COUR D'APPEL DE BESANCON
- 172 501 116 00013 -
ARRET DU 04 MAI 2007
CHAMBRE SOCIALE
Contradictoire
Audience publique
du 16 mars 2007
No de rôle : 06/00226
S/appel d'une décision
du C.P.H.  de BESANCON
en date du 24 janvier 2006
Code affaire : 80C
Demande d'indemnités ou de salaires


Louis X...
PARTIES EN CAUSE :
ADDSEA, ayant son siège social,  23, rue des granges, à 25000 BESANCON

REPRESENTEE par  Me Bernard VANHOUTTE, Avocat au barreau de BESANCON

Monsieur Louis X..., demeurant ..., à 25000 BESANCON

COMPARANT EN PERSONNE
COMPOSITION DE LA COUR :
lors des débats du 16 mars 2007 :
FAISANT FONCTION DE PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame H. BOUCON
CONSEILLERS : M. B. LANDOT et M. B. POLLET, selon ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d'appel de Besançon en date du 15 mars 2007
GREFFIER : Mademoiselle G. MAROLLES
Lors du délibéré :
FAISANT FONCTION DE PRESIDENT DE CHAMBRE : Madame H. BOUCON
CONSEILLERS : M. B. LANDOT et M. B. POLLET
Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt sera rendu le 4 mai 2007 par mise à disposition au greffe.
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FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. Louis X..., éducateur spécialisé au sein de l'ADDSEA depuis le 1er novembre 1975 est parti en retraite le 1er juin 2004 à l'âge de 60 ans, après une période de cessation progressive d'activité initiée le 1er novembre 2000.
Le 3 janvier 2005 il a saisi le Conseil de prud'hommes de Besançon de diverses demandes en paiement d'indemnité de préavis, d'heures de délégation syndicale, d'heures de récupération et de congés conventionnels et légaux, outre indemnités pour frais irrépétibles et résistance abusive.
Par jugement en date du 24 janvier 2006, auquel il est référé pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que pour les motifs, le Conseil a :
- condamné l'ADDSEA à payer à M. Louis X... les sommes de :
.	2.877,76 euros brut au titre de l'indemnité de préavis,
.	284,50 euros brut au titre des heures de délégation,
.	316,22 euros brut au titre des congés payés afférents au préavis et aux heures de délégation,
.	929,53 euros brut au titre des congés payés restant dus (7 jours),
.	100,00 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- débouté M. Louis X... du surplus de ses demandes et l'association défenderesse de ses demandes reconventionnelles ;
- condamné celle-ci aux dépens.
Régulièrement appelante de ce jugement l'ADDSEA demande à la Cour de réformer celui-ci, de débouter M. Louis X... de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui rembourser :
- les sommes de 1.438,88 euros à titre d'indemnité de préavis et 208,70 euros à titre de rappel de salaire pour heures de délégation, soit au total 1.647,58 euros, versées par elle en exécution de l'ordonnance du bureau de conciliation du 15 février 2005, avec intérêts au taux légal à compter de leur versement en date du 8 mars 2005 ;
- celle de 1.763,48 euros versée par elle au titre de l'exécution provisoire du jugement, avec intérêts au taux légal à compter de son versement en date du 13 février 2006.
Elle sollicite en outre la condamnation de l'intimé aux dépens et à lui verser une indemnité de 2.000,00 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir en substance à l'appui de son recours :
- que le départ en retraite de M. Louis X... est intervenu à l'initiative de celui-ci, suite à un courrier de sa part en date du 24 décembre 2003, dont elle a pris acte le 22 janvier 2004, de sorte qu'en dépit des termes de la lettre du 24 février 2004 qu'elle lui a adressée pour lui confirmer sa mise à la retraite à la date du 31 mai 2004, aucun préavis ne lui était dû ;
- qu'en tout état de cause, c'est à sa demande expresse que ses congés annuels ont été fixés avant son départ en retraite, de sorte qu'il ne peut se prévaloir de la règle du non-cumul du préavis et des congés payés ;
- que ses heures de récupération et ses congés payés légaux et conventionnels ont été fixés conformément à sa demande du 2 février 2004 au 31 mai 2004, et qu'il a été intégralement rempli de ses droits à ce titre, ainsi qu'il a été jugé par un arrêt en date du 29 juin 2004 de la Cour d'appel de Besançon ;
- que sa demande en paiement d'heures de délégation au titre de la période de février à mai 2004 ne peut être accueillie, eu égard à la règle du non-cumul entre paiement d'heures de délégation et paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés.
M. Louis X... a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement déféré.
Il sollicite la condamnation de l'ADDSEA à lui verser la somme de 1.000,00 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, et celle de 2.000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour appel abusif et dilatoire sur le fondement de l'article 559 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Aux termes de ses écritures visées au greffe les 11 janvier, 9 et 13 mars 2007, reprises intégralement à l'audience, il ne conteste pas avoir demandé par courrier du 24 décembre 2003 à bénéficier de sa retraite le plus tôt possible, en raison de problèmes de santé, ni avoir exprimé le désir à sa reprise du travail en janvier 2004, que ses plannings de travail prennent en compte le maximum de ses droits à congés payés ouverts avant son départ en retraite.
Il maintient toutefois qu'en décidant de procéder à sa mise à la retraite à compter du 1er juin 2004, par courrier du 24 février 2004, dans le but de bénéficier de l'exonération des charges sociales sur l'indemnité de départ en retraite, l'employeur était débiteur du préavis et ne pouvait, à défaut d'un accord exprès et non équivoque, formalisé par écrit, fixer la prise de ses congés payés pendant la période correspondant audit préavis.
Il critique par ailleurs les conditions dans lesquelles ses congés annuels supplémentaires dits "congés trimestriels"' afférents au deuxième trimestre 2004, ont été fixés par anticipation à compter du 30 mars 2004 (au lieu du lundi 5 avril 2004), en violation des dispositions conventionnelles, et maintient que la prise de ses congés légaux annuels (36 jours  ouvrés) ne pouvait intervenir qu'à compter du lundi 19 avril 2004, d'où un solde dû pour congés payés non pris à la date du 31 mai 2004.
S'agissant des 15 heures de délégation dont il réclame paiement, il fait valoir que ni la réalité ni le bien-fondé de celles-ci n'ont été contestés par l'employeur, qui s'est borné à lui opposer le non-cumul du paiement de celles-ci avec l'indemnité de congés payés, alors qu'il est démontré par les plannings produits que celles-ci ont été prises sur du temps de récupération et non sur des congés payés.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le préavis :
Il est établi et constant en fait que M. Louis X..., né le 6 mai 1944, et en situation de pré-retraite progressive depuis le 1er novembre 2000, a confirmé officiellement à son employeur, par courrier en date du 24 décembre 2003, son intention de bénéficier de ses droits à la retraite dès l'âge de 60 ans, en fixant lui-même la date de cessation de son activité salariale au 31 mai 2004, ce dont l'ADDSEA a pris acte par courrier en date du 22 janvier 2004.
Il est donc indiscutable que l'initiative du départ à la retraite émane de M. Louis X... de sorte qu'en application des dispositions de l'article L.122-14-13 du code du travail, celui-ci était seul débiteur d'un préavis.
Le fait que l'employeur ait cru devoir ultérieurement, par courrier daté du 27 février 2004, formaliser la rupture du contrat de travail en une "mise à la retraite", en vue de bénéficier (et de faire bénéficier le salarié par la même occasion) de l'exonération de charges sociales et d'impôts afférents à l'indemnité de départ en retraite prévue dans ce cas, n'est pas de nature à entraîner la requalification de la rupture, en l'absence de novation expresse intervenue d'un commun accord.
Il importe de rappeler en tout état de cause que l'article 12 du nouveau code de procédure civile fait obligation au juge de donner ou de restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée.
Il apparaît au surplus que la demande en paiement par M. Louis X... d'une indemnité compensatrice de préavis, fondée sur les dispositions de l'article D.223-5 du code du travail, interdisant le cumul du préavis et des congés payés, revêt un caractère manifestement abusif dès lors que c'est à sa demande expresse, formulée dans son courrier du 24 décembre 2003, et acceptée par l'employeur (cf échanges de courriers des 19, 23 et 26 janvier 2004) que l'ensemble de ses congés annuels, trimestriels, repos compensateurs et congé exceptionnel pour événement familial, ont été "calés" avant la date de son départ en retraite, conformément d'ailleurs à un usage très répandu dans ces circonstances.
Et il ne résulte d'aucun texte, ni décision de jurisprudence, que l'accord employeur-salarié, dérogatoire aux dispositions de l'article D.223-5 du code du travail, doive revêtir une forme particulière et donner lieu à un écrit signé des deux parties.
Il convient en conséquence de réformer le jugement déféré en ce qu'il a fait droit à la demande d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, et de condamner M. Louis X... à rembourser les sommes perçues à ce titre.
Sur le solde des congés payés :
M. Louis X... ne saurait légitimement faire grief à l'employeur de lui avoir imposé la prise anticipée de ses congés annuels supplémentaires du deuxième trimestre 2004, à compter du mardi 30 mars 2004 au lieu du lundi 5 avril, étant donné :
- d'une part que c'est à sa demande que ses congés annuels légaux et conventionnels ont été fixés avant son départ en retraite fixé au 31 mai 2004, ce qui impliquait nécessairement son accord pour une prise anticipée desdits congés, qu'il s'agisse des congés dits "trimestriels" ou des congés annuels légaux, étant rappelé que la période de référence en matière d'acquisition des congés annuels est fixée du 1er juin au 31 mai ; que la période légale et conventionnelle de prise des congés annuels se situe du 1er mai au 31 octobre, et qu'il a admis la fixation de ses congés annuels 2004 dès le mois d'avril 2004 ;
- d'autre part qu'il a bénéficié de l'intégralité de son droit à congés supplémentaires soit 6 jours au titre du deuxième trimestre 2004, alors même que ce trimestre a été abrégé d'un mois (1er avril au 31 mai 2004) et qu'il résulte de l'article 6 de l'annexe 3 de la convention collective nationale du 15 mars 1966 que la détermination du droit à ce congé exceptionnel est appréciée par référence aux périodes de travail effectif prévues au 4ème alinéa de l'article 22, et que ce droit n'est reconnu qu'au titre des trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel.
Il s'ensuit que M. Louis X... a été largement rempli de ses droits au-delà des stipulations conventionnelles.
Les premiers juges ont dès lors considéré à tort que la prise des congés annuels 2004 de l'intéressé ne pouvait être fixée qu'à compter du lundi 19 avril et qu'il restait dû à celui-ci à la date du 31 mai 2004 un solde de congés payés à ce titre, étant observé au surplus que le montant de celui-ci procède d'une confusion entre jours ouvrables et jours ouvrés et qu'aucune disposition conventionnelle n'implique une discontinuité entre la prise du congé dit "trimestriel" et celle du congé annuel, justifiant de différer le point de départ de ce dernier au premier jour ouvré suivant la fin du congé annuel supplémentaire.
Le jugement sera donc également réformé en ce qu'il a fait droit à la demande en paiement d'un solde de congés payés, et M. Louis X... condamné à rembourser la somme perçue à ce titre.
Sur les heures de délégation :
Les premiers juges ont fait droit à la demande en paiement de 15 heures de délégation syndicale réclamées par M. Louis X... au titre du mois de mars 2004, après avoir constaté que celles-ci avait été posées sur des jours de récupération et non sur des jours de congés annuels.
La règle de non-cumul du paiement des heures de délégation avec le versement de l'indemnité compensatrice de congés payés ne s'étend pas aux heures de délégation accomplies pendant une période de repos compensateur, lesquelles doivent être rémunérées en supplément.
Aucune disposition légale ne subordonnant le paiement de celles-ci à l'information préalable de l'employeur quant aux dates et heures de leur utilisation dès lors qu'elles sont prises en dehors de l'horaire de travail du salarié, il convient de rejeter l'appel de l'employeur sur ce chef de demande et de confirmer le jugement déféré.
Sur les dommages-intérêts pour appel abusif et dilatoire :
L'appel étant fondé pour une large part, la demande de l'intimé ne peut qu'être rejetée.
Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Chacune des parties succombant partiellement sur ses prétentions et moyens de défense, conservera à sa charge les frais et dépens dont elle a fait l'avance tant en première instance qu'en appel.
L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,
DIT l'ADDSEA recevable et partiellement fondée en son appel ;
CONFIRME le jugement rendu l e 24 janvier 2006 par le Conseil de prud'hommes de Besançon en ce qu'il a condamné l'ADDSEA à payer à M. Louis X... la somme de 284,50 euros brut au titre des heures de délégation syndicale du mois de mars 2004, outre congés payés afférents soit 28,45 euros ;
LE REFORME pour le surplus ;
STATUANT A NOUVEAU :
DIT non fondées et rejette les demandes de M. Louis X... en paiement d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, et solde de congés payés annuels ;
ORDONNE le remboursement des sommes perçues par lui à ce titre en vertu de l'exécution provisoire de l'ordonnance du bureau de conciliation du 15 février 2005 et du jugement du 24 janvier 2006, avec intérêts au taux légal à compter du jour du versement ;
DIT également non fondée sa demande de dommages-intérêts pour appel abusif et dilatoire, l'en déboute ;
DIT que chaque partie conservera à sa charge les frais et dépens dont elle a fait l'avance tant en première instance qu'en appel ;
DIT n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
LEDIT arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le QUATRE MAI DEUX MILLE SEPT et signé par Madame H. BOUCON, Conseiller faisant fonction de Président de chambre, et Mademoiselle G. MAROLLES, Greffier.
LE GREFFIER,	                                                                LE CONSEILLER,