22 Octobre 2007

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RG N  : 05/00306
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S.A.S. ITM SUD OUEST F

S.A. JORIANE
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ARRÊT no1006/07
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre  Commerciale
Prononcé par mise à disposition au greffe conformément au second alinéa de l'article 450 et 453 du nouveau Code de procédure civile le vingt deux Octobre deux mille sept,
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

S.A.S. ITM SUD OUEST F, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
Dont le siège social est Prat de Valat
82710 BRESSOLS
représentée par la SCP Henri TANDONNET, avoués
assistée de Me Thierry MIRIEU DE LABARRE, avocat
APPELANTE d'un jugement rendu par le Tribunal de Commerce de MARMANDE en date du 01 Février 2005
D'une part,

S.A. JORIANE, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
Dont le siège social est "La Palanque"
Route de Tonneins
47200 MARMANDE
représentée par la SCP TESTON - LLAMAS, avoués
assistée de Mes Rémi MOUZON et Chantal GUERIN, avocats

D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été communiquée au Ministère Public, débattue et plaidée en audience publique, le 17 Septembre 2007, devant Raymond MULLER, Président de Chambre, François CERTNER, Conseiller (lequel, désigné par le Président de Chambre, a fait un rapport oral préalable) et Dominique MARGUERY, Conseiller, assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées par le Président, à l'issue des débats, que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe à la date qu'il indique.
EXPOSE DU LITIGE
Dans des conditions de régularité de forme et de délai non discutées, la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F a interjeté appel du Jugement rendu par le Tribunal de Commerce de MARMANDE le 01/01/05 :
- ayant rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par la S.A. JORIANE,
- ayant rejeté la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir soulevée par la S.A. JORIANE,
- ayant accueilli la fin de non-recevoir de sa demande,
- s'étant déclaré incompétent au profit du Tribunal Arbitral pour les demandes fondées sur le contrat d'enseigne,
- s'étant déclaré incompétent au profit du Tribunal de Commerce de PARIS pour les demandes reconventionnelles fondées sur le contrat d'adhésion,
- s'étant déclaré compétent pour les demandes reconventionnelles formulées au titre de la procédure abusive,
- l'ayant condamné à payer à la S.A. JORIANE la somme de 200.000 Euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- l'ayant condamné, outre à supporter les entiers dépens, à payer à la S.A. JORIANE la somme de 6.000 Euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Les faits de la cause ont été relatés par le premier Juge en des énonciations auxquelles la Cour se réfère expressément ;
Vu les ultimes écritures non synthétiques déposées par l'appelante le 15/06/07 aux termes desquelles il est renvoyé et par lesquelles elle conclut à la réformation de la décision entreprise et demande à la Cour :
* de constater qu'elle limite sa demande à la résolution du plan et en conséquence à la liquidation de la S.A. JORIANE,
* de prononcer la résolution du plan tel que résultant des Jugements des 15/01/02 et 27/07/04,
* d'ordonner en conséquence la liquidation de la S.A. JORIANE,
* de dire la S.A. JORIANE irrecevable en toutes ses demandes, fins et prétentions,
* de constater qu'elles doivent être présentées contre la société I.T.M. ENTREPRISES d'une part et qu'elles relèvent en toute hypothèse d'une procédure d'arbitrage d'autre part,
* de se déclarer incompétente pour connaître des demandes reconventionnelles de l'intimée et de renvoyer cette dernière à se mieux pourvoir, devant le Tribunal Arbitral pour ses demandes fondées sur le contrat d'enseigne et devant le Tribunal de Commerce de PARIS pour ses demandes fondées sur le contrat d'adhésion,
* à défaut de déclarer l'ensemble des prétentions adverses mal fondées,
* de condamner l'intimée à lui payer la somme de 3.000 Euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Vu les ultimes écritures non synthétiques déposées par la S.A. JORIANE le 30/08/07 aux termes desquelles il est renvoyé ;
Le Ministère Public a reçu connaissance de la procédure ainsi qu'il résulte du visa qu'il a porté sur le bordereau de communication.
MOTIFS DE LA DECISION
Il convient de rappeler quelques points essentiels du déroulement des faits et de la procédure :
La S.A. JORIANE est liée par deux contrats, un d'enseigne et un d'adhésion à la société I.T.M. ENTREPRISE, contrats comportant des obligations réciproques entre franchisé et franchiseur ;
Elle est ensuite liée à la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F au titre d'un contrat de fourniture de marchandises ;
Un incendie a ravagé l'immeuble dans lequel était exploité le fonds de commerce à l'enseigne "BRICOMARCHE" de la S.A JORIANE le 28/01/01 ;
Sa compagnie d'assurance a refusé de l'indemniser de ce sinistre en raison de sa nature supposée criminelle et de l'ouverture d'une information ;
Par jugement en date du 21/06/2001, le Tribunal de Commerce de MARMANDE a ouvert une procédure simplifiée de redressement judiciaire à l'égard de la S.A. JORIANE ;
La S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F, en lui consentant des prêts, a accepté de financer la relance de son activité moyennant différentes contreparties ;
Le Tribunal précité, par jugement prononcé le 15/01/2002, a arrêté le plan de continuation présenté par la société débitrice ;
Par acte d'Huissier délivré le 09/07/2003, la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F faisait assigner la S.A. JORIANE afin d'obtenir à l'encontre de cette dernière l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire en vertu de l'article 621-82 du Code de Commerce ;
Par Jugement du 27/07/04, le Tribunal de Commerce de MARMANDE, à la demande de la S.A. JORIANE, homologuait la modification substantielle du plan de redressement précité ;
Diverses procédures, dans le détail desquelles il ne paraît pas utile d'entrer, opposaient les parties, notamment devant le juge de l'exécution ;
Par arrêt du 07/05/2007 rectifié, la Cour de céans fixait la créance de la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F envers le S.A. JORIANE à la somme de 333.625,57 Euros au titre des marchandises et condamnait la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F à payer à la S.A. JORIANE la somme de 33.772,62 Euros au titre de l'escompte ;
Sur la procédure
En vertu des articles 15 et 135 du Nouveau Code de Procédure Civile, qui imposent aux parties de se faire connaître en temps utile les éléments de preuve qu'elles produisent, il y a lieu d'écarter des débats les quatre pièces portées à la connaissance de l'appelante par l'intimée le 31/08/2007 dans des conditions ne lui ayant pas permis de répliquer utilement, alors que la date prévue pour le prononcé de l'ordonnance de clôture était parfaitement connue des parties ;
En décider autrement reviendrait à faire fi du principe du contradictoire et de la loyauté devant présider aux débats judiciaires ;
Sur la nullité de l'assignation pour défaut d'indication de l'objet de la demande
Au soutien de cette prétention, l'intimée invoque les dispositions de l'article 56 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile et explique que la demande en résolution du premier plan, sans objet en l'état de l'homologation du deuxième et donc devenue impossible, lui causait grief ;
L'assignation délivrée le 09/07/03 à l'initiative de la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F répond parfaitement aux exigences de l'article 56 du Nouveau Code de Procédure Civile : elle mentionne l'objet de la demande, qui consiste en l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la S.A. JORIANE, entraînant ainsi ipso facto la résolution du plan de continuation ; dans cet acte sont aussi exposés les moyens en fait et en droit de la société demanderesse, à savoir : le non-respect des échéances du plan, le défaut de remboursement des prêts qu'elle a consenti à la défenderesse pour lui permettre de relancer son activité et présenter le plan, enfin l'état de cessation de paiement pour défaut de règlement de marchandises livrées postérieurement ;
Le fait qu'une modification du plan soit par la suite survenue n'est pas de nature, de manière rétroactive, à rendre irrégulière l'assignation introductive d'instance précitée ;
Sur la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité, de droit et d'intérêt à agir soulevée par la S.A. JORIANE
Contrairement à ce qui est soutenu, il n'a jamais existé deux plans de redressement par continuation mais un seul, le plan initial par la suite simplement modifié ;
Cela est si vrai qu'il n'est question dans les textes applicables en pareille matière que de la "modification substantielle dans les objectifs et les moyens du plan" ; il n'est nullement fait référence à quelque "nouveau plan" ; au contraire, il est littéralement fait état du plan, c'est à dire du plan originaire ;
Au demeurant, la modification n'a porté que sur le seul échéancier établi pour le règlement des pactes ; aucune des autres dispositions du plan ne s'est trouvé modifiée de quelque façon que ce soit ;
L'objet de la demande initiale de la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F n'a subi aucune modification bien que formée antérieurement à la décision de modification du plan ; il s'est au départ agi et il s'agit toujours d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire entraînant nécessairement la résolution de ce plan ;
La Cour se trouve saisie de la connaissance de l'entier litige, qui s'étend aux faits survenus tout au long de l'instance, et doit se placer au moment où elle statue ;
Il faut donc considérer que l'objet de la demande actuelle de l'appelante ne modifie nullement l'objet initialement poursuivi et qu'il est en réalité rigoureusement le même pour tendre aux mêmes fins : l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société intimée ;
Pas plus dans le dispositif que dans les motifs de cet acte introductif d'instance, il n'était  exigé de paiement de sommes ; si la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F a pu un temps formuler à titre subsidiaire une revendication de cet ordre dans ses écritures, il n'en reste pas moins que tel n'était le cas, ni dans son assignation, ni dans ses dernières écritures de première instance, seules à devoir être prises en compte ; en ne réclamant exclusivement que l'ouverture de la procédure collective, la société appelante n'a pas violé les dispositions de l'article 7 du décret du 27/12/1985 ;
Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'irrecevabilité formée par la S.A. JORIANE ;
Contrairement à la thèse soutenue par cette dernière, l'appelante a qualité pour agir ; ce n'est en effet pas parce que l'intimée soutient qu'elle est elle-même créancière de la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F au titre de créances non encore fixées -sauf celle résultant de l'arrêt du 07/05/2007- et de compensations hypothétiques que son adversaire a pour autant perdu sa qualité procédurale ;
Au demeurant, l'appelante a doublement qualité pour agir ; d'une part en tant que créancière antérieure à l'ouverture de la procédure dès lors qu'il est constant qu'elle a déclaré ses créances chirographaires et hypothécaires et qu'elles n'ont pas été définitivement rejetées, d'autre part en tant que créancière postérieure habile à agir en invoquant un état supposé de cessation des paiements chez son débiteur ;
L'appelante, en tant que créancière, tient de la loi le droit d'agir comme elle l'a fait ainsi qu'il résulte des dispositions de l'article L. 626-27 du Code de Commerce ;
L'intérêt à agir de l'appelante est incontestable : elle se plaint de l'inexécution du plan qui devait lui procurer des ressources grâce à la répartition des sommes versées au Commissaire à l'exécution du Plan par le débiteur ; elle fait valoir que, même à supposer ce dernier à jour du règlement des pactes stipulés, il est en état de cessation des paiements ;
D'où il suit que le Jugement querellé doit, sur ce point, être réformé ;
La présente demande en ouverture de liquidation judiciaire n'est pas irrecevable du fait qu'a existé entre les mêmes parties une instance -vidée par l'arrêt du 07/05/2007- en paiement de sommes trouvant leurs causes ultérieurement à l'ouverture de la procédure de
redressement ; ce qui importe est que la présente demande soit autonome et distincte de toute autre ;
Sur le fond
Le plan initial comporte plusieurs volets : économique, financier, social et relatif aux garanties en vue du paiement des pactes prévus, ainsi que les modalités d'apurement du passif sous la forme d'un tableau comportant trois colonnes : la première indique le montant escompté des sommes dégagées année après année par l'exploitation du fonds et affectées au règlement du passif, les deux autres indiquent la répartition de ce disponible entre Maître A... -à charge pour celui-ci de les ventiler entre les différents créanciers- et l'appelante en remboursement des prêts consentis ;
La modification homologuée par le Tribunal de Commerce -qui prend soin d'indiquer dans sa décision que le plan initial n'a pas été respecté- ne concerne que le seul échéancier relatif à l'apurement du passif ;
Certes, le jugement arrêtant le plan, tant initial que modifié, constitue une décision juridictionnelle opposable erga omnes ;
Il n'en demeure cependant pas moins que certaines mentions du plan ne sont pas contraignantes mais seulement informatives ; les aspects financiers dont il est question -à savoir l'aide apportée par l'appelante au débiteur sous forme de prêts moyennant diverses contreparties et la charge que cela est susceptible de représenter en terme de capacité de remboursement et d'apurement du passif- servent à déterminer le contexte et les perspectives de redressement ; il s'agit de permettre, en fonction des possibilités économiques et des capacités d'investissement, d'analyser l'économie générale du plan présenté et ses chances d'exécution sérieuse, le seul objectif pouvant être recherché par le plan consistant à honorer les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure ;
L'apurement du passif prévu au plan ne peut que concerner les seuls créanciers dont la créance est née antérieurement au Jugement d'ouverture de la procédure collective ; les décisions prises pour l'apurement du passif sont insusceptibles de s'appliquer aux créances nées postérieurement à son prononcé ;
L'objet du plan ne peut donc qu'être relatif au remboursement du passif antérieur ; c'est le détourner de ses fins que de lui faire reprendre dans un échéancier des engagements contractuels pris postérieurement à la date de mise en oeuvre de la procédure collective ;
Au cas précis, les considérations du plan à propos du remboursement des prêts octroyés par la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F à la S.A. JORIANE n'avaient pas spécialement à figurer dans le tableau des pactes ; elles ne peuvent être tenues que pour le rappel de dispositions contractuelles permettant d'apprécier la viabilité ou pas des offres de remboursement du passif dans l'optique de la réalisation du plan ;
Cela étant, à ce stade, seul importe de déterminer si celui-ci, tant dans sa partie modifiée que dans sa partie initiale maintenue sans émendation, a ou pas été respecté par le débiteur ;
En dépit du nombre considérable de pièces versées au dossier, il n'est pas établi par l'appelante, qui avait la charge d'en faire la preuve, que l'un des pactes échu n'aurait pas été entièrement honoré par le débiteur entre les mains du Commissaire à l'Exécution du Plan ;
S'agissant de l'état de cessation des paiements invoqué par l'appelante, cette dernière ne parvient pas plus à démontrer que la S.A. JORIANE serait dans l'incapacité de faire face à son passif exigible et exigé, né postérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement simplifié, avec son actif disponible ;
En vertu de l'arrêt de cette Cour du 07/05/2007, on sait que l'intimée doit environ 300.000 Euros à l'appelante, laquelle a perçu 183.000 Euros directement de l'assureur de l'intimée, somme qu'il faudra bien compenser ; on ne sait en revanche rien du sort du prêt de plus de 500.000 Euros consenti par l'appelante à l'intimée ; notamment, rien ne permet d'affirmer que la déchéance du terme de ce prêt serait acquise et qu'une décision de Justice définitive en aurait fixé le montant et aurait rendu son remboursement exigible ;
En revanche, il est constant que l'intimée a perçu une somme de l'ordre de
640.000 Euros de son assureur ;
L'intimée forme de très nombreuses demandes, entre autres financières ; elle articule à l'encontre de l'appelante divers griefs : défaut de paiement d'intérêts, défaut de paiement de budget d'ouverture, rupture des délais contractuels de paiements, abus de dépendance économique, étude de marché fallacieuse pour la convaincre de reprendre son activité, absence de mention d'un taux effectif global dans le prêt qui lui a été consenti et préjudice de trésorerie corrélatif ;
Toutes ses prétentions sont irrecevables aux motifs suivants :
* soit elles sont mal dirigées, la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F n'étant pas le cocontractant de société intimée, laquelle aurait dû agir à l'encontre de la S.A. I.T.M. ENTREPRISE,
* soit la question a déjà été tranchée par ailleurs et se heurte à l'autorité de la chose jugée,
* soit l'examen de ces points se heurte aux dispositions combinées des articles 7 du décret du 27/12/1985 et 70 du Nouveau Code de Procédure Civile : si le premier texte cité n'interdit pas à la partie contre laquelle est émise une demande d'ouverture de procédure collective de former des prétentions reconventionnelles, encore faut-il que celles-ci se rattachent à la demande originaire par un lien suffisant ; tel n'est pas le cas en l'espèce : les demandes de la S.A. JORIANE concernent essentiellement la mise en jeu et l'interprétation de contrats dont il vient d'être dit qu'ils ne lient pas nécessairement les parties en cause mais plutôt l'intimée à la S.A.S. I.T.M. ENTREPRISE F ; de plus ces demandes ont un caractère indemnitaire ; ces questions sont en toute hypothèse étrangères à la question du paiement des pactes du plan établis sur la base de créances nées antérieurement à l'ouverture de la procédure de redressement simplifié ;
Les exceptions d'incompétence soulevées par l'appelante, qui ne sont que la conséquence de ces demandes reconventionnelles irrecevables, doivent elles aussi être tenues pour irrecevables ;
Il n'y a pas lieu non plus de faire droit aux demandes de donner acte et de constat -y souscrire serait dénué du moindre effet juridique- formées par l'intimée ;
La demande en dommages et intérêts de l'intimée pour procédure abusive ne peut être accueillie dès lors que celle-ci ne démontre pas qu'elle a réellement subi un préjudice, notamment par l'atteinte à son crédit qui aurait pu se manifester de la part de ses partenaires commerciaux ; du reste, ce n'est qu'en raison de la perception récente de la somme d'environ 640.000 Euros de la part de son assureur qu'elle parvient à établir qu'elle ne se trouve pas, à ce stade, en état de cessation des paiements ;
Il faut, aux mêmes motifs, réformer la décision attaquée en ce qu'elle a octroyé à l'intimée la somme de 200.000 Euros de dommages et intérêts faute pour les premiers juges d'avoir dit en quoi consistait le caractère abusif de la procédure initiée par l'appelante ; en réalité, aucun reproche d'abus du droit d'ester en justice ne peut lui être fait, ni au moment ou elle a engagé la procédure puisque l'intimée a dû par la suite requérir la modification du plan initial qu'elle ne parvenait pas à tenir -le Tribunal de Commerce, en accordant cette modification, notait expressément que le débiteur n'avait pas respecté ses engagements- ni plus tard car d'une part il est constant que des marchandises livrées n'étaient pas payées pour près de 330.000 Euros et d'autre part elle n'a fait que se défendre face aux très nombreuses demandes reconventionnelles adverses ;
Il y a lieu de débouter les parties de leurs plus amples demandes, infondées ou inutiles, notamment celles de l'intimée  au visa de l'article 89 du Nouveau Code de Procédure Civile tendant à "l'évocation du fond" et en compensation ;
Le Jugement appelé doit encore être réformé en ce qu'il a fait droit à la demande de la S.A. JORIANE au titre des frais irrépétibles ;
L'équité et la situation économique ne commandent pas de faire application en cause d'appel de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de l'une ou de l'autre des parties ;
Eu égard aux circonstances de la cause qui viennent d'être décrites, il y a lieu de dire que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens, tant de première instance que d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,
Vu les articles 15 et 135 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Ecarte des débats les quatre documents portés à la connaissance de l'appelante par l'intimée par bordereau de communication de pièces du 31/08/2007,
Déboute la S.A. JORIANE de sa demande en nullité de l'assignation introductive d'instance,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par la S.A. JORIANE et la fin de non-recevoir formée par cette dernière tirée du défaut d'intérêt à agir de la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F,
Le réforme en ses plus amples dispositions,
Déboute la S.A. JORIANE de sa demande d'irrecevabilité tirée de la fin de non recevoir en plusieurs branches -défaut de qualité, d'intérêt et de droit d'agir- opposée à la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F,
Dit n'y avoir lieu au prononcé de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la S.A. JORIANE et à la résolution du plan modifié de redressement en cours,
Dit irrecevables les demandes reconventionnelles formulées par la S.A. JORIANE,
Dit irrecevables les exceptions d'incompétence soulevées par la S.A.S. I.T.M. SUD OUEST F en conséquence des demandes reconventionnelles précitées,
Déboute les parties de l'ensemble de leurs autres prétentions,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, tant en première instance qu'en cause d'appel,
Dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens de première instance et d'appel,
Autorise les avoués de la cause à recouvrer directement ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le présent arrêt a été signé par Raymond MULLER, Président de Chambre et Dominique SALEY, Greffier.
Le Greffier,							Le Président,