Grosses délivrées	REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le  :	AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
4ème Chambre - Section A
ARRET DU 05 DECEMBRE 2007
(no                          , 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général  :  07/10205
Décision déférée à la Cour  : Jugement  du 25 Avril 2007 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG no 07/01334

S.N.C. PRISMA PRESSE,
ayant son siège ...
75008 PARIS
agissant poursuites et diligences de son gérant.
représentée par la SCP DUBOSCQ - PELLERIN, avoués à la Cour
assistée de Me Vincent X..., avocat au barreau de PARIS, toque  : P 221

SOCIETE LYON MAG,
ayant son siège ...
69009 LYON
prise en la personne de ses représentants légaux
représentée par la SCP BOMMART-FORSTER -  FROMANTIN, avoués à la Cour
assistée de Me Y..., avocat au barreau de LYON
SOCIETE NOUVEL OUEST
ayant son siège ...
44000 NANTES
prise en la personne de ses représentants légaux
représentée par la SCP BOMMART-FORSTER -  FROMANTIN, avoués à la Cour
assistée de Me Y..., avocat au barreau de LYON
COMPOSITION DE LA COUR  :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Octobre 2007, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant  Mme Brigitte CHOKRON, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de  :
Monsieur Alain CARRE-PIERRAT, Président
Madame Dominique ROSENTHAL-ROLLAND, Conseiller
Mme Brigitte CHOKRON, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER  : lors des débats  : Mme Jacqueline VIGNAL
ARRET  : - CONTRADICTOIRE
- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Monsieur Alain CARRE-PIERRAT, président et par Mme Jacqueline VIGNAL, greffier à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'appel interjeté le 12 juin 2007 par la société Prisma Presse, d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris en date du 25 avril 2007 qui a :
- débouté les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag de leurs demandes tendant à voir constater la déchéance de ses droits sur la marque FEMME no 95 592 489 et la nullité de cette marque,
- débouté la société Prisma Presse de ses demandes en contrefaçon, concurrence déloyale et parasitisme,
- dit n'y avoir lieu à dommages-intérêts pour procédure abusive,
- condamné la société Prisma Presse à payer à chacune des sociétés défenderesses la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux entiers dépens ;
Vu les ultimes écritures, signifiées le 18 septembre 2007, aux termes desquelles la société Prisma Presse , poursuivant la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a rejeté lesdemandes en déchéance et en nullité visant la marque litigieuse et dénié tout caractère abusif à son action en justice, mais sa réformation pour le surplus,
demande à la Cour, statuant à nouveau, de :
- dire et juger que les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag ont commis de façon continue pendant plus de trois ans des actes de contrefaçon de la marque française semi-figurative FEMME no 95 592 489 déposée le 16 octobre 1995,
- dire et juger qu'elles ont commis à son préjudice, sur la même période, des actes de concurrence déloyale et parasitaire,
- les condamner in solidum à lui payer à titre de dommages-intérêts, 200 000 euros pour la contrefaçon de marque outre 200 000 euros pour la concurrence déloyale et parasitaire,
- leur ordonner de supprimer des sites internet les logos contrefaisants sous astreinte de 1000 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt,
- les condamner in solidum à lui payer la somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et aux dépens de première instance et d'appel à recouvrer suivant les dispositions de l'article 699 du même Code ;
Vu les uniques conclusions, signifiées le 24 août 2007, par lesquelles les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag prient la Cour de :
- constater la déchéance des droits de la société Prisma Presse sur la marque FEMME no 95 592 489 en particulier pour les "journaux et périodiques, magazines, revues, livres, publications",
- déclarer nulle la marque précitée,
- ordonner l'inscription de la décision au registre national des marques et à l'INPI,
- débouter la société Prisma Presse de ses demandes en contrefaçon, concurrence déloyale et parasitisme,
- la condamner à payer à chacune 100 000 euros à titre de dommages-intérêts outre 5000
euros par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel à recouvrer suivant les dispositions de l'article 699 du même Code ;
SUR CE, LA COUR,
Considérant que, pour un exposé complet des faits de la cause et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :
- la société Prisma Presse est titulaire de la marque française semi-figurative FEMME, déposée auprès de l'INPI le 16 octobre 1995, enregistrée sous le numéro 95 592 489 pour désigner les produits et services des classes 16 et 28 et notamment "les journaux et périodiques, magazines, revues, livres, publications",
- elle a exploité cette marque pour l'édition du magazine mensuel FEMME, destiné à un lectorat de femmes actives et citadines, dont la diffusion a atteint dans les années 2000-2001 les 56 745 exemplaires et la parution a cessé en 2003,
- la société Nouvel Ouest diffuse dans la région Ouest, depuis 2006, quatre magazines féminins dits de proximité : BORDEAUX FEMMES, NANTES FEMMES, ANGERS FEMMES, RENNES FEMMES,
- elle bénéficie d'une licence d'exploitation des marques BORDEAUX FEMMES et NANTES FEMMES appartenant à la société Lyon Mag, elle-même étant titulaire des marques ANGERS FEMMES et RENNES FEMMES,
- la société Prisma Presse fait grief aux sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag d'imiter sa marque au moment même où elle s'apprête à relancer son magazine FEMME, dont l'aura persiste encore aujourd'hui,
- c'est dans ces circonstances qu'elle a engagé la présente instance en contrefaçon de marque, concurrence déloyale et parasitisme,
- les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag lui opposent, pour leur défense, que la marque revendiquée serait nulle, qu'elle serait déchue de tout droit sur cette marque, que la contrefaçon, en l'absence du moindre risque de confusion, n'est pas caractérisée, que la concurrence déloyale et parasitaire ne l'est pas davantage ;
Sur la validité de la marque FEMME
Considérant, selon les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag, que la dénomination FEMME serait dépourvue de caractère distinctif pour désigner un magazine féminin, de sorte qu'elle ne saurait constituer une marque au sens des dispositions de l'article L 711-2 du Code de la propriété intellectuelle ;
Qu'elles en veulent pour preuve la banalité de l'emploi du mot femme dans nombre de titres de la presse féminine :
- Questions de Femmes,
- Femme en Ville,
- Femme Actuelle,
- Etre Femme,
- Côté Femme,
- Femme Plus ;
Considérant qu'en droit, selon les dispositions de l'article L 711-1 alinéa 1du Code de la propriété intellectuelle, la marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d'une personne, physique ou morale, et selon celles de l'article L 711-2 a) du même Code, sont dépourvus de caractère distinctif les signes ou dénominations qui, dans le langage courant ou professionnel, sont exclusivement la désignation nécessaire, générique ou usuelle du produit ou du service ;
Considérant en l'espèce, force est de constater, que le vocable FEMME n'est pas voué, dans le langage courant ou professionnel, à la désignation exclusive, nécessaire ou générique d'une publication de presse, fût-elle féminine, qu'il est tout au plus évocateur du public visé par cette publication ;
Que par ailleurs, les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag n'établissent pas que les titres de presse qu'elles invoquent pour justifier du caractère usuel et constant de l'emploi du mot FEMME pour désigner des revues destinées aux femmes seraient antérieurs au dépôt de la marque de la société Prisma Presse effectué le 16 octobre 1995, date à laquelle il convient de se placer pour juger du caractère distinctif du signe contesté ;
Qu'il s'ensuit que le tribunal a justement rejeté la demande en nullité de la marque pour défaut de distinctivité ;
Sur la déchéance des droits de la société Prisma Presse
Considérant en droit, selon les dispositions de l'article L 714-5 du Code de la propriété intellectuelle, qu'encourt la déchéance de ses droits, le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans ; que la preuve de l'exploitation, qui peut être apportée par tous moyens, incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée ;
Considérant qu'il est acquis aux débats qu'il convient de considérer la période des cinq années précédant la demande tendant à voir constater la déchéance, formulée par conclusions signifiées  dans l'intérêt des sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag le 17 Février 2007 dans la procédure de première instance ;
Considérant que la société Prisma Presse produit les numéros du magazine FEMME de juin 2002 et d'août 2002 ainsi que la lettre qu'elle a adressée le 1er octobre 2003 à la commission paritaire des publications et agences de presse pour l'informer de l'arrêt de la parution de son mensuel dont le dernier numéro paru est le numéro 167 de décembre 2002 ;
Considérant que le tribunal a justement retenu de ces éléments que le dernier acte
d'exploitation de la marque litigieuse est en date du mois de décembre 2002, de sorte qu'à la date du 17 février 2007 n'est pas observé en l'espèce, le défaut d'usage sérieux pendant dans le délai ininterrompu de cinq ans requis par la loi pour encourir la déchéance des droits sur la marque ;
Que de sorte, son jugement mérite confirmation en ce qu'il a rejeté la demande visant la déchéance des droits de la société Prisma Presse sur sa marque ;
Sur la contrefaçon
Considérant en droit, qu'en vertu des dispositions de l'article L 713-3 b)du Code de la propriété intellectuelle, sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public, l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;
Que l'identité ou la similarité des produits en cause n'étant pas contestée, il convient de rechercher s'il existe, au sens des dispositions précitées, un risque de confusion entre les signes, qui doit être apprécié globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci, en tenant compte de leurs éléments distinctifs dominants ;
Considérant que la société Prisma Presse a déposé à titre de marque le signe suivant :
Que les signes critiqués pour contrefaçon se présentent ainsi :
Considérant que visuellement, le mot femme, constitutif de la marque première, est particulièrement mis en exergue au sein du signe second par une position au premier plan qui résulte d'une ample calligraphie aux caractères gras et longs au côté de laquelle, la mention du nom de la ville en caractères resserrés, minces et courts, apparaît secondaire ; que de surcroît, la calligraphie de cet élément dominant du signe contesté présente une grande similitude avec celle de l'enregistrement de sorte que l'ajout de la lettre S ne suffit pas à différencier l'impression d'ensemble qui se dégage de l'examen comparatif ;
Que phonétiquement le signe second présente une sonorité finale qui reproduit complètement le signe premier ;
Que, intellectuellement, l'ensemble BORDEAUX FEMMES , de même que les autres ensembles en cause formés de la juxtaposition du mot femme et d'un nom de ville, n'est pas constitutif d'un tout indivisible doté d'une signification propre, au sein duquel le terme FEMMES perdrait son caractère distinctif ;
Qu'il s'ensuit de ces observations que les signes opposés, qui partagent le même élément distinctif et dominant constitué du mot FEMME, présentent des similitudes visuelles, phonétiques et conceptuelles créant pour le consommateur moyen de la catégorie de produits concernés, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, un risque de confusion, le signe contesté étant susceptible d'être pris pour une déclinaison de la marque antérieure ;
Que la contrefaçon de marque étant ainsi caractérisée, le jugement déféré doit être réformé en ce qu'il a débouté la société Prisma Presse de ce chef de demande ;
Sur la concurrence déloyale et parasitaire
Considérant que la société Prisma Presse prétend, par voie d'affirmation, imputer aux sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag des actes de concurrence de concurrence déloyale, distincts des faits de contrefaçon, qui résulteraient de l'intention délibérée d'occuper la place, temporairement vacante, d'un titre emblématique de la presse française dont la notoriété n'aurait pas faibli ;
Qu'elle ne démontre nullement le dessein invoqué étant observé par ailleurs qu'elle ne justifie pas davantage de la notoriété qu'aurait conservée jusqu'à ce jour une publication qui a cessé de paraître en décembre 2002, ni du caractère emblématique qu'elle lui attribue, étant relevé qu'avec une diffusion de l'ordre de 55 422 exemplaires en mars 2001, en baisse de 17,2% en 2001 et de 11,2% en 2002, elle se trouvait exclue du classement des dix premiers titres de la presse féminine ;
Considérant que la société Prisma Presse reproche tout aussi vainement aux intimées des agissements parasitaires motif pris qu'elles auraient entrepris de se placer dans le sillage de la relance prochaine de son titre et qu'elles auraient compromis cette relance, réduisant à néant les investissements engagés ;
Considérant que le parasitisme est caractérisé par la circonstance selon laquelle une personne, à titre lucratif et de façon injustifiée, copie une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un savoir-faire, d'un travail intellectuel et d'investissements ;
Considérant qu'en l'espèce, la société Prisma Presse, qui a cessé d'exploiter depuis quatre années entières la valeur économique que représente sa publication de presse n'est pas pertinente à faire valoir le savoir-faire et les investissements qui lui sont consacrés ;
Qu'elle invoque un projet de relance de sa publication annoncé à la presse depuis avril 2006, mais force est constater qu'il n'est justifié d'aucun élément nouveau depuis la réalisation, demeurée confidentielle, d'un numéro d'essai, en juillet 2006, qui aurait coûté selon l'attestation de son directeur financier un investissement de l'ordre de 200 000 euros, dont il n'est cependant nullement démontré qu'il aurait bénéficié de quelque manière aux sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag dont les magazines sont diffusés depuis décembre 2003 pour NANTES FEMMES, juin 2004 pour RENNES FEMMES, septembre 2004 pour ANGERS FEMMES, mars 2005 pour BORDEAUX FEMMES ;
Qu'elle n'établit pas davantage que la réussite de son projet a été compromise par la faute des sociétés incriminées  ;
Qu'il s'ensuit que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a écarté les griefs de concurrence déloyale et parasitisme ;
Sur les mesures réparatrices
Considérant qu'il est constant qu'à compter du mois de septembre 2006, les sociétés intimées ont adopté une nouvelle présentation de leurs magazines qui n'est pas critiquée par la société Prisma Presse qui justifie toutefois de la poursuite des actes de contrefaçon sur les sites internet dédiés à ces publications ;
Considérant que les sociétés intimées, tout en contestant le préjudice allégué motif pris qu'à ce jour, la marque n'est pas exploitée, ne font pas connaître le volume de la masse contrefaisante ;
Considérant qu'en l'état de ces éléments d'appréciation mais compte en outre tenu de l'atteinte portée à l'image de la marque qui se trouve nécessairement dépréciée et banalisée en conséquence de la diffusion contrefaisante, la Cour fixe à 50 000 euros la réparation du préjudice de la société Prisma Presse ;
Considérant que pour mettre un terme aux agissements illicites, il sera fait droit aux mesures d'interdiction sollicitées selon les modalités précisées au dispositif du présent arrêt ;
Sur les autres demandes
Considérant que les circonstances de la cause ne permettent pas de soutenir à l'encontre de la société Prisma Presse qu'elle aurait agi en justice par mauvaise foi, intention de nuire, ou légèreté blâmable équipollente au dol ; que la demande de dommages-intérêts formée à ce titre n'est pas fondée ;
Considérant que les dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile doivent bénéficier à la société Prisma Presse ; qu'il lui sera alloué à ce titre une indemnité de 10 000 euros ; que les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag qui succombent en cause d'appel pour l'essentiel de leurs prétentions seront déboutées de la demande formée sur ce même fondement ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté les sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag de leurs demandes visant la nullité de la marque FEMME no 95 592 489 et la déchéance des droits de la société Prisma Presse sur cette marque ainsi que de leur demande indemnitaire pour procédure abusive,
- débouté la société Prisma Presse de sa demande au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme,
Le réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Dit qu'en diffusant les magazines BORDEAUX FEMMES, NANTES FEMMES, ANGERS FEMMES, RENNES FEMMES, sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag ont commis des actes de contrefaçon de la marque FEMME no 95 592 489 au préjudice de la société Prisma Presse,
Interdit aux sociétés Nouvel Ouest et Lyon Mag de poursuivre l'exploitation des signes contrefaisants sous astreinte de 1000 euros par infraction constatée, à compter de la signification du présent arrêt,
Les condamne in solidum à payer à la société Prisma Presse la somme de 50 000 euros en réparation de l'atteinte à ses droits des suites de la contrefaçon,
Les condamne in solidum à payer à la société Prisma Presse une indemnité de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles,
Les condamne in solidum aux dépens de première instance et d'appel et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
LE GREFFIER                                                           LE PRESIDENT