Numéro 12/
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRET DU 23/10/2012
Dossier : 11/03008
Nature affaire :
Autres demandes relatives au fonctionnement du groupement

SA CODIS AQUITAINE


Grosse délivrée le :


Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 23 octobre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 11 Septembre 2012, devant :
Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport
Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 13 décembre 2011
Monsieur LE-MONNYER, Conseiller
assistés de Madame OSSELE-MENGUETE, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SA CODIS AQUITAINE
agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
6 Route de Castillon
40220 TARNOS
représentée par la SCP DUALE/LIGNEY avocats à la Cour
assistée de la S.C.P. JUNQUA-LAMARQUE, avocat au barreau de BAYONNE


prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
Zone Industrielle
Route de Paris
14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL avocats à la Cour
assistée de la S.C.P. LCB et Associés, avocats au barreau de PARIS
sur appel de la décision
en date du 26 JUILLET 2011
rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE PAU
Objet succinct du litige-Prétentions et arguments des parties
Vu l'appel interjeté le 9 août 2011 par la société CODIS AQUITAINE d'une ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Pau du 26 juillet 2011
Vu le bulletin de fixation de l'affaire du 16 novembre 2011
Vu les conclusions en réponse de la société CSF du 29 novembre 2011 pour l'audience du 6 mars 2012
Vu les conclusions de la société CODIS AQUITAINE du 31 janvier 2012
Vu l'avis donné aux parties le 23 février 2012 de la nouvelle fixation de l'affaire à l'audience du 5 juin 2012, et l'avis du 15 mars 2012 pour nouvelle fixation à l'audience du 11 septembre 2012 (à la demande de la société CSF).
La société CODIS AQUITAINE et LOGIDIS, filiale du groupe CARREFOUR, à laquelle se trouve substituée la société CSF, ont conclu le 15 mai 2001 un nouveau contrat d'approvisionnement, à effet du 1er juillet 2001 pour se terminer le 31 décembre 2004, faisant suite à un précédent contrat du 10 octobre 1996.
Ce contrat comporte en son article 18 relatif au règlement des litiges, outre une clause d'arbitrage, la faculté de demander par voie de requête au président du tribunal de commerce de Pau, la désignation d'un expert, en cas de contestation relative au prix des marchandises.
La société CODIS AQUITAINE a présenté le 17 décembre 2007 une telle requête, à laquelle le président du tribunal de commerce de Pau a fait droit suivant ordonnance du 14 janvier 2008, désignant Monsieur X..., expert comptable, avec la mission proposée dans la requête.
Sur l'assignation en référé délivrée par acte du 28 avril 2011 par la société CSF, le président du tribunal de commerce de Pau, par l'ordonnance entreprise du 26 juillet 2011, a rétracté son ordonnance du 14 janvier 2008, renvoyé les parties à mieux se pourvoir, débouté la société CSF de sa demande de dommages intérêts et condamné la société CODIS AQUITAINE à lui payer la somme de 2.000  par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le juge des référés a statué au visa des articles 143 et suivants du code de procédure civile et considéré:
-que la condition d'urgence, requise pour une ordonnance sur requête, faisait défaut, et alors que l'expert désigné n'avait pas abouti dans sa mission,
-que l'expert avait enfreint la règle du contradictoire,
-que l'ordonnance du 14 janvier 2008 avait été rendue au mépris d'éléments qui ne lui avaient pas été communiqués, notamment la sentence arbitrale du 26 avril 2007,
-que la société CODIS AQUITAINE disposait des éléments déjà en sa possession pour établir son préjudice,
La société CODIS AQUITAINE demande d'infirmer cette ordonnance et de confirmer l'ordonnance sur requête du 14 janvier 2008, de dire que conformément aux stipulations du contrat l'expert devra rendre un rapport sur la contestation relative aux prix élevée par elle, de dire que les parties devront se conformer aux demandes de l'expert, sauf à violer l'engagement pris de recourir à cette mesure d'expertise, de débouter la société CSF de ses demandes, fins et conclusions.
Elle soutient que le président du tribunal de commerce a statué au vu de dispositions, les articles 143 et suivants du code de procédure civile, qui ne sont pas applicables en l'espèce, dés lors que sa compétence procède des stipulations du contrat, lesquelles ne la conditionne pas à une quelconque urgence.
Elle soutient que la désignation d'un expert s'imposait, dés lors que le tribunal arbitral a considéré qu'il n'était pas compétent pour connaître de la question de la conformité des prix pratiquée aux stipulations contractuelles, la déclarant irrecevable en sa demande, que la société CSF a reconnu, dans le cadre de cet arbitrage, qu'elle réalisait une marge significative sur ses ventes à la société CODIS AQUITAINE, qu'en fait il s'agit de savoir si la société CSF s'est comportée en contractant loyal.
La société CODIS AQUITAINE ajoute qu'elle n'a découvert que tardivement la réalité de la politique de tarification de la société CSF, que l'expertise est doublement nécessaire, sur le plan juridique à l'examen d'une demande relative aux prix pratiqués par la société CSF, et sur le plan de l'établissement de la preuve.
La société CSF demande de débouter la société CODIS AQUITAINE de ses demandes, fins et conclusions, de confirmer l'ordonnance entreprise et d'y ajouter le paiement de la somme de 10.000  à titre de dommages intérêts pour procédure abusive.
Elle soutient que c'est dans le cadre juridique des articles 143 et suivants du code de procédure civile que l'ordonnance sur requête a été rendue, et non de l'article 18 du contrat, que manifestement la condition de l'urgence fait défaut, dés lors que c'est plus de trois ans après l'expiration du contrat de 2001 que la société CODIS AQUITAINE a imaginé de présenter une réclamation.
La société CSF soutient également que la société CODIS AQUITAINE connaissait toutes les données du problème et a trompé le président du tribunal de commerce en dissimulant des pièces, en particulier son mémoire définitif devant le tribunal arbitral (dont elle reproduit des extraits) et la sentence arbitrale du 26 avril 2007, alors que ce qui a été jugé pour le contrat de 2005 vaut évidemment pour le contrat antérieur.
Sur ce point elle considère que le tribunal arbitral a surtout déclaré infondée la demande de la société CODIS AQUITAINE, cette décision étant définitive, que la démarche de la société CODIS AQUITAINE est de pure circonstance, qu'il lui appartient, si elle l'estime opportun, de saisir la seule juridiction compétente en l'occurrence le tribunal arbitral.

Le contrat d'approvisionnement signé entre les parties le 15 mai 2001 fait suite à un précédent contrat du 10 octobre 1996, à la suite duquel les parties se sont rapprochées à l'effet d'établir un nouveau contrat (préalable); c'est dire que la rédaction de ce nouveau contrat entre ces parties, dont les relations commerciales existaient depuis longtemps, a fait l'objet d'une particulière attention pour que leur volonté soit précisément exprimée.
L'article 18 du contrat relatif au règlement des litiges, est entièrement consacré à l'arbitrage, les modalités précises de désignation des arbitres et leur rôle d'amiables compositeurs.
Seul le dernier paragraphe de cet article donne compétence au président du tribunal de commerce de Pau, mais dans des conditions précises et limitées quant à son pouvoir d'appréciation:
En outre, en cas de contestation relative au prix des marchandises, la partie la plus diligente pourra demander par voie de requête auprès de Monsieur le président du tribunal de commerce de Pau, la désignation d'un expert qualifié indépendant des parties contractantes qui aura notamment pour rôle d'apprécier l'évolution tarifaire (passages en gras soulignés par nous).
Par conséquent cette disposition contractuelle ne donnait au président du tribunal de commerce de Pau, saisi par l'une des parties au contrat, la plus diligente, et au moyen d'une requête, que le choix de la désignation d'un expert, qualifié et indépendant des parties, dans le but de faire respecter son impartialité, à l'instar de ce qui est prévu pour la désignation des arbitres, dans l'article 18; la seule appréciation laissée au président du tribunal de commerce résidant dans l'existence de la contestation relative au prix des marchandises.
Il en résulte que, contrairement à la motivation du président du tribunal de commerce saisi en référé-rétractation et à l'argumentation de la société CSF, la requête présentée par la société CODIS AQUITAINE le 17 décembre 2007 ne peut s'analyser comme une requête devant satisfaire aux conditions de l'article 493 du code de procédure civile, dans la mesure où, le contrat prévoyant précisément les modalités de cette requête et son objet, l'absence ou non de la contradiction, et la question de savoir si la société CODIS AQUITAINE devait ou non appeler la partie adverse, ne se posaient pas puisque la société CSF avait accepté, dans les conditions rappelées ci-dessus, ces modalités; par ailleurs les contestations sur le déroulement des opérations d'expertise, qui sont interrompues depuis le 9 mai 2011 en raison des difficultés rencontrées par l'expert, en fait par la procédure introduite par la société CSF, ne sauraient être considérées dans l'appréciation sur le bien fondé de l'expertise elle-même.
En l'espèce la société CODIS AQUITAINE a présenté sa requête du 17 décembre 2007 dans des conditions qui ne justifient pas le reproche qui lui est fait d'une quelconque dissimulation:
-le contrat du 15 mai 2001 est décrit précisément et joint en annexe,
-la résiliation du nouveau contrat du 8 décembre 2004 est mentionnée, comme la connaissance, au cours des débats devant le tribunal arbitral, de marges largement supérieures à celles contractuellement prévues dans le contrat du 15 mai 2001, l'attestation de la société CSF étant produite en annexe,
-les dispositions applicables aux contestations de prix et celles du contrat sont exposées.
Le référé-rétractation introduit par la société CSF le 28 avril 2011, soit plus de sept mois après la demande de communication de pièces par l'expert du 5 octobre 2010, n'avait pour seul objet que d'apprécier, dans le cadre du débat contradictoire ainsi ouvert, le bien fondé de la mesure ordonnée; l'appel interjeté à l'encontre de l'ordonnance de référé est de même limité à cette appréciation, étant observé que les parties n'argumentent pas et ne produisent pas d'éléments nouveaux au moment où la cour statue.
La requête présentée par la société CODIS AQUITAINE était fondée et l'est toujours sur les débats et la sentence arbitrale prononcée le 26 avril 2007 par le tribunal arbitral, dans le cadre du litige opposant ces mêmes parties, mais uniquement à partir du nouveau contrat d'approvisionnement du 8 décembre 2004 et de sa résiliation intervenue le 30 septembre 2005; cette sentence, en ce qu'elle a, dans son dispositif, dit irrecevable la demande de la société CODIS AQUITAINE au titre de surfacturations pendant la période du 1er janvier au 3 octobre 2005, n'a évidemment aucune autorité de la chose jugée sur la contestation du prix des marchandises relativement à la période antérieure régie par le contrat du 15 mai 2001, même si la société CSF se garde d'employer ses termes en préférant utiliser la dénomination ce qui a été jugé pour le contrat de 2005 vaut pour le contrat antérieur.
A suivre l'argumentation de la société CSF, qui se prévaut des motifs de cette sentence, voire du mémoire déposé par la société CODIS AQUITAINE, en reproduisant de larges entraits choisis à dessein, il faut observer au contraire que cette sentence considère qu'il appartenait à la société CODIS AQUITAINE, conformément aux articles 8 et 17 du contrat d'approvisionnement, de faire désigner un expert pour apprécier la conformité des prix de vente de la société CSF aux tarifs prévus par ledit contrat, que la société CODIS AQUITAINE s'est abstenue de suivre la procédure contractuelle, sa demande est irrecevable en l'état, que par conséquent si la société CODIS AQUITAINE a saisi le président du tribunal de commerce par requête le 17 décembre 2007, c'est justement en raison de cette motivation.
Si cette sentence a, dans son dispositif, ajouté :en tant que de besoin, dit cette demande infondée, selon une mention contestable dès lors que la demande étant jugée irrecevable, elle ne pouvait plus être jugée infondée, c'est au regard d'une motivation surabondante d'une absence de preuve, ce qui justifie de plus fort la demande d'expertise formée par la société CODIS AQUITAINE, conformément aux dispositions contractuelles du contrat du 15 mai 2001, sur lequel et en toute hypothèse le tribunal arbitral n'a pas statué.
Par conséquent la requête présentée par la société CODIS AQUITAINE était et est toujours bien fondée, la contestation relative au prix des marchandises, dont il importe peu qu'elle porte sur la période 2001-2004 d'exécution du contrat, étant suffisamment justifiée.
L'urgence n'est pas plus que la contradiction une condition prévue par l'article 18 du contrat, étant observé que la requête déposée par la société CODIS AQUITAINE le 17 décembre 2007, fondée sur les éléments que les débats devant le tribunal arbitral lui ont permis de découvrir, et la sentence arbitrale du 26 avril 2007 elle-même, ne peut être considérée comme tardive ou dilatoire.
Dès lors il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de débouter la société CSF de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 14 janvier 2008.
Les demandes de la société CODIS AQUITAINE tendant à dire que l'expert rendra son rapport conformément aux stipulations du contrat, et à dire que les parties devront se conformer aux demandes de l'expert correspondent aux modalités des opérations d'expertise et à leur suivi qui, sauf leur évidence, ne relèvent pas du litige soumis à la cour, à savoir le référé-rétractation de l'ordonnance sur requête l'ayant ordonnée.
L'équité commande d'allouer à la société CODIS AQUITAINE la somme de 2.500  par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire en dernier ressort,
-Infirme l'ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Pau du 26 juillet 2011 et statuant à nouveau,
-Déboute la société CSF de sa demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Pau du 14 janvier 2008,
-Déboute la société CODIS AQUITAINE de ses autres demandes, concernant les opérations d'expertise,
-Condamne la société CSF à lui payer la somme de 2.500  par application de l'article 700 du code de procédure civile,
-La condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel, et autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame OSSELE-MENGUETE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRESIDENT