Ch. civile A

du 09 NOVEMBRE 2016
R. G : 14/ 00581 EB-R
Décision déférée à la Cour :
Jugement Au fond, origine Tribunal d'Instance d'AJACCIO, décision attaquée en date du 12 Juin 2014, enregistrée sous le no 11-000583





COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE SEIZE
APPELANT :
M. Paul X...
né le 10 Octobre 1942 à Casablanca (Maroc)

13170 LES PENNES MIRABEAU
assisté de Me Marie Pierre MOUSNY PANTALACCI, avocat au barreau D'AJACCIO
APPELANTS ET INTERVENANTS VOLONTAIRES :
M. Nicolas Georges X...
né le 30 Avril 1970 à Casablanca

CASABLANCA/ MAROC
assisté de Me Marie Pierre MOUSNY PANTALACCI, avocat au barreau D'AJACCIO
M. Laurent Lucien X...
né le 16 Mars 1972 à Ris Orangis

13007 MARSEILLE
assisté de Me Marie Pierre MOUSNY PANTALACCI, avocat au barreau D'AJACCIO

M. Thierry Y...
né le 28 Janvier 1956 à Issy-les-Moulineaux

94160 SAINT-MANDE
assisté de Me Angèle SACCHETTI VESPERINI, avocat au barreau D'AJACCIO
Mme Anne Nicole A... épouse Y...
née le 21 Janvier 1960 à Lourdes

94160 SAINT MANDE
assistée de Me Angèle SACCHETTI VESPERINI, avocat au barreau D'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 12 septembre 2016, devant la Cour composée de :
M. François RACHOU, Premier président
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
Mme Emmanuelle BESSONE, Conseiller
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Cécile BORCKHOLZ.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 novembre 2016

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par M. François RACHOU, Premier président, et par Mme Cécile BORCKHOLZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Le 19 novembre 1990 M. et Mme X... ont acquis de M. Xavier B...une parcelle de terrain sur la commune de Vico, cadastrée section A no349, lieudit Alicajo, d'une superficie de 55a et 10 ca.
M. Xavier B...avait reçu cette parcelle dans le cadre du partage en date du 7 février 1965, de la succession de ses parents M. Toussaint B..., et Mme C....
Cette parcelle est mitoyenne à une parcelle cadastrée section A No 727 lieudit Alicajo, d'une superficie de 09 ares et 80 ca, qui a été acquise le 28 décembre 1958 par M. et Mme D...à Mme B...Françoise épouse E...et à M. Toussaint B....
En 2003, à l'occasion d'un désaccord sur le lieu d'implantation d'un compteur EDF, M. et Mme X... ont mandaté M. F...géomètre-expert, afin qu'il procède au bornage des deux terrains.
Une réunion contradictoire s'est tenue le 20 septembre 2004, et le géomètre a établi un plan des propriétés, qu'il a soumis aux parties.
Aucun bornage n'a été signé entre les parties.
Le 18 décembre 2009, Mme Renée G...veuve D...a vendu à M. Thierry Y... et son épouse Mme Anne A... la parcelle cadastrée A 727.
Par acte d'huissier du 28 octobre 2011, M. et Mme Paul X... ont assigné les époux Y...devant le tribunal d'instance d'Ajaccio, afin de voir ordonner le bornage judiciaire de leurs propriétés respectives.
Par jugement du 27 avril 2012, le tribunal a ordonné une expertise confiée à M. I....
Celui-ci a déposé son rapport le 25 juin 2013, concluant que la limite séparative des fonds devait être fixée sur la base du plan cadastral, tout en précisant que la limite revendiquée par les époux Y... comme correspondant à la clôture du potager devrait être appréciée par le tribunal.
Par jugement du 17 juin 2014, le tribunal d'instance d'Ajaccio a dit n'y avoir lieu à bornage, estimant que la limite résulterait d'un document d'arpentage établi le 11 juillet 1958 par M. J..., et la clôture matérialiserait cette limite.
Par déclaration no 14/ 557, du 8 juillet 2014, M. Paul X..., a interjeté appel de cette décision, cet appel étant enrôlé sous le numéro 14/ 581.
Par déclaration d'appel no14/ 729 du 9 septembre 2014, M. Paul X..., mais également ses deux fils Nicolas X... et Laurent X..., venant aux droits de leur mère Mme Martine K...épouse X...,
décédée le 9 septembre 2012, ont interjeté appel du jugement, ce second appel étant enrôlé sous le numéro 14/ 748.
Par conclusions récapitulatives notifiées le 17 septembre 2015, M. Paul X..., M. Nicolas X..., et M. Laurent X... demandent à la cour :
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à bornage,
- de dire et juger que le bornage des deux parcelles A 347 et A 729 sises sur la commune de Vico, se fera sur la base du mur séparatif existant depuis plus de 30 ans,
- subsidiairement, de dire et juger que le bornage des deux parcelles cadastrées A 347 et A 729 se fera conformément au rapport d'expertise de M. I..., la limite correspondant à la ligne AB du plan des lieux annexé à ce rapport,
- en toute hypothèse, de condamner solidairement les époux Y... à lui payer la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
-de les condamner aux dépens de première instance et d'appel.
Dans le corps de ses conclusions, les consorts X... demandent à la cour de corriger l'erreur matérielle qui affecte le nom des parties, en indiquant que Nicolas X... et Laurent X... étaient parties à la procédure en première instance, et que leur intervention volontaire était recevable et bien fondée.
Ils font valoir qu'il n'a jamais été procédé à un bornage entre les parties ou leurs auteurs, le document d'arpentage établi en 1958 à partir du plan cadastral et non signé par les parties ne pouvant tenir lieu de bornage, en l'absence de pose effective de bornes.
L'accord exprimé par les parties en première instance, avant le jugement avant-dire-droit du 27 avril 2012 sur la nécessité d'un bornage judiciaire, confirme encore selon les consorts X... l'absence de bornage préalable.
Ils ajoutent que les époux D...auteurs des époux Y..., n'ont jamais exploité de jardin sur leur parcelle, contrairement à ce qu'affirment les intimés, ce qui apparaît clairement sur les photos aériennes de l'IGN, et que le potager n'a été créé que bien après 1990, puisqu'il n'apparaît sur les photos qu'en 2002.
Ils affirment qu'après avril 1998, les époux Y... ont ouvert dans le mur de leur maison, une fenêtre ouvrant directement sur le fonds voisin, ce qui contrevenait aux règles civiles sur la servitude de vue, et que l'appropriation d'une bande de 4 mètres sur leur terrain n'avait d'autre but que de régulariser cette situation.
Ils estiment que la possession revendiquée par la partie adverse ne présente ni la durée trentenaire, ni le caractère paisible, ni la publicité exigés par l'article 2261 du code civil.
Ils ajoutent que si les époux D...s'étaient considérés comme propriétaires de la bande de terrain litigieuse, ils y auraient accédé non pas du côté mer, en traversant un ravin sur une planche en bois instable, mais du côté de la route, au niveau de leur portail d'entrée, et qu'au contraire, ils ont construit leur maison en 1966 sans prévoir un tel accès, et en édifiant un mur séparatif sur la limite pour contenir le maquis.
Par conclusions récapitulatives notifiées le 29 septembre 2015, M. Thierry Y... et Mme Anne Nicolas A... épouse Y... demandent à la cour :
- de déclarer injustifié et infondé l'appel formé par les consorts X..., et de le rejeter,
- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- de déclarer irrecevable la demande en bornage, compte tenu du bornage antérieur,
- de dire et juger que la limite séparative des parcelles est constituée par la clôture existante incluant l'ancien jardin potager,
- de dire n'y avoir lieu à l'implantation de bornes,
- de condamner les appelants à leur payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, et celle de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- de les condamner aux entiers dépens de première instance, et d'appel.
Les époux Y... rappellent que les deux fonds composaient à l'origine une seule et même parcelle cadastrée section A no120 appartenant à un frère et une soeur : Toussaint B...époux C..., et Françoise B...épouse E..., et qu'ils ont décidé de la diviser en deux parcelles, mandatant à cet effet M. J...géomètre-expert en 1958, qui a établi un document d'arpentage qui fait foi, traçant une limite séparative conforme au plan cadastral, et fixant les contenances respectives des deux nouvelles parcelles, soit 10 a 00 ca pour la parcelle A325, et 1ha 10 a 20 ca pour la parcelle A326.
Ils soulignent que ce plan d'arpentage porte la signature des propriétaires vendeurs de la parcelle A 325, nouvellement créée, et que pour reconnaître l'existence d'un bornage, la jurisprudence n'exige pas nécessairement la pose de bornes, mais seulement une matérialisation de la ligne divisoire, constituée en l'espèce d'une ligne rouge tracée sur le plan, d'un piquetage sur le terrain, et surtout d'une clôture sommaire mais stable et très ancienne.
Ils considèrent que les photos aériennes de mauvaise qualité produites par la partie adverse sont contredites par les attestations de témoins qu'ils versent à la procédure sur la présence très ancienne du jardin potager.
Ils indiquent enfin que le mur évoqué par la partie adverse est un mur de soutènement, et n'a pas été édifié pour contenir le maquis et délimiter les propriétés.
Par ordonnances datées respectivement des 24 septembre 2014 et 9 décembre 2015, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures no 14/ 748 et 14/ 581 sous le numéro 14/ 581, et rejeté la demande des consorts X... tendant à ce que soit ordonnée la production de l'acte de vente du 28 décembre 1958.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 27 janvier 2016, et l'affaire fixée pour être plaidée au 12 septembre 2016.

Sur la demande de rectification d'erreur et d'omission matérielles
Il résulte des conclusions récapitulatives prises le 2 octobre 2013, que Nicolas X... et Laurent X... étaient intervenus volontairement en première instance, venant aux droits de leur mère décédée Mme Martine X... née K....
Cette intervention volontaire n'était pas mentionnée dans le jugement de première instance.
Il convient de rectifier cette omission matérielle, et de déclarer cette intervention volontaire recevable.
Sur la recevabilité des appels de Nicolas X... et Laurent X...
La recevabilité des appels de Paul X..., Nicolas X... et Laurent X... n'est ni contestée ni contestable, puisqu'en ce qui concerne Nicolas et Laurent X..., ils étaient bien parties à la première instance, mais que leur intervention volontaire n'avait pas été mentionnée dans la première décision.
Sur la demande en bornage
Par application de l'article 646 du code civil, tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contigües.
Une demande en bornage ne peut être déclarée irrecevable que si la limite divisoire fixée entre les parties a été matérialisée par des bornes, c'est-à-dire si d'une part il existe un accord des parties sur la limite, et d'autre part que cette limite ait été matérialisée sur place.
Il convient en premier lieu de rappeler qu'en première instance, les époux Y... avaient expressément dans leurs écritures du 06 décembre 2011 exprimé leur accord pour un bornage dont ils reconnaissaient la nécessité.
En second lieu, le document d'arpentage réalisé par M. J...géomètre le 11 juillet 1958, commandé par la fratrie Toussaint et Françoise B...avant le détachement et la vente de la parcelle NoA325 (future A727) ne constitue pas un plan de bornage, et ne comporte outre la signature de son auteur, qu'une signature " B..." qu'il n'est pas possible d'attribuer.
Mais surtout, l'expert désigné par le tribunal d'instance, M. I...relève que ce document d'arpentage a été établi sur la base du plan cadastral, et non pas d'après un plan d'arpentage ou de bornage qui aurait permis de définir précisément les propriétés, mais en conformité d'un " piquetage " effectué sur le terrain, avec ces deux indications que le piquet nord est situé à 39 mètres en façade de l'ancienne route nationale, et que la limite créée forme un angle de 118 grades avec le bord de la route. Le document d'arpentage de M. J...ne fait apparaître aucun bâti.
L'expert I...en conclut que ce qu'il reste du document d'arpentage de M. J...est le plan cadastral.
Or la limite revendiquée par les époux Y... ne correspond pas à celle du plan cadastral, puisqu'elle est selon eux décalée de plusieurs mètres vers l'ouest.
Il est résulte qu'il n'existe d'accord établi ni entre les parties ni entre leurs auteurs sur la limite séparative des propriétés, et que la demande en bornage doit être déclarée recevable et bien fondée.
Le jugement de première instance devra être infirmé de ce chef.
Sur la fixation de la limite séparative
L'expert I...a tracé sur le plan en annexe 1 de son rapport, une ligne AB, correspondant selon lui à la limite cadastrale des deux propriétés.
L'expert relève en premier lieu que l'application du plan cadastral est cohérente avec la disposition des lieux, et qu'elle coïncide avec l'implantation des murs anciens de propriétés voisines.
Mais surtout, le plan cadastral résulte directement du document d'arpentage de M. J...en date du 11 juillet 1958, puisque c'est sur la base de ce document qu'a été créée la parcelle A 325, renommée ensuite A 727.
Le point B de la ligne séparative AB, situé du côté de la mer, n'est pas contesté par les parties.
Le point A en revanche fait litige, puisqu'il est situé dans le secteur nord-ouest de la propriété Y..., du côté de la route.
Tel qu'il est fixé par l'expert, il est distant de 40, 4 mètres en façade de l'ancienne route nationale, alors que dans le document d'arpentage de 1958 de M. J..., cette distance n'était que de 39 mètres, ce qui permet d'établir en premier lieu que l'implantation de ce point A n'induit aucune perte de la surface initiale de la parcelle A 727.
Il convient également de relever que ce point A, se situe dans le prolongement de la limite de l'ancienne parcelle 923, ainsi qu'il apparaissait sur le plan annexé à l'acte d'acquisition des époux X..., datant de 1990.
La longueur de la ligne AB était de 25 mètres sur le plan de M. J..., longueur qui est respectée dans le plan de M. I.... Il convient de remarquer que si la limite était déplacée vers l'ouest comme le souhaitent les époux Y..., la longueur de la limite serait moindre, compte tenu de l'emplacement de l'ancienne route.
Enfin l'angle formé au point A entre la ligne AB et le bord de l'ancienne route nationale, est de 121 grades, ce qui apparaît là encore conforme à un des rares repères du plan Bourot de 1958 (qui mentionnait un angle de 118 grades), sous réserve du manque de précision de celui-ci.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il doit être considéré que la ligne AB proposée par M. I...est conforme aux limites de la parcelle A 727 (anciennement A 325) lorsqu'elle a été créée en 1958.
Les intimés entendent cependant voir reconnaître que depuis plus de trente ans, leurs auteurs ont défriché une bande de terre d'une largeur de 4 mètres environ, qu'ils ont exploitée comme jardin potager, et que la clôture trentenaire de ce potager doit être reconnue comme limite séparative.
Une action en bornage qui tend à la fixation des limites de propriété et ne constitue pas une action en revendication immobilière, n'a pas pour effet d'interrompre la prescription acquisitive.
Il appartient en revanche aux époux Y... de justifier d'une possession continue, paisible, publique, non équivoque, et à titre de propriétaire, d'une durée de trente ans à la date où la présente juridiction statue, c'est-à-dire à compter du 9 novembre 1986.
Ils produisent une photographie de la bande de terrain litigieuse, datant d'avril 1998, montrant qu'elle était alors défrichée, clôturée, et utilisée comme un jardin potager très bien entretenu.
Les époux Y... produisent par ailleurs les attestations de M. Mathieu L..., de Mme Françoise E..., qui mentionnent que les époux D...auteurs des époux Y... " ont toujours occupé et entretenu la bande de terrain entre leur maison et la clôture précitée comme l'indique la photographie d'avril 1998 ". Mme E...précise qu'en sa qualité d'infirmière libérale, il lui est arrivé de se rendre chez M. et Mme D...pour des soins, et que la parcelle située entre la maison et la clôture était un jardin potager que lui faisait admirer Mme D....
M. François M..., et M. Laurent N...qui indiquent avoir réalisé respectivement chez M. et Mme D...des travaux de peinture en 1968, et des travaux de jardinage en 1980, attestent tous les deux " avoir pu constater que la séparation avec le terrain mitoyen était telle qu'indiquée à la page 2 du constat de Me O... Huissier de Justice, et que la bande de terrain était entretenue comme l'indique la photo d'avril 1998 ".
Cependant, ces 4 attestations rédigées en termes souvent identiques, sont contredites par celles de M. P..., de M. Q...et de M. R...qui indiquent avoir passé du temps pendant leurs vacances avec les enfants X..., ou avoir aidé à l'aménagement de leur parcelle, à compter de 1988 date à compter de laquelle ceux-ci y campaient, puis de 1990 date de l'acquisition, et n'avoir jamais vu de potager jusqu'en 1998/ 1999, puisqu'un épais maquis couvrait le terrain jusqu'au mur de la maison des époux D..., et qu'il était impossible de remonter jusqu'à la route depuis cette partie du terrain, en raison d'une végétation infranchissable. M. R...a d'ailleurs transmis aux consorts X... une photographies aérienne qu'il dit avoir été prise par un ami depuis un Canadair en juin 1990, qui n'a pas date certaine, mais qui permet de constater qu'un épais maquis couvrait la bande de terrain qui est aujourd'hui défrichée.
Mais surtout, les attestations produites par les époux Y... sont contredites par les photographies aériennes de l'IGN, qui ont été obtenues par M. I...expert, et qui montrent clairement qu'en 1975, en 1980, en 1982, et en 1990, la végétation est présente jusqu'à la construction, et qu'aucun potager, ni aucune bande de terre défrichée n'apparaît.
Par ailleurs, si la clôture qui entoure la bande de terrain, composée de piquets de fer rouillés et de grillage (récent) apparaît relativement ancienne, elle ne peut être datée, et ce seul aspect des piquets ne permet pas de savoir à quelle date ils ont été implantés.
Au demeurant, on comprend mal pourquoi, si les époux D...avait " depuis toujours " occupé et entretenu cette bande de terre, ils y auraient accédé par une planche placée au dessus du talus à partir de leur terrasse (selon les constatations de l'expert), et pourquoi ils n'auraient pas aménagé un accès depuis la route. On constate au contraire sur la photographie aérienne produite par les appelants, que le chemin d'accès aménagé par M. D...est implanté au droit de son bâtiment, et qu'aucun direct accès au " potager " n'a été prévu.
Aucune prescription acquisitive ne pouvant valablement être retenue, il convient de dire que dans le cadre du bornage, la limite séparative des parcelles devra être fixée sur la ligne AB tracée par l'expert M. I....
Il n'existe en revanche pas d'éléments suffisants en faveur d'une fixation de cette limite sur le muret édifié dans le prolongement de la maison des époux Y....
Parties perdantes, ceux-ci seront déboutés de leur demande de dommages-intérêts, et condamnés aux dépens d'appel.
Il n'est pas inéquitable de condamner M. et Mme Y..., parties condamnées aux dépens d'appel, à payer aux consorts X..., la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
S'agissant d'un bornage qui doit être mené à son terme, il demeure toutefois équitable de maintenir le partage par moitié des dépens de première instance, y compris les frais de bornage.
PAR CES MOTIFS,

RECTIFIE l'omission matérielle qui affecte le jugement du tribunal d'instance d'Ajaccio en date du 17 juin 2014, en ce que M. Nicolas X... et M. Laurent X... étaient intervenants volontaires à l'instance, venant aux droits de Mme Martine X... née K...décédée,
DECLARE recevable l'appel de M. Paul X..., de M. Nicolas X... et de M. Laurent X...,
INFIRME le jugement du tribunal d'instance d'Ajaccio en date du 17 juin 2014 et statuant à nouveau,
DECLARE recevable et bien fondée l'action en bornage diligentée par les consorts X...,
ORDONNE le bornage des parcelles respectives des parties, la limite séparative des propriétés devant être fixée sur la ligne AB tracée par l'expert M. I...sur le plan constituant l'annexe 1 de son rapport d'expertise en date du 25 juin 2013,
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
CONDAMNE M. Thierry Y... et Mme Anne Nicole Y... née A... à payer à M. Paul X..., M. Laurent X... et M. Nicolas X... la somme de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2 500 euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel,
CONDAMNE M. Thierry Y... et Mme Anne Nicole Y... née A... aux dépens d'appel,
ORDONNE le partage par moitié des dépens de première instance, y compris les frais de bornage, y compris les frais de pose de bornes.
LE GREFFIER LE PRESIDENT