RG n° 07 / 01872
Grosse délivrée
Me RAMILLON
SCP POUGNAND
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
2E CHAMBRE CIVILE
ARRET DU MARDI 28 AVRIL 2009
Appel d'un Jugement (n° RG 05 / 01286)
rendu par le Tribunal de Grande Instance de VIENNE
en date du 22 mars 2007
suivant déclaration d'appel du 23 Mai 2007
APPELANTE :
LA CAPI-COMMUNAUTE D'AGGLOMERATION PORTE DE L'ISERE venant aux droits du SYNDICAT D'AGGLOMERATION NOUVELLE DE L'ISLE-D'ABEAU (SAN) prise en la personne de son Président en exercice domicilié en cette qualité audit siège
17 Avenue du Bourg
38080 L'ISLE-D'ABEAU
assistée de Me Jacques GUIMET, avocat au barreau de LYON substitué par Me FEUILLET-LAUFER, avocat au barreau de LYON

109-111 Rue Victor-Hugo
92532 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représentée par Me Marie-France RAMILLON, avoué à la Cour
assistée de Me BEGIN, avocat au barreau de BESANCON
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Mme Anne-Marie DURAND, Président,
Monsieur Jean-Michel ALLAIS, Conseiller,
Madame Joëlle BLATRY, Conseiller,
Assistés lors des débats de Mme Brigitte BARNOUD, Greffier.

A l'audience publique du 03 Mars 2009, Mme DURAND, Président, a été entendue en son rapport.
Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.
Puis l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu à l'audience de ce jour.
FAITS-PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES
En 1985, la communauté d'agglomération porte de l'Isère, dite CAPI, a fait réaliser par diverses entreprises l'extension d'un gymnase à Saint-Quentin-Fallavier.
La réception est intervenue le 4 décembre 1986.
A la suite d'infiltrations en toiture, une déclaration de sinistre a été effectuée le 9 février 1990 auprès de la société Albingia, assureur dommages-ouvrage et des réparations ont été effectuées, qui se sont avérées inefficaces.
Le juge des référés, d'une part, par ordonnance du 28 avril 1993, le président du tribunal administratif, d'autre part, par ordonnance du 12 janvier 2004, ont désigné monsieur X... en qualité d'expert.
Par ordonnance du 16 juillet 1996, le juge des référés du tribunal de grande instance de Bourgoin-Jallieu a condamné la société Albingia à payer à la CAPI la somme de 600 000 francs à valoir sur le coût des travaux de remise en état.
L'assureur dommages-ouvrage a exercé ses recours contre les constructeurs.
A l'issue de la procédure engagée par la société Albingia, la cour administrative d'appel a, par arrêt du 7 juillet 2004 devenu définitif après rejet par le conseil d'état du pourvoi formé par la société Albingia, débouté la compagnie de ses demandes dirigées contre les constructeurs.
La communauté d'agglomération porte de l'Isère ayant refusé de lui rétrocéder la somme de 99 133,51 euros versée en exécution de l'ordonnance de référé, la société Albingia l'a fait assigner devant le tribunal de grande instance de Vienne par acte du 26 juillet 2005, sur le fondement des dispositions des articles L. 114-1 du code des assurances et 1235 du code civil en répétition de l'indu et paiement d'une indemnité de procédure.
Par jugement du 22 mars 2007, cette juridiction a fait droit à la demande principale en paiement de la somme de 99 133,51 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 17 juin 2005.
La communauté d'agglomération porte de l'Isère, dite CAPI, a interjeté appel contre cette décision.
Elle soulève la prescription de l'article L. 114-1 du code des assurances.
Elle invoque la jurisprudence de la 2e chambre de la cour de cassation dans son arrêt du 28 juin 2007, dont il découle que la provision allouée en application du contrat d'assurance dommages-ouvrage ne constitue pas un indu.
Elle soutient que l'indemnité allouée, qui a été affectée à son objet, à savoir la réparation des désordres, ne peut être restituée, ce en application de l'indépendance entre la garantie de l'assureur dommages-ouvrage et le recours subrogatoire de celui-ci contre les constructeurs.
A titre infiniment subsidiaire, elle critique le point de départ des intérêts au taux légal, qui ne pourraient être dus qu'à compter de la notification valant mise en demeure de la décision, qui ordonnerait la restitution.
Elle sollicite la condamnation de la société Albingia à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Albingia demande la confirmation du jugement entrepris et, y ajoutant, la capitalisation des intérêts et la condamnation de la communauté d'agglomération porte de l'Isère à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle affirme que la prescription biennale ne peut lui être opposée, l'indu, dont elle demande répétition, ne trouvant pas sa source dans le contrat d'assurance mais dans l'inexistence de la dette.
Elle oppose en revanche elle-même la prescription biennale à la CAPI, maître d'ouvrage, qui n'a pas pris l'initiative d'une procédure au fond à son encontre après avoir obtenu en référé une provision et s'est donc exposée à ce que l'indemnisation de nature précaire allouée soit remise en cause.
Elle explique que, dans la présente espèce, l'aboutissement de la procédure fait apparaître l'absence de désordres à caractère décennal lorsque le juge des référés a alloué l'indemnité provisionnelle à la communauté d'agglomération porte de l'Isère et donc l'inexistence de la créance.
Elle fait état de la décision rendue le 11 mars 2008 par la 3e chambre de la cour de cassation selon laquelle l'indemnité versée par l'assureur dommages-ouvrage au-delà de ses obligations légales et contractuelles ouvre droit à répétition de l'indu.
Elle fait observer que la CAPI n'a exercé un recours que contre l'assureur dommages-ouvrage à l'exclusion de tous les constructeurs, n'a introduit aucune action au fond et n'a pas régularisé de tierce opposition contre les décisions administratives.
Elle en déduit qu'elle a pris délibérément le risque de la précarité de son droit à indemnisation.
Elle rappelle que l'assureur dommages-ouvrage ne fait que pré-financer et que dès lors que le juge naturel du contrat a dénié aux désordres le caractère décennal et rejeté en conséquence son recours subrogatoire, le règlement opéré se trouve rétroactivement privé de cause.
Sur quoi, la cour :
Attendu que la somme que la société Albingia, assureur dommages-ouvrage, a été condamnée à payer à la communauté d'agglomération porte de l'Isère en exécution d'une ordonnance de référé du 16 juillet 1996, pour faire face aux désordres affectant le gymnase construit, n'était pas due en application du principe indemnitaire mais en vertu de son obligation légale de pré-financement des travaux de réparation ;
Que l'action de l'assureur, dont l'obligation dérive, non de l'exécution du contrat d'assurance mais d'une décision de justice, n'est pas soumise à la prescription de l'article L. 114-1 du code des assurances ;
Attendu en revanche que le maître de l'ouvrage, qui ne bénéficiait que d'une décision provisoire, devait faire consacrer sa créance en faisant assigner l'assureur devant le juge du fond dans le délai de la prescription biennale ;
Que la CAPI, qui n'a diligenté aucune action au fond contre la société Albingia dans ce délai, a laissé dépérir son droit à agir contre elle au titre des désordres ayant affecté le gymnase de saint-Quentin Fallavier ;
Qu'elle n'a pas davantage agi contre les constructeurs, dont la responsabilité n'a pas été retenue dans le cadre des recours diligentés par la société Albingia ;
Que c'est à juste titre que le premier juge a retenu que le paiement provisionnel intervenu en exécution de l'ordonnance de référé et qui ne résulte pas d'une stipulation du contrat d'assurance, est sans cause et donc indu ;
Mais attendu que la partie, qui doit restituer une somme qu'elle détient en vertu d'une décision de justice exécutoire, n'en doit les intérêts au taux légal qu'à compter de la notification valant mise en demeure de la décision ouvrant droit à restitution ;
Attendu que la cour n'estime pas devoir faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré conformément à la loi,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la communauté d'agglomération porte de l'Isère, dite CAPI, à payer à la société Albingia la somme de 99 133,51 euros, en remboursement de la provision allouée par le juge des référés,
Mais l'infirme en ce qu'il a fixé le point de départ des intérêts au taux légal dus sur cette somme au 17 juin 2005,
Dit que les intérêts sur le montant de la condamnation courront à compter de la notification du présent arrêt,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la communauté d'agglomération porte de l'Isère, dite CAPI, aux dépens d'appel, qui seront recouvrés par l'avoué de son adversaire conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
Signé par Madame Anne-Marie Durand, président, et par Madame Brigitte Barnoud, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.