COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le

Me KININSKI




SAS MORY ASSISTRANS
ARRÊT du : 29 NOVEMBRE 2007

No RG : 07 / 00081
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ORLEANS en date du 20 Décembre 2006
Section : ENCADREMENT

APPELANT :
Monsieur Guillaume Y...

95660 CHAMPAGNE SUR OISE
comparant en personne, assisté de Maître Daniel KININSKI, avocat au barreau de SEINE SAINT DENIS


S. A. S. MORY ASSISTRANS prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège
Rue du Paradis
Z. A. Pôle 45-Ormes B. P. 202
45144 SAINT-JEAN-DE-LA-RUELLE CEDEX
représentée par Maître Jacqueline CORTES, avocat au barreau de PARIS
A l'audience publique du 23 Octobre 2007 tenue par Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller, et ce, en l'absence d'opposition des parties,
Assistée lors des débats de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
Après délibéré au cours duquel Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller, a rendu compte des débats à la Cour composée de :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre,
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller,
A l'audience publique du 29 Novembre 2007,
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre,
Assisté de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
A rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Guillaume Y...est engagé par La SAS MORY ASSISTRANS en qualité de directeur d'agence, statut cadre de la convention collective des transports routiers, suivant contrat à durée indéterminée du 3 août 200 à effet du 4 septembre 2003.
Le 20 février 2004, il est informé de sa mutation à l'agence de MORY TEAM de MITRY MORY à la suite de la fermeture de l'agence de COLOGNE où il avait été affecté en premier lieu.
Ayant refusé cette mutation, il est licencié pour faute grave le 31 mars 2004.
Par requête du 3 mai 2004, le salarié conteste son licenciement devant le conseil de prud'hommes d'ORLÉANS saisi de plusieurs demandes pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 20 décembre 2006, la cour se référant également à cette décision pour l'exposé des faits, de la demande reconventionnelle et des moyens initiaux des parties.
Débouté de l'intégralité de ses demandes et condamné au versement d'une somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, Guillaume Y...relève appel du jugement le 11 janvier 2007.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
A / Le salarié
L'appelant poursuit l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions et sollicite la condamnation de la SAS MORY ASSISTRANS à lui verser :
 11. 505 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
 1. 150 euros à titre de congés payés sur préavis
 38. 350 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif
 23. 010 euros de dommages et intérêts pour clause de non concurrence nulle
 2 500 euros à titre d'indemnité de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Au soutien de son appel il fait valoir que :
l'employeur qui prétend être dans l'obligation de fermer son établissement de COLOGNE doit respecter les dispositions de l'article L 321-1-2 du code du travail nonobstant la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail et de justifier l'impossibilité totale de lui proposer un poste sur le territoire allemand relevant de ses compétences
son contrat de travail a été modifié dès lors que le nouveau lieu de travail est situé dans un autre secteur géographique et que les fonctions proposées étaient sans rapport avec les précédentes
c'est à tort qu'il lui est reproché un usage abusif de son téléphone portable à des fins personnelles sachant que ce dernier était à la disposition de l'ensemble des autres salariés de l'agence de COLOGNE et que les faits se situent à une période où il a eu à débattre des éventuelles modifications de son contrat de travail
il a restitué son véhicule de fonction dans un état identique à celui d'origine après en avoir usé en bon père de famille ; la preuve des dégradations alléguées n'est pas rapportée en tout état de cause
la clause de non concurrence intitulée " non sollicitation de clientèle " figurant dans son contrat de travail est illicite car dépourvue de toute contrepartie financière.
B / L'employeur
La SAS MORY ASSISTRANS sollicite la confirmation du jugement et sollicite la condamnation de Guillaume Y...à lui verser 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
en refusant sa mutation alors qu'il avait accepté la clause de mobilité contenue dans son contrat de travail, le salarié a commis une faute grave d'autant qu'il avait donné son accord express sur lequel il est revenu quelques jours seulement avant la date prévue pour rejoindre son nouveau poste
c'est au salarié de démontrer l'usage abusif par l'employeur de son pouvoir de direction à l'occasion de la mise en oeuvre d'une clause de mobilité ; en l'occurrence, elle a été appliquée dans le strict intérêt du groupe, ce que Monsieur Y...a admis dans son mail du 29 janvier 2004
le changement de secteur géographique est inhérent à la clause de mobilité et ses fonctions n'ont pas été modifiées puisqu'il a finalement été affecté à un poste de directeur chargé du développement international à des conditions de rémunération, de qualification et de niveau de responsabilité identiques
le deuxième grief est à lui seul constitutif d'une faute grave s'agissant de l'usage abusif et à des fins personnelles d'un téléphone portable mis à sa disposition à des fins strictement professionnelles ; notamment, celui-ci a passé 240 appels dans la nuit du 6 février 2004 entre minuit et 3 heures du matin
le mauvais entretien de sa voiture de fonction neuve et les dégradations constatées lors de sa restitution ont nécessité 5. 500 euros de frais de remise en état
il ne lui a jamais été demandé de respecté la clause de non concurrence ; au contraire, elle lui a écrit dès le 11 juin 2004 qu'elle était devenue nulle et sans objet ; dans la mesure où il s'en est prévalu en justice immédiatement après son licenciement il connaissait son caractère illicite et n'a donc subi aucun préjudice de ce chef.
Pour le développement des moyens soulevés par les parties, la cour renvoie expressément à leurs conclusions respectives, conformes à leurs plaidoiries, déposées le 23 octobre 2007.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le licenciement
1. L'utilisation abusive du téléphone portable
Il est avéré que le salarié a usé de son téléphone portable en dehors des heures de travail et ceci à de très nombreuses reprises,4 fois le 3 février, plus de 200 fois au cours de la nuit du 5 au 6 février 2004 jusqu'au 7 février au soir puis du 10 février à 23 heures 45 au 11 février à 2 heures 47, ceci nécessairement à des fins personnelles compte tenu du moment choisi.
Toutefois, s'agissant principalement d'appels dirigés vers une messagerie, le coût total est de l'ordre de 300 euros dont la société MORY aurait pu exiger le remboursement, sans autre sanction si l'on considère que ces faits se sont produits alors que se négociait la mise en oeuvre de la clause de mobilité, impliquant des modifications sensibles dans les conditions de vie futures du salarié y compris sur le plan personnel.
Ces faits sont réels mais pas suffisamment sérieux.
2. Sur les dégradations commises sur le véhicule de fonction
La facture du garage RENAULT de COLOGNE, produite par la société MORY mentionne un dû de 5. 500 euros correspondant aux frais de liquidation anticipée de leasing à hauteur de 2. 181,38 euros.
La différence, soit 2. 560 euros hors taxes, représente à la fois " les dommages conformément au procès-verbal de prise en charge ainsi qu'un jeu de roues complètes (sur la partie latérale à l'arrière, pare-choc avant et arrière, divers coups, capot, toit, portière conducteur et portière passager, contrôle absent) ".
Outre qu'il est impossible de vérifier le montant précis des réparations consécutives aux dégradations strictement, il n'est pas démontré, compte tenu de leur nature, qu'elles sont imputables au salarié, la plupart d'entre elles pouvant être le fait d'autres usagers indélicats de la route ou de parkings.
Ces griefs ne sont dont pas établis.
3. Le refus de changement des conditions de travail
La mention du lieu de travail dans le contrat n'a qu'une valeur informative à moins qu'une clause claire stipule que le salarié exécutera son contrat exclusivement dans ce lieu ce qui n'est pas le cas en l'occurrence, le contrat de travail prévoyant au contraire une clause de mobilité, rendant inopérant le moyen tiré du changement de secteur géographique qui ne s'applique qu'à défaut d'une telle clause.
La mise en oeuvre d'une clause de mobilité constitue une modification des conditions de travail relevant du pouvoir de direction et de gestion de l'employeur qui peut en décider sans l'accord préalable du salarié sauf usage abusif de celle-ci par la société.
En l'occurrence, la mutation imposée à Guillaume Y...est la conséquence directe de la fermeture de l'agence de COLOGNE dont il était le directeur, en raison de pertes récurrentes de 20. 000 à 30. 000 euros par mois.
Dans son courriel en date du 29 janvier 2004, le salarié ne conteste pas le bien fondé de la décision et indique au contraire " respecter la décision de la direction du groupe MORY de procéder à la fermeture de l'agence Mory Assistrans et de l'entreprise Assistrans Deutschland Gmbh à COLOGNE ", ceci alors qu'en sa qualité de directeur de l'agence, il était le mieux placé pour s'étonner à tout le moins de cette décision, à la supposer abusive.
En outre, le salarié produit aux débats le témoignage d'ERIC C...qui explique que les déficits d'ASSISTRANS ALLEMAGNE étaient particulièrement critiques au moment de l'embauche de Guillaume Y...en septembre 2003 et que sa situation économique a continué de se dégradée.
Ces pertes avérées, tout en légitimant la décision de l'employeur de fermer son agence de COLOGNE, ne sont pas significatives, toutefois, d'une mise en péril du groupe ni de l'un de ses secteurs d'activité justifiant la mise en oeuvre d'une procédure de licenciement économique.
La preuve n'est donc pas rapportée que la décision de l'employeur a été prise pour des raisons étrangères l'intérêt de l'entreprise.
Par ailleurs, Monsieur Y...qui avait été embauché en qualité de directeur de l'agence de COLOGNE, s'est vu proposer le poste de directeur chargé du développement international sans modification de rémunération et de classification.
Son emploi initial prévoyait les fonctions suivantes :
" Prise en charge de l'animation des services d'exploitation
Contrôle des différents trafics et de leur rentabilité
Développement du portefeuille client, tout en garantissant le suivi du fonds de commerce existant et de manière plus générale, Monsieur Y...sera garant de la rentabilité du centre de profit et du fonctionnement correct de cette agence ".
Il ne conteste pas que le poste de directeur chargé du développement international qui lui a été proposé le 20 février 2004 suite à sa demande d'un poste d'encadrement le 29 janvier 2004, correspond à celui de directeur d'un centre de profit, identique à celui de directeur d'agence.
Il n'a pas réclamé à son employeur un descriptif précis de ce poste avant de le refuser quatre jours seulement avant la date prévue pour sa mutation, étant observé que sa demande de description de poste formulée le 29 janvier 2004 portait sur le poste de responsable grand comptes proposé dans le cadre de précédents échanges, et non pas sur celui de directeur chargé du développement international.
Ainsi, le bouleversement des fonctions de Monsieur Y...n'est pas établi hormis le lieu d'exécution du contrat que l'employeur était en droit d'imposer en vertu de la clause de mobilité.
Il s'ensuit que son refus de rejoindre son nouveau poste est constitutif d'une faute grave rendant impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes d'indemnisation de ce chef.
Sur la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence contenue dans le contrat de travail est illicite faute de prévoir une contrepartie financière.
Guillaume Y...ayant refusé sa mutation, c'est à tort que le conseil de prud'hommes a décidé que la clause de non concurrence ne s'appliquait plus faute d'avoir été redéfinie conformément aux stipulations contractuelles.
Au demeurant, la société MORY reconnaît explicitement la nullité de cette clause dans son courrier du 11 juin 2004 aux termes duquel, elle libère le salarié de tout engagement à cet égard.
Au vu de ces éléments, il convient de faire droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 2. 500 euros.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il y a lieu d'allouer à Guillaume Y...une indemnité de 500 euros de ce chef.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement
CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions hormis en ce qui concerne la clause de non concurrence et l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Statuant à nouveau de ce chef
CONDAMNE la SAS MORY ASSISTRANS à verser à Monsieur Guillaume Y...:
 2. 500 euros au titre de la clause de non concurrence
 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
DÉBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions
FAIT masse des dépens de première instance et d'appel qui seront supportés par les parties à hauteur de la moitié chacune
Et le présent arrêt a été signé par Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre et par Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier.