R.G : 06 / 01867
Décision attaquée :
du 19 octobre 2006
Origine : conseil de prud'hommes de BOURGES
M. Patrick X...

M. Francesco C...
Notification aux parties par expéditions le : 19 / 10 / 2007
M. SCHOEVAERT-Me BARBOSA
Copie : 19. 10. 07 19. 10. 07


COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 19 OCTOBRE 2007
No 298-8 Pages
APPELANT :
Monsieur Patrick X...
Chez Mme X... Eliane

18130 DUN SUR AURON
Représenté par M. Mathys SCHOEVAERT, délégué syndical ouvrier muni de pouvoirs, l'un en date du 1er février 2007, et l'autre non daté.

Monsieur Francesco C...

18130 DUN SUR AURON
Représenté par Me BARBOSA, collaboratrice de la SCP SOREL, AUBERT, PILLET, CHAMBOULIVE, VERNAY-AUMEUNIER, BANGOURA, VOISIN, RAYMOND & JAMET (avocats au barreau de BOURGES)
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : Mme VALLÉE
CONSEILLERS : Mme GAUDET

19 octobre 2007
GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DELPLACE
DÉBATS : A l'audience publique du 21 septembre 2007, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 19 octobre 2007 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : contradictoire-Prononcé publiquement le 19 octobre 2007 par mise à disposition au greffe.

Monsieur Patrick X... a été embauché par Monsieur Francisco C... le 1er SEPTEMBRE 2005 par contrat " nouvelles embauches " en qualité de serrurier métallier.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 NOVEMBRE 2005, lui a été notifiée la rupture de son contrat de travail.
Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes le 29 DECEMBRE 2005 pour obtenir la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée et une indemnité de requalification équivalente à un mois de salaire ainsi que les congés payés, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés, des dommages intérêts pour licenciement abusif et défaut de respect de la procédure, des rappels de salaire et les congés payés, un rappel de congés payés, la remise de documents sociaux conformes à l'arrêt à intervenir outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du NCPC.
Par jugement du 19 OCTOBRE 2006, dont le salarié a interjeté appel, le conseil de prud'hommes de BOURGES, en formation de départage, a rejeté l'intégralité des demandes.
Les parties ont développé oralement leurs conclusions écrites au détail desquelles il est renvoyé et dont il résulte en substance ce qui suit :
Monsieur X... fait valoir que le contrat " nouvelles embauches " est contraire aux dispositions de la convention no158 de l'OIT, qui s'impose en droit interne, parce qu'un travailleur ne peut être licencié sans motif dont il puisse se défendre et parce que la durée de la période de consolidation n'est pas raisonnable. La
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rupture de son contrat de travail est donc irrégulière.
Par ailleurs, Monsieur X..., qui avait déjà été embauché par contrat à durée déterminée en 2002 avait déjà subi une période d'essai et il devait donc être embauché par un contrat à durée indéterminée de droit commun.
Enfin, il n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche prévue par l'article R 242-48 du code du travail, ni de visite médicale de reprise.
Dans ces conditions, Monsieur X... demande la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée.
Le bulletin de paie de NOVEMBRE 2005 portant la mention manuscrite " absences injustifiées " face aux arrêts maladie, il s'agit d'un licenciement pour motif disciplinaire en contradiction avec la lettre de licenciement, et il imposait une procédure de licenciement de droit commun. Le recours à la procédure simplifiée du contrat " nouvelles embauches " constituait donc un abus de droit.
En refusant d'envoyer le salaire du mois de NOVEMBRE 2005, et en exerçant un chantage pour que le salarié signe sa lettre de licenciement contre le versement de ce salaire, l'employeur a commis une faute justifiant la résiliation du contrat de travail à sa charge.
Monsieur X... conteste avoir reçu la lettre de licenciement qui a été décachetée par le premier juge, adressée le 15 NOVEMBRE à son adresse personnelle, alors qu'en raison de sa maladie, il avait fixé son domicile chez sa mère, ce que savait Monsieur C.... Il a par ailleurs travaillé après l'envoi de cette lettre. Il n'a appris son licenciement qu'au cours d'un appel téléphonique du 12 DECEMBRE 2005, alors qu'il était hospitalisé.
Le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse et, de nature disciplinaire, est intervenu sans respect de la procédure.
Par ailleurs, au regard des dispositions de son contrat de travail, Monsieur X... a accompli des heures supplémentaires non rémunérées.
Enfin, Monsieur C... a délivré tardivement les documents nécessaires à la CPAM et aux ASSEDIC, le privant de ses droits à ressources et l'obligeant à recourir au RMI.
Il demande en conséquence la condamnation de son employeur à lui verser :
-97,53  à titre de rappel de salaire pour NOVEMBRE 2005,
-90  à titre de rappel de salaire pour SEPTEMBRE et OCTOBRE 2005,
-18,75  à titre de congés payés sur ces rappels de salaire,
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-378,50  à titre de congés payés sur salaires erronés,
-1 559,99  à titre d'indemnité de requalification de contrat " nouvelles embauches " en contrat à durée indéterminée,
-1 559,99  à titre d'indemnité de préavis et 159,99  au titre des congés payés,
-1559,99  à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure,
-9 359,94  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-800  sur le fondement de l'article 700 du NCPC,
avec remise sous astreinte des documents sociaux rectifiés.
Monsieur C... réplique que, contrairement à ce qui avait été plaidé devant le conseil de prud'hommes, il n'y avait pas lieu de conclure un contrat à durée déterminée pour surcroît d'activité et que le salarié ne rapporte pas la preuve d'une utilisation abusive du contrat " nouvelles embauches ". Par ailleurs, la loi n'offre pas la possibilité de requalifier le contrat " nouvelles embauches " en contrat à durée indéterminée, d'autant qu'il s'agit déjà d'un contrat à durée indéterminée avec période de consolidation de deux ans.
Le contrat critiqué au regard de la convention no158 de l'OIT a été déclaré conforme à celle-ci par le Conseil d'Etat le 19 OCTOBRE 2005.
La rupture est intervenue régulièrement, sa notification ayant été faite au domicile du salarié, l'argument suivant lequel le courrier non retiré a été lu à l'audience de première instance, sans respect du principe du contradictoire, étant spécieux.
Le défaut de visite médicale d'embauche, alors que l'employeur avait effectué les démarches préalables, n'est pas sanctionné par la nullité du contrat de travail, prévue par aucun texte. De même, la visite médicale de reprise après son congé maladie ne s'imposait pas compte tenu de la durée de l'arrêt.
Monsieur C... constate que la demande de résiliation du contrat de travail est en contradiction avec la constatation de la rupture de celui-ci et considère que les fautes alléguées ne sont pas établies : bulletin de paie et salaire de NOVEMBRE 2005 étaient prêts à être remis à l'intéressé et non à un tiers inconnu sans pouvoir, étant rappelé que la lettre de licenciement n'a pas besoin d'être signée. La rupture est intervenue régulièrement, hors arrêt de travail, à l'adresse officielle du salarié indiquée sur tous les documents, celui-ci en étant avisé à sa reprise du travail et la preuve n'est pas rapportée d'un abus de pouvoir de l'employeur. Le jugement, qui a exactement retenu qu'aucun rappel de salaire n'était dû, doit être confirmé. Monsieur X... bénéficiait d'une rémunération forfaitaire incluant celle des heures supplémentaires.
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Les calculs ont été effectués en tenant compte de ses absences et des heures supplémentaires.
La demande de dommages-intérêts fondée sur les dispositions des articles L 122-14-4 et L 122-14-5 du code du travail doit être rejetée dans la mesure où ces textes ne sont pas applicables au contrat " nouvelles embauches ".
Le salarié a bien reçu les attestations de salaire destinées au paiement des indemnités journalières. De la même manière il n'établit pas la preuve d'absence ou de retard de paiement des indemnités provenant des ASSEDIC.
L'intimé conclut en conséquence à la confirmation du jugement et à la condamnation de l'appelant à lui verser 2 000  sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

1. Sur le recours au contrat " nouvelles embauches "
Attendu qu'au regard des dispositions de l'ordonnance 2005-893 du 2 AOUT 2005, le contrat " nouvelles embauches " est un contrat sans détermination de durée, qui doit être conclu par écrit, sans possibilité de pourvoir les emplois mentionnés au 3o de l'article L 122-1-1 du code du travail ;
que par ailleurs, il peut être rompu pendant une période dite de consolidation d'une durée de deux ans sans que soient applicables notamment les dispositions des article L 122-4 à L 122-11 du code du travail ;
Attendu que l'ordonnance 2005-893 du 2 AOUT 2005, ratifiée implicitement ultérieurement, n'a plus valeur réglementaire ; que la juridiction de l'ordre judiciaire a donc compétence pour juger de sa conventionnalité ;
que la convention no 158 de l'OIT, dont il n'est pas contesté par les parties qu'elle est applicable directement par les juridictions françaises afin d'écarter éventuellement les dispositions législatives de droit interne qui n'y seraient pas conformes, prévoit en son article 4 qu'un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe de motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ;
que l'article 7 précise qu'un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail sans qu'on lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées ;
que l'article 2 prévoit qu'un membre pourra exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines de ses dispositions les
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catégories de travailleurs énumérées à l'article 2-2. b : " les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas l'ancienneté requise, à condition que celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable " ;
Attendu, d'abord, que l'absence totale de procédure préalable ou concomitante au licenciement telle que prévue par l'ordonnance précitée n'est pas conforme à l'article 7 de la convention no 158 de l'OIT ;
qu'en effet le salarié bénéficiaire d'un contrat " nouvelles embauches " n'a pas la possibilité de se défendre avant ou au moment de la rupture puisqu'aucun débat préalable ni notification du motif de la rupture ne sont prévus ;
Attendu, ensuite, que le délai de deux ans pendant lequel le salarié est privé de la plupart de ses droits en matière de licenciement, ce qui lui impose ensuite de faire la preuve d'un éventuel abus de droit de la part de son employeur, presque totalement exorbitant du droit commun du licenciement, ne peut être considéré comme raisonnable ;
que l'exception prévue par l'article 2 de la convention no 158 de l'OIT ne trouve donc pas à s'appliquer ;
Attendu dans ces conditions que les dispositions de l'article 2 de l'ordonnance 2005-893 du 2 AOUT 2005 sur l'absence de procédure préalable au licenciement et de motivation de celui-ci doivent être écartées en raison de leur défaut de conformité avec la convention no 158 de l'OIT ;
qu'il ne s'agit pas d'une requalification pour laquelle au demeurant aucune indemnité ne serait prévue ;
2. Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur X...
Attendu qu'une mention apposée sur un bulletin de salaire ne suffit pas à caractériser un licenciement pour motif disciplinaire ;
Attendu qu'au regard des circonstances de la cause, notamment de l'ancienneté du salarié, le défaut de procédure préalable au licenciement sera indemnisé par l'allocation de 500  à titre de dommages-intérêts ;
qu'au regard des mêmes critères, son préjudice, né du défaut de motivation de la rupture, sera réparé par l'allocation de 1 000  à titre de dommages-intérêts ;
19 octobre 2007que le préavis devait être exécuté et n'a été interrompu que par la maladie ; que l'indemnité compensatrice n'est donc pas due ;
3. Sur les rappels de salaire et les congés payés
Attendu que le jugement sur ce point doit être confirmé pour les motifs qu'il a retenus ;
Attendu que l'employeur, qui succombe majoritairement, supportera les dépens et versera à Monsieur X... 300  sur le fondement de l'article 700 du NCPC ;
PAR CES MOTIFS :

STATUANT publiquement et contradictoirement,
ECARTE l'application de l'article 2 de l'ordonnance 2005-893 du 2 AOUT 2005 en raison de son défaut de conformité avec la convention no 158 de l'OIT,
CONFIRME le jugement sur le rejet des demandes portant sur une indemnité de requalification, un rappel de salaires et de congés payés,
INFIRMANT pour le surplus,
CONDAMNE Monsieur C... à verser à Monsieur X... :
-500  à titre de dommages-intérêts pour défaut de procédure préalable au licenciement,
-1 000  à titre de dommages-intérêts pour défaut de motivation du licenciement,
-300  sur le fondement de l'article 700 du NCPC,
ORDONNE la remise d'une attestation ASSEDIC rectifiée conformément au présent arrêt,
REJETTE les demandes plus amples ou contraires,
CONDAMNE Monsieur C... aux dépens.
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Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLÉE, président, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
S. DELPLACE N. VALLÉE