COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 07/05/2020
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
la SCP LE METAYER ET ASSOCIES
ARRÊT du : 07 MAI 2020
No : 81 - 20
No RG 19/01896 - No Portalis
DBVN-V-B7D-F6JN
DÉCISION ENTREPRISE : Arrêt de la Cour de Cassation en date du 22 février 2017
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
Société ATEM LCC


Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Vladimir ROSTAN D'ANCEZUNE, membre de la DAC BEACHCROFT France AARPI, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
SAS DACHSER FRANCE
Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié [...]

Ayant pour avocat postulant Me Bruno CESAREO, membre de la SCP LE METAYER-CAILLAUD-CESAREO &amp; BONHOMME, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Marie-Noëlle RAYNAUD, membre du cabinet STREAM, avocat au barreau de PARIS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 06 Juin 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 09 Janvier 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 12 MARS 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 07 MAI 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Le 15 septembre 2007, la société de droit ikrainien Atem LLC (Atem) a acheté à la société Darlet Marchanet Technologie (DMT) ayant son siège au [...] une usine de production de matériaux d'emballage devant être livrée clef en mains en [...] dans un délai de dix huit mois suivant la signature du contrat moyennant le prix de 28. 259.398 US dollars (USD).
Pour financer cette acquisition elle a contracté un prêt auprès de la banque ukrainienne [...], laquelle a conclu avec Natixis un contrat cadre aux termes desquels la banque ukrainienne empruntait 100 % du contrat de fourniture auprès de la société Natixis, laquelle s'engageait à payer le prix en cinq échéances de 15%, 30% et 40%, 10% et 5%.
Il était contractuellement convenu que Natixis paierait la troisième échéance sur présentation d'un document intitulé FIATAFCR (FCR) attestant de la prise en charge de divers équipements par la société Dachser France (Dachser) ayant son siège en Vendée intervenant en qualité de commissionnaire de transport pour acheminer les éléments en [...].
La société DMT a fabriqué et conditionné en caisses une partie des équipements prévus qui ont été remis à la société Dachser, tandis qu'une autre partie a été fabriquée par des sous-traitantes sans être ensuite livrée à la société Dachser.
La société Dachser a délivré et signé le 17 novembre 2008 le document FCR ensuite remis à la banque qui a en conséquence payé la troisième échéance de 40%.
Les caisses n'ont cependant pas été livrées en [...], DMT ayant demandé à Dachser de stocker les éléments.
Après placement en redressement puis en liquidation judiciaire de la société DMT, la société Atem a obtenu le 25 juin 2010 la délivrance d'une ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce de Chambéry l'autorisant à reprendre chez Dachser et les sous-traitants de DMT les équipements fabriqués. Elle n'a pas mis à exécution cette ordonnance.
Par acte d'huissier du 20 juillet 2010, elle a assigné la société Dachser devant le tribunal de commerce de la Roche sur Yon en réclamant notamment sa condamnation à lui verser la somme de 8.861.730,80 USD de dommages et intérêts au motif que la troisième tranche du prix avait été payée au vendeur au vu d'un FCR inexactement renseigné par le commissionnaire de transport.
La société Dachser s'est opposée à cette demande et a reconventionnellement réclamé paiement des frais de stockage. Elle a par ailleurs assigné en garantie diverses sociétés sous traitantes de DMT pouvant être en possession des équipements fabriqués pour le compte d'Atem.
Par jugement en date du 11 décembre 2012, le tribunal de commerce de La Roche sur Yon a notamment :
- donné acte à la société Dachser de son désistement de ses demandes formées envers certaines de ces sous-traitantes,
- débouté Atem de l'ensemble de ses prétentions et l'a condamnée à payer à Dachser, avant toute remise de la marchandise, la somme de 476.092.40 euros à parfaire au titre des frais de stockage,
- condamné la société Dachser sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai de 30 jours suivant la signification du jugement, à prendre en charge les équipements détenus par les défenderesses,
- dit qu'à défaut de reprise Dachser sera autorisée à faire vendre le matériel et à se faire payer sur le prix des frais de conservation à hauteur de la somme de 476.092,40euros à parfaire et ordonné la consignation du surplus du prix à la Caisse des dépôts et consignation.
Par arrêt en date du 5 décembre 2014, la cour d'appel de Poitiers, saisie du recours d'Atem, a notamment :
- infirmé le jugement déféré dans ses dispositions ayant condamné Atem à payer à Dachser la somme de 476.096,24 euros à parfaire,
- ordonné la reprise sous astreinte des éléments conservés par Dachser, et autorisé à défaut la vente de ce matériel,
- pris acte du droit de rétention exercé par Dachser et du refus d'Atem de récupérer le matériel, autorisé Dachser à le vendre à hauteur des frais de stockage de 566.097, 67 euros à parfaire avec les frais postérieurs à août 2014 jusqu'au jour de l'arrêt, dit qu'à défaut de couverture des sommes dues par le produit de la vente, Atem sera condamnée à payer la différence et ordonné la consignation du solde éventuel du prix de la vente à la Caisse des dépôts et consignation.
- confirmé le jugement pour le surplus,
- y ajoutant, a constaté que l'offre de la société Androtz de céder les 12 caisses lui appartenant expirait deux mois après la date du jugement dont appel, condamné Atem à verser à Dachser une indemnité de procédure de 10.000 euros et à trois autres parties une indemnité de 2500 euros et condamné Atem aux dépens.
Statuant sur le pourvoi diligenté par Atem contre cette décision, la Cour de cassation par arrêt en date du 22 février 2017 a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers, seulement en ce qu'il a rejeté la demande de la société Atem tendant à la condamnation de Dachser à lui verser 8.861.730,80 USD et en ce qu'il a fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Dachser.
Elle a retenu qu'alors qu'elle avait relevé que le certificat FCR attestait de la prise en charge de 144 caisses "en bon état extérieur", ce qui impliquait que tous les équipements avaient été matériellement remis à Dachser pour qu'elle soit en mesure d'examiner leur état apparent, la cour d'appel avait méconnu la loi des parties sur la portée de la remise du certificat.
Par arrêt du 24 mai 2018, la cour d'appel d'Orléans :
Statuant publiquement, dans les limites de la cassation opérée par la Cour de cassation dans son arrêt en date du 22 février 2017, laquelle ne concerne que la demande de la société Atem.LLC tendant à la condamnation de Dachser à lui verser 8.861.730,80 USD et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Dachser,
Infirme le jugement du tribunal de commerce de La Roche sur Yon en date du 11 décembre 2012 mais seulement en ce qu'il a débouté la société Atem LLC de sa demande tendant à obtenir condamnation de la société Dachser à lui verser 8.861.730,80 USD euros et a alloué une indemnité de procédure de 4.000 euros à la société Dachser,
Statuant à nouveau sur ces seuls chefs,
Condamne la société Dachser à payer à la société Atem LLC la somme de 367.838,89 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier,
Déboute la société Dachser de sa demande tendant au paiement de dommages et intérêts,
Y ajoutant,
Déclare recevable la demande en paiement de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice moral formée par Atem.LLC mais l'en déboute,
Constate que la société Atem.LLC est, en application des chefs du jugement déféré du tribunal de commerce de La Roche sur Yon irrévocablement confirmé par l'arrêt de la cour d'appel de Poitiers y ayant ajouté que les frais de stockage ne seraient dus que jusqu'au 15 décembre 2014, débitrice envers la société Dachser d'une somme de 367.869,27 euros,
Constate la compensation de plein droit entre les créances respectives des parties,
Condamne en conséquence la société Atem LLC à payer à la société Dachser la somme de 363,73 euros,
Déboute les parties de leurs demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,
Laisse à la charge de chacune d'elles les dépens d'appel qu'elles auront pu exposer et qui comprendront ceux afférents à la décision cassée et Dit en conséquence n'y avoir lieu à accorder à Maître Cesareo, avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
La cour de céans a retenu :
- que la société Dachser a commis une faute dans l'exécution de son mandat en attestant inexactement avoir reçu 140 caisses et avoir constaté leur bon état apparent, ce qui a déterminé la société Atem à payer la 3ème échéance de 40 % du prix soit 8.681.780,80 USD, le préjudice résultant de ce versement étant en relation directe avec l'attestation inexacte émise par la société Dachser,
- que la société Atem a concouru à l'importance du dommage dont elle se plaint car la société Dachser a tenté en vain, à compter d'octobre 2009, de procéder à l'expédition des éléments fabriqués par DMT, mais en a été empêchée par l'absence de communication par l'appelante des documents de dédouanement, ce qui est confirmé par les courriels échangés avec la personne en charge des formalités de douane et qu'en décembre et janvier 2009, malgré leurs multiples rappels ni DMT ni Dachser ne sont parvenues à obtenir ces documents,
- qu'il a été irrévocablement jugé si Atem n'a pu prendre possession du matériel, c'est parce qu'elle a tardé à mettre son usine en état de le recevoir et qu'elle n'a pas procédé aux formalités douanières qui lui incombaient.
La cour en a déduit que la faute commise par la société Dachser a entraîné le paiement en novembre 2008 de la somme de 8.681.780,80 USD mais qu'à compter du premier novembre 2009, c'est la société Atem qui a empêché, par sa seule faute, la livraison du matériel fabriqué qui l'aurait rendue régulièrement débitrice de cette somme et qu'ainsi Atem était débitrice à compter de novembre 2009 du prix des matériels dont elle a seule empêché la livraison. Elle a retenu que le préjudice subi par Atem né de la faute de Dachser est constitué non par l'obligation de payer la somme de 8.681.780,80 USD, mais par la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée de payer les intérêts sur cette somme et de rembourser l'emprunt un an avant qu'ils ne deviennent exigibles, soit 150.000€, outre une somme de 217.838,89€ issus de la revente d'une partie du matériel, que Dachser a conservée sans l'imputer sur des frais de stockage,
- qu'en vertu des chefs non cassés de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Poitiers concernant les frais de stockage et de conservation exposés par Dachser, la créance de la société Dachser s'élevait au 15 décembre 2014 à 591.869,27 euros et les marchandises ayant désormais été vendues moyennant le prix total de 220.000 euros, Atem ne reste redevable que de la somme de 367.869,27 euros, soit après compensation, une somme due par elle de 363,73€ envers Dachser.
La société Atem a déposé un pourvoi en cassation contre cet arrêt le 25 septembre 2018.
Indiquant avoir obtenu, le 12 février 2019, après la clôture le 22 novembre 2018 de l'enquête pénale effectuée par la Direction Générale des enquêtes du Service de Sécurité d'[...] la copie du procès verbal d'audition en date du 14 novembre 2016 d'un témoin M. F..., Chef de l'agence de [...] (69) de la société Dachser France qui a indiqué que la société DMT avait par lettre officielle interdit à l'agent de transport Dachser France d'accomplir la délivrance « à cause de non-paiement de la facture », et que cette révélation des motifs réels du refus de livrer les marchandises par la société Dachser France contredisait totalement ses prétentions devant la cour d'appel d'Orléans et remettait en cause les motifs par lesquels la cour d'appel de céans a considéré que la société Atem LLC avait fautivement concouru à la non livraison et donc à l'importance de son dommage, la société Atem LCC a fait assigner la société Dachser par acte d'huissier du 28 mai 2019 afin d'obtenir la révision de l'arrêt du 24 mai 2018.
L'assignation a été dénoncée au Ministère public près la cour d'appel d'Orléans par acte d'huissier du 5 juin 2019.
Dans ses dernières conclusions du 8 janvier 2020, la société Atem LLC demande à la cour de :
Vu les articles 593, 594, 595, 596, 598, 600, 601, 602 et 693 du Code de procédure

Vu l'article 3 du Code civil ;
Vu l'article 138 du Code de procédure civile ;
Vu les pièces versées aux débats ;
Constater que le Ministère public s'est vu communiquer la présente citation aux fins de révision;
Prendre acte que le courrier du Service de Sécurité d'[...] reçu le 12 février 2019 par la société Atem LLC, ainsi que le Procès-verbal d'audition de Monsieur F... du 14 novembre 2016 et les révélations qu'ils contiennent constituent des pièces décisives qui avaient été retenues volontairement par la société Dachser France ;
Constater que le Procès-verbal d'audition de Monsieur F... fait état d'un écrit signé par Madame E... de la société DMT qui contient les instructions de cette société à Dachser France ;
Constater que cet écrit n'a jamais été produit en justice par la société Dachser France ;
Constater que la société Atem LLC demeure à l'étranger et disposait jusqu'au 12 juin 2019 pour exercer son recours en révision ;
Constater que la société Atem LLC était la seule partie en cause dans l'instance ayant donné lieu à l'arrêt dont la révision est demandée ;
Prendre acte qu'en application de la règle de conflit de loi, c'est le droit ukrainien qui s'applique en matière de pouvoir de représentation en justice de la société Atem LLC;
Prendre acte qu'en droit ukrainien, la société mise en liquidation peut agir en justice sans l'intervention de son liquidateur judiciaire.
En conséquence,
Juger recevable le recours en révision de l'arrêt de la Cour d'appel d'Orléans du 24 mai 2018 formé par la société Atem LLC ;
Rétracter les chefs de l'arrêt de la Cour d'appel d'Orléans du 24 mai 2018 ayant statué sur le préjudice subi par la société Atem LLC en ces termes :
« Attendu cependant que, si le préjudice est né du paiement indu résultant du FCR erroné, Atem a concouru à l'importance du dommage dont elle se plaint ;
Qu'il est en effet démontré, notamment par la pièce numéro 36 de Dachser (courriels
échangés avec DMT) qu'elle a tenté en vain, à compter d'octobre 2009, de procéder à
l'expédition de l'intégralité des éléments fabriqués par DMT, y compris des caisses ne se trouvant pas dans ses locaux, mais en a été empêchée par l'absence de communication par
l'appelante des documents de dédouanement, ce qui est confirmé par les courriels échangés avec la personne en charge des formalités de douane ;
Qu'en décembre et janvier 2009, malgré leurs multiples rappels ni DMT ni le commissionnaire de transport ne sont parvenus à obtenir ces documents, et notamment la déclaration douanière préliminaire et l'attestation du paiement des droits de douane à l'importation, lesquels s'élevaient à plusieurs millions d'USD et étaient à la charge de
l'acheteur, ce qui n'est pas contesté ;
Qu'il résulte de la production, par Dachser de la réglementation ukrainienne (sa pièce no 38) non contredite et non commentée par l'appelante que ces deux documents sont indispensables avant toute importation en [...] et que leur absence pouvait conduire à bloquer la trentaine de camions prévus pour le transport en territoire ukrainien sans possibilité pour eux de rebrousser chemin ;
Attendu qu'il a d'ailleurs été irrévocablement jugé que si Atem n'a pu prendre possession du matériel, c'est parce qu'elle a tardé à mettre son usine en état de le recevoir et qu'elle n'a pas procédé aux formalités douanières qui lui incombaient ;
Que, si l'usine avait été prête dans les délais contractuellement prévu et si l'appelante avait procédé à ces formalités, elle aurait reçu les marchandises dès novembre 2009, soit avant l'ouverture, le 21 décembre 2009, de la procédure de redressement judiciaire à l'encontre d'Atem [Sic], et en tous cas avant le prononcé de la liquidation judiciaire intervenu le 29 janvier 2010 ;
Que ce sont donc ses propres carences qui ont entraîné la majeure partie des dommages subis
après paiement puisqu'elle a empêché la livraison à son profit des marchandises qui avaient été payées au moyen du versement opéré au vu du FCR litigieux ;
Qu'il ne peut par ailleurs qu'être relevé qu'elle a obtenu la délivrance le 25 juin 2010 d'une ordonnance du juge commissaire à la liquidation de DMT l'autorisant à reprendre ces marchandises tant dans les locaux de Dachser que dans ceux des sous-traitants de DMT, mais que pour des raisons qu'elle n'expose pas, elle n'a pas fait exécuter cette décision, préférant saisir les tribunaux ukrainiens d'une demande de résolution du contrat conclu avec DMT, ce qui peut d'ailleurs poser la question d'une litispendance puisqu'elle réclame remboursement par DMT de l'intégralité des sommes qui ont été versées qui sont au moins pour partie les mêmes que celles dont elle réclame aujourd'hui paiement par Dachser ;
Que cette question de litispendance n'a cependant pas à être ici examinée puisque le tribunal de commerce de La Roche sur Yon, dont la décision est déférée, a été saisi avant la juridiction ukrainienne ;
Attendu qu'il résulte de ce qui vient d'être exposée que la faute commise par Dachser a entraîné le paiement en novembre 2008 de la somme de 8.681.780, 80 USD mais qu'à compter du premier novembre 2009, c'est Atem qui a empêché, par sa seule faute, la livraison du matériel fabriqué qui l'aurait rendue régulièrement débitrice de cette somme ;
Que cette faute conduit à retenir qu'Atem était débitrice à compter de novembre 2009 du prix des matériels dont elle a seule empêché la livraison ;
Qu'elle ne peut donc faire état des conséquences de la déconfiture de son vendeur intervenue
après la date à laquelle elle était devenue débitrice de la somme de 8.681.780, 80 USD ;
Que par ailleurs, si Atem n'a pas reçu le prix tiré de la vente des marchandises, c'est
uniquement parce qu'elle était débitrice envers Dachser, en vertu de l'arrêt de la cour
d'appel de Poitiers désormais irrévocable, du paiement du stockage opéré parle commissionnaire de transport puisque ce matériel a été laissé à sa disposition mais qu'elle a refusé de le reprendre ;
Attendu cependant que Dachser reconnaît que la sous-traitante TRIA n'a pas conservé le matériel qu'elle avait fabriqué et a directement procédé à sa revente en conservant le prix obtenu sans l'imputer sr de quelconques frais de stockage et elle demande subsidiairement à la cour de retenir que le préjudice ainsi causé à Atem s'élève à 217.838, 89 euros, coût du matériel payé par l'appelante qui ne peut en obtenir ni la livraison ni la vente à son profit ;
Que le préjudice subi par Atem né de la faute de Dachser est, en sus de cette somme de 217.838,89 euros, constitué non par l'obligation de payer la somme de 8.681.780, 80 USD, ni même l'intégralité des intérêts dus sur cette somme qu'elle aurait en tout état de cause dû régler, mais par la nécessité dans laquelle elle s'est trouvée de payer ces intérêts et de rembourser l'emprunt un an avant qu'ils ne deviennent exigibles ;
Qu'au regard de la somme prêtée et du taux d‘intérêts fixé au taux CIRR (lequel est le taux minimum prévu par l'OCDE à appliquer au soutien financier public pour des crédits à l'exportation), il convient de lui allouer du chef de ce paiement prématuré la somme de 150.000€
Que Dachser sera donc condamnée à lui verser la somme totale de 357.838, 89 euros ;»

« Qu'elle a concouru à son préjudice, et qu'elle était, à compter de novembre 2009, tenue de payer la troisième tranche du prix et ne peut en conséquence soutenir que c'est la faute de l'intimée qui aurait porté une atteinte injustifiéeà sa réputation commerciale et qui la place en situation financière précaire en mettant à sa charge des sommes indues qu'elle ne peut payer"
• En tout état de cause :
Ordonner à la société Dachser France de produire l'écrit signé de Mme E... qui est mentionné dans le procès-verbal d'audition de Monsieur F... en date du 14 novembre 2016.
Statuant à nouveau, en fait et en droit, après rétractation partielle :
Condamner la société Dachser France à verser à la société Atem LLC la somme de US $ 8.681.730, 80 en réparation de son préjudice économique ;
Ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2010, date de l'assignation au fond ;
Condamner la société Dachser France à régler à la société Atem LLC la somme de 100.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamner la société Dachser France aux entiers dépens ;
Elle fait valoir :
- sur la recevabilité de son recours en révision, qu'elle a été placée en liquidation judiciaire le 10 février 2014 par jugement du Tribunal Economique de la ville de Kiev, mais que d'une part, l'article 594 du Code de procédure civile dispose que la révision ne peut être demandée que par les personnes qui ont été parties ou représentées au jugement, et le liquidateur judiciaire de la société Atem LLC n'était pas partie à l'instance devant la Cour d'appel d'Orléans ayant donné lieu à l'arrêt du 24 mai 2018 dont la révision est demandée de sorte que seule la société Atem pouvait engager le recours en révision, non son liquidateur judiciaire, d'autre part que c'est la loi ukrainienne qui s'applique en application de l'article 3 du Code civil, l'appréciation des pouvoirs des dirigeants d'une société relevant de la loi nationale de cette société, soit ici la loi ukrainienne, qui ne conditionne pas la recevabilité d'une action engagée par une société mise en liquidation à l'intervention de son liquidateur judiciaire en tant que partie à l'instance ; qu'en outre le liquidateur d'Atem LLC, Monsieur W... a approuvé le recours en révision,
- qu'il ressort du courrier du Service de Sécurité d'[...] que l'impossibilité de procéder à l'expédition de l'intégralité des éléments fabriqués par DMT s'explique, non pas par l'absence de communication par la société Atem LLC des documents de dédouanement comme cela a été retenu par la cour dans ses motifs décisoires, mais par la notification inexacte de DMT à Dachser de l'absence de paiement du matériel vendu, et le procès verbal d'audition de M. F... établit clairement l'existence de cette notification, sous forme d'un courrier de Mme E... de la société DMT qui est détenu par la société Dachser,
- que le courrier de la société DMT à la Coface du 8 décembre 2009 ne fait que donner la version des faits de DMT mais n'est pas une preuve irréfutable des motifs réels l'ayant conduit à ordonner le refus de livrer,
- que la société Dachser était la seule à connaître cette notification et a volontairement et frauduleusement dissimulé cet élément décisif à la Cour d'appel d'Orléans, afin que cette juridiction considère que la société Atem LLC était responsable de la non-livraison ce qui la priverait de son droit à indemnisation intégrale.
La société Dachser France demande à la cour, par dernières conclusions du 8 janvier 2020 de :
A titre principal,
Constater la nullité de l'assignation délivrée par la société Atem pour défaut de capacité de ses représentants légaux, compte tenu de la procédure collective dont elle fait objet,
Par conséquent, débouter la société Atem de toutes ses demandes, fins et conclusions,
A ttire subsidiaire,
Constater que la demande en révision de la société Atem n'est fondée ni en droit ni en fait,
La débouter de plus fort de ses demandes, fins et conclusions,
Condamner la société Atem à régler à la société Dachser France une somme de 20.000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
La condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître Cesareo.
Après avoir relevé que la société Atem a été placée en liquidation judiciaire le 10 février 2014 par jugement du Tribunal Economique de la ville de Kiev, la société Dachser prétend qu'en droit ukrainien, comme en droit français, la liquidation judiciaire du débiteur emporte dessaisissement du débiteur, les droits et actions ne pouvant être exercés, pendant la durée de la liquidation, que par le liquidateur et que selon la jurisprudence de la Cour de cassation, les principes régissant l'action en justice devant les juridictions françaises s'appliquent à toutes instances introduites en France quelle que soit la loi gouvernant le fond du litige et en déduit que l'Atem est irrecevable faute de preuve de son intérêt à agir et doit être déboutée.
Elle indique ensuite que la demande est mal fondée en fait car :
- M. F..., chef de l'agence de [...] a quitté la société Dachser en 2011 et a été interrogé en 2016 soit près de 8 ans après les faits litigieux qui datent de novembre 2008, de sorte que ses déclarations sont sujettes à caution et erronées,
- il ressort des pièces produites et notamment de courriels de la société DMT du 2 décembre 2008 et du 12 novembre 2009 que la non-expédition tient à l'absence d'informations douanières de la part d'Atem et non à un défaut de paiement de facture et que celle-ci souhaitait reprendre les expéditions et non les empêcher,
- qu'elle n'a reçu aucune notification officielle de DMT d'avoir à suspendre les expéditions en raison du non paiement de factures et la référence qui en est faite est manifestement inexacte.
Elle fait encore valoir que la demande n'est pas fondée en droit ;
- en l'absence d'un élément décisif car le raisonnement d'Atem repose sur une prétendue notification que DMT aurait adressé à Dachser de ne pas livrer en raison d'un non paiement de facture relative à la marchandise, alors que cette notification n'a jamais eu lieu et que la déclaration confuse de M. F... n'apporte pas cette preuve,
- en l'absence de démonstration d'une rétention frauduleuse de la société Dachser car elle ne peut "retenir" un document inexistant,
- qu'à supposer que la société Dachser ait reçu une telle notification de la société DMT, elle n'aurait pu lui être adressée qu'en décembre 2008 ou janvier 2009 quand elle a reçu instruction de sursoir à l'expédition des matériels litigieux et elle n'aurait eu aucune incidence sur la décision de la cour.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 9 janvier 2020.
Lors de l'audience de plaidoirie, les parties ont précisé que la Cour de cassation avait rejeté par arrêt du 5 février 2020 le pourvoi formé contre l'arrêt du 24 mai 2018 rendu par la cour de céans.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de nullité de l'assignation
Dans les motifs de ses écriutres, la société Dachser invoque l'irrecevabilité de l'action de la société Atem faute pour elle de démontrer son intérêt à agir et d'établir clairement sa représentation. Néanmoins, dans le dispositif de ses conclusions, elle invoque uniquement la nullité de l'assignation en révision diligentée par la société Atem pour défaut de capacité de ses représentants légaux compte tenu de la procédure collective dont elle fait l'objet.
En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, il sera statué uniquement sur la demande mentionnée au dispositif, soit la demande en nullité de l'assignation.
Les principes régissant l'action en justice devant les juridictions françaises s'appliquent à toutes instances introduites en France quelle que soit la loi gouvernant le fond du litige ou la loi en vertu de laquelle le demandeur indique agir pour le compte d'autrui.
Il convient de faire application des règles du droit français concernant la nullité de l'assignation.
L'article 598 du code de procédure civile dispose que le recours en révision est formé par citation.
L'article 56 du même code dispose que l'assignation contient à peine de nullité, d'une part les mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice, d'autre part, diverses mentions énumérées aux paragraphes 1o et 4o.
S'agissant des mentions prescrites pour les actes d'huissier de justice, l'article 648 du code de procédure civile énonce au paragraphe 2 qu'il doit notamment indiquer, "si le requérant est une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement".
Aux termes de l'article 114 du code de procédure civile : "Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public.
La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public."
Aux termes de l'article 117 du même code : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte :
Le défaut de capacité d'ester en justice ;
Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice."
En application de ces dispositions, l'indication erronée de l'organe représentant une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, constitue un vice de forme. (cf pour exemple C. Cassation, 2ème civ, 28 février 2006, pourvoi no 03-17849).
Il en va de même du défaut de désignation de l'organe représentant légalement la personne morale dans un acte de procédure (C. Cassation ch mixte 22 février 2002 pourvoi no 00-19639). En revanche, constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale.
En l'espèce, l'assignation en révision a été délivrée le 28 mai 2019 par la "société Atem LLC, société de droit ukrainien immatriculée (...), dont le siège social est situé [...] ), agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège".
Il ressort du registre des sociétés ukrainien produit par la société Dachser que par jugement du 10 février 2014, le tribunal économique de Kiev ([...]) a ouvert une procédure de liquidation à l'égard de la société Atem qui a son siège social en [...] et a désigné en qualité de liquidateur de la société, M. W..., administrateur judiciaire, en précisant qu'il était mis fin aux pouvoirs des organes de gestion du failli en ce qui concerne la gestion et la disposition de ses biens à partir du 10 février 2014.
L'argument de l'intimée tirée de l'article 594 du code de procédure civile selon lequel la révision ne peut être demandée que par les personnes qui ont été parties ou représentées au jugement n'est pas opérant, la question posée à la cour étant de savoir si la société Atem pouvait agir directement, et dans ce cas par quel représentant, ou si le mandataire judiciaire pouvait seul exercer l'action, ès qualités de liquidateur de cette même société. Cette question de la détermination des modalités d'action et de représentation d'une personne morale de droit étranger en liquidation relève de la loi étrangère.
Il n'est pas contesté que, comme l'a indiqué le liquidateur de la société Atem, M. W..., (pièce 5 produite par la société Atem), il ressort des dispositions de l'article 91 du Code civil d'[...], que la capacité juridique d'une personne morale survient au moment de sa création et se termine du jour de l'enregistrement de son dossier de dissolution dans le registre unifié d'Etat, date à laquelle la personne morale ne peut pas être partie à des actions en justice. En droit ukrainien, la personne morale mise en faillite n'est pas dissoute, conserve sa capacité civile et à ce titre peut saisir les tribunaux pour faire valoir ses droits et le liquidateur représente seulement ses intérêts et à ce titre, engage les actions en justice en vue de la protection adéquate des droits de la société, mais ne peut pas intervenir devant les tribunaux en se substituant ou en intervenant en parallèle à la personne morale car c'est la société en faillite qui est partie à l'instance.
Le liquidateur de la société Atem ayant précisé dans sa déclaration du 25 novembre 2019 qu'à ce jour, le dossier de dissolution d'Atem LLC n'a pas été enregistré dans le registre unifié, il se déduit du droit ukrainien ainsi rappelé que la société Atem LLC, qui jouit toujours de sa capacité civile, peut à ce titre saisir les tribunaux pour faire valoir ses droits (...) et que l'organe de direction habilité à la représenter dans ce cadre est le liquidateur désigné par le tribunal, M. W....
Ce dernier a précisé dans une seconde déclaration (pièce 9 produite par la société Atem), s'agissant de l'action en justice engagée contre Dachser devant les juridictions françaises de première instance, d'appel, de cassation et de révision : "les actions entreprises sont accordées avec moi et prises de mon approbation et de mon soutien".
En conséquence, la société Atem a conservé sa personnalité morale et le droit d'agir en justice nonobstant la décision de placement en liquidation judiciaire, a bien un représentant légal ayant le pouvoir de la représenter, en la personne de son liquidateur M. W..., qui a expressément approuvé et autorisé l'action en révision exercée par la société Atem.
Le simple fait que l'assignation ne désigne pas expressément M. W... en qualité de liquidateur de la société Atem pour la représenter dans le cadre du recours en révision ne constitue donc pas un vice de fond mais un simple vice de forme, et la nullité de l'assignation n'est encourue qu'en cas de démonstration d'un grief.
La société Dachser n'allèguant ni n'établissant aucun grief de ce chef, la demande de nullité de l'assignation sera rejetée.
Sur le recours en révision
L'article 595 du code de procédure civile dispose :
"Le recours en révision n'est ouvert que pour l'une des causes suivantes :
1- s'il se révèle, après le jugement, que la décision a été surprise par la fraude de la partie au profit de laquelle elle a été rendue,
2- si depuis le jugement, il a été recouvré des pièces décisives qui avaient été retenues par le fait d'une autre partie,
3- s'il a été jugé sur des pièces reconnues ou judiciairement déclarées fausses depuis le jugement,
4- s'il a été jugé sur des attestations, témoignages ou serments judiciairement déclarés faux depuis le jugement.
Dans tous les cas, le recours n'est recevable que si son auteur n'a pu, sans faute de sa part, faire valoir la cause qu'il invoque avant que la décision ne soit passée en force de chose jugée."
Au terme de l'article 596 du code de procédure civile le délai du recours en révision est de deux mois ; il court à compter du jour où la partie a eu connaissance de la cause de révision qu'elle invoque.
Il résulte en outre de l'article 693 du même code que ce délai est augmenté de deux mois pour les personnes demeurant à l'étranger.
En l'espèce, la société Atem vise uniquement le second cas d'ouverture prévu par l'article 595 du code de procédure civile et prétend avoir obtenu, le 12 février 2019, après la clôture de l'enquête pénale effectuée par la Direction Générale des enquêtes du Service de Sécurité d'[...], la copie du procès verbal d'audition en date du 14 novembre 2016 d'un témoin M. F..., Chef de l'agence de [...] (69) de la société Dachser France qui constituerait une pièce décisive retenue par le fait de la société Dachser, puisqu'il en ressortirait que la société DMT a interdit à la société Dachser de livrer les biens fabriqués en raison du non paiement d'une facture, et non pour les raisons retenues par la cour dans son arrêt du 24 mai 2018 au vu desquelles elle a jugé que la société Atem avait concouru à son propre dommage.
Elle produit en pièces 2 et 4 deux courriers du service de sécurité d'[...] (direction générale des enquêtes) des 11 février 2019 et 26 avril 2019 mentionnant ce témoignage.
Il ne ressort d'aucune pièce que la société Atem ait eu connaissance de ces éléments avant le 11 février 2019. L'assignation du 28 mai 2019 a bien été délivrée dans le délai de deux mois prorogé de deux mois, à compter de cette date.
Par ailleurs, l'assignation a été dénoncée au Ministère public conformément à l'article 600 du code de procédure civile.
Il appartient ensuite à la société Atem de démontrer d'une part qu'elle se prévaut d'une pièce décisive, d'autre part que celle-ci a été retenue par le fait d'une autre partie, en l'occurence la société Dachser.
Sur le premier point, il ressort du procès verbal d'audition de M. F... établi le 14 novembre 2016 et obtenu dans le cadre de l'enquête susvisée que ce dernier a été employé par la société Dascher pendant environ deux ans jusqu'en juin 2011 en tant que chef de l'agence de [...] (69) ; qu'il se souvient que la société Dachser a reçu l'équipement de production de la société DMT pour le transporter ultérieurement à la société Atem en [...], "en novembre 2009 ou en 2010", ne se rappelant plus de la date exacte et que Dachser n'a pas fait la livraison car le donneur d'ordre DMT lui a interdit de le faire. Il indique sur ce point :
"J'ai reçu le document FCR et il a été transmis à DMT. C'est un document qui stipule la mise à disposition des marchandises. DMT étant le donneur d'ordre à Dachser, on a suivi ses instructions. DMT nous a donné pour instructions de ne pas livrer la marchandise en [...] au motif du non paiement de leur facture et il y a un écrit prouvant cela. Cet écrit est dans le dossier que j'ai laissé à mon successeur à l'agence de [...] et il a été signé par Mme X... E... de DMT. (...) Donc, à défaut d'instruction de DMT il nous était techniquement impossible d'organiser la livraison. Je pense qu'il y a un autre point à souligner : le destinataire Atem en [...] ne s'est jamais déclaré réclamateur de la marchandise."
La société Atem déduit de ce témoignage, que l'impossibilité de procéder à l'expédition de l'intégralité des éléments fabriqués par DMT s'explique non pas par l'absence de communication par la société Atem LLC des documents de dédouanement comme cela a été retenu par la cour dans ses motifs décisoires, mais par la notification inexacte de DMT à Dachser de l'absence de paiement du matériel vendu et que de ce fait, la cour si elle avait eu connaissance de ce fait, aurait rendu une autre décision et aurait indemnisé la société Atem de la totalité de son préjudice.
Outre que M. F... a été entendu plusieurs années après les faits, il rapporte une instruction donnée par DMT dont il indique avoir eu connaissance (écrit de Mme E...) mais qui n'est pas versée aux débats.
De surcroît, le courrier du service d'enquête du 11 février 2019 (pièce 2 produite par la société Atem) rapporte des faits contradictoires puisqu'il y est indiqué à la fois : "en ce qui concerne le refus de l'agent de transport la société Dachser, de livrer les marchandises sous contrat no 119-1 à l'[...], pendant l'enquête préliminaire il a été établi que la société Dachser n'avait pas reçu tel ordre de la société DMT, demandeur unique du transport. Dans le même temps, l'agent de transport Dachser ne pouvait pas livrer les marchandises à la dispositions de la société Atem en raison de la notification par DMT de l'abence de paiement".
Surtout, ce témoignage de M. F..., qui se réfère à une instruction donnée par la société DMT, est en contradiction avec les autres pièces versées aux débats et émanant de cette dernière.
Ainsi, Mme E..., "Export Manager" au sein de la société DMT, qui selon le témoignage de M. F..., aurait donné instruction à Dachser de ne pas livrer les marchandises à Atem, indiquait par courriel du 2 décembre 2008 à M. K..., (coordinateur maritime, Graveleau, Dachser Group, Import maritime à [...]) : "Je vous confirme que nous allons procéder comme proposé par votre agent sans carnet TIR. Nous avons demandé à notre client toutes les infos nécessaires pour les douantes en [...] et attendons sa réponse. Dès que j'aurai ces infos, je vous les ferai parvenir pour mettre en place les premiers camions car il est bien évident que nous ne pouvons par charger sans savoir où nous allons dédouaner le matériel en [...]."(pièce 5 produite par la société Dachser). Dans un autre courriel du 12 novembre 2009, Mme E... manifestait à nouveau sa volonté de charger deux camions. (Pièce 6).
Il ressort de ces deux pièces, adressées à presqu'un an d'intervalle l'une de l'autre que la société DMT en la personne de Mme E... manifestait clairement sa volonté d'exécuter les livraisons et non de les suspendre en raison d'un non paiement de facture.
Cette volonté ressort aussi du courrier adressé le 8 décembre 2009 par la société DMT à la COFACE (pièce 7 produite par la société Dachser) puisque DMT y indique qu'après paiement le 27 novembre 2008 de 40 % de la valeur du contrat, une première expédition d'équipements a été organisée qui toutefois n'a pu être acheminée jusqu'au point terminal de destination sur le site du projet en [...] car le client n'avait toujours pas communiqué, même à cette heure, son numéro de licence d'importation.
Par ailleurs, le témoignage de M. F... manque de précision car il ne précise pas clairement la date à laquelle la société DMT aurait donné instruction à Dachser de ne pas livrer les marchandises en raison du non paiement d'une facture et ne mentionne pas non plus la date de la facture impayée.
Il indique seulement "J'ai reçu le document FCR et il a été transmis à DMT. (...) DMT nous a donné pour instructions de ne pas livrer la marchandise en [...] au motif du non paiement de leur facture". Il est donc probable, en supposant que DMT ait bien donné cette instruction à Dachser, qu'elle ait été donnée peu après l'envoi du document FCT, en décembre 2008 ou en début d'année 2009.
Or, même à supposer pour les besoins du raisonnement, que la société DMT n'ait pas été payée d'une facture et ait en conséquence, sans doute fin 2008 ou au premier trimestre 2009, demandé à Dachser de ne pas livrer les marchandises, la société DMT n'avait aucun intérêt à ne pas l'évoquer puisqu'elle était en droit d'invoquer une exception d'inexécution, et la société Dachser n'avait pas non plus de raison de cacher ce fait susceptible de constituer un nouveau manquement de la société Atem à l'origine de la non livraison des marchandises.
En outre, c'est à tort que la société Atem prétend qu'il ressortirait du témoignage de M. F... que la non livraison serait "uniquement" liée au défaut de paiement allégué par DMT. M. F... ne prétend pas qu'il s'agit de la seule raison et son témoignage n'empêche pas la survenue de nouvelles causes ultérieures justifiant la non-livraison. Surtout cette circonstance, à la supposer exacte, ne change pas le fait qu'il a été irrévocablement jugé que si la société Atem n'a pu prendre possession du matériel, c'est parce qu'elle a tardé à mettre son usine en état de le recevoir et qu'elle n'a pas procédé aux formalités douanières qui lui incombaient.
La cour de céans, dans son arrêt du 24 mai 2018 a en effet relevé, et il est à nouveau établi dans la présente instance par les pièces 5 à 7 susvisées produites par la société Dachser, que cette dernière et la société DMT ont tenté à compter d'octobre 2009, de procéder à l'expédition de l'intégralité des éléments fabriqués par DMT, mais en ont été empêchées par l'absence de communication par la société Atem des documents de dédouanement, pourtant indispensables avant toute importation en [...], outre le fait que les travaux de réalisation du site d'accueil de l'usine, n'étaient pas achevés en temps voulu.
Par ailleurs, alors que la société Atem a obtenu la délivrance le 25 juin 2010 d'une ordonnance du juge commissaire à la liquidation de DMT l'autorisant à reprendre ces marchandises dans les locaux de Dascher et ceux des sous-traitants de DMT, elle n'a pas fait exécuter cette décision. Elle indique dans ses dernières écritures que seules 83 caisses étaient disponibles sur les 300 initialement prévues au contrat et que leur contenu ne permettait pas la mise en place d'une usine de production. En réalité, les 83 caisses qu'elle évoque sont celles qui se trouvaient dans les locaux de la société Dachser mais l'ordonnance lui permettait aussi de récupérer les marchandises se trouvant chez les sous-traitants.
En conséquence, ainsi qu'il a été jugé dans l'arrêt du 24 mai 2018, si la société Atem avait accompli ces formalités de dédouanement, et si l'usine avait été prête dans les délais contractuellement prévus, elle aurait pu recevoir les marchandises dès novembre 2009, avant l'ouverture, le 21 décembre 2009, de la procédure de redressement judiciaire à l'encontre d'Atem, et en tous cas avant le prononcé de la liquidation judiciaire intervenu le 29 janvier 2010.
En conséquence, l'élément nouveau dont fait état la société Atem ne change rien au fait que, comme l'a retenu la cour de céans dans son arrêt du 24 mai 2018, la faute commise par la société Dachser a entraîné le paiement en novembre 2008 de la somme de 8.681.780,80 USD mais qu'à compter du premier novembre 2009, c'est la société Atem qui a empêché, par sa seule faute, la livraison du matériel fabriqué qui l'aurait rendue régulièrement débitrice de cette somme.
Aussi, même si la cour de céans avait eu connaissance des pièces produites dans le cadre du recours en révision avant les débats ayant présidé à sa décision du 24 mai 2018, elle aurait vraisemblablement évalué de la même manière le préjudice subi par la société Atem.
Le témoignage de M. F... et l'enquête transmise le 11 février 2019 ne constituent dès lors pas des pièces décisives au sens de l'article 595 du code de procédure civile, car il n'apparaît pas qu'ils auraient conduit la cour à prendre une solution différente.
En second lieu, il n'est pas établi de manière suffisante que l'instruction que la société DMT aurait donnée de ne pas livrer les marchandises en raison d'un non paiement de facture a été retenue par le fait de la société Dachser au sens de l'article 595 précité.
La société Atem reproche à la société Dachser d'avoir caché l'écrit émanant de DMT qui ferait apparaître les motifs réels du refus de livrer. L'existence de cet écrit qui aurait été adressé par Mme E..., et dont la teneur est en contradiction avec les courriels produits, émanant de cette même personne n'est établi que par le témoignage de M. F..., fourni plusieurs années après les faits. En outre, même en supposant que cet écrit existe, il n'est pas établi que la non production de cette pièce devant la cour avant qu'elle rende l'arrêt du 24 mai 2018 ait été intentionnelle ainsi que l'allègue la société Atem. En effet, ainsi qu'il a été dit, une telle pièce n'était pas décisive pour l'issue du litige ni compromettante pour la société Dachser qui pouvait dès lors légitimement estimer ne pas avoir la nécessité de la produire.
En conséquence, les conditions d'ouverture du recours en révision telles qu'invoquées par la société Atem ne sont pas réunies et le recours doit être déclaré irrecevable.
Sur les autres demandes
La société Atem qui succombe sera condamnée aux entiers dépens, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit du conseil de la société Dachser qui en fait la demande expresse, et devra verser à cette dernière la somme de 4000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Rejette la demande de nullité de l'assignation formée par la société Dachser ;
- Déclare irrecevables le recours en révision formé par la société Atem LLC ainsi que les demandes formées dans le cadre de ce recours en révision ;
- Condamne la société Atem LLC à verser à la société Dachser France une indemnité de 4000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne la société Atem LLC aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT