COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 02 Octobre 2008
Chambre Civile
Numéro RG : 06 / 595
Décision déférée à la Cour :
rendue le 06 Novembre 2006
par le Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la Cour : 20 Novembre 2006
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL PROMOBAT, prise en la personne de son représentant légal
siège social sis 7 avenue Foch-BP 2557-98848 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL AGUILA-MORESCO, avocats

1- M. Bernard X...
demeurant...
représenté par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES, avocats
2- LA SCI LA COLONIALE, prise en la personne de son représentant légal
siège social sis 27 route de Ouémo-98800 NOUMEA
représentée par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES, avocats
3- LE SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE COTE PLAGE
prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est sis 27 route de Ouémo-98800 NOUMEA
représenté par Me Marc BERNUT, avocat
AUTRES INTERVENANTS
1- LA SCI NOTARIALE CATHERINE LILLAZ prise en la personne de son représentant légal 7 bis rue Suffren-Immeuble KARIBA-98800 NOUMEA
2- M. Raymond Y...
demeurant...
Tous deux représentés par la SELARL LOUZIER-FAUCHE-GHIANI-NANTY, avocats
3- LA SCP D...- C...- E...

Non concluant, ni représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 Août 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Michelle FONTAINE, Président de Chambre, Président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Roland POTEE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Michelle FONTAINE, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mickaela NIUMELE

- réputé contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Michelle FONTAINE, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
RAPPEL DE LA PROCÉDURE
Par arrêt infirmatif du 30 juillet 1998, devenu définitif par le rejet du pourvoi en cassation par arrêt du 31 janvier 2001, la cour d'appel, statuant sur la demande de Bernard X... et de la SCI LA COLONIALE aux fins de voir arrêter les travaux empiétant sur une servitude de passage et les voir démolir, a, notamment :
- constaté que suivant actes des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988, le propriétaire du lot 76 (10 pie) a régulièrement consenti sur son terrain une servitude de passage de quatre mètres au profit des lots 77 et 78,
- enjoint à la sarl PROMOBAT d'arrêter les travaux de construction sur le lot 10 pie route de Ouémo en tant qu'ils empiètent sur ladite servitude et ce jusqu'à révision du plan de masse et l'octroi d'un nouveau permis de construire respectant la servitude,
- ordonné en tant que de besoin dans un délai de 15 jours la démolition de tout ouvrage implanté sur la servitude, sous astreinte de 50 000 FCFP par jour en cas de continuation des travaux dès la signification de la décision.
La société PROMOBAT a néanmoins achevé les travaux malgré la signification intervenue le 30 juillet 1998, et revendu l'immeuble.
Par jugement contradictoire du 30 juillet 2003, le tribunal de première instance de Nouméa, saisi de la demande de Bernard X... et de la SCI LA COLONIALE tendant à se faire autoriser à réaliser la destruction de l'empiétement ordonnée par l'arrêt du 30 juillet 1998, aux frais avancés par PROMOBAT, et la condamnation de celle-ci à des dommages et intérêts, a, notamment :
- constaté que subsistent les empiétements construits par la société PROMOBAT sur leur servitude de passage, servitude reconnue par l'arrêt et dont la démolition a été ordonnée,
- dit que le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE est désormais débiteur de l'obligation de destruction de ces empiétements,
- déclaré la société PROMOBAT tenue à garantir le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE de toutes les conséquences dommageables de la mise en conformité des lieux,
- ordonné une expertise, confiée à M. A..., aux fins de notamment de repérer l'emplacement de la servitude, décrire les empiétements construits, déterminer les modalités, le coût et l'éventuelle impossibilité (ne tenant pas au coût) de la destruction de ces empiétements,
- sursis à statuer sur les demandes.
L'expert a déposé son rapport le 19 mai 2005, dans lequel il constate :
- un empiétement sur la servitude variant de 59 cm à 88 cm,
- cette servitude en surplomb des parkings de la résidence est maintenue par un mur de soutènement ayant une hauteur variable de 4 à 3 mètres,
- la solution technique consisterait à récupérer sur les parkings de la résidence la bande empiétée par un remplissage en gros béton et les aménagements nécessaires compte tenu de la dénivelée ; le coût de la réalisation est estimé à 4 524 000 FCFP et la durée d'exécution à trois mois.
L'expert observait qu'en l'état, la servitude de passage, à cheval sur le lot voisin n° 162 du lotissement Z..., fait 5 mètres de large entre les deux murs de soutènement et que les accès entre les différentes propriétés s'effectuent normalement, remplissant son rôle de désenclavement.
Par jugement du 6 novembre 2006, auquel il est référé pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties, le tribunal de première instance de Nouméa a :
- vu le jugement du 30 juin 2003,
- vu le rapport d'expertise déposé le 19 mai 2005,
- constaté l'impossibilité technique de procéder à la démolition de l'ouvrage empiétant sur la servitude de passage,
- débouté Monsieur X... et la SCI LA COLONIALE de leur demande formée de ce chef,
- condamné le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE à faire réaliser les travaux préconisés par l'expert dans un délai de 4 mois à compter de la signification de la décision, sous astreinte de 50 000 FCFP par jour de retard durant trois mois passés lesquels il pourra de nouveau être fait droit,
- débouté le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive,
- condamné la société PROMOBAT à verser au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE la somme de 4 524 000 FCFP correspondant au coût des travaux préconisés par l'expert,
- débouté la société PROMOBAT de ses appels en garantie dirigés à l'encontre de la SCP Office notarial Catherine LILLAZ, de la SCP D...- C... ET E..., notaires associés, et de Me Y..., notaire,
- débouté la SCP D...- C... ET E... de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive dirigée contre Me Y...,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
- condamné le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE à payer à Monsieur X... et à la SCI LA COLONIALE 200 000 FCFP pour frais irrépétibles,
- condamné la société PROMOBAT à garantir et relever le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE de cette condamnation prononcée au profit des demandeurs, et à lui verser la somme de 150 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- condamné la société PROMOBAT aux dépens de l'instance, en ce compris les frais d'expertise, dont distraction au profit des avocats de la cause.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête déposée le 20 novembre 2006, la société PROMOBAT a régulièrement interjeté appel de cette décision, signifiée le 14 novembre 2006.
Par requête déposée le 24 novembre 2006, Bernard X... et la SCI LA COLONIALE ont régulièrement interjeté appel de cette décision, signifiée le 14 novembre 2006.
Les appels ont été joints par ordonnance du magistrat de la mise en état du 1er mars 2007.
Dans son mémoire ampliatif déposé le 23 février 2007, la société PROMOBAT sollicite la condamnation de l'Etude notariale LILLAZ anciennement Y... à la garantir de toutes les condamnations pouvant être mises à sa charge et lui verser la somme de 200 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux entiers dépens, de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la selarl AGUILA-MORESCO, avocats.
La société PROMOBAT soutient que la situation mise à sa charge trouve son origine dans le fait que l'acte de vente dont elle dispose ne stipule pas l'existence d'une servitude de passage d'une largeur de 4 mètres établie au profit des lots n° 77 et 78 tel qu'il ressort des actes notariés des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988.
Dans leur mémoire ampliatif déposé le 4 juin 2007, Bernard X... et la SCI LA COLONIALE demandent à la cour :
- à titre principal, d'ordonner la destruction des constructions édifiées sur la servitude litigieuse,
- condamner in solidum le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE et la société PROMOBAT à procéder à la destruction de toute construction édifiée sur la servitude litigieuse, dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision, sous astreinte de 1 000 000 FCFP par jour pendant trois mois,
- dire qu'à l'expiration de cette période, il appartiendra aux concluants de saisir la cour sur une nouvelle astreinte,
- condamner la société PROMOBAT à garantir le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE du paiement de toutes sommes pouvant être mises à sa charge, et découlant de l'astreinte prononcée,
- condamner in solidum le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE et la société PROMOBAT à payer à chacun des appelants la somme de 5 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
A titre subsidiaire,
- ordonner une contre-expertise afin de déterminer les conditions techniques afin de procéder à la destruction de la construction édifiée sur la servitude, aux frais avancés par la société PROMOBAT, et dire que la provision à valoir sur les frais de l'expert devra être versée dans le délai d'un mois, sous astreinte de 1 000 000 FCFP par jour de retard pour une période de trois mois,
En toute hypothèse,
- condamner in solidum le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE et la société PROMOBAT à payer à chacun des appelants la somme de 500 000 FCFP pour frais irrépétibles et aux entiers dépens, dont distraction au profit de la selarl PELLETIER-FISSELIER-CASIES, avocats.
Bernard X... et le syndicat des copropriétaires de la résidence LA COLONIALE soutiennent en premier lieu que le jugement déféré, opposable à la société PROMOBAT, se heurte à l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 30 juillet 1998 qui a ordonné la destruction de l'ouvrage litigieux, que cette fin de non-recevoir rend irrecevable toute demande contraire ou qui s'y opposerait, et qu'aucune preuve n'est admise contre la présomption de vérité judiciaire résultant de cette autorité de chose jugée, en application de l'article 1352 du code civil.
Ils ajoutent que l'autorité de chose jugée est en outre opposable aux ayants cause à titre particulier (acheteur, donataire, cessionnaire), pour les choses jugées antérieurement à la naissance de leur droit.
À titre subsidiaire, sur la nécessité de démolir l'ouvrage litigieux, ils font valoir que l'expert n'a à aucun moment constaté l'impossibilité technique de la destruction des empiétements, qui se traduisent par l'édification d'un mur de soutènement nécessaire à l'accès goudronné permettant la desserte des parkings de la résidence et des lots 77 et 98 située en aval, sans que la stabilité, voire la construction de l'édifice lui même ne puisse être affectée, seuls les parkings pouvant l'être.
Ils ajoutent que la démolition est la sanction d'un droit réel transgressé, qui doit être respecté.
Ils estiment abusive la résistance de la société PROMOBAT, qui a passé outre les décisions rendues et a vendu le bien, et du syndicat, qui a subi les agissements de la société.
Par conclusions déposées le 16 juillet 2007, le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE sollicite la confirmation du jugement, par les motifs des premiers juges, et la condamnation des appelants à lui verser une indemnité de procédure de 200 000 FCFP et aux dépens, dont distraction au profit de Me BERNUT, avocat.
Le syndicat conteste une atteinte à l'autorité de chose jugée, de l'arrêt de 1998, en observant que le jugement du 30 juin 2003, rendu sur la demande des appelants, Bernard X... et le syndicat des copropriétaires de la résidence LA COLONIALE, avait ordonné une expertise afin de décrire les empiétements, en déterminer les modalités, le coût et l'éventuelle impossibilité (ne tenant pas au coût) de la destruction de ces empiétements.
Il ajoute que n'ayant pas été partie à l'instance qui a abouti à l'arrêt de la cour du 30 juillet 1998, cette décision ne lui est pas opposable, en application de l'article 1351 du code civil.
Le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE affirme que l'expert A... a bien constaté l'impossibilité de détruire l'ouvrage litigieux.
Par écritures déposées le 17 octobre 2007, la société PROMOBAT demande à la cour de :
- écarter le moyen tiré de l'autorité de chose jugée, faute d'identité de toutes les parties,
- constater, ainsi que le relève l'expert, que la construction du mur de soutènement sur quelques centimètres de la servitude de passage dont est grevé le lot de la résidence COTE PLAGE au profit de Bernard X... et de la SCI LA COLONIALE ne diminue pas l'usage de ce passage et ne le rend pas plus incommode, et infirmer le jugement,
- à titre subsidiaire,
- lui allouer le bénéfice de ses précédentes écritures sur la garantie de l'étude notariale LILLAZ,
- condamner Bernard X... et de la SCI LA COLONIALE à lui verser la somme de 300 000 FCFP pour frais irrépétibles pour chacune des instances, et aux dépens, dont distraction au profit de la selarl AGUILA-MORESCO, avocats.
Après un rappel du peu d'importance de l'empiétement, la société PROMOBAT conteste l'autorité de la chose jugée faute d'identité des parties et d'objet, puisque dans l'instance ayant abouti à l'arrêt il était revendiqué l'existence d'une servitude de passage alors que dans la seconde procédure, il est sollicité la démolition d'un mur empiétant de quelques centimètres sur cette servitude.
La société PROMOBAT observe que, selon les constatations de l'expert, le passage actuel est de 4, 12 mètres au pire et de 4, 41 mètres au mieux, alors que la servitude mesurait 4 mètres et elle allègue l'absence de préjudice, la servitude existante permettant le passage de deux véhicules.
La société PROMOBAT ajoute qu'en application de l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds servant ne peut rien faire qui en diminue l'usage ou le rend plus incommode, alors que la servitude à la charge du fonds n'est assortie d'aucune interdiction de construire, et qu'en conséquence, il peut être procédé à des changements de matériels autres que le changement d'assiette sur la servitude des lots dès lors qu'il la respecte en ne faisant rien qui en diminue l'usage ou le rend plus incommode, ce qui est le cas en l'espèce.
Par conclusions déposées le 29 octobre 2007, Bernard X... et la SCI LA COLONIALE maintiennent que l'arrêt du 30 juillet 1998 ordonnait la destruction de l'ouvrage implanté sur la servitude dans un délai de 15 jours de sa signification, que la société PROMOBAT s'est empressée de faire exécuter des travaux portant sur le mur de soutènement empiétant sur la servitude, que les décisions de justice sont opposables aux ayants cause à titre particulier, et que l'expert n'a pas constaté une impossibilité matérielle de détruire le mur litigieux, effectué hors construction de l'immeuble et ne remettant pas en cause la stabilité de ce dernier.
Par conclusions additionnelles déposées le 6 décembre 2007, Bernard X... et la SCI LA COLONIALE font valoir que les voies dans les lotissement sont de 6 m de large, et que la démolition du mur est faisable sans remettre en cause la stabilité de l'immeuble, déjà construit.
Ils ajoutent que l'application de l'article 701 du code civil exige que la servitude soit devenue plus onéreuse, ce que la société PROMOBAT ne démontre pas, et que le nouvel endroit proposé au fonds assujetti soit aussi commode pour l'exercice de ses droits, ce qui n'est pas davantage démontré.
Ils rappellent que les travaux concernant le mur ont été achevés entre le prononcé de l'arrêt et sa signification, et ils invoquent la fraude de la société PROMOBAT, et la sanction nécessaire de la démolition de l'ouvrage édifié en violation de la servitude.
Par conclusions intitulées requête d'incident, la société PROMOBAT expose que l'arrêt du 30 juillet 1998 a constaté le caractère conventionnel de la servitude résultant des actes notariés des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988, qu'une telle servitude, établie par titre, devait, pour lui être opposable, puis au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE, et faute d'apparaître dans leurs propres actes, être transcrite selon les règles de la publicité foncière, de même que tout jugement susceptible de constater une servitude, ce qui ne semble pas avoir été fait.
La société PROMOBAT précise qu'il ressort de l'état hypothécaire concernant Monsieur B..., à l'origine de ces actes, l'absence de publication de cette servitude, ce qui explique pourquoi celle-ci n'a pas été reprise dans l'acte de vente au profit de la société PROMOBAT.
Il était demandé au conseiller de la mise en état d'ordonner à Bernard X... et la SCI LA COLONIALE de justifier de la publicité donnée de l'arrêt du 30 juillet 1998 et de sa date, afin de déterminer de son opposabilité à la société PROMOBAT et au syndicat précité.
Par écritures déposées le 8 février 2008, et récapitulatives du 12 février 2008, comportant incident, Me Raymond Y... et l'office notarial LILLAZ concluent :
- à la mise hors de cause de l'office notarial LILLAZ, personne distincte de Me Y... rédacteur des actes et à la condamnation de la société PROMOBAT à lui payer 100 000 FCFP pour frais irrépétibles,
- au débouté de la demande de la société PROMOBAT, dirigée contre Me Y... en l'absence de faute de sa part, et à sa condamnation à lui verser la somme de 350 000 FCFP pour frais irrépétibles et aux dépens,
- sur l'appel interjeté par Bernard X... et la SCI LA COLONIALE, donner acte à Me Y... de son appel incident, et réformer le jugement,
- constater qu'en son état actuel de largeur la servitude n'est pas contraire au service foncier auquel elle est destinée pour la desserte des lots 77 et 98,
- dire n'y avoir lieu de réaliser les travaux préconisés par l'expert, et débouter les demandeurs de leurs conclusions,
- subsidiairement,
- constater que les travaux préconisés par l'expert contribueront à la suppression totale ou partielle de plusieurs lots privatifs, dont les titulaires de droits ne sont pas à la cause,
- annuler le jugement et débouter les demandeurs,
- plus subsidiairement et à titre distinct,
- constater qu'une solution pouvant restituer à la servitude sa largeur de quatre mètres est possible sans démolition du mur de soutènement ni destruction des lots privatifs,
- ordonner en tant que de besoin une contre-expertise à l'effet d'en déterminer les caractéristiques et le coût.
Sur l'appel de la société PROMOBAT, Me Y... invoque l'absence de transcription de la servitude s'exerçant, selon l'arrêt de 1998, sur la totalité du terrain B..., par actes établis par Me C... les 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988, portant vente par les époux B... à la SCI LA COLONIALE, et il ajoute qu'une telle servitude ne figure pas davantage comme constitutive de droit réel comme fonds servant, dans la vente du lot n° 116 réalisée par les époux B... à la société PROMOBAT le 9 avril 1996.
Me Y... en déduit que par défaut de la formalité de transcription, qui constitue le mode de publicité et d'opposabilité des droits réels constitués par convention, le rédacteur de l'acte de 1996 ne pouvait en connaître, et qu'elle est inopposable à la société PROMOBAT et que par ailleurs le notaire est étranger à l'arrêt du 30 juillet 1998, auquel il n'était pas partie, non plus que les époux B....
Sur l'appel de Bernard X... et la SCI LA COLONIALE, Me Y... fait valoir que la largeur de la servitude actuelle est conforme au service attendu puisque l'entrée de la propriété des premiers est inférieure à la largeur actuelle, qu'ainsi, elle ne saurait emporter aucun travaux.
Me Y... observe qu'il s'agit en l'espèce d'une servitude de droit privé, et non de droit public, ainsi que l'a retenu la Cour administrative d'appel de Paris qui a annulé le permis de construire de la SCI LA COLONIALE le 16 mars 2000, une telle servitude ayant été prévue pour la desserte des fonds 77 et 98.
Il soutient en outre que la partie haute du soutènement de l'ouvrage immobilier COTE PLAGE diminue de quelques centimètres la largeur de l'assiette de 4 mètres, et que son conseil avait suggéré à l'expert la création d'une banquette en béton de 27 mètres de long sur une largeur de 80 cm en haut et de 59 centimètres en bas, munie d'un garde-corps comme permettant à la servitude de retrouver ses quatre mètres, une telle solution étant faisable techniquement, selon la société ARBE, réalisatrice des oeuvres en béton armé de l'immeuble.
Me Y... estime non fondé l'argument de l'expert qui fait état d'une surlargeur métallique compte tenu d'un risque majeur d'effondrement, en cas de stationnement d'un poids lourd, s'agissant en l'espèce d'une banquette en béton armé, relié au soutènement, ouvrage courant dans les aéroports qui franchissent les autoroutes, et supportent les poids bien plus lourds des avions.
Il remarque qu'une servitude privée de passage ne peut servir de stationnement à un poids lourd ou à d'autres véhicules.
Il ajoute que les travaux préconisés pénalisent lourdement plusieurs copropriétaires, non appelés à la cause, titulaires d'emplacements de parkings, qui verraient leurs lots, qui sont des parties privatives, supprimés par la réalisation des ouvrages.
Par conclusions déposées le 19 mars 2008, Bernard X... et la SCI LA COLONIALE font valoir, d'une part, que l'arrêt du 30 juillet 1998 est déclaratif et non constitutif de droits, s'agissant qu'une servitude conventionnelle, d'autre part, que le décret du 4 janvier 1955 n'est pas applicable en Nouvelle-Calédonie faute d'avoir été étendu au territoire.
Ils invoquent l'autorité de la chose jugée de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris, de l'arrêt de la cour d'appel de Nouméa et de la cour de cassation qui a rejeté le pourvoi, dont ils réclament l'application.
Ils observent que la société PROMOBAT est seule responsable de la situation en ayant terminé les travaux malgré l'arrêt et la démolition ordonné par la cour dans son arrêt du 30 juillet 1998, signifié le même jour, alors que seule la société PROMOBAT était propriétaire de l'immeuble, et que le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE a bien été appelé à la cause.
Ils contestent encore que les parkings constituent des parties privatives.
Par écritures déposées le 23 avril 2008, la société PROMOBAT demande à la cour, par infirmation du jugement sur les travaux et le paiement de sommes de :
- dire que du fait de sa non-publication, la servitude de passage d'une largeur de 4 mètres établie au profit des lots n° 77 et 78 telle que ressortant des actes notariés des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1998 lui est inopposable faute de transcription,
Subsidiairement,
- la faire garantir des sommes par la SCP D...- C... et par Me Y..., à l'origine de l'absence de transcription de la servitude, et de l'absence d'indication de cette servitude dans l'acte établi au profit de la société PROMOBAT,
- condamner en tout état de cause Bernard X... et la SCI LA COLONIALE à verser à la société PROMOBAT la somme de 300 000 FCFP pour frais irrépétibles et aux entiers, dont distraction au profit de la selarl AGUILA-MORESCO, avocats.
La société PROMOBAT souligne que la servitude n'ayant jamais été transcrite, son acte d'achat ne la mentionne pas, et que l'immeuble était déjà construit lors du prononcé de l'arrêt.
Elle estime la responsabilité de la SCP D...- C... engagée pour n'avoir pas procédé à la transcription des actes de vente au profit de la SCI LA COLONIALE en 1987 et 1988, alors que les notaires ont une obligation légale de faire publier tous les actes portant constitution, transmission ou extinction de droits réels immobiliers, indépendamment de toute mission contractuelle, sous peine de dommages et intérêts envers ses clients et des tiers ayant subi un préjudice.
La société PROMOBAT expose encore que Me Y... a commis une faute en ne procédant pas aux vérifications des titres de propriété, avec la chaîne des transmissions, et qu'en l'espèce il aurait dû se procurer des actes de vente antérieurs qui lui auraient révélé que la servitude avait été modifiée par les actes du 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988 qui n'apparaît pas dans son acte de vente, et elle estime n'encourir aucune responsabilité dans cette affaire.
Par écritures déposées le 19 mai 2008, Bernard X... et la SCI LA COLONIALE maintiennent leur argumentation, en insistant sur l'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 30 juillet 1998.
Ils ajoutent que le moyen tiré du défaut de transcription est tardif, que la société PROMOBAT a tenté de tromper la religion de la cour en contestant lors de l'instance ayant abouti à l'arrêt du 30 juillet 1998 la remise en cause de la servitude conventionnelle ainsi que l'empiétement et en alléguant que, bien au contraire, elle a accordé un mètre supplémentaire et renoncé à la construction d'un escalier, dans un souci d'apaisement.
Ils précisent que la réception de l'immeuble est intervenue au plus tôt le 16 septembre 1998, soit postérieurement au prononcé de l'arrêt.
La SCP D...- C... ET E..., à laquelle la requête d'appel a été signifiée par acte d'huissier du 15 décembre 2006, n'a pas conclu en appel.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 21 juillet 2008.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur l'inopposabilité de la servitude à la société PROMOBAT et au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE :
Attendu que l'argument tenant à l'inopposabilité à la société PROMOBAT et au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE de la servitude conventionnelle invoquée pour défaut de transcription à la conservation des hypothèques est inopérant, eu égard à l'autorité de chose jugée attachée à l'arrêt du 30 juillet 1998, devenu définitif par le rejet du pourvoi en cassation, qui a constaté la création par les actes des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1998 d'une servitude de passage d'une largeur de 4 mètres s'exerçant sur la totalité du terrain B..., au profit des lots 77 et 78, et enjoint à la société PROMOBAT, qui y était donc partie, d'arrêter les travaux et ordonné la démolition sous astreinte des ouvrages implantés sur la servitude ;
Attendu que la société PROMOBAT ayant vendu l'immeuble au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE, devenu ayant cause de la société PROMOBAT, l'arrêt précité a autorité de chose jugée à son égard, que le même argument sera rejeté ;
Sur la demande en démolition :
Attendu que par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont retenu,
- l'existence de l'empiétement qui, selon les constatations non contestées du géomètre F..., visées dans l'expertise de Monsieur A..., existe au droit de la servitude de passage, et se traduit par l'édification d'un mur de soutènement nécessaire à l'accès goudronné permettant la desserte des parkings de la résidence et celle des lots 77 et 98 situés en aval, et qui varie entre 88 cm et 59 cm sur 37 mètres environ,
- que la société PROMOBAT a délibérément passé outre à l'arrêt du 30 juillet 1998 en poursuivant et achevant la construction du mur de soutènement, qui empêche cette servitude, puis a vendu l'immeuble ;
Attendu que les premiers juges ont encore exactement relevé que la faible importance de l'empiétement, la largeur des accès entre les propriétés et le défaut d'intérêt des demandeurs à la démolition ne pouvaient faire échec à une telle demande, s'agissant de faire respecter une servitude de passage conventionnelle qui s'impose au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE ;
Attendu que les premiers juges ont encore exactement retenu l'impossibilité technique de démolir le mur de soutènement, dont la fonction première est de maintenir la servitude et dont son édification et plus particulièrement la semelle de fondation contribue au dallage des parkings, et ce même si l'expert ne l'a pas indiqué formellement ;
Attendu qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE de réaliser les travaux préconisés par l'expert, soit le coulage d'un gros béton sur toute la largeur des parkings, l'étêtage du mur dépassant avec pose d'une barrière de sécurité, sans toucher au mur, et en ce qu'il a condamné la société PROMOBAT au paiement au profit du syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE de la somme de 4 524 000 FCFP, cette garantie étant déjà ordonnée par jugement du 30 juillet 2003, dont aucune partie n'a interjeté appel, et qui résulte, il convient de le rappeler, de la seule continuation par la société PROMOBAT des travaux malgré l'injonction donnée par la cour dans son arrêt du 30 juillet 1998 ;
Attendu qu'il n'est nullement démontré que la diminution de la surface des parkings qui serait la conséquence des travaux de rétablissement de la largeur de la servitude concernerait les parties privatives de l'immeuble, qu'il appartenait par ailleurs au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE et à la société PROMOBAT d'appeler à la cause les propriétaires concernés dès le dépôt du rapport de l'expert, si ces sociétés estimaient nécessaire cette mise en cause, qu'elles ne peuvent se retrancher derrière leur propre carence pour tenter de se dégager de leur responsabilité ;
Attendu que, s'agissant de la solution de remplacement proposée par Me Y..., il n'y a pas lieu de la retenir, une telle solution ayant été rejetée par l'expert, alors qu'il n'était nullement précisé dans le dire annexé au rapport que la semelle devait être en béton armé ;
Attendu qu'il convient de préciser que ces travaux devront être réalisés dans les quatre mois de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 50 000 FCFP par jour de retard passé ce délai, et pendant trois mois passés lesquels il pourra de nouveau être fait droit ;
Attendu qu'il n'appartient pas à Bernard X... et la SCI LA COLONIALE de solliciter la garantie de la société PROMOBAT au profit du syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE en ce qui concerne l'astreinte, ce droit appartenant au seul syndicat précité ;
Sur l'appel en garantie de la société PROMOBAT à l'encontre de l'Office notarial Catherine LILLAZ :
Attendu que l'acte de vente du 9 avril 1996 des époux B... à la société PROMOBAT a été établi par Me Y..., notaire, que la reprise ultérieure de cette étude, après une collaboration, ne rend pas pour autant l'Office notarial Catherine LILLAZ responsable des actes et des éventuelles fautes commises par le notaire rédacteur, Me Y..., qu'en l'absence de faute alléguée à l'encontre de l'Office notarial Catherine LILLAZ cette demande sera rejetée, et le jugement confirmé sur ce point ;
Sur l'appel en garantie de la société PROMOBAT à l'encontre de Me Y... :
Attendu qu'il est constant que l'acte de vente du 9 avril 1996 établi par Me Y... mentionne la servitude de passage établie par les vendeurs au profit des propriétaires du lot 9B par actes des 3 septembre 1966 et 26 mars 1985, et non la servitude modifiée constatée par la cour dans son arrêt du 30 juillet 1998, de quatre mètres s'exerçant sur la totalité du fonds B..., établie dans les actes des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988 ;
Attendu que l'acte du 9 avril 1996 produit en appel fait référence en page 7 aux ventes des lots 77 et 79 à la SCI LA COLONIALE, par actes établis par Me C..., notaire, en date des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988, transcrits au bureau des hypothèques les 10 novembre 1987, volume 1782 n° 20, et le 12 décembre 1988 volume 1918, n° 20 ;
Attendu que Me Y... ne peut invoquer le défaut de transcription de la servitude de passage qui figurait aux actes des 20 octobre 1987 et 14 novembre 1988, qu'il ne produit d'ailleurs pas, et dont il mentionne la transcription en précisant les références, qu'il aurait dû, en conséquence, vérifier les actes qui constituent l'origine de propriété du terrain vendu à la société PROMOBAT, que cette omission constitue une faute qui a entraîné un préjudice à la société PROMOBAT, tenue ainsi dans l'ignorance de l'assiette réelle de la servitude de passage, ce qui a entraîné au départ l'empiétement par la construction du mur de soutènement litigieux ;
Attendu qu'ainsi, Me Y... sera tenu de garantir la société PROMOBAT des condamnations prononcées contre elle, que cependant, cette garantie sera limitée à la moitié des sommes allouées, la société PROMOBAT ayant volontairement continué et achevé les travaux entrepris malgré l'instance en cours et malgré l'arrêt du 30 juillet 1998 ordonnant l'arrêt des travaux et la démolition de l'ouvrage sur l'empiétement ;
Sur l'appel en garantie de la société PROMOBAT à l'encontre de la SCP D...- C... ET E... :
Attendu qu'aucune faute tenant à un défaut de transcription n'étant démontrée à l'encontre de la SCP D...-C... ET E..., la demande de la société PROMOBAT tendant à être garantie par la première sera rejetée ;
Sur les dommages et intérêts pour résistance abusive :
Attendu que Bernard X... et la SCI LA COLONIALE seront déboutés de leur demande en dommages et intérêts pour résistance abusive, aucun préjudice n'étant démontré en l'espèce ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu que les indemnité de procédure allouées par les premiers juges seront confirmées ;
Attendu que la société PROMOBAT sera condamnée à verser à Bernard X... et la SCI LA COLONIALE ensemble la somme de 150 000 FCFP pour frais irrépétibles d'appel ;
Attendu que le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE sera condamné à payer 150 000 FCFP à Bernard X... et à la SCI LA COLONIALE ensemble pour les frais irrépétibles d'appel ;
Attendu que Me Y... sera condamné à garantir la société PROMOBAT de la moitié de la somme précitée ;
Attendu que la société PROMOBAT sera condamnée à payer à l'Office notarial Catherine LILLAZ la somme de 100 000 FCFP pour frais irrépétibles d'appel ;
Attendu que la société PROMOBAT, le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE et Me Y... seront déboutés de leur demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Sur les dépens :
Attendu que la société PROMOBAT sera condamnée aux entiers dépens, de première instance et d'appel, dont distraction au profit des avocats de la cause ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,
Déclare les appels, principal et incident, recevables,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'impossibilité technique de procéder à la démolition de l'ouvrage ordonné, et débouté Bernard X... et la SCI LA COLONIALE de cette demande,
Confirme le jugement en ce qu'il a condamné le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE à réaliser les travaux préconisés par l'expert sous astreinte, sauf à préciser que les travaux devront être exécutés dans les quatre mois de la signification de l'arrêt,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société PROMOBAT à verser au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE la somme de quatre millions cinq cent vingt-quatre mille (4 524 000) FCFP correspondant au coût des travaux,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société PROMOBAT de son appel en garantie dirigée à l'encontre de l'Office notarial Catherine LILLAZ,
Infirme le jugement sur l'appel en garantie de la société PROMOBAT à l'encontre de Me Y...,
Condamne M. Raymond Y... à garantir la société PROMOBAT pour la moitié de la somme de quatre millions cinq cent vingt-quatre mille (4 524 000) FCFP due au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE,
Déboute la société PROMOBAT de son appel en garantie à l'encontre de la SCP D...-C... ET E...,
Déboute Bernard X... et la SCI LA COLONIALE de leur demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,
Confirme le jugement déféré sur les sommes allouées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, et sur la garantie de la société PROMOBAT au syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE des sommes allouées de ce chef,
Condamne la société PROMOBAT et le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE chacun, à payer à Bernard X... et la SCI LA COLONIALE ensemble la somme de cent cinquante mille (150 000) FCFP pour frais irrépétibles d'appel,
Condamne Me Y... à garantir la société PROMOBAT pour la moitié des frais irrépétibles objet de la condamnation en appel,
Condamne la société PROMOBAT à payer à l'Office notarial Catherine LILLAZ la somme de cent mille (100 000) FCFP pour frais irrépétibles d'appel,
Déboute la société PROMOBAT, le syndicat des copropriétaires de la résidence COTE PLAGE et Me Y... de leurs demandes de frais irrépétibles,
Condamne la société PROMOBAT aux entiers dépens, de première instance et d'appel, qui comprendront le coût de l'expertise, dont distraction au profit des avocats de la cause.