COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 4 DÉCEMBRE 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 8096
Décision déférée à la Cour : Jugement du 4 DÉCEMBRE 2006
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 05 / 4865
APPELANTES :
S. A. R. L. MILELEC,
représentée par son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social
Parc Kennedy
86 rue Pierre et Marie Curie
34430 SAINT JEAN DE VEDAS
représentée par la SCP ARGELLIES-WATREMET, avoués à la Cour
assistée de la SCP PVB CONSULTANTS, avocats au barreau de MONTPELLIER
SA CEGELEC SUD EST venant aux droits de la SA ALSTOM MISSENARD QUINT SUD EST, prise en la personne de son président du conseil d'administration en exercice, domicilié ès qualités au siège social
Route de Salon

13755 LES PENNES MIRABEAU CEDEX
représentée par la SCP JOUGLA-JOUGLA, avoués à la Cour
assistée de la SCP FAURE-HAMDI, avocats au barreau d'AIX EN PROVENCE.
SAS JAVEL,
prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualité au siège social
188 avenue Georges Auric
34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP SALVIGNOL-GUILHEM, avoués à la Cour

S. A GENESYS,
prise en la personne de son président directeur général en exercice, domicilié ès qualités au siège social
Le Triade 1
215 Av Samuel Morse CS 69004
34967 MONTPELLIER CEDEX 2
représentée par la SCP CAPDEVILA-VEDEL-SALLES, avoués à la Cour
assistée de la SCP DENEL-RIEU, avocats au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU 31 OCTOBRE 2007
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 6 NOVEMBRE 2007, en audience publique, Madame Nicole FOSSORIER Présidente, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Madame Nicole FOSSORIER, Président
Madame Sylviane SANZ, Conseiller
Monsieur Claude ANDRIEUX, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Christiane DESPERIES

-contradictoire,
-prononcé publiquement par Madame Nicole FOSSORIER, Président.
-signé par Madame Nicole FOSSORIER, Président, et par Mademoiselle Marie-Françoise COMTE, Greffier présent lors du prononcé.


Vu le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Montpellier, le 4. 12. 2006, dont appels par la SAS JAVEL le 19. 12. 2006, par la S. A. R. L. MILELEC le 6. 2. 2007, et par la S. A. CEGELEC SUD EST le 16. 4. 2007, contre la S. A. GENESYS ;
Vu les conclusions d'appel principal notifiées le 29. 10. 2007, par la S. A. R. L. MILELEC qui demande d'infirmer cette décision, de juger qu'une réception partielle tacite du lot « précablages et voies données informatiques » est intervenue le 31 Juillet 2001, que la réception partielle tacite sera convertie en réception judiciaire et qu'aucune pénalité de retard ne peut être sollicitée à son encontre,
Subsidiairement, de juger que la S. A. GENESYS n'a pas respecté la procédure conventionnelle fixée par le CCP en matière de pénalités de retard, qu'elles sont appliquées lot par lot, qu'il n'est pas établi que le 31. 7. 2001 le lot de la S. A. R. L. MILELEC n'était pas en l'état d'être reçu et que la SA GENESYS n'est pas fondée à solliciter le paiement de pénalités de retard,
Très subsidiairement, de juger que le montant des pénalités de retard sollicité par la SA GENESYS qui s'élève à 63 % du montant du marché de la S. A. R. L. MILELEC, est manifestement excessif, que la prise de possession étant intervenue au 16 août 2D01, la SA GENESYS n'apporte pas la preuve d'un préjudice et que le montant des pénalités de retard sera réduit à zéro,
de condamner la S. A. GENESYS au paiement de la somme de 10. 000 euros à titre de frais et honoraires non compris dans les dépens ;
Vu les conclusions d'appel principal notifiées le 19. 9. 2007, par la SA. CEGELEC SUD EST venant aux droits de la SA ALSTOM MISSENARD QUINT SUD-EST qui demande d'infirmer cette décision, de juger que la S. A. GENESYS ne prouve pas que ses travaux n'étaient pas réceptionnables le 31 juillet 2001 ou le 6 septembre 2001, au besoin avec réserves, qu'aucune pénalité de retard n'est due au regard de la réalité factuelle et juridique de la présente espèce, notamment du décalage dans la date de commencement des travaux, et de ce que le maître de l'ouvrage a pris possession des lieux et débuté son exploitation dans la deuxième semaine du mois d'août 2001, de juger que la réception devait être prononcée à la date du 6 septembre 2001 et qu'elle est intervenue tacitement à cette date, de débouter la S. A. GENESYS de ses prétentions ;
Subsidiairement, de juger qu'aucune demande de condamnation conjointe et solidaire au titre du retard dans la levée des réserves ne saurait être sollicitée en l'espèce, que les pénalités de retard demandées par la société GENESYS sont manifestement excessives et devront être ramenées au maximum à 5 000 euros, de la condamner à lui rembourser la somme versée en exécution du Jugement de première instance avant réduction des pénalités ;
En tout cas de confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 3. 920,07 euros et d'y ajouter les intérêts à compter du 6. 9. 2001,
de condamner la S. A. GENESYS au paiement de la somme de 4 000 euros à titre de frais et honoraires non compris dans les dépens ;
Vu les conclusions de désistement d'appel notifiées par la S. A. S. JAVEL qui demande de lui en donner acte ;
Vu les conclusions notifiées le 24. 10. 2007, par la S. A. GENESYS qui demande de confirmer le jugement déféré, de condamner les appelantes au paiement de la somme de 2 000 euros chacune à titre de frais et honoraires non compris dans les dépens ;
SUR QUOI :
Le désistement d'appel de la S. A. S. JAVEL est fait sans réserves. Il est accepté. Il convient dès lors de prendre acte de ce désistement, en l'absence de demande incidente de la S. A. GENESYS, la demande formée en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile n'ayant pour objet que l'obtention du dédommagement des frais exposés pour les besoins de l'instance.
Sur cette demande, les circonstances de la cause et l'équité ne justifient pas de mettre à la charge de la SAS JAVEL une part des frais et honoraires exposés par la S. A. GENESYS pour se défendre dans la présente instance.
# Sur les APPELS des SOCIETES CEGELEC et MILELEC :
La lettre d'engagement signée par les parties et le cahier des Clauses Particulières sont les premières pièces contractuelles applicables aux marchés des sociétés MILELEC et CEGELEC (ex ALSTOM). Aux termes des lettres d'engagement signées le 17 mai 2001 par ALSTOM pour le lot no 16 Génie Climatique-VMC et par MILELEC pour le lot no 17 pré-câblage VDI, ainsi que de l'article 11 du Cahier des Clauses Particulières du marché, les travaux devaient être terminés et réceptionnés au plus tard le 31 juillet 2001, la date de leur commencement étant fixée par Ordre de Service et le délai d'exécution fixé pour chaque lot dans le planning établi par le coordinateur étant prévu de telle sorte que l'ensemble des travaux soit réceptionné à la date sus-visée.
Le CCP article 12. 1. stipule quant aux pénalités de retard qu'elles s'appliquent en cas de non respect des délais intermédiaires par l'entrepreneur, à hauteur de 1 centième du montant total des travaux des phases fonctionnelles des réalisations qui lui incombent par jour de retard calendaire, lot par lot en fonction des avancements spécifiques et non pas globalement, que cette pénalité provisoire deviendra définitive après la réception, si le retard n'a pas été réduit, pour le nombre de jours de retard constatés. En cas de retard sur le respect du délai de levée des réserves, il pourra être appliqué aux termes de l'article 12. 3. une pénalité égale à 5 % de la prestation en retard avec un minimum de 1. 000 francs par jour calendaire de retard.
Enfin, l'article 13. 2. précise que la réception est unique à l'achèvement de la totalité de l'ouvrage et commune à tous les corps d'état. L'article 13. 3. ajoute qu'elle peut comporter des réserves, que le délai de leur reprise ne peut excéder 8 jours calendaires, qu'éventuellement le montant des pénalités de retard est prélevé sur les sommes dont le maître de l'ouvrage pourrait être encore redevable à l'entrepreneur et une compensation s'opère de plein droit entre les prix des travaux ainsi exécutés et les reliquats dus à l'entrepreneur.
La S. A. GENESYS dont la demande de pénalités concernait les deux hypothèses sus-visées, ne critique pas le jugement en ce qu'il a rejeté sa demande d'application de l'article 12. 3. du CCP faute de notification d'un procès-verbal de réception faisant courir le délai de levée des réserves. Le litige devant la Cour ne porte que sur la date de réception et sur l'application des pénalités de retard avant réception.
# Sur la RÉCEPTION :
Aux termes du contrat, aucune réception par lot ne peut être retenue et elle porte sur tout l'ouvrage et pour tous les corps d'état en même temps. Rien ne démontrant que les parties auraient dérogé à cette clause contractuelle, il n'y a pas lieu de retenir une réception par lots. La S. A. GENESYS a pris possession des lieux le 20 Août 2001, et ainsi qu'elle le prévoit contractuellement, cela ne démontre pas à soit seul qu'elle a réceptionné l'ouvrage. En revanche, il résulte des compte-rendus de coordination de chantier No 16 daté du 4 octobre 2001 et No 19 établi le 15 Novembre 2001, qui portent tous deux en bas de page la mention : « Au vu de l'état d'avancement des levées de réserves des travaux, la réception a été prononcée au 2 Octobre 2001 », que c'est à cette date, lors de la seconde visite en vue de réception faite en présence du maître d'ouvrage et des entreprises, qu'une réception tacite avec réserves a eu lieu. Cette mention n'a d'ailleurs pas fait l'objet de contestation de la part des représentants de la S. A. GENESYS, auprès de l'architecte rédacteur de ces documents. Un procès-verbal de réception était d'ailleurs établi en date du 2. 10. 2001 et si la S. A. GENESYS ne l'a pas signé et a le 14 février 2002 demandé à l'architecte d'en modifier la date pour porter celle du 6. 9. 2001, ce n'est semble-t-il qu'après avoir réfléchi sur les conséquences à certains égards négatives de la non-levée des réserves puisqu'elle écrivait : « nous attirons votre attention sur le fait que les délais de garantie n'ont pas débuté ». La date du 2 octobre 2001 qu'elle invoque maintenant, correspond d'ailleurs à l'article 13. 2. du CCP faisant coïncider la réception avec l'achèvement, puisque l'expert a constaté, sans être sérieusement contredit, que la plupart des travaux à terminer se sont déroulés entre les 6 septembre et 2 octobre 2001, date à laquelle l'ouvrage peut être considéré achevé. En conséquence, le jugement déféré est infirmé en ce qu'il retient le 6 Septembre 2001 comme date de réception.
# Sur les PÉNALITÉS :
Il est à noter que la réception portant sur tout l'ouvrage à la différence de l'application des pénalités qui se fait très logiquement lot par lot en fonction des avancements spécifiques, n'a d'effet que sur le caractère des pénalités qui de provisoires avant la réception deviennent ensuite définitives. Elles sont, en application du contrat, calculées pour chaque entrepreneur en fonction des phases fonctionnelles des réalisations qui lui incombent, la date limite contractuelle étant en tout cas pour tous le 31 Juillet 2001.
Aucune prorogation de délai n'est admissible au motif que les lettres d'engagements auraient été acceptées par la S. A. GENESYS postérieurement au 17 mai 2001. Les lettres d'engagement ont été signée par toutes les parties le 17 mai 2001 ainsi que cela résulte de la seule date qui y est portée et suivant des modalités expliquées par la lettre du 11 Mai 2001 adressée aux entreprises sélectionnées : elle précise que le démarrage des travaux sera immédiat avec une première réunion de chantier le 14 mai et que la signature des marchés interviendra au siège de GENESYS le 17 Mai suivant. L'envoi de ce document postérieurement à sa signature est ainsi sans incidence sur le point de départ des travaux. De plus, comme l'a retenu le premier juge, aucun fait non imputable à l'entrepreneur n'a été signalé qui ait permis de repousser le délai donné.
Il y a donc lieu de vérifier si le 31 Juillet 2001 les sociétés MILELEC et CEGELEC avaient exécuté leurs travaux et sinon, s'ils l'étaient avant la réception. Quelle que soit la cause des pannes des ventilo-convecteurs que conteste la Société CEGELEC, (le lot No 16 portant tout de même entre autres sur le remplacement de certains ventilo convecteurs), les autres travaux n'étaient pas terminés le 2 Octobre 2001. Les marchés prévoient qu'à la fin des travaux, l'entreprise procédera aux vérifications de conformité, avant réception. Pourtant, pas davantage que son Dossier des ouvrages exécutés, les plans PV d'essais et d'auto-contrôle de l'ensemble des installations n'étaient toujours par remis par ALSTOM au mois d'octobre 2001 (CF. Annexe No 80 du rapport).
Au vu de la liste des travaux à terminer figurant dans le compte-rendu de coordination No 16, ALSTOM et MILELEC n'avaient pas fini le rebouchage de « toute transparence entre les différents niveaux... malgré X rappels », ainsi que des percements périphériques qui devaient être étanches à l'air, et des passages en cloisons qui avaient aussi fait l'objet de rappels. MILELEC n'avait pas malgré rappel terminé le fourreautage des passages en cloisons. ALSTOM n'avait pas non plus fait tous les rebouchements de réservations, la VMC sur sanitaires n'était pas mise en place et la formation de deux personnes n'était pas effectuée le 4 octobre 2001.
Or, les caractéristiques d'étanchéité des locaux prévues par le cahier des charges et la règle ASPAD R 13, étaient essentielles, ceux-ci recevant du public (CF. Article 16. 0. 3. " Réglementation " du marché du lot No 16) et étant protégés contre l'incendie par GAZ extincteur. Les essais d'étanchéité dont le premier n'a d'ailleurs pu être réalisé que le 12. 10. 2001, démontrent l'existence de fuites dans les locaux objets des marchés, au niveau des faux plafonds, de la distribution des climatiseurs et chemins de câbles, derrière les goulottes et dans les faux-planchers (CF. Annexe 66 du rapport d'expertise). L'expert qualifie page 20 de son rapport ces non-finitions de relativement importantes. La lettre de l'architecte X... du 15. 1. 2002, pièce 78 annexée au rapport et incomplètement citée par CEGELEC, souligne que les entreprises MILELEC et ALSTOM entre autres sont, dans le cadre de leurs prestations, concernées par la mauvaise réalisation des bouchements. Leur marché met en effet à la charge de ces entreprises, au chapitre « percements et souches maçonnées », les percements et leurs rebouchages. Les prestations devaient enfin logiquement permettre le bon fonctionnement de l'ensemble de l'installation. Le compte rendu du 13. 11. 2001 rappelle que MILELEC et ALSTOM étaient bien concernées. Dans ces conditions, le refus par la S. A. GENESYS de signer ou de procéder à une réception tacite avant que ces travaux fussent terminés, ne relève d'aucun abus.
En outre, aux travaux à terminer s'ajoutaient pour ALSTOM des imperfections quant à ceux qui l'étaient déjà, relatives à la VMC,
à des ventilo convecteurs à refixer et surtout aux clims ne fonctionnant pas dans six pièces, Or, son contrat portait bien sur l'installation de 11 splits systèmes distincts des ventilo-convecteurs, destinés à rafraîchir des locaux précisément définis dans le compte-rendu. Ces exécutions défaillantes n'ont donné lieu à aucune contestation, notamment au motif que ces travaux n'auraient pas correspondu à l'objet du marché.
Le CCP exclut qu'il y ait besoin de mise en demeure pour l'application des pénalités. Etant prévu qu'elles ne deviendraient définitives qu'après réception, il ne peut pas être fait grief au maître d'ouvrage qui pouvait espérer voir résorber le retard pris dans la terminaison des travaux, de n'en avoir pas tenu compte avant réception. Au demeurant, elles ne se seraient appliquées provisoirement qu'à la fin du chantier compte tenu de la nature des travaux inexécutés qui étaient essentiellement les rebouchages et mise en fonctionnement des clims. Enfin, il n'est pas démontré par la société CEGELEC qu'elle ne fut pas interpellée sur l'application de pénalités en cours d'exécution notamment lors des réunions de chantier.
Par motifs adoptés le premier juge a justement écarté le moyen tiré de l'absence de compensation, étant rappelé que seule la réception rendait les pénalités définitives. Il les a justement calculées pour 63 jours calendaires.
Quant à leur caractère excessif, la clause pénale s'applique dès lors qu'il y a manquement d'une partie à ses obligations, sans qu'il soit nécessaire de rechercher sa conformité au préjudice subi. Si elle peut faire l'objet d'une réduction, ce n'est que dans l'hypothèse où elle est manifestement excessive. Les marchés furent en l'espèce conclus entre des professionnels avertis, le premier juge ayant à juste titre relevé que la société GENESYS n'y manifestait pas une puissance économique bien supérieure à celle de ses cocontractantes ALSTOM et MILELEC, que la brièveté des délais imposés ne pouvait pas leur échapper, et qu'à cet égard la pénalité contractuellement stipulée n'est pas excessive. La norme AFNOR n'est mise par l'article
2. 3. du CCP, qu'au 7ème rang des pièces contractuelles et ne s'applique que si elle n'est pas en contradiction avec le CCP, ce qui n'est pas le cas. L'application de pénalités sévères se justifiait par la nécessité pour la S. A. GENESYS, qui occupe 130 personnes et organise des téléconférences et des réunions virtuelles à l'échelon international, de disposer rapidement de ses locaux. Les sommes de 86 438 euros pour la société MILELEC et de 41 298,44 euros pour la société ALSTOM, dont l'article 1152 du code civil n'exclut pas qu'elles puissent excéder le préjudice réel de la S. A. GENESYS, ne sont pas disproportionnées par rapport au montant des marchés et au préjudice subi du fait du retard, la S. A. GENESYS ayant en tout cas perdu 15 jours avant de prendre possession des lieux. Les appelantes n'apportent aucun justificatif de l'écart manifestement excessif entre le préjudice et leur montant. Leur réduction, qui n'est qu'une simple faculté, n'est pas justifiée.
La retenue de garantie due à la Société CEGELEC est une créance qui ne peut porter intérêts qu'à compter de la mise en demeure de payer, en l'espèce établie par conclusions notifiées le 31. 10. 2006.
Les entiers dépens doivent être mis à la charge des sociétés MILELEC et CEGELEC SUD-EST dont les moyens sont écartés, en application de l'article 696 du nouveau code de procédure civile. Il est équitable de les condamner à payer chacune à la S. A. GENESYS la somme supplémentaire de MILLE euros au titre des honoraires d'avocat, ainsi que des frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés en cause d'appel, en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, tout en les déboutant de leur demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par décision contradictoire, en dernier ressort,
Reçoit les appels,
Au fond, constate le désistement d'appel de la S. A. S. JAVEL ;
Constate en conséquence l'extinction de l'instance et le dessaisissement de la Cour pour la partie du litige la concernant ;
Quant aux appels des sociétés MILELEC et CEGELEC, confirme la décision dont appel sauf en ce qu'il retient le 6 Septembre 2001 comme date de réception ;
Statuant à nouveau de ce chef, dit que la réception tacite de l'ouvrage a eu lieu le 2 Octobre 2001 ;
Ajoutant au jugement, dit que la somme de 3 920,07 euros due par la société GENESYS à la société CEGELEC porte intérêts à compter du 31. 10. 2006 ;
Condamne les sociétés MILELEC et CEGELEC SUD-EST à payer chacune à la S. A. GENESYS la somme supplémentaire de MILLE euros à titre d'honoraires d'avocat, ainsi que de frais non compris dans les dépens ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne les sociétés MILELEC et CEGELEC SUD-EST aux entiers dépens d'appel qui seront recouvrés par la SCP CAPDEVILA, Avoué, en application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.