COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 07/05/2020
la SELAS FIDAL
la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS
ARRÊT du : 07 MAI 2020
No : 82 - 20
No RG 19/02925 - No Portalis
DBVN-V-B7D-GANW
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 25 Juin 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
Maître E... A...
Agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SASU [...]


Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Maître Naïm DRIBEK, membre de la Société d'Avocats FIDAL, avocat au barreau de TOURS
SASU [...]
Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés [...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Maître Naïm DRIBEK, membre de la Société d'Avocats FIDAL, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265247206820817
Monsieur Y... N...
né le [...] à TOURS (37000)


Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS
et pour avocat plaidant Me Julien BERBIGIER, membre de la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,
Madame M... C... épouse N...
née le [...] à COLOMBES (92700)


Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS
et pour avocat plaidant Me Julien BERBIGIER, membre de la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,
Madame V... N...  épouse T...
née le [...] à PARIS (75010)


Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS
et pour avocat plaidant Me Julien BERBIGIER, membre de la SELARL WALTER &amp; GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 16 Août 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 06 février 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 12 MARS 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 07 MAI 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte notarié du 24 novembre 2009, M. Y... N... , Mme M... C... épouse N...  et à Mme V... N...  épouse T... (les consorts N... ) ont consenti un bail commercial à la société [...] dont l'activité est la gestion de supérette, dans les locaux situés à [...], [...] , moyennant un loyer annuel de 15.233,08€.
A la suite de loyers impayés, les bailleurs ont fait signifier à leur locataire par acte du 13 septembre 2018 un commandement de payer portant sur la somme de 4135,16€ puis l'ont assignée par acte du 16 novembre 2018 devant le juge des référés aux fins de constater la résiliation du bail commercial et de la voir condamner au paiement d'une provision concernant les loyers impayés.
Par ordonnance du 19 février 2019 rectifiée le 25 juin 2019 le Président du Tribunal de Grande Instance de Tours a statué comme suit :
Déboutons la SASU [...] de sa demande de suspension de la clause résolutoire et de sa demande de délais de paiement,
Constatons la résiliation du bail souscrit entre les parties à compter du 14 octobre 2018,
Disons que la SASU [...] devra libérer les lieux, à compter de la signification de la présente ordonnance,
Disons que faute par la locataire de le faire à l'expiration de ce délai, les consorts N...  seront autorisés à faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef, au besoin avec l'assistance de la force publique,
Disons que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la société expulsée dans
un lieu désigné par elle et qu'à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu
approprié, et décrit avec précision par l'huissier en charge de l'exécution, avec sommation à la
société expulsée d'avoir à les retirer dans le délai d'un mois non renouvelable à compter de la signification de l'acte, à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l'exécution, conformément aux articles L433 - 1 et suivants
et R433 - 1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,
Condamnons la SASU [...] à verser à M. Y... N... , Mme
M... N... , et Mme V... N...  :
- une provision de 5513,48 €au titre des loyers arriérés,
- une provision de 2756,74 € au titre des indemnités d'occupation des mois de novembre et décembre 2018,
- une somme mensuelle de 1378,37 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation, et ce à compter du Ier janvier 2019, jusqu'à libération effective des locaux,
-une somme de 800 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et la condamnons aux dépens de l'instance.
Par jugement du Tribunal de Commerce de Tours, du 9 avril 2019, le tribunal de commerce de Tours a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SASU [...] et désigné Maître E... A... en qualité de mandataire judiciaire. Par jugement du 1er octobre 2019 la période d'observation de la procédure de redressement judiciaire a fait l'objet d'un renouvellement jusqu'au 9 avril 2020.
La SASU [...] et Maître E... A... agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SASU [...] ont formé appel de la décision par déclaration du 16 août 2019 en intimant les Consorts N...  et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance.
Dans leurs dernières conclusions du 4 novembre 2019, la SASU [...] et Maître E... A... agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SASU [...], demandent à la cour, au visa des dispositions des articles L 145-41, L 622-21, L 622-22 du Code de commerce de:
Dire leur appel recevable et bien fondé ;
Les Déclarer recevables et bien fondés dans leurs écritures,
Infirmer l'ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de Tours en date du 19
février 2019, en ce qu'elle a :
- débouté la SASU [...] de sa demande de suspension de la clause résolutoire et de sa demande de délais de paiement,
- constaté la résiliation du bail souscrit entre les parties à compter du 14 octobre 2018,
- dit que la SASU [...] devra libérer les lieux, à compter de la signification de la présente ordonnance,
- dit que faute par la locataire de le faire à l'expiration de ce délai, les consorts N...
seront autorisés à faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tous occupants de son chef, au besoin avec l'assistance de la force publique,
- dit que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la société expulsée
dans un lieu désigné par elle et qu'à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié, et décrit avec précision par l'huissier en charge de l'exécution, avec sommation à la société expulsée d'avoir à les retirer dans le délai d'un mois non renouvelable à compter de la signification de l'acte, à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l'exécution, conformément aux articles L433-1 et suivants et R433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution,
- condamné la SASU [...] à verser à M. Y... N... , Mme M... N... , et Mme V... N...  :
. une provision de 5513,48 €au titre des loyers arriérés,
. une provision de 2756,74 €au titre des indemnités d'occupation des mois de novembre
et décembre 2018,
. une somme mensuelle de 1378,37 € à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation, et ce à compter du Ier janvier 2019, jusqu'à libération effective des locaux,
. une somme de 800 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les dépens de l'instance,
Constater que la demande de paiement formulée par M. Y... N... , Mme M... N... , et Mme V... N...  est devenue irrecevable en raison de l'interdiction des poursuites ;
Constater que la clause résolutoire n'est pas acquise et que le bail commercial n'est pas résilié ;
Débouter, M. Y... N... , Mme M... N... , et Mme V... N...  de toutes leurs demandes ;
Condamner solidairement, M. Y... N... , Mme M... N... , et Mme V... N...  à verser à la société [...], la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure civile ;
Condamner solidairement M. Y... N... , Mme M... N... , et Mme V... N...  aux entiers dépens.
Les appelantes, après avoir rappelé les articles L 622-21 et L 622-22 du Code de commerce font valoir qu'il est de jurisprudence constante que dans le cadre d'un appel d'une ordonnance de référé, la Cour doit infirmer l'ordonnance qui résilie le bail et condamne le débiteur, depuis en procédure collective, et doit dire n'y avoir lieu à référé. Ils soulignent qu'en l'espèce, le jugement d'ouverture de la procédure de redressement a été rendu le 9 avril 2019 et que l'ordonnance de référé a été signifiée au mandataire judiciaire le 1er août 2019, l'appel ayant été régularisé le 16 août 2019. Ils en déduisent qu'au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, les délais de recours n'étaient pas expirés et que la résiliation du bail n'était pas acquise.
Les consorts N...  demandent à la cour, par dernières conclusions du 4 décembre 2019, de :
A titre principal,
Vu les dispositions des articles 31, 122 et 123 du Code de procédure civile,
Dire et juger que la SASU [...] et Maître E... A... es qualité n'ont plus aucune qualité à agir au jour du dépôt de la déclaration d'appel, soit au 16 août 2019, en considération du jugement arrêtant le plan de cession du fonds de commerce au profit de la SAS Carrefour Proximité France en date du 23 juillet 2019 ;
Dire et juger que cette absence de qualité à agir constitue une fin de non-recevoir pouvant être soulevée par les intimés à tout moment ;
Déclarer par suite la SASU [...] et Maître E... A... es qualité irrecevables en leurs appel, demandes, fins et prétentions ;
A titre subsidiaire et incident,
Vu les dispositions des articles L.622-17 et L.622-24 du Code de commerce
Déclarer l'appel et les prétentions adverses mal fondés et les rejeter ;
Fixer au passif de la SASU [...] la créance des concluants à la somme de 13.839,57 € à titre privilégié en considération des créances antérieures au Jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ;
Dire et juger que cette fixation sera opposable à Maître E... A... es qualité ;
En tout état de cause,
Rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes,
et notamment toute demande de condamnation des consorts N...  au titre des frais irrépétibles et des dépens ;
Fixer au passif, ou le cas échéance prononcer directement une condamnation à l'encontre des appelants, à payer aux concluants une somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, outre aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel, et accorder à Me Garnier le droit prévu à l'article 699 du code de procédure civile.
Ils font valoir qu'à la date de la déclaration d'appel du 16 août 2019, la SASU [...] n'était plus locataire situés [...] car le 23 juillet 2019, le tribunal de commerce de Tours a arrêté un plan de cession au profit de la société Carrefour Proximité France et que les éléments incorporels du fonds de commerce dont le bail ont été transmis au cessionnaire avec une date d'entrée en jouissance fixée au 1er août 2019. Subsidiairement, ils soutiennent que le passif antérieur s'élève à la somme de 13.839,57€ et justifie qu'aucune demande de frais irrépétibles ou de dépens puisse aboutir contre les consorts N... .
L'affaire a été fixée à l'audience du 12 mars 2020 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
Par courrier transmis le 21 février 2020 par voie électronique, le greffe de la chambre a adressé aux appelants un courrier leur demandant de justifier de l'acquittement du droit prévu par l'article 1635 bis du Code général des impôts, ce avant le 10 mars 2020, en précisant qu'à défaut, l'irrecevabilité de l'appel serait constatée d'office.
Le timbre n'a pas été acquitté dans les délais prescrits.
La clôture de la procédure est intervenue le 6 février 2020.
Lors des débats, la cour a autorisé les appelants à adresser sous 10 jours leurs observations concernant le non paiement du timbre, et à régulariser leur situation.
Par courrier du 16 mars 2020 le conseil des appelants a indiqué ne pas être à même de justifier du paiement du timbre fiscal.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
En vertu de l'article 1635 bis P du Code général des impôts, "il est institué un droit d'un montant de 225 € dû par les parties à l'instance d'appel lorsque la constitution d'avocat est obligatoire devant la cour d'appel. Le droit est acquitté par l'avocat postulant pour le compte de son client soit par voie de timbres mobiles, soit par voie électronique. Il n'est pas dû par la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle.(...)"
Aux termes de l'article 963 du code de procédure civile :
"Lorsque l'appel entre dans le champ d'application de l'article 1635 bis du Code général des impôts, les parties justifient, à peine d'irrecevabilité de l'appel ou des défenses selon le cas, de l'acquittement du droit prévu à cet article.
Sauf en cas de demande d'aide juridictionnelle, l'auteur de l'appel principal en justifie lors de la remise de sa déclaration d'appel et les autres parties lors de la remise de leur acte de constitution par l'apposition de timbres mobiles ou par la remise d'un justificatif (...)
L'irrecevabilité est constatée d'office par le magistrat ou la formation compétente. Les parties n'ont pas qualité pour soulever cette irrecevabilité. Elles sont avisées de la décision par le greffe."
L'article 964 du même code dispose :
"Sont compétents pour prononcer l'irrecevabilité de l'appel en application de l'article 963, le premier président, le président de la chambre à laquelle l'affaire est distribuée, le conseiller de la mise en état jusqu'à la clôture de l'instruction, la formation de jugement.
A moins que les parties aient été convoquées ou citées à comparaître à une audience, ils peuvent statuer sans débats et statuent le cas échéant sur les demandes fondées sur l'article 700.
Saisis dans un délai de quinze jours suivant leur décision, ils rapportent en cas d'erreur l'irrecevabilité sans débat. Le délai de recours contre la décision d'irrecevabilité court à compter de la notification de la décision qui refuse de la rapporter. (...)"
En application de ces dispositions, l'auteur de l'appel principal justifie du paiement du timbre à peine d'irrecevabilité de l'appel soulevée d'office par le Président de la chambre ou le conseiller de la mise en état ou par la cour.
En l'espèce, en dépit de la demande formée par courrier adressé le 21 février 2020 puis lors de l'audience du 12 mars 2020, les appelants n'ont pas réglé le timbre fiscal dans le délai imparti ni à ce jour et n'ont fait valoir aucune observation.
Il convient en conséquence de prononcer l'irrecevabilité de l'appel.
Les dépens d'appel seront laissés à la charge de Maître A... agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SASU [...] appelants qui devra en outre régler aux intimés la somme de 800€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Déclare irrecevable l'appel effectué par la SASU [...] et Maître E... A... agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SASU [...] selon déclaration d'appel du 16 août 2019 ;
Condamne Maître A... agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SASU [...] à régler à M. Y... N... , Mme M... C... épouse N...  et à Mme V... N...  épouse T... (pris ensemble) la somme de 800€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Laisse les dépens de l'instance à la charge de Maître A... agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SASU [...].
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT