Deuxième Chambre Comm.

R.G : 06/02136
POURVOI R 0721823
du 21/12/2007
S.A.S. KERRY SAVOURY INGREDIENTS FRANCE

S.A. SAVEUR
S.A.S. CAP TRAITEUR
S.A. SOBAL
S.A. SOCIETE JARNYSIENNE DE PARTICIPATIONS
Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 25 SEPTEMBRE 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président,
Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller,
Madame Véronique BOISSELET, Conseiller, entendu en son rapport,
GREFFIER :
Madame Béatrice FOURNIER, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 19 Juin 2007

Contradictoire, prononcé par Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, à l'audience publique du 25 Septembre 2007, date indiquée à l'issue des débats.

APPELANTE :
S.A.S. KERRY SAVOURY INGREDIENTS FRANCE

59650 VILLENEUVE D ASCQ
représentée par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués
assistée de Me Xavier NYSSEN, avocat
INTIMÉES :
S.A. SAVEUR
ZI DU POMMERET
35310 BREAL SOUS MONTFORT
représentée par la SCP GAUVAIN & DEMIDOFF, avoués
assistée de Me Benoit GICQUEL, avocat
S.A.S. CAP TRAITEUR
ZI DU POMMERET
35310 BREAL SOUS MONTFORT
représentée par la SCP GAUVAIN & DEMIDOFF, avoués
assistée de Me Benoît GICQUEL, avocat
S.A. SOBAL
Za de Lavy
01920 MANZIAT
représentée par la SCP GAUVAIN & DEMIDOFF, avoués
assistée de Me Benoit GICQUEL, avocat
S.A. SOCIETE JARNYSIENNE DE PARTICIPATIONS
ZI DE POMMERET
35310 BREAL SOUS MONTFORT
représentée par la SCP GAUVAIN & DEMIDOFF, avoués
assistée de Me Benoît GICQUEL, avocat
FAITS ET PROCÉDURE :
La société Kerry Savoury Ingredients France (ci-après Kerry), ayant son siège à Roubaix, a pour activité la composition et la vente d'arômes, et plus généralement de produits alimentaires. Elle a développé son activité dans les secteurs de l'industrie de la salaison et du plat cuisiné, des métiers de bouche, et du Food Service (restauration hors domicile et "laisser sur place").
En juillet 2003, le responsable de l'activité de Kerry en France et en Pologne, Philippe A..., a été licencié. Il a conclu à cette occasion avec Kerry une convention de non-concurrence et de non-débauchage d'une durée de 15 mois, soit du 23 juillet 2003 au 23 octobre 2004, moyennant paiement d'une somme forfaitaire de 248 850 .
A la suite de rumeurs, Kerry a, par courrier recommandé du 24 juin 2004, informé le président de la société Saveur de la clause de non-concurrence liant Philippe A....
Considérant que le groupe concurrent Saveur, composé des quatre sociétés Saveur, Cap traiteur, Sobal et Jarnysienne de participation, avait bénéficié, pendant la durée de la convention signée avec Philippe A..., d'informations confidentielles fournies par ce dernier, et procédé au débauchage de sept salariés ayant occupé chez elle des postes clés, Kerry les a assignées devant le tribunal de commerce de Rennes. Elle demandait essentiellement la réparation du préjudice selon elle causé par ces agissements, pour un montant total de plus de 800 000 .
Par jugement du 7 février 2006, le tribunal a :
	mis hors de cause les sociétés Jarnysienne de Participation, Sobal, et Saveur,
	débouté Kerry de ses demandes,
	condamné Kerry à payer aux quatre défenderesses la somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et celle de 8 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Kerry en a relevé appel le 28 mars 2006.
Par conclusions du 22 mai 2007, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de son argumentation, elle expose que Cap Traiteur, immatriculée le 31 août 2004,  a débauché sept salariés choisis parmi les plus performants de sa force de vente, et a pour dirigeant Philippe A..., auteur des manoeuvres de débauchage. Elle ajoute que ce dernier a commencé à exercer ses fonctions dès avant l'expiration de la convention de non-concurrence. Elle souligne enfin l'imitation de ses techniques commerciales, notamment en ce qui concerne la dénomination et la présentation de ses produits par Cap Traiteur, et l'utilisation de données sensibles par son ancien personnel dans le cadre de marchés publics remportés par Cap Traiteur, et précédemment attribués à Kerry.
Elle demande :
	que les sociétés du groupe Saveur soient condamnées in solidum pour concurrence déloyale,
	qu'elles soient condamnées in solidum à lui payer les sommes de 522 162  en réparation du préjudice causé par la perte de marge brute auprès du secteur des bouchers charcutiers traiteurs de 10 départements de l'Est de la France, et 81 900  au même titre auprès des collectivités publiques,
	que soit ordonné à Cap Traiteur de cesser de démarcher ses clients pendant 6 mois, et de cesser de prospecter les bouchers et les collectivités publiques de certains départements pendant six mois,
	qu'une interdiction similaire soit faite à Saveur en ce qui concerne 16 départements et pendant 6 mois,
	que lui soit allouée une indemnité de procédure de 20 000 .
Par conclusions du 16 mai 2007, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de leur argumentation, les quatre sociétés intimées demandent :
	que soient mises hors de cause Saveur, Sobal et la société Jarnysienne de participation, faute de tout acte de concurrence déloyale de leur part,
	qu'il soit jugé que Cap Traiteur n'a commis aucun acte de concurrence déloyale, au regard de la régularité des conditions d'embauche des anciens salariés de Kerry,
	que Kerry soit condamnée à lui payer la somme de 150 000  à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice né du comportement anti-concurrentiel constitué par la mise en oeuvre délibérée d'une procédure abusive, ainsi que celle de 30 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
SUR QUOI, LA COUR :
Sur la procédure :
La pièce communiquée le jour de la clôture et de l'audience l'a été tardivement, n'a pas été sollicitée par l'autre partie et est de surcroît sans intérêt pour la solution du litige. Elle sera donc rejetée.
Sur le fond :
Sur la concurrence déloyale résultant des actes de concurrence illicite imputables à Philippe A... :
Kerry souligne elle même dans ses écritures, que la nomination de Philippe A... en qualité de Président Directeur Général de Cap Traiteur est intervenue postérieurement à l'expiration de l'obligation de non concurrence, soit à compter du 1er mars 2005.
Les courriers électroniques produits (courriels des 24 août, 16 septembre, 4, 12, 19 et 21 octobre 2004), intéressent la présentation matérielle des formulaires d'appel d'offres, des catalogues et tarifs commerciaux, des prix de matières premières,  des modèles de bon de commande, et des procédures de contrôle de la qualité des produits fournisseurs à mettre en place. Ils se rapportent ainsi exclusivement à la mise en place de l'organisation interne de Cap Traiteur avant le démarrage de son activité et dans les semaines qui précèdent l'expiration de l'interdiction de concurrence. La réalité d'actes effectifs de concurrence interdite, avant le 23 octobre 2004,  imputables à Philippe A..., n'est ainsi pas établie, de tels actes impliquant un échange avec l'extérieur de l'entreprise, tels que, par exemple, des contacts directs avec la clientèle, la participation à des transactions, ou la représentation de l'entreprise vis-à vis de l'extérieur. L'utilisation d'informations privilégiées acquises dans le cadre de ses fonctions au sein de Kerry ne l'est pas davantage. En effet, les déclarations d'une ancienne salariée de SOBAL, Carole B..., selon lesquelles des documents à en tête Kerry se trouvaient bien dans le bureau de Philippe A... dans les locaux Sobal, et il lui a été demandé d'en tirer des formules pour Cap Traiteur, sont dépourvues de toute indication sur leur contenu, et ne peuvent en outre qu'être reçues avec circonspection au regard du licenciement par SOBAL puis du recrutement  ultérieur par Kerry de ce témoin.
Les éléments de preuve d'actes de concurrence illicite imputables à Philippe A... ne sont dès lors pas suffisants en l'état.
Sur les faits de concurrence déloyale par débauchage ciblé de salariés :
Le principe de la liberté du travail permet à un salarié de changer d'emploi au mieux de ses intérêts.  Dès lors, le débauchage de salariés n'est constitutif de concurrence déloyale que lorsqu'il est établi qu'il constitue une manoeuvre dirigée contre une entreprise concurrente, soit pour la désorganiser,  soit pour s'approprier son savoir-faire ou des informations privilégiées, et ainsi fausser le libre jeu de la concurrence.
En l'espèce, les points suivants doivent être relevés :
Sont constants les mouvements de personnel suivants, de Kerry vers Cap Traiteur :
- Marie-Christine C... épouse D..., a donné sa démission le 4 septembre 2004, et été embauchée le 13 décembre 2004,
- François E... a démissionné le 18 mars 2004 à effet au 18 juin,
- Gilles F... a démissionné le 26 octobre à effet au 26 décembre, et a été embauché le 3 janvier 2005,
- Jean-Michel G... a démissionné le 16 novembre 2004 à effet au 16 janvier 2005, et été embauché le 21 février 2005,
- Roland H... a démissionné le 20 avril 2004, et été embauché le 14 février 2005,
- Jean-François I... a démissionné le 23 novembre 2004, et été embauché le 23 janvier 2005,
- Pascal J... a  démissionné le 15 mars 2005, et été convoqué par Cap traiteur le 3 mars 2005.
Tous ont attesté n'avoir fait l'objet d'aucune sollicitation de Philippe A... ni de Cap Traiteur. Aucun élément objectif ne démontre le contraire, les attestations de deux salariés de Kerry, encore présents dans l'entreprise, et dépourvues de précisions sur leur date et les propositions d'embauche qui leur auraient été faites, ne pouvant emporter la conviction tant du fait de leurs lacunes que de la situation de dépendance de ces témoins vis à vis de Kerry. L'examen comparatif des bulletins de salaires produits ne révèle en outre pas d'avantages pécuniaires anormaux.
Par ailleurs, J.M. G... a indiqué avoir eu de longue date le projet de changer d'emploi, d'autres (MC D..., R.Rieffly) ont souligné leur désaccord avec la nouvelle politique instaurée par l'équipe dirigeante résultant de la fusion des sociétés françaises appartenant au groupe Kerry. Ce point est d'ailleurs conforté par les candidatures spontanées dont Cap Traiteur justifie de la part d'autres employés de Kerry (Chauveau, Duthoit).
De fait, la preuve d'un climat social perturbé par les restructurations liées à la fusion résulte de la lettre envoyée le 1er juillet 2004 par Marie Christine D... à ses supérieurs, du compte rendu de comité d'entreprise du 23 décembre 2004, de la pétition rédigée le 3 février 2005 par certains commerciaux sollicitant une concertation sur les bouleversements en cours et les avenants intéressant leurs contrats de travail, et d'un jugement du conseil des prud'hommes de Lens, du 23 février 2007 illustrant le bien fondé des craintes exprimées par la pétition précitée au regard du licenciement de Thierry Vie à cette époque.
Il est encore justifié, notamment en ce qui concerne Mme D..., que son embauche s'est faite à la suite d'une annonce par l'APEC, à laquelle plusieurs candidats avaient répondu, et qu'elle même avait sollicité un autre emploi, et des annonces passées pour le recrutement de technico-commerciaux.
Aucun de ces salariés n'était lié à Kerry par une clause de non concurrence, et il n'est pas allégué qu'ils n'auraient pas effectué le préavis auquel ils étaient tenus.
Les contrats de travail produits font apparaître qu'hormis Mme D..., il ne s'agissait pas de cadres mais de délégués ou attachés commerciaux. Or, selon le compte rendu du comité d'entreprise pré-cité, Kerry comptait à  l'époque en tout 345 salariés en France, répartis en trois sites, dont 93 agents de maîtrise et 200 ouvriers. A supposer établie la réalité du débauchage, son caractère massif est démenti par les effectifs sus-rappelés, et son caractère sélectif est exclu par la diversité des performances de chaque salarié en cause, et surtout le fait qu'aucun n'occupait de fonction d'encadrement.
Au regard de l'étalement dans le temps des départs, soit près d'un an, de l'absence de toute précision sur les modalités de leurs remplacements, éléments qu'il aurait été aisé à Kerry d'apporter, la désorganisation qu'ils auraient pu entraîner dans l'entreprise n'est pas non plus prouvée, la baisse du chiffre d'affaire alléguée n'étant ni avérée sur un exercice entier, ni imputable avec certitude à ces départs, en l'état des restructurations menées par Kerry, qui n'ont pu rester sans incidence sur les résultats de l'entreprise.
S'il est concevable que, par leurs fonctions antérieures chez Kerry, ces salariés pouvaient détenir des informations privilégiées sur la clientèle  de Kerry, dont la recherche et l'utilisation par Cap Traiteur aurait engagé sa responsabilité, force est de constater qu'aucun fait précis n'est démontré sur ce point, que ce soit dans le secteur des artisans bouchers charcutiers traiteurs ou dans le domaine couvert par les appels d'offres. Les fonctions exactes de ces salariés au sein de Cap Traiteur ne sont même pas précisées. En outre, s'agissant des marchés public, il convient d'observer que la procédure d'appels d'offres rend particulièrement malaisée l'utilisation d'informations privilégiées, les techniques de présentation des offres en elles même ne pouvant à elles seule les constituer.
Ainsi, ne sont démontrées ni des conditions d'embauche irrégulières et préjudiciables à Kerry, ni que cette dernière se  soit trouvée désorganisée par les départs de ses salariés, ni que le recrutement de ces derniers  par Cap Traiteur ait eu pour but ou pour effet de la faire profiter d'informations privilégiées ou du savoir-faire appartenant à Kerry.
Sur les faits d'imitation :
L'examen de la documentation produite ne permet pas de caractériser une volonté d'imitation patente. Force est au contraire de constater que, s'agissant de marchandises destinées à des professionnels, leur présentation est sobre. Leur dénomination, et l'aspect de la documentation destinée à la clientèle ne font l'objet d'aucune recherche particulière. Ainsi, l'usage du vocable "chair" pour désigner des saucisses et des produits à base de chair à saucisse ne peut être considéré comme relevant d'une volonté d'imitation fautive.
Ainsi, aucun fait susceptible de constituer un acte de concurrence déloyale n'étant démontré, le débat sur l'existence d'un préjudice est vain, ainsi que celui intéressant la participation respective des quatre sociétés attraites en la cause par Kerry.
Sur les demandes reconventionnelles :
L'erreur sur le bien-fondé de ses prétentions ne suffit pas à caractériser une faute à l'encontre de Kerry, en l'absence de toute démonstration de la volonté de cette dernière de déstabiliser une concurrente par le biais d'une action en justice vouée à l'échec. Le jugement sera donc infirmé sur ce point.
En revanche, les tracas et frais du procès seront pris en charge en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Sur les dépens et l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile :
Kerry, qui succombe supportera les dépens, ainsi que les frais de procédure exposés en première instance et en appel par les quatre intimées à hauteur de 3 000  pour chacune d'elles.
PAR CES MOTIFS :
Rejette la pièce no 86 communiquée le jour de l'audience par la société Kerry Savoury Ingredients France,
Confirme le jugement en ce que la société Kerry Savoury Ingredients France a été déboutée de ses demandes,
Le réformant sur le surplus,
Déboute les sociétés Saveur, Cap traiteur, Sobal et Jarnysienne de participation de leurs demandes reconventionnelles,
Condamne la société Kerry Savoury Ingredients France aux dépens, avec recouvrement direct, en ce qui concerne l'appel, au profit de Maîtres Gauvain et Demidoff, avoués,
La condamne également à payer aux sociétés Saveur, Cap traiteur, Sobal et Jarnysienne de participation la somme de 3 000  à chacune d'elles au titre des frais irrépétibles qu'elles ont exposés en première instance et en appel,
Rejette le surplus des demandes.
LE GREFFIER			                     LE PRÉSIDENT