Cinquième Chamb Prud'Hom
ARRÊT No114
R. G : 06 / 04929
M. Eric X...

S. A. CHEVILLE 35
POURVOI No 29 / 08 DU 05. 05. 08
Réf. Cour de Cassation :

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 04 MARS 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Louis-Marc PLOUX, Président de Chambre,
Madame Simone CITRAY, Conseiller,
Madame Catherine LEGEARD, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Guyonne DANIELLOU, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 18 Décembre 2007

Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 04 Mars 2008 ; date indiquée à l'issue des débats :
12 février 2008.

APPELANT :
Monsieur Eric X...

35400 ST MALO
représenté par Me Jean-Louis TELLIER, avocat au barreau de SAINT-MALO

S. A. CHEVILLE 35,
prise en la personne de la Président Directeur Général
14 rue de la Croix Désilles
ZI DE BELLEVENT
35400 ST MALO
représentée par la SELARL GAUTIER & CARABIN, avocats au barreau de RENNES
---------------------------
Vu le jugement rendu le 22 juin 2006 par le Conseil de Prud'hommes de SAINT MALO lequel, saisi par Monsieur X..., de demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateurs et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'a débouté de l'intégralité de ses demandes et condamné à verser à la SA CHEVILLE 35 un euro symbolique au titre de la demande reconventionnelle de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu'aux dépens,
Vu l'appel interjeté suivant courrier recommandé posté le 12 juin 2006 et les conclusions déposées au greffe le 12 mars 2007 et oralement soutenues par Monsieur X...demandant à la Cour de :
- condamner la SA CHEVILLE 35 à lui payer la somme de 148. 471, 85 euros correspondant au rappel d'heures supplémentaires, travail de nuit, congés payés y afférents et indemnités de repos compensateur pour la période allant de janvier 2000 à avril 2004,
- dire que son licenciement est abusif,
- condamner en conséquence la SA CHEVILLE 35 à lui payer la somme de 45. 000 euros à titre de dommages et intérêts en compensation du préjudice moral et financier causé par ce licenciement abusif,
- la condamner en outre à lui payer à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 2. 064, 31 euros,
- la condamner au paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles de 2. 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau code de Procédure civile,
Vu les conclusions déposées au greffe le 5 décembre 2007 et oralement soutenues lors de l'audience par la société CHEVILLE 35 demandant à la Cour de :
- confirmer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de SAINT MALO le 22 juin 2006,
Sur les demandes de rappel de salaire, repos compensateur :
- " dire et juger " que Monsieur X...a été rempli de ses droits en matière de salaire,
- débouter Monsieur X...de l'intégralité de ses demandes de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires non rémunérées et de majorations pour travail de nuit,
- le débouter de sa demande au titre du repos compensateur,
Sur la rupture du contrat de travail,
- " dire et juger " que le licenciement de Monsieur X...est pleinement fondé,
- débouter Monsieur X...de l'intégralité de ses demandes à ce titre,
- condamner Monsieur X...à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- le condamner en tous les dépens,

Monsieur X...a été engagé par la société CHEVILLE 35 le 1er septembre 1997, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité de " boucher désosseur ", catégorie ouvriers, coefficient 140 de la convention collective nationale des entreprises de l'industrie et des commerces en gros des viandes. A compter de juin 1998, Monsieur X...a exercé les fonctions de chauffeur livreur, ouvrier qualifié, coefficient 140 puis ultérieurement, celle de " responsable technique ", ouvrier qualifié, au même coefficient.
A compter du 1er octobre 1999, Monsieur X...est qualifié de responsable de quai, au coefficient 280 selon l'employeur, au même coefficient jusqu'en novembre 2002 selon le salarié qui indique avoir obtenu le coefficient 280 avec le statut d'ETAM seulement en novembre 2002.
Un avenant au contrat de travail a été régularisé le 5 février 2003 précisant que Monsieur X...est engagé en qualité de responsable de quai catégorie agent de maîtrise coefficient 280 à compter du 1er juillet 2002, moyennant un salaire mensuel brut de 2 000 euros sur la base de l'horaire collectif en vigueur, le dit avenant précisant les fonctions du salarié.
Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 19 août 2004 comportant notification d'une mise à pied conservatoire, Monsieur X...a été convoqué à un entretien préalable en vue d'une éventuelle mesure de licenciement pour motif disciplinaire.
Suivant courrier recommandé du 6 septembre 2004, la SA CHEVILLE 35 a notifié à son salarié une rétrogradation à compter du 13 septembre 2004 au poste de chauffeur coefficient 180, cette procédure faisant suite à un incident ayant opposé Monsieur X...à Monsieur Z..., dirigeant de la société le 17 août 2004.
Monsieur X...ayant retourné avec ratures l'avenant correspondant à la rétrogradation, la SA CHEVILLE 35 a, le même jour soit le 15 septembre 2004, invité son salarié à le renvoyer sans modification sauf pour elle à envisager une procédure de licenciement.
Monsieur X...ayant, par courrier recommandé du 24 septembre 2004, déclaré prendre acte de la décision de rétrogradation dans la mesure où le salaire n'était pas modifié tout en remettant en cause le déroulement des faits à l'origine de celle-ci et invoqué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, la SA CHEVILLE 35 l'a de nouveau convoqué, par lettre recommandée du 23 octobre 2004, à un entretien préalable fixé au 5 novembre 2004 en vue d'une éventuelle mesure de licenciement notifiée par lettre du 13 novembre 2004 pour cause réelle et sérieuse, le salarié étant dispensé de l'exécution de son préavis.
Monsieur X...a par la suite contesté cette mesure et saisi la juridiction prud'homale, sollicitant en sus des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateur en découlant et de la majoration des heures de nuit.
Sur les heures supplémentaires :
Il ressort de l'article L 212-1-1 du Code du travail que si aucune des parties n'a la charge de la preuve, l'employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à celui-ci d'apporter au préalable les éléments de nature à étayer sa demande.
En l'occurrence si les documents comportant mention des durées quotidiennes de travail, émanant de l'entreprise selon le salarié, sont insuffisants à eux seuls, ils sont confortés par quelques attestations faisant état d'une présence importante de Monsieur X...sur le lieu de travail. Ces élément sont effectivement de nature à étayer les demandes du salarié.
Il incombe en conséquence à la Cour de rechercher, au vu des éléments produits par le salarié et l'employeur, si l'appelant est fondé à réclamer les heures supplémentaires alléguées par lui.
Il convient tout d'abord de souligner que Monsieur X...fait état d'un temps de travail très important, de l'ordre régulièrement de 60 heures et plus, les documents produits faisant état d'une durée journalière de 12 à 14 heures voire 15 heures 30, étant observé que selon les explications données par l'appelant, il s'agit de documents qui ont été remplis par lui-même.
Or, force est de constater que les attestations qu'il verse aux débats ne permettent pas à la Cour de définir ses horaires de travail ; Monsieur A..., prestataire extérieur assurant le nettoyage des locaux, indique en effet " Il commençait tôt le matin et on le voyait souvent très tard le soir (21 h-22 h....), or, cette affirmation est totalement invérifiable et n'est d'ailleurs pas confirmée par Monsieur X...lui-même lequel, s'il précise qu'il commençait avant 5 heures du matin, s'est abstenu de préciser quels étaient ses horaires, l'intéressé n'ayant manifestement pas travaillé de 4 heures du matin à 21 heures-22 heures du soir, sans interruption.
Il ressort des explications et des pièces produites par la SA CHEVILLE que celle-ci avait conclu en décembre 1999 un accord collectif d'entreprise portant réduction et aménagement de la durée du travail dans le cadre des dispositions de la loi du 13 juin 1998, dite loi AUBRY 1. Selon cet accord, il était mis en place une modulation de la durée du travail sur l'année dans la mesure où la société connaissait des périodes de forte et de faible activité, le principe de mise en oeuvre de l'accord et de la nouvelle organisation du temps de travail étant de récupérer les dépassements d'horaire par l'octroi d'un repos compensateur de remplacement (article2. 2 de l'accord).
Le principe même de cette récupération n'est pas contestée par Monsieur X..., les documents qu'il produit faisant état de nombreux jours de récupération et les bulletins de salaire mentionnant effectivement le nombre de jours non encore pris à ce titre.
Ce système permettait en conséquence de compenser les heures supplémentaires effectuées étant observé que Monsieur X...n'a curieusement élevé aucune réclamation concernant les dites heures avant son courrier du 24 septembre 2004 adressé à son employeur alors que les relations s'étaient considérablement dégradées et qu'il était sous le coup d'une procédure de licenciement.
La Cour observe notamment que lors de la conclusion de l'avenant au contrat de travail établi en novembre 2002 pour préciser ses fonctions de responsable de quai, Monsieur X...a pourtant discuté les conditions de celui-ci en souhaitant que les horaires hebdomadaires soient mentionnés sur le contrat mais sans faire état de difficultés particulières relatives aux heures supplémentaires.
En outre, les attestations produites par la société CHEVILLE 35 émanant d'autres salariés font état de ce que Monsieur X...n'était jamais présent dans l'entreprise l'après-midi (Monsieur B...), Madame C...soulignant qu'il n'était pas joignable l'après-midi et Monsieur D..., responsable hiérarchique de l'appelant, signalant qu'il refusait constamment d'effectuer des heures supplémentaires.
De plus, la société CHEVILLE 35 produit un relevé d'heures supplémentaires pour la semaine 52 de 2005 qui démontre que les heures de travail effectuées par son remplaçant, Monsieur B..., sont nettement inférieures à celles alléguées par lui. S'il s'agit d'une pièce postérieure au départ de Monsieur X..., il en ressort que les tâches confiées à l'intéressé ne justifiaient pas les heures supplémentaires alléguées.
Dans ces conditions, compte tenu des éléments produits par l'employeur contredisant ceux du salarié, Monsieur X...a été débouté à juste titre de sa demande relative au paiement des heures supplémentaires et de repos compensateur qui en découle.
Sur le travail de nuit :
Monsieur X...affirme qu'il a effectué de nombreuses heures de nuit dont la majoration ne lui a pas été versée nonobstant les dispositions de l'article 49 modifiées par l'accord de juillet 1987 de la convention collective des entreprises de l'industrie et des commerces en gros des viandes.
La société CHEVILLE 35 observe qu'outre le fait que Monsieur X...n'a pas donné d'indication concernant les heures de début d'activité, le système de majoration des heures de nuit n'a été mis en place que par un avenant étendu seulement au mois d'avril 2003.

L'article 49 de la convention collective des entreprises de l'industrie et des commerces en gros des viandes effectivement modifié par accord du 2 juillet 1987 stipule que tout salarié travaillant habituellement de nuit bénéficie d'une prime indépendante du salaire égale à 10 % de son taux horaire pour chaque heure de travail située entre 21 heures et 5 heures, les dites majorations pouvant être remplacées par l'attribution d'un repos compensateur d'une durée équivalente si la substitution est décidée par voie d'accord d'entreprise ou d'établissement.
S'il est exact que Monsieur X...n'a pas explicité les horaires effectivement réalisés, il n'en demeure pas moins que selon les pièces produites, y compris par l'employeur, il commençait régulièrement son activité à 4 heures du matin.
La société CHEVILLE 35 ne faisant pas état d'un accord ayant prévu la substitution de la majoration pour travail de nuit par un repos compensateur, la demande de Monsieur X...est fondée en son principe et sera retenue à concurrence d'une heure par jour travaillé. Compte tenu du décompte des heures supplémentaires faisant apparaître les jours travaillés, la Cour est en mesure de chiffrer le rappel de salaire dû à Monsieur X...à la somme de 1. 138, 94 euros outre 113, 89 euros de congés payés y afférents.

Sur le licenciement :
Selon les termes de la lettre de licenciement, celui-ci est fondé sur les griefs suivants :
- inconduite vis-à-vis du représentant de la société et des salariés travaillant sous la responsabilité de Monsieur X...,
- problèmes professionnels importants dans la quasi totalité des fonctions contractuelles attribuées au salarié,
- présentation malhonnête de sa situation au sein de l'entreprise.,
- utilisation abusive à des fins personnelles du matériel à sa disposition à des fins professionnelles.
S'agissant du grief d'inconduite vis-à-vis de Monsieur Z..., le représentant de la société CHEVILLE 35, il s'agit de l'incident du 17 août 2004 qui a entraîné la sanction de rétrogradation. Monsieur X...observe avec pertinence que ce fait a fait l'objet de la sanction de rétrogradation ; or, ni le libellé de la lettre de licenciement ni la seconde convocation à l'entretien préalable ne font référence à la substitution de cette sanction par le licenciement en raison du refus du salarié d'accepter la modification du contrat de travail ; au demeurant, il n'avait pas remis en cause la rétrogradation même s'il en a discuté le bien fondé ainsi qu'il ressort des termes de son courrier du 24 septembre 2004 par lesquels il déclare qu'obligé de travailler, il prend acte de la décision de l'employeur, son salaire restant inchangé.
Dans ces conditions, la seconde procédure de licenciement engagée par la société CHEVILLE qui ne pouvait pas occulter la rétrogradation intervenue, doit être fondée sur des faits différents et non connus de l'employeur lors de l'engagement de la première procédure.
Si toutefois, le fait ayant donné lieu à la sanction de rétrogradation peut être pris en compte dans la mesure où ajouté à de nouveaux faits, il participe à l'appréciation du comportement du salarié pouvant justifier une sanction aggravée, la Cour relève que la SA CHEVILLE 35 qui reproche à son salarié de s'être emporté le 17 août 2004 alors qui lui était indiqué qu'il ne respectait pas les consignes données et n'écoutait plus les conseils qui lui étaient prodigués, d'avoir tenu des propos très vifs en tentant de remettre en cause l'autorité du responsable et de-8- prendre à partie le personnel présent, n'apporte aucun élément justificatif de cet incident, la version de l'employeur étant contestée par Monsieur X...lequel soutient qu'en réalité, il avait été vivement et de façon injustifiée pris à partie par son employeur qui lui avait donné des consignes inexactes.
En l'absence de preuve quant au déroulement de l'incident, les attestations de salariés produites par l'employeur n'y faisant pas allusion, il existe un doute qui doit profiter au salarié ce qui ne permet pas de retenir le fait en question comme un précédent devant être pris en considération pour apprécier l'attitude de l'appelant au regard de la poursuite du contrat de travail.
Par ailleurs, aucun autre fait précis n'est invoqué pour illustrer le grief d'inconduite vis à vis du chef d'entreprise ni même l'absence totale d'écoute et de prise en compte des remarques et directives données, très problématiques selon la lettre de licenciement.
En ce qui concerne l'attitude de Monsieur X...à l'égard des salariés sous sa responsabilité, la société CHEVILLE 35 verse effectivement des attestations de plusieurs salariés décrivant Monsieur X...comme un homme faisant preuve de mépris et d'irrespect tant envers ses collègues que sa hiérarchie, tenant notamment des propos injurieux envers Madame C...ou des propos racistes envers un autre de ses collègues mais sans faire état de faits précis et datés ce qui permet à l'appelant de soutenir que ce reproche qu'il conteste ne peut plus être formulé à son encontre. En effet, l'appelant, à l'issue de la mise à pied et après un arrêt maladie, n'a repris le travail que le 18 octobre 2004 pour effectuer simplement des livraisons ; il n'a donc pu, après le 19 août 2004, faire des réflexions désobligeantes à l'égard de ses collègues sous sa responsabilité (dont il avait été déchargé), les faits antérieurs étant prescrits.
En réalité, il est manifeste, au vu des explications des parties et des pièces du dossier, que l'employeur a décidé, après avoir reçu les observations de Monsieur X...sur la rétrogradation et pris connaissance de sa réclamation sur les heures supplémentaires, de recourir à une mesure plus définitive, à savoir le licenciement sans cependant pouvoir exciper de nouveaux faits à l'encontre de son salarié.

Ainsi, en ce qui concerne les " graves défaillances dans la quasi totalité des fonctions contractuelles attribuées au salarié " invoquées par l'employeur qui fait notamment état du non-respect des procédures pour la gestion des entrées et sorties des matières, du non suivi de l'activité des chauffeurs pour l'organisation des transports, de l'absence d'organisation et de consignes données au personnel pour la récupération des caddies et des bacs chez les clients, la SA CHEVILLE 35 invoque une " totale désorganisation " de son salarié expliquant qu'il a ainsi failli à sa mission. Force est de constater que l'intimé allègue ainsi implicitement une insuffisance professionnelle qu'elle n'avait pourtant pas relevée lors de la première procédure de licenciement bien que les dits reproches concernent les fonctions exercées par le salarié antérieurement à celle-ci.
Or, même si les reproches sont confirmées par un certain nombre de salariés de l'entreprise qui s'expriment toutefois en termes généraux sans mentionner de dates ou de faits particulièrement précis, l'employeur allègue vainement avoir découvert les insuffisances professionnelles de Monsieur X...pendant son arrêt de travail alors même qu'il produit, à l'appui de certains reproches, des documents datant de 2003.
La société CHEVILLE 35 ne peut donc justifier le licenciement par le fait que Monsieur X...aurait failli à sa mission alors qu'elle n'ignorait pas la situation et n'envisageait nullement en septembre 2004 de sanctionner Monsieur X...pour ce motif ni même de lui adresser une mise en garde, étant relevé que si elle lui avait adressé le 24 avril 2003 une lettre pour lui demander d'appliquer certaines règles, elle avait précisé elle-même qu'il ne s'agissait pas d'un avertissement mais seulement d'un rappel de ses fonctions, situation qui démontre qu'elle n'ignorait pas les carences de son salarié avant de le sanctionner par une rétrogradation qui a précisément eu pour effet de supprimer les tâches dont elle invoque la mauvaise exécution.
Le grief tiré de la présentation malhonnête de sa situation par Monsieur X..., effectivement postérieur à la notification de la rétrogradation, concerne la réclamation relative aux heures supplémentaires, l'employeur considérant que le courrier du 24 septembre 2004 adressé par le salarié caractérise un comportement déloyal de celui-ci, l'intéressé ayant selon lui eu pour dessein de créer un trouble.

Même s'il n'a pas été fait droit à la demande de Monsieur X..., le fait pour celui-ci de solliciter le paiement d'heures supplémentaires ne peut en aucun cas être considéré comme fautif.
S'agissant de l'utilisation à des fins personnelles des moyens mis à la disposition de Monsieur X..., reproche qui s'appuie sur les factures téléphoniques de juillet et août 2004 correspondant à des consommations du 29. 06 au 25. 08. 04, l'appelant reconnaît avoir effectivement utilisé le téléphone professionnel à des fins privées mais soutient, avec une certaine mauvaise foi, qu'aucune disposition du contrat de travail n'interdisait une telle utilisation, oubliant manifestement qu'il avait signé lors de la remise du dit téléphone, un document indiquant qu'il ne pourrait être utilisé en aucun cas à titre privé sauf en cas d'extrême urgence et qu'il acceptait, si une utilisation abusive privée était constatée, la refacturation de ses appels privés. Cette disposition qui ne peut légitimer un usage privé n'exonère pas le salarié dont l'attitude même fautive, n'est pas de nature, eu égard aux circonstances de l'espèce et en l'absence de tout rappel à l'ordre antérieur, à justifier le licenciement.
Dans ces conditions, le licenciement de Monsieur X...est dépourvu de cause réelle et sérieuse ce qui lui donne droit, en réparation du préjudice en résultant, à l'indemnité minimale de six mois de salaire prévue par l'article L 122-14-4 du Code du travail. Compte tenu des éléments dont dispose la Cour, le préjudice de Monsieur X...sera fixé à la somme de 15. 000, 00 euros.
Les conditions d'application du deuxième alinéa de l'article L 122-14-4 du Code du Travail étant remplies au regard de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise, la SA CHEVILLE 35 devra rembourser à l'ASSEDIC les allocations de chômage versées au salarié dans la limite de six mois de salaire.
Sur les dépens et l'article l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Dans la mesure où la société CHEVILLE 35 succombe en ses prétentions relatives au licenciement, elle devra supporter la charge des dépens tant de première instance que d'appel.

L'équité commande de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile et d'allouer à Monsieur X...la somme de 1. 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Infirme partiellement le jugement,
Dit que le licenciement de Monsieur X...est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne la SA CHEVILLE 35 à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
* 15. 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1138, 94 euros au titre de la majoration pour travail de nuit pour la période de septembre 2000 à août 2004 outre 113, 89 euros de congés payés y afférents,
* 1. 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Rejette toute autre demande,
Ordonne à la SA CHEVILLE 35 de rembourser à l'ASSEDIC les allocations de chômage versées à Monsieur X...du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités,
Condamne la SA CHEVILLE 35 aux dépens de première instance et d'appel,
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,