COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le

SCP LAVISSE
SELARL LEMERCIER-HENNON


M. WATTEAU MERLIN

ARRÊT du : 25 OCTOBRE 2007
No RG : 07 / 00985
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ORLEANS en date du 06 Mars 2006
Section : COMMERCE

APPELANT :
Monsieur Pascal X...


06130 GRASSE
représenté par Maître Pascal LAVISSE, membre de la SCP LAVISSE-BOUAMRIRENE, avocat au barreau d'ORLEANS


S. A. MAXIMO
Zone d'Activités du Parc du Chateau
51500 TAISSY
représentée par Maître LEMERCIER-HENNON, membre de la SELARL LEMERCIER-HENNON, avocat au barreau de PARIS
A l'audience publique du 18 Septembre 2007 tenue par Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, et Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller, et ce, en l'absence d'opposition des parties,
Assistés lors des débats de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
Après délibéré au cours duquel Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, et Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller, ont rendu compte des débats à la Cour composée de :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre,
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller,
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller,
A l'audience publique du 25 Octobre 2007,
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre,
Assisté de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
A rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DE LA PROCÉDURE
Monsieur Pascal X... a saisi le conseil de prud'hommes d'ORLEANS de diverses demandes à l'encontre de la SA MAXIMO, pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 6 juillet 2006, la Cour se référant également à cette décision pour l'exposé de la demande reconventionnelle et des moyens initiaux.
Toutes les réclamations ont été rejetées.
Le jugement lui a été notifié le 27 mars 2006.
Il en a fait appel le 28 mars 2006.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES
Il demande :
-4 280  de préavis
-428  de congés payés afférents
-3 852  d'indemnité de licenciement
-38 520  de dommages et intérêts pour licenciement infondé
-2 140  de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier
-15 000  de dommages et intérêts pour harcèlement moral
-313,84  de rappel de salaire en juin et juillet 2004
-4 140,17  d'heures supplémentaires
-12 840  d'indemnité pour travail dissimulé
-2 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il expose qu'il a été engagé en 1998 comme représentant prospecteur, et licencié pour faute grave le 1 er septembre 2004. Il explique pourquoi les griefs mentionnés dans la lettre de rupture ne sont ni réels ni sérieux, et ne constituent en tout état de cause pas une faute grave.
Il détaille ensuite les éléments caractérisant un harcèlement moral, la direction adoptant brusquement une attitude hostile à son égard, et fonde l'irrégularité de procédure sur 2 motifs :
-Le licenciement avait été décidé avant sa notification
-L'un des griefs n'a pas été évoqué lors de l'entretien préalable.
Il reproche à la société, après avoir augmenté son salaire en mai 2004, de l'avoir ramené à son niveau antérieur les 2 mois suivants sans son accord, la thèse d'un test ne pouvant être retenue.
Il affirme que, selon une note de service, il travaillait 8 heures 12 par jour, soit 41 heures par semaine alors qu'il n'était payé que pour 39 heures, d'où les heures supplémentaires, connues de la société, ce qui caractérise un travail dissimulé.
La société réclame 1 500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle explique pourquoi, compte tenu de 2 avertissements, les faits sont établis et constituent une faute grave, puisqu'il s'agissait d'une insubordination.
Elle relève subsidiairement que l'indemnisation, faute de justification, ne saurait excéder le minimum de 6 mois, que le licenciement n'a pas été décidé par avance, que tous les faits ont été évoqués lors de l'entretien, et qu'il n'y a pas d'heures supplémentaires, compte tenu d'une prise de fonction à 10 heures et d'une pause.
Elle précise enfin que l'augmentation de mai 2004 n'était qu'un test.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Eu égard aux dates ci-dessus, l'appel est recevable.
L'activité de la société est la vente et la livraison à domicile de produits d'épicerie et de surgelés.
Elle a engagé Monsieur X..., le 12 octobre 1998, comme représentant prospecteur.
Le licenciement
Il a été licencié pour faute grave, le 1er septembre 2004, dans les termes suivants
" Les raisons qui nous ont amenés à prendre cette mesure sont les suivantes :
-non respect des règles d'utilisations du véhicules de société
-non-respect des méthodes et consignes de travail
-insubordination
Le 23 juillet 2004, vous êtes rentré à votre domicile avec le véhicule de l'entreprise, pendant votre pause, de 14 heures à 16 heures, alors que vous n'étiez pas autorité à le faire. Vous aviez pourtant parfaitement connaissance de la règle interdisant de se détourner de plus de 15 kms de la tournée pour la pause du repas. Par ailleurs, en accompagnement terrain avec vous, Monsieur David Z... vous a, le jour même, rappelé cette règle, ce à quoi vous avez répondu que vous n'alliez pas commettre une telle faute, ce que vous avez pourtant fait, en opposition délibérée aux règles d'entreprise.
Ce même jour,23 juillet 2004, Monsieur Z... vous a également rappelé que vous deviez prospecter sur votre secteur compte tenu du nombre très faible de clients sur cette tournée, et du temps disponible dont vous disposiez à cet effet. Vous avez procédé à deux créations de clients qui n'étaient pas sur votre secteur, ce qui est absolument interdit : Madame A... Nathalie et Madame B... Henriette, toutes deux étant sur Longjumeau, secteur d'un de vos collègues. Nous vous rappelons que vous aviez déjà été sanctionné en avril dernier, concernant des créations réalisées hors méthode de travail. Ces deux créations vous ont permis d'augmenter artificiellement et frauduleusement votre ficher et votre rémunération. Vous avez ainsi, à nouveau, abusé de notre confiance ainsi que celle de nos clients et causé un préjudice à notre société.
Votre non-respect des règles, méthodes et consignes de travail témoignent d'une insubordination qui nuit considérablement à la bonne marche de notre service, ce que nous ne pouvons plus accepter. "

L'utilisation du véhicule
Selon une note d'information du 2 février 2001, le retour au domicile avec le véhicule, pour le repas ou toute autre raison, n'est pas autorisé.
Selon l'attestation de Monsieur Z..., animateur formateur qui accompagnait l'appelant, celui-ci lui a dit avoir connaissance de la règle interdisant de se détourner de plus de 15 kms de la tournée pour le repas, et qu'il n'allait pas commettre un telle faute. Il ne peut donc invoquer une tolérance, et c'est en toute connaissance de cause qu'il a méconnu cette règle en rentrant à son domicile situé à plus de 15 kms de sa tournée, ce qui est établi et non contesté.
La gravité du manquement est toutefois atténuée par l'ignorance du salarié de ce que la société accordait une importance primordiale à cette règle et était décidée à sanctionner sévèrement tout manquement.
En effet :
-selon l'attestation de Monsieur C..., Monsieur D..., en 2002 / 2003, est rentré déjeuner à son domicile, situé à environ 40 kms de son secteur, sans être sanctionné
-ce n'est qu'ensuite que la société s'est montrée inflexible en licenciant pour faute grave en raison d'un manquement de ce type Mademoiselle E... (le 9 novembre 2004) et Monsieur F... (le 3 février 2005).
Les créations de clients hors secteurs
Leur matérialité n'est pas davantage contestée. Or Monsieur X... ne peut sérieusement prétendre qu'il ignorait les limites de son secteur. Monsieur Z... atteste qu'il lui avait rappelé qu'il ne devait pas prendre de commande en dehors de celui-ci.
L'appelant avait reçu, le 6 avril 2004, un avertissement pour avoir méconnu les règles du parrainage.
Il aurait du en tenir compte et ne pas déborder de son secteur.
Toutefois il ne s'agit pas d'une insubordination, définie comme la violation délibérée d'un ordre ou d'une interdiction donnée de façon expresse par le chef d'entreprise ou par la hiérarchie, mais d'un comportement laxiste vis à vis de règles pourtant connues.
Dans cette mesure, il ne s'agit pas d'une faute grave, mais d'une cause sérieuse de licenciement, et les indemnités de rupture seront allouées.
La procédure
Il résulte de divers témoignages de clients qu'en août 2004, le délégué qui remplaçait Monsieur X... pendant ses congés payés, puis pendant la mise à pied leur a dit qu'il ne faisait plus partie de la société.
Il n'a pu tenir cette information que de la direction.
Il est ainsi prouvé qu'elle avait pris la décision de le licencier avant la notification officielle, ce qui constitue une irrégularité.
De plus, Monsieur G..., qui assistait le salarié lors de l'entretien, a attesté " qu'il n'a pas été prononcé les règles d'utilisation du véhicule de la société ", alors que ces règles et leur rappel étaient pourtant au coeur du 1er grief. La direction, ou bien n'a pas évoqué le 1er grief, ou bien ne l'a évoqué que de façon tronquée.
Cette double irrégularité a causé un préjudice qui sera évalué à 1 500 .
Le harcèlement moral
La Cour adopte la motivation détaillée et pertinente qui a permis au conseil de prud'hommes de l'écarter.
Il convient d'ajouter que les 2 avertissements reçus préalablement ne peuvent être invoqués puisque Monsieur X... n'en demande pas l'annulation.
Les irrégularités de procédure ont été sanctionnéés à ce titre et révèlent plus une méconnaissance des règles qu'une volonté de harceler.
Il est certes exact que la société a méconnu la réglementation à 2 titres
-le médecin du travail lui a reproché l'absence de visite de reprise après un arrêt de maladie de 3 semaines (fiche du docteur H... du 30 juin 2004)
-la société avait mis en place un système informatique permettant de recueillir des données sur la durée des tournées effectuées sans déclaration à la CNIL.
Là aussi, la société a péché par ignorance, sans volonté de harceler Monsieur X... (le 2ème point concernait tous les commerciaux).
Enfin, le problème du salaire test ne constituait pas un manquement et de toutes façons il s'agissait là aussi d'une question intéressant tous les délégués.
Il n'y a pas harcèlement.
Le rappel de salaire en juin et juillet 2004
En mars 204, la société a mis en place un nouveau système de rémunération, un salaire de base fixe de 1 163  remplaçant le salaire de base variable selon le nombre de clients, la partie variable étant aussi modifiée.
Comme Monsieur X... l'a reconnu dans son courrier du 9 juillet 2004, par la phrase suivante : " Nous avons été mis en test pour une nouvelle rémunération... ", il ne s'agissait que d'une expérimentation, et il ne peut exciper d'une modification définitive de son salaire.
Cette demande sera rejetée.
Les heures supplémentaires
L'appelant produit une note de service dont il résulte que l'horaire de 35 heures est le suivant : 9 heures à 13 heures et 16 heures 48 à 21 heures (dont 24 minutes de pause payée) + 2 jours de RTT par période de 4 semaines.
Cet horaire aboutit à 4 heures + 4 heures 12 minutes = 8 heures 12 minutes x 5 = 41 heures.
La société produit une note de service selon laquelle l'horaire de 35 heures est le même, sauf qu'il commence à 10 heures au lieu de 9 heures.
Il est donc de 3 heures + 4 heures 12 minutes = 7 heures 12 minutes x 5 = 36 heures.
Elle produit enfin une lettre adressée à Monsieur X... le 13 octobre 2001 selon laquelle
-les commerciaux font 39 heures de travail effectif et bénéficient de 2 jours de RTT toutes les 4 semaines
-Monsieur X... doit impérativement respecter l'horaire en vigueur, soit 10 heures à 13 heures et 16 heures à 21 heures 12 (pause de 24 minutes incluse).
L'horaire en résultant est de 3 heures + 5 heures 12 minutes = 8 heures 12 minutes x 5 = 41 heures.
C'est la note de la société aboutissant à 36 heures qui est incohérente, puisque, à moins qu'elle ne poursuive un but philanthropique, l'on conçoit mal qu'une seule heure supplémentaire par semaine donne lieu à 2 jours de RTT toutes les 4 semaines.
Il s'en déduit que ce sont les 2 autres éléments, aboutissant à 41 heures, qui doivent être retenus.
Selon le courrier du 13 novembre 2001, les 2 jours de RTT étant destinés à compenser les heures de 35 à 39, force est d'en conclure que les 2 heures de 39 à 41 n'étaient pas payées.
Ces heures supplémentaires, dont le décompte est justifié et non contesté, doivent être allouées.
Le travail dissimulé
Selon l'article L 324-10 du Code du travail, la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures inférieur à la réalité le caractérise, si elle est intentionnelle.
La société, par la note de service produite par l'appelant et par la lettre qu'elle lui avait adressée, savait parfaitement qu'elle lui imposait de travailler 41 heures.
C'est donc bien de façon intentionnelle qu'elle n'a mentionné sur les bulletins que 169 heures (correspondant à 39 heures) et 151 heures 67 (correspondant à 35 heures, soit 39 heures avec les jours de RTT), les 2 heures de 39 à 41 heures n'étant pas portées.
L'indemnité est due, pour 12840 .
Les frais irrépétibles
Certaines demandes étant fondées, il est inéquitable que M. X... en supporte la totalité. Il lui sera alloué 1500 
Les dépens
La société en supportera les 2 / 3, et Monsieur X... le 1 / 3.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement
DÉCLARE l'appel recevable
CONFIRME le jugement, sauf sur les points ci-après
L'INFIRMANT de ce chef, et statuant à nouveau
CONDAMNE la société MAXIMO à payer à Monsieur Pascal X...
4 280  de préavis
428  de congés payés afférents
3 852  d'indemnité de licenciement
1 500  de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement
4 140,17  d'heures supplémentaires
12 840  de dommages et intérêts pour travail dissimulé
1 500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
CONDAMNE la SA MAXIMO à supporter les deux tiers des dépens de première instance et d'appel, et Monsieur Pascal X... en supportera les un tiers.
Et le présent arrêt a été signé par Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre et par Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier.