COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  27 NOVEMBRE 2008
No 2008/ 427
Rôle No 07/04119
Gérard X...
Fernand Y...

E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 20 septembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 2005F00365

Monsieur Gérard X...
né le 27 avril 1953 à TOULON (83)
Monsieur Fernand Y...
né le 29 octobre 1921 à VILLARS (Italie)
tous deux demeurant ...
représentés par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour,
plaidant par Me Yves HADDAD, avocat au barreau de TOULON

E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON
dont le siège est sis Z.I. Toulon Est - 201 avenue Joliot-Curie - 83087 TOULON CEDEX 9
représentée par la SCP PRIMOUT-FAIVRE, avoués à la Cour,
plaidant par Me Eric HOULLIOT substitué par Me Lionel LECOLIER, avocats au barreau de TOULON

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 3 novembre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 novembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 novembre 2008,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S E    D U    L I T I G E   :
Depuis le 1er septembre 1981 le fonds de commerce de bar <LE MONDIAL> situé à TOULON et appartenant à Monsieur Fernand Y... est donné en gérance libre à Monsieur Gérard X....
Le 7 septembre 2000 une <convention de fournitures> d'une durée de 5 ans a été conclue entre la S.A.R.L. SUD-EST BOISSONS PORTA et Monsieur Y..., stipulant notamment :
- la S.A.R.L. SUD-EST BOISSONS PORTA s'est constituée caution conjointe et solidaire au bénéfice de Monsieur Y... à concurrence de 50 % d'un prêt de
200 000,00 francs soit 30 489,80 euros consenti par une banque;
- Monsieur Y... achètera exclusivement à la S.A.R.L. SUD-EST BOISSONS PORTA chaque année 11 170 cols de boissons pour un montant d'achat de 190 000,00 francs soit 28 965,31 euros H.T.;
- en cas d'inexécution ou de non-respect de cette exclusivité Monsieur Y... devra à titre de clause pénale le paiement d'une indemnité forfaitaire de 15 % du chiffre d'affaires à réaliser jusqu'au terme normal du contrat;
- en cas de gérance libre Monsieur Y... s'engage à imposer à son gérant le respect du présent contrat, sous la forme d'un engagement bilatéral entre ce gérant et la S.A.R.L. SUD-EST BOISSONS PORTA, Monsieur Y... demeurant responsable de la bonne exécution du contrat.
L'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON venant aux droits de la S.A.R.L. SUD-EST BOISSONS PORTA, par lettre du 26 avril 2005 adressée tant à Monsieur Y... qu'à Monsieur X..., leur a reproché d'avoir cessé leurs approvi-sionnements auprès d'elle, et les a mis en demeure de reprendre leurs achats, mais sans succès.
Le Tribunal de Commerce de TOULON, dans un jugement du 20 septembre 2006, a :
* prononcé aux torts et griefs exclusifs de Messieurs Y... et X... l'inexactitude de la convention du 7 septembre 2000;
* condamné solidairement les mêmes à payer à l' E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON les sommes de :
- 16 410,54 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter du 26 avril 2005;
- 800,00 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile;
* ordonné l'exécution provisoire.
Messieurs Gérard X... et Fernand Y... ont interjeté appel.
L'instance a été radiée par ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat du 26 février 2007 faute pour les appelants d'avoir déposé des conclusions dans le délai de 4 mois prescrit par l'article 915 du Code de Procédure Civile, et rétablie à la demande des intéressés le 28 février 2007.
Par ordonnance du 23 octobre 2007 le Magistrat ci-dessus a dit n'y avoir lieu à la radiation de l'article 526 du même Code, au motif que l'exécution de la condamnation est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives pour les appelants.
Ces derniers soutiennent par conclusions du 28 février 2007 que Monsieur X... n'a jamais signé la convention du 7 septembre 2000, et ne peut donc être condamné; qu'à cette date Monsieur Y... n'exploitait plus le fonds de commerce depuis 19 ans et était âgé de 79 ans, tandis qu'il n'a jamais contracté d'emprunt cautionné par l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON, ce qui fait qu'il n'avait pas à signer cette convention; que ce cautionnement étant la cause de la convention de fournitures son absence prive celle-ci tant de cause que d'objet; que si l'action en nullité se prescrit par 5 ans l'exception de nullité est perpétuelle; que l'emprunt a été souscrit par Monsieur X... mais sans intervention de l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON; et que Monsieur Y... est fondé à opposer à cette société l'exception d'inexécution et à demander la résolution du contrat.
Les appelants demandent à la Cour de réformer le jugement et de :
- mettre purement et simplement Monsieur X... hors de cause; condamner l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON à lui payer les sommes de 2 500,00 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et de 1 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile;
- en ce qui concerne Monsieur Y... annuler la convention du 7 septembre 2000 au visa des articles 1131 et 1126 et autant que de besoin 1184 du Code Civil; débouter l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON; condamner la même à payer à Monsieur Y... les sommes de 2 500,00 euros à titre de dommages et intérêts, et de
1 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Concluant le 16 novembre 2007 l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON répond :
- que la demande de nullité de l'acte du 7 septembre 2000 est prescrite depuis le 7 novembre 2005 soit avant d'avoir été demandée par les appelants, et que si l'exception de nullité est perpétuelle c'est à condition que l'acte n'ait pas encore été exécuté, alors que la convention du 7 septembre 2000 a reçu exécution;
- que Monsieur Y... a signé cette convention en sachant qu'il avait donné le fonds de commerce en gérance à Monsieur X...; qu'en qualité de propriétaire dudit fonds il s'est porté fort de l'exécution de la convention par son gérant; que le prêt souscrit par Monsieur X... a été cautionné par la société HEINEKEN au lieu et place d'elle-même; et que cette convention est une opération globale prévoyant d'une part la sous-cription d'un contrat de fourniture par Monsieur Y..., et d'autre part l'octroi d'un prêt à Monsieur X...; que ce dernier n'aurait pas obtenu ledit prêt sans la convention; et que la défaillance dans les approvisionnements n'est pas contestée.
L'intimée demande à la Cour de confirmer le jugement et en outre de :
- dire et juger prescrite et en tout état de cause infondée la demande en nullité de la convention du 7 septembre 2000;
- condamner in solidum Messieurs Y... et X... au paiement des sommes de 1 500,00 euros à titre de dommages et intérêts, et de 2 500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2008.
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M O T I F S    D E    L ' A R R E T   :
Sur Monsieur X... :
Ce dernier n'est aucunement partie à la convention de fournitures du 7 septembre 2000 qui a été conclue uniquement entre l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON et Monsieur Y..., et par suite ne saurait être tenu des engagements contractuels du second vis-à-vis de la première.
Cette société est d'autant moins fondée à poursuivre Monsieur X... que la convention mentionne que le fonds de commerce qu'elle régit appartient à Monsieur Y... mais est "donné en location-gérance"  en réalité en gérance libre  à Monsieur X..., et que malgré cette mention l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON n'a pas fait conclure la convention également par celui-ci, alors que les fournitures concernent le gérant exploitant du fonds et non son propriétaire non exploitant. De plus l'existence de cette gérance libre aurait dû conduire l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON à conclure avec Monsieur X... un "engagement bilatéral" tel que prévu dans cette hypothèse par la convention.
Cette absence d'engagement contractuel de Monsieur X..., comme cette double carence de l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON pourtant professionnelle de la matière, excluent toute condamnation du premier au profit de la seconde, ce qui conduira la Cour à infirmer le jugement rendu contre Monsieur X....
Si la procédure de l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON était injustifiée, son caractère abusif n'est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu'en aurait subi Monsieur X...; par suite la Cour déboutera ce dernier de sa demande de dommages et intérêts.
Enfin ni l'équité, ni la situation économique de cette société, ne permettent de rejeter la demande faite par son adversaire au titre des frais irrépétibles.
Sur Monsieur Y... :
L'exception de nullité d'un contrat est perpétuelle, mais à condition qu'elle soit invoquée lorsque ce contrat n'a pas encore été exécuté même partiellement. Or en l'espèce la convention de fournitures du 7 septembre 2000 d'une durée de 5 ans a été exécutée jusqu'en avril 2005 soit partiellement. C'est donc à tort que Monsieur Y... demande l'annulation de cette convention.
Aux termes de cette dernière Monsieur Y... a pour obligation d'appro-visionner son fonds de commerce en boissons exclusivement auprès de l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON, tandis que la contrepartie est le cautionnement par celle-ci de l'emprunt contracté par celui-là auprès de la BANQUE SCALBERT DUPONT.
Or la Cour constate d'une part que Monsieur Y..., vu sa qualité de propri-étaire non exploitant du fonds, ne s'occupe aucunement d'approvisionner ce dernier en boissons; et d'autre part que le prêt consenti par la banque précitée l'a été non à lui-même mais à Monsieur X.... Enfin l'absence de conclusion d'un engagement bilatéral entre ce dernier et l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON ne permet pas à cette société de prétendre que Monsieur Y... s'est porté fort de Monsieur X... c'est-à-dire est tenu en cas de défaillance de ce dernier.
Le jugement sera donc également infirmé pour avoir condamné Monsieur Y... au profit de l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON.
Si la procédure de l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON était injustifiée, son caractère abusif n'est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu'en aurait subi Monsieur Y...; par suite la Cour déboutera ce dernier de sa demande de dommages et intérêts.
Enfin ni l'équité, ni la situation économique de cette société, ne permettent de rejeter la demande faite par son adversaire au titre des frais irrépétibles.
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D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.
Infirme en totalité le jugement du 20 septembre 2006, eet déboute l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON de toutes ses demandes.
Condamne en outre l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON à payer au titre des frais irrépétibles :
* à Monsieur Gérard X... une indemnité de 1 500,00 euros;
* à Monsieur Fernand Y... une indemnité de 1 500,00 euros.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne l'E.U.R.L. FRANCE BOISSONS TOULON aux entiers dépens, avec droit pour la S.C.P. d'Avoués COHEN, COHEN et GUEDJ de recouvrer directement ceux d'appel dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, en application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GREFFIER.							Le PRÉSIDENT.