RG N : 14/ 01421
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 17 MARS 2016

Mme Françoise X...

SAS AFIBEL

DEMANDE EN PAIEMENT
Grosse délivrée à
Me DHAEZE-LABOUDIE, avocat
Le DIX SEPT MARS DEUX MILLE SEIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Madame Françoise X...
de nationalité Française, née le 30 Mai 1946 à LYON (69005), Retraitée, demeurant ...-87920 CONDAT SUR VIENNE
représentée par Me Corinne DHAEZE-LABOUDIE, avocat au barreau de LIMOGES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 14/ 6993 du 12/ 12/ 2014 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Limoges)
APPELANTE d'un jugement rendu le 16 OCTOBRE 2014 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LIMOGES

SAS AFIBEL
dont le siège social est 129 rue Colbert-59493 VILLENEUVE D'ASCQ
représentée par Me Frédéric OLIVE, avocat au barreau de LIMOGES
Me Gwendoline MUSELET de la SELARL ESPACE JURIDIQUE, avocat au barreau de LILLE substitué par Me POLY, avocat au barreau de LILLE

Selon calendrier de procédure du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 02 Février 2016 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 1er mars 2016. L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 octobre 2015.
A l'audience de plaidoirie du 02 Février 2016, la Cour étant composée de Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, de Monsieur Didier BALUZE et de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Conseillers assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier, Monsieur le Conseiller BALUZE a été entendu en son rapport, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 17 Mars 2016 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

Résumé du litige
Mme Françoise X... est destinataire depuis plusieurs années de nombreux envois commerciaux et publicitaires de la part de la SA AFIBEL qui est une société de vente par correspondance de vêtements féminins.
Ces envois contiennent divers documents publicitaires pour des loteries ou des cadeaux.
Madame X... fait valoir que de nombreux courriers de ce type la présentaient comme gagnante de tels ou tels lots, gains en argent ou cadeaux mais qu'elle n'a jamais reçu ceux-ci.
Elle a engagé une procédure pour avoir attribution de ces lots et versements de ces gains.
Par jugement du 16 octobre 2014, le tribunal de grande instance de Limoges a débouté Madame X... de ses demandes.
Il a considéré pour l'essentiel et en substance que Madame X... n'établissait pas sa participation aux opérations considérées et/ ou que les documents faisaient apparaître l'existence d'un aléa.
Mme X... a interjeté appel.
Elle fait valoir que si elle n'a pas conservé une copie des bons de participation, il est manifeste qu'elle a participé à ces opérations et que celles-ci étaient présentées de manière très tendancieuse et trompeuse faisant réellement croire à l'attribution des lots et cadeaux avantageusement mis en avant.
Mme X... demande donc la réformation du jugement et la condamnation de la société AFIBEL à lui délivrer :
- pour 2011 : trois appareils et un service en porcelaine,
- pour 2012 : huit appareils, un manteau, un panier garni,
- pour 2013 : quatre appareils et un colis garni.
Les appareils sont essentiellement des appareils électroménagers ou des appareils vidéo, il y a aussi un ordinateur portable.
Par ailleurs, Madame X... sollicite la condamnation de la société AFIBEL à lui payer, au titre des gains annoncés pour les années 2011, 2012 et 2013, la somme globale de 830 600 ¿.
Enfin, Mme X... sollicite 20 000 ¿ dommages-intérêts pour préjudice moral et une indemnité au titre de l'a. 700 du Code de procédure civile.
La société AFIBEL conclut à la confirmation et sollicite 6000 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle rappelle d'abord que les loteries et cadeaux publicitaires sont autorisés et réglementés par la loi.
Elle fait valoir que Mme X... ne justifie pas de sa participation aux opérations en cause et que ses documents commerciaux et publicitaires faisaient bien apparaître l'existence d'un aléa pour les loteries et de conditions pour les cadeaux.
Elle conteste enfin la bonne foi de Mme X... dont elle indique notamment qu'elle continue à recevoir les courriers d'AFIBEL sans protestation.
Il est renvoyé aux conclusions des parties déposées par l'appelante le 23 février 2015 et par l'intimée le 21 avril 2015. L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 octobre 2015.

Il peut être rappelé qu'il s'est formé une jurisprudence en la matière sur le fondement d'un quasi contrat et de l'article 1371 du Code civil, jurisprudence selon laquelle en substance la société de vente par correspondance qui annonce à une personne dénommée un gain, un lot ou cadeau sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige à délivrer ce gain.
Cela étant, la première condition pour que ce type d'action puisse prospérer est d'établir la participation aux gains ou la demande d'attribution des cadeaux.
Or, Madame X... qui admet elle-même ne pas avoir conservé copie des bons de participation, alors que son action concerne une cinquantaine de lots ou cadeaux sur trois ans, ce qui lui permettait d'avoir le temps de réaliser qu'il convenait de se ménager quelques preuves, ne justifie pas de l'envoi de ces bons de participation ou de demandes d'attribution de cadeaux.
Toutefois, même si Mme X... ne le relève pas, la société Afibel au fil de ses conclusions admet dans quelques cas la participation de Madame X.... Cela résulte ou se déduit des indications de la société Afibel selon lesquelles Mme X... ayant commandé ou ayant réservé son lot, elle a reçu son cadeau, étant précisé qu'il ne s'agit pas du lot ou cadeau mis en évidence selon ce qui sera signalé ci-dessous.
Dans ces conditions, à part ces quelques cas admis, la demande ne peut prospérer.
Les cas admis qu'il convient donc en revanche d'examiner sont ceux ci-dessous. Il est suivi et repris la numérotation présentée par l'intimée dans ses conclusions (avec la première page de celle-ci correspondante et le numéro de cote dossier intimée).
Cas numéro 3, « grandes opérations fidélité 2011 » (page 14, cote pièce 3)
L'enveloppe d'envoi comporte au recto comme au verso une grande photo d'un appareil photographique avec en rouge le nom KODAK, puis l'indication Easyshare 14 millions de pixels, le prix de 244, 99 euros barré (ceci au verso). Il y a, sur-collé, un avis d'attribution d'un appareil photo numérique de marque gratuit qui peut laisser penser qu'il s'agit de celui présenté en gros plan au-dessus. S'il est mentionné : présentation du plus bel appareil photo à remettre selon les modalités d'attribution ci-jointe, cela est fait en caractère bien plus petit.
Dans l'enveloppe il y a un dépliant attrayant et détaillé sur l'appareil photo numérique Kodak, si la même mention que ci-dessus se retrouve, c'est également au bas du document en caractères neutres.
Un autre document montre l'appareil Kodak en gros plan, s'il y a au verso un encart avec un extrait des modalités de l'opération, il est rédigé de manière très compacte, bien moins attirante que la plupart des autres documents de sorte qu'il ne peut être considéré qu'il met en évidence l'aléa de l'attribution de l'appareil photo mis en valeur au recto.
De même, dans un autre document « résultats officiels » s'il est mentionné dans le corps du texte « qu'il peut s'agir du plus beau des appareils dont je vous ai joint la photo » ou « que ce soit l'appareil photo numérique Easyshare 14 millions de pixels Kodak ou l'appareil photo numérique 1 300 000 pixels Digicam : l'un d'eux est bien à vous », les mentions mises en valeur sont : oui Mme X... c'est bien vous qui avez été choisie parmi les 367 152 personnes de Haute-Vienne pour recevoir un appareil photo numérique de marque gratuit pour vous, un peu plus bas il est visé : un appareil photo numérique Kodak d'une valeur de 244, 99 euros barrés voir photo jointe, cela renvoie aux diverses photos figurant dans l'envoi publicitaire présentant de manière très ostensible un appareil photo Kodak et induit ainsi à première vue l'idée selon laquelle l'appareil considéré est celui de la marque KodaK, ceci au-delà de l'analyse grammaticale à opérer entre article indéfini-un-et article défini-l'.
L'ensemble du document attire manifestement l'attention sur cet appareil photo numérique Kodak Easyshare 14 millions de pixels, sans mettre clairement en évidence, notamment par une présentation typographique équivalente, le caractère aléatoire de l'attribution de cet appareil.
Dans ces conditions Madame X... pouvait légitimement croire avoir effectivement été choisie pour recevoir l'appareil photo numérique de marque Kodak.
Cas numéro 16, « grande opération saveurs des régions de France » (pages 53, cote pièce 15)
Le bordereau de pièces annexées aux conclusions de Madame X... ne comporte pas de numérotation. Il apparaît que ce cas correspond à ses pièces no 6 (les pièces sont numérotées dans le dossier papier). La cote mentionnant pièce numéro 6 dans le dossier de l'appelante est vide, comme l'a d'ailleurs également relevé le tribunal. La Cour a vérifié cependant à son dossier informatisé et il apparaît que des pièces no6 ont été transmises par le système RPVA/ RPVJ.
Il y a bien ainsi eu un envoi publicitaire pour cette opération visant Mme X... et la société Afibel indique qu'elle a passé commande et reçu un panier avec une bouteille de vin rouge, une barre de nougat, 100 g d'escargot en chocolat et 150 g de spéculos.
Cependant l'enveloppe annonce que " un panier rempli de spécialités régionales est prêt à être expédié chez vous " avec la photo d'un panier garni débordant bien plus consistant.
Cette photo se retrouve à l'intérieur avec l'indication d'un panier rempli de 40 produits, panier offert, en très gros caractères. Il y a certes un renvoi en bas de page à la mention « Présentation du plus beau des paniers offerts selon les modalités jointes de la grande opération » mais en tous petits caractères. Le dépliant se termine par les indications avec la typographie la plus attractive concernant les termes : félicitations ¿ Vous allez recevoir un panier rempli de spécialités régionales pour Noël livré gratuitement chez vous en 48 heures avec votre colis.
De même dans la lettre, les indications les plus mises en valeur sont : oui Mme X... vous allait bien recevoir un panier rempli de spécialités régionales pour Noël (de : vous... à... Noël, mention en rouge surlignée en jaune) ¿ Ce panier contient entre autres un magnum de champagne, une bouteille de cognac premier cru, un bloc de foie gras de canard du sud-ouest, les escargots de Bourgogne ¿ soit 40 produits au total.
S'il est mentionné " un " panier... qu'il peut s'agir du plus beau des paniers ou celui contenant la bouteille de vin rouge, la barre de nougat... cela n'est pas fait avec la même typographie.
Il en est de même de l'extrait des modalités de l'opération au verso de la lettre rédigé de manière très compacte.
L'ensemble du document attire fortement l'attention sur le panier de 40 produits sans mettre clairement en évidence, notamment par une typographie correspondante, le caractère aléatoire de l'attribution de ce panier.
Cas numéro 18, opération « saveurs et tradition » (page 56, cote pièce 16)
Il s'agit du même type de présentation avec la mise en valeur de l'autocuiseur SEB clipso modulo et la confusion entre celui-ci et un ou des autres appareils ou un autocuiseur de marque sans que soit mis en évidence d'emblée, de la même manière, le fait que l'autocuiseur de marque SEB clipso modulo n'est pas nécessairement le cadeau attribué à la destinatrice.
Cas numéros 19 et 20, opération « grand tirage des appareils écrans des appareils Ecran LCD » (pages 58 et 59, cote pièce 17)
Il s'agit là aussi du même système de valorisation dans ce cas d'un téléviseur Ecran LCD.
Il peut être relevé notamment au verso du bon de commande figurant dans l'exemplaire des documents de ce cas au dossier de l'intimée (pièce sous cote opération numéro 17) : Mme xxx allez-vous faire une croix sur l'appareil Écran LCD que vous avez gagné ? plus bas, figure une grande photo d'un écran de télévision Sony avec une croix en rouge dessus, ce qui associe là l'appareil écran LCD avec ce téléviseur.
Cas numéro 46, opération « cadeau de marque 2013 » (page 139)
La société Afibel semble admettre la réservation du cadeau (un lave vitre ménager) mais oppose les modalités de l'opération (figurant au verso d'un des documents) selon lesquelles il fallait ensuite soit faire une commande soit participer aux frais de mise à disposition à domicile, ce dont il n'est pas justifié.
La demande de ce chef ne sera donc pas admise.
Cas numéro 47, opération « aspirateur sans sac » (page 139)
La société Afibel indique que Madame X... a été rendue destinataire d'un aspirateur sans sac 1200 W joint à sa commande du 29 juillet 2011 mais ne justifie cependant pas de cet envoi. Il peut être observé que pour cette opération il n'est pas renvoyé à telle ou telle pièce.
Ce chef de demande sera admis pour ce motif (non justification de l'envoi de l'aspirateur)
Cas 48, opération " le plaisir de la cuisine " (page 140)
Ce cas doit correspondre à la demande d'un robot de cuisine et à la pièce 18 appelante mais il n'a pas été trouvé de cote 18, dans le dossier papier on passe de la cote 17 à la cote 19, dans la version informatisée : message 23/ 02/ 2015 à 18h20 pièce 17, message suivant à 18h22 : pièce 19.
Le Tribunal a relevé aussi ce type de difficulté (jugement page 5).
Pour Afibel, cela correspond à la cote 43, il n'y a là que le procès-verbal de constat de l'Huissier du 11/ 02/ 2012 sur l'enregistrement des modalités de l'opération et la gagnante (une tierce personne).
Les pièces sont absentes ou insuffisantes pour admettre la demande à ce sujet.
Il peut être précisé que si la société Afibel examine tous les cas, elle n'admet pas pour autant d'une manière générale la participation de Mme X... à toutes ces opérations, parfois elle le précise ou donne ses explications sous réserve de la participation. Par exemple et notamment pour les cas concernant des prix en argent :
- cas numéro sept (page 25) : pour participer à cette loterie il fallait posséder tel ticket ¿ et retourner son bon de participation avant les délais impartis,
- cas numéro huit « grand prix final des 25 000 ¿ » (page 27) : les documents reçus par Mme X...... indiquaient pour peu qu'elle participe effectivement au jeu...
- cas numéro 30 « tirage spécial des 5000 ¿ » (page 89) : ¿ Mme X..., si elle a retourné son bon de participation (page 92),
- cas numéro 38 « grand tirage de la fortune » chèque de 15 000 ¿ (page 119) : l'intimée rappelle les deux conditions dont celle de lui retourner le bon de participation avant tel délai et ajoute : Mme X... ne démontre nullement avoir satisfait à l'une ou l'autre de ces conditions.
Pour les cas retenus, il peut être observé aussi d'une manière générale que le lot ou le cadeau mis en avant n'est pas présenté avec l'indication Gros lot ou Premier prix, sauf pour le cas numéro 19-20 mais par une mention qu'il ne la met pas en évidence par rapport à celles présentant l'appareil écran LCD.
Il ressort ainsi de l'ensemble de ces éléments pour les cas retenus que ces envois publicitaires annonçaient par des procédés démonstratifs, habiles et persuasifs l'attribution de gains ou de cadeaux sans mettre pour autant en évidence, de manière claire, à première lecture, le caractère en fait aléatoire de cette attribution.
Si Madame X... a continué et continue de recevoir ces envois publicitaires sans manifester d'opposition et si elle y participe parfois, cela ne caractérise pas sa mauvaise foi ni sa compréhension des règlements de ces opérations. Sur ce dernier aspect, cela laisserait penser plutôt l'inverse.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il peut être fait droit à la demande aux titres de l'appareil photo numérique Kodak, du panier garni de 40 spécialités régionales, de l'autocuiseur SEB, du téléviseur Écran LCD Sony et de l'aspirateur Hoover sans sac.
Dans la mesure où l'action n'est admise que pour quelques-uns des appareils ou produit, l'existence d'un préjudice non réparé par l'attribution de ces biens n'est pas caractérisée. La demande de dommages-intérêts de Mme X... sera donc rejetée.
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de Mme X..., bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, ses frais irrépétibles. Il est observé qu'il n'est pas demandé l'application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991.
PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Réforme le jugement,
Ordonne à la SA AFIBEL de faire livrer à Mme X..., sans frais pour celle-ci, les biens suivants :
- un appareil photographique numérique Kodak Easyshare Z 981-14 millions de pixels,
- un panier garni de 40 spécialités régionales,
- un autocuiseur SEB clipso modulo,
- un téléviseur Écran LCD Bravia Sony,
- un aspirateur Hoover, Xarion Pro TXP 1520, sans sac, technologie cyclone,
Dit que ces biens devront être livrés à Mme X... dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, à défaut d'exécution par la SA Afibel à l'expiration de ce délai, elle devra payer une astreinte provisoire de 50 ¿ par jour de retard,
Rejette les demandes de Madame X... pour le surplus et celle de la SA Afibel au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la SA Afibel aux dépens de première instance et d'appel.