SD/JLPCOUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 13 Février 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07/04845

Sur arrêt de renvoi (RG no 1278f-d) de la Cour de Cassation en date du 12 JUILLET 2007, qui casse et annule partiellement l'arrêt rendu le 12/01/2006 par la Cour d'Appel de NÎMES statuant sur appel du jugement en date du 22/05/2003 du conseil des prud'hommes de NÎMES ;
APPELANT :
Monsieur Joël X...

30000 NIMES
Représentant : la SCP KIRKYACHARIAN - YEHEZKIELY (avocats au barreau de MONTPELLIER)

SA Y... prise en la personne de son représentant légal

30000 NIMES
Représentant : la SELAFA BARTHELEMY ET ASSOCIES (avocats au barreau de NIMES)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 JANVIER 2008, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 13 FEVRIER 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sophie LE SQUER, Greffier présent lors du prononcé.


Joël X... a été embauché à compter du 1er décembre 1964 en qualité de technicien responsable de chantier par la SA Y..., entreprise spécialisée en chauffage et climatisation.
Victime le 15 mars 2001 d'un accident du travail, il a été déclaré apte à la reprise de son emploi à l'issue d'un examen effectué le 25 juin 2002 par le médecin du travail.
Monsieur X... a alors été convoqué, le 26 juin 2002, à un entretien préalable à son licenciement économique et effectivement licencié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 18 juillet 2002, en ces termes :
() Je fais suite à nos entretiens pour vous confirmer la suppression de votre emploi du fait de l'absence de reclassement possible dans l'entreprise ; nous ne pouvons faire autrement que de vous notifier votre licenciement pour motif économique.
Vous avez conscience de notre diminution d'activité liée à la fin du grand chantier de l'hôpital et à l'absence ou à l'insuffisance de chantiers de remplacement. Comme vous le savez, nos équipes de chantier ont déjà été considérablement réduites et les commandes actuelles se limitent à des chantiers de moyenne importance qui peuvent parfaitement être gérés avec des structures d'encadrement allégées qui fonctionnent déjà depuis un an. Nous sommes inquiets pour la fin de l'année vu la légèreté de notre carnet de commandes. Depuis votre retour, vous êtes d'ailleurs affecté au classement et solde du dossier de l'hôpital (levée des réserves).
Notre équipe sera simplement composée de monsieur B... plus âgé que vous et vous le savez technicien de bureau plus que de chantier et moi-même au commercial et à l'opérationnel. Nous espérons tenir ainsi et sous réserve de l'évolution de notre carnet de commandes pouvoir vous permettre de bénéficier, si vous le désirerez, de la priorité légale de réembauchage que vous pourrez solliciter à tout moment par écrit ()
Contestant le bien-fondé de son licenciement, monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes qui, par jugement du 22 mai 2003, a notamment :
-déclaré son licenciement économique bien fondé,
-ordonné la rectification du certificat et de l'attestation Assedic par la mention de la qualification de « conducteur de chantier génie climatique coefficient 860 Etam »
-débouté monsieur X... de ses autres demandes.
Statuant sur l'appel formé par monsieur X..., la cour d'appel de Nîmes, par arrêt du 12 janvier 2006, a réformé le jugement quant à la qualification de l'emploi en ordonnant à la société Y... de délivrer un certificat de travail rectifié portant la qualification de « chef de chantier  2ème échelon coefficient 745 », mais l'a confirmé dans le surplus de ses dispositions.
Cet arrêt a été cassé par un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 12 juin 2007, sauf en ce qu'il a débouté monsieur X... de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement.
Monsieur X... a, par déclaration reçue le 12 juillet 2007 au greffe, saisi la cour d'appel de Montpellier, désignée comme juridiction de renvoi.
En l'état des conclusions qu'il a déposées et soutenues oralement à l'audience, monsieur X... demande à la cour de condamner la société Y... à lui payer les sommes de :
 116 583,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 7575,00 euros au titre du 13ème mois sur 5 ans,
 7846,00 euros au titre des primes de bilan sur 5 ans,
 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Au soutien de ses prétentions, il fait essentiellement valoir que :
-la société Y... a invoqué une baisse régulière du chiffre d'affaire depuis 1999 alors que cette année-là avait été exceptionnelle et que les comptes de l'entreprise restaient équilibrés,
-le motif invoqué lié à la baisse du carnet de commandes est faux puisqu'en 2002, l'entreprise avait enregistré plus d'un million d'euros de commandes fermes,
-son poste n'a pas été supprimé, qui a été proposé à un autre salarié (Patrice C...) alors qu'il se trouvait lui-même en période de préavis,
-l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, ne lui ayant proposé qu'un poste d'aide ouvrier avec réduction importante de rémunération, alors qu'il était apte à la reprise sur un poste de technicien à mi-temps thérapeutique et non sur un poste nécessitant une activité manuelle,
-les critères d'ordre des licenciements n'ont pas été respectés, l'employeur n'ayant tenu compte, par rapport à son collègue de travail, monsieur B..., occupant des fonctions identiques, que de l'âge, sans référence au handicap dont il était lui-même atteint à la suite de son accident du travail,
-la suppression du 13ème mois et de la prime de bilan constitue une modification de son contrat de travail auquel il n'a jamais donné son accord et il n'a pas été informé individuellement par l'employeur de la suppression de ces avantages.
La société Y... conclut au rejet des prétentions émises et à la condamnation de monsieur X... au paiement de la somme de 1500,00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles ; elle soutient en substance que :
-l'activité de l'entreprise est à la baisse depuis 1996 même si l'année 1999 a été exceptionnelle,
-le compte de résultat 2002 traduit une diminution de la production vendue de 130 000,00 euros et la prise en compte de produits exceptionnels, outre le non-paiement des salaires de monsieur X..., non remplacé pendant son absence, ayant permis d'éviter la dégradation catastrophique du compte de résultat,
-le poste du salarié a été effectivement supprimé, ses tâches ayant été assumées par le dirigeant lui-même, monsieur Y...,
-il a été proposé à monsieur X... le seul poste de reclassement disponible, qui correspondait à l'aptitude médicale sans réserve résultant du certificat établi le 25 juin 2002 par le médecin du travail,
-les critères d'ordre ont été respectés contrairement à ce qui est soutenu,
-le13ème mois et la prime de bilan n'ont aucun caractère contractuel, ont varié dans leurs montants et, résultant d'un usage, ont été dénoncées après discussion et concertation avec l'ensemble du personnel en raison précisément de la situation économique de l'entreprise,
-le certificat de travail peut enfin être rectifié avec la qualification de « chef de chantier  2ème échelon coefficient 745 ».
MOTIFS DE LA DECISION :
1- le caractère réel et sérieux du licenciement :
Il résulte des pièces produites que :
-la société Y... qui employait alors une douzaine de salariés a connu en 1996 et 1997 des difficultés économiques se traduisant par des pertes d'exploitation de 464 965,00 francs (70 878,88 ) et 393 419,00 francs (59 976,34 ) et a dû avoir recours au chômage partiel d'une partie de son personnel,
-après une reprise d'activité en 1998, l'évolution de ses chiffres d'affaires nets a connu depuis, abstraction faite de l'année 1999, une dégradation progressive, passant de 1 776 000,00 euros en 1998 à 1643 000,00 euros en 2000 et 1 456 009,00 euros en 2001, soit une diminution de l'ordre de 20% en trois ans,
-ce phénomène s'est d'ailleurs accentué en 2002, année du licenciement de monsieur X..., puisque la société n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires net de 1 324 249,00 euros, cette baisse d'activité étant parfaitement perceptible en juillet 2002 au vu des situations de travaux facturées et des commandes en cours,
-l'entreprise a dû réduire son effectif de moitié en sept ans, n'employant plus, lors de l'engagement de la procédure de licenciement, que 6 salariés permanents.
Certes, la société Y... a dégagé en 2001 un bénéfice de 15 508,00 euros et en 2002 un bénéfice de 27 916,00 euros ayant donné lieu, cette année-là, au versement de dividendes, décidé par une assemblée générale ordinaire du 27 juin 2003 ; pour autant, l'activité de l'entreprise n'a été bénéficiaire en 2001 que parce qu'elle n'avait pas à assumer la totalité des salaires de monsieur X..., dont le contrat de travail se trouvait suspendu depuis le 15 mars 2001, et qui n'avait pas été remplacé, « l'économie » ainsi réalisée sur les charges d'exploitation représentant pour 2001 une somme de 34 629,00 euros et pour 2002 une somme légèrement inférieure, selon les éléments fournis.
La diminution progressive de l'activité de l'entreprise, observée depuis 1998, démontre l'existence de difficultés économiques durables qui ont d'ailleurs perduré jusqu'à la cessation complète de l'activité en 2005.
La production des déclarations annuelles des données sociales pour 2002, 2003 et 2004 établit enfin que le poste de technicien occupé par monsieur X... a bien été supprimé, même si certaines de ses tâches, notamment de suivi des chantiers, ont été attribuées au dirigeant, monsieur Y..., et à un autre salarié (Patrice C...), lequel a quitté l'entreprise le 6 octobre 2002, peu de temps après l'intéressé.
Le motif économique de licenciement se trouve dès lors justifié au regard des prescriptions de l'article L 321-1 du code du travail.
Concernant le respect par l'employeur de son obligation de reclassement, la société Y... a, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 5 juillet 2002, fait savoir à monsieur X... qu'un reclassement sur un poste à mi-temps n'était pas techniquement et salarialement envisageable et que le seul poste susceptible de lui être proposé était un poste d'aide ouvrier entraînant une baisse importante de rémunération (sic).
Il ne peut être soutenu que l'offre de reclassement sur un poste de catégorie inférieure, dont la création avait été envisagée par la société Y..., serait déloyale au motif qu'elle ne correspondrait pas à l'aptitude physique du salarié, telle que déterminée dans une fiche de visite établie par un médecin du travail, à la demande de l'intéressé, le 18 octobre 2002, soit postérieurement au licenciement ; il s'avère, en effet, que monsieur X... a été déclaré apte à l'emploi de technicien chauffagiste à l'issue de la visite de reprise effectué le 25 juin 2002 par le médecin du travail, sans restriction particulière quant à l'exécution de tâches manuelles ; le poste proposé d'aide ouvrier ne traduit pas dès lors, de la part de l'employeur, une exécution de mauvaise foi de son obligation de reclassement.
Lors du licenciement, l'effectif de la société Y... comprenait six autres postes tous pourvus (1 technicien projeteur, 1 maître ouvrier, 3 chauffagistes, 1 secrétaire de direction) ; compte tenu de la réduction de son activité et des impératifs liés au suivi des chantiers, elle n'était pas en mesure de proposer à monsieur X... un aménagement de son temps de travail.
Le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a considéré le licenciement économique de monsieur X... comme reposant sur une cause réelle et sérieuse.
2- le respect des critères d'ordre :
L'employeur, tenu de prendre en compte, en cas de licenciement individuel pour motif économique, l'ensemble des critères d'ordre prévus à l'article L 321-1-1 pour le choix du salarié concerné (charges de famille, ancienneté de service, caractéristiques sociales des salariés rendant leur réinsertion difficile, qualités professionnelles appréciées par catégorie) doit fournir les éléments objectifs sur lesquels il s'est appuyé pour arrêter son choix.
En l'espèce, la société Y... indique que par rapport à la situation de monsieur B..., occupant un emploi de la même catégorie professionnelle, monsieur X... avait une ancienneté moins importante au sein de l'entreprise et était moins âgé, à charges de famille égales ; elle souligne également que monsieur B..., technicien projeteur, était chargé particulièrement des études de prix, savoir faire que ne possédait pas monsieur X....
Le choix de l'intéressé se trouve ainsi objectivement justifié et il ne peut être fait grief à l'employeur de n'avoir pas tenu compte du handicap physique de celui-ci, d'autant qu'il venait d'être déclaré apte à son poste.
3- la qualification professionnelle :
En l'état des tâches effectivement exercées par monsieur X... qui, s'il était responsable de chantier, n'avait pas sous ses ordres plusieurs chefs de chantier, contremaîtres de chantier d'équipement technique ou conducteurs de chantier de génie climatique 1er échelon, celui-ci doit être classé comme chef de chantier 2ème échelon, position V, coefficient 745, selon la grille de classification de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment.
Il convient dès lors d'ordonner à la société Y... de lui délivrer un certificat de travail mentionnant cette qualification, selon des modalités qui seront précisées ci-après.
4- les rappels de 13e mois et de prime de bilan :
Dans ses conclusions déposées devant la cour de Nîmes, la société Y... avait admis que le 13ème mois et la prime de bilan qu'elle versait à son personnel, résultaient d'un usage qui avait fait l'objet d'une dénonciation après discussion avec les salariés et accord de ces derniers.
Selon les décomptes qu'il produit, monsieur X... a ainsi perçu de 1986 à 1995 un 13ème mois, réduit à 70% de son montant en 1996, puis à 50% de 1997 à 2000 ; il a également perçu en juin ou juillet de chaque année une prime dite « de bilan » pour des montants variables de 1986 à 1992 puis pour des montants fixes, soit 12 000,00 francs (1829,39 ), de 1993 à 1996, ladite prime ne lui ayant pas été versée en 1997 et 1998 puis ayant été réduite de moitié de 1999 à 2001.
Il ressort des attestations produites par l'employeur (Albert B..., Viviane D...) que la prime de bilan a été supprimée en juillet 1997 à l'issue d'une réunion organisée par monsieur Y..., que l'ensemble du personnel y compris monsieur X... a donné son accord et que la prime de décembre a été ramenée à un demi mois en 1997, également avec l'accord du personnel concerné ; ces attestations sont cependant contredites par celle d'un autre salarié (Christophe E...) affirmant n'avoir pas eu connaissance de réunions relatives à la suppression des primes et avoir ainsi été mis devant le fait accompli.
Les primes versées jusqu'en 1997 étaient bien dues en vertu d'un usage répondant à des caractères de généralité, constance et fixité qui en rendait le paiement obligatoire pour l'employeur.
La société Y... n'a pas procédé à la dénonciation de l'usage par voie d'information individuelle adressée à chaque salarié concerné, affirmant seulement avoir sollicité l'accord du personnel sur la remise en cause de l'usage ; ce faisant, elle a nécessairement considéré le 13ème mois et la prime de bilan, versées jusqu'alors, comme ayant un caractère contractuel, mais n'établit pas que monsieur X... a effectivement donné son accord à la modification.
Ce dernier est donc fondé à obtenir le paiement d'un rappel de 13ème mois pour les années 1996 à 2001, soit 43 002,00 francs ou 6555,00 euros, et d'un rappel de prime de bilan pour les années 1997 à 2001, soit 51 466,00 francs ou 7846,00 euros.
5- les dépens et l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile :
Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Y... doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée, sans toutefois que l'équité commande l'application, au profit de monsieur X..., des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement rendu le 22 mai 2003 par le conseil de prud'hommes de Nîmes sauf en ce qui concerne la rectification du certificat de travail, le paiement de rappels de 13e mois et de prime de bilan et l'imputation des dépens,
Statuant à nouveau sur ces points,
Ordonne à la SA Y... de délivrer à Joël X... un certificat de travail rectifié mentionnant la qualification de chef de chantier 2ème échelon, position V, coefficient 745, dans les quinze jours suivant la notification du présent arrêt,
Condamne la société Y... à payer à monsieur X... les sommes de :
-6555,00 euros (bruts) à titre de rappel de 13ème mois,
-7846,00 euros (bruts) à titre de rappel de prime de bilan,
Condamne la société Y... aux dépens de première instance,
La condamne également aux dépens d'appel, y compris ceux afférents à la décision cassée,
Dit n'y avoir lieu à l'application, au profit de monsieur X..., des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.