AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06 / 01882
Me Bernard X...-Mandataire liquidateur de la SARL ALMI PROPRETE


CGEA DE CHALON-SUR-SAONE
GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL

APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 27 Février 2006
RG : F 04 / 03707
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 16 OCTOBRE 2007
APPELANTE :
Me Bernard X...-Mandataire liquidateur de la SARL ALMI PROPRETE


représenté par Me Patricia SEIGLE, avocat au barreau de LYON substitué par Me MARCHAL, avocat au barreau de LYON
INTIMEES :
Madame Malika Y...-Z...


représentée par Me Gilles AUBERT, avocat au barreau de LYON substitué par Me Mylène LAUBRIET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2006 / 027619 du 19 / 04 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
CGEA DE CHALON-SUR-SAONE
4 rue du Maréchal de Lattre de Tassigny

71108 CHALON SUR SAONE CEDEX
représenté par Me DESSEIGNE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Cécile ZOTTA, avocat au barreau de LYON
GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL
6-8 rue du Bois Briard
91080 COURCOURONNES
représentée par Me CLOAREC-MERENDON, avocat au barreau de PARIS substitué par Me VUIDARD, avocat au barreau de PARIS

Washington Plazza
40 avenue de Washington
75408 PARIS CEDEX 08
représenté par Me DESSEIGNE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Cécile ZOTTA, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 23 Janvier 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Septembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Anita RATION, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 16 Octobre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Madame Malika Y...-Z... a été engagée par la société ALMI PROPRETE, en qualité d'agent de propreté, par un contrat à durée indéterminée à temps partiel en date du 23 novembre 2002, affectée principalement au chantier de l'hôtel ETAP HOTEL à DARDILLY et à la PEPINIERE à DARDILLY ; la convention collective nationale " entreprise de propreté " est applicable.
La société ALMI PROPRETE est liée au GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL (groupe ACCOR) par un contrat de nettoyage qui a pris effet le 1er avril 2003 pour une durée expirant le 30 juin 2004, avec une clause réciproque de résiliation moyennant un préavis de trois mois.
Par un courrier en date du 21 janvier 2004, la société ALMI PROPRETE a résilié ledit contrat à compter du 31 janvier 2004.
Par un jugement en date du 10 février 2004, le Tribunal de commerce de LYON a prononcé la liquidation judiciaire de la société ALMI PROPRETE. Me X... a été désigné en qualité de liquidateur judiciaire.
Par un courrier en date du 25 février 2004, me X... ès qualités a notifié à madame Y...-Z... son licenciement économique avec dispense d'exécution du préavis, du 26 février 2004 au 15 mars 2004.
Le Conseil du GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL a adressé à me X... ès qualités, le 25 février 2004, un courrier et une télécopie pour l'informer de ce que notamment :
" Il a été proposé au personnel d'ALMI PROPRETE antérieurement affecté à l'exécution de la prestation sur les sites de ma cliente, d'être transféré au sein du GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL. Ce transfert a pris effet au 1er février 2004. "
" Cette solution semblait parfaite, en ce qu'elle évitait pour le personnel concerné les conséquences douloureuses d'un licenciement, pour mon client la perspective d'une rupture du service à la clientèle et pour la société ALMI PROPRETE le coût social des licenciements à prononcer ". Ce Conseil a également adressé en annexe la liste du personnel transféré à effet du 1er février 2004 au sein du GIE, soit, sur le site d'ETAP SAINT GENIS LAVAL, trois salariés, et sur le site d'ETAP LYON DARDILLY, sept salariés. "
Me X... a, par lettre du 27 février 2004, informé ce conseil de ce qu'il avait notifié à l'ensemble des salariés leur licenciement pour motif économique avec dispense d'exécution de leur préavis sollicitant l'envoi par le GIE " d'un courrier d'intention de reprise des marchés de nettoyage ".
Par un lettre recommandée avec accusé de réception en date du 10 mars 2004, le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL a :
-notifié à madame Y...-Z... qu'il était devenu son employeur à compter du 1er février 2004, la rémunération et le bulletin de paie établissant cette relation contractuelle dès la fin du mois de février 2004,
-prenant acte du refus de madame Y...-Z... de signer de nouvelles dispositions contractuelles proposées au cours d'un entretien du 8 mars 2004, confirmé que le contrat de travail signé avec la société ALMI PROPRETE était bien " transféré en l'état ",
-déclaré qu'il était dans l'attente de la salariée pour l'accomplissement de la prestation de travail ou à défaut de la justification de son absence.
Le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL a encore mis en demeure la salariée de justifier des raisons de son absence et de reprendre le travail, par un courrier du 16 mars 2004.
Après avoir convoqué madame Y...-Z... à un entretien préalable, le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL, a, par un courrier du 2 avril 2004, (réceptionné le 5 avril 2004), notifié le licenciement pour faute grave pour absence injustifiée.
Madame Y...-Z... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 27 septembre 2004 en constat de l'absence de cause réelle et sérieuse des deux licenciements sur le fondement de la violation par me X... ès qualités des dispositions de l'article L 122-12 du Code du travail.
Elle demandait la condamnation solidaire de me X... ès qualités, et du GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL à lui payer les sommes suivantes :
-10 000 euros pour rupture du contrat de travail,
-7 000 euros pour concertation frauduleuse mettant en exergue que le GIE lui avait proposé un contrat de travail à des conditions moins favorables.
Par un jugement en date du 27 février 2006, rendu sur le dernier état des demandes, le Conseil de prud'hommes a dit que le licenciement économique est abusif aux torts du liquidateur, après avoir déclaré sans cause réelle et sérieuse, tant le licenciement économique du 25 février 2004 que le licenciement pour faute grave du 2 avril 2004, et a fixé la créance de la manière suivante :
-4 000,00 euros à titre de dommages-intérêts cumulés pour rupture abusive du contrat,
-978,90 euros à titre d'indemnité de préavis,
-97,89 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
-400,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Le jugement a été notifié les 1er et 2 mars 2006 à me X... ès qualités et à l'AGS et au CGEA : ces parties ont fait respectivement appel les 15 et 20 mars 2006.
Vu les conclusions de me X... ès qualités, soutenues oralement à l'audience, tendant à l'infirmation du jugement au motif du transfert du contrat de travail au GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL à compter du 1er février 2004 en application des dispositions de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail, ce qui rend sans effet, le licenciement économique notifié le 25 février 2004, pour défaut de cause.
Il demande qu'il soit statué ce que de droit sur le licenciement notifié par le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL ;
Il dénie l'existence d'une quelconque collusion et rappelle qu'en matière de liquidation judiciaire, le mandataire liquidateur dispose d'un délai de quinze jours pour procéder au licenciement économique, condition de la garantie de l'AGS, conformément aux dispositions de l'article L 143-11-1 alinéa 2 du Code du travail.
En fait, il souligne que le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL avait le choix, soit de la souscription d'un nouveau contrat avec une entreprise tierce ou la reprise en direct de l'activité de nettoyage, la seule information du 25 février 2004 étant tardive par rapport à ses obligations légales.
Il s'oppose en conséquence aux demandes de madame Y...-Z..., tant de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse que de préavis dans la mesure où le contrat de travail a, " de l'avis de tous ", été transféré, la demande de préavis relevant dès lors du GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL.
Vu les conclusions de l'AGS et du CGEA soutenues oralement à l'audience, tendant à l'infirmation du jugement et à sa mise hors de cause, faisant valoir une analyse juridique identique à celle développée par me X... ès qualités. Ils demandent la condamnation de madame Y...-Z... à les rembourser des sommes avancées.
Vu les conclusions de madame Y...-Z... soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement, sauf en ce qui concerne le montant des dommages-intérêts : elle sollicite la fixation de sa créance aux sommes suivantes :
-10 000 euros à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat,
-5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi,
-1 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
et la condamnation solidaire de me X... ès qualités ou le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL aux dépens et à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Elle soutient que le licenciement économique est dépourvu d'effet dans la mesure où le contrat de travail avait été transféré et qu'en conséquence, le licenciement économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse comme le licenciement pour faute grave, du fait de la suppression de son poste et de la dispense d'exécution du préavis, situation qui s'opposait à ce qu'elle puisse être considérée comme ayant abandonné son poste de travail.
Elle expose qu'elle n'a jamais perçu la rémunération du préavis.
Elle argumente sur la faute de négligence de me X... qui, alors qu'il était parfaitement informé de la liste du personnel repris a néanmoins notifié le licenciement, pour toutefois demander la condamnation de me X... ès qualités à la fixation de sa créance à la liquidation judiciaire.
Vu les conclusions du GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL, soutenues oralement à l'audience, tendant,
principalement, au constat :
-du transfert du contrat de travail de plein droit au 1er février 2004,
-de l'information donnée à la salariée du transfert du contrat de travail,
-de l'absence de la salariée à compter du 28 février 2004,
-du caractère fondé du licenciement pour faute grave ;
subsidiairement, à la confirmation du jugement en ce qu'il a considéré le licenciement pour faute disciplinaire comme dépourvu d'effet,
en tout état de cause, à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté les demandes formées à son encontre.
Il fait valoir notamment que madame Y...-Z... ne disposait pas de la faculté de pouvoir refuser le transfert de son contrat de travail.
A l'audience, la Cour a soulevé d'office le moyen tiré de l'absence de réunion des conditions d'application de plein droit des dispositions de l'article L 122-12 du Code du travail et invité les parties à s'expliquer ; chacune des parties a maintenu le principe de l'application de plein droit des dispositions de cet article.
DISCUSSION
SUR LE TRANSFERT DU CONTRAT DE TRAVAIL

Il résulte de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail, interprété à la lumière de la Directive 77 / 187 / CEE du 14 février 1977 que l'entité économique autonome dont le transfert à un cessionnaire entraîne la poursuite de plein droit avec celui-ci des contrats de travail des salariés qui lui sont affectés, s'entend d'un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre.
Lorsque les conditions de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code de travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié d'une entreprise à une autre résulte d'une application volontaire de ces dispositions qui constitue une modification de ce contrat qui ne peut intervenir sans son accord exprès, lequel ne peut résulter de la seule poursuite du travail.

Le GIE des HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL a accepté la résiliation anticipée du contrat de prestations de services à compter du 31 janvier 2004 et a proposé de reprendre lui-même le service de nettoyage au sein des hôtels dont il assure l'exploitation.
Il n'existe aucune modification de la situation juridique de la société ALMI qui ait créé un lien entre elle et le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL.
Ni la perte d'un marché, ni la poursuite d'activité s'y rapportant par le donneur d'ordre, à la suite de la résiliation du marché, ne peuvent suffire, en l'absence de tout transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs à entraîner un changement d'employeur.
En l'espèce, le transfert des contrats de travail de dix personnes antérieurement affectées par la société ALMI PROPRETE aux hôtels ETAP HOTEL, a été opéré sans convention et sans transfert d'élément d'exploitation de quelque sorte que ce soit : ce transfert de personnel affecté à une tâche ne caractérise en conséquence pas le transfert d'une entité économique autonome.
Il en résulte que le GIE des HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL a nécessairement proposé un transfert des contrats de travail dans le cadre d'une application volontaire des dispositions de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail.
De fait, en méconnaissance de la situation de résiliation du contrat de prestations de service, madame Y...-Z... a poursuivi son travail pendant le mois de février ; elle n'a pu prendre connaissance de la feuille de paie émise par la société ACCOR qu'à la fin du mois de février (date de paiement 27 février 2004).
La seule poursuite du travail ne pouvant valoir accord exprès de la salariée à la modification de son contrat de travail, force est de constater que celle-ci n'a jamais acquiescé au transfert de son contrat de travail au nouvel employeur. Il en résulte que le GIE n'a jamais été l'employeur de madame Y...-Z....
Me X... ès qualités et le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL seront en conséquence déboutés de leur demande tendant au constat du transfert de plein droit du contrat de travail de madame Y...-Z....
SUR LE LICENCIEMENT DU 25 FEVRIER 2004

Manque à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail l'employeur qui transfère les contrats de travail de salariés sans que les conditions d'application de l'article L 122-12 du Code du travail soient réunies et élude ainsi les droits et garanties dont les salariés auraient bénéficié en cas de licenciement pour motif économique.
Il résulte des dispositions de l'article L 143-11-1 2o que la garantie AGS n'est pas due pour les indemnités de rupture d'un contrat de travail qui n'a pas été rompu par le liquidateur dans le délai de 15 jours du jugement de liquidation.

La liquidation judiciaire a été prononcée le 10 février 2004.L'ultime délai pour me X... ès qualités de prononcer le licenciement économique de madame Y...-Z... était le 15 février 2004.
Le licenciement économique intervenu par courrier du 25 février 2004, alors que, faute d'acceptation par la salariée, le contrat de travail était toujours en cours vis-à-vis de la société ALMI PROPRETE, est régulier.
Madame Y...-Z... n'ayant pas accepté le transfert avant l'expiration du délai de préavis, le licenciement économique doit produire tout son effet.
Madame Y...-Z... est en conséquence bien fondée à demander la fixation de sa créance au titre de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de congés payés afférents.
Le licenciement économique est intervenu pour une cause réelle et sérieuse dans les conditions tout à fait habituelles, ce qui justifie que soit rejetée la demande de fixation d'une créance au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat et préjudice subi.
Le jugement doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement abusif aux torts du liquidateur et a fixé une créance de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et préjudice subi.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé la créance d'indemnité de préavis et d'indemnité de congés payés sur préavis, et déclaré cette disposition opposable à l'AGS et au CGEA de CHALON SUR SAONE dans la limite de leurs garanties.
SUR LE LICENCIEMENT DU 2 AVRIL 2004
Le jugement a déclaré que le licenciement prononcé pour faute grave pour absence au travail, est dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque madame Y... ayant été licenciée le 25 février 2004 sans exécution de son préavis, elle ne pouvait, le 27 février abandonner son poste de travail.
Le jugement doit être réformé sur ce point, alors que, faute d'accord de madame Y...-Z... sur le transfert du contrat de travail au GIE FORMULE 1 ETAP HOTEL avant la fin du préavis, le licenciement économique a produit tout son effet : le licenciement pour faute grave est sans objet et dépourvu d'effet.
Le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL sera en conséquence débouté de sa demande principale tendant à la reconnaissance du bien fondé du licenciement pour faute grave qu'il a prononcé, sa demande subsidiaire tendant à voir considérer ce licenciement comme sans effet étant accueillie.
SUR LA DEMANDE DE REMBOURSEMENT DES SOMMES AVANCEES PAR l'AGS et le CGEA DE CHALON SUR SAONE
En droit, l'obligation de remboursement résulte de plein droit de la réformation de la décision.
Il n'y a en conséquence pas lieu de faire droit à cette demande.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Force est de constater que madame Y...-Z... ne s'est manifestée d'aucune façon, à la suite du licenciement économique, pour bénéficier du dispositif d'accompagnement (PARE et priorité de réembauchage) et qu'elle n'a pas souhaité contracter avec le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL, qui lui a proposé, même dans le cadre erroné d'une application de plein droit des dispositions de l'article L 122-12 alinéa 2 du Code du travail, dans le délai du préavis qui expirait le 25 mars 2004, de lui donner du travail aux conditions antérieures.
Elle succombe en sa demande tendant à voir prononcer le licenciement économique aux torts de me X... ès qualités, ce qui justifie qu'aucune somme ne soit fixée à son profit en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Elle ne formule aucune demande au fond contre le GIE DES HOTELS FORMULE 1 ETAP HOTEL, ce qui justifie également qu'elle soit déboutée de sa demande au titre des frais irrépétibles contre ce GIE.
Madame Y...-Z... supportera en conséquence les dépens de première instance et d'appel.
Ces dispositions infirment le jugement à ces titres.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de madame Malika Y...-Z... est abusif aux torts du liquidateur et a fixé une créance de dommages-intérêts cumulés pour rupture abusive du contrat de travail et préjudice subi.
Déclare le licenciement économique du 25 février 2004 régulier et dit que ce licenciement produit tout son effet.
Confirme le jugement en ce qu'il a fixé au profit de madame Malika Y...-Z... les créances sur la liquidation judiciaire de la société ALMI PROPRETE aux sommes suivantes :
-978,90 euros au titre de l'indemnité de préavis,
-97,89 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis.
Déclare l'arrêt opposable à l'AGS et au CGEA de CHALON SUR SAONE dans les limites prévues aux articles L 143-11-1 et L 143-11-8 et D 143-2 du Code du travail et du décret No2003-684 du 24 juillet 2003, constate les limites de garantie et dit qu'il ne devra être procédé à l'avance des créances visées aux articles L 143-11-1 et s du Code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 143-11-7 et L 143-11-8 du Code du travail et que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évaluée le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire.
Infirme le jugement qui a fixé une créance de 400 euros en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et laissé les dépens à la charge de la liquidation judiciaire.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Laisse les dépens de première instance et d'appel à madame Malika Y...-Z....
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.