COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01755.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 29 Juin 2011, enregistrée sous le no 10/ 00884
ARRÊT DU 07 Mai 2013
APPELANT :
Monsieur Michel X...

91440 BURES SUR YVETTE
représenté par Maître Bruno BOURGEAT, avocat substituant maître Philippe RENAUD, avocat au barreau d'ESSONNE

SARL DEPANNAGE OUVERTURE DEPLACEMENT ENTRETIEN DE LA TOURAINE
32 boulevard de l'Industrie
49000 ECOUFLANT
représenté par maître CREN de la SELARL LEXCAP-BDH, avocat au barreau d'ANGERS-No du dossier 13002903, en présence de M. Jany A..., gérant
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Décembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Anne DUFAU, conseiller
Madame Elisabeth PIERRU, vice-président placé
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 07 Mai 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La sarl Dépannage Ouverture Déplacement Entretien (A...) Touraine dont le siège est à Ecouflant en Maine et Loire, est une entreprise spécialisée dans l  installation, le dépannage et la maintenance de coffres-forts et de mobiliers sécurisés sur mesure. Elle applique la convention collective nationale des cadres et ingénieurs de la métallurgie du 13 mars 1972 étendue.
Elle a été créée en 2008 par M. Jany A..., qui en est le gérant et avait déjà en 2003 fondé la société A...Anjou, avec le même objet social.
Pour développer l'établissement de Veigne en Indre-et-Loire, M. A...a embauché M. Michel X... suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er septembre 2009, en qualité d'ingénieur commercial grands comptes statut cadre, coefficient 80 de la convention collective.
Le salaire annuel fixe de M. X...était de 24000 , payable en 12 mensualités de 2 000 , outre une partie variable déterminée dans le cadre d'avenants annuels et assise sur le chiffre d'affaire mensuel réalisé. La durée du temps de travail était fixée sous la forme d'un forfait de 218 jours annuels.
Pour l'année 2009 un avenant a été conclu le 1er septembre 2009, fixant la partie variable de la rémunération à 3 % du chiffre d'affaires hors taxe du mois précédent. Une rémunération fixe mensuelle brute de 3 700  était assurée pour les sept premiers mois.
M. X...a été convoqué le 9 juillet 2010 à un entretien préalable au licenciement avec mise à pied conservatoire, et il a été licencié pour faute grave le 2 août 2010.
Par requête du 30 août 2010 M. X...a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers en contestant le bien-fondé de son licenciement, et la commission de sa part de toute faute grave. Il a demandé la condamnation de la sarl A... Touraine à lui verser :
-1000  pour rappel de salaire sur RTT
-1500  de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire
-8000  d'indemnité de préavis (4 x 2000 )
-751, 25  d'indemnité conventionnelle de licenciement
-50 000  d'indemnité pour licenciement abusif
-978  de remboursement de frais
Le tout avec les intérêts de droit et la capitalisation des intérêts par année entière dans les termes de l'article 1154 du code civil, et l'exécution provisoire.
Par jugement du 29 juin 2011le conseil de prud'hommes d'Angers a dit que le licenciement de M. X...reposait sur une cause réelle et sérieuse et il a condamné la sarl A... Touraine à lui payer les sommes de :
-1461, 53  à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire.
-2000  à titre d'indemnité de préavis et 200  de congés payés y afférents.
Le conseil de prud'hommes a débouté la sarl A... Touraine de sa demande de dommages-intérêts de 2000  formée pour procédure abusive. Il a rejeté toutes les autres demandes des parties, et a condamné la sarl A... Touraine aux dépens de l'instance.
Le conseil a jugé que la faute grave n'était pas démontrée par l'employeur mais qu'une " insuffisance de résultats " était établie, et que le licenciement avait par conséquent une cause réelle et sérieuse. Il a également jugé que l'indemnité de licenciement n'était pas due du fait d'une ancienneté du salarié inférieure à un an et que les demandes de rappel de salaire et de remboursement de frais n'étaient pas justifiées.
Le jugement a été notifié le 7 juillet 2011 à la sarl A... Touraine et le 8 juillet 2011 à M. X...qui en a fait appel par lettre postée le même jour.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 11 octobre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a écarté la faute grave et en ce qu'il a condamné la sarl A... Touraine à lui payer le salaire de la période de mise à pied, de l'infirmer pour le surplus et de condamner la sarl A... Touraine à lui payer les sommes de :
- rappels de salaires sur le minimum conventionnel garanti et RTT : 5 978, 48 
- congés-payés sur rappels de salaires : 597, 84 
- rappels de salaires sur mise à pied conservatoire : 1461, 63 
- congés payés sur rappels de salaires : 141, 16 
- indemnité de préavis : 8238, 24 
- congés payés sur préavis : 823, 82 
- indemnité conventionnelle de licenciement : 733, 49 
- indemnité pour licenciement abusif : 80 000, 00 
- indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche : 16 500 
- remboursement de frais : 978 
- intérêts de droit et capitalisation des intérêts par année entière depuis le 30 août 2010
-3500  au titre de l'article 700 du CPC,
M. X... soutient à l'appui de ses demandes de rappels de salaires qu'il a été rémunéré en dessous du minimum garanti par la convention collective pour les cadres d'expérience, car il devait être classé en position II et coefficient 100 et non en position I coefficient 80 ; qu'il n'a pas pu prendre les 10 jours de RTT convenus ;
Quant aux griefs faits par l'employeur, il réplique que le plafonnement du remboursement des frais d'hôtel, de téléphone et des frais kilométriques a limité ses possibilités de déplacements et surtout que la sarl A... s'est avérée incapable d'assurer le service après-vente en appui de son travail de commercial, ne respectant pas les délais de fabrication, ni de livraison, annoncés
Il explique la perte d'un marché de 83000  par le fait que la société espagnole Ferrimax, dont les sarl A... Anjou et A... Touraine distribuent les produits, n'a pas voulu aligner à la baisse ses prix sur ceux de la concurrence.
Il ajoute qu'il a fait son travail de commercial sérieusement, et qu'il avait réussi à référencer la société A... et Ferrimax auprès des services achats d'un nombre important d'organismes bancaires, notamment les Caisses d'Épargne, ce qui était très prometteur pour l'avenir.
Il affirme que son employeur a en réalité renoncé à pénétrer le marché apporté par la représentation exclusive de la marque Ferrimax, spécialisée dans la fabrication de coffres-forts et de matériels lourds de sécurité, et qu'il a décidé de supprimer le poste mais en évitant un licenciement économique et en le " déguisant " en licenciement disciplinaire. Il rappelle qu'il a vainement demandé en cours d'instance la production des registres du personnel de la société A...Touraine et de la société A...Anjou et qu'il appartient à la cour si elle le juge utile d'ordonner la communication de ces pièces qui montreront que la société A...Touraine s'est restructurée et que son poste a été supprimé.
Il réclame une indemnité pour non respect de la priorité de réembauche puisque l'employeur n'a pas respecté la loi sur les licenciements économiques et notamment ne l'a pas informé sur cette priorité, si la cour requalifie le licenciement en licenciement économique et admet ne pas avoir droit à l'indemnité de licenciement conventionnelle puisque la convention collective dit que l'ancienneté se calcule à la date de la fin du préavis, sauf pour la première année.
M. X... récuse les affirmations de la sarl A... Touraine selon lesquelles il aurait reconnu n'avoir pris cet emploi que pour atteindre l'âge de la retraite, et avoir choisi délibérément de ne pas s'impliquer dans l'exécution du contrat de travail.
Il précise n'avoir pas retrouvé d'emploi salarié après le licenciement, et que le comportement " précipité et déloyal " de l'employeur lui a causé un préjudice moral important, et l'a privé du bénéfice d'un préavis de six mois ; qu'il est aujourd'hui taxi en tant que locataire.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 5 décembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sarl A... Touraine demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté la faute grave, et de débouter M. X... de toutes ses demandes sauf de celle afférente à la journée RTT non prise soit la somme de 114, 42  ; subsidiairement, si la cause réelle et sérieuse est retenue, de dire que l'indemnité de préavis est égale à un mois de salaire soit 2000 , outre les congés payés afférents de débouter M. X... de ses demandes d'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts pour licenciement abusif et de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage, et de le condamner à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La sarl A... Touraine réplique aux demandes de M. X...dans ces termes :
¤ Elle a justement classé le salarié en position I de la convention collective, à laquelle correspond le coefficient 80, puisqu'il était nouvellement entré dans l'entreprise et ne disposait d'aucun des diplômes visés par la convention collective, mais avait exercé depuis 5 ans une activité de taxi ; le passage en position II n'est acquis qu'après 3 ans accomplis en position I dont un an au moins de travail effectif dans l'entreprise ; elle a en tout état de cause et selon les calculs mêmes de M. X... versé à celui-ci pour 11 mois d'activité 32 050  de rémunérations alors qu'en application du coefficient 100 il aurait touché 30 206, 91  ; il convient de raisonner prorata temporis puisque la convention collective fixe un minimum garanti annuel, mais que même en calculant par mois, il a été rempli de ses droits.
¤ M. X... devait aux termes de son contrat de travail, de l'article 14. 2 de l'accord collectif du 28 juillet 1998 et de la circulaire DRT No 2000-7 du 6 décembre 2000 effectuer jusqu'au 31 mai 2010 182, 25 jours de travail effectif, et il a travaillé 183 jours, et travaillé 36 jours à partir du 1er juin 2010 et a effectué 29 jours de travail ; une seule journée RTT lui est donc due.
¤ M. X... livre une version " romanesque " et imaginaire de la cause de son licenciement car la société A...Anjou a en réalité débuté sa collaboration avec la marque espagnole Ferrimax depuis 2004 et a eu dès cette date un chiffre d'affaires auprès des banques de 700 000  ; M. A... compte tenu de ce bon développement avait décidé de se consacrer à l'Ouest de la France et de créer la société A...Touraine pour développer la clientèle des banques sur la région Touraine-Centre et cette stratégie s'est concrétisée puisque le chiffre d'affaires de la société A...Anjou issu du secteur bancaire est en 2012 de 2 468 000  ; aucune cause économique au licenciement n'existe, mais le motif personnel est établi : le chiffre d'affaires réalisé par le salarié a été d'à peine 3000  par mois quand l'objectif mensuel était de 30 000  et les affaires concernées ont été apportées par la société ; M. X... a le 6 juillet 2010 expliqué " sans gêne aucune " à M. A...qu'il avait uniquement cherché à avoir un contrat jusqu'en décembre 2010 ; il a persisté dans ce comportement déloyal après le licenciement en se faisant passer en novembre 2010 pour un salarié de l'entreprise afin d'accéder à un salon professionnel.
¤ L'indemnité de préavis, si la faute grave n'est pas retenue par la cour, doit être calculée sur le salaire minimum fixé pour le coefficient 80 et non pas 100 ; l'indemnité conventionnelle n'est pas due puisque l'ancienneté du salarié était inférieure à un an à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; la mention de la priorité de réembauchage n'avait pas à être faite dès lors que le licenciement était prononcé pour motif personnel et que c'est M. A... qui a repris lui-même une activité commerciale pour rassurer les clients après une année rendue difficile du fait du comportement de M. X....
¤ Les frais étaient remboursés selon un plafonnement contractuel et sur justificatifs M. X... ayant voulu conserver son véhicule personnel, une Audi V6 de 11 chevaux fiscaux.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le licenciement :
Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure et qui fixe les limites du litige, mais aussi rechercher au-delà de ces motifs, si le salarié le requiert, la véritable cause du licenciement prononcé ;
M. X... soutient que la véritable cause de son licenciement a été économique mais ne verse aux débats aucun élément attestant de l'existence en 2009, ou en 2010, de difficultés économiques pour la sarl A... Touraine ; il ne démontre pas non plus la suppression de son poste, alors que le gérant des deux sociétés, M. A..., qui a effectué des visites de la clientèle bancaire avec son salarié en début d'exécution du contrat de travail, et soutient avoir après le licenciement repris lui même l'activité commerciale de M. X... pour A... Touraine, rapporte la preuve de ce que le chiffre d'affaires de cette société a été multiplié par 4 entre mars 2011 et mars 2012 et justifie d'autre part avoir parallèlement financé la formation de deux salariés de la sarl A... Anjou, pour les responsabiliser sur des fonctions de management des équipes techniques, et de secrétariat et comptabilité, éléments dont la réunion témoigne de ce que le poste initialement confié à M. X... n'a pas été supprimé ; les registres du personnels des deux sociétés sont produits et témoignent de ce que l'effectif a augmenté ;
Il appartient par conséquent à la cour de vérifier l'existence du motif personnel invoqué par l'employeur pour justifier le licenciement de M. X... ;
La lettre de licenciement notifiée le 2 août 2010 indique :
" Monsieur,
Pour faire suite à notre entretien préalable du 27 juillet 2010, J'entends par la présente vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :
Vous avez rejoint l'entreprise pour participer à la création de la nouvelle entité tourangelle et en assurer le développement commercial, comme expressément précisé à l'article 2 de votre contrat de travail.
Dans le cadre de votre embauche, vous vous êtes ainsi notamment contractuellement engagé à développer les ventes et la notoriété de l'entreprise sur votre secteur.
La réussite de votre mission reposait sur une franche implication et une conscience professionnelle sans faille, comme vous vous en étiez prévalu lors de vos différents entretiens préalables à votre embauche.
Sur le fondement de vos engagements à exercer pleinement vos fonctions, nous vous avons consenti des conditions d'emploi particulièrement significatives pour une structure de notre taille.
Malheureusement, nous constatons que nous avons été trompés sur votre réelle motivation pour rejoindre notre équipe et votre investissement dans la réalisation de votre mission :
* Les résultats enregistrés sur votre secteur depuis votre embauche sont invraisemblablement catastrophiques pour un collaborateur de votre niveau et de votre expérience.
*Le 6 juillet dernier, alertés par vos résultats, nous avons organisé un rendez-vous pour faire le point de votre activité, en présence de Monsieur 
C...
qui vous avait recommandé au moment de votre embauche.
Au cours de cet entretien, vous avez avoué votre choix de ne pas travailler sérieusement et de ne pas assumer vos responsabilités, reconnaissant par la même le fait de ne pas exécuter de bonne foi votre contrat de travail.
Vous nous avez en effet très clairement expliqué sans vergogne, que pour préserver vos droits, il vous fallait bénéficier d'un contrat de travail au moins jusqu'en décembre 2010 et que vous n'aviez pas d'autre ambition au sein de notre entreprise que d'atteindre cette échéance !
Le fait que vous nous proposiez lors de notre entretien de réaliser du travail de bureau et de formation est d'ailleurs particulièrement révélateur.
Ainsi, non seulement vous avez reconnu que c'était délibérément que vous ne vous impliquiez pas comme l'exigeait la mission confiée, avec en effet les résultats que l'on sait, mais encore vous avez refusé de modifier votre comportement, en nous indiquant que vous n'entendiez rien changer et que de toute façon, l'entreprise ne pouvait rien contre vous avant le mois de décembre !
Il est ainsi clairement établi que vous n'avez aucune intention d'assumer vos responsabilités et obligations contractuelles, leur privilégiant vos seuls intérêts personnels... ainsi qu'en attestent d'ailleurs notamment également l'analyse de vos notes de frais... ou le fait que lors de l'entretien préalable, vous ayez indiqué vous être installé depuis le début de l'été dans votre résidence secondaire de l'île d'Oléron vous considérant en vacances ! sans même nous en prévenir, ni nous en informer !
Ce comportement déloyal est particulièrement grave et nous contraint à mettre un terme immédiat à votre contrat de travail.
Vous cesserez donc de faire partie du personnel immédiatement, sans préavis ni indemnité de rupture d'aucune sorte. "
La lettre se poursuit par la levée de la clause de non-concurrence et la demande faite à M. X... de restituer le matériel mis à sa disposition par l'entreprise dont un ordinateur portable, une imprimante, un téléphone portable et une clé 3G, un badge autoroute ASF, une carte de carburant.
Il ressort des termes de la lettre de licenciement que la sarl A... Touraine reproche à M. X... de n'avoir conclu le contrat de travail qu'à des fins d'intérêt personnel et d'avoir délibérément omis d'exécuter ses obligations contractuelles en ne fournissant aucun travail, manifestant ainsi, à travers une attitude contraire aux intérêts de l'entreprise, mauvaise foi et déloyauté à l'égard de son employeur ;
Celui-ci se place sur le terrain disciplinaire, et même de la faute grave ;
En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais alors dans ce dernier cas de nature volontaire, qui lui est imputable, et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail.
La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et il incombe à l'employeur de l'établir.
Le contrat de travail de M. X... stipule qu'il a pour fonctions " en sa qualité de technico-commercial, et dans le cadre de la politique commerciale de la société, de développer les ventes de la société et de concourir à la satisfaction des clients, notamment en assurant le suivi direct régulier de la clientèle, en développant la notoriété de la société sur son secteur et en collectant des informations sur le marché et ses composantes. "
Il lui est demandé d'établir un rapport de visite pour chaque visite client, et précisé qu'il exercera son activité sur tout le territoire national ; par avenant du 1er septembre 2009 il lui est fixé un objectif d'activité mensuelle de 30 000 , et annuel de 360 000  ;
Pour justifier de son activité, M. X... verse aux débats, pour une période de 11 mois, quelques mails, 15 rapports de visite à la clientèle sur lesquels son nom apparaît et six devis, outre un projet de contrat resté non signé et les devis portent sur des sommes de l'ordre de 2000  et 3000 , à l'exception d'un unique devis de 13 544, 46  ;
Il ressort de ces éléments que l'activité du salarié a été extrêmement faible, puisqu'on établit une moyenne de visites mensuelles inférieure à 2 et quant aux devis, une moyenne de 1 tous les deux mois ;
La sarl A... Touraine justifie que le chiffre d'affaire mensuel de M. X..., sur l'ensemble de la période, a été de l'ordre de 3000  ;
L'employeur démontre que le secrétariat de l'entreprise a transmis à M. X... des demandes de devis faites par des clients existants avant son embauche, et produit un mail du 14 juin 2010 montrant que M. X... n'a pas adressé le devis portant attendu par l'un d'entre eux ; il produit l'attestation de Mme D..., commerciale, qui indique avoir, début 2010, donné à M. X... les informations utiles pour finaliser une commande de 120 coffres, qu'il n'a pas traitées, laissant ainsi se perdre le marché ;
Aucun courrier de mécontentement de la clientèle quant aux délais de livraison, ou sur quelque sujet de réclamation que ce soit, n'est versé aux débats par M. X..., qui procède par affirmation pour imputer au service après-vente de la sarl A... Touraine le faible développement commercial observé sur la période considérée ; la perte du marché de 83 000  est due à ce que M. A...n'a pas voulu baisser le prix de la prestation, quel que soit celui fixé par la concurrence, car sinon il vendait à perte et ce refus de vendre à perte ne peut s'analyser en un acte de mauvaise gestion ;
Le gérant de la sarl A...Touraine, M. Jany A..., apporte donc la preuve d'une inactivité radicale de son salarié, dont témoigne l'absence de visites de la clientèle, l'absence de devis et finalement l'absence de chiffre d'affaires, et démontre également que lorsqu'il a assumé lui-même les fonctions de M. X... le chiffre d'affaires a été, dès mars 2011, de 376 000  puis en mars 2012, de 1 239 000  ;
Aucune cause liée au fonctionnement de l'entreprise, à la conjoncture économique ou à ses conditions de travail et aux moyens mis à sa disposition n'est en revanche établie par le salarié.
Il est inexact enfin de la part de M. X... de dire qu'il est " parti de rien " alors que la sarl A... Touraine avait commencé à se constituer une clientèle bancaire et il est également trompeur de dire que la société A... a " perdu " la concession Ferrimax " sur la france entière " en 2010, alors qu'elle ne l'a jamais eue puisque que le directeur général de Ferimax atteste que la concession a été en 2004 donnée pour 15 départements de l'Ouest et du Centre, et que cette liste est passée en 2006 à 16 départements ;
La sarl A... Touraine produit en outre l'attestation de M. 
C...
, responsable commercial de Ferrimax pour la France, qui avait pourtant recommandé M. X... à M. A...lorsque celui-ci cherchait quelqu'un pour développer l'activité de sa nouvelle entité. M. C... expose qu'il était présent le 6 juillet lorsque M. A...a souhaité faire avec son salarié le bilan des 9 premiers mois de présence dans l'entreprise et qu'il a comme le gérant de la sarl A... Touraine constaté que ce bilan s'avérait " catastrophique ". Il ajoute que sur questionnement de M. A...à son salarié, sur le pourquoi de cette situation, et les projets de développement envisagés, M. X... a répondu que son seul projet était de " bénéficier d'un contrat jusqu'en décembre 2010 pour avoir droit au chômage et arriver à la retraite " et qu'il a encore dit que de toutes façons le temps que la société fasse la procédure de licenciement cela l'amènerait à décembre 2010 et donc à l'échéance utile pour ce qu'il recherchait.
M. 
C...
témoigne par conséquent de la mauvaise foi du salarié dans l'exécution du contrat de travail, de sa déloyauté à l'égard de son employeur et de sa volonté délibérée de ne pas rechercher l'intérêt de l'entreprise ;
On doit relever que M. X... ne conteste pas que cet entretien du 6 juillet 2010 ait eu lieu, à l'initiative de M. A...et en présence de M. C... et s'il qualifie le témoignage de M. C... de " complaisance " il n'accuse pas ce dernier de commettre un faux en rédigeant une telle attestation, se contentant de nier avoir tenu les propos rapportés ;
Il ajoute, sans apporter le moindre élément à l'appui de ses affirmations que c'est M. C... qui a exigé sa mise à l'écart " à la demande du groupe Ferrimax dont il est le préposé ", argumentation qui contredit celle de la cause économique du licenciement ;
La très faible activité commerciale de la sarl A... Touraine pendant le temps de présence de M. X... a donc eu pour unique cause l'abstention délibérée du salarié dans l'exécution de sa mission constituant de sa part une violation de ses obligations découlant du contrat de travail.
L'attitude du salarié, contraire aux intérêts de l'entreprise, et dont il a exposé les raisons à son employeur de manière provocante, a rendu impossible la poursuite du contrat de travail ;
La faute grave est caractérisée et la mise à pied conservatoire justifiée, l'employeur étant dès lors dispensé du paiement du salaire afférent à la période non travaillée à ce titre ; le jugement est infirmé en ce qu'il a dit le licenciement fondé par une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, et en ce qu'il condamné la sarl A... Touraine à payer à M. X... la somme de 1461, 53  à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire ;
Aux termes de l'article L1234-1 du code du travail, le licenciement étant motivé par une faute grave, aucune indemnité compensatrice de préavis n'est due à M. X... et le jugement est infirmé en ce qu'il a condamné la sarl A... Touraine à lui payer à ce titre la somme de 2000  et celle de 200  pour les congés payés afférents ;
Aux termes de l'article L1234-9 du code du travail, aucune indemnité de licenciement n'est due au salarié licencié pour faute grave, et la convention collective applicable ne prévoit de dispositions plus favorables au salarié, dans le calcul de son ancienneté, qu'en l'absence de faute grave ;
Par substitution de motifs, le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande à ce titre, et en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;
Sur la demande en rappels de salaires au titre du minimum conventionnel garanti :
L'article 1er du contrat de travail de M. X... dit que le salarié est engagé au statut cadre, coefficient 80, de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie ;
Il ne fait pas débat entre les parties que la convention collective applicable à M. X... est la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, étendue par arrêté du 27 avril 1973, (IDCC 650) et non pas, comme il est indiqué de façon erronée sur les bulletins de salaire remis à M. X..., la convention collective des industries métallurgiques, mécaniques, électriques, connexes et similaires d'Indre-et-Loire ;
Aux termes des dispositions combinées des articles 1er et 21 de la convention collective nationale de la métallurgie, M. X..., engagé comme ingénieur ou cadre commercial, bénéficiait à son entrée dans l'entreprise, d'un taux minimum garanti de rémunération ;
Il n'est pas contesté que M. X... ne possède aucun des diplômes visés par la convention collective, mais qu'il a exercé de 1995 à 2005 la fonction d'ingénieur technico-commercial grands comptes, notamment au sein de la société Fichet-Bauche et c'est d'ailleurs en raison de cette expérience professionnelle que M. C..., responsable commercial de la société Ferrimax sur la France, l'a recommandé à M. A...;
Il ne pouvait par conséquent être considéré comme un ingénieur commercial débutant, la convention collective décrivant l'expérience professionnelle ainsi :
"- toute année de travail effectuée comme ingénieur ou cadre dans l'entreprise liée par le présent accord, ou dans une activité en rapport avec la fonction envisagée est comptée comme une année d'expérience " ;
Aux termes de l'article 21 de la convention collective nationale de la métallurgie, la position II correspond à celle du salarié qui est : " un ingénieur et cadre confirmé, dont la classification s'opère, pour les non-diplômés, au regard de la fonction exercée, le salarié devant être un ingénieur ou cadre affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans des domaines scientifique, technique, administratif commercial ou de gestion des responsabilités dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique " ;
L'article 22 de ladite convention fixe le coefficient de début de la position II à 100 ;
Les fonctions exercées par M. X... correspondent à cette définition puisqu'il a eu la mission de développer les ventes de la sarl A... Touraine sous la direction directe du gérant, auquel il rendait compte de son activité, et puisque son contrat de travail vise " l'autonomie et les responsabilités qui sont les siennes " ainsi qu'une " totale liberté dans l'organisation du temps de travail " ;
Le classement au coefficient 100 du salarié travaillant à temps complet dans le cadre d'un forfait annuel en jours de 218 jours le fait bénéficier, selon le barème conventionnel, d'un salaire annuel minimum garanti de 32 953  ;
L'article 3 de l'accord du 19 décembre 2003 portant sur l'application des barèmes précise :
" s'agissant d'appointements annuels minimaux, la vérification du compte d'un ingénieur ou cadre interviendra en fin d'année ou, en cas de départ de l'entreprise en cours d'année, à la fin de son contrat de travail.
Les valeurs prévues par les barèmes ci-dessus seront applicables prorata temporis en cas de survenance en cours d'année d'une entrée en fonction, d'un changement de classement, d'une suspension du contrat de travail, d'un départ de l'entreprise.. " ;
Il s'agit par conséquent d'un minimum garanti annuel et d'une appréciation à faire prorata temporis si le salarié quitte l'entreprise en cours d'année, mais non d'un minimum garanti mensuel, comme le soutient M. X... ;
M. X... a bénéficié pendant 7 mois après son embauche d'un salaire fixe de 3700  puis, les quatre derniers mois avant le licenciement, d'un salaire mensuel de 2000  son chiffre d'affaires ne lui permettant pas d'avoir le bénéfice de la part variable contractuellement prévue ;
Il a perçu la somme totale de 32 050  (compte tenu d'un congé sans solde en octobre 2009) ;
Il n'est pas fondé à revendiquer comme il le fait une rémunération minimale conventionnelle garantie de 36 884, 32 , alors qu'il obtient cette somme en multipliant 7 mois par 3700  puis 4 mois par 2746, 08  (32 953  : 12), au lieu de procéder prorata temporis, ce qui aboutit à la somme de : 11/ 12eme de 32 953  = 30 206, 91  ;
M. X... a par conséquent perçu pour 11 mois d'emploi, une rémunération supérieure à celle qui lui était garantie par la convention collective et il a été rempli de ses droits à ce titre ;
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande ;
Sur le rappel de salaires au titre de la RTT :
La convention de forfait en jours sur l'année est prévue par les dispositions combinées des articles L3121-39, L3121-43, L3121-44 du code du travail pour les cadres disposant d'une autonomie dans leur emploi ;
Il résulte de ces textes qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche doit prévoir la possibilité de conclure une convention individuelle de forfait, laquelle doit être écrite et requiert l'accord du salarié ; le nombre de jours travaillés dans l'année fixé par l'accord collectif ne peut excéder 218 jours ;
Les salariés ayant signé une convention de forfait annuel en jours sont uniquement soumis aux règles légales sur le repos quotidien, le repos hebdomadaire les jours fériés et les congés payés, le dispositif conventionnel appliqué par les parties devant respecter les impératifs de protection, de santé, de sécurité et de droit au repos contenus dans la Constitution et dans les directives européennes ;
L'accord du 28 juillet 1998 sur l'organisation du travail dans la métallurgie, auquel renvoie l'article 6 de la convention individuelle de forfait signée par M. X... dans ces termes : la durée de travail du salarié s'appréciera en application de l'article L3121-38 du code du travail et de l'article 14 de l'accord de branche du 28 juillet 1998. ", répond à ces principes ;
Il est également dit dans la convention individuelle " qu'à ce titre M. X...  bénéficiera de jours de repos supplémentaires et que la durée de travail de M. X... ne pourra en tout état de cause dépasser 218 jours de travail effectif par année civile complète sur la base d'un droit intégral à congés payés ", et encore que " la durée des congés annuels est fixée à 30 jours ouvrables pour une période de référence complète de 12 mois " ;
M. X... ne démontre pas, ni même n'allègue, avoir effectué une durée de travail effectif supérieure à 218 jours par an et ne forme pas de réclamation au titre des congés payés, les bulletins de paie montrant que les 22 jours acquis au 1er juin 2010 lui ont été réglés en août 2010 ;
Il soutient avoir bénéficié de 11 jours de repos par an au titre de la RTT, sans être contredit par l'employeur sur ce chiffre, et donc de 10 jours pour 11 mois, et ne les avoir pas pris ;
Le contrat de travail du 1er septembre 2009 indique à l'article 6 que le décompte des jours de RTT " sera intégré au bulletin de paie ", les bulletins établis de septembre 2009 à août 2010 portant cependant mention d'un solde égal à 0, de manière constante, sur toute la période d'emploi ;
L'employeur, auquel appartient la fixation des modalités d'aménagement du temps de travail, soutient ne devoir, compte tenu des jours effectifs de travail accomplis, qu'un seul jour non pris à ce titre, soit la somme de 114, 41 , que les parties s'accordent à calculer ainsi :
2746  (salaire mensuel minimum garanti au coefficient 100) : 24 jours ;
Aux termes de l'article 14. 2 de l'accord national sur l'organisation du travail dans la métallurgie du 28 juillet 1998, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait jours est défini doit être fixé une fois déduits du nombre total des jours de l'année les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié peut prétendre, et les jours de réduction d'horaire ;
En outre, un document, qui peut être rempli par le salarié, sous la responsabilité de l'employeur, doit faire apparaître le nombre et la date des journées et demi-journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos RTT) ;
Ce document a pour objet de permettre un contrôle des jours travaillés, et des jours de repos ;
L'employeur, à défaut de le produire, n'établit pas que M. X... a pris les 10 jours de repos pour réduction d'horaire dus pour la période travaillée de 11 mois, et reste par conséquent lui devoir la somme de 114, 41  x 10 jours = 1144, 16  ;
Par voie d'infirmation du jugement la sarl A... Touraine est condamnée à payer à M. X... la somme de 1144, 16  à titre de rappel de salaires sur jours de RTT et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 3 septembre 2010, date à laquelle l'employeur a accusé réception de sa convocation à l'audience de conciliation ;
Les conditions de l'article 1154 du code civil étant réunies, il convient de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts ; toutefois, le point de départ des intérêts capitalisés ne pouvant pas être antérieur à la demande de capitalisation du créancier et cette demande ayant été formée pour la première fois par M. X... aux termes de ses conclusions du 11 octobre 2012 dont la communication à la partie adverse n'est pas discutée et ayant été reprise oralement à l'audience, il convient de fixer au 11 octobre 2012 le point de départ de la capitalisation des intérêts ;
Sur la demande de remboursement de frais professionnels :
Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour le besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés, sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire.
L'avenant du 1er septembre 2009 au contrat de travail de M. X... prévoit que les frais professionnels du salarié lui seront remboursés sur présentation des justificatifs correspondants, et fixe un plafonnement mensuel de remboursement de 600  pour les frais de restaurant et d'hôtel, de 80  pour les appels téléphoniques et de 600  pour les frais de déplacement, M. X... utilisant son véhicule personnel ;
M. X... demande paiement d'une somme de 978  au titre de frais kilométriques non remboursés, qu'il dit résulter de déplacements accomplis à la demande de M. A... et qu'il explicite ainsi :
*février 2010 : soirée A...- 536km x 0, 457 = 245 
*mars 2010 : rdv à la CE de Nantes à ta demande- 718km x0, 457 = 328 
*avril 2010 : Rdv à Nantes et à Niort à ta demande- 887kmx0, 457 = 405 
Il ressort de ce document, établi par ses soins et qui ne s'appuie sur aucun
justificatif, qu'en tout état de cause, les frais dont le remboursement est réclamé excèdent le plafond contractuellement convenu, puisque M. X... précise dans son écrit que ces sommes ne lui ont pas été remboursées " du fait de plafonnement à 600  " ;
Il n'est par conséquent pas fondé à en demander le remboursement, et le jugement est confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect de la priorité de réembauche :
Aux termes de l'article L1233-45 du code du travail le salarié licencié pour
motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la rupture de son contrat de travail ;
Le licenciement de M. X... a été notifié pour motif personnel et la cour retient la faute grave invoquée par l'employeur ; aucun droit à priorité de réembauche ne s'est donc ouvert pour le salarié ;
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Le jugement est confirmé en ses dispositions afférentes aux frais non compris dans les dépens et aux dépens ;
M. X..., qui perd le procès pour l'essentiel en cause d'appel, est condamné à payer à la sarl A... Touraine, pour l'indemniser de ses frais irrépétibles d'appel, la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
M. X... supportera les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 29 juin 2011 sauf :
- en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X... a une cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la sarl A... Touraine à payer à M. X... la somme de 1461, 53  à titre de rappel de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire, la somme de 2000  à titre d'indemnité de préavis et celle de 200  pour les congés payés afférents,
- en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de rappels de salaires sur jours RTT,
L'infirme sur ces seuls points et, statuant à nouveau,
Dit que la faute grave sur laquelle est fondée le licenciement de M. X... est établie,
Déboute en conséquence M. X... de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et de sa demande en rappels de salaires sur le temps de mise à pied conservatoire,
Condamne la sarl A... Touraine à payer à M. X... la somme de 1144, 16  à titre de rappels de salaires sur jours de R. T. T. et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 3 septembre 2010,
Ordonne la capitalisation de ces intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil et fixe le point de départ des intérêts capitalisés au 11 octobre 2012 ;
Y ajoutant,
Condamne M. X... à payer à la sarl A... Touraine la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,
Condamne M. X... à supporter les dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL