RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRET DU 5 JUIN 2008
(no   11    ,    6   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/11523
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 Juin 2006 par le conseil de prud'hommes de  CRÉTEIL - section encadrement RG no 04/01952

Société COFIDA
Bât DE4 - BP30106
9 Boulevard du Delta
94658 RUNGIS CEDEX
représentée par Me David CALVAYRAC, avocat au barreau de PARIS, toque : P.107

Monsieur Gilles X...

91160 LONGJUMEAU
comparant en personne, assisté de Me Pierre AUDOUIN, avocat au barreau de SEINE SAINT DENIS, toque : PB172
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Avril 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Bruno BLANC, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Michèle BRONGNIART, Président
Monsieur Thierry PERROT, Conseiller
Monsieur Bruno BLANC, Conseiller
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Michèle BRONGNIART, président et par Mme Nadine LAVILLE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le 31 août de 1987, M. Gilles X... a été engagé par la société anonyme COFIDA, par contrat à durée indéterminée en qualité d'acheteur, statut non-cadre de la convention collective du commerce de gros. À compter du 9 février 1994, il a été promu au poste de responsable qualité de la société. Puis à compter du 31 décembre 2000, M. Gilles X... a occupé les fonctions de directeur d'exploitation.
Dans le dernier état des relations contractuelles, le salaire mensuel de M. X... s'élevait à la somme de 6352  ( 13 ème mois compris). La convention collective applicable est celle du commerce de gros.
M. Gilles X... a été convoqué le 6 juillet 2004 à un entretien préalable à un licenciement fixé 2 août 2004 et le 10 août 2004, il a été licencié pour faute grave.
Le licenciement, prononcé pour faute grave, repose sur trois griefs énoncés comme suit dans la lettre de rupture :
"	«Au cours de l'année 2003, nous avons dû constater une baisse générale de l'activité de la Société COFIDA, et un écart très important sur le prévisionnel que vous aviez établi et le résultat réel de la Société dû en grande partie à son estimation manifestement minorée des charges de l'entreprise et un dépassement très important des coûts de personnel par rapport à ceux que vous aviez estimés.
Nous vous avions fait part par courrier électronique au mois d'octobre 2003 vous enjoignant à cette occasion de reprendre toute la mesure de votre poste.
Vous nous aviez alors rappelé votre attachement à la société et au groupe AFL vous engageant à redresser votre activité».
	«Au mois de mars 2004, les consultants et responsables qualité du groupe CRENO constataient des manquements importants dans le respect des procédures qualité mises en place, ce qui aurait pu conduire la Société mais également l'ensemble du groupe CRENO à la perte de la nome ISO, si la situation n'avait pas été maîtrisée, impliquant cependant l'intervention d'une grande partie des spécialistes des différentes entreprises du groupe».
	«Bien plus, nous avons malheureusement eu connaissance de demandes en rappel de salaire émanant de certains salariés dont nous avons actuellement les plus grandes difficultés à démontrer le mal fondé, dans la mesure où le décompte de leur temps de travail, n'a été ni tenu, ni archivé.
Cette situation nous a conduit à initier une enquête interne à la fin du mois de juin 2004 afin de déterminer les responsabilités de chacun s'agissant de ces manquements importants, susceptibles d'exposer notre société à des condamnations pénales.
Il est malheureusement apparut que ces graves carences étaient dues à votre inertie».
La cour statue sur l'appel interjeté le 18 septembre 2008 par la SA COFIDA du jugement rendu par le conseil de Prud'hommes de CRÉTEIL le 1er juin 2006 notifié le 30 août 2006 qui a :
- dit que le licenciement de M. X... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, et en conséquence a condamné la SA COFIDA à lui payer :
. 19 056  au titre du préavis,
. 1905,60  au titre des congés payés sur préavis,
. 37 470,80  au titre de l'indemnité de licenciement,
. 9 528  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
. 5 452,13  au titre du rappel de salaire sur le 13e mois,
. 545,21  au titre des congés payés sur le rappel du 13e mois de salaire,
. 27 315,75  au titre du rappel de primes sur les années 2001 à 2004,
. 2731,57  au titre des congés payés y afférents,
. 37 890  au titre de l'indemnité sans cause réelle et sérieuse,
. 1000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 fixé la moyenne du salaire des 12 derniers mois à la somme de 6 315 ,
 débouté M. Gilles X... de sa demande d'exécution provisoire fondée sur l'article 515 du nouveau code de procédure civile,
 condamné la société anonyme COFIDA à rembourser les allocations ASSEDIC dans la limite de l'article L 122-14-4 du code du travail,
 rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les salaires et accessoires de salaire conformément à l'article R. 516 .37 du code du travail,
 condamné la SA COFIDA aux entiers dépens.
Vu les conclusions du 9 avril 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles la SA COFIDA demande à la cour :
vu les articles 58, 114 et 933 du nouveau code de procédure civile, les articles R. 517-7 et les articles L 122-14-4 du code du travail,
Sur la recevabilité de l'appel :
-de dire que la déclaration d'appel répond aux prescriptions de l'article R. 517-7 du code du travail et de l'article 58 du nouveau code de procédure civile, notamment quant à la détermination de l'objet de la déclaration d'appel,
 de dire que l'article R. 517 -7 du code du travail ne sanctionne pas par la nullité l'éventuelle omission d'une de ses mentions dans la déclaration d'appel,
 de dire que la prétendue nullité invoquée par M.RENAULT est une nullité de forme, nécessitant la démonstration d'un grief par celui qui s'en prévaut,
 de dire que M. X... ne démontre aucun grief particulier, et en conséquence le débouter de sa demande d'irrecevabilité d'appel,
Sur la rupture du contrat de travail,
A titre principal :
 de constater la réalité des manquements reprochés à M. X...,
 de dire que ces manquements sont d'une gravité suffisante pour emporter son licenciement pour faute grave, en conséquence de réformer le jugement entrepris et débouté le salarié de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés y afférents et indemnité de licenciement,
A titre subsidiaire :
 de dire que ces manquements justifient le licenciement de M. X...,
A titre infiniment subsidiaire :
 de limiter  le montant des  dommages  et  intérêts octroyés en  application  de  l'article  L 122-14-4 du code du travail à la somme de 35 178 ,
en ce qui concerne les rappels de salaire :
 de dire que le salarié ne démontre pas pouvoir prétendre à un 13 ème mois proraté,
 de dire qu'il ne démontre pas pouvoir bénéficier de l'intégralité de la prime de 15 244,90  bruts prévue à son contrat de travail,
 de dire que le salarié ne peut prétendre à aucun rappel de salaire de titres de congés payés indûment décomptés et de le débouter en conséquence de l'ensemble de ses demandes,
 d'ordonner la restitution de l'ensemble des sommes versées à M. X... en application de l'exécution de plein droit du jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 1er juin 2006,
En tout état de cause :
 de condamner M. X... à payer à la SA COFIDA la somme de 2000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 dans l'hypothèse où la cour confirmerait partiellement ou totalement le jugement déféré, s'agissant des demandes à caractère salarial formulées par M. X..., de dire que ces sommes s'entendent comme des sommes brutes avant précompte des charges sociales,
 de dire que la société COFIDA a déjà versé à M. X... la somme de 43 486,90  correspondant à 56 835  bruts au titre de l'exécution provisoire,
 dans l'hypothèse où la cour confirmerait partiellement ou totalement le jugement déféré, s'agissant des dommages et intérêts demandés, de dire que ceux-ci s'entendent comme des sommes brutes avant CSG et CRDS,
Vu les conclusions du 9 avril 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. Gilles X... demande à la cour :
 de déclarer la SA COFIDA mal fondée en son appel et l'en débouter,
 de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris à l'exception du montant des dommages-intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
recevant M. Gilles X... en son appel incident et statuant à nouveau sur ce point,
 de condamner la SA COFIDA à lui payer une indemnité de 83 847  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 de condamner la SA COFIDA aux dépens, ainsi qu'à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles en cause d'appel.
SUR QUOI :
Sur la recevabilité de l'appel :
Considérant qu' il résulte du plumitif d'audience du 9 avril 2008, que M. X... renonce au moyen tiré de l' irrecevabilité de l'appel, que les parties font connaître leur accord pour que le litige soit plaidé au fond devant la cour ;
Sur la rupture du contrat de travail  :
Considérant que la lettre de licenciement du 10 août 2004 qui fixe les limites du litige , lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce a prononcé un licenciement pour fautes graves aux motifs :
1o de dépassements budgétaires et d'une baisse de résultat au cours de l' exercice 2003,
2o d' insuffisances en matière de contrôle de qualité,
3o d' insuffisances en matière de gestion du personnel,
Considérant que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ;
que c'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis ;
Considérant que les motifs du licenciement ressortent tous d'une insuffisance professionnelle alléguée, que l' insuffisance professionnelle ne peut en aucun cas constituer une faute grave, que les insuffisances alléguées ne sauraient donc être admises comme constitutives d'une faute grave,
Considérant en toute hypothèse, que deux premières séries de faits visés auraient été commis courant 2003 ( pour les dépassements budgétaires et la baisse de résultat ) en mars 2004( pour les insuffisances en matière de contrôle de qualité et les insuffisances en matière de gestion du personnel), qu'en conséquence, en application des dispositions de l'article L 122-44 du code du travail, ils se trouvent prescrits ;
Considérant que c'est par des motifs pertinents qu'il convient d'adopter que les premiers juges ont dit le licenciement  sans cause réelle et sérieuse, étant observé que la sanction extrême que constitue le licenciement est disproportionnée par rapport aux faits reprochés et que l'employeur qui a attendu entre plusieurs mois et plus d'une année entre les faits et la notification du licenciement ne démontre pas que de tels faits rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ;
Considérant compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié (en moyenne 6352 euros par mois) de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation (M. X... est resté au chômage jusqu'en janvier 2006 pièces 22 et 23) et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise (17 ans) et de l'effectif de celle-ci (11 salariés au moins), la Cour, fixe  à 77.000  l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application des dispositions de l'article L.122-14-4 du code du travail outre 19.056  à titre de préavis, outre les congés payés y afférents à hauteur de 1905,60  et 37.476,80  à titre d'indemnité de licenciement, (3/10 ème de mois pendant 9 ans soit 17.150,40  plus 4/10 ème de mois pendant 8 années, soit 20.326,40  total : 37.476,80 ) ;
Considérant que M. X... est également en droit de percevoir au titre des congés payés 2003/2004 ( cinq semaines ), 2004/2005 ( une semaine) soit 9528  représentant au total Six semaines de congés soit 6352 x 1,5 mois : 9528  ;
Considérant en ce qui concerne la demande au titre du Prorata du 13ème mois, que compte tenu du préavis de trois mois, le licenciement ne pouvait prendre effet que le 12 novembre 2004, que le contrat de travail prévoit un 13 ème mois ; qu'en conséquence il est dû pour l'année en question la somme de 5452,13 , outre 542,21  au titre des congés payés y afférents ;
Considérant, s'agissant de la demande au titre du rappel de prime pour les années 2001/2002, 2003/2004 que le contrat de travail prévoit en son article 3 le versement de primes sous réserve que les objectifs soient atteintes, que la SA COFICA qui conteste devoir les primes dans leur quantum et non dans leur principe, ne justifie pas que M.RENAULT n'ait pas respecté les objectifs, qu'elle ne donne aucun élément chiffré sur les objectifs à atteindre et les performances réalisées par le salarié ; qu'en conséquence le complément de rémunération est du à hauteur de 27.315,75  du 1er janvier 2001 au 18 novembre 2004, outre 2.731,57  au titre des congés payés y afférents ;
Considérant  qu'il y a  lieu en outre  d'ordonner le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois  à compter de son licenciement ;
Considérant qu'il apparaît inéquitable que M.RENAULT conserve la charge de ses frais irrépétibles ; qu'il convient de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
PAR CES MOTIFS :
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. Gilles X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SA COFIDA à payer à M. Gilles X... les sommes suivantes :
. 19 056  au titre du préavis,
.    1905,60  au titre des congés payés sur préavis,
. 37 470,80  au titre de l'indemnité de licenciement,
.    9 528  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
.    5 452,13  au titre du rappel de salaire sur le 13e mois,
.       545,21  au titre des congés payés sur le rappel du 13e mois de salaire,
. 27 315,75  au titre du rappel de primes sur les années 2001 à 2004,
.   2 731,57  au titre des congés payés y afférents,
.   1 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Statuant à nouveau :
Condamne la SA COFIDA à payer à M.Gilles X... la somme de 77.000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Dit que ces sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la date de la convocation devant le bureau de conciliation,
Ordonne, dans les limites de l'article L 122-14-4 alinéa 2 du code du travail le remboursement par la SA COFIDA à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. Gilles X... dans la limite de six mois,
Condamne la SA COFIDA à payer à M. Gilles X... la somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne la SA COFIDA aux entiers dépens.
LE GREFFIER                                                                   LE PRÉSIDENT