MINUTE No 1580/07
NOTIFICATION :
ASSEDIC ( )
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION C
ARRET DU 09 Novembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 C 05/01820
Décision déférée à la Cour : 29 Mars 2005 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE COLMAR
APPELANT :
L'Association EMMAUS - FOYER DU PARC - Maison de retraite, prise en la personne de son Directeur, non comparant
14 rue A. Hartmann
68140 MUNSTER
Représenté par Maître Christiane WYBRECHT-HIRIART, avocat au barreau de COLMAR
INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE :
Madame Catherine X..., non comparante

68380 MUHLBACH SUR MUNSTER
Représentée par Maître Serge ROSENBLIEH, avocat au barreau de COLMAR
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. DIE, Conseiller faisant fonction de Président
Mme WOLF, Conseiller
Mme WEBER, Vice-Président placé, faisant fonction de Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme DONATH, Faisant fonction

- contradictoire, et avant dire droit
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe
- signé par M. Jérôme DIE, président et Mme Dominique DONATH, faisant fonction de greffier
auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE :
Mme X... a été engagée du 23 avril 1998 au 31 janvier 2000 par plusieurs contrat à durée déterminée à temps partiel par le Foyer du Parc EMMAUS - Maison de retraite, en qualité d'agent hôtelier puis par contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er février 2000 jusqu'à sa démission le 14 mai 2001.
La Cour se réfère expressément au jugement déféré sur la chronologie et les motifs des différents contrats à durée déterminée.
Le salaire moyen mensuel brut de Mme X... calculé sur les trois derniers mois s'élevait à 5684,82 F soit 866,65 .
L'Association comportait habituellement au moins onze salariés.
La relation de travail était régie par la Convention Collective de la Fédération des Etablissements Hospitaliers et d'assistance privée à but non lucratif du 31 octobre 1951 (FEHAP).
Soutenant que ses contrats à durée déterminée devaient être requalifiés en un contrat à durée indéterminée, que son emploi à temps partiel devait être requalifié à plein temps, qu'elle devait bénéficier d'une rémunération correspondant d'une part à une classification supérieure et d'autre part à un emploi d'aide-soignante, Mme X... a saisi le 11 juillet 2003 le conseil de prud'hommes de Colmar de demandes aux fins de requalification en contrat à plein temps, d'indemnité de requalification sur le fondement de l'article L.122-3-13 du Code du Travail, de complément de salaire à compter du 11 juillet 1998 pour tenir compte de la prescription, de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.
Par jugement avant dire droit du 21 septembre 2004, le conseil de prud'hommes a ordonné une mesure d'instruction afin de connaître l'activité réelle de la salariée, mesure exécutée le 27 octobre 2004 par l'établissement d'un rapport des conseillers rapporteurs.
Par jugement du 29 mars 2005 le conseil de prud'hommes a requalifié les contrats de travail de Mme X... en un contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein à compter du 11 juillet 1998 et a condamné la Maison de Retraite Le Foyer du Parc à payer à Mme X... :
- 3600  à titre d'indemnité de requalification en application de l'article L.122-3-13 du Code du Travail ;
- 18.020,90  à titre de complément de rémunération à compter du 11 juillet 1998 avec les intérêts légaux à compter du 17 juillet 2003 ;
- 1.000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Il a en outre ordonné la remise d'un certificat de travail rectifié sous astreinte de 30  par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification du jugement et débouté Mme X... de sa demande en dommages-intérêts.
L'Association EMMAUS - Maison de retraite - Foyer du Parc a régulièrement interjeté appel.
Elle conclut à l'infirmation du jugement et au débouté des demandes.
Mme X... conclut à la confirmation du jugement excepté en ce qui concerne le montant du rappel de salaires pour lequel elle sollicite un montant de 18.138,22  et réclame à titre de dommages-intérêts, un montant de 12.000  sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.
Elle demande en outre de condamner l'appelante à délivrer un certificat de travail rectifié conforme ainsi que le paiement d'une somme de 24.180  au titre de la liquidation de l'astreinte, outre 2000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en cause d'appel.
La cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 30 août 2007 en ce qui concerne la Maison de retraite Foyer du Parc et le 23 juillet 2007 en ce qui concerne Mme X... dont elles ont repris les termes à l'audience.
SUR QUOI LA COUR :
- Sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :
L'Association EMMAUS appelante ne conteste pas la demande en requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 11 juillet 1998 en raison d'irrégularités affectant les contrats.
Il y a donc lieu de faire droit à la demande de requalification à compter du 11 juillet 1998 en application de l'article L.122-3-13 du Code du Travail et confirmer le jugement sur ce point.
L'indemnité de requalification qui ne peut être inférieure à un mois de salaire sera fixée à la somme de 2.000  étant observé qu'à l'issue du dernier contrat à durée déterminée, Mme X... a été embauchée par un contrat à durée indéterminée .
Le jugement doit être réformé en ce sens.
- Sur la requalification du travail à temps partiel en temps plein :
En premier lieu, les différents contrat à durée déterminée prévoyant un temps partiel n'indiquaient pas la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail, ni sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, mais simplement soit des horaires "selon le service à assurer", soit des horaires selon le planning établi pour un mois, les contrats prévoyant tous une possibilité de modification si les nécessités de service le demandent, clause qui au demeurant ne répond pas aux exigences légales.
L'absence de contrat de travail écrit du fait de la requalification en contrat à durée indéterminée ou des mentions légales exigées fait présumer que l'emploi est à temps complet.
Il incombe à l'employeur de rapporter la preuve qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel, avec la durée exacte du travail convenu et de sa répartition sur la semaine ou le mois et que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.
La durée exacte du travail n'est pas indiquée par l'appelante et les bulletins de salaires démontrent des variations importantes dans le nombre d'heures effectuées chaque mois, soit à titre d'exemple pour l'année 1999 des horaires mensuels allant de 101 heures à 169 heures, étant précisé que cette dernière durée correspond à un emploi à plein temps.
D'autre part, lorsque des plannings mensuels étaient établis, les horaires ne correspondaient qu'épisodiquement aux horaires mentionnés dans les différents contrat à durée déterminée.
Enfin, il n'est pas sérieusement discuté que les horaires, même prévus par des plannings, pouvaient varier, ce qui résulte d'ailleurs expressément de la clause insérée dans les contrats à durée déterminée , "en fonction des nécessités de service" de sorte que la preuve d'un travail à temps partiel n'est pas rapportée.
De même en ce qui concerne le contrat à durée indéterminée conclu le 1er février 2000, si celui-ci mentionne bien la durée du travail, à savoir 100 heures par mois soit 23 heures par semaine et les tranches horaires, ce contrat ne mentionne pas davantage la répartition entre les jours de la semaine, ou les semaines du mois, ni ne définit les cas où une modification de cette répartition peut intervenir tels que l'impose l'article L.212-4-3 du Code du Travail.
Les plannings démontrent là encore que les horaires ne correspondent pas systématiquement aux tranches horaires prévues par le contrat et la répartition du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ne peut être définie, celle-ci étant variable d'une semaine sur l'autre.
Les bulletins de paie font en outre mention d'un nombre d'heures variables selon les mois, ne correspondant d'ailleurs pas à la durée mentionnée sur le contrat.
La preuve d'un travail à temps partiel n'étant ainsi pas rapportée la requalification en temps plein est fondée.
Le jugement doit être confirmé sur ce point.
- Sur la classification conventionnelle de Mme X... en fonction de sa qualification :
Mme X... embauchée comme agent hôtelier avec un salaire correspondant initialement au groupe II échelon 1 coefficient 256 de la Convention Collective, prétend avoir été embauchée en dessous de sa qualification, étant titulaire d'un CAP de restauration et demande par confirmation du jugement sur ce point, l'application à compter du 11 juillet 1998 du salaire correspondant au groupe III, échelon 3, coefficient 276.
Aux termes de la Convention Collective, le groupe III correspond à un emploi d'agent hôtelier exécutant des tâches exigeant une qualification professionnelle minimum, contrairement au groupe II. Mme X... étant titulaire du CAP de restauration, elle devait ainsi bénéficier de la classification du groupe III. L'indice applicable était toutefois lors de son embauche, l'échelon 1, soit le coefficient 261, cet indice évoluant ensuite selon la Convention Collective, en fonction de l'ancienneté.
Le jugement doit être réformé en ce sens.
- Sur le complément de rémunération basé sur la rémunération d'une aide soignante :
Mme X... ne réclame pas la reconnaissance de la fonction d'aide-soignante à laquelle elle ne peut prétendre, n'ayant pas le diplôme nécessaire, mais sollicite à compter du 1er août 1998 la rémunération correspondant au groupe III bis applicable aux aides-soignantes, soutenant avoir exécuté les tâches afférentes à cet emploi (pansements, bande bi-Flex, changement de couches, etc...) à compter d'août 1998.
Aux termes de l'article 08.03.3. de la Convention Collective applicable, lorsqu'un salarié effectue pendant plus de la moitié de son horaire des travaux relevant d'un emploi affecté d'un coefficient supérieur à celui de l'emploi dont il est titulaire, il bénéficie du coefficient de cet emploi supérieur.
En l'espèce, il est constant que Mme X... a effectué des tâches relevant d'une aide-soignante.
Mme X... ne rapporte toutefois pas la preuve par les attestations produites ou la mesure d'enquête effectuée, que ces tâches ont excédé la moitié de son horaire.
Il résulte au contraire du tableau récapitulatif produit par l'employeur que, même si celui-ci comporte quelques petites erreurs quant au total d'heures si l'on se reporte aux bulletins de paie, le pourcentage du temps de travail en tant qu'aide soignante est bien inférieur à la moitié du temps de travail de Mme X....
Celle-ci ne peut en conséquence, revendiquer la rémunération d'une aide soignante.
Le jugement doit être infirmé sur ce point.
En définitive, Mme X... est fondée en son principe à solliciter un rappel de salaires à compter du 11 juillet 1998 sur la base d'un travail à temps complet, et avec la classification conventionnelle de départ du groupe III échelon 1 indice 261, évoluant selon l'ancienneté dans les termes de la Convention Collective.
Les pièces versées aux débats et notamment le décompte de Mme X... dont les modalités de calcul ne sont pas déterminées et qui inclut une rémunération d'aide soignante ne permet pas d'établir le rappel de salaire lui revenant à ce titre.
Il convient en conséquence d'ordonner la réouverture des débats afin que Mme X... produise un décompte conforme au présent arrêt.
- Sur la demande en dommages-intérêts :
Mme X... ne justifie pas d'un préjudice financier particulier du fait des irrégularités de ses contrats de travail, distinct du rappel de salaires et de l'indemnité de requalification.
Elle ne démontre pas davantage que l'employeur a fait obstacle à ses demandes de formation en 2000 et 2001 afin d'acquérir le diplôme d'aide-soignante qu'elle obtiendra pas la suite.
Les pièces versées aux débats démontrent au contraire que l'employeur a bien transmis les demandes de congé individuel de formation qui ont été refusées par le PROMOFAF, organisme financier, faute de crédit, Mme X... ayant été inscrite sur liste d'attente.
En conséquence, Mme X... doit être déboutée de sa demande en dommages-intérêts.
Le jugement doit être confirmé sur ce point.
- Sur la liquidation d'astreinte prononcée par le Premier Juge :
Mme X... prétend qu'à la suite du jugement du conseil de prud'hommes , le certificat de travail qui lui a été remis comporte une mention irrégulière en ce qu'il fait référence au jugement, et elle réclame de ce fait un montant de 24.180  à titre de liquidation de l'astreinte du 15 avril 2005 au 15 juillet 2007.
L'association appelante soutient qu'à la suite du courrier du 22 avril 2005 du conseil de Mme X... l'informant de cette irrégularité, elle a adressé le 13 mai 2005 au conseil Mme X... un nouveau certificat de travail rectifié de sorte que cette demande est sans fondement.
Nonobstant la question de la compétence de la Cour de céans pour liquider l'astreinte prononcée par le Premier Juge et dont il ne s'est pas réservé le pouvoir de la liquider, les pièces de l'Association appelante attestent de l'envoi d'un nouveau certificat de travail le 13 mai 2005, soit dans un délai correct et sur lequel Mme X... ne formule aucune critique ou observation de sorte que la demande en liquidation d'astreinte ne peut qu'être rejetée.
Du fait de la réouverture des débats, il convient de réserver les demandes au titre de la remise d'un certificat de travail conforme au présent arrêt l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant tant par voie confirmative qu'infirmative ;
Requalifie les contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée à compter du 11 juillet 1998 ;
Condamne l'Association EMMAUS Foyer du Parc - Maison de Retraite, à payer à Mme Catherine X... une indemnité de requalification de 2.000  (deux mille euros) ;
Requalifie la relation de travail en un contrat à temps plein à comtper du 11 juillet 1998;
Dit que Mme X... doit être reclassée en "Agent hôtelier spécialisé" à temps plein relevant du groupe III de la Convention Collective applicable, avec un coefficient de départ de 261 correspondant au 1er échelon, indice variant ensuite selon l'ancienneté dans les termes de la Convention Collective.
Déboute Mme X... de ses demandes tendant à obtenir la rémunération d'une aide-soignante, des dommages-intérêts ainsi que la liquidation de l'astreinte prononcée par le Premier Juge.
Sur le complément de rémunération :
Avant-dire-droit ;
Invite Mme X... à produire un décompte des salaires dus à compter du 11 juillet 1998 sur la base d'un emploi à plein temps avec une classification relevant lors de son embauche du groupe III de la Convention Collective applicable et un coefficient de 261-1er échelon, indice évoluant ensuite selon l'ancienneté, dans les termes de la Convention Collective.
Réserve la demande au titre de la remise d'un certificat de travail conforme au présent arrêt, l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens.
Renvoie l'affaire à l'audience d'instruction qui se tiendra devant la Chambre Sociale 4 B :
le MERCREDI 6 FÉVRIER 2008 à 9h00 salle 13.
Et le présent arrêt a été signé par M. Jérôme DIE, conseiller faisant fonction de président, et Mme Dominique DONATH, faisant fonction de greffier.