ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 13 NOVEMBRE 2007
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
No de rôle : 06/02601
Monsieur Pascal X...

La S.A. LABORATOIRE GERNETIC INTERNATIONAL SYNTHÈSE anciennement dénommée S.A. LABO GERS
Nature de la décision : AU FOND - SUR RENVOI DE CASSATION

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 13 NOVEMBRE 2007
Par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Pascal X..., né le 14 décembre 1966 à MONTBÉLIARD (25), de nationalité Française, profession pharmacien, demeurant ...,
Représenté par Maître François DELMOULY, avocat au barreau d'AGEN,
Demandeur sur renvoi de cassation d'un arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation en date du 07 mars 2006 en suite d'un arrêt rendu le 10 février 2004 par la Cour d'Appel d'AGEN sur un appel d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AUCH en date du 7 novembre 2002 suivant déclaration de saisine en date du 16 mai 2006,

La S.A. LABORATOIRE GERNETIC INTERNATIONAL SYNTHÈSE anciennement dénommée S.A. LABO GERS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, Château d'Ensoulès - 32100 BERAUT,
Représentée par Maître Michel BLAISE, avocat au barreau d'AUCH,
Défenderesse sur renvoi de cassation,
Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 25 septembre 2007, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Madame Caroline BARET, Vice-Présidente placée auprès du Premier Président,
Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Monsieur Pascal X... était salarié de la société Labo-Gers à compter du 15 septembre 1996 en qualité de responsable de laboratoire.
Son contrat comportait une clause de non concurrence d'une durée de cinq ans qui lui interdisait de se livrer à une activité analogue, activité basée sur le principe de la cellulothérapie, la gérontologie et la nutrition par voie cutané.
Il était licencié le 6 avril 1998 et embauché par la société Richelet dont l'objet social est la fabrication et la vente de produits cosmétiques, diététiques, agroalimentaires et vétérinaires comme pharmacien responsable à compter du 1er décembre 1998.
La société Labo-Gers a fait application d'une disposition de la Convention Collective qui prévoyait une contrepartie financière.
Le 4 septembre 2000, la société Labo-Gers a saisi le Conseil de Prud'hommes d'Auch pour faire juger que Monsieur X... exerçait une activité concurrente et demander des dommages-intérêts et le remboursement des sommes versées.
Par un premier jugement en date du 8 novembre 2001, le Conseil de Prud'hommes d'Auch  statuant sous la présidence du juge départiteur disait que la clause de non concurrence faisait interdiction de s'intéresser à toute activité analogue à celle de la société Labo Gers, soit produits et méthodes basées sur le principe de la cellulothérapie, la gérontologie et la nutrition par voie cutanée et non pas à toute activité de la cosmétologie.
Il ordonnait une expertise pour rechercher si l'activité de la société Richelet pouvait se définir comme concurrente.
Par un jugement en date du 7 novembre 2002, le Conseil de Prud'hommes d'Auch a considéré que l'activité du laboratoire Richelet était bien en concurrence avec la société Labo Gers et a condamné Monsieur X... à rembourser la somme de 80 608,09 . Il a retenu que l'expert avait  considéré qu'en réalité les deux sociétés fabriquaient des produits cosmétiques et que la clause de non concurrence faisait interdiction à Monsieur X... de travailler pour une entreprise de cosmétologie.
Monsieur X... a relevé appel de ce jugement.
Parallèlement, Monsieur X... avait saisi le  Conseil de Prud'hommes d'Auch pour faire juger qu'il avait fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 7 février 2000, le Conseil de Prud'hommes d'Auch a dit le licenciement justifié et a débouté Monsieur X... de ses demandes.
Le 20 mai 2003, la Cour d'Appel d'Agen a réformé le jugement et a fait droit aux réclamations du salarié.
Sur l'appel de Monsieur X... sur le jugement en date du 7 novembre 2002, la Cour d'Appel d' Agen a fait droit aux observations de Monsieur X...  et a retenu que les demandes formées par la société Labo Gers  se heurtaient au principe de l'unicité de l'instance, relevant que la demande formulée par la société LaboGers sur la violation de la clause de non concurrence reposait sur des éléments connus lors du premier contentieux.
Sur pourvoi de la société Labo Gers, la Cour de Cassation par arrêt en date du 7 mars 2006, a dit que la règle de l'unicité de l'instance ne faisait pas obstacle à ce qu'une nouvelle demande soit introduite devant le conseil de prud'hommes tant que la Cour d'Appel qui connaît d'une instance relative au même contrat de travail entre les mêmes parties concernant d'autres demandes, reste saisie de celles-ci.
L'arrêt de la Cour d'Appel d'Agen a donc été cassé et l'affaire renvoyée devant la Cour d'Appel de Bordeaux sans qu'il y ait lieu de réexaminer cette question.
Monsieur X... a saisi la Cour d'Appel de Bordeaux par courrier reçu le 17 mai 2006.
Par conclusions développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il rappelle que la contrepartie de la clause de non concurrence lui a été versée jusqu'en mai 2000.
Il soutient que le laboratoire Labo-Gers était soumis à la convention collective de la Chimie alors que la société Richelet est soumise à la convention collective des industries pharmaceutiques.
Il expose que l'activité cosmétologie qui représente la quasi totalité de la société Labo-Gers représentait moins de 2,5 % de l'activité de la société Richelet.
Monsieur X... fait valoir que s'il ne conteste pas qu'une partie des activités de la société Labo-Gers devait être protégée, en revanche, cet élément ne pouvait le priver de toute activité dans le secteur de la pharmacie.
Il critique les conclusions du rapport d'expertise qui apparaissent très subjectives, le peu de productions du laboratoire Richelet en matière de cosmétologie étant fabriqué bien antérieurement à son arrivée.
Il demande à ce que la société Labo-Gers soit déboutée de ses réclamations à son égard.
Par des conclusions développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la société Labo-Gers rappelle qu'elle a pour activité la fabrication et la commercialisation de produits cosmétiques.
Il expose que dans un premier temps elle a réglé l'indemnité en contrepartie de la clause de non concurrence jusqu'à ce qu'elle apprenne qu'en réalité Monsieur X... ne la respectait pas.
Par la suite elle dit avoir interrompu le paiement de la prestation, Monsieur X... ayant été débouté de sa demande en référé.
Elle s'appuie sur les données du rapport d'expertise selon lequel les activités qui doivent être protégées tournent autour de la cosmétologie et de la dermatologie.
Elle demande la confirmation du jugement déféré.
MOTIVATION
La Cour n'ayant pas autorisé la production de notes ou de pièces en délibéré, il ne peut être tenu compte  des pièces adressées après la clôture des débats.
Il est constant que la clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail de Monsieur X... et de la société anonyme Labo Gers dont aucune des parties ne conteste la validité était ainsi rédigée :
" 1o Pendant l'exécution du contrat, Monsieur Pascal X... s'interdit de s'intéresser directement ou indirectement à toute activité analogue ou similaire effectuée par des tiers ( produits et méthodes basées sur le principe de la cellulothérapie, la gérontologie et la nutrition par voie percutanée )....
3o A l'expiration du présent contrat, quel qu'en soit la forme, la cause ou le responsable, Monsieur Pascal X... se soumet aux mêmes obligations que ci-dessus à l'égard de son ex-employeur pendant une durée de cinq ans à compter de la date d'expiration dudit contrat sur le territoire suivant:
- la totalité du territoire de l'Union Européenne y compris les DOM TOM de la République Française."
Le rapport d'expertise produit aux débats a permis d'établir qu'au sein du Laboratoire Gernetic Synthèse, Labo Gers, étaient menées des recherches aux fins d'élaborer des produits à base de cellules d'origine animale, de plantes, d'oligo-éléments, d'acides aminées, destinées à traiter la peau afin de lutter contre le vieillissement. Monsieur X... était associé à ces opérations. Notamment la mise au point d'une ligne de produits Millérial.
Les constatations du rapport d'expertise permettent également de retenir que la société Labo Gers n'était pas un laboratoire pharmaceutique et d'ailleurs n'était pas soumise à la convention collective de cette activité.
Ce rapport a décrit les activités des Laboratoires Richelet en relevant que dans le domaine dermatologique et cosmétologique :
- en 1998 deux produits d'hygiène cosmétologie étaient enregistrés, Erygine crème vaginale et Tavag comprimés vaginaux.
- en 1999, aucun produit n'avait été mis sur le marché.
- en 2000, deux produits d'hygiène cosmétologie Sélénium ACE crème et Ultrafeine gel minceur.
- en 2001, les laboratoires Richelet commercialisent les produits suivants : Hydrosalem aérosol, Physiosalem, Sélénium ACE Crème, Ultrafeine minceur et Sulfuryl savon et bain.
L'expert a relevé que les produits Ultrafeine et Selenium ACE étaient une  crème et un gel, la crème Selenium ACE contenant du selenium et des vitamines, l'Ultrafeine contenant de la caféine et du menthol. Il a ainsi conclu son rapport :
"En conclusion quelle que soit la terminologie choisie et utilisée par les laboratoires pharmaceutiques cosmétiques ou parapharmaceutiques, tout produit destinée à une application cutanée doit être obligatoirement considéré comme un produit dermatologique ou cosmétique agissant sur les cellules cutanées afin d'assurer leur nutrition ou leur reconstitution par une action thérapeutique.
Ainsi les produits et méthodes basées sur le principe de la cellulothérapie de la gérontologie et de la nutrition percutanée ne sont que des produits et méthodes de la cosmétologie ou de la dermatologie. La terminologie confuse choisie par le laboratoire Labo-Gers ne l'a sans doute été que pour témoigner de sa modernité.
Par conséquent, les activités protégées par la clause de non concurrence devaient donc s'adresser à celles de la dermatologie ou de la cosmétologie."
Pour combattre cette interprétation large du domaine d'activité protégé par la clause de non concurrence, faite par l'expert Monsieur B..., Monsieur X... produit plusieurs avis d'autres professeurs de Médecine qui soulignent que les termes repris dans la clause de non concurence sont étrangers aux domaines classiques de la dermatologie et de la cosmétologie.
La lettre d'engagement de Monsieur X... avec les Laboratoires Richelet prévoyait que ce dernier exercerait les fonctions de pharmacien responsable concernant les locaux et produits pharmaceutiques.
Il devait également être chargé de tout ce qui concerne la mise au point des nouveaux produits dans les secteurs des médicaments produits cosmétiques et compléments alimentaires et diététiques ainsi que la mise en conformité des communications par rapport à la législation.
Une clause de non concurrence ne doit pas faire échec à la liberté du travail et doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.
En l'espèce, il est constant que la clause de non concurrence comprise dans le contrat de travail de Monsieur X... avec la société Labo-Gers, tant par sa durée de cinq ans que par son étendue territoriale, le territoire français, les DOM TOM et  l'ensemble de l'union européenne, est exorbitante du droit commun.
Elle doit donc être interprétée de manière stricte et il ne peut être retenu qu'en elle même, elle interdit au salarié toute activité dans une entreprise s'intéressant à la cosmétologie et à la dermatologie.
Il ressort des explications de la société Labo-Gers qu'elle a entendu protéger une spécificité de son activité, à savoir la mise au point de crèmes ou de gels à visée thérapeutique destinés à lutter contre les effets du vieillissement et diffusés par voie percutanée, soit " à travers la peau".
Les renseignements donnés par l'expert sur les activités du Laboratoire Richelet dont celles en matière de cosmétologie et de dermatologie représentent une très faible part du chiffre d'affaires global, ne permettent pas de considérer que les produits sous forme de crème et de gel destinés à lutter contre les effets de l'age fabriqués à partir de principes actifs, sans perspective thérapeutique particulière, et sans qu'il soit fait état de ce que ces produits étaient destinés à traverser la peau, ne permettent pas de considérer que ces activités entraient dans la sphère d'actvités déterminée par la clause de non concurrence.
Retenir, comme l'a fait Conseil de Prud'hommes, une autre interprétation aboutirait à considérer que Monsieur X... ne pouvait travailler dans aucune entreprise se livrant à des activités de cosmétologie ou de dermatologie, ce que n'a pas voulu interdire la clause de non concurrence.
Le jugement en date du 7 novembre 2002 sera réformé et la société Labo Gers sera déboutée de sa demande de restitution des sommes versées à Monsieur X....
L'équité commande de ne pas allouer d'indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS,

Réforme le jugement déféré dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau.
Déboute la société Labo-Gers de ses demandes fondées sur violation de  la clause de non concurrence.
Dit n'y avoir lieu à indemnité de procédure .
Met les dépens à la charge de la société Labo-Gers, y compris éventuellement  les frais d'expertise.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA		        M-P. DESCARD-MAZABRAUD