RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRET DU 09 Décembre 2008
(no 8     , cinq pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07/00474
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de PARIS section  RG no 05/06123

Madame Patricia X...

92100 BOULOGNE BILLANCOURT
comparant en personne, assistée de Me Jean-Christophe Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : A 112


73 boulevard de Grenelle
75015 PARIS
représentée par Me Jean-François BOULET, avocat au barreau de PARIS, toque : P456 substitué par Me Jérôme Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : P456
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Novembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Yves GARCIN, Président
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Mme Isabelle REGHI, Conseillère, désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 21 octobre 2008
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Laura BELHASSEN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Yves GARCIN, Président
- signé par Monsieur Yves GARCIN, président et par Madame Laura BELHASSEN, greffier présent lors du prononcé.
La cour est saisie de l'appel interjeté par Mme X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris section Commerce chambre 3 du 16 octobre 2006 qui l'a déboutée de ses demandes ;
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES :
Mme X... a été engagée le 27 janvier 1999 en qualité de négociateur immobilier statut Vrp coefficient 335.
Elle est en arrêt-maladie à compter du 18 février 2005.
Elle a saisi le 19 mai 2005 le conseil d'une demande en rappel de salaires.
Elle a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 20 septembre 2005.
L'entreprise est soumise à la convention collective de l'immobilier.
Mme X... demande d'infirmer le jugement et de condamner la société Regy à lui payer les sommes suivantes :
- 8 535  à titre de préavis et 853.35  pour congés payés afférents
- 4 097.19  à titre d'indemnité légale de licenciement
- 20 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif
- 5000  pour préjudice moral
- 15 789.73  de dommages-intérêts pour non prise de congés payés
- 63 763.78  à titre de rappel de salaires et 6 376.37  de congés payés afférents
- 1 500  pour frais irrépétibles avec intérêt légal à dater de la saisine du conseil et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil.
La société Regy demande de confirmer le jugement et de condamner l'appelante à payer la somme de 1500  pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ;
Sur les demandes en rappel de salaire
Le contrat de travail du 28 janvier 1999 comporte des imprécisions avec des rubriques pré-imprimées non complétées ;
Il ressort cependant de l'analyse de ce contrat et de la convention collective que la rémunération était constituée d'un salaire conventionnel minimum garanti de 8 964.60 F, outre un salaire contractuel complémentaire représentant une indemnité mensuelle de 400 F pour le portable et 1000 F pour les frais d'essence,  constituant une avance sur la rémunération calculée sans préciser le montant chiffré de l'avance, au plus tard à la fin de chaque mois, à raison de 20% des commissions hors taxes effectivement perçues par l'Agence comprenant le remboursement forfaitaire des frais professionnels et le treizième mois étant observé que le paragraphe de rémunération se termine par la phrase non équivoque qu' "il sera tenu compte dans le décompte, tant des commissions réglées que des avances mensuelles qui auront été faites au négociateur ainsi que du treizième mois", ce qui est incompatible avec la revendication de la salariée selon laquelle le salaire garanti ne constituait pas une avance et doit se cumuler avec le montant des commissions;
En fait dès le début du contrat la société a déduit le salaire conventionnel minimum garanti si le décompte des commissions lui était supérieur, fait mois à mois, ce qui est arrivé pour la première fois en mai 1999 et n'a pas déduit le salaire contractuel complémentaire de 1 400 F porté à 1 645 F en mai 1999 et à 2 500 F en janvier 2001 soit 381.12  ;
A partir d'octobre 2001 le taux de commission a été porté à 25% et le complément de salaire a été augmenté et notamment porté à 5 827 F (888.32 ) en janvier 2002 et a fait l'objet de décompte global semestriel et trimestriel en 2004 ;
Selon la régularisation faite d'octobre 2001 à mars 2002, le calcul des commissions s'est fait en déduisant au montant des commissions le salaire conventionnel minimum garanti et la somme de 507.20  (soit 888.32  représentant le nouveau salaire contractuel de janvier 2002 - 381.12 représentant le salaire contractuel de janvier 2001) et en globalisant le calcul des commissions sur 6 mois donnant un total inférieur au total du salaire garanti sur 6 mois n'ayant pas donné lieu à solde positif de commission proportionnelle, au lieu du calcul mois à mois prévu dans le salaire qui s'impose à l'employeur, ce qui s'avère défavorable à la salariée sur cette période, les mois de novembre 2001 et février 2002 donnant un excédent respectif par rapport au salaire garanti tel qu'adopté par la société de  1234. 83  et 1002.74  ;
Sur la période d'avril à septembre 2002, il a été procédé de la même façon (sauf que le mois de congé payé du mois d'août 2002 ne devait pas être déduit, ce qui fait une dette reconnue de 1944.32  par l'employeur), outre une déduction indue de 64.71  au titre du mois de mai 2002 qui est le seul mois inférieur au salaire minimum ;
Sur la période d'octobre 2002 à septembre 2003, le décompte a été fait avec la seule déduction du salaire conventionnel minimum se montant alors à la somme de 1 417.05  selon décompte fait en mars 2003 et septembre 2003 ;
A partir d'octobre 2003 il a été déduit le salaire conventionnel plus la somme de 507.20  susvisée ;
La société a régularisé le différentiel existant sur la période d'avril 2002 à septembre 2003 en fonction de sa dette reconnue et d'une déduction du salaire de base + 507.20  par mois sur les commissions donnant un trop versé de 1 228.36  qui lui a été remboursé par des prélèvements de 177.28  sur le bulletin de salaire de janvier 2004 et de 95.55 par mois d'avril 2004 à décembre 2004 ;
Le plafond hors décompte de 381.12  appliqué en fin de compte à partir de janvier 2002 sur le salaire contractuel complémentaire, après la régularisation susvisée sur la période d'octobre 2002 à septembre 2003 est justifié comme étant supérieur à la somme de 1 400 F visée dans le contrat et pratiquée dès le début de l'engagement comme étant hors décompte ;
Le calcul des commissions refait mois à mois selon les stipulations du contrat du travail par rapport au salaire conventionnel augmenté de la fraction du salaire contractuel pour la somme de 507.20  à compter d'octobre 2002 donne les soldes de commission suivants restant dus :
octobre 2002	2 173.06 - 1924.25 = 248.81 
février 2003	2 393.02 -     "        = 468.77 
mars 2003	2 490.91 -     "        = 566.66 
juin 2003	2 101.77 -     "        = 177.52 
septembre 2003 	5 460.59 -     "        = 3 536.34 
dont à déduire la somme de 2 955.50  versée à titre de commission en septembre 2003 diminuée de la somme de 1 118.95  relative aux mois d'avril à septembre 2003 restituée par prélèvements sur l'année 2004 = - 1 836.55 
novembre 2003     	2 285.57 - 1924.25 = 361.32 
décembre 2003	2096.38  -     "        = 172.13 
mars 2004	2 070.55 - 1944.35 = 161.55 
juin 2004	3 014.49 -    "         = 1 070.14 
les mois de juillet et septembre 2004 tous les deux supérieurs au salaire garanti déductible ont été réglés justement
décembre 2004	2 459.56 - 1944.35 = 515.21  ;
Il en résulte un rappel de salaire de 7 744.18  outre congés payés afférents ;
Mme X... n'est pas fondée à contester le taux réduit de certaines commissions perçues par l'Agence, le contrat de travail spécifiant le paiement d'un pourcentage des commissions effectivement perçues sans imposer de taux à appliquer par l'Agence dont la dispense de droits (pour moitié du total) à percevoir  lors de la location d'immeubles propriété de la société ou de clients très anciens est en rapport avec l'activité moindre à déployer ;
Mme X... n'établit pas qu'elle a été empêchée par la société de prendre les congés payés afférents à chaque année et qui ont été réglés sur les bulletins d'août outre complément sur d'autres mois, étant observé que les congés de l'année 1999 sont atteints par la prescription quinquennale des salaires et elle sera déboutée de sa demande de ce chef ;
Le complément de congé-maladie a été réglé à raison de 90% selon l'article 21 b) de la convention collective pour une entreprise adhérente à la Fnaim ;
Sur la prise d'acte de rupture faite par la salariée
La salariée impute à faute à l'employeur la convocation à entretien préalable du 13 avril 2005 ensuite annulée, le non-paiement de son salaire réel pour la pousser à la démission, les retenues mensuelles de 95.55  pendant l'année 2004 pour un somme globale de 1 228.28  sur un prétendu trop versé non justifié, le paiement à 90% du salaire à compter du mois de mars 2005 au lieu du paiement total du salaire pendant les deux premiers mois d'arrêt maladie selon "l'article 24" de la convention collective représentant une dette de 419 , l'application de taux de moitié pour des biens appartenant à la société représentant une perte de 27 564.87 , l'impossibilité de prendre des congés d'été, l'attitude de sa nouvelle responsable hiérarchique, Mme A... ;
La liberté prise par la société Regy sur le respect des stipulations contractuelles imposant le calcul de la commission mois par mois au lieu de celui défavorable à la salariée à partir d'octobre 2001 par répartition globale sur le semestre ou sur le trimestre donnant lieu à un rappel de salaire important justifie la prise d'acte de Mme X... pour atteinte à ses droits salariaux ;
La demande d'indemnité de préavis de trois mois, prévue à la convention collective, compte tenu d'un salaire moyen de 2 633  sera fixée à la somme de 7 899  ; l'indemnité de licenciement est justifiée pour le montant demandé, telle que prévue dans le contrat à raison d'un quart de mois de salaire par année outre prorata pour année commencée ;
L'indemnité pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée à la somme de 16 000  en rapport avec l'ancienneté et sans avoir lieu à préjudice moral, les autres griefs que salariaux n'étant pas établis ;
PAR CES MOTIFS :
Infirme le jugement et statuant nouveau :
Condamne la société Regy à payer à Mme X... les sommes suivantes :
- 7 744.18  à titre de rappel de salaire et 774.41  pour congés payés afférents avec intérêt légal à dater du 30 mai 2005
- 7 899  à titre de préavis et 789.90  pour congés payés afférents
- 4 097.19  à titre d'indemnité légale de licenciement
avec intérêt légal à dater des premières conclusions de première instance en formulant la demande
- 16 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêt légal à dater du présent arrêt
-1 500  pour frais irrépétibles avec capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil.
Rejette les autres demandes ;
Condamne la société Regy aux entiers dépens.
LE GREFFIER                                                        LE PRESIDENT