Numéro 3395 / 07
COUR D'APPEL DE PAU
1ère Chambre
ARRET DU 18 / 09 / 07
Dossier : 04 / 00093
Nature affaire :
Demande relative à une
servitude d'usage ou de
passage des eaux

S.C.I. LES GOUROUS

S.C.I. VELPEAU
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PETRIAT, Conseiller,
en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile,
assisté de Madame PEYRON, Greffier,
à l'audience publique du 18 Septembre 2007
date à laquelle le délibéré a été prorogé.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 13 Mars 2007, devant :
Monsieur PETRIAT, Conseiller, faisant fonction de Président, magistrat chargé du rapport conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile
Madame RACHOU, Conseiller
Monsieur CASTAGNE, Conseiller
assistés de Madame PICQ, faisant fonction de Greffier, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.C.I. LES GOUROUS, agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège
13, rue Dembarrère
65000 TARBES
représentée par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour
assistée de Me ARAGNOUET, avocat au barreau de PAU

S.C.I. VELPEAU, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège
20, rue André Fourcade
65000 TARBES
représentée par la SCP MARBOT / CREPIN, avoués à la Cour
assistée de Me DUSSERT, avocat au barreau de TARBES
sur appel de la décision
en date du 18 DECEMBRE 2003
rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE TARBES
FAITS ET PROCEDURE
Le 09 novembre 1938 les consorts A...
B... ont divisé en deux un fonds sis à TARBES. Ils ont conservé la partie Nord cadastrée BO 78 et 79 et ont vendu la partie Sud BO 151 à Monsieur René C.... Cette partie Sud confronte la rue Nansouty à l'Ouest, et pour permettre un accès de la même parcelle à l'Est sur la rue Emile Rayssé, ils ont instauré une servitude conventionnelle sur leur parcelle 78 dans son angle Sud Est, sur une assiette d'un quart de cercle de 9 mètres de rayon.
Monsieur C... a fait apport le 27 avril 1965 de la parcelle 151 à une SCI LES CEDRES, qui l'a elle-même divisée en deux parcelles 302 et 303 et a vendu le 04 juillet 2002 la parcelle 303 à la SCI LES GOUROUS.
La parcelle 78 sur laquelle avait été instaurée la servitude conventionnelle a fait l'objet d'une donation le 30 août 1951 à une Mademoiselle Lucie B..., décédée le 20 novembre 1988, qui avait institué Messieurs Michel et Didier A... légataires universels, qui ont vendu la dite parcelle le 06 février1990 à la SCI VELPEAU.
La parcelle 303 conserve un accès à l'Ouest rue Nansouty. Elle dispose d'un autre accès au Sud Est par la rue du Docteur Arlaud.
La SCI LES GOUROUS a assigné le 03 juillet 2003 la SCI VELPEAU devant le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de TARBES pour qu'elle lui laisse le libre usage de la servitude conventionnelle au Nord Est.
Par ordonnance du 26 août 2003 le juge des référés, constatant que l'affaire ressortissait au juge du fond, l'a renvoyée devant le Tribunal de Grande Instance de TARBES.
Par jugement du 18 décembre 2003 le Tribunal a constaté que la servitude était éteinte par non usage trentenaire depuis le 10 novembre 1968, a rejeté toutes autres demandes et a condamné la SCI LES GOUROUS aux dépens.
La SCI LES GOUROUS a interjeté appel le 09 janvier 2004.
La SCI LES GOUROUS a saisi le Conseiller de la Mise en Etat d'un incident faisant valoir que la prescription avait nécessairement été interrompue en 1966, date à laquelle des engins de chantier avaient utilisé le passage pour poser des canalisations d'eau et des lignes électriques.
Elle demandait une expertise pour constater que ces canalisations et lignes électriques empruntaient effectivement le passage.
Monsieur D..., géomètre expert, a été commis par ordonnance du 23 février 2005. Il a déposé son rapport en date du 20 mars 2006, dont il ressort que les canalisations d'eau ont effectivement été posées par la commune en 1966, qui empruntent l'assiette de la servitude conventionnelle.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
La SCI LES GOUROUS expose que :
-il est établi qu'en 1966 des engins de terrassement ont emprunté la servitude pour raccorder l'immeuble actuellement LES GOUROUS au réseau d'assainissement,
-en 1966 également, EDF GDF a effectué des travaux qui ont interrompu la prescription,
-la servitude a été utilisée ensuite de 1991 à 1997,
Et elle demande à la Cour :
-de constater que la servitude de passage demeure,
-d'ordonner la remise en état des lieux pour permettre son exercice sous astreinte de 300  par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt,
-de condamner la SCI VELPEAU à lui payer 5. 000  pour frais irrépétibles.
La SCI VELPEAU répond que :
-le non usage de la servitude pendant trente ans est attesté par de multiples témoins,
-la servitude conventionnelle était consentie dans un but précis : permettre l'accès aux voies publiques dans la perspective d'un prolongement de la rue Rayssé jusqu'à la rue Schrader, qui ne s'est pas fait, et la servitude ne s'est jamais exercée,
-en 1991, alors que la SCI LES CEDRES donnait à bail son immeuble à une SA C... qui y exploitait une clinique, la SCI VELPEAU, qui avait acheté la parcelle 79 l'année précédente, l'a donnée à bail elle aussi à la SA C... ; les médecins se garaient sur la parcelle 79 et rejoignaient la clinique par un passage piétonnier ouvert entre les deux parcelles dans le cadre d'une simple tolérance, qui a été refermé en 1997 lorsque la SA C... lui a délivré congé,
-une servitude éteinte par non usage demeure éteinte quoique l'exercice en ait repris après le délai de prescription sans opposition du propriétaire du fonds servant, à moins que cet acte d'exercice ultérieur ne puisse s'interpréter comme valant renonciation de la part du propriétaire au bénéfice de la prescription, et le passage piétonnier ne peut être considéré comme une reprise car il était destiné à permettre aux médecins de rejoindre la clinique, et non de permettre la desserte de la parcelle jusqu'à la voie publique ; de plus la SCI VELPEAU ignorait qu'il y avait eu une servitude,
-l'acte de vente de la SCI LES CEDRES à la SCI LES GOUROUS stipule que l'acheteur fera son affaire personnelle de la réouverture du passage, mais ne lui est pas opposable,
-la mise en place des canalisations ne prouve pas l'exercice de la servitude de passage conventionnelle, mais l'exercice d'une servitude de passage légale, donc de nature différente, qui ne constitue donc pas une cause interruptive : c'est EDF et la Commune qui ont exercé le passage, dans le cadre de leur fonction de service public,
-à supposer que la mise en place des canalisations ait interrompu la prescription, l'usage de la servitude de passage conventionnelle n'a jamais repris,
-l'immeuble de la SCI LES GOUROUS dispose déjà de deux accès à la voie publique ; un troisième est inutile et vouloir continuer à en user procède de l'abus de droit,
-la SCI LES GOUROUS a abattu le mur qui séparait les deux fonds, a reconstruit un mur de parpaings en mettant en place deux piliers et un portail débouchant sur la propriété SCI VELPEAU, a démoli un bâtiment dont le mur Nord était mitoyen, a supprimé le grillage et la haie qui séparaient les deux fonds ; comme elle a préféré construire un mur, elle devra supprimer les piliers et le portail et les remplacer par le mur dans sa continuité,
Et elle demande à la Cour :
-de débouter la SCI LES GOUROUS de ses demandes,
-de la condamner :
* à lui payer 3. 000  de dommages-intérêts,
* à supprimer les deux piliers et le portail et à les remplacer par un mur en continuité avec celui construit dans les 8 jours de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 1. 000  par jour de retard,
* à lui payer 5. 000  pour frais irrépétibles.
DISCUSSION
Selon six attestations de voisins ou de personnes ayant travaillé au sein de la clinique du docteur C..., exploitée sur l'actuelle parcelle de la SCI LES GOUROUS, le passage litigieux n'aurait pas été utilisé pendant plus de trente ans : depuis 1945 selon Madame Josette E...,1953 selon Monsieur Guy F...,1955 selon Monsieur Robert G...,1958 selon Mesdames Dominique K... et Marie 
I...
,1960 selon Madame Ezilda J..., ces différences de dates tenant à leur arrivée respective sur les lieux, jusqu'en 1991.
Mesdames 
K... 
et I... font état d'une épaisse haie de bambous interdisant tout passage.D'autres attestations indiquent l'existence d'une haie de lauriers.
De novembre 1991 à octobre 1997 la SCI VELPEAU a donné son immeuble à bail à la SA CLINIQUE C... pour y loger ses services administratifs.
Selon les attestations de Madame J..., Madame Arlette L..., Liliane M..., Chantal N..., Angèle O..., Marie-Thérèse P..., Josette Q..., Noëlle R..., Jane S..., Marylise T..., Christine U..., Monsieur Guy D..., François W..., Bernadette XX..., un passage fut alors ouvert entre les deux fonds par lequel le personnel, selon Mesdames J... et N..., accédait d'un fonds à l'autre.
Il est constant que ce passage fut refermé lorsque le bail de l'immeuble de la SCI VELPEAU prit fin.
La SCI LES GOUROUS a déposé une plainte avec constitution de partie civile le 26 mai 2006 entre les mains du juge d'instruction de TARBES pour faux témoignage contre cinq auteurs d'attestations, dont Madame J... et Monsieur F....
Mais le juge d'instruction ayant fixé le montant de la consignation par ordonnance du 18 mai 2006 à 12. 000  à verser au plus tard le 20 juillet 2006, la SCI LES GOUROUS écrit elle-même avoir renoncé à sa plainte, et il n'est pas justifié de la mise en mouvement de l'action publique par le Ministère Public, si bien que l'opportunité d'un sursis à statuer n'est pas démontrée.
D'autre part, la SCI LES GOUROUS produit quatre attestations qui ne contredisent pas celles de la SCI VELPEAU :
-Monsieur Jean-Marie YY... écrit avoir, avec son camion, déjà emprunté le passage à la demande de la clinique MAILHE pour procéder au pompage et au curage du bac à graisse, mais il ne précise pas la date.
-Monsieur Jean-Claude ZZ... a constaté qu'en 1990-1991 un passage avait été ouvert, emprunté par les véhicules de livraison et de nombreuses voitures.
-Madame Marie-Agnès AA... écrit qu'au cours de l'année 1990 un passage a été fait, une haie de bambous a été enlevée.L'indication de 1990 au lieu de 1991 est compatible avec les approximations de la mémoire en l'absence de toute explication du témoin sur ses repères chronologiques.
-Monsieur Guy BB... écrit avoir vu des véhicules sortir sur la rue Rayssé en 1993-1994, alors qu'il participait à l'aménagement des cuisines au sous-sol de la clinique.
Ces attestations ne font que confirmer que le passage a été ouvert durant la période de location de l'immeuble VELPEAU.
Il est établi par l'expertise de Monsieur D... que la buse de raccordement de la clinique au réseau d'assainissement public passant par la rue Rayssé, posée en 1966, passe sous l'assiette de la servitude.
De même, EDF avait été autorisée par la Commune le 26 septembre 1966 à réaliser des travaux pour renforcer l'alimentation électrique de la clinique, et le plan annexé à la décision administrative montre qu'il était prévu de faire passer en souterrain deux câbles électriques sous l'assiette de la servitude. Il n'est pas contesté que ces travaux aient été réalisés.
Un passage effectif de piétons et de véhicules de chantiers, même s'il pouvait trouver sa justification dans la seule nécessité de raccorder l'immeuble actuellement LES GOUROUS au réseau d'assainissement et de l'approvisionner en courant électrique, n'en était pas moins susceptible de constituer l'exercice de la servitude de passage dès lors qu'un passage se produisait dans l'intérêt du fonds dominant sur l'assiette de la dite servitude.
Or, l'exécution d'au moins une tranchée a nécessité le passage d'au moins un véhicule destiné à la creuser, si ce n'est de plusieurs pour l'approvisionnement du chantier, et les allées et venues de plusieurs ouvriers, si bien que la prescription a été interrompue en 1966.
La prescription a de nouveau été interrompue de 1992 à 1997 et n'était pas acquise lors de l'assignation du 03 juillet 2003 par la SCI LES GOUROUS tendant à la condamnation de la SCI VELPEAU à lui laisser libre le passage.
D'autre part, il ne peut être soutenu que l'existence de deux autres accès à la voie publique priverait d'utilité cette troisième sortie. Il est certain qu'un maximum d'accès constitue un atout, que ce soit pour la desserte de l'immeuble, ou, le cas échéant, en cas de division de celui-ci.
Suivant constat du 27 juin 2003 de Maître Jean-Marie CC..., huissier associé à TARBES, la SCI LES GOUROUS a installé un portail en PVC sur la limite séparative ouvrant sur le passage. La servitude n'étant pas éteinte, il n'y a pas lieu d'ordonner de murer cette ouverture.
La SCI VELPEAU, quant à elle, a fermé son portail métallique donnant sur la rue Emile Rayssé au moyen d'une chaîne maintenue par un cadenas à chiffre. Elle n'est autorisée à le faire qu'à la condition de faire connaître à la SCI LES GOUROUS la combinaison du cadenas afin de lui permettre d'emprunter librement le passage.
Il convient donc de condamner la SCI VELPEAU à remettre la combinaison de son cadenas à la SCI LES GOUROUS, et d'une manière générale, à laisser libre le passage permettant l'accès de l'immeuble de celle-ci à la rue Emile Rayssé sous astreinte.
Il serait inéquitable que la SCI LES GOUROUS garde à sa charge l'intégralité de ses frais d'instance non compris dans ses dépens, et il y a lieu de condamner la SCI VELPEAU à lui payer de ce chef la somme de 3. 000 .
PAR CES MOTIFS

Après en avoir délibéré, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Reçoit l'appel en la forme ;
Au fond, infirmant le jugement attaqué,
Constate que la servitude de passage instituée par l'acte du 09 novembre 1938 de Maître Germain DD..., notaire à TARBES, portant vente par les consorts A...-B... Monsieur René C... de l'immeuble appartenant actuellement à la SCI LES GOUROUS, six à TARBES, cadastré BW 303, n'est pas prescrite ;
Condamne, en conséquence, la SCI VELPEAU à faire connaître à la SCI LES GOUROUS la combinaison du cadenas fermant son portail, et d'une façon générale, à laisser libre l'accès de cet immeuble à la rue Emile Rayssé par le passage de servitude, dans le délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt ;
Dit que passé ce délai il courra contre la SCI VELPEAU une astreinte de cinq cents euros (500 ) par jour de retard ;
Condamne la SCI VELPEAU à payer à la SCI LES GOUROUS trois mille euros (3. 000 ) pour frais irrépétibles ;
La condamne aux dépens de première instance et d'appel ;
Autorise la SCP DE GINESTET-DUALE-LIGNEY, avoués, à recouvrer directement contre elle les dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Mireille PEYRONJean PETRIAT