RG No 06/03896
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AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU MERCREDI 23 JANVIER 2008
Appel d'une décision (No RG 06/00015)
rendue par le Conseil de Prud'hommes de GRENOBLE
en date du 26 septembre 2006
suivant déclaration d'appel du 17 Octobre 2006
APPELANTS :
Maître Christian X... ès-qualités d'administrateur judiciaire de Mme Gaëlle Y...

38000 GRENOBLE
Représenté par la SELARL BALLY (avocats au barreau de GRENOBLE) substitué par Me COSTA-FORU (avocat au barreau de GRENOBLE)
L'AGS - C.G.E.A. D'ANNECY
Acropole B.P. 37
88, avenue d'Aix-les-Bains
74602 SEYNOD CEDEX
Représentée par la SCP FOLCO - TOURRETTE (avocats au barreau de GRENOBLE) substituée par Me NERI (avocat au barreau de GRENOBLE)

Monsieur Jérôme B...

38700 LA TRONCHE
Représenté par Me Marie-Catherine DAVID COLLET (avocat au barreau de GRENOBLE)
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Daniel DELPEUCH, Président de Chambre,
Monsieur Bernard VIGNY, Conseiller,
Madame Dominique JACOB, Conseiller,
Assistés lors des débats de Madame Simone VERDAN, Greffier.

A l'audience publique du 06 Décembre 2007,
Les parties ont été entendues en leurs conclusions et plaidoirie(s).
Puis l'affaire a été mise en délibéré au 23 Janvier 2008.
L'arrêt a été rendu le 23 Janvier 2008.RG No 06/3896 BV
Monsieur B... a conclu le 26 juillet 2005 un contrat de vendeur à domicile indépendant avec Madame Y... qui exerçait en nom propre sous le nom commercial SERVICOM une activité de commercialisation de contrats de fourniture d'énergie et de téléphonie.
Par jugement du 26 septembre 2006, le Conseil de Prud'hommes de Grenoble a :
- requalifié le contrat en contrat de travail à durée indéterminée
- dit que le contrat avait été rompu à la date du 26 septembre 2006
- condamné Madame Y... à payer à Monsieur B... :
- avec intérêts de droit à compter du 20 janvier 2006
- 4.551,72  brut au titre des salaires du 26 juillet 2005 au 31 décembre 2005
- 455,17  brut au titre des congés payés afférents
- 9.743,28  au titre des salaires depuis le 1er janvier 2006 à la date du 26 septembre 2006
- 974,32  brut au titre des congés payés afférents
- 121,91  brut au titre de l'indemnité de préavis
- 121,79  brut au titre des congés payés afférents
- avec intérêts de droit à compter de ce jour
- 1.217,91  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail
- 1.217,91  à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure
- 7.307,46  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé
- 500,00  au titre de la liquidation provisoire de l'astreinte fixée par le bureau de conciliation le 31 janvier 2006
- 700,00  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Madame Y... a été placée en liquidation judiciaire le 14 novembre 2006 par le Tribunal de Commerce de Grenoble.

Maître X..., liquidateur de Madame Y... conclut à l'incompétence de la Cour, en tout état de cause au débouté de Monsieur B.....
Il expose que :
- le contrat signé par Monsieur B... est un contrat de vente à domicile indépendant (V.D.I.)
- le V.D.I. aux termes de la loi 93-121 du 27 janvier 1993 et de la circulaire ministérielle 2001/286 du 22 juin 2001, reçoit un mandat de la Société contractante pour la respecter et prendre des commandes, en prospectant une clientèle de particuliers, il n'est pas titulaire d'un contrat de travail, il gère librement l'organisation de son travail
- le fait que Monsieur B... démarchait une clientèle de professionnels ne permet de requalifier le contrat de V.D.I. en contrat de travail. Les aides apportées par Monsieur C... ne caractérisent pas un lien de subordination
- aucun objectif n'était fixé, seul le commissionnement était déterminé
- nombre de contrats de prestations de service comportent une période d'essai et ne sont pas pour autant des contrats de travail.

Monsieur B... : (1) conclut à la condamnation de Maître X..., es-qualité, à lui payer 14.512,91  et 1.451,29  à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents (26-07-2005 au 26-09-2005)
(2) demande la résiliation de son contrat de travail et la condamnation de Me X..., es-qualité à lui payer 1.217,91  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, la même somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, la même somme à titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure et à titre de préavis, outre les congés payés afférents, 7.307,46  pour travail dissimulé.
(3) demande de liquider l'astreinte à la somme de 3.020  et de condamner Me X..., es-qualité à lui payer 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il expose que :
- il n'avait pas le choix de sa clientèle, il s'agissait d'une clientèle d'entreprises
- le contrat prévoyait une période d'essai, ce qui caractérises un contrat de travail classique
- un lien de subordination existait : le lieu de travail lui était imposé, de même que l'itinéraire, les horaires de travail. Il travaillait sous la direction de Monsieur C..., compagnon de Madame Y... : il lui fixait des objectifs journaliers
- l'entreprise SERVICOM a cessé de lui fournir du travail, à partir de décembre 2005, de le rémunérer, de payer les cotisations sociales.

L'A.G.S. - C.G.E.A. d'Annecy qui intervient à la procédure, fait assomption de cause avec Maître X... et rappelle les conditions de sa garantie.

MOTIFS DE L'ARRET :
1o) Sur la qualification de la relation contractuelle :
L'article 3 de la loi 93-121 du 27 janvier 1993 dispose :
"Les personnes effectuant par démarchage de personne à personne ou par réunions, à l'exclusions du démarchage par téléphone ou par tout moyen technique assimilable, auprès de particuliers la vente de produits ou de services dans les conditions prévues par la loi no 72-1137 du 22 décembre 1972 relative à la protection des consommateurs en matière de démarchage et de vente à domicile, qu'elles soient ou non inscrites au registre du commerce ou au registre spécial des agents commerciaux, sont des travailleurs indépendants lorsqu'elles exercent leur activité pour leur propre compte, soit en leur nom propre, soit dans le cadre d'une convention de mandataire, de commissionnaire, de revendeur ou de courtier, les liant aux entreprises qui leur confient la vente de leurs produits ou de leurs services".
Il n'est pas contesté, en l'espèce par l'appelant, que la clientèle démarchée par Monsieur B... était une clientèle de professionnels.
En ce qui concerne "Bouygues Télécom", les contrats de service remis à Monsieur B... étaient des contrats dénommés offre aux professionnels, et en ce qui concerne "Neuf Télécom", il s'agissait de bulletins d'inscription réservés aux professionnels.
Quant aux contrats proposés pour le compte de "Poweo" et "Direct Energie", fournisseurs d'énergie concurrents D'E.D.F. et G.D.F., ils ne s'adressent qu'aux clients définis par le Décret 2003-302 du 1-04-2003 (clients qui n'ont pas un usage résidentiel d'électricité et de gaz naturel, l'usage résidentiel étant la consommation d'un ménage pour usage domestique).
Les offres d'emploi parus dans la presse mentionnent une clientèle professionnelle.
La nature de l'activité exercée par Monsieur B... le plaçait hors champ d'application de la loi du 27-01-1993.
Les conditions matérielle dans lesquelles Monsieur B... a exercé son activité permettent de vérifier l'existence d'un contrat de travail.
En premier lieu, le contrat conclu entre Monsieur B... et Madame Y... prévoyait une période d'essai de 3 mois.
En second lieu, un lien de subordination unissait Monsieur B... à Madame Y.... En effet, celle-ci lui désignait le lieu de travail (secteur, itinéraire), fixait les heures de travail (8 h.00 - 19 h.00), déterminait les clients à visiter (après que ceux-ci aient été contactés par une télé opératrice), fournissait le matériel et les outils nécessaires à l'exécution de son activité et recevait les instructions de Monsieur C... qui déterminait notamment les objectifs.

Les attestations produits aux débats par Maître X... ne sont pas probantes. La plupart des V.D.I. qui ont attesté, ont été embauchés en avril 2006 et étaient en période d'essai. Ils n'ont pas travaillé avec Monsieur B.... Certains (Messieurs D..., E...) n'ont travaillé, pour le premier qu'une journée, le second que quelques jours seulement.
Le contrat de V.D.I. doit être requalifié en contrat à durée indéterminée. Ce contrat à durée indéterminée doit être résilié aux torts de l'employeur de Monsieur B.... L'employeur de celui-ci a cessé de lui fournir tout travail dans le courant du mois de décembre 2005.
2o) Sur les conséquences de la requalification et de la résiliation du contat :
Au titre des salaires, il est dû à Monsieur B..., en retenant pour base le SMIC (1.217,91 ) :
- juillet 2005 (6 jours) 235,72 
- août 2005 1.217,91  - 70,55  (commissions) = 1.147,36 
- septembre 2005 1.217,91  -318,60  (commissions) = 899,31 
- octobre 2005 1.217,91  -150,00  (commissions) = 1.067,91 
- novembre 2005 1.217,91 
- décembre 2005 1.217,91  -234,40  (commissions) = 983,51 
Au total 5.551,72 
La résiliation du contrat de travail doit être fixée à la date du 3-01-2006, date à laquelle Monsieur B... a saisi le Premier Juge, et non à la date à laquelle ce dernier a statué (26-09-2006). En conséquence, 2 jours de travail sont dus pour le mois de janvier 2006, soit la somme de : 78,57 
Au total 5.551,72 

5.630,29 
Congés afférents = 563,03 
Le jugement doit être infirmé en ce sens.
Du fait de la rupture de son contrat de travail, Monsieur B... a subi un préjudice. Il s'est trouvé brutalement sans activité et à dû chercher une nouvelle orientation à sa vie professionnelle.
Le Premier Juge a exactement évalué le préjudice de Monsieur B...,
le jugement sera en conséquence confirmé.
Il en est de même de la somme allouée par le Premier Juge au titre de l'inobservation de la procédure de licenciement (non assistance d'un conseiller).
En ce qui concerne l'indemnité de préavis, Monsieur B... avait moins de 6 mois d'ancienneté. Aucune Convention Collective n'est applicable et Monsieur B... n'invoque aucun usage en vigueur dans la localité où il exerçait son activité.
La demande d'indemnité de préavis doit être rejetée et le jugement infirmé sur ce point.
Les conditions d'application de l'article L 324-11-1 du Code du Travail ne sont pas réunies. La preuve n'est pas rapportée que Madame Y... ait, intentionnellement, omis d'observer les formalités de l'article L 143-3 du Code du Travail.
Madame Y... a effectué la déclaration unique d'embauche de Monsieur B..., le 27 juillet 2005.
Le jugement qui a condamné la Société SERVICOM en application de l'article L 324-11-1 du Code du Travail doit être confirmé sur ce point.
Sur l'astreinte afférente au paiement des cotisations sociales :
Le Premier Juge n'a pas prononcé d'astreinte et s'est limité à ordonner au greffe du Conseil de Prud'hommes d'adresser copie du jugement aux organismes sociaux compétents.
La demande de liquidation de l'astreinte présentée par Monsieur B... ne peut en conséquence être accueillie.
Sur l'astreinte afférente à la remise des documents de rupture :
L'astreinte a été fixée à 20  par jour de retard par le Premier Juge.
Maître X... a été désigné en qualité de liquidateur par le jugement du Tribunal de Commerce du 14 novembre 2006. Il a remis à Monsieur B... les documents sollicités le 12 mars 2007.
Lorsque l'astreinte a été fixée, Maître X... n'avait pas été désigné en qualité de liquidateur. L'astreinte ne s'appliquait pas à lui et Monsieur B... doit être débouté de sa demande.
Sur l'astreinte prononcée par le bureau de conciliation :
Le Premier Juge a, à juste titre, liquidé cette astreinte à la somme de 500 .
L'équité commande la condamnation de Madame Y..., en liquidation judiciaire, à payer à Monsieur B... 750  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Confirme le jugement, sauf en ce qui concerne le rappel de salaires, l'indemnité de préavis et le travail dissimulé.
Dit que les condamnations prononcées à l'encontre de Madame Y... constituent pour Monsieur B... des créances qui doivent être inscrites au passif de la liquidation de Madame Y....
Statuant à nouveau
Fixe la créance de Monsieur B... à la liquidation de Madame Y..., de la façon suivante :
- 5.630,29 euros à titre de rappel de salaires
- 563,03 euros à titre des congés payés afférents
- 1.217,91 euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive
- 1.217,91 euros à titre de dommages-intérêt pour irrégularité de la procédure
- 500,00 euros à titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par le bureau de conciliation.
Déboute Monsieur B... de toute autre demande
Dit l'arrêt opposable à L'A.G.S. C.G.E.A. d'Annecy.
Condamne Monsieur B..., en liquidation, à payer à Monsieur B... 750 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Condamne Madame Y..., en liquidation, aux dépens d'appel.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile.
Signé par Monsieur DELPEUCH, président, et par Madame VERDAN, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.