RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRET DU 18 Septembre 2007
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 01736
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Septembre 2005 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY, section encadrement, RG no 04 / 02354

S.A. ALAIN AFFLELOU FRANCHISEUR
45 avenue Victor Hugo
93539 AUBERVILLIERS
représentée par Me Jean-Pierre SULZER, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1687 substitué par Me Ruth CARDOSO EZVAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C1212

Monsieur Jean-Christophe A...

21000 DIJON
comparant en personne, assisté de Me Felipe LLAMAS, avocat au barreau de DIJON
PARTIE INTERVENANTE :
ASSEDIC DE FRANCHE COMTE BOURGOGNE
Centre des 4 S

90005 BELFORT CEDEX
représenté par Me Alexandre DUPREY de la SELARL LAFARGE ET ASSOCIÉS, avocats au barreau de PARIS, toque : T 10
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Juin 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine DUJARDIN, Présidente et Madame Claudine PORCHER, conseiller, chargées d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Catherine DUJARDIN, présidente
Madame Claude JOLY, conseillère
Madame Claudine PORCHER, conseillère
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

-contradictoire
-prononcé publiquement par Madame Claude JOLY, Conseillère
-signé par Madame Claude JOLY, Conseillère par suite d'un empêchement de la Présidente et par Mademoiselle BERNARD, greffière présente lors du prononcé.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par la société ALAIN AFFLELOU d'un jugement rendu le 21 septembre 2005 par le Conseil de prud'hommes de Bobigny, section encadrement, qui :
. l'a condamnée à verser à M. Jean-Christophe A... les sommes de :
-22. 185,93  à titre d'indemnité de préavis,
-2. 218,59  à titre de congés payés afférents,
-5. 018,12  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-2. 648,97  au titre de la participation,
-5. 441,10  au titre des heures supplémentaires,
-5. 044,11  à titre de congés payés afférents,
avec intérêts de droit à compter du 9 juin 2004,
-82. 589,00  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1. 500,00  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
. a ordonné la remise de documents conformes sous astreinte de 60  par jour de retard,
. a débouté les parties du surplus de leurs demandes.


Les faits et les demandes des parties
M. Jean-Christophe A... a été engagé le 7 juillet 1999 par la société AFFLELOU en qualité de responsable de zone au service développement.
Il a été licencié pour faute grave par lettre du 24 mai 2004.
Au moment de la rupture des relations contractuelles, la société AFFLELOU employait plus de dix salariés et appliquait la Convention Collective de l'optique et lunetterie.
Contestant le bien fondé de son licenciement, M.A... a saisi le Conseil de prud'hommes de Bobigny de diverses demandes auxquelles il a été fait droit pour l'essentiel.
Devant la Cour, la société ALAIN AFFLELOU, appelante, conclut à la confirmation de cette décision dans sa partie déboutant M.A... de ses demandes et à sa réformation pour le surplus.
Elle sollicite le débouté des demandes de M.A... et sollicite sa condamnation à lui payer les sommes de :
-47. 970  à titre de commissions indûment réclamées,
-2. 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
M.A... conclut à la confirmation dans sa partie déclarant le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sollicite la condamnation de la société AFFLELOU à lui verser les sommes suivantes :
-5. 018,12  à titre d'indemnité de licenciement,
-22. 185,93  à titre d'indemnité de préavis,
-2. 218,59  à titre de congés payés afférents,
-270. 000,00  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2. 648,97  au titre de la participation.
Il conclut à l'infirmation du jugement dans sa partie le déboutant de ses demandes et sollicite la condamnation de la société AFFLELOU à lui verser les sommes de :
-50. 441,10  à titre de rappel d'heures supplémentaires,
-5. 044,11  à titre de congés payés afférents,
-191. 743,00  à titre de rappel de commission,
-19. 174,30  à titre de congés payés afférents,
-50. 000,00  à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,
-88. 000,00  au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,
-8. 880,00  à titre de congés payés afférents,
-3. 000,00  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Subsidiairement, il sollicite une expertise pour déterminer le montant exact des droits d'entrée perçus par la société AFFLELOU de 1999 à 2004 aux frais avancés de la société avec le versement d'une provision de 100. 000 .
L'ASSEDIC DE FRANCHE COMTE BOURGOGNE, intervenante volontaire, sollicite la condamnation de la société AFFLELOU à lui rembourser la somme de 25. 328,94  et à lui payer la somme de 230  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.


Il est expressément fait référence au jugement entrepris pour l'exposé des faits et de la procédure, ainsi que de leur moyens et prétentions, et aux explications et aux conclusions des parties régulièrement communiquées et visées le 12 juin 2007.


Sur le licenciement
M. Jean-Christophe A... a été licencié par lettre du 24 mai 2004 pour des violations graves et répétées à son contrat de travail ; la lettre de rupture se terminait ainsi :
"... Nous sommes en effet consternés des abus que vous avez cru pouvoir commettre et de la déloyauté que vous avez manifesté en dépit de la confiance dont nous vous avions investi.
Votre volonté de destabiliser le service développement en contestant l'autorité de son responsable et en violant les règles de gestion et de conduite que ses membres se doivent de respecter rend toute collaboration impossible.
Enfin, les menaces que vous avez exprimées sur une possible interprétation de votre contrat de travail qui vous serait favorable ne sont qu'une nouvelle preuve de votre mauvaise foi, d'ailleurs attestée par votre propre comportement... "
M.A... conteste le bien fondé de son licenciement en soulevant d'une part la prescription des faits fautifs allégués et d'autre part leur inexistence.
Il appartient à l'employeur qui licencie pour faute grave d'apporter la preuve des faits qu'il invoque à l'appui de la rupture, étant précisé qu'aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.
Il est reproché à M.A... dans la lettre de licenciement qui délimite l'objet du litige les griefs suivants :
a) attitude intolérable à l'égard de votre responsable hiérarchique
La société reproche à M.A... d'avoir tenu à l'égard de son supérieur hiérarchique, M. Laurent AFFLELOU des propos déplacés et des propos menaçants.
Elle vise un mail du 9 janvier 2004 et un courrier du 15 janvier 2004.
Ces reproches antérieurs de plus de deux mois à l'engagement de la procédure de licenciement, ne pouvaient en application de l'article L 122-44 du code du travail, servir de base à la rupture.
La société ne donne aucun exemple plus récent mais antérieur au licenciement de l'attitude intolérable invoquée.
En tout état de cause les termes employés par le salarié dans les deux documents susvisés relèvent de sa liberté d'expression dans la mesure où aucun terme injurieux ou diffamatoire n'était utilisé.
b) revendications abusives d'ouverture de magasins
Il est reproché à M.A... de s'être fait versé un intéressement sur des droits d'entrée de magasins dont l'ouverture ne résultait pas de sa propre intervention.
La société soutient n'avoir découvert cette situation qu'en avril 2004 lors de la remise par le salarié de son tableau de commissionnement.
Cependant le salarié a été commissionné après contrôle de la comptabilité et de la direction.
La société ne peut sérieusement soutenir n'avoir découvert une difficulté qu'en avril 2004 alors qu'un litige existait déjà avec M.A... au sujet de ces commissions depuis plusieurs mois comme en témoignent les échanges de courrier.
Par ailleurs les attestations produites aux débats, dont la plupart ne comporte pas de date, sont trop imprécis pour permettre d'établir la réalité d'un comportement fautif de M.A... dans ses déclarations d'ouverture de magasin.
c) empêchement des autres développeurs de travailler sur le territoire national
Il est reproché à M.A... de s'être prévalu d'une exclusivité territoriale dont il ne bénéficiait pas pour freiner l'activité de ses collègues.
Les seules pièces produites aux débats pour étayer ce grief, à savoir l'attestation de M.D... et de Madame W... ne sont pas suffisantes.
d) justification sur le temps passé au " bureau " de DIJON
Il est reproché à M.A... de passer trop de temps à DIJON et de refuser de justifier de son activité lorsqu'il s'y trouve.
Cependant aux termes de son contrat de travail, M.A... n'était soumis à aucun horaire.
Il n'a jamais été mis en demeure de travailler au siège social de la société en dehors de ces jours de déplacement en province pour les besoins de son activité.
Par ailleurs M.A... transmettait régulièrement ses comptes rendus d'activité à son employeur qui ne justifie pas de défaillances du salarié liées à une présence excessive à DIJON.
e) Insuffisance professionnelle et de résultat
Il est reproché à M.A... une baisse d'ouverture de magasins entre 2001 et 2004.
Si la baisse d'ouverture de magasins est incontestable (dix ouvertures en 2001,8 ouvertures en 2002,5 ouvertures en 2003,0 ouverture en 2004) force est de constater d'une part que le contrat de travail ne prévoyait aucun objectif d'ouverture et d'autre part qu'en l'absence de comportement fautif démontré l'insuffisance professionnelle invoquée ne pouvait servir de base à un licenciement disciplinaire.
f) notes de frais
Il est reproché à M.A... des frais excessifs et non justifiés.
Cependant il n'est produit aucun élément sérieux à l'appui de ce grief, étant précisé que les notes de frais ont toujours été réglées et que le salarié n'a jamais reçu d'avertissement ou de mise en gade pour un éventuel dépassement.
Il résulte de ce qui précède que le Conseil de prud'hommes a justement considéré que le licenciement de M.A... ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse.
Les sommes allouées par les premiers juges à titre d'indemnité de préavis, participation et indemnité de licenciement dont les montants ne sont pas discutés à titre subsidiaire par la société appelante seront confirmées.
La Cour dispose d'éléments suffisants pour évaluer le préjudice subi par M.A... à la suite de la rupture injustifiée de son contrat de travail à la somme de : 82. 589 .
Sur le rappel de salaire
M.A... sollicite le paiement de la partie variable de sa rémunération correspondant à un pourcentage des droits d'entrée perçus par la société AFFLELOU auprès de ses franchises dont le taux était fixé contractuellement à 10 %.
La société AFFLELOU s'oppose à cette demande et sollicite le versement de commissions indument versées à M.A... sur la base d'ouvertures de magasins qu'il n'avait pas réalisées.
Aux termes du contrat de travail, M.A... devait percevoir, en plus de sa rémunération annuelle fixe, une rémunération variable " correspondant à 10 % des droits d'entrée que notre société aura encaissé auprès de ses franchises, à laquelle s'ajoutera une prime exceptionnelle de 50. 000 F à la suite de l'encaissement du dixième droit d'entrée au cours d'une même année civile ".
Force est de constater qu'il s'agit d'une rémunération variable et non d'une clause d'intéressement au chiffre d'affaire général du service développement, rémunération ayant la nature de commissions dont le montant devait être calculé sur la seule activité générée par le salarié.
La clause du contrat terminant le paragraphe rémunération qui prévoit le versement d'une rémunération variable au moins égale à 110. 000 francs au cours de la première année afin de tenir compte de la formation et du temps d'adaptation du salarié confirme que les droits encaissés sont ceux résultant de l'activité propre de M.A....
Une mesure d'expertise n'est pas nécessaire.
M.A... sera donc débouté de sa demande de rappel de salaire.
La société qui ne démontre pas avoir versé indûment des commissions au salarié pour les motifs susvisés concernant le licenciement, sera déboutée de sa demande de restitution.
Sur le rappel d'heures supplémentaires
M.A... sollicite le versement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires précisant qu'il n'occupait pas un emploi de cadre dirigeant au sens de la convention collective mais de cadre intermédiaire relevant du droit commun de la durée du travail.
La société AFFLELOU soulève la prescription de l'article L 1. 43-1. 4 du code du travail pour la période antérieure au 19 mai 2000 et s'oppose à la demande en considérant que le salarié organisait son temps de travail et a bénéficié de jours de récupération.
Par les motifs pertinents des premiers juges que la Cour adopte il sera fait droit à cette demande à hauteur de la somme de 5. 441,10 , sous déduction de l'indemnité compensatrice de R.T.T. versée au mois de mai 2004, (422,29 ) soit une somme de 5. 018,81  plus les congés payés afférents 501,88 .
Sur l'exécution déloyale du contrat de travail
M.A... fait valoir que la société AFFLELOU a exécuté de façon déloyale le contrat de travail en essayant de le modifier unilatéralement et en lui proposant une mutation en Belgique à la fin de l'année 2003.
Il demande réparation du préjudice qu'il a subi du fait de l'attitude fautive de son employeur.
Cependant il ne résulte pas des pièces produites aux débats que la société AFFLELOU ait adopté à l'égard de M.A... une attitude déloyale qui lui aurait porté préjudice, étant précisé qu'il ne saurait être reproché à l'employeur une réorganisation dont il n'est pas démontré qu'elle ait eu pour conséquence d'attenter aux droits du salarié.
Sur la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence
M.A... sollicite le versement de la contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence insérée dans son contrat de travail.
Cependant, M.A... a été libéré de cette clause par l'employeur au moment de la notification de son licenciement.
En effet la lettre de rupture du 24 mai 2004 vise la nullité de la clause de non concurrence et précise au salarié qu'il n'est assujetti à aucune obligation de non concurrence.
Dès lors que M.A... était informé que l'employeur renonçait à se prévaloir d'une clause stipulée dans son seul intérêt puisque non assortie d'une contrepartie pécuniaire, il ne peut se prévaloir du préjudice qu'il aurait subi du fait du respect d'une obligation de non concurrence qui n'existait plus.
Il sera débouté de sa demande.
La disposition du jugement sur la remise de documents conformes sera confirmée.
Il sera fait droit à la demande de l'Assedic de Franche Comté Bourgogne les conditions de l'article L 122-14-4 du code du travail étant réunies.
Les premiers juges ont justement alloué à M.A... une indemnité de 1. 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
-CONFIRME le jugement sauf dans sa partie concernant les heures supplémentaires,
-STATUANT A NOUVEAU sur ce point,
CONDAMNE la société ALAIN AFFLELOU à payer à M. Jean-Christophe A... les sommes de :
. 5. 018,81  (cinq mille dix huit euros quatre vingt un centimes) à titre d'heures supplémentaires,
. 501,88  (cinq cent un euros quatre vingt huit centimes) à titre de congés payés afférents,
-DEBOUTE les parties de leurs autres demandes,
-CONDAMNE la société ALAIN AFFLELOU à payer à M. Jean-Christophe A... une somme de 1. 500  (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-CONDAMNE la société ALAIN AFFLELOU à rembourser à l'Assedic de Franche Comté Bourgogne la somme de 25. 328,94  (vingt cinq mille trois cent vingt huit euros quatre vingt quatre centimes) montant des allocations chômages versées à M.A... dans la limite de six mois et la somme de 1. 500  (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-CONDAMNE la société ALAIN AFFLELOU aux dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT