COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 12 FEVRIER 2009
No 2009 / 59
Rôle No 07 / 05815
S. A. PHARMA CONCEPT

S. A. R. L. INTERMED EXPORTATION
Grosse délivrée

à : TOUBOUL

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de TOULON en date du 28 février 2007 enregistré au répertoire général sous le no 2005F00086

S. A. PHARMA CONCEPT agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice
domicilié en cette qualité au siège sis 87 rue d'Amsterdam-75008 PARIS
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour

S. A. R. L. INTERMED EXPORTATION prise en la personne de son représentant légal en exercice
domicilié en cette qualité au siège sis 375 avenue Saint Just-83130 LA GARDE
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY-LEVAIQUE, avoués à la Cour
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 15 janvier 2009 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 février 2009.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 février 2009,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S. A. Pharma Concept a vendu à la S. A. R. L. Intermed Exportation un certain nombre de flacons d'un produit phytothérapique appelé VIRALGIC FI, destiné à l'exportation, et notamment 13. 000 faisant l'objet d'une facture en date du 2 janvier 2003 à hauteur de 117. 000  net de TVA dont 30. 000  ont été acquittés par la S. A. R. L. Intermed Exportation, le solde devant l'être, le 28 février 2003.
Par jugement contradictoire en date du 28 février 2007, le Tribunal de Commerce de TOULON, statuant sur opposition à une ordonnance portant injonction de payer, a débouté la S. A. Pharma Concept de sa demande en paiement de la somme de 87. 000  représentant le solde sur la facture du 2 janvier 2003, après avoir prononcé la résolution de la vente et a condamné la S. A. Pharma Concept à payer à la S. A. R. L. Intermed Exportation la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La S. A. Pharma Concept a régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret No 98-1231 du 28 décembre 1998 ;
Vu les prétentions et moyens de la S. A. Pharma Concept dans ses conclusions en date du 30 juillet 2007 tendant à faire juger :
- que la décision rendue, le 25 avril 2005, par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, (AFSSPAS) sur laquelle les premiers juges ont fondé leur décision de prononcer la résolution de la vente de produits VIRALGIC FI, a été annulée par un arrêt du Conseil d'État du 6 décembre 2006, Conseil d'État, ce qui impose la réformation du jugement privé de base légale,
- que la demande en paiement du solde de la facture est parfaitement fondée, observation faite que la S. A. R. L. Intermed Exportation n'a allégué que tardivement la circonstance que le produit ne pouvait être exporté et a d'abord invoqué son impossibilité de faire face à ses dettes ;
Vu les prétentions et moyens de la S. A. R. L. Intermed Exportation dans ses conclusions en date du 11 juin 2008 tendant à faire juger :
- que la portée de l'arrêt du Conseil d'État doit être appréciée en ce qu'il n'a pas annulé dans sa totalité la décision prise, le 25 avril 2005, par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé et a maintenu la décision de suspension d'exporter le produit VIRALGIC FI,
- qu'antérieurement à la vente litigieuse, la S. A. Pharma Concept avait déjà fait l'objet d'une mise en garde de la part de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé sur l'impossibilité de commercialiser le produit en vue de son exportation par la S. A. R. L. Intermed Exportation,
- que la nullité de la vente a justement été prononcée par les premiers juges pour dol ou pour erreur sur la substance de la chose vendue,
- que le « parcours et la personnalité » de Monsieur X... sont « édifiants » pour apprécier la « qualité » du VIRALGIC FI présenté abusivement comme un médicament ayant des propriétés antirétrovirale ;
L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue le 15 décembre 2008.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que l'arrêt rendu, le 6 décembre 2006, par Conseil d'État n'a annulé que partiellement la décision rendue le 25 avril 2005 par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, aux termes de laquelle cette Agence avait suspendu  « la fabrication, l'exportation  du médicament dénommé VIRALGIC commercialisé par la société Pharma Concept et distribué à l'exportation par la société Intermed jusqu'à sa mise en conformité au regard des dispositions de l'article L 5121-8 du code de la Santé Publique » ; que l'arrêt du Conseil d'État a, par une substitution de motifs, validé d'une part,- la décision de suspension de la fabrication en France du produit VIRALGIC en relevant qu'une telle suspension pouvait être prononcée dès lors que le VIRALGIC était fabriqué par un établissement qui n'était pas autorisé à cet effet et d'autre part,- la décision de suspension d'exportation du produit VIRALGIC en relevant qu'une telle suspension pouvait être prononcée dès lors que l'exportation avait été réalisée sans que la déclaration devant comporter « toutes indications pharmacologiques, toxicologiques et cliniques » permettant d'apprécier les risques liés à l'utilisation du produit selon l'article L 5124-3 dernier alinéa du Code de la Santé Publique, n'avait pas été faite par la S. A. Pharma Concept ; que l'arrêt du Conseil d'État s'est borné, ensuite, a annulé la décision prise en ce qu'elle fixait un terme à la mesure de suspension à savoir : l'obtention d'une autorisation de mise sur le marché, en relevant que l'exportation du VIRALGIC ne nécessitait pas une telle autorisation et qu'un terme de cette nature ne pouvait donc être fixé par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé ;
Attendu que la S. A. Pharma Concept avait fait l'objet, le 9 août 2001, d'une mise en garde de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé lui rappelant les conditions légales pour effectuer la mise sur le marché et la publicité d'un médicament et l'informant que le produit VIRALGIC FI ne pouvait être qualifié de médicament et que, « en l'absence d'une évaluation du rapport bénéfice / risque du VIRALGIC FI, sa promotion dans une indication thérapeutique majeure présentait un danger pour la santé publique » et qu'il était susceptible de faire l'objet d'une suspension en raison « des risques inhérents à son utilisation » ; que l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé indiquait dans cette mise en garde faite à la S. A. Pharma Concept qu'elle envisageait, à défaut de mise en conformité réglementaire, une suspension de l'utilisation du VIRALGIC FI, avec une demande de « retrait en tout point où il se trouve sur le territoire français » ; que nonobstant cette mise en garde précise et sévère, la S. A. Pharma Concept n'a pas procédé à la mise en conformité du produit à la réglementation en vigueur et a vendu à la S. A. R. L. Intermed Exportation en fin d'année 2002 (à partir du mois de septembre) des solutions buvables en flacon de VIRALGIC FI (bons de commandes du 10 septembre, du 1er octobre, du 16 octobre 2002 pour 5. 000, 6. 000 et 40. 000 unités) ;
Attendu que la vente d'un produit présenté comme ayant une finalité thérapeutique, dont la diffusion au sens large et l'exportation n'étaient pas légalement possibles, doit être annulée pour erreur sur la substance au sens de l'article 1110 du Code Civil ; que la S. A. R. L. Intermed Exportation avait contracté en vue de la qualité substantielle qu'elle attachait au produit VIRALGIC FI et qui lui était promise par la S. A. Pharma Concept à savoir : un produit VIRALGIC FI susceptible d'être exporté, dont le flacon mentionnait anti-viral spécifique des virus VIH 1 et VIH 2 ; que la S. A. Pharma Concept n'argumente pas sur le caractère éventuellement inexcusable de l'erreur commise par la S. A. R. L. Intermed Exportation, société spécialisée dans l'exportation de « produits pharmaceutiques », quant à la « qualité » du produit VIRALGIC FI au regard de la réglementation en matière de médicament ;
Attendu que le jugement mérite confirmation pour les motifs exposés ci-dessus et ceux non contraires des premiers juges ;
Attendu que l'exercice de la voie de recours n'a pas dégénéré en abus dès lors qu'il n'a pas révélé de la part de la partie appelante une intention manifeste de nuire ou qu'il n'a pas procédé d'une erreur grossière équivalente au dol ; que la partie intimée sera déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts présentée à ce titre ;
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; que les parties seront déboutées de leur demande faite à ce titre ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE à la date indiquée à l'issue des débats, conformément à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Reçoit l'appel de la S. A. Pharma Concept comme régulier en la forme.
Au fond, confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Condamne la S. A. Pharma Concept aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la S. C. P. d'Avoués associés Agnès ERMENEUX-CHAMPLY & Laurence LEVAIQUE, sur son affirmation de droit, en application de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT