ARRÊT No1791R.G : 04/02258 YRD/AGCONSEIL DE PRUD'HOMMES DE N MES26 mars 2004Section: EncadrementDURANDC/SA EXPERT COMPTABLE CONSEILSCOUR D'APPEL DE N MESCHAMBRE SOCIALEARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2006APPELANTE :Madame Josette X...2, xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxBEZOUCEcomparant en personne, assistée de la SCP SARLIN CHABAUD, avocats au barreau de N MESINTIMÉE :SA EXPERT COMPTABLE CONSEILS40, Allée du Mas de Ville30000 N MESreprésentée par Me Marie LE DOUARIN-MARQUIS, avocat au barreau de N MES COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :Madame Elisabeth FILHOUSE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du NCPC, sans opposition des parties. Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :Monsieur Régis TOURNIER, PrésidentMadame Elisabeth FILHOUSE, ConseillerMonsieur Philippe DE GUARDIA, ConseillerGREFFIER :
Madame Catherine ANGLADE, Agent administratif faisant fonction de Greffier, lors des débats, et Madame Annie GAUCHEY, Greffier, lors du prononcé,
DÉBATS :à l'audience publique du 15 Mai 2006, où l'affaire a été mise en délibéré au29 juin 2006 et prorogée jusqu'au 08 novembre 2006, les parties ayant été régulièrement convoquées par lettre recommandée avec avis de réception ARRÊT : Arrêt contradictoire, rendu en dernier
ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement,
Faits - Procédure - Moyens et Prétentions des partiesMadame X... a été engagée à compter du 1er octobre 1975 par Monsieur C... puis, en application des dispositions de l'art L122-12 al.2, successivement par la S.A. C... LUZANO KUNTZ et la S.A. Expert Comptable Conseil sein de laquelle elle exerçait en dernier lieu les fonctions de comptable qualification cadre. Elle était licenciée pour faute grave par courrier du 8 juin 1999 aux motifs suivants :

avoir travaillé à titre personnel en violation avec la clause d'exclusivité insérée au contrat au profit de Monsieur A..., qui n'est pas client du cabinet

avoir utilisé du papier à en-tête de la société pour fabriquer une fausse facture

avoir adressé une lettre à un inspecteur des impôts au nom du cabinet pour un client extérieur au cabinet

avoir utilisé le système informatique du cabinet et utilisé un code informatique d'autres clients au profit d'un client extérieur au cabinet

Monsieur A... a adressé une plainte au Procureur de la République mettant en cause le cabinet pour des faits pour lesquels ce dernier est étranger

avoir imité la signature de Monsieur Y..., expert-comptable, pour signer des bilans et accorder le visa de la SA Expert Comptable Conseils

avoir adressé à l'insu de son employeur un certain nombre de courriers au centre des Impôts en donnant de fausses informations au service des impôts mettant en cause le bon fonctionnement du cabinet et constituant un dénigrement préjudiciable au cabinet et en sollicitant des délais supplémentaires pour l'établissement de bilans exposant ainsi les clients au risque d'un contrôle fiscal.
Contestant la légitimité de la mesure prise à son encontre elle saisissait le conseil de prud'hommes de Nîmes en paiement d'indemnités de rupture et de diverses sommes lequel, par jugement contradictoire du 26 mars 2004, a :
- condamné la SA Expert Comptable Conseils au paiement des sommes suivantes :

11.594,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

1.159,37 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

12.882,25 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
- débouté Mme X... du surplus de ses demandes
- débouté la SA Expert Comptable Conseils de ses demandes reconventionnelles
- condamné la SA Expert Comptable Conseils aux dépens.
Par acte du 10 mai 2004 Mme X... a régulièrement interjeté appel de cette décision.Par conclusions développées à l'audience, elle demande à la cour de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que la preuve d'une faute grave n'était pas rapportée, en ce qu'il a débouté la SA Expert Comptable Conseils de ses demandes reconventionnelles et en ce qu'il a condamné la SA Expert Comptable Conseils au paiement des sommes suivantes :

11.594,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

1.159,37 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

12.882,25 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
- réformer la décision pour le surplus et statuant à nouveau,
- dire le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse
- condamner la SA Expert Comptable Conseils au paiement des sommes suivantes :

17 935,93 euros au titre du rappel de commissions pour 1998

8.664,00 euros au titre du rappel de commissions pour 1999

31 322,94 euros au titre des heures supplémentaires

4.637,80 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés 1998/1999

927,50 euros au titre de la 6ème semaine

1159,37 euros au titre de la rémunération du mois de juin 1999, augmentés de 10 % au titre des congés payés soit 115,93 euros

69 565,23 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse

23 188,41 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive

5000,00 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Elle sollicite subsidiairement la désignation d'un expert. La SA Expert Comptable Conseils reprenant ses conclusions déposées à l'audience, a sollicité le débouté des prétentions adverses et la désignation d'un expert. Elle sollicite reconventionnellement le paiement de la somme de 22 009,92 euros à titre de trop versé et le paiement de la somme de 2.000,00 euros.
MOTIFS DE LA DÉCISION
- Sur le motif du licenciement :L'employeur avait déposé plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des juges d'instruction
de Nîmes le 11 juin 1999 pour faux en écriture privée et usage aux motifs que Madame X... aurait adressé à Monsieur A..., qui n'était pas client du cabinet, une facture en date du 20 avril 1999 portant le papier à en-tête du cabinet et qu'elle aurait imité la signature de Monsieur Y... pour signer des bilans et accorder le visa de la SA Expert Comptable Conseils. Elle était relaxée pour ces faits par jugement du tribunal correctionnel de Nîmes le 11 février 2003. Les constatations du juge pénal qui estime que la preuve que la prévenue se soit rendue coupable des faits qui lui étaient reprochés n'était pas rapportée s'imposent à la présente juridiction. De ce fait les griefs suivants énoncés dans la lettre de licenciement sont réputés inexistants :

avoir utilisé du papier à en-tête de la société pour fabriquer une fausse facture

avoir imité la signature de Monsieur Y..., expert-comptable, pour signer des bilans et accorder le visa de la SA Expert Comptable ConseilsNe subsistent que ceux-ci :

avoir travaillé à titre personnel en violation avec la clause d'exclusivité insérée au contrat au profit de Monsieur A..., qui n'est pas client du cabinet

avoir adressé une lettre à un inspecteur des impôts au nom du cabinet pour un client extérieur au cabinet

avoir utilisé le système informatique du cabinet et utilisé un code informatique d'autres clients au profit d'un client extérieur au cabinet

Monsieur A... a adressé une plainte au Procureur de la République mettant en cause le cabinet pour des faits pour lesquels ce dernier est étranger

avoir adressé à l'insu de son employeur un certain nombre de courriers au centre des Impôts en donnant de fausses informations au service des impôts mettant en cause le bon fonctionnement du cabinet et constituant un dénigrement préjudiciable au cabinet et en sollicitant des délais supplémentaires pour l'établissement de bilans exposant ainsi les clients au risque d'un contrôle fiscalIl résulte des pièces versées, et notamment de l'audition comme de la plainte de Monsieur A..., que Madame X... s'est substituée à son employeur pour traiter la comptabilité de ce dernier alors que pour les années 1996,1997 et 1998 les travaux avaient été facturés par un certain Ludovic, en réalité Monsieur Ludovic Z..., inscrit au RCS comme "voyant, vente de produits, services" dont il est constant qu'il était le concubin de Madame X.... La facture ainsi établie le 20 avril 1999 porte la mention "réglé en espèces" par Madame B..., mère de Monsieur A.... Il n'est pas contesté que Madame X... a utilisé le papier à en-tête du cabinet dans le traitement de ce dossier notamment pour ses courriers adressés au Centre des Impôts de Béziers. À cet égard, le courrier en question du 5 mars 1999 ne porte référence d'aucun dossier client mais pour seules références "JD/CG 99.03" soit les initiales de l'auteur et de la rédactrice prétendue et les indications de date ( mars 99). Ce n'est qu'à l'occasion d'une saisie sur ses comptes que Monsieur A... apprendra que son dossier n'était pas géré par la SA Expert Comptable Conseils mais par sa salariée. Le type de document tel que celui émis par Madame X... pour facturer les travaux réalisés pour Monsieur A... ne correspond
pas à celui utilisé par la SA Expert Comptable Conseils, l'outil informatique étant différent de même que les bilans dressés pour M A... ne correspondent pas à ceux édités par la SA Expert Comptable Conseils avec son propre système informatique. Enfin, la SA Expert Comptable Conseils produit l'intégralité de la balance de ses clients sur laquelle Monsieur A... n'apparaît pas, aucune lettre de mission n'a été signée de ce dernier. Peu importe qu'il ait, postérieurement aux faits reprochés, intégré la clientèle d'un autre cabinet comptable dirigé également par Monsieur Y.... Enfin, à supposer que Monsieur Z... ait rendu des "services" au cabinet SA Expert Comptable Conseils, il n'est en rien justifié d'interventions de nature comptable pour lesquelles il ne présente aucune compétence étant officiellement installé en qualité de "voyant, ventes, services". Les témoignages versés n'établissent pas avec précision la nature des prestations qui lui étaient demandées :
Monsieur C..., ancien employeur, indique n'avoir plus eu de relations avec le cabinet après son départ en 1992, Monsieur DUC, plombier et ancien client du cabinet, confirme qu'après le licenciement de Monsieur X... il a confié sa comptabilité à Monsieur Z..., alors que celui ne présente aucune compétence pour cette activité ; il en est de même pour Madame D... épouse E...
Ces éléments tendent à confirmer au contraire la duplicité de Madame X... et de Monsieur Z..., celle-ci effectuant des travaux de comptabilité sous couvert de son concubin. Cela sera conforté par les constations faites par l'huissier de justice commis pour contrôler le système informatique de Monsieur Z... le 22 septembre 1999 au domicile de Madame X...: y figuraient des dossiers concernant d'anciens clients du cabinet, des dossiers ouverts en 1998 et des écritures comptables pour les années 1997 à 1999. La seule facture établie par Monsieur Z... au cabinet LOZANO KUNTZ LACOMBE le 8
mai 1997 concerne des travaux de saisie et des apports d'affaires, sans aucune prestation comptable.En définitive, si les autres griefs invoqués dans la lettre de licenciement ne justifiaient pas une telle mesure, il est parfaitement établi que, par ses agissements, commis en totale déloyauté à l'égard de l'employeur, Madame X... a violé la clause d'exclusivité insérée dans son contrat l'interdisant à effectuer des travaux personnels rémunérés ou non et qu'elle a exposé son employeur à endosser une responsabilité indue en raison des travaux occultes réalisés sous couvert de la raison sociale de la société qui l'employait. De tels faits interdisaient le maintien de la salarié à son poste de travail même pendant la durée du délai-congé. Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a considéré que le licenciement ne procédait pas d'une faute grave et Madame X... sera déboutée de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
- Sur les demandes de Mme X... :
Sur les commissions :Le contrat de Madame X... prévoyait une rémunération calculée ainsi : "28 % ( indemnité de congés payés incluse) des honoraires gérés par vous, sous réserve que les travaux
soient terminés dans des délais légaux et qu'ils soient encaissés au plus tard le 30 du mois qui suit la remise du bilan. Le dû client étant reporté le mois suivant. Sur la base des honoraires définis ci-dessus, déduction faite des éléments suivants :
* honoraires des autres intervenants ( assistants secrétariat, expert-comptable etc..)
*honoraires juridiques
*honoraires informatiques payés par le cabinet
* frais de déplacement
* honoraires de toute autre nature payés par le cabinet sur des travaux ponctuels"
Madame X... sollicite le paiement de la somme de 17.935,00 euros pour l'année 1998 et celle de 8 664,00 euros pour l'année 1998 en produisant un relevé établi par elle même. La SA Expert Comptable Conseils réclame le remboursement de la somme de 22 009,92 euros. L'examen des demandes respectives des parties nécessite des investigations comptables auxquelles la cour ne peut se livrer au regard des pièces versées, il sera donc ordonné une mesure d'expertise pour ce faire aux frais avancés de l'employeur, débiteur de la preuve s'agissant de salaire, et il sera tiré toute conséquence de droit de son éventuel défaut de consignation.
Sur les heures supplémentaires :Le contrat de Madame X... précisait que sa rémunération avait un caractère forfaitaire intégrant les heures supplémentaires éventuelles, les temps de déplacement, d'études, de documentation, de formation et les jours fériés. La convention collective nationale applicable prévoit que la " rémunération des cadres tient compte des dépassements individuels d'horaires nécessités par leur fonction, et des responsabilités qui y
sont attachées" et il doit être fait mention de cette sujétion dans la lettre d'engagement.Les attestations de clients qui n'étaient pas présents dans l'entreprise continuellement ne peuvent être retenues pour déterminer l'horaire effectué par la salariée. Madame X... n'était astreinte, par son contrat, à aucun horaire particulier, il était simplement précisé : " votre temps de travail étant, de ce fait, susceptible de connaître des fluctuations, vous devez l'aménager de façon à satisfaire dans les meilleures conditions les besoins de la clientèle". Ainsi, il n'est rapporté aucun élément permettant d'établir l'existence d'heures supplémentaires et il n'est pas allégué que la rémunération perçue soit inférieure ou égale au minimum conventionnel de sorte que les heures supplémentaires ne seraient pas effectivement prise en compte. Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.
Sur les congés payés :Cette demande sera examinée après le dépôt du rapport d'expertise.
Sur le salaire de juin 1999 :Cette demande, portant sur les neuf premiers jours de juin précédant la prise d'effet de son licenciement, étant calculée sur la base de la moyenne des salaires de juin 98 à mai 99, sera également abordée après le dépôt du rapport d'expertise.
PAR CES MOTIFSLA COUR,
- Réforme le jugement déféré en ce qu'il a :
- condamné la SA Expert Comptable Conseils au paiement des sommes suivantes :

11.594,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis

1.159,37 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

12.882,25 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
- Statuant à nouveau sur ces chefs,
- Dit le licenciement de Madame X... justifié par l'existence d'un faute grave,
- Déboute Madame X... de ses demandes tendant au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
- Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires,
- Ordonne une mesure d'expertise et commet pour y procéder Monsieur Thierry BOUSQUET, inscrit sur la liste des experts de la cour d'appel de Nîmes, demeurant Chemin de Meinajaries Agroparc BP 1214 84911 AVIGNON cedex 9 avec pour mission de :

convoquer les parties et leurs conseils, les entendre, entendre tout


se faire remettre tous documents utiles pour l'accomplissement de sa mission, dit qu'à défaut de remise de pièces ou d'observations dans les délais impartis, l'expert remettra son rapport au seul vu des pièces en sa possession,

établir les comptes entre les parties au titre de rémunération versée à la salariée dans les limites de la prescription quinquennale

donner connaissance aux parties de ses pré-conclusions, recevoir leurs observations et y répondre.
- Dit que la Sté Expert Comptable Conseils devra consigner au Greffe de la Cour la somme de trois mille euros à valoir sur les honoraires de l'expert, avant le 20 décembre 2006,
- Rappelle que, à défaut de consignation dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque de plein droit en application de l'article 271 du Nouveau Code de Procédure Civile, un relevé de caducité ne pouvant être accordé par le juge que sur justification de motifs légitimes.
-Dit que l'expert devra déposer son rapport avant le 30 mars 2007 date de rigueur, sauf prorogation expresse de ce délai autorisée par le juge sur demande motivée de l'expert et fera parvenir une copie de son rapport aux parties.
- Désigne le Président de la Chambre Sociale ou le magistrat le suppléant pour suivre les opérations d'expertise et statuer sur tout incident relatif à l'expertise.
Renvoie la cause et les parties à l'audience du mardi 24 avril 2007 à 14 heures.
Dit que le présent arrêt tiendra lieu de convocation à cette audience.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame GAUCHEY, Greffier présent lors du prononcé.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,