Grosses délivrées 	RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
14ème Chambre - Section B
ARRÊT DU 04 JUILLET 2008
(no           470             ,    5   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  07/20539
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 26 Novembre 2007 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG no 07/59058

S.A.S. EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA agissant poursuites et diligences en la personne de son président
2-4-6  boulevard Poissonnière
75009 PARIS
représentée par la SCP DUBOSCQ - PELLERIN, avoués à la Cour
assisté de Me Jean GESCHWIND, avocat au barreau de STRASBOURG

S.A.S. LARIVIERE MEDIAS agissant poursuites et diligences en la personne de son président
12 rue Mozart
92110 CLICHY
S.A.S. LES EDITIONS LARIVIERE agissant poursuites et diligences en la personne de son président
12 rue Mozart
92110 CLICHY
représentées par la SCP VERDUN - SEVENO, avoués à la Cour
assistées de Me Frédéric GRAS, avocat au barreau de PARIS, toque : E 1051

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 5 juin 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Martine PROVOST-LOPIN, conseiller faisant fonction de président
Madame Sophie DARBOIS, conseiller
Madame Marie-José THEVENOT, conseiller, désignée par ordonnance de monsieur le premier président, en remplacement de madame Martine PROVOST-LOPIN, conseiller appelée à présider l'audiencequi en ont délibéré
sur le rapport de Madame Sophie DARBOIS
Greffier, lors des débats : Madame Emmanuelle TURGNÉ

- CONTRADICTOIRE
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par madame Martine PROVOST-LOPIN conseiller  faisant fonction de président, qui a remis la minute à madame Emmanuelle TURGNÉ greffier, pour signature.

Vu l'appel formé par la S.A.S. EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA de l'ordonnance de référé rendue le 26 novembre 2007 par le président du tribunal de grande instance de PARIS qui a :
- fait interdiction à la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA d'utiliser la dénomination "Vive la déco" pour désigner un magazine de décoration et en conséquence de maintenir la publication litigieuse déjà en place sous ce titre, le tout "sous astreinte de 100  constatée" (sic) passé le délai de 15 jours à compter de la signification de la décision,
- condamné la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA à payer à la société EDITIONS LARIVIERE une provision de 10 000  à valoir sur son préjudice,
- condamné la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA à payer à la société EDITIONS LARIVIERE la somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- déclaré irrecevable ou mal fondé le surplus des demandes,
- condamné la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA aux dépens ;
Vu les dernières conclusions en date du 26 mars 2008 par lesquelles l'appelante demande à la cour, au visa des articles 809 du code de procédure civile, L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle, L. 711-1, L. 711-2, L. 711-4, L. 112-3 et L. 123-1 à L. 123-3 du code de la propriété intellectuelle, 1382 du code civil, de la Directive 89-104 du 21 septembre 1988 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques, le règlement no 40/94 du 20 décembre 1993 du Conseil des Communautés sur la marque communautaire, de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, y faisant droit et statuant à nouveau, de :
- infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,
- constater l'existence de contestations sérieuses quant aux droits de propriété intellectuelle invoqués par les intimées,
- "dire et juger" les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS mal fondées en leurs prétentions,
- dire n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle,
- dire n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, en l'absence de tout trouble manifestement illicite,
- condamner les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS "conjointement et solidairement" aux  dépens de première instance et d'appel et à verser à la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA la somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu les dernières conclusions en date du 13 mars 2008 par lesquelles les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS, intimées, demandent à la cour, au visa des dispositions du code de la propriété intellectuelle, du code de l'organisation judiciaire et des articles 1382 et suivants du code civil, de :
- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a interdit à la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA d'utiliser la dénomination VIVE LA DECO pour désigner un magazine de décoration et en conséquence de maintenir la publication litigieuse déjà en place sous ce titre, le tout "sous astreinte de 100  constatée" (re-sic) passé le délai de 15 jours à compter de la signification de la décision,
- réformer l'ordonnance sur le quantum des dommages-intérêts alloués et fixer ces derniers à la somme de 40 548 ,
en conséquence,
- débouter la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA de l'ensemble de ses demandes,
- condamner  la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA  au paiement de la somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens d'appel ;
SUR CE, LA COUR,
Considérant que la S.A.S. EDITIONS LARIVIERE est titulaire de la marque dénominative VIVADÉCO déposée en couleurs à l'INPI le 12 janvier 2007 sous le no 07 3 474 373 dans les classes 16 et 41 ;
Qu'elle a conclu un accord de coexistence avec la S.A. V 33, titulaire de la marque Vive la Déco, déposée à l'INPI le 13 juillet 2006 sous le no 06 3440638 dans les classes 1, 2, 3, 5, 16, 35, 39 et 41 ;
Qu'à la suite de cet accord, la société LARIVIERE MEDIAS édite depuis le mois de mai 2007 un magazine bimestriel intitulé VIVA DECO consacrée à la décoration intérieure ;
Qu'ayant constaté au mois de septembre 2007 la publication à compter du mois d'octobre 2007 par la S.A.S. EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA d'un magazine bimestriel également consacré à la décoration sous le titre Vive la déco, les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS ont, par lettre recommandée avec avis de réception signé le 2 octobre 2007, mis en demeure ladite société de retirer de la vente le numéro un de cette publication, de ne plus présenter sa publication de presse sous cette dénomination et de les indemniser du préjudice subi du fait de cette diffusion ;
Que cette mise en demeure étant restée sans effet, les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS ont, par acte d'huissier du 8 octobre 2007, saisi le juge des référés sur le fondement des articles 809 du code de procédure civile et L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle afin d'obtenir des mesures d'interdiction provisoire et de retrait de la publication sous astreinte pour faire cesser le trouble manifestement illicite subi par elles du fait de la contrefaçon de marque et de droits d'auteur et, à titre subsidiaire, des actes de concurrence déloyale, ainsi qu'une mesure d'expertise et une indemnité provisionnelle ;
Que c'est dans ces conditions qu'a été rendue l'ordonnance entreprise ;
Considérant qu'au soutien de son appel, la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA, elle-même titulaire de la marque semi-figurative BURDA Viveladéco déposée à l'INPI le 27 septembre 2007 sous le no 07 3 527 842, fait valoir, en substance, d'une part, qu'en déclarant  l'action irrecevable sur le fondement de l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle, le premier juge a évité le débat sur les chances de succès de l'action au fond, que le syntagme VIVADECO n'est pas protégeable au regard du droit des marques en sorte que l'action au fond en contrefaçon de marque n'apparaît pas sérieuse, d'autre part, que, dès lors que l'originalité du titre VIVADECO n'est pas évidente, sa protection par le droit d'auteur est hypothétique et le premier juge ne pouvait retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite, enfin, qu'il n'existe aucun risque de confusion entre les deux publications ;
Considérant que le titulaire d'une marque qui prétend obtenir une mesure d'interdiction provisoire en raison de la contrefaçon de ses droits ne peut agir que sur le fondement de l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle, lequel prévoit une procédure particulière devant le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, dérogatoire au droit commun et, partant, exclusive, à la fois, de toute autre demande devant ce juge au titre de l'atteinte portée aux droits d'auteur et des actes de concurrence déloyale, même connexes aux actes de contrefaçon de marque, et de toute procédure devant le juge des référés au titre de la contrefaçon de marque sur le fondement des dispositions de cet article combinées avec celles de l'article 809 alinéa 1er du code de procédure civile ;
Que, cependant, les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS n'ont pas choisi la voie ouverte par l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle dont, au demeurant, les conditions d'application n'étaient pas remplies, l'action au fond ayant en l'espèce été engagée par ces sociétés selon assignation du 12 octobre 2007 alors que cette procédure suppose que le tribunal ait été préalablement saisi, au fond, de l'action en contrefaçon ;
Qu'il s'ensuit que, dès lors que le premier juge a relevé que, pour ce motif, la société LES EDITIONS LARIVIERE n'était pas recevable  à agir sur le fondement de la procédure spécifique instaurée par les dispositions de l'article L. 716-6 du code de la propriété intellectuelle, il ne pouvait, sans méconnaître l'étendue de ses pouvoirs de juge des référés, se prononcer, au regard des dispositions de l'article L. 713-3 b) du même code, sur le caractère manifestement illicite du trouble allégué au titre de la contrefaçon de la marque VIVADÉCO no 07 3 474 373 et, à cette fin, procéder à l'examen des signes en présence ;
Considérant, s'agissant de la contrefaçon alléguée des droits d'auteur, que, sans même avoir à se prononcer sur l'originalité du titre VIVA DECO et sa protection par le droit d'auteur, déniées par l'appelante,  dont  l'appréciation nécessite un débat devant le juge du fond auquel le juge des référés ne peut se livrer, il apparaît que le caractère illicite du trouble résultant de l'atteinte portée aux droits de la société LES EDITIONS LARIVIERE du fait de l'utilisation par un tiers du titre BURDA Vive la déco qui ne lui est pas identique, pour un magazine consacré à la décoration intérieure, n'est pas manifeste ;
Considérant, enfin, qu'il est fait référence à l'origine de la revue incriminée par l'utilisation du patronyme BURDA en marge de son titre ; que, par ailleurs, dès lors qu'il est courant d'une part, que les titres de magazines relevant de la même spécialité comportent des similitudes et que soit apposé en page de couverture des premiers numéros d'un magazine un macaron portant la mention "nouveau" accompagné du prix de lancement, d'autre part, que rien n'impose à la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA de reprendre à l'identique en France le titre de presse adopté pour la revue publiée en Allemagne et enfin que cette société est libre de choisir le rythme et la date de la première publication, il n'est pas certain que ces éléments soient, ainsi que le prétendent les intimées, le signe d'une volonté délibérée de ladite société de profiter des investissements qu'elles ont réalisés pour la publication de la revue VIVA DECO, en sorte que le caractère illicite du trouble dont elles se plaignent résultant d'actes de concurrence déloyale n'est pas davantage manifeste ;
Considérant, dans ces conditions, qu'il convient, abstraction faite des moyens surabondants, d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et de débouter les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS de l'ensemble de leurs demandes ;
Considérant que les intimées, qui succombent dans leurs prétentions, seront condamnées aux dépens de première instance et d'appel et, pour des motifs tirés de l'équité, à payer une indemnité de procédure à l'appelante ;
PAR CES MOTIFS,
Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Déboute les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS de l'ensemble de leurs demandes ;
Condamne les sociétés LES EDITIONS LARIVIERE et LARIVIERE MEDIAS à payer à la société EDITIONS HUBERT BURDA MEDIA la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Les condamne aux dépens de première instance et d'appel dont recouvrement dans les conditions prévues par l'article 699 du même code.
LE GREFFIER                                  LE CONSEILLER faisant fonction de président