RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 11 Septembre 2008
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 12831
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Juin 2006 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY section industrie RG no 04 / 04672

1o- SARL DELESTAING HOLDING venant aux droits de la SA ALAZARD ISOLATION
93 Rue Jean Lolive
93100 MONTREUIL
représentée par Me Isabelle NARBONI, avocat au barreau de CRETEIL, toque : PC339

2o- Monsieur Marc X...


06140 VENCE
représenté par M. Gérard CHENAIS, Délégué syndical ouvrier,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Juin 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire, en présence de Mme Irène LEBE, Conseiller,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
M Marc X...a été engagé le 9 avril 2001, suivant contrat à durée indéterminée, par la société Alazard Isolation, en dernier lieu dénommée SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation, en qualité de technicien commercial, position 6, coefficient 860 de la convention collective du bâtiment en région parisienne.
Sa rémunération était fixée à la somme de 1. 829, 39 euros (12. 000 F) bruts mensuels pour la partie fixe de son salaire et 3 % du chiffre d'affaires HT mensuel pour la partie variable.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 3 février 2004 il était convoqué pour un entretien préalable à licenciement pour motif économique.
Le 29 mars 2004 afin de « d'éviter le licenciement de son salarié » la SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation, faisant état d'une baisse de 20 % de son chiffre d'affaires entre 2002 et 2003, ainsi que d'un résultat net déficitaire de 140. 778 euros, suivi de mauvais résultats pour le début de l'année 2004, lui proposait de baisser de 20 % la partie fixe de son salaire et lui donnait un délai de réflexion d'un mois.
M. X...ayant refusé cette réduction de salaire l'employeur convoquait le salarié à un nouvel entretien préalable par lettre recommandée du 11 mai 2004. Son licenciement lui était notifié par lettre du 7 juin pour motif économique de suppression de poste.
Le 1er juillet 2004 le salarié contestait les termes de la lettre de licenciement et demandait à connaître les critères de choix de ce licenciement. Par réponse du 7 juillet, la SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation maintenait les termes de la lettre de licenciement sans répondre sur les critères.
M Marc X...saisit le conseil de prud'hommes de Bobigny le 26 novembre 2004, soutenant qu'il s'agissait d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, sollicitant une indemnité à ce titre, une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage, ainsi qu'un solde de commissions.
Par décision du 22 juin 2006, la section industrie du conseil de prud'hommes de Bobigny jugeait le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais condamnait l'employeur à verser à M. X...la somme de 2. 039, 76 euros à titre de commissions et 203, 97 euros pour congés payés afférents, le déboutant du surplus de ses demandes.
La SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation a régulièrement fait appel de cette décision, appel limité au paiement des commissions, qu'il soutient avoir intégralement réglées, sollicitant même la restitution d'un trop-perçu de 71, 09 euros à ce titre. Il demande également 1. 000 euros pour frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile.
M Marc X...a fait appel incident, sur les deux chefs de demandes, licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et solde de commission. Il demande à la cour de confirmer la décision de première instance s'agissant des commissions et de condamner son ancien employeur à lui verser, en outre, les sommes suivantes :
-28. 930 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-1. 500 euros pour frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure en cause l'appel
En réponse, l'employeur demande à la cour de dire l'appel incident sur la cause du licenciement irrecevable comme n'ayant pas été formulé par le salarié dans le délai d'un mois après la décision de première instance.
L'entreprise compte plus de 11 salariés.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur la recevabilité de l'appel incident sur la cause du licenciement :
L'appel ayant été régulièrement engagé par l'employeur dans le délai d'un mois, la partie défenderesse à l'appel, le salarié en l'espèce, avait la possibilité de faire appel incident sur l'ensemble du litige et sans être tenu par le délai d'un mois.
En conséquence, la cour dira l'appel incident de M Marc X...sur la cause réelle et sérieuse du licenciement recevable en application de l'article 548 du code de procédure civile :
Sur la rupture du contrat de travail de M Marc X...:
La lettre de licenciement adressée à M Marc X...rappelle qu'il a été proposé au salarié un alignement de ses salaires sur ses collègues assurant les mêmes fonctions et est rédigée comme suit : "... Les raisons de cette proposition de baisse de salaire destinée à maintenir votre emploi sont les suivantes : le chiffre d'affaires de notre société, pour l'exercice du 1er avril 2002 ou 31 mars 2003 a chuté de 20 % et le total de nos charges d'exploitation en représente 109 % alors qu'il représentait 99, 91 % au titre de l'exercice précédent, ce qui nous a amené à constater un résultat d'exploitation déficitaire de 124. 552 euros et un résultat comptable déficitaire de-140. 778 euros.
Cette situation a une conséquence directe sur votre poste, puisque notre entreprise ne peut plus supporter de salaires aussi élevés que le vôtre, d'autres salariés assumant les mêmes fonctions avec un salaire moindre apportent autant de chiffre d'affaires. Ceci nous a amené à vous proposer le 29 mars dernier d'aligner votre salaire sur vos collègues afin de maintenir votre emploi. Par une correspondance du 30 avril vous avez refusé cette proposition. Nous vous avons donc à nouveau convoqué pour un nouvel entretien préalable le 26 mai 2004 au cours duquel il vous a été rappelé les éléments ci-dessus. Nous vous informons que les motifs économiques ci-dessus exposés alliés à votre refus d'aligner votre salaire sur vos collègues assurant les mêmes fonctions nous contraignent à supprimer votre poste, le reclassement s'étant avéré par ailleurs impossible ".
La proposition de modification de la partie fixe du salaire de M Marc X...ayant été régulièrement faite, et celui-ci l'ayant refusée dans le délai d'un mois qui lui était octroyé, l'employeur était en droit, en application de l'article L. 321-1 (ancien) du code du travail de procéder à un licenciement économique, les difficultés rencontrées par la société étant par ailleurs établies.
Pour autant, l'employeur n'était pas dispensé de rechercher auparavant, les éventuelles possibilités de reclassement tant au sein de l'entreprise elle-même que du groupe auquel il reconnaît qu'appartenait cette entreprise, même s'il en discute le périmètre. Or, aucune recherche à cet égard n'est justifiée l'employeur s'étant contenté dans la lettre de licenciement de dire que ce reclassement s'était « avéré par ailleurs impossible ».
Par ailleurs, et contrairement à ce qu'affirme la lettre de licenciement, le poste de M Marc X...n'a pas été « supprimé » puisque celui-ci a été immédiatement remplacé par l'embauche d'un nouveau technicien commercial sur la base d'un salaire inférieur, ce qui n'est pas utilement contesté par l'employeur, étant par ailleurs rappelé que s'agissant d'un licenciement économique, l'employeur devait prendre en compte les critères légaux pour choisir le salarié à licencier et ne pouvait arrêter la priorité de licenciement en fonction des seuls avantages dont bénéficiait M Marc X....
Pour ces raisons, le licenciement de M Marc X...apparaît donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Compte tenu des circonstances de l'espèce, des salaires de référence selon l'attestation ASSEDIC produite, de l'ancienneté dans son emploi licenciement et du préjudice nécessairement subi à la suite de celui-ci la cour fixera à 20. 000euros la somme due en application de l'article L. 1235-3 du code du travail.
Sur le rappel de commissions :
Sur ce point, la cour d'appel infirmera la décision du conseil de prud'hommes dans la mesure où l'employeur justifie de ce qu'un certain nombre de commandes pour lesquelles des commissions avaient été sollicitées par le salarié n'ont finalement pas, ou pas totalement abouti, (notamment dossier Tabouret) réduisant en conséquence les commissions effectivement dues.
Des comptes produits devant la cour d'appel par l'employeur il ressort effectivement un trop-perçu de commission de 71, 09 euros, que le salarié devra restituer.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M Marc X...la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 1. 500 euros, à ce titre pour la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Infirme la décision du Conseil de prud'hommes,
et statuant à nouveau,
Déclare recevables les demandes formulées par M Marc X...dans le cadre de son appel incident.
Dit que le licenciement de M Marc X...s'analyse comme un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Condamne la SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation à payer à M Marc X...:
-20. 000 euros (VINGT MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L. 1235-3 du code du travail du code du travail, avec intérêts de droit à compter de la présente décision,
Condamne M Marc X...à rembourser à la SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation la somme de 71, 09 euros (SOIXANTE ET ONZE EUROS et NEUF CENTIMES) à titre de trop-perçu de commission,
Déboute les parties de leurs autres demandes,
Condamne la SARL Delestaing Holding-Alazard Isolation à régler à M Marc X...la somme de 1. 500 euros (MILLE CINQ CENTS EUROS) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour la procédure d'appel,
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,