COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 451 DU SEIZE DECEMBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00287
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 14 décembre 2011- Section Activités Diverses.

Mademoiselle Nadège X...

97139 LES ABYMES
Comparante en personne
Assistée de Monsieur Ernest Y...(Délégué syndical ouvrier)

Maître Marie-Agnès Z...es-qualité de liquidateur de l'association ERF-NGT


97190 GOSIER
Non Comparante

Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 décembre 2013
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie FRANCILLETTE, greffier.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Madame Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée déterminée conclu le 7 novembre 2008 dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi, l'Association Espace Rural pour l'Emploi et la Formation du Nord Grande-Terre, ci-après désignée Association EREF-NGT, a engagé Mme X...à compter du 1er décembre 2008 pour une durée de 24 mois en qualité d'animatrice en prothésie ongulaire à temps plein.
Par courrier non daté l'employeur informait Mme X...de la rupture anticipée de son contrat d'accompagnement dans l'emploi à compter du 15 août 2010 pour « cause de force majeure ». Il était invoqué dans ce courrier des travaux de toiture qui n'avaient pas été terminés dans les délais prévus.
Par acte huissier en date du 10 novembre 2010, Mme X...faisait citer l'Association EREF-NGT aux fins de comparaître devant le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre, devant lequel elle devait former une demande de requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée, ainsi que des demandes de paiement de rappels de rémunération et diverses indemnités.
Par jugement du 14 décembre 2011, la juridiction prud'homale condamnait l'Association EREF-NGT à payer à Mme X...la somme de 977, 40 euros au titre de l'accord « BINO » ainsi que celle de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'Association EREF-NGT était en outre condamnée à remettre sous astreinte à Mme X...le certificat de travail, le solde de tout compte et l'attestation Pôle Emploi. Mme X...était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration reçue au greffe de la cour le 13 janvier 2012, Mme X...interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 3 janvier 2012.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 11 octobre 2012, auxquelles il était fait référence lors de l'audience des débats, Mme X...demande à titre principal la confirmation partielle du jugement déféré et le paiement des sommes suivantes :
-3801, 72 euros au titre de la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée,
-22   810, 30 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-814, 30 euros d'indemnité légale de licenciement,
-1 900, 86 euros d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
-3 801, 72 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-380, 17 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
-625, 69 euros d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 5 janvier 2009 au 14 août 2010,
-2 466, 80 euros de rappel de salaire lié aux heures supplémentaires pour la période du 5 janvier 2009 au 14 août 2010,
-246, 67 euros d'indemnité de congés payés liés aux heures supplémentaires,
-11   405, 16 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-10   000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-5 000 euros de dommages intérêts pour non remise du reçu pour solde de tout compte.
Mme X...demande également la remise sous astreinte de la lettre de licenciement, du certificat de travail, des fiches de paye du 1er décembre 2008 au 15 septembre 2010 rectifiées, période de préavis incluse, ainsi que l'attestation Pôle-Emploi.
À titre subsidiaire, et à défaut de requalification du contrat en contrat de travail à durée indéterminée, Mme X...sollicite la condamnation de l'Association EREF-NGT à lui payer les sommes suivantes devant être garanties par l'AGS :
-10   000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-625, 69 euros d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 5 janvier 2009 au 14 août 2010,
-246, 67 euros d'indemnité de congés payés liés aux heures supplémentaires,
-2 466, 80 euros de rappel de salaire lié aux heures supplémentaires du 5 janvier 2009 au 14 août 2010,
-11   405, 16 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-10   000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-5 000 euros de dommages et intérêts pour non remise du reçu pour solde de tout compte,
-5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de sa demande de requalification du contrat travail, Mme X...invoque la violation des dispositions de l'article R. 5134-26 du code du travail, et explique que l'Association EREF-NGT ne lui a jamais remis la convention individuelle liée au contrat. d'accompagnement dans l'emploi signé avec les services de l'État.
Elle soutient que l'Association EREF-NGT aurait procédé à son licenciement sans lui notifier sa lettre de licenciement, et elle conteste le motif de son licenciement pour cause de force majeure.
Elle expose qu'elle a travaillé au-delà de la durée légale du travail, en effectuant des heures supplémentaires dont elle rapporte la preuve en produisant son planning pour la période de travail.
Pour caractériser le harcèlement moral qu'elle invoque, Mme X...explique qu'ayant courageusement dénoncé les nombreuses pratiques douteuses, injustices et malversations de l'Association EREF-NGT, celle-ci lui a enlevé du jour au lendemain toutes ses prérogatives, lui faisant subir une tension qui montait d'un cran chaque jour, Mme X...ajoutant qu'elle vivait un véritable calvaire et qu'elle avait dû à maintes reprises se rendre chez le médecin, l'Association EREF-NGT ayant dû se résoudre à lui demander de rester chez elle et de ne plus se présenter à son poste de travail.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 13 mai 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris. Elle entend voir rejeter l'ensemble des demandes de Mme X..., faute de justificatifs.
L'AGS s'oppose à la prise en charge d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé en faisant valoir que les dispositions de l'article L. 8225-5 ne sont pas remplies en l'espèce, le non paiement des cotisations sociales ne suffisant pas à démontrer l'infraction, la Cour de Cassation exigeant que le salarié caractérise la dissimulation volontaire d'emploi effectuée par son employeur.
L'AGS entend voir être mise hors de cause en ce qui concerne les demandes relatives au préjudice moral, à l'astreinte et à l'article 700 du code de procédure civile, ces demandes ne rentrant pas dans le cadre de sa garantie.

Me Marie-Agnès Z..., mandataire liquidateur de l'Association ERF-NGT, bien que régulièrement convoquée pour l'audience du 13 mai 2013, par lettre recommandée dont elle a signé l'avis de réception, n'a pas comparu à ladite audience. L'affaire ayant été renvoyée à l'audience des débats du 4 novembre 2013, Me Z...en a été régulièrement avisée par lettre simple, conformément aux dispositions de l'article 947 du code de procédure civile. Le présent arrêt sera donc réputé contradictoire.

Motifs de la décision :
Sur la demande de requalification du contrat travail :
Selon les dispositions des l'article L 1242-3 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée peut être conclu au titre de dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi.
Au titre des dites dispositions légales figurent celles des articles 5134-20 et suivants du code du travail, lesquelles régissent le contrat d'accompagnement dans l'emploi ayant pour objet de faciliter l'insertion professionnelle de personnes sans emploi.
Selon les dispositions des articles L. 5134-21, L. 5134-22, L. 5134-24 et R. 5134-14 et suivants du code du travail tels qu'ils étaient applicables lors de la conclusion du contrat de travail, l'embauche de la salariée devait être précédée d'une convention conclue avec l'ANPE agissant pour le compte de l'Etat, ladite convention devant préciser notamment la nature des activités qui en font l'objet et la nature des actions d'accompagnement et de formation.
Or la salariée fait valoir qu'elle n'a eu connaissance d'aucune convention de ce type. Par ailleurs la cour constate qu'il n'est pas justifié de la conclusion d'une telle convention par l'employeur. Cette carence concorde avec l'absence de déclaration, aux organismes sociaux, de l'embauche de Mme X.... En effet le relevé de carrière établi à la date du 28 mai 2010 par l'assurance retraite de la caisse générale de sécurité sociale de la Guadeloupe montre que l'emploi de Mme X...n'a fait l'objet d'aucune déclaration auprès de cet organisme.
Par ailleurs il résulte de l'échange de courriers en date des 29 décembre 2009 et 5 janvier 2010 entre Mme X...et la directrice de l'Association EREF-NGT, qu'alors que la salariée avait été embauchée en qualité d'animatrice en prothésie ongulaire, il lui était imposé une formation à la conduite automobile dans l'auto-école gérée par la même directrice.
Il ressort de l'ensemble de ces constatations, que les conditions de validité du contrat d'accompagnement dans l'emploi ne sont pas réunies. En conséquence il y a lieu de constater que le contrat de travail à durée déterminée conclu le 7 novembre 2008 ne répond pas aux exigences de l'article L. 1242-3- 1o du code du travail, et qu'en application des dispositions de l'article L. 1245-1 du même code, le contrat de travail de Mme X...doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.
Sur les conséquences de la requalification du contrat travail :
Le contrat de travail a été rompu par l'employeur par un courrier non daté dans lequel il informait la salariée de la rupture anticipée du contrat travail à compter du 15 août 2010 pour cause de force majeure, laquelle serait caractérisée par le non achèvement de travaux de toiture qui avaient été prévus pour une durée de 6 mois.
Si selon les dispositions de l'article L. 1234-12 du code du travail la cessation de l'entreprise pour cas de force majeure libère l'employeur de l'obligation de respecter le préavis et de verser l'indemnité de licenciement, il y a lieu de relever qu'en l'espèce il ne s'agit pas d'une cessation de l'entreprise pour cas de force majeure, puisqu'il s'agit de travaux limités dans le temps, de telles circonstances ne pouvant donner lieu tout au plus qu'au bénéfice du chômage partiel.
En conséquence la rupture du contrat de travail par l'employeur constitue un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme X...est en droit de solliciter une indemnité compensatrice de préavis, laquelle, au regard des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail est équivalente à un mois de salaire, soit la somme de 1717, 32 euros, à laquelle s'ajoute une indemnité compensatrice de congés payés calculée sur ce montant, c'est-à-dire la somme de 171, 73 euros.
Mme X...a droit par ailleurs à une indemnité de licenciement, laquelle compte tenu d'une ancienneté d'un an et huit mois doit être fixée, en application des dispositions de l'article R. 1234-2 du code du travail, à la somme de 572, 43 euros.
Mme X...n'ayant pas deux ans d'ancienneté à la date de son licenciement ne peut prétendre à l'indemnisation forfaitaire de 6 mois de salaire prévue par l'article L 1235-3 alinéa 2 du code du travail. L'intéressée ne fournissant aucun élément permettant d'apprécier l'étendue du préjudice subi à la suite de la rupture du contrat de travail, notamment en ce qui concerne l'étendue de la période de chômage qu'elle a pu éventuellement subir, il lui sera alloué seulement la somme de 5152 euros, équivalente à 3 mois de salaire, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En l'asbence d'entretien préalable, la procédure de licenciement est irrégulière. Le préjudice en résultant pour Mme X...sera indemnisé par l'octroi d'une indemnité de 500 euros.
Le présent arrêt constatant le licenciement sans cause réelle et sérieuse de Mme X...à la date du 15 août 2010, il n'y a pas lieu d'ordonner la remise par le liquidateur d'une lettre de licenciement.
Par contre Mme X...est en droit d'obtenir la remise d'un certificat de travail, de l'attestation Pôle Emploi, ainsi qu'un bulletin de salaire complémentaire mentionnant les rappels de rémunération et d'indemnités de fin de contrat. En l'état le prononcé d'une astreinte à l'encontre du liquidateur n'est pas nécessaire.
Mme X...ne justifie pas du préjudice à hauteur de 5 000 euros, que lui aurait procuré l'absence de remise de reçu pour solde de tout compte. En conséquence elle sera déboutée de ce chef d'indemnisation.
Sur la demande de paiement d'heures supplémentaires :
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production de tous éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments sur les horaires effectivement réalisés.
En l'espèce il n'est donné par l'employeur aucun décompte précis du nombre d'heures hebdomadaires travaillées, étant observé que les bulletins de salaires délivrés ne mentionnent pas la rémunération d'heures supplémentaires.
Mme X...produit un relevé précis des heures effectuées pour chaque journée de travail depuis le 1er décembre 2008 jusqu'au 31 mars 2010.
Cependant, contrairement à ce que prétend Mme X..., il ne ressort pas de son relevé journalier d'heures de travail effectuées, qu'elle ait accompli 11h30 supplémentaires par mois. En effet les heures supplémentaires se décomptant par semaine, l'examen de son relevé journalier fait ressortir seulement 14 semaines comportant des heures supplémentaires au-delà de 35 heures, soit 32, 25 heures majorées à 25 % (de la 36 ème à la 39 ème heure) et 2, 55 heures majorées à 50 % (au delà de la 39 ème heure).
Mme X...ayant bénéficié de plus de de 55 heures de récupération ou repos compensateurs selon le décompte journalier qu'elle produit, elle ne peut prétendre au paiement de ses heures supplémentaires. Elle sera donc déboutée de ce chef de demande.
Sur les demandes portant sur l'indemnité compensatrice de congés payés et sur le paiement de retenues sur salaires :
L'examen des bulletins de salaires fait apparaître les anomalies suivantes dans le décompte des jours de congés payés dus à Mme X....
En septembre 2009, il lui est décompté 15 jours de congés, alors qu'il est mentionné dans le bulletin correspondant qu'elle n'en a pris que 10.
Par ailleurs il lui est décompté 16 jours de congés payés en juin 2010, alors qu'à cette période l'employeur a mis d'office les salariés en congé, sans respecter le délai de deux mois prévu par l'article D. 3141-5 du code du travail. Il en est résulté pour Mme X...un préjudice équivalent à la rémunération de ces 16 jours.
Ainsi Mme X...a droit, au titre de l'indemnisation de ses congés payés à la somme totale de 1 664, 43 euros.
Par ailleurs Mme X...entend réclamer le paiement de retenues sur salaire liées à ses absences, au motif que l'employeur n'aurait pas signalé à l'organisme payeur lesdites absences, et qu'il aurait perçu les subventions correspondantes.
Le décompte journalier des heures travaillées produit par Mme X...fait apparaître des journées d'absences. En tout état de cause la retenue de salaire en raison de l'absence de l'employé, est indépendante du versement à l'employeur de l'aide financière relative au contrat d'accompagnement dans l'emploi. En conséquence Mme X...doit être déboutée de sa demande de paiement de retenues sur salaire.
Sur la demande de prime dite " BINO " :
L'accord régional interprofessionnel sur les salaires en date du 26 février 2009, étendu partiellement par l'arrêté ministériel du 3 avril 2009, prévoit l'octroi d'une prime de 200 euros par mois dont 50 euros à la charge de l'employeur, à compter du 1er mars 2009. Il était donc dû à Mme X..., à la date d'expiration de son préavis la somme de 925 euros.
Sur le harcèlement moral :
Mme X...explique que dès le premier mois de travail au sein de l'association, elle a découvert des actes frauduleux de la part de la directrice, tels que détournement de fonds, travail clandestin, faux et usage de faux, abus de biens sociaux etc. ¿ Elle fait état de tensions existant entre la directrice et les salariés.
Mme X...indique qu'elle a exigé de l'Association EREF-NGT qu'elle mette fin à ses pratiques frauduleuses, mais aussi qu'elle régularise sa situation personnelle auprès des organismes sociaux et qu'il soit procédé à son inscription à un centre de formation. Elle soutient qu'à la suite de ces démarches la directrice s'en est prise directement à sa personne afin de la pousser à démissionner.
Mme X...se plaint par ailleurs qui lui était interdit d'effectuer des tâches pour lesquelles elle avait été embauchée, que son salaire d'octobre 2009 n'avait pas été régulièrement réglé, qu'elle avait été placée dans des conditions d'hygiène, de sécurité et de travail très déplorables, qu'il lui avait été donné comme lieu de travail une salle destinée à la formation du code de conduite automobile, la température du climatiseur étant au plus bas alors qu'elle-même était asthmatique. Elle reproche à son employeur de ne pas avoir respecté le contrat de travail, ne l'ayant pas affiliée au centre interprofessionnel de santé au travail, et de l'avoir cantonnée dans une salle en qualité d'élève de son auto école.
Les seuls agissements de l'employeur, invoqués par Mme X..., qui puissent être constitutifs de harcèlement moral, et dont l'existence est justifiée par les pièces versées aux débats, résident dans le fait qu'il n'a pas été permis à la salariée d'exercer l'activité professionnelle d'animatrice en prothésie ongulaire, objet du contrat travail, et qu'elle a été cantonnée, au moins pendant un temps à l'apprentissage du code de la route. Ceci résulte notamment des courriers que la directrice lui a adressés les 7 décembre 2009 et 5 janvier 2010.
Le préjudice subi par la salariée sera indemnisé par l'octroi d'une indemnité d'un montant de 2 500 euros.
Sur le travail dissimulé :
Il résulte du relevé de carrière établi à la date du 28 mai 2010 par l'assurance retraite de la caisse générale de sécurité sociale de la Guadeloupe que l'emploi de Mme X...n'a fait l'objet d'aucune déclaration auprès de cet organisme. Ce défaut persistant de déclaration d'embauche à l'organisme social pendant plus de 20 mois, caractérise la volonté de l'employeur de se soustraire à ses obligations en matière de cotisations sociales.
En conséquence Mme X...est en droit de réclamer le paiement de l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaires prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, soit la somme de 10 303, 92 euros.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X...les frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Dit que le contrat de travail de Mme X...est requalifié en contrat à durée indéterminée,
Dit que Mme X...a fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Fixe les créances de Mme X...au passif de la procédure collective de l'Association EREF-NGT aux montants suivants :
-1 717, 32 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-171, 73 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur indemnité de préavis,
-572, 43 euros d'indemnité légale de licenciement,
-5 152 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-500 euros d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,
-1 664, 43 euros d'indemnité compensatrice de congés payés,
-975 euros au titre de la prime dite " BINO ", instituée par l'accord régional interprofessionnel sur les salaires en date du 26 février 2009,
-2 500 euros à titre d'indemnité pour harcèlement moral,
-10   303, 92 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-1 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que Maître Z..., en sa qualité de mandataire liquidateur judiciaire de l'Association EREF-NGT devra remettre à Mme X...son certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi, ainsi qu'un bulletin de salaire complémentaire faisant apparaître les indemnités de fin de contrat allouées par le présent arrêt à Mme X...,
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme X...dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas les indemnités allouées pour harcèlement moral et sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ne sont garanties par l'AGS, ne s'agissant pas de créances salariales,
Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de l'Association EREF-NGT.
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,