COUR D'APPEL DE NOUMÉA 40
Arrêt du 26 Juin 2014
Chambre sociale
Numéro R. G. : 12/ 488
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 octobre 2012 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no : 11/ 195)
Saisine de la cour : 29 novembre 2012

LA SARL BEL AIR, prise en la personne de son représentant légal en exercice Dont le siège social est sis 33 rue Jules Garnier-Baie des Pêcheurs-98800- NOUMEA
Représentée par Me Fabien MARIE de la SELARL CALEXIS, avocat au barreau de NOUMEA

Mme Frédérique Nicole X... née le 29 Juillet 1960 à L'HAY LES ROSES
demeurant ...
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Mai 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Christian MESIERE, Conseiller, président,
M. François BILLON, Conseiller, M. Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Christian MESIERE.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, après que le délibéré ait été prorogé au 26 juin 2014,- signé par M. Christian MESIERE, président, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par un contrat daté du 24 février 2011 et intitulé " Convention de prestation de services ", Mme Frédérique X... s'est engagée à effectuer pour le compte de la société BEL AIR IMMOBILIER et dans le cadre des orientations fixées par cette dernière, une prestation de prospection et de vente de produits (biens immobiliers) commercialisés par ladite société :
* prospection : démarchage clientèle afin d'étoffer l'offre de biens présentés à la vente par le bénéficiaire (visites, estimations des biens, négociations),
* vente : contacts, visites, suivi du client jusqu'à la signature du compromis et réitération par acte authentique... afin de conclure des ventes des biens commercialisés par le bénéficiaire.
La convention précise que les prestations seront effectuées en collaboration étroite avec un gérant de la société ou le directeur d'agence, afin d'assurer l'exécution de la prestation en conformité avec les exigences légales et réglementaires auxquelles la société est soumise.
La convention prévoit qu'en contrepartie, le prestataire percevra des commissions selon les modalités suivantes :
* 50 % du montant brut des commissions d'agence perçues sur les ventes de biens rentrés en mandat et vendus par ses soins (accompagnée d'une facturation de 50 % des charges liées à ses publicités et à ses transactions),
* 30 % du montant brut des commissions d'agence perçues sur les ventes effectuées par ses soins sur les promotions immobilières réalisées par M. Marcel Y...et sur tous les produits rentrés par la société BEL AIR IMMOBILIER (frais de publicité supportés uniquement par la société).
Le 08 août 2011, la société BEL AIR IMMOBILIER a adressé un courrier à Mme Frédérique X... pour lui notifier la rupture de la convention pour insuffisance de résultats et inexécution de ses obligations.
Le 26 août 2011, Mme Frédérique X... a déposé une requête introductive d'instance devant le Tribunal du Travail de NOUMEA à l'encontre de la Sarl. BEL AIR, aux fins d'obtenir :
* la requalification de la convention de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée,
* la requalification de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* le paiement des sommes suivantes :
-920 958 FCFP au titre des rappels de salaires depuis le 24 février 2011,
-170 023 FCFP au titre de l'indemnité de préavis,
-116 891 FCFP au titre du rappel de congés payés,
-170 023 FCFP au titre du non respect de la procédure de licenciement,
-680 092 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
-106 000 FCFP au titre du remboursement de frais professionnels,
-300 000 FCFP au titre des frais irrépétibles,
* la remise des bulletins de salaires, du solde de tout compte et du certificat de travail,
* la régularisation de sa situation auprès de la CAFAT et de la CRE,
Par un jugement rendu le 30 octobre 2012 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal du Travail de NOUMEA a :
* requalifié la convention en date du 24 février 2011 conclue entre Mme X... et la société BEL AIR IMMOBILIER en contrat de travail à temps partiel,
* dit que Mme X... a fait l'objet d'un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse,
* condamné la société BEL AIR IMMOBILIER à lui payer les sommes suivantes :
-467 563 FCFP au titre du rappel de salaire,
-42 505 FCFP au titre des congés payés,
-42 500 FCFP au titre de l'indemnité de préavis,
-85 000 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* fixé à la somme de 85 011 FCFP la moyenne des trois derniers mois de salaire,
* rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l'article 886-2 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie,
* ordonné l'exécution provisoire de la présente décision en ce qui concerne les dommages-intérêts alloués,
* ordonné la remise des bulletins de salaire rectifiés et du certificat de travail,
* ordonné la régularisation des cotisations après des organismes sociaux,
* débouté Mme X... du surplus de ses demandes,
* condamné la société BEL AIR IMMOBILIER à payer à Mme X... la somme de 130 000 FCFP, au titre des frais irrépétibles.
Le jugement a été notifié le jour même par le greffe. La société BEL AIR IMMOBILIER a reçu cette notification le 31 octobre 2012, Mme X... le 13 novembre 2012.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête reçue au greffe de la Cour le 29 novembre 2012, la société BEL AIR IMMOBILIER a déclaré relever appel de cette décision.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, elle sollicite l'infirmation du jugement entrepris et demande à la Cour :
* de constater que le contrat signé le 24 février 2011 est une convention de prestation de services,
* de débouter Mme X... de l'intégralité de ses demandes,
à titre subsidiaire :
* de constater que Mme X... a fait l'objet d'un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse pour insuffisance professionnelle,
* de débouter Mme X... de l'ensemble de ses demandes,
* de condamner Mme X... à lui payer la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- qu'il convient de s'intéresser aux critères de qualification du contrat de travail,
- que l'accomplissement d'un travail subordonné à autrui caractérise l'exercice d'une activité salariée,
- que selon la Cour de Cassation, le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné,
- que s'agissant de l'autorité et du contrôle de l'employeur, Mme X..., dans l'exercice de son activité professionnelle n'était pas dans un état de subordination par rapport à la société BEL AIR IMMOBILIER :
* la collaboration avec le gérant ou le directeur d'agence ne constitue pas une immixtion dans l'exercice de son activité,
* la société BEL AIR IMMOBILIER n'exerce pas un pouvoir réel de direction, de contrôle et de surveillance de l'activité de Mme X...,
* Mme X... effectue son travail en toute liberté, sans consigne précise, elle organise librement son activité,
* elle est patentée et inscrite auprès du RUAMM, comme tout travailleur indépendant,
* ne disposant pas de la carte professionnelle d'agent immobilier, profession réglementée, tous les mandats étaient conclus au nom du mandataire, BEL AIR IMMOBILIER,
* sa présence à certaines réunions de la société ne saurait constituer un indice permettant de caractériser le lien de subordination,
* la société BEL AIR IMMOBILIER n'a usé d'aucun pouvoir disciplinaire à l'encontre de Mme X...,
* la société BEL AIR IMMOBILIER a mis fin à la relation contractuelle par courrier adressé au prestataire, ce qui ne correspond nullement à une sanction disciplinaire,
* Mme X... percevait une rémunération forfaitaire correspondant à 50 % du montant brut des commissions d'agence perçues sur les ventes de biens rentrés en mandat et vendus par ses soins,
* elle supportait un risque économique, payant ses publicités, ses frais de téléphone, le loyer de ses locaux professionnels et gérant son budget " marketing ",
* il ne lui était nullement interdit d'exercer une autre activité professionnelle,
* elle exécutait donc son travail en toute indépendance,
- que s'agissant des conditions matérielles d'exercice de l'activité, Mme X... louait les locaux dans lesquels elle exerçait sa profession :
* un bureau équipé a été mis à la disposition de Mme X... et lui a été facturé, comme les frais de publicité et de presse,
* par ailleurs, elle exécutait souvent sa prestation à son domicile,
* elle n'avait aucune contrainte d'horaire, aucun contrôle n'était effectué sur ce point,
* la société BEL AIR IMMOBILIER n'a fourni aucun matériel et outils nécessaires à l'accomplissement du travail de Mme X...,
- qu'ainsi est démontré l'absence de tout lien de subordination entre la société BEL AIR IMMOBILIER et Mme X...,
- qu'à titre subsidiaire, il est clairement établi que l'incompétence alléguée dans le courrier de résiliation, qu'il conviendrait d'analyser comme une lettre de licenciement, repose sur des éléments concrets, Mme X... n'ayant effectué aucune vente, ce qui, pour une salariée commerciale, caractérise une insuffisance professionnelle avérée.
Par conclusions datées des 13 juin et 27 novembre 2013, Mme Frédérique X... sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la Cour :
* de débouter la société BEL AIR IMMOBILIER de toutes ses demandes,
* de la condamner à lui payer la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que par une convention de prestation de services en date du 24 février 2011, elle a exercé une activité de " prospection et vente de produits (biens immobiliers) " commercialisés par la société BEL AIR IMMOBILIER,
- que par une lettre recommandée du 08 août 2011, la société BEL AIR IMMOBILIER a mis fin à ce contrat,
- que cette activité peut être qualifiée d'agent commercial en immobilier si elle est effectuée de manière indépendante ou de représentant en immobilier si elle est assurée en tant que salarié,
- que cette qualification ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée,
- que l'article Lp. 611-2 du Code du travail détermine les conditions requises pour bénéficier du statut de représentant,
- que les modalités d'exercice de la convention signée avec la société BEL AIR IMMOBILIER lui permettent de bénéficier du statut de représentant tel que défini par ce texte :
* sa prestation de prospection et de vente des produits s'effectue pour le compte du bénéficiaire, dans le cadre des orientations fixées par celui-ci,
* son travail se fait sous l'autorité et pour le compte de la société BEL AIR IMMOBILIER qui en assume les risques économiques,
* l'employeur considère que ses mandats (ou produits) appartiennent à la société,
* le contrat contient une clause de non concurrence incompatible avec la notion d'indépendance, elle ne pouvait donc pas disposer de sa propre clientèle,
* les annonces et les publicités sont effectuées au nom et pour le compte de la société BEL AIR IMMOBILIER mais lui sont facturées,
* elle est tenue de participer à la réunion hebdomadaire qui se tient à l'agence le lundi matin,
* le refus de participer aux frais de publicité est sanctionné (visites des produits réservées à la direction et commission limitée à l'apport de mandat),
- qu'elle a donc exercé sa profession de manière exclusive et constante, sans faire aucune opération pour son compte personnel, en suivant les directives de la société et en rendant compte chaque semaine lors des réunions hebdomadaires ou sur rapport,
- que la société a usé d'un pouvoir de sanction en invoquant l'insuffisance des résultats dans le courrier de rupture du contrat, alors qu'aucun objectif n'était mentionné dans la convention et que cela ne lui portait aucun préjudice, sa rémunération portant sur des commissions dues lors de rentrée de mandat ou de vente,
- qu'il faut savoir qu'une vente se négocie en moyenne en six mois,
- que n'ayant travaillé que cinq mois, elle n'a pas eu le temps de concrétiser les ventes malgré le nombre important de mandats rentrés,
- que par un courrier du 26 juillet elle a sollicité le remboursement des frais engagés pour la prospection et le suivi des clients, à hauteur de 888 641 FCFP,
- qu'en réponse, elle a reçu la lettre de rupture de la convention.
L'ordonnance de fixation de la date d'audience a été rendue le 09 janvier 2014.
MOTIFS DE LA DECISION :
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;
2) Sur les demandes présentées par Mme Frédérique X... :
A) Sur l'existence d'un contrat de travail :
Attendu qu'il résulte des débats et des pièces versées que le 24 février 2011, la société BEL AIR IMMOBILIER qui exploite une agence immobilière à NOUMEA et Mme Frédérique X..., commerciale en immobilier, ont signé une convention de prestations de services ayant pour objet la prospection de la clientèle afin d'étoffer l'offre de biens présentés à la vente, l'organisation des visites et le suivi des clients jusqu'à la signature des actes de ventes des biens commercialisés par ladite société ;
Que par un courrier daté du 26 juillet 2011 adressé à M. Y..., Mme Frédérique X..., après avoir rappelé le temps passé, l'énergie dépensée et les frais professionnels engagés pour l'accomplissement de ses activités sans le moindre règlement, a mis en demeure l'intéressé de lui régler les sommes de 763 641 FCFP d'une part, au titre de ses rétributions et celle de 125 000 FCFP d'autre part, au titre de ses frais, dans le délai de 15 jours, soit au plus tard le mardi 09 août 2011 ;
Que par un courrier daté du 08 août 2011, M. Marcel Y..., représentant la société BEL AIR IMMOBILIER, a informé Mme Frédérique X... de sa décision de mettre un terme à la relation en raison de l'inexécution de ses obligations et de l'insuffisance de ses résultats, lui reprochant de n'avoir effectué aucune vente et de n'avoir rentré qu'un nombre infime de mandats ;
Que l'intéressée a saisi le Tribunal du travail, sollicitant la requalification de la convention de prestation de services en contrat de travail à durée indéterminée, la requalification de la rupture du contrat en licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement de diverses sommes ;
Attendu qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en établir la preuve ;
Qu'il est constant qu'il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et la subordination d'une autre, moyennant une rémunération ;
Qu'il est également constant, que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution du travail, dans un service organisé, sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;
Que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ;
Que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des personnes concernées ;
Qu'en effet, la qualification donnée par les parties à leur relation ne saurait s'imposer au juge auquel il appartient de rechercher si le demandeur recevait des ordres et des directives afin de retenir l'existence d'un lien de subordination à partir des conditions réelles d'exercice de l'activité ;
Attendu qu'en l'espèce, il apparaît que Mme Frédérique X... effectuait ses prestations de prospection et de vente de biens immobiliers commercialisés par la société BEL AIR IMMOBILIER dans le cadre des orientations fixées par cette dernière ;
Qu'elle devait exercer cette activité en collaboration étroite avec un gérant de la société ou le directeur de l'agence immobilière ;
Qu'elle devait faire preuve de la plus grande transparence dans la gestion de ses dossiers et laisser libre accès à la société à tous les documents en relation avec les prestations effectuées ;
Que dans un mail daté du 20 mai 2011, M. Marcel Y...lui a sèchement indiqué : " Toutes les photos doivent être à l'agence et non pas sur votre ordinateur, les produits appartiennent à l'agence " ;
Qu'elle n'avait donc aucun droit sur les biens des clients qu'elle avait démarchés, prospectés, et qu'elle avait ensuite apportés à la société BEL AIR IMMOBILIER qui se réservait leur commercialisation ;
Qu'elle devait rendre compte de manière régulière de ses prestations et de leur état d'avancement ;
Qu'elle devait exercer cette activité au service exclusif de cette société et s'était engagée à respecter une clause de non concurrence, conditions qui apparaissent incompatibles avec la notion de travailleur indépendant ;
Qu'elle était rémunérée au moyen de commissions représentant un pourcentage des commissions d'agence perçues sur les ventes réalisées par la société BEL AIR IMMOBILIER, base de calcul qui lui étaient totalement étrangères puisque celles-ci étaient fixées unilatéralement par cette dernière ;
Que les conditions dans lesquelles Mme Frédérique X... exerçait ses activités démontrent qu'elle agissait sous le contrôle et l'autorité de ladite société ;
Qu'elle devait assister aux réunions hebdomadaires organisées par la société au cours des quelles elle recevait des instructions de la part du gérant, M. Marcel Y...;
Que s'il lui arrivait de ne pas s'y présenter, son absence était mentionnée sur le procès-verbal établi à cette occasion, au même titre que les autres salariés, ce qui démontre que sa présence était requise ;
Que la société BEL AIR IMMOBILIER lui adressait des directives quant à l'exécution de ses prestations ;
Qu'ainsi, dans un mail daté du 20 mai 2011 déjà cité, M. Marcel Y...lui a indiqué : " Je compte sur vous lundi matin pour mettre tous vos dossiers à jour "... " toutes les photos doivent être à l'agence "... " les pubs doivent être envoyées 48 h à l'avance par les commerciaux " ;
Qu'enfin, la société BEL AIR IMMOBILIER en la personne de son gérant M. Marcel Y...a fait usage de son pouvoir disciplinaire en convoquant Mme Frédérique X... à un entretien qui ressemble fort à l'entretien préalable prévu dans le cadre de la procédure de licenciement, en lui reprochant la faiblesse de ses résultats puis en la sanctionnant en mettant fin à la relation contractuelle en raison de son insuffisance professionnelle ;
Qu'il résulte des développements qui précèdent que Mme Frédérique X... a effectué une prestation de travail pour le compte de la société BEL AIR IMMOBILIER, dans les locaux de cette société, sous ses ordres, dans la cadre d'un service organisé et d'un lien de subordination ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, c'est par une juste interprétation des faits et du droit que le premier juge a considéré que la convention de prestation de services liant les parties devait être requalifiée en contrat de travail, sur la base d'un mi temps, avec toutes conséquences de droit, notamment en ce qui concerne les rappels de salaire, le rappel de congés payés et l'indemnité compensatrice de préavis ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;
B) Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que la requalification de la convention en contrat à durée indéterminée entraîne l'application à sa rupture des principes et des textes qui régissent la procédure de licenciement ;
Qu'au vu des développements qui précèdent, il apparaît :
1) s'agissant de la régularité de la procédure :
- que l'employeur n'a pas respecté la procédure applicable en cas de licenciement (absence de convocation à un entretien préalable à licenciement, absence d'information sur les possibilités d'assistance),
- que la procédure est donc irrégulière,
2) s'agissant de l'absence de cause réelle et sérieuse :
- que la société BEL AIR IMMOBILER reproche à Mme Frédérique X... de n'avoir réalisé aucune vente et de n'avoir rentré qu'un faible nombre de mandats,
- qu'elle ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un objectif minimum qui n'aurait pas été atteint et donc de l'absence de résultats,
- que les griefs qu'elle invoque ne sont nullement établis,
- qu'en effet, contrairement à ce qu'elle soutient à titre subsidiaire, le licenciement n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse, à savoir l'insuffisance professionnelle de Mme Frédérique X...,
- qu'en premier lieu il convient de relever qu'un bien immobilier ne se vend pas comme une baguette de pain ou même comme un véhicule automobile, s'agissant d'une transaction qui par nature nécessite une certaine maturation et ne peut donc s'effectuer en quelques jours ni en quelques semaines,
- qu'en effet, entre les visites du bien, la signature du compromis de vente et la réitération de l'acte authentique chez le Notaire, la vente d'un bien immobilier est l'affaire de quatre, cinq ou six mois,
- qu'en l'espèce, force est de constater que le contrat a démarré à la fin du mois de février 2011 et a été rompu par la société BEL AIR IMMOBILER le 08 août 2011, soit une période d'activité d'un peu plus de cinq mois, insuffisante pour permette à Mme Frédérique X... de réaliser une première vente,
- que le véritable motif de la rupture du contrat résulte incontestablement du courrier adressé le 26 juillet 2011 par Mme Frédérique X... à la société BEL AIR IMMOBILER, sollicitant le règlement des ses " rétributions " et le remboursement de ses " frais " à bref délai, soit au plus tard le 09 août 2011,
- qu'en effet, le courrier l'informant de la rupture des relations contractuelles porte la date du 08 août 2011, soit la veille de son " ultimatum ",
Attendu qu'au vu de ces éléments, c'est par une juste interprétation des faits et du droit que le premier juge a considéré que la mesure de licenciement dont a fait l'objet Mme Frédérique X... était dépourvue de cause réelle et sérieuse ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point également ;
C) Sur l'indemnisation :
Attendu qu'il résulte des développements qui précèdent, que Mme Frédérique X... a travaillé pour le compte de la société BEL AIR IMMOBILER, en qualité de " commerciale en immobilier ", entre le 24 février et le 08 août 2011 ;
Qu'à juste titre, le premier juge a donc retenu une période de cinq mois et deux semaines et considéré Mme Frédérique X... exerçait un emploi à mi temps moyennant une rémunération mensuelle de 85 011 FCFP ;
Qu'en y ajoutant un préavis de deux semaines pour un salarié ayant une ancienneté dans l'entreprise inférieure à six mois, le premier juge a retenu une ancienneté globale de 5 mois et 29 jours, soit une ancienneté dans l'entreprise inférieure à deux années ;
Qu'au vu de ces éléments (salaire mensuel brut fixé à 85 011 FCFP, ancienneté au sein de l'entreprise de 5 mois et 29 jours), de l'âge de l'intéressé au jour de la rupture (51 ans) et compte tenu des circonstances de la rupture, c'est par une juste appréciation du fait et du droit que le premier juge a accordé à Mme Frédérique X... les sommes suivantes :
-467 563 FCFP au titre des rappels de salaire,
-42 505 FCFP au titre des congés payés,
-42 500 FCFP au titre de l'indemnité de préavis,
-85 000 à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point également, ce qui revient à le confirmer en toutes ses dispositions ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable en la forme mais mal fondé ;
Confirme le jugement rendu le 30 octobre 2012 par le Tribunal du Travail de NOUMEA en toutes ses dispositions ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, condamne la société BEL AIR IMMOBILIER à payer à Mme Frédérique X... la somme de 200 000 FCFP ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens ;
Le greffier, Le président,