RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre D
ARRET DU 23 octobre 2007
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/13717
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 7 novembre 2006 par le conseil de prud'hommes de Créteil section encadrement RG no 05/02252

Madame Gilberte X...

94160 SAINT-MANDE
représentée par Me Louise FOURCADE-MASBATIN, avocat au barreau de PARIS, toque : P557 substituant Me Bouziane BEHILLI, avocat au barreau de PARIS, toque : P557

SAS CHIMIE PLUS

94400 VITRY SUR SEINE
représentée par Me Aline LEAL, avocat au barreau de PARIS, toque : L0063 substituant Me Pierre Jacques Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : L0063
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, Présidente
Mme Michèle BRONGNIART, Conseillère
Mme Michèle MARTINEZ, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mlle Chloé FOUGEARD, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Michèle BRONGNIART, conseillère en ayant délibéré, pour la présidente empêchée, et par Mlle Chloé FOUGEARD, greffier présent lors du prononcé, à laquelle la minute de la décision  a été remise par le magistrat signataire.

Mme X... a été engagée suivant contrat de travail du 23 novembre 1992 à effet du
2 novembre par la société Magnac et Delfraissy - produits chimiques - en qualité de "technico-commercial avec le statut de VRP exclusif" ;
Elle devait prospecter "la clientèle de produits et petits matériels d'entretien et d'hygiène type fournitures pour collectivités".
Elle apportait une clientèle à la société. Elle devait être rémunérée après 18 mois sur la base de 17,50% de la marge sur prix de revient après transport augmentée d'une indemnisation de ses frais à hauteur de 2 000 F par mois et 2,5% de la marge après transport.
Il était spécifié par le contrat que Mme X... n'était pas soumise à une obligation de
non- concurrence en cas de départ de l'entreprise.
En 1998, le contrat de travail de Mme A... a été transférée à la société Chimie Plus suite au rapprochement des sociétés Magnac et Delfraissy et Sofoge.
La société Chimie Plus et Mme X... signaient le 21 avril 1998 un second contrat de travail attribuant la qualité d'attachée technico-commerciale à la salariée, agent de maîtrise. Ses missions techniques étaient définies ainsi que ses fonctions commerciales, celles-ci en référence à une clientèle et un secteur géographique, initialement "la région Ile de France", modifiables. Sa rémunération devait consister en "un salaire annuel brut incluant tous éléments de rémunération basés sur l'ancienneté et fixé chaque année en fonction des objectifs annuels de marge brute convenus, ainsi qu'un intéressement sur la marge brute réalisée" suivant modalités en annexe du contrat. Cette rémunération devait "présenter un caractère forfaitaire et couvrir l'ensembles des heures de travail et de déplacement" de Mme X....
Une clause de non-concurrence liait désormais la salariée.
A compter de janvier 2003, le salaire "forfaitisé jours" de Mme X... s'est élevé à

A compter du 5 octobre 2004, Mme X... devait s'absenter pour maladie à plusieurs reprises jusqu'au 15 décembre 2004.

Par courrier remis en main propre le 23 décembre 2004, la société Chimie Plus a notifié à
Mme X... le retrait définitif de son secteur du département de Seine Saint-Denis, confié auparavant pendant son congé maladie à un de ses collègues.
Par courrier du 29 décembre 2004, Mme X... a protesté en invoquant une modification unilatérale de son contrat de travail dès lors que l'assiette de sa rémunération variable serait affectée par cette diminution de son secteur géographique.
Elle demandait en outre que lui soient définis des objectifs clairs et précis pour 2005.

Mme X... devait à nouveau s'absenter pour maladie à compter du 20 janvier 2005 suivant arrêts de travail successifs.

Le 2 août 2005, Mme X... a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Créteil afin notamment de faire constater que la société Chimie Plus avait modifié unilatéralement son contrat de travail en lui supprimant le département de Seine
Saint-Denis, d'être réintégrée dans celui-ci, subsidiairement de voir résilier son contrat de travail avec toutes les conséquences indemnitaires en résultant.
Par ordonnance rendue le 21 septembre 2005, la formation de référé du conseil a ordonné à la société Chimie Plus de réintégrer Mme X... sur son secteur de la Seine Saint-Denis, condamné l'intimée au paiement d'une indemnité procédurale, fixé la moyenne de la rémunération de Mme X... à 2 400  mais renvoyé Mme X... à saisir la juridiction du fond de ses autres demandes.
Mme X... a saisi par lettre recommandée avec accusé de réception de son conseil du
28 octobre 2005 reçue au greffe le 31 octobre 2005 le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Créteil de ses demandes.

Le 2 janvier 2006, Mme X... a été déclarée par le médecin du travail "inapte à reprendre son ancien poste ( sans  2ème avis R.241-51-1 du Code du travail  mais  apte à reprendre un poste de commerciale sédentaire".
Mme X... a été licenciée par lettre du 22 février 2006 à effet immédiat aux motifs suivants :
"Le docteur B..., médecin du travail, vous a déclaré :
- inapte à reprendre votre ancien poste "pas de 2ème avis R.241-51 du Code du travail",
- apte à reprendre un poste de commerciale sédentaire.
Dans le cadre de notre obligation de reclassement nous avons en conséquence :
- le 30 janvier 2006, consulté les délégués du personnel pour leur expliquer votre situation et leur demander leurs suggestions concernant votre reclassement. Ils n'ont émis aucun avis sur le trajet,
- mené une analyse des possibilités en matière de postes sédentaires au sein de la société  Chimie Plus. Il est apparu que votre ancien poste ne peut être ni adapté, ni transformé en poste sédentaire et qu'en outre, il n'existe pas de poste à pourvoir en matière de poste sédentaire, tant commercial qu'autre, au sein de la société,
- mené une consultation auprès de M. Bruno C... directeur des ressources humaines du groupe SPCH pour ouvrir la recherche de reclassement à l'ensemble des unités, c'est à dire Harbonières et Thenioux. Sa réponse a été malheureusement négative car, comme vous ne l'ignorez pas, après avoir connu une période difficile, le groupe a dû se résoudre à mettre en oeuvre un plan social portant sur 19 personnes dont 5 administratifs. Il n'existe pas en ce moment de possibilité de reclassement sur un poste sédentaire."

Par jugement rendu le 7 novembre 2006, la section encadrement du conseil de prud'hommes de Créteil a pris acte de l'engagement de la société Chimie Plus de verser à Mme X... la somme brute de 3 600  à titre d'indemnité de non-concurrence, condamné la défenderesse au  paiement de la somme de 5 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et débouté Mme X... de ses demandes de résiliation, d'indemnité de préavis et congés payés afférents, d'indemnité de clientèle, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts pour préjudice moral.
Mme X... a interjeté appel le 24 novembre 2006.

Vu les dernières conclusions du 18 septembre 2007 au soutien de ses observations orales à l'audience de Mme X... qui demande à la cour, par réformation du jugement déféré, de prononcer la résiliation de son contrat de travail, condamner avec intérêts légaux à compter du 4 novembre 2005 la société Chimie Plus les sommes de 7 200  à titre d'indemnité de préavis, 720  au titre de l'incidence des congés payés, 16 320  d'indemnité conventionnelle de licenciement, 57 600  à titre d'indemnité pour licenciement  sans cause réelle et sérieuse, 5 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct, ordonner à l'intimée de lui remettre un certificat de travail, un bulletin de salaire et un attestation Assedic conformes ; subsidiairement prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude en condamnant la société Chimie Plus à lui payer les sommes précitées ; en tout état de cause, condamner la société Chimie Plus à lui payer une indemnité de 3 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Vu les conclusions du 18 septembre 2007 au soutien de ses observations orales à l'audience  de la société Chimie Plus, aux fins de confirmation du jugement entrepris et de condamnation de Mme X... au  paiement de la somme de 3 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Considérant que lorsqu'un salarié demande  la résiliation judiciaire de son contrat de travail  en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée ; que c'est seulement dans la cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ;
Considérant en l'espèce, que pour fonder sa demande de résiliation de son contrat de travail, Mme X... souligne que son employeur a d'une part à plusieurs reprises modifié la structure de sa rémunération et d'autre part son secteur géographique de prospection et partant son niveau de rémunération, sous prétexte de ses absences pour maladie et en se fondant sur les clauses illicites de son contrat de travail permettant à l'employeur de le notifier unilatéralement ;
Qu'il s'évince en effet des pièces produites et des débats en première part que lors de l'embauche étaient convenus, entre les parties une rémunération variable et un remboursement de frais au bénéfice de la salariée, que lors de la conclusion de l'avenant du 21 avril 1998 si le principe d'une rémunération annuelle forfaitaire avait été retenu entre les parties, la salariée devait également percevoir en plus d'un fixe mensuel de 3 080 francs un commissionnement de 8,5% au-delà ; que cependant la société Chimie Plus  n'a jamais appliqué ce dernier avenant comme l'avenant du 21 avril 1998 ; que l'argument devant la cour de l'intimée selon lequel la salariée n'a jamais protesté n'est pas sérieux ;
Qu'il s'évince en seconde part, alors que Mme X... travaillait sur un secteur géographique contractuellement défini chaque année selon notes signées ou avenant (ainsi en 1998, 1999 et 2000 "la région Ile de France pour les collectivités et le 91 pour les autres" ; "les secteurs 91 et 93 et quelques clients nominatifs du secteur parisien" selon l'avenant du 14 avril 2004), la société Chimie Plus a retiré unilatéralement le
23 décembre 2004 de ce secteur le département de la Seine Saint-Denis alors même que le remplacement de la salariée ne se justifiait plus alors puisqu'elle reprenait son travail au terme de son arrêt de travail du 29 novembre2004 ; que l'avenant du 14 avril 2004 ne reconnaissait à l'employeur aucune possibilité de modification unilatérale ;
Qu'en conséquence, l'ensemble de ces manquements répétés et graves dès lors qu'il modifiait l'économie du contrat de travail au détriment de la salariée fonde la résiliation demandée ;
Que cette résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de notification de la lettre de licenciement, Mme X... ne pouvant plus à compter de cette date être à la disposition de son employeur ;
Considérant par suite qu'il doit être fait droit aux prétentions relatives au  paiement des indemnités de rupture non contestées en leur montant calculé selon les dispositions de l'article 14 de l'avenant ingénieurs cadres de la convention collective nationale des industries chimiques, le statut de cadre ayant été à nouveau reconnu à Mme X... à compter d'août 2002 ;
Considérant que du fait de la perte de son emploi, Mme X... subi un préjudice dont l'indemnisation, compte tenu des éléments résultant des pièces et des débats, doit être fixée à 30 000  ;
Qu'au contraire Mme X... ne justifie pas de sa demande de dommages et intérêts complémentaire par une faute distincte de celles ci-dessus constatées fondant la résiliation judiciaire ni d'un préjudice pour autre cause que celui résultant de la perte de l'emploi ;
Considérant que les intérêts moratoires doivent courir dans les conditions des articles 1153 et 1153-1 du Code civil ;
Considérant que le remboursement des allocations chômage par l'employeur fautif est en vertu de l'alinéa 2 de l'article L.122-14-4 du Code du travail dont les conditions d'application sont réunies en l'espèce de droit ; qu'il doit être ordonné dans la limite légale ;
Considérant que la demande de documents est justifiée par l'ensemble des motifs qui précède ;
PAR CES MOTIFS
Réformant le jugement déféré,
Prononce la résiliation du contrat de travail liant les parties à la date du 22 février 2000,
Condamne la société Chimie Plus à payer à Mme X..., avec intérêts légaux à compter du 4 novembre 2005, les sommes de :
- 7 200  (sept mille deux cents euros) à titre d'indemnité de préavis,
- 720  (sept cent vingt euros) au titre des congés payés incidents,
- 16 320  (seize mille trois cent vingt euros) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- avec intérêts légaux à compter de cet arrêt 3 000  (trois mille euros) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Rejette la demande de dommages et intérêts complémentaires,
Ordonne à la société Chimie Plus de remettre à Mme X... un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Assedic conformes à cet arrêt,
Lui ordonne de rembourser à l'Assedic les allocations de chômage qui seront versées à Mme X... dans la limite de six mensualités,
La condamne aux dépens,
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 3 000  (trois mille euros) à ce titre.
LE GREFFIER                                     POUR LA PRÉSIDENTE EMPÊCHÉE