Magistrat Rédacteur :
M. BERTRAND / DDP
R.G : 05/03678
TRIBUNAL DE COMMERCE DE MARSEILLE
12 septembre 2002
SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE



S.A. SOCIETE GENERALE
COUR D'APPEL DE NIMES
DEUXIEME CHAMBRE
Section B - COMMERCIALE
ARRET DU 17 JANVIER 2008
RENVOI DE CASSATION
APPELANTE :
SAS FONCIERE SAGESSE RETRAITE, poursuites et diligences de son Président en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
109 Avenue Auguste Renoir
06520 GRASSE MAGAGNOSC
représentée par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à la Cour
assistée de Me Gilbert ALLEMAND, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Paul X...
né le 03 Octobre 1932 à MARSEILLE (13000)

13009 MARSEILLE 09
représenté par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assisté de la SELARL BAFFERT FRUCTUS ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE
Madame Marcelline X...
née le 20 Juin 1967 à MARSEILLE (13000)

13009 MARSEILLE 09
représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SELARL BAFFERT FRUCTUS ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE
S.A. SOCIETE GENERALE, poursuites et diligences de son Président du Conseil d'Administration en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
29 Boulevard Haussmann
75000 PARIS
représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour
assistée de Me Jean-Paul DAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE
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ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 26 Octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président,
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller,
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller,
ont entendu les plaidoiries et en ont ensuite délibéré conformément à la loi.
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 22 Novembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2008,
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 17 Janvier 2008, date indiquée à l'issue des débats, sur renvoi de la Cour de Cassation, par mise à disposition au greffe de la Cour



FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
M. et Mme Paul et Mauricette X..., née Coulier le 16 mai 1939, ont cédé les parts de la S.A. Les Pins et de celles de la S.A.R.L. Val Marceau, exploitant respectivement une maison de retraite et une maison de post-cure, à la S.A.S. Générale de santé médico-légale par acte en date du 28 avril 2000.
Pour garantir à cette dernière une indemnisation au titre de la garantie de passif convenue entre les parties, une banque devait s'engager comme caution solidaire "à première demande" en faveur de l'acquéreur, selon l'acte en date du 28 avril 2000, à concurrence de la somme de 2.000.000,00 francs. Cette convention prévoyait aussi que la garantie de passif devrait être mise en oeuvre, le cas échéant, avant le 30 juin 2002 par l'acquéreur, en avisant les vendeurs par lettre recommandée avec accusé de réception avec la justification des sommes prises en charge. Il était stipulé qu'en cas de contestation de l'exécution de cette convention, le tribunal de commerce de Marseille était désigné comme compétent.
Par acte en date du 13 septembre 2000, à la demande des époux X..., la S.A. Société Générale s'est engagée en qualité de caution solidaire, à hauteur de la somme de 2.000.000,00 F, vis à vis de l'acquéreur, pour garantir le paiement de toutes sommes pouvant être dues par le vendeur au titre de la garantie de passif.
Par avenant en date du 18 octobre 2000, la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite est venue en substitution de l'acquéreur initial et la Société Générale, garant, s'est engagée, par un autre acte du même jour, à lui verser, à première demande de sa part, la somme maximum de 2.000.000,00 francs, représentant la garantie consentie par les vendeurs, connaissance prise de la convention de passif.
La S.A.S. Foncière Sagesse Retraite, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 avril 2002, adressée à M. Paul X..., a sollicité la mise en oeuvre de la garantie de passif pour les sommes de 493.000,00 F et 2.310.000,00 F concernant chacune des sociétés vendue. Les justificatifs comptables et juridiques associés à cette demande ont été transmis à M. Paul X... le 14 mai 2002.
M. Paul X... et Mme Marcelline X..., née le 20 juin 1967, ont saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille par assignation délivrée le 2 août 2002, pour qu'il soit fait défense au garant, qui venait d'être appelé en paiement par l'acquéreur, de payer, dans l'attente du jugement au fond, demande qui a été accueillie dans l'ordonnance rendue le 12 septembre 2002, la juridiction des référés nommant en outre un expert chargé de déterminer si la garantie de passif devait jouer dans les termes convenus.
Par arrêt no 02/20505 en date du 13 janvier 2004, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a, notamment, infirmé l'ordonnance déférée et débouté les consorts X... de toutes leurs demandes, les condamnant aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Saisie d'un pourvoi par les consorts X..., la Cour de Cassation, par arrêt no 887 en date du 14 juin 2005, a :
- cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 janvier 2004, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence,
- remis en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Nîmes,
- condamné la Société Foncière Sagesse et la Société Générale aux dépens, ainsi qu'à payer une somme de 2.000,00  par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile aux époux X....
Le 24 août 2005, la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite a saisi par déclaration au greffe la cour d'appel de Nîmes, conformément aux dispositions de l'article 1032 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 29 novembre 2006 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite soutient que :
- l'acte du 18 octobre 2000 est une garantie à première demande, dénommé comme tel, et il n'entre pas dans les pouvoirs du juge des référés de le requalifier de cautionnement et d'interdire au garant de payer la somme convenue, à première demande,
- les stipulations de cet acte déterminent bien qu'il s'agit d'une garantie à première demande, autonome, ce qui n'est pas sérieusement contestable,
- le garant, la Société Générale, s'interdisait expressément en outre toute discussion de son engagement,
- contrairement aux affirmations des consorts X... l'acte du 18 octobre 2000 n'est vicié par aucun dol, dont ils ne rapportent pas la preuve,
- l'ordonnance de référé du 12 septembre 2002 doit donc être infirmée et les consorts X... déboutés de leurs demandes.
Elle réclame en outre le paiement de la somme de 3.588,00  TTC pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans leurs dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 28 juillet 2006 et signifiées à ses adversaires le jour précédent, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, M. Paul X... et Mme Marcelline X... demandent la confirmation de la décision entreprise, ainsi que la condamnation de la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite à leur payer une somme de 1.500,00  par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Ils soutiennent, à titre principal, que l'engagement souscrit le 18 octobre 2000 par la S.A. Société Générale est une caution simple et non une garantie à première demande. Subsidiairement, si cet acte est analysé en une garantie à première demande, ils plaident qu'il a été obtenu par erreur. De façon plus subsidiaire ils considèrent que l'action en paiement présentée est manifestement abusive.
Dans ses conclusions déposées au greffe le 27 octobre 2006, la S.A. Société Générale déclare s'en rapporter à justice quant aux prétentions de la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite et sollicite la condamnation de tout succombant à lui payer une somme de 2.000,00  par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Parallèlement les consorts X... ont à nouveau saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille pour solliciter la condamnation de la S.A. Société Générale à leur restituer le montant de la garantie à première demande payée par elle à la société Foncière Sagesse Retraite en exécution de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix-en-Provence cassé, qui avait ensuite été prélevé par la banque sur leurs comptes personnels, pour un montant de 268.005,37 .
Par ordonnance en date du 16 décembre 2005, le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille a dit n'y avoir lieu à référé, s'agissant d'une difficulté liée à l'exécution de sa précédente ordonnance du 12 septembre 2002.
Appel ayant été interjeté envers cette ordonnance par les consorts X..., la cour d'appel d'Aix-en-Provence, par arrêt en date du 13 novembre 2007 a réformé cette décision et condamné la S.A. Société Générale à payer aux consorts X..., à titre de provision à valoir sur l'exécution non sérieusement contestable d'avoir à la restituer, la somme de 268.005,37  avec intérêts au taux légal à compter du 14 juin 2005 et dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de relevé et garanti formulée par la Société Générale, notamment.
L'ordonnance de clôture de la mise en état de la présente procédure a été prononcée le 26 octobre 2007.
Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.
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SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :
Attendu qu'il est de principe que le juge de référés, saisi d'une demande visant à interdire le paiement d'une garantie autonome, à première demande, ne peut suspendre le versement de celle-ci qu'en cas de fraude ou d'abus de droit manifeste de l'appel de cette garantie par le bénéficiaire de cet engagement unilatéral ;
Que si l'un de ces éléments n'est pas établi de façon manifeste et irréfutable, il n'y a pas lieu à référé ;
Qu'en l'espèce les consorts X..., Mme Marceline X... agissant aux droits de sa mère décédée Mme Mauricette X... selon l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 13 novembre 2007, n'invoquent aucune fraude ni abus de droit manifeste de la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite à l'égard de la S.A. Société Générale, garant appelé sur le fondement de son engagement unilatéral du 18 octobre 2000 ;
Qu'ils font état cependant dans leurs conclusions d'appel, à titre subsidiaire, d'un dol dont ils auraient été victimes lorsqu'ils ont sollicité la Société Générale pour qu'elle s'engage ainsi, en lui dictant eux même le texte de cette garantie à première demande dans leur lettre du 18 octobre 2000, provenant de la demande de la Société Foncière Sagesse Retraite de modifier un acte de caution antérieurement donné au profit de l'acquéreur initial, sans attirer leur attention sur le changement de nature juridique de la garantie ainsi donnée ;
Qu'à titre subsidiaire, ils allèguent aussi d'une erreur ayant vicié leur consentement à la souscription de la garantie par la Société Générale, qui entraîne leur obligation de rembourser celle-ci si elle paye le bénéficiaire ;
Que plus subsidiairement ils considèrent que l'exigence de la société Foncière Sagesse Retraite de mettre en oeuvre la garantie de passif contractuelle est injustifiée par les documents comptables produits par elle et, comme telle, manifestement abusive ;
Que cependant leur moyen principal devant cette cour est de contester que l'acte de "Garantie à première demande" souscrit par la S.A. Société Générale le 18 octobre 2000 au profit de la société Foncière Sagesse Retraite soit une garantie à première demande, autonome, nonobstant sa dénomination ;
Qu'ils soutiennent qu'il s'agit en réalité d'un cautionnement, lequel serait dès lors subordonné, selon eux, à la mise en oeuvre préalable de la garantie de passif, dans les rapports entre le cédant et l'acquéreur des parts sociales, qu'il était destiné à garantir et à l'intervention d'une décision judiciaire au fond tranchant ce litige ;
Mais attendu qu'il convient de rappeler que la juridiction saisie est celle des référés et que l'action engagée est fondée sur les dispositions de l'article 873 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile, visé expressément par l'arrêt de la Cour de Cassation qui a saisi la présente cour d'appel de ce renvoi ;
Que selon ce texte, qui définit et limite les pouvoirs de la juridiction des référés tant en première instance qu'en appel, celle-ci peut ordonner, ou interdire, l'exécution d'une obligation lorsque l'existence de celle-ci n'est pas sérieusement contestable ;
Qu'il appartient donc aux époux X..., demandeurs à cette action, d'établir qu'il est manifeste que l'acte du 18 octobre 2000 est un cautionnement et non une garantie à première demande, d'une part, puis, d'autre part, qu'il résulte de cet acte et des éléments du litige qu'il n'est pas sérieusement contestable que la S.A. Société Générale doive s'abstenir de payer la somme garantie à la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite, qui a appelé sa garantie, malgré l'engagement souscrit par elle ;
Qu'en effet, c'est en inversant la charge de la preuve qu'ils soutiennent que dès lors qu'il existerait une contestation sérieuse sur la nature de la garantie ou sur le bien-fondé de l'exigence de la garantie de passif par l'acquéreur, tout paiement par le garant ou caution à première demande devrait être suspendu, alors que l'acquéreur ne sollicite en référé le prononcé d'aucune condamnation provisionnelle à cet égard ni même que soit ordonnée par le juge l'exécution de l'obligation susvisée ;
Que c'est à tort que ceux-ci ont visé les dispositions de l'article 873 alinéa 1er dans leur assignation initiale devant le juge des référés du tribunal de commerce de Marseille, le paiement par la S.A. Société Générale de la somme garantie à la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite ne caractérisant ni un dommage imminent ni un trouble manifestement illicite, au sens de ce texte ;
Qu'en effet même s'il s'avérait que la Société Générale payait à tort, puis prélevait sur le compte des consorts X... une somme indue, la solvabilité des parties n'étant pas discutée, rien n'empêcherait l'annulation de ce paiement, ainsi d'ailleurs que les consorts X... l'ont sollicité et obtenu auprès de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence dans l'arrêt susvisé rendu le 12 novembre 2007, après la cassation prononcée le 14 juin 2005 ;
Qu'il n'appartient pas en tout état de cause à la juridiction des référés de prononcer l'annulation, pour dol ou erreur, d'un acte juridique produit devant elle, la cour relevant à cet égard que, plus de 5 ans après avoir invoqué devant la juridiction des référés le vice de leur consentement dans l'acte du 18 octobre 2000, les consorts X... n'ont toujours pas saisi la juridiction du fond compétente d'une demande d'annulation de celui-ci, sur ce fondement juridique allégué ;
Qu'à défaut d'une telle annulation, la juridiction des référés se prononcera uniquement sur le caractère manifeste et irréfutable des vices du consentement allégués subsidiairement par les consorts X... au soutien de leur action ;
Qu'il convient de rappeler que l'acte unilatéral dont il est demandé qu'il soit interdit de l'exécuter, émane de la S.A. Société Générale, garant à première demande d'une somme éventuellement due par les époux X... à la Société Foncière Sagesse, au titre d'une convention de garantie de passif après cession de parts sociales ;
Que seul le vice du consentement de la S.A. Société Générale pourrait donc être invoqué avec pertinence pour s'opposer à l'exécution de cet acte, ce qui n'est pas le cas, la Société Générale indiquant avoir souscrit cet engagement tel qu'il a été rédigé, librement et à la demande de ses clients, les époux X..., contre l'engagement de ceux-ci de lui rembourser cette somme si la garantie jouait ;
Qu'il n'y a dans cette convention aucun dol ni erreur manifeste ayant vicié le consentement des parties ;
Que pour ce qui concerne la demande faite par les époux X... à la S.A. Société Générale, il s'agit d'une lettre écrite par eux le 18 octobre 2000 et non d'une convention synallagmatique à laquelle ils auraient consenti avec la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite ; qu'en outre les consorts X... n'invoquent aucune manoeuvre frauduleuse commise par cette société et que l'erreur alléguée porte seulement sur la nature juridique de l'engagement souscrit, erreur de droit qu'ils auraient commise en reprenant le texte suggéré par l'acquéreur comme avenant à leur contrat ;
Que cette erreur alléguée n'est pas manifeste en l'état des pièces produites, la convention initiale des parties prévoyant bien une caution bancaire "à première demande" et l'acte du 18 octobre 2000 étant très clair et précis quant à l'impossibilité pour les époux X... de s'opposer immédiatement à la mise en jeu de la garantie souscrite au seul motif qu'ils contesteraient devoir la garantie de passif, notamment ;
Attendu qu'en ce qui concerne la qualification juridique de l'engagement unilatéral du 18 octobre 2000, souscrit par la S.A. Société Générale, qui s'en rapporte à justice dans ce litige, elle suppose une interprétation de cette convention, dès lors que son caractère de garantie autonome, pourtant dénommée ainsi par la garante et les époux X... dans leur lettre du même jour, est contestée par les consorts X..., au profit d'un cautionnement, et arguée au contraire par la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite ;
Qu'il n'appartient pas à la juridiction des référés, qui n'est pas juge du fond, de procéder à l'interprétation d'une convention puis à sa requalification juridique, afin ensuite d'en tirer des conséquences de droit ;
Qu'à ce stade il ne peut qu'être constaté que la qualification de caution arguée par les consorts X... à l'appui de leur action en référé, se heurte à la contestation formelle de la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite, bénéficiaire de cette garantie, à l'absence de prise de position de la S.A. Société Générale, garant auteur de cet acte unilatéral, et qu'en l'état de la rédaction de l'acte du 18 octobre 2000, visant expressément la garantie à première demande à plusieurs reprises, cela rend sérieusement contestable l'obligation de la Société Générale, qui consisterait, selon les consorts X..., à devoir s'abstenir de payer la somme garantie au bénéficiaire dans l'attente du résultat d'un futur et éventuel litige concernant la dette principale issue de la convention de garantie de passif du 28 avril 2000 ;
Que la cour relève aussi que dans l'acte du 18 octobre 2000, quelle que soit sa qualification juridique exacte, la Société Générale s'est engagée par avance à ne pas discuter ou différer l'exécution de son engagement de payer à première demande la somme garantie, pour quelque motif que ce soit, et notamment dans l'hypothèse où le vendeur (les époux X...) contesterait en tout ou partie leur dette par quelque moyen que ce soit ;
Que tel est bien le cas en l'espèce, les consorts X... souhaitant subordonner la mise en oeuvre de cette garantie à la discussion par eux de la garantie de passif exigée par la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite et à une procédure judiciaire préalable, qui n'est au demeurant toujours pas engagée par eux devant le juge du fond, 5 ans après la demande adressée à ce sujet par l'acquéreur des parts sociales et leur refus de s'exécuter ;
Qu'à cet égard la cour ne peut que relever que dans l'assignation en référé du 2 août 2002, les consorts X... sollicitaient qu'il soit fait défense à la Société Générale de payer la somme garantie "jusqu'à ce que le litige opposant les consorts X... à la société Foncière Sagesse Retraite ait été définitivement tranché", alors que la procédure contractuelle de la garantie de passif avait été respectée par l'acquéreur mais qu'aucune saisine du tribunal de commerce de Marseille par les vendeurs, telle que prévue au contrat du 28 avril 2000 en cas de contestation de leur part, n'avait été faite, ce qui excluait et exclut encore que le litige puisse être définitivement tranché par le juge du fond, non saisi, dans un délai quelconque ;
Attendu que conformément aux dispositions de l'article 1134 du Code civil, la volonté ainsi librement exprimée par la Société Générale, au bénéfice de la société Foncière Sagesse Retraire, qui l'invoque, de ne pas refuser ou différer son obligation de garantie, rend sérieusement contestable son obligation, alléguée, de s'abstenir de payer la somme garantie à première demande, nonobstant la contestation par les consorts X... du bien-fondé de la garantie de passif exigée d'eux par cette société ;
Que ceux-ci n'établissent donc pas l'existence non sérieusement contestable d'une obligation de s'abstenir de payer la somme garantie, à la charge de la S.A. Société Générale, au seul motif qu'ils contestent le bien-fondé de la demande de la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite tendant à la mise en oeuvre de la garantie de passif conventionnellement souscrite par eux, hors de toute procédure judiciaire au fond ;
Qu'il n'y a pas lieu non plus, pour le juge des référés, d'apprécier si les conditions de mise en oeuvre de la garantie de passif sont ou non réunies et si les documents comptables produits la justifient ou non, le litige à cet égard entre les consorts X... et la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite ressortant de la seule compétence du juge du fond qu'il leur appartient de saisir, ce qu'ils auraient pu faire dès 2002 ;
Que dès lors l'invocation du caractère manifestement abusif de la mise en oeuvre de la garantie de passif s'avère inopérant dans la cadre du présent litige, en référé;
Que l'ordonnance déférée doit donc être infirmée et les demandes des consorts X... rejetées, sauf celle tendant à l'organisation d'une expertise judiciaire portant sur l'étude du passif garanti conventionnellement, à leurs frais avancés, ainsi qu'ils le sollicitent, cette mesure étant toujours en cours d'exécution selon eux ;
SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :
Attendu qu'il y a lieu d'allouer à la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite la somme de 1.500,00  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, que devront lui payer les consorts X..., condamnés aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris les dépens exposés devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge des consorts X..., comme à celle de la S.A. Société Générale, les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;
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PAR CES MOTIFS :

Statuant, publiquement, sur renvoi de cassation, en référé et par arrêt contradictoire,
Vu les articles 6, 9 et 873 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile,
Vu les articles 1134 et 1315 du Code civil,
Reçoit l'appel en la forme ;
Vu l'arrêt no887 de la chambre commerciale de la Cour de Cassation prononcé le 14 juin 2005,
Déclare recevable en la forme l'appel interjeté par la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite ;
Infirme l'ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Marseille prononcée le 12 septembre 2002, sauf en ce qui concerne l'organisation d'une expertise judiciaire confiée à M. Jacques B... et la charge des dépens de première instance ;
Et statuant à nouveau :
Déboute les consorts Paul et Marcelline X... de toutes leurs autres prétentions ;
Condamne les consorts Paul et Marcelline X... aux dépens d'appel, en ce compris ceux exposés devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, et à payer à la S.A.S. Foncière Sagesse Retraite la somme de 1.500,00  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes des parties ;
Autorise la S.C.P. CURAT-JARRICOT et la S.C.P. GUIZARD-SERVAIS, titulaires d'un office d'avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile ;
Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 17 janvier 2008.
Arrêt signé par Monsieur R. ESPEL, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.