AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06/07678


S.A.R.L. PROCLAIR RHONE-ALPES
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 06 Novembre 2006
RG : F05/2934
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 21 JANVIER 2008
APPELANT :
Monsieur Marc X...

69008 LYON 08
représenté par Me SCP BATTEN & RITOUET, avocat au barreau de LYON

S.A.R.L. PROCLAIR RHONE-ALPES
13 Chemin de la Montre
13396 MARSEILLE CEDEX 11
représentée par Me JEAN CLAUDE PERIE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me OLMER, avocat au barreau de MARSEILLE
PARTIES CONVOQUEES LE : 11 mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Décembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Astrid CLAMOUR, Greffier placé.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 21 Janvier 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
EXPOSE DU LITIGE :
Marc X... a été engagé par la S.A. PROCLAIR en qualité d'agent de propreté (AP1, coefficient 150) suivant contrat écrit à durée indéterminée et à temps partiel du 13 février 1995.
Son contrat de travail était soumis aux dispositions de la convention collective nationale des entreprises de propreté.
L'exécution du contrat de travail a été poursuivie par la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à dater du 1er janvier 1996.
Par avenant du 23 juillet 2001 à ce contrat, l'emploi de Marc X... est devenu inspecteur (MP3, coefficient 325).
Le salaire mensuel brut de ce dernier a été porté à 14 500 F outre une prime de fin d'année de 20 000 F (susceptible d'être réduite en fonction des réclamations reçues des clients).
Cette rémunération incluait la contrepartie de la clause de non-concurrence.
Un nouvel avenant du 16 janvier 2004 au contrat de travail a fixé le salaire mensuel brut de Marc X... à 2 600  pour un horaire de 151, 67 heures.
La prime de fin d'année correspondant à un mois de salaire et versée avec le salaire de décembre a été maintenue.
En dernier lieu, le salaire mensuel brut de Marc X... était de 2 727 , prime d'expérience et indemnité de non-concurrence incluses.
Par lettre recommandée du 3 mars 2005, la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES a informé Marc X... de l'obligation dans laquelle elle était de supprimer son poste d'inspecteur, compte tenu des pertes successives de chiffre d'affaires et d'une situation économique devenue alarmante.
Elle a adressé au salarié deux propositions :
1) la première basée à Lyon avec les caractéristiques suivantes :
a) missions principales :
- encadrer du personnel AS1 à AS3
- assurer la bonne exécution des travaux
- approvisionner les chantiers
- veiller au respect de la discipline et des consignes de sécurité
b) salaire : salaire brut global mensuel de 1 800  ancienneté comprise, plus commissionnement de 5% sur les travaux spéciaux (sous conditions de rentabilité suivant étude acceptée par la direction)
c) qualification : CE3
d) véhicule : inchangé ;
2) la seconde basée à Marseille, avec une mission, un salaire, une qualification et un véhicules inchangés.
En application de l'article L 321-1-2 du code du travail, un délai d'un mois a été laissé à Marc X... pour accepter ou refuser cette modification.
Par lettre recommandée expédiée le 4 mars 2005 et distribuée le 7 mars, le syndicat C.F.T.C. a porté à la connaissance de la société PROCLAIR RHONE ALPES la création d'une section syndicale et la désignation de Marc X... en qualité de délégué syndical.
Par lettre recommandée datée du 28 février 2005, mais expédiée le 5 mars, Madani Z... a démissionné de son mandat de délégué du personnel.
Par requête reçue au greffe le 14 mars 2005, la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES a sollicité du Tribunal d'instance l'annulation de la désignation de Marc X... en qualité de délégué syndical.
Par lettre recommandée du 22 mars 2005, reçue le 23, Marc X... a demandé à la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES d'organiser de nouvelles élections de délégués du personnel.
Par lettre recommandée du 30 mars, l'employeur lui a répondu qu'il disposait d'un délai d'un mois à compter de la réception de la démission de M. Z... et n'avait pas attendu sa demande pour procéder à la première étape des élections.
Par lettre recommandée expédiée le 1er avril 2005 et distribuée le 4 avril, Marc X... a refusé les deux propositions contenues dans le courrier du 3 mars.
Par jugement du 5 avril 2005, le Tribunal d'instance de Lyon a annulé la désignation de Marc X... en qualité de délégué syndical, l'effectif total de l'entreprise étant inférieur à cinquante salariés.
Par lettre recommandée du 7 avril 2005, la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES a convoqué Marc X... le 15 avril en vue d'un entretien préalable à son licenciement.
Cet entretien a été reporté au 18 avril 2005.
Le 14 avril 2005, le syndicat C.F.T.C. a présenté Marc X... comme titulaire sur la liste des candidats aux élections des délégués du personnel.
Par lettre recommandée du 27 avril 2005, la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES a notifié à Marc X... son licenciement pour le motif économique suivant :
Nous vous confirmons que nous sommes contraints de supprimer votre poste d'inspecteur pour la survie et la pérennité de l'entreprise.
En effet, ainsi que vous le savez, notre société connaît des pertes successives de chiffre d'affaires et sa situation économique est devenue alarmante.
Le chiffre d'affaires mensuel s'étant effondré de 110.000  en 2001 à moins de 61 000  en 2005, les fonctions que vous assumez ne représentent plus la même charge. En conséquence, votre poste tel qu'il se présente aujourd'hui n'est plus nécessaire eu égard à la taille actuelle de l'entreprise.
Aujourd'hui, ne pouvant plus matériellement faire autrement, la situation économique de l'entreprise nous oblige à réorganiser notre structure pour compenser la chute continue de notre chiffre d'affaires, des perspectives de commandes inexistantes et des résultats déficitaires. Aussi, nous sommes contraints de supprimer votre poste d'inspecteur ... .
Le 11 mai 2005, Marc X... a été élu délégué du personnel titulaire du collège unique.
Il a exercé son mandat pendant la durée du préavis de deux mois, qu'il avait été dispensé d'exécuter.
Le 12 juillet 2005, Marc X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon.


Statuant sur l'appel interjeté le 5 décembre 2006 par Marc X... du jugement rendu le 6 novembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de LYON (section commerce) qui a :
1o) dit et jugé que Marc X... ne pouvait prétendre au statut protecteur spécifique,
2o) débouté en conséquence Marc X... de ses demandes relatives au licenciement,
3o) condamné la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à payer à Marc X... les sommes de :
- rappel de prime de fin d'année 1 305, 00 
- congés payés afférents 130, 50 
4o) rappelé que ces sommes sont exécutoires de droit à titre provisoire et fixé la moyenne des salaires de Marc X... à la somme de 2 600  par application des dispositions de l'article R 516-37 du code du travail,
5o) condamné la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à payer à Marc X... la somme de 700  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
6o) débouté Marc X... du surplus de ses demandes,
7o) débouté la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES de l'intégralité de ses demandes ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 3 décembre 2007 par Marc X... qui demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à payer à Marc X... les sommes de :
- rappel de prime de fin d'année 1 305, 00 
- congés payés afférents 130, 50 
et infirmer le jugement pour le surplus,
A titre principal :
Vu les articles L 425-1 et L 321-1 et suivants du code du travail,
- dire et juger que le licenciement de Marc X... est nul en raison de la violation par l'employeur de la procédure inhérente aux salariés protégés,
- en conséquence, condamner la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à verser à Marc X... la somme de 82 105, 94  à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, équivalent aux salaires qu'il aurait dû percevoir du 28 juin 2005 au 11 novembre 2007,
- à tout le moins, condamner la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à verser à Marc X... la somme de 7 922, 50  à titre de dommages-intérêts pour violation du statut protecteur, équivalent aux salaires qu'il aurait dû percevoir du 28 juin 2005 au 22 septembre 2005,
- condamner la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à verser à Marc X... la somme de 34 750 à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
A titre subsidiaire :
- condamner la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à verser à Marc X... la somme de 34 750  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- débouter la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES de ses demandes,
- condamner la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à verser à Marc X... la somme de 2 500 au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES qui demande à la Cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré d'une part que Marc X... ne pouvait bénéficier du statut de salarié protégé et d'autre part en ce qu'il a reconnu que le licenciement reposait sur un motif réel et sérieux,
- débouter en conséquence Marc X... de ses demandes liées à la rupture du contrat de travail,
- infirmer le jugement entrepris pour le surplus,
- dire et juger qu'en l'absence de démonstration de l'existence d'une convention ou d'un usage, Marc X... ne peut bénéficier d'une prime de fin d'année au prorata de son temps de présence durant l'année 2005 et le débouter en conséquence de ses demandes à ce titre,
- faire droit à la demande reconventionnelle de la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES sur le fondement des dispositions de l'article L 120-4 du code du travail et condamner Marc X... à lui payer la somme de 35 000  à titre de dommages-intérêts,
- le condamner en outre au paiement de la somme de 2 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Sur le statut protecteur revendiqué :
Attendu que l'intention manifestée par Marc X..., au cours d'une réunion de salariés du 31 décembre 2004, d'occuper la fonction de délégué syndical, ne lui conférait aucune protection particulière ; qu'en effet, elle n'impliquait pas l'imminence de sa désignation dès lors qu'il n'était pas encore membre du syndicat qui l'a désigné le 4 mars 2005 ; qu'en outre, rien ne permet de penser que la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES a été informée des propos échangés entre salariés le 31 décembre 2004 ;
Attendu, ensuite, que Marc X... ne pouvait bénéficier de la procédure spéciale de licenciement prévue par l'article L 412-18 du code du travail en faveur des délégués syndicaux, alors que le 27 avril 2005, date d'envoi de la lettre de licenciement, sa désignation se trouvait rétroactivement anéantie par l'effet de l'annulation prononcée le 5 avril 2005 par le Tribunal d'instance de Lyon ;
Attendu, enfin, que la protection prévue par l'article L 425-1 du code du travail en faveur des salariés qui ont demandé l'organisation des élections des délégués du personnel bénéficie aux salariés qui ont demandé la mise en place de l'institution dans une entreprise qui en était dépourvue et non aux salariés qui ont seulement demandé le renouvellement des délégués du personnel ; que l'institution des délégués du personnel ayant déjà été mise en place par la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES, la demande adressée à celle-ci par Marc X..., tendant à l'organisation de nouvelles élections des délégués du personnel en raison de la démission de Madani Z... de son mandat, ne lui ouvrait aucun droit à la protection légale ; qu'en outre, l'annulation de la désignation de Marc X... en qualité de délégué syndical n'impliquait pas que le salarié serait candidat aux élections des délégués du personnel, et moins encore que l'employeur avait connaissance de l'imminence d'une candidature qui est intervenue une semaine après sa convocation en vue d'un entretien préalable à son licenciement ; qu'il ressort des pièces et des débats qu'à compter du 3 mars 2005, date de la lettre lui ayant notifié la suppression de son poste, Marc X... s'est mis en quête d'un statut protecteur dont il ne pouvait bénéficier à aucun titre ; que la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES n'était donc pas tenue de solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;
Sur le motif économique du licenciement :
Attendu qu'en application de l'article L 321-1 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques, des changements technologiques, la cessation d'activité de l'entreprise ou sa réorganisation en vue de sauvegarder sa compétitivité ;
Que Marc X..., qui ne conteste pas la réalité des difficultés économiques ayant déjà entraîné le 8 octobre 2004 la suppression du poste du directeur d'agence, soutient que son poste n'a pas été supprimé et que la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES ne s'est livrée à aucune recherche de reclassement ; que le poste d'inspecteur occupé par l'appelant comportait des tâches de surveillance des travaux et de gestion du personnel ; que les missions principales du responsable d'exploitation, poste refusé par Marc X... et pourvu par l'engagement de Romain A... le 1er juillet 2005, étaient aussi de superviser la gestion du personnel et de gérer les moyens matériels ; qu'en raison de la baisse constante du chiffre d'affaires entre 2001 et 2004, la charge des deux postes, et l'échelle des responsabilités qu'ils comportaient, n'étaient cependant pas identiques, même si le contenu des missions était similaire ; qu'en qualité d'inspecteur, Marc X... bénéficiait d'ailleurs du statut d'agent de maîtrise, tandis que Romain A... a été engagé comme chef d'équipe ; qu'en énonçant dans la lettre de licenciement que le poste de Marc X..., tel qu'il se présente aujourd'hui, n'est plus nécessaire eu égard à la taille actuelle de l'entreprise, la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES a visé cette transformation d'emploi imposée par les difficultés économiques et justifiant le licenciement litigieux, dès lors que le salarié avait refusé la proposition du 3 mars 2005 ; que sur le moyen pris du non-respect de l'obligation de reclassement, il ressort du bilan de compétence établi le 10 janvier 2005 par un conseiller extérieur, dans la perspective d'une évolution de Marc X... vers un poste de responsable commercial, que l'approche du salarié était plus approximative et moins incisive lorsqu'il s'agissait de développer une approche purement commerciale ; que selon ce conseiller, la capacité de Marc X... à rentrer en conflit et à "monter au créneau" pour défendre son opinion était peu marquée, ce qui témoignait d'une agressivité commerciale restant en devenir ; qu'en raison de ses traits de personnalité, l'appelant ne présentait pas les aptitudes nécessaires pour occuper le poste de responsable commercial pourvu par l'engagement d'Yves B..., dans un contexte conférant au redressement du chiffre d'affaires un caractère d'urgence ; qu'enfin, l'obligation de reclassement n'impliquait pas celle de promouvoir Marc X... en qualité de chef de site au sein de la S.A.S. PROCLAIR, sur l'un des deux postes pourvus le 1er juillet 2005 et dont rien n'indique au demeurant qu'ils étaient déjà vacants fin avril ;
Qu'en conséquence, le licenciement de Marc X... procède d'une cause économique réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera donc confirmé ;
Sur la demande de rappel de prime de fin d'année :
Attendu que le droit au paiement prorata temporis d'une somme dite « prime de treizième mois » à un membre du personnel ayant quitté l'entreprise, quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve ; qu'une telle preuve n'étant pas rapportée en l'espèce, le jugement qui a fait droit à ce chef de demande doit être infirmé ;
Sur la demande reconventionnelle de la société PROCLAIR RHONE ALPES :
Attendu que l'acquisition le 24 mars 2003 par Julie X..., fille de Marc X... et ancienne salariée de la société PROCLAIR RHONE ALPES, de 100 des 500 parts composant le capital d'une société concurrente ne caractérise pas de la part du salarié appelant un manquement à l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi ; que la société intimée n'établit à la charge de Marc X... aucun fait de nature à constituer un acte de concurrence, directe ou indirecte, à l'égard de son employeur ; que le jugement qui a débouté la société PROCLAIR RHONE ALPES de sa demande reconventionnelle doit donc être confirmé ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu qu'il est équitable de laisser chacune des parties supporter les frais qu'elle a exposés, tant en première instance que devant la Cour, et qui ne sont pas compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS,
Reçoit l'appel régulier en la forme,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
1o) condamné la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à payer à Marc X... les sommes de :
- rappel de prime de fin d'année 1 305, 00 
- congés payés afférents 130, 50 
2o) condamné la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES à payer à Marc X... la somme de 700  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
3o) condamné la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES aux dépens de première instance ;
Statuant à nouveau :
Déboute Marc X... de sa demande de rappel de prime de fin d'année et congés payés incidents,
Confirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,
Déboute, en conséquence, Marc X... de l'intégralité de ses demandes et déboute la S.A.R.L. PROCLAIR RHONE ALPES de sa demande reconventionnelle,
Dit n'y avoir lieu de faire applications des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne Marc X... aux dépens de première instance et d'appel.