RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRET DU 11 SEPTEMBRE 2008
(no   19    ,   8    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07/08297
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 Septembre 2005 par le conseil de prud'hommes de  LONGJUMEAU - section encadrement RG no 03/01299

Monsieur Faouzi Franck X...

95110 SANNOIS
comparant en personne, assisté de Me Muriel Y..., avocat au barreau de VERSAILLES

S.A. ECONOCOM-INFOPOINT
1 Rue de Terre Neuve
Les Ulis - BP 62
91942 COURTABOEUF CEDEX
représentée par Me Bertrand LOUBEYRE, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE, toque : N 701
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Mars 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  M. Thierry PERROT, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Michèle BRONGNIART, Président
Monsieur Thierry PERROT, Conseiller
Monsieur Bruno BLANC, Conseiller
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats
L'affaire a été mise en délibéré au 12 juin 2008 puis prorogée au 3 juillet 2008 et au 11 septembre 2008.

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Michèle BRONGNIART, Président et par Mme Nadine LAVILLE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. X... était embauché par la SA INFOPOINT, suivant contrat à durée indéterminée en date du 15 juin et à effet du 2 août 1999, en qualité d'ingénieur commercial confirmé, niveau / échelon C2.1, coefficient 110, statut cadre, avec application de la Convention Collective Nationale SYNTEC, et moyennant une rémunération mensuelle brute théorique de 24 000 F (3 658,78 ), puis, à partir du quatrième mois, calculée sur les résultats du 3ème mois, se décomposant en une part fixe de 12 000 F (1 829,39 ), et une part variable du même montant en cas d'atteinte des objectifs qualitatifs et quantitatifs assignés, suivant plan de commissionnement, outre un 13ème mois, calculé sur la base des douze derniers mois, et versé par moitié au 30 juin et au 30 décembre de chaque année.
La SA INFOPOINT était acquise en septembre 2000 par la SAS ECONOCOM PRODUCTS & SOLUTIONS (la SAS EPS), filiale française de distribution de matériel informatique d'ECONOCOM GROUP.
En dernier lieu, la rémunération mensuelle de M. X... était constituée d'une part fixe, d'un montant de 1 962,02 , et d'une part variable, à la mesure de la réalisation des objectifs assignés par le plan de commissionnement 2003 à raison de quatre compteurs distincts, à savoir la marge distribution, la marge DPS (services liés à la distribution d'EPS), la marge externe (DIS d'EPS, EMS et ECONOCOM TELECOM), et le chiffre d'affaires d'ECONOCOM FINANCIAL SERVICES.
Au vu du plan de commissionnement établi le 14 février 2003 pour l'année en cours, la rémunération mensuelle brute versée à M. X..., de janvier à décembre 2003, s'établissait à la somme mensuelle brute de 3 438,58 .
Convoqué, par LRAR du 9 septembre 2003, à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour le 15 septembre 2003, M. X... était licencié par LRAR du 24 septembre 2003, pour insuffisance de résultats imputée à une insuffisance professionnelle.
Le salarié saisissait le conseil de prud'hommes de LONGJUMEAU, ayant, par jugement du 15 septembre 2005 :
- dit le licenciement de M. X... fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
- condamné la SAS EPS à payer à M. X... les sommes suivantes :
* 8 820,84 , à titre de rappel de commission sur le contrat NRJ, et 882,08  au titre des congés payés y afférents ;
* 3 967,23 , à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, et 396,72 , au titre des congés payés y afférents ;
* 555 , à titre de rappel de congés 2003-2004 ;
* 1 000 , à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
- dit que la SAS EPS devra verser à M. X... la somme de 646,47 , à titre d'intérêts légaux sur les sommes à valoir ;
- ordonné la délivrance à M. X... des documents conformes suivants :
* attestation ASSEDIC ;
* bulletins de salaire d'octobre à décembre ;
- dit que la SAS EPS devra verser à M. X... la somme de 800 , en application des dispositions de l'article 700 du NCPC ;
- fixé la moyenne de la rémunération mensuelle de M. X... à 4 173,62  ;
- débouté M. X... de toutes ses autres demandes ;
- débouté la SAS EPS de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du NCPC ;
- condamné M. X... à rembourser à la SAS EPS la somme de 855 , correspondant au montant de ses amendes impayées ;
- condamné la SAS EPS aux dépens.
Régulièrement appelant de cette décision, M. X... demande à la Cour de :
- infirmer le jugement sur le licenciement litigieux et le rappel de commissions 2003 relevant du compteur marge distribution et les congés payés y afférents ;
En conséquence :
- juger le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et condamner la SAS EPS au paiement d'une  indemnité  de 55 154,01 , sur  le  fondement  de  l'article  L 122-14-4 du code du travail ;
- condamner la même au paiement des sommes de 5 070,44  et 507,04 , au titre du rappel de commissions exigibles au second trimestre 2003 sur le compteur marge distribution et des congés payés y afférents ;
- réformer le jugement sur la fixation de la moyenne de la rémunération mensuelle brute, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents, les congés payés 2003-2004 ;
En conséquence :
- fixer la moyenne de la rémunération mensuelle brute à la somme de 4 596,16  ;
- condamner la même au paiement des sommes de 5 234,85  et 523,48 , au titre du préavis et des congés payés y afférents, et de 884,68 , au titre du rappel de congés payés 2003/2004 ;
- confirmer le jugement sur l'intégralité des autres dispositions ;
En conséquence :
- condamner la même au paiement des sommes de 8 820,84  et 882,08 , au titre du rappel de commissions exigibles en février, mai, juin et juillet 2003, relevant du compteur marge DPS et des congés payés y afférents ;
- la condamner au paiement de la somme de 1001,40 , au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
- ordonner la remise des documents conformes sus-énumérés et condamner la même aux entiers dépens et au paiement de la somme de 800 , au titre des frais irrépétibles ;
- dire que les éléments de salaire seront majorés de l'intérêt légal à compter de la saisine et les dommages-intérêts à compter de l'arrêt ;
Y ajoutant :
- condamner la même au paiement de la somme de 2 000 , au titre des frais irrépétibles exposés devant la Cour.
La SAS EPS entend voir :
- juger le licenciement de M. X... fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
- dire l'ensemble des demandes formulées par M. X... non fondées, et l'en débouter ;
Y faisant droit :
- réformer le jugement quant aux chefs de condamnations prononcés ;
- ordonner la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire ;
A titre incident :
- condamner M. X... au paiement à la SAS EPS de la somme de 855 , au titre des amendes acquittées en ses lieu et place ;
- condamner M. X... au paiement à la SAS EPS de la somme de 2 000 , au titre de l'article 700 du NCPC ;
- condamner, dans le même sens, M. X... aux entiers dépens.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux conclusions écrites visées le 26 mars 2008, et réitérées à l'audience.

- Sur le licenciement :
Considérant que la lettre de licenciement, fixant les limites du litige, est ainsi libellée :
"En date du 9 septembre 2003, vous avez été convoqué le 15 septembre dernier à un entretien préalable  à une mesure de licenciement que nous envisagions à votre égard, entretien au cours duquel nous avons examiné les faits qui vous sont reprochés.
Nous constatons que vos résultats se dégradent d'une manière persistante et anormale au regard du secteur d'activité qui vous est confié et qui présente de surcroît un réel potentiel de développement. Vos réalisations
depuis le deuxième trimestre ont même atteint un taux de réalisation nulle en juillet et août.
PERIODE           Réalisé marge distribution           Objectif marge distribution             % réalisation
1er trimestre 		82 496	  71 925	115 %
2ème trimestre 		17 465	  77 050	  23 %
Juillet-août 2003		0	  40 650   0 %
TOTAL	99 961	189 625	 53 %
Cette situation avait déjà été portée à votre connaissance le 26 mai 2003 par votre Directeur Commercial ; nous constatons malheureusement que vous n'avez réalisé aucune action d'amélioration.
Lors de notre entretien, vous nous avez informé que vous deviez recevoir de la part de notre fournisseur HEWLETT PACKARD un avoir d'un montant de 68 490 , qui permettait d'améliorer votre réalisation sur le dernier trimestre. Cet avoir aurait dû parvenir à l'entreprise depuis déjà 5 mois. Comme nous vous l'avons indiqué,  nous n'avons eu aucune confirmation de la part de notre fournisseur à ce sujet. En votre qualité d'Ingénieur Commercial, vous êtes responsable du suivi de vos dossiers commerciaux et de la gestion des conditions commerciales spécifiques de vos clients. Vous n'ignorez pas que cet état de fait est préjudiciable pour l'entreprise puisqu'il constitue un manque à gagner significatif depuis quelques mois.
De plus, la marge générée par la prospection sur votre secteur est inexistante. Vous n'avez gagné aucun nouveau client, vous contentant de travailler principalement sur les comptes déjà existants dans l'entreprise.
Pourtant, dans le cadre de notre politique de formation, nous avons organisé, pour l'ensemble de la population commerciale, un cursus de formation qui vous permettait, entre autres, de faire face à cette situation. Nous constatons malheureusement qu'en dépit des moyens que nous avons mis à votre disposition, aucun progrès n'a été enregistré.
L'ensemble de ces insuffisances s'expliquent notamment par un manque de suivi commercial : vous vous contentez d'indiquer sur vos reportings mensuels vos rendez-vous, au lieu de détailler l'état d'avancement de vos actions, de commenter vos rendez-vous, et d'analyser le potentiel de vente de chaque client et/ou prospect que vous visitez.
Ces faits ne peuvent avoir qu'un effet négatif sur le bon fonctionnement de votre agence commerciale et la pérennité de l'activité de l'entreprise. Dans ces conditions, il ne nous est plus possible de poursuivre plus avant notre collaboration et nous sommes, par conséquent, conduits à vous notifier par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.
La date de présentation du présent courrier marquera le point de départ de votre préavis, d'une durée de trois mois, qui ne sera pas effectué, mais sera payé.
Votre solde de tout compte vous sera remis à la cessation de cette période de préavis, avec votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC.
Nous vous remercions de bien vouloir nous remettre tout élément appartenant à l'entreprise..." ;
Considérant que le licenciement de M. X... repose ainsi sur le seul motif pris de son insuffisance de résultats, imputé à son insuffisance professionnelle ;
Considérant, s'il est de principe que l'insuffisance de résultats ne constitue pas, en tant que telle, une cause réelle et sérieuse de licenciement, qu'il en va différemment lorsqu'elle  procède d'une insuffisance professionnelle ou est imputable à une faute du salarié ;
Qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la lettre de licenciement, ne visant expressément que l'insuffisance de résultats, n'en impute pas moins celle-ci, -même sans l'exprimer formellement en ces termes-, à une insuffisance professionnelle de la part de M. X..., qu'elle entend caractériser ;
Que l'employeur y souligne en effet, outre la dégradation persistante et anormale des résultats enregistrés par l'intéressé, notamment en juillet et août 2003, que semblable situation avait été déjà portée à la connaissance de M. X... en mai 2003, en lui faisant grief de n'avoir depuis lors entrepris aucune action d'amélioration, que le salarié n'a par ailleurs gagné aucun nouveau client,  s'étant contenté de travailler principalement sur les comptes déjà existants, sans qu'aucun progrès ait été enregistré, en dépit des moyens mis à sa disposition, et que ces insuffisances s'expliquent notamment par un manque de suivi commercial ;
Qu'ainsi, il n'est pas douteux, aux termes de la lettre de licenciement, que la SAS EPS entend mettre l'insuffisance de résultats reprochée à M. X... sur le compte de son insuffisance professionnelle ;
Considérant qu'il est encore acquis aux débats que le salarié se voyait assigner par l'employeur, dès la conclusion de son contrat de travail, le principe de la réalisation d'objectifs, conditionnant certes pour moitié sa rémunération globale, mais entrant par là-même aussi dans les prévisions contractuelles, car participant de la commune intention des parties, ce que l'appelant n'a, au demeurant, jamais contesté, étant précisé que la part de sa rémunération variable était définie suivant des plans de commissionnement établis chaque année ;
Considérant que la matérialité de l'insuffisance des résultats est établie par le tableau figurant en la lettre de licenciement et dont les données sont vérifiables en l'état des productions, selon lesquelles, si le salarié avait certes dépassé l'objectif au cours du 1er trimestre 2003, en réalisant 115 % de ceux-ci, -au même titre qu'il avait également dépassé ses objectifs, réalisés à hauteur de 110 % au cours de l'année 2001-, son taux de réalisation chutait en revanche significativement au 2ème trimestre 2003, pour tomber à 23 %, avant de devenir nul en juillet et août 2003 ;
Que la fiche de commissionnements de M. X... sur l'année 2003 rend également compte de ce qu'il n'avait atteint, au 30 septembre 2003, que 12, 04 % de ses objectifs en termes de distribution ;
Qu'il est par ailleurs établi que l'attention du salarié avait déjà été, par deux fois au moins, attirée par sa hiérarchie sur la faiblesse de ses résultats, dès le 13 mai 2002, puis le 26 mai 2003, sans qu'il eut alors en rien contesté les griefs ainsi articulés à son encontre ;
Considérant que l'appelant ne saurait utilement soutenir à présent que cette insuffisance de résultats tiendrait à l'existence de difficultés économiques propres à la société ou inhérentes à son secteur d'activité, dès lors que la comparaison des chiffres obtenus par M. X... avec ceux de ses homologues exerçant au sein de l'entreprise pendant la même période traduisent éloquemment la faiblesse de ses propres résultats ;
Qu'il résulte en effet des fiches de commissionnement de ses collègues que ceux-ci avaient réalisé, au 30 septembre 2003, 173,87 % (M. Z...), 137,88 % (Mme A...), et 77,30 % (M. B...) des objectifs fixés ;
Qu'ainsi, l'insuffisance alléguée par l'employeur des résultats obtenus par M. X... ne procède pas tant de la mauvaise conjoncture à laquelle la SAS EPS était certes alors indéniablement confrontée, que de l'insuffisance professionnelle du salarié ;
Considérant que témoigne encore de cette insuffisance professionnelle le manque de suivi commercial dont M. X... a par ailleurs fait preuve, en violation de ses obligations contractuelles, lui ayant notamment valu l'application d'une pénalité de 243,07 , pour défaut de reporting, au titre de l'année 2003 ;
Qu'il est également établi que l'intéressé était défaillant en termes de prospection, bien que s'étant vu communiquer, le 26 juin 2003, un fichier de nombreux clients potentiels aux fins d'en choisir 20 à 30 pour entreprendre une prospection active, étant en effet avéré, au vu du rapport établi par ses soins le 15 septembre 2003, qu'il n'avait alors visité aucun prospect ;
Considérant, en l'état de son insuffisance professionnelle caractérisée, à l'origine de son insuffisance de résultats, que M. X... ne peut davantage prospérer à prétendre que la rupture de son contrat de travail procéderait en réalité d'un motif économique, dès l'instant que les seuls motifs personnels avancés à l'appui de son licenciement sont dûment constitués ;
Qu'est ainsi exclu tout détournement de pouvoir, tel qu'autrement imputé par l'appelant à l'intimée, en lui faisant grief d'avoir agi en fraude du plan de sauvegarde de l'emploi par ailleurs soumis au comité d'entreprise dès le début de son préavis, dès lors que la seule quasi-concomitance entre son licenciement et la présentation de ce PSE au comité d'entreprise ne suffit pas à exclure pour l'employeur toute latitude de prononcer un licenciement pour motif personnel, pour autant qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse, ainsi que tel est bien ici le cas, en l'état des motifs qui précèdent ;
Que M. X... est en tout état de cause largement défaillant à démontrer par le moindre élément ou commencement de preuve, l'existence d'un tel détournement de pouvoir qu'il se plaît à imputer à son employeur, et dont la charge reste bien pourtant lui incomber ;
Considérant, en l'état de l'insuffisance professionnelle caractérisée de M. X..., responsable de son insuffisance de résultats, que le jugement entrepris, ayant ainsi exactement retenu que le licenciement de l'intéressé reposait sur une cause réelle et sérieuse, sera dès lors confirmé de ce chef ;
- Sur le rappel de commissions sur la période de février à juillet 2003, au titre du compteur marge DPS :
Considérant que le plan de commissionnement en vigueur et dont l'appelant se prévaut lui-même, énonce, en son article 5.5, relatif au versement des commissions et primes, que :
"Les commissions et primes des produits et services ci-dessus seront réglées sur la base des facturations et ne seront dues que si l'Ingénieur Commercial est salarié de l'entreprise au moment de la facturation et du versement normal des primes. Elles ne seront définitivement acquises qu'après le règlement intégral du client.
En cas de départ de l'Ingénieur Commercial, les commissions et primes acquises le mois de son départ seront versées, conformément à la législation, dans les 3 mois qui suivront son départ.
Toute autre commission ou prime non acquise dans les termes ci-dessus et correspondant  à une période non terminée à la date du départ ne sera pas exigible.
La règle du 1/10o des congés payés s'applique sur les commissions" ;
Qu'il résulte notamment de ces dispositions que les commissions ayant trait à des factures non réglées par les clients sont inexigibles par le salarié ;
Qu'il s'évince de l'ensemble des lettres de rappel adressées par la SAS EPS à la société NRJ que le contrat par elle conclu avec celle-ci n'avait pas précisément pas donné lieu à l'entier règlement des factures émises ;
Que, partant, en l'absence de règlement par la société NRJ des factures dont s'agit, M. X... ne saurait prétendre au paiement de quelconques commissions au titre de ce contrat ;
Qu'il y a donc lieu d'infirmer sur ce point la décision déférée, pour, statuant à nouveau, débouter le salarié de ce chef de demande ;
- Sur le rappel de commissions sur la période du 2ème trimestre au titre du compteur de marge distribution :
Considérant, de même, qu'il n'est pas plus établi que la SAS EPS ait en définitive effectivement perçu de son fournisseur, HEWLETT PACKARD, l'avoir autrement invoqué par l'appelant, lors de la rupture de son contrat de travail, en sorte qu'il convient de confirmer ici le jugement entrepris, ayant donc à bon droit débouté l'intéressé de sa demande en paiement de commission formulée à ce titre ;
- Sur le solde de préavis, le solde d'indemnité de licenciement, le rappel de congés payés 2003-2004, la moyenne de la rémunération mensuelle brute et la remise de documents sociaux :
Considérant qu'en l'état de l'infirmation du jugement du chef du rappel de commissions, il y a lieu de l'infirmer aussi, et par voie de conséquence, à raison des sommes allouées au titre de l'incidence de ce rappel, en termes de rémunération mensuelle brute du salarié, sur l'ensemble des demandes susvisées, y compris celle relative à la délivrance de documents sociaux, devenant par suite sans objet ;
- Sur le remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire :
Considérant, quand bien même M. X... est certes à présent débouté de l'ensemble des fins de son action, qu'il n'y a pas lieu de le condamner à rembourser à la SAS EPS les sommes par elle versées au titre de l'exécution provisoire de la décision de première instance, tant une telle restitution lui est d'ores et déjà acquise de droit, par le seul effet de l'infirmation de la décision déférée, et avec intérêts courant eux-mêmes de plein droit au taux légal à compter du présent arrêt ;
- Sur la demande reconventionnelle de la SAS EPS aux fins de remboursement des amendes :
Considérant que le jugement, incontesté de ce chef, sera confirmé, en ce qu'il condamné M. X... à rembourser à la SAS EPS le montant des amendes qu'elle justifie avoir précisément acquittées à hauteur d'un montant global de 855 , à raison d'infractions commises par le salarié ;
- Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Considérant, M. X... succombant en l'ensemble des fins de sa voie de recours mais aussi de son action, qu'il convient, infirmant le jugement quant au sort des frais irrépétibles et dépens de première instance, statuant à nouveau et y ajoutant, de le condamner aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel, sans que l'équité ou la situation économique respective des parties commande pour autant de faire application de l'article 700 du CPC au profit de l'intimée ;
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu'il a :
* dit le licenciement de M. X... fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
* condamné M. X... à rembourser à la SAS ECONOCOM PRODUCTS & SOLUTIONS la somme de 855 , au titre de ses amendes impayées ;
* débouté M. X... de sa demande en paiement d'un rappel de commissions sur la période du 2ème trimestre 2003, au titre du compteur de marge de distribution ;
L'infirmant pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Et, y ajoutant,
Déboute M. X... de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
Dit n'y avoir lieu de condamner M. X... à rembourser à la SAS ECONOCOM PRODUCTS & SOLUTIONS  les sommes par elle versées au titre de l'exécution provisoire de la décision de première instance, tant une telle restitution lui est d'ores et déjà acquise de droit, par le seul effet et dans les limites de l'infirmation de la décision déférée, et avec intérêts courant eux-mêmes de plein droit au taux légal à compter du présent arrêt ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du CPC en la cause ;
Déboute les parties de toutes demandes, fins ou prétentions plus amples ou contraires ;
Condamne M. X... aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel.
LE GREFFIER                                                                   LE PRÉSIDENT