COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 18 Novembre 2013
Chambre commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 30 mai 2012
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 13 juillet 2012

LA SARL A2 HOLDING, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 40 RP 7- DUCOS-98800 NOUMEA
M. Antonio Manuel X...
né le 03 mai 1954 à VILA NOVA DE GAIA (PORTUGAL)
demeurant ...
Mme Annunziata Y... épouse X...
née le 24 septembre 1953 à NAPLES (ITALIE)
demeurant ...
Tous représentés par la SELARL LOMBARDO, avocat au barreau de NOUMEA

LA SARL QVB, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 17 rue de Franche-Comté-Sainte Marie-98800 NOUMEA
représentée par Me Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA
LA SOCIETE TRANSCORPS, SNC prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis centre commercial LA BELLE VIE-224 rue Jacques Iekawé-PK 4-98800 NOUMEA
représentée par Me Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA
LA SARL POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis centre commercial LA BELLE VIE-224 rue Jacques Iekawé-PK 4-98800 NOUMEA
représentée par Me Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA
LA SARL NOUMEA AMBULANCES, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 40 route de la Baie des Dames-DUCOS-98800 NOUMEA
représentée par Me Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA
LA SARL PESTRE ROIRE GHILLEBAERT & ASSOCIES, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 85 avenue du Général de Gaulle-Baie de l'Orphelinat-98800 NOUMEA
assistée de Me John LOUZIER de la SELARL LOUZIER-FAUCHE-CAUCHOIS, avocat au barreau de NOUMEA
LA COMPAGNIE D'ASSURANCES GENERALI IARD, prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège est sis 7 Boulevard Haussman, à Paris représentée par sa Délégation en-Nouvelle-Calédonie : 27 rue de Sébastopol-98800 NOUMEA
représentée par la SELARL LOUZIER-FAUCHE-CAUCHOIS, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 octobre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Mme Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Mme Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- réputé contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Le 27 septembre 2007, la société A2 HOLDING, M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X... ont cédé à la société QVB l'intégralité des parts sociales qu'ils détenaient dans les sociétés POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES et NOUMEA AMBULANCES, cette cession étant assortie d'une garantie d'actif et de passif.
Par acte sous seing privé, signé le même jour, la société A2 HOLDING a cédé à la société QVB l'intégralité des parts sociales qu'elle détenait au sein de la société TRANSCORPS, avec également une garantie d'actif et de passif.
Par ailleurs dans chacune des garanties d'actif et de passif consenties à son profit une clause stipule que " en cas de désaccord sur l'exécution de la présente convention, les parties conviennent de se rencontrer à Nouméa, la partie la plus diligente prenant l'initiative d'adresser à l'autre partie une convocation motivée, par lettre recommandée avec accusé de réception, pour une réunion qui devra avoir lieu au plus tôt dans les dix jours et au plus tard dans les quinze jours de la présentation de la convocation ; à défaut d'accord dans les vingt jours de la réunion, les tribunaux de NOUMEA seront seuls compétents ".
Par trois requêtes distinctes en date du 16 janvier 2009, la société QVB a fait citer devant le tribunal mixte de commerce de NOUMEA :
- Mme Annunziata Y... épouse X... afin d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 34 885 330 FCFP, avec intérêts au taux légal, en exécution de sa garantie du passif des sociétés POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES et NOUMEA AMBULANCES,
- M. M. Antonio X... afin d'obtenir sa condamnation au paiement de cette même somme au titre de son propre engagement de garantie de passif,
- la société A2HOLDING au paiement de la somme de 51 319 158 F CFP, avec intérêts au taux légal, en exécution de la garantie du passif des sociétés TRANSCORPS, POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES et NOUMEA AMBULANCES.
Ces trois instances enrôlées respectivement sous les numéros 09/ 0034, 09/ 0035 et 09/ 0036 ont été jointes par une ordonnance en date du 15 mars 2010.
Par jugement en date du 30 mai 2012 auquel il est expressément référé pour l'exposé des faits, de la procédure et des prétentions et moyens des parties le tribunal mixte de commerce a :
- condamné la société A2 HOLDING à verser à la société QVB la somme de :
* 11 193 697 FCFP en remboursement de son compte courant d'associé débiteur dans les livres de la société TRANSCORPS au jour de la cession,
* 4 004 446 FCFP en remboursement de son compte courant d'associé débiteurr dans les livres de la société POMPES FUNEBRES CALÉDONIENNES, au jour de la cession,
- condamné M. Antonio X... à verser à la société QVB la somme de
7 128 875 FCFP, correspondant au montant du solde débiteur de son compte courant d'associé au sein de la société POMPES FUNEBRES CALÉDONIENNES au jour de la cession,
Et avant dire droit, au fond sur le surplus des demandes des parties,
aux visas des articles 145 et 263 et suivants du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- ordonné une expertise et commis, en qualité d'expert, pour y procéder M Marc Z...
..., tél :... , expert inscrit sur la liste des experts de la Cour d'appel de NOUMEA, avec faculté de s'adjoindre en cas de nécessité, tout spécialiste de son choix et mission de recueillir tous renseignements utiles à charge d'en indiquer la source, d'entendre tous sachant sauf à ce que soit précisée leur identité et s'il y a lieu, leur lien de parenté, d'alliance, de subordination ou de communauté d'intérêt avec les parties,
A l'effet de :
- se faire communiquer tous les documents nécessaires à l'accomplissement de la mission,
- entendre les parties dûment convoquées, en leurs explications et observations,

1 º) prendre connaissance des conventions de garantie d'actif et de passif signées entre les parties le 27 septembre 2007,
2o) se faire communiquer les documents comptables de la société TRANSCORPS, de la société POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES et de la société NOUMEA AMBULANCES afférents aux exercices concernés par ces garanties d'actif et de passif,
3o) chiffrer le montant des sommes éventuellement dues par la société A2 HOLDING et les époux X... à la société QVB en application des conventions de garantie d'actif et de passif consenties à son profit.
4o) et plus généralement fournir au tribunal tous les éléments d'appréciation nécessaires à l'établissement des comptes entre les parties.
Dit qu'au vu de la mission ci-dessus et dès la première réunion, l'expert fera connaître aux parties, au cours d'une réunion qu'il provoquera, le coût prévisionnel de ses opérations avec les réunions et travaux à prévoir, le calendrier de l'expertise, comprenant la rédaction du pré-rapport et du rapport,
Dit que l'expert commis donnera connaissance de ses conclusions aux parties et répondra à tous dires écrits de leur part, formulés dans un délai qu'il leur aura imparti, avant d'établir un rapport définitif qu'il déposera au greffe du tribunal, en DEUX (2) exemplaires, dans un délai de CINQ (5) MOIS à compter du jour de sa saisine,
Rappelé qu'en application de l'article 173 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, il appartient à l'expert d'adresser copie de son rapport à chacune des parties ou, pour elles, à leurs avocats et de faire mention de cet envoi dans son rapport,
Dit que l'expert qui sera avisé sans délai par les soins du greffe de sa nomination devra faire connaître sous huitaine s'il accepte la mission qui lui a été confiée,
Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert, il sera procédé à son remplacement par nous, juge chargé de la surveillance des expertises,
Fixé à la somme de 200. 000 FCFP la provision à valoir sur les honoraires de l'expert qui devra être consignée par la société QVB avant le 30 juin 2012 au service de la régie du tribunal,
Rappelé qu'à défaut de consignation dans le délai imparti, la présente mesure sera caduque de plein droit conformément aux dispositions de l'article 271 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
Sursis à statuer sur les demandes en paiement formées par la société QVB en exécution des garanties d'actif et de passif qui lui ont été consenties et sur les demandes accessoires des parties, dans l'attente du dépôt par l'expert de son rapport,
Donné à la société A2 HOLDING, à M M. Antonio X... et à Mme Annunziata Y... épouse X... de leur désistement d'instance à l'égard de la société PG & ASSOCIES,
Déclaré le présent jugement commun à la société PG & ASSOCIES.
PROCÉDURE D'APPEL :
Par requête du 13 juillet 2012, la SARL A2 HOLDING, M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X... ont régulièrement interjeté appel de la décision qui a été signifée le 13 juin à la SARL A2 HODING et à M. Antonio X....
Aucun acte de signification à Mme Annunziata Y... épouse X... n'a été versé au dossier.
En leur mémoire ampliatif enregistré le 26 octobre 2012 auquel il est expressément référé pour les moyens des parties, la SARL A2 HOLDING, M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X... demandent à la cour après infirmation du jugement déféré de :
A titre principal,
- déclarer irrecevable l'action de la société QVD,
- constater que Mme Annunziata Y... épouse X... à l'époque de la signature des garanties d'actif et de passif était incapable de donner un consentement éclairé,
- annuler en ce qui la concerne les trois garanties d'actif et de passif qui ont été souscrites par elle au profit de la QVB,
Subsidiairement,
- constater que la société QVB n'a pas d'intérêt à agir en recouvrement des comptes courants associés et qu'elle ne justifie pas de l'existence de ses créances,
- en conséquence, la débouter de ses demandes,
- la condamner à leur payer la somme de 400. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- constater le bien fondé de l'appel en intervention,
- déclarer la décision commune et opposable à la société PG & ASSOCIES
Par conclusions du 7 mars 2013 auxquelles il est expressément référé pour l'exposé des moyens, la société QVB, la société PG et ASSOCIES, la société TRANSCORPS, la société POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES et la société NOUMEA AMBULANCES concluent :
à la confirmation de la décision déférée en ses dispositions ayant :
* constaté la recevabilité de l'action de la société QVB ;
* rejeté le moyen soulevé par Mme Annunziata Y... épouse X... portant sur la nullité alléguée de ses engagements souscrits au profit de la société QVB
* condamné la société A2 HOLDING à verser la somme de 11 193 697 FCFP en remboursement de son compte courant d'associé débiteur dans les livres de la société TRANSCORPS au jour de la cession,
à la réformation sur le surplus et statuant à nouveau,
- condamner la société A2 HOLDING à payer à la société QVB la somme de 4 004 446 FCFP en remboursement de son compte courant d'associé débiteur dans les livres de la société POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES,
- condamner M. Antonio X... à payer à la société POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES la somme de 7 128 875 FCFP en remboursement de son compte courant d'associé débiteur dans les livres de cette dernière ;
- condamner solidairement SARL A2 HOLDING, M. M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X... à payer aux sociétés QVB, PG et ASSOCIES, TRANSCORPS, POMPES FUNEBRES CALEDONIENNES et NOUMEA AMBULANCES la somme de 200 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Les ordonnances de clôture et de fixation sont intervenues le 23 juillet 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'action, les appelants soutiennent :
- que l'intimée n'a pas respecté la clause selon laquelle elle devait tenter avant tout procès de mettre en oeuvre une phase de conciliation préalablement à la saisine d'un juridiction judiciaire,
- que dans ces conditions, l'action est irrecevable.
En défense, les intimées font valoir :
- que les parties se sont rencontrées dans un cabinet d'avocats au cours de deux réunions,
- que les intimés étaient assistés par un avocat,
- qu'aucun accord n'est intervenu ce qui a justifié la présente action,
Il est constant que la clause licite d'un contrat instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine de la juridiction s'impose au juge si les parties l'invoquent. En application des dispositions des articles 122 et 124 du code de procédure civile, l'absence de mise en oeuvre de cette procédure constitue une fin de non recevoir.
En l'espèce, l'article 6 du contrat intitulé " règlement des litiges conciliation " stipule qu'" en cas de désaccord sur l'exécution de la présente convention, les parties conviennent de se rencontrer à Nouméa, la partie la plus diligente prenant l'initiative d'adresser à l'autre partie une convocation motivée, par lettre recommandée avec accusé de réception, pour une réunion qui devra avoir lieu au plus tôt dans les dix jours et au plus tard dans les quinze jours de la présentation de la convocation ; à défaut d'accord dans les vingt jours de la réunion, les tribunaux de NOUMEA seront seuls compétents ".
Il en résulte que les termes de cet article imposaient la nécessité d'une conciliation préalable dans la mesure où pour qu'il y ait refus, il fallait nécessairement une demande préalable de conciliation motivée quand bien même si aucune sanction ne serait prévue à cet article.
L'intimée excipe seulement de deux rencontres des parties intervenues dans un cabinet d'avocat à l'issue desquelles aucun accord ne serait intervenu ce qui a justifié l'introduction de l'instance. Aucun document sur ce point n'est versé aux débats. Par conséquent, les termes susvisés qui font la loi des parties par application de l'article 1134 du Code civil n'ont pas été respectés.
Il y a donc lieu de déclarer fondée l'exception de fin de non recevoir soulevée par la SARL A2 HOLDING, M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X..., et par voie de conséquence, les actions engagées par la société QVB irrecevables.
La décision doit donc être infirmée en toutes ses dispositions.
Sur les frais irrépétibles
En appel, l'équité commande d'accorder aux intimés la somme de 200 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, la décision déférée étant par ailleurs infirmée de ce chef.
La SARL QVB doit être condamnée aux entiers dépens.
PAR CES MOTIFS :

Déclare l'appel recevable ;
Déclare fondée l'exception de fin de non-recevoir soulevée par la SARL A2 HOLDING, M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X... ;
En conséquence, infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,
Déclare irrecevables les actions engagées par la société QVB ;
Condamne la SARL QVB à payer à la SARL A2 HOLDING, M. Antonio X... et Mme Annunziata Y... épouse X... ensemble la somme de deux cent mille (200 000) FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Condamne la société QVB aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL LOMBARDO.
Le greffier, Le président.