COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 363 DU HUIT OCTOBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 00658
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre du 8 février 2010- Section Activités diverses

Maître Marie Agnès X... es qualité de mandataire liquidateur de la SARL EURO GARDIENNAGE PRIVE DE SECURITE TELESURVEILLANCE

97190 LE GOSIER
Représentée par Maître Jacques URGIN (TOQUE 122), avocat au barreau de la Guadeloupe

Monsieur Alain Y...

97122 BAIE MAHAULT
Représenté par la SCP EZELIN-DIONE (96), avocats au barreau de la Guadeloupe
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES A. G. S.
Lotissement Dillon Stade-10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représenté par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 septembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre et Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 08 octobre 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
Mr Alain Y... a été embauché le 14 juin 2004 par contrat à durée indéterminée par la SARL EURO GARDIENNAGE PRIVE DE SECURITE TELESURVEILLANCE, dite ci-après la société E. G. P. S. T. en qualité de patrouilleur, moyennant un salaire mensuel net de 914, 69  pour 151, 67 heures travaillées.
Par lettre du 15 mars 2006, il a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave.
Mr Alain Y... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Basse  Terre aux fins de voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes et sollicitait également la remise de la lettre de licenciement, du certificat de travail, de bulletins de paie et de l'attestation ASSEDIC.
Par jugement du 08 février 2010, le Conseil de prud'hommes de Basse  Terre a condamné la société E. G. P. S. T. à payer au requérant les sommes suivantes :
2693, 06  à titre d'indemnité pour perte de salaires,
3322  au titre des heures supplémentaires et rappels de salaires,
2000  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
2000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
8554, 20  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.
La juridiction condamnait également la société à rembourser Pôle Emploi de la Guadeloupe le montant de 4 mois d'indemnité de chômage, ordonnait la remise de la lettre de licenciement, du certificat de travail, des bulletins de paie afférents à la période travaillée et de l'attestation Pôle Emploi, ordonnait aussi la transmission de la décision à la Direction Générale de Pôle Emploi de Guadeloupe, précisait que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élève à la somme brute de 1465, 36 , déboutait la société E. G. P. S. T. de ses demandes reconventionnelles et condamnait cette dernière aux entiers dépens de l'instance.
Par déclaration enregistrée le 30 mars 2010, la société E. G. P. S. T. a relevé appel de cette décision.
Par lettre recommandée avec avis de réception délivré le 16 décembre 2011, le mandataire liquidateur de la société E. G. P. S. T. était convoqué à l'audience du 13 février 2012, ainsi que les deux autres parties à l'instance, Mr Y... et le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France.
A cette audience, il a été décidé d'un renvoi contradictoire au 12 septembre 2012 pour plaidoiries. Les parties ont ensuite été avisées par lettre simple de la tenue de l'audience le 10 septembre et non le 12 septembre comme annoncé.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Le 10 septembre, le mandataire liquidateur, représenté, ne dépose aucun dossier et ne soutient aucune demande.
Par conclusions du 13 juillet 2012, régulièrement notifiées aux autres parties à l'instance, et soutenues oralement, le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France, représenté, demande à la Cour de réformer le jugement entrepris, de dire et juger qu'il'associe aux explications du mandataire liquidateur s'agissant du bien fondé du licenciement intervenu, de débouter Mr Y... de ses demandes de rappel de salaires et d'heures supplémentaires, faute de justificatifs et de précision sur les périodes concernées, de débouter le même de sa demande de dommages  intérêts pour travail dissimulé, de dire et juger que les dommages-intérêts pour rupture abusive et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne sauraient se cumuler pour un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté au regard des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail, de constater que Mr Y... ne verse aux débats aucun élément susceptible de justifier de l'existence d'un préjudice, de faire en conséquence une stricte application des dispositions légales en vigueur sur ce point, de dire et juger qu'aucune condamnation ne saurait intervenir à son encontre, de dire qu'il sera amené tout au plus à prendre en charge les créances éventuellement fixées et ce dans la limite de sa garantie et de statuer ce que de droit quant aux frais d'instance sans qu'ils puissent être mis à sa charge.
A l'appui de ses demandes, il déclare s'associer aux explications du mandataire liquidateur sur le bien fondé du licenciement ; que Mr Y... ne précise pas les périodes pour lesquelles sont demandés les rappels de salaires et les heures supplémentaires ; que la Cour ne manquera pas de relever que les tableaux et fiches d'interventions versés aux débats ont tous été établis par les soins de l'intimé et qu'aucun visa de l'entreprise ne vient corroborer leur exactitude ; qu'en outre, ce dernier ayant moins de deux ans d'ancienneté, il ne peut bénéficier que de dommages-intérêts pour rupture abusive et doit justifier de l'existence d'un préjudice, ce qui n'est pas le cas en l'état ; qu'enfin, Mr Y... ne caractérise pas la dissimulation volontaire d'emploi par l'employeur conformément aux critères de l'article L. 8222-5 du code du travail et de la jurisprudence de la Cour de Cassation.
Par conclusions de première instance de 2008 reprises à l'audience et auxquelles la Cour se référera pour l'exposé des moyens, Mr Alain Y..., représenté, demande de lui adjuger le bénéfice de ses demandes de première instance, dans lesquelles il indique que les motifs du licenciement, trop vagues, ne reposent sur aucun fait précis ; qu'en outre, il existait une convention de formation gratuite en entreprise qui lui était accessible et qu'il pouvait être recruté sans être gendarme ou policier, ce que lui opposait à tort l'employeur ; qu'enfin, ce dernier ne manquait pas de prélever des cotisations sociales sans l'avoir déclaré auprès des organismes sociaux, ce comportement étant constitutif d'un travail dissimulé.
MOTIFS DE LA DECISION :
SUR LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE
Attendu que l'appelant ne soutient pas son appel ;
Que le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France dit se reporter aux arguments de ce dernier, lesquels font défaut en l'occurrence ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas retenu la faute grave,
SUR LES INDEMNITES POUR RUPTURE ABUSIVE ET LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE
Attendu qu'il ne peut être fait une application cumulative des articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail ;
Attendu qu'à la date de son licenciement, Mr Y... avait moins de deux ans d'ancienneté au sein de la société E. G. P. S. T. (contrat de travail du 14 juin 2004  licenciement intervenu le 28 mars 2006) ; qu'il ne peut solliciter, en cas de licenciement abusif, que des dommages et intérêts fixés en fonction du préjudice subi, eu égard aux dispositions du second article visé ci-dessus ; que la seule perte de son emploi constitue par essence un préjudice pour Mr Y... qui mérite réparation, surtout que ce dernier n'était pas loin d'atteindre les deux ans d'ancienneté à la date du licenciement ;
Que dès lors, constatant que la somme de 2000  allouée à ce titre par les premiers juges suffit à réparer le dit préjudice, la Cour confirme le jugement entrepris au titre des dommages et intérêts pour licenciement abusif et l'infirme au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse.
SUR LE REMBOURSEMENT A PÔLE EMPLOI DU MONTANT DES INDEMNITES CHÔMAGE
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1235-4 du code du travail, le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné dans le cas du salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise ;
Que Mr Y... étant dans cette situation, il convient d'infirmer le jugement ayant ordonné ce remboursement.
SUR LE RAPPEL DES SALAIRES ET D'HEURES SUPPLEMENTAIRES
Attendu que c'est à l'employeur, débiteur de l'obligation, de rapporter la preuve de paiement des salaires afférents au travail effectivement accompli ; que la délivrance par l'employeur du bulletin de paie n'emporte pas présomption de paiement des sommes mentionnées ;
Attendu que, si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Qu'en l'espèce, les premiers juges ont condamné la société E. G. P. S. T. à payer à Mr Y... les sommes suivantes :

* 2693, 06  au titre d'indemnité compensatrice pour perte de salaires,
* 3322  à titre de salaire,
* 3816  au titre des heures supplémentaires et de rappels de salaires. »
Qu'Ils n'ont cependant rappelé aucun fondement juridique et exposé aucun motif justifiant de telles sommes ;
Que Mr Y... n'en dit pas plus sur ses salaires dans ses conclusions de 2008, c'est-à-dire mois et années correspondants ;
Que s'il ressort de la pièce no3-1 de l'intimé que la somme de 3322, 55  résulte du non  paiement aux organismes sociaux des prélèvements effectués sur les salaires de 2004, du solde de salaire de mars 2005 et d'un complément de salaire pour l'année 2005, les heures supplémentaire et autres salaires, non quantifiés par l'intimé, ne sont en revanche nullement établis à l'examen des diverses pièces produites (bilans mensuels d'activité, fiches d'intervention sur alarme et contrat de travail du 14 juin 2004 prévoyant une durée mensuelle du travail de 151, 67 heures répartie le matin, l'après  midi ou la nuit, les samedis, dimanches et jours fériés) ;
Qu'enfin, la somme allouée de 2693, 06  ne s'explique pas davantage, en l'absence d'un fondement juridique qui en justifierait le paiement ;
Que dès lors, il convient d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accordé à Mr Y... les sommes de 2693, 06  à titre d'indemnité compensatrice pour perte de salaires et 3816  au titre des heures supplémentaires et de rappels de salaires.
SUR LE TRAVAIL DISSIMULE
Attendu que seule l'inobservation intentionnelle des formalités limitativement énumérées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail caractérise le délit de travail dissimulé, ce qui implique en cas de rupture de la relation de travail une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
Qu'au présent cas, il est clairement établi l'inobservation intentionnelle par l'employeur des obligations déclaratives et de paiement des cotisations sociales dans la mesure où les nom, prénoms et numéros d'immatriculation du salarié n'apparaissent nullement dans l'état de situation de l'intéressé, délivré à ce dernier par la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe ;
Qu'il convient de confirmer le jugement entrepris à ce titre.
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier

Déclare l'appel recevable ;
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mr Alain Y... n'est fondé sur aucune faute grave ;
Fixe au passif de la société E. G. P. S. T. la créance de Mr Alain Y... aux montants suivants :
3322  à titre de salaires,
2000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
8554, 20  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
Dit que Maître X..., en sa qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société E G P S T'devra remettre à Mr Alain Y... la lettre de licenciement, le certificat de travail, les bulletins de paie afférents à la période travaillée, et l'attestation Pôle Emploi ;
Rejette les autres demandes ;
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mr Alain Y... dans les conditions prévues à l'article L3253-8 et suivants du code du travail,
Dit que les dépens éventuels s'inscriront au passif de la procédure collective dont bénéficie de la société E. G. P. S. T. ;