R.G : 07/01729
COUR D'APPEL DE ROUEN
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU 13 NOVEMBRE 2007
DÉCISION DÉFÉRÉE :
Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 16 Octobre 2001
APPELANT :
Monsieur Christian X...

76620 LE HAVRE
comparant en personne,
assisté de Me Eric BAUDEU, avocat au barreau de ROUEN

Société ELECTROTECHNIQUE DE NORMANDIE

76305 SOTTEVILLE LES ROUEN
représentée par Me Alain MURA, avocat au barreau de ROUEN
COMPOSITION DE LA COUR  :
Lors des débats et du délibéré :
Madame PAMS-TATU, Président
Madame RAYNAL-BOUCHÉ, Conseiller
Monsieur MOUCHARD, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Monsieur CABRELLI, Greffier

A l'audience publique du 02 Octobre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Novembre 2007

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 13 Novembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Monsieur CABRELLI, Greffier présent à cette audience.
EXPOSE DES FAITS, DE LA PROCEDURE ET DES PRETENTIONS DES PARTIES
Vu les conclusions déposées les 16 mars et 30 avril 2007.
M. X... a été embauché, le 24 mars 1969, par la société ELECTROTECHNIQUE DE NORMANDIE, en qualité d'agent technico-commercial. Il a été promu chef de l'agence du Havre. Le 6 avril 2000, il a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement et mis à pied à titre conservatoire. Il a été licencié pour faute lourde par lettre du 28 avril 2000 invoquant une absence injustifiée dans l'après-midi du 5 avril 2000, sa participation directe à la création de l'entreprise de sa fille, Mlle Johanna X..., la société JNL, concurrente de la société ETN, en utilisant des moyens mis à sa disposition par la société ETN, et un abandon de poste.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Havre afin d'obtenir notamment des indemnités consécutives à la rupture de son contrat de travail et a été débouté par jugement du 16 octobre 2001.
Il a interjeté appel et soutient que les activités des sociétés étaient différentes et qu'il n'y a pas eu de participation active de sa part dans la société JNL qui soit nuisible à la société ETN.
Il sollicite de voir :
-	réformer le jugement ;
-	condamner la société ETN à lui payer :
	annulation de la mise à pied et paiement du salaire correspondant du 8 au 30 avril 200, soit 99 heures x 194,55 F = (brut) 19.260,45 F, soit............................................................................        2.936,24 
	congés payés sur salaire dû (1/10ème) 1.926,04 F, soit      293,62 
	indemnité de préavis, 3 mois, calculée sur la moyenne des 3 derniers mois, soit 29.507 F x 3 = 88.521 F, soit.........................   13.494,94 
	solde congés payés exercice 1999-2000 : période du 1er juin 2000 au 30 mars 2000.................................................................     Mémoire
	indemnité conventionnelle de licenciement 476.752 F,
	soit................................................................................  72.680,27 
	dommages-intérêts pour licenciement abusif, dans des conditions particulièrement vexatoires 1.062.252 F, soit...............  161.939,27 
-	condamner la société ETN à payer à M. X..., la somme de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La société réplique que M. X... est signataire de l'acte de constitution de la société JNL DIFFUSION, qu'il a utilisé les moyens matériels de son employeur pour le compte de cette société, sollicité les fournisseurs de la société ETN afin de les faire figurer au catalogue de la société JNL, passé du temps à confectionner le catalogue tarif de la société JNL sur son temps de travail, ainsi qu'à la prospection pour le compte de sa nouvelle société, privilégié pendant des mois son activité future au détriment de celle pour laquelle il était rémunéré, impliqué un autre salarié dans son entreprise, démarché pendant son temps de travail les entreprises clientes de ETN.
Elle sollicite de voir confirmer le jugement et condamner M. X... à lui payer la somme de 3.000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Mme X... a acquis  20 parts du capital social divisé en 77 parts de 100 , la fille des époux X... en ayant 5.
Il résulte de l'extrait KBIS de la société ETN que celle-ci a pour activité la vente en gros, la représentation, l'importation et l'exploitation de tout matériel électrique et électronique, l'organisation et l'accomplissement d'actions de formations techniques par la pratique de cours techniques théoriques et pratiques destinés aux personnels des services techniques d'usine dans les domaines de la robotique et de la comptabilité électromagnétique (c.e.m).
Le code APE de la société ETN est le 516J qui correspond à la convention collective des commerces de gros de matériels électriques et électroniques.
L'objet social de la société JNL DIFFUSION est la propriété, la location, l'exploitation sous toutes ses formes de tous fonds de commerce d'achat, de vente et de prestations de services se rapportant aux matériels électriques, à tout matériel consommable en informatique, audiovisuel et divers, et à tous matériels relatifs à l'activité du bâtiment, et du tertiaire : ventes s'effectuant auprès des commerçants, artisans ou collectivités.
Son code APE est 524L qui renvoie à la convention collective du commerce de détail d'appareils électroniques, audiovisuels, équipements ménagers (commerces et services).
La société ETN a donc une activité de grossiste et la société JNL celle de détaillant de matériels électriques. Le catalogue de la société ETN intitulé "Distribution matériel électrique et automatisme" est destiné à des professionnels de l'électricité, comme l'indique la société : "Implantés dans votre région, nous vous proposons à proximité des solutions en automatisme, instrumentation, mesure et gestion d'énergie pour milieux industriels" ; celui de la société JNL propose essentiellement du petit matériel électrique (ampoules, piles, rallonges, fusibles....), radiateurs électriques, ventilateurs.... Il résulte des factures produites et de leur montant que ces matériels ont été acquis par des commerçants. Le catalogue a été élaboré par Mlle X..., M. Z..., VRP en éclairage, spécialiste de l'éclairage depuis 20 ans et M. A..., ancien directeur commercial de la société ETN en retraite.
Les activités des sociétés sont donc différentes ainsi que leur clientèle ce que confirment les attestations circonstanciées de :

"Responsable dans une société d'ingenierie électrique, exerçant dans le domaine industriel, j'affirme que la société ETN dont nous sommes clients depuis de nombreuses années, n'a rien en commun avec le détaillant JNL que je connais par les relations que j'entretiens avec la famille X..., et entre autres Johanna.
A l'évidence ces produits et bien d'autres sont totalement absents au catalogue JNL, qui dans son contenu est comparable à l'offre de la grande distribution destinée aux particuliers et notamment au rayon éclairage.
En conclusion pour un simple initié comparer les 2 offres, reviendrait à comparer GDF et ses centrales nucléaires avec SPEDISSER (fabriquant de piles électriques) dont le seul point commun est le marché du négoce en énergie électrique".

"A l'époque des faits, j'étais directeur du service après vente chez CAILLARD.
En temps que technicien dans le domaine de l'électrotechnique, nous savons très bien que ces deux sociétés n'ont rien en commun à part le terme "matériel électrique".
Je ne vois pas ce que notre société aurait acheté à JNL. La quasi totalité du catalogue JNL n'avait rien à voir avec nos besoins.
Dans le cas très rare de matériel que nous aurions pu utiliser, quels auraient été les avantages d'acheter chez un détaillant ?"

"La société que je représente est grossiste généraliste sur le Havre, plus axée vers l'industrie. JNL, société détaillante, ne peut pas être concurrente à un grossiste, déjà sur les prix il n'y a rien de commun."
S'agissant de l'utilisation par M. X... des moyens matériels de l'employeur pour le compte de la société JNL, ne présente pas de caractère probant le fait d'avoir trouvé :
-	une copie annotée de la page de garde du catalogue JNL, alors en outre que M. X... conteste qu'elle comporte son écriture et que cette pièce n'est pas produite,
-	un catalogue dans un véhicule de l'employeur ;
Il n'est pas établi que M. X... ait été à l'origine du fax pour le compte de la société JNL. Quant au bloc-notes, il fait remarquer qu'il s'agit d'un "pense-bête qui contient des notes personnelles" ; la plupart des pages sont arrachées et il n'est pas établi qu'il ait contacté les sociétés pendant son travail.
S'agissant de l'absence le 5 avril 2000 après-midi, il résulte  de deux attestations de M. E..., conducteur de travaux de la société ATE, client d'ETN, que M. X... se trouvait entre 15 heures 30 et 17 heures dans les locaux de la société ATE, ce qui entrait dans ses fonctions de responsable d'agence.
Sur le grief d'abandon de poste, les chiffre d'affaires fournis par le salarié démontrent la forte augmentation de l'activité de l'agence : 960.020 F en 1971 à 67.344.705 F en 1998. Le 6 avril 1999, M. X... a informé M. F... que le marché d'automates de la société SIDEL risquait d'échapper à ETN si la société ne faisait aucune offre de diminution des prix ; le marché a effectivement été perdu ce qui explique une diminution du chiffre d'affaires en août 1999. Malgré la perte de ce client,   les résultats de l'agence se sont nettement redressés notamment en février et mars 2000.
Il ne résulte d'aucun document probant que M. X... aurait sollicité les fournisseurs ETN afin de les faire figurer au catalogue de la société JNL ; aucune offre de prix HELLERMAN n'est produite ; l'existence de fournisseurs communs n'est pas en soi probante.
Il n'est pas démontré que M. X... aurait confectionné le catalogue pendant son temps de travail puisque la cour a relevé qu'il avait été élaboré par MM. Z... et A..., outre la fille de M. X... ; la société ne peut utilement soutenir que le salarié aurait dissimulé ses agissements grâce à la mise en place d'un voyant rouge à l'extérieur de son bureau lorsqu'il recevait des visiteurs ou au transfert de son bureau à l'écart du personnel et l'installation d'une porte phonique opaque.
Les griefs imputés à M. X... ne sont donc pas établis et le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Compte tenu de son ancienneté, de sa rémunération et des circonstances du licenciement, de sa période de chômage, il convient de lui allouer une somme de 54.000 .
La demande de congés payés 1999-2000 n'est pas chiffrée.
Il est équitable d'allouer à M. X... une somme de 1.500  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré ;
Dit que le licenciement de M. X... ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse ;
Condamne la société ETN à lui payer les sommes de :
	2.936,24  au titre de la période de mise à pied,
	293,62  au titre des congés payés afférents,
	13.494,94  à titre d'indemnité de préavis,
	1.349,49  à titre de congés payés afférents,
	72.680,27  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
	54.000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
	1.500  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Ordonne le remboursement par la société ETN aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois ;
Condamne la société ETN aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier 					Le président