COUR D'APPEL DE NOUMÉA 36
Arrêt du 19 Juin 2014
Chambre sociale
Numéro R. G. : 13/ 26
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Mars 2013 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no : F 12/ 5)
Saisine de la cour : 18 Avril 2013

Mme Virginie X...née le 07 Mars 1972 à LAVAUR (24550)
demeurant NOUMEA-...-98803 NOUMEA CEDEX
Représentée par la SELARL BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA

LA MUTUELLE DES FONCTIONNAIRES, prise en la personne de son représentant légal
Dont le siège social est sis 28 rue Olry-Vallée du Génie-BP. N2-98851 NOUMEA CEDEX Représentée par la SELARL ROYANEZ, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Mai 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. François BILLON, Conseiller, M. Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Régis LAFARGUE.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Mme X...a été embauchée par la société Pharmacie commerciale, en CDI, à compter du 3 décembre 2001, en qualité de vendeuse en pharmacie. Son contrat a été transféré, le 1er avril 2004, à la société Mutuelle des Fonctionnaires. Le 9 novembre 2009, afin de se conformer aux textes du code de la santé publique il avait été demandé aux vendeurs qui, comme Mme X..., n'étaient pas titulaires du diplôme de préparateur en pharmacie, de ne plus vendre de médicaments mais exclusivement des produits de parapharmacie. Mme X...ayant été en arrêt de travail du 1er décembre 2010 au 3 octobre 2011, s'est vu notifier à son retour, le 9 novembre 2011, un avertissement pour avoir utilisé le code vendeur du pharmacien, afin de faire bénéficier un tiers d'une vente d'accessoires au prix adhérent. Elle a contesté cet avertissement le 10 novembre 2011, lequel a été maintenu par l'employeur. Par courrier du 2 janvier 2012 elle a été convoquée à un entretien, fixé au 6 janvier 2012, préalable à un mesure de licenciement.
Par requête du 11 janvier 2012, la salariée a saisi le tribunal du travail à l'effet de voir résilier son contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner celui-ci à lui payer les indemnités légales et des dommages-intérêts. Elle exposait devant le premier juge que par courrier du 12 janvier 2012 (remis par huissier le 13 janvier) elle avait été licenciée pour faute grave, aux motifs suivants :
- avoir vendu des médicaments à dix reprises du 5 octobre au 4 novembre 2011 alors qu'elle n'était pas habilitée pour le faire ;
- n'avoir pas observé la procédure de saisie des stocks au sein de la pharmacie en dépit du rappel, le 18 novembre, de cette procédure qu'elle avait émargé ;- de s'être vendu à elle-même un médicament sans ordonnance et s'être appliqué le tiers payant.
- de n'avoir pas tenu compte du rappel à l'ordre, du 1er mars 2010, et de l'avertissement du 9 novembre 2011, ces faits constituant une faute grave.
Elle soutenait que l'employeur lui avait imposé sans son consentement, à son retour de congé-maternité en octobre 2011, de ne plus vendre des médicaments en la cantonnant à des tâches administratives, l'employeur ayant ainsi modifié unilatéralement le contrat de travail, sans son accord, alors que l'interdiction de vendre des médicaments constituait une modification de ses responsabilités et non pas un simple changement des conditions de travail.
Elle estimait donc que la résiliation du contrat de travail devait être prononcée aux torts de l'employeur.
A titre subsidiaire, elle soutenait qu'il ne saurait lui être reproché la vente de médicaments, cette tache faisant partie intégrante de ses fonctions, et alors que l'employeur ne lui avait pas laissé le temps de s'adapter à ses nouvelles fonctions.
Elle faisait valoir qu'il ne saurait lui être reproché l'inobservation de la procédure des stocks alors qu'elle n'a pas été formée au logiciel " Apoteka " et que les faits de vente de médicaments à soi-même étaient prescrits.
La Mutuelle des Fonctionnaires s'est opposé à ces demandes en faisant valoir que cette procédure n'avait d'autre but que de contrecarrer la procédure disciplinaire qu'elle avait elle-même engagée le 2 janvier 2012 à l'encontre de la salariée, suite aux fautes qu'elle avait commises :
- le 27 octobre 2011, elle a commis une fraude à l'occasion d'une vente d'accessoires en utilisant le code du pharmacien ;- malgré l'avertissement qu'elle avait reçu le 9 novembre 2011 à l'occasion de cette faute, elle avait contrevenu à la procédure de gestion de stocks qu'elle connaissait ainsi qu'à l'interdiction de vente de médicaments qui lui avait été notifiée le 9 novembre 2009, en délivrant des médicaments à dix reprises du 5 octobre au 4 novembre 2011 alors que seuls les pharmaciens et les préparateurs en pharmacie ont seuls le droit de délivrer des médicaments ;
- que si effectivement en raison d'un problèmes de carence de personnel titulaire du diplôme de préparateur en pharmacie sur le territoire, les autorités sanitaires publiques tolérent que les employés non titulaires du diplôme délivrent des médicaments sous le contrôle et la responsabilité du pharmacien, à compter de 2008 il était demandé à toutes les pharmacies d'appliquer la réglementation sous peine de voir leur responsabilité pénale engagée. Elle avait donc demandé à ses employées non intéressées par la formation de ne plus vendre de médicaments, suite à un contrôle du 22 septembre 2008 et ce depuis octobre 2009, date à laquelle des consignes strictes ont été données aux employés.
Elle soutenait que la salariée avisée, ne s'était pas opposée à la nouvelle organisation de novembre 2009 ; qu'il était prévu qu'elle suive la formation mais que n'étant pas titulaire du baccalauréat, elle avait décidé d'attendre que cette formation soit accessible par la voie de validation des compétences. Dès lors, il n'y aurait pas eu modification d'un élément essentiel du contrat de travail, la fiche de poste de la salariée démontrant qu'elle ne vendait pas que des médicaments et qu'elle avait d'autres fonctions comme la gestion des stocks et des encaissements qui correspondent à sa qualification.
Elle précisait n'avoir eu connaissance des fautes de la salariée qu'à la suite de l'audit réalisé du 21 novembre 2011 au 6 janvier 2012 et que Mme X...connaissait le logiciel utilisé depuis le 1er juillet 2007, de même qu'elle était informée, depuis octobre 2009, des consignes de l'employeur de ne plus vendre de médicaments. Elle indiquait que la vente que Mme X...s'était faite à elle-même le 27 octobre 2011 n'ayant été portée à sa connaissance que le 8 novembre 2011, les faits n'étaient pas prescrits. Ainsi, elle concluait au débouté des demandes et considérait justifié le licenciement pour faute grave.
C'est dans ces conditions que, statuant par jugement du 26 mars 2013, le tribunal du travail a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat, a dit que le licenciement pour faute grave de Mme X...était justifié, et qu'il n'était pas vexatoire, et l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes.
PROCÉDURE D'APPEL
Le 18 avril 2013, Mme X...a interjeté appel de cette décision notifiée le 27 mars 2013, et, par mémoire ampliatif d'appel du 22 juillet 2013, et conclusions du récapitulatives du 5 février 2014, a demandé à la Cour de réformer le jugement entrepris, et, statuant à nouveau, 1o/ à titre principal, de :
- prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de la Mutuelle des Fonctionnaires
-dire que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et abusif, en conséquence,
- fixer la moyenne de son salaire à la somme de 281. 393 F CFP ;
- et condamner la Mutuelle des Fonctionnaires à lui payer : *289. 209 F CFP au titre de l'indemnité de licenciement ;
*844. 179 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
* 84. 418 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés sur préavis ; * 91. 190 F CFP au titre du treizième mois, prorata temporis.
- condamner la Mutuelle des Fonctionnaires à rectifier son solde de tout compte, et le dernier bulletin de paie et à effectuer la régularisation correspondante auprès des organismes sociaux dans le mois suivant la signification du jugement, sous astreinte ;
- la condamner à lui payer :
* 5. 000. 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 1. 688. 358 F CFP à titre de dommages-intérêts distincts pour licenciement abusif ; * 500. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;
2o/ subsidiairement, de :
- dire que le licenciement pour faute grave de Mme X...est sans cause réelle et sérieuse et est abusif,
En conséquence,
- Fixer la moyenne de son salaire à la somme de 281. 393 F CFP et-condamner la Mutuelle des fonctionnaires à lui payer :
* 289. 209 F CFP au titre de l'indemnité de licenciement ;
*844. 179 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; * 84. 418 F CFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés-payés sur préavis ;
- la condamner à rectifier le solde de tout compte, son dernier bulletin de paie et à effectuer la régularisation correspondante auprès des organismes sociaux dans le mois suivant la signification du jugement sous astreinte ;
- la condamner en outre à payer à la salariée : * 5. 000. 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 1. 688. 358 F CFP à titre de dommages-intérêts distincts pour licenciement abusif ;
* 500. 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
La Mutuelle des fonctionnaires par conclusions récapitulatives du 12 mai 2014 a demandé à la Cour d'écarter des débats la pièce no8, produite en appel par la salariée, de rejeter ses demandes et de confirmer la décision critiquée. Elle a sollicité en outre une indemnité de 500 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
Par ordonnance du 09 janvier 2014, l'affaire a été fixée à l'audience du 22 mai 2014.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le moyen de la salariée tenant à la modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur
Attendu qu'au soutien de sa demande d'infirmation du jugement déféré, la salariée prétend que l'employeur lui faisait bien exercer dans les faits les fonctions d'un préparateur en pharmacie, à l'instar de toutes les personnes considérées comme des vendeurs en pharmacie, ainsi que cela avait été constaté courant 2008 par un pharmacien inspecteur lors d'une inspection de l'officine (Mme Y..., courrier transmis par mail par Mme Z...- pièce no8) ; qu'ainsi, toujours selon les dires de la salariée, la vente de médicaments constituant un élément essentiel de son contrat de travail, l'employeur ne pouvait imposer à la salariée une modification unilatérale de son contrat de travail sans recueillir son accord exprès ;
Qu'en outre l'employeur ne pouvait s'exonérer en invoquant une modification de la réglementation puisque l'interdiction de vendre des médicaments par des personnes qui ne sont ni pharmacien ni préparateurs en pharmacie est bien antérieure à l'embauche de Mme X...(cette réglementation remontant au milieu des années 1950) ; qu'ainsi en demandant dans un passé proche à Mme X...(en fait jusqu'en septembre 2011) de vendre des médicaments en contravention aux dispositions légales et réglementaires c'est la Mutuelle des fonctionnaires qui a clairement commis une fraude à la loi ;
Attendu que l'employeur, tout d'abord, a demandé que soit écartée des débats la pièce no 8 (mail de Mme Z... transférant un courrier de Mme Y...), lequel soulignait à l'attention de Mme X..." aucun avenant ne vous a été proposé, ainsi, en vendant un médicament, si vous êtes en faute au regard de la réglementation applicable au préparateur, vous n'êtes pas en faute au vu de votre contrat... l'exercice illégal de la profession de préparateur engage la responsabilité pénale de celui qui a commis l'exercice " ;
Que ce mail dont rien ne justifie qu'il soit écarté des débats souligne la contradiction juridique qui découle d'une pratique illégale dont porte trace le contrat et d'une mise en conformité à la réglementation en vigueur non pas comme le soutient la salariée à son retour de congés maternité mais dès octobre 2009, date à laquelle lui a été notifiée l'interdiction de vendre des médicaments (ce qu'établit un procès-verbal de réunion du comité d'entreprise en date du 29 octobre 2009 qui décide de cantonner les vendeuses à la parapharmacie, à la gestion de l'administratif, en réservant aux seuls préparateurs en pharmacie le vente des médicaments) ;
Que la salariée reproche à l'employeur de se fonder sur la réglementation pour lui adresser des griefs, alors même qu'il a lui-même méconnu, par le passé, cette réglementation ;
Qu'en d'autres termes, la position de la salariée s'analyse en l'invocation d'une pratique illégale, constitutive d'une infraction pénale, pour invoquer un droit acquis sur la base de dispositions contractuelles non conformes à la réglementation en vigueur ;
Attendu, en effet, que la question au centre du débat juridique, résulte de ce que la salariée soutient que la méconnaissance du cadre juridique et réglementaire imputable à son employeur, par le biais de dispositions contractuelles non conformes à la loi, a créé à son profit un droit acquis au maintien des stipulations contractuelles définissant son activité en violation de l'interdiction de vente des médicaments ; qu'il convient dès lors de rappeler le principe selon lequel nul ne peut prétendre à un droit acquis sur la base d'une clause contractuelle non conforme au cadre juridique et réglementaire, dont la mise en oeuvre est constitutive d'une infraction pénale ;
Que la salariée invoque, d'ailleurs, l'adage " fraus omnia corrumpit " confirmant ainsi la nullité des clauses contractuelles dont elle se prévaut ;
Qu'il convient donc de rejeter le moyen de la salariée, car de la même façon que nul ne pourrait se fonder sur une erreur de droit, le principe maintes fois rappelé par la jurisprudence est que nul droit acquis ne peut naître d'une norme illégale ou d'une situation fondée sur une disposition réglementaire contraire à la loi (en ce sens : Civ. 2, 21 octobre 2004, no02-20. 694, Bull civ. 2004, II, no465 cf commentaire de cet arrêt au rapport annuel de la Cour de Cassation, 2004) ; Civ. 1, 19 juin 1985, Bull. civ. no200 ; Crim., 4 décembre 1930 Abbé Gautrand c/ ministère public, Dalloz 1931, I, p 33-37 note Appleton) ;
Qu'il s'en déduit que la salariée est mal fondée à invoquer à l'appui de ses prétentions des stipulations contractuelles qui, contraires à la loi, doivent être réputées non écrites ;
Que dès lors c'est sans encourir le grief d'avoir modifié unilatéralement le contrat de travail que l'employeur s'est assuré, certes bien tardivement, du respect de la réglementation ; qu'il convient par ces motifs substitués à ceux du premier juge de rejeter la demande de la salariée tendant au prononcer de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ;
Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement contestée par la salariée
Attendu, enfin, qu'il est établi et non contesté que Mme X...a vendu des médicaments à dix reprises du 5 octobre au 4 novembre 2011 ; qu'elle ne pouvait ignorer qu'elle n'était pas habilitée à le faire, puisqu'elle s'était vu interdire cette activité en octobre 2009 ; qu'enfin, elle n'ignorait pas que ses agissements étaient de nature à engager sa responsabilité pénale ainsi que celle de son employeur ;
Qu'il est établi, en outre, qu'elle n'a pas non plus respecté la note de service du 18 novembre 2011 qui rappelait les procédures de gestion de stocks ; qu'il lui appartenait en cas de difficultés rencontrées dans l'utilisation du matériel d'en référer à sa hiérarchie pour avoir les consignes propres à effectuer valablement la saisie ; que sa négligence est caractérisée ;
Qu'il est établi, enfin, qu'elle s'est vendue à elle-même un médicament (une boîte de Doliprane) en s'appliquant le tiers payant ; que ces faits ne sont pas prescrits, les poursuites disciplinaires ayant été engagées moins de deux mois après que l'employeur ait eu connaissance des faits incriminés (par le rapport de Mme A...notifié par mail le 8 novembre 2011- pièce no28 de l'employeur) ; que si ces faits ne sont pas graves, ils dénotent une attitude d'insubordination établie de façon suffisante par les autres faits reprochés à la salariée ;
Que la réitération de ces faits sur une période de deux mois, malgré un rappel à l'ordre du 1er mars 2010 et d'un avertissement du 9 novembre 2011, justifie la qualification de faute grave retenue par l'employeur ;
Que c'est par des motifs suffisants que la cour d'appel adopte que le premier juge a caractérisé les fautes commises par la salariée, lesquelles justifient le licenciement contesté, et le rejet des prétentions de la salariée fondées sur le prétendu caractère vexatoire du licenciement ;
Qu'il échet dès lors de confirmer le jugement déféré qui a débouté Mme X...de l'ensemble de ses fins et conclusions ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu qu'il y a lieu de condamner Mme X...à verser une indemnité de 250 000 F CFP à la Mutuelle des Fonctionnaires au titre des frais irrépétibles ;
Qu'en matière sociale il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens, la procédure étant gratuite en application de l'article 880-1 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire, déposé au greffe ;
Déclare non écrites les stipulations contractuelles du contrat de travail contraires à la réglementation en vigueur prohibant la vente de médicaments par des salariés qui, n'étant ni pharmacien ni préparateurs en pharmacie, ne sont pas habilités à le faire ;
Dit, en conséquence, Mme X...mal fondée à sa prévaloir d'une modification unilatérale du contrat par son employeur de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat ;
Dit le licenciement pour faute grave de Mme X...justifié ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Condamne Mme X...à verser une indemnité de 250 000 F CFP à la société Mutuelle des Fonctionnaires ;
Le greffier, Le président,