08/02/2007
ARRÊT No66
NoRG: 06/00111
Décision déférée du  03 Janvier 2006 -  Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 04*9632

Anacleto X...
Maria X...
représentés par Me Bernard DE LAMY

Liliane Y...
représentée par la SCP RIVES-PODESTA
confirmation
Grosse délivrée

à	REPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème Chambre Section 1

ARRÊT DU HUIT FEVRIER DEUX MILLE SEPT

APPELANT(E/S)
Monsieur Anacleto X...
Madame Maria X...

31830 PLAISANCE DU TOUCH
représentés par Me Bernard DE LAMY, avoué à la Cour
assistés de Me Michel Z..., avocat au barreau de TOULOUSE
INTIME(E/S)
Maître Liliane Y..., liquidateur de la SARL BATI MIDI


31080 TOULOUSE cédex
représentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Cour
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 20 Décembre 2006 en audience publique, devant la Cour composée de :
J.P. SELMES, président
D. VERDE DE LISLE, conseiller
C. BELIERES, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : A. THOMAS
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par J.P. SELMES, président et par A. THOMAS, greffier de chambre .
EXPOSE DES FAITS ET PROCEDURE
Par jugement du 15 juin 2001 le tribunal de commerce de TOULOUSE a,  sur assignation de créanciers, prononcé l'ouverture du redressement judiciaire de la SARL BATI MIDI, créée en novembre 1996, converti en liquidation judiciaire le 8 août 2001.
Par ordonnance du 11 décembre 2001 rendue sur requête du liquidateur le président du tribunal de commerce de Toulouse à désigné M. A... en vue de déterminer, après audition de tous sachants et notamment les clients, fournisseurs, banquiers, comptables,  la  réalité des activités de la SARL BATI MIDI, le rôle des trois intervenants dans la société, l'utilisation et la destination des actifs sociaux.
Par acte du 29 juillet 2004 Me Y... en sa qualité de liquidateur de la SARL BATI MIDI a fait assigner  Maria Josée B...
X... et Anacleto X... devant le tribunal de commerce de TOULOUSE en comblement de l'insuffisance d'actif, en leur qualité respective de dirigeant de droit et de fait de cette société.
Par jugement du 3 janvier 2006 cette juridiction a
- condamné solidairement Maria X... et Anacleto X... à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la SARL BATI MIDI
- condamné solidairement Maria X... et Anacleto X... aux entiers dépens.
Par acte du 6 janvier 2006 dont la régularité et la recevabilité ne sont pas contestés, Maria X... et Anacleto X... ont interjeté appel général de cette décision.
MOYENS DES PARTIES
Maria  Josée B...
X... et Anacleto X... sollicitent l'infirmation du jugement déféré et demandent de
- déclarer nulle l'assignation introductive d'instance et, en tout état de cause irrecevable
- prononcer la nullité du rapport d'expertise
- débouter le liquidateur de ses demandes
- le renvoyer à mieux se pourvoir dans le cadre d'un débat contradictoire
- le condamner aux entiers dépens.
Ils font valoir que Maria X... a été gérante jusqu'en décembre 2000, date à laquelle elle a été remplacée à cette fonction par M. C... qui l'assumait toujours lors de l'ouverture de la procédure collective et estiment qu'il appartenait à Me Y... en sa qualité de liquidateur de la SARL BATI MIDI d'interroger le gérant en titre au moment de la déclaration de cessation des paiements et de lui demander de justifier du passif existant, de la naissance de celui-ci et des raisons pour lesquelles il n'a pas été réglé.
Ils soulignent que l'assignation n'indique pas le montant du passif déclaré au jour du dépôt de bilan, la réalité de celui-ci à l'issue des opérations de liquidation, ni son ancienneté.
Ils en déduisent qu'aucun élément ne permet de leur imputer un quelconque passif existant au 15 décembre 2000, en l'absence de diligences du liquidateur et de travail de l'expert fondé sur un examen réel des comptes ou bilans qui lui étaient fournis.
Ils font grief à ce technicien judiciaire, désigné par voie de requête,  de n'avoir pas respecté le principe du contradictoire puisqu'il ne les a pas convoqués à la première réunion d'expertise, n'a pas mentionné dans son rapport quelles personnes l'avaient été à chacune des réunions et de n'avoir pas investigué avec objectivité et impartialité pour avoir porté des appréciations ne relevant pas de sa mission, se plaignant en particulier d'avoir fait l'objet d'obstruction dans l'exécution de celle-ci, sans cependant en avoir fait rapport au juge.
Ils lui reprochent, également, de n'avoir annexé à son rapport aucune pièce ou liste de documents permettant de connaître et de discuter, éventuellement, les éléments sur lesquels il s'était fondé pour asseoir ses positions, par ailleurs péremptoires.
Subsidiairement, Anacleto X... admet avoir été gérant de fait mais uniquement pendant la période de gérance de droit de son épouse soit jusqu'au 15 décembre 2000.
Les époux X... soutiennent qu'il ne peut leur être imputé tout ou partie d'un passif issu de la déclaration des paiements du 15 juin 2001, alors que rien n'établit qu'ils ont continué à gérer la société postérieurement au 15 décembre 2000 ni qu'ils aient créé un passif, dès lors que la date de cessation des paiements n'a pas été reportée et que les balances comptables arrêtées au 15 décembre 2000 ou au 31 décembre 2000, le bilan de l'exercice 2000, la liste des créanciers du dépôt de bilan et les balances comptables des six premiers mois de l'année 2001 ne sont pas versés aux débats.
Me Y... en sa qualité de liquidateur de la SARL BATI MIDI conclut à la confirmation du jugement déféré.
Elle s'oppose au prononcé de la nullité du rapport de M. A..., désigné sur requête présidentielle conformément aux dispositions de l'article 31 du décret no 85-1390 du 27/12/1985 avec pour seule exigence le principe du contradictoire qui a été parfaitement respecté, dès lors que les gérants ont été convoqués aux opérations, se sont présenté à certaines réunions, ont eu connaissance du rapport composé de 27 pages et 7 annexes de pièces justificatives.
Elle souligne que la qualité de gérant de droit de Maria X... et de gérant de fait de Anacleto X... est clairement établie, que l'article L 624-3 du code de commerce n'impose pas de rechercher la responsabilité de toutes les personnes qui se sont succédées à la gérance d'une société, qu'elle a choisi d'assigner les véritables animateurs responsables de la
déconfiture de la SARL BATI MIDI, dont la majorité des dettes a été contractée avant cette date qui marque le début de la gérance de droit de M. C..., raison pour laquelle ce dernier n'a pas été actionné.
Elle indique que le passif déclaré s'élève à la somme de 113.743,27  dont 83.235,43  contractés avant le 15 décembre 2000 et que le peu d'actif inventorié par le commissaire priseur n'a aucune valeur, de sorte que l'insuffisance d'actif est réelle.
Elle affirme que les fautes de gestion sont au nombre de cinq :
- absence de présentation d'une comptabilité probante
Anacleto X... a affirmé n'avoir aucun document comptable en sa possession sans rapporter la preuve que la disparition de ces pièces ne lui était pas imputable, ayant seulement remis au nouveau gérant de droit un bilan en date du 11 avril 2001 relatif à la clôture de l'exercice au 31 décembre 1999 assorti de réserves de l'expert comptable
- usage contraire à l'intérêt social de la SARL BATI MIDI
l'exercice 1999 mentionne un compte courant débiteur de 21 317,40  au nom de X..., en violation de l'article 51 de la loi du 24 juillet 1966
Anacleto X... s'était engagé à verser le produit de la vente d'une villa neuve sur le compte de la société en contrepartie d'une autorisation de découvert accordée, ce qu'il n'a pas fait
- poursuite d'une activité déficitaire
caractérisée par un retard dans la déclaration des paiements avec une date de cessation des paiements reportée au 15 décembre 1999
- avantages consentis à la SCI OLIVIERS et la SCI DES GUIS, appartenant à Maria X... et Anacleto X...
du matériel , du temps de travail et du personnel de la SARL BATI MIDI ayant profité à ces deux sociétés
- violation de l'obligation de tenue des assemblées générales et de l'autorisation relative aux conventions réglementées entre plusieurs sociétés
aucune assemblée générale n'a été tenue, aucun procès-verbal remis, aucun rapport de gestion établi.
Elle considère que l'insuffisance d'actif constatée dans le cadre des opérations de liquidation judiciaire de la SARL BATI MIDI résulte des différentes fautes de gestion des époux X....
Le MINISTERE PUBLIC à qui l'affaire a été communiquée le 18 janvier 2006 a apposé son visa.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur les exceptions de procédure
sur la nullité de l'assignation introductive d'instance
Aucune nullité n'affecte l'assignation introductive d'instance en date du 29 juillet 2004 qui respecte toutes les exigences de l'article 56 du nouveau code de procédure civile.
Elle expose les fautes reprochées aux dirigeants, les éléments de nature à les démontrer, précise que les intéressés sont recherchés en qualité de dirigeant de droit pour Maria José B...
X... et de dirigeant de fait pour Anacleto X...,  de sorte qu'ils connaissaient tous deux l'objet et les moyens de la demande.
Aucune disposition légale n'exige que l'assignation contienne des mentions spécifiques relatives, notamment,  au montant et à l'ancienneté du passif déclaré au jour du dépôt de bilan par le gérant.
Au demeurant, les données relatives au passif figurent dans les pièces annexées à l'assignation et en particulier dans le jugement d'ouverture, prononcé non pas sur déclaration de cessation des paiements mais sur poursuite d'un créancier, avec report dès l'origine de la date de cessation des paiements au 15 décembre 1999, date maximale autorisée par la loi.
sur la nullité du rapport d'expertise
Aux termes de l'article 31 du décret no 85-1390 du 27 décembre 1985 et de l'article L 814-6 du code de commerce qui sert expressément de fondement à l'ordonnance présidentielle du 26 septembre 2001 reproduite à la première page du rapport du technicien, le liquidateur peut demander au président du tribunal saisi de la procédure collective de désigner telle personne autre qu'un expert pour accomplir les taches techniques n'entrant pas dans leur compétence habituelle.
S'agissant d'une mesure d'investigation distincte de la procédure d'expertise prévue par les articles 263 et suivants du nouveau code de procédure civile, l'élaboration de ce rapport n'est pas soumis aux mêmes règles et, notamment, au même formalisme.
Le principe du contradictoire n'en a pas moins été respecté dès lors que les époux X... ont participé aux réunions au cours desquelles ils ont été longuement auditionnés puisqu'Anacleto X... était présent à la seconde réunion, que Maria   Maria José B...
X... et Anacleto X... étaient tous deux présents lors de la 3ème réunion, qu' Anacleto X... était présent et représentait son épouse lors de la 5ème et dernière réunion, qu'ils étaient assistés d'un avocat, étant souligné que leur nouvelle adresse n'a pu être obtenue que le 1er juillet 2002, soit postérieurement à la première réunion, après recherches auprès des services de la poste et de la gendarmerie, que leurs dires et les questions posées ont été reproduites dans ce document.
Le rapport déposé au greffe le 5/09/2003 contenait en annexes I à VII l'ensemble des pièces ayant servi à son élaboration, expressément visées à plusieurs endroits du document.
Il a été régulièrement versé aux débats et soumis à la libre discussion des parties.
Aucune nullité n'est donc encourue.
Sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif
Aux termes de l'article 191 5o la loi no 2005-845  du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, les dispositions nouvelles du  titre V du livre VI du code de commerce intitulé "des responsabilités et sanctions" et notamment son chapitre I intitulé "de la responsabilité pour insuffisance d'actif" s'appliquent aux procédures en cours au 1er janvier 2006 à l'exception de l'article L 651-2.
L'article L 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi précitée, demeure donc applicable pour condamner les dirigeants sociaux au paiement de l'insuffisance d'actif d'une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective ouverte antérieurement au 1er janvier 2006.
Sur la qualité de dirigeant
En vertu de L 624-3 ancien du code de commerce, "lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif , décider que les dettes de la personne morale seront supportées , en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non ou par certains d'entre eux."
Maria Josée B...
X... était gérant de droit de la SARL BATI MIDI jusqu'au 15 décembre 2000 ; et Anacleto X... était gérant de fait.
Ce dernier  définissait la stratégie de la société, s'entretenait avec le cabinet comptable, prenait les décisions suite aux entrevues personnelles avec le banquier.
Son épouse exécutait simplement les ordres donnés par son mari.
Anacleto X... admet, d'ailleurs, expressément en cause d'appel, cette qualité de gérant de fait mais uniquement jusqu'au 15 décembre 2000 qui correspond à l'abandon de la gérance statutaire par son épouse.
Mais nombre d'éléments établissent qu'il a poursuivi cette activité de gérant de fait au-delà de cette date, jusqu'à l'ouverture de la procédure collective.
En effet, l'architecte BONNET et le maître d'oeuvre CODEBAT le désignent comme unique interlocuteur pour la SARL BATI MIDI tant avant comme après le 15 décembre 2000 ; il donnait toujours les "bons à payer" aux sous-traitants comme le révèlent la mention et la signature apposées sur une facture ETP FRS Bâtiment du 28 février 2001.
Anacleto X... est resté l'interlocuteur de la banque dont le responsable d'agence a précisé "l'avoir rencontré après le 15 décembre 2000 pour traiter des demandes de concours financiers exceptionnels de courte durée pour la SARL BATI MIDI" ; il est, d'ailleurs, intervenu pour le compte de cette société dans le cadre d'une opération de nantissement en date du 2 mars 2001.
Il a, ainsi, continué  l'accomplissement d actes positifs de gestion en toute indépendance.
sur l'insuffisance d'actif et les fautes de gestion
L'insuffisance d'actif de la SARL BATI MIDI est, à ce jour, certaine dès lors qu'au moment du jugement d'ouverture de la procédure collective l'actif était quasi inexistant et sans valeur et l'est toujours resté à ce jour, et que le passif  déclaré de 113.743,27  dont 83.235,43  contracté avant le 15 décembre 2000 a été vérifié et définitivement admis à hauteur de la somme de 105.593,67  (soit 72.808,56  à titre privilégié et 32.785,11  à titre chirographaire), suivant détail portant le nom des divers créanciers et le montant de leurs créances figurant à la page 7 des conclusions d'appel de Me Y..., liquidateur.
Diverses fautes de gestion,  qui s'entendent de tout manquement, quel que soit leur degré de gravité, commises à l'occasion de la gestion et antérieurement au jugement d'ouverture, sont établies.
Aucune comptabilité n'a été remise ; seul le bilan établi le 11 avril 2001 concernant la clôture de l'exercice au 31 décembre 1999 accompagné de réserves émises par l'expert comptable a été communiqué alors qu'il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue ; une abstention à tenir toute comptabilité conforme aux règles légales doit, ainsi, retenue.
Aucune assemblée générale statuant sur les comptes de la société n'a semble-t-il été tenue ; aucun procès-verbal n'a, en tout cas, été présenté ni aucune registre des assemblées remis, ni aucun rapport de gestion de sorte que la défaillance du dirigeant est caractérisée.
Ce dernier ne s'est opposé à la poursuite de l'activité de la société alors qu'il avait connaissance de sa situation gravement compromise, du caractère déficitaire de l'activité et de l'absence de perspectives de redressement
Plusieurs organisme sociaux avaient engagé de poursuites pour des créances exigibles ; dix contraintes avaient été délivrées par l'URSAFF sur la période de mai 1998 à mai 2000 ; deux ordonnances de juin et septembre 1999 dûment signifiées avaient rendues exécutoires les cotisations dues aux caisse de retraites du bâtiment et des travaux publics.
La date de cessation de paiements a été fixée au 15/12/1999, qui marque la limite du report autorisé par la loi de sorte que les époux X... n'ont pas déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai légal, laissant de ce fait s'accumuler les pertes, ce qui a rendu impossible le sauvetage de l'entreprise.
De nombreux interlocuteurs de la SARL BATI MIDI confirment que du matériel et du temps de travail du personnel salarié de la société ont été utilisés pour les besoins des deux SCI LES OLIVIERS et LES GUIS dont les époux X... étaient associés,  même si l'absence de communication des éléments comptables ne permet pas de chiffrer précisément le montant des avantages ainsi accordés à un tiers, sans contrepartie.
L'absence de données comptables précises et complètes et pièces justificatives de la date de construction de la villa évoquée ne permet pas, en revanche, de retenir, en l'état des éléments versés aux débats, le grief tiré de "l'usage contraire à l'intérêt social de la société".

Ces carences dans la mise en place d'une structure compétente et d'outils de gestion fiable n'ont pas permis d'appréhender la situation économique et financière exacte de la personne morale, de prendre en temps utile les mesures de redressement qui s'imposaient, de sorte que les dirigeants ont poursuivi son activité sans jamais être en mesure d'apprécier l'ampleur réelle des dettes de l'entreprise, seule l'assignation de créanciers ayant mis fin au déficit social.
Ils n'ont pas, davantage,  apporté à la gestion des affaires sociales toute l'activité et la diligence nécessaires, ayant fait preuve d'une particulière désinvolture en ne tenant pas de comptabilité, en omettant de réunir les associés, et en restant passif devant l'accumulation des dettes sociales.
Ces fautes de gestion sont nécessairement à l'origine de l'insuffisance d'actif qui a pu se créer et s'accroître étant souligné, à cet égard, qu'il importe peu qu'elles n'en soient pas la cause unique ou principale, qu'il suffit qu'elles y aient contribué.
Ainsi, toutes les conditions de mise en jeu de cette action spécifique sont réunies en l'espèce.
Anacleto X... était frappé depuis un jugement du tribunal de commerce du 10 septembre 1999 d'une mesure de faillite personnelle pour une durée de sept ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la SARL X... BATIMENT ; Maria Josée B...
X... ne pouvait ignorer cette situation et, de par sa formation de couturière et de femme de ménage, elle ne possédait pas les capacités nécessaires autorisant la gestion dune entreprise de bâtiment.
Au vu de l'ensemble des données de la cause, la condamnation autorisée par le texte susvisé apparaît justifiée à l'encontre de ces dirigeants de droit ou de fait qui ont tous deux concouru à la mauvaise gestion et doit être prononcée, solidairement,  pour la totalité de l'insuffisance d'actif de la SARL BATI MIDI.
Le jugement déféré sera, ainsi, confirmé, sauf à compléter son dispositif, ayant omis d'y faire figurer les décisions prises dans les motifs sur les deux exceptions de procédure soulevées et rejetées.
Sur les demandes annexes
Maria Josée B...
X... et Anacleto X... qui succombent supporteront donc la charge des dépens de première instance et d'appel ; ils ne peuvent, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Confirme le jugement déféré.
Complétant son dispositif,
- Dit n'y avoir lieu à annulation de l'assignation introductive d'instance ni du rapport de M. A....
Y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de Maria Josée B...
X... et d' Anacleto X....
- Condamne solidairement Maria Josée B...
X... et Anacleto X... aux entiers dépens.
- Dit qu'ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de procédure civile au profit de la SCP RIVES, PODESTA.
LE GREFFIER,                                      LE PRÉSIDENT