COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 12 Août 2013
Chambre commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 18 Avril 2012
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 15 Juin 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL CR2H, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social 13 lot Les Jardins Nilly-98880 LA FOA
représentée par la SELARL DUMONS & ASSOCIES

LA BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT, dite B. C. I, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social 54 avenue de la Victoire-BP. K5-98849 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL JURISCAL
AUTRE INTERVENANT
LA SELARL Mary-Laure X..., agissant en qualité de Mandataire Judiciaire de la SARL CR2H
Siège social ...-...-98846 NOUMEA CEDEX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Juillet 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par acte d'huissier de justice en date du 29 décembre 2011, la société CR2H, spécialisée dans les travaux généraux du bâtiment, a fait assigner à jour fixe, en vertu d'une autorisation du président de ce tribunal en date du 30 novembre 2011, la BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT, ci-après la BCI, devant le tribunal mixte de commerce de NOUMEA afin de voir dire et juger que la défenderesse a commis des fautes durant la période de juin et juillet 2011 en s'ingérant dans la gestion de son entreprise, en ne respectant pas son devoir d'information et en rompant un découvert autorisé dans la limite de 20 000 000 F CFP jusqu'au 31 juillet 2011 et ce sans aucun préavis obligatoire en matière de réduction ou d'interruption de concours.
Elle demandait au tribunal de dire et juger que la banque avait rompu abusivement le découvert autorisé et de condamner, avec exécution provisoire, la BCI au paiement de la somme de 65 756 584 F CFP au titre de son préjudice financier, d'une somme de 20 000 000 F CFP au titre du préjudice lié à la perte de crédibilité et complications engendrées dans le relationnel avec ses clients, ses fournisseurs et les entreprises partenaires, 122 675 F CFP de frais bancaires prélevés pour le mois de juillet 2011 et 6 685 164 F CFP au titre de la dette de la société CR2H à l'égard de M. Karl Z..., outre une somme de 400 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.
Par conclusions déposées le 7 mars 2012, la BCI sollicitait, à titre principal, le débouté des prétentions de la société CR2H, soutenant n'avoir commis aucune faute à son égard, et demandait le renvoi de l'affaire à la mise en état afin de voir ordonner une mesure d'expertise.
Elle entendait, à titre subsidiaire, voir fixer l'éventuel préjudice allégué par la société CR2H à la somme de 1 601 391 F CFP et, à titre reconventionnel, voir condamner la société CR2H au paiement du solde débiteur de son compte no 19528602015, du solde débiteur du compte Dailly, et les échéances impayées des prêts no 20802512-20802513-20802514 et 20902148 qui lui avaient été consentis, soit un total de 16 887 031 F CFP, et au paiement de la somme de 350 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ; elle entendait également obtenir la condamnation de la société CR2H à la garantir en cas d'exécution des garanties d'achèvement données par la banque en garantie de l'exécution de ses chantiers.
Le 22 mars 2012, la B. C. I. déposait des conclusions d'incident de mise en état afin de voir ordonner à la société CR2H de produire sa comptabilité de l'exercice 2011, les relevés des comptes ouvert par elle dans les livres des autres banques de la place et son registre du personnel.
La société CR2H répliquait, par conclusions responsives d'incident de mise en état déposées le 26 mars 2012, en sollicitant la condamnation de la B. C. I. au paiement d'une somme de 200 000 F CFP au titre de l'amende civile, celle de 100. 000 F CFP à titre de dommages-intérêts et 100 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.
Par jugement du 18 avril 2012, le tribunal mixte de commerce de NOUMÉA a statué ainsi qu'il suit :
Vu la procédure à jour fixe introduite par la société CR2H à l'encontre de la BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT,
Constate l'irrecevabilité des conclusions d'incident de mise en état déposées à l'audience du tribunal par les parties,
Vu l'absence de fautes imputables à la BANQUE CALÉDONIENNE D'INVESTISSEMENT,
Déboute la société CR2H de l'intégralité de ses demandes,
Condamne la société CR2H à verser à la BANQUE CALÉDONIENNE D'INVESTISSEMENT les sommes de :
- cinq millions quatre cent quatre vingt trois mille cinq cent vingt huit (5 483 528) F CFP au titre du solde débiteur du compte no19528602015,
- huit millions huit cent seize mille cinq cent trois (8 816 503) F CFP au titre des échéances impayées au 26 janvier 2012 des prêts no 20802512-20802513-20802514 et 20902149 consentis les 26 mai 2008 et 22 octobre 2009,
Déboute la BANQUE CALÉDONIENNE D'INVESTISSEMENT du surplus de ses demandes,
Dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire du présent jugement,
Condamne la société CR2H à verser à la BANQUE CALÉDONIENNE D'INVESTISSEMENT la somme de cent cinquante mille (150 000) F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie,
Condamne la société CR2H aux dépens,
Dit que la Selarl JURISCAL pourra recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont elle aura fait l'avance sans avoir reçu provision.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête enregistrée le 15 juin 2012, la société CR2H a interjeté appel de la décision.
Dans son mémoire ampliatif déposé le 14 septembre 2012, la société CR2H fait valoir, pour l'essentiel :
- que la responsabilité contractuelle de la BCI est entière tant au regard du non respect du devoir général de non-immixtion de la banque, que de son manquement à son devoir d'information qui se sont notamment traduits par :
1/ le choix de privilégier les salariés et bailleur au détriment des fournisseurs,
2/ l'absence d'explication du refus de payer les fournisseurs,
3/ l'absence totale de courrier graduel d'avertissement pour tenter d'expliquer la violation de l'autorisation du découvert par la BCI et le transfert du compte au service recouvrement amiable ;
- que le non respect du découvert accordé est patent au regard notamment de la violation de l'obligation de respecter le préavis de 60 jours ;
- que la dénonciation des concours en février 2012 est tardive ;
- que la réparation des préjudices, en raison des fautes commises par la banque, doit couvrir le préjudice financier, le préjudice dû à la désorganisation du personnel, ainsi que le préjudice moral résultant de la perte de crédibilité de l'entreprise et les complications engendrées dans les relations avec la clientèle, les fournisseurs et les entreprises partenaires.
En conséquence, la société CR2H demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
En la forme,
STATUER comme de droit sur la recevabilité de l'appel,

INFIRMER le jugement déféré,
Statuant de nouveau :
A titre principal :
DIRE ET JUGER que Banque Calédonienne d'Investissement (BCI) a commis des fautes ce durant la période de juin-juillet 2011, en s'ingérant dans la gestion des dépenses et finances de la société CR2H, en privilégiant le paiement de certains créanciers au détriment d'autres, en ne respectant pas son devoir d'information et en rompant le découvert autorisé dans la limite de 20 000 000 F CFP jusqu'au 31 juillet 2011 sans respecter le préavis de rupture ;
A titre subsidiaire :
DIRE ET JUGER que la BCI a rompu abusivement le découvert autorisé pour la période de juin à juillet 2011 ;
En conséquence :
CONDAMNER la BCI à payer à la société CR2H :
-65 756 584 F CFP au titre du préjudice financier, somme à parfaire en fonction de l'évolution des pertes de marchés,
-35 000 000 F CFP au titre du préjudice organisationnel, somme à parfaire en fonction des pertes d'employés,
-20 000 000 F CFP au titre du préjudice lié à la perte de crédibilité et complications engendrées dans le relationnel avec les clients et fournisseurs et entreprises partenaires,
-122 675 F CFP de frais bancaires prélevés pour le mois de juillet 2011,
-6 685 164 F CFP au titre de la dette de la société CR2H à l'égard de M. Karl Z...;
A titre subsidiaire :
-8 816 473 F CFP au titre des échéances des prêts dont le paiement est réclamé par la BCI ;
DIRE ET JUGER que ses sommes produiront des intérêts moratoires avec capitalisation au taux légal à compter de la signification de l'assignation à jour fixe réalisée le 29 décembre 2011 ;
DEBOUTER la Banque Calédonienne d'Investissement de sa demande de paiement au titre du solde du compte courant et de ligne DAILLY et des échéances des prêts ;
CONDAMNER la Banque Calédonienne d'Investissement à payer à la société CR2H, la somme de 400 000 F CFP au titre des frais irrépétibles, tant pour la première instance que pour la procédure d'appel, ainsi que les entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, Avocats aux offres de droit.
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Par conclusions enregistrées le 11 janvier 2013, la BCI fait valoir, pour l'essentiel :
- que la société CR2H qui a obtenu, au cours de l'année 2011, ainsi que le démontrent les états de centralisation des encours bancaires tenus par l'institut d'émission d'outre-mer (IEOM), des ressources de crédit d'un autre établissement financier d'un montant supérieur à celles précédemment consenties par la BCI, ne saurait démontrer un lien de causalité entre le terme de la tolérance d'un découvert de 20 000 000 F CFP, à compter du 3 mai 2011, et ses difficultés postérieures ;
- que la BCI s'est toujours bien gardée de s'immiscer dans la gestion de la société CR2H, se contentant de rejeter, à compter du 6 mai 2011, l'ensemble des opérations débitrices, sans privilégier certains créanciers, hormis les salaires des employés de l'entreprise et les loyers commerciaux, dont le règlement était essentiel à la vie de l'entreprise ;
- que le comportement de la société CR2H n'était pas loyal, notamment au regard des mouvements d'affaires consentis à d'autres établissements financiers et de l'absence de transmission des documents comptables, en violation de la convention de compte courant général, qui prévoyait cette transmission dans les six mois de l'exercice social, soit au 30 septembre ;
- que les échanges de lettres démontrent que la réduction de la tolérance initiée le 3 mai 2011 respectait le préavis de 90 jours fixé d'un commun accord par les parties par écrit du 11 février 2011 ;
- que la tolérance de 20 000 000 F CFP constituait une limite que la société CR2H n'a jamais respecté de janvier à mai 2011, date à laquelle il y a été mis fin ;
- que les relations conventionnelles se sont poursuivies après le 3 mai 2011 par le maintien de la ligne de découvert de 5 000 000 F CFP et la ligne de crédit Dailly de 20 000 000 F CFP ;
- qu'à titre subsidiaire, elle relève que la société CR2H n'a subi aucun préjudice financier du fait de l'abandon du soutien bancaire et que l'expertise produite par la société, qui n'est pas contradictoire, ne saurait permettre de démontrer l'inverse et que seule une expertise avant dire droit serait de nature à donner des renseignements fiables ; que le préjudice relatif au personnel et la perte de crédibilité de l'entreprise n'est aucunement démontré ;
- qu'à titre reconventionnel, les créances de la BCI, correspondant tant aux encours de crédit que celles délivrées au titre du parfait achèvement des travaux publics, doivent être prises en compte.
En conséquence, la BCI demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
A titre principal,
CONFIRMER le jugement du 18 avril 2012 en ce qu'il a débouté la société CR2H de l'ensemble de ses demandes ;
Si par extraordinaire la cour admettait l'existence d'un lien de causalité, entre l'attitude de la Banque Calédonienne d'Investissement et les prétentions de la société CR2H ;
Subsidiairement,
FIXER l'éventuel préjudice allégué par la société CR2H à la somme de 1 601 391 F CFP ;
A titre reconventionnel,
CONSTATER que la Banque Calédonienne d'Investissement a produit ses créances au titre de la procédure de redressement judiciaire de la société CR2H ;
FIXER les créances de la Banque Calédonienne d'Investissement à l'encontre de la société CR2H comme suit :
- Solde débiteur du compte no 19528602015 498 409 F CFP,
- Solde du prêt no 20802512 9 671 540 F CFP,
- Solde du prêt no 20802513 8 090 260 F CFP,
- Solde du prêt no 20802514 7 348 032 F CFP,
- Solde du prêt no 20902149 16 045 855 F CFP ;
FIXER les créances potentielles de la Banque Calédonienne d'Investissement à l'encontre de la société CR2H au titre des sommes dues en cas d'exécution des garanties d'achèvement données à la somme de 29 611 810 F CFP ;
ORDONNER au besoin la compensation entre les condamnations prononcées ;
CONFIRMER la fixation des frais irrépétibles de première instance dus par la société CR2H à la somme de 150 000 F CFP ;
FIXER à la somme de 350 000 F CFP les frais irrépétibles d'appel dus par la société CR2H à la Banque Calédonienne d'Investissement en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle Calédonie, ainsi qu'en tous les dépens dont distraction au profit de la Société d'Avocats JURISCAL sur ses offres de droit.
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Les ordonnances de clôture et de fixation de la date de l'audience ont été rendues le 28 février 2013.
A l'audience du 23 mai 2013 à laquelle l'affaire avait été initialement fixée, l'ordonnance de clôture du 28 février 2013 a été révoquée pour cause grave, conformément aux dispositions de l'article 910-22 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.
L'affaire a été contradictoirement renvoyée à l'audience du 4 juillet 2013 afin de permettre d'appeler en la cause le mandataire judiciaire de la S. A. R. L. CR2H, une nouvelle clôture de la procédure étant fixée au 4 juillet 2013.
Par conclusions enregistrées le 19 juin 2013, le mandataire judiciaire de la S. A. R. L. CR2H fait valoir, pour l'essentiel :
- que le redressement judiciaire de la SARL CR2H a été prononcé par jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa en date du 3 Septembre 2012 désignant la SELARL Mary-Laure X..., en qualité de mandataire judiciaire ;
- que la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent postérieurement à l'ouverture de la procédure collective est interdite par l'article L622-21 du Code de Commerce ;
- que l'article L622-22 dudit code prévoit que l'instance ne peut tendre qu'à la constatation de la créance ainsi qu'à la fixation de son montant ;
- que la créance de la BCI a été produite le 12 Novembre 2012 pour la somme de 41 804 096 F CFP à titre chirographaire, décomposée comme suit :
* la somme de 648 409 F CFP au titre-du compte no 195286020125,
* la somme de 9 671 540 F CFP au titre du prêt no 20802512,
* la somme de 8 090 260 F CFP au titre du prêt no 20802513,
* la somme de 7 348 032 F CFP au titre du prêt no 20802514,
* la somme de 16 045 855 F CFP au titre du prêt no20902149,
et pour la somme de 29 611 810 F CFP, à titre provisionnel, comprenant :
* la somme de 12 772 973 F CFP au titre de l'engagement par signature no 20000005451 du 28/ 07/ 2009,
* la somme de 37 452 F CFP au titre de l'engagement par signature no 20000005613 du 22/ 09/ 2009,
* la somme de 16 801 385 F CFP au titre de l'engagement par signature no 20000006711 du12/ 10/ 2010 ;
- que les dispositions de l'article L622-22 précité et de l'article 95 de la délibération no 352 du 18 janvier 2008 ont donc été respectées.
En conséquence, la SELARL Mary-Laure X..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SARL CR2H demande à la Cour de fixer la créance éventuelle de la BCI dans la limite de 71 415 906 F CFP.
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MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, est recevable ;
Des différentes fautes imputées à la BCI
Attendu que la société CR2H reproche à la BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT (BCI) d'avoir commis différentes fautes de gestion, sur la période de juin et juillet 2011, en s'ingérant dans la gestion de son entreprise, en ne respectant pas son devoir d'information et en rompant un découvert autorisé dans la limite de 20 000 000 F CFP jusqu'au 31 juillet 2011 et ce sans aucun préavis obligatoire en matière de réduction ou d'interruption de concours ; qu'il convient d'analyser ces différents griefs :
1/ Du devoir de non-immixtion de la banque
Attendu que la société CR2H reproche à la banque d'avoir privilégié, en juin et juillet 2011, le paiement des salariés et le règlement du bail commercial, au détriment de ses fournisseurs et de s'être ainsi immiscée dans la gestion de l'entreprise, alors même que la société était jusqu'au 31 juillet 2011 dans la limite du découvert des 20 000 000 F CFP ; qu'elle fait grief à la décision entreprise d'avoir estimé que ces règlements ainsi opérés par la BCI étaient nécessaires à la poursuite de l'activité d'une entreprise du bâtiment ; que la Société CR2H ajoute que le règlement des fournisseurs étaient tout autant indispensable à la survie de l'entreprise que ne l'était le règlement des salariés et des loyers ;
Attendu qu'il est cependant établi, par les relevés du compte no19528602015 ouvert par la société CR2H dans les livres de la BCI, que la banque a rejeté, à compter du 6 mai 2011, tous les chèques émis par sa cliente et pratiquement toutes les opérations, à l'exception de celles relatives au règlement des salaires, des loyers commerciaux, des encaissements des effets Dailly et de certains frais générés par le compte, qui étaient susceptibles d'aggraver le solde débiteur de ce compte qui avait atteint, au 30 avril 2011, la somme de 32 112 654 F CFP, alors que la limite de tolérance du découvert avait été fixée à 20 000 000 F CFP ;
Attendu que le premier juge a fait une juste analyse, par des motifs que la présente décision entend se réapproprier, en relevant qu'il ne s'agissait pas là d'un choix de la banque, effectué au préjudice de fournisseurs ou autres créanciers de la société CR2H, mais de la simple application des conditions de fonctionnement d'un compte bancaire qui ne dispose pas de provision suffisante pour couvrir le montant des chèques émis et dont le solde débiteur dépasse la limite du découvert autorisé ; qu'ainsi l'immixtion reprochée à la BCI n'est pas établie ;
2/ Du devoir d'information de la banque
Attendu que la société CR2H reproche au banquier d'avoir manqué à son obligation d'information en ne l'avisant pas, préalablement, de son refus de payer les fournisseurs en raison de la violation de l'autorisation de découvert ; que la société appelant soutient qu'une telle information aurait pu lui permettre de prendre d'autres orientations durant cette période difficile ;
Attendu qu'il convient cependant de rappeler les éléments suivants :
- le 22 août 2006, la BCI a consenti à la société CR2H une convention de compte courant général no19528602015 avec autorisation de découvert et avance " Loi Dailly " pour un montant total de 15 000 000 F CFP, soit 5 000 000 F CFP au titre du découvert en compte et 10 000 000 F CFP pour les avances Dailly ;
- le 26 novembre 2010, la BCI, à la demande de la société CR2H, lui a accordé une autorisation de dépassement " exceptionnelle et non permanente " de 15 000 000 F CFP portant la limite du découvert à 20 000 000 F CFP jusqu'au 5 décembre 2010, étant précisé que la société CR2H avait obligation de produire sa comptabilité 2010 ;
- le 5 décembre 2010, la société CR2H qui n'avait pas réintégré sa limite de découvert de 5 000 000 F CFP sollicitait le bénéfice d'une prolongation de l'augmentation temporaire de son découvert ce qui lui était accordé jusqu'au 5 mai 2011, par lettre du 11 février 2011 ;
- le 2 mai 2011, alors que le solde débiteur du compte atteignait 32 121 933 F CFP, la BCI rappelait ses obligations à la société CR2H, consistant notamment en la fourniture de situations de trésorerie, préalablement à l'émission d'opérations par le débit du compte courant, celles-ci devant être produites chaque semaine ;
- le 3 mai 2011, il résultait d'un échange de courriels que la société CR2H admettait ne pas avoir produit, préalablement à toute émission d'opérations débitrices, les prévisionnels de trésorerie permettant à la BCI d'avoir une visibilité quant à l'évolution du solde du compte, et de prendre en conséquence toute décision de paiement des chèques et virements en toute connaissance de cause ;
- le 4 mai 2011, la BCI informait la société CR2H de son intention de rejeter les chèques émis, cette information préalable au rejet devant permettre à la société CR2H de prendre toute mesure utile susceptible de permettre le paiement des chèques dont le rejet était envisagé, en particulier de remettre des factures en cession escompte Dailly, ce alors qu'elle n'avait encore aucunement utilisé cette ligne de crédit sous cette forme ;
- le 5 mai 2011, la BCI rappelait, également par courriel à la société CR2H la nécessité d'utiliser au mieux la ligne Dailly dont le montant avait été porté à 40 000 000 F CFP en février 2011, dans le but de lui permettre de respecter la limite de la tolérance du découvert fixée à 20 000 000 F CFP à échéance du 31 juillet 2011, date à laquelle l'autorisation sera ramenée à 5 000 000 FCFP ;
- le 6 mai 2011, alors que le compte courant de la société CR2H présentait un solde débiteur de 32 243 151 F CFP, la BCI procédait au rejet des chèques émis ;
Attendu qu'en conséquence, la société CR2H, au regard de ces éléments d'information pris en leur ensemble, était parfaitement informée de ses obligations ;
Attendu que le grief fait à la banque de ne pas avoir donné à la société CR2H d'explications quant au choix opéré parmi ses créanciers n'est pas plus fondé dès lors qu'il n'apparaît pas que la BCI ait réglé certains créanciers de la société CR2H plutôt que d'autres, à l'exception des salariés de l'entreprise et d'un mois de loyer ; qu'ainsi tous les virements opérés au profit des fournisseurs de la société CR2H et ceux opérés au profit même de la société ont été rejetés à compter du 6 juin 2011 et la banque n'a donc pas opéré un choix privilégiant les uns au préjudice des autres, ainsi que l'a déjà relevé le premier juge ;
Attendu que la BCI n'a donc pas failli à son devoir d'information ;
3/ Du non respect du découvert autorisé ou de la rupture abusive du découvert
Attendu que la société CR2H soutient que la BCI ne lui a notifié aucun préavis préalablement à ses refus de règler ses créanciers en juin et juillet 2011, que la banque ne lui a jamais signalé qu'elle entendait dénoncer le découvert qui lui avait été accordé et qui était régulièrement en dépassement en 2010 et jusqu'au mois d'avril 2011 ;
Attendu qu'il résulte de la chronologie des opérations liées à la mise en place du découvert qui vient d'être rappelée, que la société CR2H était parfaitement informée que l'autorisation de découvert qui lui avait été accordée pour un montant de 20 000 000 FCFP était " exceptionnelle et non permanente " et qu'elle prenait fin, après report des échéances, au 31 juillet 2011 ; qu'ainsi la société CR2H n'est pas fondée à se prévaloir de l'obligation légale de respecter un préavis de 60 jours laquelle obligation ne concerne que les " concours à durée indéterminée, autre qu'occasionnel " ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; que lorsque le crédit est consenti pour une durée déterminée, l'établissement de crédit n'a le devoir que de le maintenir jusqu'à la date prévue ; que la jurisprudence a ainsi pu rappeler qu'il ne peut y avoir de rupture abusive de crédit si le client dépasse en réalité le montant du découvert ou de l'avance consentie (Cass. Com., 4 mars 1997) et qu'en outre le non-respect de l'avertissement invitant le client à ramener le découvert dans les limites de l'autorisation est une cause grave de nature à caractériser le comportement gravement répréhensible du débiteur lequel est une cause de dispense de tout préavis (Cass. Com., 26 mars 2002) ;
Attendu qu'il est établi par les éléments du dossier que, par un courrier en date du 26 novembre 2010, contre-signé par le gérant de la société CR2H, la banque a rappelé à sa cliente que le solde débiteur irrégulier du compte avait atteint 37 148 134 F CFP au 25 novembre 2010, que cette tolérance exceptionnelle avait été mise en place dans l'attente des derniers états financiers de l'entreprise arrêtés au 30 septembre 2010, nécessaires à l'obtention de l'aval de la SOGEFOM sur l'extension du découvert pour le porter à 20 000 000 F CFP ; que par ce même courrier, la BCI demandait à la société CR2H de prendre " les mesures nécessaires pour faire fonctionner le compte dans les limites imparties et lui a précisé que les paiements effectués au-delà de l'autorisation ont un caractère exceptionnel et en aucun cas ils ne sauraient constituer une autorisation permanente " ; que la banque confirmait enfin à sa cliente " qu'une telle situation ne saurait perdurer, faute de quoi je serai amené à rejeter tous paiements non préalablement provisionnés au-delà du solde débiteur irrégulier " ;
Attendu, par ailleurs, que le 11 février 2011, par courrier reçu par son destinataire le 8 mars 2011, la BCI a confirmé à la société CR2H l'entretien tenu dans ses bureaux le 3 février 2011 au cours duquel la société CR2H s'était engagée, dans un délai de 90 jours, soit au 3 mai 2011, à respecter le découvert autorisé de 5 000 000 FCFP ; que le terme de cette tolérance était ainsi bien fixé ;
Attendu que le 24 février 2011, la banque a informé par courriel M. Z..., gérant de la société CR2H, que suite aux dépôts effectués le jour même, les chèques émis avaient été payés et qu'une autorisation de découvert de 20 000 000 F CFP avait été validée à échéance du 31 juillet 2011, date à laquelle le découvert devait être ramené à 5 000 000 F CFP ; que la société CR2H était ainsi pleinement avisée du report du terme de cette tolérance et ne saurait ainsi soutenir qu'il s'agissait non pas d'un concours exceptionnel mais de la mise en place d'un découvert soumis comme tel à un nouveau préavis ;
Attendu que le 3 mars 2011, la banque renouvelait sa demande tendant à voir fonctionner le compte de la société CR2H dans la limite autorisée de 20 000 000 F CFP avec une mobilisation au crédit du compte des avances Dailly, préalablement aux décaissements, de façon à ne pas aggraver la trésorerie de l'entreprise ; que le 2 mai 2011, la banque rappelait à la société CR2H les engagements que cette dernière avait pris à son égard de la tenir informée hebdomadairement des prévisions de rentrées, engagements que la société CR2H n'a pas tenus et précisait à la société CR2H que son compte débiteur avait atteint 32 121 933 F CFP, qu'elle ne pouvait tolérer une telle situation irrégulière eu égard au manque de visibilité sur son affaire, qu'elle l'encourageait à prendre les mesures nécessaires pour régulariser cette situation dans les meilleurs délais, faute de quoi elle serait contrainte de rejeter tous décaissements non préalablement provisionnés ;
Attendu que le 4 mai 2011, la banque constatant que la situation de la trésorerie de la société ne s'améliorait pas et que les rentrées attendues n'étaient pas effectives, informait, à nouveau, sa cliente de son intention de rejeter les chèques présentés, faute de couverture avant le 6 mai 2011 ; que le 5 mai 2011, la BCI rappelait à sa cliente la nécessité d'utiliser au mieux la ligne Dailly dans l'objectif de permettre à la société CR2H de respecter la limite de tolérance fixée à 20 000 000 F CFP puis le 6 mai 2011, alors que le compte présentait un solde débiteur de 32 243 151 F CFP, la BCI rejetait les chèques émis pour lesquels une information préalable de rejet avait bien été adressée à la société défaillante ;
Attendu qu'il est ainsi évident que la banque a tenté, à de très nombreuses reprises, d'obtenir de sa cliente une régularisation d'une situation préoccupante qui dépassait, en tout état de cause, le découvert autorisé et qu'elle a également tenté vainement d'obtenir la communication de situations comptables, qui conditionnait l'autorisation de dépassement exceptionnelle et non permanente accordée le 26 novembre 2010 ;
Attendu que la société CR2H prétend également que la banque aurait rejeté des ordres de virement et des chèques courant juin et juillet, alors que ces opérations ne dépassaient pas le plafond de 20 000 000 F CFP, toujours en vigueur au 31 juillet 2011, le solde débiteur de son compte s'élevant à 19 944 792 F CFP au 1er juin 2011 et à 16 020 591 F CFP au 1er juillet 2011 ;
Attendu que la société CR2H admet, pour autant, que le solde de son compte courant était débiteur en février 2011 de 24 305 380 FCFP, en mars 2011 de 29 940 103 F CFP et en avril de 32 112 654 FCFP, mais explique que ce dépassement était conjoncturel et n'avait donc pas vocation à perdurer ; que la Cour est cependante conduite à constater que ce dépassement était bien chronique et préexistait les mois précédents (novembre 2010 : 29 467 358 F CFP ; décembre 2010 : 25 078 411 F CFP ; janvier 2011 : 28 326 867 F CFP) ;
Attendu que c'est ainsi par de justes motifs que la présente décision entend se réapproprier, que le premier juge a souligné qu'il ressortait des relevés de compte produits aux débats que c'est précisément le rejet par la banque des chèques et virements émis par la société CR2H qui a permis une réduction du découvert, qui se serait trouvé, au contraire, considérablement aggravé si la banque avait accepté de régler les opérations passées à compter du 6 mai 2011 ;
Attendu qu'il est ainsi établi que la société CR2H avait dépassé les limites de la tolérance de découvert qui lui avait été consentie, qu'elle n'avait pas régularisé sa situation en dépit des multiples injonctions qui lui avaient été faites et qu'elle avait, au surplus, fait appel en avril 2011, à d'autres partenaires financiers auprès desquels elle avait sollicité des crédits et auxquels elle avait transféré une part importante de ses mouvements d'affaires ;
Attendu qu'en s'abstenant, en outre, de transmettre à la banque les situations prévisionnelles de trésorerie qui lui avaient été demandées, ce qui aurait permis à la BCI, d'avoir de la visibilité quant à l'évolution du solde du compte et d'en tirer toutes conclusions utiles, la société CR2H a été, par son comportement, directement à l'origine de la perte de confiance de la banque qui ne pouvait dès lors maintenir, au delà du 6 mai 2011, l'autorisation exceptionnelle et non permanente du découvert dont le maintien aurait au demeurant pu lui être reproché ;
Attendu que la banque, qui a adopté un comportement gradué dans la rupture de ses relations bancaires prolongées pendant neuf mois après le 6 mai 2011, a ainsi permis à la société CR2H d'organiser la poursuite de ses relations bancaires avec son nouveau banquier ; qu'il ne saurait ainsi lui être reproché d'avoir maintenu pendant quelques mois la relation conventionnelle de compte général et les lignes de découverts de 5 000 000 F CFP et de crédit Dailly pour la somme de 20 000 000 F CFP ;
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Attendu qu'aucune faute de la banque n'étant ainsi démontrée, il convient de rejeter les demandes en paiement formées par la société CR2H ;
Des demandes en paiement formées par la BCI
Attendu que la BCI qui a obtenu en première instance la condamnation de la société CR2H à lui rembourser les créances exigibles entend obtenir confirmation du principe de la reconnaissance de ses créances, et fournit en conséquence ses créances produites au redressement judiciaire de la société CR2H intervenu par jugement du 3 septembre 2012 ;
Attendu qu'il résulte des pièces produites en première instance et de celles versées en cause d'appel par le mandataire judiciaire, que les créances de la BCI produites le 12 novembre 2012, peuvent être fixées comme suit :
la somme de 41 804 096 F CFP, à titre d'encours de crédits, décomposée ainsi :
* la somme de 648 409 F CFP au titre-du compte no 195286020125,
* la somme de 9 671 540 F CFP au titre du prêt no 20802512,
* la somme de 8 090 260 F CFP au titre du prêt no 20802513,
* la somme de 7 348 032 F CFP au titre du prêt no 20802514,
* la somme de 16 045 855 F CFP au titre du prêt no20902149,
et la somme de 29 611 810 F CFP, à titre provisionnel, en garantie d'exécution du parfait achèvement de marchés de travaux publics, comprenant :
* la somme de 12 772 973 F CFP au titre de l'engagement par signature no 20000005451 du 28/ 07/ 2009,
* la somme de 37 452 F CFP au titre de l'engagement par signature no 20000005613 du 22/ 09/ 2009,
* la somme de 16 801 385 F CFP au titre de l'engagement par signature no 20000006711 du12/ 10/ 2010 ;
Attendu qu'en conséquence, la SELARL Mary-Laure X..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SARL CR2H, est fondée à voir la créance de la BCI fixée dans la limite de 71 415 906 F CFP ;
Des autres demandes des parties
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la BCI les frais qu'elle a engagés pour la défense de ses intérêts ; qu'il convient de condamner la SELARL Mary-Laure X..., ès qualités de mandataire judiciaire de la société CR2H, à lui payer la somme de 350 000 F CFP, pour l'entière procédure, en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Attendu que la SELARL Mary-Laure X..., ès qualités de mandataire judiciaire de la société CR2H, sera condamnée aux dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Vu la révocation de l'ordonnance de clôture du 28 février 2013 à l'audience du 23 mai 2013 et la clôture a nouveau ordonnée pour le 4 juillet 2013,
Déclare l'appel recevable ;
A titre principal,
Confirme le jugement du 18 avril 2012 en ce qu'il a débouté la société CR2H de l'ensemble de ses demandes ;
Y ajoutant :
A titre reconventionnel,
Constate que la Banque Calédonienne d'Investissement a produit ses créances au titre de la procédure de redressement judiciaire de la société CR2H ;
Fixe les créances de la Banque Calédonienne d'Investissement à l'encontre de la société CR2H comme suit :
* la somme de six cent quarante-huit mille quatre cent neuf (648 409) F CFP au titre-du compte no 195286020125,
* la somme de neuf millions six cent soixante et onze mille cinq cent quarante (9 671 540) F CFP au titre du prêt no 20802512,
* la somme de huit millions quatre-vingt-dix mille deux cent soixante (8 090 260) F CFP au titre du prêt no 20802513,
* la somme de sept millions trois cent quarante-huit mille trente-deux (7 348 032) FCFP au titre du prêt no 20802514,
* la somme de seize millions quarante-cinq mille huit cent cinquante-cinq (16 045 855) F CFP au titre du prêt no20902149,
soit la somme totale de quarante et un millions huit cent quatre mille quatre-vingt-seize (41 804 096) F CFP, à titre d'encours de crédits ;
Fixe les créances provisionnelles de la Banque Calédonienne d'Investissement à l'encontre de la société CR2H, au titre des sommes dues en cas d'exécution des garanties d'achèvement données, à la somme de vingt-neuf millions six cent onze mille huit cent dix (29 611 810) F CFP ;
Condamne la SELARL Mary-Laure X..., ès qualités de mandataire judiciaire de la société CR2H, à verser à la Banque Calédonienne d'Investissement la somme de trois cent cinquante mille (350 000) F CFP, au titre des frais irrépétibles pour l'entière procédure, en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle Calédonie ;
Condamne la SELARL Mary-Laure X..., ès qualités de mandataire judiciaire de la société CR2H, aux dépens d'appel.
Le greffier, Le président,