ARRET NoBARC/SA PRESSE MARKETING COMMUNICATIONDar./JLCOUR D'APPEL D'AMIENS5ème chambre sociale cabinet BPRUD'HOMMESARRET DU 13 DECEMBRE 2006*************************************************************RG :

CONTREDIT A UN JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE CREIL en date du 09 mars 2006PARTIES EN CAUSE :Monsieur Dominique X..., Chemin de la Messe60043 NOAILLESReprésenté, concluant et plaidant par Me KHEMIRI, avocat au barreau de PARISDemandeur au contredit
ET :SA PRESSE MARKETING COMMUNICATION45, avenue Général Leclerc60500 CHANTILLYReprésentée, concluant et plaidant par Me HENNINGER, avocat au barreau de PARISDéfenderesse au contreditDEBATS :
A l'audience publique du 25 Octobre 2006 ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives devant Mme DARCHY, Président de chambre, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du nouveau Code de procédure civile et sans opposition des parties, qui a renvoyé l'affaire à l'audience du 13 Décembre 2006 pour prononcer l'arrêt par mise à disposition au greffe de la copie.GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme LEROYCOMPOSITION DE LA COUR LORS DU Y... :Mme DARCHY en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, cabinet B de la Cour composée en outre de :Mme BESSE, Conseiller Mme SEICHEL, Conseiller qui en a délibéré conformément à la loi. PRONONCE :
A l'audience publique du 13 Décembre 2006, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme DARCHY, Président de chambre et Mme Z..., Greffier, présente lors du prononcé.* * * DECISION :
Vu le jugement rendu le 9 mars 2006 par le conseil de prud'hommes de CREIL qui s'est déclaré incompétent dans le litige opposant M. Dominique A... et la SA PRESSE MARKETING COMMUNICATION (PMC) et qui en
application de l'article 96 du nouveau code de procédure civile a renvoyé les parties devant le tribunal de commerce de SENLIS.
Vu le contredit régulièrement formé par Dominique A... par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 15 mars 2006 reçue au greffe du conseil de prud'hommes le 17 mars 2006.
Vu les conclusions et observations des parties à l'audience du 25 octobre 2006 auxquelles il convient de se référer pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens présentés devant la Cour.
Attendu qu'aux termes de son contredit motivé et de ses conclusions récapitulatives et en réplique enregistrées au greffe le 9 octobre 2006, soutenus oralement à l'audience du 25 octobre 2006, Dominique A... demande à la Cour :
- d'infirmer le jugement qui lui est déféré,
- de constater l'existence d'un contrat de travail entre lui et la société PMC dès son engagement le 30 avril 1990 par la société IGEPAR d'une part, et suite au transfert rétroactif de ce contrat par cette dernière société à PMC le 1er janvier 1995 d'autre part,
- de dire que ce contrat s'est cumulé avec son mandat social en qualité de président du conseil d'administration de PMC.Subsidiairement :
- de dire qu'à défaut de cumul son contrat de travail n'a été que suspendu et devait reprendre son cours à la fin de son mandat social En conséquence :
- de dire le conseil de prud'hommes compétent et, vu l'article 79 du nouveau code de procédure civile, d'évoquer le fond et de renvoyer les parties à une audience ultérieure pour leurs conclusions,
- de condamner la société PMC à lui payer la somme de 2.500ç au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en faisant notamment valoir :
- qu'il ne lui a été consenti aucun émolument au titre de ses
fonctions de président directeur général,
- que son contrat de travail s'est formé antérieurement à sa nomination en qualité de président du conseil d'administration de PMC quand bien même ce contrat avait été dissimulé par le prétendu détachement effectué par la société IGEPAR le jour même de son engagement,
- que son transfert le 31 décembre 1994 par IGEPAR à PMC d'un commun accord entre les 3 parties n'a pu porter que sur ce même contrat du travail,
- qu'ainsi le cumul d'un contrat de travail avec son mandat social postérieur doit être reconnu,
- que son employeur réel n'a été autre que la société PMC dès son engagement à compter du 1er mai 1990 et l'intervention de la société IGEPAR comme employeur apparent pendant 4 ans ne saurait dissimuler cette réalité de la relation de travail entre lui et PMC,
- que cette situation de fait a été ratifiée et régularisée juridiquement par une décision du conseil d'administration de PMC du 19 décembre 1994 transférant son contrat de travail d'IGEPAR, employeur fictif, à la société PMC, employeur initial réel et par la lettre de la société PRESSE INFORMATIQUE, société mère et administrateur de PMC, apportant des précisions sur les conditions de ce transfert dont en particulier la reprise d'ancienneté acquise auprès d'IGEPAR,
- qu'à partir du moment où la société PMC s'est substituée volontairement et rétroactivement à IGEPAR en qualité d'employeur et à partir du moment où après ce transfert rétroactif, il n'a ni démissionné, ni été licencié, son contrat de travail antérieur a continué à s'exécuter dans les mêmes conditions et a été cumulé avec le mandat social, le tout conformément aux accords des parties,
- qu'à tout le moins les documents contractuels établissent une
présomption d'existence d'un contrat de travail cumulé avec le mandat social,
- qu'il appartient alors à PMC, en présence de cette présomption, d'apporter la preuve qu'il exerçait ses activités en dehors de toute subordination et qu'il disposait d'un pouvoir décisionnel autonome et sans limite tant vis à vis de PMC que de la société mère, PRESSE INFORMATIQUE,
- qu'à défaut de cumul, son contrat de travail a été suspendu pendant la durée de son mandat social et aurait dû reprendre son cours normal dès la fin de ce mandat,
- que la survie de son contrat ne peut en effet être contestée en l'absence d'une renonciation expresse de sa part à ce contrat ou de sa résiliation par licenciement ou démission,
- que PMC est dans l'incapacité de démontrer le contenu d'une prétendue prestation de services qui lui aurait été rendue par IGEPAR et il ne s'agissait sous couvert d'un faux détachement et d'une fausse prestation de services que d'une opération de prêt de main d'oeuvre et de marchandage,
- qu'en présence d'une opération de prêt de main d'oeuvre caractérisée, il y a lieu de dire que la qualité d'employeur doit être reconnue aussi bien à l'entreprise prêteuse qu'à l'entreprise utilisatrice,
- que s'agissant des fonctions techniques et de la subordination, la société PMC filiale à 100 % de PRESSE INFORMATIQUE ne constituait qu'un simple établissement filialisé de cette dernière et n'étant que directeur de cet établissement il ne pouvait prendre aucune décision et se trouvait dans un lien de subordination à l'égard de la société mère, ne gérant que les affaires courantes et quotidiennes de PMC,
- qu'en toute hypothèse l'absence de fonctions techniques distinctes du mandat social ou de lien de subordination ne peut lui être opposée
dans le cas où son contrat de travail n'a été que suspendu,
Attendu que par conclusions déposées le 25 octobre 2006 et reprises oralement à l'audience du même jour, la SA PRESSE MARKETING COMMUNICATION, PMC, réfutant les moyens et l'argumentation adverses, demande à la Cour :
- de confirmer le jugement entrepris,
- de constater que Dominique A... n'a jamais régularisé un contrat de travail avec elle.A titre subsidiaire :
- de constater que Dominique A... n'a jamais exercé de fonctions techniques, qu'il n'a jamais perçu de rémunération pour l'exécution de fonctions techniques, que sa rémunération était fixée par le conseil d'administration, qu'il n'était soumis à aucun lien de subordination En conséquence :
- de dire que Dominique A... n'avait pas la qualité de salarié, de dire le conseil de prud'hommes de CREIL incompétent et de renvoyer les parties devant le tribunal de commerce de SENLIS en soutenant essentiellement :
- qu'à la date de sa nomination en qualité de président de la société PMC, soit le 26 mai 1993, Dominique A... n'était titulaire d'aucun contrat de travail avec cette société, pas plus que le 19 décembre 2004 lorsqu'il a été reconduit dans ses fonctions de président de PMC,
- que jusqu'au 19 janvier 2005, Dominique A... a exercé les fonctions de président du conseil d'administration de la société PMC sans avoir jamais régularisé avec cette dernière de contrat de travail,
- que Dominique A... ne peut donc prétendre qu'il y a eu suspension de son contrat de travail avec PMC ou cumul de ce contrat avec son mandat social,
- qu'en effet le cumul n'est possible que si perdure un contrat de travail sur des fonctions techniques différentes des fonctions de
gestion liées au mandat social et si ces fonctions font l'objet d'une rémunération particulière, conditions non remplies en l'espèce,
- que Dominique A... n'était soumis à aucun contrôle de l'exécution de ses tâches, avait toute liberté pour assumer ses responsabilités et avait un réel pouvoir décisionnel SUR CE :
Attendu que Dominique A... a été engagé le 30 avril 1990 par la société IGEPAR en qualité de conseiller du président et détaché en qualité de directeur général adjoint dans la société PMC (Presse Marketing et Communication) à compter du 1er mai 1990 ;
Attendu qu'à compter du 1er janvier 1991 il est devenu directeur financier ;
Attendu que les rémunérations versées à Dominique A... par IGEPAR étaient refacturées à PMC ;
Attendu que suivant procès-verbal du conseil d'administration de la société PMC du 26 mai 1993, Dominique A... était nommé président directeur général de la société PMC ;
Attendu que par procès-verbal du 19 décembre 1994 le conseil d'administration de la société PMC décidait que "Monsieur Dominique A..., président du conseil d'administration, jusqu'alors employé par IGEPAR et détaché auprès de PMC, soit, à partir du 1er janvier 1995, embauché directement par PMC dans les mêmes conditions de rémunération, soit 570.000 francs par an.
Le conseil autorise Monsieur Dominique A... à souscrire une garantie sociale chômage pour dirigeants d'entreprises".
Attendu que le 19 janvier 2005 le conseil d'administration de PMC révoquait Dominique A... de ses fonctions de président du conseil d'administration de PMC ;
Attendu que par courrier du 24 janvier 2005, en réponse à un courrier du 20 janvier 2005 de Dominique A..., la société PMC contestait l'existence d'un contrat de travail et lui indiquait qu'il n'était
plus autorisé à se présenter sur le site de la société PMC ;
Attendu que le 25 février 2005, Dominique A... saisissait le conseil de prud'hommes de CREIL en contestation de la rupture de son contrat de travail et en paiement de diverses indemnités ;
Attendu que par jugement du 9 mars 2006, régulièrement frappé d'un contredit le conseil de prud'hommes de CREIL a fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par la société PMC ;
Attendu que si les sociétés IGEPAR et PMC appartiennent au même groupe, ayant des dirigeants et des actionnaires communs, elles sont juridiquement indépendantes ;
Attendu que Dominique A... a été embauché le 30 avril 1990 comme conseiller du président par la société IGEPAR qui l'a rémunéré jusqu'à sa nomination en qualité de président du conseil d'administration de PMC le 26 mai 1993 ;
Attendu que s'il a été détaché dès le 1er mai 1990 auprès de PMC, il avait un contrat de travail apparent avec IGEPAR ;
Attendu qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve;
Attendu que Dominique A... qui ne s'explique pas sur les conditions dans lesquelles il a exercé son activité professionnelle avant sa nomination comme président du conseil d'administration et n'établit pas qu'il était dans un état de subordination à l'égard de PMC, ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un contrat de travail avec PMC avant cette nomination ;
Attendu qu'il ne peut davantage se prévaloir d'un transfert de son contrat de travail au profit de PMC à partir du 1er janvier 1995, décidé par le conseil d'administration de PMC, et entériné par courrier du 10 avril 1995 de PRESSE INFORMATIQUE, dont PMC était la filiale, mais pas par IGEPAR, dont aucune pièce du dossier ne
démontre l'accord, alors qu'il ne justifie pas avoir exercé de fonctions techniques distinctes de son mandat social dans un lien de subordination à l'égard de PMC, éléments constitutifs indispensables d'un contrat de travail ;
Attendu que le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société et que cet emploi réponde aux conditions du salariat, c'est à dire qu'il existe, notamment, un lien de subordination juridique entre l'intéressé et la société ;
Attendu que la charge de la preuve de la co-existence d'un contrat de travail et d'un mandat social revient à celui qui s'en prévaut, en l'espèce le mandataire, Dominique A... ;
Attendu que celui-ci n'établit pas l'existence avant sa nomination en qualité de mandataire social d'un contrat de travail le liant à PMC, ni d'un contrat postérieur présentant les éléments caractéristiques indispensables d'un contrat de travail : exercice de fonctions techniques distinctes de celles attachées au mandat social, existence d'un lien de subordination le soumettant au pouvoir de direction et de contrôle de la société PMC, prétendu employeur, rémunération distincte de l'emploi salarié ;
Attendu que si la rémunération versée à Dominique A... à compter de sa désignation en qualité de mandataire social correspondait sensiblement à celle antérieure, il ressort du courrier en date du 10 avril 1995 de PRESSE INFORMATIQUE que sa rémunération "fixée par le conseil d'administration" comporterait une partie fixe et une partie variable, étant précisé que "cette disposition globale (répartition d'un maximum de 10 % du résultat avant impôt) concerne le président directeur général et les principaux responsables";
Attendu que les termes de ce courrier contredisent l'existence d'un salaire dû à l'intéressé en relation avec un emploi salarié,
nullement démontrée par ailleurs ;
Attendu en conséquence que Dominique A... ne peut se prévaloir au soutien de ses demandes devant la juridiction prud'homale d'un contrat de travail cumulé avec un mandat social ou seulement suspendu ;
Attendu que le conseil de prud'hommes s'est donc à juste titre déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de SENLIS ; que le jugement sera confirmé ;
Attendu qu'il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la SA PMC la charge des frais hors dépens qu'elle a jusqu'alors exposés ;
Attendu que les dépens de 1ère instance et de contredit seront mis à la charge de Dominique A... ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
Reçoit Dominique A... en son contredit, régulier en la forme,

Le déclare mal fondé,
Confirme en conséquence le jugement,
Déboute la société PMC de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne Dominique A... aux dépens de 1ère instance et de contredit.LE GREFFIER,
LE PRESIDENT,