COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 21/02/2019
la SELARL ASTRAIA CONSEIL
Me Estelle U...
ARRÊT du : 21 FEVRIER 2019
No : 58 - 19
No RG 18/00520 - No Portalis
DBVN-V-B7C-FUKW
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 28 Décembre 2017
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265213311892179
Madame T... X... épouse N...
née le [...]  [...]

Ayant pour avocat Me Johan HERVOIS, membre de la SELARL ASTRAIA CONSEIL, avocat au barreau d'ORLEANS,
D'UNE PART
INTIMÉES : - Timbre fiscal dématérialisé No: [...]

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié [...]
Ayant pour avocat postulant Me Estelle U..., avocat au barreau d'ORLEANS, et ayant pour avocat plaidant la SELARL BERNABEU, avocat au barreau d'ORLEANS,
SARL CITYA REPUBLIQUE
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié [...]
Ayant pour avocat postulant Me Estelle U..., avocat au barreau d'ORLEANS, et ayant pour avocat plaidant la SELARL BERNABEU, avocat au barreau d'ORLEANS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 16 Février 2018
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 11 octobre 2018
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 20 DECEMBRE 2018, à 9 heures 30, devant Madame Elisabeth HOURS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, qui en a rendu compte à la collégialité
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Maëlle BOUGON, Greffier placé lors des débats et du prononcé.

Prononcé le 21 FEVRIER 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Le 28 octobre 2011, la SCI ORLEX a, par l'intermédiaire de la S.A.R.L. VION IMMOBILIER devenue CITYA RÉPUBLIQUE (CITYA), et moyennant un loyer mensuel de 1.200 euros, donné à bail commercial à Madame T... X..., épouse N..., des locaux sis [...] dans lesquels la locataire exerçait une activité de création et de vente de bijoux ainsi que d'accessoires de mode.
Rencontrant des difficultés financières, Madame X... a souhaité céder son droit au bail moyennant le prix de 20.000 euros à Madame W... et Monsieur G... qui souhaitaient exercer dans les locaux une activité de vente de lingerie, accessoires de mode, bougies d'ambiance.
Aux termes d'une clause du contrat l'unissant à ORLEX, le preneur ne pouvait céder librement son droit au bail, hormis à l'acquéreur de son fonds de commerce, et devait, s'il ne cédait pas son fonds, appeler le bailleur à concourir à l'acte de cession par lettre recommandée avec accusé de réception expédiée au moins 10 jours à l'avance.
Un compromis de cession du droit au bail a été reçu par Maître Y..., notaire, le 19 septembre 2013, et Madame X... a adressé à la société VION IMMOBILIER un courriel daté du 4 octobre 2013 par lequel elle sollicitait le consentement d'ORLEX à la cession.
ORLEX a fait connaître qu'elle exigeait, pour consentir, une caution bancaire d'un an de loyers pendant toute la durée du bail, mais cette caution n'a pas été fournie par les acquéreurs qui ont seulement proposé un dépôt de garantie de six mois de loyers, et la cession n'a pu aboutir faute de consentement du bailleur.
Par jugement du 5 mars 2014, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée à l'encontre de Madame X... en fixant la date de cessation des paiements au 2 janvier 2014. Le mandataire liquidateur a obtenu du bailleur une cession du droit au bail avec un dépôt de garantie de 6 mois de loyers, le prix de vente de ce droit au bail ayant été fixé a 6.000 euros.
Faisant valoir qu'elles s'étaient opposées de manière abusive à la cession envisagée
initialement au profit de Madame W... et de Monsieur G..., ce qui lui avait fait perdre l'opportunité de vendre son droit au bail et l'avait conduite à la liquidation judiciaire, Madame X... a assigné la S.A.R.L. et la SCI devant le tribunal de grande instance d'Orléans en sollicitant leur condamnation à l'indemniser de ses préjudices et à lui verser une indemnité de procédure.
Par jugement en date du 28 décembre 2017, le tribunal a débouté Madame X... de ses demandes et l'a condamnée à verser une indemnité de procédure de 1.000 euros à chacune des parties défenderesses ainsi qu'à supporter les dépens.
Madame X... a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 16 février 2018.
Elle en poursuit l'infirmation en demandant à la cour de condamner in solidum ORLEX et CITYA RÉPUBLIQUE à lui verser 19.999 euros en réparation de la perte d'une chance particulièrement sérieuse de percevoir le prix de la cession du droit au bail qui devait être conclue avec Madame W... et Monsieur G..., la somme de 20.000 euros en réparation de la perte de son fonds de commerce, celle de 5.000 euros en réparation de son préjudice moral, celle de 4.669,99 euros en remboursement des loyers et charges versés entre le 15 novembre et le 31 décembre 2013, et celle 3000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ainsi qu'à supporter les dépens, dont distraction au profit de la SELARL ASTRIA CONSEIL.
Elle rappelle que les motifs de refus d'agrément sont soumis au contrôle du juge et souligne que, désormais, l'article 1171 alinéa 1er du code civil dispose que dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ; que doit donc être écartée la clause du bail commercial signé entre elle-même et la SCI ORLEX qui prévoyait la cession du droit au bail avec le preneur, cette clause créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; que cette clause devant être jugée inapplicable, la cour ne pourra qu'en déduire que c'est de manière fautive que lesdites sociétés se sont opposées au projet de cession.
Elle prétend ensuite qu'ORLEX a renoncé à la restriction qui était prévue par le bail commercial signé avec elle, puisqu'elle s'est opposée à la cession par une autre restriction, parfaitement unilatérale, et ce manifestement sur les conseils de la société VION IMMOBILIER. ; que les juridictions constatent la nullité de toutes les clauses qui ont pour effet, sinon pour objet, de rendre la cession impossible à certaines personnes ou dans certaines situations et elle rappelle que son bail prévoyait comme seule condition un dépôt de garantie de trois mois de loyers. Elle affirme que l'exigence d'une caution bancaire d'un an de loyers pendant toute la durée du bail était disproportionnée dès lors que, d'une part, elle-même restait codébiteur solidaire de son cessionnaire pour le paiement intégral des loyers, charges, taxes et prestations, ainsi que pour l'exécution de l'ensemble des clauses du bail et que d'autre part, ses deux parents s'étaient portés cautions solidaires jusqu'au 30 novembre 2014 pour un montant maximum total de 59.400 euros ; qu'en réalité ORLEX s'était tout d'abord opposée à ce qu'une activité de «vente de lingerie, accessoires de mode, vente de bougies et parfums d'ambiance » soit exercée dans les locaux pour finalement exiger, seulement deux semaines avant la date prévue pour la réitération de l'acte, une caution bancaire d'un an de loyers ; que la preuve du caractère abusif de cette exigence résulte de ce qu'elle a accepté, dans le cadre de la procédure de liquidation, une cession avec un dépôt de garantie de six mois. Elle précise que les intimées ne peuvent soutenir que les conditions d'acceptation du locataire étaient plus souples si les preneurs pouvaient justifier de comptes rassurants, et plus strictes en cas de création d'entreprise puisqu'elles ne démontrent pas que la nouvelle cessionnaire, Madame H..., aurait donné des gages plus importants que Madame W... et Monsieur G..., lesquels n'avaient eu aucune difficulté à obtenir le soutien de leur établissement bancaire.
Elle rappelle que le refus injustifié du bailleur peut entraîner sa condamnation à des dommages et intérêts dès lors qu'il a causé un préjudice au preneur et soutient que la faute commise par la société ORLEX a été permise, sinon initiée, par la société VION IMMOBILIER, et que cette dernière a donc engagé elle-même sa responsabilité délictuelle à raison de manquements à son devoir de conseil. Et elle reproche au tribunal de n'avoir pas comparé l'ampleur des difficultés qu'a pu connaître à un moment donné son entreprise avec le bénéfice substantiel qu'elle aurait pu retirer de la cession de son droit au bail.
Elle affirme avoir perdu une chance de réaliser le gain espéré puisque les conditions suspensives figurant dans l'acte de cession du droit au bail ne créaient aucun véritable aléa; que la liquidation judiciaire intervenue en raison de l'absence de cession de ce droit lui a fait perdre la valeur de son fonds de commerce, laquelle ne pouvait pas être inférieure à celle de son droit au bail, soit 20.000 euros. Elle soutient que son passif correspondait, pour l'essentiel, aux échéances à venir des prêts consentis par la société OSEO et l'association Loiret Initiative et que les échéances auraient pu être honorées si la société ORLEX lui avait permis de céder son droit au bail. Elle soutient être fondée à réclamer le remboursement des loyers et charges versés à la société ORLEX à compter du 15 novembre 2013, date d'entrée en jouissance prévue par le compromis de cession conclu le 19 septembre 2013.
ORLEX et CITYA forment un appel incident en demandant à titre principal à la cour de déclarer irrecevables les demandes formées par Madame X... faute pour l'appelante de justifier d'un intérêt à agir. A titre subsidiaire, elles réclament la confirmation du jugement déféré. Encore plus subsidiairement, elles sollicitent la réduction substantielle des indemnisations réclamées et en tout état de cause demandent condamnation de l'appelante à verser à chacune d'elles une indemnité de 3.000 euros pour la procédure d'appel ainsi qu'à supporter les dépens dont distraction au profit de Maître U....
Elles rappellent que Madame X... a été placée en liquidation judiciaire le 5 mars 2014 avec une date de cessation des paiements fixée au 2 janvier 2014 et elles prétendent que l'ouverture de la procédure collective a entraîné, en application de l'article L.641-9 du code de commerce, le dessaisissement de Madame X... qui est irrecevable à exercer les actions tendant à reconstituer les actifs, notamment par le biais d'actions en responsabilité contre des tiers ; que l'appelante n'a pas qualité à agir aux fins de récupérer, à son bénéfice personnel, le prix d'éventuels actifs au mépris des droits des créanciers de la procédure collective qui a été clôturée pour insuffisance d'actif.
Sur le fond, elles font valoir que la clause d'agrément figurant au contrat n'est pas contraire à l'article 1717 du code civil et rappellent que l'interdiction de restreindre la liberté de cession du droit au bail ne s'applique, aux termes de l'article L 145-6 du code de commerce, qu'en cas de cession simultanée du fonds de commerce, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Elles soulignent que l'article 1171 nouveau du code civil invoqué par l'appelante ne peut s'appliquer aux stipulations d'un bail consenti le 20 octobre 2011, soit avant son entrée en vigueur intervenue après la promesse de cession de droit au bail, en date du 19 septembre 2013 ; que cette promesse prévoyait elle-même que la cession était conclue sous la condition suspensive de l'agrément du nouveau preneur par la SCI bailleresse qui n'avait pas été appelée à la signature de la promesse ; que la garantie bancaire sollicitée par la SCI ne fait nullement double emploi avec la caution déjà donnée par les parents de Madame X... qui prenait fin le 30 novembre 2014 ; que la proposition de l'appelante de demeurer codébitrice solidaire pour la durée entière du bail n'était pas suffisante puisque deux mois de loyers étaient déjà demeurés impayés ; que les candidats à la cession créaient un nouveau commerce ; qu'il a fallu attendre le jour de la signature de la cession, le 15 novembre 2013, pour obtenir un compte prévisionnel qui ne reposait au demeurant sur aucune étude de marché sérieuse et n'émanait pas d'un cabinet d'expertise comptable.
Elles soulignent que la bailleresse a fait connaître son refus d'agrément par l'intermédiaire de son conseil dans le délai imparti par le notaire et qu'aucune faute ne peut leur être reprochée.
Elles font valoir qu'il ne peut pas plus leur être imputé à faute d'avoir voulu vérifier l'activité de vente de lingerie devant être exercée, l'agence ayant déjà été saisie de demandes de ce type concernant d'autres locaux et qu'elle avait dû les refuser en raison de leur caractère érotico-pornographique.
Elles précisent que Madame H..., à laquelle le droit au bail a été cédé dans le cadre de la procédure collective, était une commerçante avertie exerçant depuis 15 années, disposant de fonds propres et ne faisant, contrairement à Monsieur J... et Madame W..., appel à aucun organisme bancaire pour le financement de l'opération.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
Attendu que la jurisprudence retient que la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif, qui met fin au dessaisissement du débiteur, lui permet d'engager une action en paiement d'une créance née antérieurement à l'ouverture de la procédure collective et non recouvrée par le liquidateur (cf Cass. com. 17 octobre 2000 no98-10.955) ;
Que c'est dès lors à raison que le tribunal a déclaré recevable l'action engagée par l'appelante et que la demande des intimées tendant à l'infirmation de ce chef de la décision déférée sera donc rejetée ;
Attendu que Madame X... ne peut fonder son argumentation de l'existence d'une clause abusive sur les dispositions de l'ordonnance du premier octobre 2016 ayant instauré le nouvel article 1171 du code civil puisque l'article 9 de cette ordonnance relatif aux dispositions transitoires, énonce que "les dispositions de la présente ordonnance entreront en vigueur le 1er octobre 2016. Les contrats conclus avant cette date demeureront soumis à la loi ancienne. Toutefois, les dispositions des troisième et quatrième alinéas de l'article 1123 et celles des articles 1158 et 1183 seront applicables dès l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. Lorsqu'une instance a été introduite avant l'entrée en vigueur de la présente ordonnance, l'action est poursuivie et jugée conformément a la loi ancienne";
Que l'appelante ne peut donc réclamer l'application des dispositions du nouvel article 1171 du code civil à un contrat conclu le 28 octobre 2011 et à une instance engagée le 3 août 2015;
Attendu que le contrat de bail signé par l'appelante précise qu'hormis l'hypothèse d'une cession simultanée du fonds de commerce, ce qui n'était pas le cas en l'espèce puisque Madame X... souhaitait conserver son fonds et exercer son activité dans les locaux professionnels de son compagnon, le preneur ne pourrait céder son droit au bail sans appeler le bailleur à concourir à l'acte de cession et que le bailleur pourrait ou non y consentir;
Que Madame X..., qui a signé une promesse de cession du droit au bail, le 19 septembre 2013, n'en a pas informé immédiatement son bailleur qui n'a reçu que le 4 octobre 2013, par l'intermédiaire de la société VION IMMOBILIER, un courriel émanant de la SCP A... P..., B... L... ET B... I..., notaires associés, lui adressant une copie du compromis ;
Attendu que l'appelante prétend inexactement que la SCI ORLEX aurait tardé à répondre à ce courriel alors qu'il lui était demandé d'adresser son consentement avant le 31 octobre 2013 et qu'il a répondu le 29 octobre 2013 ;
Que c'est par une motivation pertinente, entièrement approuvée par la cour, que le premier juge a retenu que c'était sans faute que le bailleur n'avait accepté la cession qu'à la condition que les cessionnaires puissent fournir une caution bancaire d'un an de loyers valable durant toute la durée du bail ;
Qu'une telle exigence n'était aucunement illégitime puisque d'une part la caution donnée par les parents de Madame X... expirait en novembre 2014 et que, d'autre part, la locataire elle-même connaissait des difficultés de paiement et avait déjà deux loyers en retard, ce qui ne permettait pas de retenir qu'offrait une garantie suffisante le fait qu'elle demeure tenue du paiement des loyers solidairement avec les cessionnaires ;
Que dès le 2 décembre 2013, la SCI précisait que, si la cession était consentie à une entreprise qui se créait, elle exigerait une caution bancaire d'un an de loyer pendant la durée du bail et que, si la cession était envisagée au profit d'une entreprise déjà existante, chaque cas serait étudié par l'analyse des bilans des précédents exercices, si la santé financière du candidat est satisfaisante le dépôt de garantie pourrait s'avérer suffisant ; qu'il n'existait pas de restrictions particulières concernant l'activité exercée, laquelle devait cependant rester de bonnes mœurs et ne pas générer de nuisances dans l'immeuble ou pour les voisins ;
Qu'il ne s'agit donc pas, comme le prétend l'appelante, d'une position décidée pour justifier d'une cession ensuite consentie au profit de Madame H... ;
Attendu qu'il est constant que Madame W... et Monsieur G... créaient leur entreprise et qu'ils s'endettaient pour acquérir le droit au bail dont le prix était financé par un prêt ;
Que la situation de Madame H... était toute autre puisqu'elle était déjà à la tête de son entreprise et ne contractait aucun prêt pour acquérir le droit au bail ;
Que le refus d'agrément de Madame W... et de Monsieur G... en l'absence de fourniture d'une caution représentant un an de loyers était dès lors fondé sur un motif légitime, en l'espèce un doute raisonnable sur la solvabilité des cessionnaires, tenus, alors qu'ils créaient leur affaire qui mettrait nécessairement du temps à démarrer, de payer des échéances de prêt et un loyer ;
Que ce refus ne tendait aucunement à obtenir un avantage injustifié et que la comparaison opérée par Madame X... avec les conditions consenties à Madame H... sont dénuées de fondement au regard de la situation économique différente de cette cessionnaire ;
Qu'aucune faute ne peut dès lors être reprochée à la SCI, et donc à CITYA dans son devoir de conseil, de sorte que, sans qu'il y ait lieu de rechercher si la cession du droit au bail aurait pu, si elle était intervenue avant la fin de l'année 2013, empêcher le dépôt de bilan, il convient de confirmer entièrement le jugement déféré ;
Attendu que Madame X..., succombant à l'instance d'appel, en supportera les dépens et qu'il sera fait application, au profit des intimées, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME la décision entreprise,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE Madame T... X..., épouse N..., à payer d'une part à la SCI ORLEX, d'autre part à la société CITYA RÉPUBLIQUE la somme de 1.200 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE Madame T... X..., épouse N..., aux dépens d'appel,
ACCORDE à Maître U..., avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité et Madame Maëlle BOUGON, Greffier placé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT