No de minute : 65
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 29 Juillet 2021
Chambre sociale
Numéro R.G. : No RG 18/00070 - No Portalis DBWF-V-B7C-PKN
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 09 Octobre 2018 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no :16/70)
Saisine de la cour : 26 Octobre 2018

Mme [L] [MU]
née le [Date naissance 1] 1987 à [Localité 4],
demeurant [Adresse 2]
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/509 du 24/06/2016 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
Représentée par Me Siggrid KLEIN, avocat au barreau de NOUMEA

ASSOCIATION DE PARENTS ET AMIS DE PERSONNES HANDICAPEES INTELLECTUELLES DE NOUVELLE CALEDONIE DITE A.P.E.I, prise en la personne de sa présidente,
Siège : [Adresse 3]
Représentée par Me Cécile MORESCO de la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 01 Juillet 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
M. Charles TELLIER, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Madame [L] [MU] a signé un contrat de travail à temps plein, à durée indéterminée, à compter du 18 février 2013 afin d'exercer les fonctions de monitrice éducatrice, classification grille 3, 1er échelon, indice net majoré 282 par l'Association de Parents et Amis de Personnes Handicapées intellectuelles de Nouvelle-Calédonie, dite APEI. Les termes du contrat prévoyaient l'affectation de Madame [MU] à l'institut Médico-Educatif situé [Adresse 3], moyennant une rémunération de 280 234 F CFP correspondant à un horaire mensuel de 169 heures.
A la suite d'un mouvement social, la direction requérait le 7 septembre 2015 un huissier de justice qui établissait un procès-verbal de constat faisant état d'un blocage devant le portail d'accès de la société, sis [Adresse 3].
L'huissier, en présence d'une dame [I], représentant la direction, constatait ce qui suit : " La présence de trois palettes en bois positionnées verticalement, deux containers poubelle devant le seul portail d'accès à l'APEI ainsi que la présence de 6 femmes sur le trottoir à droite du portail de l'entrée", auxquelles il indique avoir décliné son identité et sollicité le motif, la durée du mouvement ainsi que l'identité de chacune des manifestantes.
" Une manifestante me répond : c'est un blocage de certains membres du personnel. Le motif est la non considération du cahier de revendications. Sa durée dépendra si nous avons une réunion avec la direction. On refuse de se nommer " Il poursuivait ainsi : « Je constate qu'aucune manifestante ne se nomme. Je demande à mon interlocutrice si je peux entrer dans l'enceinte de l'APEI. Cette personne me répond en se positionnant physiquement devant moi : personne ne rentre. Je demande à Madame [I] si elle connait l'identité des manifestantes. Madame [I] me désigne et me nomme les 6 personnes se trouvant devant rentrée de l'APEI susmentionnée faisant partie du personnel de ladite association présentes sur le piquet de grève comme étant :
- Madame [Y] [F]
- Madame [LT] [S]
- Madame [L] [MU]
- Madame [NH] [D]
- Madame [G] [OI]
- Madame [C] [M].
Par acte du 18 septembre 2015, Maître [TM] [J], huissier de justice à [Localité 5] dressait un procès-verbal de remise de lettres entre les mains de Madame [L] [MU] que celle-ci refusait de prendre et de signer, ayant pour objet une convocation à entretien préalable dans le cadre d'un licenciement pour faute lourde.
Par LR/AR en date du 28 septembre 2015, l'APEI notifiait à Madame [L] [MU] son licenciement pour faute lourde en ces termes :
" Vous ne vous êtes pas présentée le 23 septembre 2015 à l'entretien auquel nous vous avions convoquée le 18 septembre dernier. Cette absence n'ayant pas d'incidence sur le déroulement de la procédure engagée, nous vous notifions par la présente votre licenciement sans préavis ni indemnité pour faute lourde a raison de votre participation à un piquet de grève avec entrave à la liberté du travail et entrave à la libre circulation des personnes et des marchandises.
Ainsi, le lundi 7 septembre 2015, vous avez participé personnellement, directement et activement, au piquet de grève bloquant le portail d'accès aux locaux de l'APEl et sis [Adresse 3] déjà bloqué par des palettes et des poubelles. Par votre présence physique, vous avez empêché les salariés non-grévistes de pénétrer dans l'établissement ainsi que tous les intervenants.
Vous avez également entrave la libre circulation des personnes qui fréquentent cet établissement à savoir : les parents d'enfants handicapés, les ambulances, les prestataires de service, les clients, les fournisseurs et de manière générale toutes personnes tentant d'accéder à l'établissement.
De tels faits sont illicites et lourds de conséquences :
- insécurité générée pour l'ensemble des handicapés dont plusieurs attendaient le véhicule de ramassage, seuls sur les trottoirs,
- Insécurité pour les jeunes transportés par des ambulances privées ou des transporteurs privés sommés de rebrousser chemin dans /ignorance d'une possibilité d'accueil au domicile des jeunes concernés,
- Désorganisation totale du fonctionnement de l'IME et du FPAD
- Répercussions psychologiques et angoisse chez les personnes handicapées, le désordre engendré parle piquet de grève étant peu compatible avec leur état psychologique
- Perturbation des familles très mécontentes et ce, ajuste raison, car elles ont dû trouver dans l'urgence des solutions pour prendre en charge leur enfant,
- Perte financière importante par jour pour l'APEI qui ne peut facturer les prix de journée puisque la prestation n'est pas rendue alors que l'APEI doit tout de même payer les salaires des personnes non-grévistes et les prestations des transporteurs,
- Perte de crédibilité tant auprès des familles, des partenaires, des écoles, des futurs accueillis avec risque de perte des agréments administratifs en cas d'accident.
Ce licenciement prend effet immédiatement. "
Trente mois après ces faits, soit le 4 avril 2018, Madame [MU] a assigné l'APEI devant le tribunal du travail, aux fins de voir :
·ANNULER sa mise à pied conservatoire
·ORDONNER sa réintégration au sein de l'A.P.E.I.
·CONDAMNER l'Association à lui payer l'intégralité de ses salaires, entre la rupture abusive de son contrat de travail et le jour de sa réintégration sur la base d'une rémunération brute de 269.234 XPF, les congés payés afférents, la prime annuelle d'ancienneté pour 2015 soit 115.784 FCFP et pour les années suivantes jusqu'au jugement ordonnant la réintégration, ainsi que 1 515 404 XPF à titre de dommages-intérêts correspondant à hauteur d'une année de salaire brut
·CONDAMNER l'A.P.E.I. à effectuer toutes régularisations utiles auprès des organismes sociaux et à lui délivrer les bulletins de salaire au jour de la rupture jusqu'au jour de sa réintégration
·DEBOUTER l'A.P.E.I. de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions
Au terme de ses conclusions elle soutenait pour l'essentiel, à titre principal, la nullité du licenciement prononcé pour faute lourde au motif qu'elle n'avait fait qu'exercer son droit de grève et que, par ailleurs, l'employeur avait opéré une discrimination entre les salariés ayant participé à la grève en réintégrant des salariés grévistes.
Elle Indiquait :
- avoir uniquement participé au piquet de grève du 7 septembre 2015 organisé par le syndicat USTKE devant l'IME, et niait avoir organisé une filtration ou un blocage des locaux, empêchant le personnel non gréviste de pénétrer dans l'établissement, si bien qu'elle estimait avoir exercé normalement son droit de grève sans avoir commis d'actes illicites et donc ne pas avoir commis de faute lourde pouvant justifier son licenciement, sa participation au mouvement n'étant que passive.
- avoir participé à un mouvement licite initié depuis mars 2015 qui avait pour but de professionnaliser l'IME afin d'organiser une meilleure prise en charge des personnes handicapées, ce mouvement n'ayant pas mis en danger les enfants handicapés accueillis
- que le licenciement était discriminatoire puisque l'employeur avait réintégré deux adhérents grévistes du syndicat USTKE et n'avait pas sanctionné une autre participante Madame [H].
- que l'employeur a attendu 10 jours pour la sanctionner démontrant que la sanction est motivée
Elle s'estimait donc fondée à solliciter la nullité de son licenciement et de sa mise à pied conservatoire et considérait justifiée l'intégralité de ses demandes salariales et indemnitaires.
La société défenderesse répliquait pour l'essentiel que madame [MU], tout comme les autres participantes, avaient commis une faute lourde en participant personnellement et activement, le 7 septembre 2015 dès 05 h du matin à un mouvement de grève illicite caractérisé par une entrave à la libre circulation des personnes et des marchandises, à la liberté du travail et mettant en danger des jeunes handicapés.
De ce point de vue et concernant plus particulièrement madame [MU], sa participation active au mouvement est confirmée par le procès-verbal d'huissier du 7 septembre 2015 et par plusieurs attestations, (mesdames [E], [W], [NV], [IP], [V] et messieurs [O], [N], [A], [IC]) où elle est décrite comme procédant avec les autres grévistes à des actes d'intimidation destinés à empêcher les non-grévistes de forcer le piquet de grève. Le délai de 10 jours pris pour engager la procédure de licenciement correspondait dans les faits à une enquête interne destinée à éclairer la décision.
Pour ce qui concerne la discrimination syndicale, elle indiquait que deux autres salariés ayant participé à la grève avaient aussi été licenciés et s'agissant d'une dame [H] qui n'aurait pas été sanctionnée, elle indiquait ignorer qu'elle avait participé au mouvement. Elle confirmait d'ailleurs avoir licencié la déléguée syndicale, Madame [OI], pour faute lourde après avoir attendu jusqu'au 5 novembre 2015 l'autorisation donnée par l'inspection du travail décidant, par suite, de licencier l'ensemble des salariés ayant participé au piquet.
Le fait que madame [MU] soit professionnellement irréprochable ne pouvait justifier son attitude particulièrement vindicative à l'égard des non-grévistes considérant par suite que le licenciement pour faute lourde était justifié tout en précisant que la période de sa mise à pied conservatoire a été payée.
Elle sollicitait par ailleurs à titre reconventionnel outre 250.000 XPF au titre des frais irrépétibles, que la requérante soit condamnée à lui payer 314.748 XPF au titre du préjudice financier (perte financière pour la journée du 7 septembre) et 350.000 FCFP au titre du préjudice moral résultant de l'atteinte à l'image.
Par jugement en date du 9 octobre 2018, le tribunal du travail de Nouméa a :
Dit que Madame [L] [MU] a participé activement à un mouvement illicite justifiant son licenciement pour faute lourde
Débouté Madame [L] [MU] de toutes ses demandes
Dit n'y avoir lieu à frais irrépétibles et à dépens
Fixé a 4 les unités de valeur dues à maître [MG] [U], avocate désignée au titre de l'aide judiciaire.
Dans sa motivation, le tribunal a retenu l'implication active de la salariée à un mouvement illicite justifiant son licenciement pour faute lourde, considérant en outre que cette sanction n'était pas discriminatoire puisque tous les participants au piquet de grève avaient été licenciés. La juridiction n'a pas non plus retenu le caractère tardif du licenciement pour ôter à la faute de la salariée son caractère de faute lourde ou grave et a débouté Madame [MU] de l'ensemble de ses demandes ainsi que l'APEI pour sa demande de dommages et intérêts faute de justifier d'un préjudice identifiable.
PROCÉDURE D'APPEL
Madame [MU] a interjeté appel de cette décision selon requête déposée au greffe de la cour le 26 octobre 2018, complétée par des conclusions récapitulatives noll déposées le 26 novembre 2019, auxquelles l'appelante s'est expressément référée à l'audience, sollicitant de la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal du Travail le 9 octobre 2018 et d ‘enjoindre à l'A.P.E.l. de produire la liste de ses salariés et la date de leur recrutement.
Elle souhaite qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle renonce à solliciter sa réintégration au sein de l'A.P.E.l. et fixer la moyenne de sa rémunération à la somme de 269 234 XPF
Sur la demande de communication de pièces :
Madame [MU] fait valoir que sa demande de communication de pièces est fondée au regard du fait qu'elle ne dispose pas des moyens nécessaires à la preuve de la discrimination dont elle se prévaut car elle ne peut avoir accès aux éléments qui démontreraient que l'APEI a réintégré dans ses fonctions Madame [C] [M], adhérente au syndicat USTKE pourtant visée dans la même procédure de licenciement puis un peu plus tard, Monsieur [R] [CC] ; qu'il semblerait également que l'employeur ait omis de sanctionner Madame [B] [H] ; qu'il conviendra que l'APEl produise la liste de ses salariés, la date de leur recrutement puisqu'en effet la réintégration de Madame [M] et de Monsieur [CC] démontre qu'il n'y avait aucun acte d'entrave a la liberté du travail, aucune entrave à la libre circulation et aucune mise en danger de la vie des jeunes handicapés.
Sur le licenciement
Madame [MU] rappelle que le droit de grève est inscrit dans le préambule de la constitution de 1946 qui fait du droit de grève un droit fondamental expressément rappelé par l'article Lp 371-1 du code du travail et que, contrairement à ce qui est allégué, elle a suffisamment rapporté la preuve de ses qualités professionnelles au service des enfants et plus généralement de toutes les personnes vulnérables.
Elle indique qu'elle s'est simplement associée à un mouvement de grève en tant que syndiquée à l'USS-NC, et n'avoir été à l'origine d'aucune filtration non plus que d'aucun blocage. Le constat d'huissier se contente de relever sa présence sur un trottoir et quant à l'attestation de Madame [E], celle-ci n'est crédible car elle est contredite par le fait que le syndicat USS-NC n'était pas à l'origine du mouvement.
S'agissant de la discrimination, celle-ci serait avérée puisque deux salariés licenciés dans le cadre de la même procédure ont finalement été réintégrés : la jurisprudence n'autorise pas l'employeur à opérer une discrimination s'agissant des sanctions qu'il applique à plusieurs salariés pour une même faute. L'injonction de communication de pièces demeure le seul moyen de prouver la réalité du traitement discriminatoire sur lequel l'APEI reste taisante refusant de s'expliquer sur la réintégration de Madame [M] et restant muette sur le cas de Monsieur [P] [CC] et de Madame [B] [H].
Madame [MU] renonce d'ailleurs à solliciter en cause d'appel sa réintégration. Elle se contente de rappeler les termes de l'attestation [JR] qui souligne son investissement professionnel, son sérieux et son souci constant de porter des projets éducatifs fiables et adaptés auprès des jeunes de l'institution avec une indéniable bienveillance éducative.
Sur la base d'un salaire de référence pour les 6 derniers mois de travail s'élevant au jour de la rupture à 269 234 XPF, elle sollicite :
- une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois soit 538 648 XPF
- les congés payés sur le préavis soit 53 864 XPF
- les congés payés pour la période postérieure à la mise à pied et à la mesure de licenciement jusqu'à la réintégration soit 195 943 F CFP
- les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit pour 6 mois de salaires bruts pendant lesquels elle a été privée de son emploi pour de fallacieux prétextes la somme de 1 615 404 F CFP
- les dommages et intérêts pour licenciement nul : la somme de 3 230 808 F CFP qui correspond à 1 année de salaire
- le paiement de la prime annuelle d'ancienneté pour l'année 2015 soit une somme de 115 784 XPF
- la rectification du reçu pour solde de tout compte et du certificat de travail
L'APEI, en ses dernières écritures du 18 août 2020 qui n'ont pas été complétées depuis lors demande à la cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement, et de condamner l'appelante à lui payer à la somme de 350 000 XPF au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Sur la demande de communication de pièces
L'association indique que la demande d'injonction ne pourrait prospérer que dans l'hypothèse où la salariée aurait a minima soumis des pièces introduisant un doute sur l'existence d'une discrimination or tel n'est pas le cas au regard des pièces produites qui témoignent de sa participation active à une grève illicite. En aucun cas une mesure d'instruction ne saurait être ordonnée en vue de suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Sur le licenciement
L'APEI reprend pour l'essentiel les arguments exposés devant le premier juge, rappelant qu'en 2015, l'activité de l'établissement avait été perturbée par plusieurs mouvements sociaux organisés par une minorité de salariés, 7 sur un effectif de 60, épaulés dans leur action par des personnes étrangères à l'association et se présentant sous l'égide de l'USSNC. Elle relevait que ce syndicat n'était plus représentatif au sein de l'APEl depuis septembre 2013. A compter du 22 avril 2015, le centre d‘accueil avait dû être fermé au préjudice des jeunes handicapés et de leurs parents à raison des blocages.
Un audit social diligenté en mai 2016 soulignait la qualité des relations existant depuis les licenciements consécutifs aux blocages en contraste avec la situation de l'époque.
Le procès-verbal d'huissier du 7 septembre 2015 décrit une participation active de Madame [MU] au blocage des locaux ce que confirmait tant Madame [OI] lorsqu'elle avait été entendue par l'inspectrice du travail que les attestations produites. Tous les licenciements des salariés intervenus à la suite des entraves constatées par voie d'huissier ont été validés par la justice, ainsi de Mmes [D], [F] et [S], voire par le Président du Gouvernement et la cour administrative d'appel de Paris pour madame [OI].
L'affaire était fixée à l'audience du 28 mai 2020.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La demande de communication de la liste du personnel formée par l'appelante a pour objet d'établir si des salariés ayant commis une faute identique au délit d'entrave reproché à Madame [MU] ont ou non été réintégrés au sein de l'appel postérieurement à leur licenciement.
Cette demande impose donc que soit préalablement tranchée la question du bien-fondé du licenciement pour faute lourde.
SUR LA FAUTE LOURDE
Selon la jurisprudence, la faute lourde est une faute d'une particulière gravité, révélant une intention de nuire du salarié à l'encontre de l'entreprise et de l'employeur, rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis, et justifiant la rupture immédiate du contrat de travail.
La preuve de l'intention de nuire incombe à l'employeur.
Le droit de grève est un droit constitutionnellement reconnu et garanti comme une concertation collective et concertée du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles mais l'exercice de ce droit ne doit pas dégénérer en abus notamment par la commission d'actes illicites.
Ainsi, le droit de grève n'emporte pas celui de disposer arbitrairement des lieux de travail et l'entrave à la liberté du travail constitue selon la jurisprudence un acte illicite caractérisant un usage abusif de ce droit que l'employeur peut sanctionner par un licenciement pour faute lourde.
En l'espèce, il est établi par un procès-verbal de constat dressé le 7 septembre 2015, par Maître [TM] [J], huissier de justice à Nouméa, à la requête de l'APEI devant le portail d'accès aux locaux de l'association sis [Adresse 3], en présence du représentant de l'employeur, Madame [HB] [I] que celui-ci a personnellement constaté : " ?la présence de trois palettes en bois positionnées verticalement, deux containers poubelle devant le seul portail d'accès à l'APEl ainsi que la présence de 6 femmes sur le trottoir à droite du portail de rentrée "
Après avoir décliné son identité l'huissier indique avoir sollicité le motif, la durée du mouvement ainsi que l'identité de chacune des manifestantes et qu'il lui a été répondu par une manifestante : " C'est un blocage de certains membres du personnel. Le motif est la non considération du cahier de revendications. Sa durée dépendra si nous avons une réunion avec la direction. On refuse de se nommer".
L'huissier poursuit : " Je constate qu'aucune manifestante ne se nomme. Je demande à mon interlocutrice si je peux entrer dans l'enceinte de l'APEI. Cette personne me répond en se positionnant physiquement devant moi : personne ne rentre. Je demande à Madame [I] si elle connait l'identité des manifestantes. Madame [I] me désigne et me nomme les 6 personnes se trouvant devant rentrée de l'APEI susmentionnée faisant partie du personnel de ladite association présentes sur le piquet de grève comme étant :
- Madame [Y] [F]
- Madame [LT] [S]
- Madame [L] [MU]
- Madame [NH] [D]
- Madame [G] [OI]
- Madame [C] [M].
Plusieurs attestations corroborent le rôle actif de Madame [MU] en ces termes :
- Monsieur [N] le 18 septembre 2015 indique : " Ce lundi 7 septembre à 7 h 35 en arrivant devant l'lMF, j'ai vu que l'entrée était bloquée par des palettes et que le personnel de l'IME, du FPAD et de l'APEI non gréviste se trouvait du côté gauche du portail d'entrée. J'ai constaté alors que du côté droit de ce même portail se trouvaient [G] [OI], [NH] [D], [LT] [S], [L] [MU], [Y] [F] et [C] [M]. Peu de temps après mon arrivée j'ai vu le père du jeune [Z] [HO] qui a longuement discuté avec [LT] [S] le pourquoi du blocage mais en vain. Tous les transporteurs privés sont repartis avec les enfants. Les deux chauffeurs de l'lME n'ont par conséquent pas pu effectuer leur travail de ramassage du matin des enfants, notamment le transporteur privé [X] ne savait pas quoi faire avec les jeunes dont il avait la charge car la plupart des parents n'étaient plus chez eux mais à leur travail. "
- [IP] [SZ] le 26 septembre 2016 indique : " Le lundi 7 septembre 2015 le transporteur de mon enfant nous a prévenu très tard que le car ne passait pas l'appel étant bloqué (...) Effectivement la structure était bloquée, des palettes et des bâches bleues étaient installées. J'ai vu la présence de Mesdames [Y] [F], [LT] [S] et [L] [MU] devant le portail empêchant l'accès à l'établissement. Nous ne nous attendions pas du tout à voir cela, c'était choquant pour nous et notre fils.. »
- [LF] [A] le 10 novembre 2016 déclare : " Le 7 septembre 2015 alors que nous accompagnions notre fille au centre nous avons trouvé le portail fermé et tenu par un piquet de grève constitué des personnes suivantes : [Y] [F] [LT] [S], [L] [MU], qui en interdisaient l'entrée. "
- [KE] [IC] indique le 27 octobre 2016 : " Je soussigné, n'avoir pas pu entrer au centre de l'APEI le 7 septembre 2016 suite à un blocage par Madame [Y] [F], [S] [LT] et [L] [MU] (qui) nous ont interdit l'accès à l'établissement. "
- [K] [V] le 27 octobre 2016 cite expressément [L] [MU] parmi les personnes qui ont interdit le portail d'accès à l'APEl le 7 septembre 2015 et l'ont refoulé ainsi que son enfant sans qu'aucune structure ou garderie ne puisse les accueillir ce qu'elle caractérise comme étant "'inadmissible".
Madame [L] [MU] a donc été formellement identifiée par les cinq témoins précités et par Madame [I], directrice du Centre de l'APEI, comme ayant activement participé au blocage du portail d'accès au centre qui a eu pour conséquence directe d'empêcher la prise en charge physique et matérielle des personnes en situation de handicap laissées seules, sans assistance, si ce n'est le secours des salariés non-grévistes, sur la voie publique.
Le tribunal a exactement retenu que Madame [MU] ne conteste pas sa présence sur les lieux, se borne à affirmer que sa participation était passive alors que les attestations produites établissent le contraire et qu'aucun élément objectif ne vient remettre en cause les constatations de l'huissier et l'identification de Madame [MU] par son employeur.
ll est donc démontré que Madame [L] [MU] a activement participé au blocage de l'accès au site du centre de l'APEI le 7 septembre 2015, disposant arbitrairement des lieux de travail et entravant la liberté du travail du personnel du centre ce qui constitue un acte illicite, caractérisant un usage abusif du droit de grève que l'employeur est fondé à sanctionner par un licenciement pour faute lourde.
SUR LE CARACTÈRE TARDIF DU LICENCIEMENT
Selon la jurisprudence, dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire, la mise en oeuvre de la procédure de licenciement doit alors intervenir dans un délai restreint, après que l'employeur a eu connaissance des faits fautifs allégués.
En l'espèce, il s'est écoulé un délai de 10 jours entre le jour où l'huissier mandaté par l'employeur a constaté la présence de six personnes identifiées par l'employeur comme faisant partie du personnel de l'APEl bloquant le portail d'accès au centre et le jour de la notification de la convocation de Madame [MU] à l'entretien préalable, par exploit déposé à vue en date du 18 septembre 2015, que l'appelante a refusé de recevoir.
Comme l'a relevé à bon droit le tribunal, il ne peut être fait grief à l'employeur d'avoir vérifié la matérialité et l'effectivité de la participation active de chacun des membres du personnel concerné au mouvement de grève dont le caractère illicite nécessitait d'être préalablement établi.
Rien ne vient par ailleurs étayer le fait que l'employeur aurait été prévenu de la participation ultérieure à un autre mouvement de grève et aurait à dessein choisi de notifier à Madame [MU] l'entretien préalable en vue de son licenciement, précisément le jour choisi par elle pour participer à nouveau mouvement de grève.
Quand bien même d'ailleurs ce fait serait établi, il n'enlève rien à la régularité de la signification qui peut toujours être effectuée sur le lieu de travail du salarié.
La cour constate donc que le licenciement est intervenu dans un délai restreint compte tenu des investigations nécessaires à l'instruction de la faute lourde et le jugement doit être confirmé en ce qu'il a déclaré fondé le licenciement pour faute lourde de Madame [L] [MU].
SUR LA DEMANDE DE COMMUNICATION DE PIÈCES
Selon la jurisprudence, (Cass. Soc. 6 juin 2012 pourvoi no G 10-28.199) le fait de sanctionner différemment des salariés ne constitue pas en soi une discrimination au sens de la loi dès lors que le salarié n'invoque ni un détournement de pouvoir ni une discrimination.
Les dispositions de l'article Lp 323-5 du code du travail stipulent qu'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions à l'égard d'un salarié, notamment en matière de rupture du contrat de travail et mesures disciplinaires.
Néanmoins en matière disciplinaire, l'employeur dans le cadre de son pouvoir d'individualisation, peut sanctionner différemment les salariés qui ont participé à une même faute en prenant en compte leur personnalité et leur comportement.
Toutefois, en présence d'une discrimination objective, fondée sur l'observation selon laquelle des salariés ayant participé au même mouvement de grève auraient été réintégrés dans l'entreprise, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve que cette différence de traitement se fonde sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
En cause d'appel, Madame [MU] fait valoir que l'APEI aurait réintégré à temps plein à compter du premier trimestre 2016 dans leurs fonctions [C] [M] et [R] [CC] visés par la même procédure de licenciement et adhérents au syndicat USTKE.
L'APEI n'ayant pas répondu sur le moyen tiré de la réintégration des dits salariés, la Cour a ordonné la communication de la liste du personnel employé par l'APEI, seul moyen de vérifier si les salariés dont la réintégration était alléguée postérieurement à leur licenciement, à savoir [T] [JD] [M] et M. [R] [CC], avaient effectivement été réintégrés au sein de l'APEI, et si une différence de traitement à caractère discriminatoire pouvait ou non être imputée l'employeur à raison de leur réintégration.
Il sera tout d'abord observé qu'il n'est pas établi que le licenciement de M. [CC] est en rapport avec la participation au piquet de grève du 07 septembre 2015 caractérisant la faute lourde à l'origine du licenciement de madame [MU] et de ses 5 collègues.
Par suite, il résulte des extraits du registre du personnel fourni par l'APEI dans ses dernières écritures que si [T] [JD] [M] a été embauchée sur un poste d'auxiliaire de vie depuis le 1er février 2016, après avoir fait l'objet d'un licenciement en octobre 2015, c'est sur l'ESAD (ex FPAD) structure distincte de l'APEI et consécutivement à la publication d'une offre d'emploi du 16 janvier 2016 à laquelle elle a candidaté comme tout demandeur d'emploi.
Madame [MU] était d'ailleurs libre de candidater sur ce poste qui était offert à toute personne souhaitant l'obtenir et elle ne l'a pas fait. Il est donc impossible de parler ici de discrimination.
Enfin, s'agissant des quatre autres dames présentes sur le piquet aux termes de l'exploit d'huissier, force est de constater qu'elles ne figurent pas sur la liste du personnel de l'APEI.
Il en résulte qu'aucune discrimination syndicale n'est constituée et en conséquence que le licenciement de madame [MU] pour faute grave est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Sur l'article 700 et les dépens
L'équité et les circonstances de la cause ne commandent pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile mais madame [MU] qui succombe à l'instance en supportera les dépens ainsi qu'il est expliqué ci-après.
En effet, la gratuité de la procédure devant le tribunal du travail de Nouméa (article 880-1 du code de procédure civile) n'implique pas l'absence de dépens au sens de l'article 696 du code de procédure en ce que cette absence aurait en particulier pour conséquence de ne pas permettre à la partie gagnante de voir ses frais de signification des décisions mis à la charge de la partie qui succombe.
PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement en ce qu'il a dit fondé sur une faute lourde le licenciement de Madame [L] [MU] et n'y avoir lieu à frais irrépétibles
INFIRME en ce que madame [MU] est condamnée aux dépens
FIXE à 4 les unités de valeur dues à maître Siggrid KLEIN, avocate désignée au titre de l'aide judiciaire.
Le greffier,Le président.