MINUTE No 06/1546
NOTIFICATION :
ASSEDIC ( )
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
ARRET DU 26 Octobre 2006
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A 06/00120
Décision déférée à la Cour : 10 Novembre 2005 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE STRASBOURG
APPELANTE :
Mademoiselle Corinne X..., exploitant le Restaurant CINECITTA, non comparante

67450 LAMPERTHEIM
Représentée la SCP G. & T. CAHN - D.S. BERGMANN (avocats au barreau de COLMAR)
INTIME ET APPELANT INCIDENT :
Monsieur Kamel Z..., non comparant

67000 STRASBOURG
Représenté par Me Nohra BOUKARA (avocat au barreau de STRASBOURG)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Septembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme RASTEGAR, Président de Chambre
Mme SCHNEIDER, Conseiller
M. JOBERT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

- Contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme RASTEGAR, Président de Chambre,
- signé par Mme RASTEGAR, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. Z... a été embauché le 18 février 1995 en qualité de cuisinier par la SA SUNNY PUB CINECITTA qui exploite un restaurant CINECITTA à STRASBOURG donné en location gérance à Mme X... le 9 septembre 1996.
Le 3 février 1997 il était convoqué à un entretien préalable en vue du licenciement mais n'a fait l'objet d'aucune sanction.
Le 10 mars 1997, alors qu'il était en arrêt de travail pour maladie, Mme X... a constaté la rupture du contrat de travail aux torts du salarié.
M. Z... contestant la régularité du licenciement et invoquant de nombreuses heures supplémentaires non payées, a saisi le conseil de prud'hommes de STRASBOURG le 15 avril 1997.
Après avoir ordonné le sursis à statuer dans l'attente de l'issue pénale concernant des attestations de témoins, le Conseil statuant en formation de départage, a par jugement rendu le 10 novembre 2005 dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné Mme X... au paiement de :
- 3.421,30  et 342,13  au titre du préavis et des congés payés afférents,
- 342,13  au titre de l'indemnité de licenciement,
le tout avec les intérêts légaux à compter du 15 mai 1997,
- 10.263,90  à titre de dommages-intérêts,
- 1.710,65  à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure,
- 6.000  et 600  à titre de rappel de salaire et congés payés y afférents avec les intérêts au taux légal à compter du 15 mai 1997,
- 3.000  au titre du repos compensateur,
- 1.000  au titre des frais.
Mme X... a interjeté appel de cette décision.
Sa demande en sursis à exécution provisoire a été rejetée par ordonnance du 9 mars 2006.
Vu l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Vu les conclusions de Mme X..., appelante, en date du 17 mars et 13 juin 2006 reprises et soutenues oralement à l'audience tendant au rejet des demandes irrecevables et mal fondées et à l'octroi de 2.000  au titre de ses frais.
Vu les conclusions de M. Z..., intimé et appelant incident, en date du 13 juin 2006 reprises et soutenues oralement à l'audience tendant à écarter les pièces 29 et éventuellement 16, à l'irrecevabilité de l'appel et à son rejet à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a considéré le licenciement abusif, à son infirmation pour le surplus et à l'octroi de différentes sommes.
Vu la procédure et les pièces versées aux débats.
Mme X... a interjeté appel le 29 décembre 2005.
Il ne résulte pas du dossier de première instance que le jugement déféré lui a été régulièrement notifié.
En l'absence de notification, le délai d'appel n'a pas commencé à courir.
L'appel est recevable.
- la recevabilité des demandes.
Mme X... soutient que n'étant pas propriétaire du fonds de commerce, il n'y a pas eu transfert des contrats de travail.
Les considérations de M. Z... sur la fortune personnelle de l'appelante sont sans intérêt.
Par contrat signé le 9 septembre 1996 le restaurant CINECITTA a été donné en location gérance à Mme X.... L'absence de mention des contrats de travail en cours ne peut faire échec à l'application de l'article L 122-12 du code du travail qui prévoit que la modification dans la situation juridique de l'employeur n'a pas d'influence sur les contrats de travail en cours.
En outre en vertu de l'article L122-12-1 du code du travail, le nouvel employeur est tenu des obligations incombant à l'ancien employeur à la date de la modification.
Les demandes de M. Z... sont recevables.
M. Z... demande que les pièces 29 "éventuellement" 16 soient écartées des débats. Outre que cette demande est imprécise pour la pièce 16, elle n'est justifiée par aucun moyen. Les deux attestations PERREIRA figurent sur le bordereau de communication de pièces dont il n'est nullement soutenu qu'il ne reflète pas la réalité de la communication entre les parties.
La demande est mal fondée.

Il convient d'examiner successivement la rupture du contrat de travail et les heures supplémentaires et les conséquences financières.
- la rupture du contrat de travail.
L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail d'un salarié doit mettre en oeuvre la procédure de licenciement.
Il est constant que l'entretien préalable du 10 février 1997 auquel M. Z... avait été convoqué par lettre du 3 février 1997, au demeurant irrégulière en l'absence de mention sur les adresses où le salarié pouvait obtenir la liste des conseillers, n'a été suivi d'aucune sanction, ce que reconnaît Mme X... dans son courrier du 10 mars 1997 prenant acte de la rupture du fait du salarié qu'elle ne peut sérieusement contester.
Comme l'a relevé le conseil, l'absence de procédure de licenciement rend celui-ci sans cause réelle et sérieuse. Quand bien même le salarié avait fait l'objet de plusieurs avertissements antérieurement.
A titre surabondant l'absence de M. Z... était justifié par un arrêt de travail pour maladie régulièrement communiqué à l'employeur qui ne fait état d'aucun fait nouveau depuis l'entretien préalable du mois de février 1997 par lequel il avait épuisé son pouvoir disciplinaire.
En conséquence, le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
- les heures supplémentaires.
Si la preuve des heures supplémentaires n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre partie il appartient au salarié de fournir au préalable les éléments étayant sa demande.
La chambre sociale n'étant pas juridiction de recours des juridictions pénales ayant statué sur les attestations de témoins et leur utilisation, les très longs développements de M. Z... sur ce point sont sans emport dans la présente instance. Les attestations de MM A... et B... ayant été définitivement déclarées fausses par le tribunal correctionnel, la cour ne peut, sans violer le principe d'autorité de chose jugée, les examiner.
S'il résulte de l'audition de salariés au cours de l'enquête pénale et des attestations de témoins autres que celles de MM A... et B..., que la pratique des heures supplémentaires était fréquente et même habituelle, ces témoignages ne permettent pas d'évaluer le nombre exact d'heures supplémentaires effectuées par M. Z....
Cette preuve ne peut résulter des agendas produits par l'intéressé et qui ont manifestement été établis pour les besoins de la présente procédure et non au jour le jour. Il y est fait mention d'heures de travail par journée et non de l'horaire de travail (heures d'arrivée et de départ) auquel le salarié était astreint.
Au surplus ces documents, pas plus que le tableau récapitulatif, ne tiennent compte des jours pour lesquels il a été sanctionné par des avertissements, non contestés, pour être arrivé en retard le 4 avril et 25 novembre 1996 ni que la veille il avait pû quitter son travail avant l'heure normale.
Il ne peut être tiré aucun argument de la quantité de pâte que devait confectionner M. Z... et la multiplicité des tâches qui lui étaient confiées.
La preuve des heures supplémentaires n'étant pas rapportée, les premiers juges ne pouvaient retenir une évaluation forfaitaire.
Le rejet de la demande à ce titre entraîne le rejet de celles concernant les congés payés afférents, le repos compensateur et le travail dissimulé, étant observé que l'élément intentionnel édicté par l'article L324-11-1 du code du travail n'est pas démontré.
Faute pour M. Z... de rapporter la preuve de l'horaire de travail effectivement réalisé, sa demande en dommages-intérêts pour violation par Mme X... de ses obligations (paiement du salaire et repos) qui en découle ne peut prospérer. N'invoquant pas un autre fondement à cette demande, c'est à bon droit que les premiers juges l'ont déboutée de celle-ci.
- les conséquences financières.
Si M. Z... avait plus de deux ans d'ancienneté au moment de la rupture du contrat de travail, il résulte du registre du personnel que l'entreprise employait moins de onze salariés ce qui entraîne l'application de l'article L 122-14-5 du code du travail, et non de l'article L122-14-4 qu'il revendique, et il lui appartient de démontrer son préjudice.
S'il occupe des emplois précaires, entrecoupés de période de chômage, seule la période de chômage directement consécutive à son licenciement peut être indemnisée.
Il est resté sans emploi jusqu'au mois de juin 1998. Compte tenu de sa faible ancienneté c'est à bon droit que les premiers juges ont fixé son préjudice à l'équivalent de six mois de salaire.
Sa demande au titre des heures supplémentaires étant rejetée il y a lieu de retenir le salaire moyen tel que figurant sur ses bulletins de paye.
Il convient de condamner Mme X... au paiement de :
- 1.510,65 X 6 = 9.063,90  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
- 1.510,65  à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,
ces deux sommes avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
- 3.021,30  au titre du préavis,
- 302,13  au titre des congés payés afférents,
- 302,13  au titre de l'indemnité de licenciement.
Ces trois sommes portant intérêts au taux légal à compter du 15 mai 1997 date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice.
L'attestation Assédic qui lui a été délivrée étant conforme à ses droits tels que rappelés ci-dessus, il n'y a pas lieu d'ordonner la délivrance d'une nouvelle attestation. Il ne démontre pas n'avoir pas été rempli de ses droits en ce qui concerne les congés payés, autres que ceux sur préavis.
Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
Chaque partie succombant en appel conservera ses propres dépens de cette instance.
Aucune considération d'équité n'impose de les faire bénéficier d'une indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile pour l'instance d'appel.
Les premiers juges ont alloué à M Z... une somme de 1.000  à ce titre, ce qui constitue une juste indemnité alors qu'il bénéficiait de l'aide juridictionnelle partielle.
La procédure n'a subi aucun retard en appel.
Le dossier avait été fixé pour plaidoirie au 15 juin 2006 a été renvoyé à la demande du conseil de M. Z....
Mme X... n'est pas responsable de la longueur de la procédure en première instance tributaire de la procédure pénale.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déclare les appels recevables en la forme.
Rejette la demande de M. Z... concernant les pièces 29 et 16 de Mme X....
Déclare l'appel incident mal fondé et le rejette.
Déclare l'appel principal partiellement fondé.
Confirme le jugement entrepris sur le caractère abusif et irrégulier du licenciement, les dommages-intérêts pour violation de ses obligations par Mme X..., les congés payés autres que ceux afférents au préavis, l'attestation Assédic, les dépens et l'indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'infirme pour le surplus,
et statuant à nouveau,
Condamne Mme X... à payer à M. Z... :
- 9.063,90  (neuf mille soixante-trois euros et quatre-vingt-dix centimes) à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
- 1.510,65  (mille cinq cent dix euros et soixante-cinq centimes) à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure,
- 3.021,30  (trois mille vingt et un euros et trente centimes) au titre du préavis,
- 302,13  (trois cent deux euros et treize centimes) au titre des congés payés afférents,
- 302,13  (trois cent deux euros et treize centimes) au titre de l'indemnité de licenciement,
ces trois sommes avec intérêts au taux légal à compter du 15 mai 1997.
Déboute M. Z... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, congés payés afférents et repos compensateur,
Y ajoutant,
Rejette sa demande au titre du travail dissimulé.
Condamne chaque partie à ses propres dépens d'appel.
Rejette leurs demandes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Et le présent arrêt a été signé par Mme RASTEGAR, Président et Mlle FRIEH, greffier.