COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 29 janvier 2014
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02898
Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 MARS 2012 CONSEIL DE PRUD'HOMMES-FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER No RG09/ 02165
APPELANT :
Monsieur Ali X... 
...
... 34080 MONTPELLIER
Représentant : Me Coralie MEUNIER, avocat au barreau de MONTPELLIER

SAS DIRICKX ESPACE CLOTURE MEDITERRANEE prise en la personne de son représentant légal
10 avenue Chantebise
ZA la Horsière 13870 ROGNONAS
Représentant : Me Philippe COUTURIER de la SELARL SELARL COUTURIER, avocat au barreau D'AVEYRON
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 NOVEMBRE 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président de chambre et Mme Françoise CARRACHA, Conseillère, chargés d'instruire l'affaire.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président de chambre
Mme Françoise CARRACHA, Conseillère Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Greffière, lors des débats : Mme Chantal BOTHAMY

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, prévu le 18/ 12/ 2013 et prorogé au 29/ 01/ 2014, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure civile ;
- signé par Madame CARRACHA, Conseillère, en remplacement de Monsieur Yves BLANC-SYLVESTRE, Président de chambre empêché, et par Mme Chantal BOTHAMY, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
M. Ali 
X... 
a été embauché par la société Espace Clôture, aux droits de laquelle se trouve désormais la SAS Dirickx Espace Clôture Méditerranée (la société), suivant contrat de travail à durée indéterminée du 23 décembre 2002 en qualité de poseur, catégorie ouvrier, niveau I coefficient 150 de la convention collective nationale du bâtiment pour les entreprises de plus de10 salariés.
Au dernier état de la relation contractuelle, l'emploi de M. 
X... 
portait la qualification de " compagnon professionnel " et il se trouvait au coefficient 210, niveau N3 de la catégorie ouvrier.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 septembre 2009 M. 
X... 
a été licencié pour faute grave dans les termes suivants :
" Le 25 août 2009, vous nous avez adressé un courrier nous demandant de bénéficier de votre congé paternité à compter du 31 août jusqu'au 14 septembre 2009.
Le 28 août 2009, date de réception de votre courrier, nous vous adressions une lettre recommandée pour vous notifier notre refus dans la mesure où vous n'aviez pas respecté le délai légal d'un mois pour faire votre demande. Par ailleurs, Monsieur Z... vous avait confirmé au préalable par téléphone qu'il vous attendait le 31 août à votre poste de travail. Du fait de votre absence sans justification valable à compter du 31 août, nous vous avons adressé un premier courrier de convocation pour un entretien préalable au licenciement le 08 septembre dans lequel nous vous précisions votre mise à pied à titre conservatoire jusqu'à la fin de la procédure compte tenu de la gravité des faits.
Le 14 septembre 2009, votre collègue Mr Meni Mohamed A... nous transmettait un arrêt maladie vous concernant pour la période du 14 au 19 septembre 2009. Suite à la prise de connaissance de cet arrêt et dans la mesure où vous ne vous êtes pas présenté à la première convocation fixée au 16 septembre nous avons jugé préférable de vous convoquer une nouvelle fois durant vos heures de sortie autorisées le 23 septembre 2009 à 12 heures afin de vous entendre sur les faits que nous avions à vous reprocher.
Malheureusement, les explications que vous nous avez fournies ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits et de la situation.
En conséquence, nous devons constater une situation d'abandon de poste et vous notifier notre décision de procéder à votre licenciement pour faute grave. Votre maintien dans l'entreprise s'avère de fait impossible et votre licenciement prend donc effet immédiatement.
Votre solde de tout compte sera arrêté à la date de première présentation de cette lettre sans indemnités de préavis, ni de licenciement.
Nous tiendrons à cette date les sommes vous restant dues ainsi que les papiers nécessaires. "
Contestant cette mesure de licenciement et estimant que des sommes lui restaient dues en exécution du contrat de travail, M. 
X... 
a, le 10 décembre 2009, saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier qui, suivant jugement de départage en date du 6 mars 2012 a :
¿ débouté M. 
X... 
de sa demande en requalification de son emploi en poste de chef d'équipe, de sa demande de rappel de salaire et d'indemnité de congés payés afférents ainsi que de fixation de son salaire moyen à la somme de 2 234, 50 euros bruts ; ¿ déclaré le licenciement de M. 
X... 
fondé sur une cause réelle et sérieuse ; ¿ condamné la société Dirickx Espace Protect à payer à M. 
X... 
les sommes de : 1 035, 73 euros bruts au titre du remboursement du salaire déduit pendant la mise à pied conservatoire ;
103, 57 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés correspondants
4 000 euros bruts au titre de l'indemnité de préavis 400 euros bruts au titre des congés payés afférents
2 700 euros bruts au titre de l'indemnité de licenciement
¿ débouté M. 
X... 
de sa demande en paiement du salaire déduit pendant son absence ; ¿ condamné la société à payer à M. 
X... 
les sommes de 864, 71 euros bruts au titre des heures supplémentaires pour les années 2004 à 2008 inclusivement et celle de 86, 47 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés correspondants ; ¿ débouté M. 
X... 
de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ou complémentaires pour l'année 2009 ; ¿ ordonné à la société de faire le nécessaire auprès de la Caisse de congés du bâtiment dont elle relève pour les sommes fixées par le présent jugement à titre d'indemnité de congés payés, à savoir les sommes de 103, 57 euros bruts, 400 euros bruts et 86, 47 euros bruts ;
¿ ordonné la remise par la société entre les mains de M. 
X... 
de l'attestation Assedic, certificat de travail et bulletins de salaires conformes à la présente décision ¿ rappelé l'exécution provisoire du présent jugement dans les limites de l'article R 1454-28 du code du travail ;
¿ dit que le salaire moyen mensuel de référence de M. 
X... 
est de 2 000 euros bruts ; ¿ dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société, ni des dispositions des articles 37 et 75 de la loi du 10 Juillet 1991 au profit de M. 
X... 
; ¿ fait masse des dépens et dit qu'ils seront répartis par moitié entre chacune des parties.
Par déclaration au secrétariat greffe du 12 avril 2012, M. 
X... 
a fait appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 17 mars 2012.
M. 
X... 
demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents, de le réformer pour le surplus et, statuant à nouveau, de : ¿ constater qu'il occupait un poste de chef d'équipe depuis 2007 ;
¿ condamner la société à lui payer la somme de 9 200, 71 ¿ de rappel de salaire pour les fonctions de chef d'équipe,
¿ ordonner à la société de faire le nécessaire auprès de la caisse de congés payés du bâtiment dont elle relève pour la somme de 920 ¿ de congés payés afférents au rappel de salaire ; ¿ constater que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;
¿ condamner la société à lui payer la somme de 40 200 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et celle de 757, 81 ¿ au titre de l'absence justifiée pour congé de paternité et d'ordonner à la société de faire le nécessaire auprès de la caisse de congés payés du bâtiment dont elle relève pour la somme de 75, 78 ¿ de congés payés afférents ;
¿ à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave mais sur une cause réelle et sérieuse ; ¿ en tout état de cause condamner la société à lui payer les sommes de 1035, 73 ¿ bruts au titre de la mise à pied conservatoire abusive, 4 469 ¿ d'indemnité compensatrice de congés payés et 3 426, 23 ¿ d'indemnité de licenciement, et d'ordonner à la société de faire le nécessaire auprès de la caisse de congés payés du bâtiment dont elle relève pour les sommes brutes de 103, 57 ¿ et 446, 90 ¿ ;
¿ assortir les demandes de rappel de salaire de M. 
X... 
des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts depuis la saisine du conseil de prud'hommes de Montpellier ¿ condamner la société au paiement de 2 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient principalement les éléments suivants :- Il est attesté qu'il a accompli les fonctions de chef d'équipe à compter de juillet 2007, et cela ressort du cahier de gestion journalière des chantiers ;
- Des heures complémentaires lui ont été versées sans que la majoration ne soit appliquée et toutes les heures complémentaires n'ont pas été payées.
- Le congé paternité est un droit pour lequel le salarié n'a pas à demander l'autorisation de l'employeur qui ne pouvait donc pas le lui refuser ; en outre il n'a reçu aucune mise en demeure de reprendre son poste de travail, de sorte qu'il ne peut être considéré comme l'ayant abandonné.
La société Dirickx Espace Clôture Méditerranée demande à la cour de débouter M. 
X... 
de l'ensemble de ses prétentions comme étant infondées, de confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions à l'exception du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour les années 2004 à 2008 ; en conséquence de le condamner à rembourser ladite somme de 864, 71 ¿ bruts avec intérêts au taux légal capitalisés depuis le 25 mai 2012 date du paiement intervenu ; reconventionnellement elle sollicite la condamnation de M. 
X... 
au paiement de la somme de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose en substance que :
- M. 
X... 
n'a pas exercé les fonctions de chef d'équipe au sens de la convention collective applicable ;- Aucune heure complémentaire n'est due dès lors que le salarié n'a pas effectué 1607 heures sur une année entière. M. 
X... 
a été rempli de tous ses droits à ce titre.- M. 
X... 
n'a pas respecté les dispositions légales relatives au délai de prévenance d'un mois et son refus de reprendre le travail par défaut de respect du délai est une faute caractérisée. Cette attitude a été sanctionnée car elle venait perturber le planning des travaux et l'organisation de l'entreprise.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la classification
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu'il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu'il revendique.
M. 
X... 
est passé en février 2007 au coefficient 210 niveau III de la catégorie ouvrier. Il revendique à compter de 2007 la classification de niveau IV correspondant aux maîtres ouvriers ou chefs d'équipe.
Les premiers juges ont par des motifs pertinents que la cour adopte considéré que M. 
X... 
ne rapportait pas la preuve d'avoir exercé de façon effective et permanente à compter de 2007 les fonctions correspondant à l'emploi de maître ouvrier ou chef d'équipe niveau IV telles qu'elles résultent de la définition de la convention collective applicable, la production en cause d'appel de l'attestation en date du 19 juillet 2007 de M. B..., responsable d'agence, selon laquelle M. 
X... 
était embauché depuis le 22 avril 2002 en tant que compagnon professionnel (équivalent de chef d'équipe dans la convention du bâtiment pour les ouvriers) avec un salaire net de 1 737 ¿, ne faisant que conforter les dispositions conventionnelles aux termes desquelles les ouvriers compagnons professionnels de niveau III peuvent dans l'exécution de leur tâches être assistés d'autres ouvriers en principe de qualification moindre, qui les aident et dont ils guident le travail et être amenés ponctuellement, sur instruction de l'encadrement, à assumer des fonctions de représentation simple ayant trait à l'exécution de leur travail quotidien et à transmettre leur expérience notamment à des apprentis ou des nouveaux embauchés.
Sur le rappel de salaire pour la majoration des heures supplémentaires
Il résulte de l'accord d'entreprise du 19 décembre 2001 sur l'aménagement du temps de travail versé aux débats par la société " qu'à la fin de la période de modulation, toutes les heures effectuées au-delà de la durée annuelle de 1 600 heures de travail effectif sont considérées comme des heures supplémentaires et rémunérées comme telles sur la base du salaire en vigueur au moment où elles sont payées.
Le paiement de ces heures et/ ou de leur majoration peut être remplacé par un repos compensateur de remplacement d'égale valeur. Ces heures excédentaires s'imputent sur le contingent annuel d'heures supplémentaires, sauf si leur paiement est remplacé par un repos équivalent (article 12. 6).
Ainsi que l'ont constaté les premiers juges le solde de 57 heures pour l'année 2009 a bien été réglé au moment du solde de tout compte du mois d'octobre 2009 en heures complémentaires dès lors que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n'était pas atteint.
Pour les années 2004, 2005, 2007 et 2008 l'employeur explique l'écart entre le solde annoncé sur le bulletin de décembre et le solde final d'heures réglées en janvier de l'année suivante par le fait que M. 
X... 
a dû prendre des jours ou des heures de récupération en décembre.
La société s'abstient cependant de justifier de la prise effective de ces heures de récupération, alors que selon le même accord susvisé elle devait effectuer pour chaque salarié un décompte individuel des horaires, lequel devait lui être communiqué mensuellement avec son bulletin de salaire.
Il convient donc de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a fait droit à la demande de rappel de salaire de M. 
X... 
à hauteur de 864, 71 ¿ bruts pour les années 2004 à 2008 outre 86, 47 ¿ bruts au titre de l'indemnité de congés payés correspondants.
Sur le licenciement
L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige.
Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motif.
La faute grave, dont la preuve incombe à l'employeur, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et situe nécessairement le débat sur le terrain disciplinaire.
En application des dispositions de l'article L. 1225-35 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l'espèce, après la naissance de l'enfant et dans un délai déterminé par décret, le père salarié bénéficie d'un congé de paternité de onze jours consécutifs ou de dix-huit jours consécutifs en cas de naissances multiples. Le congé paternité entraîne la suspension du contrat de travail.
Le salarié qui souhaite bénéficier du congé de paternité avertit son employeur au moins un mois avant la date à laquelle il envisage de le prendre, en précisant la date à laquelle il entend y mettre fin.
En l'occurrence, il ressort des pièces versées aux débats que M. 
X... 
par courrier du 19 août 2009 a informé son employeur de la naissance de son enfant le 7 août 2009 et de son souhait de bénéficier à partir du 31 août 2009 jusqu'au 14 septembre 2009 avec les trois jours naissance de son congé paternité.
Par courrier recommandé du 28 août 2009 l'employeur a indiqué à M. 
X... 
qu'il ne pouvait répondre favorablement à sa demande de congé paternité en indiquant : " le congé parental doit être demandé auprès de l'employeur au minimum le mois avant la date présumée de l'accouchement. Nous vous demandons donc d'être présent le lundi 31 août 2009 comme vous l'a demandé M. Z... sur votre messagerie (après plusieurs appels en vain). Toute absence sera considérée comme injustifiée. "
Le refus de l'employeur est fondé exclusivement sur le non-respect du délai d'un mois, qui est d'ailleurs apprécié de manière erronée par rapport à la date présumée de l'accouchement et non par rapport à la date à laquelle le salarié souhaite exercer son droit au congé paternité.
Aucun motif lié à une éventuelle désorganisation de l'entreprise n'a été allégué dans le courrier de l'employeur ni dans la lettre de licenciement, et aucune proposition de différer la prise de ce congé dans le délai de 4 mois prévu par l'article D. 1225-8 du code du travail n'a été envisagée avec le salarié.
Or, il s'évince des dispositions de l'article L. 1225-35 du code du travail que l'information qui doit être donnée à l'employeur n'est pas une condition du droit du salarié et qu'en tout état de cause le texte précité ne sanctionne pas l'inobservation du délai d'un mois par une irrecevabilité de la demande.
Dans ces conditions, le refus de l'employeur motivé par l'inobservation du délai apparaît abusif et ne pouvait légitimer un licenciement pour abandon de poste.
Il convient donc, réformant la décision déférée sur ce point, de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences
La décision attaquée doit recevoir confirmation en ce qu'elle a condamné la société à payer à M. 
X... 
sur la base de son salaire en tant que compagnon professionnel les sommes de : ¿ 1 035, 73 ¿ bruts de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire outre 103, 57 ¿ d'indemnité de congés payés correspondants
¿ 4 000 ¿ bruts d'indemnité de préavis outre 400 ¿ de congés payés afférents
¿ 2 700 ¿ d'indemnité de licenciement, sommes non contestées dans leur mode de calcul.
Au moment de la rupture de son contrat de travail M. 
X... 
avait au moins deux ans d'ancienneté et la société employait habituellement au moins onze salariés. En application de l'article L. 1235-3 du code du travail M. 
X... 
peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut pas être inférieure au montant des salaires bruts qu'il a perçus pendant les six derniers mois.
Au-delà de cette indemnisation minimale M. 
X... 
justifie d'un préjudice supplémentaire : âgé de 33 ans et père de deux enfants il s'est trouvé après 7 ans et 8 mois d'ancienneté dans l'entreprise privé de l'emploi qui lui assurait une rémunération mensuelle moyenne de 2 000 ¿, et n'a pas retrouvé d'emploi stable, justifiant pour juillet 2013 de la perception d'allocation d'aide au retour à l'emploi d'un montant de 993, 24 ¿.
Il convient d'évaluer à la somme de 25 000 ¿ le montant des dommages-intérêts dus pour la perte injustifiée de l'emploi.
M. 
X... 
est fondé en outre à obtenir un rappel de salaire au titre de son congé paternité, l'employeur ayant retenu les sommes au titre d'une absence injustifiée et n'ayant fait aucune déclaration de congé paternité auprès de la sécurité sociale. La société doit donc être condamnée à lui payer la somme de 757, 81 ¿ bruts et à faire les déclarations nécessaires auprès de la caisse des congés du bâtiment dont elle relève pour le paiement des congés payés afférents.
Les sommes dues au titre d'un rappel de salaire portent intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2009, date de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice.
Il convient d'ordonner en outre en application des dispositions de l'article 1154 du code civil la capitalisation des intérêts pour ceux échus et dus pour année entière à compter du 22 décembre 2009.
PAR CES MOTIFS

Infirme partiellement le jugement rendu par la section industrie du conseil de prud'hommes de Montpellier statuant en formation de départage le 6 mars 2012 en ce qu'il a dit le licenciement de M. 
X... 
fondé sur une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de ses demandes de dommages-intérêts et de rappel de salaire au titre du congé paternité ;
Statuant à nouveau sur ces points :
Dit le licenciement de M. 
X... 
dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Condamne la SAS Dirickx Espace Clôture Méditerranée, venant aux droits de la société Dirikx Espace Protect, à payer à M. Ali 
X... 
les sommes de : ¿ 25 000 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
¿ 757, 81 ¿ bruts de rappel de salaire au titre du congé paternité,
et à faire les déclarations nécessaires auprès de la caisse des congés du bâtiment dont elle relève pour le paiement des congés payés afférents, soit de la somme de 75, 78 ¿ ;
Confirme pour le surplus ;
Y ajoutant :
Dit que les sommes dues au titre d'un rappel de salaire portent intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2009, date de la réception par la société de la convocation devant le bureau de conciliation valant demande en justice ;
Ordonne la capitalisation des intérêts pour ceux échus et dus pour une année entière à compter du 22 décembre 2009 ;
Condamne la SAS Dirickx Espace Clôture Méditerranée aux dépens de la procédure d'appel ;
Condamne la SAS Dirickx Espace Clôture Méditerranée à payer à M. Ali 
X... 
la somme de 1 500 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.