COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 08 Novembre 2007
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE du 27 octobre 2005 - No rôle: 2003/1821
No R.G. : 05/07685
Nature du recours : Appel
APPELANTE :
Société MARQUES DISTRIBUTION SARL
122, rue de Châteauvert
26000 VALENCE
représentée par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assistée de Me Jacques GUILLEMIN, avocat au barreau de PARIS

Société DISTRIBUTION CASINO FRANCE SAS venant aux droits de la société MEDIS
24, rue de la Montat
42100 ST ETIENNE
représentée par la SCP BRONDEL-TUDELA, avoués à la Cour
assistée de la SELARL P. CUSSAC, avocats au barreau de PARIS
Instruction clôturée le 11 Septembre 2007
Audience publique du 05 Octobre 2007
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bernard CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SANTELLI, Conseiller
Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 05 Octobre 2007
sur le rapport de Monsieur Bernard CHAUVET, Président
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle Marie-Pierre BASTIDE, greffier
ARRET :  CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 08 Novembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Mademoiselle Marie-Pierre BASTIDE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par contrat du 10 juillet 2000, la société MEDIS à consenti à la société MARQUES DISTRIBUTION,  pour une durée de sept ans reconductible, un contrat de franchise pour lui permettre d'exploiter son magasin d'alimentation à VALENCE sous l'enseigne SPAR et l'intégrer dans le réseau de cette enseigne.
Courant 2003, la société MARQUES DISTRIBUTION a sollicité de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, aux droits de la société MEDIS, l'ensemble des accords commerciaux négociés par le franchiseur aux fins de bénéficier des avantages liés aux achats de marchandises puis, en l'absence de réponse, elle a considéré, par lettre du 13 juin 2003, que le contrat était résilié aux torts exclusifs de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE.
Par acte d'huissier en date du 18 septembre 2003, la société MARQUES DISTRIBUTION a donné assignation à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE devant le Tribunal de commerce de SAINT ETIENNE pour que soit constaté le caractère effectif de la résiliation et obtenir sa condamnation au paiement de différentes sommes et, par jugement en date du 27 octobre 2005, le tribunal a constaté que la société requérante avait rompu le contrat à ses torts et l'a condamnée au paiement de la somme de 46 597 euros au titre de la perte de redevance, celle de 3 659 euros au titre du budget d'équipement, celle de 14 000 euros au titre de la clause de non concurrence et celle de 3 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
Le 2 décembre 2005, la société MARQUES DISTRIBUTION  a relevé  appel de cette décision.
Elle conteste à titre préliminaire l'allégation de l'intimée qui ne repose sur aucun élément de preuve, selon laquelle elle agit pour le compte du Groupe CARREFOUR.
La société MARQUES DISTRIBUTION expose qu'en signant le contrat de franchise et les dispositions de l'article 5-1, elle pensait notamment bénéficier des meilleurs conditions tarifaires émanant de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE alors qu'elle s'est rendu compte que ce dernier se comportait comme un simple grossiste qui lui refacturait les marchandises au prix fort en conservant les ristournes et remises et autres avantages financiers versés par les producteurs et fournisseurs référencés, que d'autres franchisés percevaient.
Elle fait valoir qu'elle a pu légitimement s'interroger sur le point de savoir si les remises auxquelles elle pouvait prétendre, étaient ou non incluses dans les tarifs qui lui étaient adressés-ce qui explique son inaction durant cinq ans- et qu'elle a ainsi sollicité le franchiseur afin qu'elle puisse connaître -conformément à la circulaire DUTREIL- celles qui étaient la contrepartie d'une prestation de service effective de la centrale d'achat et celles qui devaient revenir aux adhérents de cette centrale, puisque correspondant à des prestations fournies par les franchisés ou parce que fonction du volume des marchandises vendues : le refus de répondre de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE justifie la mise en oeuvre de la clause résolutoire à ses torts.
La société MARQUES DISTRIBUTION  reproche au franchiseur de ne jamais lui avoir ainsi donné la possibilité de s'approvisionner chez des fournisseurs référencés -dont elle n'avait pas la liste-  contrairement au contrat (article 5-1), ce qui lui aurait permis de bénéficier de remises importantes et de ne pas lui avoir permis -ce qui constitue la finalité d'une centrale d'achat- d'obtenir des conditions plus intéressantes que celles que chacun des adhérents de la centrale aurait pu obtenir.
Elle ajoute que consciente de la portée de l'article 5-1 du contrat, qui l'oblige à répercuter sur les franchisés les avantages et ristournes qu'elle obtient des fournisseurs, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a modifié, par deux avenants, le contenu de cette clause en y intégrant qu'elle agissait en tant que centrale de référencement et d'achat pour les produits et ce, pour son propre compte.
Elle conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a déclaré illégitime la mise en oeuvre de la clause résolutoire et sollicite une mesure d'expertise pour que soit déterminé le montant des franchise qui lui sont dues, ainsi que la condamnation de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement d'une provision de 150 000 euros et de la somme de 54 489,12 euros en application de l'article 13-d du contrat.
La société MARQUES DISTRIBUTION s'oppose à la demande reconventionnelle et relève, à titre subsidiaire,  que même si le contrat est résilié à ses torts, elle ne peut être tenue qu'à une indemnité forfaitaire qui s'élève à la somme de 31 171,35 euros (49 mois) au titre de la perte de redevance et de celle de 3 658,77 euros au titre de la perte d'enseigne.
Elle conteste la demande relative à la perte de marge sur approvisionnement et à la perte d'emplacement (elle peut implanter une surface de vente d'une superficie similaire : 150 m²) et sollicite le prononcé de la nullité de la clause de non concurrence -qui ne  s'analyse pas en une simple clause de non réaffiliation- laquelle, du fait de sa généralité et de sa disproportion par rapport à l'objectif à atteindre, conduit à lui interdire d'exercer son activité professionnelle et entraîne la perte de son fonds de commerce.
De plus, soutient-elle, le règlement d'exemption no 2790/1999 CE du 22 décembre 1999 subordonne, dans son article 6, la validité d'une clause de non concurrence à la démonstration, qui n'est pas faite en l'espèce, qu'elle est indispensable à la protection d'un savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur et à la condition qu'elle soit limitée à un an.
La société MARQUES DISTRIBUTION conclut au rejet des demandes de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE et à sa condamnation au paiement de la somme de 15 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE réplique que la société MARQUES DISTRIBUTION  a rompu le contrat pour signer un nouveau contrat de franchise avec le Groupe CARREFOUR/ PROMODES -comme sept autres franchisés- qui lui a fait miroiter la possibilité d'une résiliation immédiate du contrat CASINO en lui offrant des sommes significatives pour passer sous son enseigne.
Elle souligne que l'article 5-1 du contrat n'emporte aucune obligation contractuelle de reversement des remises ou ristournes des fournisseurs au franchisé et qu'elle est en droit de ne pas communiquer des accords fournisseurs, alors qu'elle agit comme un grossiste qui fixe ses prix comme il l'entend, ses  tarifs ayant été accepté par le franchisé à l'origine du contrat, puis trois ans plus tard par un avenant.
La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE dénie la qualification de commissionnaire, en l'absence de tout contrat de mandat et relève que toutes les dispositions du contrat font au contraire référence à une relation d'achat vente, que le franchisé a toujours accepté avant d'être contacté par la société CARREFOUR.
Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a retenu que la société appelante a résilié le contrat à ses torts exclusifs.
Elle sollicite la condamnation de la société MARQUES DISTRIBUTION au paiement de la somme de 46 597 euros au titre des pertes de redevances et, l'article 13 d du contrat n'étant pas exclusif du paiement d'autres indemnités, celle de 241 395 euros au titre de la perte sur la marge d'approvisionnement -le dol du franchisé exclut l'application de l'article 1150 du Code civil- et celle de 150 000 euros au titre du préjudice subi du fait de la perte de l'emplacement, compte tenu de la difficulté d'ouvrir un nouveau commerce.
A titre subsidiaire, elle demande, si la Cour considérait que la clause de l'article 13 d devait couvrir tout le préjudice, de la réviser par application de l'article 1152 du Code civil, son montant étant manifestement disproportionné avec le préjudice subi qu'elle fixe  à la somme de 437 992 euros soit 46 597 euros pour perte de redevance, 241 395 euros pour perte de marge et 150 000 euros pour perte d'emplacement.
Elle conclut à la validité de la clause de non réaffiliation prévue à cet article, qui se divise en une clause de non concurrence et une clause de non réaffiliation distincte, qui ne peut être examinée au regard du règlement CE no 2790/1999 du 22 décembre 1999 et elle demande la condamnation de la société appelante à payer la somme de 150 000 euros de ce chef.
La société DISTRIBUTION CASINO FRANCE s'oppose à la demande d'expertise qui se heurte au principe du secret des affaires, s'oppose aux prétentions indemnitaires de la société CORFDIR et sollicite sa condamnation au paiement de la somme de 46 597 euros pour perte de redevance, 241 395 euros pour perte de marge et 150 000 euros pour perte d'emplacement,  la somme de 3 659 euros au titre du budget d'enseigne et de celle de 15 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 11 septembre 2007.
MOTIFS DE LA DÉCISION
+ Sur la rupture du contrat :
Attendu sur la demande de résiliation du contrat, que l'article 5-1 dispose que la société MEDIS négocie directement avec les producteurs et fournisseurs et agit en tant que centrale de référencement et d'achat pour l'ensemble des produits, et ce, pour le compte du réseau SPAR. La formule et les méthodes adoptées par SPAR pour l'exploitation de cette fonction de distribution permettent d'assurer aux franchisés des services et des avantages spécifiques :
- pour les produits référencés et livrés directement par le franchiseur, ce dernier assure le stockage d'un très large assortiment de produits disponibles sur entrepôt et en communique en permanence au franchisé la liste et la définition ;
- pour les produits référencés livrés directement par les fournisseurs agrées, le franchiseur communique au franchisé la liste conventionnellement mise à jour, leur définition et les procédures de commandes, livraisons et paiements ;
Attendu que l'article 6-1 prévoit que le franchisé s'engage à ne s'approvisionner qu'auprès du franchiseur ou de fournisseurs agréés par lui pour les produits fabriqués par le franchiseur, que l'article 6-5 mentionne la qualité de "franchisé-acheteur", prévoit que les marchandises restent la propriété de la société MEDIS jusqu'au paiement intégral du prix et que l'article 6-6 du contrat réserve au franchiseur la possibilité de modifier en hausse ou en baisse le prix des produits pour tenir compte des prix des producteurs et fournisseurs ;
Que se trouve joint au contrat un tarif client visant tous les produits référencés et contenant un prix de cession (prix de vente du franchiseur au franchisé), un prix de vente dans le magasin du franchisé et la marge ainsi réalisée ;
Attendu qu'il résulte de ces éléments, peu important l'utilisation de l'expression négocie pour le compte, qu'en l'absence notamment d'obligation de rendre compte des négociations avec les tiers et de reddition de comptes,  les parties ne sont pas liées par un contrat de mandat ou de commission, mais que dans ses relations avec le franchisé, le franchiseur agit en qualité de grossiste vis à vis d'un détaillant qui, après avoir négocié le prix de produits auprès de fournisseurs et les avoir achetés, les revend aux membres de son réseau, à un prix régulièrement fixé conformément au contrat de franchise ;
Que l'utilisation de l'expression négocie pour le compte importe peu dès lors qu'elle signifie que la négociation profite à l'ensemble des membres du réseau SPAR sans que chacun de ses membres n'ait à donner une mission expresse de ce chef au franchiseur ;
Attendu que tant les clauses du contrat que son analyse juridique excluent que les parties aient entendu conférer au franchisé un droit au reversement de tout ou partie des avantages consentis au franchiseur dans le cadre de la  négociation des prix, ce qui ne résulte d'aucune disposition du contrat ;
Que c'est dès lors à juste titre que les Premiers juges ont retenu que la demande relative à la communication des accords fournisseurs et au reversement des ristournes fournisseurs ne résultait pas des dispositions contractuelles, qui n'ont d'ailleurs pas été contestées pendant trois ans par la société MARQUES DISTRIBUTION ;
Attendu que l'appelant ne peut invoquer utilement les dispositions de l'article L 420-1 du Code de commerce en se fondant sur le reversement ponctuel et à titre exceptionnel de ristournes à certains franchisés en difficulté, alors qu'il ne démontre pas l'existence d'une action concertée à laquelle auraient participé volontairement la société MEDIS et une autre entreprise, qui aurait eu pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché qu'elle ne se propose pas de définir ;
Que de même, la société MARQUES DISTRIBUTION ne démontre pas, sur le fondement de l'article L 442-6 I du Code de commerce, qu'il n'aurait pas bénéficié des mêmes avantages que ceux procurés à la concurrence par les fournisseurs, alors qu'il lui est loisible de communiquer, dans le cadre du nouveau contrat de franchise qui le lie avec un concurrent de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE, les ristournes et avantages consentis par les fournisseurs et producteurs qui lui seraient reversés ainsi que les contrats de ces fournisseurs dont il doit avoir nécessairement connaissance pour apprécier la réalité de ces reversements ;
Attendu que la société MARQUES DISTRIBUTION ne justifie pas que la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE ait manqué à son obligation au sens de l'article 13 b) du contrat et que le jugement est dès lors confirmé en ce qu'il a retenu que le contrat du 10 juillet 2000 a été rompu aux torts de la société MARQUES DISTRIBUTION et en ce qu'il a rejeté la demande d'expertise ;
+ Sur les demandes de la Ste DISTRIBUTION CASINO FRANCE:
Attendu que l'article 13 d) alinéa 1 dispose que dans le cas où le contrat serait rompu aux torts du franchisé avant l'échéance, le franchisé devra payer au franchiseur une somme fixée au montant de la redevance annuelle multiplié par le nombre d'années à courir jusqu'à l'année du terme avec un minimum de 12 mois ;
Que s'agissant d'une clause pénale, le débiteur n'est tenu qu'aux dommages-intérêts prévus, sauf si c'est du fait de son dol que l'obligation n'est point exécutée ou s'il a commis une faute lourde ;
Attendu en l'espèce, que le seul fait d'avoir résilié le contrat, en respectant la procédure prévue à l'article 13 d), en invoquant un motif (non répercussion au profit du franchisé des avantages consentis par les fournisseurs au franchiseur) non retenu comme légitime par la présente décision, est en soi insuffisant pour caractériser une volonté de créer un préjudice à la société intimée ou l'existence de manoeuvres initiées par un groupe de distribution concurrent agissant par l'entremise du franchisé, que ne suffit pas à établir l'attestation de Monsieur Z... ;
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 13 d), les sommes dues par la société MARQUES DISTRIBUTION s'élèvent à la somme de 46 597 euros pour les 49 mois restant à courir jusqu'au terme du contrat, outre celle relative au remboursement du budget d'enseigne (article 4 de l'avenant no1) d'un montant de 3 659 euros ;
Attendu sur le caractère dérisoire de la clause pénale, qu'il n'y a pas lieu de modifier la peine prévue, étant précisé qu'aucun élément ne justifie de l'impossibilité pour la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE d'implanter dans la même localité un fonds de commerce d'une surface identique à celui de la société MARQUES DISTRIBUTION ;
Que le jugement est confirmé pour avoir rejeté les demandes de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE en paiement de dommages-intérêts excédant ceux prévus contractuellement, pour perte d'emplacement et perte de marge sur approvisionnement ;
Attendu qu'aux termes de l'article 13 d) alinéa 2 du contrat, dans le cas de rupture du contrat aux torts du franchisé, celui-ci s'interdit d'exploiter ou de participer d'une quelconque manière ou par personne interposée, à l'exploitation, la gestion, l'administration, le contrôle d'un fonds de commerce ou d'une entreprise ayant une activité identique ou similaire à l'unité en franchise, et de s'affilier, d'adhérer ou de participer de quelque manière que ce soit, à une chaîne concurrente du franchiseur ou d'en créer une lui même, et plus généralement de se lier à tout groupement, organisme ou entreprise concurrente du franchiseur ;
Que cette interdiction est valable pendant un an dans un rayon à vol d'oiseau de trois kilomètres du fonds de commerce exploité ;
Attendu que cette clause, limitée dans le temps et dans l'espace, qui ne s'applique qu'uniquement en cas de rupture fautive du franchisé, est à tout le moins valable en ce qu'elle lui interdit pendant ce délai de s'affilier à une chaîne concurrente du franchiseur et elle s'avère nécessaire et proportionnée à la défense des intérêts légitimes de ce dernier ;
Que dans cette mesure, la clause n'interdit pas la poursuite d'une activité commerciale identique et individuelle dans les mêmes locaux et qu'il n'y a pas lieu de l'annuler ;
Attendu qu'il est constant et non discuté que la société MARQUES DISTRIBUTION a immédiatement poursuivi l'exploitation de son commerce sous l'enseigne 8 à  Huit et qu'elle a ainsi violer l'interdiction d'affiliation visée par l'article 13 d) du contrat ;
Attendu que c'est dès lors à juste titre que les Premiers juges ont condamné la société MARQUES DISTRIBUTION à payer à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 14 000 euros du fait de la violation de la clause ;
Attendu que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Reçoit l'appel comme régulier en la forme,
Confirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société MARQUES DISTRIBUTION à payer à la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile,
Statuant à nouveau de ce seul chef,
Déboute la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE de sa demande fondée sur l'article 700 du Nouveau code de procédure civile,
Rejette les autres demandes,
Condamne la société MARQUES DISTRIBUTION aux dépens, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER,						LE PRÉSIDENT,
Marie-Pierre BASTIDE					Bernard CHAUVET