COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 97 DU DEUX MAI DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 00277
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes POINTE A PITRE du 23 janvier 2014- section Industrie-RG no F 11/ 00463.

AGS CGEA FORT DE FRANCE
Immeuble Eurydice Centre d'affaires DILLON
Valmenière-Route de la Pointe des Sables
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Me Frederic FANFANT, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 67).

Monsieur Roberto X...
C/ O MORTON ET ASSOCIES-30, rue Delgrès
97110 POINTE-A-PITRE
Représenté par Me Louis-raphaël MORTON de la SCP MORTON & ASSOCIES, avocat au barreau de GUADELOUPE (TOQUE 104), substitué par Me Jan-Marc FERLY, avocat au barreau de GUADELOUPE.
Maître Marie-Agnès Y...ès-qualité de mandataire judiciaire de la SARL SPEED SUSHI


97190 LE GOSIER
Non comparante.
Non représentée.
SELAS A...-B..., ès qualité de mandataire ad-hoc de la société SPEED SUSHI


97190 LE GOSIER
Non comparant.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 22 Février 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 02 mai 2016
GREFFIER : Lors des débats : Madame Valérie SOURIANT, greffière.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président, et par Mme Yolande MODESTE, Greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
M. Roberto X..., ressortissant brésilien, a été engagé le 15 octobre 2008 par la société SARL SPEED SUSHI selon contrat de travail à durée déterminée du 19 octobre 2010 au 18 janvier 2011 (3 mois), en qualité d'employé polyvalent-commis de cuisine, moyennant un salaire brut mensuel égal au SMIC.
La relation de travail s'est poursuivie jusqu'au 18 avril 2011, date de la rupture.
Le 26 mai 2011, Roberto X...a saisi la juridiction prud'homale d'une demande d'indemnisation de la rupture, de dommages et intérêts pour travail dissimulé et aux fins de remise sous astreinte des documents de rupture.
La société SPEED SUSHI a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en date du 20 septembre 2012 et Maître Marie-Agnès Y...a été désignée ès qualités de mandataire liquidateur.
Par jugement du 23 janvier 2014, le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre a fixé les créances de M. Roberto X..., au contradictoire de l'AGS, sur la procédure collective de la société SPEED SUSHI aux sommes suivantes :
1. 745, 13 € à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail,
10. 470, 78 € à titre d'indemnité pour rupture abusive du contrat de travail,
1. 745, 13 € à titre d'indemnité de préavis,
174, 50 € à titre de congés payés sur préavis,
5. 235, 39 € à titre d'indemnité pour l'emploi d'un salarié étranger sans titre de travail,
10. 470, 78 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
rejetant le surplus des demandes.
Par déclaration du 5 février 2014, l'AGS a interjeté appel de cette décision.
La procédure de liquidation judiciaire de la Société SPEED SUSHI ayant été clôturée par jugement du 10 avril 2014, pour insuffisance d'actif, M. Roberto X...était invité, par arrêt avant dire droit du 2 février 2015, à faire désigner un administrateur ad'hoc pour représenter la société dans la présente procédure.
La SELAS A...-B...ayant été désignée en qualité de mandataire ad'hoc de la Société SPEED SUSHI par ordonnance du 31 mars 2015 du Président du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre, il était procédé à la convocation de l'administrateur ad'hoc à l'audience du 11 mai 2015 par lettre recommandée dont l'avis de réception était retourné signé par son destinataire.
La SELAS A...-B...n'ayant pas comparu à ladite audience, elle était avisée par lettre simple, conformément aux dispositions de l'article 947 du code de procédure civile, du renvoi de l'affaire à l'audience des débats du 22 février 2016. Le présent arrêt est donc réputé contradictoire.

Par conclusions du 5 mais 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite la réformation du jugement entrepris et demande à la Cour de :
- confirmer le jugement des chefs d'indemnité pour requalification du contrat, indemnité de préavis et congés payés y afférents,
- réformer ledit jugement pour le surplus sur les dommages et intérêts,
- faire une stricte application des dispositions de l'article L. 8252-2 du code du travail,
- dire qu'aucun cumul de dommages et intérêts ne peut intervenir,
- dire et juger qu'aucune condamnation directe ne saurait intervenir à l'encontre de l'AGS.
- dire que cette dernière revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en œuvre du régime d'assurance des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie.

Dans ses dernières écritures notifiées aux parties adverses le 26 août 2014, M. Roberto X...demande à la Cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré, de constater l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié et à titre subsidiaire, de constater l'emploi d'un étranger sans titre de travail.
La SELARL BCM, ès qualités d'administrateur ad'hoc de la Société SPEED SUSHI, ne comparaissait pas et faisait savoir par courrier qu'elle s'en rapportait à justice.

MOTIFS DE LA DECISION :
Les dispositions du jugement entrepris n'étant pas contestées en ce qu'elles portent fixation de la créance de M. Roberto X...au titre d'une indemnité de requalification du contrat, d'une indemnité de préavis et d'une indemnité de congés payés sur préavis, lesdites dispositions seront confirmées.
L'AGS conteste l'attribution de dommages et intérêts pour rupture abusive, faisant valoir que M. Roberto X...ne justifiait pas d'un préjudice spécifique non réparé par les dispositions de l'article L. 8252-2 du code du travail, faisant valoir que le bénéfice des dites dispositions ne se cumulait pas avec celles de l'article L. 8223-1 du même code.
Il résulte des dispositions de l'article L. 8252-2 du code du travail, que le salarié étranger sans titre de travail, bénéficie en cas de rupture de la relation de travail, d'une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire, à moins que l'application des règles relatives figurant aux articles L. 1234-5 (relatif à l'indemnité compensatrice de préavis), L. 1234-9 (relatif à l'indemnité légale de licenciement), L. 1243-4 (relatif à la rupture du contrat à durée déterminée) et L. 1243-8 du code du travail ne conduisent à une solution plus favorable.
En l'espèce il a été accordé par les premiers juges une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, ce qui ne peut se cumuler avec l'indemnité forfaitaire de même montant telle que prévue par
l'article L. 8252-2 du code du travail. En conséquence il ne peut être fait droit à cette indemnité forfaire, laquelle n'est d'ailleurs demandé qu'à titre subsidiaire.
Par ailleurs le salarié étranger ne peut obtenir des dommages et intérêts pour rupture abusive que s'il justifie d'un préjudice non réparé par l'indemnité d'un mois de salaire allouée au titre de l'article L. 8252-2 du code du travail ou une indemnité de même montant ou d'un montant supérieur comme le prévoit ce texte.
En l'espèce M. Roberto X...qui fait savoir qu'il est retourné au Brésil, ne justifie pas d'un préjudice distinct non réparé par l'octroi de l'indemnité d'un mois de salaire qui lui a été allouée. L'intéressé n'ayant fourni aucun élément pour caractériser un quelconque préjudice.
En conséquence il ne peut prétendre obtenir une indemnisation à hauteur de 6 mois de salaire pour rupture abusive, telle qu'allouée par les premiers juges.
Il doit donc être débouté de sa demande d'indemnité pour rupture abusive.
Par contre l'employeur qui non seulement a embauché un salarié étranger sans titre de travail, mais en outre n'a pas satisfait aux obligations citées à l'article L. 8221-5 du code du travail, notamment vis à vis des organismes sociaux ou en dissimulant des heures supplémentaires, s'expose à devoir payer au travailleur étranger, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire telle que prévue par l'artcle L. 8223-1 du code du travail.
Or en l'espèce il est fait valoir par M. Roberto X...qu'il n'a pas fait l'objet d'une déclaration préalable d'embauche.
Il ne résulte d'aucune des pièces versées au débat que M. Roberto X...ait fait l'objet d'une déclaration préalable d'embauche.
En conséquence l'octroi d'une indemnité forfaitaire de 10 470, 78 euros équivalente à 6 mois de salaire, telle que prévue par l'article L. 8223-1 du code du travail, sera confirmé.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a fixé la créance de M. Roberto X...au passif de la Société SPEED SUSHI aux montants suivants :
-10 470, 78 euros pour rupture abusive du contrat de travail,
-5 235, 39 euros pour l'emploi d'un salarié étranger sans titre de travail,
Et statuant à nouveau sur ces deux chefs de demandes,
Déboute M. Roberto X...de sa demande portant sur la somme de 10 470, 78 euros au titre de la rupture abusive du contrat de travail,
Fixe à la somme de 1745, 13 euros, en application de l'article L. 8252-2 du code du travail, l'indemnité due par la Société SPEED SUSHI à M. Roberto X...au titre de l'emploi d'un
salarié étranger sans titre de travail dont le contrat de travail a été rompu,
Dit le présent arrêt opposable à l'AGS, laquelle prendra en charge les sommes ainsi allouées à M. Roberto X...dans les limites de sa garantie,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société SPEED SUSHI,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
Le Greffier, Le Président,