JUDICIAIRE

3ème chambre 1ère section
No RG 20/07070 -
No Portalis 352J-W-B7E-CSQX5
No MINUTE :
Assignation du :
07 août 2020
ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ RÉTRACTATION
rendue le 29 octobre 2020
DEMANDERESSE
Société BIO EX
[Adresse 2]
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Laurine JANIN REYNAUD de la SCP DUCLOS THORNE MOLLET-VIEVILLE, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0075
DÉFENDERESSE
Société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED
[Adresse 3]
[Adresse 3]
[Adresse 3] (ROYAUME-UNI)
représentée par Me Benjamin MAY et Me Louis JESTAZ de la SELARL ARAMIS, avocats au barreau de PARIS, vestiaire #K0186

Nathalie SABOTIER, 1ère vice-présidente adjointe
assistée de Caroline REBOUL, Greffière

A l'audience du 23 septembre 2020, avis a été donné aux avocats que l'ordonnance serait rendue le 15 octobre 2020. Le délibéré a été prorogé au 29 octobre 2020.
ORDONNANCE
Prononcée publiquement par mise à disposition au greffe
Contradictoire
en premier ressort
EXPOSÉ DU LITIGE :
La société de droit anglais ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED est la holding d'un groupe spécialisé dans le domaine de la lutte contre l'incendie au moyen de produits "JETFOAM" et "JETFOAM ICAO-C", qui sont des émulseurs anti-incendie sans fluor, selon différentes concentration en produits actifs.
Les produits JETFOAM sont couverts par un brevet européen EP 3 218 070 B1 (ci-après EP'070) intitulé "Compositions moussantes pour la lutte contre l'incendie", issu de la demande internationale WO 2016/075480 déposée le 13 novembre 2015, et revendiquant la priorité de la demande de brevet anglais GB 20140020251 déposée le 14 novembre 2014.
La mention de la délivrance du brevet EP'070 a été publiée le 10 juillet 2019.
Les produits JETFOAM sont distribués en France par la filiale française du groupe ANGUS, la société EAU ET FEU, sous la référence AIRFOAM.
La société de droit français BIO EX est la filiale française du groupe international LEADER, spécialisé dans la conception de produits de lutte contre l'incendie.
Courant 2019, la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED a été informée par sa filiale française, la société EAU ET FEU, de la perte d'appels d'offres, en juillet 2019 (Aéroport [Localité 1]) et en septembre 2019 (UGAP), l'un et l'autre remportés par la société BIO EX dont l'offre ECOPOL A avait "été jugée plus avantageuse".
En septembre 2019, la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED a donc procédé à l'achat d'un exemplaire du produit ECOPOL A, auprès d'une société néerlandaise HOBRAND ALGEBRA, qu'elle a fait analysé par le laboratoire indépendant ADINOV.
Soupçonnant que le produit ECOPOL A reproduisait les revendications de son brevet EP'070, la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED a, par une requête du 8 juillet 2020, saisi le délégataire du président du tribunal judiciaire de Paris afin d'être autorisée à faire pratiquer une saisie-contrefaçon dans l'établissement secondaire de [Localité 3] de la société BIO EX.
Il a été fait droit à cette requête par une ordonnance du 10 juillet 2020 et les opérations se sont déroulées à [Localité 3] le 21 juillet 2020.
A la demande de la société BIO EX, aucun des éléments saisis et/ou annexés au procès-verbal de saisie contrefaçon du 27 juillet 2020 n'a été remis par l'huissier à la société requérante.
Par une assignation du 14 août 2020, la société BIO EX a fait assigner en référé la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED devant le juge ayant autorisé la saisie-contrefaçon aux fins d'obtenir la rétractation de l'ordonnance du 10 juillet 2020 et subsidiairement sa modification.
Par un acte d'huissier du 19 août 2020, la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED a fait assigner la société BIO EX devant le tribunal judiciaire de PARIS statuant au fond en contrefaçon des revendications 1 à 25 de la portion française de son brevet EP'070.
Les débats sur l'instance en référé rétractation ont eu lieu à l'audience du 23 septembre 2020.
La société BIO EX a développé oralement son assignation aux termes de laquelle elle demande au juge des référés, vu les articles 17, 496 alinéa 2, 497, 699 et 700 du code de procédure civile, L. 615-5, R. 615-2 et R.615-4 du code de la propriété intellectuelle, L.151-1, L.153-1 et L.153-2, R. 153-1 à R. 153-3 et R.153-6 du code de commerce, de :
- Rétracter l'ordonnance signées le 10 juillet 2020 et enregistrée sous le numéro 20/01134 ;
En conséquence,
- Ordonner à l'huissier de justice instrumentaire la restitution immédiate à la société BIO EX SAS des produits, documents, fichiers, saisis lors des opérations de saisie-contrefaçon opérées au [Adresse 1], dans un délai de sept jours à compter de la signification de l'ordonnance à venir, et ce sous astreinte de 2.000 € par jour de retard;
A titre subsidiaire,
- Modifier l'ordonnance du 10 juillet 2020, enregistrée sous le numéro 20/01134 ;
En conséquence,
- Ordonner le maintien sous séquestre provisoire des éléments saisis sur le fondement de l'ordonnance du 10 juillet 2020 numéro 20/01134, jusqu'à ce qu'une décision au fond définitive condamnant la société BIO EX SAS pour contrefaçon du brevet EP 3 218 070 soit rendue ;
A titre infiniment subsidiaire,
- Ordonner à la société BIOEX, conformément à l'article R153-3 du code de commerce, de remettre à Mme la présidente, dans un délai qui sera fixé par l'ordonnance à intervenir :
1o Les versions confidentielles intégrales des pièces annexées au procès-verbal de saisie-contrefaçon de Me [J], huissier de justice à [Localité 2], en date du 21 juillet 2020 ;
2o Une version non confidentielle de chacune des pièces saisies visées ci-dessus, dans laquelle les informations considérées par la société BIO EX SAS comme présentant le caractère d'un secret des affaires, auront été biffées, ou un résumé ;
3o Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère de secret des affaires ;
Statuant ensuite sans audience conformément à l'article R.153-4 du code de commerce :
- A titre principal, ordonner, conformément à l'article R.153-7 du code de commerce, la communication des seules versions non confidentielles des pièces saisies visées au 2o ci-dessus par la société BIO EX SAS à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED ;
- A titre subsidiaire, la société BIO EX SAS demande que soit ordonnée une expertise de tri menée par un expert désigné par le Juge en application de l'article L153-1 CCom, afin que celui-ci procède à l'examen du contenu des éléments saisis, masque toutes les indications qu'ils contiennent et qui ne seraient pas strictement nécessaires à la démonstration de l'origine, de la consistance et de l'étendue de la contrefaçon alléguée du brevet EP'070 ;
- A titre infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où Mme le président estimerait nécessaire à la solution du litige la communication intégrale des pièces saisies à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED alors même qu'elle est susceptible de porter atteinte au secret des affaires, désigner une seule personne physique représentant la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED pouvant, outre son avocat avoir accès aux pièces saisies dans leur version intégrale ; rappeler que conformément à l'article L153-2 du code de commerce « Toute personne ayant accès à une pièce ou au contenu d'une pièce considérée par le juge comme étant couverte ou susceptible d'être couverte par le secret des affaires est tenue à une obligation de confidentialité lui interdisant toute utilisation ou divulgation des informations qu'elle contient. » ; ordonner à la personne ainsi désignée de ne faire de copie ou de reproduction sans l'accord de la société BIOEX en application de l'article R153-2 du code de commerce.
En tout état de cause,
- Condamner la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED à verser à la société BIO EX SAS la somme de 8.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED aux entiers dépens de la présente instance dont distraction au profit de la SELARL Duclos, Thorne, Mollet-Viéville & Associés, Avocat aux offres de droit, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED a de la même manière développé oralement ses conclusions par lesquelles elle demande au juge des référés, au visa des articles L. 615-5 du code de la propriété intellectuelle, L. 151-1 et R. 153-1 du code de commerce, 496, 497 et 700 du code de procédure civile, de :
In limine litis,
- SE DECLARER incompétent au profit des juges du fond pour statuer sur la demande de BIO EX en rétractation de l'ordonnance sur requête du 10 juillet 2020 du chef de l'absence de mention du délai de recours de l'article R. 153-1 du Code de commerce dans l'acte de signification du 21 juillet 2020 de ladite ordonnance.
A titre principal,
- DEBOUTER la société BIO EX de l'ensemble de ses demandes en rétractation, fins et conclusions, comme étant irrecevables ou, à tout le moins, mal fondées ;
- ORDONNER à l'huissier instrumentaire la mainlevée totale du séquestre et la communication immédiate et directe à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED et ses avocats de l'intégralité des éléments appréhendés lors des opérations de saisie contrefaçon chez la société BIO EX ;
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où Mme le président du tribunal rejetterait la demande de mainlevée totale du séquestre et la remise directe des éléments à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED :
- ORDONNER à l'huissier instrumentaire la mainlevée totale du séquestre et la communication immédiate de l'intégralité des éléments appréhendés lors des opérations de saisie contrefaçon chez la société BIO EX au juge en charge des opérations de tri, dans le cadre du cercle de confidentialité, tels que décrits ci-après.
- DESIGNER un cercle de confidentialité composé des seules personnes suivantes :
* les avocats de la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED
* une personne physique représentant les intérêts de la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED ainsi que les conseils en propriété industrielle de la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED, membres du cabinet Nony, qui prendront l'engagement par écrit de ne pas divulguer, sauf pour les besoins des procédures judiciaires opposant les sociétés BIO EX et ANGUS, les documents ou informations auxquels ils auront eu accès, aussi bien au sein de leur organisation qu'à des tiers ;
- CONVOQUER à une audience en cabinet les seuls membres de ce cercle de confidentialité ainsi que la société BIO EX et ses conseils afin de :
* prendre connaissance de l'ensemble des éléments appréhendés dans les locaux de la société BIO EX lors des opérations de saisie-contrefaçon du 21 juillet 2020 et de l'ensemble des informations qu'ils contiennent ;
* déterminer, d'un commun accord, parmi ces éléments, ceux nécessaires à la démonstration de la matérialité et l'étendue de la contrefaçon ;
- DIRE que tout désaccord entre les parties sur le caractère nécessaire d'un élément à la démonstration de la matérialité et l'étendue de la contrefaçon sera tranché par le juge ;
- AUTORISER la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED, ses conseils et experts à analyser, communiquer et commenter les éléments qualifiés à l'issue des opérations de tri par les parties d'un commun accord et par le juge en cas de désaccord des parties, comme étant nécessaires à la démonstration de la matérialité et de l'étendue de la contrefaçon pour les besoins des procédures judiciaires opposant les sociétés BIO EX et ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED ;
En tout état de cause :
- CONDAMNER la société BIO EX à payer à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNER la société BIO EX aux entiers dépens.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1- Sur la rétractation en raison d'une présentation déloyale des faits
La société BIO EX sollicite la rétractation de l'ordonnance au motif que la requérante a effectué une présentation déloyale des indices de la contrefaçon. Elle rappelle à cet égard que les points c) et e) de la revendication no1 sont essentiels et que cette revendication est ainsi rédigée :
"1. Composition moussante anti-incendie contenant
[a] un premier tensioactif choisi parmi des tensioactifs amphotères contenant un groupe alkyle, les tensioactifs amphotères étant choisis parmi des bétaïnes, des sulfobétaïnes et des hydroxysultaïnes, et le groupe alkyle contenant au moins 8 atomes de carbone, et leurs mélanges,
[b] et un second tensioactif choisi parmi des sulfates d'alkyle, des phosphates d'alkyle, des sulfosuccinates de dialkyle, des carbonates d'alkyle et leurs mélanges, le groupe alkyle contenant au moins 8 atomes de carbone,
[c] et dans laquelle le rapport en poids du premier tensioactif au second tensioactif est dans la plage de 2,5:1 à 1:1,2
[d] et dans laquelle ladite composition moussante anti-incendie est essentiellement exempte de fluor
[e] et ne contient pas de polysaccharides."
La société BIO EX soutient ainsi que les rapports de poids des différents tensioactifs présentés sous la forme de tableaux reproduits dans la requête et supposés correspondre au produit et reproduire le point [c] de la revendication 1, ne sont pas fiables. Les résultats de ces tableaux qui portent sur des produits distincts auraient dûs en effet être selon elle cumulés, ce qui était nécessairement de nature à modifier les rapports de poids présentés, ainsi que l'a relevé un autre expert, directeur de recherche au CNRS, de sorte que les rapports de poids présentés au juge des requêtes sont totalement erronés.
La société BIO EX ajoute que le rapport ADINOV n'est pas concluant sur l'absence de polysaccharide et que le produit ECOPOL A comprend de l'alkyle polyglucoside, ainsi qu'en atteste la fiche de sécurité du produit, lequel est un polysaccahride, ce dont elle déduit que la revendication principale no1 ne peut être contrefaite par le produit ECOPOL A.
Cette société en déduit que, si le rapport ADINOV et ces éléments avaient été loyalement présentés au juge, ce dernier n'aurait pas autorisé la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED à faire pratiquer une saisie-contrefaçon.
La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED soutient quant à elle qu'elle a fait état dans la requête des éléments de preuve de la contrefaçon raisonnablement accessibles en sa possession qu'elle a loyalement présentés au juge. Elle fait ainsi valoir qu'elle n'avait pas à cumuler les résultats des deux tableaux du rapport ADINOV, dès lors que ces deux tableaux mentionnent les mêmes familles de produits sous des formes de sels différents, qu'il n'y a pas lieu d'ajouter. Elle ajoute que ces tableaux rapportent l'un et l'autre des rapports de poids qui sont toujours dans la plage couverte par le brevet.
La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED soutient encore qu'elle a loyalement mentionné dans la requête que le "reverse engineering" auquel elle avait eu recours au moyen du produit ECOPOL A acquis aux Pays-Bas ne lui avait pas permis d'avoir la certitude que ce produit ne comportait pas de polysaccharide. Elle indique également que la question de savoir si l'alkyle polyglucoside est un polysaccharide est un débat de fond.
Pour l'ensemble de ces raisons, la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED soutient que la formule du produit ECOPOL A, que la saisie-contrefaçon avait pour objet de rechercher, lui est nécessaire (et non la seule fiche produit) aux fins d'apporter la preuve de la contrefaçon.

L'article L.615-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit que "La contrefaçon peut être prouvée par tous moyens.
A cet effet, toute personne ayant qualité pour agir en contrefaçon est en droit de faire procéder en tout lieu et par tous huissiers, le cas échéant assistés d'experts désignés par le demandeur, en vertu d'une ordonnance rendue sur requête par la juridiction civile compétente, soit à la description détaillée, avec ou sans prélèvement d'échantillons, soit à la saisie réelle des produits ou procédés prétendus contrefaisants ainsi que de tout document s'y rapportant. L'ordonnance peut autoriser la saisie réelle de tout document se rapportant aux produits ou procédés prétendus contrefaisants en l'absence de ces derniers.
La juridiction peut ordonner, aux mêmes fins probatoires, la description détaillée ou la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour fabriquer ou distribuer les produits ou pour mettre en oeuvre les procédés prétendus contrefaisants.
Elle peut subordonner l'exécution des mesures qu'elle ordonne à la constitution par le demandeur de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du défendeur si l'action en contrefaçon est ultérieurement jugée non fondée ou la saisie annulée.
A défaut pour le demandeur de s'être pourvu au fond, par la voie civile ou pénale, dans un délai fixé par voie réglementaire, l'intégralité de la saisie, y compris la description, est annulée à la demande du saisi, sans que celui-ci ait à motiver sa demande et sans préjudice des dommages et intérêts qui peuvent être réclamés. »
Aux termes de l'article R.615-2 du même code, "La saisie, descriptive ou réelle, prévue au deuxième alinéa de l'article L. 615-5 est ordonnée par le président d'un des tribunaux judiciaires mentionnés à l'article D. 631-2, dans le ressort duquel les opérations doivent être effectuées.
L'ordonnance est rendue sur simple requête et sur la représentation soit du brevet, du certificat complémentaire de protection, du certificat d'utilité ou du certificat d'addition, soit, dans le cas prévu au premier alinéa de l'article L. 615-4, d'une copie certifiée conforme de la demande de brevet, de certificat complémentaire de protection, de certificat d'utilité ou de certificat d'addition. Dans ce dernier cas, le requérant doit justifier en outre que les conditions prévues à cet article sont remplies.
Si la requête est présentée par le concessionnaire d'un droit exclusif d'exploitation ou par le titulaire d'une licence octroyée en vertu des articles L. 613-11, L. 613-15, L. 613-17, L. 613-17-1 et L. 613-19, le requérant doit justifier que les conditions prescrites, selon le cas, par le deuxième ou le quatrième alinéa de l'article L. 615-2 sont remplies.
Le président peut autoriser l'huissier à procéder à toute constatation utile en vue d'établir l'origine, la consistance et l'étendue de la contrefaçon.
Afin d'assurer la protection du secret des affaires, le président peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies, dans les conditions prévues à l'article R. 153-1 du code de commerce."
Ces dispositions doivent être interprétées à la lumière de l'article 6 "Éléments de preuve" de la directive 2004/48/CE du Parlement Européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, aux termes duquel "1. Les États membres veillent à ce que, sur requête d'une partie qui a présenté des éléments de preuve raisonnablement accessibles et suffisants pour étayer ses allégations et précisé les éléments de preuve à l'appui de ses allégations qui se trouvent sous le contrôle de la partie adverse, les autorités judiciaires compétentes puissent ordonner que ces éléments de preuve soient produits par la partie adverse, sous réserve que la protection des renseignements confidentiels soit assurée. Aux fins du présent paragraphe, les États membres peuvent prévoir qu'un échantillon raisonnable d'un nombre substantiel de copies d'une oeuvre ou de tout autre objet protégé est considéré par les autorités judiciaires compétentes comme constituant des éléments de preuve suffisants.
2. Dans les mêmes conditions, en cas d'atteinte commise à l'échelle commerciale, les États membres prennent les mesures nécessaires pour permettre aux autorités judiciaires compétentes,le cas échéant, sur requête d'une partie, d'ordonner la communication de documents bancaires, financiers ou commerciaux, qui se trouvent sous le contrôle de la partie adverse, sous réserve que la protection des renseignements confidentiels soit assurée."
Aux termes des articles 496 deuxième alinéa et 497 du code de procédure civile, "S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance" et "Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire."
L'objet de la demande fondée sur ces dispositions est de permettre au juge ayant statué sur la requête d'apprécier si, au regard des éléments fournis dans le cadre du débat contradictoire, il aurait rendu la même décision ou au contraire aurait limité la mission autorisée, voire refusé d'autoriser la mesure.
L'absence de contradictoire et le caractère intrusif de la mesure imposent que le requérant ne fasse pas une présentation déloyale des faits susceptibles d'influencer le sens de la décision qui sera rendue.
Ce dernier se doit de porter à la connaissance du juge, l'ensemble des éléments de droit et de faits utiles, afin de permettre à celui-ci de porter une appréciation éclairée sur la demande qui lui est soumise et d'ordonner une mesure proportionnée, en tenant compte des intérêts divergents du saisissant et du saisi.
Force est en l'occurrence de constater que la requête fait état de manière transparente du doute qui subsiste au terme des analyses du laboratoire ADINOV quant à la présence ou non de polysaccharides dans l'échantillon de produit ECOPOL A acquis aux Pays-Bas, la présence de tels polysaccharides (polymères de la famille des glucides) ne pouvant à l'évidence se déduire de la fiche de sécurité de l'ECOPOL A qui mentionne la présence d'alkyle polyglucoside (surfactant dérivé du sucre).
Il ne peut davantage être conclu à une présentation faussée des résultats de l'analyse du laboratoire ADINOV, les résultats des deux tableaux reproduits n'ayant pas à être cumulés, le rapport ADNOV exposant au contraire que le tableau no2 est le résultat d'analyses supplémentaires ayant démontré que les surfactants de type sulfates d'alkyle étaient présents dans le produit ECOPOL A sous leur forme triethanolamine (TEA) [correspondant au second tableau] et non de sel de sodium [premier tableau], sans aucune modification des rapports de poids.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments, qu'outre son titre, la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED a fait état de manière loyale des éléments de preuve qui lui étaient raisonnablement accessibles et suffisants pour obtenir la mesure de saisie-contrefaçon. Il n'y aura donc pas lieu à rétractation de ce chef.
2 - Sur l'insuffisance de circonscription de la mission de l'huissier
La société BIO EX soutient que les points 15 et 17 de l'ordonnance, faute de contenir une liste de mots clés pertinents, ont laissé l'huissier libre de naviguer dans son système informatique et décider de l'étendue de ses recherches, ce qui est disproportionné.
Elle ajoute que l'huissier a d'ailleurs été contraint de caviarder de nombreux documents qui ne concernaient pas le produit ECOPOL A. Elle rappelle surtout qu'elle même et la société requérante sont concurrentes et que la saisie aurait dû se limiter aux éléments de preuve de la contrefaçon.
La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED soutient quant à elle que la mission de l'huissier, en particulier les recherches informatiques, telle que prévue par l'ordonnance, apparaît strictement limitée à la recherche des preuves de l'origine, de la consistance et de l'étendue de la contrefaçon par le produit « ECOPOL A », sans qu'il fût nécessaire de prévoir une liste de mots clés pour cette recherche. Elle en déduit qu'il est donc faux de tirer de la lecture de l'ordonnance, que l'absence d'une liste de mots clés pertinents aurait laissé à l'huissier l'initiative et l'appréciation de l'étendue des recherches informatiques.

Aux termes de l'article R.615-2 du code de la propriété intellectuelle, le requérant est en droit d'obtenir sur requête que l'huissier soit autorisé "à procéder à toute constatation utile en vue d'établir l'origine, la consistance et l'étendue de la contrefaçon."
Conformément à ces dispositions, l'huissier n'a été autorisé à faire rechercher que les documents relatifs au produit ECOPOL A ainsi que le précisent les points 1, 3, 4, 5, 6, 7 et 9 de la requête, les points 15 et 16 n'ayant pour objet que d'autoriser l'huissier à recourir à l'assistance d'un expert informatique (15) et à copier le résultat des recherches (16), le point 6 de l'ordonnance n'autorisant l'huissier qu'à "faire rechercher tout document, quelle qu'en soit la nature (courriers, courriels, factures, bons de commande, bons de livraison, catalogues, brochures, présentations, offres de vente, pièces comptables) et quel qu'en soit le support (document papier et numérique, quel que soit son mode de stockage), relatif aux produits ECOPOL A argués de contrefaçon (...)".
Les recherches informatiques de l'huissier étaient donc strictement limitées aux documents en liens avec les produits ECOPOL A sans avoir en l'espèce à préciser un ou plusieurs mots clés.
Il n'y aura pas davantage lieu à rétractation ou modification de ce chef.
3 - Sur le défaut de mention du délai de recours de l'article R.153-1 du code de commerce
La société BIO EX soutient que l'acte de signification de l'ordonnance aurait dû mentionner le délai de recours prévu à l'article R.153-1 du code de commerce, et qu'à défaut, cette signification est nulle, ainsi que l'a récemment jugé le tribunal de commerce de Versailles.
La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED fait valoir sur ce point que le contentieux de la nullité des opérations de saisie contrefaçon relève de la seule compétence des juges du fond. Subsidiairement, cette société soutient que la mention de ce délai n'est pas prévue à peine de nullité et que l'absence de cette mention n'a, en l'occurrence, causé aucun grief à la société BIO EX.

Ainsi que le relève à juste titre la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED le prononcé de la nullité de la signification de l'ordonnance sur requête ne relève pas de l'office du jugé de la rétractation, saisi dans le délai de l'article R.153-1 du code de commerce, tel qu'il résulte des dispositions rappelées ci-dessus, mais de la compétence du tribunal statuant au fond sur la validité des moyens de preuve.
La demande de ce chef ne peut donc qu'être rejetée.
4 - Sur le maintien sous séquestre des pièces saisies
La société BIO EX sollicite la restitution immédiate et subsidiairement le placement sous séquestre des éléments recueillis par l'huissier conformément aux dispositions de l'article L.151-1 du code de commerce jusqu'à ce qu'une décision soit rendue au fond. A titre infiniment subsidiaire, elle sollicite l'octroi d'un délai pour remettre le mémoire prévu à l'article R.153-3 du code de commerce et l'organisation d'un tri dans le cadre d'un strict cercle de confidentialité.
La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED s'oppose à ces demandes. Elle sollicite à titre principal la mainlevée totale du séquestre. Elle indique que l'huissier a recueilli une centaine de documents, d'une part des documents techniques qui, soit ne peuvent recevoir la qualification de secret d'affaires, tels les stocks d'ECOPOL A, les fiches produits, ou encore les codes articles d'ECOPOL A selon les pourcentages de produits actifs (3 ou 6%), soit sont primordiales aux fins d'établir la preuve de la contrefaçon. Il s'agit en particulier de la nomenclature du produits détaillant ses composants. La société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED indique encore que les éléments recueillis à l'occasion de la saisie comportent de seconde part des documents comptables qui ne mentionnent que le nom et l'adresse du client ainsi que le prix de vente, sans mention de la marge réalisée par BIO EX, seul élément selon elle couvert par un secret d'affaires. Subsidiairement, elle sollicite l'organisation d'opérations de tri dans le cadre d'un cercle de confidentialité et en propose des modalités, plus souples que celles suggérées par la société BIO EX, que les documents recueillis ne justifient toutefois pas selon elle.

Afin d'assurer la protection du secret des affaires, le président peut ordonner d'office le placement sous séquestre provisoire des pièces saisies, dans les conditions prévues à l'article R. 153-1 du code de commerce. (Article R.615-2 du code de la propriété intellectuelle précité).
Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :
1o Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;
2o Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;
3o Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. (Article L.151-1 du code de commerce)
Le juge saisi en référé d'une demande de modification ou de rétractation de l'ordonnance est compétent pour statuer sur la levée totale ou partielle de la mesure de séquestre dans les conditions prévues par les articles R. 153-3 à R. 153-10 (article R.153-1 du code de commerce).
A peine d'irrecevabilité, la partie ou le tiers à la procédure qui invoque la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée remet au juge, dans le délai fixé par celui-ci : 1o La version confidentielle intégrale de cette pièce ; 2o Une version non confidentielle ou un résumé ; 3o Un mémoire précisant, pour chaque information ou partie de la pièce en cause, les motifs qui lui confèrent le caractère d'un secret des affaires. Le juge peut entendre séparément le détenteur de la pièce, assisté ou représenté par toute personne habilitée, et la partie qui demande la communication ou la production de cette pièce (R. 153-3).
Le juge refuse la communication ou la production de la pièce lorsque celle-ci n'est pas nécessaire à la solution du litige (R.153-5) et ordonne cette communication ou production de la pièce en cause dans sa version intégrale lorsque celle-ci à l'inverse est nécessaire à la solution du litige, alors même qu'elle est susceptible de porter atteinte à un secret des affaires. (R.153-6)
Lorsque seuls certains éléments de la pièce sont de nature à porter atteinte à un secret des affaires sans être nécessaires à la solution du litige, le juge ordonne la communication ou la production de la pièce dans une version non confidentielle ou sous forme d'un résumé, selon les modalités qu'il fixe. (R.153-7)
A l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque son obtention, son utilisation ou sa divulgation est intervenue : (...)
3o Pour la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'Union européenne ou le droit national. (article L151-8)
Ces textes réalisent la transposition en droit interne de la Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites, dont le Considérant 39 prévoit que "La présente directive ne devrait pas avoir d'incidence sur l'application de toute autre législation pertinente dans d'autres domaines, y compris les droits de propriété intellectuelle et le droit des contrats. Cependant, en cas de chevauchement entre le champ d'application de la directive 2004/48/CE du Parlement européen et du Conseil (11) et le champ d'application de la présente directive, cette dernière prévaut en tant que lex specialis."
Le procès-verbal dressé le 21 juillet 2020 par Maître [J], huissier de justice à [Localité 2], est ainsi rédigé :
"Les recherches autorisées par l'Ordonnance commencent à 10 heures 30.
La société BIO EX met à notre disposition les mots de passe et les accès sans aucune réticence.
Informations techniques
Sur la rubrique « production », on sélectionne l'ordre de production du produit ECOPOL A : Il n'y a pas d'ECOPOL A en ordre de production.
Nous accédons aux codes articles des produits ECOPOL A 3% et 6% (pièce intitulée « lots ECOPOL A »).
Sur la rubrique « stock », on précise dans la barre de libellé : ECOPOL A et on borne la recherche à partir du 13/11/2015. On obtient l'extraction intitulée « Article stock Ecopol A».
Dans la base technique : on sélectionne « nomenclature »,
- on indique le code article de l'ECOPOL A 3% soit « F05.05.0500 indice A, ECOPOL A 3% vrac ». On obtient la nomenclature du produit et ses composants ainsi que leur quantité respective en Kg (pièce Fiche nomenclature article F05.05.0500).
- On indique le code article de l'ECOPOL A 6% soit « F05.06.0000 indice A, ECOPOL A 6% vrac ». On obtient la nomenclature du produit et ses composants ainsi que leur quantité respective en Kg (pièce Fiche nomenclature article F05.06.0000)
Monsieur [U] me remet les fiches produits des composants de la nomenclature pour les articles F05.05.0500 indice A, ECOPOL A 3% vrac et F05.06.0000 indice A, ECOPOL A 6% vrac. (pièces no2 à 9)
Informations comptables
Sur le logiciel de ventes CEGID : on sélectionne la vente de produit ECOPOL A, on borne la période du 13/11/2015 au 21/07/2020. 779.DOC. On obtient un tableau des ventes du produit ECOPOL A indiquant le nom du client, la quantité de produit vendu et la facturation du produit. On procède à l'extraction du tableau. (pièce vente ECOPOL A)
On procède à l'extraction client par client des lignes du tableau des ventes précisant les adresses des clients et le montant de chaque facture pour la vente des produits ECOPOL A. (109 pièces adresse)
De retour en mon Etude, je caviarde sur certaines des pièces adresse (20) les lignes portant sur la vente de produits autres qu'ECOPOL A.
J'interroge Monsieur [U] sur la marge réalisée sur l'ECOPOL A. Celui-ci m'indique: « Il n'y a pas de marge fixe. Cela dépend du client et de la zone. »
COPIES DES EXTRACTIONS
Cent quatorze fichiers soit 379 Mo ont été extraits du système informatique de BIO EX. Ceux-ci ont été recopiés sur une clé USB vierge que j'ai remis immédiatement à Monsieur [U].
Les fichiers copiés ont aussi été laissés sur le serveur « X : » dénommé SIRIUS dans un dossier dénommé « saisie contrefaçon 21 juil 20 »
De retour en mon Etude, je me suis aperçue que des produits autres que ECOPOL A figuraient dans les fichiers « adresse client ». J'ai caviardé les produits non concernés par la présente saisie contrefaçon. La clé USB a donc été modifiée.
Les fichiers ont aussi été recopiés sur deux autres clés USB vierges :
- une que je conserve à mon original,
- une que je remets à Maitre Louis JESTAZ, avocat.
Les fichiers copiés sur les trois clés USB sont signés par Monsieur [R] [Y] et la signature de chaque fichier est contenu dans le fichier intitulé « signature fichiers saisies ».
Monsieur [Y], expert informatique me remet sa note technique du 21 juillet 2020 que j'annexe au présent procès verbal.
DECLARATIONS
Monsieur [E] [U], Directeur de l'unité de [Localité 3] et Chimiste me déclare : « On est étonné de cette requête en contrefaçon car le produit ECOPOL A qui a été développé n'est pas dans le périmètre du brevet de ANGUS, en particulier le point mis en avant à savoir la revendication 1 c'est-à-dire le ratio entre les deux familles de tensioactifs. »
Monsieur [B] [Q], Président du groupe BIO EX, déclare : « Il ne faut pas que notre formule et nos données commerciales soient remises à la société ANGUS, notre concurrent. »
CLICHES PHOTOGRAPHIQUES ET DOCUMENTS
J'annexe au présent procès-verbal :
- Les pièces visées tout au long du procès-verbal,
- La clé USB sur laquelle ont été remplacés par des documents caviardés des données ne concernant pas ECOPOL A
- Neuf clichés photographiques pris par moi ce jour."
Les éléments recueillis et rassemblés sous la rubrique "Informations techniques" du procès-verbal sont nécessaires à la preuve de la contrefaçon dont la société demanderesse a fourni des commencements de preuve suffisants au moyen des éléments qui lui sont raisonnablement accessibles. En outre, le secret des affaires n'est pas opposable à celui qui sollicite la divulgation d'éléments qui contreviennent à ses droits de propriété intellectuelle.
Il en va de même des "Informations comptables", à l'exclusion des noms et adresses des clients de la société BIO EX qui n'apparaissent nullement nécessaires à ce stade à la résolution du litige, non plus qu'à la preuve de l'étendue de la contrefaçon au sens de l'article R.615-2 du code de la propriété intellectuelle (ces dispositions étant distinctes du droit d'information).
Il y a donc lieu d'ordonner la remise à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED des "Informations techniques" (pièce « lots ECOPOL A » et no2 à 9) et des "Informations comptables" à l'exclusion des « 109 pièces adresse » et des noms des clients figurant sur la « pièce vente ECOPOL A » qui en seront expurgés.
Toutefois, et conformément aux dispositions de l'article R.153-8 du code de commerce, les éléments actuellement tenus sous séquestre y seront maintenus jusqu'à l'expiration du délai d'appel ou jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel à intervenir si un appel est interjeté.
Enfin, partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, la société BIO EX sera condamnée aux dépens, ainsi qu'à payer à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED la somme de 8.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,
Le juge des référés,
Dit n'y avoir lieu à rétractation, ni à modification, de l'ordonnance du 10 juillet 2020 ;
Ordonne la remise à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED des "Informations techniques" (pièce « lots ECOPOL A » et pièces no2 à 9 annexées au procès-verbal de Me [J]), ainsi que les "Informations comptables", à l'exclusion des « 109 pièces adresse », et des noms des clients figurant sur la « pièce vente ECOPOL A », qui en seront expurgés ;
Dit toutefois que conformément aux dispositions de l'article R.153-8 du code de commerce, les éléments actuellement tenus sous séquestre y seront maintenus jusqu'à l'expiration du délai d'appel ou jusqu'à l'arrêt de la cour d'appel à intervenir si un appel est interjeté ;
Condamne la société BIO EX aux dépens ;
Condamne la société BIO EX à payer à la société ANGUS HOLDINGS SAFETY GROUP LIMITED la somme de 8.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Faite et rendue à Paris le 29 octobre 2020.
La GreffièreLe Juge des référés