MINUTE No 07 / 1567
NOTIFICATION :
ASSEDIC ()
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

-délégués syndicaux
-parties non représentées
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE-SECTION A
ARRET DU 08 Novembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A 06 / 04633
Décision déférée à la Cour : 14 Septembre 2006 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE STRASBOURG
APPELANTE :
SA CLINIQUE DE L'ORANGERIE, prise en la personne de son PDG, non comparant
29 allée de la Robertsau
67000 STRASBOURG
Représentée par la SELARL SIMONNET-METZGER (avocats au barreau de STRASBOURG)

Madame Liliane X..., non comparante

57230 BITCHE
Représentée par Melle Phone Y... (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme RASTEGAR, Président de Chambre
Mme SCHNEIDER, Conseiller
Mme WOLF, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

-contradictoire
-prononcé par mise à disposition au greffe par Mme RASTEGAR, Président de Chambre,
-signé par Mme RASTEGAR, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame Liliane X... a été engagée à compter du 18 novembre 2001 par la SA Clinique de l'Orangerie en qualité d'agent hôtelier à temps plein et elle percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute d'un montant de 1429,83 euros.
A partir du début de l'année 2003, elle a alterné arrêts maladie et période de congés payés, puis elle a bénéficié du 3 juin 2003 au 2 juin 2004 d'arrêts de travail successifs pour cause de maladie professionnelle reconnue par la CPAM.
Durant cette période deux fiches d'aptitude ont été établies par le Médecin du Travail, l'une le 29 septembre 2003, concernant une visite du 22 septembre 2003, avec pour motif « reprise après maladie » faisant état de l'inaptitude de Madame X... aux deux postes d'activité administrative et d'accueil proposés par l'employeur, l'autre le 8 octobre 2003 intitulée « 2ème visite après inaptitude » mentionnant une inaptitude à tous postes.
Le 25 juin 2004, la Clinique de l'Orangerie a adressé une mise en demeure à Madame X... pour lui demander de justifier de son absence, puis, considérant sans valeur les avis des 22 septembre et 8 octobre 2003, a sollicité la convocation de l'intéressée à plusieurs visites de reprise auxquelles elle ne s'est pas présentée, avant de la convoquer à un entretien préalable à son licenciement, finalement intervenu par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 janvier 2005 au motif pris de son refus systématique de se soumettre aux examens auxquels elle avait été régulièrement convoquée auprès de la médecine du travail.
Le 22 avril 2005, Madame X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de STRASBOURG pour faire valoir que son licenciement aurait du intervenir dans le délai d'un mois ayant suivi la déclaration d'inaptitude du 8 octobre 2003 et que donc celui intervenu le 18 janvier 2005 était irrégulier.
Par jugement en date du 14 septembre 2006, ce Conseil a retenu l'argumentation de la salariée, en estimant valable les deux visites de reprise initiées par elle et donc superflues celles demandées par l'employeur.
Considérant par conséquent que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, il a condamné la Clinique de l'Orangerie à lui payer les sommes de 4611,97 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 12 octobre 2004 au 18 janvier 2005 et de 8655,48 euros à titre de dommages et intérêts.
La SA clinique de l'Orangerie a interjeté appel le 13 octobre 2006 et dans des conclusions récapitulatives en date du 10 janvier 2007 elle fait valoir en substance que :
-Madame X... a été en arrêt sans discontinuer du 3 juin 2003 au 2 juin 2004, or l'arrêt de travail pour cause de maladie suspend le contrat de travail ;
-si à l'issue le salarié doit bénéficier d'une visite de reprise, celle-ci ne doit pas être confondue avec la visite de pré-reprise que peut demander le salarié pour apprécier si une modification de son aptitude au travail est prévisible, or en l'espèce, Madame X... a plusieurs fois sollicité l'avis du médecin du travail durant la suspension de son contrat, sans avertir son employeur, qui n'en a eu connaissance que postérieurement, ainsi l'avis d'inaptitude du 8 octobre 2003 ne lui a été communiqué que le 31 octobre, divers postes lui ayant néanmoins été proposés en vue d'un éventuel reclassement, ce qui ne l'obligeait pas pour autant soit à licencier sa salariée à défaut d'un tel reclassement, soit à reprendre le versement des salaires ;
-la première véritable visite de reprise avait été fixée au 29 juillet, mais Madame X... n'y a pas déféré, ce qui n'a pas empêché le médecin du travail de rédiger une fiche d'aptitude reprenant son avis du 8 octobre 2003, qui a été annulée sur recours de sa part auprès de l'Inspecteur du Travail, qui a estimé que ce médecin ne pouvait se prononcer sans avoir procédé à l'examen médical de Madame X..., en arrêt de travail ininterrompu du 3 juin 2003 au 2 juin 2004, et que le refus de la salariée de se soumettre à la visite de reprise maintenait la suspension du contrat de travail ;
-en réalité, Madame X... cherchait un stratagème pour cesser son activité depuis fin 2002, par suite de la retraite de son mari et de son installation à BITCHE, elle avait d'ailleurs cherché à négocier son licenciement pour pouvoir bénéficier frauduleusement des ASSEDIC ;
-Madame X... n'a jamais contesté le motif de son licenciement à savoir ses refus réitérés de se rendre aux visites de reprise.
L'appelante conclut dès lors à l'infirmation du jugement entrepris et elle forme une demande reconventionnelle pour réclamer, outre 1500 euros au titre de l'article 700 du NCPC :
-le remboursement des salaires versés indûment au titre des mois de juin et juillet 2004, soit 2181,40 euros ;
-la somme de 2623,82 euros nets versée en exécution de l'ordonnance de référé du 26 novembre 2004 sollicitée par Madame X... pour le paiement des salaires d'août et septembre 2004 et jusqu'au 12 octobre 2004 inclus.
Madame Liliane X..., conclut par écrit du 5 juillet 2007 à la confirmation de la décision et réclame 1000 euros au titre de l'article 700 du NCPC, en expliquant que :
-elle s'est trouvée dans l'incapacité de travailler en raison de son état de santé et de son inaptitude reconnue d'origine professionnelle ;
-son médecin traitant avait établi un certificat médical final le 20 septembre 2003 prévoyant une reprise du travail le 22 septembre, mais, quand elle s'est présentée ce jour là à son poste de travail, elle s'est sentie mal et en a informé sa hiérarchie, qui l'a alors envoyée chez le médecin du travail et est donc de mauvaise foi à prétendre que c'est elle qui aurait pris l'initiative de cette visite ; c'est alors suite à cette visite que son médecin traitant lui a établi un certificat médical de rechute ;
-elle estimait valable cette visite de reprise du 22 septembre 2003 et la déclaration d'inaptitude prononcée le 3 octobre 2003 et elle n'a donc pas jugé utile de se présenter à nouveau devant le Médecin du Travail en juillet 2004 ;
-seul la fiche établie par ce médecin daté du 29 juillet 2004, se référant à l'avis d'inaptitude antérieur, a été contesté par son employeur et annulé par l'Inspecteur du travail et l'avis du 3 octobre 2003 était définitif, de sorte qu'elle aurait du dans le délai d'un mois être reclassée ou licenciée ; à défaut, elle avait droit au paiement de son salaire jusqu'à la rupture du contrat
-son licenciement est intervenu tardivement pour un motif inopérant et était donc dépourvu de cause réelle et sérieuse, ce qui lui ouvrait droit à l'indemnité prévue à l'article L 122-14-4 du code du travail, soit au minimum six mois de salaire.

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,
En la forme,
La recevabilité de l'appel et sa régularité formelle ne sont pas contestées.

Il ressort des pièces produites aux débats et des explications des parties que :
-Madame X... a régulièrement produit des certificats d'arrêt de travail du 3 juin 2003 au 2 juin 2004 ;
-si l'un de ces certificats daté du 20 septembre 2003 était qualifié de final et prévoyait la reprise du travail le 22 septembre 2003, ce même jour du 22 septembre 2003 Madame X... s'est fait délivrer un certificat de rechute la constituant de nouveau en arrêt maladie de ce jour jusqu'au 8 octobre 2003, et ce parce que, selon ses propres écrits, elle s'est très rapidement sentie mal en arrivant à son poste de travail, qu'elle a alors quitté pour se rendre d'abord chez le médecin du travail, puis chez son médecin traitant ;
-antérieurement à la visite du 22 septembre, elle s'était déjà rendue à trois reprises chez le même médecin de travail dans le cadre de visites qualifiées de « pré-reprise » (6 juin 2003), « 2ovis. après inaptitude » (23 juin 2003) et « sur demande du salarié » après essai de reprise comme A. S. H (1er juillet 2003), ceci après qu'une proposition de reclassement comme agent des services hospitaliers lui avait été faite par son employeur ;
-avant la tentative de reprise du travail du 22 septembre 2003, une deuxième proposition de reclassement lui avait été faite par courrier du 24 juillet 2003, un mi-temps agent administratif et un mi-temps hôtesse d'accueil, et Madame X... avait écrit à son employeur le 8 septembre 2003, qui lui avait répondu le 15, pour lui demander quels étaient les horaires du nouveau poste proposé ;
-l'avis d'aptitude établi par le médecin du travail le 29 septembre 2003 suite à la visite du 22 statuait précisément sur l'aptitude de Madame X... à ces deux fonctions à mi-temps.
Il résulte de ces éléments que Madame Liliane X..., nonobstant sa brève présence du 22 septembre au nouveau poste qui lui était proposé, sans qu'elle ait travaillé dans ce poste, qu'elle reconnaît avoir quitté « très rapidement », a bien été en arrêt de travail ininterrompu durant la période du 3 juin 2003 au 2 juin 2004 et que donc son contrat de travail est resté suspendu pendant toute cette période, sans qu'il y ait eu reprise effective par elle de son travail.
Dès lors, la visite faite par elle chez le médecin du travail le 22 septembre 2003, fût-elle intervenue à la demande de l'employeur comme elle le prétend, ce que ce dernier conteste, ne pouvait être une visite dite de « reprise », le contrat étant resté suspendu ce jour, comme il l'était déjà antérieurement, et jusqu'au 2 juin 2004 pour cause de maladie, mais seulement une visite dite de pré reprise, telle que prévue par l'article R 241-51, alinéa 4 du code du travail, destinée, comme les visites antérieures des 6 et 23 juin 2003 et du 1er juillet 2003, à permettre à ce praticien de donner son avis sur le nouveau poste proposé à la salariée à titre de reclassement avant une éventuelle reprise effective de son travail dans ce poste.
De même, bien qu'ayant conclu à une inaptitude à tous postes, la « deuxième visite après inaptitude » du 8 octobre 2003, dont Madame X... ne prétend pas que son employeur ait été préalablement informé, ne pouvait constituer, pour le même motif de suspension du contrat de travail, le deuxième examen requis par l'article R 241-51-1 du même code pour constater l'inaptitude définitive d'un salarié à son poste de travail.
Le médecin du travail ne pouvait en l'occurrence, sans outrepasser ses fonctions, se prononcer sur une inaptitude à « tous postes » de Madame X..., alors que celle-ci n'avait pas repris son travail dans un poste quelconque et que donc il ne pouvait apprécier, après étude des conditions de travail dans l'entreprise, la compatibilité de ce poste, à fortiori de tous les autres postes de cette entreprise, avec ses aptitudes physiques, comme l'exige l'article précité.
En outre, c'est à l'employeur qu'appartient l'initiative de la visite de reprise et si cette initiative est prise, à défaut, par le salarié, il doit en avertir l'employeur, or, en l'espèce, il n'est nullement démontré par Madame X... qu'elle a informé la Clinique de l'Orangerie de sa démarche auprès du médecin du travail en vue de faire constater son inaptitude, alors que cet employeur, qui affirme que sa salariée a agi seule, prouve, par les cachets d'entrée apposés sur ces actes, qu'il n'a eu connaissance des avis émis par ce médecin que par voie postale.
Madame X... ne peut pas non plus prétendre, sans faire preuve d'une certaine mauvaise foi, qu'elle pensait que l'avis d'inaptitude du 8 octobre 2003 avait définitivement réglé sa situation vis-à-vis de son employeur, alors que pendant près de huit mois, jusqu'à début juin 2004, elle a continué à lui envoyer des certificats médicaux de prolongation d'arrêt de travail, comme si cet avis n'avait pas existé.
Dès lors, en ne se présentant pas à son poste de travail après l'expiration de son dernier arrêt maladie et en refusant obstinément de se rendre aux visites successives de reprise initiées par l'employeur, qui ne pouvait, sans enfreindre la loi, se contenter des avis émis depuis déjà quelques mois, qu'à juste titre il a considéré comme des visites de pré reprise, Madame X... a commis une faute qui justifiait son licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Le jugement du 14 septembre 2006 sera en conséquence infirmé en totalité et Madame X... déboutée de l'ensemble de ses prétentions.
Il y a lieu par ailleurs de faire droit à la demande reconventionnelle de l'appelante en remboursement des salaires perçus indûment par Madame X... du 1er juin au 12 octobre 2004, alors que son contrat restait suspendu, faute pour elle d'avoir satisfait à la visite de reprise, observation étant faite qu'il ne pouvait être reproché à la SA CLINIQUE DE L'ORANGERIE, comme l'ont fait les premiers juges, de ne pas avoir reclassé Madame X... au sein de l'entreprise, alors que l'employeur n'est éventuellement tenu de proposer un emploi approprié aux capacités de son salarié qu'au vu de l'avis du médecin du travail donné suite à cette visite de reprise.
Madame X..., qui succombe, gardera la charge des entiers dépens de première instance et d'appel.
L'équité n'impose pas par contre l'application de l'article 700 du NCPC.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
DECLARE l'appel régulier en la forme ;

LE DECLARE bien fondé ;
INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
DEBOUTE Madame X... Liliane de l'ensemble de ses fins et prétentions ;
CONDAMNE Madame X... Liliane à rembourser à la SA CLINIQUE DE L'ORANGERIE la somme de 4805,22 euros (quatre mille huit cent cinq euros, vingt-deux centimes) ;
CONDAMNE Madame X... aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
DIT N'Y AVOIR LIEU à application de l'article 700 du NCPC.
Et le présent arrêt a été signé par Mme RASTEGAR, Président et Mlle FRIEH, greffier.