R. G : 11/ 00682

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
25 novembre 2010
Section : Industrie
Monsieur X...

Maître Y...
AGS-CGEA ANNECY
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 24 JUILLET 2012
APPELANT :
Monsieur Jean Marc X...
né le 03 Août 1967 à VILLENEUVE LES AVIGNON

84210 ALTHEN DES PALUDS
représenté par Maître Thierry COSTE, avocat au barreau d'AVIGNON

Maître Y... Frédéric
en qualité de mandataire liquidateur de la SARL CONCEPT BLEU PLUS

84000 AVIGNON
AGS-CGEA ANNECY
Acropole BP 37
88 Avenue d'Aix les Bains
74602 SEYNOD CEDEX
représentés par Maître Louis-Alain LEMAIRE, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Maître Véronique BONZI-ETIENNE, avocat au barreau d'AVIGNON.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties. Il en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,
Monsieur Philippe SOUBEYRAN, Conseiller.
GREFFIER :
Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors des débats, et Mademoiselle Stéphanie RODRIGUEZ, Greffier, lors du prononcé.

à l'audience publique du 04 Mai 2012, où l'affaire a été mise en délibéré au 26 Juin 2012, prorogé au 24 juillet 2012.

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 24 juillet 2012.
FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES
Monsieur Jean-Marc X... était embauché initialement le 19 septembre 2000 en qualité d'aide maçon pour 179 heures travaillées par mois par la SARL BLEU SOLEIL MUSELLI Père et Fils, ayant pour objet la construction de piscines, le contrat de travail étant ensuite transféré à la SARL CONCEPT BLEU PLUS gérée par Monsieur Olivier Z....
Il faisait l'objet le 1er août 2007 ainsi que son collègue Monsieur Constant A..., par ailleurs fils de sa compagne, d'un premier avertissement puis, le 16 novembre 2007, d'un second avertissement
Il était, comme son collègue salarié, convoqué par lettre du 10 décembre 2007 à un entretien préalable, avec mise à pied conservatoire à compter du 12 décembre suivant et par courrier du 21 décembre 2007 son licenciement lui était notifié pour faute grave.
Par ailleurs, la société était placée en liquidation judiciaire par jugement du 25 novembre 2009 du tribunal de commerce d'Avignon, avec désignation de Maître Y... en qualité de mandataire liquidateur judiciaire.
Contestant la mesure de licenciement, il saisissait en paiement de diverses sommes et indemnités le conseil de prud'hommes d'Avignon lequel, par jugement du 25 novembre 2010, a dit que le licenciement était fondé sur une faute grave, mis hors de cause L'AGS CGEA de Marseille, cité dans le cadre de la procédure collective ouverte entre-temps contre la société, et fixé la créance de Monsieur X... à la seule somme de 662, 43 euros, à titre de rappel sur les indemnités de trajet, Le déboutant du surplus de ses demandes.
Par acte du 9 février 2011 Monsieur X... a régulièrement interjeté appel de cette décision..
Par conclusions développées à l'audience, Monsieur X... demande à la cour l'infirmation du jugement et, outre l'annulation des avertissements notifiés et la condamnation de la société lui transmettre les documents sociaux rectifiés sous astreinte de 15 euros par jour de retard, la fixation de sa créance aux sommes de :
-1. 537, 78 euros à titre de rappel de salaire de base entre avril 2003 et août 2006,
-3. 246, 81 euros au titre du rappel sur indemnités compensatrices de repos compensateur entre 2004 et 2007,
-11. 634, 16 euros à titre de rappel sur la rémunération minimum conventionnelle,
-3. 246, 81 euros à titre de rappel sur les indemnités de trajet entre avril 2003 et décembre 2007,
-837, 76 euros au titre de la mise à pied conservatoire,
-4. 737, 84 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-2. 959, 96 euros à titre d'indemnité de licenciement,
-35. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice rupture.
Il soutient que :
La durée mensuelle contractuelle de 179 heures n'a pas été respectée et il n'a été rémunéré que sur la base hebdomadaire de 38, 5 heures, soit 166, 83 heures mensuelles, alors qu'il effectuait 42, 5 heures hebdomadaires entraînant rappel de salaire correspondant à une heure hebdomadaire entre avril 2003 et août 2006, l'horaire de travail étant attesté par un ancien salarié et reconnu par la société repreneuse lors du transfert de contrat de travail, ainsi que mentionné sur les bulletins de paie.
Il lui est d, pour les heures supplémentaires effectuées sur cette base hebdomadaire de 42, 5 heures correspondant à la réalisation de 352, 5 heures supplémentaires chaque année, une indemnité compensatrice des repos compensateurs correspondant et non pris, d'un montant de 3. 246, 81 euros et subsidiairement de 2. 543, 01 euros, après déduction des jours de repos qui lui ont été réglés en décembre 2007.
Il doit également bénéficier de la reclassification conventionnelle au niveau IV échelon 1 correspondant à son emploi réellement occupé à tous les travaux de construction des piscines, seul ou avec l'aide d'un ouvrier, dont attestent d'anciens salariés ainsi qu'un professionnelle et une cliente, caractérisant la définition donnée de ses fonctions polyvalentes ne requérant pas l'aide technique de son employeur, au-delà de la définition donnée du niveau III conventionnel.
Il lui reste également du l'indemnité forfaitaire, distincte des frais de déplacement, de petits déplacements sur les chantiers en début et fin de journée de travail sur la base de 47 semaines travaillées par an, soit 235 jours.
Les deux avertissements notifiés les 1er août et 17 novembre 2007 ont été contestés pour leur caractère infondé, celui du 1er août 2007 motivés par des retards non datés dans le temps attestés par un salarié n'en étant pas témoins directement et le fait reposant sur les seules allégations de cet autre salarié en conflit avec lui, Monsieur B..., d'avoir poussé très fortement le 25 octobre 2007 une palette de panneaux dans sa direction.
Les griefs exprimés dans le courrier de rupture d'avoir une nouvelle fois pris à partie le même salarié, d'acte d'insubordination commis notamment courant novembre et les 7 et 12 décembre 2007, d'une négligence dans le travail et pour son matériel, notamment le 3 octobre et le 29 novembre 2007, ainsi que d'une attitude sur les chantiers qualifiée d'inacceptable, reposent uniquement sur les seules déclarations insuffisamment crédibles du même salarié qui reconnaît quant à lui craindre de l'agresser physiquement et le témoignage non probant d'un client ; le licenciement intervenu est donc dénué de cause réelle et sérieuse.
Maître Y..., en qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la société SARL CONCEPT BLEU PLUS, reprenant ses conclusions déposées à l'audience, a sollicité la confirmation du jugement et la condamnation de Monsieur X... au paiement des sommes de euros par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il fait valoir que l'attitude d'insubordination, d'absences injustifiées et de manquement à ses obligations contractuelles reprochée au salarié vis-à-vis de l'employeur, comme de menaces vis-à-vis d'un autre salarié, a été adoptée légalement par l'autre salarié concerné, son beau fils Monsieur 
E... 
et est intervenue lors du changement d'employeur, et le salarié n'a pas été en mesure de contester les autres griefs démontrés par les pièces produites, notamment les menaces sur un autre salarié de l'entreprise, qui, venant après deux avertissements, légitiment le licenciement pour faute grave.
La demande de reclassification formulée est infondée au regard des seules fonctions d'aide maçon qu'il occupait et qui ne correspondent aucunement aux critères conventionnels du niveau revendiqué par le salarié non titulaire d'un diplôme en maçonnerie et qui n'avait aucun ouvrier sous ses ordres ni aucune initiative relative à la réalisation technique, comme de la mission de représentation du chef d'entreprise par délégation, enfin il ne possédait aucune maîtrise technique suffisante pour diriger les travaux confiés.
Concernant les autres demandes, aucune indemnité de trajet ne peut être due pour un trajet effectué pendant les heures de travail, sa demande de rappel de salaire est contredite par les mentions portées sur les bulletins de paie qui démontrent que le repos compensateur à été payé, les éléments versés établissant que toutes les heures supplémentaires ont été envisagées et rémunérées, aucune démonstration contraire n'étant suffisamment rapportée.
L'AGS CGEA d'Annecy a repris à l'identique les conclusions du mandataire liquidateur et rappelé les limites de sa garantie
L'AGS CGEA de Marseille, appelé à tort dans la procédure, a sollicité sa mise hors de cause.

Sur la reclassification
Le contrat de travail du 18 septembre 2000, intitulé " contrat chantier " prévoit l'embauche de Monsieur Jean-Marc X... en qualité d'aide maçon/ électricien pour un horaire mensuel de 179 heures et un horaire hebdomadaire de 41, 50 heures par la SARL BLEU SOLEIL Piscines Joseph Z... et Fils, le contrat de travail étant ensuite transféré le 29 septembre 2006 à la SARL CONCEPT BLEU PLUS, gérée par Monsieur Olivier Z... ; il précise quant aux fonctions occupées :
" vos attributions étant les suivantes : Réalisation de piscines béton prêtes à plonger, poses de filtration, pour exercer vos fonctions vous devez tenir compte des directives générales ou particulières qui seront données par vos supérieurs. ", étant acquis que postérieurement au transfert du contrat de travail, aucun avenant n'est venu redéfinir les fonctions du salarié ;
Les bulletins de paie du salarié établis par la SARL Z... portent jusqu'en janvier 2006 la mention correspondante " aide maçon/ électricien " puis, à compter de février 2006, la mention " ouvrier " et ceux établis à compter de septembre 2006 par la SARL CONCEPT BLEU PLUS mentionnent la qualification d'ouvrier professionnel au coefficient 185, niveau II ;
Monsieur X... revendique dans un courrier du 9 août 2007, parmi d'autres demandes, l'application du niveau IV échelon I de la convention collective applicable, au motif " depuis longtemps, je réalise les piscines de manière totalement autonome, en dirigeant le cas échéant le travail de collègues. " ;
La classification conventionnelle revendiquée du Niveau IV position I, coefficient 250 correspondant aux Maîtres ouvriers ou chefs d'équipe, est définie ainsi que suit par la convention collective nationale applicable des ouvriers et employés par les entreprises du bâtiment occupant, comme en l'espèce, jusqu'à 10 salariés
Critères :
1- à partir de directives d'organisation générale : travaux complexes de son métier, ou organise le travail des ouvriers constituant l'équipe appelée à l'assister et en assure la conduite,
2- initiative relative à la réalisation technique des tâches à effectuer,
3- mission de représentation correspondante, par délégation du chef d'entreprise,
4- parfaite maîtrise de son métier et technicité affirmée.
Monsieur X... produit à l'appui diverses attestations desquelles il ressort que :
Monsieur F..., salarié de l'entreprise BLEU SOLEIL de Monsieur Joseph Z... de 2005 à 2006, mentionne avoir travaillé " avec Jean-Marc X... qui m'a appris le travail. J'ai été engagé parce que j'étais plombier et je n'en ai jamais fait car Olivier Z... demandait que ce soit Jean-Marc qui le fasse tout le temps.
J'ai été surpris par le procédé de l'entreprise (coffrage perdu) qui s'emboîtait et j'ai su que c'était Jean-Marc qui l'avait proposé à l'entreprise.
Ce coffrage était d'ailleurs fabriqué à l'atelier par Jean-Marc, calcul, réalisation soudure. Olivier Z... arrivait avec des dimensions de piscine et Jean-Marc avait la responsabilité de la trace au sol pour pouvoir la creuser, plus d'une fois Jean-Marc s'en occupait avec la pelle mécanique.
Quand un sous-traitant était engagé pour creuser, Monsieur Z... demandait à Jean-Marc de vérifier et d'indiquer les profondeurs du creusage du trou de la piscine car la mise en place du coffrage et toutes les soudures sur le chantier étaient faites par Jean-Marc, toute la responsabilité de mise en oeuvre pour le coulage reposé sur Jean-Marc, Olivier Z... ne revenait qu'au moment du coulage. Pour tout çà comme pour le reste des finitions on était autonome. D'ailleurs pendant six mois on n'a été que deux, Jean-Marc et moi à réaliser les piscines. "
Monsieur Rémy D..., cadre responsable d'exécution, précise :
" Durant un mois, j'ai travaillé à l'entreprise BLEU SOLEIL en tant que maçon hautement qualifié. Je n'ai pas donné suite car je souhaitais de par mon expérience personnelle prendre la responsabilité des chantiers, il se trouve que ce poste était déjà occupé par Monsieur Jean-Marc X.... De par la grande expérience de ce dernier, à savoir : implantation, traçage, terrassement (conduite d'engins), réalisation des coffrages perdus (en atelier), mise en place du coffrage (sur chantier), plomberie, électricité, ferraillage en totalité, y compris coulage et finition relative à l'exécution de la piscine ; après cette période d'essai, j'ai décidé de ne pas donner suite à cet emploi, également aussi pour cause d'excès d'heures non rémunérées. "
Monsieur Hubert I..., chef d'entreprise, indique concernant le chantier du client M. F... durant l'été 2007 dont il rénovait alors la maison " j'ai pu constater que Monsieur Jean-Marc X... assurait la plupart du temps la direction du chantier. "
Madame Perrine G..., cliente de la société, relate :
" L ors de la construction de ma piscine et du terrassement préalable, Monsieur Jean-Marc X... a conduit le chantier et dirigé les ouvriers. Monsieur Olivier Z... n'était présent que de temps en temps. Lors du terrassement, Monsieur X... a conduit la pelle mécanique et le brise roche. Il a dirigé l'opération de construction par l'assemblage et la pose de panneaux préfabriqués ceci a été le cas aussi bien pour ma piscine aux Beaumettes pour la construction d'un bassin dont le jardin de la maison que je possède à... .... "
La société verse pour sa part :
- une attestation de l'ancien employeur Monsieur Joseph Z... qui précise qu'à son embauche le salarié est arrivé sans qualification dans le domaine de la piscine et qu'il s'est formé auprès de lui avec les autres employés.
- une demande de brevet d'invention d'un dispositif de coffrage perdu destiné à la construction d'un ouvrage béton monobloc, permettant de construire un mur de piscine, de soutènement ou toutes autres constructions nécessitant ce type de coffrage, déposée par Monsieur Olivier Z... le 9 avril 2004, avec notification le 23 février 2007 de la délivrance du brevet d'invention correspondant.
- trois attestations de clients de la société desquelles il ressort que :
Monsieur Renaud H... confirme que pendant la durée du chantier de construction de sa piscine entre octobre 2007 et mai 2008, Monsieur Z... était présent lors des grosses phases du chantier.
Madame Marie-Josèphe I... déclare qu'à l'occasion de la construction de deux piscines, Monsieur Z... était présent sur les chantiers dont ils ne savent chanter que provisoirement pour chercher le matériel manquant et que Monsieur X... n'occupait qu'une fonction de simple ouvrier.
Madame Dorothée J... indique que tout au long des travaux similaires ayant débuté à son domicile en novembre 2007 elle a " tout au long de ce projet toujours été en contact régulier avec Monsieur Z.... C'est d'ailleurs parce que Monsieur Z... a géré et a réalisé l'ensemble de ce projet de A à Z que j'ai conclu le devis avec cette société. J'atteste que Monsieur Z... a d'ailleurs parfaitement répondu à mon attente à ce sujet, ayant toujours été présent sur mon chantier mais, plus encore, lui-même était fortement opérationnel, réalisant l'ensemble des travaux accompagné d'une équipe de 3 personnes qu'il dirigeait. Monsieur X..., après son départ de la société CONCEPT BLEU, est venu me voir afin de réaliser des photos du chantier, j'ai formellement refusé !... Cette personne, lors des travaux auxquels j'ai toujours été présente, n'a jamais eu à manager ni à prendre quelque décision que ce soit. ".
Il résulte de l'ensemble des éléments produits que si Monsieur X..., qui a été embauché comme aide maçon et également électricien et sans posséder de qualification professionnelle particulière résultant d'une formation professionnelle et lui permettant de revendiquer une spécialité, a pu acquérir, sur une relation de travail de 7 ans, une expérience équivalente lui permettant d'acquérir une polyvalence dans ses fonctions, celles-ci restaient néanmoins cantonnées à des tâches multiples d'exécution correspondant à des travaux courants dans le domaine de la construction de piscine, à partir des directives générales de l'employeur.
Les attestations versées par lui établissent qu'il a pu, auprès du premier employeur comme sur certains des 15 chantiers réalisés par l'entreprise entre septembre 2006 et décembre 2007, conduire de tels travaux et donner des consignes aux deux autres ouvriers présents, sans qu'il en ressorte pour autant la conduite habituelle d'une équipe dans sa spécialité, non possédée, et une totale autonomie dans les fonctions permettant des missions de représentation, étant seulement mentionné à ce titre la vérification et l'indication des profondeurs du creusage du trou de la piscine aux éventuels sous-traitants à qui ce travail était confié ; elles ne font également pas apparaître l'occupation d'un emploi de haute technicité requis par la définition conventionnelle, notamment à travers la réalisation de la technique dite du coffrage perdu, dont le salarié ne peut pas ailleurs revendiquer l'initiative au vu de la demande de brevet déjà déposée courant 2004 pour cette technique par le nouvel employeur Monsieur Olivier Z... ; il n'est enfin pas justifié d'un rôle d'animation ni de tutorat des apprentis et nouveaux embauchés, requérant au besoin une formation pédagogique.
Au regard des considérations exposées, le salarié justifie par contre de la responsabilité de l'exécution, à partir de directives et sous contrôle de bonne fin de l'employeur, de travaux pouvant impliquer la lecture de plans et la tenue de documents d'exécution s'y rapportant, avec l'assistance pour leur exécution d'autres ouvriers et l'éventualité ponctuelle, sur instructions de l'employeur, d'assumer les fonctions de représentation simple ayant trait à l'exécution de son travail quotidien, et à transmettre son expérience, notamment à des nouveaux embauchés ; il peut ainsi prétendre à la classification conventionnelle niveau III, correspondant à la qualification de Compagnon professionnel, mais seulement en sa position 1, coefficient 210, la position 2 impliquant tout à la fois l'exécution de travaux délicats du métier et la prise d'initiatives dans ce cadre, ainsi que de très bonnes connaissances professionnelles et l'éventuel tutorat d'apprentis ou nouveaux embauchés, ce dont il n'est pas suffisamment justifié.
La reclassification au coefficient retenu sera cependant seulement ordonnée à compter de la date du transfert du contrat de travail le 1er septembre 2006, jusqu'à la rupture survenue le 21 décembre 2007, sur la base de la formation et de l'expérience professionnelles acquises depuis l'embauche en 2000, en l'absence de tous éléments suffisants produits pour cette période antérieure suivant l'embauche de Monsieur X... en qualité d'aide maçon/ électricien ; il y a lieu en conséquence de faire droit, pour un salaire mensuel brut fixé en dernier lieu à la somme de 1. 559, 17 euros à un rappel de salaire d'un montant global de 175, 89 euros sur la période considérée de 14 mois et demi.
Sur l'indemnité de trajet
Selon l'article 8  17 de la convention collective nationale applicable des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment, l'indemnité de trajet a pour objet d'indemniser, sous une forme forfaitaire, la sujétion que représente pour l'ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier et d'en revenir, sauf à être logé gratuitement par l'entreprise sur le chantier ou à proximité immédiate de celui-ci ; étant due en raison du caractère itinérant du travail, elle est indépendante de l'éventuelle utilisation pour les trajets de véhicules mis à disposition par l'entreprise ;
Cette indemnité forfaitaire est ainsi distincte de l'indemnité de transport prévue par l'article 8  16 de la convention collective susvisée qui a quant à elle pour objet d'indemniser forfaitairement les frais de transport engagés quotidiennement par l'ouvrier pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir à la fin de la journée de travail et qui n'est pas dûe lorsque l'entreprise assure gratuitement le transport des ouvriers ou rembourse les titres de transport, s'agissant d'un remboursement de frais ;
S'agissant d'une activité non sédentaire concrétisée par le contrat de chantier qui a été conclu entre les parties, il n'y a pas lieu d'écarter les périodes pour lesquels ont été considérés des frais de déplacement venant indemniser de manière distincte le salarié et, si le mandataire liquidateur conteste sur le principe l'indemnité due, il s'en rapporte cependant dans ses écritures sur la somme allouée à ce titre par les premiers juges ; il convient de retenir les calculs présentés par le salarié sur la période de prescription entre 2003 et 2007, sur la seule base exploitable de la valeur médiane de l'indemnité de trajet et en fonction des textes conventionnels applicables à la région Languedoc-Roussillon, représentant la somme globale de 3. 910, 09 euros ; il convient donc d'infirmer le jugement sur le montant de la somme allouée de ce chef ;
Sur les demandes au titre du rappel de salaire de base et de repos compensateurs
S'il résulte de l'art. L 212-1-1, devenu l'article L. 3171  4 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; en outre, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié dans la limite de la prescription quinquennale.
Le contrat de chantier conclu le 18 septembre 2000 prévoit un horaire mensuel de 169 heures " étant précisé que vous accepterez les sujétions d'horaires que peut imposer la clientèle " et par un horaire hebdomadaire alors défini de 41, 50 heures ; les bulletins de paie produits à compter d'avril 2003 sur la base de 151, 67 heures mensuelles pour chaque mois mentionnent 17, 33 heures supplémentaires à 10 % et 10 heures supplémentaires à 25 %, prenant donc en considération des heures supplémentaires accomplies au-delà des heures complémentaires et de la durée mensuelle prévue de 169 heures, faisant mention régulièrement, à compter d'avril 2004, de 27, 33 heures supplémentaires à 25 %, soit 179 heures travaillées mensuellement puis, de septembre 2006 jusqu'à la rupture en décembre 2007, de 32, 48 heures supplémentaires à 25 %, soit 184, 15 heures travaillées mensuellement ; enfin, le dernier bulletin de paie établi en décembre 2007 mentionne la prise en compte d'une somme de 1. 003, 59 euros au titre " paiement repos compensateur suite rupture contrat ".
Dans un premier courrier adressé le 8 mars 2007 à son employeur, devenu la SARL CONCEPT BLEU PLUS, le salarié vient contester la comptabilisation des heures effectivement travaillées et des heures supplémentaires accomplies et revendiquer la mensualisation de sa rémunération, qu'il indique lui être subitement refusée, et prétend effectuer depuis toujours 42, 5 heures par semaine, soit 170 heures mensuelles ; il sollicite à ce titre dans ses écritures un rappel d'une heure hebdomadaire sur la période allant d'avril 2003 à août 2006, pour le compte donc du premier employeur.
Ce courrier vient en réponse à la transmission d'un courrier du cabinet d'expertise comptable de l'entreprise confirmant à l'employeur que le calcul des heures supplémentaires doit bien s'effectuer de façon hebdomadaire, sur une base de salaire mensualisée de 35 heures hebdomadaires, soit 151, 67 heures mensuelles, ainsi que mentionné sur les bulletins de paie.
Le salarié produit :
- des tableaux récapitulatifs de ses horaires quotidiens sur les mois d'octobre à décembre 2007, échelonnés pour chaque jour de 7h30 à 12h et de 12h30 à 16h30 et, selon les jours, 17h- 17h10
- une attestation de Monsieur Marcel K..., retraité, qui indique qu'à l'occasion d'un rendez-vous avec le salarié le 26 novembre 2007 à la sortie de son travail sur un chantier à 16 h 30, il a vu sortir à 17 h trois salarié à bord du camion de l'entreprise.
- une attestation de Monsieur Rémy D..., qui précise que durant sa période d'essai d'un mois à l'entreprise BLEU SOLEIL en tant que maçon hautement qualifié, il a décidé de ne pas donner suite à cet emploi, notamment " pour cause d'excès d'heures non rémunérées (7 h 15 12 h-12 h30 17 h) payées pour 7 h 30 12 h- 13h 17 h. "
En l'absence de tout décompte hebdomadaire précis versé par le salarié pour la période travaillée pour le compte du premier employeur la SARL BLEU SOLEIL Z... père et fils, ces éléments ne viennent pas étayer suffisamment la demande portant sur cette période, pour laquelle le nouvel employeur produit quant à lui une attestation du premier employeur Monsieur Joseph Z..., qui vient rappeler notamment son non-respect des horaires de travail et ses retards sur la période allant de septembre 2000 à juillet 2006, le règlement de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées et l'absence de contestation sur ce point du salarié ; il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de rappel sur la base de 42, 5 heures hebdomadaires au lieu des 41, 50 heures contractuellement prévues.
Il convient également de rejeter la demande de rappel au titre des repos compensateurs sur la période courant de 2004 à 2007, les seuls décomptes produits par le salarié pour les mois d'octobre à décembre 2007 étant insuffisamment étayés par les deux seules attestations produites par lui, dont l'une exempte de toute datation précise et portant sur une période de seulement un mois, et étant de plus contredits par les éléments produits par l'employeur, dont l'attestation du premier employeur et un constat d'huissier pointant sur le mois de septembre 2007 des départs de l'entreprise à 16 h 30 ; en l'état de la somme de 1. 003, 59 euros mentionnée sur le bulletin de paie de décembre 2007 au titre des repos compensateurs, le salarié doit être considéré avoir été rempli de ses droits sur ce chef de demande.
Sur les avertissements
Monsieur X... a fait l'objet ainsi que son collègue et beau-fils Monsieur Constant A... le 1er août 2007 d'un premier avertissement puis il a fait l'objet le 17 novembre 2007, d'un second avertissement, qu'il a tous deux contestés.
L'un et l'autre ont été notifiés après le transfert du contrat de travail et la reprise en septembre 2006 de l'activité par la société CONCEPT BLEU PLUS, la première sanction venant lui reprocher des retards fréquents de 5 à 10 minutes à l'arrivée au travail depuis le début de la nouvelle relation salariée et surtout, d'avoir proféré le 5 juillet 2007 des menaces physiques à l'encontre de son collègue salarié Monsieur Mohamadi B... qui en atteste dans un courrier adressé le 9 juillet 2007 à l'employeur, mentionnant les problèmes rencontrés par lui avec les deux salariés messieurs X... et Constant 
E... 
qui, selon ce salarié, sont à plusieurs reprises arrivés en retard au travail, l'obligeant à décharger seul le camion de l'entreprise, le menacent en lui parlant mal et en essayant par tous moyens de le faire s'énerver, ce salarié émettant des interrogations sur le caractère raciste d'une telle attitude et précisant in fine : " donc si cela continue comme cela avec ces deux personnes, je pense qu'il faut arrêter en septembre car j'ai peur de les frapper avec une pelle et que j'aille en prison, mais moi j'ai des enfants et je pense à eux. Donc si cela continue, je préfère rester ami avec vous et avoir mon chômage. " ;
Si le motif du retard au travail ne peut être retenu comme étant exempt de précisions suffisantes et non précédée d'un le courrier de mise en garde au vu de la généralité des absences reprochées, la seule réponse apportée par le salarié dans son courrier de contestation du 9 août 2007, selon laquelle " il ne faut pas confondre discussion de chantier ou ordres donnés avec insistance, avec des soi-disant propos violents ", au motif allégué que ce collègue salarié cessait de travailler dès le départ de l'employeur du chantier, met en évidence l'état de mauvaises relations au sein de cette équipe réduite à trois salariés dans laquelle Monsieur B... se trouvait dans une position isolée rendant crédibles ses déclarations sur, pour le moins, les querelles qui lui étaient cherchées ; l'avertissement doit donc être considéré comme légitime.
Le second avertissement vient en réponse à un courrier du salarié une quinzaine de jours auparavant, le 30 octobre 2007, dénonçant les infractions en matière de sécurité régulièrement commises selon lui de manière délibérée par le même collègue et l'attitude irrespectueuse comme le mauvais comportement au travail de ce dernier qui l'accuserait notamment de racisme, enfin les menaces de mort qu'il aurait proférées à son égard.
La sanction disciplinaire intervient en réponse à ce courrier, sous forme d'un récapitulatif de l'ensemble des attitudes et des revendications de Monsieur X..., que l'employeur lui reproche comme venant tardivement et sur la période travaillée pour le compte du précédent employeur et sur lesquels ce dernier répond point par point ; si les retards persistants reprochés doivent là encore être écartés pour défaut de toute précision suffisante, le second grief, bien qu'inscrit de manière inopportune au sein des réponses apportées aux revendications salariales, est suffisamment explicité par le rappel général de l'attitude du salarié envers son collègue B..., qui lui a valu le précédent avertissement, et la constatation par l'employeur lui-même, dans l'entrepôt de l'entreprise, d'une altercation précédée de cris, le courrier de notification précisant :
" Je vous ai vu prêt à vous battre encore une fois avec Monsieur B... (en présence de votre beau-fils Constant). Je vous ai sommé immédiatement d'arrêter cette agression et de rentrer dans le bureau pour recueillir vos déclarations. J'ai fait de même avec Monsieur B....
C'est là où vous m'avez rapporté encore une fois : " Fais ce que tu as envie à mon égard, Thierry s'occupera de toi et de Mohamed. ". Les faits que vous me relatez dans votre courrier du 30 octobre 2007 sont différents de ceux qui m'ont été rapportés par Monsieur B... dans mon bureau lors de l'entretien du 25 octobre dernier. " ;
Là encore, et dans le contexte déjà décrit rendant crédible la relation qui en est faite, la sanction prononcée doit être considérée comme légitime, l'employeur démontrant en outre suffisamment son impartialité en ayant sanctionné le même jour également d'un avertissement le salarié Monsieur B..., également concerné ; enfin, il a répondu le 17 décembre 2007à la contestation de cette sanction en la confirmant, après réception d'un courrier adressé à lui le 7 décembre 2007 par Monsieur B..., venant confirmer avoir bien été victime d'une agression physique le 25 octobre précédent par Monsieur X... qui avait poussé très fortement une palette chargée dans sa direction et dénoncer par ailleurs des agissements considérés par ce salarié comme du harcèlement à son encontre ;
Sur la rupture
Monsieur X... a été, comme d'ailleurs son collègue salarié et beau-fils Monsieur 
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, convoqué par lettre du 10 décembre 2007 à un entretien préalable, avec mise à pied conservatoire à compter du 12 décembre suivant et licencié pour faute grave par courrier du 21 décembre 2007 mentionnant :
" Suite à l'entretien préalable que nous avons eu le 18 décembre dernier auquel vous avez été assisté par un conseiller extérieur, et en dépit de vos explications, je suis au regret de vous informer que j'ai pris la décision de vous licencier pour fautes graves compte tenu des différents griefs qui vous sont reprochés, à savoir :
Monsieur B..., m'informe par courrier recommandé en date du 7 décembre 2007, que vous l'avez une nouvelle fois pris à partie alors qu'il se trouvait seul en votre compagnie et celle de Monsieur 
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et que vous avez exercé sur lui des pressions et des menaces.
Ces menaces ne sont pas les premières puisque vous l'avez déjà menacé de « lui casser la massette sur la tête ».
J'ai également constaté à de nombreuses reprises le ton employé à son encontre : vous lui parlez mal et vous ne le respectez pas.
Vos agissements ont pour seul but de pousser Monsieur B... à bout afin qu'il commette une faute.
Votre acharnement à l'encontre de ce salarié constitue des actes de harcèlement.
De tels faits sont constitutifs d'une faute grave d'autant plus que vous avez déjà été sanctionné pour d'autres comportements que vous avez eu à l'encontre de Monsieur B... et que deux avertissements vous ont été notifiés les 1er août et 17 novembre 2007.
A de nombreuses reprises, des actes d'insubordination caractérisés :
1- le vendredi 7 décembre 2007 au matin, compte tenu des conditions et des prévisions météorologiques, j'ai décidé de remettre à plus tard les enduits de la piscine de Monsieur J.... Il a alors simplement été procédé au décoffrage des arases des murs et au nettoyage de la piscine (travaux exécutés avant mon départ).
A 10H00, je vous ai demandé ainsi qu'a Monsieur 
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, de me rejoindre à l'atelier après votre pause repas, puisque j'avais prévu d'aller tracer une piscine à OPPEDE chez Monsieur L... et que votre présence était nécessaire.
Après votre pause et votre temps de trajet soit à 13 : 30, vous ne vous êtes pas présenté à l'atelier. J'ai alors appelé à plusieurs reprises sur votre téléphone portable pour savoir ce qui se passait mais vous n'avez jamais pris mes appels.
Pourtant, vous avez en permanence votre oreillette vous avertissant des appels téléphoniques. Vous avez sciemment refusé de prendre mes appels.
Pendant tous ce temps, je ne savais pas où vous vous trouviez. J'ai dû me rendre au rendez-vous sans pouvoir procéder au traçage de la piscine. Ce n'est qu'à 16 h 30 que vous êtes revenu avec le véhicule de l'entreprise.
Lorsque je vous ai interrogé vous m'avez alors indiqué être resté sur le chantier. Il n'y avait pourtant plus rien à y faire !
2- Courant novembre 2007, je vous ai demandé à plusieurs reprises de ne pas manger dans le véhicule de fonction compte tenu que vous ne preniez pas soin du matériel (déchets de nourriture sur le comptoir et au sol, traces de pied sur le tableau de bord) et vous ai indiqué que le client vous avait autorisé à rester sur le chantier (maison en construction) pour la prise des repas.
Malgré cela, je vous ai surpris à continuer à manger dans le fourgon.
3- Le mercredi 12 décembre 2007, alors que l'on se trouvait sur le chantier de Monsieur J... et que je vous demandais de venir m'aider à faire les enduits, vous avez refusé de travailler et m'avez indiqué « de toi je n'en ai rien à foutre et ce n'est pas dans mon contrat de te donner un coup de main à travailler ».
C'est ce comportement qui est à l'origine de votre mise à pied à titre conservatoire.
Ces comportements sont inadmissibles, ils constituent des actes d'insubordination caractérisés constitutifs d'une faute grave d'autant plus que ce n'est pas la première fois que vous passez outre mes ordres.
4- Vous ne prenez pas soin du matériel de l'entreprise et faites preuve d'une particulière négligence dans votre travail :
A plusieurs reprises, je vous ai demandé de prendre soin du matériel. Vous ne m'écoutez jamais et ne prêtez aucune attention à mes remarques pourtant justifiées.
Vous prenez le véhicule de chantier pour un dépotoir en y laissant joncher tant sur le tableau de bord que sur le sol des déchets de nourriture.
Il faut que ce soit moi qui procède au nettoyage du véhicule le soir.
Le 29 novembre 2007, à mon arrivée sur le chantier de Monsieur H..., j'ai constaté qu'une jarre " Anduze " avait été cassée. Par politesse, je me suis renseigné auprès du client pour savoir si s'était normal. Celui-ci m'a gentiment indiqué que ce n'était pas grave et que cela pouvait arriver à tout le monde. A ma demande, il vous a désigné comme étant à l'origine de la casse et m'a raconté les circonstances de l'accident. Lorsque je suis venu vous posez la question, vous m'avez répondu : « de toute façon, elle était déjà cassée ».
Comme d'habitude, vous n'êtes pas venu me voir pour me le signaler. Vous vous moquez éperdument de tout.
Le 3 octobre dernier, je vous rappelle que vous avez endommagé la machine à projeter sur un chantier lors d'un demi-tour alors qu'il est d'usage de la décrocher pour effectuer ce type de manoeuvre. Le pire est que vous vous êtes bien gardé de me le dire. Après m'en être aperçu, je suis venu vous voir pour des explications et vous faire part de mon mécontentement, vous vous êtes contenté d'un « oh pardon, c'est pas grave ». Le soir vous vous êtes pris pour un carrossier en tentant de redresser avec une massette la carrosserie.
5- Votre comportement et votre attitude sur les chantiers sont inacceptables, ils sont préjudiciables au bon fonctionnement de l'entreprise et portent atteinte à son image :
- le 14 novembre 2007, vous vous êtes permis de vous immiscer dans une conversation entre Monsieur M..., notre sous-traitant terrassier, et le client, Monsieur J..., pour le choix de l'emplacement de sa piscine. Je
vous ai demandé de ne pas intervenir dans la conversation. Vexé, vous avez été très désagréable le reste de la journée avec Monsieur M... et moi-même.
- Depuis que je vous ai adressé votre second avertissement, vous refusez de m'adresser la parole et vous faites preuve de mauvaise volonté dans votre travail.
Vous faites comme si vous ne compreniez pas mes instructions même pour les tâches les plus basiques. Vous vous comportez comme si vous étiez un débutant.
Vous exercez sur Monsieur 
E...
, votre beau-fils, une mauvaise influence. Celui-ci est à vos ordres et n'obéit à mes instructions qu'après avoir eu votre accord matérialisé par un geste de votre part.
Je ne m'étendrai pas sur vos retards quasi-quotidiens et sur vos temps de pause prolongés, qui contribuent depuis le début au mauvais fonctionnement de l'entreprise.
Vous avez abusé de ma patience. Aujourd'hui, la situation est devenue insupportable et vos agissements nuisent considérablement au bon fonctionnement de l'entreprise.
De plus, je ne peux vous laisser seul sur un chantier de crainte d'un comportement fautif de votre part.
Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, je vous notifie votre licenciement pour fautes graves. En l'absence de préavis, votre contrat de travail prendra fin dès l'envoi de la présente lettre.
Je vous rappelle que vous aviez fait également l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire laquelle vous a été notifiée verbalement puis confirmée par écrit le 12 décembre 2007. Compte tenu de la gravité des faits reprochés et de la sanction prononcée, elle ne vous sera pas rémunérée.
Je tiens à votre disposition votre reçu pour solde de tout compte, votre certificat de travail et de congés payés, votre attestation Assedic. "
L'ensemble des griefs ainsi retenus vient sur une relation totale de travail de 7 ans, dont seulement 15 mois au service du nouvel employeur, émaillée depuis également seulement la date du transfert du contrat de travail de contestations et revendications exprimées notamment par les courriers en ce sens régulièrement adressé par le salarié au nouvel employeur ;
Le premier et principal grief, repris et venu déjà motiver les deux avertissements précédemment notifiés, d'une animosité persistante envers le même collègue salarié Monsieur B..., s'appuie sur le courrier susvisé adressé par ce salarié le 7 décembre 2007 à l'employeur, venant de manière générale dénoncer Monsieur X... comme son autre collègue salarié Monsieur 
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auprès de l'employeur pour des actes présentés comme un harcèlement incessant ayant pour but de lui faire commettre une
faute qui lui fasse perdre sa place, en dernier lieu le mardi 20 novembre 2007, en l'ayant menacé dans le camion de l'entreprise et au retour d'un chantier, de le poursuivre devant les tribunaux pour racisme si ils perdaient leur travail à cause de lui, le salarié sollicitant l'employeur d'intervenir pour faire cesser un tel comportement permanent de provocation et de recherche d'affrontement ;
Il doit, là encore et pour les motifs déjà relatés ainsi que le témoignage de l'employeur lui-même dans sa constatation d'un manque de respect vis-à-vis du salarié, être tenu comme suffisamment établi et sa persistance, après deux sanctions disciplinaires dont la seconde présentée comme ayant valeur de dernier avertissement, constitue bien à elle seule une faute grave rendant immédiatement impossible, fût-ce pendant la brève période exécution du préavis, la continuation de la relation de travail au sein d'une équipe d'ouvriers constituée seulement des deux protagonistes et du troisième salarié, fils de la compagne de Monsieur X...;
Il est en outre assorti de la relation, outre de divers manquements professionnels dans la négligence dans l'entretien des outils et l'exécution du travail et la persistance de retards au travail, de plusieurs actes d'insubordination dont notamment le refus sur un chantier le 12 décembre 2007, assorti de paroles injurieuses envers l'employeur, de venir aider celui-ci dans l'accomplissement d'une tâche, à l'origine de la mesure de mise à pied à titre conservatoire prononcée immédiatement et oralement à son encontre et ensuite confirmée par écrit, enfin d'un non-respect des consignes le 7 décembre 2007, en se rendant indisponible avec son collègue Monsieur 
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depuis le milieu de la matinée jusqu'à l'heure de fin de prise de poste ;
Un tel comportement traduit à lui seul des relations exacerbées incompatibles avec la poursuite du travail auprès de l'employeur dont l'autorité était constamment remise en cause et il doit également s'analyser comme constituant une faute grave interdisant toute poursuite de la relation de travail ; il convient donc, sans qu'il y ait lieu d'examiner les autres moyens retenus, déjà pointés dans le courrier notifiant le second avertissement et en sus du motif ayant entraîné cette sanction, de confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la faute grave et débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnisation de la rupture, comme de sa demande de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire ;
Tenant la procédure collective ouverte à l'encontre de la SARL CONCEPT BLEU PLUS, il y a lieu en conséquence de fixer la créance de Monsieur X... aux sommes de :
-175, 89 euros au titre du rappel de salaire sur reclassification,
-3. 910, 09 euros au titre du rappel sur indemnités de trajet
Il y a lieu d'ordonner l'inscription de ces sommes sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la SARL CONCEPT BLEU PLUS ;
En application de l'article 55 de la loi du 25 janvier 2005 devenu L. 621  48 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement ;
Il y a lieu de donner acte à l'AGS-CGEA d'Annecy de ce qu'ils revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables ;
Il convient enfin de confirmer la mise hors de cause de l'AGS-CGEA de Marseille, attraits par erreur dans la présente instance ;
En l'état de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société, ne sont dues que les créances liées à l'exécution du contrat de travail, aucune considération d'équité de justifie par ailleurs de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, pour l'instance d'appel,
Les dépens d'appel seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré, sauf sur la somme allouée au titre des indemnités de trajet et en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire sur reclassification,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Dit que Monsieur Jean-Marc X... doit bénéficier de la classification conventionnelle de Compagnon professionnel, niveau III, position 1, coefficient 210, pour la période du 1er septembre 2006 au 21 décembre 2007,
Vu la procédure collective ouverte à l'encontre de la SARL CONCEPT BLEU PLUS,
Fixe la créance de Monsieur Jean-Marc X... aux sommes de :
-175, 89 euros au titre du rappel de salaire sur reclassification,
-3. 910, 09 euros au titre du rappel sur indemnités de trajet,
Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société,
Dit qu'en application de l'article 55 de la loi du 25 janvier 2005 devenu L 621-48 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,
Donne acte à l'AGS et au CGEA d'Annecy de leurs interventions et de ce qu'ils revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, pour l'instance d'appel,
Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.
Arrêt signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président et par Mademoiselle Stéphanie RODRIGUEZ, Greffier.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT