Numéro     803       /08
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRET DU 19 février 2008
Dossier : 07/01685
Nature affaire :
Demande en cessation de concurrence déloyale ou illicite et/ou en dommages et intérêts

S.A. CODIS AQUITAINE

S.A.S. PRODIM
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 19 février 2008, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 08 Janvier 2008, devant :
Monsieur BERTRAND, Président
Madame TRIBOT LASPIERE, Conseiller
Monsieur DE SEQUEIRA, Conseiller chargé du rapport
assistés de Madame MARI, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A. CODIS AQUITAINE
Chemin de Castillon
40220 TARNOS
agissant poursuites et diligences de son représentant légal
représentée par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour
assistée de Maître JUNQUA-LAMARQUE, avocat au barreau de BAYONNE

SAS PRODIM
Zone Industrielle
Route de Paris
14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP LONGIN C. ET P., avoués à la Cour
assistée de Maître LEBLOND, avocat au barreau de PARIS
sur appel de la décision
en date du 24 AVRIL 2007
rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DAX
FAITS ET PROCÉDURE
Par convention en date du 21 mars 2002, la S.A. CODIS AQUITAINE a conclu avec la  S.A.S. PRODIM un contrat de franchise portant sur l'exploitation d'un fonds de commerce lui appartenant, sis à Espelette. Une clause de non réaffiliation en cas de rupture du contrat et une clause compromissoire y étaient notamment insérées.
Le fonds ayant été donné en location-gérance par la société CODIS à M. Z... selon acte du 4 janvier 2000, un contrat de franchise était conclu entre la société PRODIM et M. Z... le 22 mars 2002.
Le 2 septembre 2004, une S.A.R.L. Z... était constituée entre les époux Z... et la société CODIS, portant sur l'exploitation du même fonds de commerce.
À la suite d'un contentieux opposant les sociétés CODIS et CSF, entraînant la rupture par cette dernière du contrat d'approvisionnement qui les liait, la société CODIS signifiait le 3 novembre 2005 à la société PRODIM la résiliation du contrat de franchise souscrit le 21 mars 2002.
Le 4 octobre 2005, la S.A. CODIS AQUITAINE résiliait le contrat de location-gérance la liant à M. Z..., avec effet au 3 novembre 2005.
Par acte du 3 novembre 2005, la société CODIS donnait le fonds de commerce en location-gérance à la S.A.R.L. Z....
Par ordonnance de référé en date du 21 juillet 2006, le Président du tribunal de  commerce de Bordeaux :
- ordonnait la dépose par la S.A. CODIS AQUITAINE de l'enseigne SPAR apposée sur le magasin exploité à Espelette ;
- ordonnait le retrait de tous les produits vendus dans ce commerce à marque propre CASINO ou relevant de marques affiliées ;
- disait que l'obligation de respecter la clause de non réaffiliation serait sanctionnée par la mise en oeuvre d'une astreinte de 150 euros par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la signification de l'ordonnance, ladite astreinte étant limitée à un mois, passé lequel il serait de nouveau fait droit ;
- donnait acte à la société PRODIM S.A.S. de ce qu'eu égard aux manoeuvres déloyales entreprises par la S.A. CODIS AQUITAINE et la S.A.R.L. Z... en vue de faire échec aux droits de la société PRODIM S.A.S. résultant du contrat de franchise conclu avec M. Mickaël Z... le 22 mars 2002, elle se réserve de solliciter au fond l'indemnisation de son préjudice. (...)
Le 30 juillet 2006, la société CODIS et les époux A..., propriétaires des locaux dans lesquels se trouve le fonds de commerce, résiliaient d'un commun accord le bail commercial, avec effet au 31 juillet 2006.
Par acte sous seing privé en date du 30 juillet 2006, les époux A... concédaient à la S.A.R.L. Z... un bail commercial, portant sur les mêmes locaux.
Le 30 juillet 2006, le contrat de location-gérance conclu entre la société CODIS et la S.A.R.L. Z... était résilié d'un commun accord entre les parties, avec effet au 31 juillet 2006.
Le 7 octobre 2006, la S.A. CODIS AQUITAINE cédait ses parts dans la société Z... à Mme B..., avec effet au 1er août 2006.
Le 3 janvier 2007, l'assemblée générale des associés de la S.A.R.L. Z... modifiait la dénomination sociale, la société devenant la S.A.R.L. IZAIA, à effet au 1er janvier 2007.
Par acte d'huissier de Justice en date du 9 octobre 2006, la S.A.S. PRODIM a assigné la S.A. CODIS AQUITAINE devant le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Dax aux fins de :
- liquider l'astreinte prononcée par le tribunal de commerce de Bordeaux, dans son ordonnance prononcée le 21 juillet 2006, soit un montant de 4 650 euros ;
- assortir la décision du tribunal de  commerce de Bordeaux du 21 juillet 2006 d'une astreinte de 5 000 euros par jour de retard, à compter du prononcé du jugement à intervenir ;
- condamner la S.A. CODIS AQUITAINE, dont la mauvaise foi est avérée, au paiement d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts, pour résistance abusive et refus systématique d'exécuter les décisions de Justice rendues à son encontre ;
- rappeler que les décisions du juge de l'exécution sont exécutoires de plein droit, et par provision, notamment en matière d'astreinte ;
- condamner la S.A. CODIS AQUITAINE au paiement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par jugement prononcé le 24 avril 2007, le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Dax a :
- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la S.A. CODIS AQUITAINE ;
- constaté que la S.A. CODIS AQUITAINE n'a pas respecté les obligations mises à sa charge par le tribunal de  commerce, dans sa décision du 21 juillet 2006 ;
- ordonné la liquidation à la somme de 4 650 euros, de l'astreinte prononcée par le tribunal de commerce de Bordeaux, selon ordonnance de référé en date du 21 juillet 2006, signifiée le 27 juillet 2006, à l'encontre de la S.A. CODIS AQUITAINE ;
- assorti la décision du tribunal de  commerce de Bordeaux du 21 juillet 2006 rendue en sa formation de référé, d'une nouvelle astreinte de 5 000 euros par jour de retard, à  compter du prononcé du présent jugement, ladite astreinte étant prononcée pour une durée d'un mois ;
- condamné la S.A. CODIS AQUITAINE au paiement d'une somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
- débouté la S.A. CODIS AQUITAINE de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts ;
- rappelé que les décisions en matière du juge de l'exécution sont exécutoires de plein droit et par provision en matière d'astreinte ;
- condamné la S.A. CODIS AQUITAINE à payer à la S.A.S. PRODIM la somme de 3 000 euros, en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- condamné la S.A. CODIS AQUITAINE aux dépens.
Par déclaration enregistrée le 15 mai 2007, la S.A. CODIS AQUITAINE a interjeté appel de ce jugement.
Par ordonnance en date du 27 juin 2007, le Premier Président de la Cour d'appel de Pau a suspendu l'exécution de la condamnation au paiement de dommages et intérêts, dans l'attente de la décision de la Cour au fond.
Par arrêt prononcé le 28 septembre 2007, la Cour d'appel de Bordeaux, statuant sur l'appel interjeté par la S.A. CODIS AQUITAINE contre l'ordonnance de référé du Président du tribunal de  commerce de Bordeaux le 21 juillet 2006, a confirmé cette ordonnance, débouté la société PRODIM de ses demandes tendant à la prolongation de la clause de non réaffiliation et de sa demande de dommages et intérêts, et condamné la société CODIS aux dépens et à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La S.A. CODIS AQUITAINE a déposé des conclusions les 12 juin 2007, 30 octobre 2007 et 14 décembre 2007 ;
La S.A.S. PRODIM a déposé des conclusions les 2 octobre 2007 et 4 décembre 2007 ;
Par ordonnance du 20 décembre 2007, le Magistrat de la mise en état a constaté que la procédure était en état et l'affaire susceptible d'être jugée au fond, déclaré l'instruction close, et fixé la date des plaidoiries au 8 janvier 2008.

Attendu que par courrier reçu au greffe de la Cour d'appel le 14 janvier 2008, la S.A. CODIS AQUITAINE a déposé une note en délibéré, faisant part d'une décision rendue par le juge de l'exécution de Dax le 8 janvier 2008, qu'elle a communiquée à la Cour ;
Que la société PRODIM a adressé à la Cour une note en délibéré le 24 janvier 2008, à laquelle la S.A. CODIS AQUITAINE a répondu par une note accompagnée de pièces, reçue le 31 janvier 2008 ;
Mais attendu qu'il convient d'écarter ces notes et pièces, communiquées après les débats, sans que les parties y aient été invitées ou autorisées, étant observé que la décision prise par le juge de l'exécution de Dax le 8 janvier 2008 ne constitue pas un élément de fait ou de droit susceptible d'être pris en compte dans la cause dont la Cour est saisie ;
Vu les conclusions déposées le 14 décembre 2007 par la S.A. CODIS AQUITAINE et celles déposées le 4 décembre 2007 par la S.A.S. PRODIM, auxquelles la Cour se réfère expressément pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, en application des dispositions de l'article 455 du nouveau code de procédure civile,
Sur la demande en liquidation de l'astreinte et en fixation d'une nouvelle astreinte,
Attendu que par ordonnance de référé en date du 21 juillet 2006, confirmée par arrêt de la Cour d'appel de Bordeaux du 28 septembre 2007, le Président du tribunal de  commerce de Bordeaux a ordonné à la S.A. CODIS AQUITAINE de retirer l'enseigne SPAR apposée sur le fonds de commerce exploité à Espelette, et toute signalétique afférente à cette enseigne, retirer tous les produits vendus dans ce commerce à marque propre CASINO ou relevant des marques affiliées, et dit que l'obligation de respecter la clause de non réaffiliation sera sanctionnée d'une astreinte de 150 euros par jour de retard, passé un délai de 8 jours à  compter de la signification de l'ordonnance, ladite astreinte étant limitée à un mois, passé lequel il sera de nouveau fait droit ;
Attendu que cette ordonnance a été signifiée à la S.A. CODIS AQUITAINE le 27 juillet 2006 ;
Attendu que la clause visée dans cette ordonnance, figure à l'article 7 du contrat de franchise signé entre les sociétés PRODIM et CODIS, et qu'elle est libellée comme suit : "en cas de rupture de la présente convention avant son terme et sans préjudice de l'exercice de la clause pénale ci-dessus et de toute demande en dommages et intérêts complémentaires, le franchisé s'oblige à ne pas utiliser directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée, en société ou autrement, durant une période de deux ans à  compter de la date de la résiliation du présent contrat, une enseigne déposée ou non, arborée par plus de vingt magasins au niveau national et à ne pas offrir en vente des marchandises dont les marques sont liées à ces enseignes (marques propres) ceci dans un rayon de cinq kilomètres du magasin 8 à huit faisant l'objet du présent contrat" ;
Attendu qu'aux termes de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, le montant de l'astreinte est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter ;
Attendu que pour s'opposer à la demande de liquidation d'astreinte et de fixation d'une nouvelle astreinte, la S.A. CODIS AQUITAINE soutient d'une part que l'inexécution serait imputable au fait d'un tiers, à savoir la société CSF, et d'autre part que qu'elle a satisfait à son obligation de non réaffiliation, puisqu'elle n'exploite plus directement ou indirectement le fonds de commerce d'Espelette,
Attendu qu'au soutien du premier moyen, la S.A. CODIS AQUITAINE fait valoir qu'une sentence arbitrale aurait consacré le comportement fautif de la société PRODIM en rompant le contrat la liant à la société CODIS, ce qui aurait placé cette dernière dans l'obligation de trouver un nouvel approvisionnement, et justifierait ainsi la violation de l'obligation de non réaffiliation, jusqu'au mois de juillet 2006 ;
Mais attendu que la S.A. CODIS AQUITAINE tente ainsi de justifier, non pas la non-exécution de la décision assortie d'une astreinte, mais le bien-fondé de cette
décision, qui aurait été prise sans prendre en considération des éléments de fait, reconnus postérieurement par la sentence arbitrale qu'elle invoque, alors qu'ils étaient de nature à justifier l'inexécution de l'obligation de non réaffiliation qui a fondé la décision assortie d'une astreinte ;
Attendu que cet élément ne saurait être pris en compte par le juge de l'exécution saisi en liquidation d'astreinte, qui n'a pas à se prononcer sur le bien ou mal fondé de la décision prononçant l'astreinte, mais seulement à apprécier le comportement du débiteur de l'obligation qu'elle assortit et les difficultés rencontrées pour l'exécuter ;
Que ce moyen sera donc rejeté ;
Et attendu en second lieu que la S.A. CODIS AQUITAINE soutient qu'elle a satisfait à son obligation de non réaffiliation en abandonnant le fonds de commerce, lequel est aujourd'hui exploité par la société Z... devenue IZAIA ;
Qu'au soutien de cette allégation, elle indique que le 30 juillet 2006, elle a procédé à la résiliation du contrat de location-gérance au profit de la société S.A.R.L. Z... et à la résiliation du bail commercial avec les consorts A..., propriétaires des murs ; Que n'étant par voie de conséquence plus propriétaire ni exploitante du fonds de commerce, qui est exploité désormais par une société IZAIA, dans laquelle elle n'a aucune part, elle respecte l'engagement contractuel de non réaffiliation à une enseigne concurrente à la société PRODIM ; Que cet engagement ne saurait être invoqué à l'encontre de la société IZAIA, qui est juridiquement indépendante de la société CODIS depuis octobre 2006 ;
Attendu qu'il est acquis au débat que le fonds de commerce d'Espelette est exploité par la société Z... devenue société IZAIA, depuis le 30 juillet 2006, et que cette dernière l'exploite à enseigne SPAR, et y commercialise des produits de marque CASINO, ainsi qu'il résulte des constats d'huissier de justice versés aux débats par la société PRODIM ;
Mais attendu qu'il ressort de manière parfaitement évidente des éléments de la cause que la succession d'actes et d'opérations juridiques accomplis pour parvenir à ce résultat constitue en réalité un montage destiné à permettre à la société CODIS de s'affranchir de son obligation de non réaffiliation tout en continuant à bénéficier d'un point de vente par l'intermédiaire d'un tiers ;
Attendu en effet que la simple concomitance entre la résiliation amiable du bail commercial concernant les murs et celle du contrat de location-gérance avec la société Z... et la conclusion d'un nouveau bail commercial avec cette même société Z..., devenue propriétaire du fonds de commerce sans qu'aucun acte de cession ne soit  intervenu entre CODIS et cette dernière, révèle une volonté manifeste de rompre tout lien apparent entre la société débitrice de l'obligation de non réaffiliation et l'exploitant du fonds de commerce sis à Espelette, dans le dessein évident de permettre à ce dernier d'assurer en toute impunité la vente sous enseigne SPAR, de produits de marque Casino dont la coopérative CODIS est chargée de la distribution ;
Que ce dessein résulte clairement de la lecture des statuts de la société Z... devenue IZAIA, puisque cette dernière est, de par son objet social, tenue de rester adhérente de la société CODIS AQUITAINE et s'y approvisionner conformément aux stipulations du règlement intérieur de CODIS AQUITAINE ;
Que cette disposition du pacte social de la société IZAIA, ancien locataire-gérant de CODIS oblige en effet celle-ci à se fournir exclusivement auprès de la société CODIS, qui continue ainsi, indirectement et par personne interposée à assurer la distribution de produits de marque CASINO, en violation de l'obligation de non réaffiliation à laquelle elle était tenue et de l'injonction contraire qui lui avait été faite sous astreinte par le juge des référés du tribunal de commerce de Bordeaux ;
Attendu que cette inexécution parfaitement délibérée et fautive justifie la liquidation pleine et entière de l'astreinte prononcée ;
Attendu qu'il convient par voie de conséquence de confirmer le jugement du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Dax, en ce qu'il a liquidé l'astreinte à la somme de 4 650 euros ;
Et attendu que la société PRODIM demande la réformation du jugement en ce qu'il a prononcé une nouvelle astreinte, d'un montant de 5 000 euros par jour de retard pendant une durée d'un mois à compter du 24 avril 2007, pour dire que cette astreinte courra sans limitation de durée ;
Mais attendu que la clause de non réaffiliation était stipulée pour une durée de 2 ans, et que ce délai a commencé à courir à la date de la résiliation du contrat de franchise, soit le 3 novembre 2005, pour se terminer le 3 novembre 2007, la société CODIS étant par voie de conséquence délivrée de son obligation à compter de cette date ;
Qu'il n'y a pas lieu de prolonger l'astreinte au-delà de la date fixée par le juge de l'exécution, alors qu'au jour où la Cour se prononce, la S.A. CODIS AQUITAINE se trouve délivrée de son obligation post-contractuelle, et que l'astreinte, qui vise à assurer l'exécution de l'injonction judiciaire n'a plus d'utilité ;
Qu'il suit que la décision du juge de l'exécution, fixant une astreinte limitée à un mois, sur le constat du non respect de l'obligation post-contractuelle, à la date à laquelle il s'est prononcé, est justifiée et doit être confirmée ;
Sur la demande de dommages et intérêts de la société PRODIM,
Attendu que la société PRODIM maintient sa demande de dommages et intérêts, présentée en première instance, mais elle en modifie le fondement, en demandant que soit sanctionnée l'attitude de la société CODIS et sa mauvaise foi, laquelle en dépit de multiples décisions judiciaires rendues à son encontre, laisse se perpétuer une situation dommageable, génératrice d'un préjudice pour la société PRODIM, qu'elle estime à la somme de 100 000 euros ;
Mais attendu qu'il n'appartient pas au juge de l'exécution, qui liquide une astreinte, de délivrer un titre exécutoire condamnant la partie tenue à l'astreinte à payer des dommages et intérêts pour résistance abusive à la décision assortie de cette astreinte ;
Attendu que le jugement sera par voie de conséquence réformé sur ce point, et que la demande de dommages et intérêts présentée par la société PRODIM sera rejetée ;
Sur la demande de dommages et intérêts de la société CODIS,
Attendu que la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, présentée par la société CODIS, sera rejetée, l'action de la société PRODIM n'étant pas abusive dès lors qu'il est partiellement fait droit à ses demandes ;
Sur les demandes accessoires,
Attendu que la S.A. CODIS AQUITAINE paiera les dépens, dont distraction de droit, outre une indemnité de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés pour la totalité de l'instance, devant le juge de l'exécution de Dax et en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
- Confirme le jugement du juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Dax, prononcé le 24 avril 2007 en ce qu'il a ordonné la liquidation à la somme de 4 650 euros, de l'astreinte prononcée par le Président du tribunal de commerce de Bordeaux le 21 juillet 2006, à l'encontre de la S.A. CODIS AQUITAINE, assortit cette décision d'un nouvelle astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de ce jugement, ladite astreinte étant prononcée pour une durée d'un mois et rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par la société CODIS ;
- Infirme le jugement en ce qu'il a condamné la S.A. CODIS AQUITAINE à payer des dommages et intérêts à la société PRODIM ;
- Déboute la société PRODIM de sa demande de dommages et intérêts ;
- Condamne la S.A. CODIS AQUITAINE à payer à la société PRODIM la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, pour la totalité de l'instance, devant le juge de l'exécution et la Cour d'appel ;
- Condamne la S.A. CODIS AQUITAINE aux dépens, avec, au profit de la S.C.P. Patrick LONGIN et Claude LONGIN, société d'avoués, le droit de recouvrer directement contre la partie condamnée, ceux des dépens dont elle a fait l'avance, sans avoir reçu de provision, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Signé par Monsieur Philippe BERTRAND, Président, et par Madame Brigitte MARI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER							LE PRESIDENT