COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 20/01/2022
la SCP LE METAYER ET ASSOCIES
ARRÊT du : 20 JANVIER 2022
No : 10 - 22
No RG 21/01314
No Portalis DBVN-V-B7F-GLNR
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'ORLEANS en date du 09 Avril 2021
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265259476067577
S.A.S. MARTHI
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
Ayant pour avocat Me Didier CAILLAUD, membre de la SCP LE METAYER & ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
S.A.S. BETA
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 3]
Défaillante
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 30 Avril 2021
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 30 Septembre 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du JEUDI 18 NOVEMBRE 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Ferréole DELONS, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt de défaut le JEUDI 20 JANVIER 2022 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte du 18 mai 2020, la SAS Beta a consenti un bail commercial à la SASU Marthi, portant sur des locaux situés [Adresse 2], en vue de l'exercice d'une activité de restauration, ce pour une durée de neuf années, moyennant un loyer mensuel de 2 000 euros toutes taxes comprises (TTC) et hors charges.
Par acte d'huissier du 10 novembre 2020, la société Beta a fait délivrer à sa locataire un commandement de payer la somme de 7 000 € TTC au titre des loyers impayés de juin à novembre 2020, outre les frais d'acte, dans un délai d'un mois, en visant la clause résolutoire insétée dans le bail.
La bailleresse a ensuite fait assigner la locataire devant le Président du tribunal judiciaire d'Orléans par acte d'huissier du 16 décembre 2020 aux fins principalement, de constatation de l'acquisition de la clause résolutoire, d'expulsion, et de condamnation provisionnelle au titre des loyers impayés.
Par ordonnance du 9 avril 2021, le président du tribunal judiciaire d'Orléans a :
Condamné SASU Marthi à payer à SAS Beta la somme provisionnelle de 13 000 euros correspondant aux loyers impayés au 19 février 2021,
Constaté la résiliation du bail au 10 décembre 2020,
Ordonné, si besoin avec le concours de la force publique, l'expulsion de la SASU Marthi ou de tous occupants de son chef des locaux situés au [Adresse 1],
Condamné SASU Marthi à payer à SAS Beta une indemnité d'occupation de 2 000 euros par mois et ce, jusqu'à la libération effective des lieux, soit égale au montant du loyer, augmenté des charges et taxes afférentes, qu'elle aurait dû payer si le bail ne s'était pas trouvé résilié
Condamné SASU Marthi à payer à SAS Beta la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamné SASU Marthi aux dépens.
La SASU Marthi a formé appel de la décision par déclaration du 30 avril 2021 en intimant la société Beta, et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance.
La société Marthi a déposé une déclaration de cessation des paiements et par jugement du 5 mai 2021, le tribunal de commerce d'Orléans a ouvert à son égard une procédure de liquidation judiciaire simplifiée et désigné la SELARL [L] Florek en la personne de Maître [L] en qualité de liquidateur.
Dans ses dernières conclusions du 25 juin 2021, la société Marthi demande à la cour de :
Infirmer l'ordonnance du 9 avril 2021 en toutes dispositions ;
Débouter la société Beta de toutes ses demandes ;
Réserver les dépens.
Elle indique principalement qu'en application de l'article L622-21 du Code de commerce auquel renvoie l'article L641-3 du même code, l'action de la société Beta en expulsion et paiement des loyers est interrompue et le commandement de payer n'est plus efficient en raison de la suspension des poursuites individuelles. Elle ajoute qu'elle ne justifie plus d'aucun retard de paiement, que toutes poursuites sont désormais interdites contre elle, et que l'ordonnance déférée ne peut être mise à exécution.
L'affaire a été fixée à l'audience du 18 novembre 2021 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile
La société Beta à laquelle la déclaration d'appel et les conclusions de l'appelante ont été signifiées par acte d'huissier du 30 juin 2021 délivré par remise en étude, n'a pas constitué avocat.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 30 septembre 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
A titre liminaire, la cour rappelle que si en appel, l'intimé ne conclut pas, il est néanmoins statué sur le fond et que par application de l'article 472 du code de procédure civile, la cour ne fait droit aux prétentions de l'appelant que dans la mesure où elle les estime régulières, recevables et bien fondées.
L'article L622-21 du Code de commerce dispose que le jugement d'ouverture interrompt ou interdit au créancier dont la créance est antérieure audit jugement, toute action tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ou à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.
L'instance en cours, qui en vertu de ces dispositions est interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l'existence de cette créance et tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui vise à l'obtention d'une condamnation provisionnelle (cf pour exemple C. Cassation Com. 6 octobre 2009 pourvoi no 08-12416).
En outre, l'action introduite par le bailleur avant la mise en redressement judiciaire du locataire, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail commercial pour défaut de paiement des loyers échus antérieuremnt au jugement d'ouverture de la procédure ne peut pas non plus être poursuivie postérieurement dès lors qu'elle n'a donné lieu à la date du jugement qu'à une ordonnance de référé frappée d'appel qui n'était donc pas passé en force de chose jugée. (Cf pour exemple C. Cassation 28 octobre 2008 no 07-17662).
En l'espèce, dès lors qu'au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Marthi le 5 mai 2021 par le tribunal de commerce d'Orléans, l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement des loyers antérieurs à ce jugement n'avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée, l'ordonnance du 9 avril 2021 étant frappée d'appel, le bailleur ne peut plus poursuivre la résiliation du bail par l'effet de la clause résolutoire et la juridiction des référés n'a le pouvoir, ni de constater la résiliation du bail, ni fixer la créance de la société Beta au passif de la procédure de redressement judiciaire, celle-ci devant se soumettre à la procédure de vérification de créance et le cas échéant saisir la juridiction du fond.
Il convient donc d'infirmer l'ordonnance, dire n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la bailleresse et renvoyer les parties à se pourvoir comme elles en aviseront.
Il convient de laisser à la charge des parties la charge des dépens que chacune a exposés.
PAR CES MOTIFS

Vu la décision du tribunal de commerce d'Orléans du 5 mai 2021 ouvrant une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Marthi ;
- Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
- Dit n'y avoir lieu à référé ;
- Renvoie les parties à se pourvoir comme elles en aviseront ;
- Dit que chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a exposés.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT