CONSEIL DE PRUD'HOMMES
DE SAINT-OMER

62505 SAINT-OMER CEDEX
RG N F 07 / 00456
SECTION Activités diverses

Mme Gypsy X...

ARPAD en la personne de son Représentant Légal
Audience du : 20 Juin 2008
Madame Gypsy X...

62500 ZUDAUSQUES
DEMANDERESSE : Assistée de Monsieur Charles Y..., Délégué syndical- (dûment mandaté)-
D'UNE PART

en la personne de son Représentant Légal
103 boulevard Haussmann
75008 PARIS
DÉFENDERESSE : Représentée par Maître René FREMY, Avocat au Barreau de PARIS.
D'AUTRE PART
-Composition du bureau de Jugement lors des débats et du délibéré :
Monsieur Jean-Claude FERLIN, Président d'Audience, Conseiller Prud'homme Salarié
Monsieur Albert BODART, Assesseur, Conseiller Prud'homme Salarié
Monsieur Michel COURTIN, Assesseur, Conseiller Prud'homme Employeur
Monsieur Francis PEDRONI, Assesseur, Conseiller Prud'homme Employeur
Assistés, lors des débats, de Monsieur Dominique HAMELIN, Greffier.

-Date de la réception de la demande :
07 décembre 2007
- Bureau de Conciliation du 14 Décembre 2007
- Convocations envoyées le 07 Décembre 2007
- Renvoi BJ avec délai de communication

-Débats à l'audience de Jugement du
23 Mai 2008
- Décision prononcée par sa mise à disposition
au Greffe le 20 juin 2008, les parties en
ayant été préalablement avisées dans les
conditions prévues à l'article 450 du Code de
Procédure Civile, signée par M. J. C FERLIN,
Président et par M. D. HAMELIN, Greffier,
auquel la minute de la décision a été remise
par le Président, Conseiller Prud'homme,
signataire.
A la demande de Madame Gypsy X... en date du 07 décembre 2007, le Greffe du Conseil de Prud'hommes de SAINT-OMER a, par lettre simple en date du 07 Décembre 2007 et lettre recommandée du même jour qui a été remise à l'ARPAD prise en la personne de son Représentant Légal ainsi que le constate l'avis de réception au dossier, fait citer l'Association défenderesse à comparaître à l'audience du 14 Décembre 2007 devant le Bureau de Conciliation du Conseil de Prud'hommes de SAINT-OMER, Section ACTIVITÉS DIVERSES, POUR :
- Calcul de la rémunération sur la base de
151 H 67 mensuelles et non 169 H
-Régularisation depuis la date d'embauche
-Article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Les parties ont comparu devant le Bureau de Conciliation mais ne se sont pas conciliées.
Conformément aux articles R 1454-17 et 1454-18 du Code du Travail, les parties furent convoquées devant le Bureau de Jugement du Conseil de Prud'hommes de SAINT-OMER, verbalement avec émargement au dossier et remise d'un bulletin à l'audience du 07 mars 2008. Des délais de communication de pièces et conclusions ont été fixés entre les parties au 21 / 01 / 08 pour la demanderesse et au 22 / 02 / 08 pour l'Association défenderesse.
Après une remise, l'affaire fut fixée péremptoirement au rôle de l'audience publique du 23 mai 2008.
A l'appel de la cause, les parties ont comparu comme il est dit en tête du présent Jugement et ont été entendues en leurs explications, moyens et conclusions.
Sur quoi, l'affaire fut mise en délibéré pour le Jugement être prononcé par sa mise à disposition au Greffe le 20 juin 2008.
J U G E M E N T : Le 20 juin 2008, le Conseil de Prud'hommes de SAINT-OMER, Section ACTIVITÉS DIVERSES, après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu le Jugement suivant :
Attendu qu'après une tentative de Conciliation demeurée infructueuse, Madame Gypsy X... a fait citer l'ARPAD prise en la personne de son Représentant Légal à comparaître devant le Bureau de Jugement du Conseil de Prud'hommes de SAINT-OMER, pour demander au Conseil, en l'état de ses dernières conclusions :
- Rappel de salaire............................... 2. 638, 39 
- Article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile..... 100, 00 
Attendu qu'à l'audience et par voie de conclusions, l'Association ARPAD prise en la personne de son Représentant Légal, demande au Conseil de :
A titre principal, constater que :
- elle fait une application volontaire et partielle de la CCN-51 et exclut de son champ d'application les avenants 99-01 et 2000-02 relatifs à la réduction de la durée du travail et les avenants ultérieurs pris en application
-l'article 11 et l'avenant 2002-02, entré en vigueur le 01 / 07 / 03, est pris en application desdits avenants, en ce qu'il intègre au salaire de base conventionnel l'indemnité de solidarité créée par l'avenant 99-01 et définie par l'avenant 2000-02
- l'article 11 de l'avenant 2002-02 est donc exclu du champ d'application volontaire de l'ARPAD
-par l'effet de l'article 11 de l'avenant 2002-02, le salaire conventionnel intégrait l'indemnité de solidarité ce qui l'autorisait à retraiter le salaire conventionnel pour en exclure l'indemnité de solidarité intégrée
-l'indemnité de solidarité était fixée de manière à permettre pour un temps plein après réduction du temps de travail, un salaire égal pour 151, 67 heures à 169 heures
-pour exclure l'indemnité de solidarité du salaire de base, l'ARPAD devait faire l'opération inverse et donc, pour les temps plein, le diviser par 169 puis le multiplier par 151, 67
- en conséquence, pour ses salariés à temps partiel, elle était fondée à diviser le salaire conventionnel par 169 puis le multiplier par la durée effective de travail
-tous les salariés occupant un emploi équivalent par sa nature et sa durée ont été traités de la même façon par l'ARPAD, de sorte que les demandeurs ne peuvent prétendre à une rupture d'égalité
-puis, par voie de conséquence, de débouter les demandeurs
A titre subsidiaire :
- il est demandé au conseil de débouter Madame Gypsy X... de ses demandes pour la période antérieure au 01 / 07 / 04
- de considérer comme inexactes les feuilles de calculs des demandeurs notamment en ce qu'elles ne prennent pas en compte le complément SMIC versé, et en conséquence de les enjoindre à fournir un décompte conforme aux textes conventionnels et aux salaires effectivement perçus.
Sur la mise en place d'une " table ronde " sollicitée par la partie demanderesse
Attendu que tant en introduction qu'au terme de ses plaidoiries, le Conseil de la partie demanderesse-conscient de l'enjeu financier de cette procédure et de ses conséquences sur l'activité et le déroulement des relations de travail-sollicite la mise en place d'une " table ronde " à l'effet de réunir l'ensemble des acteurs de ce contentieux pour tenter de trouver la solution la meilleure à ce procès ;
Que cette volonté de négociation n'ayant pas été relevée par la partie défenderesse, au terme des débats, le Président de bureau interroge les parties et plus particulièrement Me FREMY
sur sa position vis à vis d'une telle mesure ; Que celui-ci rappelle que ce procès doit trancher un principe ; Qu'il ne se montre pas disposé à la négociation ;
Que le bureau n'y donne donc pas suite.
Sur les dispositions conventionnelles applicables
Attendu que l'employeur soutient que "... dans la mesure où la CCN-51 est considérée comme non étendue, l'ARPAD peut légitimement n'en faire qu'une application partielle, en excluant notamment les avenants en matière de réduction du temps de travail, et l'article 11 de l'avenant 2002 (intégration de l'indemnité de solidarité). Cette exclusion est opposable à l'ensemble des salariés, à ceux dont les contrats de travail ont été signés antérieurement à l'entrée en vigueur des avenants en cause ainsi qu'à ceux dont les contrats ont été signés postérieurement. En effet, il est de jurisprudence constante que l'application volontaire à titre d'usage contractuellement énoncé d'une convention collective non étendue ne concerne que les dispositions en vigueur de cette convention au moment de la conclusion du contrat de travail.... ".
Sur le Principe
Attendu qu'il appartient aux juges de rechercher si l'employeur s'est engagé d'une manière ou d'une autre à appliquer volontairement un texte conventionnel ; Que cette application peut résulter d'une décision explicite de l'employeur ; Qu'elle peut également résulter implicitement du comportement de ce dernier, lorsqu'il manifeste " l'intention d'appliquer " les dispositions d'une convention ou d'un accord collectif ;
Que le fait pour un employeur de communiquer aux salariés, lors de l'embauche, le texte d'une convention collective sans formuler de réserves et de faire application de ces dispositions pour déterminer la qualification des salariés, permet de déduire que l'employeur a manifesté son intention d'appliquer ce texte ;
Qu'en application de l'article 1134 du code civil, la Cour de Cassation juge que la mention de la convention collective dans un contrat de travail " vaut reconnaissance de l'application de la convention à l'égard du salarié " ;
Que la mention de la convention collective sur le bulletin de paie présume de son application dans l'entreprise, à charge pour l'employeur de démontrer que tel n'est pas le cas notamment si la convention a été mentionnée par erreur ;
Que l'application volontaire par un employeur d'une convention collective résultant de la mention dans le contrat n'implique pas à elle seule l'engagement d'appliquer les dispositions d'un autre accord ou d'une convention différente ;
Que l'employeur ne peut pas unilatéralement décider de ne plus appliquer la convention collective ; Qu'une telle modification constitue un manquement à l'une de ses obligations justifiant la résiliation judiciaire du contrat à ses torts exclusifs.
Sur le principe rapporté à l'espèce
Attendu que le Conseil retient des pièces régulièrement échangées entre les parties et déposées que dès 1998, mais également en 2001, 2002 et 2004, l'employeur recrutait auxiliaires de vie, employées de buanderie, aide-soignantes et infirmières par contrats ainsi libellés : "... est engagée, aux conditions générales de la Convention Collective Nationale du 31 octobre 1951 dans sa version étendue telle qu'elle résulte de l'arrêté du 27. 02. 61, ainsi qu'à l'ensemble des avenants signés par la FEHAP, que l'ARPAD applique volontairement à titre d'usage... " ;
Qu'en 2005, l'association défenderesse recrutait en ces termes : "... Le présent contrat est régi par les dispositions de la Convention Collective Nationale des Etablissements Privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 telle qu'elle résulte des avenants signés par la FEHAP à ce jour, que l'ARPAD applique volontairement à titre d'usage, hormis les avenants 99-01 et 2000-02 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail, et tout avenant ultérieur qui serait pris en application de ces derniers... " ;
Que les fiches de paye déposées font régulièrement apparaître de 2002 à juin 2004 à la rubrique convention collective : " CCN 51 ETENDUE " ; Que postérieurement, elles précisent sans autre restriction : " convention : CCNT du 31 / 10 / 1951- Accord RTT ARPAD du 05 / 03 / 2001 ".
Qu'en ce qui concerne l'accord R. T. T. ARPAD du 05 / 03 / 2001, le Conseil retient la note d'information au personnel en date du 11 décembre 2007 ainsi reprise : "... L'ARPAD, depuis son origine, applique volontairement les dispositions de la CCN51. C'est dans ces conditions qu'ont été exclues notamment de son champ d'application, les dispositions conventionnelles relatives à la réduction du temps de travail ou qui en sont la conséquence. L'association a, au moment du passage aux 35 h, pour des raisons strictement financières, négocié son propre accord RTT et a donc signé le 5 mars 2001 avec les organisations syndicales un accord d'entreprise prévoyant la réduction du temps de travail des salariés à temps plein et leur attribuait une indemnité différentielle destinée à compenser la réduction du salaire à due proportion de la réduction du temps de travail. Cet accord d'entreprise ne prévoyait pas la réduction du temps de travail des salariés à temps partiel, qui, de ce fait, ne subissaient aucune réduction salariale et par conséquent ne se voyaient pas allouer l'indemnité dite différentielle. Par avenant en date du 25 mars 2002, les partenaires sociaux à la CCN51 décidaient d'intégrer au salaire de base l'indemnité de solidarité créée par les avenants 99-01 et 2000-02, ce qui avait pour effet d'augmenter le taux horaire des salaires. C'est ce que l'ARPAD a appliqué à compter de juillet 2004 (" rénovation " de la CCN51). Cependant l'ARPAD ayant exclu de son champ d'application les avenants 99-01 et 2000-02 notamment en ce qu'ils portent création de l'indemnité de solidarité, a également exclu l'application des dispositions de l'avenant du 25 mars 2002 relatives à l'intégration de celle-ci dans le salaire de base, et a donc maintenu inchangé le taux horaire de ses salariés. Afin de faire changer ce mode de fonctionnement et dans un double objectif salarial et de gestion, la Direction Générale de l'ARPAD et les organisations syndicales ont signé le 25 octobre 2OO7 un avenant à l'accord RTT d'entreprise du 5 mars 2001. Par conséquent, à compter du 1er janvier 2008, le taux horaire des salariés de l'ARPAD servant à la détermination du salaire de base indiciaire est désormais équivalent aux horaires conventionnels... "
Que cet accord de rénovation a été facilité par les réponses tant de l'Inspecteur du Travail sollicité qui a rappelé que : "... ni la convention, ni l'avenant 2002-02 ne sont étendus mais sont applicables en application du contrat de travail. A la date de signature de l'avenant de rénovation du 25. 03. 2002, la durée légale du travail est de 35 heures hebdomadaires (loi 2000-37 du 19. 02. 2000) à défaut d'autre précision, la réforme du système de rémunération ne peut donc être établie que par référence à cette durée légale hebdomadaire de 35 heures, et le calcul du salaire mensuel pour 151, 67 heures mensualisées. Le salaire mensuel d'un salarié à temps partiel 106 heures / mois se calcule donc : Coefficient x valeur du point x 106 h / 151, 67... " que de la F. E. H. A. P. également interrogée ayant apporté réponse dans le même sens ;
Qu'ainsi force est de constater que tout le personnel de l'A. R. P. A. D embauché à temps partiel s'est trouvé privé jusqu'au 1er janvier 2008 de l'apport salarial dû à la réduction du temps de travail ;
Que ceci est contraire aux dispositions jurisprudentielles de la Cour de Cassation qui établit que, l'article L 212-4-5 du code du travail ne permet de prévoir que des modalités spécifiques d'application des droits conventionnels pour les salariés à temps partiel ; Qu'il ne peut en revanche avoir pour effet d'exclure ces salariés du champ d'application d'une convention collective ;
Que la demande présentée par la partie demanderesse apparaît par conséquent légitime dans son principe ;
Qu'il y aura toutefois lieu à présent d'en vérifier le quantum.
Sur le quantum
Attendu que le principe de la prescription quinquennale s'applique aux demandes dont il est question ; Que la date de saisine fixera le point de départ de la période ouvrant droit au rappel ; Que plus précisément, celui-ci se trouve donc fondé sur la période du 07 décembre 2002 au 31 décembre 2007 ; Qu'il doit en conséquence être ramené à la somme de 2. 525, 50 euros au vu des détails chiffrés déposés par la partie demanderesse non objectivement et utilement contredits par l'association défenderesse sauf en ce qui concerne la période de calcul maintenant précisée.
Sur la qualification de la décision
Attendu que le Conseil a eu à se prononcer sur l'application de dispositions conventionnelles ; Que cette décision engageant l'avenir doit donc être qualifiée en premier ressort.
Attendu que la partie qui succombe doit être condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Le Conseil de Prud'hommes de SAINT-OMER, Section Activités Diverses, statuant publiquement, contradictoirement et en PREMIER RESSORT :
- Condamne L'A. R. P. A. D. prise en la personne de son représentant légal à payer à Madame X... Gypsy la somme brute de DEUX MILLE CINQ CENT VINGT-CINQ EUROS CINQUANTE CENTIMES (2. 525, 50 ) à titre de rappel de salaire et congés payés afférents pour la période du 07 décembre 2002 au 31 décembre 2007.
- Condamne L'A. R. P. A. D prise en la personne de son représentant légal à payer à Madame X... Gypsy la somme de CENT EUROS- (100, 00 )- par application des dispositions de l'article 7OO du Nouveau Code de Procédure Civile.
- Condamne L'A. R. P. A. D. prise en la personne de son représentant légal à régulariser le rappel de salaire par fiche de paye.
- Condamne L'A. R. P. A. D prise en la personne de son représentant légal aux intérêts judiciaires selon droit à compter du jour de la saisine- (07. 12. 07)- pour les créances salariales et à compter du jour du jugement pour les autres créances.
- Condamne L'A. R. P. A. D prise en la personne de son représentant légal aux entiers dépens de la procédure.
- Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement en application des dispositions de l'article 515 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- Déboute Mme X... Gypsy du surplus de ses demandes, fins et conclusions.
La minute du présent jugement a été signée par le Président et le Greffier- (signé)- FERLIN-HAMELIN.