COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 14 MARS 2013

RG N : 12/ 00784

SARL PAPILLON

Mme Marie-Josée X... veuve Y..., Mme Nadine Y... épouse Z..., Melle Françoise Y...

bail commercial
Grosse délivrée à
maître RENAUDIE, avocat
Le QUATORZE MARS DEUX MILLE TREIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SARL PAPILLON
dont le siège social est RN 89 La Brande Haute Vergonzac-19190 AUBAZINE
représentée par Me Virgile RENAUDIE, avocat au barreau de CORREZE
APPELANTE d'un jugement rendu le 15 JUIN 2012 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BRIVE LA GAILLARDE

Madame Marie-Josée X... veuve Y...
de nationalité Française
née le 06 Avril 1940 à TULLE, demeurant...
représentée par Me Sandrine BERSAT, avocat au barreau de BRIVE-LA-GAILLARDE
Madame Nadine Y... épouse Z...
de nationalité Française
née le 10 Juin 1976 à BRIVE LA GAILLARDE
Profession : Ingénieur, demeurant...-38110 LA TOUR DU PIN
représentée par Me Sandrine BERSAT, avocat au barreau de BRIVE-LA-GAILLARDE
Mademoiselle Françoise Y...
de nationalité Française
née le 20 Août 1977 à BRIVE LA GAILLARDE
Profession : Ingénieur, demeurant... 00350 HELSINKI (Finlande)
représentée par Me Sandrine BERSAT, avocat au barreau de BRIVE-LA-GAILLARDE

L'affaire a été fixée à l'audience du 24 Janvier 2013 par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la Cour étant composée de Madame Martine JEAN, Président de chambre, de Madame Christine MISSOUX-SARTRAND et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers, assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier. A cette audience, Madame Christine MISSOUX-SARTRAND, Conseiller a été entendue en son rapport, Maîtres RENAUDIE et BERSAT, avocats, ont déposé leur dossier.
Puis Madame Martine JEAN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 14 Mars 2013 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.

FAITS ET PROCEDURE
Par un acte du 13 septembre 2007, l'indivision Y... consentait un bail commercial à la SARL PAPILLON portant sur des locaux lui appartenant sis à BRIVE (19) d'une superficie de 50 m ² avec cave sous la totalité, et contenant, outre les clauses classiques en la matière, une clause selon laquelle le locataire était informé de ce que cette cave était susceptible d'être inondée en cas d'orage, et qu'il acceptait par avance d'en faire son affaire personnelle, mais devait en informer le propriétaire.
Victime de 8 inondations en 6 mois, la SARL PAPILLON, estimant que celles-ci, de par leur fréquence, ne pouvaient relever de cette clause, régularisait une déclaration de sinistre auprès de sa compagnie d'assurance qui diligentait son expert, lequel n'a pu déterminer l'origine des venues d'eau, qui selon lui, pouvaient provenir d'un débordement accidentel d'un égout souterrain, ou bien encore, de la montée de la nappe phréatique.
La SARL PAPILLON qui exerçait l'activité de glacier artisanal et salon de thé, avait installé au sous-sol son laboratoire de fabrication de glaces et y stockait ses matières premières, de sorte que ces inondations à répétition ne permettant pas à la SARL PAPILLON de pérenniser son activité, celle-ci a licencié son personnel et cédé son bail à la société GOMAND.
A l'occasion de travaux d'aménagement de ce sous sol par la société GOMAND, consistant notamment en la destruction d'une cloison, il était mis à jour une canalisation d'évacuation ancienne, d'un diamètre approximatif de 20 cm, sur laquelle est raccordée une canalisation de diamètre inférieur.
Ce raccordement ayant été effectué sans joint d'étanchéité, la SARL PAPILLON le faisait constater par voie d'huissier le 25 septembre 2009.
Puis suite à une nouvelle inondation, elle en informait son assureur qui dépêchait son expert en la personne de M. C..., lequel concluait que l'origine des dommages provenait d'une part, du défaut d'étanchéité au droit de raccordement des deux canalisations d'évacuation des eaux pluviales, ainsi découvertes, et d'autre part, à la mise en charge du réseau de collecte des eaux pluviales, ce qui mettait en cause le propriétaire de l'immeuble, la CAB propriétaire du réseau de collecte des eaux usées et la SAUR gestionnaire du réseau.
La SARL PAPILLON ayant subi un préjudice important du fait de ces inondations l'ayant conduite à cesser son activité et à céder son bail à un moindre prix, obtenait du juge des référés une expertise qui était confiée à M. D..., lequel parvenait aux mêmes conclusions.
C'est dans ces conditions que la SARL PAPILLON faisait assigner en indemnisation de son préjudice son ancien bailleur.
En réponse, l'indivision Y... opposait à la SARL PAPILLON une irrecevabilité de son action en responsabilité tirée d'une part, du fait du changement de destination contractuelle des lieux par la SARL PAPILLON, qui a transformé la cave à usage de laboratoire rattaché à son activité commerciale, et d'autre part, de la clause contenue à l'acte ne permettant pas au locataire de se retourner contre elle en cas d'inondation.
Subsidiairement, elle concluait au rejet des demandes formées par la SARL PAPILLON, faute de rapporter la preuve de son préjudice, et encore plus subsidiairement, elle sollicitait une expertise.
Par un jugement du 15 juin 2012, le tribunal de grande instance de BRIVE rejetait l'ensemble des demandes de la SARL PAPILLON qui était condamnée aux dépens, ainsi qu'à payer aux Consorts Y... la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Les premiers juges ont estimé toutefois, qu'il ressortait des attestations produites des anciens locataires que depuis au moins 1962, " la cave ", telle que dénommée expressément dans le bail, avait été aménagée à usage de laboratoire annexe, et que si les termes du bail n'avaient pas été modifiés, cette destination était nonobstant ancienne, et n'était pas du fait de la SARL PAPILLON, de sorte que cette dernière ne pouvait être privée de son droit à agir sur ces motifs.
Par ailleurs, les premiers juges ont estimé que si la clause spécifique de non responsabilité du bailleur en cas d'inondation avait un domaine limité dans son étendue et son origine, la SARL PAPILLON ne rapportait pas en l'espèce, la preuve pertinente et certaine de la réalité des sinistres invoqués, leur fréquence alléguée et leur origine.
La SARL PAPILLON a interjeté appel de cette décision, sollicitant au vu des conclusions expertales, sa réformation sur l'indemnisation de son préjudice dont elle a été déboutée, et la condamnation des consorts Y..., outre aux dépens, à lui payer la somme de 360 893, 15  à compter de l'assignation valant mise en demeure, outre celle de 4 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Les consorts Y... faisant appel incident, sollicitent la réformation du jugement pour voir dire que la SARL PAPILLON n'a pas respecté la destination contractuelle des lieux, et qu'elle doit de plus fort, être déboutée de ses demandes et condamnée, outre aux dépens, à lui payer une indemnité de
4 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE l'ARRÊT
Sur le non-respect de la destination contractuelle des lieux
Attendu que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges, se référant aux attestations des anciens locataires, M. M. Claude E... et Laurent F... établissant qu'entre 1962 et 1992, le sous-sol était déjà utilisé à usage de local technique accessoire à leur activité commerciale de boulanger-pâtissier, où il stockait les matières premières, fabriquait et cuisait les produits boulangers et pâtissiers, en ont justement déduit, que le changement de destination de cette " cave " n'était pas du fait de la SARL PAPILLON, regrettant que, certainement par commodité, le bail ancien ait été repris, sans relater la nature et l'utilisation actuelle des lieux loués ;
Que le jugement sera confirmé, sauf à dire que cette disposition contenue dans les seuls motifs du jugement, sera reproduite dans le dispositif de l'arrêt.
Sur l'opposabilité de la clause contractuelle invoquée par le bailleur
Attendu qu'il est manifeste que cette clause de non responsabilité du bailleur en cas d'inondation par orage qui est insérée dans le contrat de bail, signifie que le risque est avéré ; que pour autant, cette clause à une portée strictement limitée à cet événement, et le boulanger pâtissier M. E... qui a occupé les lieux de 1962 à 1992 atteste qu'il n'a pas rencontré pendant cette période, de tels problèmes (inondations répétées).
Or attendu en l'espèce, qu'il n'est ni soutenu, ni prétendu que les inondations à répétition dont s'est plaint la SARL PAPILLON seraient précisément survenues à l'occasion d'un orage, et lors de la première régularisation de sinistre auprès de son assureur en janvier 2009 par la SARL PAPILLON, le cabinet expert BARGUES diligenté, tout en localisant l'origine de la venue des eaux, n'a pas pu en déterminer ses causes et origines ;
Que ce n'est qu'à la mise à jour d'une canalisation par la destruction d'une cloison du fait du successeur dans les lieux de la SARL PAPILLON, que sera révélée l'existence du collecteur d'origine de l'immeuble et de son entrée dans la maçonnerie qui est apparu dans un état dégradé et sans étanchéité au niveau de son raccordement avec le réseau public, de sorte que ce branchement vétuste et noté comme fuyard dans son parcours en fonte (intérieurement et extérieurement) provoque, dit l'expert, des inondations lors de fortes précipitations : le réseau public se met en charge, les eaux refoulent par les branchements individuels qui font effet de trop plein, l'expert ajoutant que qu'il n'était pas exclu non plus, que l'eau en pression dans le tronçon en fonte vétuste, diffuse dans le terrain, et que l'eau s'infiltre ensuite par les points défectueux de la maçonnerie en sous bassement qui lui non plus, n'a pas été étanchéité, alors que la cave se situe au dessous de la nappe phréatique peu profonde dans cette partie du centre ancien de BRIVE (0, 60 à 1m) et qu'il est d'usage de procéder à un cuvelage (traitement intérieur d'étanchéité des parois, sols et murs) ;
Que l'expert judiciaire, tout comme d'ailleurs le deuxième expert d'assurance, M. C..., conclut que ces causes sont à l'origine de l'inondation du 4 octobre 2010, ainsi que des autres inondations récurrentes, et préconise la reprise du branchement à l'égout par le remplacement en totalité de la canalisation en fonte.
Attendu qu'il en résulte, que contrairement à ce que soutiennent à tort les bailleurs, et qu'ont retenu les premiers juges, les causes et origines de ces inondations récurrentes ont été parfaitement déterminées, et proviennent du vice de la chose propriété des bailleurs, par défaut d'entretien par ce dernier, mettant en cause notamment l'insuffisance du maître d'oeuvre lors de l'élévation de ces cloisons de redressement des murs du sous-bassement de l'immeuble, antérieure à la prise de possession des lieux par la SARL PAPILLON, qu'il a mal appréhendée et traitée, et l'absence d'étanchéité du sol et des parois, permettant également des infiltrations d'eau ;
Que ces conclusions expertales très claires rendent inopposables au locataire la clause d'exclusion de responsabilité du bailleur en cas d'inondation par orages, dès lors que les inondations dénoncées par la SARL PAPILLON n'ont pas eu pour cause un orage, et en tout cas, ces désordres sont à l'origine d'une répétition anormale des inondations et d'infiltrations ;
Que ces inondations récurrentes sont avérées par les attestations du Lieutenant colonel du SDIS qui est intervenu pour celle du 30 septembre 2008, de M. H... qui est intervenu à 4 reprises en 2007 et 2008, parfois avec du matériel lourd pour vider le laboratoire, de l'assureur AXA : M. I... qui confirme 3 déclarations de sinistre les 17 septembre 2007, 20 février 2008 et 17 juin 2008, ajoutant par ailleurs, que M. J... gérant de la SARL a signalé à plusieurs reprises des infiltrations d'eau qu'il est venu constaté provenant toujours de derrière la cloison, de Mme K..., ancienne employée de la société, etc.. ;
Que par ailleurs, des voisins à ce commerce attestent être venu aider la SARL PAPILLON à plusieurs reprises pour évacuer l'eau et ne pas subir d'inondation ou d'infiltration dans ces mêmes périodes (M. M. L..., N... et O...).
Sur le préjudice subi par la SARL PAPILLON
Attendu que la SARL PAPILLON imputant à ces inondations répétées sa cessation d'activité par la perte du chiffre d'affaires qui l'a conduit à licencier son personnel, ainsi que la perte de valeur du droit au bail lors de la revente, l'expert judiciaire s'est adjoint un sapiteur en la personne de M. M..., expert comptable.
Attendu, et dans l'hypothèse où la juridiction estimerait que l'arrêt de l'activité de cette société résulterait des seuls désordres de l'immeuble ayant causé des inondations répétitives, cet expert indique que dans la mesure où la SARL PAPILLON a acquis les aménagements du sous-sol en place, celle-ci subirait un préjudice d'un montant de 49 049 , tel qu'explicité aux pages 7 et 8 de son rapport, étant observé que l'expert note qu'il est difficile d'appréhender l'évolution du chiffre d'affaires en fonction des sinistres car il s'agit d'un premier exercice, et qui concerne en outre, une activité nouvelle sur ce site, cet expert relevant toutefois, une baisse du chiffre d'affaires en juin 2008 par rapport à celui de mai 2008 où s'est précisément produite une inondation le 17 juin générant une perte de 2 000 .
Que selon l'expert comptable judiciaire, la SARL PAPILLON a subi sur sa période d'activité, une perte globale de 163 160 , l'expert comptable de la société calculant pour sa part, une perte de 145 852 , et l'expert judiciaire conclut que la seule perte du chiffre d'affaires représente un montant relativement faible qui ne permet pas de justifier le montant du préjudice allégué par la SARL PAPILLON (360 892, 15  incluant le crédit bail souscrit pour le matériel) et qu'il fixe à la somme de 49 049 .
Attendu que les consorts Y... concluent au rejet de la demande d'indemnisation, faute pour la SARL de rapporter le lien de causalité entre les inondations et la cessation d'activité de la SARL PAPILLON.
Attendu que la SARL PAPILLON a débuté son activité le 13 septembre 2007 (date d'acquisition) jusqu'au 24 avril 2009 (date de la cession de son droit au bail) ;
Qu'exerçant dans ce fonds, l'activité nouvelle de glacier artisanal et salon de thé, elle a réglé au bailleur, outre le droit au bail, une indemnité de déspécialisation de 10 000 , et a procédé à l'achat de matériel nécessaire à cette activité, financé par un crédit bail auprès de NATAXIS ;
Qu'outre les infiltrations notées par l'assureur, ce sont 8 inondations qui se sont produites dans le sous sol sur une période de 6 mois, alors qu'il était à usage de laboratoire et servait pour le stockage des matières premières, la fabrication des glaces, et d'entrepôt pour les frigos.
Attendu que s'il est effectivement difficile d'évaluer la perte du chiffre d'affaire dans une activité nouvelle et débutante, tel que le relève l'expert, par manque de référence, et qu'il est tout aussi difficile de prédire que l'activité de la SARL PAPILLON aurait prospéré, la réussite d'un commerce dépendant également de critères plus subjectifs, tels que la qualité des produits fournis, l'accueil du commerçant, etc.., ce n'est pas pour autant que la SARL PAPILLON n'a pas subi un préjudice du fait de ces inondations répétées qui n'ont pu que perturber son activité, voire la suspendre, entamer la disponibilité du gérant pour son commerce, à une époque où s'établissant, la régularité dans l'offre est un des critères appréciés par la clientèle qui participe à sa fidélisation et à sa progression ;
Que manifestement, ces sinistres ont empêché cette société dans son activité débutante, de bénéficier de toutes les chances, qu'elle aurait pu escompter dans une situation normale, laquelle a dû faire face en outre, à des charges forcément importantes liées à son installation, mais qui normalement s'amenuisent avec, ensuite, la progression de la clientèle ;
Que le préjudice de la SARL PAPILLON peut être analysé en une perte de chance de n'avoir pu au regard de cette situation, développer son commerce et le faire prospérer ;
Que cette perte de chance, peut être évaluée à la somme de 60 000  au paiement de laquelle seront condamnés les consorts Y....
PAR CES MOTIFS

Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
INFIRME le jugement sauf en sa disposition contenue dans ses motifs rejetant le moyen tiré de la violation contractuelle du changement des lieux par la SARL PAPILLON, et DIT que cette société n'a pas contrevenu aux clauses du bail,
Et STATUANT à nouveau,
VU le rapport d'expertise,
DIT que l'origine et les causes des inondations sont imputables à la canalisation d'eau, vétuste et fuyarde, située en sous sol de l'immeuble appartenant aux Consorts Y..., ainsi qu'à l'absence d'étanchéité du sol et sous bassement des murs (absence de cuvelage),
DECLARE les consorts Y... responsables de ces désordres nés d'un vice de la chose par absence d'entretien (canalisation) et de non façons (absence d'étanchéité), et directement à l'origine de la perte d'une chance subie par leur locataire la SARL PAPILLON,
FIXE cette perte de chance à la somme de 60 000 , et CONDAMNE les consorts Y... à payer cette somme au représentant légal de la SARL PAPILLON,
Les CONDAMNE également à lui payer la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE les consorts Y... aux dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.