MINUTE No 698/2015
Copies exécutoires à
Maîtres ROSENBLIEH,
WELSCHINGER & WIESEL
Maître MIMOUNI
Le 19 novembre 2015
Le Greffier
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE - SECTION A
ARRÊT DU 19 novembre 2015
Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A 14/02508
Décision déférée à la Cour : jugement du 27 janvier 2014 du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE de STRASBOURG
APPELANTE et défenderesse :
La SARL BIA - BUREAU D'INGENIERIE ET D'AUDIT
prise en la personne de son représentant légal
ayant son siège social La Bayarde-Piégros La Clastre
26400 CREST
représentée par Maîtres ROSENBLIEH, WELSCHINGER & WIESEL, avocats à COLMAR
plaidant : Maître SABRI (Cabinet JUNOD-FANGET), avocat à LYON
INTIMÉE et demanderesse :
La S.A. IMHOFF
prise en la personne de son représentant légal
ayant son siège social 76 rue de la Plaine des Bouchers
67100 STRASBOURG
représentée par Maître MIMOUNI, avocat à COLMAR
plaidant : Maître DESFARGES, avocat à STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 01 octobre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard POLLET, Président
Madame Isabelle DIEPENBROEK, Conseiller
Monsieur Olivier DAESCHLER, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Nathalie NEFF
ARRÊT Contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Monsieur Bernard POLLET, Président et Madame Nathalie NEFF, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Selon acte d'engagement en date du 15 mars 2002, la société Imhoff s'est vu confier la réalisation des travaux de plomberie et sanitaire dans le cadre de la construction d'un hôpital à Strasbourg, pour un prix de 7 998 699,30 euros TTC.
Pour l'exécution de ce marché, l'établissement de ses factures et la procédure de réclamation à l'égard du maître de l'ouvrage, la société Imhoff s'est adjoint les services de la société Bureau d'ingénierie et d'audit (BIA), laquelle exerce une activité d'ingénieur conseil.
Le 31 décembre 2006, la société Imhoff et la société BIA ont conclu une convention stipulant la constitution entre elles d'une société en participation régie par les articles 1871 à 1873 du code civil et prévoyant que la rémunération de l'ingénieur conseil serait constituée, d'une part de vacations horaires, d'autre part d'une participation au résultat positif, c'est-à-dire un pourcentage des sommes perçues par l'entreprise, nettes de tous frais.
L'exécution du marché de l'hôpital de Strasbourg a donné lieu à de nombreux travaux supplémentaires et la réception est intervenue avec un important retard.
Faute d'accord avec le maître de l'ouvrage sur le montant du solde du marché, la société Imhoff a introduit le 14 mai 2009 une instance devant le tribunal administratif de Strasbourg, en paiement de la somme de 8 297 083,28 euros restant due sur un montant total chiffré par la société Imhoff, en collaboration avec la société BIA, à 17 397 765,10 euros TTC.
Le 17 décembre 2010, la société Imhoff a conclu avec les Hôpitaux universitaires de Strasbourg (HUS) une transaction pour un montant de 3 419 459,67 euros.
Par lettre recommandée avec demande d'accusé de réception du 28 février 2011, la société BIA a demandé à la société Imhoff les sommes de 992 606,02 euros au titre de sa participation sur le montant encaissé, et de 1 304 152,32 euros à titre de perte de chance sur le montant initialement réclamé au maître de l'ouvrage.
Par acte d'huissier en date du 7 avril 2011, la société Imhoff a fait assigner la société BIA devant le tribunal de grande instance de Strasbourg afin de faire prononcer la nullité de la convention du 31 décembre 2006, subsidiairement sa requalification en louage de services, et de voir déclarer satisfactoire la somme de 270 257,29 euros HT payée à la société BIA au titre de ses vacations horaires.
Par jugement en date du 27 janvier 2014, le tribunal de grande instance de Strasbourg a
- prononcé la nullité de la convention conclue entre les parties, datée du 31 décembre 2006 et comportant création d'une société en participation,
- débouté la société BIA de tous les chefs de sa demande reconventionnelle,
- donné acte à la société Imhoff qu'elle n'entendait pas solliciter restitution de la somme de 270 257,29 euros HT payée à la société BIA,
- condamné la société BIA à payer à la société Imhoff la somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société BIA aux dépens.
Le tribunal a considéré que la société en participation était fictive, faute d'apports par chacune des parties. Il ne s'est pas prononcé sur la requalification du contrat.

La société BIA a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 16 mai 2014.
Elle demande à la cour d'infirmer la décision déférée, à titre principal de constater la licéité de la société en participation, à titre subsidiaire de constater que les parties sont liées par un contrat d'entreprise et en toute hypothèse de condamner la société Imhoff à lui payer les sommes suivantes, avec intérêts au taux de refinancement de la BCE majoré de dix points à compter du 17 décembre 2010, capitalisés selon l'article 1154 du code civil:
- 992 606,02 euros HT sur le montant encaissé par la société Imhoff,
- 1 304 152,32 euros HT sur le montant abandonné unilatéralement par la société Imhoff.
La société BIA sollicite en outre la condamnation de la société Imhoff à lui payer une somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et une somme de même montant en application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'appelante fait valoir que, contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, les éléments constitutifs d'une société en participation sont caractérisés en l'espèce:
- la société BIA a apporté à la société son savoir-faire et son travail,
- les apports de la société Imhoff ont consisté dans "le dossier à traiter", les frais de conseils externes pris en charge par elle, ainsi que sa propre industrie,
- les deux associés ont manifesté leur volonté de collaborer dans un intérêt commun, à savoir obtenir le meilleur gain possible au titre du solde du prix du marché des HUS,
- les deux associés devaient participer aux bénéfices selon la clause de participation au résultat stipulée dans la convention, et leur participation aux pertes était sans objet, l'entreprise commune ne pouvant parvenir à un résultat négatif.
Subsidiairement, la société BIA soutient que la convention liant les parties devrait être qualifiée de contrat d'entreprise et que, sous cette qualification, elle n'en devrait pas moins recevoir application. Or, elle fait valoir que la société Imhoff
n'a pas respecté la convention, en concluant sans son accord une transaction avec le maître de l'ouvrage, et en s'abstenant de payer les sommes dues au titre de la clause de participation au résultat. Elle souligne que la créance de la société Imhoff au titre du marché HUS était fondée à hauteur d'un solde d'environ 8 millions d'euros et que c'est pour des raisons commerciales liées à son appartenance au groupe Vinci que la société Imhoff a accepté de transiger pour 3,4 millions d'euros.

La société Imhoff conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de l'appelante à lui payer une somme de 15 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A titre principal, elle invoque la nullité de la convention du 31 décembre 2006 à raison de la fictivité de la société en participation créée par cette convention. Elle fait valoir à cet égard
- que la société BIA n'a pas effectué d'apport en industrie puisque son travail était rémunéré par ailleurs à la vacation,
- qu'elle-même n'a pas non plus effectué d'apport à la société,
- qu'il n'y avait pas de volonté de s'associer, le rôle de la société BIA étant celui d'un simple consultant,
- qu'il n'y avait pas de participation des associés aux bénéfices ni surtout aux pertes, l'entreprise commune n'étant pas susceptible de générer un déficit.
A titre subsidiaire, la société Imhoff soutient que, si la convention devait être requalifiée en contrat d'entreprise, la clause d'intéressement serait nulle comme consacrant un enrichissement sans cause au profit de la société BIA, présentant un caractère léonin, fixant une rémunération indéterminable et soumise à une condition purement potestative.
L'intimée ajoute que le montant de sa créance chiffré par la société BIA était artificiellement gonflé, notamment au titre des intérêts de retard réclamés, que sa demande devant le tribunal administratif pouvait être déclarée forclose, que le maître de l'ouvrage avait formé une demande reconventionnelle d'un montant de 3 millions d'euros au titre de pénalités de retard et que, dans ces conditions, elle n'a fait perdre à la société BIA, en transigeant avec le maître de l'ouvrage, aucune chance de percevoir un supplément de rémunération.

Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions notifiées et transmises à la cour par voie électronique
- le 5 février 2015pour la société BIA,
- le 22 avril 2015 pour la société Imhoff.
La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée par ordonnance en date du 2 juin 2015.

Les prétentions de la société BIA sont fondées sur la clause de "participation au résultat positif" stipulée dans la convention du 31 décembre 2006. La solution du litige dépend donc de la validité de cette clause, et ce, quelle que soit la qualification donnée à la convention. En effet, à supposer que la qualification de société en participation ne soit pas retenue, la convention n'en serait pas pour autant nécessairement nulle, comme l'a estimé le premier juge: elle pourrait être requalifiée en contrat d'entreprise, fondement invoqué à titre subsidiaire par la société BIA, et sur lequel le premier juge s'est abstenu de statuer.
Sur la qualification de la convention
Aux termes de l'article 1832 du code civil, la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.
En l'espèce, l'entreprise commune consistait à obtenir du maître de l'ouvrage la meilleure rémunération possible pour les travaux de plomberie et de sanitaire exécutés par la société Imhoff. Elle n'était susceptible de générer des pertes que pour la société Imhoff, et non pour la société BIA, qui ne devait participer au résultat que si celui-ci était positif, ses prestations étant par ailleurs rémunérées suivant un taux de vacations horaires. Si le litige avec le maître de l'ouvrage avait abouti à ce que la société Imhoff soit déclarée débitrice, la société BIA n'aurait été tenue à rien. L'entreprise était donc sans risque pour elle et, faute d'engagement de sa part à contribuer aux pertes, la convention ne peut être qualifiée de société.
La convention liant les parties s'analyse donc en un contrat de louage de service au sens de l'article 1780 du code civil, assorti d'une clause d'intéressement au résultat au profit du prestataire de services.
Sur la validité de la clause de participation au résultat
Aucun des moyens invoqués par la société Imhoff pour contester la validité de la clause d'intéressement n'est fondé.
En premier lieu, l'enrichissement que cette clause est susceptible de procurer à la société BIA n'est pas dépourvu de cause. Cet intéressement est en effet une fraction de sa rémunération, contrepartie des prestations qu'elle s'est engagée à
réaliser. Elle ne fait pas double emploi avec les vacations horaires qui forment l'autre partie de la rémunération de l'ingénieur conseil, d'autant que le taux de ces vacations a été réduit en compensation de la clause d'intéressement.
En deuxième lieu, la clause d'intéressement ne présente pas de caractère léonin. Elle n'attribue pas à l'ingénieur conseil la totalité du gain attendu, mais seulement un pourcentage.
En troisième lieu, contrairement à ce qui est soutenu par la société Imhoff, la rémunération de l'ingénieur conseil n'est pas indéterminable. Elle est définie par une formule mathématique qui permet de la calculer, ainsi qu'il sera vérifié ci-dessous.
En quatrième lieu, la rémunération de la société BIA n'est pas soumise à une condition purement potestative. Elle dépend certes d'une "note de complexité" fixée par l'ingénieur conseil, mais cette note est indiquée dans la convention, de sorte qu'il ne s'agit pas d'une condition, mais d'un élément de calcul de la rémunération porté à la connaissance de la société Imhoff et accepté par elle.
La clause de participation étant valable, elle doit recevoir application. Le jugement qui a débouté la société BIA de l'intégralité de ses prétentions sera donc réformé.
Sur l'application de la clause de participation au résultat
L'assiette sur laquelle est calculée la participation à laquelle a droit l'ingénieur conseil est le "résultat positif obtenu", déduction faite des "frais externes", soit, selon le calcul effectué par l'appelante et non contesté par l'intimée:
3 197 364,65 - 320 245,76 = 2 877 118,89 euros.
Le taux de participation est défini selon la formule
Nc x 0,375 x X %
Nc étant la note de complexité fixée à 1,15
X % étant le pourcentage obtenu du montant revendiqué, plafonné à 80 %
La société BIA considère que X % doit être fixé à 100 %et plafonné à 80 %, parce que le montant finalement obtenu du maître de l'ouvrage a été fixé par la société Imhoff sans concertation avec elle. Elle introduit ainsi dans le calcul de sa rémunération un élément non prévu par la convention qui n'envisage que la somme effectivement encaissée par l'entreprise. Ce montant étant, en vertu de la transaction conclue avec le maître de l'ouvrage, de 3 419 459,67 euros, et le montant initialement réclamé par l'entreprise étant, selon sa requête devant le tribunal administratif, de 8 297 083,28 euros, X% doit être fixé à 3 419 459,67 / 8 297 083,28 = 41 %.
La participation de la société BIA au résultat obtenu est donc de
2 877 118,89 x 1,15 x 0,375 x 0,41 = 508 710 euros.
En exécution de la convention qui constitue la loi des parties, la société Imhoff sera condamnée à payer à la société BIA la dite somme de 508 710 euros.
Comme le prévoit la convention du 31 décembre 2006, les intérêts de retard doivent être calculés au taux de refinancement de la BCE, majoré de sept points (et non pas de dix points comme le sollicite l'appelante), et ce à compter du 28 février 2011, date de la sommation de payer par lettre recommandée avec accusé de réception (et non à compter du 17 décembre 2010, comme réclamé à tort par la société BIA). La capitalisation des intérêts année par année est de droit dès lors qu'elle est sollicitée judiciairement.
Sur la perte de chance
Les chances de la société Imhoff d'obtenir des HUS une somme supérieure à celle fixée par la transaction étaient nulles.
En premier lieu, il existait un risque sérieux que la demande de la société Imhoff soit déclarée prescrite, cette demande ayant été formée le 14 mai 2009, au-delà du délai de forclusion prévu par le marché, qui était de six mois à compter de la notification du décompte définitif des HUS, en date du 30 octobre 2008.
En second lieu, le maître de l'ouvrage avait formé une demande reconventionnelle en paiement d'uns somme de 3 millions d'euros à titre de pénalités de retard. Or, les travaux, qui devaient être achevés le 3 mai 2005, n'avaient été réceptionnés que le 1er juin 2007, avec deux ans de retard.
En troisième lieu, la société Imhoff soutient que le chiffrage de sa créance auquel avait procédé la société BIA était surévalué, du fait notamment de l'application par la société BIA d'une norme AFNOR qui ne régissait pas le marché, et d'un taux d'intérêt différent de celui prévu au contrat. La société BIA ne s'explique pas sur ces deux points.
En quatrième lieu, une demande de provision formée par la société Imhoff avait été rejetée par ordonnance de référé du 18 février 2009 non frappée d'appel, d'où il peut être déduit que la créance de la société Imhoff était sérieusement contestable.
En dernier lieu, il y avait un intérêt manifeste pour la société Imhoff à obtenir un paiement immédiat plutôt que de spéculer sur l'obtention d'une somme supérieure au terme d'une procédure longue et onéreuse. Cette solution amiable lui permettait en outre de conserver de bonnes relations avec le maître de l'ouvrage, ce qui pouvait correspondre à son intérêt bien compris, indépendamment de celui du groupe Vinci auquel dont elle dépendait.
Compte tenu de tous ces aléas, il n'est nullement établi que la société Imhoff aurait obtenu un meilleur résultat en poursuivant la procédure engagée devant le tribunal administratif. D'ailleurs, elle affirme sans être démentie par la société BIA que celle-ci n'a pas accepté la demande qu'elle lui avait présentée afin que la société BIA la garantisse sur ses deniers personnels l'obtention d'une somme supérieure à celui de la transaction.
La demande de la société BIA au titre d'une perte de chance de percevoir une fraction de la somme abandonnée par la société Imhoff dans le cadre de la transaction sera donc rejetée.
Sur les demandes accessoires
La résistance de la société Imhoff aux prétentions de la société BIA étant partiellement fondée, elle ne peut être qualifiée d'abusive. La demande de la société BIA en dommages et intérêts de ce chef sera donc rejetée.
La société Imhoff, qui succombe en plus grande part, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'au paiement d'une somme de 5 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société BIA, ces condamnations emportant nécessairement rejet de la propre demande de l'intimée tendant à être indemnisée de ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par arrêt contradictoire, après débats en audience publique,
INFIRME le jugement rendu le 27 janvier 2014 par le tribunal de grande instance de Strasbourg ;
Statuant à nouveau,
CONDAMNE la société Imhoff à payer à la société BIA
- la somme de 508 710 ¿ (cinq cent huit mille sept cent dix euros), avec intérêts de retard à compter du 28 février 2011 au taux de refinancement de la BCE majoré de sept points, capitalisés année par année conformément à l'article 1154 du code civil ;
- la somme de 5 000 ¿ (cinq mille euros) au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société BIA tant en première instance qu'en cause d'appel ;
REJETTE le surplus des demandes de la société BIA ;
REJETTE la demande de la société Imhoff fondée sur l'article 700 du code de procédure civile;
CONDAMNE la société Imhoff aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT DE CHAMBRE