COUR D' APPEL DE MONTPELLIER
1 Chambre Section C
ARRÊT DU 10 MAI 2007
Numéro d' inscription au répertoire général : 06 / 3775
Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 MAI 2006
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 04 / 6846
APPELANTE :
Madame Sophie Renée Denise Y... épouse Z...
née le 11 Octobre 1964 à FLERS (61100)
de nationalité française

34200 SÈTE
représentée par la SCP TOUZERY- COTTALORDA, avoués à la Cour
assistée de Me Bernard VIDAL, avocat au barreau de MONTPELLIER
(bénéficie d' une aide juridictionnelle totale numéro 2006 / 9624 du 19 / 09 / 2006 accordée par le bureau d' aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

Monsieur Gurjit Z...
né le 16 Décembre 1960 à KHERA (Inde)
de nationalité française


34200 SÈTE
représenté par la SCP CAPDEVILA- VEDEL- SALLES, avoués à la Cour
assisté de Me François ESCARGUEL, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Sidonie AMIOT
(bénéficie d' une aide juridictionnelle partielle numéro 2006 / 011464 du 03 / 10 / 2006 accordée par le bureau d' aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
ORDONNANCE de CLÔTURE du 27 MARS 2007
(après révocation, à l' audience, de l' ordonnance de clôture en date du 22 Mars 2007)
COMPOSITION DE LA COUR :
L' affaire a été débattue le 27 MARS 2007 à 14H15 en chambre du conseil, Monsieur Patrice COURSOL, Président de Chambre, ayant fait le rapport prescrit par l' article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président de Chambre
Madame Dominique AVON, Conseiller
Madame Sylviane SANZ, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle Marie- Françoise COMTE

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président de Chambre et par Melle Marie- Françoise COMTE, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



M. Gurjit Z... et Mlle Sophie Y... se sont mariés le 9 février 1991, à MARSEILLE.
De cette union est né Anthony le 14 octobre 2001.
Le 30 novembre 2004, Mme Y... épouse Z... a saisi le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER d' une requête aux fins de divorce pour faute.
Par jugement du 23 mai 2006, auquel il est référé pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties, de ses motifs et de son dispositif, le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a notamment :
débouté Mme Y... de sa demande en divorce et de ses demandes subséquentes,
fixé le droit de visite et d' hébergement du père comme suit :
- en période scolaire : les fins de semaines impaires le samedi de 10 h à 18 h 30 et le dimanche 10 h au lundi 8 h, tous les mardis de 17 h 30 au mercredi 18 h 30,
- la moitié des vacances scolaires en alternance (le choix de la période appartenant à la mère),
condamné M. Z... à payer à Mme Y... la somme mensuelle de 250  au titre de sa contribution aux charges du mariage avec indexation,
condamné Mme Y... aux dépens.
Mme Y... a relevé appel de cette décision le 30 mai 2006.
Dans ses dernières conclusions du 26 mars 2007, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé de ses moyens et de ses prétentions, elle demande à la Cour de :
prononcer le divorce aux torts exclusifs de M. Z...,
l' autoriser à continuer de porter le nom de son conjoint,
condamner M. Z... à lui verser 50 000  à titre de prestation compensatoire,
juger que l' autorité parentale sera conjointe,
juger que l' enfant résidera au domicile de la mère,
juger que le père bénéficiera d' un droit de visite et d' hébergement :
- en période scolaire : les samedis et dimanches des fins de semaines impaires de 15 h à 18 h et tous les mercredis de 15 h à 18 h,
- les vacances scolaires : la moitié des vacances par alternances selon le choix de la mère, à charge pour elle d' en aviser le père 15 jours avant le début des petites vacances concernées et un mois avant le début des vacances d' été,
dire que compte tenu de ses obligations professionnelles, le père accueillera l' enfant durant la période qui lui est dévolue les dimanches et mercredis de 10 h à 17 h et du lundi 10h au mardi 17 h,
dire que le père aura la charge de prendre ou de faire prendre l' enfant à la résidence de la mère, et la mère, de prendre ou de faire prendre l' enfant au domicile du père,
faire interdiction aux parents de sortir l' enfant du territoire national sans l' autorisation expresse des deux parents,
condamner M. Z... au versement de 250  par mois au titre de la contribution à l' entretien de l' enfant,
ordonner « les publicités légales »,
condamner M. Z... à lui verser 1 000  sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu' aux entiers dépens.
Dans ses dernières conclusions du 26 mars 2007, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé de ses moyens et de ses prétentions, M. Z... demande à la Cour de :
constater la réconciliation des époux suite à l' épisode de 1999 pour avoir pris la décision d' avoir un enfant,
prononcer le divorce aux torts exclusifs de l' épouse,
juger n' y avoir lieu à prestation compensatoire,
juger que Mme Y... reprendra son nom de naissance,
juger que l' autorité parentale sera conjointe et que l' enfant résidera au domicile de la mère,
juger qu' il bénéficiera d' un droit de visite et d' hébergement libre et à défaut, les fins de semaines impaires du vendredi 17 h au lundi 8 h, tous les milieux de semaines du mardi 17h au jeudi 8h, et la moitié des vacances scolaires en alternance suivant la période de son choix, à charge pour lui d' en aviser la mère 15 jours avant le début des petites vacances concernées et un mois avant le début des vacances d' été,
juger qu' il aura la charge de prendre ou de faire prendre l' enfant au domicile de la mère, et que celle ci aura la charge de prendre ou de faire prendre l' enfant au domicile du père,
juger n' y avoir lieu à mention sur le passeport des parents de l' interdiction de sortie du territoire sans l' autorisation de l' autre parent,
prendre acte de ce qu' il propose de régler au maximum 200  mensuel pour l' entretien de l' enfant,
ordonner les publicités légales,
condamner Mme Y... à lui verser 1 000  sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu' aux entiers dépens.
L' ordonnance de clôture est intervenue le 27 mars 2007.
M O T I F S
# Sur le DIVORCE :
Attendu que M. Z... reconnaît avoir eu une liaison adultère dont il soutient que son épouse a eu connaissance en juin 1999, après quoi le couple s' est réconcilié et a eu un enfant né en 2001 ;
Que Mme Y... conteste avoir eu, à l' époque considérée, connaissance de cette liaison ;
Attendu qu' il résulte des déclarations de main courante effectuées le 24 juin 1999 par M. Z... et celle qui avait été jusqu' à peu de temps auparavant sa maîtresse, Mme A..., que l' intimé a été victime, le 23 juin 1999, devant son domicile, de coups de la part d' un groupe de 5 personnes constitué de celle- ci, de son fils et de 3 autres personnes ;
Que cet incident faisait suite à des coups que M. Z... avait portés, en début d' après midi, le même jour, dans le restaurant qu' il exploite à SÈTE, à son ex- maîtresse qui s' y était présentée, ayant du mal à accepter la rupture qui lui avait été imposée par son amant ;
Que Mme A... indique avoir été également frappée, à cette occasion, par Mme Y... qui, ne connaissant pas l' existence de la liaison adultère de son époux, aurait cru, en la voyant dans le restaurant, qu' elle « en voulait à ses biens » ;
Que M. Z... produit un attestation de M. F..., en date du 22 février 2005, dont il résulte que Mme Y..., quelle qu' ait été la cause de sa réaction à l' égard de Mme A..., a parfaitement ensuite compris la nature des relations ayant existé entre son époux et cette dernière ;
Que M. F... précise en effet avoir été témoin de la scène au cours le laquelle M. Z... a été roué de coups et que Mme Y... lui avait alors indiqué qu' il s' agissait « d' une histoire entre M. Z... et l' une de ses maîtresses » ;
Que, contrairement à ce que soutient Mme Y..., il résulte de la teneur de l' attestation que ces propos sont contemporains de l' agression ;
Que c' est donc par des motifs pertinents que le Tribunal a considéré qu' il y avait eu réconciliation, au sens de l' article 244 du Code Civil, entre les époux qui ont continué à vivre ensemble et ont eu un enfant, lui interdisant de se prévaloir de cet adultère pour solliciter le divorce ;
Attendu que le fait qu' à deux reprises, M. Z... ait été vu, à des dates non précisées (cf attestation de Mme G...), après avoir fermé son restaurant, vers 22h 30, partir en voiture dans une direction opposée à celle de son domicile est insuffisant pour établir qu' il allait rejoindre une maîtresse ;
Que le fait qu' il a, le 20 septembre 2004, passé une nuit dans un hôtel situé dans la proche banlieue de Montpellier est également insuffisant pour établir qu' il s' y trouvait avec une maîtresse, l' intéressé prétendant qu' il l' avait fait à la suite d' une dispute conjugale et la Cour relevant que ce découché du domicile conjugal se situe 2 mois avant la requête en divorce présentée par Mme Y..., c' est- à- dire dans une période où les relations du couple étaient déjà très dégradées ;
Que les menaces de mort proférées au téléphone, le 24 août 2005, par M Z... à l' égard de son épouse, sont postérieures à l' ordonnance de non- conciliation du 23 février 2005 et sont à re- situer dans un climat entre les époux très tendu ;
Que leur teneur (« je vais te tuer, je ne compte pas m' arrêter, c' est ainsi et pas autrement, je n' accepte pas qu' il puisse y avoir un autre que moi... ») peut laisser supposer l' existence d' une relation amoureuse entre Mme Y... et un tiers ;
Que la Cour relève toutefois que les parties sont taisantes sur ce point et que M. Z... ne s' en prévaut pas ;
Que les dégradations légères infligées le 21 août 2005 par M. Z... sur la porte du domicile conjugal, attribué par l' ordonnance de non- conciliation à son épouse, dont il a payé la remise en état, se situent également dans le contexte d' une procédure de divorce houleuse ;
Que ces incidents isolés sont insuffisants pour constituer des violations graves des devoirs et obligations du mariage ;
Que le fait que M. Z... ait pris, en décembre 2004, alors que le couple était sur le point de se séparer, un appartement en location, n' est pas non plus de nature à constituer ue violation des devoirs et obligations du mariage ;
Attendu que, de son côté, M. Z..., qui n' avait pas fait de demande reconventionnelle en divorce en première instance, a désormais la prétention d' obtenir le divorce aux torts exclusifs de Mme Y... en lui reprochant son manque d' attention, d' affection et de disponibilité, celle- ci, ne l' ayant, selon lui, que très peu secondé dans ses activités de restaurateur, préférant la plupart du temps, toujours selon lui, « vivre à sa guise en profitant largement de l' argent » qu' il lui rapportait ;
Qu' il ne fournit à l' appui de ses griefs que deux attestations qui, l' une, fait état de la froideur dont aurait fait habituellement montre Mme Y... dans l' accueil de la clientèle du restaurant, ce qui tend, au demeurant, à démontrer qu' elle y travaillait régulièrement, et l' autre d' une dispute survenue dans cet établissement entre lui et son épouse ;
Que ces attestations sont insuffisantes pour établir la réalité d' une attitude habituellement injurieuse de Mme Y... à l' égard de M. Z... constituant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage ;
Qu' aucune des parties n' apportant la preuve des griefs qu' elle invoque à l' encontre de l' autre, elles seront déboutées de leurs demandes croisées en divorce pour faute ;
Attendu qu' il y a lieu de confirmer le jugement en ce qui concerne les mesures accessoires accompagnant le rejet de la demande en divorce de Mme Y... à l' exception de celles relatives au droit de visite et d' hébergement de M. Z... et sauf en ce qui concerne les dépens ;
Que les parties ont cru devoir, pour la période des vacances scolaires durant laquelle s' exercerait ce droit, présenter des demandes « en miroir », chacune revendiquant de pouvoir la choisir, sauf à en avertir l' autre à l' avance dans des délais identiques ;
Que Mme Y... souhaite voir, à défaut d' accord entre les parties pour un droit de visite et d' hébergement libre, que ce droit soit limité pour les fins et milieux de semaine à un simple droit de visite s' exerçant quelques heures le samedi après midi, quelques heures le dimanche après midi et quelques heures le mercredi après midi ;
Que, durant les vacances scolaires, elle propose que chacun des parents bénéficie en alternance de la moitié de celles- ci, choisie par elle, tout en demandant que, compte tenu de ses obligations professionnelles, le droit de M. Z... s' exerce « durant la période qui lui est dévolue » les dimanches et mercredis de 10 h à 17 h et le lundi 10 h au mardi 17, ce qui apparaît incohérent ;
Que cette dernière modalité vide de sa substance la proposition d' octroi d' un droit de visite et d' hébergement durant les vacances scolaires en alternance puisqu' elle aurait pour effet de limiter ce droit à un simple droit de visite, en cas de désaccord entre les parties, sauf pour M. Z... à se plier à toutes les exigences de son épouse sauf à prendre le risque de priver l' enfant de toute possibilité de passer des vacances avec lui ;
Attendu que, de son côté, M. Z... entend obtenir un droit de visite et d' hébergement des fins et milieux de semaine plus étendu que celui qui lui a été accordé par le jugement déféré à la Cour ;
Que pour autant, il n' explique comment, devant assurer l' accueil de la clientèle et la confection de la cuisine dans son restaurant, dans
lequel il vend également des plats à emporter, il sera en mesure de prendre en charge effectivement son fils, qui n' est âgé que de 5 ans et demi, dans les créneaux horaires d' ouverture de cet établissement qui impliquent notamment,
 de travailler aux heures des repas,
 des heures de fermeture le soir tardives et aléatoires car dépendant de l' affluence de la clientèle,
 une activité accrue durant la saison estivale ;
Que Mme Y... fait valoir que l' établissement de M. 

Z...

, qui n' exercerait que très peu le droit de visite et d' hébergement qui lui a été accordé par le Juge aux Affaires Familiales, est ouvert 7 jours sur 7 et produit un document publicitaire qui en justifie ;
Que ni une salle de restaurant ni ses cuisines ne sont des lieux adaptés à l' accueil d' un enfant aussi jeune qu' Anthony et loin d' être assez autonome pour être laissé sans surveillance au domicile de son père pendant que celui- ci travaille ;
Que la Cour croit devoir appeler l' attention des parties :
sur le fait que, par la force de choses, ils sont condamnés à entretenir des relations parentales au moins jusqu' à la majorité de leur enfant commun,
l' activité professionnelle de M. Z... lui impose des contraintes particulières,
le maintien de cette activité lui procure les revenus lui permettant de faire face à ses obligation financières, que ce soit, en l' état, sous la forme d' une contribution aux charges du mariage ou, en cas de divorce, sous la forme d' une contribution à l' entretien et à l' éducation de son fils, outre le paiement d' une éventuelle prestation compensatoire ;
Qu' il est donc de leur intérêt et de celui de l' enfant de faire taire leurs différends personnels et de s' accorder, avec intelligence et souplesse, pour permettre un exercice d' un droit de visite et d' hébergement adapté au maintien de relations aussi suivies que possible entre l' enfant et son père tout en permettant à ce dernier de poursuivre une activité de restaurateur dont il ne peut maîtriser toutes les contraintes ;
Attendu qu' en cet état, M. Z... bénéficiera d' un droit de visite et d' hébergement s' exerçant selon accord entre les parties ;
Qu' à défaut d' accord, son droit de visite et d' hébergement s' exercera comme suit :
les samedis et dimanches des fins de semaines impaires de 15 h à 18 h 30 et tous les mercredis de 15 h à 18 h 30,
la moitié des vacances scolaires suivant la période de son choix, à charge pour lui d' en aviser la mère 15 jours avant le début des petites vacances concernées et un mois avant le début des vacances d' été ;
Que la Cour n' estime pas devoir faire droit à la demande de Mme Y... de soumettre toute sortie de l' enfant du territoire français à l' accord des deux parents ;
Attendu que l' équité ne commande pas de faire application de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Que chacune des parties conservera à sa charge ses propres dépens de première instance et d' appel ;
PAR CES MOTIFS,

STATUANT contradictoirement, après débats en chambre du conseil,
DÉCLARE l' appel recevable en la forme,
CONFIRME le jugement du 23 mai 2005 en toutes ses dispositions à l' exception de celles relatives aux modalités du droit de visite et d' hébergement de M. Z... et aux dépens,
DÉBOUTE M. Z... de sa demande en divorce pour faute présentée pour la première fois en cause d' appel ;
RÉFORMANT PARTIELLEMENT le jugement ;
DIT que M. Z... bénéficiera d' un droit de visite et d' hébergement à l' égard de son fils Anthony s' exerçant selon l' accord entre les parties ;
DIT qu' à défaut d' accord, ce droit s' exercera comme suit :
les samedis et dimanches des fins de semaines impaires de 15 h à 18 h 30 et tous les mercredis de 15 h à 18 h 30,
la moitié des vacances scolaires suivant la période de son choix, à charge pour lui d' en aviser la mère 15 jours avant le début des petites vacances concernées et un mois avant le début des vacances d' été,
REJETTE toute autre demande différente, plus ample ou contraire,
DIT que chacune des parties conservera à sa charge ses propres dépens de première instance et d' appel.