Numéro 12/
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH-Section 1
ARRET DU 29/ 11/ 2012
Dossier : 11/ 02841
Nature affaire :
Action en contestation de congé et/ ou demande de renouvellement de bail

Catherine X...

SCI IMMOGAL
Grosse délivrée le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 29 Novembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 02 Octobre 2012, devant :
Monsieur BERTRAND, Président
Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 13 décembre 2011 chargé du rapport
Monsieur LE-MONNYER, Conseiller
assistés de Madame OSSELE-MENGUETE, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
Madame Catherine X...
née le 01 Janvier 1958 à TARBES (65000)
de nationalité Française

65320 BORDERES SUR L ECHEZ
représentée par la SCP DUALE/ LIGNEY avocats à la Cour
assistée de Me PERSONNAZ, avocat au barreau de PARIS

SCI IMMOGAL
prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège
Route de Pau
Centre Commercial Méridien
65420 IBOS
représentée par la SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL avocats à la Cour
assistée de Me VERLIAT, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 07 JUIN 2011
rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE TARBES
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
La S. C. I IMMOGAL est propriétaire depuis le 30 novembre 2006 de locaux commerciaux composant la galerie marchande dite de l'Ormeau à Tarbes.
A la suite d'un avis défavorable à la continuité de l'exploitation émis le 22 février 2007 par la sous-commission départementale de sécurité, la S. C. I. IMMOGAL a décidé de créer une nouvelle galerie marchande et obtenu un permis de démolir, le 9 juillet 2007 et de construire, les 10 et 18 décembre 2007.
Par actes d'huissiers des 27 et 28 décembre 2007, elle a fait délivrer à ses locataires commerciaux, dont Madame Catherine X..., un congé pour le 30 juin 2008 comportant refus de renouvellement, sans indemnité d'éviction avec offre d'un local de remplacement.
Par acte d'huissier du 25 mars 2008 Madame X... a fait assigner la SCI IMMOGAL devant le tribunal de grande instance de Tarbes pour obtenir à titre principal la nullité du congé délivré pour une date erronée et subsidiairement la désignation d'un expert afin de déterminer le montant de l'indemnité d'éviction.
Le 26 juin 2008, la SCI IMMOGAL a fait délivrer à sa locataire un nouveau congé pour le 31 décembre 2008, remplaçant et annulant le précédent congé.
Le 3 février 2009, le juge de la mise en état a ordonné une mesure d'expertise judiciaire sur l'indemnité d'éviction.
L'expert désignée, Madame B..., a clos ses opérations le 15 décembre 2009.
Par jugement du 7 juin 2011, auquel il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le tribunal a :
- pris acte de l'accord des parties sur la validité du congé et les effets du congé fixés au 31 décembre 2008,
- pris acte du refus de Madame Catherine X... de toute tentative de médiation,
- homologué le rapport d'expertise judiciaire,
- condamné la SCI IMMOGAL à payer les indemnités suivantes :
* en cas de transfert d'activité 110. 760 ,
* en cas de cessation d'activité :
indemnité principale : 65. 000 ,
indemnité de remploi : 6. 500 ,
indemnité pour perte de stock : sur justificatifs,
- débouté Madame Catherine X... de ses autres demandes,
- condamné Madame Catherine X... à payer la somme de 457, 13  à titre d'arriérés de charges sur l'année 2007 ainsi qu'une indemnité d'occupation égale au prix du loyer conventionnel à compter du 1er janvier 2009,
- ordonné l'exécution provisoire,
- condamné la SCI IMMOGAL à payer la somme de 1. 500 , en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les dépens.
Par déclaration du 29 juillet 2011, Madame X... a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions déposées le 28 février 2012, elle demande de :
- infirmer le jugement et statuant à nouveau,
- la dire recevable en sa demande de contestation des congés pour démolir et reconstruire l'immeuble existant comportant refus de renouvellement sans indemnité d'éviction avec offre d'un local de remplacement délivré par la SCI IMMOGAL et 27 décembre 2007 et 26 juin 2008 et condamner cette dernière à verser l'indemnité d'éviction prévue par l'article L. 145-18 du code de commerce,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait, sans se contredire, homologuer le rapport d'expertise judiciaire et fixer l'indemnité principale d'éviction à la somme de 65. 000 , après péréquation entre les différentes méthodes, alors même que l'experte avait expressément retenu la seule méthode par comparaison fixant la valeur du droit au bail à la somme de 80. 600 ,
- en conséquence fixer l'indemnité principale à la somme de 166. 734 , selon l'estimation au moins proposée par Madame l'expert C...dans son rapport d'expertise amiable,
- fixer l'indemnité de remploi à la somme de 16. 673 , soit 10 % de l'indemnité principale, taux retenu par l'expert judiciaire,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait la débouter de sa demande de prise en charge du pas-de-porte réclamée par la société FINANCIÈRE LAZARE pour ces locaux de réinstallation au 63 rue Carnot, eu égard aux dispositions de l'arrêt de la troisième chambre de la Cour de Cassation du 15 octobre 2008 invoqué dans ses écritures et du fait qu'elle a elle-même payer un pas-de-porte lors de son entrée dans les lieux dont elle est aujourd'hui évincée,
- en conséquence, intégrer dans les indemnités accessoires à lui revenir la somme de 239. 200  réclamée par le bailleur du 63 rue Carnot au titre du pas-de-porte,
- fixer l'indemnité compensatrice des frais de déménagement à la somme de 1. 435, 20  TTC, retenue par l'expert judiciaire,
- fixé l'indemnité pour frais divers à la somme de 1. 500 , retenue par l'expert judiciaire,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait écarter d'indemnité pour perte de stock dans l'hypothèse d'un transfert du fond sans donner aucune motivation,
- fixer l'indemnité à valoir pour perte sur stock à la somme de 9. 713 ,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait limiter l'indemnité pour frais d'agencement et d'installation à la somme de 5. 000 , même s'ils sont amortis sur le plan comptable, eu égard aux dispositions de l'arrêt de la troisième chambre de la Cour de Cassation du 21 mars 2007 invoqué dans ses écritures, ni juger que par la clause d'accession figurant dans le bail commercial les agencements sont devenus la propriété du bailleur alors qu'en l'espèce nous ne nous trouvions pas en fin de bail, mais en cours de bail, le prochain terme contractuel étant fixé au 31 décembre 2011 et non au 31 décembre 2008,
- en conséquence, fixer l'indemnité pour travaux et agencements non amortis à la somme de 10. 000 , retenue par Madame C...dans son rapport d'expertise amiable,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait limiter l'indemnité pour frais de réinstallation à la somme de 32. 685  en appliquant une pondération sur les devis fournis, alors même que c'est une somme de 95   680  TTC qu'elle devra effectivement débourser pour sa réinstallation au 63 rue Carnot pour la seule partie de 71, 44 m ², et que l'expert a commis une erreur matérielle sur la surface qui lui sera allouée,
- en conséquence, fixer l'indemnité pour frais de réinstallation à la somme de 95   680  TTC,
- fixer l'indemnité pour double loyer à la somme de 4. 631 ,
- fixer l'indemnité pour compensation du coût fiscal qu'elle va devoir supporter du fait de l'interruption de son bail à la somme de 166   734  x 32, 50 % = 53. 188  (à parfaire),
- fixer l'indemnité pour son préjudice moral à la somme de 50. 000 ,
- en conséquence fixer le montant de l'indemnité d'éviction à la somme de 652. 614  (sauf à parfaire) sur le fondement de la valeur de son droit au bail, ayant choisi de transférer son activité, et condamner la SCI IMMOGAL à lui payer cette somme,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait, sans se contredire, homologuer le rapport d'expertise et fixer une indemnité d'occupation à hauteur de l'ancien loyer d'un montant de 1. 133, 59 / mois, soit quatre fois supérieure à la valeur locative proposée par l'expert (300 / mois), dont elle avait demandé en outre qu'elle soit affectée d'un abattement de 30 % au titre de la précarité conformément à une jurisprudence constante, soit à la somme de 210 / mois,
- en conséquence, vu les conclusions des rapports d'expertises judiciaire et amiable, fixer le montant de l'indemnité d'occupation à régler à compter du 1er janvier 2009 à un montant de 210 / mois HT,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait la débouter de sa demande de dommages et intérêts compensatoires, en raison du préjudice que lui a causé le comportement fautif de la SCI IMMOGAL qui a enfreint ses obligations contractuelles en déniant volontairement à entretenir l'ancienne galerie marchande et en gênant l'accès pendant les travaux de construction de la nouvelle galerie, ce qui a engendré une perte importante de son chiffre d'affaires et de son résultat en 2009, 2010 et 2011,
- en conséquence la condamner à lui payer la somme de 70. 089 , à titre de dommages et intérêts compensatoires, détaillée comme suit :
*pour les pertes comptabilisées sur l'exercice clos le 31 mai 2009 : 21. 253 ,
*pour les pertes comptabilisées sur l'exercice clos le 31 mai 2010 : 10. 075 ,
*pour les pertes comptabilisées sur l'exercice clos le 31 mai 2011 : 2. 174 ,
*pour les pertes des bénéfices non réalisés ces trois années par rapport aux bénéfices récurrents des années précédentes (soit 10   577  x3),
*pour le remboursement du stock périmé invendu qui a dû être détruit en octobre 2009 à hauteur de 2. 992  et à hauteur de 1. 864  en 2010, soit un total de 4. 856 , si celui-ci n'était pas déjà indemnisé dans le cadre des indemnités accessoires demandées ci-dessus au titre de l'éviction commerciale,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait la débouter de sa demande de paiement d'intérêts sur le dépôt de garantie eue égard aux dispositions d'ordre public de l'article L. 145-40 du code de commerce,
- en conséquence condamner la SCI IMMOGAL à lui payer les intérêts sur le mois payé d'avance, en sus des deux termes de loyer versés au titre de dépôt de garantie, soit la somme de 200, 99 ,
- dire et juger que le premier juge ne pouvait la débouter de sa demande de remboursement de trop-perçu de provisions versées sur les charges pour l'année 2007, alors même que le bailleur n'a pas justifié du bien fondé de du montant réclamé pour lesdites charges, notamment en ce qui concerne l'assurance exorbitante, la consommation d'électricité, la consommation, les frais de gardiennage, les prestations administratives,
- en conséquence condamner la SCI IMMOGAL à lui payer la somme de 2. 202, 42 , en remboursement de charges trop payées sur l'année 2007,
- dire et juger que le premier juge a débouté, à bon droit, la SCI IMMOGAL de sa demande au titre des prétendues pénalités dues en application du règlement intérieur de la galerie marchande,
- débouter la SCI IMMOGAL de sa demande d'expulsion des locaux sous astreinte de 1000  par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, qui est contraire aux dispositions d'ordre public des articles  L. 145-28 et L. 145-20 du code de commerce,
- débouter la SCI IMMOGAL de toutes ses autres demandes,
- la condamner à payer la somme de 60. 000 , en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens avec application de l'article 699 du même code.
Dans ses dernières conclusions déposées le 19 juin 2012, la SCI IMMOGAL demande de :
- débouter Madame Catherine X... de toutes ses demandes, et faire droit à son appel incident,
- confirmer le jugement en ce qu'il a validé le congé pour le 31 décembre 2008,
- y ajoutant ordonner l'expulsion de Madame Catherine X..., sous astreinte de 1. 000  par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt, si besoin est avec le concours de la force publique,
- fixer le montant de l'indemnité principale d'éviction à la valeur vénale du fonds de commerce telle que déterminée par le rapport d'expertise judiciaire,
- rejeter la demande de Madame Catherine X... au titre de la valeur de son droit au bail,
- chiffrer le montant des indemnités accessoires en considération du rapport d'expertise judiciaire et selon que Madame Catherine X... justifiera, soit de la cessation définitive de son activité, soit encore d'un transfert de son activité, pièces probantes à l'appui,
- fixer ainsi le montant de l'indemnité principale d'éviction à la somme de 29. 875 , et subsidiairement à la somme de 63. 300 , et non celle de 65. 000  retenue par le tribunal de grande instance,
- fixer l'indemnité de réemploi à 10 % de l'indemnité principale,
- confirmer pour le surplus le montant des indemnités accessoires chiffrées par le tribunal au titre des indemnités pour frais de déménagement, frais divers, trouble commercial, frais d'agencement et de réinstallation et double loyer,
- fixer en conséquence le montant global de l'indemnité d'éviction due à Madame Catherine X... en cas de transfert à la somme de 74. 177, 70 ,
- désigner un séquestre recevant la mission prévue aux articles L. 145-29 et L. 145-30 du code de commerce,
- déclarer irrecevables et mal fondées les demandes de réduction de loyer et de dommages et intérêts,
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Madame Catherine X... de sa demande de réduction de loyer à compter du 11 décembre 2007,
- fixer le montant de l'indemnité d'occupation due à compter du 1er janvier 2009 selon les clauses du bail expiré et, en toute hypothèse, au montant du loyer du bail expiré, augmenté des charges des accessoires, outre l'indexation due en vertu du bail échu, et y condamner Madame Catherine X..., outre intérêts de droit,
- débouter Madame Catherine X... de ses demandes au titre des loyers et charges pratiqués sur les années 2006, 2007 et de 2008,
- déclarer irrecevable, car prescrite, la demande de nullité de la clause relative au dépôt de garantie insérée dans le bail, par application de l'article 1304 du code civil,
- débouter Madame Catherine X... de ses demandes au titre d'intérêts sur le dépôt de garantie constitué entre les mains du bailleur,
- confirmer le jugement à ce qu'il a condamné Madame Catherine X... à payer la somme de 457, 13  à titre d'arriérés de charges sur l'année 2007,
- condamner Madame Catherine X... à payer la somme de 12. 222 , à titre d'indemnité pour non-respect des dispositions de règlement intérieur,
- condamner Madame Catherine X... à payer la somme de 8. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, et avec application de l'article 699 du même code.
L'instruction a été clôturée le 20 juin 2012 et l'affaire fixée le 2 octobre 2012.
Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.
MOTIFS DE LA DECISION :
Les parties ne remettant pas en cause le jugement en ce qu'il a pris acte de leur accord sur la validité du congé et ses effets fixés au 31 décembre 2008, il y a lieu de confirmer cette disposition.
I-Sur l'indemnité principale d'éviction :
Les lieux exploités par Madame X..., d'une superficie de 62 m ², sont à usage exclusif de parfumerie et soins esthétiques. Elle emploie un salarié et a réalisé un chiffre d'affaires moyen de 54. 000  et un bénéfice moyen de 9. 500 , calculés sur les exercices clos de 2006 à 2008.
Madame X... envisage de transférer son fonds dans un local proposé par la société FINANCIERE LAZARD, situé 63 rue carnot à Tarbes à 500 mètres du centre ville et du centre commercial de l'ORMEAU.
L'expert judiciaire a déterminé la valeur du fonds, conformément aux barèmes habituellement pratiqués et aux coefficients applicables au commerce concerné, à la somme de 38. 000  calculée sur le chiffre d'affaires et à celle de 21. 750  sur les bénéfices, tout en précisant que le fonds était transférable sans disparition de la clientèle.
Il a déterminé ensuite la valeur du droit au bail à 46. 000 , par la méthode de différentiel de loyer et à 80. 600 , par celle de comparaison.
Madame X... sollicite l'allocation d'une somme de 166. 734  à titre d'indemnité principale selon la méthode différentielle.
Considérant cependant que l'indemnité d'éviction principale de transfert de fonds est égale à la valeur du droit au bail qui est déterminée par la différence existant entre le loyer qui devrait être acquitté pour un local comparable au prix du marché et le montant du loyer si le bail avait été renouvelé, cette prétention ne peut prospérer comme le soutient justement l'intimée, puisqu'elle ne repose pas sur la valeur locative du marché pour un bien comparable, mais exclusivement sur le prix du loyer du local situé 63 rue Carnot, développant une superficie de 214, 20 m ², pondérée à 142, 80 m ².
Le travail de l'expert est quant à lui pertinent ayant fixé par la méthode de différentiel de loyer la valeur du bail à 46. 000 , après avoir recherché et appliqué la valeur locative du marché ressortant à 209, 50 / m ².
Cependant il convient de rappeler que selon l'article L. 145-14 du code de commerce, l'indemnité d'éviction " comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce, déterminée suivant les usages de la profession, augmentée éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre. "
La valeur du fond constitue donc, comme le fait valoir la SCI IMMOGAL, le plafond de l'indemnité à laquelle le locataire évincé peut prétendre, sous réserve de démonstration par le bailleur d'un préjudice moindre. (Cf notamment : Cass. civ 3o, 16 décembre 1997).
Aussi, Madame X... ne saurait se prévaloir d'une indemnité de déplacement puisque le coût du transfert s'avère selon toutes les méthodes manifestement supérieur à la valeur marchande du fonds réduite à la valeur du droit au bail.
En conséquence, le jugement doit être infirmé en ce qu'il a fixé l'indemnité d'éviction principale à la somme de 65. 000 , correspondant à la moyenne des barèmes applicables pour le calcul de la valeur du droit au bail.
L'indemnité à revenir à Madame X... doit être fixée à la somme de 38. 000 , correspondant à la valeur du fonds par la méthode des chiffres d'affaires réparant son entier préjudice.
II-Sur les indemnités accessoires :
a) l'indemnité de remploi :
Elle sera fixée, conformément à la demande des parties, à 10 % de l'indemnité principale, soit à la somme de 3. 800 .
b) les indemnités pour frais déménagement, frais divers et trouble commercial :
Il y a lieu de retenir, conformément à la demande des parties, les évaluations de l'expert soit 1. 435, 20  pour les frais de déménagement, 1. 500  pour les frais divers et 2. 860  pour le trouble commercial.
c) le pas de porte :
Madame X... sollicite une somme de 239. 200 , correspondant au pas-de-porte TTC demandé par le bailleur du 63 rue Carnot.
Cependant, l'expert a indiqué que les ventes de droit au bail étaient relativement rares dans Tarbes, les bailleurs préférant négocier un bon loyer. Ce n'est donc pas parce que le bailleur a affiché un pas-de-porte que le preneur aura à le supporter effectivement.
Il ressort par ailleurs des dernièrs éléments communiqués par la SCI IMMOGAL (pièce 47) et qui ne sont pas contredits par l'appelante, que les locaux dépendant du 63 rue Carnot dans lesquels elle envisage de se réinstaller sont actuellement libres sans droit d'entrée.
Rien ne permettant d'établir que Madame X... devra s'acquitter d'un pas-de-porte pour obtenir la location de locaux similaires dans le secteur, il y a lieu de la débouter de cette demande.
d) l'indemnité pour perte de stock :
Madame X... sollicite une somme de 9. 713, 06 .
En fait, il ne s'agit pas d'une demande entrant dans le champ de l'indemnité d'éviction, mais de dommages et intérêts correspondant à une perte sur stock fondée sur le comportement fautif du bailleur du fait des travaux de démolition et de reconstruction entraînant une diminution de flux de la clientèle, préjudice devant être indemnisé, selon au demeurant ses propres affirmations, indépendamment de la question du transfert ou de l'arrêt de son activité.
Cette demande sera donc examinée ci-après avec les autres demandes de dommages et intérêts.
e) l'indemnité pour frais d'agencement et d'installation :
Madame X... conclut à l'allocation d'une somme forfaitaire de 10. 000  au titre des investissements constitués par des travaux de gros oeuvre et d'aménagement entrepris sur les locaux anciennement donnés à bail.
Considérant cependant que ces travaux exécutés en 1985 lors de l'entrée dans les lieux pour un montant de 31. 359, 42 , ont été intégralement amortis et sont devenus la propriété du bailleur par la clause d'accession figurant dans le bail, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande.
f) l'indemnité pour frais de réinstallation :
L'expert a évalué ces frais à la somme de 34. 685  HT, sur la base des frais d'agencement fournis par la société FINANCIERE LAZARD pour le local du 63 rue Carnot à hauteur de 80. 000  HT, estimation conforme au prix du marché, et au prorata de la surface de ce local pondérée à 143 m ² par rapport à celle de 62 m ² objet de l'ancien bail.
Cependant, il ressort d'un courrier de la société FINANCIERE LAZARD en date du 18 janvier 2010, et qui n'est pas discuté par la SCI IMMOGAL, qu'en fait l'estimation donnée portait sur la seule partie principale du local en rez-de-chaussée représentant 71, 44 m ², pour le remplacement du plancher bois, le percement des murs, la réalisation d'une vitrine en façade et des équipements techniques aux normes nécessaires à l'exploitation de l'activité concernée.
Il convient donc, comme le soutient Madame X..., de prendre en compte le montant des travaux qu'elle devra effectivement supporter, mais au prorata de la surface de 62 m ² anciennement occupée, et de retenir en conséquence la somme de 83. 036, 96  TTC.
g) l'indemnité de double loyer :
Compte tenu des travaux d'aménagement et de réinstallation qui seront à effectuer dans le nouveau local il y a lieu de prévoir une durée de trois mois pendant laquelle Madame X... sera amenée à payer et une indemnité d'occupation et un loyer, l'expert ayant manifestement sous évalué cette durée en proposant de retenir seulement un mois.
Cette indemnité sera allouée non pas sur la base de l'ancien loyer de 755  par mois, mais sur celle de l'indemnité d'occupation supportée effectivement par l'ancienne locataire (300  par mois comme jugé ci-après) et fixée en conséquence à la somme de 900 .
h) l'incidence fiscale :
Le régime d'imposition résultant de l'application d'une loi de portée générale ne pouvant être considéré comme un préjudice né de l'éviction, Madame X... sera déboutée de sa demande tendant à voir condamner de ce chef le bailleur.
i) le préjudice moral :
Madame X... qui n'articule aucun motif à l'appui de cette réclamation et ne justifie d'aucun préjudice moral causé par l'éviction, sera également déboutée de cette demande.
En définitive, la SCI IMMOGAL sera condamnée à lui payer au titre de l'indemnité principale la somme de 38. 000  et au titre des indemnités accessoires, celle de 93. 532, 16 . (3. 800  : remploi + 1. 435, 20  : frais de déménagement + 1. 500  : frais divers + 2. 860  : trouble commercial + frais de réinstallation : 83. 036, 96  + 900  : double loyer).
Il n'y a pas lieu de fixer le montant de l'indemnité d'éviction au cas de cessation d'activité, considérant que le fonds est transférable.
III-Sur l'indemnité d'occupation :
Il est indubitable que la valeur locative des lieux ne correspond pas au loyer actuel (9. 291, 24  HT au 1er janvier 2009), compte tenu de la désaffection de la galerie marchande qui ne comprend plus que trois commerces en activité sur 21 à l'origine et 9 encore en 2008, par suite d'un état d'entretien médiocre par l'ancien bailleur, puis des travaux entrepris par le nouveau.
Il convient eu égard à ces éléments de retenir l'évaluation de l'expert soit une valeur locative de 300  HT par mois, que Madame X... sera condamnée à payer à compter du 1er janvier 2009, outre les charges qui auraient été dues si le bail s'était poursuivi.
La SCI IMMOGAL sera déboutée de sa demande tendant à voir ordonner son expulsion, puisqu'en vertu des dispositions de l'article L. 145-28 du code de commerce le locataire évincé a droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction.
IV-Sur les demandes de dommages et intérêts formées par Madame X... :
Outre la demande au titre d'une indemnité pour perte de stock évoquée ci-dessus, Madame X... sollicite également l'allocation d'une somme de 70. 089  à titre de dommages et intérêts compensatoires en réparation du préjudice causé sur les exercices 2009 à 2011, également par le comportement fautif bailleur à son obligation d'entretien des lieux, et le problème d'accès rencontré pendant les travaux.
La SCI IMMOGAL prétend que cette dernière demande est irrecevable comme nouvelle en appel.
Cependant, il ressort de ses dernières conclusions déposées devant le tribunal le 26 octobre 2010 que Madame X... avait sollicité sur le même fondement la condamnation de cette dernière à payer une somme de 31. 830 , à titre de dommages et intérêts compensatoires, correspondant à une perte comptabilisée au 31 mars 2009, somme à parfaire jusqu'au paiement de l'indemnité d'occupation.
L'exception d'irrecevabilité sera donc écartée, en l'absence de toute demande nouvelle.
Il convient de rappeler que saisi en référé par les trois locataires actuels de la galerie marchande, le président du tribunal de grande instance de Tarbes par l'ordonnance du 11 février 2009, a condamnée la S. C. I IMMOGAL notamment a :
- mettre en place, à ses frais, à destination de la clientèle de la galerie marchande de l'Ormeau, un fléchage extérieur déambulatoire faisant apparaître, sans ambiguïté, et en des points différents, que les commerces de la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU, Madame X..., Monsieur et Madame D...sont toujours exploités dans la partie nord de la galerie marchande de l'Ormeau jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, ce sous astreinte de 3. 000  par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision,
- effectuer, après avis de la SNC PHARMACIE DE l'ORMEAU, Madame X..., Monsieur et Madame D..., les travaux d'embellissement sommaire de la partie de la galerie litigieuse (peintures, plantes vertes, notamment), et ce sous astreinte de 3. 000  par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la signification de la décision,
- procéder au doublage phonique de la palissade barrant la partie condamnée de la galerie et la cloison commune avec le salon de beauté de Madame X..., sous astreinte de 3. 000  par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision,
- procéder à l'entretien des parties communes de la galerie marchande litigieuse, notamment en réparant les dispositifs de fermeture, et ce sous astreinte de 3. 000  par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la signification de la décision
Cette ordonnance a été confirmée en toutes ses dispositions par un arrêt rendu le 17 mai 2010 par la cour de ce siège.
Madame X... soutient que les pertes enregistrées lors des exercices clos les 31 mai 2009, 31 mai et 21 mai 2011 seraient directement liées à l'attitude et au comportement du bailleur stigmatisé par ces décisions de justice et à son refus de rétablir l'accès principal de la galerie commerciale alors que les travaux étaient terminés.
Elle ne saurait cependant prétendre à des dommages et intérêts uniquement en raison de l'existence même des travaux entrepris par le bailleur et rendus obligatoires à la suite de l'avis défavorable à la poursuite de l'exploitation rendu par la commission de sécurité, étant constaté que le cahier des charges liant les parties dispose que le preneur devra souffrir sans indemnité toutes réparations, tous travaux, toutes modifications, surélévation ou même constructions nouvelles exécutés dans la galerie marchande ou les terrains adjacents,
quels qu'en soit les inconvénients et la durée, et que le règlement intérieur prévoit que le bailleur pourra, en tout temps, fermer temporairement tout ou partie des surfaces communes où il sera nécessaire d'effectuer des travaux, réparations, changements après en avoir averti les exploitants concernés au moins huit jours à l'avance, sauf urgence.
L'article 1719 du code civil dispose cependant que le bailleur est obligé par la nature du contrat, et sans qu'il soit besoin d'aucune stipulation particulière, de délivrer au preneur la chose louée, de l'entretenir en état de servir à l'usage pour lequel elle a été louée, et d'en faire jouir paisiblement le preneur pendant la durée du bail.
Il est constant également que le bailleur propriétaire d'un centre commercial a l'obligation d'assurer au locataire la jouissance paisible de la galerie marchande constituant un accessoire indispensable aux locaux loués, et notamment d'entretenir les parties communes.
La S. C. I IMMOGAL ne saurait donc exciper des clauses contractuelles relatives à l'exécution de travaux pour s'affranchir de l'obligation essentielle de délivrer les lieux loués et d'en faire jouir paisiblement le preneur et se dédouaner de toute responsabilité à l'occasion de la mise en oeuvre des travaux.
Il ressort des constats d'huissier qui avaient été dressés les 22 et 23 janvier 2009, et dont Madame X... fait état à l'appui de sa demande, que l'ancienne galerie avait été fermée immédiatement après son commerce au moyen d'une palissade en tôles bac-acier pour permettre la réalisation des travaux dans la partie condamnée ; que l'accès à l'ancienne galerie qui en comportait quatre, ne se faisait plus que par deux entrées, l'une au Nord-Est, l'autre au Nord-Ouest, la section désormais accessible ne formant plus qu'un cul de sac.
La S. C. I IMMOGAL avait mis en place une signalisation détournant de l'ancienne galerie marchande la clientèle qui était incitée à ne plus se garer sur le parking Est, proche de l'entrée Est de l'ancienne galerie et dont le nombre de place avait déjà été réduit.
Il avait été également constaté une humidité ambiante importante dans le hall et le cul de sac composant la partie ouverte de l'ancienne galerie. En effet, le sol était mouillé et glissant, les devantures des magasins et les battants de la porte d'accès embués. L'huissier avait également noté le caractère particulièrement inhospitalier des lieux.
Par ailleurs, il résultait de plusieurs procès-verbaux de constat dressés le 3 février 2009 que des travaux de démolition bruyants venaient d'être entrepris dans la partie condamnée de l'ancienne galerie marchande, l'huissier ayant enregistré notamment des niveaux sonores jusqu'à 95 décibels provoqués par les engins de chantier.
La SCI IMMOGAL a donc failli à ses obligations d'entretien et de jouissance paisible en ne prenant pas les mesures nécessaires et compatibles avec les travaux envisagés, justifiant les mesures de remises en état ordonnées par le juge des référés sur le fondement du trouble manifestement illicite.
Cependant, le bailleur s'est mis rapidement en conformité de la décision du juge de l'exécution de Tarbes.
Par un jugement du 14 février 2011, confirmé également par la cour de ce siège, le même juge de l'exécution a en effet débouté les locataires, dont Madame X..., de leur demande de liquidation de l'astreinte considérant d'une part que la SCI IMMOGAL avait exécuté les obligations mises à sa charge, tel que cela résultait de constats d'huissier des 9 et 19 février 2009, 20 et 21 décembre 2010, et d'autre part que le dialogue entre les commerçants et la SCI IMMOGAL sur l'entretien des locaux était permanent.
Il apparaît néanmoins que bien que les travaux soient terminés depuis quasiment le mois de février 2009, le bailleur n'a pas fait procéder au rétablissement de l'accès principal de l'ancienne galerie marchande qui débouchait vers le centre commercial et a refusé malgré les demandes de l'association des commerçants, d'enlever la palissade édifiée pour la réalisation des travaux, en alléguant semble-t-il des raisons de sécurité.
Force est de constater que la SCI IMMOGAL ne justifie en l'état d'aucune impossibilité de rétablir cet accès principal et en tout cas de celle de réaliser les travaux nécessaires pour remédier aux problèmes de sécurité si tant ait que ces derniers existassent.
En conclusion, si Madame X... ne peut imputer entièrement à son bailleur la baisse de son activité effectivement constatée à partir du bilan clos le 31 mars 2009, ni la perte d'une partie de son stock, en raison des travaux nécessaires entrepris et de la clause d'exclusion figurant dans le bail, pour autant le comportement fautif de la SCI IMMOGAL relevé par le juge de l'exécution dans sa première décision, limité certes dans sa durée, et son refus injustifié de rétablir l'accès principal de la galerie qui aurait permis de restaurer un tant soit peu le flux de la clientèle, certes également dans une moindre mesure, n'ont pu qu'y contribuer partiellement.
La cour dispose des éléments nécessaires pour chiffrer le préjudice causé par le comportement fautif de la SCI IMMOGAL à la somme de 5. 000 .
V-Sur les comptes entre les parties au titre de l'exécution du bail :
a) la TVA sur les charges :
La cour constate qu'elle n'est saisie par Madame Catherine X... d'aucune demande de ce chef en l'état du dispositif de ses dernières conclusions ne remettant pas ainsi en cause le jugement qui l'a déboutée de sa demande tendant à dire qu'il n'y avait pas lieu d'appliquer la TVA sur la taxe foncière et l'assurance multirisque.
b) les intérêts sur le dépôt de garantie :
Le bail en date des 22 et 24 mai 1985, prévoit que les sommes versées par le preneur à titre de dépôt de garantie (19. 943, 04 francs représentant trois mois de loyer) ne sont pas productives d'intérêts.
Madame X... soutient que cette stipulation est nulle au visa de l'article L. 145-15 du code de commerce et donc contraire aux dispositions d'ordre public de l'article L. 145-40 du même code, aux termes desquelles les loyers payés d'avance sous quelque forme que ce soit et même à titre de garantie, portent intérêts au profit du locataire au taux pratiqué par la banque de France pour les avances sur titres pour les sommes excédant celles correspondant au prix du loyer de plus de deux termes.
Cependant et comme le soutient la SCI IMMOGAL, sa demande tendant à la nullité de la clause est atteinte par la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil qui a commencé au jour de la signature du bail, considérant que la nullité de l'article L. 145-15 est relative, étant fondée sur un ordre public de protection et non de direction.
En conséquence, Madame X... doit être déboutée de cette demande.
c) la régularisation des charges :
Madame X... a contesté la régularisation des charges pour la période du 1er décembre 2006 au 31 décembre 2007 adressée par le bailleur selon notamment une facture du 25 juin 2008 d'un montant de 677, 60  TTC, rectifié ensuite le 15 octobre 2008 à 457, 13  par l'émission d'un avoir de 159, 55 TTC sur le nettoyage de la galerie.
Elle s'estime redevable seulement de somme de 1. 924, 45  et réclame le remboursement d'une somme de 2. 202, 42  compte tenu des provisions déjà versées.
Le bail précise en pages 4 et 5 :
" 1o- que cette galerie marchande comprend :
- diverses parties communes de l'ensemble, désignées " rues couvertes " sur le plan annexé au cahier des charges, (...)
- les locaux techniques ainsi qu'un bloc sanitaire,
- le surplus du terrain étant destiné à la création de passage et aires de circulation ainsi qu'à la création de 63 emplacements de parking à l'angle nord-ouest,
- la superstructure du passage public (étant précisé que l'assiette au sol dudit passage constituée par la voie elle-même appartient à la ville de Tarbes.)
2o- que les charges d'entretien à la fois courante et de grosses réparations, les ouvrages de superstructure du passage public, qui doivent faire l'objet d'une convention entre le supermarché Leclerc et l'Office HLM seront supportés par le supermarché à concurrence de 65 % et par l'Office à concurrence de 35 %,
3o- il sera établi une convention entre le supermarché et l'Office HLM en ce qui concerne les charges relatives au nettoiement de ce passage public.
4o- que le centre Leclerc et l'Office assureront chacun en ce qui le concerne le nettoyage de l'assiette foncière de leurs propriétés respectives, en ce compris les parkings et espaces verts,
5o- que l'Office récupérera auprès de chaque locataire de la galerie marchande, toutes les charges dont il vient d'être ci-dessus parlé, ainsi que les charges propres à la galerie marchande elle-même au prorata des surfaces louées à l'exception des charges concernant les grosses réparations.
Il ressort du décompte adressé par le bailleur qu'il a été procédé à la répartition des charges en tenant compte de la surface de 62 m ² occupée effectivement par Madame Catherine X... et représentant 4, 49 % de l'ensemble, ce qu'elle reconnaît dans ses écritures en indiquant que ses locaux représentent 449/ 10. 000iemes conformément au tableau de réparation des charges annexé au bail.
Il ressort également des pièces produites que le bailleur a tenu compte de la répartition à opérer entre la galerie marchande et le centre Leclerc portant aux termes du bail exclusivement sur l'entretien du passage public, le nouveau décompte de charges adressé le 15 octobre 2008 comprenant une régularisation concernant le coût de nettoyage de la galerie dont seulement 35 % à charge des locataires de la galerie marchande, ainsi que l'a relevé également l'expert judiciaire, pages 42 et 43 de son rapport.
Madame X... conteste sa quote part de la prime d'assurance annuelle représentant 562, 01  sur 12. 512, 17 . Elle estime son coût exorbitant par rapport aux années passées et non justifiées, faisant observer notamment qu'il s'agit d'un contrat conclu au nom de la société ORMEAUDIS exploitant le centre Leclerc.
Pour justifier sa réclamation la SCI IMMOGAL fait état d'un courrier explicatif de son courtier d'assurances en date du 3 octobre 2008, précisant d'une part que la prime réclamée ne concerne que l'assurance de l'immeuble de la galerie marchande, prime calculée sur une surface totale de 2. 110 m ² et d'une valeur de reconstruction de 1. 951. 954 , et d'autre part qu'étant garantie au travers de la police multirisque du magasin, la galerie bénéficie d'une couverture globale sur la prime tous risques tout en faisant l'économie des garanties annexes.
Cependant, la surface de la galerie marchande n'est pas de 2. 110 m ² mais de 1380 m ², ce que la SCI IMMOGAL ne saurait sérieusement contester alors que le permis de démolir dont elle fait état (pièce 5) ne contient aucune indication de surface et surtout que le compte de régularisation de charges établi par ses soins fait bien état pour le calcul de la quote part de sa locataire d'une superficie de 1380 m ², surface mentionnée au demeurant dans le procès-verbal de visite de la commission de sécurité du 22 février 2007 et par l'expert judiciaire, page 11 de son rapport.
Par ailleurs, dans un courrier du 15 octobre 2009, adressé à la société gestionnaire de la galerie marchande, le courtier d'assurances a expliqué la majoration du taux de prime de la galerie du fait d'une assurance pour compte des locataires avec renonciation à recours envers eux, lesdits locataires n'ayant plus à faire assurer dans leur police les risques locatifs.
Cependant et comme le fait observer Madame X... le bail commercial lui fait l'obligation de s'assurer pour ces risques à peine de résiliation.
Faute de produire le moindre avenant à l'assurance souscrite par le bailleur ayant entraîné l'augmentation de la prime, et de s'expliquer quant à la surface manifestement erronée prise en compte pour sa répartition, la SCI IMMOGAL ne justifie donc pas du bien fondé de la somme de 562, 01  réclamée de ce chef au titre de la régularisation des charges. Elle sera donc déduite.
Madame X... conteste également les consommations d'eau et d'électricité en l'absence d'éléments probants.
Cependant, il est justifié de la consommation d'eau par la production de la facture municipale, dont le montant a été réparti sur la base du relevé de compteur qui a été effectué et qui est repris dans la facture de régularisation de charges adressée à Madame X....
En ce qui concerne le consommation d'électricité, la bailleur se borne à produire l'échéancier de paiement établi à son nom par EDF et prévoyant un versement de 500  TTC par mois à compter du mois d'octobre 2007, document adressé aux locataires avec la facture de régularisation de charges, avec une mention indiquant qu'elle était dans l'attente de recevoir une facture de l'OPAC HLM de décembre 2006 à septembre 2007.
Ainsi, la somme portée sur le décompte de charges n'est pas une régularisation, mais une estimation de consommation.
Il convient de constater, comme le fait observer Madame X..., qu'il n'est toujours pas produit, en 2012, de facture EDF permettant d'apprécier sa consommation réelle d'électricité pendant la période considérée.
Ainsi, faute d'en justifier et permettre la régularisation qui s'impose compte tenu des provisions déjà acquittées, il y a lieu de déduire du décompte la somme de 244, 50  portée de ce chef.
Madame X... conteste une facture de gardiennage de 650, 30 TTC. Or il s'agit comme l'a relevé l'expert de frais afférents à la seule galerie marchande et il n'est produit aucune pièce établissant d'une part que cette facture serait consécutive à une faute imputable à la bailleresse et d'autre part l'existence d'un accord selon lequel le centre Leclerc se serait engagé à la supporter. Dès lors cette réclamation sera écartée.
Enfin, Madame Catherine X... ne saurait également remettre en cause les prestations administratives facturées 598  TTC par mois par la société CDA SUD OUEST, correspondant aux honoraires normaux versés à la SCI IMMOGAL qui lui a délégué la gestion de la galerie marchande.
En définitive, après déduction des sommes de 244, 50  et de 562, 01  au titre des charges injustifiées de consommation électrique et d'assurance, il apparaît que Madame Catherine X... est créancière d'une somme de 349, 38  (457, 13 - (244, 50  + 562, 01 ).
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de la SCI IMMOGAL qui sera condamnée à rembourser cette somme.
d) les pénalités pour non respect du règlement intérieur :
La SCI IMMOGAL réclame à Madame X... le paiement de pénalités de retard figurant dans le règlement intérieur du 5 novembre 1984 en raison du non respect des horaires d'ouverture des boutiques prévus par son article 1o du lundi au samedi, le principe d'une fermeture pour congés annuels devant faire l'objet d'un accord au sein de l'association des commerçants de la galerie.
La SCI IMMOGAL ne saurait cependant s'en prévaloir puisqu'il est établi que les conditions d'ouverture des magasins ont été depuis modifiée d'un commun accord avec le bailleur, la SCI IMMOGAL produisant notamment le courrier de la société ORMEAUDIS adressé 25 mars 2005 à Monsieur D..., également président de l'association des commerçants de la galerie marchande, lui confirmant la fermeture le lundi et tous les jours de 12h30 à 14h30 et une fermeture annuelle pour congés de trois semaines.
Cette demande sera donc écartée, peu importe comme elle le soutient que cette modification ait été consentie par l'ancien bailleur, aux droits duquel elle intervient.
VI-sur les demandes accessoires :
La SCI IMOGAL qui succombe principalement sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise judiciaire, et avec application pour les dépens d'appel des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il serait également inéquitable de laisser à la charge de Madame X... les frais qu'elle a exposés. Aussi, il lui sera alloué la somme de 6. 000 , sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement en ce qu'il a pris acte de l'accord des parties sur la validité du congé et ses effets fixés au 31 décembre 2008,
L'infirme pour le surplus et y ajoutant,
Condamne la SCI IMMOGAL à verser à Madame Catherine X... les sommes de 38. 000 , au titre de l'indemnité principale d'éviction et de 93. 532, 16 , au titre des indemnités accessoires,
Condamne Madame Catherine X... à payer à la SCI IMMOGAL et à compter du 1er janvier 2009, une indemnité d'occupation mensuelle de 300  HT, augmentée des charges qui auraient été dues si le bail s'était poursuivi,
Condamne la SCI IMMOGAL à rembourser à Madame Catherine X... la somme de 349, 38 , au titre de la régularisation des charges au 31 décembre 2007,
Condamne la SCI IMMOGAL à payer à Madame Catherine X... la somme de 5. 000 , à titre de dommages et intérêts,
Déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,
Condamne la SCI IMMOGAL à payer à Madame Catherine X... la somme de 6. 000 , en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SCI IMMOGAL aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise judiciaire,
Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d'appel dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision,
Signé par Monsieur Philippe BERTRAND, Président et par Madame OSSELE MENGUETE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT