ARRÊT No1297
R. G : 05 / 03294

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
28 juin 2005
Section : Encadrement
X... 
Y...

SARL HOTEL MÉDIÉVAL
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 12 SEPTEMBRE 2007
APPELANTE :
Madame Françoise Z... épouse X... 
Y...
née le 10 novembre 1954 à Villarosa Sicile


84130 LE PONTET
représentée par la SCP DISDET & ASSOCIES, avocats au barreau d'AVIGNON substituée par Me Elodie LAPLAUD-MARRON, avocat au barreau d'AVIGNON

SARL HOTEL MÉDIÉVAL
pris en la personne de son représentant légal en exercice
15 Rue Petite Saunerie
84000 AVIGNON
représentée par la SCP BAGLIO ROIG, avocats au barreau d'AVIGNON
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, sans opposition des parties.
Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller
Mesdemoiselles Delphine PIQUEMAL et Dorothée SALVAYRE, élèves avocats ont assisté au délibéré selon les dispositions de l'article 12-2 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, modifiée, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques,
GREFFIER :
Madame Annie GAUCHEY, Greffier, lors des débats, et Madame Catherine ANGLADE, Agent Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 07 Juin 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Septembre 2007,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 12 Septembre 2007, date indiquée à l'issue des débats,
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Madame Françoise X... 
Y... était embauchée, par contrat à durée indéterminée du 3 Février 2001, par la Société Hôtel MÉDIÉVAL, en qualité d'adjointe au responsable d'exploitation, emploi situé dans la Convention Collective des Hôtels Cafés Restaurants au niveau IV échelon 2, catégorie employée. Cette embauche précédait de 12 jours celle de son époux aux fonctions de directeur.
Sa rémunération brute mensuelle était fixée à la somme de 1. 418,13 Euros pour 186,33 heures mensuelles outre 60,90 Euros de prime d'astreinte.
Il était prévu une répartition des heures de travail sur 5 jours de la semaine avec un horaire alterné sur deux semaines et la possibilité pour l'employeur de le modifier en respectant un délai de prévenance de 7 jours.
Le 12 décembre 2003, la Société Hôtel MÉDIÉVAL proposait à Madame X... 
Y... et à son mari de nouveaux horaires de travail correspondant à 39 heures hebdomadaires, avec une alternance dissociée, ce qui était refusé par les deux salariés.
Le 26 Février 2004, l'employeur proposait un avenant au contrat de travail avec une nouvelle répartition de l'horaire de travail prenant effet le 8 mars 2004.
Madame X... 
Y... n'acceptait pas cette modification.
Le 17 mars 2004, elle était convoquée à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire et licenciée pour faute grave le 30 Mars 2004 aux motifs que :
« Les horaires contractuels mentionnés au contrat de travail prévoyaient une répartition des heures de travail avec un horaire alterné comme suit :
-1 semaine : 6H30-14H45
1semaine : 14H45-23H
En contrepartie de l'attribution d'un logement de fonction, vous étiez tenue de rester à votre domicile à partir de 23 heures tout en restant libre de vaquer librement à des occupations personnelles. Le temps d'astreinte étant indemnisé par l'octroi d'une prime d'astreinte.
Néanmoins, en violation des engagements contractuels, vous avez quitté le logement de fonction, n'assurant plus l'astreinte prévue contractuellement.
En application du décret du 24 Décembre 2002 et de la circulaire DRT No08 du 17 Avril 2003, la durée du travail applicable au sein de notre entreprise doit être réduite à 39 heures hebdomadaires depuis le 1er JANVIER 2004.
Nous vous avons informé par courrier recommandé du 12 décembre 2003 de l'application de cette nouvelle durée du travail, sans que cela entraîne une quelconque modification de votre contrat de travail.
L'ensemble du personnel était convoqué à une réunion tenue le 26 décembre 2003, à ce sujet.
En conséquence et en application des dispositions de la Convention Collective, nous avons transmis à l'ensemble du personnel, vous y compris, les nouveaux horaires de travail par lettre recommandée avec accusé de réception du 26 février 2004, avec copie à l'Inspection du Travail.
Nous avons constaté votre refus réitéré de respecter vos horaires. Cette attitude démontre une parfaite insubordination de votre part, sachant que :
-la réduction de la durée du temps de travail à 39 heures est une stricte application des dispositions conventionnelles ;
-l'horaire alterné était déjà prévu dans votre contrat de travail signé le 3 Février 2001 ;
-ce changement d'horaires n'entraînait une quelconque modification de vos conditions de travail et reprenait à l'identique les horaires (en les réduisant) fixés dans le contrat de travail.
Ce refus confirme votre volonté d'imposer des horaires de travail fixés selon votre libre convenance au détriment des intérêts de l'entreprise et des autres salariés.
En effet, nous vous rappelons une nouvelle fois que par signature de votre contrat de travail, vous vous étiez engagée à effectuer des horaires par alternance, avec possibilité de modification des horaires. A aucun moment, il n'a été convenu que vous bénéficierez de deux jours de repos systématiquement les samedi et dimanche avec votre époux, ce que vous avez unilatéralement imposé, privant les autres salariés de tous leurs week-end.
En outre, vous vous dispensez d'effectuer l'astreinte contractuelle.
Lors de votre mise à pied conservatoire, vous avez refusé de nous remettre les documents nécessaires à la poursuite normale de notre activité. En effet, vous aviez conservé le planning de réservation, la caisse, la main courante, l'ordinateur portable avec le code d'accès et les clés de l'hôtel. Malgré nos réclamations, ces objets ne nous ont été remis que lors de l'entretien préalable de votre époux.
La violation caractérisée de vos obligations contractuelles, le refus de vous conformer aux horaires communiqués constituent une insubordination inacceptable qui perturbe gravement notre structure () ».
Contestant la légitimité de ce licenciement, Madame X... 
Y... saisissait le Conseil de Prud'hommes d'Avignon le 20 avril 2004 d'une demande en paiement d'indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif outre un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.
Par jugement du 28 Juin 2005, le Conseil de Prud'hommes de Nîmes décidait que le licenciement n'était pas fondé sur une faute grave mais procédait d'une cause réelle et sérieuse et condamnait la Société HOTEL MÉDIÉVAL à payer à Madame X... 
Y... :
-la somme de 452,27 Euros d'indemnité de licenciement ;
-la somme de 4522,68 Euros d'indemnité compensatrice de préavis ;
-la somme de 413,10 Euros, au titre du salaire correspondant à la mise à pied conservatoire ;
-la somme de 600 Euros, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Madame X... 
Y... interjetait appel de ce jugement, le 4 Août 2005.
Elle conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a retenu la cause réelle et sérieuse. Elle considère que le nouvel horaire de travail proposé modifiait de manière substantielle ses conditions de travail puisqu'elle ne pouvait plus travailler avec son époux, ce qui, lors de l'embauche, avait été un élément déterminant. Elle soutient que l'employeur n'ignorait pas depuis fin 2001 qu'elle n'occupait le logement de fonction que par intermittence et fait valoir que l'embauche en août 2002 d'un veilleur de nuit a permis d'alléger les astreintes et de prendre des repos hebdomadaires. Elle sollicite le paiement d'une somme de 18. 000 Euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 18. 000 Euros, en réparation du préjudice moral. Elle demande l'instauration d'une mesure d'expertise pour déterminer les heures supplémentaires accomplies et non rémunérées et réclame le paiement d'une provision de 15. 000 Euros. Elle sollicite une somme de 2. 000 Euros, au titre des frais en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société HOTEL MÉDIÉVAL conclut à l'infirmation du jugement considérant que le licenciement de Madame X... 
Y... repose bien sur une faute grave et au rejet des prétentions de celle-ci. Elle soutient que lors de l'embauche de Madame X... 
Y..., il n'a jamais été question qu'elle ait un horaire de travail en commun avec son époux engagé ultérieurement, l'amplitude horaire journalière devait être nécessairement partagée afin d'assurer une présence constante du personnel d'encadrement. Elle précise que courant 2003, les époux Y... ont quitté leur logement de fonction pour s'installer dans une maison acquise à Le Pontet et qu'ils ont organisé un emploi du temps leur permettant de ne plus travailler les fins de semaines, ce qui a généré des doléances légitimes du personnel. Elle considère que la nouvelle répartition de l'horaire de travail à compter du 8 mars 2004 ne constitue pas une modification du contrat de travail et que le non respect réitéré de la salariée de s'y soumettre en refusant l'alternance et en travaillant avec son époux toutes les matinées, revêt le caractère d'une faute grave. Elle demande le remboursement de la somme de 4247,90 Euros nette versée dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement. Elle réclame le paiement d'une somme de 1. 500 Euros, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le licenciement :
Il résulte des éléments produits que :
-la Société Hôtel MÉDIÉVAL exploite un hôtel à Avignon composé de 34 chambres et connaît un taux de remplissage de 60 % sur l'année ;
-de 1987 à octobre 1999, Madame E... a occupé le poste de directrice d'exploitation et a assuré la plage horaire de 6H30 à 15 H, alors que son époux embauché en qualité d'adjoint de direction travaillait tous les après midi jusqu'à 23 heures ;
-lors d'une fin de semaine mensuelle et des congés annuels pris ensemble, ils étaient remplacés par le gérant de la Société et par Monsieur F... engagé comme réceptionniste en 1998 ;
-en 2001, Madame X... 
Y... et son époux ont été embauchés respectivement les 3 et 15 février 2001 aux postes respectifs d'assistante de direction et de directeur d'exploitation ;
-les contrats de travail prévoient une durée hebdomadaire de travail de 43 heures avec un horaire alterné sur deux semaines,5 jours de 6H30 à 14H45 et 5 jours de 14H45 à 23 H ;
-un logement de fonction a été mis à leur disposition et une prime d'astreinte leur a été versée pour compenser la sujétion de rester audit domicile après 23 heures afin d'intervenir en cas de nécessité ;
-dans une attestation établie le 1er décembre 2004, Monsieur F... atteste que les époux X... 
Y... ont occupé leurs postes respectifs selon les mêmes modalités que leurs prédécesseurs, de manière alternée et séparée, de telle sorte qu'un responsable était toujours présent au sein de l'établissement sur l'amplitude de 6H30 à 23 H ;
-les feuilles de présence signées par les époux X... 
Y... au cours de l'année 2001 mentionnent un horaire alterné mais non simultané ;
-le 5 août 2002, la Société Hôtel MÉDIÉVAL a engagé un veilleur de nuit afin d'alléger les astreintes de nuit des époux X... 
Y... qui n'ont plus occupé l'appartement de fonction en 2003 pour s'installer dans une maison à Le Pontet ;
-le 16 décembre 2003, Monsieur 
G...
, employé de l'hôtel, s'est plaint auprès du gérant de la Société de l'emploi du temps mis en  uvre par la Direction imposant aux salariés de travailler toutes les fins de semaines pour permettre aux époux Y... de prendre leur repos hebdomadaire à ce moment là ;
-par courrier du 12 décembre 2003, Monsieur H..., gérant de la Société, informait l'ensemble du personnel dont Madame X... 
Y..., qu'en application du décret du 24 décembre 2002, la réduction du temps de travail de 41 à 39 heures hebdomadaires nécessitait une modification des horaires de travail ;
-une nouvelle grille horaire a été remise à Madame X... 
Y... et à Monsieur X... 
Y... fin décembre 2003 portant la durée hebdomadaire à 39 heures avec un horaire alterné et non simultané sur deux semaines, de 6H30 à 14H18 pour les plages horaires du matin et de 14H18 à 22 H pour celles de l'après midi, les 2 jours de repos hebdomadaire consécutifs étant pris en même temps ;
-par courriers du 26 janvier 2004, Madame X... 
Y... et son époux ont refusé cette grille horaire prétextant une modification substantielle de leur contrat de travail leur imposant de travailler séparément et ont précisé qu'ils travailleraient selon la grille horaire appliquée en 2003 à hauteur de 39 heures par semaine, tous les matins de 6H30 à 14H30 ;
-En réponse du 2 février 2004, le gérant de la Société leur a rappelé que depuis leurs embauches respectives et pendant une longue période, ils avaient travaillé selon un horaire alterné et dissocié afin de couvrir l'essentiel du temps de l'activité de l'établissement et d'assurer une plus grande réactivité et une surveillance renforcée et les invitait à respecter la nouvelle grille horaire conforme aux accords sur la réduction de travail à compter du 7 février 2004 ;
-par courrier du 26 février 2004, la Société Hôtel MÉDIÉVAL a notifié à Madame Y... les horaires de travail applicables à compter du 8 mars 2004, sur un cycle de 4 semaines, avec une répartition alternée des matinées et des après midi, une semaine sur deux, les deux jours de repos hebdomadaires consécutifs n'étant plus identiques à ceux de son époux ;
-par courrier du 4 mars 2004, Madame X... 
Y... a réitéré son refus et a continué à occuper son poste tous les matins du lundi au vendredi.
Cette dernière soutient que dès l'embauche intervenue en février 2001, elle a travaillé avec son époux selon des horaires alternés simultanés.
Contrairement à ce qui est suggéré, il n'existe aucune indivisibilité entre les deux contrats de travail.
Il est établi que conformément à la pratique existante dans l'entreprise depuis 1985, Madame X... 
Y... et son époux ont travaillé en 2001 et 2002 selon des horaires alternés dissociés, ce qui permettait d'assurer une présence de chacun d'entre eux au cours des matinées ou des après-midi et soirées couvrant l'amplitude journalière de 6H30 à 23H.
Les attestations produites et les feuilles de présence émargées par les époux X... 
Y... corroborent cette situation. Les témoignages de Monsieur G..., veilleur de nuit et celui de Madame J..., secrétaire comptable, selon lesquels les époux X... 
Y... travaillaient ensemble tous les matins, ne fournissent aucune indication sur la datation et sur leurs propres horaires de travail, ce qui ne saurait démontrer la réalité d'une répartition horaire commune depuis février 2001.
Si l'emploi du temps du personnel mis en oeuvre par Monsieur X... 
Y... en 2003 a permis aux deux époux de travailler en même temps et de bénéficier de deux jours consécutifs de repos hebdomadaire durant les fins de semaine, ce qui a engendré, à leur avantage, une modification de la répartition de l'horaire de travail appliquée depuis l'origine, il n'en demeure pas moins que le défaut de réaction de l'employeur n'a pas eu pour effet de contractualiser un tel changement.
Informée par un salarié de cette situation qui entraînait une absence de roulement des jours de repos, la Société Hôtel MÉDIÉVAL qui devait appliquer les accords sur la réduction du temps de travail à compter du 1er janvier 2004 a remis à Madame X... 
Y... et à son époux une nouvelle répartition horaire portant sur 39 heures hebdomadaires avec un horaire alterné, une semaine sur deux, selon un rythme dissocié.
La diminution du nombre d'heures de travail ne constitue pas une modification du contrat de travail en application de l'article L 212-3 du Code du Travail.
L'application d'une répartition de l'horaire dissociée entre les deux époux conforme aux dispositions contractuelles et à la pratique mise en oeuvre initialement ne constitue pas non plus une modification dudit contrat.
Le refus réitéré de Madame X... 
Y... de se conformer à la répartition de l'horaire telle que définie par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction sans abus de sa part et le fait qu'elle ait travaillé en même temps que son époux tous les matins de 6H30 à 14H20, alors même que le contrat de travail prévoit une alternance, constitue une faute de nature à justifier la rupture du contrat de travail.
Toutefois et dans la mesure où la première grille horaire proposée par l'employeur fin décembre 2003 prévoyait deux jours consécutifs de repos hebdomadaire qui étaient identiques pour les deux époux et que la deuxième grille contenue dans le courrier du 26 février 2004 mentionne des jours de repos différents afin que tous les salariés bénéficie d'un roulement équitable, le refus de la salariée n'est pas constitutif d'une faute grave, dès lors que le changement des jours de repos était de nature à perturber sa vie familiale.
Le grief tenant à l'astreinte que Madame X... 
Y... n'effectuait que ponctuellement depuis son départ du logement de fonction connue de l'employeur début 2003, ne saurait être invoqué utilement en application de l'article L 122-44 du Code du Travail.
La remise tardive de l'ordinateur et du planning de réservation ne saurait non plus revêtir un caractère de gravité empêchant le maintien de la salariée dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.
En conséquence, le licenciement procède d'une cause réelle et sérieuse.
Le premier juge a justement évalué les indemnités de rupture et le salaire correspondant à la mise à pied conservatoire dus à Madame X... 
Y....
Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
Sur les heures supplémentaires :
Il résulte de l'article L 212-1-1 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Madame X... 
Y... prétend avoir effectué 5317 heures supplémentaires de février 2001 à décembre 2003 et produit un décompte faisant état de l'amplitude journalière de 6H30 à 15 H sans prendre en considération les temps de pause et de repas et sans donner la moindre explication sur le fait qu'elle quittait son poste à 15 heures au lieu de 14 heures 45 prévu contractuellement.
Or les feuilles de présence de l'année 2001 signées par Madame X... 
Y... reprennent les horaires contractuels et ne font nullement état d'heures supplémentaires.
L'allégation selon laquelle elle aurait été contrainte par le gérant de la Société de modifier ces feuilles afin que les heures supplémentaires n'y figurent pas est totalement injustifiée.
Enfin et alors même que les dépassements d'horaires invoqués sont importants, Madame X... 
Y... ne les a pas revendiqués dans les courriers des 26 janvier et 4 mars 2004.
C'est donc à juste titre que le premier juge a rejeté les prétentions de Madame X... 
Y... au titre des heures supplémentaires ainsi que la demande d'expertise qui ne doit pas être ordonnée pour suppléer la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur les autres demandes :
Aucune considération d'équité ne prescrit l'application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Madame X... 
Y... supportera la charge des dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

CONFIRME le jugement déféré ;
Y AJOUTANT ;
DIT n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE Madame X... 
Y... aux dépens d'appel.
Arrêt qui a été signé par Monsieur TOURNIER, Président, et par Madame ANGLADE, Agent Administratif exerçant les fonctions de Greffier, présente lors du prononcé.