COUR D'APPEL DE BORDEAUX
SIXIÈME CHAMBRE CIVILE
--------------------------

ARRÊT DU : 19 JANVIER 2007
(Rédacteur : Franck LAFOSSAS, Président)
No de rôle : 06/02739
LE MINISTERE PUBLIC

Hubert X...
Maria Pilar Y...
Z...
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués
Décision déférée à la Cour : ordonnance de référé rendue le 18 mai 2006 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (RG : 06/04223) suivant déclaration d'appel du 26 mai 2006
APPELANT :
LE MINISTÈRE PUBLIC

Hubert X...
né le 14 Mai 1962 à CHERBOURG (50100)
de nationalité Française
demeurant ...
représenté par la SCP FOURNIER, avoué à la Cour et assisté de Maître Stéphane BULTEZ, avocat au barreau de PARIS
INTERVENANTE VOLONTAIRE :
Maria Pilar Y...
Z...
née le 24 Mai 1961 à AVILA (ESPAGNE)
de nationalité Espagnole
Auxiliaire administrative

représentée par la SCP GAUTIER & FONROUGE, avoué à la Cour et assistée de la SCP STEPHANE AMBRY - ROSINE BARAKE, avocats au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 janvier 2007 hors la présence du public, devant la Cour composée de :
Franck LAFOSSAS, Président,
Philippe GUENARD, Conseiller,
Bernard LAGRIFFOUL, Conseiller (magistrat délégué à la protection de l'enfance),
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Josette Della GIUSTINA
Ministère Public : représenté lors des débats par Lucienne GALVAN, Substitut Général qui a fait connaitre son avis..

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 al. 2 du ncpc.
Faits et procédure antérieure :
Des relations de Hubert, Jean-Louis, Marcel X... et Maria Pilar Y... Z... sont nés en Espagne : Alejandro X... Y... le 11 mars 1993 et Stéphanie X... Y... le 8 mars 1998.
La famille a résidé en Espagne jusqu'en 2000, puis en France jusqu'en avril 2003, avant de réinstaller son domicile en Espagne.
Le couple s'est séparé fin 2004. Au moment de la séparation la famille vivait en Espagne.
Le père a emmené Alejandro en France le 19 août 2005, alors que celui-ci était au domicile de ses grands-parents maternels. Puis, le 13 novembre 2005, il a emmené Stéphanie en France, contre le gré de la mère.
Entre temps et le 11 novembre 2005 (deux jours avant le déplacement du second enfant), les deux parents avaient signé devant notaire espagnol un accord fixant la résidence des enfants chez leur mère.
Parallèlement, chacun des deux parents a saisi la justice de son lieu de résidence aux fins de voir fixer chez lui la résidence des enfants.
Les autorités espagnoles relayaient l'action de la mère et le Garde des sceaux, Ministre de la justice française, saisissait le procureur de la République de Bordeaux d'une demande fondée sur la convention de La Haye du 25 octobre 1980 en vue du retour des enfants, toujours résidant de fait chez leur père en Gironde.
Par acte du 13 avril 2006 le procureur de la République de Bordeaux a fait assigner Hubert X... devant le juge aux affaires familiales de Bordeaux aux fins de voir ordonner le retour immédiat des enfants.
Le juge a entendu les enfants le 15 mai 2006.
Par décision du 18 mai 2006 le juge aux affaires familiales a constaté que les enfants Alejandro et Stéphanie sont retenus illicitement en France mais, par l'effet de l'exception de l'article 13 de la convention, a jugé qu'il n'y avait pas lieu à retour immédiat.
Il a notamment motivé sa décision par le fait que l'enfant Alejandro a déclaré s'opposer à son retour, craignant les actes de violence dont il avait été déjà victime.
Procédure d'appel :
Par déclaration au greffe de la Cour le 26 mai 2006, le ministère public a déclaré relever appel contre Hubert X... de la décision ainsi rendue.
Le ministère public a déposé ses écritures au greffe le 10 juillet 2006.
Par requête du même jour il a demandé une fixation en urgence.
L'intimé a déposé ses conclusions le 17 octobre 2006, les deux parties ont échangé leurs pièces et, après instruction contradictoire du dossier, l'affaire était immédiatement renvoyée à plaider au 5 décembre 2006, les deux parties étant informées de la clôture fixée quinze jours auparavant, soit au 21 novembre 2006.
Après cette ordonnance de clôture, et par conclusions signifiées le 30 novembre 2006, Maria Pilar Y...
Z... a déclaré vouloir intervenir personnellement dans la cause, concluant également au retour immédiat des enfants. Le même jour, elle communiquait 10 pièces.
Par arrêt du 7 décembre 2006 motivé par la nécessité du débat contradictoire, la cour a renvoyé l'affaire à l'audience de plaidoiries du 9 janvier 2007.
Demandes et moyens des parties :
Le ministère public précise dans ses dernières conclusions du 10 juillet 2006 que la décision déférée est critiquable parce que :
- le premier juge a justement estimé que le déplacement des enfants en France était illicite, puisqu'aucune décision relative à la garde n'était encore intervenue et qu'elle était alors confiée à la mère. Il a également à juste titre relevé l'existence d'un risque grave pour les enfants au sens de l'article 13 b de la Convention de la Haye étant donné les stigmates physiques ou les craintes des enfants, et même le refus d'Alejandro de retourner chez sa mère,
- mais le premier juge aurait dû vérifier si les dispositions de l'article 11 § 4 du règlement Bruxelles 2 bis (no 2201/2203) relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale n'étaient pas applicables lorsqu'elles précisent une juridiction ne peut refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13 b de la convention de La Haye de 1980 s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour,
-or, en l'espèce, suite à l'ordonnance du 18 mai 2006, l'Autorité centrale espagnole a produit divers éléments dont il ressort que des tests psychologiques ont été effectués sur la mère le 24 mai 2006 et montrent qu'elle est apte à assumer la garde de ses enfants. De plus les tests médico-biologiques visant à déterminer sa consommation de stupéfiants ont été négatifs. Enfin, la juridiction spécialisée en matière de violences sur les femmes a ordonné le 22 mai 2006 la mise en place de mesures de protection et de suivi des enfants par les services psychosociaux qui se sont engagés à contrôler ces mesures.
Il est en conséquence demandé, par infirmation, de constater que des mesures de protection ont été mises en place à Madrid par les autorités espagnoles et dire, en conséquence, n'y avoir lieu à application de l'article 13 de la Convention de la Haye, et ordonner le retour des enfants au domicile de la famille à Madrid.
Maria Y...
Z..., par ses conclusions d'intervention au soutien du ministère public signifiées le 30 novembre 2006, estime qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 13 de la convention de la Haye du 25 octobre 1980 et demande le retour immédiat des enfants en Espagne.
À cette fin, elle conteste tout danger des enfants auprès d'elle, mais indique s'être soumise à tous les contrôles et examens nécessaires en Espagne qui ont prouvé cette absence de danger, alors que les enfants résidant chez leur père ne disposent pas de liberté de parole et sont conditionnés, notamment par la peur de désavouer l'enlèvement de leur père qui a pris là un risque pénal.
Elle affirme avoir fait l'objet de menaces par des inconnus qui l'agressaient le 18 mai 2006 et récidivaient dans la nuit du 23 au 24 novembre 2006 en lui disant "on t'avait bien dit de ne rien faire..."
Hubert X..., par ses dernières conclusions signifiées le 26 décembre 2006, sollicite à titre principal le sursis à statuer dans l'attente de la décision pénale relative aux plaintes qu'il a déposées, subsidiairement dire irrecevable le moyen articulé par le ministère public tiré du règlement de Bruxelles 2 bis, plus subsidiairement la désignation d'un "enquêteur international et/ou médecin psychologue aux fins d'expertiser le père, la mère et les deux enfants", à titre superfétatoire la confirmation de l'ordonnance déférée.
À cet effet il fait valoir que :
- il a déposé plainte entre les mains du procureur de la République de Poitiers et a saisi le doyen des juges d'instruction de Bordeaux d'une plainte avec constitution de partie civile,
- l'argumentaire du ministère public doit être écarté,
- les enfants ont été scolarisés successivement en Espagne et en France et sont de nouveau en France, depuis juin 2005 pour son fils et depuis octobre 2005 pour sa fille. Ils sont parfaitement intégrés et refusent catégoriquement de retourner en Espagne, notamment au regard de l'état de santé de leur mère et de ses fréquentations,
- une convention notariée en matière familiale n'a pas la même valeur qu'une décision de justice et il n'y a pas eu de décision espagnole sur la garde des enfants,
- l'argument selon lequel l'autorité espagnole aurait pris des mesures pour assurer la protection des enfants après leur retour n'est pas convaincant dès lors que le danger de ce retour est avéré et que les enfants s'y opposent de toute façon. De plus, il semblerait que leur mère soit sous contrôle judiciaire, voire en détention provisoire, en raison de sa "vie dissolue, de drogue, de trafic",
- les agressions dont elle se dit victime proviennent certainement de ses mauvaises fréquentations,
-une mesure d'instruction s'impose ne serait-ce que parce que l'enquête espagnole fournie aux débats reste évasive.
Le ministère public a communiqué le 6 octobre 2006 un document du département de la famille et des affaires sociales de la communauté de Madrid relatif aux mesures de protection dont pourraient bénéficier les enfants à leur retour en Espagne.
Il a également communiqué le 16 novembre 2006 une décision du tribunal spécialisé en matière de violences sur les femmes du 9 octobre 2006 ordonnant la restitution des enfants à leur mère, et une décision du 31 octobre 2006 fixant les modalités de garde des enfants (copie du 2 novembre 2006).
Sur quoi, la Cour :
Procédure d'audience :
Par conclusions signifiées le 8 janvier 2007 Hubert X... a demandé la révocation de l'ordonnance de clôture fixée au 26 décembre 2006 par l'arrêt avant dire le droit du 7 décembre 2006 afin que les pièces communiquées par lui les 5 et 8 janvier 2007 soient dans le débat.
Le ministère public et Maria Y...
Z... s'y sont opposés.
Mais la cour considère qu'il est important que toutes les informations nouvellement parvenues à la connaissance des parties soient dans le débat, et la correspondance adressée le 8 janvier 2007 par le parquet de Poitiers au conseil de Hubert X..., l'informant de la suite pénale de sa plainte, constitue une cause grave révélée après clôture.
Ni le Ministère Public ni Maria Y...
Z... n'ont demandé de délai pour répondre, ni n'ont indiqué devoir répondre.
Les pièces en question se limitent à illustrer de façon récente ce qui avait été débattu dans les écritures précédentes, et même devant le premier juge, sans apporter de moyen de droit ou de fait nouveau. Elles n'imposent aucune réponse, les intéressés n'en ont pas demandé ; la cour révoquera l'ordonnance de clôture mais n'ordonnera pas d'office un renvoi à la mise en état.
Sursis à statuer :
Hubert X... sollicite le sursis à statuer au visa de l'article 4 du code de procédure pénale, sans autre explication mais en citant les procédures pénales en cours suite à ses dénonciations.
La cour en déduit qu'il estime que la connaissance du résultat de ces procédures est nécessaire à la solution du litige. La cour appréciera, au fur et à mesure de l'examen des pièces et au fur et à mesure de son raisonnement, si cette connaissance est nécessaire et se prononcera alors sur le sursis demandé.
Sur le règlement Bruxelles 2 bis :
L'appelant soutient que le Ministère public n'est pas recevable à présenter un argumentaire nouveau en appel.
La cour ne découvre, comme élément nouveau dans le débat juridique, que le règlement dit Bruxelles 2 bis, invoqué en appel par le ministère public.
L'appelant ne fournit pas d'autres explications et la cour ne donnera aucune suite à cette demande d'irrecevabilité, étant rappelé que l'appel remet la chose jugée en question pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit, ce qui autorise toute partie à mieux formuler ses moyens de droit en cours d'appel.
Au fond, sur l'application à l'espèce de la Convention :
La convention dite de La Haye du 25/10/80 relative à l'enlèvement international d'enfants a pour but non pas de faire juger en urgence les modalités de l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant déplacé mais de faire revenir d'urgence l'enfant devant le juge considéré comme légitime, celui du lieu d'avant le déplacement illicite.
À cet égard l'article 19 est sans équivoque "une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la Convention n'affecte pas le fond du droit de garde".
Au sens de la Convention, le déplacement illicite est caractérisé lorsqu'il s'effectue en violation d'un droit de garde effectivement exercé et en direction d'un autre pays que celui de la résidence habituelle antérieure au voyage (article 3).
En l'espèce il est constant, admis par toutes les parties, que les enfants résidaient en Espagne avec leur mère qui exerçait régulièrement l'autorité parentale (garde au sens de la convention).
Il est également admis par toutes les parties que le père les a enlevés sans droit ni titre et les a conduits en France. Il n'est fait aucune difficulté ni sur l'application à l'espèce de la convention ni sur l'usage d'une procédure d'urgence.
Au fond, sur le retour immédiat :
La convention pose le principe que le juge constatant un déplacement illégitime récent (moins d'un an) doit ordonner le retour immédiat.
Par dérogations énoncées à l'article 13, ce retour immédiat n'est pas obligatoire si, notamment : -b) il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable,
-si l'enfant s'oppose à son retour alors qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.
Le règlement Bruxelles 2 bis, complétant à l'égard des membres de l'Union Européenne la convention sus citée, a ajouté que (article 11) une juridiction ne peut pas refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13 point b) de la convention de La Haye de 1980 s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour.
En l'espèce le premier juge a retenu la notion de risque grave, alliée au refus exprimé par les deux enfants de repartir en Espagne.
Mais le ministère public, faisant valoir l'article 11 du règlement, a communiqué divers documents émanant des autorités espagnoles indiquant que les mesures adéquates avaient été prises pour assurer la protection des enfants après leur retour.
En effet, d'une part une équipe psychosociale a été judiciairement désignée pour expertiser la mère, et cette expertise a fonctionné, rapport régulièrement communiqué et débattu.
Contrairement à ce qu'affirme le père intimé, ce rapport ne met pas en évidence les difficultés psychologiques de la mère. Au contraire il minimise ces difficultés estimées dans la limite d'une dépression modérée explicable par la situation et la procédure judiciaire en cours. Et cette équipe considère que la mère est apte à assurer la garde des deux enfants.
Le père ayant affirmé que la mère était dépendante de substances stupéfiantes, la même autorité judiciaire espagnole l'a fait soumettre à des examens biologiques qui se sont tous révélés négatifs (cocaïne, amphétamines et cannabis/marihuana).
Puis, par décision du 22 mai 2006, la juridiction spécialisée espagnole territorialement compétente, tribunal de violence sur la femme no1 de Madrid, a conclu à l'absence de risque au sens de la convention.
Par courrier du 14 août 2006 les autorités espagnoles de protection de l'enfance ont fait savoir qu'elles restaient disponibles pour adopter des mesures de protection à l'égard des enfants au cas où la mère n'exercerait pas bien son autorité parentale.
Et par jugement du 31 octobre 2006 (copie du 2 novembre) le tribunal de violence sur la femme no1 de Madrid a décidé de l'exercice conjoint de l'autorité parentale avec résidence chez leur mère.
Le père intimé fait justement valoir que ces mesures doivent être réelles et non pas éventuelles, pas simple promesse d'intervention.
La cour considère qu'en agissant comme elles l'ont fait  (recherches médicale et psychologique d'un éventuel risque présenté par la mère, cadre juridique décidé, mise en alerte du service de protection adapté) les autorités espagnoles ont pris les dispositions adéquates pour assurer la protection des enfants aussitôt leur retour au sens de l'article 11 du règlement Bruxelles 2bis.
Le fait qu'un litige virulent oppose le père à la mère et que le premier ait dénoncé à la justice française des agissements susceptibles de mettre en cause la seconde ne contredit pas ce qui précède tant il est certain que les autorités espagnoles sont autant capables que les autorités françaises d'assurer la sécurité des personnes demeurant sur leur sol national.
Il n'y a donc pas lieu d'ordonner sursis à statuer quant au sort des procédures pénales en cours.
Il en est de même des agressions subies par la mère et dont chaque parent use comme d'un argument envers l'autre.
De façon superfétatoire, il convient de relever que le père a signé devant notaire le 11 novembre 2005 un accord portant sur la résidence chez la mère, ce qui établit qu'à l'époque de l'enlèvement des enfants il ne craignait aucun risque.
En ce qui concerne le refus des enfants de repartir en Espagne, qui ne lie pas le juge, la cour observe qu'ils ont été entendus le 15 mai 2006, soit de nombreux mois après leur enlèvement par leur père avec lequel ils sont restés vivre en permanence, sans contact avec leur mère.
La force probante de leurs dépositions ne peut être analysée en occultant cette circonstance les ayant placés pendant plusieurs mois de suite à la merci de leur ravisseur et sans que leur mère puisse se présenter à eux sous un jour favorable.
Les faits dénoncés par eux, usage de produits stupéfiants et agressivité de la mère non présente en permanence à leurs côtés, ont été pris en compte par l'autorité judiciaire espagnole qui a diligenté les mesures d'instruction plus haut rappelées en fonction de ces éléments.
Par ailleurs le père n'est soupçonné d'aucune violence ni mauvais traitements à l'égard des enfants (hormis leur enlèvement objet du présent débat) et la mesure d'instruction demandée par lui n'apparaît pas nécessaire à la cour, qui n'est pas chargée de statuer au fond sur l'exercice de l'autorité parentale mais uniquement sur la question du retour immédiat.
La cour, au terme de son raisonnement, en conclut, à la différence du premier juge, à l'urgence d'ordonner le retour immédiat des deux enfants en Espagne, en application de la convention de La Haye du 25 octobre 1980.
Afin d'assurer la réalité de ce retour l'exercice de l'autorité parentale sera confié à la seule mère pour une durée de un mois à compter de la décision déférée et le recours à la force publique sera expressément autorisé.
De même, la présente décision sera déclarée exécutoire sur minute.
Maria Y...
Z... n'a pas demandé l'application à son avantage de l'article 26 de la Convention.
Par ces motifs :
Révoque l'ordonnance de clôture,
Dit n'y avoir lieu à sursis à statuer,
Infirmant,
Ordonne le retour immédiat en Espagne des enfants Alejandro X... Y... né le 11 mars 1993 et Stéphanie X... Y... née le 8 mars 1998,
Au besoin avec l'aide de la force publique,
Dit que l'autorité parentale sur ces enfants sera exercée par la seule mère pendant un délai de un mois à compter de la signification du présent arrêt,
Dit que la présente décision est exécutoire sur minute,
Déboute Hubert, Jean-Louis, Marcel X... de ses demandes,
Le condamne aux entiers dépens.
L'arrêt a été signé par le Président Franck Lafossas et par Josette Della Giustina, Greffier auquel il a remis la minute signée de la décision.
Le Greffier Le Président