COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 07/12/2006
No RG : 05/03872
Tribunal de Commerce
de BOULOGNE SUR MER
du 12 Avril 2005
REF : VN/CP

S.A. ITM ENTREPRISES prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège social 24 rue Auguste Chabrières 75015 PARIS
Représentée par la SCP CONGOS-VANDENDAELE, avoués à la Cour
Assistée de Me DEPRES, avocat au barreau de PARIS

S.N.C. PRODIM prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège social Zone Industrielle - Route de Paris - 14120 MONDEVILLE
Représentée par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour
Assistée de Me Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE
S.A.S CHAMPION SUPERMARCHES FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux , venant aux droits de PRODIM
ayant son siège social Zone industrielle - Route de Paris 14120 MONDEVILLE
Représentée par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour
Assistée de Me Bertrand CHARLET, avocat au barreau de LILLE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Monsieur FOSSIER, Président de chambre
Monsieur ZANATTA, Conseiller
Madame NEVE DE MEVERGNIES, Conseiller
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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame NOLIN
DÉBATS à l'audience publique du 26 Octobre 2006, après rapport oral de l'affaire par Mme NEVE de MEVERGNIES. Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 07 Décembre 2006 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Monsieur FOSSIER, Président, et Madame NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 19 octobre 2006

Par acte du 12 juin 1986 la SAS PRODIM a conclu avec les époux Michel Z... et Dominique A... un accord de franchise pour l'exploitation d'un fonds de commerce au TOUQUET sous l'enseigne "SHOPI", La durée du contrat était fixée à une première période de six années à compter du 2 juillet 1986, renouvelable ensuite par périodes successives de trois années par tacite reconduction. Par lettre recommandée avec avis de réception reçue le 19 décembre 1994, les époux Michel Z... ont mis fin au contrat à sa date anniversaire du 2 juillet 1995.
Un litige a opposé la SAS PRODIM aux époux Michel Z... quant au règlement de redevances de franchise et du prix de marchandises, donnant lieu finalement à un arrêt de cette Cour. La SAS PRODIM a appris par la suite que les époux Michel Z... avaient donné leur fonds en location-gérance à SA DOMIGO qui avait débuté son activité le 1er juillet 1995 soit avant la fin de l'expiration du contrat de franchise. Une procédure arbitrale s'est alors déroulée entre la SAS PRODIM et les époux Michel Z... pour violation par ces derniers du pacte de préférence, conduisant à une sentence arbitrale en date du 11 septembre 2000 prononçant condamnation des époux Michel Z... à payer les sommes suivantes à titre de dommages-intérêts :
* pour pertes de chances de perception de cotisations de franchise celle de 300 000 F,
* pour sa perte de chance de profiter d'un bénéfice brut celle de 500 000 F,
* enfin pour la perte d'un point de vente portant préjudice à la force d'ensemble et à l'image de son réseau de franchisés celle de 200 000 F.
Au cours de la procédure ayant abouti à cette sentence, les époux Michel Z... ont communiqué des pièces contractuelles révélant qu'ils avaient signé avec la SA ITM ENTREPRISES un contrat d'adhésion au réseau de supermarchés exploités sous la marque "INTERMARCHÉ"appartenant à cette dernière. La copie partielle de ce document versé au dossier ne comporte pas de date. La SA DOMIGO a été créée par les époux Z..., dans le but d'exploiter leur fonds de commerce en location-gérance, par acte sous seing privé du 16 juillet 1996, mais la date de début d'activité figurant au registre du commerce et des sociétés en ce qui la concerne est celle du 1er juillet 1995. Le Tribunal Arbitral a, dans les motifs de sa décision, retenu qu'il était établi "que le contrat d'adhésion passé entre le Groupement INTERMARCHÉ et les époux Z... a été signé avant le 30 juin 1995". Le 3 juillet 1995, la SA DOMIGO a conclu avec le "Groupe INTERMARCHÉ" un contrat d'enseigne ; cette convention n'est pas versée au dossier, mais elle est citée avec sa date par le Tribunal Arbitral dans sa décision.
Par jugement du 12 avril 2005, le Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER a, notamment, déclaré recevable l'action engagée par la SAS PRODIM et la SAS CHAMPION SUPERMARCHÉS FRANCE-"CSF"- indiquant venir aux droits de la SAS PRODIM-, dit que la SA ITM ENTREPRISES s'est rendue complice de la violation par les époux Michel Z... de leurs obligations contractuelles au titre du pacte de préférence et qu'elle a, de ce fait, engagé sa responsabilité délictuelle. Le Tribunal a condamné la SA ITM ENTREPRISES au paiement de la somme principale de 45 735,20  à titre de dommages-intérêts de ce chef.
Par déclaration au greffe en date du 23 juin 2005, la SA ITM ENTREPRISES a interjeté appel de cette décision. Dans ses dernières conclusions en date du 14 août 2006 vues par la Cour conformément à l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile, elle demande l'infirmation du jugement déféré, et le rejet de toutes demandes de la SAS PRODIM et de la SAS CSF. Elle fait valoir notamment, à cet égard :
- que le contrat signé par elle avec les époux Michel Z... n'est pas daté, et qu'il était loisible à ces derniers de prévoir de s'affilier à un autre groupe "à l'issue des relations contractuelles qu'ils ont eues avec un précédent franchiseur" (sic),
- il ne serait démontré, à sa charge, l'existence d'aucune manoeuvre fautive quant à la violation du pacte de préférence reprochée aux époux Michel Z...,
- à titre subsidiaire, les montants des sommes réclamées à titre de dommages-intérêts ne seraient pas justifiés, le Tribunal Arbitral aurait déjà tranché ce point, enfin la demande relative au coût de création d'un magasin serait irrecevable comme présentée pour la première fois en appel.
Elle demande encore condamnation de la SAS PRODIM et de la SAS CSF à lui payer, chacune, la somme de 15 000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La SAS PRODIM et la SAS CSF, dans leurs dernières conclusions du 12 septembre 2006 vues par la Cour conformément à l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile, demandent la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu la responsabilité délictuelle de la SA ITM ENTREPRISES, un professionnel, surtout dans le domaine de la distribution étant, selon elles, tenu de vérifier si son cocontractant est libre de toute obligation contractée antérieurement ; elles ajoutent qu'elles ne seraient pas tenues de démontrer l'existence de manoeuvres, la simple constatation de faits de concurrence déloyale suffisant à caractériser l'existence d'une faute pouvant entraîner réparation d'un préjudice.
S'agissant du montant des condamnations prononcées, elles indiquent former appel incident du jugement déféré, et demandent condamnation de la SA ITM ENTREPRISES à leur payer les sommes suivantes :
- à la SAS PRODIM celle de 103 498,55  pour la perte de cotisations de franchise, ainsi que celle de 425 510,20  "et au minimum de 121 959,20 " au titre du préjudice commercial pour atteinte au réseau,
- à la SAS CSF venant aux droits de la SAS PRODIM celle de 177 447,61  au titre de la perte de bénéfice brut,
- à chacune d'elle celle de 25 000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la responsabilité
La SAS PRODIM et la SAS C.S.F fondent leurs réclamations sur la responsabilité délictuelle de la SA ITM ENTREPRISES qui aurait eu un comportement fautif en concluant un contrat d'adhésion avec les époux Z... alors que ces derniers étaient toujours liés par un pacte de préférence, et aurait ainsi favorisé la violation par ces derniers de leurs obligations contractuelles.
Sur ce point, il ressort des pièces produites que la SA ITM ENTREPRISES a signé avec les époux Z... une convention intitulée "CONTRAT D'ADHÉSION" à une date, non précisée dans la copie fournie, mais dont le Tribunal Arbitral a jugé qu'elle était nécessairement antérieure au 30 juin 1995. La SAS PRODIM et la SAS C.S.F versent au dossier la copie intégrale (à l'exception seulement de la première page mentionnant le nom des parties) d'un contrat d'adhésion conclu entre la SA ITM ENTREPRISES et d'autres commerçants le 26 juillet 1995 donc à une date très proche de la conclusion du contrat concerné en l'espèce. Ce contrat comporte diverses stipulations, qui traduisent l'engagement ferme de l'adhérent à la signature d'un contrat d'enseigne, ainsi libellées : (page 5 premier alinéa) "L'adhésion (au Groupement) suppose, par conséquent, la volonté définitive de créer son entreprise, sous forme de société et dans un délai maximum d'un an à compter de ce jour, et de signer dans ce délai un contrat d'enseigne liant cette société à la société ITM ENTREPRISES" puis (page 18 sous l'intitulé "du contrat d'enseigne", les deux premiers paragraphes) "L'adhérent reconnaît que le présent contrat n'aurait pas été conclu si, par ailleurs, il n'avait pas pris l'engagement ferme et irrévocable de conclure un contrat d'enseigne lisant la société qu'il dirige ou va diriger à la société ITM ENTREPRISES (...) En effet, si la personne physique soussignée de seconde part a décidé de conclure le présent contrat, c'est uniquement parce qu'elle a déclaré son intention de présider une Société Anonyme dans laquelle elle détiendra une participation majoritaire (...) et qui exploitera un point de vente à l'une des enseignes du Groupement. Par conséquent, par les présentes, l'Adhérent reconnaît qu'il a été informé de l'obligation, qui lui a été faite en sa qualité de fondateur et futur Président de la dite Société Anonyme, de signer ce contrat d'enseigne et ce dans un délai maximum de 2 ans à la date du présent contrat d'adhésion."
Il en ressort qu'au moment de la signature de ce contrat d'adhésion (c'est-à-dire avant le 30 juin 1995), la SA ITM ENTREPRISES et les époux Z... ont concrétisé leur engagement dans un processus d'intégration au groupement de supermarchés exploitant sous l'enseigne "ECOMARCHÉ", et ce au terme d'une nécessaire période de discussion et de négociation qui s'est de toute évidence déroulée dans les semaines ou les mois précédents. Il en résulte qu'à cette date, les époux Z... sont nécessairement apparus à la SA ITM ENTREPRISES comme des commerçants en place, exploitant déjà un commerce de distribution au TOUQUET (Pas-de-Calais) ainsi qu'il résulte des mentions de la page de désignation des parties dans le contrat d'adhésion, et que c'est bien dans ces conditions que les différentes parties se sont engagées ; c'est par ailleurs ce que révèle un article de journal en date du 1er février 1995, -donc précédant la signature du contrat d'adhésion de presque 5 mois- qui rapporte que : "ECOMARCHÉ démarche le Nord" "Jusqu'ici peu présente dans le bassin Nord-Picardie (...) Ecomarché devrait s'y développer rapidement, essentiellement en «recrutant des transfuges»" et à la fin du même article "Deux changements d'enseignes sont d'ores et déjà prévus pour les Shopi de Sains-en-Gohelle et du Touquet, ce dernier sur 328 m² réalisant un CA de 65 000 F/m² soit 21 MF/an". Il ressort de ces information déjà alors portées à la connaissance du public que la SA ITM ENTREPRISES ne pouvait ignorer que les époux Z... exploitaient déjà leur point de vente sous l'enseigne "SHOPI" et que, dès lors, elle a contracté avec eux alors qu'ils étaient toujours dans les termes d'un contrat de franchise avec la société PRODIM et sous le coup d'un pacte de préférence au profit de cette dernière, ce dont elle devait au minimum se doute puisque la prévision de ce type de clauses est pratique courante dans le domaine de la grande distribution où chaque détenteur de marque cherche à préserver son réseau et à maintenir ses implantations.
La SA ITM ENTREPRISES prétend qu'elle ignorait les termes de ces contrat et pacte, mais en sa qualité de professionnelle, elle avait l'obligation de se renseigner pour savoir exactement dans quelle situation juridique se trouvaient ses cocontractants, et s'engager alors en connaissance de cause. En ne le faisant pas, elle a commis une négligence fautive qui a contribué à faciliter la conclusion du contrat d'adhésion pour les époux Z..., et en conséquence la violation par ces derniers du pacte de préférence qui les liait. Sa faute a donc contribué à la survenance du préjudice qui en est résulté pour la SAS PRODIM et la SAS C.S.F, et c'est donc à bon droit que le Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER a condamné la SA ITM ENTREPRISES à réparer le préjudice de ces dernières.
Sur la réparation
Dans les rapports entre les époux Z... et la SAS PRODIM, le préjudice de cette dernière a été fixé par la sentence arbitrale aux sommes de :
* pour pertes de chances de perception de cotisations de franchise celle de 300 000 F,
* pour perte de chance de profiter d'un bénéfice brut celle de 500 000 F,
* enfin pour la perte d'un point de vente portant préjudice à la force d'ensemble et à l'image de son réseau de franchisés celle de 200 000 F.
Mais la présente juridiction n'est pas liée par ces estimations qui ont été faites par les Arbitres en considération, pour partie tout au moins, de la situation des époux Z... et en équité.
Dans les rapports entre la SA ITM ENTREPRISES et les sociétés PRODIM et CSF, le Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER a limité ce préjudice à la somme de 45 735,20  en réparation du préjudice commercial, après déduction de celle de 30 489,80  par ailleurs mise à la charge des époux Z... à ce titre.
Les conséquences, pour la SAS PRODIM aux droits de laquelle se trouve partiellement la SAS C.S.F, de la violation du pacte de préférence à laquelle la SA ITM ENTREPRISES a contribué par son comportement fautif, ont consisté dans la perte d'une chance de conserver ce point de vente sous son enseigne le cas échéant par une personne qu'elle se serait substituée, ce qui, compte-tenu de l'emplacement de premier rang de l'établissement, revêtait une importance certaine ; en perdant cette chance, il lui a manqué la perception des cotisations de franchise qui aurait été payées si le contrat s'était poursuivi pour les sociétés ITM et CSF. La SAS PRODIM chiffre ce poste à 129 233,26  soit 326 302 F par an durant trois ans ; mais le calcul du montant unitaire ainsi invoqué n'est pas précisé ni a fortiori justifié ; selon les termes du contrat il devait correspondre à un certain pourcentage du chiffre d'affaires du franchisé ; le tableau annexé au contrat ne concerne que l'année 1986 et le montant retenu de 326 302 F se situe largement dans le "haut de l'estimation" c'est-à-dire correspond au calcul sur un chiffre d'affaires de l'ordre de 20 millions de francs par an. Ces considérations, outre le fait que la cotisation de franchise, calculée sur le chiffre d'affaires, est soumise aux même aléas que ce dernier ce quels que soient par ailleurs les avantages et les points forts de l'emplacement, permettent d'estimer ce poste de préjudice à la somme totale de 105 000  ce qui conduit, d'après le mode de calcul de la société PRODIM c'est-à-dire après déduction de la somme mise à la charge des époux Z... pour ce poste soit 45 734,71 , à un solde arrondi à 59 265  au paiement duquel la SA ITM ENTREPRISES sera condamnée.
S'agissant de la perte de marge brute sur les approvisionnements que la SAS C.S.F aurait perçus si le contrat s'était poursuivi avec une autre personne, le justificatif produit est constitué d'un état du chiffre d'affaires (et non pas du bénéfice brut) établi par la SAS PRODIM elle-même, et certifié, par elle encore, sincère et véritable à ses propres documents comptables (pièce numérotée 10 dans son bordereau, mais portant le no 14 sur tampon de l'avocat sur la pièce elle-même). Ce résultat est présenté comme celui de l'année 1993. Là encore la prévision du chiffre d'affaires, et donc du bénéfice -dont le mode de calcul n'est, pour ce dernier, pas précisé- est soumise aux aléas de toute activité commerciale sujette aux variations liées tant aux lois du marché qu'aux qualités personnelles de son dirigeant. Là encore, pour tenir compte de ces imprécisions ainsi que des aléas, le préjudice subi peut être estimé à la somme globale de 122 000  de laquelle il reste, après avoir retiré celle de 500 000 F soit 76 224,51  mise à la charge des époux Z..., celle, arrondie, de 45 775  au paiement de laquelle la SA ITM ENTREPRISES sera donc condamnée au profit de la SAS C.S.F.
Il reste le préjudice commercial subi par la SAS PRODIM pour perte d'un point de vente. Sur ce point, le coût de la "création d'un magasin similaire" ne saurait servir de base à une estimation, ce coût ne pouvant en aucune hypothèse incomber à la SAS PRODIM puisque ce n'est pas elle qui exploite directement les commerces utilisant son enseigne. Néanmoins il est certain que, ainsi que l'a souligné le Tribunal Arbitral, le "passage" d'un franchisé à une enseigne concurrente contribue à affaiblir la force d'ensemble et l'image du réseau de franchise. Sur ce point, l'estimation de ce poste de préjudice par le Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER à la somme totale de 76 225  soit l'équivalent arrondi de 500 000 F apparaît convenir aux éléments de la situation à prendre en compte, et le jugement sera en conséquence confirmé sur ce point.
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SAS PRODIM et de la SAS C.S.F tout ou partie des frais qu'elles ont dû engager dans la présente instance et qui ne sont pas compris dans les dépens ; il y a donc lieu de leur allouer à chacune la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, en dernier ressort,
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a retenu la faute délictuelle de la SA ITM ENTREPRISES dans la violation du pacte de préférence par les époux Z..., en ce qu'il l'a condamnée au paiement à la SAS PRODIM de la somme de 45.735,20  à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice commercial et d'atteinte au réseau, enfin en ses dispositions relatives à l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'INFIRME pour le surplus et, statuant à nouveau :
CONDAMNE la SA ITM ENTREPRISES à payer :
- à la SAS PRODIM la somme de 59 265  pour perte de chance de perception des cotisations de franchise,
- à la SAS C.S.F la somme de 45 775  pour perte de chance de perception de bénéfice brut sur les approvisionnements,
- à chacune de ces deux personnes la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
REJETTE toutes les autres demandes.
CONDAMNE la SA ITM ENTREPRISES aux dépens de première instance et d'appel, avec application pour ces derniers, au profit de la SCP Isabelle CARLIER-Sylvie REGNIER, avoués associés, du droit de recouvrement direct prévu par l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.