21ème Chambre C
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05 / 08842
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Mai 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 04 / 01021

1o-Société TURBOTEX DIFFUSION
ZI Reclaine-BP 19
69240 THIZY
représentée par Me Natacha TRAPARIC, avocat au barreau de LYON,

2o-Monsieur Marc X...

75020 PARIS
représenté par Me Pierre DE FABREGUES, avocat au barreau de PARIS, toque : P137 substitué par Me Liza BOZZONI, avocat au barreau de PARIS, toque : P. 137,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

-CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
-signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
M Marc X... a été engagé par contrat à durée déterminée le 2 mai 1997, reconduit par la suite en contrat à durée indéterminée, par la société TURBOTEX Diffusion, en qualité de V. R. P. Multicartes. Il était chargé de représenter la société sur les territoires de Paris et sa région, limite grande couronne, pour la vente de " chemises et vêtements d'enfants ". Son contrat de travail prévoyait une rémunération à la commission à hauteur de 3 % des ventes réalisées, livrée, facturées et encaissées par la société TURBOTEX.
Par LRAR du 27 octobre 2003, alors que M Marc X... ne s'était pas rendu à l'entretien préalable fixé le 21 octobre, dans le département du Rhône, puisque, selon lui, la société refusait de prendre en charge ses frais de transport, il était licencié pour raisons économiques du fait « d'une forte baisse d'activité dans les secteurs dont vous avez la charge ».
Courant novembre 2003, plusieurs courriers étaient échangés entre les parties, et le salarié, mis en demeure par l'employeur d'effectuer son préavis, sous peine d'être considéré comme démissionnaire, contestait cette mise en demeure au motif qu'aucun échantillon ne lui aurait été adressé et que ses demandes restaient sans réponse.
Toutefois, par courrier du 24 décembre 2003 l'employeur revenait sur ce licenciement envisageant, selon ses dires, une meilleure tenue du marché prévisible pour 2004.
Cependant, le 26 janvier 2004, M Marc X... saisissait le conseil de prud'hommes de Paris sollicitant, notamment, un rappel de salaire des dommages et intérêts pour licenciement abusif ainsi que des dommages et intérêts pour préjudice moral distinct.
Par décision de sa section encadrement chambre 2, en date du 27 mai 2005, le conseil des prud'hommes de Paris constatant que la résolution du contrat était demandée de part et d'autre, la prononçait " à torts partagés " et requalifiant la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, en demande de dommages et intérêts sur la base de l'article 1134 du Code civil accordait une somme de 10. 000 euros au salarié, ainsi que 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile et déboutait les parties du surplus de leurs demandes.
Depuis cette date, et à tout le moins jusqu'à juin 2004, la société TURBOTEX Diffusion qui considérait que M Marc X... faisait toujours partie de son personnel continuait à lui délivrer des bulletins de salaire d'un montant égal à " zéro ".
La société TURBOTEX Diffusion a régulièrement fait appel de cette décision. Elle demande à la cour :
-d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes de Paris,
-de constater que M Marc X... a été embauché le 2 mai 1997 en qualité de V. R. P. Multicartes, mais qu'il a essayé d'imposer ensuite à son employeur une modification unilatérale de ce travail ;
-de dire cette modification inopérante et inopposable à la société TURBOTEX Diffusion en application de l'article 1134 du Code civil ;
-de constater que M Marc X... exerce depuis le 20 octobre 1995, soit avant la conclusion de son contrat de travail, une activité commerciale à titre indépendant et a la qualité de commerçant, activité incompatible avec le statut et les fonctions de V. R. P. ;
-de dire qu'en dissimulant cette activité de commerçant exercée pour son propre compte M Marc X... a vicié le consentement de la société TURBOTEX Diffusion, par des réticences dolosives et des manoeuvres frauduleuses en vue d'obtenir un contrat de travail, VRP multicartes ; de dire que ce contrat est donc entaché d'un vice du consentement qui le rend nul et de nul effet ;
-de dire que la conclusion d'un contrat de travail de V. R. P. Multicartes dans de telles conditions a causé un préjudice à la société qui a dû acquitter des charges patronales de manière indue ;
-de condamner en conséquence M Marc X... à verser à la société TURBOTEX Diffusion la somme de 30. 723, 15 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi de ce fait ;
-de débouter M Marc X... de toutes ses demandes et prétentions et de le condamner à verser à la société TURBOTEX Diffusion la somme de 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
M Marc X... a formé appel incident.
Soutenant n'avoir jamais exploité à titre personnel le fonds de commerce créé en 1995 sous l'enseigne ANG'ELLE, celui-ci étant exploité par sa mère, il soutient que la situation était parfaitement connue de la société TURBOTEX Diffusion dès la signature du contrat d'embauche et que l'inscription au registre du commerce n'est qu'une simple présomption, aucun élément ne permettant d'établir qu'il aurait effectué des opérations commerciales à titre personnel. M Marc X... considère donc que le statut de V. R. P. ne saurait valablement être remis en cause.
Il indique par ailleurs qu'il considère que son ancien employeur est de mauvaise foi dans la mesure où c'est lui qui, depuis 2002, émettait des bulletins de paie faisant apparaître la qualité de V. R. P. Monocarte et ce jusqu'en septembre 2003, puis a édité des bulletins de salaire n'indiquant plus que " VRP " sans autre précision, d'octobre à décembre, avant que la mention " VRP multicartes " ne réapparaisse sur le dernier bulletin de paie délivré. Il plaide d'ailleurs que cette question ne concerne pas l'objet du litige, qui est selon lui est question du licenciement intervenu le 29 octobre 2003.
M Marc X... plaide que ce licenciement pour motif économique est, sur le fond, dépourvu de cause réelle et sérieuse, n'a pas respecté son obligation de reclassement, et que la société TURBOTEX Diffusion ne pouvait ensuite unilatéralement revenir sur la rupture acquise lors de la notification du licenciement.
M Marc X... réclame donc à nouveau devant la cour une somme de 22. 000 euros correspondant à 18 mois de salaire brut en application de l'article L. 122-14  4 du code du travail, rappelant qu'il avait plus de six ans d'ancienneté.
Prétendant que n'ayant qu'un seul employeur et travaillant à plein temps il aurait dû percevoir en application de l'article national du 3 octobre 1975 applicable aux V. R. P., un salaire minimum fixe de 3. 738, 80 euros par trimestre, somme qu'il n'a pas toujours touchée, notamment en période estivale et en période de préavis, M Marc X... réclame un rappel de salaire de 10. 543 euros de janvier 2002 à janvier 2004, outre les congés payés afférents pour 1054euros.
Prétendant enfin que la société TURBOTEX Diffusion lui a causé un préjudice moral distinct, en exigeant qu'il accomplisse son préavis sans lui envoyer les collections afférentes, et en l'empêchant de s'inscrire au chômage jusqu'à la fin 2004, M Marc X... réclame 15. 000 euros pour préjudice moral et conditions abusives et vexatoires du licenciement.
Il sollicite enfin 2. 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'entreprise compte moins de 11 salariés.
Le salaire brut moyen mensuel de M Marc X... s'établit, selon ses conclusions et de manière non contestée par l'employeur, à la somme de 1222 euros.
La convention collective applicable est celle de l'industrie textile.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Il est constant qu'en faisant application de l'article 1134 du Code civil dans la décision de première instance entreprise, alors que les parties n'avaient pas évoqué une telle possibilité, le conseil de prud'hommes a rendu une décision non fondée juridiquement.
Sur le statut de V. R. P. et / ou de commerçant de M Marc X... et sur la validité du contrat de travail liant les parties :
Le statut de VRP implique que l'intéressé représente son employeur, dispose d'un secteur d'intervention, prend et transmet les commandes, et n'effectue aucune opération pour son propre compte. Il en résulte que l'exploitation effective et personnelle d'un commerce pour son propre compte par un représentant est exclusive de l'application du statut de VRP.
Or en l'espèce, s'il est constant que depuis 1995 M Marc X... est inscrit au registre de commerce comme exploitant un fonds de commerce de bijouterie sis à Paris, aucun élément produit par l'une ou l'autre partie ne permet d'affirmer qu'il en assurait depuis lors et pendant la durée de sa collaboration avec la société TURBOTEX Diffusion l'exploitation effective et personnelle, les bordereaux URSSAF produits établis à son nom n'établissant pas que l'activité déployée au sein de l'entreprise ait été son activité personnelle. La cour relève d'ailleurs que si en 2003 et 2005 ce commerce a eu des revenus de l'ordre de 12. 000 euros, en 2002 il n'est déclaré que 4. 153 euros de revenus et 137 euros en 2004, ce qui révèle en tout état de cause, une activité fort limitée et irrégulière.
À défaut de tels éléments établissant l'exploitation effective et personnelle, l'inscription au registre du commerce n'étant qu'une simple présomption, qui n'est étayée par aucun autre élément de preuve concret, et M Marc X... prétendant que ce fonds de commerce était tenu par sa mère, la cour, tout en relevant par ailleurs que ce commerce n'était nullement concurrent de l'activité de vente de chemises et vêtements d'enfants pour laquelle M Marc X... avait le statut de VRP, considère que la preuve n'est pas apportée de l'exploitation dissimulée, effective et personnelle par celui-ci d'un commerce pour son propre compte ni d'un manquement du salarié à son obligation de fidélité et de non-concurrence.
En conséquence la preuve de manoeuvres frauduleuses et abusives en vue d'obtenir un contrat de travail de VRP multicartes n'est pas rapportée.
Il est d'ailleurs à noter que dans la lettre d'annulation du licenciement envoyée par la société TURBOTEX Diffusion le 21 décembre 2003, cette dernière qui ne peut nier qu'à ce moment-là elle connaissait l'existence du commerce de bijouterie démontrait clairement n'en tirer aucun argument à l'encontre de son représentant puisqu'elle lui confirmait les termes du contrat de travail de 1997.
La cour déboute donc la société TURBOTEX Diffusion de sa demande d'annulation du contrat de travail passé le 2 mai 1997 entre les parties, et octroyant à M Marc X... le statut de V. R. P. Multicartes, ainsi que de sa demande de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice qui aurait été subi du fait de manoeuvres frauduleuses dolosives de la part du salarié.
Sur la tentative de M Marc X... d'imposer unilatéralement à la société TURBOTEX Diffusion une modification de ce contrat de travail :
Les accusations de l'employeur selon lesquelles M Marc X... aurait tenté d'imposer de manière unilatérale et frauduleuse un changement de statut pour passer du statut de " VRP multicartes " au statut de " VRP exclusif ", n'apparaissent étayées par aucun élément de preuve.
Rien ne démontre qu'il ait tenté d'obtenir un tel changement de statut, quand bien même il aurait depuis son embauche par la société TURBOTEX Diffusion perdu les autres cartes de représentant et qu'il pouvait détenir à ce moment.
Embauché sous le statut de VRP multicartes, M Marc X... est resté sous ce statut en dépit de la perte de ses autres cartes de représentant.
Il est donc débouté de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents, la ressource minimale prévue par l'article 5 de l'accord national du 3 octobre 1975 applicable aux VRP travaillant à plein temps, étant réservée aux cas où un représentant de commerce est engagé " à titre exclusif " par un seul employeur, ce qui n'est ni juridiquement, ni concrètement le cas de M Marc X....
Sur la rupture du contrat de travail de M Marc X... :
La société TURBOTEX Diffusion soutient tout d'abord que le motif économique était parfaitement justifié et " caractérisé par la baisse vertigineuse de l'activité du secteur confié à M Marc X... ". Elle soutient ensuite que ce licenciement a été annulé, annulation à laquelle le salarié aurait donné son accord. Elle prétend enfin avoir respecté l'obligation de reclassement, Mme A...engagée à compter du 1er octobre 2003 l'ayant été selon promesse d'embauche du 16 juillet 2003 et pour des fonctions de responsable du développement à l'export, compte tenu du fait qu'elle était bilingue française allemand, à temps partiel (28 heures par semaine).
La lettre de licenciement adressée à M Marc X... est rédigée comme suit :
" à la suite de notre convocation à l'entretien préalable de licenciement du 21 octobre, nous avons le regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour motif économique et ce pour la raison que nous vous rappelons ci-après. La société connaît une forte baisse d'activité sur le secteur vous avez la charge. Après avoir examiné toutes les possibilités de reclassement qui aurait pu éventuellement se présenter au sein de l'entreprise, nous ne sommes malheureusement pas en mesure de vous proposer une solution de reclassement en l'état actuel de notre situation et de la structure de nos effectifs... Votre préavis d'une durée de trois mois prendra donc effet le 31 octobre 2003 et se terminera le 31 janvier 2004 au soir date de rupture de nos relations contractuelles... ».
Par courrier du 14 puis le 24 novembre l'employeur rappelait au salarié son obligation d'exécuter son préavis. Par courrier du 24 novembre, celui-ci répondait qu'il était disposé à effectuer son préavis mais qu'il avait en réalité été privé de la possibilité de travailler depuis septembre, n'ayant plus reçu aucun échantillon après le dernier envoi de la mi-septembre alors que d'habitude la société lui adressait toutes les semaines des échantillons qu'il devait proposer auprès des clients. Cette non mise à disposition des échantillons n'est pas utilement contestée par l'employeur. Par lettre du 3 décembre 2003 M Marc X... s'élevait en outre contre ce qu'il appelait " une tentative d'intimidation " de la part de son employeur, au sujet du commerce de bijouterie sus évoqué.
En dépit d'échanges de courrier peu amènes durant cette période, l'employeur a adressé un courrier le 24 décembre 2003 à M Marc X... disant : " les paramètres et critères ayant donné lieu à votre licenciement pour motif économique n'ont plus lieu d'être. En effet l'examen récent et approfondi de la situation économique de notre société avec notre expert-comptable ainsi que la reprise économique à l'activité du textile qui s'annonce nous permettent de penser que le marché sera bien meilleur en 2004 qu'en 2003 de sorte que notre société pourra certainement rapidement et dès le début de l'année 2004 résorber la forte baisse d'activité qu'a connue le secteur qui vous était confié. Compte tenu de votre ancienneté au sein de notre société et indépendamment de toute priorité de ré embauchage, il nous semble normal et juste de vous faire profiter de cette relance économique et regain d'activité. Dès lors nous avons le plaisir de vous notifier par la présente l'annulation pure et simple de votre licenciement pour motif économique, lequel devient nul et de nul effet à compter de ce jour. Cette situation ne vous préjudicie aucunement puisque votre délai de préavis expire le 31 janvier 2004 et que vous demeuriez tenu, pendant ce préavis, d'accomplir régulièrement votre mission au sein de notre société. Le contrat de travail du 2 mai 1997 vous liant à notre société reprend donc ses pleins effets à compter de ce jour et vous demeurez donc chargé sur Paris et sa région limite grande couronne, de la représentation de notre société, de la vente des produits contractuellement définis et du démarchage de la clientèle ainsi que de son développement pour les collections chemise hommes et collections enfant... ».
Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification substantielle du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques, à des mutations technologiques, ou à une réorganisation de l'entreprise décidée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient. Ces circonstances doivent être clairement énoncées dans la lettre de rupture.
En l'absence de définition légale des difficultés économiques, celles-ci s'apprécient au cas par cas, au moment de la rupture, le principe étant que leur réalité doit être matériellement vérifiable.
Le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent, à défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure, ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; les offres de reclassement proposé au salarié doivent être écrites et précises.
En l'espèce, la lettre de licenciement économique, citée ci-dessus, ne satisfait nullement aux exigences de la loi n'évoquant ni difficultés économiques, ni mutations technologiques, ni réorganisation de l'entreprise, mais se contentant d'évoquer « une forte diminution d'activité » dans le secteur dans lequel intervenait le salarié.
Cette forte diminution d'activité n'est pas établie et les difficultés économiques qu'aurait connues l'entreprise en conséquence ne le sont pas davantage. Il convient d'ailleurs de relever que ce motif apparaît d'autant moins sérieux qu'il aurait disparu moins de deux mois plus tard lorsque le 24 décembre 2003 l'employeur annule le licenciement de M Marc X....
Ce licenciement apparaît donc effectivement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et c'est de manière superfétatoire que la cour relève que par ailleurs l'employeur ne rapporte pas la preuve d'avoir correctement satisfait à son obligation de reclassement.
L'employeur ne rapportant aucune preuve de ce que M Marc X... ait clairement donné son accord pour l'annulation du dit licenciement à la suite de la lettre du 24 décembre 2003, la rupture du contrat de travail a été acquise à la date de notification du licenciement soit le 29 octobre 2003, sans que l'employeur puisse unilatéralement remettre en cause celui-ci deux mois plus tard.
En conséquence, la cour constatant que le licenciement de M Marc X... par la société TURBOTEX Diffusion, intervenu le 29 octobre 2004, était dépourvu de cause réelle et sérieuse, dit que celui-ci ouvre droit pour M Marc X... à des dommages et intérêts.
L'employeur établissant toutefois par la production de son registre d'entrées et sorties du personnel ainsi que de son DADS pour l'année 2003 que ses effectifs étaient inférieurs à 11 salariés, ce qui n'est pas utilement contesté par M Marc X..., l'indemnisation de ce licenciement relève de l'application de l'article L. 122-14-5 du code du travail.
Compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, et du préjudice qu'il établit avoir subi à la suite de celui-ci la cour fixe à 13. 000euros la somme due en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail.
Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral et conditions abusives et vexatoires de ce licenciement :
Il ressort, de manière évidente du dossier des débats, que les atermoiements de l'employeur relativement à la rupture du contrat de travail de M Marc X..., puis son obstination à continuer à lui délivrer des bulletins de salaire à tout le moins jusqu'à juin 2004, gênant ainsi sa prise en charge au titre des ASSEDIC, ont nécessairement créé pour celui-ci un préjudice moral distinct de celui indemnisé au titre du licenciement.
La cour fixe à 3. 000 euros l'indemnisation de ce préjudice.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M Marc X... la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 2. 000 euros, à ce titre pour l'ensemble de la procédure
PAR CES MOTIFS
En conséquence, la Cour,
Infirme la décision du Conseil de prud'hommes dans toutes ces dispositions,
Et statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de M Marc X... pour cause économique, intervenu le 29 octobre 2003 était dépourvu de cause réelle et sérieuse et n'a pas été annulé par la lettre de la société TURBOTEX Diffusion, son employeur, datée du 24 décembre 2003.
Condamne en conséquence la société TURBOTEX Diffusion à payer à M Marc X... :
-la somme de 13. 000 euros (TREIZE MILLE EUROS) en application de l'article L. 122-14-5 du code du travail ;
-la somme de 3. 000 euros (TROIS MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour préjudice moral ;
Déboute M Marc X... du surplus de ses demandes.
Déboute la société TURBOTEX Diffusion de ses demandes reconventionnelles.
Condamne la société TURBOTEX Diffusion à régler à M Marc X... la somme de 2. 000 euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure.
Condamne la société TURBOTEX Diffusion aux entiers dépens.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,