COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1re Chambre A
ARRET SUR RENVOI DE CASSATION
ARRÊT AU FOND
DU 11 JANVIER 2008
Rôle N° 06 / 18956
François X...
Jean Claude X...

FONDATION Dr E. C... STIFTUNG
Arrêt des chambres réunies en date du 11 Janvier 2008 prononcé sur saisine de la Cour suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 3 octobre 2006, qui a cassé et annulé l'arrêt n° 512 rendu le 25 novembre 2003 par la Cour d'Appel D'AIX- EN- PROVENCE (1re Chambre C).
DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION
Monsieur François X...
né le 28 Mars 1935 à PARIS, demeurant ... 75116 PARIS
représenté par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour,
assisté par Me Hugues LETELLIER, avocat au barreau de PARIS
Monsieur Jean Claude X...
né le 25 Mars 1929 à PARIS, demeurant ... 75005 PARIS
représenté par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour,
assisté par Me Hugues LETELLIER, avocat au barreau de PARIS
DEFENDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION
FONDATION DR E. C... STIFTUNG, représentée par le Docteur Christoph Z... et par le Docteur Friedrich A..., demeurant ... LIECHTENSTEIN
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,
assistée par Me Pierre BARDI, avocat au barreau de NICE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 09 Novembre 2007 en audience publique et solennelle. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, M. ROMAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries devant la Cour composée de :
Monsieur Guy ROMAN, Président, 1re Chambre A, présidant l'assemblée des Chambres,
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller 2e Chambre
Madame Roseline ALLUTO, Conseiller 6e Chambre
Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller 3e Chambre
Madame Nicole GIRONA, Conseiller 1re Chambre C
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Patricia POGGI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Janvier 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Janvier 2008
Signé par Monsieur Guy ROMAN, Président, et Mademoiselle Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
I /- FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :
Monsieur Robert X..., marié en secondes noces, à VIENNE (AUTRICHE) le 25 juillet 1957, avec Elisabeth C..., de nationalité autrichienne, est décédé à GRASSE le 25 octobre 1994, en laissant pour héritiers ses trois enfants issus d'un premier mariage et sa seconde épouse qu'il a instituée légataire universelle par testament du 2 janvier 1993 ;
Elisabeth X..., décédée le 2 mai 1995, a légué par testament du 12 janvier 1993 ses biens à une fondation qui a été constituée le 26 décembre 1995 au LIECHTENSTEIN ;
Messieurs François et Jean Claude X..., héritiers réservataires, ont fait assigner le 14 mai 1996 la FONDATION C... pour obtenir l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de la communauté ayant existé entre les époux X...- C... et de la succession et la licitation d'un immeuble situé à GRASSE ;
Par jugement du 7 novembre 2000, le Tribunal de Grande Instance de GRASSE les a déboutés de leurs demandes et a ordonné une mesure d'expertise pour évaluer le préjudice déclaré subi par la FONDATION.
Faisant grief au jugement d'avoir dit que les époux X...- C... étaient soumis au régime légal autrichien de séparation de biens à compter de leur mariage le 25 juillet 1957 et de les avoir déboutés de leur demande tendant à la liquidation et au partage de la communauté ayant existé entre les époux, Messieurs François et Jean Claude X... ont interjeté appel de cette décision.
Par arrêt du 25 novembre 2003, la Cour de ce siège a :
- déclaré l'appel recevable ;
- confirmé le jugement entrepris ;
- débouté la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG de sa demande de provision ;
- y ajoutant :
- condamné Messieurs François et Jean Claude X... à lui payer la somme de 5. 000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Sur pourvoi, la Cour de cassation, par arrêt du 3 octobre 2006 a :
cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'Appel d'Aix en Provence rendu le 25 novembre 2003, mais uniquement en ce qu'il a rejeté la demande en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de la succession de Robert X... et en ce qu'il a dit que Messieurs François et Jean Claude X... avaient commis une faute et en ce qu'il a ordonné une expertise pour évaluer le préjudice subi par la FONDATION ; il a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE, autrement composée.
- Messieurs François et Jean Claude X... ont par déclaration en date du 10 novembre 2006 saisi la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE et la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG le 8 décembre 2006.
- Dans leurs dernières conclusions signifiées le 25 octobre 2007, François et Jean Claude X... demandent :
de rejeter les demandes de la FONDATION C... ;
de désigner tel notaire chargé de procéder aux comptes, liquidation et partage de la succession de feu Ernest Robert X... et particulièrement d'établir les comptes entre époux en se faisant communiquer toutes pièces utiles par les parties, " dont Maître A..., avocat à VIENNE " ;
de commettre tel juge pour surveiller les opérations de partage et faire rapport sur l'homologation de la liquidation s'y a lieu ;
de condamner la FONDATION C... à payer les 1 064 666, 39  recélés aux frères X... outre 30 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Ils soutiennent que :
- l'exception d'incompétence de la juridiction française au profit de la juridiction autrichienne est irrecevable en application des dispositions de l'article 74 du Nouveau Code de Procédure Civile, ;
- la succession de leur père décédé à GRASSE a été ouverte à GRASSE où il avait son domicile, lieu de la déclaration de la succession et de l'inventaire établi par un notaire ;
- leur demande est recevable aux motifs que :
les envois en possession définitifs et exécutoires des 24 novembre 1995 et 27 Novembre 2006 émanant du tribunal de succession de Vienne concernent le premier la succession de la veuve de Monsieur X... et le deuxième l'envoi en possession de la FONDATION non signifié aux enfants et contraire à l'ordre public de la réserve héréditaire ;
il appartient au notaire liquidateur de dresser les comptes entre époux et notamment la provenance des deniers ayant permis l'acquisition des différents biens appartenant à chacun des époux, puis le remploi éventuel des prix de vente ;
que l'envoi en possession autrichien du 24 novembre 1995 ne concerne que les biens immobiliers situés en Autriche et ne conférait aucun droit pour agir en France alors que les héritiers réservataires n'ont pas à demander cet envoi en possession ;
que la FONDATION C... a recélé la somme de 1 064 666, 39 , somme qui était due par l'épouse à son mari provenant de la vente de biens immobiliers et placée sur des comptes bancaires en Autriche où les époux séjournaient de temps en temps ;
que cette demande est recevable dès lors que les opérations de compte, liquidation et partage, n'ont pas commencé puisque la Cour a cassé l'arrêt qui a refusé d'ordonner cette ouverture ;
que cette demande n'est pas prescrite puisque l'article 1487 ABGB invoqué et non produit concerne les droits successoraux alors qu'en l'espèce ils ne contestent pas le testament ;
qu'en tout état de cause, même si on applique le droit successoral autrichien, la prescription a été interrompue par l'action judiciaire en ouverture des opérations de compte liquidation le 14 mai 1996, moins de 3 ans après le décès de leur père.
La FONDATION DR. E. C... STIFTUNG représentée par le Docteur Christoph Z... et par le Docteur Friedrich A... demande à la Cour :
1) Sur la demande principale tendant aux opérations de compte, liquidation et partage de la succession de Robert X... :
- de se déclarer incompétent au profit de l'Autriche ou du Liechtenstein ;
- subsidiairement, de dire qu'elle se heurte à l'autorité de la chose jugée en Autriche ;
- plus subsidiairement, de déclarer les appelants irrecevables ;
- de la déclarer prescrite en toute hypothèse (3 ans).
2) Sur la demande au paiement d'une somme d'argent :
- de se déclarer incompétent ;
- la déclarer irrecevable en application de l'article 564 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
- en toute hypothèse de la dire infondée est prescrite (3 ans).
3) Sur la demande reconventionnelle de la FONDATION :
3. 1 Sur les avoirs prétendus de Robert X... :
- Condamner Messieurs Jean Claude et François X... in solidum à payer à la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG la somme de 26 279, 90  outre les intérêts au taux légal de cette somme à compter du 21 juillet 1996, date de leur déclaration de succession.
3. 2 Sur la responsabilité de Messieurs Jean Claude et François X... :
- Dire et juger que Messieurs Jean Claude et François X... ont engagé leur responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil et les condamner à réparer le préjudice qu'ils ont occasionné à la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG.
3. 3 Sur le préjudice subi par la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG :
a) Ordonner un complément d'expertise et commettre à cet effet tel expert qu'il plaira à la Cour avec mission :
de déterminer les revenus et plus- value qu'auraient générés des biens immobiliers acquis avec le produit de la vente de la propriété litigieuse si celle- ci avait pu être réalisée par la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG, à la date de l'assignation délivrée par Messieurs François et Jean Claude X..., le 14 mai 1996,
d'actualiser le préjudice subi par la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG, tiré de la privation de la valeur locative et des frais exposés pour la conservation du bien du 30 septembre 2003, date du dernier des deux rapports jusqu'à la date de l'arrêt à intervenir,
de déterminer précisément le coefficient complémentaire de vétusté de la propriété litigieuse, résultant de l'indisponibilité de celle- ci de 1996 à 2007, du fait de l'action des consorts X....
b) Condamner Messieurs Jean Claude et François X..., in solidum, à payer à la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG, à titre provisionnel, les sommes suivantes :
à titre principal la somme de 490 700 , à valoir sur le préjudice subi par la FONDATION à la date de l'arrêt à intervenir au titre de la perte de valeur de remploi et du rapport des capitaux réinvestis, et ce, avec intérêts au taux légal à compter de sa demande formée par conclusions en ouverture de rapport signifiées le 12 janvier 2004, avec capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du Code Civil ;
à titre subsidiaire la somme de 61 720, 41  à valoir au titre de la perte de la valeur locative pour la période comprise entre juin 1995 et mai 2003 ;
la somme de 95 324, 22  au titre des frais d'entretien exposés par cette dernière et ce, avec intérêts au taux légal à compter de sa demande formée par conclusions en ouverture de rapport signifiées le 12 Janvier 2004 ;
la somme de 60 000  au titre de la réparation de son préjudice moral et ce, avec intérêts au taux légal à compter de sa demande formée par conclusions en ouverture de rapport signifiées le 12 janvier 2004.
c) Condamner in solidum Messieurs François et Jean- Claude X... à payer à la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG, à titre de provision, une somme de 30 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- Dire et juger que les intérêts échus seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code Civil.
d) Surseoir à statuer sur la liquidation définitive du préjudice, dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise complémentaire qui sera ordonné ;
e) Condamner in solidum Messieurs François et Jean Claude X... en tous les dépens de première instance et d'appel, en ceux compris ceux de l'arrêt cassé, distraits pour ceux les concernant au profit de la SCP SIDER, avoué, aux offres de droit.
II / MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu que selon l'acte de notoriété établi les 26 et 29 janvier 1996 par Maître G..., notaire à GRASSE, Monsieur Ernest Robert X..., décédé à GRASSE en son domicile le 25 octobre 1994, a fait un testament olographe en date à VIENNE du 2 janvier 1993 déposé au rang des minutes de ce même notaire et par lequel il a déclaré instituer pour sa légataire universelle son épouse Madame Elisabeth X..., laissant pour lui succéder en outre ses trois enfants nés d'un premier mariage Bernard, Jean- Claude et François X... ;
Attendu que Madame C... Elisabeth épouse X... est décédée le 2 mai 1995 après avoir, selon un testament en date du 12 janvier 1993, institué pour légataire une fondation à créer au LIECHTENSTEIN, laquelle a été créée le 26 septembre 1995 ;
Attendu qu'à la suite du décès de Monsieur Ernest X... un inventaire a été dressé le 12 juin 1995 par Maître G..., notaire à GRASSE ;
Attendu que Monsieur X... Bernard a renoncé à la succession de son père ;
Attendu que par acte du 14 mai 1996 Messieurs Jean- Claude et François X... ont fait assigner la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG pour qu'il soit notamment procédé aux opérations de comptes et liquidation et partage de la communauté des époux et de la succession de Monsieur X... Ernest ;
Attendu toutefois qu'en l'état de l'arrêt de la Cour de cassation en date du 3 octobre 2006, la présente Cour n'est saisie que de l'examen de la demande en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de la succession de Robert X... et de la demande de détermination du préjudice allégué par la FONDATION ;
A - Sur la demande en ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de la succession de Robert X... :
1. Attendu que la FONDATION C... soutient que la demande des frères X... ne relève pas de la compétence de la juridiction Française mais de la compétence des juridictions d'AUTRICHE ou du LIECHTENSTEIN ;
Attendu cependant que cette exception d'incompétence devait être soulevée avant toute défense au fond, à peine d'irrecevabilité en application des dispositions de l'article 74 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu que dès lors que la FONDATION C... a conclu au fond à plusieurs reprises sans soulever cette exception, elle est irrecevable à le faire postérieurement ;
2. Attendu qu'en second lieu elle soutient l'autorité de la chose jugée en Autriche par la Cour suprême autrichienne dans son arrêt en date du 24 mars 2004 auquel les frères X... étaient parties ;
Que bien qu'il résulte de cet arrêt qu'en cas de litige et " lors de déclarations contradictoires d'acceptation de la succession, une décision sur le fond ne " peut avoir lieu en ce qui concerne la succession juridique, on se contente de déterminer les rôles " des parties pour la procédure à engager en vue d'un procès de droit successoral (article 125 de " la loi autrichienne). Même la dévolution judiciaire, par laquelle la succession est légalement " conférée au prétendant à la succession, ne constitue pas une décision définitive. Une action en " revendication d'hérédité aux termes de l'article 823 ABGB peut être intentée contre l'héritier " dévolu. Par conséquent, même si un procès a été engagé en FRANCE dans l'objectif global, " poursuivi par les appelants, de faire constater que la demanderesse (la fondation) ne détient " aucun droit sur le patrimoine du testateur et qu'elle est obligée de restituer l'intégralité des biens " mobiliers, y compris ceux se trouvant en AUTRICHE, même dans ce cas donc, l'identité de " l'objet du litige n'existe pas. La décision prise par le tribunal de succession autrichien n'est " qu'une mesure provisoire destinée à protéger les biens des prétendants à la succession, " conformément à l'article 14 paragraphe 2 de l'accord cité avec la France, en l'état des décisions passées en force de chose jugée en Autriche sur la domiciliation à Vienne de M. Robert X..., les frères X... ne sont plus recevables à agir devant la juridiction française pour que soit ordonnée l'ouverture à Grasse des opérations de comptes, liquidation et partage de la succession de M. Robert X... en France et pour statuer sur la demande de condamnation de la FONDATION C... au paiement de la somme de 1064. 666, 39  qui aurait été recélée dés lors que cette demande ne peut être examinée que dans le cadre des opérations successorales et implique l'appréciation du recel ;
B - Sur la détermination du préjudice alléguée par la FONDATION C... :
Attendu que la FONDATION C... justifie par un arrêté en date du 8 février 2007 de l'autorisation de l'exécution en FRANCE du legs universel consenti par Madame Elisabeth X... née C... à l'établissement dit " DR. E. C... STIFTUNG " dont le siège est à VADUZ (LIECHTENSTEIN) suivant le testament olographe du 12 janvier 1993 ;
Attendu qu'elle soutient que les appelants ont engagé cette procédure avec une réelle intention de nuire alors qu'ils connaissaient le choix de leur père et celui de son épouse sur le régime matrimonial adopté, l'absence du patrimoine notable de leur père dont ils savaient que le dernier domicile avait été fixé à VIENNE ;
Qu'ils ont ainsi paralysé la bonne gestion de la FONDATION C..., reconnue d'utilité publique, en la privant depuis plus de 11 années de la libre jouissance de ses biens ;
Attendu que l'engagement de la présente procédure malgré la connaissance de la volonté de leur père de choisir le régime de la séparation de biens, manifestée au cours du mariage de celui- ci avec son épouse de nationalité autrichienne, n'est pas de nature à faire la preuve de l'intention de nuire des frères X... en l'état du conflit de la loi applicable et ceux- ci n'ont fait qu'assurer la défense de leurs intérêts ;
Attendu que de la même façon la contestation du dernier domicile de leur père ne peut être considérée comme abusive alors qu'il a été établi que les époux avaient plusieurs résidences ou domiciles en FRANCE et en AUTRICHE ;
Attendu qu'en exerçant les voies de recours à l'encontre des décisions rendues par les juridictions française et autrichienne, Messieurs X... n'ont fait qu'assurer la défense de leurs intérêts sans qu'il soit démontré qu'ils aient manifesté une intention de nuire faisant dégénérer en abus ce droit ;
Attendu qu'en conséquence, faute de cette démonstration, la FONDATION C... sera déboutée de sa demande de dommages- intérêts ;
Attendu que le jugement entrepris sera réformé sur ces deux chefs de demande ;
- Attendu qu'en raison de leur succombance sur l'essentiel de leurs prétentions, Messieurs X... supporteront les dépens de première instance et d'appel ;
- Attendu qu'aucune considération liée à l'équité ou à la situation économique des parties ne justifie l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire, sur renvoi de cassation, en audience solennelle,
- Vu l'arrêt de la Cour d'Appel de ce siège en date du 25 novembre 2003,
- Vu l'arrêt de la Cour Suprême d'Autriche en date du 24 mars 2004,
- Vu l'arrêt de la Cour de Cassation en date du 3 octobre 2006,
- Réforme le jugement prononcé le 7 novembre 2000 par le Tribunal de Grande Instance de GRASSE en ce qu'il a ordonné une mesure d'expertise pour chiffrer le préjudice subi par la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG et débouté Messieurs X... de leur demande relative à la liquidation et au partage des biens de la succession de leur père Ernest Robert X....
- Déclare irrecevable la demande de Messieurs X... tendant à l'ouverture à GRASSE des opérations de liquidation et partage de la succession de M. Robert X...
- Déboute la FONDATION DR. E. C... STIFTUNG de sa demande de dommages- intérêts.
- Dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- Condamne Messieurs Jean Claude et François X... aux dépens d'appel qui profitent à la SCP SIDER, avoués, dans la limite de ses avances sans provision.