COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 375 DU DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 15/ 00779
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 6 mai 2015- Section Commerce.

SA SOCIETE DE RESTAURATION INDUSTRIELLE (SORI)
Zone de Fret Nord
Aéroport Guadeloupe-Pôle Caraïbe
97139 LES ABYMES
Représentée par Maître Pascale BERTE, avocat au barreau de MARTINIQUE

Madame Lydia X...épouse Y...

97111 MORNE-A-L'EAU
Comparante en personne
Ayant pour délégué syndical : M. Harry Z...
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 novembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard Rousseau, président de chambre et Mme Françoise Gaudin, conseillers.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 décembre 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Mme Y...Lydia née X...a été engagée par la société SARL SUN PROPRETE à compter du 1er mars 2004 en qualité d'agent de propreté, affectée au nettoyage des cabines d'avions de la société AIR CARAIBES.
La relation de travail était régie par la convention collective nationale des entreprises de propreté (no3173) et l'accord du 29 mars 1990 fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire, lesquels ont été remplacés par la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011, désormais applicable.
La société SUN PROPRETE a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 30 avril 2015 et Maître Marie-Agnès B...a été nommée en qualité de mandataire liquidateur.
Maître B...a notifié à Mme Y..., le 13 juillet 2015, son licenciement pour motif économique sous réserve de la reprise de son contrat de travail par la société repreneur du marché de nettoyage sur lequel il était affecté.
Le 1er septembre 2014, la SOCIETE DE RESTAURATION INDUSTRIELLE, dite ci-après SA SORI, filiale de SERVAIR SA, s'est vu attribuer le marché de nettoyage des cabines d'avion de la flotte régionale de la compagnie AIR CARAIBES, mais a refusé de reprendre le personnel SUN PROPRETE.
Après avoir saisi la juridiction des référés, laquelle a dit n'y avoir lieu à référé, par demande reçue au greffe le 1er décembre 2014, Mme Y... a fait appeler au fond la société SA SORI devant le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins de s'entendre ordonner à ladite société la reconduction de son contrat de travail et prononcer sa condamnation au paiement du salaire du mois de septembre 2014, soit 2. 185, 96 € et les salaires postérieurs jusqu'à la décision à intervenir.
Par jugement en date du 6 mai 2015, le conseil des prud'hommes a :
- ordonné la reconduction du contrat de travail de Mme Lydia Y... à la société SORI SERVAIR à compter du 1er septembre 2014,
- condamné la société SORI SERVAIR au paiement des salaires restants dus à compter du 1er octobre 2014 jusqu'à la date du 6 mai 2015,
- condamné la société SORI SERVAIR à payer à Mme Lydia Y... les sommes suivantes :
-2. 185, 96 € au titre du salaire du mois de septembre 2014,
-300 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société SORI SERVAIR aux dépens.
La société SORI SA a formé appel de cette décision par déclaration du 22 mai 2015.

Aux termes de ses conclusions régulièrement notifiées à l'intimée en date du 28 octobre 2016, reprises oralement à l'audience par son conseil, la SA SORI demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter Mme Y... de l'intégralité de ses demandes et de la condamner au paiement d'une somme de 1. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;
A l'appui, elle soutient essentiellement que :
la société SORI réalise plus de 80 % de son chiffre d'affaires dans la restauration aérienne et publique et cette activité principale occupe l'essentiel de ses effectifs,
son activité principale relève de la restauration publique et n'entre pas dans le champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de propreté,
les dispositions de ladite convention collective et l'accord du 29 mars 1990 ne lui sont donc ni applicables, ni opposables,
l'activité de nettoyage des avions en zone aéroportuaire, qui lui a été confiée par AIR CARAIBES, ne constitue pas une entité économique autonome, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs et dès lors, les dispositions de l'article l. 1224-1 ne sont pas applicables en l'espèce ;
le contrat de travail de Mme Y... n'a fait l'objet d'aucun transfert auprès de la société SORI.
Aux termes de ses conclusions régulièrement notifiées à l'appelante en date du 29 octobre 2016, Mme Y...Lydia sollicite la confirmation du jugement déféré, la reconduction de son contrat de travail, le paiement du salaire du mois de septembre 2015, soit la somme de 2. 185, 96 € et la condamnation de la société SORI SERVAIR à lui payer la somme de 56. 834, 96 € à titre de dommages et intérêts pour les préjudices subis, outre celle de 1. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Mme Y... fait valoir que :
- la société SORI a répondu à un appel d'offre d'un marché de nettoyage de même objet (nettoyage des cabines d'avions) et des mêmes locaux que la société SUN PROPRETE, entreprise sortante ;
- au regard des dispositions de l'annexe 7 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et de l'article L. 1224-1 du code du travail, le personnel appartenant à cette filière d'emploi affecté au marché, remplissant les conditions figurant à l'article 2, paragraphe 1B, dont elle fait partie, bénéficie du maintien d'emploi et passe au service du nouveau prestataire, en l'occurrence la société SORI.

Sur l'application de l'article L. 1224-1 du code du travail
Attendu que l'article L. 1224-1 du code du travail dispose que :
« S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. »
Attendu que cet article a vocation à s'appliquer, même en l'absence d'un lien de droit entre les employeurs successifs, à tout transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ;
Que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ;
Attendu qu'en l'espèce, la compagnie AIR CARAIBES a changé de prestataire pour faire nettoyer les cabines de ses avions en zone aéroportuaire en Guadeloupe et cette tâche ne constitue pas à elle seule une entité économique autonome, en l'absence de transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs ;
Que l'activité de nettoyage confiée à la société SORI ne dispose pas de moyens propres et cette dernière peut l'exploiter avec des moyens différents de ceux de la société SUN PROPRETE, entreprise sortante ;
Que d'ailleurs l'appel d'offre émis par la société AIR CARAIBES précise que les soumissionnaires feront leur affaire personnelle des fournitures et matériels utilisés ;
Qu'il résulte de ces éléments qu'en l'absence de transfert d'une entité économique autonome et distincte, les conditions d'application de l'article L. 1224-1 du code du travail n'étaient pas réunies et qu'il ne pouvait y avoir transfert de plein droit des contrats de travail du personnel de la société SUN PROPRETE au profit de la société SORI, nouveau titulaire du marché ;
Attendu que lorsque les conditions objectives de l'article l. 1224-1 du code du travail ne sont pas remplies, ni la perte d'un marché de services au profit d'un concurrent, ni la poursuite, par l'entreprise entrante, des contrats de travail en cours, ne caractérisent à eux seuls le transfert d'une entité économique autonome au sens de ce texte : seul l'accord collectif est donc applicable et le transfert éventuel des contrats de travail obéit aux dispositions de l'accord collectif ;
Sur la convention collective applicable
Attendu que Mme Y... reproche à la société SORI d'avoir violé les articles 7 à 7-3 de la convention collective nationale des entreprises de propreté, relatifs à la garantie de l'emploi et à la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire ;
Que la société SORI rétorque que lesdites dispositions conventionnelles ne lui sont pas applicables ;
Attendu que l'article L. 2261-2 du code du travail prévoit que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ;
Qu'ainsi, l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle de l'entreprise et non par le code APE délivré par l'INSEE qui n'a qu'une valeur indicative ;
Qu'il convient en l'espèce de définir l'activité principale exercée par la société SORI afin de déterminer la convention collective qui lui est applicable et interpréter les dispositions conventionnelles ;
Qu'en l'espèce, la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 est étendue et selon son article 1, s'applique à tous les employeurs et salariés des entreprises et établissements exerçant sur le territoire français y compris les départements d'outre-mer, et ce quel que soit le pays d'établissement de l'employeur/ :
– une activité de nettoyage de locaux classée sous le code APE 81. 2, y compris les activités de nettoyage à l'occasion de remises en état et/ ou
– une activité de nettoyage à domicile de moquettes, tapis, tentures et rideaux relevant du code APE 96. 01 A.
En conséquence, sont exclus du champ d'application les établissements ou entreprises ayant pour activité principale/ :
– la désinfection, la désinsectisation et la dératisation/ ;
– le ramonage.
Attendu que l'accord du 29 mars 1990, intégré à ladite convention en son article 7, fixant les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire s'appliquent aux employeurs et aux salariés des entreprises ou établissements exerçant une activité relevant des activités classées sous le numéro de code APE 81. 2, qui sont appelés à se succéder lors d'un changement de prestataire pour des travaux effectués dans les mêmes locaux, à la suite de la cessation du contrat commercial ou du marché public ;
Qu'en l'espèce, la société entrante, la société SORI conteste son rattachement à ladite convention collective et produit :
un extrait K bis du registre du commerce et des sociétés qui mentionne qu'elle a comme activité l'exploitation d'une cuisine centrale d'une boulangerie industrielle,
sa situation au répertoire SIRENE avec son code APE 56. 29 A, correspondant à la Restauration collective sous contrat,
des extraits du compte de résultats pour les années 2013 et 2014 et rapports des commissaires aux comptes y afférents,
lettres d'affirmation sur les exercices 2013 et 2014.
Que le code APE de la société SORI correspond à celui des entreprises fournissant des repas, généralement préparés dans des cuisines centrales, par exemple pour des cantines, restaurants d'entreprises ou des entreprises de transport, ce qui est le cas d'espèce, compagnie d'aviation ;
Qu'il résulte des éléments comptables susvisés produits par la société SORI qu'elle réalise près de 90 % de son chiffre d'affaires pour l'activité de catering aérien, restauration publique et diverses, alors que l'activité de nettoyage n'a représenté que 6 % de son chiffre d'affaires en 2013 et 6, 9 % en 2014 ;
Qu'il en est de même des effectifs affectés à ladite activité de nettoyage, ne représentant que 17 % de l'effectif total (21 sur 129, 3 salariés en ETP) ;
Qu'il y a lieu d'en déduire que l'activité principale de la société SORI est la restauration publique et aérienne et non le nettoyage ;
Que la société SORI ne relève donc pas de la convention collective nationale des entreprises de propreté et applique d'ailleurs la convention collective nationale du personnel de la restauration publique à ses salariés, telle que mentionnée sur leurs bulletins de salaire versés au dossier ;
Qu'en conséquence, les articles 7 et suivants de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés du 26 juillet 2011 étendue, ne sauraient être applicables à la société SORI et la salariée ne peut en revendiquer le bénéfice au travers du transfert conventionnel de son contrat de travail ;
Qu'il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande de reconduction de son contrat de travail au sein de la société SORI et de réformer le jugement sur ce point, de même qu'il convient de rejeter sa demande subséquente en paiement des salaires à compter du 1er septembre 2014, comme infondée en l'absence de contrat de travail entre les parties ;
Sur la demande de dommages et intérêts
Attendu qu'en cause d'appel, Mme Y... sollicite la condamnation de la société SORI au paiement d'une somme de 56. 834, 96 € à titre de dommages et intérêts pour « préjudices subis » sans préciser le fondement de sa demande, alors qu'il lui appartient de prouver ladite obligation ;
Qu'elle ne démontre aucun préjudice découlant d'une faute de la société SORI, laquelle n'était pas tenue de la reprendre à son service et alors qu'elle a été licenciée par le liquidateur de la société SUN PROPRETE et a perçu des indemnités de rupture ;
Que le jugement sera infirmé en toutes ses dispositions et Mme Y... déboutée de l'ensemble de ses demandes ;
Qu'il n'apparaît pas inéquitable de laisser supporter à chacune des parties ses propres frais irrépétibles et les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile seront rejetées ;
Que l'intimée, succombant, supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Rejette l'intégralité des demandes de M. Y...Lydia.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne M. Y...Lydia aux entiers dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,