ARRÊT N° 986
RG : 07/00421
CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
13 décembre 2006
Section: Commerce
SARL PROVENCE MEDICAL


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 24 JUIN 2008
APPELANTE :
SARL PROVENCE MEDICAL
prise en la personne de son représentant légal en exercice
ZAC de Fonvert
84130 LE PONTET
représentée par la SCP ISAIE & BECHEROT-JOANA, plaidant par Maître BECHEROT-JOANA, avocat au barreau D'AVIGNON

Madame Aziza X...

84140 MONTFAVET
représentée par Maître Elisabeth PHELIPPEAU-SOL, avocat au barreau D'AVIGNON
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.
Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller
GREFFIER :
Monsieur Loïc RAGUSA, Adjoint administratif exerçant les fonctions de greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 15 Mai 2008, où l'affaire a été mise en délibéré au 24 Juin 2008

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 24 Juin 2008, date indiquée à l'issue des débats,
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Madame Aziza X... était embauchée par la Société PROVENCE MEDICAL en septembre 1994 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, à temps partiel, en qualité de femme de ménage.
Le 25 janvier 1999, un avenant au contrat de travail stipulait qu'elle travaillait en qualité de personnel d'entretien, 9 heures hebdomadaires pour l'entretien du magasin et ses dépendances et 3 heures tous les 15 jours pour le nettoyage des vitres.
Elle était convoquée à un entretien préalable le 18 août 2004 et licenciée le 6 septembre 2004 aux motifs que :
« Nous faisons suite à notre entretien du lundi 30 août 2004 au cours duquel nous vous avons exposé la raison pour laquelle nous envisagions la rupture de votre contrat de travail.
Nous sommes malheureusement amenés à constater une absence continue de votre poste de travail depuis plus de 120 jours maintenant et vous nous avez fait savoir que votre état de santé ne vous permet pas d'envisager la reprise de votre activité dans un avenir proche.
Il ne nous est plus possible compte tenu de la nature du poste que vous occupez et des perturbations engendrées par votre indisponibilité de vous maintenir dans l'effectif de l'entreprise.
Nous sommes tenus par des impératifs de bon fonctionnement de l'entreprise de pourvoir définitivement à votre remplacement et sommes au regret de vous notifier par la présente la rupture de votre contrat de travail (). »
Contestant la légitimité de ce licenciement et invoquant une requalification du contrat de travail à temps complet, elle saisissait le Conseil de Prud'hommes d'Avignon de demandes tendant au paiement d'un rappel de salaire et congés payés outre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et un solde d'indemnité de licenciement.
Par jugement du 13 Décembre 2006, le Conseil de Prud'hommes faisait droit aux demandes de la salariée et condamnait la société PROVENCE MEDICAL à payer à Madame X... les sommes de :
- 3.410 Euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 34.093 Euros au titre de la requalification du contrat de travail ;
- 3.409,30 Euros au titre des congés payés y afférents ;
- 1.500 Euros de complément d'indemnité de licenciement ;
- 500 Euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Outre les intérêts légaux.
La société PROVENCE MEDICAL interjetait régulièrement appel de ce jugement le 8 février 2007.
Dans des conclusions développées à l'audience, elle soutient que :
- elle n'a plus en sa possession le contrat de travail initial, ce qui ne l'empêche pas de combattre la présomption simple selon laquelle le contrat aurait été conclu à temps complet ;
- les bulletins de paie font ressortir le temps partiel accompli par Madame X... pendant 10 ans sans contestation de sa part ainsi que l'avenant du 25 janvier 1999 qui modifie la répartition des heures de la semaine et les fiches de temps de travail signées par la salariée outre les témoignages des salariés de l'entreprise ;
- Madame X... n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition, puisqu'elle travaillait à temps partiel pour le compte d'autres employeurs ;
- le Conseil de Prud'hommes a requalifié à tort la relation contractuelle ;
- elle a fait une stricte application de l'article 11 de la convention collective nationale du négoce et des prestations de services en ce qui concerne la rupture du contrat de travail ;
- l'incertaine reprise du travail par Madame X... a désorganisé l'entreprise et il n'a pas été procédé à son remplacement compte tenu des difficultés financières connues en 2005/2006 ayant entraîné des licenciements économiques.
Elle conclut à l'infirmation du jugement et au rejet des prétentions de Madame X... . Elle réclame le paiement d'une somme de 1.196 Euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
En réponse, Madame X... expose que :
- la lettre de licenciement est insuffisamment motivée car elle ne précise pas les raisons pour lesquelles son absence pour cause de maladie ont généré des perturbations dans l'entreprise ;
- l'employeur ne démontre pas l'impossibilité de pourvoir son poste durant la période de maladie et ne justifie pas de la nécessité de la remplacer ;
- en l'absence de contrat écrit, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat à temps plein ;
- les bulletins de paie établissent que ses horaires n'étaient pas fixes et il n'est justifié d'aucune répartition sur la semaine et sur le mois, les attestations des salariés de l'entreprise étant sujettes à caution ;
- le fait qu'elle ait pu travailler pour d'autres employeurs ne remet pas en cause sa demande de requalification.
Elle conclut à la réformation du jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'elle fixe à la somme de 17.454 Euros et réclame le paiement d'une somme de 2.000 Euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur la demande de requalification de la relation de travail à temps complet
Si l'absence de contrat écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur qui conteste cette présomption doit rapporter la preuve qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel d'une part et que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En l'espèce, les parties ne sont pas en mesure de produire le contrat de travail conclu en septembre 1994, ce qui doit être assimilé à une absence de contrat écrit.
Un avenant du 25 janvier 1999 stipule qu'à compter du 1er février 1999, Madame X... travaillera 9 heures par semaine pour l'entretien du magasin et de ses dépendances et une semaine sur deux, trois heures de plus pour le nettoyage des vitrines.
Cet avenant ne donne aucune précision sur la répartition de l'horaire hebdomadaire de travail fixé à 9 heures outre trois heures une semaine sur deux et les bulletins de paie produits aux débats révèlent que Madame X... ne travaillait pas systématiquement 42 heures par mois puisque la durée varie de 32 H à 84H50 , étant précisé qu'en 2002, les heures annuelles cumulées se sont élevées à 808,50 et en 2003 à 689,50, ce qui représente des moyennes mensuelles de plus de 62 heures sur cette période.
Madame X... a demandé vainement à son employeur dans un courrier recommandé avec accusé de réception du 16 mars 1999 de préciser la répartition de l'horaire.
Il n'est pas établi que les horaires hebdomadaires ou mensuels des salariés de l'entreprise étaient affichés.
Deux fiches non signées par la salariée établies pour les semaines 15, 16, 17 et 18 de l'année 2004 révèlent qu'elle a travaillé un mardi et un jeudi sur des durées hebdomadaires allant de 15h40 à 19h40, ce qui ne correspond pas aux heures contractuelles définies par l'avenant susvisé.
Les attestations émanant des salariés de la société rédigées de manière identique à l'exception de celle de Madame A..., assistante de direction, précisent que Madame X... assurait l'entretien des locaux les lundi, mercredi et vendredi, ce qui n'est pas conforme aux fiches produites révélant sa présence le mardi et le jeudi en semaine 16 et 17 de l'année 2004.
Madame A... indique que Madame X... travaillait pour le compte d'autres employeurs, notamment des personnes âgées, puisqu'il lui arrivait d'acheter du matériel vendu par la société pour le compte de celles-ci.
La société PROVENCE MEDICAL ne justifie pas de la durée exacte hebdomadaire de travail réalisé par Madame X..., les bulletins de paie révélant une fluctuation importante dans le nombre d'heures payées correspondant aux heures effectivement travaillées non conformes aux heures fixées contractuellement.
Il s'évince des éléments de faits susvisés que Madame X... a été mise dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme de travail elle pouvait travailler, au moins sur une partie de la période couverte par le contrat de travail, à défaut de planning hebdomadaire ou mensuel et de fiches établissant la régularité des jours d'intervention, et ce peu important le fait qu'elle ait pu assurer une présence ponctuelle et rémunérée auprès de personnes âgées.
La demande de rappel de salaires et congés payés au titre d'un travail effectué à temps complet est donc justifiée et le jugement doit être confirmé, étant précisé qu'aucune contestation n'est émise sur le montant de la somme allouée.
Le jugement sera confirmé.
Sur le licenciement
Si l'article L. 1132-1 du Code du Travail qui fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail, ne s'oppose pas à son licenciement motivé non par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées de l'intéressé, celui-ci ne peut toutefois être licencié que si ces perturbations sont établies et entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder à son remplacement définitif.
Madame X... a bénéficié de plusieurs arrêts de travail pour maladie à compter du 6 mai 2004.
La lettre de licenciement du 6 septembre 2004 se réfère indirectement à l'article 11 de la convention collective du négoce et des prestations de services dans les domaines médico-techniques en précisant que l'absence prolongée engendre des perturbations dans l'entreprise et oblige l'employeur à la remplacer définitivement.
Si la désorganisation alléguée est attestée par les salariés de la société qui précisent avoir effectué l'entretien des locaux durant les absences de Madame X..., il n'est nullement justifié de la nécessité de remplacer celle-ci de manière définitive, étant précisé que l'employeur aurait pu avoir recours à un recrutement sous forme de contrat de travail à durée déterminée durant l'absence prolongée et qu'il n'a procédé à aucune embauche d'un autre salarié suite au licenciement. Les difficultés économiques prétendument survenues postérieurement en 2005/2006, étant sans incidence sur la nécessité de pourvoir au remplacement définitif dont il est fait expressément état dans la lettre de rupture du 6 septembre 2004.
Le licenciement ne procède donc pas d'une cause réelle et sérieuse et le jugement doit être confirmé.
Toutefois et en l'état des éléments produits sur l'importance et l'étendue du préjudice subi et à l'importante ancienneté de Madame X... qui a connu une longue période de chômage, il convient d'allouer à celle-ci la somme de 8.750 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du Nouveau Code du Travail.
Conformément à l'article L. 1235-4 du Code du Travail, le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié licencié doit être également ordonné dans la limite maximum prévue par la loi.
Il est équitable que chacune des parties supporte ses frais exposés non compris dans les dépens.
Vu l'article 696 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Le réformant de ce chef,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société PROVENCE MEDICAL à payer à Madame X... une somme de 8.750 Euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Y ajoutant,
Condamne la Société PROVENCE MEDICAL à rembourser à l'ASSEDIC Alpes Provence les indemnités chômage payées à Madame X... dans la limite de 6 mois d'indemnités ;
Dit qu'une copie certifiée conforme de cette décision sera transmise à l'ASSEDIC Alpes Provence, antenne d'Avignon, par le greffe ;
Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamne la Société PROVENCE MEDICAL aux dépens d'appel.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.