COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 4 Février 2014
Chambre commerciale
Numéro R. G. : 13/ 35
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 Avril 2013 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no : 11/ 334)
Saisine de la cour : 22 Mai 2013

M. Mathieu X...
né le 7 Décembre 1959 à CANALA (98813)
demeurant ...-98835 DUMBEA
Représenté par la SELARL GILLARDIN-AUPLAT, avocat au barreau de NOUMEA

LA SELARL Mary-Laure GASTAUD, es-qualité de Mandataire-liquidateur de l'EURL OCEANIE MEDICAL,
Siège social 1 bis, Boulevard Extérieur-BP. 3420-98846 NOUMEA CEDEX
Concluant en personne
En présence du MINISTÈRE PUBLIC auquel le dossier a été communiqué et qui a conclu,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Janvier 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
M. Christian MESIERE, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Jean-Michel STOLTZ
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par jugement du 2 novembre 2005, le tribunal mixte de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de l'EURL Océanie Médical, société spécialisée dans l'import/ export de matériel médical, dont le gérant était M. Mathieu X..., la SELARL de mandataire judiciaire Mary-Laure GASTAUDétant désignée représentant des créanciers.
Par jugement du 22 août 2007, le tribunal a arrêté un plan de redressement prévoyant le paiement de 48 mensualités de 167 362 F CFP à compter du 10 septembre 2007.
Par jugement du 19 novembre 2008, le tribunal a prononcé la résolution du plan de redressement et la liquidation judiciaire, la Selarl Mary-Laure GASTAUDétant désignée liquidateur.
Par requête déposée au greffe le 25 octobre 2011, la Selarl Mary-Laure GASTAUD, ès qualités, exposant que le gérant avait commis des fautes de gestion caractérisées en poursuivant une exploitation déficitaire, en ne déclarant pas la cessation des paiements dans le délai légal, en se rendant coupable de détournements d'actif et en ne tenant pas de comptabilité, a saisi le tribunal d'une demande de condamnation de M. X...à supporter l'insuffisance d'actif de la société pour la somme de 9 345 252 F CFP.
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Par jugement réputé contradictoire du 22 avril 2013 auquel il est référé pour plus ample exposé des faits, moyens et demandes, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a :
- condamné M. Mathieu X...à payer à la Selarl Mary-Laure GASTAUD, ès qualités, la somme de 9 345 252 F CFP en comblement de l'insuffisance d'actif de l'EURL Océanie Médical,
- condamné M. Mathieu X...aux dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 22 mai 2013, M. X...a interjeté appel de cette décision signifiée le 14 mai 2013.
Par mémoire ampliatif déposé le 20 août 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, il sollicite de la cour :
à titre principal,
- de juger que le tribunal mixte de commerce n'a pas été valablement saisi et que l'action est, en conséquence, prescrite,
à titre subsidiaire,
- de juger qu'il n'est pas démontré l'existence de fautes de gestion qui lui soient imputables de nature à engager sa responsabilité sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce,
- d'infirmer la décision rendue en toutes ses dispositions,
à titre infiniment subsidiaire,
- de réduire le montant de l'insuffisance d'actif mise à sa charge à la somme de 1 311 852 F CFP,
En tout état de cause,
- de condamner la Selarl Mary-Laure GASTAUD, ès qualités, au paiement de la somme de 300 000 au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens.
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Par conclusions en réplique déposées le 30 septembre 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, la Selarl Mary-Laure GASTAUD, ès qualités, sollicite de la cour :
- de rejeter les demandes de M. X...,
- de confirmer la décision rendue en toutes ses dispositions.
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Le ministère public conclut à la confirmation.
L'ordonnance de clôture et de fixation a été rendue le 15 novembre 2013.
Le 31 décembre 2013, M. X...a déposé des conclusions tendant à la révocation de l'ordonnance de clôture aux fins de pouvoir produire aux débats une attestation de la société S2C2I qu'il n'a pu se procurer que tardivement et qui établirait qu'il n'a pas détourné d'actif et n'a pas fait obstacle à la réalisation d'un inventaire ainsi que le soutient le mandataire liquidateur. Il considère que la production de ce document constitue la cause grave prévue par l'article 784 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture :
Attendu que l'attestation de la société S2C2I étant de nature à constituer un élément important de défense en réplique aux griefs soutenus par le mandataire liquidateur, il y a lieu d'admettre qu'elle n'a pu être obtenue que tardivement et que sa production constitue une cause grave justifiant la révocation de l'ordonnance de clôture conformément à l'article 910-22 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Sur le droit applicable :
Attendu que l'article 173 de l'ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008 disposant que celle-ci n'est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur fixée au 15 février 2009, il s'ensuit que l'article L. 651-2, dans sa rédaction antérieure à ladite ordonnance, reste applicable à l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif soumise à une procédure collective ouverte antérieurement au 15 février 2009 ;
Qu'aux termes dudit article dans sa rédaction applicable en l'espèce :
" Lorsque la résolution d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.
L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire ou la résolution du plan " ;
Sur la régularité de la saisine du tribunal mixte de commerce :
Attendu que M. X...soutient que la requête introductive d'instance ayant été déposée au greffe des juges-commissaires et non au greffe du tribunal mixte de commerce, et ne portant pas le visa du greffier, la juridiction n'a pas été valablement saisie et que l'action est dès lors prescrite ;
Attendu que le mandataire liquidateur fait valoir en réplique que le greffe des juges-commissaires constitue un entité du tribunal mixte de commerce, que la juridiction a été valablement saisie et que la requête ayant été signifiée à M. X...le 26 octobre 2011 puis enregistrée au greffe le 2 novembre 2011 avant l'expiration du délai de trois ans, la prescription n'est pas acquise ;

Attendu qu'en Nouvelle-Calédonie le tribunal de première instance regroupe l'ensemble des juridictions dont le tribunal mixte de commerce, qu'il n'existe qu'un seul greffe et qu'aux termes de l'article R. 563-2 du code de l'organisation judiciaire, les fonctions de greffier du tribunal mixte de commerce sont exercées par le directeur de greffe du tribunal de première instance ou un greffier du tribunal de première instance ;
Qu'il en résulte que la requête introductive d'instance pouvait être déposée auprès de tout service du greffe du tribunal mixte de commerce dès lors qu'il en avait reçu délégation par le directeur de greffe ;
Que l'apposition du visa n'est qu'une modalité de forme dont l'absence n'est pas sanctionnée ;
Attendu ensuite qu'aux termes de l'article 750 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, le tribunal mixte de commerce est, sauf exception non applicable à l'espèce, saisi par requête et que c'est donc le dépôt au greffe de la requête qui interrompt la prescription ;
Qu'en l'espèce le jugement de résolution du plan et de liquidation judiciaire est du 19 novembre 2008 et que la requête a été déposée au greffe le 25 octobre 2011 soit avant l'expiration du délai de 3 ans prévu par l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Qu'en conséquence, le moyen tenant à l'absence de saisine de la juridiction et à la prescription sera rejeté comme mal fondé ;
Sur la demande en condamnation à supporter l'insuffisance d'actif :
Attendu qu'aux termes de l'article L. 651-2 ci-avant rappelé, toute faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif peut justifier la condamnation du dirigeant social à supporter, en tout ou partie, les dettes de la personne morale ;
Attendu que la cour constate en premier lieu que le mandataire liquidateur justifie de l'existence d'une insuffisance d'actif qui s'établit à la somme de 9 345 252 F CFP, montant du passif déclaré puisqu'aucun actif n'a pu être réalisé ;
Attendu que par sa requête introductive d'instance, le mandataire liquidateur a reproché à M. X...des fautes de gestions consistant en :
- la poursuite d'une exploitation déficitaire,
- la non déclaration dans les 15 jours de l'état de cessation des paiements,
- un détournement d'actif par une obstruction à la réalisation de l'inventaire,
- une non tenue de comptabilité ;
Qu'il convient d'examiner successivement ces griefs estimés établis par le tribunal et dont le mandataire liquidateur doit apporter la preuve ;
Sur la poursuite d'une exploitation déficitaire
Attendu que M. X...soutient qu'à partir du moment où le jugement du 22 août 2007 a arrêté un plan de redressement, il était légitimé à considérer que l'activité pouvait être poursuivie ;
Qu'il fait valoir également que le passif déclaré à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire était de 8 033 400 F CFP, que la différence avec l'insuffisance d'actif de 9 345 252 F CFP établit qu'il s'est accru de 1 311 852 F CFP et est constitué en quasi-totalité de l'imposition au titre de la patente ; qu'enfin l'arrêt d'activité a pour origine l'arrivée sur le marché de grosses sociétés contre lesquelles il ne pouvait concurrencer ;
Attendu que le mandataire liquidateur fait valoir en réplique que la Cour de cassation admet que des fautes antérieures puissent, en cas de résolution du plan de redressement, fonder une condamnation ;

Attendu que l'article L. 651-2 disposant que la responsabilité du dirigeant peut être recherchée dès lors que la résolution d'un plan de sauvegarde d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, il s'en infère que l'adoption d'un plan de redressement n'interdit au juge ni de rechercher les fautes antérieures ni celles commises pendant l'exécution du plan ;
Attendu que l'état des créances déclarées au 21 mai 2013 permet de constater qu'à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le montant du passif d'élevait à la somme de 8 033 400 F CFP principalement constituée de créances de la paierie du Territoire pour défaut de paiement des patentes de 2002 à 2005, d'un solde débiteur de 3 512 921 F CFP d'un compte-courant à la Banque Calédonienne d'Investissement, d'une créance de la CAFAT pour défaut de paiement de charges sociales, enfin d'une créance de loyers impayés déclarée pour 2 400 000 F CFP ;
Que cette seule énumération, sur laquelle M. X...n'a formulé aucune explication, établit, par la nature des créances, que le passif s'est accumulé progressivement sans que le débiteur n'envisage une mesure de sauvegarde ou une déclaration de l'état de cessation des paiements ; qu'il est donc patent que M. X...a poursuivi sciemment une exploitation devenue déficitaire ;
Attendu par ailleurs qu'il est établi que suite à la mise en place du plan de redressement, M. X...n'a réglé qu'une seule mensualité et n'a pris aucune disposition pour demander la mise en liquidation judiciaire de la société ce qui aurait évité que le passif s'accroisse du montant des patentes 2007 et 2008 ; qu'il a d'ailleurs admis à l'audience du 19 novembre 2008 qu'il était dans l'incapacité de faire face aux échéances du plan ;
Que ces données chiffrées caractérisent donc, tant avant le redressement judiciaire que pendant la période du plan, la poursuite volontaire d'une activité déficitaire constitutive d'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et à son accroissement ;
Non déclaration dans les 15 jours de l'état de cessation des paiements
Attendu que M. X...soutient qu'aux termes de l'article L. 626-27 du code de commerce dans sa version applicable, le dirigeant n'était pas habilité à déclarer l'état de cessation des paiements pendant l'exécution du plan ;
Attendu que le mandataire liquidateur fait valoir en réplique qu'il appartenait à M. X...d'informer le tribunal des difficultés qu'il rencontrait ; que convoqué le 19 mars 2008, il a demandé 4 renvois successifs et s'est abstenu de régler la moindre mensualité ;

Attendu que s'il n'avait pas, au sens juridique, à déclarer un état de cessation de paiement, il incombait naturellement à M. X...qui s'était engagé auprès de la juridiction et des créanciers à respecter les échéances du plan de redressement, d'informer sans délai le commissaire à l'exécution du plan ou le tribunal de son incapacité à le respecter ainsi qu'il l'a admis à l'audience du 19 novembre 2008, et de demander sans délai la liquidation judiciaire ;
Qu'il résulte du jugement du 19 novembre 2008 qu'une seule échéance du plan a été réglée ;
Que le maintien artificiel de l'activité de la société et la volonté de retarder, par des demandes de renvois, la constatation de l'inéluctable, constituent là également un faute de gestion dont il a été vu qu'elle avait concouru à l'accroissement de l'insuffisance d'actif ;
Détournement d'actif
Attendu que M. X...conteste tout détournement et toute obstruction et indique avoir remis au commissaire-priseur la clef du conteneur dans laquelle il avait déposé les consommables et chaises roulantes ; qu'il produit en ce sens l'attestation de la société de location du conteneur ;
Attendu que le mandataire liquidateur fait valoir en réplique que M. X...a fait obstacle à la mission du commissaire-priseur en empêchant la réalisation d'un inventaire et qu'il ne s'est jamais manifesté auprès d'elle au sujet de la remise des clefs au commissaire-priseur ;

Attendu que s'il résulte de l'attestation produite que, dans des conditions non précisées, M. X...a pu remettre au commissaire-priseur la clef d'un conteneur dont on ignore le contenu, il n'en résulte pas moins du procès-verbal de difficulté établi le 10 décembre 2008 par Me Z..., que depuis le redressement judiciaire, M. X...avait mis une mauvaise foi particulière pour éviter la réalisation d'un inventaire ; qu'il avait toute possibilité, suite à ce rendez-vous manqué, de contacter le mandataire liquidateur pour lui indiquer où se trouvaient les actifs à réaliser ; que ce n'est pas la production en décembre 2013 d'un procès-verbal qui est de nature à pouvoir établir la bonne foi de M. X...;
Attendu toutefois que le grief de détournement d'actif suppose une preuve positive que le mandataire liquidateur ne rapporte pas, la seule mauvaise volonté résultant du procès-verbal de difficulté étant insuffisante ;
Que la cour ne retiendra donc pas ce grief ;
Qu'elle relève toutefois que M. X...ne rapporte pas la preuve d'un actif non réalisé et qu'en tout état de cause, il n'est pas fondé, vu son absence totale de participation à la réalisation d'un éventuel actif qu'il évoque aujourd'hui, à contester le montant de l'insuffisance d'actif retenu par le mandataire liquidateur ;
Non tenue de comptabilité depuis 2005
Attendu que le mandataire liquidateur a fait valoir dans sa requête introductive d'instance l'absence de toute comptabilité tant avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire que pendant la période du plan de redressement ;
Attendu que M. X...n'a pas répliqué sur ce point ;

Attendu que ce grief est établi ;
Que l'absence de tout comptabilité, obligatoire pour toute société commerciale, constitue une faute de gestion caractérisée, seule un comptabilité complète permettant de répertorier tous les mouvements de flux, les dépenses et les recettes et ainsi de connaître les performances et l'état général de l'entreprise et donc de pouvoir analyser les stratégies ;
Attendu en définitive, qu'en dehors du grief de détournement d'actif, la cour retiendra établies comme fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la poursuite volontaire d'une activité déficitaire, l'absence d'information du commissaire à l'exécution du plan de son incapacité à respecter le plan de redressement et l'absence de tout comptabilité ;
Sur le montant de la condamnation
Attendu que M. X...demande, à titre subsidiaire, de réduire le montant de l'insuffisance d'actif mise à sa charge à la somme de 1 311 852 F CFP correspondant au seul accroissement du passif depuis 2007 ;

Attendu que l'article L. 651-2 donne au juge la possibilité de condamner le dirigeant social à supporter, en tout ou partie, les dettes de la personne morale en fonction de la gravité des fautes commises et de leur incidence sur l'insuffisance d'actif ;
Attendu en l'espèce que la cour relève que la nature des créances déclarées et le montant relatif de l'insuffisance d'actif caractérisent plus le comportement d'un mauvais gestionnaire qui s'est trouvé confronté à une concurrence à laquelle il ne pouvait faire face que celui d'un gestionnaire malhonnête dont la seule volonté aurait été de s'enrichir au préjudice de la personne morale ;
Qu'en conséquence, sur infirmation partielle, la cour réduira à la somme de 3 millions F CFP la condamnation de M. X...à supporter les dettes de l'EURL Océanie Médical ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu que M. X...sera débouté de ses demandes à ce titre ;
Qu'il sera condamné aux entiers dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit l'appel recevable ;
Vu l'article 910-22 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture et admet aux débats l'attestation de la société S2C2I datée du 23 décembre 2013 ;
Rejette comme mal fondé le moyen tenant à l'absence de saisine de la juridiction et à la prescription de l'action ;
Confirme le jugement déféré sauf sur le montant de la condamnation de M. Mathieu X...à supporter l'insuffisance d'actif de l'EURL Océanie Médical ;
Le réformant de ce seul chef et statuant à nouveau ;
Condamne M. Mathieu X...à payer à la Selarl Mary-Laure GASTAUD, ès qualités de mandataire liquidateur de l'EURL Océanie Médical, la somme de trois (3) millions F CFP au titre de l'insuffisance d'actif ;
Déboute M. Mathieu X...de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Condamne M. Mathieu X...aux entiers dépens d'appel.
Le greffier, Le président.