No de minute : 279
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 20 septembre 2021
Chambre civile
Numéro R.G. : No RG 21/00021 - No Portalis DBWF-V-B7F-RWL
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 18 décembre 2020 par le président du tribunal de première instance de NOUMEA (RG no :20/396)
Saisine de la cour : 22 janvier 2021

SARL GEOCALIVE, exerçant sous l'enseigne Géocal, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Annie DI MAIO, avocat au barreau de NOUMEA

SARL BOOMERANG GEOLOGALISATION, exerçant sous l'enseigne Boomerang,
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Valérie ROBERTSON, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 26 juillet 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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La société Géocalive a, depuis le 1er octobre 2009, pour activité la géolocalisation des véhicules par GPS ; elle a employé M. [I] en qualité de « technico-commercial SAV » du 10 février 2014 au 21 juillet 2017.
Selon assignation du 15 mai 2018, la société Géocalive, qui reprochait à M. [I] d'avoir constitué la société Boomerang géolocalisation qui se livrait à des actes de concurrence déloyale et de parasitisme, a introduit une action en responsabilité à l'encontre de sa concurrente devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa.
La société Boomerang géolocalisation a contesté les griefs articulés par la demanderesse et s'est elle-même plainte d'actes de dénigrement de la société Géocalive.
Par jugement en date du 31 août 2018, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a notamment :
- débouté la société Géocalive de l'ensemble de ses demandes à l'encontre de la société Boomerang géolocalisation,
- dit en revanche que la société Géocalive avait commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Boomerang géolocalisation,
- enjoint à la société Géocalive de s'abstenir de tout acte de concurrence déloyale au préjudice de la société Boomerang géolocalisation, et ce à peine d'une astreinte provisoire de 1.000.000 FCFP par infraction dûment constatée.
Le 10 septembre 2018, ce jugement a été signifié à la société Géocalive.
Selon assignation du 29 juin 2020, la société Boomerang géolocalisation, reprochant à la société Géocalive de réitérer ses agissements anti-concurrentiels à son égard, a demandé au juge des référés de Nouméa de condamner cette dernière au paiement d'une somme de 7.000.000 FCFP au titre de la liquidation de l'astreinte.
La société Géocalive a, à titre reconventionnel, sollicité le versement d'une provision de 2.000.000 FCFP à valoir sur le préjudice occasionné par les acte de dénigrement et de parasitisme de son adversaire et s'est opposée à la demande de liquidation de l'astreinte.
Selon ordonnance du 18 décembre 2020, le juge des référés a :
- liquidé l'astreinte mise à la charge de la société Géocalive à la somme de 3.000.000 FCFP et condamné celle-ci à régler cette somme à la société Boomerang géolocalisation,
- dit n'y avoir lieu de fixer une nouvelle astreinte,
- condamné la société Géocalive à verser à la société Boomerang géolocalisation une somme de 200.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Géocalive aux dépens.
Le premier juge a retenu en substance :
- que l'exception d'incompétence soulevée par la société Géocalive devait être rejetée puisque le tribunal mixte de commerce de Nouméa ne s'était pas réservé compétence pour procéder à la liquidation de l'astreinte ;
- que trois manquements à l'interdiction prononcée le 31 août 2018 étaient caractérisés.
Selon requête déposée le 22 janvier 2021, la société Géocalive a interjeté appel de cette décision.
Aux termes de son mémoire ampliatif transmis le 16 février 2021, la société Géocalive demande à la cour de :
- infirmer l'ordonnance entreprise ;
- constater les actes de dénigrement de la société Boomerang géolocalisation à l'encontre de la société Géocalive ;
- condamner par provision la société Boomerang géolocalisation à payer à la société Géocalive la somme de 2.000.000 FCFP à titre de dommages et intéréts ;
- débouter la société Boomerang géolocalisation de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de la société Géocalive ;
subsidiairement, si le juge se déclare compétent et reçoit la société Boomerang géolocalisation en ses demandes,
- rapporter les demandes en liquidation d'astreinte à de bien plus justes proportions ;
- condamner la société Boomerang géolocalisation au paiement de la somme de 400.000 FCFP au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux dépens, dont distraction au profit de la
selarl Calexis.
Selon conclusions transmises le 14 juin 2021, la société Boomerang géolocalisation prie la cour de :
- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise ;
- condamner la société Géocalive au paiement d'une somme de 400.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, distraits au profit de Me Robertson.
SUR CE, LA COUR,
1) Il sera rappelé que dans son jugement du 31 août 2018, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a notamment « enjoint à la S.A.R.L. Géocalive, à l'enseigne Géocal/Géolocal, à s'abstenir de tout acte de concurrence déloyale au préjudice de la S.A.R.L. Boomerang géolocalisation à l'enseigne Boomerang, et ce à peine d'une astreinte provisoire de 1.000.000 FCFP par infraction dûment constatée ».
2) Pour liquider l'astreinte à 3.000.000 FCFP, le premier juge a retenu trois infractions ayant eu pour cible les sociétés JCCM, Azur express et Label Expo.
La société Boomerang géolocalisation n'ayant pas formé un appel incident, il appartient à la cour de rechercher si l'appelante a eu recours à des pratiques commerciales abusives pour démarcher ces trois entreprises.
Pour caractériser le comportement déloyal de l'appelante, la société Boomerang géolocalisation se prévaut de :
- un e-mail émanant d'une responsable du service administratif et financier de la société JCCM,
- une attestation émanant de la gérante de la société Azur express,
- un e-mail émanant du directeur de la société Label explo.
Le fait d'avoir continué à démarcher régulièrement la société Azur express, après son passage à la concurrence, en lui proposant des prix attractifs, ne saurait être assimilé à une pratique déloyale. En l'absence d'éléments caractérisant le « harcèlement » qu'aurait ressenti la dirigeante de cette société, aucune faute ne sera retenue à l'encontre de la société Géocalive.
S'agissant du comportement déloyal qu'aurait adopté la société Géocalive dans le démarchage des sociétés JCCM et Label Expo, les rédacteurs des e-mails rapportent des propos tenus téléphoniquement par « le gérant de Géocal, un certain [W] » ou un « monsieur ... se présentant sous le nom de [W] travaillant pour une société nommé All track », c'est-à-dire par un ou des interlocuteurs qu'ils n'ont jamais rencontrés. Aucun élément du dossier n'établit que les appels relatés par les responsables des sociétés JCCM et Label Expo émanent effectivement du gérant ou d'un employé de la société Géocalive. Dans ces conditions, la cour ne peut, sur la base de ces seuls e-mails, tenir pour établi le comportement fautif imputé à la société appelante.
La société Boomerang géolocalisation étant défaillante dans l'administration de la preuve qui lui incombe, sa demande en liquidation de l'astreinte sera rejetée.
3) A titre reconventionnel, la société Géocalive réclame le paiement d'une provision de 2.000.000 FCFP à valoir sur la réparation du préjudice occasionné par les propos dénigrants de M. [I], gérant de sa concurrente. Dans le cadre des développements consacrés à cette demande, elle reproche également à la société Boomerang géolocalisation d'avoir produits des faux dans le cadre de la précédente instance et d'avoir dégradé un véhicule Géocal
Cette demande sera également rejetée dans la mesure où :
- il n'appartient pas à la cour, qui n'est pas saisie d'un recours en révision, de revenir sur l'injonction prononcée le 31 août 2018 à l'encontre de la société Géocalive et d'apprécier la valeur des éléments de preuve alors invoqués par la société Boomerang géolocalisation,
- la dégradation volontaire du véhicule Géocal imputée à M. [I] est est un épisode ancien du contentieux entre les deux sociétés puisque cet incident est dans une attestation datée du 24 novembre 2017 et où les attestations isolées de deux a preuve du dénigrement,
- s'agissant du dénigrement, la juridiction des référés, juridiction de l'évidence, ne saurait se satisfaire d'attestations isolées (pièces no 8 et 13), ne répondant même pas aux exigences formelles du code de procédure civile, pour retenir la responsabilité de la société Boomerang géolocalisation.
4) La société Boomerang géolocalisation, qui est à l'initiative du procès et qui succombe, sera condamnée au paiement de la somme de 400.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, somme qu'elle-même réclamait à son adversaire, acquiesçant au coût des frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS :

Infirme l'ordonnance entreprise ;
Statuant à nouveau,
Déboute la société Boomerang géolocalisation de l'ensemble de ses prétentions ;
Déboute la société Géocalive de sa demande en paiement d'une provision ;
Condamne la société Boomerang géolocalisation à payer à la société Géocalive une somme de 400.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société Boomerang géolocalisation aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier,Le président.