COUR D'APPEL DE NÎMES
DEUXIÈME CHAMBRE
Section B-COMMERCIALE
ARRÊT DU 31 JANVIER 2008
ARRÊT N° 52
Magistrat Rédacteur : Mme BRISSY-PROUVOST
R.G. : 05/03060
TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON
24 juin 2005
SARL ELECTRIKA L'ÉVÉNEMENTIEL

CAISSE DES CONGÉS PAYÉS DANS LE BÂTIMENT ET LES INDUSTRIES CONNEXES
APPELANTE :
SARL ELECTRIKA L'ÉVÉNEMENTIEL, poursuites et diligences de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège,
37 Avenue Pierre Sémard
84000 AVIGNON
représentée par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
assistée de la ODYSSÉE AVOCATS, avocats au barreau D'AVIGNON

CAISSE DES CONGÉS PAYÉS DANS LE BÂTIMENT ET LES INDUSTRIES CONNEXES des départements DES BOUCHES DU RHÔNE et du VAUCLUSE, Association agréée, poursuites et diligences de son Directeur en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,
344 Boulevard Michelet
13009 MARSEILLE
représentée par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre CECCALDI, avocat au barreau de MARSEILLE
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 23 Novembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du NCPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Raymond ESPEL, Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 17 Décembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 31 Janvier 2008,
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 31 Janvier 2008, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS - PROCÉDURE - PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse (la CCPBIC des Bouches du Rhône et de Vaucluse) considère que la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique (EEE) exerce une activité du bâtiment la rattachant au groupe 33 - rubriques 33.721 , 33. 722 de la nomenclature INSEE des entreprises définie par le décret du 16 janvier 1947 de sorte qu'elle doit être affiliée auprès d'elle et régler les cotisations alors que la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique soutient qu' elle exerce une activité relevant des "arts et spectacles" et qu'en conséquence elle est exonérée de toute obligation d'affiliation et de paiement de cotisations au profit de la CCPBIC des Bouches du Rhône et de Vaucluse.
La procédure
Par acte du 12 février 2003, la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse (la CCPBIC des Bouches du Rhône et de Vaucluse) a assigné la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique devant le tribunal de commerce d'Avignon pour :
- faire juger qu'elle doit être affiliée auprès d'elle à compter du 1er avril 2001 avec toutes conséquences de droit,
- obtenir sa condamnation :
+ à paiement de la somme de 31 306,59 , avec intérêts au taux légal à compter de l'exigibilité de chaque cotisation outre celle de 457,35  sur le fondement de l'article 700 nouveau code de procédure civile,
+ à paiement des dépens,
la décision à intervenir devant être assortie de l'exécution provisoire.
La sarl Electrika l'Evénementiel Electrique a conclu à l'irrecevabilité et au débouté de ces demandes.
Elle a réclamé paiement de la somme de 1000  à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive outre celle de 1000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par jugement avant-dire droit en date du 1er octobre 2004, le tribunal de commerce d'Avignon a sollicité, sur l'activité exercée par la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique, la consultation de l'association Qualifelec qui a répondu qu'elle était « malheureusement incompétente pour déterminer si la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique relève du secteur du bâtiment ».
Par jugement du 24 juin 2005, cette même juridiction, estimant :
d'une part, qu'il est établi qu' une partie au moins des activités de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique relève de la codification du bâtiment,
d'autre part, que la caisse des congés payés ne rapporte pas la preuve que les cotisations sont dues sur la totalité des salaires,
- a ordonné l'affiliation de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique auprès de la CCPBIC des Bouches du Rhône et de Vaucluse à compter de la date du jugement,
- a ordonné, sous astreinte de 30  par jour de retard à compter de la signification du jugement, la transmission par la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique des pièces permettant son affiliation,
- a condamné la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à paiement de la somme forfaitaire de 25 000  au titre des cotisations dues,
- a condamné la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à paiement de la somme de 450  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi que des dépens,
- a rejeté le surplus des demandes.
Par acte du 13 juillet 2005, la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique a interjeté appel de cette décision.
Les prétentions et moyens des parties devant la Cour
Par conclusions et bordereau de pièces déposés à la mise en état le 31 mai 2007, auxquels il est fait expressément référence,
la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique demande à la juridiction d'appel de réformer le jugement déféré et statuant à nouveau :
- à titre principal, de :
+ dire que la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse est irrecevable et à tout le moins mal fondée en ses demandes,
+ l'en débouter,
- à titre subsidiaire et avant dire droit, de:
désigner un expert avec mission principale de préciser si son activité relève du secteur du bâtiment,
- condamner la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse à paiement :
+ de la somme de 1000  à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive,
+ outre celle de 2000  au titre des frais irrépétibles,
+ ainsi que des entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués Tardieu.
Par conclusions et bordereau de pièces déposés à la mise en état le 24 avril 2007, auxquels il est fait expressément référence,
la CCPBIC des Bouches du Rhône et de Vaucluse, qui interjette appel incident, demande à la Cour de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique est tenue de s'affilier auprès d'elle « à partir du 1er avril 2001 » (sic ) avec toutes conséquences de droit,
- condamner la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique, sous astreinte de 50  par jour de retard, à fournir toutes pièces permettant son affiliation ainsi que ses déclarations de salaires à compter du troisième trimestre 2002,
- réformer le jugement déféré sur le montant des sommes qui lui sont dues et statuant à nouveau condamner la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à paiement :
+ de la somme de 97 897,81  outre les intérêts complémentaires à compter de l'exigibilité de chaque cotisation et jusqu'à complet paiement,
+ de la somme de1500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
+ des entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués Curat- Jarricot.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 novembre 2007.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur la procédure
Attendu qu'en l'état des pièces produites, la recevabilité de l'appel n'est ni contestée ni contestable;
Sur les principes juridiques en la matière
Attendu qu'en application de l'article D 732 - 1 du code du travail modifié par le décret du 11 juillet 1994 et le décret du 2 septembre 1994, le service des congés payés est assuré par des caisses auxquelles sont obligatoirement affiliées les entreprises "bâtiments et travaux publics"
visées par la nomenclature INSEE des entreprises définie par le décret du 16 janvier 1947 ;
que le chapitre 33 de cette nomenclature "bâtiment" groupe toutes les industries qui concourent à la construction des bâtiments ;
que la rubrique 33 . 710 (installations) paragraphe 1 vise « l'agencement et l'installation de magasins, boutiques, bureaux, devantures (mise en oeuvre de tous matériaux) »;
que la rubrique 33 . 720 ( travaux pour expositions ) paragraphe 1 vise les « constructions et aménagements de stands, pavillons, installations, agencements d'ensemble »;
que la rubrique 33. 720 ( travaux pour expositions ) paragraphe 2 vise les « travaux d'exécution rapide pour expositions, fêtes, meetings, spectacles »;
Attendu que pour apprécier si une entreprise relève ou non du secteur " bâtiments et travaux publics ", il convient de rechercher la nature de l'activité réelle par elle exercée ;
que dans la mesure où une entreprise exerce plusieurs activités, dont une partie seulement, même accessoire, entre dans le champ d'application de l'article D 732 - 1 du code du travail, elle a l'obligation de s'affilier à la caisse ;
que l'obligation d'affiliation n'implique pas que l'entreprise soit soumise à la convention collective du bâtiment ;
que la référence à un indice INSEE est sans intérêt en la matière ;
Sur la demande d'affiliation de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à la CCPBIC des Bouches du Rhône et de Vaucluse
Attendu que pour s'opposer à la demande de la caisse des congés payés, la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique soutient qu'elle exerce une activité relevant des « arts et spectacles »;
qu'à ces fins, elle invoque :
- son code INSEE : 923 B : « services annexes au spectacle »,
- l'absence de marché et l'absence d'achat de matériels et produits nécessaires à une entreprise d'électricité,
- l'absence d'assurance pour la garantie décennale à laquelle elle n'est pas soumise,
- son adhésion non pas à une caisse de retraite du bâtiment mais à l'ANEP ainsi que les courriers par lesquels PRO BTP et FAF-SAB ont refusé l'adhésion simplifiée de l'ancienne société Electrika exerçant la même activité qu'elle au motif que son activité ne relevait pas du champ d'application du bâtiment et des travaux publics,
- diverses lettres émanant d'autres entreprises exerçant une activité identique à la sienne, lesquelles précisent ne pas être affiliées à la caisse des congés payés du bâtiment ;
qu'en outre, elle fait valoir que, contrairement aux mentions figurant sur le procès-verbal de l'agent assermenté de la caisse des congés payés, ses techniciens ne fabriquent pas les pieuvres électriques mais se contentent de les assembler;
qu'enfin, elle sollicite l'institution d'une expertise afin de déterminer son activité réelle ;
Mais attendu qu'en l'état des éléments du dossier, le recours à l'institution d'une expertise est inutile ;
qu'en l'état de la rédaction des écritures, il n'est pas contesté que la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique exerçait son activité en avril 2001 ; que s'il est incontestable que cette société exerce effectivement une activité de location, installation, démontage de matériel électrique (alimentation, luminaires) pour les stands de salons et foires, il n'en demeure pas moins que, comme le soutient justement la caisse des congés payés du bâtiment et des industries connexes des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse, elle exerce également, à titre accessoire, à l'occasion de l'exercice de cette activité de location, une autre activité de travaux d'exécution rapide ressortant de la rubrique 33. 720 - 2 (et non 33.722 comme indiqué par erreur dans ses écritures) ainsi qu'il résulte:
- de son objet social déclaré lors de son inscription au registre du commerce et des sociétés en date du 21 novembre 2000 :
« tous travaux d'éclairage temporaire d'ambiance et de sécurité dans les chapiteaux, pour des séminaires, conférences, réunions, congrès, colloques, toute prestation de services liées à ces activités ainsi que toutes activités annexes ou connexes » ,
- de l'attestation de capacité pour réaliser des travaux d'«installations de boutiques, stands d'exposition et/ou chantiers» , ainsi que des travaux d' «installations d'illuminations festives ou commerciales temporaires», établie, au vu de l'activité réelle de l'entreprise, par Qualifelec,
- du procès-verbal en date du 1er octobre 2002, établi (au vu des déclarations de Michael Z..., gérant de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique et des pièces produites par ce dernier) par M. A..., contrôleur assermenté, dont les écrits font foi jusqu'à preuve contraire, lequel précise:
+ que des paniers sont réglés aux salariés, que les transports sont assurés par l'entreprise, que les salariés se déplacent sur les chantiers,
+ que le code APE 742 C visant les activités d'ingénierie concernant des ouvrages de génie civil ou de bâtiment et les infrastructures, l'organisation et le pilotage des chantiers figure sur les bulletins de salaire des employés de la sarl EEE,
+ que l'entreprise fabrique en atelier des coffrets et des pieuvres qui sont ensuite installés dans les foires et salons,
- de la facture établie pour Avignon organisation (cheval passion 2002) visant des travaux électriques et de plomberie afin d'assurer la mise en service et le fonctionnement des matériels loués,
- de la facture établie pour Tendances organisation (salon "imagine expo Toulouse") visant non seulement des travaux électriques destinés à assurer la mise en service le fonctionnement des matériels loués mais aussi "une alimentation électrique à demeure dans les structures" (sic),
qu'il convient d'observer que l'appelante ne fournit aucun justificatif quant à l'activité réellement exercée par les entreprises ayant fourni des attestations de nature à étayer ses moyens et que le débat instauré sur la fabrication de coffrets et armoires est sans intérêt pour la solution du litige;
Attendu en conséquence que la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique relève de la caisse des congés payés du bâtiment et des travaux publics pour une partie de son activité ;
Attendu en définitive que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a ordonné l'affiliation de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique auprès de la caisse de congés payés du bâtiment et des industries connexes des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse ; qu'il sera infirmé sur le point de départ de cette affiliation laquelle, en l'absence de contestation sur ce point, sera fixée au 1er avril 2001 ;
Sur la demande en paiement des cotisations et la demande de remise de la déclaration de salaires par la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique
Attendu que la caisse des congés payés réclame paiement, outre intérêts réglementaires à compter de l'exigibilité de chaque cotisation et jusqu'à complet paiement, de la somme de 97.897,81  correspondant:
- aux cotisations dues à compter du trimestre 06/2001 jusqu'au trimestre 06/2002 inclus,
- aux cotisations provisionnelles du trimestre 09/2002 au trimestre 06/2005 inclus,
- aux frais judiciaires pour 100,42  ;
Mais attendu que ce décompte ne correspond pas aux salaires réellement affectés à l'activité accessoire donnant lieu à l'assujettissement à la caisse des congés payés ; qu'en outre, il comprend, en l'absence de déclaration de salaires, une somme provisionnelle ; qu'enfin, il vise des frais judiciaires qui n'ont pas à être retenus dans cette rubrique ;
que dans ces conditions, la sarl EEE sera condamnée :
- à verser à la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse une provision de 10 000 ,
- à remettre, sous astreinte de 50  par jour de retard commençant à courir le 31e jour à compter de la signification de cette décision, toutes pièces permettant son affiliation ainsi que ses déclarations de salaires à compter du trimestre 09/2002,
- à régler les cotisations et intérêts réglementaires à compter de l'exigibilité de chaque cotisation et jusqu'à parfait paiement recalculées à compter du trimestre 06 / 2001,
+ sur les salaires versés au personnel occupé dans la branche d'activité donnant lieu à l'assujettissement à la caisse des congés payés ,
+ ou, dans l'hypothèse où les salariés travailleraient dans différentes branches d'activité de manière indifférenciée, en fonction du chiffre d'affaires de la branche d'activité soumise aux dispositions de l'article D732-1 du code du travail,
étant précisé que la Cour pourra à nouveau être saisie exclusivement en cas de difficultés subsistant sur le décompte ainsi recalculé ;
Attendu en définitive que le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a condamné la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à paiement d'une somme forfaitaire de 25.000  au titre des cotisations dues ;
Sur les entiers dépens ainsi que les frais irrépétibles
Attendu que les entiers dépens seront supportés par la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique qui succombe mais qu'il ne s'avère pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, publiquement, en matière commerciale et en dernier ressort
- déclare l'appel recevable,
- confirme la décision déférée en ce qu'elle a jugé que la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique est tenue de s'affilier auprès de la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des Bouches-dû-Rhône et de Vaucluse,
- infirme la décision déférée en ce qu'elle a ordonné l' affiliation à la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à compter de la date du jugement et condamné la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à paiement de la somme forfaitaire de 25 000  au titre des cotisations dues à la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse,
statuant à nouveau sur les points infirmés,
- fixe le point de départ de l'affiliation de la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique à la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse à la date du 1er avril 2001,
- condamne la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique :
+ à remettre à la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse , sous astreinte de 50  par jour de retard commençant à courir le 31ème jour à compter de la signification de cette décision, toutes pièces permettant son affiliation ainsi que ses déclarations de salaires à compter du trimestre 09/2002,
+ à verser à la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse une provision de 10 000 ,
+ à verser les cotisations outre intérêts réglementaires à compter de l'exigibilité de chacune d'elles et jusqu'à parfait paiement, sur présentation par la caisse des congés payés dans le bâtiment et les industries connexes des départements des Bouches-du-Rhône et de Vaucluse des nouveaux décomptes de cotisations recalculées selon les modalités ci-dessus à compter du trimestre 06/2001,
- dit que la Cour pourra à nouveau être saisie exclusivement en cas de difficultés subsistant sur le décompte ainsi recalculé,
- rejette le surplus des demandes,
- condamne la sarl Electrika l'Evénementiel Electrique aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués Curat-Jarricot.
Arrêt signé par M. Espel, président, et par Mme Rivoallan, greffier, présente lors du prononcé