R. G : 07 / 00173
et R. G. : 07 / 00282
Décision attaquée :
du 16 janvier 2007
Origine : conseil de prud'hommes de VIERZON
SARL OCCAS SERVICE

M. Jean-Christophe X...
Notification aux parties par expéditions le : 14 / 12 / 2007
Me VERNAY-Me CLOT
Copie : 14. 12. 07 14. 12. 07


COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 14 DÉCEMBRE 2007
No 387-10 Pages
APPELANTE :
SARL OCCAS SERVICE
7, route de Châteauroux
18120 MEREAU
Représentée par Me VERNAY-AUMEUNIER, membre de la SCP SOREL, AUBERT, PILLET, CHAMBOULIVE, VERNAY-AUMEUNIER, BANGOURA, VOISIN, RAYMOND & JAMET (avocats au barreau de BOURGES)

Monsieur Jean-Christophe X...

18100 VIERZON
Présent, assisté de Me CLOT, membre de la SELARL ALCIAT-JURIS (avocats au barreau de BOURGES)
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : Mme VALLÉE
CONSEILLERS : Mme GAUDET
Mme BOUTET
GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DELPLACE
14 décembre 2007
DÉBATS : A l'audience publique du 16 novembre 2007, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 14 décembre 2007 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : contradictoire-Prononcé publiquement le 14 décembre 2007 par mise à disposition au greffe.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur X... a été embauché par la société Occas Service, spécialisée dans le commerce des véhicules d'occasion, par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 24 novembre 1997, en qualité de vendeur.
Le 22 mai 2004, il a été convoqué à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique, qui s'est tenu le 1er juin 2004. Il a été licencié pour motif économique par lettre du 11 juin 2004 et a effectué au sein de la société Occas Service un préavis de deux mois.
Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes de Vierzon le 31 août 2004. Il réclamait un complément d'indemnité compensatrice de congés payés, le paiement d'heures supplémentaires avec congés payés afférents, un complément de préavis, une indemnité de licenciement, et des indemnités de rupture.
Par un premier jugement du 16 janvier 2006, le conseil de prud'hommes de Vierzon a :
 condamné la société Occas Service à payer à Monsieur X... 22   397,08  au titre des heures supplémentaires pour la période du 15 août 1999 au 31 décembre 2002, outre 2239,71  pour les congés payés afférents, et 119,83  de complément d'indemnité compensatrice de congés payés ;
 débouté Monsieur X... de ses demandes formulées au titre du préavis de 0,5 mois outre congés payés afférents et au titre de l'indemnité de licenciement ;
 ordonné le renvoi de l'affaire en audience de départition pour le surplus.
Par un second jugement du 16 janvier 2007 rendu en formation de départage, le conseil de prud'hommes de Vierzon a :
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 déclaré Monsieur X... irrecevable à réclamer le paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2003 eu égard au jugement du 16 janvier 2006
 condamné la société Occas Service à payer à Monsieur X... la somme de 31   000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement verbal intervenu le 1er juin 2004 et donc sans cause réelle et sérieuse
 condamné la société Occas Service à payer à Monsieur X... la somme de 14   451,31  à titre d'indemnité pour travail dissimulé
 condamné la société Occas Service à payer à Monsieur X... la somme de 750  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La société Occas Service a interjeté appel de ces deux jugements.
Reprenant oralement à l'audience ses écritures du 6 novembre 2007 auxquelles il est renvoyé, la société Occas Service demande la réformation du jugement du 16 janvier 2006 en ce qu'il a accordé à Monsieur X... un rappel de congés payés et d'heures supplémentaires qu'elle estime injustifié. Elle demande également la réformation du jugement du 16 janvier 2007 en ce qu'il a considéré le licenciement de Monsieur X... comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, reconnu l'existence d'un travail dissimulé et accordé une indemnité pour frais irrépétibles. Elle demande la confirmation pour le surplus des dispositions des deux jugements. Elle réclame la condamnation de Monsieur X... à lui payer 2000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dans ses écritures du 14 novembre 2007 reprises à la barre et auxquelles il est renvoyé, Monsieur X... demande la confirmation des jugements déférés sauf, sur son appel incident, à condamner la société Occas Service à lui payer 1557,81  à titre de préavis (0,5 mois) outre 155,78  de congés payés sur préavis, et 4361,87  à titre d'indemnité de licenciement. Il réclame également 1 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
SUR QUOI LA COUR
-sur la jonction des appels :
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Attendu que dans l'intérêt d'une meilleure administration de la justice, il convient de joindre les deux appels formés par la société Occas Service ;
-sur le complément d'indemnité de congés payés :
Attendu que faisant droit à la demande du salarié, le conseil de prud'hommes de Vierzon a condamné la société Occas Service à payer à Monsieur X... la somme de 119,83  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; que la société Occas Service conteste ce chef de condamnation affirmant avoir rempli Monsieur X... de ses droits par le versement d'une indemnité compensatrice de congés payés de 4313,94  réglée avec le salaire d'août 2004 ;
Attendu que les parties sont contraires sur le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; qu'elles s'accordent à considérer qu'il restait dû à Monsieur X..., lors de son licenciement,36,25 jours de congés non pris ; que cependant, la société Occas Service a basé son calcul sur 36 jours, alors que Monsieur X... a pris en compte 37 jours ;
Attendu qu'en vertu des dispositions de l'article L. 223-2 dernier alinéa du code du travail, lorsque le nombre de jours de congés n'est pas un nombre entier, la durée du congé est portée au nombre entier immédiatement supérieur ;
Que les premiers juges ont à bon droit retenu le calcul présenté par le salarié sur la base de 37 jours de congés, ouvrant droit pour ce dernier à un complément d'indemnité de congés payés de 119,83 ;
Que le jugement du 16 janvier 2006 doit être confirmé de ce chef ;
-sur les heures supplémentaires :
Attendu qu'il est constant que Monsieur X... était payé mensuellement sur une base de 169 heures dont 17,33 heures supplémentaires majorées de 10 % ;
Attendu que Monsieur X... demande le paiement d'heures supplémentaires qui seraient resté impayées à hauteur de 24   271,70  outre congés payés afférents ; qu'il prétend en effet avoir travaillé jusqu'au 31 décembre 2002 cinq heures le lundi de 14h
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à 19h, et huit heures les cinq autres jours de la semaine comprenant le samedi de 9h à 12h et de 14h à 19h, soit un total mensuel de 195 heures par mois ; que le travail du lundi ayant cessé à compter du 1er janvier 2003, son horaire mensuel a été ramené à 173,33 heures par mois ;
Attendu que la société Occas Service soutient que jusqu'à juin 2001, Monsieur X... travaillait le lundi de 14 à 19 heures, les mardis et mercredis et vendredis de 9h à 12h et de 14h à 19 h, le jeudi de 9 h à 12 h et le samedi de 9h à 12h et de 14h à 18h ; que cet horaire a été abandonné car les récupérations prises n'avaient aucune correspondance avec le travail réellement fait le lundi ; qu'à partir de juin 2001, Monsieur X... a travaillé du mardi au vendredi de 9h à 12h et de 14h à 19h et le samedi de 9h à 12h et de 14h à 18h ; qu'il a ainsi été régulièrement payé pour le travail commandé et accompli ;
Attendu que les premiers juges ont alloué à Monsieur X... 22   397,08  au titre des heures supplémentaires pour la période du 15 août 1999 au 31 décembre 2002, outre congés payés afférents, se fondant sur les agendas annuels, et l'absence de système établi dans le garage pour décompter les temps de travail ; qu'ils ont considéré qu'aucune heure supplémentaire n'était plus due à partir de l'année 2002, Monsieur X... ayant cessé de travailler les lundis ;
Attendu qu'au soutien de sa demande, Monsieur X... produit des attestations ainsi qu'un livre journalier pour la période du 27 octobre 1997 au 5 janvier 2001 et un agenda pour l'année 2001 ; que la société Occas Service produit de son côté des attestations contraires ;
Attendu que le livre journalier et l'agenda de 2001 ne comportent aucune indication horaire ; qu'y ont seulement été portés par journée des appels téléphoniques ou des informations concernant des rendez-vous et des ventes, qui témoignent d'une activité pour ces journées-là, sans préciser la durée de travail ; qu'ils ne permettent pas de dire si Monsieur X... travaillait le samedi jusqu'à 19 heures ;
Attendu qu'il ressort de l'examen de ces pièces que dans la période d'octobre 1997 à fin 2001, Monsieur X... a travaillé certains lundis, mais pas tous, qu'il n'a pas toujours travaillé les autres jours de la semaine, certains vendredis ou jeudis notamment étant sans mentions ; que ces indications accréditent la thèse de récupérations des heures supplémentaires ; qu'en outre, les informations portées sur ces livres ne permettent pas de
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déterminer si les jeudis étaient travaillés le matin seulement ou toute la journée ;
Attendu que l'attestation établie le 15 juin 2004 par M. C... ne peut convaincre ; qu'en effet, le témoin, qui n'est entré au service de la société Occas Service qu'à compter du 1er juillet 2002, assure que Monsieur X... travaillait le lundi de 14 à 19 heures, alors que le salarié lui-même reconnaît qu'il ne travaillait plus le lundi dès janvier 2003 ; que d'ailleurs, M. C... est revenu sur ses déclarations dans une attestation ultérieure, ce qui ne conduit pas à valider ses différents témoignages ;
Attendu que l'attestation de M. D... doit également être écartée, alors que celui-ci, évoquant la période d'octobre 1998 à 2003, omet le lundi après-midi dans les horaires de Monsieur X..., alors qu'il est établi par les livres journaliers, que l'intimé travaillait certains lundis après-midi jusqu'à janvier 2003 ; que des attestations ultérieures de ce témoin, revenant pour partie sur ses déclarations, ne permettent pas de donner foi à ses différents témoignages ;
Attendu que l'attestation de M. E..., directeur de la concession Citroën, qui précise que Monsieur X... le contactait le lundi après-midi pour un passage le lendemain, n'établit pas pour autant que ces appels se faisaient tous les lundis après-midi ;
Attendu que la société Occas Service produit de son côté quatre attestations nouvelles devant la cour, dont il ressort que Monsieur X... ne travaillait pas le lundi et travaillait le samedi jusqu'à 18 heures ; que toutefois, ces témoignages sont à prendre avec circonspection, alors qu'ils ont été établis en octobre 2005 et en mars et avril 2006, mais n'ont curieusement pas été produits devant les premiers juges ; que plus particulièrement, l'attestation de Monsieur 
F... 
doit être écartée, venant après de précédentes attestations différentes, et alors qu'il avait exprimé la volonté de ne plus témoigner dans le différend opposant Monsieur X... à la société Occas Service ;
Attendu que de l'ensemble de ces éléments, on ne peut retirer que Monsieur X... ait travaillé plus de 169 heures par mois ; que dans ces conditions, les jugements déférés doivent être réformés ; que doivent être rejetées la demande en paiement d'heures supplémentaires ainsi que celle portant sur une indemnité pour travail dissimulé ;
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-sur le licenciement verbal :
Attendu que les premiers juges, au terme d'une analyse complète des attestations produites par Monsieur X... et la société Occas Service, ont retenu que l'employeur avait décidé dès le 4 mai 2004 de licencier Monsieur X... alors que le licenciement n'a été effectif que le 1er juin suivant ; qu'ils ont retenu un licenciement verbal produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que Monsieur X... demande la confirmation de cette analyse ; que l'employeur, qui discute la valeur probante des témoignages de Messieurs G..., F... et H..., conteste tout licenciement verbal ;
Attendu qu'à l'appui de ses prétentions, Monsieur X... produit d'abord deux attestations de Monsieur G... qu'il l'a accompagné à l'entretien préalable au licenciement ; que ce dernier a écrit : « au cours de l'entretien, le patron a confirmé avoir pris la décision de licencier Monsieur X... » ; que ces seuls propos sont insuffisants pour établir de façon certaine que la décision du licenciement avait été prise avant la fin de l'entretien, alors que le témoin utilise le mot confirmation, sans pour autant préciser dans quelles circonstances une décision de licenciement aurait été préalablement exprimée ;
Attendu que Monsieur 
F... 
a attesté le 1er juin 2004, jour de l'entretien préalable, que son patron lui avait dit le 26 mai 2004 que les jours de Monsieur X... étaient comptés au sein de la société Occas Service ; que toutefois, le témoin est revenu sur cette déclaration une première fois dans une attestation datée, une seconde fois dans une attestation du 1er juillet 2006 où il a fait état d'attestation de complaisance ; que la sagesse conduit à écarter l'ensemble de ces témoignages ; qu'au demeurant, l'expression " les jours sont comptés au sein de la société Occas Service ", ne caractérise pas vraiment une décision ferme et précise de licencier ;
Attendu enfin que M. H... a témoigné le 5 janvier 2005, que le responsable de la société Occas Service lui avait signifié le 4 mai 2004 qu'il licenciait son vendeur Monsieur X... ; que toutefois, il a par la suite fait des déclarations rectificatives, sans grande cohérence ainsi qu'il ressort notamment de son procès-verbal d'audition par les gendarmes le 29 novembre 2005 ; que l'ensemble de ses témoignages ne peut être pris en compte ;
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Attendu qu'en définitive, les premiers juges ne sauraient être suivis dans leur décision de retenir l'existence d'un licenciement verbal ;
-sur le licenciement économique :
Attendu que Monsieur X... a été licencié pour motif économique par un courrier du 11 juin 2004 qui visait notamment " les périodes délicates traversées par la société Occas Service depuis quelque temps déjà, en raison de difficultés financières résultant d'un endettement très important, de graves difficultés de trésorerie et d'une détérioration des résultats : aggravation constante du découvert bancaire (60   979  à ce jour), billets de trésorerie en cours : 106   714 , ventes insuffisantes : comparatif des quatre premiers mois des années 2002,2003 et 2004 : chute de 139 à 107 ventes. Eu égard à la petite taille de notre entreprise, cette situation financière déficitaire impose une réorganisation pour assurer sa viabilité économique et garantir sa pérennité. C'est pourquoi nous sommes dans l'obligation de supprimer votre poste. » ;
Attendu que Monsieur X... conteste d'abord l'existence de difficultés économiques, alors que la société Occas Service avait encore des capitaux propres largement supérieurs au capital social, et qu'au surplus, elle a réparé des véhicules de l'entourage du dirigeant sans facturation ;
Mais attendu que ces deux éléments, à les supposer établis, sont insuffisants pour, dans le premier cas, annihiler les effets d'une situation déficitaire qui ressort du bilan produit au 30 juin 2004, dans le second cas, expliquer ce déficit ;
Attendu que Monsieur X... soutient encore que la suppression de son poste n'était pas justifiée alors que la société Occas Service a créé en mars 2004, deux mois avant son licenciement, un poste de mécanicien qui aurait pu lui être confié compte tenu de sa formation ;
Mais attendu que la lecture attentive du registre d'entrée et sortie du personnel indique qu'il n'y a pas eu de création de poste de mécanicien, mais seulement une succession de remplacements avec seulement un chevauchement entre le 30 mars 2004 et le 5 mai 2004 ; qu'à l'heure actuelle, la société Occas Service n'emploie toujours qu'un seul mécanicien ;
Attendu que lorsque que la procédure de licenciement a été mise en oeuvre, il n'existait qu'un seul poste de mécanicien, pourvu par M. 
F... 
; que dans cette petite structure employant deux
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salariés et un apprenti, il n'y avait pas de possibilité de reclassement pour Monsieur X..., contrairement à ce que ce dernier prétend ; que les emplois de vendeur et mécanicien ne relevant pas de la même catégorie professionnelle, la société Occas Service n'avait pas à respecter un ordre de licenciement ;
Attendu qu'en conséquence, les demandes fondées par Monsieur X... sur un licenciement sans cause réelle et sérieuse doivent être rejetées ;
-sur les demandes au titre du préavis (0,5 mois), des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement :
Attendu que Monsieur X... ne s'explique pas sur ces demandes ; qu'il a effectué un préavis de deux mois comme le prévoit la loi, et a été réglé des congés payés auxquels cette période de travail lui ouvrait droit ; qu'il a perçu avec son salaire d'août 2004 une indemnité de licenciement de 4242,41  ; qu'en l'absence de rappel de salaire pour heures supplémentaires, les sommes ainsi payées sont satisfactoires ;
-sur les dépens et les frais irrépétibles :
Attendu que l'appel de la société Occas Service est très largement fondé ; que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par Monsieur X... qui devra payer à la société Occas Service une somme de 300  en vertu des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement et contradictoirement,
Ordonne la jonction sous le numéro 07 / 00173 des deux appels enrôlés sous les numéros 07 / 00173 et le 07 / 00282 ;
Confirme le jugement rendu le 16 janvier 2006 par le conseil de prud'hommes de Vierzon, sauf en ce qui concerne la condamnation en paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents ;
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Réformant, déboute Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires pour la période du 15 août 1999 au 15 août 2004 et de congés payés afférents ;
Infirme le jugement rendu le 16 janvier 2007 par le conseil de prud'hommes de Vierzon, sauf en ce qui concerne l'irrecevabilité de la demande de paiement d'heures supplémentaires pour la période postérieure au 1er janvier 2003 ;
Statuant à nouveau,
Déboute Monsieur X... de ses demandes d'indemnités fondées sur un licenciement verbal ou sur un licenciement économique dénué de cause réelle et sérieuse ; le déboute également de sa demande en dommages et intérêts fondée sur un défaut de respect de l'ordre des licenciements ;
Déboute Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
Ordonne la délivrance par la société Occas Service à Monsieur X..., dans les huit jours de la notification du présent arrêt, d'une nouvelle attestation ASSEDIC mentionnant le rappel d'indemnités de congés payés ;
Déboute Monsieur X... de sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne Monsieur X... à payer à la société Occas Service la somme de 300  en vertu des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne Monsieur X... aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLÉE, président, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
S. DELPLACE N. VALLÉE