COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 18 Septembre 2008
Chambre Commerciale
Numéro RG : 07/41
Décision déférée à la Cour :
rendue le 16 Avril 2007
par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la Cour : 07 Mai 2007
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Michel X...
né le 27 Juillet 1962 à CHARLEROI - BELGIQUE
demeurant ...
Profession : Gérant
assisté de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocats

M. Alain Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la Sté GENPAR
demeurant ...
représenté par la SELARL LOMBARDO, avocats
AUTRE INTERVENANT
LE MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Août 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Louis THIOLET, Président de Chambre, Président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mickaela NIUMELE.

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Christian MESIERE, Conseiller, en remplacement de M. Jean-Louis THIOLET, président, empêché, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par un jugement rendu le 16 avril 2007, auquel il est renvoyé pour l'exposé du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par Maître Y..., ès qualités de liquidateur de la société GENPAR, à l'encontre de monsieur Michel X..., aux fins d'obtenir :
- la liquidation judiciaire de monsieur Michel X..., ancien gérant de la société GENPAR,
- subsidiairement, sa condamnation à supporter la totalité du passif de la société,
- voir porter à 10 ans la mesure de faillite personnelle déjà prononcée à son encontre pour une durée de 5 ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SEG,

- rejeté le moyen tiré de la nullité de la requête introductive d'instance soulevé par monsieur X...,
- constaté la saisine régulière de la juridiction faite par le dépôt au greffe de la requête introductive d'instance de Maître Y..., ès qualités, le 13 mai 2004,
- condamné monsieur Michel X... à supporter les dettes de la société GENPAR à hauteur de la somme de 40 000 000 FCFP,
- porté à dix ans la mesure de faillite personnelle déjà prononcée à l'encontre de monsieur Michel X... pour une durée de cinq ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SEG, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique,
- débouté Maître Y..., ès qualités de liquidateur de la société GENPAR, du surplus de ses demandes,
- ordonné l'exécution provisoire,
- condamné monsieur Michel X... aux entiers dépens de l'instance.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 07 mai 2007, monsieur Michel X... a déclaré relever appel de cette décision.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, il sollicite la réformation du jugement entrepris et demande à la Cour de condamner Maître Y... à lui payer la somme de 250 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
In limine litis, il soulève la prescription de l'action en comblement de passif au motif que la requête introductive d'instance du 13 mai 2004 n'a pas interrompu la prescription de trois ans prévue par l'article L. 651-2 alinéa 2 du Code de commerce.
Il soutient qu'aux termes des articles 55 et 56 du Code de procédure civile, seule l'assignation régulièrement signifiée est susceptible d'interrompre la prescription.
Il rappelle que le 30 mars 2001, la société GENPAR a déposé une déclaration de cessation des paiements, que par un jugement du 04 avril 2001 le Tribunal Mixte de Commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire le 13 mai 2004.
S'agissant de l'interdiction de gestion, il fait valoir qu'il a dû faire face à un contexte difficile, qu'il n'a commis aucune faute de gestion et que rien ne vient établir sa malhonnêteté ou son incompétence.
Il relève que le Tribunal n'a pas fixé la date de la cessation des paiements.
Il rappelle que la période à retenir pour déterminer l'insuffisance d'actif est la période antérieure à la procédure collective, soit en l'occurrence le 04 avril 2001, ce qui fait que le passif antérieur au 04 avril 1998 ne peut être pris en compte.
Il ajoute que les dettes nées postérieurement au jugement et les frais de justice n'entrent pas dans le passif pouvant entraîner la sanction.
Il soutient qu'il n'a jamais poursuivi l'activité de la société GENPAR dans un intérêt personnel, mais dans l'espoir de trouver un associé apporteur de fonds propres et le seul but de préserver les emplois.
Il rappelle que la société "holding" GENFI gérait plusieurs sociétés : GENPAR qui employait 10 salariés et réalisait un chiffre d'affaires annuel de 70 à 80 M XPF, GENCO qui employait 8 salariés pour un chiffre d'affaires annuel de 80 à 90 M XPF et SEG qui employait entre 25 et 30 salariés pour un chiffre d'affaires annuel de 120 à 150 M XPF.
Il fait valoir qu'il assurait seul la gérance de cet ensemble et qu'il ne s'est pas enrichi.
Il déclare mettre en cause l'impartialité du liquidateur et soutient que celui-ci a commis des fautes qui engagent sa responsabilité.
Il lui reproche de ne pas avoir vérifié le passif, et donc l'insuffisance d'actif, depuis 1998 pour la société SEG et 2001 pour la société GENPAR.
Il lui reproche également de s'acharner sur son sort.
Il forme une demande reconventionnelle sur ce point et sollicite sa condamnation à lui payer les sommes suivantes : 16 750 000 FCFP au titre du préjudice financier et 1 000 000 FCFP au titre du préjudice moral.
Par conclusions datées des 17 octobre et 26 décembre 2007 et 28 mars 2008, Maître Y..., ès qualités, sollicite la confirmation du jugement entrepris, outre la somme de 250 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
Il rappelle que la Nouvelle-Calédonie est soumise à des règles de procédure différentes de celles qui existent en métropole.
Ainsi, en Nouvelle-Calédonie, la forme normale de saisine du Tribunal est la requête introductive d'instance.
Il relève que les procédures relatives à la mise en cause des dirigeants dans le cadre des procédures collectives sont régies par la Délibération n° 335/CP du 22 septembre 1994, laquelle ne prévoit aucune disposition particulière quant à la saisine du Tribunal.
Il rappelle que l'article 54-2 du Code de procédure civile dispose que la demande initiale est formée par remise d'une requête au greffe de la juridiction exceptés les cas où l'instance est introduite par assignation ou par requête conjointe.
Il fait valoir que la requête introductive d'instance a été déposée le 13 mai 2004, soit moins de trois ans après le jugement de liquidation judiciaire rendu le 16 mai 2001 et ajoute que cette requête a été signifiée à monsieur X... le 14 mai 2004, soit dans le même délai.
S'agissant du fond, il déclare reprendre l'intégralité de ses écritures de première instance.
Il rappelle que le Tribunal a fixé la date de cessation des paiements au 04 octobre 1999, que les états financiers font ressortir des dettes fiscales, des dettes sociales représentant plusieurs trimestres de cotisations impayées, des pénalités de retard et des contraintes.
Il soutient qu'il est établi que l'état de cessation des paiements est bien antérieur à la déclaration au greffe en vue de l'ouverture de la procédure collective et que cette déclaration tardive doit être sanctionnée.
Il fait valoir que l'état des créances dressé le 13 janvier 2006 fait ressortir des créances admises pour 66 033 487 FCFP, outre la BCI pour 10 226 984 FCFP et des créances salariales à hauteur de 2 474 688 FCFP, soit un total de 78 735 159 FCFP.
Il ajoute que l'actif s'élève à 1 695 203 FCFP.
Au regard des pièces versées par monsieur X..., il relève un courrier de la banque PARIBAS PACIFIQUE du 25 septembre 1997 qui fait état de l'état d'endettement préoccupant des sociétés GENPAR, GENCO et SEG.
Il relève également qu'à la fin de l'année 1998, les concours antérieurs de la Bank Of HAWAII ont été dénoncés et transmis au service contentieux, un rééchelonnement sur cinq ans n'intervenant qu'au mois d'octobre 2000, alors que l'encours était de 37 224 466 FCFP.
Il fait valoir que les demandes reconventionnelles présentées par monsieur X... sont aberrantes tant dans la forme qu'au fond, sans fondement et parfaitement déplacées.
Il demande à la Cour de les déclarer irrecevables.
Par conclusions datées du 15 mai 2008, le représentant du Ministère Public sollicite la confirmation du jugement entrepris.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 16 mai 2008.
Par ordonnance du 24 juin 2008, la date d'audience a été reportée et fixée au 07 août 2008.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;
2) Sur la demande aux fins de nullité de la saisine et de la procédure :
Attendu qu'en première instance, monsieur X... a présenté un moyen tiré de la nullité de la requête introductive d'instance sur le fondement des articles L. 624-3 et L. 624-5 du Code de commerce ;
que le premier juge a, par des motifs appropriés, rejeté ce moyen ;
que ce moyen n'étant pas repris en cause d'appel, il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point en tant que de besoin ;
3) Sur le moyen tiré de la prescription de l'action en comblement de passif :
Attendu qu'en cause d'appel, monsieur X... soulève, in limine litis, un moyen tiré de la prescription de l'action en comblement de passif ;
Attendu qu'aux termes de l'article 73 du Code de procédure civile, constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ;
qu'aux termes de l'article 74 du même Code, les exceptions de procédure doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ;
que ce texte ajoute qu'il en est ainsi alors même que les règles invoquées au soutien de l'exception seraient d'ordre public ;
Attendu que cette exception de procédure, présentée pour la première fois en cause d'appel, ne peut être sérieusement habillée du qualificatif de moyen soulevé in limine litis ;
qu'en effet, ce moyen n'a pas été présenté avant toute défense au fond ;
qu'il convient en conséquence de le déclarer irrecevable ;
4) Sur l'action en comblement de passif :
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats qu'au travers d'une société dite "holding", monsieur Michel X... a géré plusieurs sociétés, GENFI, GENPAR, GENCO et SEG ;
que cette dernière a été placée en liquidation judiciaire ;
que contrairement à ce que soutient monsieur X..., il est établi qu'en ce qui concerne la sarl GENPAR, le Tribunal Mixte de Commerce a, dans son jugement du 04 avril 2001 prononçant l'ouverture d'une procédure simplifiée de redressement judiciaire, fixé la date de cessation des paiements au 04 octobre 1999 ;
qu'il est également établi que l'état de cessation des paiements est bien antérieur à la déclaration effectuée au greffe le 30 mars 2001 et que par voie de conséquence, cette déclaration tardive doit être sanctionnée ;
qu'en effet, au mois de septembre 1997, la situation d'endettement des sociétés GENPAR, GENCO et SEG était déjà préoccupante comme cela résulte d'un courrier adressé par BANQUE PARIBAS PACIFIQUE ;
qu'il en va de même en ce qui concerne la BANK OF HAWAII qui, vers la fin de l'année 1998, a dénoncé ses concours et les a transmis à son service contentieux ;
que le mandataire liquidateur soutient, sans être contesté, que les états financiers de la sarl GENPAR démontrent l'existence de dettes fiscales, de dettes sociales représentant plusieurs trimestres de cotisations impayées, ainsi que des pénalités de retard et des contraintes ;
qu'il résulte des déclarations de créances versées au dossier que les difficultés rencontrées par la société GENPAR sont anciennes puisqu'elle a laissé impayées :
- des cotisations de la CAFAT depuis le second trimestre 1995,
- des cotisations de la CRE depuis 1999 jusqu'au second trimestre 2001,
- des créances de la Trésorerie de la Province Sud depuis 1998,
- des créances de loyer et des frais d'électricité de 1999 à 2001 ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu :
que les pièces produites dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire font apparaître une insuffisance d'actif certaine, les créances déclarées s'élevant à 99 255 190 FCFP et les actifs recouvrés à 1 695 203 FCFP,
que l'insuffisance d'actif est caractérisée même si elle n'a pas été chiffrée de manière précise (NB : sur ce point, le mandataire liquidateur a précisé en cause d'appel que l'état des créances déclarées, établi à la date du 13 janvier 2006, totalise une somme de 78 735 159 FCFP à comparer avec le montant des actifs réalisés),
que cette insuffisance d'actif a pour origine des fautes de gestion commises par monsieur Michel X...,
que l'importance du passif, notamment eu égard au capital social de l'entreprise, trouve son origine dans la continuation d'une activité à l'évidence structurellement déficitaire qui a amené le gérant à omettre le règlement de cotisations sociales, d'impôts et de factures à compter de l'année 1995,
que l'absence de paiement des cotisations sociales durant plusieurs années caractérise une poursuite d'activité abusive qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements en accumulant un passif croissant,
que pendant ce temps, monsieur X... a continué à bénéficier de sa situation de gérant et à percevoir une rémunération mensuelle de la société GENPAR,
qu'en outre, il faisait rémunérer par la société GENPAR une société GENFI dont il était également le gérant,
qu'il a ainsi poursuivi une exploitation déficitaire dans un but personnel,
et qu'au vu de ces conditions, il a condamné monsieur Michel X... à supporter les dettes de la société GENPAR à hauteur de 40 000 000 FCFP ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point;
5) Sur l'action en faillite personnelle :
Attendu que sur ce point, c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu :
que monsieur Michel X... avait omis de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai de quinze jours et poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements,
qu'en application de l'article L. 625-5 du Code de commerce, ces faits justifiaient des sanctions civiles à l'encontre de monsieur Michel X...,
et qu'il a porté à dix ans la mesure de faillite personnelle déjà prononcée à l'encontre de celui-ci pour une durée de cinq ans dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société SEG ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point également, ce qui revient à le confirmer en toutes ses dispositions ;
6) Sur les demandes aux fins de dommages-intérêts présentées par monsieur Michel X... :
Attendu que monsieur Michel X... reproche au mandataire liquidateur d'avoir commis des fautes qui engagent sa responsabilité ;
qu'il évoque le fait de ne pas avoir vérifié le passif et donc l'insuffisance d'actif ;
que d'une manière plus générale, il lui reproche de s'acharner sur son sort ;
Attendu que ce grief apparaît bien trop vague pour fonder une action en responsabilité;
qu'en ce qui concerne la vérification du passif, il résulte des développements qui précèdent que le mandataire liquidateur a dressé l'état des créances déclarées le 13 janvier 2006 pour un montant total de la somme de 78 735 159 FCFP et que le montant des actifs réalisés s'élève à la somme de 1 695 203 FCFP ;
qu'au vu de ces éléments, force est de constater que monsieur Michel X... ne rapporte nullement la preuve des faits reprochés au mandataire liquidateur ;
qu'il ne démontre pas l'existence des fautes invoquées, ni celle des préjudices allégués ;
qu'il convient en conséquence de le débouter de ses demandes aux fins d'indemnisation ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Déclare irrecevable le moyen tiré de la prescription de l'action en comblement de passif ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 16 avril 2007 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA ;
Déboute monsieur Michel X... de ses demandes de dommages-intérêts ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, condamne monsieur Michel X... à payer à Maître Y..., ès qualités de liquidateur de la sarl GENPAR la somme de deux cent cinquante mille (250 000) FCFP ;
Condamne monsieur Michel X... aux dépens de la procédure d'appel avec distraction d'usage au profit de la selarl d'avocats LOMBARDO, sur ses offres de droit.