Minute no 12/ 00460
-----------
17 Septembre 2012
-------------------------
RG 10/ 02171
-----------------------
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de METZ
01 Août 2008

---------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

dix sept septembre deux mille douze
APPELANTE :
SA MINELLI prise en la personne de son représentant légal
Zone Industrielle Les Paluds
155 rue du Dirigeable
13685 AUBAGNE
Représentée par Me HALLEL (avocat au barreau de STRASBOURG), substitué par Me HEINRICH (avocat au barreau de METZ)

Mademoiselle Audrey X...

57280 SEMECOURT
Représentée par Me ZACHAYUS (avocat au barreau de METZ)
POLE EMPLOI
Rue du Pont à Seille
57000 METZ
Non comparant non représenté
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre
ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, Conseiller
Madame Gisèle METTEN, Conseiller

GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier


A l'audience publique du 06 juin 2012, l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 17 septembre 2012 par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de Metz.

EXPOSE DU LITIGE
Audrey X... a été embauchée par contrat à durée indéterminée à compter du 17 avril 2000 en qualité de vendeuse par la société Minelli. Par avenant du 8 mars 2002, elle a été promue au poste de responsable de magasin, statut cadre. Selon un courrier du 24 avril 2004, elle a été nommée responsable du point de vente Galeries Lafayette à Metz et ce, de manière provisoire à effet du 1er mai 2004, cette nomination ayant été confirmée par courrier du 23 juillet 2007.
Convoquée par lettre recommandée du 31 octobre 2006 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien fixé au 10 novembre 2006, elle a été licenciée pour faute grave aux termes d'un courrier recommandé du 15 novembre 2006.
Suivant demande enregistrée le 9 février 2007, Audrey X... a fait attraire son ex employeur devant le conseil de prud'hommes de Metz.
La tentative de conciliation a échoué.
Dans le dernier état de ses prétentions, Audrey X... a demandé à la juridiction prud'homale de :
- dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamner la société Minelli au paiement des sommes suivantes :
* 4 986, 69  bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
* 498, 67  bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente ;
* 831, 11  bruts par mois à compter du 15 novembre 2006 au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
* 83, 11  bruts par mois à compter du 15 novembre 2006 au titre de l'indemnité de congés payés afférente à la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
le tout avec intérêts au taux légal à compter de la demande ;
* 30 000, 00  au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 2 825, 79  nets au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
le tout avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;
* 1 200, 00  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- prononcer l'excécution provisoire du jugement à intervenir en application de l'article 515 du code de procédure civile.
La société Minelli s'est opposée à ces prétentions et a sollicité la condamnation d'Audrey X... au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil de prud'hommes de Metz a, par jugement du 1er août 2008, statué dans les termes suivants :
REQUALIFIE le licenciement de Mademoiselle Audrey X... en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la S. A. MINELLI, prise en la personne de son Président Directeur Général, à payer à Mademoiselle Audrey X... les sommes suivantes :
-4986, 69  bruts (QUATRE MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT SIX EUROS ET SOIXANTE NEUF CENTIMES) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
-498, 66  bruts (QUATRE CENT QUATRE VINGT DIX HUIT EUROS ET SOIXANTE SIX CENTIMES) au titre des congés payés sur l'indemnité compensatrice de préavis ;
-831, 11  bruts (HUIT CENT TRENTE ET UN EUROS ET ONZE CENTIMES) par mois à compter du 15 novembre 2006 pendant une durée de vingt quatre mois au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
-83, 11  bruts (QUATRE VINGT TROIS EUROS ET ONZE CENTIMES) par mois à compter du 15 novembre 2006 pendant une durée de vingt quatre mois au titre de congés payés sur la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
DIT que ces sommes portent intérêts de droit, au taux légal, à compter du 09 Février 2007, date de saisine du Conseil ;
-2 825, 79  nets (DEUX MILLE HUIT CENT VINGT CINQ EUROS ET SOIXANTE DIX NEUF CENTIMES) au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-14960, 07  nets (QUATORZE MILLE NEUF CENT SOIXANTE EUROS ET SEPT CENTIMES) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
DIT que ces sommes portent intérêts de droit, au taux légal, à compter du 1er Août 2008, date de prononcé du présent jugement ;
-500, 00  (CINQ CENTS EUROS) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
DEBOUTE la SA MINELLI de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
ORDONNE l'exécution provisoire sur l'intégralité des condamnations du présent jugement, hormis les dépens, conformément aux dispositions de l'article 515 du code de procédure civile ;
ORDONNE à la SA MINELLI de rembourser aux ASSEDIC les indemnités de chômage qui ont été versées à Mademoiselle Audrey X... par cet organisme dans la limite de six mois d'indemnités sur le fondement de l'article L. 122-14-4 alinéa 2 du code du travail (ancien) devenu l'article L. 1235-4 du code du travail (nouveau) ;
DIT que conformément à la loi N º 92-1446 du 31 Décembre 1992, il y a lieu de transmettre ledit jugement à l'UNEDIC, 80 Rue de Reuilly, 75012 PARIS CEDEX ;
CONDAMNE la SA MINELLI aux entiers frais et dépens de l'instance, y compris les éventuels frais d'exécution du présent jugement.
Suivant déclaration de son avocat expédiée le 13 août 2008 par lettre recommandée au greffe de la cour d'appel de Metz, la société Minelli a interjeté appel de ce jugement.
Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, la société Minelli demande à la Cour de :
DECLARER l'appel recevable et bien fondé.
INFIRMER le jugement prononcé par le Conseil de Prud'hommes de Metz le 01/ 08/ 2008 dans l'intégralité de ses dispositions.
DEBOUTER Mademoiselle Audrey EHRARD de l'intégralité de ses prétentions.
CONDAMNER Mademoiselle Audrey X... à verser à la S. A. MINELLI la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du CPC.
CONDAMNER Mademoiselle Audrey X... aux entiers frais et dépens.
Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, Audrey X... demande à la Cour de :
RECEVOIR en la forme tant l'appel principal de la société MINELLI que l'appel incident de Mademoiselle X... rejetant l'appel principal de la société MINELLI mais accueillant au contraire le seul appel incident de Mademoiselle Audrey X....
CONFIRMER le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles relatives au montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et aux intérêts dus sur l'indemnité de non concurrence.
INFIRMANT le jugement entrepris sur ces seuls points et statuant à nouveau
CONDAMNER la société MINELLI à payer à Mademoiselle Audrey X... la somme de 39 893. 52 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les intérêts au taux légal sur la somme de 14 960. 07 euros à compter du 1er août 2008 et pour le surplus à compter de l'arrêt à intervenir.
CONFIRMER le jugement entrepris sur le montant en principal dû au titre de l'indemnité de non concurrence et de rappel de congé payé au titre de l'indemnité de non concurrence
Y ajoutant,
DIRE ET JUGER que les montants alloués à ce titre porteront intérêts à compter du 15 novembre 2006 sur les sommes de 831, 11  et de 83, 11  et mois par mois jusqu'à la date du 25 novembre 20085 et que ces intérêts seront capitalisés et produiront aux mêmes intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil.
CONDAMNER en outre la société MINELLI à payer à Mademoiselle X... la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
LA CONDAMNER enfin en tous les frais et dépens de première instance et d'appel.
Bien que régulièrement convoqué par lettre recommandée dont l'avis de réception a été signé le 20 octobre 2011, Pôle Emploi n'est pas représenté.
MOTIFS DE L'ARRET
Vu le jugement entrepris ;
Vu les conclusions des parties, déposées le 24 mai 2012 pour l'appelante et le 6 juin 2012 pour l'intimée, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ;
Sur le licenciement
La lettre de licenciement est ainsi rédigée :
" Le 15 septembre dernier, vous vous êtes rendue à la boutique de Metz pour échanger le modèle référencé F51 515 Noir en taille 41 contre le même modèle taille 40. Or, d'une part, vous n'avez pas demandé de bon de sortie aux Galeries Lafayette, ce qui est contraire à leurs procédures. D'autre part, vous n'avez pas saisi cet échange sur la caisse, ce qui non seulement est contraire aux procédures MINELLI, mais qui plus est a pénalisé la vente de ce modèle puisque votre stock n'étant pas à jour, le réassort n'a pas été effectué.
Il s'avère, de plus, que vous avez porté le modèle échangé pendant plusieurs semaines sans le régler. Ce n'est que le 16 octobre, soit un mois plus tard, que vous avez régularisé la situation et avez saisi ce modèle en utilisant votre bon d'achat MINELLI. Or, vous n'êtes pas sans savoir qu'il est strictement interdit de porter ou sortir de la marchandise sans la payer.
Il en est de même avec le modèle référencé F61 825 Noir taille 41, que vous avez porté plusieurs semaines et n'avez saisi en caisse avec votre bon d'achat que le 16 octobre.
Votre comportement est inacceptable car il dénote un manque évident de respect des procédures et remet en cause la confiance que nous pouvons vous porter.
Vos explications lors de l'entretien préalable ne sont pas recevables puisque vous disposiez de vos bons d'achats depuis le mois de septembre et que si votre intention première était d'utiliser vos bons d'achats pour acheter ces deux produits, vous auriez pu le faire tout de suite.
Les faits qui vous sont reprochés constituent une faute grave de nature à justifier votre licenciement immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture.
Vous cesserez donc de faire partie du personnel de notre entreprise à la première présentation de cette lettre. "

La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
L'employeur supporte la charge de la preuve de la matérialité de la faute grave et de son imputation certaine au salarié.
Les griefs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les limites du litige.
En l'espèce, la société Minelli invoque des antécédents disciplinaires dont Audrey X... a fait l'objet pour en déduire que les manquements qui lui sont reprochés reflètent un comportement récurrent de sa part, l'appelante s'estimant fondée à se prévaloir de ces antécédents dès lors que, selon elle, seule une loi d'amnistie empêcherait de verser aux débats le dossier disciplinaire de sa salariée. Elle reprend l'énoncé des faits visés dans la lettre de licenciement, faisant valoir qu'ils ne sont pas contestés par l'intimée ou qu'ils sont établis par les pièces produites, que les règles de base des Galeries Lafayette s'appliquent à tous les salariés présents dans cette entreprise, que les agissements de la salariée ont désorganisé le stock et pénalisé les ventes en empêchant un réassort qui aurait pu être réalisé à partir d'un autre magasin et qu'en fait, celle-ci a détourné de la marchandise, n'ayant saisi ses bons d'achat qu'après le constat par son responsable d'un problème de stocks. Elle considère que ces manquements doivent être appréciés avec d'autant plus de sévérité qu'en tant que responsable de magasin, Audrey X... avait une fonction d'exemplarité.
Notant qu'aucun antécédent discilinaire n'est mentionné dans la lettre de licenciement, Audrey X... en déduit que l'employeur est irrecevable à s'en prévaloir. Elle soutient que son licenciement ne repose pas en réalité sur les faits énoncés dans cette lettre mais résulte de la volonté de son employeur de se séparer de la seule responsable de magasin, avec le statut de cadre, ayant été nommée dans un point de vente Galeries Lafayette de la région est. Si elle admet avoir sorti un modèle F51515 de la taille 41 pour l'échanger dans un autre magasin Minelli, l'avoir porté pendant plusieurs semaines et l'avoir réglé le 16 octobre 2006 en même temps qu'elle aurait acheté le modèle F61825 de taille 41 mis en réserve selon elle au début octobre, elle conteste tout manquement fautif en faisant valoir que ces pratiques d'échange et d'utilisation de bons d'achats distincts le même jour sont courantes, l'intimée expliquant qu'afin de rentabiliser les bons d'achat qui ne peuvent être cumulés sauf le même jour, les salariés, en cas de choix d'une paire de chaussures, attendent avant de l'acheter de trouver une deuxième paire pour effectuer une seule et même opération. Elle ajoute que les règles de base des Galeries Lafayette, qui n'étaient pas son employeur, lui sont inopposables et que ses agissements n'ont causé aucun préjudice à la société Minelli, Audrey X... affirmant qu'il était plus avantageux pour son employeur qu'elle porte le modèle F51515 et qu'aucun réassort n'était possible.

Force est de constater que la lettre de licenciement ne fait mention d'aucun antécédent disciplinaire dont Audrey X... aurait fait l'objet.
Or, si l'employeur peut invoquer des faits précédemment sanctionnés à l'appui d'un nouveau fait fautif pour justifier une sanction aggravée, il n'en demeure pas moins que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et qu'à défaut de s'être prévalu du passé disciplinaire de son salarié dans lettre de licenciement, l'employeur n'est pas fondé à en arguer devant le juge.
Il s'ensuit en l'espèce qu'il n'y a pas lieu de prendre en compte les prétendus antécédents disciplinaires d'Audrey X....
Il est acquis aux débats au vu des explications des parties, de la liste des ventes par date et de l'état des articles du magasin Metz Serpenoise produits par l'appelante que le 15 septembre 2006, Audrey X... a sorti une paire 40 du modèle F51515 noir du stand Minelli Galeries Lafayette pour l'échanger dans cet autre magasin avec une paire 41 noire de ce même modèle correspondant à sa pointure et ce, sans effectuer une quelconque déclaration de sortie et sans enregistrer l'échange.
Toutefois, ainsi que le fait valoir l'intimée, la procédure de bon de sortie que la société Minelli reproche à sa salariée de ne pas avoir suivi n'est prévue que par les règles de base de l'entreprise Galeries Lafayette, laquelle n'était pas l'employeur d'Audrey X.... Or, aucun élément ne justifie de ce que la société Minelli ait entendu soumettre ses propres salariés travaillant dans le stand sis aux Galeries Lafayette auxdites règles. En conséquence, le fait qu'Audrey X... n'ait pas sollicité de bon de sortie ne saurait être considéré comme fautif.
En revanche, c'est à juste titre que la société Minelli reproche à Audrey X... de ne pas avoir saisi l'échange de paires sur la caisse du stand des Galeries Lafayette dès lors que tout échange de marchandises doit être enregistré dans un commerce afin que l'état informatique du stock reflète le stock réel, qu'Audrey X... ne conteste pas qu'elle aurait dû formellement y procéder et que la saisie de l'échange faite au magasin Metz Serpenoise confirme qu'elle se devait de le faire dans la caisse de son propre stand. C'est ainsi que selon la liste des ventes par date, au 14 octobre 2006, le modèle F51515 en taille 40 de couleur noire figurait théoriquement dans les stocks alors qu'il en était sorti depuis près d'un mois.
Et s'il apparaît à la lecture de l'état du stock central que dès le 11 septembre 2006, le modèle F51515 en taille 40 de couleur noire était épuisé dans le stock central, toute possibilité de réassort de cet article sur le stand des Galeries Lafayette n'était pas pour autant exclue dans la mesure où la société Minelli justifie par une attestation que des transferts de marchandises ont régulièrement lieu entre les points de vente afin de redistribuer des articles sur les magasins où ils se vendent le mieux.
Il s'ensuit que le manquement d'Audrey X... est susceptible d'avoir pénalisé les ventes en empêchant le réassort de l'article incriminé.
En outre, Audrey X... ne conteste pas avoir porté le modèle échangé avant de le régler. Il résulte des attestations de deux vendeuses et de la date du 16 octobre 2006 à laquelle la salariée a payé cet article par un bon pour une paire de chaussures gratuite qu'elle a ainsi utilisé cette paire pendant environ un mois avant le paiement.
S'agissant des deux attestations susvisées, force est de constater qu'elles ne sont pas rédigées dans des termes absolument identiques, contrairement à ce qu'affirme Audrey X.... Le fait qu'elles aient été établies dès le 5 octobre 2006 n'affecte en rien leur caractère probant. Et elles apparaissent d'autant plus sincères qu'Audrey X... reconnaît elle-même avoir porté le modèle F51515 avant de s'en acquitter par un bon et que le manque de ce modèle en stock évoqué par les témoins n'a rien de troublant mais correspond à la réalité puisqu'une paire avait été prise par Audrey X....
Or, aucun élément ne prouve qu'une utilisation de la marchandise avant son règlement au moyen d'un bon d'achat soit permise ou même simplement tolérée, étant observé que si l'extrait du protocole d'accord versé aux débats mentionne en effet que les bons offerts peuvent être cumulés s'ils sont utilisés le même jour, il précise que ce cumul suppose que les deux paires soient prises simultanément le même jour.
Quant à l'explication de la salariée suivant laquelle elle aurait voulu favoriser les ventes de la société Minelli en portant elle-même des modèles de la marque, elle ne saurait justifier en tout état de cause ses agissements alors que rien ne l'empêchait de payer préalablement la marchandise par un bon.
Selon les deux attestations susvisées, Audrey X... a également porté dès la même époque une autre paire de chaussures, à savoir le modèle F61825 en 41. Il a déjà été relevé qu'aucun élément ne permet de douter de la sincérité de ces attestations. Audrey X..., qui conteste avoir porté ce modèle en prétendant qu'il avait mis en réserve au début du mois d'octobre au motif que toute la collection n'était pas rentrée, ne produit ou n'invoque aucune pièce accréditant ses affirmations alors que l'état de l'article versé aux débats démontre que dès le 28 août 2006, le stand des Galeries Lafayette disposait d'une série complète de ce modèle, que le 1er septembre 2006, une nouvelle série complète du même modèle a été livrée et que plusieurs ventes de ce modèle sont intervenues entre le 7 septembre et le 14 octobre 2006, ce qui contredit l'allégation de l'intimée. Il est par ailleurs acquis aux débats qu'Audrey X... n'a saisi l'acquisition de cet article par ses soins que le 16 octobre 2006 en utilisant un bon d'achat.
Dès lors, cet autre grief apparaît aussi établi.
Et contrairement à ce que soutient Audrey X..., ses agissements concernant cette paire ont aussi été susceptibles de pénaliser les ventes puisqu'il apparaît au vu de l'état de l'article en cause qu'au début du mois de septembre 2006, il existait deux paires en 41 en stock dans le magasin et qu'une de ces paires a été vendue le 8 septembre 2006 de sorte qu'il était censé rester une paire en stock mais qu'en réalité, celle-ci en a rapidement disparu pour être portée par Audrey X..., la nouvelle livraison de ce modèle, dont une paire de 41, n'ayant eu lieu que le 15 octobre 2006.
Si Audrey X... a finalement réglé les deux paires litigieuses au moyen de bons d'achats et s'il n'est pas établi de manière certaine que cette régularisation soit intervenue en raison de la connaissance qu'elle avait d'un contrôle en cours de la part de son responsable ou des dénonciations de ses agissements par d'autres salariés, il n'en demeure pas moins qu'elle a porté et utilisé deux paires de chaussures durant près d'un mois avant de s'en acquitter. Et quand bien même Audrey X... aurait voulu cumuler ses bons d'achat, cela ne l'autorisait nullement, comme déjà indiqué, à se servir de la marchandise qu'elle comptait acquérir avant de la payer, étant de surcroît souligné qu'ainsi que le relève la société Minelli, l'explication tenant à la volonté de cumuler les bons d'achat n'est pas crédible dès lors qu'aucune des deux paires ne dépassait la valeur des bons et que l'affirmation d'Audrey X... suivant laquelle elle souhaitait utiliser ses bons pour une paire de bottes plus onéreuse qu'elle n'a finalement pas trouvée est une pure allégation.
En outre, ce faisant, Audrey X... a généré des écarts entre le stock informatique et le stock réel et désorganisé le réassort, ce qui est susceptible d'avoir nui aux ventes.
Par ses agissements, commis sur deux paires, Audrey X... a donc non seulement omis de respecter les procédures élémentaires en vigueur au sein de la société Minelli, ce qui a pu préjudicier à la vente des modèles en cause, mais a aussi manqué à l'obligation de loyauté dont elle était tenue vis-à-vis de son employeur. Compte tenu de son statut de cadre et de ses fonctions de responsable de magasin, ces fautes constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant la durée du préavis, étant au surplus observé que l'allégation de l'intimée selon laquelle la société Minelli voulait se séparer d'elle pour réaliser des économies n'est étayée par aucun élément.
En conséquence, il apparaît que le licenciement d'Audrey X... repose bien sur une faute grave, le jugement devant être infirmé en ce sens.
Sur les conséquences du licenciement pour faute grave
Le licenciement reposant sur une faute grave, Audrey X... doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse mais aussi de celles portant sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, la convention collective applicable excluant une telle indemnité en cas de faute grave, l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents.
En conséquence, le jugement sera infirmé de ces chefs et en ce qu'il a ordonné le remboursement par la société Minelli des indemnités de chômage versées à Audrey X... dans la limite de six mois d'indemnités ainsi que la transmission du jugement à l'UNEDIC.
Sur la clause de non concurrence
La société Minelli conclut au rejet des demandes formées à ce titre en faisant valoir :
- que l'indemnité de non concurrence n'a pas lieu d'être versée lorsque le salarié est licencié pour faute grave ;
- qu'Audrey X... ne prouve pas avoir respecté l'obligation de non concurrence ;
- qu'il appartient à celle-ci de justifier de ses nouvelles ressources ;
- que lorsque l'employeur a renoncé à la clause de non concurrence comme en l'espèce, il ne peut être condamné au versement de l'indemnité de non concurrence au delà d'un an à compter de la notification de la renonciation.
Audrey X... réplique :
- que dès lors que le contrat de travail n'a pas prévu que l'employeur pouvait renoncer à la clause de non concurrence au moment de sa rupture, une telle renonciation est inefficace ;
- que si la clause de non-concurrence n'a été assortie d'aucune contrepartie financière, l'employeur n'en est pas moins tenu au paiement de l'indemnité de non concurrence ;
- que même en cas de licenciement pour faute grave, le salarié a droit au paiement de celle-ci ;
- que c'est à l'employeur qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié ;
- qu'elle est restée au chômage durant toute l'exécution de son obligation de non concurrence et que les indemnités de chômage ne doivent pas venir en déduction du montant de l'indemnité de non concurrence.
Ainsi, elle estime être fondée à réclamer une indemnité correspondant à 50 % de sa rémunération mensuelle brute du 15 novembre 2006, date de son licenciement, jusqu'au 15 novembre 2008, soit 831, 11 euros par mois augmentée des intérêts au taux légal à chaque échéance mensuelle avec capitalisation des intérêts dus pour une année entière, outre l'indemnité des congés payés afférents à hauteur de 81, 11 euros par mois augmentée des intérêts au taux légal à compter du 15 de chaque mois du 15 novembre 2006 au 15 novembre 2008 avec capitalisation des intérêts.

En l'espèce, l'avenant au contrat de travail conclu par les parties avec une prise d'effet au 1er mars 2002 contient une clause de non concurrence ainsi rédigée :
" Vous vous engagez formellement, après la résiliation du présent contrat quelle qu'en soit la cause, à ne pas créer, acquérir, s'intéresser directement ou indirectement ou être employé dans un fonds de commerce de détail de chaussures gamme moyenne et supérieure à moins de deux kilomètres à vol d'oiseau de la succursale où vous avez exercé vos fonctions, et ce pendant une durée de deux ans, à compter du jour où vous avez quitté la succursale. "
Par ailleurs, dans la lettre de licenciement, l'employeur a expressément indiqué qu'il relevait Audrey X... de la clause de non concurrence.
Enfin, Audrey X... ne conteste pas qu'elle faisait partie de la catégorie des commis commerciaux et qu'il y a lieu d'appliquer les articles 74 et suivants du code de commerce local relatifs aux clauses de non concurrence des contrat de travail des commis commerciaux, dispositions expressément invoquées par la société Minelli.
Toutefois, le moyen opposé par cette société et fondé sur l'article 75 alinéa 3 du code de commerce local selon lequel, en cas de faute grave, le salarié ne peut prétendre à la contrepartie financière de la clause de non concurrence n'est en tout état de cause pas fondé dès lors que cet article est contraire aux dispositions de l'article 6-1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, entré en vigueur en France le 3 janvier 1976
En revanche, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article 75 a du code de commerce local, le patron peut, avant la fin du contrat de louage de services, renoncer à la convention prohibitive de concurrence par une déclaration écrite ; il est alors libéré de l'obligation de payer une indemnité après l'expiration d'une année après la date de cette déclaration.
Ces dispositions sont d'ordre public et s'imposent en application du principe selon lequel les règles spéciales dérogent aux règles générales de sorte qu'elles autorisent l'employeur à renoncer à la clause de non concurrence, même si cette faculté n'est pas prévue dans le contrat de travail. Il s'ensuit en l'espèce que la société Minelli, qui a relevé Audrey X... de la clause de non concurrence dans la lettre de licenciement, l'a valablement déliée de cette obligation.
Selon l'article 75 a susvisé, l'employeur doit alors verser au salarié la contrepartie financière à l'interdiction de non concurrence pendant une année.
Or, en l'espèce, la clause de non-concurrence n'est assortie d'aucune contrepartie financière. Néanmoins, en l'absence de contrepartie financière fixée dans le contrat de travail et même si l'employeur a renoncé à la clause de non concurrence dans la lettre de licenciement, il n'en demeure pas moins que la salariée a nécessairement subi un préjudice consécutif à l'atteinte causée par cette clause à sa liberté d'exercer une activité professionnelle avant la notification de la rupture du contrat de travail, préjudice dont la réparation ne saurait être inférieure à la contrepartie minimale résultant de l'application combinée des articles 74 alinéa 2 et 75 a du code de commerce local, à savoir une indemnité annuelle de la moitié des rémunérations perçues en dernier lieu sur la base du salaire mensuel brut moyen majoré des congés payés afférents calculés selon la règle du dixième, étant relevé qu'Audrey X... justifie être restée au chômage durant l'année ayant suivi son licenciement et que les indemnités de chômage n'ont en tout état de cause pas à être déduites de l'indemnité de non concurrence.
Ainsi, il y a lieu d'allouer à Audrey X... à titre de dommages et intérêts la somme de 10 970, 64 euros correspondant à (831, 11 x 12) + (83, 11 x 12), ladite somme à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'article 1153-1 du code civil.
Il convient donc d'infirmer le jugement en ce sens.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La société Minelli, qui succombe au moins partiellement, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel et déboutée de ses prétentions fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
Il y a lieu de la condamner à payer à Audrey X... la somme de 1 500 euros au titre des mêmes dispositions, le jugement étant par ailleurs confirmé sur les frais irrépétibles de première instance.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire :
Reçoit l'appel principal de la société Minelli et l'appel incident d'Audrey X... contre un jugement rendu le 1er août 2008 par le conseil de prud'hommes de Metz ;
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en celles relatives à l'application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;
Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant :
Condamne la société Minelli à payer à Audrey X... la somme de 10 970, 64 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'atteinte causée par la clause de non concurrence à sa liberté d'exercer une activité professionnelle, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Condamne la société Minelli à payer à Audrey X... la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute les parties de toute autre demande ;
Condamne la société Minelli aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ le 17 septembre 2012, par Madame DORY, Président de Chambre, assistée de Madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.
Le Greffier, Le Président de Chambre,