No de minute : 246
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
arrêt du 5 août 2021
chambre civile
Numéro R.G. : No RG 21/00139 - No Portalis DBWF-V-B7F-R62
Décision déférée à la cour : ordonnance de réfré rendue le 7 mai 2021 par le président du tribunal de première instance de Nouméa (RG no :21/44)
Saisine de la cour : 17 mai 2021

S.C. FAMILIALE REGINA, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice,
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Lionel CHEVALIER de la SELARL LIONEL CHEVALIER, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. TRAVAUX PUBLICS DE NOUVELLE CALEDONIE (TPNC),
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Séverine LOSTE de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA
AUTRE INTERVENANT
S.C.P. CBF ASSOCIES, reprrésentée par Me [D] [X], cogérant, agissant ès qualités d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance de la SARL TRAVAUX PUBLICS DE NOUVELLE CALEDONIE (TPNC), désignée par jugement du tribunal mixte de commerce du 7 juin 2021,
Siège : [Adresse 3]
S.E.L.A.R.L. [Z] [S], intervenant volontairement ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL TRAVAUX PUBLICS DE NOUVELLE CALEDONIE désignée par jugement du tribunal mixte de commerce ce Nouméa en date du 7 juin 2021,
Siège : [Adresse 4]
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 juillet 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
M. Charles TELLIER, Conseiller,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Charles TELLIER.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : M. Petelo GOGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par M. Petelo GOGO, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La SCI Familiale REGINA a entrepris la réalisation de travaux de viabilisation d'un lotissement résidentiel de 130 lots à [Adresse 5].
La maîtrise d'oeuvre principale a été confiée à la SEI. La réalisation de travaux de terrassement et VRD a été confiée à la SARL TPNC pour la parcelle no 158 moyennant un prix de 2.029.635.354 FCFP.
La société TPNC a reçu trois ordres de service le 17 juillet 2020 pour démarrer les travaux de la tranche ferme et de deux tranches conditionnelles.
Selon courrier du 1er décembre 2020, la SEI a indiqué à TPNC que la SCIF REGINA avait prononcé la résiliation du contrat de maîtrise d'oeuvre au motif d'un manque de visibilité générale du projet et lui a demandé de cesser toute intervention sur le chantier, la société BECIB ayant été choisie.
Par nouvel ordre de service notifié le 3 décembre 2020 par le maître de l'ouvrage, la société TPNC a reçu notification de la suspension des travaux des tranches ferme et conditionnelles compte tenu des anomalies relevées au marché de travaux.
Par courrier du 4 décembre 2020, la société TPNC a exprimé les réserves les plus expresses sur l'ordre de service lui notifiant la suspension des travaux et a sollicité de la SCIF REGINA l'application de l'article 47.1 du cahier des clauses administratives particulières du marché prévoyant l'indemnisation du préjudice subi par l'entrepreneur en cas d'ajournement et le versement d'une indemnité d'attente de 2.500.000 FCFP par jour payable immédiatement.
Par acte d'huissier en date du 19 janvier 2021, la société TPNC a fait assigner la SCIF REGINA en référé d'heure à heure afin d'obtenir, en substance, sa condamnation à lui payer la somme provisionnelle de 70.000.000 FCFP au titre de l'indemnité d'attente au 12 janvier 2021, outre une actualisation de la somme jusqu'à la décision (162.500.000 FCFP au jour de l'audience). Il a également été sollicité une expertise judiciaire afin de calculer les indemnités dues par la SCIF REGINA en application de l'article 47.1 précité.
Selon note de service du 15 avril 2021, la résiliation du marché de travaux de viabilisation a été notifiée par la SCF REGINA à la SARL TPNC en raison des "différents manquements de l'entreprise et sa défaillance dans l'exécution du marché privé de travaux".
Par ordonnance de référé d'heure à heure en date du 7 mai 2021, le président du tribunal de première instance de Nouméa a condamné la SCF REGINA à verser à la SARL TPNC une provision de 38.000.000 FCFP à valoir sur son préjudice d'immobilisation, a ordonné une expertise et a condamné la SCF REGINA à 300.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée le 17 mai 2021, la SCF REGINA a fait appel de l'ordonnance du 7 mai 2021.
La SCF REGINA a été autorisée à assigner la SARL TPNC à jour fixe par le premier président de la cour d'appel selon ordonnance du 7 juin 2021.
Par jugement du même jour, le tribunal mixte de commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL TPNC, a désigné Me [S] en qualité de mandataire judiciaire et la SCP CBF ASSOCIES en qualité d'administrateur judiciaire avec mission d'assistance.
Dans ses dernières écritures, à savoir son assignation à jour fixe signifiée le 8 juin 2021, la SCF REGINA demande à la cour d'infirmer l'ordonnance déférée, statuant à nouveau de déclarer irrecevable la demande d'indemnité provisionnelle formée par la société TPNC à défaut pour elle d'avoir respecté le dispositif contractuellement prévu pour la résolution des différends prévu par l'article 49.3 de son acte d'engagement, de débouter la société TPNC de sa demande de provision compte tenu des contestations sérieuses auxquelles elles se heurtent, de la débouter de sa demande d'expertise qui en est l'accessoire, de la condamner à 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens en ce compris les frais d'huissier relatifs aux procès-verbaux de constat des 23 novembre 2020, 12 février 2021 et 23 février 2021.
Dans ses dernières écritures, à savoir des conclusions responsives et récapitulatives déposées le 9 juillet 2021, la SARL TPNC demande à la cour de renvoyer l'affaire à la mise en état eu égard aux demandes de radiation pendantes devant le premier président et devant le conseiller à la mise en état, de confirmer l'ordonnance de référé sur le principe de la condamnation et réactualiser le quantum de l'indemnité pouvant être allouée, de condamner la SCF REGINA à lui payer la somme provisionnelle de 267.500.000 FCFP au titre de l'indemnité d'attente et de l'indemnisation de son préjudice en conséquence de l'ajournement des travaux, somme arrêtée au 14 avril 2021, de confirmer l'ordonnance concernant la désignation de M. [C] en qualité d'expert, de débouter la SCF REGINA de toutes ses demandes et de la condamner à lui verser la somme de 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Dans ses dernières écritures, à savoir des conclusions en intervention volontaire déposées le 1er juillet 2021, la société civile professionnelle CBF ASSOCIES demande à la cour de la déclarer recevable en son intervention volontaire en sa qualité d'administrateur judiciaire de la SARL TPNC.
Par courrier reçu le 2 juillet 2021, Me [S] indique intervenir volontairement ès qualités de mandataire judiciaire de la SARL TPNC, et s'en rapporte à la sagesse de la cour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que dès lors qu'il n'existe pas de mise en état en matière de référé, le conseiller de la mise en état ne peut valablement être saisi d'une demande de radiation au titre de l'article 526 du code de procédure civile ; qu'il apparaît que la radiation n'a pas non plus été ordonnée par le premier président ; qu'aucune des deux juridictions compétentes n'ayant été amenée à statuer sur cette demande de radiation, la cour ne pourra non plus y faire droit ; que le rejet de ce moyen s'impose ;
Attendu qu'en suite, la SCF REGINA soutient que la demande initiale est irrecevable faute pour TPCN d'avoir activé le dispositif de règlement des différends prévu au cahier des clauses administratives particulières ; que, pourtant, c'est à juste titre que le premier juge a estimé que l'article 49.3 du CCAP n'est pas une clause de conciliation organisant le règlement amiable d'un litige potentiel, mais une clause organisant des délais avant la saisine de la juridiction ; que l'ordonnance déférée sera confirmée sur ce point ;
Attendu que le litige porte ensuite sur la question des manquements imputés à TPNC par la SCF REGINA, qui auraient justifié la suspension des travaux, faisant obstacle à l'allocation d'une provision au sens de l'article 809 du code de procédure civile selon l'appelante ; que la SCF REGINA soutient que TPNC a manqué à son obligation de produire les plans d'exécution alors qu'il ressort de l'article 29.11 du CCAP que l'entrepreneur établit les documents nécessaires à la réalisation des ouvrages tels que les plans d'exécution ; que, cependant, cet article s'applique au cas où l'entrepreneur ne dispose pas de tels documents dans le dossier technique, alors qu'il ressort de l'article 29.2 que le maître d'oeuvre fournit à l'entrepreneur les documents nécessaires à la réalisation des ouvrages ;
Attendu que la cour ne peut que constater qu'il n'est nullement démontré par la SCF REGINA que la SARL TPNC aurait été mise en demeure pour des manquements dans son travail et spécifiquement pour des difficultés avec la maîtrise d'oeuvre, alors que cette procédure est prévue à l'article 48.1 du CCAP ; que le constat d'huissier réalisé le 23 février 2021 qui n'a pas trouvé trace des plans d'exécution auprès de TPNC n'est pas constitutif d'un manquement avéré puisqu'il ressort de l'article 29.2 du CCAP que le maître d'oeuvre fournit à l'entrepreneur les documents nécessaires à la réalisation des ouvrages et qu'il ressort de la sommation interpellative du 28 janvier 2021 à l'endroit du gérant de la société SEI que seuls les plans d'exécution limités aux ouvrages spécifiques étaient à la charge de l'entreprise ; qu'en outre, la SARL TPNC produit des plans d'exécution du lotissement en cause portant le logo de la société SEI, laissant penser qu'ils ont bien été réalisés par le maître d'oeuvre et ne relevaient pas de la compétence de la SARL TPNC ; qu'enfin, un courrier signé par sept entreprises intervenant sur le chantier le 28 janvier 2021 vient attester le fait que le chantier se déroulait normalement et que personne n'a compris la brutale suspension ordonnée par le maître de l'ouvrage, leur étant reproché d'aller trop vite, reproche pour le moins inhabituel ; qu'il est en outre attesté qu'aucun obstacle technique ne s'opposait au redémarrage du chantier ;
Attendu qu'au final, la SCF REGINA ne démontre aucun grief sérieux à l'encontre de la SARL TPNC qui pourrait constituer une contestation sérieuse à l'encontre de la demande provisionnelle formulée ; que l'ordonnance déférée sera confirmée quant au principe de la condamnation de la SCF REGINA ;
Attendu que l'ordonnance déférée sera en outre confirmée pour ce qui concerne l'expertise judiciaire qui a été ordonnée ;
Attendu que la période pendant laquelle la SARL TPNC est restée à disposition, entre la suspension du chantier en décembre 2020 et la résiliation notifiée le 15 avril 2021, n'est pas sujette à contestation sérieuse ; que l'article 47.1 du CCAP prévoit l'indemnisation du préjudice subi par l'entrepreneur en cas d'ajournement ainsi que le versement d'une indemnité ;
Attendu que le premier juge a considéré que l'indemnité journalière d'immobilisation devait être fixée à titre provisionnel à la somme de 2.000.000 FCFP ; que la cour fait sienne cette estimation, cohérente avec un marché de cette ampleur, et correspondant à une estimation détaillée produite par l'intimée ; qu'entre le 9 décembre 2020, date de la suspension du chantier, et le 15 avril 2021, date de la résiliation, 107 jours ouvrables se sont écoulés ; qu'une somme provisionnelle de 214.000.000 FCFP sera donc mise à la charge de la SCF REGINA à valoir sur l'indemnité d'attente ; que l'ordonnance déférée sera donc infirmée partiellement sur ce point ;
Attendu que le préjudice subi par la SARL TPNC, outre cette indemnité d'immobilisation ou d'attente, est encore inconnu, cette situation ayant justifié qu'une expertise soit ordonnée ;
Attendu que la SCF REGINA sera condamnée à la somme de 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, somme qu'elle réclamait elle-même à son adversaire, acquiesçant donc au coût des frais irrépétibles ; qu'elle sera en outre tenue aux dépens en application de l'article 696 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Rejette la demande de radiation formulée en application de l'article 526 du code de procédure civile ;
Confirme l'ordonnance déférée sauf en ce qui concerne le montant de la provision mise à la charge de la SCF REGINA à valoir sur le préjudice d'immobilisation de la SARL TPNC ;
Sur ce point uniquement,
Condamne la SCF REGINA à payer à la SARL TPNC la somme provisionnelle de 214.000.000 (deux cent quatorze millions) FCFP à valoir sur l'indemnisation de son préjudice d'attente ;
Condamne la SCF REGINA à verser à la SARL TPNC la somme de 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SCF REGINA aux dépens.
Le greffier,Le président.