F. C. / I. F. **
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RG N : 07 / 01200
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Roger X...

Alain X...
Roland Y...
Christine Z...
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ARRÊT no857 / 08
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Civile
Prononcé par mise à disposition au greffe conformément au second alinéa de l'article 450 et 453 du Code de Procédure Civile le treize Octobre deux mille huit, par Raymond MULLER, Président de Chambre, assisté de Dominique SALEY, Greffier,
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

Monsieur Roger X...
né le 16 Mars 1954 à PESSAN (32550)
Demeurant...

32000 AUCH
représenté par la SCP J. et E. VIMONT, avoués
assisté de Me Hélène PLENIER, avocat
APPELANT d'un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'AUCH en date du 13 Juin 2007
D'une part,

Monsieur Alain X...
né le 18 Octobre 1957 à AUCH (32000)
Demeurant...
32350 ORDAN LARROQUE
représenté par la SCP HENRI TANDONNET, avoués
assisté de Me Jean-Claude PRIM, avocat
Monsieur Roland Y...
né le 26 Septembre 1960 à ORIGNAC (65200)
Demeurant...
32000 AUCH
représenté par la SCP HENRI TANDONNET, avoués
assisté de Me Jean-Claude PRIM, avocat
Madame Christine Z...
née le 21 Janvier 1971 à MONT DE MARSAN (40000)
Demeurant...
32000 AUCH
représentée par la SCP HENRI TANDONNET, avoués
assistée de Me Jean-Claude PRIM, avocat

D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 08 Septembre 2008, devant Raymond MULLER, Président de Chambre, François CERTNER, Conseiller (lequel, désigné par le Président de Chambre, a fait un rapport oral préalable) et Chantal AUBER, Conseiller, assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées par le Président, à l'issue des débats, que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe à la date qu'il indique.


EXPOSE DU LITIGE
Dans des conditions de régularité de forme et de délai non discutées, Roger X... a interjeté appel contre toutes parties du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'AUCH le 13 juin 2007 :
- ayant dit que la parcelle... lui appartenant située commune d'AUCH au lieu-dit... ne bénéficie pas d'une servitude de passage sur les parcelles... appartenant à Alain X... et... appartenant aux consorts Y...- Z...,
- lui ayant fait interdiction d'aménager sur sa parcelle... tout passage ou ouverture donnant accès aux parcelles... et...,
- ayant enjoint aux consorts Y...- Z... de supprimer la bordure maçonnée empiétant sur l'emprise du chemin de servitude assurant notamment la desserte de la parcelle...,
- ayant dit que chacun partie supportera un tiers des dépens ;
Les faits de la cause ont été relatés par les premiers juges en des énonciations auxquelles la cour se réfère expressément ;
Vu les écritures déposées par l'appelant le 07 juillet 2008 aux termes desquelles il conclut à la réformation de la décision entreprise et demande à la cour de :
* lui " donner acte de ce qu'il conteste toutes les assertions qu'il n'aurait pas approuvées ",
* constater que la parcelle litigieuse sise section G n... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille grevant les fonds cadastrés... et...,
* rejeter l'intégralité des prétentions adverses,
* condamner les consorts Y...- Z..., sous astreinte de 100 Euros par jour de retard à compter de la " signification du jugement ", à supprimer la bordure qu'il ont construite le long de leur maison sur l'assiette du chemin,
* les condamner, in solidum avec Alain X..., à lui payer la somme de 2. 500 Euros par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
* de les condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
Il fait pour l'essentiel valoir l'argumentation suivante :
1) le chemin en cause existait et était utilisé pour la desserte, notamment de la parcelle..., par ses parents dès avant la donation-partage à laquelle ces derniers ont procédé par acte du 15 décembre 1979,
2) il n'existe pas, dans les actes de propriété, de servitude conventionnelle précisant l'accès à la parcelle..., mais le signe apparent d'une servitude, qui se déduit de la situation même des lieux, est incontestable ; du reste, l'acte de vente d'Alain X... aux consorts Y...- Z... fait état d'une constitution de servitude de cinq mètres de large,
3) il ressort du rapport d'expertise d'une part que la desserte de ladite parcelle se fait par le chemin de servitude existant sur les propriétés d'Alain X... et des consorts Y...- Z..., d'autre part que la bordure implantée par ces derniers empiète sur l'assiette de cinq mètres du chemin de servitude,
4) le droit de passage est établi par destination du père de famille en vertu des dispositions des articles 692, 693 et 694 du Code civil ainsi qu'il ressort des nombreux témoignages donnés par des voisins, de clichés photographiques aériens et du plan dressé en 1999 par le géomètre-expert A...- quasi identique à celui établi en 1979 par le géomètre B... pour les besoins de la donation-partage-signé par Alain X... lui-même, qui ne peut en contester la valeur ; or, les consorts Y...- Z... ne peuvent détenir plus de droits que ce dernier ;
Vu les écritures non synthétiques (18 pages) déposées par Alain X... et les consorts Y...- Z... le 26 février 2008 aux termes desquelles ils concluent à la confirmation du jugement querellé et demandent à la cour de :
* constater que la parcelle section G n... située commune d'AUCH ne dispose sur leur propriété d'aucune servitude de passage à quelque titre que ce soit,
* de faire interdiction à l'appelant et à toutes personnes de son chef de passer sur leurs fonds pour se rendre sur la parcelle précitée sous peine d'une astreinte de 100 Euros par infraction constatée,
* de constater que les travaux entrepris par l'appelant pour accéder à ladite parcelle sur le chemin se trouvant sur leurs propriétés ont été entrepris illégalement en dépit du bornage B...,
* de condamner l'appelant à remettre en état ce chemin passant sur leurs propriétés sous astreinte de 15 Euros par jour de retard,
* dire à titre subsidiaire que l'appelant a aggravé la servitude de passage dont il bénéficie,
* de le condamner en conséquence à remettre les lieux dans leur état antérieur sous astreinte de 15 Euros par jour de retard,
* de le condamner à titre subsidiaire à les indemniser du préjudice subi du fait de cette aggravation,
* de constater que la limite des propriétés a été fixée contradictoirement par le bornage B...,
* de condamner l'appelant à leur verser la somme de 20. 000 Euros à titre de dommages et intérêts,
* de condamner l'appelant à leur verser la somme de 3. 000 Euros par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Ils font pour l'essentiel valoir l'argumentation suivante :
1) à la suite de l'acte de partage dressé le 15 décembre 1979, Alain X... s'est vu attribuer les parcelles... ; à la suite d'un modification parcellaire, la première a été divisée en deux parcelles recevant les numéros... et..., la seconde elle aussi en deux parcelles recevant les numéros... ; ce dernier a vendu les parcelles... et... aux consorts Y...- Z... ; à l'occasion de la création de la voie communale de... en 1999, l'assiette de ce chemin a fait l'objet d'un bornage par le géomète A..., bornage qui n'a pas remis en cause celui effectué par le géomètre B... ; le chemin en litige, qui n'est pas celui précité établi par la commune, est entièrement situé sur leurs propriétés ; les travaux entrepris par l'appelant pour accéder à sa parcelle... ont été réalisés chez eux,
2) l'expert ne pouvait être invité à donner son avis sur l'existence d'une servitude légale, conventionnelle ou de père de famille et les premiers juges se sont à juste raison détachés de son opinion,
3) il est faux de soutenir que la parcelle... a bénéficié du vivant des parents X... d'un accès à partir du chemin litigieux ; aucune servitude du père de famille ne résulte de la volonté de ces derniers à la division des deux lots ; en effet, aux termes de l'article 693 du Code civil, " il n'y a destination du père de famille que lorsqu'il est prouvé que les deux fonds actuellement divisés ont appartenu au même propriétaire et que c'est par lui que les choses ont été mises dans l'état duquel résulte la servitude " ; ce texte exige deux conditions cumulatives : d'une part que les fonds actuellement divisés aient appartenu au même propriétaire ; d'autre part que c'est par lui que les choses ont été mise dans l'état duquel résulte la servitude ; de plus, l'article 694 du Code civil permet à une servitude de perdurer en cas de partage, par destination du père de famille, s'il existe un signe apparent et continu de servitude ; or, il n'en existe pas au profit de la parcelle... du fait qu'elle a toujours eu un autre accès à partir de la voie communale et a toujours été desservie à partir de cette dernière ; un talus et une clôture empêchaient l'accès depuis la parcelle... au chemin de servitude du temps des parents X... ; au reste, entre 1962 et 1970, l'accès aux parcelles...,... ne pouvait se faire que depuis la voie actuellement devenue communale ; les photos aériennes permettent de confirmer qu'il existait, parallèlement au..., un chemin permettant d'accéder à la parcelle... à partir de la parcelle..., busé à l'époque ; il est de jurisprudence constante que la servitude ne peut être établie par destination du père de famille que lorsqu'elle est apparente au moment de la division du fonds ; or, l'appelant ne démontre pas que leurs parents aient eu l'intention d'assujettir la propriété de leur fils Alain à la parcelle...,
4) les servitudes discontinues, qu'elles soient ou non apparentes, telles les servitudes de passage, ne peuvent s'établir que par titre ; or, après recherche dans les actes de propriété ou de partage, notamment celui de 1979, aucune servitude conventionnelle ne précise l'accès à la parcelle... ; le chemin litigieux, qui est leur propriété constitue certes l'assiette d'une servitude de passage agricole mais ne concerne pas la parcelle précitée de l'appelant,
5) il n'existe pas plus de servitude légale dès lors qu'il est avéré que ladite parcelle n'est pas enclavée ; en effet, il suffit à l'appelant de mettre en place un passage busé ou de combler le fossé entre son bien de la voie communale qui le longe ; du reste, ce dernier est propriétaire de la parcelle... où il existe un passage busé donnant sur la voie communale, parcelle à partir de laquelle il peut accéder à la parcelle... qui lui appartient aussi pour parvenir à la parcelle... ; il ne peut donc être fait application de l'article 682 du Code civil puisqu'aussi bien ces trois parcelles (...,... et...) doivent être considérées comme formant une entité, non enclavée,
6) dans l'hypothèse où l'existence d'une servitude de passage serait admise par la cour, sa destination retenue ne pourrait qu'être d'exploitation agricole dans le but de permette la circulation d'engins agricoles ; les demandes d'urbanisation de la parcelle... formées par l'appelant-pour y édifier un lotissement de plusieurs immeubles-lui ont fait perdre sa destination agricole originaire ; il y a donc aggravation évidente de la servitude ; les droits que s'octroie l'appelant profiteront évidemment aux futurs occupants de ces immeubles ; les agissements de l'appelant contreviennent aux dispositions des articles 544 et 702 du Code civil ; la desserte par de nombreux véhicules non agricoles de constructions nouvelles caractérise une aggravation de la servitude, à savoir : élargissement du chemin, circulation de véhicules non agricoles, élargissement de l'assiette sur leurs seules propriétés, passages multipliés,
7) la suppression de la servitude dont ils contestent l'existence ne causera aucun préjudice à l'appelant qui dispose d'autres accès pour parvenir à sa parcelle...,
8) seules les limites divisoires des propriétés telles qu'elles résultent du bornage B..., dressé en 1979 lors du partage et annexé à l'acte notarié, doivent être pris en considération ; ces limites sont reprises dans l'acte de vente Alain X... / consorts Y...- Z... ; le plan A... ne constitue pas un acte de bornage mais fixe exclusivement l'assiette du chemin..., chemin devenu la propriété de la commune d'AUCH ; le procès-verbal établi par ce géomètre, qu'Alain X... a signé, ne porte que sur les bornes posées et ne concerne que le domaine public,
9) les bordures implantées à l'initiative des consorts Y...- Z... il y a des années n'ont jamais gêné personne ;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Par acte notarié en date du 12 janvier 1962, les époux X...- C..., parents de Roger et d'Alain X..., ont fait l'acquisition des consorts D... de diverses parcelles-dont la parcelle... (anciennement ...) litigieuse-situées côté droit (par rapport à un axe naissant au lieu-dit..., sur la parcelle..., jusqu'à... du chemin de servitude effectivement matérialisé sur tous les plans cadastraux, les autres plans de géomètres et les photographies aériennes dont la plus ancienne remonte à 1948, allant de... et dont le début est situé sur la parcelle... jusqu'à... ;
Dans ce document n'est mentionnée aucune servitude particulière ;
Par acte notarié en date du 04 mars 1967, Laurent E... a fait l'acquisition des époux Abel F... d'une parcelle de terre cadastrée sous le numéro... située côté gauche du chemin de servitude précité ;
Dans cet acte, il est rappelé l'existence, retranscrite in extenso (page 2), d'une servitude instituée dans un acte notarié dressé le 31 octobre 1934 au profit de Bernard F... lui permettant de passer " avec char et tombereau " depuis... jusqu'au hameau de... ; il y est aussi mentionné que, pour l'exploitation de la parcelle vendue, il est consenti par les vendeurs un droit de passage avec char et tombereau au profit de Laurent E..., sur le chemin sis le long de la limite ouest ; page 3 du dit acte, il est précisé que l'assise de ce passage est situé sur les parcelles... appartenant aux vendeurs ;
Par acte notarié en date du 16 / 05 / 70, les époux X...- C... ont fait l'acquisition des époux Abel F... de diverses parcelles, notamment les parcelles..., situées côté gauche du chemin de servitude précité ;
Dans cet acte, il est rappelé l'existence, retranscrite in extenso (page 3, 5èmement), de la servitude instituée dans l'acte notarié dressé le 31 octobre 1934 au profit de Bernard F... lui permettant de passer avec char et tombereau depuis... jusqu'au hameau de... ;
En fin d'acte, il est précisé que les vendeurs constituent pour l'exploitation et au profit des immeubles vendus aux époux X...- C... une servitude de passage à tous usages sur la parcelle cadastrée... constituant la voie d'accès à la propriété ;
C'est en cet état que sera établi le 15 décembre 1979 l'acte de donation-partage des époux X...- C... au profit de leurs deux fils et de leur fille, acte ne mentionnant aucune servitude particulière ;
Il doit ici être rapporté que dans l'acte notarié du 16 mai 2001 de vente aux consorts Y...- Z... des parcelles... et... par Alain X..., il est constitué par ce dernier une servitude de passage grevant sa parcelle... au profit de ces deux fonds

On sait par ailleurs, bien que l'acte ne soit pas versé aux débats, que les époux X...- C... ont cédé aux époux G... à tout le moins les parcelles..., certaines bâties, auxquelles il n'est possible d'accéder que par le chemin de servitude litigieux ;
Le débat entre parties se situe, en droit, sur le terrain de la création d'une servitude de passage par destination du père de famille ; il n'a en effet été institué aucune servitude de passage dans l'acte de donation-partage précité ; nul n'invoque quelque acquisition par prescription ; enfin, il n'est pas question de constitution d'un droit de passage de plein droit par l'état d'enclave, lequel n'a jamais existé compte tenu de la présence de temps immémorial d'une chemin situé lieu-dit..., chemin devenu communal longeant notamment les parcelles de l'appelant cadastrées sous les numéros...,... formant entité ; un accès à la parcelle... était possible depuis ce chemin devenu communal, soit directement, soit à partir des deux autres qui viennent d'être citées ;
Les servitudes discontinues, qu'elles soient apparentes ou non apparentes, ne peuvent s'établir que par titre, sauf établissement de la destination du père de famille, laquelle dans ce cas vaut titre dès lors qu'il est établi, d'une part que le fond servant et le fond dominant ont une origine commune, ce qui est le cas en l'espèce, d'autre part que la servitude a été établie antérieurement à la division de leur héritage par les propriétaires communs (ici les époux X...- C...) et que ces derniers ont procédé à des aménagements constituant un signe apparent de servitude de nature à matérialiser leur intention d'asservir un fond à l'autre ; il est de règle que l'intention des constituants se déduit, entre autres, des circonstances de la cause, de l'état de fait apparent à la date de la division, de toutes circonstances extrinsèques ou éléments postérieurs à la division ;
Il doit être particulièrement insisté sur la présence, dans l'acte notarié du 16 mai1970 entre les époux X...- C... et les époux Abel F..., de deux clauses relatives au passage : la première concerne l'obligation pour les acquéreurs de respecter la servitude instituée dans un acte notarié dressé le 31 octobre 1934 au profit de Bernard F... permettant à celui-ci de passer avec char et tombereau depuis... jusqu'au hameau de... ; le seul moyen pour ce faire est de maintenir le chemin, tel qu'il existait déjà précédemment, sur les parcelles acquises auprès des époux Abel F... ; la deuxième est la constitution pour l'exploitation et au profit des immeubles vendus aux époux X...- C... d'une servitude de passage à tous usages sur la parcelle cadastrée... constituant la voie d'accès à la propriété ;
Certes, à l'époque, cette servitude ne concernait que les parcelles situées à gauche du chemin empierré mais il doit être relevé que, pour accéder audit chemin, les époux X...- C... se voient reconnus un droit de passage à tous usages sur la parcelle cadastrée..., conservée par les époux Abel F..., constituant la " voie d'accès " à leur propriété par ledit chemin de servitude ;
Il n'est pas contesté qu'une servitude de passage a été ensuite consentie par les époux X...- C... aux époux G..., à défaut de quoi l'accès par ces derniers à leur propriété (édifiée et entourée d'un terrain) aurait été impossible, de sorte que dès 1963, les époux X...- C... ont admis la création d'une servitude au profit d'un des fonds situé côté droit du chemin ;
Plusieurs témoins attestent qu'il n'existait à l'époque aucun fossé, ni aucun obstacle entre la parcelle... et le chemin empierré, ce qui permettait de passer sans difficulté de l'un à l'autre ;
Deux témoins, Simone H... et René I..., attestent que la parcelle litigieuse... était en nature de vigne et qu'Angelo X... y accédait par le chemin de servitude objet du litige ; ni le témoignage contraire des époux G..., ni les traces au sol de passages de véhicules figurant sur les clichés photographiques aériens de l'I. G. N. de 1975- mais pas sur celles de 1948- sur les parcelles... et... le long du chemin devenu communal ne démontrent l'inverse, à savoir que pour accéder à la parcelle..., Angelo X... ne pouvait pas passer par le chemin litigieux mais devait obligatoirement passer par les deux parcelles précitées auxquelles il parvenait depuis le chemin devenu communal ;
Au surplus, il doit être tenu compte de la configuration des lieux, de l'existence de longue date du chemin litigieux, même si à l'origine il n'avait pas vocation à desservir spécialement la parcelle... et du fait que les époux X...- C... sont parvenus à faire l'acquisition d'un vaste ensemble traversé en son milieu par cette voie de passage ; il n'est pas concevable qu'ils n'en aient pas usé pour accéder à la parcelle devenue la propriété de l'appelant ;
Bref, il s'agit là, spécialement le fait que le donataire lui-même usait du chemin empierré existant pour entrer et cultiver la parcelle... et la configuration générale des lieux, d'éléments permettant de dire qu'il existait des signes apparents de servitude de passage, étant de surcroît souligné qu'en l'espèce, l'acte de donation-partage ne contient aucune stipulation contraire au maintien de cette servitude ;
L'intention des donataires, dès avant le partage, a été de constituer une servitude de passage grevant les parcelles... au profit de cette parcelle... ;
D'où il suit que, sur ce point, le jugement attaqué doit être réformé ;
Il y a en revanche lieu à confirmation s'agissant de la destruction ordonnée de la bordure maçonnée empiétant sur l'assiette du chemin de servitude au droit de la propriété des consorts Y...- Z... ; il ne paraît pas opportun d'assortir la mesure d'une astreinte ;
Il ne peut être constaté que l'appelant a aggravé la servitude, constituée par destination du père de famille (ici au sens propre), alors qu'il n'est prouvé par rien que ce dernier l'aurait de quelque manière limité ;
Les prétentions des intimés qui en découlent doivent en conséquence être écartées, à l'exception de leurs demandes tendant à " constater " que la limite des propriétés des parties a été fixée contradictoirement par le bornage B... ; en effet, au vu des pièces produites bien que sans ordre ni méthode par les parties, il apparaît que ce géomètre-expert, encore qu'il n'ait pas réalisé un plan de bornage des propriétés-qui n'était pas nécessaire car il s'agissait de fixer les limites divisoires des parcelles appartenant toutes au même propriétaire-a établi un document d'arpentage joint à l'acte notarié de donation-partage et, en fonction de ce document, a implanté des bornes retrouvées pas l'expert judiciaire ;
Ces limites de propriété sont le fait de l'auteur commun des parties et doivent en conséquence être retenues, sauf qu'il a pu y être dérogé au terme du procès-verbal de bornage signé des trois enfants X... et de la commune d'AUCH en 1999 ; en cas de contradiction entre ces documents-le plan B... et le plan A...- ce dernier, plus récent, plus précis et approuvé des parties ou de leurs auteurs doit prédominer ;
Au demeurant, sur ce qui a été vérifié par l'expert judiciaire, les écarts entre les deux plans sont de l'ordre de 3 à 4 centimètres ;
L'équité et la situation économique commandent d'allouer à l'appelant le remboursement des sommes exposées par lui pour la défense de ses intérêts ;
Il convient de lui accorder la somme de 1. 000 Euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Les dépens de première instance et d'appel doivent être supportés par moitié d'une part par Alain X..., d'autre part par les consorts Y...- Z... ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,
Réforme la décision déférée, sauf en ce qu'elle a enjoint aux consorts Y...- Z... de supprimer la bordure maçonnée empiétant sur l'emprise du chemin de servitude assurant notamment la desserte de la parcelle...,
Constate que la parcelle sise section G n... bénéficie d'une servitude de passage par destination du père de famille grevant les fonds cadastrés... et...,
Constate que la limite des propriétés des parties a été fixée contradictoirement par le bornage B...,
Dit qu'en cas de contradiction entre ce bornage et celui effectué selon le procès-verbal signé de toutes les parties établi sous la plume du géomètre A..., ce dernier prédominera sur celui du géomètre B...,
Déboute les parties de leurs plus amples prétentions,
Condamne in solidum Alain X... et les consorts Y...- Z... à payer à Roger X... la somme de 1. 000 Euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Met les dépens de première instance et d'appel pour une moitié à la charge d'Alain X... et pour l'autre à la charge des consorts Y...- Z...,
Autorise les avoués de la cause à recouvrer directement ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le présent arrêt a été signé par Raymond MULLER, Président de Chambre et Dominique SALEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,