Grosses délivrées 	RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
14ème Chambre - Section B
ARRÊT DU 14 MARS 2008
(no         205            ,    4   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  07/16968
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 18 Septembre 2007 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG no 07/54493
APPELANTES
S.C.I. VOILIER agissant poursuites et diligences en la personne de ses  représentants légaux

13100 AIX-EN-PROVENCE
S.C.I. VOILIER agissant poursuites et diligences en la personne de son Mandataire la Société Transaction Gestion Conseil Immobilier " TGCI ", elle même agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux

92310 SÈVRES
représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour
assistée de Me Bernard CANCIANI, avocat au barreau de PARIS, toque : E 1193

S.A.R.L. TIPAZA agissant poursuites et diligences en la personne de ses  représentants légaux

75015 PARIS
représentée par la SCP BERNABE - CHARDIN - CHEVILLER, avoués à la Cour
assistée de Me Richard ARBIB, avocat au barreau du VAL DE MARNE, toque : PC320 (SELARL AKA)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Février 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Thérèse FEYDEAU, Présidente
Madame Martine PROVOST-LOPIN, Conseillère
Madame Sophie DARBOIS, Conseillère
qui en ont délibéré
sur le rapport de Madame Marie-Thérèse FEYDEAU
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Delphine LIEVEN

- CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Marie-Thérèse FEYDEAU, président et par Madame Emmanuelle TURGNÉ, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel formé par la S.C.I VOILIER, agissant par ses représentants légaux, et la S.C.I VOILIER, agissant en la personne de son mandataire la société TRANSACTION  GESTION CONSEIL IMMOBILIER "TGCI", de l'ordonnance de référé rendue le 18 septembre 2007 par le président du tribunal de grande instance de Paris qui a constaté la délivrance de mauvaise foi du commandement de faire, a rejeté sa demande et l'a condamnée à payer à la S.A.R.L LE TIPAZA la somme de 1 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu les dernières conclusions du 7 février 2008 par lesquelles les appelantes poursuivent l'infirmation de l'ordonnance et demandent à la cour, sous divers constats, de :
- rejeter l'exception de prescription soulevée par la société LE TIPAZA ;
- constater l'acquisition de la clause résolutoire à la date du 8 avril 2007 ;
- ordonner l'expulsion de la société  LE TIPAZA et celle de tous occupants de son chef des lieux loués ..., avec au besoin le concours de la force publique et sous astreinte de 200  par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;
- condamner la société LE TIPAZA à payer à la S.C.I VOILIER, à compter du 8 avril 2007, en deniers ou quittances, la somme de 2 525 par mois hors charges à titre d'indemnité d'occupation ;
-condamner la société LE TIPAZA à payer à la S.C.I VOILIER la somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens ;
Vu les dernières conclusions du 23 janvier 2008 de la SARL LE TIPAZA qui demande à la cour de :
- à titre principal :
o dire que les demandes de la S.C.I VOILIER se heurtent à des contestations sérieuses et o dire par suite qu'il n'y a pas lieu à référé ;
- subsidiairement :
o dire que le commandement du 8 mars 2007 est nul et de nul effet ;
o dire que l'action en acquisition de la clause résolutoire est prescrite ;
- en toute hypothèse :
o condamner la S.C.I VOILIER à payer à la société LE TIPAZA, par provision, la somme de 10 000  à titre de dommages-intérêts ;
o condamner la S.C.I VOILIER à payer à la société LE TIPAZA la somme de 3 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens ;

Considérant qu'il ressort des écritures des parties et des pièces versées aux débats que, suivant acte du 27septembre 1989, les consorts A... ont consenti à la société LE TIPAZA un bail commercial portant sur des locaux situés ... affectés à l'exercice d'un commerce de café, brasserie, restaurant ; que ce bail a été renouvelé le 7 mars 2001 pour une durée commençant à courir rétroactivement le 17 février 1998 pour se terminer le 16 février 2007 ;
Qu'ayant acquis les locaux le 11 janvier 2007, la S.C.I VOILIER a fait délivrer à la société preneuse, le 8 mars 2007, un commandement visant la clause résolutoire d'avoir, dans le délai d'un mois à compter de cette date, à cesser toute activité commerciale dans le lot no 2 et à consacrer exclusivement ce lot à des fins d'habitation ;
Que, suivant acte du 5 avril 2007, la société LE TIPAZA a fait opposition au commandement et délivré assignation à la S.C.I VOILIER d'avoir à comparaître devant le tribunal de grande instance de Paris pour voir déclarer ledit commandement nul et de nul effet ;
Que reprochant à sa locataire de n'avoir pas mis fin à l'infraction reprochée dans le délai imparti, la société bailleresse a engagé une procédure de référé pour voir déclarer la clause résolutoire acquise et prononcer l'expulsion de la société LE TIPAZA ;
Que par l'ordonnance du 18 septembre 2007 soumise à la cour, le premier juge a rejeté la demande après avoir relevé "qu'en laissant un mois au preneur pour repenser l'organisation de son exploitation, à supposer que sa prétention soit fondée, la société VOILIER a agi de mauvaise foi" ;
Considérant qu'au soutien de l'appel formé contre cette décision, la société VOILIER fait valoir qu'après avoir régularisé l'acte de vente du 11 janvier 2007 elle a constaté que le lot no2  destiné à l'habitation, aux termes du bail du 27 septembre 1989 renouvelé le 7 mars 2001, était occupé en réalité à titre commercial à usage de cuisine du restaurant exploité dans le lot no1 et, également, de chambre froide destinée à la conservation des produits nécessaires à l'activité de restauration ; qu'elle a appris, en outre, que l'utilisation de ce lot dans ces conditions était contraire au règlement de copropriété et que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble ne l'avait pas autorisée ; qu'enfin elle a découvert que la société TIPAZA ne dispose d'aucune autorisation préfectorale lui permettant d'occuper ce lot à d'autres fins que l'habitation ;
Qu'elle soutient que ces différentes infractions justifiaient qu'elle fasse délivrer de bonne foi à la société LE TIPAZA un commandement d'avoir à se mettre en conformité avec le bail et prétend que le juge des référés a le pouvoir de constater la résiliation de plein droit du bail dès lors qu'il ressort d'un constat d'huissier du 3 août 2007 que la locataire n'a pas mis un terme aux manquements reprochés ;
Considérant que selon les documents contractuels les locaux loués sont ainsi désignés  dans le bail du 27 septembre 1989 :
- lot no1: boutique, arrière -boutique, WC, cave, avec installation de chauffage central individuel en outre la cave no26 communiquant avec la boutique par un escalier, droit à la jouissance de la courette couverte ;
- lot no2 : un appartement de trois pièces principales avec fenêtres sur cour, entrée, cuisine et lavabo, situés dans le vestibule au rez-de-chaussée, porte à droite de l'escalier, le tout à usage d'habitation ;
Qu' il est mentionné dans l'acte du 7 mars 2001 à l'article 5 intitulé "maintien des autres clauses du bail expiré et de ses avenants":
"toutes les autres clauses, charges et conditions du bail d'origine expiré (...) demeurent inchangées, à l'exception de la désignation des lieux qui, sur la base du rapport de Mme B... en date du 13 juin 1998 est la suivante :
locaux commerciaux :
au rez-de- chaussée: salle de restaurant avec façade sur l'avenue Emile ZOLA, terrasse fermée sur la voie publique, sanitaires, cuisine chambre froide";
Qu'ainsi, la cuisine et la chambre froide qui, selon la bailleresse, feraient partie du lot affecté à l'habitation, ont été en réalité inclus dans les locaux commerciaux aux termes du bail renouvelé ;
Que si une telle modification ne respecte pas les règles de la copropriété et les dispositions de l'article L 631-7 du code de l'urbanisme, elle emporte pour la société LE TIPAZA, dans ses rapports contractuels avec son bailleur, le droit d'utiliser  les locaux conformément aux stipulations du bail renouvelé en sorte que l'infraction qui lui est reprochée n'est pas constituée ;
Qu'en conséquence, la résiliation de plein droit du bail par le jeu de la clause résolutoire ne pouvant être constatée, il y a lieu, par des motifs différents de ceux du premier juge et qui doivent leur être substitués, sans qu'il soit besoin de répondre aux moyens surabondants, de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté les demandes de la S.C.I VOILIER ;
Considérant que l'appelante qui échoue en ses prétentions doit supporter les dépens d'appel et payer une indemnité à l'intimée, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande de la S.C.I VOILIER ;
Condamne la S.C.I VOILIER à payer à la SARL LE TIPAZA une indemnité de 1 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
La condamne aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du même code.
LE GREFFIER                                                                              LE PRÉSIDENT