Grosses délivrées 	RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
14ème Chambre - Section B
ARRÊT DU 28 NOVEMBRE 2008
(no             750    ,     6  pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  08/09674
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 05 Mai 2008 -Tribunal de Grande Instance de CRETEIL - RG no 08/00531

S.A.R.L. SAINT DAVID  agissant poursuites et diligences en la personne de ses  représentants légaux
ZAC de la Porte de Gentilly
LE MAZAGRAN

Avenue Paul Vaillant Couturier
94250 GENTILLY
représentée par Me Lionel MELUN, avoué à la Cour
assistée de Me Arnault X..., avocat au barreau de NANTERRE, toque : NAN408

S.A. GECINA  agissant poursuites et diligences en la personne de ses  représentants légaux

75002 PARIS
représentée par la SCP GERIGNY-FRENEAUX, avoués à la Cour
assistée de Me Lucas Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : K.139 (SELARL DREYFUS-FONTANA)
S.A. BNP PARIBAS  agissant poursuites et diligences en la personne de ses  représentants légaux

75009 PARIS
représentée par la SCP Z..., avoués à la Cour
assistée de Me Brigitte Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : D 680

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 octobre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Henriette SCHOENDOERFFER, président
Madame Martine PROVOST-LOPIN, conseiller
Madame Sophie DARBOIS, conseiller
qui en ont délibéré
sur le rapport de  Madame Martine PROVOST-LOPIN
Greffier, lors des débats : Madame Emmanuelle TURGNÉ

- CONTRADICTOIRE
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Henriette SCHOENDOERFFER, président, qui a remis la minute à Madame Emmanuelle TURGNÉ greffier, pour signature.

Vu l'appel formé par la S.A.R.L. SAINT DAVID de l'ordonnance de référé rendue le 5 mai 2008 par le président du tribunal de grande instance de Créteil qui  a :
-  constaté l'acquisition de la clause résolutoire ;
-  ordonné en tant que de besoin l'expulsion de la S.A.R.L. SAINT DAVID et celle de tous occupants de son chef des locaux sis à Gentilly, rue Paul Vaillant Couturier composés de locaux de 128 m² et de 15 m² et ce, avec l'aide d'un serrurier et l'assistance de la force publique si nécessaire ;
- dit que les meubles et objets mobiliers garnissant les lieux seront, à défaut d'enlèvement volontaire, déposés dans tel garde-meubles qu'il plaira au propriétaire, aux frais, risques et péril du locataire ;
- condamné solidairement la S.A.R.L. SAINT DAVID et la SA BNP PARIBAS à  payer à la société GECINA la somme de 10 632,18  compte arrêté au 5 février 2008 en ce qui concerne le grand local ;
- condamné la S.A.R.L. SAINT DAVID à  payer à la société GECINA la somme de 2 315,58  compte arrêté au 5 février 2008 en ce qui concerne le petit local ;
- condamné la S.A.R.L. SAINT DAVID à  payer à la société GECINA pour chaque local une indemnité d'occupation provisionnelle égale au montant du loyer actuel, outre taxes et charges, à compter du 2ème trimestre 2008 jusqu'à la reprise des lieux ;
- dit n'y avoir lieu à référé sur l'application de la clause pénale ;
- condamné solidairement la S.A.R.L. SAINT DAVID et la SA BNP PARIBAS à  payer à la société GECINA la somme de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens comprenant le coût du commandement de payer pour le grand local, le coût du commandement visant le petit local restant à la charge de la seule S.A.R.L. SAINT DAVID ;
Vu les conclusions en date du 30 septembre 2008 par lesquelles la société appelante demande à la cour, au visa des articles L 145-41 du code de commerce, 1244-1 du code civil, 564 du code de procédure civile, de lui accorder huit mois de délai pour régler le solde de la dette civile, de lui donner acte qu'elle offre de régler la somme de 4 338,31  le 15 octobre 2008, dire qu'elle pourra s'acquitter du solde à raison de 8 versements mensuels de 1 000 , le premier payement devant avoir lieu le 15 novembre 2008, de suspendre pendant le cours des délais les effets de la clause résolutoire, d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, de débouter la société GECINA de toutes ses demandes et de la condamner, outre aux dépens, à lui payer la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 28 août 2008 par lesquelles la société GECINA  demande à la cour,  au visa des articles 808 du code de procédure civile, L 145-41 et L 145-17-1o du code de commerce,1134 du code civil, de confirmer l'ordonnance entreprise, de la recevoir en son appel incident, d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a limité le montant des condamnations solidaires à l'encontre de la BNP PARIBAS à la somme de 10 632,18  et statuant à nouveau, de condamner la société BNP PARIBAS au payement de la somme de 16 852  au titre de son engagement de caution et y ajoutant, de condamner solidairement  la S.A.R.L. SAINT DAVID et la SA BNP PARIBAS, outre aux dépens, au payement de la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 16 octobre 2008 par lesquelles la société BNP PARIBAS demande à la cour, au visa des articles 1126 et suivants, 1134 et suivants du code civil, 2288 et suivants du même code, 695 et suivants du code de procédure civile, de dire qu'elle s'en rapporte à l'appréciation de la cour sur l'appel, dans l'hypothèse où la cour ferait droit à cet appel et infirmerait l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la société SAINT DAVID, de l'infirmer également en ce qui concerne les condamnations prononcées à son encontre, dans  l'hypothèse où la cour rejeterait l'appel, de réformer l'ordonnance en ce qu'elle a prononcé une condamnation à son encontre au titre de l'article 700 du code de procédure civile et rejeter pour le surplus toute autre demande à son égard et de condamner toute partie succombante, outre aux entiers dépens, au payement de 2000  sur le fondement de l'article 700 susvisé ;

Considérant qu'il ressort des écritures des parties et des pièces produites aux débats que,  selon acte sous seing privé du 3 janvier 2005, la société CGI aux droits de laquelle se trouve la société GECINA a donné à bail à  la S.A.R.L. SAINT DAVID des locaux livrés "brut de béton" d'une surface de 143 m² dépendant d'un ensemble immobilier situé ... - construit par l'entreprise BOUYGUES- et ce, pour une durée de neuf années à compter du 10 janvier 2005 et moyennant un loyer annuel de 23 595  HT/HC ; qu'une franchise de loyer a été accordée à la société locataire du 10 janvier au 9 avril 2005 ;
Que la société SAINT DAVID, devant engager des travaux d'aménagement pour installer dans les lieux une pizzeria, a chargé l'entreprise SINA J.C.N de ces travaux en janvier 2005 ;
Que la société BOUYGUES s'étant obligée envers la mairie de Gentilly à garantir l'installation d'une boulangerie ou d'un dépôt de pain, les parties ont dû établir le 15 avril 2005 deux nouveaux baux  pour adjoindre l'activité de dépôt de pain ; qu'elles sont convenues de la création de deux boutiques l'une (lot 4) de 128 m² (loyer HT.HC annuel :
21 120  payable par trimestre d'avance) et l'autre de 15 m² (lot 5) à usage de dépôt de pain (loyer annuel HT/HC: 2 475  payable par trimestre d'avance)  ; qu'une nouvelle franchise de loyer de trois mois, et ce, du 10 avril au 10 juillet 2005 a été accordée à la société locataire pour lui permettre d'entreprendre et de financer les travaux d'aménagement de ces deux locaux ;
Que le 17 mai 2005, la société BNP PARIBAS s'est portée caution solidaire à hauteur de la somme de 28 000  correspondant à 12 mois de loyers ;
Que les causes de deux commandements de payer délivrés le 3 janvier 2008, l'un visant la somme de 13 010,70  échéance du 4ème trimestre 2007 inclus au titre du bail du 3 janvier 2005 (local de 128 m²) et l'autre visant la somme de 1 313,68   échéance du 4ème trimestre 2007 inclus (local de 15 m²)  n'ayant pas été acquittées dans le mois de leur délivrance, la société GECINA a, selon acte d'huissier du 28 février 2008, assigné la société SAINT DAVID et la BNP PARIBAS aux fins de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire avec toutes ses conséquences de droit, condamner la société preneuse et la caution au payement des provisions au titre des loyers et accessoires impayés et d'indemnités provisionnelles d'occupation ;
Que c'est dans ces conditions que l'ordonnance entreprise a été rendue, en l'absence de la S.A.R.L. SAINT DAVID dont l'expulsion a été réalisée le 5 septembre 2008, procédure qui fait l'objet d'une instance en nullité actuellement pendante devant le juge de l'exécution ;
Considérant que la société SAINT DAVID dit n'avoir jamais été destinataire d'aucun des actes de procédure signifiés à son siège social dans la mesure où elle ne pouvait exploiter les locaux toujours en travaux ce que savait parfaitement la bailleresse avec laquelle il avait été convenu qu'elle adresserait la correspondance destinée à sa locataire chez son gérant M Ashraf A... au ... ;
Considérant, cependant, que la société appelante ne tire aucune conséquence de droit de ce moyen et le prive elle-même de portée en ne formant devant la cour aucune prétention d'annulation de l'ordonnance sur le fondement de l'irrégularité qu'elle allègue ;
Considérant que la société appelante sollicite en cause d'appel l'octroi de délais et la suspension corrélative des effets de la clause résolutoire sur le fondement de l'article L 14541 du code de commerce ; qu'elle invoque les difficultés financières qu'elle a rencontrées directement liées à l'impossibilité d'exploiter les locaux pris à bail ; qu'elle explique qu'elle a dû assumer des travaux pour aménager les lieux, satisfaire les exigences de la mairie et créer un dépôt de pain ; qu'elle précise que depuis la signature du bail, elle a dû avancer les sommes de 85 200  sur 149 500  au titre des travaux et de 141 894, 46  au titre des actes, loyers, taxes et charges plus un an de caution bancaire alors qu'elle ne pouvait exploiter le commerce, le restaurant étant resté fermé dans l'attente de l'accord de la mairie puis de la finition des travaux ; qu'elle dit être débitrice des indemnités d'occupation dues à compter du 2ème trimestre 2008 au 2 septembre 2008 date de son expulsion ;
Considérant qu'il est établi que les causes des deux commandements de payer du 3 janvier 2008 - dont la validité n'est pas contestée - n'ont pas été acquittées dans le mois de leur délivrance ; que c'est donc par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a constaté l'acquisition des clauses résolutoires insérées aux baux des locaux avec toutes les conséquences de droit attachées à une telle décision ;
Que si le bail a effectivement été modifié pour permettre la création d'une boutique de 15 m² à destination d'un dépôt de pain, et ce, pour répondre à l'engagement de la société BOUYGUES envers la mairie et s'il est justifié que la société locataire a effectué et réglé des travaux d'aménagement, il demeure qu'aucun élément objectif ne vient expliquer les motifs pour lesquels l'aménagement du restaurant n'est toujours pas terminé à ce jour,  le chantier ayant débuté en 2005 ; que dès lors, et alors que la société appelante ne justifie d'aucune situation économique particulière, il y a lieu de rejeter la demande de délais et de suspension des effets de la clause résolutoire ;
Considérant qu'il est établi qu'au jour où le premier juge a statué, la dette locative au 5 février 2008 s'établissait comme suit :
o local de 128 m² : 10 632,18  ;
o local de 15 m² : 2 315, 58  ;
Qu'au jour où la cour statue , déduction faite des versements effectués le 29 mai 2008 pour un montant total de 10 632,18 ,  la somme due au titre des loyers et charges s'élèvent à la somme de 2 315,58  et ce, au titre du seul local de 15 m² ; que l'ordonnance entreprise doit être infirmée sur le montant de la provision ;
Considérant que depuis le 4 février 2008 , la société appelante devenue occupante sans droit ni titre est redevable d'une indemnité d'occupation que le premier juge a exactement dit égale au montant du loyer actuel, outre taxes et charges  jusqu'à la reprise des lieux ;
Considérant que les sommes réclamées au titre des clauses pénales insérées dans les baux sont susceptibles d'être modérées par le juge du fond ; qu'il  n'y a pas lieu à référé de ces chefs ; que l'ordonnance entreprise doit être confirmée ;
Considérant qu'aux termes de l'acte de cautionnement en date du 17 mai 2005, la BNP PARIBAS " déclare se porter caution solidaire avec renonciation au bénéfice de division et de discussion, en faveur du preneur vis à vis du bailleur à concurrence de 28 000  en principal, intérêts, loyers et charges, toutes taxes comprises, dont le preneur pourrait être débiteur au titre du contrat de bail" ; que cet engagement de caution solidaire signé par la société BNP PARIBAS au titre du bail du 3 janvier 2005 ne souffre d'aucune discussion sérieuse et exclut avec l'évidence requise en référé les indemnités d'occupation ; que dès lors, la société GECINA ne contestant pas le fait que la BNP n'ait été caution solidaire que des loyers et charges dus au titre du grand local et que l'arriéré locatif au titre de ces locaux d'un montant de 10 632,18  au 5 février 2008 a été réglé le 29 mai 2008, il en résulte que la demande à l'égard de la BNP n'est plus fondée ; que l'ordonnance doit être infirmée en ce qu'elle a condamné solidairement la S.A.R.L. SAINT DAVID et la SA BNP PARIBAS à  payer à la société GECINA la somme de 10 632,18  compte arrêté au 5 février 2008 en ce qui concerne le grand local ;
Considérant que la condamnation en première instance de la BNP PARIBAS, outre aux dépens, au payement avec la société SAINT DAVID au payement d'une indemnité de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile doit être confirmée dès lors que l'action dirigée à son encontre en qualité de caution solidaire était justifiée ; que toutefois, la solution du litige conduit à condamner la société appelante à payer à la BNP PARIBAS une somme de 500  au titre des frais irrépétibles qu'elle a dû exposer en cause d'appel ;
Qu'enfin,  l'équité commande d'allouer à la société GECINA une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Considérant que la S.A.R.L. SAINT DAVID doit supporter les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a condamné solidairement la S.A.R.L. SAINT DAVID et la SA BNP PARIBAS à  payer à la société GECINA la somme de 10 632,18  compte arrêté au 5 février 2008 en ce qui concerne le grand local ;
L'infirmant sur ce point et statuant à nouveau ;
Constate que l'arriéré locatif du local de 128 m² arrêté au 5 février 2008 a été réglé le 29 mai 2008 ;
Condamne la S.A.R.L. SAINT DAVID à  payer à la société GECINA la somme de 2 315,58 au titre de l'arriéré locatif du local de 15 m² arrêté au 5 février 2008 ;
Déboute la  société GECINA de sa demande en payement d'une provision à l'égard de la société BNP PARIBAS ;
Déboute la S.A.R.L. SAINT DAVID de sa demande de délais et de suspension des effets de la clause résolutoire ;
Condamne la S.A.R.L. SAINT DAVID à payer à la société GECINA une indemnité de 800   sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la S.A.R.L. SAINT DAVID à payer à la société BNP PARIBAS une somme de 500  au titre des frais irrépétibles en cause d'appel ;
La condamne aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.
LE GREFFIER                                                                              LE PRÉSIDENT