ARRET N° 214
RG : 09 / 00356


MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE

COUR D'APPEL DE POITIERS
4e Chambre Civile
ARRET DU 16 AVRIL 2009
Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du 02 février 2009 rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE POITIERS.
APPELANT :
Monsieur Thierry X...
né le 08 Juin 1966 à LA ROCHE SUR YON (85000)

représenté par la SCP PAILLE-THIBAULT-CLERC, avoués à la Cour
assisté de Maître BA, avocat au barreau de LA ROCHE SUR YON

MONSIEUR LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE
EN LA PERSONNE DE MONSIEUR Z...
Palais de Justice
Place Alphonse-Lepetit
86000 POITIERS
PARTIE INTERVENANTE :
Madame Samantha Y...
née le 19 Janvier 1972 à NORTH SHIELDS (ANGLETERRE)

représentée par la SCP MUSEREAU MAZAUDON-PROVOST-CUIF, avoués à la Cour
assistée de Me Véronique CHAUVEAU, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 8 avril 2009, en audience non publique, devant
la Cour composée de :
Monsieur Alain COSTANT, Président
Madame Caroline FEVRE, Conseiller
Madame Marie Hélène PICHOT, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Catherine FORESTIER

- CONTRADICTOIRE
- Rendu par mise à disposition au greffe le 16 avril 2009 après que les parties en eurent été avisées conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile,
- Signé par Monsieur Alain COSTANT, Président, et par Madame Catherine FORESTIER, Greffier,
Par ordonnance de référé rendue le 2 février 2009, à laquelle la Cour se réfère pour l'exposé des faits de la procédure et des demandes initiales des parties, le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de POITIERS, saisi par le Ministère Public d'une demande à l'encontre de Thierry X... tendant à obtenir le retour en Grande-Bretagne des enfants Dylan X..., né le 9 janvier 1995 à LA ROCHE-SUR-YON (Vendée), et Austin X..., né le 24 novembre 1997 à LA ROCHE-SUR-YON (Vendée), de son union avec Samantha Y..., dissoute selon jugement de divorce prononcé le 28 juin 2001 par le Juge aux Affaires Familiales de LA ROCHE-SUR-YON suite auquel la mère s'est installée en Angleterre avec les enfants, a :
- renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront mais dès à présent vu l'urgence ;
- déclaré le Ministère Public recevable en sa demande ;
- constaté que les enfants Dylan et Austin X... ont été entendus par les enquêteurs et le Juge des Enfants et dit n'y avoir lieu de procéder à nouveau à leur audition ;
- ordonné leur retour en Angleterre ;
à cet effet,
- dit que Thierry X... ramènera les deux enfants au domicile de leur mère dans les 72 heures suivant la signification de la décision ;
- dit qu'à défaut par le père d'avoir satisfait à cette injonction, Samantha Y... est autorisée à venir les chercher à ses frais pour les ramener en Angleterre ;
- dit qu'à défaut pour Thierry X... d'avoir exécuté la décision dans les 72 heures après la signification, il sera redevable d'une astreinte journalière de 200 euros par jour de retard ;
- condamné Thierry X... à payer à Samantha Y... une somme de 3 000 euros au titre de l'article 26 de la convention de la Haye ;
- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
- condamné Thierry X... aux dépens.
Thierry X... a interjeté appel de cette décision suivant déclaration enregistrée au greffe le 5 février 2009.
Dans ses conclusions signifiées et déposées au greffe le 7 avril 2009, il demande à la Cour, infirmant la décision entreprise, de :
- dire et juger que le présent litige n'entre pas au regard des notions juridiques de déplacements ou rétentions illicites dans le champ d'application et dans l'objet de la convention de La Haye sur laquelle le Parquet a appuyé sa demande ;
En conséquence in limine litis au principal suivant les dispositions de l'article 122 du Code de Procédure Civile :
- déclarer la demande du Ministère Public irrecevable faute de qualité à agir ; subsidiairement au fond si la Cour estimait la demande recevable ;
- débouter le Ministère Public de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
- constater que le retour des enfants Austin et Dylan sur le territoire britannique expose les deux adolescents à un risque grave, un danger physique ou psychique ou ne les place dans une situation intolérable comme cela a été jugé par le Juge des Enfants français le 2 janvier 2009 ;
- constater que les enfants Austin et Dylan, qui ont atteint un âge et une maturité indiscutable, se sont opposés à plusieurs reprises à leur retour au domicile de leur mère ;
- rejeter en conséquence la demande tendant à ordonner le retour des enfants Austin et Dylan sur le territoire britannique ;
- ordonner si nécessaire avant dire droit l'audition des enfants sur ce point en les convoquant en présence d'un Conseil désigné ou choisi à cet effet ;
- dire et juger que la Cour pourra avant dire droit solliciter la communication de l'ensemble des éléments constituant le dossier d'assistance éducative actuellement ouvert entre les mains du Juge des Enfants du Tribunal de Grande Instance de LA ROCHE-SUR-YON ;
- condamner Samantha Y... au paiement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre tous les dépens.
Il soutient que la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ne pouvait trouver à s'appliquer en l'absence de déplacement illicite des enfants qu'il avait régulièrement dans le cadre de son droit de visite et d'hébergement pour les vacances de fin d'année ou de rétention illicite de ceux-ci alors que par décision du 2 janvier 2009, le Juge des enfants de LA ROCHE-SUR-YON lui avait confié provisoirement les enfants avant leur retour en Angleterre.
Il fait par ailleurs valoir que les exceptions au retour prévues par l'article 13 de la convention de La Haye doivent trouver à s'appliquer dès lors d'une part que ledit retour aurait pour effet d'exposer les enfants à un danger physique et psychique et de placer ceux-ci dans une situation intolérable et d'autre part que les enfants, qui ont atteint un âge et une maturité suffisante pour que leur opinion soit prise en compte, se sont toujours opposés à leur retour, voulant vivre en France.
Il soutient que le placement en Angleterre des enfants sous la tutelle de la High Court of Justice suivant décision de cette dernière du 9 janvier 2009 que le premier Juge a retenu à tort comme satisfaisant aux exigences de l'article 11 du règlement du Conseil Européen du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II Bis n'aura pas pour effet d'assurer une protection suffisante de Dylan et Austin qui retourneront auprès de leur mère qui souffre de graves troubles psychiques et est de plus en plus violente à leur égard, aucune mesure n'ayant au demeurant été prise par la Cour à ce jour.
Le Ministère Public a conclu à la confirmation de la décision attaquée le 27 février 2009.
Dans ses dernières conclusions signifiées et déposées au greffe le 7 avril 2009, Samantha Y... demande à la Cour de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de POITIERS du 2 Février 2009 et de condamner Thierry X... à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 26 de la convention de LA HAYE du 25 octobre 1980, outre tous les dépens.
Elle rappelle les décisions du Juge aux affaires familiales de LA ROCHE-SUR-YON des 10 janvier 2002 et 28 août 2003 puis du Juge de NORWICH en Angleterre lui ayant confié la résidence habituelle de Dylan et Austin tout en accordant un droit de visite et d'hébergement à Thierry X... et les trois rétentions illicites commises par ce dernier à l'occasion de l'exercice de ce droit.
Elle fait valoir qu'alors que Thierry X... n'a à nouveau pas ramené les enfants en Angleterre le 3 janvier 2009, il a curieusement obtenu du Juge des Enfants, sans qu'elle-même n'ait été avisée, une décision lui confiant le 2 janvier 2009 semble-t-il au vu d'un rapport d'expertise psychologique intéressant une procédure entre elle-même et un autre de ses anciens compagnons et ce en fraude. Elle ajoute qu'elle a alors saisi la High Court de LONDRES qui a une compétence particulière en matière d'enfants et a déclaré les enfants " ward of Court ", plaçant ainsi ces derniers sous sa protection et sa tutelle.
Elle soutient qu'il y a bien eu rétention illicite au sens de l'article 2 du réglement du Conseil du 27 novembre 2003 dit BRUXELLES II Bis et qu'en application de l'article 11 de ce même texte il ne peut être fait exception au retour en application de l'article 13 b de la convention DE LA HAYE dès lors que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection des enfants après leur retour dans leur pays d'origine. Elle ajoute que le Juge de ce pays conserve sa compétence en matière d'autorité parentale, le Juge du retour n'ayant pas à apprécier l'intérêt de l'enfant quant à l'autorité parentale et son lieu de résidence, la Cour de Cassation ayant rappelé que l'intérêt de celui-ci était de retourner dans le pays de sa résidence habituelle avant la voie de fait que constitue le déplacement ou la rétention illicite.
Elle fait valoir qu'en ce qui concerne l'opposition des enfants à leur retour dont le Juge peut tenir compte pour ne pas ordonner celui-ci que la parole d'un enfant déplacé doit être prise en compte avec prudence compte tenu du conflit de loyauté auquel il est soumis alors par ailleurs qu'il est privé de tout contact avec l'autre parent et exposé à la pression psychologique du parent qui le retient, Thierry X... n'ayant pas hésité en l'espèce à faire lire à Dylan le rapport d'expertise psychologique obtenu en fraude.
Elle ajoute d'une part que le CAFCASS, organisme anglais d'investigations sur les mesures à prendre dans l'intérêt des enfants mineurs a, dans son long rapport, retenu que les enfants évoluaient dans un environnement favorable en angleterre et préconisé le maintien de leur résidence habituelle auprès de leur mère et d'autre part que, contrairement aux propos tenus par Dylan dans son audition, les enfants font de nombreux sports en Angleterre.
Par courrier du 11 mars 2009, Maître Marie Laure CALLIOT, avocat au Barreau de POITIERS, intervenant pour les enfants Dylan et Austin X..., a demandé qu'il soit procédé à leur audition.
A l'audience du 25 mars 2009, la Cour a ordonné par mention au dossier l'audition des enfants Dylan et Austin X... et dit qu'il y serait procédé le même jour tout en renvoyant l'affaire pour débats au fond à l'audience du 8 avril 2009.
Il a été procédé à l'audition des mineurs Dylan et Austin X... par la Cour le 25 mars 2009 dont il a été dressé proces-verbal.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la recevabilité de la demande du Ministère Public :
ATTENDU qu'aux termes de l'article 1er de la Convention de LA HAYE du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international des enfants ", la présente convention a pour objet : a) d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout Etat contractant ;
b) de faire respecter définitivement dans les autres Etats contractants les droits de garde et de visite existant dans un Etat contractant " ; que cette même convention précise en son article 3 " Le déplacement ou le non-retour de l'enfant est considéré comme illicite : a) lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué à une personne, une institution ou tout autre organisme seul ou conjointement, par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour ; et b) que ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour " ;
ATTENDU que le règlement CE N° 2201 / 2203 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale qui s'applique en parallèle à la matière précise de même en son chapitre Ier Champ d'application et définitions, Article 1er " 11) déplacement et non-retour illicites d'un enfant, le déplacement ou le non-retour d'un enfant lorsque :
a) il y a eu violation d'un droit de garde résultant d'une décision judiciaire, d'une attribution de plein droit ou d'un accord en vigueur en vertu du droit de l'Etat membre dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non retour ;

b) sous réserve que le droit de garde était exercé effectivement, seul ou conjointement, au moment du déplacement ou du non-retour " ;
ATTENDU que l'appelant ne saurait soutenir que la demande du Ministère Public doit être déclarée irrecevable faute de non-retour illicite au sens des textes précités dès lors que les enfants Dylan et Austin avaient fait l'objet d'un placement provisoire auprès de lui pour une période de six mois suivant ordonnance du Juge des Enfants du Tribunal de Grande Instance de LA ROCHE-SUR-YON du 2 janvier 2009 ;
ATTENDU qu'il n'est en effet pas contesté d'une part que Samantha Y..., mère des enfants, s'était vu confier la garde de ceux-ci aux termes de la dernière décision rendue le 28 août 2003 par le Juge Anglais de NORWICH saisi par Thierry X... d'une demande de transfert de la résidence habituelle des enfants auprès de lui et d'autre part qu'elle exerçait effectivement la garde de ceux-ci au sens des textes précités avant d'amener les enfants en France pour que Thierry X... exerce aux vacances de Noêl le droit de visite et d'hébergement qui lui avait été accordé ;
ATTENDU que si l'article 20 du règlement BRUXELLES II bis susvisé prévoit " 1) en cas d'urgence, les dispositions du présent règlement n'empêchent pas les juridictions d'un Etat membre de prendre des mesures provisoires ou conservatoires relatives aux personnes ou aux biens dans cet Etat prévues par la loi de cet Etat membre même si, en vertu du présent règlement, une juridiction d'un autre Etat membre est compétente pour connaître du fond, " ce qui permettait au Juge des Enfants français de prendre le 2 janvier 2009 la mesure de placement provisoire des enfants Dylan et Austin, celle-ci cessait de produire effet dès le 9 janvier 2009 en raison de la décision rendue par la Haute Cour de Justice en Angleterre disant que les deux enfants deviennent pupilles placés sous la tutelle du Président du Tribunal et ce en application de ce même article 20 aux termes duquel " les mesures prises en exécution du paragraphe 1 cessent de plein droit d'avoir effet lorsque la juridiction de l'Etat membre compétente en vertu du présent réglement pour connaître du fond a pris les mesures qu'elle estime appropriées ; "
ATTENDU alors que Samantha Y... avait formé le 13 janvier 2009 auprès de l'autorité centrale anglaise sur le fondement de la convention de LA HAYE du 25 octobre 1980 une demande de retour de Dylan et Austin transmise à l'autorité centrale française, le Ministère Public était parfaitement recevable a agir en application des articles 1210-4 et suivants du code de procèdure civile ;
- Sur les exceptions au retour :
ATTENDU qu'aux termes de l'article 13 de la convention DE LA HAYE : " Nonobstant les dispositions de l'article qui précède, l'autorité judiciaire ou administrative de l'Etat requis n'est pas tenue d'ordonner le retour de l'enfant lorsque la personne, l'institution ou l'organisme qui s'oppose au retour établit :
a) que la personne, l'institution ou l'organisme qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou acquiescé postérieurement à ce non-retour ; ou
b) s'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychologique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ;
L'autorité judiciaire ou administrative peut aussi refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.
Dans l'appréciation des circonstances visées dans cet article les autorités judiciaires ou administratives doivent tenir compte des informations fournies par l'autorité centrale ou toute autre autorité compétente de L'ETAT de la résidence habituelle de l'enfant sur sa situation sociale " ;
ATTENDU que la Cour approuvera tout d'abord le premier juge d'avoir dit qu'il ne pouvait y avoir lieu à non-retour en vertu de l'article 13 b précité et ce en application de l'article 11 du règlement BRUXELLES II bis dés lors que des dispositions adéquates avaient été prises pour assurer la protection de Dylan et Austin après leur retour en Angleterre, les enfants ayant été déclarés " Ward of Court " par décision de la Haute Cour de Justice du 9 Janvier 2009 ;
ATTENDU que si les enfants Dylan et Austin entendus le 25 mars 2009 ont manifesté l'un et l'autre leur opposition à leur retour en Angleterre alors qu'ils ont d'une part atteint un âge de 14 et 11 ans et fait preuve de leur maturité lors de leur audition, malgré le trouble certain résultant de la situation qu'ils vivent faisant qu'il peut être tenu compte de leur opinion, il ne saurait être méconnu que celle-ci est influencée par le conflit de loyauté auquel ils se trouvent confrontés alors par ailleurs qu'ils sont totalement coupés de leur mère depuis plus de trois mois et sous la seule influence de leur père qui les retient illicitement depuis le 3 janvier dernier ; que par ailleurs les propos tenus lors de leur audition ne font état que des mêmes faits et événements (altercations avec leur mère lorsqu'ils évoquent leur désir de vivre de France) qu'ils relataient déjà dans leurs auditions par les services de gendarmerie lors d'un précédent non-retour illicite en août 2008 ; qu'enfin aujourd'hui toutes les mesures ont été prises dans leur intérêt lors de leur retour dans le pays de leur résidence habituelle avec la saisine de la Haute Cour de Justice ; qu'à cet égard, Thierry X... ne saurait faire grief à cette dernière de n'avoir pas pris de quelconques mesures alors qu'il résulte expressément des diverses décisions rendues par celle-ci depuis le 9 janvier 2009, et notamment de la dernière en date du 30 mars 2009 ajournant la cause, que la Haute Cour attend le retour des enfants en Angleterre pour les entendre et statuer notamment sur la nomination
par le CAFCASS d'un officier afin d'agir comme administrateur ad'hoc des

ATTENDU qu'ainsi la seule opposition de Dylan et Austin à leur retour ne saurait justifier qu'il soit fait obstacle à celui-ci et l'ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions ;
Sur les dépens et demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et 26 de la convention de LA HAYE.
ATTENDU que succombant en son appel, Thierry X... supportera les dépens et ne saurait voir accueillie sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que pour sa part Samantha Y... a été contrainte d'engager de nombreux frais à l'occasion de la présente procédure d'appel : frais de déplacement depuis l'Angleterre aux deux audiences de la Cour, frais de représentation en justice et d'assistance par son avocat dont elle produit les notes d'honoraires ;
Qu'ainsi il est justifié que soit fait application à son profit des dispositions de l'article 26 de la Convention de LA HAYE pris en son dernier alinéa en lui allouant la somme de 5 000 euros qu'elle sollicite ;
PAR CES MOTIFS

Reçoit Thierry X... en son appel régulier en la forme mais le dit non fondé ;
Confirme l'ordonnance de référé du Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de POITIERS du 2 février 2009 en toutes ses dispositions.
Y ajoutant
Déboute Thierry X... de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne Thierrey X... à payer à Samantha Y... la somme de 5 000 euros en application de l'article 26 de la convention de LA HAYE du 25 octobre 1980.
Le condamne aux dépens et autorise la SCP MUSEREAU MAZAUDON PROVOST CUIF, avoués à la Cour, à recouvrer directement ceux dont elle a pu faire l'avance sans avoir reçu provision.