COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 245 DU VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 01187
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 25 mai 2012- Section Industrie.

Madame Fabienne X...


97133 SAINT-BARTHELEMY
Représentée par la SCP MORTON & ASSOCIES(Toque 104), avocats au barreau de la Guadeloupe.

SARL BATIBARTH ET OMH SARL, représentées par Messieurs Régis B... et Bernard C... (co-gérant)
BP 1009- Les Mangliers
Saint-Jean
97133 SAINT-BARTHELEMY
Ayant pour conseil Maître Anne SEBAN (Toque 12), avocat au barreau de la Guadeloupe.
Dispensées de comparaître en application des dispositions des articles 446-1 et 946 du code de procédure civile.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 6 mai 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard Rousseau, président de chambre, et Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 24 juin 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Mme Fabienne A... épouse X... a été embauchée à temps partiel par la SARL BATIBARTH en qualité de secrétaire par un contrat à durée indéterminée en date du 13 septembre 2005 à raison de 20 heures par semaine et moyennant une rémunération de 10 € par heure.
Mme X... travaillait également pour la société Outre Mer Habitation SARL, ayant la même activité, le même siège social et les mêmes co-gérants que la SARL BATIBARTH.
Par courrier en date du 6 janvier 2009, la SARL. BATIBARTH a délivré à Mme X... une mise à pied conservatoire dans l'attente de sa convocation à un entretien préalable de licenciement
Mme X... a été convoquée par lettre recommandée datée du 20 janvier 2009 pour le 27 janvier 2009 et licenciée pour faute grave par courrier recommandé daté du 26 février 2009.
Par requête enregistrée le 30 mars 2009, Mme X... a demandé la convocation des SARL. BATIBARTH et OMH devant le conseil de prud'hommes de Basse-Terre, aux fins de
-dire et juger que les S. A. R. L. BATIBARTH et OMH sont co-employeurs et les condamner solidairement à lui payer les sommes suivantes, avec exécution provisoire :
-1. 600, 50 € à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure
de licenciement ;
-9. 603, 00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;
-6. 400 € à titre de dommages-intérêts pour violation du statut privilégié ;
-9. 603, 00 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
-15. 000, 00 € à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive vexatoire ;
-3. 201 € à titre d'indemnité de préavis et 320, 10 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents ;
-1. 093, 68 € à titre d'indemnité de licenciement ;
-24. 024, 73 € à titre d'indemnité à titre de rappel d'heures complémentaires ;
-2. 402, 47 € à titre de rappel de salaires pour congés payés sur heures complémentaires dissimulées ;
-8. 441, 97 € à titre de rappel de salaires pour la période de mise à pied conservatoire irrégulière ;
-844, 19 € au titre des congés payés sur mise à pied conservatoire ;
-50. 000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;
-19. 206 € au titre du travail dissimulé contre les S. A. R. L. BATIBARTH et OMH ;
Contestant le bien-fondé de son licenciement, Madame X... a saisi le conseil prud'hommes de Basse-Terre, lequel, par jugement de départage en date du 25 mai 2012, a :
- constaté que le licenciement de Mme Fabienne A... épouse X... est nul.
- constaté que les SARL OMH et BATIBARTH ont la qualité de co-employeurs de Mme Fabienne A... épouse C. HASSAIGNE ;
- condamné solidairement les SARL OMH et BATIBARTH à payer à Mme Fabienne X... les sommes suivantes :
-9. 603 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,
-3. 201 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-320, 10 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents.
-1. 093, 33 € à titre d'indemnité légale de licenciement ;
-2. 537, 99 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, ainsi que 253, 79 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent.
-4. 796, 50 € à litre de rappel de salaire des heures complémentaires effectuées, ainsi qu'une somme de 479, 65 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ;
- rejeté le surplus des demandes ;
- constaté l'exécution provisoire de plein droit du jugement à hauteur de 12. 682, 36 € ;
- dit n'y avoir lieu au prononcé de l'exécution provisoire pour le surplus ;
- condamné in solidum les SARL OMH et BATIBARTH à payer à Madame X... la somme de 1. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné in solidum les SARL OMH et BATIBARTH aux dépens.
Mme Fabienne X... a régulièrement interjeté appel dudit jugement.
Elle demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit que le licenciement de Mme Fabienne A... épouse X... est nul.
- constaté que les SARL OMH et BATIBARTH ont la qualité de co-employeurs de Mme X... ;
- condamné solidairement les SARL OMH et BATIBARTH à payer à Mme Fabienne A... épouse X... les sommes suivantes :
-9. 603 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,
-3. 201 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-320, 10 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents.
-1. 093, 33 € à titre d'indemnité légale de licenciement ;
-2. 537, 99 € à titre de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire, ainsi que 253, 79 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent.
-4. 796, 50 € à litre de rappel de salaire des heures complémentaires effectuées, ainsi qu'une somme de 479, 65 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférent ;
-1. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle sollicite l'infirmation du jugement pour le surplus et de condamner solidairement les sociétés intimées au paiement des sommes suivantes :
-24. 024, 73 € à titre de travail dissimulé par dissimulation d'heures complémentaires,
-2. 402, 47 € à titre de congés payés y afférents,
-6. 400 € à titre de dommages et intérêts pour violation du statut protégé,
-9. 603 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-15. 000 € à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire,
-1. 600, 50 € à titre de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,
-50. 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-9. 603 € à titre d'indemnité de travail dissimulé à l'encontre de BATIBARTH,
-9. 603 € à titre d'indemnité de travail dissimulé à l'encontre de OMH,
-9. 603 € à titre d'indemnité pour non déclaration au régime de sécurité sociale.
-2. 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Outre les intérêts au taux légal sur lesdites sommes et la régularisation des salaires aux caisses concernées et les bulletins de paie rectifiés sous astreinte.
Mme X... soutient que :
- les sociétés BATIBATH et OMH sont ses co-employeurs, au motif qu'elles ont les mêmes dirigeants (Messieurs B... et C...), sont situés dans les mêmes locaux, partagent leurs moyens d'exploitation et qu'elle a travaillé pour ces deux sociétés.
- ayant été candidate aux élections du conseil des prud'hommes du 3 décembre 2008, elle bénéficiait d'une protection durant six mois et que dès lors, son licenciement ne pouvait intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail et que le licenciement prononcé est nul, et ne demandant pas sa réintégration, elle a le droit d'obtenir le versement de la rémunération qu'elle aurait perçue depuis son éviction jusqu'à l'expiration de la période de protection.
- son licenciement est irrégulier, infondé et vexatoire.
- elle a effectué un grand nombre d'heures de travail non mentionnées sur les fiches de paye et non majorées, elle a travaillé pour la société OMH sans contrat de travail et sans être déclarée pour les heures y effectuées.
- elle a été victime de harcèlement moral de la part de ses employeurs ayant entrainé une dégradation de son état de santé.
Les sociétés BATIBARTH et OMH forment appel incident et demande à la cour de réformer la décision entreprise sur la qualité de co-employeur de la société OMH et de prononcer la mise hors de cause de cette dernière société, concluant à la confirmation du jugement pour le surplus et au débouté des autres demandes de Mme X....
Elles demandent la condamnation de la salariée au paiement d'une somme de 5. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elles font valoir que Mme X... ne produit aucun élément établissant qu'elle exerçait son activité sous l'autorité et le contrôle de la société OMH, n'a jamais perçu la moindre somme de ladite société et la société OMH n'est pas l'employeur de Mme X....
Elles reconnaissent que la salariée bénéficiait de la protection spéciale des candidats aux élections prud'homales, faisant valoir que celle-ci court à compter de la publication de la liste des candidatures et qu'en conséquence, le calcul de l'indemnité due à ce titre à la salariée est erroné mais reconnaissent lui devoir les indemnités de rupture, le salaire retenu pendant la mise à pied et des dommages et intérêts pour licenciement nul, à hauteur de six mois de salaire.
Elles contestent devoir une indemnité pour irrégularité de procédure, laquelle n'est pas cumulable avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour procédure vexatoire, des dommages et intérêts pour harcèlement moral en l'absence de faits laissant présumer celui-ci et un rappel d'heures complémentaires, l'employeur n'ayant pas accordé l'autorisation d'effectuer des heures complémentaires au-delà de ce qui était contractuellement prévu.
L'employeur indique que le litige ne porte que sur le mode de calcul des heures complémentaires et non sur le nombre d'heures déclarées et que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Sur la qualité de co-employeurs des sociétés BATIBARTH et OMH
Qu'ainsi que l'a pertinemment relevé le premier juge, les sociétés intimées avaient en l'espèce la qualité d'employeur conjoint de Mme X... qui travaillait dans un lien de subordination avec les sociétés BATIBARTH et OMH, lesquelles, exerçant la même activité dans les mêmes locaux sous la même direction, mettaient en commun leurs moyens matériels et humains.
Que nonobstant leur personnalité juridique distincte, lesdites sociétés ont la qualité de co-employeurs de l'appelante.
Qu'il y a lieu à confirmation de ce chef.
Sur le statut de salarié protégé
Attendu qu'en vertu de l'article L. 2411-22 du code du travail, le licenciement d'un salarié candidat aux fonctions de conseiller prud'homme doit être autorisé par l'inspecteur du travail et ledit salarié bénéficie d'une période de protection de six mois, laquelle court à compter de la publication de la liste des candidatures ou antérieurement, à la date à laquelle l'employeur a eu connaissance de l'imminence de la candidature du salarié, si le salarié en rapporte la preuve, soit à la date de notification, par le mandataire, de la liste, de la proposition de sa candidature, dans le cas où cette formalité a été effectivement accomplie.
Qu'il est constant et non contesté par les parties que Mme X... s'est portée candidate CFDT aux élections du conseil des prud'hommes de Basse-Terre en date du 3 décembre 2008.
Qu'en l'espèce, la salariée ne justifie pas avoir informé individuellement son employeur de sa candidature mais le mandataire de liste a notifié la proposition de ladite candidature le 7 novembre 2008.
Qu'en conséquence, Mme X... bénéficiait de la protection spéciale jusqu'au 7 mai 2009 et son licenciement prononcé durant ladite période était soumis à l'autorisation de l'inspection du travail.
Sur le bien-fondé du licenciement :
Attendu que le licenciement de Mme X... est intervenu le 26 février 2009 en ces termes :
«.. Nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons suivantes :
Votre insubordination et votre attitude envers vos employeurs
Votre refus de faire une demande de cotation auprès d'un nouveau fournisseur à la demande de Monsieur B...
Les documents de présentation de l'entreprise (inclus dans les appels d'offre) qui ne sont pas tenus à jour
Le refus de présenter votre planning de formation aux gérants de la société alors qu'il vous l'a réclamé à plusieurs reprises.
Le fait que vous faites circuler des informations mensongères auprès de divers collaborateurs (clients-fournisseurs-divers intervenants)... »

Que cependant, l'autorisation de l'inspecteur du travail n'a pas été requise pour ce licenciement, conformément à l'article L. 2411-22 susvisé et dès lors, il doit être déclaré nul.
Sur les sanctions
Qu'ainsi que l'a rappelé le jugement entrepris, la salariée protégée, victime d'un licenciement nul, est en droit d'obtenir, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, le montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir entre son éviction et l'expiration de la période de protection, soit en l'espèce le 7 mai 2009, et d'autre part, une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement, au moins égale à celle prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail, représentant six mois de salaire.
Que dès lors, au titre de la méconnaissance du statut protecteur, il y a lieu, réformant le jugement sur ce point, de chiffrer à la somme de 3. 407, 51 € le montant dû à Mme X....
Que le licenciement étant nécessairement dénué de cause réelle et sérieuse, c'est à bon droit qu'a été allouée à la salariée une somme égale à six mois de salaire, soit 9. 603 €, admise par les parties et qui sera confirmée.
Que la salariée, ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise occupant habituellement plus de onze salariés, ne peut revendiquer en sus une indemnité pour inobservation des règles de forme dudit licenciement, les deux indemnités n'étant pas cumulables.
Que cette demande doit être rejetée, à l'instar de la décision querellée.
Que les indemnités de rupture (préavis avec son incidence congés payés et indemnité légale de licenciement) ont été justement chiffrées par le jugement et non remises en cause devant la cour.
Que les sommes allouées à ces titres seront confirmées de même que celle représentant le salaire indument retenu durant la mise à pied à titre conservatoire avec les congés payés y afférents.
Sur les demandes de dommages et intérêts
Attendu que la salariée ne peut réclamer en sus des dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire, faisant cumul avec ceux alloués en réparation de son entier préjudice résultant du caractère illicite, dont elle ne discute pas le montant, et alors qu'elle ne démontre pas l'existence de circonstances vexatoires entourant son licenciement, le seul fait pour l'employeur d'avoir été assisté par un cabinet de consultants extérieurs ne caractérisant pas celles-ci.
Sur le harcèlement moral
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Qu'aux termes de l'article susvisé et de l'article L 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Qu'il appartient donc à Mme X... d'établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral.
Qu'elle fait état de propos tenus par le gérant, M. B..., en date du 17 avril 2008, selon lesquels « elle n'avait qu'à aller travailler ailleurs si elle n'était pas contente » et que « son travail au sein de l'entreprise n'était que provisoire ».
Que cependant, le gérant a reconnu s'être emporté ponctuellement et s'en est expliqué auprès de la salariée dans un courrier en date du 28 mai 2008, justifiant son « énervement » par l'ignorance du planning de formation de la salariée, l'insubordination de cette dernière et ses agressions verbales à son encontre.
Que Mme X... fustige également l'envoi par son employeur de lettres recommandées à son domicile, alors qu'elle était en arrêt maladie.
Que cependant, outre la réponse du 28 mai susvisée, les deux autres courriers sont des réponses au comportement de la salariée lors d'un entretien individuel du 15 mai 2008 et dans son travail antérieurement.
Que la salariée y a elle-même répondu par courriers des 26 mai et 16 juin suivants.
Qu'enfin, elle reproche à son employeur le fait qu'elle faisait un grand nombre d'heures complémentaires par rapport à ce qui était prévu contractuellement et qu'elle n'était pas payée au taux majoré.
Que cependant, il résulte du courrier de l'employeur en date du 28 mai 2008 que la salariée effectuait des heures complémentaires sans l'accord de l'employeur et que ce dernier lui a proposé de passer en temps plein, ce qu'elle a refusé.
Qu'après analyse de l'ensemble des faits invoqués par la salariée pris dans leur globalité, et des éléments produits, les faits relevés par la salariée ne peuvent être assimilés à du harcèlement moral au sens des dispositions susvisées et la demande en paiement de dommages et intérêts à ce titre a été à bon droit rejetée.
Sur les heures complémentaires
Attendu que Mme X... a été embauchée par contrat à temps partiel, prévoyant un horaire de 20 heures par semaine et la possibilité d'effectuer des heures complémentaires dans la limite de 2 heures par semaine.
Que cependant, il résulte de la lecture de ses bulletins de salaire durant la relation contractuelle que Mme X... a effectué un nombre supérieur d'heures complémentaires et qu'elle réclame un rappel à ce titre en se fondant sur les dispositions de l'article L. 3123-19 du code du travail, lequel dispose que :
« lorsque la limite dans laquelle peuvent être effectuées des heures complémentaires est portée au-delà du 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectuée au-delà du 10ème de la durée précitée donne lieu à une majoration de salaire de 25 % ».
Que le premier juge a jugé à bon droit que la salariée avait donc droit à ladite majoration de salaire et a fixé à la somme de 4. 796, 50 € le montant dû à ce titre, outre son incidence congés payés y afférents de 179, 65 €.
Qu'il y a lieu à confirmation de ces chefs.
Sur le travail dissimulé
A l'égard de la société BATIBARTH
Attendu que la mention sur le bulletin de paye d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié emportant application de la sanction prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail, à condition que soit établi le caractère intentionnel de cette dissimulation ;
Attendu qu'en l'espèce, la société BATIBARTH a fait porter sur les bulletins de paie la durée forfaitaire de travail incluant des heures complémentaires.
Qu'elle justifie être à jour de ses cotisations dues au titre du salaire de Mme X....
Qu'il n'apparaît pas de cette position que l'employeur ait eu l'intention de se soustraire aux prescriptions des articles L. 3243-1 et L. 8221-3 du code du travail.
Que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté cette demande ;
A l'égard de la société OMH
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail (travail dissimulé par dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Que cet article vise effectivement le fait de n'avoir pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale et à l'administration fiscale mais exige l'élément intentionnel en ce sens que le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à cette obligation.
Que l'existence dudit élément intentionnel relève de l'appréciation du juge du fond, lequel se détermine au vu des circonstances du cas d'espèce et des pièces versées aux débats.
Qu'il n'est pas établi que la société OMH se soit intentionnellement soustrait à ses obligations alors qu'il n'y a pas eu de contrat de travail entre les parties ni versement de salaire.
Que dans ces conditions, les conditions de l'article L. 8223-1 susvisé n'étant pas remplies, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande d'indemnité de ce chef.
Que de même, la demande de dommages et intérêts pour non déclaration à la sécurité sociale sera rejetée.
Sur les demandes annexes
Qu'il y a lieu de dire et juger que les sommes allouées à la salariée portent intérêts au taux légal à compter du jugement et en ce qui concerne l'indemnité allouée pour violation du statut protecteur, à compter du présent arrêt.
Que les employeurs seront tenus de délivrer à la salariée des bulletins de salaire rectificatifs en conséquence du présent arrêt, sans qu'il soit opportun de prévoir une astreinte.
Attendu qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel.
Que l'appelante, succombant, supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris, sauf sur la demande au titre de la méconnaissance du statut protecteur.
Statuant à nouveau de ce seul chef,
Condamne solidairement les sociétés BATIBARTH et OMH à payer à Mme Fabienne X... la somme de 3. 407, 51 € à titre d'indemnité pour méconnaissance du statut protecteur, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Y ajoutant,
Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal à compter du jugement.
Enjoint aux employeurs conjoints de délivrer à la salariée des bulletins de salaire rectifiés en conséquence.
Rejette toute autre demande.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
Condamne l'appelante aux entiers dépens.
Le greffier, Le président,