COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 326 DU VINGT TROIS SEPTEMBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 09/ 00034
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 18 décembre 2008- Section Commerce.

Monsieur Jean-Robert Y...

97123 BAILLIF
Représenté par Maître VALERIUS de la SCP CHEVRY-VALERIUS (Toque 97), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Fabrice X...

97120 SAINT-CLAUDE
Représenté par Maître Jacques URGIN (Toque 122), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 juin 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 23 septembre 2013
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Fabrice X...a été engagé, le 1er octobre 2002, par Jean-Robert Y...en qualité de chauffeur, suivant un contrat de travail écrit à temps partiel " intermittent " avec un horaire de 104 heures par mois.
Par courrier en date du 22 juin 2004, il notifie sa démission à son employeur ; il est ainsi mis fin à la relation contractuelle de travail entre les parties.
Cependant, il va saisir la juridiction prud'homale, le 04 décembre 2003, de diverses demandes relatives notamment à un rappel de salaire.
Par jugement contradictoire en date du 18 décembre 2008, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a :
- condamné l'entreprise Y...à payer à Fabrice X...les sommes suivantes :
* 2 430, 91 ¿ à titre de rappel de salaire d'octobre 2002 à juin 2004,
* 243, 09 ¿ à titre de congés-payés afférents,
* 5 187, 60 ¿ d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
* 300 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné les transports Y...à remettre à Fabrice X...les bulletins de paie sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard à compter du huitième jour de la notification de la décision,
Le 9 janvier 2009, Jean-Robert Y...a interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 07 janvier 2009.
A l'audience des débats du 8 novembre 2010, Jean-Robert Y..., exploitant à titre personnel une entreprise de transports, demandait à la cour de débouter Fabrice X...de toutes ses demandes, et de condamner celui-ci à lui payer la somme de 1 200 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Fabrice X..., pour sa part, demandait à la cour de rejeter l'appel et de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions outre l'octroi de la somme de 1 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il assortissait sa demande principale d'une demande au titre du travail dissimulé.
Les moyens de fait et de droit des parties étaient développés dans leurs conclusions remises à l'audience des débats.
Par son arrêt rendu le 10 janvier 2011, la cour, relevant que le premier juge, sans s'expliquer sur les raisons objectives de sa position, avait fait droit à la demande de rappel de salaire présentée par Fabrice X...à partir de l'exploitation faite par lui de disques contrôlographes qu'il avait conservés à la suite de la rupture du contrat de travail, constatait que rien ne permettait de vérifier le bien-fondé du calcul fait par le salarié démissionnaire à partir des disques conservés en dehors de tout examen contradictoire entre les parties.
Il était en conséquence ordonné une expertise confiée à M. Fabrice Z...afin d'établir l'ensemble des sommes restant dues à Fabrice X...par son employeur Jean-Robert Y...pour la période considérée au vu des horaires révélés par l'exploitation des disques de contrôle.
Il était prescrit à la charge de Fabrice X..., le versement, avant le 15 mars 2010, entre les mains du régisseur de la cour d'appel de Basse-Terre, de la somme de 1 200 ¿ à titre de provision, à valoir sur la rémunération de l'expert.
Par arrêt su 23 janvier 2012, la cour ordonnait la prorogation pour une durée de deux mois à compter de cette décision, du délai imparti à Fabrice X...pour consigner la somme de 1 200 euros.
Par ordonnance du 14 mai 2012, un complément de provision à hauteur de 2 000 euros était mis à la charge de M. Jean-Robert Y....
L'expert déposait son rapport le 18 juillet 2012.
Les parties étant à nouveau régulièrement convoquées par lettres recommandées dont les avis de réception étaient retournés signés par leurs destinataires, l'audience des débats était fixée au 24 juin 2013.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 22 février 2013, auquel il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Jean-Robert Y...demande qu'il soit ordonné un complément d'expertise en faisant valoir que l'expert n'avait pas tenu compte du dire qu'il avait établi selon lequel il existait des disques utilisés plus de 24 heures et étaient utilisés sur deux jours de suite, faisant état du fait que le sélecteur qui aurait dû être arrêté par le salarié ne l'était pas.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 14 janvier 2013 et le 3 juin 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Fabrice X...sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris sauf à porter le montant du rappel de salaire à la somme de 5000 euros au lieu de 2430, 91 euros. Il réclame en outre paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et celle de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Fabrice X...explique qu'il convient de corriger les conclusions de l'expert qui n'a retenu à son profit qu'une indemnisation de 2 200, 75 euros, sans prendre en compte les heures de travail effectuées non payées, indiquant qu'il avait conclu avec M. Jean-Robert Y...un contrat à mi-temps de 4 heures par jour alors qu'il travaillait au moins un week-end sur deux chaque mois, quelquefois trois week-ends par mois, ce qui n'aurait jamais été contesté par l'employeur, et serait prouvé par les attestations versées aux débats. Selon M. Fabrice X...il en résulte qu'il effectuait au moins 15 heures de travail supplémentaires par mois, pour lesquelles il n'était pas déclaré.

Motifs de la décision :
Dans le « contrat de travail intermittent » conclu par les parties le 1er octobre 2002, il est indiqué que M. Fabrice X...est engagé à compter du 1er octobre 2002 pour occuper un emploi de chauffeur au coefficient 135V et qu'il sera chargé d'effectuer du transport scolaire et l'entretien du bus pendant une durée totale de 936 heures la première année (pendant 9 mois), et de 1 040 heures les années suivantes (pendant 10 mois par an).
Il était stipulé qu'en dehors des périodes de travail, le contrat de M. Fabrice X...serait suspendu, et que celui-ci ne percevrait pas de rémunération, l'intéressé pouvant s'adonner à un autre emploi, sous réserve d'en informer préalablement l'entreprise. La rémunération était calculée sur la base horaire brute de 6, 83 euros.
Il était précisé la répartition des 24 heures de travail hebdomadaire de M. Fabrice X..., à l'intérieur des périodes de travail, de la façon suivante :
- lundi, mardi, jeudi, vendredi : 5 h45-7 h45 16 h30-18 h30
- mercredi, samedi : 5 h45-7 h45 11 h30-13 h30.
Il était indiqué que ce contrat de travail intermittent était régi par les articles L212-4-12 à L212-4-15 du code du travail et par l'accord collectif du 15 juin 1992.
L'expert a procédé à l'examen de 358 disques tachographiques correspondant à la période du 1er octobre 2002 au 30 juin 2004 inclus. Il relevait que l'examen de ces disques révélait une utilisation irrégulière des sélecteurs de l'appareil de contrôle par le conducteur, lequel devait utiliser le sélecteur de façon à faire apparaître le temps de " travaux annexes ", le temps " à disposition " et les temps de repos.
L'expert constatant que les coupures apparaissant sur les disques ne pouvaient être qualifiées avec certitude, et se référant à la réglementation en vigueur entre 2002 et 2004, précisait qu'il proposait de retenir :
- au titre des " travaux annexes ", une heure par semaine, prenant en compte la prise de service et l'entretien du bus (ce qui était expressément prévu au contrat travail) sauf lorsque le disque indiquait une valeur supérieure,
- au titre de coupures indemnisées à 50 % (temps " à disposition " spécifique au travail intermittent), les coupures d'une durée comprise entre 15 minutes et 45 minutes,
- au titre de repos, les coupures d'une durée supérieure à 45 minutes,
- au titre de la conduite, les coupures inférieures à 15 minutes, sauf prise de service en début de journée.
Dans son pré-rapport du 3 mai 2012, l'expert interrogeait les parties sur la possibilité de considérer les coupures d'une durée comprise entre 15 et 45 minutes comme indemnisables à 50 %, c'est-à-dire que le conducteur restait alors à disposition de son employeur hors des locaux de l'entreprise. L'expert impartissait un délai d'un mois aux parties pour répondre à ses questions.
Aucune objection à cette méthode de décompte des temps de travail et assimilés n'était élevée par les parties.
À partir des constatations effectuées sur l'ensemble des disques correspondants à la période d'exécution du contrat travail, l'expert dressait un tableau détaillé faisant apparaître pour chacun des jours travaillés le temps de conduite, le temps de " travaux annexes ", les coupures indemnisées, l'amplitude journalière et le temps à rémunérer soit à 100 %, soit à 50 %.
Se référant à l'accord du 18 avril 2002, rattaché à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport en date du 21 décembre 1950, ledit accord définissant dans ses articles 4 et 7 les temps de conduite, les temps de " travaux annexes ", les temps " à disposition ", l'amplitude journalière, les coupures et les taux d'indemnisation, l'expert retenait l'indemnisation des coupures dans un lieu extérieur à « un dépôt aménagé dédié aux conducteurs de l'entreprise, chauffé, disposant d'une salle de repos avec tables et chaises et sanitaires à proximité ", à hauteur de 50 % du temps correspondant, et l'indemnisation du dépassement au-delà de 12 heures, de l'amplitude journalière, dans la limite de 14 heures, à hauteur de 65 % de la durée de dépassement d'amplitude.
Sur cette base de calcul, l'expert établissait un tableau reprenant pour chaque mois de travail la durée du travail effectif, le nombre d'heures rémunérées au taux normal, les heures complémentaires à taux majoré de 125 % pour celles dépassant de 10 % le nombre d'heures prévues au contrat, ainsi que la durée des coupures à taux minoré, et les durées de dépassement d'amplitude journalière.
Dans un tableau récapitulatif, l'expert faisait apparaître d'une part le montant des heures de travail réglé par l'employeur, et d'autre part le montant à rémunérer pour les temps de travail effectués, un solde de 2200, 75 euros en faveur du salarié en résultant.
M. Jean-Robert Y...reproche à l'expert de ne pas avoir tenu compte du dire qu'il lui aurait adressé.
L'examen du pré-rapport en date du 3 mai 2012 montre que l'expert a demandé aux parties de répondre aux questions qu'il posait, avant le 4 juin 2012, date à laquelle il rédigerait son rapport définitif, et dans lequel il répondrait aux observations éventuelles des parties.
Si dans son rapport en date du 10 juillet 2012 l'expert fait état du dire en date du 25 juin 2012 de M. Fabrice X..., qui avait sollicité une prorogation du délai imparti, et y apporte une réponse, il ne fait nullement état de la réception d'un dire de la part de M. Jean-Robert Y.... Celui-ci au demeurant ne justifie pas avoir adressé d'observations à l'expert dans le délai accordé par celui-ci, ni avant la clôture du rapport d'expertise.
Dans ce dire, dont il verse copie aux débats, M. Jean-Robert Y..., qui en reprend le contenu dans ses conclusions, fait état :
- de disques utilisés plus de 24 heures,
- du fait qu'en début de service, entre 6 heures et 6 heures 30, le chauffeur n'a pas arrêté le sélecteur mais ne travaillait pas dans le bus,
- de l'utilisation impossible de disques sur 2 jours, faisant référence à la période du 13/ 11 et 14/ 11, relevant que le chauffeur n'arrêtait pas le sélecteur.
Dans son rapport l'expert constate que quelques disques ont été utilisés plus de 24 heures, entraînant une lecture très difficile. Toutefois l'examen minutieux et détaillé des disques concernés, comme le fait apparaître l'exemple figurant en page 8 du rapport, permet de distinguer les différents temps de conduite.
L'expert relève par ailleurs que " sur 4 disques consécutifs, les dates indiquées ne sont pas compatibles avec les heures de conduite, ni les kilométrages parcourus, mais que tout est rétabli, si le disque marqué 13/ 11/ 2003, est en réalité un 2e disque pour le 12/ 11/ 2003, et le disque noté 13/ 11 et 14/ 11, ne concerne que le 13/ 11 ".
Ainsi expert a pu rétablir une lecture et un décompte cohérent des temps de conduite et assimilés et des temps de repos pour la période concernée.
En ce qui concerne la critique émise par M. Jean-Robert Y..., et relative à la plage 6 h-6 h30 telle qu'apparaissant sur les disques de la page 6 du rapport, il y a lieu de relever que le temps de conduite débute à 6 heures et qu'après 5 minutes d'arrêt, et non une demi-heure, le chauffeur reprend la conduite du bus, ce qui correspond à un temps de travail effectif, compte tenu du fait que ces horaires correspondent à une prise en charge du bus, et que nonobstant un bref arrêt, le chauffeur a poursuivi son temps de conduite.
Aucune critique pertinente du rapport de l'expert ne s'avérant ainsi fondée, il y a lieu de retenir les conclusions de celui-ci, lesquelles se fondent sur un examen précis et détaillé des disques enregistrés pendant l'exécution du contrat travail, en se basant à la fois sur la réglementation en vigueur et sur des considérations non critiquées par les parties.
M. Fabrice X...ne peut prétendre que l'expert n'a pas pris en compte des heures de travail effectuées et non payées, notamment celles exécutées pendant certains week-ends, puisque l'expert a basé son travail sur l'examen des temps de conduite enregistrés, qu'il a pris en compte les heures complémentaires à taux majoré, notamment celles travaillées les dimanches dont il fait le décompte en page 25 de son rapport, les attestations produites par le salarié ne rapportant pas la preuve que tous les dimanches travaillés n'ont pas été pris en compte par l'expert.
Ainsi il n'est nullement établi l'existence d'heures supplémentaires travaillées non payées, la condamnation de l'employeur au paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ne pouvant dès lors être confirmée.
Enfin en procédant à un décompte détaillé et précis du nombre de jours de congés payés auxquelles a pu avoir droit M. Fabrice X...au titre des années travaillées, l'expert a démontré que M. Fabrice X...avait été rempli de ses droits, même en tenant compte des salaires réellement dus par l'employeur. Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qui concerne l'octroi d'une indemnité de congés payés calculée sur le rappel de salaire.
L'employeur devra délivrer au salarié un bulletin de salaire complémentaire faisant apparaître le rappel de salaire fixé en montant brut par l'expert en page 30 de son rapport.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Fabrice X...les frais irrépétibles qu'il a exposés, il lui sera alloué la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Condamne M. Jean-Robert Y...à payer à M. Fabrice X...les sommes suivantes :
-2 200, 75 euros à titre de rappel de salaire,
-1 500 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que M. Jean-Robert Y...devra, dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt, délivrer à M. Fabrice X...un bulletin de salaire complémentaire faisant apparaître le rappel de salaire fixé en montant brut par l'expert en page 30 de son rapport et que passé le délai imparti chaque jour de retard sera assorti d'une astreinte de 20 euros,
Dit que les entiers dépens, y compris les frais d'expertise, sont à la charge de M. Jean-Robert Y...,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,