COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 30 MAI 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 8447
Décision déférée à la Cour : Jugement du 8 OCTOBRE 2012
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 12/ 03800
APPELANTE :
SA CAISSE de GARANTIE IMMOBILIERE du BATIMENT Société anonyme à directoire et Conseil de Surveillance, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social
6, rue de la Pérouse
75116 PARIS
représentée par Me Morgane SALVIGNOL GUILHEM, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER
assistée de Me Jacques CHEVALIER, avocat plaidant de la SCP CHEVALIER-MARTY-CORNE, avocats au barreau de PARIS

Monsieur Bruno X...

34200 SETE
représenté par Me Patrick MELMOUX, avocat de la SCP MELMOUX-PROUZAT-GUERS, avocats au barreau de MONTPELLIER
Madame Nadia Y... épouse X...

34200 SETE
représenté par Me Patrick MELMOUX, avocat de la SCP MELMOUX-PROUZAT-GUERS, avocats au barreau de MONTPELLIER
SARL JLGG34
sous le nom commercial MIKIT,
prise en personne de son représentant légal en exercice domicilié es qualité au siège social
11, rue Honoré Euzet
34200 SETE
INTERVENANT :
Maître Vicent Z...,
pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JLGG34,


34000 MONTPELLIER
assigné le 21 décembre 2012 à personne habilitée
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MERCREDI 10 AVRIL 2013 à 8H45 en audience publique, Madame Caroline CHICLET, Conseiller ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Madame Sylvie CASTANIE, Conseiller faisant fonction de Président
Monsieur Luc SARRAZIN, Conseiller
Madame Caroline CHICLET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Madame Sylvie CASTANIÉ, Président, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Le 16 octobre 2009, Bruno X... et Nadia Y... son épouse ont passé un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans avec la Sarl JLGG 34 en vue d'édifier une villa au... à Sète (34).
Le coût à la charge du maître de l'ouvrage a été fixé à 85. 000 ¿ TTC pour une construction hors d'eau/ hors d'air et pour la fourniture de Kits à poser par le maître de l'ouvrage correspondant à 35 % du prix.
Le maître de l'ouvrage s'étant réservé des travaux à concurrence de 39. 050 ¿ TTC, le coût total du bâtiment est ressorti à 124. 050 ¿ TTC.
Le délai d'achèvement était fixé à 9 mois à compter de la déclaration d'ouverture du chantier du 12 juillet 2010.
Ce contrat a été assorti d'une garantie de livraison souscrite auprès de la SA Caisse de garantie du Bâtiment (CGI BAT).
Le 18 mai 2011, les maîtres de l'ouvrage ont préparé un projet de procès-verbal de réception comprenant 46 réserves que le constructeur a refusé de signer.
Les époux X... ont obtenu la désignation d'un expert en référé.
Jean-Michel A..., expert désigné par ordonnance du 1er septembre 2011, a déposé son rapport le 28 mars 2012. Il conclut à l'impossibilité de lever les réserves et stigmatise le non-respect par l'entreprise du permis de construire (niveau d'altimétrie) et du contrat de construction (ouvrages extérieurs et intérieurs) et propose une démolition/ reconstruction chiffrée à 160. 500 ¿ TTC augmentée des sommes de 27. 400 ¿ TTC de préjudices immatériels et de 17. 986, 99 ¿ TTC de travaux non réalisés, déduction à faire de la somme de 4. 250 ¿ restant due par les époux X....
Ces derniers, sur autorisation du président, ont assigné à jour fixe la Sarl JLGG 34 à l'enseigne MIKIT et la CGI BAT devant le tribunal de grande instance de Montpellier, sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil et L. 231-661, L. 231-1 et suivants et R. 231-1 et suivants du code de la construction et de l'habitation, en paiement de la somme due au titre de la démolition/ reconstruction avec indexation sur l'indice BT01 outre diverses autres sommes et indemnités.
Par jugement réputé contradictoire en date du 8 octobre 2012, compte tenu de la non-comparution de la Sarl JLGG 34, ce tribunal a :
condamné la Sarl JLGG 34 à payer aux époux X... la somme de 207. 358, 00 ¿,
condamné la CGI BAT solidairement au profit des époux X... à concurrence de 206. 460 ¿,
condamné la Sarl JLGG 34 et la CGI BAT solidairement aux entiers dépens comprenant ceux du référé expertise RG no11/ 031228 et à payer aux demandeurs une somme de 1. 500   ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
rejeté toutes les autres demandes.
La SA CGI BAT a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
Autorisés par ordonnance du premier président en date du 23   novembre 2012, les époux X... ont assigné la SA CGI BAT et la Sarl JLGG 34 représentée par son mandataire liquidateur, Maître Z... désigné par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 17 septembre 2012, pour comparaître devant la cour d'appel de céans le mercredi 10 avril 2013 à 8h45.
Vu les conclusions de la SA CGI BAT remises au greffe le 12   mars 2013 ;
Vu les conclusions des époux X... remises au greffe le 15   mars 2013 ;
M OT I F S
- Sur les demandes dirigées contre la Sarl JLGG 34 représentée par son liquidateur judiciaire, Maître Z... :
Aux termes du contrat daté du 16 octobre 2009, la Sarl JLGG 34 a convenu de limiter ses prestations à :
la réalisation d'un ouvrage hors d'eau/ hors d'air moyennant le prix de 54. 291 ¿,
la livraison de Kits de fournitures du second oeuvre, prêts à poser par le maître de l'ouvrage, facturés le 10 janvier 2011 et réglés par les époux X... pour 31. 669, 75 ¿ TTC.
Le coût de la construction, incluant les Kits de fournitures, a été fixé à la somme de 85. 000 ¿ TTC et le coût du bâtiment, incluant les travaux réservés par le maître de l'ouvrage, a été chiffré à 124. 050 ¿ TTC.
Au jour où l'expert a réalisé son rapport, l'ouvrage était hors d'eau et hors d'air, les Kits avaient été livrés par l'entrepreneur et avaient été incorporés à la construction par le maître de l'ouvrage au titre des travaux qu'il s'était réservés et 95 % du prix avait été payé à la Sarl JLGG 34.
L'expert judiciaire A... énumère quarante-six non-conformités au permis de construire, au contrat de construction ou aux règles DTU en vigueur.
Il stigmatise une construction de mauvaise qualité dans l'ensemble au niveau des ouvrages tant intérieurs qu'extérieurs avec des défauts généralisés de planimétrie et de finitions et d'étanchéité en pourtour de dormants sur les baies vitrées et relève l'absence de nombreux ouvrages d'équipements.
Ces non-conformités ont toutes été dénoncées par le maître de l'ouvrage dans les réserves annexées au projet de procès-verbal de réception du 18 mai 2011 que la Sarl JLGG 34 a refusé de signer.
Au jour du rapport d'expertise, aucune des réserves n'avait été levée par la Sarl JLGG 34 qui a été placée en liquidation judiciaire à compter du 17 septembre 2012.
Le présent litige se situe par conséquent avant réception.
Parmi les quarante-six non-conformités relevées par l'expert, deux sont relatives aux niveaux altimétriques d'implantation de la construction qui sont supérieurs au regard des cotes du permis de construire de :
83 cm par rapport au niveau de la rive d'égout en angle Sud,
63 cm et 45 cm par rapport au niveau du rez-de-chaussée dans les angles Sud et Nord.
Deux autres non-conformités sont relatives à la hauteur sous plafonds, inférieure de 6 cm au rez-de-chaussée et supérieure de 20   cm à l'étage, par rapport aux cotes du permis de construire.
Enfin, une non-conformité au contrat concerne la couverture qui ne dispose pas d'écran de toiture ni du rang de génoise initialement prévu.
Les quarante-six non-conformités relevées par l'expert sont toutes dues à une mauvaise exécution des travaux par la Sarl JLGG 34 qui doit être déclarée responsable envers le maître de l'ouvrage pour n'avoir pas livré un ouvrage exempt de vices.
Cependant, les époux X... ne justifient pas d'une déclaration de leur créance entre les mains du liquidateur judiciaire de la Sarl JLGG 34, Maître Z....
La cour ne peut que constater l'interruption de l'instance à l'égard du débiteur jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire et le jugement sera infirmé de ce chef.
- Sur la garantie de livraison de la CGI BAT :
L'article L. 231-6 du Code de la construction et de l'habitation institue au profit du maître de l'ouvrage un cautionnement autonome et d'ordre public destiné à le prémunir contre la défaillance du constructeur.
Si ce texte impose au garant/ caution un certain nombre d'obligations en cas de défaillance du constructeur parmi lesquelles celle de désigner sous sa responsabilité une personne qui terminera les travaux, il ne créé en revanche aucune obligation à la charge du maître de l'ouvrage qui demeure libre de dispenser le garant de l'exécution de cette obligation afin d'effectuer ou faire effectuer lui-même les travaux.
Dans ce cas, le maître de l'ouvrage, bénéficiaire du cautionnement d'ordre public, ne perd pas ses droits à obtenir du garant le financement des travaux, sauf preuve par ce dernier de l'aggravation de ses propres charges du fait de l'initiative du propriétaire du bien.
Dans le cas d'espèce, les époux X... sont en droit de dispenser le garant de son obligation de désigner sous sa responsabilité une personne pour achever les travaux, contrairement à ce qui est soutenu à tort par la CGI BAT, sans que ce choix ne remette en cause le bénéfice de la garantie qui leur est due dès lors que la CGI BAT ne démontre pas devant la cour que cette initiative entraînera une aggravation de ses propres charges.
La CGI BAT, garant du constructeur au bénéfice du maître de l'ouvrage par un contrat de cautionnement du 19 mai 2010, doit couvrir les époux X... contre les conséquences de la défaillance de la Sarl JLGG 34.
En cas de défaillance du constructeur, le garant prend à sa charge   :
a) Le coût des dépassements du prix convenu dès lors qu'ils sont nécessaires à l'achèvement de la construction, la garantie apportée à ce titre pouvant être assortie d'une franchise n'excédant pas 5 pour 100 du prix convenu ;
b) Les conséquences du fait du constructeur ayant abouti à un paiement anticipé ou à un supplément de prix ;
c) Les pénalités forfaitaires prévues au contrat en cas de retard de livraison excédant trente jours, le montant et le seuil minimum de ces pénalités étant fixés par décret.
Les cinq non-conformités énoncées dans les motifs qui précèdent doivent entraîner la démolition/ reconstruction de l'ouvrage à défaut de régularisation envisageable autrement.
L'expert chiffre le coût de la démolition/ reconstruction de l'ouvrage à la somme de 160. 500 ¿ TTC comprenant 30. 500 ¿ de frais de démolition, suivant devis de l'entreprise Horizon BTP en date du 12 décembre 2011, et 130. 000 ¿ TTC de frais de reconstruction de la villa à partir du prix du bâtiment visé au contrat soit 124. 050 ¿ TTC après indexation sur l'indice BT01 valeur au 16   octobre 2009.
Par ailleurs, il convient de prendre en compte :
1. le coût des sommes réglées directement par les époux X... pour remédier provisoirement aux défaillances du constructeur. Ces montants ont été chiffrés par l'expert judiciaire à la somme de 8. 546, 99 ¿ sur production des factures acquittées.
2. le coût des éléments d'équipements ou d'ouvrages indispensables et non compris dans le prix de construction qui s'élève, selon l'estimation de l'expert, à 9. 350 ¿ TTC.
Soit un total de 17. 896, 99 ¿ TTC (8. 546, 99 + 9. 350 ¿).
Le préjudice matériel des époux X... s'élève à la somme de 178. 396, 99 ¿ TTC (160. 500 ¿ + 17. 896, 99 ¿).
Contrairement à ce qu'a décidé le premier juge, il y a lieu de déduire la franchise de 5 % qui doit rester à la charge du maître de l'ouvrage au titre du cautionnement fourni par CGI BAT, d'un montant de 4. 087, 75 ¿, ce qui ramène le montant dû par la CGI BAT à 174. 309, 24 ¿ TTC.
Aucune retenue de garantie n'est à déduire puisqu'il résulte des termes de la clause figurant en page 4 du contrat que le maître de l'ouvrage a accepté d'y renoncer, tenant l'existence d'une garantie de livraison, en versant 5 % du prix, soit 4. 250 ¿, au constructeur.
En revanche, il faut inclure au titre du retard pris dans l'achèvement de l'ouvrage, les pénalités de retard prévues à l'article 4- 2o du contrat, le délai d'achèvement des travaux ayant été fixé à 9   mois par cette même clause.
En application de l'article R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation, le montant journalier de la pénalité de retard d'achèvement ne peut être inférieur à 1/ 3000ème du prix convenu, ce qui correspond en l'espèce aux stipulations du contrat.
Les pénalités sont dues à raison d'un retard dans l'achèvement. Elles courent à compter de la date contractuelle d'achèvement jusqu'à la date prévisible de livraison de l'ouvrage, sans que le maître de l'ouvrage soit tenu de justifier auprès du garant d'un procès-verbal de réception des travaux. La CGI BAT sera déboutée de sa demande de ce chef.
Les pénalités se chiffrent à 28, 33 ¿ par jour de retard (85. 000   ¿/ 3000ème) et sont dues depuis le jour où les travaux auraient dû être achevés, soit fin avril 2011, jusqu'à la date à laquelle l'ouvrage sera en état d'être livré ; cette date pouvant raisonnablement être fixée à fin mars 2014 en ajoutant, à compter de la date du prononcé de l'arrêt, neuf mois de délais pour la reconstruction et un mois pour la démolition.
Il en ressort une somme due de 29. 746, 50 ¿ (28, 33 ¿ x 30 jours) x 35 mois au titre de la clause pénale.
La CGI BAT sera condamnée à payer aux époux X... au titre de la garantie de livraison la somme totale de 204. 055, 74 ¿ TTC avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance sur la somme de 174. 309, 24 ¿, et à compter du prononcé de l'arrêt pour le surplus.
Les dispositions de l'article 1154 du code civil trouveront à s'appliquer pour les intérêts dus pour une année entière et à compter de la première demande qui en aura été faite par les époux X... dans le cadre de la présente instance.
Le jugement sera infirmé de ces chefs.
P A R C E S M O T I F S

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau ;
Constate l'interruption de l'instance à l'égard de la Sarl JLGG 34, représentée par son liquidateur judiciaire, jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire ;
Condamne la CGI BAT à payer aux époux X... la somme de 204. 055, 74 ¿ TTC avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance sur la somme de 174. 309, 24   ¿, et à compter du prononcé de l'arrêt pour le surplus   ;
Déboute la CGI BAT de sa demande visant à subordonner le paiement des pénalités de retard à la justification par les époux X... d'un procès-verbal de réception des travaux de démolition/ reconstruction ;
Dit que les dispositions de l'article 1154 du code civil s'appliqueront pour les intérêts dus pour une année entière et à compter de la première demande qui en aura été faite par les époux X... dans le cadre de la présente instance ;
Condamne la CGI BAT aux dépens de première instance et d'appel qui incluront les frais de l'expertise judiciaire et seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Condamne la CGI BAT à payer aux époux X... une somme de 3. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour leurs frais engagés en première instance comme en cause d'appel.