ARRET N  .
RG N  : 12/00711

SARL TOTI ROCCO & FILS prise en la personne de son Gérant

M. Paul François X..., M. Guy Y..., Compagnie d'assurances AXA FRANCE, Société EIFFAGE CONSTRUCTION anciennement dénommée CREUSE BATIMENT

REPARATION PREJUDICE
Grosse délivrée à
Me Richard LAURENT, avocat
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 30 MAI 2013
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Le TRENTE MAI DEUX MILLE TREIZE la CHAMBRE CIVILE  a  rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SARL TOTI ROCCO & FILS prise en la personne de son Gérant
dont le siège social est Le Bourg Chazelat - 23160 BAZELAT
représentée par Me Anne DEBERNARD-DAURIAC de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de LIMOGES, Me Philippe PAULIAT-DEFAYE, avocat au barreau de LIMOGES
APPELANTE d'un jugement rendu le 29 MAI 2012 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE GUERET

Monsieur Paul François X...
de nationalité Française, né le 28 Novembre 1941 en Algérie, Retraitée, demeurant 12 Quartier de la gare - 23160 Saint Sébastien
représenté par Me Corinne JOUHANNEAU, avocat au barreau de CREUSE substitué par Me Philippe CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES ,
Monsieur Guy Y...
de nationalité Française, né le 21 Mars 1949 à LA SOUTERRAINE,  Retraité, demeurant ...
représenté par Me Richard LAURENT, avocat au barreau de CREUSE
Compagnie d'assurances AXA FRANCE
dont le siège social est 313 Terrasses de l'Arche - 92727 NANTERRE CEDEX
représenté par Me Muriel NOUGUES, avocat au barreau de CREUSE
Société EIFFAGE CONSTRUCTION anciennement dénommée CREUSE BATIMENT
dont le siège social est Zone de Vernet - 23002 GUERET CEDEX
représentée par Me Marie-christine COUDAMY de la SELARL DAURIAC-COUDAMY-CIBOT SELARL, avocat au barreau de LIMOGES, Me Xavier TOURAILLE, avocat au barreau de CREUSE

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Selon calendrier de procédure du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 28 Mars 2013  pour plaidoirie avec arrêt rendu le 7 Mai 2013. L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 février 2013.
A l'audience de plaidoirie du 28 Mars 2013, la Cour étant composée de Madame Martine JEAN, Président de chambre,  de Madame Christine MISSOUX-SARTRAND et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier,  Monsieur le Conseiller SOURY a été entendu en son rapport, Maître PAULIAT-DEFAYE, Maître LAURENT, Maître NOUGUES et Maître TOURAILLE, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie, Maître CHABAUD, avocat, ayant déposé son dossier.
Puis Madame Martine JEAN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 30 Mai 2013 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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FAITS et PROCÉDURE
Le 21 février 2000, M. Guy Y... a confié à M. Paul-François X... la maîtrise d'oeuvre de la réalisation d'une piscine. Le lot maçonnerie a été exécuté par la société Toti Rocco et fils (la société Toti Rocco) et le lot carrelage par la société Creuse bâtiment, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Eiffage construction Limousin (la société Eiffage).
Se plaignant d'une mauvaise étanchéité de l'ouvrage, M. Y... a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Guéret qui a ordonné, le 10 octobre 2006, une expertise confiée à M. Marty qui a déposé son rapport le 28 mai 2007.
M. Y... a assigné M. X..., la société Toti Rocco, l'assureur de celle-ci la société AXA assurances (la société AXA) et la société Eiffage devant le tribunal de grande instance de Guéret pour obtenir la réparation de son préjudice.
Par jugement du 29 mai 2012, le tribunal de grande instance a notamment :
- condamné in solidum M. X... et la société Toti Rocco à payer des dommages-intérêts à M. Y... en réparation de ses préjudices,
-rejeté les demandes formées par M. Y... à l'encontre de la société Eiffage et de la société AXA,
- rejeté la demande en garantie formée par la société Toti Rocco à l'encontre de la société AXA.
La société Toti Rocco a relevé appel de ce jugement.
MOYENS et PRÉTENTIONS
La société Toti Rocco conclut au rejet des demandes formées à son encontre en soutenant que l'étanchéité de l'ouvrage ne relève pas du lot qui lui a été confié. Subsidiairement, elle demande la garantie de son assureur, la société AXA, le désordre relevant de la garantie décennale des constructeurs. Très subsidiairement, elle conteste l'évaluation du préjudice subi par M. Y....
M. X... conclut au rejet des demandes formées à son encontre en soutenant n'avoir commis aucune faute de conception et que les désordres sont apparus postérieurement à la fin de sa mission à raison de l'intervention de tiers.
La société Eiffage conclut à la confirmation du jugement en soutenant qu'elle n'a participé ni à la conception de l'ouvrage, ni au choix des matériaux, qu'elle n'était pas chargée de l'étanchéité du bassin et qu'elle n'a pas manqué à son devoir de conseil.
M. Y... conclut à la confirmation du jugement, sauf à indexer les indemnités qui lui ont été allouées au titre des travaux de reprise. Appelant incident, il demande que la société Eiffage, qu'il estime responsable des désordres, soit tenue à réparation in solidum avec les autres intervenants.
La société AXA, assureur de la société Toti Rocco demande de constater que M. Y... ne forme aucune demande à son encontre en cause d'appel et, pour le surplus, elle conclut à la confirmation du jugement en faisant valoir qu'en l'absence de réception de l'ouvrage, la responsabilité de son assuré ne peut être recherchée que sur le fondement contractuel alors que la police souscrite ne garantit que la responsabilité décennale du constructeur.

Sur les relations entre les parties.
Attendu que M. Y... a confié la maîtrise d'oeuvre de la construction de sa piscine à M. X..., selon lettre de mission du 21 février 2000 ; que, selon cette lettre, M. X..., en sa qualité de maître d'oeuvre, avait notamment pour mission :
- d'établir, selon les directives du maître de l'ouvrage, le descriptif précis des travaux et de déterminer les fournitures et matériaux à utiliser,
- de faire établir des devis par des entreprises qualifiées, pour chaque tranche de travaux, ces devis devant être soumis au maître de l'ouvrage auquel il incombait de choisir l'entreprise intervenante,
- de suivre le chantier en vérifiant la conformité et la bonne exécution des travaux ainsi que les facturations des entreprises.
Attendu que la demande de devis faite par M. X... à l'entreprise de maçonnerie Toti Rocco s'inscrit dans le cadre de sa mission de maîtrise d'oeuvre ; que la circonstance que la société Toti Rocco ait adressé ses factures de travaux à M. X... ne caractérise pas l'existence d'un contrat entre eux dès lors que la lettre de mission du 21 février 2000 précise expressément que M. Y... décide du choix des entreprises intervenantes dont il s'engage à régler les factures ; que c'est à juste titre que le tribunal de grande instance que le contrat de louage d'ouvrage s'est conclu entre M. Y... et la société Toti Rocco.
Attendu qu'il est constant que M. X... a mis fin à sa mission de maître d'oeuvre en septembre 2001, avant l'achèvement du chantier ; que dans son courrier du 12 septembre 2001 adressé au maître de l'ouvrage, M. X..., après avoir fait le point sur un certain nombre de désordres consécutivement à une visite du chantier, reproche à celui-ci d'avoir eu recours à des travailleurs non déclarés et d'avoir manqué à ses obligations contractuelles en ne payant ni l'entreprise en charge du terrassement ni sa propre facture d'honoraires ; que M. Y... n'apporte aucun élément de nature à contredire ces allégations.
Attendu que le défaut de paiement d'une entreprise intervenant sur le chantier et l'absence de règlement des honoraires du maître d'oeuvre sont constitutifs d'un manquement de la part de M. Y... à ses obligations contractuelles telles que stipulées dans la lettre de mission du 21 février 2000 signée par lui et légitiment le refus de M. X... de poursuivre sa mission de maîtrise d'oeuvre.
Attendu que, postérieurement à la cessation de la mission du maître d'oeuvre, M. Y... a directement assuré la suivi de son chantier et il a chargé la société Creuse bâtiment de l'exécution des travaux de pose du carrelage, de la margelle et de la plage de la piscine ainsi que l'imperméabilisation du bassin.
Sur la réception des travaux.
Attendu que les travaux ont débuté en mars 2000 et se sont achevés en juin 2005, date à laquelle M. Y... indique avoir tenté, sans succès, de remplir la piscine.
Attendu que les travaux de maçonnerie confiés à la société Toti Rocco, qui font l'objet d'un devis du 3 juillet 2000, ont donné lieu à l'établissement de trois "situations de chantier" des 12 décembre 2000, 20 février 2001 et 13 août 2001 ; que la société Toti Rocco a été intégralement payée par M. Y... du prix de ces travaux ; qu'à l'issue des travaux de maçonnerie achevés en août 2001, le chantier est resté en l'état pendant une année, jusqu'à l'intervention en septembre 2002 de la société Creuse bâtiment en charge du lot carrelage et imperméabilisation ; que la société Toti Rocco soutient que ses travaux de maçonnerie ont fait l'objet d'une réception tacite par le maître de l'ouvrage, la réception n'impliquant pas nécessairement la mise en eau du bassin.
Mais attendu que le seul paiement des travaux de maçonnerie ne peut suffire à caractériser une volonté claire et non équivoque de M. Y... de réceptionner le lot de la société Toti Rocco alors que, dans son courrier du 12 septembre 2001 adressé en copie à la société Toti Rocco, son maître d'oeuvre signale diverses malfaçons imputables à cette entreprise (enduits à remplacer, défaut de planéité, fissure au niveau de la plage) ; que cette lettre ne peut être interprétée comme exprimant une volonté de réceptionner l'ouvrage avec des réserves dès lors que son objet expressément mentionné est de rendre compte de la réunion de chantier du 11 septembre 2001 ; qu'il n'est justifié d'aucune prise de possession de l'ouvrage par M. Y... ; que la circonstance que le chantier soit resté en l'état pendant une année après l'intervention de la société Toti Rocco ne permet pas davantage de déduire une volonté de M. Y... d'accepter les travaux de maçonnerie ; que c'est dès lors à juste titre que le tribunal de grande instance a retenu l'absence de réception de l'ouvrage.
Sur les responsabilités.
Attendu qu'en l'absence de réception, la responsabilité des constructeurs ne peut être recherchée que sur le fondement contractuel.
Attendu que l'expert judiciaire a constaté que l'ouvrage présente une fissuration généralisée et que son revêtement en pâte de verre est "soufflé" en plusieurs endroits ; que l'expert précise que, du fait des fissurations, le bassin n'est pas étanche ce qui rend l'ouvrage impropre à sa destination de piscine (p. 11, 13, 17 et 27 du rapport d'expertise).
Attendu que l'expert explique que ces désordres trouvent leur origine dans une faute de conception de l'ouvrage et l'absence de prestation d'étanchéité ((p. 27 du rapport d'expertise).
Attendu, s'agissant de la conception de l'ouvrage classé "bassin en maçonnerie", l'expert judiciaire indique (p. 15 du rapport) qu'il était indispensable de procéder à une étude de structure préalable pour dimensionner les maçonneries et leurs armatures métalliques de renforcement, une réalisation empirique n'étant pas admissible ; que l'expert relève que cette étude n'a pas été faite ; que vérifiant la conformité de l'ouvrage au cahier des charges, l'expert constate la non-conformité de la profondeur du bassin (2,20m au lieu de 2,00m) ; qu'il résulte de ce qui précède que c'est juste titre, et par des motifs pertinents que la cour d'appel adopte, que le tribunal de grande instance a retenu que M. X... avait manqué à ses obligations contractuelles dans l'exécution de sa mission de maîtrise d'oeuvre.
Attendu que M. X... affirme, sans en rapporter la preuve, que la cause des désordres réside dans un remblaiement effectué sans respect des règles de l'art par des intervenants non professionnels ; que, sur ce point, l'expert se borne à indiquer (p. 15 du rapport) qu'il se trouve dans l'ignorance des conditions de réalisation des travaux de remblaiement et qu'en tout état de cause leur mauvaise exécution ne peut être à l'origine des désordres mais seulement constituer  une cause possible de leur aggravation (p. 15 et 17 du rapport d'expertise).
Attendu que l'expert a constaté des fautes imputables à la société Toti Rocco dans l'exécution du gros oeuvre de l'ouvrage qui présente une fissuration généralisée du fait de l'insuffisance de l'armature de renforcement et d'un défaut de dimensionnement en l'absence de toute étude technique sur ce point ; qu'il indique dans son rapport (p. 14) que la ceinture de couronnement destinée à rigidifier l'ouvrage, obligatoire dans ce genre de construction pour s'opposer aux contraintes horizontales, ne remplit pas sa fonction puisque les fissurations apparaissent précisément à l'endroit de son arase ; que c'est donc à juste titre, et par des motifs pertinents que la cour d'appel adopte, que le tribunal de grande instance a retenu que la société Toti Rocco avait manqué à son obligation contractuelle de résultat de livrer un ouvrage exempt de désordre et qu'elle avait à ce titre engagé sa responsabilité envers M. Y....
Attendu que la société Creuse bâtiment, aux droits de laquelle se trouve désormais la société Eiffage, s'est vue confier par M. Y... l'exécution :
- du lot "aménagement piscine" comprenant notamment la pose de la margelle, de la plage de piscine, du carrelage en pâte de verre, l'habillage des marches et la pose des joints époxys selon devis accepté du 23 avril 2002,
- du lot "imperméabilisation" au moyen d'un produit "Cermiproof" fourni par le maître de l'ouvrage selon devis complémentaire accepté du 20 juin 2002;
Qu'en l'état de ce devis complémentaire, la société Eiffage est mal venue à soutenir que l'étanchéité du bassin ne relevait pas du lot de la société Creuse bâtiment.
Attendu que l'expert a constaté (p. 14 du rapport) que l'étanchéité du bassin n'est pas assurée par le produit "Cermiproof" placé en imperméabilisation sous carrelage ; qu'il précise que ce produit, constitué d'une poudre à base de liants hydrauliques et d'une armature de filaments synthétiques, s'il dispose d'un agrément pour l'étanchéité en revêtement sous carrelage dans le cas de planchers intermédiaires est actuellement en cours de validation pour un emploi en bassins et piscines.
Attendu que le produit "Cermiproof" utilisé par la société Creuse bâtiment apparaît inadapté aux exigences du cahier des charges selon lequel les bassins doivent recevoir intérieurement un revêtement d'étanchéité semi-adhérent ou indépendant pouvant s'adapter aux faibles déformations ou fissurations de la structure (p. 14 du rapport d'expertise) ; qu'en appliquant un produit impropre à satisfaire aux exigences techniques du cahier des charges, la société Creuse bâtiment a manqué à son obligation contractuelle d'exécution de son lot dans le respect des règles de l'art et engagé à ce titre sa responsabilité envers M. Y....
Attendu que les fautes précédemment décrites ont toutes concouru au défaut d'étanchéité de l'ouvrage en sorte que M. X..., la société Toti Rocco et la société Eiffage seront tenues in solidum à réparation du préjudice subi par M. Y....
Sur le préjudice.
Attendu que l'expert conclut (p. 19 du rapport) que l'ouvrage n'est pas réparable en l'état et que la seule solution consiste en sa réfection complète comportant démolition et reconstruction à l'identique, en conformité avec les règles de l'art; que la société Toti Rocco, qui critique cet avis de l'expert, n'a pas répondu à la sollicitation de ce dernier qui l'invitait à proposer des études et devis correspondant à une solution différente (p. 19 du rapport d'expertise) ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu l'estimation de l'expert qui a fixé le coût des travaux de reprise au montant de 97 093,66 euros TTC; qu'ajoutant au jugement, cette somme sera indexée sur la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction pour la période comprise entre le 28 mai 2007, date de dépôt du rapport d'expertise, et la date du présent arrêt à compter de laquelle cette somme produira intérêts au taux légal.
Attendu que le tribunal de grande instance a fait une juste appréciation du préjudice de jouissance subi par M. Y... entre 2005 et 2012 en allouant à celui-ci une somme de 4 000 euros à titre de dommages-intérêts.
Et attendu que c'est par des motifs pertinents que la cour d'appel adopte que le tribunal de grande instance a alloué une somme de 4 477,88 euros à M. Y... au titre du remplacement du dôme gonflable de la piscine après avoir appliqué une vétusté de 50% à cet élément d'équipement.
Attendu que M. X..., la société Toti Rocco et la société Eiffage, responsables des désordres, seront condamnés in solidum à payer les sommes précitées à M. Y....
Sur la garantie de la société AXA.
Attendu que la société Toti Rocco a souscrit auprès de la société AXA une police garantissant sa responsabilité décennale; que les désordres constatés en l'occurrence avant la réception de l'ouvrage engagent la responsabilité de la société Toti Rocco sur le fondement contractuel; que c'est dès lors à juste titre que le tribunal de grande instance a retenu que le sinistre n'entrait pas dans le champ de la garantie de la police d'assurance décennale souscrite.
Et attendu que c'est par des motifs pertinents, qui ne sont au demeurant pas critiqués par la société Toti Rocco, que le tribunal de grande instance a décidé que le sinistre n'entrait pas davantage dans le champ de la garantie attachée aux contrats d'assurance "Bati plus" et "MAB" souscrits par ce même entrepreneur auprès de la société AXA.
Sur l'article 700 du code de procédure civile.
Attendu que l'équité ne justifie pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance comme en cause d'appel.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision Contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Guéret le 29 mai 2012, sauf en ses dispositions:
- rejetant les demandes formées par M. Guy Y... à l'encontre de la société Eiffage Construction Limousin, venant aux droits de la société Creuse Bâtiment,
- faisant application de l'article 700 du code de procédure civile;
Statuant à nouveau de ces chefs,
CONDAMNE la société Eiffage Construction Limousin, venant aux droits de la société Creuse Bâtiment, in solidum avec M. Paul-François X... et la société Toti Rocco et fils à payer à M. Guy Y... les sommes allouées à ce dernier par le jugement précité au titre des travaux de démolition et de reconstruction de la piscine, de l'indemnisation de sa privation de jouissance de la piscine entre 2005 et 2012 et en réparation de son préjudice économique afférent au remplacement du dôme gonflable ;
Y ajoutant,
DIT que la somme de 97 093,66 euros allouée à M. Guy Y... au titre des travaux de réfection de la piscine sera indexée sur la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction pour la période comprise entre le 28 mai 2007, date de dépôt du rapport d'expertise, et la date du présent arrêt à compter de laquelle cette somme produira intérêts au taux légal ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE M. Paul-François X..., la société Toti Rocco et fils et la société Eiffage Construction Limousin aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER,	LE PRESIDENT,
Marie-Christine MANAUD. 	Martine JEAN.