COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 04 DECEMBRE 2013

RG N : 13/ 00048

Henri André X...

Jean-Pierre Y...

DROIT DE PASSAGE
Grosse délivrée Me DURAND-MARQUET, avocat
Le quatre Décembre deux mille treize la Chambre civile de la cour d'appel de LIMOGES a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à disposition du public au greffe :

Henri André X...
de nationalité Française, né le 13 Juin 1931 à Couzeix (87270), Retraitée, demeurant...
représenté par Me Emmanuel LEMASSON, avocat au barreau de LIMOGES
APPELANT d'un jugement rendu le 18 OCTOBRE 2012 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LIMOGES

Jean-Pierre Y...
de nationalité Française, né le 01 Septembre 1944 à CUSSAC, Retraité, demeurant...
représenté par Me Christophe DURAND-MARQUET, avocat au barreau de LIMOGES, Me Pierre DESFARGES, avocat au barreau de LIMOGES

Selon avis de fixation du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 06 Novembre 2013 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 04 Décembre 2013. L'ordonnance de clôture a été rendue le 25 septembre 2013.
Conformément aux dispositions de l'article 786 du Code de Procédure Civile, Monsieur Didier BALUZE, magistrat rapporteur, assisté de Madame Elysabeth AZEVEDO, Greffier, a tenu seul l'audience au cours de laquelle Monsieur le Conseiller BALUZE a été entendu en son rapport, Maîtres LEMASSON et DESFARGES, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie et ont donné leur accord à l'adoption de cette procédure
Après quoi, Monsieur Didier BALUZE, Conseiller, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 04 Décembre 2013 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
Au cours de ce délibéré, Monsieur Didier BALUZE, a rendu compte à la Cour, composée de Monsieur Didier BALUZE, Conseiller faisant fonction de Président, de Monsieur Pierre-Louis PUGNET et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers. A l'issue de leur délibéré commun, à la date fixée, l'arrêt dont la teneur suit a été mis à disposition au greffe.

Par un acte de donation partage du 14 novembre 1903, M. Jean X... père a attribué notamment à ses fils Jean et Pierre des parcelles situées au lieu-dit..., commune de....
Il y est notamment indiqué que l'eau de la fontaine de M. X... père appartiendra par parts égales aux deux attributaires qui auront le droit de s'en servir alternativement.
Un acte d'échange C...-X... des 30/ 12/ 1903-4/ 01/ 1904 rappelle que l'eau d'une fontaine servant à alimenter une pêcherie située dans le pré attribué à Jean X... aîné appartiendrait par parts égales aux deux attributaires.
L'eau de cette fontaine est ou était conduite sur ces parcelles par un aqueduc souterrain traversant diverses autres parcelles.
La parcelle attribuée au fils X... Jean est maintenant propriété de M. Y... (parcelle no 183). Celle attribuée à Pierre X... est propriété de M. Henri X... (no 182).
L'aqueduc a subi des effondrements, dont un début 2004 dans l'emprise du domaine public (route départementale 218) en limite d'une parcelle 163 appartenant à M. Z....
Un référé expertise a été diligenté (rapport de M. A..., 20 mai 2008).
L'expert indique notamment que l'aqueduc n'est plus fonctionnel, qu'il convient de le neutraliser à son origine et en amont de la RD 218, par comblement pour 2. 000 ¿.
M. Henri X... (quand il sera mentionné M. X... sans prénom, cela désignera Henri X...) a engagé une procédure contre M. Y... pour qu'il prenne en charge la moitié du coût de ces travaux, procédure dans le cadre de laquelle sont intervenues des décisions sur la compétence (jugement Tribunal d'Instance de Limoges du 10/ 03/ 2010, arrêt Cour d'Appel Limoges du 9/ 09/ 2010) puis un sursis à statuer pour question préjudicielle au sujet de l'existence d'une servitude, de ses bénéficiaires, de ses effets (juge de proximité Limoges 15/ 11/ 2010).
M. Henri X... a alors engagé une action devant le Tribunal de Grande Instance pour faire dire et juger que M. Y... et lui-même sont tous deux attributaires par parts égales et chacun pour moitié de l'eau de la fontaine objet de la donation-partage.
Il a été débouté par jugement du 18/ 10/ 2012.
M. Henri X... demande :
- d'annuler le jugement (pour non-respect du contradictoire),
- de juger que la prescription extinctive du droit d'eau n'a pas d'incidence sur les charges et obligations attachées à la présence de l'aqueduc,
- de juger que M. X... et M. Y... sont tous deux attributaires par parts égales et chacun pour moitié de l'eau de la fontaine objet de la donation-partage du 14/ 11/ 1903 et des charges et obligations qui s'y attachent, tout particulièrement quant à l'aqueduc.
M. Y... conclut à la confirmation.
Il est renvoyé aux conclusions des parties déposées par l'appelant le 14 mars 2013 et par l'intimé le 30 avril 2013.

Les conclusions de M. Y... figurant au dossier du Tribunal mentionnent une signification au 31/ 01/ 2012 et un dépôt au Greffe le 2/ 02/ 2012.
Il faisait valoir qu'il ne bénéficiait pas d'une servitude sans invoquer une extinction de servitude.
Ce moyen a été invoqué d'office par le Tribunal sans réouverture des débats de telle sorte qu'il convient d'annuler le jugement.
Il ressort des actes susvisés qu'il a été attribué, par leur père et auteur, à Jean X... fils et Pierre X... un droit d'eau leur permettant d'utiliser l'eau d'une fontaine extérieure à leurs parcelles acheminée à celle-ci par un aqueduc.
Ce droit s'analyse comme une servitude, ainsi que cela est évoqué dans l'arrêt du 9 septembre 2010 puis le jugement du 15 novembre 2010 à la suite duquel M. Henri X... a engagé la présente action par assignation 15/ 09/ 2011.
D'ailleurs, ce droit d'eau dans la donation est mentionné dans la rubrique sur les servitudes (pages 28 et 29 semble-t-il).
Et, si M. Henri X... fait état d'une propriété indivise de l'aqueduc, il fonde son action par le visa des articles 637, 697, 698 et 706 du Code Civil qui sont tous relatifs aux servitudes.
Jean X... fils et Pierre X... puis leurs ayant-droits successifs ont donc été co-titulaires de cette servitude. S'ils ont eu l'obligation d'entretenir et de participer aux frais afférents à cette servitude, cela résultait uniquement de cette qualité de bénéficiaires d'une servitude.
Si l'aqueduc est une installation qui permet l'exercice de la servitude (comme tout autre aménagement hors des parcelles des bénéficiaires) cela ne signifie pas pour autant qu'il est propriété des co-titulaires de la servitude.
Une canalisation souterraine qui passe chez des voisins pour desservir en eau un fonds dominant n'est pas a priori et nécessairement propriété dudit fonds alors que la propriété du sol s'étend à celle du dessus comme du dessous, du tréfonds, sauf à tout intéressé à établir la preuve contraire.
Actuellement, la situation se présente ainsi, selon le rapport de M. A....
La fontaine a été localisée dans un autre lieu-dit et même une autre commune, limitrophe (Limoges). L'aqueduc traverse et/ ou longe quelques propriétés (dont celles de M. Z..., de M. ou Mme B...) et deux voies de circulation. En limite d'une parcelle 113 (ou 117) d'un tiers, au niveau d'une route communale, il y a un regard répartiteur duquel partent deux canalisations : l'une se dirige vers la parcelle 183, l'autre vers la parcelle 182.
Il n'apparaît pas ainsi que l'aqueduc aille jusque sous les parcelles 182/ 183.
Il semble qu'à l'époque l'aqueduc devait passer par la propriété de M. X... père. L'expert d'assurance intervenu avant M. A... note toutefois que selon l'acte de 30/ 12/ 1903 4/ 01/ 1904, M. Jean X... était propriétaire de l'eau d'une fontaine qui alimentait une pêcherie, cette eau étant amenée par aqueducs et regards situés sur plusieurs fonds voisins. En tout cas, M Henri X... ne démontre pas que l'aqueduc passait jusque sous les parcelles qui ont été attribuées à Jean X... fils et Pierre X.... Et, de toute façon, cela n'aurait d'incidence que pour la partie sous la propriété de chacun mais aucune pour toute portion et tous aménagements hors propriété échue à M. Jean-Pierre Y....
Donc, il n'est pas établi que M. Y... soit copropriétaire des installations qui permettait l'exercice de la servitude, notamment de l'aqueduc.
Ses droits et obligations à ce sujet ne peuvent résulter que de l'existence ou non d'une servitude dont il serait titulaire, ou resté titulaire.
L'éventuelle obligation de M. Y... est conditionnée par cet aspect et ce seul aspect.
Or, il ressort du dossier et notamment de l'expertise A... que l'aqueduc est très ancien, il existait du temps des actes susvisés. Il a subi de nombreux effondrements, avant celui de 2004, signe d'un manque d'entretien, voire de son inutilisation. A ces occasions, seul M. Henri X... est intervenu pour les combler et M. A... estime ainsi que M. X... était le seul bénéficiaire du droit d'eau jusqu'à une époque récente. Il précise en tout cas que les interventions de rebouchage n'ont pas constitué une réparation de l'aqueduc, expliquant que les effondrements ont provoqué une obturation partielle ou totale de l'aqueduc qui a perdu sa fonctionnalité. M. X... agit d'ailleurs pour entériner cette situation et faire neutraliser l'aqueduc.
M. Y... a acquis la parcelle en cause (183) en 1974 et soutient qu'il n'a jamais bénéficié de cette alimentation en eau. Il a, dès l'expertise assurance, contesté avoir bénéficié d'un droit d'eau, d'un accès à celle-ci (vu lettre 25 mars 2004 où il prétend que la canalisation traverse sa propriété pour aboutir chez M. X...).
Il ne lui est guère possible d'apporter une preuve négative, celle de la non-utilisation de l'eau.
Les éléments d'expertise sus évoqués concordent en tout cas avec une absence d'utilisation depuis de nombreuses années de cette alimentation en eau, notamment par M. Y....
M. Henri X... ne conteste d'ailleurs pas vraiment cette situation, sauf à préciser alors qu'il en est de même pour lui. Il indique ainsi qu'en tout état de cause l'aqueduc est hors service depuis de longue date... peu importe le fait que l'aqueduc soit de longue date inutilisable et inutilisé et qu'il n'alimente effectivement plus en eau l'un et l'autre fonds, M. Y... ne saurait tirer argument du fait qu'il ne reçoit pas d'eau, et que son acte d'acquisition en 1974 ne ferait pas mention de ce droit, ce fait n'ayant aucune conséquence quant à la nécessité de neutraliser l'aqueduc à frais communs.
Il convient de relever aussi qu'il n'y a pas en tout cas d'élément sur des actes matériels d'utilisation de cette ancienne alimentation en eau par M. Y... depuis qu'il est lui-même propriétaire.
Compte tenu de l'ensemble de ces observations, il peut être considéré qu'il y a eu extinction de la servitude attachée au fonds de M. Y... par son non-usage pendant plus de trente ans avant l'engagement de l'action de M. X....
En conséquence, il ne peut être jugé que M. Y... est resté co-titulaire de la servitude de droit d'eau et il convient de débouter M. X... de ses demandes (autre que l'annulation du jugement).
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de M. Y... ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. Sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ne sera pas admise.
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt Contradictoire, mis à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Annule le jugement du Tribunal de Grande Instance de Limoges du 18 octobre 2012,
Rejette les autres demandes de M. Henri X...,
Rejette la demande de M. Y... au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne M. Henri X... aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Elysabeth AZEVEDO. Didier BALUZE.