RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 29 Avril 2014
(no, 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 04296
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Mars 2012 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS section commerce chambre 2 RG no 11/ 08296

Monsieur Pierre X...
demeurant ...-75015 PARIS
Représenté par Me Nicole BENSOUSSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : A0868

SA SOCIÉTÉ BUTARD ENESCOT
Prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège Pavillon Royal-Avenue de Suresnes-Bois de Boulogne-75116 PARIS
Représentée par M. Patrick Y..., délégué syndical patronal muni d'un mandat en date du 03 mars 2014
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
qui en ont délibéré
En présence de M. Philippe BOUVARD, conseiller pôle commerce au conseil de prud'hommes de Fontainebleau et de M. Jean-Pierre FALLET, conseiller salarié pôle commerce au conseil de prud'hommes de Fontainebleau.
Greffier : Madame Laetitia LE COQ, lors des débats
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par M. X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris section commerce chambre 2 du 12 mars 2012
qui l'a débouté de ses demandes.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
M. X... a été engagé sur la période du 2 septembre 2002 au 14 octobre 2010 par contrats à durée déterminée en qualité de maître d'hôtel extra puis maître d'hôtel première brigade extra dont 469 sur la période de janvier 2007 à octobre 2010.
Il a pris acte le 20 avril 2011 de la rupture de son contrat de travail.
Il a saisi le conseil le 1er juin 2011 en requalification en contrat à durée indéterminée.
L'entreprise est soumise à la convention collective des cafés, hôtels, restaurants.
Monsieur Pierre X... demande à la Cour :
- d'infirmer le jugement,
- de requalifier les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein, de fixer la rupture à la prise d'acte du " 4 avril 2011 ",
- de condamner la Société BUTARD ENESCOT à payer les sommes de :
80 879 ¿ de rappel de salaire sur la période de juin 2006 à avril 2011 et 8 087, 90 ¿ de congés payés afférents subsidiairement, à titre de dommages-intérêts,
7 000 ¿ à titre d'indemnité de requalification,
4 458 ¿ à titre de préavis et 446 ¿ pour congés payés afférents,
3 827 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
2 500 ¿ de dommages-intérêts pour non respect du dif,
2 500 ¿ d'intéressement/ participation,
45 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt légal à dater de la saisine,
et 2 500 ¿ pour frais irrépétibles.
La Société BUTARD ENESCOT demande à la Cour :
- de confirmer le jugement,
- de rejeter les demandes de M. X...
- de le condamner à payer la somme de 1 600 ¿ pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ;
Sur la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée
Tous les contrats à durée déterminée produits par le salarié, selon les exemplaires carbonnés à lui remis, ne comportent pas de date de signature du contrat et ne portent l'impression que de sa seule signature, la case signature et cachet de l'employeur étant vide ; Il n'est pas fait mention de la convention collective ;
L'attestation de Mme Z... selon laquelle les bons de mission/ contrats remis en début de mission sont signés par les deux parties en fin de réception avec conservation de l'exemplaire original vert par l'employeur et remise de l'exemplaire carboné jaune au salarié est contredite par la production des contrats carbonnés jaunes en possession du salarié qui ne portent pas de signature ni cachet de l'employeur ; Le fait que l'employeur postérieurement à la remise de l'exemplaire au salarié signe l'exemplaire qu'il retient par devers lui, est sans portée sur l'absence de remise antérieure de contrat écrit au salarié de telle sorte qu'il n'a pas été remis de contrat écrit de travail au salarié dans les 2 jours des fonctions ;
Par ailleurs, les formules pré-imprimées visent comme motifs de recours deux hypothèses de manifestation ponctuelle de clients ou de renforcement ponctuel d'effectif permanent sur des sites gérés de telle sorte que l'employeur ne précise pas le réel motif de recours pour chaque vacation ;
Enfin, l'ancienneté des relations pendant 8 ans et la fréquence des vacations sur tous les mois de l'année constitue un renouvellement récurrent de recours à contrats à durée déterminée pour assurer l'activité normale et permanente de l'entreprise, même si l'activité de restauration est classée comme relevant de l'usage de tels contrats pour des manifestations ponctuelles et si le plancher des 60 jours par trimestre visé dans la convention collective pour imposer la requalification n'a pas été atteint, sans que l'entreprise de traiteur justifie de raisons objectives et d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire et alors que le chiffre d'affaires annuel constant de 13 000 000 ¿ de la société justifie l'emploi de personnel permanent de service qui ne figure pas sur le registre du personnel ;
Les contrats de travail à durée déterminée seront donc requalifiés en contrat à durée indéterminée et il sera alloué une indemnité de requalification de 5 000 ¿ eu égard à la durée des fonctions précaires.
Sur la requalification à temps plein
Selon l'article L. 3123-14 du Code du Travail, l'absence d'écrit mentionnant la durée hebdomadaire, ou le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ;
Il n'y a pas eu de contrat écrit de travail à temps partiel à défaut de signature des contrats remis au salarié ;
Le classement en première brigade à un taux majoré impliquait un recours prioritaire de l'entreprise ;
Il est justifié de l'accomplissement de 174 h en juin 2005, 166 h en octobre 2005, 240 h en juin 2007 ;
Les vacations sont très aléatoires sur les heures et jours de la semaine ;
M. X... a ainsi été placé dans l'impossibilité de prévoir à l'avance à quel rythme il devait travailler et devait se tenir constamment à la disposition de l'employeur, même s'il a effectué quelques missions occasionnelles depuis mai 2010 pour la Société HONORÉ JAMES selon attestation produite, en relation avec la baisse notable de travail fourni par la Société BUTARD ENESCOT à partir de février 2010 en comparaison avec les années précédentes et s'il n'est pas interdit de travailler pour d'autres traiteurs selon attestations de plusieurs salariés ;
Il y a donc lieu à rappel de salaire sur un temps plein selon un montant de 2 249, 04 ¿ sur 151 h 67 selon le dernier tarif horaire de 14, 69 ¿ hors congés payés afférents sur les derniers 5 ans avant la saisine du conseil et la prise d'acte de rupture.
Sur la prise d'acte de rupture
Elle sera requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait de l'arrêt de toute mission après septembre 2010, contre la volonté du salarié exprimée dans sa lettre du 4 mars 2011 invoquant la précarité de sa situation malgré sa totale disponibilité, contrairement aux attestations selon lesquelles il a exprimé sa volonté de ne plus être en première brigade en septembre 2010 et vouloir prendre d'autres engagements ;
Les demandes de préavis et indemnité de licenciement justement calculées sur le dernier salaire seront allouées ;
Il sera alloué la somme de 25 000 ¿ de dommages-intérêts pour le licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard du préjudice subi et de l'ancienneté du salarié ;
Il sera alloué la somme de 1 000 ¿ de dommages-intérêts pour perte de droit à la formation ;
M. X... sera débouté de ses demandes en intéressement non pratiqué dans l'entreprise et de participation déjà perçue pour 2 248, 42 ¿ selon chèque du 9 avril 2010.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement,
et statuant à nouveau
Requalifie les contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée à temps plein sur la période de septembre 2002 à juin 2011,
Condame la Société BUTARD ENESCOT à payer à Monsieur Pierre X... les sommes de :
80 879 ¿ de rappel de salaire sur la période de juin 2006 à avril 2011 et 8 087, 90 ¿ de congés payés afférents,
4 458 ¿ à titre de préavis et 446 ¿ pour congés payés afférents
3 827 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, avec intérêt légal à dater de l'accusé réception de la société devant le bureau de conciliation
5 000 ¿ à titre d'indemnité de requalification
1 000 ¿ de dommages-intérêts pour non respect du dif
25 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt légal à dater de l'arrêt
2 500 ¿ pour frais irrépétibles.
Rejette les autres demandes ;
Condamne la Société BUTARD ENESCOT aux entiers dépens.