AFFAIRE DE SÉCURITÉ SOCIALE
COLLEGIALE
R.G : 07/03161
U.R.S.S.A.F DE LYON

SOCIETE SERVITECH DISTRIBUTION
ARRET SUR RENVOI DE CASSATION :
décision de la cour de cassation du 21 décembre 2006
Arrêt no2168 F-D
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 20 NOVEMBRE 2007
APPELANTE :
U.R.S.S.A.F DE LYON
6, rue du 19 Mars 1962
69691 VENISSIEUX CEDEX
représentée par Madame MOMPOINT en vertu d'un pouvoir spécial

SOCIETE SERVITECH DISTRIBUTION

114 chemin de la bruyère
69760 LIMONEST
comparant en personne, assistée de Maître CHAUTARD, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 16 mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 23 octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Bruno LIOTARD, Président
Madame Hélène HOMS, Conseiller
Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Radia GRAIRI, Adjoint administratif faisant fonction de Greffier.
ARRET :  CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 20 novembre 2007 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Bruno LIOTARD, Président et par Madame Radia GRAIRI, Adjoint administratif faisant fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
La SA SERVITECH DISTRIBUTION qui centralise à LIMONEST (Rhône), où est établi son siège, les déclarations sociales de ses quinze établissements disséminés dans toute la France, a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF de LYON pour la période du 1er avril 1998 au 31 décembre 2000 au cours duquel ont été relevées des irrégularités portant notamment sur :
- des frais professionnels non justifiés,
- la vente au personnel de produits d'entreprise à des tarifs préférentiels,
- le versement de primes en application d'un accord de participation aux dirigeants non titulaires d'un contrat de travail,
- les sommes allouées au titre des accords d'intéressement d'une part, de l'année 1998 et d'autre part, des années 1999 et 2000.
Le recours formé par la SA SERVITECH DISTRIBUTION contre le redressement notifié à la suite de ce contrôle a été rejeté le 9 octobre 2005 par la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF de LYON.
Saisi par la SA SERVITECH DISTRIBUTION, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de LYON a, par jugement en date du 23 juin 2004, débouté cette société de ses contestations portant sur la réintégration dans l'assiette des cotisations des rabais sur prix de vente consentis aux salariés, des primes de participation versées aux dirigeants sociaux ainsi que des primes d'intéressement versées au cours de l'année 1998 et annulé le poste de redressement portant sur la réintégration des primes d'intéressement des années 1999 et 2000.
Sur l'appel interjeté par l'URSSAF de LYON contre cette décision, la Cour d'appel de ce siège a, suivant arrêt en date du 15 mars 2005, infirmé le jugement sauf sur la validation dans son principe du redressement opéré au titre de la réintégration des primes de participation versées aux dirigeants et, statuant à nouveau, annulé les redressements opérés au titre des rabais sur prix de vente consentis aux salariés et au titre des accords d'intéressement 1998, 1999 et 2000, réduit le redressement opéré au titre de la réintégration des primes de participation versées aux deux dirigeants à la somme de 7.097,86 , en principal et majoration de retard, et condamné la SA SERVITECH DISTRIBUTION à rembourser à l'URSSAF de LYON la somme en principal et majorations de retard de 252.453,74  outre  intérêts au taux légal à compter de la signification de sa décision.
Les deux parties s'étant pourvues en cassation, la Cour de Cassation a, par arrêt en date du 21 décembre 2006 :
- rejeté le moyen de la SA SERVITECH DISTRIBUTION portant sur la réintégration des primes de participation versées aux dirigeants,
- cassé l'arrêt du 15 mars 2005 mais seulement en ce qu'il a annulé les redressements opérés au titre des rabais sur prix de vente consentis aux salariés et au titre des accords d'intéressement 1998, 1999 et 2000 au motif que la Cour d'appel ayant décidé que l'URSSAF de LYON avait employé non pas une taxation forfaitaire injustifiée mais une méthode de calcul erronée, il lui appartenait d'inviter cet organisme à modifier le montant des sommes réclamées et non pas d'annuler le redressement,
- et renvoyé l'affaire devant la Cour d'appel de Lyon autrement composée.
L'URSSAF de LYON demande désormais à la Cour de juger qu'il appartient à la SA SERVITECH DISTRIBUTION de produire les éléments permettant le rechiffrage, d'infirmer le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Lyon en ce qu'il a annulé la réintégration des primes d'intéressement au titre des années 1999 et 2000, de confirmer le bien fondé du redressement sur les autres chefs de reprise et de débouter la SA SERVITECH DISTRIBUTION de ses autres demandes.
La SA SERVITECH DISTRIBUTION prie la Cour d'annuler les chefs de redressement, de débouter l'URSSAF de LYON de ses demandes et de la condamner à lui payer 3.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civil.
DISCUSSION
1. Le chiffrage du redressement :
La SA SERVITECH DISTRIBUTION soutient à titre principal que les redressements afférents aux rabais sur prix de vente consentis aux salariés et aux accords d'intéressement 1998, 1999 et 2000 doivent être annulés en raison de ce que l'URSSAF de LYON s'est livrée à une taxation forfaitaire qui n'est possible que lorsque la comptabilité de l'employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations dues alors que la preuve n'est pas rapportée de l'insuffisance de sa comptabilité, que lors du contrôle, l'URSSAF de LYON s'est désintéressée d'éléments essentiels dans la détermination de l'assiette et du montant des cotisations qu'elle réclame et qu'il n'appartient ni à l'employeur ni à la Cour de pallier ses carences en la matière.
L'URSSAF de LYON fait valoir que loin de procéder à une taxation forfaitaire, elle a déterminé l'assiette des cotisations sur des bases réelles, que la contestation ne porte que sur le taux des cotisations et que par des motifs que la Cour de Cassation n'a pas censurés, la Cour d'appel de Lyon a jugé qu'elle n'avait commis qu'une erreur de calcul distincte d'une taxation forfaitaire.
Elle ajoute que le chiffrage du redressement ne pourrait être opéré que si la SA SERVITECH DISTRIBUTION précisait pour chacun des salariés visés dans l'annexe 5 de la lettre d'observations du 16 mars 2001 l'établissement de rattachement et le taux d'accident du travail applicable à chacun des établissements en 1998, 1999 et 2000.
Lorsqu'il dispose d'éléments de comptabilité permettant d'établir le redressement sur des bases réelles, l'organisme de recouvrement doit justifier de sa créance de façon à permettre de débattre contradictoirement du bien fondé du redressement.
Le recours à la taxation forfaitaire n'est admis que dans les cas où la comptabilité est insuffisante ou incomplète.
Il ressort de la lettre d'observations précitée que l'URSSAF de LYON a pratiqué les redressements en cause en appliquant aux salaires calculés sur une base réelle un taux unique de cotisations déplafonnées pour l'ensemble des salariés sans opérer de ventilation par établissement alors que les taux de cotisations sont différents d'un établissement à l'autre.
Il n'est pas contesté que le taux de cotisation de chacun des établissements ait été connu de l'URSSAF de LYON.
Rien n'indique en revanche que l'URSSAF de LYON ait disposé des informations lui permettant de procéder au rattachement des salariés à l'établissement dans lequel il travaillait, l'agent chargé du contrôle s'étant, semble-t-il, abstenu de réclamer les informations qui lui auraient permis de réaliser cette opération.
L'inexactitude du montant du redressement n'a toutefois pas pu tromper la SA SERVITECH DISTRIBUTION qui disposait, quant à elle, de la liste nominative de ses personnels établissement par établissement.
Pour inappropriée qu'elle soit, la méthode de calcul du redressement adoptée par l'URSSAF de LYON est bâtie à partir d'une masse salariale réelle. Cette méthode n'est pas assimilable à une taxation forfaitaire et sur ce fondement qui n'avait pas été invoqué en première instance, les redressements n'ont pas lieu d'être annulés.
2. La vente au personnel de produits d'entreprise à des tarifs préférentiels :
L'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale soumet à cotisations les avantages en espèce offerts aux salariés à l'occasion ou en contrepartie de leur travail, une tolérance fixant au delà de 30 % des réductions tarifaires consenties par l'entreprise à ses salariés la réintégration de l'avantage dans l'assiette des cotisations.
Le contrôle de l'URSSAF de LYON a révélé que la SA SERVITECH DISTRIBUTION vendait des produits d'entreprise au personnel avec un rabais excédant 30 %.
La valeur de cet avantage a été initialement calculée par extrapolation mais, après contestation de la SA SERVITECH DISTRIBUTION, elle a été fixée à la somme de 143  par chiffrage exhaustif sur un échantillon de bases réelles inscrites en comptabilité.
Les premiers juges ont à bon droit considéré que le résultat obtenu découlait d'une vérification réelle de ventes réalisées sans extrapolation et que disposant de ces éléments, la SA SERVITECH DISTRIBUTION avait été en mesure de débattre contradictoirement de ce chef de redressement. Sur ce point, leur décision mérite confirmation.
3. Les sommes allouées au titre de l'accord d'intéressement de l'année 1998 :
L'URSSAF de LYON fait valoir que six salariés ont été transférés le 1er mars 1998 de la Société BLACK & DECKER à la SA SERVITECH DISTRIBUTION, que ces salariés avaient vocation à bénéficier de l'accord d'intéressement couvrant l'exercice 1998, que selon leurs contrats de travail, ils ont renoncé au bénéfice du plan d'intéressement en vigueur, que la méconnaissance du caractère collectif de l'accord entraîne la perte totale du droit à exonération et que le redressement opéré au titre de l'accord d'intéressement de 1998 étant bien fondé, la décision des premiers juges doit être confirmée sur ce point.
La SA SERVITECH DISTRIBUTION se prévaut d'une circulaire interministérielle en date du 22 novembre 2001 qui précise que dans l'hypothèse où la mise en oeuvre de l'accord est contraire au caractère collectif mais que ses termes sont réguliers, il n'y a pas lieu de requalifier en salaire l'ensemble des sommes versées si le nombre des salariés exclus est réduit, s'il s'agit du premier contrôle révélant cette irrégularité et si la bonne foi de l'employeur est avérée. Elle admet que l'exclusion de ces six salariés des produits de l'intéressement relevait d'une mauvaise application de l'accord. Elle précise qu'elle a vainement proposé de reverser aux salariés la prime qu'ils auraient dû percevoir, que ces salariés qui représentaient moins de 5 % de ses effectifs, ont été intégrés dans l'accord d'intéressement dès l'exercice 1999, avant même le contrôle de l'URSSAF et que c'est la première fois qu'un contrôle identifie une telle exclusion de sorte que la décision des premiers juges doit être infirmée.
Les exonérations de cotisations concernant les sommes versées au titre des accords d'intéressement ne sont accordées qu'à la double condition que ces accords aient un caractère collectif et que les sommes versées le soient en application de l'accord d'intéressement.
Il n'est pas contesté que les contrats de travail des six salariés précités comportent renonciation des intéressés au bénéfice du plan d'intéressement en vigueur dans la société, cette disposition visant, selon la lettre d'observations, à éviter une trop grande disparité de rémunération entre les salariés de la SA SERVITECH DISTRIBUTION et les nouveaux salariés originaires d'autres entreprises.
Poursuivre un tel objectif relève assurément d'une démarche délibérée de la part de la SA SERVITECH DISTRIBUTION, comme l'ont relevé les premiers juges. Pour autant, l'URSSAF de LYON ne prouve pas qu'il s'agisse d'une manoeuvre frauduleuse alors, au contraire, qu'eu égard au nombre des salariés concernés, soit six, rapporté au nombre total des salariés de l'entreprise, soit 127 à l'époque considérée, l'impact de ladite démarche était assez dérisoire.
Il est également établi que la SA SERVITECH DISTRIBUTION a réintégré lesdits salariés dans leur droit à intéressement dès l'année 1999, c'est à dire avant même le contrôle de l'URSSAF de LYON.
Il n'est pas contesté qu'aucune exclusion n'ait jamais été relevée au sein de l'entreprise avant ou après le contrôle.
Il y a lieu, par conséquent, d'appliquer les termes de la lettre-circulaire no 2002-032 invoquée par la SA SERVITECH DISTRIBUTION qui est opposable à l'URSSAF de LYON et de décider, eu égard à la disproportion des conséquences financières pour l'entreprise, qu'il n'y a pas lieu de requalifier en salaire les sommes versées.
Le redressement en cause doit être annulé et la décision des premiers juges infirmée de ce chef.
4.  Les sommes allouées au titre de l'accord d'intéressement des années 1999 et 2000 :
L'article L. 441-4 du code du travail dispose que les sommes attribuées aux bénéficiaires en application de l'accord d'intéressement n'ont pas le caractère de rémunération, au sens de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, et ne peuvent se substituer à aucun des éléments de rémunération au sens du même article.
La substitution de l'intéressement à un élément du salaire est établie lorsque la mise en oeuvre de l'accord s'accompagne, sans raison objective, d'une réduction du montant du salaire.
L'URSSAF de LYON estime que la diminution de la prime mensuelle de Madame Z... et la refonte complète du mode de rémunération d'autres salariés constituent des cas de substitution de nature à vicier l'ensemble de l'accord.
La SA SERVITECH DISTRIBUTION démontre toutefois que le montant des salaires versés aux salariés concernés (MM. A... et B... et Mme Z...) a, malgré les modifications apportées à leur mode de rémunération, connu une très nette  progression de 1997 à 2000 ce qui exclut par définition toute substitution.
Pour ce motif substitué à ceux des premiers juges, le redressement de ce chef doit lui aussi être annulé.
5. Les frais de défense :
Il n'est pas inéquitable de laisser à la SA SERVITECH DISTRIBUTION la charge de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel. Les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile doivent être rejetées.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la SA SERVITECH DISTRIBUTION de sa contestation portant sur les redressements opérés au titre de la vente au personnel de produits d'entreprise à tarifs préférentiels  et en ce qu'il a annulé le redressement portant sur les sommes allouées au titre de l'accord d'intéressement des années 1999 et 2000,
Infirmant pour le surplus,
Annule le redressement portant sur les sommes allouées au titre de l'accord d'intéressement de l'année 1998,
Rejette la demande de la SA SERVITECH DISTRIBUTION fondée sur les dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Dispense  l'URSSAF de LYON  du paiement du droit prévu à l'article R. 144-10 du code de la sécurité sociale.
Le Greffier                                                    Le Président