COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 04 SEPTEMBRE 2008
No 2008 / 316
Rôle No 06 / 19833
SOCIETE ROYAL MOUGINS GOLF

S. A. S. ENTREPRISE JB BENEDETTI
Société HOLPAR
Cabinet VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES
Didier X...
Société EUROFRANCE DEVELOPPEMENT
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 13 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 03 / 03985.

Société ROYAL MOUGINS GOLF, SARL prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège RCS CANNES B 378 975 197, demeurant Domaine du Vallon de l'Oeuf-1470 Avenue de Pibonson-06250 MOUGINS
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY-LEVAIQUE, avoués à la Cour

S. A. S. ENTREPRISE JB BENEDETTI, prise en la personne de son représentant légal venant aux droits de la l'ENTREPRISE JB BENEDETTI, SA à Directoire, elle-même venant aux droits de la SA JB BENEDETTI
RCS BONNEVILLE 433 332 996, demeurant Villa Corbin-620 Avenue du Mont Blanc-74190 PASSY
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour
Société HOLPAR, anciennement dénommée Société des Entreprises JB BENEDETTI, venant aux droits de la S. A. ENTREPRISE JH BENEDETTI, demeurant Villa Corbin-250 Impasse des Garages-74190 PASSY
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour
Cabinet VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES, Société de droit américain, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité
Appelant incidemment, demeurant 17823 Theïss Mail Route-Spring TEXAS-USA
représentée par la SCP BOISSONNET-ROUSSEAU, avoués à la Cour
Monsieur Didier X...
né en à, demeurant...
représenté par la SCP PRIMOUT-FAIVRE, avoués à la Cour
Société EUROFRANCE DEVELOPPEMENT, assignée le 03. 10. 2007 à étude d'huissier à la requête de l'ENTREPRISE JB BENEDETTI, assignée le 19. 03. 2008 à personne habilitée à la requête de la société ROYAL MOUGINS GOLF, demeurant 1470 Route de Pibonson-06250 MOUGINS
défaillante
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 27 Mai 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Gilles ELLEOUET, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller
Madame Anne SEGOND, Conseiller
Monsieur Michel CABARET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Barbara CABRERA.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 juin 2008, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 04 Septembre 2008.

Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2008,
Signé par Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller et Madame Lydie BADEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société ROYAL MOUGINS GOLF représentée par la société EUROFRANCE maître d'ouvrage délégué a, le 12 juillet 1989, chargé le cabinet d'architectes VON RAGGE DESIGN ASSOCIATES d'une mission de conception en vue de la création d'un golf à MOUGINS, ZAC du Vallon de l'Oeuf.
La société ROYAL MOUGINS GOLF a, par marché forfaitaire du 9 août 1989, chargé la SA BENEDETTI de la réalisation de ce golf pour le prix global de 23. 364. 200 F TTC.
Par acte du 30 septembre 1996, la société BENEDETTI a assigné les sociétés ROYAL MOUGINS GOLF et EUROFRANCE devant le tribunal de commerce de Cannes en paiement de la somme de 17. 763. 423 F TTC au titre de travaux supplémentaires.
Par ordonnance de référé du 21 novembre 1996, le président du tribunal de commerce de Cannes a désigné Monsieur Z... en qualité d'expert.
Monsieur Z... a déposé son rapport le 10 décembre 2000.
Par jugement du 12 juin 2003, le tribunal de commerce de Cannes s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de grande instance de Grasse.
Par jugement rectificatif du 13 octobre 2006, le tribunal de grande instance de Grasse a :
- condamné in solidum les sociétés ROYAL MOUGINS GOLF et EUROFRANCE à payer à la SA BENEDETTI le principal retenu s'élevant à la somme de 11. 659, 510 F TTC, soit 1. 777. 48, 0, 84  TTC, à actualiser jusqu'au parfait paiement sur l'indice du BT 01, à compter du 30. 09. 1996, date de l'assignation devant le Tribunal de Commerce de Cannes ;
- déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de la société ROYAL MOUGINS GOLF
-débouté la SA BENEDETTI de sa demande de dommages intérêts pour résistance abusive
-débouté le cabinet VON RAGGE DESIGN ASSOCIATES architectes de sa demande d'amende civile
-condamné in solidum les sociétés ROYAL MOUGINS GOLF et EUROFRANCE à payer à la SA BENEDETTI la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La société ROYAL MOUGINS GOLF a relevé appel de ce jugement le 23 novembre 2006.
Vu les conclusions en date du 19 mai 2008 de la société ROYAL MOUGINS GOLF
Vu les conclusions du 23 mai 2008 de la SAS BENEDETTI
Vu les conclusions du 7 mai 2008 du cabinet VON RAGGE DESIGN ASSOCIATES architectes
Vu les conclusions du 31 janvier 2008 de Monsieur Didier X....
La SARL EUROFRANCE DÉVELOPPEMENT assignée le 19 mars 2008 à personne habilitée ne comparaît pas.
Il sera statué par arrêt réputé contradictoire.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 mai 2008.

SUR L'INCIDENT DE PROCÉDURE.
La société CABINET VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES demande à la cour d'écarter les conclusions de la SARL ROYAL MOUGINS GOLF du 19 mai 2008 déposées la veille de l'ordonnance de clôture, à l'effet d'assurer le respect du principe du contradictoire.
La SAS BENEDETTI demande également le rejet des conclusions de la société ROYAL MOUGINS GOLF auxquelles elle n'a pu répliquer avant clôture.
La société ROYAL MOUGINS s'est opposée à cette demande tout en reconnaissant que ses écritures comportent un moyen nouveau tenant à l'existence d'une procédure de médiation mise en place par la cour d'appel de Nîmes.
En signifiant la veille de l'ordonnance de clôture, ses dernières conclusions demandant, pour la première fois, le sursis à statuer en l'état d'une procédure de médiation mise en place depuis le 17 janvier 2008 dans une autre instance, la SARL ROYAL MOUGINS GOLF n'a pas ainsi permis aux autres parties d'y répliquer.
Afin d'assurer le respect du principe de la contradiction, ces conclusions seront en conséquence écartées des débats sans qu'il y ait lieu à révocation de l'ordonnance de clôture.
Les conclusions de la SAS BENEDETTI du 23 mai 2008 seront également déclarées d'office irrecevables.
Il sera ainsi statué au vu des conclusions de la SARL ROYAL MOUGINS GOLF du 23 mars 2007 et de celles du 20 septembre 2007 de la société BENEDETTI.
SUR LA RECEVABILITÉ DES DEMANDES DE LA SOCIÉTÉ BENEDETTI
La SARL ROYAL MOUGINS GOLF soutient que la SAS BENEDETTI n'est pas recevable en son action en paiement, faute d'intégration des demandes actuelles dans le décompte définitif établi et discuté après achèvement du chantier et de l'accord intervenu le 5 novembre 1992.
La simple télécopie adressée le 5 novembre 1992 par Monsieur A... directeur financier de la société BENEDETTI à la société EUROFRANCE accompagnée d'un décompte manuscrit faisant état d'une créance de travaux de 2 114 531, 88 frs, concernait uniquement le marché de base puisqu'il était notamment fait référence à la situation no21.
Dès lors, et indépendamment de la teneur du courrier du 28 juillet 1994 de Monsieur A..., ce document ne peut valoir transaction entre les parties du chef des réclamations formulées par la SAS BENEDETTI sur la base du décompte définitif du 19 septembre 1994.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré l'action de la SAS BENEDETTI recevable.
SUR LE BIEN FONDE DES DEMANDES DE LA SAS BENEDETTI
La SARL ROYAL MOUGINS GOLF soutient que la société BENEDETTI ne peut obtenir par application de la théorie du bouleversement des conditions d'exécution du chantier, une deuxième fois le paiement de travaux déjà réglés dans le coût global et définitif du chantier pour un total de 38 029 660 frs TTC.
En l'espèce, le rapport d'expertise judiciaire réalisé par Monsieur Z... au contradictoire de la société EUROFRANCE maître d'ouvrage délégué dont le gérant était Monsieur B... également gérant de la société ROYAL MOUGINS GOLF a parfaitement retenu l'existence de surcoûts liés à la masse des travaux exécutés et de l'allongement de la durée d'exécution du chantier.
C'est par des motifs pertinents que la cour adopte, que le premier juge a retenu, au vu du rapport d'expertise judiciaire, l'existence de modifications et travaux supplémentaires, objets de 78 factures, représentant un pourcentage de 44, 76 % de plus par rapport au marché initial et qui ont entraîné un allongement de 6 mois du délai d'exécution et bouleversé ainsi l'économie du marché.
Monsieur Z..., a également parfaitement évalué, sans aucune critique sérieuse de la société ROYAL MOUGINS GOLF dans le cours de l'expertise, à la somme totale de 11. 659. 510 frs TTC soit 1. 777. 480, 84  TTC l'incidence de ce bouleversement dans l'économie du contrat du fait des travaux supplémentaires au titre de la mise en place de la terre (page 22 du rapport) et des terrassements supplémentaires, conséquences de la nécessité avérée en cours de chantier, de procéder à la livraison de terre extérieure et de la l'allongement de 300 ml de la piste pour voiturettes et du surcoût d'exploitation du personnel et du matériel pendant 6 mois supplémentaires par rapport à la durée initiale du chantier de 12 mois et enfin de la nécessité en découlant de réaliser des études complémentaires.
En effet l'ensemble de ces travaux ainsi que les frais engendrés par leur exécution et découlant du bouleversement de l'économie du marché n'ont pas, contrairement à ce que soutient l'appelante, été réglés à la société BENEDETTI au titre des travaux supplémentaires, objets de commandes distinctes.
Le jugement sera ainsi confirmé du chef de la condamnation prononcée à titre principal et uniquement réformé sur le point de départ de la réactualisation ordonnée en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 du coût de la construction, qui prendra effet à compter du mois de novembre 2000 date du rapport d'expertise jusqu'au jour du présent arrêt.
SUR LES RECOURS EN GARANTIE DE LA SOCIÉTÉ ROYAL MOUGINS GOLF
La société ROYAL MOUGINS GOLF appelante ne développe aucun moyen de réformation du jugement déféré qui, en l'état d'une saisine distincte par assignation du 11 mars 2002 enrôlée sous le no02 / 1508, l'a, au visa de l'article 100 du code de procédure civile, déclarée irrecevable en ses demandes reconventionnelles à l'encontre du Cabinet VON HAGGE DESIGN et de Monsieur X....
La confirmation s'impose donc de ce chef.
Relevant appel de la décision des premiers juges, l'appelante n'a fait qu'user de son droit de recours.
La société BENEDETTI intimée ne fait valoir, au soutien de sa demande, aucune faute de l'appelant de nature à faire dégénérer son appel en abus de droit.
Dès lors, sa demande de dommages intérêts pour procédure abusive sera rejetée.
Il n'est pas inéquitable de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Ecarte les conclusions de la SA ROYAL MOUGINS GOLF du 19 mai 2008
Dit n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture du 20 mai 2008
Déclare d'office irrecevables les conclusions de la SAS BENEDETTI du 23 mai 2008
Statuant en conséquence au vu des dernières conclusions du 27 mars 2007 de la société ROYAL MOUGINS GOLF et du 20 septembre 2007 de la SAS BENEDETTI
Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a prononcé l'actualisation de la condamnation principale jusqu'au parfait paiement sur l'indice du BT 01, à compter du 30. 09. 1996, date de l'assignation devant le Tribunal de Commerce et statuant à nouveau de ce chef réformé
Ordonne le réactualisation de la condamnation principale en fonction de l'évolution de l'indice BT 01 du coût de la construction à compter du mois de novembre 2000 date du rapport d'expertise judiciaire jusqu'au jour du présent arrêt.
Déboute la SAS BENEDETTI de sa demande en paiement de dommages intérêts pour procédure abusive
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la SARL ROYAL MOUGINS GOLF aux entiers dépens recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT.