Ordonnance n° 11
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16 Février 2017
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RG no17/ 00010
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Olivier X...

Gisèle Y...épouse épouse X...
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R E P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
ORDONNANCE DU PREMIER PRÉSIDENT

Rendue publiquement le seize février deux mille dix sept par M. David MELEUC, conseiller, agissant sur délégation du premier président de la cour d'appel de Poitiers, assisté de Mme Inès BELLIN, greffier,
Dans l'affaire qui a été examinée en audience publique le deux février deux mille dix sept, mise en délibéré au seize février deux mille dix sept.

Monsieur Olivier X...


Représentant : Me Laurence NOYELLE de la SCP D'AVOCATS TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS
DEMANDEUR en référé,
D'UNE PART,

Madame Gisèle Y...épouse X...

Représentant : Me Emilie RAVIN, avocat au barreau de PARIS
DEFENDEUR en référé,
D'AUTRE PART,
- I-EXPOSÉ DU LITIGE :
Monsieur Olivier X...et Madame Gisèle Y...se sont mariés le 30 mars 2002 devant l'officier de l'État civil de Cepet (31), après la signature le 7 mars 2002 devant notaire d'un contrat de mariage au terme duquel les époux ont adopté le régime de la séparation de biens.
De leur union sont issus :
A... née le 4 juin 2004 à Montreal (Canada) ;
B... né le 20 avril 2008 à Levallois-Perret (92).
Le 10 mai 2016, Monsieur Olivier X...a présenté devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Poitiers une requête en divorce sur le fondement de l'article 251 du code civil.
Par ordonnance contradictoire rendue en premier ressort le 18 novembre 2016, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Poitiers a, pour l'essentiel, prescrit avec exécution provisoire les mesures suivantes :
constaté que les époux vivaient séparément depuis le 16 janvier 2016 ;
attribué la jouissance du domicile conjugal à Madame Gisèle Y...épouse X..., à charge pour elle de régler les charges et le loyer mensuel afférents ;
ordonné la remise des vêtements et des objets personnels ;
dit que les biens meubles indivis seront partagés à l'amiable ;
accordé à Madame Gisèle Y...épouse X...la somme mensuelle de 2. 500, 00 € de pension alimentaire au titre du devoir de secours, avec indexation ;
débouté Madame Y...épouse X...de sa demande au titre de la déclaration séparée pour les revenus imposables de 2015 et dit que chacun des époux réglerait ses impôts respectifs au prorata de ses revenus pour l'année 2016 ;
rappelé que l'autorité parentale était exercée par les deux parents ;
fixé la résidence habituelle des enfants mineurs au domicile de la mère ;
débouté Monsieur X...de sa demande au titre de l'enquête sociale avec orientation médico-psychologique ;
dit que les droits de visite et d'hébergement du père s'exerceraient librement par accord entre les parties et, à défaut d'accord :
- pendant les périodes scolaires, les 2ème et 4ème fins de semaines paires, du vendredi 17h30 au dimanche 18h30 ;
- pendant les vacances scolaires, la moitié de toutes les vacances scolaires avec alternance, première moitié les années impaires et seconde moitié les années paires, à charge pour le père d'aller chercher les enfants ou de les faire chercher par une personne digne de confiance au domicile de la mère, et de les y reconduire ou faire reconduire ;
fixé une pension alimentaire de 900, 00 euros par mois et par enfant à la charge du père au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de A...et B....
Monsieur X...a interjeté appel de cette décision le 7 décembre 2016.
- II-PROCÉDURE :
Par acte d'huissier délivré le 11 janvier 2017, Monsieur X...a fait citer en référé Madame Y...épouse X...devant le premier président de la cour d'appel afin d'obtenir, sur le fondement des articles 956 et suivants du code de procédure civile, ainsi que 373-2 et 373-2-11 du code civil, vu l'urgence :
la fixation de la résidence habituelle de ses enfants à son domicile ;
la fixation au profit de la mère de droits de visite et d'hébergement s'exerçant librement par accord entre les parties et, à défaut d'accord :
- en période scolaire, la première fin de semaine de chaque mois du vendredi soir au dimanche soir, outre les jours fériés précédant ou suivant cette fin de semaine ;
- en période de vacances scolaires, la première moitié des vacances scolaires les années impaires et la seconde moitié les années paires, à charge pour la mère d'aller chercher les enfants et de les reconduire ou faire reconduire ;
la fixation d'une contribution de Madame Y...épouse X...à l'entretien et à l'éducation de ses enfants à la somme de 400, 00 € par mois et par enfant, soit 800, 00 € par mois au total avec indexation d'usage ;
la condamnation de Madame Y...à lui verser la somme de 1. 000, 00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'audience du 19 janvier 2017, le premier président a ordonné le renvoi de l'affaire à la date du 2 février 2017, afin de procéder à l'audition des deux enfants mineurs.
Par conclusions déposées le 31 janvier 2017 par télécopie, le conseil de Madame Y...épouse X...a demandé au premier président de rétracter l'audition ordonnée, du fait que la présidente de la chambre de la famille de la cour d'appel avait déjà ordonné celle de A...par l'intermédiaire du Prism et refusé celle de B..., du fait de son trop jeune âge et du conflit dans lequel il était placé vis-à-vis de ses parents. L'avocat des enfants aurait en outre été mandaté par le père.
L'audition a cependant été effectuée le 2 février 2017 en présence de Maître Z....
À l'issue, Monsieur X..., assisté de Maître Noyelle, a maintenu ses demandes initiales et conclu au débouté de l'intégralité des moyens adverses.
Après avoir rappelé que son appel avait été audiencé au fond le 7 mars 2017, en vertu d'un calendrier de procédure " circuit court ", il a soutenu que son action en référé était parfaitement recevable puisqu'il n'était pas possible de faire un incident devant le conseiller de la mise en état en matière d'affaires familiales. Il a ajouté, s'agissant de la demande de retrait d'une pièce, que seul le juge du fond pouvait éventuellement y faire droit.
À l'appui de ses demandes, il a expliqué qu'il avait été brutalement confronté le 3 janvier 2017 au départ de ses enfants en région parisienne, à 350 kilomètres de son domicile, à l'initiative de Mme Y...et sans en avoir été préalablement avisé. Ce serait le secrétariat de l'établissement scolaire où se trouvaient ses enfants en 2016 qui l'aurait averti de leur absence à la rentrée. Ce quasi-kidnapping aurait confirmé les craintes exprimées en vain devant le juge aux affaires familiales quelques semaines seulement auparavant, et de manière très violente.
Cette décision de Mme Y...aurait été ressentie de la même manière par ses enfants, qui se seraient retrouvés contre leur gré et du jour au lendemain propulsés dans des établissements scolaires qu'ils ne connaissaient pas, sans les équipes pédagogiques dédiées et les prises en charge thérapeutiques dont ils bénéficiaient à Poitiers.
Il a souligné sa grande inquiétude de savoir ses enfants toujours pris en charge par Madame Dominique Y..., sa belle-soeur dont il a maintenu qu'elle souffrait de troubles bi-polaires, dans un contexte qui ne leur permettait plus de s'adonner à leurs activités sportives habituelles en dépit de leur besoin de stabilité et d'équilibre. Il a estimé dans ces conditions que l'intérêt de ses enfants commandait que leur résidence habituelle soit transférée chez lui, conformément au souhait clairement exprimé par ces derniers depuis l'origine, et s'est engagé à réinscrire ses enfants dans les établissements qu'ils fréquentaient au premier trimestre 2016 à Poitiers, ainsi qu'à reprendre leurs prises en charge thérapeutiques et leurs activités extra-scolaires.
Il a enfin soutenu que Madame Y...avait unilatéralement mis un terme au bout de deux mois à la résidence alternée instaurée à la séparation du couple parental et que son attitude par la suite n'avait fait que confirmer qu'elle n'avait aucune aptitude à respecter les droits du père et plus généralement à assumer ses devoirs.
Elle aurait en effet exercé des pressions, imposé ses choix et laissé ses enfants seuls alors qu'elle travaillait toute la semaine à Paris, en les confiant à une personne malade d'un point de vue psychiatrique. Tous ces éléments plaideraient en faveur d'un transfert urgent de la résidence habituelle des enfants par application de l'article 373-2-11 du code civil.
Madame Y..., représentée par Maître Ravin, a quant à elle demandé au premier président de bien vouloir, sur le fondement des articles 956 et suivants du code de procédure civile ainsi que 371-1, 371-2 et 372 du code civil :
à titre principal, déclarer Monsieur X...irrecevable en toutes ses demandes ;
à titre subsidiaire, déclarer irrecevable la pièce numéro 39 de Monsieur X..., obtenue par fraude, vol et/ ou violence ;
déclarer mal fondé Monsieur X...en toutes ses demandes ;
en tout état de cause, condamner Monsieur X...à lui payer la somme de 3. 000, 00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son exception d'irrecevabilité, elle a indiqué que la procédure intentée par Monsieur X...ne répondait pas aux exigences légales, faute d'avoir été intentée sous forme d'incident devant le conseiller de la mise en état. Les demandes de son époux se heurteraient en tout état de cause à l'existence de contestations éminemment sérieuses.
Sur le fond et à titre subsidiaire, elle a fait valoir que la demande de Monsieur X...de voir fixer la résidence des enfants à son domicile résultait uniquement d'objectifs personnels, financiers et d'éradication de la mère des enfants, bien éloignés de l'intérêt supérieur des enfants. Elle a ajouté que cette demande n'était étayée d'aucune information permettant de s'assurer des conditions d'accueil au domicile paternel, lequel était éloigné de plus de 80 kilomètres de l'ancienne école. Il serait impossible d'envisager dans ces conditions que Monsieur X...puisse quotidiennement s'occuper de A...et B..., ce d'autant plus que ses obligations professionnelles de chef d'entreprise ne lui laisseraient que très peu de temps libre, ainsi qu'il avait toujours été pendant la vie commune.
À ces éléments objectifs s'ajouteraient l'imprévisibilité, la violence, l'absence totale de prise en compte de la fragilité affective des enfants et l'absence de respect des liens des enfants avec leur mère imputable à l'appelant, qui serait pour grande partie responsable des troubles manifestés depuis plusieurs mois par A...et B....
Elle a plaidé que l'intérêt supérieur de ses enfants imposait de maintenir leur domicile chez elle, où ils bénéficiaient de conditions parfaitement adaptées, protégés des agissements toxiques et destructeurs de leur père et dans des conditions garantissant de maintenir une relation de qualité avec ce dernier. Madame Y...aurait en effet toujours permis l'exercice du droit de visite et d'hébergement de Monsieur X...tout en développant le lien des enfants avec leurs deux branches familiales, y compris après le départ de Monsieur X...du domicile conjugal.
Sans contester enfin la lourdeur du conflit parental, elle a fait valoir que la parole des enfants était influencée par leur père et qu'elle devait être évoquée avec beaucoup de précautions.
- III-MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur l'exception d'irrecevabilité
L'article 907 du code de procédure civile réserve l'instruction d'une affaire " sous le contrôle d'un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée " à la condition qu'il " ne soit fait application de l'article 905 ".
Le calendrier de procédure arrêté le 19 décembre 2016 fait justement recours au circuit court de l'article 905 susvisé, de sorte que l'appelant est parfaitement légitime à saisir le premier président sur le fondement de l'article 956 du code de procédure civile.
L'existence d'éventuelles contestations sérieuses ne constitue en outre pas une exception d'incompétence (Civ. 3ème, 19 mars 1986 : Bull. civ. III, no34).
D'où il suit que l'exception d'irrecevabilité sera rejetée.
- Sur le rejet de la pièce numéro 39 de l'appelant
L'article 9 du code de procédure civile dispose que " il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention ".
Aucun texte ne prohibant la production de preuves déloyales ou illicites, dès lors que ces dernières sont soumises à la discussion contradictoire des parties, il appartient au juge d'apprécier leur pertinence et leur valeur probante, même si leur origine est contestée.
En l'espèce, aucun élément du dossier ne démontre que le bulletin de salaire litigieux est parvenu entre les mains de Monsieur X...par le biais d'un procédé déloyal de nature à rendre irrecevable en justice la preuve ainsi obtenue.
La demande sera donc rejetée.
- Sur les demandes principales
En droit, l'article 956 du code de procédure civile dispose que " dans tous les cas d'urgence, le premier président peut ordonner en référé, en cas d'appel, toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ".
Les pouvoirs conférés par l'article 956 ont pour objet, s'il y a urgence et lorsque des faits nouveaux se sont révélés après la décision attaquée, de permettre au premier président de prendre les mesures strictement nécessaires dans le cadre du différend et sans remettre en question la chose jugée dans l'attente de la décision à intervenir sur l'appel (Paris, ord., 23 nov. 1992 : Bull. ch. avoués 1992. 4. 143).
En l'espèce, l'intensité du conflit parental, nourri d'accusations mutuelles sur la volonté de l'autre de détruire le lien parental, de la nouvelle relation sentimentale du père et de déménagements successifs depuis février 2013, à une époque où le couple n'était pas encore séparé, empêche toute communication entre Monsieur X...et Madame Y..., nonobstant l'intérêt d'enfants qui aujourd'hui optent clairement pour un nouveau changement de vie en sollicitant la fixation de leur résidence habituelle chez leur père.
Ce conflit et le départ de Madame Y...de Poitiers le 3 janvier 2017, sans aucune concertation ni information préalable de Monsieur X...et de ses enfants alors qu'elle savait son contrat de travail à durée indéterminée consolidé dès le 2 décembre 2016, date de fin de sa période d'essai, légitiment la recevabilité de la saisine en référé du premier président, dans les conditions procédurales susvisées de l'article 907.
Il n'en demeure pas moins que la question centrale demeure celle de l'intérêt des enfants, qui ne peut être abordé par le juge des référés que dans la limite de ses pouvoirs et donc des mesures qu'il est habilité à prendre, lesquelles doivent être " strictement nécessaires ".
La demande de Monsieur X...de voir fixer la résidence habituelle de ses enfants à son domicile outrepasse le cadre de telles mesures, dès lors que l'analyse des multiples pièces produites de part et d'autre ne permet pas de dégager une solution évidente et qu'elle implique, au contraire, de se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale au regard des dispositions de l'article 373-2-11 du code civil et plus généralement de prendre position sur l'intérêt des enfants, ce que seule la cour d'appel est en mesure de faire au fond.
Les contestations soulevées par Madame Y...apparaissent d'autant plus sérieuses que l'absence d'autorité de chose jugée inhérente aux décisions de référés laisse craindre que la cour d'appel statue différemment du premier président le 7 mars prochain, nonobstant l'absence d'élément nouveau survenu dans l'intervalle.
D'où il suit que les parties seront renvoyées à mieux se pourvoir.
- Sur les dépens et sur les frais non répétibles
S'il appartient en principe à la partie succombante de supporter les dépens par application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, il convient en l'espèce, eu égard au caractère familial du contentieux, de laisser à chacune des parties la charge de ses propres dépens.
À l'identique, aucune circonstance particulière issue de l'équité ou de la situation économique respective des parties ne permet de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
Nous, David Meleuc, statuant par mise à disposition au greffe, en matière de référé et contradictoirement :
DÉBOUTONS Madame Gisèle Y...de son exception d'irrecevabilité ;
DISONS n'y avoir lieu à rejet de la pièce numéro 39 produite par Monsieur X...;
DISONS n'y avoir lieu à référé ;
RENVOYONS par conséquent les parties à mieux se pourvoir ;
DISONS n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
LAISSONS à chacune des parties la charge de ses propres dépens de l'instance.
Et nous avons signé la présente ordonnance avec le greffier.
Le greffier, Le conseiller,
Inès BELLIN David MELEUC