RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre B
ARRÊT DU 11 Décembre 2007
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/07611
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Mars 2006 par le conseil de prud'hommes de  CRETEIL  RG no 04/00883

SA EXPERT LINE

94270 LE KREMLIN BICETRE
représentée par Me Georges SOUCHON, avocat au barreau de PARIS, toque : P 452 substitué par Me Yann DU Y..., avocat au barreau de PARIS

Monsieur Salah Z...

92210 ST CLOUD
représenté par Me Sandrine BOURDAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : G 0709
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 9 Novembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière : Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
- signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, greffière présente lors du prononcé.
Exposé des faits et de la procédure
M. Salah Z..., engagé par la société SA EXPERT LINE à compter du 12 février 2001 en qualité d'Ingénieur Commercial puis promu Directeur Commercial le 2 janvier 2002, au dernier salaire mensuel brut de 5 001 euros, a été licencié par lettre du 5 novembre 2003  énonçant le motif suivant :
"...Par courrier du 6 octobre 2003, faisant lui-même suite à divers entretiens verbaux que nous avons pu avoir, nous vous avons précisé que nous constations malheureusement que vous ne donniez pas satisfaction au poste de Directeur Commercial, poste auquel vous avez été promu le 2 janvier 2002.
Dans cette lettre du 6 octobre 2003, qui est annexée au présent courrier avec lequel elle fait corps, notre société écrivait notamment :
"Notre Société se trouve dans l'obligation de vous adresser le présent courrier après une étude minutieuse de vos résultats depuis le 2 janvier 2002, date à laquelle vous avez été promu à la fonction de Directeur Commercial de la société EXPERT LINE.
Nous vous rappelons que cette promotion faisait elle-même suite aux résultats parfaitement satisfaisants que vous aviez obtenus précédemment en votre qualité d'Ingénieur Commercial.
Nous avions alors décidé de vous proposer une promotion en qualité de Directeur Commercial eu égard à votre implication manifeste dans l'intérêt de la société.
Or, comme nous avons eu l'occasion d'en discuter plusieurs fois de manière informelle, vos résultats en qualité de Directeur Commercial sont parfaitement décevants et nettement inférieurs aux objectifs que vous avez acceptés, qui vous ont été fixés en 2002, et renouvelés en 2003.
A cet égard, et de manière plus précise, nous pouvons effectuer une distinction entre vos objectifs purement personnels, et les objectifs qui vous étaient fixés en votre qualité de Directeur Commercial, responsable de l'ensemble des collaborateurs de vente que la société a placés sous vos ordres.
Vos réalisations à titre purement personnel sont déjà nettement insuffisantes puisque, tout d'abord, vous avez réalisé 90% de vos objectifs concernant la marge brute, 75% des mêmes objectifs concernant la délégation et 0 % des objectifs concernant le forfait.
En outre, vos objectifs en qualité de Directeur Commercial, responsable et animateur de l'activité des collaborateurs de vente placés sous vos ordres, sont tout simplement catastrophiques.
En effet, vous n'êtes parvenu ni à recruter un Ingénieur Commercial Junior devant réaliser une marge minimum de 187 497 , ni à recruter un Ingénieur commercial devant réaliser une marge de service minimum de 57 827 .
Il s'agit là d'une carence totale préjudiciable à la société qui ne peut développer son activité.  En outre, nous constatons que vous ne manifestez pas de volonté Innovatrice, afin d'élargir le champ d'activité et de clientèle de la société, ce qui relève normalement de la compétence et des attributions d'un Directeur Commercial."
Après avoir effectué ce constat, notre Société vous proposait alors de vous réintégrer dans vos anciennes fonctions d'Ingénieur Commercial.
la lettre précitée du 6 octobre 2003 se poursuivait en effet en ces termes :
"Nous sommes, en conséquence, contraints d'envisager de vous retirer la responsabilité de Directeur Commercial, et de vous réintégrer dans vos anciennes fonctions d'Ingénieur Commercial.
A cet égard nous vous apportons les précisions suivantes :
1. Vous disposez d'un délai de quinze jours à compter de la réception du présent courrier pour nous faire savoir si vous acceptez le principe de la rétrogradation, entraînant réintégration dans vos anciennes fonctions d'Ingénieur Commercial.
Nous souhaitons obtenir une réponse expresse de votre part, sachant qu'un silence serait analysé comme un refus.
Dans l'hypothèse d'un refus express ou tacite de votre part à cette proposition de réintégration dans vos anciennes fonctions d'Ingénieur Commercial, notre société serait alors contrainte d'envisager votre licenciement.
2. Nous ajoutons que, dans l'hypothèse où vous acceptez la réintégration dans vos anciennes fonctions d'Ingénieur Commercial, notre société n'embauchera pas de Directeur Commercial auprès de qui vous devrez répondre hiérarchiquement.
Les fonctions de Directeur Commercial seront directement exercées par Monsieur Farid A..., Président du Conseil d'Administration.
Vous devrez donc continuer de répondre auprès de la même personne et non auprès d'un nouveau supérieur hiérarchique.
3. Pendant ce délai de réponse les clauses de votre contrat de travail demeurent strictement les mêmes et vous conservez aux yeux des tiers et de la totalité de l'ensemble du personnel de l'entreprise la qualité de Directeur Commercial.
4. Si vous acceptez cette réintégration en qualité d'Ingénieur Commercial nous procéderons alors dans les plus brefs délais à une négociation d'un nouvel avenant à votre contrat de travail prenant acte de cette situation et vous garantissant, en toute hypothèse, une rémunération au moins égale à celle qui était la vôtre pendant la période au cours de laquelle vous étiez employé en qualité d'ingénieur Commercial."
A cette lettre était annexé le projet d'avenant à votre contrat de travail.
Cependant, par lettre du 20 octobre 2003, vous nous avez fait part de votre refus de réintégrer vos anciennes fonctions d'Ingénieur Commercial.
Face à cette situation, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement qui s'est tenu le 31 octobre 2003.
Au cours de cet entretien, vous avez maintenu votre position.
Notre Société n'a donc pas d'autre choix que celui de vous licencier pour le motif résultant de votre refus d'accepter une modification de votre contrat de travail, ladite proposition de modification de votre contrat de travail étant elle-même occasionnée par la constatation de votre insuffisance manifeste de résultats, et de votre incompétence professionnelle au poste de directeur commercial ..."
Par jugement du 21 mars 2006, le Conseil de prud'hommes de CRETEIL a dit que le licenciement du salarié ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société EXPERT LINE au paiement d'indemnités de rupture ainsi que d'une somme au titre de l'indemnisation de la clause de non-concurrence.
La société EXPERT LINE en a relevé appel.
Il est expressément fait référence au jugement pour l'exposé des faits et de la procédure ainsi que, pour les prétentions et moyens des parties, aux conclusions visées et soutenues oralement et contradictoirement le 9 novembre 2007.
*         *

Discussion
Sur la rupture
Argumentation
M. Z... fait valoir qu'un employeur ne peut pas licencier un salarié pour son refus d' accepter une modification de son contrat de travail. Il relève qu'en l'espèce, le licenciement a pour cause son refus d' accepter la rétrogradation proposée par son employeur, soit une modification de son contrat de travail. Il estime donc que c'est à tort que la société EXPERT LINE tente de justifier le licenciement par une insuffisance de résultats et une incompétence professionnelle non évoquées dans la lettre de licenciement comme motif de la rupture. M. Z... soutient qu'à la lecture de la lettre de licenciement, il faisait l'objet d'une rétrogradation et invoque le fait que l'insuffisance professionnelle ne peut entraîner un licenciement disciplinaire.
Par ailleurs, M. Z... expose que la réintégration à son poste d'ingénieur commercial s'accompagnait d'une modification de ses objectifs à la hausse alors que la société lui reprochait la non-atteinte de ses objectifs. Il en conclut que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.
Position de la Cour
Il n'est pas contesté que, dans un premier temps, M. Z... a donné satisfaction à son employeur puisqu'il a initialement été embauché à compter du 12 février 2001 en qualité d'Ingénieur Commercial puis promu aux fonctions de Directeur Commercial dix mois plus tard. L'intéressé a ensuite exercé pendant 22 mois en cette qualité avant d'être licencié. L'avenant au contrat de travail signé par les parties le 2 janvier 2002 fixait au salarié un certain nombre d'objectifs personnels pour l'année 2002 en termes de marge brute. L'intéressé avait également en charge de faire respecter les objectifs de ses collaborateurs (un télé prospecteur et un ingénieur commercial junior). Il avait aussi notamment en charge le recrutement d'un ingénieur commercial et la mise en place une organisation commerciale.
Il résulte des éléments versés aux débats qu'au mois de janvier 2003, les parties ont fait le point et fixé de nouveaux objectifs pour l'année 2003 d'un commun accord. Il résulte des pièces de la procédure que, dès ce moment, l'employeur a attiré l'attention de M. Z... sur le fait qu'il ne donnait pas satisfaction dans ses nouvelles fonctions de directeur commercial.
Ainsi, l'employeur, dans le message électronique qu'il a adressé au salarié pour confirmer les objectifs convenus, a expressément indiqué qu'il était important que les postes de télé prospecteur et d'ingénieur commercial soient pourvus au plus tôt et a souligné  qu'il était aussi important que M. Z... "entre dans son rôle de directeur commercial". M. Z... n'a pas contesté ces observations et a répondu par message du 8 janvier 2003 en acceptant les nouveaux objectifs et en assurant à son employeur qu'il les dépasserait.
Les éléments versés au dossier permettent d'établir que les objectifs fixés en 2002 en termes de marge brute, et renouvelés en 2003 n'ont pas été totalement atteints mais ne traduisent pas une insuffisance notoire. Cependant, il apparaît que M. Z... n'a pas procédé aux recrutements qui lui étaient demandés. Or les recrutements figuraient dans les objectifs 2002 et, en janvier 2003, l'attention du salarié a été attirée sur l'importance de pourvoir les postes de télé prospecteur et d'ingénieur commercial au plus tôt.
Dans la lettre qu'il a adressé à son employeur le 20 octobre 2003, M. Z... admet les carences en les imputant à la société dans ces termes : " ...J'ai fait des propositions d'améliorations de notre activité et d'évolution de notre société pour lesquelles vous n'avez pas donné suite, en ce qui concerne le recrutement des ingénieurs commerciaux comme j'en ai souvent discuté avec vous, ils n'ont pas pu intégrer notre société; car les salaires que vous avez fixé et que nous leurs avons proposé n'étaient pas à la hauteur de leurs attentes..."
Or, aucun élément n'est produit en ce qui concerne des propositions d'amélioration de l'activité et d'évolution de la société de même que sur les difficultés de recrutement alléguées par le salarié. Par ailleurs, M. B..., directeur technique, atteste que lors des réunions mensuelles avec le président directeur général M. A..., ce dernier rappelait régulièrement à M. Z... ses objectifs de recrutement. Il ajoute que le premier télé prospecteur a démissionné pour incompatibilité d'humeur avec M. Z.... Enfin, il explique que le deuxième télé prospecteur et les deux ingénieurs commerciaux n'ont pas été conservés au cours de leur période d'essai sur demande  de M. Z.... Il indique enfin que M. A... émettait des remarques sur le peu de suivi et le manque de management de M. Z....
Nonobstant les autres griefs allégués par l'employeur, il est établi que M. Z... n'a pas atteint les objectifs qui lui étaient fixés en tant que directeur commercial en ce qui concerne le recrutement de personnels. Les objectifs étaient pourtant concrets et précis et le salarié  ne produit aucun élément permettant de considérer que ces objectifs n'étaient pas réalisables. Il ne produit pas non plus d'élément sur ses démarches en vue de recrutements et sur les difficultés qu'il aurait dû signaler en temps utile à son employeur.
Les carences du salarié à cet égard justifiaient le licenciement. Il résulte cependant des pièces versées aux débats que l'employeur, qui envisageait le licenciement, a néanmoins proposé au salarié par  lettre du 9 octobre  2003 (et non du 6 octobre comme indiqué dans la lettre de licenciement) de reprendre ses fonctions initiales d'ingénieur commercial.
Cette proposition permettait au salarié de conserver un emploi dans la société tout en permettant à l'employeur de garder le salarié qui donnait satisfaction en tant que "commercial" mais qui ne parvenait pas à remplir ses objectifs dans les fonctions spécifiques de directeur commercial. Nonobstant les allégations du salarié sur ce point, la proposition de l'employeur ne constituait pas une sanction disciplinaire mais une alternative à un licenciement pour insuffisance professionnelle. Par ailleurs, au vu de l'avenant proposé, les allégations du salarié, selon lesquelles sa réintégration à son poste d'ingénieur commercial s'accompagnait d'une modification des objectifs à la hausse, sont sans fondement. En effet, seuls les objectifs en tant qu'ingénieur commercial fixés pendant les premiers mois suivant le recrutement étaient nettement inférieurs, ce qui est normal pour un début d'activité.
De plus, il apparaît que le véritable motif du licenciement tel qu'il a été exposé notamment dans la lettre du 9 octobre puis dans la lettre de licenciement est bien la constatation de l'insuffisance  professionnelle du salarié au poste de directeur commercial et l'employeur n'avait d'autre alternative que de licencier l'intéressé dès lors que celui-ci refusait la proposition qui lui était faite. M. Z... a en effet répondu le 20 octobre 2003 en refusant la proposition de l'employeur. Il s'ensuit que le licenciement  est justifié par une cause réelle et sérieuse et le jugement du Conseil de prud'hommes sera donc infirmé sur ce point. En conséquence, le salarié sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande au titre de la clause de non-concurrence
Position de la Cour
Une clause de non-concurrence comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière.
En l'espèce, la clause contractuelle de non-concurrence ne prévoit pas l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière à l'interdiction de concurrence, ce dont il résulte qu'elle est nulle. Cette clause insérée dans le contrat de travail de l'intéressé prévoit que le salarié s'engage pendant une durée d'un an à compter de son départ effectif de l'entreprise à ne démarcher, ni travailler directement ou indirectement pour les clients ou fournisseurs de la société EXPERT LINE. Cette clause est limitée aux départements de la Région Ile de France. Les premiers juges ont condamné l'employeur au paiement de la somme de 5201,24 euros titre de l'indemnité de la clause de non-concurrence. La société n'a pas remis en cause cette condamnation en appel. Au vu des éléments versés aux débats, les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi et la demande d'augmentation de la somme allouée n'est pas justifiée. En conséquence, le jugement du Conseil de prud'hommes sera confirmé sur ce point.
Sur la demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
L'équité ne commande pas qu'il soit fait application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS
REFORME le jugement mais seulement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. Z... était sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a condamné la société EXPERT LINE à payer à M. Z... une somme à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
DEBOUTE M. Z... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONFIRME le jugement en ses autres dispositions,
Y ajoutant,
DEBOUTE les parties du surplus des demandes,
FAIT MASSE des dépens,
DIT qu'ils seront supportés par moitié par chaque partie.
LA GREFFIÈRE                                                                          LA PRÉSIDENTE