Grosses délivrées 	RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
14ème Chambre - Section A
ARRÊT DU 02 JUILLET 2008
(no                                       , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  08/10847
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 22 Mai 2008 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG no 2008035189 - Monsieur MAILLARD, président -

LA SOCIÉTÉ INDEX MULTIMEDIA

agissant poursuites et diligences en la personne de son Directeur Général
ayant son siège social au 36, Rue Jacques Babinet
31000 TOULOUSE
représentée par la SCP BAUFUME - GALLAND - VIGNES, avoués à la Cour
assistée de Me Yann COLIN (SCP ATALLAH COLIN JOSLOVE MARQUE & MICHEL), avocat au barreau de PARIS, toque : p08

LA SOCIÉTÉ CALL EXPERT

ayant son siège social au 7, Cité Paradis
75010 PARIS
représentée par la SCP DUBOSCQ - PELLERIN, avoués à la Cour
assistée de Me Barbara DE BAUDRY D'ASSON et Me Jean-Charles JAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : J030
La Société CELL BROADCAST AFRICA
société de droit marocain
ayant son siège social au 157, Boulevard d'Anfa,
Résidence Racine d'Anfa
CASABLANCA

représentée par la SCP DUBOSCQ - PELLERIN, avoués à la Cour
assistée de Me Barbara DE BAUDRY D'ASSON et Me Jean-Charles JAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : J030
LA SOCIÉTÉ OPTION IMAGES

ayant son siège social au 7, Cité Paradis
75010 PARIS
représentée par la SCP DUBOSCQ - PELLERIN, avoués à la Cour
assistée de Me Barbara DE BAUDRY D'ASSON et Me Jean-Charles JAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : J030
La Société WORLD AUDIO
société de droit roumain
67, Rue Mures - BUCAREST

représentée par la SCP DUBOSCQ - PELLERIN, avoués à la Cour
assistée de Me Barbara DE BAUDRY D'ASSON et Me Jean-Charles JAIS, avocat au barreau de PARIS, toque : J030
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Juin 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Marcel FOULON, Président
Monsieur Renaud BLANQUART, Conseiller
Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Melle Delphine LIEVEN

- Contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Marcel FOULON, Président
- signé par Monsieur Marcel FOULON, président et par Melle Delphine LIEVEN, greffier présent lors du prononcé.

FAITS CONSTANTS
La SA INDEX MULTIMEDIA - INDEX - a pour activité la conception, l'édition, l'hébergement et la diffusion des services interactifs sur différents supports notamment les serveurs vocaux interactifs, les services de téléphonie mobile et l'internet.
Jusqu'en décembre 2006, elle sous-traitait à deux filiales de son groupe à savoir la SARL OPTION IMAGES - OPTION - et la société CELL BROADCAST AFRICA - CBA - société de droit marocain, le traitement de la modération et de l'animation des communications audiotel, sms, et internet émanant de ses clients.
La SAS CALL EXPERT - CALL - est un spécialiste des centres de contacts à savoir la mise en oeuvre de l'hébergement, et d'exploitation de systèmes de contrats complexes.
La société WORLD AUDIO est une société de droit roumain, créée par CALL pour "minimiser les charges de production".
OPTION, CBA et WORLD AUDIO ont INDEX pour unique client.
Le 22 novembre 2007 - en réalité sûrement 2006 - INDEX (client) et CALL (prestataire) signaient une lettre d'engagement suivant laquelle :
- INDEX cédait à CALL, CBA et OPTION,
- les parties s'engageaient à signer un "contrat cadre" d'une durée de trois ans renouvelables par tacite reconduction pour des périodes successives de un an sauf dénonciation par lettre recommandée avec accusé de réception respectant un délai de préavis de huit mois par lequel le client confie au prestataire des prestations consistant en une migration de l'ancien service de modération vers le service de modération du prestataire permettant la gestion des flux traités à ce jour par CBA et OPTION au titre de la "convention d'exécution" signée simultanément,
- le prestataire prend l'engagement de ne pas s'intéresser directement ou indirectement à des métiers ou activités directement concernant concurrents de ceux du client ..." (§ exclusivité).
Le 23 décembre 2006 MULTIMEDIA et CALL signaient le "contrat cadre" prévoyant notamment :
- à l'article 13-1 l'engagement de CALL de ne pas s'intéresser directement ou indirectement à des métiers ou activités directement concurrents à ceux de INDEX,
- la signature d'une "convention d'exécution",
- l'institution d'un "comité de pilotage" pour veiller à la bonne exécution du contrat cadre,
- à l'article 4-7 placé sous l'article 4 intitulé "engagements particuliers relatifs aux phases de mise en place des prestations :
"Si au cours de la conception, de la réalisation ou de l'exploitation des prestations une difficulté apparaissait, la collaboration nécessaire des parties les engage à s'en informer dès sa survenance et à se concerter pour mettre en place la meilleure solution possible dans les plus brefs délais"...
- aux articles 13-4 et 13-5 l'obligation pour le client de prévenir trois mois avant le prestataire, s'il constate que les heures confiées à ce dernier sont susceptibles d'être inférieures au niveau de 70%,
- à l'article 18-2 :
"En cas de manquement par l'une des parties ... à l'une de ses obligations ... l'autre partie peut 30 jours ... après l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception l'incitant à y remédier restée infructueuse, résilier la convention d'exécution de plein droit et sans formalité judiciaire, sans préjudice de tous dommages et intérêts auxquels elle pourrait prétendre du fait de ce manquement".
A la suite de dissensions, CALL et INDEX signaient le 28 septembre 2007 un protocole d'accord transactionnel prévoyant notamment :
- le paiement par CALL de 56 150  TTC,
- la signature de la "convention d'exécution" ayant pour objet de définir les conditions - y compris financières - dans lesquelles INDEX confiait à CALL, "dans le cadre d'une obligation de résultat" :
* la prestation de services d'animation (c'est à dire les services de dialogue avec des animateurs),
* la prestation de mission de modération (c'est à dire le contrôle par des modérateurs qui se "promènent3 sur les sites pour éviter que ceux qui dialoguent ne se livrent pas à des activités illicites,
* un service "hot line" qui peut être défini comme un service de dépannage ou service après vente,
- la fourniture par INDEX d'une charge de qualité prévoyant notamment que CALL doit obtenir les appréciations "bien et très bien" pour 90% des "tchats" et dialogues,
- que la convention - renouvelable - est conclue pour 11 mois, devant s'achever le 30 septembre 2008.
Cette convention d'exécution signée le même jour prévoyait aussi à l'article 6 : "afin de dimensionner les ressources ... le client fournit tous les mois un plan de marche à 3 mois pour 80% des volumes de trafic planifiés ...
Le 26 février 2008 un avenant à cette convention était signé.
Le 9 avril 2008 et le 18 avril 2008 INDEX faisait parvenir deux lettres recommandées avec accusé de réception à CALL.
Un comité de pilotage se réunissait le 30 avril 2008.
Par lettre du 16 mai 2008 CALL indiquait qu'elle se réservait le "droit de nouer à l'avenir des relations avec d'autres clients".
Par lettre du 19 mars 2008, INDEX "résiliait de plein droit" les accords entre les parties.
Par acte du 19 mai 2008 INDEX assignait CALL devant le tribunal de commerce de Paris en paiement de 7 430 506  à titre de préjudice commercial et financier et de 500 000  à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'image.
Par acte du 21 mai 2008 CALL assignait INDEX devant le président du tribunal de commerce de Paris qui par ordonnance du 22 mai 2008 :
- ordonnait à INDEX de payer une provision de 469 510,71 ,
- disait n'y avoir lieu à référé concernant la demande reconventionnelle de 337 625 ,
- disait que le "courrier" du 18 mai 2008 ne peut valoir résiliation du contrat,
- disait que les relations contractuelles devront être poursuivies jusqu'à décision du juge du fond, au plus tard le 20 septembre 2008.
Par ordonnance du 5 juin 2008 le premier président de cette cour autorisait INDEX à assigner pour le 17 juin 2008.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DE INDEX
Par assignation des 6 et 9 juin 2008, INDEX soulève l'irrecevabilité des demandes de OPTION IMAGES, de CBA, et WORLD AUDIO qui ne sont pas signataires des contrats.
Elle ajoute :
- que les manquements de CALL concernant, l'animation, la modération et la hotline antérieurs au 9 avril 2008 sont caractérisés,
- que la violation de la clause d'exclusivité est elle aussi démontrée,
- avoir "mis en demeure" CALL par lettres des 9 avril et 18 avril 2008 de remédier à ces manquements,
- que le premier juge se contredit en estimant que l'examen des griefs "dépasse la compétence du juge des référés", tout en soutenant que ces manquements ne sont pas caractérisés et qu'il s'est trompé en pensant que devait s'appliquer l'article 4-7 du contrat cadre,
- que la résiliation du contrat cadre est régulière et conforme au contrat,
- que CALL ne justifiant pas d'un dommage imminent, le juge ne pouvait maintenir les relations contractuelles,
- qu'elle ne démontre pas que la résiliation, compromettrait sa situation financière,
- que c'est au contraire le maintien du contrat qui causerait à INDEX un dommage irréversible,
- que CALL ne pourrait réclamer au maximum que 469 520,74  moins
41 074,74  (versés) soit 428 462,97  qui devraient être consignés puisque MULTIMEDIA est en droit de prétendre à 46 948,16  c'est à dire 56 150  TTC jamais payé par CALL, plus 337 625  HT de trop perçu soit au total 384 573,16 
(ou 459 949,49 TTC).
Elle demande :
- l'infirmation de l'ordonnance,
- le débouté de CALL,
- de substituer à la condamnation de 428 462,97  HT, la consignation de cette somme entre les mains d'un séquestre,
- de condamner CALL à lui payer une provision de 459 949,49  TTC,
- subsidiairement d'ordonner la compensation entre les deux sommes,
- 10 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Cette partie entend bénéficier des dispositions de l'article 699 du CPC.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DE CALL, OPTION, CBA et WORLD AUDIO
Par dernières conclusions du 17 juin 2008 auxquelles il convient de se reporter, ces parties soutiennent :
- que CALL a attiré l'attention d'INDEX dès le 30 octobre 2007 (pièces 15 et 27) sur l'absence de prévisions de trafic,
- que INDEX ne respecte pas l'ordonnance, puisqu'elle n'a pas "réalimenté le groupe CALL en trafic,
- que OPTION, CBA et WORLD AUDIO, ont intérêt à agir puisque la rupture fautive d'INDEX avec CALL, leur cause un dommage,
- qu'INDEX n'était pas en droit d'invoquer la clause résolutoire puisque :
* INDEX n'a jamais mis CALL et ses filiales en mesure d'exécuter les contrats (prévisions de trafic et outils de supervision) cf pièces 15,22, 23, 24, 27,
* INDEX est de mauvaise foi (démontrée par le fait que les difficultés rencontrées sont celles qui existaient avant la cession et par l'existence d'une société remplaçante - TAKTIL - qui n'avait pu qu'être antérieurement préparée de longue date assurer la succession),
* il est impossible d'assurer une modération parfaite,
- que les lettres des 9 et 18 avril 2008 ne sont pas des mises en demeure puisqu'il n'y a pas d'interpellations suffisantes,
- que seul le juge du fond est compétent pour déterminer si oui ou non INDEX était fondée à résilier le contrat,
- que le remboursement sollicité par INDEX se heurte à une contestation sérieuse,
- qu'en revanche les factures émises par CALL n'ont jamais été contestées.
Elles demandent :
- la confirmation de l'ordonnance,
- d'ordonner la poursuite de l'exécution du contrat jusqu'à décision du tribunal de commerce de Paris ou à titre subsidiaire jusqu'au 31 janvier 2009 et ce sous astreinte,
- ordonner le virement bancaire d'une provision de 92 024,10  et ce sous astreinte,
- chacun 10 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ces parties entendent bénéficier des dispositions de l'article 699 du CPC.
SUR QUOI, LA COUR
Sur la recevabilité de CBA, WORLD AUDIO et OPTION IMAGES
Considérant que s'il est exact que ces sociétés ne sont pas signataires des contrats passés entre CALL et INDEX il n'en demeure pas moins que la cession de deux d'entre elles (de INDEX  à CALL) a été une des conditions déterminantes de ces contrats ; qu'il ne peut sérieusement être soutenu que ces sociétés qui travaillaient exclusivement pour le compte d'INDEX, n'ont pas subi ou ne subiront pas un dommage, du fait de la rupture contractuelle d'INDEX - CALL - ; qu'elles sont donc recevables en leur demande ;
Sur la poursuite du contrat
Considérant que si le seul formalisme contractuel prévu pour l'application de la clause résolutoire de l'article 18-2 susvisé consiste dans l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception, invitant CALL à remédier aux manquements invoqués, encore faut-il que celle-ci constitue une mise en demeure, autrement dit qu'il émane des termes de celles-ci une interpellation suffisante, comme le prévoit l'article 1139 du code civil ; qu'est "suffisante" l'interpellation permettant au destinataire de comprendre les conséquences que peut avoir celle-ci ;
Considérant que la lettre du 9 avril 2008, fait "une mise au point sur l'état actuel des prestations au regard des engagements ... souscrits envers INDEX", et stigmatise les "défaillances répétées" de CALL en précisant que ces manquements lui "causent un préjudice considérable sur le plan financier" ;
Que ni la lettre du 9 avril 2008 ni celle du 18 avril 2008 ne mettent en demeure CALL de remédier à ces manquements dans un délai déterminé et ne permettent de faire un lien avec l'article 18-2 susvisé, et en conséquence de comprendre qu'est visée la clause résolutoire ;
Considérant enfin que la lettre de INDEX du 22 avril 2008 qui récapitule les reproches exposés dans les lettres du 9 et du 18, se termine par la phrase suivante : "nous ne manquerons pas de tirer toutes les conséquences de la persistance de vos manquements (INDEX maintenant cette position dans sa lettre du 14 mai 2008 "nous nous réservons bien évidemment le droit de demander réparation"), ce qui confirme que lesdites lettres n'étaient pas celles prévues à l'article 18-2 du contrat ;
Qu'une telle rupture brutale et imprévisible, faite en violation des règles contractuelles précises, ne permettant pas à CALL de trouver d'autres clients à ses filiales qui travaillaient exclusivement pour INDEX, entraînerait bien évidemment des dommages irréparables ; qu'il y a donc lieu de prendre des mesures de remise en état, pour prévenir ce dommage imminent, à savoir d'ordonner la poursuite des relations contractuelles jusqu'au 30 septembre 2008, date prévue de fin de contrat (en-dehors du cas contractuel de l'article 18-2), et ce dans les conditions respectées précédemment par les parties, notamment en ce qui concerne le paiement des factures par virement bancaire ;
Sur la provision
Considérant que si INDEX conteste la créance réclamée de 469 510,71  HT, ou 561 534,81  TTC elle ne précise pas en quoi cette créance serait contestable ; que de cette somme doit être défalquée celle de 56 150  TTC prévue au protocole d'accord du 28 septembre 2007 et jamais payée par CALL ; qu'INDEX doit ainsi la somme non sérieusement contestable de 561 534,81  - 56 150 = 505 384,81  ; qu'en revanche, et comme l'a justement décidé le premier juge, la demande provisionnelle reconventionnelle d'INDEX est sérieusement contestable puisqu'elle nécessite un examen du contrat qui excède les pouvoirs du juge du provisoire ;
Sur la demande de CALL au titre de l'article 700 du CPC
Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de CALL les frais non compris dans dépens ; qu'il y a lieu de lui accorder à ce titre la somme visée dans le dispositif ;
Sur la demande de CBA, OPTION et WORLD AUDIO
Considérant qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de CBA, OPTION et WORLD AUDIO les frais non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de les débouter de ce chef de demande ;
Sur la demande d'astreinte
Considérant qu'il n'est pas utile d'ordonner une telle mesure ;
PAR CES MOTIFS
Réforme l'ordonnance entreprise ;
Reçoit la Société CELL BROADCAST AFRICA, la SOCIÉTÉ OPTION IMAGES et la Société WORLD AUDIO en leurs demandes ;
Dit que les lettres du 9 avril 2008 et 19 avril 2008 n'ont pu faire jouer la clause résolutoire ;
Ordonne la poursuite des relations contractuelles jusqu'au 30 septembre 2008, notamment en ce qui concerne le paiement des factures qui se fera sous forme de virement bancaire ;
Condamne la SA SOCIÉTÉ INDEX MULTIMEDIA  à payer à la société SAS CALL EXPERT une provision de 505 384,81  en deniers ou quittances ;
Confirme l'ordonnance pour le surplus ;
Y ajoutant :
Condamne la SA SOCIÉTÉ INDEX MULTIMEDIA   à payer à la société SAS CALL EXPERT 5000  au titre de l'article 700 du CPC ;
Déboute la Société CELL BROADCAST AFRICA, la SOCIÉTÉ OPTION IMAGES et la Société WORLD AUDIO de leur demande au titre de l'article 700 du CPC ;
Condamne la SA SOCIÉTÉ INDEX MULTIMEDIA  aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du CPC.
LE GREFFIER                                                                              LE PRÉSIDENT