R.G : 04 / 3781 et 04 / 04023

CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NÎMES
30 juillet 2004
Section : Encadrement

SA GESTRIM

SA GESTRIM

COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 07 FÉVRIER 2007
APPELANTS :
1er appelant
Monsieur Philippe X...
Né le 14 Juin 1952 à ST Mandé (94)

représenté par le Cabinet DURAND, avocats au barreau de NÎMES, plaidant par Me Emmanuel DURAND
2ème appelant
SA GESTRIM
prise en la personne de son représentant légal en exercice
10 place de la Madeleine 75008 PARIS
prise en son agence de Nîmes
6, boulevard des Arènes
30000 NÎMES
représentée par la SCP MONNET VALLA RICHARD, avocats au barreau de BESANCON, plaidant par Me BESSE

SA GESTRIM
prise en la personne de son représentant légal en exercice
10 place de la Madeleine 75008 PARIS
prise en son agence de Nîmes
6, boulevard des Arènes
30000 NÎMES
représentée par la SCP MONNET VALLA RICHARD, avocats au barreau de BESANCON, plaidant par Me BESSE
Monsieur Philippe X...
Né le 14 Juin 1952 à ST Mandé (94)

représenté par le Cabinet DURAND, avocats au barreau de NÎMES, plaidant par Me Emmanuel DURAND,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Conseiller
Madame Isabelle MARTINEZ, Vice-Présidente placée
GREFFIER :
Mademoiselle Séverine DENOUILLE, Adjoint Administratif faisant fonction de Greffier, lors des débats, et Madame Annie GAUCHEY, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 21 Novembre 2006, où l'affaire a été mise en délibéré au 31 Janvier, prorogée au 07 Février 2007, les parties ayant été régulièrement convoquées par lettre recommandée avec avis de réception,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 07 Février 2007
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Philippe X... était embauché le 16 janvier 1996 par la société GTI Cabinet, appartenant au groupe GESTRIM, avec effet au 1er février 1996 en qualité de cadre occupant la fonction de directeur opérationnel.
Il était convoqué à un entretien préalable et licencié le 18 avril 2002 avec dispense de préavis aux motifs que :
Depuis la réorganisation de l'agence Nîmoise consécutive à ma prise de fonction en qualité de directeur le 1er août 2001, il vous a été confié la responsabilité des activités d'administration de biens sur le secteur LA GRANDE MOTTE / PORT CAMARGUE, votre mission étant par ailleurs élargie à titre subsidiaire au développement commercial de l'ensemble de l'agence en fonction des opportunités offertes ou suscitées par vos initiatives personnelles.
Ces dispositions ont été rappelées dans le compte rendu du comité exécutif de GESTRIM tenu le 15 novembre 2001. (..)
Votre fonction d'encadrement consistait également à veiller à l'application de cette organisation par les collaborateurs du secteur de LA GRANDE MOTTE / PORT CAMARGUE.
L'analyse de quelques situations relevées ci-après démontre que votre adhésion ne s'est pas matérialisée dans les faits :
1) L'enregistrement des factures fournisseurs est subordonné à leur parfaite codification par le gestionnaire (note 03 / 2001). Il vous appartenait dans le cadre du descriptif de votre poste qui vous a été remis de procéder personnellement et régulièrement à cette codification de manière à faire parvenir le facturier hebdomadaire au service comptable chaque fin de semaine.
J'ai constaté que cette procédure n'est pas respectée en plusieurs points : délégation fréquente de cette tâche à des collaborateurs non formés à cet effet, transmission trop tardive du facturier (décalage usuel d'une semaine sur l'autre), erreurs de codification. Cette inobservation des règles de fonctionnement a provoqué une désorganisation du service comptable et le mécontentement de la majorité des fournisseurs du " bord de mer " consécutif au paiement différé des factures.
-Le traitement en comptabilité des résolutions d'assemblées générales ayant une incidence sur le bon fonctionnement de la trésorerie de la copropriété implique une transmission dans les plus brefs délais au service concerné de la " fiche de liaison " assemblée générale et travaux (note 01 / 2001)
Face au retard accumulé pour les assemblées générales tenues en 2001, nous étions convenus d'un recensement précis des travaux votés, dès octobre 2001, et d'une communication immédiate des fiches de liaison de manière à éditer les appels de fonds travaux avant de faire procéder à leur exécution.
Une partie des ces travaux a été commandée et réalisée, sans l'émission préalable des appels de fonds afférents, obérant ainsi la trésorerie courante des copropriétés (exemple copropriété CAMARGUE 2000).
D'autres ne sont toujours pas exécutés à quelques mois des assemblées générales 2002.
C'est ainsi que le 22 février 2002 je me suis substitué, en votre absence, dans l'accomplissement de cette tâche en transmettant au service comptable les fiches de liaisons suivantes :
-LA ROSE DES SABLES : AG du 30 juin 2001. Remise aux normes des ascenseurs pour un montant de 1813,44  TTC
-LES JARDINS DE CONSTANCE I ET II : AG du 26 mai 2001. Mise en place de deux barrières pivotantes pour un montant de 838,71  TTC.
-LA TOUR FENESTRELLE : AG du 15 septembre 2001. Mise en conformité des portes palières et des cabines d'ascenseurs pour un montant de 21738,28  TTC,
-LE BAHIA : AG du 24 août 2001. Fourniture et pose de portes en aluminium allées communes 4 et 6 côté jardin pour un montant de 2. 591,63 
-La perte de temps liée à la dispersion des dossiers a été mise en exergue en plusieurs circonstances ; j'ai constaté l'empilement sur votre bureau de dossiers traitant de plusieurs copropriétés.
-Je vous ai également demandé de réduire l'emploi de " post-it " à une simple
communication interne au cabinet, et d'éviter de recourir à ce moyen lapidaire pour la mise en forme de courriers réponses aux copropriétaires. Les collaboratrices ne peuvent en effet se substituer à vous pour la rédaction de lettres circonstanciées engageant la responsabilité du cabinet.
Je me permets de vous rappeler qu'après observation de certains manquements aux règles d'organisation, j'ai invité les collaborateurs du cabinet LA GRANDE MOTTE / PORT CAMARGUE à une réunion en votre présence le 10 janvier 2002 aux cours de laquelle j'ai ré expliqué les fonctions de chacun, confirmées par la remise d'un descriptif individuel auquel vous avez entièrement souscrit y compris pour le votre.
J'ai été également saisi par Madame E..., Présidente du conseil syndical de la copropriété " LE NIRVANA " de l'extrême lenteur à résoudre les problèmes des infiltrations par toiture terrasse.
Selon vos propos le cabinet CRC a été missionné le 15 septembre 2001, à ce jour les expertises amiables seraient toujours en cours (7 mois de délai ! ! !).
Dans le domaine de la pratique professionnelle, des situations de votre fait contrevenant aux dispositions de la Loi du 10 juillet 1965, du Décret du 17 mars 1967 et du code du travail ont été constatées.
Nous vous avons adressé à ce sujet une lettre d'avertissement réceptionnée par vos soins le 20 mars 2002.
Force est de constater que l'erreur d'identification du mandataire présent à l'assemblée générale de la résidence " LE ZOLA " exposée dans cette lettre n'a pas été réparée. Je vous avais demandé dans le courrier précité de convoquer, dans les plus brefs délais, une nouvelle assemblée générale.
Vous n'en avez rien fait en arguant que la feuille de présence était désormais régulière dans la mesure où vous avez fait signer à posteriori un pouvoir au secrétaire général du département du Gard au profit du représentant de la CPAM ; c'est oublier en outre que ce dernier n'avait pas émargé pour le compte de son organisme, il ne pouvait être présent " juridiquement " à l'assemblée.
Cet " arrangement " a pour conséquence la déchéance de notre mandat de syndic dans la mesure où l'assemblée n'a pas été reconvoquée dans les délais.
D'autres manquements ont été mis en exergue depuis lors :
-Vous avez convoqué l'assemblée générale spéciale de la résidence " LES MARINES DE L'ESPIGUETTE LOT 20 " à l'effet de débattre de différents travaux pour le samedi 6 avril 2002. Le bordereau d'envoi des lettres de convocation est tamponné au 21 mars 2002 par les services postaux.
Conformément aux dispositions du Décret du 4 avril 2000 la majorité des copropriétaires a reçu la convocation hors délais.
-Lors de l'assemblée générale de la résidence " FREDERIC MISTRAL II tenue le 19 mars 2002 vous avez fait voter la décision d'exécuter des travaux consistant au remplacement de la porte d'entrée du hall par une porte à vantaux aluminium. Le texte de la résolution ne contient ni le montant du coût des travaux ni les dates des fractions d'appels de fonds.
En conséquence la résolution est inapplicable car la créance du Syndicat à l'égard des copropriétaires n'est ni liquide ni exigible
-Dans le cadre de l'embauche des salariés au service des copropriétés, il est stipulé dans une annexe à la note 01 / 2001 que le gestionnaire remplit une fiche de création salaire, suivant le modèle joint, destinée à la comptable en charge du " social " des copropriétés.
Si cette fiche avait été renseignée, vous vous seriez immédiatement rendu compte que le couple " G..." candidat au poste de concierges de la résidence FREDERIC MISTRAL au GRAU DU ROI n'était pas marié et que la femme était mineure (date de naissance 22 / 03 / 1985).
Ce constat vous aurait évité l'envoi d'une lettre d'engagement au nom du couple.
Vous n'avez pas non plus satisfait à l'obligation d'adresser aux services de l'URSSAF la fiche de déclaration préalable à l'embauche prévue en annexe de la note organisationnelle 01 / 2001.
Le cabinet a d'ailleurs été contraint de régulariser à posteriori cette situation illégale par la signature d'un contrat de travail à Monsieur G..., ce que vous avez omis de faire.
Votre décision d'une part de collaborer avec Monsieur H...pour la transaction immobilière à la GRANDE MOTTE et d'autre part d'engager Madame H...en qualité de secrétaire commerciale s'est révélée préjudiciable aux intérêts du cabinet.
A la fin de l'exercice 2001 nous avons été obligés d'annuler le montant des commissions provisionnées au bilan de l'année 2000, soit 5411,94  (3 ventes KONRATH-KERGOAT et ICARD) qui n'a jamais été perçu.
De plus c'est Monsieur H...qui établissait les factures pour le compte de GESTRIM ! ! ! Le contrôle est donc impossible.
Je vous avais demandé de vous rapprocher de Monsieur H...pour en obtenir le paiement ou des explications ; vous n'en avez rien fait.
Au terme de son contrat à durée déterminée le 28 septembre 2001 Madame H..., sans surveillance, a eu tout loisir de recenser notre fichier propriétaires en location saisonnière. Elle a ainsi exploité ces informations en adressant un mailing d'offre de services aux propriétaires
ainsi recensés.
Il est dommageable pour le cabinet que vous n'ayez pas exécuté immédiatement notre décision d'adresser un mailing à l'ensemble de la clientèle du cabinet de la GRANDE MOTTE pour annoncer notre installation dans les nouveaux locaux.
Cette annonce aurait précédé l'envoi du mailing de Madame H...et ainsi évité la perte d'un certain nombre de mandats de location saisonnière.
L'ensemble de ces griefs rend désormais impossible la poursuite de l'exécution de votre contrat de travail dans le cadre de votre fonction de cadre dirigeant et nous oblige à mettre fin à notre collaboration.
Contestant la légitimité de cette rupture Philippe X... saisissait alors le Conseil des Prud'hommes de Nîmes sollicitant :
-l'annulation de l'avertissement du 18 mars 2002,
-le paiement de 76. 300  de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-139. 532,93  de rappel d'heures supplémentaires
-13. 505  de rappel de congés payés,
-51. 327  de dommages intérêts pour nullité de la clause de non concurrence.
Par jugement du 30 juillet 2004 cette juridiction :
-accueillait la seule demande relative à la clause de non concurrence,
-condamnait la société GESTRIM à payer la somme de 51. 237  à ce titre,
-rejetait les autres demandes.
Philippe X... a régulièrement relevé appel de cette décision et la société GESTRIM en a aussi relevé appel.
Philippe X..., premier appelant, soutient essentiellement que :
-l'avertissement doit être annulé,
-le licenciement a été annoncé publiquement le 12 avril 2002 bien avant son départ et en conséquence il est sans cause réelle et sérieuse,
-malgré la longueur et la quantité des griefs énoncés dans la lettre de licenciement, aucun ne peut être retenu sérieusement contre lui,
-les heures supplémentaires avec les congés payés y afférents sont dues car il travaillait à hauteur de 10 heures de travail par jour, et il était obligé de demander expressément à ses collaborateurs de ne pas lui prendre rendez vous certains samedis et dimanches, et ce d'autant plus qu'il n'était pas cadre dirigeant et n'était pas soumis à un forfait de salaire.
Il sollicite donc la réformation du jugement déféré, d'accueillir ses demandes, le paiement de la somme de 86. 073  à titre de dommages intérêts pour le préjudice subi par le licenciement, la somme de 133. 287,34  d'heures supplémentaires non payées et les congés payés y afférents, la confirmation en ce qui concerne la clause de non concurrence et la somme de 2. 392  pour ses frais non compris dans les dépens en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société, deuxième appelante, demande l'infirmation de cette décision, par appel incident expose que les demandes doivent être rejetées d'autant que les dommages intérêts ne peuvent être alloués, en cas de nullité de cette clause, que pour réparer le préjudice subi du fait de cette nullité et le juge ne peut fixer ce montant en retenant un autre fondement ou autre cause, à savoir en l'espèce un montant identique à celui de la clause pénale instituée au profit de l'employeur.
Elle sollicite en outre la condamnation de Philippe X... à lui payer la somme de 2. 000  pour ses frais en application du même article 700.

Sur la jonction
Attendu qu'il convient d'ordonner la jonction des procédures répertoriées sous les numéros RG 04 / 3781 et RG 04 / 4023, relatives au même jugement, qui se poursuivront sous le numéro le plus ancien ;
Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 18 mars 2002
Attendu que cet avertissement reproche deux séries de faits :
-la première relative à deux contrats de syndic dont la durée prévue était supérieure à trois ans,
-la seconde pour un procès verbal d'assemblée générale irrégulier en ce qui concerne le pouvoir et la représentation d'un copropriétaire ;
Attendu que, pour la première, Philippe X... prétend que les faits sont prescrits car les deux contrats sont du 3 avril 2001 et 10 avril 2001 ; que toutefois à la date de l'envoi de la lettre d'avertissement, ces erreurs n'avaient pas encore été corrigées par Philippe X... ;
Attendu que, pour la seconde, il s'agit d'une erreur commise le 1er mars lors d'une assemblée générale sur le nombre de millièmes détenu par un copropriétaire présent qui ne pouvait pas se prévaloir de 2. 448 millièmes mais 103 millièmes en sorte que la validité d'un vote pouvait être contesté, les conditions prévues par l'article 25 de la loi du 10 juillet 1965 n'étaient pas satisfaites ;
Attendu que ces faits sont établis et la sanction n'étant ni injustifiée ni disproportionnée au sens de l'article L 122-43 du Code du travail cette demande n'est pas fondée ;
Sur la date du licenciement
Attendu que Philippe X... soutient que :
-la date de son licenciement n'est pas celle de la lettre de rupture, mais celle du 12 avril à l'occasion d'une réunion avec des clients au cours de laquelle il a été annoncé par les responsables de la société qu'il quittait l'entreprise,
-cette annonce a été corroborée par l'envoi d'une lettre à la clientèle ;
Attendu, cependant, que d'une part il ne s'agissait pas de l'envoi d'une lettre à la clientèle, mais d'une réunion tenue le vendredi 3 mai 2002, bien après celle du 18 avril 2002, date du licenciement avec dispense d'effectuer le préavis, au cours de laquelle les membres d'un conseil syndical d'une copropriété abritant un centre commercial étaient informés du départ de Philippe X... qui était chargé du mandat de syndic ;
Attendu que d'autre part si lors d'une réunion précédente du 12 avril à Listel il avait été annoncé le départ de Philippe X... pour des raisons de santé, il apparaît des pièces qu'il s'agissait en réalité de la première réunion du même conseil syndical du même centre commercial que précédemment et à laquelle certains membres n'avaient pas pu être présents ;
Attendu que dès lors cette information, qui n'est pas une annonce, a été faite uniquement au cours de deux réunions de travail d'un conseil syndical après l'entretien préalable diligenté par l'employeur ; qu'en outre compte tenu d'une absence d'évaluation des travaux urgents d'étanchéité à prévoir pour des bâtiments de cette copropriété, il incombait à l'employeur d'expliquer les motifs repoussant la date de l'assemblée générale qui devait voter à ce sujet ;
Attendu qu'ainsi ces circonstances contemporaines du licenciement et liées au bon fonctionnement de cette copropriété n'établissent pas la volonté de l'employeur de se soustraire aux règles protectrices du licenciement ;
Attendu que dès lors cette argumentation n'est pas fondée ;
Sur le bien fondé du licenciement
Attendu que selon les dates indiquées dans la lettre de licenciement, les faits allégués par l'employeur ne sont pas prescrits au sens de l'article L 122-44 du Code du travail ;
Attendu qu'il résulte des stipulations du contrat initial que Philippe X... était chargé des fonctions de mandataire dans la gestion de tous immeubles et disposant des attributions lui permettant de passer tous marchés destinés à l'entretien des locaux gérés, et de représenter la société lorsqu'elle est nommée syndic de copropriété ; qu'au mois de juin 2001 un nouveau directeur était nommé à Nîmes afin de mettre en place une organisation administrative forte et bien structurée ;
Attendu que tant le contrat que cette circonstance établissent que Philippe X... disposait des attributions de gestionnaire de copropriété, et que sa nomination pour travailler en partie sur le bord de mer, soit 27 mandats de syndic sur 202, ne résultait pas d'une volonté de l'écarter, ou d'une rétrogradation déguisée, mais découlait de l'intérêt de l'entreprise qui devait affronter la concurrence d'un concurrent local ;
Attendu que selon les éléments fournis par les parties il incombait à Philippe X... de surveiller personnellement et régulièrement la codification de manière à faire parvenir le facturier hebdomadaire au service comptable chaque fin de semaine sans déléguer cette tâche à des collaborateurs non formés à cet effet ; qu'il lui incombait aussi d'observer les règles de fonctionnement interne, définies lors d'une réunion du 10 janvier 2002 à la Grande Motte, afin de ne pas différer le paiement des factures des fournisseurs ;
Attendu que sont établis les retards de transmission au service comptable des fiches de liaisons plusieurs mois après les assemblées générales, et des lenteurs dans l'exécution du travail ;
Attendu que l'erreur d'identification du mandataire présent à l'assemblée générale de la résidence " LE ZOLA " n'a pas été réparée après l'avertissement donné par l'employeur et selon l'attestation de Rose I..., les résolutions étant nulles, le syndicat s'est trouvé dépourvu de syndic car Philippe X... n'avait pas voulu convoquer une assemblée générale pour régulariser la situation ;
Attendu qu'en outre lors de l'assemblée générale de la résidence " FREDERIC MISTRAL tenue le 19 mars 2002 le procès verbal démontre que la résolution ne contient ni le montant du coût des travaux ni les dates des fractions d'appels de fonds en sorte que cette résolution était inapplicable car la créance du syndicat à l'égard des copropriétaires n'est ni liquide ni exigible
Attendu que les autres faits allégués sont également corroborés par des éléments précis et vérifiables ;
Attendu que dans ces conditions c'est à juste titre que le jugement a rejeté la demande de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Sur les heures supplémentaires
Attendu que selon l'article V du contrat de travail il était stipulé que la rémunération des heures supplémentaires éventuellement nécessaires est forfaitairement incluse dans la rémunération déterminée ; que cette rémunération, selon l'article II du contrat, se décomposait de deux éléments à savoir le salaire conventionnel et un salaire complémentaire fixé à l'époque à 1. 639 , ce qui représentait deux tiers en plus du salaire conventionnel ;
Attendu que la convention de forfait existe donc ; qu'elle stipule un salaire complémentaire pour des heures supplémentaires ;
Attendu qu'en effet Philippe X... avait été recruté comme cadre, classé au coefficient 600, et dirigeait l'agence de Nîmes avant l'arrivée d'un nouveau directeur ; qu'il était soumis aux horaires de travail de l'agence mais disposait d'initiatives et de responsabilités telles que l'employeur lui avait accordé la liberté d'organiser son temps de travail comme il l'entendait ;
Attendu qu'enfin il n'est pas établi par les éléments produits que des heures supplémentaires aient été effectuées au-delà de la limite de l'indemnisation forfaitaire prévue par les parties ;
Attendu que dès lors n'est pas fondé un rappel d'heures supplémentaires
Sur la nullité de la clause de non concurrence.
Attendu que la clause ne stipulant pas de contrepartie financière elle est frappée de nullité même si à la date de la formation du contrat la jurisprudence considérait que cette contrepartie n'était pas constitutive de la validité d'une telle clause ;
Attendu qu'en effet à cette époque cette jurisprudence était discutée et une telle clause portant atteinte à la liberté du travail se trouvait en contradiction avec des normes supérieures en sorte que cette évolution n'était pas imprévisible ; que cette argumentation ne saurait avoir une quelconque incidence en la cause ;
Attendu que lorsque le salarié respecte une clause nulle il subit nécessairement un préjudice ; que la durée stipulée était de cinq ans et concernait le département du Gard et les départements limitrophes ; que toutefois il n'est pas démontré l'existence d'embauches refusées ou de propositions d'emploi éconduites aggravant ce préjudice ; qu'en l'état des seuls éléments fournis il convient d'allouer la somme de 50. 000  à titre de dommages intérêts à ce titre ;
Attendu qu'il parait équitable que chacune des parties supporte ses frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; que Philippe X... succombant sur la majorité de ses demandes en cause d'appel supportera les dépens d'appel ;
Vu l'article 696 du nouveau Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures répertoriées sous les numéros
RG 04 3781 et RG 04 4023 qui se poursuivront sous le numéro le plus ancien,
Réforme le jugement déféré sur le montant des dommages intérêts alloués,
Statuant à nouveau de ce chef,
Condamne la société SA GESTRIM à payer à Philippe X... la somme de 50. 000  de dommages intérêts résultant du préjudice découlant de la nullité de la clause de non concurrence,
Confirme pour le surplus,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en cause d'appel.
Condamne Philippe X... aux dépens d'appel.
Arrêt qui a été signé par Monsieur TOURNIER Président et par Madame GAUCHEY, Greffier, présente lors du prononcé.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,