COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 12 Février 2013
Chambre Commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 23 Mai 2012
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 18 Juin 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Laurent Y...
né le 17 Août 1960 à WOIPPY (57140)
demeurant...
Mme Ingrid X... épouse Y...
née le 08 Septembre 1959 à AIX (59310)
demeurant...
Tous deux représentés par Me Pierre-Louis VILLAUME

LA SELARL Mary-Laure GASTAUD, es qualité de liquidateur de la Société BDS
1 bis, Boulevard Extérieur-Auguste Mercier-Quartier Latin-BP. 3420-98846 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL LOMBARDO
AUTRE INTERVENANT
Mme Dominique Z... divorcée A...
née le 31 Janvier 1961 à ARGENTEUIL (95100)
demeurant...
M. Bernard A...
né le 25 Septembre 1957 à SAUVETERRE DE GUYENNE (33540)
demeurant...
représentés par la SELARL JURISCAL
LE MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Décembre 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
M. DAROLLE Bertrand, Président de Chambre, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
M. DAROLLE Bertrand, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La SARL BDS, ayant pour objet social l'exploitation d'un restaurant-crêperie situé..., a été constituée le 15 juillet 2002 entre les époux Bernard et Dominique A... née Z....
Le capital social était de 1   000   000 de francs cfp divisé en 100 parts de 10 000 fr cfp chacune, réparties par moitié entre les époux A....
Le fonds de commerce était exploité dans des locaux appartenant à la SCI Les Inséparables.
Bernard A... démissionnait de ses fonctions de gérant à compter du 31 décembre 2003.
Par acte sous seings privés en date du 16 juin 2005, Bernard et Dominique A... ont cédé leurs parts sociales à Ingrid Y... (33 parts)- représentée à l'acte par Pierre B... ainsi qu'à la SARL Sud Pacifique Consultant représentée par son gérant Pierre B... (67 parts).
L'acte de cession de parts précisait que les comptes annuels de la société, clos le 31 décembre 2004, s'établissaient ainsi, à cette date : « l'actif immobilisé, après amortissement, s'élevait à 20   380   415 fr. Cfp,
- l'actif circulant après provisions, s'élevait à 2   420   141 fr. Cfp,
- les dettes de la société s'élevaient à 27   857   901 fr. Cfp,
- le total du bilan s'élevait à 22   800   556 fr. Cfp,
- les résultats de l'exercice se sont élevés à 1   072   821 fr. Cfp affectés en report à nouveau dont le montant débiteur a été ramené à 3   057   345 fr. Cfp,
de telle sorte que les capitaux propres s'élevaient à 2   057   345 fr. Cfp.
Le compte de résultats laisse apparaître, pour cet exercice, un chiffre d'affaires net de 38   108   994 fr. Cfp et un bénéfice net comptable de 1 072   821 fr. Cfp ».
Le prix de cession des parts de la société BTS était fixé à 3   500   000 fr. Cfp. L'acte de cession prévoyait le remboursement par le cessionnaire du compte courant d'associé du cédant qui s'élevait à 19   200   000 fr. Cfp au jour de la cession.
L'acte stipulait également que Dominique A... s'obligeait à rester gérante non rémunérée de la société « jusqu'à l'agrément de Mme Ingrid Y... en qualité de gérante de la société, responsable de la licence de débit de boissons ».
Le 17 juin 2005, la société BDS « représentée par Mme Ingrid ENRICO épouse Y..., agissant en qualité de cogérante de ladite société, représentée par Pierre B... » obtenait de la banque BNP Paribas Nouvelle-Calédonie une ouverture de crédit de 11   400   000 fr. Cfp destinée au financement du remboursement d'une partie des comptes courants d'associés des cédants. Pierre B... et Jean B... se portaient cautions à hauteur de 2   000   000 de francs cfp chacun..
Le 25 octobre 2005 un commandement de payer visant la clause résolutoire était adressé par la SCI Les Inséparables à la société BDS, en la personne de Ingrid Y..., pour obtenir paiement de la somme de 1 249   500 fr. Cfp au titre de loyers impayés. La locataire sollicitait des délais de paiement. Le 6 juillet 2006 un nouveau commandement de payer lui était adressé pour la somme de 307   930 fr. Cfp restant due. Le 28 septembre 2006, la bailleresse assignait la société BDS devant le juge des référés du tribunal de première instance de Nouméa pour que soit constatée l'acquisition à son profit de la clause résolutoire et obtenir paiement de la somme provisionnelle de 675   528 fr. Cfp au titre des loyers restant dûs jusqu'au 6 août 2006, outre d'autres sommes.
Le 22 novembre 2006 la société BDS déposait une déclaration de cessation des paiements au greffe du tribunal mixte de commerce de Nouméa.
Par jugement du 4 décembre 2006 le tribunal ouvrait, à son égard, une procédure de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire le 18 avril 2007.
Par requête en date du 21 juillet 2008, la Selarl Mary-Laure Gastaud, en sa qualité de liquidateur, saisissait le tribunal mixte de commerce de Nouméa pour voir constater que les époux A... et les époux Y... avaient commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société, et pour les voir condamnés solidairement au paiement de la somme de 30   949   691 fr. Cfp correspondant au montant de l'insuffisance d'actif, et voir prononcer à leur encontre une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de cinq ans.
Par jugement en date du 23 mai 2012, auquel il est renvoyé, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a :
- condamné solidairement Laurent Y... et Ingrid X... épouse Y... à verser à la Selarl Mary-Laure Gastaud, ès-qualités de liquidateur de la société BDS, une somme de 15   000   000 de francs cfp au titre du comblement partiel de l'insuffisance d'actif de la société BDS ;
- prononcé une interdiction de gérer à l'encontre de Laurent Y... et de Ingrid X... épouse Y... pour une durée de trois ans, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ;
- débouté la Selarl Mary-Laure Gastaud, ès-qualités de liquidateur de la société BDS, de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de Bernard A... et de Dominique Z... divorcée A... ;
- condamné solidairement Laurent et Ingrid Y... à payer à la Selarl Mary-Laure Gastaud, ès qualités, une somme de 100   000 fr. Cfp sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;
- débouté Bernard A... et Dominique Z... divorcée A... de leurs prétentions au titre des frais irrépétibles ;
- dit que le présent jugement devra faire l'objet de la publicité prévue à l'article 21 de la délibération 355/ CP du 22 septembre 1994 ;
- condamné solidairement Laurent et Ingrid Y... aux dépens.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête enregistrée le 18 juin 2012 au greffe de la cour, Laurent et Ingrid Y... ont interjeté appel de ce jugement
Aux termes de leur mémoire ampliatif d'appel du 30 juillet 2012 ils demandent à la cour de :
- réformer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 mai 2012 ;
- juger qu'ils n'ont commis aucune faute de gestion au sens de l'article L624-3 du code de commerce ;
- condamner la Selarl Mary-Laure Gastaud à leur payer la somme de 300   000 fr. Cfp en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Au soutien de leur recours, ils font valoir, pour l'essentiel :
- que Ingrid Y... avait été sollicitée par Pierre B... pour investir dans la société BDS et était représentée par lui lors de l'acquisition des parts sociales, de sorte qu'elle n'a pu vérifier les conditions de cette cession ni avoir accès aux comptes et bilans ;
- que dès son arrivée elle a dû gérer une société en difficulté et ayant tenté d'ouvrir une procédure collective, s'est heurtée à une vive opposition de Pierre B..., actionnaire majoritaire et principal créancier de la société BDS ;
- que s'agissant du grief d'absence de déclaration de cessation des paiements à compter du troisième trimestre 2005, date retenue par le tribunal, il ne peut leur être reproché d'avoir poursuivi l'activité de la société dans leur intérêt personnel ;
- que Pierre B... a directement contribué à accroître le passif de la société BDS, puis s'en est désintéressé, et que la poursuite de l'activité est uniquement due au comportement de cet actionnaire majoritaire, qui s'est comporté comme gérant de fait, notamment en négociant avec le bailleur pour maintenir la société BDS dans les lieux, en traitant directement avec les établissements bancaires, en accordant à la société un crédit d'un montant de 12   150   000 fr. Cfp ;
- qu'il appartenait aux époux A... de reconstituer les capitaux propres ;
- que la comptabilité était tenue par Pierre B... ;
- que, subsidiairement, la condamnation prononcée à leur encontre est supérieure aux demandes de Me Gastaud et ne tient pas compte de leur situation personnelle alors que Ingrid Y..., après avoir fait des ménages chez des particuliers, dispense des formations et que son époux n'a aucune activité, ni aucun revenu.
Par écritures déposées le 28 août 2012, la Selarl Mary-Laure Gastaud, en sa qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL BDS conclut à la confirmation du jugement déféré et réclame paiement de la somme de 200   000 fr. Cfp au titre des frais irrépétibles.
Elle rétorque, pour l'essentiel :
- qu'il ressort des états financiers de l'année 2005 qu'a été enregistrée au cours de cet exercice une chute très importante du chiffre d'affaires, qui était d'environ 38   000   000 de francs cfp en 2004 et n'apparaît plus que pour environ 24, 5 millions de francs cfp en 2005, alors que les charges d'exploitation restent stables (37, 3 millions de francs cfp en 2004, pour 36, 8 millions de francs cfp en 2005) ;
- que l'exercice 2005 se solde par une perte de 11   684   409 fr. Cfp, l'actif circulant n'étant plus que de 379   467 fr. Cfp pour des dettes de 31, 4 millions de francs cfp, dont 8, 4 millions de francs cfp de dettes fournisseurs, fiscales et sociales ;
- que le 28 septembre 2006 une assignation en référé était délivrée à la société BDS en vue de la résolution du bail, en raison de loyers impayés ;
- que dès le 25 octobre 2005 un commandement de payer visant la clause résolutoire avait été adressé à la société BDS pour un montant de 1 249   500 fr. Cfp, et que les chèques émis pour solder cette dette devaient revenir impayés, de sorte qu'un nouveau commandement fut délivré le 6 juillet 2006 ;
- que l'actif de la société consistait en un fonds de commerce de crêperie, qui a été cédé au prix de 4   000   000 de francs cfp ;
- que le montant du passif définitivement admis, s'élève à la somme totale de 34   949   691 fr. Cfp (hors frais et émoluments de procédure, et passif postérieur au redressement judiciaire) ;
- que si l'état de cessation de paiement existait avant la cession des parts sociales, cela n'exonère pas les époux Y... de responsabilité, alors qu'ils étaient dans l'incapacité de régler un nombre important de créanciers dès le troisième trimestre 2005 ;
- qu'outre la réclamation du bailleur dès octobre 2005, des cotisations CAFAT étaient impayées à compter du troisième trimestre de 2005, et du trimestre suivant pour la CRE, et que c'est un passif de plus de 10, 5 millions de francs cfp qui a été créé durant la gérance des époux Y... ;
- que le dépôt tardif de l'état de cessation des paiements a interdit toute possibilité de présenter un plan de continuation ;
- qu'aucune comptabilité complète, sincère, régulière et vérifiable ne lui a été remise pour l'année 2006 et les premiers mois de l'exercice 2007.
Le 30 août 2012 Dominique Z... et Bernard A... ont conclu à la confirmation du jugement déféré et ont réclamé paiement de la somme de 200   000 fr. Cfp en application de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.
Par conclusions en date du 17 septembre 2012 l'avocat général a sollicité la confirmation de la décision entreprise.
Vu les conclusions déposées le 23 novembre 2012 par les époux Y..., qui réitèrent qu'ils n'ont commis aucune faute de gestion au sens de l'article L624-3 du code de commerce et réclament paiement de la somme de 300   000 fr. Cfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et soulignent, outre les moyens déjà développés :
- que dès réception du commandement de payer Pierre B... a directement négocié avec le bailleur ainsi qu'avec d'autres créanciers pour éviter l'ouverture d'une procédure collective ;
- qu'en septembre 2006 une partie des parts sociales de BDS a été cédée à Laurent Y..., pour leur permettre de devenir actionnaire majoritaire, ce qui leur a permis de déclarer l'état de cessation des paiements ;
- que la comptabilité était en possession de Pierre B... qui s'est comporté en gérant de fait, et a été tenue par Jean B..., expert comptable de profession.
SUR QUOI, LA COUR :
Il résulte des écritures des parties et des pièces versées aux débats que la société BDS s'est trouvée en état de cessation des paiements le 30 septembre 2005, aux motifs précisément exposés par les premiers juges, qui ont justement retenu qu'en ne procédant à une déclaration de cessation des paiements que le 22 novembre 2006 les époux Y... ont commis une faute de gestion caractérisée.
La cour n'est pas saisie à l'égard de Pierre B... qui, selon les appelants, se serait comporté en gérant de fait. En toutes hypothèses ses éventuelles interventions fautives dans le fonctionnement de la société n'exonéraient pas les gérants de droit de leur propre responsabilité. Il appartenait à Ingrid Y..., dès sa nomination comme gérante, de se faire communiquer les comptes et bilans de la société, et aux deux gérants de reconstituer les capitaux propres, de tenir une comptabilité régulière et non d'adopter une attitude passive à cet égard.
C'est par de justes motifs que les premiers juges ont retenus que les fautes de gestion caractérisées commises par les époux Y... ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société BDS.
Cependant il convient de tenir compte non seulement de la nature et de la gravité des fautes qu'ils ont commises, mais également de leur facultés contributives pour limiter leur condamnation à supporter les dettes de la société à la somme de 5 millions de francs cfp, de sorte que le jugement déféré sera réformé en ce sens.
Le tribunal a justement considéré que les faits ainsi reprochés aux époux Y... justifient le prononcé à leur encontre d'une interdiction de gérer pour une durée de trois ans.
L'équité n'impose pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe,
Confirme le jugement rendu le 23 mai 2012 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa en ce qu'il a :
- prononcé une interdiction de gérer à l'encontre de Laurent Y... et de Ingrid X... épouse Y... pour une durée de trois ans, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole de toutes personnes morales ayant une activité économique ;
- débouté la Selarl Mary-Laure Gastaud, es-qualités de liquidateur de la société BDS, de l'ensemble de ses demandes dirigées à l'encontre de Bernard A... et de Dominique Z... divorcée A... ;
- condamné solidairement Laurent Y... et Ingrid X... épouse Y... à payer à la Selarl Mary-Laure Gastaud, ès qualités, une somme de cent mille (100   000) fr. Cfp sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
- débouté Bernard A... et Dominique Z... divorcée A... de leurs prétentions au titre des frais irrépétibles ;
- condamné solidairement Laurent Y... et Ingrid X... épouse Y... aux dépens ;
Y ajoutant,
Fixe au 30 septembre 2005 la date de cessation des paiements de la société BDS ;
Réforme ledit jugement en ce qu'il a condamné Laurent Y... et Ingrid X... épouse Y... à verser à la Selarl Mary-Laure Gastaud, ès qualités de liquidateur de la société BDS une somme de quinze millions (15   000   000) de francs cfp au titre du comblement partiel de l'insuffisance d'actifs de cette société ;
Statuant à nouveau de ce chef,
Condamne solidairement Laurent Y... et Ingrid X... épouse Y... à verser à la Selarl Mary-Laure Gastaud, ès qualités de liquidateur de la sociétés BDS une somme de cinq millions (5   000   000) de francs cfp au titre du comblement partiel de l'insuffisance d'actif de cette société ;
Y ajoutant,
Dit que le présent arrêt devra faire l'objet de publicité prévue par l'article 21 de la délibération 355/ CP du 22 septembre 1994 ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie en cause d'appel ;
Condamne solidairement Laurent Y... et Ingrid X... épouse Y... aux dépens d'appel, dont distraction profit de la Selarl Xavier Lombardo, cabinet d'avocat, et de la société d'avocats Juriscal sur leurs offres de droit.
Dit n'y avoir lieu application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie en cause d'appel.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT