COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 9 juin 2008
(Rédacteur : Madame Edith O'YL, Conseiller)

No de rôle : 06 / 06140
S. A. D. DUCHESNE

Monsieur Guy DE X...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 3372 du 01 / 03 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 novembre 2006 par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 08 décembre 2006
APPELANTE :
S. A. DUCHESNE, exerçant sous l'enseigne TV DIRECT DISTRIBUTION,
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 30 B rue de l'Industrie 1400 NIVELLES BELGIQUE
Représentée par la SCP Annie TAILLARD & Valérie JANOUEIX, avoués à la Cour
assistée de Maître CHAS avocat au barreau de NICE

Monsieur Guy DE X... de nationalité française demeurant ...
Représenté par la SCP TOUTON-PINEAU & FIGEROU, avoués à la Cour assisté de Maître Vanessa MEYER loco de Maître DANGLADE avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 avril 2008 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Edith O'YL, Conseiller chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Robert MIORI, Président,
Madame Edith O'YL, Conseiller,
Madame Danièle BOWIE, Conseiller,
Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Vu le jugement du Tribunal d'Instance de BORDEAUX en date du 10 novembre 2006.
Vu l'appel interjeté le 8 décembre 2006 par la SA D. DUCHESNE.
Vu ses conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 17 mars 2007.
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 20 juin 2007 par Monsieur Guy DE X... qui forme appel incident.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 20 mars 2008.


Au cours de l'année 2005 Monsieur DE X... a reçu de la SA D DUCHESNE, société de vente par correspondance exerçant sous diverses enseignes (TV direct distribution, TV santé, les indispensables) divers documents personnalisés attirant son attention sur le fait qu'il avait gagné des chèques de 10 000 , 9900 .
Incité par ces documents à passer commande pour recevoir plus vite ses gains, Monsieur DE X... a passé deux commandes mais n'a pas obtenu la délivrance de ceux-ci ; il saisissait le Tribunal d'Instance de BORDEAUX sur le fondement de l'article 1382 du code civil pour obtenir la condamnation de la SA D DUCHESNE au paiement de la somme de 10 000  de dommages et intérêts outre 1000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par le jugement critiqué la SA D DUCHESNE a été condamnée à lui payer la somme de 4000  de dommages et intérêts et une somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SA D DUCHESNE fait essentiellement valoir au soutien de son appel, après avoir souligné qu'elle respecte les dispositions de l'article L 121-36 du code de la consommation, qu'elle n'a commis aucune faute et qu'elle n'a pris aucun engagement ferme de délivrance de gain dans la mesure où elle a seulement adressé à Monsieur DE X... des documents lui permettant de recevoir le règlement de prochains jeux promotionnels et de prendre part à des loteries publicitaires avec pré-tirage, ce que la lecture de bonne foi et moyennement attentive des documents litigieux mentionnant l'existence d'un aléa et le règlement du jeu lui permettait d'appréhender ; elle souligne que Monsieur DE X... qui a reçu nombre de publicités ne pouvait de bonne foi croire qu'il avait gagné.
Monsieur DE X..., formant appel incident demande la condamnation de l'appelante à lui payer la somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, de 3000  de dommages et intérêts pour appel abusif et de 2000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; il fait valoir à titre principal, invoquant l'article 1382 du code civil, que la SA DUCHESNE a commis une faute en présentant de façon affirmative la simple éventualité du gain d'un lot important et a engagé sa responsabilité à son égard ; à titre subsidiaire il estime qu'en lui annonçant un gain sans mettre en évidence l'existence d'un aléa elle s'est obligée à le lui délivrer.
En revanche il est acquis que sur le fondement des dispositions de l'article 1371 du code civil l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence d'un aléa s'oblige par ce fait purement volontaire à le délivrer.
Les documents adressés par la SA D DUCHESNE à Monsieur DE X... doivent tre examinés afin d'établir si par leur intitulé, leur présentation, leur formulation et la nature des termes employés ils peuvent être de nature à laisser croire faussement à un consommateur moyennement attentif qu'il a gagné un bien de valeur ou peuvent être considérés comme contenant une promesse de gain ferme et dénuée d'aléa.
Il est établi que Monsieur DE X... a reçu, entre autres documents :
- au mois de mars 2005 « un communiqué au grand gagnant » indiquant en gros caractères : « vous avez officiellement gagné 10 000 , Monsieur DE X... vous êtes autorisé depuis ce matin quant à vous à réclamer votre chèque ! si vous préférez renvoyer votre réponse en mode prioritaire votre chèque vous parviendra sous 15 jours  » ; ce mode prioritaire permettant de recevoir rapidement le lot est offert à ceux qui passent commande ;
- un récépissé personnel des droits acquis confirmant de façon formelle son statut de gagnant du chèque garanti « le chèque bancaire du grand gagnant d'un montant de 10 000  est bien pour vous ! »
- une « publication officielle du compte rendu de délibération émis par la commission de remise des prix » : « Monsieur DE X... vous êtes bien notre grand gagnant du chèque bancaire de 10 000  ! » ; ce document accompagné du fac-similé d'un chèque de 10 000  daté du 9 mai 2005
- un certificat sous contrôle d'huissier relatif à la remise du chèque de 10 000 
- un avis officiel de remise de gain indiquant notamment « Monsieur DE X... doit obligatoirement recevoir à BORDEAUX l'unique chèque bancaire de 10 000  gagné ».
Il a ensuite reçu, de nombreux autres documents, certains l'incitant à passer commande pour obtenir plus rapidement ses gains, un « dernier avertissement », un « certificat de contrôle et de validation résultats définitifs » qui tous le désignent en caractères très apparents comme gagnant confirmé.
Ces envois personnalisés, formulés au présent et non au conditionnel, péremptoires, revêtus pour certains d'un caractère officiel comme en témoignent les références faites au contrôle d'un huissier de justice sont affirmatifs sur le fait que leur destinataire est gagnant de la somme de 10 000  et de celle de 9900 .
L'aléa lorsqu'il est mentionné, ce qui n'est pas le cas de tous les documents adressés, l'est de façon si discrète et dans une phrase tellement ambiguë et équivoque qu'il ne peut être soutenu qu'il est mis en évidence eu égard aux affirmations péremptoires de l'obtention d'un gain ; en témoignent par exemple la reproduction d'un tampon officiel mentionnant de façon visible « remise des gains certifiée » et de façon plus discrète « sous réserve d'aléa ».
Le règlement du jeu figure certes sur certains des documents envoyés à l'intimé mais il est rédigé en tout petits caractères serrés, sans espace ni ponctuation, sur un fond grisé ou coloré rendant sa lecture encore plus difficile et en des termes peu intelligibles de sorte que compte tenu de la formulation nominative du gain il n'apparaît pas utile au lecteur moyen de s'y référer puisqu'il est persuadé d'avoir gagné au vu de l'engagement sans réserve de la SA DUCHESNE de délivrer le gain contenu dans ces mêmes documents.
En conséquence la SA DUCHESNE qui a employé des moyens déloyaux et trompeurs destinés à persuader faussement Monsieur DE X... qu'il avait gagné a commis une faute engageant sa responsabilité.
Par ailleurs la bonne foi de Monsieur DE X... qui, suivant les instructions qui lui étaient données, a passé deux commandes au mois de mai 2005 pour accélérer l'obtention de son gain n'est pas contestable.
Le tribunal en lui allouant une somme de 4000  de dommages et intérêts a parfaitement indemnisé le préjudice résultant pour lui de l'illusion d'un gain important.
Le jugement déféré sera en conséquence confirmé.
Ester en justice n'étant pas en soi fautif, Monsieur DE X... sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour recours abusif.
En revanche l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'intimé à hauteur de 1500 .
PAR CES MOTIFS :

-Confirme le jugement du Tribunal d'Instance de LIBOURNE en date du 10 novembre 2008.
- Déboute Monsieur DE X... de sa demande en dommages et intérêts pour appel abusif.
- Condamne la SA D DUCHESNE à payer à Monsieur DE X... une somme de 1500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- La condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Robert MIORI, Président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
Hervé GOUDOT Robert MIORI