COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
8  Chambre B
ARRÊT    :  AU FOND
DU  10 NOVEMBRE 2006
No 2006/ 453
Rôle No 03/06485
S.A. STORUS

SA GENERALI ASSURANCES

Grosse délivrée

à : SCP TOLLINCHI
SCP PRIMOUT

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES en date du 07 Mars 2003 enregistré au répertoire général sous le no 02/4483.

S.A. STORUS,
Zone Industrielle du Capitou - quartier de la Baume  -
83600 FRÉJUS
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour,
assistée de la SCP HAWADIER- BONNEMAIN, avocats au barreau de DRAGUIGNAN
substituée par Me Aurélie BRAUD, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

S.A. GENERALI ASSURANCES DOMMAGES
venant aux droits de la Compagnie d'Assurances LA ZURICH,
19 rue Guillaume Tell -
75017 PARIS
représentée par la SCP PRIMOUT -  FAIVRE, avoués à la Cour,
assistée de Me Didier ARENA, avocat au barreau de GRASSE


COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Octobre 2006 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur Christian CADIOT, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Christian CADIOT, Président
Madame Laure BOURREL, Conseiller
Madame Catherine DURAND, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Michèle GOUREL DE SAINT PERN.

Contradictoire,
Prononcé en audience publique le 10 Novembre 2006 par Madame Laure BOURREL, Conseiller
Signé par Monsieur Christian CADIOT, Président et Madame Michèle GOUREL DE SAINT PERN, greffier présent lors du prononcé.
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FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Entrepreneur de bâtiments et de travaux publics, la société OCE a souscrit une police d'assurance couvrant sa responsabilité civile décennale, auprès de la compagnie d'assurances LA ZURICH selon contrat en date du 15juin 1989 police no 1.6.649.798 V.
L'article 6 des conditions particulières stipulait une franchise de 20 % des dommages sans pouvoir être inférieure ni supérieure aux montants minimum exprimés en nombre de fois l'indice fixés à l'article 9-3 des dites conditions particulières soit une franchise minimum de 88,5 fois l'indice et maximum de 295 fois l'indice.
Selon jugement du 23 octobre 1995 le Tribunal de Commerce de FRÉJUS a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société OCE, et par jugement du 24 mars 1997 cette même juridiction a adopté le plan de redressement par continuation qui lui était présenté.
Cette procédure serait close à ce jour.
Depuis la société OCE est devenue la SA STORUS.
Pour plusieurs chantiers antérieurs à 1995, des dommages sont apparus et ont fait l'objet de déclaration de sinistre postérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective.
La compagnie LA ZURICH a été amenée à indemniser les compagnies d'assurances GAN, AXA, la SMABTP et la compagnie ABEILLE au titre de 13 dossiers.
Par exploit en date du 9 août 2002, la compagnie d'assurances LA ZURICH a assigné la SA STORUS en paiement de la somme globale de 25 032,44  au titre de la franchise à la charge de son assurée dans ces 13 sinistres.
Par déclaration en date du 1er avril 2003, la SA STORUS a relevé appel du jugement du Tribunal de Commerce d'ANTIBES du 7 mars 2003 :
- qui l'a condamnée à payer à la compagnie LA ZURICH la somme de 25 032,44  correspondant au total des franchises indemnitaires avancées par elle conformément à la réglementation en vigueur,
- qui a ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,
- qui l'a condamnée à payer la somme de 915  au titre de l'article 700 du NCPC ainsi qu'aux dépens.
Par conclusions récapitulatives en date du 15 octobre 2005 qui sont tenues pour entièrement reprises, la SA STORUS fait valoir pour l'essentiel :
- que le fait générateur de la créance de dommages et intérêts dues au maître de l'ouvrage trouve son origine au jour de la conclusion du contrat de construction et non à celui de l'apparition du dommage,
- que le contrat d'assurance étant l'accessoire au contrat de construction, il doit être soumis au même régime juridique que le dit contrat de construction,
- que dans ces conditions, la créance résultant de l'application de la franchise a donc comme fait générateur le contrat d'assurance,

- que s'agissant d'un contrat à exécution successive, le seul fait générateur est le chantier, et que l'obligation pour l'assuré de rembourser la franchise a aussi comme fait générateur le chantier,
- qu'au titre de l'article L 621-43 du code de commerce doivent être déclarées toutes les créances antérieures au jugement d'ouverture, même éventuelles même non exigibles,
- que dans ces conditions les créances de franchises litigieuses sont éteintes.
Au terme de ses écritures, la SA STORUS demande à la Cour :
- de réformer le jugement entrepris,
- de débouter la compagnie d'assurances LA ZURICH de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- de la condamner à lui payer la somme de 2 500  sur le fondement de l'article 700 du NCPC ainsi qu'aux entiers dépens.
Au final de ses dernières conclusions en date du 26 septembre 2005, qui sont tenues pour entièrement reprises, la SA GENERALI ASSURANCES DOMMAGES qui vient aux droits de la compagnie d'assurances LA ZURICH demande à la Cour :
- de dire et juger que toutes les déclarations de sinistre sont postérieures à l'ouverture de la procédure collective à l'encontre de STORUS,
- de dire et juger qu'il ne peut être fait grief à la compagnie d'assurances LA ZURICH de n'avoir pas déclaré lors de l'ouverture de la procédure collective à l'encontre de la société STORUS les créances qu'elle invoque aujourd'hui puisque celles-ci n'existaient pas,
- de dire et juger que la société STORUS n'a jamais contesté ni le versement des indemnités par LA ZURICH aux assureurs Dommages-Ouvrages, ni le montant des franchises qu'elle réclame.
Par conséquent :
- de confirmer dans son intégralité, le jugement déféré,
- de condamner la société STORUS à la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du NCPC.
L'instruction de l'affaire a été close le 6 septembre 2006.

Attendu que l'appel a été interjeté dans le délai imparti, que sur la forme il est recevable.
Attendu que tous les créanciers dont l'origine de la créance est antérieure au jugement d'ouverture sont, à l'exception des salariés, tenus de la déclarer au représentant des créanciers.
Qu'à l'exception du fisc et des organismes sociaux habiles à produire par provision, les autres créanciers ne peuvent produire que pour des créances certaines dans leur principe et évaluées par un montant déterminé.
Attendu que la créance indemnitaire fondée sur le contrat d'assurance ne naît que  de la réalisation de l'aléa assuré.
Qu'à la date du jugement d'ouverture la compagnie LA ZURICH n'avait pas la qualité de créancière, puisque sa créance, quoiqu'elle trouve sa source dans le contrat d'assurance, n'était pas encore née, l'aléa ne s'étant pas alors concrétisé.

Qu'en effet la déclaration de sinistre du maître de l'ouvrage est de loin  postérieure au jugement d'ouverture.
Qu'en juger autrement reviendrait d'une part à exiger la déclaration de créances  pas même éventuelles mais inexistantes faute d'être nées tant en leur principe qu'en leur montant  et, d'autre part, à méconnaître la spécificité du contrat d'assurance lorsque l'obligation de l'assureur repose sur un aléa.
Qu'il suit de là que les dispositions des articles L 621-43 et L 621-46 du code du commerce dans leur rédaction antérieure à la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 sont inopposables à la SA GENERALI ASSURANCES DOMMAGES venant aux droits de la compagnie LA ZURICH.
Attendu que la SA STORUS qui ne conteste pas les indemnités versées par la compagnie LA ZURICH, ni le montant des franchises réclamées sera donc condamnée à payer à la SA GENERALI ASSURANCES DOMMAGES la somme de 25 032,44  avec intérêts de droit à compter de la date de l'assignation.
Qu'en conséquence la décision déférée sera confirmée et complétée.
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la SA GENERALI ASSURANCES DOMMAGES l'intégralité des sommes qu'elle a dû engager pour se défendre, que la SA STORUS sera condamnée à lui payer la somme de 1 500  au titre des frais irrépétibles en sus de la somme déjà accordée de ce chef en première instance.
Que la SA STORUS qui succombe sera condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort.
Reçoit l'appel de la SA STORUS ;
Confirme la décision déférée ;
Et y ajoutant :
Dit que la condamnation prononcée est assortie d'intérêts au taux légal à compter du 9 août 2002 ;
Condamne la SA STORUS à payer à la SA GENERALI ASSURANCES DOMMAGES la somme de 1 500  au titre de l'article 700 du NCPC ;
Condamne la SA STORUS aux dépens, ceux d'appel pouvant être recouvrés par la SCP PRIMOUT-FAIVRE, qui en aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.
LE GREFFIER,                                                       LE PRÉSIDENT,