RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 20 Mai 2014
(no, 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 00840
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 Septembre 2011 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de PARIS, section commerce, RG no F08/ 11781

Mademoiselle Sarah X...
Demeurant ...
Représentée par Me Philippe GONZALEZ DE GASPARD, avocat au barreau de PARIS, toque : B0493 substitué par Me Clémence DUMONT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0681

SARL SPORT UNIVERSE CAFÉ Prise en la personne de ses représentants légaux
Sise 161, rue Montmartre-75002 Paris
Représentée par Me David HONORAT, avocat au barreau de PARIS, toque : E0122 substitué par Me Philippe SEDBON, avocat au barreau de PARIS, toque : C0607
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
-rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par Mademoiselle X... Sarah du jugement du Conseil des Prud'hommes de PARIS, section Commerce-chambre 8 statuant en départage, rendu le 16 septembre 2011 qui l'a déboutée de ses demandes et l'a condamnée à payer la somme de 500 ¿ à la SARL SPORT UNIVERSE CAFÉ.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Mademoiselle Sarah X..., née au mois de septembre 1979, a été engagée à compter du 7 avril 2005 suivant contrat écrit régularisé le 23 février 2006 en qualité d'employée polyvalente suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel à raison de huit heures par semaine soit le jeudi de 17h 30 à 1h 30 ; Ses attributions étaient définies comme étant le bar, commis de salle, caisse, vestiaire, sans caractère exhaustif ni définitif ; Sa rémunération à compter du 1er Mars 2006 était fixée à 92 ¿ bruts par jour ;
Elle a fait l'objet d'avertissements pour des retards les 24 Octobre 2006 et 8 octobre 2007 ; Elle a contesté par courrier à l'employeur l'avertissement du 8 octobre 2007, elle évoque le fait que l'ensemble du personnel doit rester au-delà de son horaire contractuel, en général jusqu'à 2 heures du matin ;
Le 17 octobre 2007, l'employeur lui a adressé un nouvel avertissement pour une absence le jeudi 11 octobre 2007 et l'a mise en demeure de justifier de son absence ; Elle a contesté cet avertissement par courrier du 5 novembre 2007 en indiquant avoir adressé à son supérieur hiérarchique un SMS ;
Du 7 février au 29 février 2008, elle a été en arrêt de travail ; Le 17 avril 2008, l'employeur lui a adressé une mise en demeure de reprendre son service et de justifier de son absence depuis le jeudi 6 Mars 2008 ;
L'entreprise est soumise à la convention collective des Hôtels, cafés, restaurants, elle emploie plus de 11 salariés ;
Le 15 Mai 2008 Mademoiselle Sarah X... a été convoquée à un entretien préalable fixé au 23 Mai 2008 en vue d'un licenciement en raison de son abandon de poste ;
Elle a été licenciée le 30 Mai 2008 pour faute grave ; La lettre de licenciement rappelle les avertissements qui ont été adressés par l'employeur et vise les faits suivants :
- elle n'a pas repris ses fonctions depuis le 5 novembre 2007 et n'a adressé des avis d'arrêt de travail que jusqu'au 28 février 2008 sans justificatif depuis cette date en dépit de la mise en demeure du 17 avril 2008 qui lui a été adressée ;
Mademoiselle Sarah X... a saisi le Conseil des Prud'hommes le 6 octobre 2008 ;
Mademoiselle X... Sarah demande à la Cour d'infirmer le jugement, de fixer la moyenne de ses salaires à la somme de 1 744, 09 ¿ et de condamner la SARL SPORT UNIVERS CAFÉ à lui payer avec remise des documents conformes les sommes de : 51 129 ¿ à titre de rappel de salaire plus congés payés afférents,
3 488, 18 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus congés payés afférents,
523, 23 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 31 393, 62 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
10 464, 54 ¿ pour travail dissimulé,
15 000 ¿ à titre de dommages intérêts pour préjudice moral, 2 500 ¿ au titre des frais irrépétibles de première instance et 2 500 ¿ au titre des frais irrépétibles d'appel.
La SARL SPORT UNIVERSE CAFÉ " LA GALERIE " demande à la Cour la confirmation du jugement déféré, de dire que la procédure de licenciement est régulière, que le licenciement pour faute grave est bien fondé et qu'il n'y a lieu à requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, de rejeter les demandes de rappel de salaires, de travail dissimulé et de préjudice moral, enfin de condamner l'appelante à lui payer la somme de 2 000 ¿ en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre.
Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en
contrat à temps plein
Le contrat signé entre les parties était à temps partiel et conclu pour 8 heures par semaine effectuées le jeudi de 17h30 à 1h 30 ; La clause 5 mentionnait qu'il pourra être demandé l'accomplissement d'heures complémentaires dans la limite de 10 % avec un délai de prévenance de trois jours sans donner lieu à majoration mais rémunérées comme des heures de travail et qu'au-delà elles donneront lieu à majoration de 25 % ; Le contrat rappelait encore qu'en cas d'utilisation régulière et prolongée d'heures complémentaires, à raison de plus de deux heures par semaine sur une période de 12 semaines consécutives ou non qui seraient incluses dans une période de 15 semaines, l'horaire de travail sera réajusté moyennant un délai de prévenance de 7 jours ;
Mademoiselle X... Sarah soutient qu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur pour être présente d'autres jours de la semaine, que le délai de prévenance contractuel n'était pas respecté et que son temps de travail mensuel était supérieur à celui prévu par le contrat ; Elle ne communique aucun détail des jours où il lui aurait été demandé de travailler en plus du jeudi, elle se fonde uniquement sur divers témoignages, quelques photographies et une liste de SMS qui établissent selon ses dires qu'il lui a été demandé de travailler le vendredi 13 juillet 2007, le samedi 28 juillet 2007 et le vendredi 27 juillet 2007 ;
Le premier juge a justement retenu que les attestations produites par Mademoiselle Sarah X... dénuées de toute précision sont combattues par les attestations contraires toutes aussi crédibles produites par l'employeur ; Par ailleurs, rien n'étaye l'authenticité des dates d'enregistrement de fichier des quelques photographies versées aux débats par Mademoiselle Sarah X... ;
L'employeur qui conteste les affirmations de la salariée oppose un courrier de la salariée du 5 novembre 2007 en réponse aux avertissements qui lui avaient été adressés pour des retards dans lequel elle indique effectuer ses 8 heures contractuelles de sorte qu'on ne peut pas lui reprocher 45 minutes de retard puisqu'en général elle doit quitter à la fermeture vers 2h alors que contractuellement son service se termine à 1h30 ;
La salariée produit une liste de SMS attribués à son supérieur hiérarchique lui demandant les :
. Mardi 10 juillet 2007 de travailler le vendredi 13 juillet à 21h30.
. Mercredi 25 juillet 2007 de travailler le samedi à 21h30.. Vendredi 27 juillet 2007 « Tu peux bosser ce soir 22h ? ».
. Mardi 31 juillet 2007 de travailler le samedi 4 Août 2007.
. mardi 16 octobre 2007 il lui est indiqué qu'en raison de la grève du jeudi « la seven to one » est décalée au mercredi 17 octobre et il lui est demandé si elle peut être là, elle répondra « Non » ; Pour les autres jours, la réponse qu'elle a faite n'est pas communiquée au travers des SMS ; Le bulletin de salaire du mois de juillet 2007 établit qu'elle a perçu une rémunération pour les 4 jeudis que comptait ce mois de sorte qu'en l'absence de justification des réponses qu'elle avait données aux demandes relatives aux 13 et 28 juillet 2007 il n'est pas établi que le bulletin de salaire n'est pas conforme à la réalité des heures effectuées ;
S'agissant du mois d'Août 2007, selon les mentions du bulletin de salaire dont l'appelante ne conteste pas qu'il est conforme, la Cour relève qu'il mentionne que Mademoiselle Sarah X... a été en congés les 9, 16 et 23 Août qui sont des jeudis et qu'elle a été rémunérée sur la base mensuelle de 460 ¿ soit pour 5 fois 8 heures ;
Il ressort des échanges de SMS que le supérieur hiérarchique insistait bien sur le fait qu'il demandait seulement si elle pouvait venir et au fil des échanges qu'il lui rappelait qu'elle avait un contrat « pour bosser tous les jeudis » et qu'elle devait prévoir dans son « emploi du temps de ministre de bosser ! » ; Des SMS retranscrits, il ressort encore que le 9 octobre 2010 Mademoiselle Sarah X... écrivait à son supérieur hiérarchique qu'elle ne pouvait pas venir travailler le jeudi soir car elle avait une réunion de parents à l'école de son fils ;
Eu égard à l'ensemble de ces faits, la Cour considère que Mademoiselle Sarah X... ne justifie ni qu'elle devait demeurer en permanence à la disposition de son employeur, ni qu'elle effectuait des heures complémentaires qui aurait dû entraîner une modification de son contrat de travail à temps plein dans les conditions de l'article L 3123-15 du Code du Travail de sorte que c'est à bon droit que le premier juge a justement rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps plein et les demandes de Mademoiselle Sarah X... en rappel de salaires, congés payés afférents et travail dissimulé.
Sur le licenciement
Mademoiselle X... Sarah sollicite la nullité de son licenciement en application de l'article R 4624-22 du Code du Travail ;
La lettre de licenciement vise le fait que « depuis le 28 février 2008, date de fin de votre dernier avis d'arrêt de travail, vous ne nous avez pas contactés et vous n'avez pas repris vos fonctions..... À partir du 28 février 2008, vous n'avez plus justifié vos absences et vous n'avez pas réintégré vos fonction malgré notre mise en demeure du 17 avril 2008 » ;
La salariée n'a pas repris son travail et elle n'a pas indiqué non plus à son employeur qu'elle reprendrait son travail à l'issue de l'un de ses arrêts de travail ; aux termes de l'article R 4624-22 du Code du Travail la visite médicale de reprise a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans les huit jours de sorte que l'appelante est non fondée en sa demande de nullité du licenciement ;
La salariée ne s'est pas présentée à l'entretien préalable, elle n'a pas répondu à la mise en demeure du 17 avril 2008 de reprendre son travail et de justifier de son absence alors que compte tenu de son dernier arrêt de travail jusqu'au 28 février 2008, elle aurait dû reprendre le jeudi 6 Mars 2008, à défaut de prolongation d'arrêt de travail ;
L'attestation de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie des Yvelines, ne justifie pas qu'elle ait été en prescription d'arrêt de travail sur la période du 1er Mars au 6 Mars et elle ne justifie pas de l'envoi de nouveaux arrêts de travail postérieurs à son employeur au-delà de celui s'arrêtant à fin février 2008 même au reçu de la lettre de mise en demeure ; La salariée se trouvait donc bien en absence injustifiée depuis plusieurs semaines en dépit d'une mise en demeure ce qui est constitutif d'une faute dont la gravité rendait manifestement impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise même pendant l'exécution d'un préavis puisqu'elle ne donnait plus de nouvelles ;
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu la faute grave et débouté la salariée de ses demandes en paiement d'indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents, indemnité de licenciement et dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
La salariée a été licenciée en raison de sa faute consistant en l'absence de transmission à l'employeur de ses arrêts maladie et non pour maladie, il ne ressort pas objectivement des pièces versées aux débats que l'employeur et les conditions de travail soient à l'origine du syndrome dépressif de la salariée insulino-dépendante ; Son licenciement est régulier et il est intervenu dans des conditions qui ne revêtent pas un caractère vexatoire ou humiliant, sa demande en dommages intérêts pour préjudice moral est non fondée et doit être rejetée ;
La situation respective des parties justifie de dire que chaque partie conservera à sa charge les frais irrépétibles qu'elle a exposés en première instance et en appel.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement sauf en ce qui concerne les frais irrépétibles,
Et, statuant à nouveau,
Dit que chaque partie conservera à sa charge ses frais irrépétibles de première instance et d'appel.
Le Greffier, La Présidente,