RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 18 Octobre 2007
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/02835
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 Janvier 2006 par le conseil de prud'hommes de CRETEIL section encadrement  RG no 04/02736

1o - Monsieur Dominique X...

78100 ST GERMAIN EN LAYE
comparant en personne, assisté de Me Isabelle CHEVALIER, avocat au barreau de VERSAILLES,

2o - HOLDING SARJEL

94100 SAINT MAUR DES FOSSES
représentée par Me Valérie SCETBON, avocat au barreau de PARIS, toque : P 346 substitué par Me Clarisse LISTER, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1163,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire, en présence de Mme Irène LEBE, Conseiller.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mlle Chloé FOUGEARD, greffier, à laquelle la minute de la décision  a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
M. Dominique X... a été engagé le 1er juillet 2001 la qualité de directeur de magasin par la société Savigny Distribution, suivant contrat à durée indéterminée.
Le 1er mai 2003, le contrat de travail a été repris par la Holding Sarjel dans le cadre de l'article L.122-12 du code du travail. Il conservait alors des fonctions de directeur de magasin mais intervenait en remplacement, quand nécessaire, dans les différents magasins.
Le 22 décembre 2003 il était victime d'un accident du travail.
À la suite de deux visites de reprise les 13 et 27 septembre 2004 le médecin du travail le déclarait inapte  définitif au poste de directeur de magasin et proposait un reclassement sur un poste sans station debout, ni marche prolongée, ni manutention de charges.
Le 2 octobre 2004, la Holding Sarjel proposait à M. Dominique X... un reclassement sur un poste de comptable avec une rémunération brute de 1.525 Euros ; celui-ci qui n'avait pas de formation en matière de comptabilité, refusait  ce poste par ailleurs nettement moins payé.
Le 2 novembre 2004 la Holding Sarjel lui signifiait son licenciement au motif de l'impossibilité de le reclasser.
M. Dominique X... saisissait alors le conseil de prud'hommes de Créteil, pour contester le bien-fondé de son licenciement et réclamait diverses indemnités à titre d'heures supplémentaires, de rémunération variable, de primes annuelles, de congés payés, ainsi que de dommages et intérêts du fait de son licenciement. Par jugement du 10 janvier 2006 le conseil de prud'hommes de Créteil section encadrement, déboutait M. Dominique X... de l'ensemble de ses demandes.
M. Dominique X..., a régulièrement formé le présent appel contre cette décision.
Il demande à la cour de condamner la Holding Sarjel à lui payer et sommes suivantes :
- 21.000 Euros à titre de rémunération variable pour l'ensemble de sa période de travail depuis le 1er juillet 2001 ;
-6.008 Euros au titre de la prime annuelle de 2002 à 2004 et 600,80 Euros à titre d'indemnité de congés payés afférents ;
- 87.860,64 Euros à titre d'heures supplémentaires et 8.786,06 Euros à titre d'indemnité de congés payés afférents e ;
- 50.000 Euros à titre d'indemnités prévues à l'article L.122-32-7 du code du travail ;
- 3.000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La Holding Sarjel a formé appel incident. Elle soutient qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement en proposant à  M. Dominique X..., après avoir recherché selon elle au sein de la holding elle-même, mais aussi dans les différentes sociétés du groupe, un poste de comptable, seul poste disponible selon elle et correspondant aux préconisations du médecin du travail. Rappelant que le salarié a été employé de juillet 2001 à mai 2003 par Savigny Distribution, puis a été en arrêt de travail à partir de décembre 2003, la Holding Sarjel conclut à son débouté concernant la rémunération variable. Sur la prime annuelle la Holding Sarjel contestant que la convention collective de commerce de détail de gros à prédominance alimentaire puisse lui être applicable, soutenant que les bulletins de salaire édités par Savigny distribution faisaient expressément référence à la convention collective numéro 3244 dont l'intitulé est "commerce de détail, fruits, légumes, épicerie, produits laitiers" qui ne prévoit aucune prime annuelle, et affirmant que ses effectifs comptent moins de 11 salariés, la Holding Sarjel conclut également au rejet de la demande. Arguant ensuite de ce que le salarié ne rapporterait pas la preuve des heures supplémentaires dont il réclame le paiement, la Holding Sarjel conclut à son débouté pour tous les chefs de demandes et réclame qu'il soit condamné à lui verser 5 000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Il est constant, qu'embauché par la société Savigny distribution,  M. Dominique X... a reçu le 29 avril 2003, une  lettre lui disant : "nous avons le plaisir de vous confirmer qu'à partir du 1er mai 2003 vous assumerez vos fonctions de directeur de magasin au siège du groupe Sarjel. Cette mutation implique votre transfert dans les effectifs de la société Sarjel avec maintien des avantages liés à votre ancienneté ; en outre vos conditions de statut, de niveau ainsi que de rémunérations demeureront en l'état...". Aucun avenant au contrat de travail initial n'était signé ; en conséquence le contrat de travail initialement signé, le 1er juillet 2001 continuait à régir les rapports entre M. Dominique X... et la Holding Sarjel.
Il est également constant qu'au regard de l'attestation ASSEDIC le salaire mensuel moyen de référence de  M. Dominique X... s'établit à la somme de 2.002 Euros.
Sur la rupture du contrat de travail de  M. Dominique X... :
La lettre de licenciement adressée le 2 novembre 2004 à  M. Dominique X... était rédigée comme suit : "après étude des possibilités de reclassement à un poste adapté à votre état de santé et concertation avec le médecin du travail, nous vous proposions, par courrier recommandé avec accusé de réception du 12 octobre 2004 un  poste de comptable ; le 15 octobre suivant, par lettre recommandée avec accusé de réception vous refusiez le poste proposé. Malgré de nouvelles recherches, il est apparu qu'aucun poste répondant aux prescriptions du médecin du travail ne peut vous être proposé, établissant ainsi l'impossibilité de vous reclasser au sein de l'entreprise...".
M. Dominique X... était donc licencié pour inaptitude.
En cas d'inaptitude, en particulier à la suite d'un accident du travail, "le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de poste, justifiées par les considérations relatives notamment à l'âge,  à la résistance physique ou à l'état de santé physique ou mentale des travailleurs. Le chef d'entreprise est tenu de prendre en considération ces propositions et en cas de refus de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite...".(Article L. 241- 10-1 du code du travail).
La préoccupation de reclassement doit être centrale pour l'employeur, qui doit rechercher un reclassement, aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, en priorité au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel celle-ci appartient, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformation de postes ou aménagements du poste de travail. Cette recherche de reclassement doit être effectuée, y compris dans les secteurs d'activité autres que celui où le salarié était initialement affecté.
En l'espèce, le seul poste de reclassement qui était proposé au salarié était un emploi de comptable, fonction pour laquelle il n'avait aucune formation, avec un salaire brut de 1.525 Euros par mois. En dépit du fait que l'employeur proposait une formation-adaptation à ce poste dispensée "pendant un mois environ", la cour considère, comme le soutient le salarié, que cette seule offre ne suffit pas à établir que la Holding Sarjel  a rempli son obligation de recherche de reclassement, le poste proposé, étant nettement différent des fonctions qui étaient celles de M. Dominique X... depuis son embauche, le salaire étant inférieur de 500 Euros par mois, et l'entreprise ne rapportant aucune preuve de ce qu'elle ait recherchée un autre emploi soit au sein de ses propres effectifs soit au sein du groupe, ni qu'elle ait cherché à transformer un poste pour le rendre approprié aux aptitudes limitées de son salarié. Au contraire, il ressort du registre du personnel produit en phase d'appel, qu'un superviseur de magasin a été embauché le 1er janvier 2005, alors que ce poste n' avait pas été proposé à  M. Dominique X.... L'employeur prétend qu'un tel poste ne lui était pas accessible au regard de son inaptitude, "un tel poste nécessitant de nombreux déplacements de magasin en magasin ainsi qu'à la nécessité constante de s'impliquer physiquement dans les activités de manutention".  Or le contrat de travail type applicable dans cette société en cas d'embauche de superviseur décrivait ces fonctions comme suit : les fonctions de superviseur consistent à assurer personnellement le contrôle et le suivi de la gestion administrative et commerciale des magasins placés sous sa responsabilité et ce, conformément aux directives qu'il recevra de la direction. Il veillera à ce que les dispositions législatives conventionnelles et réglementaires soient respectées. Le superviseur aura toute autorité sur les chefs de magasin sous le contrôle de la direction de la société".
Ces fonctions n'évoquent en rien la nécessité constante de s'impliquer physiquement dans des activités de manutention". Elles auraient donc pu et dû être proposées à  M. Dominique X... dont l'employeur ne soutient pas, par ailleurs, qu'il n'aurait pas eu les compétences, professionnelles intellectuelles, pour les tenir.
Il ressort de ces circonstances que M. Dominique X... est fondé à demander l'application de l'article L.122-32-7 du code du travail.
Compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il établit avoir subi à la suite de celui-ci la cour fixe à 25.000 Euros la somme due pour licenciement en méconnaissance des règles applicables en cas d'inaptitude.
Sur la part variable de la rémunération :
Le contrat de travail qui liait les parties prévoyait une rémunération mensuelle fixe brute de 13.000 F ainsi qu'une partie variable, composée de divers éléments : une gratification dite prime de bon fonctionnement payable par trimestre ; une « prime CA 0,10% mensuel, payable avec un mois de décalage à condition que la masse salariale totale des magasins n'excède pas 6% du chiffre d'affaires, cette prime  étant augmentée d'un tiers du différentiel constaté si la masse salariale était inférieure à 6% ; une prime de bilan correspondant à 5% du résultat net après impôts a déterminé tous les six mois, ces dernières primes étant distribuées à raison de 50% pour le directeur et les 50% pour le personnel...".
Il ressort des éléments versés au dossier et notamment des bulletins de salaire du salarié que ces éléments constitutifs de la rémunération variable n'ont jamais été réglés à l'intéressé.
Celui-ci, dans l'ignorance des éléments de bilan correspondant à l'année 2001, mais en possession des bilans 2002 et 2003, qui font apparaître respectivement un chiffre d'affaires de 1. 197 587 Euros pour 2002, et 1.169 260 Euros pour 2003, en l'absence d'autres éléments fournis par l'employeur, notamment   relatifs à la masse salariale qui permettraient d'établir plus précisément les primes dues, fixe à une somme de 500 Euros par mois, le rappel de rémunération variable.
La cour, rappelant que lors du transfert intervenu en mai 2003, le nouvel employeur avait informé le salarié de ce que ses conditions de statut et de rémunération ne serait pas changées, rejette le moyen développé par la Holding Sarjel qui prétend que ces sommes devraient en tout état de cause être réclamées à l'employeur initial de M. Dominique X..., que la Holding Sarjel n'a pas cru devoir mettre en cause. En présence des bases de calcul produites par le salarié et en l'absence de toute information produite en réponse par l'employeur, la cour estime qu'elle détient les éléments suffisants pour fixer forfaitairement à 500 Euros nets par mois, la somme due à titre de part variable de la rémunération à  M. Dominique X.... En revanche, le salarié n'ayant plus, du fait de l'accident du travail fourni de prestations à compter du 22 décembre 2003,cette  part variable ne lui est pas due au-delà de cette date. Il en ressort pour une durée de 30 mois de travail effectif un appel de part variable de la rémunération de 15.000 et Euros.
Sur la prime annuelle :
L'article 3.8 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire prévoyant une prime annuelle égale à un mois de salaire forfaitaire brut, due quand le salarié totalise plus d'un an d'ancienneté. M. Dominique X... en réclame le paiement pour les années 2002, 2003 et 2004. La société conteste toutefois que cette convention collective soit  applicable, soutenant que, pour les entreprises de moins de 11 salariés, la convention collective applicable est celle du commerce de détail, fruits, légumes, épicerie, produits laitiers, mentionnée d'ailleurs sur les bulletins de salaire de  M. Dominique X...
La cour se doit toutefois de relever que la Holding Sarjel, employeur de  M. Dominique X... au moment de la rupture de contrat de travail et seul en la cause, comme repreneur de son contrat de travail, ne rapporte nullement la preuve de ce que l'entreprise Savigny distribution comptait moins de 11 salariés. Par ailleurs, après examen du registre des entrées et sorties produits en cause d'appel par la Holding Sarjel, la cour constate qu'à la date, par exemple, du 31 décembre 2004, soit juste après le licenciement de  M. Dominique X..., la Holding Sarjel comptait, au minimum 15 salariés. C'est dès lors la convention numéro 33 05, intitulée commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui doit s'appliquer, ouvrant droit à la prime annuelle sollicitée par  M. Dominique X..., pour un montant non utilement contesté de 6.008 Euros.
Sur les heures supplémentaires :
M. Dominique X... prétend qu'il faisait de très nombreuses heures supplémentaires, étant présent de sept heures du matin à 20 heures le soir lorsqu'il était directeur de magasin, et étant également très fréquemment sollicité, parfois de nuit, en dehors de ses heures de travail, dès que survenait à un incident au magasin. L'employeur, soutient en premier lieu qu'en application de l'article cinq et de l'article six de son contrat de travail, M. Dominique X..., était, compte tenu de son autonomie, rémunéré au forfait pour un montant qui englobait les éventuels dépassements d'horaires. La cour relève toutefois que le salaire de M. Dominique X... n'étant pas supérieur au minimum conventionnel, les éventuelles heures supplémentaires lui sont alors dues.
En application de l'article L.212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie. Si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties.
Sur les heures de travail elles-mêmes, face à un salarié qui prétend qu'il travaillait chaque jour de sept heures du matin à 20 heures le soir, revendiquant ainsi 27 heures supplémentaires hebdomadaires, l'employeur soutient tout d'abord que le plus souvent  M. Dominique X..., en tant que directeur d'un magasin était assisté d'un directeur adjoint avec lequel il  se relayait l'un assurant l'ouverture,  l'autre la fermeture. Il soutient en outre que les heures supplémentaires revendiquées sont démenties par les feuilles de présence établies chaque semaine par le salarié lui-même et qu'il lui appartenait de transmettre au siège et s'oppose au décompte,  soulignant que le salarié dans le calcul des heures, n'a pas pris en compte ses périodes de congés ni surtout la période de neuf mois pendant laquelle il s'est trouvé en arrêt du fait de l'accident de travail dont il avait été victime, période pendant lesquelles il n'a pu accomplir d'heures supplémentaires.
L'employeur affirme enfin que le salarié ayant un horaire de base de 39 heures, des heures supplémentaires lui étaient réglées, après l'entrée en vigueur de la législation sur les 35 heures au sein de sa première entreprise puis de la Holding Sarjel. Ces heures supplémentaires payées à 110% apparaissent effectivement au nombre de 17 heures 33 par mois sur la quasi-totalité des bulletins de salaire de l'intéressé à partir du mois de janvier 2002
La cour considère   que les seules attestations de l'épouse et du fils,   du salarié qui prétendent que celui-ci accomplissait de nombreuses heures supplémentaires,  ne sont pas suffisantes pour contredire utilement les feuilles de présence hebdomadaire, produites par l'employeur, dont un grand nombre sont effectivement signées du chef de magasin c'est-à-dire de M. X... lui-même et qui, de manière étonnamment stable et régulière font apparaître pour M. X... comme pour les autres salariés de son entreprise, sauf exception, des horaires réels complètement conformes aux horaires théoriques, et s'établissant à 39 heures par semaine pendant toute la période considérée, pour  M. Dominique X....
M. Dominique X... est donc débouté de sa demande et chef d'heures supplémentaires ;
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît  inéquitable de faire supporter par M. Dominique X... la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 2.000  Euros, à ce titre pour l'ensemble de la procédure.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Infirme la décision du Conseil de prud'hommes,
Et statuant à nouveau :
Condamne la Holding Sarjel à payer à M. Dominique X... les sommes suivantes :
- 30.000 Euros (TRENTE MILLE EUROS) au titre de l'indemnité prévue à l'article L.122-32-7 du code du travail ;
- 15.000 Euros (QUINZE MILLE EUROS) au titre de la rémunération variable et 1.500 Euros (MILLE CINQ CENTS EUROS) pour congés payés afférents ;
- 6.008 Euros (SIX MILLE HUIT EUROS) au titre de la prime annuelle de 2002 à 2004 et 600,80 Euros pour congés payés afférents
avec intérêts de droit à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes.
Déboute M. Dominique X... du surplus de ses demandes
Déboute la Holding Sarjel de ses demandes reconventionnelles.
Condamne la Holding Sarjel à régler à M. Dominique X... la somme de 2.000 Euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                                             LA PRESIDENTE,