COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 09 Août 2012
Chambre Commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 31 Août 2011
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 05 Octobre 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Benoît X...
né le 16 Juillet 1967 à LYON (69000)
demeurant...- ... NOUMEA CEDEX
représenté par la SELARL DUMONS & ASSOCIES

LA SOCIETE GENERALE CALEDONIENNE DE BANQUE-SGCB, prise en la personne de son représentant légal
demeurant ...-BP. G2-98848- NOUMEA CEDEX
représenté par la SELARL ETUDE BOISSERY-DI LUCCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Juillet 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Christian MESIERE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Corinne LEROUX

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, conseiller, en remplacement du président empêché, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par un jugement rendu le 31 août 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant :
1) sur les demandes formées par la Société Générale Calédonienne de Banque dite SGCB à l'encontre Mr Benoît X..., en sa qualité de caution solidaire de la société AIRINOX, aux fins d'obtenir :
* le paiement d'une somme de 8. 109. 009 FCFP (arrêtée au 15 janvier 2007) au titre du prêt d'un montant de 8. 925. 000 FCFP, accordé le 04 janvier 2006, majorée des intérêts conventionnels au taux de 8, 16 % l'an à compter du 15 janvier 2007,
* le paiement d'une somme de 150. 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
2) sur les demandes reconventionnelles formées par Mr Benoît X... à l'encontre de la Société Générale Calédonienne de Banque dite SGCB, aux fins d'obtenir :
* le paiement d'une somme de 7. 054. 905 FCFP à titre de dommages-intérêts en raison des fautes commises par la banque à son égard,
* la compensation entre cette somme et le montant de sa dette,
subsidiairement l'octroi d'un délai de deux ans pour s'acquitter des sommes mises à sa charge,
* le paiement d'une somme de 120. 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* condamné Mr Benoît X... à payer à la SGCB la somme de 8. 109. 009 FCFP correspondant au solde impayé du prêt consenti à la société AIRINOX, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2007, date de la mise en demeure,
* débouté la SGCB du surplus de ses demandes,
* débouté Mr Benoît X... de sa demande de dommages-intérêts,
* débouté Mr Benoît X... de sa demande de délais de paiement,
* condamné Mr Benoît X... à verser à la SGCB la somme de 100. 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
* condamné Mr Benoît X... aux dépens, avec distraction.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 05 octobre 2011, Mr Benoît X... a déclaré relever appel de cette décision, signifiée le 06 septembre 2011.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, il sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la Cour :
* de constater les fautes de la SGCB dans l'exécution du contrat de prêt (défaillance dans l'envoi de la lettre de mise en demeure, caractère disproportionné de l'engagement de caution),
* de le décharger de son engagement de caution
* de condamner la SGCB à lui payer la somme de 8. 109. 809 FCFP à titre de dommages-intérêts,
* de déchoir la SGCB des intérêts conventionnels applicables au prêt en raison du non-respect de l'article L. 313. 22 du Code monétaire et financier,
* de condamner la BCI à lui payer la somme de 200. 000 FCFP au titre de la première instance et celle de 350. 000 FCFP pour la procédure d'appel sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Il rappelle que le 04 janvier 2006, la SGCB a accordé à la sarl. AIRINOX un prêt de restructuration de 8. 925. 000 FCFP (no 400110201023) et un crédit à moyen terme (no 40110238017) et a exigé sa caution pour un montant de 11. 602. 500 FCFP, en principal, intérêts et frais.
Il fait valoir pour l'essentiel :
- que l'article 13 du contrat de prêt, intitulé " exigibilité de plein droit ", prévoit qu'en cas de liquidation judiciaire, la banque doit informer le client par LRAR qu'elle prononce l'exigibilité du prêt et dire si elle se prévaut de cette clause,
- qu'aucun courrier adressé par la SGCB à la société AIRINOX ne mentionne cette clause contractuelle,
- qu'elle n'a donc pas respecté son obligation contractuelle en faveur du liquidé,
- que le contrat de caution étant accessoire au contrat principal, la carence de la banque à l'égard du cautionné doit lui profiter,
- que la SGCB ne justifie nullement de l'envoi des lettres d'information annuelle à la caution prévu par l'article L. 313-22 du Code monétaire et financier, exceptée pour l'année 2008,
- que cette dernière ne satisfait pas aux exigences de la loi,
- qu'elle a produit la copie d'une lettre pour l'année 2010, ce qui n'établit pas qu'elle a bien été envoyée,
- qu'elle ne justifie pas de l'envoi pour les années 2006, 2007 et 2009,
- que la banque sera donc déchue des intérêts conventionnels, depuis 2006 et jusqu'à ce jour, et ce, sans être remplacés par les intérêts au taux légal, sauf à compter du jour de la décision à intervenir,
- que le premier juge a bien statué sur ce point mais a oublié de le mentionner dans le dispositif,
- que le caractère proportionné de l'engagement doit s'apprécier au regard des revenus personnels et certains de la caution, au jour de l'engagement,
- qu'il appartient à la banque de se renseigner sur la consistance du patrimoine et les revenus de l'emprunteur ou de la caution,
- qu'en l'espèce, aucune information n'a été requise par la SGCB,
- qu'au jour de la souscription de ce cautionnement, sa situation financière était la suivante :
* il percevait un revenu mensuel moyen de 237. 500 FCFP,
* il devait faire face à diverses charges dont un loyer de 100. 000 FCFP pour son logement et un autre de 52. 724 FCFP pour son véhicule,
- que l'échéance mensuelle du prêt était de 139. 829 FCFP,
- que son engagement de caution était donc disproportionné par rapport à ses revenus et à son absence de patrimoine immobilier,
- que la Cour de Cassation sanctionne la disproportion, soit par la décharge de l'engagement de caution, soit par l'allocation de dommages-intérêts équivalents au montant de l'engagement, soit en l'espèce 8. 109. 809 FCFP.
Par conclusions datées des 21 mars 2012, la SGCB forme un appel incident et demande à la Cour :
* de débouter Mr X... de l'intégralité de ses demandes,
* de constater qu'elle a respecté les dispositions légales et contractuelles,
* d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la déchéance du droit aux intérêts conventionnels,
* de confirmer le jugement entrepris pour le surplus,
* de condamner Mr X... à lui payer la somme de 300. 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens avec distraction.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que le 16 octobre 2007, elle a adressé une lettre recommandée avec accusé de réception à Mr X... en sa qualité de caution de la sarl. AIRINOX le mettant en demeure de régler la somme de 8. 109. 099 FCFP en principal,
- que l'intéressé n'ayant pas pris contact avec elle ni effectué le moindre règlement elle a saisi le Tribunal pour obtenir un titre de condamnation,
- que l'appelant se contente de reprendre les arguments présentés devant le premier juge,
- qu'aux termes de l'article 2313 du Code civil, la caution ne peut opposer au créancier les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur,
- que les dispositions de l'article 13 concernent le contrat conclu entre la société AIRINOX et la SGCB,
- que le formalisme de cet article ne s'applique qu'aux signataires et ne concerne donc pas les relations de la banque avec la caution,
- qu'en outre, la lettre de mise en demeure adressée à Mr X... fait état du prononcé du redressement judiciaire ayant entraîné la déchéance du terme des concours bancaires,
- qu'enfin, le jugement qui prononce la liquidation judiciaire rend exigible les créances non échues,
- qu'en ce qui concerne la prétendue disproportion, il convient de rappeler que le banquier n'est pas tenu d'un devoir de mise en garde d'une part, en l'absence de risque d'endettement et d'autre part, envers un gérant et/ ou un associé caution avertie,
- que Mr X... était le seul gérant de la société AIRINOX et donc parfaitement à même d'appréhender la portée des engagements pris en sa qualité de caution,
- qu'au moment de la souscription du prêt, l'activité de la société AIRINOX était en plein essor,
- que trois mois avant le redressement judiciaire, Mr X... a créé avec son frère une autre société nommée " X... BROTHERS COMPANY " ayant le même objet social,
- qu'il est vraisemblable qu'une partie de la clientèle de la société AIRINOX a été transférée vers cette nouvelle société,
- que Mr X... fait état de charges mais n'en justifie pas,
- qu'au moment de la souscription du crédit il percevait un revenu mensuel moyen de 364. 000 FCFP,
- qu'en ce qui concerne l'obligation d'information de la caution, elle produit les lettres qui ont été adressées à Mr X...,
- qu'à la suite de la liquidation judiciaire de la société AIRINOX, elle a continué d'assurer l'information de la caution, comme en atteste un courrier du 24 mai 2011.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 04 juin 2012.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité des appels :
Attendu que l'appel principal et l'appel incident, formés dans les délais légaux, doivent être déclarés recevables ;
2) Sur les demandes présentées par la SGCB :
A) sur la créance de la SGCB :
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats, qu'au mois de janvier 2006, la SGCB a accordé un crédit de 8. 925. 000 FCFP à la société AIRINOX au taux effectif global de 8, 73 % l'an, remboursable au moyen de 84 mensualités de 142. 294 FCFP ;
Que ce prêt était garanti par la caution solidaire de Mr Benoît X..., gérant de ladite société, à hauteur de 11. 602. 500 FCFP en principal, intérêts et frais ;
Que par jugement du 08 janvier 2007, le Tribunal Mixte de Commerce a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société AIRINOX ;
Que la SGCB a déclaré sa créance entre les mains de la selarl. ML. GASTAUD, ès-qualités de représentant des créanciers ;
Que par jugement du 19 septembre 2007, le Tribunal Mixte de Commerce a homologué le plan de continuation de la société AIRINOX ;
Que par jugement du 21 mai 2008, le Tribunal Mixte de Commerce a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la société AIRINOX ;
Que le 28 mai 2008, la SGCB a déclaré sa créance entre les mains de la selarl. ML. GASTAUD, ès-qualités de mandataire liquidateur ;
Que cette déclaration de créance porte sur la somme de 8. 109. 099 FCFP représentant le capital restant dû à la date du 15 janvier 2007, outre le intérêts au taux de 7, 70 + TOF à compter du 15 janvier 2007 ;
Attendu que le premier juge a constaté la défaillance du débiteur principal et fixé le montant de la créance de la SGCB à l'égard de Mr X... en sa qualité de caution la manière suivante : la somme de 8. 109. 099 FCFP correspondant au capital restant dû par la société AIRINOX arrêté au 15 janvier 2007, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 16 octobre 2007, date laquelle la banque lui a adressé une lettre de mise en demeure d'exécuter son engagement de caution ;
Que les critiques et contestations formulées par l'appelant ne portent pas sur le principe de la créance de la SGCB ni sur le montant ainsi arrêté ;
Qu'elles concernent : la clause contractuelle d'exigibilité de plein droit, les lettres d'information annuelle adressées à la caution et le caractère disproportionné de son engagement ;
3) Sur les griefs, manquements et fautes reprochés à la BCI :
a) sur la clause d'exigibilité de plein droit et l'absence de mise en demeure :
Attendu que Mr X... reproche à la SGCB de n'avoir pas respecté le formalisme imposé par l'article 13 du contrat de prêt, intitulé " exigibilité de plein droit ", qui prévoit qu'en cas de liquidation judiciaire, la banque doit informer son client par lettre recommandée avec accusé de réception qu'elle prononce l'exigibilité du prêt et lui faire savoir si elle se prévaut de cette clause ;
Qu'il soutient que la banque n'a pas adressé un tel courrier à la société AIRINOX et n'a donc pas respecté son obligation contractuelle en faveur du liquidé ;
Attendu que la clause d'exigibilité anticipée prévue par l'article 13. 2 du contrat de prêt ne peut trouver à s'appliquer qu'aux relations entre les signataires dudit contrat, à savoir la SGCB et la société AIRINOX, et non aux relations entre les signataires du contrat de cautionnement, à savoir la banque et Mr X... ;
Qu'en outre, par un courrier daté du 16 octobre 2007, la banque a mis en demeure Mr X..., pris en sa qualité de caution de la société AIRINOX, de lui payer immédiatement la somme de 8. 109. 099 FCFP en capital, majorée des intérêts échus et à échoir ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu :
* que l'article 13. 2 du contrat de prêt ne s'applique qu'aux signataires de ce contrat à savoir la SGCB et la société AIRINOX et le formalisme visé par Mr X... ne concerne donc pas les relations de la banque avec la caution,
* qu'aux termes de l'article L. 622-22 ancien du Code de commerce, applicable en l'espèce, le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigibles les créances non échues,
* que le jugement du 21 mai 2008, qui a prononcé la liquidation judiciaire de la société AIRINOX a donc rendu immédiatement exigible le solde impayé du prêt,
* qu'enfin, la banque s'est prévalue de cette exigibilité dans sa déclaration de créance adressée au liquidateur le 28 mai 2008 qui vise expressément le capital restant dû,
* que Mr X... n'est donc pas fondé à revendiquer le bénéfice du terme pour rembourser le solde du prêt laissé impayé par le débiteur principal ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;
b) sur l'obligation d'information annuelle de la caution :
Attendu qu'aux termes de l'article 48 de la Loi du 1er mars 1984 relative à l'information annuelle des cautions, la banque a pour obligation d'informer la caution, avant le 31 mars de chaque année, sur le montant du principal et des intérêts restant à courir au 31 décembre de l'année précédente ;
Qu'en l'espèce, la SGCB a versé aux débats trois lettres d'information adressées à Mr X... en sa qualité de caution de la société AIRINOX au titre des années 2006, 2007 et 2011 ;
Que la première, datée du 09 janvier 2007 (concerne l'année 2006) comporte les mentions suivantes :
- découvert : XPF 364. 609,
- crédit à moyen/ long terme : XPF 8. 193. 200,
les intérêts seront perçus jusqu'à l'échéance (15/ 03/ 2013) et décomptés au taux d'intérêt conventionnel de 07, 70 % l'an ;
Que la seconde, datée du 30 janvier 2008 (concerne l'année 2007) comporte les mentions suivantes :
- montant exigible au 31 décembre 2007 : XPF 8. 743. 608,
soit en capital : XPF 8. 109. 099,
soit en intérêts au taux de 8, 16 % : XPF 634. 509 ;
les intérêts relatifs à cette créance seront perçus jusqu'à parfait paiement et décomptés au taux d'intérêts de 8, 16 % l'an TOF incluse ;
Que la troisième, datée du 24 mars 2011 (concerne l'année 2010) comporte les mentions suivantes :
- montant exigible au 31 décembre 2010 : XPF 10. 730. 527,
soit en capital : XPF 8. 109. 099,
soit en intérêts au taux de 8, 16 % : XPF 2. 621. 428 ;
les intérêts relatifs à cette créance seront perçus jusqu'à parfait paiement et décomptés au taux d'intérêts de 8, 16 % l'an TOF incluse ;
Que le premier de ces documents est manifestement incomplet puisqu'il ne précise pas les sommes dues (capital, intérêts) et fait même référence à un découvert qui n'y a pas sa place ;
Qu'il s'avère donc insuffisant pour démontrer que la SGCB a rempli ses obligations en la matière, au titre de l'année 2006 (courrier du 09/ 01/ 2007) ;
Qu'il en va différemment pour les deux autres qui détaillent les sommes dues en capital et en intérêts, et précisent le montant exigible au 31 décembre de l'année précédente ;
Que force est de constater qu'aucun document n'a été produit par la banque au titre des années 2008 et 2009 ;
Que dans ces conditions, Mr X... est bien fondé à solliciter la déchéance du droit aux intérêts conventionnels pour les années 2006, 2008 et 2009 ;
Attendu qu'il convient en conséquence d'infirmer partiellement le jugement entrepris sur ce point et de dire que faute pour la banque d'avoir respecté l'obligation d'information annuelle de la caution, elle sera déchue du droit de percevoir de Mr X... les intérêts conventionnels applicables au prêt litigieux au titre des années 2006, 2008 et 2009 ;
c) sur le devoir d'information, de mise en garde, de conseil, la disproportion du cautionnement et le caractère non averti de la caution :
Attendu qu'il convient de rappeler :
* qu'un établissement de crédit est tenu de veiller au respect de son devoir de non immixtion, lequel serait méconnu si la banque était tenue d'un devoir de conseil auprès d'une caution dirigeante,
* que la banque n'est pas tenue d'un devoir de conseil et de mise en garde en l'absence de risque d'endettement ou envers un gérant, caution avertie,
* qu'une caution n'est profane que si elle est extérieure à l'entreprise ;
Qu'en l'espèce, Mr X... était le gérant unique de la société AIRINOX ;
Qu'il était donc suffisamment informé du fonctionnement et de la situation financière et économique de celle-ci ;
Qu'en sa qualité de gérant, il a participé activement à l'exploitation de l'activité commerciale de la société et s'est impliqué dans la vie de l'entreprise ;
Qu'il avait accès à la comptabilité de l'entreprise et disposait de tous les éléments afin d'apprécier l'opération financière projetée ;
Qu'il était donc familiarisé et accoutumé à la gestion commerciale et ne peut soutenir qu'il était profane en la matière ;
Qu'en ce qui concerne la disproportion entre ses revenus et son engagement de caution, il apparaît qu'en 2006, Mr X... disposait d'un revenu annuel de 4. 370. 000 FCFP ;
Qu'au vu de ses revenus, Mr X... n'explique pas les raisons qui l'ont empêché d'assumer ses obligations vis à vis de la banque ;
Qu'enfin, il ne démontre pas, ni même n'allègue que la banque aurait eu sur ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état des résultats escomptés de l'activité économique exploitée par la société AIRINOX, des informations particulières qu'il aurait lui même ignorées ;
Qu'il apparaît qu'aucune faute n'a été commise par la SGCB à l'égard de Mr X... et que par conséquent, ce dernier ne saurait valablement rechercher la responsabilité de la banque pour un quelconque manquement à ses obligations ;
Qu'aucune faute n'étant démontrée à l'encontre de la banque, Mr X... apparaît mal fondé en sa demande de dommages-intérêts destinés à venir compenser sa dette ;
Attendu qu'au vu de l'ensemble de ces éléments c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu :
* qu'il ne peut être reproché à la SGCB d'avoir accordé à la société AIRINOX un prêt inconsidéré, d'autant que le montant des échéances mensuelles de remboursement du prêt avait été fixé à 142. 294 F CFP, ce qui n'a rien d'exorbitant compte tenu des résultats prévisibles et escomptés de l'activité de la société AIRINOX,
* que la SGCB fait valoir, sans être démentie, que Mr X... a créé avec son frère Guillaume X... une société dénommée " X... BROTHERS COMPANY " le 26 octobre 2006 avec le même objet social que celui de la société AIRINOX et que la création de cette société est intervenue trois mois avant la mise en redressement judiciaire de la société AIRINOX,
* que Mr X... ne peut prétendre être novice en matière de création de société et de gestion d'entreprise,
* que les avis d'imposition produits par Mr X... démontrent qu'il a perçu des salaires de 2. 850. 000 FCFP en 2005 et de 4. 370. 000 F CFP en 2006, soit un revenu moyen (2006) de 364. 000 FCFP par mois qui n'est en rien disproportionné par rapport aux échéances du prêt à rembourser de 142. 294 FCFP en cas de défaillance du débiteur principal, Mr X... n'ayant, par ailleurs, aucun autre engagement ;
* que les pièces comptables produites aux débats démontrent que la situation de la société AIRINOX n'avait rien de préoccupant lors de l'octroi du prêt, puisque son résultat, arrêté au 30 septembre 2005, était bénéficiaire de 3. 364. 985 FCFP contre 759. 025 FCFP en 2004 et que l'activité de l'entreprise était alors en croissance constante,
et l'a débouté de sa demande aux fins de dommages-intérêts ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ces différents points ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel principal et l'appel incident recevables en la forme ;
Confirme le jugement rendu le 31 août 2011 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA en ce qu'il a :
* débouté Mr Benoît X... de sa demande de dommages-intérêts,
* débouté Mr Benoît X... de sa demande de délais de paiement,
* condamné Mr Benoît X... à verser à la SGCB la somme de cent mille (100. 000) FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
* condamné Mr Benoît X... aux dépens, avec distraction ;
Infirme ledit jugement pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne Mr Benoît X..., en sa qualité de caution de la société AIRINOX, à payer à la Société Générale Calédonienne de Banque dite SGCB la somme de huit millions cent neuf mille neuf (8. 109. 009) FCFP correspondant au capital du prêt accordé le 04 janvier 2006 restant dû à la date du 15 janvier 2007, majorée des intérêts conventionnels au taux de 8, 16 % l'an à compter de cette date (sauf en ce qui concerne les années 2006, 2008 et 2009) ;
Constate que la SGCB n'a pas respecté l'obligation d'information annuelle de la caution pour les années 2006, 2008 et 2009 ;
Prononce la déchéance du droit aux intérêts conventionnels au titre des années 2006, 2008 et 2009 et dit qu'ils seront remplacés par les intérêts au taux légal ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile condamne Mr Benoît X... à payer à la Société Générale Calédonienne de Banque dite SGCB la somme de cent mille (100. 000) FCFP au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel ;
Condamne Mr Benoît X... aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction d'usage au profit de la selarl. d'avocats BOISSERY/ DI LUCCIO, sur ses offres de droit.