COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/01581.
Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du MANS, décision attaquée en date du 08 Juin 2011, enregistrée sous le no 21 082
ARRÊT DU 28 Mai 2013
APPELANTE :
URSSAF DE LA SARTHE

72048 LE MANS CEDEX 09
représenté par Monsieur AUTRAN, muni d'un pouvoir

SAS FITECO
Parc Technopole
Rue Albert Einstein
53063 LAVAL CEDEX 9
représenté par la C'M'S' Bureau Francis Lefebvre (Maître Fanny GOUT), avocats au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile,  l'affaire a été débattue le 21 Janvier 2013 à  14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL,  président
Madame  Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame  Anne DUFAU, conseiller
Greffier  lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 28 Mai 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL , président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
A la suite d'un contrôle comptable d'assiette, une notification avec redressements et observations a été adressée, Ie 9 juillet 2009, a la sas Fiduciaire Technique et  Comptable de l'Ouest (FITECO), société d'expertise comptable dont le siège social est à Changé en Mayenne,  pour ses 19 cabinets, situés en Sarthe, Mayenne, Orne, Maine-et-Loire, Manche, Calvados, Eure-et-Loir et Hauts-de-Seine, au titre de la période allant du 1er  janvier 2006 au 31 décembre 2008, pour des  chefs de redressement s'élevant à 51 268 , en ce qui concerne la sécurité sociale, et  3 566  pour  I'assurance chômage.
La sas  FITECO a contesté un seul des chefs de redressement notifiés,  concernant I'application de la loi du 21 août 2007, en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, dite loi TEPA,  pour Ie calcul de I'exonération relative aux heures supplémentaires des salariés sous convention de forfait en heures à I'année, soit un  redressement de 25 907  pour les URSSAF, portant sur I'année 2008, et elle a réglé le 8 octobre 2009 les autres chefs de redressement.
L'URSSAF de la Sarthe, quant à l'application de la loi TEPA,  a confirmé sa position par courrier du 24 juillet 2009,et par courriers des 7 et 9 septembre 2009, elle a mis les 19 établissements de la sas FITECO concernés en demeure de payer les sommes réclamées au titre du redressement.
La sas  FITECO a le 30 juillet 2009 introduit un recours devant la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF de la Sarthe, qui l'a rejeté par décision du 13 janvier 2010 .
Le 12 mars 2010, la sas FITECO a saisi le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du  Mans en contestant le redressement notifié pour 25 907 ,  et cette juridiction a par jugement du 8 juin 2011 statué en ces termes:
Reçoit  la société FITECO sas en son recours et Ie dit bien fondé,
Infirme la décision de la commission de recours amiable de l'U.R.S.S.A.F. en date du 13 janvier 2010,
Dit que Ie calcul du nombre d'heures supplémentaires, doit se faire sur 52 semaines, et non pas sur 45,4 semaines, pour l'application des dispositions de la loi TEPA du 21 août 2007 prévoyant une réduction de cotisations salariales et une déduction forfaitaire des cotisations patronales sur les heures supplémentaires,
Annule  Ie redressement contesté pour la somme de 25 907 ,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de larticle 700 du code de procédure civile.
L'URSSAF de la Sarthe  a par lettre postée le 20 juin 2011 régulièrement interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 10 juin 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le16 mai 2012, reprises
et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, l'URSSAF de la Sarthe  demande à la cour d'infirmer le jugement du 8 juin 2011 et, statuant à nouveau, de dire que les heures supplémentaires à prendre en compte pour l'application des allégements prévus par la loi TEPA du 21 août 2007 en cas de convention de forfait annuel en heures sont celles qui sont effectuées au-delà de 1607 heures.
L'URSSAF de la Sarthe soutient que la société a fait une mauvaise application de la loi du 21 août 2007 instaurant des dispositions fiscales et sociales pour favoriser l' accomplissement d' heures supplémentaires ou complémentaires, notamment pour les salariés cadres relevant d une convention de forfait établie en heures sur une base annuelle, I' entreprise ayant considéré les heures supplémentaires effectuées par les cadres au forfait horaire annuel comme des heures structurelles, alors qu' il convient de n' exonérer que les heures  supplémentaires réellement effectuées, c' est-à-dire dépassant les 1 607 heures annuelles de travail ; que  la sas FITECO ne devait pas calculer  Ie nombre d'heures supplémentaires par mois, et en multipliant par Ie nombre de mois dans I'année (12), mais calculer les heures exonérées en prenant Ie forfait (de 1882,80 heures pour les cadres niveau 3) et en retranchant 1 607 heures (35 heures x 45,6 ) qui est Ie nombre de semaines travaiIIées).
Plus concrètement, que pour les salariés ayant conclu une convention de forfait annuel en heures de 1882,80 heures (1875,80 heures plus 7heures de journée de solidarité) la sas FITECO aurait dû considérer que l'exonération TEPA s'applique sur 275,80 heures ( 1882,80 heures - 1607heures) alors qu'elle a appliqué l'exonération sur 337,80heures, chiffre qu'elle a obtenu ainsi:
*heures supplémentaires hebdomadaires = 41,50h (1882,80 heures / 45,5 semaines) - 35h = 6,50 h par semaine.
*heures supplémentaires mensuelles = 6,50h x 52/12 = 28,15h par mois.
*heures exonérables à I'année = 28,15h x 12 = 337,80h par an.
L'URSSAF de la Sarthe reproche à la sas FITECO d'avoir fondé son calcul sur la circulaire du 5 février 2008, en faisant une fausse interprétation de celle-ci, car ce texte illustre l'exemple d'un calcul mensuel et provisionnel des  heures supplémentaires annualisées, pour éviter un calcul sur un seul mois des  heures supplémentaires annuelles, ce qui aboutirait à ce que la réduction salariale excède Ie montant des charges salariales du mois.
L'URSSAF de la Sarthe soutient que le calcul permettant de trouver le nombre annuel d'heures exonérables doit se faire sur 45,4 semaines, et non sur 52 semaines ;qu'en effet si l'on calcule sur 52 semaines, on obtient 2158  heures effectuées (41,50 x 52 ) ce qui ne correspond pas à la réalité, pas plus que la durée légale du travail n'est de 1820 heures (35 heures x 52 ) .

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 21 janvier 2013,reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sas FITECO  demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de condamner L'URSSAF de la Sarthe à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La sas FITECO expose que ses cadres de niveau 2 et 3 sont soumis, en vertu de l'accord de réduction du temps de travail conclu le 9 février 2001, à un  forfait en heures sur l'année de 1950,60 heures (1943,60heures + 7 heures au titre de la journée solidarité ) pour les cadres de niveau 2 et de 1882,80h (1875,80 h  + 7 heures au titre de la journée solidarité ) pour les cadres de niveau 3, leurs rémunérations étant d'autre part lissées sur 12 mois;
A titre d'exemple, pour les cadres de niveau 3, elle précise que l'horaire hebdomadaire étant en moyenne de 41,50h (1875,80h : 45,20 semaines (52 semaines moins 5 semaines de  congés payés et jours fériés),  le nombre d'heures supplémentaires est donc de 6,50h par semaine(41,50h - 35 h ),soit  28,16h par mois (6,50 x 4,33) et, sur l'année, de 337,92h ( 28,16 x 12).
Elle ajoute qu'elle a appliqué la réduction TEPA, pour ces cadres, sur 337,92h, c'est-à-dire sur le nombre d'  heures supplémentaires rémunérées, et ne conteste pas qu'il ne s'agisse pas d'heures supplémentaires réellement effectuées, puisqu'elles sont calculées sur des périodes d'absence (maladie,  congés payés, jours fériés ).
La sas FITECO admet également que la circulaire du 1er octobre 2007, relative à la mise en oeuvre de l'article 1er de la loi du 21 août 2007, ne prévoit le bénéfice de l'exonération que pour les  heures supplémentaires réellement effectuées, mais relève que l'administration a ensuite assoupli sa position et, pour des raisons de simplification,  a accepté que les entreprises pratiquant la mensualisation des  heures supplémentaires comprises dans l'horaire collectif de travail n'aient pas à exclure des exonérations les heures payées, mais non effectuées du fait d'absences rémunérées.
Elle s'appuie sur la circulaire du 27 novembre 2007, qui indique: "les heures supplémentaires structurelles résultant soit d'une durée collective de travail supérieure à la durée légale, soit d'une convention de forfait qui intègrerait déjà un certain nombre d'heures supplémentaires, sont payées, majorées et exonérées, fiscalement et socialement, y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien de salaire.".
Elle  soutient que la position de l'URSSAF est contraire  à celle adoptée par l'administration  dans la circulaire du 27 novembre 2007, et qu'elle a maintenue dans  la circulaire du 5 février 2008 ; que la circulaire du 27 novembre 2007  est opposable à l'URSSAF, puisque publiée dans les formes prévues par l'article L243-6-2 du code de la sécurité sociale; qu'en tout état de cause l'URSSAF, si elle considère que seules les  heures supplémentaires réellement effectuées doivent bénéficier du dispositif TEPA, doit prendre en compte celles accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire, soit 35 heures X 45,60 semaines = 1596 heures,  et non celles réalisées au-delà de la base forfaitaire de 1607 heures.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
La loi 2007-1223 du 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat, dite loi TEPA, a instauré à compter du 1er octobre 2007 un dispositif d'allégement de charges sociales et d'exonération fiscale sur la rémunération des  heures supplémentaires ou complémentaires et des dépassements de forfaits en heures ou en jours;
Il en résulte pour les salariés et les employeurs une réduction de cotisations salariales de sécurité sociale, et une déduction forfaitaire de cotisations patronales .
Le dispositif TEPA a fait l'objet d'un décret d'application 2007-1380 du 24 septembre 2007,de trois circulaires ministérielles, des 1er octobre 2007, 27 novembre 2007 et 5 février 2008, et d'une lettre circulaire de l'ACOSS, no 2008-088 du 18 décembre 2008;
Sont concernées toutes les heures répondant à la définition légale des heures supplémentaires, telle qu'énoncée par l'article L212-5 du code du travail dans sa rédaction applicable aux faits ;
La circulaire du 1er octobre 2007, relative à la mise en oeuvre de l'article 1er de la loi 2007-1223 du 21 août 2007, par renvoi aux dispositions de l'article 81 quater du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige,  vise les heures effectuées au-delà de 1607 heures ;
Cette première circulaire écarte du dispositif TEPA les heures supplémentaires calculées sur des périodes d'absence du salarié, puisqu'elle énonce :
"Seules les  heures supplémentaires réellement effectuées font l'objet d'une exonération. Ainsi, pendant les périodes de congés et d'absence, durant lesquelles le contrat de travail est suspendu, aucune "heure supplémentaire " ne peut faire l'objet d'une exonération.";
La circulaire ministérielle du 27 novembre 2007 portant complément d'information sur la mise en oeuvre de l'article 1er de la loi du 21 août 2007, présente sous la forme de questions-réponses la mise en oeuvre des allégements de cotisations sociales sur les  heures supplémentaires et complémentaires;
A la rubrique "au fait c'est quoi une  heure supplémentaire? ", figure une question 11 ainsi rédigée:
"Mon entreprise est à 39 heures; les heures supplémentaires "structurelles" qui en découlent ouvrent- elles droit à exonération?
Oui. Car c'est le seuil légal qui joue. Si votre entreprise n'accorde pas de jours de réduction du temps de travail (jours RTT), les heures que vous effectuez toutes les semaines de travail entre la 36ème et la 39ème  heure sont bien des  heures supplémentaires et donnent droit aux nouvelles exonérations.
Les  heures supplémentaires structurelles résultant soit d'une durée collective de travail supérieure à la durée légale, soit d'une convention de forfait qui intégrerait déjà un certain nombre d'heures supplémentaires, sont payées, majorées et exonérées, fiscalement et socialement, y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien de salaire (  congés payés, maladie...) "
Cette circulaire ne précise pas, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, s'il s'agit d'un forfait en heures sur la semaine, le mois ou l'année, et il faut dès lors considérer que les  heures supplémentaires effectuées dans le cadre d'une convention de forfait sont des heures structurelles, comme telles exonérables de cotisations sociales  ;
L'Administration, soit le Directeur de la sécurité sociale,  a confirmé sa position dans une lettre circulaire 2007-130 du 7 décembre 2007 qui indique que
la circulaire du 27 novembre 2007 remet en cause les modalités d'abattement des  heures supplémentaires en cas d'absence du salarié au cours d'un mois, et attire l'attention des services concernés sur la question no11 "relative au traitement des  heures supplémentaires structurelles";
La circulaire du 5 février 2008 ne revient pas sur les dispositions de la circulaire du 27 novembre 2007 comme le soutient l'URSSAF ;
Répondant à la question (no9) de savoir comment procéder lorsqu'il n'est pas possible d'imputer la totalité de la réduction des cotisations sur un seul mois, elle envisage notamment le cas d'une convention de forfait en heures sur l'année et indique: "En cas d'accords de modulation, d'annualisation ou de convention en forfait jours ou en heures sur l'année, le nombre d'heures supplémentaires, complémentaires et les jours travaillés au delà de 218 jours ne sont connus définitivement et rémunérés qu'en fin d'année.
Dans la mesure où, dans certains cas, il ne sera pas possible d'imputer la totalité de la réduction sur un seul mois, il est admis que l'entreprise ou l'établissement pourra procéder à une régularisation dans le tableau récapitulatif annuel.  ....
Par ailleurs, une telle régularisation est également admise dans le cas d'une rémunération annuelle lissée versée à un salarié en forfait heures sur l'année effectuant un nombre d'heures moyen par semaine supérieur à 35 heures.
Exemple :un salarié en forfait de 1824 heures sur l'année, soit 40 heures par semaine, (1824/45,6) est rémunéré 5 heures en moyenne par semaine au-delà de 35 heures, 21,66 heures par mois (5 x 52/12 ).
La réduction salariale est appliquée chaque mois sur ces  heures supplémentaires et une régularisation est effectuée, le cas échéant, en fin d'année sur le tableau récapitulatif . Ceci ne dispense néanmoins pas l'employeur de décompter le nombre d'  heures supplémentaires   réellement effectuées .";
Le texte de cette circulaire, et l'exemple pris, énoncent clairement qu'en cas de forfait annuel en heures, les heures supplémentaires payées mensuellement bénéficient de l'exonération TEPA, et la régularisation évoquée porte sur les heures supplémentaires effectuées au-delà du forfait horaire initialement prévu;
Ainsi que l'a justement relevé le premier juge, la circulaire du 5 février 2008, à la question no14 et non plus no9, limite aux seuls accords de modulation l'application de l'exonération aux  heures supplémentaires réellement accomplies au-delà de 1607 heures;
Cette interprétation est d'ailleurs celle reprise dans l'ouvrage cité par l'URSSAF, (mémento pratique Lefevre 2012 no41280) qui rappelle bien la règle initiale au dit no mais ajoute en suivant au no41 290 que "par dérogation,... les  heures supplémentaires  intégrées dans une convention de forfait ouvrent intégralement droit à l'exonération sociale et fiscale, y compris en cas d'absence du salarié donnant lieu à maintien intégral de salaire ", et ce en se référant à la "cic.DSS 29007-422 du 27-11-2007 BOSS 12/2007";
Il ressort de ces éléments  que la sas FITECO n'a pas fait d'erreur d'interprétation des circulaires applicables, et notamment des circulaires du 27 novembre 2007 et du 5 février 2008, tandis que L'URSSAF lui oppose un calcul ne valant que dans le cas de l'existence d'un accord de modulation, inexistant en l'espèce;
Il résulte d'autre part des dispositions de l'article L243-6-2 du code de la sécurité sociale que lorsqu'un cotisant a appliqué la législation relative aux cotisations et contributions sociales selon l'interprétation admise par une circulaire ou une instruction du ministre chargé de la sécurité sociale, publiée au bulletin officiel, l'URSSAF ne peut procéder à aucun redressement de cotisations et contributions sociales, pour la période pendant laquelle le cotisant a appliqué l'interprétation alors en vigueur, en soutenant une interprétation différente de celle admise par l'administration;
La circulaire DSS du 27 novembre 2007, publiée au bulletin officiel, est opposable à l'URSSAF et c'est par conséquent à bon droit, ainsi que l'a jugé le Tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans, que la sas FITECO a effectué le calcul des  heures supplémentaires devant donner lieu à exonération, pour la période concernée, en application des modalités prescrites par l'administration, sur 52 semaines et non pas sur 45,4 semaines ne comprenant que les semaines réellement travaillées;
Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a infirmé la décision de la commission de recours amiable de l'U.R.S.S.A.F. en date du 13 janvier 2010, en ce qu'il a dit que Ie calcul du nombre d'heures supplémentaires doit se faire sur 52 semaines, et non pas sur 45,4 semaines, pour l'application des dispositions de la loi TEPA du 21 août 2007 prévoyant une réduction de cotisations salariales et une déduction forfaitaire des cotisations patronales sur les heures supplémentaires, et en ce qu'il a annulé  Ie redressement contesté pour la somme de 25 907 ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles sont confirmées ; il ne parait pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge de ses frais d'appel non compris dans les dépens; le droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l'appelante, qui succombe, est fixé  au 10ème du montant mensuel du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale et L'URSSAF de la Sarthe est condamnée  au paiement de ce droit ainsi fixé.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du Mans du 8 juin 2011 en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 code de procédure civile,
Fixe le droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l'appelante qui succombe, au 10ème du montant mensuel du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale et condamne L'URSSAF de la Sarthe  au paiement de ce droit ainsi fixé.
LE GREFFIER,					LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL					Catherine LECAPLAIN-MOREL