COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 00070.
type de la décision déférée à la Cour,
juridiction d'origine,
date de la décision déférée,
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes du MANS, décision attaquée en date du 15 Décembre 2006, enregistrée sous le no 06 / 00222
ARRÊT DU 27 Novembre 2007
APPELANTE :
Madame Annick X...

72160 LA CHAPELLE ST REMY
présente, assistée de Maître Jean-Luc VIRFOLET, avocat au barreau du MANS


4 rue Louis Guérin
69626 LYON VILLEURBANNE CEDEX

Ferme de la Coudre
53260 ENTRAMMES
représentées par Maître Michel GUIVIER, avocat au barreau de NANTES
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Octobre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Roland JEGOUIC chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur BOTHOREL, président
Monsieur JEGOUIC, conseiller
Madame ANDRE, conseiller.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie LE GALL,

DU 27 Novembre 2007, contradictoire et mis à disposition au greffe,
Signé par Monsieur BOTHOREL, président, et par Madame Sylvie LE GALL, greffier présent lors du prononcé

Madame X... a été engagée par la société ADECCO en 1989 avec un contrat prévoyant une clause de mobilité.
Elle a exercé des fonctions de responsable de recrutement dans différentes agences.
En 2004, elle a rejoint une agence LE MANS AUTOMOBILE.
Au cours de l'année 2005, cette agence a perdu un important client, la société RENAULT.
En décembre 2005, madame X... va recevoir une mutation pour l'agence Industrie Commerce du MANS à compter du 1er février 2006.
Suite au refus de cette mutation par la salariée, la société ADECCO a licencié Madame X... pour refus d'une mutation, s'analysant comme une simple modification des conditions de travail par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 23 février 2006.
Madame X... a attrait son employeur devant le Conseil de prud'hommes du Mans pour obtenir paiement de différents salaires et indemnités.
Par jugement en date du 15 décembre 2006, le Conseil de prud'hommes du Mans a condamné la société ADECCO au paiement de 651,49 , solde sur indemnité de licenciement, et 400  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, et à rectifier le bulletin de salaire de février 2006, rejetant toutes autres demandes.
Madame X... a formé appel de cette décision.
Dans ses conclusions du 21 juin 2007, madame X... a repris ses demandes de première instance non satisfaites, avec application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Formant appel incident, la société ADECCO travail temporaire SAS, a conclu au rejet de l'ensemble des demandes adverses.

Madame X... met en cause le bien-fondé et la régularité de son licenciement sous plusieurs aspects.
La salariée poursuit la nullité de son licenciement en faisant valoir que le véritable motif de ce licenciement est économique et que l'employeur aurait dû respecter les dispositions relatives au licenciement économique.
Dans la situation d'espèce, la société ADECCO fait valoir que le perte du client RENAULT n'a pas eu les effets invoqués, dans la mesure où l'activité a été diversifiée en direction d'autres clients. La société indique que l'agence en cause (LE MANS AUTOMOBILE) qui comptait 6 salariés en 2005, en compte toujours 6, en 2006.
Par ailleurs, les difficultés économiques ou la nécessité de préserver la compétitivité de l'entreprise, ne s'apprécient pas au niveau d'une agence, mais au niveau du groupe et de la branche d'activité. De plus, ces difficultés ou répercussions doivent être sensibles. Des difficultés passagères ou de faible niveau ne caractérisent pas un élément économique suffisant.
Dans la situation d'espèce, il n'y a aucune notion de difficultés économiques de la nature de celle prévue par l'article L 321-1 du code du travail.
La demande d'annulation du licenciement (indépendamment du fait qu'il n'y a pas de nullité sans texte) doit donc être rejetée.
La salariée fait valoir que la clause de mobilité n'a pas été mise en oeuvre de façon régulière en sorte que son refus de mutation ne peut apparaître comme fautif.
En premier lieu, Madame X... fait valoir qu'il ne s'agit pas d'un simple changement de lieu d'exercice, mais d'un changement d'agence, ce qui excéderait les limites de la clause de mobilité.
La clause de mobilité concerne tout changement d'affectation dans la région.
Dans la mesure où Madame X... exerce ses fonctions dans le cadre d'une agence, la mutation d'une agence à une autre entre dans le cadre de la clause de mobilité stipulée.
Madame X... précise qu'elle est rémunérée par un fixe et par une partie variable assise sur les résultats nets de l'agence.
Elle indique que la partie variable de sa rémunération devait être affectée par cette mutation, dans la mesure où le portefeuille de clients de sa nouvelle agence était moins important ou moins intéressant, que celui de LE MANS AUTOMOBILE.
Elle fait valoir que ce retentissement sur la rémunération est reconnu par l'employeur qui a précisé, dans sa lettre de mutation, que sa rémunération actuelle est garantie pendant un an.
Madame X... fait ainsi valoir que cette mutation ne correspond pas à une simple modification des conditions de travail, mais à une modification de son contrat de travail, qu'elle était en droit de refuser.
Cependant, tout salarié dont une partie de la rémunération est assise sur les résultats de l'agence peut voir sa rémunération varier. Cette situation se vérifie que le salarié reste dans son agence d'origine ou se déplace dans une autre agence.
Dans la situation d'espèce, aucune baisse de la rémunération ne pouvait être envisagée la première année, puisqu'une clause de garantie était stipulée.
Au delà, la salariée ne peut que conjecturer que sa rémunération aurait pu baisser. Or, il résulte des éléments versés par l'employeur que les résultats pour 2006 de l'agence de nouvelle affectation ont été corrects, ce qui aurait permis à la salariée de toucher une rémunération finale supérieure à sa rémunération garantie.
Les résultats à fin juin 2007 de l'agence sont sur la même tendance.
En définitive, il apparaît que la mutation de madame X... devait intervenir dans une agence à potentiel largement égal et que ses craintes sur ce point n'étaient pas vérifiées.
Il résulte des éléments produits que l'employeur a mis en oeuvre de bonne foi et dans l'intérêt de l'entreprise la clause de mobilité dont les limites ont également été respectées.
Il s'en suit que le refus de madame X... est fautif. Il convient de valider la cause réelle et sérieuse du licenciement.
SUR LES ALLEGEMENTS FILLON
La réintégration de l'allégement FILLON dans le base du calcul de l'intéressement a été décidé au titre de 2002. Cet élément n'a pas d'origine conventionnelle ou contractuelle. Il ne s'agit pas plus d'un usage.
Décidé à une reprise pour 2002, l'employeur n'a pris aucun engagement à l'égard de ses collaborateurs à ce sujet pour les années suivantes.
Il convient de confirmer la décision de rejet, aucun usage, ni aucun droit acquis n'étant établis.
SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES
Madame X... indique avoir effectuée de nombreuses heures supplémentaires au titre des années 2002,2003 et 2004, dont elle réclame le paiement à hauteur de 6157  + 615,71  outre une indemnité de 1000  à titre de dommages-intérêts pour dissimulation des heures supplémentaires sous forme de primes, ce qui emporte une perte des majorations et du droit à repos compensateur.
La salariée a établi pour la période considérée, un décompte de ses temps de travail, semaine après semaine, laissant apparaître pour de nombreuses semaines, un horaire supérieur à 35 heures (salaire fait pour 151,60 heures par mois).
La salariée verse des agendas pour les années 2002,2003 et 2004, et différentes attestations qui indiquent que chez le client ACI (RENAULT) ses horaires étaient habituellement, trois jours par semaine,13 H / 13 H 15 à 17 H / 18 H 30, mais le plus souvent 18 H 30.
L'employeur s'oppose à cette demande en faisant valoir que la salariée ne justifie pas d'heures commandées au-delà de celles qui ont été rémunérées. Il indique que les pièces versées ne sont pas de nature à étayer la demande.
Les attestations versées par la salariée ne justifient pas de l'existence d'heures supplémentaires puisqu'elles ne donnent des indications que sur ses activités pendant trois jours par semaine. Les agendas sont difficilement exploitables à l'état brut.
Par ailleurs, la salariée ne verse pas ses bulletins de salaire pour les périodes en cause, alors que des heures supplémentaires ont été réglées soit en tant que telles, soit par des primes.
Certes le paiement d'heures supplémentaires par des primes n'est pas régulier mais pour autant, à partir du moment où la salariée admet que ces primes avaient vocation à rémunérer des heures supplémentaires, elles doivent entrer en ligne de compte à due concurrence et ne doivent pas donner lieu à un nouveau paiement, qui correspondrait à un enrichissement sans cause.
Dans ces conditions, il n'apparaît pas qu'une créance pour heures supplémentaires non payés ou récupérées, subsiste.A tout le moins, la salariée n'étaye pas suffisamment sa demande de ce chef.
Il convient de confirmer la décision de rejet de cette demande.
SUR LE SOLDE D'INDEMNITE de LICENCIEMENT
La salariée indique qu'il reste dû une somme de 651,49  à ce titre.
L'employeur indique qu'il a versé par erreur une somme de 11497,82  à ce titre, laissant déjà apparaître un trop versé de 1499,71 . Il s'oppose à cette demande complémentaire.
En considération d'une ancienneté remontant à février 1989 (17 ans à la date du licenciement), en application de l'article 7. 2 de la convention collective et en considération d'un salaire moyen sur la dernière année complète de 2314 , l'indemnité de licenciement ressort à 9998,01 .
Cette somme, réglée sur le bulletin de paie d'avril 2006, solde les comptes.
Il convient de réformer le jugement sur ce point et d'ordonner le remboursement de la somme de 522,62 , versée en application de l'exécution de droit du jugement.
SUR l'INTERESSEMENT des MOIS de MARS et AVRIL 2006 et CONGES PAYES POUR ANCIENNETE
La salariée réclame 199,86  au titre de mars 2006,61,39  au titre d'avril 2006 et 297,18  pour trois jours de congés d'ancienneté sur 2005 / 2006.
L'intéressement a été réglé en mai et juin 2006, l'employeur ayant émis les bulletins de salaire correspondants.
Les jours de congés payés pour ancienneté, sont contractuellement conditionnés à la présence de la salariée au mois de juin, condition non vérifiée au cas d'espèce.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ni en première instance, ni en appel.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement et contradictoirement,
Réformant le jugement entrepris,
DEBOUTE Madame X... de sa demande de complément d'indemnité de licenciement.
DECHARGE la SAS ADECCO de la condamnation à indemnité de procédure.
CONFIRME le jugement en ses dispositions non contraires au présent arrêt.
Y ajoutant,
ORDONNE le remboursement par Madame X... de la somme de 522,62  versée sur le fondement de l'exécution de droit, à l'employeur.
DEBOUTE les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires.
CONDAMNE Madame X... aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL Philippe BOTHOREL