AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R.G : 07/01088
SA STARTER REPRESENTEE PAR SON PDG EN EXERCICE


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de SAINT-ETIENNE
du 15 Janvier 2007
RG : F 05/00875
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2007
APPELANTE :
SOCIETE STARTER
ZA du Puit de la Chaux Est
42650 ST JEAN BONNEFONDS
représentée par Maître Jean-Pierre COCHET, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

Mademoiselle Christina X...

42000 SAINT-ETIENNE
représentée par Maître Frédéric HORDOT, avocat au barreau de SAINT ETIENNE
PARTIES CONVOQUEES LE : 15 Mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Octobre 2007
Présidée par Madame Marie-Claude REVOL, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Bruno LIOTARD, Président
Madame  Hélène HOMS, Conseiller
Madame Marie - Claude REVOL, Conseiller
ARRET :  CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 09 novembre 2007  par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Bruno LIOTARD, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE :
Selon contrat à durée indéterminée, Christina X... a été embauchée en qualité d'employé de publicité à compter du 17 mai 1999 par la S.A.S. STARTER qui exerce une activité d'agence de communication ;
Christina X... a été licenciée pour motif économique le 24 mars 2005 ;
Christina X... a saisi le Conseil des Prud'hommes de SAINT ETIENNE ;
Le 15 janvier 2007, le Conseil des Prud'hommes a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que la lettre de licenciement ne précisait pas les démarches d'adaptation ou de reclassement préalables au licenciement, a condamné la société STARTER à verser à Christina X... des dommages et intérêts de 16.000 euros, a condamné la société STARTER à rembourser aux ASSEDIC la somme de 1.500 euros et a débouté Christina X... de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ;
Le jugement a été notifié le 18 janvier 2007 à la société STARTER qui a interjeté appel par lettre recommandée adressée au greffe le 14 février 2007 ;
Par conclusions reçues au greffe le 1o octobre 2007, maintenues et soutenues oralement à l'audience, la société STARTER :
- allègue d'importantes difficultés économiques ayant nécessité la suppression du poste de Christina X...,
- dément avoir procédé à une embauche suite au licenciement de Christina X...,
- soutient que tout reclassement était impossible et que la lettre de licenciement n'a pas à mentionner les démarches d'adaptation et de reclassement,
- conteste la réalisation d'heures supplémentaires par Christina X...,
- en conséquence, sollicite le rejet des prétentions de Christina X... ;
Par conclusions reçues au greffe le 11 octobre 2007, maintenues et soutenues oralement à l'audience, Christina X... qui interjette appel incident du jugement :
- prétend avoir été licenciée pour des raisons personnelles et non pour motif économique, faisant valoir que, postérieurement à son licenciement, la société STARTER  a embauché une nouvelle salariée sur son poste et qu'un licenciement économique aurait normalement touché des collègues bénéficiant d'une ancienneté bien inférieure à la sienne,
- souligne que l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement,
- affirme avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires qu'elle chiffre à 15 heures par semaine,
- réclame, en conséquence, la condamnation de son employeur à lui verser les sommes suivantes:
* 32.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 46.220,58 euros au titre des heures supplémentaires,
* 10.784,43 euros au titre du repos compensateur, outre 1.078,44 euros de congés payés afférents,
* 16.018,29 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
* les intérêts au taux légal sur les sommes susvisées,
* 2.500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur le licenciement :
L'article L.321-1 du code du travail subordonne la validité du licenciement individuel pour motif économique à la réalité des difficultés économiques de l'employeur, à la suppression du poste du salarié licencié et à des propositions faites au salarié licencié de le reclasser au sein de l'entreprise;
La lettre de licenciement adressée le 24 mars 2005 à Christina X... est motivée par les difficultés économiques de l'entreprise qui déplore des pertes de plus de 142.000 euros pour les six premiers mois de l'exercice 2004/2005 lesquelles imposent la suppression de son poste de technicienne de publicité ; la lettre mentionne l'absence de possibilité de reclassement et la priorité de réembauche offerte pendant un délai de douze mois ;
La société STARTER ne verse au dossier aucun document comptable ni aucune attestation de son expert comptable susceptible de prouver les difficultés économiques alléguées ;
Christina X... prétend que Anne-Sophie Z... a été embauchée sur son poste lequel n'a donc pas été supprimé ;  la société STARTER soutient que Anne-Sophie Z..., embauchée le 15 décembre 2005, a remplacé Laurence A... dont le poste ne correspondait nullement à celui occupé par Christina X... ; Laurence A... a bien démissionné le 23 décembre 2005 ; son  poste a bien été proposé le 7 décembre 2005 à Mélanie B... qui ne l'a pas accepté; le registre du personnel de la société STARTER révèle que Laurence A... et Mélanie B... exerçaient toutes deux les fonctions de secrétaires administratives ; or,  Anne-Sophie Z... a été embauchée en qualité d'assistante chef de projet et non en qualité de secrétaire administrative ; son niveau 2.2. ne correspond pas à celui d'une secrétaire administrative qui se situe au niveau 1.2 et est très proche du niveau 2.4 attribué à Christina X... ; le salaire mensuel brut alloué à Anne-Sophie Z... , soit 1.800 euros, n'était pas celui d'une secrétaire et était même légèrement supérieur au salaire de Christina X... après 5 ans d'ancienneté, soit 1.750 euros ; enfin, Anne-Sophie Z..., tout comme Christina X...,  percevait un intéressement alors que les secrétaires n'ont pas droit à ce type de rémunération ;
Il s'ensuit que l'employeur n'a pas supprimé le poste de Christina X... puisqu'il a embauché
Anne-Sophie Z... sur un poste en tous points semblables à celui qu'occupait Christina X... ;
En conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement de Christina X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Dans la mesure où la société STARTER employait moins de 11 salariés, l'indemnité due à Christina X... doit être calculée, conformément aux dispositions de l'article L.122-14-5 du code du travail, en fonction du préjudice subi ; Christina X..., âgée de 31 ans au moment du licenciement, bénéficiait d'une ancienneté de six ans ; elle a retrouvé du travail en septembre 2006 ; ces éléments justifient de chiffrer les dommages et intérêts à la somme de 17.500 euros et le jugement entrepris doit infirmé sur ce point ;
Sur les heures supplémentaires :
L'article L.212-1-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail effectuées l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et ce dernier doit apporter des éléments à l'appui de sa demande ;
Le contrat de travail de Christina X... déterminait la durée hebdomadaire de travail à 35 heures;  Christina X... ne bénéficiait pas d'horaire libre puisque l'employeur avait fixé les horaires de 8 h 30 à 12 h et de 14 h à 17 h 45 du lundi au jeudi inclus et de 8 h 30 à 12 h et de 14 h à 16 h 30 le vendredi ;
Les parties versent aux débats de nombreuses attestations totalement contradictoires entre elles;
Mélanie B..., assistante de Christina X... de fin août 2004 à fin avril 2005, atteste que cette dernière arrivait quotidiennement au bureau bien avant 8 h 30 et repartait bien après 19 h  et que la tâche de travail exigeait de tels horaires ; Magali C... qui a été l'assistante de Christina X... durant deux ans, témoigne que cette dernière était régulièrement présente au bureau de 7 h 30 à 19 h 30 ; des clients de la société STARTER qui ont été en relations professionnelles avec Christina X... indiquent qu'elle travaillait de 7 h 30 le matin jusqu'à 19 h-20 h et parfois le samedi matin ;
Une employée de la société STARTER affirme que, commençant son travail à 8 h, elle a rarement vu arriver Christina X... avant elle ; une autre employée atteste que Christina X... arrivait à 8 h 30 et que souvent à 18 h elle était déjà partie voir sur le point de partir ; une autre salarié affirme que Christina X... s'absentait pendant les heures de travail et effectuait du travail personnel pendant son temps de travail ; enfin, un fournisseur déclare qu'il n'a jamais vu travailler Christina X... en dehors de ses horaires de travail ;
Les personnes qui étaient en contact professionnel avec Christina X... à savoir ses clients et ses deux assistantes sont les mieux à même de connaître les horaires de travail de celle-ci ;
Les données du poste informatique et du télécopieur de Christina X... prouvent que cette dernière a effectué des heures supplémentaires au cours des années 2000  à 2004 ; ainsi, des fax ont été envoyés par Christina X... à 13 h 30, 7 h 28, 18 h 57, 18 h 02 ,18 h 31, 18 h 51, 13 h 29, 13 h 28, 13 h 32, 13 h 33, 7 h 40, 13 h 32, 18 h 20, 13 h 43, 7 h 39, 18 h 25 et 12 h 15;  de même des courriers électroniques ont été envoyés en 2004 et 2005 en dehors des heures de travail; ces données ne sont pas utilement remises en cause par l'attestation d'un technicien informatique qui indique que lors d'une intervention sur l'ordinateur de Christina X... il a constaté que l'horloge était réglée sur le fuseau horaire de Singapour ; en effet, il ne précise pas la date de l'intervention ; par ailleurs, l'exactitude de l'horodateur du télécopieur n'est pas discutée;
Les éléments aux débats suffisent à forger la conviction de la Cour sans qu'une mesure d'instruction soit nécessaire que Christina X... a effectué en moyenne15 heures supplémentaires par semaine ;
En conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé en ce qu'il a rejeté la demande fondée sur les heures supplémentaires ;
Christina X... réclame le paiement des heures supplémentaires effectuées du 30 juin 2000 au 31 mars 2005 ; elle a calculé les sommes dues conformément aux prescriptions de l'article L.212-5 du code du travail en tenant compte des différents taux de majoration ; le calcul n'est pas contesté par l'employeur et est exact ; il aboutit à la somme de 46.220,58 euros au paiement de laquelle doit être condamnée la société STARTER ;
Le nombre des heures supplémentaires réalisées ouvrent droit au repos compensateur prévu par l'article L.212-5-1 du code du travail ; le calcul effectué par Christina X..., conformément aux prescriptions légales et réglementaire, n'est pas contesté par l'employeur et est exact ; il aboutit à la somme de 10.784,43 euros, outre 1.078,44 euros de congés payés afférents par application de l'article L.223-4 du code du travail ; dans ces conditions, la société STARTER doit être condamnée au paiement de ces sommes ;
Sur le travail dissimulé :
En application de l'article L.324-11-1 du code du travail, le salarié peut prétendre à une indemnité pour travail dissimulé si l'employeur a volontairement dissimulé une partie de son temps de travail;
Les tableaux de suivi des objectifs produits par l'employeur démontrent que les objectifs fixés à Christina X... entre avril 2001 et mars 2005 étaient supérieurs à ceux demandés à sa collègue, Charlotte D..., et sur deux exercices inférieurs à ceux demandés à son autre collègue, Christian E... ; l'employeur ne surchargeait donc pas spécialement Christina X... de travail ;  aucun des courriers électroniques expédié en dehors des heures de travail n'a été adressé au responsable de la société ; Christina X... n'a jamais formulé d'objection auprès de son employeur sur sa durée de travail ; il s'ensuit que l'intention de l'employeur de recourir au travail dissimulé de Christina X... n'est pas prouvée ;
En conséquence, Christina X... doit être déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
Sur les intérêts :
Faute de réclamation précise, les intérêts au taux légal courent sur les sommes allouées à Christina X... à compter de la présente décision jusqu'à parfait règlement ;
Sur la contribution due aux ASSEDIC :
Le jugement entrepris a condamné d'office la société STARTER à verser la somme de 1.500 euros aux ASSEDIC ;
L'article L.321- 4-2 du code du travail applicable à la cause oblige l'employeur à proposer au salarié dont il envisage le licenciement économique le bénéfice d'une convention de reclassement personnalisé ; cette absence de proposition ne vicie pas le licenciement ; en revanche, en vertu de l'article précité, l'employeur qui ne propose pas au salarié une convention de reclassement personnalisée doit verser aux ASSEDIC UNEDIC  une contribution égale à deux mois de salaire brut moyen des douze derniers mois travaillés ; en l'espèce, la lettre de licenciement énonce : "nous vous avons remis lors de l'entretien préalable les documents émanant de l'ASSEDIC et vous présentant la faculté qui vous est donnée de bénéficier dans un délai de 30 jours ... d'un entretien individuel relatif à l'examen de vos capacités professionnelles suivi si nécessaire d'un bilan de compétences approfondi auprès des services de l'A.N.P.E. " ; Christina X... se plaint d'une absence de tentative de reclassement interne à l'entreprise mais non d'une absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisée ; l'employeur qui a satisfait aux prescriptions de l'article L.321- 4-2 du code du travail ne peut se voir condamné à verser une contribution aux ASSEDIC UNEDIC ; en conséquence, le jugement entrepris doit être infirmé sur ce point ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
L'équité commande de condamner la S.A.S. STARTER à verser à Christina X... la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile;
La S.A.S. STARTER qui succombe supporte les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement de Christina X... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Infirmant sur le montant des dommages et intérêts, condamne la S.A.S. STARTER à verser à Christina X... la somme de 17.500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Christina X... de sa demande formée au titre des heures supplémentaires ;
Condamne la S.A.S. STARTER à verser à Christina X... la somme de 46.220,58 euros au titre des heures supplémentaires ;
Condamne la S.A.S. STARTER à verser à Christina X... la somme de 10.784,43 euros à titre d'indemnité de repos compensateur, outre 1.078,44 euros de congés payés afférents ;
Déboute Christina X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
Juge que  les intérêts au taux légal courent sur les sommes allouées à Christina X... à compter de la présente décision jusqu'à parfait règlement ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société STARTER à rembourser aux ASSEDIC la somme de 1.500 euros ;
Condamne la S.A.S. STARTER à verser à Christina X... la somme de 2.500 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne la S.A.S. STARTER aux dépens d'appel .
LE GREFFIER                               	  LE PRESIDENT
M. CHINOUNE			             B. LIOTARD