AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R. G : 07 / 07627


SAS TRACING SERVER
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 24 Février 2005
RG : F 04 / 01814
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 15 FEVRIER 2008
APPELANT :
Monsieur Dominique X...


représenté par Maître Jean- Baptiste LE JARIEL, avocat au barreau de LYON

SOCIETE SAGE FDC, (anciennement dénommée TRACING SERVER)
129 chemin du Moulin Carron
69130 ECULLY
représentée par Maître Christian BAILLOT, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 4 décembre 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Janvier 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Bruno LIOTARD, Président
Madame Hélène HOMS, Conseiller
Madame Marie- Claude REVOL, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Malika CHINOUNE, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 15 Février 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Bruno LIOTARD, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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FAITS ET PROCÉDURE
Actionnaire fondateur de la SAS TRACING SERVER devenue la Société SAGE FDC, Monsieur X... occupait le poste de directeur du développement de la société lorsque qu'il a conclu avec celle- ci un contrat d'agent commercial le 26 décembre 2003.
Reprochant à Monsieur X... de refuser de démissionner de son emploi salarié, la SAS TRACING SERVER l'a convoqué à un entretien préalable à son licenciement avant de le licencier pour faute grave en invoquant son absence injustifiée, par lettre recommandée avec avis de réception du 3 mars 2004.
Saisi le 5 mai 2004 par Monsieur X... de demandes tendant à l'annulation du contrat d'agent commercial ainsi qu'au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité de licenciement, d'un rappel de salaire, d'une indemnité pour mise à pied injustifiée, d'une indemnité compensatrice de congés payés, d'un rappel de congés payés au titre des droits acquis pour 2003, d'une indemnité pour rupture abusive de son contrat de travail à durée indéterminée et d'une indemnité pour frais irrépétibles de défense, le Conseil de prud'hommes de Lyon a, par jugement en date du 24 février 2005, dit que le licenciement reposait sur une faute grave, condamné la SAS TRACING SERVER à payer 15. 529, 50  brut à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2004 au 13 février 2004 ainsi que 7. 764, 65  brut à titre d'indemnité de congés payés au titre de l'année 2003, rappelé l'exécution provisoire de droit, fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 9. 679, 54 , renvoyé les parties à se pourvoir devant le tribunal de commerce de Lyon pour connaître du litige lié au contrat d'agent commercial, débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires et condamné la SAS TRACING SERVER aux dépens.
Appelant de cette décision, Monsieur X... soutient qu'il n'a jamais manifesté l'intention de démissionner, qu'il a été contraint de signer le contrat d'agent commercial, qu'il a été progressivement privé de ses moyens de travail au cours du mois de décembre 2003 et que la rupture de son contrat de travail doit être requalifiée en licenciement.
Il affirme que son licenciement motivé uniquement par la démission alléguée par l'employeur mais contestée et par son absence de l'entreprise, conséquence de la suppression de ses moyens de travail, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il demande à la Cour de :
- réformer partiellement le jugement entrepris,
- condamner la Société SAGE FDC à lui payer :
. 186. 354  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 11. 730  au titre de l'indemnité légale de licenciement,
. 6. 729  au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée et 672  pour congés payés afférents,
. 31. 060  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- confirmer le jugement concernant :
. la somme de 15. 529, 50  allouée à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2004 au 13 février 2004,
. la somme de 7. 764, 65  allouée au titre du rappel de congés payés pour l'année 2003,
. le rejet de la demande reconventionnelle de la SAS TRACING SERVER concernant un trop perçu d'acompte,
- en toutes hypothèses, condamner la Société SAGE FDC à lui payer 5. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société SAGE FDC fait valoir que la conclusion du contrat d'agent commercial procédait d'une démarche réfléchie de Monsieur X... qui souhaitait quitter l'entreprise pour se consacrer à ses affaires personnelles, que l'absence injustifiée de l'intéressé qui n'a plus travaillé pour l'entreprise à compter du 1er janvier 2004 constitue un motif de licenciement privatif d'indemnités et justifie que soit opposée l'exception d'inexécution à sa demande salariale.
Elle ajoute que Monsieur X... s'est abstenu de rembourser une avance de 10. 000  perçue en octobre 2002.
Elle prie la Cour de :
- débouter Monsieur X... de toutes ses demandes,
- fixer la date de la fin du contrat de travail au 26 décembre 2003,
- condamner Monsieur X... à rembourser l'avance de 10. 000 ,
- condamner Monsieur X... à reverser les sommes payées en vertu du jugement du conseil de prud'hommes, soit 15. 529, 50  et 7. 764, 65 ,
- condamner Monsieur X... à lui payer 5. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
DISCUSSION
1. La rupture du contrat de travail :
Il est acquis aux débats et non contesté que Monsieur X... n'a pas démissionné de son emploi salarié de directeur du développement de la SAS TRACING SERVER.
La faute grave énoncée par l'article L. 122- 6 du code du travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. La preuve de cette faute incombe à l'employeur.
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait grief à Monsieur X... de son absence injustifiée au travail depuis mi décembre 2003.
La Société SAGE FDC ne produit aucune pièce établissant que Monsieur X... ne se soit plus présenté à l'entreprise postérieurement à la conclusion du contrat d'agent commercial. Elle fait état de l'absence de toute prestation de travail de la part de Monsieur X... au cours des mois de janvier et février 2004.
Monsieur X... ne conteste pas son absence au travail, se limitant à expliquer qu'il ne pouvait plus exercer son activité salariée puisqu'il avait été privé de ses moyens de travail.
Le fait que Monsieur X... ne se soit plus présenté à l'entreprise à compter du 1er janvier 2004 est acquis aux débats.
Il en va de même de l'absence de toute prestation de travail à compter de cette date.
Pour apprécier la validité de l'excuse invoquée par Monsieur X..., il convient de retenir que dans un courrier du 30 janvier 2004 adressé à Monsieur Z..., l'intéressé a écrit : " Je te rappelle aussi que suite à ta demande j'ai restitué ma voiture de fonction, mon portable et les cartes d'accès aux immeubles fin décembre " et " je veux bien accepter le fait que je suis remplacé dans mes fonctions par Bruno A...... ".
Il apparaît ainsi que Monsieur X... a accepté de restituer la voiture de fonction, le portable et les cartes d'accès sans émettre la moindre protestation et sans invoquer les difficultés qui pouvaient en résulter au regard de la poursuite éventuelle de son activité salariée.
De la même façon, il a explicitement accepté son remplacement dans son poste par un tiers.
Dès lors, l'excuse invoquée par Monsieur X... ne peut pas être considérée comme valable et l'absence de l'appelant au travail à compter du 1er janvier 2004 est injustifiée.
Le conseil de prud'hommes a rappelé à bon droit que l'inexécution de ses activités professionnelles par un salarié constitue une faute grave et jugé à juste titre que le licenciement de Monsieur X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse.
La décision déférée doit être confirmée en ce qu'elle a débouté Monsieur X... de ses demandes d'indemnités de rupture et de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire.
Pour répondre à la demande particulière de l'intimée, il doit être rappelé que la fin du contrat de travail se situe à la date du licenciement.
2. Le rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2004 au 13 février 2004 :
Monsieur X... n'a fourni aucune prestation de travail au cours de la période du 1er janvier 2004 au 13 février 2004. Aussi la Société SAGE FDC est- elle bien fondée à opposer l'exception d'inexécution à sa demande en paiement d'un rappel de salaire et de congés payés afférents.
Sur ce point, le jugement du conseil de prud'hommes doit être infirmé et l'appelant débouté de sa réclamation.
3. Le rappel de congés payés de l'année 2003 :
La Société SAGE FDC ne conteste pas devoir à Monsieur X... un rappel de congés payés afférent à l'année 2003. Les premiers juges ont à juste titre accueilli la réclamation de Monsieur X... qui s'y rapporte. Leur décision doit être confirmée et la Société SAGE FDC déboutée de sa demande en remboursement de la somme de 7. 764, 65  payée dans le cadre de l'exécution provisoire.
4. Les demandes reconventionnelles :
4. 1. A l'appui de sa demande en remboursement d'avance, la Société SAGE FDC produit un extrait de son grand livre, rubrique " personnel avance et acompte ", ainsi constitué :
1) Dat. Cpt Piece Libellé



9 14 / 10 / 02 CE 1051 Chq1001226 Av / Prime Déc E
10. 000. 00
10. 000, 00 08
Monsieur X... affirme qu'en l'absence d'appel incident sur cette demande en remboursement d'une " prétendue avance ", le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il l'a rejetée, contestant ainsi tant la recevabilité que le bien fondé de cette réclamation.
Sur la recevabilité, il doit être rappelé que selon l'article 549 du code de procédure civile, l'appel incident peut être formé en tout état de cause pourvu qu'il le soit, comme l'exige l'article 548 du code de procédure civile, alors que le juge est encore saisi de l'appel principal.
L'appel incident de la Société SAGE FDC portant sur le rejet par les premiers juges de sa demande reconventionnelle qui a été formé alors que la Cour était encore saisie de l'appel principal remplit ces conditions. Il est recevable.
Sur le fond, le document sus- décrit dans lequel le nom de l'appelant n'apparaît pas ne vaut pas preuve de l'octroi d'une avance à Monsieur X... et encore moins de son paiement.
Les premiers juges ont à juste titre rejeté cette demande et leur décision doit être confirmée.
4. 2. Il convient par ailleurs de faire droit à la demande de la Société SAGE FDC tendant à la restitution par Monsieur X... des sommes qu'il a perçues au titre de l'exécution du jugement de première instance.
5. les frais irrépétibles de défense :
Monsieur X... succombe et devra supporter les dépens. Aucune indemnité ne peut lui être allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Sa demande de ce chef doit être rejetée.
Il est équitable de contraindre Monsieur X... à participer à concurrence de 2. 000  aux frais de défense de la Société SAGE FDC.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré, dans les limites de l'appel, sur le rejet des demandes d'indemnités de rupture et de rappel de salaire pour mise à pied conservatoire, sur l'admission de la demande de rappel de congés payés de l'année 2003 et sur le rejet de la demande de la Société SAGE FDC en remboursement d'avance,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Déboute Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2004 au 13 février 2004,

Condamne Monsieur X... à payer à la Société SAGE FDC :
- 15. 529, 50  perçue dans le cadre de l'exécution du jugement déféré au titre du rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2004 au 13 février 2004,
- 2. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute Monsieur X... de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Le condamne aux dépens d'appel.