COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 229 DU DIX HUIT JUIN DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 00742
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 04 mars 2010- Section Industrie.

Maître Marie-Agnès X..., ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL ARC EN CIEL

97190 GOSIER
Représentée par Me ZOPPI, substituant Me Christophe CUARTERO (TOQUE 101) avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Suzette Z... épouse A...


97139 LES ABYMES
Représentée par Me SZWARCBART-HUBERT, substituant la SCP NAEJUS-HILDEBERT (TOQUE 108), avocats au barreau de la GUADELOUPE
CGEA DE FORT DE FRANCE
Route de Pointe des Sables-Immeuble Euridyce-
DILLON-VALMENIERE
97200 FORT DE FRANCE (MARTINIQUE)
Représentée par Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 avril 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre et Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller, rapporteur.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 18 juin 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits, procédure, prétentions et moyens des parties :
Mme Suzette A... a été embauchée par contrat de travail du 1er janvier 2003, par la Société Arc en Ciel Antilles en qualité de secrétaire comptable.
Par jugement du 6 septembre 2007, le Tribunal mixte de Commerce de Pointe-à-Pitre prononçait l = ouverture d = une procédure de liquidation judiciaire à l = égard de la Société Arc en Ciel Antilles et désignait Maître Marie-Agnès X... en qualité de mandataire liquidateur.
Mme Suzette A... était convoquée à un entretien préalable fixé au 14 septembre 2007 et se voyait notifier le 20 septembre 2007 son licenciement pour motif économique.
Le 9 octobre 2007, elle saisissait le Conseil de Prud = hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d = être indemnisée pour la rupture abusive de son contrat de travail et le non-respect de la procédure de licenciement. Elle sollicitait également une certaine somme pour absence de déclaration aux organismes sociaux.
Par jugement du 4 mars 2010, la juridiction prud = homale fixait la créance de Mme Suzette A... au passif de la Société Arc en Ciel Antilles à la somme de 8 880  au titre de l = indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. L'intéressée était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration du 12 avril 2010, Maître X..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la Société Arc en Ciel Antilles, interjetait appel de ce jugement.
Par conclusions du 16 avril 2012 auxquelles il a été fait référence lors de l = audience des plaidoiries, Maître X..., es qualités de mandataire liquidateur de la Société Arc en Ciel Antilles, représentée, sollicite l = infirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Mme A... de sa demande indemnitaire au titre du prétendu travail dissimulé. Elle entend voir constater que l'article L. 1233-5 du code du travail n'est pas applicable en matière de liquidation judiciaire et que dans l'hypothèse où la cour considérerait le contraire, Mme A... ne justifie d'aucun motif puisqu'elle est présente à l'entretien préalable, que le licenciement de l'intimée est intervenu suite à la liquidation judiciaire de l = entreprise qui l = employait, et que le motif économique de ce licenciement est indiscutable, Mme A... ayant reçu une indemnité de licenciement conformément aux dispositions de l = article L 1234-9 du code du travail. Elle fait également valoir l'absence de preuve concernant la non  déclaration aux organismes sociaux et d'un quelconque travail dissimulé pour 2007.
Par conclusions remises le 3 avril 2012 auxquelles il a été fait référence lors de l = audience des débats, Mme Suzette A..., représentée, sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu = il a déclaré abusif son licenciement, et en demande l = infirmation pour le surplus. Elle entend voir fixer sa créance de la façon suivante :
-1480 euros d = indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
-17760 euros d = indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-8880 euros pour non-déclaration auprès des organismes sociaux,
-1200 euros au titre de l = article 700 du code de procédure civile.
À l = appui de ses demandes, elle explique que le délai de 5 jours ouvrables entre la présentation à la salariée de la lettre de convocation, et la date de l = entretien préalable au licenciement n = a pas été respecté.
Elle ajoute que le liquidateur ne justifie pas avoir satisfait à son obligation de reclassement.
Elle indique en outre que le relevé de carrière établi par la caisse de sécurité sociale le 17 octobre 2007, puis le 4 novembre 2011, fait apparaître qu'elle n = aurait pas travaillé en 2007, ce qui signifie que pour cette période son employeur n = a jamais cotisé à son profit.
Par conclusions du 17 juin 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l = audience des débats, le Centre de Gestion et d = Etudes AGS de Fort-de-France, sollicite l = infirmation du jugement en ce qu = il a fixé une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et demande la confirmation pour le surplus.
A l'appui de ses demandes, l = AGS fait valoir que le législateur n = a pas soumis le mandataire liquidateur au respect des délais légaux relatifs à la procédure de licenciement économique afin de ne pas léser les droits des salariés.
Exposant que la Société Arc en Ciel Antilles avait fermé à la suite de sa liquidation et qu = elle n = appartenait à aucun groupe, elle soutenait que le reclassement de Mme A... était impossible.
Elle soutient que le travail dissimulé ne peut exister en l = espèce dans la mesure où Mme A... a reçu l = ensemble de ses bulletins de paie tout au long de la période travaillée au sein de l = entreprise et qu = il y figure les prélèvements des cotisations sociales, cette dernière devant dès lors faire ses réclamations auprès des organismes concernés en produisant l = ensemble des pièces justificatives pour que son relevé de carrière soit rectifié.
Motifs de la décision :
Sur la procédure de licenciement :
Selon les dispositions de l = article L 1233-11 dernier alinéa du code du travail, l = entretien préalable au licenciement ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
Il ressort des pièces versées aux débats que par lettre datée du 6 septembre 2007, Maître X... a convoqué Mme Suzette A... à un entretien préalable fixé au vendredi 14 septembre 2007. Or Mme Suzette A... fait valoir que la lettre de convocation à l = entretien préalable lui a été présentée le 10 septembre 2007. Au vu de l = avis de réception de ce courrier, il y a lieu de constater que moins de 5 jours ouvrables se sont écoulés entre la réception de la convocation et la date de l = entretien, le 16 septembre étant un dimanche, jour non ouvrable.
Il y a lieu de rappeler que si l = article L 1233-59 du code du travail, applicable en matière de licenciement économique dans le cadre d = un redressement ou d = une liquidation judiciaire, dispense le mandataire liquidateur de respecter les délais de 7 jours ouvrables et 15 jours ouvrables selon les cas, prévus à l = article L 1233-15 du même code pour l = envoi de la lettre de licenciement prononcé pour motif économique, il ne le dispense pas du respect du délai de 5 jours ouvrables fixés par l = article L 1233-11, pour la convocation à l = entretien préalable.
En conséquence, il y a lieu de constater que la procédure de licenciement est irrégulière.
L = entreprise comportant moins de 11 salariés, Mme A..., en application des dispositions de l = article L 1235-5 du code du travail, ne peut bénéficier des dispositions de l = article L 1235-2 du même code prévoyant qu = en cas de non-respect de la procédure de licenciement, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, est à la charge de l = employeur. Toutefois selon une jurisprudence constante, dans le cas d = une entreprise de moins de 11 salariés, le salarié dont la procédure de licenciement est irrégulière, a droit à être indemnisé pour le préjudice subi.
Mme A... ne prétend pas que cette irrégularité l = ait empêchée de se présenter à l = entretien préalable, ni de se faire assister par un collègue de l = entreprise ou par un conseiller du salarié. En conséquence l = indemnisation du préjudice subi à la suite de l = irrégularité de sa convocation sera limitée à la somme de 200 euros.
Sur le licenciement pour motif économique :
Dans la lettre de licenciement du 18 septembre 2007, le mandataire liquidateur fait savoir à Mme A... qu = à la suite du prononcé de la liquidation judiciaire de l = entreprise, et la suppression de l = ensemble des postes, il est contraint de procéder à son licenciement pour motif économique. Il rappelle par ailleurs les dispositions relatives à la convention de reclassement personnalisé qui a été proposée à la salariée lors de l = entretien préalable du 14 septembre 2007.
Mme A... entend reprocher au mandataire liquidateur d = avoir failli à son obligation de reclassement.
L = obligation de reclassement à laquelle est tenu l = employeur ou le liquidateur judiciaire a pour périmètre l = entreprise elle-même ainsi que les sociétés relevant du même groupe, lorsque des permutations d = emploi sont possibles de l = une à l = autre.
En l = espèce, l = ensemble des postes de travail de l = entreprise ayant été supprimés, le reclassement de Mme A... au sein de cette entreprise n = était pas possible. Par ailleurs, il ne ressort nullement des pièces versées aux débats que cette entreprise fasse partie d = un groupe de sociétés. Dès lors, Mme A... est mal fondée à reprocher au mandataire liquidateur de ne pas avoir satisfait à son obligation de reclassement.
En conséquence, le licenciement de Mme A... ne peut être qualifié d = abusif, ni être considéré comme sans cause réelle et sérieuse.
Il convient de relever que l = indemnité légale de licenciement telle que prévue par l = article L 1234-9 du code du travail, a été réglée à Mme
A..., à hauteur de la somme de 1430, 67 euros, comme le montre l = attestation ASSEDIC, laquelle fait apparaître également le versement de l = indemnité compensatrice de préavis correspondant à deux mois de salaires, soit la somme de 2960 euros, ainsi que le versement de l = indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 2533, 07 euros.
Sur la demande d = indemnité pour travail dissimulé :
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :
1o soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable d'embauche,
2o soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif du temps de travail conclu en application du titre II du livre 1er de la troisième partie ;
3o soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.
En l = espèce, Mme Suzette A... reproche à son employeur de ne pas avoir cotisé pour elle au cours de la période de 2007.
Il ressort du relevé de carrière établi le 4 novembre 2011 par la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe qu'aucune déclaration n'a été faite pour l'année 2007.
Le seul élément constitutif de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié serait donc la non-déclaration de salaire à l'URSSAF, telle que prévue par l'article L8221-5 dernier alinéa. Cette dernière disposition instituée par l'article 40 de la loi no 2010-1594 du 20 décembre 2010, n'était pas applicable au moment de l'exécution du contrat de travail. Elle ne peut donc en l'espèce être reprochée à l'employeur dans le cadre de la sanctions applicable en matière de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.
En conséquence Mme A... sera déboutée de sa demande d = indemnité au titre du travail dissimulé.
Par ailleurs, en ce qui concerne la régularisation des cotisations sociales, il y a lieu de rappeler que c'est le paiement des rémunérations qui constitue le fait générateur des cotisations et de l'obligation de leur versement. C'est à l'employeur de prouver le paiement de celles-ci. Il ressort de l'attestation Assedic établie par le mandataire liquidateur à la suite des éléments transmis par l'entreprise que des salaires ont été versés du 31 janvier 2007 jusqu'à fin juillet 2007, et de la lettre du liquidateur en date du 15 septembre 2007 qu'une demande de prise en charge était en cours au profit de la salariée auprès du FNGS au titre des arriérés de salaire pour la période de juillet à septembre 2007. Ces seuls documents ne font pas la preuve que les cotisations sociales afférentes aux salaires qui y sont mentionnés, ont été effectivement versées.
Il y a lieu d'ordonner en conséquence l'inscription au passif de la société liquidée le montant des cotisations sociales afférentes aux salaires bruts apparaissant sur l'attestation Assedic de Mme A....
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme Suzette A... les frais irrépétibles qu = elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 800 euros au titre de l = article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Réforme le jugement déféré en ce qu'il a accordé à Mme Suzette A... une indemnité de 8 880  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rejeté ses demandes relatives à l'irrégularité de la procédure de licenciement et aux cotisations sociales,
Et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mme Suzette A... est justifié par un motif économique,
Fixe le montant de la créance de Mme Suzette A... au passif de la Société Arc en Ciel Antilles aux sommes suivantes :
-200 euros à titre d = indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,
-800 euros au titre de l = article 700 du code de procédure civile,
Dit que Maître X..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la Société Arc en Ciel Antilles, devra procéder à l'inscription au passif de la société liquidée des cotisations sociales afférentes aux salaires de janvier 2007 au 20 septembre 2007 ;
Rappelle que l = AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme Suzette A... dans les conditions prévues à l = article L3253-8 et suivants du code du travail, et qu = en aucun cas l = indemnité allouée sur le fondement de l = article 700 du code de procédure civile n = est garantie par l = AGS, ne s = agissant pas d = une créance salariale,
Dit que les entiers dépens, tant de première instance que d = appel sont à la charge de la Société Arc en Ciel Antilles,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
Le Greffier, Le Président.