AFFAIRE : N RG 07 / 01418
Code Aff. :


ORIGINE : Décision du Conseil de Prud' hommes de CAEN en date du 23 Avril 2007 RG no F 05 / 00487
COUR D' APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE- SECTION SOCIALE 2
ARRET DU 21 MARS 2008
APPELANTE :
Madame Monique X...
... 14700 ERAINES
Représenté e par Me Elise BRAND, avocat au barreau de CAEN


Zone Artisanale 14330 LE MOLAY LITTRY
Monsieur Bernard D..., administrateur judiciaire de la SA A...
... 14460 COLOMBELLES
Maître Didier Z..., représentant des créanciers de la SA A...

Représentés par Me POUCHIN REBMANN, avocat au barreau de CAEN
A. G. S- C. G. E. A. DE ROUEN
Immeuble le Normandie I- 98, Route de Bretagne
76108 ROUEN CEDEX 1
Représentés par Me SALMON, avocat au barreau de CAEN
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur DEROYER, Président, rédacteur
Monsieur COLLAS, Conseiller,
Madame GUENIER- LEFEVRE, Conseiller,
DEBATS : A l' audience publique du 11 Février 2008
GREFFIER : Mademoiselle GOULARD
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ARRET prononcé publiquement le 21 Mars 2008 par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l' article 450 du nouveau Code de procédure civile et signé par Monsieur DEROYER, Président, et Mademoiselle GOULARD, Greffier
Madame X... a été embauchée à compter du 16 septembre 1991 en qualité de secrétaire comptable par la SA A... d' abord à temps partiel puis à temps plein.
Après avoir refusé une proposition de modification de son contrat de travail faite le 16 juillet 2002, elle a été licenciée par lettre du 29 octobre 2002 pour motif économique avec préavis au visa de l' autorisation de licenciement accordée par ordonnance du 18 octobre 2002 du juge commissaire dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire ouverte contre la SA A... par jugement du 19 juillet 2002.
Soutenant qu' elle n' avait pas perçu toutes les sommes auxquelles elle pouvait prétendre au titre de l' exécution de son contrat de travail, et contestant la légitimité de son licenciement, Madame X... a saisi le conseil de prud' hommes de CAEN pour faire valoir ses droits.
Vu le jugement rendu le 16 janvier 2007 en formation de départage par le conseil de prud' hommes de CAEN qui a débouté la salariée de toutes ses demandes.
Vu les conclusions récapitulatives déposées et oralement soutenues à l' audience par Madame X... appelante ;
Vu les conclusions déposées le 13 décembre 2007 et oralement soutenues à l' audience par la SA A..., Maître D... Commissaire à l' exécution du plan de la SA A... Maître Z... Représentant des créanciers de la SA A... ;
Vu les conclusions déposées le 28 novembre 2007 et oralement soutenues à l' audience par l' AGS CGEA de Rouen ;

- Sur la recevabilité de preuves
Madame X... verse au débat la transcription faite par elle- même puis par un huissier de justice, de la conversation qu' elle a eue avec son employeur lors de l' entretien préalable et qu' elle a enregistré à l' insu de son interlocuteur.
Or l' enregistrement des propos tenus lors d' un entretien préalable, effectué à l' insu de l' auteur des propos invoqués, est un procédé déloyal qui rend irrecevable en justice les preuves ainsi obtenues ou qui découlent directement de cet enregistrement.
Les pièces 14 et 15 de la salariée comportant la transcription des propos tenus par le représentant de l' employeur enregistrés à l' insu de ce dernier, seront donc écartées des débats.
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- Sur la motivation de la lettre de licenciement
La lettre de licenciement qui en l' espèce fait référence d' abord à la procédure de redressement judiciaire de la SA A... puis à l' ordonnance du juge commissaire du 18 octobre 2002 prise dans le cadre des dispositions de l' article L. 621- 37 du code de commerce autorisant le licenciement, répond à l' exigence de motivation résultant des dispositions de l' article L 122- 14- 2 du code du travail, alors au surplus qu' elle vise la suppression de l' emploi occupé par la salariée en raison de la nécessité de réduire les frais administratifs et de la situation difficile de l' entreprise.
- Sur le licenciement
Il résulte des dispositions de l' article L 621- 37 ancien du code de commerce devenu l' article L 631- 17, que lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d' observation, l' administrateur peut être autorisé par le juge- commissaire à procéder à ces licenciements.
Il en résulte que l' autorité de l' ordonnance du juge- commissaire n' est attachée, par l' effet de l' article 63 du décret no 85- 1388 du 27 décembre 1985 qui en précise le contenu, outre à l' indication du nombre des salariés dont le licenciement est autorisé ainsi que des activités professionnelles concernées, qu' à l' existence d' une suppression ou transformation d' emploi ou d' une modification du contrat de travail consécutive à des difficultés économiques, à une mutation technologique ou à une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l' entreprise.
En l' espèce, la décision de licenciement ayant été expressément autorisée par l' ordonnance du juge commissaire du 18 octobre 2002, visée dans les motifs de la lettre de licenciement, et alors qu' il n' est pas allégué que cette ordonnance ne serait pas définitive ou aurait été obtenue par fraude, Madame X... n' est donc pas fondée à contester devant la juridiction prud' homale, la réalité de la cause économique de son licenciement ni la suppression de son emploi.
Madame X... ne peut au surplus contester la réalité des difficultés économiques de son employeur, lesquelles, indépendantes du litige qui l' opposait à ce dernier étaient suffisamment sérieuses pour justifier l' ouverture le 19 juillet 2002 d' une procédure collective puis après une période d' observation prolongée, la mise en place d' un plan de redressement par voie de continuation d' activité. La cause économique invoquée par l' employeur est donc bien réelle et a été la cause déterminante de son licenciement, nonobstant le litige personnel qui opposait alors Madame X... à la SA A....
En revanche l' autorité de l' ordonnance du juge- commissaire ne saurait s' étendre ni à la question relative à la situation individuelle de la salariée au regard de l' obligation de reclassement qui pèse sur l' employeur, de l' ordre des licenciements, ni au droit individuel du salarié inclus dans un licenciement collectif de contester la régularité de la procédure prévue à l' article L. 321- 1 du Code du travail.
- Sur le reclassement
En premier lieu, l' impassibilité de reclasser Madame X... au sein de la SA A...
ne peut se déduire du refus de cette dernière de la seule proposition de reclassement par voie de modification de son contrat de travail, intervenue dans un contexte économique difficile.
L' employeur soutient qu' il n' existait aucune possibilité de reclassement dans les autres sociétés du groupe A..., dès lors que les deux sociétés en cause ne comportaient pour l' une que deux salariés et pour l' autre trois salariés, et qu' elles connaissaient des difficultés économiques ou des baisses de chiffre d' affaires.
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Cependant, alors que l' employeur fournit les noms des salariés occupés dans ces entreprises à des fonctions commerciales, il ne fournit pas le nom des secrétaires comptables en poste à la date du licenciement.
En l' absence des registres d' entrée et de sortie du personnel de ces deux entreprises, que ne peuvent pallier les certificats établis par M. A... dirigeant de ces sociétés, également dirigeant de la SA A..., mais également du registre d' entrée et de sortie du personnel de cette dernière société (fourni partiellement sur un autre point du litige mais ne comportant pas la période en cause), l' employeur n' apporte pas la preuve qu' il a sérieusement et loyalement recherché la possibilité de reclasser la salariée, et qu' il ne disposait d' aucun autre poste disponible à proposer à cette dernière, y compris par modification du contrat travail, autre que celui déjà refusé par Madame X....
Faute pour l' employeur d' établir qu' il a sérieusement et loyalement exécuté son obligation de reclassement, le licenciement sera déclaré sans cause réelle et sérieuse.
Madame X... née en juin 1946, avait 11 ans d' ancienneté à la date du licenciement dans une entreprise qui ne pas avoir employé habituellement moins de 11 salariés. Elle justifie d' une période de chômage indemnisé du 25 janvier 2003 jusqu' à sa retraite prise à 60 ans.
Compte tenu de ces éléments la réparation de son préjudice doit être fixée à 19 000 .
Les conditions d' application de l' article L 122- 14- 4 alinéa 2 du code du travail étant réunies, il convient d' ordonner le remboursement des allocations de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois d' indemnités.
- Sur le harcèlement moral
L' article L 122- 49 du code du travail dispose qu' aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d' altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Par ailleurs, selon l' article L 122- 52 du même code, en cas de litige relatif à l' application de ce texte, le salarié concerné doit établir des faits qui permettent de présumer l' existence d' un harcèlement, et il incombe ensuite à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d' un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
I1 résulte de ce dernier texte que le salarié a l' obligation d' alléguer et de prouver les faits précis qui lui paraissent caractériser ce harcèlement, cette obligation ayant pour portée de permettre à l' employeur de se défendre utilement en établissant que ces faits procédaient de motifs objectifs étrangers au harcèlement invoqué.
Cependant hormis un certificat médical faisant état d' une dépression, Madame X... n' apporte aucun élément de nature à établir qu' elle a été victime de la part de son employeur, même dans le cadre du contentieux pénal concernant son compagnon Monsieur B..., d' agissements précis et répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d' altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Elle a été déboutée à bon droit de sa demande de ce chef.
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- Sur les heures supplémentaires
En cas de litige relatif à l' existence ou au nombre d' heures de travail effectuées, l' article L 212- 1- 1 du code du travail impose au salarié de fournir au préalable des éléments de nature à étayer sa demande, puis à l' employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l' ensemble des éléments apportés par les parties.
Madame X... soutient avoir effectué lors de la période litigieuse (août 1998 à octobre 2002) l' horaire suivant de 8 h 30 12 h 30 puis 14 h 18 h 30.
Elle produit au soutien de son affirmation, deux attestations imprécises et inopérantes dès lors que ces témoins n' étaient plus salariés de l' entreprise pendant la période litigieuse, puis l' attestation de M. B... son compagnon dont les affirmations doivent être sérieusement mises en doute eu égard au contentieux pénal qui a opposé ce dernier à la SA A... et ayant abouti à sa condamnation à 12 mois d' emprisonnement avec sursis et mise à l' épreuve notamment pour abus de confiance portant sur une somme de plus de 800   000 .
Monsieur C... présent dans l' entreprise de 1995 au 6 novembre 2000, a attesté que Madame X... effectuait fréquemment des heures supplémentaires aussi bien le midi que le soir jusqu' à environ 19 h 30.
Dans ces conditions il y a lieu de retenir qu' en présence d' un horaire précis revendiqué par Madame X... et sur lequel l' employeur peut utilement apporter toute contestation ou toute preuve utile, conforté par l' attestation de M. Le goupil, la salariée étaye ses demandes.
L' employeur ne produit pour sa part aucun élément de nature à rétablir les horaires de la salariée ou remettre en cause l' horaire précis et régulier de travail revendiqué.
Ainsi il sera fait droit aux demandes de Madame X... tout en faisant droit à l' observation non contestée de l' AGS sur le taux erroné du salaire horaire retenu dans le calcul de la salariée. Les parties seront donc renvoyées à faire le calcul du rappel d' heures supplémentaires et de congés payés sur la base d' un horaire hebdomadaire de 42 h 50 et du taux horaire figurant sur les bulletins de paie de la période correspondante, dans la limite des sommes demandées.
En raison des circonstances de l' espèce, il apparaît équitable d' allouer à Madame X... une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.
La SA A..., partie perdante sera déboutée de sa demande fondée sur l' article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les pièces no 14 et 15 produites par Madame X... ;
Met hors de cause Maître Z... en sa qualité de représentant des créanciers de la SA A....
Confirme le jugement entrepris en ses dispositions ayant rejeté les demandes au titre du harcèlement moral et de la requalification du licenciement en licenciement pour motif personnel.
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Le réforme pour le surplus ;
Fixe la créance de Madame X... sur le passif du redressement judiciaire de la SA A... ainsi qu' il suit :
- 19 000  de dommages- interêts au titre du défaut de procédure de licenciement ;
Dit que Madame X... a droit au paiement des heures supplémentaires avec les majorations légales ainsi que des congés payés correspondants, et renvoie les parties à effectuer selon les modalités figurant dans les motifs du présent arrêt, le calcul de cette créance qui sera à inscrire au passif susvisé, le tout dans la limite de la demande, avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté.
Dit que l' employeur sera tenu de présenter à la salariée un décompte de cette somme dans le délai d' un mois suivant la notification du présent arrêt et au delà sous astreinte de 10  par jour de retard pendant un nouveau délai de 2 mois, la cour se réservant la liquidation de l' astreinte.
Déclare le présent arrêt opposable à l' AGS CGEA de Rouen dans les limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L 143- 11- 1 et suivants et D 143- 2 et suivants du code du travail.
Ordonne le remboursement à l' organisme les ayant servies, des indemnités de chômage payées au salarié au jour du présent arrêt dans la limite de 6 mois d' indemnités.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Dit que les dépens de première instance et d' appel seront supportés par le redressement judiciaire de la SA A... ;
Déboute la SA A... de sa demande fondée sur l' article 700 du nouveau code de procédure civile et la condamne à verser à Madame X... 1600  sur le même fondement.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
E. GOULARD B. DEROYER