COUR D'APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU : 21 SEPTEMBRE 2011
(Rédacteur : Monsieur Jean-François Bancal, Conseiller,)

No de rôle : 09/ 05027
La SARL BIG MAMA SURF SCHOOL

La SARL BO AND CO
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 juillet 2009 (R. G. 2009F171) par le Tribunal de Commerce de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 25 août 2009
APPELANTE :
La SARL BIG MAMA SURF SCHOOL, agissant par son représentant légal
domicilié en cette qualité au siège social...
représentée par la SCP BOYREAU Luc & MONROUX Raphael, avoués à la Cour assistée de Maître Armelle DREVET BARON, avocat au barreau de PARIS

La SARL BO AND CO, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social...
représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour assistée de Maître Jean-daniel ROLLAND, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 juin 2011 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-François Bancal, Conseiller, chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-François BOUGON, Président,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,
Monsieur Jean-François BANCAL, Conseiller,
Greffier lors des débats : Monsieur Hervé Goudot

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Exposé du litige :
La S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL et la S. A. R. L. BO and CO sont deux sociétés de location de matériel exploitant également des écoles de surf à Lacanau-océan 33680.
Le 14. 1. 2009, la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL fit assigner la S. A. R. L. BO and CO devant le Tribunal de commerce de Bordeaux au motif qu'elle aurait commis des actes de concurrence déloyale en implantant un ALGECO en violation de règles d'urbanisme et en faisant dispenser un enseignement par des moniteurs qui n'avaient pas les diplômes requis, sollicitant avec le bénéfice de l'exécution provisoire sa condamnation à lui payer 70901  à titre de dommages et intérêts et à retirer un panneau publicitaire, ainsi que la somme de 3000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par jugement du 7. 7. 2009, le Tribunal de commerce de Bordeaux a :
- débouté la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL de toutes ses demandes,
- condamné la S. A. R. L. BO and CO à payer à la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL 1500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- débouté la S. A. R. L. BO and CO de ses autres demandes,
- condamné la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL aux dépens.
Le 25. 8. 2009, la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL interjetait appel.
Par conclusions signifiées et déposées le 7. 1. 2011, la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL conclut à l'infirmation et demande à la cour :
- de dire que la S. A. R. L. BO and CO s'est rendue coupable de concurrence déloyale,
- d'interdire à la S. A. R. L. BO and CO d'exploiter son activité sur le terrain classé en zone NA,
- de la condamner à lui payer 112703  à titre de dommages et intérêts,
- de lui ordonner de retirer le panneau publicitaire sauvage situé en face de ses locaux,
- de la débouter de ses demandes,
- de la condamner à lui payer 4000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par conclusions signifiées et déposées le 5. 11. 2010, la S. A. R. L. BO and CO conclut à la confirmation, demande que l'appelante soit déboutée de ses réclamations et sollicite sa condamnation à lui payer :
-15000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
-2000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile
L'ordonnance de clôture a été rendue le 8. 6. 2011.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
La recevabilité des appels n'est ni contestée, ni contestable.
Sur la concurrence déloyale reprochée à la S. A. R. L. BO and CO :
A/ les comportements fautifs :
La S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL, immatriculée au R. C. S depuis le 20. 4. 2006, exploite un fonds de commerce d'école de surf, de location et de négoce de matériels liés au surf au..., boulevard qui débouche sur l'accès à la plage nord. Ses gérants sont Pauline X... et Christophe Y....
La S. A. R. L. BO and CO dont les gérants sont Olivier Z... et Bernard A..., ayant son siège..., exerce une activité d'enseignement du surf, de fabrication, achat, vente et location de matériel de surf et de gestion de maisons familiales.
La S. C. I. de LACANAU OCEAN, dont le gérant est Daniel B..., est notamment propriétaire d'une parcelle de terrain plantée de pins, cadastrée BD 3, située sur la dune de la plage nord de Lacanau, en bordure du chemin d'accès à cette plage, en zone NA du plan d'occupation des sols de la commune.
Par contrat du 18 avril 2008, la S. A. S. SILLO dont le gérant est également Daniel B..., qui semble gérer les biens de cette SCI, a consenti à la S. A. R. L. BO and CO pour la période allant du 1er mai 2008 au 30 septembre 2008, la location d'une partie de cette parcelle d'une superficie de 100 m ² à usage de location de matériel de surf, située sur la montée de la plage nord à Lacanau océan.
La S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL reproche à la S. A. R. L. BO and CO trois types de comportement fautif, constituant selon elle une concurrence déloyale :
- l'implantation sur la parcelle louée, d'un, puis de deux conteneurs, en violation des règles d'urbanisme,
- l'enseignement du surf par des moniteurs non titulaires du brevet d'état,
- l'utilisation frauduleuse du label de la Fédération Française de Surf.
1o) l'implantation d'un puis de deux conteneurs en violation des règles d'urbanisme :
Le 8 août 2008 le chef de la police municipale de la commune de Lacanau a dressé à l'encontre de la S. C. I. de LACANAU OCÉAN représentée par Daniel B..., un procès-verbal d'infraction aux règles d'urbanisme, après avoir notamment constaté la présence d'un container à usage de local d'école de surf exploitée par la S. A. R. L. BO and CO, sur la parcelle cadastrée BD 3 située en zone NA du plan d'occupation des sols de la commune, dont les articles NA 1 et NA 2 interdisent toute construction ou utilisation du sol dans cette zone, parcelle située en outre dans la zone rouge du plan de prévention des risques d'avancée dunaire et de recul du trait de côte de la commune, relevant que cette installation commerciale n'avait fait l'objet d'aucune déclaration ou autorisation en mairie.
Après enquête de la gendarmerie, le parquet de Bordeaux décidait de faire convoquer le gérant de la S. C. I. devant le délégué du procureur qui procédait à un rappel à la loi le 26 avril 2009.
Le 11 septembre 2008, la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL avait fait dresser par huissier procès verbal de constat des lieux
Un nouveau procès verbal de constat dressé le 20 juillet 2009 révélait sur cette parcelle la présence de deux conteneurs ouverts situés en bordure de l'allée piétonne donnant accès à la mer, concernant l'exploitation d'une école de surf par la S. A. R. L. BO and CO.
Selon courrier du maire de Lacanau du 23 juin 2010, les services de la police municipale avaient à nouveau, en juillet 2009, dressé procès-verbal d'infraction à l'encontre de la SCI, les services de gendarmerie constatant notamment que la S. A. R. L. BO and CO exploitait à nouveau son commerce pendant la saison 2009.
Enfin, la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL produit des photographies concernant une nouvelle implantation par BO and CO de deux conteneurs sur cette parcelle pour la saison 2010. Elle ne le conteste pas.
Il est donc clairement établi par l'ensemble des pièces produites que de 2008 à 2010, la S. A. R. L. BO and CO a exploité irrégulièrement une activité commerciale d'école de surf sur un terrain situé dans une zone dunaire protégée où toute construction ou utilisation du sol étaient interdites.
D'ailleurs, d'après les mentions du relevé de propriété, les différentes photographies produites et les explications données, cette parcelle était initialement plantée de pins qui furent arrachés afin d'y disposer ultérieurement, chaque été, un, puis deux containers.
Contrairement à ce que prétend la société intimée, la faute du propriétaire d'un terrain situé sur une dune en bordure de plage qui ne respecte pas les règles d'urbanisme en laissant disposer sur son terrain un ou plusieurs containers permettant d'exploiter une école de surf, n'a pas fait disparaître sa propre faute commise en qualité de commerçant exploitant irrégulièrement une activité d'école de surf sur cette parcelle en y faisant disposer chaque été, de juin à septembre, un ou plusieurs containers.
En outre, Il n'est pas établi que le propriétaire du terrain soit le propriétaire ou le locataire de ces containers utilisés par BO and CO.
Par ailleurs, l'examen des différentes photographies produites figurant notamment dans les procès-verbaux dressés par huissier de justice révèle que BO and CO a fait apposer, à l'entrée gauche du chemin d'accès à la plage nord, sur le tronc d'un pin, un panneau publicitaire signalant son école de surf et son commerce de location de matériel.
2o) l'enseignement du surf par des moniteurs non titulaires du brevet d'État :
Il n'est pas contesté qu'en application des articles L. 212-1, L. 212-2 du code
des sports et 6 du décret du 27 août 2004, l'enseignement du surf contre rémunération n'est ouvert qu'aux seules personnes titulaires d'un brevet d'État.
Gersende C... épouse Z..., embauchée par la S. A. R. L. BO and CO en qualité d'animatrice sportive à compter du 6 juillet 2007, n'a obtenu que le 28 septembre 2007 son brevet d'État d'éducateur sportif option surf. En lui laissant dispenser des cours de surf pendant l'été 2007, alors qu'elle n'avait pas encore ce diplôme, son employeur a commis une faute.
Bernard A..., cogérant de la S. A. R. L. BO and CO, suite à un contrôle effectué le 28 août 2008, a fait l'objet d'un procès-verbal d'infraction de la part de la direction régionale et départementale de la jeunesse des sports, pour exercice des fonctions de moniteur de surf dans une école dont il est le cogérant sans posséder la qualification requise.
En effet, s'il avait un brevet fédéral délivré en 1979, il ne disposait pas alors du brevet d'état, obtenu le 3 avril 2009, après dépôt d'un dossier de validation des acquis de l'expérience.
Pour ces faits, le 16 septembre 2009, il fit l'objet d'un rappel à la loi par le délégué du procureur de la république.
Et dans un courrier de transmission du procès-verbal d'infraction au procureur de la république de Bordeaux du 28 août 2008, le directeur régional et départemental de la jeunesse des sports d'Aquitaine Gironde lui indiquait que l'école de surf BO and CO avait déjà fait l'objet de deux rappels à la loi, les 8 juillet 2003 et 23 juillet 2007.
S'il est exact que les deux personnes en question ont ultérieurement obtenu le
brevet d'état leur permettant d'enseigner le surf, il n'en demeure pas moins, qu'avant obtention de ces diplômes, elles travaillaient dans des conditions irrégulières pour la S. A. R. L. BO and CO.
3o) l'utilisation frauduleuse du label de la Fédération Française de Surf :
Selon la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL, ce qui n'est pas contesté par la S. A. R. L. BO and CO, il existait en 2009 à LACANAU 14 écoles de surf dont seulement deux étaient labélisées Fédération Française de Surf.
Dans un contexte fortement concurrentiel, il n'est pas contesté que ce label de la Fédération Française de Surf est perçu comme un gage de qualité et de sérieux susceptible d'orienter le choix de personnes désirant prendre des cours de surf.
Pour l'année 2009, la S. A. R. L. BO and CO n'a pas obtenu le label de la fédération Française de surf : Ecole française de Surf.
Au cours de l'été 2009, la S. A. R. L. BO and CO a donc sciemment utilisé de façon indue le label de cette fédération, sans remplir les obligations financières ou relatives aux diplômes nécessaires à l'obtention de ce label.
Et il importe peu qu'en 2010, la S. A. R. L. BO and CO ait reçu à nouveau l'autorisation d'utiliser ce label à la suite du diplôme obtenu par Bernard A.... En effet, cette délivrance ne fait pas disparaître son comportement fautif antérieur.
Ainsi, en exerçant une activité commerciale en violation d'un certain nombre de règles, la S. A. R. L. BO and CO a eu à l'égard de ses concurrents, notamment de la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL qui exerçait la même activité dans la même commune et sur la même zone, un comportement déloyal qui fut à l'origine d'un préjudice.
En s'affranchissant du respect de ces règles, en s'installant ainsi sur la dune de la plage nord dans un, puis deux conteneurs, disposés en bordure immédiate du chemin d'accès à cette plage, sur une zone préservée où toute construction, fut-elle temporaire, était interdite, en ayant recours à des moniteurs non titulaires du brevet d'état pour enseigner le surf contre rémunération, en laissant figurer sur ses installations, pendant l'été 2009, le label de la fédération Française de surf, réputé être un gage de qualité et de sérieux, dont l'ensemble des 14 écoles de surf implantées sur la commune ne disposait pas, la S. A. R. L. BO and CO a cherché à obtenir indûment un avantage concurrentiel lui permettant de capter la clientèle de personnes désirant prendre des leçons de surf.
Contrairement à ce qu'elle prétend, la réalité de ces comportements fautifs résulte bien des différents procès-verbaux dressés par la police municipale de la commune, du rapport d'information des CRS chargés du poste de sécurité de la plage nord, des enquêtes de la gendarmerie et de la direction régionale et départementale de la jeunesse et des sports, confortant les procès-verbaux d'huissier et photographies versés par la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL, ce qui a conduit le parquet du T. G. I. de Bordeaux à faire procéder à deux rappels à la loi par ses délégués.
B/ la réparation.
1o) condamnation à ne pas faire ou à faire :
Au moment où la cour statue, elle reste dans l'ignorance de la situation actuelle des lieux et donc des conditions d'exploitation par la S. A. R. L. BO and CO de son activité d'école de surf.
Dès lors, en l'état actuel des pièces soumises à la cour, il n'y a pas lieu de prononcer à son encontre l'interdiction sollicitée ou de lui ordonner de retirer un panneau publicitaire dont on ne sait s'il est toujours en place.
Au cas où les troubles invoqués se perpétueraient, la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL garde toujours la possibilité de saisir à nouveau les différentes autorités administratives compétentes, voire le juge des référés.
2o) dommages et intérêts :
Si la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL fait état d'une baisse de son chiffre d'affaires entre les mois de juillet août et septembre 2007 et les mois correspondant de l'année suivante, évoque une augmentation « prévisible et raisonnable de son chiffre d'affaires de 30 % entre l'été 2007 et l'été 2008 » (page 15 de ses conclusions), se livre à un calcul aux termes duquel elle estime avoir subi chaque année, du fait de l'implantation d'un ou plusieurs conteneurs, un préjudice de 20 901 , soit au total la somme de 62 703  pour les années 2008, 2009 et 2010, à laquelle elle ajoute, en procédant à une évaluation des cours donnés par M. A... de 2006 à 2008, celle de 50 000 , si elle réclame ainsi la somme de 112 703  à titre de dommages et intérêts, force est de constater que cette société ne produit ni pièce fiscale, ni état comptable, l'attestation succincte de son expert comptable ne relatant que le montant des chiffres d'affaires de certaines périodes des années 2006 à 2008.
Dès lors, s'il est incontestable que la société demanderesse a subi un préjudice en raison des conditions d'exercice de sa profession par la S. A. R. L. BO and CO à proximité immédiate du commerce qu'elle exploitait, situé dans la même zone de chalandise, pour autant, elle ne prouve pas avoir subi, en raison des comportements fautifs de la S. A. R. L. BO and CO, un préjudice à hauteur de la somme qu'elle réclame.
Compte tenu de ces comportements, de leur répétition sur plusieurs années, mais également du nombre d'écoles de surf exerçant cette activité sur la commune, le préjudice subi par la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL résultant des faits de concurrence déloyale commis par la S. A. R. L. BO and CO commis à proximité immédiate de son commerce, sera correctement indemnisé par l'allocation d'une somme de 30 000  à titre de dommages et intérêts.
Sur les dommages et intérêts réclamés par la S. A. R. L. BO and CO :
La S. A. R. L. BO and CO réclame la condamnation de la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL à lui payer 15000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier " en regard de la délation rapportée tant auprès de la préfecture, des mairies, voire de la Fédération Française de Surf, délation qui s'avère parfaitement fausse et qui a été poursuivie après le jugement de débouté ".
Contrairement à ce que prétend cette société, elle n'a pas été victime de comportements fautifs qui auraient généré pour elle un préjudice moral et financier, puisqu'elle est l'auteur de fautes précédemment décrites constituant des faits de concurrence déloyale.
C'est donc à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de cette demande.
Leur décision sera donc confirmée sur ce point.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens :
L'équité commande d'allouer à la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL une indemnité de 4000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par contre, l'équité ne commande nullement d'allouer à la S. A. R. L. BO and CO la moindre somme sur le même fondement.
Succombant, la S. A. R. L. BO and CO supportera les dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement,
Contradictoirement,
REÇOIT les appels,
CONFIRME partiellement le jugement déféré en ce que les premiers juges ont :
- débouté la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL de sa demande de condamnation de la S. A. R. L. BO and CO à retirer un panneau publicitaire,
- débouté la S. A. R. L. BO and CO de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
LE REFORME pour le surplus,
STATUANT À NOUVEAU ET Y AJOUTANT,
DIT que la S. A. R. L. BO and CO a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL,
CONDAMNE la S. A. R. L. BO and CO à payer à la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL :
1o/ 30000  à titre de dommages et intérêts,
2o/ 4000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
DÉBOUTE la S. A. R. L BIG MAMA SURF SCHOOL de ses autres demandes,
DÉBOUTE la S. A. R. L. BO and CO de sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la S. A. R. L. BO and CO aux dépens de première instance et d'appel et en ordonne la distraction en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Jean-François Bougon, président et par Hervé Goudot, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.