R. G : 05 / 02055
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE CARPENTRAS
18 mars 2005




COUR D'APPEL DE NIMES
DEUXIEME CHAMBRE
Section B-COMMERCIALE
ARRET DU 06 DECEMBRE 2007
APPELANT :
Monsieur Vincent X...
né le 20 octobre 1949 à ORANGE (84100)

84830 SERIGNAN DU COMTAT
représenté par la SCP PERICCHI, avoués à la Cour
assisté de Me MICHEL AMAS, avocat au barreau de MARSEILLE et de Me Gaëtan BALESTRA, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Eric X...
né le 14 juin 1970 à NIMES (30000)

84100 ORANGE
n'ayant pas constitué avoué-Assigné à domicile-
Maître Bernard Y... pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la liquidation judiciaire de SARL X... DEPARTEMENT MACONNERIE et en qualité de représentant des créanciers au redressement judiciaire de M. Vincent X...,

30132 CAISSARGUES
représenté par la SCP CURAT-JARRICOT, avoués à la Cour
assisté de la SCP SARLIN CHABAUD, avocats au barreau de NIMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 15 OCTOBRE 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du NCPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée

à l'audience publique du 15 OCTOBRE 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 6 DECEMBRE 2007,
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt rendu par défaut, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement,6 DECEMBRE 2007, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS-PROCÉDURE-PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Les faits constants :
Vincent X..., né le 20 octobre 1949, est le père d'Eric X..., né le 14 juin 1970.
La société GDC (gérant : Vincent X...), immatriculée au registre du commerce et des sociétés de CARPENTRAS en 1992, exerçait à SERIGNAN (84) une activité de lotissement et viabilisation de terrains, étude et réalisation de travaux de maçonnerie (cf extrait du registre du commerce et des sociétés). Sa liquidation judiciaire a été prononcée en 1997.
Le 5 avril 2000, la SARL X... département maçonnerie (gérant : Eric X...), domiciliée à SERIGNAN (84), exerçant une activité de maçonnerie (cf statuts) avec une spécialité en matière de villas individuelles (cf papier à en-tête), a été immatriculée au registre du commerce et des société de CARPENTRAS.
Le capital social de cette société était détenu par Vincent X... (200 parts) et Eric X....
Sur assignation de l'URSSAF, le Tribunal de Grande Instance de CARPENTRAS statuant en matière commerciale a, par jugement réputé contradictoire rendu le 8 novembre 2002 :
-ouvert le redressement judiciaire simplifié de la société GDM,
-fixé la date de cessation des paiements au 9 août 2001,
-et désigné Bernard Y... en qualité de mandataire judiciaire.
Par jugement du 21 mars 2003, cette même juridiction, a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL X... département maçonnerie
Le 23 avril 2003, la société GDMA (gérant : Vincent X...) exerçant une activité de bureau d'études et de coordination de chantier (cf papier à en-tête) a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'AVIGNON.
Par courrier du 20 novembre 2003 adressé à Monsieur le Procureur de la République près le Tribunal de Grande Instance de CARPENTRAS, Bernard Y..., es-qualité, a déposé plainte pour banqueroute à l'encontre de Vincent X... et Eric X....
La procédure devant le tribunal :
Par actes du 22 juin 2004, Maître Bernard Y... es-qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL X... département maçonnerie, a assigné Vincent X... et Eric X... devant le Tribunal de Grande Instance de CARPENTRAS statuant en matière commercial, pour obtenir :
-à titre principal, sur le fondement de l'article L 624-5 ancienne rédaction du Code de Commerce, leur liquidation judiciaire personnelle,
-à titre subsidiaire, sur le fondement de l'article L 624-3 ancienne rédaction du Code de Commerce, leur condamnation in solidum
+ au comblement intégral de l'insuffisance d'actif,
+ au paiement d'une somme provisionnelle de 200 000 ,
+ au paiement des dépens et de la somme de 3 000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
-en toute hypothèse, sur le fondement de l'article L 625-4 ancienne rédaction du Code de Commerce comme conséquence de l'application de l'article L 624-5-5o ancienne rédaction dudit code et / ou de l'article L. 625-5-5o ancienne rédaction du Code de Commerce, le prononcé de leur faillite personnelle.
Par jugement contradictoire du 18 mars 2005, cette juridiction a :
-condamné Monsieur Eric X... à supporter l'insuffissance d'actif de la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. G. D. M à hauteur de 3 000 euros,
-ouvert la procédure simplifiée de redressement judiciaire " prévue aux articles L 621-133 et suivants du Code de Commerce " de Vincent X...,
-prononcé à l'égard de Vincent X... une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans,
-ordonné l'exécution provisoire de la décision, sa transcription sur les registres publics, sa signification,
-ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire.
Par acte du 11 mai 2005 Vincent X... a interjeté appel de ce jugement.
Par acte du 26 mai 2005, Bernard Y..., es-qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL GDM, a interjeté appel de ce jugement.
Par ordonnance en date du 3 octobre 2005, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures sous le numéro 05 / 2055.
Par ordonnance du 26 mars 2007, le Magistrat de la mise en état a rejeté l'exception de sursis à statuer présentée par Vincent X....
Les prétention et moyens des parties devant la Cour
En l'état de la rédaction des écritures déposées à la mise en état le 11 octobre 2007, auxquels il est fait expressément référence pour un plus ample exposé,
la Cour considère que Vincent X... lui demande :
-d'annuler le jugement déféré,
-de l'infirmer en ce qu'il a ouvert à son encontre une procédure de redressement judiciaire prévue aux articles L 621-133 et suivants du Code du Commerce,
-dire n'y avoir lieu à poursuites à son encontre,
-condamner Bernard Y..., es-qualité, à payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi que les entiers dépens, ceux d'appel distraits au profit de la SCP PERICCHI.
Eric X..., régulièrement assigné à domicile, n'a pas comparu.
Par conclusions et bordereau de pièces déposés à la mise en état le 12 octobre 2007, auxquels il est fait expressément référence pour un plus ample exposé,
Bernard Y..., agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL X... département maçonnerie, interjette appel incident et demande à la Cour :
1) s'agissant de Vincent X..., dirigeant de fait
à titre principal, de :
-au visa de l'article L 624-5-1o, 3o, 4o, 6o, 7o, ancienne rédaction du Code de Commerce, L 625-4 et L625-5 5o ancienne rédaction du Code de Commerce, confirmer le jugement déféré en ce qu'il a ouvert une procédure collective et prononcé une mesure de faillite personnelle à l'encontre de Monsieur Vincent X...,
à titre subsidiaire, de :
-au visa de l'article L 624-3 ancienne rédaction du Code de Commerce, condamner Vincent X... au :
+ comblement intégral de l'insuffisance d'actif,
+ paiement d'une somme provisionnelle de 200 000 euros (deux cents mille euros),
+ au paiement d'une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
+ paiement des entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au bénéfice de la SCP CURAT-JARRICOT Avoués,
2) s'agissant d'Eric X..., dirigeant de droit
-au visa de l'article L 624-3 ancienne rédaction du Code de Commerce, de réformer ledit jugement concernant la mesure de comblement de l'insuffisance d'actif prise à l'encontre d'Eric X...,
statuant à nouveau, de
condamner Eric X...
+ au comblement intégral de l'insuffisance d'actif,
+ au paiement d'une somme provisionnelle de 200 000 euros,
+ au paiement de la somme de 3 000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi que des dépens dont distraction au profit de la SCP d'avoués CURAT-JARRICOT,
-au visa des articles L 625-4 et L 625-5 5o du Code de Commerce, d'infirmer ledit jugement en ce qu'il a rejeté la demande de faillite personnelle d'Eric X...,
statuant à nouveau, de
prononcer la faillite personnelle d'Eric X...
En l'accord des parties et avant l'ouverture des débats, l'ordonnance de clôture a été révoquée par le Magistrat de la mise en état et la procédure a été à nouveau clôturée.
Elle a été communiquée au ministère public qui l'a visée sans avis.
En application de l'article 625-4 du Code de Commerce, comme conséquence de l'application de l'article 624-5 dudit code,
MOTITS DE L'ARRET
Sur la procédure
Attendu qu'en l'état des pièces produites, la recevabilité de l'appel n'est pas contestable ;
Sur la demande de Vincent X... aux fins d'annulation du jugement déféré
Attendu que Vincent X... sollicite l'annulation du jugement déféré au motif que le juge-commissaire de la procédure de liquidation judiciaire de la société GDM a statué sur son propre rapport ce qui enfreint, d'une part, l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme, d'autre part, l'article L 653-7du Code de Commerce ;
Mais attendu que la liquidation judiciaire de la SARL GDM a été prononcée par jugement du 21 mars 2003, soit à une époque où la loi de sauvegarde n'était pas applicable ;
Attendu que la Cour européenne a considéré que la double fonction du juge commissaire (organe de la procédure collective et juge rapporteur à la procédure) figurant dans la loi de 1985 était conforme au principe d'impartialité objective édicté par l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme, étant au surplus observé que Vincent X... n'argumente pas sur l'impartialité subjective du juge commissaire ;
Attendu que Vincent X... invoque vainement les dispositions de l'article L 653-7 du Code de Commerce inapplicables en l'espèce puisqu'en vigueur depuis le 1er janvier 2006 ;
Attendu en conséquence que le moyen tiré de la nullité du jugement déféré n'est pas fondé ;
Sur la demande formulée par Bernard Y..., es-qualité, à l'encontre de Vincent X...
1) Sur la demande de condamnation de Vincent X... au comblement de l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société GDM :
Attendu qu'à titre subsidiaire, Bernard Y..., es-qualités, reproche à Vincent X... d'avoir commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif et de nature à justifier sa condamnation à supporter l'intégralité du passif de la société GBM ;
A-sur la qualité de gérant de fait de Vincent X... :
Attendu que Bernard Y..., es-qualités, soutient que Vincent X... partageait avec son fils la direction de la société, et ce, aux motifs que notamment il signait et négociait pour le compte de celle-ci, qu'il s'est présenté en son étude le 18 novembre 2002 pour répondre à ses interrogations ;
Attendu que Vincent X... prétend au contraire n'avoir accompli aucun acte de direction et de gestion de la société ; qu'il reconnaît avoir signé un seul contrat et effectué des visites de chantier en raison de ses compétences techniques ; qu'il soutient que, ne disposant d'aucune délégation de pouvoir ou de signature, il ne pouvait pas engager la société ;
Mais attendu que la charge de la preuve de la qualité de gérant de fait appartient à celui qui demande la condamnation du prétendu dirigeant de fait ;
Attendu que Vincent X... est né en 1949 et que son fils Eric X... est né en 1970 ;
que Vincent X..., père du gérant de droit et porteur de parts, était précédemment gérant d'une société GDC exerçant à SERIGNAN (84) une activité de lotissement et viabilisation de terrains, études et réalisations de travaux de maçonnerie (cf extrait du registre du commerce et des sociétés) ; qu'il reconnaît avoir mis en oeuvre ses compétences techniques utiles à l'activité exercée par la société GDM de sorte que son rôle dépassait celui d'un simple associé minoritaire ;
qu'il est justifié de la signature de facture (pièce 3), de l'acceptation d'une remise (pièce 4) ainsi que d'une demande de déblocage des fonds par Vincent X..., étant observé que la vie de la société GBM a été brève ;
qu'il s'est engagé à conserver les livres et documents comptables de la société pour les remettre à qui de droit sur réquisition de Bernard Y..., ès-qualités (pièce 11) et qu'il a remis lesdits documents au susnommé (pièce 12) ;
que dans une lettre du 14 octobre 2003 adressée à Bernard Y..., es-qualités,2 clients de la société GDM ont indiqué :
-que le devis de rénovation de leur maison a été signé avec Vincent X...,
-que celui-ci a suivi tout le chantier, a donné des ordres de travaux auprès de son personnel et des entreprises sous-traitantes, a présenté les factures et a reçu les règlements ;
que du bilan comptable de l'exercice 2001, il ressort qu'il a perçu pour l'exercice 2001 une somme de 55 152 francs à titre de " remboursement " sans autre précision alors qu'il n'était pas salarié de la société ;
Attendu que de ce faisceau d'indices, il ressort que Vincent X..., sans mandat spécial du dirigeant de droit et sans lien de subordination avec celui-ci, s'est comporté en maître de l'affaire aux cotés du gérant de droit ;
Attendu en conséquence qu'il sera retenu comme gérant de fait de la SARL GDM ;
B-sur le bien-fondé de la demande de Bernard Y..., es-qualités, aux fins de condamnation de Vincent X... à supporter l'intégralité du passif de la société GDM fondée sur l'article L 624-3 ancienne rédaction du Code de Commerce :
B-1-sur les fautes de gestion alléguées par Bernard Y..., es qualités : absence de déclaration de la cessation des paiements-poursuite d'une activité déficitaire-charges fiscales et sociales impayées
Attendu, sur l'absence de déclaration de la cessation des paiements,
-que la société GBM a été inscrite le 5 avril 2000 au registre du commerce et des sociétés,
-que le 30 mars 2001, l'URSSAF a inscrit un premier privilège, lequel a été suivi de nombreuses autres inscriptions au titre de créances sociales et fiscales,
-que la date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal au 9 août 2001 et que la SARL n'a formé aucun recours,
-que l'assignation aux fins de redressement judiciaire a été diligentée par l'URSSAF le 19 juin 2002 ;
Attendu en conséquence qu'il est établi qu'en violation des dispositions de l'article L 621-1 ancienne rédaction du Code de Commerce, Vincent X... a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire dans les 15 jours suivant la date de la cessation des paiements ;
Attendu ensuite que la poursuite d'une activité déficitaire est le corollaire de l'absence de déclaration de la cessation des paiements ;
Attendu enfin que de l'état du passif, il ressort que les admissions s'élèvent à la somme de 257 455,64  dont 255 879 euros au titre d'un passif échu et définitif ainsi composé :
-caisse des congés payés du bâtiment et Pro BTP :

-impôts : 105 086 euros,
-URSSAF : 20 420 ,
que cet état du passif a été signé par le juge commissaire le 2 septembre 2003 de sorte que les contestations opposées par Vincent X... sur son montant s'avèrent vaines ;
Attendu en conséquence que les fautes de gestion reprochées à Vincent X... sont établies ;
B-2-sur le préjudice :
Attendu que Vincent X... prétend que Bernard Y..., es qualités, n'a pas recouvré les sommes de 17 628,01  et 6 219,27  concernant le chantier Comte ;
Mais attendu qu'à supposer que ce reproche soit fondé, il n'en demeure pas moins que la récupération des sommes susvisées ne serait pas de nature à permettre l'apurement du passif échu et définitif d'un montant nettement inférieur à ces prétendues créances ;
Attendu en conséquence que le préjudice est établi ;
Attendu en définitive qu'il est ainsi démontré que, Vincent X..., dirigeant de fait, a commis des fautes de gestion antérieures au jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société et ayant contribué à l'insuffisance d'actif de celle-ci ;
qu'il sera condamné au comblement intégral de l'insuffisance d'actif de la SARL GBM ainsi qu'au paiement d'une somme provisionnelle de 200 000  entre les mains de Bernard Y..., es qualité ;
2) sur la demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans à l'encontre de Vincent X...
Attendu qu'en application de l'article L 625-5 ancienne rédaction du Code de Commerce, à toute époque de la procédure, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant de fait de la personne morale qui a commis certaines fautes ;
Attendu que le Tribunal a fixé la date de cessation des paiements de la SARL GDM au 9 août 2001 ;
Attendu qu'en violation des dispositions de l'article L621-1 ancienne rédaction du Code de Commerce, Vincent X... a omis de déposer le bilan dans un délai de 15 jours à compter de cette date ;
Attendu que, comme déjà indiqué, Vincent X..., né en 1949, possède des compétences techniques certaines en matière de construction ;
que précédemment, la liquidation judiciaire de la société GDC exerçant une activité de lotissement et viabilisation de terrains, études et réalisations de travaux de maçonnerie (cf extrait du registre du commerce et des sociétés) dont Vincent X... était gérant de droit a été prononcée ;
que la SARL X..., département maçonnerie (GDM) exerçant une activité de maçonnerie (cf statuts) avec une spécialité en matière de villas individuelles (cf papier à en-tête), dont il était gérant de fait, a subi le même sort ;
que la société GDM, dont il est le gérant de droit, exerçant une activité de bureau d'études et de coordination de chantier (cf papier à en-tête) a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés d'AVIGNON avant même le prononcé de la liquidation judiciaire de la société GDM ;
Attendu par ailleurs que le passif de la SARL GDM, échu et définitif, ressort à la somme de 255 879  ;
Attendu dans ces conditions que le tribunal a justement prononcé à l'encontre de Vincent X... une mesure de faillite personnelle ;
que toutefois, vu l'âge de Vincent X..., la durée de ladite mesure sera limitée à 6 ans ;
Sur la demande formulée par Bernard Y..., es qualités, à l'encontre d'Eric X... :
Attendu que le Tribunal a condamné Eric X... à supporter le passif de la SARL GDM à hauteur de 3 000  et a rejeté la demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle ;
Attendu que Frédéric B..., es qualité, sollicite l'infirmation du jugement et demande à la Cour :
-de condamner Eric X...
+ au comblement intégral de l'insuffisance d'actif,
+ au paiement d'une somme provisionnelle de 200 000 euros,
-prononcer la faillite personnelle d'Eric X... (sans précision de durée) ;
Attendu que le susnommé n'a pas comparu devant la Cour ;
1) sur la demande de condamnation d'Eric X... au comblement du passif de la société GDM
Attendu qu'Eric X..., alors âgé de 30 ans, a accepté d'être le gérant de droit de la SARL GDM ;
Attendu que les motifs retenus pour prononcer la condamnation de son père au comblement du passif de la SARL GDM lui sont applicables ;
qu'en conséquence, il sera condamné au comblement intégral de l'insuffisance d'actif de la SARL GDM ainsi qu'au paiement d'une somme provisionnelle de 200 000  ;
que compte tenu de la décision prise à l'encontre de Vincent X..., cette condamnation sera prononcée in solidum ;
2) sur la demande de prononcé d'une mesure de faillite personnelle (durée non précisée) à l'encontre d'Eric X...
Attendu qu'en application de l'article L 625-5 ancienne rédaction du Code de Commerce, à toute époque de la procédure, le Tribunal peut prononcer la faillite personnelle d'un dirigeant de fait de la personne morale qui a commis certaines fautes ;
Attendu que le Tribunal a fixé la date de cessation des paiements de la SARL GDM au 9 Août 2001 ;
qu'en violation des dispositions de l'article L 621-1 ancienne rédaction du Code de Commerce, Eric X..., gérant de droit, a omis de déposer le bilan dans un délai de 15 jours à compter de cette date ;
Attendu qu'Eric X..., alors âgé de plus de 30 ans, a accepté d'être le gérant de droit de la SARL GBM ;
que le passif échu et définitif de la SARL GDM ressort à la somme de 255 879  ;
Attendu toutefois que, comme déjà indiqué, Vincent X..., qui disposait des compétences techniques et possédait une expérience du monde des affaires, a été le véritable dirigeant ;
Attendu dans ces conditions qu'il y a lieu de faire application de l'article L 625-8 ancienne rédaction du Code de commerce, permettant de prononcer, à la place de la faillite personnelle, une interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale et artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci et de prononcer cette mesure à l'encontre de Eric X... pour une durée de 8 ans ;
Attendu en définitive que le jugement déféré sera partiellement infirmé ;
Sur les dépens ainsi que la demande de Bernard Y..., es qualités, au titre des frais irrépétibles :
Attendu que les circonstances de l'espèce ne commandent pas de laisser les dépens à la charge de Vincent X... ; qu'ils seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective ;
Attendu qu'il ne s'avère pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de Bernard Y..., es qualités ;
PAR CES MOTIFS,

Statuant par arrêt rendu par défaut, publiquement, en matière commerciale et en dernier ressort,
-déclare l'appel recevable,
-rejette la demande de Vincent X... aux fins d'annulation du jugement déféré,
-confirme la décision déférée en ce qu'elle a :
+ prononcé à l'encontre de Vincent X... une mesure de faillite personnelle,
+ condamné Eric X... à supporter l'insuffisance d'actif de la SARL GDM,
-infirme la décision déférée sur le surplus,
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,
-condamne in solidum Vincent X... et Eric X... au comblement intégral de l'insuffisance d'actif de la SARL GDM et au paiement d'une somme provisionnelle de 200000 Euros entre les mains de Bernard Y..., es qualités,
-prononce à l'encontre de Vincent X... une mesure de faillite personnelle d'une durée de 6 ans,
-prononce à l'encontre de Eric X... une interdiction de gérer, administrer, contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale et artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 8 ans,
-rejette le surplus des demandes,
-dit que les dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués CURAT-JARRICOT, seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective.
Arrêt signé par Monsieur ESPEL, Président et par Mme RIVOALLAN, Greffier.