COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 56C
12e chambre section 2

CONTRADICTOIRE
DU 24 NOVEMBRE 2015
R. G. No 14/08403

SA COVEA RISKS


Pascal X...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 30 Octobre 2014 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No Chambre :
No Section :
No RG : 2013F02238
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

Me Martine DUPUIS
Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU
LE VINGT QUATRE NOVEMBRE DEUX MILLE QUINZE,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
SA COVEA RISKS
19/ 21, allée de l'Europe
92110 CLICHY
Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625- No du dossier 1453927
Représentant : Me Julia KALFON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
SARL IPCA IMMOBILIERE PATRIMOINE CONSEIL ASSURANCE
10 B, Rue des Poissonniers
92200 NEUILLY SUR SEINE
Représentant : Me Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625- No du dossier 1453927
Représentant : Me Julia KALFON, Plaidant, avocat au barreau de PARIS
APPELANTES
****************
Monsieur Pascal X...

79310 VERRUYES
Représentant : Me Fabrice HONGRE-BOYELDIEU de l'ASSOCIATION AVOCALYS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 620- No du dossier 002128
Représentant : Me Laure COLIN, Plaidant, avocat au barreau de LYON

****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 05 Octobre 2015 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Alain PALAU, Président,
Monsieur Denis ARDISSON, Conseiller,
Monsieur François LEPLAT, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,

Afin de valoriser son patrimoine, Monsieur X... est entré en relation à compter de 2006 avec la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance ("IPCA") afin d'évaluer sa politique de placements à leviers fiscaux et de déterminer des solutions d'investissement. En sa qualité de conseiller en investissements financiers, la société IPCA était enregistrée à la chambre des indépendants du patrimoine et bénéficiait d'un contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle auprès de la société Covea Risks.
Au vu des conseils de la société IPCA et d'un dossier de présentation des sociétés en participation conçu par la société Dom Tom Défiscalisation ('DTD'), Monsieur X... a souscrit le 11 décembre 2008 une convention d'exploitation en commun et à ses avenants ainsi qu'à un engagement d'apport de 20 082 euros et aux termes desquels il s'est engagé à acquérir des parts de sociétés en participation ayant pour activité, d'une part, l'acquisition auprès de la société Lynx Industrie basée au Luxembourg, de panneaux photovoltaïques ainsi que leur installation dans des stations de production d'électricité dans les départements et territoires d'outre-mer devant être revendue à l'opérateur EDF dans les conditions de l'article 199 du code général des impôts, le tout, financé à 60 % par un crédit-fournisseur de la société Lynx Industrie   Caraïbes ; d'autre part, dans la location pour une durée de 5 ans des biens d'équipements industriels acquis et immobilisés et confiée à des sociétés d'exploitation, filiales de la société Lynx Industrie. Pour l'exécution de ces engagements, Monsieur X... a apporté à sept sociétés en participation 20 082 euros en numéraire et a donné à la société DTD le 18 décembre 2008 le mandat de prendre des participations dans une ou plusieurs sociétés en participation avant le 30 décembre de l'année en cours. En contrepartie de son apport, Monsieur X... se voyait reconnaître sur le plan fiscal la faculté de réduire son impôt à payer, au prorata des parts qu'il détient, de 60 % (photovoltaïque) du coût d'achat hors taxes des biens industriels pour leur valeur éligible (article 199 undecies B du code général des impôts).
Sur la base d'un investissement de 298   000 euros déclaré par les sociétés en participations auxquelles Monsieur X... avait réalisé son apport, ce dernier a déclaré le bénéfice d'une réduction d'impôt de 29 400 euros sur ses revenus de 2008.
L'administration fiscale a pour sa part conduit des investigations sur les réemplois de 221 sociétés en participation administrées par le société DTD qu'elle a confrontés aux déclarations en douane pour l'importation des panneaux photovoltaïques ainsi qu'aux vérifications des comptabilités des sociétés chargées d'importer et d'installer les stations de production d'électricité. Elle a conclu ne pas pouvoir établir l'existence matérielle des biens professionnels fondant la mesure, la livraison et la réalité du prix demandé et annoncé pour le bénéfice de la réduction d'impôt. Elle a en outre établi que les stations de production d'électricité au moyen des panneaux photovoltaïques n'étaient pas en état d'être raccordées à l'opérateur EDF au 31 décembre 2008. Elle a enfin relevé qu'étaient compris dans l'assiette des investissements sur la base de laquelle était calculée le droit à la réduction d'impôt, des coûts qui, par nature, devaient en être exclus et qui concernaient les prestations d'installation, son entretien pendant 5 ans, du service après vente et de main d'oeuvre incluant le suivi avec EDF.
L'administration fiscale a ainsi conclu que le bénéfice de la réduction recherché sur le fondement de l'article 199 undecies B du code général des impôts devait être refusé, alors qu'en application des articles 95K 20ème alinéa et 95 Q 1er alinéa de l'annexe II au code général des impôts et 1604 du code civil, cette réduction était subordonnée à ce que les investissements dont les acquisitions étaient l'objet devaient être en état de fonctionner de manière autonome au cours de l'année où la réduction d'impôt était déclarée.
Sur ces constats, l'administration fiscale a adressé le 25 octobre 2011 à Monsieur X... une proposition de rectification d'impôt de 35 633 euros au titre de la réduction d'impôt déclarée pour l'année 2008, acquittée par l'assujetti.
Le 28 octobre 2011 une information judiciaire a été ouverte devant le tribunal de grande instance de Paris à l'encontre de Monsieur Z..., dirigeant du groupe Lynx Industrie, du chef, notamment, d'escroquerie en relation avec les opérations de défiscalisation sur les départements et territoires d'outre-mer.
Par actes du 15 mai 2013, Monsieur X... a fait assigner la société IPCA et son assureur Covea Risks devant le tribunal de commerce de Nanterre aux fins de voir engager la responsabilité de la société IPCA et son assureur sur le fondement des manquements à l'obligation d'information et de conseil sur l'opération de défiscalisation.
PROCÉDURE :
Vu le jugement du 30 octobre 2014 prononcé par le tribunal de commerce de Nanterre qui a   :
- débouté la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et la société Covea Risks de leur demande de sursis à statuer ;
- condamné solidairement la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et la société Covea Risks à payer à M. Pascal X... la somme de 31   047 euros à titre de dommages et intérêts ;
- condamné solidairement la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et la société Covea Risks à payer à M. Pascal X... la somme de 1 euro de dommages et intérêts au titre du préjudice moral ;
- condamné solidairement la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et la société Covea Risks à payer à M. Pascal X... la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné l'exécution provisoire de ce jugement sans constitution de garantie   ;
- condamné solidairement la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et la société Covea Risks aux dépens.
- liquidé les dépens du Greffe à la somme de 105, 84 euros, dont TVA 17, 64   euros.

Vu l'appel interjeté le 24 novembre 2014 par la société Covea Risks et la société Immobilière Patrimoine Conseil Assurance   ;
Vu les dernières conclusions portant le numéro 2 en date du 12 juin 2015 des lsociétés Covea Risks et Immobilière Patrimoine Conseil Assurance en vue de voir   :
In limine litis : sur la demande de sursis à statuer
-Constater que la décision à venir qui sera rendue par la juridiction pénale compétente a une influence sur les allégations de Monsieur X... ;
En conséquence,
- Prononcer le sursis à statuer dans l'attente de la décision qui sera rendue dans le cadre de la procédure pénale mettant en cause Monsieur Z... ;
- Infirmer le jugement du 30 octobre 2014 en ce qu'il a rejeté la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision à venir qui sera rendue par la juridiction pénale compétente.
En tout état de cause : sur l'absence de bien fondé des demandes de Monsieur X...
- Constater que la société IPCA n'a commis aucune faute à l'égard de Monsieur X... ;
- Constater que le préjudice de Monsieur X... n'est pas établi ;
En conséquence,
- Infirmer le jugement du 30 octobre 2014 en ce qu'il a condamné IPCA au versement des sommes de 31. 047 euros et 1 euro au titre de ses prétendus préjudices financier et moral ;
- Débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions à l'égard de la société IPCA et de la Compagnie Covea Risks.
- Condamner Monsieur X... à payer à la société IPCA et à la Compagnie Covea Risks, la somme de 5. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- Condamner Monsieur X... aux entiers dépens de l'instance.

Vu les dernières conclusions en date du 15 avril 2015 par Monsieur X... en vue de voir sur le fondement des articles 378 et suivants du code de procédure civile, articles 4 et suivants du Code de Procédure Pénale, 1134, 1135 et 1147 du Code Civil, L. 341-3 et suivants du Code monétaire et financier   :
Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :
Constaté que les demandes de sursis à statuer ne sont pas fondées,
Constaté le manquement caractérisé de la société IPCA à son obligation d'information, de conseil et de mise en garde à l'égard de Monsieur X....
Constaté le préjudice subi par Monsieur X... en lien avec ces manquements quant aux investissements réalisés en 2008,
Constaté l'application de la garantie d'assurance responsabilité civile souscrite auprès de la société Covea Risks par la société IPCA,
En conséquence,
- rejeter toute demande de sursis à statuer dans l'attente d'éventuelles procédures fiscales,
- rejeter toute demande de sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale ouverte contre Monsieur Z...,
Réformer la décision entreprise pour le surplus, et en statuant à nouveau :
- condamner solidairement la société IPCA et la société Covea Risks à indemniser l'entier préjudice subi par Monsieur X... qui s'élève à la somme totale de 38. 667, 60 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 8 mars 2013,
- condamner solidairement la société IPCA et la société Covea Risks au règlement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 Code de Procédure Civile,
- condamner solidairement la société IPCA et la société Covea Risks aux dépens.
Vu l'ordonnance de clôture du 8 septembre 2015  .
SUR CE, LA COUR,
Considérant que pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties ainsi que cela est prescrit à l'article 455 du code de procédure civile.
1. Sur la demande de sursis à statuer
Considérant que pour réclamer le sursis à statuer à l'action de Monsieur X..., la société IPCA et son assureur se prévalent de l'instruction pénale ouverte à l'encontre de Monsieur Z...- dirigeant des sociétés Lynx Industries et DTD - des chefs d'escroquerie, de blanchiment d'escroquerie, d'exercice d'une activité de direction, gestion, administration ou contrôle d'une entreprise commerciale ou de toute autre personne morale ayant une activité économique, malgré l'interdiction de gérer   ;
Qu'en droit, ils invoquent les dispositions de l'article 4 du code de procédure pénale et la jurisprudence d'après laquelle le sursis à statuer n'est pas subordonné à la preuve d'une dépendance des procédures, mais à l'existence d'une simple influence, même indirecte, de la décision à intervenir au pénal sur la décision au civil   ;
Qu'en fait, ils soutiennent que l'issue de la procédure d'instruction ouverte à l'encontre de Monsieur Z... éclairera la cour sur les circonstances de la commission de l'escroquerie et lui permettra de déterminer l'origine du préjudice allégué par Monsieur X..., ce qui aura une influence déterminante sur les allégations formulées à l'encontre de la défenderesse   ; qu'à cet égard, de nombreuses juridictions civiles ou commerciales saisies des défaillances des produits de défiscalisation portés par la société DTD ont pu retenir le sursis à statuer au motif que l'enquête pénale pouvait éclairer les conditions dans lesquelles l'intermédiaire a pu avoir connaissance des fraudes affectant le montage proposé par la société DTD ainsi que sur le contenu de l'information qu'il était tenu de communiquer à ses clients   ; qu'il a aussi été pris en considération le fait que la garantie de l'assureur Covea Risks ne pourrait être retenue tant qu'un doute subsisterait sur l'implication de l'intermédiaire dans les faits à l'origine de l'escroquerie   ;
Qu'ils relèvent par ailleurs, que Monsieur X... n'aurait pas assigné la société IPCA si les opérations de défiscalisation de la société DTD auxquelles il a souscrit n'avaient pas été requalifiées par l'administration fiscale, et qu'au surplus, Monsieur X... n'a pas élevé de contestation sur les autres investissements réalisés en 2006, 2007 et 2009   par l'intermédiaire de la société IPCA   ; qu'en outre, Monsieur X... s'est constitué partie civile dans la procédure ouverte à l'encontre de Monsieur Z..., tout en minimisant dans ses conclusions, la responsabilité que ce dernier pourrait encourir dans le cadre de la procédure pénale ;
Qu'ils se prévalent encore de ce que la proposition de rectification de l'administration fiscale n'impute aucun fait à la société IPCA et ne se fonde que sur les manquements de la société DTD pour en déduire que la société IPCA n'a pu être à l'origine du préjudice invoqué par Monsieur X... ;
Qu'ils estiment au surplus, que la société IPCA a pu être trompée par Monsieur Z... à l'égal de Monsieur X... sur la base des informations qu'elle a reçues pour proposer les produits de la société DTD, particulièrement la garantie fiscale des investisseurs des SEP apportée par la société Lynx Industries, les nombreuses consultations juridiques sur la garantie sans réserve du montage apportées par Monsieur Alain Scheinkmann, avocat du Cabinet Acat Antilles en 2007, 2008 et 2009, et destinées à conforter le réseau d'intermédiaires dans la proposition des produits de la société DTD aux investisseurs potentiels, et encore de Monsieur B..., contrôleur général économique et financier du ministère de l'économie et des finances qui, par lettre du 2 avril 2009, a confirmé à Monsieur Z... la régularité du produit proposé par la société DTD   ;
Qu'ils prétendent enfin, qu'aux termes de la décision déférée, le tribunal a rejeté la demande de sursis à statuer au motif de l'indépendance des chefs de poursuites avec les manquements de la société IPCA sans s'expliquer sur cette indépendance ni avoir répondu au moyen selon lequel les fautes de Monsieur Z..., et leur antériorité à la convention passée avec Monsieur X..., pouvaient être à l'origine des défaillances de la société IPCA   ;
Mais considérant que si l'enquête pénale est susceptible d'établir la preuve que la société IPCA, comme Monsieur X..., ont été victimes des actes de détournement, de dissimulation ou de simulations imputables à Monsieur Z... au titre des chefs de ses poursuites retenus par le juge d'instruction, elle ne peut avoir pour objet ou pour effet de déterminer, voire d'influencer, l'appréciation des manquements au devoir objectif de conseil et d'information auquel Monsieur X... soutient que la société IPCA était tenue en sa qualité de professionnel au moment de la souscription des conventions   ;
Qu'au surplus, l'établissement en droit et en fait de ces manquements de la société IPCA à l'égard de Monsieur X..., comme la réparation de leurs conséquences, échappe à la compétence d'attribution des juridictions répressives   ainsi que cela résulte des dispositions de l'article 2 du code de procédure pénale   qui n'autorise la réparation des dommages causés par un délit qu'à ceux qui ont personnellement souffert du dommage directement causé par l'infraction   ;
Considérant qu'aux termes de ses conclusions, la société Covea Risks ne dénie pas sa garantie au prétexte d'une complicité de la société IPCA avec Monsieur Z...   ;
Et considérant enfin, que les autres moyens des appelants tendent à discuter la responsabilité et le préjudice que Monsieur X... reproche à la société IPCA, de sorte que, par ces motifs, il convient de confirmer la décision de rejet de sursis à statuer.
2. Sur les manquements à l'obligation d'information et de conseil
2. 1. d'après l'objet du contrat et la qualité de la société IPCA
Considérant que pour écarter les manquements à l'obligation de conseil et d'information qui lui sont reprochés, la société IPCA conteste avoir agi en qualité de conseil en investissement financier comme le prétend Monsieur X..., et soutient s'être limitée à une simple intervention de conseil en gestion du patrimoine ;
Qu'à cette fin, la société IPCA et son assureur soutiennent d'une première part, que la proposition de défiscalisation sur les panneaux photovoltaïques doit recevoir la qualification d'instruments financiers et de parts sociales qui, par nature, sont exclues du périmètre du conseil financier ainsi que cela résulte de l'article L. 550-1 VI. 2 du code monétaire et financier (et non L. 541-1 sous-entendu dans les conclusions des appelants p. 11) ;
Que de deuxième part, ils prétendent que cette opération n'entre pas au nombre des instruments financiers définis à l'article L. 211-1 du code monétaire financier (et non L. 221-1 visé dans les conclusions des appelants p. 12), et auquel renvoie l'article L.   321-1 5 du même code qui mentionne l'activité de conseil en investissement au nombre des services d'investissement ;
Qu'enfin, et de troisième part, ils estiment que Monsieur X... n'indique pas en quoi le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur des panneaux photovoltaïques relèverait des dispositions de l'article L. 550-1 et suivants relatifs aux obligations des intermédiaires en biens divers   ;
Mais considérant, en droit, et en premier lieu, que reprenant les termes de l'article 36 de la loi no 83-1 du 3 janvier 1983 sur le développement des investissements et la protection de l'épargne, l'article L. 550-1 I. 1er du code monétaire et financier institue en qualité d'intermédiaire en biens divers, toute personne qui, directement ou indirectement, propose à titre habituel à un ou plusieurs clients d'acquérir des droits sur des biens mobiliers lorsque les acquéreurs n'en assurent pas eux-mêmes la gestion ;
Qu'en fait, si en sa qualité d'associé des SEP, Monsieur X... était titulaire d'un droit à une fraction de l'actif à partager, celui-ci était subordonné à la constitution d'une masse indivise destinée à l'acquisition du matériel de production d'électricité avec pour objet le bénéfice d'une réduction d'impôt et déterminée d'après le réemploi de l'investissement de chaque associé sans pouvoir de gestion de ceux-ci, de sorte qu'il s'évince des termes des conventions que l'opération poursuivait l'acquisition de droits sur des biens mobiliers au sens de l'article L. 550 I. 1 du code monétaire et financier ;
Qu'il en résulte d'une part, que l'objet du conseil donné par la société IPCA pour cette opération sur biens divers ne porte en rien sur les instruments financiers au sens de l'article L. 211-1 du code des marchés financiers invoqué par les appelants, et tels qu'ils sont limitativement définis à l'article D.   211-1 A du même code   ;
Que de deuxième part, et nonobstant son inapplication au moment de la convention, l'exclusion du périmètre du conseil sur les biens divers des investissements sur parts sociales énoncé au VI de l'article 550-1 issu de la loi no 2014-344 du 17 mars 2014 n'est pas non plus applicable à l'espèce, alors que les SEP n'ont pas de personnalité morale, qu'il ne s'évince de leurs statuts aucune disposition de nature à identifier le montant de la valeur nominale de la part sociale entre chaque associé, et que les apports des associés sont directement réemployés à l'opération d'investissement et à l'avantage fiscal susceptible d'en résulter   ;
Et considérant, en second lieu, et en droit, d'une part, qu'aux termes de l'article L.  541-1 I 4, sont assimilées à des conseillers en investissements financiers les personnes exerçant à titre de profession habituelle le conseil portant sur la réalisation d'opérations sur biens divers définis à l'article L. 550-1 I. 1er, précité   ;
Que d'autre part, il résulte de l'article L. 533-12 du code monétaire et financier applicable à tous les prestataires de services d'investissement que, I. toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que II. les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause   ;
Considérant par ces motifs, que la société IPCA est intervenue en qualité d'intermédiaire en biens divers et était tenue à l'obligation d'information et de conseil revendiquée par Monsieur X....
2. 2. d'après la nature et la portée de l'obligation de conseil et d'information
Considérant en droit, qu'il résulte de l'article 325-6 du règlement général de l'autorité des marchés financiers (le "règlement") en vigueur depuis le 27 décembre 2007 que le conseiller en investissements financiers est considéré comme agissant d'une manière honnête, loyale et professionnelle qui sert au mieux les intérêts d'un client lorsque, en liaison avec la prestation de conseil à ce client, il verse ou perçoit une rémunération ou une commission   ;
Qu'aux termes de l'article 325-4 du règlement, il est prescrit au conseiller en investissements financiers avant de formuler un conseil, de soumettre à son client une lettre de mission rédigée en double exemplaire et signée par les deux parties, lettre devant être rédigée conformément à un modèle type élaboré par l'association à laquelle le conseiller en investissements financiers adhère et qui doit comporter, notamment, les indications sur la nature et les modalités de la prestation, en adaptant la description de celle-ci à la qualité de personne physique ou morale du client ainsi qu'à ses caractéristiques et motivations principales   ;
Qu'il résulte encore des articles 325-5 et 325-7 1 et 2 du règlement, que toutes les informations, y compris à caractère promotionnel, adressées par un conseiller en investissements financiers doivent présenter un caractère exact, clair et non trompeur   et d'autre part, que le conseil au client doit être formalisé dans un rapport écrit justifiant les différentes propositions, leurs avantages et les risques qu'elles comportent et se fondant, notamment, sur les objectifs du client en matière d'investissements   ;
Qu'enfin, il s'évince de l'article 199 undecies B du code général des impôts, en vigueur au moment de la convention, que la possibilité pour les contribuables domiciliés en France de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu, à raison des investissements productifs neufs réalisés dans les départements d'outre-mer dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité industrielle, ne pouvait être exercée avant que l'entreprise ne dispose matériellement de l'investissement productif et ne puisse commencer sa location effective   ;
Considérant, en fait, que pour voir écarter tout manquement à ses obligations de conseil, la société IPCA soutient avec son assureur, et en premier lieu, qu'en l'absence de stipulation dans les conventions, elle avait la charge de mettre en adéquation le produit de défiscalisation avec la stratégie patrimoniale et d'évaluer la fiabilité de l'investissement au moment de la souscription des fonds, mais n'était pas tenue à une obligation de résultat dans l'opération d'investissement, et dont l'échec de l'exécution ne lui est pas imputable   ;
Qu'ils concluent ainsi qu'après que la société IPCA s'est assurée de la validité du montage proposé, la mise en ¿ uvre dépendait non pas de Monsieur Z... ou de l'une des enseignes, mais de la seule société DTD dont la société IPCA avait vérifié que ses éventuelles fautes de gestion étaient couvertes par une compagnie d'assurance   ; qu'à cet égard, Monsieur X... n'a pas recherché à être garanti par l'assureur de la société DTD des responsabilités qu'elle encourait, alors même qu'il se prévaut dans ses conclusions des irrégularités que cette dernière a commises dans le cadre de la gestion de l'opération   ;
Qu'il est en outre avéré que c'est la société DTD qui a dissipé les sommes remises par les investisseurs en vue de l'acquisition du matériel photovoltaïque, puis dressé une fausse comptabilité pour couvrir ses manoeuvres   ;
Que la société IPCA relève de même ne pas avoir été tenue de contrôler le prix des panneaux acquis pour l'investissement, dont la fixation des prix est libre, de sorte que la surfacturation que l'administration fiscale a pu retenir lors de son contrôle ne saurait lui être reprochée   ; que par ailleurs, aucun agrément de l'Etat n'était nécessaire, alors que l'investissement était inférieur à 300 000 euros,
Qu'ainsi, ni Monsieur X... ni les premiers juges dans les motifs de leur jugement ne pouvaient reprocher à la société IPCA une responsabilité encourue par le seul monteur en défiscalisation ou à ses intermédiaires   ;
Mais considérant que la responsabilité de la société IPCA n'est pas recherchée pour des manquements, avérés ou non, imputables au monteur de l'opération de défiscalisation ou à ses intermédiaires, mais au titre de son obligation d'information et de conseil liée à son statut de conseiller financier, en sorte que ces moyens manquent en droit et doivent être écartés   ;
Considérant que la société IPCA prétend en deuxième lieu, avoir régulièrement informé Monsieur X... sur les caractéristiques de l'opération de défiscalisation avec exactitude et dans les limites de ses obligations, tel que cela ressort explicitement des documents de présentation qui lui ont été remis, et qui lui indiquaient, notamment, la nature occulte des SEP et le caractère indivis entre les associés de la propriété de ses actifs ; que les conditions d'éligibilité étaient expressément stipulées par la mention   : l'octroi de cette réduction d'impôt est subordonné à ce que les biens acquis soient donnés en location pendant une durée continue de 5 ans, sous réserves des biens dont la durée d'amortissement est inférieure à 5 ans, et que 50 % de la réduction d'impôt obtenue soient rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de réduction de loyer ou, le cas échéant, d'une minoration du prix de cession'; que la société IPCA en déduit que Monsieur X... était informé des risques juridiques liés à la position de l'administration fiscale ainsi que sur les risques de surfacturation ou de contournement du seuil fixé par la loi Girardin, alors qu'était indiquée la corrélation entre le niveau de l'investissement et celui de la réduction d'impôt   ;
Mais considérant d'une part, qu'il n'est pas établi la preuve que la société IPCA a adressé et fait signer la lettre de mission à Monsieur X... dans les conditions prescrites à l'article 325-4 du règlement précité ;
Que d'autre part, si la mention de la condition de l'avantage fiscal lié à la location des biens est effectivement mentionnée page 2 du dossier de présentation, cette condition n'est pas formulée de manière distinctive et se résume à deux lignes confondues dans quatre documents qui comportent plus de 35 pages   ; que la portée de cette information est encore diminuée par le nombre de mentions qui la rendent équivoque et tendent à lui substituer une simple condition de l'acquisition des matériels ainsi que cela est mentionné dans l'engagement de libération d'apport   : la société DTD placera les capitaux au fur et à mesure de leur collecte, dans le dossier de présentation : les SEP ont pour objet la mise en commun des moyens nécessaires pour l'acquisition et la location dans les départements outre-mer (...) les SEP par le réemploi des fonds apportés feront ensuite l'objet de contrat de location, que les apports versés entre les mains du gérant sera réparti entre les SEP en fonction de la valeur des matériels', ou enfin, dans la convention d'exploitation en commun   : les parties ont convenu de mettre en commun les moyens nécessaires au bon fonctionnement de l'essor des activités, sous forme d'indivision pour l'achat des-dits biens. Les fonds apportés seront utilisés pas le gérant des SEP en vue d'acheter les biens visés ci-dessus, qui seront inscrits à l'actif du bilan de la SEP ;
Qu'ainsi, il se déduit la preuve que l'information due par le la société IPCA n'était pas claire et était trompeuse en contravention avec les articles 325-5 et 325-7 1 et 2 du règlement   précité   ;
Considérant en troisième lieu, que la société IPCA affirme s'être assurée du sérieux de l'opération, alors d'une première part, qu'à la date de souscription de l'opération, elle disposait des éléments permettant d'attester de la validité du montage proposé et qui sont résultés d'abord, des consultations suscitées par la société Lynx Industrie en 2007 et 2008 de Monsieur Scheunkmann, avocat du cabinet Acta Antilles, spécialiste en droit fiscal et qui a garanti, la validité et l'éligibilité du programme de défiscalisation de la société DTD ; qu'aux termes de cette consultation, cet avocat indiquait particulièrement que compte tenu des commentaires qui suivent, ces documents sont en adéquation avec la réglementation GIRARDIN Industrielle et permettent une défiscalisation sécurisée (Y) si l'entreprise exploitante n'assure pas l'utilisation conformément aux règles fiscales, le montage peut être remis en cause. Ce risque est quasiment nul du fait des procédures suivantes   : la première parade réside dans les précautions confirmant la solidité financière des exploitants   ; la seconde porte sur la possibilité de trouver un nouvel exploitant dans un délai raisonnable pour poursuivre la location (ce qui est admis par l'administration), que les fonds des investisseurs sont répartis sur plusieurs SEP, donc plusieurs opérations et plusieurs entreprises distinctes. cependant le risque est théorique, car Lynx Industries se substitue à l'exploitant pour conclure qu'après une analyse de l'existant, des textes de loi et de la jurisprudence, le montage dit ¿ Girardin industrielle'tel que décrit, présente, à mon sens, une cohérence de légalité fiscale " Le process, tel que présenté, et sous réserve du respect des règles juridiques, comptables et fiscales, remplit les conditions d'application de la défiscalisation   ;
Que de deuxième part, la société IPCA s'était vue remettre une note le 29 octobre 2009 que Monsieur B..., ancien sous-directeur de l'administration centrale des impôts, avait adressée à Monsieur D... et indiquant ¿ Votre société entend procéder avec sérieux et le bénéfice de la défiscalisation en Girardin Industriel s'appliquera à des investissements tout à fait utiles pour les Antilles françaises'  ;
Que de troisième part, la société IPCA se prévaut du procès-verbal de constat du 2 janvier 2008, produit par Monsieur X..., et constatant que la société Lynx Industries avait fait entreposer en zone de fret de l'aéroport international du Lamantin à la Martinique des éléments nécessaires à la construction des centrales photovoltaïques achetées par la société DTD avec les apports des SEP, biens productifs susceptibles d'entrer dans le cadre de la Loi Girardin, ce qui est de nature à démontrer la capacité de la société DTD à respecter ses obligations au titre de l'année 2008   ; qu'en toute hypothèse, les vérifications portant sur la réalité des investissements ne pouvaient intervenir par définition, qu'après la réalisation de ces derniers, soit après la souscription du produit de défiscalisation   ;
Que de quatrième part, la société IPCA relève que l'administration fiscale n'a pas remis en cause l'architecture de l'opération fiscale, mais seulement son exécution sans imputer de responsabilité à la société IPCA   ; qu'elle ne pouvait en tout état de cause pas être informée des risques de l'opération, alors que les premières rectifications fiscales adressées aux contribuables par l'administration fiscale l'ont été postérieurement à la souscription des opérations par Monsieur X... ;
Que de cinquième part, la société IPCA entend voir écarter le grief de n'avoir pas évalué le produit de défiscalisation qu'elle a offert à Monsieur X... de souscrire, en soutenant que la preuve n'est pas rapportée qu'elle a été destinataire d'une quelconque alerte de la part de la chambre des indépendants du patrimoine ('CIP') avant que Monsieur X... n'y souscrive en décembre 2008 ; qu'en toute hypothèse, ces informations étaient générales, ne portaient pas sur les produits de la société DTD ni sur les offres de promoteurs de centrales photovoltaïques, et n'avaient pas de valeur contraignante pour les adhérents de la CIP et que par ailleurs, le produit de défiscalisation présenté par la société IPCA remplissait de nombreux critères visés par ces recommandations   ; qu'enfin, la CIP se limite à relayer des informations transmises par l'autorité des marchés financiers et que le code de déontologie des adhérents ne prévoit pour sa part aucune sanction de leur non-respect, de telle sorte qu'aucune responsabilité de l'intermédiaire ne peut être engagée à l'égard du client   ;
Mais considérant que d'après les constatations de l'administration fiscale, comme du procès-verbal d'huissier invoqué par la société IPCA, les panneaux photovoltaïques acquis au moyen des fonds des investisseurs étaient stockés en juin 2008, et ne pouvaient donc entrer dans l'assiette des apports que Monsieur X... a libérés en décembre 2008 pour prétendre à la réduction de l'impôt sur ses revenus de la même année   ;
Qu'il est constant qu'à aucun moment avant la convention d'apport, la société IPCA n'a cherché à vérifier que la condition essentielle à l'avantage fiscal était présumée acquise avant de faire souscrire à Monsieur X... en décembre 2008, un apport éligible à sa déclaration de revenus pour la même année, alors d'une part, que la note juridique de l'avocat dont elle se prévaut, en réalité suscitée par le monteur de l'opération de défiscalisation Lynx Industrie, n'est pas de nature à suppléer l'établissement de ce renseignement, ni non plus la note aux termes généraux et lapidaires d'un ancien sous-directeur de l'administration fiscale, par ailleurs postérieure à l'opération   ; que d'autre part, la société IPCA, présumée en sa qualité d'adhérent avoir été alertée par sa chambre professionnelle des risques des produits défiscalisés, notamment dès le mois de septembre 2007 et encore en juillet 2008, a été dûment alertée sur la nécessité de prendre le moins de risque possible sur les points devant être contrôlés et notamment que ¿ l'opérateur est compétent, ce que prouvent les informations obtenues sur son antériorité, que l'opérateur est implanté sur place, que l'exploitant (le locataire) est sérieux, que c'est un professionnel sur son marché (ce point est primordial car de nombreux redressements fiscaux proviennent des problèmes liés à l'exploitation), que l'établissement chargé du suivi juridique est compétent et distinct de l'opérateur, qu'il y a une garantie de rachat à terme de l'opération assurée par une signature de qualité, de vérifier ces différents critères en amont du projet d'investissement afin de se forger la certitude que vous n'êtes pas en présence d'une opération dans laquelle il faut verser des fonds dans une SEP Avide   ; qu'aucune de ces précautions n'a été prise par la société IPCA et aucun des critères de qualité de ce type de produit que la société IPCA a fait souscrire à Monsieur X... n'est satisfait ; que l'obligation pour un professionnel de rechercher ces renseignements était d'autant plus impérieuse, que ce produit était nouveau, que le monteur d'investissements dans les départements et territoires d'outre mer était basé au Luxembourg et n'avait aucune antériorité dans le montage de défiscalisation et qu'enfin, ce produit de défiscalisation n'était soumis, ni à l'agrément de l'autorité des marchés financiers, ni à une autorisation de l'Etat   ;
Qu'ainsi, il se déduit aussi la preuve du manquement de la société IPCA à l'obligation de l'évaluation professionnelle du produit de défiscalisation telle qu'elle s'évince de l'article 325-6 du règlement précité   ;
Et considérant enfin, que la société IPCA ne peut prétendre substituer ou subordonner le respect des obligations qui étaient les siennes aux résultats des enquêtes auxquelles l'administration se livre, a posteriori, sur l'éligibilité des avantages fiscaux déclarés par les assujettis   ;
Considérant par ces motifs, qu'à défaut de la mention d'une information claire et non trompeuse sur la condition essentielle au bénéfice de l'avantage fiscal et à défaut de recherche professionnelle de renseignement sur les conditions d'éligibilité du produit d'investissement de nature à permettre à Monsieur X... d'apprécier les risques que la proposition comportait sur ses objectifs personnels en matière d'investissements, il convient de confirmer les manquements de la société IPCA à son obligation d'information et de conseil retenue par les premiers juges.
3. 3. Sur les demandes de dommages et intérêts
Considérant qu'aux termes de ses conclusions, Monsieur X... demande la confirmation du jugement en ce qu = il lui a alloué la somme de 31 047 euros représentant le montant de la rectification fiscale transigée avec l'administration   ;
Considérant que pour contester le principe de l'indemnisation de l'impôt rectifié, ou subsidiairement, réclamer sa réduction à 30 % de son montant, la société IPCA et son assureur soutiennent que la preuve du lien de causalité entre les manquements et le préjudice n'est pas rapportée, et qu'à tout le moins, il n'est pas établi que, dans l'hypothèse où une information complète aurait été donnée à Monsieur X..., il aurait eu une intention différente de ne pas investir ses fonds, de sorte que seule, la réparation d'une chance peut être réparée   ;
Considérant néanmoins, qu'il se déduit des manquements à l'information et au conseil retenus dans les motifs adoptés ci-dessus, la preuve que Monsieur X... a été trompé sur la différence entre livraison de matériels et la mise en oeuvre de la location des centrales pour la production et la location d'électricité comme étant la condition de temps pour le bénéfice de la réduction d'impôt, ainsi que par conséquent, dans l'appréciation qu'il devait pouvoir faire entre la date à laquelle il apportait son concours à l'investissement et celle à laquelle il pouvait déclarer le crédit d'impôt que la loi lui garantissait   ; qu'à défaut d'avoir suppléé cette carence dans l'information par la recherche des renseignements utiles, ainsi que cela est aussi retenu ci-dessus au détriment de la société IPCA, il est établi les preuves d'un lien direct et de la perte certaine entre les manquements et la rectification fiscale qui en est résultée, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement de ce chef ;
Considérant que Monsieur X... renouvelle les demandes qui ont en revanche été rejetées de 6 444, 60 euros au titre de son préjudice moral, de 1 076 euros de frais et d'honoraires de défense par un avocat spécialiste de droit fiscal et de 100 euros au titre des cotisations à l'ADIGIP   ;
Considérant cependant, que ces frais ne sont pas justifiés en plus de ceux que Monsieur X... a pu exposer sur fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sorte qu'ils doivent être rejetés   ; qu'enfin, les premiers juges ont justement fixé à 1   euro la réparation du préjudice moral, en sorte que le jugement sera aussi confirmé à ce titre.
4. Sur les frais irrépétibles et les dépens
Considérant qu'il est équitable de condamner in solidum les sociétés IPCA et Covea Risks à payer à Monsieur X..., la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ; qu'alors qu'elles succombent à l'instance, il convient de les condamner aux dépens.
PAR CES MOTIFS,
Contradictoirement,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions   ;
Y ajoutant,
Condamne in solidum les sociétés Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et Covea Risks à payer à Monsieur X..., la somme de 3   000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel   ;
Condamne in solidum les sociétés Immobilière Patrimoine Conseil Assurance et Covea Risks aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile   ;
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Alain PALAU, Président et par Monsieur James BOUTEMY faisant fonction de Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier f. f. Le président,