RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRÊT DU 25 Janvier 2007
(no 13,7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05 / 05189
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Décembre 2004 par le conseil de prud'hommes de Paris section commerce RG no 03 / 02161

SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES
Port de la Conférence
Pont de l'Alma-Rive Droite
75008 PARIS
représentée par Me Régine DE LA MORINERIE, avocat au barreau de PARIS, (D 1433)

Monsieur Samir X...


représenté par Me Brigitte HERVE, avocat au barreau de PARIS, (M 117), substitué par Me Philippe RUIZ, avocat au barreau de PARIS, (D 384)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Novembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Mary VEILLE, Président
Monsieur Roland LÉO, Conseiller
Madame Régine BERTRAND-ROYER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Sabrina RAPACCIULO, lors des débats

-contradictoire
-prononcé publiquement par Monsieur Jean-Marie VEILLE, Président
-signé par Monsieur Jean-Mary VEILLE, Président et par Madame Nadine LAVILLE, greffier présent lors du prononcé.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Vu le jugement du 17 décembre 2004 du conseil de prud'hommes de PARIS qui a :
-dit que le licenciement de M. Samir X...était nul ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X...:
* avec intérêt de droit à compter du prononcé du jugement :
-49. 068,66  à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ;
-12. 800,52  à titre de dommages et intérêts en raison du caractère illicite du licenciement ;
-6. 755,82  à titre d'indemnité de licenciement ;
-7. 500  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
* avec intérêts de droit à compter du 24 février 2003 :
-12. 723,27  à titre de rappel de salaires ;
-1. 272,32  au titre des congés payés incidents ;
-4. 266,84  au titre du préavis ;
-426,68  au titre des congés payés incidents ;
-rejeté le surplus des demandes ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X...300  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-ordonné la remise des bulletins de paie et attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 300  par jour de retard ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
Vu les déclarations d'appel du 7 avril 2005 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES portant sur la totalité de la décision.
Vu les conclusions du 30 novembre 2006 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux termes desquelles elle demande à la Cour d'infirmer le jugement, de débouter les parties de leurs demandes et de condamner M. X...à lui payer 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions du 30 novembre 2006 de M. X...aux termes desquelles il demande à la Cour :
-de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer des dommages et intérêts pour harcèlement moral ainsi qu'un rappel de salaire et a prononcé la nullité du licenciement, ;
-de l'infirmer pour le surplus et de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer :
* avec intérêts de droit à compter 19 juin 2003 :
-5. 168,23  au titre des heures supplémentaires ;
-516,82  au titre des congés payés incidents ;
-23. 794,75  à titre de rappel de salaire ;
-2. 379,47  au titre des congés payés incidents ;
-subsidiairement,26. 000  à titre de dommages et intérêts pour violation de l'exécution de bonne foi du contrat de travail ;
-plus subsidiairement,12. 723,27  pour inobservation du minimum garanti et 1. 272,32  au titre des congés payés incidents ;
* avec intérêts de droit à compter du 17 décembre 2004 :
-51. 142,42  au titre de la perte de salaire pendant la période de protection ;
-5. 114,24  au titre des congés payés incidents ;
-4. 447,08  au titre du préavis ;
-444,70  au titre des congés payés incidents ;
-7. 504,36  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-à défaut,49. 068,66  à titre d'indemnité compensatrice de perte de salaire et 4. 906,86  au titre des congés payés incidents ;
-4. 266,84  au titre du préavis ;
-426,68  au titre des congés payés incidents ;
-6. 755,82  à titre d'indemnité de licenciement ;
-20. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite ;
-subsidiairement,41. 823,66  à titre d'indemnité compensatrice de perte de salaire et 4. 182,36  au titre des congés payés incidents ;
-3. 636,84  au titre du préavis ;
-363,68  au titre des congés payés incidents ;
-6. 017,35  à titre d'indemnité de licenciement ;
-20. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement illicite ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer 7. 500  au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
-d'ordonner la remise des bulletins de paie et de l'attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 500  par jour de retard ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X...2. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
M. X...a été engagé par la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, à compter du mois du 27 mars 1987, en qualité de " stewart " suivant plusieurs contrats à durée déterminée, puis, à compter de 1993, il a été employé à durée indéterminée.
Il a été élu à la délégation unique du personnel le 18 novembre 2002.
Il a été licencié par une lettre du 19 juin 2003 pour avoir, sans autorisation, " débuté une mission le 25 janvier 2003 pour le compte de la SA AMPLITUDE et auprès de l'hôtel Val d'Europe ".
SUR CE, LA COUR
Sur les modalités de la rémunération de M. X...
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES soutient qu'aux termes du contrat de travail de M. X..., sa rémunération était calculée sur la base de 10 % de 60 % ou, ce qui est équivalent, de 15 % de 40 % du chiffre d'affaires de la restauration, soit 6 % des recettes de ce service.
M. X...répond qu'aucun contrat de travail ni convention de forfait n'ont été signés avec la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES et qu'il bénéficiait d'une rémunération minimale garantie de 1. 500  nets mensuels.
Le contrat de travail à durée indéterminée entre la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES et X...le 1er mars 1992 produit par l'employeur ne comporte pas la signature du salarié et les ratures modifiant le contrat à durée déterminée conclu " conformément à l'article L. 122. 1. 1 du code du travail " en un contrat à durée indéterminée par le remplacement du mot déterminée par indéterminée et la suppression de la date de la fin de mission ne sont pas approuvées.
Ce document n'a donc pas de valeur probante pouvant permettre de résoudre le litige quant à la rémunération de M. X....
En outre, l'article L. 147. 1 du code du travail dispose que dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par tout employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toute somme remise volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisé par lui, doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.
Dans sa note d'information pour la saison 1981 destinée à l'ensemble des salariés, la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES a précisé que " par exécution inéluctable de jugements et expertises, une répartition égale pour tous, selon les modalités des décrets d'application de la loi GODARD, portera sur 10 % de 60 % du chiffre d'affaires et qu'une réserve de 5 % reste à la disposition du gérant (et est) attribuable à sa discrétion ".
Cette dernière disposition est contraire à celle du code du travail ci-dessus rappelée laquelle dispose que toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage ainsi que toute somme remise volontairement par les clients doivent être intégralement remises au salarié.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES ne pouvait donc pas distraire de façon discrétionnaire 5 % des recettes de la restauration affecté au paiement des salariés rémunérés au pourcentage et indiquer, dans le règlement intérieur de l'entreprise et les contrats de travail, que la " masse correspondait aux 15 % légaux prélevés sur 40 % de la recette totale du service restauration ".
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES produit aux débats une expertise privée de M. Z..., expert auprès de la cour d'appel de Paris, qui ne peut pas être retenue comme moyen de preuve car elle n'a pas été réalisée contradictoirement et prend en compte les seules affirmations de l'employeur notamment quant aux modalités du calcul du salaire.
En l'absence de dispositions contractuelles, le salaire de M. X...aurait donc dû être calculé, comme pour les autres salariés de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, sur la base de 15 % de 60 % du chiffre d'affaires.
Par ailleurs, il résulte d'une attestation du 6 janvier 2003 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES que M. X...bénéficiait d'un " salaire au pourcentage de CA avec un minimum mensuel garanti de 1. 500  ".
En l'absence de clauses contractuelles écrites, ces dispositions doivent donc s'appliquer et servir de base au calcul de la rémunération globale de M. X..., notamment en ce qui concerne les rappels de salaire et les heures supplémentaires.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur les rappels de salaire et d'heures supplémentaires de M. X...
En l'absence de contrat de travail écrit et de documents fixant la durée du travail, la rémunération de M. X...doit donc être calculée selon un horaire hebdomadaire de 39 heures jusqu'en janvier 2000 et de 35 heures au-delà.
Par ailleurs, aucune convention de forfait n'ayant été signée par M. X..., alors que sa rémunération et le nombre d'heures variaient tous les mois, sa rémunération n'incluait pas le paiement des heures supplémentaires.
Au vu des bulletins de paie de M. X..., sur lesquels figure le nombre d'heures de travail effectuées, il lui est dû :
-23. 794,75  à titre de rappel de salaire ;
-2. 379,47  au titre des congés payés incidents ;
-5. 168,23  au titre des heures supplémentaires ;
-516,82  au titre des congés payés incidents ;
En conséquence, le salaire mensuel brut de M. X...doit être fixé à 2. 223,54 .
Par ailleurs, M. X...doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de l'exécution de bonne foi du contrat de travail, laquelle n'est pas démontrée par le salarié.
Sur le licenciement
M. X...a été élu à la délégation unique du personnel le 18 novembre 2002.
Il résulte des dispositions combinées des articles L. 425. 1 et L. 436. 1 du code du travail qu'au moment de son licenciement, M X...était protégé par les dispositions légales dont bénéficie les représentants du personnel.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES n'ayant pas demandé l'autorisation de l'inspection du travail pour licencier M. X..., son licenciement est nul.
Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
Il doit donc lui être alloué 51. 142,42  à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, étant précisé que la période de protection de M. X...comprenait 23 mois couvrant les 17 mois de son mandat et les 6 mois de protection jusqu'à la fin de ce mandat.
Compte tenu des éléments du dossier et notamment de l'ancienneté de M. X..., il lui sera alloué 15. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs, M. X...est fondé à réclamer 4. 447,08  au titre du préavis,444,70  au titre des congés payés incidents et 7. 504,36  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Le jugement sera infirmé de ces chefs de demande.
Sur le harcèlement moral
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a jugé que M. X...avait été victime d'un harcèlement moral.
Par ailleurs, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du montant des sommes qui lui étaient dues.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur l'atteinte à l'exercice du droit syndical
M. X...soutient que la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES a entravé de façon systématique l'action de la section syndicale CFDT dont il faisait partie et a multiplié les brimades et les vexations.
L'emploi par le président de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES de termes peu amènes à l'égard du salarié, aussi regrettables qu'ils puissent être, ne suffisent pas à caractériser une atteinte à l'exercice du droit syndical.
M. X...doit donc être débouté de cette demande.
Sur les dommages et intérêts réclamés par M. X...
M. X...doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de son licenciement, celui-ci ne démontrant pas que l'employeur aurait agi de façon brutale en le mettant à pied de façon conservatoire ou aurait porté atteinte à sa vie privée en ayant recours au service d'un cabinet privé d'enquête.
Sur les documents sociaux
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES devra remettre à M. X...des bulletins de paie et une attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 50  par jour de retard à compter de quinze jours de la notification de l'arrêt.
Sur les dommages et intérêts alloués au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a alloué 100  au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur les demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les dépens
Il est équitable de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X...800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, qui succombe, doit être condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement du 17 décembre 2004 du conseil de prud'hommes de PARIS en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X...était nul et lui a accordé une indemnité pour violation du statut protecteur, une indemnité de licenciement, une indemnité de préavis et des congés payés incidents, des dommages et intérêts pour licenciement illicite et une indemnité de 7. 500  pour harcèlement moral et a alloué au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France des dommages et intérêts et une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau ;
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X..., avec intérêts de droit à compter du prononcé de l'arrêt :
-51. 142,42  à titre d'indemnité au titre de la perte de salaire pendant la période de protection ;
-5. 114,24  au titre des congés payés incidents ;
-15. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;
-4. 447,08  au titre du préavis ;
-444,70  au titre des congés payés incidents ;
-7. 504,36  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-23. 794,75  à titre de rappel de salaire ;
-2. 379,47  au titre des congés payés incidents ;
-5. 168,23  au titre des heures supplémentaires ;
-516,82  au titre des congés payés incidents.
Ordonne à la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES de remettre à M. X...des bulletins de paie et une attestation ASSEDIC conformes sous astreinte de 50  par jour de retard à compter de quinze jours de la notification de l'arrêt.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à M. X...verser à 800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT