R. G : 08 / 00796
Décision attaquée du 5 mai 2008
Origine : conseil de prud'hommes de VIERZON
C. G. E. A. ORLÉANS

Melle Céline X...
S. C. P. OLIVIER ZANNI, Mandataire-Liquidateur de la SARL CREA & CO
Notification aux parties par expéditions le : 27. 2. 09
Me TANTON-Me CLOT
Copie : 27. 2. 09 27. 2. 09
COUR D'APPEL DE BOURGES f
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 27 FÉVRIER 2009

APPELANTE :
C. G. E. A. ORLÉANS
8, Place du Martroi
45058 ORLÉANS CEDEX 1
Représenté par Me LARGAGE, collaborateur de la SCP TANTON et associés (avocats au barreau de BOURGES)
INTIMÉES :
Mademoiselle Céline X...

Présente, assistée par Me CLOT, membre de la SELARL ALCIAT-JURIS (avocats au barreau de BOURGES)
S. C. P. OLIVIER ZANNI, Mandataire-Liquidateur de la SARL CREA & CO
34 rue d'Auron
18000 BOURGES
Représentée par Me LARGAGE, collaborateur de la SCP TANTON et associés (avocats au barreau de BOURGES)
27 février 2009
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats :
PRÉSIDENT : Mme VALLÉE, président rapporteur
en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile.
GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DELPLACE
Lors du délibéré : Mme VALLÉE, président de chambre
Mme GAUDET, conseiller
Mme BOUTET, conseiller
DÉBATS : A l'audience publique du 30 janvier 2009, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 27 février 2009 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : Contradictoire-Prononcé publiquement le 27 février 2009 par mise à disposition au greffe.
Mademoiselle Céline X... dit avoir été embauchée en qualité de vendeuse par la SARL Créa & co le 27 février 2006 et licenciée le 19 mai 2006.
Par jugement du 18 décembre 2006, devenu définitif, le conseil de prud'hommes de Vierzon lui a alloué des rappels de salaire, de congés payés, une indemnité de préavis et les congés payés, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement, une indemnité pour travail dissimulé et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 21 décembre 2007, le tribunal de commerce de Bourges a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Créa & co et a nommé la SCP Olivier Zanni en qualité de liquidateur.
Le CGEA d'Orléans a refusé de verser l'avance des fonds sollicitée par le liquidateur en vertu du jugement et Mademoiselle X... a saisi à nouveau le conseil de prud'hommes le 25 janvier 2008 pour demander que le jugement du 18 décembre 2006 soit déclaré opposable tant à la SCP Olivier Zanni qu'au CGEA d'Orléans, pour solliciter des dommages-intérêts pour résistance abusive et une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le CGEA d'Orléans et la SCP Olivier Zanni ont pour leur part formé tierce opposition.
Par jugement du 5 mai 2008, dont le CGEA d'Orléans a interjeté appel, le conseil de prud'hommes de Vierzon a déclaré irrecevable sa tierce opposition, déclaré opposable à la SCP Olivier Zanni et au CGEA d'Orléans le jugement du 18 décembre 2006 et a rejeté les autres demandes.
Les parties ont développé oralement leurs conclusions écrites au détail desquelles il est renvoyé et dont il résulte en substance ce qui suit :
Le CGEA d'Orléans et la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur de la SARL Créa & co font valoir sur le fondement des articles 583 et 588 du code de procédure civile que, n'ayant pas été appelés à l'instance ayant abouti au jugement du 18 décembre 2006, et peu important que celui-ci ait acquis l'autorité de la chose jugée, qu'ayant intérêt à agir, leur demande incidente est recevable.
Sur le fond, ils contestent que soient dûs à Mademoiselle X... des rappels de salaire dans la mesure où il n'est pas démontré qu'elle ait été salariée de l'entreprise avant le 23 mars 2006, les attestations qu'elle produit étant imprécises. En tout état de cause son salaire mensuel s'établissait, au vu de ses bulletins de paie, à 1 218  par mois et non 1 250  à compter du 24 mars 2006.
Elle ne justifie pas davantage de ses horaires à partir de cette date et sa demande au titre des heures supplémentaires doit également être rejetée, d'autant qu'elle avait de toute évidence une autre activité professionnelle.
Enfin la preuve d'un licenciement verbal n'est pas rapportée autrement que par un courrier de Mademoiselle X... elle-même. Elle doit donc être encore déboutée de toutes ses demandes.
Mademoiselle X... réplique que les appelants s'appuient sur un arrêt de la Cour de cassation non publié qui ne permet pas de déterminer si le jugement du conseil de prud'hommes était définitif au moment où l'employeur a été placé en redressement judiciaire. Il ne suffit pas à leur ouvrir la voie de la tierce opposition et, en tout cas, ne pourrait valoir qu'au bénéfice du CGEA,
n'étant pas un organisme chargé de la gestion du régime de garantie des salaires. La créance de Mademoiselle X... étant définitivement établie, le CGEA doit sa garantie sur le fondement des articles L 143-11-1 et 7 du code du travail.
la SCP Olivier

Subsidiairement, sur le fond, Mademoiselle X... conclut à la confirmation du jugement au vu des pièces qu'elle communique, de nature à rapporter la preuve de ses affirmations. Elle demande donc que soit fixée sa créance sur la liquidation judiciaire aux sommes déterminées par le jugement du 18 décembre 2006 et sollicite en outre 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

En la forme
Attendu que selon l'article 583 du code de procédure civile, est recevable à former tierce opposition toute personne qui y a intérêt, à la condition qu'elle n'ait été ni partie, ni représentée au jugement qu'elle attaque ;
que les organismes chargés de la gestion du régime de garantie des salaires qui peuvent, en vertu de l'article L 621-127 du code de commerce, refuser pour quelle que cause que ce soit le règlement d'une créance figurant sur le relevé des créances salariales, ont le droit de faire opposition au paiement des créances définitivement établies dans une instance à laquelle ils n'ont pas été parties et ne peuvent être considérés comme y ayant été représentés par l'employeur ou comme ayant la qualité de créancier ou d'ayant droit de celui-ci ;
que dans ces conditions, le CGEA d'Orléans doit être déclaré recevable en sa tierce opposition ;
que par contre la SCP Olivier Zanni doit être considérée comme ayant été représentée par l'employeur et que sa tierce opposition incidente est donc irrecevable ;

- Sur la demande de rappel de salaire pour la période du 27 février au 22 mars 2006
Attendu que Mademoiselle X... réclame des salaires pour la période du 27 février au 22 mars 2006 alors que le CGEA rétorque qu'elle ne rapporte pas la preuve d'un travail salarié avant la déclaration unique d'embauche portant la date du 23 mars 2006 ;
que la salariée produit plusieurs attestations faisant état de sa présence au stand de bijoux de l'employeur situé dans la galerie marchande du magasin Champion à Saint Florent sur Cher ainsi qu'une lettre de protestation adressée au gérant de la société dès le 8 juin 2006 pour contester un début de contrat au 23 mars 2006 ainsi que les salaires réglés, affirmant avoir assuré son emploi de 8 heures 30 à 20 heures du lundi au samedi, ce que confirment les attestations ;
que le CGEA fournit un courrier de la CAF indiquant que Mademoiselle X..., bénéficiaire d'une allocation parentale d'éducation, a signalé une reprise d'activité à temps partiel du 23 mars au 19 mai 2006 et une démission de la société Narion du 29 août 2006 au sein de laquelle elle aurait travaillé depuis 2002 ;
que ces derniers éléments sont cependant insuffisants à contredire les attestations fournies par la salariée ; qu'elle n'a en effet pu produire de document officiel de son travail à la CAF qu'à compter de la DUE et qu'elle ne pouvait travailler en même temps pour une autre société selon les horaires allégués ;
que le premier juge a donc exactement retenu que lui était dû un rappel de salaire et des congés payés afférents qu'il conviendra cependant de recalculer sur la base d'un salaire horaire de 8,03  ainsi que mentionné sur les bulletins de salaire produits par le CGEA ;
- Sur les heures supplémentaires sur la période du 23 mars au 19 mai 2006
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L 212-1-1 du code du travail ancien devenu L 3171-4 qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ;
qu'en l'espèce Mademoiselle X... produit des attestations concordantes pour la période du 27 février au 22 mars 2006 mais les attestations contradictoires de Monsieur B... et de Monsieur C... à compter du 27 mars 2006 ; que le CGEA ne lui oppose aucun document ;
que la demande doit donc être rejetée pour la période postérieure au 22 mars 2006, accueillie pour la période antérieure sauf à calculer le rappel de salaire et de congés payés sur la base d'un taux horaire de 8,03  ;
- Sur le licenciement
Attendu que le CGEA ne fournit aucun document de nature à contredire Mademoiselle X... qui affirme avoir été licenciée verbalement et n'avoir reçu que l'attestation ASSEDIC mentionnant pour motif de rupture la fermeture du magasin ; qu'il ne produit notamment ni convocation à l'entretien préalable, ni lettre de licenciement ;
qu'à juste titre le licenciement a donc été déclaré sans cause réelle et sérieuse, intervenu sans respecter la procédure de licenciement ;
que l'ensemble des sommes allouées méritent d'être confirmées sauf en ce qui concerne les dommages-intérêts pour non respect de la procédure licenciement fixés à 1 218  ;
que notamment, au regard des circonstances de la cause, notamment l'ancienneté de la salariée, le montant des dommages-intérêts a été justement apprécié ;
- Sur le travail dissimulé
Attendu que l'absence de déclaration unique d'embauche et le défaut de paiement de la totalité des heures effectuées caractérisent un travail dissimulé ;
que l'indemnité allouée à ce titre doit être confirmée ;
Attendu que le CGEA d'Orléans et la SCP Zanni, qui succombent, supporteront les dépens et verseront à Mademoiselle X... 500  chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :

STATUANT publiquement et contradictoirement,
EN LA FORME
DÉCLARE recevable la tierce opposition du CGEA d'Orléans, irrecevable celle de la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur de la SARL Créa & co,

CONFIRME le jugement sauf en ce qui concerne le montant des rappels de salaires et celui des dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,
STATUANT à nouveau de ces chefs,
REJETTE la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période postérieure au 22 mars 2006,
FIXE à 8, 03  la base de calcul des rappels de salaires et des rappels de salaire pour heures supplémentaires pour la période antérieure au 23 mars 2006 et renvoie les parties au calcul des sommes dues sauf à saisir à nouveau la cour au cas de difficulté,
FIXE à 1 218  le montant des dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,
DIT que l'ensemble des sommes allouées à Mademoiselle X... sont fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Créa & co et que le CGEA d'Orléans devra sa garantie dans les limites légales et réglementaires,
CONDAMNE le CGEA d'Orléans et la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur de la SARL Créa & co à verser à Mademoiselle X... 500  chacun sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE les demandes plus amples ou contraires,
CONDAMNE le CGEA d'Orléans et la SCP Olivier Zanni ès qualités de liquidateur de la SARL Créa & co aux entiers dépens
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLÉE, président, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.