COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 98 DU DIX HUIT MARS DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 09/ 01563
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 22 septembre 2009- Section Encadrement.
APPELANTS ET INTIMES
Monsieur Sébastien X...

97160 LE MOULE
Représenté par Maître NIBERON (SCP MORTON & ASSPOCIES) (Toque 104), avocat au barreau de la Guadeloupe
S. A. R. L. ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE
Place d'Armes
97232 LE LAMENTIN
Représentée par Maître Jean MACCHI substitué par Maître BEROSE (avocats au barreau de Fort de France)
Maître Michel Z..., mandataire judidiaire de la société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE


97200 FORT DE FRANCE
Non Comparant

LA SOCIETE BVLM SARL,
524 lotissement Pointe Savane
97231 LE ROBERT
Représentée par Maître Jean MACCHI substitué par Maître BEROSE (avocats au barreau de Fort de France)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 18 mars 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCÉDURE :
Selon contrat à durée indéterminée en date du 24 septembre 2004, Monsieur Sébastien X...était embauché par la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE à compter du 1er novembre 2004, en qualité de " directeur de l'établissement " moyennant un salaire net de 3 059 , une participation de 10 % sur les bénéfices de l'entreprise ainsi que le bénéfice d'un véhicule de fonction.
Le 15 décembre 2005, M X...faisait parvenir sa démission avec un préavis expirant le 15 mars 2006.
Le 6 novembre 2006, M. X...saisissait le Conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre afin d'obtenir la condamnation solidaire des sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM, à lui payer diverses indemnités.
Par décision du 22 septembre 2009, le Conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre jugeait que la démission devait être requalifiée en licenciement abusif et condamnait la seule société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE en la personne de son représentant légal à payer à M. Sébastien X...les sommes suivantes :
23 716, 12  au titre de la rupture abusive
3 952, 50  au titre de l'indemnité de préavis
1 000, 00  sur le fondement de l'article 700 du CPC
Le 27 octobre 2009, la S. A. R. L. ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE a interjeté appel de la décision (RG no 09/ 01563).
M. X...formalisait à son tour une déclaration d'appel enregistrée le 22 juillet 2010, contre la société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE représentée par M. Bruno LAFOSSE-MARIN et la S. A. R. L. BVLM, représentée également par M. Bruno LAFOSSE-MARIN, société partie à la première instance mais écartée de toutes condamnations par le Bureau de jugement du Conseil de prud'hommes (RG no 10/ 01430).
Les deux procédures d'appel étaient jointes.
Par arrêt du 12 mars 2012, la Cour de céans ordonnait sous astreinte à la société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et à la société BVLM, de communiquer à l'avocat de M. X...leurs bilans et comptes de résultats respectifs pour les années 2004, 2005 et 2006.
L'affaire était renvoyée à l'audience du 10 décembre 2012, puis à celle du 4 février 2013 afin que puisse être convoqué Me Michel Z..., désigné en qualité de mandataire judiciaire dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à l'égard de la société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE.

Bien que régulièrement convoqué à cette dernière audience, par lettre recommandée dont l'avis de réception étaient retourné avec le cachet de son destinataire, Me Michel Z...ne comparaissait pas n'était pas représenté.

Par conclusions régulièrement notifiées à la partie adverse le 4 décembre 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et la Société BVLM sollicitent la mise hors de cause de la première société citée, et entendent voir juger que la démission du requérant n'a pas été forcée.
Elles concluent en conséquence à la réformation du jugement déféré en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE, et à sa confirmation pour le surplus, réclamant par ailleurs paiement de la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elles soutiennent que M. X...a été embauché par la Société BVLM, laquelle serait son seul et unique employeur.
Elles contestent la requalification de la démission en licenciement abusif, en faisant valoir que la lettre de démission adressée par le salarié ne formule aucun reproche à l'encontre de l'employeur, et que ce n'est que presque 9 mois plus tard que M. X...contestera cette démission par la voie judiciaire. Elle ajoute que dans la mesure où l'employeur de M. X..., n'est pas la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE, mais la Société BVLM, il est normal que les bulletins de paie remis au salarié émanent de cette dernière, M. X...n'étant pas dès lors autorisé à invoquer une quelconque irrégularité s'agissant du libellé de ses bulletins de paie. Elles font valoir que si c'est la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE qui a réglé les salaires de M. X..., c'est parce que la Société BVLM ne dispose pas de compte bancaire, son capital social ayant été constitué par des apports en nature. Elles précisent que l'une d'elles est la filiale de l'autre.
Elles soutiennent que l'employeur a exécuté de bonne foi le contrat de travail, et que le salarié a toujours été réglé de son salaire en totalité, et n'a subi aucun préjudice, ni aucun harcèlement qui l'aurait contraint au départ de l'entreprise, la démission donnée par le salarié ayant été libre et non équivoque.
Elles sollicitent le rejet de la demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence au motif que M. X...n'est pas fondé à formuler cette réclamation dès lors qu'il n'a pas respecté lui-même son obligation de non-concurrence, l'intéressé ayant été embauché par l'enseigne concurrente FORUM DECO GUADELOUPE.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 14 novembre 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X...sollicite la réformation du jugement entrepris et entend voir déclarer la rupture du contrat de travail exclusivement imputable à l'employeur, et voir condamner solidairement la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et la Société BVLM à lui payer les sommes suivantes :
-3 952, 50 euros à titre de préavis,
-23   715, 12 euros pour l'exécution fautive de la relation de travail et rupture abusive,
-28   454, 40 euros à titre d'indemnité de non-concurrence,
-1 711, 82 euros à titre de rappel de salaire,
-23   715, 12 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-6 013 euros au titre de la prime de bilan sur la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE,
-1 274, 90 euros au titre de la prime de bilan sur la Société BVLM.
Il demande en outre la remise d'une lettre de licenciement, d'une attestation ASSEDIC conforme à la décision entreprise et ce sous astreinte, ainsi que la transmission de la décision à intervenir aux organismes concernés (Pôle Emploi) afin qu'ils exercent leurs recours éventuels et que M. X...puisse faire régulariser sa situation auprès des organismes sociaux.
Il réclame enfin paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X...explique que la demande de condamnation solidaire des deux sociétés est fondée sur leurs qualités de co-employeurs. Il fait valoir par ailleurs que la société appelante ne verse aucune preuve démontrant qu'il aurait été embauché par l'enseigne concurrente FORUM DECO.

Motifs de la décision :
Sur la qualité d'employeur :
Il ressort des mentions figurant dans le contrat de travail du 24 septembre 2004, que c'est la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE qui a embauché M. X...en qualité de directeur de l'« établissement ». M. X...devait exercer au sein de cette société des fonctions essentiellement commerciales, s'agissant de l'animation et de la coordination du service commercial, la gestion et l'organisation de toutes les manifestations commerciales avec participation de la société, l'élaboration des plans de marketing et leur évaluation en termes de résultat, le recouvrement des créances clients, la gestion physique et économique du stock, le suivi et élaboration des tableaux de bord de gestion, la relation courante avec les banques, et d'une façon générale toute initiative visant au développement du chiffre d'affaires et de l'image de marque de l'entreprise. Il était précisé que M. X...serait rattaché exclusivement et ne dépendrait en termes hiérarchiques que de la gérance de la société, sa fonction devant être exercé au siège social de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE.
Manifestement au vu des fonctions exercées par M. X..., la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE doit être considérée comme employeur de ce dernier.
Il résulte par ailleurs des bulletins de paie versés aux débats, faisant figurer la Société BVLM en qualité d'employeur, que cette dernière entendait assumer le rôle d'employeur à l'égard de M. X..., et lui versait ses salaires. Cependant les chèques de paiement de salaire remis à M. X..., montrent qu'ils étaient tirés sur le compte de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE.
Comme la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et la Société BVLM l'ont expliqué dans leurs conclusions, la seconde société citée, qui a la qualité de société mère par rapport à la première, était liée par une convention d'assistance au profit de celle-ci, en matière de gestion administrative, comptable et financière.
En établissant des bulletins de paye à M. X..., la Société BVLM s'est manifestement immiscée dans la gestion du personnel de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE, en particulier en ce qui concerne la rémunération de M. X..., dont elle revendique d'ailleurs être l'employeur.
En conséquence il y a lieu de considérer que la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et la Société BVLM sont co employeurs de M. X..., et sont tenues solidairement à l'exécution des dettes et obligations contractées à l'égard de ce salarié.
Sur la rupture du contrat de travail :
Manifestement M. X...a été abusé par la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE qui l'a engagé, puisque ne voulant pas assumer son rôle d'employeur, en ne délivrant pas de bulletins de salaire, et en ne le déclarant pas elle-même et en son nom aux organismes sociaux.
La substitution d'employeur ainsi constatée, qui présente par ailleurs l'intérêt d'éluder certaines obligations sociales et fiscales pour la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE, constitue une inexécution fautive justifiant la rupture du contrat de travail pour des causes exclusivement imputables à l'employeur, dans la mesure où cette substitution d'employeur avait pour effet de causer un préjudice certain à M. X...en entretenant une confusion sur la personne morale à l'égard de laquelle le salarié était en droit de revendiquer l'exécution des obligations contractuelles incombant à l'employeur, ce qui constitue une atteinte à l'un des éléments essentiels du contrat de travail.
En conséquence la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et M. X...est fondé à en solliciter indemnisation.
À la date de la rupture du contrat de travail, M. X...avait moins de 2 ans d'ancienneté. Par ailleurs M. X...ne fournit aucun élément permettant d'apprécier l'étendue du préjudice subi en conséquence de cette rupture, et notamment ne produit pas de documents permettant de déterminer l'existence ou l'étendue d'une période de chômage. Au demeurant la pièce numéro 14 produite par les Sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM, montre que M. X...a adressé, en utilisant le télécopieur de la Société FORUM DECO GUADELOUPE, un bulletin de salaire avec une réclamation concernant des frais d'agence et une caution, ce qui laisse présumer qu'à la date de l'envoi de cette télécopie, à savoir le 28 mars 2006, soit quelques jours après l'expiration du délai de préavis qu'il avait annoncé, M. X...travaillait pour le compte de la Société FORUM DECO, le salarié ne rapportant aucun élément de preuve contraire, serait-ce son inscription auprès de l'ASSEDIC à cette époque.
En conséquence il sera alloué à M. X..., en tout et pour tout, au titre de l'indemnisation du préjudice subi à la suite de la rupture de son contrat de travail, une somme équivalente à deux mois de salaire soit 7905 euros.
Compte tenu de son ancienneté comprise entre un et deux ans, et en application des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, M. X...a droit à une indemnité de préavis équivalente à un mois de salaire, soit la somme de 3952 euros. La condamnation au paiement de cette somme n'étant pas critiquée par les Sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM, celles-ci ne justifiant pas avoir réglé le préavis, cette condamnation sera confirmée.
Sur le travail dissimulé :
Il y a lieu de constater que pendant toute la durée du contrat de travail, la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE s'est abstenue de procéder à la déclaration aux organismes sociaux de M. X...en tant que salarié, ce qui lui a permis de ne souscrire aucun engagement auprès de l'URSSAF, stratagème ingénieux, puisque seule la Société BVLM, qui selon ses propres écritures, est une société de conseil, n'a pas de compte bancaire, son capital social étant constitué par des apports en nature, était engagée auprès de l'URSSAF au titre des cotisations sociales, et était de fait insolvable. Les faits prévus par l'article L 8221-5 du code du travail sont constitués à l'encontre de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE, société au service de laquelle M. X...exerçait sa prestation de travail salarié, celui-ci ayant droit en conséquence au paiement de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article L8223-1 du code du travail, soit en l'espèce la somme de 23   715, 12 euros.
Sur la demande de prime de bilan :
Il résulte des dispositions contractuelles, en particulier l'article 6 du contrat du 24 septembre 2004, que M. X...avait droit à une participation de 10 % sur le bénéfice de l'entreprise. Il était précisé que cette participation lui serait réglée chaque année entre le mois d'avril et le mois de juin sur le bénéfice de l'année précédente.
Les bénéfices de l'entreprise servant d'assiette à cette participation étaient les bénéfices inscrits au bilan de la société au compte de résultat courant avant impôts figurant au compte de résultat de chaque exercice comptable. Il était précisé que cet avantage entrerait en vigueur au 1er janvier 2005 concernant l'exercice clos au 31 décembre 2005.
Le compte de résultat versé aux débats par la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE fait apparaître que pour l'exercice clos le 31 décembre 2005, le résultat avant impôts s'élevait à la somme de 21   429 euros.
Pour l'exercice clos le 31 décembre 2006, le résultat courant à avant impôts s'élève à 957   082 euros, étant relevé que la somme de 33   235 euros retenue par le salarié est le résultat final après impôts.
En conséquence la participation aux bénéfices sollicitée par M. X...à hauteur de 6013 euros, y compris l'indemnité de congés payées afférentes, est amplement justifiée, compte tenu du taux de 10 % sur le résultat avant impôts, calculé pour l'année complète 2005 et prorata temporis pour l'année 2006, en fonction de la période travaillée jusqu'au 8 février 2006.
La participation aux bénéfices n'ayant été stipulée que sur le résultat avant impôts de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE, il ne peut être alloué à M. X...de participation aux bénéfices sur le résultat avant impôts de la Société BVLM.
Sur la demande de remboursement de la somme de 1711, 82 euros :
Il ressort de l'examen du bulletin de paie délivré au titre du mois d'avril 2006 à M. X..., que la somme de 1711, 82 euros correspondant à un remboursement d'agence " MIG ", a été été portée au crédit du salarié et qu'après déduction d'une régularisation de cotisation CRDS à hauteur de 439, 52 euros, et d'un acompte versé à hauteur de 1109, 32 euros, il est resté un solde net à payer sur le remboursement suscité, d'un montant de 162, 98 euros. En conséquence M. X...est mal fondée à solliciter le remboursement d'une somme qui a été portée à son crédit.
Sur la demande d'indemnisation au titre de la clause de non-concurrence :
L'article 13 du contrat de travail du 24 septembre 2004, prévoit que le salarié s'engage à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente pour une durée d'un an, l'employeur s'engageant à verser en contrepartie mensuellement 60 % de la rémunération nette calculée sur les 12 derniers mois de présence dans l'entreprise, aussi longtemps que dureront les effets de la clause de non-concurrence.
Il a été constaté ci-avant, que les Sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM avaient apporté des éléments permettant de montrer que M. X...exerçait au plus tard dès le 26 mars 2006, une activité pour le compte de la Société FORUM DECO GUADELOUPE. Or il résulte des pièces versées aux débats que cette société exerce une activité de négoce portant notamment sur des meubles et accessoires de salle de bains, robinetterie, sanitaires, cabines de douche, éviers (pièce 18 des Sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM), alors que la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE a pour activité l'achat et la vente de tous articles de plomberie et appareils sanitaires (pièce 10 des sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM).
En conséquence M. X...n'ayant pas respecté dès la fin de son préavis la clause de non-concurrence inscrite à son contrat de travail, est mal fondé à solliciter le paiement de la contrepartie de ladite clause. Il doit être débouté de ce chef de demande.

Comme il paraît inéquitable de laisser la charge de M. X...les frais irrépétibles qu'il a exposés, il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Dit que la démission de Monsieur X..., qui avait pour co-employeurs la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et la Société BVLM, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne solidairement la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et la Société BVLM à payer à M. X...les sommes suivantes :
-7 905 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3 952, 50 euros à titre d'indemnité de préavis,
-23   715, 12 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-6013 euros au titre de la participation aux bénéfices de la Société ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE,
-2 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les entiers dépens sont à la charge des sociétés ANTILLES FOURNITURES PLOMBERIE et BVLM,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.