Grosses délivrées 	REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
24ème Chambre - Section C
ARRET PROROGÉ AU 27 MARS 2008
(no ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  07/00663
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 novembre 2006 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'EVRY - RG no 04/06742

Monsieur Philippe, Jean, Lucien X...
Né le 28 août 1967 à Château Renault (Indre et Loire)
demeurant actuellement ... SUR ORGE
représenté par la SCP TAZE-BERNARD - BROQUET, avoués à la Cour
assisté de Me Alain Y..., avocat au barreau de l'ESSONNE,

Madame Muriel, Béatrice Z... épouse X...
Née le 26 mai 1967 à Antony (Hauts de Seine)
demeurant ... SUR ORGE
représentée par la SCP Pascale NABOUDET-VOGEL - Caroline A..., avoués à la Cour
assistée de Me Geneviéve B..., avocat au barreau de PARIS, toque : A 573,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 Janvier 2008, en chambre du conseil, en présence des parties, devant la Cour composée de :
Marie-Laure ROBINEAU,          présidente
Claire BARBIER,                       conseillère chargée du rapport
Claire MONTPIED,                    conseiller
qui en ont délibéré.
Greffière, lors des débats : Nathalie GALVEZ

- CONTRADICTOIRE
- prononcé en audience publique par Marie-Laure ROBINEAU, présidente.
- signé par Marie-Laure ROBINEAU, présidente et par Nathalie GALVEZ, greffière présente lors du prononcé.


M. Philippe X..., né le 28 août 1967 à Chateau Renault (37)  et  Mme Muriel Z..., née le 26 mai 1967 à Antony (92) se sont mariés devant l'officier d'état civil de Savigny sur Orge, le 14 novembre 1992, après contrat de séparation de biens reçu par Maître C..., notaire à Savigny sur Orge (91).
De cette union, sont nés trois enfants :
- Nicolas, le 16 juin 1993,
- Guillaume, le 6 mars 1995,
- Jérôme, le 27 juillet 1999.
Par ordonnance de non conciliation en date du 30 septembre 2004, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Evry a notamment :
- attribué au mari la jouissance du domicile conjugal à titre onéreux,
- avant-dire-droit, ordonné une enquête sociale confiée à Mme D...,
- attribué provisoirement aux deux parents l'exercice en commun de l'autorité parentale,
- fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère,
- accordé au père un droit de visite et d'hébergement les 1ère, 3ème et éventuellement 5ème fins de semaine de chaque mois du vendredi soir ou samedi sortie des classes au dimanche 19 heures, les 2ème et 4ème  milieux de semaine du mardi soir sortie des classes au mercredi 19 heures, ainsi que la moitié de toutes les vacances scolaires,
- fixé à 420 , soit 120  par enfant, la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants.
Le 18 novembre 2004, Mme Muriel Z... a fait assigner son conjoint sur le fondement de l'article 242 du Code civil.
L'enfant Nicolas a fait l'objet d'une mesure de placement provisoire le 18 janvier 2005, une mesure d'investigation et d'orientation éducative a été prise pour les trois enfants ainsi qu'une mesure d'assistance éducative en milieu ouvert pour Guillaume et Jérôme. Ces deux enfants ont, à leur tour, fait l'objet d'une mesure de placement par le juge des enfants selon ordonnance du 14 novembre 2005.  Ces placements ont été prolongés et des droits de visite médiatisés, sous l'égide de l'association Tempo, ont été attribués aux parents.
Par ordonnance du 7 juillet 2005, le juge de la mise en état a également  fixé un droit de visite en milieu neutre à l'association Tempo.
Par jugement contradictoire dont appel, rendu le 27 novembre 2006, auquel la Cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions initiales des parties, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Evry a :
- prononcé le divorce entre les époux aux torts exclusifs du mari, avec toutes conséquences légales,
- débouté Mme Muriel Z... de sa demande de dommages et intérêts,
- constaté l'exercice conjoint de l'autorité parentale,
- dit n'y avoir lieu à statuer sur la fixation de la résidence principale des enfants en l'état,
- dit qu'à l'issue du placement prévu par le juge des enfants, il appartiendra à la partie la plus dilligente de saisir le juge aux affaires familiales afin qu'il soit statué sur la résidence principale et le droit de visite et d'hébergement des enfants,
- dit qu'un exemplaire de la décision sera transmis au juge des enfants,
- débouté Mme Muriel Z... et M. Philippe X... de leurs demandes de contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants,
- supprimé la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants mise à la charge du père par l'ordonnance de non-conciliation,
- à compter du 27 janvier 2005 pour Nicolas,
- à compter du 14 novembre 2005 pour Guillaume et Jérôme,
- condamné M. Philippe X... à verser à Mme Muriel Z... la somme de 1.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- débouté M. Philippe X... de sa demande fondée sur  l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamné M. Philippe X... aux dépens.
M. Philippe X...  a interjeté appel de ce jugement le 11 janvier 2007.
Vu les dernières conclusions, auxquelles la Cour se réfère, conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, en date des 5 décembre 2007 pour M. Philippe X..., appelant, et 8 janvier 2008 pour Mme Muriel Z..., intimée, qui demandent à la Cour de :
* M. Philippe X... :
- infirmer le jugement dont appel et statuant à nouveau,
- le recevoir en sa demande reconventionnelle,
- prononcer le divorce aux torts exclusifs de l'épouse sur le fondement de l'article 242 du Code civil,
- à titre subsidiaire, prononcer le divorce sur le fondement de l'article 238 du Code civil,
- dire que l'autorité parentale s'exercera de manière conjointe avec résidence des enfants chez lui,
- statuer sur les droits de visite et d'hébergement de la mère conformément à l'intérêt des enfants,
- le décharger des pensions alimentaires qu'il verse à son épouse, et ce à compter du mois de janvier 2005 pour Nicolas et à compter du 14 novembre 2005 pour les deux autres enfants, et ordonner la restitution des pensions indûment perçues par Mme Muriel Z...,
- la condamner à lui payer la somme de 600  pour l'entretien et l'éducation des trois enfants, soit 200  pour chacun d'eux,
- la condamner à lui payer une somme de 4.000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- en tout état de cause, lui donner acte de ce qu'il sollicite d'ores et déjà le débouté de tous moyens et prétentions contraires à ses écritures et toutes demandes additionnelles qui pourraient être développés ultérieurement par tout contestant,
- la condamner aux entiers dépens ;
* Mme Muriel Z... :
- déclarer M. Philippe X... irrecevable et à tout le moins mal fondé en ses demandes,
- le débouter de toutes ses demandes, fins et prétentions tant à l'égard des époux que des enfants, en conséquence,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé le divorce aux torts exclusifs du mari et ses conséquences,
en tant que de besoin, concernant les enfants,
- dit qu'il sera statué sur la résidence habituelle des enfants après communication à la Cour du dossier du juge des enfants et lui donner acte de ce que, par souci de mettre un terme à la mésentente parentale, et si les conditions d'hébergement et de suivi sont remplies, elle ne serait pas opposée à la tentative de mise en place d'une résidence alternée (en période scolaire du vendredi au vendredi et durant les vacances scolaires partage par moitié en alternance) adaptée selon les enfants,
- en tout état de cause, dire que les frais scolaires et extra scolaires, ainsi que les frais médicaux non pris en charge par les organismes sociaux, seront supportés par moitié par chacun des parents,
- débouter M. Philippe X... de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
- le condamner à lui verser la somme de 4.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- le condamner en tous les dépens de première instance et d'appel ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 10 janvier 2008 ;
CELA ÉTANT EXPOSÉ,
Sur la procédure
Considérant que la recevabilité de l'appel n'est pas contestée ; que les pièces du dossier ne font apparaître aucune fin de non recevoir susceptible d'être relevée d'office ;
Considérant, bien que l'appel soit général, que les parties ne remettent pas en cause les dispositions du jugement relatives au caractère commun de l'exercice de l'autorité parentale et au rejet de la demande de dommages-intérêts que formulait l'épouse  lesquelles,  reposant sur une analyse pertinente du premier juge au vu des documents probants produits, doivent être confirmées ;
Considérant que la loi du 26 mai 2004 relative au divorce est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 ; que les dispositions transitoires prévoient que l'appel est formé, instruit et jugé selon les règles applicables lors du prononcé de la décision de première instance ; qu'en l'espèce, l'assignation ayant été délivrée antérieurement au 1er janvier 2005, ce sont les règles anciennes qui sont applicables ;
Sur le divorce
Considérant que, sur le fondement de l'article 242 du code civil, il appartient à chaque époux qui sollicite le divorce de prouver les faits imputables à l'autre qui  constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ;
Considérant que Mme Z... reproche à son mari un comportement insultant, dominateur, humiliant, fait de critique permanente, de harcèlement, y compris en présence des enfants, situation qui explique et excuse son départ du domicile conjugal ; qu'elle conteste la recevabilité de la demande reconventionnelle du mari;  que M. X..., qui en première instance ne formulait pas de demande reconventionnelle, reproche à l'épouse son départ sans motifs du domicile conjugal, les menaces de mort que lui adresse tout le clan dont elle fait partie, outre les violences du même clan à l'égard des enfants ; que chacun des époux conteste les griefs allégués par l'autre ;
Considérant que, contrairement aux allégations de Mme Z..., une demande reconventionnelle en divorce peut être formée en cause d'appel et que la demande de M. X... est parfaitement recevable ;
Considérant qu'il est acquis aux débats que Mme Z... admet avoir quitté le domicile conjugal le 18 août 2004 sans y être préalablement autorisée judiciairement ; que ce fait est susceptible d'être à lui seul constitutif d'une faute, au sens de l'article 242 du code civil, s'il ne trouve pas de justification dans un comportement du mari source de danger pour elle et les enfants et préalable à ce départ ou si les griefs qu'elle formule à l'encontre de son mari sont insuffisants pour excuser ce départ ;
Considérant qu'il sera rappelé qu'en application de l'article 373-2-12 dernier alinéa du Code civil l'enquête sociale, à laquelle on doit assimiler l'examen médico-psychologique, mesures d'instruction destinées à régler les seuls litige relatifs aux enfants, ne peut être utilisée dans le débat sur la cause du divorce ; qu'il ne saurait donc être tenu compte des rapports d'enquête sociale, d'examen médico-psychologique, d'investigation et d'orientation éducative ou des rapports d'assistance éducative ordonnés tant par le magistrat conciliateur que par le juge de la mise en état ou par le juge des enfants ;
Considérant que le juge pour prononcer un divorce sur le fondement de l'article 242 du code civil ne peut fonder sa décision sur des attestations dépeignant une atmosphère de mésentente ou faisant état de l'irritabilité du conjoint sans décrire de faits précis et significatifs constituant de la part d'un époux des fautes graves ou renouvelées ; que les mains courantes, qui ne font que reproduire les dires de l'une ou l'autre parties sont en elles-mêmes des éléments de preuve insuffisants ;
Considérant que Mme Z... a eu à se plaindre, postérieurement à son départ, soit le 20 août 2004, d'appels téléphoniques répétés et malveillants de son conjoint; que ces faits ont donné lieu à une médiation pénale à laquelle elle a participé en tant que victime et à l'issue de laquelle le mari s'est engagé à limiter ses appels sur un seul téléphone portable, et non plus sur le téléphone fixe de ses beaux-parents, et à seule fin d'organisation du droit de visite  et d'hébergement des enfants ;
Considérant que M. Claude Z..., oncle de l'épouse, atteste qu'avant leur séparation, il a reçu à plusieurs reprises le couple à dîner et a pu constater de la part du mari un comportement excité et énervé accompagné d'un langage virulent envers sa belle famille ; que si le témoin Mme Géraldine Olivier ne fait que relater la tristesse de Mme Z... et les explications fournies par celle-ci, Mme Bénédicte Z..., belle-soeur de l'épouse, dépeint de manière précise et circonstanciée l'agressivité verbale de M. X... envers son épouse, en présence des enfants et de toute la famille, lors d'une réunion de famille en mars 2003 ; que Mme Nathalie Z..., cousine de l'épouse, mentionne également des propos irrespectueux, rancuniers, voire haineux, tenus lors d'un dîner familial envers la famille Z..., ce en la présence des enfants ; que vont dans le même sens les témoignages de Mme Marcelle F..., tante de l'intimée, de M. Sylvain Z..., attestant des menaces envers la famille Z... en juillet 2004 pour un litige de nature salariale ;
Considérant qu'une déposition, bien qu'émanant d'un ou plusieurs proches parents, ne doit pas et pour cette seule raison être tenue pour suspecte en elle même, les témoignages sur la vie privée d'un couple en instance de divorce devant être nécessairement être recueillis auprès de ceux qui ont eu accès à leur foyer ; qu'en l'espèce rien ne permet de mettre en doute la sincérité des dires de ces témoins, qui relatent des faits précis, datés et circonstanciés ; que ces attestations probantes ne font en revanche état d'aucune violence telle que la sécurité même de Mme Muriel Z... ait été menacée ; qu'ainsi, pour fautif qu'il soit au sens de l'article 242 du Code civil, le comportement du mari n'est pas tel qu'il constitue une excuse de nature à justifier le départ de Mme Z... du domicile conjugal ;
Considérant, en conséquence, nonobstant les griefs non suffisamment démontrés,  non pertinents ou surabondants, que sont ainsi établis, à l'encontre de chaque époux les faits ci-dessus visés, qui ne s'excusent pas entre eux, constituant une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune et justifiant le prononcé du divorce à leurs torts partagés ; qu'il y a lieu dès lors d'infirmer en ce sens le jugement entrepris ;
Sur les mesures concernant les enfants
Sur la résidence des enfants
Considérant, à défaut d'accord entre les parents, que le juge doit organiser la résidence des enfants en prenant en considération les différents éléments énumérés, de façon non limitative, par l'article 373-2-11 du Code civil ;
Considérant que les trois enfants, otages d'un conflit extrême qui oppose leurs parents, font actuellement l'objet d'un placement par le juge des enfants ; que ce placement avait été renouvelé pour trois mois à compter du 21 décembre 2007 et a depuis été renouvelé pour une période d'une année par une décision toute récente intervenue le 8 février 2008 ; que le retour de l'un quelconque des trois enfants au foyer de l'un ou l'autre de ses parents n'est à ce jour aucunement d'actualité, compte tenu de la problématique rencontrée ;
Considérant qu'il n'en demeure pas moins que c'est à tort que les premiers juges, du fait du placement des trois enfants, ont estimé qu'il ne leur appartenait pas de fixer la résidence des enfants, alors qu'il ressort de la seule compétence du juge aux affaires familiales de déterminer cette résidence, fut-elle théorique ou éventuelle ; qu'en effet, un placement par le juge des enfants est par nature toujours limité dans le temps, dépend de l'évolution de la situation de danger qui l'a justifié et peut toujours être levé à tout moment par le juge des enfants, à qui les textes ne confèrent pas la compétence de statuer sur les modalités de l'autorité parentale en dehors de la situation de danger qui justifiait sa compétence ;
Considérant qu'il appartient ainsi à la cour, pour l'éventualité d'une mainlevée toujours possible de placement, de déterminer chez lequel des parents chacun des enfants doit voir fixer sa résidence ;
Considérant qu'en l'état des éléments portés à la connaissance de la cour, il n'apparaît pas envisageable, malgré la proximité des résidences des parents, de donner suite à la suggestion de la mère de voir mettre en place une résidence alternée, ce en raison de l'extrême acuité du conflit qui oppose les parents et qui ne pourrait que se réactiver et s'aggraver à la moindre occasion au détriment des enfants, alors surtout que si la mère, suivie psychologiquement, a pu évoluer et prendre quelque recul par rapport à la situation familiale, tel n'est pas le cas du père qui reste ancré dans une attitude de victimisation et d'opposition systématique à la famille Z... en son ensemble, qui persiste à rendre la mère intégralement responsable de la dégénérescence de leur couple et de tous les dysfonctionnements familiaux et qui, tout en déplorant le placement de ses enfants, considère que cette situation est au final préférable à la maltraitance dont ils étaient l'objet et les en protège ;
Considérant que l'instrumentalisation des enfants demeure, sans que soit toujours perçue par les parents la cause de leur profonde détresse, en lien lors de la rupture familiale avec des attitudes d'éviction manifeste et de confusion inter-générationnelle d'un côté, de discrédit grave de l'autre, d'immaturité évidente et de vulnérabilité profonde de part et d'autre, de revendication déséspérée mais inadaptée du père qui ne permet pas de sécuriser les trois garçons et de laisser la place à leur nécessaire autonomie ;
Considérant qu'en l'état, les parents continuent à bénéficier d'un droit de visite à la journée ; que si la mère est régulière dans ses rencontres avec les enfants,  tel n'est pas le cas du père, qui, par "refus du système", dit le juge des enfants, ou peut-être aussi parce qu'il revit sa propre histoire elle-même très difficile,  ne perçoit pas suffisamment que ce faisant il ajoute une souffrance supplémentaire et inutile à ses enfants et ne permet pas la construction d'un lien différent et plus serein ; que ses explications de pneu crevé quant à sa non-présence à une récente audience du juge des enfants ne justifie pas son absence lors des droits de visite qui auraient dû la précéder ;
Considérant que la situation des trois enfants n'est pas identique ; qu'en particulier, si la situation a pu évoluer positivement en ce qui concerne Nicolas et Jérôme vis-à-vis de leur mère qu'ils revoient à présent régulièrement, même si des réticences sérieuses persistent, Guillaume demeure dans une situation d'opposition et de retrait toujours virulent par rapport à elle ; qu'à l'audience, elle se dit d'ailleurs consciente que Guillaume ne veut aller que chez son père ;
Considérant qu'en fonction des éléments d'information en possession de la cour d'appel, il y a lieu de dire que la résidence des enfants Nicolas et Jérôme doit être fixée chez la mère et celle de Guillaume chez le père, ce sous réserve de toute décision prise ou à prendre par le juge des enfants ;
Sur le droit de visite et d'hébergement
Considérant que les parents doivent permettre aux enfants d'entretenir avec chacun d'eux des relations habituelles et harmonieuses et qu'il est de l'intérêt des enfants et du devoir de chacun des parents de privilégier ces relations ; qu'un parent ne peut se voir refuser un droit de visite et d'hébergement que pour des motifs graves ; qu'en l'espèce, en l'absence de demandes de réglementation par l'un ou l'autre des parents pour l'hypothèse d'un retour des enfants à domicile, il y a lieu d'admettre le principe d'un droit de visite et d'hébergement à l'amiable, dont la réglementation future devra tenir compte de la situation évolutive des parents quant à leur situation personnelle, étant notamment relevé que M. X... déclare vivre actuellement dans un studio et que se posera la question de la liquidation de leur indivision patrimoniale, de nature à conditionner leurs futures conditions d'existence ;
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants
Considérant que chaque parent doit participer en fonction de ses capacités contributives à l'entretien des enfants ; que cette obligation subsiste tant que l'enfant n'est pas capable de subvenir seul à ses besoins ; que le parent qui assume à titre principal la charge d'enfants majeurs peut demander à son conjoint de lui verser une contribution ;
Considérant qu'en l'état, aucun des parents n'assume la charge effective des enfants, compte tenu de leur placement ; que M. X... n'est donc pas fondé à revendiquer de la mère une contribution à l'entretien et l'éducation du seul des enfants dont la résidence est fixée chez lui pour l'instant de manière théorique ;
Considérant que les contributions du père ont d'ores et déjà été rétroactivement supprimées avec effet au moment du placement des enfants et qu'il ne précise pas de quel montant pourrait être une perception indue de contributions par la mère, ce qui ne permet pas le calcul d'une éventuelle restitution ; que les parties feront leurs comptes lors de la liquidation de leur régime matrimonial ;
Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile
Considérant, les torts étant partagés, que chacune des parties conservera à sa charge ses propres dépens ; que l'équité commande, compte tenu de la nature familiale du conflit, de laisser à la charge de chacune d'elles les frais exposés et non compris dans les dépens ;
PREND LA DÉCISION SUIVANTE,
Infirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives au divorce, mais uniquement quant à la répartition des torts, à la résidence des enfants et aux dépens ;
Statuant à nouveau dans ces limites,
Prononce le divorce des époux G... à leurs torts partagés ;
Fixe la résidence habituelle des enfants Nicolas et Jérôme chez la mère et celle de l'enfant Guillaume chez le père ;
Dit que chacun des parents bénéficiera, à l'égard du ou des enfants dont la résidence est fixée chez l'autre parent, d'un droit de visite et d'hébergement à exercer librement à l'amiable ;
Y ajoutant,
Déboute M. X... de sa demande de fixation d'une contribution de la mère à l'entretien et l'éducation de l'enfant dont la résidence lui est confiée ;
Confirme pour le surplus la décision déférée ;
Rejette toutes autres demandes des parties ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens de première instance et d'appel qu'elle a exposés.
LA GREFFIÈRE                                                                                  LA PRÉSIDENTE