COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 04/11/2021
la SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES
la SELARL ACTE - AVOCATS ASSOCIES
ARRÊT du : 04 NOVEMBRE 2021
No : 218 - 21
No RG 21/00229
No Portalis DBVN-V-B7F-GJAC
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'ORLEANS en date du 08 Janvier 2021
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265262489605086
S.A.R.L. LE CHERRY'S
[Adresse 2]
[Localité 4]
Ayant pour avocat Me Ladislas WEDRYCHOWSKI, membre de la SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉES : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265263060352407
Madame [N] [Y] [P] [J] EPOUSE [D]
née le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 6] (28)
[Adresse 3]
[Localité 4]
Ayant pour avocat Me Gaetane MOULET, membre de la SELARL ACTE-AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS
SELARL VILLA FLOREK,
Es qualité de commissaire à l'éxécution du plan de la SARL LE CHERRY'S
[Adresse 5]
[Localité 4]
Défaillante
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 22 Janvier 2021
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 16 Septembre 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du JEUDI 16 SEPTEMBRE 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Ferréole DELONS, Conseiller,
Greffier :
Madame Emmanuelle PRADEL, Greffier lors des débats
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt réputé contradictoire le JEUDI 04 NOVEMBRE 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte notarié contenant bail commercial en date du 26 janvier 2009 reçu par Me [H], notaire à [Localité 4], Mme [D] a donné à bail à l'EURL Au Metalic d'un local sis [Adresse 2] moyennant un loyer mensuel de 1.106,86 € charges comprises.
Suivant acte authentique en date du 9 mars 2009, l'EURL Au Métallic a cédé à la société Le Cherry's son fonds de commerce situé à [Adresse 2], comprenant le droit au bail.
Par jugement du 30 mai 2018, le tribunal de commerce d'Orléans a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de l'EURL Le Cherry's.
Par jugement du 22 mai 2019, il a arrêté un plan de redressement d'une durée de 10 ans avec poursuite de l'activité.
Par acte d'huissier du 13 novembre 2019 également signifié à la SELARL Filla-FLorek ès qualités de commissaire à l'exécution de la société Le Cherry's, la bailleresse a fait délivrer à sa locataire la société Le Cherry's un commandement de payer les loyers impayés et frais pour un montant de 4186,79€.
Ce commandement étant demeuré infructueux, Mme [D] a fait assigner l'EURL Le Cherry's par acte d'huissier du 15 janvier 2020 devant le président du tribunal judiciaire d'Orléans statuant en référé afin d'obtenir principalement, le constat de l'acquisition de la clause résolutoire, l'expulsion de la défenderesse et sa condamnation à lui régler la somme provisionnelle de 8049,51€ au titre des loyers et charges impayées au jour de la signification de l'assignation avec intérêts au taux légal à compter du commandement de payer et une indemnité mensuelle d'occupation équivalente au montant du loyer et des charges à compter de février 2020 jusqu'à libération complète des lieux.
Par ordonnance du 8 janvier 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire d'Orléans a :
- constaté que les conditions d'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail liant les parties sont réunies ;
- condamné la SARL Le Cherry's à payer à Mme [N] [J] épouse [D] la somme provisionnelle de 5 792,21 euros correspondant aux loyers et charges impayés au 20 novembre 2020 ;
- suspendu toutefois les poursuites et les effets de la clause résolutoire contractuelle du bail commercial les liant selon les modalités suivantes ;
- dit que l'exécution de cette condamnation de paiement est suspendue jusqu'à la date d'autorisation à intervenir de réouverture des débits de boissons par les autorités gouvernementales ou l'autorité préfectorale, puis échelonnée à compter de cette date pour une durée de 12 mois, la SARL Le Cherry's devant se libérer de la provision ci-dessus allouée en 12 acomptes mensuels d'égal montant à verser avant le 5 de chaque mois en plus des loyers et charges courantes
- dit qu'à défaut de règlement d'un seul acompte ou d'un seul des loyers courants à leur échéance:
. l'intégralité de la dette sera immédiatement exigible
. les poursuites pour son recouvrement pourront reprendre aussitôt la clause résolutoire produira son plein et entier effet
. il pourra être procédé, si besoin avec le concours de la force publique, à l'expulsion de la SARL Le Cherry's et de tous occupants de son chef hors de lieux loués situés [Adresse 2],
. la SARL Le Cherry's devra payer mensuellement à Mme [N] [J] épouse [D], à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation, une somme égale au montant du loyer mensuel résultant du bail outre les charges à compter de la date de prise d'effet de la clause résolutoire indemnité révisable annuellement à la date anniversaire de la présente ordonnance ;
- dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande indemnitaire de Mme [N] [J] épouse [D] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Mme [N] [J] épouse [D] de sa demande aux fins de voir intégrer dans les dépens les frais de commandement de payer de la signification de commandement de payer, ainsi que les suites de mise en exécution
- condamné la SARL Le Cherry's aux dépens.
La société Le Cherry's a formé appel de la décision par déclaration du 22 janvier 2021 en intimant Mme [D] et la SELARL Villa-FLorek ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société Le Cherry's, et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance sauf en ce qu'elle a rejeté les demandes formées par Mme [D] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et en vue de voir intégrer dans les dépens les frais de commandement de payer de la signification de commandement de payer, ainsi que les suites de mise en exécution. Dans ses dernières conclusions du 23 août 2021, elle demande à la cour de :
Infirmer l'ordonnance de référé du 8 janvier 2021 sauf en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande indemnitaire de Mme [N] [J] épouse [D] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et débouté Mme [N] [J] épouse [D] de sa demande aux fins de voir intégrer dans les dépens, les frais de commandement de payer, de la signification du commandement de payer, ainsi que les suites de mise en exécution.
In limine litis et vu les articles 54, 56, 752, 760 et 761 du code de procédure civile et l'article R. 211-3-26 du code de l'organisation judiciaire et statuant à nouveau pour le surplus,
Constater que l'assignation délivrée par Mme [D] est entachée de nullité de fond
Par conséquent,
Débouter Mme [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
Condamner Mme [D] à verser à l'EURL Le Cherry's une somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamner Mme [D] aux entiers dépens du référé et d'appel dont distraction sera faite au profit de Me Ladislas Wedrychowski de la SCP Wedrychowski & associés sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.
A titre principal,
Constater que l'EURL Le Cherry's n'est plus débitrice à l'égard de Mme [D]
Dire n'y avoir lieu à application de la clause résolutoire,
Débouter Mme [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
Condamner Mme [D] à verser à l'EURL Le Cherry's une somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamner Mme [D] aux entiers dépens du référé et d'appel dont distraction sera faite au profit de Me Ladislas Wedrychowski de la SCP Wedrychowski & Associés sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.
A titre subsidiaire, et vu les articles 1218 et 1231-1 du code civil et 1104 du code civil et statuant à nouveau pour le surplus,
Constater que les demandes de Mme [D] se heurtent à des contestations sérieuses
Dire n'y avoir lieu à référé
Débouter Mme [D] de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions
Condamner Mme [D] à verser à l'EURL Le Cherry's une somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Condamner Mme [D] aux entiers dépens du référé et d'appel dont distraction sera faite au profit de Me Ladislas Wedrychowski de la SCP Wedrychowski & associés sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile.
A titre infiniment subsidiaire et vu les articles L 145-41 du code du commerce et 1343-5 du code civil et statuant à nouveau pour le surplus,
Infirmer l'ordonnance de référé du 08 janvier 2021 en ce qu'elle a condamné l'EURL Le Cherry's à payer à Mme [N] [J] épouse [D] la somme provisionnelle de 5 792,21 euros correspondant aux loyers et charges impayés au 20 novembre 2020 ;
Confirmer l'ordonnance de référé du 8 janvier 2021 en ce qu'elle a suspendu les poursuites et les effets de la clause résolutoire contractuelle du bail commercial liant les parties selon les modalités suivantes et dit que l'exécution de la condamnation de paiement du solde des loyers dus est suspendue jusqu'à la date d'autorisation à intervenir de réouverture des débits de boissons par les autorités gouvernementales ou l'autorité préfectorale à verser avant le 5 de chaque mois en plus des loyers et charges courants
Confirmer le surplus de l'ordonnance de référé du 08 janvier 2021
Condamner Mme [D] à payer à l'EURL Le Cherry's une somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamner Mme [D] aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel dont distraction sera faite au profit de Me Ladislas Wedrychowski de la SCP Wedrychowski sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile,
En tout état de cause,
Débouter Mme [D] de ses plus amples demandes contraires, fins et conclusions.
Sur la nullité de l'assignation, elle indique, après avoir rappelé les articles 752, 760, 761 du code de procédure civile et R. 211-3-26 du code de l'organisation judiciaire :
- que le litige relatif à l'application du bail commercial liant les parties relève de la compétence exclusive du tribunal judiciaire, de sorte que Mme [D] était dans l'obligation de constituer avocat, la dispense prévue par l'article 761 du code de procédure civile ne s'appliquant pas,
- que dans l'assignation délivrée le 15 janvier 2020 à l'EURL Le Cherry's, il n'est pas fait mention de la constitution de l'avocat chargé de représenter Mme [D], ni du délai dans lequel la défenderesse est tenue de constituer avocat, ni de l'accord ou du désaccord de Mme [D] pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire, ni non plus de la profession de Mme [D], de l'organe qui représente légalement l'EURL Le Cherry's, des diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige, ni de l'indication exacte des modalités de comparution devant la juridiction applicables depuis le 1er janvier 2020
- que ces mentions sont prévues à peine de nullité, notamment, la constitution d'avocat qui est impérative, le défaut de mention de l'avocat dans l'acte introductif d'instance constitue de jurisprudence constante une irrégularité de fond et non un vice de forme pouvant être régularisé,
- que c'est en outre à tort que le premier juge soutient que son conseil a pu prendre connaissance des conclusions signifiées par le conseil de Mme [D] le 9 avril 2020 alors qu'il n'a eu connaissance de la signification de ces conclusions que lors de l'audience des plaidoiries devant le juge des référés, étant précisé qu'il n'a informé le greffe des référés de son intervention que le 13 mai 2020 et n'a pas eu accès via le RPVA aux éléments notifiés avant cette date.
Sur le fond, elle indique que le premier juge s'est fondé sur un relevé produit par Mme [D] totalement erroné et que les quittances de loyer adressées par la société Durand Montouche le sont toujours puisqu'il n'est pas tenu compte de tous les règlements effectués par l'EURL Le Cherry's au 23 août 2021 pour un total de 32.959,48 € qui correspond à la somme réclamée.
Subsidiairement, elle soulève l'existence de contestations sérieuses tenant notamment à l'état d'urgence sanitaire. Elle explique qu'elle a dû fermer son établissement pendant près de 3 mois, qu'elle a sollicité de sa bailleresse l'effacement des loyers dus pendant cette période ou leur réduction, ce qui n'a pas été accepté, puis a à nouveau demandé en novembre 2020 un report du loyer, resté sans réponse, et qu'elle a poursuivi le paiement des loyers hormis un solde de loyer dû pendant le premier confinement de l'année 2020. Elle indique qu'elle a par suite soulevé devant le premier juge la force majeure, n'ayant pu jouir des locaux loués en raison de la crise sanitaire et du confinement et que le juge des référés n'a pas répondu à cette argumentation.
Elle soulève en outre l'exception d'inexécution, les parties étant tenues, en cas de circonstances
exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaires une adaptation des modalités d'exécution de leurs obligations respectives. Elle soutient qu'elle justifie s'être rapprochée de son bailleur pour essayer de trouver une solution amiable mais que ce dernier n'y a pas répondu et en déduit que la demande en paiement formulée par Mme [D] est dès lors sérieusement contestable et ne pouvait être tranchée que par le juge du fond. Subsidiairement, elle sollicite des délais de paiement et la suspension de la clause résolutoire.
Mme [D] demande à la cour, par dernières conclusions du 1er septembre 2021 de:
Dire la société Le Cherry's recevable mais mal fondé en son appel.
En conséquence, l'en débouter.
Confirmer l'ordonnance de référé de Mme le Président du Tribunal judiciaire d'Orléans du 8 janvier 2021 sauf en ce qu'elle a :
- dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande indemnitaire de Mme [N] [J] épouse [D] sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
- débouté Mme [N] [J] épouse [D] de sa demande aux fins de voir intégrer dans les dépens les frais de commandement de payer de la signification de commandement de payer, ainsi que les suites de mise en exécution
Statuant à nouveau de ces deux chefs,
Condamner la société Le Cherry's à régler à Mme [D] la somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile
Condamner la société Le Cherry's aux entiers dépens lesquels comprendront notamment le coût du commandement de payer, de la signification du commandement de payer, de l'assignation du 15 janvier 2020 ainsi que les suites de sa mise en exécution conformément à l'article 696 du Code de Procédure Civile
Y ajoutant,
Condamner la société Le Cherrys' à régler à Mme [D] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamner la société Le Cherry's aux entiers dépens lesquels seront recouvrés par la SELARL Acte avocats associés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.
Sur l'absence de mention de la constitution de l'avocat chargé de représenter Mme [D], elle indique qu'il s'agit d'une irrégularité de forme qui n'entraîne la nullité que sous réserve de la preuve du grief en résultant pour la partie qui l'invoque et qu'en l'espèce la société Le Cherry's ne justifie d'aucun grief puisque l'omission dans l'assignation de la constitution d'un avocat, a été triplement régularisée par une constitution d'avocat, la notification des conclusions et la plaidoirie du Conseil de Mme [D] devant le premier juge, le vice étant dès lors purgé. Elle ajoute que même à considérer que le défaut de constitution de l'avocat chargé de représenter Mme [D] soit un vice de fond, cette nullité a été couverte par le dépôt des conclusions du Conseil de Mme [D] en date du 9 avril 2020, étant ajouté que le fait que la société Le Cherry's se soit constituée posterieurement le 13 mai 2020 est sans effet puisqu'elle a toujours eu connaissance de l'intervention du conseil de Mme [D] qui lui a été rappelée par le mandataire de Mme [D] et que la procédure de référé est orale.
Elle fait valoir au sujet des autres mentions absentes de l'assignation que la nullité de ces chefs suppose aussi la démonstration d'un grief.
Elle conteste l'existence de contestations sérieuses et fait valoir :
- que la société Le Cherry's ne conteste pas l'absence de paiement des loyers visés par le commandement de payer du 13 novembre 2019, qui sont tous antérieurs à l'état d'urgence sanitaire et n'ont pas été réglés dans le délai imparti, de sorte que la bailleresse était bien fondée à se prévaloir de l'acquisition de la clause résolutoire au 13 décembre 2019 sans considération des règlements postérieurement opérés.
- que la réglementation liée à la pandémie de la Covid-19 n'est pas de nature à exempter le locataire du paiement des loyers, les conditions de l'article 4 de l'ordonnance du 4 mars 2020 n'étant pas remplies s'agissant de loyers impayés antérieurs au 12 mars 2020.
- que les deux ordonnances no306 et no316 du 25 mars 2020 sont interprétées à l'unisson par la jurisprudence comme ne suspendant pas l'exigibilité des loyers, la Cour de cassation ayant en outre rappelé que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure.
Elle ajoute qu'elle ne s'oppose pas à la demande de délai du preneur selon les modalités prévues par le premier juge.
L'affaire a été fixée à l'audience du 16 septembre 2021 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La SELARL Villa Florek, ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la SARL Le Cherry's, à laquelle la déclaration d'appel a été signifiée par acte du 10 février 2021 délivré à personne morale n'a pas constitué avocat.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 2 septembre 2021.
A l'audience, avant le déroulement des débats, l'ordonnance de clôture a été révoquée à la demande des parties et l'instruction de nouveau clôturée au jour de l'audience par mention au dossier.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Selon les dispositions de l'article 752 du Code de procédure civile : "Lorsque la représentation par avocat est obligatoire, outre les mentions prescrites aux articles 54 et 56, l'assignation contient à peine de nullité :
1o La constitution de l'avocat du demandeur;
2o Le délai dans lequel le défendeur est tenu de constituer avocat.
Le cas échéant, l'assignation mentionne l'accord du demandeur pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire."
Aux termes de l'article 114 du Code de procédure civile, "Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n'en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d'inobservation d'une formalité substantielle ou d'ordre public.
La nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public."
L'article 115 du Code de procédure civile énonce : "La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief."
Aux termes de l'article 117 du même code : "Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte :
Le défaut de capacité d'ester en justice ;
Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ;
Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice."
Enfin, l'article 121 du même code dispose : "Dans les cas où elle est susceptible d'être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue."
Ainsi que l'indique l'appelante, il n'est pas fait mention dans l'assignation délivrée le 15 janvier 2020 à l'EURL Le Cherry's de :
- la constitution de l'avocat chargé de représenter Mme [D],
- du délai dans lequel la défenderesse est tenue de constituer avocat.
- de l'accord ou du désaccord de Mme [D] pour que la procédure se déroule sans audience en application de l'article L. 212-5-1 du code de l'organisation judiciaire.
- de la profession de Mme [D],
- de l'organe qui représente légalement l'EURL Le Cherry's
- des diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative,
- de l'indication des modalités de comparution devant la juridiction applicables depuis le 1er janvier 2020.
L'absence de mention tenant au délai dans lequel la défenderesse est tenue de constituer avocat, de l'accord ou du désaccord de Mme [D] pour que la procédure se déroule sans audience, ainsi que de la profession de Mme [D] et des diligences entreprises en vue d'une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d'une telle tentative (article 54 du code de procédure civile) constituent des nullités de forme qui ne peuvent entraîner la nullité de l'acte qu'en cas de preuve d'un grief.
Au cas présent, l'appelante ne justifie d'aucun grief subi du fait de l'absence de ces mentions, y compris l'omission du délai pour constituter avocat puisque la société Le Cherry's a constitué avocat et conclu devant le premier juge et qu'aucun dépassement d'un délai pour ce faire ne lui a été opposé.
Par ailleurs, si l'article 54 du code de procédure civile dispose que l'assignation doit à peine de nullité mentionner l'organe qui représente légalement l'EURL Le Cherry's, il convient de rappeler que l'indication erronée de l'organe représentant légalement la personne morale est un simple vice de forme et que seule constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte le défaut de pouvoir d'une personne figurant au procès comme représentant d'une personne morale (Cf pour exemple C. Cassation, 3ème civ, 26 avril 2006 no05-11986 et 15 mars 2011, pourvoi no 10-11899).
Au cas particulier, l'assignation du 15 janvier 2020 a été délivrée à la SARL le Cherry's sans indication de son représentant légal mais il n'est pas contesté qu'à cette date, elle bénéficiait d'un plan de redressement et était donc valablement représentée par son représentant légal. La société Cherry's n'expose aucun grief causé par l'absence de cette mention et aucune nullité n'est encourue ce ce chef.
S'agissant de l'avocat constitué pour Mme [D] et des modalités de comparution exigées à peine de nullité par l'article 56 du code de procédure civile, il est exact ainsi que l'indique l'appelante que la matière des baux commerciaux relève de la procédure avec représentation obligatoire en vertu des articles 760 du code de procédure civile et R 213-3-26 du Code de l'organisation judiciaire. En revanche, contrairement à ce qu'elle indique, ces irrégularités y compris celle résultant de l'absence du nom de l'avocat du demandeur en matière de représentation obligatoire, peuvent être couvertes avant que le juge ne statue (cf pour exemple Civ 2, 20 mai 2010 no 06-22024).
La cour observe qu'en l'espèce, Mme [D] a bien constitué avocat en la personne de la SELARL Acte Avocats associés (Maître Moulet) qui a établi des conclusions signifiées par RPVA le 9 avril 2020.
La société Le Cherry's était pour sa part également représentée devant le premier juge par son conseil qui a signifié des conclusions. Elle ne justifie d'aucun grief liée à l'absence de mention des modalités de comparution et cette irrégularité apparaît donc couverte.
Elle prétend ne pas avoir eu connaissance des conclusions du 9 avril 2020 mentionnant le nom de l'avocat de Mme [D] et valant constitution. Ce moyen même invoqué pour la première fois devant la cour est recevable, s'agissant d'un moyen nouveau et non d'une demande nouvelle. Pour autant, il n'est pas opérant puisque lors de l'audience du 27 novembre 2020 tenue devant le premier juge dans le cadre d'une procédure orale, Mme [D] était représentée par son conseil et ce dernier a en outre fait oralement état de ce que les conclusions portaient mention de sa constitution. Les irrégularités susvisées étaient donc régularisées lorsque le premier juge a statué.
La demande de nullité de l'assignation sera rejetée pour ces motifs ajoutés à ceux du premier juge.
Sur le fond,
En application des articles 834 et 835 al 2 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peut, dans tous les cas d'urgence, ordonner les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend et il peut en outre, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier.
Au terme de l'article L145-41 du code de commerce :
"Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.
Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge".
En application de ces dispositions, il entre dans les pouvoirs du juge des référés de constater l'application d'une clause résolutoire et la résiliation de plein droit du bail en résultant et de prononcer les mesures qui en sont la conséquence, sauf en cas de contestation sérieuse.
Le bail du 26 janvier 2009 liant les parties comporte en page 4 une clause résolutoire stipulant notamment : "A défaut de paiement à son échéance d'un seul terme de loyer (...) Et après un simple commandement de payer ou une mise en demeure adressée par acte extrajudiciaire resté sans effet pendant un mois et exprimant la volonté du bailleur de se prévaloir de la présente clause en cas d'inexécution dans le délai précité, le bail sera résilié de plein droit un mois (...)".
La bailleresse a fait délivrer par acte d'huissier du 13 novembre 2019 à la société Le Cherry's un commandement de payer la somme de 4186,79 € au titre des loyers et charges impayées. Ce commandement se réfère à la clause résolutoire insérée au bail et rappelle le délai d'un mois prévu par l'article L145-41 du Code de commerce.
La société Le Cherry's prétend à titre principal qu'elle n'est plus débitrice de somme envers sa bailleresse et qu'il n'y a plus lieu au jour où la cour statue à application de la clause résolutoire.
Néanmoins, dès lors qu'elle n'allègue ni ne justifie avoir réglé la somme réclamée dans le délai d'un mois prévu par l'article L145-41 du Code de commerce et la clause résolutoire, ce moyen est inopérant et ne peut à lui seul faire obstacle à ce que soit constatée l'acquisition des effets de cette clause qui joue de plein droit.
La société le Cherry's invoque à titre subsidiaire l'existence de contestations sérieuses.
Elle indique qu'alors qu'elle a fait les plus grands efforts pour régulariser sa situation comptable en dépit de la fermeture de son restaurant pendant près de trois mois en raison de l'état d'urgence sanitaire, la bailleresse n'a jamais faite le moindre geste en sa faveur que ce soit pendant le premier confinement ou à la suite de sa demande de report du loyer en novembre 2020. Elle soulève l'exception d'inexécution en rappelant qu'elle doit s'étudier à la lumière de l'obligation pour les parties de négocier de bonne foi les modalités d'exécution du contrat qui les lie ainsi que la circonstance de force majeure.
En application des arrêtés des 14 et 15 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid 19, et du décret no 2020-293 du 23 mars 2020, il a été décidé à compter du 14 mars 2020 à minuit que certains établissements et commerces, parmi lesquels "les restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter (...)" ne pouvaient plus accueillir du public jusqu'au 15 avril 2020, mesure qui a été prolongée pour les restaurants jusqu'au début du mois de juin. La fermeture au public des restaurants a ensuite été à nouveau décidée en novembre 2020.
Il ressort toutefois du commandement de payer du 13 novembre 2019 et de l'assignation du 15 janvier 2020 que l'impayé de loyer a commencé bien avant l'état d'urgence sanitaire et que lors de l'assignation, la société Le Cherry's restait devoir la somme de 8.049,51€.
La locataire a certes effectué un versement de 8000€ le 31 janvier 2020 mais ce versement a été réalisé après le délai d'un mois et ne pouvait donc faire obstacle au jeu de la clause résolutoire, même en l'absence de pandémie. En conséquence, l'état d'urgence sanitaire ne peut constituer une contestation sérieuse faisant obstacle aux effets de la clause résolutoire visée dans le commandement de payer du 13 novembre 2019.
S'agissant de la demande de condamnation provisionnelle au paiement des loyers impayés, et même si l'appelante ne produit pas sa comptabilité pour cette période, il est certain que l'interdiction de l'ouverture au public pendant environ plusieurs mois l'a nécessairement empêchée d'exercer son activité dans les mêmes conditions qu'avant le 14 mars 2020 et a entraîné une baisse de son chiffre d'affaires durant cette période.
La reprise d'impayés de loyers à compter de mars 2020, sans aucun règlement avant le 25 août 2020, ainsi que l'admet l'appelante dans ses écritures, est assurément en lien avec cette situation.
Pour autant, si le preneur n'a pu utiliser les locaux dans toute leur plénitude durant la crise sanitaire, faute d'ouverture au public, le bailleur a lui-même été privé de ses revenus pendant cette même période et dans les deux cas, la cause ne résulte pas d'un manquement de l'un ou l'autre à ses obligations. Il est donc important de prendre en compte la situation et le comportement des deux parties en présence.
La société Cherry's justifie avoir adressé deux demandes à sa bailleresse, un courrier recommandé du 23 mai 2020 sollicitant l'effacement des loyers durant la période de (premier) confinement, puis un courrier du 7 novembre 2020 sollicitant une baisse du loyer ou des délais de paiement.
Mme [D] ne justifie pas avoir répondu au courrier du 7 novembre 2020. Elle produit toutefois la copie d'un courrier "circulaire" envoyé dès le 14 avril 2020 par son représentant la société Durand-Montouche Immobilier à l'ensemble des locataires (et non nominativement à la société Le Cherry's), leur demandant de lui préciser leurs propositions de règlement pour la période (pièce 9). Elle a en outre adressé par ce mandataire le 10 juin 2020 un courrier à la société Le Cherry's, dans lequel elle ne faisait pas droit à la demande d'effacement des loyers mais qui constituait toutefois une réponse à son courrier du 23 mai 2020, expliquant notamment que le gouvernement n'avait pas "annulé" les loyers commerciaux pour la période en cours et lui demandant si elle avait sollicité les aides débloquées pour les commerces.
La bonne foi est toutefois présumée et ainsi qu'il a été dit, les impayés de loyers de la société Le Cherry's sont très antérieurs à la crise sanitaire, ce qui peut expliquer que la bailleresse n'ait pas été favorable à un effacement voire même à des délais, sans pour autant que sa mauvaise foi soit caractérisée.
Au vu de ces éléments, la mauvaise foi de la bailleresse ne sera pas retenue et l'exception d'inexécution n'apparaît pas suffisamment établie devant le juge des référés pour constituer une contestation sérieuse.
Il en va de même pour la force majeure, le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne pouvant s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure (Com 16 septembre 2014 pourvoi no 13-20306) et la société Cherry's ne produisant pas d'élément relatif à sa sa trésorerie établissant le caractère irrésistible de l'impossibilité de payer ses loyers et justifiant la suspension de ces derniers.
Il ne sera donc pas retenu de contestation sérieuse.
Il convient d'actualiser le montant des sommes dues à titre provisionnel par la société Le Cherry's au jour où la cour statue.
Au vu du dernier décompte daté du 7 septembre 2019 et produit en pièce 25, la société Le Cherry's reste devoir à cette date la somme de 3204,74€, Mme [D] expliquant cette différence d'avec le décompte également du 7 septembre 2021 produit en pièce 24 et non contesté par la locataire par le fait qu'elle indique avoir enregistré deux fois, les 24 et 25 août 2021 au crédit du compte, la somme de 1137,48€ versée en réalité une seule fois, et avoir porté au crédit du compte, à tort, le montant du dépôt de garantie de 2067,16€.
Il ressort effectivement des justificatifs de virements produits par l'appelante qu'elle a effectué 3 versements en août 2021 et non 4 comme indiqué par erreur dans le décompte produit en pièce 24 par l'intimée : le 4 août 2021 à hauteur de 1137,48€ (enregistré le 6 août 2021 par la bailleresse), et le 23 août 2021 à hauteur de 530,62€ et de 1137,48€ (enregistrés le 24 août suivant). Le virement de 1137,48€ enregistré le 25 août 2021 (pièce 24) constitue donc un doublon retenu à tort. C'est aussi à tort que le dépôt de garantie a été porté au crédit du compte alors qu'il avait déjà été réglé.
Le décompte produit en pièce 25 par l'intimée ne se heurte donc à aucune contestation sérieuse et il convient dès lors de condamner la société le Cherry's à payer par provision à Mme [D] la somme de 3204,74€ au titre des loyers ou charges impayées arrêtées au 7 septembre 2021.
L'ordonnance doit être confirmée en ce qu'elle a accordé des délais à la locataire pour apurer sa dette et suspendu les effets de la clause résolutoire, cette dernière étant débitrice de bonne foi et la bailleresse ne s'opposant au surplus pas à la demande de délais.
Sur les autres demandes
Mme [D] était fondée à assigner sa locataire et obtient gain de cause dans l'essentiel de ses demandes. Il serait donc inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu'elle a dû exposés en justice et la société le Cherry's devra lui régler sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1000€ au titre des frais irrépétibles exposés en première instance par infirmation de l'ordonnance de ce chef et celle de 1500€ au titre de ceux exposés devant la cour.
Il convient en outre de condamner la locataire, en plus des dépens de première instance proprement dits, à régler le coût du commandement de payer du 13 novembre 2019 et de sa signification, ainsi que les dépens exposés devant la cour, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL Acte Avocats associés qui en fait la demande expresse.
PAR CES MOTIFS

- Infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a :
* condamné la SARL Le Cherry's à payer à Mme [N] [J] épouse [D] la somme provisionnelle de 5 792,21 euros correspondant aux loyers et charges impayés au 20 novembre 2020 ;
* dit n'y avoir lieu à faire droit à la demande indemnitaire de Mme [N] [J] épouse [D] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
* débouté Mme [N] [J] épouse [D] de sa demande aux fins de voir intégrer dans les dépens les frais de commandement de payer de la signification de commandement de payer, ainsi que les suites de mise en exécution
Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés ;
- Condamne la SARL Le Cherry's à payer à Mme [N] [J] épouse [D] la somme provisionnelle de 3204,74 euros à valoir sur les loyers et charges impayés au 7 septembre 2021;
- Condamne la SARL Le Cherry's à verser à Mme [N] [J] épouse [D] une indemnité de 1000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SARL Le Cherry's au paiement du coût du commandement de payer délivré le 13 novembre 2019 et de sa signification ;
- Confirme le jugement dans toutes ses autres dispositions critiquées
Y ajoutant,
- Condamne la SARL Le Cherry's à verser à Mme [N] [J] épouse [D] une indemnité de 1500€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne la SARL Le Cherry's aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT