16 OCTOBRE 2007

-----------------------
R.G. 06 / 00852
-----------------------
S.A. des Transports Emile CLAUZADE

Mohamed Y...
-----------------------
ARRÊT no 385
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé à l'audience publique du seize octobre deux mille sept par Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière,
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

S.A. des Transports Emile CLAUZADE
en la personne de son représentant légal
Z.I. Engachies-Route de Toulouse
6 rue Marcel Luqué
32000 AUCH
Rep / assistant : la SCPA ETESSE (avocats au barreau de PAU)
APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AUCH en date du 10 mai 2006 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R.G. 05 / 00033
d'une part,

Mohamed Y...


31400 TOULOUSE
Rep / assistant : la SCP SABATTE BROOM L'HÔTE (avocats au barreau de TOULOUSE)

d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 17 Septembre 2007 devant Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, Chantal AUBER, Conseillère, Thierry LIPPMANN, Conseiller, assistés de Solange BELUS, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.


FAITS ET PROCÉDURE
Mohamed Y... a été embauché, à compter du 18 octobre 1993, en qualité de chauffeur, par la S.A. CLAUZADE.
Il a démissionné le 1er octobre 2004.
Estimant ne pas avoir été rempli de l'intégralité de ses droits durant la relation salariale, Mohamed Y... a saisi, le 24 février 2005, le Conseil des Prud'hommes d'AUCH.
Suivant jugement en date du 10 mai 2006, cette juridiction a condamné la S.A. Transports Emile CLAUZADE à régler à Mohamed Y... les sommes de 5. 156  à titre de paiement d'heures supplémentaires, de 191  à titre de paiement de repos récupérateur et de 380,16  à titre de congés supplémentaires et enfin, a débouté les parties du surplus de leurs demandes.
La S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE et Mohamed Y... ont relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui n'apparaissent pas critiquables.
Ces procédures ont été inscrites au greffe de la Cour sous les numéros 06 / 00852 et 06 / 00855.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
S'agissant de la prime différentielle réclamée par le salarié, la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE estime que Mohamed Y... a toujours donné son accord individuel sur le mode de rémunération appliqué et qu'au surplus, le nouveau mode de rémunération mis en place en 1998 et en 2000 n'a eu aucune incidence négative sur celle-ci.
Elle expose que lorsque l'entreprise a été reprise par son nouveau gérant, ce dernier a constaté qu'il existait un mode de rémunération du personnel roulant basé sur un certain nombre d'heures de travail rémunérées outre une prime différentielle forfaitaire qui semblait correspondre au paiement des heures supplémentaires qui pouvaient être effectuées et qu'il a considéré que ce système uniforme n'était pas correct ni adapté et qu'il conviendrait désormais, à compter du 1er mai 1998, de faire apparaître sur les bulletins de salaire, les heures de base prévues par la convention collective, augmentées des heures supplémentaires au taux de 25 %, des heures supplémentaires au taux de 50 % suivant la lecture mensuelle des disques et de compléter le résultat obtenu par le versement d'une prime.
Elle fait valoir que Mohamed Y... a signé au mois d'avril 1998 l'avenant correspondant à son contrat de travail, que la réduction du temps de travail a été mise en place progressivement et que la branche transports routiers de marchandises n'a pris position que fin 1999, avec une mise en place au 1er février 2000.
Elle précise qu'un deuxième avenant au contrat de travail de Mohamed Y... a été établi le 1er février 2000 par lequel la prime différentielle a été remplacée par des heures de travail et une prime de compensation pour maintenir le salaire précédent.
Quant aux heures supplémentaires, la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE fait grief à Mohamed Y... d'avoir frauduleusement manipulé son contrôlographe et elle prétend que c'est la raison pour laquelle elle s'est mise à vérifier mensuellement la lecture des disques et à retraiter, avec l'accord du salarié, cette lecture chaque fois que des abus apparaissaient, étant précisé qu'il avait pourtant bien été indiqué à ce dernier, lors du second avenant à son contrat de travail à effet du 1er février 2000 que les temps hors conduite rémunérés ne pouvaient en aucun cas dépasser 15 % des temps de conduite.
Elle verse aux débats les documents de retraitement des disques intéressant Mohamed Y... qui ont été soumis, pour partie, à l'approbation de ce dernier ainsi qu'une note d'observations de l'inspecteur du travail en date du 10 décembre 2001 laquelle n'a donné lieu à aucune suite à son encontre, cette note établissant, s'agissant de Mohamed Y..., qu'elle a bien rémunéré ce dernier au-delà du temps de travail après retraitement puisque l'inspection du travail a retenu pour l'intéressé une durée du travail de l'ordre de 207,56 heures, elle même ayant retenu après retraitement une durée de travail de 183,56 heures qui a malgré tout été payée au salarié sur la base de 204 heures.
Elle considère, dès lors, que l'intéressé doit être débouté de ses réclamations au titre des heures supplémentaires et à titre subsidiaire, elle conclut à l'organisation d'une mesure d'expertise pour vérifier très exactement ce qu'il en a été de la juste rémunération versée à l'époque à Mohamed Y....
En ce qui concerne les repos récupérateurs, la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE estime que Mohamed Y... a été rempli de ses droits.
Par conséquent, elle demande à la Cour de :
-constater que par avenant au contrat de travail de Mohamed Y... et à compter du mois de mars 2000, a été supprimée d'un commun accord la prime différentielle qui figurait jusqu'alors sur les bulletins de salaire comme constituant un des éléments de rémunération,
-dire que c'est de façon parfaitement contractuelle et acceptée par les parties qu'a été adopté, à compter du mois de mars 2000, le nouveau mode de rémunération,
-confirmer en conséquence sur ce point la décision entreprise, et rejeter l'appel de Mohamed Y...,
-réformant pour le surplus la décision entreprise et statuant à nouveau, débouter Mohamed Y... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, en lesquelles il sera déclaré aussi bien irrecevable que mal fondé,
-dire que notamment il n'est dû à Mohamed Y... aucune somme à titre d'heures supplémentaires ou de repos compensateur et subsidiairement, sur ce point, ordonner une expertise,
-condamner Mohamed Y... à lui payer les sommes de 5. 156  et de 191  qui lui ont été réglées au titre de l'exécution provisoire et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 5 juin 2006,
-condamner également Mohamed Y... à lui rembourser la somme de 89,03 , représentant les charges sociales sur la base d'un taux de 23,42 % sur la somme de 380,16  brute qui lui a été reconnue due à titre de congés supplémentaires,
-constater l'absence de réclamation amiable de Mohamed Y... préalablement à la saisine du conseil de prud'hommes,
-condamner Mohamed Y... au paiement de la somme de 2. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.


Mohamed Y... demande, pour sa part, à la Cour de réformer le jugement entrepris et en conséquence, de condamner la S.A. CLAUZADE à lui payer les sommes de 30. 316,17  à titre de rappel de salaire au titre de la prime différentielle, de 18. 181,26  au titre d'heures supplémentaires, de 5. 231,90  au titre des repos récupérateurs, de la condamner à lui verser six mois de rémunération pour travail dissimulé à hauteur de 12. 288  ainsi que la somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il soutient, pour l'essentiel, que la prime différentielle lui est bien due, celle-ci ayant été contractualisée de sorte que sa suppression était impossible sans son accord, lequel n'a jamais été donné contrairement aux allégations de l'employeur.
Il ajoute que la suppression de la prime litigieuse à compter du 1er mars 2000 et son remplacement par la majoration des heures de travail de la 35ème à la 39ème heure et l'augmentation du volume d'heures travaillées est, en tout état de cause, illégale sur le fondement de la loi sur les 35 heures et contraire aux dispositions sur la rémunération du temps de travail, cette suppression ayant, au surplus, abouti en fait à une baisse de sa rémunération alors même qu'il a effectué plus d'heures et que son taux horaire a augmenté.
Il s'estime, par ailleurs, en droit de réclamer le règlement des heures supplémentaires effectuées au-delà des 204 heures qui ne lui ont pas été réglées, l'intéressé considérant avoir réalisé 240 heures de travail mensuelle en moyenne.
Il fait grief à l'entreprise d'avoir modifié les temps de service et d'avoir enlevé de ses décomptes certaines heures de travail après lecture de leurs disques afin de ne pas payer les heures supplémentaires, celle ci retraitant systématiquement du temps de travail, les temps d'entretien du véhicule et les temps de surveillance lorsque le salarié est à son poste mais que le camion est déchargé.
Il invoque également le décret du 17 janvier 2000 relatif au repos récupérateur et il considère qu'il n'a pas été rempli de ses droits à ce titre compte tenu du temps de service qu'il a réalisé.

Attendu qu'il convient compte-tenu de la connexité des procédures de joindre celle enregistrée au greffe de la Cour sous le numéro 06 / 855 à celle enregistrée au greffe de cette même Cour sous le numéro 06 / 00852.
Attendu que la prime versée en vertu d'un usage d'entreprise est source d'obligation pour l'employeur, dès lors que cet usage répond aux caractères de généralité, de constance et de fixité.
Que tel est bien le cas de la prime différentielle qui a été attribuée à Mohamed Y... du 1er février 1996 au 1er mars 2000, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'employeur.
Que cette prime a été au surplus, s'agissant de Mohamed Y..., contractualisée par l'avenant au contrat de travail qui a été signé par ce dernier et par l'employeur le 1er mai 1998 et qui fait expressément référence au versement d'une prime forfaitaire à titre de complément de salaire, les heures supplémentaires à 25 % et à 50 % étant établies en fonction des disques remis à l'employeur.
Qu'il est constant que, postérieurement à cette date, ladite prime a continué à être réglée mensuellement au salarié toujours sous la même dénomination de " prime différentielle " et ce, jusqu'en février 2000.
Que l'avenant du 1er février 2000 intervenu entre les parties suite à la loi sur la réduction du temps de travail fait référence au passage du temps de travail effectif pour les conducteurs longue distance tel Mohamed Y... à 204 heures mensuelles payées 12 mois, à l'anticipation de l'augmentation des taux horaires prévue pour le mois de juillet 2000, à l'application de l'augmentation liée à la RTT (de la 36ème à la 39ème heure) ainsi qu'à une prime de compensation à la RTT si nécessaire.
Qu'il ne fait toutefois aucunement mention de la suppression de la prime forfaitaire jusque là versée au salarié à titre de complément de salaire, celle-ci ne pouvant se confondre avec la prime de compensation à la RTT instaurée par l'entreprise précisément pour tenir compte de la loi sur la réduction du temps de travail ni avec les autres conséquences du passage aux 35 heures (relèvement du taux horaire, mesures spécifiques aux heures supplémentaires).
Que la mise en place de cet avenant prévoyant un maintien du niveau du salaire et le passage d'un horaire pour Mohamed Y... de 192 heures à 204 heures ne pouvait donc pas s'accompagner de la suppression unilatérale par l'employeur de la prime différentielle jusque là versée au salarié, cette suppression aboutissant, de fait, à une baisse de la rémunération de ce dernier en raison notamment de l'augmentation corrélative du volume d'heures travaillées.
Que la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE doit, dès lors, être condamnée à payer à Mohamed Y... la somme de 23. 256,24  à titre de rappel de salaire au titre de la prime différentielle due du 1er mars 2000 à octobre 2004.
Attendu que, selon l'article L. 212-1-1 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande.
Qu'au cas présent, l'examen des relevés d'heures établis à partir des disques du chrono tachygraphe contemporains de la période litigieuse de la relation de travail fait apparaître un temps de travail effectif du salarié se décomposant en temps de disposition, de travail et de conduite.
Que les relevés d'heures précités qui ne font l'objet d'aucune critique de la part des parties, établissent également clairement que l'employeur a retraité les bases de rémunération de Mohamed Y... pour la période considérée de mars 2000 à octobre 2004, en supprimant des heures de travail ou de disposition sur les décomptes obtenus après la lecture de ses disques.
Que ce retraitement n'est, d'ailleurs, pas contesté par la S.A. des Transports CLAUZADE.
Qu'il a donné lieu, au surplus, le 10 décembre 2001, à une lettre d'observations de l'inspecteur du travail après contrôle, par celui-ci, des décomptes d'activité et des disques des différents chauffeurs de l'entreprise pour le mois d'août 2001, l'inspecteur du travail ayant relevé une pratique généralisée de retraitement par l'employeur des heures de travail et du temps à disposition et s'agissant de Mohamed Y..., un total de 24 heures de travail supprimées pour ce seul mois soit 22 heures de temps à disposition et 2 heures de temps de travail.
Que le motif avancé par l'employeur relativement à ces retraitements est une manipulation incorrecte du chronotachygraphe par le salarié.
Que cependant, il n'est en rien établi, en l'état des pièces du dossier, que les temps de travail ou de disposition qui ont été, ainsi, supprimés par l'employeur sur les feuilles d'enregistrement intéressant Mohamed Y... ne constituaient pas des périodes durant lesquelles le salarié était à la disposition de l'employeur, où il se conformait à ses directives et où il ne pouvait vaquer librement à des occupations personnelles ce qui caractérise un temps de travail effectif au sens des dispositions de l'article L. 212 4 du Code du travail lequel doit donner lieu à rémunération.
Qu'il n'est justifié d'aucune consigne écrite de l'entreprise relativement à la façon dont le chronotachygraphe devait être manipulé par le salarié, s'agissant des temps de travail hors conduite, la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE ne pouvant se contenter de faire valoir qu'il avait été indiqué à Mohamed Y... lors du second avenant à son contrat de travail du 1er février 2000 que les temps hors conduite rémunérés ne pouvaient en aucun cas dépasser 15 % des temps de conduite et ce, alors qu'il n'est en rien démontré que ce pourcentage était compatible avec l'activité du chauffeur en cause ni que les autres chauffeurs de l'entreprise de même catégorie s'y conformaient.
Que la S.A. des Transports CLAUZADE qui ne justifie pour une relation salariale de onze années que d'un seul avertissement adressé au salarié le 18 mars 2004 relativement à la manipulation du sélecteur du contrôlographe est dès lors, mal fondée à prétendre invoquer, désormais, dans le cadre de la présente procédure, une mauvaise manipulation généralisée de cet instrument par le salarié.
Que le rapprochement entre les données figurant sur le relevé récapitulatif non critiqué par les parties, portant sur la période de mars 2000 à octobre 2004, entre d'une part le temps de travail effectif réalisé par le salarié tel qu'il découle de la lecture des feuilles d'enregistrement, avant retraitements manuels opérés par l'employeur et d'autre part les heures rémunérées fait apparaître un différentiel d'heures de travail réalisées par Mohamed Y... et non réglées par l'employeur et ce, à hauteur de 456 heures.
Qu'il s'ensuit et sans qu'il soit besoin d'ordonner une mesure d'instruction, que les pièces du dossier permettent d'établir suffisamment que la S.A. des Transports CLAUZADE est redevable à l'égard de Mohamed Y... d'un rappel de salaire au titre de 456 heures supplémentaires impayées ce qui représente un montant total de 5. 355,72 , étant précisé que la réclamation du salarié n'est en rien étayée au delà de ce contingent d'heures.
Que la S.A. des Transports CLAUZADE doit, donc, être condamnée au paiement de cette somme, peu important que le salarié ait tardé pour réclamer ses droits et l'acceptation sans protestation ni réserve du salaire n'impliquant pas renonciation de sa part à ses droits pas plus que l'apposition de sa signature sur quelques feuilles d'enregistrement ayant donné lieu à retraitement par l'employeur.
Que les heures supplémentaires ouvrent droit dans le cas de Mohamed Y... à un repos récupérateur d'une demi journée par mois calendaire à partir de 190 heures travaillées jusqu'à 204 heures de mois de service par mois calendaire, d'une journée par mois calendaire à partir de 205 heures jusqu'à 214 heures de temps de service par mois calendaire, d'une journée et demi par mois calendaire à partir de 215 heures jusqu'à 219 heures de temps de service par mois calendaire et de deux jours pour 220 heures de temps de service par mois calendaire ; qu'en l'état du temps de travail effectif réalisé par le salarié, il apparaît que ce dernier ne pouvait prétendre à un repos récupérateur au cours de l'année 2000 ; que par contre, le temps de service effectué au cours de l'année 2001, lui ouvrait droit à 9 jours 1 / 2 de repos récupérateurs qu'il a pris ainsi qu'il le reconnaît ; que l'année 2002 lui ouvrait droit, au vu du temps de service effectué, à 5 jours et demi qu'il reconnaît avoir pris à hauteur de 5 jours ; que pour l'année 2003, son temps de service lui donnait droit à 7 jours et demi de repos récupérateur sur lequel il a pris deux jours ainsi qu'il résulte de ses dires confirmés par l'examen des bulletins de salaire ; que s'agissant de l'année 2004, pour laquelle il devait bénéficier de 8 jours de repos récupérateurs, il n'est en rien établi, en l'état notamment des pièces du dossier et des bulletins de salaire, que l'intéressé a pu effectivement prendre l'un quelconque de ces jours de repos.
Qu'il s'ensuit que Mohamed Y... a droit à une indemnité de 767,34  pour 14 jours de repos récupérateur non pris.
Que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier aliéna de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Que le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence, comme en l'espèce, de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.
Que, dans ces conditions, Mohamed Y... ne peut prétendre au bénéfice de l'indemnité forfaitaire visée par l'article L. 324-11-1 du Code du Travail.
Attendu qu'il n'y a plus de discussion sur les congés supplémentaires.
Attendu, par conséquent, qu'il convient de confirmer la décision déférée seulement sur les congés supplémentaires et sur les dépens ; que cette décision sera, par contre, infirmée en ses autres dispositions.
Attendu que la demande de la S.A. des Transports CLAUZADE de remboursement de la somme de 89,03  représentant les charges sociales sur la somme reconnue due à titre de congés supplémentaires n'est pas critiquée par le salarié.
Attendu que les dépens de l'appel seront mis à la charge de la S.A. des Transports CLAUZADE qui succombe pour l'essentiel, laquelle sera également condamnée à payer à Mohamed Y... la somme de 1. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Attendu, enfin, qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de la S.A. des Transports CLAUZADE de restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire attachée à la décision du premier juge, la compensation devant s'opérer de plein droit entre ces sommes et celles allouées en cause d'appel à Mohamed Y...
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Ordonne la jonction de la procédure enregistrée au greffe de la Cour sous le numéro 06 / 855 à celle enregistrée au greffe de cette même Cour sous le numéro 06 / 852,
Confirme la décision déférée seulement sur les congés supplémentaires et sur les dépens,
L'infirme pour le surplus,
Et statuant à nouveau :
Condamne la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE à payer à Mohamed Y... les sommes de :
-23. 256,24  à titre de rappel de salaire au titre de la prime différentielle,
-5. 355,72  à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,
-767,34  au titre du repos récupérateur,
-1. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Condamne Mohamed Y... à rembourser à la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE la somme de 89,03  au titre des charges sociales sur la somme reconnue à titre de congés supplémentaires,
Rejette comme inutile ou mal fondée toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
Condamne la S.A. des TRANSPORTS CLAUZADE aux dépens de l'appel,
Le présent arrêt a été signé par Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière, présente lors du prononcé.
LA GREFFIÈRE : LA PRÉSIDENTE :