COUR D'APPEL

Chambre Commerciale
POURVOI No J 0870052

DU : 28 Mai 2008
N  : 07/01571

Arrêt rendu le vingt huit Mai deux mille huit
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Mme Claudine BRESSOULALY, Présidente
M. J. DESPIERRES, Conseiller, Mme Chantal JAVION, Conseillère
lors des débats  et du prononcé : Mme C. GOZARD, Greffière
Sur APPEL d'une décision rendue le 31.5.2007
par le Tribunal  de commerce de CLERMONT FD
A l'audience publique du 09 Avril 2008 M. DESPIERRES a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du CPC

M. Bruno Y... SAINT PARDOUX 63680 LA TOUR D AUVERGNE
Représentante : Me Martine-Marie Z... (avouée à la Cour) - Représentant : Me SELAFA A... (avocat au barreau de CLERMONT- FERRAND) avocate plaidant Me JOUVE B...


BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL ...
Représentant : Me Sébastien C... (avoué à la Cour) - Représentant : la SELARL LIMAGNE-FRIBOURG-SAMSON-VIGIER (avocat plaidant au barreau de CLERMONT- FERRAND)


A l'audience publique du 09 Avril 2008,
la Cour a mis l'affaire en délibéré au   28 Mai 2008
l'arrêt a été prononcé publiquement  conformément à l'article 452 du  Code de Procédure Civile :
grosse délivrée le
à Me Z... et Me C...
Par jugement du 31 mai 2007 le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND a condamné M.MOULY, en tant que caution, à payer à la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL les sommes de :
- 37.484,72  en exécution de l'acte de cautionnement du 30 juin 2004.
- 9.343,01  en exécution de l'acte de cautionnement du 28 février 2005.
En effet, la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL avait consenti deux prêts à la société PRO SON, dont M.MARLY était le gérant statutaire. C'est dans le cadre de ses fonctions qu'il s'était porté caution. La société PRO SON a été placée en liquidation judiciaire le 2 septembre 2005. La BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL se retournait ainsi contre la caution à hauteur de ses deux engagements.
Appelant M.MOULY a conclu le 5 mars 2008 et le 3 avril 2008, jour de l'ordonnance de clôture. La BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL a conclu le 21 mars 2008.
I. Attendu que par conclusions de procédure du 7 avril 2008 la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL demande le rejet des conclusions de M.MOULY du 3 avril, comme tardives et déposées le jour même de l'ordonnance de clôture, après report de la date de celle-ci ; que M.MOULY conclut en réponse le 7 avril contestant que le contradictoire ait été violé ;
Attendu qu'il convient de rejeter les conclusions du 3 avril 2008 comme prises dans des conditions, après report de la date de clôture, de nature à ne pas laisser à l'adversaire intimé le loisir, c'est à dire le droit de répondre utilement ; que le principe du contradictoire n'est pas respecté ; qu'il convient donc de statuer au vu des conclusions au fond de M.MOULY du 5 mars 2008 ;
II. Attendu que l'activité de la discothèque objet de l'activité de la société PRO SON a débuté le 16 (ou 18) février 2005 ; que dès la fin du mois de mai 2005, la  SARL PRO SON a dû arrêter son activité ; que le 24 mai 2005, une promesse de vente portant sur le fonds de commerce de discothèque était signée ; que le 29 août 2005 M.MOULY déclarait l'état de cessation des paiements de la société ; que l'assignation de la caution à hauteur de ses engagements a également concerné, en des actions distinctes, les deux autres cautions solidaires, à hauteur également de leur engagement propre, pour les mêmes prêts ;
Attendu que pour s'opposer au paiement des sommes réclamées, M.B. Y... se fonde sur les dispositions de l'article 2314 du code civil qui décharge la caution lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus s'opérer en faveur de  la caution, par le fait du créancier ; qu'or en l'espèce, le contrat de prêt de 92.000 , du 27 juillet 2004 stipulait que celui-ci était garanti par un nantissement sur le fonds de commerce à créer ; que M.MOULY reproche à la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL de ne pas avoir fait enregistrer le contrat de nantissement conformément à l'article L 142-3 du code de commerce ; que par suite, il soutient qu'elle ne pouvait plus régulariser le nantissement qu'elle s'était engagé à prendre sur le fonds de commerce ; que l'absence d'inscription du nantissement est contraire aux engagements contractuels ; qu'elle est préjudiciable aux cautions ; qu'il soutient encore que même si la société PRO SON a été immatriculée le 24 juillet 2004 au RCS de CLERMONT-FD et si son activité n'a commencé qu'en février 2005, le nantissement pouvait être inscrit sur le fonds de commerce qui allait être créé, dès avant cette immatriculation ;
Attendu qu'en sanction de ce défaut d'inscription, M.MOULY demande à être déchargé de son obligation de caution ; que subsidiairement, il demande de dire que la faute ainsi commise par la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL engage  sa responsabilité ; que M.MOULY a ainsi perdu une chance de réaliser la vente du fonds de commerce, alors qu'un projet de vente existait, pour un prix de 114.336  ; qu'il réclame ainsi des dommages et intérêts à hauteur des sommes qui lui sont réclamées ;
Attendu que la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL, qui conclut à la confirmation du jugement, soutient qu'en l'espèce l'application de l'article L 142-3 du code de commerce (qui prescrit la constatation du nantissement par un acte enregistré), n'était pas possible pour un fonds de commerce qui n'existe pas encore, l'assiette de la sûreté devant exister au moment de sa constitution ; qu'il fallait donc une régularisation au moment de la création du fonds ; qu'en l'espèce la banque reproche à M.MOULY de ne pas lui avoir signalé la création du fonds permettant un nantissement effectif ; qu'elle rappelle que l'immatriculation au RCS n'a été régularisée que le 24 mai  2005, l'immatriculation antérieure ne concernait qu'une société sans activité ; qu'elle ajoute en outre que le financement du prêt n'ayant eu lieu que le 22 juillet 2004, aucune inscription ne pouvait intervenir avant cette date ; que cependant, alors, la société était  sans activité et le fonds n'était pas créé ; que le nantissement ne pouvait donc pas être régularisé ; que le fonds n'a existé qu'avec le début de l'activité, déclarée au RCS, soit le 21 juin 2005 ; qu'alors cependant elle n'a pas été informée, pour passer de l'état de promesse de nantissement à celui de nantissement définitif ; qu'ensuite, dès le 2 septembre 2005, une procédure de liquidation judiciaire était ouverte ; qu'au total l'article 2314 du code civil n'est pas applicable ; que pour qu'il en aille autrement, il faudrait que la perte du droit à subrogation soit due au seul fait du créancier ;
Attendu que la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL soutient par ailleurs que la prise de nantissement s'avérait inutile M.MOULY l'ayant informé de la cessation de l'activité ; qu'elle estime en outre que les cautions n'ont subi aucun préjudice ;
Attendu qu'il résulte de l'ensemble des données du litige qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur un manquement fautif de la part de la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL dans l'absence d'enregistrement et d'inscription du nantissement sur le fonds de commerce et de déterminer s'il y a eu quelque négligence de sa part, au vu de l'engagement contractuel initial, à ne pas effectuer ces démarches, malgré les atermoiements et délais divers ayant affecté la constitution réelle du gage ; qu'en effet, il apparaît que l'absence de validation du nantissement n'a causé à M.MOULY aucun préjudice établi ;
Attendu en effet que la société PRO SON, débitrice du prêt, n'a commencé  son activité que le 18 février 2005 ; que mieux encore, l'immatriculation au RCS du fonds de commerce de discothèque a eu lieu le 24 mai 2005, et a été adressé à la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL le 7 juin 2005 ; que l'extrait K bis énonce même que l'ouverture de l'établissement est du 21 juin 2005 (pièce no 1 de la banque) ; qu'à compter de cette date seulement la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL avait à valider le nantissement par enregistrement, lequel nantissement passait ainsi de l'état de promesse à celui de nantissement sur une chose existante ; que cependant, dès le 2 septembre 2005 une procédure de liquidation judiciaire était ouverte ; que dès le 30 mai 2005 une assemblée générale de la société PRO SON décidait la cessation de l'activité de la discothèque ; que cette assemblée générale décidait également d'autoriser la vente du matériel de la société à la société RETRO pour un montant de 114.336  TTC ; qu'une promesse de vente en ce sens était signée le 24 mai 2005, portant sur "un fonds de commerce avec un matériel sonore et d'éclairage" (pièce no 13 de la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL) ;
Attendu que cette promesse de vente ne pouvait et n'a pu trouver suite puisqu'il est acquis aux débats que le bail commercial a été résilié de plein droit par ordonnance de référé du 3 août 2005, après délivrance d'un commandement de payer délivré le 23 juin 2005 et une assignation du 19 juillet 2005 ; que dans ces conditions aucune vente du fonds de commerce n'était possible ;
Attendu que l'objection de M.MOULY selon laquelle, si la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL avait réglé les deux mois de loyer d'arriéré aux lieu et place de la SARL PRO SON - selon la possibilité résultant de l'existence d'un nantissement- l'activité de la société PRO SON aurait pu être poursuivie, est dépourvue d'effet ; que le procès-verbal de l'assemblée générale du 24 mai 2005, énonce clairement que le motif de la cessation tient à "l'échec commercial et à l'exploitation déficitaire qui s'ensuit" ; qu'un éventuel paiement des loyers n'aurait pas empêché "l'échec commercial" ; que la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL n'a aucune part dans la disparition du fonds de commerce et l'échec de l'activité ;  que la vente du fonds de commerce, en tant qu'activité commerciale (hors vente de matériel) était devenue impossible ; que par suite, qu'un nantissement valide ait ou non existé sur celui-ci était dépourvu d'intérêt ; qu'un tel nantissement disparaissait avec le fonds ; que par suite il n'est établi aucun préjudice pour la caution pouvant résulter du défaut de validation du nantissement initialement promis avec le prêt ;
Attendu que M.MOULY ne subit aucun préjudice de l'absence de nantissement enregistré et inscrit, portant sur un fonds de commerce que la disparition de certains de ses éléments constitutifs a privé de toute valeur négociable ; qu'il doit être débouté de ses demandes ;
Attendu que le jugement sera confirmé, ainsi que par ses motifs en ce qu'ils ne sont pas contraires ;
Attendu que M.MOULY sera condamné à payer à la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL une même somme de 600  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et après en avoir délibéré,
Rejette les conclusions de M.MOULY DU 7 avril 2008.
Confirme le jugement.
Condamne M.MOULY à payer à la BANQUE POPULAIRE DU MASSIF CENTRAL la somme de 600,00  (six cents euros) au titre de l'article 700 du  Code de Procédure Civile.
Condamne M.MOULY aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du  Code de Procédure Civile.
La greffière		                     La présidente
C. Gozard			                     C.Bressoulaly