COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 05 Mars 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 01813
Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de LA MAYENNE, décision attaquée en date du 24 Juillet 2009, enregistrée sous le no 254
APPELANTE :
S. A. R. L. ATMOS
37 rue des Balsamines
72100 LE MANS
représentée par Maître Gilles PEDRON, avocat au barreau d'ANGERS

L'URSAFF DES PAYS DE LA LOIRE, venant aux droits de l'URSSAF de la Mayenne
3 rue Gaëtan Rondeau
44933 NANTES
représentée par Madame Marianne X..., munie d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Octobre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, assesseur
Madame Anne LEPRIEUR, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 05 Mars 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
Le 29 juillet 2005, l'URSSAF de la Mayenne (l'URSSAF) a effectué un contrôle inopiné à l'hôtel B & B de Changé, établissement qui a passé contrat, pour le nettoyage de ses chambres, avec la société Atmos propreté (société Atmos).
Au terme de vérifications portant sur la période allant du 1er mai 2004 au 28 février 2006 le contrôle a été clôturé le 29 juin 2006 et l'URSSAF a :
 d'une part, dressé un procès-verbal pour travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés, en application de l'article L. 324-9 du code du travail (ancienne numérotation), à l'encontre de la société Atmos et de son gérant, qu'elle a transmis au procureur de la République de Laval, lequel a engagé des poursuites devant la juridiction pénale. Le tribunal correctionnel de Laval a, par jugement du 4 décembre 2008, dont il n'a pas été fait appel, accueilli, au visa de l'article L. 611-10, devenu L. 8113-7 du code du travail, l'exception de nullité soulevée par la société Atmos Le Mans et l'EURL Atmos Laval, représentées par leur gérant M. Y....
 d'autre part, établi une lettre d'observations, conformément à l'article R. 234-59 alinéa 4, du code de la sécurité sociale, distribuée à son destinataire le 28 juillet 2006, par laquelle elle a fait connaître à la société Atmos qu'était envisagé un rappel de cotisations à son égard, pour un montant de 15 991 , pour travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés (minoration des heures de travail, prime de transport au prorata, congés payés afférents).
La société Atmos a adressé le 24 août 2006 ses observations en réponse au contrôle, au sens de l'article R. 234-59 alinéa 5 du code de la sécurité sociale.
L'URSSAF a, par courrier du 27 septembre 2006, signifié à la société Atmos qu'elle maintenait le redressement.
Le 15 novembre 2006, l'URSSAF a délivré à la société Atmos une mise en demeure d'avoir à régler les 15 991  de cotisations, outre 1 597  de majorations de retard, soit un total de 17 588 , par lettre recommandée avec accusé de réception, et en application de l'article L. 244-2 du code de la sécurité sociale.
La société Atmos a, le 4 décembre 2006, contesté cette mise en demeure devant la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Mayenne puis, en l'absence de réponse de celle-ci, considérant qu'il s'agissait d'une décision de rejet implicite, elle a, par requête du 21 février 2007, saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne auquel elle a demandé d'infirmer la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable de l'URSSAF, d'annuler les redressements notifiés, et de condamner l'URSSAF de la Mayenne à lui verser la somme de 2 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 24 juillet 2009, le tribunal des affaires de sécurité sociale de la Mayenne a validé le redressement opéré par l'URSSAF de la Mayenne et débouté la société Atmos de l'ensemble de ses demandes.
Le jugement a été notifié à la société Atmos et à l'URSSAF le 28 juillet 2009, et la société Atmos a régulièrement fait appel de cette décision le 4 août 2009.
L'affaire a été débattue le 14 avril 2011 devant la cour qui par arrêt du 28 juin 2011, avant dire droit, a invité L'URSSAF de la Mayenne à produire le procès-verbal pour travail dissimulé, par dissimulation d'emplois salariés, que cet organisme a dressé contre la société Atmos et transmis au Procureur de la République de Laval, en son intégralité, auditions des salariés comprises, et a ordonné la réouverture des débats à l'audience du 24 novembre 2011.
Après avoir été renvoyée au 8 décembre 2011, puis au 30 octobre 2012, et a été plaidée à cette dernière date, audience au cours de laquelle les débats ont été repris.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par observations orales à l'audience, reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 8 décembre 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, la société Atmos demande à la cour, reprenant ses demandes de première instance :
 d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal des affaires de sécurité sociale de Laval du 24 juillet 2009,
 d'infirmer la décision de rejet implicite de la commission de recours amiable de l'URSSAF,
 d'annuler les redressements notifiés par l'URSSAF de la Mayenne,
 de condamner l'URSSAF de la Mayenne à lui verser la somme de 2500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient, quant à la nature du contrôle opéré par l'URSSAF, que celle-ci peut procéder à trois types de contrôle qui sont le contrôle sur pièces, le contrôle sur place et le contrôle sur le travail dissimulé et que, l'URSSAF ayant agi dans le cadre dérogatoire de l'article R. 234-59, alinéa 1, du code de la sécurité sociale, propre au travail dissimulé, il faut se référer aux textes du code du travail et non à ceux du code de la sécurité sociale, comme l'ont fait à tort les premiers juges, pour en examiner la validité.
Elle ajoute qu'il appartient à l'URSSAF d'établir les éléments du travail dissimulé qu'elle lui impute, et qu'ayant dressé un procès-verbal de ce chef, ce sont les constations qui y sont contenues qui forment, aux termes de l'article L. 8271-8-1 du code du travail, la base légale du redressement ensuite opéré ; que ce procès-verbal ne peut pourtant être retenu en tant que moyen de preuve, puisque le tribunal correctionnel de Laval l'a déclaré nul par une décision aujourd'hui définitive ; que l'annulation des poursuites qui a été prononcée par cette juridiction inclut en effet nécessairement celle de l'acte qui fonde la poursuite, ainsi qu'il a été jugé par la cour d'Angers, et par la chambre criminelle de la Cour de Cassation, et que retenir, tout de même, ce procès-verbal comme un moyen de preuve recevable, revient à violer le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil ; qu'à supposer même que le jugement du Tribunal correctionnel de Laval puisse être interprété comme n'ayant pas annulé le procès-verbal mais seulement la procédure, cette annulation rend impossible qu'une autre juridiction, qui plus est civile, puisse légalement juger le délit de travail dissimulé comme constitué et qu'au regard du cadre légal dans lequel l'URSSAF s'est inscrite, le redressement ne peut être jugé fondé que si préalablement le délit de travail dissimulé est considéré comme constitué ; que dès lors qu'aucune infraction pénale n'a été constatée, les éléments de preuve recueillis dans le cadre procédural dérogatoire des articles L324-9 et suivants du code du travail ne peuvent être considérés comme moyen de preuve légitime dans le cadre d'un contrôle qui est alors soumis aux dispositions du code de la sécurité sociale.
La société Atmos observe que l'URSSAF a, le 28 novembre 2011, versé aux débats un procès-verbal daté du 7 juillet 2006 dressé à son encontre pour des faits " constitutifs du délit de travail dissimulé ", et que ce procès-verbal est dès lors soumis aux dispositions de l'article 429 du code de procédure pénale ; qu'il ne répond pourtant pas aux exigences de ce texte, puisque les agents contrôleurs n'ont personnellement constaté aucune infraction, que les procès verbaux d'audition, rédigés postérieurement au 29 juillet 2005, ne portent pas mention des questions posées aux salariés entendus et qu'ils ne portent pas la signature des personnels les ayant dressés sur chacune de leurs pages ; elle relève enfin que tous les salariés présents le 29 juillet 2005 n'ont pas été entendus, et particulièrement Mme B..., alors que l'URSSAF fonde son accusation sur le cas de cette salariée.
La société Atmos soutient encore qu'à considérer même le procès-verbal comme un moyen de preuve admissible, il ne peut suffire à établir le travail dissimulé, qui est un délit, et comme tel comporte un élément intentionnel, alors que la force probante d'un procès-verbal de constatation se limite, dans les termes de l'article 429 du code de procédure pénale, à ce que le rédacteur a vu, entendu ou constaté personnellement, et que pour que le procès-verbal fasse la preuve de l'élément intentionnel susvisé, il faudrait que son auteur y ait consigné l'aveu de la société, ce qui n'est pas le cas ; que l'élément intentionnel nécessaire fait donc défaut et que les observations faites en quatre points par les auteurs du procès-verbal, de nature subjective, ne suppléent pas cette carence.
Elle ajoute que sa bonne foi s'induit, d'ailleurs, de la lettre d'observations-même de l'URSSAF, dans laquelle, conformément à l'article R. 234-59, alinéa 4, du code de la sécurité sociale, l'URSSAF devait mentionner les éléments qui l'amenaient à écarter la bonne foi de la société ; que ne l'ayant pas fait, la bonne foi de la société est, et reste, présumée.
La société Atmos soutient que de toute façon, les éléments de fait retenus à l'appui du travail dissimulé, qui peuvent être déduits de la lettre d'observations, conduisent à écarter toute infraction de ce type de sa part, puisque :
. l'URSSAF a adopté un raisonnement déductif général, sur la moyenne de temps qui serait nécessaire au ménage d'une chambre, à partir des allégations d'une seule salariée, qui n'avait aucune expérience professionnelle antérieure dans le domaine considéré et exécutait un contrat de courte durée, dans le cadre d'un remplacement ; que cette salariée a déclaré qu'elle avait déduit ses temps de pause, mais sans préciser le moment et la durée de ces pauses ; que si elle l'a payée selon ses réclamations, c'est uniquement pour éviter un procès coûteux,
. cette salariée a accepté, par contrat, une " cadence de travail ", qu'elle n'a jamais remise en cause comme étant impossible à tenir, durant le temps d'exécution de son contrat de travail,
. ce sont les salariés, et eux seuls, qui donnaient leur volume de travail et signaient, chaque mois, un avenant de régularisation,
. le nombre de chambres fixé est, au demeurant, parfaitement réalisable,
. l'URSSAF ne peut affirmer que les propos de la salariée dont il s'agit étaient en concordance avec ceux de ses collègues de travail ensuite recueillis, les auditions des dites collègues étant, au contraire, discordantes,
. l'URSSAF ne peut pas plus affirmer que ces mêmes propos ont été validés par l'inspection du travail, cette validation n'étant justifiée par aucune pièce,
. la valeur probante des diverses auditions est, par ailleurs, à relativiser,
o l'une des salariés, ainsi auditionnée, a saisi le conseil de prud'hommes de demandes de rappels de salaires, sur la base du calcul de l'URSSAF ; or, elle a été déboutée et, s'est ensuite désistée de son appel,
o certains procès-verbaux d'auditions, de salariés différents, ont été réalisés, le même jour, à la même heure, par les deux mêmes inspecteurs de l'URSSAF et, sont identiques, au mot près,
o surtout, les procès-verbaux d'auditions réalisées dans les locaux de l'URSSAF sont nuls et, donc irrecevables, puisqu'ils visent l'article R. 234-59, alinéa 4 du code de la sécurité sociale, et non de l'article L. 8271-11 du code du travail, qui les aurait, seul, permis,
Subsidiairement, s'il ne lui était pas donné satisfaction sur ces points, la société Atmos n'en entend pas moins obtenir l'annulation du redressement opéré, dont elle critique la méthode de calcul, en ce que :
- l'URSSAF fait application de l'article R. 242-5 du code de la sécurité sociale, sans justifier que la comptabilité de la société serait irrégulière, ni avoir été dans l'impossibilité d'opérer le redressement sur des bases réelles,
- le redressement a un caractère excessif, des différences très importantes existant entre les déclarations des salariées, sur le temps moyen qu'il leur fallait pour réaliser le ménage d'une chambre, et alors que c'est sur la base haute, mentionnée par une seule salariée, qu'il a a été calculé, pour l'ensemble des salariées,
- le redressement fait référence à une salariée dont les prétentions de ce chef ont pourtant été écartées par des décisions qui ont autorité de la chose jugée,
- le raisonnement suivi par l'URSSAF est en contradiction totale avec les conditions habituelles de conclusion de ce type de marché, et avec la réalité économique.
Par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 1er avril 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, l'URSSAF de la Mayenne (pour laquelle l'URSSAF DES PAYS DE LA LOIRE, vient aux droits) demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de rejeter l'ensemble des prétentions de l'appelante et de condamner celle-ci à lui verser la somme de 2 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle oppose à la société Atmos que :
Sur la forme :
- elle était bien compétente à agir dans le cadre du travail dissimulé, ainsi qu'en dispose l'article L. 8271-7 du code du travail,
- en cas d'établissement d'un procès-verbal à ce titre et, conformément à l'article L. 8271-8 du code du travail, celui-ci doit être transmis au procureur de la République ; que ce texte ne vise pas la transmission au contrevenant, et que contrairement à ce qu'a jugé le tribunal correctionnel de Laval, l'article L. 8113-7, qui prévoit la remise d'un exemplaire du procès-verbal au contrevenant, n'était pas applicable ; qu'en effet ce texte concerne les inspecteurs du travail, auxquels il fait obligation de communiquer à l'employeur un exemplaire de la procédure dressée, lorsque celle-ci constate des infractions en matière de durée du travail ;
- même si le jugement du tribunal correctionnel de Laval est définitif, le principe de l'autorité de la chose jugée du pénal sur le civil ne peut être opposé, car ce n'est pas le procès-verbal constatant le travail dissimulé, transmis au procureur de la République, qui a été annulé, mais la procédure et, en outre, pour une question de forme et non de fond,
- subsiste, de toute façon, la réclamation des cotisations par minoration d'assiette,
- l'article R. 234-59 du code de la sécurité sociale n'interdit nullement aux inspecteurs de l'URSSAF de procéder aux auditions des salariés dans ses locaux,
- l'article R. 234-59 du code de la sécurité sociale doit être, au surplus, complété par les articles L. 8271-7 et L. 8271-11 du code du travail, qui permettent, à tous les agents de contrôle habilités, de procéder aux auditions des dits salariés, avec leur consentement, " en quelque lieu que ce soit ",
- la cour a à statuer en fonction de la lettre d'observations, pour laquelle le principe du contradictoire a bien été respecté, conformément aux dispositions de l'article R. 234-59 du code de la sécurité sociale, puisque cette lettre, notifiée à la suite du contrôle intervenu, mentionne les anomalies constatées, avec pour chaque chef de redressement, la période, et les bases de calcul des cotisations,
Quant au fond :
- les contrats de travail prévoient une rémunération par heure travaillée,
- dans les faits, les salariés sont payés en fonction du nombre de chambres nettoyées effectué, ce qui est contraire à la convention collective, ainsi que l'a confirmé l'inspection du travail,
- la rémunération à la prestation n'est pas niée par l'employeur, qui fait d'ailleurs régulariser des " additifs ", chaque mois, à chaque salarié, afin de traduire les choses en termes d'horaires,
- le nombre de chambres nettoyées, retenu par la société comme base, ne tient compte ni :
. du temps à l'extérieur de la chambre, où diverses tâches sont à faire,
. du temps d'attente, si le client n'a pas encore libéré la chambre,
. des tâches supplémentaires demandées par les gérants de l'hôtel,
tous éléments qui représentent, pourtant, un temps de travail effectif pour les salariés,
- Si le dossier d'une salariée a été pris en exemple, c'est parce qu'il a abouti au règlement à la salariée des heures qui lui étaient dues, après intervention de l'inspection du travail auprès de la société,
- Ce n'est cependant pas un dossier singulier, les autres salariés, entendus, ayant confirmé qu'ils ne pouvaient tenir la cadence imposée par l'employeur,
- il y avait donc bien minoration de l'assiette des cotisations, en relation avec un travail dissimulé, des heures de travail accomplies par les salariés n'étant pas déclarées par l'employeur, avec retentissement sur les congés payés, et la prime de transport corollaire.
MOTIFS DE LA DECISION
Ainsi que la cour l'a rappelé, en préambule, dans l'arrêt du 28 juin 2011, il faut se replacer au temps du contrôle, et donc en 2005 et 2006, pour ce qui concerne les textes devant régir le litige.
Sur le procès verbal pour travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés :
La société Atmos Le Mans et l'EURL Atmos Laval, représentées par leur gérant, M. Jean-Luc Y..., ont été convoquées, le 17 juillet 2008, devant le tribunal correctionnel de Laval, afin de répondre de travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés, portant sur :
- dix-neuf salariés, entre le 1er mai et le 31 décembre 2004,
- dix salariés, entre le 1er janvier et le 31 décembre 2005,
- quatre salariés, entre courant janvier et février 2006,
pour avoir " mentionné sur leur bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, notamment en calculant artificiellement le temps de travail des salariés par référence au nombre de chambres effectuées ".
Par jugement du 4 décembre 2008, le tribunal correctionnel a " fait droit à l'exception de nullité soulevée " par les entreprises citées à comparaître.
Cette décision, qui n'a pas été frappée d'appel, est définitive.
L'article 4, alinéa 2, du code de procédure pénale, qui consacre la règle de la primauté du juge pénal sur le juge civil, interdit à celui-ci de remettre en question ce qui a été irrévocablement, nécessairement et certainement jugé par le juge pénal, tant sur l'existence du fait qui forme la base commune des actions publique et civile, que sur la qualification et la culpabilité de celui à qui ce fait est imputé. C'est le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil.
Le tribunal correctionnel de Laval a motivé sa décision de la manière suivante :
" Sur l'exception de nullité des poursuites :
L'article L. 611-10 du code du travail, devenu depuis L. 8113-7, énonce que l'agent verbalisateur a l'obligation, en cas d'infraction aux dispositions relatives à la durée du travail (ce qui est le cas en l'espèce puisqu'il existe une discussion sur le calcul des heures travaillées) d'établir un troisième exemplaire de son procès-verbal et de le remettre au contrevenant, le premier exemplaire devant être envoyé au Préfet du département et, le second devant être déposé au Parquet.
Le défaut de remise d'un exemplaire du procès-verbal au contrevenant constitue par lui-même une atteinte aux droits de la défense entachant de nullité la procédure pénale qui a suivi.
En l'espèce, il ne fait aucun doute que le procès-verbal dressé par Mesdames Z... et A..., inspectrices du recouvrement de l'URSSAF de la Mayenne, a été établi en seulement deux exemplaires puisqu'elles le précisent dans leur courrier de transmission au Parquet en date du 26 juillet 2006 et, qu'il n'a pas été remis un exemplaire au contrevenant, les deux inspectrices précisant à la fin de leur procès-verbal clôturé le 7 juillet 2006 que la société ATMOS et Monsieur Jean-Luc Y..., gérant, " ont été avisés par courrier qu'un procès-verbal avait été dressé à leur encontre " ce qui exclut en toute clarté l'indication d'une remise du procès-verbal au contrevenant.
Il s'en déduit que l'exception de nullité de la procédure doit être accueillie ".
Il résulte de cette motivation, que la cour reproduit ici, comme elle l'a fait dans son arrêt du 28 juin 2011, dans son intégralité, que le tribunal correctionnel s'est prononcé sur l'exception de nullité des poursuites, et non sur celle du procès-verbal, et que le procès-verbal dressé par l'URSSAF à l'égard de la société Atmos, pour travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés, n'a pas été annulé par la juridiction pénale, mais la procédure judiciaire menée à la suite de l'établissement de ce procès-verbal.
Au surplus, le tribunal a en effet mal interprété l'article L8113-7 du code du travail qui vise les infractions aux dispositions relatives à la durée du travail, et non le travail dissimulé.
La cour a donc déjà relevé que la société Atmos, en disant que le tribunal correctionnel a annulé le procès-verbal, ajoute à la décision rendue.
L'arrêt rendu par la cour d'appel d'Angers le 13 mai 2008, versé aux débats de l'audience du 30 octobre 2012 par la société Atmos, ne concerne pas une poursuite pour travail dissimulé, mais pour délit d'entrave à l'exercice des fonctions d'un inspecteur ou d'un contrôleur du travail et donc un délit commis en matière de durée du travail, ce qui rend applicable l'article L611-10 al3 du code du travail imposant à l'inspecteur du travail qui a dressé le procès-verbal d'en remettre un exemplaire au contrevenant.
L'arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation du 28 novembre 1995, également produit aux débats du 30 octobre 2012 par la société Atmos, porte encore sur des infractions à la durée du travail et sur l'application, en la matière, des dispositions de l'article L611-10 al3 du code du travail ; en outre, la haute juridiction constate pour sa part uniquement que le manquement aux prescriptions de l'article L611-10 al3 du code du travail constitue, par lui-même, une atteinte aux droits de la défense, entachant de nullité la procédure pénale qui a suivi.
Comme la cour l'a déjà relevé aux termes de l'arrêt du 28 juin 2011, le procès-verbal pour travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés reproché à la société Atmos peut toujours être invoqué, sans pour cela se heurter au principe de l'autorité de la chose jugée au pénal sur le civil.
Sur la procédure suivie par l'URSSAF :
La cour a indiqué dans son arrêt du 28 juin 2011, que la non-production par l'URSSAF du procès-verbal dressé pour travail dissimulé ne peut être un motif d'annulation, tant du contrôle lié à l'application de la législation en matière de sécurité sociale, que du redressement subséquent, puisque la procédure suivie par l'organisme social, dans le cadre spécifique de l'article L. 324-12, alinéa 1, du code du travail, aujourd'hui L. 8271-7, 5o répond aux exigences des articles R. 243-59, L. 244-2, et R. 244-1 du code de la sécurité sociale.
Le procès-verbal a depuis été versé aux débats par l'URSSAF.
La cour rappelle donc pour mémoire que l'URSSAF a agi dans le cadre de la lutte pour travail dissimulé, ainsi qu'elle y est expressément autorisée par l'article L. 324-12, alinéa 1, du code du travail, aujourd'hui L. 8271-7, 5o. et que dans ce cadre spécifique, l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, par renvoi aux dispositions de l'article L329-9 du code du travail, devenu l'article L8221-1, l'autorise à ne pas envoyer d'avis préalable au contrôle à la société concernée ; que celui-ci peut avoir pour origine, comme en l'espèce, " la visite inopinée effectuée en juillet 2005 " dans le cadre d'une " opération nationale de prévention contre le travail dissimulé dans le secteur de l'hôtellerie ", et qu'elle peut dès lors établir :
¤ d'un côté et, en application de l'article L. 324-12, alinéa 2, du code du
travail, aujourd'hui L. 8271-8, un procès-verbal pour infraction de travail dissimulé, qu'elle transmet au procureur de la République et, qui fait foi jusqu'à preuve du contraire ;
¤ de l'autre et, conformément aux dispositions de l'article R. 243-59 du
code de la sécurité sociale, une lettre d'observations, relative aux suites du travail dissimulé constaté du chef de la législation en matière de sécurité sociale, qu'elle adresse à la société concernée ;
C'est cette lettre d'observations qui, pour les suites du chef de la législation en matière de sécurité sociale, constitue la formalité substantielle, destinée à assurer le caractère contradictoire du contrôle alors réalisé, et la sauvegarde des droits de la défense, et ses mentions, de même que celles de la mise en demeure visée par les articles L. 244-2 et R. 244-1 du code de la sécurité sociale, doivent permettre au redevable de connaître les causes, les bases, ainsi que les périodes, des redressements opérés.
La lettre d'observations du 26 juillet 2006 adressée à la société Atmos est rédigée au visa de l'article R243-59 code de la sécurité sociale et mentionne comme objet du contrôle : " recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L324-9 du code du travail " ; elle vise les documents consultés.
Elle décrit de façon détaillée les constatations faites par les contrôleurs à l'examen des contrats de travail des salariés intervenant sur le site de l'hôtel B & B de Changé, et à partir des éléments recueillis auprès de ces derniers, indique pour période vérifiée celle allant du 1er mai 2004 au 28 février 2006, pour date de fin de contrôle le 29 juin 2006, et explicite la nature, le mode de calcul, et le montant des redressements envisagés, un tableau nominatif y est joint, établi par année.
Elle répond donc aux exigences textuelles en vigueur à la date de son envoi, comme la mise en demeure adressée par L'URSSAF de la Mayenne le 15 novembre 2006 à la société Atmos, qui en a accusé réception le 16 novembre 2006.
La société Atmos ne s'est par conséquent aucunement méprise sur le cadre dans lequel l'URSSAF a agi.
Cette société soutient que cette procédure est cependant irrégulière en ce qu'elle s'appuie sur le procès-verbal du 7 juillet 2006 " relevant le délit de travail dissimulé " qui n'a constaté aucune infraction le 29 juillet 2005, mais rassemble des auditions de salariés, effectuées par la suite, et ne répond pas aux exigences de l'article 429 du code de procédure pénale ; que ce procès-verbal est donc entaché de nullité et de ce fait dénué de force probante.
L'article 429 du code de procédure pénale s'applique cependant aux officiers et agents de police judiciaire, aux agents chargés de certaines fonctions de police judiciaire, agissant dans le cadre d'enquêtes judiciaires, alors que les agents de l'URSSAF n'ont pas cette qualité et que leur intervention, même s'agissant de travail dissimulé, relève des seules dispositions du code du travail ; dans ce cadre, l'article L324-12 devenu l'article L8271-11 indique que " les auditions recueillies peuvent faire l'objet d'un procès-verbal signé des agents précités et des intéressés ".
Les procès-verbaux dressés par les agents de l'URSSAF ont, quant à leur forme, à répondre à cette seule exigence, ce qui est le cas pour les auditions des salariées de l'hôtel B & B de Changé.
Il ne peut non plus être utilement soutenu par la société Atmos que les auditions sont nulles car réalisées dans les bureaux de l'URSSAF, avec le visa de l'article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, alors que la jurisprudence interprète restrictivement ce texte en exigeant que les auditions recueillies dans ce cadre soient faites dans l'entreprise ou sur les lieux de travail des salariés.
En effet, ainsi que la cour l'a énoncé dans son arrêt du 28 juin 2011, l'URSSAF n'a pas agi, ici, en application de cet article R. 243-59 du code de la sécurité sociale, mais en application des articles L. 324-12, alinéas 1 et 2, du code du travail, devenus les articles L. 8271-7, 5o et L. 8271-8, et la société Atmos, le caractère contradictoire de la procédure ayant été assuré ainsi que la cour l'a vérifié, ne s'est jamais méprise sur le cadre de cette action.
L'URSSAF avait donc, le pouvoir de procéder, conformément à l'article L. 324-12, alinéa 8, du code du travail, devenu l'article L. 8271-11, aux auditions des salariés de la société Atmos, " en quelque lieu que ce soit ", lieu qui pouvait être ses propres bureaux, et le fait qu'elle ait visé un article inadéquat sur les procès-verbaux d'audition, qui ne répondent pas aux exigences de l'article 429 du code de procédure pénale puisqu'ils ne sont pas dressés dans le cadre d'une enquête judiciaire, n'a causé aucun grief à la société Atmos.
La procédure suivie par l'URSSAF pour opérer son contrôle, et effectuer le redressement ensuite notifié, a été régulière.
Sur le redressement :
Il revient à la cour, après les premiers juges, d'apprécier s'il y a bien eu travail dissimulé par dissimulation d'emplois salariés au sein de la société Atmos, pour les périodes et les salariés visés par l'URSSAF dans sa lettre d'observations et la mise en demeure qui a suivi celle-ci et ce, sans qu'il y ait nécessité d'une condamnation pénale préalable de l'employeur, peu important donc que le tribunal correctionnel de Laval ne se soit pas prononcé sur l'existence du délit pénal.
L'article L324-10 du code du travail, applicable au moment des faits, devenu l'article L8221-5, indique :
" Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui se soustrayant intentionnellement à ses obligations,
a) n'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers...
b) ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur.
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L143-3 et L320.
La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du livre II du présent code, une dissimulation d'emploi salarié " ;
La société Atmos conteste avoir commis une telle infraction, aussi bien au plan matériel qu'intentionnel, et s'appuie sur le défaut de valeur probante du procès-verbal pour travail dissimulé, et sur le fait que la lettre d'observations ne mentionne pas les éléments amenant les contrôleurs à écarter sa bonne foi.
La lettre d'observations du 26 juillet 2006 indique cependant : " une lettre d'observations distincte est établie concernant la vérification générale de l'application de la législation de sécurité sociale ", et elle renvoie quant à elle spécifiquement aux éléments de fait recueillis dans le cadre du contrôle qui est dit avoir eu pour objet " la recherche des infractions aux interdictions de travail dissimulé mentionnées à l'article L324-9 du code du travail " ; or, dans le procès-verbal du 7 juillet 2006, l'URSSAF soutient que l'élément intentionnel du travail dissimulé retenu à l'encontre du gérant de la sarl Atmos, M. Y..., est " caractérisé ", et ajoute en conclusion : " il est indéniable que M. Y..., gérant de la société Atmos, agit en toute connaissance de cause ".
L'URSSAF écarte donc bien la bonne foi de la société Atmos.
Analysant les auditions des salariés, la société Atmos les affirme discordantes sur le temps mis pour le nettoyage d'une chambre, et reproche à l'URSSAF de s'être uniquement basée sur les affirmations de Mme B..., qui n'a travaillé qu'un mois pour elle, ainsi que de maintenir dans le redressement des éléments afférents aux temps de travail de Mme C..., alors que celle-ci a vu ses demandes pour rappels de salaires rejetées par la juridiction prud'homale.
Il est acquis que L'URSSAF a été initialement " alertée " par Mme B... qui s'est manifestée auprès de ses services et auprès de l'inspection du travail, et qu'elle a en conséquence effectué le contrôle ayant entraîné la notification du redressement contesté par la société Atmos.
C'est sur la base de l'examen du contrat de travail de Mme B..., et des contrats de travail des autres salariés, des bulletins de salaire, du registre du personnel, des relevés journaliers du nombre de chambres nettoyées, et des auditions, que l'URSSAF a établi le montant du redressement notifié.
Elle a observé que le contrat de travail des salariés intervenant sur le site de l'hôtel B & B à Changé (sarl Laminco) est établi pour 6 heures par semaine, soit 26 heures par mois, et qu'il prévoit en son article 4 une rémunération en euros par heure travaillée mais ajoute en son article 11 " Mme... aura à effectuer 4, 5 chambres simples à l'heure et 4, 5 chambres mezzanines à l'heure " ainsi que " chaque mois, un avenant au contrat de travail est établi pour faire correspondre le nombre d'heures rémunérées au nombre de chambres réalisées ".
La société Atmos ne conteste pas que le contrat de travail vise une rémunération à l'heure travaillée, ni que la convention collective des entreprises de propreté n'autorise pas une rémunération à la prestation, mais prévoit une rémunération par heure travaillée.
Il ne peut être reproché aux agents de l'URSSAF qui ont effectué le contrôle de n'avoir pas entendu, ces premières constatations étant faites, tous les salariés présents sur le site, aucun pouvoir contraignant pour ce faire ne leur étant donné par les textes.
Il résulte du procès-verbal du 7 juillet 2006 néanmoins que toutes les salariées entendues, au nombre de six, ont indiqué que la " cadence " imposée de 4, 5 chambres nettoyées à l'heure était irréalisable, et qu'elles mettaient par conséquent plus d'une heure pour satisfaire, pour 4, 5 chambres, à l'ensemble des tâches requises pour le nettoyage de chaque chambre, précisément énoncées, et qui comprenaient : le lit, les sanitaires, l'aspirateur, les poussières,
la serpillière dans la salle de bains, toutes tâches sur l'exécution détaillée desquelles elles étaient contrôlées ; elles ont en outre précisé qu'elles devaient encore accomplir d'autres travaux, qui n'étaient pas pris en compte dans le temps imparti, soit les aller-retour à la lingerie pour chercher le linge propre, le dépôt du linge sal dans les chariots et celui des poubelles dans les containers, situés au rez-de-chaussée, les finitions de toutes les chambres, une fois par semaine.
Or, il n'est pas contesté par la société Atmos, qu'en méconnaissance des dispositions de la convention collective applicable, elle calculait le temps de travail de ses salariées et établissait leurs bulletins de paie mensuel, en divisant le nombre de chambres nettoyées chaque mois par 4, 5, ce qui correspond à une rémunération à la tâche et non au temps de travail effectué.
Il est encore acquis que le contrat de travail de base étant de 26 heures par mois, un additif au contrat était établi mensuellement pour faire coïncider le bulletin de salaire aux heures rémunérées.
Contrairement à ce qu'affirme la société Atmos, les salariées se sont plaintes auprès d'elle de ne pas être rémunérées de toutes les heures effectuées, Mme D..., Mme C..., Mme E..., indiquant dans leurs auditions avoir fait part de leur désaccord à Mme F..., chef d'équipe.
Contrairement aussi à ce que soutient la société Atmos, Mme C... n'a pas tenu des propos différents devant la juridiction prud'homale, qu'elle a saisie pour travail dissimulé et devant laquelle elle a exposé, comme en témoignent ses conclusions, versées aux débats, qu'il lui fallait 20 minutes pour faire une chambre et non les 13 minutes résultant de la division 60mn/ 4, 5.
La société Atmos se saisit d'un écrit du 5 avril 2006 que lui a adressé la salariée et dans lequel elle veut voir la reconnaissance par celle-ci de ce que " sa revendication salariale intégrait bien le rythme de travail contractuellement convenu, soit 4, 5 chambres de l'heure " mais il apparaît que ce courrier ne porte que sur une rectification matérielle, Mme C... rappelant à son employeur qu'elle a en février 2006 effectué 5h 33 de travail à HYPRO, qui ne sont pas mentionnées.
Si le conseil de prud'hommes a rejeté les demandes de Mme C..., c'est d'ailleurs en donnant à ce courrier un sens qu'il n'avait pas, en relevant des " incohérences " entre un tableau récapitulatif dont l'auteur n'est pas indiqué et les relevés manuels de Mme C..., et par des observations d'ordre général sur " la réalité économique du marché " qui empêcherait de fixer à 22 ou 20mn le temps de nettoyage d'une chambre.
Dans le cadre du contrôle réalisé par l'URSSAF, Mme C... a dit avoir eu besoin de 20 mn pour nettoyer une chambre.
L'URSSAF établit par conséquent, à travers le procès-verbal du 7 juillet 2006 et la lettre d'observations du 26 juillet 2006 le caractère à la fois illicite, et généralisé, du système mis en place par la société Atmos, qui consiste à ne pas rémunérer les salariées en fonction du temps réellement travaillé, et donc aboutit à une minoration d'assiette occasionnée par une dissimulation d'heures constitutive de travail dissimulé.
Le caractère systématique de cette minoration, l'utilisation d'un mode de calcul du temps travaillé contraire aux stipulations du contrat de travail, comme aux dispositions de la convention collective applicable à l'activité exercée, la réalité établie de ce que les salariées ont contesté cet état de chose auprès de l'employeur qui a laissé leurs réclamations sans réponse, et la persistance de la pratique, malgré les deux courriers adressés à la société Atmos par l'inspecteur du travail pour la régularisation de la rémunération de Mme B..., caractérisent l'élément intentionnel du travail dissimulé reproché à la société Atmos prise en la personne de son gérant M. Y....
La société Atmos reproche à l'URSSAF d'avoir reconstitué le temps de travail de ses salariées en se basant uniquement sur le dossier de Mme B..., dont il résulte que celle-ci mettait 22 minutes pour faire une chambre, alors que selon l'employeur les salariées ont donné pour certaines (Mmes G..., H..., I...) les chiffres de 13 minutes, 15 minutes, ou encore 16 minutes.
Quant à Mme G..., son audition ne contient pas l'affirmation de ce qu'elle mettait 13 minutes pour faire une chambre, mais la salariée y dit que telle était la demande de l'employeur, qu'elle qualifie de " rythme difficile à tenir ".
La société Atmos analyse le terme " difficile " comme synonyme de " qui exige des efforts " et en conclut que " à travers cette déclaration Me G... reconnaît donc que lorsqu'elle s'en donnait la peine et fournissait les efforts nécessaires elle réalisait l'entretien de la chambre dans le délai de 13 minutes contractuellement convenu ".
Plus sûrement, on relèvera dans l'audition de Mme G... ces propos :
" le contrat de base étant de 26 heures/ mois, un additif au contrat est établi mensuellement. En réalité le nombre d'heures travaillées est beaucoup plus important "
et encore :
" J'estime que je perdais au moins une heure par jour de rémunération. Lorsque j'ai signé le contrat de travail l'essai n'était pas effectué et je ne pouvais pas me rendre compte de la cadence imposée " ;
Mme G... indique donc clairement qu'elle ne réussissait pas à tenir la
" cadence " déterminée par l'employeur.
Mme H... n'a pas été entendue par les contrôleurs, parce qu'il est apparu qu'elle réalisait deux heures de travail par semaine et ne dépassait, quoiqu'il en soit, pas ses horaires, se limitant à 9 chambres, ni Mme I..., car elle a été employée postérieurement à la période contrôlée et ne figure pas sur les états récapitulatifs annuels dressés par les contrôleurs pour 2004, 2005, janvier et février 2006.
Mme C... et Mme Pommier ont estimé à environ 20 minutes le temps qui leur était nécessaire pour faire une chambre ; Mme E... a indiqué que si elle faisait les " finitions ", il lui fallait 10 minutes de plus que les 13 minutes imparties.
La non concordance invoquée par la société Atmos entre les auditions ne se vérifie donc pas à leur examen.
L'URSSAF expose s'être basée sur le dossier de Mme B..., embauchée en contrat à durée déterminée du 27 juillet au 31 août 2005, qui lui permet d'affirmer que celle-ci a effectué en août 2005 le nettoyage de 217 chambres en 81heures 05, ce qui établit un temps de travail par chambre de 22 minutes en moyenne (22, 40minutes).
Il est acquis que Mme B... a contesté la comptabilisation de ses temps de travail par l'employeur tant auprès de l'inspection du travail que de l'URSSAF et que l'inspecteur du travail a demandé à la société Atmos, par lettres des 26 septembre 2005 et 17 novembre 2005 de régulariser la rémunération due ; il est encore acquis que la société Atmos, après avoir par lettre en réponse du 29 novembre 2005, demandé que Mme B... lui fasse parvenir " le détail de ses heures travaillées ", et avoir obtenu ce décompte par transmission du 12 décembre 2005, a le 28 décembre 2005 réglé à Mme B... la totalité des heures relevées par la salariée et restées jusqu'à cette date impayées.
L'URSSAF s'est par conséquent à juste titre, compte tenu du caractère certain des éléments chiffrés recueillis dans le dossier de Mme B..., du caractère concordant et généralisé des situations des autres salariées avec celui-ci, et des auditions recueillies, basée sur le chiffre de 22 minutes par chambre pour déterminer, pour la période considérée et pour chaque salariée, le nombre d'heures non déclarées par salariée et par conséquent, la minoration d'assiette occasionnée par une dissimulation d'heures constitutive de travail dissimulé.
La société Atmos ne peut utilement faire reproche à l'URSSAF d'avoir effectué un tel calcul forfaitaire, et non sur pièces, alors que l'article R242-5 du code de la sécurité sociale dispose " lorsque la comptabilité d'un employeur ne permet pas d'établir le chiffre exact des rémunérations servant de base au calcul des cotisations, le montant des cotisations est fixé forfaitairement. "
Dès lors qu'il y a travail dissimulé et minoration d'assiette par dissimulation d'heures, la comptabilité est irrégulière puisqu'incomplète.
Aucune considération d'ordre général sur " la réalité économique du marché " ne peut invalider le constat chiffré de l'URSSAF, chaque employeur pouvant fixer ses critères et méthodes de rentabilité, mais non s'affranchir des règles contractuelles convenues, des dispositions conventionnelles, et des prescriptions légales.
La société Atmos ne discute pas le montant de redressement de 153  retenu par l'URSSAF pour les conséquences de la dissimulation d'emploi salarié sur les primes de transport dues aux salariés, ni le montant de redressement de 1455  retenu par l'organisme social pour les conséquences de la dissimulation d'emploi salarié sur les congés payés.
Sur le premier montant, l'URSSAF fait application de l'article 34 de la convention collective des entreprises de propreté qui prévoit une prime mensuelle de transport pour tous les salariés, à l'exclusion des cadres, qui utilisent pour se rendre sur le lieu de travail un moyen public de transport, et qui doit être calculée prorata temporis pour les salariés effectuant moins de 151h67 par mois, et, pour les congés payés, application des dispositions de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale qui prévoit que ceux-ci sont, pour le calcul des cotisations, considérés comme rémunérations.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a validé le redressement opéré par l'URSSAF de la Mayenne et notifié à la société Atmos pour la somme de 15 991 , outre les majorations de retard ;
Sur les frais irrépétibles :
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté la société Atmos de sa demande à ce titre.
Il paraît inéquitable de laisser à l'URSSAF de la Mayenne la charge de l'intégralité des frais irrépétibles qu'elle a pu exposer dans le cadre de la présente instance d'appel ; la société Atmos est condamnée à lui payer de ce chef, en application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile, une indemnité de 1200  ; elle est déboutée de sa propre demande à ce titre.
Le droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l'appelante qui succombe est fixé au 10ème du montant mensuel du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale et la société Atmos est condamnée au paiement de ce droit ainsi fixé.
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne la société Atmos à payer à l'URSSAF des Pays de la Loire venant aux droits de L'URSSAF de la Mayenne, la somme de 1200  (mille deux cents euros) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et la déboute de sa propre demande ;
Fixe le droit d'appel prévu par l'article R. 144-10 alinéa 2 du code de la sécurité sociale à la charge de l'appelante qui succombe au 10ème du montant mensuel du plafond prévu à l'article L. 241-3 du code de la sécurité sociale et condamne la société Atmos au paiement de ce droit ainsi fixé.