DU 19 Mars 2014
ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

N RG 14/ 00022
Décision déférée du 28 Novembre 2013
- Tribunal de Grande Instance d'ALBI-13/ 865

Madame Liana X... épouse Y...

33729 BIELEFELD

Représentée par Me Mathieu OUDIN, avocat au barreau de TARBES et Me Sophie DURAND-FROSSARD, avocat au barreau de TOULOUSE

Monsieur Armen Z...

81000 ALBI
Représenté par Me Laurie anne FEMENIA, avocat au barreau d'ALBI
DÉBATS : A l'audience publique du 12 Mars 2014 devant J. BENSUSSAN, assisté de C. POINSOT
Nous, J. BENSUSSAN, président de chambre délégué par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 31 décembre 2013, en présence de notre greffier et après avoir entendu les conseils des parties en leurs explications :
- avons mis l'affaire en délibéré au 19 Mars 2014
- avons rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, l'ordonnance contradictoire suivante :
Rappel des faits et de la procédure antérieure.
Par jugement en date du 28/ 11/ 2013 notifié le 28/ 1/ 2014 en Allemagne, le juge aux affaires familiales d'Albi a retiré l'autorité parentale d'Isabelle Z... à sa mère, Madame Liana X... épouse Y..., fixé la résidence habituelle de l'enfant chez le père, Monsieur Armen Z... à compter du 28/ 12/ 2013, fixé les droits de visite et d'hébergement de la mère, à défaut d'accord, la totalité des vacances de la Toussaint, Février et Pâques et la moitié des vacances d'été et de Noël.
Madame Liana X... épouse Y... a interjeté appel à l'encontre de ce jugement.
Le litige.
Par acte d'huissier en date du 28/ 2/ 2014, Madame Liana X... épouse Y... a assigné Monsieur Armen Z... devant le Premier Président de la Cour d'Appel de Toulouse à l'effet de voir ordonner la suspension de l'exécution provisoire assortissant le jugement frappé d'appel.
Elle fait valoir en substance que :
- la décision contestée porte sur le lieu de résidence habituelle de l'enfant, âgée de 7 ans, dès lors qu'elle a ordonné le retour de cette dernière en France aux côtés de son père ;
- l'enfant n'a jamais été entendue et le premier juge n'a pas tenu compte de son intérêt personnel ;
- les attestations produites démontrent qu'elle est une mère exemplaire ;
- il serait contraire à l'intérêt de l'enfant de la séparer de sa mère ;
- les conventions internationales accordent à l'enfant la possibilité de refuser de regagner son pays d'origine ;
- l'enfant dispose du discernement suffisant pour être entendue ;
- elle justifie dès lors tant de conséquences manifestement excessives au sens de l'article 524 du code de procédure civile que du non respect du principe du contradictoire.
Aux termes de son mémoire déposé le 12/ 3/ 2014, Monsieur Armen Z... conclut au rejet de la demande et à la condamnation de la demanderesse à lui payer la somme de 1. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux dépens.
Il soutient pour l'essentiel que :
- la demanderesse n'a pas contesté devant le juge allemand avoir enlevé l'enfant et elle a toujours refusé de la remettre à son père et d'exécuter les décisions rendues par les juridictions françaises ;
- la décision dont appel est exécutoire de plein droit et il appartient à la demanderesse de démontrer cumulativement la violation du principe du contradictoire ou de l'article 12 du code de procédure civile et l'existence de conséquences manifestement excessives ;
- aucune violation du principe du contradictoire ne résulterait de l'absence d'audition de l'enfant ou de la production aux débats de fausses attestations, laquelle est en outre contestée ;
- le juge a très clairement motivé le rejet de la demande de la mère tendant à l'audition de l'enfant ;
- aucune conséquence manifestement excessive n'est démontrée, et ce d'autant que l'enfant réside en Allemagne à la suite d'une voie de fait de sa mère qui s'est rendue coupable d'enlèvement d'enfant et que l'enfant a vécu les six premières années de sa vie en France.

Il est constant et non contesté que la décision dont appel est exécutoire de plein droit de sorte qu'il appartient à la demanderesse, qui sollicite l'arrêt de l'exécution provisoire de droit assortissant cette décision, de démontrer d'une part la violation du principe du contradictoire ou de l'article 12 du code de procédure civile et d'autre part l'existence de conséquences manifestement excessives résultant de cette exécution provisoire, et ce indépendamment du fond de l'affaire et de la décision du premier juge dès lors que le Premier Président, saisi d'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire fondée sur les dispositions du dernier alinéa de l'article 524 du code de procédure civile, n'a pas compétence pour se substituer à la formation de jugement de la Cour d'Appel et fonder sa décision sur le fond de l'affaire.
Or, force est de relever que la demanderesse ne rapporte pas la preuve cumulative exigée par ces dispositions.
En effet, il est constant que les parties ont été entendues par le premier juge, à savoir les parents de l'enfant, et il ne peut être tiré du refus de ce dernier d'entendre l'enfant, qui n'avait pas présenté personnellement une demande en ce sens dès lors que cette demande émanait de sa mère, une quelconque violation du principe du contradictoire, et ce d'autant qu'il résulte des dispositions de l'article 388-1 du code civil, lesquelles sont conformes aux conventions internationales, que l'audition du mineur ne lui confère la qualité de partie à la procédure de sorte que l'absence d'audition de celui ci ne saurait caractériser une violation du principe du contradictoire et qu'il n'appartient en tout état de cause pas au Premier Président saisi dans ce cadre d'apprécier la pertinence des motifs retenus par le premier juge pour refuser de faire droit à la demande d'audition de la mineure présentée non par celle ci mais par sa mère.
De même, les contestations élevées par la demanderesse sur la régularité et le contenu des attestations produites par le défendeur ne peuvent pas plus être qualifiées d'atteintes au principe du contradictoire dès lors qu'il n'est pas contesté que ces attestations ont été communiquées et librement débattues par les parties dans le cadre de l'instance devant le juge aux affaire familiales du tribunal de grande instance d'Albi.
En outre, et à titre superfétatoire, force est de relever également que la preuve de conséquences manifestement excessives provoquées par l'exécution de la décision dont appel, autrement dit par le retour de l'enfant Isabelle auprès de son père, n'est nullement rapportée, faute pour la demanderesse de produire aux débats le moindre élément de preuve actualisé de nature à démontrer la réalité de ces conséquences manifestement excessives, lesquelles ne sont en outre pas définies, et ce alors que le refus opposé par l'enfant de rejoindre son père en France ne saurait constituer ces conséquences manifestement excessives dès lors qu'il convient de l'accueillir avec circonspection, compte tenu du litige existant entre les parents, de la volonté de la mère d'enlever l'enfant et de se soustraire aux décisions de justice.
Dès lors, la demande ne pourra qu'être rejetée.
La demanderesse qui succombe supportera les dépens de la présente instance. En outre, l'équité commande de la faire participer aux frais irrépétibles exposés dans le cadre de la présente instance de référé par Monsieur Armen Z... à hauteur de 1. 000 ¿.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, par ordonnance contradictoire :
Déboutons Madame Liana X... épouse Y... de ses demandes ;
Condamnons Madame Liana X... épouse Y... aux dépens de la présente instance, ainsi qu'à payer à Monsieur Armen Z... la somme de 1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.