R. G : 07 / 01472
Décision attaquée :
du 15 octobre 2007
Origine : conseil de prud'hommes de NEVERS
S. A. R. L. G...

M. Jean-Louis Y...
Notification aux parties par expéditions le : 24. 10. 08
Me MAGNI-M. DEROUVOIS
Copie : 24. 10. 08 24. 10. 08
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 24 OCTOBRE 2008
No 332-6 Pages
APPELANTE :
S. A. R. L. G...
40 rue du Général Leclerc
58220 DONZY
Représentée par Me MAGNI-GOULARD, membre dela SELARL LEXCONSEIL (avocats au barreau de NEVERS)

Monsieur Jean-Louis Y...

58220 DONZY
Présent, assisté de M. DEROUVOIS, délégué syndical ouvrier muni de pouvoirs en date des 2 et 22 septembre 2008
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : Mme VALLÉE
CONSEILLERS : Mme GAUDET
Mme BOUTET
GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DELPLACE
24 octobre 2008
DÉBATS : A l'audience publique du 26 septembre 2008, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 24 octobre 2008 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : Contradictoire-Prononcé publiquement le 24 octobre 2008 par mise à disposition au greffe.

Monsieur Jean-Louis Y... a été embauché en qualité d'ouvrier boucher le 1er JUILLET 1971 par Monsieur D... auquel a succédé la SARL G... en FEVRIER 1993.
Il a saisi le conseil de prud'hommes le 24 JUILLET 2006 pour demander à être classé en catégorie III niveau B de la convention collective applicable et voir l'employeur condamné à lui verser le rappel de salaire et de congés payés afférents, ainsi qu'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés, un complément d'indemnité de congés payés pour la période 2004 et 2005 outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 15 OCTOBRE 2007, dont la SARL G... a interjeté appel, le conseil de prud'hommes de NEVERS a fait droit à la demande de requalification et condamné la société à verser à Monsieur Y... :
-4 703, 20  à titre de rappel de salaire,
-1 153, 27  au titre des heures supplémentaires,
-585, 74  au titre des congés payés sur ces deux rappels de salaire,
-300  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
condamné sous astreinte l'employeur à remettre des bulletins de salaire rectifiés et a rejeté la demande portant sur un rappel de congés payés pour 2004 et 2005.
Les parties ont développé oralement leurs conclusions écrites au détail desquelles il est renvoyé et dont il résulte en substance ce qui suit :
La SARL G... fait observer sur la qualification que le coefficient 135 de l'ancienne convention collective figurant sur les fiches de paie ne correspond pas à celle du niveau III échelon B de la nouvelle classification et que Monsieur Y... ne peut prétendre à cette dernière car il n'a jamais commercialisé de 24 octobre 2008
viande, à l'exception de tournées de remplacement pour cause de maladie de très courte durée plus de 14 ans avant la cession par Monsieur D..., et que l'entreprise ne fait pas de tournées de vente, le camion isotherme qu'elle possède étant destiné au transport des carcasses depuis l'abattoir de COSNE. La commercialisation revient à Monsieur G... et son épouse. Le salarié n'a pas davantage occupé un poste de traiteur et ne rapporte pas la preuve de ce qu'il avance pour la première fois en cause d'appel.
Contrairement à ce qu'il indique, Monsieur Y... a bénéficié d'augmentations de salaire depuis le rachat du fonds et a toujours été rémunéré au-dessus des minima conventionnels sauf à compter d'AVRIL 2004 car l'employeur ne s'était pas aperçu que ces minima avaient augmenté de telle manière qu'ils avaient dépassé le salaire versé. La situation a été régularisée à la demande du salarié en 2005.
L'appelante conclut dans ces conditions à l'infirmation du jugement sur ce point.
Elle démontre par la production des bulletins de salaire que Monsieur Y... a été payé de ses heures supplémentaires jusqu'en JANVIER 2003, époque à laquelle il ne lui en a plus été demandé, étant précisé que son contrat de travail ne lui garantissait pas l'exécution d'heures supplémentaires.
En définitive, outre l'infirmation du jugement, sauf en ce qui concerne le rejet de la demande portant sur un rappel d'indemnité de congés payés, justifiée car Monsieur Y... se trouve en congé maladie et pourra les prendre à son retour, l'intimée sollicite 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur Y... s'en rapporte à l'appréciation de la cour sur la validité des attestations qu'il produit et conteste celles de la partie adverse.
Il réplique qu'il accomplissait avec l'ancien employeur les tâches correspondant au coefficient 135 initial soit les préparations, le traiteur et la vente, notamment au cours de tournées comme en convient Madame D..., avec un salaire supérieur au minimum conventionnel et qu'il doit être classé au niveau III échelon B dans la nouvelle grille de classification des salaires du 18 SEPTEMBRE 2002, conformément aux préconisations de l'inspecteur du travail. L'employeur ne prouve pas qu'il ne disposait pas des connaissances technologiques et pratiques équivalents à un diplôme et les documents qu'il produit concernant le véhicule réfrigéré, dont l'usage est incertain, ne concernent pas l'époque de Monsieur et Madame D....
24 octobre 2008
Il a par ailleurs été payé à une époque sous le minimum conventionnel pour le niveau revendiqué et la régularisation intervenue en 2005 porte sur le niveau II échelon B et non le niveau III échelon B.
Il effectuait en outre 40 heures de travail par semaine, l'heure supplémentaire ne lui étant plus rémunérée à compter de JANVIER 2003. Aucune heure supplémentaire au-delà de 39 heures ne figure d'ailleurs sur les fiches de paie même pour les périodes de fêtes qui provoquent un surcroît de travail. Se trouvant cependant en difficulté pour prouver le bien fondé de ses prétentions, il s'en rapporte à l'appréciation de la cour.
En arrêt de travail à la suite d'un accident de travail depuis JUIN 2005, il n'a donc pas pu prendre ses congés payés pour la période JUIN 2004- MAI 2005. Le premier juge s'est fondé sur l'article L 233 du code du travail, sans rapport avec sa situation, pour rejeter sa demande. Il demande donc l'infirmation du jugement de ce chef, soit l'allocation de 1 817, 11 .

Sur les attestations produites :
Attendu que les parties contestent certaines des attestations au motif qu'elles ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ;
que cependant ces dispositions ne sont pas prescrites à peine de nullité ;
que celle de Madame E... est datée du 23 MAI 2007 ; qu'elle sera cependant écartée pour faire état de constatations depuis 1971 alors qu'elle ne travaillait pas dans l'entreprise ;
que sera considérée avec circonspection l'attestation de l'épouse du salarié ;
Sur la qualification :
Attendu que le coefficient 135 de l'ancienne grille des salaires correspondait à l'emploi d'ouvrier boucher qualifié ;
que l'avenant du 18 SEPTEMBRE 2002 a attribué le niveau III échelon B au boucher préparateur vendeur qualifié qui effectue toutes les tâches du boucher préparateur qualifié de l'échelon A, est titulaire du CQP commercialisation au détail de produits carnés ou possède les connaissances technologiques et pratiques équivalentes ;
qu'il appartient à Monsieur Y... de rapporter la preuve qu'il exerçait les fonctions ainsi définies et non à l'employeur,
24 octobre 2008
auquel il ne peut être reproché de ne pas justifier que le salarié ne possédait pas les connaissances technologiques et pratiques équivalentes au diplôme nécessaire ;
que Monsieur Y... expose avoir pratiqué la vente alors qu'il travaillait sous le contrôle de son précédent employeur Monsieur D... ;
qu'il sera principalement retenu des pièces produites, notamment de l'enquête de gendarmerie et de l'attestation de l'épouse de l'ancien employeur, Madame D..., que Monsieur Y... a été occupé à la vente de façon exceptionnelle en tournée pour cause de maladie mais que ces tournées elles-mêmes ont pris fin en 1979, soit 14 ans avant la cession du fonds de commerce ; que l'expert comptable de la société atteste que depuis 1993 les ventes sont exclusivement effectuées en boutique ;
que les auditions de clients par la gendarmerie vont en ce sens ;
que pour le surplus les attestations des parties se contredisent ;
que Monsieur F..., qui a exposé avoir travaillé en même temps que Monsieur Y... vendeur pour le compte de Monsieur D..., s'est ensuite formellement rétracté ;
que la réponse de l'inspecteur du travail en date du 19 SEPTEMBRE 2005 est conditionnée par les éléments fournis par Madame Y... dans sa lettre au soutien des prétentions de son mari, laquelle n'est pas communiquée ;
qu'en définitive la preuve n'est pas rapportée que Monsieur Y... ait occupé un poste de vendeur et que sa demande de requalification doit être rejetée ;
Sur les heures supplémentaires :
Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L 212-1-1 devenu L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement les éléments de nature à étayer sa demande ;
que Monsieur Y... admet ne pouvoir fournir aucun élément objectif au soutien de sa demande ;
qu'à l'inverse l'employeur fournit l'attestation de deux salarié suivant laquelle ils ne font plus l'heure supplémentaire alléguée depuis le 1er JANVIER 2003 ;
que la demande doit donc être rejetée ;
24 octobre 2008
Sur les congés payés :
Attendu que Monsieur Y... fait valoir qu'il n'a pu prendre les congés payés cumulés au 31 MAI 2005 à cause de l'accident du travail survenu en JUIN 2005 ;
que cependant, eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés la directive 93 / 104 / CE du conseil de l'Union Européenne du 23 NOVEMBRE 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le code du travail ou une convention collective, en raison d'absences liées à un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ;
que dans ces conditions il ne peut être fait droit à la demande de Monsieur Y... qui a conservé à ce jour la possibilité de bénéficier des congés payés en cause ;
Attendu que Monsieur Y..., qui succombe en cause d'appel, sera tenu aux dépens ;
que l'équité commande cependant de laisser à la charge de chacune des parties la charge des frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS :

STATUANT publiquement et contradictoirement,
INFIRMANT le jugement,
REJETTE l'intégralité des demandes,
CONDAMNE Monsieur Y... aux entiers dépens
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLÉE, président, et Mme DELPLACE, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
S. DELPLACE N. VALLÉE