COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 27 MARS 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 06686

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 JUILLET 2011 CONSEIL DE PRUD'HOMMES FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER
N RG09/ 001849
APPELANTE :
SARL SAM WASS
représentée par Madame X..., gérante

34130 MAUGUIO
Représentant : Me CHARBIT de la SELARL JURIPOLE SELARL (avocats au barreau de MONTPELLIER)

Mademoiselle Emeline Y...
... ...  ...
34980 SAINT CLEMENT DE RIVIERE
Représentant : Me YEHEZKIELY de la SCP KIRKYACHARIAN, YEHEZKIELY (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 JANVIER 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Claire COUTOU, Conseillère, chargé (e) d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre
Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller
Madame Claire COUTOU, Conseillère
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie A... :

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE :
Mlle Y... a été embauchée le 1er avril 2009 par la SARL SAM'WASS (la société) par un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 76 heures par mois, en qualité de vendeuse polyvalente.
Elle a bénéficié d'arrêts de travail pour maladie à compter du 5 septembre 2009.
Le 30 septembre 2009, le médecin du travail la déclarait " inapte à tout poste dans l'entreprise " avec " danger immédiat pour la santé de la salariée ou celle des tiers ".
Elle était convoquée à un entretien préalable à son licenciement pour inaptitude, qui avait lieu le 29 octobre 2009.
A la suite de cet entretien, l'employeur lui adressait une lettre recommandée dans lequel il indiquait qu'il tenait " par la présente à apporter un démenti formel à ses accusations ", revenait sur la relation de travail entre les parties et notamment sur la question d'éventuelles heures complémentaires dont il contestait formellement l'existence, puis, par lettre du 18 novembre 2009, lui notifiait son licenciement pour inaptitude.
Mlle Y..., qui avait saisi le 8 octobre 2009 le conseil de prud'hommes de Montpellier d'une demande en paiement d'heures supplémentaires et d'indemnité pour travail dissimulé, ajoutait alors à ses demandes une demande en dommages intérêts et en indemnité de préavis sur le fondement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 26 juillet 2011, le conseil de prud'hommes de Montpellier, statuant en formation de départage, a requalifié le contrat de travail de Mlle Y... en contrat de travail à temps plein, a dit que ce contrat avait pour date d'effet le 1er avril 2009 et condamné la SARL SAM'Wass à lui payer 3803  au titre des heures supplémentaires, 380, 30  au titre des congés payés correspondant et 9076  au titre de l'indemnité pour travail dissimulé.
Le conseil de prud'hommes l'a par contre déboutée de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a débouté la société de sa demande portant sur l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration reçue au greffe de la cour d'appel le 22 septembre 2011 la SARL SAM'WASS a formé appel de ce jugement.
La société conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que le contrat de travail de Mlle Y... avait pris effet le 1er avril 2009 et que son licenciement était régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse, à son infirmation en ce qui concerne la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet, sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé, au débouté de Mlle Y... de toutes ses demandes et sollicite 1000 i au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait essentiellement valoir que :
- Mlle Y... ne démontre pas que la relation de travail aurait débuté dès le 21 novembre 2008, la société ayant débuté son activité commerciale le 1er avril 2009, elle n'a jamais présenté aucune réclamation en ce sens et n'établi pas la réalité du travail qu'elle prétend avoir ainsi accompli, ni de sa rémunération à ce titre.
- Le licenciement est régulier, et a bien été notifié le 18 novembre 2009, le courrier adressé par elle à sa salariée à la suite de l'entretien préalable ne constituant nullement une notification du licenciement à intervenir, mais une simple réponse aux allégations mensongères que celles-ci avait proférées lors de l'entretien préalable.
- Mlle Y... n'a effectué que 76 heures par mois, et s'il lui arrivait de quitter le restaurant plus tard que prévu, c'était parce qu'elle attendait en discutant avec les clients qu'un collègue la raccompagne, comme le confirment de nombreux clients. La photocopie du cahier tenue par la salariée ne saurait avoir de caractère probant, dès lors que celle-ci prétend ainsi avoir travaillé le dimanche ainsi que les lundi et mercredi soir, période durant lesquelles le snack est fermé, ainsi que du 8 au 11 avril 2009, ainsi que la 1ère semaine du mois de juin 2009 alors même qu'elle était en arrêt maladie.
- Il n'existe aucun élément de nature à démontrer une dissimulation intentionnelle d'heures travaillées, et il y a lieu en tout état de cause de rejeter sa demande d'indemnité au titre des heures dissimulées.
Mlle Y... conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qui concerne le temps de travail accompli, à sa réformation pour le surplus, et sollicite la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein, à ce que son licenciement soit jugé dénué de cause réelle et sérieuse, et sollicite la condamnation de la société SAM'WASS à lui payer 12 000 € à titre de dommages intérêts pour cause réelle et sérieuse, 1512, 70 € au titre de l'indemnité de préavis, et 151, 27 € au titre des congés payés y afférents, 3803 € au titre des heures supplémentaires et 308, 30 € au titre des congés payés y afférents, ainsi que 9076, 62 € au titre des dommages intérêts pour travail dissimulé et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait essentiellement valoir que :
- Elle établit la réalité des heures effectuées par la production du carnet où elle notait ses horaires de travail et un décompte manuscrit détaillé, ainsi que diverses attestations. L'employeur n'a pour sa part fourni ni planning ni document écrit justifiant du temps de travail réalisé. Elle sollicite donc la confirmation du jugement en ce qu'il a requalifiée le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein sur une base de 39 heures hebdomadaires et le paiement des heures supplémentaires suivant le décompte détaillé produit, ainsi que l'indemnité pour travail dissimulé, compte tenu du caractère conscient, réfléchi et systématique de ces pratiques.
- le courrier de l'employeur du 31 octobre 2009, se terminant par la phrase "nous vous contacterons en temps voulu pour vous remettre votre lettre de licenciement, votre solde de tout compte, ainsi que toutes vos attestations dans les délais prévus par la loi" était une lettre de rupture, de sorte que le licenciement était irrégulier.
A titre subsidiaire, l'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.
EXPOSE DES MOTIFS :
Il sera relevé en liminaire que Mlle Y... ne présente en cause d'appel aucune demande tenant à la date de prise d'effet de son contrat de travail, même si elle indique qu'elle a en fait exercé une activité non déclarée rémunérée en espèce dès le 21 novembre 2008 dans le même fonds de commerce.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a fixé la date de prise d'effet du contrat de travail au 1er avril 2009.
Sur les heures effectivement accomplies :
Il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.
Ainsi la production d'un décompte par le salarié ne pourra signifier que la preuve des heures supplémentaires aura été rapportée par ce seul document, celui-ci aura seulement pour effet de contraindre l'employeur à apporter des éléments de preuve contredisant l'existence d'heures supplémentaires ou leur nombre.
Ce n'est qu'à défaut de telles preuves et sous réserve que le décompte présenté par le salarié soit sérieux, qu'il pourra être fait droit à sa demande compte tenu de cet avantage probatoire.
En l'espèce, le contrat de travail prévoit que Melle Y... effectuera " 76 heures de travail par mois réparties hebdomadairement selon le calendrier établi par la direction ", et qu'en fonction des besoins de la société elle " pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires, dans la limite de 7 heures par mois, en plus de son horaire de base ".
Elle produit un carnet manuscrit détaillant pour toute la période, jour après jour, les horaires qu'elle affirme avoir accompli, ainsi qu'un décompte des heures effectuées chaque semaine, faisant apparaître un nombre d'heures toujours supérieur à 39 heures, durée hebdomadaire de travail prévue par l'article 3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997, qu'elle estime applicable en l'espèce.
La société ne fournit aucun planning, ni aucun document permettant d'établir le temps de travail de sa salariée, en faisant simplement valoir qu'elle n'était pas une professionnelle du droit et ignorait les exigences légales à ce titre.
Elle relève toutefois de nombreuses incohérences dans le décompte fourni, et souligne que le snack était fermé tous les lundis et mercredis soir, ainsi que le dimanche.
Ces horaires d'ouverture sont confirmés par deux attestations de voisins, qui indiquent que ce commerce était effectivement fermé à ces périodes, ainsi que par la photocopie du site internet de l'entreprise et la photographie de la devanture, reprenant les même horaires.
Or force est de constater que le carnet produit par Mlle Y... fait état de très nombreux mercredis après midi et dimanches travaillés au cours de cette période, et notamment les mercredis après midi et soir des mois d'avril, mai, juin et juillet 2009 et les dimanches 12 avril, 14 juin et 9 août 2009.
Surtout, ce carnet, présenté en cause d'appel comme " l'original de son carnet ", " tenu par la salariée elle même jour après jour " (chemise comportant cette pièce N 5), et qui est donc censé avoir été rédigé au jour le jour par Melle Y..., fait état de ce qu'elle aurait travaillé du 8 au 11 avril 2009 et précise les horaires qui auraient été effectués par elle au cours de cette période, alors qu'elle bénéficiait d'un congé maladie ces dates là, comme en fait foi l'arrêt de travail prescrit par son médecin traitant et produit par l'employeur.
Cette dernière circonstance prive de toute crédibilité le décompte présenté par Mlle Y....
Le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier sera donc infirmé en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de Mlle Y... en contrat de travail à temps plein et lui a alloué 3803 € au titre des heures supplémentaires, 380, 30 € au titre des congés payés correspondants et 9076, 20 € au titre de l'indemnité pour travail dissimulé et ses demandes présentées à ce titre seront rejetées.
Sur le licenciement :
Comme l'ont exactement retenu les premiers juges, la lettre adressée par l'employeur à Melle Y... le 31 octobre 2009 constitue une réponse aux déclarations faites par la salariée lors de l'entretien préalable à son licenciement, et portant notamment sur l'existence d'heures complémentaires ou supplémentaires.
Cette lettre débute en effet par " Pour faire suite à l'entretien préalable à votre licenciement du 29 octobre 2009 pour lequel vous vous êtres fait assister par un Monsieur qui nous est inconnu, nous tenons par la présente à apporter un démenti formel à vos accusations... ", et continue par diverses explications sur ce thème, puis par divers reproches sur l'attitude de la salarié, et annonce l'engagement d'une procédure " en réparation du préjudice causé par vos accusations " avant d'annoncer que " nous vous contacterons en temps voulu pour vous remettre votre lettre de licenciement pour inaptitude médicale, votre solde de tout compte ainsi que toutes vos attestations dans les délais prévus par la loi ".
Si les propos tenus peuvent paraître vifs, il ne s'agit donc pas d'une lettre portant rupture du contrat de travail, mais d'une simple réponse aux arguments échangés lors de l'entretien préalable, dans le cadre de la procédure pour inaptitude en cours.
La rupture du contrat de travail a par la suite été notifiée à la salariée par la lettre du 18 novembre 2009, lui annonçant son licenciement pour inaptitude.
Sur l'obligation de reclassement :
Aux termes de l'article L. 1226-2 du code du travail, lorsqu'à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.
Les possibilités de reclassement doivent être recherchées non seulement dans l'entreprise dans laquelle travaille le salarié devenu inapte mais également dans toutes les entreprises du groupe auquel appartient l'entreprise dont les activités, l'organisation et le lieu d'exploitation permettent la mutation de tout ou partie du personnel.
Même lorsqu'il est confronté au cas où la reprise du travail entraîne un danger immédiat, l'avis du médecin du travail ne s'impose à l'employeur qu'en ce qui concerne l'emploi que le salarié occupait précédemment et non ceux auxquels il pourrait être affecté à la suite de leur aménagement ;
l'employeur doit donc, au besoin en les sollicitant, prendre en considération les propositions du médecin du travail en vue du reclassement du salarié devenu inapte à son emploi.
Seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions du médecin du travail émises au cours de la visite de reprise, accompagnée le cas échéant d'un examen supplémentaire, peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l'employeur des obligations mises sa charge (ce dont il résulte que le point de départ de l'obligation de reclassement doit être fixé à compter du second avis médical).
En l'espèce, l'employeur justifie qu'il a pris contact avec le médecin du travail auquel il a adressé deux courriers, et produit une lettre dans laquelle il invite ce praticien a " prendre connaissance sur place des postes existant dans notre petite entreprise " précisant qu'il s'agit de deux postes de serveur polyvalents à temps partiel.
Il a ensuite rencontré le médecin du travail le 18 novembre 2009, lequel a confirmé une nouvelle fois son inaptitude à tous postes.
Compte tenu de la taille de cette entreprise qui ne fait pas partie d'un groupe et qui, comme précédemment indiqué, ne comporte que deux emplois de serveur polyvalents à mi temps, il convient de considérer que l'employeur justifie ainsi d'une recherche loyale et sérieuse de reclassement.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Melle Y... de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement rendu le 26 juillet 2011 par le conseil de prud'hommes de Montpellier, en sa formation de départage, en ce qu'il a déclaré le licenciement de Mlle Y... pour inaptitude régulier et fondé,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau et y ajoutant,
Déboute Mlle Y... de l'intégralité de ses demandes ;
La condamne aux dépens de première instance et d'appel ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT