COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 110 DU DIX HUIT MARS DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00681
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 28 février 2012- Section Encadrement.

SAS SOCIETE IDOM TECHNOLOGIES
Technopole de la Réunion
7 rue Henri CORNU
97490 SAINTE CLOTILDE
Représentée par Maître Christophe CUARTERO (Toque 101) substitué par Maître ZOPPI, avocat au barreau de la Guadeloupe.

Monsieur Eric Y...

97118 SAINT-FRANCOIS
Représenté par Maître Jan-marc FERLY (Toque 26) substitué par Maître BARAKOVA, avocat au barreau de la Guadeloupe.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 18 mars 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Il résulte des bulletins de salaire versés aux débats, que M. Y...a été embauché par la Société IDOM TECHNOLOGIES en qualité de directeur à compter du 2 mai 2006.
Par lettre recommandée en date du 14 décembre 2009, avec avis de réception signé par son destinataire le 21 décembre 2009, M. Y...reprochait à son employeur de ne jamais avoir accepté de signer son contrat de travail, alors qu'il était convenu un salaire fixe brut mensuel de 3500 euros, une partie variable se rattachant au chiffre d'affaires réalisé et des avantages en nature tels que véhicule de fonction, téléphone portable, mutuelle santé  M. Y...indiquait également qu'une des conditions sine qua non de son acceptation de la proposition d'embauche était son entrée au capital de la Société IDOM TECHNOLOGIES, condition qui aurait été acceptée par l'employeur.
Par ce même courrier il mettait en demeure son employeur de régulariser ses commissions pour les exercices 2007, 2008 et 2009 conformément au tableau récapitulatif qu'il joignait à son courrier.
De son côté l'employeur, par un courrier du 21 décembre 2009, reprochait à M. Y...d'utiliser les moyens de travail mis à sa disposition par la Société IDOM TECHNOLOGIES pour développer une activité personnelle, à savoir celle de sa propre société AIRSTAR.
Par acte d'huissier en date du 1er avril 2010, valant procès-verbal de remise à personne morale, M. Y...notifiait à la Société IDOM TECHNOLOGIES une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur pour non-respect de ses engagements.
Le 28 mai 2010, M. Y...saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre devant lequel il présentait une demande en paiement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de diverses indemnités de fin de contrat et de rappel de rémunération.
Par jugement du 28 février 2012, la juridiction prud'homale déboutait la Société IDOM TECHNOLOGIES de sa demande de sursis à statuer en relevant que l'action pénale en cours n'avait aucune incidence sur les demandes salariales, jugeait que le licenciement de M. Y...était sans cause réelle et sérieuse et condamnait la Société IDOM TECHNOLOGIES à lui payer les sommes suivantes :
-8935, 68 euros à titre d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis,
-3330, 70 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-24   370, 02 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était en outre ordonné à la Société IDOM TECHNOLOGIES de remettre, sous astreinte, les documents sociaux modifiés à M. Y....
Le 10 avril 2012, la Société IDOM TECHNOLOGIES interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 5 octobre 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société IDOM TECHNOLOGIES sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Y...de sa demande de paiement de la somme de 52   605 euros au titre des rappels de salaire sur la partie variable de la rémunération du salarié. Elle entend voir infirmer les autres dispositions du jugement en faisant valoir que les prétendus engagements invoqués par M. Y...n'ont jamais été pris par M. Olivier B...(PDG de la société employeur), ni contractualisés, et qu'à fortiori M. Olivier B...n'avait pas à respecter les dits engagements.
Elle en conclut que la prise d'acte de la rupture à l'initiative de M. Y...produit les effets d'une démission. Elle sollicite paiement de la somme de 12   184, 86 euros à titre d'indemnité pour non respect du préavis, et de la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société IDOM TECHNOLOGIES expose qu'il n'est pas systématiquement obligatoire d'établir un écrit pour conclure un contrat de travail, et que bien qu'aucun contrat de travail n'ait été signé, M. Y...était informé des éléments essentiels applicables à la relation de travail à savoir :
- un salaire fixe de 3500 euros bruts mensuels,
- une partie variable (commission) se rattachant au chiffre d'affaires réalisées,
- des avantages en nature : véhicule de fonction.
Elle ajoute que le projet de contrat n'a jamais été entériné compte tenu du désaccord permanent portant sur la détermination du taux des commissions sur le chiffre d'affaires hors taxes encaissé par la Société IDOM TECHNOLOGIES, à verser à M. Y....
La Société IDOM TECHNOLOGIES explique que si le niveau des commissions de M. Y...n'a pas été finalisé, c'est du fait propre de celui-ci, par son comportement déloyal qui s'est révélé peu à peu, précisant qu'il s'est avéré qu'à côté de ses fonctions de directeur d'établissement de l'agence de Guadeloupe de la Société IDOM TECHNOLOGIES, M. Y...exerçait une activité commerciale pour son propre compte.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 3 janvier 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Y...sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Société IDOM TECHNOLOGIES à lui payer la somme de 8 935, 68 euros au titre de l'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, celle de 3 330, 78 euros à titre d'indemnité légale de licenciement et celle de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il entend voir infirmer le jugement déféré pour le surplus et voir condamner la Société IDOM TECHNOLOGIES à lui payer les sommes suivantes :
-52   605, 90 euros à titre de rappel de salaire en ce qui concerne la partie variable de sa rémunération
-51   023, 76 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Y...fait valoir que la Société IDOM TECHNOLOGIES ne conteste ni son engagement de verser des commissions, ni le taux qu'il a retenu pour la détermination de celles-ci, expliquant que contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'y a jamais eu de désaccord sur la détermination du taux des commissions sur le chiffre d'affaires, puisque aucune proposition n'a été faite par la direction.
M. Y...fait valoir par ailleurs que l'employeur s'est manifestement engagé dans une stratégie de déstabilisation aux yeux de tous les salariés et commerciaux tout en essayant de se constituer des « preuves » de ses prétendus manquements dans un but évident de licenciement. M. Y...expose qu'il a été placé dans l'impossibilité totale d'exercer ses fonctions à compter du 22 février 2010 jusqu'au jour de son départ par un stratagème organisé par l'employeur en plusieurs étapes, à savoir sa mise à l'écart de la gestion commerciale de la Société IDOM TECHNOLOGIES, la demande de restitution auprès de son assistante commerciale de la carte bleue que la société avait mise à disposition, la demande de restitution du téléphone portable qui lui a été attribué par l'entreprise pendant la durée de ses congés, ces agissements ayant conduit à l'impossibilité pour le salarié d'exercer les fonctions qui étaient les siennes.
M. Y...souligne les conséquences préjudiciables de la rupture du contrat de travail, expliquant qu'avant d'être embauché par la Société IDOM TECHNOLOGIES, il avait un emploi de directeur d'agence dans une grande compagnie française, et qu'il a démissionné de ce poste parce que le projet d'embauche que lui proposait M. Olivier B...était celui de directeur commercial Caraïbes et actionnaire de la Société IDOM TECHNOLOGIES. Il ajoute qu'il a été physiquement et psychologiquement atteint par le comportement de son employeur qui consiste à revenir en permanence sur ses engagements et à n'accorder aucune considération pour le travail effectué pour la société depuis plusieurs années.
Motifs de la décision :
Sur la rupture du contrat de travail :
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Pour que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis, mais constituer des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur.
En l'espèce il est incontestable qu'il a été convenu entre la Société IDOM TECHNOLOGIES et M. Y...le versement d'une rémunération à celui-ci d'un montant fixe de 3500 euros, lequel figure sur les fiches de paie délivrées par l'employeur, ainsi qu'une rémunération variable.
Dans ses conclusions la Société IDOM TECHNOLOGIES précise que " bien qu'aucun contrat de travail n'ait été signé, M. Y...était informé des éléments essentiels applicables à la relation de travail, à

- un salaire fixe de 3500 euros bruts mensuels,
- une partie variable (commission) se rattachant au chiffre d'affaires réalisées,
- des avantages en nature : véhicule de fonction. "
Les bulletins de paie délivrés à M. Y...font apparaître qu'en guise de commissions sur le chiffre d'affaires, il lui était versé mensuellement un montant de 500 euros, ce qui ne peut être considéré que comme un acompte sur les commissions dont l'employeur a admis qu'elles constituaient une partie variable de la rémunération du salarié.
Or malgré les demandes réitérées de M. Y..., à savoir :
- message électronique du 30 mars 2009 comportant le récapitulatif des commissions pour les années 2007, 2008 et 2009,
- message électronique du 30 avril 2009 portant sur les commissions des périodes 2007-2008, et octobre 2008 à avril 2009,
- message électronique du 28 juillet 2009 portant sur la régularisation de la part variable pour la période 2009,
- lettre recommandée du 14 décembre 2009 avec avis de réception signé par la Société IDOM TECHNOLOGIES le 21 décembre 2009,
l'employeur n'a jamais procédé à la régularisation de la part variable de la rémunération de son directeur, M. Y....
Il est versé aux débats un contrat de travail à durée indéterminée, portant à chaque bas de page les coordonnées et les références de la Société IDOM TECHNOLOGIES, stipulant le détail des fonctions attribuées à M. Y..., ses conditions travail, ses obligations professionnelles, ses avantages en nature portant sur la mise à disposition d'un micro-ordinateur et d'un téléphone portable, ainsi que les modalités de sa rémunération desquelles il résulte que le taux de commissions sur le chiffre d'affaires hors taxes encaissées serait de 5 % pour un C. A. encaissé jusqu'à 299   999 euros, de 4 % pour un C. A. de 300   000 à 499   999 euros, de 3, 50 % pour un C. A. de 500   000 à 699   699 euros, et de 3 % au-delà de 700   000 euros. Il était également stipulé une clause de non-concurrence prévoyant une pénalité à la charge du salarié en cas de violation de ses dispositions, ainsi qu'une contrepartie financière au bénéfice du salarié en cas de respect de ladite clause.
Contrairement à ce que prétend la Société IDOM TECHNOLOGIES, il ne ressort d'aucune des pièces versées aux débats qu'un désaccord soit apparu sur la détermination du taux de commissions. En effet si l'employeur s'est abstenu de répondre favorablement aux différentes relances de M. Y...qui lui a présenté des tableaux récapitulatifs de chiffres d'affaires mensuels et de commissions en découlant, l'employeur n'a jamais fait aucune observation concernant le montant des commissions ainsi sollicitées.
En s'abstenant de façon délibérée et prolongée pendant plusieurs années de signer un contrat de travail écrit avec le salarié, précisant notamment les conditions de détermination de la part variable de la rémunération du salarié qu'il avait consentie, l'employeur a manqué gravement à ses obligations, ces manquements étant caractérisés également par le refus constant de régulariser les commissions dues au salarié, en se contentant de ne lui allouer qu'un acompte fixe de 500 euros par mois.
Par ces seuls manquements, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. Y...est suffisamment justifiée, ladite prise d'acte produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il y a lieu de relever que les faits reprochés à M. Y...par l'employeur, consistant à exercer dans les locaux de la Société IDOM TECHNOLOGIES une activité pour le compte d'une Société AIRSTAR, ne sauraient atténuer la gravité des manquements justifiant la prise d'acte.
Il convient de constater que dans un message électronique du 2 janvier 2009, M. Olivier B..., le président-directeur général de la Société IDOM TECHNOLOGIES, fait savoir à M. Y...qu'il y a plus d'un an, il lui avait été demandé d'arrêter son activité « AIRSTAR » dans les locaux de la Société IDOM TECHNOLOGIES et de ne plus s'y consacrer, faisant valoir qu'il ne voyait pas comment il était possible de gérer de front deux sociétés. Il était demandé à M. Y...de choisir entre la Société IDOM TECHNOLOGIES ou AIRSTAR.
Il apparaît ainsi que l'employeur avait toute connaissance depuis longtemps de l'activité exercée par M. Y...au sein de la Société IDOM TECHNOLOGIES, et qu'il n'a jamais jugé utile de lui adresser une quelconque mise en garde officielle ou avertissement, voire d'engager toutes autres sanctions à l'égard du salarié qu'il aurait estimé utiles, étant observé que la Société AIRSTAR qui avait une activité de vente et de location de signalisation et d'éclairage, n'était nullement concurrente de la Société IDOM TECHNOLOGIES qui fournissait des services relatifs aux télécommunications et services internet.
Sur les demandes pécuniaires de M. Y...:
Compte tenu d'une rémunération fixe de 3500 euros par mois, à laquelle devaient s'ajouter des commissions, qui selon les décomptes fournis (pièce no 17 de l'intimé) sur la base du projet de contrat de travail suscité (pièce no13 de l'intimé) devaient atteindre 73   105, 90 euros sur 41 mois, soit en moyenne une rémunération globale mensuelle de 5283 euros, la demande d'indemnisation présentée par M. Y...à hauteur de 51   023, 76 euros en réparation du préjudice subi à la suite de la rupture du contrat de travail et résultant de la perte de ses revenus est justifiée, eu égard notamment à son ancienneté de près de 4 ans dans l'entreprise, au fait qu'il était âgé de 51 ans à la date de la rupture du contrat de travail, et à ses fonctions de cadre de direction.
M. Y...ayant plus de 2 ans d'ancienneté, a droit, en application des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 2 mois de salaire. En conséquence la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 8935, 68 euros au titre de cette indemnité doit être confirmée.
M. Y...ayant une ancienneté de 3 ans et 11 mois à la date de la rupture de son contrat de travail, a droit, en application des dispositions de l'article L 1234-9 du code du travail à une indemnité légale de licenciement, que les premiers juges ont pu à juste titre fixer à la somme de 3 330, 70 euros.
Comme il a été expliqué ci-avant, le décompte des commissions fourni (pièce no17 de l'intimé) sur la base du projet de contrat de travail cité ci-avant (pièce no 13 de l'intimé) permet de fixer à la somme de 73   105, 90 euros le montant des commissions dues à M. Y..., duquel il convient de déduire les acomptes versés à hauteur de 20   500 euros, soit un solde restant du de 52   605, 90 euros. La Société IDOM TECHNOLOGIES sera donc condamnée au paiement de ce rappel de rémunération.

La Société IDOM TECHNOLOGIES devra remettre à M. Y...d'une attestation ASSEDIC ainsi qu'un certificat de travail, conforme aux dispositions du présent arrêt. Le reçu pour solde de tout compte ne devant être délivré qu'au moment du paiement du solde, il n'y a pas lieu d'en ordonner la remise sous astreinte.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Y...les frais irrépétibles qu'il a exposés, tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 1500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de celle déjà allouée sur le même fondement par le premier juge.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. Y...est justifiée et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Société IDOM TECHNOLOGIES à payer à M. Y...les sommes suivantes :
-8 935, 68 euros à titre d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis,
-3 330, 70 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Condamne la Société IDOM TECHNOLOGIES à payer à M. Y...les sommes suivantes :
-51   023, 76 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-52   605, 90 euros à titre de rappel de salaire concernant la partie variable de la rémunération,
Ordonne à la Société IDOM TECHNOLOGIES de remettre à M. Y...dans le mois suivant la notification du présent arrêt, une attestation ASSEDIC et un certificat de travail conformes aux dispositions du présent arrêt, chaque jour de retard passé ce délai étant assorti d'une astreinte de 50 euros,
Y ajoutant,
Condamne la Société IDOM TECHNOLOGIES à payer à M. Y...la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société IDOM TECHNOLOGIES,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,