-----------------------
15 Juin 2016
-----------------------

-----------------------
Karim X...

Me Jean Pierre Y...-Mandataire liquidateur de la SARL EL GADDAR,
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS MARSEILLE
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
05 décembre 2014
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'AJACCIO

------------------
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : QUINZE JUIN DEUX MILLE SEIZE
APPELANT :
Monsieur Karim X...


20090 AJACCIO
Représenté par Me Sigrid FENEIS, avocat au barreau d'AJACCIO
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 15-00958 du 13/ 05/ 2015 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)

Me Jean Pierre Y...- Mandataire liquidateur de la SARL EL GADDAR

20000 AJACCIO
Non comparant, ni représenté
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS MARSEILLE
Les Docks, Atrium 10. 5
10 place de la Joliette
13567 MARSEILLE CEDEX 02
Représenté par Me Pierre henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président,
Mme ROUY-FAZI, Conseiller
Mme BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2016

Réputé contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme BESSONE, Conseiller faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Le 1Er juillet 2006, M. Karim X... a été embauché par la SARL MBL PLANIFICATION en qualité d'aide-boulanger, à temps plein, par contrat à durée indéterminée.
Le 14 juin 2012, son contrat de travail a été transféré à la SARL EL GADDAR. Le même jour, les parties ont conclu un nouveau contrat de travail. M. X... occupant le poste de boulanger pâtissier, avec reprise de son ancienneté.
Il exerçait en dernier lieu avec un coefficient 190, et un salaire mensuel de base de 1. 952, 50 euros brut.
Le 24 septembre 2013, M. X... a saisi le Conseil de Prud'Hommes d'Ajaccio en paiement à titre principal de
dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis, d'une indemnité légale de licenciement, d'une prime de fin d'année, d'une indemnité pour travail dissimulé, et de rappels de salaires au titre d'heures supplémentaires, de travail le dimanche, et de travail les jours fériés, outre la remise d'un certain nombre de documents (bulletins de paie, documents de fin de contrat).
A compter du 18 novembre 2013, la société EL GADDAR a été placée en redressement judiciaire.
Par jugement du 5 décembre 2014, le Conseil de Prud'Hommes d'Ajaccio a :
- prononcé la mise hors de cause du CGEA au motif que la SARL EL GADDAR était revenue in bonis
-rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
- constaté que l'employeur n'avait pas contesté le principe du paiement de l'indemnité complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale
-condamné la SARL EL GADDAR au paiement des sommes suivantes :
- remboursement de l'affiliation à la mutuelle : 189 euros
-prime de fin d'année : 484, 45 euros bruts
-congés payés y afférents : 48, 44 euros bruts
-heures supplémentaires impayées : 833, 98 euros bruts
-congés payés y afférents : 83, 39 euros bruts
-rappel de salaire pour travail le dimanche : 665, 63 euros bruts
-congés payés y afférents : 66, 56 euros bruts
-rappel de salaire pour jours fériés travaillés : 450, 45 euros bruts
-congés payés y afférents : 45, 04 euros bruts
-frais de pharmacie : 28, 49 euros, et 8, 63 euros
-article 37 de la loi de 1991 relative à l'aide juridictionnelle : 1000 euros.
Par courrier électronique du 15 décembre 2014, M. Karim X... a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 12 décembre 2014.
M. Karim X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL EL GADDAR à lui payer un certain nombre de sommes ci-dessus énumérées
-de réformer le jugement en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause du CGEA
-de dire et juger que le CGEA doit garantir le paiement des sommes qui lui sont dues, et que la SARL EL GADDAR a été condamnée à lui payer
-de réformer le jugement, en fixant comme suit ses créances au passif de la SARL EL GADDAR :
-4. 767, 30 euros au titre de l'indemnité complémentaire aux indemnités journalières de la sécurité sociale
-11. 715 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
-les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes
-la capitalisation des intérêts
-la somme de 1. 000 euros en application de l'article 37 de la loi de 1991 relative à l'aide juridictionnelle
-la somme de 1. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
-de dire et juger que le CGEA doit garantir le paiement de ces sommes
-de condamner la SARL EL GADDAR aux dépens.
Il fait valoir que les 26 décembre 2012, 5 janvier 2013, et 22 mars 2013, il a demandé à son employeur de lui payer les heures supplémentaires, et rappels de salaire qui lui étaient dus pour travail le dimanche et jours fériés, et que la SARL EL GADDAR s'est engagée à régulariser la situation, ce qu'elle n'a jamais fait.
Il ajoute que suite à un incident sur la cuisson du pain, il a été physiquement agressé par le gérant et son beau-frère, qu'il a déposé une main courante, et que choqué, il a été placé en arrêt maladie à compter du 8 avril 2013. Le 29 avril 2013, le médecin du travail l'a déclaré inapte.
Il précise qu'il n'a été licencié que le 31 décembre 2014 par le liquidateur de la SARL EL GADDAR.
Il rappelle que le CGEA doit garantir en application de l'article L3253-8 du Code du Travail, toutes les sommes dues en exécution du contrat de travail à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective.
Il conteste la décision du conseil de prud'hommes motivée par un prétendu retour in bonis de la société, alors que celle-ci a fait l'objet d'une liquidation judiciaire le 13 octobre 2014, soit deux mois avant le prononcé du jugement.
M. X...expose que sans l'en avertir, l'employeur a résilié son affiliation à la mutuelle à compter du 1er juillet 2013, alors qu'il a continué à être prélevé pendant 21 mois, des cotisations de 21 euros mensuels.
L'article 37 de la Convention Collective lui donne droit à une garantie incapacité de travail équivalente à 90 % de son salaire brut moyen, à compter du 4ème jour d'arrêt de travail, et pendant 180 jours, et qu'il n'a perçu de l'entreprise aucune indemnité à ce titre.
Sa demande de prime de fin d'année est fondée sur l'article 42 de la Convention Collective, qui ouvre droit à une prime de 3, 84 % du salaire brut payé au salarié du 1er janvier au 31 décembre.
Il affirme qu'il ne travaillait pas 35 heures par semaine comme le prévoyait son contrat de travail, mais 42 heures, et que ces heures supplémentaires doivent être majorées de 25 %.
Il soutient également avoir travaillé dans l'année 37 dimanches et 5 jours fériés, et que les articles 28 et 27 de la Convention Collective majorent respectivement de 20 % et de 100 % le salaire du travail les dimanches et les jours fériés.
Le travail dissimulé, caractérisé selon lui en l'espèce par l'absence de déclaration de ses heures supplémentaires et travail les dimanches et jours fériés, justifie le versement de l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire, prévue à l'article L8223-1 du Code du Travail.
Le CGEA demande à la cour :
- de lui donner acte de ce qu'il a avancé la somme de 4. 827, 95 euros au titre des congés payés, du salaire de la période de réflexion, et de l'indemnité de licenciement
-de débouter M. X... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, de l'indemnité complémentaire de l'allocation journalière, et de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
-de dire n'y avoir lieu à garantie de l'AGS au titre des sommes allouées au titre des frais irrépétibles
-de statuer ce que de droit sur les autres demandes
-de dire et juger que la décision sera opposable à l'AGS dans les limites légales de sa garantie prévue aux articles L3253-6, 3253-17, D3253-5 D3253-2 du Code du Travail
-de fixer les sommes en deniers ou quittances
-de condamner qui il plaira aux dépens, sauf le CGEA.
Il rappelle que les heures supplémentaires doivent être effectuées à la demande de l'employeur, et avec l'accord de celui-ci, et que M. X... ne produit aucun justificatif à l'appui de sa demande, pas plus qu'il ne justifie de ses demandes en paiement de salaires pour des dimanches et jours fériés.
Sur la demande d'indemnité complémentaire aux indemnités journalières, le CGEA s'en remet aux observations du mandataire liquidateur, qui en première instance, s'y était opposé.
Il rappelle que le travail dissimulé, pour être caractérisé, nécessite de démontrer le caractère intentionnel, de la part de l'employeur, du non-respect des règles posées par l'article L8221-5 du Code du Travail.
Bien que régulièrement touché par sa lettre recommandée de convocation, Me Y... ès-qualités de liquidateur de la SARL EL GADDAR, n'a pas comparu ni personne pour lui à l'audience du 10 mai 2016.

-Sur les frais d'affiliation à la mutuelle, les frais de pharmacie, et la prime de fin d'année
Le jugement du Conseil de Prud'Hommes qui a fait droit à ces demandes, n'est critiqué par aucune des parties.
Il convient donc de confirmer les montants retenus de ces chefs par le Conseil de Prud'Hommes, en fixant les créances,
puisque la société a été liquidée, et qu'il s'agit de créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective.
- Sur les heures supplémentaires, les heures travaillées les dimanches et jours fériés
Il résulte de l'article L3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Il convient en premier lieu de relever que le contrat de travail du 14 juin 2012 tout en fixant la durée hebdomadaire du travail à 35 heures, ne prévoyait que deux jours et demi de congés payés par mois de travail effectif, soit une demi-journée de congé par semaine, ce qui implique d'une part que deux au moins des quatre dimanches de chaque mois sont nécessairement travaillés, et d'autre part que si les journées de travail sont de 7 heures, des heures supplémentaires doivent être effectuées chaque semaine.
Le salarié a envoyé trois courriers à l'employeur (le premier du 26 décembre 2012 signé du syndicat CGT, le second du 05 janvier 2013 signé de lui-même, et le troisième de son conseil, daté du 22 mars 2013) par lesquels il se plaignait de façon constante, de travailler tous les lundi, mardi, mercredi, vendredi et dimanche, de 12 H à 19 H, soit 7 Heures par jour, et tous les samedis de 5H à 12H, ce qui représentait des semaines de 42 heures, et que les dispositions légales et conventionnelles n'étaient pas appliquées, ni pour les heures supplémentaires, ni pour les heures travaillées les dimanches et jour fériés.
Le gérant de la SARL EL GADDAR répondait le 2 avril 2013 " Suite à votre courrier du 22 mars 2013, je m'engage à régulariser la situation que vous m'avez exposée ".
Ce faisant, l'employeur reconnaissait la réalité des horaires décrits par le salarié.
M. X... a donc droit au paiement des sommes suivantes :
* Heures supplémentaires : 7 heures par mois. Leur rémunération doit être majorée de 25 % pour les huit premières, en application de l'article 22 de la Convention Collective qui renvoie aux dispositions légales sur ce point, et de l'article L3121-22 du Code du Travail, soit 12, 87 euros (salaire horaire brut) X 25 % X 7 heures X 37 semaines = 833, 98 euros bruts.
Il a droit aux congés payés sur ces heures supplémentaires, soit 83, 39 euros bruts.
* Rappel de salaire pour les dimanches travaillés :
En application de l'article 28 de la Convention Collective de la Boulangerie-Pâtisserie du 19 mars 1976 étendue par arrêté du 21 juin 1978 le salaire de base de tout salarié employé le dimanche sera majoré de 20 %.
De juin 2012 à avril 2013, M. X... a travaillé 37 dimanches, soit 12, 87 euros X 20 % X 7 heures X 37 = 665, 43 euros bruts.
Il a droit aux congés payés sur ces heures supplémentaires, soit 66, 54 euros bruts.
* Rappel de salaire pour les jours fériés travaillés
En application de l'article 27 de la Convention Collective, si un jour férié complémentaire est travaillé, le salaire reçu par le salarié pour cette journée doit être doublé.
De juin 2012 à avril 2013, M. X... a travaillé 5 jours fériés : le 14 juillet, le 15 août, le 25 décembre, le 1er janvier et le lundi de Pâques.
Sa créance (rappel) à ce titre s'établit donc comme suit : 12, 87 euros X 7 heures X 5 jours = 450, 45 euros bruts.
Il a droit aux congés payés sur ce rappel de salaire, soit 45, 04 euros bruts.
Il convient donc de fixer les créances de M. X... de ces chefs aux montants arrêtés par le conseil de prud'hommes, mais sans confirmer la décision de condamnation, puisque la société n'est pas revenue in bonis, mais qu'elle a été au contraire liquidée par jugement du 13 octobre 2014, et qu'il s'agit exclusivement de créances antérieures au jugement d'ouverture de la procédure collective.
- Sur les indemnités complémentaires des indemnités journalières de la sécurité sociale
L'article 37 de la Convention Collective de la Boulangerie-Pâtisserie institue une garantie de maintien de salaire pour le salarié ayant au moins un an d'ancienneté. L'indemnité est due à compter du 4ème jour d'arrêt maladie, et pendant 180 jours, de façon à ce que le salarié perçoive 90 % du salaire brut moyen des trois derniers mois.
M. X... justifie que suite à une altercation violente avec le gérant de la SARL et le beau-frère de celui-ci le 08 avril 2013, faits pour lesquels il a déposé une main courante, a été placé en arrêt maladie à compter du 9 avril 2013 pour des troubles anxieux, qui ont évolué en syndrome dépressif. 90 % de son salaire brut pendant 180 jours représente une somme de 10. 543, 50 euros.
Il a perçu sur cette même période de 180 jours des indemnités journalières de la sécurité sociale pour un montant total de 5. 776, 20 euros.
Sa créance à ce titre s'élève à 4. 767, 30 euros (10. 543, 50-5. 776, 20).
- Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé
Par application des dispositions combinées des articles L 8221-5 et L8223-1 du Code du Travail, en cas de rupture du contrat de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en mentionnant sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaires.
Il est constant que M. X... a été licencié le 31. 12. 2014 par le mandataire liquidateur, de sorte que le contrat de travail est rompu, et que toutes les heures de travail qu'il accomplissait n'étaient pas mentionnées sur les bulletins de paie, ni déclarées aux organismes sociaux.
Il a donc droit à ce titre à une indemnité de 1. 952, 50 euros X 6, soit 11. 715 euros bruts.
- Sur les intérêts dus
L'ensemble des créances fixées par le présent arrêt porteront intérêt au taux légal à compter du 24 septembre 2013, date de la saisine du Conseil de Prud'Hommes, en application de l'article 1153-1 du Code Civil.
Les intérêts échus pour une année entière au moins, porteront eux-mêmes intérêts au taux légal conformément à l'article 1154 du Code civil, et à la demande du salarié.
- Sur la garantie du CGEA
L'ensemble de ces créances ayant une nature salariale, le CGEA devra garantir leur paiement, dans les limites fixées par les articles L3253-6, L3253-17, D3253-5 et D3253-2 du Code du Travail.
Il sera donné acte au CGEA de ce qu'il a payé une avance de 4. 827, 95 euros au titre des congés payés, du salaire de la période de réflexion, et de l'indemnité de licenciement, créances distinctes de celles qui font la cause du présent litige.
En revanche, une condamnation " en deniers ou quittances " est sans portée juridique, et ne pourra être prononcée.
- Sur les frais et dépens
Partie perdante, Me Y... ès-qualités devra supporter les dépens d'appel et de première instance.
Il n'est pas inéquitable de condamner le liquidateur ès-qualités, partie tenue aux dépens, à payer à M. X... la somme de 1000 euros en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridictionnelle. En revanche, il n'y a pas lieu, compte tenu de l'aide juridictionnelle obtenue, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition,
- INFIRME en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud'Hommes d'Ajaccio du 05 décembre 2014, et statuant à nouveau ;
- FIXE comme suit les créances de M. Karim X... à l'égard de Me Y... es-qualité de liquidateur de la SARL EL GADDAR, nées du contrat de travail conclu entre les parties :
- remboursement de l'affiliation à la mutuelle : 189 euros
-prime de fin d'année : 484, 45 euros bruts
-congés payés y afférents : 48, 44 euros bruts
-heures supplémentaires impayées : 833, 98 euros bruts
-congés payés y afférents : 83, 39 euros bruts
-rappel de salaire pour travail le dimanche : 665, 63 euros bruts
-congés payés y afférents : 66, 56 euros bruts
-rappel de salaire pour jours fériés travaillés : 450, 45 euros bruts
-congés payés y afférents : 45, 04 euros bruts
-frais de pharmacie : 28, 49 euros, et 8, 63 euros
-indemnités complémentaires des indemnités journalières : 4. 767, 30 euros bruts
-indemnité forfaitaire de travail dissimulée : 11. 715 euros bruts ;
- DIT ET JUGE que le CGEA de Marseille devra garantir le paiement de ces sommes à M. X... dans les limites et plafonds fixés par les articles L3253-6, L3253-17, D3253-5 et D3253-2 du Code du Travail ;
- DONNE ACTE au CGEA de Marseille de ce qu'il a payé à M. X... la somme de 4. 827, 95 euros au titre des congés payés, du salaire de la période de réflexion, et de l'indemnité de licenciement ;
- DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- CONDAMNE Me Y... ès-qualités de liquidateur de la SARL EL GADDAR à payer à M. Karim X... la somme de 1. 000 euros en application de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
- DIT N'Y AVOIR LIEU à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNE Me Y... ès-qualités aux dépens d'appel et de première instance.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,