COUR D'APPEL DE BESANCON
-172 501 116 00013-
ARRET DU SIX MAI 2009
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE
contradictoire
Audience publique
du 24 Mars 2009
No de rôle : 07 / 00810
S / appel d'une décision
du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BESANCON
en date du 06 MARS 2007 RG No 05 / 01364
Code affaire : 53I
Cautionnement-Demande en paiement formée contre la caution seule
Denis A... C / CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE FRANCHE COMTE SA MDR
PARTIES EN CAUSE :
Monsieur Denis A..., né le 07 Mars 1962 à BESANCON (25000), de nationalité française, demeurant ...

Ayant la SCP DUMONT-PAUTHIER pour avoué
et Me Daniel OHL, avocat au barreau de PARIS

CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE FRANCHE COMTE, ayant son siège, 11 Avenue Elisée Cusenier-BP 157-25084 BESANCON CEDEX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,
INTIME ET APPELANT INCIDENT
Ayant la SCP LEROUX pour avoué
et Me Mohamed AITALI, avocat au barreau de BESANCON
SA MDR, ayant son siège, 3 Chemin des Pierres-25500 MORTEAU, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,
INTIMEE SUR APPEL PROVOQUE
Ayant la SCP DUMONT-PAUTHIER pour avoués
Et Me Daniel OHL pour avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats :
MAGISTRATS : M. SANVIDO, Président de Chambre, M. POLANCHET et R. VIGNES, Conseillers,
GREFFIER : M. ANDRE, Greffier,
Lors du délibéré
M. SANVIDO, Président de Chambre,
M. POLANCHET et R. VIGNES, Conseillers,
L'affaire plaidée à l'audience du 24 Mars 2009 a été mise en délibéré au 06 Mai 2009. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.
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FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Vu le jugement du 6 mars 2007 aux termes duquel le Tribunal de Grande Instance de Besançon, après avoir rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action engagée par le CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE FRANCHE COMTE (CREDIT AGRICOLE ci-après) à l'encontre de la SA MDR et de son dirigeant Denis A..., et retenu à la charge du demandeur une part de responsabilité pour moitié, a pour l'essentiel :
- condamné Denis A... à payer au CREDIT AGRICOLE la somme de 80. 591, 93  à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice né de ce que, commettant ainsi une faute détachable de ses fonctions de président du Conseil d'administration, ce défendeur avait omis de faire procéder aux formalités nécessaires pour rendre valable l'engagement pris par la SA MDR comme caution d'un prêt souscrit par la SA CHARPIER 
A...
auprès du CREDIT AGRICOLE,
- débouté le CREDIT AGRICOLE de ses prétentions à l'égard de la SA MDR, insusceptible d'être poursuivie pour les suites dommageables d'un acte commis par un dirigeant en dehors du mandat social ;
Vu la déclaration d'appel déposée au greffe de la Cour le 12 avril 2007 par Denis A..., intimant le CREDIT AGRICOLE ;
Vu les dernières conclusions des parties, du 29 août 2008 (pour l'appelant et pour la SA MDR, intimée sur appel provoqué relevé à son encontre par le CREDIT AGRICOLE) et du 17 octobre 2008 (pour le CREDIT AGRICOLE, intimé et appelant incident), auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure civile pour l'exposé de leurs prétentions respectives et de leurs moyens ;
Vu l'ordonnance de clôture du 15 janvier 2009 ;
Vu les pièces régulièrement produites ;

La recevabilité de l'appel, présenté dans les formes légales, n'est pas discutée.
Il est constant que le CREDIT AGRICOLE a consenti le 27 février 2002 un prêt de 230. 000  à la SA CHARPIER 
A...
, qui devait faire l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire selon jugement du 7 juillet 2003 ; en garantie de cet emprunt, la SA MDR, représentée par Denis A... président du Conseil d'Administration, s'était portée caution solidaire ; mise en demeure de s'exécuter par courrier du 20 août 2003, pour un montant de 159. 122, 35 , la SA MDR a répondu le 30 septembre 2003, sous la signature de son dirigeant, que le cautionnement en cause lui était inopposable faute d'avoir été autorisé par le Conseil d'Administration.
Le CREDIT AGRICOLE a présenté la déclaration de sa créance dans la procédure de liquidation judiciaire de la SA CHARPIER 
A...
et la contestation élevée par Denis A... et la SA MDR sur la validité de la copie de la déclaration produite est vaine puisque cette créance a été admise par ordonnance du juge-commissaire du 28 janvier 2005.
Denis A... reprend en instance d'appel le moyen d'irrecevabilité de l'action poursuivie à son encontre sur le fondement de l'article L 225-251 du Code de Commerce, laquelle se prescrit selon l'article L 225-254 du même code par 3 ans, à compter du fait dommageable ou s  il a été dissimulé, de sa révélation.
L'appelant fait valoir à juste titre qu'en vertu de l'article L 225-35 du Code de Commerce, les engagements de caution donnés par des sociétés anonymes autres que celles exploitant les établissements bancaires et financiers sont soumis à autorisation préalable du Conseil d'Administration, et qu'aucune régularisation a posteriori ne peut rendre la caution opposable à la société-de sorte que contrairement à l'avis du premier juge et aux conclusions du CREDIT AGRICOLE devant la Cour, le fait dommageable ne peut consister que dans la signature de l'acte de cautionnement sans autorisation, et non dans l'absence de régularisation postérieure.
Cependant le préjudice dont le CREDIT AGRICOLE réclame réparation n'est né qu'à la suite d'une part de l'insolvabilité de la débitrice principale, d'autre part de la manifestation par la SA MDR de son opposition au paiement, le créancier étant jusque-là empêché d'agir.
Il en résulte qu'engagée par assignation du 21 juin 2005, l'action du CREDIT AGRICOLE, qui pouvait agir depuis le 30 septembre 2003, n'est pas prescrite.
Encore que le CREDIT AGRICOLE ait consacré une partie de ses écritures à la recevabilité de sa demande subsidiaire à l'encontre de la SA MDR sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, la prescription de cette demande n'est pas invoquée par cette partie.
Sur le fond, ainsi qu'il a été précédemment exposé, l'inopposabilité à la SA MDR du cautionnement consenti par son dirigeant sans autorisation du Conseil d'Administration est inévitable.
En l'espèce, tous les membres du Conseil d'Administration étaient intéressés à la SA CHARPIER 
A...
, en faveur de laquelle la SA MDR était sollicitée comme caution ; le Conseil d'Administration réuni le 21 décembre 2001 en vue d'autoriser cette garantie ne pouvait que constater qu'il n'était pas en mesure de le faire, étant rappelé que selon l'article L 225-40 du Code de Commerce, les administrateurs intéressés à une convention au sens de l'article L 225-38 ne peuvent prendre part au vote du conseil.
Or cette situation était connue du CREDIT AGRICOLE à la date de l'octroi de l'emprunt et de la signature de l'acte de cautionnement, ainsi qu'il ressort du courrier du directeur d'agence du 19 mars 2002 ainsi libellé : " nous avons pris note lors de la délibération du 21 décembre 2001 que le Conseil d'Administration n'était pas en mesure de délibérer et qu'il laissait le soin au commissaire aux comptes d'en faire état dans le cadre de son rapport spécial à l'occasion de la prochaine assemblée générale ordinaire annuelle. En conséquence et à l'issue de celle-ci, nous vous demandons de bien vouloir nous fournir une copie de ce rapport approuvé par l'ensemble des administrateurs (sic) ".
Le CREDIT AGRICOLE, professionnel du crédit, ne pouvait ignorer les règles strictes régissant l'opposabilité des engagements de caution pris par une société anonyme, et par conséquent devait être conscient le 27 février 2002 qu'aucune régularisation a posteriori ne pouvait contraindre la SA MDR à exécuter un cautionnement invalide : ayant prêté et recueilli la caution de la SA MDR représentée par son dirigeant sans avoir attendu la décision des actionnaires, la banque est seule à l'origine de son préjudice, ni Denis A..., ni la SA MDR n'ayant commis aucune dissimulation.
En conséquence, l'infirmation et le débouté s'imposent.
Le CREDIT AGRICOLE, qui succombe, supporte les dépens et ses propres frais.
L'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de Denis A... ou de la SA MDR.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré,
DECLARE les appels recevables,
CONFIRME le jugement prononcé le 6 mars 2007 par le Tribunal de Grande Instance de Besançon en ce qu'il a déclaré l'action recevable,
L'INFIRME pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
DEBOUTE le CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE FRANCHE COMTE de l'ensemble de ses prétentions,
DEBOUTE Denis A... et la SA MDR de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE le CREDIT AGRICOLE MUTUEL DE FRANCHE COMTE aux dépens des deux instances avec possibilité de recouvrement direct au profit de la SCP DUMONT-PAUTHIER, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LEDIT arrêt a été signé par M. SANVIDO, Président de Chambre, ayant participé au délibéré et M. ANDRE, Greffier.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,