COUR D'APPEL DE BORDEAUX
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION B
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ARRÊT DU : 12 JANVIER 2010
(Rédacteur : Monsieur Louis-Marie Cheminade, président)
No de rôle : 08 / 01728
S. C. I. PROSPERE
Madame X... épouse Y...

LA SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS
Monsieur Georges Z...
Monsieur Jacky A...
Société AXA FRANCE IARD
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués
Décision déférée à la cour : jugement rendu le 14 février 2008 (R. G. 07 / 2658) par le Tribunal de Grande Instance d'ANGOULEME suivant déclaration d'appel du 21 mars 2008
APPELANTES :
S. C. I. PROSPERE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 35 rue de la Prairie-16400 PUYMOYEN
Madame X... épouse Y..., née le 14 Mars 1974,
de nationalité Chinoise, demeurant ...
Représentées par la SCP LE BARAZER & D'AMIENS, avoués à la Cour
et assistées de Maître Alain CIRIA, avocat au barreau de LA CHARENTE
INTIMÉE ET APPELANTE PAR APPEL INCIDENT :
LA SOCIETE MUTUELLE D'ASSURANCE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 114, avenue Emile Zola-75739 PARIS CEDEX 15
Représentée par la SCP Luc BOYREAU et Raphaël MONROUX, avoués à la Cour, et assistée de la SCP BORDAS-MORENVILLEZ, avocats au barreau de CHARENTE
INTIME ET APPELANT PAR APPEL INCIDENT :
Monsieur Georges Z..., né le 13 Février 1957 à ANGOULEME (16000), de nationalité Française, Maître d'oeuvre, demeurant ...
Représenté par la SCP Solange CASTEJA-CLERMONTEL et Hélène JAUBERT, avoués à la Cour, et assisté de la SELARL COSSET-COURTIN, avocats au barreau de LA CHARENTE
INTIME ET APPELANT PAR APPEL INCIDENT :
Monsieur Jacky A..., né le 18 Avril 1950 à SAINT LAURENT DE CERIS (16450), de nationalité Française, Maître d'oeuvre en bâtiment, demeurant ...
Représenté par la SCP Stéphan RIVEL et Patricia COMBEAUD, avoués à la Cour, et assisté de Maître Benoît AVRIL substituant la SCP DELAVALLADE-GELIBERT-DELAVOYE-HEYMANS, avocats au barreau de BORDEAUX
INTIMEE ET APPELANTE PAR APPEL INCIDENT :
Société AXA FRANCE IARD prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 26 rue Drouot-75009 PARIS
Représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour, et assistée de la SCP B. MAYAUD & M. MAYAUD & G. ANTOINE, avocats au barreau de LA CHARENTE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 novembre 2009 en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président,
Monsieur Pierre-Louis CRABOL, Conseiller,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marceline LOISON

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

Vu le jugement rendu le 14 février 2008 par le tribunal de grande instance d'Angoulême, au vu d'un rapport d'expertise judiciaire du 16 mai 2007 réalisé par Michel E..., qui a constaté que Patrick F..., administrateur provisoire du groupement d'intérêt économique Association charentaise construction (GIE ACC), avait été régulièrement assigné, qui a annulé une assignation signifiée le 26 octobre 2007 à la Société mutuelle d'assurance du bâtiment et des travaux publics (SMABTP), qui a mis hors de cause le GIE ACC, ainsi que Jean G..., Jean-François H... et Philippe I..., tous membres de ce groupement, qui a dit que Georges Z... était intervenu à titre personnel et comme maître d'oeuvre dans le cadre des travaux effectués par la société civile immobilière Prospère, qui a dit que Georges Z... et Jacky A... avaient chacun commis des fautes ayant concouru à la réalisation des dommages subis par cette société, qui a en conséquence condamné in solidum Georges Z..., Jacky A... et l'assureur de celui-ci, la société Axa, à payer à la société Prospère une somme de 62 963, 81  en réparation de son entier préjudice, qui a condamné en outre Georges Z... à lui restituer une somme de 2 216, 26 , qui a ordonné l'exécution provisoire de ces condamnations, qui a débouté la société Prospère et Madame X... épouse Y... du surplus de leurs demandes, qui a déclaré irrecevable la demande en garantie de Georges Z... contre son assureur, la SMABTP, mis hors de cause pour vice de procédure, qui a condamné in solidum Georges Z..., Jacky A... et la société Axa à payer à la société Prospère une somme de 8 000, 00  par application de l'article 700 du code de procédure civile, qui a condamné la société Prospère et Madame Y... à payer à la SMABTP, à Jean G..., à Jean-François H... et à Philippe I... une somme de 1 000, 00  à chacun en remboursement de leurs frais non compris dans les dépens, qui a laissé à Jacky A... et à la société Axa la charge de leurs frais irrépétibles, qui a condamné la société Prospère et Madame Y... aux dépens liés à la mise en cause de la SMABTP, du GIE ACC, de Jean G..., de Jean-François H... et de Philippe I..., et qui a condamné in solidum Georges Z..., Jacky A... et la société Axa aux surplus des dépens ;
Vu la déclaration d'appel de la société Prospère et de Madame Y... du 21 mars 2008, dirigée seulement contre la SMABTP, Georges Z..., Jacky A... et la société Axa France iard ;
Vu les conclusions de la SMABTP, contenant appel incident, signifiées et déposées le 22 août 2008 ;
Vu les conclusions de la société Axa France iard, contenant appel incident, signifiées et déposées le 21 novembre 2008 ;
Vu les conclusions de Jacky A..., contenant appel incident, signifiées et déposées le 08 décembre 2008 ;
Vu l'ordonnance de clôture du 19 octobre 2009 ;
Vu les dernières écritures des appelantes, signifiées et déposées le 30 octobre 2009 ;
Vu les dernières écritures de Georges Z..., contenant appel incident, signifiées et déposées le 02 novembre 2009 ;
Vu la mention au dossier du 02 novembre 2009, par laquelle le président de la présente chambre a révoqué l'ordonnance de clôture susvisée et a prononcé une nouvelle clôture, avant l'ouverture des débats, à la demande des avoués des parties ;
DISCUSSION :
Par requête déposée le 29 août 2007, la société Prospère et Madame Y... ont exposé au président du tribunal de grande instance d'Angoulême qu'elles avaient confié au GIE ACC des travaux de réhabilitation complète d'un ensemble immobilier situé à Angoulême, place du Commandant Raynal et ..., que les membres du GIE étaient Georges Z..., maître d'oeuvre, assuré auprès de la SMABTP, ainsi que Jean G..., Jean-François H... et Philippe I..., entrepreneurs, que le GIE avait confié l'établissement du dossier de permis de construire à Jacky A..., assuré auprès de la société Axa France iard, que d'importants désordres, inexécutions et retards les avaient contraintes à faire ordonner une expertise en référé, que l'expert avait déposé son rapport le 16 mai 2007, et que leur situation financière était critique, la société Prospère ne pouvant donner les logements des étages en location et Madame Y... ne pouvant exploiter les locaux du rez-de-chaussée, dans lesquels elle envisageait d'exercer une activité de traiteur et de vente de plats à emporter. Ils ont en conséquence sollicité, par application de l'article 788 du code de procédure civile, l'autorisation d'assigner à jour fixe.
Par ordonnance du 07 septembre 2007, le président du tribunal a autorisé Madame Y... et la société Prospère à assigner le GIE ACC à jour fixe pour l'audience de la première chambre du tribunal du jeudi 08 novembre 2007 à 14 heures. A la suite de cette ordonnance, les demanderesses ont fait assigner pour l'audience précitée Georges Z..., Jean G..., Jean-François H..., Philippe I..., Jacky A..., la SMABTP, la société Axa France iard et le GIE ACC. L'acte d'assignation de ce dernier a été délivré à la personne de Patrick F..., pris en sa qualité de d'administrateur ad hoc du groupement. Celui-ci n'a pas constitué avocat.
Devant le tribunal, seule la SMABTP a soulevé l'irrégularité de sa mise en cause, en relevant qu'elle avait été assignée selon la procédure d'assignation à jour fixe, sans que les demanderesses aient obtenu d'autorisation du président du tribunal à cet effet. Elle en a conclu que les demandes formées à son encontre étaient irrecevables. Les autres parties ont toutes conclu au fond.
Par le jugement déféré, le tribunal, statuant sur le moyen soulevé à titre principal par la SMABTP, a estimé que la sanction de l'irrégularité constatée n'était pas une fin de non-recevoir, mais une nullité pour vice de forme, qui pouvait être couverte par une régularisation ultérieure, si celle-ci ne laissait subsister aucun grief. Ayant constaté que les demanderesses n'avaient pas procédé à cette régularisation en ne sollicitant pas une nouvelle autorisation d'assigner à jour fixe, il a annulé l'assignation délivrée à la SMABTP et a statué sur le fond à l'égard des autres parties.
Devant la cour, la SMABTP relève appel incident, en soutenant que le moyen pris du défaut de respect des dispositions de l'article 788 du code de procédure civile constitue non une nullité pour vice de forme, mais une fin de non-recevoir. Elle prie en conséquence la cour de réformer le jugement en ses dispositions la concernant et de déclarer les demanderesses irrecevables à agir à son encontre.
Les autres intimés soulèvent tous pour la première fois l'irrégularité de la procédure. Ils soutiennent également que le moyen tiré de l'absence d'autorisation d'assigner à jour fixe constitue non une exception de nullité, mais une fin de non-recevoir qui peut être proposée en tout état de cause, sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief. Ils concluent à la réformation du jugement et à l'irrecevabilité des demanderesses.
La société Prospère et Madame Y... sollicitent à la réformation du jugement en ses dispositions relatives à la SMABTP, au motif que celle-ci n'avait pas sollicité la nullité de l'assignation prononcée par le tribunal, que de surcroît, elle ne justifiait d'aucun grief, ayant pu largement faire valoir ses défenses au fond, qu'en toute hypothèse, la requête présentée au président du tribunal précisait l'identité de toutes les parties qu'elles-mêmes entendaient assigner, et qu'à la suite d'un simple omission matérielle, l'ordonnance sur requête n'a repris que la première de ces parties, et non l'ensemble d'entre elles. Par ailleurs, elles soulèvent l'irrecevabilité, sur le fondement de l'article 112 du code de procédure civile, des moyens présentés pour la première fois en cause d'appel par les autres intimés, en relevant que les intéressés ont tous conclus au fond en première instance, de sorte qu'ils ne sont pas recevables à se prévaloir d'une nullité ou d'une prétendue irrecevabilité devant la cour, ce d'autant moins qu'ils ne justifient pas du préjudice que leur aurait causé l'irrégularité invoquée.
Attendu que selon l'article 122 du code de procédure civile, " constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée " ; que l'article 123 du même code ajoute que " les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause " ; que l'article 124 énonce que " les fins de non-recevoir doivent être accueillies sans que celui qui les invoque ait à justifier d'un grief et alors même que l'irrecevabilité ne résulterait d'aucune disposition expresse " ; qu'il résulte enfin de la combinaison des articles 122 et 124 que les fins de non-recevoir ne sont pas limitativement énumérées par le premier de ces textes ;
Attendu que l'article 788 du code de procédure civile, qui instaure devant le tribunal de grande instance une procédure dite " à jour fixe ", dérogatoire aux règles de la procédure ordinaire prévues aux articles 755 à 787 du même code, dispose, en son alinéa 1, qu'" en cas d'urgence, le président du tribunal peut autoriser le demandeur, sur sa requête, à assigner le défendeur à jour fixe. Il désigne, s'il y a lieu, la chambre à laquelle l'affaire est distribuée " ; que l'autorisation du président du tribunal, rendue sur requête, constitue donc le préalable nécessaire à toute assignation délivrée à jour fixe ; qu'à défaut d'une telle autorisation, le demandeur est dépourvu du droit d'agir selon cette procédure ; qu'il s'ensuit que le moyen pris de ce défaut constitue une fin de non-recevoir, c'est-à-dire un moyen tendant " à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande (...) pour défaut de droit d'agir " ; que par suite, un tel moyen peut être proposé en tout état de cause et sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief ;
Attendu en l'espèce que si dans leur requête, la société Prospère et Madame Y... ont désigné toutes les personnes qui étaient intervenues aux opérations de réhabilitation immobilière, ainsi que les assureurs de deux d'entre elles, elles n'ont pas expressément précisé celles qu'elles avaient l'intention d'assigner ; que dans son ordonnance, le président du tribunal de grande instance ne les a autorisées à assigner que le GIE ACC ; qu'à supposer que le président ait lui-même rédigé cette ordonnance, et non apposé sa signature sur une ordonnance déjà préparée par les requérantes ainsi que cela se pratique fréquemment, et qu'à cette occasion il ait commis une erreur matérielle consistant à omettre certaines parties, il n'en demeure pas moins que les demanderesses ne pouvaient assigner à jour fixe les parties ainsi omises sans y avoir été préalablement autorisées ; qu'elles auraient donc dû, avant toute assignation, solliciter, par requête, une autorisation complémentaire d'assigner à jour fixe ; qu'en s'en abstenant et en délivrant des assignations sans autorisation, elles ont agi de manière irrégulière ;
Attendu par ailleurs, qu'il ressort du jugement qu'à l'audience du 08 novembre 2007, à laquelle l'affaire avait été fixée par le président, elle n'a pas été plaidée, mais à fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 17 février 2008, à laquelle les débats ont eu lieu ; que ce renvoi laissait aux demanderesses un délai de plus de deux mois, largement suffisant pour leur permettre de solliciter une autorisation complémentaire d'assigner à jour fixe pour le 17 février 2008 et de délivrer de nouvelles assignations, ce qui aurait eu pour effet de régulariser la situation, une telle régularisation étant possible en vertu de l'article 126 alinéa 1 du code de procédure civile, aux termes duquel : " dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue " ; que toutefois, elles s'en sont abstenues, laissant ainsi perdurer l'irrégularité ;
Attendu qu'il résulte de ce qui précède que toutes les parties en première instance, à l'exception du GIE ACC, ont été assignées de manière irrégulière, c'est-à-dire selon la procédure à jour fixe, sans autorisation préalable du président du tribunal ; que cette irrecevabilité constituant une fin de non-recevoir, elles sont fondées à s'en prévaloir, même pour la première fois en cause d'appel après avoir conclu au fond en première instance, et sans avoir à justifier d'un grief ; qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux parties intimées et de déclarer la société Prospère et Madame Y... irrecevables en leurs demandes à l'égard de ces personnes ;
Attendu que les appelantes étant déclarées irrecevables en leurs demandes, elles seront condamnées aux dépens de première instance auxquels elles n'ont pas déjà été condamnées par le jugement, ainsi qu'aux dépens de l'appel ; que par ailleurs, il serait inéquitable que les intimés conservent à leur charge la totalité des frais irrépétibles exposés par eux à l'occasion de cette affaire ; qu'il convient de faire partiellement droit aux demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'il sera indiqué dans le dispositif, étant précisé que la société Axa France iard n'a formé aucune réclamation sur le fondement de ce texte ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Reçoit la société Prospère et Madame Y... en leur appel, et les intimés dans leurs appels incidents ;
Réforme en ses dispositions relatives à la SMABTP, à Georges Z..., à Jacky A... et à la société Axa France iard le jugement rendu le 14 février 2008 par le tribunal de grande instance d'Angoulême, sauf en ce qu'il a condamné la société Prospère et Madame Y... à payer une somme de 1 000, 00  à la SMABTP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens de cette partie ;
Statuant à nouveau :
Déclare la société Prospère et Madame Y... irrecevables en leurs demandes dirigées contre la SMABTP, Georges Z..., Jacky A... et la société Axa France iard ;
Condamne la société Prospère et Madame Y... à payer, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile :
1o) à la SMABTP, une somme de 1 000, 00 ,
2o) à Georges Z..., une somme de 2 000, 00 ,
3o) à Jacky A..., une somme de 2 000, 00 ,
Condamne la société Prospère et Madame Y... aux dépens de première instance auxquels elles n'ont pas déjà été condamnées par le jugement, ainsi qu'aux dépens de l'appel, et dit que ces derniers pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Signé par Louis-Marie Cheminade, président, et par Bernard Olivier, adjoint d'administration principal assermenté, faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT