COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 318 DU VINGT ET UN NOVEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 01103
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 20 mai 2014- Section Encadrement.

Monsieur PHILIPPE X...

97190 LE GOSIER
Dispensé de comparaître en application des dispositions des articles 446-1 et 946 du Code de Procédure Civile
Ayant pour conseil, Maître Sandra ALGER (Toque 59), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

SA SOCIETE DE GAZ INDUSTRIEL DE LA GUADELOUPE (SOGIG)
ZONE DES PETITES INDUSTRIES LAURICISQUE BERGEVIN
97110 POINTE A PITRE
Représentée par Maître Isabelle OLLIVIER, avocat au barreau de FORT DE FRANCE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 3 octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 21 novembre 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée, M. Philippe X...était engagé par la Société de Gaz Industriel de la Guadeloupe (ci-après désignée SOGIG), en qualité de responsable de l'activité VitalAire de Guadeloupe, dans la catégorie " cadre ", à compter du 7 août 2007.
Par lettre du 31 mai 2011, M. X... était convoqué par son employeur à un entretien préalable en vue de mettre fin au contrat de travail.
Par courrier du 23 juin 2011, la SOGIG notifiait à M. X... son licenciement pour insuffisance professionnelle.
Le 5 avril 2013, M. X... saisissait le conseil de prud'hommes aux fins de contester son licenciement et obtenir un rappel de rémunération et diverses indemnités.
Par jugement du 20 mai 2014, la juridiction prud'homale déclarait le licenciement de M. X... fondé sur des causes réelles et sérieuses mais condamnait la SOGIG à régulariser la retenue sur salaire d'un montant de 484, 70 euros, et à payer au requérant la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 27 juin 2014, M. X... interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 3 juin 2014.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 9 mars 2015, M. X... sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré son licenciement fondé sur des causes réelles et sérieuses et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes en paiement.
Il sollicite paiement des sommes suivantes :
-40 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-6055 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,
-31 345, 08 euros au titre de la clause de non-concurrence,
-2000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il demande que la SOGIG soit condamnée à lui fournir, sous astreinte, un solde de tout compte conforme et complet.
A l'appui de ses demandes M. X... conteste la réalité des faits reprochés et fait valoir que les faits allégués ne permettent pas de démontrer l'insuffisance professionnelle.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 10 juin 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la SOGIG sollicite la confirmation du jugement entrepris et le rejet des demandes de M. X....
A titre subsidiaire, la SOGIG entend voir juger que l'indemnité de non-concurrence éventuellement due, ne saurait excéder la somme de 5361, 36 euros net. Elle réclame par ailleurs paiement de la somme de 5000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses demandes, la SOGIG expose qu'il est reproché à M. X... dans la lettre de licenciement, d'avoir engagé l'entreprise sans respect des procédures internes, ainsi qu'un manque de rigueur et de professionnalisme, des insuffisances managériales avec son équipe, et un abus d'autorité. Elle fait valoir que M. X... avait les moyens d'effectuer correctement ses missions.

Motifs de la décision :
Dans sa lettre de licenciement du 23 juin 2011, l'employeur énumère un certain nombre de griefs à l'égard de M. X..., à savoir :
- sans respecter les procédures internes, outrepassé à plusieurs reprises la délégation de pouvoirs qui lui était attribuée, notamment en signant seul un devis de fournisseur à hauteur de 2700 euros HT, en ne respectant pas la procédure d'achat, et signé des bons d'impressions pour accord d'impression auprès d'une imprimerie,
- manquer de rigueur et de professionnalisme dans le reporting et les actions demandées, à savoir :
- non-respect du délai de 48 h pour répondre aux mails du principal médecin prescripteur, contrairement à l'engagement pris au premier trimestre 2010 à l'égard de celui-ci,
- demande d'intervention non satisfaite, pour régler auprès des services de la Sécurité Sociale un problème concernant les bouteilles d'oxygène médical pour une patiente de Saint-Martin,
- demande non satisfaite de contribution à la création du site internet " Air liquide Antilles Guyane ",
- carence dans la conclusion de contrats de location pour des machines de diagnostic de l'apnée du sommeil, chez les médecins,
- liste de tâches établie début décembre 2010, dont près d'un tiers n'a pas été réalisé, avec des retards de 2 à 4 mois dans la réalisation,
- demande non satisfaite de préparation d'un communiqué à diffuser sur le site internet de l'entreprise, pour deux manifestations en Guadeloupe, ce qui a limité la diffusion de l'information auprès des clients potentiels,
- compte rendu sollicité mais non fait, du congrès du sommeil auquel a participé M. X... en métropole en novembre 2010,
- retard et erreurs apportés dans le renseignement d'un fichier sur les parts de marché à renvoyer au Groupe Air Liquide,
- calcul non effectué de la commission mensuelle de sa collaboratrice qui a attendu en vain M. X..., lequel était absent de son poste de travail et injoignable,
- non fourniture au chef d'équipe, de la liste des patients oxygène liquide, pourtant nécessaire à l'organisation des livraisons d'oxygène médical aux patients,
- insuffisances managériales avec son équipe :
- difficultés relationnelles avec le chef d'équipe, ayant entraîné une demande de clarification du rôle de chacun et de rédaction d'une fiche de fonction du chef d'équipe pour le 30 avril 2010, un premier projet n'ayant été proposé que le 5 juillet 2010 et la validation finale n'ayant pu intervenir qu'en janvier 2011,
- absence d'information concernant le départ de l'infirmière démissionnaire,
- difficultés de M. X... avec son équipe, laquelle, en décembre 2010, a sollicité une réunion afin d'évoquer des sujets relevant du ressort de l'intéressé,
- abus d'autorité :
- demande de mots de passe d'accès informatique auprès de deux collaborateurs, contrairement aux prescriptions de la charte informatique de l'entreprise,
- engagement de M. X... dans une formation ESEC depuis le mois de mars 2011 sans en informer la directrice entraînant une absence d'une semaine tous les deux mois,
- postérieurement à l'entretien préalable :
- disparition de documents du bureau de M. X..., notamment des contrats avec les médecins et des demandes de financement d'équipes médicales auxquelles la SOGIG devait répondre.
Un certain nombre de ces griefs ne sont pas susceptibles de démontrer une insuffisance professionnelle caractérisée, ou tout au moins ne sont pas susceptibles de justifier la rupture du contrat de travail.
Il en est ainsi du reproche concernant la signature par M. X... de devis pour la fourniture de produits ANIOS, mais aussi d'impression de documents, sans établir de bon de commande, pour des montants hors taxes, respectifs de 2700 €, 503, 94 € et 760 €. En effet jusqu'à l'établissement d'une note interne en date du 3 avril 2009, M. X... avait délégation pour engager seul la SOGIG dans des achats locaux jusqu'à un montant de 5000 €.
Si cette délégation a par la suite été limitée à un engagement de dépense à hauteur de 3000 € avec la signature de deux personnes habilitées, le caractère ponctuel des dépassements relevés, portant sur des montants modestes, ne saurait caractériser une insuffisance professionnelle pouvant être sanctionnée par un licenciement.
Par ailleurs, pour expliquer la non-exécution des demandes d'interventions de nature diverse émanant de la directrice, à effectuer tant auprès du principal médecin prescripteur, que des services de la Sécurité Sociale, ou concernant les tâches listées par la directrice en novembre 2010, et d'autres tâches relatives par exemple au compte rendu sollicité au sujet d'un congrès sur le sommeil, ou le calcul de la commission mensuelle d'une collaboratrice, ou pour justifier les retards apportés à l'exécution des diligences sollicitées, M. X..., fait état de l'insuffisance de moyens mis à sa disposition.
Pour contester le manque de moyens invoqué par M. X..., l'employeur fait état de l'embauche chaque année, à compter de 2008, d'un technicien supplémentaire, le nombre des techniciens passant de deux (MM. B...et C...) à six, outre divers techniciens recrutés en complément par intérim.
Il doit être observé que les manquements et retards reprochés à M. X..., ne portent pas sur des interventions d'ordre technique ou sur des livraisons de matériel, mais principalement sur la gestion des relations avec les clients, les médecins et la sécurité sociale, ainsi que sur la satisfaction des nombreuses demandes de diligences (notamment rapport, communiqués etc...) émanant de la directrice.
Ainsi il doit être constaté qu'étant donné le nombre croissant de techniciens embauchés, ce qui induit une activité d'autant plus grande de la part du responsable de l'activité " VitalAir ", les tâches de gestion confiée à M. X... ne sont nullement allégées par l'augmentation importante du nombre de techniciens, mais au contraire alourdies de par l'activité croissante de l'entreprise et l'importance du personnel à gérer.
Par ailleurs M. X... fait valoir que la création du site internet de l'entreprise ne relève pas de sa compétence, cette tâche étant étrangère à l'objet de son contrat de travail.
En ce qui concerne les difficultés relationnelles avec son équipe de travail, elles ne ressortent nullement des pièces versées au débat. Tant dans le message adressé le 17 décembre 2010 à la directrice, par M. C..., délégué du personnel, que dans le compte rendu du 21 avril 2010 de la réunion des délégués du personnel, M. X... n'est pas mis en cause.
Par contre le grief relatif à l'engagement de M. X..., sans en informer sa direction, dans une formation à long terme impliquant une absence d'une semaine tous les deux mois, est beaucoup plus sérieux, puisque cet engagement est de nature à entraîner inévitablement une désorganisation de l'entreprise de façon récurrente, compte tenu des fonctions de responsable de l'activité " VitalAir " de M. X....
Ainsi imposer à son employeur, en s'abstenant initialement de l'informer, une telle absence renouvelée tous les deux mois, constitue une violation grave du respect du lien de subordination, même s'il s'agit de récupération de jours au titre de la RTT, et contribue à perturber gravement l'organisation et le fonctionnement de l'entreprise. Le comportement ainsi adopté par M. X... constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
M. X... sera donc débouté de sa demande de paiement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement :
M. X... fonde sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière sur le fait que dans la lettre de licenciement il lui est reproché de ne pas avoir accompli une mission, en l'occurrence en n'assistant pas au rendez-vous fixé au 17 juin 2011 pour le calcul de la commission d'une collaboratrice, alors que ces faits sont postérieurs à l'entretien préalable.
Invoquant les dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail, M. X... fait valoir que son employeur, en invoquant un grief postérieur à l'entretien préalable, n'aurait pas respecté la procédure de convocation à l'entretien préalable.
L'article L. 1232-3 du code du travail fait obligation à l'employeur d'indiquer, au cours de l'entretien préalable, les motifs de la décision de licenciement envisagée et de recueillir les explications du salarié.
En l'espèce l'employeur a mentionné dans la lettre de licenciement des faits en date du 17 juin 2011, postérieurs à l'entretien préalable, et n'a donc pas fait état de ces faits au cours d'un entretien préalable pour recueillir les explications du salarié.
Cette irrégularité formelle, n'a que peu de conséquence pour le salarié, puisque son licenciement est reconnu fondé sur des faits antérieurs à l'entretien préalable, et dont il n'est pas contesté qu'ils aient été indiquées au salarié au cours de cet entretien.
Le montant de l'indemnisation de M. X... pour cette irrégularité de procédure, sera fixé à 100 euros.
Sur la clause de non-concurrence :
Il est inséré au contrat de travail une clause non-concurrence selon laquelle il est interdit au salarié, pendant une période deux ans à compter de la rupture du contrat de travail, d'exercer des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la SOGIG.
Il est stipulé une contrepartie financière consistant au versement par l'employeur d'une indemnité égale au tiers du salaire mensuel brut moyen sur la base des douze derniers mois, pendant l'application de cette clause.
Il est précisé dans le contrat de travail que la SOGIG se réserve la possibilité de réduire la durée d'application de la clause ou de renoncer à son bénéfice en informant le salarié par courrier, au plus tard 30 jours après la notification de la rupture de ce contrat quelle qu'en soit la cause ou l'auteur.
En l'espèce, la SOGIG, par courrier du 19 juillet 2011, a fait savoir à M. X... qu'elle mettait en oeuvre la clause de non-concurrence sur une période de 15 mois à compter de l'issue du préavis, soit à partir du 25 septembre 2011.
L'employeur a cessé de verser l'indemnité convenue à compter de juillet 2012. Par ailleurs il ressort des pièces versées au débat que M. X... a repris un emploi dans une entreprise concurrente à partir du 5 novembre 2012.
La convention collective (industries chimiques) invoquée par M. X..., indique en son article 25-6, que l'employeur qui dénonce un contrat de travail prévoyant une clause de non-concurrence peut, avec l'accord de l'intéressé, libérer par écrit, au moment de la dénonciation, le salarié de la clause d'interdiction.
Il résulte de ce texte que la renonciation totale ou partielle, par l'employeur, à la clause de non-concurrence doit être faite au moment de la rupture, c'est-à-dire au moment du licenciement, et avec l'accord du salarié.
En l'espèce ces deux conditions ne sont pas réunies, et la renonciation à la clause de non-concurrence par l'employeur n'est pas valable.
En conséquence la SOGIG est tenue au versement de la contrepartie financière de cette clause, au moins jusqu'à la date du 4 novembre 2012, M. X... ayant retrouvé un emploi à compter du 5 novembre 2012 dans une entreprise concurrente, selon attestation du nouvel employeur versée au débat.
La contrepartie financière de la clause de non-concurrence ayant été versée jusqu'en juin 2012, à raison de 1742. 91 euros par mois (pièce 61 de l'intimée) représentant le tiers du salaire de référence, il reste dû à M. X... la somme suivante :
1742, 91 € x 4 = 6971, 64 €
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais irrépétibles qu'il a exposés, il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare recevable l'appel interjeté,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, et a débouté M. X... de sa demande d'indemnité pour licenciement abusif,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Condamne la SOGIG à payer à M. X... les sommes suivantes :
-100 euros d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement,
-6971, 64 euros au titre du solde de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence,
-2000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens sont à la charge de la SOGIG,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président,