Huitième Chambre Prud'Hom
ARRÊT No202-203
R. G : 06/ 06534 et 07/ 03114 joints
POURVOI No35/ 2008 du 30/ 05/ 2008 Réf N08402662
S. A. S. Y... FRERES

M. Gonzague X...
Jonction et infirmation partielle
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 03 AVRIL 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
- Madame Monique BOIVIN, Président,
- Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, Conseiller,
- Monsieur Bernard LANGLADE, Conseiller, délégué par ordonnance de M. le Premier Président en date du 06 février 2008,
GREFFIER :
Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 07 Février 2008
devant Madame Monique BOIVIN et Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience du 03 avril 2008, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 20 mars 2008

APPELANTE de la décision du bureau de conciliation du 22/ 09/ 2006 et du jugement du 14/ 05/ 2007 et intimée à titre incident :
La S. A. S. Y... FRERES prise en la personne de ses représentants légaux

92160 ANTONY
comparant en la personne de son Président, M. Gérard Z..., assisté de la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET, Avoués à la Cour et de Me Françoise PELLETIER, Avocat au Barreau de PARIS
INTIME sur la décision du bureau de conciliation du 22/ 09/ 2006 et du jugement du 14/ 05/ 2007 et appelant à titre incident :
Monsieur Gonzague X...

44000 NANTES
comparant en personne, assisté de Me Stéphane LAUBEUF, Avocat au Barreau de PARIS
FAITS ET PROCEDURE
La SAS Y... FRERES a pour activité principale la réalisation d'expertises amiables de dommages après sinistre pour le compte exclusif des assurés en vue de leur prise en charge dans le cadre de contrats d'assurance, d'estimations préalables avant sinistre, expertises en valeur vénale et inventaires physiques. Elle emploie en tant que salariés des experts.
Monsieur X... a été embauché par la SAS Y... FRERES le 6 janvier 2003 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée de 3 mois le 6 janvier 2003, puis par contrat à durée indéterminée le 15 avril 2003, en qualité d'expert estimateur qualifié, coefficient 330 avec un salaire, fixe de 3. 500 euros et une partie proportionnelle aux honoraires encaisses, avec objectif d'un chiffre d'affaires annuel supérieur à 450. 000 euros :
-8 % sur les affaires traitées région Ouest,
-5 % sur les affaires confiées sur les autres secteurs
avec garantie d'un salaire brut de 68. 600 euros pour les 12 premiers mois.
Monsieur X... était chargé de la direction et de la représentation du bureau de NANTES.
Par avenant du 10 novembre 2004 la rémunération annuelle garantie au moins égale à 18 % du chiffre d'affaires, production personnelle de Monsieur X..., est complétée par un intéressement contractuel de 30 % du résultat du bureau de NANTES, déduction faite des charges d'exploitation, avec mention de garantie d'un salaire minimum brut annuel de 68. 600 euros, 80 % de l'intéressement étant versé le 15 février de l'année N + 1, le solde régularisé le 15 mars de l'année N + 1.
Monsieur X... n'ayant pas reçu les sommes dues au titre de l'intéressement pour l'année 2005, le montant intégral de ses commissions, a saisi le 25 avril 2006 le Conseil de Prud'hommes de NANTES en résiliation judiciaire de son contrat de travail, paiement des sommes dues et indemnités de rupture.
Par ordonnance du 22 septembre 2006 le bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes a ordonné à la SAS Y... de verser à Monsieur X... la somme de 10. 000 euros à titre de provision sur l'intéressement contractuel pour l'année 2005.
La SAS Y... FRERES a formé un appel nullité.
Le 19 avril 2007 Monsieur X... a été licencié pour faute grave.
Par jugement du 14 mai 2007 le bureau de jugement du Conseil de Prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur à la date du 12 février 2007, condamné ce dernier à payer à Monsieur X... :
-10. 738, 74 euros au titre des congés payés acquis au 12 février 2007,
-8. 288, 77 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-57. 828, 73 euros à titre d'indemnité de préavis,
-5. 782, 87 euros à titre de congés payés sur préavis,
-116. 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-37. 073 euros à titre d'intéressement contractuel pour l'année 2005,
-87. 893 euros au titre des commissions 2006,
-58. 330, 80 euros au titre de l'intéressement 2006,
dit que la société Y... devra pour l'année 2007 appliquer le contrat de travail et l'avenant du 10 novembre 2004.
La Sté Y... a interjeté appel de ce jugement.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La SAS Y... Frères, dans ses écritures récapitulatives développées oralement, auxquelles il convient de se référer pour l'essentiel, sollicite :
- l'annulation, sinon l'infirmation de l'ordonnance du bureau de conciliation,
- l'infirmation du jugement,
- le rejet de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
- le débouté des demandes de Monsieur X...
- la restitution de la somme de 10. 000 euros versée en exécution de l'ordonnance du 22 septembre 2006 avec intérêts de droit à compter de la date du paiement,
- la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire,
-10. 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir pour l'essentiel que :
- le seul différend qui subsiste sur la rémunération est relatif à l'intéressement sur le chiffre d'affaires de NANTES,
- l'intéressement de Monsieur X... était lié au développement du bureau de NANTES ; en refusant d'encadrer les experts et en s'opposant aux embauches au sein du bureau de NANTES le paiement de l'intéressement est devenu sans cause et sans objet,
- en 2005 les résultats étaient négatifs, l'intéressement devait être calculé sur le chiffre d'affaires encaissé et non facturé ; le Conseil de Prud'hommes pour le calcul de l'intéressement 2006 a exclu toute référence au chiffre d'affaires facturé,
- la pièce relative aux comptes d'exploitation de NANTES (pièce 37) retenue par le Conseil de Prud'hommes est sans portée, établie à la seule demande de Monsieur X..., il ne s'agit pas d'un aveu sur un nouveau mode de calcul,
- le projet d'avenant du 10 novembre 2004 fait référence en ce qui concerne les commissions à la partie proportionnelle des  honoraires encaissés ",
- l'article 3. 2 rappelle qu'il s'agit d'un pourcentage de 18 % de " CA encaissé " ; l'article 3. 3 renvoie à la notion " CA traité par le bureau de NANTES ", mais ne fait pas état du chiffre d'affaires facturé,
- seul Monsieur X... a évoqué dans ses mails le chiffre d'affaires facturé, la société n'a jamais varié dans ses réponses relatives au chiffre d'affaires encaissé, elle a toujours raisonné sur cette notion : un dossier n'étant terminé qu'après encaissement des honoraires,
- l'intégralité des commissions ont été payées au titre de l'année 2006 et en 2007,
- les frais professionnels ont été réglés après vérification,
- Monsieur X... ne s'est pas vu retirer des dossiers,
- ce n'est qu'après l'audience du jugement du 12 février 2007 que les relations se sont considérablement dégradées entre les parties,
- la société a découvert que Monsieur X... avait profité de sa présence pour se livrer à une activité parallèle d'intermédiaire immobilier (Hôtel de la Duchesse Anne) et a relevé des irrégularités dans le cadre des mandats confiés (LYTEC-PART).
Monsieur X... dans ses conclusions récapitulatives reprises à la barre, auxquelles il convient de se référer pour l'essentiel sollicite :
- le rejet des pièces no 103 à 115, communiquées le 6 février 2008,
- la confirmation du jugement sur la résiliation judiciaire du contrat de travail,
- la condamnation de la société Y... FRERES à verser :
* 8. 705, 40 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 58. 036, 17 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 5. 803, 61 euros à titre de congés payés sur indemnité compensatrice de préavis,
* 250. 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 37. 073 euros à titre d'intéressement au titre de l'année 2005, en ce compris la provision allouée en application de l'article R 516-18 du Code du Travail,
* 74. 822 euros à titre d'intéressement au titre de l'année 2006,
* 22. 820 euros à titre d'intéressement au titre de l'année 2007,
* 31. 617, 11 euros à titre de solde de commissions pour l'année 2006, outre 3. 161, 71 euros au titre des congés payés afférents,
* remise d'un certificat de travail, d'une attestation ASSEDIC et des bulletins de paie sous astreinte de 200 euros par jour et par document,
* 10. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- la condamnation de la société Y... FRERES à la publication du dispositif de l'arrêt à intervenir, ainsi que de l'ensemble des décisions l'ayant condamnée dans cette affaire, dans deux journaux régionaux et dans le journal professionnel l'Argus, à ses frais, dans le mois de la notification de l'arrêt.
En réplique il fait valoir :
- que l'avenant du 10 novembre 2004 a été signé par la société Y... FRERES à deux reprises et notamment la mention manuscrite rajoutée par Monsieur X...,
- que sa rémunération est composée :
* d'une garantie de rémunération sur le chiffre d'affaires encaissé (clause de 18 %)
* un intéressement sur sa production personnelle sur le résultat du bureau de NANTES (clause de 30 %),
- que cet avenant a été appliqué en ce qui concerne la clause de 18 % et au titre de l'intéressement de 30 % en 2004,
- qu'un quelconque désaccord sur les éléments comptables pour calculer l'intéressement annuel est sans effet sur la validité de l'accord ; il s'agit d'un problème d'exécution du contrat,
- que le non paiement de la rémunération contractuellement dûe constitue à elle seule une faute suffisamment grave pour imputer la rupture du contrat de travail à l'employeur, laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- que le remboursement tardif des frais peu avant l'audience de jugement constitue une sanction pécuniaire, illégale, de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail,
- que les injures et propos diffamatoires de la société Y... FRERES à son égard, la mise en cause de sa probité sont de nature à justifier la résiliation judiciaire,
- qu'il en est de même du fait de retirer au salarié les dossiers qu'il traitait, de dépêcher sur place un nouveau directeur dans le but de l'évincer,
- la prescription des faits (dossiers LVTEC et PART) évoqués en conciliation le 22 septembre 2006, soit plus de 2 mois avant son licenciement et conteste le motif de licenciement qui procède de faits inventés et non justifiés.
DISCUSSION
Attendu qu'il convient de rejeter des débats les pièces no 103 à 115 (relatives au licenciement) communiquées le 6 février 2007 soit la veille de l'audience en violation des articles 15 et 16 du Code de Procédure Civile ;
Attendu qu'il convient d'écarter des débats la pièce no 60, (correspondance à avocat), pour raison de confidentialité ;
A-Sur l'ordonnance du 22 septembre 2006.
Attendu que le bureau de conciliation saisi par Monsieur X... a statué au vu de l'avenant au contrat de travail en date du 10 novembre 2004, confirmé par le bulletin de salaire du mois de mars 2005 et le compte d'exploitation de la société Y... émis par fax du 20 février 2006, estimant qu'il n'y avait pas de contestation sérieuse, a ordonné le versement d'une provision de 10. 000 euros à valoir sur l'intéressement contractuel pour l'année 2005 ;
Qu'il n'y a pas lieu d'annuler la présente décision.
B-Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail.
Attendu que la résiliation judiciaire ne peut être prononcée aux torts de l'employeur qu'en cas d'inexécution par ce dernier de ses obligations contractuelles, conformément aux dispositions de l'article 1184 du Code Civil aux termes duquel l'une ou l'autre des parties à un contrat synallagmatique ne peut demander la résiliation judiciaire qu'en cas d'inexécution des obligations découlant du contrat ;
Attendu que Monsieur X..., qui a saisi le 27 avril 2006 le Conseil de Prud'hommes de NANTES d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur invoque plusieurs manquements :
- Non-paiement de la rémunération fixée contractuellement,
- remise en cause injustifiée des frais de déplacement,
- propos injurieux et diffamatoires, constitutifs de violences morales,
- retrait de ses attributions et responsabilités,
- rétrogradation.
Sur le non-paiement de la rémunération.
Attendu que le contrat de travail a ainsi fixé la rémunération de Monsieur X... :
- partie fixe : 3. 500 euros
-partie proportionnelle aux honoraires encaissés par Y... FRERES-Objectif d'un chiffre d'affaires annuel supérieur à 450. 000 euros (indice RI Avril 2003 : 4172) :
* 8 % sur les affaires traitées par son intermédiaire dans la région Ouest
* 5 % sur les affaires qui lui seront confiées par Y... FRERES en tant qu'expert sur les autres experts.
Que par avenant du 10 novembre 2004, il a été convenu que :
* sa rémunération actuelle serait maintenue et, en tout état de cause, ne pourrait être inférieure à 18 % du CA encaissé correspondant à sa production personnelle, en tant qu'expert (déduction faite éventuellement, comme il en était d'usage, du reversement à hauteur maximum de 5 % dans le cas de dossiers traités avec estimation préalable établie par un collaborateur de Y... FRERES SA)
* en complément de cette rémunération, et au titre de ses activités de direction de bureau, un intéressement annuel lui serait accordé sur la base de 30 % du résultat du bureau de Nantes, tel que défini ci-après :
- le CA traité par le bureau de Nantes, tant en règlement de sinistres qu'en estimations préalables,
- déduction faite de toutes les charges d'exploitation incluant notamment les frais généraux de SA Y... FRERES ou de sa holding, limités forfaitairement à 15 % du chiffre total du bureau, le tout ne pouvant en tout état de cause être inférieur à 68. 600 euros ;
Attendu que ce document est signé d'une part de la société Y..., d'autre part de Monsieur X... qui y a apporté des observations manuscrites sur le calendrier de paiement de la prime de 18 % et la prime d'intéressement de 30 %, après échange de courriers des 22 et 24 novembre 2004, signées de sa main, contresignées par le représentant de la société Y... avec la mention " OK " ;
Attendu que la validité de l'accord ne saurait être remise en cause, d'autant que cet avenant a été régulièrement appliqué chaque année par la société Y... en ce qui concerne la clause de 18 % du CA encaissé pour le calcul des commissions de Monsieur X... et pour le calcul de l'intéressement de 30 % en 2004, ainsi que le confirme la société Y... dans son courrier du 22 février 2005 avec remise en copie du compte d'exploitation de l'année 2004 qui dégage un intéressement de 30 % et paiement d'un acompte de 25. 000 euros à valoir sur l'intéressement de 37. 073 euros ;
Attendu que c'est de manière erronée que la société Y... FRERES soutient que l'intéressement doit être calculé sur le chiffre d'affaires encaissé alors que pour l'exercice 2004 elle a calculé l'intéressement sur le chiffre d'affaires facturé ; que ce n'est que postérieurement que la société Y... a relevé une discussion et versé la somme globale de 38. 000 euros, sous forme d'intéressement 2004 pour 21. 393 euros, sous forme de prime exceptionnelle annuelle de 16. 607 euros ;
Attendu que par application des dispositions de l'article III-3 de l'avenant, l'intéressement annuel de 30 % est calculé sur le résultat du bureau de NANTES, correspondant au " chiffre d'affaires traité " par le bureau de NANTES, en sinistres et estimations préalables, déduction faite de toutes les charges d'exploitation ;
Attendu que les signataires ont opéré une distinction sur les bases de calcul des commissions et de l'intéressement, les premières étant expressément calculées sur le chiffre d'affaires " encaissé ", le second étant calculé sur le chiffre d'affaires facturé, méthode de calcul retenue par la société Y... pour l'année 2004 (cf compte d'exploitation 2004 " facturation ") ;
Attendu que pour l'année 2005, compte tenu du chiffre d'affaires réalisé sur le bureau de NANTES à hauteur de 683. 901 euros et des charges à déduire de 560. 34 euros, l'intéressement de 30 % s'élevait à la somme de 37. 073 euros, somme qui n'a pas été réglée par la société Y... ;
Attendu que pour l'année 2006, le bureau de NANTES a réalisé un chiffre d'affaires de 989. 621 euros, compte tenu des charges l'intéressement contractuel de 30 % d'un montant de 74. 822 euros, qui n'a pas été versé à Monsieur X... ;
Attendu qu'il n'existe aucune disposition contractuelle subordonnant le paiement de l'intéressement au développement du bureau de NANTES, développement auquel M. X... était au contraire particulièrement intéressé ;
Attendu que le non-paiement des primes d'intéressement pour les années 2005 et 2006 constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles de nature à justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs invoqués par Monsieur X... ;
Attendu que la résiliation judiciaire aux torts et griefs de l'employeur équivaut à un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet au 19 avril 2007, date d'envoi de la lettre de licenciement de la société Y... FRERES.
C-Sur les demandes de Monsieur X....
1) o Au titre de l'intéressement.
Attendu qu'il est donc dû :
- au titre de l'année 2005 la somme de 37. 073 euros,
- au titre de l'année 2006 la somme de 74. 822 euros,
Que pour l'année 2007, l'intéressement étant qualifié d'annuel, il ne peut qu'être versé en fin d'exercice, Monsieur X... ne peut prétendre à un intéressement pour 2007.
2o) Au titre des commissions.
Attendu que Monsieur X... a droit au paiement de la somme de 146. 257, 58 euros au titre des commissions de l'année 2006, compte tenu de la rémunération fixe de 12 mois, du versement de 49. 040, 33 euros de janvier 2007, il est fondé en sa demande de paiement de solde de 31. 617, 11 euros outre les congés payés afférents.
3o) Indemnité de préavis.
Attendu que Monsieur X... a droit à un préavis d'une durée de 3 mois par application de la Convention Collective Expertises, Evaluations Industrielles et Commerciales, sur la base de sa rémunération globale incluant commissions et intéressement, conformément aux dispositions de l'avenant, soit un salaire de référence de 19. 345, 39 euros ;
Que l'indemnité de préavis est de 58. 036, 17 euros outre les congés payés afférents.
4o) Indemnité Conventionnelle de licenciement.
Attendu que Monsieur X... bénéficie d'une ancienneté de 4 ans et 4 mois qui lui donne droit à une indemnité de licenciement de 1/ 10ème par année d'ancienneté soit 8. 705, 40 euros.
5o) Sur les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse
Attendu qu'il convient d'allouer à Monsieur X... à titre de dommages intérêts la somme de 120. 000 euros sur la base de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, faute de justification de préjudice complémentaire.

PAR CES MOTIFS

Prononce la jonction de la procédure enrôlée sous le numéro 07/ 3114 avec la procédure no 06/ 6534.
Ecarte des débats les pièces no 103 à 115 produites par la société Y..., la pièce no60 produite par Monsieur X....
Confirme l'ordonnance du 22 novembre 2006, le jugement du 14 mai 2007 en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la SAS Y... FRERES.
Infirme partiellement sur les différents chefs de condamnation.
Dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... prendra effet au 19 avril 2007.
Condamne la société Y... FRERES à verser à Monsieur X... :
-37. 073 euros au titre de l'intéressement 2005, en deniers ou quittances compte tenu de la provision de 10. 000 euros allouée par l'ordonnance du 22 septembre 2006.
-74. 822 euros au titre de l'intéressement 2006,
-31. 617, 11 euros au titre du solde des commissions pour l'année 2006 outre 3. 161, 71 euros au titre des congés payés afférents,
-58. 036, 17 euros au titre de l'indemnité de préavis outre 5. 803, 61 euros et congés payés sur préavis,
-8. 705, 40 euros à titre d'indemnité de licenciement,
-120. 000 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.
Dit que les condamnations à titre salariales sont assorties d'intérêt au taux légal à compter du 27 avril 2006.
Déboute Monsieur X... du surplus de ses demandes.
Condamne la société Y... FRERES à remettre à Monsieur X... les bulletins de salaires correspondants, un certificat de travail et une attestation ASSEDIC.
Dit n'y avoir lieu à publication de la présente décision.
Condamne la société Y... FRERES à verser à Monsieur X... la somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La condamne aux dépens.
LE GREFFIERLE PRESIDENT