COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 24/06/2021
la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL
la SCP LAVAL CROZE CARPE
ARRÊT du : 24 JUIN 2021
No : 137 - 21
No RG 20/01897
No Portalis DBVN-V-B7E-GGW2
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 24 Septembre 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265254756350702
S.A.R.L. KERBEA FRANCE
Prise en la personne de son Gérant, Monsieur [V] [Q], domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat Me Eric GRASSIN, membre de la SELARL AVOCAT LOIRE CONSEIL, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265252325233688
S.A.R.L. JOFRED
Prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Ayant pour avocat postulant Me Christophe CARPE, membre de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Charlotte BELLET, membre de la SCP BOURGEON MERESSE GUILLIN BELLET & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 30 Septembre 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 01 Avril 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du jeudi 08 AVRIL 2021, à 14 heures, devant Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 24 JUIN 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
La Société Kerbea France SARL est spécialisée dans la construction, la vente et la livraison de maisons individuelles et a conclu, en qualité de franchiseur, des contrats de franchise avec des sociétés d'exploitation qu'elle autorise à prospecter, vendre et construire ou faire construire des maisons, à partir de secteurs géographiques exclusifs.
Elle a ainsi conclu le 30 juin 2014 un contrat de franchise avec la société Jofred spécialisée dans la construction de maisons individuelles, en qualité de franchisée, par lequel elle lui concède le droit de vendre au tarif conseillé par le franchiseur et de construire ou de faire construire sous sa seule responsabilité, sous la marque « Maisons Kerbea », des maisons édifiées selon les plans non modifiables associés à la notice descriptive et les dispositions du contrat. Ce contrat a été conclu pour une durée déterminée de cinq années à compter de sa signature et tacitement renouvelé sans modification du contrat et de ses avenants, et sans aucune formalité, par période de cinq ans chacune, sauf dénonciation par l'une ou l'autre des Parties au moins six moins à l'avance par lettre recommandée avec accusé de réception.
Les parties ont régularisé le 16 juillet 2006 un avenant portant sur le montant des redevances dues et leur mode de paiement.
Par courrier recommandé du 3 décembre 2019, neuf des sociétés franchisées du réseau Maisons Kerbea, parmi lesquelles la société Jofred, ont dénoncé de "nombreux et graves manquements de la tête du réseau à ses obligations contractuelles".
La société Kerbea a répondu par courrier du 16 décembre 2019 en contestant les griefs et en mettant également la société Jofred en demeure de lui verser les redevances dues en application du contrat de franchise, s'élevant à la somme de 3525,33 euros H.T, soit 4230,40 euros T.T.C, outre une facture à venir au titre du mois de décembre d'un montant de 2640? TTC.
Par courrier du 20 décembre 2019, le franchisé a dénoncé à nouveau des manquements répétés de la part du franchiseur et l'impossibilité de poursuivre le partenariat et invoqué une exception d'inexécution de nature à faire obstacle au paiement des redevances susvisées.
La société Kerbea a adressé une nouvelle mise en demeure par lettre recommandée du 20 janvier 2020.
Par courrier officiel du 20 février 2020, l'ensemble des franchisés a notifié par l'intermédiaire de leur conseil, au conseil de la société Kerbea la résiliation des contrats de franchise à effet du 30 mars 2020 en invoquant des manquements graves et répétés du franchiseur à ses obligations contractuelles, un lien de confiance définitivement rompu du fait de ce dernier, un refus réitéré de rencontrer les franchisés autour d'une table ronde et de tenter de régler amiablement le litige.
La société Kerbea a adressé une ultime mise en demeure du 8 juin 2020. Elle a adressé au franchisé le 15 juin 2020, une facture correspondant aux redevances portant sur 3 ventes de chantier à venir.
Par acte d'huissier du 24 juillet 2020, elle a fait assigner en référé la société Jofred en paiement d'une provision de 6600 euros H.T soit 7920? euros T.T.C au titre des redevances dues, outre la somme de 5000? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance de référé du 24 septembre 2020, le président du tribunal de commerce d'Orléans a :
Au principal, renvoyons les parties à mieux se pourvoir, mais dès à présent, par provision,
- Condamnons la Société Jofred à payer à la Société Kerbea France la somme de 7920? euros T.T.C suivant les modalités suivantes :
o Chèque déjà versé le 12 août 2020 de 2640 euros.
o Chèque de 2640 euros T.T.C le 15 septembre 2020,
o Chèque de 2640 euros T.T.C. le 15 octobre 2020,
- Ordonnons la consignation de ces sommes dans les mains de M. le Bâtonnier d'Orléans qui les versera sur son compte Carpa dans l'attente de la décision du Tribunal de Commerce de Rennes,
- Disons n'y avoir lieu à paiement de l'article 700 du code de procédure civile dans l'attente des décisions du juge du fond,
- Déboutons les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,
- Mettons les dépens à la charge de la Société Lona Construction, y compris les frais de greffe liquidés à la somme de 42, 80 euros.
Pour justifier la consignation de la somme de 7920 euros T.T.C, et après avoir relevé que la société Jofred ne contestait pas devoir cette somme sur laquelle elle avait effectué un premier versement de 2640?, le premier juge a retenu que la situation économique actuelle de Kerbea France rendrait possible l'incapacité à répondre à d'éventuelles condamnations.
La SARL Kerbea a formé appel de la décision par déclaration du 30 septembre 2020 en intimant la société Jofred et en critiquant l'ordonnance en ce qu'elle a :
- ordonné la consignation des sommes auxquelles la société Jofred a été condamnée à verser à la société Kerbea, soit 7920? TTC dans les mains de M. le Bâtonnier d'Orléans qui les versera sur son compte Carpa dans l'attente de la décision du Tribunal de Commerce de Rennes,
- dit n'y avoir lieu à paiement de l'article 700 du code de procédure civile dans l'attente des décisions du juge du fond,
- débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires.
Dans ses dernières conclusions du 25 mars 2021, la société Kerbea demande à la cour de:
Vu l'Ordonnance de référé du 24 septembre 2020,
Vu les dispositions de l'article 853 du Code de procédure civile,
Vu les dispositions de l'article 873 du Code de procédure civile,
Vu les pièces versées aux débats,
Recevant la Société Kerbea en son appel, demandes et prétentions, et l'en déclarant bien fondée,
Y faisant droit :
- Infirmer l'ordonnance rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d'Orléans en date du 24 septembre 2020 en ce qu'il a :
o Ordonné la consignation de ces sommes [7920 euros T.T.C] dans les mains de M. le Bâtonnier d'Orléans qui les versera sur son compte Carpa dans l'attente de la décision du Tribunal de Commerce de Rennes,
o Dit n'y avoir lieu à paiement de l'indemnité article 700 du code de procédure civile dans l'attente des décisions du juge du fond,
o Débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires.
Et, statuant à nouveau :
- Ordonner la mainlevée de la consignation des sommes de 7920 euros T.T.C dans les mains de M. Le Bâtonnier d'Orléans,
- Condamner la société Jofred à payer à la société Kerbea France la somme de 7920 euros à titre de provision,
- Condamner la Société Jofred à payer à société Kerbea France la somme de 5.000,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de la procédure de première instance (référé),
Et en tout état de cause :
- Condamner la société Jofred à payer à la société Kerbea France la somme de 3.000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel, outre les entiers dépens.
Sur les faits, elle fait valoir que par lettre officielle en date du 4 mai 2020, le conseil de la Société Jofred lui a adressé le tableau déclaratif précisant, pour chaque franchisé, le solde des redevances dues au 30 avril et le nombre de chantiers à ouvrir au 30 mars, ce qui constitue un aveu extra-judiciaire.
Sur la consignation, elle rappelle que le juge ne peut ordonner un séquestre ou un dépôt judiciaire qu'en cas de litige existant, imminent ou menaçant, qui porterait atteinte au recouvrement de la créance et que tel n'est pas le cas en l'espèce alors que la société Jofred ne conteste pas devoir la somme réclamée qui n'est pas sérieusement contestable et qu'elle a elle-même engagé la présente procédure de référé, ainsi que trois autres contre trois autres franchisés en vue de l'obtention de sommes représentant un total de près de 114.000,00 euros.
Elle ajoute à titre surabondant que l'argumentaire de la société Jofred qui indique que la Société Kerbea France ne dispose plus d'aucun siège physique ni même d'une boîte aux lettres, n'a plus d'effectif dédié sur le réseau, ne dispose plus d'agence sur le territoire national, est totalement erroné puisqu'elle dispose d'un siège social sis [Adresse 3], depuis le 1er juillet 2018, ainsi qu'il ressort d'un extrait KBis au 7 janvier 2020, outre un établissement secondaire à [Localité 1] dans le Loiret, qu'elle a un effectif dédié au réseau, qu'elle n'est pas une coquille vide, et qu'elle dispose d'un maillage d'agences sur le territoire national. Elle précise qu'elle a seulement changé de stratégie commerciale et à la suite de la résiliation brutale des contrats de franchise, a signé le 15 septembre 2020 un contrat de concession commerciale avec le Groupe OXIM-CPR chargé de commercialiser la marque "Maisons Kerbea", de sorte qu'elle existe toujours même si elle poursuit son activité dans une forme différente.
S'agissant de l'argument tiré de dommages et intérêts sollicités au fond, comprenant une partie de redevances versées à la Société Kerbea France, elle soutient qu'il existe une contestation sérieuse car rien ne permet de préjuger du succès de l'action au fond engagée par la société Jofred et rien ne justifie la consignation d'une créance exigible au regard d'une créance totalement aléatoire de dommages et intérêts, d'autant plus au regard de la durée prévisible de cette procédure au fond, le non versement de sommes pourtant non contestées risquant de crééer pour la société Kerbea un problème de trésorerie.
Elle s'oppose à la demande de délais de paiement, alors que la société Jofred n'allègue pas de difficultés financières et a pu s'acquitter des sommes dont s'agit entre les mains de Madame le Bâtonnier d'Orléans, sauf un reliquat de 2640?.
La société Jofred demande à la cour, par dernières conclusions du 17 mars 2021 de:
Vu les articles 872 et 873 du Code de procédure civile,
Vu l'article 700 du Code de procédure civile,
Vu l 'article 1343-5 du Code civil,
Vu les pièces versées aux débats,
Confirmer l'ordonnance entreprise sur les chefs de disposition frappés d'appel par la société Kerbea France
En conséquence,
Ordonner le maintien de la consignation des sommes mises à la charge de la société Jofred ordonnée par le juge des référés dans son ordonnance du 24 septembre 2020, entre les mains de M. le Bâtonnier de l'Ordre des avocats d'Or1éans, ce dans l'attente de la décision que le Tribunal de commerce de Rennes doit rendre dans le litige qui oppose les parties au fond,
Débouter la société Kerbea France de l'ensemble de ses demandes, fins, moyens et conclusions,
Condamner la société Kerbea France à payer la somme de 5.000 euros à la société Lona Construction au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance d'appel.
Elle explique qu'elle a constaté le total manque de transparence du franchiseur, car elle a appris par hasard que la société Fousse constructions qui détenait les actions de la société Kerbea France a été placé en redressement judiciaire le 21 avril 2016 puis en liquidation judiciaire le 19 mai suivant, que la société Kerbea s'est en outre désengagée de la gestion de son réseau et a commis divers manquements contractuels, que ses dirigeants ont été poursuivis devant le tribunal de commerce d'Orléans pour escroquerie et abus de confiance ce qui a conduit les franchisés à perdre des prospects, que la société Kerbea n'a pas non plus actualisé son site internet et ses outils de communication numériques ; que face aux carences du franchiseur, les franchisés ont dû notamment prendre à leur charge les factures non réglées par ce dernier de certains prestataires. Elle en déduit qu'ils sont fondés à demander la résiliation du contrat de franchise aux torts de la société Kerbea et l'indemnisation de leurs préjudices, ce qui explique que tous les franchisés ont saisi le tribunal de commerce de Rennes par assignation du 3 août 2020. Elle souligne qu'il y a un lien d'indivisibilité évident entre les redevances réclamées par Kerbea et les dommages et intérêts réclamés au fond par les franchisés, qui comprennent des redevances versées sans contrepartie.
Elle fait valoir que la consignation est sa seule garantie de pouvoir récupérer les sommes payées une fois rendue la décision du tribunal de commerce de Rennes car la société Kerbea France n'est plus qu'une coquille vide depuis la résiliation des contrats de franchisés à effet du 30 mars 2020, puisqu'elle ne dispose plus d'effectifs dédiés à un réseau qui a cessé d'exister, ni d'aucune agence sur le territoire national, ne peut plus être touchée à son domicile parisien et a cédé sa marque qui était son seul actif à la société Mi Ingenerie en juillet 2020, celle-ci ayant concédé l'usage de la marque à la société CPR et percevant seule les redevances à ce titre. Elle soutient que l'établissement secondaire de [Adresse 4] dans le Loiret n'a aucune réalité, que la production par cette dernière de ses comptes 2020 n'est pas probante en l'absence de documents financiers et d'une attestation d'expert comptable justifiant le niveau d'activité de l'entreprise. Elle indique enfin que les parts de la société Kerbea sont valorisées à la somme de 1? et que la société Mi Ingenierie dispose d'une créance de compte courant d'un montant de plus de 91.000? à l'encontre de Kerbea.
L'affaire a été fixée à l'audience du 8 avril 2021 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 1er avril 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Selon l'article 872 du Code de commerce :
"Le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend".
Aux termes de l'article 873 du code de procédure civile :
"Le président du tribunal de commerce peut, dans les mêmes limites (que celles posées par l'article 872) et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire".
Dans sa déclaration d'appel, la société Kerbea a uniquement critiqué les dispositions de l'ordonnance ayant ordonné la consignation des sommes que la société Jofred a été condamnée à payer à la société Kerbea France soit 7920?, dans les mains de M. le Bâtonnier d'Orléans dans l'attente de la décision du Tribunal de Commerce de Rennes, dit n'y avoir lieu à paiement de l'article 700 du code de procédure civile dans l'attente des décisions du juge du fond, et débouté la société Kerbea France de toutes autres demandes.
Dans le dispositif de ses dernières conclusions, la société Jofred ne forme aucun appel incident et sollicite uniquement, outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, la confirmation de l'ordonnance sur les chefs frappés d'appel par la société Kerbea, le maintien de la consignation ordonnée par le premier juge et le débouté de toutes les demandes de la société Kerbea.
La cour n'est donc saisie d'aucune demande de réformation concernant les chefs de l'ordonnance ayant condamné, avec octroi de délais de paiement, la société Jofred à payer à titre provisionnel la Société Kerbea France la somme de 7920? euros T.T.C suivant les modalités suivantes, chèque déjà versé le 12 août 2020 de 2640 euros, chèque de 2640 euros T.T.C le 15 septembre 2020 et chèque de 2640 euros T.T.C. le 15 octobre 2020, et ses dispositions sont revêtues de l'autorité de la chose jugée.
Il s'en déduit que la société Jofred ne conteste pas la provision sollicitée par la société Kerbea pour laquelle elle n'a soulevé aucune contestation sérieuse à ce titre, et n'en soulève toujours aucune devant la cour puisqu'elle ne demande pas l'infirmation de l'ordonnance l'ayant condamnée à ce titre.
La société Jofred fait valoir sur le double fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile que que la consignation des sommes allouées est indispensable au regard de la situation
de la société Kerbea France qui ne serait plus qu'une coquille vide, afin de se prémunir contre le risque de ne pouvoir faire utilement exécuter la décision qui sera rendue au fond par le tribunal de commerce de Rennes. Elle souligne le lien d'indivisibilité existant entre les sommes réclamées par la société Kerbea dans la présente procédure et les dommages et intérêts qu'elle réclame elle-même au fond et qui incluent des redevances sans contrepartie.
Néanmoins, ainsi qu'il a été dit, la société Jofred n'a soulevé aucune contestation sérieuse pour s'opposer au paiement des redevances, notamment tirée d'une exception d'inexécution et de l'absence de contrepartie à l'exécution de ses obligations.
Or, l'allocation d'une provision en référé implique que le créancier puisse la percevoir (Cf pour exemple C. Cass Civ 2, 22 février 2017, pourvoi no 06-14737), ce qui n'apparaît pas compatible avec une demande de consignation de la somme allouée à titre de provision, au cours de la même instance de référé.
Au surplus, la cour constate que l'issue irrévocable de l'instance au fond est à ce stade aléatoire, ainsi que le souligne l'appelante qui soulève à juste titre l'existence d'une contestation sérieuse (page 11 de ses conclusions) au sens de l'article 872 du code de procédure civile précité.
En outre, s'il est établi que la société Kerbea France n'est plus propriétaire de la marque "maison Kerbea" depuis le 29 juillet 2020 (pièce 14 produite par l'intimée), cette marque appartenant désormais à une société du groupe, la société Mi Ingenierie, qui en a concédé la commercialisation à la société CPR selon contrat du 15 septembre 2020, la cour observe que ces modifications sont intervenues peu après la résiliation à effet au 30 mars 2021 de plusieurs contrats de franchise décidée unilatéralement par les franchisés concernés, sur laquelle il appartiendra au juge du fond de se prononcer. Par ailleurs, la société Kerbea justifie encore à ce jour de son existence légale.
L'existence d'un "dommage imminent" ou d'un "trouble manifestement illicite" au sens de l'article 873 du code de procédure civile n'apparaît donc au surplus pas suffisamment caractérisée.
Pour l'ensemble de ces raisons, la demande de consignation des sommes allouées à titre de provision par le juge des référés, formée par la société Jofred devant ce même juge sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile doit être rejetée et l'ordonnance infirmée de ce chef.
La mainlevée de la consignation est la conséquence directe de l'exécution du présent arrêt qui rejette la demande de consignation et infirme l'ordonnance de ce chef et il n'y a donc pas lieu de l'ordonner expressément dans le dispositif de l'arrêt.
Il n'y a pas non plus lieu de condamner la société Jofred à payer à la société Kerbea la somme de 7920? TTC à titre de provision puisque cette condamnation a déjà été prononcée dans l'ordonnance dont appel et que la cour n'est pas saisie d'une demande de réformation à ce titre.
La société Kerbea obtenant gain de cause en ses demandes, il convient d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté la demande d'indemnité formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de lui allouer la somme de 1000? à ce titre.
La société Kerbea n'a pas été déboutée "d'autre demande" par le premier juge et il n'y a pas lieu à infirmation et à décision de ce chef.
La société Jofred doit en outre être condamnée à payer à la société Kerbea la somme de 1200? au titre des frais irrépétibles exposés en appel et aux dépens exposés devant la cour.
PAR CES MOTIFS

- Infirme l'ordonnance déférée en en ce qu'elle a :
* ordonné la consignation des sommes auxquelles la société Jofred a été condamnée à verser à la société Kerbea France, soit 7920? TTC, dans les mains de M. le Bâtonnier d'Orléans qui les versera sur son compte Carpa dans l'attente de la décision du Tribunal de Commerce de Rennes,
* dit n'y avoir lieu à paiement de l'article 700 du code de procédure civile dans l'attente des décisions du juge du fond,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
- Rejette la demande de consignation des sommes allouées à titre de provision à la société Kerbea France (7920? TTC), formée par la société Jofred ;
- Condamne la société Jofred à verser à la société Kerbea France une indemnité de 1000? au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et une indemnité de 1200 ? au titre des frais irrépétibles exposés en appel ;
- Déboute la société Jofred de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne la société Jofred aux dépens exposés en appel.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT