COUR D'APPEL DE BESANCON
- 172 501 116 00013 -
ARRET DU CINQ DECEMBRE 2007
DEUXIEME CHAMBRE COMMERCIALE
contradictoire
Audience publique
du 06 Novembre 2007
No de rôle : 06/00064
S/appel d'une décision
du TRIBUNAL DE COMMERCE DE LONS-LE-SAUNIER
en date du 18 NOVEMBRE 2005  RG No  2004J59
Code affaire : 39D
Demande en contrefaçon et/ou en nullité de dessins et modèles
SA FAYE IMPORT C/ SAS NEMERY & CALMEJANE, SARL P.M.E CASH DISCOUNT
PARTIES EN CAUSE :
SA FAYE IMPORT, ayant son siège,  4 rue François Coli - 33290 BLANQUEFORT

Ayant la SCP DUMONT - PAUTHIER pour avoué
et Me Bruno RYTERBAND, avocat au barreau de PARIS

SAS NEMERY & CALMEJANE, ayant son siège,  22-24-26 rue Christian Huygens - 37095 TOURS CEDEX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,
INTIMEE et APPELANTE INCIDENTE
Ayant Me Bruno GRACIANO pour avoué
et Me Maxime CHAMINADE, avocat au barreau de PARIS
SARL P.M.E CASH DISCOUNT, ayant son siège,  Résidence le Marignan - 74130 BONNEVILLE, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,
INTIMEE et APPELANTE INCIDENTE
Ayant la SCP DUMONT - PAUTHIER pour avoués
Et Me Andrée PERONNARD-PERROT, avocat au barreau de GRENOBLE
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats :
MAGISTRATS : M. SANVIDO, Président de Chambre, M. POLANCHET et R. VIGNES, Conseillers,
GREFFIER : M.F. BOUVRESSE, Adjoint Administratif  faisant fonction de Greffier,
Lors du délibéré
M. SANVIDO, Président de Chambre,
M. POLANCHET et R. VIGNES, Conseillers,
L'affaire plaidée à l'audience du 06 Novembre 2007, a été mise en délibéré au  05 Décembre 2007. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.
**************
FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Vu le jugement du 18 novembre 2005 aux termes duquel le Tribunal de Commerce de Lons-Le-Saunier a statué comme suit :
- dit que la demande d'appel en garantie formée par la société PME CASH DISCOUNT à l'encontre de la société FAYE IMPORT est recevable,
En conséquence,
- dit et juge que la société FAYE IMPORT a commis des actes de contrefaçon,
- juge que la société FAYE IMPORT a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société NEMERY,
- fait interdiction à la société PME CASH DISCOUNT et à la société FAYE IMPORT de commercialiser des articles reprenant les motifs protégés et ce sous astreinte de 500  par infraction constatée à compter de la signification de la présente décision,
- ordonne la confiscation des modèles contrefaisants trouvés en la possession de la société PME CASH DISCOUNT et de la société FAYE IMPORT en vue de leur destruction, aux frais et à la charge in solidum de ces dernières,
- condamne in solidum la société PME CASH DISCOUNT et la société FAYE IMPORT à payer à la société NEMERY la somme de 25.000  en réparation des actes de contrefaçon commis,
- condamne in solidum la société PME CASH DISCOUNT et la société FAYE IMPORT à payer à la société NEMERY la somme de 10.000  en réparation des actes de concurrence déloyale commis,
- ordonne la publication de la présente décision dans 5 journaux ou revues au choix de la société NEMERY et aux frais in solidum de la société PME CASH DISCOUNT et la société FAYE IMPORT sans que le coût de chacune de ces insertions ne soit inférieur à la somme de 5.000 ,
- ordonne l'exécution provisoire de la présente décision,
- condamne in solidum la société PME CASH DISCOUNT et la société FAYE IMPORT au paiement de la somme de 5.000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- condamne in solidum la société PME CASH DISCOUNT et la société FAYE IMPORT en tous les dépens,
- rejette toute autres demandes, fins et conclusions contraires.
Vu la déclaration d'appel déposée au greffe le 10 janvier 2006 par la SA FAYE IMPORT ;
Vu les dernières conclusions des parties, du 19 avril 2007 (pour l'appelante), du 11 janvier 2007 (pour la SAS NEMERY et CALMEJANE également dénommée NEM, intimée et appelante incidente), et du 22 septembre 2006 (pour la SARL PME CASH DISCOUNT, intimée et appelante incidente), auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du nouveau code de procédure civile  pour l'exposé de leurs prétentions respectives et de leurs moyens ;
Vu l'ordonnance de clôture du 21 juin 2007 ;
Vu les pièces régulièrement produites ;

La recevabilité de l'appel, présenté dans les formes légales, n'est pas discutée.
La SAS NEMERY & CALMEJANE et la SA FAYE IMPORT ont toutes deux pour activité la commercialisation en gros d'articles souvenirs ou de cadeaux, comprenant notamment des produits pour la table et la cuisine, illustrés par différents thèmes.
La SARL P.M.E CASH DISCOUNT, détaillant, a mis en vente dans son magasin de MOREZ (Jura) des articles provenant de la SA FAYE IMPORT, dénoncés par NEM comme contrefaisants de sa propre gamme VACHE.
A cet égard, il convient de préciser immédiatement que si la procédure de saisie-contrefaçon diligentée par NEM n'a conduit à trouver dans ce magasin que 3 types de produits FAYE IMPORT ornés du décor revendiqué par NEM comme protégé par le droit d'auteur et/ou la législation sur les dessins et modèles (un pot à ustensiles, un porte-dessous de verre et un porte essuie-tout), la SA FAYE IMPORT ne discute pas avoir décliné ce décor sur la même gamme que NEM, comme l'illustre d'ailleurs la comparaison entre les catalogues SAF 2003 et 2004, présentant chacun un lot d'articles en bois, thème "vache", commercialisés par NEM pour le premier et par FAYE IMPORT pour le second.
Le pot à ustensiles NEM, en forme de pot à lait strié comme une barrière, est orné en relief en haut à droite d'une marguerite, et en bas d'une vache à silhouette anthropomorphe juchée sur un pot à lait gris lui-même placé sur un morceau de pré vert portant deux petites marguerites, une troisième identique à celle de la partie supérieure étant placée à côté.
Le pot à ustensiles FAYE IMPORT, de même forme striée, comporte un décor similaire : marguerite en haut à droite, vache anthropomorphe posée sur une partie verte figurant un pré et portant un pot à lait gris et une petite marguerite, à côté d'une marguerite de même taille que celle de la partie supérieure ; quant aux deux autres articles, ils reprennent, sur une base de paroi en résine imitant une barrière, l'ensemble pot à lait gris, grande marguerite, base verte et vache à expression anthropomorphe, cette fois escaladant la barrière.
Contrairement à ce que soutient la SA FAYE IMPORT, les différences entre ces représentations ne l'emportent pas sur les ressemblances, nées essentiellement de la réunion constante des 3 éléments que constituent la vache traitée de manière humoristique, le pot à lait à l'ancienne et la marguerite - ces ressemblances contribuant à une confusion entre l'origine des articles concernés.
La SA FAYE IMPORT prétend à tort que ces oeuvres NEM ne sont pas protégeables.
En effet la SAS NEMERY & CALMEJANE justifie avoir déposé le 26 juillet 2002 une enveloppe SOLEAU enregistrée sous le no 139509 comportant le dessin du pot à ustensiles en cause, ainsi que les dessins de 3 silhouettes de vaches traitées de manière anthropomorphe, l'une identique à celle décrite ci-dessus, les deux autres portant un ou deux pots à lait sur un fond de pré fleuri de marguerites ; s'y ajoute le dépôt de modèles, respectivement le 31 juillet 2002 et le 10 décembre 2002, pour chacun des articles de la gamme vache, orné de l'un ou l'autre des 3 décors issus des dessins précités.
Or la SA FAYE IMPORT ne fait pas la preuve, qui lui incombe, de l'absence de nouveauté de ces modèles, laquelle ne peut résulter que d'une antériorité de toutes pièces, c'est-à-dire présentant toutes les caractéristiques du modèle et ayant un contenu et une date certaine : tel n'est pas le cas du pot à ustensiles FLORA (certes inspiré aussi du pot à lait mais de forme différente : parois lisses, socle débordant comme la partie supérieure, celle-ci traitée de manière angulaire et non pas arrondie), ni de la série d'articles présentant une vache dans un décor champêtre (également différente : pot à lait en bois, vache représentée sans recherche anthropomorphique), peu important en conséquence que la SA FAYE IMPORT démontre les avoir commercialisés avant 2002.
Il est vrai que la représentation humoristique d'une vache sur des articles de cuisine ou de décoration est un genre commun, et que les éléments constituant le modèle de pot à ustensiles NEM (dont le pot FAYE IMPORT est la copie quasi-servile dans la forme et   similaire dans le décor) et les décors respectifs des autres articles NEM de la gamme vache(auxquels ressemblent les articles FAYE IMPORT de la même gamme, comme précédemment exposé) ne sont pas individuellement nouveaux, la SA FAYE IMPORT justifiant même (cf facture d'achat en Chine de "COIN MOBILE PHONE HOLDER" du 5 janvier 2002) de l'utilisation antérieure à la fois d'une vache, d'une marguerite et d'un bidon à lait.
Mais ce qui caractérise les modèles NEM et en fait l'originalité et le caractère propre - condition indispensable de la protection du droit d'auteur et du droit des dessins et modèles, c'est l'usage simultané de ces 3 éléments dans un esprit nouveau, le pot à lait et la marguerite accompagnant, comme un leitmotiv, une vache traitée non plus comme un animal (alors que les porte-téléphones précités ne montrent toujours qu'une vache, même si celle-ci est assise) mais comme un personnage à expression humaine ; et c'est ce que la SA FAYE IMPORT a copié, sur le même fond vert et blanc-cassé-beige, étant observé que la seule date  certaine en l'espèce est celle à laquelle la SA FAYE IMPORT a acheté cette ligne à un trader chinois (2003), et non pas celle de sa prétendue création par le même trader (la date d'août 2001 ne résultant que d'une attestation que cette société chinoise s'est délivrée à elle-même .....).
Il en résulte que la contrefaçon est constituée à l'encontre de la SA FAYE IMPORT - et de la SA P.M.E CASH DISCOUNT dont la bonne foi n'est pas présumée en la matière, et ne se déduit pas du seul fait que ce détaillant aurait fait confiance au catalogue du grossiste, un professionnel de la vente ayant l'obligation de s'assurer auprès de son fournisseur que les produits offerts sont libres de droits et ce quelle que soit la notoriété du modèle contrefait.
La concurrence déloyale également reprochée à la SA FAYE IMPORT par la SAS NEMERY & CALMEJANE suppose des faits fautifs distincts de la contrefaçon.
A cet égard, la SAS NEMERY & CALMEJANE ne démontre pas que la SA FAYE IMPORT ait mis en vente des produits de moins bonne qualité et en plus grand nombre  que les siens, d'origine différente (elle est d'ailleurs restée muette sur les lieux de fabrication de ses articles) et à un prix abusivement bas (la comparaison entre les catalogues SAF s'établissant certes en faveur de la SA FAYE IMPORT, moins chère, mais sans excès et l'attestation du VRP GUENEBAUT qui signale "des tarifs en moyenne inférieurs de 20 %" sans plus de précision, ne concernant que le magasin de la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT).
De plus la SAS NEMERY & CALMEJANE n'établit pas la consistance ni le coût des investissements importants en termes de création et de publicité qu'elle aurait consacrés à sa gamme VACHE avant que la SA FAYE IMPORT ne marche sur ses brisées, un mailing et une inscription au salon Maison et Objet, tels que produits en annexes, n'en justifiant pas suffisamment.
En revanche il est constant que la SA FAYE IMPORT a repris le même effet de gamme en déclinant les créations litigieuses sur un ensemble d'articles de cuisine ou de décoration, dont la plupart avaient le même usage que ceux de NEM, ce qui était de nature à aggraver le risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur d'attention moyenne : de ce chef la concurrence déloyale est constituée, à la charge de la SA FAYE IMPORT à tout le moins - car en qui concerne la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT, qui n'est convaincue que d'avoir livré au public 3 types d'articles contrefaisants (soit 108 au total selon facture FAYE IMPORT du 1er mars 2004) il n'est pas établi qu'elle ait participé en même temps sciemment à l'effet de gamme constitutif de la concurrence déloyale.
La SAS NEMERY & CALMEJANE sollicite, par voie d'appel incident, laugmentation du montant des  dommages et intérêts alloués par les premiers juges.
Elle s'est cependant abstenue en première instance et s'abstient encore de solliciter des mesures d'instruction complémentaires propres à permettre d'une part de connaître la masse contrefaisante, d'autre part de chiffrer précisément les effets financiers de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, ne produisant qu'un tableau du chiffre d'affaires de la gamme vache pour les saisons 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 et 2005-2006 qui, pour faire ressortir une chute régulière à partir de septembre 2003, n'aurait d'intérêt véritable que rapporté à l'ensemble du chiffre d'affaires de la société, à la place tenue par cette gamme dans ce chiffre, et à la durée de vie usuelle d'une gamme sous l'effet de la mode.
En l'état, en l'absence encore de renseignements sur la marge pratiquée par la SAS NEMERY & CALMEJANE, il y a lieu de confirmer les montants retenus par le Tribunal de Commerce de Lons-Le-Saunier : la somme de 10.000  es due  par la SA FAYE IMPORT (mais non par la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT, pour les motifs ci-dessus) au titre de la concurrence déloyale et la somme de 25.000  au titre de la contrefaçon par la SA FAYE IMPORT et par la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT in solidum.
S'y ajoutent les mesures de confiscation et d'interdiction de commercialisation sous astreinte, telles que prononcées par les premiers juges, ainsi que de publication du présent arrêt dans 5 journaux ou revues au choix de la SAS NEMERY & CALMEJANE, aux frais de la SA FAYE IMPORT et de la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT in solidum, sans que le coût de ces insertions ne soit supérieur à 5.000  (car décider d'une limite inférieure revient à laisser la victime de la contrefaçon fixer elle-même le coût de la réparation de son préjudice).
Fondées au moins partiellement, les prétentions de la SAS NEMERY & CALMEJANE à l'égard des sociétés FAYE IMPORT et P.M.E. CASH DISCOUNT n'ouvrent pas droit à  dommages et intérêts pour procédure abusive.
L'appel en garantie formé par la SARL P.M.E.CASH DISCOUNT à l'encontre de la SA FAYE IMPORT, auquel les premiers juges ont fait droit (curieusement avant d'avoir examiné la demande principale) n'est pas discuté par l'appelante.
Les premiers juges ont aussi, dans les motifs de leur décision, déclaré bien-fondé la demande de la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT à l'encontre de la SA FAYE IMPORT, tendant à obtenir le remboursement de la somme de 270,08  correspondant au prix des articles contrefaisants acquis par ce détaillant, sans le mentionner dans le dispositif du jugement entrepris : il y  a lieu de procéder d'office à la réparation de cette omission matérielle, la SA FAYE IMPORT interrogée par la Cour au cours des débats, s'étant déclarée d'accord.
La SA FAYE IMPORT a présenté en instance d'appel une demande reconventionnelle en vue de faire condamner la SAS NEMERY & CALMEJANE du chef de concurrence déloyale, pour avoir diffusé périodiquement des catalogues mentionnant faussement que tous les modèles étaient déposés auprès de L'INPI.
Une telle demande est recevable en appel en application de l'article 567 du Nouveau Code de Procédure Civile, sous réserves qu'elle se rattache aux prétentions originaires par un lien suffisant, ce qui est le cas en l'espèce, chacune des parties imputant à l'autre des pratiques concurrentielles déloyales, peu important que ces pratiques soient de nature différente.
Elle est en revanche mal fondée : si la SAS NEMERY & CALMEJANE n'a pas justifié dans la présente procédure du dépôt des modèles correspondants aux articles figurant dans ses catalogues, elle n'a pas en matière de concurrence déloyale la charge de la preuve de la véracité de ses allégations ; de plus la SA FAYE IMPORT ne saurait arguer de ce que la mention critiquée lui a causé préjudice en aggravant la perte de crédit née de l'impact de l'action en contrefaçon diligentée par NEM, dès lors que loin d'être injustifiée, cette action a été accueillie par le Tribunal de Commerce de Lons-Le-Saunier et la Cour de ce siège : la distorsion commerciale dont se plaint la SA FAYE IMPORT n'est pas établie, étant rappelé que comme dit précédemment, il appartient à chaque grossiste de fournir à sa clientèle les éléments d'information propres à l'informer sur les droits attachés aux articles proposés.
La SARL P.M.E. CASH DISCOUNT et la SA FAYE IMPORT, qui succombent pour l'essentiel, supportent les dépens, leurs propres frais et ceux que la SAS NEMERY & CALMEJANE a engagés, le montant de 5.000  alloué par les premiers juges étant satisfactoire pour les deux instances.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré,
RECOIT la SA FAYE IMPORT en son appel et en sa demande reconventionnelle, et la SAS NEMERY & CALMEJANE et la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT en leurs appels incidents,
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT à payer à la SAS NEMERY & CALMEJANE la somme de DIX MILLE EUROS (10.000 ) à titre de  dommages et intérêts pour concurrence déloyale, et en ce qu'il a fixé le coût de chacune des publications de la décision à un montant minimum de CINQ MILLE EUROS (5.000 ),
Et statuant à nouveau de ces chefs,
DEBOUTE la SAS NEMERY & CALMEJANE de sa demande en  dommages et intérêts pour concurrence déloyale à l'encontre de la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT,
AUTORISE la SAS NEMERY & CALMEJANE à faire publier la présente décision dans 5 journaux ou revues au choix de cette société et aux frais in solidum de la SA FAYE IMPORT et de la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT sans que le coût de chacune de ces insertions ne soit supérieur à la somme de 5.000 ,
Ajoutant audit jugement et le complétant,
DEBOUTE la SA FAYE IMPORT de sa demande reconventionnelle,
CONDAMNE la SA FAYE IMPORT à payer à la SARL P.M.E.CASH DISCOUNT la somme de DEUX CENT SOIXANTE DIX EUROS HUIT CENTIMES (270,08  HT),
DEBOUTE la SA FAYE IMPORT et la SARL P.M.E. CASH DISCOUNT de leurs demandes en  dommages et intérêts pour procédure abusive, et au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
DEBOUTE La SAS NEMERY & CALMEJANE de sa demande sur le fondement du même texte pour l'instance d'appel,
CONDAMNE in solidum la SA FAYE IMPORT et la SARL P.M.E.CASH DISCOUNT aux dépens avec possibilité de recouvrement direct au profit de Maître GRACIANO, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile,
LEDIT arrêt a été signé  par M. SANVIDO, Président de Chambre, ayant participé au délibéré et M.ANDRE, Greffier.
LE GREFFIER,                                         LE PRESIDENT DE CHAMBRE,