COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 16 Avril 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01853.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 11 Juin 2009, enregistrée sous le no F 07/ A0126
APPELANT :
Monsieur Joël X...

49280 LA SEGUINIERE
présent, assisté de Maître Viviane BENACEUR-PETIT, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Vincent Y...

49122 BEGROLLES EN MAUGES
représenté par Maître Vincent MAUREL, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Décembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant madame Elisabeth PIERRU, vice-président placé chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Anne DUFAU, conseiller
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 16 Avril 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
En avril 2003 M. Vincent Y... qui est moine et réside à l'..., en religion Père Samuel, a laissé à MM. Joël X... et Pascal Z... la jouissance à titre gratuit d'une maison qu'il venait d'acquérir au... à Saint Léger sous Cholet dans le Maine et Loire pour assurer l'hébergement de sa soeur, France Y..., âgée de 62 ans, religieuse retraitée, lourdement handicapée depuis l'enfance par une polyarthrite évolutive l'obligeant à utiliser un fauteuil roulant, et qui ne pouvait plus rester dans la maison de retraite l'accueillant jusque là.
MM. Z... et X... ont assuré une présence quotidienne auprès de Mme Y..., et lui ont préparé ses repas.
Par courrier du 12 septembre 2004, M. Y... a demandé à MM. X... et Z... de quitter les lieux, ce qu'ils ont fait.
Par requête enregistrée le 14 janvier 2005, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers auquel il a demandé de dire qu'il a été employé, sans contrat écrit ni rémunération, en qualité de garde malade et employé de maison, jusqu'au 13 septembre 2004 inclus, date à laquelle il a été mis à la porte ; de constater l'existence d'un contrat de travail d'employé de maison et de garde malade, entre lui et Monsieur Vincent Y... du 1 er avril 2003 au 13 septembre 2004 inclus, et de condamner celui-ci à lui payer des arriérés de salaires, après déduction des avantages en nature constitués par les repas et le logement, et des congés payés.
Il a aussi demandé au conseil de dire qu'il avait été licencié sans respect de la procédure, et sans cause réelle et sérieuse, et de condamner M. Y... à lui payer une indemnité de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité pour procédure de licenciement irrégulière, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et à lui remettre des bulletins de travail, le certificat de travail, et l'attestation Assedic.
Par jugement du 12 juillet 2005 le conseil de prud'hommes d'Angers a sursis à statuer dans l'attente de l'aboutissement de la plainte avec constitution de partie civile déposée par M. et Mme Y... devant le doyen des juges d'instruction du Tribunal de Grande Instance d'Angers, pour violences habituelles sur personne vulnérable, soumission d'une personne vulnérable à des conditions d'hébergement indignes, menace ou acte d'intimidation pour déterminer une victime à ne pas déposer plainte.
Par ordonnance du 2 août 2007 le juge d'instruction a ordonné le non-lieu et l'affaire prud'homale a été réenrôlée le 27 août 2007.
M. X... a renouvelé ses demandes initiales auxquelles il a ajouté celle du paiement de l'indemnité due au titre du travail dissimulé.
Par jugement du 11 juin 2009 le conseil de prud'hommes d'Angers a statué dans ces termes :
- se déclare compétent dans cette affaire et dit Monsieur X... recevable pour partie dans ses demandes ;
- dit et juge que Monsieur Y... n'a pas la qualité d'employeur et renvoie donc M. X... à mieux se pourvoir ;
- déboute M. X... de l'ensemble de ses autres demandes ;
- déboute Monsieur Y... de ses demandes reconventionnelles ;
- condamne Monsieur X... aux dépens qui seront recouvrés conformément à la loi sur l'aide juridictionnelle.
Le conseil a considéré que M. X..., avec M. Z..., a assuré une prestation de service auprès de Madame Y... dans le cadre d'une relation qui pourrait être qualifiée de relation de travail ;
Il a retenu d'autre part que celle-ci avait la capacité juridique, que la prestation effectuée l'avait été à son seul profit, qu'elle donnait elle-même des directives et que M. Y... agissait par mandat apparent ; qu'il n'avait pas la qualité d'employeur.
M. X... a fait régulièrement appel de la décision par lettre postée le 16 juillet 2009 appel limité aux dispositions disant que M. Y... n'a pas la qualité d'employeur et le renvoyant à mieux se pourvoir, le déboutant de ses demandes et le condamnant aux dépens.
M. X... bénéficie de l'aide juridique totale.
Chaque affaire a été radiée par ordonnance du 9 mars 2010 puis réenrôlée devant la cour le 18 juillet 2011.
MM. X... et Z... ont également saisi le conseil de prud'hommes d'Angers de demandes des mêmes chefs à l'encontre de Mme Y... et le conseil a par jugement du 22 décembre 2011 sursis à statuer dans l'attente de la décision de la cour.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 7 décembre 2012 reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que ses prestations étaient des prestations de travail et qu'il était compétent pour en connaître, de le réformer pour le surplus et de :
- dire que M. Y... a été son employeur du 1er avril 2003 au 13 septembre 2004 et subsidiairement son co-employeur,
- qu'il a été employé par M. Y... comme employé de maison et garde malade,
- condamner M. Y... à lui payer les sommes suivantes :
*arriéré de salaire 85 831, 70 
*indemnité compensatrice de congés payés : 8422, 89 
*indemnité compensatrice de préavis : 4904, 66 
*indemnité de licenciement : 715, 26 
*indemnité pour non respect de la procédure : 4904, 66 
* indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 26 000 
* Indemnité pour travail dissimulé : 29 427, 96 
le tout avec intérêts au taux légal à compter du 13 janvier 2005
- dire que devront être déduits du salaire net les avantages en nature nourriture et logement s'élevant à la somme de 4 957, 60 .
- condamner M. Y... à lui remettre sous astreinte de 100  par jour à compter du prononcé de la décision les bulletins de salaire d'avril 2003 à octobre 2004, le certificat de travail l'attestation employeur
-condamner M. Y... à payer à Me Benaceur-Petit la somme de 2 392  TTC sur le fondement de l'article 37 de la loi sur l'aide juridique
-condamner M. Y... aux dépens.
M. X... demande à titre liminaire à la cour de déterminer l'existence d'un contrat de travail entre lui et M. Y..., et ce faisant de se dire compétente pour trancher le litige. Il soutient :
- qu'il a fourni un travail, qui s'analyse comme un travail de garde malade et employé de maison et qui a consisté à s'occuper de Mme Y... ainsi :
*de 6h45 à 11h45 : la lever, lui préparer son petit déjeuner et lui servir, sortir son çhien, faire le ménage dans sa chambre, faire sa toilette, préparer son lit, être présent dans la maison pour des aides ponctuelles
*de 17h à 19h : être présent dans la maison et lui fournir une aide ponctuelle à la demande
*de 21 h à 6 h : être présent dans la maison (présence de nuit) pour lui fournir une aide ponctuelle si nécessaire.
M. X... affirme que si des infirmières venaient faire des soins de " nursing " et si une femme de ménage venait au début, son intervention s'est réduite à partir de décembre 2003 et a cessé en avril 2004 ; qu'il était bien chargé de lever Mme Y... le matin, de lui préparer son petit déjeuner, de la mettre sur son Montauban, ensuite de l'emmener se laver les dents, et que M. Z... faisait la même chose le soir ; que d'ailleurs après leur départ M. Y... a fait appel à une association, à partir de décembre 2005, et qu'en 2008 Mme Y... avait une aide 24heures/ 24, financée par le conseil général pour la somme de 101 353, 20  par an ce qui correspond à peu près à ce qu'il demande pour 16 mois et demi de travail et qui n'est donc pas exagéré.
- qu'il a eu une rémunération en nature, soit 500  par mois pour faire face aux dépenses liées à l'entretien de Mme Y..., ainsi que la jouissance de la maison, de la literie, du matériel.
- que M. Y... lui donnait des directives sur la façon dont il devait d'occuper de sa soeur, et que celle-ci lui faisait aussi des demandes ; qu'il téléphonait et leur rendait visite et que c'est lui qui a mis fin au contrat de travail, en exerçant un pouvoir disciplinaire puisqu'il leur a demandé de quitter les lieux au plus vite.
M. X... soutient que M. Y... n'était pas comme il le prétend un mandataire de sa soeur, lequel n'est qu'un intermédiaire mais qu'il s'est comporté comme un véritable employeur.
Quant aux demandes en paiement de salaires M. X... soutient qu'il faut appliquer le code du travail, et non la convention collective du particulier employeur, qui s'applique aux personnes travaillant au domicile de leur employeur alors que M. Y... n'a jamais été domicilié au..., même s'il était propriétaire de cette maison ; il calcule les sommes dues en retenant le smic horaire brut en 2003 et 2004 pour un travail effectif de 16 heures par jour, sept jours par semaine soit pour 112 heures par semaine et par conséquent 77 heures supplémentaires par semaine dont 4 à 10 %, 4 à 25 %, 69 à 50 %, ce qui aboutit à la somme de 80 874, 10 , à laquelle il ajoute celle de 4 957, 60  au titre des avantages en nature (en vertu de l'arrêté ministériel du 10 décembre 2002 qui fixe à 8  par jour les repas en 2003 et 8, 10  en 2004 et le logement à 18  par pièce principale et par mois en 2003 et 22  par pièce principale et par mois en 2004, sachant qu'il avait deux pièces à sa disposition), le total s'élevant alors à la somme de 85 831, 70  brut.
M. X... soutient n'avoir bénéficié sur la période que d'un jour de congés en 2004 qu'il déduit (160, 28 ) de la somme due en application de l'article L223-11 du code du travail (10 % de 85 831, 70 ).
Il réclame enfin les indemnités liées à un licenciement qui a été sans cause, et effectué sans entretien préalable, et une indemnité pour travail dissimulé, M. Y... n'ayant jamais déclaré son emploi auprès de l'URSSAF.
Me Benaceur-Petit, son conseil, indique qu'elle renoncera à percevoir la contribution de l'Etat en matière d'aide juridictionnelle, en application des dispositions de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique.
Pour un exposé plus ample des prétentions et moyens de M. X... la cour renvoie par application de l'article 455 code de procédure civile, aux conclusions enregistrées au greffe de la cour le 7 décembre 2012.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 3 décembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Y... demande à la cour :
- de déclarer irrecevable M. X... en son appel, de réformer le jugement en ce qu'il dit le conseil de prud'hommes compétent pour statuer, de se déclarer incompétente au profit de la chambre civile,
- subsidiairement de débouter M. X... de toutes ses demandes et de le condamner solidairement avec M. Z... à lui payer la somme de 5 000  de dommages et intérêts pour procédure abusive.
- de le condamner solidairement avec M. Z... à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
- de le condamner solidairement avec M. Z... aux dépens.
M. Y... soulève in limine litis l'incompétence de la cour pour connaître du litige en raison de l'absence de contrat de travail entre lui-même et l'appelant, par application de l'article L141-1 du code du travail et de l'article R311-6 du code de l'organisation judiciaire.
Il soutient avoir agi bénévolement pour aider sa soeur dans la gestion de ses affaires et que le travail invoqué par les appelants ne lui profitait pas ; que d'autre part il a fait voeu de pauvreté et ne peut s'enrichir, indice qui rend peu crédible sa reconnaissance en tant qu'employeur ; qu'il n'y a pas eu de lien de subordination entre lui et M. X... et que d'ailleurs il ne peut sortir de l'abbaye qu'en de rares occasions ; que le ménage du logement, le lever et le coucher de sa soeur, étaient accomplis par des infirmières et des femmes de ménage.
Il affirme qu'il n'y a jamais eu entre les parties intention de conclure un contrat de travail et que M. X... rendait régulièrement visite à sa soeur quand elle était en maison de retraite et lui apportait des repas ; qu'il a été animé par une intention libérale et avait uniquement au... un droit d'usage et d'habitation et éventuellement un usufruit ; que M. X... percevait des allocations.
M. Y..., à titre subsidiaire observe que la convention collective du particulier employeur devrait s'appliquer s'il existait un contrat de travail, puisque le... est bien sa résidence, que les calculs opérés par l'appelant sont donc faux et les réclamations découlant de la rupture aussi ; qu'au surplus personne n'a besoin de deux gardes de nuit à temps complet, que M. X... soutient avoir travaillé exactement pendant la même durée hebdomadaire que M. Z... et que tout cela signe sa mauvaise foi ; qu'il fait des demandes outrancières comme celles formées au titre des congés payés alors qu'il soutient avoir été employé avec M. Z... et qu'ils pouvaient donc se remplacer ; que son action, sans fondement, est abusive.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la compétence de la cour :
Aux termes de l'article L1411-1 du code du travail la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l'existence d'un contrat de travail opposant le salarié et l'employeur prétendus.
Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s'engage à mettre son activité à la disposition d'une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération ; la qualification de contrat de travail suppose donc la réunion de trois éléments à savoir : une prestation personnelle de travail, une rémunération, qui peut être en argent ou en nature, et un lien de subordination juridique permanente.
L'existence de la relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle ;
Le lien de subordination se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements du subordonné.
Il est acquis aux débats que M. Y... a fait l'achat de la maison du... non pour lui-même, puisqu'il est religieux et vit à l'..., mais pour y héberger sa soeur Mme France Y..., dont la santé physique ainsi que les difficultés psychologiques nécessitaient un accompagnement et qui ne désirait plus rester dans la maison de retraite l'accueillant jusque là ; il n'est pas plus contesté que M. X... comme M. Z... étaient en difficultés personnelles et sociales M. Z... vivant en mobil home et M. X... touchant une pension d'invalidité.
Il est encore certain que l'un étant divorcé, et l'autre ayant perdu son compagnon, ils ont eu une vie commune et ont ainsi emménagé ensemble, sur la proposition de M. Y... dans la maison du....
Il ressort des déclarations recueillies dans le cadre de la procédure pénale diligentée pour violence sur une personne vulnérable, que MM. X... et Z... devaient s'occuper de Mme Y... et jouissaient chacun sous cette condition de la maison, hors une pièce réservée à celle-ci dans laquelle elle vivait et dormait.
Mme Y... indique devant le juge d'instruction que " en échange du loyer et de l'adresse obtenue par M. Z..., ils s'étaient engagés à faire le ménage, à me donner de la nourriture en même temps qu'eux et à m'emmener me laver les dents. Joël X... me donnait mon petit déjeuner le matin. "
Plus précisément, il ressort de l'ensemble des témoignages versés aux débats que MM. X... et Z... devaient faire le ménage des parties de la maison qu'ils occupaient, aider Mme Y... à se laver les dents ou à aller aux toilettes, et lui préparer ses repas, les soins d'hygiène étant assurés par des infirmières qui effectuaient des actes de " nursing ", et une femme de ménage effectuant, au moins jusqu'en avril 2004, le ménage de la pièce occupée par Mme Y....
Ces tâches ont été accomplies de façon continue d'avril 2003 au 13 septembre 2004 par MM. X... et Z....
M. Y... les avait définies, ainsi qu'il ressort d'une note manuscrite dans laquelle il indique que c'est lui " qui donne les ordres " mais que sa soeur doit avoir l'impression que c'est elle qui le fait, et d'une note dactylographiée dans laquelle il demande que les verres de Mme Y... soient lavés deux fois par jour, matin et soir, que ses volets soient ouverts le matin, " que son pot soit vidé pendant qu'elle est mise à se laver les mains ", de " proposer tel ou tel service ou lui demander si elle a besoin de telle ou telle chose vérifier qu'elle a de l'eau et au besoin la lui renouveler, regarder si ses verres sont propres, si elle n'a pas uriné dans le seau.. "
En cohérence avec cet écrit, dans une autre note dactylographiée, qui est adressée à " Pascal ", Mme Y... dresse la liste des plats et des aliments qu'elle souhaite voir préparer pour elle et la termine par " merci ".
Il ressort de l'ensemble des pièces versées aux débats que Mme Y... est une personne intelligente, très volontaire mais selon les termes mêmes employés par son frère " dépendante et troublée " du fait de pathologies anciennes et multiples et que son comportement difficile a été très rapidement (dans les huit jours de leur installation dans les lieux selon M. Z...) source de tensions avec MM. X... et Z....
Il est donc certain que l'accomplissement régulier de tâches précises a été demandé par M. Y... à MM. X... et Z..., dans le cadre de ce qu'il a défini dans son écrit de rupture du 12 septembre 2004 comme " notre collaboration au service de France ".
M. Y..., même s'il appartient à un ordre religieux et partage la vie d'une communauté de moines, a pu quitter l'... pour acquérir une maison, discuter avec MM. X... et Z... des conditions dans lesquelles serait prise en charge sa soeur et il a pu aussi passer... pour observer sur place la façon dont les choses se déroulaient, dont il était d'autre part informé par les infirmières, kinésithérapeutes et médecins qui suivaient la malade.
Il ressort aussi de son écrit du 12 septembre 2004 que M. Y... a prévu et réalisé chaque mois, le versement entre les mains de M. X... et M. Z... d'une somme de 500 , servant à acheter la nourriture de Mme Y..., qu'il a payé des factures d'électricité, a accepté que l'adresse de la... soit celle de M. Z... qui avait un élevage de chiens et que celui-ci utilise le sous sol de l'habitation comme nurserie pour certaines de ses chiennes.
Il a permis une occupation gratuite des lieux par MM. X... et Z... et pour reprendre les termes de la lettre " de la jouissance de la maison, de la literie, d'un certain nombre de matériels (machine à laver, motoculteur, etc...) " toutes dispositions mises en place dans l'intérêt de sa soeur et sans qu'il soit établi que les fonds utilisés à cette fin aient eu une origine exclusive, l'un comme l'autre disposant de revenus.
Si Mme Y... quant à elle, qui ne bénéficiait d'aucune mesure de protection, pouvait exprimer au quotidien des exigences, et s'il ressort des déclarations recueillies par les enquêteurs qu'elle avait un caractère difficile, et se plaignait notamment facilement des menus réalisés pour elle, elle n'a pu, du fait de son très lourd handicap, ni engager MM. X... et Z... à son service, ni ne pouvait s'opposer à leur refus d'exécuter les tâches définies par son frère, et ne s'est finalement plainte de négligences et violences de leur part qu'avec le concours de M. Y... et la procédure prud'homale étant engagée ; elle n'a pas non plus rompu la relation de travail, ce qui a été le fait de M. Y..., qui a écrit à MM. X... et Z... en leur demandant de partir et a aussi trouvé une personne pour venir s'occuper d'elle en la personne de M. Patrick A..., lequel a témoigné dans ces termes : "... c'est en allant faire une retraite au cours de l'année 2004 que le frère Samuel m'a fait part de l'état de santé de sa soeur et m'a proposé de bien vouloir m'occuper de celle-ci. Il m'a expliqué qu'il y avait déjà deux personnes qui étaient au service de sa soeur et que leur relation s'est rapidement dégradée au fil du temps. La situation ne devenant plus possible il souhaitait quelqu'un d'autre pour s'occuper d'elle. Il m'a donc emmené une première fois pour prendre contact avec sa soeur. Il a fait les présentations avec sa soeur. Il lui a proposé devant moi que je prenne la relève des deux personnes qui s'occupaient d'elle actuellement ce qu'elle a approuvé immédiatement. "
Il est acquis que M. A... a eu un épisode conflictuel avec MM. X... et Z... et que ceux-ci ont quitté les lieux dans les semaines qui ont suivi, lui-même les remplaçant pendant deux mois.
Il ressort de cet ensemble d'éléments que M. Vincent Y... a conclu avec M. X... un contrat de travail resté verbal et dont l'objet était d'accomplir certaines tâches d'accompagnement de sa soeur invalide, moyennant une rémunération en nature, selon des directives qu'il donnait, dont il a vérifié l'exécution, et dont il a sanctionné les manquements par la rupture de la relation de travail.
Il a par conséquent existé un lien de subordination juridique permanente entre lui et M. X... qui a réalisé, sur ses instructions, une prestation personnelle de travail, moyennant une rémunération en nature.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit le conseil de prud'hommes d'Angers compétent pour statuer sur le litige du fait de l'existence d'une relation de travail mais infirmé en ce qu'il a dit que l'employeur n'était pas M. Y....
Aux termes de l'article 78 du code de procédure civile les premiers juges, s'étant déclarés compétents, et ayant statué sur le fond du litige, dans une même décision, l'appel formé par M. X... est recevable, et la cour est saisie de l'ensemble du litige par l'effet dévolutif de l'appel, les limites apportées à l'appel principal étant d'autre part en application de l'article 548 du code de procédure civile sans conséquence sur l'appel incident qui peut être étendu aux chefs de jugement non visés par l'appel principal.
Sur les demandes de rappels de salaires, d'heures supplémentaires et de congés payés formées par M. X... :
Il est acquis que M. X... a été employé par M. Y..., pour des services à accomplir auprès de sa soeur France Y..., dans un lieu d'habitation dont il était propriétaire et dans lequel il accueillait à titre gratuit celle-ci, et qu'il s'agit donc bien d'un domicile privé, qui était celui de l'employeur, peu important quel ait été son lieu de résidence.
L'emploi de M. X... relève par conséquent de l'application de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur du 24 novembre 1999, qui régit spécifiquement les emplois s'exerçant au domicile privé du particulier employeur.
Aux termes de l'article 1er de la convention collective est salarié, toute personne, à temps plein ou partiel, qui effectue tout ou partie des tâches de la maison à caractère familial ou ménager.
L'article 2 de la convention collective procède à la classification des emplois et l'article 3 énumère les postes à caractère familial, parmi lesquels celui d'" homme de compagnie ", qui consiste à assurer " une présence auprès de personnes en veillant à leur confort physique et moral ".
L'article 3 précise que le salarié occupant un poste d'emploi à caractère familial assume une responsabilité auprès de personnes qui sont des enfants, des personnes âgées ou handicapées, dépendantes ou non, et qu'ils peuvent effectuer des heures de travail effectif et des heures de présence responsable, les heures de présence responsable étant celles où le salarié peut utiliser son temps pour lui-même tout en restant vigilant pour intervenir, s'il y a lieu.
Cet emploi est celui qui a été effectué par M. X..., lequel a d'une part assuré le petit déjeuner, les lever, les lavages de dents de Mme Y..., tâches dont la réalisation a constitué du travail effectif, et a assumé d'autre part, lors de temps de présence responsable, une responsabilité auprès d'elle en intervenant lorsqu'elle le demandait, et notamment pour aller aux toilettes.
Il est en effet établi par les pièces du dossier que l'hygiène corporelle de Mme Y... a été assurée, deux fois par jour, par la présence d'une infirmière qui à 10h30 et 19h a effectué des actes dits de " nursing ", correspondant à la toilette médicalisée des personnes âgées, et que le ménage de la pièce de vie de Mme Y... et de la salle de bains a été réalisé par des femmes de ménage, à raison d'une heure par jour ; il n'apparaît pas que l'entretien du linge de Mme Y... ait été assuré par MM. Z... et X... de manière régulière, puisque d'une part ceux-ci n'ont pas énoncé cette tâche parmi celles qu'ils accomplissaient quand ils ont été entendus dans un cadre pénal, que Mme Y... ne leur attribue pas ce travail, qui n'est pas non plus mentionné sur la liste de tâches dressée par M. Y... et que l'entretien d'une seule pièce ne justifiait pas la présence de la femme de ménage une heure par jour ou 33 à 34 heures par mois comme le dossier en témoigne, ce qui montre qu'elle avait d'autres attributions, telle l'entretien du linge de Mme Y....
M. X... n'est pas fondé d'autre part à réclamer une classification à l'emploi de garde malade de jour, lequel nécessite une expérience et une qualification, dont il ne justifie pas, ni de garde malade de nuit, ce dernier emploi impliquant aux termes de la convention collective que le salarié reste à proximité du malade, et ne dispose pas de sa chambre personnelle.
Pour cet emploi d'homme de compagnie, il a été rémunéré en nature par la mise à disposition d'un logement, et de machines domestiques.
Si le salaire peut être constitué intégralement d'avantages en nature, la valeur de ces avantages doit assurer au salarié une rémunération au moins égale au smic.
M. X..., tout en revendiquant paiement d'un salaire calculé au taux horaire du smic 2003 et 2004, fait une demande correspondant à un travail à temps complet, auquel il ajoute des heures supplémentaires.
Il affirme en effet avoir travaillé 16 heures par jour, 7 jours par semaine, soit 112 heures par semaine et, se basant sur une durée hebdomadaire légale de temps de travail de 35 heures, il revendique le paiement de 77 heures supplémentaires par semaine dont 4 heures au taux majoré de 10 %, 4 heures au taux majoré de 25 % et 69 heures au taux majoré de 50 %.
Ce calcul ne peut être accueilli, les dispositions du code du travail relatives à la durée du travail n'étant pas applicables aux employés de maison, qui relèvent uniquement sur ce point de la convention collective du particulier employeur ; aux termes de l'article 15 de la convention collective en effet : " tout salarié dont la durée normale de travail calculée sur une base hebdomadaire est inférieure à 40 heures par semaine est un travailleur à temps partiel " ; cet article énonce aussi que : " une heure de présence responsable correspond à 2/ 3 de une heure de travail effectif ".
Même si le contrat est resté verbal, M. X... n'est donc pas fondé à réclamer des rappels de salaires sur la base d'un temps plein et il résulte par ailleurs de ses propres énonciations que son travail a été à temps partiel.
M. X... indique avoir fourni un travail qui a consisté, selon le tableau qu'il présente, à :
*6h45 à 11 h 45 : la (Mme Y...) lever, lui préparer son petit déjeuner et lui servir, sortir son chien, faire le ménage dans sa chambre, faire sa toilette, préparer son lit, être présent dans la maison pour des aides ponctuelles
*de 17h à 19h : être présent dans la maison et lui fournir une aide ponctuelle à la demande,
*de 21 h à 6 h : être présent dans la maison (présence de nuit) pour lui fournir une aide ponctuelle si nécessaire
Il ressort de cette présentation que M. X... n'assure aucun travail de 11h45 à 17h ni de 19 h à 21 h.
Quant aux horaires de nuit la cour a indiqué qu'il ne pouvait s'agir d'un emploi de garde malade.
Il ne peut pas même s'agir d'une présence responsable de nuit, laquelle est définie dans ces termes à l'article 6 de la convention collective : " la présence de nuit compatible avec un emploi de jour, s'entend de l'obligation pour le salarié de dormir sur place dans une pièce séparée, sans travail effectif habituel, tout en étant tenu d'intervenir éventuellement dans le cadre de sa fonction ; ça ne peut excéder 5 nuits consécutives ".
Or, si M. X... soutient avoir été à la disposition de Mme Y... la nuit, il a indiqué aux enquêteurs que la sonnette dont Mme Y... disposait pour appeler ne fonctionnait pas, et aucun élément du dossier n'atteste de cette nécessité d'une présence de nuit, alors que l'état de santé de Mme Y... en 2004 ne le justifie pas, puisqu'en 2005, lorsqu'une association d'aide à la personne est engagée par son frère pour s'occuper d'elle, seule une présence de jour est contractualisée ; des dispositions plus lourdes seront prises uniquement en 2008, ce qui est expliqué par la nature évolutive du handicap.
Il n'a pas été tenu de dormir sur place, et ne justifie pas être intervenu la nuit.
En outre, la présence conjointe de MM. X... et Z... dans le logement résulte de leur vie en couple, et correspond à une demande de leur part auprès de M. Y....
Il appartient à la cour, au regard des éléments de la cause, de déterminer la durée du travail du salarié, et sa répartition entre les heures de travail effectif et les heures de présence responsable.
Compte tenu de l'ensemble des pièces versées aux débats, la cour établit la durée du temps de travail de M. X... dans ces termes :
*de 7h à 8h : travail effectif consistant à préparer et servir le petit déjeuner et lever Mme Y...
*de 8h à 12 h : présence responsable
*de 17h à 19h : présence responsable
-soit chaque jour, 1 heure de travail effectif, et 6 heures de présence responsable.
Il est acquis aux débats que M. X... a été employé par M. Y... du 1er avril 2003 au 13 septembre 2004 date de la rupture de la relation de travail.
Le smic horaire brut ayant été d'avril 2003 à Juin 2003 de 6, 83  ; de juillet 2003 à juin 2004 de 7, 19  et de juillet 2004 au 13 septembre 2004 de 7, 69 , la rémunération due qui a été versée en nature, et qui ne doit pas être inférieure au smic, s'établit ainsi :
temps effectif :
- d'avril 2003 à juin 2003 : 1heure x 7jours x 4, 33 semaines x3 mois x 6, 83  = 621, 05 
- de juillet 2003 à juin 2004 : 1 heure x 7 jours x 4, 33 semaines x 12 mois x 7, 19  = 2615, 14 
- de juillet 2004 au 13 septembre 2004 : 1 heures x 7 jours x 4, 33 semaines x 2 mois + 2 semaines x 7, 69  = 573, 82 
soit un montant dû de : 3810, 01 
temps de présence responsable : la durée sur la période a été six fois supérieure et doit être comptée aux 2/ 3 du salaire du temps effectif, le montant dû à ce titre étant dès lors de : 15 240, 04 
total : 19 050, 05  ;
Il est d'autre part acquis que M. X... a dû travailler 7 jours sur 7, sans bénéficier de jours hebdomadaire de repos, alors que l'article 15 de la convention collective indique que ce repos doit avoir une durée minimale de 1, 5 jours par semaine dont 24 heures consécutives ;
S'il est travaillé, ce repos doit être payé à un taux horaire majoré de 25 %.
Il est dû à ce titre à M. X... :
Sur la période allant du 1er avril 2003 au 12 septembre 2004 inclus, les jours de repos non donnés s'établissent à :
1, 5 jours x 4, 33 semaines x 17 mois + 2 semaines = 1, 50 x 75, 61 semaines = 113, 41jours ;
Par jour travaillé, sur la période il est dû : 19 050, 05  : 527jours = 36, 14  ;
Pour 113, 41 jours de repos hebdomadaire, la majoration de 25 % s'établit à la somme de : 36, 14  x 25 % x 113, 41 jours = 1024, 65  ;
Sont également dus le 1er mai 2003, et le 1er mai 2004, lesquels ouvrent droit, aux termes de l'article 18 de la convention collective, à une rémunération majorée de 100 % soit la somme de : 36, 14  x 100 % x 2 jours = 72, 28 .
Les salaires dus au titre des heures de travail effectif, des heures de présence responsable, de la majoration horaire des jours de repos hebdomadaire et de la majoration horaire des 1er mai 2003 et 1er mai 2004, sont ainsi pour M. X... de 20 146, 98 .
Quant à l'avantage en nature, il constitue un élément de salaire venant s'ajouter à la rémunération en espèces ; or, aucun salaire n'a été versé en espèces à M. X... qui a exclusivement été rémunéré par la fourniture du logement ; cette rémunération exclusivement constituée par un avantage en nature doit dès lors être évaluée non pas dans les termes définis par la convention collective, qui prévoit que les prestations en nature sont déduites du salaire net, mais pour sa valeur réelle, laquelle doit être comparée au salaire dû calculé sur la base du smic.
Les repas n'étaient pas fournis par l'employeur, la somme de 500  remise mensuellement aux salariés servant à assurer les achats alimentaires pour Mme Y....
M. Y... a en revanche payé l'électricité et l'eau et si M. X... soutient en voir réglé une partie ou avoir payé l'assurance habitation, il ne produit aucune facture justifiant une quelconque dépense à ce titre, ni aucune quittance d'assurance.
Doit par conséquent être évaluée, et exclusivement, la valeur locative du logement du..., entre le 1er avril 2003 et le 13 septembre 2004, pour être comparée aux salaires susvisés et établir le montant du rappel de salaire dû à chaque salarié déduction faite de la dite valeur locative, outre les congés payés afférents.
Il convient donc, avant dire droit sur la demande en paiement de rappels de salaires formée par M. X..., d'ordonner la réouverture des débats à l'audience du 25 juin 2013, aux fins de production par M. Y... d'une estimation locative du logement entre le 1er avril 2003 et le 13 septembre 2004, émanant d'un professionnel de l'immobilier et tenant compte de la présence dans les lieux de Mme Y..., et afin de recueillir les observations des parties sur ce point, sous peine, pour la cour, de tirer toutes conséquences de l'absence ou du refus de production d'une telle estimation lors de ladite audience, au besoin en considération des éléments qui lui seront fournis par M. X....
Sur le licenciement :
Aux termes de l'article 12 de la convention collective, la rupture du contrat de travail, qui est en l'espèce un contrat à durée indéterminée à temps partiel, peut avoir lieu, à l'initiative de l'employeur, pour " tout motif constituant une cause réelle et sérieuse ".
Le particulier employeur n'étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables.
L'employeur doit cependant convoquer le salarié à un entretien préalable à un éventuel licenciement, par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre, avoir un entretien avec le salarié, et lui notifier le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception, la lettre devant préciser clairement le ou les motifs du licenciement.
Aucune de ces formalités n'a été respectée par M. Y..., le licenciement de M. X... est en conséquence irrégulier, et dépourvu de cause réelle et sérieuse.
M. X... a droit, aux termes de l'article 12 de la convention collective et son ancienneté étant supérieure à 6 mois, mais inférieure à 2 ans, à une indemnité compensatrice de préavis de 1 mois de salaire soit la somme de 20 146, 98  : 17, 50 mois = 1151, 25 .
Aux termes de l'article L772-2 du code du travail devenu l'article L7221-2, sont seules applicables aux employés de maison en ce qui concerne l'indemnité de licenciement, les dispositions de l'article R 122-2 du code du travail, devenu l'article R1234-2, dans sa rédaction applicable au litige, soit 1/ 10eme de salaire mensuel par année d'ancienneté.
Il est donc dû à M. X... la somme de :
1151, 25  x 1/ 10eme + (1151, 25  : 12) x 5, 50 mois = 642, 77 
M. X... comptant moins de deux ans d'ancienneté au moment de la rupture, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail selon lesquelles le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait de son licenciement abusif.
Cette indemnité peut être cumulée avec celle prévue par l'article L. 1235-2 du même code destinée à réparer le préjudice né du non-respect de la procédure de licenciement et qui ne peut être inférieure à 1 mois de salaire.
La cour trouve dans la cause, compte tenu des circonstances de la rupture, de l'âge du salarié, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, les éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant de la rupture à la somme de 4 200 .
Par voie d'infirmation du jugement M. Y... est condamné à payer à M. X... les sommes de :
-1151, 25  à titre de l'indemnité compensatrice de préavis
-1151, 25  pour irrégularité de la procédure de licenciement
-642, 77  à titre d'indemnité légale de licenciement
-4200  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Sur le travail dissimulé :
Il résulte des dispositions combinées des articles L324-10, L320 et L324-11-1 du code du travail, applicables au litige et devenues les articles L8221-1, L8221-5 et L8223-1 qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration nominative auprès des organismes de protection sociale et que le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L324-10 du code du travail devenu l'article L1221-10, a droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
M. Y... n'a effectué aucune déclaration nominative d'emploi à l'égard de M. X..., ne lui a pas remis de bulletins de salaire et l'a rémunéré en nature ; l'intention de se soustraire aux formalités légales alors qu'il l'a employé à une activité de prestation de services est par conséquent établie et, la rupture du contrat de travail étant intervenue, l'indemnité forfaitaire légale de travail dissimulé lui est due.
Par voie d'infirmation des jugements déférés M. Y... est condamné à payer à M. X... la somme de 6907, 50 .
Sur la remise des bulletins de salaire, de l'attestation Pôle emploi et du certificat de travail :
L'article 14 de la convention collective énonce que l'employeur, à l'expiration du contrat de travail, doit délivrer au salarié un certificat contenant exclusivement la date de son entrée et celle de sa sortie, la nature de l'emploi, et une attestation Pôle Emploi.
Aux termes de l'article L143-3 du code du travail devenu les articles L3243-1 et L3243-2 la délivrance d'un bulletin de paie est obligatoire pour tout salarié travaillant à quelque titre et en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant ou la nature de la rémunération, la forme ou la validité de leur contrat.
Par voie d'infirmation des jugements déférés, M. Y... est condamné à remettre à M. X... un certificat de travail ; les circonstances de la cause ne justifient pas une astreinte.
La demande de remise d'une attestation Pôle Emploi, et celle d'un bulletin de salaire récapitulatif pour la période du 1er avril 2003 au 13 septembre 2004 sont réservées.
Sur les intérêts :
Les intérêts légaux sont dus sur les rappels de salaire, ainsi que sur l'indemnité de licenciement, l'indemnité de préavis et l'indemnité de travail dissimulé, qui ne sont pas susceptibles d'évaluation par le juge, à compter du 19 janvier 2005, date à laquelle l'employeur a accusé réception de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes d'Angers, et à compter du présent arrêt sur les condamnations à caractère indemnitaire.
Sur la demande de M. Y... pour procédure abusive :
La cour a retenu partie des demandes formées par M. X..., lesquelles ne peuvent par conséquent pas être dites abusives.
Le jugement déféré est confirmé en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande de dommages-intérêts.
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les demandes afférentes aux frais irrépétibles, et les dépens, sont réservés.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugements déféré en ce que le conseil ce prud'hommes d'Angers s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande formée par M. X..., et en ce qu'il a débouté M. Y... de sa demande pour procédure abusive ;
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau ;
Dit que M. Y... a la qualité d'employeur de M. X... ;
Avant dire droit sur les demandes en paiement de M. X... en arriérés de salaires et congés payés afférents ;
Ordonne la réouverture des débats à l'audience du 25 juin 2013 à 14 heures, aux fins de production par M. Y... d'une estimation locative du logement sis au... à Saint Léger sous Cholet, entre le 1er avril 2003 et le 13 septembre 2004, qui émanera d'un professionnel de l'immobilier et tiendra compte de la présence dans les lieux de Mme Y..., sous peine, pour la cour, de tirer toutes conséquences de l'absence ou du refus de production d'une telle estimation lors de ladite audience, au besoin en considération des éléments qui lui seront fournis par M. X... ;
Dit que la notification du présent arrêt vaut convocation des parties à ladite audience ;
Dit le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne M. Y... à payer à M. X... les sommes de :
*642, 77  à titre d'indemnité légale de licenciement
*1151, 25  à titre de l'indemnité compensatrice de préavis
*1151, 25  pour irrégularité de la procédure de licenciement
*4200  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
*6907, 50  à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
Déboute M. Y... de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive ;
Ordonne la remise à M. X..., par M. Y..., d'un certificat de travail ;
Réserve la demande de remise d'une attestation Pôle Emploi et d'un bulletin de paie récapitulatif de la période d'emploi du 1er avril 2003 au 13 septembre 2004 ;
Dit n'y avoir lieu à astreinte ;
Y ajoutant,
Dit que les intérêts seront dus au taux légal sur les rappels de salaire, ainsi que sur l'indemnité de licenciement, l'indemnité de préavis et l'indemnité de travail dissimulé qui ne sont pas susceptibles d'évaluation par le juge, à compter du 19 janvier 2005 date à laquelle l'employeur a accusé réception de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes d'Angers, et à compter du présent arrêt sur les condamnations à caractère indemnitaire ;
Réserve les demandes afférentes aux frais non compris dans les dépens ;
Réserve les dépens.