COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2o chambre
ARRET DU 08 JANVIER 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 02540
Sur arrêt de renvoi no 1742 de la Cour de Cassation en date du 30 novembre 2004 qui casse et annule l'arrêt no 173 rendu par la Cour d'Appel d'Aix en Provence (2ème chambre commerciale) le 27 février 2003 statuant sur appel d'un jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille du 4 juin 2002
APPELANTS :
Maître Michel X..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SA TERNETIX (Hôtel Technologique Rue Joliot Curie à Marseille), domicilié en cette qualité

13006 MARSEILLE
représentée par la SCP ARGELLIES-TRAVIER-WATREMET, avoués à la Cour
assisté de Me ARMENAK Yves de la SCP BOLLET ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE
Société civile BAT, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis
Résidence Maritime Bât A2
13015 MARSEILLE
représentée par la SCP ARGELLIES-TRAVIER-WATREMET, avoués à la Cour
assistée de Me ARMENAK Yves de la SCP BOLLET ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE

SA NEOPOST FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis
15 boulevard Bouvets
92000 NANTERRE
représentée par la SCP NEGRE-PEPRATX-NEGRE, avoués à la Cour
assistée de Me Bruno CAVALIE du Cabinet RACINE, avocats au barreau de PARIS
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 22 Novembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 NOVEMBRE 2007, en audience publique, Mr Guy SCHMITT, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
M. Guy SCHMITT, Président
Madame Annie PLANTARD, Conseiller
Mme Noële-France DEBUISSY, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle Colette ROBIN

-contradictoire.
-prononcé publiquement par M. Guy SCHMITT, Président.
-signé par M. Guy SCHMITT, Président, et par Melle Colette ROBIN, Greffier présent lors du prononcé.
Vu le jugement rendu le 4 juin 2002 par le tribunal de grande instance de Marseille dans le litige opposant la société NEOPOST, demanderesse, aux sociétés BAT et TERNETIX, défenderesses ;
Vu l'appel interjeté le 17 juin 2002 devant la cour d'appel D'AIX en PROVENCE par les sociétés BAT et TERNETIX alors in bonis ;
Vu l'arrêt rendu le 27 février 2003 par la cour d'appel D'AIX en PROVENCE ;
Vu, après l'admission de la société TERNETIX au bénéfice du redressement judiciaire, l'assignation en intervention forcée délivrée le 12 décembre 2003 au représentant des créanciers désigné, maître X... ;
Vu l'arrêt rendu le 30 novembre 2004 par la cour de cassation ;
Vu l'acte en date du 12 avril 2006 par lequel la société BAT et maître X... en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société TERNETIX ont saisi la cour d'appel de MONTPELLIER, cour de renvoi ;
Vu les conclusions des sociétés BAT et TERNETIX, appelantes, déposées le 9 février 2007 ;
Vu les conclusions de la société NEOPOST FRANCE, intimée, déposées le 20 novembre 2007 ;
Attendu que pour l'exposé des moyens et prétentions des parties il est renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du NCPC, à leurs conclusions visées ci-dessus ;
Attendu que par convention en date du 13 octobre 2000 les sociétés BAT et TERNETIX ont confié à la société NEOPOST FRANCE (NEOPOST) la distribution exclusive d'une imprimante thermique d'étiquettes dénommée EDISMART fonctionnant en connexion avec un minitel ; que, bénéficiaire d'une promesse unilatérale de cession des droits incorporels afférents à ce matériel incluse dans la convention, la société NEOPOST s'en est prévalue et, s'étant heurtée au refus de ses cocontractantes, les a assignées ; que par le jugement attaqué du 4 juin 2002 le tribunal de grande instance de Marseille a ordonné la cession avec effet du 14 juin 2001 et désigné un expert aux fins de détermination du prix dans la limite d'un plafond contractuel ; que ce jugement a été confirmé par un arrêt de la cour d'appel D'AIX en PROVENCE du 27 février 2003 qui a ajouté à la mission de l'expert la vérification de l'étendue de la cession au regard des revendications de la société NEOPOST ainsi que la détermination du montant des pénalités de retard ; que cet arrêt a été annulé par un arrêt de la cour de cassation du 30 novembre 2004, uniquement en ce qu'il a désigné un expert chargé de fixer le prix de cession, au motif que les parties avaient décidé de recourir aux dispositions de l'article 1843-4 du code civil qui confie le pouvoir de désignation au seul président du tribunal statuant en référé ;

Sur l'étendue de la saisine de la cour de renvoi.
Attendu que postérieurement à la cassation la société NEOPOST, ci-après dénommée la cessionnaire, a conclu à nouveau devant la cour d'appel D'AIX en PROVENCE qui, par arrêt en date du 3 mai 2007, a sursis à statuer pour éviter une éventuelle contrariété de décisions ; que pour leur part la société BAT et maître X..., liquidateur à la liquidation judiciaire de la société TERNETIX ont demandé au président du tribunal de grande instance de Marseille de désigner un expert aux fins de fixation du prix de cession, mais ont vu leur demande rejetée par une ordonnance en date du 7 juin 2006 aux motifs que seule la cour de renvoi peut infirmer le jugement attaqué du chef de l'expertise et que la cour d'appel D'AIX en PROVENCE reste saisie des points réservés par l'arrêt cassé ;
Attendu que, offrant de régler la totalité du prix obtenu par application de la formule contractuelle, la cessionnaire sollicite le renvoi de l'affaire devant la cour d'appel D'AIX en PROVENCE afin qu'il soit statué sur les points réservés par cette dernière ; que cette prétention sera écartée dès lors que, si l'article 625 du nouveau code de procédure civile limite la portée de la cassation aux points qu'elle atteint, il résulte des articles 626,631 et 638 du même code qui réglementent la portée et les effets du renvoi, qu'à l'exclusion des chefs non atteints par la cassation, l'affaire est jugée à nouveau dans son intégralité par la cour de renvoi, y compris les points réservés par la cour dont la décision a été cassée ; que, la formule de renvoi figurant dans l'arrêt de cassation du 30 novembre 2004 n'exprimant rien d'autre, il en découle que l'instance ne pouvait se poursuivre devant de la cour d'appel D'AIX en PROVENCE qui était dessaisie, étant pris acte qu'aucune litispendance découlant des initiatives des parties devant cette cour après la cassation n'est invoquée ;
Sur l'autorité de chose jugée.
Attendu que, sans avoir encouru la censure, ni de la cour d'appel D'AIX en PROVENCE ni de la cour de cassation, le tribunal de grande instance de Marseille a jugé définitivement dans le dispositif de sa décision que :
-les dispositions des articles L 122-7 à L 131-3 du code de la propriété intellectuelle ne sont pas applicables aux faits de la cause.
-le moyen des sociétés BAT et TERNETIX, ci après dénommées les cédantes, tiré de la violation des dispositions de l'article L 131-1 du code de la propriété intellectuelle n'est pas fondé.
-les conditions de la mise en oeuvre de la cession prévue à l'article 14 de la convention du 13 octobre 2000 sont réunies depuis le 14 juin 2000.
-la cession des droits incorporels de toute nature afférents aux composantes logicielles et matérielles du produit EDISMART doit prendre effet au 14 juin 2001 sous réserve du versement du prix de cession.
-la cessionnaire devra séquestrer la somme de 96. 269,72 euros correspondant au prix résultant de l'application de la formule contractuelle.
-les cédantes devront mettre un ingénieur conseil à la disposition de la cessionnaire pendant dix jours dans les trente jours de la signification du jugement.
-l'expert désigné aura pour mission de dresser une liste des éléments compris dans la cession et de ceux sur lesquels pourrait s'élever une contestation et de déterminer le montant des pénalités dues au titre des produits commandés et livrés avec retard.
Attendu que, sans avoir encouru la censure de la cour de cassation, la cour d'appel D'AIX en PROVENCE a étendu la mission de l'expert au contrôle du périmètre de la cession au regard des revendications de la cessionnaire et à la détermination du montant des pénalités de retard ;
Sur les demandes et moyens des cédantes
Attendu que l'acte de cession stipule qu'à défaut d'accord le prix est fixé à dire d'expert dans les conditions de l'article 1843-1 du code civil, sans pouvoir excéder celui obtenu par l'application de la formule 220 x 4000-Y / 2 dans laquelle Y correspond à la quantité de produits commandés au cours des deux années précédant la demande de cession ; qu'à titre principal les cédantes, qui ne contestent plus que la cession porte sur les droits incorporels de toute nature afférents aux composantes logicielles et matérielles du produit EDISMART, entendent voir écarter la clause de plafonnement du prix et confier à l'expert à désigner par le président du tribunal de grande instance de Marseille la mission de fixer le prix abstraction faite de cette clause ; qu'à titre subsidiaire elles sollicitent l'annulation de la vente en raison du caractère dérisoire du prix et l'octroi de dommages-intérêts ; que, estimant qu'en conséquence de la cassation du chef de l'expertise tout ce qui a été jugé quant au prix par la cour d'appel D'AIX en PROVENCE se trouve annulé, elles font valoir que la clause de plafonnement, limitée à l'hypothèse d'une licence d'utilisation d'une faible partie des éléments vendus, ne s'applique pas à l'objet de la vente tel que défini par l'acte de cession, et qu'elle est nulle tant en raison de son caractère potestatif découlant de ce qu'elle laisse à la cessionnaire la totale maîtrise du prix à payer, qu'en ce qu'elle fait varier le prix en fonction inverse du nombre de commandes passées et viole en conséquence les dispositions d'ordre public de l'article L 131-4 du code de la propriété intellectuelle ; qu'à titre subsidiaire elles poursuivent l'annulation de la vente en raison du caractère dérisoire du prix ;
Attendu que la nullité de la clause de plafonnement de prix seule et la fixation du prix de cession à sa valeur de marché ne peuvent en toute hypothèse, par application des dispositions des articles 70 et 567 du NCPC, être écartées en raison de leur nouveauté prétendue dès lors que, émanant des cédants défendeurs et se rattachant aux prétentions de la cessionnaire par un lien suffisant, elle revêtent en réalité un caractère reconventionnel ;
Attendu que tous les moyens développés et les demandes qui en découlent pouvaient être appréhendés par les cédantes dès le début de la procédure, notamment la nullité de la clause de plafonnement en conséquence du caractère dérisoire du prix, par un calcul simple dont toutes les composantes leur étaient connues, et la violation des dispositions d'ordre public de l'article L 131-4 du code de la propriété intellectuelle, déduite de la simple analyse de la clause ; que pour juger, sans être censurée par la cour de cassation, que la cession de l'ensemble des droits incorporels de toute nature afférents aux composantes logicielles et matérielles du produit devait prendre effet au 14 juin 2001, la cour d'appel D'AIX en PROVENCE a, d'une part écarté les moyens des cédantes pris de ce que la promesse avait pour objet la cession d'un simple droit d'usage et de reproduction et de ce qu'une liste des composants figurant dans une annexe était de nature à limiter le champ de la cession, d'autre part décidé qu'en s'en remettant à l'estimation d'un expert en cas de désaccord et en prévoyant un prix plafond, les parties avaient entendu manifester leur accord sur le prix ; que, l'accord ainsi validé étant translatif de droits de propriété et non d'usage, et la clause contractuelle qui le consacre, déterminante du consentement de la cessionnaire, incluant le plafonnement qui n'en est pas détachable, les revendications des cédantes auraient pour effet, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé quant à la nature des droits cédés, à l'accord sur le prix et à la validité de la cession ; que, tous les moyens de nature à faire aboutir une revendication devant être soulevés avant qu'il ne soit statué définitivement, elles se heurtent dès lors à l'autorité de chose jugée des dispositions non annulées de l'arrêt du 27 février 2003 et du jugement attaqué ;
Attendu qu'il faut relever à titre superfétatoire que le moyen pris de la nullité de la clause de plafonnement en raison de son caractère potestatif a été expressément écarté de manière définitive par la cour d'appel D'AIX en PROVENCE qui a conclu à la validité de la cession au motif qu'il résultait du contrat que la détermination du prix par la mise en oeuvre de la clause ne dépendait pas que de la seule volonté de la cessionnaire, et que le moyen pris de la violation de l'article L 131-4 du code de la propriété intellectuelle, qui accorde un droit à rémunération proportionnelle à l'auteur, ne pouvait aboutir dès lors qu'il a été définitivement jugé par le tribunal de grande instance de Marseille et la cour d'appel D'AIX en PROVENCE que les cédantes ne sont pas auteurs mais elles-mêmes simples cessionnaires de l'oeuvre de l'auteur Azzedine B... ;
Sur les demandes de la cessionnaire.
Attendu que, offrant de payer le prix plafond, la cessionnaire sollicite le transfert de tous les droits cédés, la condamnation des cédantes au paiement des pénalités de retard contractuelles, la compensation de ces dernières avec le prix, et l'admission de sa créance au passif de la société TERNETIX ;
Attendu que l'arrêt de la cour d'appel D'AIX en PROVENCE a été expressément approuvé par la cour de cassation en ce qu'il a chargé l'expert de vérifier si tous les éléments revendiqués par la cessionnaire sont compris dans la cession ; que du rapport déposé, préservé des effets de la cassation sur ce point, il résulte que les droits incorporels revendiqués par la cessionnaire dans ses conclusions déposées le 16 janvier 2003 sont inclus dans la cession, y compris ceux afférents aux moules de fabrication des coques plastiques de l'EDISMART ;
Attendu qu'en l'absence de toute critique des cédantes qui ne démontrent pas qu'elles se sont à ce jour exécutées, la cession des éléments décrits dans le rapport d'expertise sera ordonnée ; que la cessionnaire a cru devoir y ajouter, dans des conclusions déposées trois jours avant la clôture de la procédure, l'ensemble des codes d'accès aux systèmes et sous-systèmes, cachés ou non, composant les éléments à livrer et nécessaires à leur mise en oeuvre, notamment le code d'accès au composant logique PIC ; que cependant l'expert a précisé que s'il s'avère que des fichiers indispensables pour la génération des composants logiciels de l'EDISMART dans sa dernière version archivée antérieurement au 14 juin 2001 n'apparaissent pas dans la liste qu'il a dressée, ils devront néanmoins être rajoutés dans la liste des éléments susceptibles d'être livrés ; que, n'étant pas soutenu que les éléments supplémentaires revendiqués ne correspondent pas à cette définition, il sera fait droit à l'intégralité de la demande de la cessionnaire ;
Attendu qu'il résulte des pièces produites et n'est pas contesté que dans les deux ans ayant précédé la levée de l'option d'achat, durée prise en considération par la convention pour la fixation du prix plafond, la cessionnaire a commandé 3. 200 EDISMART, de sorte que ce prix, par application de la formule contractuelle, est de la somme offerte de 80. 493,08 euros HT ou 96. 269,72 euros TTC ; que, prenant en compte des commandes en plus grand nombre passées dans les deux ans ayant précédé la conclusion du contrat et non la levée de l'option, les cédantes, par la prise en considération de cette fausse période de référence, parviennent à un montant inférieur destiné à renforcer leur argumentation fondée sur le caractère dérisoire du prix ; que cette divergence artificielle n'est pas cependant de nature à caractériser, au sens du contrat, un désaccord qui suppose de la part de la cessionnaire le refus de régler le prix réclamé par les cédantes ; que, sans qu'il soit nécessaire de recourir au concours d'un expert dans les conditions de l'article 1843-1 du code civil, le prix sera en conséquence fixé au montant offert par la cessionnaire ;
Attendu que la société TERNETIX s'est engagée contractuellement à livrer les EDISMART commandés dans les meilleurs délais, en tout cas dans les douze semaines de la réception de la commande, et à consentir en cas de dépassement une réduction de prix de 2 % par semaine de retard entamée ; que la société BAT a cautionné solidairement tous les engagements de la société TERNETIX ; que l'expert, dont les conclusions ne font l'objet d'aucune discussion de la part des cédantes, a constaté que :
-l'application de la convention aboutit à des pénalités de 293. 350,32 euros.
-à considérer, comme soutenu par les cédantes, que le point de départ du délai soit le versement de l'acompte, les pénalités ne se monteraient plus qu'à 50. 781,55 euros.
-une ordonnance de référé a fixé le montant des pénalités à 15. 000 euros pour la période du 15 février 2001 au 16 août 2001.
Attendu que, le contrat faisant clairement débuter le délai de livraison le jour de la réception de la commande et non le jour du paiement d'un acompte, et la décision du juge des référés étant dépourvue d'autorité de chose jugée, la demande de la cessionnaire en octroi de la somme de 293. 350,32 euros sera accueillie ; que la société BAT sera condamnée à payer cette somme déduction faite du prix de cession dû par la cessionnaire ; que, la créance de pénalités ayant été régulièrement déclarée au passif de la société TERNETIX, l'admission sera prononcée pour le même montant dans les mêmes conditions ;
Attendu que les pièces produites permettent de considérer que les cédantes ont été littéralement spoliées ; que, leur résistance s'en trouvant justifiée, la cessionnaire ne saurait leur en faire reproche pour réclamer des dommages-intérêts ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement, sur les points réservés par l'arrêt de la cour d'appel D'AIX en PROVENCE du 27 février 2003 et ceux atteints par la cassation,
Dit n'y avoir lieu à dessaisissement au profit de la cour d'appel D'AIX en PROVENCE.
Déclare irrecevables les demandes des appelantes en annulation de la clause de plafonnement de prix, en désignation d'un expert chargé d'évaluer le prix abstraction faite de cette clause, et en annulation du contrat de cession en raison du caractère dérisoire du prix avec octroi de dommages-intérêts.
Condamne solidairement la société BAT et maître X... es qualités in solidum à livrer à la société NEOPOST, sous peine d'une astreinte de 300 euros par jour de retard à compter du trentième jour suivant la signification du présent arrêt, l'ensemble des droits incorporels de toute nature afférents aux composantes logicielles et matérielles du produit EDISMART énumérées pages 45 et 46 des conclusions de la société NEOPOST déposées le 20 novembre 2007.
Constate l'accord des parties quant au montant du prix plafonné de ces éléments.
Dit n'y avoir lieu en conséquence de désigner un expert pour l'évaluer.
Fixe le prix à la somme de 96. 269,72 euros TTC et condamne la société NEOPOST à le payer à maître X... et à la société BAT.
Dit que la société NEOPOST est créancière des sociétés BAT et TERNETIX d'une somme 293. 350,32 euros au titre des pénalités de retard et en ordonne la compensation avec la créance de prix.
Condamne en conséquence la société BAT à payer à la société NEOPOST la somme de 197. 080,60 euros et admet la créance de la société NEOPOST au passif de la société TERNETIX pour le même montant.
Déboute la société NEOPOST de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive.
Met les entiers dépens à la charge solidaire de la société BAT d'une part, de la procédure collective de la société TERNETIX d'autre part.
Admet l'avoué de la société NEOPOST au bénéfice des dispositions de l'article 699 du NCPC.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du NCPC.