RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRET DU 15 MAI 2008
(no 16     ,    6   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/11117
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Juin 2006 par le conseil de prud'hommes de  PARIS section encadrement RG no 04/9099

M. Joseph X...

75016 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Nathalie LEROY, avocat au barreau de PARIS, toque : J095

BANQUE FEDERALE FINANCE
232, rue du Général Paulet

29802 BREST CEDEX 09
représentée par Me Gérard CHEVALLIER, avocat au barreau de BREST
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Mars 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  M. Bruno BLANC, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Michèle BRONGNIART, Président
M. Thierry PERROT, Conseiller
M. Bruno BLANC, Conseiller
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Michèle BRONGNIART, président et par Mme Nadine LAVILLE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le 15 novembre 2001, M. Joseph X... a été engagé par la Banque Fédérale Finance, filiale du Crédit Mutuel de Bretagne, à compter du 17 décembre 2001, en qualité de délégué régional 1, statut de cadre classe 5, au salaire annuel de 60 980  augmenté :
 du bénéfice de l'accord de participation et du contrat d'intéressement en vigueur au sein du Crédit Mutuel de Bretagne,
 d'une prime annuelle « de développement de la délégation ».
Le 8 avril 2004, M. X... a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement fixé au 20 avril 2004 avec mise à pied à titre conservatoire.
Le 22 avril 2004, il a été indiqué à M. X... qu'il était envisagé à son encontre une mesure disciplinaire consistant en un licenciement sans indemnité ni préavis. Il lui a été précisé qu'il avait la faculté de saisir le conseil de discipline, procédure particulière prévue par les dispositions des articles 9-4 du règlement intérieur.
Par courrier du 26 avril 2004, M. X... a fait connaître sa décision de saisir le conseil de discipline.
Le conseil de discipline a été convoqué le 11 mai 2004 M. X... ne s'est pas présenté devant l'organe disciplinaire ayant reçu la convocation le 10 mai.
Le conseil de discipline a pris acte de son absence et des déclarations de son défenseur aux termes desquelles, ayant également pris connaissance du dossier la veille de la réunion du conseil, il était dans l'impossibilité de présenter une défense. Le conseil de discipline devait décider le 11 mai qu'il ne pouvait valablement délibérer.
Il était alors prévu une nouvelle réunion du conseil de discipline le 17 mai 2004.
Par courrier en date du 18 mai 2004, présentée le 21 mai, M. Joseph X... a été licencié sans préavis, ni indemnité. La lettre de licenciement était ainsi libellée :
«  cette mesure est motivée par votre refus persistant de prendre les nouvelles fonctions qui vous ont été notifiées par courrier du 17 février. Ce refus ne peut se justifier dans la mesure où :
 votre contrat de travail comporte une clause de mobilité,
 les fonctions qui vous ont été notifiées se situent à un même niveau de qualification et de rémunération (hors indemnité spécifique liée à la localisation) que vos fonctions antérieures,
 cette nouvelle affectation a été décidée dans l'intérêt de l'entreprise.
Votre licenciement prend effet à la date de la première présentation de la présente lettre recommandée avec accusé de réception. Je vous précise que, s'agissant de licenciement sans préavis, la période mise à pied à titre conservatoire, qui prenait effet le 13 avril, ne donnera pas lieu à rémunération. »
La cour statue sur l'appel interjeté le 12 juillet 2006 par M. Joseph X... du jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Paris le 7 juin 2006 qui a :
 condamné la Banque Fédérale Finance à lui payer les sommes de :
. 3037,49  à titre de rappel sur salaire sur mise à pied,
. 303,74  au titre des congés payés y afférents,
. 17 759, 15  à titre d'indemnité de préavis,
. 1775,91  au titre des congés payés y afférents,
. 9 730,80  à titre d'indemnités de licenciement,
. 1324,14  à titre de complément d'intéressement et participation,
. 29 617,26  à titre de dommages et intérêts,
. 1000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 ordonné la remise des bulletins de salaire conformes,
 ordonné à la banque Fédérale Finance de rembourser à l'ASSEDIC les indemnités de chômage versées à M. Joseph X... depuis son licenciement et ce dans la limite d'un mois d'indemnités,
 rappelé que la moyenne mensuelle des salaires ressortait à la somme de 4936,21 ,
 ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du nouveau code de procédure civile,
 rejeté le surplus des demandes,
 condamné la Banque Fédérale finance aux dépens.
Vu les conclusions du 7 mars 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. Joseph X... demande à la cour :
 de réformer la décision du conseil de prud'hommes,

 dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
En conséquence,
 de condamner la société Banque Fédérale finance à lui payer les sommes suivantes :
. 142 080  par application de l'article L 122-4-4 du code du travail,
. 71 040  à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de l'illicéité de la clause de non-concurrence,
. 9 654  à titre de rappel de salaire,
. 965,40  à titre de congés payés sur rappel de salaire,
. 3037,49  à titre de rappel de salaire sur mise à pied,
. 17 759, 15  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
. 1775,91  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
. 9 730,80  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
. 1324,14  à titre de rappel de l'intéressement et la participation sur la période du 12 avril 2004 au 18 mai 2004,
. 3000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 d'ordonner la remise de bulletins de paie conformes,
 d'ordonner le paiement des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance,
 d'ordonner la capitalisation des intérêts,
A titre subsidiaire :
 de condamner la société Banque Fédérale finances au paiement de la somme de 142 080  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure conventionnelle de licenciement.
Vu les conclusions du 7 mars 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles la société Banque Fédérale finance demande à la cour :
 de débouter M. Joseph X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
 de recevoir la société Banque Fédérale finance en sa demande reconventionnelle et de condamner M. X... à lui payer la somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée, outre la somme de 5 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 de réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris en toutes ses dispositions non conformes contraire au présent dispositif des conclusions ;
 de condamner M. X... aux entiers dépens.

Sur la procédure disciplinaire :
Considérant, en application de l'article 5.4 du règlement intérieur du Crédit Mutuel de Bretagne, applicable à filiale la Banque Fédérale mutualiste, que le conseil de discipline doit se réunir dans un délai maximum de 10 jours ouvrés à partir du lendemain de la date de réception de la demande par l'employeur ; que cette demande a été présentée le 26 avril ; conformément aux dispositions de la convention collective ;
Considérant que l'article 9-4-c de la convention collective prévoit que le conseil de discipline se réunit dans un délai maximum de 10 jours ouvrés à partir du lendemain de la date de réception de la demande par l'employeur ;
Que les membres du conseil de discipline, ainsi que le salarié concerné et son défenseur, reçoivent communication du dossier au moins cinq jours à l'avance ;
Qu'il est également prévu qu'à la demande de la majorité des membres, la séance du conseil  de discipline pourra être reportée pour instruction complémentaire, sous réserve toutefois que ce report n'ait pas pour effet d'allonger la procédure au delà de la durée réglementaire ;
Considérant en l'espèce, qu'il n'est pas rapporté la preuve d'une délibération du conseil de discipline réuni le 11 mai 2004 ayant reporté sa réunion pour instruction complémentaire, que le P.V. en date du 11 mai 2005 (pièce 18) énonce qu'il « prend acte de l'absence de M. X... et des déclarations de son défenseur », et « décide qu'en conséquence, le conseil de discipline ne peut valablement se tenir » ;
Considérant en outre, alors que la demande de réunion de ce conseil a été adressée à l'employeur par le salarié le 26 avril 2008, que la seconde réunion du conseil de discipline était hors du délai prévu à l'article 9 précité ; considérant en outre qu'il n'est pas versé aux débats le procès-verbal de la réunion du 17 mai 2004 ;
Considérant qu'il appartenait à l'employeur de prendre toutes les dispositions utiles afin que la réunion du conseil de discipline puisse se tenir selon les dispositions prévues par la convention collective ;
Considérant que l'employeur, en n'organisant pas en temps utile et selon les modalités prévues, la consultation d'un organisme chargé, en vertu d'une disposition conventionnelle, de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l'employeur constitue une violation d'une garantie de fond accordée au salarié, de sorte que le licenciement prononcé  le 18 mai 2004 sans que le conseil de discipline ait été préalablement et valablement consulté ne peut avoir de cause réelle et sérieuse ;
Considérant en conséquence, que M. X... est fondé à obtenir :
- le rappel de salaire sur mise à pied du 8 avril au 21 mai 2004 soit 3.037,49 , ainsi que les congés y afférents 303,74  ;
- le rappel d'indemnité de préavis, soit 17.759,15  ainsi que les congés payés y afférents  soit 1.775,91  ;
- l'indemnité conventionnelle de licenciement, soit 5.919,70 ,
- le rappel d'intéressant et de participation sur la période du 1er janvier au 12 avril 2004 date de la mise à pied, soit 1.324,14  ;
Considérant que M. X... possédait plus de 2 ans d'ancienneté et que la Banque Fédérale  Finance  emploie  plus  de  11  salariées,  qu'ainsi  en  application  de  l'article  L 122-14-4 du Code du Travail, compte tenu du fait que M. X... n'a pas toujours retrouvé, à ce jour d'emploi ; qu'il est père de deux enfants et était âgé de 48 ans au moment de son licenciement ; que son préjudice sera réparé par l'octroi de l'équivalent de 18 mois de salaire soit 106.000  ;
Considérant qu'il y a lieu, en application de l'article 1154 du Code Civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts ;
Sur la demande de rappel de prime annuelle de développement de la délégation :
Considérant, ainsi que l'ont exactement apprécié les premiers juges, que le contrat de travail, au contraire de ce que prétend M. X... limite la prime à 15 % du salaire brut, hors intéressement et participation ; qu'en outre, pour en discuter le montant alloué, il n'est produit aucune justification, alors que le courriel du 23 février 2004 rappelait que cette prime était individuelle et liée à l'activité de chacun ; qu'ainsi il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur ce chef de demande ;
Sur la clause de non concurrence :
Considérant que le contrat de travail prévoit une clause de non-concurrence interdisant au salarié, pendant une période d'un an, d'entrer au service d'une entreprise exerçant des activités de gestion privée sous mandat, ou de s'intéresser directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre, ceci sur le périmètre d'exercice des fonctions au cours des 12 derniers mois ;
Que cette clause est illicite dans la mesure où d'une part elle ne prévoit aucune contrepartie financière, et d'autre part la Banque considérant, au regard de la mutation envisagée, nécessairement que le périmètre géographique de cette clause s'étant à la France entière ;
Considérant qu'il est établi que M. X... n'a pas retrouvé de travail dans l'année ayant suivi son licenciement, qu'il convient de réparer son préjudice en lui allouant la somme de 71 040  à titre de dommages et intérêts, en réparation du préjudice subi ;
Sur les autres demandes :
Considérant qu'il y a lieu de confirmer, à défaut de contestation sérieuse, les sommes allouées par le conseil de prud'hommes en ce qui concerne le complément d'intéressement et la participation ;
Considérant qu'il y a lieu d'ordonner, en outre, sur le fondement de l'article L 122-14-4 al.2 du Code du Travail, le remboursement aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à M. X... suite à son licenciement, dans la limite de 6 mois ;
Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de M. X... l'intégralité des frais irrépétibles qu'il a du exposer pour faire valoir ses droits en cause d'appel, qu'il y a lieu de lui accorder la somme de 3.000  ;
PAR CES MOTIFS :
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné la Banque Fédérale Finance à payer à M. Joseph X... les sommes suivantes:
. 1324,14  à titre de complément d'intéressement et de participation,
. 1000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- rappelé que la moyenne mensuelle des salaires ressort à 4936,31  ;
Infirme pour le surplus le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 7 juin 2006 ;
Et statuant à nouveau :
Déclare le licenciement de M. Joseph X... intervenu le 18 mai 2004 dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Condamne la Banque Fédérale Finance à payer à M. Joseph X... en deniers ou quittances valables les sommes de :
-     3.037,49  	au titre du rappel de salaire sur la mise à pied du 8 avril au 21 mai 2004 ;
-        303,74 	au titre des congés payés y afférents ;
-   17.759,15 	au titre du rappel d'indemnité de préavis ;
-     1.775,91 	au titre des congés payés y afférents ;
-     5.919,70  	au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-     1.324,14 	au titre du rappel d'intéressement et de participation sur la période du 1er janvier au 12 avril 2004, date de la mise à pied ;
- 106.000,00 	en réparation de son préjudice par application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail ;
Ordonne à la Banque Fédérale Finance de remettre à M. Joseph X... des bulletins rectifiés conformes au présent arrêt ;
Ordonne le remboursement par la Banque Fédérale Finance aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. Joseph X... suite à son licenciement dans la limite de 6 mois ;
Condamne la Banque Fédérale Finance à payer à M. Joseph X... la somme de 71 040  au titre de l'illicéité de la clause de non-concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du prononcer du présent arrêt ;
Condamne la Banque Fédérale finance à payer à M. Joseph X... la somme de 3.000  par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Dit que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande devant le bureau de conciliation ;
Ordonne la capitalisation des intérêts ;
Déboute M. Joseph X... du surplus de ses demandes ;
Déboute la Banque Fédérale Finance du surplus de ses demandes ;
LE GREFFIER                                                            LE PRÉSIDENT