MINUTE No 07/313
NOTIFICATION :
ASSEDIC ( )
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées

Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
ARRET DU 15 Mars 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A 04/03748
Décision déférée à la Cour : 02 Février 2004 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE STRASBOURG
APPELANTES ET INTIMEES :
Madame Melania X..., non comparante

67000 STRASBOURG
Représentée par Me SCHNEIDER (avocat au barreau de COLMAR)
substituant Me Jean-Luc BOUL (avocat au barreau de STRASBOURG)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2005/4441 du 21/11/2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de COLMAR)
SARL BBO EXPLOITANT LE RESTAURANT ORTENBERG, prise en la personne de son gérant, non comparant
2, rue des Marocains
67000 STRASBOURG
Représentée par Me SCHEUER (avocat au barreau de STRASBOURG)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme RASTEGAR, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme RASTEGAR, Président de Chambre
Mme BRODARD, Conseiller
M. DIE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme RASTEGAR, Président de Chambre,
- signé par Mme RASTEGAR, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Mme X... a été embauchée le 15 mai 1998 en qualité de femme toutes mains par la SARL BBO exploitant le restaurant ORTENBERG.
Par courrier du 15 octobre 2002 elle a donné sa démission avec effet au 15 novembre 2002 en raison des conditions de travail et de l'absence de réponse à deux courriers.
Estimant que cette démission était imputable à l'employeur et que celui-ci lui devait différentes sommes, elle a saisi le conseil de prud'hommes de STRASBOURG.
Par jugement rendu le 2 février 2004 le conseil a estimé que la rupture était intervenue en raison d'une démission non équivoque mais a condamné la SARL BBO au paiement de :
- 1.477,75  au titre d'une retenue de salaire illicite en janvier et février 1999,
- 2.723,88  au titre des heures supplémentaires,
- 225,13  au titre d'une retenue de salaire en octobre 2002,
- 200  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
de 16 avril 2004 Mme X... a interjeté appel de cette décision.
Le 21 avril 2004 la SARL BBO a usé de cette même voie de recours.
Vu l'article 455 du nouveau code de procédure civile,
Vu les conclusions de Mme X..., en date du 2 mai 2006 reprises oralement à l'audience tendant à l'octroi de :
- 902,90  au titre des jours de récupérations non pris,
- 1.905,80  au titre du préavis,
- 190,05  au titre des congés payés sur préavis,
- 16.171,56  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
- 2.500  au titre de ses frais.
Vu les conclusions de la SARL BBO, en date du 25 octobre 2006 reprises oralement à l'audience tendant au rejet de l'intégralité des demandes et à l'octroi de 1.000  au titre de ses frais.
Vu la procédure et les pièces versées aux débats
Les appels sont recevables en la forme.

La démission d'un salarié doit résulter d'une volonté claire et non équivoque. Cependant le seul fait d'invoquer les manquements de l'employeur ne suffit pas à entraîner la requalification de la démission en licenciement abusif.
Il convient de vérifier la réalité des griefs invoqués par Mme X....
Comme l'a relevé le conseil, la SARL BBO a retenu une partie du salaire de janvier et février 1999. Si la société BBO prétend que Mme X... aurait bénéficié de congé sans solde au cours de cette période elle n'en justifie pas et ne conteste même pas sérieusement que le restaurant était fermé pour travaux à cette époque.
Le jugement déféré la condamnant à un rappel de salaire sera confirmé.
Il résulte du bulletin de paye du mois d'octobre 2002 que la société BBO a retiré la somme de 225,13  en raison d'une absence pour accident du travail.
La société BBO ne peut sérieusement prétendre que "Mme X... manifestement trompe la cour" alors qu'elle produit l'exemplaire de déclaration d'accident normalement destiné à la CPAM qui démontre qu'elle n'a pas déclaré l'accident en temps utile, ce qui confirme le courrier de la CPAM du 29 octobre 2002, alors qu'il ne lui appartenait pas d'apprécier le bien fondé de cette déclaration d'accident.
La somme de 225,13  est due.
Mme X... sollicite le paiement de jours de récupération sans toutefois préciser sa demande sinon au titre des années de référence.
Selon les décomptes produits par la SARL BBO et non sérieusement contredits par Mme X..., elle a pu bénéficier de l'intégralité des jours de récupération auxquels elle pouvait prétendre.
Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
Mme X... met en compte de nombreuses heures supplémentaires.
Si la charge de la preuve n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre partie, il appartient au salarié de fournir au préalable les éléments étayant sa demande.
Mme X... produit des décomptes qui manifestement n'ont pas été signés par l'employeur mais établis par elle même a postériori sans tenir compte de l'horaire normal applicable dans la restauration.
En outre, ils sont en contradiction avec les fiches de travail produites par la SARL BBO et pour certaines signées par la salariée qui font état de récupération dont Mme X... ne tient pas compte.
En outre, elle ne conteste pas le courrier de mise en garde en date du 27 juillet 2002 selon lequel elle ne respectait pas les horaires au motif qu'elle devait prendre un bus.
Dès lors que la salariée a bénéficié de repos compensateur et qu'elle partait avant la fin de son horaire de travail, elle ne peut réclamer le paiement d'heures supplémentaires.
Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.
Si la SARL BBO a retenu indûment des salaires en janvier et février 1999, ce fait est ancien et ne peut être invoqué à l'appui d'une rupture du contrat de travail plus de trois ans après.
D'autre part la retenue au titre de l'accident du travail est intervenue postérieurement à la démission de Mme DEBA qui n'en avait pas connaissance le 15 octobre 2002 pas plus que la non transmission du formulaire d'accident du travail.
La volonté de démissionner doit s'apprécier au jour où elle est manifestée et non a posteriori.
Dès lors c'est à bon droit que le conseil a rejeté la demande de requalification en dommages et intérêts.
Chaque partie, succombant en appel, conservera ses propres dépens de cette instance et ne peut prétendre à une indemnité au titre des frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déclare les appels recevables en la forme.
Déclare l'appel de Mme X... mal fondé et le rejette.
Déclare l'appel de la SARL BBO partiellement fondé.
Infirme le jugement entrepris sur les heures supplémentaires et statuant à nouveau,
Déboute Mme X... de cette demande.
Confirme chaque partie à ses propres dépens d'appel.
Rejette leurs demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Et le présent arrêt a été signé par Mme RASTEGAR, Président et Mlle FRIEH, greffier.