COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRÊT DU 26 OCTOBRE 2016
ARRET No 1155
R. G : 15/02396
SAS ETC ETUDES TECHNIQUE ET CONSEIL


Numéro d'inscription au répertoire général : 15/ 02396
Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 20 avril 2015 rendu par le Conseil de Prud'hommes de POITIERS.
APPELANTE :
SAS ETC ETUDES TECHNIQUE ET CONSEIL
ZI rue des Ateliers

86501 MONTMORILLON CEDEX
Représentée par Me Emmanuelle BUFFET, avocat au barreau de POITIERS

Monsieur Cédric X...
né le 15 février 1975 à MARTIGUES
de nationalité française

86320 CIVAUX
Représenté par Me François-Xavier GALLET, avocat au barreau de POITIERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Septembre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Eric VEYSSIERE, Président
Monsieur Jean-Paul FUNCK-BRENTANO, Conseiller
Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Christine PERNEY

- CONTRADICTOIRE
-Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
La société AFCM 2000 qui est spécialisée dans la fabrication de câblages électriques a embauché M. Cédric X..., suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 3 mars 2008, en qualité de responsable production, statut cadre autonome. Ce contrat de travail contenait une clause de non-concurrence.
Cette société a donné en location gérance son fonds industriel de fabrication d'assemblages de faisceaux et câbles électriques à la société Etudes Techniques et Conseils ci-dessous dénommée société E. T. C. et le contrat de travail de M. Cédric X... a été transféré au profit de cette dernière à compter du 1er avril 2011.
Aux motifs qu'elle rencontrait des difficultés économiques rendant nécessaire sa restructuration, la société E. T. C. a proposé à M. Cédric X... le 8 mars 2013 une modification de son contrat de travail à effet du 11 mars suivant, lui offrant un poste de responsable d'îlot.
Le 29 mars 2013, M. Cédric X... a notifié à la société E. T. C. son refus de la modification de son contrat de travail.
Le 9 avril 2013, la société E. T. C. a convoqué M. Cédric X... à un entretien préalable à son éventuel licenciement. Cet entretien a eu lieu le 19 avril suivant.
A l'occasion de cet entretien la société E. T. C. a proposé à M. Cédric X... de bénéficier d'un contrat de sécurisation professionnelle, ce dernier a accepté cette offre et la relation de travail a pris fin le 10 mai 2013.
Le 16 mai 2013, la société E. T. C. a notifié à M. Cédric X... son licenciement pour motif économique.
Par courrier en date du 5 juin 2013, M. Cédric X... a dénoncé son solde de tout compte et sollicité le paiement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail.
Par lettre en date du 7 juin 2013, la société E. T. C. a informé M. Cédric X... de sa renonciation à cette clause.
Le 19 juin 2013, M. Cédric X... a saisi en référé le conseil de prud'hommes de Poitiers aux fins de voir condamner la société E. T. C. à lui payer la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de son contrat de travail pour les mois de mai et juin 2013, ce sous astreinte, outre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance de référé en date du 25 juillet 2013, le conseil de prud'hommes de Poitiers a :
*condamné la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... les sommes suivantes :
-2 447, 59 euros brut à titre d'indemnité de non concurrence pour le mois de mai 2013,
-3 671, 39 euros brut à titre d'indemnité de non concurrence pour le mois de juin 2013, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé 15 jours de la notification de sa décision,
-600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
*débouté la société E. T. C. de toutes ses demandes,
- renvoyé les parties au fond pour le surplus de leurs demandes.
La société E. T. C. a interjeté appel de cette ordonnance et par arrêt en date du 26 février 2014, la cour de céans a :
*confirmé la décision déférée en ce qu'elle avait statué sur la contrepartie financière due au titre de la clause de non-concurrence pour les mois de mai et juin 2013, sur les frais irrépétibles et les dépens,
*réformé pour le surplus cette décision et statuant à nouveau a :
*condamné la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... à titre de provision la somme mensuelle de 3 671, 39 euros brut au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence de juillet à décembre 2013 inclus,
*constaté pour le surplus des demandes de M. Cédric X... l'existence d'une contestation sérieuse, dit n'y avoir lieu à référé et renvoyé les parties à mieux se pourvoir,
*condamné la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Entre-temps et le 25 juillet 2013, M. Cédric X... avait saisi le conseil de prud'hommes de Poitiers.
En l'état de ses dernières prétentions devant cette juridiction, M. Cédric X... réclamait de voir :
*prendre acte de ce que la société E. T. C. reconnaissait lui devoir au titre de la prime de résultat les sommes de 565, 30 euros pour l'exercice 2010 et 3 604, 80 euros pour l'exercice 2012,
*condamner la société E. T. C. à lui payer les sommes suivantes :
-10 984, 56 euros à titre de prime contractuelle de résultats pour l'année 2013,
-5 530, 73 euros à titre de complément d'indemnité de congés,
-3 893, 96 euros à titre de rappel de salaire outre 389, 40 euros au titre des congés payés afférents,
-70 360, 68 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 013, 26 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement complémentaire,
-62 384, 49 euros à titre d'indemnité au titre de la clause de non-concurrence outre 1 013, 26 au titre des congés payés,
-5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
-3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement en date du 20 avril 2015, le conseil de prud'hommes de Poitiers a :
*jugé que le licenciement de M. Cédric X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse,
*condamné la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... les sommes suivantes :
-10 184, 56 euros à titre de prime contractuelle de résultats,
-35 184, 34 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-671, 39 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement complémentaire,
-32 198, 40 euros à titre d'indemnité au titre de la clause de non-concurrence,
-500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
-1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
*dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif de l'instance pour celles ayant un caractère de salaire ou d'accessoire de salaire, et à compter de la décision à intervenir pour les autres sommes,
*ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à M. Cédric X... du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de 6 mois,
*ordonné à la société E. T. C. de remettre à M. Cédric X... des bulletins de salaire et une attestation Pôle Emploi rectifiés,
*débouté les parties de leurs plus amples demandes,
*condamné la société E. T. C. aux entiers dépens.
Le 13 mai 2015, la société E. T. C. a relevé appel de ce jugement en ce qu'il portait sur les condamnations suivantes :
-10 184, 56 euros à titre de prime contractuelle de résultats,
-35 184, 34 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-671, 39 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement complémentaire,
-32 198, 40 euros à titre d'indemnité au titre de la clause de non-concurrence,
-500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
-1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions reçues au greffe les 6 juillet et 9 septembre 2016, et reprises oralement à l'audience, la société E. T. C. demande à la cour :
*de réformer partiellement le jugement déféré,
*de débouter M. Cédric X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de sa demande au titre de la prime de résultat,
*de débouter M. Cédric X... de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral,
*de juger que la demande de contrepartie financière à la clause de non-concurrence n'est due que pour la période du 1er janvier au 10 mai 2014,
*de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
*rejeté les demandes formées par M. Cédric X... au titre des congés payés, du dépassement du forfait-cadre, des congés payés sur forfait et de la prime d'ancienneté sur la clause de non-concurrence,
*fait droit au rappel d'indemnité de licenciement à hauteur de 671, 39 euros,
*de débouter M. Cédric X... de toutes demandes contraires,
*de débouter M. Cédric X... de sa demande de réformation du jugement déféré,
*de juger irrecevables les demandes d'heures supplémentaires et d'indemnités pour repos compensateur formées en cause d'appel pour la période du 3 mars 2008 au 18 avril 2011,
*de débouter M. Cédric X... de ses demandes nouvelles en cause d'appel,
*de condamner M. Cédric X... à lui payer la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure, ainsi qu'aux entiers dépens.
Par conclusions enregistrées au greffe les 18 avril et 9 août 2016, ces dernières ayant été développées oralement à l'audience, M. Cédric X... sollicite de la cour qu'elle :
*condamne la société E. T. C. à lui payer les sommes suivantes :
-73 881, 96 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-18 470, 49 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 847, 05 euros au titre des congés payés afférents,
-10 986, 26 euros à titre de prime contractuelle de résultats pour l'année 2013,
-9 590, 40 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,
-1 126, 68 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement complémentaire,
*prononce l'annulation du forfait-jours en raison de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur et lui alloue à ce titre la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts,
*condamne la société E. T. C. à lui payer les sommes suivantes :
-36 940, 92 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé outre celle de 146 217, 63 euros brut à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires de 2008 à 2013,
-61 166, 10 euros à titre d'indemnité compensatrice des repos compensateurs pour les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent pour les années 2008 à 2012,
- à titre subsidiaire, 13 845, 63 euros au titre des jours supplémentaires effectués et non rémunérés,
*condamne la société E. T. C. à lui verser au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence la somme de 3 658, 91 euros brut par mois pour la période de janvier au 31 août 2014 et la somme de 3 049, 10 euros par mois pour la période de septembre 2014 au 10 mai 2015, majorée de 10 % au titre des congés payés, sous déduction de ce qui a déjà été payé,
*ordonne l'ajustement de l'indemnité de non-concurrence au titre de l'indemnité complémentaire de la prime d'ancienneté contractuelle soit 1 013, 26 euros,
*condamne la société E. T. C. à lui verser les sommes suivantes :
-5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
-3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
*ordonne la délivrance par la société E. T. C. des documents rectificatifs pour le contrat de sécurisation professionnelle et Pôle Emploi, ainsi que des bulletins de salaire, ce sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter du 15ème jour de la notification de la décision à intervenir,
*condamne la société E. T. C. aux entiers dépens et à lui rembourser la somme de 222, 51 euros réglées au titre des frais d'exécution de l'arrêt du 26 février 2014.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées et oralement reprises à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur les demandes formées par M. Cédric X... au titre du licenciement
La société E. T. C. soutient que, contrairement à ce que prétend M. Cédric X..., celui-ci a été informé des motifs économiques du licenciement dès le 8 mars 2013 date à laquelle elle a proposé à ce dernier un reclassement sur un poste de responsable d'îlot, et donc avant qu'il n'accepte d'adhérer au contrat de sécurisation professionnelle.
La société E. T. C. ajoute que le poste de responsable de production occupé par M. Cédric X... a bien été supprimé et que les tâches qu'il avait accomplies dans le cadre de ce poste ont été réparties entre plusieurs de ses anciens collègues. Elle précise que c'est à tort que M. Cédric X..., visant l'attestation de M. Y..., prétend qu'il a été remplacé par un dénommé Z....
S'agissant de l'élément causal du licenciement, la société E. T. C. fait valoir que c'est en raison de la réorganisation nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité que M. Cédric X... a été licencié. Elle précise que cette réorganisation s'est imposée du fait de la perte de clients, de la baisse des commandes, d'une productivité trop faible et des coûts de revient trop élevés et enfin d'un niveau trop élevé de non-conformités.
M. Cédric X... objecte qu'il n'a été informé des raisons économiques de la rupture de son contrat de travail que le 16 mai 2013 soit postérieurement à son adhésion au contrat de sécurisation professionnelle.
A titre subsidiaire, il expose que les motifs tenant aux non-conformités des produits et à la perte de clients ou aux prix de vente trop élevés évoqués par l'employeur ne sont pas justifiés. Il ajoute que la réorganisation évoquée par la société E. T. C. était fictive et que ses fonctions ont été entièrement reprises par un dénommé Olivier 
Z... 
dont seul l'intitulé du poste différait du sien et qu'en réalité son poste n'a pas été supprimé.
Enfin le salarié fait valoir que le poste de chef d'îlot ne lui a pas été re-proposé au titre du reclassement selon les prescriptions de l'article L 1233-4 du code du travail.
Selon l'article L 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure, et les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.
Le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages et intérêts.
C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyen, et donc de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible.
Or en l'espèce, alors qu'il est de principe que se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé sans que l'employeur ait proposé au salarié, dans le cadre de son obligation de reclassement, le poste que l'intéressé avait refusé auparavant dans le cadre d'une proposition de modification de son contrat de travail, il ressort des éléments de l'affaire que la société E. T. C. n'a pas offert à M. Cédric X... en exécution de son obligation de reclassement le poste de " responsable d'îlot " au titre duquel elle avait sollicité son accord à l'occasion de sa proposition de modification de son contrat de travail faite par lettre en date du 8 mars 2013. Il convient de relever que cette lettre ne mentionne aucunement que la proposition ainsi faite l'était au titre du reclassement et que la procédure de licenciement économique de M. Cédric X... n'a été mise en oeuvre que le 9 avril 2013.
Dans ces conditions, le licenciement pour motif économique de M. Cédric X... se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En vertu des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail lesquelles sont applicables en l'espèce, et compte tenu notamment des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. Cédric X..., de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le salarié qui adhère à un contrat de sécurisation professionnelle ne bénéficie pas, en principe, de l'indemnité compensatrice de préavis et est seulement rémunéré jusqu'au dernier jour travaillé.
Toutefois, ce principe connaît des exceptions et parmi celles-ci l'hypothèse dans laquelle, comme en l'espèce, le licenciement économique prononcé par l'employeur est considéré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse ce qui a pour effet de priver le contrat de sécurisation professionnelle de cause.
Aussi la société E. T. C. sera condamnée à payer à M. Cédric X... la somme, non contestée dans son montant, de 18 470, 49 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 847, 05 euros brut au titre des congés payés afférents.
Sur les demandes formées par M. Cédric X... au titre de la prime de résultat et de la prime d'ancienneté
Sur la prime de résultat
La société E. T. C. admet qu'il était dû au salarié au titre de la prime de résultat la somme totale de 4 170, 10 euros brut pour les années 2010 à 2012, précisant que cette somme a été payée. Elle ajoute que cette prime n'était pas due au titre de 2013, M. Cédric X... n'ayant plus été présent dans l'entreprise au jour de la clôture de cet exercice. A titre subsidiaire elle fait valoir que le montant de cette prime ne peut excéder 6 432, 33 euros calculée prorata temporis.
M. Cédric X... objecte que la société E. T. C. ne peut lui opposer cette règle tenant à son départ de l'entreprise avant la clôture de l'exercice 2013 dans la mesure où son licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Le contrat de travail de M. Cédric X... contient en sa page 2 une clause intitulée " complément de rémunération " rédigée en ces termes :
" Il est convenu de verser au salarié une prime sur les résultats avant impôts de 10 %.
Cette prime sera versée chaque année après la clôture définitive des comptes annuels validée par le comptable, et dans les conditions suivantes :
- être présent à la date de la clôture de l'exercice,
- en cas d'absence de toute nature supérieure à un mois, cette prime sera proratisée ".
Il est acquis que lorsque l'employeur qui, comme en l'espèce, s'est engagé au paiement d'une prime en fin d'exercice comptable à la condition de la présence du salarié dans l'entreprise à la date de la clôture de cet exercice, licencie ce dernier sans cause réelle et sérieuse, il reste tenu du paiement de cette prime pour l'ensemble de la période de référence.
En l'espèce, le licenciement de M. Cédric X... se trouvant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la société E. T. C. sera condamnée à lui payer la somme de 10 986, 26 euros de ce chef.
Sur la prime d'ancienneté
La société E. T. C. fait valoir qu'elle devait à M. Cédric X... la somme de 5 107, 03 euros et que cette somme a été payée.
M. Cédric X... confirme ce paiement, faisant cependant observer qu'il n'est intervenu que le 24 septembre 2014.
La cour constate qu'il n'est plus formé aucune demande directe de ce chef.
Sur la demande formée par M. Cédric X... à titre de rappel sur indemnité de licenciement
La société E. T. C. soutient que M. Cédric X... comptait au jour de la rupture de son contrat de travail une ancienneté de 5 ans 2 mois et 7 jours et pouvait donc prétendre, eu égard au montant de son salaire de référence soit 6 408, 36 euros, à une indemnité de licenciement de 6 646, 55 euros et qu'il reste donc dû de ce chef à M. Cédric X... la somme de 671, 39 euros comme retenu par les premiers juges.
M. Cédric X... objecte qu'il lui est dû de ce chef la somme de 1 126, 68 euros.
Il apparaît que le calcul opéré par la société E. T. C. tient compte d'une part de la prime d'ancienneté et de la prime de bilan dues à M. Cédric X... au titre de l'année 2012 et d'autre part de l'exacte ancienneté de ce dernier.
Aussi, le jugement déféré sera confirmé sur ce point en ce qu'il a alloué à M. Cédric X... la somme de 671, 39 euros de ce chef.
Sur la demande formée par M. Cédric X... au titre du solde des congés payés
La société E. T. C. fait valoir que les bulletins de paie de M. Cédric X... mentionnent jusqu'en 2011 le nombre de jours de congés payés pris. Elle indique qu'au jour de son départ de l'entreprise M. Cédric X... a reçu paiement de 6 jours de congés payés soit plus que ce qui lui était dû à ce titre.
M. Cédric X... produit un décompte détaillé des congés et congés complémentaires dus pour fractionnement et ancienneté et réclame paiement pour un solde de congés non pris de 40, 5 jours.
L'article L 3141-19 du code du travail, applicable pour l'ensemble de la période litigieuse, énonce :
" Lorsque le congé est fractionné, la fraction d'au moins 12 jours ouvrables continus est attribuée pendant la période du 1er mai au 31 octobre de chaque année.
Les jours restant dus peuvent être accordés en une ou plusieurs fois en dehors de cette période.
Il est attribué deux jours ouvrables de congé supplémentaire lorsque le nombre de jours de congés pris en dehors de cette période est au moins égal à six et un seul lorsque ce nombre est compris entre trois et cinq jours.
Les jours de congé principal dus en plus de 24 jours ouvrables ne sont pas pris en compte pour l'ouverture du droit à ce supplément.
Des dérogations peuvent être apportées aux dispositions du présent article, soit après accord individuel du salarié, soit par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement ".
Par ailleurs l'article 14 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie dont il n'est pas contesté qu'il s'applique en l'espèce, stipule :
" Le congé annuel principal est augmenté d'un congé supplémentaire d'au moins :
-2 jours pour l'ingénieur ou cadre âgé de 30 ans et ayant 1 an d'ancienneté dans l'entreprise,
-3 jours pour l'ingénieur ou cadre âgé de 35 ans et ayant 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise.
Les conditions prévues à l'alinéa précédent s'apprécient à la date d'expiration de la période de référence pour la détermination du congé principal ".
Il suffit de mettre en perspective d'une part le document produit aux débats par M. Cédric X... relatifs notamment aux congés payés acquis et aux congés payés pris (sa pièce no 32) et d'autre part le tableau récapitulatif des droits à congés payés qu'il verse également aux débats (sa pièce no 61) pour constater qu'il existe entre ces pièces de très nombreuses différences portant sur les dates de prise des congés payés et leur nombre (exemples en autres de différences : janvier 2010, août 2010, février 2011, février à mai 2012, décembre 2012), étant en outre observé que les données contenues dans ces documents sont en contradiction avec certaines des autorisations d'absence que le salarié avait sollicitées et obtenues (exemples : les 8, 12 et 13 mars 2013).
Par ailleurs il apparaît que M. Cédric X... a décompté un nombre de jours de congés supplémentaires erroné y compris en prenant pour base de calcul ses propres données issues de sa pièce no 61 et contredites par sa pièce no 32 (exemple : la période de référence juin 2009 à mai 2010).
De plus il apparaît à la simple lecture du bulletin de paie de M. Cédric X... du mois de mai 2010 qu'il avait généré 30 jours de congés payés et avait pris 36 jours de congé, étant observé qu'il ne remplissait pas les conditions pour bénéficier de jours de fractionnement au titre de cette période mais aurait dû bénéficier de 3 jours de congé au titre de l'ancienneté.
Ses réserves étant faites, il apparaît à l'analyse des bulletins de paie de l'ensemble de la période litigieuse et des éléments versés aux débats par les parties, application faite des dispositions de l'article L 3141-19 du code du travail et de l'article 14 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie, qu'il reste dû à M. Cédric X..., déduction faite des 6 jours de congé qui lui ont été réglés à la rupture de la relation de travail, 21 jours de congés payés soit la somme de 4 972, 50 euros brut.
Sur les demandes formées par M. Cédric X... au titre du forfait-jours
La société E. T. C. conteste que M. Cédric X... ait dépassé le nombre de jours prévu par son forfait annuel soit 218 jours.
Elle fait valoir que M. Cédric X... ne peut à la fois demander une indemnisation pour dépassement du forfait-jours et l'annulation de ce même forfait.
Ensuite la société E. T. C. expose qu'elle assurait bien un suivi des jours de travail de M. Cédric X... et que donc la protection de la santé et de la sécurité de M. Cédric X... était assurée.
A titre subsidiaire, la société E. T. C. rappelle les règles de preuve en matière d'heures supplémentaires et fait valoir que M. Cédric X... ne produit aucun justificatif des temps de travail qu'il revendique.
M. Cédric X... objecte que la société E. T. C. a manqué à ses obligations en matière de suivi de la charge de travail dans le cadre de ce forfait-jours et qu'il s'agit d'une exécution déloyale du contrat de travail. Il fait valoir qu'il a travaillé de 2008 à 2013 soit 40 heures soit 45 heures soit 50 heures par semaine et que la société E. T. C. lui doit la somme de 146 217, 63 euros brut au titre des heures supplémentaires. A titre subsidiaire M. Cédric X... demande paiement des jours travaillés au-delà du forfait de 218 jours.
L'article L 3121-39 du code du travail prévoit :
" La conclusions de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions ".
L'article L 3121-43 du code du travail énonce :
" Peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L 3121-39 :
1o Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduits pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés,
2o Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui dispose d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées ".
L'article L 3121-46 du même code dispose :
" Un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié ".
Il est de principe d'une part que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et d'autre part que si l'employeur ne respecte pas ces stipulations, le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires.
En outre, l'application d'un forfait annuel en jours à un salarié nécessite son accord exprès, lequel doit impérativement être formalisé par écrit, soit dans le cadre de la clause de durée du travail du contrat initial, soit sous forme d'une convention individuelle de forfait négociée dans le cadre d'un avenant. Cette clause du contrat ou cette convention individuelle de forfait doit fixer le nombre de jours travaillés et préciser les modalités de décompte des journées ou demi-journées travaillées et de prise de journées ou demi-journées de repos, à défaut de quoi elle est inopposable au salarié.
En l'espèce, la société E. T. C. n'apporte pas aux débats la moindre pièce faisant la démonstration de ce qu'elle a satisfait aux dispositions de l'article L 3121-46 du code du travail et ainsi organisé pour chaque période annuelle l'entretien individuel prévu par ce texte ou mis en oeuvre un quelconque mécanisme de contrôle effectif et de suivi régulier de la charge de travail et de l'amplitude des journées de travail qui ait assuré la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires et finalement la protection de la santé et de la sécurité de son salarié.
Dans ces conditions la convention de forfait en jours prévue au contrat de travail de M. Cédric X... doit être déclarée nulle et ce dernier peut par voie de conséquence sous condition prétendre au versement de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ainsi que d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires. En revanche M. Cédric X... sera débouté de sa demande subsidiaire en paiement d'un rappel de rémunération au titre des jours de travail qu'il prétend avoir effectués au-delà du forfait en jours puisqu'il est fait droit à sa demande principale tendant à voir déclarer nulle sa convention de forfait.
Sur la question de l'exécution déloyale du contrat de travail en raison de la méconnaissance par l'employeur des règles propres au régime du forfait en jours, la cour ne peut que relever qu'elle ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié lequel supporte donc la charge de la preuve de son préjudice dans son principe et son quantum. Or en l'espèce M. Cédric X... ne développe pas le moindre moyen précis ni ne produit la moindre pièce justifiant de l'existence et de la gravité du préjudice dont il réclame pourtant réparation à hauteur de 15 000 euros. Aussi sera-t'il débouté de sa demande de ce chef.
S'agissant de la demande de M. Cédric X... au titre d'heures supplémentaires, aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge, après avoir ordonné en cas de besoin toutes mesures d'instruction, forme sa conviction.
Ainsi si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties, et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Ces éléments doivent être suffisamment précis pour d'une part constituer des indices de nature à inverser la charge de la preuve et d'autre part permettre à l'employeur d'y répondre en fournissant ses propres éléments. Ils doivent être en outre exploitables et, lorsqu'il s'agit d'attestations, celles-ci doivent, afin d'étayer la demande du salarié, faire état de faits précis et directement constatés par leurs auteurs.
En l'espèce la cour ne peut que relever que pour tenter d'étayer sa demande de ce chef qu'il forme pour un montant de plus de 146 000 euros, M. Cédric X... se limite à produire d'une part un décompte non détaillé reposant sur des durées de travail hebdomadaires de 40 ou 45 ou 50 heures qui outre son caractère systématique pour l'ensemble de la période concernée représentant près de 5 années, ne permet pas de connaître ses horaires de travail précis ni donc à l'employeur d'y répondre, et d'autre part des attestations (ses pièces no 56 à 59) d'anciens collègues qui, si elles rendent compte de sa présence au travail notamment le matin entre 6 et 8 heures durant les jours où des heures de travail supplémentaires étaient effectuées par leurs rédacteurs, elles ne contiennent pas d'informations suffisamment précises pour connaître, même approximativement, les temps de travail de M. Cédric X... puisqu'elles ne mentionnent aucune date ni aucune amplitude de travail de ce dernier.
Dans ces conditions M. Cédric X... sera débouté de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour heures supplémentaires et de ses demandes consécutives au titre du repos compensateur et du travail dissimulé.
Sur les demandes formées par M. Cédric X... au titre de la clause de non-concurrence
La société E. T. C. fait valoir que le contrat de travail de M. Cédric X... a été rompu le 10 mai 2013 et qu'elle a renoncé au bénéfice de cette clause le 7 juin suivant soit dans le délai d'un mois prévu par le contrat de travail. Elle ajoute que la convention collective à laquelle se réfère M. Cédric X... s'agissant du délai de renonciation dont elle disposait, prévoit que la durée de l'interdiction de concurrence ne peut excéder 1 an et qu'en conséquence elle ne pourrait être tenue d'indemniser M. Cédric X... que jusqu'au 10 mai 2014. A titre subsidiaire elle expose que M. Cédric X... a retrouvé un emploi en septembre 2014 et ne peut donc demander une indemnité au titre de la période postérieure à cette date.
M. Cédric X... objecte que la rupture de son contrat est intervenue le 10 mai 2013 et qu'en vertu des dispositions de la convention collective le délai pour renoncer à cette clause dont disposait l'employeur a expiré le 18 mai suivant alors que ce n'est que le 7 juin suivant que la société E. T. C. a effectivement renoncé à la clause. Il ajoute que son contrat de travail limitait son engagement à deux années et donc que celui-ci a expiré le 10 mai 2015.
Il est constant que l'engagement souscrit par M. Cédric X... au titre de la clause de non-concurrence figurant à son contrat de travail était limité à la durée de deux années laquelle expirait le 10 mai 2015, étant observé que la société E. T. C. ne peut opposer au salarié le délai moins favorable à ce dernier d'une année prévu en la matière par la convention collective
Par ailleurs l'article 28 de la convention collective applicable à l'entreprise stipule un délai de renonciation en faveur de l'employeur de 8 jours, lequel expirait en l'espèce le 21 mai 2013 à minuit.
Sur ce dernier point il est constant que la société E. T. C. a renoncé à la clause de concurrence dont s'agit le 7 juin 2013, soit postérieurement au délai de renonciation fixé par la convention collective, lequel, plus favorable au salarié, trouve à s'appliquer au présent litige.
Enfin il est acquis que le salarié qui, comme en l'espèce, a respecté l'interdiction de non-concurrence est en droit de prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice, peu important qu'il ait retrouvé un emploi lorsque celui-ci se trouve en dehors du champ d'application de la clause de non-concurrence.
En conséquence de quoi la société E. T. C. sera condamnée à payer à M. Cédric X... la somme de 54 680, 45 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de son obligation de non-concurrence outre celle de 5 468, 04 euros brut au titre des congés payés afférents. Elle sera également condamnée à payer à M. Cédric X... la somme de 1 013, 26 euros brut non contestée dans son principe ni son montant, à titre d'indemnité complémentaire de non-concurrence calculée sur la base de la prime d'ancienneté due.
Sur la demande formée par M. Cédric X... à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive
En persistant à ne pas régler à M. Cédric X... l'intégralité des sommes qu'elle lui devait au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence et au titre des primes de résultat et d'ancienneté, mais pour des motifs qui bien que non fondés étaient élaborés et étayés par une argumentation sérieuse, la société E. T. C. n'a pas fait preuve de résistance abusive.
Aussi M. Cédric X... sera débouté de sa demande de ce chef.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
M. Cédric X... ayant obtenu gain de cause pour partie de ses demandes, les dépens tant de première instance que d'appel seront supportés par la société E. T. C.
En outre il serait inéquitable de laisser à la charge de M. Cédric X... l'intégralité des frais par lui exposés et non compris dans les dépens. Aussi, il sera mis à la charge de la société E. T. C. une indemnité de 1800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l'appel, la cour confirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... une indemnité de 1 000 euros sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.
PAR CES MOTIFS

La Cour confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il porte sur les montants des sommes allouées à M. Cédric X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre de la prime de résultat, au titre de l'indemnité de non-concurrence et en ce qu'il a débouté M. Cédric X... de sa demande en paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés et de sa demande tendant à l'annulation de son forfait en jours, enfin en ce qu'il a condamné la société E. T. C. au paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive,
Et statuant à nouveau sur ces points :
Condamne la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... les sommes suivantes :
-40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-10 986, 26 euros brut à titre de prime contractuelle de résultats pour l'année 2013,
-4 972, 50 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés,
Condamne la société E. T. C. à lui verser au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence en deniers ou quittances la somme de 54 680, 45 euros brut outre celle de 5 468, 04 euros brut au titre des congés payés afférents ainsi que celle de 1 013, 26 euros brut à titre d'indemnité complémentaire de non-concurrence,
Déboute M. Cédric X... de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive,
Et y ajoutant :
Condamne la société E. T. C. à payer à M. Cédric X... la somme de 18 470, 49 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 1 847, 05 euros brut au titre des congés payés afférents,
Prononce l'annulation du forfait-jours figurant au contrat de travail de M. Cédric X... mais déboute ce dernier de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,
Déboute M. Cédric X... de ses demandes en paiement d'indemnité pour travail dissimulé et de rappel de salaire pour heures supplémentaires de 2008 à 2013 et au titre des repos compensateurs afférents,
Déboute M. Cédric X... de sa demande subsidiaire au titre de jours de travail supplémentaires effectués et non rémunérés,
Condamne la société E. T. C. à verser à M. Cédric X... la somme de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l'appel,
Ordonne la délivrance par la société E. T. C. des documents rectificatifs pour le contrat de sécurisation professionnelle et Pôle Emploi, ainsi que des bulletins de salaire, ce sous astreinte de 30 euros par jour de retard passé deux mois de la notification de la présente décision,
Condamne la société E. T. C. aux entiers dépens de l'appel en ce compris la somme de 222, 51 euros réglée au titre des frais d'exécution de l'arrêt du 26 février 2014.