COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1ère Chambre C

DU 13 MARS 2008


Rôle No 06 / 19242
Alain X...
Claudine Y... épouse X...

Philippe Z...
Brigitte A...
Alain B...
Monique C... épouse B...
Grosse délivrée


SCP MAYNARD

Maître JAUFFRES
réf 0619242
Décisions déférées à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 18 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 06 / 6505,
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 18 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 06 / 7798,
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 13 Juin 2007 enregistré au répertoire général sous le no 07 / 3826.
APPELANTS :
Monsieur Alain X...
né le 30 Octobre 1942 à PARIS (75015),
demeurant ...
Madame Claudine Y... épouse X...
née le 11 Mars 1944 à POLIGNY (77167),
demeurant ...
représentés par la SCP MAYNARD- SIMONI, avoués à la Cour,
plaidant par Maître Roland GRAS, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

Monsieur Philippe Z...
né le 19 Novembre 1942 à SFAX (TUNISIE) (46120),
demeurant ...
Madame Brigitte A...
née le 10 Octobre 1938 à NEUILLY SUR SEINE (92200),
demeurant ...
représentés par la SCP BLANC AMSELLEM- MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
plaidant par Maître Jean- Philippe FOURMEAUX, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Monsieur Alain B...
né le 30 Mai 1944 à PARIS,
demeurant ...
13210 SAINT REMY DE PROVENCE
Madame Monique C... épouse B...
née le 04 Octobre 1939 à MONTPELLIER (34000),
demeurant ...
13210 SAINT REMY DE PROVENCE
représentés par Maître Jean- Marie JAUFFRES, avoué à la Cour,
plaidant par Maître Joseph CZUB, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, substitué par Maître Amandine BAUDRY, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Février 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Guy ROMAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Guy ROMAN, Président
Madame Anne FENOT, Conseiller
Madame Nicole GIRONA, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2008,
Signé par Monsieur Guy ROMAN, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*- *- *- *- *- *
I. FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES :
Les époux Z... sont propriétaires d'un terrain cadastré AW 730, 732, 733 bénéficiaire d'une servitude de passage sur la parcelle AW 729 des époux X... en vertu d'un acte notarié en date du 28 novembre 2001 rectifié le 10 septembre 2002 modifié par acte notarié du 10 janvier 2003.
Première procédure
Par acte du 7 août 2006 les époux Z... ont fait assigner les époux X... à comparaître devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de DRAGUIGNAN pour obtenir leur condamnation à démolir le mur de clôture et le portail édifiés sur l'assiette de la servitude de passage.
Par acte du 13 septembre 2006, les époux X... ont appelé en garantie leurs vendeurs, les époux B....
Par ordonnance du 18 octobre 2006 le magistrat des référés a :
- condamné solidairement Alain X... et Claudine X... à procéder à la démolition du mur de clôture et du portail édifiés sur l'assiette de la servitude de passage, sous astreinte de 100  par jour de retard passé le délai de 60 jours suivant la signification de l'ordonnance outre 1. 400  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- s'est réservé la liquidation de l'astreinte ;
- mis hors de cause les époux B... aux motifs que l'acte de vente du 10 janvier 2003 mentionne l'existence de la servitude et que les époux X... ont réglé leur part dans le coût de l'acte modificatif de servitude.

Par déclaration au greffe de la cour en date du 15 novembre 2006, les époux X... ont interjeté appel de cette décision.

Deuxième procédure
Par acte du 5 octobre 2006 les époux X... ont fait assigner Philippe Z... et son épouse à comparaître devant le magistrat des référés du Tribunal de grande instance de DRAGUIGNAN pour voir désigner un expert pour donner tous éléments sur la modification de l'assiette de la servitude et dans l'affirmative dire si cette modification en rend l'exercice plus incommode, enfin donner tous éléments d'appréciation sur l'écoulement des eaux.
Par ordonnance du 18 octobre 2006 le magistrat des référés a fait droit à la demande d'expertise aux frais avancés des demandeurs.
Par déclaration au greffe de la cour en date du 21 juin 2007 les époux X... ont interjeté appel de cette décision.

Troisième procédure
Par acte du 23 avril 2007, les époux X... ont fait assigner les époux B... devant le magistrat des référés pour voir déclarer commune et opposable l'ordonnance de référé du 18 octobre 2006 ainsi que l'ordonnance de changement d'expert.
Par ordonnance du 13 juin 2007 le magistrat des référés a dit n'y avoir lieu à référé et a condamné les demandeurs à payer aux époux B... la somme de 2. 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile au motif que le juge des référés a mis hors de cause les époux B... par ordonnance du 18 octobre 2006.
Par déclaration au greffe de la Cour en date du 21 juin 2007, les époux X... ont interjeté appel de cette décision.
Ces trois procédures ont été jointes par le Conseiller de la mise en état.

Les époux X... demandent à la cour :
- de réformer les ordonnances des 18 octobre 2006 et 13 juin 2007 en ce qu'elles les ont condamnés à démolir les murs de clôture et le portail édifiés sur l'assiette de la servitude de passage et en ce qu'ils ont été condamnés au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- de réformer l'ordonnance du 18 octobre 2006 et 13 juin 2007 en ce que le juge des référés a refusé d'étendre la mesure d'expertise aux consorts B... sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile.
Ils soutiennent :
- que la modification de la servitude intervenue par acte du 10 janvier 2003 le jour de la signature de l'achat du terrain aux époux B... n'a été porté à leur connaissance que ce jour là de sorte que leurs vendeurs ont manqué à leur devoir de renseignement, l'acte sous seing privé du 23 octobre 2002 ne faisant état d'aucune servitude ;
- que le pré- rapport de l'expert H... et l'avis du représentant de la Direction Départementale de l'Equipement, Monsieur I... ne permettent pas d'ordonner la démolition du mur de clôture et du portail comme l'a d'ailleurs indiqué le magistrat des référés par ordonnance du 17 octobre 2007 qui a rejeté la demande de liquidation de l'astreinte ;
- que cette situation leur a été cachée par leurs vendeurs et ils ont été contraints de modifier le tracé de la servitude conventionnelle pour des raisons de sécurité.

Monsieur Philippe Z... et Madame Brigitte A... concluent à :
- la confirmation de l'ordonnance du 18 octobre 2006,
- la réformation de l'ordonnance du 17 octobre 2006.
Ils demandent :
- la condamnation solidaire des époux X... à leur payer la somme de 39. 300 euros au titre de la liquidation d'astreinte fixée par ordonnance du 18 octobre 2006 arrêtée au 12 février 2008 ;
- la fixation d'une nouvelle astreinte définitive de 200 euros à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, pendant un délai de 6 mois ;
- le paiement de la somme de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils font valoir :
- que l'assiette de la servitude a fait l'objet d'un plan annexé à la minute du 10 janvier 2003 ;
- que le portail selon le permis de construire du 11 avril 2002 était perpendiculaire à l'avenue Henri Giraud alors que les époux J... ont fait réaliser un mur sur l'assiette de la servitude et mis un portail parallèle à l'avenue H. Giraud ;
- qu'un plan des lieux a été dressé par le géomètre LAUGIER le 20 juillet 2006 ;
- qu'il ne peut être soutenu que l'assiette de la servitude telle que modifiée par les époux X... et moins onéreuse et plus commode (A. 701 du code civil conditions non réunies).
Les époux B... concluent à la confirmation de toutes les ordonnances et à la condamnation des époux X... au paiement de la somme de 5. 000 euros à titre de dommages- intérêts et 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils soutiennent :
- que lors de la signature du compromis de vente sans conditions suspensives du 23 octobre 2002 les époux X... reconnaissent avoir reçu une copie du permis de construire du 11 avril 2002 ;
- que l'acte de vente aux époux X... fait un rappel précis des servitudes en page 13 et 18 ;
- qu'ils ont renoncé au permis de construire du 11 avril 2002 et ont déposé un nouveau permis de construire qui nécessite d'empiéter sur la plate- forme pour sortir de leur garage ;
II. MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que les époux Z... sont bénéficiaires d'une servitude de passage sur la parcelle AW 729 appartenant aux époux X..., servitude constituée par acte notarié du 28 novembre 2001 modifiée par acte notarié du 10 janvier 2003 ;
Attendu que les époux qui ne contestent pas avoir effectué des travaux modifiant l'assiette de cette servitude soutiennent qu'elle est la conséquence de la modification de l'assiette de la servitude dissimulée par leur vendeur, le jour de la signature de leur acte d'achat et que le représentant de la DDE intervenu lors des opérations d'expertise de l'expert H... a indiqué que le rétablissement de la servitude telle que prévue aux actes n'est pas possible pour des raisons de sécurité ;
Attendu qu'il convient d'observer que contrairement à ce qu'affirment les époux X..., la partie de l'assiette de la servitude objet de la présente procédure a été constituée par acte notarié en date du 28 novembre 2001 et n'a subi aucune modification par les actes postérieurs et notamment par l'acte notarié du 10 janvier 2003 qui concerne l'autre extrémité du passage situé au sud ouest en limite de propriété des époux Z... ;
Attendu qu'ainsi les époux X... ne peuvent pas prétendre que leurs vendeurs, les époux B..., leur ont dissimulé cette servitude dont l'assiette dans sa partie litigieuse en bordure de la voie publique n'a fait l'objet d'aucune modification ;
Attendu que la servitude créée par l'acte du 28 novembre 2001 figure sur le plan du géomètre AMAYENC du 06 février 2001 ;
Attendu que l'acte modificatif de la servitude en date du 10 janvier 2003 intervenu entre les époux Z... et les époux B..., ces derniers vendeurs de leur terrain aux époux J..., ne concerne que la partie sud- ouest du terrain AW 729 de la servitude et n'a pour objet que de permettre aux époux Z... d'implanter un portail sur la servitude de passage à l'entrée figurant en trait bleu et d'agrandir par un " arrondi " l'accès sur le chemin de servitude ;
Attendu que l'acte d'acquisition des époux X... aux époux B... rappelle la servitude de passage constituée sur le terrain vendu et les actes modificatifs aux pages 15, 16, 17 et 18 ;
Attendu que les époux X... ne peuvent nier que d'une part l'acte sous seing privé en date du 23 octobre 2002 conclu avec leurs vendeurs les époux B... stipule que le terrain est vendu avec un permis de construire une villa à usage d'habitation et une piscine délivrée par la Mairie de Fréjus le 11 avril 2002 et que d'autre part l'arrêté du permis de construire ainsi que les plans leur ont été remis et que le plan mentionne exactement l'assiette de la servitude telle qu'elle résulte des actes et notamment de l'acte du 28 novembre 2001 s'agissant de sa partie située en bordure de la voie publique ;
Attendu qu'il résulte des pièces produites et notamment du pré- rapport de l'expert que les époux X... n'ont pas respecté la servitude mentionnée dans leur acte d'acquisition et que leur mur de clôture et leur portail sont édifiés sur l'assiette de la servitude dans la partie sud du terrain et ce en raison de la modification de l'implantation de leur villa par rapport au permis de construire initial qui leur a été transféré par les époux B... ;
Attendu que les époux X... ne contestent pas cette modification ;
Attendu que l'expert désigné judiciairement précise que " la configuration actuelle des lieux entraîne une gêne dans le croisement des véhicules sur la plate- forme d'accès en partie haute de la servitude " en raison de l'implantation du mur édifié par les époux X... sur l'assiette de la servitude mais aussi en raison du rétrécissement de la bande de roulement qui supporte un talus ;
Attendu que l'expert estime cependant que l'implantation d'un portail perpendiculairement à la voie publique en respectant la servitude de passage conventionnelle rendrait plus incommode l'accès et la sortie de la propriété X... et augmenterait le danger de sortie d'un véhicule pour accéder à l'avenue H. Giraud ;
Attendu toutefois qu'il résulte des éléments décrits ci- dessus que les époux X... ont construit un mur et un portail sur la servitude de passage telle qu'elle a été constituée par l'acte du 28 novembre 2001 et reproduite dans leur acte d'acquisition du 10 janvier 2003, qu'ils ne pouvaient procéder à cette emprise sur la servitude dont ils connaissaient parfaitement l'assiette et ce d'autant plus qu'ils étaient bénéficiaires du transfert du permis de construire délivré aux époux B... auquel étaient joints les plans de ce permis comportant la servitude conventionnelle ;
Attendu qu'ils ne rapportent pas la preuve que l'assiette de la servitude ainsi modifiée était plus commode ou moins onéreuse alors que l'expert judiciaire dit que " la configuration actuelle des lieux entraîne une gêne dans le croisement des véhicules sur la plate- forme d'accès en partie haute de la servitude " qui a été ainsi réduite ;
Qu'il appartient, le cas échéant, aux époux X... de prévoir une implantation de leur portail qui respecte la servitude de passage et facilite leur sortie de leur propriété sans que celui- ci soit nécessairement implanté selon le permis de construire auquel ils ont renoncé mais ils ne peuvent réduire la plate- forme d'accès en partie haute de la servitude, réduction qui nécessairement rend plus difficile l'accès à la voie publique ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance du 18 octobre 2006 mais de dire que l'astreinte ne courra que deux mois après la signification de l'arrêt ;
Attendu en deuxième lieu que les époux X... ont sollicité une mesure d'expertise pour faire constater que le portail édifié sur le chemin de servitude au profit des parcelles propriété des époux Z... aurait du être implanté à l'entrée, figurant en trait bleu et non à l'endroit où il a été implanté ce qui constitue en outre un trouble anormal de voisinage ;
Attendu que sur ce point la servitude de passage a été modifiée par l'acte notarié en date du 10 janvier 2003 signé par les époux B... et les époux Z..., le jour même de la signature de l'acte d'achat du terrain cadastré AW 729 et mentionné dans ledit acte ;
Attendu que l'expertise ordonnée doit être confirmée mais doit être étendue aux époux B... en application de l'article 145 du code de procédure civile ;
Attendu que dès lors que le présent arrêt a modifié le point de départ de l'astreinte prononcée, il n'y a plus lieu de liquider l'astreinte ordonnée par l'ordonnance du 18 octobre 2006 ;
Attendu qu'aucune considération liée à l'équité ou à la situation économique des parties ne justifie l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par décision contradictoire,
en matière de référé et en dernier ressort,
Reçoit l'appel ;
Confirme l'ordonnance en date du 18 octobre 2006 no 06 / 6505 mais l'émende en ce qui concerne l'astreinte qui ne commencera à courir que deux mois après la signification du présent arrêt ;
Confirme l'ordonnance en date du 18 octobre 2006 no 06 / 7798 ;
Réforme l'ordonnance en date du 13 juin 2007 ;
Dit que l'expertise ordonnée par l'ordonnance du 18 / 10 / 06 no 06 / 7798 se déroulera au contradictoire des époux B... ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Fait masse des dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils seront partagés par moitié entre les époux X... et les époux Z..., ceux d'appel profitant aux avoués de la cause.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,