ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 03 Avril 2007
DEUXIÈME CHAMBRE
No de rôle : 06 / 6551

Monsieur Gérard Charles X...
Madame Françoise Monique Y... épouse X...

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE
Nature de la décision : AU FOND

Grosse délivrée le :
aux avoués
Rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile.
Le 03 Avril 2007
Par Monsieur Serge SAINT-ARROMAN, Président,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, DEUXIÈME CHAMBRE, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Gérard Charles X..., né le 12 août 1945 à Bordeaux Cauderan (33), demeurant...
Madame Françoise Monique Y... épouse X..., née le 2 juillet 1948 à Soussans (33), demeurant...
représentés par la S.C.P. FOURNIER, avoués à la Cour, et assistés de Maître Francis CAPORALE, avocat au barreau de Bordeaux,
appelants d'une ordonnance de référé (R.G. 06 / 2011) rendue le 4 décembre 2006 par le Premier Vice-Président du Tribunal de Grande Instance de Bordeaux suivant déclaration d'appel en date du 28 décembre 2006 et suivant assignation à jour fixe en date du 18 janvier 2007,

S.A.S. DISTRIBUTION CASINO FRANCE agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,24 rue de la Montat-42008 SAINT ETIENNE CEDEX 2
représentée par la S.C.P. Michel PUYBARAUD, avoué à la Cour, et assistée de Maître Patrick GUILLEMOTEAU de la S.C.P. FROIN-GUILLEMOTEAU-BERNADOU-RAFFY, avocat au barreau de Bordeaux,

rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue le 20 février 2007 devant :
Monsieur Serge SAINT-ARROMAN, Président, Magistrat chargé du rapport tenant seul l'audience pour entendre les plaidoiries en application de l'article 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, les Avocats ne s'y étant pas opposés, assisté de Madame Véronique SAIGE, Greffier.
Monsieur le Président en a rendu compte à la Cour dans son délibéré.
Celle-ci étant composée de :
Monsieur Serge SAINT-ARROMAN, Président,
Monsieur Bernard ORS, Conseiller,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller.

Par assignation du 25 août 2006, Monsieur et Madame X..., propriétaires d'un local donné à bail commercial en 2002 à la société Ladis aux droits de laquelle se trouve la société Distribution Casino France ont saisi le président du tribunal de grande instance de Bordeaux statuant en référé d'une demande tendant à ce que soit constatée que la clause résolutoire figurant dans le bail était acquise, en raison principalement du défaut d'exploitation du local, ainsi que de percements réalisés dans la dalle et d'un défaut d'entretien.
Ils demandaient également que soit ordonnée une expertise à l'effet de constater des désordres, défaut d'entretien et dégradation, d'en rechercher les causes, de décrire les travaux propres à y remédier, de fournir enfin tous éléments techniques ou de fait de nature à permettre à la juridiction de déterminer les responsabilités encourues et d'évaluer les préjudices subis.
Par conclusions en réponse, la société Distribution Casino France faisait état de fissuration affectant la dalle en béton et rendant nécessaire la fermeture du site en vertu de principe de précaution, produisant à cet effet des rapports d'expertises établis à sa demande, et indiquait qu'elle n'était pas opposée à la résiliation du bail puisque les locaux n'étaient pas exploitables, en demandant toutefois que soit réservée la question de l'imputabilité de la résiliation.
Elle donnait son accord sur le principe d'une expertise.
Par l'ordonnance entreprise, le premier juge a considéré que la preuve d'un mauvais entretien n'était pas rapportée par les bailleurs et qu'il ne pouvait être décidé quant à l'acquisition de la clause résolutoire dès lors que les causes des désordres étaient mal définies et en présence d'une contestation sérieuse sur leur imputabilité.
Il a ordonné une expertise.
Il a rejeté la demande en constatation de la clause résolutoire et en demande de paiement d'une provision.
Régulièrement appelants et autorisés à assigner à jour fixe pour le 6 février 2007, Monsieur et Madame X... ont déposé leurs conclusions le 23 janvier 2007.
L'affaire a été renvoyée au 20 février 2007.
La société Distribution Casino France a déposé ses dernières conclusions le 20 février 2007.
Vu les dites conclusions.

Attendu que pour une bonne administration de la justice, il convient de joindre les procédures enrôlées sous les no06 / 6551 et 07 / 397 ;
Sur la demande d'expertise
Attendu que les parties expriment leur accord sur la demande d'expertise ; qu'il y a lieu de confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance sur ce point.
Attendu qu'il n'y a pas lieu d'y ajouter la mission pour l'expert de s'assurer auprès des bailleurs du sort réservé à l'exploitation des cuves, cette question étant étrangère au présent litige.
Sur la résiliation du bail
Attendu qu'il y a lieu de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a dit qu'en présence d'une contestation sérieuse, elle ne pouvait faire droit à la demande de constatation des effets de la clause résolutoire dès lors que cette décision supposait une appréciation de la consistance des désordres et de leur imputabilité.
Attendu que pour demander à la cour de prononcer subsidiairement la résiliation du bail pour défaut d'exploitation et d'entretien, et l'expulsion de la société Distribution Casino France, Monsieur et Madame X... se fondent sur les mêmes faits dont la réalité est contestée et justifie l'expertise ; qu'il convient donc de constater qu'il existe une difficulté sérieuse qui exclut la compétence du juge des référés.
Attendu qu'ils demandent verbalement à l'audience le prononcé de la résiliation en se fondant sur l'accord des parties, rappelant que la société Distribution Casino France a formulé cet accord dans ses conclusions de première instance, ce qui est exact.
Attendu cependant que cette demande n'ayant pas été formulée dans les conclusions d'appel, et la société Distribution Casino France ne réitérant pas son accord devant la cour, le principe du contradictoire interdit qu'il soit fait droit à cette demande par la cour.
Attendu que le juge des référés est enfin incompétent pour statuer sur les demandes de paiement des loyers dès lors qu'il existe une contestation sérieuse sur la cause de la non exploitation qui serait elle-même à l'origine du non paiement des loyers, si tel est le cas, ce qui n'est pas établi.
Attendu que l'équité justifie l'allocation d'une indemnité de 1. 000  à la société Distribution Casino France sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS,

ordonne la jonction des procédures 06 / 6551 et 07 / 397,
confirme l'ordonnance en toutes ses dispositions.
Rejette toutes autres demandes des parties.
Condamne Monsieur et Madame X... à verser à la société Distribution Casino France la somme de 1. 000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Les condamne aux dépens dont distraction au profit de la S.C.P. Michel Puybaraud.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Serge SAINT-ARROMAN, Président, et par Madame Véronique SAIGE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.