Du 04/09/2007


Dossier no06/02109
Vincent X...


Arrêt rendu  ce QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE SEPT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors  du délibéré de :
M. GAYAT DE WECKER, Président de chambre
Mme SONOKPON, Conseiller
M. RUIN, Conseiller
En présence de Madame BRESLE, Greffier  lors des débats et du prononcé

M. Vincent X...

03130 MONTAIGUET EN FOREZ
Comparant assisté de  M. Luc Y... Délégué syndical Force Ouvrière
( muni d'un pouvoir en date du 6 octobre 2005)



prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis
32/34 Quai d'Allier

03201 VICHY CEDEX
Représenté et plaidant par Me FAVIER avocat au barreau de LYON
( SCP FROMONT, BRIENS &  ASSOCIES )

Monsieur GAYAT de WECKER Président et Monsieur RUIN Conseiller, le rapport ayant été présenté par Monsieur GAYAT de WECKER,  après avoir entendu, à l'audience publique  du 19 Juin 2007, tenue en application de l'article 945-1 du nouveau code de procédure cie, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en ont  rendu compte à la Cour dans son délibéré et à l'audience publique de ce jour indiquée par le magistrat rapporteur,  a été lu par Mme SONOKPON conseiller le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile :
Initialement embauché le 2 novembre 1984  par la MACIF  dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée en qualité de conseiller, devenu ultérieurement conseiller spécialisé en sinistre automobile ,  muté à sa demande courant 2001 sur la région Centre  à un poste de conseiller itinérant/remplacement au bureau de Vichy, M Vincent X... est en dernier lieu muté à effet du 1er mars 2003 au centre de gestion d'YZEURE avec les responsabilités de rédacteur sinistre matériel.
Il est successivement en arrêt de travail pour  maladie du 29 avril 2002 au 18 juillet 2002 et du 2 juin 2003 jusqu'à son licenciement (2 mai 2005 ) hormis une reprise à mi-temps thérapeutique entre le 8 mars 2004 et le 31 mai 2004.
Il fait l'objet le 1er avril 2005 d'une mise en disponibilité en conformité avec les dispositions conventionnelles.
Convoqué le 15 avril 2005 à un entretien préalable à son licenciement, il est licencié le 2 mai 2005 pour absences réitérées.
Saisi le 20 juillet 2005 d'une demande tendant initialement à sa réintégration , le Conseil des Prud'hommes de Vichy, au terme d'un jugement de départage du 10 août 2006,  déboute le salarié de ses demandes de réintégration et de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la MACIF Région CENTRE à lui payer 20.000 pour non respect de la priorité de réembauchage et 800 au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le 18 septembre 2006,  Monsieur Vincent X...  interjette appel partiel de ce jugement qui lui a été notifié le 28 août 2006 ( appel des seules dispositions l'ayant débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse).
PRÉTENTIONS DES PARTIES:
Monsieur Vincent X...  concluant à la confirmation partielle sauf à demander à ce que le montant des dommages et intérêts pour non respect de la priorité de réembauchage soit porté à 56.000 , demande de lui donner acte du paiement de la prime d'assiduité de juillet 2004 à mai 2005 limité à deux mois (199,60 ) et, réformant pour le surplus, de condamner la MACIF à lui payer les sommes de 84.000 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts légaux et capitalisation au jour de la saisine et de 3.000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il expose que si la convention collective a prévu que la réalité de la perturbation devait être vérifiée au niveau du service concerné, il reste qu'en application de la règle du plus favorable cette vérification doit être effectuée  au niveau de l'entreprise où une grande différence existe entre les effectifs théoriques et les effectifs réels.
Il fait valoir que son remplacement n'ayant été envisagé qu'à l'issue de la période de fin de garantie d'emploi, il s'en déduit que son absence ne gênait pas le service.
Il soutient qu'il ne résulte nullement des différentes notes de service produites dont il observe qu'elles ne sont apparues qu'à l'issue de sa période de garantie d'emploi et donc à un moment où il était devenu possible pour l'employeur de le licencier, que les difficultés rencontrées lui auraient été exclusivement imputables.
Alors que la jurisprudence exige de constater non seulement la nécessité du remplacement mais encore l'impossibilité de recourir à un remplacement provisoire, il fait valoir qu'il était parfaitement possible pour la MACIF de procéder à son remplacement provisoire comme il résulte de ce qu'avant de procéder a un recrutement externe il a été recouru dans un premier temps à un intérim.
L'employeur ne justifiant pas de la matérialité de la désorganisation que son absence aurait pu engendrer au sein du service, il demande de dire le licenciement querellé dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il estime que sa demande de dommages et intérêts correspondant à l'équivalent de 3 ans de salaire n'a rien d'exagérée au regard de son âge, de l'importance des services rendus, (20 ans dans l'assurance ) et de ce qu'en raison de son invalidité il est considéré  comme un salarié inapte.
En ce qui concerne la priorité de réembauchage applicable jusqu'au 30 avril 2006, il observe que les documents produits attestent de l'existence de plusieurs embauches.
Pour conclure il indique qu'en vertu de l'accord d'entreprise et de la négociation annuelle obligatoire de 2006 il devait percevoir sa prime d'assiduité.
La MACIF concluant au rejet des prétentions adverses, demande de dire qu'il n'y a pas eu de manquement à la priorité de réembauchage et de condamner l'appelant à lui rembourser  la somme de 20.800 déjà versée au titre de l'exécution provisoire.
Elle expose que la perturbation doit être appréciée au sein du service et non de l'entreprise comme il résulte des dispositions de l'accord d'entreprise.
Elle fait valoir qu'en raison de la garantie d'emploi dont M X... bénéficiait, elle ne pouvait prendre de mesure de licenciement le concernant.
Elle explique que le caractère technique du poste occupé par le salarié ayant justifié en 2003 la mise en oeuvre d'une formation spécifique d'une durée d'un mois et demi fait qu'il n'était pas possible d'assurer son remplacement au moyen d'un emploi précaire et que ce n'est en définitive que 1er août 2005 qu'un salarié a été en mesure de prendre son poste après une formation.
En ce qui concerne la priorité de réembauchage, elle expose que ce n'est que lors de l'audience de conciliation qu'elle a été informée que le salarié n'était plus en maladie.
Elle confirme en ce qui concerne la prime d'assiduité que M X... a bien été rempli de ses droits.
DISCUSSION :
Sur la recevabilité
L'appel,  interjeté dans le délai d'un mois prévu par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R. 517-7 du Code du Travail, est régulier en la forme ce qui rend recevable l'appel incident qui s'y est greffé.
Sur le fond
Sur le licenciement querellé :
- les principes
L'article L. 122-45 du Code du Travail qui fait interdiction de licencier un salarié en raison de son état de santé, ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise dont le fonctionnement est perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du salarié. Toutefois, le licenciement ne peut intervenir que si ces perturbations entraînent la nécessité pour l'employeur de procéder au remplacement définitif du salarié.
- l'espèce
La lettre précise le motif invoqué de la manière suivante :
" Conformément aux dispositions en vigueur dans l'accord d'entreprise, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour le motif suivant:
- absences entraînant une désorganisation du service et nécessité de procéder à votre remplacement pour satisfaire aux besoins de nos sociétaires".
La date de réception du présent courrier fixée au 4 mai marquera le début de votre préavis de 2 mois ;
Toutefois, compte tenu des circonstances nous vous informons que ce préavis ne sera pas exécuté et vous sera indemnisé (...)".
Alors que  l'article 83 de la convention collective des sociétés d'assurance a prévu que le salarié bénéficie, en cas d'absence pour maladie ou accident ne résultant pas d'accident du travail ou de maladie professionnelle, d'une garantie maximum de 9 mois continus ou non sur une même période de 12 mois au delà de laquelle la cessation du contrat de travail peut intervenir à l'initiative de l'employeur si celui-ci est dans l'obligation de le remplacer, l'article 4.14 de l'accord d'entreprise a porté à 12 mois consécutifs ou non la durée de la période de garantie.
Il est constant que M X... a fait l'objet du 29 avril 2002 et ce jusqu'à son licenciement d'une succession ininterrompue d'arrêts de travail pour maladie.
Contrairement à ce que l'appelant soutient, c'est dans le cadre du service et non de celui de l'entreprise que la réalité de la perturbation découlant de l'absence pour cause de maladie doit être vérifiée.
En effet, si la convention collective fait référence au 1er alinéa de son article 83 à la notion d'entreprise en énonçant que l'employeur peut être contraint, dans les conditions fixées aux paragraphes qui suivent, de mettre fin au contrat de travail (....) en raison des répercussions que les absences pour maladie ou accident ont sur le fonctionnement de l'entreprise, le même article fait indifféremment mention des perturbations apportées au fonctionnement de l'entreprise ou du service ce qui montre que les partenaires sociaux n'ont nullement entendu exclure le service comme cadre de l'appréciation de la perturbation.
Dans l'accord d'entreprise dont il a justement été relevé qu'il était globalement plus favorable que la convention collective comme retenant une période de protection plus longue, il a bien été précisé que la perturbation devait être appréciée au niveau du fonctionnement du service.
Au cas d'espèce, l'appartenance du salarié à un service dûment identifié ( Service Mat AUTO) n'est pas contestée.
A l'appui de sa contestation de la réalité de la désorganisation invoquée dans la lettre de licenciement, M X... dénie tout caractère probant aux notes d'information successivement intervenues à compter du 29 octobre 2004.
Dans l'attente d'un retour toujours possible du salarié ( comme l'a confirmée sa reprise à mi-temps thérapeutique)  et devant l'impossibilité dans laquelle l'employeur était de pouvoir le licencier, il est logique que la première note d'information attirant l'attention de la direction sur la situation critique du service n'ait été formalisée que le 29 octobre 2004.
Si le service a effectivement connu d'autres perturbations liées à des promotions et/ou arrêts de maladie,  il reste que c'est l'absence continue du salarié qui constitue bien la cause principale de la perturbation signalée à plusieurs reprises dans les notes d'information.
Il résulte de l'examen de ces mêmes notes que s'il a pu être pallié à l'absence du salarié pendant plusieurs mois, cette situation est devenue rapidement obsolète quand son remplacement est devenu possible, le fonctionnement du service étant d'autant plus  fragilisé qu'en raison de l'absence prolongée du salarié, était à la merci d'un nouveau départ ce qui a été le cas avec la promotion de Melle B... ayant eu pour conséquence de dégarnir d'autant ses effectifs ce pourquoi il a été fait référence dans la note d'information du 14 février 2005 à l'existence d'une situation critique.
M. X... n'est pas davantage fondé à critiquer le fait que son employeur ait procédé à dater du 19 avril 2005 ( et ce jusqu'au 27 mai 2005) à l'embauche d'un intérimaire, l'accord d'entreprise comme la convention collective n'exigeant pas pour qu'une procédure de licenciement en cas de maladie soit engagée, qu'il ait été impossible de  de recourir au remplacement provisoire du salarié concerné n'ait pas été possible.
Au cas d'espèce, s'il a été procédé à un remplacement provisoire en vue de faire face à une situation devenue intenable, il reste que le but poursuivi était bien de parvenir au remplacement définitif du salarié dans l'intérêt du service concerné.
Il résulte des pièces versées aux débats qu'à la suite d'une recherche de poste en interne, Mme C... a bien été embauchée à effet du 1er août 2005 pour remplacer M X... dans un délai qui est raisonnable compte tenu des difficultés liées à l'embauche.
Le jugement attaqué mérite en conséquence confirmation en ce qu'il a retenu que l'absence de M X... ayant perturbé le fonctionnement de l'entreprise et obligé cette dernière à pourvoir à son remplacement définitif, la MACIF CENTRE avait à bon droit procédé à son licenciement.
En conséquence, M X... sera débouté de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la priorité de reembauchage :
En application de l'article 84 de la convention collective, le salarié dont le contrat de travail a pris fin en raison de la prolongation de la maladie bénéficie pendant les douze mois qui suivent, si sa guérison est constatée, d'une priorité de réembauchage dans le même emploi ou un emploi similaire , avec le maintien des avantages antérieurs.
A l'appui de sa contestation de la décision attaquée, la MACIF se borne à faire valoir qu'il résulte d'un courrier écrit par elle le 2 mai 2005 à son service d'entraide qu'en conformité avec les demandes exprimées par M X... il était prévu que celui-ci soit réintégré si son état de santé le permettait et si un emploi était disponible sans contact avec les sociétaires.
M X... ayant à l'intérieur du délai d'un an, suivant courrier du 5 octobre 2005, fait part de son intention de pouvoir bénéficier de la priorité de réembauchage " si une vacance se produit dans le même emploi et dans un emploi que je peux occuper dans l'établissement , étant rappelé que j'ai occupé les postes de conseiller production puis spécialisé en automobiles, itinérant et enfin rédacteur au service sinistre matériel au centre de gestion", il y a lieu de constater qu'il n'a pas nullement manifesté la volonté de circonscrire sa demande de réembauchage à des postes sans contact avec les sociétaires ce qui fait que la contestation élevée ne saurait prospérer.
Le premier juge a par ailleurs justement retenu que l'article 4.14 de l'accord d'entreprise ne subordonnant pas la communication des offres d'emploi à la démonstration préalable par le salarié de son aptitude médicale au travail, il incombait à la MACIF Région CENTRE de proposer durant la période concernée les postes à pourvoir afin que le salarié puisse vérifier son aptitude éventuelle à les occuper.
La priorité de réembauchage ne pouvant s'exercer que lorsque l'employeur procède à des embauches, il s'en suit qu'un emploi n'est pas vacant lorsqu'il est pourvu par des mutations internes comme le premier juge l'a justement retenu.
En revanche l'employeur ne respecte pas son obligation s'il ne propose pas des emplois disponibles dont il n'est pas établi qu'ils sont incompatibles avec la qualification du salarié.
Au cas d'espèce, la MACIF a procédé le 1er février 2006, à l'intérieur du délai d'un an, à l'embauche de Mme D... comme opérateur classe 3 à temps complet et de M E... ès qualités de téléconseiller classe 5 à 80% sans avoir proposé les postes correspondant à l'intéressé.
Le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a retenu que la MACIF avait violé la priorité de réembauchage.
Il sera cependant fait droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur d'une somme limitée en cause d'appel à  8.000 , le jugement attaqué étant réformé en conséquence.
Sur la prime d'assiduité
Il y a lieu de constater, au vu des pièces versées aux débats, que M X... a été rempli du plein de ses droits au titre de la prime d'assiduité.
Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
M X... qui succombe sera condamné aux dépens d'appel ce qui prive de fondement sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de la MACIF.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement :
En la forme,
Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement attaqué dans l'intégralité de ses dispositions à l'exception de celles relatives au montant de l'indemnité allouée pour non respect de la priorité de réembauchage,
Réformant sur ce point et statuant à nouveau,
Condamne la MACIF Région CENTRE au paiement de la somme de 8.000  (HUIT MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage avec intérêts au taux légal et capitalisation à compter du 13 avril 2006,
Y ajoutant,
Dit que M X... a  été rempli de ses droits en ce qui concerne la prime d'assiduité,
Déboute les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires,
Condamne M X... aux dépens d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER,	        P/ LE PRESIDENT, empêché
D. BRESLE                              C. SONOKPON
CONSEILLER
Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.
Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.