COPIE + GROSSE
Me Jacques-André GUILLAUMIN
Me Jean-Charles LE ROY DES BARRES
Me Didier TRACOL
LE : 31 JANVIER 2008
COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 31 JANVIER 2008
No              -      Pages
Numéro d'Inscription au Répertoire Général : 07/00624
Décision déférée à la Cour :JUGEMENT rendu par le Tribunal de Commerce de BOURGES en date du 10 Avril 2007
PARTIES EN CAUSE :
I -  S.A. AXA FRANCE IARD agissant poursuites et diligences en la personne du Président de son Conseil d'Administration domicilié en cette qualité au siège social :
26 rue Drouot
75009 PARIS
représentée par Me Jacques-André GUILLAUMIN, avoué à la Cour
assistée de Me Patrick GERIGNY, avocat au Barreau de BOURGES, membre de la SCP GERIGNY, CHEVASSON, USSEGLIO, MERCIER & BOUILLAGUET
APPELANTE suivant déclaration du 26/04/2007
II -  S.A. BIP DIFFUSION prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration  domicilié en cette qualité au siège social :
15 rue de Vaux
77710 VILLEBEON
représentée par Me Jean-Charles LE ROY DES BARRES, avoué à la Cour
assistée de Me BORTOLOTTI, avocat au Barreau de FONTAINEBLEAU, membre de la SCP DUMONT, BORTOLOTTI, COMBES & ASSOCIES

31 JANVIER 2008
No           /2
III - S.A.R.L. GÉNIE CIVIL BÂTIMENT DU CENTRE
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social :
Zone Industrielle  - Rue René Fontaine
18400 ST FLORENT SUR CHER
représentée par Me Didier TRACOL, avoué à la Cour
assistée de Me Sylvie ROUAUD, avocat au Barreau de BOURGES, membre de la SCP ROUAUD, CHAZAT-RATEAU, SALSAC, BREUGNOT & DEBORD-GUY

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31 JANVIER 2008
No          / 3
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Décembre 2007  en audience publique, la Cour étant composée de :
M. PUECHMAILLE			Président de Chambre, entendu en son rapport
Mme LADANT			Conseiller
Mme LE MEUNIER-POELS	Conseiller
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GREFFIER LORS DES DÉBATS    : Mme GEORGET
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ARRÊT : CONTRADICTOIRE
prononcé publiquement  par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les  conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
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Vu le jugement dont appel rendu entre les parties le 10 avril 2007 par le Tribunal de Commerce de BOURGES ;
Vu les dernières conclusions signifiées le 28/09/207 par la Cie AXA FRANCE IARD, tendant à voir, par infirmation dudit jugement :
- constater qu'au regard des exclusions contractuelles prévues à l'article 4.9 des conditions particulières du contrat d'assurances, AXA n'est pas tenue à garantie de la société B.I.P. ;
- débouter la société G.B.C. et la société B.I.P. de leurs demandes, fins moyens et conclusions dirigées contre AXA ;
- subsidiairement, constater l'exclusion de la garantie D'AXA FRANCE IARD au visa de l'article 4.18 des conditions particulières de la police la liant à la société B.I.P. et débouter en conséquence tant celle-ci que la société G.B.C. de leurs demandes portant sur les réclamations afférentes aux postes exclus par ledit article ;
- à titre infiniment subsidiaire ;
- prononcer la nullité des opérations d'expertise et débouter là encore en conséquence la société G.B.C. de toutes ses demandes dirigées contre AXA ;
- condamner la société G.B.C. et la société B.I.P. solidairement à payer à la AXA FRANCE IARD une somme de 4 000  sur le fondement de l'article 700 du  Code de Procédure Civile ;
- les condamner aux entiers dépens d'instance et d'appel ;
Vu les dernières conclusions signifiées le 22/11/2007 par la société B.I.P., tendant à voir, sur son appel incident :
- dire et au besoin juger que le Tribunal de Commerce de BOURGES est incompétent au profit du Tribunal de Commerce de PARIS ;
- subsidiairement ;
- infirmer le jugement en ce qu'il a homologué le rapport de M. B... ;
- vu le rapport d'expertise de M. B... et la note de son sapiteur M. C... ;
- vu  les  dispositions  des articles 237 et 238 du  Code de Procédure Civile ;
- constater que M. B... n'a répondu que partiellement à la mission qui lui avait été confiée et a, au surplus, négligé les principes élémentaires régissant l'expertise et le débat judiciaire ;
- en conséquence ;
- dire nulles ses opérations d'expertise ;
- ordonner une contre expertise ;
- encore plus subsidiairement ordonner un complément d'expertise ;
- en tout état de cause ;
- dire la société G.B.C. irrecevable et non fondée en ses réclamations ;
- en conséquence ;
- la débouter purement et simplement ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la compagnie AXA à garantir la société B.I.P. DIFFUSION de toutes les condamnations éventuellement prononcées à son encontre ;
- condamner tout succombant à payer à la société B.I.P. DIFFUSION, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
- condamner tout succombant aux entiers dépens et allouer pour ceux d'appel à Me LE ROY DES BARRES, avoué à la Cour, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Vu les dernières conclusions signifiées le 29/10/2007 par la société G.B.C. (GÉNIE CIVIL DU BÂTIMENT DU CENTRE), tendant à voir :
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de BOURGES le 10 avril 2007, sauf à fonder subsidiairement la condamnation sur la nullité du contrat initial avec restitution du prix actualisé ;
- y ajoutant, condamner in solidum la SA B.I.P. et son assureur AXA ASSURANCES  à payer à la SARL G.B.C. une indemnité d'un montant de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
- condamner les appelants aux entiers dépens d'appel avec distraction au profit de Me TRACOL, par application de l'article 699 du Code de Procédure Civile ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 28/11/2007 ;
SUR QUOI LA COUR :
Sur  la  compétence territoriale du Tribunal de Commerce de BOURGES :
Attendu que le contrat passé entre G.B.C. et B.I.P. étant paginé 1/14  à 14/14, toutes les pages sont produites et aucune ne comporte une clause attribuant la compétence au Tribunal de Commerce de PARIS ;
Que la société B.I.P. invoque un prétendu verso de la page 1/14, qui n'est ni paginé ni paraphé, et qui ne fait donc pas partie du contrat ;
Qu'il s'ensuit que c'est valablement que le Tribunal de Commerce de BOURGES s'est déclaré compétent pour connaître du présent litige ;
Sur les opérations d'expertise :
Attendu qu'il est fait grief à l'expert B... de ne pas avoir respecté le principe de la contradiction ;
Qu'il n'est cependant pas contesté que celui-ci a organisé 2 réunions d'expertise, les 11/09/2002 et 15/11/2002, tant sur place qu'au siège de G.B.C., au cours desquelles les parties régulièrement convoquées ont pu s'expliquer ;
Que des essais contradictoires ont également eu lieu sur place en présence de M. B... et du sapiteur qu'il s'était adjoint, M. C..., technicien spécialisé dans le fonctionnement d'une centrale à enrobés ;
Que la société B.I.P. reconnaît d'ailleurs elle-même que c'est à l'occasion de ces opérations contradictoires devant l'expert qu'elle a pris conscience de la nécessité de mettre en cause le fabricant du sècheur, fourni par la société ITALIENNE GHIRARDELLI IMPIANTI ;
Qu'il ne saurait sur ce point être reproché à l'expert de ne pas avoir poursuivi ses opérations en présence de cette société, l'ordonnance sur  requête  qui les lui rendait opposables ayant été par la suite rétractée ;
Que de même n'est pas fondé le grief d'avoir déposé son rapport le 17 novembre 2003 sans communiquer aux parties un pré-rapport, ce dont il n'avait nullement l'obligation dès lors qu'il avait pris soin à 2 reprises (20-10-2002 et 24-03-2003) de les informer qu'il déposerait son rapport le 1er mars 2003 puis le 09 avril 2003, pour finalement le faire le 17 novembre 2003 en raison des demandes répétées de délais émanant du conseil de la société B.I.P. qui souhaitait formuler diverses observations techniques mais n'a pas cru cependant devoir saisir l'expert en la forme d'un dire ;
Qu'aucun motif ne justifie dès lors d'annuler les opérations d'expertise, le principe de la contradiction ayant été respecté ;
Sur le bien fondé de l'action engagée par la société G.B.C. :
Attendu qu'il convient de rappeler que selon contrat réalisé suite à une offre du 19 décembre 2000, acceptée par G.B.C., la société B.I.P. DIFFUSION s'est engagée à la fourniture d'une centrale d'enrobage (production d'enrobés pour travaux publics) à SANCOINS (CHER), avec assistance au montage et à la mise en service et garantie d'un an sur les pièces neuves, moyennant le prix de 3 millions de francs HT ou 457 345  H T ;
Que contractuellement, il était prévu que le matériel fourni devait répondre aux spécificités suivantes :
- production prévue du poste : 95 tonnes/heure ;
- humidité de référence : 3 % ;
- température : 160o C DT : 140o C ;
- 75t/h à 5 % ;
(Production à 75t/h à 5 % d'humidité) ;
Or attendu qu'il a été constaté par l'expert B... qui s'est livré à des essais avec un sapiteur professionnel expérimenté, qu'en aucun cas et quelles que soient les conditions d'utilisation, il n'est mécaniquement et techniquement pas possible d'obtenir une production de 95 tonnes/heure car le sécheur n'a pas la capacité d'absorber la quantité d'agrégats nécessaires à une telle production ;
Que par voie de conséquence, la non conformité dudit matériel se trouve parfaitement établie ;
Que le premier juge en a déduit justement que la responsabilité de  la société B.I.P. était ainsi engagée sur le fondement de l'article 1147 du Code Civil, sans que celle-ci puisse imputer la mauvaise exécution de son obligation à une cause étrangère ; que les défaillances éventuelles de la société qui a fourni le sécheur ne sauraient en particulier constituer une telle cause ;
Que de même, est inopérant l'argument de l'incompétence du personnel de G.B.C. dès lors que B.I.P. était non seulement responsable du personnel pour la mise en service et le réglage des matériels, mais également responsable de la formation du personnel de G.B.C. ;
Qu'en tout état de cause l'argument est sans portée, l'expert ayant démontré que personne ne peut faire entrer dans le sécheur la quantité d'agrégats nécessaire pour produire le résultat promis ;
Que le jugement entrepris ayant déclaré la société G.B.C. recevable et bien fondée en ses demandes dirigées contre la société B.I.P. et son assureur AXA FRANCE, mérite en définitive confirmation ;
Sur la garantie de la Cie AXA FRANCE IARD :
Attendu qu'AXA FRANCE reconnaît que les prestations effectuées par son assuré, la société B.I.P., relèvent de l'activité déclarée par celle-ci, mais prétend exclure sa garantie au motif qu'aux termes de l'article 4-9 de la police seraient exclues "les conséquences des engagements que l'assuré aurait conventionnellement acceptés et qui ne lui incomberaient  pas en vertu du droit commun" ;
Que selon AXA son assuré se serait engagé contractuellement à fournir des prestations impossibles à atteindre de sorte que le risque étant inéluctable il ne pouvait présenter le caractère aléatoire susceptible d'être couvert par la police souscrite ;
Or attendu que si la centrale à enrobés conçue et fournie par B.I.P. DIFFUSION ne peut produite 95 tonnes/heure, c'est en raison d'un sous dimensionnement du sécheur qui pour l'expert "est la machine critique de cette ligne de production qui est la cause principale du manque de résultats en tonnage/heure" ;
Qu'avec un sécheur de dimension adaptée, le résultat promis pouvait donc être atteint, et si la société G.B.C. n'a pu l'obtenir ce n'est pas pour une cause objective qui priverait alors le contrat d'assurance d'aléa, mais en raison de l'erreur de conception/fourniture commise par la société B.I.P. ;
Que l'exclusion de garantie soulevée de ce chef est dès lors inopposable à l'assuré ;
Que la cie AXA invoque subsidiairement une autre exclusion tirée de l'article 4-18 de la police aux termes duquel l'assureur ne serait pas tenu de prendre en charge les frais de dépose à repose, ainsi que le coût de  remboursement,  de  remplacement  ou  de réparation des biens fournis ;
Or attendu que les dispositions dudit article sont en contradiction avec l'article III objet de la garantie qui prévoit notamment que sont couvertes les conséquences pécuniaires de la responsabilité contractuelle et extra-contractuelle, encourue par l'assuré résultant d'un vice des matériels fournis suffisamment démontré en l'espèce par les conclusions expertales ;
Que surtout, ces dispositions ne s'appliquent que pour les seuls marchés définis à l'article 2-3, c'est à dire ceux où l'assuré a, en dehors des missions figurant aux 2-1 et 2-2, exercé l'activité de fabrication, vente avec ou sans adjonction et installation de matériel et pièces détachées pour l'industrie ;
Or attendu que le marché souscrit par B.I.P. avec G.B.C. relève à l'évidence des articles 2-1 et 2-2 puisqu'il s'agit d'une mission de fourniture d'équipement, excluant le montage et la mise en route des ouvrages ; que l'assistance au montage, aux essais et à la mise en route n'a duré en tout et pour tout que 6 semaines ;
Que les exclusions de garantie, s'agissant des marchés prévus à l'article 2-2, ne comportent pas de tels frais de dépose-repose ou le coût des remboursements, remplacement et réparation des biens fournis ;
Que l'exclusion de la garantie d'AXA au visa de l'article 4-18 des  conditions particulières de la police, n'est pas en définitive mieux fondée que celle soulevée au visa de l'article 4-9, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la cie AXA FRANCE à relever et garantir la société B.I.P. DIFFUSION de toutes les condamnations mises à sa charge ;
Sur le préjudice subi par la société GBC :
Attendu que la société G.B.C. ayant commandé une centrale à enrobés pour une production prévue contractuellement de 95 tonnes/heure qui n'a pas été atteinte, son préjudice est constitué par suite de deux éléments : une perte de production depuis la mise en fonction de la centrale à enrobés jusqu'à sa mise en conformité ; des travaux à prévoir pour mettre la centrale en conformité avec le produit commandé ;
Que sur ce dernier point la société M.T.R., à la demande de G.B.C., a chiffré les travaux de fourniture et pose des éléments permettant une conformité au débit envisagé à 275 000  HT soit 328 900  TTC ;
Que le Tribunal a à juste titre retenu cette somme réclamée par la société G.B.C., la société B.I.P. n'ayant pas soutenu ni à priori établi que la mise en conformité puisse se faire à un coût moindre ;
Qu'en revanche, pour chiffrer la perte de production à 181 043,43  HT sur la période allant de mars 2002 à novembre 2003 soit 21 mois, l'expert a pris en considération des tableaux de pertes et manques à gagner estimés par la seule société G.B.C., sans les discuter et sans au moins avoir recours, s'agissant d'une question dépassant sa spécialité, à un sapiteur expert comptable ;
Que pour étendre le chiffre de 181 043,43  HT retenu par l'expert, au chiffre final de 411 504  HT soit 492 159  TTC en considérant que la perte de production s'était étalée sur la période allant du 1er mars 2002 à fin février 2006, le Tribunal n'a pas quant à lui tenu compte ni des modifications préconisées, qui ont été effectuées depuis le règlement de la provision allouée à G.B.C. par ordonnance de référé en date du 27 mai 2004, ni des conditions de production sur la période considérée ;
Que le recours à un expert comptable pour chiffrer la perte de production subie par G.B.C. apparaît dans ces conditions indispensable ;
Que confirmant en conséquence le jugement entrepris du chef de la condamnation au paiement de la somme allouée au titre des travaux nécessaires pour la mise en conformité de la centrale à enrobés avec le matériel commandé, mais le réformant du chef de l'indemnité allouée au titre de la perte de production, il convient en conséquence d'ordonner sur ce point une nouvelle expertise aux frais avancés de G.B.C. ;
Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens :
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser la société G.B.C. supporter la charge de ses frais irrépétibles en cause d'appel, qui seront fixés à 4 000  ;
Attendu que la cie AXA FRANCE IARD et la société B.I.P. qui succombent à titre principal en leurs prétentions, seront condamnés aux dépens exposés à ce jour par la société G.B.C. ;
PAR CES MOTIFS,

statuant publiquement, contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi,
Dit n'y avoir lieu d'annuler les opérations d'expertise effectuées par M. B... ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception de celles ayant alloué à la société G.B.C. une indemnité pour perte de production ;
Statuant à nouveau de ce chef,
Ordonne avant dire droit une nouvelle expertise confiée à Mme D... demeurant Château de Chevigny 58300 DECIZE - TEL. : 03-86-25-58-12, laquelle aura pour mission de donner son avis sur la perte de production subie par la société G.B.C. et en chiffrer le montant ;
Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Cour d'Appel  de  BOURGES dans un délai de 4 mois à compter de sa saisine ;
Fixe la provision à valoir sur la rémunération de l'expert à la somme de 3 000 , laquelle devra être consignée au greffe de la Cour dans un délai d'un mois à compter du présent arrêt par la société G.B.C. ;
Déboute la cie AXA FRANCE IARD et la société B.I.P. de toutes leurs demandes plus amples ou contraires ;
Condamne solidairement la cie AXA FRANCE IARD et la société B.I.P. à payer à la société G.B.C., au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, la somme de 4 000  ;
Condamne les mêmes pareillement aux dépens d'appel exposés jusqu'à ce jour par la société G.B.C., et accorde à Me TRACOL, avoué, le droit prévu à l'article 699 du Code de Procédure Civile ;
L'arrêt a été signé par M. PUECHMAILLE, Président de Chambre et par Mme GEORGET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER,				LE PRÉSIDENT,
V. GEORGET.				G. PUECHMAILLE.