Grosse + copie
délivrées le à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C2
ARRÊT DU 09 AVRIL 2014
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 07890
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 09 OCTOBRE 2013
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
No RG 10/ 02739
APPELANT :
Monsieur Jacky X...né le 09 Décembre 1967 à FORBACH (57600)
de nationalité Française
...34830 CLAPIERS
représenté par Me Jean-Michel BERGON, avocat au barreau de MONTPELLIER

Madame Hilda Y...épouse X...née le 09 Août 1979 à MONTPELLIER (34000)
de nationalité Française
...34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP BERNARD/ OLIVES, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLÔTURE du 12 Février 2014
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 FEVRIER 2014, en chambre du conseil, Monsieur Bernard BETOUS ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard NAMURA, Conseiller, faisant fonction de Président
Madame Suzanne GAUDY, Conseiller Monsieur Bernard BETOUS, Vice Président placé qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

- contradictoire
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Bernard NAMURA, Conseiller, faisant fonction de Président et par Madame Hélène ALBESA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSE DU LITIGE
Dans le cadre d'une procédure en divorce engagée par Madame Hilda Y...à l'encontre de Monsieur Jacky X...actuellement pendante devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier, ce dernier a interjeté appel d'une ordonnance rendue contradictoirement par le juge de la mise en état le 9 octobre 2013, qui a notamment déclaré ses demandes tendant à la mise en place d'une résidence des enfants Noëlys, née le 21 août 2001, et Raphaël, né le 14 avril 2006, en alternance au domicile de chacun de leurs parents et à la suppression de la pension alimentaire mensuelle de 150 ¿ mise à sa charge au titre du devoir de secours, irrecevables, en le condamnant aux dépens de l'instance et à verser à son épouse une somme de 2. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi que celle de 1. 000 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'appelant demande à la Cour, en l'état de ses dernières conclusions reçues par voie électronique le 11 février 2014 et prises au visa de l'article 1074-1 du Code de procédure civile et des articles 373-2-9, 203 et 371-2-2 du Code civil auxquelles il est fait référence pour ample exposé de ses prétentions et moyens, de :
- annuler la décision dont appel et subsidiairement l'infirmer en toutes ses dispositions ;
- fixer la résidence des enfants Noëlys et Raphaël en alternance chez lui et chez la mère du vendredi sortie des classes au vendredi suivant ;
- dire et juger n'y avoir lieu au versement d'une contribution à l'entretien et l'éducation des enfants ;
- subsidiairement, modifier son droit de visite et d'hébergement en l'élargissant notamment à tous les milieux de semaine ;
- dire et juger n'y avoir lieu à contribution au titre du devoir de secours au profit de Madame Y...;
- dire et juger qu'en exécution de l'obligation de secours à son profit, le logement familial doit lui être attribué à titre gratuit ;
- dire et juger subsidiairement que la demande d'indemnité d'occupation présentée par Madame Y...relève du partage de l'indivision ;
- en tout état de cause, rejeter toutes les demandes de Madame Y...;
- la condamner à lui verser une somme de 2. 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens de l'incident.
De son côté, Madame Hilda Y...demande principalement, aux termes de ses dernières écritures reçues par voie électronique le 4 février 2014 auxquelles la Cour se reporte pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, de :
- rejeter la demande d'annulation de la décision déférée ;
- confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
- dire et juger que la Cour d'appel se fera communiquer le rapport du juge des enfants conformément à l'article 1187-1 du Code de procédure civile ;
- rejeter les demandes de Monsieur X...;
- condamner Monsieur X...à lui verser une somme de 2. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1382 du Code civil et une indemnité de même montant au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- condamner Monsieur X...aux entiers dépens.
C'est en cet état des prétentions des parties que la procédure a été clôturée le 12 février 2014.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la prétendue violation du principe de la contradiction
Il résulte des énonciations de la décision entreprise que Monsieur X...a fait déposer devant le premier juge des conclusions le 11 septembre 2013, soit le jour de l'audience des débats.
Compte tenu de ces écritures de dernière heure, c'est à juste titre que Madame Y...a été autorisée à répondre selon une note en délibéré reçue au greffe du juge aux affaires familiales le 27 septembre 2013.
Dans un strict respect du contradictoire, le juge du premier degré a autorisé Monsieur X...à répondre à son tour à cette note en délibéré dans un délai imparti.
Si Monsieur X...affirme avoir déposé une note en délibéré et des pièces nouvelles le 3 octobre 2013, il n'en rapporte aucunement la preuve, dès lors qu'il ne produit pas cette note en délibéré et qu'il ne justifie pas de la date exacte à laquelle ces pièces auraient été communiquées au juge de la mise en état.
Aucune atteinte n'ayant été ainsi portée aux droits de la défense et au principe de la contradiction, la demande de Monsieur X...tendant à l'annulation de la décision querellée ne peut être accueillie.
Sur le fond
Il résulte des articles 771 et 1118 du Code de procédure civile, qui constituent le fondement juridique de la demande dont la Cour est saisie mais qui ne sont pas pour autant visés par l'appelant, que ce n'est qu'en cas de survenance d'un fait nouveau que le juge aux affaires familiales, statuant en tant que juge de la mise en état, peut modifier les mesures provisoires qui ont déjà été ordonnées.
Il incombe donc à l'appelant, comme l'a exactement retenu l'ordonnance déférée, de rapporter la preuve d'un fait nouveau suffisamment grave et déterminant qui serait intervenu depuis la dernière décision, à savoir l'arrêt rendu par la Cour d'appel de ce siège en date du 17 octobre 2012, rectifié par décision du 16 janvier 2013, ayant confirmé l'ordonnance de non-conciliation entreprise par Monsieur X..., notamment concernant la fixation de la résidence des enfants au domicile de la mère et la pension alimentaire due par le mari à l'épouse au titre du devoir de secours.
Monsieur X..., qui s'obstine à solliciter la mise en place d'une résidence alternée pour les enfants depuis le début de la procédure en divorce en septembre 2010 et qui a été débouté de sa demande par le juge conciliateur, le conseiller de la mise en état et la Cour de ce siège, sans oublier la décision déférée, doit justifier d'un élément nouveau de nature à remettre en cause le lieu actuel de résidence des enfants en démontrant qu'il n'est plus conforme à leur intérêt.
Il convient tout d'abord de relever que Monsieur X...a déposé sa requête devant le juge de la mise en état le 20 décembre 2012, soit deux mois seulement après l'arrêt rendu par la présente Cour à l'égard duquel il n'a cependant pas formé un pourvoi en cassation. Sauf à croire, comme le premier juge, que cette procédure est abusive et injustifiée, Monsieur X...doit donc être sincèrement convaincu de la survenance, dans ce court laps de temps, d'un fait nouveau suffisamment grave et déterminant permettant de reconsidérer, dans leur intérêt exclusif, le lieu de résidence des enfants.
Il résulte ensuite des écritures prises de part et d'autre en cause d'appel et de l'examen des pièces régulièrement soumises à la contradiction :
que la mésentente existant entre les parties n'est pas nouvelle, puisque le magistrat conciliateur la relève dans son ordonnance de non-conciliation en divorce du 21 septembre 2010,
que Monsieur X...affirme sans pour autant l'établir que sa relation avec les enfants est sereine et suivie, alors que par jugement en date du 16 janvier 2013, le juge des enfants a maintenu jusqu'au 2 février 2015, la mesure d'assistance éducative en milieu ouvert au bénéfice de Noëlys et Raphaël au vu du conflit familial fortement enkysté et de ses répercussions psychologiques extrêmement néfastes sur les deux mineurs,
que si Monsieur X...se dit plus disponible que la mère pour accueillir les enfants communs, il résulte de plusieurs pièces mises aux débats par Madame Y...qu'il effectue des séjours fréquents et prolongés à l'étranger, notamment en Thaïlande où il paraît avoir établi une partie de ses intérêts,
que le droit de visite et d'hébergement du père peut fluctuer dans le détail de ses modalités dans l'intérêt des enfants, sans pour autant que ces différences constituent des éléments de nature à remettre en cause le lieu de résidence des enfants et justifier la mise en ¿ uvre d'une résidence alternée,
que les rapports des docteurs B...et C..., déposés en avril et septembre 2011, ont déjà été discutés par les parties devant la Cour de ce siège, certains avis de ces experts judiciaires figurant d'ailleurs dans l'arrêt du 17 octobre 2012,
que conformément à sa demande, le premier juge a procédé à l'audition de Noëlys, seule capable de discernement, le 26 juin 2013, assistée de son avocat et l'enfant a déclaré vouloir vivre chez sa mère à titre habituel,
qu'en cause d'appel, il résulte d'une attestation conforme aux dispositions de l'article 388-1 du Code civil fournie par Madame Y..., que Noëlys n'a pas souhaité être à nouveau entendue par la Cour.
Nonobstant les mêmes moyens que ceux soutenus devant le juge de la mise en état et autres arguments développés par Monsieur X...pour contester l'ordonnance entreprise l'ayant débouté de sa demande de résidence en alternance, il ressort des éléments ci-dessus et de la motivation particulièrement complète et pertinente du premier juge que la Cour fait sienne, que l'appelant ne rapporte la preuve d'aucun fait nouveau suffisamment grave et déterminant depuis le 17 octobre 2012, ou même depuis la date de l'audience des débats, soit le 27 juin 2012, susceptible de remettre en question la résidence des deux enfants communs, judicieusement fixée chez la mère par le juge conciliateur et confirmée par la Cour de ce siège.
Il n'existe pas davantage d'élément nouveau permettant de revoir le droit de visite et d'hébergement, déjà élargi à tous les milieux de semaine pour Raphaël et à deux milieux de semaine par mois pour Noëlys, dont bénéficie déjà Monsieur X..., l'aînée ayant notamment déclaré au premier juge vouloir que les choses restent telles qu'elles étaient actuellement.
Enfin, dans le dernier état de ses écritures, Monsieur X...ne remet pas en cause sa contribution paternelle d'entretien à l'égard des enfants, fixée à 150 ¿ par mois et par enfant, soit 300 ¿ au total, à titre subsidiaire et pour le cas où il serait débouté de sa demande principale tendant à l'instauration d'une résidence alternée, mais il considère que sa situation financière actuelle ne lui permet plus de payer à son épouse, au titre du devoir de secours, la somme mensuelle de 150 ¿.
Il soutient que le juge de la mise en état a commis une erreur d'appréciation en retenant des revenus mensuels de 2. 272 ¿ sans tenir compte de l'ensemble des éléments transmis.
Monsieur X...affirme qu'en raison de la carence d'un de ses locataires, ses revenus ne sont plus que de 1. 552 ¿ par mois et qu'ils sont donc insuffisants pour couvrir ses charges fixes de 1. 660 ¿ par mois, de sorte qu'il a souscrit un prêt de 50. 000 ¿ auprès de ses parents qui a servi « au paiement de divers frais de procédure » (conclusions p. 17).
Mais il ressort des écritures prises par l'appelant en première instance (dossier VOISIN, pièce no61, p. 9) que celui-ci déclarait lui-même percevoir un revenu mensuel de 2. 272 ¿. Il ne peut donc venir aujourd'hui reprocher au juge de la mise en état d'avoir retenu ce montant de ressources.
Il résulte d'autre part des propres documents de Monsieur X..., notamment un tableau transmis à l'expert A...concernant ses différentes locations, que le locataire D... ne règle plus son loyer depuis avril 2011. Cette situation n'est donc pas nouvelle, mais pour autant, l'appelant ne justifie pas avoir engagé une quelconque procédure à l'égard de ce débiteur.
Le père de Monsieur X...a personnellement prêté à son fils le 6 mai 2013, une somme de 50. 000 ¿ et cela constitue effectivement un fait nouveau par rapport à la dernière décision judiciaire. Mais l'importance de la somme ainsi allouée à l'appelant, sans intérêt et remboursable en 2023 en un seul versement, doit largement lui permettre de faire face à son obligation de secours pendant la durée de l'instance et pas seulement à régler « les divers frais de procédure ». Il reste d'ailleurs aussi mutique sur ces frais que sur sa profession actuelle et ses réelles activités, malgré les conclusions adverses sur ce point et les questions que lui a directement posées la Cour lors de l'audience des débats, mais qu'il a soigneusement éludées.
Au regard de ces seuls éléments, et sans qu'il soit nécessaire de suivre l'appelant dans le détail de son argumentation qui n'est pas de nature à lui permettre d'échapper à son obligation alimentaire à l'égard de son épouse en vertu des dispositions des articles 212 et 255, 6o du Code civil, notamment sur les revenus tirés du bien indivis ou les différents comptes bancaires dont il serait titulaire à l'étranger, ou encore le train de vie luxueux qui serait le sien, il convient de constater que Monsieur X...ne fait pas davantage sur ce point, la démonstration de la survenance d'un élément nouveau.
L'exigence posée par l'article 1118 du Code de procédure civile n'étant pas remplie, l'ordonnance déférée doit donc être confirmée.
Madame Y...ne démontre nullement le caractère abusif de l'appel interjeté par Monsieur X..., ni l'existence d'un préjudice autre que celui réparé au titre des frais irrépétibles. En conséquence, il y a lieu de rejeter sa demande tendant à l'allocation de dommages et intérêts de ce chef.
En revanche, il apparaît particulièrement équitable d'allouer à Madame Y...une somme de 2. 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Enfin, Monsieur X..., qui succombe sur l'intégralité de ses moyens d'appel, supportera les dépens conformément à l'article 696 du même Code.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant hors la présence du public, contradictoirement et après débats en chambre du conseil,
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue entre les parties par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Montpellier en date du 9 octobre 2013 ;
Y ajoutant :
Déboute Madame Hilda Y..., épouse X..., de sa demande tendant à l'allocation de dommages et intérêts ;
Condamne Monsieur Jacky X...à verser à Madame Hilda Y..., épouse X..., une somme de 2. 000 ¿ au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamne Monsieur Jacky X...aux dépens et autorise la Société Civile Professionnelle d'avocats BERNARD-OLIVES, à en recouvrer le montant aux conditions et formes de l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT