ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 	 15 Novembre 2007
QUATRIEME CHAMBRE - SECTION B
No de rôle : 	06/2661
LA S.A.S. CLINIQUE CHIRURGICALE DU LIBOURNAIS
prise en la personne de son représentant légal,

L'ASSEDIC AQUITAINE
prise en la personne de son représentant légal,
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le      15 Novembre 2007
Par Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
en présence de Madame Chantal TAMISIER, greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, QUATRIÈME  CHAMBRE - SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
LA S.A.S. CLINIQUE CHIRURGICALE DU  LIBOURNAIS,  prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité  au siège social sis 119, rue de la Marne - 33500 LIBOURNE,
Représentée par la SCP ARSENE-HENRY ET LANCON, avoués à la Cour, et assistée de Maître Thierry MIRIEU DE LABARRE, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelante d'un jugement rendu le 26 avril 2006 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel en date du 22 Mai 2006,

L'ASSEDIC AQUITAINE, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social sis 56 avenue de la Jallère - Quartier du Lac - 33056 BORDEAUX CEDEX,
Représentée par Maître Patrick LE BARAZER, avoué à la Cour, et assistée de Maître Alexis GARAT, avocat au barreau de BORDEAUX,

rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 26 Septembre 2007, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller,
Patricia Puyo, Adjoint Administratif faisant fonction de greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
FAITS ET PROCÉDURE
Par lettre du 8 avril 2002, la société Clinique chirurgicale du Libournais (la clinique) a proposé à trois de ses employées, dont la fonction était celle d'aide soignante-veilleur de nuit, un reclassement dans un autre poste, à savoir un poste d'agent hospitalier de jour, au motif qu'elles n'avaient pas de diplôme d'aide-soignante. Ces trois employés ayant refusé cette modification de leur contrat de travail, la clinique a procédé à leur licenciement pour cause économique au cours du mois de mai 2002. Au mois d'octobre et novembre 2002, l'Assedic Aquitaine a réclamé à la clinique le montant de la contribution due pour rupture des contrats de travail de ces trois salariées âgées de plus de 50 ans en application des articles L. 321-13 du Code du travail pour un montant de 37 572 euros en principal.
Contestant cette demande, la clinique a saisi le Conseil de prud'hommes de Bordeaux.
Par jugement du 26 avril 2006, le Tribunal de grande instance de Bordeaux a rejeté la demande de la clinique et l'a condamnée à payer à l'Assedic la somme de 37 572 euros au titre des contributions prévues par l'article L. 321-13 du Code du travail et la somme de 7 439,25 euros à titre de majorations de retard.
La clinique a régulièrement interjeté appel de cette décision.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, la clinique sollicite de la Cour qu'elle déclare fondée sa position et infirme le jugement frappé d'appel.
Exposant que le "décret infirmier" du 11 février 2002 lui a imposé de licencier trois salariées qui étaient rémunérées en qualité d'aide-soignante non titulaire du diplôme et qui ont refusé ses propositions de modification de leur contrat de travail, elle soutient que le jugement attaqué, mentionnant que ce décret, en remplaçant le terme "compétence" par le terme "qualification" n'a pas modifié les conditions d'exercice de la profession d'aide-soignant, est entaché d'une erreur manifeste et est en contradiction avec la pratique actuelle puisque, depuis ce décret, un poste d'aide-soignant ne peut être rempli que par un diplômé. Elle soutient aussi que la convention collective du 18 avril 2002 ne retient plus que la seule catégorie d'aide-soignante diplômée, que la lettre du ministère de la santé du 11 mars 2005 comporte des invraisemblances et des contradictions au vu de la législation et de la pratique en vigueur, alors que celle du médecin inspecteur de santé publique de la Gironde du 18 juillet 2005 indique qu'une clinique ne peut conserver du personnel non diplômé pour effectuer des  actes  demandant  le  diplôme  et  qu'une  équivalence,  à défaut  de
diplôme, est nécessaire, que, cependant, elle n'a pu proposer une telle équivalence aux trois salariées concernées puisque cette procédure n'existait pas au moment des faits et qu'elle est fondée à invoquer les dispositions de la convention collective du 18 avril 2002. Elle soutient donc que le licenciement des trois salariées résulte de la force majeure et du fait du prince.
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, l'Assedic Aquitaine sollicite de la Cour qu'elle confirme le jugement frappé d'appel et condamne la clinique à lui verser la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Elle fait valoir que la nouvelle disposition de l'article 4 du décret du 11 février 2002 n'entraîne aucune obligation pour les aides soignantes d'être titulaires d'un diplôme et ne constitue pas un cas de force majeure.

La clinique soutient que, depuis la promulgation du décret no 2002-194 du 11 février 2002 qui a abrogé le décret no 93-345 du 15 mars 1993, un poste d'aide-soignant ne peut être pourvu que par un titulaire du diplôme d'aide-soignant.
L'alinéa 3 de l'article 2 du décret no 93-345 du 15 mars 1993 disposait :
Lorsque ces soins  les soins infirmiers  sont dispensés dans un établissement ou un service à domicile, à caractère sanitaire, social ou médico-social, l'infirmier peut, sous sa responsabilité, les assurer avec la collaboration d'aides-soignants ou d'auxiliaires de puériculture qu'il encadre et dans la limite de la compétence reconnue à ces derniers du fait de leur formation.
Aux termes de l'article 4 du décret no 2002-194 du 11 février 2002, qui a remplacé cette disposition de l'article 2 abrogé,
Lorsque les actes accomplis et les soins dispensés relevant de son rôle propre sont dispensés dans un établissement ou un service à domicile à caractère sanitaire, social ou médico-social, l'infirmier peut, sous sa responsabilité, les assurer avec la collaboration d'aides-soignants, d'auxiliaires de puériculture ou d'aides médico-psychologiques qu'il encadre et dans les limites de la qualification reconnue à ces derniers du fait de leur formation. Cette collaboration peut s'inscrire dans le cadre des protocoles de soins infirmiers mentionnés à l'article 3.
Comme l'indique la clinique, la seule différence qui doit être utilement relevée entre ces deux textes, dans le cadre du présent contentieux, tient à ce que le terme "compétence" a été remplacé par celui de "qualification". Cependant, ainsi que le relève le jugement critiqué, ce
seul changement de terme n'a pas modifié les conditions d'exercice de la profession d'aide-soignant qui n'est pas réglementée et s'exerce toujours sous le contrôle et la responsabilité de l'infirmier. Contrairement à ce que soutient la clinique, il n'en résulte pas qu'un diplôme soit désormais exigé pour l'exercice de la fonction d'aide-soignant, alors qu'il ne l'aurait pas été auparavant.
La lettre du ministère des solidarités, de la santé et de la famille du 11 mars 2005 indique justement que les textes relatifs aux aides-soignants traitent de la formation conduisant à ce diplôme et des modalités de recrutement de ces professionnels, que, dans le secteur privé, les conditions de recrutement et de rémunération des aides-soignants sont fixées par les conventions collectives, que l'exercice de la profession d'aide-soignant n'est pas réglementé et, enfin, qu'il n'existe pas de disposition générale faisant obligation à un employeur de recruter sur des postes d'aides-soignants en exigeant des candidats la possession du DPAS.
Par ailleurs, la clinique compare les dispositions de deux conventions collectives successives et l'Assedic Aquitaine vise une troisième convention collective. Mais la clinique ne justifie pas que les dispositions qu'elle invoque à l'appui de son argumentation fassent obligation d'employer uniquement des aides-soignantes diplômées, puisque la convention collective de la fédération de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 mentionne, dans la catégorie "employé qualifié" de la classification des emplois, "aide soignante" sans plus de précision, et qu'elle ne justifie pas que cette convention collective ne retient plus que la seule catégorie d'aide-soignante diplômée. De façon générale, il ne résulte d'aucune des conventions collectives citées, que le diplôme d'aide-soignante soit obligatoire dans le secteur privé.
Enfin, la lettre du médecin inspecteur de santé publique de la Gironde n'est pas probante quand, le 18 juillet 2005, son auteur écrit à la clinique que le décret de compétence no 2002-194 du 11 février 2002, concernant les actes infirmiers, n'autorise bien évidemment pas une clinique à conserver du personnel non diplômé pour effectuer des actes demandant le diplôme d'aide-soignant et qu'au contraire, le décret précité précise que ces actes ne peuvent être effectués que par des aides-soignants, des aides médico-psychologiques et des auxiliaires de puériculture.
Dès lors, la clinique ne justifie pas qu'un poste d'aide-soignant ne doive, aujourd'hui dans le secteur privé, être occupé que par un titulaire du diplôme correspondant et qu'elle ait dû procéder au licenciement des trois salariées en raison d'un cas de force majeure et du fait du prince.
En conséquence, la Cour, confirmant le jugement critiqué, rejette la demande de la clinique.
Sur les autres chefs de demande
La clinique qui succombe doit être condamnée aux dépens d'appel.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'Assedic Aquitaine les frais exposés par elle et non compris dans les dépens. La Cour fixe à 1.500 euros la somme que la clinique doit être condamnée à lui payer à ce titre.
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement du Tribunal de grande instance de Bordeaux du 26 avril 2006,
Condamne la société Clinique chirurgicale du Libournais à payer à l'Assedic Aquitaine la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
Autorise Maître Le Barazer à recouvrer directement contre elle ceux des dépens dont il aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.
Signé par Benoît Frizon de Lamotte, Président, et par Chantal Tamisier, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
C. Tamisier                                 B Frizon de Lamotte