R. G : 07 / 01332
décision du
Tribunal de Commerce de LYON
ordonnance de référé

du 12 février 2007
COUR D'APPEL DE LYON
8ème Chambre Civile

ARRÊT du 29 Avril 2008
APPELANTE :
SAS CAPTIME VACHON CREATIONS PUBLICITE
représentée par ses dirigeants légaux
24, rue de la Gare
69009 LYON
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY- LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me GRANGE, avocat

SAS INTEMPOREL
représentée par ses dirigeants légaux
Route de Brignais- BP 83
ZI Le Favier
69230 SAINT GENIS LAVAL
représentée par la SCP AGUIRAUD- NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me BIGEARD, avocat
Monsieur Roger Z...


représenté par la SCP AGUIRAUD- NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Me BIGEARD, avocat

Instruction clôturée le 29 Février 2008
Audience de plaidoiries du 26 Mars 2008

La huitième chambre de la COUR d'APPEL de LYON,
composée lors des débats et du délibéré de :
* Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre, qui a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries,
* Martine BAYLE, conseillère,
* Agnès CHAUVE, conseillère,
assistées lors des débats tenus en audience publique par Nicole MONTAGNE, greffière,
a rendu l'ARRET contradictoire suivant :
FAITS- PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
La SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ est issue des opérations de fusion- absorption entre les sociétés VACHON- CRÉATIONS PUBLICITÉ et TRICOM dont Roger Z... était le principal associé et dirigeant.
Roger Z... est devenu associé de la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ pour 20 % du capital. Nommé second directeur général avec un mandat social, il s'est vu consentir en qualité de directeur de site un contrat de travail comportant une clause de non- concurrence dont la validité a été admise par une ordonnance devenue définitive rendue le 12 juin 2006 par la formation de référé du conseil des prud'hommes.
Roger Z... se voyant reprocher des agissements frauduleux a été licencié pour faute lourde le 15 février 2006, licenciement contesté devant le conseil de prud'hommes.
La SAS INTEMPOREL a été créée en juin 2006 avec pour associés Madame Z..., Madame A... et Messieurs B... et C... anciens salariés de la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ.
Invoquant une perte de clientèle détournée au profit de la société INTEMPOREL, la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ a obtenu par ordonnance sur requête en date du 15 janvier 2007 l'autorisation de faire établir un constat d'huissier aux fins de se rendre au siège de la SAS INTEMPOREL et au domicile de Roger Z..., accompagné d'un représentant du groupe AGIR- GRAPHIC en qualité de sachant, à l'effet de déterminer au besoin par consultation des programmes informatiques les salariés, agents commerciaux, consultants de la SAS INTEMPOREL et tous intervenants de cette société, de dire à partir d'une liste établie par la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ des clients qu'elle a perdus quels sont ceux ayant des relations commerciales avec la SAS INTEMPOREL ou démarchés par cette dernière en précisant pour chacun d'eux le montant du chiffre d'affaires réalisé et la proportion qu'il représente au regard de l'activité globale, de dire quelles sont les activités et interventions de Monsieur et Madame Z... dans l'intérêt de la SAS INTEMPOREL, de se faire communiquer le registre d'entrée et de sortie du personnel et de prendre copie des documents utiles. Le constat d'huissier a été réalisé le 23 janvier 2007.
Saisi par la SAS INTEMPOREL et Roger Z..., le président du tribunal de commerce de LYON a par ordonnance de référé en date du 12 février 2007 rétracté l'ordonnance du 15 janvier 2007, condamné la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ à restituer l'intégralité des documents encore en sa possession en lui faisant interdiction d'en conserver par devers elle des copies, sous astreinte de 50  par jour de retard, une fois un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance expiré, a condamné la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ à payer à la SAS INTEMPOREL et Roger Z... la somme de 500  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et a condamné la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ aux dépens.
La SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ a relevé appel de cette décision le 26 février 2007.
Elle conclut au visa de l'article 145 du Code de procédure civile, à la réformation de l'ordonnance entreprise et au rejet de la demande de rétractation au motif principal qu'elle avait un motif légitime à obtenir à partir et dans la seule limite de la liste des clients qu'elle avait perdus, l'indication de ceux qui avaient des relations commerciales avec la SAS INTEMPOREL, la communication du registre d'entrée et de sortie du personnel de cette dernière ainsi que la nature et l'étendue des activités et interventions de Roger Z.... En tout état de cause, elle soutient que les demandes de la SAS INTEMPOREL et Roger Z... se heurtaient à des contestations sérieuses échappant à la compétence du juge des référés. Enfin elle réclame à ses adversaires la somme de 1. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fait valoir :
- que l'ordonnance déférée n'est pas motivée,
- que les faits relatés dans la requête sont parfaitement exacts, qu'il ne relève pas de la compétence du juge des référés de trancher le fond du litige quant à la contestation par Roger Z... des agissements frauduleux qui lui sont imputés,
- qu'elle rapporte la preuve du motif légitime autorisant le constat d'huissier,
- que le constat dressé le 23 janvier confirme le détournement de clientèle,
- que l'ordonnance sur requête était le seul moyen pour elle d'obtenir la preuve des agissements déloyaux de la SAS INTEMPOREL à son encontre et que ces agissements lui étaient dissimulés,
- et que les mesures ne portent pas atteinte au secret des affaires, les pouvoirs d'investigation de l'huissier étant limités à la comparaison avec la liste de clients communiquée par elle.
Les intimés sollicitent la confirmation de l'ordonnance entreprise et réclament chacun à l'appelante une indemnité de 2. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Ils soutiennent que l'ordonnance sur requête a été rendue sur la base d'une version erronée des faits, que l'intérêt légitime n'est pas non plus démontré en l'absence de dépérissement de la preuve et que la rétractation s'impose également en raison du caractère général des mesures d'instructions autorisées.
MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que le premier juge a considéré que l'ordonnance sur requête avait été rendue " sur la base d'une version des faits ne correspondant pas à l'exacte vérité et qu'il n'existait pas un risque de dépérissement des preuves " ;
Attendu que les mesures sont sollicitées sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile lequel nécessite la preuve d'un motif légitime ; que l'appréciation de la légitimité du motif ne doit pas porter sur le bien- fondé de l'action au fond ; qu'il suffit qu'il existe un litige potentiel à objet et fondement suffisamment caractérisés (l'action en concurrence déloyale en l'espèce) et non manifestement voué à l'échec ;
Attendu en l'espèce que l'existence dans le contrat de travail de Monsieur Z... d'une clause de non concurrence, son intervention comme " commercial " au sein de la société INTEMPOREL constituée peu de temps après son licenciement avec d'anciens salariés de la société CAPTIME et le dépôt d'une plainte avec constitution de partie civile à l'encontre de Monsieur Z... pour vols (de fichiers informatiques notamment), abus de confiance, abus de biens sociaux et travail dissimulé par défaut de déclaration d'activité, justifient le motif légitime exigé par l'article 145 du Code de procédure civile ;
Attendu que les mesures portant sur le personnel et autres intervenants rémunérés par la société INTEMPOREL ne portent pas atteinte au secret des affaires ; que par ailleurs les mesures autorisées ne présentaient aucun caractère général puisque les pouvoirs d'investigation de l'huissier étaient limités à la liste dressée par la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ de ses clients perdus ;
Attendu qu'enfin si le registre du personnel ne courrait aucun risque de disparition, les autres éléments de preuve recherchés (en rapport avec les clients perdus) étaient susceptibles de dépérissement ; que le recours à la procédure non contradictoire de l'ordonnance sur requête se justifiait ;
Attendu que dans ces conditions le rejet de la demande de rétractation s'impose ; que l'ordonnance doit être infirmée ;
Attendu que l'équité commande d'allouer à l'appelante la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu que les intimés succombant à la procédure en supporteront les entiers dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Infirmant l'ordonnance entreprise et statuant à nouveau :
Rejette la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 15 janvier 2007 par le président du tribunal de commerce de LYON ;
Condamne la SAS INTEMPOREL et Roger Z... à payer à la SAS CAPTIME VACHON CRÉATIONS PUBLICITÉ la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamne la SAS INTEMPOREL et Roger Z... aux entiers dépens, de première instance et d'appel, ces derniers recouvrés par l'avoué de leur adversaire conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.
Cet arrêt a été prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre et par Martine SAUVAGE, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.