RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre B
ARRÊT DU 5 Juin 2008
(no       , 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/00260/BF
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Février 2005 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRÉTEIL RG no 20200951/CR

SARL PAIES ET CONSEIL

94038 CRÉTEIL
représentée par Me Jean-Louis MAUCLAIR, avocat au barreau de TROYES

UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES DE PARIS/RÉGION PARISIENNE (URSSAF 75)
Service 6012 - Recours Judiciaires

93517 MONTREUIL CEDEX
représenté par Mme ROULET en vertu d'un pouvoir général
Monsieur Jean Jacques X...

77200 TORCY
non comparant
CAISSE INTERPROFESSIONNELLE DE PRÉVOYANCE ET D'ASSURANCE VIEILLESSE (CIPAV)

75403 PARIS CEDEX 08
non représentée
CAISSE D'ASSURANCE MALADIE DES PROFESSIONS LIBÉRALES D'ILE DE FRANCE (CAMPLIF)

75730 PARIS  CEDEX 15
non représentée
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE SEINE ET MARNE (CPAM 77)

77951 MAINCY CEDEX
représentée par Melle LANGLOIS en vertu d'un pouvoir général
UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES DE LA SEINE ET MARNE (URSSAF 77)

77023 MELUN CEDEX
non représentée
Monsieur Y... Régional des Affaires Sanitaires et Sociales - Région d'Ile-de-France (DRASSIF)

75935 PARIS CEDEX 19
Régulièrement avisé - non représenté.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 Juin 2007, en audience publique, les parties représentées ne s'y étant pas opposées, devant  Monsieur Bertrand FAURE, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bertrand FAURE, Président
Madame Bernadette VAN RUYMBEKE, Conseiller
Madame Marie-Hélène GUILGUET-PAUTHE, Conseiller
Greffier : Mademoiselle Corinne de SAINTE MARÉVILLE, lors des débats

- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE
- PAR DÉFAUT à l'égard de Jean Jacques X...
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par Monsieur Bertrand FAURE, Président et par Madame Claire AUBIN- PANDELLÉ, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour statue sur les appels régulièrement interjetés a titre respectivement principal et incident par la SARL PAIES ET CONSEIL et par l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et des Allocations Familiales (URSSAF) de Paris d'un jugement rendu le 17 Février 2005 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRÉTEIL dans un litige les opposant ;
Les faits, la procédure, les prétentions des parties :
Les faits de la cause ont été exactement exposés dans la décision déférée à laquelle il est fait expressément référence a cet égard ;
Il suffit de rappeler que lors d'un contrôle de la Société PAIES ET CONSEIL un agent assermenté de l'URSSAF de PARIS a procédé à redressement de cotisations au titre de la période du 1er Janvier 1997 au 31 Décembre 1998, ce redressement portant sur trois chefs à savoir sur les rémunérations versées à un intervenant Jean Jacques X... et déclarées à tort en honoraires ou commissions (42723,07  en cotisations), sur l'abattement forfaitaire de cotisations patronales pour l'emploi d'un salarié à temps partiel Monsieur Z... (1790,36  en cotisations), et sur les frais professionnels non justifiés
(9062,64  en cotisations) ; le 17 Avril 2000 une mise en demeure a été adressée à la société PAIE ET CONSEILS lui réclamant le paiement des cotisations soit 53576,07  (351436 francs) et les majorations de retard s'élevant à 13809,29  (90583 francs) ; le contrôle a été contesté devant la Commission de Recours Amiable qui en sa séance du
27 Juin 2002 a rejeté la requête présentée ; par requête du 29 Juillet 2002 la société PAIES ET CONSEIL s'est alors pourvue dans le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRÉTEIL ; devant cette juridiction et observations faites que les cotisations réclamées ont été réglées l'URSSAF de PARIS s'est portée reconventionnellement demanderesse de la
somme de 18631,10  représentant les majorations de retard provisoires et complémentaires
afférentes au redressement :
Par jugement déféré les premiers juges ont statué comme suit :
"Confirme le redressement opéré par l'URSSAF du chef de l'assujettissement au régime général de Monsieur X... et du chef des frais professionnels ;
Dit que l'EURL PAIES ET CONSEIL est redevable des majorations de retard afférentes à ces deux chefs de redressement confirmés ;
Condamne en tant que de besoin l'EURL au paiement de ces majorations de retard ;
Déboute les parties du surplus de leur demande" ;
La société PAIES ET CONSEIL fait déposer et développer oralement par un conseil des conclusions où il est demandé à la Cour :
"Infirmer le jugement entrepris ;
Statuant à nouveau procéder à l'annulation de l'ensemble des redressements pour irrégularité des opérations de contrôle ayant donné lieu à la présente instance ;
En tout état de cause, ordonner le remboursement par l'URSSAF des sommes versées à titre provisionnel par la société du chef de ce contrôle, assorties de l'intérêt légal depuis le jour du versement, revoir la somme de 53.476,07  avec intérêts légaux a/c du 19 Décembre 2000 ;
Condamner l'URSSAF à la somme de 1.000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamner l'URSSAF aux éventuels dépens" ;
Par observations simplement orales de son représentant l'URSSAF de PARIS se porte appelante incidente sur le redressement opéré du chef de l'abattement forfaitaire des cotisations patronales pour l'emploi d'un salarié à temps partiel ; elle sollicite le paiement des majorations de retard afférentes à ce chef de redressement ; pour le cas où la Cour ferait droit au moyen tiré de l'irrégularité de l'envoi de questionnaires aux entreprises clientes et de la nullité du contrôle en résultant elle demande que la portée de ce moyen soit limitée
à la nullité dudit chef de redressement ;
Par observations de même simplement orales de leur représentant commun la CPAM de Seine et Marne et l'URSSAF de Seine et Marne déclarent s'en rapporter en justice;
Bien que régulièrement convoquées par lettres recommandées dont avis de réception dûment émargés respectivement en date du 11 Mai et du 14 Mai la CAMPLIF et la CIPAV ne sont pas fait représenter ;
Jean Jacques X... n'ayant pas été touché par la convocation qui lui a été adressé la Cour décide de statuer à son égard par défaut susceptible d'opposition conformément aux dispositions de l'article R 142-31 du Code de la Sécurité Sociale ;
Sur quoi la Cour :
Considérant que de premier chef, la Société PAIES ET CONSEIL sollicite l'annulation de l'ensemble des redressements pour irrégularités ; qu'en ce sens elle invoque des irrégularités liées aux modalités du contrôle, en l'espèce le refus de communication par l'URSSAF de PARIS des éléments lui permettant de vérifier utilement ces redressements ainsi que les vérifications faites par l'inspecteur du recouvrement auprès de ses clients ;
Considérant que des dispositions de l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale dans sa rédaction applicable à la période en cause, il résulte qu'à l'issue de la vérification l'Inspecteur du recouvrement doit communiquer ses observations à l'employeur en l'invitant à y répondre dans les trente jours, et qu'à l'issue du délai il transmet lesdites observations, accompagnées éventuellement d'une réponse, à l'organisme du recouvrement dont il relève ; que le texte n'exige pas la communication intégrale du rapport établi par l'inspecteur et que les formalités requises sont remplies dès lors que l'intéressé est informé des omissions et erreurs qui lui sont reprochés ainsi que des bases du redressement ; qu'il ne prévoit pas davantage l'individualisation des chefs de redressement salarié par salarié ; qu'en d'autres termes la liste nominative des salariés concernés par les redressements envisagés ne peut être par l'employeur dès lors que sont suffisamment détaillées les anomalies constatées ; que la Cour observera enfin que d'après même ses écritures l'appelante a pu avoir connaissance, au stade de la procédure contentieuse, du rapport d'enquête ;
Considérant que s'agissant du point d'assiette relatif au remboursement par l'employeur des frais de remplacement non justifiés et rappel étant fait qu'il s'est agi d'un contrôle de l'ensemble des sociétés gérées par Monsieur A... il est constant que des questionnaires ont été envoyés par l'inspecteur du recouvrement aux entreprises clientes ; que cette vérification est en contradiction avec les dispositions de l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale, lesquelles n'autorisent les agents chargés du contrôle qu'à interroger les personnes rémunérées d'elles-mêmes, dans le but, notamment de connaître leur nom et adresse ainsi que  la nature des activités exercées et le montant des rémunérations et avantages afférents ; que le recueil d'informations ainsi opéré en violation du texte doit être sanctionné par une nullité, et ce sans qu'il y ait lieu de rechercher si l'exploitation des questionnaires a contribué ou non de manière directe à la proposition de redressement ; que par contre, s'il est exact que l'article R.243-59 du Code de la Sécurité Sociale ne vise que la procédure de contrôle dans son sens générique et non les chefs de redressement pris distinctement, rien n'interdit pour autant aux agents de contrôle d'adopter pour chaque point d'assiette vérifié les méthodes les plus appropriées pour s'asseoir au mieux leur redressement ; qu'il convient donc de distinguer entre la procédure de contrôle et les opérations de contrôle qui peuvent être déclinées sous des formes différentes selon les modalités mises en oeuvres et dont la régularité formelle doit s'apprécier au cas par cas ; qu'il s'agisse de la validité formelle des opérations de contrôle comme des modalités du chiffrage le texte n'interdit pas à la juridiction qui constate une irrégularité d'en limiter la portée et la nullité subséquente au seul point d'assiette ou de chiffrage litigieux; que si ce n'est en ce qui concerne les conséquences à tirer du questionnement relatif aux frais professionnels non justifiés la procédure prévue par l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale appréciées distinctement pour chaque chef de redressement a bien été respectée ; qu'il est enfin parfaitement clair que ce questionnement n'intéressant que les frais de déplacement non justifiés, n'a pu avoir aucune incidence sur les chefs de redressement par ailleurs proposées par l'inspecteur du recouvrement ; qu'il s'ensuit que cette irrégularité n'est pas de nature à affecter l'ensemble des opérations de contrôle, tous chefs de réintégration confondus, et à invalider de manière formelle la lettre d'observation ainsi que la mise en demeure subséquente en tant que décision de redressement ;
Considérant qu'il est constant, que suite au contrôle litigieux la société PAIES ET CONSEIL a effectué à titre conservatoire en date du 18 Décembre 2000 le paiement des cotisations ; que sa demande de remboursement est assortie d'une demande en paiement des intérêts au taux légal à compter du jour du paiement, jusqu'au jour du remboursement ;
Considérant qu'il résulte de la combinaison des articles 1153 et 1378 du Code Civil que celui qui est condamné à restituer une somme indûment perçue doit les intérêts du jour de la demande s'il était de bonne foi et du jour du paiement s'il était de mauvaise foi ;
Considérant que la connaissance par l'URSSAF de PARIS du caractère contesté de sa créance est insuffisante à caractériser la mauvaise foi à l'encontre de cet organisme ; que c'est seulement après les opérations de contrôle que la jurisprudence de la Cour de Cassation (Sté des Hôtels CONCORDE / URSSAF DE PARIS 10/05/2005) a fixé des limites aux pouvoirs d'investigation des Inspecteurs du recouvrement en sanctionnant l'envoi des questionnaires au domicile des salariés ou des tiers rémunérés par l'employeur de sorte qu'à la date de clôture des opérations de contrôle, les modalités mises en oeuvre par cet organisme étaient conformes au principe de la procédure contradictoire au sens de l'interprétation alors retenue par la juridiction suprême interprétation d'après laquelle seules les auditions des salariés ou tiers recueillies en dehors de l'entreprise ou lieu de travail étaient censurées et donnaient lieu à annulation de contrôle ;
Considérant en conséquence que le recouvrement opéré par l'URSSAF de PARIS du chef des cotisations réintégrées au titre des frais professionnels non justifiés sous l'empire de l'interprétation des dispositions de l'article R.253-59 du Code de la Sécurité Sociale alors dominante et de surcroît telle qu'elle a perduré bien au-delà des paiements conservatoires n'est pas constitutif de mauvaise foi ; qu'il s'ensuit que cet organisme qui de bonne foi a reçu des sommes qui ne lui était pas dues, doit les intérêts moratoires sur ces sommes à compter de la demande en répétition formée par la société PAIES ET CONSEIL, c'est-à-dire à compter de la date à laquelle cette Société a engagé l'instance contentieuse, soit le 29 Juillet 2002 ;
Considérant sur le fond que l'Inspecteur du recouvrement a constaté ce qui suit :
1) que la Société PAIES ET CONSEIL avait versées des sommes qualifiées d'honoraires à Jean-Jacques X... en qualité de "Gréant de fait" alors qu'il s'agissait de salaires rémunérant une activité exercée pour le compte et sous la subordination de l'entreprise ;
2) que la Société avait appliqué l'abattement forfaitaire des cotisations patronales de Sécurité Sociale sur les rémunérations versées à B... NGUYEN, ayant travaillé simultanément pour les Sociétés A+, SIRECA et ACOFI, Sociétés contrôlées par Monsieur A... ;
3) que la Société remboursait des frais à ses salariés, frais qui en l'absence de justificatifs probants n'avaient pas le caractère de frais professionnels ;
Considérant que compte tenu de l'annulation décidée comme il a été dit du redressement relatif aux frais de déplacement non justifiés, ce point n'a pas lieu d'être examiné sur le fond ;
Considérant que concernant l'assujettissement de Jean Jacques X... qu'il ressort des éléments du dossier et des constatations de l'Inspecteur du recouvrement que l'assujettissement d'un associé minoritaire résulte des constatations de fait démontrant l'existence d'un lien de subordination ; que Jean Jacques X... s'est vu notifier par courrier du 26 Septembre 1997 un refus d'immatriculation en qualité de "gérant de fait" auprès de l'URSSAF de PARIS aux motifs que les gérants de fait n'étaient pas considérés comme travailleurs indépendants ; que cette demande a par suite été soumise à la CPAM de Seine et Marne, seul organisme admis à prendre position en matière d'assujettissement au régime général de Sécurité Sociale laquelle a indiqué que "...De tous les éléments recueillis il s'avère que Monsieur X... Jean-Jacques ne figure pas en qualité de gérant mais en qualité d'associé. Il n'y a pas lieu de ses prononcer sur l'assujettissement d'un associé minoritaire" ; que Jean- Jacques X... a exercé en qualité de "gérant de fait" pour le compte de la Société PAIES ET CONSEIL ; que selon le procès verbal des délibérations de l'Assemblée Générale Ordinaire du 15 Juillet 1997 celui-ci s'est vu confier des pouvoirs exceptionnels par Alain Philippe A..., gérant, tels que recruter et licencier du personnel, signer les contrats de mission des clients, passer les commandes fournisseurs, ou assurer les règlements ; que cependant selon les éléments relevés lors du contrôle il apparaît que tous les pouvoirs sont restés aux mains d'Alain Philippe A... , aucun des attributions accordées à Jean-Jacques X... n'ayant été remplies par lui, notamment les mutations ou embauches, signées par Alain Philippe A... ; que Jean-Jacques X... n'intervient nullement dans la gestion de la Société, celle-ci étant intégralement assurée par Alain Philippe A... ; qu'il ne supporte réellement aucun risque économique puisqu'il ne possède pas sa propre clientèle, son portefeuille de clients appartenant à Monsieur A... ; qu'il exécute son travail sous les directives de ce dernier ; qu'enfin il a perçu en contrepartie des rémunérations versées par la Société PAIES ET CONSEIL sur une base forfaitaire et régulière (soit 24.000F/mois) comme attesté par l'extrait du grand livre de compte 425140 intitulé "rémunération JJJ" ;
Considérant que de ces éléments il résulte que les sommes versées à Jean Jacques X... ont bien été allouées à l'occasion d'un travail accompli au profit de la Société PAIES ET CONSEIL au sens de l'article L311-2 du Code de la Sécurité Sociale peu important sa qualité de "gérant de fait" ; que dans ces conditions et sans qu'il y ait lieu d'avoir égard à l'inscription de l'intéressé à la CIPAV, seule la double affiliation à l'assurance maladie et à l'assurance vieillesse permettant de justifier d'une affiliation régulière au régime des travailleurs salariés, les sommes litigieuses doivent donner lieu à cotisations en application de l'article L242-1 du même Code ; qu'au regard de l'argumentaire de la Société PAIES ET CONSEIL la Cour ajoutera que la décision de non assujettissement de la CPAM de Seine et Marne est motivée selon les termes d'un courrier de cet organisme en date du 25 Février 2003 par la situation de l'intéressé qui était gérant non salarié non associé de la SARL à compter du mois de Novembre 2001 ; qu'ainsi le redressement visant la période des années 1997 et 1998, cette décision ne peut influer sur le présent litige ;
Considérant que les principes de l'abattement forfaitaire de cotisations patronales pour les salariés à temps partiel sont régis par l'article L.322-12 du Code du Travail, le décret 93-238 du 22 Février 1993 modifié par le décret 94-266 du 5 Avril 1994, la circulaire interministérielle 93-8 du 24 Février 1993 diffusée par circulaire ACOSS 93-30 du 5 Mars 1993 ainsi que par la circulaire interministérielle CDE/CRT 94-37 du 25 Août 1994 ; que cette dernière circulaire prévoit le refus d'abattement lorsque le salarié possède un second contrat de travail avec le même employeur ou avec une filiale, ou en cas de présomption de contrat fictif de travail à temps partiel, par exemple dans le cas où un même salariés voit son emploi transformé en emploi à temps partiel et où parallèlement il est embauché par une entreprise constituant une unité économique et sociale de la première entreprise ;
Considérant qu'en l'espèce que pour effectuer son redressement l'Inspecteur du recouvrement a retenu que le salarié concerné avait été employé à temps partiel au cours de la période contrôlée, par la Société ACOFI le 1er Janvier 1997, puis par la Société PAIES ET CONSEIL, puis par SIRECA le 1er Septembre 1998, et à nouveau sur ACOFI le 1er Avril 1999 ; que l'imprimé CERFA de demande d'exonération retrouvé au dossier de l'intéressé avait permis de relever que celle-ci datait du 1er Juillet 1994 et qu'elle provenait de la transformation d'un temps plein en temps partiel "pour éviter des licenciements économiques", donc sans compensation horaire obligatoire sans que ces motifs soient justifiés ; qu'enfin les Sociétés précitées étaient en fait étroitement liées, voire confondues ainsi qu'en attestaient notamment les lieu et postes de travail identiques, les réunions communes ou encore l'encadrement identiques ;
Considérant qu'au vu de ces éléments l'Inspecteur du recouvrement a à bon droit estimé que les mouvements systématiques de personnels entre ces Sociétés rendaient difficile, voire impossibles, certains contrôles tels que embauche au titre d'un temps partiel, ou le contrôle des horaires et que le motif invoqué pour éviter les embauches compensatrices était sans fondement ;
Considérant qu'enfin la Société PAIES ET CONSEIL ne saurait être suivie en ce qu'elle entend tirer argument du renvoi fait à la notion d'unité économique et sociale par le droit du travail et plus spécialement par les dispositions de l'article L 431- 1 al 6 du Code du Travail pour soutenir que l'existence d'une unité économique et sociale n'ayant été ni reconnue par convention ni décidée par le Tribunal d'Instance seul compétent en la matière aucune des parties ne peut s'appuyer sur cette notion ;
Considérant en effet que les décisions prises et les qualifications retenues par les autres administrations ne lient pas les organismes de recouvrement, lesquels déterminent l'assiette des cotisations de Sécurité Sociale et les charges déductibles en fonction de règles qui leurs sont propres, ce en vertu du principe d'autonomie des législations de Sécurité Sociale par rapport aux autres réglementations, sauf renvoi express ; que par ailleurs même à supposer qu'il soit fait référence à ces dispositions spécifiques du droit du travail pour appréhender la notion très générale d'unité économique et sociale rien ne permet d'établir d'une part que les sociétés du "groupe" A... occupent tout effectif confondu 50 salariés ou plus pour prétendre entrer dans ce dispositif, d'autre part, si ce seuil est atteint, d'établir que ces mêmes Sociétés n'avaient pas en fait vocation à créer entre elles un comité d'entreprise commun pour tenir compte de la répartition des salariés et des garanties en matière de représentation du personnel (permutations systématiques d'une Société sur l'autre pour un même travail, refacturation des heures travaillées entre elles avec maintien de l'ancienneté, réunions communes régulières, implantations géographiques du poste de travail à l'identique  malgré les mouvements de personnel); que dans ces conditions la Société PAIES ET CONSEIL, en la personne de son dirigeant, Alain Philippe A... ne saurait tirer argument de ses propres inobservations des règles du droit du travail en matière de représentation du personnel pour faire échec au redressement opéré ;
Considérant qu'en conséquence, et observation faite que l'Inspecteur du Recouvrement qui s'est notamment fondé sur la présomption de contrat de travail à temps partiel fictif tel que prévu par la circulaire CDE/DRT 94637 du 25 Août1994 n'avait pas dès lors à rechercher si les entreprises concernées constituaient un groupe ou des filiales, ce chef de redressement doit être maintenu ;
Considérant qu'en conséquence la décision déférée doit être partiellement infirmée dans les termes du dispositif ci-après ;
Considérant que dans les circonstances de l'espèce l'équité ne commande pas de faire bénéficier la Société PAIES ET CONSEIL des dispositions de l'article 700 du CPC ;
PAR CES MOTIFS
Déclare les appels recevables ;
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a maintenu le redressement opéré du chef de l'assujettissement au régime général de Jean-Jacques X... et condamné la Société PAIES ET CONSEIL au paiement des majorations de retard y afférentes ;
Infirmant pour le surplus et statuant à nouveau :
Confirme le redressement opéré du chef de l'abattement forfaitaire de cotisations pour l'emploi d'un salarié à temps partiel ;
Condamne la Société PAIES ET CONSEIL à payer à l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de PARIS les majorations de retard y afférentes ;
Annule le redressement opéré du chef des frais professionnels non justifiés ;
Condamne l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de PARIS à rembourser à la Société PAIES ET CONSEIL la somme de 9.062,64, avec intérêts au taux légal à compter du 29 Juillet 2002 ;
Dit qu'en cas de difficulté sur le chiffrage des majorations de retard il en sera référé à la Cour à la requête de la partie la plus diligente ;
Déboute les parties de toutes autres demandes fins ou conclusions déclarées contraires inutiles ou mal fondées .
Le Greffier,                                                            Le Président,