RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 29 mai 2008
(no, 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/ 11836
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 juillet 2006 par le conseil de prud'hommes de Paris (2o Ch)- section encadrement-RG no 04/ 09350

Société GENERALI ASSURANCES VIE
7, 9, boulevard Haussmann
75009 PARIS
représentée par Me Bruno SERIZAY (CAPSTAN LMS), avocat au barreau de PARIS, toque : K020

Monsieur JR...

94300 VINCENNES
comparant en personne, assisté de Me Frédéric BROUD, avocat au barreau de PARIS, toque : R087
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 avril 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise CHANDELON, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
Madame Françoise CHANDELON, conseiller
Madame Evelyne GIL, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
-signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement interjeté par la société GENERALI ASSURANCE VIE à l'encontre d'un jugement prononcé le 6 juillet 2006 par le Conseil de prud'hommes de PARIS, section encadrement, chambre 2, qui a statué, en formation de départage, sur le litige qui l'oppose à JR... sur les demandes du salarié relatives à l'exécution de son contrat de travail et au licenciement dont il a été l'objet,
Vu le jugement déféré qui a :
- condamné la société GENERALI ASSURANCE VIE à verser au salarié,
* une indemnité provisionnelle de 54. 000  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* une indemnité de 1. 000  pour les frais irrépétibles exposés,
- déclaré les autres demandes du salarié fondées en leur principe et ordonné, avant dire droit sur leur quantum, une expertise,
- condamné la société GENERALI ASSURANCE VIE à rembourser à l'ASSEDIC les prestations versées dans la limite de 6 mois ;
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience, aux termes desquelles,
La société GENERALI ASSURANCE VIE, appelante, poursuit l'infirmation du jugement déféré et sollicite que JR... soit débouté de ses demandes et condamné à lui payer 1. 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
JR..., intimé, conclut à la confirmation partielle du jugement et sollicite principalement le paiement des sommes suivantes :
-614. 663  à titre de rappel de salaires et 61. 466  pour les congés payés afférents,
-120. 668, 31  à titre de rappel d'indemnité de licenciement,
ces sommes portant intérêts au taux légal capitalisés,
- le montant de son salaire variable restant dû pour l'année 2004,
-350. 250  de dommages intérêts pour rupture abusive,
-15. 000  en réparation de son préjudice moral,
-7. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il réclame encore la remise sous astreinte des documents sociaux rectifiés.
CELA ETANT EXPOSE
Engagé comme élève inspecteur le 11 février 1994, JR... a été nommé à ces fonctions le 1er juillet de la même année.
Les inspecteurs sont chargés, au sein de la compagnie, d'encadrer un réseau commercial, ne distribuant pas personnellement les contrats d'assurance.
Aux termes de la lettre d'embauche du 29 juin 1994, sa rémunération comportait une partie fixe et une partie variable.
Le salaire variable représentait :
-5, 5 % des cotisations annuelles des affaires nouvelles sous déduction des annulations et résiliations de la première année, majorées du 1/ 10 des cotisations uniques des tarifs Grande Branche commercialisés à la date du contrat sauf EXEL décompté au 1/ 20 à l'instar des cotisations de bons de capitalisation,
-8 % pendant les deux premières années d'exercice, ce taux étant maintenu au salarié s'il réalisait 2. 500. 000 F de cotisations au cours de ses troisième année et quatrième années, seuil porté à 3. 000. 000 à compter de la cinquième année et indexé sur la production moyenne par inspecteur,
-0, 5 % des cotisations nettes des contrats collectifs standard réalisées par son réseau.
Le contrat précisait enfin que la rémunération brute du salarié était de l'ordre de 250. 000 F et qu'il percevrait, sur la part variable, une avance mensuelle, fixée au départ à 12. 000 F, montant garanti jusqu'au 31 décembre 1995.
Le 5 octobre 2004, JR... était convoqué, pour le 12 suivant, à un entretien préalable à un éventuel licenciement.
Il était licencié en ces termes le 26 octobre 2004 :
" En premier lieu, vos fonctions d'inspecteur devaient vous conduire à développer le portefeuille des partenaires. A ce titre vous deviez, ainsi que le précise votre contrat de travail, procéder au " recrutement " de partenaires et notamment de courtiers. Or, depuis 2000 les recrutements auxquels vous avez procédé sont restés anecdotiques pour ne pas dire inexistants, générant une production quasi nulle.
L'exploitation du portefeuille existant était bien sûr nécessaire mais vous ne deviez pas réduire votre activité à ce seul portefeuille d'autant qu'en l'espèce, vous vous êtes contenté de concentrer votre activité sur un très petit nombre de Cabinets, le plus souvent résultant de transferts. Le défaut de développement de prescripteurs nouveaux conduit à un tassement de la production, cette absence n'étant pas compensée par les effets d'une clientèle nouvelle inexistante.
En second lieu vous avez tenté de déstabiliser l'équipe parisienne à laquelle vous appartenez en l'appelant à contester les règles d'organisation de l'entreprise. L'expression d'un désaccord avec la Direction est toujours possible ; en revanche, devient inadapté aux responsabilités d'un Inspecteur, le fait de chercher à fédérer une équipe contre la Direction.
Malgré les mises en garde, vous avez privilégié vos intérêts personnels en limitant votre activité et en recherchant auprès des autres un soutien à vos refus ; cette attitude étant incompatible avec les fonctions qui vous étaient dévolues, la rupture du contrat s'impose... "

Sur le contexte du litige
Il résulte des débats et des pièces produites qu'au fil des années, en exécution de divers accords d'entreprise, la société GENERALI ASSURANCE VIE a modifié le calcul de la part variable du salaire de JR....
Par accord du 4 juillet 1995 :
- le taux de base du salaire variable était réduit à 4, 75 % pour l'année 1996, 4 % pour l'année 1997, le taux bonifié passant pour la même période de 7 à 6 %,
- le seuil de rentabilité était fixé à 4. 000. 000 F pour les années 1995, 1996 et 1997, sans être exigé des inspecteurs ayant moins de quatre années d'ancienneté,
- des garanties étaient données aux salariés quant au maintien de leur rémunération globale et du montant des avances sur commission,
- une harmonisation du salaire fixe était prévue au 1er janvier 1998,
- une nouvelle négociation était envisagée dans l'hypothèse où de nouvelles mesures législatives engendreraient une régression de la production, la Direction remerciant enfin les cadres pour leur sens des responsabilités dans un contexte de contraintes économiques.
Par un second accord du 20 mai 1999 :
- la notion de taux bonifié était abrogée, la part variable du salaire des inspecteurs étant calculée sur le taux unique de 5 %,
- les inspecteurs itinérants obtenaient une allocation de fonction annuelle de 60. 000 F.,
- des garanties sur avances mensuelles étaient accordées.
Cet accord excluait toute possibilité de modification des éléments de rémunération avant le 1er janvier 2002 sauf régression de la production engendrée par une modification législative, prévoyant dans cette hypothèse l'ouverture de nouvelles négociations et félicitait à nouveau les cadres pour leur conscience de leur responsabilité.
Un dernier accord intervenait enfin le 12 mars 2004 à effet au 1er janvier précédent :
Maintenant à 5 % le taux de commissionnement des inspecteurs, il en révisait l'assiette, prévoyant,
- que pour certains produits, ne serait prise en compte que la moitié de la cotisation annuelle,
- que si le 1/ 10 des cotisations uniques était maintenu pour les contrats de retraite, il était réduit à 1/ 20 voire à 1/ 40 pour les produits financiers,
- que les avances sur salaire variable seraient fixées à 70 % de cette partie de rémunération allouée l'année précédente,
- que le montant maximum de cette part variable serait de 8 fois le plafond annuel moyen de la Sécurité Sociale.
Pour la première fois la direction de la compagnie proposait à chacun des inspecteurs concernés un avenant à leur contrat adoptant cette modification qu'elle leur adressait pour signature le 9 février 2004.
Le 26 mai suivant, JR..., à l'instar de six autres de ses collègues, refusait de signer cet avenant, estimant que la direction ne pouvait modifier sa rémunération contractuelle par accord d'entreprise, contestait le calcul de la part variable ainsi opéré depuis le premier d'entre eux et réclamait une régularisation estimant son manque à gagner à 390. 000 .
Sur le droit à un rappel de salaires
Pour s'estimer bien fondée à avoir appliqué les dispositions des accords collectifs précités, la société GENERALI ASSURANCE VIE soutient :
- qu'elle y était autorisée par les termes de la convention collective applicable,
- que les dispositions du contrat de travail n'avaient qu'une valeur informative,
- que la norme collective, plus " réactive " doit s'appliquer, la situation d'un salarié ne pouvant être " figée " par son contrat de travail,
- que l'avenant proposé aux salariés ne visait qu'à obtenir leur adhésion aux nouvelles mesures que les inspecteurs ne pouvaient refuser.
En l'état du droit positif, conforme à la directive européenne du 14 octobre 1991, le salarié ne peut se voir imposer la modification de son contrat de travail et l'employeur doit observer, s'il estime qu'une cause économique commande une telle révision, les modalités prévues par l'article L321-1 du code du travail.
Il en résulte que l'argumentation de l'employeur qui repose sur le postulat erroné selon lequel la structure de la rémunération résulterait de la convention collective ne peut être retenue.
Il apparaît en effet que l'article 32 de la convention collective précise que la nature commerciale de l'activité des inspecteurs autorise que leur rémunération soit liée, en tout ou en partie, à leurs résultats, le même texte prévoyant qu'un accord d'entreprise peut modifier cette structure de référence.
Il résulte de ces dispositions que si l'employeur est en droit de rémunérer ses salariés en fonction de leurs résultats commerciaux, sans même leur assurer un fixe minimum, un accord d'entreprise peut adopter d'autres règles.
Si elles peuvent avoir une valeur normative dans l'hypothèse où le contrat de travail ne comporte que peu de précisions sur le mode de calcul du salaire de l'inspecteur, tel n'est pas le cas lorsqu'il détermine tant la structure de la rémunération que les modalités de calcul de sa partie variable avec une précision excluant la valeur informative que lui attribue la société GENERALI ASSURANCE VIE.
Dans une telle hypothèse aucun accord collectif ne peut modifier ce noyau dur qui forme la loi des parties.
Il en résulte que JR... ne pouvait voir modifier sa part variable au gré des accords d'entreprise intervenus et qu'il convient de faire droit à sa demande de rappel, dans les limites de la prescription, en fonction cependant des précisions apportées dans le contrat.
Sur les modalités de calcul
Il convient de constater que le contrat de travail de JR... ne prévoyait d'attribuer de prime variable que sur les produits diffusés au jour de sa conclusion, soit le 29 juin 2004.
Appliquant les accords d'entreprise énoncés ci-dessus, la société GENERALI ASSURANCE VIE a alloué à JR... une commission minorée mais sur tous les produits mis en vente ultérieurement.
Il en résulte que tous les calculs doivent être repris.
Chaque partie a élaboré un nouveau tableau des sommes dues (l'employeur en ayant même dressé 3 faisant apparaître des montants différents, seul sera pris en compte le dernier, évoqué dans les conclusions)
Néanmoins, aucun d'eux ne peut être retenu par la Cour dès lors :
- que celui du salarié calcule le montant de la commission sur tous les produits alors qu'il n'a pas vocation à en recevoir pour ceux apparus postérieurement à son embauche dès lors qu'il a refusé l'application des accords collectifs qui ne peuvent être appliqués de manière distributive, le droit à commission sur les nouveaux produits ou leur assimilation aux anciens se conjuguant avec une minoration du pourcentage retenu dans le souci de respecter un certain équilibre,
- que celui de l'employeur est invérifiable, en l'absence de communication des états de production permettant de connaître la date d'apparition des nouveaux produits.
Il en résulte que le recours à une expertise est inéluctable, certains points devant être précisés pour prévenir toute difficulté.
Ainsi ne rentreront pas dans l'assiette de la rémunération du salarié non seulement tous les nouveaux produits au sens littéral du terme mais également les produits anciens modifiés et reconstruits.
Pour l'année 1999 et sauf accord des parties envisagé à l'audience pour retenir 50 % des commissions afférentes, devront être pris en considération les affaires émises à compter du 7 juillet.
Pour l'année 2005, l'expert retiendra les contrats souscrits jusqu'au 26 janvier, sous réserve encore d'un accord sur un " prorata temporis ".
L'expert déterminera en conséquence l'assiette des rémunérations sur les seuls produits commercialisés au 29 juin 1994 en ajoutant aux cotisations annuelles, 1/ 10 des cotisations uniques sauf EXEL décompté au 1/ 20 ainsi que les cotisations des bons de capitalisation.
Il calculera les 8 % dus à JR... sur la période définie, en déduira le montant du salaire variable perçu pendant la même durée pour chiffrer le solde restant dû au salarié.
Les conditions de l'article 468 du code de procédure civile étant réunies, il convient, compte tenu de la durée de la procédure et de la complexité de la mesure d'instruction ordonnée, d'évoquer l'affaire après dépôt du rapport.
Il sera alloué à JR... la provision sollicitée de 303. 890  outre 30. 389  pour les congés payés afférents inférieure au montant de 434. 331  que la société GENERALI ASSURANCE VIE reconnaît devoir dans son dernier tableau qu'elle prétend conforme aux stipulations contractuelles.
Sur le licenciement
L'ensemble des pièces produites démontre suffisamment que le motif véritable du licenciement de JR... réside dans son refus d'accepter l'application des accords collectifs.
Il apparaît ainsi que la procédure de licenciement a été engagée après qu'il ait précisé, par l'intermédiaire de son conseil, maintenir ses revendications et saisi le Conseil des prud'hommes.
La lettre de licenciement conforte d'ailleurs cette interprétation, reprochant à JR... de contester les règles d'organisation de l'entreprise, reproche développé dans un courrier du Chef de bureau de Paris, Jean-Yves Z..., ce dernier estimant en substance que l'attrait pour l'argent manifesté par les inspecteurs récalcitrants, malgré leur situation privilégiée en matière de rémunération, compromettrait la pérennité de la compagnie confrontée à des risques et incertitudes.
Le fait pour un salarié de revendiquer l'application de règles de droit ne saurait cependant être considéré comme fautif quant bien même il ne correspondrait pas à l'éthique dont se prévaut l'employeur.
Le grief selon lequel le salarié aurait tenté de déstabiliser l'équipe parisienne en l'appelant à contester les règles précités, ne résulte pas du seul élément produit de ce chef, à savoir son courrier du 26 mai 2004.
L'insuffisance professionnelle qui lui est encore reprochée ne résiste pas à l'examen, ses notations des dernières années mettant en avant sa rigueur, son évolution très régulière et ses qualités professionnelles indéniables.
Un extrait du logiciel de gestion permet encore d'apprécier la progression constante de sa production notamment au cours de l'année 2004.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a estimé le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En l'absence de démonstration d'un préjudice particulier justifiant d'accorder au salarié une indemnité supérieure à celle de 6 mois prévue par l'article L122-14-4 du code du travail, ce montant sera alloué sur la base du salaire brut des 12 derniers mois.
Ce salaire n'étant pas en l'état déterminé, le jugement sera encore confirmé en ce qu'il a alloué une provision de 54. 000  de ce chef et l'expert commis recevra pour mission de préciser le salaire mensuel brut moyen des douze derniers mois après réintégration des commissions qu'il aura calculées.
Aucun préjudice moral distinct ne pouvant être relevé, JR... sera débouté de cette prétention.
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
Elle doit être fixée, par application de la convention collective, à 4, 5 % du traitement annuel brut, à déterminer selon les modalités précitées, pendant 10, 92 années, JR... ayant une ancienneté de 10 ans et 11 mois.
L'employeur estimant le montant de l'intéressement restant dû pour l'année 2004 et le début d'année 2005 à 130. 690 , la différence entre la somme allouée de 89. 409, 87  au titre de l'indemnité de licenciement et la somme réellement due justifie l'octroi d'une provision de 30. 000 .
Sur les intérêts des sommes dues
Il convient, pour ne pas compliquer davantage le litige, et en raison du point de départ différent des sommes dues à ce titre selon la nature des créances, de surseoir à statuer sur cette demande jusqu'au dépôt du rapport d'expertise.
Sur la remise de documents sociaux conformes
Le montant de la rémunération définitive de JR... n'étant pas connu à ce jour, il convient de surseoir à statuer sur cette demande.
Sur l'application d'office de l'article L. 122-14-4 du Code du travail en faveur de l'ASSEDIC :
Les dispositions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail commandent de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné le remboursement par l'employeur des indemnités ASSEDIC versées dans la limite de 6 mois.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant ;
Condamne la société GENERALI ASSURANCE VIE à payer à JR... une indemnité provisionnelle de :
-303. 890  (trois cent trois mille huit cent quatre vingt dix euros) outre 30. 389  (trente mille trois cent quatre vingt neuf euros) pour les congés payés afférents au titre du rappel de la part variable de son salaire,
-30. 000  (trente mille euros) au titre du complément d'indemnité de licenciement,
Avant dire droit sur les rappels de salaire et d'indemnité de licenciement,
Ordonne une expertise ;
Commet pour y procéder M. Alain A..., expert comptable, demeurant à... (Tel : 
..., Fax : 
...
) avec mission :
- de convoquer les parties,
- de se faire communiquer tout document utile et notamment les états de production,
- de déterminer, en se référant aux seules dispositions contractuelles et à l'interprétation donnée par la Cour dans les motifs de cette décision, le montant du salaire variable dû à JR... sur la période du 7 juillet 1999 au 26 janvier 2005,
Dit que l'expert dressera un tableau comportant, pour chaque année :
* une colonne réservée à chacun des trois types de produits composant l'assiette (cotisations annuelles, primes uniques (sauf EXEL) retenues à hauteur de 10 % de leur montant et bons de capitalisation et EXEL retenus à hauteur de 20 %),
* une colonne calculant le montant dû,
* une colonne relevant le montant de la partie variable versée au salarié,
* une colonne proposant le différentiel,
Dit que la Cour estimant devoir évoquer l'affaire, l'expert déposera son rapport auprès du Greffe en deux exemplaires et aux parties ou à leur représentant en un exemplaire, au plus tard le 31 décembre 2008 ;
Fixe à 2. 500  la provision à valoir sur la rémunération de l'expert qui sera prise en charge, à hauteur de 1. 000  (mille euros) par JR... et pour le surplus, 1. 500  (mille cinq cents euros), par la société GENERALI ASSURANCE VIE que les parties devront consigner dans les deux mois suivant la présente décision ;
Dit que dans les deux mois de sa désignation l'expert indiquera le montant de sa rémunération définitive prévisible afin que soit éventuellement ordonnée une provision complémentaire dans les conditions de l'article 280 du code de procédure civile et qu'à défaut d'une telle indication le montant de la consignation initiale constituera la rémunération définitive de l'expert ;
Réserve les dépens et l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Renvoie l'affaire à l'audience du 8 janvier 2009 à 9 heures pour vérifier l'état des opérations d'expertise.
Dit que la notification du présent arrêt vaut convocation pour cette audience.
LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :