08/01/2008

No RG: 06/04656
Décision déférée du 28 Septembre 2006 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 05/5569

Société COMPTOIRS DU MONDE
représentée par la SCP B. CHATEAU - O. PASSERA

Société ROLDAN
représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART
Société NATECO
représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART
Grosse délivrée

à	REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème Chambre Section 2

ARRÊT DU HUIT JANVIER DEUX MILLE HUIT

APPELANT(E/S)
Société COMPTOIRS DU MONDE
4 bis rue Jean Rouquette
31140 ST ALBAN
représentée par la SCP B. CHATEAU - O. PASSERA, avoués à la Cour
assistée de la SELARL PARDO - BOULANGER ET ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS
INTIME(E/S)
Société ROLDAN
8 rue Saint Granier
ZAC SAINT MARTIN DU TOUCH
31300 TOULOUSE
représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour
assistée de Me J.C CHABAUD, avocat au barreau de TOULOUSE
Société NATECO
8 rue du Terroir
31140 ST ALBAN
représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour
assistée de Me J.C CHABAUD, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 27 Novembre 2007, en audience publique,  les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. LEBREUIL, Président, D. VERDE DE LISLE, Conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. LEBREUIL, président
D. VERDE DE LISLE, conseiller
C. BELIERES, conseiller
Greffier, lors des débats : R. GARCIA

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par M. LEBREUIL, président, et par R. GARCIA, greffier de chambre
La société Comptoirs du Monde a relevé appel le 9 octobre 2006 du jugement rendu le 28 septembre 2006 par le tribunal de commerce de Toulouse qui l'a condamnée à payer à la société Roldan et à la société Nateco 1 500 000  à titre de dommages et intérêts, 500 000  au titre de l'économie  réalisée  sur  la  recherche  et  sur  la  sélection  des  produits, 4 500  pour frais irrépétibles. Les sociétés Roldan et Nateco ont été autorisées à publier des extraits du jugement. L'exécution provisoire a été prononcée moyennant la constitution d'une caution de 2 000 000 .
La société Roldan, dont le siège est à Toulouse, a été créée en 1994 et elle connaît un succès certain dans le domaine de la vente d'articles à petits prix sur des présentoirs cartonnés dans les grandes surfaces lors d'opérations promotionnelles. Sa filiale, la société Nateco, applique les mêmes principes dans le secteur des articles de beauté. La société Comptoirs du Monde, dont le siège est également à Toulouse, s'est lancée dans la même activité à compter de 1999. Cette création a suscité plusieurs procédures civiles ou pénales opposant les deux sociétés. Une procédure de référé pour cessation de concurrence déloyale à l'initiative de la société Roldan a donné satisfaction à celle-ci aux termes d'une ordonnance du 10 janvier 2002 confirmée par arrêt de cette cour du 16 mai 2002. La procédure actuelle porte sur le même contentieux au fond.
La société Comptoirs du Monde a la même activité que celle de la société Roldan. Elle définit la concurrence déloyale comme celle génératrice d'un risque de confusion entre deux entreprises pour un consommateur moyennement attentif. Elle considère qu'en l'espèce le risque de confusion est impossible car les acquéreurs du produit sont des grandes surfaces qui se livrent à une analyse approfondie des offres présentées. Elle réfute que l'embauchage immédiat d'un ancien salarié de la société Roldan, qui n'était pas lié par une clause de non concurrence, ait présenté pour elle un intérêt et elle invoque la chose jugée tirée d'un jugement correctionnel du 22 avril 2004. Elle insiste sur le fait que la société Roldan n'est pas l'inventeur du concept de foire avec reprise et elle reproche à la société Roldan d'avoir copié la société Turbofée dans laquelle M. X..., actuel dirigeant de la société Roldan, a occupé des fonctions de direction. Elle ajoute que depuis 1990 de nombreuses sociétés de foires se sont créées et qu'elles utilisent les mêmes méthodes, les mêmes contrats, les mêmes présentations de produits, les mêmes catégories de produits, les mêmes conditions de vente, avec succès pour beaucoup d'entre elles. Elle conteste tant le principe de la concurrence déloyale que, subsidiairement, le préjudice. La société Comptoirs du Monde conclut à l'institution d'une expertise afin de comparer les factures d'achat de la société Roldan et de la société Nateco avec celles de la société Comptoirs du Monde et de la société Calista et d'établir le pourcentage des similitudes, elle conclut à la réformation du jugement et au débouté des prétentions de la société Roldan et la société Nateco, elle conclut à titre subsidiaire à la réformation sur le montant du préjudice. Elle demande reconventionnellement 100 000  à titre de dommages et intérêts, 20 000  pour procédure abusive, 30 000  pour frais irrépétibles, la distraction des dépens au profit de la SCP Chateau Passera.
La société Roldan et la société Nateco développent la notion de parasitisme par appropriation des fruits du travail d'autrui sans qu'il s'ensuive nécessairement un risque de confusion et elles relèvent que celui qui crée une entreprise doit veiller à se distinguer de ses concurrents. Elles observent qu'une activité semblable n'induit pas nécessairement un modèle économique commun et en l'espèce il n'existe aucune nécessité d'utiliser en particulier les mêmes présentoirs, les mêmes produits, les mêmes fournisseurs, etc..., et ce quand bien même ces éléments seraient utilisés par d'autres. Elles font référence à l'embauche de M. Christophe Jean Y..., elles détaillent les éléments dont la conjugaison établit un parasitisme de la société Comptoirs du Monde, elles énumèrent des éléments de préjudice. La société Roldan et la société Nateco concluent à la confirmation du jugement sauf sur le montant des condamnations, au paiement de 750 000  au titre de l'économie réalisée sur la sélection des produits, au paiement de 8 000 000  pour perte de bénéfices, au paiement de 300 000  pour perte de substance, au paiement de 30 000  pour préjudice d'image, au paiement de 15 000  pour frais irrépétibles. Elles sollicitent la publication de l'arrêt pour un coût de 5 000  et la distraction des dépens au profit de la SCP Dessart Sorel Dessart.
La société Roldan et la société Nateco ont déposés des conclusions et communiqué des pièces le 25 octobre  2007. La société Comptoirs du Monde en demande le rejet pour atteinte au principe de la contradiction dans la mesure où l'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 octobre 2007.

Attendu que l'article 15 du Code de procédure civile impose aux parties de se faire connaître mutuellement en temps utile leurs moyens de fait et de droit et les éléments de preuve qu'elles produisent;
Attendu que les parties ont su le 22 mars  2007, que la date de clôture de la procédure était fixée au 2 juillet 2007; qu'elles ont été informées le 3 septembre 2007 que la clôture de la procédure était reportée au 29 octobre 2007;
Attendu que le 25 octobre 2007 les sociétés Roldan et Nateco ont déposé des écritures qui étoffent considérablement leur argumentation précédente puisque les conclusions passent de 58 à 106 pages; que ces sociétés présentent une demande nouvelle en paiement de 2 000 000  pour perte de rentabilité; qu'elles produisent dans le même temps les pièces 126 à 188; qu'il n'est pas possible de lire, d'analyser et de répondre à cet ensemble d'écritures et de pièces dans le délai de trois jours; que ces pièces et conclusions seront écartées des débats;
Vu les conclusions de la société Comptoirs du Monde du 1 août 2007;
Vu les conclusions de la société Roldan et de la société Nateco du 14 juin 2007;
Attendu que la société Roldan et la société Nateco reprochent à la société Comptoirs du Monde d'avoir copié leur savoir faire et leurs méthodes dans l'activité de foires avec reprises d'invendus; que contrairement à ce que soutient la société Comptoirs du Monde il n'est pas nécessaire, pour que le parasitisme soit démontré, que des similitudes soient établies de nature à provoquer chez l'acquéreur un risque de confusion; qu'il suffit que le parasite se soit placé dans le sillage d'un concurrent en profitant de son travail de recherche, de sélection des produits, de ses méthodes de mise sur le marché sans qu'il s'ensuive nécessairement un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne;
Attendu par ailleurs qu'il importe peu qu'en l'espèce les acquéreurs premiers soient des grandes surfaces à même de discerner les similitudes existant entre les offres; qu'en réalité, le consommateur visé est le client de la grande surface et c'est par rapport à lui que les marchands de foires déterminent et conduisent leur politique commerciale, le marchand de foires et la grande surface étant intéressés tous deux de la même façon à l'écoulement des produits; que l'argument tiré du fait que les clients des sociétés de foires sont des sociétés de la grande distribution n'est pas pertinent;
Attendu que le litige ne porte pas sur un parasitisme de la société Roldan à l'égard de la société Turbofée ou autre mais sur un parasitisme de la société Comptoirs du Monde à l'égard de la société Roldan; qu'il est sans intérêt de s'interroger à propos de la société Turbofée alors que ce parasitisme, quand bien même il aurait existé, ne justifie nullement que la société Comptoirs du Monde adopte un comportement analogue à l'égard de la société Roldan ou de sa filiale; qu'enfin le concept de foires à petit prix avec reprise d'invendus, pratiqué par nombre de sociétés,  n'impose pas une identité des fournisseurs et une grande similitude des  produits et des modèles de présentation; qu'il est parfaitement possible, pour un concurrent nouveau sur le marché de se livrer à la même activité en prenant soin de créer une identité qui lui soit propre;
Attendu que les griefs de nature à caractériser une concurrence déloyale de la société Roldan à l'égard de la société Comptoirs du Monde doivent être analysés, étant observé que si l'activité des deux sociétés est identique, ce qui les met en situation de concurrence, les modalités d'exercice de leur activité ne sont pas dictées par des contraintes techniques incontournables;
Attendu que la société Roldan et la société Nateco se plaignent d'un "pillage intégral" que la société Comptoirs du Monde réfute par un "mensonge intégral"; qu'elles entrent dans tous les détails de ce qui est présenté par l'une comme une copie de son savoir faire et par l'autre comme un détournement des pratiques de la société Turbofée ou comme une nécessité commerciale; qu'ainsi, sur les libellés des bons de commande, ceux des sociétés qui se livrent à l'activité de foires avec reprises d'invendus se ressemblent fortement (pièces 70, 71, 73 de la société Comptoirs du Monde); que toutefois seuls les bons de commande de la société Comptoirs du Monde portent les chiffres 2 à 6 présents sur les bons de commande de la société Roldan alors que cette énumération n'est pas nécessaire au libellé dudit bon de commande; que de même, sur les délais de paiement, la société Roldan et la société Comptoirs du Monde fixent 60 jours, ce qui  n'est pas une pratique généralisée puisque Plastigros prévoit le règlement à réception de l'avoir et Euro PN fixe un délai de 30 jours de même que Power et GB Boissellerie (pièces 72 de la société Comptoirs du Monde);
Attendu surtout que dans la querelle de la société Roldan et de la société Comptoirs du Monde, il ressort des griefs qui l'emportent sur leur réfutation;
Attendu ainsi que la société Comptoirs du Monde a embauché, dès son licenciement, un ancien salarié de la société Roldan M. Christophe Jean Y...; que celui-ci, comptable de la société Roldan, a été amené à exercer des fonctions administratives dans une filiale espagnole de la société Roldan; qu'il résulte des écritures mêmes de la société Comptoirs du Monde (notamment devant le tribunal de commerce le 20 août 2001) que Christophe Jean Y... a alerté M.Franck Z... sur la rentabilité du concept de foires avec reprises d'invendus; que M. Claude Jean Y..., père de Christophe, s'est trouvé associé à égalité avec M. Z... au capital de la société Comptoirs du Monde; que M. Claude Jean Y... a vendu partie de ses titres à son fils de sorte qu'il est inexact, comme l'a pourtant fait la société Comptoirs du Monde, de prétendre que Christophe Jean Y... n'était qu'un simple salarié exerçant des fonctions de comptabilité; qu'au sein de la société Comptoirs du Monde, Christophe Jean Y... occupe des fonctions importantes puisque le conseil juridique de la société Comptoirs du Monde, le cabinet Rossell et associés, lui soumettait directement les conditions de vente de la société Comptoirs du Monde (pièce 73 de la société Roldan); que la société Comptoirs du Monde est fort embarrassée lorsqu'il lui est demandé des précisions sur la famille Y... puisqu'elle attribue au père, âgé de 70 ans et associé à égalité avec M. Z..., le statut de manutentionnaire; que cet embarras révèle combien la société Comptoirs du Monde est réticente sur le rôle exact de Christophe Jean Y... ce qui n'a pas d'autre justification qu'une volonté de dissimuler le rôle exact de l'intéressé au regard des éléments de connaissance acquis chez son ancien employeur;
Attendu que la société Roldan a tenté de poursuivre M. Z... et M. Christophe Jean Y... devant le tribunal correctionnel de Toulouse au moyen d'une citation de partie civile à comparaître pour atteinte aux bases de données, vol, accès au système de traitement automatisé des données, recel et complicité; que le jugement du 22 avril 2004 ne porte pas relaxe des prévenus sur ces différents chefs de poursuite mais nullité de la citation de sorte que le tribunal n'a pas été saisi des chefs de poursuite; que sur ces chefs, aucune autorité de chose jugée ne peut être invoquée quant à la matérialité des faits ou à leur qualification;
Attendu, s'agissant des présentoirs de la société Roldan et de la société Comptoirs du Monde, qu'ils présentent les mêmes caractéristiques de dimension, de composition (carton alors que le plastique et le métal sont envisageables); que la société Comptoirs du Monde revendique la création d'un présentoir trois faces que la société Roldan imiterait (dépôt à l'INPI du 30 juin 1999) mais celle-ci justifie que la société Xica appartenant au groupe Roldan offrait déjà sur son catalogue 1997 des présentoirs analogues et elle justifie de commandes de palettes 100/120 et 50/120 avec crochets dès 1998 (pièce 16 de la société Roldan); que selon l'attestation de la société Castraise de Transports et Entrepôts, ce type de palette est peu usité, les palettes standard étant de 80/120 (pièce 33 de la société Roldan);
Attendu, s'agissant du visuel des présentoirs, que la société Comptoirs du Monde a été condamnée par le tribunal de commerce de Toulouse puis par cette cour, pour avoir utilisé un personnage de magicien trop proche du personnage de valet choisi par la société Roldan (moustache semblable, noeud papillon, mouvement de la main gauche souligné par une manchette avec bouton); que si ce visuel est loin d'être le seul créé par la société Comptoirs du Monde, il n'en demeure pas moins qu'à ses débuts cette société s'est fortement inspirée du modèle de la société Roldan;
Attendu, sur les fournisseurs, que la société Comptoirs du Monde a choisi dès le début de son activité sept fournisseurs qui travaillaient avec la société Roldan (attestation de Mme A... pièce 29 de la société Roldan et balance auxiliaire fournisseurs); que ce choix ne peut être le fruit de sept hasards; qu'en effet, même si ce choix est raisonné, la société Comptoirs du Monde n'a pu, avant sa création, expérimenter tous les fournisseurs du marché pour opérer sa sélection;
Attendu, sur les produits, que ceux sélectionnés et choisis par la société Roldan se retrouvent sur les présentoirs de la société Comptoirs du Monde; que le dirigeant de la société Comptoirs du Monde argue des conseils reçus de son oncle qui dirige lui-même une centrale d'achat; que cette seule circonstance n'explique pas les attestations de fournisseurs de la société Roldan démarchés par le dirigeant de la société Comptoirs du Monde pour obtenir des articles déjà référencés par la société Roldan (pièces 30, 31, 32 de la société Roldan); qu'en outre la société Nateco, filiale de la société Roldan,  a commencé de commercialiser des produits de mercerie en même temps que des produits d"hygiène et de beauté cependant que la société Comptoirs du Monde créait la société Calista pour offrir le même type de produits, ou les mêmes produits, avec ce mélange peu usuel de produits de mercerie et de produits de beauté avec des prix inférieurs d'un centime d'euro à ceux de la société Nateco (pièce 40 de la société Roldan); qu'en outre la société Calista (filiale de la société Comptoirs du Monde) a été condamnée par arrêt de référé du 6 mai 2004 à cesser d'utiliser la marque semi-figurative "Premier prix de beauté" trop proche de la marque de la société Nateco "les prix beauté - l'esprit beauté";
Attendu qu'il résulte des éléments qui précèdent que la société Comptoirs du Monde a profité des choix et de modalités d'action de la société Roldan; que si celle-ci a pu elle-même s'inspirer de la société Turbofée, et si nombre de sociétés adoptent des modalités d'action comparables, la société Comptoirs du Monde n'en est pas justifiée pour autant dès lors que ses choix n'ont pas été dictés par des contraintes techniques; que la concurrence déloyale de la société Comptoirs du Monde sous la forme d'un parasitisme sera retenue;
Attendu, sur le préjudice qu'il doit être établi puis apprécié; que ce préjudice s'entend du gain dont la société Roldan et la société Nateco ont été injustement privées par la concurrence déloyale de la société Comptoirs du Monde; qu'à ce propos les économies de sélection de produits que la société Comptoirs du Monde a pu réaliser ne sont nullement des pertes de la société Roldan puisqu'en toute hypothèse celle-ci aurait du engager ces dépenses; que la cour ne dispose pas des éléments suffisants pour fixer le montant des dommages et intérêts et une expertise sera instituée;
PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les conclusions et les pièces de la société Roldan et de la société Nateco en date du 25 octobre 2007
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a retenu une concurrence déloyale de la société Comptoirs du Monde au préjudice de la société Roldan et de la société Nateco,
Avant-dire droit sur le surplus,
- désigne Mr B... Philippe, 26 rue des Lois 31000 Toulouse, en qualité d'expert avec mission de:
- entendre les parties, tous sachants, se procurer tout document utile à sa mission
- rechercher quel est le préjudice de la société Roldan et de la société Nateco en lien de cause à effet avec la concurrence de la société Comptoirs du Monde de 1999 à ce jour
- donner connaissance aux parties de ses premières conclusions, recueillir leurs dires et y répondre
- Dit que la société ROLDAN fera l'avance des frais d'expertise et consignera la somme de 8.000  auprès du régisseur de recettes et d'avances de la Cour au plus tard le 30 JANVIER 2008 à peine de caducité de la mesure d'expertise,
- Dit que l'expert devra déposer son rapport au secrétariat-greffe de la Cour au plus tard le 30 juin 2008.
- Dit qu'en cas d'empêchement - dûment justifié - de l'expert ou l'inobservation par lui, des délais prescrits, il pourra être pourvu à son remplacement sur requête ou d'office par le magistrat de la mise en état chargé de suivre les opérations d'expertise .
Réserve les dépens.
Le greffier								Le président
R.GARCIA								M.LEBREUIL