COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 308 DU TROIS NOVEMBRE DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 13/ 01189
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 27 juin 2013- Section Commerce.

SAS ECOMAX GUADELOUPE
Immeuble Logistika-Zac de Houelbourg
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Janine X...

97113 GOURBEYRE
Représentée par Monsieur Jean-Frédéric Y... (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Septembre 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, et de Madame Françoise Gaudin, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 novembre 2014
GREFFIER Lors des débats : Madame Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
La société SAS ECOMAX GUADELOUPE a embauché Madame Janine X...à compter du 6 novembre 199, en qualité d'agent administratif dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps plein et la salariée exerce par ailleurs des fonctions de représentant du personnel.
La société SAS ECOMAX est soumise à la convention collective nationale du commerce de détails et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par arrêté du 26 juillet 2002.
Le 24 août 2011, Madame X...a saisi le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre d'une demande en paiement de rappel de salaires correspondant aux temps de pause non payés sur les années 2006 à 2011, d'indemnité au titre des frais d'entretien de sa tenue de travail et de dommages-intérêts ;
Par jugement en date du 27 juin 2013, le conseil des prud'hommes a fait droit partiellement à sa demande en condamnant la SAS ECOMAX à payer à Madame Janine X...la somme de 2. 962, 97 ¿, à titre de rappel de salaire pour la période de septembre 2006 à octobre 2011, outre celle de 440 ¿ de congés payés y afférents, et une somme de 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, déboutant la salariée du surplus de ses demandes, notamment de sa demande de dommages et intérêts pour dissimulation d'emploi salarié par dissimulation des heures travaillées, et a donné acte à la société SAS ECOMAX de ce qu'elle n'est pas opposée à distribuer deux barils de lessive par an afin de procéder à l'entretien des 5 tee-shirts fournis trimestriellement en application de l'article 16 du règlement intérieur.
La Société SAS ECOMAX interjetait appel de ce jugement le 24 juillet 2013.
Elle soutient essentiellement que :
l'usage au sein de la société ECOMAX a toujours été d'inclure le temps de pause dans le temps de travail effectué par le salarié et dans sa rémunération,
le forfait pause de 7, 58 heures était rémunéré dans la rémunération globale des 151, 67 heures mensuelles et les salariés étaient payés sur la base des heures réellement travaillées.
en tant que commerce de détail alimentaire, elle bénéficie d'une dérogation permanente d'autorisation d'ouverture le dimanche jusqu'à 13 heures et les contrats de travail stipulent l'existence du travail du dimanche matin par roulement,
les salariés travaillant le dimanche bénéficient d'un jour et demi de repos consécutif dans la semaine, conformément à la convention collective.
La Société SAS ECOMAX conclut à la confirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a :
débouté Madame X...de sa demande de dommages et intérêts pour dissimulation d'activité salariée par dissimulation des heures travaillées,
donné acte à la société SAS ECOMAX de ce qu'elle n'est pas opposée à distribuer deux barils de lessive par an afin de procéder à l'entretien des 5 tee-shirts fournis trimestriellement en application de l'article 16 du règlement intérieur,
débouté Madame X...de sa demande relative au paiement des heures travaillées le dimanche,
et sollicite sa réformation pour le surplus, demandant à la cour de :
débouter Madame X...de l'intégralité de ses demandes après avoir constaté que la société ECOMAX respecte en tous points les dispositions de la convention collective du commerce de détails et de gros à prédominance alimentaire,
dire et juger qu'aucun rappel de salaire et de congés payés n'est dû, les salariés ayant été régulièrement payés pour le nombre d'heures effectivement travaillées pour les années 2006 à 2011,
condamner la salariée à lui payer la somme de 60 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Madame X...conclut à la confirmation du jugement sauf sur le travail dissimulé et formant appel incident, sollicite la condamnation de la société SAS ECOMAX au paiement d'une somme de 12. 037, 20 ¿ à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 8221-5 alinéa 2 du code du travail, pour travail dissimulé, celle de 4. 500 ¿ de dommages et intérêts pour le préjudice subi et celle de 200 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en cause d'appel.
Elle rétorque pour l'essentiel que :
l'employeur, en contravention avec la convention collective applicable et l'avenant « salaires » du 31 janvier 2008, a toujours retranché du nombre d'heures rémunérées, le nombre d'heures correspondant à la durée du temps de pause,
les salariés ne sont pas libres de vaquer librement à leurs occupations personnelles durant leur pause.

Sur la demande de rappel de salaires
Attendu qu'aux termes de l'article 5-4 de la Convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire du 12 juillet 2001, étendue par Arrêté du 26 juillet 2002 (JORF 6 août 2002), les salariés disposent d'« une pause payée à raison de 5 % du temps de travail effectif » et « on entend par pause un temps de repos payé ou non compris dans le temps de présence journalière dans l'entreprise pendant lequel l'exécution du travail est suspendue ».
Attendu que selon l'article L 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.
Que l'article L 3121-2 du code du travail dispose : " Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l'article L3121-1 sont réunis. Même s'ils ne sont pas reconnus comme du temps de travail effectif, ces temps peuvent faire l'objet d'une rémunération prévue par une convention ou un accord collectif de travail ou par le contrat de travail " ;
Attendu que Madame X...fait valoir que les contraintes de son poste l'obligeaient à intervenir à tout moment et que pendant les pauses, elle restait à la disposition de son employeur.
Qu'elle invoque l'article 22 du règlement intérieur lequel dispose que toute sortie de l'établissement pendant les heures de travail, pour raison personnelle, doit faire l'objet d'une autorisation préalable de sortie établie et signée par les responsable hiérarchique présent, pour en déduire qu'en tout état de cause, le salarié, même en pause, ne peut pas vaquer librement à ses occupations personnelles.
Que dès lors, au regard des textes susvisés et des contraintes organisationnelles du travail dans l'établissement, l'employeur ne pouvait retrancher le forfait pause de 7h58 du temps de travail effectif, soit 151h67, et rémunérer la salariée 35 heures par semaine, pause comprise, comme il en résulte des bulletins de paie de Madame X...jusqu'en septembre 2011.
Que d'ailleurs, l'avenant « salaires » no21 du 31 janvier 2008, étendu par arrêté du 27 mars 2008, précise en son article 2. 1 que le salaire minimum mensuel garanti (SMMG) est composé de :
la rémunération du temps de travail effectif,
la rémunération de la pause d'une durée de 5 % du temps de travail effectif, soit 7, 58 heures pour un temps de travail effectif mensuel de 151, 67 heures, en application de l'article 5-4 de la convention collective nationale,
et ajoute que seul le montant du SMMG tel que fixé à l'article 3 en fonction du niveau hiérarchique est à comparer avec le salaire réel mensuel brut versé au salarié.. »
Que par application de ce texte et sur injonction de l'inspection du travail, la société ECOMAX a régularisé les salaires de son personnel, dont l'intimée, sur la base de ces dispositions à partir de 2012, en réglant en sus des 151h67 heures, le temps de pause de 5 %.
Qu'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire et congés payés y afférents de Madame X..., portant sur une période non prescrite.
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 du code du travail ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Attendu qu'en l'espèce, la salariée ne démontre pas la rupture de la relation de travail, alors que son contrat de travail est toujours en cours et ne justifie pas d'un cas prévu à l'article L. 8221-5 du code du travail, constitutif de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.
Qu'en tout état de cause, la qualification de temps de travail effectif des pauses litigieuses étant discutée, il n'est pas établi en l'espèce que la société ECOMAX ait, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Que cette demande a donc été justement rejetée par le premier juge et il y a lieu à confirmation de ce chef.
Sur les autres demandes
Attendu que la salariée ne maintient pas ses demandes au titre des frais d'entretien de sa tenue de travail, ni celles afférentes au travail du dimanche, en cause d'appel.
Que de plus, la salariée ne justifiant pas d'un préjudice distinct de nature à lui allouer des dommages et intérêts, sa nouvelle demande à ce titre sera rejetée.
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sans qu'il y ait lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;
DEBOUTE Madame X...Janine du surplus de ses demandes.
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la société SAS ECOMAX aux entiers dépens.
Le Greffier, Le President,