Chambre civile


du 9 MARS 2022
No RG 21/00083
No Portalis DBVE-V-B7F-CAB7 JJG - C
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance Référé, origine Président du TC d'AJACCIO, décision attaquée en date du 27 Janvier 2021, enregistrée sous le no 2020004255
S.A. AXA FRANCE IARD

S.A.R.L. SARL L'AMUSE BOUCHE
Copies exécutoires délivrées aux avocats le
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

NEUF MARS DEUX-MILLE-VINGT-DEUX
APPELANTE :
S.A. AXA FRANCE IARD
agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représentée par Me Jean-Jacques CANARELLI, avocat au barreau de BASTIA, Me Pascal ORMEN, avocat au barreau de PARIS

S.A.R.L. L'AMUSE BOUCHE
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au dit siège
[Adresse 4]
[Localité 1]
Représentée par Me Dominique PAOLINI, avocat au barreau d'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 6 janvier 2022, devant Jean-Jacques GILLAND, président de chambre, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Jean-Jacques GILLAND, président de chambre
Judith DELTOUR, conseillère
Stéphanie MOLIES, conseillère
GREFFIER LORS DES DÉBATS :
Françoise COAT.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 9 mars 2022.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Jean-Jacques GILLAND, président de chambre, et par Françoise COAT, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DES FAITS
Par acte d'huissier du 12 octobre 2020, la S.A.R.L. L'amuse bouche a fait assigner la S.A. Axa France iard par-devant le président du tribunal de commerce d'Ajaccio statuant en référé aux fins de l'entendre :
"- garantir le sinistre perte financière suite à fermeture administrative par épidémie subie entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020 ;
- lui régler la somme de 48.553,54 euros au titre des pertes d'exploitation, outre intérêts de droits à compter de la mise en demeure en date du 4 septembre 2020 adressée par son

- lui régler la somme de 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
- constater que l'exécution provisoire de la décision à intervenir est de droit."
Par ordonnance du 27 janvier 2021, le président du tribunal de commerce d'Ajaccio statuant en référé a :
"Vu l'ensemble des pièces produites,
Vu la jurisprudence,
Vu les articles 269,872 et 873 du code de procédure civile,
Vu les articles L 113-1et L 121-1 du code des assurances,
Vu les articles 1170, 1192,1236-1 et 1353 du code civil,
Vu l'arrêté du 14 mars 2020,
Déclaré l'assignation du 12 octobre 2020 régulière et recevable,
Déclaré sa compétence pour statuer en référé,
Condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L'AMUSE BOUCHE (SARL), la somme de 29.51457 euros outre les intérêts de retard à compter du 4 septembre
2020 date de la mise en demeure,
Condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L‘AMUSE BOUCHE (SARL), la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens,
Débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions,
Dit que les dépens sont liquidés en frais de greffe à la somme de 42,79 euros."
Par déclaration au greffe du 4 février 2021, la S.A. Axa France iard a interjeté appel de l'ordonnance prononcée en ce qu'elle a :
"Condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L'AMUSE BOUCHE (SARL), la somme de 29.514,67 euros outre les intérêts de retard à compter du 4 septembre 2020 date de la mise en demeure,
Condamné la société AXA FRANCE IARD à payer à la société L'AMUSE BOUCHE (SARL), la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens,
Débouté les parties de toutes leurs autres demandes, fins et conclusions, savoir :
DÉSIGNER tel Expert qu'il plaira à Madame ou Monsieur le Président du Tribunal, aux frais avancés par la Demanderesse, avec pour mission de :
o Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile à l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par la Demanderesse et/ou son
expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;
o Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;
o Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois ;
o Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ; Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture."
Par conclusions déposées au greffe le 1er avril 2021, la S.A.R.L. L'amuse bouche a demandé à la cour de :
"Vu les articles 565 et 566 du Code de procédure civile ;
Vu les articles 872 et 873 du Code de procédure civile
Vu les articles 1103, 1104 et 1231-1 du Code civil ;
Vu les articles 1170, 1190 et 1191 du Code civil ;
Vu les dispositions de l'article L 1 13-1 du Code des assurances ;
Vu l'ordonnance du 27/01/2021 du Tribunal de commerce d'Ajaccio,
Vu la jurisprudence,
Vu le contrat d'assurance souscrit,
- CONFIRMER l'Ordonnance rendue par le Tribunal de Commerce d'Ajaccio le 27 janvier 2021 en ce qu'elle a rejeté les exceptions opposées par la compagnie AXA France lard dont l'exception d'incompétence faute d'urgence et en l'état de prétendues contestations sérieuses qui interdiraient de faire droit aux prétentions ;
- CONFIRMER l'Ordonnance rendue par le Tribunal de Commerce d'Ajaccio le 27 janvier 2021 en ce qu'elle a condamné la Société AXA FRANCE IARD à garantir le sinistre perte financière suite à fermeture administrative pour épidémie, subi par la Société L'AMUSE BOUCHE entre le 15 mars 2020 et le 2 juin 2020, après avoir déclaré non écrite et/ou abusive la clause d'exclusion opposée à l'assuré ;
- RÉFORMER l'Ordonnance rendue par le Tribunal de Commerce d'Ajaccio le 27 janvier 2021 sur le préjudice et condamner la Société AXA FRANCE IARD à payer à la Société
L'AMUSE BOUCHE, la somme provisionnelle de 48 553,54 euros au titre des pertes d'exploitation du 15 mars au 2 juin 2020, outre intérêts de droit à compter de la mise en demeure du 4 Septembre 2020 ;
En tout état de cause,
- CONDAMNER La Société AXA FRANCE IARD à payer 2.500 € à la Société L'AMUSE BOUCHE sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel ;
- CONDAMNER La Société AXA FRANCE IARD aux dépens de première instance et d'appel.
SOUS TOUTES RÉSERVES."
Par conclusions déposées au greffe le 20 octobre 2021, la S.A. Axa France iard a demandé à la cour de :
"Vu l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile,
Vu les articles L.113-1 et L.121-1 du Code des assurances,
Vu les articles 1104, 1170 et 1190 du Code civil,
Vu la clause d'exclusion stipulée dans le contrat d'assurance souscrit par la société L'AMUSE BOUCHE auprès d'AXA FRANCE IARD,
Vu les pièces produites aux débats,
À TITRE PRINCIPAL
- JUGER qu'il existe une contestation sérieuse sur l'obligation d'indemnisation prétendument à la charge d'AXA FRANCE IARD en raison de l'existence de la clause d'exclusion stipulée au contrat d'assurance ;
- JUGER que le juge des référés ne dispose pas du pouvoir de se prononcer sur la validité de la clause d'exclusion ;
En conséquence :
- INFIRMER l'ordonnance prononcée le 27 janvier 2021 par la juridiction des référés du
Tribunal de commerce d'Ajaccio ;
ET STATUANT À NOUVEAU
- JUGER n'y avoir lieu à référé ;
- DÉBOUTER la société la société PLS de l'ensemble de ses demandes et prétentions ;
À TITRE SUBSIDIAIRE
Si par extraordinaire la Cour estimait qu'il relève du pouvoir du juge des référés de statuer sur les prétentions de l'Assurée sur le fondement de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile :
- JUGER que l'extension de garantie relative aux pertes d'exploitation consécutives à une
fermeture administrative pour cause d'épidémie est assortie d'une clause d'exclusion, qui
est applicable en l'espèce, et qui respecte les caractères formel et limité exigés par l'article
L.113-1 du Code des assurances ;
En conséquence :
- INFIRMER l'ordonnance prononcée le 27 janvier 2021 par la juridiction des référés du
Tribunal de commerce d'Ajaccio ;
ET STATUANT À NOUVEAU
- DÉBOUTER la société L'AMUSE BOUCHE de l'ensemble de ses demandes et
prétentions ;
À TITRE PLUS SUBSIDIAIRE
Si par extraordinaire la Cour estimait qu'il relève du pouvoir du juge des référés de statuer sur les prétentions de l'Assurée et jugeait que l'extension de garantie était acquise en dépit de la présence d'une clause d'exclusion :
- JUGER qu'il existe une contestation sérieuse s'agissant du quantum de la provision accordée ;
- JUGER que la société L'AMUSE BOUCHE ne rapporte pas la preuve lui incombant du quantum de la provision qu'elle sollicite et que la pièce versée aux débats ne permettait pas au juge des référés de procéder à une évaluation des pertes d'exploitation subies par la société L'AMUSE BOUCHE ;
En conséquence :
- INFIRMER l'ordonnance prononcée le 27 janvier 2021 par la juridiction des référés du Tribunal de commerce d'Ajaccio ;
ET STATUANT À NOUVEAU
- REJETER la demande de provision formulée à l'encontre d'AXA FRANCE IARD ;
- DÉSIGNER tel Expert qu'il plaira à la Cour, aux frais avancés par la société L'AMUSE
BOUCHE, avec pour mission de :
? Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utile l'accomplissement de sa mission, notamment l'estimation effectuée par l'Intimée et/ou son expert-comptable, accompagnée de ses bilans et comptes d'exploitation sur les trois dernières années ;
? Entendre les parties ainsi que tout sachant et évoquer, à l'issue de la première
réunion avec les parties le calendrier possible de la suite de ses opérations ;
? Examiner les pertes d'exploitation garanties contractuellement par le contrat d'assurance, sur une période maximum de trois mois et en tenant compte de la franchise de 3 jours ouvrés applicable ;
? Donner son avis sur le montant des pertes d'exploitation consécutives à la baisse du chiffre d'affaires causée par l'interruption ou la réduction de l'activité, de la marge brute (chiffre d'affaires - charges variables) incluant les charges salariales et les économies réalisées ;
? Donner son avis sur le montant des aides/subventions d'Etat perçues par l'Assurée ;
? Donner son avis sur les coefficients de tendance générale de l'évolution de l'activité et des facteurs externes et internes susceptibles d'être pris en compte pour le calcul de la réduction d'activité imputable à la mesure de fermeture en se fondant notamment sur les recettes encaissées dans les semaines ayant précédé le 15 mars 2020.
EN TOUT ÉTAT DE CAUSE
- CONDAMNER la société L'AMUSE BOUCHE à payer à AXA FRANCE IARD la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.
SOUS TOUTES RÉSERVES"
Par ordonnance du 27 octobre 2021, la procédure a été clôturée et fixée à plaider au 6 janvier 2022.
Le 6 janvier 2022, la présente procédure a été mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe le 9 mars 2022.
La cour, pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, fait, en application de l'article 455 du code de procédure civile, expressément référence à la décision entreprise ainsi qu'aux dernières conclusions notifiées par les parties.

Pour statuer comme il l'a fait le premier juge a retenu sa compétence estimant que l'urgence était caractérisée et que les termes du contrat liant les parties ne souffraient
d'aucune interprétation et permettaient leur application littérale, tout en écartant une clause du dit contrat comme contraire aux dispositions légales de l'article L 113-1 du code des assurances et à la jurisprudence.
* Sur l'existence d'une contestation sérieuse
L'article 872 du code de procédure civile dispose que «Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend» et l'article 873 du même code précise «Le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire».
En l'espèce le critère de l'urgence ne peut valablement être contesté compte tenu de la situation de fermeture obligatoire imposée à la S.A.S. L'amuse bouche qui s'est trouvé privée de sa seule activité, la restauration, et donc de sa seule source de revenus -hors aides publiques.
Pour le critère de l'absence de contestation sérieuse, il convient de reprendre les clauses que le premier juge, statuant en référé a eu à examiner.
La première clause est libellée ainsi «La garantie est étendue aux pertes d'exploitation consécutives à la fermeture provisoire totale ou partielle de l'établissement assuré, lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :
1. La décision de fermeture a été prise par une autorité administrative compétente, et
extérieure à vous-même
2. La décision de fermeture est la conséquence d'une maladie contagieuse, d'un meurtre, d'un suicide, d'une épidémie ou d'une intoxication. [?] » ; elle ne souffre pas d'interprétation et n'est pas sérieusement contestable.
Cependant cette garantie est assortie de la clause suivante : « SONT EXCLUES
- LES PERTES D'EXPLOITATION, LORSQUE, A LA DATE DE LA DÉCISION DE FERMETURE, AU MOINS UN AUTRE ÉTABLISSEMENT, QUELLE QUE SOIT SA NATURE ET SON ACTIVITÉ, FAIT L'OBJET, SUR LE MÊME TERRITOIRE
DÉPARTEMENTAL QUE CELUI DE L'ÉTABLISSEMENT ASSURÉ, D'UNE MESURE
DE FERMETURE ADMINISTRATIVE, POUR UNE CAUSE IDENTIQUE », ce qui est clair et ne souffre pas plus d'interprétation que la clause de garantie elle-même.
Dans un raisonnement surprenant le président du tribunal de commerce d'Ajaccio a estimé que cette clause était contraire à diverses dispositions légales, faisant ainsi une interprétation de ses dispositions tout en précisant que la dite clause «ne souffre d'aucune interprétation»
(sic !) et l'a écartée.
Or, en statuant comme il l'a fait, le premier juge, prononçant ainsi la nullité de la clause d'exclusion, a tranché une difficulté sérieuse portant sur l'étendue de la garantie de l'assureur alors que la S.A. Axa France faisait valoir que l'exclusion de garantie était opposable à la S.A.R.L. L'amuse bouche du fait que, souscripteuse du contrat d'assurance, elle n'était pas le seul établissement sujet d'une fermeture administrative dans son département, la fermeture étant nationale, en raison de la pandémie de covid-19 et que cela rendait son obligation d'assurance sérieusement contestable.
Il convient donc d'infirmer, sans nécessité d'un examen plus long des arguments développés l'ordonnance entreprise en raison de l'existence d'une contestation séreuse quant aux obligation de l'assureur, contestation sérieuse dont la solution ressort uniquement et exclusivement de la compétence des juges du fond.
Quant à l'invocation des dispositions de l'article 873 du code de procédure civile pour l'obtention d'une provision, cet article n'est applicable qu'en l'absence de contestation sérieuse pour l'obtention d'une indemnisation financière à titre provisoire et ne l'est donc pas au cas présent.
* Sur les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
S'il est équitable de laisser à la charge de l'intimée les frais irrépétibles qu'elle a engagés, il n'en va pas de même pour l'appelante ; en conséquence, il convient de débouter la S.A.R.L. L'amuse bouche de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer, à ce titre, à la S.A. Axa France iard la somme de
1 000 euros.
PAR CES MOTIFS,

Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Déclare n'y avoir lieu à référé,
Renvoie les parties à mieux se pourvoir au fond,
Déboute la S.A.R.L. L'amuse bouche de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la S.A.R.L. L'amuse bouche à payer à la S.A. Axa France iard la somme de
1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la S.A.R.L. L'amuse bouche au paiement des entiers dépens, tant ceux de première instance qu'en cause d'appel.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT