COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2o chambre
ARRET DU 29 JANVIER 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01949
Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 FEVRIER 2012
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN
No RG 2011-00022
APPELANTE :
SARL FUCO IMMOBILIER
5 avenue Emmanuel Brousse
66760 BOURG MADAME
représentée par la SCP LACHAU GIPULO DUPETIT ESTANG GALY, avocats au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocats postulants
assistée Me Pierre GIPULO, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

SARL ACTIF CERDAGNE
Rue du Torrent
66760 BOURG MADAME
représentée par SELARL PLMC, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants
assistée de Me Pierre LAFONT (PLMC Avocats), avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 27 Novembre 2012
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 DECEMBRE 2012, en audience publique, Monsieur Hervé CHASSERY, conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de procédure civile, devant la cour composée de :
Monsieur Daniel BACHASSON, président
Monsieur Hervé CHASSERY, conseiller
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Daniel BACHASSON, président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE-MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :
La SARL Fuco Immobilier ayant son siège à Bourg Madame (66) a pour objet l'achat, la vente, la location de toutes constructions, de tous terrains à bâtir ou à lotir et de toutes opérations de promotions immobilières ou de locations immobilières, lotisseur, marchand de biens.
Suivant lettre de mission en date du 5 juin 2007, elle a confié à la SARL Actif Cerdagne, pour une durée d'une année renouvelable par tacite reconduction, le traitement de ses données comptables et l'établissement de sa déclaration professionnelle et des états complémentaires dans le respect de la loi et de la réglementation en vigueur, notamment des dispositions du code général des impôts.
La société Fuco Immobilier, qui avait acquis en tant que marchand de biens, le 28 novembre 2005, un ensemble immobilier situé à Bourg Madame anciennement à usage d'hôtel en vue de sa revente par lots, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, du 26 mai au 30 juin 2009, à l'issue de laquelle l'administration fiscale lui a notifié, le 7 juillet 2009, deux propositions de rectification, l'une en matière de droits d'enregistrement, l'autre en matière de TVA.
L'administration, qui a constaté, en premier lieu, l'absence de tenue du registre des marchands de biens prévu à l'article 852-2 du code général des impôts, a remis en cause l'exonération des droits et taxes de mutation de l'article 1115 du même code, dont avait bénéficié la société Fuco Immobilier, qui a dû s'acquitter de droits d'enregistrement au taux normal, soit un rappel de 31 655  en principal outre 5 191  d'intérêts de retard ; l'administration a également relevé qu'au cours des années 2007 et 2008, aucune des ventes réalisées par la société Fuco Immobilier n'avait été soumise à la TVA conformément aux dispositions de l'article 257-6 a) du code général des impôts.
Au motif que la société Actif Cerdagne avait manqué à ses obligations d'information et de conseil, lui occasionnant ainsi un préjudice, la société Fuco Immobilier l'a faite assigner, par acte du 30 décembre 2010, devant le tribunal de commerce de Perpignan en vue d'obtenir sa condamnation à lui payer les sommes de 36 846  au titre des droits d'enregistrement redressés et de 154 593  correspondant à son manque à gagner au titre de la TVA éludée, ainsi qu'à lui rembourser les honoraires perçus pour une mission non effectuée.
La société Actif Cerdagne a notamment soulevé, en défense, la prescription de l'action en responsabilité tirée de l'application de l'article 8 de la lettre de mission.
Par jugement du 13 février 2012, le tribunal a déclaré irrecevables comme prescrites les demandes de la société Fuco Immobilier.
Ayant régulièrement relevé appel de cette décision, celle-ci demande à la cour de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription et de condamner la société Actif Cerdagne à lui payer :
- au titre des droits d'enregistrement redressés, la somme de 36 846  avec intérêts au taux légal jusqu'à parfait paiement,
- au titre de la TVA, la somme de 154 583  constituant son manque à gagner et subsidiairement, la somme de 27 669  outre pénalités de 694 , soit 28 363 , avec intérêts au taux légal jusqu'à parfait paiement.
Elle sollicite également le remboursement des honoraires perçus, outre l'allocation de la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :
- la clause figurant dans la lettre de mission du 5 juin 2007, qui stipule que toute demande de dommages et intérêts devra être introduite dans les trois mois suivant la date à laquelle le client aura eu connaissance du sinistre, doit être considérée comme non écrite dans la mesure où la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 codifiée à l'article 2254 du code civil, si elle prévoit que la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par l'accord des parties, dispose que la prescription ne peut être réduite à moins d'un an, ni étendue à plus de 10 ans,
- le sinistre, dont elle demande réparation étant survenu au mois de juin 2009, seule la prescription de droit commun est donc applicable,
- l'expert-comptable a failli à ses obligations en ne l'informant pas de ce qu'elle devait tenir le registre des marchands de biens, dont elle ignorait qu'il n'était pas tenu, ce qui a entraîné la déchéance du régime prévu par l'article 215 du code général des impôts et un redressement à hauteur de 36 846 ,
- il a également omis de lui indiquer que les ventes étaient soumises à la TVA et a effectué les déclarations de chiffres d'affaires sans déclarer la TVA due, se contentant de mentionner la TVA récupérable,
- n'ayant pu majorer le prix de vente des lots du montant de la TVA, qui aurait dû être supporté par les acquéreurs, le manquement de l'expert-comptable à son devoir de conseil lui a occasionné un manque à gagner de 154 583  et, à tout le moins, une perte correspondant à la différence entre la TVA due et la TVA déductible, soit la somme de 27 669  outre pénalités de retard.
La société Actif Cerdagne rétorque que :
- l'article 2254 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008, qui n'a pas d'effet rétroactif, ne saurait s'appliquer à la prescription stipulée dans un contrat conclu antérieurement, et l'article 2222 du même code, qui concerne les prescriptions acquises avant l'entrée en vigueur de la loi nouvelle ou en cours à cette date, n'est pas davantage applicable,
- à supposer même que l'article 2254 trouve à s'appliquer, l'action de la société Fuco Immobilier a été engagée plus d'un an après la date à laquelle elle a été informée du redressement, soit le 7 juillet 2009,
- elle ignorait jusqu'au contrôle de l'administration fiscale que la société Fuco Immobilier ne tenait pas le registre des marchands de biens et celle-ci était parfaitement informée de l'obligation de tenir un tel registre en l'état des énonciations de l'acte du 28 novembre 2005 et des actes de vente subséquents,
- la TVA, collectée par les entreprises afin d'être reversée au Trésor public, ne peut être qualifiée de « manque à gagner » et rien ne démontre que la société Fuco Immobilier aurait pu hausser ses grilles de prix sans perdre ses clients,
- si la société Fuco Immobilier avait déclaré la TVA sur sa marge, elle aurait réglé, déduction faite de la TVA récupérable, la somme de 27 669  au titre de la TVA nette,
- elle ne peut ainsi être amenée à payer la TVA due aux lieu et place de la société Fuco Immobilier, qui n'a eu, par ailleurs, à supporter aucune pénalité,
- la demande en remboursement d'honoraires n'est ni chiffrée, ni fondée.
Elle demande donc à la cour de déclarer la société Fuco Immobilier irrecevable en sa demande et de confirmer le jugement ; subsidiairement, elle conclut au rejet des demandes et sollicite l'allocation de la somme de 5 000  en remboursement de ses frais irrépétibles.
MOTIFS de la DECISION :
Il est de principe que sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction n'entraîne pas prorogation du contrat primitif, mais donne naissance à un nouveau contrat ; en l'occurrence, les relations contractuelles liant la société Fuco Immobilier à la société Actif Cerdagne pour la présentation de ses comptes annuels et l'établissement des déclarations fiscales y afférentes, se sont poursuivies pour une nouvelle période d'un an à compter du 5 juin 2008 puis du 5 juin 2009 en vertu de nouveaux contrats, distincts du contrat conclu initialement le 5 juin 2007 ; il s'ensuit que le contrat à effet du 5 juin 2009, au cours duquel s'est produit le sinistre à l'origine de l'action engagée par la société Fuco Immobilier, ne pouvait contenir de disposition contraire à la loi no 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, sous l'empire de laquelle il avait été conclu.
Ainsi que le soutient à juste titre la société Fuco Immobilier, la clause de l'article 8 abrégeant à trois mois de délai de prescription de l'action en responsabilité contre l'expert-comptable à compter de la connaissance du sinistre, doit être réputée non écrite puisqu'une telle clause est désormais contraire aux dispositions de l'article 2254 du code civil issu de la loi du 17 juin 2008 selon lequel la durée de la prescription peut être abrégée ou allongée de l'accord des parties mais ne peut être réduite à moins d'un an, ni étendue à plus de dix ans.
En l'absence d'un nouvel aménagement conventionnel de la prescription, qui aurait été applicable à compter du 5 juin 2009, la société Actif Cerdagne ne peut prétendre que l'action se trouve soumise au délai minimum de prescription d'un an visé à l'article 2254 ; est dès lors applicable le délai de droit commun de cinq ans prévu à l'article L. 110-4 du code de commerce et 2224 du code civil, courant à compter du jour où la victime a eu connaissance des faits à l'origine du dommage.
Au cas d'espèce, les propositions de redressement ont été notifiées à la société Fuco Immobilier le 7 juillet 2009 et l'action en responsabilité engagée par cette dernière à l'encontre de la société Actif Cerdagne l'a été par assignation du 30 décembre 2010, dans le délai de cinq ans ; il convient en conséquence de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription.
La mission confiée par la société Fuco Immobilier à la société Actif Cerdagne consistait dans le traitement de ses données comptables et l'établissement de sa déclaration professionnelle et des états complémentaires dans le respect de la loi et de la réglementation en vigueur, notamment des dispositions du code général des impôts ; la responsabilité professionnelle de l'expert-comptable doit être appréciée eu égard aux termes de la mission ainsi définie.
L'absence de tenue du registre des marchands de biens prévu à l'article 852-2 du code général des impôts a conduit, en premier lieu, l'administration fiscale à remettre en cause l'exonération des droits et taxes de mutation de l'article 1115 du même code, dont avait bénéficié la société Fuco Immobilier, qui a dû s'acquitter de droits d'enregistrement au taux normal, soit un rappel de 31 655  en principal outre 5 191  d'intérêts de retard ; aucune obligation particulière ne pesait cependant sur la société Actif Cerdagne relativement à la tenue d'un tel registre, qui s'imposait à la société Fuco Immobilier en sa qualité de marchand de biens ; celle-ci ne peut sérieusement soutenir qu'il appartenait à l'expert-comptable d'attirer son attention sur l'obligation qu'elle avait de tenir ce registre en raison du fait que son gérant était de nationalité espagnole ; au surplus, la société Fuco Immobilier n'ignorait pas son obligation de tenir les répertoires imposés par l'article 852 du code général des impôts, obligation à laquelle elle avait déclaré se conformer dans l'acte d'acquisition du bien dressé le 28 novembre 2005 par Me X..., notaire à ..., ainsi que dans les actes de vente établis courant 2007 et 2008 au profit des divers acquéreurs de lots ; il ne peut ainsi être reproché à la société Actif Cerdagne un quelconque manquement à son devoir de conseil.
Il a, par ailleurs, été relevé par l'administration, ce qui n'est pas contesté, qu'aucune des ventes réalisées par la société Fuco Immobilier entre le 8 octobre 2007 et le 6 novembre 2008 n'avait été soumise à la TVA conformément aux dispositions de l'article 257-6 a) du code général des impôts ; la société Actif Cerdagne, qui a effectué les déclarations de chiffres d'affaires destinées au service des impôts entre le 1er trimestre 2007 et le 4ème trimestre 2008, n'a fait figurer, au titre de la TVA à payer, que des livraisons intra-communautaires, sans mentionner la TVA due sur les ventes réalisées, alors que les montants de TVA déductibles étaient portés dans les déclarations ; ce faisant, elle a manqué à son obligation d'établir des déclarations fiscales faisant apparaître, en conformité de la réglementation fiscale applicable, la TVA à payer sur les ventes, déduction faite du montant de la TVA récupérable, et a ainsi engagé sa responsabilité sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; il résulte des pièces produites, notamment d'un courriel adressé le 28 mars 2011 par l'administration au conseil de la société Fuco Immobilier, que sur l'avis à tiers détenteur notifié le 1er mars 2011 à celle-ci, le montant dû au titre du redressement est de 27 669  pour la TVA éludée, plus 664  de pénalités.
La société Fuco Immobilier ne peut prétendre avoir subi un manque à gagner de 154 583  égal au montant de la TVA due, alors, d'une part, qu'il n'est pas évident que les lots auraient pu être vendus aux acquéreurs à un prix plus élevé pour tenir compte de la TVA à payer et, d'autre part, que la TVA récupérable aurait été déduite du montant de la TVA à régler lors de chaque vente.
Le préjudice de la société Fuco Immobilier ne correspond pas davantage au montant de la TVA éludée, soit 27 669 , que celle-ci aurait dû payer même si les déclarations de TVA avaient été faites en conformité des dispositions du code général des impôts ; par contre, du fait du contenu erroné des déclarations, imputable à la société Actif Cerdagne, la société Fuco Immobilier se voit contrainte, en raison du règlement hors délai de la TVA effectivement due, de verser des intérêts de retard à l'administration sur le fondement de l'article 1727 du code général des impôts ; elle est donc fondée à obtenir la condamnation de son ancien expert-comptable au paiement de la somme de 664  à titre de dommages et intérêts.
Enfin, la demande de restitution des honoraires perçus, outre qu'elle n'est pas chiffrée, n'apparaît pas justifiée, puisque la société Fuco Immobilier obtient la réparation de son préjudice consécutif au manquement contractuel de la société Actif Cerdagne.
Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Actif Cerdagne doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à la société Fuco Immobilier la somme de 1 000  au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau,
Rejette la fin de non-recevoir tirée de la prescription,
Dit que la société Actif Cerdagne a engagé sa responsabilité contractuelle en établissant des déclarations fiscales sans faire apparaître, en conformité des dispositions de l'article 257-6 a) du code général des impôts, la TVA à payer sur les ventes,
La condamne à payer à la société Fuco Immobilier la somme de 664  à titre de dommages et intérêts,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne la société Actif Cerdagne aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à la société Fuco Immobilier la somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens d'appel seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du même code.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.