Ch. civile A

du 29 JANVIER 2014
R. G : 13/ 00695 R-LPA
Décision déférée à la Cour :
Jugement Au fond, origine Juge aux affaires familiales de BASTIA, décision attaquée en date du 30 Juillet 2013, enregistrée sous le no 13/ 01185



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

VINGT NEUF JANVIER
DEUX MILLE QUATORZE
APPELANTE :
Mme Juliana X...
née le 12 Juin 1980 à BASTIA (20200)

20290 BORGO
assistée de Me Jacques MERMET, avocat au barreau de BASTIA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/ 2244 du 08/ 08/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)

M. Didier Sylvain Y...
né le 21 Janvier 1963 à BEAUMONT DE LOMAGNE

20600 FURIANI
assisté de Me Claudine ORABONA, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue en chambre du conseil du 25 novembre 2013, devant la Cour composée de :
Mme Julie GAY, Président de chambre
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
Mme Laetitia PASCAL, Conseiller
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Martine COMBET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 29 janvier 2014

Contradictoire,
Prononcé hors la présence du public par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Julie GAY, Président de chambre, et par Mme Martine COMBET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
De l'union libre de M. Didier Y...et de Mme Juliana X...est né Lucas X...
Y...le 8 octobre 2012 à Bastia.
Par assignation en date du 8 juillet 2013, M. Y...a assigné à jour fixe Mme X...devant le tribunal de grande instance de Bastia afin de voir fixer la résidence de l'enfant en alternance chez ses parents par périodes d'une semaine, subsidiairement afin de voir fixer la résidence de l'enfant chez sa mère et à son profit un droit de visite et d'hébergement une fin de semaine sur deux du vendredi soir au dimanche soir, du mardi soir au jeudi matin et la moitié des vacances scolaires, et afin de voir fixer sa contribution à l'éducation et à l'entretien de l'enfant à la somme de 150 euros.
Par jugement en date du 30 juillet 2013, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bastia a principalement :
- constaté que l'autorité parentale est exercée en commun par les parents,
- fixé la résidence de l'enfant au domicile maternel,
- fixé, sauf meilleur accord des parties, le droit de visite et d'hébergement du père comme suit :
pendant une période d'un mois un droit de visite au domicile du père trois fois par semaine à la journée, à défaut d'accord les lundi, mercredi et samedi de 10h à 18h, la mère étant autorisée à demeurer avec l'enfant pour faire le lien avec le père jusqu'à 12h pendant la première semaine, la mère devant amener l'enfant et le père le raccompagner au domicile de la mère,
à compter du 1er septembre 2013 un droit de visite et d'hébergement au domicile du père trois fins de semaine par mois (à défaut d'accord les 1ère, 2ème et 4ème fins de semaine de chaque mois) du samedi 10h au dimanche 18h ainsi que le 25 décembre 2013 de 10h à 18h, le père devant aller chercher l'enfant et le raccompagner au domicile de la mère,
à compter du 1er janvier 2014 une fin de semaine sur deux du vendredi 18h au dimanche 18h (à défaut d'accord les 1ère, 3ème et 5ème fins de semaine de chaque mois) et toutes les semaines du mardi 18h au mercredi 18h,
à compter du 1er juillet 2014 une fin de semaine sur deux du vendredi 18h au dimanche 18h (à défaut d'accord les 1ère, 3ème et 5ème fins de semaine de chaque mois), toutes les semaines du mardi 18h au mercredi 18h, ainsi que la moitié de toutes les vacances scolaires, par périodes d'une semaine l'été jusqu'au 3 ans de l'enfant puis par périodes de quinze jours jusqu'aux 6 ans de l'enfant, à charge pour le père d'aller chercher ou faire chercher et raccompagner ou faire raccompagner l'enfant au domicile de la mère,
- dit que le père devra informer la mère de l'exercice effectif de son droit huit jours à l'avance pour le fins de semaine, un mois à l'avance pour les petites vacances et deux mois à l'avance pour les vacances d'été, faute de quoi celui-ci sera réputé avoir renoncé à l'exercice de son droit,
- fixé la contribution à l'éducation et à l'entretien du père à la somme mensuelle de 200 euros et en tant que de besoin a condamné M. Y...à payer cette somme à Mme X...,
- rejeté le surplus des demandes,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit,
- dit n'y avoir lieu à faire application de l'article 700 du code de procédure civile,
- rejeté la demande formulée sur le fondement de l'article 699 du code de procédure civile,
- dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.
Par déclaration en date du 14 août 2013, Mme X...a interjeté appel de cette décision. Après en avoir obtenu l'autorisation par ordonnance du 3 septembre 2013, Mme X...a déposé le 18 septembre 2013 au greffe de la cour d'appel son assignation à jour fixe en date du 12 septembre 2013 contenant sa déclaration d'appel, sa requête, l'ordonnance rendue par M. le Premier Président et ses conclusions.
Dans ses dernières conclusions transmises le 28 août 2013, Mme X...sollicite de la cour d'appel l'infirmation du jugement déféré s'agissant du droit de visite et d'hébergement de l'enfant à compter du 1er janvier 2014 et qu'il soit dit et jugé que celui-ci s'exercera un mardi soir sur deux de 18h jusqu'au mercredi même heure, ainsi qu'une fin de semaine sur deux du samedi 9h au dimanche 18h. Elle sollicite la confirmation du jugement de première instance pour le surplus et la condamnation de M. Y...aux dépens d'appel.
A l'appui de ses demandes elle fait valoir que la progressivité mise en place dans le droit de visite et d'hébergement du père de Lucas est insuffisante et que ce droit d'hébergement est trop important au regard de l'âge de l'enfant. S'agissant du droit de visite et d'hébergement de milieu de semaine, elle estime qu'il est plus adapté d'en fixer la fréquence à un mercredi sur deux. Elle invoque le travail de M. Y...qui l'obligera soit à poser une journée de congés, soit à solliciter une réduction de son temps de travail soit à le confier à ses propres parents. Elle indique également que dès que l'enfant commencera à exercer des activités artistiques ou sportives, elle sera systématiquement empêchée d'y participer.
S'agissant du droit de visite et d'hébergement de fin de semaine, elle fait état de la contradiction entre les motifs retenus par le juge aux affaires familiales qui relève que l'enfant, compte tenu de son jeune âge, doit passer un maximum de temps avec sa mère, et le dispositif de la décision qui prévoit qu'il serait pris en charge par son père une fin de semaine sur deux non pas du samedi matin au dimanche soir mais dès le vendredi soir.
Dans ses dernières écritures déposées le 20 novembre 2013, M. Y...forme un appel incident et demande à la cour d'appel de débouter Mme X...de toutes ses demandes, d'infirmer la décision entreprise et de :
au principal,
- dire que la résidence de Lucas sera fixée en alternance chez l'un et l'autre des parents, par période d'une semaine, du lundi matin 8h00 au dimanche 18h00, et la moitié des vacances scolaires en alternance, la première moitié les années paires et la seconde moitié les années impaires,
subsidiairement,
- fixer la résidence de Lucas chez la mère,
- dire que le droit de visite et d'hébergement du père sera libre et en cas de désaccord : les 1er 3ème et 5ème fins de semaines de chaque mois, du vendredi 18h au dimanche soir 18h, et du mardi soir 18h au jeudi matin 08h, à charge pour le père ou quelqu'un de confiance de venir chercher et ramener l'enfant au domicile de la mère,
- la moitié des vacances scolaires en alternance, la 1ère moitié les années paires et la 2ème les années impaires,
très subsidiairement,
- confirmer en toutes ses dispositions la décision dont appel,
en tout état de cause,
- condamner Mme X...à lui payer la somme de 2 392 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Mme X...en tous les dépens.
Au soutien de ses prétentions, il expose que c'est principalement en considération de son âge que la résidence de l'enfant a été fixé chez sa mère et un droit de visite et d'hébergement progressivement instauré, que le premier mois s'est passé sans aucune difficulté et que les pièces versées aux débats établissent la réalité de son investissement paternel tout en illustrant la personnalité de Mme X....
Il rappelle que l'entente des parents n'est pas une condition de l'alternance, que les éléments déterminants sont : la nécessité de maintenir des relations équilibrées avec chacun des parents, la proximité des domiciles parentaux, les capacités éducatives des parents, les conditions matérielles d'accueil au domicile des parents, les disponibilités de ces derniers, la nécessité de désamorcer le conflit parental, la clarté du dispositif pour l'enfant et l'absence de risque pour l'enfant. Il soutient que le refus de la résidence alternée peut exceptionnellement être fondé par la nécessité d'accorder un rôle prépondérant à la mère dans l'éducation des très jeunes enfants, nécessité renforcée par l'existence du conflit parental, que ces décisions ne concernent que des nourrissons et que Lucas a aujourd'hui plus d'un an et une alimentation variée. Il souligne qu'en l'espèce, le seul motif de l'appel est que selon Mme X..., il ne serait pas bon que l'enfant dorme plus d'une nuit par semaine chez son père.
Il affirme que dans le cas de Lucas la résidence alternée est une nécessité pour préserver la responsabilité de chacun des parents et lui permettre de s'épanouir entre ses deux parents. Il rappelle que l'aptitude d'un parent à respecter les droits de l'autre doit être pris en considération par les juridictions dans la fixation de la résidence de l'enfant.
Il soutient que les certificats médicaux versés aux débats sont dépourvus d'un quelconque intérêt, que l'anxiété constaté par le médecin peut être générée par la mère ou par la visite même chez le médecin, que la présence d'un hématome sur le front de l'enfant non daté et sans prescription médicale n'est d'aucun intérêt chez un enfant qui commence à marcher et que la constatation d'une fièvre le lendemain d'un hébergement chez le père ne signifie pas que celui-ci en soit à l'origine.
Il souligne que les domiciles parentaux sont encore plus proches depuis le déménagement de Mme X..., que Lucas s'est très bien adapté, que son travail lui permet de bénéficier de 49 jours de congés, qu'il est assujetti à des horaires variables et d'une grande souplesse, qu'il a acquis une importante réserve de RTT, qu'il dispose de 12 jours de congés pour «   enfant malade   » et que le fait d'exercer une activité professionnelle ne peut être un obstacle à l'octroi de la résidence d'un enfant.
L'ordonnance de M. le Premier Président en date du 3 septembre 2013 a fixé l'audience de plaidoirie au 25 novembre 2013.
MOTIVATION
Sur la résidence de l'enfant
Attendu que l'article 373-2-9 du code civil prévoit que la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ;
Attendu qu'en application de l'article 373-2-11 du même code, lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1o La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure,
2o Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1,
3o L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre,
4o Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant,
5o Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12,
6o Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ;
Qu'en l'espèce, le juge aux affaires familiales a justement retenu qu'à la date du prononcé de sa décision, l'enfant, alors âgé de 9 mois, n'avait quasiment jamais vécu avec son père et était pris en charge quotidiennement par sa mère, ce qui ne permettait pas d'envisager la fixation de sa résidence en alternance chez ses deux parents ;
Que depuis le 30 juillet 2013, M. Y...a noué des liens avec son enfant de manière progressive, en le prenant en charge à la journée durant le mois d'août puis, à compter du mois de septembre 2013, à raison de trois fins de semaine par mois du samedi 10h au dimanche 18h ;
Que ces fins de semaines passées avec le père se sont déroulées de manière satisfaisante ;
Que Mme X...ne peut à la fois reconnaître les capacités éducatives de M. Y...et ne pas s'opposer à ce que celui-ci exerce un droit de visite et d'hébergement classique puisqu'elle sollicite dans son appel uniquement que le droit de visite et d'hébergement prévu le mercredi ne s'exerce qu'un mercredi sur deux, tout en produisant des certificats médicaux afin de démontrer le contraire ;
Qu'il n'est absolument pas établi que l'hématome, d'ailleurs non daté, constaté chez un enfant qui commence à marcher, soit dû à un quelconque manquement du père à ses responsabilités parentales ;
Qu'il en est de même pour la fièvre présentée par l'enfant le lendemain d'un droit de visite et d'hébergement exercé par le père et l'état anxieux constaté lors d'une visite chez le médecin ;
Qu'il convient au contraire de s'interroger sur le dessein poursuivi par Mme X...qui, sans avoir aucun reproche éducatif à faire au père de leur enfant, sollicite auprès des médecins de tels certificats médicaux afin de les produire en justice ;
Qu'il convient également de constater que cette dernière n'a fait connaître sa nouvelle adresse au père de l'enfant que très tardivement en méconnaissance du jugement de première instance exécutoire par provision et qu'elle a annulé et reporté le rendez-vous de l'enfant chez le pédiatre sans en informer le père ;
Que le conflit parental ne saurait, à lui seul, être un obstacle au prononcé de la résidence alternée ;
Qu'en l'espèce, la proximité des domiciles parentaux, les capacités éducatives des parents, les conditions matérielles d'accueil au domicile des parents et leurs disponibilités ne font pas plus obstacle à ce mode de garde ;
Que néanmoins il doit être tenu compte du risque que présenterait une telle alternance pour l'équilibre affectif de l'enfant qui n'est à ce jour âgé que de 15 mois et qui n'a passé que trois nuits par mois avec son père depuis le mois de septembre 2013 ;
Qu'il apparaît dès lors prématuré de fixer sa résidence en alternance chez ses deux parents ;
Qu'en conséquence, le jugement du juge aux affaires familiales sera confirmé en ce qu'il a fixé la résidence de l'enfant chez la mère ;
Que la décision serait néanmoins susceptible d'être revue si la mère persistait à mettre un frein à l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père et ne se montrait pas en capacité de respecter les droits de celui-ci ;
Sur le droit de visite et d'hébergement
Attendu que l'article 373-2 alinéa 2 du code civil prévoit que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent ;
Attendu qu'en application de l'article 373-2-1 alinéa 2 du même code le droit de visite et d'hébergement du parent chez qui la résidence n'est pas fixée ne peut être refusé ou limité que pour des motifs graves ;
Qu'il sera rappelé que les certificats médicaux produits ne font état d'aucune négligence ou maltraitance de la part du père, ce qui n'est d'ailleurs pas soutenu par Mme X...;
Que les capacités éducatives équivalentes des parents de l'enfant, lequel, même s'il est jeune, a besoin de nouer des liens et de passer du temps avec chacun de ses parents, ne sauraient justifier que le droit de visite et d'hébergement du mercredi ne s'exerce qu'une semaine sur deux ;
Qu'il doit être rappelé que l'enfant n'est pas encore scolarisé et qu'il n'exerce à ce jour aucune activité extra-scolaire ;
Qu'il n'est d'ailleurs pas certain que de telles activités seront à l'avenir fixées le mercredi ;
Qu'en tout état de cause, le parent qui est privé des accompagnements scolaires quotidiens, ne peut se voir également privé d'assurer les accompagnements extra-scolaires ;
Qu'une séparation prive nécessairement l'un des deux parents du quotidien de son enfant lorsqu'il se trouve avec l'autre parent ;
Que par ailleurs, le fait que M. Y...travaille ne peut être considéré comme un obstacle à l'octroi de ce droit de visite et d'hébergement du mercredi, ce d'autant plus qu'il exerce une profession-contrôleur des finances publiques-qui lui permet de s'organiser en conséquence ;
Que le fait que l'enfant soit, de temps en temps, amené à être pris en charge par sa famille paternelle ne saurait en soi être contraire à son intérêt, lequel nécessite de créer des liens avec chacune des branches familiales ;
Que Mme X...ne travaillant pas, elle bénéficie de l'ensemble des autres journées de la semaine avec son fils ;
Que dès lors c'est à bon droit que le juge aux affaires familiales a fixé le droit de visite et d'hébergement de M. Y...pour le milieu de semaine à tous les mercredis ;
Que néanmoins le jeune âge et le rythme de l'enfant justifie que ce droit de visite et d'hébergement s'exerce du mardi 18h au mercredi 18h et non du mardi 18h au jeudi 8h ;
Attendu que Mme X...prétend à tort que le juge aux affaires familiales aurait indiqué dans sa décision que compte tenu de son jeune âge il convenait que l'enfant passe le plus de temps possible avec sa mère ;
Qu'il a seulement été tenu compte de l'âge de l'enfant et du fait qu'il ne devait pas être séparé de sa mère laquelle s'occupait de lui depuis son plus jeune âge pour rejeter la demande de résidence alternée ;
Que cela ne fait en aucun cas obstacle à ce que le droit de visite et d'hébergement fixé les fins de semaine s'exerce à compter du vendredi soir jusqu'au dimanche soir ;
Que le jugement de première instance sera en conséquence confirmé en ce qu'il a accordé à M. Y...un droit de visite et d'hébergement à compter du 1er janvier 2014 à raison d'une fin de semaine sur deux du vendredi 18h au dimanche 18h (à défaut d'accord les 1ère, 3ème et 5ème fins de semaine de chaque mois) et toutes les semaines du mardi 18h au mercredi 18h ;
Sur les demandes accessoires
Attendu que les autres dispositions du jugement de première instance ne sont pas contestées et que la décision déférée sera confirmée pour le surplus ;
Que les parties qui succombent chacune en leur appel garderont la charge de leurs dépens respectifs ;
Qu'il n'y aura pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement déféré dans l'ensemble de ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT