R.G : 05 / 06775



SARL BRX REFERENCE IMMOBILIER
CGEA D'ANNECY
AGS DE PARIS

APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes d'OYONNAX
du 29 Septembre 2005
RG : F 05 / 00013
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 22 NOVEMBRE 2007
APPELANTS :
Madame Françoise X...

01170 CESSY
représentée par Maître Thierry PETIT, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2006. 22401 du 08/02/2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

SCP Z... ET A..., liquidateur judiciaire de la SARL BRX REFERENCE IMMOBILIER

01000 BOURG EN BRESSE
représenté par Maître Emmanuel MOUCHTOURIS, avocat au barreau de LYON
CGEA D'ANNECY
L'Acropole

74602 SEYNOD CEDEX
représenté par Maître DESSEIGNE, avocat au barreau de LYON
AGS DE PARIS
Washington plazza

75408 PARIS
représenté par Maître DESSEIGNE, avocat au barreau de
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Louis GAYAT DE WECKER, Président
Monsieur Dominique DEFRASNE, Conseiller
Madame Catherine ZAGALA, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Anita RATION, Greffier
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 22 novembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Louis GAYAT DE WECKER, Président, et par Madame Anita RATION, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Vu le Jugement rendu le 29 septembre 2005 par Conseil de Prud'hommes d'OYONNAX,
Vu l'appel formé le 17 octobre 2005 par Madame Françoise X...,
Vu les conclusions de Madame Françoise X... déposées le 7 août 2007 et reprises et soutenues oralement à l'audience,
Vu les conclusions de l'AGS et du CGEA d'Annecy déposées le 16 octobre 2007 et reprises et soutenues oralement à l'audience,
Vu les conclusions de la SCP Z... & A... en qualité de Mandataire Liquidateur de la Société REFERENCE IMMOBILIER déposées le 18 octobre 2007 et reprises et soutenues oralement à l'audience,
Madame Françoise X... demande à la Cour :
. de dire que son licenciement prononcé après un seul avis d'inaptitude, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 241-51 du code du travail, est sans cause réelle et sérieuse,
. de dire que les frais professionnels ont été déduits du montant des commissions dues, et qu'ils n'ont ainsi jamais été remboursés,
. de condamner la SCP Z... & A... en qualité de Mandataire Liquidateur de la Société REFERENCE IMMOBILIER au paiement des sommes suivantes :
- 864,58  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 3.000,00  à titre d'indemnité de préavis outre congés payés afférents,
- 20.748,00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 18.384,87  à titre de rappel de salaire au titre des années 2002, 2003 et 2004,
- 2.000,00  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
. d'ordonner la délivrance d'une attestation ASSEDIC conforme, sous astreinte de 100,00  par jour de retard.
La SCP Z... & A... en qualité de Mandataire Liquidateur de la Société REFERENCE IMMOBILIER demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris et ainsi de débouter Madame Françoise X... de l'intégralité de ses demandes et la condamner au paiement de la somme de 2.000,00  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'AGS et le CGEA d'Annecy demandent à la Cour de dire bien fondé le licenciement pour inaptitude notifié à Madame Françoise X..., de rejeter ses demandes et de dire que l'AGS ne garantit pas les demandes de remise de documents sous astreinte.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le licenciement :
Il résulte de la combinaison des articles R. 241-51 et R. 241-51-1 du code du travail que, sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers, l'inaptitude du salarié à son poste ne peut être constatée par le médecin du travail qu'après deux examens médicaux de l'intéressé, espacés de deux semaines et pratiqués lors de la reprise du travail ou au plus tard dans un délai de 8 jours.
Par ailleurs, l'article L. 122-45 du code du travail fait interdiction, à peine de nullité, à tout employeur de licencier un salarié en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail conformément à ces dispositions.
Il en résulte que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen que si la situation de danger résulte de l'avis du médecin ou si cet avis médical indique outre la référence à l'article R. 241-51-1, qu'une seule visite a été effectuée. A défaut, il appartient à l'employeur de faire subir au salarié le second examen médical prévu par ce texte.
En l'espèce, l'avis du médecin du travail a été rédigé en ces termes : " Inapte à tout poste dans l'entreprise-pas de rétablissement envisageable. Inaptitude fait en un seul temps selon l'article R. 241-51-1 "
Si le médecin n'a pas mentionné explicitement le terme " danger immédiat " la référence au texte et l'indication que l'inaptitude a été constatée en un seul temps établit sans équivoque que le médecin visait cette situation de " danger immédiat " et qu'ainsi l'inaptitude de Madame Françoise X... a bien été constatée dans le respect des dispositions susvisées.
Madame Françoise X... a été licenciée par lettre du 29 juin 2004 au motif de son inaptitude définitive à tout poste dans l'entreprise. Bien que le non respect de l'article R R. 241-51-1 du Code du Travail entraîne la nullité du licenciement, Madame Françoise X... conclut à l'absence de cause réelle et sérieuse de cette mesure au seul motif de l'irrespect des règles de constatation de l'inaptitude.
Il convient donc de débouter Madame Françoise X... de sa demande de dommages et intérêts fondée sur ce seul irrespect ;
Il en sera de même de la demande formée au titre du préavis.
Sur l'indemnité de licenciement :
Madame Françoise X... calcule l'indemnité due sur la base d'un salaire mensuel de 1.729,00 . Elle demande paiement d'une indemnité conventionnelle de 1/4 de mois par année d'ancienneté, soit pour deux années la somme de 864,58 . Or il résulte de son dernier bulletin de salaire qu'elle a perçu la somme de 1.431,36  à titre d'indemnité de licenciement.
Elle doit donc être déboutée de sa demande.
Sur les commissions :
Il résulte des explications de Madame Françoise X... que sa demande portant sur les années 2002 à 2004 se décompose comme suit :
- 15.502,87  correspondant à une déduction faite sur les commissions qui lui restaient dues, des remboursements de frais professionnels qu'elle avait perçus antérieurement,
- 2.882,00  au titre de commissions non encore encaissées en juin 2004 sur trois dossiers.
Sur la première somme dont il est réclamé paiement si les parties s'accordent sur les sommes dues à Madame Françoise X... au titre des commissions, la SCP Z... & A... en qualité de Mandataire Liquidateur de la Société REFERENCE IMMOBILIER fait état d'une disposition contractuelle prévoyant : "les frais professionnels sont inclus dans la commission et seront remboursés sur justificatifs"
Aux termes de son dernier bulletin de salaire et de l'attestation Assedic qui lui a été délivrée, Madame Françoise X... a donc dans un premier temps perçu un rappel de rémunération brute à hauteur de la somme de 15.900,00  qui lui a été immédiatement retenue sur cette même rémunération de juillet 2004 au titre des frais remboursés pour la période du 21 janvier 2002 au 21 avril 2004.
Il convient de souligner l'incohérence de cette disposition contractuelle qui prévoit à la fois un remboursement de frais sur justificatifs et la mention selon laquelle ils sont inclus dans la commission versée au salarié. Or, il résulte des dispositions conventionnelles que le contrat du négociateur doit prévoir soit la prise en compte des frais engagés plafonnés ou remboursés sur justificatifs soit l'inclusion des frais professionnels dans la rémunération minimum conventionnelle. La Société REFERENCE IMMOBILIER a d'ailleurs fait à Madame Françoise X... une proposition d'avenant à son contrat de travail conforme à ces dispositions, prévoyant un remboursement de frais plafonnés à hauteur de 400,00  mensuels et non déductibles des commissions.
Cette combinaison des deux régimes a eu pour effet de faire perdre à Madame Françoise X... tout droit à remboursement de ses frais pourtant prévu au contrat, il convient de faire droit à sa demande de rappel de rémunération indûment amputée, à hauteur de 15.502,87 .
Sur la réclamation au titre des trois dossiers non réglés à son départ :
L'état contradictoire établi le 29 juillet 2004 visait quatre dossiers dont les trois concernant la réclamation formée par Madame Françoise X... :
- Sur le dossier B.../ C...dont la signature était prévue en juillet 2004, les parties s'accordaient sur une somme due de 478,00 
- Sur le dossier Y... / Sautier dont la signature était prévue en septembre 2004,
Madame Françoise X... fixait sa commission à hauteur de 1.150,00  et la Société REFERENCE IMMOBILIER à hauteur de 766,00 
- Sur le dossier D.../ E... dont la vente avait été réalisée le 7 mai 2004, les parties s'accordaient pour fixer la commission à hauteur de 1.254,00 
La discussion entre les parties porte aujourd'hui sur le caractère exclusif du mandat confié à l'agence pour le dossier Y... / Sautier. Si Madame Françoise X... justifie avoir reçu le 19 avril 2004 de la part de Madame Y... un mandat exclusif lui ouvrant droit au paiement de la somme de 1.150,00 , il résulte du décompte effectué par la Société REFERENCE IMMOBILIER en mars 2005 qu'elle a intégré cette somme, dans le calcul faisant apparaître un solde de 429,00 . Madame X... a donc été remplie de ses droits à ce titre.
Il en est de même de la commission réclamée au titre du dossier B... / C... pour la somme de 478,00  et celle afférente au dossier D... / E... pour la somme de 1.254,00 . Si la Société REFERENCE IMMOBILIER n'a pas intégré la commission Rostant / Capelli dans ce décompte au motif qu'elle n'avait pas encore été encaissée au moment de l'établissement du décompte et qu'elle ne fournit aucune explication sur la situation actuelle de ce dossier, la réclamation de Madame Françoise X... ne porte pas sur cette affaire.
Il convient donc de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accordé à Madame Françoise X... la somme de 429,00 .
Sur les autres demandes :
Il y a lieu de condamner la SCP Z... & A... ès qualités à délivrer à Madame Françoise X... une attestation Assedic conforme aux dispositions du présent arrêt, dans les quinze jours de sa notification, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Il n'apparaît pas inéquitable que chacune des parties garde à sa charge les frais visés à l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Les dépens seront partagés par moitié entre les parties.
PAR CES MOTIFS

Déclare Madame Françoise X... recevable en son appel,
Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Madame Françoise X... de sa demande de dommages et intérêts et lui a accordé à titre de rappel de commissions pour les dossiers non réglés à son départ la somme de 429,00 , constituant désormais une créance de Madame Françoise X... à l'encontre de la SCP Z... & A... en qualité de Mandataire Liquidateur de la Société REFERENCE IMMOBILIER.
Pour le surplus fixe la créance de Madame Françoise X... à l'encontre de la SCP Z... & A... ès qualités, à la somme de 15. 502,87  au titre de la retenue indue sur commissions.
Condamne la SCP Z... & A... ès qualités à délivrer à Madame Françoise X... une attestation destinée à l'Assedic conforme aux dispositions du présent arrêt.
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS et au CGEA d'Annecy dans les limites de leur garantie.
Fait masse des dépens et les partage par moitié entre les parties.
La Greffière Le Président