No de minute : 107
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 25 Novembre 2021
Chambre sociale
Numéro R.G. : No RG 19/00079 - No Portalis DBWF-V-B7D-QIN
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 Juillet 2019 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no :18/97)
Saisine de la cour : 30 Août 2019

SARL L'IMPECCABLE prise en la personne de son représentant légal en exercice, Siège social [Adresse 3], représentée par Me Laurent AGUILA de la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat au barreau de NOUMEA

Mme [J] [P]
née le [Date naissance 2] 1963 à [Localité 4], demeurant [Adresse 1] représentée par Me Yann BIGNON de la SARL LEXCAL, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Octobre 2021, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller, M. Thibaud SOUBEYRAN, qui en ont délibéré, sur le rapport de Monsieur Philippe DORCET.
Greffier lors des débats et de la mise à disposition : M. Petelo GOGO
ARRÊT contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par M. Petelo GOGO, greffier auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Suivant procès-verbal d'assemblée générale ordinaire de la Sarl L'IMPECCABLE, dont la totalité du capital social est entre les mains des époux [H], Madame [J] [P] a été nommée gérante de la société à compter du 15 mars 2015 pour une rémunération mensuelle de 220 000 XPF augmentée à 250 000 XPF au 20 décembre 2015. Par procès-verbal d'assemblée générale en date du 15 mai 2017, les époux [N] et [G] [H], ont cédé une part sociale à [J] [P] moyennant 10 000 XPF.
À compter de mi-novembre 2017, madame [P] indiquait ressentir sa mise à l'écart de la société « sans le moindre formalisme ». Elle expliquait ainsi avoir préféré faire remettre à [G] [H] une lettre par procès-verbal d'huissier en date du 17 octobre 2017, notifiant ses dates de congés pour octobre et novembre 2017.
Par LR/AR d'avocat en date du 18 décembre 2017, elle mettait en demeure la société L'IMPECCABLE d'avoir à se positionner sur son statut réel et de lui verser sa rémunération exigible du mois de novembre 2017 ce qui était fait par chèque du 3 janvier 2018.
Dans une lettre recommandée avec accusé de réception en date du 22 mars 2018, elle prenait acte de la rupture de son contrat de travail.
Par requête introductive d'instance enregistrée le 3 avril 2018, complétée par des conclusions enregistrées le 19 novembre 2018, [J] [P] faisait convoquer la société L'IMPECCABLE devant le Tribunal du travail de NOUMEA aux fins :
- d'écarter l'exception d'incompétence « ratione materiae » au profit du tribunal de commerce argumentée par la société L'IMPECCABLE dans le cadre de ses écritures
- de requalifier en conséquence en contrat de travail la convention intervenue entre la société L'IMPECCABLE et [J] [P] à compter du 1er mars 2015,
- de constater la rupture de celle-ci à effet du 15 novembre 2017 du fait de l'employeur,
- de qualifier cette rupture de licenciement dénuée de cause réelle et sérieuse,
- de condamner la société L'IMPECCABLE à lui payer les sommes suivantes :
68 750 XPF à titre d'indemnité légale de licenciement,
500 000 XPF à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
687 473 XPF à titre d'indemnité compensatrice de congés
2 250 000 XPF à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, abusive et vexatoire,
500 000 XPF à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
- d'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir;
- de condamner la société L'IMPECCABLE à lui payer la somme de 300 000 XPF en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par jugement en date du 30 juillet 2019, le Tribunal décidait ce qui suit :
« DIT que la relation de travail entre [J] [P] et la SARL L'IMPECCABLE devait s'analyser en un contrat de travail sur la période du 1er mars 2015 au 15 novembre 2017;
DIT que la rupture de ce contrat de travail doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse de [J] [P] ;
FIXE à 250 000 XPF la moyenne des 3 derniers mois de salaire ;
CONDAMNE la SARL L'IMPECCABLE à payer à [J] [P] les sommes de :
Sur les créances salariales :
- soixante-huit mille sept cent cinquante (68 750) francs XPF au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- cinq cent mille (500 000) XPF au titre de l'indemnité compensatrice de préavis.
- deux cent cinquante mille (250 000) XPF au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
soit une somme totale de 818 750 XPF au titre des créances salariales,
Sur les créances indemnitaires (dommages-intérêts) :
un million cinq cent mille (1 500 000) francs XPF au titre de l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
deux cent cinquante mille (250 000) francs XPF au titre de l'indemnisation du préjudice moral distinct pour licenciement vexatoire,
soit une somme totale de 1 750 000 XPF au titre des dommages-intérêts ;
DIT que ces sommes produiront un intérêt au taux légal, à compter de la requête s'agissant des créances salariales, et à compter de la notification du présent jugement s'agissant des créances indemnitaires,
DÉBOUTE la SARL L'IMPECCABLE, partie succombant, de l'ensemble de ses demandes ;
RAPPELLE que l'exécution provisoire est de droit dans la limite des dispositions de l'article 888-2 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;
ORDONNE l'exécution provisoire de la présente décision sur les dommages-intérêts alloués ;
CONDAMNE la SARL L'IMPECCABLE à payer à [J] [P] la somme de cent cinquante mille (150 000) XPF au titre des frais irrépétibles prévus par l'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;
DIT n'y avoir lieu de statuer sur les dépens. »

Par requête enregistrée à la cour d'appel le 30 août 2019, la Sarl L'IMPECCABLE relevait appel de cette décision.
Dans ses écritures et pièces des 02 décembre 2019 et 12 mai 2021, elle confirmait soulever « in limine litis » une exception d'incompétence au profit du Tribunal mixte de commerce en se fondant sur les articles 74 et suivants du Code de procédure civile et L.932-10 et L.932-10-1 du Code de l'organisation judiciaire rappelant que madame [P] était gérante mandataire à durée indéterminée de la société L'IMPECCABLE sur la période du 1er mars 2015 au 6 décembre 2017 et non gérante salariée ce qui eut supposé l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur doté d'un pouvoir hiérarchique et disciplinaire.
Elle rappelait à l'appui de ses dires la liberté totale dont disposait madame [P] dans l'établissement de son emploi du temps et l'absence de toute subordination hiérarchique. Elle en voulait pour preuve la parfaite égalité existant entre les cogérantes que révélait un tutoiement de rigueur, la signature par madame [P] de chèques dont ceux concernant sa rémunération, la signature de bons de réception ou de commandes, le fait que les époux [H] effectuaient des taches ne relevant pas de la gérance comme des dépôts de colis, ou le fait qu'à la suite d'un contrôle CAFAT en 2019, aucune régularisation n'avait été effectuée ce qui n'aurait pas manqué d'être le cas si madame [P] avait été salariée.
Sur la réalité du mandat de gérance, elle faisait valoir un procès-verbal d'assemblée générale du 26 février 2018 par laquelle les associés de la société L'IMPECCABLE avaient approuvé la désignation de [J] [P] en qualité de cogérante de la société pour une durée indéterminée : des cartes de visite étaient commandées en ce sens.
Elle tirait également argument d'un courrier adressé par voie d'huissier le 14 septembre 2017 avisant madame [H] dans les termes suivants : « Notre relation n'étant pas formellement hiérarchisée, je confirme que je serai en congés du 23 octobre au 14 novembre 2017 inclus » qui démontrerait l'absence totale de lien de subordination entre les parties citant à ce propos, une jurisprudence classique de la cour de cassation selon laquelle l'existence d'une relation de travail «?repose sur un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » (Soc. 3 juillet 2019 non publié - No de pourvoi 17-21868 – SO 01083).
Elle sollicitait en conclusion l'infirmation du premier jugement et la condamnation de madame [P] à lui rembourser les sommes versées en première instance outre une somme de 200 000 XPF pour les frais irrépétibles de première instance et 200 000 XPF pour ceux nécessités par la procédure d'appel.
Madame [P] pour sa part dans des écritures en réponse du 30 décembre 2020 excluait que sa relation avec la société L'IMPECCABLE était un mandat de gérance conclu pour une durée indéterminée. Elle précisait que les éléments avancés pour justifier l'exercice d'un mandat social étaient inopérants : un salarié peut aussi être concerné par la délégation de signature pour des chèques, la signature de bons de réception de fournisseurs, l'autonomie de décision, la réception de cartes de v?ux, ou la non-exécution de tâches effectuées par un employeur comme des dépôts de colis.
Sur le lien de subordination, elle rappelait que la société L'IMPECCABLE l'avait sollicitée à compter du 12 mars 2015 avec une rémunération mensuelle fixe de 220 000 XPF. Elle ajoutait que les époux [H] avaient voulu masquer la situation en lui vendant une part sociale pour 10 000 XPF, outre une augmentation à 250 000 XPF à compter du 20 décembre 2015 avec suppression de la prise en charge de ses cotisations sociales au RUAM, et ce d'autorité.
Elle soulignait que l'intégralité du capital social était entre les mains des époux [H], la cession d'une seule part en mai 2017 n'étant que de la « poudre aux yeux » afin d'une part de dissimuler les risques liés à une gérance majoritaire et d'autre part à montrer que madame [P] était investie d'un vrai mandat de gestion indépendant en participant à la gestion ou à la direction de la Sarl.
Madame [P] rappelait également qu'elle avait souhaité quitter le territoire du 23 octobre au 14 novembre 2017 afin d'être présente au moment des fêtes de fin d'année, mais que [G] [H] s'y était opposée : elle fournissait pour preuve le message de cette dernière en date du 13 août 2017 à 8h13 ainsi qu'un procès-verbal d'huissier en date du 14 septembre 2017 pour partie précité. Elle faisait observer également que les époux [H] avaient fini par lui interdire l'accès à l'entreprise et produisait en ce sens deux attestations.
C'est pourquoi elle concluait que sa relation de travail, du fait de sa dépendance hiérarchique et de sa dépendance économique, devait être qualifiée de contrat de travail, et sa lettre de prise d'acte de rupture du 22 mars 2018 assimilable à un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur son préjudice, elle faisait valoir une ancienneté de 2 ans et 9 mois et un salaire mensuel de référence de 250 000 XPF. S'agissant du préavis, elle s'estimait fondée à bénéficier au titre de la convention collective du commerce d'une indemnité légale de licenciement, ainsi que d'une indemnité compensatrice de préavis qu'elle chiffrait à 2 mois de salaire.
S'agissant de l'indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle l'évaluait à 9 mois de salaire.
Pour ce qui regarde l'indemnité de congés payés, elle sollicitait 2,5 jours par mois sur la période considérée, soit 82,5 jours au total. S'agissant de la brutalité de la rupture et du mépris manifesté, elle évaluait son indemnisation à 2 mois de salaire.
Elle réclamait en conclusion outre la confirmation du premier jugement une somme de 300 000 XPF au titre des frais irrépétibles d'appel.
SUR QUOI, LA COUR
Sur la compétence du Tribunal du travail et la qualification de la relation unissant madame [P] à la Sarl L'IMPECCABLE :
Pour ce qui regarde les exceptions de procédure devant le Tribunal du travail, l'article 880-4 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie dispose qu'elles doivent être, à peine d'irrecevabilité soulevées avant toute défense au fond. Les attributions du tribunal du travail sont fixées par les articles L 932-10, L932-10-1, R 932-10 du Code de l'organisation judiciaire et l'article 100 de l'Ordonnance no 85-1181 modifiée du 13 novembre 1985 d'où il résulte en substance que « le tribunal du travail connait des différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail entre les employeurs et les salariés qu'ils emploient »
Concernant la qualification de contrat de travail, l'article 111-2 du Code du travail de Nouvelle Calédonie dispose qu'est considéré comme salarié toute personne physique qui s'est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l'autorité d'une autre personne physique ou morale publique ou privée.
ll est d'usage de considérer comme salarié la personne qui exerce son activité dans un service organisé, sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et d'en contrôler et sanctionner, au besoin, l'exécution, peu importe l'absence de contrat de travail écrit : de jurisprudence constante, l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.
Il est constant que [J] [P] a exercé une activité professionnelle au sein de la société L'IMPECCABLE du 15 mars 2015 au 15 novembre 2017 : elle a été rétribuée mensuellement à hauteur de 220 000 XPF puis 250 000 XPF. La seule question qui demeure concerne l'existence d'un lien de subordination et d'un pouvoir de sanction de la part des époux [H]. A cet égard, madame [P] a mis en relief deux éléments dans ses écritures.
Pour les congés de novembre 2017, elle fait observer que [G] [H] lui avait refusé de s'absenter entre le 23 octobre et le 14 novembre 2017. Sur ce point, la capture d'écran d'un texto du 13 août 2017 à 8h13 ainsi que la teneur du courrier remis par procès-verbal d'huissier en date du 14 septembre 2017 démontreraient qu'elle était sous la subordination de [G] [H] puisqu'une demande d'autorisation de congés relève manifestement du pouvoir de direction. Elle observait d'ailleurs qu'elle avait été réglée lors de ses absences d'octobre et novembre 2017 du même montant que sa rémunération mensuelle.
Concernant son accès à l'entreprise à son retour de congé en novembre 2017, il résulterait d'attestations versées, non contestées par la partie adverse, que cet accès lui avait été interdit : l'adoption de cette mesure révèlerait un pouvoir de sanction établissant que [J] [P] était soumise à la société L'IMPECCABLE par un lien de subordination.
Sur le premier point, la Sarl L'IMPECCABLE rejette ces prétentions tirant en revanche argument d'un courrier adressé par voie d'huissier le 14 septembre 2017 avisant madame [H] dans les termes suivants : « Notre relation n'étant pas formellement hiérarchisée, je confirme que je serai en congés du 23 octobre au 14 novembre 2017 inclus » lequel démontrerait l'absence de lien de subordination entre les parties citant à ce propos, une jurisprudence de la cour de cassation selon laquelle l'existence d'une relation de travail «?repose sur un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » (Soc. 3 juillet 2019 non publié - No de pourvoi 17-21868 – SO 01083).
Or la cour considère qu'il ne s'agit pas au cas d'espèce d'une demande d'autorisation des congés mais de la notification de dates de congés confirmant un premier SMS d'août 2017, effective puis adressée en qualité de co-gérante, par voie d'huissier. La réponse par SMS de madame [H] (pièce no 5) ne constitue nullement une interdiction mais l'expression d'une déconvenue et le souhait que madame [P] trouve une autre solution ce qui ne correspond guère à un lien de subordination.
Sur le deuxième point, l'interdiction d‘accès en novembre 2017 n'est absolument pas avérée dans les faits ou sur pièces sinon à travers la déposition de la s?ur de madame [P] (Pièce no 15) laissant simplement supposer qu'à son retour de congés le 15 novembre, madame [P] n'a pas été accueillie à bras ouverts. S'agissant de la première attestation (pièce no 14 - attestation de madame [T]), il est simplement indiqué que madame [P] a remis le 21 octobre 2017 les clefs du magasin à madame [H] le temps des congés ce qui relève du simple bon sens en particulier lorsque l'on quitte le territoire pour plusieurs semaines. En toute hypothèse, il sera rappelé que le pouvoir de sanction doit respecter certaines procédures ce qui ne fut pas le cas en l'espèce.
Enfin, il sera relevé  d'une part, que madame [P] elle-même signe ses chèques de rémunération, à l'instar d'une gérante, et s'est présentée puis a été traitée comme telle par les divers fournisseurs ou clients (cf notamment les attestations [Y] / ISI LOG / [V]), d'autre part que le contrôle de la CAFAT, loin de donner quitus à la Sarl sur la situation de salarié ou de gérant de madame [P], a simplement indiqué, en date du 11 mars 2019 être dans l'attente «  de la résolution de ce conflit et du jugement du tribunal en ce qui concerne le statut de madame [P] » précisant d'ailleurs : «  Le présent avis de régularisation ne constitue en aucun cas l'aval de pratiques contraires aux dispositions législatives et réglementaires dont j'ai pu ne pas avoir connaissance au cours de ma vérification. » (Pièce no 14 - L'IMPECCABLE).
En conséquence, si « ?cette facilité de fonctionnement n'est en rien contraire à une soumission hiérarchique ou à une dépendance économique », ce qui précède démontre sans ambiguïtés, à condition de rentrer dans les détails, une relation d'affaire entre co-gérantes et non un contrat de travail liant un employeur à sa salariée.
D'où il résulte que le premier jugement sera infirmé dans sa totalité puisque la relation entre madame [P] et la Sarl L'IMPECCABLE ne saurait relever de la juridiction du travail, aucun lien de subordination ou pouvoir de sanction afférent entre les parties n'étant avéré.
L'exception soulevée sera donc accueillie et la juridiction du travail déclarée incompétente pour connaître du différend existant entre les parties.
Sur l'article 700 et les dépens :
L'article 700 du Code de procédure civile dispose que, dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante a payer à l 'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu de cette condamnation.
ll serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelant les frais irrépétibles qu'il a engagés. L'intimée, succombant à l'instance, sera condamnée à lui payer la somme de 200.000 XPF au titre de la procédure d'appel, ladite somme incluant les frais d'huissier dont il est sollicité le remboursement.
La gratuité de la procédure devant le tribunal du travail de Nouméa (article 880-1 du code de procédure civile) n'implique pas l'absence de dépens au sens de l'article 696 du code de procédure en ce que cette absence aurait en particulier pour conséquence de ne pas permettre à la partie gagnante de voir ses frais de signification des décisions mis à la charge de la partie qui succombe. En conséquence Madame [P] sera condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant contradictoirement, publiquement et en dernier ressort,
CONSTATE qu'il n'existe pas de contrat de travail entre [J] [P] et la Sarl L'IMPECCABLE,
INFIRME en toutes ses dispositions le jugement prononcé le 30 juillet 2021 par le tribunal du travail
DECLARE la juridiction du travail incompétente pour en connaître,
DEBOUTE madame [P] de l'ensemble de ses demandes
CONDAMNE [J] [P] à régler une somme de 100 000 XPF au titre des frais irrépétibles d'appel et aux dépens
Le greffier,Le président.