COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  29 NOVEMBRE 2007
No 2007/ 459
Rôle No 05/09380
Société CGU INSURANCE LIMITED
Société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED

S.A.S. SEA YARD
Société HAPAG LLOYD AG
Grosse délivrée

à : TOUBOUL

BOISSONNET
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 5 avril 2005 enregistré au répertoire général sous le no 2004F02019
APPELANTES
Société CGU INSURANCE LIMITED
dont le siège est sis CGU CENTRE- 485 La Trobe Street - MELBOURNE VIC 3000 (Australie)
Société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED
dont le siège est sis 5 Blue Street - NORTH SYDNEY NSW 2060 (Australie)
représentées par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
plaidant par Me François LE LOUER pour la SELARL FAVAREL & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE

S.A.S. SEA YARD
dont le siège est sis Mole Graveleau - 13270 FOS SUR MER
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour
plaidant par Me Maryse FOLLIN, avocat au barreau de MARSEILLE
Société HAPAG LLOYD AG venant aux droits de la Société CP SHIPS UK  LIMITED (intimée)
dont le siège est sis Balindham - 25 D - 20095 HAMBOURG - 99000 (Allemagne)
représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,
plaidant par Me Anne-Isabelle GREGORI, avocat au barreau de GUADELOUPE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 octobre 2007 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 novembre 2007.

Contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 novembre 2007
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S E    D U    L I T I G E   :
Selon facture du 23 avril 2003 la société australienne TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD a vendu 669 cartons de gigots d'agneau à la S.A.R.L. MAG pour un poids net de 10 329,34 kg et un prix de 45 965,56 euros. En outre sont mentionnés un transport maritime entre ADELAIDE (Australie) et LA SPEZIA (Italie) dans un conteneur TRLU1054170 sur le navire <PONL YARRA VALLEY>, et  comme destination finale L'ISLE SUR SORGUE (84).
Un connaissement à ordre a été émis le 27 avril 2003 par la société CP SHIPS UK LTD, indiquant le vendeur comme chargeur, l'acheteur comme notify, et une température de - 1 o C. Le conteneur a été transféré à LA SPEZIA sur le navire <CAROLINA>, est arrivé le 29 mai 2003 au port de MARSEILLE-FOS SUR MER, et a été déchargé par la S.A.S. SEA YARD qui ne l'a pas ensuite branché.
Le 5 juin 2003 les Services Vétérinaires des Bouches du Rhône ont relevé des températures de + 13,7 o C dans la marchandise, et de + 19 o C dans le conteneur, ce qui a conduit à la destruction totale de la marchandise.
Le 20 avril 2004 d'une part les sociétés TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, CGU INSURANCE LIMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED toutes trois représentées par leur agent australien ASSOCIATE MARINE INSURERS AGENTS PTY LTD, et d'autre part la S.A.R.L. MAG, ont assigné la S.A.S. SEA YARD,  "Monsieur le Capitaine du Navire <PONL YARRA VALLEY> pris en sa qualité de représentant des transporteur, affréteur et armateur", et la société CP SHIPS UK LTD devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE. Le 10 mai suivant la société CP SHIPS UK LTD en assigné la S.A.S. SEA YARD en appel en cause et en garantie.
Un jugement du 2 avril 2005 a :
* mis hors de cause personnellement et ès qualité Monsieur le Capitaine du Navire <PONL YARRA VALLEY>;
* rejeté l'exception d'irrecevabilité des demandes pour nullité de l'assignation soulevée par la société CP SHIPS UK LTD et la S.A.S. SEA YARD;
* déclaré irrecevables les demandes de la société TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD et de la S.A.R.L. MAG pour défaut d'intérêt ou de qualité à agir;
* déclaré irrecevables les demandes de la société CGU INSURANCE LIMITED pour défaut de qualité à agir;
* déclaré irrecevables les demandes de la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED, celle-ci n'ayant pas déterminé la limite dans laquelle elle avait un intérêt à agir;
* déclaré sans objet l'appel en garantie effectué le 10 mai 2004 par la société CP SHIPS UK LTD à l'encontre de la S.A.S. SEA YARD;
* condamné conjointement et solidairement la société TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, la société CGU INSURANCE LIMITED, société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED et la S.A.R.L. MAG à payer à la S.A.S. SEA YARD et à la société CP SHIPS UK LTD la somme de 2 000,00 euros chacune.
La société TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD et la S.A.R.L. MAG ont accepté ce jugement, mais la société CGU INSURANCE LIMITED et la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED en ont interjeté appel le 2 mai 2005. Concluant le 20 septembre 2007 les appelantes soutiennent :
- sur la prétendu irrecevabilité de leur action pour défaut de domiciliation dans l'acte introductif d'instance : que leur élection de domicile ressortait des mentions mêmes de cet acte puisqu'y figurait le nom de leur Avocat, ce qui exclut la nullité; subsidiairement que l'absence de domiciliation est un vice de forme qui n'a pas causé à la société CP SHIPS UK LTD le moindre grief, et qui a été régularisé;
- sur la prétendu irrecevabilité de leur action pour défaut de qualité ou d'intérêt à agir : que la société ASSOCIATE MARINE INSURERS AGENTS PTY LTD a en qualité d'agent d'elles-mêmes d'une part émis le 27 avril 2003 un certificat d'assurance maritime, et d'autre part réglé à la S.A.R.L. MAG une indemnité de 54 714,66 euros selon acte de subrogation du 12 novembre 2003; que la société COMMERCIAL UNION a changé de dénomination sociale pour devenir la société CGU INSURANCE LIMITED; que cette dernière et la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED sont impliquées à parts égales dans l'assurance des risques facultés;
- que la citation vise le Capitaine du Navire es qualité de représentant du transporteur, et ce dernier lui-même la société CP SHIPS UK LTD, ce qui implique qu'a été demandée la condamnation de ce transporteur;
- que la société CP SHIPS UK LTD est totalement responsable pour n'avoir pas assuré la réfrigération du conteneur à - 1 o C entre le déchargement du navire et l'inspection des Services Vétérinaires;
- et que si par extraordinaire la société CP SHIPS UK LTD n'a aucune responsabilité, la responsabilité de la S.A.S. SEA YARD est engagée pour ne pas avoir suivi les instructions de branchement du conteneur après déchargement données par ce transporteur.
Les appelantes demandent à la Cour d'infirmer le jugement et de :
- déclarer recevable leur action;
- constater que l'avarie est survenue postérieurement au déchargement du navire <CAROLINA>;
- condamner la société CP SHIPS UK LTD transporteur maritime au paiement des sommes de :
. 54 714,66 euros en principal, avec intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance, et anatocisme conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code Civil;
. 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile;
- subsidiairement condamner la S.A.S. SEA YARD au paiement des deux sommes précitées.
Par conclusions du 24 septembre 2007 la société HAPAG LLOYD AG venant aux droits de la société CP SHIPS UK LTD répond :
- que le défaut de domiciliation des demanderesses dans l'assignation du 20 avril 2004 ressort d'un vice de forme, mais aurait dû être régularisé dans le délai de la prescription; que ce dernier a expiré le 13 juin 2004 puisque la livraison peut être fixée le 13 juin 2003; que les demanderesses se sont domiciliées par conclusions du 18 août 2004;
- que l'assignation ne contient strictement aucune demande à l'encontre du transporteur maritime, alors même que celui-ci avait été assigné;
- que n'est établi ni que les demanderesses ont indemnisé la S.A.R.L. MAG, ni que le paiement à cette société était obligé par application des clauses de la police d'assurance, ni qui sont les assureurs et dans quelle proportion ils interviennent, ni que la société COMMERCIAL UNION est devenue la société CGU INSURANCE LIMITED;
- que la S.A.S. SEA YARD requise par le transporteur maritime, lorsqu'elle a réceptionné la marchandise et déchargé le conteneur le 29 mai 2003, ne l'a point rebranché à quai jusqu'à la date d'inspection sanitaire effectuée le 5 juin suivant; que cette société est responsable de plein droit puisque ce conteneur était mentionné <RF> c'est-à-dire <reefer> soit réfrigéré.
La société HAPAG LLOYD AG demande à la Cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a déclarer rejeter l'exception d'irrecevabilité des demandes pour nullité de l'assignation soulevée par la société CP SHIPS UK LTD;
- dire et juger que la régularisation de la procédure tenant à l'élection de domicile des compagnies d'assurances étrangères demanderesses est intervenue postérieurement à l'acquisition du délai de prescription;
- dire et juger irrecevable la demande de ces compagnies pour défaut d'élection de domicile régularisé dans le délai de la prescription, et défaut de droit d'action rapporté, outre une absence de demande à l'encontre du transporteur maritime;
- à titre infiniment subsidiaire dire et juger que le sinistre est le fait exclusif de la S.A.S. SEA YARD;
- faire droit à son appel en cause initié à l'encontre de cette dernière;
- voir la S.A.S. SEA YARD la relever et garantir de l'intégralité des condamnations qui viendraient à être mises à la charge du transporteur maritime;
- condamner conjointement et solidairement les sociétés CGU INSURANCE LIMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED, ou celle contre lequel le mieux l'action compètera, à lui payer la légitime somme de 5 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Concluant le 1er octobre 2007 la S.A.S. SEA YARD répond :
- que l'acte introductif d'instance ne comporte aucune élection de domicile, ce qui l'entache de nullité au visa de l'article 855 du Nouveau Code de Procédure Civile; qu'il  n'a pas été régularisé dans le délai de prescription, et n'a donc pu interrompre cette dernière; que la représentation par un Avocat n'emporte pas élection de domicile;
- que les assureurs ne justifient pas de leur subrogation légale, celle-ci concernant la société ASSOCIATE MARINE INSURERS AGENTS PTY LTD en son nom propre;
- que l'action des assureurs est irrecevable contre elle, car elle a été requise non par eux mais par la société CP SHIPS UK LTD;
- que selon les informations et documents qui lui avaient été communiqués le conteneur voyageait sous condition <dry> c'est-à-dire non branché, et qu'elle n'a pas reçu instruction d'opérer le branchement.
La S.A.S. SEA YARD demande à la Cour de :
- constater la nullité de l'acte introductif d'instance;
- constater l'absence d'interruption de la prescription;
- constater l'absence de régularisation possible dans les délais;
- infirmer le jugement;
- dire et juger qu'en l'état de la forclusion acquise la nullité de l'acte ne peut être couverte;
- dire et juger que l'action irrecevable est prescrite;
- constater l'irrecevabilité de la demande des assureurs à l'encontre de la S.A.S. SEA YARD;
- constater l'absence de preuve rapportée de la subrogation légale;
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté les assureurs de leur demande et déclaré leur action irrecevable;
- constater qu'aucune instruction de branchement ne lui a été donnée;
- dire et juger qu'en l'état des seules informations données elle est en droit d'invoquer le cas excepté de l'article 53 b) 2o pour fait non imputable;
- la déclarer hors de cause;
- condamner solidairement les sociétés CGU INSURANCE LIMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED au paiement de 5 000,00 euros au titre des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 19 octobre 2007.
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M O T I F S    D E    L ' A R R E T   :
Sur la recevabilité des demandes :
L'article 855 du Nouveau Code de Procédure Civile relatif à la procédure devant le Tribunal de Commerce prescrit notamment : "L'assignation contient, à peine de nullité (...) 2o Si le demandeur réside à l'étranger, les nom, prénoms et adresse de la personne chez qui il élit domicile en France (...)". Trois des quatre demandeurs figurant dans l'assignation du 20 avril 2004 résident à l'étranger, à savoir la société TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, la société CGU INSURANCE LIMITED et la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED. Mais cet acte ne contient pas d'élection de domicile en France de la part des trois intéressées, et cette élection n'est pas constituée par la mention de leur Avocat. Il est donc en principe atteint de nullité.
Cependant cette nullité résulte d'un vice de forme, ce qui entraîne l'application des articles 112 à 116 du Nouveau Code de Procédure Civile, et de ce fait exclut l'article 121 appliqué à tort par le jugement. L'article 114 alinéa 2 ne permet de prononcer la nullité "qu'à charge pour  la personne  qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégu-larité (...)". Or ni la société HAPAG LLOYD AG ni la S.A.S. SEA YARD ne rapportent la preuve d'un grief subi par elles du fait du défaut d'élection de domicile par les sociétés TATIARA MEAT SHIPPING COMPANY PTY LTD, CGU INSURANCE LIMITED et ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED. Au surplus l'assignation mentionne les coordonnées de l'Avocat marseillais de ces trois plaideurs.
L'article 115 prescrit de son côté : "La nullité est couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister aucun grief". Le défaut d'élection de domicile par les trois sociétés précitées a été régularisé dans leurs conclusions devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE du 18 août 2004, puisque cet acte mentionne qu'elles sont toutes domiciliées chez leur Huissier de Justice Maître ROHMER avec indication de l'adresse de celui-ci. De plus ni la société HAPAG LLOYD AG ni la S.A.S. SEA YARD ne démontrent que cette régularisation laisse subsister un grief à leur détriment.
Néanmoins ces conclusions sont postérieures à l'acquisition de la prescription annale applicable en matière de transport maritime, intervenue le 13 juin 2004 puisque la livraison de la marchandise a eu lieu le 13 juin 2003. Par ailleurs cette prescription entraîne la forclusion pour agir. La régularisation est en conséquence intervenue après forclusion c'est-à-dire tardivement, ce qui laisse subsister la nullité de l'assignation et rend la demande irrecevable contrairement à ce qu'a décidé le Tribunal de Commerce.
Enfin l'équité fait obstacle à la réclamation des intimées au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
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D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.
Constate que la société HAPAG LLOYD AG vient aux droits de la société CP SHIPS UK LTD.
Infirme le jugement du 5 avril 2005 sur la recevabilité, et constate que les demandes de la société CGU INSURANCE LIMITED et de la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED, sont irrecevables pour cause de nullité de leur assignation.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne in solidum la société CGU INSURANCE LIMITED et la société ZURICH AUSTRALIAN INSURANCE LIMITED aux entiers dépens, avec droit pour les Avoués autres que la S.C.P. de SAINT FERREOL et TOUBOUL de recouvrer directement ceux d'appel dont ils ont fait l'avance sans avoir reçu provision, en application de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le GREFFIER.							Le PRÉSIDENT.