RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre B
ARRET DU 31 Octobre 2006
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05 / 02887
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Février 2005 par le conseil de prud'hommes d'EVRY RG no 04 / 00636

SARL GB EUROTUBES
ZA LES GROS BALLANCOURT
3, route de Fontenay
91610 BALLANCOURT SUR ESSONNE
représentée par Me Sanja VASIC, avocat au barreau d'EVRY

Monsieur Emmanuel X...

représenté par Me Nathalie LEHOT, avocat au barreau d'ESSONNE substitué par Me Sylvie CHATONNET-MONTEIRO, avocat au barreau d'ESSONNE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Septembre 2006, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte BOITAUD, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière : Mme Isabelle PIRES, lors des débats

-contradictoire
-prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
-signé par Madame Brigitte BOITAUD, présidente et par Mme Isabelle PIRES, greffière présente lors du prononcé.
Monsieur Emmanuel X..., engagé par la société GB EUROTUBES à compter du 6 juillet 1994 en qualité de soudeur, victime d'un accident du travail le 8 mars 2001, a été licencié par lettre du 23 juin 2003 pour inaptitude au poste de soudeur et à tous les autres postes dans l'entreprise et impossibilité de pourvoir à son remplacement.
Par jugement du 7 février 2005 le conseil de prud'hommes d'Evry a notamment condamné la société GB EUROTUBES à payer à M. X... une indemnité équivalente à 12 mois de salaire sur le fondement des articles L 122-32-5 et L 122-32-7 du code du travail.
La société GB EUROTUBES en a relevé appel.
Pour les moyens et prétentions des parties, il est fait référence aux conclusions reprises oralement et visées le 25 septembre 2006.


L'appel est limité au montant de l'indemnité allouée sur le fondement de l'article
L 122-32-7 du code du travail. Le jugement sera donc confirmé s'agissant du complément de l'indemnité de préavis.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
M. X... soutient que la société GB EUROTUBES qui compte plus de 10 salariés au moment du licenciement dont le gérant salarié et une moyenne de 3
intérimaires sur l'année, avait l'obligation de recueillir l'avis des délégués du personnel. En raison de l'absence de consultation ou de rédaction d'un procès-verbal de carence il lui est dû une indemnité minimum de 12 mois de salaire prévue par l'article L 122-32-7 du code du travail.
De son côté la société GB EUROTUBES prétend qu'au moment du licenciement son effectif était inférieur à 11 salariés selon les règles de calcul propres à l'embauche régulière d'intérimaires et sans tenir compte du gérant qui, n'exerçant pas de fonctions techniques distinctes, n'est pas salarié au sens du droit du travail.
Il convient donc de déterminer l'effectif de la société GB EUROTUBES au moment du licenciement. Au nombre de salariés permanents doit s'ajouter le nombre moyen par jour ouvrable des salariés temporaires mis à la dispositions de l'entreprise sur douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédent le licenciement à l'exception de ceux qui remplacent un salarié absent ou dont le contrat de travail est suspendu avec maintien de rémunération.
Il ressort du tableau récapitulatif de l'effectif de la société réalisé au mois le mois, de juin 2000 à juin 2003, au vu des contrats et des heures effectuées par l'ensemble du personnel, intérimaires inclus, contrats produits aux débats, que l'effectif de la société GB EUROTUBES n'a pas été supérieur à 10 pendant une période de douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédent le licenciement, étant précisé qu'il ne ressort d'aucun élément que le gérant exerçait, dans un état de subordination, une fonction salariée distincte de ses fonctions de gérant.
Il s'ensuit que la société GB EUROTUBES n'était pas tenue d'organiser des élection de délégué du personnel. Le moyen tiré du défaut de consultation des délégués du personnel n'est donc pas opérant.
Il convient de rechercher si le reclassement de M. X... était possible.
De ce point de vue, M. X... soutient que la société
GB EUROTUBES ne rapporte pas la preuve que son reclassement était impossible car elle n'indique notamment pas pourquoi un poste de gardien, suggéré par le médecin du travail, ne lui a pas été proposé.
Mais s'il est exact que le médecin du travail a retenu lors de la visite du 28 mai 2003 que l'intéressé serait apte à un poste sans port de charges lourdes, par exemple " gardien surveillant ", il ressort du livre d'entrée et de sortie du personnel que la société
GB EUROTUBES, qui a pour activité principale la chaudronnerie, occupe exclusivement des tuyauteurs, soudeurs et chaudronniers, toutes fonctions nécessitant le port de charges lourdes ainsi qu'une secrétaire comptable et un chef d'atelier, à l'exclusion de toute fonction de gardiennage.
Il s'ensuit que le reclassement de M. X... était impossible. Il sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et le jugement infirmé en ce sens.
Les circonstances de la cause ne commandent pas de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
INFIRME partiellement le jugement,
DEBOUTE M. X... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
CONFIRME le jugement en ses autres dispositions,
DEBOUTE les parties du surplus des demandes,
MET les dépens à la charge de M. X....
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE