ARRÊT DU 04 JUILLET 2008
R.G n° : 06/00404
Conseil de Prud'hommes de SAINT DIE DES VOSGES

23 janvier 2006
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANTE :
S.A.R.L. BNS CHOCO prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social
45 rue Charles de Gaulle
88400 GERARDMER
Comparante en la personne de Madame Gilberte X..., Gérante
Assistée de Maître Elisabeth LASSERONT (Avocat au Barreau d'EPINAL)

Monsieur Victor Z...

88000 DOGNEVILLE
Comparant en personne
Assisté de Monsieur Jacky A... (Délégué Syndical Ouvrier), régulièrement muni d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président de Chambre : Madame SCHMEITZKY
Conseillers : Madame MAILLARD
Madame MLYNARCZYK
Greffier présent aux débats : Madame COLETTE

En audience publique du 22 mai 2008 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 04 juillet 2008 ;
A l'audience du 04 juillet 2008, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Victor Z... a été embauché par contrat à durée indéterminée par la boulangerie Chocolor le 28 mai 1998 en qualité d'ouvrier boulanger.
La boulangerie a été reprise par la S.A.R.L. BNS Choco le 1er janvier 2004 et le contrat de travail de Monsieur Z... a été transféré au nouvel employeur.
Son salaire mensuel brut s'élevait en dernier lieu à 1 717 .
La société employait moins de onze salariés.
La relation de travail était régie par la convention collective de la boulangerie pâtisserie.
Par courriers des 27 mars et 1er avril 2004, la S.A.R.L. BNS Choco a rappelé le salarié à l'ordre concernant le dépassement de ses horaires de travail, lui précisant qu'il serait licencié pour insuffisance professionnelle s'il ne réduisait pas ses heures.
Par courrier du 7 avril 2004, Monsieur Z... a sollicité le paiement d'heures supplémentaires pour le mois de mars 2004. La société a refusé par courrier du 12 avril 2004.
Suite à un incident avec Monsieur X..., fils de la gérante, Monsieur Z... a quitté son poste le 25 avril 2004.
Il a été en arrêt de travail pour maladie du 26 avril au 9 mai 2004.
Monsieur Z... a été convoqué à un entretien préalable le 6 mai 2004 et a été mis à pied à titre conservatoire le même jour.
Il a été licencié par lettre du 24 mai 2004 pour faute grave, son employeur lui reprochant d'effectuer trop d'heures supplémentaires, outre un travail de mauvaise qualité, le refus d'effectuer certaines tâches et des actes d'insubordination.
Contestant le bien fondé de son licenciement, Monsieur Z... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Saint Dié des Vosges le 22 avril 2004 aux fins de dire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et obtenir les indemnités de rupture, l'annulation de la mise à pied et le paiement du salaire pour cette période, des dommages et intérêts pour préjudice moral et financier, une indemnité compensatrice de congés payés, un rappel d'heures supplémentaires, outre une somme au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par décision du 23 janvier 2006, le Conseil de Prud'hommes a dit que le licenciement de Monsieur Z... était dénué de cause réelle et sérieuse, a annulé la mise à pied conservatoire et a condamné l'employeur à lui verser :
- 3 003,98  d'indemnité compensatrice de préavis outre 300,40  de congés payés y afférents,
- 1 059  d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 628  de salaire pour la période de mise à pied outre 62,80  de congés payés y afférents,
- 9 000  de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
- 509,20  de rappel de salaire pour les heures supplémentaires outre 50,92  de congés payés y afférents,
- 300  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le Conseil de Prud'hommes a également ordonné le remboursement par l'employeur des indemnités de chômage et rejeté sa demande d'expertise.
La SARL BNS Choco a régulièrement interjeté appel de cette décision le 9 février 2006.
Elle conclut à l'infirmation de la décision du Conseil de Prud'hommes et, à titre subsidiaire sur la demande concernant les heures supplémentaires, elle sollicite une expertise afin de donner un avis sur le temps de travail nécessaire à la fabrication du pain pour cette société. Elle sollicite en outre la condamnation de Monsieur Z... à lui verser 2 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Monsieur Z... conclut à la confirmation du jugement concernant l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de licenciement et le rappel de salaire pour les heures supplémentaires.
Il sollicite en outre la condamnation de son employeur à lui verser :
- 728  pour l'annulation de la mise à pied outre 72,80  de congés payés y afférents,
- 12 500  de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
- 436,09  de rappel de prime de fin d'année,
- 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
A l'audience, la société BNS Choco a renoncé à sa demande d'expertise.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier, en date du 22 mai 2008, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIVATION
- Sur les heures supplémentaires
Attendu qu'il sera donné acte à la société BNS Choco de ce qu'elle renonce à sa demande d'expertise ;
Attendu que s'il résulte de l'article L212-1-1 Code du Travail (ancien) devenu l'article L3171-4 du Code du Travail (nouveau), que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires ;
Attendu qu'en l'espèce, le litige ne porte que sur les heures effectuées au mois de mars 2004 ; que l'employeur ne conteste pas le fait que Monsieur Z... ait réalisé des heures supplémentaires mais estime que le travail imparti au salarié ne nécessitait pas l'accomplissement d'heures supplémentaires ;
Qu'il est constaté, à l'examen du calendrier annoté jour par jour par Monsieur Z..., qu'il a bien travaillé pour la S.A.R.L. BNS Choco durant le mois de mars selon les horaires définis par le salarié ; que l'employeur ne produit aucune pièce pour justifier d'autres horaires de travail ; que les appréciations d'autres boulangers, se bornant à estimer le temps moyen de travail pour réaliser la fabrication demandée à Monsieur Z..., sont insuffisantes pour établir que celui-ci ne pouvait effectuer des heures supplémentaires ; qu'il s'ensuit que les premiers juges ont, à juste titre, fait droit à la demande de rappel de salaire et que le jugement doit être confirmé, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'expertise ;
- Sur le licenciement
Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;
Attendu que la faute grave, qui seule peut justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il appartient à l'employeur qui l'invoque de rapporter la preuve de l'existence d'une faute grave ;
Attendu que la lettre de licenciement est ainsi rédigée :
"J'ai alors été surprise par le nombre d'heures supplémentaires que vous déclariez mensuellement et je vous ai alors fait part de mes doutes quant à la réalité de ces heures qui ne vous étaient nullement demandées par la direction. Renseignements pris auprès de la fédération de la boulangerie, il s'est avéré que votre production journalière de pain y compris « tradition » et tous les pains spéciaux pouvait largement être réalisée en gérant correctement vos heures de production (soit 6h50/jour hors période d'affluence) sans qu'il soit besoin d'effectuer des heures supplémentaires.
Nous vous en avons fait la remarque verbalement et par courrier en date du 27 mars 2004.
A compter de cette date, vous nous avez déclaré invariablement 6h50/jour mais en contrepartie, nous avez fourni une production en dent de scie et nous avons dû à plusieurs reprises au cours du mois d'avril 2004 gérer le mécontentement de la clientèle.
La production était ou trop cuite ou pas assez, sachant que le pain était souvent blanc le jour suivant une remarque de notre part concernant un pain trop cuit.
De même, durant ce même mois, vous vous êtes mis à fabriquer les pains de bois « forme champignon » qui n'avaient plus cette forme spécifique qui faisait son succès auprès de la clientèle. Lorsque je vous en fait la remarque d'abord par écrit le 15 avril 2004 puis verbalement deux jours plus tard, vous avez, dans un premier temps, feint l'étonnement pour dans un second temps m'indiquer qu'il vous faudrait du temps complémentaire de plus par jour pour « façonner » ces pains selon cette forme en me disant « vous savez, je n'ai qu'un CAP ». Il nous semble pourtant que jusqu'au mois d'avril de cette année, vous saviez parfaitement fabriquer ces pains ce qui nous laisse penser qu'il s'agit d'une mesure de rétorsion volontaire à notre égard.
Le 18 avril 2004, un client (M. D...) a passé commande de 3 baguettes très cuites et vous n'avez pas exécuté cette commande. Le client a menacé de ne plus venir chez nous !
A plusieurs reprises depuis le début du mois d'avril 2004, le pain des bois et le pain savoureux n'étaient pas levés, le pain complet étant quant à lui très serré. Votre réponse : payez 1/2 heure de plus et ils seront levés.
Courant semaine 15, vous avez refusé de fabriquer la pâte à pizza en prétextant que cela ne rentrait pas dans vos attributions. Pourtant, votre production journalière a toujours inclus la préparation de pâte à pizza selon la demande. Nous avons été contraints de vous rappeler ce point par courrier en date du 12 avril 2004.
Semaine 17, durant la réparation de notre pétrin, celui qui nous avait été laissé en prêt tournait plus lentement. Vous en avez été avisé. Résultat : pendant une semaine les pains blancs n'étaient pas levés et là encore nous avons dû faire face au mécontentement de la clientèle.
Enfin, ces actes d'insubordination caractérisés ont trouvé leur apothéose le dimanche 25 avril 2004. Aux environs de 4h00 du matin, mon fils vous a demandé de faire de la pâte à pizza pour sa fabrication. Il n'a obtenu de votre part aucune réponse sur le moment. Quelques heures plus tard en insistant, quelle ne fût pas sa surprise de découvrir alors une pâte à pizza croûtée car vous ne l'aviez ni mise au frais ni même filmée. Il ne s'agit pas d'un oubli mais d'un acte manifestement délibéré de votre part. Mon fils vous a verbalement indiqué que ce type de comportement était intolérable.
Face à ces reproches, nous étions persuadés que vous ne vous présenteriez pas à votre travail le mardi suivant et ce d'autant plus que vous n'aviez pas préparé, comme habituellement, le pesage de la farine pour la pouliche. De fait, le mardi matin, vous n'êtes pas venu travailler à 2 heures et vous nous avez fait remettre à 9h30 un arrêt de travail jusqu'au 9 mai 2004.
Ce mardi 27 avril 2004, nous avons dû faire appel en urgence à un autre boulanger pour pouvoir avoir du pain à vendre à nos clients.
Nous ne pouvons tolérer davantage cette situation qui nous porte gravement préjudice. Vous savez que nous sommes dépendants de vous et de votre bon vouloir et vous en jouer. Nous sommes en période de reprise d'activité et il va sans dire que la clientèle nous teste. Votre attitude inadmissible porte gravement atteinte à l'image de notre société auprès des clients. Nous ne pouvons plus prendre le risque de voir notre entreprise péricliter à cause de vous.
Les fautes qui vous sont reprochées sont d'une gravité telles qu'elles rendent impossible votre maintien au sein de l'entreprise durant la période de préavis." (Sic) ;
Attendu que l'employeur reproche en fait au salarié d'avoir sciemment produit du pain de mauvaise qualité à partir d'avril 2004 au motif que les heures supplémentaires n'étaient plus admises ; que pour justifier de la réalité de ce grief, l'employeur produit les attestations de trois clients habituels et d'une vendeuse selon lesquelles le pain produit à compter d'avril 2004 était de mauvaise qualité et invendable ; que cependant ces attestations sont contredites par les cinq attestations d'autres clients qui indiquent n'avoir jamais eu à se plaindre du pain produit par Monsieur Z... et de salariés qui précisent qu'il travaillait très bien ; qu'en l'absence d'autres pièces caractérisant le fait que Monsieur Z... aurait cherché à saboter son travail, il est considéré que ce grief n'est pas suffisamment établi ;
Que sur le refus d'honorer des commandes ou de fabriquer de la pâte à pizza, il est constaté que l'employeur ne produit aucune pièce hormis son propre courrier du 12 avril 2004 qui ne peut être considéré comme suffisant ;
Qu'enfin sur l'altercation avec le fils de la gérante, l'employeur ne produit aucune pièce si ce n'est l'attestation de celui-ci, pour établir que Monsieur Z... a volontairement laissé une pâte à pizza sans la filmer ; que la preuve de la réalité du grief n'est donc pas rapportée ;
Attendu qu'il s'ensuit que la preuve des griefs visés dans la lettre de licenciement n'est pas suffisamment établie et que le licenciement de Monsieur Z... est dénué de cause réelle et sérieuse ; que son préjudice a été exactement apprécié en première instance et qu'il convient de confirmer le jugement ;
Attendu sur le remboursement des indemnités de chômage, que la S.A.R.L. a précisé lors de l'audience ne pas avoir plus de onze salariés au moment du litige, ce que n'a pas contesté le salarié qui avait d'ailleurs lui-même indiqué, lors de la saisine du Conseil de Prud'hommes, qu'il y avait moins de onze salariés ; qu'il s'ensuit que les dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du Travail ne peuvent s'appliquer et que le premier jugement doit être infirmé sur ce point ;
- Sur l'annulation de la mise à pied
Attendu, au vu de ce qui précède, que la mise à pied à titre conservatoire doit être annulée ; qu'il résulte du bulletin de salaire de mai 2004 que la somme de 728  a été déduite du salaire pour la période de mise à pied ; qu'il convient donc de réformer le jugement entrepris et d'accorder au salarié un rappel de salaire de 728  outre les congés payés y afférents ;
- Sur les indemnités de rupture
Attendu que l'employeur ne conteste pas le montant des indemnités de rupture mais leur principe ; que le licenciement de Monsieur Z... étant dénué de cause réelle et sérieuse, le salarié avait droit à une indemnité de préavis et une indemnité de licenciement qui ont été justement appréciées en première instance ; qu'il convient donc de confirmer la décision sur ces deux points ;
- Sur la prime de fin d'année
Attendu que Monsieur Z... sollicite à hauteur de Cour l'octroi d'une prime de fin d'année ; que la SARL BNS Choco s'oppose à la demande au motif qu'il ne faisait plus partie des effectifs au 31 décembre 2004 ;
Attendu qu'en application de l'article 42 de la convention collective, la prime de fin d'année est due lorsque le salarié fait partie de la société au 31 décembre, sauf exceptions qui ne concernent pas Monsieur Z... (service militaire, retraite, licenciement économique) ;
Que le salarié ne faisant plus partie des effectifs de la S.A.R.L. BNS Choco à compter du 24 mai 2004, il ne peut utilement prétendre à la prime de fin d'année 2004 et doit être débouté de sa demande ;
- Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile
Attendu qu'en l'espèce, il convient d'allouer à Monsieur Z... à hauteur de Cour la somme de 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, en sus de la somme déjà allouée en première instance ;
Qu'il convient en outre de débouter la SARL BNS Choco de sa propre demande de ce chef ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
DONNE ACTE à la S.A.R.L. BNS Choco de ce qu'elle renonce à sa demande d'expertise ;
INFIRME partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
CONDAMNE la S.A.R.L. BNS Choco à verser à Monsieur Victor Z... la somme de 728  (SEPT CENT VINGT HUIT EUROS) à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied outre 72,80  (SOIXANTE DOUZE EUROS ET QUATRE VINGTS CENTS) de congés payés y afférents ;
DIT n'y avoir lieu à remboursement par la S.A.R.L. BNS Choco à l'organisme concerné des indemnités de chômage effectivement versées à Monsieur Victor Z... par suite de son licenciement ;
CONFIRME pour le surplus le jugement déféré ;
Y ajoutant,
DÉBOUTE Monsieur Victor Z... de sa demande de prime ;
CONDAMNE la S.A.R.L. BNS Choco à verser à Monsieur Victor Z... à hauteur de Cour la somme de 500  (CINQ CENTS EUROS) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
DÉBOUTE la S.A.R.L. BNS Choco de sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE la S.A.R.L. BNS Choco aux entiers dépens.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par mise à disposition au greffe du quatre juillet deux mil huit par Madame SCHMEITZKY, Président, assistée de Madame TOUSSAINT-ANTOINE, Adjoint Administratif Principal ayant prêté le serment de Greffier présent lors du prononcé.
Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.