COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 47 DU DIX HUIT FEVRIER DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00280
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 19 janvier 2012, section commerce.

SARL SOCANET
Immeuble Capitaine GRAMMONT-Esc 3- Porte 3103
97139 ABYMES
Représentée par Me CEPRIKA substituant Me Charles NATHEY (TOQUE 42) avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur David Y...

97111 Morne à L'Eau
Comparant en personne, assisté de M. Gaby Z..., délégué syndical ouvrier
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 décembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre et Me Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jean DE ROMANS, Conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère, rapporteur.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 4 février 2013 puis le délibéré a été prorogé au 18 février 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffière, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Mr David Y...a été embauché par la société SOCANET le 02 janvier 2008 par contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable technique, moyennant un salaire brut de 2 704 , ayant le statut de maîtrise stipulé par la convention collective nationale des Entreprises de propreté, à laquelle est assujetti l'employeur.
Le contrat prévoyait également une prime de départ en congé, une prime d'expérience, une commission de 5 % sur tout marché rapporté, une commission de 3 % sur les contrats périodiques conclus et le treizième mois.
Par jugement en date du 19 janvier 2012, le Conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre a :
- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mr Y...aux torts de la société SOCANET à compter de janvier 2010,
- dit et jugé que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mr Y...produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SARL SOCANET à payer au salarié les sommes suivantes :
* 17 424, 13  au titre des salaires des 13ème mois et des indemnités de congés payés des années 2008, 2009 et 2010,
* 13 379, 34  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1135, 66  au titre de l'indemnité légale de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 8 517, 51  au titre de l'indemnité de préavis,
* 34 070, 04  au titre de l'indemnité forfaitaire en violation du statut protecteur,
* 700  au titre de l'article 700 du CPC.
Le Conseil a par ailleurs ordonné à la société SOCANET de remettre à Mr Y...l'ensemble de ses fiches de paie, son certificat de travail et son attestation pôle Emploi sous astreinte de 30  par jour de retard à compter de la notification du jugement sous période de 30 jours, dit que les rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R 1454-14 du code du travail, dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire, sont de droit exécutoire en application de l'article R1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaires s'élevant à 2 839, 17 , a débouté le demandeur du surplus de ses demandes, lui a ordonné de restituer à la SARL SOCANET la voiture de fonction et le téléphone portable qui lui avaient été remis à l'occasion de son contrat de travail et ce à compter de la notification de la décision, a débouté le défendeur de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile et mis les dépens à la charge de ce dernier.
Par déclaration reçue le 08 février 2012, la SARL SOCANET a relevé appel de cette décision.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions notifiées le 28 novembre 2012 et développées à l'audience des plaidoiries du 03 décembre suivant, la société SOCANET, représentée, demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de dire et juger que les arriérés de salaires dus sont de 6 689, 67  au titre de l'année 2008, de 4 230, 63  au titre de l'année 2009, de constater que le contrat a été rompu en 2009 et non en 2010, dire et juger que seule une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est due à hauteur de 13 379, 34 , de débouter Mr Y...de ses demandes au titre de l'indemnité de la protection du salarié protégé, de l'indemnité de préavis en fonction d'un usage, de statuer ce que de droit sur la demande de l'indemnité légale de licenciement, d'ordonner à l'intimé, sous astreinte de 1 000  par jour de retard, à compter de la notification de la décision à intervenir, la restitution du véhicule de fonction Ford Fiesta immatriculé ... et le téléphone portable SOCANET, et de condamner Mr Y...au paiement de la somme de 5 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Elle invoque tout d'abord la fin de la relation contractuelle qui doit se situer, pour elle, le 10 décembre 2009 et non en janvier 2010, car à cette date, elle avait demandé à l'intéressé de ne pas se présenter à son poste.
Elle soutient ne pas avoir l'obligation de verser à ses salariés un 13 ème mois distinct, la somme due à ce titre est le reliquat des salaires annuels plus les congés payés.
Elle soutient également qu'elle ignorait que l'intimé était un salarié protégé et qu'aucune information ne lui était parvenue dans ce sens, Mr Y...devant prouver ce fait et le suivi de la procédure devant l'en informée ; que quand bien même, elle l'eut appris ce statut, aucun licenciement n'a été prononcé contre celui-ci ; qu'en conséquence, seule une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est due.
Elle réfute l'usage selon lequel Mr Y...aurait droit à une indemnité de préavis de trois mois au motif qu'il bénéficierait d'une ancienneté d'au moins de 2 ans.
Elle fait observer en dernier lieu que celui-ci continue de conduire le véhicule Ford Fiesta immatriculé ... et d'utiliser la ligne verte ouverte pour le portable professionnel, malgré la sommation de restituer ordonnée par le Conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre et que compte tenu de cette résistance abusive, il apparaît urgent de fixer une astreinte de 1000  par jour de retard pour permettre cette restitution.

Par conclusions soutenues oralement à l'audience des plaidoiries, Mr David Y..., représenté, demande à la cour, de confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions, de dire et d'ordonner que la société SOCANET sera tenue, sous astreinte définitive de 150  par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, de lui communiquer l'ensemble de ses fiches de paie et son certificat de travail, et de condamner cette société à lui payer la somme de 1 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il dit être fondé en droit, en produisant un état financier détaillé, à demander la somme de 56 302, 65  correspondant aux salaires impayés, à la prime de vacances, au treizième mois et aux congés payés dus au titre des années 2008, 2009 et 2010.
Il rappelle tout d'abord que l'employeur reconnaît lui avoir demandé de ne plus se représenter sur son lieu de travail à partir du 10 décembre 2009 et que depuis cette demande, il est sans travail, sans être pour autant licencié.
Il soutient ensuite que tous les éléments du dossier prouvent que l'employeur est fautif, pour l'avoir convoqué à un entretien préalable sans l'avoir licencié par la suite dans le délai de 2 mois, pour avoir volontairement ignoré sa qualité de salarié protégé alors qu'il est désigné comme tel par l'arrêté préfectoral du 03 mars 2008 pour une période de 3 ans, pour avoir versé partiellement ses salaires en contravention de ses obligations d'employeur.
Il précise que toutes ses demandes financières sont fondées au regard des dispositions de son contrat de travail et des effets juridiques de la résiliation judiciaire demandée de ce contrat et obtenue des premiers juges.
En conclusion, il fait observer à la cour que la société SOCANET n'a fait aucune démarche pour interrompre le contrat d'assurance du véhicule Ford Fiesta et l'abonnement du téléphone, ce qui prouve que celle-ci est restée sans agir pour la récupération de ses biens, lesquels sont à sa disposition depuis le prononcé du jugement du 19 janvier 2012.
MOTIVATION DE LA DÉCISION
Sur les salaires 2008, 2009 et 2010
Attendu que le contrat de travail du 02 janvier 2008 prévoit dans le paragraphe " Rémunération " un salaire annuel brut global forfaitaire de 35 152  versé sur 13 mois, soit un salaire mensuel brut de base de 2 704 , une prime de départ en congés, une prime d'expérience, un treizième mois dont le montant est égal à un mois de salaire brut de base en vigueur et doit être versé le 31 décembre de chaque année, sauf en cas d'année incomplète pour laquelle son montant est calculé au prorata du temps de travail effectif ;
Attendu que la preuve du versement du salaire et des revenus accessoires incombe à l'employeur et que la seule présentation de bulletins de paie ne peut en justifier la réalité ;
Attendu que la société SOCANET ne verse, en cause d'appel, comme en première instance d'ailleurs, aucun document prouvant le versement régulier des salaires au titre des années 2008, 2009 et 2010 ;
Attendu que pour sa part, Mr Y...demande la confirmation du jugement sur ce point, tout en présentant un tableau récapitulatif dont les montants divergent avec ceux retenus par les premiers juges ;
Attendu que ceux-ci ont, par motifs pertinents qu'il convient de retenir, légitimement arrêté les salaires et autres rémunérations accessoires dus à Mr Y...pour les années 2008, 2009 et 2010 à la somme de 17 424, 13  ;
qu'il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur à la demande du salarié protégé
Attendu que l'action en résiliation judiciaire à l'initiative du salarié est admise sans réserve, même s'il s'agit d'un salarié protégé, et ce depuis l'arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation du 16 mars 2005, en cas de manquement grave de l'employeur à ses obligations, et notamment en l'espèce, l'absence répétée de paiement des salaires et revenus accessoires précités ;
Attendu que lorsque la résiliation judiciaire est retenue au profit du salarié protégé, cette rupture produit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur (Cass. soc du 26 septembre 2006) et ouvre le droit au profit du salarié protégé au paiement d'une indemnité égale à la rémunération qu'il aurait dû percevoir jusqu'à l'expiration de la période de protection en cours au jour de la demande de résiliation judiciaire (Cass. soc du 04 mars 2009) ;
Attendu que Mr Y...est un salarié protégé par son statut de conseiller que l'employeur ne pouvait ignorer alors que le nom de l'intimé est indiqué dans l'arrêté préfectoral no2008-226 du 3 mars 2008 et que son mandat venait à expiration en mars 2011 ;
Attendu que la demande de résiliation résulte de la requête déposée le 10 juin 2010 ;
qu'il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point, mais de l'infirmer sur le montant en fixant ce dernier à la somme de 28 390  (2839  x 10 mois, de juin 2010 à mars 2011).
Sur l'indemnité légale de licenciement, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la remises des documents
Attendu que lorsque la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur, elle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit aux indemnités de rupture telles que l'indemnité légale ou conventionnelle et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que ces indemnités fixées par les premiers juges ainsi que la remise de document également ordonnée sont confirmées en l'absence d  éléments contraires venant les remettre en cause utilement dans leurs montants.
Sur l'indemnité de préavis
Attendu qu'il ressort de l'organigramme établi par l'employeur que Mr David Y...occupait le poste de directeur d'exploitation, deuxième poste après celui du gérant ;
Attendu que l'intimé verse aux débats la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe de 1982 qui prévoit dans le ressort du conseil des prud'hommes de Pointe-à-Pitre, après un an d'ancienneté, l'usage qui fixe à 3 mois la durée du préavis dans le commerce et les services ;
Attendu que l'usage est ainsi rapporté contrairement à ce que prétend la partie appelante ;
qu'il convient dès lors de confirmer le jugement entrepris sur ce chef.
Sur la restitution du véhicule Ford Fiesta et le téléphone portable
Attendu que Mr David Y...doit admettre qu'il lui est ordonné de remettre voiture et téléphone portable à la société SOCANET qui en est propriétaire, ce qui n'est pas contesté, et sans que celle-ci n'ait à faire une démarche particulière pour en obtenir restitution, la décision de justice querellée se suffit à elle-même ;
Attendu cependant que cette décision n'emportait pas exécution provisoire sur ce point ;
qu'il convient dès lors de confirmer cette dernière sur la restitution sans pour autant l'assortir d'une astreinte, laquelle pourra être éventuellement fixée par le juge de l'Exécution en cas d'inexécution de la part de Mr Y....
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort :
Confirme le jugement querellé sauf en ce qu'il a condamné la société SOCANET à payer à Mr David Y...la somme de 34 070, 04  à titre d'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur de conseiller de salarié ;
Le réforme de ce chef ;
Et statuant à nouveau,
Condamne la SARL SOCANET, en la personne de son représentant légal, à payer à Mr David Y...la somme de 28 390  au titre de l'indemnité forfaitaire pour violation du statut protecteur de conseiller de salarié ;
Condamne la SARL SOCANET en la personne de son représentant légal, à payer à Mr David Y...la somme de 800  en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SARL SOCANET aux éventuels dépens ;
La greffièreLe président