RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 13 Septembre 2007
(no       ,      7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/04522
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 janvier 2005 par le conseil de prud'hommes de  Paris (4o Ch) - section encadrement - RG no 04/03105

Mme Barbara X...

75006 PARIS
représentée par Me Anne ALCARAZ, avocat au barreau de PARIS, toque : L 047

SOCIETE NRJ REGIES
22,RUE BOILEAU
75017 PARIS
représentée par Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K 020
SOCIETE NRJ EVENTS
22,RUE BOILEAU
75017 PARIS
représentée par Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K 020
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 juin 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Mme Françoise CHANDELON, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Gérard PANCRAZI, président
Mme Françoise CHANDELON, conseiller
M. Eric MAITREPIERRE, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Mme Françoise CHANDELON, conseiller,
- signé par Mme Françoise CHANDELON, conseiller, par suite d'un empêchement du président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement interjeté par Barbara X... à l'encontre d'un jugement prononcé le 26 janvier 2005 par le Conseil de prud'hommes de PARIS, section encadrement, chambre 4, qui a statué sur  le litige qui l'oppose aux sociétés NRJ REGIES et NRJ EVENTS sur ses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail et au licenciement dont elle a été l'objet,
Vu le jugement déféré qui a débouté Barbara X...,
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience, aux termes desquelles,
Barbara X..., appelante, poursuit l'infirmation du jugement déféré et sollicite principalement que les sociétés NRJ REGIES et NRJ EVENTS soient condamnées à lui payer :
- 12.999,99  au titre de rappel de salaires sur les mois d'octobre, novembre et décembre 2003 et 1.299,99  pour les congés payés afférents,
- 12.999,99  au titre de l'indemnité de préavis et 1.299,99  pour les congés payés afférents,
- 230.000  pour rupture abusive du contrat de travail,
- 12.666,66  pour non-respect de la procédure de licenciement,
- 15.000  au titre du harcèlement moral,
- 2.500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Les sociétés NRJ REGIES et NRJ EVENTS, intimées, concluent à la confirmation du jugement et sollicitent le paiement de la somme de 1.500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
CELA ETANT EXPOSE
Par contrat en date du 28 mai 1996, Barbara X... a été engagée par la société NRJ REGIES en qualité de Chef de publicité junior, catégorie cadre, coefficient 450 de la convention collective des entreprises de publicité.
Elle a fait l'objet de promotions régulières et occupait, depuis le 1er octobre 2001, les fonctions de Directeur de Publicité pôle print moyennant :
- un salaire fixe de 64.028,64 ,
- une rémunération variable de 52.000  à objectifs atteints.
Le 1er juin 2003 son employeur lui confiait le poste de Directrice de NRJ BRANDING devenu NRJ EVENTS.
Le 24 octobre 2003, il lui écrivait ne pas la confirmer dans ses fonctions et lui proposait, par courrier du 24 novembre 2003, le poste de Directrice en charge des opérations spéciales "avec maintien de votre rémunération fixe actuelle et une rémunération variable qui vous sera versée selon des objectifs et des modalités restant à définir".
Analysant cette proposition comme une rétrogradation, Barbara X... la refusait.
C'est dans ce contexte que par courrier en date du 12 décembre 2003, elle était convoquée pour le 19 suivant à un entretien préalable à un éventuel licenciement.
Elle était licenciée en ces termes le 29 décembre 2003 :
" Vous vous êtes vue confier en date du 1er juin 2003, le poste de Directrice d'NRJ BRANDING, devenu depuis NRJ EVENTS. Il avait été entendu préalablement à la prise de vos fonctions qu'une période dite "de validation" serait prise en compte.
Ce point était d'ailleurs mentionné dans notre courrier en date du 24 juillet 2003.
L'objectif étant bien entendu que dans l'hypothèse où cette période ne se révélerait pas concluante, vous puissiez retrouver un poste de directeur de publicité, fonction que vous occupiez jusqu'alors.
En effet, dans la mesure où il s'agissait d'une création de poste, il convenait pour chacune des parties de disposer d'un délai afin d'apprécier au mieux son contenu et son adéquation à votre profil.
Durant cette période, nous avons constaté, d'une part que ce poste nécessitait plus un profil artistique que commercial et, d'autre part, qu'il requérait d'autres compétences que les vôtres notamment en matière de management.
C'est dans ces conditions que nous vous avons reçu(e) dès le 13 octobre 2003 pour vous en informer.
A cette occasion, nous vous avons clairement indiqué que nous envisagions votre rétablissement à un poste de Directeur de Publicité que vous occupiez précédemment.
Ultérieurement, par courrier en date du 24 octobre 2003, nous vous avons confirmé cette proposition ainsi que le montant de votre rémunération fixe à ce poste.
A ce titre, nous vous rappelons que nous avons accepté de maintenir votre rémunération fixe à hauteur de ce qu'elle était lorsque vous étiez Directeur D'NRJ EVENTS (soit plus 3.000 uros  par mois)
Bien entendu, concernant votre rémunération variable, il était convenu que des négociations s'engagent afin d'aboutir à un accord comme il est d'usage au poste que vous occupiez.
Or vous avez purement et simplement refusé ce poste, par courrier du 26 novembre 2003, malgré l'augmentation substantielle de salaire et le fait qu'il s'agisse de fonctions de Directrice de Publicité que vous assumiez jusqu'alors. Nous avons été très surpris par votre refus, et c'est pourquoi nous avons réitéré notre demande par courrier recommandé daté du 28 novembre 2003.
Or, par lettre recommandée datée du 8 décembre 2003, vous maintenez votre position.
Votre refus ne pouvant s'analyser que comme un refus d'exécuter votre contrat de travail, nous n'avons pas d'autre choix que de procéder aujourd'hui à votre licenciement..."

Sur le rappel de salaires
Considérant que Barbara X... sollicite que ses salaires des mois d'octobre, de novembre et de décembre 2003 soient majorés de la rémunération variable estimant que l'employeur ne pouvait la supprimer unilatéralement ;
Qu'elle soutient que le montant convenu était de 4.333,33  et qu'en toute hypothèse, il appartient au juge, en l'absence d'accord entre les parties, d'en fixer le montant en fonction des accords antérieurs ;
Considérant que la somme de 4.333,33  réclamée résulte du courriel qu'elle adressait à Jean-Charles Y..., Directeur de la société NRJ REGIES, le 17 juillet 2003 lui indiquant formaliser leur accord sur l'octroi, dans le cadre de ses nouvelles fonctions de Directrice NRJ Z... :
- d'une rémunération fixe de 8.333,33 ,
- d'un variable mensuel de 3.900  du 1er juin au 30 septembre 2003, puis de 4.333,33  d'octobre 2003 à septembre 2004,
- d'une prime exceptionnelle de 6.000  au mois de septembre 2003 pour mise en place de la nouvelle structure ;
Que par courrier du 24 juillet 2003, Jean-Charles Y... acceptait de lui verser le salaire réclamé mais précisait lui accorder à titre exceptionnel, la rémunération variable mensuelle de 3.900  pour la période de juin à septembre 2003 outre une prime exceptionnelle de 6.000  au 1er septembre 2003 mais indiquait qu'un avenant lui serait remis dans le courant du mois d'octobre 2003, indiquant les nouvelles conditions d'exercice de (ses) missions ainsi que (ses) objectifs et les modalités d'attribution de (sa) rémunération variable, ajoutant, "il est entendu que la signature de cet avenant dépend de la validation de votre nouvelle fonction" ;
Considérant ainsi que Barbara X... ne peut se prévaloir d'un quelconque accord de sa direction sur l'octroi d'une rémunération variable de 4.333,33  à compter du mois d'octobre 2003 ;
Considérant qu'apprenant le 15 octobre 2003 qu'elle ne conserverait pas ses nouvelles fonctions, Barbara X... tombait malade et bénéficiait d'un arrêt de travail jusqu'au 24 novembre suivant ;
Qu'elle refusait par la suite le poste qui lui était proposé ;
Considérant qu'une prime sur objectifs est, par définition, fonction d'un chiffre d'affaires apporté par les salariés concernés ;
Qu'ainsi que le soutient l'employeur, une structure en gestation ne bénéficie pas de rentrées d'argent et que c'est dans ce contexte que l'accord précité a octroyé à Barbara X... une somme mensuelle de 3.900 , pendant la période limitée précitée, qualifiée à tort de prime sur objectifs, dès lors qu'elle ne pouvait être fonction, contrairement à la rémunération variable perçue par la salariée jusqu'au mois de juin 2003, de la réalisation d'un chiffre d'affaires convenu entre les parties ;
Considérant que cette gratification a en réalité la même nature de prime que le versement de 6.000  opéré en septembre 2003, ayant pour objet de compenser l'impossibilité de fixer et de rémunérer une activité commerciale encore inexistante ;
Que c'est d'ailleurs pour cette raison que la discussion sur les modalités de mise en oeuvre de la rémunération variable était reportée au mois d'octobre 2003, la  naissance de NRJ EVENTS étant fixée au 14 de ce mois, jour de la conférence de presse organisée pour présenter cette nouvelle entité ;
Considérant qu'il en résulte que Barbara X... ne saurait exiger le versement de cette part variable de salaires dès lors qu'elle n'a jamais apporté le moindre chiffre d'affaires à la société NRJ EVENTS à laquelle elle a cessé de collaborer à compter du 15 octobre 2003 ;
Qu'elle ne saurait davantage soutenir que son employeur a réduit unilatéralement sa rémunération dès lors que son fixe de 8.334  lui a été maintenu au cours du trimestre considéré ;
Sur le rappel d'indemnité de préavis
Considérant que Barbara X... a été dispensée d'exécuter son préavis de trois mois, qui débutait le 1er janvier 2004 pour s'achever le 31 mars suivant ;
Considérant qu'elle a perçu la partie fixe de son salaire et réclame, reprenant son raisonnement précité, un complément correspondant à une partie variable fixée à 4.333,33 , subsidiairement à 2.802,86 , ou à 1.717,56  calculés à partir du salaire moyen perçu au titre de ses trois derniers mois ou de sa dernière année d'emploi ;
Considérant que l'indemnité prévue par l'article L.122-8 du Code du travail, compensatrice de l'inobservation du délai-congé, doit être calculée en prenant en compte tous les éléments de rémunération qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, comprenant, le cas échéant, une part variable dépendant de son activité ;
Considérant cependant que Barbara X... ayant refusé les fonctions de Directrice du publicité des opérations spéciales, ne peut prétendre obtenir le versement d'une rémunération variable en fonction d'objectifs à la réalisation desquels elle s'est refusée à participer ;
Qu'au surplus, en l'absence d'avenant définissant les modalités de la rémunération variable affectée à cette mission, elle ne peut davantage soumettre à la Cour des propositions de calcul fondées sur l'année 2003, période probatoire au cours de laquelle ses fonctions n'avaient pas la même nature que celles qu'elle était appelée à exercer pendant son préavis ;
Sur le licenciement
Considérant que Barbara X..., qui ne conteste pas avoir refusé de prendre les fonctions de Directrice du publicité des opérations spéciales que son employeur lui a proposées soutient qu'elle ne saurait être sanctionnée pour ce motif dès lors que cette proposition entraînait une modification de son contrat de travail en raison :
- du changement d'employeur, qui s'en suivait, NRJ EVENTS succédant à NRJ REGIES,
- de la modification de ses fonctions, niveau hiérarchique, encadrement et responsabilités ;
Considérant que pour soutenir que son affectation au poste de Directrice NRJ EVENTS était définitive, Barbara X... évoque :
- les termes du courrier du 24 juillet 2003,
- l'impossibilité pour un employeur de prévoir unilatéralement une période d'essai, au surplus illimitée dans le temps,
Qu'elle soutient encore qu'à supposer qu'il y ait eu période d'essai, celle-ci aurait été abusive dès lors qu'elle a exercé ses fonctions pendant six mois à la satisfaction de son employeur qui l'a récompensée par l'octroi d'une prime de 6.000 
Qu'elle prétend enfin que le poste qui lui a été proposé était différent de celui occupé avant sa promotion, de niveau inférieur et qu'il était en réalité déjà occupé par un autre salarié en novembre 2003 ;
Sur la nature de l'affectation de Barbara X...
Considérant que le courrier précité du 24 juillet 2003 définit clairement les termes de l'accord intervenu entre les parties ;
Qu'il a été précédemment démontré l'accord donné par Jean-Charles Y... aux prétentions salariales de Barbara X... pendant la période de mise en place de la nouvelle structure et son refus de s'engager à compter du mois d'octobre 2003, date qu'il avait fixé pour valider ou non ses nouvelles fonctions ;
Considérant ainsi que la précision apportée en première ligne, indiquant qu'il confirmait la salariée dans sa nouvelle fonction, ne peut être interprétée comme une affectation définitive et que le témoignage produit de Karine A... sur l'intention prêtée à l'employeur, au regard de l'expérience et des qualités de Barbara X..., ne saurait prévaloir sur l'intention déclarée sans ambiguïté par celui-ci ;
Qu'une période probatoire en vue d'une promotion à un poste supérieur ne pouvant s'assimiler à une période d'essai, l'inobservation alléguée par Barbara X... des formalités afférentes est inopérante ;
Qu'il convient encore d'observer que l'employeur ayant fixé au mois d'octobre 2003 la date à laquelle il jugerait de son aptitude à occuper le poste, il ne peut lui être reproché de s'être octroyé le droit de prolonger à sa guise la période probatoire ;
Sur la rupture abusive de la période probatoire
Considérant que l'employeur est seul habilité à juger de l'aptitude du salarié à occuper le poste proposé ;
Que l'abus du droit de rompre suppose démontré que la décision de l'employeur repose sur d'autres critères que les compétences professionnelles de l'intéressée, ce qu'il lui appartient d'établir ;
Considérant qu'en l'espèce, Barbara X... se borne à soutenir qu'aucun reproche ne lui a été adressé et qu'elle a même reçu la prime conséquente de 6.000 , justifiant de la qualité de son travail ;
Considérant cependant que cette gratification a été versée conformément aux termes de l'accord de juillet 2003, soit au tout début de la prise de fonction de la salariée, qui ne saurait se faire juge de son aptitude à ses nouvelles fonctions dont le salaire, de 3.000  supérieur à celui qu'elle percevait auparavant, traduit l'importance ;
Qu'en tant que de besoin elle a été dûment informée par son employeur de ses insuffisances (courrier du 24 octobre 2003, page 2) ;
Sur le contenu du poste proposé
Considérant que Barbara X... était, aux termes du dernier contrat de travail signé, Directrice de publicité rattachée au produit CHERIE FM ;
Qu'il s'agissait de fonctions commerciales et qu'elle disposait d'un portefeuille de clients ;
Considérant qu'au terme de la période probatoire il lui a été proposé un poste de Directrice de publicité chargée de vendre les "événements" de la nouvelle structure ;
Considérant qu'il résulte du courrier de Jean-Charles Y... en date du 24 octobre 2003 que les clients internes de la salariée sont les prescripteurs en matière d'événements ;
Qu'il en résulte que seul changeait le produit à vendre, Barbara X... gardant d'une part ses fonctions commerciales, d'autre part, son portefeuille client ;
Considérant que le témoignage de Karine A..., précitée, selon lequel ce poste serait d'un niveau inférieur à celui de Directrice Pôle Print ne peut être retenu en l'absence de toute démonstration de son propos et alors surtout que s'agissant de nouvelles fonctions, elle n'était pas en mesure d'en apprécier les différents aspects ;
Considérant enfin que, se fondant toujours sur cet unique témoignage, Barbara X... ne saurait encore prétendre que ce poste n'était pas disponible du seul fait qu'une personne s'en chargeait à l'époque de la proposition, ce qu'aucun organigramme ne démontre, alors encore que s'agissant de fonctions importantes, il ne pouvait être laissé vacant dans l'attente d'une nomination définitive ;
Sur le non-respect de la procédure de licenciement
Considérant que Barbara X... expose que son employeur était la société NRJ EVENTS et qu'elle a été licenciée par la société NRJ REGIES ;
Qu'il en résulterait une irrégularité de procédure qu'elle souhaite voir sanctionner par la condamnation solidaire de ces parties à lui verser la somme de 12.666,66  de dommages intérêts ;
Considérant cependant que la société NRJ EVENTS n'a employé Barbara X... que pendant la période probatoire précité à l'issue de laquelle, Barbara X... est retournée chez son employeur d'origine seul habilité à prononcer son licenciement ;
Sur le harcèlement moral
Considérant qu'aux termes de l'article L.122-49 du code du travail " Aucun salarié ne doit subir les agissements de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel" ;
Qu'aux termes de l'article L122-52 dans sa rédaction du 3 janvier 2003 applicable aux faits de l'espèce, il appartient au salarié d'établir les faits objectifs permettant de présumer l'existence d'un harcèlement ;
Considérant que ne répond pas à cette définition le fait de ne pas avoir bénéficié d'une promotion espérée à la suite d'une période probatoire, même si l'évidente déception ressentie a été l'origine d'un état dépressif médicalement constaté ;
Que la suppression, par l'employeur, des moyens matériels dont elle disposait au sein de la société NRJ EVENTS ne saurait davantage être constitutive de harcèlement dès lors que la salariée était démise des fonctions exercées en son sein ;
Considérant en conséquence qu'il convient, confirmant le jugement déféré, de débouter Barbara X... de l'ensemble de ses prétentions ;
Sur l'application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile
Considérant que Barbara X..., succombant, ne saurait y prétendre ;
Que l'équité ne commande pas l'application de ces dispositions au profit des sociétés NRJ REGIES et NRJ EVENTS ;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré ;
Déboute Barbara X... de toutes ses demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne Barbara X... aux dépens.
LE GREFFIER :                                                             LE PRÉSIDENT :