COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 183 DU SIX JUIN DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 01884
Décision déférée à la Cour : Ordonnance de Référé du Conseil de Prud'hommes Basse-Terre du 14 mai 2013- Formation de Référé.

EURL LE NOUVEAU MINI KEBAB
Place Saint-François
97100 BASSE-TERRE
Représentée par Maître Simon RELUT (Toque 27) substitué par Maître Bernard PANCREL, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Francette X...

97119 VIEUX-HABITANTS
Représentée par M. Ernest Y...(Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 1er février 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 25 avril 2016 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé successivement au 23 mai et 6 juin 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Mme Francette X...a été embauchée le 2 janvier 2000 par M. Jean-Claude Z.... exploitant un snack – bar à l'enseigne « Le Nouveau Mini Kebab », la relation de travail ayant pris la forme d'un contrat de travail à durée indéterminée en mars 2000.
L'exploitation du snack était ensuite reprise par l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab.
Rencontrant des difficultés financières, Mme Stéphanie A..., gérante, informait la salariée de sa décision de modifier le contrat de travail pour motifs économiques.
Le 10 janvier 2012, Mme X...faisait part de son refus.
Cette dernière a été en conséquence convoquée à un entretien préalable à une mesure de licenciement, prévu le 20 février 2012 à 14 h.
Aucun licenciement n'a été entrepris à la suite de cet entretien.
Ses salaires n'étant plus versés, Mme X...finit par saisir le conseil de prud'hommes de Basse – Terre en sa formation de référé qui a rendu une ordonnance le 14 mai 2013 aux termes de laquelle l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab a été condamnée à payer à l'intéressée les salaires de février et mars 2013 à concurrence d'une provision de 2 800 euros.
Mme X...a ensuite saisi cette même juridiction aux fins de voir prononcer la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab et voir condamner cette dernière au paiement de diverses sommes.
Par jugement du 09 octobre 2014, la juridiction prud'homale a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab, dit que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société à payer à Mme B...– C...les sommes suivantes :
-7 128, 50 euros au titre des salaires de février à juin 2013,
-1 140, 56 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
-4 277, 10 euros au titre de l'indemnité de préavis,
-3 801, 87 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-8 554, 20 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
-21 385, 50 euros au titre des salaires qu'elle aurait touché de juillet 2003 à septembre 2014,
-500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle a également constaté les difficultés de l'employeur, accordé en vertu de l'article 1244-1 du code civil à l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab un échéancier sur le total de 38 018, 67 euros à régler par mensualités de 2112, 14 euros à compter du mois de décembre 2015, ordonné la remise d'un certificat de travail, d'une attestation Pôle Emploi et des fiches de paie de janvier 2013 à la fin de la relation contractuelle, débouté Mme X...du surplus de ses demandes et condamné l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab aux dépens.
Par déclaration enregistrée le 04 décembre 2014, l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab a interjeté appel de ce jugement.
Par ordonnance du 09 mars 2015, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a accordé à l'appelante un délai de trois mois pour notifier à la partie intimée ses pièces et conclusions et à cette dernière, à l'issue de ce délai, un nouveau délai de quatre mois pour notifier en réponse, ses pièces et conclusions. Il a fixé l'audience de plaidoirie au 1er février 2016.
LES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions no1 auxquelles il a été fait référence à l'audience, l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab demande à la cour de :
- la recevoir en son appel,
- fixer la date de la prise d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail au 1er avril 2013,
- réformer le jugement du 09 octobre 2014 en ce qu'il l'a condamnée à payer à la requérante les sommes suivantes :
* 7128, 50 euros au titre des salaires de février à juin 2013,
* 21 385, 50 euros au titre des salaires qu'elle aurait dû toucher de juillet 2013 à septembre 2014,
- confirmer le jugement pour le surplus,
- débouter Mme X...de ses autres demandes, fins et conclusions.
Par conclusions no2 auxquelles il a été fait référence à l'audience, Mme X...demande de :
- confirmer le jugement querellé en ce qu'il a prononcé la résolution judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, de dire et juger que cette résiliation produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner au paiement des sommes suivantes :
* 7 128, 50 euros au titre des salaires de février à juin 2013,
* 712, 85 euros au titre des congés payés sur ces salaires,
* 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la remise des documents de fin de contrat (certificat de travail et attestation Pôle Emploi) et des bulletins de paie janvier 2013 à la fin de la relation de travail, le tout conforme à la décision à intervenir,
- condamner l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab à lui payer les sommes suivantes :
* 21590, 28 euros au titre des salaires de juillet 2013 à octobre 2014,
* 2159, 03 euros au titre des congés y afférents,
* 26077, 52 euros, à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
* 4 336, 26 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 433, 63 euros au titre des congés payés y afférents,
* 5 299, 87 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 1 500 euros pour perte de chance de faire liquider le droit individuel à la formation au regard des dispositions de l'article L. 6323-19 du code du travail,
- de le réformer en ce qu'il a accordé des délais de paiement,
- condamner l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab au paiement de la somme de 2500 euros au titre de ses frais irrépétibles.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la résiliation judiciaire
L'Eurl Le Nouveau Mini Kebab soutient que l'entreprise n'a plus d'activité depuis le 19 novembre 2012 et qu'une procédure de liquidation judiciaire sera inévitablement engagée, que les salaires ont été versés jusqu'en mars 2013 par avances faites par l'associée, malgré les difficultés économiques insurmontables rencontrées, déclare ne pas s'opposer à la résiliation judiciaire mais sollicite une prise d'effet de cette résiliation au 1er avril 2013, date à partir de laquelle elle a manqué définitivement à ses obligations et dénonce l'effet multiplicateur des délibérés prorogés de la décision du conseil de prud'hommes initialement annoncée au 14 novembre 2013 et rendue près d'un an plus tard, à savoir le 09 octobre 2014.
Mme X...répond en substance qu'à compter du 1er janvier 2013, les portes de l'établissement étaient définitivement closes, qu'elle a fini par obtenir paiement de ses salaires de janvier, février et mars 2013 et rappelle qu'en procédure de résiliation judiciaire, le contrat de travail prend fin à compter du prononcé de la décision, le jugement querellé étant intervenu en octobre 2014, les salaires d'avril 2013 à octobre 2014, y compris les congés payés, lui restent dus jusqu'à cette date.
Au regard des dispositions de l'article 1184 du code civil, le salarié peut demander la résolution judiciaire du contrat de travail en cas de manquements suffisamment graves de l'employeur dans l'exécution de ses obligations empêchant la poursuite de la relation de travail.
Lorsque les manquements sont établis, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La résiliation judiciaire produit effet au jour où le juge la prononce, dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. C ‘ est donc dans ce cas à la date du jugement qu'il faut se placer pour déterminer les rappels de salaires et les indemnités dues au salariés.
Il ressort des pièces du dossier que l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab n'a plus fourni de travail à Mme X...à compter de janvier 2013, rencontrant des difficultés économiques persistantes et sans qu'aucune mesure n'ait été prise pour préserver l'emploi. A la date du jugement du 09 octobre 2014, Mme X...demeurait au service de l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab, le contrat de travail n'ayant été nullement rompu avant cette date sous quelque forme que ce soit.
Les premiers juges ont accordé les salaires suivants à Mme X...:
- de février à juin 2013 : 7 128, 50 euros
-de juillet 2013 à septembre 2014 : 21 385, 50 euros.
Les salaires de février 2013 à juin 2013 sont confirmés. Il y est ajouté les congés payés y afférents, soit 712, 85 euros.
En revanche, ceux de juillet 2013 à octobre 2014 sont fixés à la somme de 21 590, 28 euros auxquels viennent s'ajouter les congés payés correspondants à hauteur de 2 159, 03 euros.
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Si Mme X...justifie d'une ancienneté de plus cinq ans au sein de l'entreprise, il est clairement établi que l'entreprise employait moins de onze salariés. Dès lors, le salarié ne peut prétendre qu'à une indemnité correspondant au préjudice subi dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue.
Les éléments produits permettent à la cour de fixer la réparation du préjudice de Mme X...à la somme de 14 454, 20 euros correspondant à 10 mois de salaires. Le jugement est en conséquence infirmé sur ce point.
Sur l'indemnité légale de licenciement
Mme X...remplissant la condition d'ancienneté prévue à l'article L. 1234-9 du code du travail, est éligible au bénéfice de l'indemnité légale de licenciement fixée à la somme de 4 818, 07 euros, compte tenu de son ancienneté de 14 ans.
Sur l'indemnité compensatrice du préavis et des congés payés y afférents
L'article L. 1234-1 du code du travail dispose que lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit, s'il justifie chez le même employeur d'une ancienneté continue d'au moins deux ans, à un préavis de deux mois.
Mais il existe un usage dans le ressort du Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre, selon lequel après un an d'ancienneté la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois, cet usage ayant été consacré par la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1, preuve qu'il s'agit d'un usage constant admis par les partenaires sociaux.
Cependant, Mme Francette X...demande que l'indemnité compensatrice de préavis soit portée à la somme de 4 336, 26 euros sans apporter la preuve que son salaire était équivalent à la somme de 1445, 42 euros.
Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
Sur les dommages résultant de la perte de de chance de faire liquider le droit individuel à la formation
Aux termes de l'article D. 1234-6 du code de travail dans sa version applicable à l'époque des faits, le certificat de travail doit comporter obligatoirement quel que soit le motif de la rupture, le solde du nombre d'heures acquises au titre du DIF non utilisées, la somme correspondant à ce solde ainsi que le nom et les coordonnées de l'organisme collecteur paritaire agrée dont dépend l'entreprise.
Mme X...ne peut se prévaloir de l'article L. 6323-19 du code de travail puisqu'aucune lettre de licenciement n'a pu être établie en raison des circonstances de la rupture du contrat de travail, les premiers juges étant saisis d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.
En revanche, le certificat de travail comportant le solde du nombre d'heures acquises et non utilisées par la salariée ainsi que les coordonnées de l'organisme collecteur paritaire agréé doit être remis au salarié. Or, il ressort du dossier que ce certificat n'a pas été remis à Mme X....
Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 800 euros.
Sur l'application 1244 – 1 du code civil
Si l'indemnité de licenciement, en raison de son caractère indemnitaire, peut faire l'objet de délais de paiement, il est constant que s'agissant de créances salariales, le juge ne peut accorder aucun délai de grâce.
Les premiers juges ont accordé des délais de paiement à l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab sur un total de sommes, sans distinguer les salaires des autres indemnités. De plus, l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab n'a plus d'activité et ne présente aucune garantie financière pour honorer un quelconque plan d'apurement de sa dette.
Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement sur ce point et de débouter l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab de sa demande.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Succombant, l'Eurl Le Nouveau Mini Keba est condamnée aux dépens ainsi qu'au paiement à Mme Francette X...de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
confirme le jugement du 09 octobre 2014 sauf :
- en ce qu'il a condamné l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab à payer à Mme Francette X...les sommes suivantes :
* 21 385, 50 euros au titre des salaires de juillet 2013 à octobre 2014,
* 8 554, 20 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 3 801, 87 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
- en ce qu'il a fait application de l'article 1244-1 du code civil en accordant à l'employeur un échéancier de 18 mois pour apurer sa dette totale de 38 018, 67 euros comprenant des salaires,
Le réforme sur ces chefs ;
Statuant à nouveau
Déboute l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab de sa demande visant l'application de 1244-1 du code civil ;
Condamne l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab, en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Francette X...les sommes suivantes :
* 21 590, 28 euros au titre des salaires de juillet 2013 à octobre 2014,
* 2 159, 03 euros au titre des congés payés y afférents,
* 14 454, 20 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 4 818, 07 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
Y ajoutant
Condamne l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab, en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Francette X...les sommes suivantes :
* 712, 85 euros au titre des congés payés sur les salaires de février 2013 à juin 2013,
* 800 euros à titre de dommages – intérêts résultant de la perte d'une chance de se prévaloir du DIF,
Condamne l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab, en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Francette X...la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne l'Eurl Le Nouveau Mini Kebab aux dépens ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;
La greffière, Le président,