RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 04 septembre 2008
(no       ,     7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07/00523
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de  Bobigny - section A.D - RG no 05/02405

Madame Naïma X...

93250 VILLEMOMBLE
représentée par Me Claude CHAUVET, avocat au barreau de PARIS, toque : R 1230 substitué par Me Daniel Y..., avocat au barreau de PARIS,

Monsieur Elliot Z...

93150 LE BLANC MESNIL
représenté par Me Stéphane DAYAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C.2513
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 mai 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Evelyne GIL, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
Madame Françoise CHANDELON, conseiller
Madame Evelyne GIL, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement formé par Naïma X... contre un jugement du Conseil de prud'hommes de BOBIGNY en date du 24 octobre 2006 ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, le docteur Elliot Z..., appel limité au rejet de ses demandes.
Vu le jugement déféré ayant :
- prononcé la résolution judiciaire du contrat de travail de Naïma X... à la date du
27 juillet 2006,
- constaté que le dernier jour de travail effectif est en date du 21 mai 2005,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles :
Naïma X..., appelante, poursuit :
- la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail,
- son infirmation pour le surplus,
- la constatation des torts exclusifs du docteur Elliot Z... ayant conduit à la résiliation du contrat de travail,
- la fixation de la moyenne du salaire perçu sur ses 12 derniers mois d'activité à 4 275,66 ,
- la condamnation d'Elliot Z... à lui payer les sommes de :
1 033,27  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
8 551,32  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
855,13  au titre des congés payés y afférents,
4 275,66  à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
25 653,96  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
4 275,66  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés relative à la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005,
1 397,71  au titre du maintien conventionnel de salaire prévu par l'article 4.2.2 de la convention collective des cabinets dentaires,
1 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le docteur Elliot Z..., intimé, conclut :
- à la confirmation du jugement déféré,
- à la constatation de ce que la résiliation judiciaire du contrat de travail de Naïma X... ne résulte pas de son fait,
- à la constatation de ce que Naïma X... a été remplie de ses droits en ce qui concerne les congés payés, la rémunération de 30 % du chiffre d'affaires réalisé, la rémunération au titre de la CMU et de ce qu'elle ne peut pas prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés au terme de la période de référence du 1er juin 2004 au 31 mai 2005,
- à sa condamnation à lui payer les sommes de :
5 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
4 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des entiers dépens.
A l'audience de plaidoiries du 23 mai 2008, les parties ont été autorisées à fournir en cours de délibéré leurs observations sur la demande formulée par la salariée au titre du maintien conventionnel de salaire.
Par note en délibéré du 20 juin 2008, l'avocat du docteur Z... a indiqué que celui-ci ne contestait pas la somme réclamée au titre du maintien de salaire et a communiqué la photocopie du chèque émis au profit de Naïma X... le 16 juin 2008 d'un montant de 1 397,91  ainsi que la lettre d'accompagnement de ce chèque adressée à son confrère.
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Le docteur Elliot Z... exerce une activité de chirurgien-dentiste libéral.
Suivant contrat de travail à durée déterminée signé le 18 décembre 2002, il a engagé à compter du 7 janvier 2003 Naïma X..., étudiante en sixième année de chirurgie dentaire, en qualité d'étudiante-adjointe d'un chirurgien-dentiste et ce, pour une durée de 7 mois moyennant une rénumération de 28 % brute sur tous les honoraires encaissés.
Ce contrat qui devait être exécuté dans le cadre des dispositions de l'article 4 du décret du 4 février 1994 pris pour l'application de l'article L. 359 du Code de la santé publique a été prolongé jusqu'au 5 mars 2004 par avenant conclu le 6 août 2003.
Puis, selon avenant signé le 5 mars 2004, il s'est poursuivi sous la forme d'un contrat à durée indéterminée.
En octobre 2004, les parties sont convenues d'une augmentation de rémunération de la salariée, la portant à 30 % du chiffre d'affaires réalisé par celle-ci.
L'employeur applique la convention collective nationale des cabinets dentaires.
Par lettre du 20 mai 2005, Naïma X... a mis en demeure le docteur Z... de lui régler les congés payés non pris depuis deux ans, l'augmentation de salaire convenue depuis octobre 2004 non réglée sur la paye d'avril 2005 et sa rémunération sur les paiements des patients bénéficiaires de la CMU pour avril 2005.
Le 21 mai 2005, la salariée a été placée en arrêt de travail pour cause de maladie et les arrêts de travail ont été renouvelés sans interruption en 2005 et 2006.
Par lettre du 28 juin 2005, le président de l'Ordre des chirurgiens-dentistes de la Seine-Saint-Denis l'informait qu'ayant validé sa sixième année d'études dentaires en septembre 2003, la date limite de sa soutenance de thèse était expirée depuis le 31 décembre 2004, que depuis cette date, elle aurait dû impérativement cesser son activité professionnelle au cabinet du docteur Elliot Z... et que la poursuite de son activité la placerait en situation d'exercice illégal.
Naïma X... a répondu le 10 juillet 2005 qu'elle ne se rendait plus au cabinet dentaire du docteur 
Z...
 et qu'elle était en train de travailler sa thèse.
Le 27 juin 2005, elle a saisi le Conseil de prud'hommes de BOBIGNY d'une demande d'indemnisation de la rupture de son contrat de travail.
Naïma X... soutient :
- que le Conseil de prud'hommes a omis de préciser à qui est imputable la rupture des relations contractuelles,
- que cette rupture est imputable au docteur Z... qui a manqué gravement à ses obligations en s'opposant à la prise par sa salariée de congés payés, en diminuant unilatéralement sa rémunération et en excluant de l'assiette de celle-ci les paiements des soins dispensés aux patients bénéficiaires de la Couverture Maladie Universelle,
- que dès lors, la résiliation judiciaire a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- qu'ayant 2 ans et 5 mois d'ancienneté lors de son dernier jour de travail effectif, elle doit bénéficier de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue par la convention collective des cabinets dentaires,
- que contrainte de s'arrêter de travailler par la faute de l'employeur, elle doit bénéficier du préavis de deux mois fixé par la même convention collective,
- que par ailleurs, le docteur Z... n'a pas respecté la procédure de licenciement,
- que la rupture abusive de son contrat de travail lui permet de prétendre à une indemnité d'un montant équivalent à six mois de salaire,
- qu'en application de la convention collective, l'employeur reste lui devoir une somme de
1 397,71  au titre du maintien de son salaire du mois de juin 2005, premier mois d'arrêt de travail pour maladie,
- que des bulletins de salaire devront lui être remis pour la période du 1er juillet 2005 au
27 juillet 2006.
Le docteur Elliot Z... fait valoir :
- que sans le mentionner expressément, le Conseil de prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de Naïma X... puisqu'il l'a déboutée du surplus de sa demande en précisant notamment que la partie qui succombe ne saurait obtenir un quelconque dédommagement au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- qu'en effet, un retard de paiement d'éléments de salaire ne suffit pas à justifier une résiliation aux torts de l'employeur,
- que les sommes réclamées par Naïma X... dans sa lettre du 20 mai 2005 au titre des congés payés, de l'augmentation de son salaire et de la rémunération due sur les soins relevant de la CMU lui ont été réglées dans les jours suivant sa réclamation et, dans tous les cas, avant le 27 juin 2005, date de la saisine du Conseil de prud'hommes,
- qu'ayant toujours exercé seul son activité et ayant confié sa comptabilité à un professionnel, il ignorait la réglementation en matière de congés payés et ne s'était pas aperçu de l'omission de paiement des congés payés commise par son expert-comptable qui en a assumé par écrit la responsabilité,
- qu'il ne s'était jamais opposé à la prise de congés par sa salariée,
- que le calcul du salaire d'avril 2005 sur la base de 28 % du chiffre d'affaires au lieu des
30 % convenus en octobre 2004 procédait d'un mouvement d'humeur consécutif au manque de sérieux et de motivation de la salariée qui insistait alors pour obtenir son licenciement afin de bénéficier des allocations ASSEDIC,
- que le salaire a été régularisé aussitôt après la lettre du 20 mai 2005,
- que le remboursement des soins CMU s'élevant à 1 114, 10  n'ayant été encaissé qu'au mois de mai 2005, la rémunération correspondante n'a pu être versée à Naïma X... qu'au titre du salaire du mois de juin 2005,
- que la salariée ne saurait donc prétendre ni à une indemnité conventionnelle de licenciement, ni à une indemnité compensatrice de préavis, ni à des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement et pour rupture abusive du contrat de travail,
- qu'elle ne saurait obtenir le paiement des congés payés qu'elle aurait capitalisés sur la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005 dès lors que son arrêt de maladie depuis le 21 mai 2005 n'avait pas pris fin à l'expiration de la période de congé,
- qu'ayant sérieusement envisagé une association avec Naïma X... puisqu'il avait investi en janvier 2005 dans l'achat d'équipements lourds pour deux chirurgiens-dentistes, lui ayant laissé traiter des cas cliniques intéressants afin de parfaire sa formation, l'ayant autorisée à soigner sa famille gratuitement, la procédure prud'homale qu'elle a engagée lui avait causé un préjudice important et ce, d'autant qu'il avait appris par la lettre du président de l'Ordre des chirurgiens-dentistes qu'elle n'avait plus la possibilité de travailler après le 31 décembre 2004 et qu'il avait compris alors son insistance à obtenir son licenciement.

- Sur l'exécution du contrat de travail
Sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005
Le docteur Elliot Z... a réglé à Naïma X... à titre de congés payés les sommes de 1 038,05  pour la période travaillée du 18 décembre 2002 au 31 mai 2003,
4 357,71  pour la période travaillée du 1er juin 2003 au 31 mai 2004.
La salariée réclame le versement de 4 275,66 au titre des congés payés pour la période du 1er juin 2004 au 31 mai 2005.
Cependant, placée en arrêt de travail pour cause de maladie du 21 mai 2005 au 27 juillet 2006 sans interruption, elle n'a pas pu prendre ses congés entre le 1er mai et le 31 octobre 2005, période de congés fixée par l'article 6.2.2 de la Convention collective nationale des cabinets dentaires.
Elle ne démontre pas que, du 1er au 20 mai 2005 elle n'a pas pu prendre son congé du fait de l'employeur. N'ayant pu le prendre en raison de la suspension de son contrat de travail avant l'expiration de la période des congés fixée au 31 octobre 2005, il apparaît qu'au moment de la rupture du contrat de travail, la période des congés payés étant close, elle ne peut bénéficier de l'indemnité compensatrice de congés payés.
Sur la demande au titre du maintien conventionnel de salaire
Après l'audience, cette demande qui n'a pas été formulée devant le Conseil des prud'hommes a été acceptée par le docteur Z... qui, le 20 juin 2008, a adressé un chèque du montant réclamé à ce titre, soit 1 397,91  à l'avocat de Naïma X.... Celui-ci, autorisé à répondre par note en délibéré, n'a communiqué aucune observation.
Ce chef de réclamation ayant été satisfait, la demande est devenue sans objet et il n'y a pas lieu à condamnation.
Sur la demande de remise des bulletins de salaire de juillet 2005 à juillet 2006
Le Conseil de prud'hommes ayant prononcé la résiliation du contrat de travail à la date du 27 juillet 2006, il convient de rappeler à l'employeur qu'il doit établir des bulletins de salaire jusqu'à cette date, même si la salariée n'a pas repris son activité professionnelle depuis le 21 mai 2005.
- Sur la responsabilité de la rupture du contrat de travail et ses conséquences
La résiliation judiciaire telle qu'elle a été prononcée par le Conseil de prud'hommes est acceptée par les deux parties, la salariée demandant toutefois à la Cour de préciser que cette résiliation est prononcée aux torts de l'employeur qui s'y oppose.
Naïma X... soutient que le docteur Elliot Z... a manqué à ses obligations contractuelles en s'opposant à la prise de ses congés annuels, en s'abstenant de lui payer les indemnités compensatrices dues depuis son embauche, en diminuant son salaire contractuel en avril 2005 et en omettant de lui rétrocéder sa rémunération sur les soins effectués au titre de la Couverture Maladie Universelle.
Elle ne fournit aucun élément justificatif sur le refus de l'employeur de lui accorder des congés annuels.
Les indemnités compensatrices de congés payés réclamées dans sa lettre du 20 mai 2005 lui ont été réglées par un premier acompte sur le salaire du mois de mai 2005 de 3 500  débité du compte bancaire de l'employeur le 6 mai 2005 et par le versement du solde de 4 646,70  débité le 2 juin 2005.
Le différentiel de salaire résultant de la reprise par l'employeur en avril 2005 de l'ancien taux de rémunération alors qu'une augmentation avait été convenue six mois plus tôt a été régularisé sur son bulletin de salaire par l'ajout d'une somme complémentaire de 340,50 .
Enfin, sa rémunération sur les soins CMU remboursés au docteur Z... en mai 2005 pour 1 114,10  lui a été versée sur le mois de juin 2005 par chèque du 7 juillet 2005.
Les retards de paiement constatés en mai-juin 2005 sur quelques éléments de la rémunération de Naïma X... ne sauraient constituer des manquements de l'employeur d'une gravité suffisante pour prononcer la résiliation du contrat de travail à ses torts.
Dès lors, la résiliation judiciaire prononcée pour le Conseil de prud'hommes ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et la salariée n'est pas fondée à poursuivre l'indemnisation de la rupture. Le rejet de ses demandes au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, du non-respect de la procédure de licenciement et de la rupture abusive sera confirmé.
Sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés correspondants doit être également rejetée.
- Sur la demande du docteur Z... en paiement de dommages et intérêts
La preuve du préjudice fondant cette demande n'ayant pas été rapportée, il n'y a pas lieu d'y faire droit.
- Sur les demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile
Au vu des circonstances de la cause, il serait inéquitable de laisser à la charge du docteur Elliot Z... les frais non taxables qu'il a été contraint d'exposer en cause d'appel.
Il convient de lui allouer à ce titre une indemnité de 2 000 euros et de rejeter la demande formée par Naïma X... sur le même fondement.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré.
Y ajoutant,
Dit que le docteur Elliot Z... devra remettre à Naïma X... les bulletins de salaire pour la période du 1er juillet 2005 au 27 juillet 2006.
Constate que la demande de Naïma X... au titre du maintien conventionnel de salaire est devenue sans objet.
Déboute Naïma X... du surplus de ses demandes.
Déboute le docteur Elliot Z... de sa demande en paiement de dommages et intérêts.
Condamne Naïma X... à payer au docteur Elliot Z... la somme de 2 000   (deux mille euros) en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dit que les dépens de première instance et d'appel seront à la charge de Naïma X....
LE GREFFIER :                                                         LE PRÉSIDENT :