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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1ère Chambre C
(anciennement dénommée 1o Chambre Section D)
ARRET DU 25 OCTOBRE 2016
Numéro d'inscription au répertoire général : 14/ 04906
Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 JUIN 2014
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NARBONNE
No RG 13/ 01063
APPELANTE :
Syndicat des copropriétaires RESIDENCE LA BAIE DES OLIVIERS III représenté par son Syndic en exercice la Sarl FUTTERER PROPERTY lui-même pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités en son siège social
5 place de la Méditerranée
11100 NARBONNE PLAGE
représenté par Me Alexandre SALVIGNOL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant substitué par Me Lola JULIE, avocat au barreau de MONTPELLIER et assisté de Me Sébastien PINET, avocat au barreau de NARBONNE, avocat plaidant

SCI LA LOGNE immatriculée au RCS de NARBONNE sous le numéro 343161568 prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.
A2 Les Pins-6 avenue des Karantes
11100 Narbonne Plage
représentée et assistée de Me Pascal OUDIN avocat au barreau de NARBONNE, avocat postulant et plaidant substitué par Me Marie-Camille PEPRATX-NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTERVENANTE VOLONTAIRE :
Madame Martine X...épouse Y...
représentée par Me Philippe CALVET substitué par Me Victor ETIEVANT, avocats au barreau de NARBONNE
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 24 Août 2016
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 SEPTEMBRE 2016, en audience publique, Philippe GAILLARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre
Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller
Madame Chantal RODIER, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Nadine CAGNOLATI

- contradictoire
-prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Mme Nadine CAGNOLATI, Greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


FAITS et PROCEDURE-MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :
Par une assemblée générale extraordinaire du 22 février 2003, le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III a autorisé la pose d'un Velux à la villa no 263, propriété de Martine X... épouse Y....
Par une nouvelle assemblée générale en date du 8 mai 2013 le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III a par la résolution No 10. 1 autorisé la pose d'un deuxième Velux dans la villa de Martine X... épouse Y....
Par acte en date du 8 juillet 2013, la SCI LA LOGNE, copropriétaire a fait assigner le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III et le syndic la SARL Futterer Property en son nom personnel devant le tribunal de grande instance de NARBONNE, aux fins d'obtenir au vu du cahier des charges de la copropriété, l'annulation de la résolution No10. 1 de l'assemblée générale du 8 mai 2013.
Le jugement rendu le 26 juin 2014 par le tribunal de grande instance de NARBONNE énonce :
- Dit n'y avoir lieu à rabat de l'ordonnance de clôture.
- Annule la résolution No 10. 1 de l'assemblée générale des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III résidence LE GAMBETTA tenue le 8 mai 2013.
- Condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III à payer la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- Ordonne l'exécution provisoire.
- Condamne le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III aux dépens de l'instance.
Sur la forme les premiers juges estiment que si le nom de l'avocat de la demanderesse ne figure pas dans l'assignation, il n'en demeure pas moins que lors des cinq audiences électroniques de mise en état un échange contradictoire a eu lieu entre les avocats et qu'en conséquence cette irrégularité formelle doit être considérée comme régularisée. Ils ajoutent concernant la communication des pièces que l'intégralité desdites pièces était déjà jointe dans l'assignation.
Le tribunal de grande instance considère que le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III a autorisé la pose d'une deuxième fenêtre de toit de type Velux alors que le cahier des charges n'admet au titre des modifications possibles que la pose d'une seule fenêtre de toit par pavillon.
Le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 30 juin 2014.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 24 août 2016.
Les dernières écritures pour le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III ont été déposées le 20 avril 2015.
Les dernières écritures pour la SCI LA LOGNE ont été déposées le 25 novembre 2014.
Les dernières écritures pour Martine X... épouse Y..., intervenante volontaire ont été déposées le
16 avril 2015.
Le syndic la SARL Futterer Property n'a pas relevé appel.
Le dispositif des écritures du syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III représentée par son syndic la SARL Futterer Property énonce :
- A titre liminaire :
• Dire que le défaut de constitution d'avocat entraîne la nullité de l'acte introductif d'instance.
• Dire que le défaut de communication de pièces a privé l'appelant d'un degré de juridiction
• Enjoindre à l'intimé de communiquer ses pièces.
- A titre principal :
• Infirmer la décision déférée, une résolution ne pouvant être le fondement de l'annulation d'une autre résolution.
• Dire que l'action dirigée contre la SARL Futterer Property à titre personnel est irrecevable.
• En tout état de cause, condamner la SCI DE LOGNE à payer au syndicat des copropriétaires et à son syndic, chacun la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
- A titre subsidiaire :
• Infirmer la décision frappée d'appel au motif que la cahier des charges a été modifié en 2006 et que le nouveau cahier des charges autorise la pose de deux Velux.
- A titre reconventionnel et en tout état de cause :
• Condamner la SCI LA LOGNE au paiement de la somme de 5000 € pour procédure abusive aux motifs que la SCI LA LOGNE a toujours accepté la pose de deux Velux et qu'elle a voté la modification du cahier des charges.
• Condamner la SCI LA LOGNE à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens en ce compris les droits de timbre.
Sur la forme le syndicat soutient que la SCI LA LOGNE a assigné le 8 juillet 2013 par un acte ne comportant pas la représentation par avocat et que cette assignation ne pouvait au mieux être régularisée qu'en l'absence de forclusion, or l'échange entre avocats via le RPVA n'a eu lieu que le 18 septembre 2013, alors que la SCI n'avait que deux mois pour régulariser à compter de la notification de l'assemblée générale soit jusqu'au 30 juillet 2013.
Elle ajoute qu'aucun avocat n'étant constitué jusqu'à la première communication RPVA il s'agit d'une nullité de fond.
Enfin elle considère que même si les pièces étaient jointes à l'assignation, celle-ci est délivrée à partie et non à avocat et que par conséquent les pièces n'ont jamais été communiquées à avocat dans le cadre du RPVA.
Sur le fond le syndicat soutient que le cahier des charges n'est pas un document pouvant se substituer au règlement de copropriété et qu'une mention du cahier des charges peut donc être revue par une résolution prise en assemblée générale. Il ajoute que surabondamment le cahier des charges a fait l'objet d'une modification en 2006, modification votée à l'unanimité y compris par la SCI LA LOGNE.
Il précise que d'ailleurs la SCI LA LOGNE a dans le passé autorisé d'autres copropriétaires à poser deux Velux.
Enfin sur la mise hors de cause de la SARL Futterer Property, le syndicat de copropriétaires expose que celle-ci est le syndic et ne saurait être attrait à titre personnel.
Le dispositif des écritures de la SCI LA LOGNE énonce :
• Confirmer le jugement frappé d'appel.
• Condamner le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III au paiement de la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens dont distraction au profit de Maître OUDIN.
Y ajoutant, sur appel incident,
• Condamner le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III au paiement de la somme de 2000 € à titre de dommages et intérêts pour appel téméraire et vexatoire.
• Condamner le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III à communiquer l'arrêt à intervenir à chacun des copropriétaires par courrier et à procéder à l'affichage dans les communs au vu de tous sur le lieu principal de passage sous astreinte de 100 € par jour de retard.
• Dire que la SCI LA LOGNE ne sera en aucun cas impactée financièrement en termes de charges de copropriété, d'appels de cotisations ou autres par quelconque somme que ce soit pour le coût de la procédure en première instance ou en appel.
• Condamner le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III à faire apparaître dans la comptabilité le coût de la procédure de première instance et d'appel avec la répartition du coût total sur chacun des copropriétaires à l'exception de la SCI LA LOGNE ;
• Condamner le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS III au paiement de la somme de 2000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
Sur le fond, la SCI soutient que le cahier des charges définissant les règles pour la pose d'une fenêtre de toit a été adopté par une assemblée générale extraordinaire du 22 février 2003 et qu'il est opposable aux consorts Y... propriétaires de leur lot avant cette date. Elle ajoute en tant que voisin n'avoir jamais donné son accord aux travaux litigieux.
Le dispositif des écritures de Martine X... épouse Y..., intervenant volontaire énonce :
• Infirmer le jugement frappé d'appel.
• Constater la validité de la résolution No 10. 1 de l'assemblée générale du 8 mai 2013.
• Condamner la SCI LA LOGNE à lui payer la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle soutient que le jugement n'a pas tenu compte du fait que le cahier des charges a été modifié par la résolution No 7 de l'assemblée générale du 27 mai 2006 et que désormais la pose de deux Velux par villa est possible. Martine X... épouse Y... ajoute que d'ailleurs la SCI LA LOGNE ne s'est pas opposée à la pose de deux Velux dans la villa des consorts A..., pourtant mitoyenne de celle de la SCI.

Sur la validité de l'assignation introductive d'instance :
La saisine du tribunal de grande instance est soumise aux dispositions des articles 750 et suivants du code de procédure civile. Selon l'article 751 dudit code, les parties sont sauf dispositions contraires tenues de constituer avocat et selon l'article 752- 1o outre les mentions prescrites à l'article 56, l'assignation contient à peine de nullité la constitution de l'avocat du demandeur.
Il est en outre constant que le défaut de constitution d'avocat constitue une irrégularité de fond et non de forme, qui peut être soulevée en tout état de cause et ne suppose pas la démonstration d'un grief.
Il n'est pas contesté que la procédure visant pour un copropriétaire à saisir la justice pour obtenir l'annulation d'une assemblée générale de la copropriété ou d'une résolution de ladite assemblée générale relève de la compétence du tribunal de grande instance et qu'il n'y a pas pour ce type de contentieux de dispositions contraires à celles de l'article 751 du code de procédure civile, et que par conséquent la constitution d'avocat est impérative et le défaut de mention de l'avocat dans l'acte introductif d'instance entraîne la nullité de celui-ci et par conséquent celle du jugement.
En l'espèce il ressort des pièces produites et en particulier de l'assignation introductive d'instance devant le tribunal de grande instance de NARBONNE en date du 8 juillet 2013 que celle-ci est faite à la requête de la Société LA LOGNE, Société Civile Immobilière prise en la personne de son représentant légal, mais ne comporte nullement la mention de l'avocat qui est constitué pour le compte de la SCI LA LOGNE.
Il ne s'agit pas là, contrairement à ce qu'a jugé le premier juge, d'une irrégularité formelle pouvant être régularisée par le fait que lors des audiences électroniques des 18 septembre 2013,
27 novembre 2013, 8 janvier 2014, 12 février 2014 et 19 mars 2014 un échange contradictoire ait eu lieu entre les avocats des parties.
Par conséquent la nullité de l'assignation introductive d'instance, en application de l'article 752 du code civil ne peut donc qu'être constatée et par voie de conséquence également la nullité du jugement en date du 26 juin 2014 rendu par le tribunal de grande instance de NARBONNE.
Sur l'évocation par la cour du litige au fond :
Vu les articles 562 et 568 du code de procédure civile, si la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement, la faculté d'évocation par la cour n'est pas possible si le premier juge n'a pas été saisi valablement.
L'appel dans ce cas est dépourvu d'effet dévolutif et la cour doit renvoyer les parties à mieux se pourvoir, lorsque le jugement est nul en raison d'une irrégularité de l'acte introductif d'instance, l'appelant n'ayant pas pu organiser sa défense en première instance, laquelle est atteinte dans son principe même.
Il ne peut donc en l'espèce y avoir lieu à évocation.
Sur la demande en dommage et intérêts pour procédure abusive :
Le syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS sollicite une somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts considérant que la SCI LA LOGNE n'a introduit son action que dans l'intention de nuire alors qu'auparavant elle a déjà accepté la pose de deux Velux, et qu'elle a voté la modification du cahier des charges. Toutefois s'il ressort du procès-verbal de l'assemblée générale du 27 mai 2006, que la SCI LA LOGNE, ne s'est pas opposée à la résolution autorisant les copropriétaires B... à poser deux Velux, ni à celle modifiant le cahier des charges sur le nombre de Velux par toiture cela ne peut suffire à caractériser que son action est abusive.
La demande sera donc rejetée.
Sur les demandes accessoires :
La SCI LA LOGNE sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel ainsi qu'au paiement de la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile au profit du syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS et de Martine X... épouse Y..., chacun.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe.
Constate la nullité de l'assignation introductive d'instance devant le tribunal de grande instance de NARBONNE en date du 8 juillet 2013.
Par conséquent,
Prononce la nullité du jugement rendu le 26 juin 2014 par le tribunal de grande instance de NARBONNE.
Dit n'y avoir lieu à évocation par la cour d'appel.
Condamne la SCI LA LOGNE aux dépens de la procédure d'appel.
Condamne la SCI LA LOGNE à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence LA BAIE DES OLIVIERS et de Martine X... épouse Y..., chacun la somme de 1000 € au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT