RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre A
ARRET DU 20 Février 2008
(no 12     ,    7   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/08614                                  (A.C.)
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Janvier 2006 par le conseil de prud'hommes de PARIS section Encadrement RG no 02/06001

SA SOGETEX
25, rue de Chazelles
75017 PARIS
représentée par Me Thierry SCHWARZMANN, avocat au barreau de PARIS, toque : P 350

Monsieur Guillaume X...

75017 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Florence Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : E463
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Alain CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SCHNEIDER, Conseiller
Monsieur Claude TERREAUX, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Evelyne MUDRY, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Alain CHAUVET, Président
- signé par Monsieur Alain CHAUVET, P résident et par Mme Evelyne MUDRY, greffier présent lors du prononcé.
FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Par jugement du 4 janvier 2006 auquel la cour se réfère pour l'exposé des faits, de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de PARIS a :
-condamné la SA SOGETEX à payer à Monsieur Guillaume X... les sommes suivantes :
-4313 euros au titre du salaire de mise à pied.
-431,30 euros au titre des congés payés sur salaire.
-32 349 euros au titre de l'indemnité de préavis.
-3234,90 euros au titre des congés payés sur préavis.
-16 175 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception de la convocation en justice.
-64 698 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
-500 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
avec intérêts au taux légal à compter du jugement.
Avec exécution provisoire de ces sommes qui seront consignées à la Caisse des Dépôts et Consignations.
-débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes.
-débouté la SA SOGETEX de sa demande reconventionnelle.
La SA SOGETEX a relevé appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe de la cour le 27 avril 2006.
Vu les conclusions régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 12 décembre 2007, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments, aux termes desquelles la SA SOGETEX demande à la cour de :
-infirmer le jugement.
-débouter Monsieur X... de toutes ses demandes.
-à titre principal constater que le licenciement de Monsieur X... est justifié par l'existence d'une faute grave.
-à titre subsidiaire constater que le licenciement de Monsieur X... est justifié par l'existence d'une cause réelle et sérieuse.
-dans tous les cas constater que le licenciement de Monsieur X... exclut toute circonstance abusive.
-constater que le paiement des commissions réclamé par Monsieur X... n'est pas fondé.
-condamner Monsieur X... à rembourser le montant des salaires et dommages et intérêts versés en exécution du jugement du conseil de prud'hommes, soit la somme de 56 397,24 euros.
-lever la consignation des sommes versées auprès de la Caisse des Dépôts et Consignations d'un montant de 65 198 euros.
-condamner  Monsieur X... au paiement de la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Vu les conclusions régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 12 décembre 2007, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments, aux termes desquelles la demande à la cour de :
-confirmer le jugement en ce qu'il a :
-jugé que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse.
-condamné la société SOGETEX au paiement des sommes figurant à son dispositif.
-le réformer pour le surplus et y ajoutant :
-condamner la société SOGETEX au paiement des sommes de :
-4575 euros sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil au titre des conditions vexatoires de la rupture.
-79 508 euros à titre de rappel de commissions.
-7951 euros à titre de congés payés afférents.
-ordonner le report du point de départ des intérêts à la date de mise en demeure soit au 28 mars 2002 sur le fondement de l'article 1153-1 du Code Civil.
-ordonner la capitalisation judiciaire des intérêts sur le fondement de l'article 1154 du Code Civil.
-ordonner l'affichage de la décision à intervenir sous astreinte de 200 euros par jour de retard, l'affichage devant être assuré pendant un mois.
-condamner la société SOGETEX au paiement de la somme de 2500 euros sur le fondement en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Sur les motifs du licenciement
Considérant que Monsieur X... employé par la SA SOGETEX depuis le 3 octobre 1996, d'abord comme négociateur immobilier, puis comme directeur du Département Immobilier Activité Ile de France à compter du 2 janvier 2001, a été licencié pour faute grave le 22 février 2002.
Considérant qu'aux termes de la lettre de licenciement qui comporte neuf points principaux, il est reproché en substance à Monsieur X... :
-une insuffisance professionnelle quantitative et qualitative caractérisée entre autres par des carences de management.
-un comportement personnel fautif.
Considérant que le premier grief (insuffisance professionnelle quantitative et qualitative) a trait aux manquements suivants :
-insuffisance de résultats par rapport aux objectifs fixés.
-absence de recrutement de collaborateurs et maintien d'une équipe incomplète;
-absence d'organisation et de contrôle de l'activité des collaborateurs, notamment non tenue de dossiers en offre ou en demande.
-absence de recherche, réflexion et contrôle sur la qualité des prospects mandants;
-absence de transmission d'information et de reporting à la direction de la société à l'exception du seul rapport semestriel du premier semestre 2001.
Considérant que le second grief tenant au comportement fautif du demandeur résulte selon l'employeur des faits suivants :
-acceptation de mandats à des conditions hors marché ayant pour conséquence de porter atteinte à la réputation et à la crédibilité de la société.
-non respect de la législation, des règles et usages de la profession dans le cadre de la dans le cadre de la mise au point des actions publicitaires ou de promotion commerciale.
-comportement d'opposition systématique aux instructions de la direction. (Refus d'assister à un cocktail professionnel et de rejoindre les bureaux qui lui étaient affectés).
-attitude déloyale et de suspicion systématique à l'égard des membres du Département Bureaux. (accusation malveillante à l'égard du directeur de ce département, dissimulation de dossier, demande de rémunération indue auprès d'une salariée hiérarchiquement inférieure).
-attribution personnelle d'un chiffre d'affaires correspondant à des mandats qui auraient dus être confiés à des négociateurs de son équipe.
-acceptation de mandats à des conditions hors marché ayant pour conséquence de porter atteinte à la réputation et à la crédibilité de la société.
-remarques désobligeantes et pressions psychologiques intolérables à l'encontre de salariés de l'entreprise.
-utilisation mensongère de la qualité d'associé vis à vis de tiers.
-établissement et utilisation de documents volontairement inexacts.
-indiscrétion et divulgation de secrets de l'entreprise.
-destruction de documents et fichiers.
-non restitution de documents et biens appartenant à la société.
-tenue de rendez-vous avec des clients pendant sa période de mise à pied.
-introduction dans les locaux de la société accompagné d'un tiers.
Considérant que le salarié qui a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire par lettre datée du 11 février 2002, conteste l'intégralité des faits invoqués à son encontre.
Considérant que doivent être écartés comme non fondés les griefs tenant au fait que le salarié :
-a tenu ses rendez-vous avec des clients le 12 février 2002 pendant la période de mise à pied, dès lors qu'il n'est pas prouvé qu'il ait été régulièrement informé de la dite mesure.
-s'est présenté à son travail accompagné d'un huissier le 13 février 2002 pour faire constater qu'il était empêché d'accéder à son bureau.
-n'aurait pas restitué des documents ou biens appartenant à la société, faute de précision sur les documents concernés et le salarié ayant restitué les clés des locaux de l'entreprise et son badge d'accès. (Cf constat du 13 février 2002)
-aurait détruit des documents et fichiers, le courrier de la société JET MULTIMEDIA du 22 février 2002 selon lequel "aucun mail ne figure dans la boîte de messagerie gmotteroz@sogetex.fr" ne valant pas  preuve des faits allégués sur ce point.
Considérant en premier lieu que l'insuffisance professionnelle ne présente pas de caractère fautif.
Que peuvent être par contre constitutives d'une faute grave des erreurs professionnelles résultant d'un comportement délibéré du salarié ou de sa mauvaise volonté.
Considérant que l'insuffisance de résultats alléguée ne peut être retenue, dés lors que :
-l'objectif défini dans l'avenant du 2 janvier 2001 a été fixé pour une équipe de cinq collaborateurs alors que l'effectif dont disposait Monsieur X... était très inférieur.
- la lettre de rupture fait état d'un résultat global sans préciser si le résultat personnel obtenu par Monsieur X... pour l'année 2001 était conforme à son objectif.
Considérant par ailleurs que les manquements qualitatifs reprochés au salarié (management défectueux, absence d'organisation et de contrôle de l'activité des collaborateurs, défaut d'information et de "reporting", prospects insuffisants)  ne sont étayés par aucune pièce précise, étant observé que le demandeur produit une note du 30 octobre 2001 contredisant les affirmations de l'appelante sur ce point et qu'aucun reproche n'avait été précédemment formulé à son encontre pour les carences invoquées.
Considérant qu'il n'est pas démontré que Monsieur X... ait eu un pouvoir de  décision pour l'embauche du personnel, ni qu'il se soit expressément refusé à recruter les personnes dont la société produit les curriculum vitae.
Considérant qu'aucun des faits énoncés de ces chefs n'est constitutif d'une faute justifiant la rupture du contrat de travail.
Considérant s'agissant des allégations relatives au comportement personnel du demandeur à l'égard des membres de son équipe ou des salariés et dirigeants de l'entreprise que les attestations produites par l'employeur sur ce point, ne peuvent être retenues comme probantes, en ce qu'elles ne caractérisent réellement aucun fait précis et qu'elles procèdent pour la plupart d'appréciations subjectives.
Considérant au surplus que ces témoignages sont contredits par ceux d'anciens salariés ou de clients de la société. (Cf attestations LEMOINE, BOURGON et CAMUS, lettres des sociétés SOGEPROM,, JONES LANG Z..., RICS)
Considérant que le grief d'opposition systématique aux instructions de la direction n'est nullement démontré, faute de tout pièce probante en ce sens, la non assistance à un cocktail dont on ignore les modalités et conditions d'organisation, ne pouvant avoir le caractère fautif allégué.
Considérant que le contrat de travail du demandeur stipule que "la direction générale     a seule la capacité d'engager la société vis-à-vis des tiers; vous lui soumettrez donc pour approbation préalable tout engagement notamment financier , que vous considérerez bon de souscrire. En tant que de besoin nous vous déléguerons les pouvoirs d'accepter les mandats."
Considérant qu'il n'est pas justifié d'une délégation de pouvoirs et que la société défenderesse ne produit pas les mandats acceptés à des "conditions hors marché" comme prétendu.
Considérant que les explications et documents fournis concernant le litige avec la société ATIS REAL en décembre 2001 (erreur de parution d'une annonce) ne permettent pas de caractériser le comportement fautif invoqué. (Cf échange de correspondances des 6 et 12 décembre 2001)
Considérant qu'il encore reproché au demandeur d'avoir établi un tableau d'activité du mois de décembre 2001 volontairement minoré par rapport à celui remis fin janvier 2002 concernant le second semestre 2001, ce qui lui aurait permis de réviser à la baisse ses objectifs 2002 ainsi que ceux de ses collaborateurs et entraîné une perte de marge importante pour la société.
Qu'en outre auraient figuré sur le tableau des affaires trop récentes pour être prises en compte.
Considérant toutefois que les faits invoqués par l'employeur, outre qu'ils ne sont pas formellement prouvés, les tableaux ne comportant que des éléments chiffrés sans aucun commentaire, doivent également s'apprécier au regard du courrier adressé par Monsieur X... à sa direction le 7 février 2002 qui fait clairement état de ses difficultés avec son employeur et de la volonté de ce dernier de rompre le contrat de travail.
Considérant enfin que le grief tenant à la divulgation de secrets de l'entreprise ne peut être retenu, les envois de courriers électroniques à des tiers étant dus à un virus informatique et les pièces produites de part et d'autre ne permettant pas de prouver que le salarié a transmis ou divulgué hors de l'entreprise les informations litigieuses.
Considérant que pour ces motifs et ceux adoptés des premiers juges, le jugement doit être confirmé.
Sur les demandes en paiement au titre du licenciement
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué au salarié  les indemnités légales de rupture et le rappel de salaire au titre du de la mise à pied.
Que la somme de 64 698 euros accordée à titre de dommages et intérêts en application de l'article L.122-14-4 du Code du Travail répare justement le préjudice découlant de la rupture du contrat de travail, en ce compris le préjudice moral subi par l'intimé.
Sur la demande au titre des commissions
Considérant que le contrat de Monsieur X... prévoit en sus de la partie fixe, un intéressement au chiffre d'affaires net hors taxe et hors ristourne extérieure du Département Activité Ile de France, à hauteur de 8 % sur la fraction du chiffre d'affaires net et  hors ristourne  comprise entre 1 franc et 7 000 000 francs et de 12% sur la fraction du chiffre d'affaires net hors taxe et hors ristourne supérieure à 7 000 001 de francs.
Considérant que la société SOGETEX, a qui le demandeur a fait sommation le 25 novembre 2002 de communiquer les chiffres d'affaires générés par son activité et celle de ses collaborateurs au titre du mois de décembre  2001 et des années 2002 et 2003, n'a pas déféré à cette injonction comme elle en avait l'obligation.
Considérant que le calcul effectué par le salarié sur la base des estimations de chiffre d'affaires au 22 mai 2002 (encaissements cumulés au 31 décembre 2001 et encours encaissables au titre des années 2001 et 2002 soit au total 993 861 euros) doit être retenu comme valable. (Cf tableaux de bord produits)
Que la société SOGETEX devra donc verser à l'intimé la somme de 79 508 euros à titre de  de commissions outre celle de 7951 euros pour les congés payés afférents.
Considérant que la demande d'affichage de la décision n'est pas justifiée.
Considérant que la demande formée en application de l'article 1153-1 du Code Civil sera rejetée.
Que les sommes dues porteront intérêts avec capitalisation conformément à l'article 1154 du Code Civil.
Considérant que l'appelante qui succombe supportera les dépens et indemnisera Monsieur X... des frais exposés en cause d'appel à concurrence de 2000 euros.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort
Infirmant partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
Condamne la SA SOGETEX à payer à Monsieur Guillaume X... les sommes de:
-79 508 euros à titre de rappel de commissions.
-7951 euros à titre de congés payés afférents.
Confirme le jugement en ses autres dispositions non contraires aux présentes.
Ajoutant au jugement,
Condamne la SA SOGETEX à payer à Monsieur Guillaume X... la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Dit qu'il y a lieu à capitalisation des intérêts conformément à l'article 1154 du Code Civil.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Condamne la société SOGETEX aux dépens d'appel.
LE GREFFIER,                                                                                LE PRESIDENT,