COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 01 Octobre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 08 / 02191
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 FEVRIER 2008 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BEZIERS
No RG F07 / 00042
APPELANT :
Monsieur Philippe X...

25340 POMPIERRE SUR DOUBS
Représentant : Me LAFON de SCPA GUIRAUD-LAFON-PORTES (avocats au barreau de BEZIERS)

SAS SALAMERO, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Route de Valras
34410 SERIGNAN
Représentant : Me BEYNET de la SELAFA CAPSTAN PYTHEAS (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 JUILLET 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire, Monsieur Jean-Luc PROUZAT ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Madame Myriam GREGORI, Conseiller
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 01 OCTOBRE 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Madame Brigitte ROGER, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
Philippe X... a été embauché à compter du 28 avril 2003 en qualité de « manager département produits frais » par la SAS SALAMERO, exploitant à Sérignan (34) un supermarché à l'enseigne « Super U ».
A compter du mois de janvier 2006, ses bulletins de salaire ont mentionné la fonction de directeur adjoint.
Le 23 octobre 2006, la société SALAMERO a convoqué monsieur X... à un entretien préalable, fixé au 7 novembre 2006 à 9 heures, en vue de son éventuel licenciement et lui a notifié sa mise à pied à titre conservatoire pour la durée de ladite procédure.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 13 novembre 2006, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave, aux motifs suivants :
"Lors d'un entretien en présence de monsieur A..., monsieur B... et moi-même, nous vous avons exposé les différents dysfonctionnements relevés dans votre service.
En outre, à plusieurs reprises le personnel de votre équipe s'est plaint de votre comportement directif et irrespectueux.
De plus, vous demandez régulièrement à votre personnel d'effectuer des heures supplémentaires sans par la suite les valider au service du personnel, ce qui crée de nombreuses réclamations, un mécontentement général des salariés, une perte de temps importante puisque nous devons refaire les salaires et pour terminer un climat de suspicion envers la direction.
Par ailleurs, vous vous êtes largement étalé tant à l'intérieur qu'à l'extérieur de l'entreprise concernant le montant de la prime de saison que nous vous avons versé au mois de septembre.
Nous vous rappelons que votre poste de demande un minimum de réserve et un comportement irréprochable vis-à-vis de l'ensemble du personnel.
Enfin, vous avez, devant plusieurs salariés, dénigré l'entreprise et son dirigeant dans des termes inacceptables.
Lors de cet entretien, non seulement vous n'avez pas pris en compte les observations qui vous ont été faites, mais vous vous êtes emporté et avez tenu des propos diffamatoires, vexatoires et injurieux envers moi-même.
Votre insubordination et votre irrespect sont intolérables.
Les explications recueillies auprès de vous, lors de notre entretien du 7 novembre, ne nous ont pas permis de changer notre appréciation des faits.
De tels faits sont inacceptables. En effet, vous comprendrez que nous ne pouvons tolérer de tels agissements d'un cadre ayant votre niveau de responsabilité.
Un tel comportement ne permet plus la poursuite de nos relations contractuelles.
En conséquence, compte tenu de l'extrême gravité des faits qui vous sont reprochés, par la présente recommandée avec demande d'avis de réception, nous vous informons que votre contrat de travail cessera dès la première présentation de cette lettre. "
Contestant le bien-fondé de son licenciement, monsieur X... a saisi, le 30 janvier 2007, le conseil de prud'hommes de Béziers.
Par jugement du 25 février 2008, celui-ci a requalifié son licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société SALAMERO à lui verser les sommes suivantes :
 10291, 53 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
 1029, 15 euros au titre des congés payés afférents,
 1600, 23 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
 666, 43 euros à titre de rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied,
 66, 64 euros au titre des congés payés afférents,
 2383, 83 euros à titre de prime de fin d'année 2006,
 1000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La juridiction prud'homale a, par ailleurs, débouté le salarié du surplus de ses demandes.
Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée le 26 mars 2008 au greffe de la cour, la société SALAMERO a régulièrement relevé appel de ce jugement, notifié le 7 mars 2008.
Elle en sollicite la réformation et demande à la cour de dire le licenciement de monsieur X... fondé sur une faute grave, de le débouter de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui verser la somme de 2500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait essentiellement valoir, au soutien de son appel, que :
- le licenciement pour faute grave est justifié par le comportement irrespectueux du salarié envers les membres de son équipe, le non respect de la réglementation sociale, le dénigrement de l'entreprise et de son dirigeant, ainsi que l'attitude injurieuse adoptée lors de l'entretien préalable,
- le décompte des heures effectuées par le salarié est imprécis et comporte certaines anomalies,
- il ne peut fournir un décompte objectif de ces heures compte tenu de la liberté dont il disposait dans l'organisation de son travail et n'a d'ailleurs jamais revendiqué le paiement de la moindre heure supplémentaire en cours d'exécution du contrat,
- la prime de fin d'année ne lui a pas été versée conformément à la convention collective de commerce de détail en gros à prédominance alimentaire, applicable à la relation salariale.
Formant appel incident, monsieur X... conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et sollicite la condamnation de la société SALAMERO à lui verser les sommes suivantes :
 26 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 25 388, 65 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,
 2538, 86 euros au titre des congés payés afférents,
 15 580, 76 euros à titre d'indemnité de repos compensateur,
 1558, 07 euros à titre d'indemnité de congés payés,
 15 603, 30 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé.
Il conclut à la confirmation du jugement pour le surplus.
A l'appui de ses prétentions, il expose en substance que :
- les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont imprécis et ne sont pas établis,
- durant toute la relation contractuelle, il n'a reçu aucun rappel à l'ordre et n'a jamais fait l'objet de la moindre sanction disciplinaire,
- il a accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, étant d'ailleurs soumis en tant que cadre « intégré » à l'ensemble des dispositions concernant la durée du travail,
- la prime de fin d'année pour l'année 2006, qui résulte d'un usage non dénoncé par l'employeur, ne lui a pas été réglée prorata temporis.
MOTIFS DE LA DECISION :
1- Les heures supplémentaires, les repos compensateurs non pris et la dissimulation d'heures salariées :
Il résulte de l'actuel article L. 3171-4 du code du travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; toutefois, celui-ci doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
Au cas d'espèce, monsieur X... produit un décompte pour l'année 2006, récapitulant, semaine par semaine, ses horaires de travail et les heures supplémentaires effectuées, dont il résulte un emploi du temps, variant du lundi au samedi, à l'exception de deux demi-journées par semaine, de 4 ou 5 heures le matin jusqu'à 18 ou 19 heures le soir, moins la pause déjeuner ; il fournit, en outre, deux attestations de salariés (Bienvenu G..., Michael C...), travaillant dans son équipe, qui corroborent largement son emploi du temps, l'un affirmant, qu'il venait travailler tous les matins à partir de 5 heures et qu'il était encore présent le soir à 18 heures, l'autre indiquant qu'il était présent avant tout le monde le matin et les après-midi, à l'exception de deux après midi par semaine.
Ces éléments apparaissent suffisants à étayer sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, sauf en ce qui concerne la semaine 16, du 18 au 22 avril 2006, durant laquelle il se trouvait en congés payés ; de son côté, la société SALAMERO, qui se borne à contester les pièces produites par le salarié, ne fournit pas les documents qu'elle était elle-même tenue d'établir en vue du décompte de la durée du travail ; elle n'est pas davantage fondée à soutenir, pour s'exonérer de l'obligation lui incombant en matière de justification des horaires, que monsieur X... bénéficiait, en sa qualité de cadre, d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail, alors que celui-ci, engagé sur la base de 35 heures de travail par semaine, n'en était pas moins soumis, compte tenu de la nature de ses fonctions, à un horaire calquée sur l'horaire collectif des autres salariés.
Compte tenu des majorations applicables (25 % de la 36ème à la 43ème heure, 50 % au-delà), du salaire horaire pratiqué (16, 33 ) et des corrections à apporter au décompte, notamment en ce qui concerne les congés pris en avril 2006, il convient de lui allouer la somme de 24 870, 17 euros (bruts) à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre celle de 2487, 02 euros (bruts) au titre des congés payés afférents.
Selon l'article L. 3121-26, dans les entreprises de plus de 20 salariés, les heures supplémentaires effectuées à l'intérieur du contingent conventionnel ou fixé par décret ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % du temps de travail accompli en heures supplémentaires au-delà de 41 heures, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent ouvrant droit à un repos compensateur dont la durée est égale à 100 %.
Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur est fondé à obtenir une indemnisation, comportant le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents.
En l'occurrence, le nombre d'heures supplémentaires effectuées par monsieur X... au-delà de 41 heures par semaine, a atteint le contingent réglementaire de 220 heures dès le mois d'avril 2006 ; il a, en outre, accompli 837, 98 heures supplémentaires hors contingent en 2006, compte tenu des 29, 17 heures comptabilisées au titre des congés payés pris au cours de la semaine 16 ; en l'état des éléments qui lui sont soumis, la cour est donc en mesure de chiffrer le montant de son préjudice consécutif aux repos compensateurs non pris à la somme de 15 000, 00 euros.
La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; en l'occurrence, monsieur X..., qui était tenu, aux termes de son contrat de travail, de gérer les plannings horaires de son équipe et qui n'a jamais revendiqué pour lui-même, durant la relation salariale, le paiement d'heures supplémentaires, n'apporte aucun élément permettant de caractériser l'intention délibérée de la société SALAMERO de dissimuler des heures salariées ; il y a lieu, dans ces conditions, de confirmer le jugement ayant rejeté la demande du salarié en paiement de l'indemnité forfaitaire de l'article L. 8223-1.
2- la prime de fin d'année :
L'article 3-8 de la convention collective de commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire, applicable à la relation salariale, stipule que les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle à condition d'avoir, au moment du versement de ladite prime, un an d'ancienneté dans l'entreprise (article 3. 8. 1) et d'être titulaire d'un contrat de travail en vigueur (article 3. 8. 2) ; il en résulte également que la prime est versée prorata temporis uniquement en cas de départ du salarié ou de mise à la retraite, d'appel sous les drapeaux, de retour du service national, de décès, de licenciement économique, de départ en congé non rémunéré suspendant le contrat de travail, ou de retour d'un tel congé intervenant en cours d'année (article 3. 8. 2).
Il ressort des bulletins de salaire de monsieur X... que celui-ci bénéficiait depuis 2003 de cette prime de fin d'année, qui lui était payée, en une fois, au mois de décembre ; toutefois, dès lors qu'il a été licencié le 13 novembre 2006 et n'était plus employé par la société SALAMERO au moment du versement de la prime, il ne remplissait plus les conditions d'attribution prévues par la convention collective.
En outre, il ne fournit aucun élément propre à établir qu'il existait dans l'entreprise un usage selon lequel l'employeur avait consenti à verser la prime de fin d'année prorata temporis aux salariés, dont le contrat, au moment du versement de la prime, se trouvait rompu ou suspendu, en dehors des cas limitativement énumérés à la convention collective ; les bulletins de salaire de l'intéressé pour les mois de décembre 2003, 2004 et 2005, s'ils mentionnent le versement de la prime, se sont pas suffisants à prouver l'existence de l'usage allégué ; le jugement, qui a fait droit à la demande de monsieur X..., doit ainsi être réformé de ce chef.
3- le licenciement et ses conséquences :
La faute grave, qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve.
Au cas d'espèce, il est fait grief à monsieur X... d'avoir eu un comportement irrespectueux et directif à l'égard des membres de son équipe, de ne pas avoir validé les heures supplémentaires effectuées par son personnel, d'avoir divulgué le montant de sa prime dite « de saison » alors qu'il avait un devoir de réserve et de discrétion, d'avoir dénigré l'entreprise et son dirigeant devant plusieurs salariés et d'avoir eu une attitude injurieuse lors de l'entretien préalable au licenciement.
S'agissant, en premier lieu, du comportement irrespectueux et directif du salarié, l'employeur produit les attestations de deux délégués du personnel (Christophe D..., René E...), qui affirment avoir entendu certains membres de l'équipe de monsieur X... se plaindre de son comportement, mais sans indiquer en quoi son attitude était irrespectueuse, les intéressés ne faisant état, au demeurant, d'aucun fait personnellement constaté ; une salariée, affectée au rayon frais (Ghislaine F...), indique, quant à elle, avoir observé un non-respect du relationnel envers sa personne et envers d'autres salariés, mais ne mentionne aucun événement précis, hormis le fait qu'il aurait favorisé son propre planning pour bénéficier des vacances scolaires ; ce grief ne peut donc être retenu, d'autant que le reproche fait au salarié de son comportement directif, ne peut être regardé en soi comme un motif valable, tenant les fonctions qu'il occupait.
Concernant le défaut de validation des heures supplémentaires effectuées par les membres de l'équipe de monsieur X..., l'employeur se borne à communiquer les attestations déjà citées des deux délégués du personnel, qui ne font que relater les dires du personnel, alors que messieurs G... et C..., salariés sous la direction de monsieur X..., attestent au contraire que celui-ci validait toutes les heures de travail qu'ils effectuaient.
L'employeur ne fournit, par ailleurs, aucun élément tendant à démontrer que le salarié a dénigré l'entreprise ou son dirigeant et qu'il a également divulgué le montant de sa prime de saison, dans des conditions caractérisant une violation de sa part à son obligation de discrétion, préjudiciable à l'entreprise.
Enfin, pour établir le grief tiré de l'attitude injurieuse de monsieur X... lors de l'entretien préalable au licenciement, la société SALAMERO fournit l'attestation de son directeur commercial (Jean Jacques B...), présent lors de l'entretien, selon lequel le salarié s'est montré arrogant et agressif et a effectivement proféré des insultes à l'encontre du PDG de la société ; outre le fait que le salarié conteste avoir adopté le comportement qui lui est attribué, l'attestation ainsi produite n'apparaît pas suffisante à établir la réalité du grief, dès lors qu'assistait aussi à l'entretien, aux côtés de l'employeur, un autre cadre de l'entreprise (monsieur A...), dont la version des faits n'est pas connue ; de plus, à supposer même que le salarié se soit emporté et ait tenu des propos déplacés lors de l'entretien préalable, sa réaction, qui ne pouvait à elle seule justifier un licenciement, se serait alors expliquée par l'énoncé de reproches, considérés à juste titre comme infondés.
Il convient, en conséquence, de dire le licenciement de monsieur X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge.
Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération moyenne brute versée à monsieur X... (3430, 51 ), de son âge (39 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (3 ans) et du fait qu'il ne justifie pas de sa situation actuelle, il convient de lui attribuer, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 24 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Conformément à l'article L. 1235-4, la société SALAMERO, qui ne soutient pas employer moins de onze salariés, doit être condamnée à rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage éventuellement versées à monsieur X... dans la limite des six premiers mois.
Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a accordé à monsieur X... une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et un rappel de salaire lié à la période de mise à pied.
4- les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :
Eu égard à la solution du litige, il convient de condamner la société SALAMERO aux dépens d'appel, mais sans que l'équité commande l'application, au profit de monsieur X..., des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement rendu le 25 février 2008 par le conseil de prud'hommes de Béziers en ce qu'il a :
- accordé à monsieur X... une indemnité de préavis, une indemnité de licenciement et un rappel de salaire lié à la période de mise à pied,
- débouté celui-ci de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé,
- condamné la société SALAMERO aux dépens de l'instance et au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,
Déboute Philippe X... de sa demande de paiement d'une prime de fin d'année,
Dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne la SAS SALAMERO à payer à Philippe X... les sommes de :
-24 870, 15 euros (bruts) à titre de rappel d'heures supplémentaires,
-2487, 02 euros (bruts) au titre des congés payés afférents,
-15 000, 00 euros en indemnisation des repos compensateurs non pris,
-24 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société SALAMERO à rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage éventuellement versées à monsieur X... dans la limite des six premiers mois,
Met les dépens d'appel à la charge de la société SALAMERO,
Dit n'y avoir lieu à l'application, au profit de monsieur X..., des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.