RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 6 décembre 2007
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 07317
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 Décembre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 04 / 16692

1o-Monsieur Pierre A...

95300 ENNERY
comparant en personne assisté de par Me Stéphane WOOG, avocat au barreau de PARIS, toque : P 283,

2o-S. A. BUSINESS ET DECISION (B ET D)
153 rue de Courcelles
75017 PARIS
représentée par Me Claire LAVERGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : K 161,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Octobre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire, en présence de Mme Irène LEBE, Conseiller.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

-CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
-signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par M. Pierre Perrin du jugement rendu le 20 décembre 2005 par le, Conseil de Prud'hommes de Paris, section Encadrement, chambre 6, auquel il est renvoyé pour l'exposé des éléments du litige à cette date, qui l'a débouté de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la SA Business et Decision, ci-après dénommée B et D.
Il est constant que M. A... a été engagé par contrat à durée indéterminée écrit le 10 avril 1998 en qualité de consultant " directeur de projet ", position 3-2, coefficient 210, de la convention collective Syntec, par la SA B et D, ayant pour objet le conseil en services et ingéniérie informatique,
Promu " directeur associé " en 1999, sa dernière rémunération mensuelle brute s'élevait à 7. 486,68 Euros selon le salarié et 7. 270,65 Euros selon l'employeur.
Après avoir reçu un avertissement le 29 octobre 2004, puis avoir été mis à pied à titre conservatoire, le 22 décembre 2004, M. A... a été licencié pour faute grave le 11 janvier 2005 aux motifs de " carence en terme commercial, " absence de " reporting interne ", et dénigrement de la société et de ses dirigeants en interne et vis à vis des clients.
C'est dans ces conditions qu'il a saisi le Conseil de Prud'hommes le 27 décembre 2004 de demandes tendant à la condamnation de la SA B et D à lui verser diverses sommes au titre de l'annulation de l'avertissement précité, indemnités relatives à la rupture de son contrat de travail qu'il estimait sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'au titre de sa clause de non concurrence dont il contestait avoir été valablement libéré, outre des dommages-intérêts pour perte de chance de lever des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise.
Par conclusions régulièrement communiquées aux débats et
soutenues oralement, M. A... demande à la Cour :
-d'infirmer le jugement déféré,
-de condamner la SA B et D à lui verser les sommes suivantes :
* 5. 423,06 Euros à titre de rappel de congés payés,
* 5. 490,23 Euros à titre de rappel de salaires de mise à pied du 22 décembre 2003 au 12 janvier 2004,
* 549,02 Euros au titre des congés payés incidents,
* 22. 460,04 Euros à titre d'indemnité de préavis,
* 2. 246 Euros au titre des congés payés incidents,
* 14. 677,40 Euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
Et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 3 février 2005,
* 15. 224,90 Euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'une clause de non concurrence nulle,
* 54. 890,10 Euros à titre d'indemnité de non concurrence,
* 5. 489,01 Euros au titre des congés payés incidents afférents à l'indemnité de clause de non concurrence,
* 112. 300,20 Euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,
* 148. 000 Euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi résultant de la perte de chance de lever des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise,
et, à titre subsidiaire,72. 000 Euros à ce même titre,
* 3. 000 Euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
-d'annuler l'avertissement disciplinaire du 29 octobre 2004,
-de condamner la SA B et D à lui verser la somme de 1 Euro à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de cet avertissement injustifié,
-de condamner la SA B et D à lui remettre les documents suivants :
* une attestation Assedic, un certificat de travail, un solde de tout compte ainsi que des bulletins de paie depuis le mois de juillet 2003, conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 Euros par jour de retard à compter de cette même décision,
* les procès-verbaux de l'Assemblée Générale Extraordinaire des actionnaires du 15 janvier 2001 et du Conseil d'Administration du 3 décembre 2001, sous astreinte de 15 Euros par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir.
-de condamner la SA B et D aux entiers dépens.
Par conclusions régulièrement communiquées aux débats et soutenues oralement, la SA B et D relève appel incident et demande à la Cour :
-à titre principal :
* de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions, à savoir :
de dire et juger que l'avertissement délivré le 29 octobre 2003 au salarié était justifié, de même que son licenciement pour faute grave,
* de rejeter en conséquence l'ensemble de ses demandes,
-à titre subsidiaire : de réduire les demandes indemnitaires de M. A... dans de très larges proportions ;
-en tout état de cause, de condamner M. A... à lui verser la somme de 1. 500 Euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
SUR CE, LA COUR,
Vu le jugement déféré, ainsi que les conclusions régulièrement communiquées par les parties et soutenues oralement par elles.
Il est constant que M. A... a été engagé par contrat à durée indéterminée écrit le 10 avril 1998 en qualité de consultant " directeur de projet ", position 3-2, coefficient 210, de la convention collective Syntec, par la SA B et D, ayant pour objet le conseil en services et ingéniérie informatique,
La SA B et D a pour activité le conseil en services et ingéniérie informatique, comprenant, selon son affirmation non utilement contestée, quatre pôles d'activité, " le Business Intelligence, centré sur l'aide à la décision, le " customer intelligence ", à savoir la gestion de la relation-client, " l'E-Business ", et le conseil en gestion des risques et contrôle de gestion ;
M. A... exerçait en dernier lieu les fonctions de " directeur associé " depuis la fin de l'année 1999, sans autre précision.
Il convient de relever que les relations contractuelles se doublaient de relations d'associés dans le cadre de la société holding BDI, dont M. A..., comme d'autres salariés de la SA B et D, avait acheté des actions, en contrepartie d'une promesse de rachat par le PDG de la BDI, également PDG de la SA B et D, M. P. Bensabat. Les relations de travail se sont dégradées entre les parties à compter du mois de novembre 2003, date à laquelle l'employeur initiait une procédure de licenciement en convoquant le salarié à un entretien préalable, mais déclarait la " suspendre " le 24 décembre suivant.
Postérieurement à cet incident, la SA B et D adressait à M. A... un avertissement le 29 octobre 2003, dont l'intéressé sollicite l  annulation. Il était ensuite licencié pour faute grave le 11 janvier 2004.
Sur l'avertissement du 29 octobre 2003 :
M. A... a fait l'objet d'un avertissement disciplinaire en date du 29 octobre 2004, contesté par le salarié le 25 novembre suivant.
L'employeur lui présentait cet avertissement comme une " ultime mise en garde ", après une " première procédure de licenciement " qu'il disait avoir " suspendue ", pour " son absence de professionnalisme et l'inexécution durable de ses obligations contractuelles ".
L'employeur déclarait motiver cet avertissement par les faits suivants :
" Depuis de nombreux mois, nous déplorons-et t'avons longuement alerté sur ce point-l'absence de toute initiation de comptes clients nouveaux par tes soins ".
Cette situation extrêmement préjudiciable à la société trouve son unique origine dans le fait que tu considères comme inutile d'effectuer une quelconque prospection commerciale.
Pour autant, nous te rappelons une ultime fois que les fonctions de directeur impliquent, pour une grande partie, la prospection de nouveaux clients pour le compte et le développement de la société.
Sur ce registre, nous constatons une carence totale.
Le thème est malheureusement récurrent et avait motivé l'initiation d'une première procédure pouvant conduire à éventuel licenciement au mois de novembre 2003 ".
L'employeur lui reprochait de " continuer à privilégier le maintien et le suivi des relations commerciales avec les clients existants de longue date... " En dépit de " l'assurance que le salarié lui avait donné de surmonter une situation qualifiée par lui de " conjoncturelle ".
L'employeur concluait qu'" il résultait de l'ensemble de ces éléments qu'à l'évidence tu ne remplis plus les fonctions de directeur qui t'incombent au terme de ton contrat de travail et que tes résultats sont dès lors notoirement insuffisants par rapport à ce que nous sommes en droit d'attendre de l'équipe de tête de notre force commerciale. ".
L'employeur déclarait " attirer encore une fois son attention sur l'impérieuse nécessité qu'il y a de te ressaisir ", précisant " qu'à cet égard, il entendait lui fixer des objectifs raisonnables et accessibles en comparaison de ceux exigés des autres directeurs... ".
Il demande à la Cour d'annuler cet avertissement en soutenant qu'il n'était pas justifié, en faisant valoir qu'il n'avait pas une mission commerciale au sein de l'entreprise compte tenu de ses fonctions de directeur, et en particulier en l'absence de fixation d'un quelconque objectif. Il sollicite en outre la réparation du préjudice qui en est résulté.
M. A... soutient que cette sanction est en réalité une mesure de rétorsion de l'employeur en réponse à ses demandes relatives au non-respect par ce dernier de ses engagements contractuels sur le rachat des parts de la société Business Decision Ingénierie, filiale de la SA B et D, qu'il avait acquises en août 2003.
L'employeur s'oppose aux demandes de M. A... en soutenant que cet avertissement était justifié par les carences du salarié dans l'exercice de ses responsabilités de directeur-chef de projet, qui impliquaient des actions commerciales de sa part. Il fait valoir que cette carence est établie en particulier par l'attestation d'un salarié dans l'entreprise, M. Vidy, qui dans le cadre d'une mission chez un très important client, témoigne n'avoir pas rencontré M. A... qui se prévaut pourtant de son rôle dans cette mission.
L'employeur fait en outre valoir que le salarié a reconnu, lors de son entretien préalable à son licenciement, n'avoir pas été à l'origine de l'ouverture du compte de la société MHIS, ce qui démontre, selon l'employeur, ses carences commerciales d'apporteur d'affaires.
Mais c'est en vain que la SA B et D soutient que l'avertissement litigieux était justifié par les carences du salarié dans l'exécution de ses responsabilités alors qu'elle ne communique aucun élément probant, démontrant qu'à cette date, M. A... n'exécutait pas les missions qui lui avaient été confiées.
Il convient en outre de relever, alors qu'en tout état de cause ses fonctions étaient présentées de façon très générale par son contrat de travail en tant que consultant directeur de projet, qu'aucune définition de fonctions n'est communiquée aux débats par l'employeur, depuis la promotion de M. A... en qualité de " directeur associé " à la fin de l'année 1999.
Dans ces conditions, en l'absence d'une définition précise des nouvelles fonctions de l'intéressé, et de toute fixation d'objectifs, M. A... n'est pas utilement contredit lorsqu'il affirme, en confirmant ainsi les termes dans lesquels, le 25 novembre 2003, il avait contesté cette sanction, que son rôle était transversal dans l'entreprise, et consistait à intervenir en tant que " support opérationnel et accompagnateur des différentes agences de la SA B et D, notamment en pilotant l'établissement des propositions aux clients " sans rôle commercial précis.
En outre de nombreuses attestations de sociétés clientes témoignent du rôle actif joué dans ce cadre par M. A... à l'occasion des contrats les liant à la SA B et D
Dès lors, l'employeur ne contredit pas utilement le salarié qui affirme que ses fonctions relevaient principalement de la supervision des agences de la SA B et D plutôt que de l'action commerciale proprement dite.
Il y a en conséquence lieu d'annuler l'avertissement litigieux du 29 octobre 2003 et d'infirmer le jugement déféré sur ce point.
M. A... a nécessairement subi un préjudice du fait de cet avertissement injustifié. Il lui sera en conséquence alloué la somme d'1 Euro, dans les limites de sa demande.
Sur la rupture du contrat de travail de M. A... :
Après avoir été mis à pied lors de sa convocation à entretien préalable, le 22 décembre 2003, M. A... a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 11 janvier 2004.
Lui rappelant l'avertissement dont il avait fait l'objet le 29 octobre précédent, l'employeur lui notifiait " son licenciement pour faute grave caractérisée par les éléments suivants, survenus au surplus dans un contexte où il avait été très clairement mis en garde contre toute poursuite du comportement professionnel fautif qui était le sien depuis un certain temps ".
L'employeur lui faisait en premier lieu grief de ce que " depuis le 30 octobre 2004, sa carence totale en terme commercial a perduré continûment ". Il précisait que M. A... " ne s'était pas donné la peine de se conformer aux nouvelles formes de reporting internes que la société tentait de mette en oeuvre pour optimiser le suivi de l'activité de l'entreprise... ", ajoutant qu'" outre le manque de professionnalisme et de courtoisie élémentaires, pareille attitude signe une désinvolture inadmissible à ton niveau de responsabilités ".
Il lui était également reproché de " n'avoir manifestement pas cessé de se répandre à l'intérieur, comme à l'extérieur de la société, auprès des collaborateurs, de clients ou de prospects, sur des dissensions strictement personnelles sur lesquelles le PDG déclarait lui avoir exposé ses positions ", et ce auprès de plusieurs clients, en citant la Société Générale ainsi que la société AAA.
L'employeur précisait à ce dernier sujet que le dirigeant de la société AAA l'avait informé de la rupture de leurs relations contractuelles, au motif que " ses équipes avaient un ressenti négatif vis à vis de la SA B et D ", en relevant " l'indigence totale sur le plan commercial de la relation avec cette société ".
La SA B et D soulignait que " plus grave encore, M. N., dirigeant de la société AAA, s'était montré extrêmement gêné d'avoir à connaître, du fait de M. A..., d'un conflit qui existerait entre associés au sein de l'entreprise ".
L'employeur ajoutait que " pareille attitude, outre qu'elle nous fait perdre probablement un client... porte une atteinte directe à l'image de SA B et D auprès de sa clientèle ", concluant que " le préjudice tant économique et financier que de réputation est d'ores et déjà avéré ".
Il lui était enfin fait grief de ce que " les propres collaborateurs de SA B et D, et notamment ceux présents sur le site de Neuilly où M. A... est installé, ont été tenus informés, dans des conditions inadmissibles, du différend qui nous opposait et sont les témoins de ton perpétuel dénigrement à l'égard du dirigeant de la société ".
L'employeur en concluait que " ce type de comportement rend absolument impossible toute poursuite de notre relation contractuelle même au temps du préavis ", précisant que le salarié " avait provoqué cette situation de rupture ".
M. A... soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse car étroitement lié à ses dissensions avec le PDG de la SA B et D sur le rachat des actions de la société BDI, dont le terme était échu le 1er août 2004, sans que ce dernier remplisse ses obligations contractuelles à cet égard.
Soulignant qu'il a été convoqué à un entretien préalable à son licenciement à la date,22 décembre 2004, à laquelle il avait fait sommation par voie d'huissier de justice à M. Bensabat de mettre en oeuvre la promesse de rachat d'actions, il conteste la réalité des griefs qui lui sont adressés et fait valoir que l'employeur n'en rapporte pas la preuve.
La SA B et D s'oppose aux demandes de M. A... en soutenant que le comportement de l'intéressé, tel que décrit dans la lettre de licenciement précitée, est démontré par les pièces qu'elle verse aux débats et caractérisait la faute grave.
Elle fait valoir que la carence totale de travail commercial que le salarié continuait à manifester en dépit des avertissements qu'il avait reçu tant par une première ébauche de licenciement, que le 29 octobre 2003, de même que son refus de répondre à la demande d'effectuer des " reporting " d'activité que l'employeur rattache à son pouvoir de direction, quelles que soient les fonctions du salarié, étaient gravement fautifs.
La SA B et D expose enfin que le dénigrement de l'entreprise et de son dirigeant auquel le salarié a procédé, de même que ses indiscrétions avec les clients et les salariés sur ses dissensions d'associé avec M. Bensabat, caractérisait une déloyauté envers l'entreprise qui empêchait la poursuite de son contrat de travail, même durant le préavis.
S'agissant d'une faute grave, il revient à l'employeur d'en rapporter la preuve.
Mais, alors que l'employeur ne communique aucun élément probant de la poursuite de la " carence commerciale " reprochée au salarié, postérieurement à l'avertissement de surcroît annulé par la présente décision, pour les mêmes motifs que ceux susvisés de l'annulation de l'avertissement délivré à M. A... le 29 octobre 2003, il n'est pas démontré que sa " non-intervention " dans certains dossiers commerciaux, telle qu'évoquée par certains des témoins cités par l'employeur, relevait d'un comportement fautif, compte tenu de ses fonctions de dirigeant.
Ainsi, en ce qui concerne la mission au sein de la société AAA, alors que l'ancien Directeur Général de la société AAA, de 1992 à 2002, M. Gerente, témoigne du rôle de M. A... à l'origine des relations contractuelles entre la SA B et D et la société AAA, M. Vidy, salarié de la SA B et D, qui déclare n'avoir pas rencontré le salarié dans le cadre de cette mission, reconnaît cependant que ce client avait été très satisfait de son déroulement.
Il convient de relever qu'en tout état de cause, en l'absence de tout élément probant, et en particulier d'une attestation du dirigeant de la société AAA, l'employeur ne démontre pas que la SA B et D ait effectivement perdu ce client ni que cette éventuelle perte ait son origine dans une attitude fautive de M. A.... La carence de M. A... en matière commerciale n'est donc pas démontrée et ce grief n'est en conséquence pas retenu.
De même, si les échanges de courriels que la SA B et D verse aux débats montrent que l'employeur l'a " relancé " à plusieurs reprises, en particulier les 8 et 16 novembre 2004 à ce sujet, lui demandant de lui adresser son " flash hebdomadaire ", et que M. A... discutait de la " nécessité " d'effectuer de tels reporting, il n'est pas démontré par l'employeur que ces réticences avaient un caractère fautif.
En effet, même si cette décision relevait du pouvoir de direction de l'employeur dans le cadre de l'organisation de l'entreprise, ce dernier ne communique aucun élément de preuve précis de nature à établir qu'il avait fait cette demande à des collaborateurs de même niveau hiérarchique que M. A... alors qu'il s'agissait d'un " reporting " écrit hebdomadaire, donc d'un rapport d'activité, qui avait en conséquence un caractère contraignant, habituellement réservé à des salariés, notamment, commerciaux, de niveau hiérarchique moindre.
A cet égard, le mail adressé au salarié par M. Cédric Lévy, le 23 novembre 2004, selon lequel M. Lévy était chargé de " récolter les flash ", c'est à dire les reporting, s'il démontre que ce reporting était en train de se mettre en place au sein de l'entreprise en novembre 2004, ne permet pas de connaître le niveau hiérarchique des destinataires de ce courriel.
D'autre part, le refus reproché au salarié n'est pas établi. Le courriel du 25 novembre 2004 adressé par M. A... à son employeur, dans lequel il se déclarait être prêt à lui adresser ces comptes rendus hebdomadaires " si l'employeur lui en confirmait la nécessité ", montre que des discussions étaient en cours sur la mise en place de ce " reporting " comme le reconnaît l'employeur dans la lettre de licenciement, en mentionnant qu'" il tentait de mettre en oeuvre " ce système.
Les réticences ainsi manifestées par M. A... à établir ce " reporting " hebdomadaire ne revêtaient dès lors, dans ces conditions, aucun caractère fautif sérieux établi.
De même, l'employeur ne démontre pas la réalité du dénigrement de la SA B et D et de son dirigeant qu'il reproche au salarié.
En effet, il convient de relever que l'employeur ne communique aucun élément probant de ce que M. A... ait émis des critiques contre la direction de l'entreprise en présence de clients, notamment à l'occasion de missions, comme à la société Générale, le compte rendu de l'entretien préalable n'étant pas un élément probant à cet égard, s'agissant d'un document non contresigné par le salarié.
De même, le grief selon lequel M. A... avait évoqué ses différends personnels d'associé avec le PDG de la SA B et D avec des clients, comme le dirigeant de la société AAA n'est pas démontré par l'employeur au vu de la seule attestation établie par M. Vidy.
En effet, celui-ci, interrogé par le PDG de la SA B et D sur une communication téléphonique que ce dernier dit au demeurant, sans preuve, avoir eu avec le dirigeant de la société AAA, mécontent du travail de la SA B et D, se borne à indiquer qu'il pense que " le dernier élément d'explication qui lui vient à l'esprit ",-quant à ces critiques-concerne le départ de M. A... de SA B et D et l'éventuel contentieux qui l'oppose au PDG de l'entreprise ". Dans ces conditions, ce témoignage qui ne reproduitt pas les déclarations éventuelles du dirigeant de la Société AAA, n'apparaît que comme une réflexion personnelle de M. Vidy.
En outre, l'employeur ne verse aux débats aucun élément probant direct de l'insatisfaction du dirigeant de la société AAA, ni de ce que ce dernier a été effectivement mis au courant par M. A... de ses dissensions avec M. Bensabat, PDG de la SA B et D, au sujet du rachat de ses parts au sein de la société BDI.
Dans la mesure où l'employeur ne produit aucun élément de preuve de la perte effective de ce client ou d'un autre ni de l'imputabilité de cette perte, l'attitude incorrecte et déloyale reprochée envers M. A... à l'égard des clients en général de la SA B et D n'est pas démontrée.
De même, si l'employeur communique plusieurs attestations de salariés de l'entreprise pour étayer ses accusations de dénigrement de l'entreprise et de son dirigeant auprès des salariés de la SA B et D elle-même, ces témoignages sont trop vagues pour établir la réalité de ce grief.
En particulier, ainsi que M. A... le relève, ces attestations ne font état d'aucun fait précis daté, ce qui ne permet pas d'établir que ces critiques se sont poursuivies dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire ayant abouti au licenciement de l'intéressé, et notamment par rapport à l'avertissement adressé au salarié le 29 octobre 2003, s'agissant d'un licenciement disciplinaire.
En effet, M. Lau Lam, directeur technique, que M. A... avait nécessairement l'occasion de rencontrer dans l'entreprise, compte tenu de leurs fonctions respectives, se borne à déclarer, sans donner aucune précision sur les circonstances dans lesquelles M. A... aurait fait ces critiques, que M. A... lui " a souvent dit, même s'il précise " plus d'une cinquantaine de fois ", que " la direction de la SA B et D était incompétente et relève de l'amateurisme et qu'elle n'existerait pas sans lui " ajoutant que " M. A... critiquait souvent le grand patron comme petit jeune incompétent ne sachant pas prendre les décisions stratégiques ".
De même, Mme Girard se borne à déclarer qu'elle " a entendu M. A... porter certains dires négatifs " sans en préciser leur contenu, " sur SA B et D et notamment, sur P. Bensabat, par exemple que SA B et D n'existerait pas sans lui ", et ce devant elle et d'autres témoins ", sans pour autant préciser s'il s'agit de salariés de l'entreprise ou de clients.
Enfin, M. Muller, qui déclare " avoir été témoin à plusieurs reprises, alors qu'il travaillait avec M. A..., dans les mêmes locaux, des propos diffamatoires " tenus par l'intéressé envers les dirigeants de la SA B et D, accusant ces derniers de se livrer à des usages malhonnêtes des biens de la société ", ne précise pas dans quelles circonstances il a entendu M. A... tenir ces propos.
En outre, dans la mesure où M. Muller est le seul témoin à évoquer de tels propos, qui seraient particulièrement graves s'ils avaient été effectivement tenus par M. A..., ce témoignage qui n'est corroboré sur ce point précis par aucun autre élément probant de la réalité de ces propos, ne peut être retenu.
Or il convient de rappeler le contexte dans lequel se situent les relations de travail entre M. A... et la SA B et D, qui s'accompagnaient de relations d'associés dans des conditions litigieuses et la concomitance de la convocation à entretien préalable de l'intéressé avec la sommation de rachat de ses parts qu'il a délivrée à l'employeur.
En effet, il ressort des éléments de la cause que M. A... avait acquis, en août 2000, pour un prix de 53. 357 Euros,283 actions de la société holding, dénommée Business Decision Ingeniérie que lui a cédées M. P. Bensabat, PDG de la SA B et D, également PDG de la société holding, de même qu'aux autres cadres de la SA B et D. Cette cession d'actions de la société holding était assortie d'une promesse unilatérale de rachat de ces actions par le PDG, à compter du 1er août 2004, " à un prix qui ne saurait être inférieur à celui du marché. ".
Or, ainsi que le relève le salarié, il a été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement le même jour,22 décembre 2004, que celui auquel il faisait sommation à M. P. Bensabat de lui racheter ses actions BDI.
Dans ces conditions, l'employeur ne démontre pas que M. A... ait eu un comportement fautif justifiant son licenciement pour faute grave ou même cause réelle et sérieuse.
Le licenciement de M. A... est en conséquence sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement déféré est en conséquence infirmé de ce chef.
En l'absence de faute grave, M. A... a droit au règlement de l'indemnité de préavis et de licenciement qu'il réclame, ainsi que du rappel de salaires de mise à pied, dès lors non justifiée, dont les montants ne sont pas utilement contestés par l'employeur, sur la base du salaire mensuel brut moyen invoqué par le salarié, compte tenu des différents éléments de son salaire.
En réparation du préjudice subi par M. A... du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, compte tenu, notamment de son ancienneté, de son salaire, la SA B et D sera condamnée à lui verser la somme de 70. 000 Euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du Code du Travail, dont les conditions sont réunies en l'espèce.
Sur la clause de non-concurrence :
L'article 16 du contrat de travail de M. A... prévoyait une clause de non concurrence, valable 18 mois à compter de la rupture de son contrat de travail, sans contrepartie financière.
Mais c'est en vain que l'employeur prétend en avoir libéré le salarié le 7 février 2005, alors que le contrat de travail de l'intéressé ne prévoyait pas cette possibilité. La renonciation unilatérale de l'employeur à l'application de la dite clause n'est en conséquence pas opposable à M. A....
En l'absence de contrepartie financière, la dite clause est nulle dans la mesure où elle portait ainsi atteinte sans contrepartie, à la liberté de travail du salarié.
Dans la mesure où l'employeur ne rapporte pas la preuve de ce que M. A... ait violé la clause de non concurrence litigieuse, ce dernier a droit à la réparation du préjudice causé par le fait qu'il a respecté une clause de non concurrence, bien que nulle.
Le contrat de travail de M. A... prévoyant une clause pénale dans le cas de violation de la dite clause par l'employeur à hauteur de 100. 000 Francs, il y a lieu d'évaluer à ce même montant le préjudice subi par le salarié, en l  absence de preuve d'un préjudice supérieur de la part de ce dernier. Il est en conséquence fait droit à sa demande de ce chef.
Cependant, la dite clause de non concurrence étant nulle, c'est en vain que M. A... prétend à une indemnité compensatrice de non concurrence pour toute la durée de la clause, ainsi qu'à des congés payés incidents.
Il y a en conséquence lieu de le débouter de ces deux dernières demandes.
Sur la perte de chance relative aux BSPCE :
M. A... sollicite des dommages-intérêts pour avoir perdu, du fait de son licenciement, la chance de bénéficier des bons de souscription de parts de créateurs d'entreprise, dits BSPCE, dont le plan a été créé par décision de l'assemblée générale extraordinaire du 15 janvier 2001, versé aux débats par l'employeur, comme le sollicitait le salarié.
Aux termes de ce plan, il n'est pas contesté que M. A... s'est vu attribué 11. 293 bons de souscription, leur délai d'exercice étant prévu entre le 3 décembre 2005 et le 2 décembre 2006.
Mais il ressort des termes de l'article 4 alinéa 2 du procès verbal des délibérations du Conseil d'Administration, également produit aux débats par la SA B et D ", que ce texte subordonne l'exercice du droit de souscription aux BSPCE à la condition d'être salarié à la date à laquelle cet exercice intervient, et ce, dans les termes suivants :
" La perte de la qualité de salarié entraîne la perte définitive des BSPCE, disponibles ou non. Cette perte sera effective à compter de la notification de la démission, du licenciement, de la révocation, ou de l'interruption du contrat de travail ou du mandat social ".
Or, son licenciement étant intervenu le 11 janvier 2005, soit avant le 3 décembre 2005, M. A... ne remplissait alors pas les conditions précitées pour bénéficier des BSPCE litigieux.
Son licenciement, jugé sans cause réelle et sérieuse par la présente décision, a privé dès lors, M. A... d'une chance de pouvoir faire valoir ses droits aux BSPCE. Il a subi un préjudice de ce fait que la Cour estime suffisamment réparé par la condamnation de la SA B et D à lui verser la somme de 30. 000 Euros à titre de dommages-intérêts.
Les documents sollicités par le salarié sur ce point ayant été communiqués par l'employeur lors des débats, la demande d'injonction de les produire, sous astreinte, faite par M. A... est en conséquence sans objet et doit être rejetée.
Sur la demande de congés payés :
M. A... sollicite le paiement d'un solde de congés payés à hauteur de 14,92 jours, représentant un montant de 5. 423,06 Euros.
L'employeur s'oppose à sa demande en contestant tant le principe que le quantum du solde de congés payés réclamé par M. A.... Il conteste en particulier la possibilité pour le salarié de prétendre à des congés payés sur la période du 1er juin 2002 au 31 mai 2003 ainsi que la bonification de 5 jours de congés payés en compensation de l'application des 35 heures.
M. A... soutient avoir acquis 39,48 jours de congés payés au 12 janvier 2005 et à réclamer en conséquence le paiement d'un solde de 14,92 jours de congés payés, compte tenu des 24,56 jours déjà réglé pas l'employeur, à hauteur de 8. 926,98 Euros.
Il convient de relever qu'en application des dispositions de l'article 25 de la convention collective Syntec et d'une note interne de la SA B et D, M. A... bénéficiait de 2,8 jours ouvrés par mois, soit 25 jours ouvrés par an, hors samedi, pour un salarié ayant travaillé à temps complet du 1er juin au 31 mai.
M. A... n'est en outre pas utilement contredit lorsqu'il expose qu'il bénéficiait de 5 jours ouvrés supplémentaires par compensation avec les 35 heures qui ne lui étaient pas applicables, et ce, à compter du 1er juin 2002.
En effet, l'employeur ne justifie pas avoir contesté le courriel que lui a adressé le salarié le 17 octobre 2003, par lequel, faisant le compte de ses congés payés, il mentionnait expressément cette bonification qu'il présentait alors comme un avantage que lui avait consenti la SA B et D.
L'examen de ses bulletins de paie montre que ses congés payés n'apparaissaient plus sur ses bulletins de paie depuis juillet 2003 alors qu'il justifie avoir posé des demandes de congés, qu'il invoque accompagnées de décomptes précis des jours acquis et à prendre, visés par le responsable de projet.
Compte tenu des éléments de calcul communiqués par les parties, portant sur les périodes donnant lieu à droit à congés payés, il y a lieu de faire partiellement droit à sa demande, en la rectifiant cependant en enlevant 8 jours de congés payés qu'il réclame à tort, s'agissant de congés payés (août 2002, février 2003 et février 2004) non pris pendant la période de référence, sans preuve qu'il en a été empêché par l'employeur.
M. A... a en conséquence droit à un solde que la Cour évalue, compte tenu des principes et éléments de calcul précités, à la somme de 2. 515 Euros, correspondant à un total dû de 11. 442,24 Euros compte tenu du montant déjà versé par l'employeur.
La SA B et D devra lui remettre une attestation Assedic, un certificat de travail ainsi qu'un solde de tout compte et des bulletins de paie depuis juillet 2003, rectifiés conformément à la présente décision. Il n'y a cependant pas lieu à l'astreinte sollicitée par le salarié.
Les circonstances de la cause et l'équité justifient l'application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en faveur de M. A.... La SA B et D sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 2. 000 Euros pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS,
Infirme le jugement déféré sur la rupture du contrat de travail de M. A...,
Annule l'avertissement du 29 octobre 2003,
Dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la SA B et D à verser à M. A... les sommes suivantes :
-70. 000 Euros (SOIXANTE DIX MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 Euro (UN EURO) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'avertissement injustifié du 29 octobre 2003,
-30. 000 Euros (TRENTE MILLE EUROS) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la perte de chance de bénéficier des BSPCE,
-15. 224,90 Euros (QUINZE MILLE DEUX CENT VINGT QUATRE EUROS et QUATRE VINGT DIX CENTIMES) à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'une clause de non concurrence nulle,
et ce, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,
-5. 490,23 Euros (CINQ MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT DIX EUROS et VINGT TROIS CENTIMES) à titre de rappel de salaires de mise à pied,
-549,02 Euros (CINQ CENT QUARANTE NEUF EUROS et DEUX CENTIMES) au titre des congés payés incidents,
-22. 460 Euros (VINGT DEUX MILLE QUATRE CENT SOIXANTE EUROS) à titre d'indemnité de préavis,
-2. 246 Euros (DEUX MILLE DEUX CENT QUARANTE SIX EUROS) au titre des congés payés incidents,
-14. 677,40 Euros (QUATORZE MILLE SIX CENT SOIXANTE DIX SEPT EUROS et QUARANTE CENTIMES) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-2. 515 Euros (DEUX MILLE CINQ CENT QUINZE EUROS) à titre de solde de congés payés,
et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 3 février 2005,
-2. 000 Euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile pour l'ensemble de la procédure de première instance et d'appel,
Ordonne à la SA B et D de remettre à M. A... des bulletins de paie, un certificat de travail et une attestation Assedic conformes à la présente décision,
Déboute M. A... du surplus de ses demandes, ainsi que la SA B et D de ses autres demandes,
Condamne la SA B et D aux entiers dépens.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE,