COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 15 Janvier 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. :

Décision déférée à la Cour :
rendue le : 10 Août 2011
par le : Juge aux affaires familiales de LA SECTION DETACHEE DE LIFOU
Saisine de la cour : 05 Septembre 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Anne-Marie Troielë X...épouse Y...
née le 01 Février 1983 à MOU (LIFOU)
demeurant C/ o M. John X...(son père)- ...
représentée par la SELARL TEHIO-BEAUMEL

M. Charles Tupane Z...
né le 24 Août 1981 à NOUMEA (98800)
demeurant C/ o Mme A...Louise-...
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Décembre 2012, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
et des assesseurs coutumiers :
Jacques XOZAME
Edouard HNACEMA
Régis LAFARGUE, Conseiller, ayant présenté son rapport et la cour et les assesseurs coutumiers ayant délibéré en commun hors la présence du greffier,
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCEDes relations de M. Charles Z...et de Mme Anne-Marie Y..., tous deux citoyens de statut coutumier kanak, sont issus deux enfants : Ydélia, née le 17 décembre 2004 à Lifou, et Isabelle, née le 8 mai 2007 à Lifou.
Les deux enfants portent le nom de leur père.
Le couple s'étant séparé en septembre 2010, les enfants sont demeurés avec leur père, ce que conteste la mère, étant précisé que tous demeurent au sein de la tribu de Mou à Lifou.
Le 3 mars 2011, la mère a saisi la juridiction de Lifou statuant en matière coutumière d'une demande de fixation de la résidence des enfants à son domicile (elle-même demeurant chez son propre père M. John X...) tandis que le père des enfants demeure chez sa propre mère au sein de la même tribu de Mou.
Par ordonnance du 13 avril 2011, le tribunal ayant organisé un droit de visite et d'hébergement au profit de la mère, à titre provisoire, dans l'attente de l'instance au fond, le père des enfants a conclu au rejet des demandes de la mère, et proposé de pérenniser la situation actuelle.
C'est dans ces condition que, par jugement du 10 août 2011, le tribunal statuant en formation coutumière, a pérennisé la situation existante : en fixant la résidence des enfants au domicile du père, et en disant que le droit de visite et d'hébergement de la mère s'exercera, sauf meilleur accord, les premières, troisièmes et cinquièmes fins de semaines du samedi matin 8 heures au dimanche 18 heures, outre la première partie des vacances scolaires les années paires, et la seconde moitié les années impaires. Le tribunal, enfin, a condamné Mme Y...au dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Le 05 septembre 2011, Mme Y...née X...a interjeté appel de cette décision non signifiée, et a conclu à son infirmation, en sollicitant de la cour qu'elle fixe la résidence des enfants à son domicile ; qu'elle organise un droit de visite et d'hébergement au profit du père, outre le partage des dépens par moitié.
M. Z...n'a pas constitué avocat.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 28 juin 2012.
L'affaire initialement fixée à l'audience du 23 juillet 2012 a été renvoyée à celle du 13 décembre 2012.

Sur la résidence de l'enfant et le droit de visite et d'hébergement
Attendu que dans la coutume l'enfant appartient au clan de la mère tant qu'il n'a pas été donné au clan paternel ; qu'en effet, dans la coutume coexistent deux formes de parenté : d'une part la parenté par le sang qui unit l'enfant à sa mère et au clan utérin, et, d'autre part, une parenté sociale qui unit l'enfant au clan paternel, laquelle dérive de la volonté du clan paternel d'accueillir l'enfant en son sein et de la volonté du clan maternel de donner cet enfant ; que, pour formaliser cette volonté et la rendre publique, le " père social " de l'enfant (qu'il en soit ou non le père biologique) doit accomplir vis-à-vis de la mère et des frères de celle-ci (en fait à l'égard du clan utérin) le " geste " pour prendre l'enfant, et lui donner le nom du clan paternel qui enracinera l'enfant dans une terre (en lui conférant de la sorte une autre identité) ; que le lien père-enfant s'analyse donc en une parenté sociale et non biologique née de la volonté conjointe du clan maternel de faire un don de vie à un clan paternel qui s'engage en retour à accueillir l'enfant en son sein en lui conférant le nom dont il est le détenteur et un statut social (en ce sens : TPI Nouméa 21 février 2011 (2 décisions) RG no09/ 451 Waole c/ Wazabi et RG no10/ 662 Hmazun c/ Tane ; TPI Nouméa 28 novembre 2011, RG no2011/ 811 Jewine C/ Yeiwene) ;
Qu'ainsi, cette parenté sociale résulte d'un accord de volonté, ce que la délibération du 3 avril 1967 (relative à l'état civil des citoyens de statut civil particulier) traduit (certes de façon laconique) en précisant, aux termes de son article 35, que " la reconnaissance de l'enfant naturel ne pourra se faire qu'avec le consentement de celui de ses parents déjà connu " (en principe la mère) ou à défaut " avec le consentement de la personne qui l'a élevé " (c'est-à-dire les parents, frère ou soeur de la mère à qui l'enfant a pu être confié au titre d'une adoption coutumière) ;
Que ces règles de l'état civil traduisent bien la prise en compte des normes autochtones qui posent le principe de l'appartenance de l'enfant nouveau-né au clan maternel (l'enfant ayant alors un père qui est l'oncle utérin), tant que l'enfant ne fait pas l'objet d'un " don de vie ",- en fait d'un accord du clan maternel pour donner l'enfant en réponse à la volonté manifestée publiquement et solennellement par le clan paternel, au travers d'un geste coutumier, d'en faire l'un de ses membres en lui donnant le statut social lié à un nom-qui l'enracine dans une terre, et en le rendant partie prenante pour l'avenir du rôle social qui incombe à son nouveau clan (paternel) ;
Attendu que les enfants ont été reconnus par leur père dont ils portent le nom ; qu'en reconnaissant l'enfant, avec l'accord de la mère, le père signifie que l'enfant appartient au clan paternel (il s'agit en l'espèce du clan Xetiwan Dromao installé à la tribu de Kumo) ; que cette reconnaissance à l'état civil ne fait que rendre publique une décision coutumière prise par les clans, antérieurement à cette reconnaissance ;
Qu'il en résulte l'obligation pour le clan paternel de protéger, d'éduquer et d'élever l'enfant, ce que les assesseurs coutumiers de l'aire Drehu traduisent par l'adage : " L'Homme porte le manou ", c'est à dire que l'homme est investi des obligations et est investi de la capacité d'agir en conséquence ;
Que pour autant, si " l'homme porte le manou ", et s'il incombe au clan paternel, en vertu de cet adage, de pourvoir aux besoins et à l'éducation de l'enfant, il incombe toujours au clan utérin d'exercer un droit de regard sur la façon dont le clan paternel s'acquitte de son engagement de protéger cette vie que les utérins lui ont confiée (en ce sens : CA Nouméa, 11 octobre 2012, no2011/ 531, Imbert c. Daoulo) ;
Que l'intérêt supérieur des enfants est donc bien, en principe, de demeurer auprès des paternels et non auprès de maternels (leur mère laquelle réside chez son propre père biologique) ;
Que c'est, en outre, ce principe d'organisation coutumière que traduit la situation présente, étant précisé, qu'en l'espèce, l'appelante soutient que les enfants étaient initialement avec elle et que leur père les a amenées d'autorité avec lui le 13 décembre 2010 et ne les lui a pas rendues ; que leurs deux filles se trouvent actuellement au domicile de leur grand-mère paternelle Louise A...(la mère de M. Z...au domicile de laquelle celui-ci vit avec ses deux filles), ce qui confirme bien que les enfants se trouvent auprès des paternels, ainsi que l'a constaté le premier juge lequel a organisé, pour ce motif, un droit de visite et d'hébergement au profit de la mère ;
Qu'ainsi, il n'est pas contestable que le couple s'est séparé en septembre 2010 et que les enfants sont avec leur père depuis décembre 2010 ;
Attendu que l'appelante soutient que le père des enfants ne travaille pas et qu'il s'adonnerait à la boisson ; que toutefois elle ne prouve pas ses dires ;
Qu'ainsi, les griefs adressés (par la mère) au père des enfants, non prouvés, ne sont pas de nature à remettre en cause l'organisation existante, qui garantit les droits des uns comme des autres en accord avec les principes coutumiers qui loin d'inviter à exclure la mère de la vie de l'enfant, visent, au contraire, à permettre aux enfants de " naviguer " entre les paternels et les maternels pour demeurer au contact de ces deux entités familiales, afin de " recueillir les paroles des deux clans ", sans remettre en cause le fait, ainsi que l'a relevé le premier juge, que " Isabelle et Ydélia sont attachées au clan Xetiwan Dromao de la tribu de Kumo par l'effet de la reconnaissance de leur père lors de leur naissance ", ce dont il se déduit que leur intérêt supérieur commande de ne pas remettre en cause leur appartenance clanique ;
Que le jugement déféré sera donc intégralement confirmé ;
Sur les dépens
Attendu que l'appelante qui succombe supportera les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant, en chambre du conseil, par arrêt contradictoire, déposé au greffe ;
Dit que dans la coutume l'enfant appartient au clan du père, dès lors que le clan maternel le lui a donné, de manière publique et solennelle, à l'occasion d'un geste coutumier ;
Dit que dans la coutume il incombe, en principe, au clan paternel, auquel a été donné l'enfant, l'obligation d'entretenir et d'élever l'enfant, devenu, par le geste coutumier, un membre à part entière du clan paternel ;
En conséquence,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et, notamment, en ce qu'il a maintenu au domicile du père la résidence habituelle des enfants, et en ce qu'il a organisé au profit de la mère un droit de visite et d'hébergement ;
Condamne Mme Y...née X...aux entiers dépens ;
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT