Deuxième Chambre Comm.

R. G : 06 / 07985
POURVOI T 0718007
Du 09 / 08 / 2007
S. A. S. ART ET IMAGES
M. Michel X...

S. A. GROUPE EDITOR
S. A. S. EDITIONS D'ART JOS LE DOARE
Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
Copie exécutoire délivrée


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 24 AVRIL 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller, nommé en remplacement du président Titulaire empêché
Madame Véronique BOISSELET, Conseiller, entendu en son rapport
Mme Elisabeth SERRIN, Vice-président placé auprès du Premier président,
GREFFIER :
Madame Béatrice FOURNIER, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 13 Mars 2007

Contradictoire, prononcé et signé par Madame BOISSELET, magistrat ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 24 Avril 2007, date indiquée à l'issue des débats

APPELANTS :
S. A. S. ART ET IMAGES

56950 CRACH
représentée par la SCP D'ABOVILLE DE MONCUIT SAINT-HILAIRE & LE CALLONNEC, avoués
assistée de Me Jean MARTIN, avocat
Monsieur Michel X...

56950 CRACH
représenté par la SCP D'ABOVILLE DE MONCUIT SAINT-HILAIRE & LE CALLONNEC, avoués
assisté de Me Jean MARTIN, avocat
INTIMÉES :
S. A. GROUPE EDITOR, agissant par la personne du Président du Conseil d'Administration domicilié en cette qualité audit siège


13090 AIX EN PROVENCE
représentée par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués
assistée de Me Magalie ABENZA, avocat
S. A. S. EDITIONS D'ART JOS LE DOARE

29150 CHATEAULIN
représentée par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués
assistée de Me Magalie ABENZA, avocat
FAITS ET PROCÉDURE :
La SA GROUPE EDITOR a pour activité, sur le plan national et européen, l'édition de cartes postales et de produits de carterie.
La SA LES EDITIONS D'ART JOS LE DOARE, sa filiale, édite et commercialise ces produits dans les départements des Côtes d'Armor, du Finistère, de l'Ille et Vilaine, de la Loire Atlantique, du Morbihan, de la Charente et de la Vendée. Elle diffuse ses produits à l'aide d'une équipe de 10 commerciaux, dont faisaient partie jusqu'en fin 2005 Yann C..., VRP exclusif, et Joël D..., chef des ventes.
Michel X..., professionnel de l'édition d'images et relation de Joël D..., a été mis en relation par ce dernier avec GROUPE EDITOR qui lui a confié en janvier 2005 une mission d'étude du marché de l'image encadrée. Le contrat signé à cette occasion prévoyait une clause de confidentialité et une interdiction d'utiliser les résultats de sa mission à d'autres fins que celles décidées par le client. Le rapport de mission a été déposé en février 2005.
La SAS EDITION ART et IMAGE, constituée le 28 octobre 2005 et immatriculée le 25 novembre 2005, a pour présidente l'épouse de Michel X... qui en est le directeur éditorial. Elle exploite une activité concurrente. Il n'est pas contesté que Michel X... en est le véritable dirigeant.
Estimant être victime de concurrence déloyale de la part de cette dernière société, GROUPE EDITOR et les EDITIONS D'ART JOS LE DOARE l'ont assignée, ainsi que Michel X..., devant le tribunal de commerce de Quimper.
Par jugement du 24 novembre 2006, le tribunal a :
 constaté que les EDITIONS ART et IMAGE et Michel X... se sont rendus coupables d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme,
 condamné cette société à mettre un terme aux contrats de travail de Michel X... et Joël D... sur le territoire couvert par la société LES EDITIONS D'ART JOS LE DOARE, sous astreinte de 300  par jour et par personne à compter de la signification du jugement, le tribunal se réservant la liquidation de l'astreinte,
 interdit aux défendeurs toute activité de concurrence déloyale à l'égard des demanderesses sur le territoire concerné,
 ordonné une expertise aux fins de chiffrer le préjudice subi,
 condamné les défendeurs à payer aux demanderesses une indemnité de procédure de 2 000 ,
 ordonné l'exécution provisoire.
La société EDITION ART et IMAGE, et Michel X... en ont relevé appel le 7 décembre 2006.
La demande d'arrêt de l'exécution provisoire a été rejetée en janvier 2007. La mesure d'expertise n'a cependant pas été exécutée.
Par conclusions du 6 mars 2007, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de son argumentation, les appelants demandent :
 que le jugement soit infirmé en toutes ses dispositions,
 que soient écartés des débats le message électronique du 24 septembre 2005, comme obtenu en fraude des droits de son destinataire, et les procès-verbaux de constats comme irrégulièrement établis, toutes conséquences devant par ailleurs être tirées du fait que certaines attestations émanent du personnel de GROUPE EDITOR,
 que GROUPE EDITOR et LES EDITIONS D'ART JOS LE DOARE soient condamnés à payer à EDITION ART et IMAGE la somme de 300 000  en réparation du préjudice né de l'attitude de dénigrement adoptée à son égard vis à vis de la clientèle, et à Michel X... celle de 100 000  en réparation du préjudice causé par son licenciement consécutif à l'instance,
 que la publication de l'arrêt à intervenir soit ordonnée dans " Le Télégramme " et " Ouest France ", à hauteur de 4 000  par insertion aux frais des intimées,
 que leur soient allouées à chacun une indemnité de procédure de 4 000 .
Par conclusions du 2 mars 2007, auxquelles il est expressément fait référence pour l'exposé complet de son argumentation, GROUPE EDITOR et LES EDITIONS D'ART JOS LE DOARE demandent :
 que le jugement soit confirmé en ce qu'il a estimé constitués des faits de parasitisme et de concurrence déloyale,
 qu'il soit constaté que les défendeurs ont persisté dans leurs agissements après signification du jugement,
 que le débauchage de Yann C... soit jugé constitutif d'acte de concurrence déloyale,
 que l'astreinte soit liquidée à la somme de 54 000 , son montant étant en outre porté à 1 000  par jour et par personne à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,
 que les appelants soient condamnés solidairement à leur payer au titre du préjudice subi provisoirement chiffré la somme de 562 500 ,
 que la publication de l'arrêt à intervenir soit effectuée dans " Le Télégramme " et " Ouest France ", à hauteur de 4 000  par insertion aux frais des intimées,
 que les appelants soient condamnés solidairement à leur payer la somme de 5 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

SUR QUOI, LA COUR :
Sur la procédure :
 Sur les pièces :
Les attestations Desroche, Frangos et Gamito ne peuvent être écartées au seul motif qu'elles émanent des salariés des EDITIONS JOS LE DOARE. Leur portée doit seulement être appréciée compte tenu de cette origine, étant observé qu'en l'espèce aucun élément ne démontre, et ce n'est d'ailleurs pas allégué, que les faits qu'elles rapportent n'auraient pas eu lieu.
Le message électronique du 24 septembre 2005 adressé à Joël D... sur l'ordinateur mis à sa disposition par la société EDITIONS JOS LE DOARE pour les besoins de ses fonctions, a pu légitimement être recueilli par un autre membre du personnel, en l'absence de son destinataire, puisque les fonctions de Joël D..., qui le conduisaient à être souvent hors de son bureau, justifiaient que l'entreprise assure le suivi de sa messagerie, et que ce message, librement accessible et dépourvu de toute mention indiquant son caractère privé, touchait de surcroît l'activité professionnelle de son destinataire.
Ainsi, les pièces querellées seront conservées aux débats.
 Sur les constats :
Le constat effectué sur l'ordinateur de Joël D... a été autorisé par ordonnance du président du tribunal de grande instance qui avait en effet prescrit que le sapiteur en informatique soit un expert inscrit sur la liste de la cour d'appel. Celui effectué sur ceux de la société EDITIONS ART ET IMAGE l'a été par ordonnance autorisant expressément les requérants à s'adjoindre les services de M. E..., sapiteur choisi par eux. Or c'est ce sapiteur qui a assisté l'huissier pour l'ensemble de ses opérations.
Si le non-respect des prescriptions de la première ordonnance est en effet regrettable en lui même, il ne peut entraîner l'invalidité du constat, dans la mesure où la matérialité des constatations effectuées ne fait l'objet d'aucune contestation, pourtant recevable au regard de la valeur de simples renseignements attachée aux constatations d'un huissier, dont la preuve contraire peut être rapportée. Pour les mêmes motifs, la circonstance, au demeurant non établie, que le sapiteur soit le prestataire informatique de l'une des parties est indifférente. Enfin l'huissier a personnellement constaté la matérialité des opérations du sapiteur, et les a relatées.
Il n'existe dès lors aucun motif d'écarter les constats.
Sur le fond :
La liberté d'entreprendre, invoquée par les appelants, n'est pas exclusive de la mise en oeuvre de leur responsabilité à raison de leurs agissements fautifs dans l'exercice de cette liberté, sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.
Michel F..., actionnaire et dirigeant d'une société d'édition " Pêcheur d'Images ", et cherchant à se reclasser professionnellement après avoir quitté cette structure en mai 2004, a approché à l'automne 2004 GROUPE EDITOR. Lui a alors été confiée, sous couvert d'une société " de portage ", une étude de marché de deux mois, en " free lance " devant donner lieu à rémunération mensuelle brute de 8 000  hors frais, ayant pour objet de rechercher l'existence d'un marché relatif à " l'image encadrée ", et les modalités de son exploitation, qui s'est achevée en février 2005.
Le contrat de mission prévoyait que " le consultant s'engage... par les présentes à considérer comme confidentielles et entrant dans le champ d'application du secret professionnel auquel il est tenu, les informations de toutes natures relatives notamment aux activités du client, à son organisation et à son personnel que l'exécution de l'intervention l'amènerait à connaître.... Il est expressément stipulé qu'ITG (la société de portage) ne pourra utiliser les résultats de la mission à d'autres fins que celles décidées par le client ".
Les courriers échangés à cette époque démontrent cependant que cette mission s'inscrivait dans une perspective de collaboration entre les parties, sous des formes à définir, mais plus particulièrement sous celle d'une embauche de Michel X... par GROUPE EDITOR, qui envisageait à l'époque de se séparer d'un dirigeant d'une de ses filiales, les éditions " Desastre ". La lecture du rapport rédigé par Michel X... permet de se convaincre que la mission en elle même n'impliquait pas une connaissance particulière de GROUPE EDITOR et de ses filiales, mais dessinait le profil d'un poste de chef de produits dont ce contexte porte à croire qu'il aurait été accepté par Michel X... s'il lui avait été proposé. Ainsi, la prise de connaissance par Michel X... du fonctionnement interne de GROUPE EDITOR, telle que relatée par les attestations Frangos, Desroche et Gamito, à laquelle GROUPE EDITOR a prêté son concours, se rattache davantage aux perspectives de collaboration existant alors entre les parties, qu'à l'exécution de l'étude de marché commandée.
Il est incontestable que tant les stipulations contractuelles ci-dessus rappelées que l'obligation générale de loyauté régissant des pourparlers d'embauche ou de collaboration, interdisaient à Michel F... d'utiliser des éléments confidentiels qu'il aurait pu recueillir dans le cadre de sa mission ou dans celui des pourparlers évoqués, dans le cadre de la création d'une entreprise concurrente.
Cependant, les intimés n'expriment ce grief que de façon très générale, sans détailler les éléments précis du savoir faire qui auraient été détournés, le fait de participer aux mêmes salons que sa concurrente et de démarcher la clientèle de sa concurrente, seuls points évoqués, n'étant pas significatif. En outre, de part ses fonctions antérieures de direction d'une entreprise similaire, Michel X... avait une excellente connaissance tant du secteur d'activité que du milieu professionnel.
Il n'est dès lors pas démontré qu'ont été abusivement mises en oeuvre par Michel F... dans le cadre de la création de son entreprise, des techniques ou des informations spécifiquement acquises lors de ses contacts avec le GROUPE EDITOR, et aucune faute susceptible de caractériser un acte de concurrence déloyale n'est établie de ce chef.
Il en est de même en ce qui concerne les conditions d'embauche d'un représentant des EDITIONS JOS LE DOARE.
En effet, Yann C..., représentant monocarte des EDITIONS JOS LE DOARE pour le Morbihan et la Loire Atlantique depuis août 1994, dont le contrat prévoyait une clause de non-concurrence pour ce secteur, a démissionné le 9 novembre 2005, à effet au 31 décembre 2005, ce que son employeur a accepté. Il a été embauché en qualité de commercial par ART ET IMAGE à compter du 18 janvier 2006, son secteur étant fixé aux départements des Côtes d'Armor et du Finistère. N'est cependant produit aucun élément établissant qu'il ait exercé son activité dans le secteur couvert par la clause de non-concurrence, les attestations obscures de Jean-Yves G..., et le fait que son lieu de travail ait été fixé au siège de l'entreprise, à Crach, n'y suffisant pas. Il n'est pas non plus allégué de perturbation particulière liée au départ de ce très ancien représentant. Le jugement critiqué sera donc confirmé en ce qu'il a été jugé que son embauche ne constituait pas un acte de concurrence déloyale.
Le fait de démarcher, ainsi qu'il est démontré en ce qui concerne Michel H..., les partenaires commerciaux de sa concurrente, et de pratiquer des prix inférieurs, ne peut non plus être considéré comme fautif, faute de preuve de manoeuvres déloyales caractérisées sur ces points.
En revanche, les conditions dans lesquelles Michel F... s'est attaché la collaboration de Joël D..., ancien chef des ventes des EDITIONS JOS LE DOARE sont manifestement fautives et engagent sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.
Ce dernier, embauché en qualité de chef des ventes en mars 2000, avec clause de non-concurrence pendant trois ans après cessation de son contrat, est devenu, selon contrat de travail du 2 janvier 2006, directeur commercial des EDITIONS ART et IMAGE. Il résulte du courrier électronique du 24 septembre 2005 produit par les intimées que son nouvel employeur avait une connaissance précise de l'existence et de la teneur de la clause de non concurrence qui le liait. Son licenciement, à effet au 31 octobre 2005, était fondé, notamment, sur une tentative de détournement, en septembre 2005, au profit d'ART ET IMAGE, du concours d'un artiste travaillant pour JOS LE DOARE, et sur la découverte, par cette société, qu'il était partie prenante dans la création d'ART et IMAGE, dont les statuts révèlent effectivement que sa compagne, Sophie I..., a apporté la somme de 62 500 . A été découvert, le 24 avril 2006, sur l'ordinateur personnel de Joël D..., un fichier comprenant 311 noms et adresses figurant également dans le fichier client des EDITIONS JOS LE DOARE.
Des constatations similaires ont été faites sur les ordinateurs se trouvant dans les locaux des EDITIONS ART ET IMAGE à Ploeren (près de la moitié des noms et adresses communs aux deux fichiers), et au siège social de la société à Crach (53 clients communs).
Il est ainsi établi que la collaboration de Joël D..., qui en raison de ses fonctions passées avait une parfaite connaissance de l'ensemble de la clientèle de son ancien employeur, a permis à Michel X..., et à la société nouvellement créée EDITION ART ET IMAGE, la constitution des premiers éléments de sa propre clientèle, au détriment des EDITIONS JOS LE DOARE, ce qui constitue incontestablement un acte de parasitisme fautif à l'encontre de cette dernière.
La faute étant ainsi caractérisée, le préjudice qu'elle a entraîné est constitué par le manque à gagner lié à la perte de cette clientèle. A cet égard, force est de constater que seuls sont fournis des éléments relatifs au chiffre d'affaire dont les EDITIONS JOS LE DOARE se sont trouvées privées, alors que seul peut être pris en considération le résultat qu'il aurait produit. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'un expert a été désigné, aux fins d'évaluer le préjudice né de ces agissements, selon les modalités fixées par les premiers juges. Au regard du montant allégué et non contesté du chiffre d'affaire perdu au titre de la clientèle détournée, et de la perte de résultat qu'elle a entraînée, il sera alloué à aux EDITIONS D'ART JOS LE DOARE à titre de provision la somme de 20 000  à valoir sur leur préjudice.
En ce qui concerne l'astreinte prononcée, elle ne peut concerner l'" embauche " de Michel F... lui même, et le jugement sera infirmé en ce qu'injonction a été faite aux EDITIONS ART ET IMAGE de mettre fin à son contrat de travail. Elle sera en revanche confirmée en ce qui concerne celui de Joël D..., son montant ayant été justement apprécié. Les éléments produits étant insuffisants pour établir si Joël D... a ou non cessé ses fonctions au sein des EDITIONS D'ART ET IMAGE, il ne peut en l'état être procédé à sa liquidation.
Au regard de l'information que les intimées ont pris l'initiative de dispenser à leurs clients, qui n'a au demeurant aucun caractère fautif, la mesure de publication du présent arrêt sollicitée n'est pas opportune et le jugement sera confirmé sur ce point.
Les EDITIONS ART ET IMAGE et Michel F... n'établissent pas la réalité des manoeuvres de dénigrement qu'ils reprochent à leurs adversaires et seront déboutés de leurs demandes de dommages et intérêts, étant observé de surcroît qu'au regard des fonctions réelles assumées par Michel F... au sein de la société appelante, les courriers émanant de son épouse lui notifiant son licenciement, ne suffisent pas à établir la réalité de leur cessation.
Les EDITIONS ART ET IMAGE, et Michel F..., qui succombent, supporteront les dépens, et les frais de procédure exposés par le GROUPE EDITOR et les EDITIONS D'ART JOS LE DOARE à hauteur de 3 000 .
PAR CES MOTIFS :
Dit n'y avoir lieu à écarter des débats les pièces et constats contestés,
Confirme le jugement en ce que :
 la société EDITIONS D'ART ET IMAGE et Michel X... ont été jugés coupables d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme, et ont reçu injonction, de mettre fin au contrat de travail de Joël D..., sous astreinte de 300  par jour de retard après signification, et à leurs agissements déloyaux, sur le territoire couvert par les EDITIONS D'ART JOS LE DOARE,
 une expertise a été ordonnée aux fins d'évaluer le préjudice résultant de ces agissements, selon les modalités fixées par les premiers juges,
 les demandes de dommages et intérêts des EDITIONS d'ART ET IMAGE et de Michel X... ont été rejetées,
Le réformant et y ajoutant sur le surplus,
Condamne in solidum la société EDITIONS D'ART ET IMAGE et Michel F... à payer aux sociétés GROUPE EDITOR et EDITIONS JOS LE DOARE la somme provisionnelle de 20. 000  à valoir sur leur préjudice,
Rejette les demandes de publication du présent arrêt,
Condamne in solidum la société EDITIONS D'ART ET IMAGE et Michel F... aux dépens, avec recouvrement direct au profit de Maîtres Castres, Colleu, Perot, Le Couls-Bouvet, avoués,
Les condamne également à payer aux sociétés GROUPE EDITOR et EDITIONS JOS LE DOARE la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
Rejette le surplus des demandes.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT EMPÊCHÉ