COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 09 Avril 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 06095
Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 AOUT 2007
CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MILLAU
N° RG : 06 / 00099
APPELANT :
Monsieur Aurélien X...

Représentant : Me Nazha SAIDI (avocat au barreau de RODEZ)

SARL ATHLETIC MILLAU SPORT
prise en la personne de son représentant légal
21, rue du Pont de Fer
12100 MILLAU
Représentant : Me Bernard RAINERO (avocat au barreau de MILLAU)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 MARS 2008, en audience publique, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Bernadette BERTHON, Conseiller
Monsieur Jean- Luc PROUZAT, Conseiller
Greffier, lors des débats : M. Henri GALAN

- contradictoire.
- prononcé publiquement le 09 AVRIL 2008 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
Aurélien X... a été embauché par la SARL ATHLETIC MILLAU CLUB, en qualité de conseiller sportif, à compter du 1er octobre 2005, sans contrat écrit.
Par lettre du 27 juillet 2006, remise en main propre, Aurélien X... a notifié à son employeur sa démission de son poste dans les termes suivants :
« Je vous fait part de mon intention de démissionner de mon poste de conseiller sportif dans votre club, Athlétic, à compter du vendredi 29 juillet 2007 après mon travail, pour des raisons personnelles. N'ayant pas de contrat de travail, je vous serais reconnaissant d'accepter ce bref préavis. »
Estimant que la rupture de son contrat de travail est imputable à l'employeur et réclamant le paiement de diverses sommes, notamment des heures supplémentaires, Aurélien X... a saisi, le 20 novembre 2006, le conseil de prud'hommes de Millau, lequel, suivant jugement du 06 août 2007, a :
- dit que la rupture du contrat de travail liant Aurélien X... et la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT, intervenue à l'initiative du salarié, produit les effets d'une démission,
- constaté la réalisation d'heures supplémentaires non rémunérées,
- condamné en conséquence la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT à lui payer les sommes de :
.927 euros au titre des heures supplémentaires pour la période du 1er octobre au 31 décembre 2005,
.92, 70 euros au titre des congés payés sur heures supplémentaires,
.635, 93 euros à titre de rappel de salaire pour la période de septembre 2005,
.63, 59 euros à titre d'indemnités de congés payés sur rappel de salaire,
.1. 050 euros à titre de rappel sur prime d'intéressement,
.1. 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- débouté les parties du surplus de ses demandes,
- condamné la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT aux entiers dépens de l'instance.
Aurélien X... a, le 17 septembre 2007, régulièrement relevé appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Aurélien X... demande à la Cour de :
- débouter la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT de ses demandes au titre du préavis, de dommages- intérêts pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- dire qu'il a effectué des heures supplémentaires de septembre 2005 à juillet 2006 que l'employeur ne lui a pas payées,
- dire que l'employeur est débiteur de la prime d'intéressement de janvier à juillet 2006,
- qualifier sa prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- en conséquence, condamner la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT à lui payer les sommes de :
.4. 125, 61 euros au titre des heures supplémentaires effectuées,
.585, 32 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférents,
.635, 93 euros à titre de rappel de salaire,
.63, 59 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,
.9. 363, 84 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
.1. 050 euros au titre de la prime d'intéressement de janvier à juillet 2006,
.3. 121, 29 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement abusif,
.1. 560, 64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
.156, 06 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
.2. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Il expose que :
- il a effectué de nombreuses heures supplémentaires de septembre 2005 à juillet 2006 qui ne lui ont pas été payées : il était le seul salarié de cette salle de sport, qui en compte aujourd'hui trois de plus pour un budget identique, qui venait d'ouvrir ses portes et par conséquent, il a dû faire face à la mise en place de cette salle, procéder aux commandes de matériel, accueillir la clientèle, donner en moyenne vingt-trois cours par semaine, tenir le bar, faire le ménage des locaux et était donc présent du matin au soir, y compris le samedi.
- il produit des calendriers sur lesquels sont inscrites ces heures, qui constituent le commencement de preuve de l'article L. 212-1-1 du code du travail, complétés par des témoignages, alors que l'employeur ne verse aucun élément sur le temps de travail qu'il réalisait effectivement.
- seules 25 heures supplémentaires de janvier à juin 2006 figurent sur ses bulletins de salaire.
- les gérants lui ont fait des promesses pour prendre les rênes de l'entreprise, il s'est investi sans se plaindre et le jour où il a réclamé ses heures supplémentaires, les mêmes gérants l'ont poussé à la démission.
- en septembre 2005, il a travaillé sans avoir de bulletins de salaire et sans être payé, ce qui constitue, avec la mention pour les autres mois d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué, du travail dissimulé.
- le caractère intentionnel du travail dissimulé est largement démontré dans la mesure où il y a eu non-paiement systématique, organisé et volontaire d'un nombre d'heures extrêmement important et qu'il n'y a pas eu de bulletin de salaire en septembre 2005.
- lors de son embauche, l'employeur s'est engagé à lui verser une prime d'intéressement de un euro par client inscrit, ce qui a été fait les trois premiers mois, puis unilatéralement supprimé.
- au vu des nombreux et graves manquements de l'employeur à ses obligations, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail, ce qui s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- sa décision de quitter son emploi n'est pas liée à sa décision de signer au club de Rumilly, qui n'a pas été préméditée et est intervenue postérieurement.
La SARL ATHLETIC MILLAU SPORT conclut à la réformation du jugement déféré, au débouté d'Aurélien X... de toutes ses demandes et à sa condamnation à lui payer les sommes de :
-1. 560, 64 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-3. 121, 29 euros à titre de dommages- intérêts pour procédure abusive,
-1. 500 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Sur les heures supplémentaires, elle soutient que :
- les prétentions du salarié ne sont pas prouvées, le salarié ne versant aux débats qu'un décompte établi par lui- même ainsi que des attestations de personnes n'ayant pas pu constater directement ou de façon suffisamment précise l'amplitude de travail du salarié et si des heures supplémentaires en dehors de celles figurant sur ses bulletins de salaire avaient été exécutées et non rémunérées.
- les cours donnés étaient d'une demi- heure à trois quarts d'heure, il n'a jamais dispensé de cours l'après-midi ou le soir, ses horaires étaient aménagés pour lui permettre de s'entraîner avec son club de rugby, des permanences étaient assurées par deux autres personnes, il n'assurait pas tous les cours le samedi et en début de semaine, en raison de matchs de rugby, et ainsi, il n'était pas continuellement dans la salle de sport.
- lorsqu'il effectuait des heures supplémentaires, elles lui étaient payées et étaient inscrites sur ses bulletins de salaire.
Concernant les autres demandes, elle fait valoir :
- qu'il n'a pas travaillé en septembre 2005, la salle n'ouvrant que le 1er octobre.
- pour le travail dissimulé, le salarié ne rapporte en tout état de cause pas la preuve de l'intention de l'employeur.
- que la prime d'intéressement versée pendant trois mois en fonction des résultats de l'entreprise n'a pas le caractère d'élément de salaire mais constitue une gratification bénévole, puisqu'elle est liée à l'appréciation de l'employeur, et ne réunit pas les caractères de constance, de fixité et de généralité.
- que la démission du salarié, qui a formulé ses réclamations plus d'un mois après, est claire et non équivoque, qu'aucune preuve des griefs n'est rapportée et que sa démission provient de sa mutation dans un autre club sportif.
- qu'elle n'a jamais dispensé le salarié d'effectuer son préavis, la signature de la démission ne valant pas dispense expresse et renonciation de l'employeur.
Pour plus ample exposé, la Cour renvoie expressément aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.

Sur les heures supplémentaires :
Il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis préalablement par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction près avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, Aurélien X... verse aux débats de nombreuses attestations de clients de la salle de sport, présents tout au long de la semaine, à des horaires très variés, couvrant l'ensemble des heures d'ouverture de ladite salle, du lundi au vendredi de 9 heures 30 à 21 heures et le samedi matin de 9 heures 30 à 12 heures, indiquant que le salarié était constamment présent et qu'il assurait les cours de fitness et de musculation ainsi que la gestion des locaux, notamment l'ouverture, la fermeture, l'accueil, l'encaissement ou le nettoyage.
Il produit en outre un décompte et des plannings précis de ses heures de travail.
De son côté, la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT ne justifie pas de manière précise des horaires effectivement réalisés par le salarié et fournit à ce titre uniquement quelques attestations non précises témoignant que le salarié n'était pas présent à certains moments ou était secondé dans ses tâches.
Certaines d'entre- elles, par exemple, celles de Sophie Z..., Hervé A..., qui ont travaillé à la salle après le départ de Aurélien X..., ou celles du Michel B..., directeur général, de Marion C... ou de Ludovic D..., n'évoquent pas les horaires effectués.
En revanche, il ressort des attestations des deux parties, notamment celles de Sabrina E..., Stéphanie F..., Jean- Luc G..., Jean- Jacques H... et Frédéric I..., que Aurélien X... pouvait être remplacé en début d'après midi entre 14 et 16 heures, sans qu'il puisse être établi que cela s'est fait régulièrement.
De plus, il est également démontré, par les témoignages de Jean Luc J..., entraîneur de l'équipe de rugby, de Philippe K... et de Mathieu L..., que le salarié se rendait régulièrement aux entraînements de son équipe de rugby le mercredi et le vendredi, de 20 heures à 22 heures, ce que ne conteste par ailleurs pas le salarié.
En revanche, s'agissant de ses absences le samedi matin et en début de semaine en raison de matches joués, la seule attestation de Céline M..., contredite par plusieurs attestations du salarié, ne saurait suffire.
En l'état de ces constatations et des éléments produits, déductions faites des heures supplémentaires payées par l'employeur à compter de janvier 2006, de ses heures d'entraînement ou de pause, au demeurant pris en compte dans le décompte du salarié, il y a lieu de faire droit à la demande d'Aurélien X... et de condamner la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT à lui payer la somme de 4. 125, 61 euros au titre des heures supplémentaires pour la période d'octobre 2005 à juillet 2006 et de 412, 56 euros au titre des congés payés y afférents. Le jugement déféré sera réformé sur ce point.
- Sur le rappel de salaire :
Aurélien X... soutient qu'il a commencé à travailler pour le compte de la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT, non pas en octobre 2005, date d'ouverture de la salle de sport, mais en septembre 2005, afin de mettre en place la salle et d'accueillir les clients, sans avoir été payé, ni avoir reçu de bulletin de salaire.
En l'absence de contrat de travail écrit et d'éléments versés par l'employeur, il convient de se référer aux attestations de Sabrina E..., de Christelle N... et de Stéphanie F... qui confirment le décompte précis du salarié et que ce dernier était présent dans les locaux en septembre 2005, les préparait et qu'il prenait certains rendez- vous et abonnements.
En conséquence, il doit être fait droit également à la réclamation du salarié pour 635, 93 euros à titre de rappel de salaire et de 63, 59 euros au titre des congés payés y afférents, ce qui entraîne la confirmation du jugement déféré.
- Sur le travail dissimulé :
Aux termes de l'article L. 324-10 du Code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait, pour tout employeur, de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues à l'article L. 143-3 du code du travail, qui impose la remise du bulletin de paie lors du versement du salaire.
La mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne constitue une dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que l'employeur a agi intentionnellement.
En l'espèce, la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT a mentionné sur les bulletins de salaire de Aurélien X... un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, de manière systématique, pendant 10 mois, et dans des proportions importantes. Elle n'a en outre pas établi de bulletin de salaire pour le mois de septembre 2005.
L'ensemble de ces éléments démontre le caractère intentionnel de l'employeur dans ses obligations relatives au bulletin de salaire, caractérisant ainsi la dissimulation d'emploi salarié.
En conséquence, le salarié est bien fondé, en application de l'article L. 324-11-1 du code du travail, à bénéficier de l'indemnité forfaitaire de 9. 363, 84 euros, correspondant à six mois de salaire mis à la charge de l'employeur, de sorte que le jugement déféré sera donc réformé sur ce point.
- Sur la prime d'intéressement :
Le paiement d'une prime est obligatoire pour l'employeur lorsque son versement résulte d'un usage répondant à des caractères de généralité, de constance et de fixité.
En l'espèce, Aurélien X... a perçu une prime d'intéressement pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2005 sur la base d'un euro par adhérent à la salle de sport, qui a ensuite été supprimée.
Il n'est pas établi que celle- ci a été payée en exécution d'un engagement unilatéral de l'employeur et ne saurait ainsi être due qu'en vertu d'un usage.
Or, le versement pendant trois mois de ladite prime ne confère pas à celle- ci le caractère de constance indispensable à la reconnaissance d'un usage. La demande d'Aurélien X... ne saurait donc prospérer sur ce point.
- Sur la rupture du contrat de travail :
La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle- ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle- ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission.
En l'espèce, Aurélien X... a, dans sa lettre de démission du 27 juillet 2006, indiqué qu'il démissionnait pour des raisons personnelles sans faire état de griefs à l'encontre de son employeur.
Nonobstant le non-paiement d'heures de travail par l'employeur, qui est antérieur à la démission, il n'est pas établi que celui- ci est la cause de la démission du salarié, et ce d'autant plus que ce dernier ne les a réclamées que le 08 septembre 2006 et qu'il avait, à compter du mois de juin 2006, décidé de s'engager en faveur du club de rugby de Rumilly qui lui avait trouvé un emploi.
En conséquence, la démission d'Aurélien X... procédait bien d'une volonté claire et non équivoque de démissionner. Il sera donc, par confirmation du jugement, débouté de l'ensemble de ses demandes faites au titre de la rupture de son contrat de travail.
- Sur les demandes reconventionnelles de la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT :
La SARL ATHLETIC MILLAU SPORT sollicite des indemnités au titre du préavis que n'a pas effectué Aurélien X... ainsi que pour procédure abusive.
Le salarié a remis en main propre sa lettre de démission qui précisait comme date effective de rupture le 29 juillet 2006 et qu'il souhaitait ne pas effectuer son préavis. La signature de cette lettre sans réserve par la gérante, Mme B..., montre que l'employeur a accepté la demande du salarié de ne pas effectuer son préavis.
Au vu de la solution du litige, il ne saurait être retenu à l'encontre d'Aurélien X... un abus de son droit d'ester en justice.
Les demandes reconventionnelles de la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT seront donc rejetées.
- Sur les demandes annexes :
Au vu de la solution du litige, il est inéquitable de laisser à la charge de l'appelant les frais irrépétibles qu'il a exposés. Une indemnité globale de 1. 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, tant pour les frais de première instance que pour ceux d'appel, doit donc lui être allouée.
La SARL ATHLETIC MILLAU SPORT, qui succombe en partie, ne peut bénéficier de cet article et doit prendre en charge les dépens.
PAR CES MOTIFS,

Déclare l'appel d'Aurélien X... recevable en la forme,
Sur le fond, confirme le jugement déféré en ce qu'il a qualifié la rupture du contrat de démission, débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes faites à ce titre et condamné la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT au titre du rappel de salaire pour septembre 2005 ; le réforme pour le surplus ;
Statuant à nouveau :
Condamne la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT à payer à Aurélien X... les sommes de :
-4. 125, 61 euros au titre des heures supplémentaires,
-412, 56 euros au titre des congés payés y afférents,
-9. 363, 84 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-1. 200 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la SARL ATHLETIC MILLAU SPORT aux entiers dépens.