COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 47E
12ème chambre section 1

REPUTE CONTRADICTOIRE
DU 11 DECEMBRE 2007
R.G. No 07/00547

TRESORIER PRINCIPAL DE BOULOGNE-BILLANCOURT

- S.A.R.L. NETWORK MUSIC GROUP
- Me Véronique BECHERET, mandataire judiciaire prise en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société NETWORK MUSIC GROUP
Décision déférée à la cour :  Jugement rendu le 22 Avril 2003 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No Chambre : 05
No RG : 02/F00183
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

SCP KEIME GUTTIN JARRY
SCP JUPIN & ALGRIN
Copie au Ministère Public
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE ONZE DECEMBRE DEUX MILLE SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
TRESORIER PRINCIPAL DE BOULOGNE-BILLANCOURT
..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux
Autre qualité : Défendeur dans 07/00699 (Fond)
Concluant par la SCP KEIME GUTTIN JARRY, avoués - No du dossier Plaidant par Me Caroline X..., avocat au barreau de PARIS
DEMANDEUR devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation (chambre commerciale, financière et économique) du  28 novembre 2006 cassant et annulant l'arrêt rendu par la cour d'appel de VERSAILLES (13ème chambre) le 20 janvier 2005
****************
- S.A.R.L. NETWORK MUSIC GROUP
ayant son siège ..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Autre qualité : Demanderesse dans 07/00699 (Fond)
Concluant par la SCP JUPIN & ALGRIN, avoués - No du dossier 0023206
Plaidant par Me Hélène Y..., avocat au barreau de PARIS
EN PRESENCE DE :
- Maître Véronique BECHERET, mandataire judiciaire prise en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la société NETWORK MUSIC GROUP
3-5-7, avenue Paul Doumer 92500 RUEIL-MALMAISON
Non Constituée (assignée à personne par acte en date du 17 juillet 2007)
DEFENDEURS DEVANT LA COUR DE RENVOI
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 30 Octobre 2007, Madame Marie-José VALANTIN, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sylvie MANDEL, président,
Madame Marie-José VALANTIN, conseiller,
Madame Dominique LONNE, conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE
Vu la communication de l'affaire au ministère public en date du 20 février 2007 ;
****************	La SARL NETWORK MUSIC GROUP (NETWORK) dont le siège social est à BOULOGNE-BILLANCOURT a fait l'objet d'un redressement judiciaire par jugement en date du 20 août 1997, du tribunal de commerce de Nanterre qui, le 5 mai 1998 a adopté le plan de continuation présenté par l'entreprise avec Maître BECHERET comme commissaire à l'exécution du plan.
En exécution de la mise en recouvrement de l'impôt sur les sociétés 1997, reçue le 31 août 1998 et de la contribution de 10 % afférente, l'administrateur judiciaire a réglé le 3 décembre 1998,  la somme totale de 63 200,94 euros au Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT qui demandait le paiement sur le fondement de l'article L 621-32 du code de commerce (ancien article 40 de la loi du 25 janvier 1985). Ultérieurement, sur une nouvelle mise en recouvrement datée du 30 novembre 1998, il a réglé une somme complémentaire de 115 200,69 euros, par l'imputation d'un excédent de versement de l'impôt sur les sociétés de l'année 1998, d'un montant de 321 820,19 euros soit un règlement total de 178 401,60 euros.
En désaccord sur la qualification de la créance, la SARL NETWORK a fait assigner le Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT le 26 septembre 2001 et Maître BECHERET afin d'entendre reconnaître que la créance de l'impôt sur les sociétés 1997 réglée était une créance relevant de l'article L 621-43 du code de commerce (article 50 de la loi du 25 janvier 1985) en tant que créance  née antérieurement au redressement judiciaire et en conséquence obtenir le remboursement des sommes payées.
Le Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT a contesté cette interprétation et a conclu au débouté.
Par jugement rendu le 22 avril 2003, le tribunal de commerce de Nanterre a écarté l'applicabilité à la cause, de la décision de la cour de cassation  ainsi que  de l'instruction de la Direction de la Comptabilité Publique citées par le trésor public. Il a rejeté son interprétation de l'article 12 du CGI selon  laquelle l'impôt est dû en raison des bénéfices et revenus que le contribuable a réalisés au cours de l'année correspondant à l'impôt en sorte que la créance d'impôt est née postérieurement à l'ouverture de la procédure collective, interprétation qu'il a estimée contraire à la loi du 25 janvier 1985. Il a fait droit à la demande de remboursement de la société NETWORK.
Il  a en conséquence condamné le Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT à payer avec exécution provisoire, à la société  NETWORK la somme de 178 401,63 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2000, avec exécution provisoire et l'a condamné aux dépens.
Le Trésorier Principal a interjeté appel en fondant son recours d'abord sur un défaut de motivation puis sur l'irrecevabilité de la demande de la société NETWORK, compte tenu de la fin de non recevoir résultant des articles L 281 et R 281-1 et R281-2 du livre des procédures fiscales (LPF)  qui imposaient que préalablement à la saisine du tribunal, la société NETWORK forme une réclamation gracieuse devant le Trésorier Payeur Général et du caractère forclos de la société à exercer ce recours à la date de l'assignation, pour ne pas avoir agi dans les deux mois après l'acte qui servait de motif à sa contestation. Enfin le Trésorier Principal a repris les moyens développés devant les premiers juges au soutien de sa thèse relative à la nature de la créance (postérieure à l'ouverture de la procédure collective).
Dans un arrêt prononcé le 20 janvier 2005, la cour d'appel de Versailles a déclaré recevable la fin de non recevoir opposée par le Trésorier Principal dont la nouveauté en appel, était dénoncée par la société NETWORK et reconnaissant son bien fondée, elle a déclaré irrecevable l'action de la société  NETWORK et l'a condamnée à payer une indemnité de 2 000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Enfin elle dit que l'arrêt sera opposable à Maître BECHERET es qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société NETWORK.
Sur pourvoi de la société NETWORK, en présence de Maître BECHERET, commissaire à l'exécution du plan de continuation, la chambre commerciale, financière et économique de la cour de cassation a cassé l'arrêt en toutes ses dispositions et a renvoyé les parties devant la cour d'appel de Versailles autrement composée.
Statuant au visa de l'article L 281 du  LPF, la haute cour a relevé que pour déclarer irrecevable l'action de la société, l'arrêt avait décidé qu'une réclamation préalable auprès de l'administration était nécessaire alors que "l'article 281 du LPF vise le contentieux du recouvrement de l'impôt qui suppose une mesure d'exécution forcée de l'administration fiscale en vue de recouvrer l'impôt dû par un contribuable" de sorte que la cour d'appel avait violé le texte légal.
Le Trésorier Principal de BOULOGNE-ILLANCOURT puis la SARL NETWORK ont saisi la cour de renvoi. Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du 8 mars 2007.
Le Trésorier Principal appelant, demande à la cour, aux termes de ses dernières conclusions (4 mai 2007) d'infirmer le jugement et statuant à nouveau à titre principal, qu'elle dise que la créance bénéficie du privilège de l'article L 621-32 du code de commerce.
A titre subsidiaire, il sollicite qu'elle limite le remboursement à la somme de 115 200,69 euros compte tenu de la prescription intervenue, en application de l'article L 621-24 du code de commerce, pour le premier règlement, à hauteur de la somme de 63 200,94 euros, avec intérêts à compter du 26 décembre 2001.
En tout état de cause, il conclut au débouté de la société NETWORK et de Maître BECHERET et demande de les condamner au paiement d'une somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au titre des frais non taxables de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement des dépens de première instance et d'appel.
Au soutien de son recours, le Trésorier Principal reprend le moyen relatif à l'absence de motivation du premier jugement.
Il fait encore valoir que la demande de la société NETWORK est tardive ; que les paiements sont intervenus le 3 décembre 1998 et le 28 mai 1999  alors que l'assignation a été délivrée le 26 décembre 2001 soit plus de trois années après l'ouverture de la période d'observation.
Au fond, il reprend à l'appui de ses prétentions la présence d'un arrêt de la cour de cassation rendu le 12 juillet 1994 qui sur le fondement de l'article 12 du CGI a précisé statuant en matière d'impôt sur le revenu que le fait générateur de l'impôt sur le revenu ne résultait pas de la perception du revenu mais de l'expiration de l'année au cours de laquelle ce revenu avait été perçu.
Le Trésorier Principal souligne que ce n'est qu'à cette période qu'est connu le montant du revenu et qu'il en est de même pour les bénéfices.
Il ajoute que la jurisprudence de la cour de cassation ne fait que confirmer la jurisprudence du Conseil d'Etat (arrêt du 19 décembre 1980) et que l'instruction de la Direction de la Comptabilité Publique a pris pour base ces décisions afin d'harmoniser les règles de détermination du fait générateur de l'impôt sur les sociétés avec celles relatives à l'impôt sur le revenu dans la mesure où il a la même structure et les mêmes modalités de recouvrement.
Il en conclut que le jugement déclaratif ayant été prononcé le 20 août 1997 antérieurement à la clôture de l'exercice pour l'année 1997, le montant de l'impôt sur les sociétés au titre de cet exercice n'a été établi que postérieurement au 31 décembre 1997 ; qu'il constitue une créance relevant de l'article L 621-32 du code de commerce.
Subsidiairement, s'il était jugé que la créance est née antérieurement au jugement de redressement judiciaire, il fait valoir qu'il demeure que son règlement est intervenu après l'ouverture de la procédure collective ; qu'il s'agit en conséquence d'un paiement fait en violation de l'article L 621-24 du code de commerce qui selon cet article est annulé lorsque la demande est présentée dans les trois ans à compter du paiement.
Que cet article s'applique à tout paiement intervenu pendant la période d'observation ou après le jugement arrêtant le plan ; que pour le règlement effectué le 3 décembre 1998 la société NETWORK avait jusqu'au 3 décembre 2001 pour solliciter l'annulation ; que sa demande formée le 26 décembre 2001 est prescrite.
La société NETWORK demande de rejeter l'intégralité des prétentions et moyens du Trésorier Principal de BOULOGNE- BILLANCOURT  et de confirmer le jugement ; de le condamner en outre  au paiement d'une indemnité de 6 000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle soutient que le jugement contient une motivation même si elle est critiquable de sorte qu'aucune irrégularité formelle ne le vicie.
Elle affirme que la tardiveté de l'action soulevée par le trésor public vise à obtenir l'application des articles L 281 et R 281-1 et 2 du LPF invoqués pour la première fois devant la cour, et que cette demande est irrecevable en application de l'article 564 du NCPC. Elle fait valoir que l'application sollicitée de ces articles n'est pas fondée, en l'espèce, aucun acte de poursuite n'ayant été mis en oeuvre.
Elle déclare que les demandes d'impôts sur les sociétés 1997 dont le paiement lui a été demandé, sont des créances nées antérieurement au redressement judiciaire ; qu'il ne peut être fait une assimilation de l'impôt sur les sociétés avec l'impôt sur les revenus ; que ce dernier est régi par l'article 12 du CGI qui concerne seulement cet impôt ; que ce texte fixe précisément le fait générateur de l'impôt sur le revenu au 31 décembre de l'année ; qu'il n'existe pas l'équivalent pour l'impôt sur les sociétés ; elle ajoute que l'instruction de l'administration fiscale qui unifie le régime des deux impôts sur ce point, n'a pas valeur de loi.
Pour s'opposer à l'application de la thèse du Trésorier fondée sur l'article 12 du CGI, elle souligne que c'est également la loi qui fixe le fait générateur pour les autres cotisations (exemple les cotisations en matière familiale des travailleurs indépendants et de la taxe professionnelle) ; elle soutient qu'en l'absence de texte, pour déterminer le régime de l'impôt sur les sociétés, il y a lieu de se référer à la loi du 25 janvier 1985 ; qu'il convient de distinguer deux périodes suivant la date de l'ouverture de la procédure collective sans s'arrêter à la date d'exigibilité de l'impôt  mais en se référant uniquement à la date de la naissance de la créance.
Elle souligne que l'interprétation du Trésorier est contraire à l'esprit de la loi du 25 janvier 1985 qui en accordant le privilège de l'article L 621-32 du code de commerce a voulu accorder des garanties aux créanciers dont le droit naît en cours de procédure pour permettre la poursuite de l'activité de la société.
Elle ajoute que son interprétation correspond à ce qui est pratiqué pour les cotisations sociales en cas de cessation d'activité et qu'il convient de différencier la naissance de la créance et son exigibilité et que la jurisprudence a affirmé à plusieurs reprises que les créances qui ont leur origine antérieurement au jugement de procédure collective sont soumises à l'exigence d'une déclaration même si leur exigibilité intervient après le jugement d'ouverture de la procédure collective.
S'agissant de la prescription de trois ans opposée sur le fondement de l'article L 621-24 du code de commerce, elle excipe de l'inapplicabilité du texte à sa demande dès lors qu'au moment de l'introduction de l'instance elle n'était plus en période d'observation.
Maître BECHERET avertie de la procédure, n'a pas constitué avoué.

Sur la nullité du jugement pour défaut de motivation :
Considérant qu'aux termes de l'article 455 du nouveau code de procédure civile, le jugement doit être motivé ;
Considérant qu'en l'occurrence, le jugement entrepris comprend une motivation qui aborde plusieurs des moyens avancés par le Trésorier Principal au soutien de sa défense ; qu'en conséquence, le jugement répondant aux exigences de la loi en ce qui concerne la présence d'une  motivation, il n'y a pas lieu de l'annuler ;
Sur le caractère tardif de l'assignation de la société NETWORK :
Considérant que la société NETWORK a payé la somme de 63 200,94 euros le 3 décembre 1998 et celle de 115 200,69 euros le 28 mai 1999 ; qu'elle a assigné le Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT le 26 septembre 2001 ;
Considérant que le Trésorier Principal fait valoir que la demande  de la société NETWORK est tardive au regard du paiement intervenu et qui n'a été remis en cause que plusieurs années plus tard ;
Considérant que la société NETWORK se prévaut du caractère nouveau de cette prétention ; que toutefois, s'agissant d'un moyen nouveau et non d'une demande nouvelle, l'irrecevabilité qu'elle invoque ne peut être retenue ;
Considérant que la société NETWORK fait valoir qu'en invoquant la tardiveté de la demande, le Trésorier Principal tend à solliciter l'application des articles L 281 et R 281-1et R 281-2 du LPF ; que les conclusions déposées par ce dernier ne font pas référence à ces articles ; qu'il sera observé que de toutes façons, ces textes ne sont pas applicables en l'espèce, en l'absence de procédure d'exécution en cours, ainsi qu'il résulte de l'arrêt de la cour de cassation rendu le 28 novembre 2006, dans le présent litige ;
Sur la nature de la créance :
Considérant que selon l'article L 621-24 du code de commerce "le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture"  tandis qu'en vertu de l'article L 621-32 du code de commerce "les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture sont payées à leur échéance lorsque l'activité est poursuivie" ;
Considérant que la créance litigieuse qui a été payée par la société NETWORK après ouverture d'une procédure de redressement judiciaire est une créance d'impôt sur les sociétés de l'année 1997 ;
Considérant que selon l'article 12 du CGI , "l'impôt est dû chaque année à raison des  bénéfices ou revenus que le contribuable réalise ou dont il dispose au cours de la même année" ;
Considérant que le fait générateur de l'impôt résulte de la législation fiscale qui fixe le moment où doivent être appréciées les conditions de son existence ;
Considérant que pour l'impôt sur le revenu prévu dans le même article 12 du CGI, il a été retenu que dans la mesure où les sommes mises à disposition du contribuable ne constituent qu'un élément de calcul mais ne créent pas le droit à l'impôt, le fait générateur est l'expiration de l'année civile susceptible d'engendrer cet impôt ;
Considérant que l'impôt sur les sociétés se trouve soumis à un  régime similaire à celui de l'impôt sur le revenu ; qu'en effet, pour la détermination du bénéfice imposable, il est renvoyé expressément aux articles relatifs à l'impôt sur le revenu ;
Que dans ces conditions, il apparaît cohérent de retenir que la détermination de cet impôt intervient dans les mêmes conditions, à l'expiration de l'année (au 31 décembre), moment où peut être déterminé le montant des sommes susceptibles d'engendrer des bénéfices comme  pour l'impôt sur le revenu et de fixer à cette période le fait générateur de la créance d'impôt sur les sociétés ;
Qu'ainsi dès lors qu'il y a maintien de l'activité et compte tenu du fait qu'en raison de la définition de l'impôt, le fait générateur est l'expiration de l'année et non la perception des sommes, il n'y a pas lieu de mettre à part les sommes  nées  de l'activité de la société antérieure à l'ouverture de la procédure collective ;
Considérant qu'en fonction de la date du  fait générateur de l'impôt (au 31 décembre de cette même année), le principe de la créance d'impôt sur les sociétés 1997 est né à cette date et le fait qu'en l'espèce la société établissait ses comptes en concordance avec l'année civile a facilité sa détermination ;
Considérant que dans la mesure où cette créance d'impôt est née après l'ouverture de la procédure collective, elle relevait en tant que telle  de l'article L 621-32 du code de commerce ;
Que les sommes ayant été régulièrement réglées par les organes de la procédure, il n'y a pas lieu à nullité ; qu'en conséquence, c'est à tort que les premiers juges ont condamné le Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT à rembourser à la société NETWORK le montant de l'impôt sur les sociétés payé au titre de l'année 1997 ; que cette décision sera infirmée ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Que la société NETWORK succombant en ses prétentions supportera les dépens de première instance et tous les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS,
La cour statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,
- Sur renvoi,
- DIT n'y avoir lieu d'annuler le jugement.
- INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions.
- STATUANT A NOUVEAU,
- DIT que l'impôt sur les sociétés de l'année 1997 réglé par la société NETWORK MUSIC GROUP relève de l'article L 621-32 du code de commerce.
- En conséquence,
- DEBOUTE la société NETWORK MUSIC GROUP de sa demande de remboursement de cet impôt.
- RAPPELLE que cette décision ouvre droit à restitution par  la société NETWORK MUSIC GROUP au Trésorier Principal de BOULOGNE-BILLANCOURT des sommes qu'elle a reçues (ou pu recevoir) en vertu de la décision infirmée et ce, avec intérêt au taux légal à compter de la signification du présent arrêt.
- DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
- CONDAMNE la société NETWORK MUISC GROUP aux dépens de première instance et à tous les dépens d'appel avec droit pour la SCP KEIME  GUTTIN JARRY titulaire d'un office d'avoué, de recouvrer directement les dépens dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile,
- signé par Sylvie MANDEL, président, et par Sabine MAREVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.
Le GREFFIER,	                                        Le PRESIDENT,