COUR D'APPEL DE NOUMÉA 16
Arrêt du 15 Mai 2014
Chambre commerciale
Numéro R. G. : 12/ 104
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Octobre 2012 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no : 11/ 277)
Saisine de la cour : 22 Novembre 2012

LA SARL TE FENUA, prise en la personne de son représentant légal
Siège social 30, Boulevard Vauban-BP. 16348-98804 NOUMEA CEDEX Représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS, avocat au barreau de NOUMEA

LA SARL PIROUBAT, prise en la personne de son représentant légal
Siège social 40, route de l'Anse Vata-98800 NOUMEA Représentée par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Mars 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
M. Christian MESIERE, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Jean-Michel STOLTZ.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Jean Michel STOLTZ, conseiller le plus ancien de la cour en lieu et place de M. Yves ROLLAND, président empêché, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par un acte d'engagement en date du 3 avril 2007, M. Georges X..., exerçant en nom propre une activité de peinture sous la dénomination " Entreprise PIROUBAT " s'est vu confier par la SARL TE FENUA le lot peinture portant sur sept bâtiments de l'ensemble immobilier dit " La Colline des Poètes " aux Portes de Fer à Nouméa pour le prix global forfaitaire de 86 919 664 F CFP.
Le 16 octobre 2008, M. X...a cédé cet acte d'engagement à la SARL PIROUBAT avec le consentement de la société TE FENUA.
A la suite de désaccords sur les conditions de son intervention (Qualité des supports, malfaçons sur les parties à peindre) la société PIROUBAT, par courrier du 14 mars 2008, a avisé la société TE FENUA de sa décision de quitter le chantier en cours.
Par acte du 17 mars 2008, la société TE FENUA a sommé la société PIROUBAT de reprendre le chantier au plus tard le 19 mars.
La société TE FENUA a sollicité l'avis d'un expert privé lequel a rendu son avis le 31 mars 2008 par lequel il estimait qu'il y avait erreur de la société PIROUBAT dans l'appréciation des travaux demandés par les pièces écrites et que la finition " soignée " demandée aux entreprises de gros oeuvre devait permettre de proposer des surfaces de référence acceptables par le maître d'ouvrage.
La société PIROUBAT a repris ensuite ses travaux de peinture.
Selon procès-verbal de constat du 15 avril 2009 faisant suite à de nouveaux désaccords des parties sur la qualité des supports et sur l'accès au chantier, les parties ont accepté un calendrier des travaux à réaliser, le maître d'oeuvre devant faire nettoyer les niveaux pour que la société PIROUBAT réalise les peintures des niveaux 1 et 2 entre les 20 et 24 avril et celles du rez-de-chaussée et du niveau 3 entre le 27 avril et le 1er mai. Le maître d'oeuvre acceptait qu'après réception des peintures, toute retouche soit considérée comme des travaux supplémentaires.
Par courrier daté du 16 avril 2009, la société PIROUBAT, estimant que le maître d'ouvrage était rentré dans les lieux dans certains bâtiments en mettant les réseaux en service et en autorisant des acquéreurs à s'y installer, a mis en demeure le maître d'ouvrage de lui transmettre le procès-verbal de réception des 3 bâtiments.
Par une lettre recommandée en date du 17 avril 2009, la société TE FENUA a résilié le marché confié à la société PIROUBAT en invoquant des manquements graves à ses obligations contractuelles.
La société PIROUBAT a fait établir le 21 avril 2009 un procès-verbal par huissier pour faire constater que les appartements qu'elle était censée peindre à partir du lundi 20 avril 2009 n'étaient pas prêts à être mis en peinture.
Par procès-verbal de constat du même jour, la société TE FENUA a fait constater par huissier de justice l'absence du chantier de la société PIROUBAT.
La société PIROUBAT a alors saisi le juge des référés d'une demande d'expertise.
M. Luc Y..., expert désigné par une ordonnance en date du 28 avril 2009, a déposé son rapport le 8 novembre 2010.
Sur la base des conclusions de ce rapport, la société PIROUBAT a, par une requête déposée au greffe le 5 mai 2011, fait citer la société TE FENUA devant le tribunal mixte de commerce de NOUMEA afin d'obtenir, avec exécution provisoire, sa condamnation au paiement de la somme de 9 154 524 F CFP, en règlement des travaux de peinture réalisés pour son compte, avec intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2009, la mainlevée de la caution de retenue de garantie consentie le 9 janvier 2009, sous peine d'astreinte, et la condamnation de la société TE FENUA au paiement de la somme de 250 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie, en se réservant le droit de demander réparation du préjudice par elle subi du fait de la résiliation de son marché imputable à la société défenderesse.
Par conclusions déposées le 11 avril 2012, la société TE FENUA a sollicité le débouté des prétentions de la société PIROUBAT et la condamnation de cette dernière au paiement de la somme de 8 039 383 F CFP au titre des travaux de reprise de travaux effectués par elle sur les bâtiments A, B et G.
A titre subsidiaire, pour le cas où le tribunal ferait droit à la demande en paiement des situations de travaux de la société PIROUBAT, elle a demandé la condamnation de la société PIROUBAT au paiement de la somme de 9 578 793 F CFP au titre de la perte financière engendrée pour la réalisation du lot peinture du fait de l'attitude fautive et préjudiciable de la société PIROUBAT à la vie du chantier de la Colline des Poètes, voir ordonner une compensation entre les dettes respectives de parties et obtenir la condamnation de la société PIROUBAT au paiement de la somme de 400 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.
La société TE FENUA a également déclaré se réserver le droit de solliciter l'indemnisation de son préjudice du fait de la résiliation du marché aux torts de la société PIROUBAT.
**********************
Par jugement en date du 10 octobre 2012, le tribunal mixte de commerce a :
- condamné la société TE FENUA à verser à la société PIROUBAT la somme de 9 154 524 F CFP en règlement du solde des travaux de peinture réalisés pour son compte, avec intérêts au taux légal à compter du 28 avril 2011,
- débouté la société TE FENUA de sa demande reconventionnelle en paiement,
- enjoint, en tant que de besoin, à la société TE FENUA de donner mainlevée de la caution de retenue de garantie consentie à son profit par la BNP-PARIBAS le 9 janvier 2009,
- dit n'y avoir lieu de prononcer une astreinte,
- dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire du jugement,
- condamné la société TE FENUA à verser à la société PIROUBAT la somme de 200 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie,
- condamné la société TE FENUA aux dépens, en ce compris les frais de l'expertise judiciaire.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 22 novembre 2012, la SARL TE FENUA a interjeté appel de cette décision signifiée le 23 octobre 2012.
Elle a déposé son mémoire ampliatif le 22 février 2013.
Par conclusions récapitulatives déposées au greffe le 12 septembre 2013, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé des prétentions et des moyens, la SARL TE FENUA demande à la cour :
- de déclarer recevable son appel à l'encontre du jugement,
- d'infirmer la décision rendue en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
- de rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la société PIROUBAT,
- de condamner la société PIROUBAT à lui payer la somme de 8 039 383 F CFP au titre des travaux de reprise des travaux effectués par celle-ci sur les bâtiments A, B et G,
à titre subsidiaire, en cas de confirmation s'agissant de la condamnation de la société TE FENUA au paiement des situations no 11 et 12 de la société PIROUBAT,
- de condamner la société PIROUBAT à lui payer la somme de 9 578 793 F CFP au titre de la perte financière engendrée pour la réalisation du lot no5 " Peinture " du fait de l'attitude fautive et préjudiciable de la société PIROUBAT à la vie d'un chantier comme celui de la Colline des Poètes pour le maître d'ouvrage,
- d'ordonner la compensation des sommes qui pourraient être mises à sa charge et celles qui pourraient être mises à la charge de la société PIROUBAT,
- de lui donner acte de ce qu'elle se réserve le droit de solliciter l'indemnisation de son préjudice du fait de la résiliation du marché aux torts de la société PIROUBAT et en raison du comportement fautif et préjudiciable de la société PIROUBAT à la vie d'un chantier tel que celui de la Colline des Poètes,
- de condamner la société PIROUBAT au paiement de la somme de 500 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens tant d'appel que de première instance.
**********************
Par conclusions en réplique déposées le 28 mai 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, la société PIROUBAT sollicite de la cour :
- de confirmer la décision rendue dans toutes ses dispositions à l'exception de celle fixant le point de départ des intérêts légaux à compter du 28 avril 2011 et de celle refusant de prononcer une astreinte,
Sur réformation,
- de dire que la somme de 9 154 524 F CFP produira intérêts au taux légal à compter du 15 mai 2009,
- de dire que la société TE FENUA devra remettre la main levée de la caution de retenue de garantie du 9 janvier 2009 à la BNP PARIBAS de Nouvelle-Calédonie sous astreinte de 50 000 F CFP par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,
- de condamner la société TE FENUA à lui verser une somme de 250 000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure Civile de Nouvelle-Calédonie au titre des frais irrépétibles d'appel,
- de condamner la société TE FENUA aux entiers dépens, en ce compris les frais de l'expertise judiciaire.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'en l'état des écritures des parties, la cour relève :
- que la société PIROUBAT a saisi le juge des référés d'une demande d'expertise tendant à vérifier la réalité des désordres concernant les bâtiments B, C et F, allégués par la société TE FENUA dans la lettre de résiliation du 17 avril 2009 pour s'opposer au paiement des situation no11 et 12 et de la retenue de garantie pour la somme totale de 9 154 524 F CFP,
- que la société TE FENUA n'a pas saisi le juge des référés d'une demande d'extension de la mission de l'expert aux autres bâtiments ou d'autres malfaçons que celles visées par la lettre de résiliation,
- que la société PIROUBAT a ensuite saisi le tribunal de première instance sur la base des conclusions de l'expertise, d'une demande de condamnation à paiement de la somme de 9 154 524 F CFP correspondant à deux situations restées impayées,
- qu'à titre reconventionnel, la société TE FENUA a sollicité le paiement de la somme de 8 039 383 F CFP au titre des travaux qu'elle a qualifiés de reprises des travaux mal réalisés par la société PIROUBAT sur les bâtiments A, B et G et, à titre subsidiaire, le paiement de la somme de 9 578 793 F CFP au titre de " l'attitude fautive et préjudiciable de la société PIROUBAT à la vie d'un chantier ",
- qu'en appel, les parties ont repris exactement leurs demandes ;
Attendu que la cour a donc à statuer sur :
- la demande de condamnation de la société PIROUBAT,
- les demandes financières de la société TE FENUA ;
Qu'en préalable, elle statuera sur la valeur probante de l'expertise et sur l'imputabilité de la rupture ;
Sur l'expertise :
Attendu que la société PIROUBAT s'appuie essentiellement sur les conclusions de l'expertise pour soutenir ses demandes et que la société TE FENUA critique le rapport pour voir rejeter lesdites demandes ;
Attendu que la cour observe :
- que ni devant le juge des référés ni en cours d'expertise, la société TE FENUA n'a demandé l'extension de la mission aux malfaçons qu'elle dénonce dans les bâtiments A et G,
- que devant l'expert elle n'a pas exposé un état exhaustif des désordres dont elle se plaignait ce qui aurait permis à l'expert d'en vérifier la réalité,
- que l'expert qui n'a visité que les bâtiments C, D, E et F, indique dans ses réponses (rapport p. 19) " les parties ont précisé que les travaux de peinture étaient globalement terminés par PIROUBAT sur les bâtiments A, B et G. Ces bâtiments qui ne sont plus la propriété de TE FENUA n'ont pas été visités ",
- que suite au pré-rapport, la société TE FENUA n'a pas déposé de dire ;
Attendu qu'en l'état de ces données, il sera retenu :
- que les réponses de l'expert sur la conformité des travaux ne doivent s'entendre que des seuls immeubles qu'il a visités,
- que la société TE FENUA est mal fondée en toutes ses critiques relatives à l'absence de réponse sur les bâtiments ou appartements non visités ;
Sur l'imputabilité de la rupture et la demande en paiement de la société PIROUBAT :
Attendu que la société TE FENUA soutient, après avoir liminairement remis en cause le rapport d'expertise et l'appréciation erronée du premier juge, :
- que la société PIROUBAT, ainsi que l'établit le constat d'huissier du 21 avril 2009, n'a pas respecté ses engagements pris au titre du protocole d'accord conclu devant huissier le 15 mars 2009 en refusant d'intervenir pour des motifs nébuleux,
- que la société PIROUBAT a manqué à ses engagements listés dans la lettre de résiliation en refusant d'intervenir ou en effectuant des travaux non conformes,
- qu'elle a été conduite à reprendre la totalité des travaux réalisés par la société PIROUBAT dans le bâtiment C pour un montant de 9 356 509 F CFP,
- que l'expert n'a pas été en mesure de confirmer que la société PIROUBAT avait passé le nombre de couches contractuellement prévu mais n'en a pas moins conclu que les travaux avaient été réalisés dans le respect des règles de l'art,
- que la preuve des manquements résulte également des procès-verbaux de livraison des appartements des bâtiments A, B et G qui ont imposé des travaux de reprise qu'elle a dû payer,
- qu'elle a eu à déplorer tout le long du chantier l'absence de personnel en nombre suffisant de la société PIROUBAT ainsi qu'un matériel insuffisant,
- qu'elle a eu à se plaindre tout au long du chantier du comportement de la société PIROUBAT qui contestait systématiquement la qualité et la conformité des supports,
Attendu que la société PIROUBAT fait valoir en réplique :
- que les conclusions de l'expert selon lequel " les travaux effectués par PIROUBAT sont conformes aux règles de l'art " conduisent à rejeter le grief de manquements dans la qualité d'exécution des travaux,
- que le grief tenant au retard dans les travaux de finition est contredit par les pièces du dossier qui établissent au contraire qu'aucun retard n'était à lui reprocher dans la réalisation du chantier,
- que le grief sur les prétendus manquements sur la fourniture de personnel ne sont pas de ceux justifiant une résiliation de plein droit aux termes du cahier des charges administratives générales et qu'en tout état de cause, alors qu'elle disposait à l'époque de 7 salariés outre les deux gérants, elle n'a jamais été dans l'impossibilité de faire face aux travaux au regard du retard des autres corps d'état,

Sur la responsabilité dans la rupture
Attendu que ni en première instance ni en appel-même si l'argumentation échangée tient essentiellement à la rupture-, les parties n'ont expressément demandé au juge de se prononcer sur l'imputabilité de la résiliation du marché, les demandes de prise d'acte de ce que les parties se réserveraient le droit de solliciter des indemnisations du fait de la résiliation du marché ne pouvant être assimilées à des demandes recevables ;
Qu'à travers son argumentation, on comprend que la société TE FENUA mélange la question de l'imputabilité de la rupture et celle du bien fondé du paiement des factures ;
Mais attendu que le fait de rompre le marché pour une faute reprochée au cocontractant n'implique pas que celui-ci ne doit pas être payé pour les travaux qu'il a correctement réalisés ; que cela peut tout au plus être pris en compte dans le cadre d'une compensation avec le préjudice résultant de la résiliation fautive ;
Attendu que la responsabilité de la rupture doit être appréciée à la date de celle-ci et au regard des motifs invoqués par la société TE FENUA dans sa lettre de résiliation ;
Que dans sa lettre du 17 avril 2009, celle-ci a informé la société PIROUBAT de ce qu'elle dénonçait le contrat avec effet immédiat pour :
- tromperie grave sur la qualité d'exécution des travaux,- non respect du phasage et des directives de la maîtrise d'oeuvre,
- refus de présentation de la déclaration CAFAT et des moyens humains mis en oeuvre sur le chantier,
Attendu, s'agissant de la tromperie grave sur la qualité d'exécution des travaux, qu'il convient de rappeler que la tromperie suppose un acte volontaire ce à quoi ne saurait être assimilée une mauvaise exécution ; qu'en l'espèce la société TE FENUA ne caractérise aucun manquement volontaire à estimer même qu'il y ait eu manquements ainsi qu'il sera vu ci-après ;
Attendu, s'agissant du non respect du phasage et des directives de la maîtrise d'oeuvre, que l'expert n'a retenu aucune faute de ce chef ; qu'il indique " sur la mauvaise volonté à effectuer le travail... nous remarquerons qu'il est d'usage que le peintre n'intervienne qu'en tout dernier ce qui n'est manifestement pas ce que demandait TE FENUA (p. 20) ; " Du point de vue des bons usages, PIROUBAT a raison " (p. 22),... " la position exigeante de PIROUBAT sur les conditions de son intervention dans les appartements ne nous semble pas constituer une faute au sens des conditions techniques d'un marché de peinture p. 23 " ;
Que la société TE FENUA qui n'a pas contesté cette analyse par un dire, n'apporte en appel aucun élément de nature à considérer qu'en refusant d'intervenir sur des fonds inadéquats ou avant la pose de certains éléments, la société PIROUBAT a commis une faute de nature à justifier une résiliation ;
Attendu enfin, que le reproche tenant à l'insuffisance des moyens humains mis en oeuvre sur le chantier a été écarté par l'expert compte tenu des aléas subis par le chantier imputables à d'autres corps d'état, et qu'en tout état de cause, la société PIROUBAT a justifié par la production d'un état CAFAT qu'elle avait à sa disposition 7 salariés outre les deux gérants ;
Qu'en définitive, la cour juge que griefs contenus dans la lettre de rupture n'étaient pas de nature à justifier une résiliation et que la résiliation du marché est imputable à la société TE FENUA ;
Attendu, s'agissant du reproche complémentaire tenant au non respect du protocole d'accord conclu devant huissier le 15 mars 2009, qu'il résulte des constatations de l'huissier de justice en date du 21 avril 2009 que les appartements que la société PIROUBAT était censée peindre à partir du lundi 20 avril 2009 n'étaient pas prêts à être mis en peinture ; que l'expert a estimé que ces constatations étaient cohérentes avec les siennes faites le 6 mai 2009 ; qu'il conclut que les conditions prévues dans le protocole d'accord du 15 avril 2009 n'étaient pas remplies pour l'intervention de la société PIROUBAT à partir du 20 avril 2009 ;
Qu'ainsi ce reproche est également mal fondé ;
Sur la conformité des travaux
Attendu qu'il appartient à la cour de déterminer si la société PIROUBAT justifie du principe et du montant de sa créance et donc de la conformité des travaux qu'elle a réalisés ;
Attendu que la situation no 11 du 24 février 2009 d'un montant de 4 103 520 F CFP concernait le bâtiment C et la situation no 12 du 31 mars 2009 d'un montant de 2 861 027 F CFP les bâtiments A, B, C et G ;
Attendu que le litige initial portait sur les bâtiments B, C et F ;
Que l'expert a visité les bâtiments C, D, E et F ; qu'il indique dans ses réponses (rapport p. 19) " les parties ont précisé que les travaux de peinture étaient globalement terminés par PIROUBAT sur les bâtiments A, B et G. Ces bâtiments qui ne sont plus la propriété de TE FENUA n'ont pas été visités " ;
Qu'il indique dans sa discussion " Il n'y a, en fait, pas de malfaçons réellement alléguées par TE FENUA " et ajoute " le reproche de ne pas avoir le nombre de couches sur certains appartements du bâtiment C... ne peut être prouvé " et conclut à la question 3 (p. 21) " Pour autant que nous puissions nous en rendre compte, tant sur ce qui est prévu au marché que pour ce qui a été réalisé, les travaux sont conformes aux DTU et aux règles de l'art " puis dans sa conclusion finale (p. 27) " les travaux effectués par PIROUBAT sont conformes aux règles de l'art " ;
Que la société TE FENUA qui n'a, ainsi que déjà rappelé, pas saisi l'expert d'une demande d'extension de sa mission aux autres bâtiments ou d'autres malfaçons que celles visées par la lettre de résiliation, et n'a, au surplus, formulé aucun dire après le dépôt du pré-rapport, notamment sur le fait qu'" Il n'y a, en fait, pas de malfaçons réellement alléguées par TE FENUA ", n'apporte aucun élément lui permettant de soutenir que les travaux réalisés ne sont pas conformes ;
Que l'impossibilité de déterminer le nombre de couches de peinture ne saurait conduire au rejet des demandes, l'expert ayant estimé de visu que le travail était conforme aux règles de l'art et la société TE FENUA n'ayant pris aucune initiative d'une expertise technique plus poussée ;
Que l'expertise Z... du 31 mars 2008 soit un an avant l'expertise judiciaire, n'est pas de nature à permettre de qualifier les éventuelles malfaçons ;
Sur le montant de la créance
Attendu que la société TE FENUA soutient :
- qu'une partie des sommes sollicitées correspondant à des travaux non réalisés par la société PIROUBAT ne sont pas dues,
- que les situations de travaux no 11 et 12 ne sont pas dues, l'expert s'étant fondé sur un état d'avancement approximatif d'un compte rendu de chantier et sur les seules affirmations de la société PIROUBAT soutenant avoir réalisé 60 % des travaux sur le bâtiment C alors que celle-ci avait refusé d'intervenir sur ce bâtiment comme prévu par le protocole d'accord du 15 avril 2009, que l'expert lui-même a constaté l'absence de tous travaux au 4ème étage ainsi que sur les murs extérieurs, enfin qu'elle a dû réaliser pour 9 356 509 F CFP de travaux pour terminer la peinture de ce bâtiment,
- que la somme de 221 550 F CFP au titre des travaux de numération murale n'est pas due, la réalisation de la prestation n'étant pas justifiée et qu'il résulte de l'état d'avancement no10 établi par la société PIROUBAT que le taux d'avancement était pour chaque " travaux supplémentaires " en deçà de 40 %,
- que la retenue de garantie qu'elle a conservée ne saurait être due au regard de l'obligation dans laquelle elle s'est trouvée de faire reprendre de nombreux travaux mal réalisés ; qu'au surplus, cette retenue n'est que de 1 840 877 F CFP et non de 2 189 977 F CFP ;
Attendu que la société PIROUBAT fait valoir en réplique :
- que la somme de 9 154 524 F CFP qu'elle réclame concerne les bâtiments A, B, C et G et comprend les situations No 11 et 12 impayées ainsi que la retenue sur garantie bancaire de 2 189 977 F CFP,
- que la société TE FENUA est mal fondée à émettre des reproches sur les bâtiments A, B et G alors qu'elle a réceptionné ces bâtiments sans réserve et qu'ils sont habités,
- que la condamnation à paiement doit porter intérêts à compter de la date de mise en demeure du 15 mai 2009 et non de la requête introductive d'instance ;
Qu'elle fait valoir également que la société TE FENUA n'a pas répondu à la demande de la banque de lui transmettre la mainlevée de caution et qu'il convient de la condamner à le faire sous peine d'une astreinte de 50 000 francs CFP par jour de retard ;

Attendu, sur le montant des travaux dus, que l'expert, au vu des pièces produites tant par la société PIROUBAT que par la société TE FENUA, après avoir observé que l'estimation d'avancement était compatible entre le peintre et le maître d'oeuvre et avoir ajouté que cette situation était compatible avec la description d'avancement donnée par le procès-verbal de réunion de coordination du 12 février 2009, a calculé que le total des travaux de peinture réalisés s'établissait à 45 989 519 F CFP TTC ;
Attendu que la société TE FENUA n'a pas contesté ces conclusions suite au pré-rapport ; qu'elle n'a contesté, à ce stade, ni le fait que la situation no12 signée par le maître d'oeuvre permettait d'avoir une situation contradictoire de l'avancement du chantier ni la confirmation de cet avancement que l'expert estimait trouver dans le procès-verbal de réunion de coordination du 12 février 2009 ;
Que c'est donc vainement qu'elle se contente en appel de soutenir que l'expert s'est trompé sans apporter de démonstration technique contraire convaincante ;
Qu'ainsi, le rapprochement auquel elle invite avec le compte rendu de coordination no 90 du 24 mars 2009 constatant une réalisation du bâtiment B à 95 % et du bâtiment C à 85 % ne permet pas, à lui seul, d'expliquer en quoi serait démontré qu'au jour de l'établissement des situations No 11 et 12, l'état d'avancement aurait été inférieur à 60 % ;
Que, de même, le fait qu'elle ait dû engager une somme complémentaire supérieure à 9 millions F CFP sur le bâtiment C pour terminer le chantier est insuffisant pour établir que les travaux n'atteignaient pas les 60 %, les éléments du dossier ne permettant pas de vérifier si le marché passé avec l'entreprise succédant à la société PIROUBAT était identique sur le volume et la qualité des travaux ; qu'au contraire, le surcoût par rapport au marché initial dont se plaint la société TE FENUA rend encore plus aléatoire toute comparaison entre les travaux non terminés et les sommes versées par elle pour terminer le chantier ;
Attendu enfin que, contrairement à ce que soutient la société TE FENUA, la société PIROUBAT ne réclame pas la somme de 221 550 F CFP au titre des travaux de numérotation mais celle de 96 550 F CFP correspondant à 43, 13 % d'avancement ; que, là encore, la société TE FENUA qui aurait dû contester ce point lors de l'expertise et aurait pu facilement établir que les travaux n'avaient pas été réalisés, ne peut être suivie en ses seules affirmations non justifiées ;
Attendu enfin que la société TE FENUA qui est responsable de la résiliation unilatérale du marché n'est pas fondée à s'opposer à la libération de la retenue de garantie laquelle ne saurait être calculée sur l'état des sommes payées au 23 janvier 2009 mais doit comprendre les situations No 11 et 12 ;
Attendu en définitive qu'il est établi :
- que le montant total des travaux réalisés par la société PIROUBAT s'élève à la somme de 45 989 519 F CFP,
- que l'état des sommes payées par la société TE FENUA s'élève à 36 725 497 F CFP,
- que la créance de la société PIROUBAT s'élève bien à la somme de 9 154 524 F CFP incluant les situations No 11 et 12 et la retenue de garantie pour 2 189 977 F CFP ;
Que le jugement déféré sera donc confirmé sur le montant de la créance ;
Que s'agissant non d'une condamnation à des dommages-intérêts mais d'une condamnation à payer une créance, les intérêts seront dus à compter de la date de mise en demeure du 15 mai 2009 ;
Que la société TE FENUA sera tenue de demander mainlevée de la retenue de garantie dans un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt sous peine d'une astreinte de 15 000 francs CFP par jour de retard ;
Sur les demandes financières de la société TE FENUA :
Attendu que la société TE FENUA soutient :
- que les manquements causés par la société PIROUBAT lui ont créé d'importants préjudices financiers notamment pour les travaux de reprise qui se sont élevés à la somme de 8 039 383 F CFP pour les bâtiments A, B et G,
- que la réalité de ces manquements ressort des procès-verbaux de livraison et des réserves contenues ;
Attendu que la société PIROUBAT fait valoir en réplique :
- que la société TE FENUA appuie sa position sur le rapport privé non contradictoire de M. Z... dont le caractère succinct ne permet pas d'identifier les bâtiments concernés par des manquements,
- que l'expertise judiciaire, postérieure à celle de M. Z..., a écarté tout manquement,
- qu'en tout état de cause, la société TE FENUA ne l'a jamais mise en demeure de remplir ses obligations ce qui la prive de la possibilité de demander des dommages-intérêts,
- que la société TE FENUA n'établit pas que les travaux visés par ses demandes seraient la conséquence d'un manquement qui lui serait imputable et que les travaux réalisés par la société EP BAT qui lui a succédé correspondent à ceux prévus dans son marché ;

Attendu que la cour rappelle que ni devant le juge des référés ni en cours d'expertise, la société TE FENUA n'a demandé l'extension de la mission aux malfaçons qu'elle dénonce dans les bâtiments A et G ; qu'elle ne justifie pas davantage avoir informé la société PIROUBAT de ces désordres et l'avoir mise en demeure d'y remédier ;
Que l'expert qui n'a, dans le cadre de son expertise, visité que les bâtiments C, D, E et F, indique dans ses réponses (rapport p. 19) " les parties ont précisé que les travaux de peinture étaient globalement terminés par PIROUBAT sur les bâtiments A, B et G. Ces bâtiments qui ne sont plus la propriété de TE FENUA n'ont pas été visités " ;
Que les réponses de l'expert sur la conformité des travaux ne doivent s'entendre que des seuls immeubles qu'il a visités ;
Attendu qu'il convient donc de constater que, s'agissant des bâtiments A, B et G, la société TE FENUA n'établit pas, de manière contradictoire, que la somme qu'elle réclame à hauteur de 8 039 383 F CFP découle de la reprise de malfaçons imputables à la société PIROUBAT ;
Que la cour constate qu'il résulte du constat d'huissier du 21 avril 2009 que ces trois bâtiments étaient occupés par leurs propriétaires sans aucune réception contradictoire listant les éventuelles réserves sur les peintures ;
Que les procès-verbaux de livraison qu'elle verse en appel et dont la cour relève qu'étant tous antérieurs à la saisine du juge des référés les réserves qu'ils mentionnent auraient pu être incluses dans la mission de l'expert, ne permettent pas à la cour de juger du bien fondé de la demande de condamnation ;
Qu'en conséquence, la société TE FENUA sera déboutée de sa demande ;
Sur la demande subsidiaire de la société TE FENUA :
Attendu que la société TE FENUA soutient être fondée, dans l'hypothèse où il serait fait droit à la demande en paiement de la société PIROUBAT, à obtenir condamnation de celle-ci à lui payer la somme complémentaire qu'elle a dû engager pour parvenir à terminer le marché soit un surcoût de 9 578 793 F CFP ; qu'elle considère que l'expert n'avait pas compétence pour juger du comportement de la société PIROUBAT pendant la vie du chantier ;
Attendu que la société PIROUBAT fait valoir en réplique qu'elle a exécuté ses travaux conforméments aux règles de l'art et qu'elle n'a commis aucun manquement au regard du calendrier d'exécution des travaux ;

Attendu que le fondement juridique d'une demande tenant à " l'attitude fautive et préjudiciable de la société PIROUBAT à la vie d'un chantier comme celui de la Colline des Poètes pour le maître d'ouvrage " apparaît déjà quelque peu incertain ;
Qu'à travers cette demande la société TE FENUA veut faire juger que la résiliation est imputable à la société PIROUBAT et que celle-ci doit, en conséquence, payer la différence entre le coût du marché initial et le coût total du lot peinture ;
Mais attendu qu'ainsi qu'il a déjà été répondu, la résiliation du marché par la société TE FENUA est fautive ; qu'elle n'est donc pas fondée à vouloir réclamer à la société PIROUBAT un surcoût qui est la conséquence directe de la résiliation dont elle a pris l'initiative ;
Qu'elle sera donc déboutée de sa demande ;
Sur la demande de donner acte :
Attendu que la société TE FENUA demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle se réserve le droit de solliciter l'indemnisation de son préjudice du fait de la résiliation du marché aux torts de la société PIROUBAT ;
Mais attendu que la cour jugeant que le marché a été résilié aux torts de la société TE FENUA, il n'y a pas lieu à faire droit à cette demande de donner acte ; qu'au surplus, les réserves étant de droit, il serait superflu d'en donner acte ;
Sur les frais d'expertise :
Attendu que, contrairement à ce que soutient la société TE FENUA, l'expertise n'avait pas pour objet spécifique la résiliation du marché mais la détermination des travaux réalisés par la société PIROUBAT et leur conformité ;
Qu'en conséquence, compte tenu du rejet des demandes de la société TE FENUA, les frais d'expertise resteront à la charge de celle-ci ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu que la société TE FENUA sera déboutée de toutes ses demandes de ces chefs ;
Qu'elle sera condamnée à payer à la société PIROUBAT la somme de 250 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et sera tenue au paiement des dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit les appels recevables ;
Dit que la résiliation en date du 17 avril 2009 par la société TE FENUA du marché confié à la société PIROUBAT est fautive ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société TE FENUA, prise en la personne de son représentant légal, à verser à la société PIROUBAT, prise en la personne de son représentant légal, la somme de neuf millions cent-cinquante-quatre-mille-cinq-cent-vingt-quatre (9 154 524) F CFP en règlement du solde des travaux de peinture ;
Infirmant partiellement sur le point de départ des intérêts ;
Dit que les intérêts au taux légal courront à compter de la date de mise en demeure du 15 mai 2009 ;
Confirme également le jugement déféré :
- sur le débouté de la société TE FENUA de ses demandes en paiement au titre des travaux de reprise et, subsidiairement, au titre du surcoût lié à la résiliation du marché,
- sur la condamnation de la société TE FENUA au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au titre des dépens incluant les frais d'expertise,
- sur l'injonction à la société TE FENUA de donner mainlevée de la caution de retenue de garantie consentie à son profit par la BNP-PARIBAS le 9 janvier 2009 ;
Y ajoutant,
Dit qu'à défaut pour la société TE FENUA d'avoir demandé cette mainlevée dans un délai de 15 jours à compter de la signification du présent arrêt, elle encourra une astreinte de quinze mille (15 000) francs CFP par jour de retard ;
Déboute la société TE FENUA de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
Condamne la société TE FENUA, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la société PIROUBAT, prise en la personne de son représentant légal, la somme de deux cent cinquante mille (250. 000) FRANCS CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
La condamne aux entiers dépens d'appel dont distraction au profit de la Selarl PELLETIER-FISSELIER-CASIES, avocat, sur ses offres de droit.
Le greffier, Le président.