RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 13 Novembre 2007
(no ,  pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/01587
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Octobre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 03/04180

1o - Madame Marie-Laure X...

91430 VAUHALLAN
représentée par M. Patrick BURNEL, délégué syndical,

2o - NOUVELLE ASSOCIATION I.S.G. (INSTITUT SUPERIEUR DE GESTION)
8 rue de Lota
75116 PARIS
représentée par Me Guillaume BOULAN, avocat au barreau de NANTERRE, toque : NAN713,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Irène LEBE, conseiller, par empêchement de la Présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
Mme Marie-Laure X... a été engagée par l'Institut supérieur de gestion (ISG) à partir du 30 septembre 2002 en tant que professeur de japonais pour les étudiants de la classe préparatoire Prep'ISG, avec un horaire prévu de cinq heures hebdomadaires et une rémunération horaire de 38,11 Euros bruts. Il était prévu qu'elle dispense des cours chaque lundi aux quatre classes de Prep'ISG, l'enseignement étant réparti entre deux enseignants de japonais, matière obligatoire pour ces étudiants.
Lorsqu'elle a commencé son travail le 30 septembre 2002, aucun contrat écrit n'avait été signé. Le 25 novembre 2002, l'ISG informait les professeurs que leur taux horaire était augmenté de 4% passant ainsi à 39,64 Euros à compter du 1er octobre 2002, taux donc immédiatement applicable dès l'entrée en fonction de Mme X....
Le 23 janvier 2003 il était remis à Mme X... un projet de contrat de travail à durée déterminée antidaté du 1er octobre 2002 et non signé de l'employeur. Celle-ci l'a refusé comme n'étant pas conforme à ce qui avait été convenu oralement avant l'embauche, et lui étant proposé plus de trois mois après celle-ci.
Dans les jours qui suivaient, la direction de l'ISG lui proposait un contrat à durée indéterminée également antidaté au 1er octobre 2002. Considérant que ce contrat présentait encore un certain nombre d'irrégularités la salariée en demandait la rectification. En l'absence de réponse de l'employeur elle se résolvait toutefois à signer ce document, la direction menaçant selon elle les enseignants qui refusaient de signer leur contrat de cesser de les payer.
Le 30 janvier 2003 l'employeur adressait un tableau de calcul des horaires effectués et à venir tenant compte de l'augmentation rétroactive du taux horaire à partir du 1er octobre 2002. Ce tableau étant erroné, il était suivi, le 26 février 2002, d'un second tableau que la salarié considère également comme erroné, les calculs étant opérés sur une base de quatre heures hebdomadaires au lieu de cinq. Après qu'elle se soit étonnée de cette nouvelle erreur auprès du service des ressources humaines, Mme X... recevait un courrier du 3 mars 2003 la convoquant en vue d'un entretien préalable devant se dérouler lundi le 10 mars 2003 avec mise à pied conservatoire dans l'attente de l'entretien. À l'issue de cet entretien, le directeur de l'ISG maintenait la mise à pied dans l'attente de la décision à intervenir. Par courrier recommandé du 19 mars 2003 présenté le 21 mars, Mme X... était licenciée avec dispense d'accomplissement du préavis pour les raisons suivantes :
- désorganisations dans la remise des notes et des appréciations des élèves,
- retards accumulés dans le programme pédagogique,
- mauvaise compréhension du cours par les élèves.
Mme X... a protesté contre les griefs allégués par courrier du 28 mars 2003 soutenant que ceux-ci n'avaient pas été évoqués lors de l'entretien. Son courrier est resté sans réponse.
Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes de Paris le 28 mars 2003, section encadrement, pour contester ce licenciement et afin de se voir reconnaître le statut de cadre avec paiement des cotisations afférentes, paiement d'un rappel de salaire et remettre des documents sociaux rectifiés. Par décision du 8 novembre 2005, le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de Mme X... était sans cause réelle et sérieuse, lui a accordé à ce titre de 2.378,49Euros, mais a rejeté sa demande tendant à se voir reconnaître le statut de cadre, ainsi que celles relatives à la mensualisation de ses salaires. Il lui a accordé 1.000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Mme X... a régulièrement fait appel de cette décision; elle demande à la cour de dire qu'elle remplissait les conditions pour bénéficier du statut de cadre pour son emploi de professeur de japonais ou à tout le moins remplissait les conditions pour être assimilée à un cadre lui permettant de bénéficier d'une affiliation à la caisse de retraite complémentaire des cadres. Elle demande en conséquence que l' ISG soit condamnée à procéder à son inscription à la caisse de retraite des cadres dont elle dépend sous astreinte définitive de 50 Euros par jour de retard, ainsi qu'à lui délivrer des bulletins de paie rectificatifs et à justifier au plan comptable du paiement effectif des cotisations sociales afférentes aux régularisations à intervenir; le tout cela même astreinte définitive de 50 Euros par jour de retard à compter de la notification de la décision .
Elle demande en outre à la cour de dire qu'elle ne pouvait être payée à la vacation mais devait bénéficier de l'application de la loi sur la mensualisation et de condamner en conséquence ISG à lui payer un rappel de salaire de 2.413,95 Euros, avec bulletin de salaire rectifié sous astreinte. Elle sollicite enfin de la cour qu'elle confirme que ce licenciement est intervenu sans cause réelle et sérieuse et demande que ces dommages et intérêts soient portés à la somme de 4.523,48Euros . Subsidiairement, et si la cour refusait la mensualisation, elle lui demande de condamner son ancien employeur à lui verser 6.937,43 Euros à titre de dommages et intérêts. Elle sollicite enfin 1.500 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'ISG, a régulièrement formé appel incident.
Il demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sur le statut de cadre et sur la mensualisation. Il demande en revanche d'infirmer ce jugement en ce qu'il a considéré la rupture du contrat de travail abusive et sollicite la condamnation de Mme X... à lui verser la somme de 1.500 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'entreprise compte plus de 11 salariés.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur le statut de cadre revendiqué par Mme X... :
Mme X... soutient qu'en tant qu'enseignant dans un établissement privé, elle devait bénéficier du statut de cadre, la réalité de ses fonctions permettant son assimilation à un cadre et la convention collective des organisations de formation prévoyant un tel statut pour les enseignants.
L'ISG, qui soutient que la convention collective invoquée n'est pas applicable en l'espèce, et qu'il n'y a pas de volonté de l'employeur d'assimiler la salarié au statut cadre, lui conteste ce statut, disant qu'elle relevait comme la grande majorité des autres enseignants, du statut "employés", comme n'ayant pas de fonctions administratives d'encadrement parallèle à sa fonction enseignante et n'exerçant aucune mission d'encadrement, se contentant de donner l'enseignement selon le programme établi par l'école.
La cour relève toutefois, tout d'abord, que le contrat de travail signé par les deux parties, porte un article 7 intitulé «règlement intérieur». Cet article stipule que "les règles de fonctionnement de l'ISG et notamment les suivantes devront être respectées... suit un rappel d'un certain nombre d'obligations de l'enseignant concernant l'appelle la notation les corps de remplacement la ponctualité l'évaluation des étudiants".
Cet article fait donc contractuellement et expressément référence au règlement intérieur. Or, le règlement intérieur versé aux débats commence par un préambule libellé comme suit : «le présent règlement est établi en application des articles L.122-33 à L.122-39 du code du travail. Il ne fait pas obstacle aux dispositions de la convention collective des organismes de formation, ni aux dispositions relatives à l'exercice des fonctions de représentants du personnel élu ont mandaté, ni aux dispositions relatives au droit d'expression des salariés".
Cette mention dans le préambule constitue donc une référence explicite à la convention collective des organismes de formation, référence contractuelle, dans la mesure où le règlement intérieur est clairement visé au contrat de travail.
Dès lors, c'est à tort que l'ISG, soutient que ladite "convention collective des organismes de formation" ne serait pas applicable dans le cadre des relations qui la lient à ses personnels.
La convention collective nationale des organismes de formation, sous son article 21, prévoit le statut d'"employé" pour les techniciens hautement qualifiés niveau E, énumérant parmi les exemples cités le «formateur ayant à sa disposition des programmes et des matières à enseigner».
En revanche, le statut "cadre" niveau F est prévu pour les enseignants dont les connaissances générales et techniques nécessaires sont reconnues par un diplôme d'ingénieur ou correspondant à une formation de niveau I ou II de l'éducation nationale, quand intéressé a acquis ses connaissances par des études ou par expérience personnelle. Seront classées dans cette catégorie notamment les formateurs appelés à développer des activités globales pédagogiques et ou commerciales; le niveau H vise également des formateurs ou consultants d'un niveau d'expertise particulièrement élevé.
Or en l'espèce, Mme X..., titulaire d'un diplôme d'enseignement supérieur correspondant au bac+5, mais disposant également d'une expérience de huit ans comme consultante dans le secteur entrepreneurial de l'intelligence économique avec le Japon, enseignait le japonais à des étudiants d'un niveau allant de bac+1 bac+5, enseignement d'une haute technicité. Si son expérience pour l'enseignement du japonais ne fait donc pas importante en revanche son expérience concernant les entreprises et les relations avec le Japon était en revanche avérée . Par ailleurs, pour exercer sa mission, l'enseignante, après que son employeur ait fixé la matière, le nombre d'heures et l'emploi du temps, disposait, ce qui n'est pas utilement contesté, de toute latitude pour concevoir, adapter et mettre en oeuvre la pédagogie qui lui paraissait la plus appropriée, compte tenu du niveau des étudiants et de leurs attentes.
Ceci impliquait nécessairement initiative et responsabilités personnelles dans l'organisation à l'exécution l'enseignement et les relations avec les étudiants.
En conséquence, la référence à la convention collective, le niveau de qualification ainsi que le niveau de responsabilité de Mme X... font que, peu important qu'elle n'ait pas de responsabilité dans le champ administratif, et indépendamment de la responsabilité hiérarchique, s'agissant d'une enseignante, l'intéressée peut prétendre légitimement à relever du statut cadre, la seule volonté contraire de l'employeur étant insuffisante à lui refuser ce statut pour la rattacher au statut employé.
En conséquence, la cour, infirmant en cela la décision du conseil de prud'hommes déférée, dit que Mme X... remplissait les conditions pour bénéficier du statut de cadre pour son emploi de professeur de japonais au sein de l'ISG. Elle condamne donc ledit Institut à octroyer à Mme X... le statut de cadre pour toute la période au cours de laquelle elle a été sa salariée et à en tirer toutes les conséquences, notamment à procéder à son inscription, dès la notification de la présente décision, à la caisse de retraite des cadres dont dépend l'ISG, et à en justifier auprès de la salariée.
La cour considère en revanche qu'il n'y a pas lieu d'ordonner d'astreinte
Sur la rupture du contrat de travail de Mme X... :
La lettre de licenciement adressée à Mme X... le 19 mars 2003 est rédigée comme suit : " nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de procéder à votre licenciement. Nous vous rappelons les raisons qui nous contraignent à prendre cette mesure :
- désorganisation de la remise des notes et des appréciations des élèves
- retards accumulés dans le programme pédagogique
- mauvaise compréhension de votre cours par les élèves
Votre préavis que nous vous dispensons d'effectuer prendra fin à un mois après réception de la présente lettre».
Sur ce chef de demande, la cour considère que c'est après une analyse exacte des faits et en fonction de motifs justes et pertinents qu'elle reprend à son compte, que le conseil de prud'hommes a dit que le licenciement de Mme X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Pour contester la décision du conseil de prud'hommes en cause d'appel, l'employeur affirme que « le licenciement est essentiellement motivé par des problèmes de notation des élèves. Mme X... qui avait peu ou pas d'expérience de l'enseignement s'est révélée incapable de noter correctement les élèves ».
L'employeur, à l'appui de ses dires procèdent à un certain nombre de comparaisons entre les notes données aux élèves par Mme X... est celles données par son remplaçant qui avait une ancienneté de sept ans dans la fonction.
À ce sujet, la cour ne peut toutefois que confirmer le point de vue du conseil de prud'hommes. En effet, une telle comparaison n'a guère de sens, dans la mesure où les élèves ont été notés par Mme X... pour leur premier trimestre, alors que son remplaçant les a notés au deuxième et troisième trimestre. L'employeur relève que la moyenne de la promotion, notée par Mme X... était de 11,50 alors que la moyenne, pour les trimestres ultérieurs telle qu'établie par son successeur était de 13,50.
S'agissant de l'étude d'une langue et non d'une discipline scientifique ou technique, il est évident que la notation, comporte nécessairement une composante subjective propre à chaque professeur, mais il est également évident que l'ensemble des élèves peut voir son niveau s'améliorer ou au contraire se détériorer d'un trimestre à l'autre, modifiant ainsi, par addition, les moyennes trimestrielles de la classe.
Les variations constatées ne peuvent donc en aucun cas être imputables au seul professeur, le fait de noter plus généreusement, n'est pas nécessairement le signe d'une meilleure qualité de l'enseignant, et les variations des notations de chacun des élèves dépendent avant tout du travail de ceux-ci.
En conséquence un tel grief ne saurait en aucun cas constituer une cause réelle et sérieuse susceptible d' asseoir un licenciement.
La cour confirme donc la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a considéré que le licenciement de Mme X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais aussi quant au montant des dommages et intérêts alloués à ce titre, en application de l'article L.122-14-5 du code du travail.
Sur la demande de rappel de salaire au titre de la mensualisation :
Il est rappelé par Mme X..., et non utilement contesté par son employeur, que celle-ci bénéficiait d'un contrat à durée indéterminée, à temps partiel à raison de cinq heures hebdomadaires.
Son employeur fixant un salaire annuel équivalent au nombre d'heures effectivement travaillé multiplié par le taux horaire, divisait ensuite ce salaire annuel par 12 pour établir le salaire mensuel .
La salariée conteste ce mode de calcul, en s'appuyant sur l'article L. 223  15 du code du travail. Elle en déduit, que son salaire mensuel correspondant à cinq heures par semaine, et chaque heure étant payée 39,64Euros, son salaire mensuel s'établissait à la somme de 858,87 Euros, somme qui devait lui être payée pour chacun des 12 mois de l'année.
Mme X..., dispensant un enseignement, tout au long de l'année et dans une discipline obligatoire pour les élèves de l'ISG, les congés scolaires, fixés par l'établissement en tenant compte du rythme général des activités scolaires, n'étant pas assimilés à des ruptures justifiant le statut d'emplois intermittents et la salariée n'appartenant pas aux catégories professionnelles exclues du bénéfice de l'article L.223-15 du code du travail, c'est à tort que l'employeur soutient lui appliquer un système d'annualisation de son salaire, la règle de la mensualisation devant nécessairement lui être appliquée.
Il en résulte que, contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes, Mme X... n'était pas payée à la vacation,, mais de manière mensualisée, l'ISG, établissement dont le maintien en activité n'est pas assuré pendant un nombre de jours dépassant la durée fixée pour les congés légaux annuels, étant tenu de verser à son personnel, conformément à l'article L.223-15 du code du travail une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés payés, indemnité qui n'est pas cumulable avec l'indemnité de congés payés.
En conséquence, Mme X... travaillant cinq heures par semaine, chaque heure étant rétribuée depuis le 1er octobre 2002 sur la base, non contestée de 39,64 Euros, son salaire mensuel s'établit à la somme de 858,87 Euros, et ce, 12 mois par an en application de l'article L.223-15 du code du travail.
Il en ressort donc pour les mois travaillés d'octobre 2002 jusqu'au 22 avril 2003 un différentiel entre le salaire dû et le salaire effectivement réglé de 2.413,95 Euros.
En conséquence l'ISG est tenu de régler à Mme X... ce rappel de salaire mais aussi de lui délivrer des bulletins de salaire rectifiés sans qu'il y ait lieu à prononcer une astreinte.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par Mme X... la totalité des frais de procédure qu'elle a été contrainte d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 1.000 Euros, à ce titre pour la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Confirme la décision du Conseil de prud'hommes en ce qui concerne le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité allouée en application de l'article L.122-14-5 du code du travail, et les dommages et intérêts en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
L'infirme pour le surplus,
et statuant à nouveau,
Dit que Mme X... relève du statut de cadre pour son emploi de professeur de japonais au sein de l'ISG et doit bénéficier en conséquence d'une affiliation à la caisse de retraite complémentaire des cadres dont dépend ledit institut ainsi que du versement des cotisations afférentes sur la tranche B de ses rémunérations,
Condamne en conséquence l'ISG à procéder à l'inscription de Mme X... à la caisse de retraite des cadres dont dépend l'institut, et à justifier de la régularisation du paiement des cotisations sociales afférentes à son statut de cadre dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision,
Condamne l'ISG à remettre à MME Marie Laure Z... des bulletins de salaire rectifiés dans le mois de la notification de la présente décision,
Condamne l'ISG à payer à Mme X... la somme de 2.413,95 Euros (DEUX MILLE QUATRE CENT TREIZE EUROS et QUATRE VINGT QUINZE CENTIMES) au titre de rappel de salaire, en application des dispositions légales sur la mensualisation, avec intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l'ISG de la convocation devant le conseil de prud'hommes et capitalisation des intérêts en application de l'article 1154 du Code civil,
Déboute Mme X... du surplus de ses demandes et l'ISG de ses demandes reconventionnelles,
Condamne l'ISG à régler à Mme X... la somme de 1.000 Euros (MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour la procédure d'appel et le condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                         Pour LA PRESIDENTE,