MINUTE No 07 / 1089
Copie exécutoire à
-Mes ROSENBLIEH, WELSCHINGER, WIESEL & DUBOIS
-la SCP G. & T. CAHN & Associés
-Mes WEMARE & LEVEN-EDEL
Le 13 décembre 2007
COUR D'APPEL DE COLMAR
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE-SECTION A
ARRET DU 13 Décembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 2 A 04 / 02710
Décision déférée à la Cour : 30 Janvier 2004 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MULHOUSE
APPELANTS et demandeurs :
Monsieur Pierre X...
demeurant... à 68170 RIXHEIM
Madame Marie-Huguette X...
demeurant... à 68170 RIXHEIM
Représentés par Mes ROSENBLIEH, WELSCHINGER, WIESEL & DUBOIS Avocats à la Cour
INTIMEES et défenseresses :
1) La Société AUDIT CONSEILS
ayant son siège social 57 rue Lavoisier BP 2324
68069 MULHOUSE CEDEX
prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège
2) La Société AXA COURTAGE
ayant son siège social 19 rue des Tuiliers à 69442 LYON CEDEX 03
prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège
Représentées par la SCP G. & T. CAHN & Associés, Avocats à la Cour
Plaidant : Me ARON, Avocat à PARIS
INTIMES à titre incident et provoqué :
4) SELAFA M & R
ayant son siège social 29 avenue des Vosges à 67000 STRASBOURG
prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualités audit siège
5) Maître Jean-Louis Z...
demeurant ... à 68300 ST LOUIS
Représentés par Mes WEMAERE & LEVEN-EDEL Avocats à la Cour
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 Octobre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. WERL, Président de Chambre
Mme CONTE, Conseiller
Mme DIEPENBROEK, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme LAEMLE

-Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
-signé par M. Michel WERL, président et Mme Corinne LAEMLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
-Ouï Madame CONTE, Conseiller, en son rapport.
FAITS ET PROCEDURE :
Les époux X... exploitaient depuis 1958 un fonds de commerce de négoce de bois dont en 1989 ils avaient consenti la location-gérance à la SARL X... BOIS ET DERIVES, devenue en 1996 la SA X... BOIS ET DERIVES WOODLINE.
En vue de la retraite des époux X... et de leur succession à la tête du groupe familial de leur fils unique la société AUDIT CONSEIL, qui était l'expert comptable de la SA X... et la société d'Avocats SELAFA ont été consultées-dans des conditions qui sont présentement en litige-sur les conséquences fiscales d'une restructuration.
Le 21 décembre 1998, Me Z..., notaire, rédigeait un acte authentique ayant pour objet la vente du fonds de commerce exploité en FRANCE par les époux X... à leur fils et mentionnant expressément que la plus-value éventuelle résultant de la présente mutation était exonérée de toute imposition par application de l'article 151 septies du Code Général des Impôts, aux motifs qu'il s'agissait d'un fonds de commerce ayant fait l'objet d'un contrat de location-gérance pendant une période supérieure à cinq ans et dont le montant annuel des redevances n'excédait pas 300. 000 francs TTC.
Néanmoins le 8 septembre 1999 l'Administration Fiscale a notifié à M. X... un redressement de 648. 700 francs au titre de la plus-value de la cession ci-avant décrite en retenant qu'il avait perçu en 1998 des revenus cumulés qualifiés de B. I. C.-à savoir la redevance de la location-gérance et le loyer de l'immeuble où était exploité le fonds-qui ne lui permettaient pas de bénéficier de l'exonération découlant de l'article 151 du CGI.
Considérant qu'ils avaient de ce fait subi un préjudice causé par un manquement d'un professionnel à son devoir de conseil, les 17 et 20 janvier 2000,
les époux X... ont fait citer la SA AUDIT CONSEIL et son assureur la SA AXA COURTAGE en paiement outre intérêts et frais de la somme de 663. 796 francs.
La SA AUDIT CONSEIL et la SA AXA ont appelé en garantie la SELAFA et Me Z....
Les époux X... ont dirigé leurs demandes initiales également in solidum contre Me Z... et la SELAFA.
Par jugement du 30 janvier 2004, le Tribunal de Grande Instance de MULHOUSE a sur le fondement contractuel condamné in solidum la SA AUDIT CONSEIL et la SA AXA à payer aux époux X... une indemnité, outre intérêts et frais de 20. 000 euros et il a rejeté le surplus des demandes et les recours en garantie.
Le 14 mai 2004 les époux X... ont interjeté appel général de ce jugement en intimant toutes les parties.
Le 4 octobre 2004 les époux X... se sont désistés de leur appel formé contre la SELAFA et Me Z....
Les SA AUDIT CONSEIL et AXA ont régularisé des appels incidents contre la SELAFA et Me Z....
Par ordonnance du 5 janvier 2006, le Conseiller de la Mise en Etat a déclaré irrecevable l'appel provoqué interjeté par la SA AUDIT CONSEIL contre Me Z....
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 30 mars 2007.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Pour un plus ample exposé la Cour se réfère expressément aux dernières conclusions déposées par les parties :
-le 2 février 2007 par les époux X...,
-le 28 septembre 2006 par les SA AUDIT CONSEIL et AXA,
-le 5 septembre 2006 par Me Z...,
-le 24 novembre 2006 par la SELAFA.
Par voie d'infirmation du jugement déféré les époux X... réitèrent contre les SA AUDIT CONSEIL et AXA leurs prétentions initiales.


Les SA AUDIT CONSEIL et AXA sollicitent également par appels incidents l'infirmation du jugement et le rejet des demandes dirigées contre elles. Subsidiairement elles forment un recours en garantie totale contre Me Z... et la SELAFA.


La SELAFA et Me Z... concluent à la confirmation du jugement attaqué.

Attendu que liminairement s'agissant du fondement de l'action des époux X..., désormais exclusivement dirigée contre la SA AUDIT CONSEIL et la SA AXA, ces dernières, bien que répétant que la SA AUDIT CONSEIL n'a jamais été liée contractuellement avec ceux-là-la convention dont s'agit ayant été conclue avec la SA LANGENSEE-mais admettant qu'elle a toujours réalisé les déclarations fiscales des appelants et qu'en l'espèce il s'agissait de prévoir la transmission de leur entreprise et leur situation financière lors de leur retraite, ne tirent pas les conséquences des critiques qu'elles adressent aux premiers juges-qui ont admis la recevabilité des prétentions sur le terrain contractuel-en concluant à l'irrecevabilité des demandes ;
Que le jugement sera donc confirmé à cet égard ;
Attendu que pas plus en appel qu'en première instance la SA AXA ne discute le principe de la mobilisation de ses garanties ;
Attendu que les SA AUDIT CONSEIL et AXA rappellent exactement qu'il importe que les époux X... établissent la faute de la SA AUDIT CONSEIL ainsi qu'un lien de causalité avec le préjudice qu'ils allèguent ;
Que ces derniers ne critiquent les premiers juges qu'en ce qu'ils ont limité à 20. 000 euros le montant de l'indemnisation qu'ils leur ont allouée en retenant que leur dommage ne procédait que de la perte d'une chance d'avoir pu envisager toutes les conséquences fiscales de l'opération de cession dont s'agit ;
Attendu qu'il est exact, ainsi qu'elle le souligne, que la SA AUDIT CONSEIL, a, au début de la procédure de consultation, satisfait à son obligation de conseil en avisant la SA X... et les époux X... que l'appréciation éclairée de la situation, notamment sur le plan fiscal, excédait sa sphère de compétence professionnelle et en préconisant le recours à un spécialiste de fiscalité, en l'occurrence la SELAFA ;
Que les appelants ont été parfaitement informés de cette consultation puisque les honoraires-et la facture est produite aux débats-de la SELAFA ont été acquittés par la SA X..., et leur fils gérant de cette dernière, a participé à la réunion organisée par celle-là le 20 juillet 1998 avec un représentant de la SA AUDIT CONSEIL ;
Qu'il est également patent que la SA AUDIT CONSEIL a fait tenir à la SELAFA tous les documents réclamés par celle-ci dans son courrier du 15 juillet 1998 en vue de remplir la mission qui lui était confiée en considération de sa compétence spécialisée en matière fiscale ;
Qu'en particulier - et elle décrit elle-même ce document dans l'étude remise le 21 juillet 1998 - la SELAFA a eu le contrat de location-gérance du 10 décembre 1989 aux termes duquel M. X... remettait son fonds de commerce en location-gérance à la SARL X... moyennant une redevance mensuelle de 29. 000 francs composée d'un loyer de 15. 000 francs pour le terrain et les hangars ainsi que de celui de 14. 000 francs pour le fonds de commerce ;
Que c'est donc en pleine connaissance de la particularité de ce contrat qui cumulait une redevance commerciale de location-gérance et un loyer d'immeuble que la SELAFA-qui avant d'avoir communication de ce document avait, avec prudence, dans une première note du 16 juillet 1998 émis au conditionnel la possibilité d'une exonération fiscale de la plus-value du fait que le fonds cédé était loué depuis plus de cinq ans moyennant un revenu annuel inférieur à 300. 000 francs-a, dans l'étude du 21 juillet 1998 affirmé : " Il est à noter que cette cession ne donne pas lieu à imposition de plus-value des parents, puisqu'ils ont donné en location-gérance pendant plus de cinq ans en percevant un loyer annuel inférieur à 300. 000 francs " ;
Que la SA AUDIT CONSEIL a fait sienne cette analyse, et sans s'en étonner, elle l'a transmise aux époux X... ;
Que cette attitude est constitutive d'un manquement reprochable ;
Attendu qu'il est en effet constant, que même sans être une spécialiste de droit fiscal, la SA AUDIT CONSEIL réalisait les déclarations fiscales de la SA X... et des époux X..., ce qui suppose qu'elle était en mesure de s'assurer que celles-ci étaient en tous points conformes aux exigences légales, et il n'est pas inutile d'observer qu'elle indiquait elle-même dans le schéma d'évolution du groupe X... remis en juillet 1998 et incluant l'étude SELAFA, sous le titre " Simulation Impôt sur le Revenu " en page 3 " Connaissez-vous toutes les solutions envisageables pour réduire à l'avenir votre imposition sur vos revenus ? Votre expert comptable est aussi votre interlocuteur en terme de fiscalité personnelle et d'optimisation fiscale " ce dont il s'évince qu'elle se reconnaissait au moins une compétence fiscale générale ;
Qu'en cette qualité la SA AUDIT CONSEIL devait s'étonner que la SELAFA ait limité, au vu du contrat de location-gérance, au montant mensuel de 14. 000 francs la prise en compte fiscale du revenu du fonds de commerce, alors qu'elle établissait les bilans et déclarations fiscales en incluant-d'ailleurs conformément à la loi-dans les bénéfices industriels et commerciaux tant ce loyer que celui des immeubles d'un montant mensuel de 15. 000 francs, de sorte que le revenu mensuel total de la location-gérance s'établissait à 29. 000 francs, excédant donc 300. 000 francs par an, ainsi que l'a relevée l'Administration Fiscale pour motiver le redressement ;
Que cette insuffisante vigilance, relevant de sa compétence professionnelle,
qui a conduit la SA AUDIT CONSEIL à s'abstenir d'informer les époux X... du risque que l'Administration Fiscale puisse avoir une analyse différente de celle de la SELAFA, a contribué à causer l'entier préjudice des appelants ;
Que la SA AUDIT CONSEIL est donc obligée à réparation ;
Mais attendu, que contrairement à ce que soutiennent les époux X..., c'est à bon droit que les premiers juges ont retenu que leur dommage n'était pas caractérisé par la mise à leur charge des impositions redressées-ce qui supposerait que la preuve soit rapportée, ce qu'ils ne font pas, qu'ils auraient de manière certaine renoncé à la cession s'ils avaient su devoir acquitter cet impôt-mais par la perte d'une chance d'avoir pu s'engager en toute connaissance des incidences et risques fiscaux ;
Qu'en considération des buts recherchés par les parties en concluant la cession du fonds de commerce-et il résulte de l'étude SELAFA et du schéma d'évolution du groupe consécutivement conçu par AUDIT CONSEIL, dont les données ne sont à cet égard pas remise en cause, que cette vente n'était pas exclusivement motivée par une exonération annoncée de l'imposition sur la plus-value, mais qu'elle procédait à la fois de l'intérêt économique et juridique de la SA X... qui détenait par ailleurs un fonds de commerce en ALLEMAGNE mais aussi du souhait des époux X... de se constituer un revenu mensuel au moyen du crédit-vendeur dont seuls les intérêts sont soumis à l'impôt sur le revenu-les premiers juges étaient fondés à retenir qu'il n'y avait qu'une chance sur cinq que les époux X... aient renoncé à cette opération ;
Qu'au surplus ils ne contredisent pas la SA AUDIT CONSEIL qui, en analysant les autres solutions possibles pour satisfaire aux objectifs recherchés, relève qu'aucune ne se trouvait à l'époque fiscalement plus avantageuse ;
Que le Tribunal a donc entièrement réparé le préjudice des appelants en condamnant la SA AUDIT CONSEIL et la SA AXA à leur payer une indemnité de 20. 000 euros augmentée des intérêts légaux à compter du 17 janvier 2000 ;
Que la confirmation de cette disposition s'impose en conséquence ;
Attendu que c'est en revanche à tort, au regard des obligations qui s'imposent à des professionnels dans leurs spécialités respectives, alors que le travail des uns dépend du travail de l'autre, que dans le cadre des recours en garantie, les premiers juges ont exclu toute responsabilité de la SELAFA et du notaire Maître Z... ;
Attendu que s'agissant de la SELAFA il a déjà été souligné qu'elle s'était prononcée en qualité de spécialiste en matière fiscale et après s'être fait remettre toutes les pièces qu'elle avait estimées utiles à l'émission d'un avis éclairé ;
Que si son intervention s'avérait ponctuelle comme l'a relevé le Tribunal, elle était destinée, du fait de sa spécialisation professionnelle à faire autorité dans le domaine considéré, quand bien même elle n'autorisait pas les autres professionnels concernés et non ignorants en matière fiscale à se dispenser de toute vérification ;
Que la SELAFA admettait implicitement avoir trop hâtivement affirmé que l'exonération fiscale serait certaine-et avoir ainsi méconnu son devoir de conseil tant envers les époux X..., qu'envers la SA AUDIT CONSEIL et le notaire-en écrivant le 4 octobre 1999 à M. X... qui l'avait interrogée sur les chances d'un recours gracieux contre la décision de redressement, que celui-là avait peu de chances de prospérer, l'Administration ayant émis des motifs pertinents, et qu'elle regrettait de ne pas avoir élaboré définitivement le schéma, le seuil de 300. 000 francs qu'elle avait indiqué dans ses courriers n'ayant suscité aucune réaction ;
Attendu que c'est en méconnaissant totalement les principes régissant la responsabilité des notaires que le Tribunal a considéré que Me Z... intervenu en qualité de simple authentificateur des conventions des parties n'avait commis aucun manquement ;
Que Me Z... , qui avait inséré dans l'acte authentique une clause énonçant que la cession du fonds de commerce était exonérée d'imposition sur la plus-value du fait que le montant annuel des plus-values n'excédait pas 300. 000 francs, était tenu de s'assurer de la validité et de l'efficacité de cette disposition en en vérifiant l'exactitude au regard de la loi fiscale ;
Qu'il a à l'évidence failli à ce devoir ;
Attendu que cette analyse commande en infirmant le jugement entrepris d'accueillir les recours en garantie d'AXA contre SELAFA et Me Z... et de la SA AUDIT CONSEIL contre la SELAFA ;
Qu'ils s'exerceront en principal, intérêts, frais et dépens mais dans les limites du partage de responsabilités qu'il convient d'opérer en fonction de la gravité des fautes respectives de ces trois professionnels :
-SELAFA : 50 %
-SA AUDIT CONSEIL : 30 %
-Me Z... : 20 % ;
Attendu que par suite de leur désistement d'appel, la condamnation des époux X... à payer des frais irrépétibles à la SELAFA et à Me Z... est devenue définitive ;
Qu'il échet de confirmer la condamnation des SA AXA et AUDIT au paiement de frais irrépétibles aux époux X... ;
Que les autres dispositions du jugement afférentes aux dépens et frais irrépétibles seront infirmées ;
Attendu que l'issue du litige commande de condamner in solidum les SA AXA et AUDIT CONSEIL aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
Que la demande de frais irrépétibles d'appel des époux X... sera rejetée ;
Que les demandes de frais irrépétibles de première instance et d'appel des SA AXA et AUDIT, ainsi que de la SELAFA et de Me Z... seront aussi rejetées ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement entrepris seulement en ce qu'il a :
-Condamné in solidum la SA AXA COURTAGE et la SA AUDIT CONSEIL à payer aux époux X... la somme de 20. 000 euros (vingt mille euros) augmentée des intérêts au taux légal à compter du 17 janvier 2000 et celle de 3. 000 euros (trois mille euros) pour frais irrépétibles ;
-Condamné les époux X... à payer à la SELAFA et à Me Z... une indemnité de 1. 000 euros (mille euros) pour frais irrépétibles ;
Infirme pour le surplus le jugement déféré ;
Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant :
Condamne d'une part la SELAFA et Me Z... à garantir la SA AXA, et d'autre part la SELAFA à garantir la SA AUDIT CONSEIL, en principal, intérêts, frais et dépens, de toutes les condamnations mises à leur charge dans les limites du partage de responsabilités suivants :
 SELAFA : 50 %
 Me Z... : 20 %
 SA AUDIT CONSEIL : 30 % ;
Déboute les parties de toutes leurs autres demandes ;
Condamne in solidum les SA AXA et AUDIT CONSEIL aux entiers dépens de première instance et d'appel.