COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 370 DU DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 15/ 00743
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre du 13 mai 2015- Section Activités Diverses.

Monsieur Georges X...

97117 Port Louis (GUADELOUPE)
Comparant en personne
Ayant pour conseil, Maître TANDJIGORA (Toque 36), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

SNC PHARMACIE DES CITES UNIES
Rue des Cités Unies BP545
97166 Pointe à Pitre cedex
Représentée par Maître Estelle SZWARCBART-HUBERT substituée par Maître NIBERON (Toque 104), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 novembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard Rousseau et Mme Françoise Gaudin, conseiller,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 décembre 2016
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
X... Georges a été engagé par la société PHARMACIE DES CITES UNIES en qualité d'agent de sécurité à compter du 1er septembre 1999, sans contrat de travail écrit.
Le 8 août 2011, par courrier individuel adressé à l'employeur, M. X... faisait valoir son droit de retrait au sens de l'article L. 4131-1 du code du travail, se sentant menacé sur son lieu de travail et cessait de s'y rendre.
Il renouvelait par courriers des 8 octobre, 8 décembre 2011 et 8 février et 8 mai 2012 son exercice du droit de retrait et demandait à son employeur de prendre les mesures nécessaires de protection pour qu'il puisse lever son droit de retrait et reprendre son poste de travail ; Il réclamait également le paiement de ses salaires qui ne lui étaient plus payés ;
Par LRAR du 15 novembre 2012, l'employeur invitait M. X... à venir récupérer ses documents administratifs de fin de contrat.
Le 12 novembre 2013, M. X... a saisi le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE d'une demande en paiement de salaires durant la période du droit de retrait, de dommages et intérêts et indemnités de rupture pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en paiement d'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Par jugement en date du 13 mai 2015, le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre a :
condamné la société PHARMACIE DES CITES UNIES à payer à M. X... Georges la somme de 1. 576, 53 € au titre de l'indemnité de congés payés de 2010-2011,
ordonné à la société PHARMACIE DES CITES UNIES de remettre à M. X... le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi,
condamné M. Georges X... à verser à la PHARMACIE DES CITES UNIES la somme de 1. 576, 53 € pour non-respect du préavis,
rejetant le surplus des demandes.
Par déclaration en date du 18 mai 2015, M. X... a formé appel de ladite décision.
Dans ses dernières écritures en date du 30 juin 2015, régulièrement notifiées à la partie adverse, expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Georges X... demande l'infirmation du jugement déféré et statuant à nouveau, de dire et juger que le droit de retrait qu'il a exercé est fondé, de dire et juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et irrégulier en la forme, de condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :
26. 012, 74 € au titre des rappels de salaires,
3. 153, 06 € à titre d'indemnité de préavis,
14. 714 € à titre d'indemnité légale de licenciement,
25. 224, 48 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
18. 918, 36 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1. 576, 53 € à titre d'indemnité pour licenciement irrégulier,
9. 459, 18 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
5. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
et voir ordonner la remise par la société PHARMACIE DES CITES UNIES des documents de rupture et bulletins de salaire de juin 2011 à novembre 2012, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir.
M. X... fait valoir que son droit de retrait est fondé car il avait un motif raisonnable de penser qu'il existait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé résultant de la situation de travail, qu'il a averti son employeur qu'il ne reprendrait son poste de travail que lorsque les conditions de sécurité de sa personne sur son lieu de travail seraient garanties, que son employeur ne l'a jamais invité à reprendre son poste de travail et que son licenciement non motivé, lié à l'exercice de son droit de retrait, est dénué de cause réelle et sérieuse ;
Il ajoute que son relevé de carrière fait ressortir des années de service non déclarées par la PHARMACIE DES CITES UNIES.
Dans ses dernières écritures déposées au greffe le 9 novembre 2015, régulièrement notifiées à l'appelant, auxquelles il convient de se référer, la SNC PHARMACIE DES CITES UNIES demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter M. Georges X... de toutes ses demandes, de lui donner acte de ce que par conclusions du 23 avril 2014, elle a offert à M. X... de le réembaucher avec maintien de l'ancienneté depuis le 1er septembre 1999 et de son salaire au jour de la rupture et que ce dernier a refusé ladite offre par conclusions notifiées le 26 novembre 2014, de le condamner au paiement d'une somme de 5. 000 € pour usage abusif du droit de retrait, celle de 1. 576, 53 € pour non-respect du préavis et 3. 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Pharmacie a fait valoir notamment que le salarié a exercé son droit de retrait abusivement, en l'absence de risque imminent et grave alors que l'employeur a pris des mesures supplémentaires de nature à assurer la sécurité des salariés, notamment en faisant appel à une entreprise de sécurité privée, que le risque est inhérent à sa fonction de vigile et qu'il l'a accepté ;
Sur la rupture, l'employeur soutient qu'il y a eu démission tacite de la part de X... lequel n'avait aucune intention de réintégrer son poste, que la rupture lui est imputable, qu'il ne justifie pas de sa situation actuelle alors qu'il a refusé l'offre de réembauche de l'employeur.

sur le droit de retrait
Attendu que le droit de retrait prévu par l'article L. 4131-1 du code du travail suppose pour le salarié qui en demande l'application, une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente « un danger grave et imminent » pour sa vie ou sa santé, ainsi que toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection ;
Attendu qu'en outre, aucune sanction, aucune retenue de salaire ne peut être prise à l'encontre d'un travailleur qui s'est retiré d'une situation de travail dont il avait un motif raisonnable de penser qu'elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ;
Que l'appréciation du caractère raisonnable dépend des conditions habituelles de travail du salarié exposé ou non à une situation de risque ;
Que, quand bien même l'article 4131-1 du code du travail n'impose aucun formalisme, M. X... justifie de l'information donnée à l'employeur de l'exercice de son droit de retrait par courrier du 8 août 2011 ;
Que X..., agent de sécurité dans une pharmacie depuis plus de 11 ans, y relate qu'il a dû se retirer de son poste de travail car il a été victime de menaces et d'agressions physiques en bande organisée commises par des jeunes du quartier, en juin 2011 ;
Attendu que le courrier du salarié fait également état du refus de la police de prendre sa plainte et de l'inertie de l'employeur n'ayant pas voulu déposer plainte à ce sujet ;
Attendu que l'employeur conteste la légitimité du droit de retrait exercé par le salarié en estimant que la situation donnée comme dangereuse n'était pas définie et qu'aucun danger n'apparaissait imminent, ajoutant qu'il avait fait appel à une entreprise de sécurité privée supplémentaire ;
Que si les attestations produites par M. X..., émanant principalement de sa famille (Mme X..., sa mère) ou de ses amis (AMBADIANG et BOULATE) témoignent de ce que M. X... a mal ressenti les menaces et tentative d'agression qu'il a subies de la part d'un groupe de jeunes voleurs en juin 2011, hormis le risque impondérable de récidive de ce genre d'incidents, aucun élément n'est avancé pour démontrer qu'une nouvelle agression était imminente et aurait pu raisonnablement survenir et mettre en danger la vie ou compromettre la santé de M. X..., lequel n'a jamais été blessé par ailleurs ;
Que l'employeur justifie par la production au dossier des factures acquittées de la société PROTECT ANTILLES SECIRITE PRIVEE, pour les mois de juillet 2011 à décembre 2012, avoir mis en place des mesures supplémentaires de sécurité, lesquelles auraient dû permettre à M. X... de lever son droit de retrait et de reprendre son poste de travail ;
Que le métier même d'agent de sécurité est d'assurer la protection des lieux et des biens et de prévenir les actes de malveillance, les troubles à la tranquillité des lieux et des personnes ;
Attendu que l'employeur ne pouvait en effet garantir une absence totale de risque, dès lors que celui-ci est inhérent à la fonction de vigile exercée et initialement acceptée par M. X... ;
Attendu que la cessation du travail par M. X... ne constituant pas l'exercice justifié d'un droit de retrait, mais devant s'analyser comme une non-exécution de ses obligations contractuelles, l'employeur était fondé à retenir le salaire et accessoires de salaire afférents à la période relative au droit de retrait exercé par M. X... ;
Que le salaire étant la contrepartie du travail, les absences au travail de M. X... du 11 juin 2011 au 15 novembre 2012, date de rupture dudit contrat de travail, justifiaient corrélativement, à défaut de motif légitime, l'absence de salaire versé par la société PHARMACIE DES CITES UNIES ;
Qu'il y a lieu à confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande en paiement desdites sommes et celle à titre de congés payés y afférents ;
Que cependant, l'exercice du droit de retrait par M. X... ne saurait être qualifié d'abusif alors que l'employeur ne l'a jamais sommé de reprendre son poste, et dès lors, la demande de dommages et intérêts formée par ce dernier sera rejetée ;
Sur la rupture du contrat de travail
Attendu que les parties étant liées par un contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de celui-ci était dès lors régie par les règles légales en matière de licenciement ;
Que l'employeur impute à M. X... la responsabilité de la rupture, lequel ne souhaitait pas reprendre son poste de travail selon ses propres courriers, dont celui adressé au syndicat Force Ouvrière le 3 décembre 2012 ;
Que cependant, par courriers réitérés des 8 octobre et décembre 2011, 8 février et 8 mai 2012 adressés à son employeur, M. X... a renouvelé l'exercice de son droit de retrait, réclamé ses salaires et fait savoir qu'il ne souhaitait pas perdre son poste de travail ;
Que si dans le dernier courrier du 8 mai 2012, il annonce son intention de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, M. X... n'a jamais matérialisé ladite prise d'acte ;
Que par ailleurs, la démission ne se présume pas ;
Que dès lors, l'employeur ne pouvait le considérer d'office comme démissionnaire sans le mettre en demeure de reprendre son activité et à défaut, d'entamer la procédure de licenciement afin de s'assurer du réel motif de la rupture ;
Qu'en l'état, la rupture doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ce d'autant que la PHARMACIE DES CITES UNIES s'étant abstenue de mettre en œuvre la procédure de licenciement, la rupture était consécutive à un licenciement non formalisé et non motivé ;
Qu'en l'absence de lettre de licenciement, celui-ci est donc dénué de cause réelle et sérieuse et le salarié peut prétendre à l'indemnisation en découlant, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, la relation de travail étant supérieure à deux ans et l'officine occupant habituellement plus de onze salariés ;
Que compte tenu de son salaire moyen (1. 576, 53 €) et de son âge (49 ans), de l'absence de justificatif sur son préjudice postérieurement à la rupture, il y a lieu de fixer à la somme de 10. 000 € le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application dudit article, en ce compris l'irrégularité du licenciement ;
Que ladite indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité pour inobservation de la procédure ;
Que X... a également droit aux indemnités de rupture, préavis et licenciement ;
Que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis sera fixée à la somme non contestée dans son quantum de 3. 153, 06 €, correspondant à deux mois de préavis ;
Qu'en revanche, l'employeur conteste l'ancienneté revendiquée par M. X... pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement, au regard de l'article L. 1234-9 du code du travail ;
Que M. X... ne peut justifier d'une ancienneté antérieure au 1er septembre 1999 au sein de la pharmacie comme il l'invoque, alors que cette date est celle mentionnée sur la déclaration préalable à l'embauche et figurant sur ses bulletins de salaire versés au dossier ;
Que dès lors, le montant de ladite indemnité doit être chiffré, conformément à l'article R. 1234-2 du code du travail, à la somme de 4904, 74 € ;
Attendu que lorsqu'il a cessé le travail en juillet 2011, M. X... avait acquis 5 jours de congés payés, tels que figurant sur le bulletin de paie dudit mois et qu'il lui est donc dû la somme de 71, 21 € ;
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Attendu que M. X... reproche à la PHARMAVIE DES CITES UNIES, de ne pas avoir cotisé pour lui au cours des années 1999 à 2002 et 2004 et d'avoir déclaré des salaires minorés en 2011 ;
Qu'il ressort du relevé de carrière établi le 28 août 2014 par la Caisse générale de sécurité sociale de la Guadeloupe qu'aucune déclaration n'a été faite pour ces cinq années ;
Que l'employeur justifie avoir fait une déclaration préalable à l'embauche de X... le 1er septembre 1999 ;
Que l'élément constitutif de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié serait donc la non-déclaration de salaire à l'URSSAF, telle que prévue par l'article L. 8221-5 dernier alinéa ;
Attendu qu'en premier lieu, il doit être relevé que l'article L. 8221-5 susvisé (ancien article L 324-10) dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ; que cette disposition qui constitue le paragraphe no3 de l'article L. 8221-5 n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 (article 40 J. O du 21) et n'était donc pas applicable durant les cinq années manquantes ;
Qu'elle ne peut donc en l'espèce être reprochée à l'employeur dans le cadre de la sanction applicable en matière de travail dissimulé pour lesdites années ;
Que concernant l'année 2011, le salaire mentionné sur ledit relevé correspond à celui figurant sur le dernier bulletin de paie de juillet remis à M. X... ;
Que dans ces conditions, M. X... sera débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé ;
Qu'il y a lieu d'enjoindre à l'employeur de remettre à ce dernier un bulletin de paie mentionnant les indemnités de rupture alloués par ledit arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi rectifiés en conséquence, sans qu'il apparaisse nécessaire d'assortir ladite injonction d'une astreinte ;
Qu'il y a lieu de condamner la société PHARMACIE DES CITES UNIES à payer à M. X... Georges une somme de 1. 500 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que la société PHARMACIE DES CITES UNIES, succombant en sa résistance, sera déboutée de ses propres demandes et supportera les entiers dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau sur le tout,
Déboute M. Georges X... de sa demande en paiement de salaires et congés payés durant l'exercice de son droit de retrait,
Dit et juge que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société PHARMACIE DES CITES UNIES à payer à M. Georges X... les sommes suivantes :
3. 153, 06 € à titre d'indemnité de préavis,
4. 904, 74 € à titre d'indemnité légale de licenciement,
71, 21 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
10. 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1. 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Enjoint à la société PHARMACIE DES CITES UNIES de délivrer à M. X... Georges un bulletin de paie mentionnant les indemnités de rupture allouées par ledit arrêt, un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle emploi rectifiés en conséquence,
Rejette toute autre demande ou plus ample,
Condamne la société PHARMACIE DES CITES UNIES aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,