COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 04 SEPTEMBRE 2008
No 2008 / 317
Rôle No 07 / 01033
S. A. S. ENTREPRISE JB BENEDETTI
Société ROYAL MOUGINS GOLF

Cabinet VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES
Didier X...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugements du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 13 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 02 / 1508 et en date du 21 décembre 2006
APPELANTES
S. A. S. ENTREPRISE JB BENEDETTI, représentée par la HOLDING DE PARTICIPATIONS-HOLPAR SAS, venant aux droits de l'ENTREPRISE JB BENEDETTI, agissant par son représentant permanent en exercice, domicilié en cette qualité auidt siège, elle même venant aux droits de la SA JB BENEDETTI
Appelante et intimée, demeurant Villa Corbin-620 Avenue du Mont Blanc-74190 PASSY
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour
Société ROYAL MOUGINS GOLF, SARL prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège RCS CANNES B 378 975 197
Appelante et intimée, demeurant Domaine du Vallon de l'Oeuf-1470 Avenue de Pibonson-06250 MOUGINS
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY-LEVAIQUE, avoués à la Cour

Cabinet VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES, Société de droit américain agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège en cette qualité, demeurant 17823 Theïss Mail Route-Spring-TEXAS-U. S. A
représentée par la SCP BOISSONNET-ROUSSEAU, avoués à la Cour
Monsieur Didier X...
né en à, demeurant...
représenté par la SCP PRIMOUT-FAIVRE, avoués à la Cour
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 27 Mai 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Gilles ELLEOUET, Président,, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller
Madame Anne SEGOND, Conseiller
Monsieur Michel CABARET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Barbara CABRERA.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 juin 2008, date à laquelle le délibéré a été prorogé au 04 Septembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Septembre 2008,
Signé par Monsieur Gilles ELLEOUET, Conseiller et Madame Lydie BADEL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société ROYAL MOUGINS GOLF représentée par la société EURO FRANCE, maître d'ouvrage délégué a, le 12 juillet 1989, chargé le cabinet d'architectes VON RAGGE DESIGN ASSOCIATES d'une mission de conception en vue de la création d'un golf à MOUGINS, ZAC du Vallon de l'Oeuf.
La société ROYAL MOUGINS GOLF a, par marché forfaitaire du 9 août 1989, chargé la SA BENEDETTI de la réalisation de ce golf pour le prix global de 23. 364. 200 F TTC.
Par acte du 30 septembre 1996, la société BENEDETTI a assigné les sociétés ROYAL MOUGINS GOLF et EUROFRANCE devant te tribunal de commerce de Cannes en paiement de la somme de 17. 763. 423 F TTC au titre de travaux supplémentaires ayant entraîné le bouleversement du marché.
Par ordonnance de référé du 21 novembre 1996, le président du tribunal de commerce de Cannes a désigné Monsieur Z... en qualité d'expert.
Monsieur Z... a déposé son rapport le 10 décembre 2000.
La société ROYAL MOUGINS GOLF et la Société ROYAL MOUGINS HÔTEL invoquant l'existence de désordres affectant le terrain de golf ont, par ordonnance de référé du 3 octobre 2001, obtenu la désignation de Monsieur A... en qualité d'expert.
Par arrêt du 14 novembre 2002, la cour d'appel de ce siège a confirmé cette ordonnance et désigné comme expert Monsieur Z... en lieu et place de Monsieur A....
Par acte du 11 mars 2002, les sociétés ROYAL MOUGINS GOLF et EURO FRANCE ont assigné toutes les parties devant le tribunal de grande instance de Grasse en réparation de leur préjudice au titre des désordres.
La caducité de l'expertise ordonnée par l'ordonnance du 3 octobre 2001 confirmée par l'arrêt du 14 novembre 2002 a été prononcée par ordonnance du 1er septembre 2003.
Par jugement du 21 décembre 2006 rectificatif du jugement du 13 octobre 2006, le tribunal de grande instance de Grasse a :
- rejeté la demande de jonction de l'ensemble des deux instances pendantes diligentées respectivement par les sociétés BENEDETTI et ROYAL MOUGINS GOLF, enrôlées sous les numéros 02 / 01508 et 03 / 03985
- débouté la société ROYAL MOUGINS GOLF de sa demande non chiffrée d'indemnisation de tous préjudices économiques et d'exploitation, conséquences des malfaçons qu'elle allègue ;
- débouté la société ROYAL MOUGINS GOLF de sa demande d'expertise judiciaire et de sa demande de provision ;
- débouté la société ROYAL MOUGINS GOLF de ses demandes en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre du CABINET VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES et de Mr X... ;
- condamné la société JB BENEDETTI à payer à la société ROYAL MOUGINS GOLF la somme de 452. 585, 57  TTC, somme à actualiser sur la base des intérêts échus depuis la date du dépôt du rapport d'expertise, le 10 décembre 2000 ;
- déclaré la demande de compensation entre les créances respectives de la société ROYAL MOUGINS GOLF et de la société BENEDETTI sans objet ;
- débouté la société JB BENEDETTI de sa demande en condamnation pour procédure abusive ;
- débouté le CABINET VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES de sa demande d'amende civile ;
- condamné la société ROYAL MOUGINS GOLF à payer, en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile la somme de 2 500  chacun au CABINET VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES et à Mr X...
- débouté les parties du surplus de leur demande ;
- dit que les dépens de l'instance seront supportés in solidum par la société ROYAL MOUGINS GOLF et la société JB BENEDETTI ;
- dit que la décision rectificative sera mentionnée sur la minute et sur les expéditions du jugement et sera notifiée comme celui-ci.
La SA BENEDETTI a relevé appel de ce jugement le 19 janvier 2007.
La société ROYAL MOUGINS GOLF en a fait de même le 9 février 2007.
Ces appels ont été joints par le conseiller de la mise en état le 20 mai 2008.
Vu les conclusions en date du 19 mai 2008 de la société ROYAL MOUGINS GOLF
Vu les conclusions du 23 mai ² 2008 de la SA BENEDETTI
Vu les conclusions du 7 mai 2008 du cabinet VON RAGGE DESIGN ASSOCIATES architectes
Vu les conclusions du 31 janvier 2008 de Monsieur Didier X....
L'ordonnance de clôture est intervenue le 20 mai 2008.

SUR L'INCIDENT DE PROCÉDURE.
La société CABINET VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES demande à la cour d'écarter les conclusions de la SARL ROYAL MOUGINS GOLF du 19 mai 2008 déposées la veille de l'ordonnance de clôture, à l'effet d'assurer le respect du principe du contradictoire.
La SAS BENEDETTI demande également le rejet des conclusions de la société ROYAL MOUGINS GOLF auxquelles elle n'a pu répliquer avant clôture.
La société ROYAL MOUGINS s'est opposée à cette demande tout en reconnaissant que ses écritures comportent un moyen nouveau tenant à l'existence d'une procédure de médiation mise en place par la cour d'appel de Nîmes.
En signifiant la veille de l'ordonnance de clôture, ses dernières conclusions demandant, pour la première fois, le sursis à statuer en l'état d'une procédure de médiation mise en place depuis le 17 janvier 2008 dans une autre instance, la SARL ROYAL MOUGINS GOLF n'a pas ainsi permis aux autres parties d'y répliquer.
Afin d'assurer le respect du principe de la contradiction, ces conclusions seront en conséquence écartées des débats sans qu'il y ait lieu à révocation de l'ordonnance de clôture.
Les conclusions de la SAS BENEDETTI du 23 mai 2008 seront déclarées d'office irrecevables.
Il sera statué au vu des conclusions des dernières conclusions du 27 mars 2007 de la société ROYAL MOUGINS GOLF et de celles de la SAS BENEDETTI du 20 septembre 2007
SUR LES DEMANDES DE LA SARL ROYAL MOUGINS GOLF AU TITRE DES DOMMAGES ET MALFAÇONS
La SARL ROYAL MOUGINS GOLF demande, au vu du rapport d'expertise Z... intervenu au contradictoire de la SA BENEDETTI, et sur le fondement de la garantie décennale, la réparation des préjudices économiques et d'exploitation résultant des dommages et malfaçons affectant le golf.
Elle réclame à ce titre une provision ainsi que la désignation d'un expert.
La SAS BENEDETTI réplique que la garantie décennale de l'article 1792-1 du code civil n'est pas applicable en l'espèce et soutient que la garantie biennale de l'article 1792-3 est prescrite puisque la réception est intervenue le 4 / 05 / 1992.
L'examen de la liste des documents contractuels signés par la société EUROFRANCE représentant la société ROYAL MOUGINS établit l'existence d'un cahier des charges de la " construction " du golf récapitulant les travaux à réaliser à savoir :

-défrichement
-terrassement général
-drainage superficiel
-irrigation
-régalage, construction tees, obstacles et greens
-mise en herbe
-autres constructions
-constructions de voies pour karts.
Sont considérées comme " autres constructions ", les constructions hors toit et murs de soutènement adjacents aux bordures des tees, greens / collerettes de greens et lacs, les escaliers, contigus ou non aux murs de soutènement ou non, et quel que soit le matériau utilisé et les renforts des lacs constitués d'une membrane polyéthylène pour sceller totalement les lacs.
Les voies de circulation pour karts en asphalte ont été également réalisées.
Dès lors, les travaux réalisés par la SAS BENEDETTI n'ont pas été, contrairement à ce que soutient celle-ci, limités à des travaux de remodelage du sol et d'enrochement, puisqu'il a été nécessaire de réaliser des ouvrages de soutènement.
Dès lors, ainsi que l'a retenu à juste titre le premier juge, les travaux réalisés par la SAS BENEDETTI relèvent de la garantie décennale des constructeurs.
La mesure d'expertise ordonnée en référé le 3 / 10 / 2001 et confirmée par arrêt du 14 / 11 / 2002 a été déclarée caduque par ordonnance du 1er septembre 2003, faute de consignation par les sociétés ROYAL MOUGINS GOLF et ROYAL MOUGINS HÔTEL de la somme de 1524, 49  à titre de provision à valoir sur les honoraires de l'expert Z....
La société ROYAL MOUGINS GOLF invoque la consignation de la somme de 10 000 francs par chèque adressé par lettre recommandée avec accusé de réception du 7 novembre 2001 à la régie du tribunal de grande instance de Grasse.
La société ROYAL MOUGINS ne peut sérieusement soutenir que l'absence de mention de recours sur la notification de l'ordonnance de caducité ne lui a pas permis de faire valoir ses droits, alors qu'étant régulièrement assistée, elle connaissait la faculté offerte par l'article 270 du code de procédure civile, de présenter une requête en relevé de caducité.
En conséquence, il n'y a pas lieu d'ordonner une expertise, comme l'a justement estimé le premier juge.
Il sera donc statué au vu des conclusions du rapport de Monsieur Z....
La SARL ROYAL MOUGINS GOLF soutient avoir dû réaliser de très importants travaux d'entretien et de réhabilitation pour lui permettre de poursuivre l'exploitation du golf affecté de vices le rendant impropre à sa destination et apparus postérieurement à la réception sans réserves du 4 / 05 / 1993.
La SARL ROYAL MOUGINS GOLF soutient ne pas s'être immiscée dans les travaux réalisés par des professionnels, lesquels n'ont jamais fait de réserves sur la qualité ou les quantités de terre épandues.
L'expert Z... retient dans son rapport du 10 novembre 2000 que la médiocre qualité des terres mises en oeuvre, particulièrement en ce qui concerne la strate supérieure immédiatement explorée par les racines du gazon et seule à pouvoir bénéficier des soins courants, mais aussi de la sous-couche hétérogène également et peu draînante, la qualité requise pour les fairways ne peut être maintenue que grâce à des soins répétés intensifs et onéreux.
L'expert Z... conclut que la seule solution envisageable consiste à recréer par une maintenance accrue un nouveau profil de la couche superficielle, pendant une période de vingt ans environ pour un surcoût estimé de 2. 286. 735, 20 .
L'expert judiciaire reprenant à son compte les conclusions du rapport établi à la demande du maître de l'ouvrage par Monsieur B... estime qu'il convient de modifier la nature du sol en place par apport régulier de sable c'est-à-dire finalement à reconstituer une nouvelle strate superficielle de bonne qualité, ceci sans interrompre l'exploitation, même si celle-ci est quelque peu perturbée par les travaux répétés et fréquents.
La SARL ROYAL MOUGINS ne verse en cause d'appel, aucun élément permettant à la cour de déterminer les conséquences réelles de la médiocre qualité des terres invoquée sur l'utilisation du golf ainsi et ses incidences sur la fréquentation de la clientèle depuis sa mise en service.
Elle ne verse en outre aucune pièce justifiant des travaux prétendument importants et non précisés qu'elle affirme avoir du engager pour permettre l'utilisation normale du golf ni du surcoût des frais d'exploitation déjà engagés à ce titre.
En effet si l'expert Z... retient que le golf de la société ROYAL MOUGINS GOLF CLUB de classe internationale doit répondre à un cahier des charges extrêmement sévère pour donner satisfaction à des joueurs exigeants qui paient des cotisations très élevées, sans cependant préciser quelles sont les normes de référence qui n'ont pas été en l'espèce respectées.
La société ROYAL MOUGINS ne soutient pas que le golf a perdu son statut international du fait de la mauvaise qualité du parcours.
En conséquence, elle ne démontre pas en quoi le terrain de golf a été rendu impropre à sa destination.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société ROYAL MOUGINS de ses demandes fondées sur la garantie décennale.
SUR LA DEMANDE DE LA SOCIÉTÉ ROYAL MOUGINS GOLF POUR DOL ET DÉFAUT D'EXÉCUTION LOYALE DE SES OBLIGATIONS CONTRACTUELLES PAR LA SOCIÉTÉ BENEDETTI
La société ROYAL MOUGINS ne développe, en cause d'appel aucun moyen, établissant de manoeuvres dolosives et d'un défaut de loyauté de la société BENEDETTI dans l'exécution de ses obligations contractuelles, ni d'un préjudice en résultant.
Elle sera déboutée de ses demandes à l'encontre de la société BENEDETTI.
SUR LA DEMANDE DE LA SOCIÉTÉ ROYAL MOUGINS GOLF POUR SURFACTURATION DE TERRE PAR LA SOCIÉTÉ BENEDETTI
La société ROYAL MOUGINS GOLF fait valoir que la terre livrée a été surfacturée en qualité et quantité pour un montant total de 601 572, 38  dont elle demande le remboursement à la société BENEDETTI.
La société BENEDETTI intermédiaire entre la SARL ROYAL MOUGINS GOLF et la société MARIUS RENE fournisseur de la terre, soulève l'irrecevabilité de l'action selon elle, engagée tardivement au regard de l'article 1648 du code civil.
La société BENEDETTI estime que la qualité de la terre livrée est satisfaisante au vu des rapports CETE et Z... et que le prix convenu fait la loi des parties.
Elle soutient enfin que la demande de la société ROYAL MOUGINS GOLF irrecevable en l'état de l'arrêt du 12 / 11 / 98 l'ayant condamnée à solder la société Marius René à hauteur de la somme de 1 217 061, 29 frs correspondant à 21 946, 56 m3.
La société ROYAL MOUGINS GOLF ne fondant pas son action sur les vices cachés, c'est à tort que la société BENEDETTI soulève l'irrecevabilité de cette action pour non respect du bref délai.
Il est établi qu'en cours de chantier et compte tenu du fait que la terre du site ne pouvait pas, contrairement à ce qui était initialement prévu, être utilisée en terre de surface, les parties ont convenu d'utiliser la terre du site en deuxième sous-couche de 10 cm afin de niveler le sol rocailleux sur laquelle serait renappée une deuxième sous-couche de terre de 10 cm
à acheter.
La société MARIUS RENE a, par fax du 8 octobre 1991 adressé à la SAS BENEDETTI confirmé son accord pour la fourniture et la livraison d'une quantité de 80. 000 m3 environ de terre végétale facturée 55 frs HT le m3.
La SAS BENEDETTI a facturé à la société ROYAL MOUGINS GOLF 73. 970 m3 de terre livrée sur la base contractuelle de 66 Frs HT le m3 en ce compris l'achat, le transport et le stockage.
La société ROYAL MOUGINS GOLF a intégralement réglé cette facture et réceptionné l'ensemble des travaux sans réserves le 4 / 05 / 1993.
Par fax du 8 mars 1993 adressé à la société MARIUS RENE dans le cadre d'un litige l'opposant à la société BENEDETTI, la société ROYAL MOUGINS expressément indiqué : "... nous vous confirmons avoir accepté le terre végétale telle qu'elle nous a été livrée par BENEDETTI. Nous avons demandé que celle-ci soit libre de tout empierrement. La facture finale de livraison de terre végétale faite par BENEDETTI a été réglée intégralement ".
En annexes à divers comptes rendus de réunions de chantier auxquelles assistaient l'architecte X... et les représentants de la société ROYAL MOUGINS et EUROFRANCE et en particulier les comptes rendus no22 du 31 / 3 / 1992 et no35 du 25 / 7 / 1992, figurent des relevés manuscrits des livraisons avec cubature avec un total cumulé.
Ces simples relevés ne sont pas suffisants pour établir avec certitude les quantités livrées, puisque les livraisons se faisaient par camions sur site et que les contrôles n'étant effectués avant, déchargement, sur les bennes des camions par jaugeage ou appréciation visuelle.
La société ROYAL MOUGINS est en conséquence fondée à contester la facturation effectuée par la société BENEDETTI.
La société BENEDETTI effectivement condamnée à payer à la société MARIUS RENE un solde de factures, ne fournit aucun détail sur le montant total des sommes réglées à son fournisseur.
Elle n'établit donc avoir réglé, sur la base contractuelle, une livraison totale de terre de 73 660, 56 m3 dont elle fait état dans ses écritures.
La société MARIUS RENE n'a quant à elle prétendu n'avoir livré qu'un total de 62 414 m3, comme l'a relevé l'expert.
Ainsi donc, c'est donc la base de 51 714 m3 reconnue par la société BENEDETTI qu'a retenu à juste titre l'expert Z... pour procéder à ses calculs.
En outre cette évaluation correspondant sensiblement au nombre de livraisons (4500) par camions de 12 m3 chacun réalisées dans le cadre de cette opération ainsi que l'a relevé l'expert (page 6).
Monsieur Z..., a ainsi justement chiffré à la somme de 1 742 110, 60 frs TTC, la surfacturation de 22 256 m3 de terre par la société BENEDETTI.
La société ROYAL MOUGINS GOLF est donc bien fondée à réclamer à ce titre à la SAS BENEDETTI la paiement de la somme de 265 583, 05  outre intérêts légaux.
La société BENEDETTI a livré à la société ROYAL MOUGINS, de la terre achetée à la société MARIUS qu'elle a avait notamment, par fax du 11 février 1992, avisée de la mauvaise qualité de ladite terre, plaintes réitérées le 21 février et 10 mars 1992.
La société BENEDETTI qui avait parfaite connaissance de ce fait, a dû procéder à l'épierrage de la terre et obtenu à ce titre, par arrêt du 12 / 11 / 1998, la condamnation de la société MARIUS RENE à l'indemniser de ce chef.
La société ROYAL MOUGINS GOLF a accepté la terre livrée et mise en place après qu'il ait été procédé à son épierrage aux frais de la société BENEDETTI, puisqu'elle n'a fait aucune réserve de ce chef à la réception intervenue le 4 mai 1993.
En outre par fax du 8 mars 1993 adressé à la société MARIUS RENE, la société EUROFRANCE maître d'ouvrage délégué confirmait l'acceptation de la " terre végétale livrée par BENEDETTI " à laquelle elle avait demandé que celle-ci soit libre de tout empierrement.
Mr Z... a fait analyser la terre livrée par le Centre d'Etudes Techniques de l'Equipement (CETE) qui a conclu à un taux de matière organique satisfaisant.
La société ROYAL MOUGINS a ainsi accepté sans réserve et payé, la terre livrée que la société BENEDETTI a donc valablement facturé sur la base de 66 frs HT le m3, l'estimation à 46 frs HT le m3 proposée par l'expert Z... étant aucune incidence sur le prix contractuellement fixé par les parties.
Ainsi, contrairement à ce qu'a estimé le premier juge, la société ROYAL MOUGINS GOLF n'est donc pas fondée en sa demande au titre d'une surfacturation concernant la qualité de la terre livrée.
En conséquence, le jugement sera réformé en ce qu'il a condamné la SAS BENEDETTI au paiement de la somme totale de 452. 585, 57  TTC au titre de la surfacturation.
La SAS BENEDETTI sera condamnée au paiement de la somme de 265 583, 05  outre intérêts légaux à compter du rapport d'expertise en date du 10 novembre 2000.
Le Cabinet VON HAGGE DESIGN ASSOCIATES ne caractérise pas plus en cause d'appel qu'il ne l'a fait en première instance, l'abus du droit d'agir de la société ROYAL MOUGINS.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté cette partie de sa demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile.
Il n'est pas inéquitable de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Ecarte les conclusions de la SA ROYAL MOUGINS GOLF du 19 mai 2008
Dit n'y avoir lieu à révocation de l'ordonnance de clôture du 20 mai 2008
Déclare d'office irrecevables les conclusions de la SAS BENEDETTI du 23 mai 2008
Statuant au vu des dernières conclusions du 27 mars 2007 de la société ROYAL MOUGINS GOLF et du 20 septembre 2007 de la SAS BENEDETTI
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société BENEDETTI au paiement de la somme de 452. 585, 57  TTC, à actualiser sur la base des intérêts échus depuis le 10 décembre 2000 date du dépôt du rapport d'expertise et statuant à nouveau de ce chef réformé,
Condamne la SAS BENEDETTI à payer à la SARL ROYAL MOUGINS GOLF la somme de 265 583, 05  outre intérêts légaux à compter du rapport d'expertise en date du 10 novembre 2000.
Déboute la SARL ROYAL MOUGINS GOLF de sa demande en au titre de la surfacturation liée à la qualité de la terre
Confirme pour le surplus le jugement déféré
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la SAS BENEDETTI aux entiers dépens recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT.