RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 01 Juillet 2008
(no     ,     pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/12390
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 29 Septembre 2006 par le conseil de prud'hommes de VILLENEUVE SAINT GEORGES section commerce RG no 05/00207

1o - Madame Rebecca X...

94700 MAISONS ALFORT
comparant en personne, assistée de Me Emilie Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : E 1807,

2o - SA OAT ORLY
1 rue du Pont de Pierres
91422 MORANGIS
représentée par la SCP FROMONT BRIENS, avocats associés au barreau de PARIS, toque : P 107 substitué par Me David BLANC, avocat au barreau de LYON,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
Mme Rebecca X... a été engagée le 7 janvier 2000  en qualité  d'employée de nettoyage polyvalente, classe 1, échelon 7 suivant contrat à durée indéterminée, par la SA OAT Orly.
Par LRAR du 26 mai 2000 elle était licenciée en raison de son inaptitude physique et de l'impossibilité d'être reclassée au sein de l'entreprise comme au sein du groupe auquel cette dernière appartient.
Elle a alors saisi, le 20 avril 2004, le conseil de prud'hommes de Longjumeau, incompétent, pour contester son licenciement, considérant que celui-ci était nul comme prononcé  à la suite d'une seule visite médicale de reprise, le 18 février 2003.
Par décision du 7 juillet 2006, le conseil de prud'hommes de Villeneuve-Saint-Georges, saisi à son tour du dossier, section commerce, statuant en départage,  considérant qu'il était établi que contrairement à ses dires, l'intéressée avait fait l'objet d'une première visite médicale par le médecin du travail en date du 4 février 2003, a débouté la salariée de sa demande tendant à voir déclarer nul son licenciement. En outre le conseil de prud'hommes considérant que l'employeur justifiait  avoir recherché un reclassement compatible avec les préconisations du médecin du travail auprès de toutes les sociétés dépendant du groupe, a dit qu'il avait ainsi satisfait à son obligation de recherches de reclassement, recherches qui n'avaient pu aboutir. Il a en conséquence débouté  Mme Rebecca X... de l'ensemble de ses demandes.
Cette dernière a régulièrement fait appel de la décision. Elle soutient qu'à l'issue de son arrêt de travail qui s'est prolongé jusqu'au 17 février 2003, elle n'a été convoquée qu'à une seule visite médicale de reprise qui s'est tenue le 18 février 2003, à l'occasion de laquelle le médecin a conclu : «inaptitude à un poste nécessitant une station debout prolongée plus de 15 minutes,  apte à un poste avec siège,  en horaire de matinée».
N'ayant jamais été convoquée à une seconde visite médicale, et n'ayant affectée à aucun autre poste de travail, elle  soutient donc, à nouveau que son licenciement est nul.
Elle demande à la cour :
- d'ordonner sa réintégration,
- de condamner la SA OAT Orly à lui payer son salaire jusqu'à sa réintégration soit au jour de l'audience 60 mois, correspondant à 81.600 euros ainsi que les congés payés afférents,
- de condamner la SA OAT Orly à lui payer 3.000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil ;
- de condamner également la société à lui régler 1360 euros à titre de salaire pour le mois de mars 2003 avec congés payés afférents en sus.
À titre subsidiaire, elle demande de condamner son ancien employeur à lui verser les sommes suivantes :
- 2.720 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 272 euros pour congés payés afférents ;
- 50.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1.360 euros pour salaire du mois de mars 2003 et 136 euros pour congés payés incidents
En tout état de cause,  elle  sollicite 2000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
La SA OAT Orly a formé appel incident.
Elle soutient que la salariée avait passé le 15 novembre 2002 une visite de pré reprise à l'issue de laquelle le médecin du travail avait conclu à une probable inaptitude physique de l'intéressée sur son poste. Selon elle, Mme Rebecca X... était ensuite examinée sur sa demande le 4 février 2003 par le médecin du travail à l'occasion d'une visite à l'issue de laquelle le médecin "concluait indirectement à l'inaptitude physique de la salariée sur son poste actuel puisqu'il sollicitait une mutation de l'intéressée vers un poste avec siège en horaire de matinée". Pour la SA OAT Orly la visite du 4 février 2003 constitue une première visite de reprise mettant fin à la suspension du contrat de travail. Dès lors et compte tenu d'une seconde visite intervenue le 18 février 2003, l'employeur qui prétend avoir effectué des recherches en vue d'un reclassement conforme aux prescriptions médicales sans avoir pu trouver de solution, soutient que c'est de manière fondée qu'il a licencié la salariée pour inaptitude 26 mai 2003.
La SA OAT Orly demande à la cour de confirmer purement et simplement la décision de première instance et sollicite reconventionnellement 2.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'entreprise comptait en mars 2003, 666 salariés en contrat à durée indéterminée et 70 salariés en contrat à durée déterminée.
Le salaire brut moyen mensuel de Mme Rebecca X... est de 1.360 euros.
La convention collective applicable est celle de la restauration publique.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur la rupture du contrat de travail de Mme Rebecca X...
La lettre de licenciement adressée à Mme Rebecca X... est rédigée comme suit : "à la suite des visites médicales du 18 février 2003 et du 4 mars 2003, et après étude du poste de travail et des conditions de travail dans l'entreprise, le médecin du travail vous a déclarée inapte à tout poste nécessitant une station debout prolongée de plus de 15 minutes mais à un poste avec siège en horaire de matinée exclusivement. Compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur votre aptitude, il s'avère que votre emploi d'agent de nettoyage n'est plus adapté. Après un examen et des recherches approfondies, aucun poste n'est actuellement disponible, ni dans l'entreprise et dans le groupe auquel nous appartenons dont les activités et l'organisation permettent de permuter tout ou partie du personnel. En effet nous ne disposons pas actuellement de postes sans station debout prolongée plus de 15 minutes en horaire de matinée exclusivement. Nous sommes donc contraints de vous licencier pour inaptitude à la tenue de votre emploi".
Après une absence pour cause de maladie professionnelle, après un congé de maternité, après une absence d'au moins huit jours pour cause d'accident du travail, après une absence d'au moins 21 jours pour cause de maladie ou d'accident  professionnel  et en cas d'absence répétée pour raisons de santé, les salariés doivent bénéficier d'un examen par le médecin du travail.
Cet examen a pour seul objet d'apprécier l'aptitude de l'intéressé à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une et de l'autre de ces mesures.
Cet examen doit avoir lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours. Cependant à l'initiative du salarié, du médecin traitant ou du médecin-conseil des organismes de sécurité sociale, lorsqu'une modification de l'aptitude au travail est prévisible, un examen  peut être sollicité préalablement à la reprise du travail, en vue de faciliter la recherche des mesures nécessaires. L'avis du médecin du travail devra être sollicité à nouveau lors de la reprise effective de l'activité professionnelle. Le médecin du travail, sauf danger immédiat pour la santé ou la sécurité de l'intéressé ou celle des tiers, ne peut constater l'inaptitude du salarié à son poste de travail qu'après une étude de ce poste et des conditions de travail dans l'entreprise et deux examens médicaux de l'intéressé, espacés de deux semaines.
L'employeur dans ses conclusions soutient que la première visite médicale de reprise a eu lieu le 4 février 2003 et la seconde le 18 février, ce dont il résulte, en tout premier lieu, qu'une erreur manifeste, à tout le moins, s'est glissée dans la lettre de licenciement qui parlait d'une première visite 18 février et d'une seconde visite le 4 mars 2003.
La salarié pour sa part conteste toute visite médicale en date du 4 mars 2003 mais admet avoir rencontré le médecin le 4 février 2003, de sa propre initiative, mais essentiellement pour lui demander une copie de l'avis médical qu'il lui avait délivré le 15 novembre 2002 et dont elle avait besoin pour la COTOREP. Elle prétend qu'il lui a alors été proposé de passer la visite annuelle 2002 qu'elle n'avait pas passée, visite au cours de laquelle elle aurait fait part de son souhait d'une autre affectation. Elle soutient qu'en tout état de cause, même si une véritable visite médicale du 4 février 2003 avait eu lieu, il n'aurait pu s'agir d'une visite de reprise dans la mesure où elle était toujours à cette date en arrêt maladie.
Le dernier jour de l'arrêt maladie de l'intéressée était effectivement, ce qui est établi par la production de l'arrêt maladie et n'est pas utilement contesté par l'employeur, le 17 février 2003
La lettre de licenciement évoque une première visite de reprise, ce qui est cohérent par rapport à cette date, le 18 février 2003, visite que la salariée confirme et qui a donné lieu à la rédaction d'une fiche d'aptitude portant la mention : «inaptitude à un poste nécessitant une station debout prolongée plus de 15 minutes ; apte à un poste avec siège en horaire de matinée». Dans la rubrique «nature de l'examen» est cochée la case "reprise travail".
L'employeur soutient toutefois, en contradiction avec les termes de sa propre lettre de licenciement, qu'une première visite de reprise de travail aurait eu lieu le 4 février 2003.
Il verse, à l'appui de ses dires, une fiche d'aptitude datée, ce qui serait selon l'employeur une simple erreur matérielle, non pas du 4 février 2003 mais du 4 mars 2002, qui porte comme seule conclusion : «demande de mutation vers un poste avec siège en horaire de matinée» étant relevé que, sous la rubrique "nature de l'examen",  est créée par le médecin pour la circonstance une catégorie supplémentaire qu'il coche, intitulée «pré reprise».
La cour considère que cette visite du 4 février 2003, si tant est qu'elle ait eu lieu à cette date, ne constituait pas la  première visite de reprise, tout d'abord parce qu'elle se situait 13 jours avant la reprise en infraction aux  dispositions légales, et d'autre part parce que dans sa rédaction, le médecin n'y mentionne aucun avis quant à l'aptitude ou inaptitude de la salarié à reprendre son poste de travail, se contentant de mentionner «demande de mutation...» ce qui laisse supposer qu'il s'agit de la demande de la salariée, celle-ci n'étant en tout cas en rien complété par un avis médical sur l'aptitude. En outre, il convient de rappeler que le médecin lui-même a qualifié cette visite de "pré reprise".
Or, si lorsqu'une modification de l'aptitude au travail est prévisible, un examen peut être réalisé préalablement à la reprise, à l'initiative du salarié ou de l'un des médecins l'ayant examiné, une telle visite ne peut, en aucun cas, être assimilée à la visite de reprise. Elle n'entraîne pas pour l'employeur d'obligation de réaction immédiate, mais laisse entière l'exigence de deux visites espacées de 15 jours au moment de la reprise.
En l'espèce, cette visite du 4 février 2003 ne pouvant être analysée comme la première visite de reprise, celle-ci n'a eu  lieu que le 18 février 2003 et n'a pas été suivie, contrairement aux exigences légales, d'une seconde visite 15 jours plus tard. Cette analyse est d'ailleurs confortée par le fait que ce n'est que par un courrier du 25 février 2003 que l'employeur a lancé la procédure consécutive à l'avis d'inaptitude et a adressé à 8 correspondants une note de recherche de reclassement concernant Mme Rebecca X... ;
Dès lors, à défaut d'un second examen de reprise, au terme duquel l'inaptitude de la salariée aurait été confirmée, le licenciement prononcé est nul.
Les questions du licenciement avec ou sans cause réelle et sérieuse et de la recherche de reclassement n'ont donc pas à être examinées
Sur les demandes de Mme Rebecca X... :
La première conséquence qui résulte de la nullité de ce licenciement concerne le paiement du salaire du 18 février 2003 au 19 mars 2003, mois, qui lui a été retenu sur le bulletin de salaire de mars 2003, en application de l'article L.122-325 (ancien) du code du travail, les versements ayant ensuite été repris jusqu'au licenciement. Ceci démontre que l'employeur appréhendait le cas de Mme Rebecca X... comme une inaptitude d'origine professionnelle.
La cour fera donc droit à cette demande en allouant 1360 euros à titre de salaire et 136 euros pour congés payés afférents.
La seconde conséquence est que la salariée a droit, du fait de cette nullité de son licenciement, à une réintégration dans l'entreprise qu'elle sollicite. Ce droit est assorti d'une obligation pour l'employeur de lui régler la totalité des salaires impayés depuis son licenciement jusqu'à sa réintégration effective, ce qui correspond au jour de l'audience du 16 mai 2008 à une somme de 81 600 euros, à laquelle il convient d'ajouter les congés payés afférents.
Cette réintégration est de droit, la salariée la demandant.
Elle est indispensable pour la salariée, qui est aujourd'hui reconnue comme travailleur handicapée catégorie B. par la COTOREP pour une durée de 10 ans à compter du 21 novembre 2003 et dispose d'une carte «station debout pénible», également valable 10 ans, et qui,  depuis son licenciement,  se trouve toujours privée d'emploi en dépit de recherches actives et d'un stage d'insertion et de formation aux métier de caissière suivi courant 2004.
L'employeur, qui dispose pourtant d'environ 750 postes dans son entreprise prétend être dans l'impossibilité de réintégrer la salariée faute d'avoir un poste à lui proposer approprié compte tenu de son inaptitude physique, telle que confirmée par la COTOREP, et ne pas pouvoir, non plus, adapter un poste pour accueillir la salariée.
Cependant, un courrier adressé par le syndicat Sud aérien à l'employeur le 23 mai 2003 précisait : «sachant qu'il existe des postes assis à l'économat et au matériel de bord, nous ne pouvons pas accepter votre affirmation d'impossibilité de reclassement». Ce courrier est resté sans réponse de la part de la direction, ce qui s'analyse comme une absence de contestation.
Il ressort d'ailleurs des pièces produites au dossier qu'à la même époque d'autres salariés ont bénéficié de mutations pour des postes plus conformes à leurs aptitudes physiques.
Si l'employeur soutient qu'aucune possibilité n'était toutefois ouverte, pour une mutation de Mme B... sur un poste adapté à ses possibilités au cours du premier semestre 2003, en revanche, il ne fournit aucun élément de nature à établir que de telles possibilités n'existent pas en 2008, ce qui rendrait la réintégration inenvisageable.
Mme Rebecca X... la salariée soutient d'ailleurs, sans être contredite par l'employeur, que des restructurations au sein du personnel seraient en cours, qui faciliteraient sa réintégration.
La cour fera donc droit à la demande de réintégration formulée par la salariée, dans son emploi ou un emploi équivalent, sous réserve de l'adapter compte tenu des limites de l'aptitude physique de l'intéressée, la dimension de l'entreprise, permettant nécessairement à l'employeur, de mettre en oeuvre des mesures telles que mutation ou transformation de postes de travail pour accueillir Mme Rebecca X....
Sur la demande de dommages et intérêts à la question de l'article 1382 du Code civil :
L'employeur, en ne prenant pas l'initiative de faire convoquer la salariée pour une seconde visite de reprise, a occasionné à celle-ci un préjudice distinct de ceux indemnisés à d'autres titres dans la présente décision, préjudice pour lequel il lui sera accordé la somme de 1.000 euros.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît  inéquitable de faire supporter par Mme X... la totalité des frais de procédure qu'elle a été contrainte d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 2.000 euros, à ce titre.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Infirme  la décision du Conseil de prud'hommes de Villeneuve Saint Georges dans sa totalité
et statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de Mme Rebecca X... est nul, comme n'ayant pas été précédé de deux visites de reprise consécutives à 15 jours d'intervalle.
Ordonne en  conséquence la réintégration de Mme Rebecca X...,
Condamne la SA OAT Orly à payer à Mme Rebecca X... :
- la totalité de ses arriérés de salaires jusqu'à sa réintégration, étant relevé qu'à la date du 16 mai 2008, ceux ci s'élevaient à 81.600 euros (QUATRE VINGT UN MILLE SIX CENTS EUROS) correspondant à 60 mois de salaire, somme à laquelle il conviendra d'ajouter les congés payés incidents mais dont il conviendra de déduire, le cas échéant, les sommes versées par la SA OAT Orly à l'occasion du licenciement.
- 1.000 euros (MILLE EUROS) à titre de dommages et intérêts en application de l'article 1382 du Code civil
- 1.360 euros (MILLE TROIS CENT SOIXANTE EUROS) correspondant au salaire du mois de mars 2003 et 136 euros pour congés payés incident
Déboute Mme Rebecca X... du surplus de ses demandes ;
Déboute la SA OAT Orly de ses demandes reconventionnelles ;
Condamne la SA OAT Orly à régler à Mme Rebecca X... la somme de 2.000 euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour  la procédure d'appel
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                                    LA PRESIDENTE,