ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 7 février 2008
CINQUIEME CHAMBRE
No de rôle : 06 / 04002

Monsieur Fernand X...

Monsieur Daniel Y..., exerçant Clinique Mutualiste à PESSAC,
LA CPAM DU LOT ET GARONNE
Nature de la décision : EXPERTISE
Grosse délivrée le :
aux avoués
Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 7 février 2008
Par Madame Edith O'YL, Conseiller
en présence de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, CINQUIEME CHAMBRE, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Fernand X... né le 25 Décembre 1923 de nationalité française demeurant ...47180 SAINTE BAZEILLE
Représenté par la SCP Michel PUYBARAUD, avoués à la Cour assisté de Maître COUBRIS avocat au barreau de BORDEAUX
Appelant d'un jugement au fond rendu le 10 mai 2006 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel en date du 27 Juillet 2006,

Monsieur Daniel Y..., exerçant Clinique Mutualiste à PESSAC, demeurant ...
Représenté par la SCP LABORY-MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour assisté de Maître NAZERI avocat au barreau de BORDEAUX
LA CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU LOT ET GARONNE prise en la personne de son représentant légal dont le siège social est
2, rue Diderot 47000 AGEN
Représentée par la SCP Annie TAILLARD & Valérie JANOUEIX, avoués à la Cour assistée de Maître BOST avocat au barreau de BORDEAUX

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue en audience publique, le 05 Décembre 2007 devant :
Monsieur Robert MIORI, Président,
Madame Josiane COLL, Conseiller,
Madame Edith O'YL, Conseiller,
assistés de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
et qu'il en a été délibéré par les Magistrats du Siège ayant assisté aux débats.
Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de
BORDEAUX en date du 10 mai 2006.
Vu l'appel interjeté par Monsieur Fernand X... le 27
juillet 2006.
Vu ses conclusions déposées au greffe de la Cour et
signifiées le 15 novembre 2007.
Vu les conclusions déposées au greffe de la Cour et
signifiées le 21 novembre 2007 par Monsieur Daniel Y....
Vu les conclusions déposées au greffe de la Cour et
signifiées le 15 décembre 2006 par la Caisse Primaire d'Assurance Maladie
du Lot et Garonne.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 5 décembre 2007.
Monsieur X... qui souffrait depuis 1993 de douleurs survenant à l'effort sur la face interne de son genou gauche dues à une gonarthrose sur varus avec une importante dégradation articulaire tricompartimentale a tout d'abord consulté au mois de novembre 1994 le docteur C..., chirurgien orthopédiste, qui a envisagé une ostéotomie sous réserve des résultats d'une arthroscopie et du bon état artériel de son patient ; cette intervention n'a pas été pratiquée en raison de l'infarctus dont a été victime Monsieur X... en mars 1995 avec récidive au mois de septembre suivant.
Il a ensuite consulté le docteur Y... qui a procédé le 3 novembre 1998 à une arthroplastie totale du genou gauche.
Monsieur X..., présentant à la suite de cette intervention des douleurs à la face externe de son genou irradiant jusqu'au pied et ne pouvant désormais parcourir plus de 20 mètres sans l'aide d'une canne anglaise et plus de 50 mètres sans l  aide de deux cannes, après avoir obtenu en référé la désignation du docteur D... saisissait le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en responsabilité et indemnisation ; par jugement en date du 3 décembre 2003, alors que le docteur D... avait conclu à l'absence de faute du docteur Y..., le tribunal au vu des certificats médicaux produits par monsieur X... ordonnait une nouvelle expertise qui était diligentée par les docteurs Z... et A... ; par le jugement critiqué Monsieur X... était débouté de ses demandes.
Celui-ci invoque tout d'abord la faute commise par le docteur Y... lui reprochant d'avoir procédé à une intervention chirurgicale, dont l'indication n'était pas établie, par une technique et à l'aide d'un matériel non adaptés ; ensuite il fait état du manquement du docteur Y... à son devoir d'information et à la perte de chance qu'il a subie consécutivement ; il sollicite l'organisation d'une nouvelle expertise, l'allocation d'une provision de 30 000  et le bénéfice des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Sur la responsabilité :
Il ressort des pièces versées aux débats et notamment du rapportdes docteurs Z... et A... que Monsieur X... né le 25 décembre 1923 a souffert de douleurs sur la face interne du genou gauche à compter de 1993 dues à une gonarthrose sur genu varum avec atteinte des deux compartiments fémoro-tibiaux interne et externe ainsi qu'à un degré moindre du compartiment fémoro patellaire ; il est à noter qu'en 1954 il avait subi une fracture du tibia et du péroné qui s'est consolidée avec un cal vicieux tibial inférieur en rotation interne.
Il a consulté le docteur Y... qui lui a proposé une prothèse totale du genou ; l'intervention a été pratiquée le 3 novembre 1998 à la clinique mutualiste de PESSAC et a consisté en la mise en place, après arthrotomie réalisée en interne, d'une prothèse totale de marque AMK, postéro-stabilisée fixée par du ciment.
Le docteur Y... a donc choisi de mettre en place une prothèse non rotatoire, en la posant de façon à réaxer le membre inférieur dans le plan frontal et ceci sans corriger le cal vicieux.
Les médecins experts ont examiné les diverses hypothèses, émises pour certaines par les médecins consultés par celui-ci, pouvant expliquer l'origine des douleurs que présente monsieur X... et dont ils reconnaissent qu'elles sont responsables d'un handicap fonctionnel quotidien important.
D'une part la ré-axation du membre inférieur dans le plan frontal effectuée par le docteur Y... au cours de l'intervention était indispensable, la pose d'une prothèse totale du genou devant s'accompagner obligatoirement d'un rétablissement de l'axe normal du membre inférieur faute de quoi la prothèse risque de se desceller ; la correction apportée au varus à deux degrés près est jugée acceptable.
Soulignant que la correction d'un cal vicieux rotatoire diaphysaire par la mise en place d'une prothèse n'est en revanche pas souhaitable puisqu'il peut induire un positionnement anormal de la prothèse par rapport à la morphologie du genou, ils indiquent après analyse des radiographies et du scanner qu'il n'apparaît pas que le cal vicieux présenté par Monsieur X... dans le tiers inférieur gauche de son tibia ait été corrigé par la mise en place de la prothèse.
D'autre part s'il est exact que les docteurs Z... et A... observent en ce qui concerne le surdimensionnement de cette prothèse que celle-ci au premier coup d' il semble un peu trop grande par rapport à l'os, ils estiment après un examen approfondi que ce surdimensionnement est modéré ; ils relèvent que la mise en place d'une prothèse surdimensionnée est généralement responsable d'un encombrement antéro postérieur qui a pour effet essentiel de limiter la limitation de la mobilité en flexion, alors que dans le cas de Monsieur X... la flexion est de 110o ce qui est tout à fait correct ; en outre ils expliquent que si un débord postéro-externe du plateau tibial existait il serait à l'origine de douleurs apparaissant au fur et à mesure de l'utilisation du genou et non dès le réveil comme c'est le cas pour Monsieur X... ; il n'est donc pas établi que le choix de la taille de la prothèse soit à l'origine des troubles de Monsieur X....
Enfin après avoir expliqué qu'en cas d'anomalie de positionnement des pièces prothétiques notamment l'une par rapport à l'autre et notamment lorsque la prothèse n'est pas de type rotatoire une sorte de vrillage du genou peut apparaître pouvant mettre en tension les formations capsulo  ligamentaires latérales, ils indiquent que les radiographies ne mettent pas en évidence un positionnement anormal des pièces prothétiques et que généralement les douleurs sont en rapport avec l'utilisation du genou et n'apparaissent pas dès le réveil.
Ils estiment en conséquence que selon les données acquises et actuelles de la science la déviation modérée du cal vicieux en varus et en recurvatum présenté par Monsieur X... ne constituait pas une contre indication à la mise en place d'une prothèse totale du genou sans correction préalable de la déformation mais qu'en revanche le fait que ce cal vicieux soit en rotation interne représentait une contre indication et que pour résoudre ce cas complexe le docteur Y... disposait de trois options :
-la correction préalable du cal vicieux ; il s'agit d'une intervention
lourde exposée aux risques de complication vasculo-nerveuse, de non consolidation et d'infection ; or l'abord cutané trophique au regard du foyer de fracture n'était pas bon et en outre Monsieur X... avait des antécédents cardio-vasculaires ; cette correction était donc risquée, donc évitée à juste titre par l'intimé ;
-la mise en place d'une prothèse de genou à plateau tibial rotatoire sans correction du cal vicieux ; cette solution selon les experts n'aurait pas réglé tous les problèmes mais a l'avantage de diminuer les effets des contraintes sur la prothèse ; toutefois ils soulignent qu'existent de très nombreux modèles de prothèses de genou, que chaque chirurgien a l'habitude d'en utiliser une ou deux et qu'il est préférable de bien mettre en place un modèle dont on a l'habitude plutôt que d'innover avec un modèle inhabituel surtout dans un cas comme celui de Monsieur X... ;
-l'option choisie par le docteur Y... à savoir la mise en place d'une prothèse sans correction du cal vicieux rotatoire mais en veillant à ce qu'elle soit correctement posée pour ré-axer le membre inférieur dans le plan frontal ne permet pas à la prothèse de fonctionner dans des conditions idéales et l'expose à une usure prématurée mais elle permet de positionner la prothèse de façon satisfaisante au niveau du genou en respectant le cadre ligamentaire.
Il se déduit de ces éléments d'une part que la gonarthrose présentée par Monsieur X... justifiait une arthroplastie totale du genou ; cette indication a d'ailleurs été posée par le docteur C... dès 1994.
D'autre part face au cas complexe de Monsieur X... et à ses antécédents le choix thérapeutique fait par le docteur Y... de poser une prothèse totale du genou non rotatoire en ré-axant le membre inférieur sans corriger le cal vicieux n'est pas critiquable et il n'est pas établi que ce choix soit à l'origine des douleurs dont souffre Monsieur X... ; par ailleurs il ne peut être fait grief d'aucune faute lors de l'intervention : les radiographies post opératoires confirment le bon positionnement de la prothèse et l'absence d'anomalie ligamentaire.
En conséquence, sans qu'il soit besoin de recourir à une nouvelle expertise les conclusions des docteurs D..., Z... et A... se rejoignant, le jugement déféré ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a estimé qu'aucune faute n'est établie à l'encontre du docteur Y... dans le choix et la réalisation de l'intervention en relation directe et certaine avec le handicap dont souffre Monsieur X....
Sur le manquement à l'obligation d'information :
S'il est établi que Monsieur X... a donné le 15 octobre
1998 un consentement éclairé relatif à la transfusion autologue programmée pour l'intervention du 3 novembre suivant, aucune pièce ne démontre qu'il ait donné un tel consentement concernant l'intervention elle même.
Le fait que Monsieur X... ait déjà consulté en 1994 un chirurgien orthopédique, qui n'a d  ailleurs pas envisagé la même solution opératoire que le docteur Y..., ou qu'il ait disposé d'un long temps de réflexion entre la consultation au cours de laquelle a été décidée l'intervention (7 mai 1998) et la date de celle-ci ne saurait dispenser le docteur Y... de l'obligation personnelle d'information lui incombant ; il appartenait en effet à celui-ci, alors que le cas de Monsieur X... était délicat, afin de lui permettre de donner un consentement ou un refus éclairés, de lui apporter une information loyale, claire et appropriée sur son état et son évolution prévisible, les bénéfices et les risques afférents aux soins proposés, leur utilité et sur les autres solutions thérapeutiques envisageables ; or l'intimé n'apporte pas la preuve de l'exécution de cette obligation, ne démontre pas comme il l'affirme que complètement informé notamment du risque de persistance voire d'aggravation des douleurs qui avaient justifié sa consultation, Monsieur X... aurait accepté l'intervention.
Monsieur X... justifie par la production de très nombreuses attestations qu'avant l'intervention s'il souffrait à l'effort du genou gauche, il menait une vie très active, se déplaçait beaucoup, dansait, alors que depuis l'intervention il présente un handicap fonctionnel qualifié d'important par les experts judiciaires : Monsieur X... ne peut désormais parcourir qu'une vingtaine de mètres avec une canne et une cinquantaine avec deux cannes, ne monte plus les escaliers, a du faire aménager son véhicule et a une vie sociale réduite.
Ainsi la violation de son devoir d'information par le docteur Y... a fait perdre à Monsieur X... une chance d'échapper par une décision plus judicieuse au risque qui s'est produit ou tout au moins d'en retarder l'apparition.
Contrairement à leur mission les experts n'ont pas, au motif qu'ils ne retenaient pas de faute à l'encontre du docteur Y..., décrit l'état actuel de Monsieur X... et évalué l'incapacité fonctionnelle dont il est atteint depuis l'intervention ainsi que ses divers chefs de préjudice ; or il est acquis que le dommage résultant d'une perte de chance correspond à une fraction des divers chefs de préjudice subis par la victime.
En conséquence il convient de recourir à une mesure d'instruction.
Le handicap fonctionnel présenté par Monsieur X...
justifie de lui allouer une provision d'un montant de 2 000  à valoir sur l'indemnisation de sa perte de chance.
Il convient par ailleurs de surseoir à statuer sur les autres demandes.
PAR CES MOTIFS :

-Infirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 10 mai 2006.
-Dit que le docteur Y... a manqué à son devoir d'information et le condamne à réparer la perte de chance en résultant pour Monsieur X...,
avant dire droit sur le montant de cette perte de chance,
-ordonne une expertise
-désigne pour y procéder les docteurs Z... et A... avec mission de :
CHU Docteur Pierre Z... 
... 86000 POITIERS
CHU Docteur A... 37044 TOURS CEDEX 9
-examiner Monsieur X...
-décrire et donner son avis sur les préjudices éventuellement subis par celui-ci depuis l'intervention pratiquée par le docteur Y... le 3 novembre 1998 à savoir son taux de déficit fonctionnel, les souffrances endurées, les atteintes esthétiques, le préjudice d'agrément et la gêne dans les actes de la vie courante
-fournir tous éléments permettant d'apprécier son état pathologique antérieur et son évolution prévisible ;
-dit que les experts accompliront leur mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du nouveau code de procédure civile
1o) après s'être fait communiquer tous documents relatifs aux examens, soins, interventions et traitements pratiqués sur la victime, recueillir les doléances de celle-ci, décrire les lésions et affections imputables à l'accident et préciser si elles sont de nature à évoluer en aggravation ou en amélioration
2o) déterminer la durée d'incapacité temporaire de travail, totale ou partielle la quantifier et proposer la date de consolidation des blessures à défaut indiquer dans quel délai la victime devra être à nouveau examinée en évaluant si possible, l'importance prévisible du dommage
3o) indiquer si du fait des lésions imputables à l'accident il existe une atteinte permanente d'une ou plusieurs fonctions, à ventiler, en spécifiant les actes, gestes et mouvements rendus difficiles ou impossibles
-donner son avis sur le taux du déficit physiologique qui en résulte
-préciser l'incidence de cette atteinte sur l'activité professionnelle de la victime ou la gêne qu'elle entraîne dans l'exercice de son métier
-dans l'hypothèse d'un état pathologique antérieur, mentionner si cet état était révélé et entraînait un déficit physiologique s'il a été révélé par l'accident, s'il a été aggravé par lui, et donner son avis sur le taux global du déficit physiologique compte tenu de l'état préexistant
4o) donner son avis sur l'importance des souffrances endurées, des atteintes esthétiques, du préjudice d'agrément, temporaires et permanents du préjudice sexuel et du préjudice d'établissement préciser notamment si la victime subit une gêne dans sa vie affective et familiale ainsi que dans ses activités de sport et de loisir
5o) dire le cas échéant si l'aide d'une tierce personne à domicile est nécessaire s'il existe un besoin d'appareillage et si des soins postérieurs à la consolidation des blessures sont à prévoir
Dit que l'expert déposera son rapport au secrétariat-greffe de la Cour dans les trois mois à compter de l'avis de dépôt de la consignation.
Dit que Monsieur X... consignera à titre de provision la somme de 1 000 euros à la régie d'avances et de recettes de la Cour dans le mois du présent arrêt
Dit qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert, il sera pourvu à son remplacement par simple ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat
Dit que le Conseiller de la Mise en Etat de la cinquième chambre sera chargé de surveiller les opérations d'expertise
-condamne le docteur Y... à payer à monsieur X... une provision de 2000 euros à valoir sur l'indemnité réparant son préjudice
-sursoit à statuer sur les autres demandes
-réserve les dépens.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Robert MIORI, Président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
Hervé GOUDOT Robert MIORI