R. G : 08 / 07344
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON

RG : 08 / 08571
du 07 octobre 2008




COUR D'APPEL DE LYON
2ème chambre A
ARRET DU 25 Juin 2009
APPELANT :
M. Gilles Olivier Joseph X...

38500 ST NICOLAS DE MACHERIN
né le 10 Août 1962 à LA MURE (69590)
représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de Me POLI-CABANES, avocat au barreau de GRENOBLE

Mme Nathalie 
Z... 
épouse X...

38960 ST ETIENNE DE CROSSEY
née le 13 Juin 1964 à VOIRON (38500)
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me Marie-Bénédicte PARA, avocat au barreau de GRENOBLE
L'instruction a été clôturée le 25 Mai 2009
L'audience de plaidoiries a eu lieu le 26 Mai 2009
L'affaire a été mise en délibéré au 25 Juin 2009
La Deuxième Chambre Civile de la Cour d'Appel de Lyon, Section A
composée lors des débats et du délibéré de :
Madame Michèle RAGUIN-GOUVERNEUR, conseillère F / F de présidente
Madame Marie LACROIX, conseillère,
Monsieur Pierre BARDOUX, conseiller,
Madame Marie-Cécile BONISCHO, F / F de greffière, pendant les débats en audience non publique uniquement
A l'audience, Madame Michèle RAGUIN-GOUVERNEUR a fait le rapport conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Arrêt : contradictoire
prononcé en chambre du conseil par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
Signé par Michèle RAGUIN-GOUVERNEUR conseillère, et par Madame Anne  Marie BENOIT greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Les époux X... / Z... se sont mariés le 29 JUIN 1991 à VOIRON (38).
De cette union est issu un enfant :
Leslie née le 16 NOVEMBRE 1993.
Le 3 JUILLET 2008, l'époux a déposé une requête en divorce.
Dans son ordonnance de non conciliation du 7 OCTOBRE 2008, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de LYON a :
- attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal pendant un an
-fixé à 3. 000  la pension alimentaire due par Gilles X... au titre du devoir de secours et rejeté la demande de provision pour frais d'instance formée par l'épouse
-dit que Gilles X... devra assurer le règlement provisoire de l'impôt sur le revenu 2007 et que chacun des époux remboursera la moitié des crédits immobiliers
-accordé à chacun des époux une provision du montant des dépôts qu'ils avaient sur leur compte personnel au jour de la tentative de conciliation
-désigné un notaire pour dresser un projet d'état liquidatif, avec possibilité de s'adjoindre un sapiteur pour évaluer la valeur de la SELARL
-fixé la résidence de l'enfant en alternance hebdomadaire
-fixé la contribution alimentaire du père à la somme mensuelle de 400 .
Par déclaration reçue le 23 OCTOBRE 2009, Gilles X... a relevé appel de cette ordonnance.
Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le 15 MAI 2009, il demande la réformation partielle et :
le débouté de la demande de pension alimentaire formée par Nathalie 
Z... 
au titre du devoir de secours
le constat de l'accord des époux sur la jouissance du véhicule BMW
le débouté de la demande de contribution à l'entretien et l'éducation pour l'enfant commun, ou sa réduction
l'irrecevabilité de la demande de l'intimée touchant au partage des économies,
à titre subsidiaire, la réduction de la pension alimentaire au titre du devoir de secours
la condamnation de Nathalie 
Z... 
à lui verser une indemnité de 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile
Il soutient que Nathalie 
Z... 
surévalue manifestement les revenus professionnels qu'il tire de son cabinet d'avocat. Il indique que le licenciement de Nathalie 
Z... 
est intervenu dernièrement compte tenu de l'impossibilité de continuer à travailler ensemble dans le même cabinet.
Il estime inique la pension alimentaire fixée par le magistrat conciliateur au titre du devoir de secours, les situations respectives devant être rééquilibrées.
Concernant le domicile conjugal, il approuve le premier juge qui a limité sa jouissance gratuite accordée à Nathalie 
Z... 
pour hâter le règlement du régime matrimonial entre les époux.
S'agissant de l'avance sur la communauté, il conteste l'analyse faite par Nathalie 
Z... 
ne s'agissant pas d'un partage mais d'une avance, la somme de 100. 000  pouvant par contre être fixée à titre subsidiaire à chacun des époux.
Il ne revendique la suppression ou la minoration de sa contribution paternelle à l'entretien et l'éducation de Leslie qu'au cas où la pension alimentaire au titre du devoir de secours est maintenue par la Cour.
Dans le dernier état de ses conclusions (récapitulatives) déposées le 22 MAI 2009, Nathalie 
Z... 
demande également la réformation partielle et :
la jouissance du domicile conjugal à titre gratuit au titre du devoir de secours pendant la durée de la procédure, comme celle du véhicule BMW
la fixation d'une pension alimentaire au titre du devoir de secours à hauteur de 5. 000  outre indexation
la précision de la mission à donner au sapiteur concernant la part des bénéfices revenant à Nathalie 
Z... 
sur les dossiers traités jusqu'au 7 OCTOBRE 2008
l'octroi d'une provision à valoir sur la liquidation de la communauté de 100. 000 
l'allocation d'une indemnité de 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Pour la jouissance du domicile conjugal elle indique que le dispositif de l'ordonnance déférée comporte une erreur matérielle concernant sa gratuité.
Elle fait état de l'intervention de son licenciement et de la minoration de ses revenus qui va s'en suivre (seule perception des droits servis par le Pôle Emploi), et revendique le maintien de son niveau de vie antérieur à la séparation.
Elle prétend qu'il est nécessaire de reconstituer le bénéfice réel de la SELARL dans le cadre de laquelle Gilles X... exerce sa profession d'avocat, dont il profite actuellement seul.
S'agissant de la provision sur sa part de liquidation de communauté, elle formule une demande à hauteur de 100. 000 . Elle revendique par ailleurs qu'un droit de regard lui soit confié sur le fonctionnement de la SELARL.
Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que les deux époux ne s'opposent que sur les points examinés plus bas, les autres éléments tranchés devant être confirmés sans autre examen ;
Sur la pension alimentaire
Attendu que comme a pu le soutenir Nathalie 
Z... 
dans ses écritures, la pension alimentaire au titre du devoir de secours n'est pas uniquement destinée à pourvoir aux besoins alimentaires de l'autre époux, mais également à permettre un maintien, autant que faire se peut, des conditions de vie connues au cours de la vie commune par l'époux demandeur ;
Que le maintien du devoir de secours ne peut avoir pour objectif d'égaliser les revenus respectifs, mais de compenser les conséquences de la séparation sur le niveau de vie du créancier ;
Que le débat entre les parties sur ce point n'a pas à être pollué, comme Nathalie 
Z... 
tente de le faire, avec la question de la liquidation des rapports financiers entre les époux s'agissant particulièrement de la SELARL ACT JURIS CONSEIL de laquelle chacun tirait ses revenus ;
Attendu que doit être examinée la situation connue par Nathalie 
Z... 
au cours des derniers temps de la vie commune pour déterminer la contribution qui était apportée par son époux (par son activité professionnelle) pour assurer le train de vie du couple ;
Attendu que s'agissant de la personne morale dans laquelle les deux époux exerçaient leurs professions respectives, le caractère commun des parts sociales n'est nullement discuté, alors même que cette communauté conduit à ce que les bénéfices de cette société soient par nature communs et ont pu servir à assurer le confort de la famille ;
Que dans les derniers temps de la vie commune, Nathalie 
Z... 
percevait un salaire mensuel de 2. 500  environ alors que les bénéfices non commerciaux de l'année 2007 de la SELARL ont été mensuellement de 9. 802, 91  (montant constituant comme le salaire de l'épouse un revenu par nature commun) ;
Que s'agissant du train de vie de Nathalie 
Z...
, les frais pris en charge directement par la société ne peuvent être présumés comme ayant contribué à son train de vie, leur prise en charge en amont ou en aval ne changeant rien sur ce point ;
Que le seul calcul de totalisation de ces deux revenus pour 2007, après une division par deux (égalité qui prévaut entre les époux) révèle, en dehors des frais nécessaires à l'enfant commun, un montant de 6. 150  environ pour chaque époux ;
Qu'au regard de cette disponibilité et de la pension alimentaire fixée pour Leslie, acceptée comme telle par la mère, Nathalie 
Z... 
ne peut faire état d'un disponible financier mensuel après imputation des impôts sur les revenus (2. 500 ), du crédit immobilier (800 ) et des frais nécessaires à l'enfant (500  à répartir entre les deux parents suivant leurs revenus) de 4. 250  pour chacun des époux ;
Que ces chiffres de l'année 2007, pour lesquelles Nathalie 
Z... 
ne saurait affirmer qu'elle n'en ait pas eu les moyens de les contrôler (elle assumait l'intégralité de la comptabilité), ne sauraient dès lors motiver l'octroi d'une pension alimentaire, en sus des revenus propres à Nathalie 
Z...
, qui excède la somme ci-dessus calculée ;
Que Gilles X... ne peut par contre être suivi dans son argumentation touchant à l'absence d'impact de la séparation sur le niveau de vie de son épouse, même si l'attribution à titre gratuit du domicile conjugal (au titre du devoir de secours) constitue déjà un premier moyen de compensation ;
Attendu que la valorisation de l'indemnité d'occupation éludée par cette gratuité de la jouissance suppose que la valeur de l'immeuble commun, estimé par Gilles X... seul à 450. 000  (et décrit comme ayant une surface habitable de 300 m ²), Nathalie 
Z... 
ne faisant que contester la valeur locative de 1. 000  sans donner d'éléments concrets de contradiction et notamment concernant les caractéristiques du domicile conjugal ;
Que ce chiffrage approximatif de 1. 000  doit être retenu en l'absence d'éléments concrets d'appréciation et de contestations circonstanciées de l'épouse sur la surface habitable et sur le qualificatif « appartement luxueux » mis en avant par Gilles X... ;
Attendu que les reconstitutions de bénéfices que Nathalie 
Z... 
tente de réaliser ne concernent pas réellement le débat sur le devoir de secours (mais vont occuper le notaire et le sapiteur désignés sur la valorisation des avoirs et bénéfices de la structure sociale commune), car le critère de base est le niveau de vie étudié plus haut, à confronter avec les capacités contributives du débiteur de cette obligation ;
Que pour les revenus et autres affectations à l'épargne réalisés dans le cadre de la SELARL, ces questions devront être débattues devant le Notaire commis ;
Que les comptes pour l'année 2008 n'étant pas validés (Gilles X... reconnaissant que les bénéfices sont au moins équivalents à ceux de 2007), il convient de retenir comme élément d'appréciation un revenu moyen mensuel tiré des bénéfices de la SELARL à hauteur de 9. 800  environ ;
Attendu que la situation de salaire de Nathalie 
Z... 
va connaître une évolution du fait de son licenciement, sans pour autant qu'il faille présumer que ses diplômes, ses qualités professionnelles et son expérience indéniable ne permettent pas d'envisager un retour à l'emploi, les indemnités de chômage auxquelles elle pourra prétendre étant de 70 % de son salaire antérieur ;
Que même si les bénéfices de la SELARL sont communs par nature, le caractère très conflictuel de la procédure de divorce naissante rend nécessaire de fixer une telle pension alimentaire, pour éviter de créer un point de litige supplémentaire entre les époux, étant bien souligné que Nathalie 
Z... 
ne pourrait revendiquer cette même somme au titre des bénéfices de la société que si elle excède les prélèvements faits par le gérant de cette société ;
Attendu que le premier juge doit être réformé en ce qu'il a fixé la pension alimentaire au titre du devoir de secours à la somme mensuelle de 3. 000 , cette dernière devant être fixée en prévision de cette arrivée au chômage à celle de 1. 500  ;
Que l'indexation n'est pas nécessaire compte tenu de ce qu'il s'agit de mesures provisoires destinées à ne durer que pendant la procédure de divorce ;
Sur l'attribution du domicile conjugal
Attendu que les deux parties ne s'opposent que sur la limitation de la durée de cette jouissance gratuite, motivée par le premier juge alors que son dispositif ne mentionnait pas à la suite d'une pure erreur matérielle ici réparée, étant souligné que les deux parties sont d'accord sur ce point ;
Attendu que le souci manifesté par le magistrat conciliateur de pousser les époux à donner au Notaire commis tous moyens pour parvenir rapidement à un projet d'état liquidatif, ne peut qu'être suivi, alors même que Nathalie 
Z... 
ne peut pas non plus soutenir que son récent licenciement obère toutes ses chances de retour rapide à un niveau de rémunération équivalent ;
Que ce complément de pension alimentaire au titre du devoir de secours ne saurait perdurer au delà de la durée raisonnable laissée aux époux pour convenir des principes financiers de leur séparation ;
Que la décision entreprise doit être confirmée ;
Sur le droit de regard de Nathalie 
Z... 
sur les comptes de la SELARL
Attendu que Nathalie 
Z... 
sans toutefois faire figurer cette prétention au dispositif ou revendiquer la réformation de la décision déférée qui rejette sa réclamation touchant à la comptabilité de la société commune, évoque un « droit de regard » et fait fi des règles de fonctionnement légales d'une structure sociale, où seuls les dirigeants sociaux et les salariés habilités à cet effet par leur employeur accèdent à la comptabilité ;
Que Nathalie 
Z... 
comme Gilles X... semblent d'ailleurs totalement oublier que le caractère commun des parts sociales a une incidence qui ne va pourtant pas jusqu'à permettre à un actionnaire en dehors des assemblées générales statutaires d'avoir un tel pouvoir ;
Que ces règles spécifiques auront vertu à s'appliquer ;
Sur les avances à valoir sur la liquidation de la communauté
Attendu que l'article 255 du Code Civil prévoit dans son 7) que le magistrat conciliateur peut « Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire » ;
Attendu que si aucun des époux ne s'exprime nullement sur les raisons qui rendent nécessaire l'octroi d'une provision à valoir sur la liquidation de la communauté, Nathalie 
Z... 
n'a pas argumenté sur la proposition faite à titre subsidiaire par Gilles X... sur les provisions respectives à hauteur de 100. 000  pour chacun ;
Que la solution adoptée par le premier juge pour séduisante qu'elle ait pu être au regard de l'âpreté du litige financier et du fait que chacun des époux disposait d'avoirs communs sur des comptes personnels, ne pourrait que générer un nouveau contentieux, en l'absence d'un chiffrage fixe, entre les parties dans le cadre des opérations liquidatives ;
Qu'aucune contestation n'est soulevée sur le caractère commun des avoirs répartis sur les comptes que chacun des époux gère en fonction du titulaire du compte ;
Que l'irrecevabilité soulevée par Gilles X... n'est pas explicitée juridiquement, alors que Nathalie 
Z... 
ne peut se voir privée d'une voie de recours sur une décision qui n'a satisfait à une de ses demandes ;
Attendu que les pièces produites par chacune des parties permettent sans conteste de vérifier que ces comptes comportent pour chacun un montant total permettant cette attribution de provision ;
Attendu qu'il convient en conséquence de réformer l'ordonnance déférée et d'accorder à chacun des époux une provision à valoir sur leurs droits dans la communauté de 100. 000  pour chacun à prélever sur les comptes personnels qu'ils contrôlent actuellement ;
Sur la contribution paternelle à l'entretien et l'éducation de Leslie
Attendu que cette contestation soulevée par Gilles X... correspondait à l'ampleur de la pension alimentaire fixée au titre du devoir de secours, et était présentée à titre subsidiaire ;
Que la seule alternance de la résidence habituelle de l'enfant ne peut conduire automatiquement à l'absence d'une pension alimentaire que Gilles X... avait lui-même proposé en connaissance de cause de ces modalités d'exercice de l'autorité parentale ;
Sur le sapiteur destiné à aider le notaire commis dans sa tâche
Attendu que Gilles X... ne donne aucune précision sur les motifs d'une opposition à l'intervention de ce sapiteur, alors que les plaidoiries ont pu révéler qu'il s'agissait d'une erreur de plume ;
Que la décision entreprise ne peut qu'être confirmée sur ce point ;
Attendu que s'agissant de la mission impartie à ce sapiteur, les développements faits plus haut sur le caractère commun des bénéfices obligent de toute façon ce professionnel à faire une comptabilité complète de la SELARL depuis la date de l'ordonnance de non conciliation ;
Que pour pacifier les rapports entre époux et permettre d'avancer dans le projet d'état liquidatif, il convient de faire cette précision dans la mission du sapiteur ;
Sur la jouissance du véhicule BMW
Attendu que les deux époux s'entendent sur ce point cet accord sur la jouissance provisoire accordée à Nathalie 
Z... 
de ce véhicule devant être entériné ;
Sur les dépens et l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile
Attendu que compte tenu du résultat obtenu de part et d'autre et de ce que le conflit réel entre les époux concerne une procédure au fond (divorce) qui n'apparaît pas avoir été entamée, chacune des parties devra garder la charge de ses propres dépens ;
Que les termes de l'article 699 du Code de Procédure Civile ne peuvent dès lors recevoir application, comme ceux de son article suivant ;
PAR CES MOTIFS

Statuant dans les limites de l'appel, telles que déterminées dans l'acte d'appel et dans le dernier état des écritures des parties,
Réforme partiellement l'ordonnance entreprise, et statuant à nouveau sur la pension alimentaire au titre du devoir de secours, la provision à valoir sur la liquidation de la communauté et sur les contours de la mission confiée au Notaire commis et à son sapiteur :
Fixe à 1. 500  (MILLE CINQ CENTS EUROS) la pension alimentaire due par Gilles X... à Nathalie 
Z... 
au titre du devoir de secours et le condamne en tant que de besoin à la verser à sa créancière par mois et d'avance à son domicile,
Dit que chaque époux pourra prélever sur les comptes communs dont ils ont gardé la gestion une provision de 100. 000  (CENT MILLE EUROS) à valoir sur leurs droits dans la liquidation de la communauté,
Dit que le Notaire commis par le magistrat conciliateur ou son sapiteur devra s'attacher à retracer les comptes de la SELARL ACT JURIS CONSEIL depuis la date de l'ordonnance de non conciliation,
Et y ajoutant :
Précise, rectifiant une erreur matérielle du dispositif de l'ordonnance déférée, que la jouissance du domicile conjugal accordée par le premier juge à l'épouse est à titre gratuit,
Dit n'y avoir lieu à indexation de la pension alimentaire au titre du devoir de secours
Entérine l'accord passé entre les époux pour que Nathalie 
Z... 
puisse jouir provisoirement du véhicule commun BMW,
Rejette les plus amples demandes formées en appel par Nathalie 
Z...
.
Confirme l'ordonnance en ses autres dispositions.
Dit que chaque partie garde la charge de ses propres dépens.