AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R. G : 07 / 01489


SA AXCELL BIOTECHNOLOGIES
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 01 Février 2007
RG : F O5 / O4364
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 18 MARS 2008
APPELANT :
Monsieur Yves X...


représenté par Me Gilles CATELAND, avocat au barreau de LYON substitué par Me Claire PRUNGNAUD, avocat au barreau de LYON

SA AXCELL BIOTECHNOLOGIES
ZA de la Parlière
69610 ST GENIS L'ARGENTIERE
représentée par Me Olivier BARRAUT, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 12 Juillet 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Février 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie- Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN- JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Monsieur Julien MIGNOT, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 18 Mars 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
La société AXCELL BIOTECHNOLOGIES est une société anonyme à directoire dont monsieur Yves X... était le président jusqu'à la cession de ses actions intervenue le 8 avril 2005 au profit de la société JAG HOLDING ET GESTION. L'acte de cession énonce que l'acquéreur à souhaité le maintien dans la société, notamment, de monsieur X... en qualité de salarié.
Par un contrat de travail de la même date, la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES a engagé monsieur X... en qualité de directeur administratif et financier avec le statut cadre avec en charge notamment les domaines suivants :
- administration générale de l'entreprise,
- comptabilité et gestion financière,
- contrôle budgétaire,
- gestion du personnel,
- surveillance et gestion du parc informatique.
Au titre de l'article 3, il est indiqué que le contrat est conclu à compter du 11 avril 2005.
L'article 11- CONGES PAYES, est ainsi rédigé :
" Monsieur Yves X... bénéficiera de tous les droits et avantages reconnus aux salariés à temps plein appelés à travailler dans la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES, selon le code du travail. Il bénéficiera d'un congé annuel payé conformément aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur. La période de ces congés est déterminée par accord entre le président du directoire et monsieur Yves X..., compte tenu des nécessités du service.
Monsieur Yves X... bénéficiera de son ancienneté au titre de mandataire social de la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES depuis janvier 1996 et aura donc droit à l'intégralité de ses droits à congés payés pour l'exercice en cours. "
Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable par un courrier remis en main propre le 19 juillet 2005.
La société AXCELL BIOTECHNOLOGIES a notifié à monsieur X..., son licenciement pour insuffisance professionnelle par un courrier du 6 septembre 2005 dont les termes sont les suivants :
"...- Nous n'avons pu obtenir, depuis six mois, malgré nos nombreuses demandes, l'établissement par vos soins, d'un prix de revient fiable de nos productions,
- De même, malgré nos demandes réitérées, aucun outil satisfaisant en termes de contrôle de gestion n'a été mis en place, la société ne disposant à ce jour, que d'éléments prévisionnels défaillants, comportant des variations d'un mois sur l'autre non explicables et par conséquent sans crédibilité,
- De plus, nous ne pouvons que constater une insuffisance sur la gestion des comptes clients et fournisseurs qui n'est pas assurée de manière normale et satisfaisante, et qui conduit la société à des situations difficiles avec ses fournisseurs clés (menaces d'arrêt de livraison, menaces de poursuites, contentieux...) mais aussi avec ses clients lorsqu'il faut recouvrir les impayés (voir dossier Avidis,...).
Compte tenu de vos fonctions de directeur administratif et financier, et par conséquent de l'importance de votre mission, et devant vos insuffisances professionnelles avérées, sans signe d'amélioration malgré nos différentes mises en garde, votre maintien au sein de l'entreprise n'est plus envisageable.
Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 21 novembre 2005 pour contester le licenciement et demander la condamnation de la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à lui payer les sommes suivantes :
- 60 000, 00 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 14 880, 00 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 5 399, 95 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
- 3 000, 00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par un jugement en date du 1er février 2007, le Conseil de prud'hommes a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et que l'ancienneté au titre de la rupture du contrat de travail s'apprécie à compter du 11 avril 2005 ; il a condamné la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à monsieur X... la somme de 10 000 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Le Conseil de prud'hommes a débouté les parties du surplus de leurs demandes.
Le jugement a été notifié aux parties le 3 et 5 février 2007. Monsieur X... a déclaré faire appel le 27 février 2007.
Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et l'infirmation sur le surplus. Il reprend devant la Cour les demandes présentées en première instance à l'exception de la demande d'indemnité compensatrice de congés payés.
Il conteste les griefs qui lui sont faits dans la lettre de licenciement et ceux ajoutés par conclusions et soutient que la reprise de l'ancienneté acquise en qualité de mandataire social s'apprécie non seulement dans le cadre des congés payés, mais dans le cadre général de son emploi, les bulletins de salaire édités avant la procédure de licenciement, indiquant cette ancienneté de 9 ans conformément à l'accord.
Vu les conclusions de la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES, soutenues oralement à l'audience, tendant au rejet de l'intégralité des demandes de monsieur X... et à sa condamnation à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle expose qu'à la date de la cession de la société, celle- ci était en état virtuel de cessation des paiements, le compte fournisseurs étant supérieur aux comptes clients, mais que monsieur X... n'a pas été capable d'assurer le redressement du compte fournisseurs et donc de la trésorerie et qu'il n'a pris aucune initiative quant au recouvrement des créances.
Sur l'ancienneté, elle conteste avoir convenu de la reprise de l'ancienneté acquise au titre du mandat social sur l'ensemble des droits et soutient qu'il ne peut être tiré aucun argument de ce que les bulletins de paie mentionnent cette ancienneté, alors que celle- ci figurait avant la reprise de la société, et ce, de manière indue ; qu'il appartenait à monsieur X... de corriger cette erreur alors qu'il était précisément chargé de la gestion administrative et financière.
DISCUSSION
SUR LE LICENCIEMENT

En vertu de son pouvoir de direction, l'employeur peut décider de rompre le contrat de travail d'un salarié dans l'intérêt de l'entreprise et, l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir patronal : l'insuffisance professionnelle, si elle repose sur des éléments concrets et pertinents, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Les insuffisances professionnelles qui motivent la lettre de licenciement sont de trois ordres :
- défaut d'établissement d'un prix de revient fiable des productions,
- défaut de mise en place d'un outil satisfaisant en termes de contrôle de gestion la société ne disposant que d'éléments prévisionnels défaillants, comportant des variations d'un mois sur l'autre non explicables et par conséquent sans crédibilité,
- insuffisance sur la gestion des comptes clients et fournisseurs qui n'est pas assurée de manière normale et satisfaisante, et qui conduit la société à des situations difficiles avec ses fournisseurs clés (menaces d'arrêt de livraison, menaces de poursuites, contentieux...) mais aussi avec ses clients lorsqu'il faut recouvrir les impayés (voir dossier Avidis,...)
La société AXCELL BIOTECHNOLOGIE fait état de nombreuses demandes ayant précédé la procédure de licenciement et n'en justifie pas. Monsieur X... produit un message de monsieur A... demandant au 26 avril 2004 une analyse des coûts sur cinq clients, or monsieur X... produit les études de marges de mai 2005 sur ces cinq clients.
Dans le cadre de l'entretien préalable qui s'est tenu le 28 juillet 2005, elle a conclu à un problème de confiance d'ordre général, ce qui est contradictoire avec le pouvoir qui a été donné à monsieur X... le 3 août 2005 de remplacer le président du directoire pendant son absence pour les opérations financières relevant de ce dernier.
Monsieur X... produit des éléments sur les trois griefs qui lui sont faits :
- établissement d'un prix de revient : documents établissant les marges (pièce 5) du mois de mai 2005.
- mise en place d'outils de contrôle de gestion ; le courriel du 26 avril 2005 demande un compte prévisionnel ainsi qu'un prévisionnel de trésorerie, estimant qu'il allait être nécessaire de se doter de tableaux de bord hebdomadaires. Monsieur X... affirme que le tableau de trésorerie hebdomadaire a été réalisé. Il est vrai qu'il n'y a aucune relance émanant de la société.
- insuffisance de gestion des comptes clients et fournisseurs ; monsieur X... produit des exemples de tableaux de relance et le courrier qu'il a adressé aux dirigeants le 27 avril 2005, ce qui démontre qu'il veillait tant aux impayés qu'aux paiements aux fournisseurs.
Ainsi que le souligne monsieur X..., au 30 juin 2005, le bénéfice était de 133 522 euros contre 77 388, 26 euros au 30 juin 2004. Monsieur X... n'est pas démenti lorsqu'il soutient en outre que le résultat est conforme au prévisionnel du budget 2005.
La société AXCELL BIOTECHNOLOGIES produit des courriers isolés qui ne sont pas placés dans le contexte financier de l'entreprise, sans aucune analyse notamment d'un expert comptable.
Cette société ne rapporte en conséquence pas la preuve des insuffisances professionnelles qu'elle reproche à monsieur X... : le jugement qui a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé.
SUR L'ANCIENNETE
A la date de la signature du contrat de travail, monsieur X... n'exerçait plus de mandat social ; les parties étaient libres de conclure une clause de reprise d'ancienneté.
Le contrat de travail mentionne une telle clause dans le chapitre congés payés ; cependant la mention, au surplus rectifiée du mois de janvier 1996 (au lieu d'avril 1996 qui a été biffé avec approbation en marge du contrat) n'a aucun sens si elle se limite aux congés payés en cours, soit ceux relatifs à la période de référence acquis au 8 avril 2005, soit à compter du 1er juin 2004.
Il résulte de cette mention que les parties ont convenu d'une clause de reprise d'ancienneté et qu'à défaut d'un restriction expresse, elle concerne l'ensemble des droits liés à l'ancienneté, pour le calcul notamment de l'indemnité conventionnelle de licenciement et les dispositions des articles L 122- 14- 4 et L 122- 14- 5 du Code du travail.
Le jugement sera infirmé sur ce point.
SUR LES DOMMAGES- INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE
Le jugement a fixé l'indemnité à ce titre à la somme de 10 000 euros.
L'effectif de l'entreprise est de plus de dix salariés et l'ancienneté est de plus de 2 ans.
La rémunération de monsieur X... est de 5 000 euros par mois.
Monsieur X... énonce qu'âgé de 59 ans, il aura des difficultés à trouver un nouvel emploi et que ses droits à la retraite seront amputés, mais ne produit aucun élément à cet égard.
Il convient de fixer le montant des dommages- intérêts à six mois de salaires, soit 30 000 euros.
SUR LE MONTANT DE L'INDEMNITE CONVENTIONNELLE DE LICENCIEMENT
L'ancienneté s'étend du 23 janvier 1996 au 8 décembre 2005. L'indemnité de licenciement sera fixée à la somme demandée de 14 880 euros. Le jugement sera infirmé sur ce point.
SUR LE REMBOURSEMENT DES INDEMNITES DE CHOMAGE

En application des dispositions des articles 122- 14- 4 et 122- 14- 5 du Code du travail, le juge est tenu, lorsqu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié concerné, sauf dans le cas de licenciement intervenu dans une entreprise qui occupe habituellement moins de onze salariés ou dans le cas de licenciement de salarié qui a moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise.

Les dispositions de l'article L 122- 14- 4 étant applicables à l'espèce, la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES sera condamnée à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois de salaires.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Le jugement qui a condamné la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à monsieur X... la somme de 1 000 euros ainsi que les dépens de l'instance sera confirmé.
Cette société sera condamnée à payer la somme supplémentaire de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens de la procédure d'appel ; elle sera déboutée de ses demandes à ces titres.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamné la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à monsieur Yves X... la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de l'instance.
Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau
Dit que la clause de reprise d'ancienneté produit son effet sur l'ensemble des droits liés à l'ancienneté de monsieur Yves X....
Condamne la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à monsieur Yves X... la somme de 14 880 euros (QUATORZE MILLE HUIT CENT QUATRE VINGT EUROS) au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Condamne la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à monsieur Yves X... la somme de 30 000 euros (TRENTE MILLE EUROS) à titre de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ordonne d'office le remboursement par la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES des indemnités de chômage payées à monsieur Yves X... du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
Condamne la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES à payer à monsieur Yves X... la somme de 1 500 euros (MILLE CINQ CENTS EUROS) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de la procédure d'appel.
Déboute la société AXCELL BIOTECHNOLOGIES de ses demandes en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et au titre des dépens.