COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
PRUD'HOMMES
GROSSES le 11 SEPTEMBRE 2008 à
Me Marie-Estelle NIVOIT-NOEL
Me Denys ROBILIARD
COPIES le 11 SEPTEMBRE 2008 à
SOCIÉTÉ AVENANCE ENTREPRISES
Sylviane Y...
ARRÊT du : 11 SEPTEMBRE 2008
N° RG : 07 / 03079
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BLOIS en date du 15 Novembre 2007 - Section : COMMERCE

APPELANT :
 LA SOCIÉTÉ AVENANCE ENTREPRISES, dont le siège social est 61-69, Rue de Bercy-75012 PARIS
représentée par Me Marie-Estelle NIVOIT-NOEL, avocat au barreau de PARIS


 Madame Sylviane Y..., demeurant ...
comparante en personne, assistée de Me Denys ROBILIARD, avocat au barreau de BLOIS
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 12 Juin 2008
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 11 Septembre 2008, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Madame Sylviane Y... a saisi le Conseil de Prud'hommes de BLOIS de diverses demandes à l'encontre de la SOCIETE AVENANCE ENTREPRISES, pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 15 novembre 2007, qui lui a alloué :
 35. 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
 2. 959, 48 euros de préavis ;
 295, 94 euros de congés payés afférents ;
 2. 000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Cette décision a été notifiée à la Société le 26 novembre 2007.
Elle en a fait appel le 30 novembre 2007.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES
Elle demande :
- Le débouté intégral ;
- Le remboursement des 2. 933, 31 euros payés en application de l'exécution provisoire, avec intérêts à compter du 19 décembre 2007.
Elle expose que Madame Y..., serveuse-club, a demandé le 13 mai 2005 la résiliation du contrat à ses torts, invoquant un harcèlement moral, avant d'être licenciée pour inaptitude le 29 décembre 2005.
Elle explique que ce harcèlement, imputé au Responsable de Restauration, Monsieur Z..., n'est pas fondé, car, en raison d'un Procès-Verbal de Conciliation du 1er juillet 2004, elle ne peut se prévaloir d'aucun fait antérieur, et, ensuite, elle n'a été en activité que cinq jours, dont trois en présence de Monsieur Z..., ce qui rend impossible l'existence de faits répétés. Elle produit des témoignages sur le comportement correct de Monsieur Z... et estime que ceux de Madame Y..., vagues et subjectifs, ne sont pas probants, ajoutant que c'est elle qui a pris l'initiative de faire le travail de nettoyage dont elle se plaint et que celui-ci relève de ses fonctions en raison de la polyvalence qu'elles impliquent.
Elle soutient ensuite que, malgré ses recherches, il n'était pas possible de la reclasser, y compris à la cuisine centrale de BLOIS, qui ne dispose pas de postes de serveuse et qui n'avait aucun poste disponible à l'époque.
Elle relève enfin le caractère disproportionné de la demande.
Madame Y... fait appel incident pour obtenir :
-50. 000 euros de dommages et intérêts ;
-5. 000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle expose que, comme elle le prouve par diverses attestations, elle a fait l'objet d'un harcèlement, puisque, pour l'humilier, Monsieur Z... ou celui qui le remplaçait lui a fait faire, pendant le service, de gros travaux de nettoyage qu'elle ne faisait pas habituellement, dans le but d'obtenir sa démission.
Elle ajoute que le Procès-Verbal de Conciliation du 1er juillet 2004 ne l'empêche pas de faire état de faits antérieurs puisque « des faits nouveaux font revivre des faits anciens ».
Elle décrit les autres agissements insidieux de Monsieur Z... et soutient que l'employeur n'a pas rempli son obligation de reclassement en ne vérifiant pas si, au sein de la cuisine centrale, il n'existait pas un poste disponible correspondant à ses capacités.
Elle fait état d'un préjudice très important du fait qu'elle a une grande ancienneté et est toujours au chômage.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Eu égard aux dates ci-dessus, les appels, principal et incident, sont recevables.
La Société SODEXHO, dont l'activité est la restauration collective, a engagé Madame Y..., le 21 juin 1976, comme serveuse club.
Elle était affectée au Restaurant des Organismes Sociaux de BLOIS.
Le 4 janvier 1999, elle est passée au service de la Société AVENANCE ENTREPRISES qui avait repris le marché.
Le 29 avril 2004, elle a reçu un rappel à l'ordre pour avoir harcelé une collègue, Madame A....
Le 16 juin 2004, elle a saisi le Conseil de Prud'hommes pour obtenir l'annulation de cette sanction et la reconnaissance d'un harcèlement moral à son encontre, qui a donné lieu à un Procès-Verbal de Conciliation du 1er juillet 2004.
Le 13 mai 2005, elle a de nouveau saisi le Conseil de Prud'hommes pour obtenir la résiliation du contrat aux torts de la Société, et les indemnités qui en découlent.
Elle a été licenciée pour inaptitude le 29 décembre 2005.
Il convient donc de suivre la chronologie et d'examiner en premier la demande de résiliation.
La résiliation.
Il est fondé sur le harcèlement moral imputé essentiellement à Monsieur Z..., qui était le Responsable du Restaurant depuis 2001.
Il sera rappelé que le harcèlement moral implique des actes répétés.
L'incidence du Procès-Verbal de Conciliation.
Il est ainsi libellé :
« TENEUR DE L'ACCORD INTERVENU.
La Société AVENANCE ENTREPRISES s'engage à adresser courrier de rappel de comportement à l'intention de Mademoiselle A... .
Cette Conciliation totale entraîne, de part et d'autre, le désistement d'instance et d'action pour toutes les contestations survenues à jour et relatives au contrat de travail en cause. »
Contrairement à ce que soutient Madame Y..., elle a définitivement reconnu, en se désistant de son action en contrepartie de l'envoi d'une lettre de rappel à Madame A..., qu'il n'y avait pas de harcèlement jusqu'à cette date, et la survenance éventuelle de nouveaux faits ne lui permet pas de faire état de faits antérieurs au 1er juillet 2004.
Elle était en arrêt maladie depuis le 11 juin 2004.
Il est justifié et non contesté qu'entre cette date et sa demande de résiliation, elle a travaillé cinq jours, les 6 et 7 octobre, 2, 3 et 4 novembre 2004, Monsieur Z... étant absent les 2 et 3 novembre.
Il convient donc de rechercher ce qui a pu se passer au cours de ces quelques jours.
Les attestations de Mesdames B..., C... et D... sont inopérantes pour les raisons suivantes :
- elles sont vagues, ne faisant état d'aucun fait précis ;
- elles ne comportent aucune date, en sorte que rien ne permet de les rattacher aux quelques jours litigieux.
Des reproches du même ordre peuvent être faits à celle de Monsieur E... :
- Madame Y... n'est pas citée ;
- la période de « 2 à 3 ans » n'est pas davantage définie ;
- des problèmes et des dysfonctionnements ne constituent pas un harcèlement.
Le 1er avril 2004, Madame A... a écrit à Monsieur Z... pour se plaindre d'être harcelée par Madame Y....
Le 2 septembre 2005, elle a attesté pour annuler ces déclarations, en exposant qu'elle avait été manipulée par Monsieur Z... et que ce sont Madame Y... et elle-même qui étaient harcelées par celui-ci.
Son témoignage ne sera pas retenu pour les raisons suivantes :
- ces déclarations contradictoires ne permettent pas de savoir quand elle dit la vérité ;
- elle a engagé un procès devant le Conseil de Prud'hommes contre la Société, qui a donné lieu à un jugement du 3 mai 2007, puis à un arrêt du 27 décembre 2007, ce qui ne permet pas de considérer ses dires comme fiables et objectifs, cette procédure étant révélatrice d'un fort ressentiment.
En définitive, le seul témoignage pouvant être retenu au titre des journées litigieuses est celui de Madame F..., le fait qu'elle ait reçu une sanction ne suffisant pas pour douter de son objectivité.
Il en résulte que :
- le 6 octobre 2004, elle a été surprise de voir Madame Y... faire exclusivement du travail de nettoyage de la salle (alors que le témoin l'avait fait la veille), des autres parties du restaurant et des égouts ;
- le 2 novembre 2004, elle a été étonnée de ne pas voir Madame Y... ;
- le lendemain (donc le 3), Madame Y... a fait le service aux plats chauds ;
- le 4, elle a fait le même travail que la veille (donc le service aux plats chauds), Monsieur Z... n'arrêtant pas de la surveiller ;
- le 5, il l'a appelée (Madame F...) avec une collègue pour leur dire que Madame Y... avait mis en vente des yaourts périmés depuis le 1er novembre.
Le 10 novembre 2004, Monsieur Z... a effectivement fait signer à l'ensemble de l'équipe (sauf à Madame Y... qui était arrêtée) une note de service rappelant l'incident des yaourts périmés et l'imputant à « plusieurs personnes différentes ».
Madame F... ne précise pas que Madame Y... a fait du nettoyage le 2 novembre et ne parle pas du 7 octobre.
En définitive, il est seulement établi qu'elle a fait du travail de nettoyage le 6 octobre.
Monsieur Z... atteste que Madame Y... a fait ce travail de sa propre initiative, ce qui n'est pas crédible.
S'il était abusif de lui faire faire du nettoyage pendant une journée entière, à son retour de maladie, les choses sont ensuite rentrées dans l'ordre.
Quant au reproche sur les yaourts, si Monsieur Z... l'a imprudemment, dans un premier temps, imputé à Madame Y..., la note de service a rétabli objectivement la situation en reconnaissant que cette négligence ne pouvait pas être imputée à l'une ou à l'autre.
Ces deux seuls agissements ne sauraient constituer un harcèlement qui exige des actes répétés ; l'état dépressif de la salariée peut s'expliquer par des relations tendues tant avec son supérieur qu'avec ses collègues, sans qu'il s'agisse d'un harcèlement.
Le Médecin du Travail a écrit au Directeur des Ressources Humaines du Groupe le 21 novembre 2004 pour lui faire part des doléances de Madame Y....
La Direction des Ressources Humaines d'AVENANCE a reçu ce praticien le 15 décembre 2004 et lui a répondu le 17 décembre 2004 en proposant :
- un rendez-vous entre elle-même et Madame Y... ;
- un rendez-vous sur place au médecin,
le tout début janvier 2005.
Il ne peut donc être reproché à la Société de s'être désintéressée du litige.
Ensuite, des discussions sur une séparation amiable dans des conditions honorables pour les deux parties se sont engagées, sans succès jusqu'à la saisine du Conseil de Prud'hommes.
En l'absence d'un harcèlement et d'une incurie de la Société, la demande de résiliation sera rejetée.
Le licenciement.
Daté du 29 décembre 2005, il est ainsi libellé :
« Suite à notre entretien du 21 décembre 2005 et aux courriers du 2, du 9, du 13, du 15 et du 26 décembre 2005, nous venons par la présente, vous notifier votre licenciement pour inaptitude physique.
Le Médecin du Travail, par un avis circonstancié du 1er décembre 2005, vous a déclarée : " inapte au poste et à tous postes dans l'entreprise ; en application de l'article R. 241-51-1 (danger immédiat) un second avis n'est pas nécessaire ".
Le 2 décembre 2005, nous avons alors envoyé un courrier au Médecin du Travail afin qu'il précise quelles tâches et avec quels procédés vous pouviez travailler et nous l'avons invité à venir sur votre restaurant d'affectation des Organismes Sociaux de BLOIS afin d'examiner les possibilités de reclassement. Nous vous avons sollicité également pour connaître vos souhaits de reclassement en terme de poste, de mobilité, de temps de travail,...
Nous avons aussitôt envisagé toutes les solutions qui vous permettraient de conserver un emploi au sein de l'entreprise.
Le Médecin du Travail nous a précisé par courrier du 5 décembre 2005, reçu le 7 décembre, que vous étiez inapte sur votre établissement mais apte sur un autre établissement d'AVENANCE ENTREPRISES.
Nous vous avons alors envoyé par courriers des 9 et 15 décembre 2005 des postes disponibles au sein du Groupe ELIOR, et notamment :
 5 postes de Responsables préparations (3 en ILE DE FRANCE, 1 à BOURG EN BRESSE, 1 dans l'AISNE)
 7 postes d'Employés de Restauration / Caissière dont deux postes en ILE DE FRANCE dans des Clubs d'Entreprises (Club GAN, Club COLAS)
 2 postes de Serveurs / Serveuses à temps complet en ILE DE FRANCE
 11 postes d'Employés polyvalent de restauration dont :
- un poste à temps complet à ORLEANS jusqu'au 3 avril 2006
- un poste définitif à temps complet sur le Restaurant ST MICROELECTRONICS.
Comme nous vous l'avons précisé par courrier du 26 décembre 2005, compte tenu de vos compétences professionnelles et de votre mobilité géographique, nous sommes dans l'impossibilité d'assurer votre reclassement, puisque vous n'avez accepté aucun poste de reclassement proposé. »
La Société justifie par diverses pièces qu'elle a recherché un reclassement, y compris au sein du Groupe, de façon loyale, complète et non précipitée.
Le litige ne porte que sur la Cuisine Centrale de BLOIS.
Or le reclassement au sein de cette entité n'était pas possible car :
- il s'agit d'un site de production de repas, qui n'a pas de serveuses, alors que Madame Y... indiquait à la Société, dans sa lettre du 12 décembre 2005 : « Je n'ai aucune autre compétence professionnelle que celle du poste que j'occupe actuellement depuis bientôt 30 ans » ;
- il résulte du registre du personnel de la Cuisine Centrale de BLOIS qu'entre la décision d'inaptitude et le licenciement elle n'avait aucun poste disponible, puisqu'elle n'a engagé personne.
La critique de Madame Y... est mal fondée.
Madame Y... devra rembourser les sommes perçues en application de l'exécution provisoire, avec intérêts à compter de la notification de l'arrêt.
Les dépens.
Madame Y... les supportera.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
DÉCLARE recevables les appels, principal et incident ;
INFIRME le jugement, et, STATUANT à nouveau,
REJETTE les demandes de Madame Sylviane Y... ;
La CONDAMNE à rembourser à la SAS AVENANCE ENTREPRISES les 2. 933, 31 euros payés en application de l'exécution provisoire, avec intérêts à compter de la notification de l'arrêt ;
CONDAMNE Madame Sylviane Y... aux dépens de première instance et d'appel.