06 / 02 / 2007

CR / DB / NV
Dossier no06 / 00830
S.A.R.L. USSEL PIECES AUTO

Charles Q...
Arrêt rendu ce SIX FEVRIER DEUX MILLE SEPT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :
M. Louis GAYAT DE WECKER, Président de chambre
Mme C. SONOKPON, Conseiller
M. Christophe RUIN, Conseiller
En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

S.A.R.L. USSEL PIECES AUTO
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis
20-22 Avenue de Thiers
19200 USSEL
Représentée et plaidant par Me GOUT avocat au barreau de TULLE (SCP GOUT DIAS ET ASSOCIES)


M. Charles Q...

19200 USSEL
Représenté et plaidant par Me Z...avocat au barreau de BRIVE (SCP A...-Z...-LARANT)

Après avoir entendu Monsieur RUIN Conseiller en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du16 Janvier 2007, la Cour a mis l'affaire en délibéré pour la décision être rendue à l'audience publique de ce jour, indiquée par M. le président, à laquelle ce dernier a lu le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit, en application de l'article 452 du nouveau code de procédure civile :
FAITS ET PROCÉDURE
La société USSEL PIECES AUTO exploite un magasin de vente de pièces détachées et d'accessoires pour l'automobile à USSEL, elle emploie quatre personnes.
Monsieur Charles Q..., né le 20 mars 1956, a été embauché le 1er mars 1981 par la société USSEL PIECES AUTO en qualité de vendeur, sans que ne soit matérialisé un contrat de travail écrit.
Par la suite, il a été promu vendeur confirmé puis vendeur prospecteur et à compter du 1er septembre1992, chef de magasin.
Monsieur Charles 
B...
a été nommé gérant de la SARL USSEL PIECES AUTO en remplacement de Madame 
B...
Anne Marie, démissionnaire au 31 mars 1993.
Suivant acte sous seing privé en date du 15 janvier 2004, les parts sociales de la société USSEL PIECES AUTO (Sur 1. 000 parts sociales, Monsieur Charles Q... en détenait 300, Monsieur Robert Q... et Madame Anne-Marie E...épouse Q... en détenaient 700) ont fait l'objet d'une cession avec effet rétroactif au 1er octobre 2003 au profit de Monsieur Jean-Michel F...(990 parts) et de Monsieur Jean-François F...(10 parts).
Monsieur 
B...
Charles a démissionné de ses fonctions de gérant le 21 novembre 2003.
Monsieur Jean Michel F..., en qualité de nouveau gérant de la société USSEL PIECES AUTO a fait signer, en date du 1er décembre 2003, un contrat de travail écrit à durée indéterminée et à temps complet à Monsieur Charles Q..., en qualité de responsable d'agence, statut cadre, niveau VIII, échelon II et pour une durée hebdomadaire qui ne pouvait être inférieure à 40 heures.
Ce contrat de travail qui prenait effet à compter de la signature était régi par la convention collective nationale du Commerce de Gros, secteur non alimentaire.
En date du 8 janvier 2005, Monsieur Charles 
B...
a reçu une convocation à un entretien préalable devant se dérouler le 17 janvier 2005 à TULLE dans les locaux de la société BANIZETTE AUTO DISTRIBUTION.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 20 janvier 2005, il a été notifié au salarié son licenciement pour faute grave.
Le 2 mars 2005, Monsieur Charles 
B...
saisissait la juridiction prud'homale.
Par jugement rendu en date du 27 mars 2006, le Conseil de Prud'hommes de CLERMONT-FERRAND a :
-dit que le licenciement de Monsieur 
B...
ne repose sur aucune faute grave et est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
-dit que l'indemnité d'ancienneté due à Monsieur 
B...
a été illégalement supprimée à compter du 1er novembre 2003 ;
-condamné la société USSEL PIECES AUTO à payer à Monsieur Charles Q... les sommes suivantes :
-8. 730,00  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-873,00  à titre de congés payés sur préavis,
-16. 005,00  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-6. 062,61  à titre d'ancienneté pour la période du 1er novembre 2003 au 20 janvier 2005,
-50. 000,00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
-5. 854,52  pour heures supplémentaires du 1er décembre 2003 à la date de licenciement outre 585,45  au titre des congés payés afférents,
-1. 000,00  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
-ordonné la remise du certificat de travail mentionnant la juste période d'ancienneté et ce sous astreinte de 15,00  par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du présent jugement et ce pendant un mois, le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,
-ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
La société USSEL PIECES AUTO a interjeté appel de ce jugement.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société USSEL PIECES AUTO conclut à l'infirmation du jugement attaqué. Elle sollicite que toutes les demandes de Monsieur 
B...
soient rejetées et que celui-ci soit condamné à lui verser une somme de 15. 000 , à titre de dommages-intérêts, ainsi qu'une somme de 2. 500  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle expose que Monsieur F...est également le dirigeant de la société BANIZETTE, ce qui explique le choix du lieu de l'entretien préalable en vue du licenciement. Elle relève que le lieu de l'entretien préalable est en principe celui où s'exécute le travail ou celui du siège social de la personne morale employeur mais que la convocation du salarié dans un autre lieu ne saurait constituer une irrégularité de procédure, le salarié pouvant prétendre tout au plus au remboursement de ses frais de déplacement.
Elle fait valoir que la lettre de licenciement contient des griefs précis et justifiés qui constituent une faute grave.
La société USSEL PIECES AUTO relève que l'ancienneté de Monsieur 
B...
ne saurait être prise en compte pour la période antérieure au 1er décembre 2003 alors qu'il était auparavant gérant salarié et que les parties, en signant un nouveau contrat de travail d'un commun accord, avaient décidé de créer une nouvelle situation juridique, l'ancien gérant devenant responsable d'agence, sans reprise d'une quelconque situation antérieure.
Elle indique que l'interruption d'activité du 21 novembre 2003 au 1er décembre 2003 correspond incontestablement à une rupture du contrat de travail préexistant au mandat social empêchant dès lors Monsieur 
B...
de prétendre à quelque prime d'ancienneté que ce soit.
L'employeur expose que si la fiche de paie de décembre 2003 a pu faire état d'une ancienneté au 1er mars 1981, c'est suite à une erreur matérielle du comptable, et que Monsieur 
B...
avait moins de deux ans d'ancienneté au jour de son licenciement.
A titre subsidiaire, elle sollicite la réduction notable des sommes allouées au regard notamment du préjudice réellement subi et de la valeur de reprise de l'entreprise en janvier 2004.
La société USSEL PIECES AUTO fait valoir que les bulletins de paie mentionnent au titre des heures travaillées 151,67 heures mensuelles, soit 35 heures hebdomadaires, qu'aucune heure supplémentaire n'est indiquée. Elle relève que Monsieur 
B...
n'apporte aucun élément concret de preuve démontrant avec certitude qu'il accomplissait le nombre d'heures allégué, qu'avant son licenciement le salarié n'avait jamais contesté les mentions portées sur son bulletin de paie.
Elle expose enfin que le comportement et les agissements de Monsieur 
B...
lui ont causé un préjudice conséquent, l'obligeant à prendre des dispositions dans l'urgence et la mettant dans une difficulté incontestable, le salarié ayant tout fait pour mettre la société en difficulté nonobstant le profit qu'il avait pu tirer de l'opération de cession de ses parts.
Monsieur 
B...
conclut à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et, y ajoutant, à la condamnation de la société USSEL PIECES AUTO à lui payer une somme de 2. 000euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Monsieur 
B...
fait valoir qu'il a légitimement droit au maintient de son ancienneté à compter du 1er mars 1981 et ce, jusqu'à la date du licenciement du 20 janvier 2005, avec, comme l'a jugé le Conseil de Prud'hommes, une période de suspension durant les fonctions de gérance d'avril 1996 à novembre 2003, avec reprise de l'ancienneté à compter de la démission de gérance, soit en novembre 2003.
Il relève que les bulletins de paye des mois de novembre et décembre 2003 font figurer sa nouvelle fonction, à savoir responsable de magasin, et maintiennent la date d'ancienneté au 1er mars 1981 mais que l'employeur a cru pouvoir sans raison, à compter du 1er janvier 2004, annuler la totalité de sa période d'ancienneté. Il expose que le transfert de parts sociales de la SARL et la nomination d'un nouveau gérant n'ont en aucun cas anéanti la période d'ancienneté acquise.
Monsieur 
B...
relève que les griefs invoqués dans la lettre de licenciement sont imprécis, ce qui équivaut à une absence de motifs, et qu'en conséquence le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il expose, en outre, que les griefs ne sont pas établis et qu'il n'a jamais fait l'objet d'un avertissement préalable.
Il fait valoir que ses bulletins de paye, pour l'année 2004, ne mentionnent aucune prise de congés payés et aucun congé acquis, que les attestations des salariés en cette matière sont inopérantes alors qu'en qualité de responsable d'agence, il n'avait de compte à rendre qu'à Monsieur F...directement et non aux autres membres du personnel.
Monsieur 
B...
indique que si aucune heure supplémentaire n'est mentionnée sur ses bulletins de paie, il effectuait 40 heures hebdomadaire comme cela est stipulé sur son contrat de travail et alors qu'il assurait l'ouverture et la fermeture du magasin dont il était seul à posséder la clé. Il réclame en conséquence, pour la période du 1er décembre 2003 au 20 janvier 2005, soit 54 semaines (59 semaines-5 semaines de congés payés), à raison de 5 heures hebdomadaires supplémentaires, le paiement de 270 heures non payées avec majoration de 10 % puis 25 %.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DISCUSSION
Sur la recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 30 mars 2006, l'appel régularisé le même jour est recevable au regard du délai d'appel prescrit par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R. 517-7 du Code du Travail.
Sur le fond
-Sur l'ancienneté-
-Les principes-
Les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte dans la durée de l'ancienneté et sont donc neutralisées.
Sous réserve de remplir les conditions générales du cumul, le gérant minoritaire peut valablement diriger une société et y exercer des fonctions salariées. Le cumul d'un contrat de travail avec un mandat social suppose que le contrat de travail corresponde à un emploi réel dans la société. De plus, lorsqu'il est soutenu qu'il y a dualité de relations juridiques, il faut que la dualité des fonctions soit perceptible, notamment par la dualité des rémunérations.
Lorsqu'il n'y pas cumul, le contrat de travail se trouve, en l'absence de convention contraire, suspendu pendant le temps de l'exercice du mandat, ce si le contrat de travail a bien été exécuté préalablement à la nomination comme gérant. Dans ce cas, le salarié ne perd pas le bénéfice des avantages qui lui sont acquis, et notamment son ancienneté, même s'il y a lieu de neutraliser les périodes pendant lesquelles le contrat de travail se trouve suspendu.L'ancienneté acquise avant la suspension doit être ajoutée à celle obtenue depuis la reprise des fonctions salariées pour le calcul de l'indemnité de licenciement.
La suspension du contrat de travail a également pour effet de maintenir le lien contractuel en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur.
Du fait de la suspension, le contrat de travail n'est pas anéanti. Il reprend donc tous ses effets au moment même de la cessation du mandat social. Il importe peu que les nouvelles fonctions soient différentes de celles exercées auparavant.
Lorsque le contrat de travail était antérieur à la nomination comme mandataire social, il incombe à la partie qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social, d'en rapporter la preuve.
Aux termes de l'article 1273 du Code civil, la novation ne se présume pas. Il appartient donc à celui qui conteste la suspension du contrat de travail de rapporter la preuve de l'intention des parties d'apporter une novation au contrat de travail. La rupture du contrat de travail ne peut donc résulter que de la volonté du salarié de renoncer à son contrat mais celle-ci, qui ne se présume pas, devra être expresse.
-L'espèce-
Monsieur Charles 
B...
a été embauché le 1er mars 1981 par la société USSEL PIECES AUTO en qualité de vendeur puis promu vendeur confirmé puis vendeur prospecteur et, à compter du 1er septembre1992, chef de magasin.
Du 1er mars 1981 au 31 août 1992, les bulletins de paie de Monsieur Charles Q... mentionnent un emploi de vendeur (ou vendeur prospecteur) avec perception d'un seul salaire mensuel.
Du 1er septembre 1992 au 31 mars 1993, les bulletins de paie de Monsieur Charles Q... mentionnent un emploi de chef de magasin avec perception d'un seul salaire mensuel.
Du 1er avril 1993 au 31 mars 1996, Monsieur Charles 
B...
percevait chaque mois deux salaires, l'un en qualité de chef magasinier et l'autre en qualité de gérant, avec deux bulletins de paie distincts, la fiche de salaire de chef magasinier mentionnant une ancienneté au 1er mars 1981 et celle de gérant une ancienneté au 1er avril 1993.
Du 1er avril 1996 au 31 octobre 2003, les bulletins de paie mentionnent une ancienneté au 1er mars 1981 et uniquement un emploi de gérant, Monsieur Charles 
B...
percevant alors une seule rémunération mensuelle, qualifiée de salaire puis d'appointements à partir de l'année 2003, d'un montant brut de 2. 781,20 euros par mois.
Le bulletin de paie de novembre 2003 mentionne une ancienneté au 1er mars 1981 et un emploi de responsable de magasin avec des appointements d'un montant brut de 2. 781,20 euros.
Le bulletin de paie de décembre 2003 mentionne une ancienneté au 1er mars 1981 et un emploi de responsable de magasin avec des appointements d'un montant brut de 2. 781,20 euros.
A compter de janvier 2004, les bulletins de paie de Monsieur Charles Q... mentionnent une ancienneté au 1er décembre 2003 (ou 1er janvier 2004 ?), un emploi de responsable de magasin et un salaire mensuel brut de 2. 897 euros (puis de 2. 910 euros à compter de juin 2004).
Il faut relever qu'il n'y a eu aucune interruption ou discontinuité dans la rémunération de Monsieur Charles Q... lorsqu'il a démissionné de ses fonctions de gérant le 21 novembre 2003.
Monsieur Jean-Michel F...ne démontre nullement l'existence d'une novation par la signature en date du 1er décembre 2003 d'un nouveau contrat de travail. La volonté expresse du salarié de rompre une relation de travail, qui existe depuis 1er mars 1981 avec une période de suspension, et de renoncer aux acquis de son contrat de travail, ne saurait résulter des termes de ce document et n'est pas établie en l'espèce.
L'existence d'une cession de parts sociales, selon acte sous seing privé en date du 15 janvier 2004 avec effet rétroactif au 1er octobre 2003, n'est pas plus probante en la matière. Il n'y a pas eu modification de la situation juridique de l'employeur au sens de l'article L. 122-12 du code du travail, élément qui serait de toute façon inopérant au regard des principes rappelés précédemment.
Il n'y a donc pas eu d'interruption du contrat de travail de Monsieur Charles Q... mais suspension du contrat de travail du 1er avril 1996 au 21 novembre 2003.
L'ancienneté de Monsieur Charles Q..., prise en compte depuis le 1er mars 1981 avec déduction de la période de suspension du 1er avril 1996 au 21 novembre 2003, lui était donc acquise en tant que salarié et l'employeur ne pouvait lui en retirer le bénéfice.
Selon la convention collective applicable, la garantie d'ancienneté complète la rémunération minimale et consiste en une majoration individuelle du salaire minimum mensuel de 15 % après 15 ans.
Avant la suspension de son contrat de travail, Monsieur Charles 
B...
percevait un salaire de base complété par un commissionnement. Le principe d'une rémunération mensuelle directement liée au chiffre d'affaires de l'entreprise est repris dans le contrat de travail du 1er décembre 2003 selon des modalités assez difficiles à interpréter. Toutefois, il n'est pas contesté que l'employeur a rémunéré Monsieur Charles Q... en qualité de responsable de magasin depuis le 1er novembre 2003 et n'a pas attribué à celui-ci le bénéfice de son ancienneté à compter de la reprise d'effet du contrat de travail.
La Cour estime donc que le premier juge, par des motifs pertinents et non contraires qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en cette matière.
Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société USSEL PIECES AUTO à payer à Monsieur Charles Q... la somme de 6. 062,61  à titre de rappels de salaire du fait de l'absence de prise en compte de l'ancienneté réelle du salarié.
-Sur le licenciement-
-Les principes-
Par application des dispositions de l'article L. 122-14 du Code du Travail : " L'employeur ou son représentant qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l'intéressé par lettre recommandée ou par remise en main propre contre décharge en lui indiquant l'objet de la convocation.L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. Au cours de l'entretien, l'employeur est tenu d'indiquer les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié ". Suivent ensuite des dispositions sur l'assistance du salarié lors de l'entretien préalable, variant en fonction de la présence ou non d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise.
Par application des dispositions de l'article L. 122-14-1 du Code du Travail : " L'employeur qui décide de licencier le salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ; la date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du délai-congé. Cette lettre ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date pour laquelle le salarié a été convoqué ".
De plus, il résulte des dispositions de l'article L. 122-14-2 du Code du Travail que l'employeur est tenu d'énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre de licenciement et que le défaut de précision des motifs équivaut à leur absence. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent le cadre du débats, les griefs n'ont pas à être nécessairement datés mais ils doivent être matériellement vérifiables.
Selon les dispositions de l'article L 122-14-3 du code du travail, en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'absence d'éléments nouveaux ou de fautes postérieures, des faits déjà sanctionnés ne peuvent pas faire l'objet d'une seconde sanction. Ce principe vaut même si la première sanction était une sanction mineure, un avertissement par exemple. En revanche, une première sanction peut constituer un élément aggravant lorsque le salarié persiste dans son comportement fautif. Toutefois, aucune sanction antérieure de plus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction.
Aucun fait fautif ne peut donner lieu à engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. Ce délai est interrompu par la convocation à l'entretien préalable.
La faute grave est une faute professionnelle ou disciplinaire dont la gravité est telle qu'elle rend impossible le maintien du lien contractuel, même pendant la durée limitée du préavis. Il appartient à l'employeur qui entend se prévaloir de la faute grave d'en apporter seul la preuve.
-La procédure-
En date du 8 janvier 2005, Monsieur Charles 
B...
a reçu une convocation à un entretien préalable qui s'est déroulé le 17 janvier 2005 à TULLE dans les locaux de la société BANIZETTE AUTO DISTRIBUTION.
Monsieur Charles 
B...
ne soutient plus d'argumentation et n'articule pas de prétentions concernant la régularité de la procédure.
-La lettre de licenciement-
Fixant les limites du litige, la lettre de licenciement du 20 janvier 2005 indique :
" Suite à l'entretien préalable du 17 janvier 2005, je me vois contraint de vous notifier la rupture de votre contrat de travail pour faute grave. Comme je vous l'ai d'ores et déjà exposé alors même que vous avez qualité de chef d'agence d'Ussel, vous avez estimé devoir vous absenter pour motif de congés payés sans en voir avisé qui que ce soit, ni sollicité l'accord de votre employeur. Il est bien certain que cette situation, pour laquelle, j'ai été mis devant le fait accompli et que j'ai découvert a posteriori, a entraîné une désorganisation grave de l'entreprise.J'ai dû moi-même prendre disposition pour pouvoir pallier aux conséquences de votre absence inopinée et dont je n'avais pas été avisé.A ceci se rajoute le fait que depuis quelques temps je ne cesse de faire l'objet de réclamations du fait de nombreux clients mais également des autres membres du personnel et ce en raison de vos agissements et de votre comportement. Devant une telle situation, je suis donc contraint de procéder à la rupture de votre contrat de travail pour faute grave. Votre contrat de travail prendra donc fin dès la réception des présentes. "
-La preuve des griefs-
Les griefs invoqués dans la lettre de licenciement sont les suivants :
-des absences injustifiées et non autorisées ayant entraîné une désorganisation grave de l'entreprise,
-un comportement inadapté à l'égard de nombreux clients et des autres membres du personnel.
Il s'agit donc d'un licenciement disciplinaire.
L'employeur verse aux débats des attestations de salariés de la société USSEL PIECES AUTO : Madame G..., Monsieur A..., Monsieur H...et Monsieur I.... Ces salariés relèvent notamment, outre quelques griefs personnels, que Monsieur 
B...
avait un comportement inquiétant avec la clientèle (sans autres précisions), que leur supérieur hiérarchique s'absentait sans les prévenir et se justifier, qu'il prenait ses congés à sa guise (du 4 août au 21 août 2004 ainsi que du 27 au 31 décembre 2004), qu'ils devaient parfois assurer la fermeture du magasin avec le double des clés et que Monsieur 
B...
laissait l'entreprise livrée à elle-même.
L'employeur verse également aux débats des attestations de clients de la société USSEL PIECES AUTO : Messieurs J..., K...et L.... Ces clients commerçants mentionnent des relations commerciales difficiles avec Monsieur 
B...
. Monsieur K...stigmatise un refus de geste commercial sur des extincteurs à l'automne 2003, Monsieur J...relève l'incompétence notoire de Monsieur 
B...
, Monsieur L...l'absence de contacts commerciaux depuis le 1er janvier 2004 et l'impossibilité de joindre au téléphone Monsieur 
B...
.
Monsieur F...fait état d'un incendie, en août 2003 à BRIVE, ayant détruit un bâtiment d'une société lui appartenant pour justifier de sa méconnaissance, ou de sa connaissance tardive, des comportements de Monsieur 
B...
à USSEL.
Monsieur 
B...
relève que chaque salarié a rédigé deux ou trois attestations différentes et qu'il avait infligé un avertissement à Madame G...en mars 2002.
Monsieur 
B...
verse aux débats des attestations de clients de la société USSEL PIECES AUTO : Messieurs M..., N..., O...et P.... Ces personnes font état des excellentes qualités professionnelles de l'intimé, ainsi que du fait qu'il ne dénigrait pas Monsieur H...alors même que la compétence de ce dernier leur paraissait bien inférieure à celle de Monsieur 
B...
.
Le grief d'absences injustifiées et non autorisées ayant entraîné une désorganisation grave de l'entreprise n'est pas démontré en l'espèce.
En effet, il n'apparaît pas anormal qu'un responsable de magasin ne rende pas compte à ses subordonnés et ne se justifie pas auprès d'eux de ses absences ponctuelles et de son choix de congés. Il n'apparaît pas déterminant que les salariés aient été amenés parfois à fermer le magasin avec leurs doubles de clés. Hors les périodes de congés payés qui seront examinées ci-après, les attestations n'apportent pas de précisions suffisantes pour retenir l'existence d'absences répétées et injustifiées.
Les bulletins de paie ne mentionnent plus les droits acquis au titre des congés payés par Monsieur 
B...
à compter de juin 2004 et jusqu'en décembre 2004. Le bulletin de paie de janvier 2005 mentionne le versement d'une somme de 2. 238,50 euros au titre des indemnités de congés payés 2004 / 2005. Le bulletin de paie de mai 2004 mentionne 12,5 jours de congés payés acquis mais l'employeur n'a comptabilisé les droits acquis en cette matière qu'à compter du 1er janvier 2004.
En conséquence, rien ne vient établir que Monsieur 
B...
n'était pas légitime à prendre des congés du 4 août au 21 août 2004 ainsi que du 27 au 31 décembre 2004, et que ces absences se soient produites à l'insu de Monsieur F...qui, même préoccupé par son usine de BRIVE sinistrée en août 2003, ne pouvait totalement ignorer le fonctionnement du magasin d'Ussel.
Quant à l'existence d'un comportement inadapté de Monsieur 
B...
à l'égard de nombreux clients et des autres membres du personnel, les attestations contradictoires précitées ne sont pas de nature à caractériser un faute susceptible de fonder un licenciement.
Enfin, pour de nombreux faits relatés dans les attestations au titre des griefs retenus dans la lettre de licenciement, l'employeur ne met pas les juges en mesure de déterminer l'absence de prescription. Il n'apparaît pas crédible que Monsieur F...ait brusquement découvert fin 2004 les griefs invoqués pour licencier son responsable de magasin et il faut relever qu'aucune mise en garde n'a précédé une telle mesure.
En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur 
B...
est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
-Sur les conséquences du licenciement-
L'ancienneté de services s'apprécie à la date de présentation de la lettre de licenciement.
Les premiers juges, par des motifs pertinents que la Cour approuve, ont fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits de Monsieur 
B...
concernant l'indemnité compensatrice de préavis, avec les congés payés afférents, ainsi que l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Outre ces indemnités résultant de l'application de la convention collective, Monsieur 
B...
est légitime à obtenir réparation du préjudice subi du fait d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. La valeur globale de cession des parts sociales indiquée dans l'acte du 15 janvier 2004 n'ayant aucune incidence en cette matière.
Compte tenu des circonstances de la cause, notamment de l'ancienneté du salarié au sein de l'entreprise (soit un peu plus de seize années), du salaire qu'il percevait (2. 910 euros  par mois), le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à Monsieur 
B...
la somme de 50. 000,00  à titre de dommages-intérêts.
-Sur les heures supplémentaires-
-Les principes-
Les heures supplémentaires de travail sont celles qui sont accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail effectif ou de la durée considérée comme équivalente.
Le temps de travail effectif s'entend de toute période pendant laquelle le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Il importe peu que le salarié soit inactif, dès lors qu'il est à la disposition de l'employeur.
L'article L 212-1-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande mais il incombe aussi à l'employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Peu importe que le salarié ait tardé pour réclamer ses droits, l'acceptation sans protestation ni réserve du salaire n'implique pas de sa part renonciation à ses droits.
-L'espèce-
Monsieur 
B...
réclame le paiement de 270 heures supplémentaires à raison de 5 heures supplémentaires par semaine, pour la période du 1er décembre 2003 au 20 janvier 2005, soit 54 semaines (59 semaines-5 semaines de congés payés).
Il fait valoir les dispositions de son contrat de travail et les horaires d'ouverture et de fermeture du magasin dont il était le responsable (du lundi au vendredi, de 8 h 30 à 12 h 00 et de 14 h 00 à 19 h 00, ainsi que le samedi matin).
L'employeur relève notamment l'absence d'élément concret de preuves et indique que les collègues de Monsieur 
B...
attestent de ses absences le soir au moment de la fermeture du magasin et du fait que très souvent il débauchait bien avant 19 heures.
Le contrat de travail du 1er décembre 2003 stipule que Monsieur 
B...
devra notamment s'assurer du parfait fonctionnement du site d'Ussel (heures d'ouverture, tenue du magasin, présentation, responsabilité et développement impératif des Chiffres d'Affaires et toute action pour obtenir les résultats recherchés, démarchage, visite client, livraison, formation, encadrement, motivation, etc...) et que, compte tenu du niveau de responsabilité et de rémunération qui est le sien, Monsieur 
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ne pourra effectuer une durée hebdomadaire inférieure à 40 heures.
A compter du 1er janvier 2004, les bulletins de paie de Monsieur 
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mentionnent un horaire mensuel de 156,67 heures sans aucune heure supplémentaire. Le bulletin de paie de décembre 2003 ne mentionne ni horaire ni heure supplémentaire.
Monsieur 
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en se référant à ces éléments fournit bien préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande de paiement de 5 heures supplémentaires par semaine sur la période considérée, soit la différence entre les heures payées (35 heures) et l'horaire contractuel (40 heures).
L'employeur en se référant aux attestations décrites précédemment des quatre salariés, qui ne sont nullement précises quant aux heures de travail effectuées par leur supérieur hiérarchique, ne justifie pas que les horaires effectivement réalisés par Monsieur 
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aient été inférieurs à l'horaire contractuel.
Même si en l'espèce la convention collective applicable prévoit deux types de forfaits possibles, le paiement des heures supplémentaires par un forfait ne peut résulter que d'un accord particulier et express entre l'employeur et le salarié.C'est à l'employeur qui se prévaut de la convention de forfait pour ne pas payer les heures supplémentaires d'en rapporter ; la preuve le forfait ne se déduit pas de la qualité de cadre. Il lui faut prouver que le cadre perçoit un salaire forfaitaire qui compense les dépassements d'horaires résultant des impératifs de la fonction assurée.
La société USSEL PIECES AUTO ne démontre pas l'existence d'une convention de forfait qui ne résulte ni des termes du contrat de travail ni des mentions des bulletins de paie qui, dans un tel cas, sans dissocier la rémunération des heures supplémentaires et celle des heures de travail normales, auraient dû faire apparaître en revanche la durée globale du travail rémunéré, cette mention permettant de vérifier que les dispositions légales ont bien été respectées.
Monsieur 
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est donc bien fondé en sa demande de paiement de 5 heures supplémentaires par semaine, ce pour la période du 1er décembre 2003 au 20 janvier 2005
Au regard des dispositions légales et notamment du régime transitoire applicable aux entreprises de 20 salariés et moins, c'est un taux de 10 % qui s'applique pour les 4 premières heures (de la 36ème à la 39ème heure incluse) et de 25 % ensuite, sans dépassement du contingent annuel alors que la convention collective applicable renvoie au contingent annuel légal pour le secteur non alimentaire et ne contient pas d'autres dispositions spécifiques en cette matière.
En conséquence, le jugement sera également confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à Monsieur 
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la somme de 5. 854,52  au titre des heures supplémentaires, outre la somme de 585,45  au titre des congés payés afférents.
-Sur la demande reconventionnelle de la société USSEL PIECES AUTO-
L'employeur fait valoir un préjudice résultant du comportement et des agissements de Monsieur 
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l'obligeant à prendre des dispositions dans l'urgence et la mettant en difficulté, le salarié ayant tout fait pour mettre la société en difficulté nonobstant le profit qu'il avait pu tirer de l'opération de cession de ses parts.
Alors qu'il a été jugé précédemment que les griefs invoqués à l'encontre de Monsieur 
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dans la lettre de licenciement ne sont pas établis et que l'argumentation concernant l'opération de cession des parts sociales est totalement inopérante en l'espèce, cette demande sera rejetée et le jugement entrepris également confirmé sur ce point.
-Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens-
Le jugement entrepris sera confirmé en sa disposition ayant condamné la société USSEL PIECES AUTO au titre des frais exposés, non compris dans les dépens de première instance, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La société USSEL PIECES AUTO, qui succombe en ses prétentions, sera donc d'abord tenue aux dépens d'appel comme de première instance, ce qui prive de fondement sa demande au titre de l'article susvisé. Elle sera ensuite condamnée à payer à Monsieur Charles Q... la somme de 1. 000,00  en répétition de ses frais non compris dans les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
En la forme,
Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Condamne la société USSEL PIECES AUTO à payer à Monsieur Charles Q... la somme de 1. 000,00  (MILLE EUROS) en répétition de ses frais non compris dans les dépens d'appel ;
Déboute les parties de toutes autres demandes,
Condamne la société USSEL PIECES AUTO aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
D. Q...L. GAYAT DE WECKER
Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.
Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.