Copie exécutoire à
-Me Anne-Marie BOUCON
-Me Antoine S. SCHNEIDER
Copie à M. le PG
Arrêt notifié aux parties
Le 22 janvier 2008
COUR D'APPEL DE COLMAR
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION A
ARRET DU 22 Janvier 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A 07 / 01091
Décision déférée à la Cour : 12 Février 2007 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG
APPELANT :
Monsieur Dominique Y... ancien Gérant de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y...
... 67117 QUATZENHEIM
Représenté par Me Anne-Marie BOUCON, avocat à la Cour
Avocat plaidant : Me HECKER, avocat à STRASBOURG

Maître Fabienne A... agissant en qualité de Liquidateur Judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y...
... 67087 STRASBOURG CEDEX 2
Représenté par Me Antoine S. SCHNEIDER, avocat à la Cour
Avocat plaidant : Me VAILLANT, avocat à STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Décembre 2007, en chambre du conseil, devant la Cour composée de :
M. HOFFBECK, Président de Chambre, entendu en son rapport
M. CUENOT, Conseiller
M. ALLARD, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE,
Ministère Public :
représenté lors des débats par Madame Claude LAFONT, avocat général, qui a fait connaître son avis et dont les réquisitions écrites ont été communiquées aux parties.

-Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
-signé par M. Michel HOFFBECK, président et Mme Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SARL CLUB DE FORME CARRE Y..., dont l'activité était la remise en forme et la culture physique, avait été créée en 1987. Monsieur Dominique Y... en était le gérant. Il s'agissait d'une société à caractère familial, Madame Jeanne Y..., mère du gérant, détenant la grande majorité des parts sociales.
L'activité était exercée dans les locaux de la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG, laquelle se trouvait également entre les mains de Jeanne Y..., selon un contrat de bail commercial du 28 juin 1996.
Par jugement du 10 février 2003, la Chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance Strasbourg a prononcé le redressement judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y.... Elle a désigné en outre Maître Z... en qualité d'administrateur et Maître A... en qualité de représentant des créanciers.
Un passif de 529. 138, 37 Euros a été déclaré dans cette procédure.
Par jugement du 8 septembre 2003, le tribunal a arrêté un plan de redressement par voie d'apurement du passif sur 10 ans. Il a désigné Maître Z... en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
La première échéance du plan, fixée au 1er septembre 2004, n'a cependant pas été réglée.
Par un jugement du 6 décembre 2004, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... et a désigné Maître A... en qualité de mandataire liquidateur.
La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 1er septembre 2004.
Le passif déclaré s'est établi à 946. 152, 17 Euros, pour un actif réalisable limité à 24. 466, 81 Euros.
Selon un acte du 14 novembre 2006, Monsieur Dominique Y... a été cité devant la Chambre commerciale du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg aux fins de voir prononcer à son encontre une faillite personnelle, subsidiairement une interdiction de gérer.
Monsieur Dominique Y... a été entendu par le juge-commissaire le 6 octobre 2005.
Il lui était reproché :
-de ne pas avoir fait la déclaration de cessation des paiements dans le délai de 15 jours (article L. 625-5. 5o ancien du Code de Commerce),
-de ne pas avoir tenu de comptabilité conformément aux dispositions légales (article L. 625-3. 2o ancien du Code de Commerce),
-d'avoir souscrit sans contrepartie des engagements trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise (article L. 625-5. 3o ancien du Code de Commerce).
Par un jugement du 12 février 2007, la juridiction saisie a prononcé la faillite personnelle de Monsieur Dominique Y..., ancien gérant de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y..., et a fixé à 10 ans la durée de cette sanction.
Selon une déclaration enregistrée au greffe le 7 mars 2007, Monsieur Dominique Y... a interjeté appel de cette décision.
Par ses dernières conclusions déposées le 8 octobre 2007, il demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau, d'ordonner avant dire droit et en tant que de besoin la comparution personnelle du concluant et de Maître A..., d'ordonner en tant que de besoin l'audition en qualité de témoin de Maître Z..., administrateur judiciaire puis commissaire à l'exécution du plan, ainsi que de Monsieur D..., repreneur potentiel de l'entreprise éconduit par Maître A....
Il demande ensuite au fond que Maître A... soit déclarée irrecevable et en tout cas mal fondée en ses demandes, fins et conclusions, et que soit mis à sa charge le paiement d'une indemnité de 3500 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Au soutien de son appel, Monsieur Dominique Y... fait valoir :
-qu'en dépit de l'obtention d'un plan de redressement et d'apurement du passif par jugement du 8 septembre 2003, la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... a rencontré de nouvelles difficultés au début de l'année 2004 ;
-qu'en raison de ces difficultés, le concluant a pris contact avec Maître Z..., commissaire à l'exécution du plan, au début de l'année 2004, pour tenter de trouver une solution ; qu'il souhaitait essentiellement que ce club qu'il avait créé 20 ans plus tôt se pérennise ; que la solution pouvait consister en une reprise éventuelle de l'activité ;
-que le concluant produit aux débats quatre lettres adressées par Maître Z... début septembre 2004 ; qu'aucune de ces lettres n'incite Monsieur Dominique Y..., qui n'est pas un homme d'affaires, mais un professeur de culture physique confronté à une situation tout à fait étrangère pour lui, à déclarer une cessation des paiements ; que la raison en est d'ailleurs qu'il existait un repreneur potentiel en la personne de Monsieur D..., qui était particulièrement intéressé ;
-que si l'appelant ne formule aucun reproche à l'égard de Maître Z..., si ce n'est que celui-ci ne l'a pas incité à déclarer d'urgence la cessation des paiements au mois de septembre 2004, il s'interroge quant à la raison pour laquelle Maître A... a purement et simplement éconduit Monsieur D... qui entendait reprendre l'entreprise et qui aurait été en mesure de formuler une offre, laquelle aurait sans nul doute permis une continuation de l'activité avec une augmentation des valeurs d'actif et une diminution du passif ;
-qu'il ne saurait être reproché au concluant de ne pas avoir établi les comptes des exercices clos au 31 août 2003 et au 31 août 2004 ; qu'en effet, la comptabilité a toujours été régulièrement tenue par des cabinets comptables de renom ; qu'il y a simplement eu changement d'expert comptable, de sorte que le bilan n'a pu être établi, faute de communication des pièces par le précédent cabinet d'expertise comptable ; que l'ensemble des documents et pièces comptables se trouvaient à la disposition du comptable au sein de la société ; qu'il est au demeurant produit un courrier de la Fiduciaire du Bas-Rhin, attestant de la tenue régulière de la comptabilité de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... ;
-que le jugement entrepris devra être infirmé en ce qu'il reproche à Monsieur Dominique Y... de s'être abstenu de déclarer une nouvelle fois la cessation des paiements, alors que ce grief fait totalement abstraction du contexte de continuation de l'activité sous le contrôle de Maître Z... ;
-que c'est de manière incompréhensible que Maître A... soutient que la poursuite de l'activité et la non déclaration de la cessation des paiements auraient été guidées par le seul intérêt de Monsieur Dominique Y... et de sa famille, alors que celui-ci, en raison de ses engagements de caution auprès des banques, avait en tout état de cause perdu l'intégralité de ses biens personnels (maison et voiture) ; qu'il a en outre renoncé au remboursement des avances en compte courant qu'il avait consenties pour un montant de 90. 549 Euros ; qu'enfin, dès l'ouverture de la procédure collective, il a remis plus de 9000 Euros en espèces en l'étude du liquidateur, ce qui n'est pas le signe d'un dirigeant qui entend poursuivre un intérêt personnel au préjudice de l'intérêt social ; que son objectif était de poursuivre l'activité et de trouver un partenaire financier pour sauver l'entreprise ; que l'intérêt de tous, y compris du liquidateur, était de trouver ce repreneur ;
-que dans ces circonstances, il ne saurait être reproché à Monsieur Dominique Y... d'avoir délibérément omis de faire la déclaration de cessation des paiements, alors qu'il a tout tenté pour préserver la société qu'il avait créée en 1987 ;
-que sans raison, Maître A... a refusé de traiter avec Monsieur D..., candidat repreneur ;
-que s'agissant de la prétendue souscription sans contrepartie d'engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise, les premiers juges ont encore reproché à Monsieur Dominique Y... d'avoir accepté la souscription de 220 abonnements d'une durée annuelle, en sachant qu'il ne pourrait en assurer la contrepartie ; que ce reproche est également non fondé, compte tenu de la volonté du concluant de poursuivre l'exploitation au-delà du mois de septembre 2004 pour tenter de relancer l'activité de la société et procéder au paiement du premier dividende ; que cette solution apparaissait judicieuse, puisque Monsieur Dominique Y... avait trouvé un repreneur particulièrement intéressé ;
-qu'en définitive, c'est de manière particulièrement injuste et inéquitable que les premiers juges sont entrés en voie de sanction, alors que le concluant s'est investi personnellement et financièrement dans sa société.
Par ses dernières conclusions déposées le 10 septembre 2007, Maître A... ès qualités a demandé à la Cour de dire n'y avoir lieu à ordonner la comparution personnelle des parties et l'audition de Maître Z... et de Monsieur D..., de confirmer le jugement entrepris et, le cas échéant, d'élever à 15 ans la durée de la faillite personnelle, enfin de condamner Monsieur Dominique Y... au paiement d'une somme de 5000 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
SUR CE, LA COUR
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens ;
Attendu qu'il est constant que la procédure relève des articles L. 625-1 et suivants du Code de Commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 25 janvier 1985 ;
Attendu que sera préalablement écarté le grief tiré de la non tenue d'une comptabilité conforme aux dispositions légales, dans la mesure où l'article L. 625-3. 2o ancien du Code de Commerce, qui sert de base à la poursuite de ce chef, ne permet pas d'infliger au dirigeant d'une personne morale débitrice la sanction de non tenue de la comptabilité ;
Attendu par contre qu'il ressort des pièces versées aux débats :
-qu'à partir du 1er janvier 2004, la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... a cessé de régler les loyers à la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG (date à laquelle Madame Jeanne Y... a fixé le point de départ de la créance de loyers dans sa déclaration de créance déposée pour le compte de la SCI) ;
-que la TVA n'a plus été versée depuis le mois d'avril 2004 ;
-que la taxe professionnelle exigible le 15 juin 2004 n'a pas été acquittée ;
-que les cotisations URSSAF ont cessé d'être payée à partir de juillet 2004 ;
Attendu surtout que la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG a fait délivrer un commandement mettant en oeuvre la clause résolutoire du bail le 17 juin 2004 ; qu'à partir de cette date, le gérant de la société, Monsieur Dominique Y..., savait déjà pertinemment que le fonds de commerce n'existait plus, puisque le droit au bail, élément indispensable pour la poursuite de l'activité, avait été retiré ; que cette situation était entérinée par une ordonnance de référé réputée contradictoire du 28 septembre 200, intervenant sur assignation du 22 juillet 2004, et constatant la résiliation de plein droit du bail commercial ;
Attendu qu'il sera observé à cet égard l'indifférence manifestée par Monsieur Dominique Y... qui n'a pas comparu dans la procédure de référé sus-visée, laissant intervenir une décision réputée contradictoire à l'encontre de la société ;
Attendu qu'il apparaît dès lors établi que, dès le début de l'année 2004, la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... ne disposait plus d'une trésorerie suffisante pour faire face aux échéances courantes ; que pour le moins, le fonds de commerce exploité par la société n'existait plus au 17 juin 2004, en l'absence d'un élément essentiel du fonds constitué par le droit au bail ;
Attendu que, pour tenter de s'exonérer, l'appelant ne saurait sérieusement invoquer l'attitude de Maître Z..., alors Commissaire à l'exécution du plan, qu'il avait contacté durant au cours de l'été 2004, alors que ce mandataire ès qualités n'avait plus aucun pouvoir de gestion aux côtés de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y..., laquelle se retrouvait pleinement réinvestie de son pouvoir d'administration et de gestion consécutivement au jugement entérinant le plan de continuation ; qu'il ressort au contraire de plusieurs courriers émanant de Maître Z... que celui-ci manifestait la plus grande inquiétude quant à l'évolution de la situation, compte tenu des éléments d'information qui se trouvaient en sa possession ; qu'il appartenait en conséquence à Monsieur Dominique Y... et à lui seul de prendre la décision de déposer le bilan, dès lors que la société se trouvait dans l'impossibilité de face au passif exigible avec l'actif disponible, et ce indépendamment de la date de première échéance du plan de redressement (01 / 09 / 2004) ;
Attendu enfin que c'est non à l'initiative de Monsieur Dominique Y..., mais sur saisine d'office que le tribunal a prononcé la mise en liquidation judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... par jugement du 6 décembre 2004, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée par la juridiction commerciale au 1er septembre 2004 ;
Attendu dans ces conditions que Monsieur Dominique Y..., en tant que dirigeant, a manifestement omis de faire la déclaration de cessation des paiements, non seulement dans le délai de 15 jours en vigueur sous le régime de l'ancienne loi du 25 janvier 1985 applicable à la présente procédure, mais également dans le délai plus favorable de 45 jours désormais applicable aux termes des nouveaux textes issus de la loi du 26 juillet 2005 ;
Attendu que ce dépôt tardif du bilan, sanctionné par l'article L. 625-5. 5o ancien du Code de Commerce est révélateur d'une incurie inexcusable dans la gestion de la société, dans la mesure où Monsieur Dominique Y... se prévaut de la volonté qu'il avait de ne pas déposer son bilan pour permettre à une personne choisie par lui, Monsieur D..., qu'il connaissait depuis plusieurs années, de reprendre l'entreprise ;
Attendu en effet que la société bénéficiait d'un plan d'apurement du passif, dont la première échéance expirait en septembre 2004, de sorte que Monsieur Dominique Y... ne pouvait sérieusement imaginer, au regard de la disparition du fonds inhérente à la résiliation de plein droit du bail et de l'impossibilité pour la société de faire face au remboursement de la première échéance, que la résolution du plan devenue inéluctable, clairement évoquée par Maître Z... ès qualités dans ses courriers, ne débouche sur une autre solution que la liquidation judiciaire de la société ; qu'en droit, la résolution du plan de continuation entraînait d'ailleurs automatiquement la mise en liquidation judiciaire de la société débitrice, ainsi que l'a rappelé le tribunal dans son jugement du 6 décembre 2004 ;
Attendu ainsi que les affirmations écrites et sans cesse répétées de Monsieur Dominique Y... quant à l'espoir qu'il formait de sauver son entreprise et de la faire reprendre par Monsieur D..., constituent ou bien la preuve d'une mauvaise foi remarquable ou, pour le moins, la démonstration d'une incompétence notoire qui justifie tout autant la mesure de faillite personnelle prononcée par le tribunal ;
Attendu en l'occurrence que, comme l'a fait observer le mandataire liquidateur et comme l'ont retenu les premiers juges, il y a tout lieu de considérer que Monsieur Dominique Y... avait sciemment décidé de ne plus régler les loyers commerciaux, sachant pertinemment que la résiliation consécutive du bail lui permettrait, avec la complicité de sa mère, dirigeante de la SCI propriétaire des murs, d'écarter ultérieurement toute velléité de transmission du fonds à un tiers non choisi par eux ; qu'en effet, il ressort des pièces versées aux débats que, postérieurement à la mise en liquidation judiciaire de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y..., le mandataire liquidateur s'était rapproché du bailleur (lettre du 20 décembre 2004) pour tenter d'obtenir de lui, à l'amiable, une remise en vigueur du bail résilié ; que la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG, avec à sa tête la mère de Monsieur Dominique Y..., avait cependant opposé un refus, motif pris qu'elle avait déjà un nouveau locataire qui offrait un loyer deux fois supérieurs à celui réglé par la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... ; que dans ces conditions, Maître A... s'était trouvée dans l'impossibilité d'envisager une cession de fonds comprenant le droit au bail au profit d'un tiers acquéreur, et s'était trouvée contrainte de vendre aux enchères les éléments du fonds résiduels ;
Attendu que la grossièreté de la manoeuvre, destinée à éviter que l'entreprise passe entre les mains d'un tiers, est devenue évidente lorsque Maître A... a ultérieurement appris que le loyer finalement concédé par la SCI STRASBOURG WISSEMBOURG à Monsieur D... (pour une société ABC) avait été ramené au montant initialement fixé au profit de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y..., et que Monsieur Dominique Y... détenait un emploi de direction au sein de la nouvelle entité exploitant dans les même locaux la même activité que celle de la société liquidée ;
Attendu enfin que le caractère désastreux de la gestion est conforté par le fait que, postérieurement au 17 juin 2004, date de la résiliation du bail par l'effet du commandement laissé sans suite, Monsieur Dominique Y... avait encore accepté de prendre 220 abonnements d'une durée annelle, pour un montant total de 132. 902 Euros, alors qu'il savait pertinemment qu'il ne pourrait pas en assurer la contrepartie ;
Attendu en effet qu'à cette date, la situation de la SARL CLUB DE FORME CARRE Y... était irrémédiablement compromise et, comme cela a déjà été dit, Monsieur Dominique Y... se trouve mal fondé à vouloir trouver des excuses dans le fait qu'il pensait pouvoir céder l'entreprise à son ami 
D... 
;
Attendu que ce faisant, Monsieur Dominique Y..., en sa qualité de dirigeant, s'est donc également rendu coupable des faits visés à l'article L. 625-5. 3o ancien du Code de Commerce, pour avoir souscrit sans contrepartie des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de la personne morale ;
Attendu en tout état de cause que l'appelant n'est pas fondé à invoquer les efforts et sacrifices financiers réalisés par lui tout au long du fonctionnement de la société, sans lien aucun avec les graves fautes de gestion qu'il a commises pour éviter que l'entreprise familiale, créée de longue date, ne tombe entre les mains de personnes inconnues ;
Attendu que, comme l'a rappelé pertinemment le tribunal, la faillite personnelle constitue une mesure d'intérêt public destinée à écarter du commerce ceux qui se sont montrés malhonnêtes et / ou incompétents ;
Attendu que le passif déclaré dans la procédure de liquidation judiciaire s'est établi à 946. 152, 17 Euros, pour un actif réalisable limité à 24. 466, 81 Euros ;
Attendu ainsi que, sans qu'il soit nécessaire de recourir à des mesures d'instruction complémentaires, la Cour dispose d'éléments suffisants pour confirmer la mesure de faillite personnelle sur une période de dix ans ;
Attendu enfin qu'il serait inéquitable de laisser à Maître A... ès qualités la charge de ses frais relevant de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à hauteur de la somme de 2000 Euros ;
PAR CES MOTIFS :

Constate que ni la régularité formelle ni la recevabilité de l'appel ne sont contestées ;

Rejette l'appel et confirme le jugement entrepris ;
Condamne Monsieur Dominique Y... à payer à Maître A... ès qualités une somme de 2000 Euros (deux mille euros) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Le condamne aux dépens.