COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2o chambre
ARRET DU 15 JANVIER 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 06/03908
Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 MAI 2006
TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER
No RG 2000011297
APPELANTE :
CLUB CE EVASION, société de droit espagnol, prise en la personne de son directeur général, domicilié en cette qualité au siège social
Edificio Conata, 2 Calle Fructuos Gelmabert 6/8 1o a
08970 SAINT JOAN DESPI
BARCELONE (ESPAGNE)
représentée par la SCP ARGELLIES - TRAVIER - WATREMET, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre MOULIN, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.A. NOUVELLE DESTINATIONS, prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social
3 rue Beau Séjour
34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP SALVIGNOL - GUILHEM, avoués à la Cour
assistée de Me Bruno CARBONNIER, (cabinet LE STANC), avocat au barreau de MONPTELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 3 décembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 DECEMBRE 2007, en audience publique, M. Guy SCHMITT, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
M. Guy SCHMITT, Président
Madame Annie PLANTARD, Conseiller
Mme Noële-France DEBUISSY, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle Colette ROBIN

- contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile ;
- signé par M. Guy SCHMITT, Président, et par Melle Colette ROBIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
PORT AVENTURA, parc de loisirs espagnol situé à proximité de BARCELONE a été créé en 1995. Il a été repris en 1998 par la Société UNIVERSAL STUDIO.
Visant une clientèle vaste et internationale, ce parc de loisirs a oeuvré pour la promotion de ses activités.
La société de droit espagnol CLUB CE EVASION sise à BARCELONE, agence de voyage organisant des séjours touristiques a proposé au public des circuits à destination de PORT AVENTURA. Elle a créé un catalogue et vendu des séjours oraganisés en les conrétisant par des carnets comprenant des formules détachables donnant accès aux attractions et services hôteliers et portant les noms de "nouveau pack" et "pack express".
Fin 1999 elle a constaté que la SA NOUVELLES DESTINATIONS, société implantée à MONTPELLIER avait diffusé des catalogues reproduisant le plan d'accès à PORT AVENTURA qu'elle-même avait fait réaliser par le studio CANIBALS et qu'elle avait vendu des voyages selon sa formule de voyages par "chéquier" et portant le nom de "nouveau pack" et "pack express".
Par LRAR du 7 mars 2000 elle a mis en demeure la Société NOUVELLES DESTINATIONS de cesser ses agissements illicites mais en vain.
C'est ainsi qu'elle a engagé une procédure devant le Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER pour l'usage des termes "nouveau pack" et "pack express" et qu'elle a obtenu satisfaction devant la Cour de céans qui par arrêt du 13 décembre 2005 a condamné sa concurrente à lui payer la somme de 45 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les actes de contrefaçon commis avec interdiction de réitérer ses agissements sous astreinte, avec aussi saisie et destruction des documents litigieux.
Parallèlement à cette action, la Société CLUB CE EVASION a fait assigner la SA NOUVELLES DESTINATIONS le 21 novembre 2000 devant le Tribunal de Commerce de MONTPELLIER pour la voir condamner des chefs :
- de contrefaçon de droit d'auteur pour avoir reproduit quasiment servilement le plan conçu par la Société CANIBALS dans ses catalogues,
- d'actes de concurrence déloyale en éditant des catalogues présentant de nombreuses similitudes avec les siens et en reprenant le concept des chéquiers de voyage, ceci créant une confusion dans l'esprit de la clientèle.
Par jugement du 23 juillet 2003, le Tribunal saisi a ordonné une expertise. Le rapport a été déposé le 25 février 2005.
Par jugement du 24 mai 2006, le Tribunal de Commerce de MONTPELLIER, retenant la contrefaçon de droit d'auteur dans les catalogues 1999 et 2000 de la SA NOUVELLES DESTINATIONS a condamné cette dernière à payer à la Société CLUB CE EVASION la somme de 2 300 euros représentant le coût de la conception du plan et celle de 4 500 euros au titre de l'évaluation de perte de marge avec exécution provisoire mais a débouté la société espagnole de sa demande au titre de la concurrence déloyale.
La SA NOUVELLES DESTINATIONS a été condamnée à payer à la demanderesse la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société CLUB CE EVASION a interjeté appel de cette décision le 6 juin 2006.
Elle reproche au Tribunal d'avoir délégué à l'expert le rôle qui était le sien, c'est-à-dire de lui avoir demandé si la contrefaçon était constituée.
Elle explique qu'elle a fait réaliser un plan d'accès à PORT AVENTURA par la Société CANIBALS pour un coût de 9 147 euros. C'est ce plan qui a été utilisé sous un aspect quasi identique dans les catalogues publicitaires de la SA NOUVELLES DESTINATIONS.
Le plan n'a pas été déposé en tant que dessin et modèle et il a été utilisé au cours de l'année 1999. C'est pour cela qu'elle fonde sa demande sur l'article L 112-2 du Code de la Propriété Intellectuelle.
L'appelante fait observer, pour répondre aux arguments de son adversaire que la contrefaçon ne s'apprécie pas au regard de différences mais de ressemblances.
Elle conteste avoir donné à la SA NOUVELLES DESTINATIONS l'autorisation d'utiliser son plan sinon pour l'année 1998.
Son préjudice relatif à la contrefaçon est dit-elle constitué du coût de la réalisation du plan et de la perte de toute faculté de contrôle sur l'utilisation du plan. Elle réclame 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le réparer.
Concernant la concurrence déloyale, elle considère que la Société NOUVELLES DESTINATIONS a commis des actes de parasitisme à son égard en recherchant la confusion par l'édition de catalogues contenant son plan et l'utilisation de chèques de voyage. Elle a pratiqué contre elle soutient-elle une politique acharnée de dumping au cours de la saison 2000 notamment.
Elle affirme que le catalogue de la SA NOUVELLES DESTINATIONS pouvait être confondu avec le sien parce que son plan y figurait. Ceci associé à l'utilisation des carnets de voyage de même format que les siens portant de surcroît la marque le nouveau pack et le pack express ne pouvait qu'entretenir la confusion dans l'esprit de la clientèle.
Si elle n'a pas inventé le concept des carnets de voyage elle a été la première à l'utiliser pour PORT AVENTURA. Or sa concurrente l'a aussitôt imitée en utilisant les termes utilisés par elle sur ses chéquiers. Cela a entraîné une confusion dans l'esprit de la clientèle, lectrice de courriers circulaires proposant cette formule.
Elle approuve les conclusions de l'expert à propos du dumping puisque celui-ci a constaté une faiblesse de marge de la Société NOUVELLES DESTINATIONS entre le 1er juillet 1999 et le 30 juin 2000, ce qui revient à dire qu'elle a littéralement cassé les prix, ce qui caractérise la concurrence déloyale.
L'expert a évalué son préjudice à la somme de 194 189.93 euros. C'est cette somme qu'elle réclame au titre de la concurrence déloyale.
L'appelante rappelle qu'en douze mois (excepté 1999) le chiffre d'affaires de la SA NOUVELLES DESTINATIONS a augmenté de 333%. Ceci est suffisant pour établir le lien de causalité requis.
Par ailleurs la Société CLUB CE EVASION conteste le harcèlement procédural que lui reproche la Société NOUVELLES DESTINATIONS, reconnaît avoir embauché un ancien employé de cette dernière mais sans enfreindre aucune règle et admet avoir diffusé l'arrêt du 13 décembre 2005 sur Internet mais sans commentaire portant le discrédit sur son adversaire.
Outre ses deux demandes financières, la Société CLUB CE EVASION réclame la saisie et destruction des documents litigieux, la publication de l'arrêt à venir dans des journaux français et espagnols et 10 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société NOUVELLES DESTINATIONS rappelle qu'elle a été créée en 1996 à MONTPELLIER. Elle est essentiellement une agence de voyages.
La Société CLUB CE EVASION avait l'exclusivité de la vente des billets pour le parc d'attraction PORT AVENTURA et c'est pour cela qu'elle-même a travaillé avec cette société espagnole entre 1996 et 1998.
En 1999 le marché a été ouvert par PORT AVENTURA à d'autres agences de voyages et a imposé à celles-ci un cahier des charges pour promouvoir le part d'attraction. Elle fait observer que par le jeu de la concurrence, l'agence CLUB CE EVASION a perdu des clients.
Elle-même commercialise des billets pour le parc d'attractions mais conteste tout acte de contrefaçon et de concurrence déloyale.
Elle estime la contrefaçon non établie parce que le plan incriminé n'a rien d'original caractérisant l'oeuvre d'un auteur ou portant l'empreinte de la personnalité de celui-ci.
S'il était reconnu que le plan répond aux critères de protection de droit d'auteur l'intimée soutient n'avoir commis aucune contrefaçon parce qu'elle n'a pas reproduit les éléments de forme caractéristiques dont l'oeuvre tire son originalité.
Les seules similitudes résideraient dans les arbres, les voiliers et les maisons selon l'expert alors que les représentations de ceux-ci sont différentes.
De surcroît des éléments graphiques étaient imposés par PORT AVENTURA.
Subsidiairement la Société NOUVELLES DESTINATIONS fait valoir que la Société CLUB CE EVASION dans le cadre de leur relation d'affaires a consenti à ce qu'elle exploite le plan qu'elle conteste aujourd'hui.
Si la contrefaçon était retenue, l'intimée soutient que son adversaire n'en n'a subi aucun préjudice.
Concernant la concurrence déloyale la SA NOUVELLES DESTINATIONS soutient que la société appelante l'a fait reposer sur les mêmes faits que la contrefaçon.
Il n'existe pas de similitudes de catalogues. La similitude de marques ne peut être invoquée puisqu'elle a déjà été utilisée dans la procédure parallèle en contrefaçon de marques. L'usage du carnet de voyages est courant dans toutes les agences de voyage. Le dumping n'est pas non plus établi. Elle a progressé et a eu des résultats excellents tenant à d'autres raisons que les pratiques que sa concurrente lui reproche.
La Société NOUVELLES DESTINATIONS affirme qu'en tout état de cause la Société CLUB CE EVASION n'a subi aucun préjudice. Le détournement de clientèle n'est pas prouvé.
Il n'existe aucun lien de causalité entre la faute supposée et le préjudice prétendument subi.
Par conte elle dit supporter les assauts judiciaires sans relâche de la société espagnole et les manoeuvres déstabilisantes tel le débauchage de l'un de ses employés pour le prendre à son service.
Elle s'indigne du procédé consistant à rendre publiques les décisions rendues par le biais d'Internet avec commentaire jetant le discrédit sur elle.
Elle réclame pour la procédure abusive qui lui est intentée et les actes de dénigrement décrits la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts et une publication rectificative sur Internet pour rétablir son image.
Mais au principal elle réclame réformation du jugement attaqué en ce que par lui elle a été condamnée et confirmation de la décision pour le surplus.
Elle demande 7 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Il appartient aux juges du fond d'apprécier l'existence d'une contrefaçon et pour ce faire il convient de comparer ce qui a été utilisé par les sociétés qui s'opposent, en l'espèce de rapprocher les plans incriminés.
Pour l'année 1997 et selon les annexes du rapport d'expertise il n'existe pas de catalogues et donc pas de plan édité par la SA NOUVELLES DESTINATIONS.
Pour l'année 1998 chaque société a édité un catalogue. L'examen rapproché des plans qui y figurent laisse à penser qu'il peut exister des similitudes entre eux parce qu'ils sont traités dans un style naïf.
Mais dans l'utilisation de ce style de nombreuses différences existent : sur le plan de la Société CLUB CE EVASION les immeubles sont sans portes ni fenêtres et sans porche pour l'un d'ente eux, contrairement au plan de NOUVELLES DESTINATIONS. Les arbres ne sont pas traités de la même façon. Seuls les deux voiliers se ressemblent mais sont insuffisants à créer la contrefaçon invoquée parce que tout le reste diffère : noms de plusieurs villes, couleurs des plans, taille du plan, présentation de celui-ci.
Ce qui fait à vrai dire la totale originalité du plan de la Société CLUB CE EVASION est la présentation du plan en pleine page dans un hublot de navire qui donne un effet de loupe. C'est là que se trouve son originalité, l'empreinte de son auteur. Or la Société SA NOUVELLES DESTINATIONS n'a pas utilisé cette présentation choc. Son port n'est pas représenté de façon aussi idyllique que celui de son concurrent bordé de palmiers et d'autres espèces alors que le sien présente au même endroit un soleil implacable sur une terre nue.
Il ne saurait être oublié que les tours-operators étaient aussi soumis à des contraintes imposées par PORT AVENTURA reprise par UNIVERSAL STUDIO à la politique dirigiste en matière d'image.
Enfin la Société CLUB CE EVASION admet elle-même avoir autorisé la Société NOUVELLES DESTINATIONS à faire usage de son plan pour l'année 1998. Ceci se trouve confirmé par les mentions de bons à tirer de la part de la société espagnole.
En 1999 la Société CLUB CE EVASION a utilisé un plan simpliste mais dépourvu de toute naïveté et poésie tandis que la Société NOUVELLES DESTINATIONS a réutilisé le plan de l'année précédente et sur une part infime de sa page de présentation. Il en est de même en l'an 2000. En raison du contexte de l'année 1998 et du changement de plan de la Société CLUB CE EVASION qui s'ajoute surtout au fait que le plan de la SA NOUVELLES DESTINATIONS n'est pas la copie de celui de la Société CLUB CE EVASION, il ne peut être reproché à la Société NOUVELLES DESTINATIONS d'avoir commis de contrefaçon en 1999 et en l'an 2000 et pas plus qu'en 1998.
Sur ce point le jugement doit être réformé.
Concernant la concurrence déloyale, celle-ci ne peut être fondée ni sur le plan du catalogue utilisé pour tenter de démontrer et vainement de surcroît la contrefaçon, ni sur les "marques" invoquées dans le procès ayant abouti à l'arrêt du 13 décembre 2005 déjà cité.
Reste l'utilisation des "carnets de chèques" qui n'est pas une innovation de la Société CLUB CE EVASION, le procédé étant utilisé depuis au moins les années 70 dans les parcs de loisirs américains de la côte Ouest et depuis lors pour les mêmes activités et de nombreuses autres à travers le monde entier. La taille des chèques n'est pas un critère d'originalité puisque le but recherché était de faire ressembler les "bons pour" à de véritables chèques utilisables comme ceux-ci.
Concernant le dumping que la Société CLUB CE EVASION invoque pour tenter de démontrer des actes de concurrence déloyale il s'insère, à le supposer établi, dans une période au cours de laquelle la commercialisation des séjours à PORT AVENTURA a été ouverte par cette société à de nombreuses autres agences de voyages que la Société CLUB CE EVASION qui en avait jusqu'alors l'exclusivité. Il est bien évident que la clientèle potentielle française et méridionale du parc de loisirs espagnol s'est s'adressée à l'agence de voyage NOUVELLES DESTINATIONS comme par le passé d'ailleurs puisque cette société représentait à MONTPELLIER la Société CLUB CE EVASION mais directement à elle, ce qui a de toute évidence fait progresser son chiffre d'affaires dans ce secteur comme il a pu en même temps progresser dans d'autres puisqu'elle avait d'autres activités et que le tourisme est une activité particulièrement porteuse.
Ce phénomène de concurrence a pu défavoriser la Société CLUB CE EVASION mais sans que cela soit répréhensible de la part de la SA NOUVELLES DESTINATIONs.
Les études financières de l'expert demeurent vaines dans la mesure où contrefaçon de droit d'auteur et actes de concurrence déloyale ne peuvent pas être reprochées à la Société NOUVELLES DESTINATIONS.
Il convient d'ajouter que la concurrence déloyale est caractérisée par des procédés tendant à créer la confusion dans l'esprit de la clientèle potentielle. Or les agences de voyage proposent au public et indifféremment le maximum de ce qui leur est possible d'offrir en matière de voyage. Quant aux clients ils sont tout autant influencés dans leurs choix par les problèmes de dates, de périodes de vacances, que par des problèmes de prix ou d'agence de voyage. Ils ne choisissent pas forcément un tour-operator plutôt qu'un autre.
Concernant la concurrence déloyale, le jugement sera confirmé.
La demande de dommages et intérêts de la part de l'intimé pour procédure abusive n'apparaît pas justifiée. S'il est vrai que la procédure a été non pas abusive mais longue, cela tient en partie au fait que le Tribunal a pris l'initiative d'une expertise qui a retardé la solution du litige.
Aucune mesure de publicité ne s'impose notamment pour rétablir l'image de la SA NOUVELLES DESTINATIONS qui, à cet effet, bénéficie d'une décision qui lui est favorable.
En application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, la Société CLUB CE EVASION versera à la Société NOUVELLES DESTINATIONS la somme de 5 000 euros en cause d'appel.
Succombant au principal elle sera condamnée aux entiers dépens, ce qui la prive du bénéfice de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en cause d'appel et impose réformation du jugement sur ce point.
PAR CES MOTIFS :

Reçoit en la forme les appels interjetés,
Dit l'appel incident partiellement bien fondé,
En conséquence réforme partiellement le jugement attaqué,
Dit que la Société NOUVELLES DESTINATIONS n'a pas commis de contrefaçon de droit d'auteur,
Déboute en conséquence la Société CLUB CE EVASION de sa demande de dommages et intérêts à ce titre,
Confirme le jugement en ce que par lui la Société CLUB CE EVASION a été déboutée du reste de ses demandes et la Société NOUVELLES DESTINATIONS a été déboutée de l'ensemble de ses demandes,
Réforme le jugement en ce que par lui le Société CLUB CE EVASION s'était vue allouer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne la Société CLUB CE EVASION à payer à la Société NOUVELLES DESTINATIONS la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
La condamne aux entiers dépens, ceux d'appel étant distraits en application de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.