2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 2 MAI 2008
No 2008 / 188
S. A. R. L. THOR

S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST
Jean Emile Victor 
Y...
Jean- Michel Roland Y...
Denis Emile Y...
Grosse délivrée
à : ERMENEUX


Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 22 janvier 2007 enregistré au répertoire général sous le no 2005F01197

S. A. R. L. THOR
dont le siège est sis 32 Cours Saleya-06300 NICE
représentée par la SCP ERMENEUX- CHAMPLY- LEVAIQUE, avoués à la Cour,
plaidant par Me Jérôme ZUCCARELLI substitué par Me Céline CECCANTINI, avocats au barreau de NICE

S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST
dont le siège est sis MIN SAINT AUGUSTIN-06200 NICE
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL- TOUBOUL, avoués à la Cour,
plaidant par Me Alexandre MEYRONET, avocat au barreau de GRASSE
Monsieur Jean Pascal Y...
né le 30 juillet 1927 à NICE (06)
demeurant C / O SCP BENABU-...
Monsieur Jean- Michel Roland Y...
né le 4 mars 1960 à NICE (06)
demeurant C / O SCP BENABU-...
Monsieur Denis Emile Y...
né le 12 décembre 1962 à NICE (06)
demeurant C / O SCP BENABU-...
représentés par la SCP TOLLINCHI PERRET- VIGNERON BARADAT- BUJOLI- TOLLINCHI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Michel CRETY substitué par Me Dominique D'ORTOLI, avocats au barreau de NICE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 31 mars 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 2 mai 2008.

Contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 2 mai 2008
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S E D U L I T I G E :
Messieurs Jean, Jean- Michel et Denis Y... les consorts 
Y...
ont consenti à compter du 1er janvier 2001 un bail commercial à la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST sur un local situé ...et à usage exclusif de < poissonnerie, coquillages et comestibles >. Le contrat stipule notamment " Le preneur ne pourra céder son droit au bail qu'à l'acquéreur de son fonds de commerce, et après avoir obtenu au préalable l'accord par écrit du bailleur ".
En juillet 2004 la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST a cessé d'exploiter son fonds de commerce.
Le 1er juillet 2005 une < promesse synallagmatique de cession de fonds de commerce sous conditions suspensives > a été signée entre la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST, et la S. A. R. L. THOR exploitant un pub dans un local voisin, pour le prix total de 120 000, 00 euros dont 115 000, 00 euros pour les éléments incorporels. L'acte, établi par l'Avocat de l'acquéreur qui en outre a été désigné comme séquestre du prix, stipule notamment que le vendeur n'exploite plus ce fonds depuis environ 12 mois ; qu'il existe 2 conditions suspensives devant être réalisées au plus tard le 15 septembre suivant dont " l'obtention de l'accord du bailleur à la présente cession " ; que l'acheteur verse une somme de 5 000, 00 euros à titre d'indemnité d'immobilisation ; que la vente devra être réitérée au plus tard le 30 septembre suivant et à défaut sera considérée comme nulle.
L'Avocat de la S. A. R. L. THOR a par lettre du 12 juillet 2005 informé les consorts 
Y...
que la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST envisage de céder son fonds de commerce à sa cliente et a sollicité leur accord, mais n'a obtenu aucune réponse.
Le 13 janvier 2006 la S. A. R. L. THOR, autorisée par ordonnance du 10 précédent, a fait inscrire un nantissement judiciaire provisoire sur le fonds de commerce de la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST.
Le bail commercial a été résilié amiablement et par anticipation le 21 février 2006, moyennant le versement par les bailleurs les consorts 
Y...
à leur locataire la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST d'une indemnité de 120 000, 00 euros.
Le Tribunal de Commerce de NICE, par jugement du 22 janvier 2007, a :
* débouté la S. A. R. L. THOR et la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST de toutes leurs demandes ;
* prononcé la mainlevée du nantissement judiciaire provisoire inscrit le 13 janvier 2006 ;
* condamné conjointement et solidairement ces deux sociétés à payer aux consorts 
Y...
:
. une indemnité mensuelle de 2 594, 00 euros à compter du 21 février 2006 jusqu'à parfait recouvrement par ces derniers de la libre disposition de leur bien immobilier ;
. la somme de 2 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
* condamné la S. A. R. L. THOR aux entiers dépens.
La S. A. R. L. THOR a interjeté appel. Concluant le 25 mars 2008 elle soutient :
- que la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST, qui comme cédant du fonds de commerce avait l'obligation de solliciter l'accord du bailleur, s'est abstenue d'effectuer la moindre diligence en ce sens ; que dans sa lettre du 12 juillet 2005 aux consorts Y... l'Avocat de la S. A. R. L. THOR n'a pas agi comme mandataire de la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST ;
- que la promesse de vente portait non sur le seul droit au bail mais bien sur un fonds de commerce, dont la clientèle n'avait pas disparu puisqu'aucun fonds de même nature ne fut créé depuis sur le Cours Saleya ; que l'essentiel était l'emplacement, celui- ci attirant la clientèle ; que la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST ne voulait pas d'une fermeture définitive de son fonds, puisqu'elle acquittait toujours le loyer et était toujours inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés ; que cette société, en prétendant mensongèrement avoir cédé son droit au bail et non son fonds de commerce, alors que son engagement portait sur ce dernier, a commis un dol ;
- que la résiliation amiable du bail le 21 février 2006, soit postérieurement à l'assignation en vente forcée délivrée par elle- même, n'a été qu'un stratagème à l'effet de faire obstacle à cette dernière ; qu'il est troublant que le même prix de 120 000, 00 euros figure à la fois dans la vente du fonds de commerce et dans la résiliation du bail ; qu'elle n'a pas à payer une indemnité pour des locaux dont elle ne dispose pas, et qu'elle n'empêche pas les consorts 
Y...
de disposer librement ; que ceux- ci n'ont jamais sommé la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST d'avoir à exploiter le fonds ; et qu'ils ont attendu le 3 avril 2006 pour refuser la cession.
L'appelante demande à la Cour de réformer le jugement et de :
* plus particulièrement :
- voir condamner la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST et les consorts 
Y...
pour leur comportement frauduleux au paiement d'une somme de 10 000, 00 euros au titre de dommages et intérêts ;
- prononcer la nullité de la résiliation amiable anticipée de bail commercial, faite en fraude des droits d'elle- même ;
- voir constater la carence de la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST qui, en s'abstenant de solliciter l'accord du bailleur relativement à la cession de fonds de commerce envisagée, a empêché l'accomplissement de la transaction ;
* à titre principal :
- voir ordonner la vente du fonds dont s'agit à son bénéfice, conformément aux conditions du compromis signé le 1er juillet 2005 ;
- dire et juger que la signature de l'acte de vente devra intervenir dans les 15 jours de la notification de la décision à intervenir ;
- voir déclarer ladite cession opposable aux bailleurs les consorts 
Y...
;
- dire et juger que le prix de la cession soit fixé à la somme de 60 000, 00 euros (soit l'application d'une décote de 50 % par rapport au prix stipulé dans la promesse) eu égard au dol commis par la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST qui se serait engagée sur une cession de fonds de commerce alors qu'elle prétend aujourd'hui que depuis l'origine il se serait agi d'un simple droit au bail ;
- dire et juger qu'en l'absence de régularisation de l'acte dans le délai susmentionné la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST devra être condamnée à une astreinte de 500, 00 euros par jour de retard ;
* à titre subsidiaire si par impossible la vente forcée n'était pas ordonnée, voir condamner la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST à régler une somme de
100 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison de la non réalisation de la vente du fait de l'inexécution des obligations contractuelles à la charge du cédant ;
* à titre infiniment subsidiaire :
- voir constater qu'elle n'a pas l'usage des lieux, qu'elle n'en a pas les clés, et que les consorts 
Y...
peuvent en jouir pleinement et librement ;
- dire et juger qu'il n'y a lieu à condamnation au paiement d'une indemnité mensuelle, les consorts 
Y...
pouvant jouir et disposer de leurs biens comme bon leur semble, aucun privilège ou aucune inscription d'hypothèque n'ayant été inscrite par elle et pouvant empêcher ladite disposition des locaux ;
* condamner solidairement ses deux adversaires à une somme de 4 500, 00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par conclusions du 19 novembre 2007 la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST répond :
- que l'Avocat de la S. A. R. L. THOR a le 12 juillet 2005 agi pour le compte d'elle- même ; que la condition suspensive de l'accord du bailleur dans le délai fixé est défaillie, ce qui rend la promesse caduque ; que le fonds ayant disparu faute d'exploitation, sa prétendue cession est en réalité une cession de droit au bail qui est interdite par le bail ; que la promesse de vente est donc nulle ; qu'elle- même n'a commis aucune faute ;
- que le refus des bailleurs du 3 avril 2006 s'explique par la prohibition d'une cession isolée de droit au bail ; qu'elle n'a jamais caché la non exploitation du fonds et sa disparition ; qu'il n'est pas d'usage d'ériger en condition suspensive l'accord du bailleur à la cession d'un fonds de commerce, puisque celui- ci ne peut s'y opposer ; qu'il n'y a pas eu entente frauduleuse lors de la résiliation amiable anticipée du bail, motivée par la non exploitation du local ;
- et que la S. A. R. L. THOR est la seule responsable, vu les instances qu'elle a engagées, du blocage du bien des consorts 
Y...
.
La concluante demande à la Cour de :
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la S. A. R. L. THOR ;
- dire et juger qu'elle- même a sollicité auprès des consorts 
Y...
l'accord sur la cession litigieuse au profit de la S. A. R. L. THOR ;
- constater que dans le délai imparti l'accord écrit des bailleurs n'a pas été obtenu sans faute de sa part ;
- dire et juger qu'elle était tout à fait en droit de ne pas accepter une prorogation des délais convenus pour la réalisation des conditions ;
- constater la caducité de la promesse du fait de l'absence de réalisation de la condition ;
- dire et juger abusives les demandes de la S. A. R. L. THOR ;
- dire et juger que du fait de la non exploitation du fonds de commerce depuis un an à la date de la cession il n'existait plus de clientèle et donc plus de fonds ;
- dire et juger : qu'il s'agissait d'une cession de droit au bail ; que l'autorisation à cette cession d'un droit au bail isolé était interdite et contrevenait aux stipulations mêmes du bail commercial ; qu'elle ne pouvait être érigée en condition celle- ci étant impossible ; et qu'est nulle la convention ;
- réformer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer une indemnité mensuelle d'occupation ; dire que seule la S. A. R. L. THOR est responsable de l'immobilisation du bien immobilier ; et dire et juger que cette société relèvera et garantira totalement elle- même des sommes réclamées par les consorts 
Y...
;
- ordonner la main levée du nantissement judiciaire inscrit le 13 janvier 2006 ;
- condamner la S. A. R. L. THOR au paiement des sommes de :
. 3 000, 00 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
. 3 000, 00 euros de dommages et intérêts pour nantissement abusif ;
. 2 500, 00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par conclusions du 29 février 2008 Messieurs Jean, Jean- Michel et Denis Y... répondent :
- que la clientèle constitue l'élément essentiel et central du fonds de commerce ; que lors de la promesse de vente de son fonds la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST n'exploitait plus celui- ci depuis un an, tandis que la S. A. R. L. THOR avait une activité de nature différente ; que cette promesse de vente n'avait donc pour vocation que de déguiser une cession isolée du droit au bail, laquelle est prohibée par le bail ;
- que la disparition du fonds de commerce rend la promesse de vente nulle pour défaut d'objet et absence de cause ;
- que la non délivrance de leur accord dans le délai convenu a rendu caduque la promesse de vente, et leur permettait valablement de convenir d'une résiliation du bail avec la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST ;
- que la procédure engagée par la S. A. R. L. THOR, sans fondement vu la disparition du fonds de commerce, les empêche de disposer librement de leur bien et de conclure un nouveau bail.
Les concluants demandent à la Cour de confirmer le jugement sauf pour les avoir déboutés de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, et de condamner la S. A. R. L. THOR à leur payer les sommes de :
-10 000, 00 euros à ce titre ;
-3 000, 00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 mars 2008.
----------------------
M O T I F S D E L'A R R E T :
L'élément essentiel d'un fonds de commerce est sa clientèle et non son emplacement, ce qui implique que le fonds n'existe plus lorsque la clientèle a disparu. En l'espèce l'exploitation par la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST de son fonds de commerce de < poissonnerie, coquillages et comestibles > avait cessé définitivement depuis un an lorsqu'elle a promis de le céder à la S. A. R. L. THOR, peu important que la première société ait néanmoins continué à payer les loyers des murs, et cette cessation a nécessairement entraîné la disparition de la clientèle qui y était attachée, d'autant qu'il n'existe pas à proximité un autre fonds ayant une activité semblable et qui aurait pu récupérer cette clientèle même temporairement. Au surplus la S. A. R. L. THOR exploite un pub, ce qui est totalement différent d'une poissonnerie et ne lui permet pas d'envisager de reprendre la clientèle de cette dernière. Enfin la très forte proportion (95, 83 %), dans le prix convenu pour la cession du fonds de commerce, des éléments incorporels dont essentiellement la clientèle, ne correspond pas à la réalité puisque cette clientèle a disparu.
Le fait que le fonds de commerce de la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST n'existe plus en raison de la disparition de sa clientèle prive d'objet et de cause sa promesse de cession à la S. A. R. L. THOR, ce qui permet à la Cour à constater la nullité de cette promesse, et empêche la seconde société de réclamer l'exécution forcée de cette dernière. Il n'y a donc pas à examiner le problème de la caducité de la promesse pour non réalisation de la condition suspensive tenant à l'obtention de l'accord du bailleur. Cependant l'inexistence du fonds de commerce était parfaitement connue de la S. A. R. L. THOR, laquelle ne peut ainsi reprocher un dol à la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST.
La nullité de la cession du fonds de commerce signifie que l'acte est en réalité une cession isolée d'un droit au bail, laquelle est interdite par le bail et ne peut en conséquence produire aucun effet.
Le jugement sera donc confirmé pour avoir débouté la S. A. R. L. THOR. Est par suite abusif le nantissement inscrit par cette société sur le fonds de commerce de la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST, ce qui rend fondée la demande de celle- ci à ce titre. Mais si la procédure de la S. A. R. L. THOR était injustifiée, son caractère abusif n'est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu'en aurait subi la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST, laquelle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts sur ce fondement.
La résiliation amiable et anticipée du bail commercial consenti par les consorts 
Y...
à la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST est intervenue à la date du 21 février 2006, c'est- à- dire postérieurement à la connaissance par les premiers de la prétendue promesse de cession du fonds de commerce signée par la seconde le 1er juillet 2005. Ce faisant les consorts 
Y...
ont, implicitement mais nécessairement, renoncé à réclamer à la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST une indemnité d'occupation après cette résiliation, d'autant que cette société a toujours invoqué soit la caducité de la promesse ci- dessus soit sa nullité, et ainsi accepté la non exécution de cet acte. Ce faisant elle n'a jamais empêché les consorts 
Y...
de disposer de leur local, et c'est par suite à tort que le Tribunal de Commerce l'a condamnée en faveur de ceux- ci.
Par contre la S. A. R. L. THOR, en persistant dans sa volonté de faire exécuter une promesse de cession à son profit d'un fonds de commerce alors qu'elle savait que ce dernier n'existait plus faute d'exploitation durant une année, et en n'ayant pas obtenu de réponse à sa demande d'accord nécessaire des bailleurs les consorts 
Y...
sur ladite cession ce qui aurait dû l'obliger à renoncer à sa procédure, a empêché ceux- ci de disposer de leur local après la résiliation le 21 février 2006 du bail consenti à la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST, peu important qu'elle- même n'en dispose pas matériellement. C'est par suite à bon droit que le Tribunal de Commerce a condamné la S. A. R. L. THOR à payer aux consorts 
Y...
une indemnité d'occupation.
Si la procédure de la S. A. R. L. THOR était injustifiée, son caractère abusif n'est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu'en auraient subi les consorts 
Y...
; par suite la Cour déboutera ces derniers de leur demande de dommages et intérêts.
---------------------
D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.
Confirme le jugement du 22 janvier 2007, sauf pour avoir condamné la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST au profit des consorts 
Y...
.
Condamne en outre la S. A. R. L. THOR à payer à la S. A. LES MAREYEURS DU SUD EST :
* la somme de 3 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour nantissement abusif ;
* une indemnité de 2 500, 00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamne en outre la S. A. R. L. THOR à payer aux consorts 
Y...
une indemnité de 3 000, 00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne la S. A. R. L. THOR aux dépens d'appel, avec droit pour les Avoués autres que la S. C. P. ERMENEUX- CHAMPLY et LEVAIQUE de recouvrer directement ceux dont ils ont fait l'avance sans avoir reçu provision, en application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.