RG No 04 / 03791

No Minute :
Grosse délivrée

S. C. P. CALAS
S. C. P. GRIMAUD
Me RAMILLON
S. C. P. POUGNAND
S. E. L. A. R. L. DAUPHIN
& MIHAJLOVIC
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
ARRET DU JEUDI 28 SEPTEMBRE 2006
SUR RENVOI DE CASSATION
Recours contre une décision (No R. G. 00F04132)
rendue par le Tribunal de Commerce de LYON
en date du 20 novembre 2000
ayant fait l'objet d'un arrêt rendu le 21 juin 2001
par la Cour d'Appel de LYON (3ème chambre civile)
et suite à un arrêt de cassation du 28 septembre 2004
SUIVANT DECLARATION DE SAISINE DU 15 Octobre 2004
APPELANTE :
Société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG
Bahnofstrasse 2 D
76532 BADEN BADEN (ALLEMAGNE)
représentée par la SCP HERVE- JEAN POUGNAND, avoués à la Cour
assistée de Me Jacky PETITOT, avocat au barreau de STRASBOURG

Maître Patrick Y..., en sa qualité de liquidateur de la Société SCAR TRANSPORTS, en remplacement de Maître Eric Z....


représenté par Me Marie- France RAMILLON, avoué à la Cour
assisté de Me Gérard LEGRAND, avocat au barreau de LYON
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Allain URAN, Président de Chambre,
Monsieur Jean- Louis BERNAUD, Conseiller,
Madame Françoise CUNY, Conseiller,
Assistés lors des débats de Madame Eliane PELISSON, Greffier,

A l'audience publique sur renvoi de cassation tenue le 22 JUIN 2006, les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries.
Puis l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu à l'audience publique du JEUDI 28 SEPTEMBRE 2006.
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EXPOSE DU LITIGE
Suivant acte du 3 octobre 1994, la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG a consenti un prêt de 300. 000 DM (153. 387, 56 ) à la société SCAR (Société de Camionnage Automobile Routier).
Madame B..., épouse du dirigeant de la société SCAR a consenti un cautionnement hypothécaire sur des biens immobiliers lui appartenant en garantie de ce prêt.
Par jugement du 26 novembre 1996, le Tribunal de Commerce de Lyon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société SCAR.
Le 14 mars 2000, la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG a déclaré sa créance de 1. 162. 570, 85 francs (177. 232, 78 ), outre intérêts au taux TEG de 7, 87 % l'an à compter du 12 mars 2000, auprès de Maître Z... ès qualités de mandataire liquidateur de la société SCAR qui l'a rejetée comme forclose (courrier de Maître Z... en date du 20 mars 2000).
Par requête déposée au greffe du Tribunal de Commerce de Lyon le 12 avril 2000, la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG a demandé au juge- commissaire de :
- constater et au besoin dire et juger qu'elle n'a pas été, en sa qualité de créancier hypothécaire, invitée par le liquidateur à déclarer sa créance,
en conséquence,
- lui déclarer la forclusion inopposable,
- admettre sa créance sur l'état des créances pour un montant principal de 1. 162. 570, 85 F augmentée des intérêts au TEG de 7, 87 % à compter du 12 mars 2000,
- dire que les frais et dépens de la présente instance seront payés à titre privilégié sur l'actif de la liquidation de la société SCAR,
- ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir.
Le juge- commissaire a, par ordonnance du 17 août 2000, rejeté la requête et déclaré la créance éteinte, l'ordonnance étant intitulée " ORDONNANCE DE REJET DE RELEVE DE FORCLUSION CREANCE ETEINTE ".
La société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG a formé opposition à cette ordonnance devant le Tribunal de Commerce de Lyon.
Par jugement en date du 20 novembre 2000, le Tribunal de Commerce de Lyon a :
- confirmé l'ordonnance du juge commissaire en date du 17 août 2000,
- rejeté comme irrecevable le recours diligenté par la société RAIFFENSENBANK HAUENEBERTEIN,
- déclaré la créance de la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN comme définitivement éteinte,
- condamné la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN à payer à Maître Z... ès  qualités la somme de 4. 000 francs en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- condamné la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN en tous les dépens.
Parallèlement à son recours devant le Tribunal de Commerce de Lyon, la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG a relevé appel de l'ordonnance du juge- commissaire devant la Cour d'Appel de Lyon.
Par arrêt en date du 21 juin 2001, la Cour d'Appel de Lyon a déclaré la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG irrecevable en son appel, rejeté toutes autres demandes et condamné la société appelante aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP JUNILLON et WICKY, avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par arrêt en date du 28 septembre 2004, la Cour de Cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt de la Cour d'Appel de Lyon, renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'Appel de GRENOBLE et condamné Maître Z... aux dépens.
Par déclaration du 15 octobre 2004, la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG a saisi cette Cour.
Par voie de conclusions signifiées le 17 février 2005, elle fait valoir :
- que sa créance est garantie par une hypothèque, que conformément à l'article D 66 du décret du 21 octobre 1994, le liquidateur avait l'obligation de l'avertir par lettre recommandée avec demande d'avis de réception d'avoir à déclarer sa créance,
- que sa requête n'était pas une requête en relevé de forclusion mais une requête en inopposabilité de la forclusion, le délai n'ayant pas couru à son encontre en l'absence d'avertissement par lettre recommandée,
- qu'il importe peu que l'immeuble donné en garantie appartienne au débiteur principal ou à un tiers,
- que le caractère réel de la sûreté s'attache à l'obligation et non pas au propriétaire du fonds grevé, que le caractère privilégié de la créance est incontestable à l'égard du débiteur de l'obligation garantie,
- qu'en décider autrement reviendrait à instaurer deux catégories de créanciers privilégiés titulaires d'une sûreté publiée dont les uns seraient avertis personnellement et les autres ne le seraient pas selon que le fonds grevé appartient au débiteur principal ou à un tiers,
- qu'une telle analyse serait contraire à l'esprit de la loi du 10 juin 1994 et ruinerait l'institution du crédit en Europe.
Elle demande à la Cour de :
" DECLARER l'appel recevable et bien fondé,
En conséquence,
INFIRMER l'ordonnance no 00 JC 5333 du 17 août 2000.
STATUANT A NOUVEAU
Vu les articles 50 et 53 de la loi du 25 janvier 1985
Vu les articles D 56 alinéa 1 du décret du 27 septembre 1985
CONSTATER, au besoin DIRE ET JUGER que la RAIFFEISENBANK est créancier titulaire d'une sûreté publiée.
DIRE ET JUGER que la RAIFFEISENBANK n'a pas été, en sa qualité de créancier titulaire d'une sûreté publiée, invitée par le liquidateur à déclarer sa créance par lettre recommandée avec accusé de réception.
En conséquence,
DECLARER la forclusion inopposable à la RAIFFEISENBANK.
ADMETTRE sur l'état des créances à titre privilégié la créance de la RAIFFEISENBANK pour un montant principal de 177. 232, 78  (1. 162. 570, 85 Frs) augmentée des intérêts au TEG de 7, 87 % l'an à compter du 12 mars 2000.
DIRE que les frais et dépens de la présente instance seront payés à titre privilégié sur l'actif de la liquidation de la SA SCAR et dire que la SCP Hervé- Jean POUGNAND pourra recouvrer en application de l'article 699 du N. C. P. C. "
Maître Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de la société SCAR en remplacement de Maître Z... s'en rapporte à justice et conclut à la condamnation de la société RAIFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG aux entiers dépens, ceux d'appel étant distraits au profit de Maître RAMILLON, Avoué, conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture est du 10 mai 2006.
SUR CE, LA COUR
Sur la recevabilité de l'appel de la SA RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN à l'encontre de l'ordonnance du 17 août 2000
Attendu que si l'ordonnance du juge- commissaire en date du 17 août 2000 a été qualifiée " Ordonnance de rejet de relevé de forclusion- créance éteinte ", il ressort cependant de la requête aux termes de laquelle il a été saisi qu'il ne s'agissait pas d'une requête en relevé de forclusion mais d'une requête en inopposabilité de la forclusion ;
Qu'il résulte de l'article L 621- 46 du Code de Commerce que lorsque le juge- commissaire statue sur la demande en inopposabilité de la forclusion au créancier titulaire d'une sûreté ou d'un contrat de crédit- bail publiés qui n'a pas été avisé personnellement, l'appel de sa décision est porté devant la Cour d'Appel ;
Que l'appel à l'encontre de l'ordonnance dont s'agit doit dès lors être déclaré recevable ;
Sur l'inopposabilité de la forclusion
Attendu qu'il résulte des dispositions combinées des articles L 621- 43 et L 621- 46 anciens du Code de Commerce et de l'article 66 du décret du 27 décembre 1985 qu'à défaut de déclaration dans le délai de 2 mois à compter de la publication au BODACC du jugement d'ouverture, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le juge- commissaire ne les relève de leur forclusion s'ils établissent que leur défaillance n'est pas due à leur fait ;
que l'action en relevé de forclusion ne peut être exercée que dans le délai d'un an à compter du jugement d'ouverture, sauf une exception au profit des institutions mentionnées à l'article L 143- 11- 4 du Code du Travail ;
que la forclusion n'est pas opposable aux créanciers titulaires d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication ou d'un contrat de crédit- bail publié dès lors qu'ils n'ont pas été avertis personnellement par le représentant des créanciers par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ;
Attendu qu'en l'espèce la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG soutient que la forclusion lui est inopposable dès lors que le prêt qu'elle a consenti à la société SCAR était garanti par le cautionnement simplement hypothécaire de Madame Marie- José B..., épouse de Monsieur Jean- Clause B..., PDG de la société, ayant elle- même la qualité de directrice générale et administratrice, sur des lots lui appartenant dans la copropriété 8 place d'armes à Haguenau, cette hypothèque ayant été dûment publiée au livre foncier de Haguenau ;
Que cependant cette hypothèque qui ne porte pas sur des immeubles appartenant à la société SCAR elle- même mais sur des immeubles appartenant à un tiers par rapport à celle- ci, l'épouse du PDG également directrice générale et administratrice, n'est pas de nature à permettre à la société RAIFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG d'être payée par priorité à d'autres créanciers dans la procédure de liquidation judiciaire de la société SCAR ;
Que l'obligation pour le créancier d'indiquer la nature du privilège ou de la sûreté dont la créance est assortie n'a en réalité d'autre finalité que de permettre au mandataire de justice, en prévision des opérations de répartition de l'actif du débiteur atteint par la procédure, de classer les créanciers pour les payer selon leur rang dans l'ordre de ces privilèges et sûretés ; que le cautionnement réel n'affectant que le patrimoine tiers de la caution ne peut être concerné ; que la créance garantie par une sûreté consentie sur le bien d'un tiers est une créance chirographaire au regard de la procédure collective ;
Que si le texte de l'article L 621- 43 ancien du Code de Commerce vise tous les créanciers titulaires d'une sûreté ayant fait l'objet d'une publication, sans en exclure expressément le créancier bénéficiant d'une sûreté publiée sur le bien d'un tiers, imposer au mandataire judiciaire d'avertir celui- ci par lettre recommandée avec demande d'avis de réception irait à l'encontre du mécanisme des procédures collectives et serait contraire à l'esprit de la loi ; qu'il convient dès lors de considérer que l'avertissement prévu par l'article L 621- 46 ancien du Code de Commerce ne vise que les créanciers titulaires d'une sûreté publiée sur le patrimoine du débiteur objet de la procédure collective ; que le mandataire judiciaire n'a pas l'obligation d'adresser à la banque, fût- elle dans un autre Etat, l'avertissement d'avoir à déclarer une créance qui n'est pas garantie par une sûreté publiée sur les biens du débiteur faisant l'objet de la procédure collective ; que toutes considérations sur l'institution du crédit en Europe sont à cet égard inopérantes ; que du reste, il serait particulièrement difficile voire impossible pour le mandataire judiciaire d'avoir connaissance des sûretés prises et inscrites sur des biens dont le débiteur n'est pas propriétaire ;
Qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise sauf à dire que ce rejet n'est pas un rejet de requête en relevé de forclusion mais un rejet de la requête de la société RAFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG tendant à se voir déclarer inopposable la forclusion encourue pour défaut de déclaration de sa créance dans les deux mois de la publication du jugement d'ouverture au BODACC et à voir admettre sa créance à titre privilégié sur l'état des créances de la société SCAR TRANSPORTS pour un montant de 177. 232, 78  (1. 162. 570, 85 F) augmentée des intérêts au TEG de 7, 87 % l'an à compter du 12 mars 2000 ;
Que la société RAFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG qui succombe sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi, sur renvoi après cassation,
Dit que la requête ayant abouti à l'ordonnance du juge- commissaire du Tribunal de Commerce de Lyon est une requête en inopposabilité de relevé de la forclusion et non une requête en relevé de forclusion,
Déclare la société RAFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG recevable en son appel à l'encontre de cette ordonnance,
Confirme ladite ordonnance en ce qu'elle a rejeté la requête de la société RAFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG et déclaré la créance de cette banque éteinte, sauf à rappeler qu'il s'agit du rejet d'une requête tendant à se voir déclarer inopposable la forclusion encourue pour défaut de déclaration de sa créance dans les deux mois de la publication du jugement d'ouverture au BODACC et à voir admettre sa créance à titre privilégié sur l'état des créances de la société SCAR pour un montant de 1. 162. 570, 85 F (177. 232, 78 ) augmentée des intérêts au TEG de 7, 87 % l'an à compter du 12 mars 2000 et non du rejet d'une requête en relevé de forclusion,
Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,
Condamne la société RAFFEISENBANK HAUENEBERTEIN EG aux entiers dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement direct au profit de Maître RAMILLON, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.