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20 Juillet 2016
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SNC PACAM 2 GEANT CASINO

jacqueline X...
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
18 septembre 2014
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'AJACCIO

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : VINGT JUILLET DEUX MILLE SEIZE
APPELANTE :
SNC PACAM 2 GEANT CASINO
No SIRET : 400 332 078 000
GEANT CASINO
Centre Commercial La Rocade
20167 MEZZAVIA
Représentée par Me Frédérique CAMPANA, avocat au barreau d'AJACCIO

Madame jacqueline X...

20151 SANT ANDREA D'ORCINO
Représentée par Me Brigitte NICOLAI, avocat au barreau d'AJACCIO
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 15-127 du 15/ 01/ 2015 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président,
Mme ROUY-FAZI, Conseiller
Mme BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juillet 2016

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme BESSONE, Conseiller faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Mme Jacqueline X... a été embauchée par la SNC PACAM 2 qui exploite un hypermarché à Ajaccio, sous l'enseigne GEANT CASINO, à compter du 3 juillet 1989, en qualité d'employée libre service.
A compter du 18 avril 2005, elle a été plusieurs fois arrêtée pour maladie professionnelle.
Le 16 février 2009, elle a subi une rechute reconnue par la CPAM, prise en charge au titre des risques professionnelles.
Elle a subi trois interventions chirurgicales.
Son état de santé a été considéré comme consolidé par la CPAM le 30 septembre 2012.
Elle a été convoquée par le médecin du travail à une première, puis une seconde visite de reprise le 18 septembre 2012, puis le 1er octobre 2012.
Le médecin du travail concluait qu'elle était " apte à un poste administratif pur " avec " respect des contre-indications données le 18 septembre 2012 : aucune manutention de
charges, pas de mouvements en torsion du torse ou position penchée en avant, aucun travail en force des bras, ni en surélévation ".
Le 5 novembre 2012, la société PACAM 2 proposait à Mme X... un poste administratif au service approvisionnement de l'entreprise, à AJACCIO.
Par courriers des 20 et 27 novembre 2012, l'employeur précisait à la salariée qu'elle serait exonérée des tâches de manutention.
Le 20 novembre 2012, Mme X... refusait le poste " appro ".
Le 4 décembre 2012, la société PACAM 2 proposait à Mme X... un poste d'agent administratif sur Bastia, ce que la salariée refusait.
Par lettre du 17 décembre 2012, l'employeur convoquait la salariée à un entretien préalable au licenciement le 27 décembre 2012.
Par lettre du 31. 12. 2012, il notifiait à Mme X... son licenciement.
Par jugement du 18 septembre 2014, le conseil de prud'hommes d'AJACCIO condamnait la SNC PACAM 2 à payer à Mme X... les sommes suivantes :
-3. 504 euros au titre de l'indemnité de préavis
-12. 328 euros au titre de l'indemnité spéciale de licenciement
-20. 000 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par courrier recommandé expédié le 17 novembre 2014, la SNC PACAM 2 interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 5 novembre 2014.
La SNC PACAM 2 demande à la cour :
- de réformer le jugement en toutes ses dispositions
-de dire et juger Mme X... mal fondée en toutes ses prétentions
-de la débouter de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité spéciale de licenciement, et d'indemnité prévue par l'article L1226-15 du Code du Travail
-de la condamner à lui payer la somme de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
En ce qui concerne la visite de pré-reprise du 18 septembre 2012, la SNC PACAM 2 fait valoir qu'elle a été effectuée moins de 30 jours avant la visite de reprise du 1er octobre 2012, et que la procédure a donc été régulièrement menée.
Elle ajoute que les délégués du personnel ont bien été consultés le 12 décembre 2008, et qu'ils n'ont émis aucun avis négatif. Cette consultation des délégués du personnel a été organisée avant que la procédure de licenciement ne soit engagée, mais après que les offres de reclassement aient été formulées par l'employeur.
Elle rappelle que pour répondre aux prescriptions de l'article L1226-10 du Code du Travail, l'employeur doit d'une part respecter les préconisations du médecin du travail dans la dernière visite de reprise, et d'autre part proposer un poste aussi comparable que possible à celui précédemment occupé, au besoin en mettant en oeuvre des mesures telles que mutation, ou transformations de poste, et que c'est ce qu'elle a fait en l'espèce.
La SNC PACAM 2 souligne qu'elle a transmis au médecin du travail la proposition de poste au service approvisionnement telle qu'elle avait été faite à Mme X..., et que le médecin a indiqué que cette proposition correspondait à ses préconisations.
Elle justifie de ce que le poste et plus généralement le service " appro " auraient été réaménagés, de façon à ce que les " experts commandes ", dégagés des tâches administratives auraient pu consacrer davantage de temps sur le terrain afin d'identifier et de corriger les problèmes de remplissage.
Mme X... ne disposait selon l'employeur ni des compétences, ni des éléments, pour opposer un refus préventif à ce projet d'aménagement du poste, en présupposant sans raison valable qu'il n'était pas viable.
L'employeur conteste la pertinence du témoignage de Mme Z..., qui n'a jamais travaillé au service " appro ".
Il ajoute que la salariée a refusé une deuxième proposition de reclassement qui lui a été faite, au prétexte que la pérennité de l'emploi administratif de Bastia ne lui paraissait pas garantie, alors qu'il s'agissait de remplacer une salariée en congé maternité qui allait également prendre un congé parental, c'est à dire pour une durée de 3 années au moins.
Les refus de reclassement sont donc, selon la SNC PACAM 2, abusifs.
Mme Jacqueline X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SNC PACAM 2 à lui payer une indemnité compensatrice de préavis de 3. 504 euros, et une indemnité spéciale de licenciement de 12. 328, 96 euros,
- d'infirmer le jugement sur le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamner l'employeur à lui payer à ce titre la somme de 45. 000 euros
-de condamner la SNC PACAM 2 à lui payer la somme de 2. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et à acquitter les dépens.
Mme X... fait valoir qu'en application de l'article L1226-10 du Code du Travail, l'avis des délégués du personnel doit être sollicité après la seconde visite médicale, mais avant les propositions de reclassement de l'employeur, et qu'en l'espèce, les délégués du personnel ont été sollicité après ces propositions.
Elle ajoute que le Médecin du travail doit donner son avis au vu d'une description complète du poste envisagé pour le reclassement, alors que la proposition adressée le 15 novembre 2012 au médecin du travail, ne comprend qu'une description incomplète, et que le médecin n'a dès lors pas pu donner un avis éclairé.
Le poste du service " appro " qui n'est pas un poste administratif pur, et qui consiste à suivre les flux des stocks de marchandises, nécessite selon elle des déplacements au sein de rayons et des réserves, ce qu'ont confirmé les salariés de ce service, et que ce poste qui n'a pas été décrit de façon sincère et complète par l'employeur, était donc incompatible avec les prescriptions du médecin du travail.
Elle rappelle que Mme Z..., membre du CHSCT était compétente pour émettre un avis sur cette petite manutention, inhérente au poste " appro ".
Elle demande d'écarter l'attestation de M. A..., chef du service " appro ", qui est destinée à servir les intérêts de l'employeur.
Elle relève que l'employeur n'a fourni aucune fiche de poste, au moment de l'offre de reclassement, qui n'était pas sérieuse.
En ce qui concerne le poste purement administratif situé à Bastia, il impliquait selon la salariée une modification substantielle de son contrat de travail, qui n'était assorti d'aucune clause de mobilité, et que le refus de cette modification ne saurait dès lors être considéré comme abusif.
Il n'était proposé de surcroît que pour 3 ans, sans garantie pour la suite.
Mme X... considère que des propositions inadaptées lui ont été faites à dessein, pour qu'elle ne puisse pas les accepter, et que l'employeur n'a dès lors pas respecté son obligation de reclassement.
A l'audience du 24 mai 2016, les parties ont repris les termes de leurs conclusions écrites.

Par application de l'article L1226-10 du Code du Travail, " lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.
Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise.
Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, le médecin du travail formule également des indications sur l'aptitude du salarié à bénéficier d'une formation destinée à lui proposer un poste adapté.
L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail. "
Il résulte de ces dispositions que les délégués du personnel doivent être consultés après que l'inaptitude ait été définitivement constatée par le médecin du travail, mais avant que soit faite au salarié la proposition de reclassement.
Il s'agit d'une formalité substantielle.
En l'espèce, l'avis définitif d'inaptitude a été émis par le médecin du travail le 1er octobre 2012.
Le 5 novembre 2012 la SNC PACAM 2 a proposé à Mme X... un poste administratif au service approvisionnement, en lui précisant ensuite par courriers des 20 et 27 novembre, qu'elle serait exonérée de la petite manutention incluse initialement dans le poste.
Mme X... ayant refusé ce poste, le 4 décembre 2012, la SNC PACAM 2 lui proposait un poste d'agent administratif pour une durée de 3 ans, au service fournisseurs fruits et légumes au siège de la société à Bastia.
Mme X... refusait ce poste le 5 décembre 2012.
Ce n'est que le 12 décembre 2012, soit après que les offres de reclassement aient été formulées, que l'employeur consultait les délégués du personnel, qui n'émettaient aucun avis.
Ainsi que l'a relevé le conseil de prud'hommes d'Ajaccio, cette consultation tardive ne répond pas aux prescriptions légales ci-dessus rappelées.
Le licenciement a donc été prononcé en méconnaissance des dispositions de l'article L1226-10 du Code du Travail, ce qui ouvre droit pour le salarié à l'indemnité d'un montant minimum de 12 mois de salaire prévue à l'article L1226-15 du même code.
Il convient donc de condamner la SNC PACAM 2, à payer à Mme X... la somme de 17. 652 euros représentant 12 mois de salaire brut (12 X 1. 471 euros).
Si, aux termes de l'article L1226-15 du Code du Travail cette indemnité se cumule avec l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L1226-14 du même code, encore faut-il que celles-ci soient dues.
Or l'article L1226-14 dispose qu'elles ne sont pas dues par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé, est abusif.
La première proposition de reclassement formulée par l'employeur, correspondait à un poste administratif, précisément décrit par l'employeur :
"- Planning : temps complet
-effectue des travaux administratifs divers tel que saisie informatique, suivi de dossiers, vérifications de factures, bordereaux et états et contrôle administratif
-bonne connaissance informatique (excel et logiciel interne gold)
- gestion et traitement des informations commerciales permettant de gérer le flux des marchandises (déclenchement ou pas des commandes)
- rend compte aux managers de rayons. "
L'ancienneté et les horaires seraient conservés.
Sur demande légitime de Mme X..., qui disait s'être renseignée sur le poste, et compte tenu du fait que lors de son entrevue avec l'employeur, celui-ci avait indiqué que le poste comportait environ 10 % de petite manutention, la SNC PACAM 2 informait la salariée par courriers des 20 et 27 novembre 2012 de ce qu'elle serait déchargée de cette manutention.
Mme Z...membre du CHSCT, affirme dans un attestation, qu'il était " impossible " de décharger Mme X... des tâches de scannage, de déplacements dans les rayons et les réserves, de comptage, et de changements d'étiquettes, le service étant organisé par département.
Cependant cette attestation ne permet pas d'établir que l'employeur n'était pas en mesure de réorganiser le service " appro " pour respecter ses engagements écrits.
L'attestation de Mme Z...est d'ailleurs contredite par celle de M. A...responsable du service " appro " qui indiquait qu'il était envisagé de concentrer les tâches administratives entre les mains de Mme X....
Les pièces du dossier ne permettent donc pas d'affirmer que l'employeur n'était pas en mesure d'aménager le poste proposé à Mme X..., pour qu'il soit totalement conforme aux prescriptions du médecin du travail, comme il s'y était engagé.
Suite au refus de Mme X..., l'employeur lui a proposé un poste administratif pour une durée de 3 ans, au siège de la société à Bastia, en raison d'un congé maternité suivi d'un congé parental.
Ce poste, comme le précédent poste proposé, était conforme aux prescriptions du médecin du travail.
Mme X... l'a refusé au motif que des raisons " familiales et personnelles " ne lui permettaient pas d'être mutée sur Bastia, faisant valoir que son contrat de travail ne comprenait aucune clause de mobilité.
Cependant, l'obligation qui pèse sur l'employeur de proposer un reclassement, en raison d'un événement qui n'était pas prévisible lors de la conclusion du contrat, et qui ne lui est pas imputable (la maladie professionnelle) lui permet, pour satisfaire aux exigences de l'article L1226-10 du code du travail, de proposer des mesures telles qu'une mutation, qui impliquent une modification du contrat de travail, sans que cette modification soit fautive dès lors qu'elle est justifiée par les prescriptions médicales.
La SNC PACAM 2 pouvait donc proposer à Mme X... une mutation à Bastia, dès lors qu'elle avait préalablement proposé un poste à Ajaccio qui avait été refusé.
Le refus de la salariée des deux offres de reclassement qui lui ont été faites est abusif.
Mme X... sera donc déboutée de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, et d'indemnité spéciale de licenciement. Le jugement de première instance sera réformé sur ce point.
Partie perdante, la SNC PACAM 2 devra supporter les dépens.
Il apparaît équitable, compte tenu des torts respectifs des parties, de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe
-INFIRME en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes d'Ajaccio du 18 septembre 2014 :
Statuant à nouveau :
- CONDAMNE la SNC PACAM 2 à payer à Mme Jacqueline X... la somme de 17. 652 euros en application de l'article L1226-15 du Code du Travail ;
- DEBOUTE Mme X...Jacqueline de ses demandes d'indemnité compensatrice de préavis, et d'indemnité spéciale de licenciement ;
- DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- CONDAMNE la SNC PACAM 2 aux entiers dépens, de première instance, et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,