Dossier n 07/00051

Arrêt no :
MP C/ X... Fabrice,
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
3ème Chambre Correctionnelle
Arrêt prononcé publiquement le 06 NOVEMBRE 2007,
Sur appel d'un jugement du tribunal correctionnel de BORDEAUX du 16 novembre 2006
I. - PARTIES EN CAUSE :
A. - PRÉVENUS
X... Fabrice, Claude, Daniel
né le 16 Février 1964 à CAEN
Fils de X... Claude et d'Y... Marie-Thérèse
De nationalité française

Gérant de société
Demeurant Laboratoire VITARMONYL - Parc d'Activité Vendée Sud Loire - 85600 BOUFFERE

Déjà condamné
appelant et intimé, cité à personne, non comparant, représenté par Maître BEUCHER Patrick, avocat au barreau d'ANGERS muni d'un pouvoir de représentation.
LE Z... Hervé, Louis, Luc
né le 22 Janvier 1950 à DIJON
Fils de LE Z... Jean et de A... Jeanne
De nationalité française
Président directeur général
Demeurant Laboratoire JUVA SANTÉ - ...

Déjà condamné
intimé, cité à personne, non comparant, représenté par Maître HAYE, avocat au barreau de PARIS muni d'un pouvoir de représentation.
B... Alain
né le 30 Avril 1952 à TEBOURBA  (TUNISIE)
Fils de B... Bruno et de C... Jeanne
De nationalité française

Directeur magasin
Demeurant Ecole maternelle du Liourat - ...

Jamais condamné
intimé, cité à personne, non comparant, représenté par maître AUBRY-GLAIN, avocat au barreau de PARIS muni d'un pouvoir de représentation.
B. - LE MINISTÈRE PUBLIC

C. - PARTIE CIVILE
CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS (CNOP) pris en la personne de son représentant légal monsieur Jean PARROT, président

appelant et intimé, non comparant, représenté par Maître SAUMON Olivier, avocat au barreau de PARIS.
II. - COMPOSITION DE LA COUR :
* lors des débats et du délibéré,
Président	:	madame MARIE,
Conseillers	:	monsieur MINVIELLE,
monsieur D....
* lors des débats,
- Ministère Public : madame E...,
- Greffier : madame D'ALES.
III. - RAPPEL DE LA PROCÉDURE :
A. - La saisine du tribunal et la prévention
X... Fabrice a été cité à personne par exploit d'huissier de justice en date du 15 mars 2006 pour comparaître à l'audience du 4 mai 2006.
X... Fabrice gérant de la société VITARMONYL est prévenu de s'être à LES CLAYES-SOUS-BOIS courant 1999 et 2000, livré à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie, en l'espèce en fabriquant et en commercialisant du sirop VITA-GORGE sans sucre VITAMORNYL, de la vitamine C500 effervescente VITARMONYL, des gélules de Fucus vitathera vitarmonyl,
infraction prévue par les articles L.4223-1 AL.1, L.4211-1 du Code de la santé publique et réprimée par l'article L.4223-1 AL.1, AL.2 du Code de la santé publique.
LE Z... Hervé a été cité à domicile par exploit d'huissier de justice en date du 26 janvier 2006 pour comparaître à l'audience du 4 mai 2006.
LE Z... Hervé président de la société Laboratoires Juva Santé, anciennement dénommée SED est prévenu de s'être à PARIS courant 1999 et 2000, livré à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie, en l'espèce en fabriquant et en commercialisant des gélules d'ail OLIVIER F...,
infraction prévue par les articles L.4223-1 AL.1, L.4211-1 du Code de la santé publique et réprimée par l'article L.4223-1 AL.1, AL.2 du Code de la santé publique.
B... Alain a été avisé de la date d'audience du 4 mai 2006 par officier de police judiciaire en date du 13 février 2006, conformément aux dispositions de l'article 390-1 du Code de procédure pénale.
B... Alain est prévenu de s'être à Bordeaux Caudéran courant 1999 et 2000, livré à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie, en l'espèce en vendant du sirop VITA-GORGE VITARMONYL, de la vitamine C500 effervescente VITARMONYL, des gélules FUCUS VITATHERA VITARMONYL, et du bien être circulatoire AIL OLIVIER F....
infraction prévue par les articles L.4223-1 AL.1, L.4211-1 du Code de la santé publique et réprimée par l'article L.4223-1 AL.1, AL.2 du Code de la santé publique.
B. - Le jugement
Le tribunal, par jugement contradictoire en date du 16 Novembre 2006, a :
Sur l'action publique
- prononcé la relaxe de LE Z... Hervé,
- relaxé B... Alain pour la vente du bien-être circulatoire ail olivier F... et des gélules FUCUS VITATHERA VITARMONYL,
- déclaré B... Alain coupable du surplus de la prévention, en répression l'a condamné à une amende délictuelle de 1000 euros avec sursis pour exercice illégal de la pharmacie.
- relaxé X... Fabrice pour fabrication et la commercialisation des gélules FUCUS VITATHERA VITARMONYL ; l'a déclaré coupable pour exercice illégal de la pharmacie ; l'a condamné à une amende délictuelle de 5.000 euros.
Sur l'action civile
- déclaré la constitution de partie civile du CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS recevable et régulière en la forme ;
- condamné solidairement B... Alain et X... Fabrice à payer à la partie civile la somme de 1 euros à titre de préjudice moral et la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 475-1 du Code de procédure pénale.
- débouté la partie civile de toute autre demande.
C. - Les appels
Par actes reçus au greffe du tribunal correctionnel de BORDEAUX, appel a été interjeté par :
LE CONSEIL NATIONAL DE L'ORDRE DES PHARMACIENS (CNOP), le 22 novembre 2006 des dispositions civiles concernant les relaxes partielles de Monsieur X... Fabrice, Monsieur B... Alain, Monsieur G... Hervé,
- le prévenu Monsieur X... Fabrice, le 23 novembre 2006 des condamnations pénales et civiles,
- Monsieur le Procureur de la République, le 27 novembre 2006 contre Monsieur X... Fabrice,
Sur ces appels, l'affaire a été appelée à l'audience publique du 03 avril 2007 ;
A ladite audience, la cour a renvoyé contradictoirement à l'égard de toutes les parties, l'affaire à l'audience publique du 18 septembre 2007 ;
IV. - DÉROULEMENT DES DÉBATS :
A. - L'appel de la cause à l'audience publique du 18 septembre 2007
Le président a rappelé l'identité des prévenus non comparant mais régulièrement représentés par leur conseil ;
- Maître BEUCHER avocat du prévenu Fabrice X..., Maître MARVILLE avocat de Hervé LE Z..., Maître AUBRY-GLAIN, avocat de Alain B... et Maître SAUMON, avocat du Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens ont déposé des conclusions, lesquelles ont été visées par le président et le greffier, et jointes au dossier.
B. - Au cours des débats qui ont suivi :
- Monsieur MINVIELLE, conseiller, a été entendu en son rapport ;
- Ont été ensuite entendus dans les formes prescrites par les articles 460 et 513 du code de procédure pénale :
Maître SAUMON, avocat de la partie civile, en sa plaidoirie.
Le ministère public en ses réquisitions,
Maître BEUCHER, avocat du prévenu Fabrice X... en sa plaidoirie.
Maître HAYE, avocat de Hervé LE Z... en sa plaidoirie.
Maître AUBRY-GLAIN, avocat de Alain B... en sa plaidoirie.
Puis, la cour a mis l'affaire en délibéré et le président a déclaré que l'arrêt serait rendu à l'audience publique du 23 octobre 2007.
A ladite audience, la cour a informé les parties présentes que l'affaire est prorogée à l'audience du 06 novembre 2007.
Et, ce jour, 06 novembre 2007, madame le président MARIE, en audience publique, a donné lecture de l'arrêt dont la teneur suit, conformément aux dispositions des articles 485 et 512 du Code de procédure pénale, en présence du ministère public et du greffier, madame D'ALES.
C. - MOTIVATION
Attendu que les appels interjetés le 23 novembre 2006 par le prévenu Fabrice X..., le 27 novembre 2006 par le ministère public contre Fabrice X... seulement et le 22 novembre 2006 par la partie civile le Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens à l'encontre de Fabrice X..., Hervé LE Z..., et Alain B..., appel limité aux seules relaxes intervenues sont recevables pour avoir été déclarés dans les formes et délais de la loi ;
Attendu que la partie civile le Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens ne comparaît pas mais est représentée par son avocat qui sollicite la réformation de la décision entreprise et la condamnation solidaire des prévenus au paiement de la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts, l'interdiction faîte aux prévenus de commercialiser et de détenir les médicaments objet de la prévention sous astreinte de 150 euros par produit et par infraction constatée à compter de l'arrêt à intervenir et la publication du dispositif de l'arrêt dans "Le quotidien des pharmaciens" et dans 60 millions de consommateurs dans la limite de 5000 euros Hors Taxe par publication et en outre une indemnité de 5000 euros en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale ;
Attendu qu'au soutien de son action la partie civile prétend que les produits en cause sont des médicaments et non des compléments alimentaires car le sirop vitagorge répond à la définition de médicament par présentation et aussi par fonction ; Qu'il en est de même pour la vitamine C dont la qualification de médicament par fonction a été retenue par de nombreuses décisions et en dernier lieu par la cour de cassation ;
Que concernant le fucus Vitathera, il n'est pas dans la liste des plantes libéralisées, il entre dans la composition d'un certain nombre de spécialités pharmaceutiques et n'a pas d'utilisation traditionnelle dans l'alimentation humaine ; Qu'il s'agit donc d'un médicament ;
Que concernant les gélules d'ail et d'olivier il s'agit également d'un médicament car le produit n'est pas vendu en l'état mais a fait l'objet d'une micronisation et qu'en outre le mélange ail olivier est prohibé par l'article D42-11-11 du Code de la santé publique ;
Attendu que le ministère public requiert la confirmation de la décision déférée ;
Attendu que le prévenu Fabrice X... ne comparaît pas mais est représenté par son avocat qui sollicite la réformation de la décision entreprise et sa relaxe ;
Attendu qu'au soutien de son appel Fabrice X... fait valoir :
- concernant le produit Vitagorge que l'étiquetage ne lui attribue pas des propriétés de prévention, de traitement ou de guérison d'une maladie humaine, que la quantité de denrée à consommer répond aux exigences de l'article 8 du décret 2006-352 relatif aux compléments alimentaires. Qu'ainsi ce n'est pas un médicament par présentation.
- concernant le produit vitamine C 500 que sa présentation entre dans les prévisions des textes relatifs aux compléments alimentaires et notamment du décret 2006-352.
Il soutient également que les produits précités ne sauraient être qualifiés de médicaments par fonction car il n'y a pas de mention d'une modification de fonction organique ; que s'agissant de la vitamine C 500, c'est l'arrêté du 9 mai 2006 qui a limité à 180 mg la dose maximale en apport journalier et qu'enfin les produits en cause sont légalement commercialisés en Belgique comme complément alimentaire avec une dose maximale de 1 g par jour pour la vitamine C.
Attendu qu'Hervé LE Z... intimé sur intérêts civils demande à la cour de constater que la commercialisation en France du produit Juvaflorine ail olivier en qualité de complément alimentaire est expressément autorisée par l'administration française ; Que ce produit ne répond pas à la qualification de médicament par fonction, ni à celle de médicament par présentation.
Qu'il n'est pas constitué de plantes médicinales.
Il soutient en outre que le constat d'huissier est dépourvu de force probante. Il demande en conséquence à la cour de confirmer le jugement déféré, de constater que la constitution de partie civile du Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens est abusive et de condamner ce dernier à lui verser 1 euros de dommages-intérêts en application de l'article 472 du Code de procédure pénale.
Attendu qu'Alain B... intimé sur intérêts civils sollicite la confirmation du jugement déféré et la condamnation du Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens à lui payer la somme de 5000 euros en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale ;
Il soutient que l'olivier fait partie des plantes libérées qui n'ont pas un usage exclusivement thérapeutique de même que l'ail et qu'en ce qui concerne le fucus, celui-ci a fait l'objet d'un avis favorable du Conseil Supérieur d'hygiène publique à l'emploi en consommation humaine et que ces plantes sont des compléments alimentaires de confort qui ne répondent pas aux critères du médicament par présentation ni à ceux du médicament par fonction.
Il soutient qu'il en va de même pour le sirop Vitagorge et la vitamine C. Qu'au surplus ceux-ci sont librement commercialisés en Belgique en tant que compléments alimentaires et que la restriction à la vente en France dans cette catégorie de produits est un obstacle à la libre circulation des marchandises qui n'est pas justifiée par la protection de la santé publique en présence de produits dénués de danger.

Attendu que pour l'exposé des faits la cour se réfère au jugement déféré ;
Attendu qu'après avoir à juste titre écarté le moyen tiré du défaut de force probante du constat d'huissier quant à l'origine des médicaments achetés par le représentant du Conseil national de l'Ordre des Pharmaciens à l'hyper Champion situé ..., c'est par des motifs exempts d'insuffisance et que la cour adopte, que le tribunal est entré en voie de condamnation à l'encontre de Fabrice X... pour avoir fabriqué et commercialisé du sirop Vitagorge Vitarmonyl et de la vitamine C500 effervescente Vitarmonyl et à l'encontre d'Alain B... pour avoir vendu ces produits.
Attendu qu'il convient encore d'ajouter s'agissant de la vitamine C500 que la directive communautaire du 10 juin 2002 puis l'article 3 de l'arrêté du 9 mai 2006 relatifs aux nutriments pouvant être employés dans la fabrication des compléments alimentaires a fixé à 180 mg la dose journalière maximale pour la vitamine C ce qui exclut toute libéralisation de la vente du produit pour les dosages supérieurs et en tant que de besoin entérine sa qualité de médicament au delà de cette dose ;
Attendu s'agissant du produit Juvaflorine constitué d'un mélange ail-olivier qu'il convient d'observer que si au regard des dispositions de l'article D.4211-11 du Code de la Santé publique, l'olivier inscrit à la pharmacopée peut être vendu en l'état par des personnes autres que les pharmaciens et les herboristes, il demeure d'une part qu'il n'est plus en l'état puisque'il a été transformé en extrait sec mais surtout d'autre part qu'il résulte des dispositions de l'article D.4211-12 du Code de la Santé publique que les plantes mentionnées à l'article D.4211-11 ne peuvent être vendues mélangées entre elles ou à d'autres espèces ce qui est le cas de l'olivier et de l'ail ; qu'ainsi Hervé LE Z... et Alain B... qui n'ont pas la qualité de pharmacien ni d'herboriste, ayant vendu le produit précité sous forme de mélange, les éléments constitutifs de l'infraction visée à la prévention sont constitués, l'autorisation de circuler sur le marché délivrée par le DGCCRF le 30 août 2006 n'étant pas de nature à faire échec aux dispositions des articles D.4211-11 et D.4211-12 du Code de la Santé publique précités ;
Attendu s'agissant du fucus vitathera que la mention "il favorise la régulation du métabolisme des graisses" décrit le rôle d'un médicament par fonction dans la mesure où il restaure, corrige ou modifie une fonction organique" ;
Qu'au surplus la mention "contrôle et fabrication pharmaceutiques" en font un médicament par présentation.
Qu'ainsi les éléments constitutifs des infractions d'exercice illégal de la pharmacie en fabricant et en commercialisant les gélules de fucus pour Fabrice X... et de vente irrégulière de médicament en l'espèce de gélules de fucus Vitathera et d'ail-olivier par Alain B... sont-ils réunis à l'encontre des intéressés.
Qu'en conséquence il convient de réformer le jugement en ce sens et dans les limites des appels.
Attendu qu'il convient encore de relever que Alain B... qui n'est pas appelant et a donc accepté le principe de sa condamnation concernant la vitamine C500 et le sirop Vitagorge doit être déclaré mal fondé à en contester le bien fondé pour ces produits alors que l'appel de la partie civile ne porte que sur les relaxes intervenues ainsi que le quantum et la nature des dommages-intérêts ;
Attendu qu'il sied de confirmer les peines d'amende prononcées contre Fabrice X... et le montant des dommages-intérêts alloué à la partie civile le Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens, de réformer sur l'application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale devant les premiers juges en condamnant Fabrice X... et Alain B... à payer chacun la somme de 500 euros au Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens et en cause d'appel de condamner Fabrice X..., Hervé LE Z... et Alain B... à lui payer chacun la somme de 500 euros sur le même fondement ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux autres demandes indemnitaires du Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens ;
Attendu que Alain B... qui n'est pas partie civile mais intimé sur intérêts civils doit être déclaré irrecevable en sa demande indemnitaire fondée sur l'article 475-1 du Code de procédure pénale dont le bénéfice est réservé aux seules parties civiles ;
Attendu qu'Hervé LE Z... qui succombe dans ses prétentions doit être déclaré irrecevable en sa demande de dommages-intérêts fondée sur l'article 475-1 du Code de procédure pénale ;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement et contradictoirement,
Déclare les appels recevables,
Réformant partiellement la décision déférée dans les limites des appels,
Déclare Fabrice X... coupable de s'être à LES CLAYES SOUS BOIS courant 1999 et 2000 livré à des opérations réservées aux pharmaciens, sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie en l'espèce en fabriquant et en commercialisant des gélules de Fucus Vitathera Vitarmonyl faits prévus et punis par les articles L.517 et L.519 devenus L.4211-1, L.4223-1 et L.4223-3 du Code de la Santé publique,
Dit que les éléments constitutifs du délit de fabrication et de commercialisation des gélules d'ail-olivier sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie sont réunis en la personne d'Hervé LE Z...,
Dit que les éléments constitutifs du délit de vente des gélules fucus vitathera Vitarmonyl et du bien être circulatoire ail-olivier Juvaflorine sans réunir les conditions exigées pour l'exercice de la pharmacie sont réunis en la personne de Alain B...,
Confirme pour le surplus tant sur les déclarations de culpabilité que sur la peine prononcée contre Fabrice X... et sur les dommages-intérêts alloués au Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens,
Avis       a pu être donné au prévenu Fabrice X...        sent qu'en application des dispositions de l'article 707-3 du Code de Procédure Pénale, le paiement dans le délai d'un mois à compter de la présente décision diminue son montant de 20 % sans que cette diminution puisse excéder 1.500 euros ; le paiement de l'amende ne faisant pas obstacle à l'exercice des voies de recours.
Réformant sur l'application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale,
Condamne Alain B... et Fabrice X... à payer chacun au Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens la somme de 500 euros en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale,
Déboute le Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens de ses conclusions plus amples au contraire,
Déboute Alain B... de sa demande fondée sur l'article 475-1 du Code de procédure pénale,
Déboute Hervé LE Z... de sa demande fondée sur l'article 475 du Code de procédure pénale,

Condamne Alain B..., Fabrice X... et Hervé LE Z... à payer chacun au Conseil National de l'Ordre des Pharmaciens la somme de 500 euros en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale, en cause d'appel,
La présente décision est assujettie à un droit fixe de procédure d'un montant de cent vingt euros dont est redevable chaque condamné par application de l'article 1018 A du Code général des impôts,
Le présent arrêt a été signé par madame MARIE président et madame D'ALES greffier présent lors du prononcé.
LE GREFFIER, 			LE PRÉSIDENT,