2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 27 MARS 2008
No 2008 / 147
Rôle No 06 / 16904
S. A. LA PROVENCALE D'ENVIRONNEMENT
S. A. R. L. SN PROVENCALE D'ENVIRONNEMENT " SNPE "

L'OFFICE NATIONAL DES FORETS
Henri X...
Grosse délivrée

à : TOLLINCHI
BOISSONNET
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de BRIGNOLES en date du 3 octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 2005 01592
APPELANTES
S. A. LA PROVENCALE D'ENVIRONNEMENT
dont le siège est sis 1 place Alexandre Souleyet-83890 BESSE SUR ISSOLE
S. A. R. L. SN PROVENCALE D'ENVIRONNEMENT " SNPE "
dont le siège est sis Les Hauts du Lac-83890 BESSE SUR ISSOLE
représentées par la SCP TOLLINCHI PERRET- VIGNERON BARADAT- BUJOLI- TOLLINCHI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Patrick LOPASSO, avocat au barreau de TOULON

L'OFFICE NATIONAL DES FORETS
dont le siège est sis 2 avenue de Saint Mandé-75570 PARIS CEDEX 12
représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,
plaidant par Me Cédric CABANES, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
PARTIE INTERVENANTE
Maître Henri X..., assigné en intervention forcée en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de continuation des sociétés S. A. LA PROVENCALE D'ENVIRONNEMENT et S. A. R. L. SN PROVENCALE D'ENVIRONNEMENT " SNPE "
né le 13 avril 1945 à MARSEILLE (13)
demeurant ...-83000 TOULON
représenté par la SCP TOLLINCHI PERRET- VIGNERON BARADAT- BUJOLI- TOLLINCHI, avoués à la Cour
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 février 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 mars 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 mars 2008,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Selon marché du 26 février 1998 d'un montant de 4. 797. 134 F, EDF a confié à L'OFFICE NATIONAL DES FORETS (ONF) et à la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT réunies dans un Groupement d'Entreprises Solidaires, l'élagage aux abords de certaines lignes électriques pour une durée de quatre années.
L'ONF avait en charge 20 % des travaux et la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT 71 %. Chacun établissait une situation mensuelle correspondant au 48ème du marché, l'ONF mandataire du Groupement transmettant les situations à EDF après visa.
La société PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT a pris du retard dans l'exécution des travaux à sa charge nonobstant le paiement mensuel du douzième du marché annuel par EDF.
Un moratoire tripartite (EDF- ONF- LA PROVENCE D'ENVIRONNEMENT) est alors intervenu le 17 juillet 2001 définissant les mesures d'urgence à réaliser et un calendrier prévisionnel des travaux à effectuer par la PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT. Il a été également prévu qu'en cas de nouveau retard de cette dernière, l'ONF la mettra en demeure de s'exécuter et qu'à défaut il constatera sa défaillance et devra exécuter lui- même les travaux.
Le 24 août 2001 la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT a été mise en demeure et un constat de défaillance a été dressé le 10 octobre 2001.
La PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT n'ayant pas réagi, un nouveau constat de défaillance était réalisé le 8 novembre 2001.
L'ONF s'étant substitué à la PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT a adressé des situations de travaux à EDF qui s'est refusé à les régler au motif que ces travaux avaient déjà été payés à la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT.
La procédure
L'ONF a alors assigné la société anonyme la PROVENCE D'ENVIRONNEMENT et la SARL PROVENÇALE D'ENVIRONENMENT " SNPE " en paiement in solidum de la somme principale de 147 753  devant le Tribunal de Commerce de BRIGNOLES qui par jugement du 3 octobre 2006 a :
- mis hors de cause Me A..., administrateur judiciaire ;
- condamné in solidum les sociétés PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT et PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT SNPE à payer à l'ONF la somme principale de 147 753  HT avec intérêts au taux légal à compter du 18 août 2005, celle de 20 000  à titre de dommages et intérêts et une indemnité de 1 000  en application de l'article 700 du CPC.
Les sociétés PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT et SN PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT sont appelantes du jugement selon déclaration du 9 octobre 2006 et exposent dans leurs conclusions récapitulatives du 25 janvier 2008 que :
- la société PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT a fait l'objet le 20 février 2001 d'un redressement judiciaire puis le 25 avril 2002 d'un plan de continuation avec désignation de Me X... en qualité de commissaire à l'exécution du plan ;
- la société PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT a aussi fait l'objet le 20 février 2001 d'un redressement judiciaire et d'un plan de continuation le 17 avril 2002, de telle sorte que L'ONF
se devait de déclarer sa créance qui a pris naissance en novembre 1998, date des premiers retards ;
- l'appel en cause de Me X... est tardif tout comme la demande en paiement de l'ONF qui a attendu cinq ans avant d'agir, et assigné sans émettre de mise en demeure préalable ;
- les sociétés PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT et SN PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT sont deux entités distinctes et l'ONF, tout comme le tribunal ont entretenu la confusion entre ces deux sociétés ;
- leur défaillance alléguée n'a pas été constatée à leur contradictoire ;
- la présente procédure s'inscrit dans une politique générale de l'ONF d'évincer tout concurrent ;
- dans son courrier du 10 juillet 2002, EDF indique avoir versé à la société LA PROVENCE D'ENVIRONNEMENT la somme de 440 812, 11  que ne peut plus contester l'ONF qui a visé les situations de travaux jusqu'au 31 décembre 2000 ;
- l'EDF ne distingue pas non plus dans les sommes versées celles qui correspondent aux travaux urgents et celles qui relèvent du contrat d'élagage de 1998 ;
- EDF ayant cessé ses paiements au 31 décembre 2000, les appelantes étaient fondées à se prévaloir de l'exception d'inexécution prévue à l'article 1184 du Code civil ;
- l'ONF ne verse aucune pièce synthétique au soutien de ses réclamations et le tribunal a procédé par affirmations ;
- il n'a pas plus qualifié le préjudice invoqué par l'ONF ;
- la procédure poursuivie par ce dernier est abusive.
Les appelantes concluent à l'infirmation du jugement déféré, au rejet de la demande de l'ONF et au paiement des sommes de 5 000  à titre de dommages et intérêts à chacune d'elles et de 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du CPC.
Dans ses conclusions responsives du 15 février 2008, l'ONF fait essentiellement valoir que :
- compte tenu de la défaillance de la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT, l'office à du réaliser 100 % des travaux restant à effectuer générant une désorganisation de ses autres chantiers ;
- il a dû faire appel à des ouvriers spécialisés pour l'élagage au voisinage des lignes haute tension et supporté des coûts supplémentaires,
- peu de temps après la conclusion du marché de 1998, la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT a donné son fonds de commerce en location- gérance à la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT SNPE qui a exécuté le marché, la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT continuant toutefois à facturer les travaux, ce qui justifie une condition solidaire de ces deux sociétés ;
- les sociétés appelantes se sont désintéressées du marché dont s'agit au profit de marchés plus rentables en laissant à leur partenaire sa réalisation effective et le poids financier ;
- elles se devaient d'appeler en garantie EDF dès lors qu'elles affirment que c'est cette dernière qui lui aurait demandé d'effectuer prioritairement des travaux urgents au détriment de ceux prévus au marché ;
- ces travaux urgents sont en tout état de cause étrangers au marché souscrit et au Groupement ainsi que le reconnaissent les sociétés PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT ;
- incapables de mener les deux chantiers de front, les sociétés LA PROVENCE D'ENVIRONNEMENT ont choisi de privilégier les prestations supplémentaires au préjudice de l'ONF ;
- c'est à tort qu'elles incluent ces prestations dans le moratoire du 17 juillet 2001 qui ne peut concerner que le marché de 1998, soit le lot 9, et EDF n'a jamais intégré dans ses calendriers les travaux urgents hors marché ;
- les " travaux urgents " visés dans son calendrier d'intervention ne concernent que les travaux du marché et les sociétés appelantes entretiennent volontairement la confusion pour tromper la Cour ;
- la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT ne peut contester avoir reçu la mise en demeure du 24 août 2001 alors qu'elle en a visé l'avis de réception le 27 août 2001 ;
- elle lui a été adressée suite au courrier accablant d'EDF du 16 août 2001 sur l'inachèvement des travaux, les plaintes de riverains, et les risques d'incendie encourus ;
- cette mise en demeure et les constats de défaillance des 10 octobre et 8 novembre 2001 étant postérieurs aux redressements judiciaires des sociétés appelantes, l'ONF n'avait aucune créance à déclarer, le décompte financier d'EDF n'étant lui- même établi qu'au 10 juillet 2002 ;
- elle ne sont pas fondées à critiquer les constats de défaillance résultant de l'application du moratoire du 17 juillet 2001 auquel elles ont adhéré ;
- le décompte d'EDF établit un trop perçu de 147 753  HT au profit de la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT et correspond aux travaux effectués par l'ONF dont le paiement lui a été refusé ;
- à aucun moment les sociétés appelantes ne se sont prévalues des dispositions de l'article 1184
du code civil pour cesser leur collaboration.
L'ONF conclut à la confirmation du jugement et au paiement des sommes de
50 000  à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel et moral et de 6 000  en application des dispositions de l'article 700 du CPC.
L'ordonnance de clôture initialement rendue le 18 février 2008 a fait l'objet d'une révocation d'accord parties à l'audience du 25 février 2008 avec nouvelle clôture de la procédure à cette dernière date.
DISCUSSION
Sur la procédure
Il est acquis au débat que les sociétés appelantes ont toutes deux fait l'objet d'un redressement judiciaire avec plan de continuation. Me X..., actuel commissaire à l'exécution des plans a été mis en cause et est intervenu aux débats. Selon conclusions du 1er février 2008, il a déclaré s'en rapporter à justice. La procédure est donc régulière et d'ailleurs les sociétés appelantes ne tirent aucune conséquence de droit de l'absence de Me X... en première instance.
Selon courrier de Me A... du 30 novembre 2001 alors administrateur judiciaire des deux sociétés, LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT, il ressort que la société anonyme LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT, titulaire du marché d'élagage avec l'ONF, a confié son fonds de commerce en location- gérance à la SARL LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT qui a exécuté le marché et s'est fait rétrocéder les sommes facturées par la SA LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT à EDF.
L'ONF est donc recevable à agir à l'encontre des deux sociétés LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT au regard de la situation tout à fait particulière qu'elles ont créée pour exécuter le marché dont s'agit.
Enfin, c'est à bon droit que l'ONF soutient qu'il ne détenait aucune créance à leur encontre et antérieure aux procédures collectives dont elles ont fait l'objet le 20 février 2001.
En effet, à cette date et jusqu'au moratoire du 17 juillet 2001, l'ONF n'intervenait que comme partenaire du Groupement, et qui plus est minoritaire, constitué avec la société LA PROVENCE D'ENVIRONNEMENT pour exécuter le marché d'élagage confié par EDF et ce n'est qu'à partir du moratoire que cette dernière l'a institué garant de son exécution puisqu'il devait se substituer au partenaire défaillant. La créance n'est donc née que lorsque cette défaillance a été constatée, soit en août 2001 et a cru au fur et à mesure des travaux réalisés par l'ONF aux lieu et place des sociétés appelantes.
Cette créance postérieure aux procédures collectives ne pouvait être déclarée et n'est ainsi frappée d'aucune cause d'extinction.
La demande est recevable.

C'est avec beaucoup de mauvaise foi que la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT prétend ne pas avoir reçu la mise en demeure de l'ONF du 24 août 2001 dont elle a signé l'avis de réception le 27 août 2001 et qu'elle vise expressément dans un courrier postérieur du 14 février 2002 qu'elle lui a adressé.
C'est également de manière tout aussi abusive qu'elle prétend avoir opposé une exception d'inexécution alors qu'aucun courrier n'a été adressé en ce sens à quiconque et qu'il s'agit aujourd'hui de justifier à posteriori une carence avérée.
Les sociétés appelantes entretiennent aussi la confusion en invoquant des travaux urgents hors marché de 1998 qui à l'évidence ne concernent pas le présent litige dont l'objet est l'exécution du lot 9.
Le moratoire de 2001 ayant pour finalité de résorber les retards d'exécution de la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT, il s'évince que les " mesures d'urgence " visées à son article un ne concernant que les travaux d'élagage du lot 9 à entreprendre en priorité et rien d'autre
La mise en demeure du 24 août 2001 qui est restée vaine et a obligé l'ONF à se substituer à son partenaire définit sur deux pages les travaux à effectuer (secteurs et linéaires). La carence de la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT perdurant, il a été mis fin au Groupement au 31 décembre 2001.
Dans son arrêté de comptes du 10 juillet 2002, EDF mentionne l'absence d'avancement significatif des travaux incombant à la PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT à compter de février et septembre 2001 selon les secteurs et qu'elle a perçu la somme totale de 368 572  (selon versements de douzièmes) pour des prestations réalisées à hauteur de
220 810  soit un trop perçu de 147 753 .
Très curieusement les sociétés appelantes critiquent cet état établi " hors de tout contradictoire " alors qu'elles ne contestent pas le principe de leur défaillance avérée et réitérées ni le montant des sommes encaissées par elles en douzièmes. Elles ne proposent non plus aucun autre décompte et planning des travaux avec secteurs et linéaires qu'elles auraient réalisés et dont EDF n'aurait pas tenu compte, procédant par pétition de principe et considérations générales hors de propos sur le site internet de l'ONF, sa recherche de l'efficacité économique, sa réactivité douteuse en " patientant cinq ans avant d'agir ", la " distorsion de la concurrence " lorsque " des structures publiques et privées se rencontrent sur le même marché ".
L'ONF justifie pour sa part des travaux qu'elle a réalisés en 2002, 2003 et 2004 en produisant l'ensemble des factures correspondantes refusées par EDF et fait valoir à bon droit que le refus de paiement n'est pas dû à une inexécution (ou une mauvaise exécution) mais à un paiement antérieur sans contrepartie à la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT.
La réalisation des travaux est donc certaine et dès lors que l'ONF s'est substitué aux appelantes, elles lui en doivent paiement. Au regard des factures présentées, il sera fait droit à la demande à concurrence de 117 305, 19  HT.
Sur les autres chefs de demande
L'ONF ne justifie pas du préjudice moral qu'il allègue ni d'un préjudice matériel autre que celui né du retard apporté au paiement de sa créance et qui est indemnisé par l'allocation de l'intérêt au taux légal tel que prévu à l'article 1153 du code civil.
Il doit être aussi ajouté qu'en visant antérieurement au 30 décembre 2000, des situations de travaux de la société LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT qui ne correspondaient pas à la réalité, l'ONF a participé au préjudice financier qu'il allègue. Sa demande au paiement de dommages et intérêts est rejetée.

Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à chaque partie la charge des ses frais irrépétibles.
Condamnées à paiement, les sociétés appelantes supporteront les dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement,
Reçoit l'appel,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a statué sur l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens et mis hors de cause Me Xavier A....
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne in solidum les sociétés LA PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT et la société SN PROVENÇALE D'ENVIRONNEMENT (SNPE) à payer à L'OFFICE NATIONAL DES FORETS (ONF) la somme de 117 305, 19  HT avec intérêt au taux légal à compter de l'assignation.
Déboute L'OFFICE NATIONAL DES FORETS (ONF) de sa demande en paiement de dommages et intérêts.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne les sociétés appelantes aux dépens et autorise la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués, à recouvrer ceux des dépens dont elle aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,