COUR D'APPEL

VERSAILLES
12ème chambre section 2

ARRET No         Code nac : 57A
contradictoire
DU 10 MAI 2007
R.G. No 05/03403

Eliane X...
Y...

Philippe Z...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 25 Mars 2005 par le Tribunal de Commerce de VERSAILLES
No Chambre : 3ème
No Section :
No RG : 2004F00091
Expéditions exécutoires
Expéditions
délivrées le :

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER
SCP BOITEAU PEDROLETTI									E.D.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE DIX MAI DEUX MILLE SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame Eliane X...
Y... exerçant sous l'enseigne Y... IMMOBILIER, Immatriculée au registre du commerce et des sociétés 397 932 633 RCS Versailles demeurant 14 rue des Pinsons 78340 LES CLAYES SOUS BOIS.
représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués - N  du dossier 20050529
Rep/assistant : Me Philippe A..., avocat au barreau de VERSAILLES.

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Monsieur Philippe Z... demeurant ....
représenté par la SCP BOITEAU PEDROLETTI, avoués - N  du dossier 0016518
Rep/assistant : Maître G. B..., avocat au barreau de VERSAILLES.
INTIME   -   Appelant incidemment
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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue  à l'audience publique du 15 Mars 2007 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Françoise LAPORTE, président chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Françoise LAPORTE, président,
Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller,
Monsieur Denis COUPIN, conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL,
FAITS ET PROCEDURE :
Suivant acte sous seing privé en date du 1er mars 2001, Madame Eliane C... a consenti à Monsieur Philippe Z... un contrat "d'agent commercial immobilier".
Selon lettre recommandée avec avis de réception du 13 avril 2002, Madame Y... a résilié ce contrat pour faute grave, sans préavis, ni indemnité.
Monsieur Z... l'a donc assignée devant le tribunal de commerce de VERSAILLES en paiement d'indemnités de préavis et de cessation du contrat sur le fondement des articles L 134-1 et suivants du code de commerce.
Par jugement rendu le 25 mars 2005, cette juridiction a condamné Madame ONORATO Y... à régler à Monsieur Z... les sommes de 10.654,28 euros et de 63.925,68 euros au titre respectivement d'indemnités de préavis et de rupture, rejeté sa demande reconventionnelle et l'a encore condamnée à verser à Monsieur Z... une indemnité de 1.200 euros en vertu de  l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux dépens en ordonnant l'exécution provisoire.
Madame ONORATO Y... a relevé appel de cette décision et obtenu, par ordonnance du premier président de la cour du 07 octobre 2005 l'arrêt de l'exécution provisoire.
Elle a soutenu qu'en raison des fautes graves au sens de l'article L 134-13 du code de commerce, elle était fondée à révoquer le mandat d'agent commercial de Monsieur Z... sans préavis, ni indemnité.
Elle a imputé à cet égard à ce dernier l'appropriation de mandats de vente et du fichier clients de l'agence ainsi que des attitudes insultantes envers plusieurs clients du personnel et d'elle-même.
Elle a critiqué, en toute hypothèse, l'indemnité de préavis octroyée par le tribunal sur la base de deux mois de commissions alors que la période d'inactivité de Monsieur Z... résultant de la révocation litigieuse n'a duré que 17 jours du 15 avril au 02 mai 2002.
Elle a invoqué la déchéance du droit à indemnité compensatrice de Monsieur Z... en vertu de l'article L 134-12 alinéa 2 du code de commerce dans la mesure où le contrat ayant pris fin, le 15 juin 2002, celui-ci a initié son action seulement le 19 décembre 2003.
Elle a indiqué, en tout état de cause, que Monsieur Z... qui n'était resté que 13,5 mois au sein de l'agence Y... et qui avait retrouvé un emploi seulement 17 jours après sa révocation, ne démontrait pas que la rupture lui aurait causé un préjudice égal à une année de commission.
Elle a sollicité donc l'infirmation entière du jugement déféré, subsidiairement,  la  fixation  de  l'indemnité  de  préavis  à  la  somme  de 3.018,71 euros et la déchéance de Monsieur Z... de son droit à indemnité compensatrice.
Elle a réclamé aussi une indemnité de 3.000 euros en application de  l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Monsieur Z... a réfuté point par point chacun des griefs énoncés tant dans la lettre de rupture qu'en dehors.
Il a allégué le comportement nuisible de Madame NOUAL X... en prétendant que celle-ci l'avait dénigré auprès de ses clients et relations professionnelles.
Il a considéré que la moyenne mensuelle de commissions à retenir s'élève à 5.993,02 euros HT.
Il a fait valoir que le préavis contractuel et celui prévu par l'article L 134-11 du code de commerce stipulent une durée de deux mois pour la deuxième année commencée.
Il a affirmé ne pas avoir perdu son droit à réparation en se prévalant de sa lettre recommandée avec avis de réception de son conseil du 14 mai 2002 et de son assignation en référé du 19 juin 2002.
Il a estimé que l'indemnité compensatrice de rupture devait être majorée compte tenu de la rectification de la base de la moyenne mensuelle de commissions.
Il a conclu à l'entier débouté de Madame ONORATO Y... et formé appel incident pour obtenir sa condamnation au paiement des sommes de :
- 14.335,30 euros TTC au titre du préavis,
- 86.011,82 euros TTC en réparation du préjudice résultant de la cessation du contrat assorties des intérêts légaux depuis la décision entreprise capitalisés, outre une indemnité de 7.000 euros sur le fondement de  l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'affaire est venue en cet état à l'audience du 11 mai 2006.
Par arrêt rendu le 29 juin 2006, la cour, au visa des articles 16 et 444 du nouveau code de procédure civile, a ordonné la réouverture des débats aux fins pour les parties de conclure sur le moyen soulevé d'office tiré de l'applicabilité en la cause, du chapitre IV du titre 3 du code de commerce et a renvoyé les parties à une autre audience en réservant toutes leurs prétentions ainsi que les dépens.
Madame ONORATO Y... invoque l'inapplicabilité du droit du travail en l'absence de lien de subordination entre elle et Monsieur Z..., comme du statut des agents commerciaux sur le fondement de l'article L 134-1 du code de commerce eu égard à son activité d'agent immobilier.
Elle soutient que le contrat du 1er mars 2001 est soumis aux règles de droit commun et doit être requalifié en mandat d'intérêt commun.
Elle estime que Monsieur Z... ne peut prétendre à une indemnité dès lors que sa révocation est justifiée par les griefs précédemment invoqués à son encontre, constitutifs de motifs légitimes.
Elle ajoute qu'en toute hypothèse, si la cour devait admettre la qualité d'agent commercial de Monsieur Z..., ces mêmes griefs présenteraient la nature de fautes graves exclusives de préavis et d'indemnité de rupture conformément à l'article L 134-12 du code de commerce.
Encore plus subsidiairement, elle reprend son argumentation antérieure, quant au caractère excessif, selon elle, du montant de l'indemnité de préavis accordée par le tribunal à Monsieur Z... et à la déchéance du droit de ce dernier à l'indemnité compensatrice, en vertu de l'article L 134-12 alinéa 2 du code de commerce.
Madame ONORATO Y... sollicite donc, à titre principal, l'entier débouté de Monsieur Z....
Elle réitère subsidiairement ses prétentions et demande à titre extrêmement subsidiaire le renvoi de Monsieur Z... à se pourvoir devant le conseil de prud'hommes si la convention du 1er mars 2001 devait être qualifiée de contrat de travail, outre dans tous les cas, une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de  l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Monsieur Z... prétend que n'ayant jamais invoqué l'existence d'un contrat salarié, la cour ne pouvait soulever ce moyen d'office.
Il estime que la convention litigieuse est bien un contrat d'agent commercial et ne peut être qualifiée en un contrat de travail.
Il objecte que si la cour y procédait néanmoins, elle devrait le déclarer nul puisque ce contrat aurait eu comme seul objet de contourner la clause de non concurrence à laquelle il était lui-même astreint.
Il remarque que la rupture devrait être considérée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et donc abusif, outre constitutif d'un travail dissimulé à défaut de sa déclaration par l'employeur lors de son embauche le 1er mars 2001.
Il reprend, pour le surplus, son argumentation précédente.
Il forme les mêmes demandes à titre principal et sollicite subsidiairement le renvoi des parties devant la chambre sociale de la cour aux fins de conclure sur les conséquences pécuniaires du contrat de travail et de son licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article R 221-4 du code de l'organisation judiciaire.
Il réclame très subsidiairement, l'allocation des mêmes sommes au titre du préavis et de dommages et intérêts sauf à ne pas les assortir de la TVA et à les déclarer nettes de charges sociales et patronales et la constatation de ce que le défaut de déclaration de son embauche est constitutif d'un délit de dissimulation d'emploi salarié, en vertu des articles 121-3 du code pénal et L 324-10 du code de travail.
MOTIFS DE LA DECISION :
Considérant que la cour, dans son précédent arrêt, a soulevé un moyen d'office tiré exclusivement de l'applicabilité en la cause du chapitre IV du titre 3 du code de commerce consacré aux agents commerciaux, comme il lui en était loisible en vertu de l'article 12 du nouveau code de procédure civile, sans aucunement se référer à l'existence quelconque éventuelle d'un contrat de travail dont aurait été titulaire Monsieur Z..., ni encore moins à une question de compétence ;
que, par conséquent, l'argumentation développée par Monsieur Z... et partagée en partie par Madame ONORATO Y..., comme les prétentions subsidiaires de l'intimé, sur ce fondement sont superfétatoires dans la mesure où, surabondamment, tant les termes du contrat du 1er mars 2001, que les modalités de son exécution énoncées par les parties, sur ce point-ci d'accord, démontrent l'absence de lien de subordination de Monsieur Z... envers l'appelante ;
Considérant qu'en vertu du contrat du 1er mars 2001 intitulé "d'agent commercial immobilier", Madame ONORATO Y... a conféré à Monsieur Z... "mandat de la représenter à titre de profession indépendante et de façon permanente auprès de la clientèle" ;
or, considérant que Madame ONORATO Y... exerce sous l'enseigne "Y... IMMOBILIER" une activité d'agent immobilier ;
que, dans ces conditions, Monsieur Z..., en tant que mandataire, a prêté de manière habituelle son concours à des opérations portant sur les biens d'autrui et concernant l'achat, la vente, ou la location d'immeubles ;
qu'une telle activité est régie par la loi no 70-9 du 02 janvier 1970 règlementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations  portant  sur  les  immeubles  et  les fonds de commerce et le décret no 72-678 du 20 juillet 1972, en application notamment desquels la convention en question a d'ailleurs été conclue ;
considérant qu'aux termes de l'article L 134-1 alinéa 2 du code de commerce, ne relèvent pas du statut des agents commerciaux prescrit au chapitre IV du titre 3 du code de commerce, les agents dont la mission de représentation s'exerce dans le cadre d'activités économiques qui font l'objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières ;
que tel est le cas, d'une activité de négociateur pour le compte d'une agence immobilière ;
considérant que le contrat du 1er mars 2001 étant exclu du statut des agents commerciaux doit être requalifié tandis que les stipulations spécifiques de celui-ci sur le préavis et l'indemnité compensatrice de rupture reprises dans la convention ne peuvent recevoir application en l'espèce ;
considérant que ni la loi 70-9 du 02 janvier 1970, ni le décret du 20 juillet 1972 ne régissent les relations entre les relations entre un agent immobilier et son négociateur ;
que celles-ci sont donc soumises au droit commun des contrats ;
considérant que le contrat du 1er mars 2001 liant Madame ONORATO Y... et Monsieur Z... dont il est justifié qu'il remplissait les conditions posées par la loi précitée du 02 janvier 1970, constitue en réalité, un mandat d'intérêt commun ainsi que les parties l'ont sur ce point défini à l'article 2 ;
considérant qu'un tel mandat est révocable par consentement mutuel des parties pour une cause légitime reconnue en justice, suivant les clauses et conditions spéciales au contrat ou pour faute ;
considérant qu'en l'occurrence, Monsieur Z..., nonobstant son engagement d'indiquer qu'il agissait en tant que mandataire de Madame ONORATO Y..., souscrit à l'article 2 du contrat, n'a pas toujours jugé utile d'y procéder ;
que Monsieur D... relate d'ailleurs qu'au lieu de spécifier cette qualité, Monsieur Z... n'hésitait pas à se faire passer pour le propriétaire de l'agence lors d'entretiens téléphoniques ;
que sur cinq mandats versés aux débats, Monsieur Z... a, de surcroît, signé du nom de Y... ;
considérant que l'intimé qui a reconnu expressément dans ses écritures n'avoir jamais eu aucun lien de subordination à l'égard de l'appelante ne saurait prétendre, pour tenter de justifier son comportement précité, avoir agi ainsi sur instructions de Madame ONORATO Y... ;
que Monsieur Z... ne peut non plus se prévaloir de l'attestation de Mademoiselle E... à la fois contradictoire et peu plausible puisque cette ancienne secrétaire de l'agence NOUAL IMMOBILIER prétend d'abord qu'un accord avait été conclu entre Madame ONORATO Y... et Monsieur Z... pour que ce dernier se présente sous le nom de Monsieur Y... en raison de la clause de non concurrence qui le liait à l'agence Les Clayes Immobilier, pour affirmer ensuite, que tous les collaborateurs de l'agence se seraient fait passer pour Monsieur ou Madame Y... ;
considérant, en outre, qu'il ressort des termes de l'attestation de Madame  F..., que Monsieur Z... lui a proposé "de faire la vente en direct sans passer par l'agence" aux fins de procéder à une "économie sur les frais" ;
considérant que ces faits constituent une violation grave et renouvelée par Monsieur Z... de son obligation de loyauté envers son mandant lui incombant en qualité de mandataire ;
considérant que Monsieur Z... a également tenu des propos injurieux vis à vis de la clientèle, du personnel et de Madame ONORATO Y..., ce qu'il ne conteste pas sérieusement ;
que Mesdames F... et G... témoignent ainsi de l'attitude insultante  de Monsieur Z... à leur égard ;
que l'intimé ne peut utilement prétendre s'en exonérer envers Madame G... en alléguant le comportement sans gêne de cette dernière le jour de la visite de la maison de Monsieur GAY par son intermédiaire, courant 2004, en se prévalant d'attestations de ce dernier qui ne la nomme d'ailleurs pas, et de Mademoiselle E... en date des 27 et 21 avril 2004, alors même que la lettre de Madame G..., dénonçant les insultes par lui proférées à son encontre et faisant état de la suppression de son nom du fichier des clients de l'agence à sa requête expresse, date du 22 juin 2001 ;
considérant que la circonstance que certains anciens clients aient été satisfaits de Monsieur Z... n'est pas de nature à justifier son comportement déplacé envers d'autres ;
considérant que Monsieur MILLARD qui travaillait au sein de l'agence, témoigne aussi "d'insultes envers Madame ONORATO Y... et les clients notamment envers Monsieur I..." de la part de Monsieur Z... ;
qu'il ajoute que ce dernier "l'a agressé et voulait (le) taper" ;
que contrairement aux dires de l'intimé, il est établi que Monsieur J... est entré au service de l'agence NOUAL IMMOBILIER en février 2002 en tant qu'agent commercial pour devenir négociateur salarié à compter de janvier 2005 ;
considérant qu'un tel comportement inacceptable et récurrent de la part d'un mandataire était de nature à nuire à la réputation de l'agence tandis que la déloyauté dont a aussi fait preuve Monsieur Z... envers sa mandante à l'origine d'une perte naturelle de confiance à son égard, étaient constitutifs d'un motif légitime de révoquer le mandat dont il était titulaire ;
considérant dans ces conditions, que Monsieur Z... doit être débouté de sa demande indemnitaire en infirmant le jugement déféré ;
considérant que l'équité commande d'accorder à Madame ONORATO Y... la somme de 2.500 euros en vertu de  l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
que Monsieur Z... qui succombe en toutes ses prétentions et supportera les dépens des deux instances, n'est pas fondé en sa demande au même titre.
PAR CES MOTIFS
Statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort,
Vu l'arrêt du 29 juin 2006,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Et statuant à nouveau,
Déboute Monsieur Philippe Z... de toutes ses prétentions,
Le condamne à verser à Madame Eliane X...
Y... une indemnité de 2.500 euros au titre de  l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Rejette sa demande sur le même titre,
Le condamne aux dépens des deux instances et autorise la SCP JULLIEN-LECHARNY-ROL-FERTIER, avoués, à recouvrer ceux d'appel conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Arrêt prononcé par Madame Françoise LAPORTE, président, et signé par Madame Françoise LAPORTE, président et par Madame Marie-Thérèse GENISSEL, greffier,  présent lors du prononcé
Le GREFFIER,	Le PRESIDENT,