Magistrat Rédacteur :
M. BERTRAND / CT
R.G : 05 / 03788
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE CARPENTRAS
17 mai 2002



COUR D'APPEL DE NIMES
DEUXIEME CHAMBRE
Section B-COMMERCIALE
ARRET DU 18 OCTOBRE 2007
APPELANT :
Monsieur René X...

84830 SERIGNAN DU COMTAT
représenté par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assisté de Me Bruno LUCE, avocat au barreau de VALENCE

Maître Frédéric Y..., Mandataire judiciaire, pris tant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SIRAP qu'en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de Mr René X...,

30000 NIMES
représenté par la SCP CURAT-JARRICOT, avoués à la Cour
assisté de la SCP GRAS-DIARD ADJEDJ, avocats au barreau de CARPENTRAS
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 12 Janvier 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du NCPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

à l'audience publique du 17 Septembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 18 Octobre 2007,
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 18 Octobre 2007, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour.
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Par déclaration d'appel déposée au greffe de la cour le 10 juin 2002, M. René X...est appelant d'un jugement du tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, rendu contradictoirement en audience publique le 17 mai 2002, après une audience en chambre du conseil tenue le 22 mars 2002, qui a, au visa des articles L. 624-5 et L. 625-5 du Code de commerce, notamment :
-prononcé l'extension de la procédure collective ouverte à l'encontre de la S.A.R.L. SIRAP (Société d'Informatique Robotique et Automatismes Programmables), à Orange (84100) à l'égard de M. René X...,
-prononcé, en conséquence, la liquidation judiciaire de M. René X...,
-dit que le passif de la S.A.R.L. SIRAP serait supporté par M. X...,
-fixé la date de cessation des paiements de M. X...à celle fixée dans le jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP,
-prononcé la faillite personnelle de M. René X...pour une durée de 5 ans,
-dit que cette sanction emportait interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale ayant une activité économique et entraînait l'incapacité prévue à l'article 194 de la loi du 25 janvier 1985,
-dit que cette sanction entraînait également les interdictions et déchéances applicables aux personnes déclarées en état de faillite au sens donné à ce terme antérieurement au 1er janvier 1968,
-dit qu'en application de l'article 768-5 du Code de procédure pénale cette décision serait mentionnée au casier judiciaire, qu'elle ferait l'objet à la diligence du greffier des publicités prévues à l'article 21 du décret du 27 décembre 1985 et qu'elle serait adressée aux autorités mentionnées à l'article 69 du même décret,
-ordonné l'exécution provisoire et déclaré les dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.
La cour d'appel de Nîmes a ensuite rendu le 8 avril 2004 un arrêt de renvoi à la mise en état et, le 16 décembre 2004, un arrêt déclarant l'appel recevable en la forme et ordonnant le retrait du rôle à la demande commune des parties (no02 / 2530 du répertoire général du greffe).
L'affaire a été réinscrite au rôle sous le no 05 / 3788 le 8 septembre 2005, à la demande de Me Frédéric Y..., agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP et de M. René X....
Par requête au conseiller de la mise en état déposée le 14 avril 2006, M. René X...a sollicité que soient prononcées :
-la nullité de la procédure emportant extension de passif et faillite personnelle initiée à son encontre, au motif qu'il n'a jamais été convoqué en chambre du conseil devant le tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, en violation des dispositions de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985,
-la nullité de l'assignation délivrée par Me Y..., agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP le 29 août 2001, en ce qu'elle n'indiquait pas que M. X...était assigné en chambre du conseil devant le tribunal de grande instance de Carpentras,
-la nullité de la procédure collective, au motif que la S.A.R.L. SIRAP n'avait pas été représentée par un administrateur " ad hoc ", au visa des articles 72 du décret du 27 décembre 1985 et L. 812-1 du Code de commerce,
-l'inopposabilité à M. René X..., intervenant en qualité de tiers intéressé à la procédure collective, de l'état du passif, en l'absence de nomination d'un administrateur " ad hoc ",
-subsidiairement, la condamnation de Me Y..., ès-qualités, à apporter tout élément de preuve sur ce sujet et à verser toutes pièces relatives à la nomination d'un mandataire " ad hoc ", à la déclaration de créance de la Société Marseillaise de Crédit, à la vérification de la créance de cette société et à son admission.
M. X...demandait aussi au conseiller de la mise en état de débouter Me Y..., ès-qualités, de ses demandes et de le condamner aux entiers dépens de l'incident et à lui payer une somme de 1. 067,00  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 14 avril 2006.
L'affaire a été communiquée au parquet général près la cour d'appel de Nîmes qui l'a visée sans avis le 18 avril 2006.
A l'audience du 11 mai 2006 les avoués des parties ont sollicité le renvoi de l'affaire au fond afin que le conseiller de la mise en état examine immédiatement la requête et la révocation de l'ordonnance de clôture, par ce magistrat, lequel a mis l'affaire en délibéré au 11 juin 2006, après les plaidoiries des avoués et avocats des parties devant lui.
Par arrêt prononcé le 11 juin 2006, la cour a ordonné le renvoi de l'affaire devant le magistrat de la mise en état, à la conférence du mardi 26 septembre 2006 à 15 h 00 ;
Par ordonnance rendue contradictoirement le 11 juin 2006, le conseiller de la mise en état a :
-révoqué l'ordonnance de clôture du 14 avril 2006,
-déclaré irrecevables comme ne ressortant pas aux pouvoirs juridictionnels du conseiller de la mise en état, les demandes de M. René X...tendant à l'annulation de la procédure collective ouverte à l'égard de la S.A.R.L. SIRAP, de l'extension de celle-ci à son encontre, de l'assignation introductive d'instance délivrée le 29 août 2001 à M. X...et du jugement du tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, prononcé le 17 mai 2002, ainsi que celles relatives à la nullité alléguée de l'état des créances au passif de la liquidation judiciaire de cette société ou de son inopposabilité invoquée à l'égard du requérant,
-dit n'y avoir lieu d'ordonner la désignation d'un mandataire " ad hoc " chargé de représenter la S.A.R.L. SIRAP pour l'exercice éventuel de son droit propre d'agir en justice,
-débouté M. René X...de ses demandes de production de pièces par Me Y..., ès-qualités, jugées infondées,
-enjoint aux parties de conclure sur les conséquences dans la présente procédure de l'application des dispositions de la loi no2000-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, et en particulier des articles 190 et 193 de ce texte abrogeant notamment l'article L. 624-5 du Code de commerce et modifiant la sanction de la faillite personnelle à la conférence de mise en état du 26 septembre 2006 à 15 h 00 où cette affaire serait rappelée,
-condamné M. René X...aux dépens de l'incident et à payer à Me Y..., ès-qualités, une somme de 1. 067,00  par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives no2 déposées au greffe de la cour le 8 janvier 2007 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, M. René X...soutient que :
-la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP, dont il était le gérant, a été prononcée, après désignation de Me A..., mandataire judiciaire, en qualité d'administrateur provisoire par jugement de référé du tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, du 7 octobre 1998, par jugement de ce tribunal en date du 9 octobre 1998, fixant la date de cessation des paiements au 17 avril 1998,
-le juge des référés avait initialement été saisi par un associé de la SIRAP, M. B..., qui n'avait pas reçu mandat spécifique pour le faire,
-l'administrateur provisoire n'a pas recherché si les intérêts de la société pouvaient être défendus et le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire alors que la S.A.R.L. SIRAP avait réalisé d'importants bénéfices au cours de ses 14 exercices sociaux, avait un carnet de commande rempli et honorait ses dettes jusqu'en septembre 1998, les capitaux propres étant équilibrés,
-la procédure en comblement de passif doit être annulée pour inobservation des dispositions de l'article 164 du décret no85-1388 du 27 décembre 1985, faute de convocation de M. René X...en chambre du conseil devant le tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, huit jours avant à son audience du 22 mars 2002 et de possibilité pour lui de prendre connaissance d'un rapport du juge-commissaire, s'il en était établi un,
-celui-ci, non comparant, n'a pu être entendu en chambre du conseil et faire valoir ses observations avant l'audience au fond ayant statué sur l'extension de la procédure collective à sa personne et les sanctions sollicitées contre lui par Me Y..., ès-qualités,
-il n'a pas à justifier d'un grief pour solliciter l'annulation de la procédure de première instance, l'irrégularité procédurale alléguée ne constituant pas un vice de forme,
-le jugement étant annulé, il ne peut y avoir effet dévolutif de l'appel devant la cour, laquelle ne peut donc pas statuer sur les demandes de Me Y..., ès-qualités,
-subsidiairement, il conteste l'absence de désignation d'un mandataire " ad hoc " représentant la S.A.R.L. SIRAP, après sa mise en liquidation judiciaire, qu'aurait dû solliciter, selon lui, Me Y..., ès-qualités,
-en l'absence de mandataire " ad hoc ", le débiteur n'était pas représenté à la vérification des créances, comme exigé par l'article 72 du décret du 27 décembre 1985 et l'état des créances dressé par le liquidateur judiciaire doit être annulé,
-il appartient au liquidateur judiciaire de le renseigner sur les cessions des éléments de l'actif de la S.A.R.L. SIRAP, sur le recouvrement des créances Dailly et sur le fait de savoir si la société de factoring a recouvré sa créance, avant de poursuivre le comblement du passif,
-la faute de gestion qui lui est reprochée, en l'occurrence le retard dans la déclaration de cessation des paiements est contestable, tout comme l'est le choix de la date du 17 avril 1998 par le tribunal pour fixer la cessation des paiements, alors qu'elle n'avait alors aucun arriéré de paiement,
-la trésorerie permettait de payer le passif alors exigible avec l'actif disponible à cette date,
-le retard résiduel de TVA, retenu à la somme de 315. 293,00 F était peu important et les créances salariales ne concernent que le mois de septembre 1998,
-le choix de créer une société dénommée cabinet d'affaires René X..., en 1994, était justifié par la nécessité d'alléger les coûts de gestion de la S.A.R.L. SIRAP et de favoriser sa trésorerie permanente, son coût salarial baissant dès l'origine, et l'administration fiscale avalisant ce montage juridique,
-en tant que dirigeant social, il a diminué puis abandonné sa propre rémunération en avril, mai et juin 1998,
-il n'est pas démontré que M. X...a poursuivi abusivement l'activité déficitaire de la S.A.R.L. SIRAP dans un intérêt personnel, étant relevé que dans la nouvelle loi du 26 juillet 2005, la gestion défectueuse, voire inopérante, du dirigeant social n'est pas considérée comme nécessairement mue par une volonté de nuire.
M. René X...sollicite en outre le paiement par Me Y..., ès-qualités, de la somme de 1. 067,00  pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 26 septembre 2006 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, Me Y..., liquidateur judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP et de M. René X..., demande la confirmation de la décision entreprise et la condamnation de M. René X...à lui payer une somme de 1. 500,00  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Il précise dans ses conclusions que les dispositions de la loi du 26 juillet 2005, entrée en vigueur le 1er janvier 2006 ne sont pas applicable dans cette procédure collective.
Il invoque aussi l'irrecevabilité des moyens de nullités invoqués par M. René X...tardivement, alors qu'ils auraient dû l'être " in limine litis ".
L'affaire a été communiquée au parquet général près la cour d'appel de Nîmes qui l'a visée sans avis le 18 avril 2006.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 12 janvier 2007.
Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.
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SUR LES NULLITÉS INVOQUÉES PAR M. X...:
Attendu que, conformément aux dispositions des articles 112 à 116 du nouveau Code de procédure civile et comme le soutient Me Y..., ès-qualités, la nullité des actes de procédure pour vice de forme est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir des défenses au fond ou soulevé une fin de non-recevoir, sans soulever la nullité ;
Que tel est le cas en l'espèce pour les exceptions de nullité soulevées par M. René X..., tenant à la validité de l'assignation tendant au prononcé de sa faillite personnelle et à l'extension de la liquidation judiciaire à sa personne délivrée le 29 août 2001 et du jugement prononcé le 17 mai 2002 ;
Qu'en effet, d'une part, il ressort des mentions du jugement prononcé par cette juridiction le 17 mai 2002, non contestées par l'appelant, qu'il était représenté à cette audience par son avocat, Me Luce, lequel a conclu au fond devant cette juridiction au débouté des demandes de Me Y..., contestant notamment que son client ait poursuivi une activité déficitaire dans son intérêt personnel après la cessation des paiements de la S.A.R.L. SIRAP, sans soulever aucune des exceptions de nullité, invoquées pour la première fois en cause d'appel ;
Qu'ensuite, en appel, M. René X...a conclu initialement le 6 novembre 2002 à l'infirmation du jugement déféré et au rejet des demandes du liquidateur judiciaire, pour défaut de preuve de la continuation abusive de l'exploitation personnelle de la société SIRAP dans un intérêt personnel, sans soulever aucune des exceptions de nullité de procédure susvisées ;
Que, d'autre part, il convient de constater que l'article 164 du décret du 27 décembre 1985, dans sa rédaction applicable en l'espèce, issue du décret du 21 octobre 1994, invoqué par l'appelant, n'impose pas au tribunal de faire rédiger un rapport par un juge qu'il désigne avant l'audience en chambre du conseil mais en prévoit la simple faculté ; que tel est le cas en l'espèce, sans que cette absence de rapport n'obère la validité de la procédure suivie en première instance ;
Mais attendu qu'il est de principe que les dispositions des articles 112 à 116 du nouveau Code de procédure civile ne concernent que les nullités de forme des actes de procédure accomplis et non leur omission ;
Qu'il résulte aussi des articles 118 et 119 du nouveau Code de procédure civile que l'omission d'un acte obligatoire dans une procédure d'ordre public, caractérisant l'inobservation d'une règle de fond relative à un acte de procédure, constitue une exception de nullité pouvant être invoquée en tout état de cause, sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief, alors même que la nullité ne résulterait d'aucune disposition expresse ;
Qu'en l'espèce M. René X...invoque l'absence de sa convocation par acte d'huissier de justice devant la chambre du conseil du tribunal de grande instance de Carpentras statuant en matière commerciale, au plus tard huit jours avant l'audience du 22 mars 2002, conformément aux exigences de l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985 ;
Qu'il est également de principe que le dirigeant à l'encontre duquel une action en ouverture de liquidation judiciaire est engagée par le liquidateur judiciaire d'une personne morale sur le fondement de l'article L. 624-5, ancien, du Code de commerce (article 182 de la loi du 25 janvier 1985), ainsi qu'une action en déclaration de faillite personnelle du dirigeant social, fondée sur l'article L. 625-5, ancien, du Code de commerce, doit être convoqué en chambre du conseil en vue de son audition par acte d'huissier de justice ;
Que l'omission de cette formalité substantielle entache la saisine du tribunal de nullité, sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle a causé un grief au dirigeant, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt rendu le 4 octobre 2005, cité par l'appelant dans ses conclusions ;
Qu'il y a lieu de relever que M. René X..., n'a pas comparu personnellement, étant seulement représenté à l'audience tenue par le tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale le 22 mars 2002, par son avocat ;
Qu'il n'est pas produit d'acte d'huissier de justice le convoquant, huit jours au moins avant cette audience, pour comparaître personnellement à celle-ci et être entendu en chambre du conseil, où il ne pouvait se faire représenter par son avocat, mais seulement assister par celui-ci ;
Que l'assignation introductive d'instance délivrée le 21 août 2001 à la requête du liquidateur judiciaire ne précise pas que M. René X...doit comparaître personnellement en chambre du conseil devant le tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale mais l'invitait seulement à comparaître dans les conditions prévues pour les procédures commerciales ; qu'en outre elle a été délivrée pour une audience tenue le 28 septembre 2001 et non pour celle du 22 mars 2002, où l'affaire a été renvoyée par cette juridiction ;
Que cette assignation ne répond donc pas aux exigences de l'article 164 du décret du 27 décembre 1995, dans sa rédaction issue du décret du 21 octobre 1994, applicable en l'espèce ;
Attendu qu'il convient donc de constater l'irrégularité de la saisine du tribunal de grande instance de Carpentras statuant en matière commerciale et d'annuler en conséquence le jugement déféré, sans qu'il soit possible d'évoquer l'affaire dont le tribunal de grande instance de Carpentras n'a pas été régulièrement saisi ;
SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :
Attendu qu'il y a lieu de condamner Me Frédéric Y..., mandataire judiciaire pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP, aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de chacune des parties les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;
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PAR CES MOTIFS :

Statuant, publiquement, contradictoirement et après communication au ministère public,
Vu les articles 112 à 119 du nouveau Code de procédure civile,
Vu les articles L. 624-5 et L. 625-5, anciens, du Code de commerce,
Vu l'article 164 du décret du 27 décembre 1985,
Vu les arrêts de la présente cour prononcés le 8 avril 2004, le 16 décembre 2004 et le 22 juin 2006,
Constate l'irrégularité de la saisine du tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, faute de convocation de M. René X..., ancien dirigeant de la S.A.R.L. SIRAP, placée en liquidation judiciaire, par acte d'huissier de justice, à comparaître personnellement en chambre du conseil à l'audience tenue le 22 mars 2002 ;
Annule en conséquence le jugement du tribunal de grande instance de Carpentras, statuant en matière commerciale, prononcé le 17 mai 2002 ;
Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au profit d'aucune des parties ;
Condamne Me Y..., pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S.A.R.L. SIRAP, aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
Autorise la S.C.P. POMIES-RICHAUD-VAJOU, titulaire d'un office d'avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile ;
Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 18 octobre 2007.
Arrêt signé par Monsieur R. ESPEL, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.