3ème chambre 1ère section

rendu le 04 Décembre 2007
DEMANDEURS
Société LEGENDE LLC
Suite 606 1220 New Market Street, Wilmington
County of Newcastle, DELAWARE- 19 801
ETATS UNIS
Monsieur Patrick X...

31260 MANE
Madame Diana Evangelina Y... 
A...



représentés par Me Randy YALOZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire E. 766
DÉFENDEURS
Société POSTERNOW GMBH
4 Brunnenweg 17
64331 Darmstadt- Weiterstadt

défaillante
Monsieur Alain Z...

18350 OUROUER LES BOURDELINS
défaillant
Société SPORTING KICKS
19 / 20 Bourne Court, Southend Road,
Woodford Green ESSEX IG8 8HD
ROYAUME UNI
défaillante
Société BAUMGARTNER & KERSTEN GBR
Melscher Strasse 1 / Medienhof
D- 04299 LEIPZIG

défaillant
COMPOSITION DU TRIBUNAL
Marie COURBOULAY, Vice Présidente
Florence GOUACHE, Juge
Cécile VITON, Juge
assistées de Léoncia BELLON, Greffier

A l' audience du 16 Octobre 2007
tenue en audience publique

Prononcé par mise à disposition au greffe
Réputé contradictoire
en premier ressort
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Alberto Y... 
B... dit E... est l' auteur d' une photographie de C... 
D... intitulée " Le Guérillero héroïque " mondialement connue comme étant la photo du " C... au béret et à l' étoile " prise le 5 mars 1960 à la HAVANE, lors de l' enterrement des victimes cubaines d' un attentat attribué à la CIA. Cette photographie a été publiée pour la première fois sept ans plus tard en 1967.
Par un accord du 25 mai 1995, E... a cédé ses droits patrimoniaux sur ladite photo à Monsieur Patrick X... pour une durée de dix ans, à titre exclusif et mondial, avec faculté pour celui- ci de concéder des licences d' exploitation commerciale de la photographie.
L' article 7 " dépôt de marques " de ce contrat stipule en outre que " E... autorise Monsieur Patrick X... à procéder à l' enregistrement, en France et dans les pays que celui- ci jugera nécessaires, de la photographie intitulée " Foto del C... 
D... con boina y estrella ", seule et / ou avec la mention C... 
D... ", étant précisé qu' " en cas de résiliation du présent contrat, la propriété des marques déposées sera transmise au concédant contre la somme d' un franc français, et celui- ci prendra à sa charge les frais de transfert de propriété ".
E... est décédé en 2001 et a désigné sa fille, Madame Diana Evangelina Y... 
A..., comme légataire universelle de sa succession, laquelle se trouve depuis le décès de son père titulaire de l' ensemble des droits afférents à la photo et a prorogé de trois ans, soit jusqu' au 25 mai 2008, la licence d' exploitation accordée par E... à Monsieur Patrick X... sur la photo.
En 2002, Monsieur Patrick X... a octroyé à la Société LEGENDE LLC une licence d' utilisation de la photo, pour une période initiale d' un an renouvelable par convention tacite pour une même durée.
Par ailleurs, Monsieur Patrick X... a déposé le 18 janvier 2002 une marque communautaire sous le no 002 550 036, enregistrée le 13 novembre 2003 et publiée le 5 janvier 2004, reproduisant la photo.
La Société LEGENDE LLC, actuelle détentrice des droits patrimoniaux sur la photo, Madame Diana Evangelina Y... 
A..., titulaire des droits moraux sur la même photo, et Monsieur Patrick X..., titulaire de la marque communautaire, reprochent aux sociétés défenderesses, à savoir la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR de droit allemand, la société POSTERNOW GmbH de droit allemand, M. Alain Z... et la société SPORTING KICKS de droit anglais de commercialiser, via leur site internet, des produits de
type articles de cadeau, textiles et accessoires reproduisant la photo de C... 
D..., sans leur autorisation, sans mention du nom de l' auteur, et de surcroît de façon dénaturée par un tirage recadré et colorisé.
Par acte en date des 23 mars, 4 avril et 9 juin 2005, la Société LEGENDE LLC, Monsieur Patrick X... et Madame Diana Evangelina Y... 
A... les ont donc fait assigner devant ce tribunal en intervention forcée pour voir l' instance jointe avec celle initiée à l' encontre de la société POSTERFLAG de droit italien.
La société POSTERNOW GmbH, la société BAUMGARTNER et KERSTEN GBR et M. Alain Z... régulièrement assignés n' ont pas constitué avocat.
La société SPORTING KICKS n' a pas été touchée par l' assignation délivrée.
Dans leurs dernières conclusions du 6 décembre 2006, la Société LEGENDE LLC, Monsieur Patrick X... et Madame Diana Evangelina Y... 
A... ont abandonné leurs demandes formées à l' encontre de la société POSTERNOW GmbH et de M. Z... au motif qu' un accord avait été conclu avec une société POSTERFLAG Srl dans le cadre de l' autre instance pendante devant le tribunal, mais ont maintenu leurs demandes à l' encontre de la société BAUMGARTNER et KERSTEN GBR et de la société SPORTING KICKS qui commercialisaient des produits autres que POSTERFLAG sur leur site.
La clôture a été prononcée le 19 septembre 2007.

- sur les demandes formées à l' encontre de la société SPORTING KICKS.
Il convient de constater que la société SPORTING KICKS n' a pas été touchée par l' assignation puisque l' adresse indiquée sur l' acte d' huissier n' a pas permis de la localiser.
Le tribunal n' est donc pas valablement saisi des demandes formées par la société LEGENDE LLC, Monsieur Patrick X... et Madame Diana Evangelina Y... 
A... à l' encontre de la société SPORTING KICKS car nulle partie ne peut être jugée sans avoir été appelée ou entendue et qu' en l' espèce, la société SPORTING KICKS n' a pas été régulièrement appelée.
- sur les demandes formées à l' encontre de M. Alain Z... et de la société POSTERNOMW GmbH.
Il convient encore de constater que les conclusions du 6 décembre 2006 n' ont pas été signifiées aux parties défaillantes et n' ont donc pas été portées à leur connaissance.
Dans ces conclusions, les demandeurs abandonnent leurs demandes formées à l' encontre de M. Alain Z... et de la société POSTERNOMW GmbH c' est- à- dire qu' ils demandent que le tribunal constate qu' ils ont commis des actes de contrefaçon mais ne forment plus aucune demande d' indemnisation à leur encontre.
Le fait de demander à un tribunal de constater un fait ne constitue pas une demande au sens de l' article 12 du nouveau Code de procédure civile.
Il y a donc lieu de dire que les demandeurs ont abandonné leurs prétentions à l' encontre de M. Alain Z... et de la société POSTERNOMW GmbH ce qui constitue un désistement d' instance au sens de l' article 394 du nouveau Code de procédure civile.
Le désistement des demandeurs à l' encontre de M. Alain Z... et de la société POSTERNOMW GmbH qui n' ont présenté aucune défense au fond faute d' être constitués, peut être déclaré parfait, car conformément à l' article 395 alinéa 2, leur acceptation du désistement n' est pas nécessaire.
- sur les demandes formées à l' encontre de la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR.
Pour ce qui est des demandes formées à l' encontre de la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR, il ne peut être tenu compte que des demandes telles que contenues dans l' assignation introductive qui sont les dernières écritures des demandeurs portées à la connaissance de la société défenderesse.
Sur la contrefaçon de la photo au regard du droit d' auteur :
Il résulte du procès verbal de constat du 17 décembre 2004 que la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR de droit allemand est titulaire du site internet www. basecap. de accessible depuis la France mais seulement en langue allemande, présentant divers produits référencés, parmi lesquels un grand nombre d' objets pour lesquels les demandeurs ne forment plus de demandes car ils entrent dans l' accord conclu au sujet des produits POSTERFLAG, et deux autres produits tels un tableau et un tablier lesquels portent tous deux une reproduction de la photographie litigieuse.
Les produits incriminés comportent la reproduction quasi- servile voire servile de la photographie de E....
Enfin, outre sa reproduction sans l' autorisation des ayants droit de l' auteur, il apparaît que la photo de E... a été dénaturée par les sociétés défenderesses de par sa colorisation, son recadrage sur le seul visage, et la surimpression du visage sur un fond de drapeau cubain, et sans que le nom de l' auteur ne soit jamais mentionné, alors que les demandeurs justifient que leurs licenciés apposent le nom de E... aux côtés de la reproduction de la photo.
En conséquence, la contrefaçon tant des droits patrimoniaux de la Société LEGENDE LLC que des droits moraux de Madame Diana Evangelina Y... 
A... sur la photo est avérée.
Sur la validité et la contrefaçon de la marque communautaire de Monsieur Patrick X... :
Monsieur Patrick X... a déposé le 18 janvier 2002 sous le no 002 550 036 une marque communautaire constituée de la photo du C... 
D... dite photo du C... 
D... au béret et à l' étoile ou Guerillero héroïco, publiée le 5 janvier 2004, pour désigner les produits et services des classes 16, 25 et 41, à savoir " produits de l' imprimerie, photographie, matériel d' instruction ou d' enseignement ; vêtements ; éducation, divertissement, activités culturelles, édition de livres et de revues, production de spectacles et de films, organisation d' expositions à but culturel ou éducatif ".
Concernant la contrefaçon de marque, il apparaît que seul un des produits commercialisés par la défenderesse en l' espèce le tablier est identique à ceux pour lesquels la marque a été déposée en classe 25, à savoir les vêtements ; que le plateau représentant le C... dépend quant à lui de la classe 21 qui n' a pas été visée lors de l' enregistrement.
Les demandeurs seront en conséquence déboutés de leur demande relative à la contrefaçon de ce produit.
Au vu de la date de constat (17 décembre 20004) établi à la requête des demandeurs, il s' avère que les produits incriminés ont été commercialisés après la publication de la marque (5 janvier 2004) de Monsieur Patrick X..., si bien que celle- ci est bel et bien opposable à la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR.
La similitude entre les signes apposés sur les produits incriminés et la marque de Monsieur Patrick X... d' une part et l' identité des produits d' autre part établissent la contrefaçon de marque au regard de l' article 9 du règlement CE no 40 / 94.
Sur les mesures réparatrices :
Du fait du désistement d' instance des demandeurs à l' encontre du seul défendeur français, ce Tribunal n' est compétent qu' au regard des faits dommageables commis en France et du préjudice en résultant ; il ne peut réparer le préjudice subi par les demandeurs dans le reste du monde et fixer une indemnisation globale.
Dans ces conditions, eu égard au peu d' éléments d' appréciation dont dispose le Tribunal et notamment en raison du fait que le site est rédigé exclusivement en langue allemande et que seul un produit reste incriminé pour avoir été proposé à la vente par la société défenderesse, de la valeur de la reproduction de la photo en ce qu' elle représente le principal intérêt pour les acheteurs de ces produits de facture banale, mais également du prix du produit offert à la vente sur le site internet soit 12, 90 euros pour le tablier, il sera alloué à la Société LEGENDE LLC la somme de 3. 000 euros en réparation du préjudice patrimonial subi, à Madame Diana Evangelina Y... 
A... la somme de 3. 000 euros en réparation du préjudice moral subi, et ce du fait des actes de contrefaçon des droits d' auteur sur la photo de E..., et à Monsieur Patrick X... la somme de 3. 000 euros en réparation du préjudice subi du fait de l' atteinte portée à la valeur distinctive de sa marque.
Il convient pour mettre fin aux faits de contrefaçon de faire droit à la demande d' interdiction de reproduire, publier, utiliser et diffuser, sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit, la reproduction de la photo en cause, sous astreinte de 150 euros par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement, sans qu' il soit nécessaire d' ordonner une mesure de publication judiciaire à titre de dommages et intérêts complémentaires.
Sur l' article 700 du nouveau Code de procédure civile :
Il convient de condamner la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR qui succombe à verser aux demandeurs la somme de 5. 000 euros en vertu de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Sur l' exécution provisoire :
Compte tenu de la nature du litige, il y a lieu d' ordonner l' exécution provisoire de la présente décision du chef des mesures d' interdiction et d' indemnisation.
PAR CES MOTIFS
Le Tribunal statuant par mise à disposition au greffe, par jugement réputé contradictoire et en premier ressort,
Déclare le tribunal non saisi des demandes de la Société LEGENDE LLC, Monsieur Patrick X... et Madame Diana Evangelina Y... 
A... à l' encontre de la société SPORTING KICKS.
Constate le désistement d' instance de la Société LEGENDE LLC, Monsieur Patrick X... et Madame Diana Evangelina Y... 
A... à l' encontre de M. Alain Z... et la société POSTERNOW GmbH.
Le déclare parfait.
Constate le dessaisissement du tribunal de grande instance des demandes formées par la Société LEGENDE LLC, Monsieur Patrick X... et Madame Diana Evangelina Y... 
A... à l' encontre de M. Alain Z... et de la société POSTERNOW GmbH.
Dit qu' en commercialisant deux articles sur lesquels est apposée la reproduction de la photo, quelque peu dénaturée, sans l' autorisation des titulaires des droits d' auteur ou de la marque, la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR a commis des actes de contrefaçon des droits patrimoniaux de la Société LEGENDE LLC, de contrefaçon des droits moraux de Madame Diana Evangelina Y... 
A... et de contrefaçon de marque au préjudice de Monsieur Patrick X...,
Condamne la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR à verser :
- à la Société LEGENDE LLC la somme de 3. 000 euros (trois mille euros) en réparation de son préjudice patrimonial,
- à Madame Diana Evangelina Y... 
A... la somme de 3. 000 euros (trois mille euros) en réparation de son préjudice moral,
- à Monsieur Patrick X... la somme de 3. 000 euros (trois mille euros) en réparation des actes de contrefaçon de marque,
Interdit à la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR de reproduire, publier, utiliser ou diffuser, sous quelque forme et à quelque titre que ce soit, la photo de E... susvisée, sous astreinte de 150 euros (cent cinquante euros) par infraction constatée à compter de la signification du présent jugement,
Se réserve la liquidation de l' astreinte,
Déboute les demandeurs de leur demande de publication judiciaire.
Condamne la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR à verser aux demandeurs la somme globale de 5. 000 euros (cinq mille euros) en application de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Ordonne l' exécution provisoire de la présente décision du chef des mesures d' interdiction et d' indemnisation,
Rejette le surplus des demandes,
Condamne la société BAUMGARTNER et KERSTEN GbR aux entiers dépens de l' instance l' opposant lesquels comprendront le coût du procès- verbal du 17 décembre 2004.
FAIT A PARIS LE QUATRE DÉCEMBRE DEUX MIL SEPT. /.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT