COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 01 Octobre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 08 / 02180
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 FEVRIER 2008 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
No RG 07 / 00103
APPELANTE :
S. A. KEZIA anciennement NETWORK ESSENTIEL SYSTEM-NESS-
15 quai SCIZE
69009 LYON
Représentant : Me Laurence TABURET (avocat au barreau de MONTPELLIER)

Mademoiselle Véronique Y...

34080 MONTPELLIER
Représentant : Me YEHEZKIELY de la SCP KIRKYACHARIAN-YEHEZKIELY (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 JUILLET 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire, Monsieur Jean-Luc PROUZAT ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Madame Myriam GREGORI, Conseiller
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 01 OCTOBRE 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Madame Brigitte ROGER, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCÉDURE :
Véronique Y... a été embauchée à compter du 13 septembre 1999 en qualité de directrice administrative et financière par la société NETWORK ESSENTIEL SYSTEM (société NESS), actuellement dénommée KEZIA.
Par avenant n° 1 en date du 30 mai 2001, la société NESS représentée par Philippe Z..., alors président directeur général, s'est engagée à verser à mademoiselle Y..., en cas de licenciement autre que pour faute, une indemnité de licenciement contractuelle correspondant à un an de salaire.
Mademoiselle Y... a bénéficié du 1er au 9 mars 2004 d'un arrêt de travail pour maladie, suivi de diverses prolongations pour des durées de quinze jours à un mois jusqu'au 14 février 2005.
Le 29 octobre 2004, la société NESS a convoqué mademoiselle Y... à un entretien préalable à son éventuel licenciement, entretien finalement fixé au 18 novembre 2004 à 15 heures.
Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 26 novembre 2004, son licenciement lui a été notifié en ces termes :
" Nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour les motifs suivants : maladie prolongée depuis le 1er mars 2004 rendant nécessaire votre remplacement définitif dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée pour assurer un fonctionnement normal du service administratif et financier.
En effet, nous avons pu vous exposer lors de l'entretien les diverses difficultés auxquelles nous sommes confrontés depuis votre départ qui a occasionné une désorganisation très importante du service dont vous étiez responsable.
Ces faits mettent en cause la bonne marche de l'entreprise et malheureusement vous nous avez indiqué au cours de l'entretien que votre état de santé ne vous permettrait pas de reprendre rapidement vos fonctions au sein de notre société. Postérieurement à notre entretien, nous venons d'ailleurs d'être informés que vous étiez encore arrêtée jusqu'au 12 / 12 / 2004 ".
Contestant cette mesure, mademoiselle Y... a saisi, le 23 février 2005, le conseil de prud'hommes de Montpellier de diverses demandes indemnitaires.
En cours d'instance, la société NESS, qui prétendait n'avoir eu connaissance de l'avenant du 30 mai 2001 prévoyant en faveur de la salariée une clause dite de " golden parachute " qu'à l'occasion de la procédure de licenciement, a, le 21 octobre 2005, déposé plainte avec constitution de partie civile entre les mains du doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Montpellier du chef d'abus de biens sociaux ou du pouvoir d'une société anonyme, à l'encontre tant de monsieur Z... que de mademoiselle Y....
La juridiction prud'homale a donc sursis à statuer par jugement du 3 avril 2006.
Une ordonnance de non-lieu a été rendue le 15 décembre 2006 par le juge d'instruction, confirmée par un arrêt de la chambre de l'instruction en date du 21 juin 2007.
En l'état, le conseil de prud'hommes a, par jugement du 18 février 2008 :
- dit que le licenciement de mademoiselle Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- dit que l'avenant du 30 mai 2001 instaurant une indemnité contractuelle de licenciement est valide,
- condamné la société NESS à payer à mademoiselle Y... :
 42 333, 33 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement,
 24 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
 57 600, 00 euros au titre de l'indemnité pour respect de la clause de non-concurrence,
 850, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté mademoiselle Y... de ses autres demandes,
- ordonné à la société NESS le remboursement aux organismes concernés des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
Par déclaration faite le 28 mars 2008 au greffe de la cour, la société KEZIA, anciennement dénommée NESS, a régulièrement relevé appel de ce jugement, notifié le 7 mars 2008.
Elle en sollicite la réformation et conclut au rejet des prétentions émises par la salariée, outre sa condamnation à lui payer la somme de 1 500, 00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles ; subsidiairement, elle demande que soient réduits le montant de l'indemnité de golden parachute et celui de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence.
Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :
- l'avenant prévoyant une indemnité contractuelle de licenciement égale à douze mois de salaire a été fabriquée de toutes pièces a posteriori par la salariée et ne saurait dès lors être tenu pour valable,
- il n'a pu, en effet, être établi à la date du 30 mai 2001 puisqu'il mentionne une adresse du siège social qui n'était pas alors celle de la société et n'a jamais été intégré au dossier de mademoiselle Y...,
- l'octroi d'un golden parachute n'a pas été autorisé par une décision du conseil d'administration, transmise au commissaire aux comptes, et validé par l'assemblée générale alors que mademoiselle Y... était administratrice de la société HOLNESS, société holding détenant la majorité des actions de la société,
- monsieur A... avait été recruté en qualité de consultant indépendant avant l'absence pour maladie de mademoiselle Y..., non pour faire le travail de celle-ci, mais pour mettre en place des procédures fiables d'élaboration des documents comptables et financiers,
- il a accepté ensuite de la remplacer dans le cadre d'un contrat à durée déterminée mais un tel remplacement ne pouvait être poursuivi, dès lors que le poste de directeur administratif et financier nécessitait une disponibilité et un engagement difficile à exiger d'un salarié employé à titre précaire et que des difficultés dans l'exercice de ses fonctions étaient apparues, notamment caractérisées par le refus d'une collaboratrice du service comptabilité d'exécuter ses ordres,
- le contrat de travail détenu par la société n'était pas signé par mademoiselle Y... mais uniquement par le PDG de l'époque, monsieur Z..., en sorte qu'elle ne pouvait ni solliciter l'application de la clause de non-concurrence, ni délier la salariée d'une obligation que celle-ci n'avait pas acceptée,
- celle-ci ne peut, dans ces conditions, solliciter l'application d'une clause de non-concurrence, insérée dans un contrat non signé par elle.
Formant appel incident, mademoiselle Y... conclut à la condamnation de la société KEZIA à lui payer les sommes de :
 120 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 48 000, 00 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement,
 5 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
Elle sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il lui a alloué la somme de 57 600, 00 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et réclame enfin l'allocation de la somme de 2 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses prétentions, elle expose en substance que :
- l'avenant du 30 mai 2001, qui constitue une clause de garantie d'emploi et n'est donc pas assimilable à une simple indemnité de licenciement, est parfaitement valable ainsi que l'a retenu le premier juge et le montant de l'indemnité qui y est stipulé se cumule avec celui de l'indemnité contractuelle de licenciement,
- le fait que l'exemplaire du contrat de travail détenu par l'employeur ne soit pas revêtu de sa signature est sans incidence sur son droit à obtenir le paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence, telle que déterminée à l'article 28 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie,
- son licenciement procède en fait de son refus de reprendre son activité malgré la légitimité de ses arrêts de travail, l'employeur qui avait organisé son remplacement dès le mois de mars 2004 ne justifiant pas de l'impossibilité dans laquelle il se trouvait de maintenir son contrat de travail.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
1- la validité de l'avenant n° 1 du 30 mai 2001 et le montant de l'indemnité de licenciement :
L'avenant du 30 mai 2001, dont la société NESS devenue KEZIA indique n'avoir découvert l'existence qu'à l'occasion de la procédure de licenciement, prévoit le versement à mademoiselle Y..., en cas de licenciement autre que pour faute, d'une indemnité correspondant à un an de salaire ; une telle stipulation qui n'a pas pour objet, contrairement à ce que prétend celle-ci, de lui assurer une stabilité d'emploi pendant une certaine durée, ne détermine qu'une simple indemnité contractuelle de rupture dite " golden parachute " en cas de licenciement autre que disciplinaire, d'un montant supérieur à celui prévu par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, applicable à la relation salariale.
Rien ne permet d'affirmer que cet avenant a été fabriqué de toutes pièces a posteriori par la salariée ; l'adresse qu'il mentionne (ZAC des commandeurs, rue Louis LUMIERE, 34 970 Lattes) correspond bien à celle du siège de la société NESS (immatriculée au RCS de Montpellier sous le n° 353 789 746) à la date du 30 mai 2001, le transfert du siège à cette adresse s'étant en effet opéré à effet du 4 décembre 2000, selon l'extrait du registre du commerce et des sociétés produit aux débats ; en outre, il est signé par l'ancien président directeur général de la société NESS, monsieur Z..., qui a également apposé sur le document la mention " lu et approuvé ", et il n'est pas soutenu que celui-ci n'avait pas le pouvoir d'engager la personne morale pour ce type d'acte.
Il ne peut être tiré aucune conclusion du fait que lors d'une mission d'audit social effectué courant 2003 par un certain Serge B..., alors administrateur de la société NESS depuis le 18 octobre 2002, l'avenant litigieux n'ait pas été présenté à celui-ci ; certes, une ancienne collaboratrice de mademoiselle Y... (Catherine C...) atteste qu'aucun avenant à son contrat de travail ne se trouvait dans son dossier personnel, mais une autre salariée, qui assumait les fonctions de responsable administrative (Muriel D...), affirme, dans une attestation régulière en la forme, avoir rédigé en septembre 1999 le contrat de travail de l'intéressée et établi, en mai 2001, l'avenant n° 1 au contrat en deux exemplaires ; les constatations, auxquelles la société KEZIA a fait procéder le 26 juin 2008 dans le fichier informatique " D... ", par l'intermédiaire d'un huissier de justice, relativement aux documents contractuels sauvegardés concernant mademoiselle Y..., apparaissent à cet égard dénuées de valeur probante et ne permettent de considérer l'avenant du 30 mai 2001 comme un faux.
Il résulte de l'article L 225-38 du code de commerce que toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un de ses administrateurs doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil d'administration ; en l'occurrence, mademoiselle Y... n'exerçait pas des fonctions d'administrateur au sein de la société NESS, mais de la société HOLNESS, société holding, dans laquelle elle détenait une part sociale depuis le 18 août 2000 ; il ne peut ainsi être soutenu que l'avenant à son contrat prévoyant une indemnité de licenciement plus favorable, aurait dû être soumis par le PDG de la société NESS à son conseil d'administration, aucun élément n'établissant, par ailleurs, l'existence d'une collusion entre la salariée et son président.
Le premier juge a donc, à juste titre, admis la validité de l'avenant du 30 mai 2001 prévoyant le versement à mademoiselle Y... d'une indemnité contractuelle de rupture égale à un an de salaire.
Cette indemnité présente le caractère d'une clause pénale, dont le montant peut être réduit par le juge s'il est manifestement excessif, conformément à l'article 1152 du code civil ; néanmoins, la société KEZIA se borne, pour solliciter la réduction du montant de l'indemnité, à dénoncer les circonstances pour le moins troubles (sic) de la révélation subite par mademoiselle Y... de l'avenant du 30 mai 2001, sans préciser en quoi le montant de l'indemnité contractuelle, fixé forfaitairement à douze mois de salaire, est excessif eu égard au préjudice réellement subi par la salariée du fait de son licenciement.
Le jugement entrepris doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a alloué à mademoiselle Y... la somme de 42 333, 33 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, déduction faite de la somme de 5 666, 67 euros déjà versée.
2- le licenciement et ses conséquences :
Il convient tout d'abord de relever qu'en janvier 2004, la société NESS a fait intervenir un consultant en la personne de Frédéric A..., à la suite d'un audit réalisé par l'un de ses administrateurs, monsieur B..., dans la perspective d'une recapitalisation de la société, audit ayant mis en évidence, selon les propres termes utilisés par directeur général dans un courrier adressé le 28 avril 2004 à mademoiselle Y..., un manque de fiabilité du plan de trésorerie et des procédures de contrôle interne ; lors d'un entretien avec le directeur général s'étant tenu le 5 avril 2004, durant son arrêt maladie, la salariée a ainsi fait part à celui-ci du sentiment d'éviction qu'elle éprouvait depuis l'arrivée de ce consultant, tout en mentionnant, dans un courrier du 15 avril 2004, l'évocation par l'employeur, lors de cet entretien, d'une séparation amiable ou pas, voulue par le conseil d'administration ; dans le courrier du 28 avril 2004 déjà cité, comme dans un second courrier du 25 mai 2004, le directeur général a, par ailleurs, adressé à mademoiselle Y... divers reproches liés à un soit disant désintérêt de sa part pour l'entreprise (ne pas l'avoir tenu personnellement informé de l'évolution de son état de santé et de la date probable de son retour, de ne pas s'être manifestée auprès de ses équipes afin de savoir si certains dossiers ne nécessitaient pas un appui de sa part).
Le licenciement de mademoiselle Y..., engagé après huit mois consécutifs d'absence pour maladie, l'a donc été dans un contexte de remise en cause par la direction de la qualité de son travail de directrice administrative et financière, que caractérise l'intervention d'un consultant plus opérationnel chargé de corriger ses écarts, et de son investissement personnel au service de l'entreprise.
Le premier juge a ainsi justement estimé que nonobstant la nature du poste occupé par mademoiselle Y..., l'existence de perturbations dans le fonctionnement de l'entreprise causées par son absence ne se trouvait pas établie et que celle-ci avait pu être remplacée par monsieur A..., recruté à compter du 16 mars 2004 dans le cadre d'un CDD ; selon les attestations d'anciens collaborateurs versées aux débats (René E..., Muriel D...), le service administratif et financier de la société a continué de fonctionner normalement durant l'arrêt maladie de l'intéressée, sous la direction de monsieur A..., lequel en connaissait le fonctionnement depuis le mois de janvier 2004 ; le fait que celui-ci ait rencontré des difficultés avec l'un de ses collaborateurs (Laurence F...), licencié pour insubordination le 24 novembre 2004, n'est pas en soi suffisant à caractériser une désorganisation de l'entreprise due à l'absence de la salariée remplacée ; le jugement, qui a considéré le licenciement de mademoiselle Y... comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, doit dès lors être confirmé sur ce point.
L'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement lui ouvre droit à l'indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire prévue par l'article l'article L 1235-3 du code du travail, son ancienneté étant supérieure à deux ans et la société KEZIA ne soutenant pas employer moins de onze salariés.
Compte tenu de son âge (41 ans), de son ancienneté (5 ans), de son salaire moyen mensuel (4 000, 00 ) et de son aptitude à retrouver un emploi en raison de sa formation et de son expérience professionnelle, c'est à bon escient que le premier juge lui a alloué la somme de 24 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement doit également être confirmé en ce qu'il a condamné la société KEZIA, par application de l'article 1235-4, à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage versées à mademoiselle Y... dans la limite de six mois d'indemnités.
3- l'application de la clause de non-concurrence :
Il résulte des articles 1322 et 1325 du code civil qu'un acte sous seing privé contenant des conventions synallagmatiques vaut comme tel dès lors qu'il est signé par la partie à laquelle on l'oppose et qu'il est fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct.
En l'espèce, la société KEZIA soutient que la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail établi le 13 septembre 1999 ne peut lier les parties en l'absence de signature du contrat par la salariée ; elle produit l'original du contrat en sa possession, revêtu de la signature du PDG de la société, monsieur Z..., mais non de mademoiselle Y..., tandis que cette dernière communique l'exemplaire du contrat, détenue par elle et signé des deux parties.
Pour qu'il soit satisfait aux exigences des articles 1322 et 1325, il suffit cependant que l'exemplaire d'un acte sous seing privé contenant des conventions synallagmatiques détenu par une partie porte la signature de l'autre, sans qu'il soit nécessaire que chaque original soit signé par toutes les parties ; il convient, dans ces conditions, de considérer que l'existence et le contenu du contrat de travail litigieux sont établis, peu important l'absence de signature de mademoiselle Y... sur l'exemplaire du contrat détenu par la société KEZIA.
Après avoir relevé que l'article 11 du contrat contenait une clause de non-concurrence valable deux ans après la cessation du contrat de travail, dont la contrepartie financière était déterminée par référence aux dispositions de la convention collective, le premier juge a donc logiquement mis à la charge de la société KEZIA la somme de 57 600, 00 (bruts) égale à six dixièmes de la rémunération moyenne mensuelle de la salariée, multipliés par le nombre de mois d'interdiction, conformément à l'article 28 de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.
Il n'est pas allégué d'une violation par mademoiselle Y... de l'obligation de non-concurrence mise à sa charge, de nature à exonérer l'employeur du paiement de la contrepartie financière ; le jugement doit être encore confirmé de ce chef.
4- la demande en paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive :
La plainte pénale déposée en octobre 2005 par la société NESS, après la découverte par ses nouveaux dirigeants de l'avenant du 30 mai 2001 prévoyant en faveur de la salariée une clause dite de " golden parachute ", ne caractérise pas suffisamment l'existence d'un abus de droit de sa part dans l'exercice d'une procédure judiciaire ; cette plainte pénale ne pouvait, en effet, être considérée comme manifestement vouée à l'échec, compte tenu de la nature de l'avantage ainsi accordé et des circonstances ayant entouré la conclusion de l'avenant ; c'est donc à juste titre que le premier juge a débouté mademoiselle Y... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour résistance abusive.
5- les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :
La société NESS devenue KEZIA qui succombe doit être condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à mademoiselle Y... la somme de 1 500, 00 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier en date du 18 février 2008,
Condamne la société NESS devenue KEZIA aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à mademoiselle Y... la somme de 1 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.