RG N : 12/ 00208

M. Bernard X..., Mme Marie-Odile Y... épouse X..., Mme Marie-Agnès X... épouse Z..., M. Jean-Marie X..., M. Benoît X..., Mme Claire X... épouse A...

M. Rémi B...
A. M/ E. A
demande relative à un droit de passage
Grosse délivrée à
SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD, avocats
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 23 JANVIER 2013
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Le VINGT TROIS JANVIER DEUX MILLE TREIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Monsieur Bernard X...
de nationalité Française
né le 14 Juillet 1944 à ALLONNE (79130)
Retraité, demeurant...
représenté par la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD SCP, avocats au barreau de LIMOGES
Madame Marie-Odile Y... épouse X...
de nationalité Française
née le 17 Septembre 1946 à LIMOGES (87000)
Sans profession, demeurant...
représentée par la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD SCP, avocats au barreau de LIMOGES
Madame Marie-Agnès X... épouse Z...
de nationalité Française
née le 14 Juin 1972 à PERIGUEUX (24000)
Infirmière, demeurant...
représentée par la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD SCP, avocats au barreau de LIMOGES
Monsieur Jean-Marie X...
de nationalité Française
né le 16 Juillet 1974 à LIMOGES (87000)
Cadre, demeurant...
représenté par la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD SCP, avocats au barreau de LIMOGES
Monsieur Benoît X...
de nationalité Française
né le 21 Mai 1977 à LIMOGES (87000)
Notaire, demeurant...
représenté par la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD SCP, avocats au barreau de LIMOGES
Madame Claire X... épouse A...
de nationalité Française
née le 14 Septembre 1981 à LIMOGES (87000)
Clerc de notaire, demeurant...
représentée par la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD SCP, avocats au barreau de LIMOGES
APPELANTS d'un jugement rendu le 17 NOVEMBRE 2011 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LIMOGES

Monsieur Rémi B...
de nationalité Française
né le 12 Janvier 1972 à NEVERS (58000), demeurant...
représenté par Me Sophie MENU, avocat au barreau de LIMOGES

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Selon calendrier de procédure du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 14 novembre 2012 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 12 décembre 2013. L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2012.
A l'audience de plaidoirie du 14 novembre 2012, la Cour étant composée de Monsieur MOMBEL, Premier Président, de Madame JEAN et de Madame RENON, Conseillers assistés de Madame AZEVEDO, Greffier, Monsieur MOMBEL a été entendu en son rapport, Maîtres CHAGNAUD et MENU, avocats ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis Monsieur MOMBEL, Premier Président, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 23 janvier 2013 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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FAITS ET PROCÉDURE
Marie-Odile et Bernard X... sont usufruitiers et leurs enfants Marie-Agnes, Jean-Marie, Benoît et Claire nus propriétaires d'immeubles sis à Limoges rue du général perez et rue des vénitiens.
Ces immeubles jouxtent celui de Rémi B... constitué d'une cour réservée carrée. De cette cour part une venelle qui va jusqu'à la rue des vénitiens longeant les parcelles 192 et 47 des consorts X....
Selon l'acte d'origine du 11 janvier 1884 sont constitués des droits :
- sur la venelle les acquéreurs dont les consorts X... sont devenus les ayant droit ont un droit de passage sur la partie de cour réservée et sur la venelle à charge d'entretien de cette dernière pour un sixième
-des mitoyennetés : le mur de la maison réservée ne sera pas mitoyen mais le mur et le pan suivant ainsi que le fixe le plan annexé, seront mitoyens comme toutes clôtures et édifiés ou séparés à frais communs.
Les consorts X... invoquent des violations de ces droits de passages et servitudes et ont donc fait assigner Virginie, Sophie et Rémi B... en vu d'obtenir par jugement assorti de l'exécution provisoire que soient ordonnés :
- la fermeture des ouvertures pratiquées dans le mur de séparation des parcelles DW 52 et DW 941
- la remise en état du couronnement du mur séparatif
-l'enlèvement de toute entrave au passage sur la cour réservée : bacs à fleurs et autres édifices
-la modification des ouvertures portes et portails installés sur le passage pour éviter tout empiétement
Pour le cas où des fermetures et clôtures seraient installées ils demandent que les usagers des parcelles DW 52-192 et 47 en aient libre jouissance et que les travaux aient lieu dans les deux mois du jour où la décision aura acquis un caractère définitif et sous astreinte de 200 euros par jour de retard.
Enfin ils demandent de condamner les consorts B... à indemniser les propriétaires DW52-47 et 192 de l'aggravation de la servitude d'évacuation et de canalisation à hauteur de 10 000 euros.
En application de l'article 700 du code de procédure civile ils demandent leur condamnation à leur payer 5000 euros d'indemnité ainsi que leur condamnation aux dépens en ce compris le coût du constat d'huissier du 10 juin 2010.
Les consorts B... demandent d'abord de déclarer la demande irrecevable contre Virginie et Sophie B... qui ne sont plus propriétaires des parcelles concernées, de débouter les consorts X... de toutes leurs demandes comme non fondées et de les condamner à leur verser 5000 euros de dommages et intérêts pour procédure injustifiée et 5000 euros pour préjudice moral, outre l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement en date du 17 novembre 2011 le Tribunal de Grande Instance de Limoges :
- a déclaré irrecevables les demandes formulées contre Virginie et Sophie B... qui ne sont plus propriétaires des parcelles concernées,
- a débouté les consorts X... de leurs demandes relatives à la fermeture des ouvertures pratiquées dans le mur de séparation des parcelles DW 52 et DW 941, l'enlèvement de toute entrave au passage sur la cour réservée : bacs à fleurs et autres édifices, la modification des ouvertures portes et portails installés sur le passage pour éviter tout empiétement et l'aggravation de la servitude d'évacuation et de canalisation à hauteur de 10 000 euros,
- condamné Remi B... à la remise en état du couronnement du mur séparatif, propriété DW 52 d'avec DW 941 et 51 dans les deux mois de la date à laquelle la décision sera devenue définitive sous astreinte de 50 euros par jour de retard,
- condamné les consorts X... à verser à Virginie et Sophie B... la somme de 1000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- a débouté les consorts X... et Remi B... de leur demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile et mis les entiers dépens à la charge des consorts X... 
A....
Les consorts X... ont interjeté appel de ce jugement le 22 février 2012 et sans contester la mise hors de cause de mesdames Virginie et Sophie B... demandent la réformation de la décision sur plusieurs points :
- ordonner la fermeture complète des quatre trous d'aération établis depuis moins de trente ans dans le mur mitoyen et sa remise en état,
- ordonner l'enlèvement ou la modification du portail installé par M. B... afin qu'il ne souvre ni n'empiète sur leur propriété DW 192 et ne restreigne pas l'accès ni porte atteinte à leur droit de passage,
- ordonner l'enlèvement de tout édifice et entrave sur la cour réservée bacs à fleurs et autres, et le rétablisssement de cette cour pour leur permettre le passage complet et notamment la circulation et le retournement des véhicules, confirmer leur droit de passage par tout moyens et tout véhicules,
- confirmer la suppression du couronnement du muret et sa remise en état,
- condamner Rémi B... à les indemniser à 10 000 euros de dommages et intérêts pour le trouble apporté à leur servitude de passage de canalisations d'eau et d'assainissement,
- dire que les travaux devront être réalisés dans un délai de trois mois de la date à laquelle la décision sera devenue définitive sous astreinte de 200 euros par jour de retard,
- débouter Monsieur B... de ses demandes et le condamner à une double indemnité qui pourrait être un Euro pour préjudice financier et moral,
- le condamner à leur verser 6000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance en ce compris le coût du constat et d'appel avec application de l'article 699 du même code.
Rémi B... a formé un appel incident et demande :
- de confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts,
- de débouter les consorts X... de l'ensemble de leurs demandes :
de fermeture complète des quatre trous d'aération existant dans le mur de séparation comme injustifiées,
de l'enlèvement ou modification de toute prétendue entrave au passage figurant sur la cour réservée section DW no51 qu'il s'agisse de l'enlèvement des terrasses bacs à fleurs ou autres édifices, quand bien même ils dateraient de moins de trente ans,
- dire et juger que les consorts X... ne rapportent pas la preuve que le droit de passage pourrait s'exercer sur la totalité de la cour réservée, ni qu'ils ont pu auparavant faire circuler ou manoeuvrer leur véhicule ou autre moyen de desserte, que par prescription trentenaire la servitude de passage s'est réduite au passage de la largeur de la venelle qui prolonge la cour carrée réservée, et que par prescription trentenaire tout autre droit de passage que piétonnier s'est éteint ; et en conséquence débouter les consorts X... de leur demande de libre et complète jouissance de passage,
- de les débouter également de leur demandes de modification des ouvertures portes et portails installés sur le passage dès lors que l'exercice du passage n'est pas entravé,
- confirmer que la venelle est une entrée commune aux riverains,
- les débouter de leur demande d'indemnisation au titre d'une prétendue aggravation de la servitude et constater que la servitude alléguée est inexistante et que la venelle n'est pas leur seule propriété,
- prendre acte de ce que M. X... s'engage à procéder à la remise en état du couronnement de la partie du mur séparatif de la propriété DW 52 d'avec les propriétés DW 941 et 51, si la cour devait le confirmer, débouter les consorts X... de leur demande d'astreinte,
- dire et juger que le muret est mitoyen et non la seule propriété X... et enjoindre à ceux-ci d'en assurer l'entretien y compris du côté B...,
- débouter les consorts X... de leur demande de double indemnisation à l'Euro symbolique et de toutes leurs demandes qu'ils ont fait ou pourraient faire ;
Faisant droit à son appel déclaré recevable et fondé :
- condamner solidairement les consorts X... à l'indemniser de ses préjudices, 6000 euros à parfaire au titre du préjudice financier, 6000 euros au titre du préjudice moral,
- rejeter leur demande d'application de l'article en application de l'article 700 du code de procédure civile et les condamner à ce titre à lui verser 6000 euros,
- les condamner aux entiers dépens de première instance en ce compris le coût du procès verbal d'huissier du 10 juin 2010, et d'appel en accordant à son conseil le bénéfice de l'article 699 du code de procédure civile.
Les arguments des parties sont essentiellement tirés des actes ; de constats d'huissier produit dès la première instance et d'un rapport d'expertise déposé en seconde instance par Monsieur X... et diligenté par la S. A. R. L. 
C... 
et associés, géomètre expert, ingénieur.


Attendu que sur le fondement de l'article 686 du code civil, les propriétaires peuvent établir sur leurs fonds ou en faveur de leur fonds telles servitudes que bon leur semble ;
Attendu qu'au cas d'espèce il est établi sans contestation que l'acte d'origine de propriété du 11 janvier 1884 mentionne la création d'un droit de passage au profit du fonds qui est actuellement propriété des consorts X... sur la cour carrée réservée, propriété de Monsieur B..., que le passage des deux sur la venelle prolongeant cette cour jusqu'à la rue des vénitiens et constituant leur entrée commune n'est pas contestable ;
Attendu que l'acte établit que les murs et pans suivant une ligne KG déterminée sur le plan de l'architecte annexé à l'acte seront mitoyens comme toutes les clôtures et édifiés ou séparés à frais commun ;
Attendu enfin qu'il n'existe aucune servitude de vue conventionnelle, sous réserve de la mitoyenneté ni de servitude de canalisation ou d'évacuation en sorte que n'ont à s'appliquer sur ces points que les dispositions légales ;
Qu'il convient sur ces bases d'examiner les respect de l'une et l'autre des servitudes et d'en tirer les conséquences pour chacune des parties, qu'il sera pour cela tenu compte si nécessaire du rapport non contradictoire 
C... 
dès lors que conformément à la dernière jurisprudence de la chambre mixte de la cour de cassation, si le juge ne peut refuser d'examiner une pièce régulièrement versée au débat et soumise à discussion contradictoire, il ne peut se fonder exclusivement sur une expertise réalisée à la demande d'une partie qui doit être corroborée par d'autres éléments de la cause ;
I-sur la servitude de vue et les trous d'aération
Attendu que les fenêtres et les trous d'aération pratiquées dans le mur de la maison d'habitation de Rémi B... l'ont été sur un mur qualifié de mitoyen par l'acte de 1884 que dès lors ceux ci ne devaient l'être, en application de l'article 675 du code civil, qu'avec le consentement de l'autre partie, ce qui n'est pas justifié ;
Attendu cependant qu'a, d'une part, été versé par Monsieur X... lui-même un constat d'huissier du 10 juin2010 qui fait état de deux fenêtres " qui semblent exister depuis longtemps et quatre trous d'aération relativement récents " et, d'autre part, été produit au débat un plan de l'architecte D... dont ne fait pas état l'expert C... dans son étude et duquel il résulte que les fenêtres existaient le 12 octobre 1961 ;
Attendu que ce plan n'étant pas sérieusement contesté et confirmé par une attestation, il apparaît que la prescription trentenaire est, pour les fenêtres acquises et justifiées par Monsieur B... ; que d'ailleurs les consorts X... ne sollicitent plus leur suppression en appel ;
Attendu que tel n'est pas le cas pour les trous d'aérations contestés dont les consorts X... maintiennent la demande de fermeture ;
Attendu cependant que, si ceux-ci paraissent manifestement plus récents et qu'il n'est pas justifié qu'ils aient été couverts par la prescription, il apparaît que compte tenu de l'existence des fenêtres et du fait de leur emplacement, ils ne causent aucun dommage et sont au surplus indispensable à notre époque pour assurer la salubrité des habitations, que les consorts X... seront donc déboutés de leur demande de suppression ;
Attendu en revanche qu'à défaut d'avoir demandé l'autorisation de faire ces aérations Monsieur B... a commis une faute qui justifie la réformation du jugement et que soit donc alloué au consorts X... qui demandent une indemnisation globale, une indemnité de 800 euros de ce chef ;
II-sur la servitude de passage
Attendu que cette servitude de passage de nature conventionnelle résulte de l'acte du 11 janvier 1884, qu'elle fait manifestement bénéficier le fonds X... d'un droit de passage sur la cour réservée propriété de monsieur B... et sur la venelle prolongeant la cour jusqu'à la voie publique sans limitation ;
Attendu que dès lors la servitude de passage doit pouvoir s'exercer sur l'ensemble de la cour réservée, carré de 6 mètres de côté permettant la giration d'un véhicule ;
Attendu que Monsieur B... soutient au vu du plan D... de 1961 qu'il a acquis par prescription l'espace sur lequel il a installé sa terrasse et disposé de bacs à fleurs car ce plan démontre l'existence depuis plus de tente ans d'une avancée de toit ou balcon qui surplombe la partie de la cour sur lequel sont installé la terrasse et les bacs à fleur ;
Mais attendu que ce sont des éléments au sol qui sont contesté par les consorts X... et Monsieur B... qui a la charge de prouver la prescription par trente ans ne donne aucun autre élément que ce plan D... qui ne justifie d'aucun ouvrage au sol, alors que les consorts X... soutiennent l'absence de terrasse et bacs à fleurs au 10 février 2006 en arguant une photo jointe au permis de construire du 2 février 2006 qui ne montre aucun ouvrage au sol ;
Attendu que dès lors la preuve de l'acquisition par la prescription trentenaire n'est manifestement pas rapportée par Monsieur B..., que le jugement sera donc réformé sur ce point et Monsieur B... condamné à remettre la cour réservée en état, notamment de permettre le retournement d'un véhicule dans les deux mois de la signification de cet arrêt et ce sous une astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai ;
Attendu qu'en ce qui concerne le portail mis en place par Monsieur B... il a été édifié en limite de la cour réservée et de la venelle commune qu'il ne limite que très légèrement au vu de la photo produite, qu'au surplus il n'empêche en rien le passage puisque Monsieur B... a mis les clés à la disposition des consorts X..., qu'enfin la venelle étant commune et non privative aux consorts X... ceux-ci ne subissent aucune conséquence de cet aménagement utile car destiné à la protection des biens et à la propreté des lieux ;
Que la décision du premier juge sera donc confirmée et la demande des consorts X... sera donc sur ce point rejetée ;
III-sur le couronnement du mur
Attendu que les photographies produites démontrant manifestement un empiétement du couronnement de tuiles effectué par Monsieur B..., que celui-ci ne conteste pas ce fait et s'engage à faire volontairement la remise en état ;
Attendu qu'il lui en sera donné acte mais que pour s'assurer de la parfaite exécution de cet engagement et toutes autres difficultés il convient cependant de confirmer le jugement et de condamner Monsieur B... à cette remise en état dans les deux mois de la signification de la présente décision sous une astreinte de 50 euros par jour de retard ;
IV-sur les modifications apportées à la canalisation de la venelle
Attendu que les consorts X... soutiennent qu'ils sont propriétaires de la venelle ainsi que cela résulterait du rapport 
C... 
qui la place dans la parcelle DW No 192 acquise de la SCI LIMOGES CENTRE OUEST confirmé par le procès verbal de délimitation et plan d'arpentage rédigé par le géomètre E... et versé au débat ;
Mais attendu que cette interprétation ne résiste pas au fait que le plan annexé à l'acte d'origine de 1884 fait état d'une venelle, entrée commune, précisant que les parties " se contentent de cette origine de propriété " que même la pièce des consorts X..., lettre à M. Y... du 15 mai 1986, démontre le caractère commun de la venelle qui est entretenue à frais commun ;
Que dès lors Monsieur B... qui n'a fait que remettre en état une canalisation lui permettant son alimentation en eau n'a en rien aggravé une quelconque servitude de canalisation ; que l'existence de son compteur d'eau situé à l'entrée de la venelle ne fait que confirmer cet état de fait justifié au surplus par la nécessité d'entretenir cette canalisation ;
Que par ces motifs substitués la décision du tribunal sera confirmée ;
V-sur l'appel incident de Monsieur B... afin d'obtenir une indemnisation de ses préjudices financier et moral
Attendu que Monsieur B... ne justifie en rien de l'existence d'une faute des consorts X... dès lors que lui-même n'a pas toujours demandé à ses voisins les autorisations d'effectuer certains travaux et qu'il devra remettre en état le passage dans la cour carrée,
Que sa demande sera donc rejetée ;

Attendu que les parties succombant tour à tour il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que pour la même raison il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel en ce compris le constat du 12 juin 2010, lesquels, compte tenu des condamnations prononcées seront mis pour deux tiers à la charge de Monsieur B... et un tiers à la charge des consorts X... ;
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision Contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de LIMOGES du 17 novembre 2011 en ce qu'il a débouté les consorts X... de leurs demandes tendant à ordonner :
- la fermeture des ouvertures (fenêtres) pratiquées dans le mur de séparation des parcelles DW No52 d'avec la parcelle DW No 84,
- la modification du portail installé en limite de lavenelle et de la cour réservée et à les indemniser de l'aggravation de la servitude de canalisation et d'évacuation,
CONFIRME la condamnation de Monsieur B... à la remise en état du couronnement de la partie du mur séparatif de la propriété DW No52 d'avec les parcelles DW No 941 et D 51 dans les deux mois de la date à laquelle la décision sera devenue définitive et ce sous une astreinte de 50 euros par jour de retard ;
DONNE acte à Monsieur B... de ce qu'il s'engage à procéder à cette remise en état ;
Réformant pour le surplus le jugement et statuant à nouveau :
CONDAMNE Monsieur B... à remettre la cour réservée en état en libérant toute son emprise au sol comme acté le 11 janvier 1884 et ce, dans les deux mois de la signification de cet arrêt et sous une astreinte de 50 euros par jour de retard passé ce délai ;
DÉBOUTE les consorts X... de leur demande de fermeture complète des trous d'aération établis dans le mur mitoyen KG dans l'acte de 1884 ;
CONSTATE, cependant, qu'en effectuant sans autorisation ces ouvertures d'aération dans le mur mitoyen Monsieur B... a commis une faute ;
En conséquence le CONDAMNE à verser au consorts X... 800 euros, de dommages et intérêts de ce chef ;
DIT qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
FAIT masse des dépens de première instance et d'appel en ce compris le constat du 12 juin 2010 et DIT qu'ils seront mis pour deux tiers à la charge de Monsieur B... et un tiers à la charge des consorts X....
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
E. AZEVEDO. A. MOMBEL.