ARRET DU 17 OCTOBRE 2007
RG : 06 / 03310
Conseil de Prud'hommes de BAR-LE-DUC
04 / 00226
06 décembre 2004
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANT :
Monsieur Yassine X...

Comparant en personne
Assisté de Me GASSE (avocat au barreau de NANCY)

Société EMS TELECOM, prise en la personne de son représentant légal
2 rue Basse
55500 MENAUCOURT
Représenté par Me Eric SEGAUD (avocat au barreau de NANCY)
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président de Chambre : Monsieur CUNIN
Conseillers : Madame MAILLARD, Monsieur FERRON,
Greffier présent aux débats : Madame BOURT.

En audience publique du 12 Septembre 2007 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 17 Octobre 2007 ;
A l'audience du 17 Octobre 2007, la Cour, après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSE DU LITIGE
Monsieur X... a été embauché le 25 janvier 2001 par la société EMS Télécom en qualité d'attaché commercial avec un salaire comprenant un fixe et une part variable dont les modalités sont définies dans des plans semestriels de rémunération. Il est devenu ingénieur commercial le 30 juin 2003.
La société EMS Télécom a proposé en juillet 2003 un nouveau plan de rémunération que Monsieur X... a refusé par lettre du 22 octobre 2003 au motif que les nouvelles modalités de calcul amputaient de manière conséquente sa rémunération. L'ancien plan de rémunération a alors été maintenu en vigueur.
Monsieur X... a saisi la formation des référés pour obtenir de son employeur qu'il applique le contrat de travail. Il a été débouté de sa demande, tant devant les premiers Juges que devant la Cour d'Appel.
Il a parallèlement saisi le 23 décembre 2003 le Conseil de Prud'hommes en vue d'obtenir un rappel de commissions.
Par lettre en date du 8 avril 2004, Monsieur X... a informé son employeur que, compte tenu du non-respect de son contrat de travail et de l'attitude discriminatoire à son encontre, il ne lui était plus possible de revenir travailler au sein de la société.
Il a dès lors demandé au Conseil de Prud'hommes de constater la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et subsidiairement de prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts de la société EMS Télécom.
Il a réclamé le paiement des commissions qu'il estimait lui être dues, une indemnité pour harcèlement, une indemnité pour rupture s'assimilant à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, une somme au titre du préavis et des congés payés.
Par jugement en date du 6 décembre 2004, le Conseil de Prud'hommes de Bar-le-Duc a débouté Monsieur X... de ses demandes.
Monsieur X... a relevé appel de ce jugement et demande à la Cour de l'infirmer.
Il demande la condamnation de la société EMS Télécom à lui payer au titre du rappel des commissions la somme de 108 648,91 euros, outre les intérêts, et une indemnité de 35 667,21 euros pour harcèlement moral et application déloyale du contrat de travail.
Il demande à la Cour de juger que le contrat a été rompu aux torts de l'employeur avec effet au 12 avril 2004 et de condamner la société EMS Télécom à lui payer les sommes suivantes :
- 142 668,91 euros d'indemnité
- 35 667,21 euros d'indemnité de préavis
- 3 566,72 euros de congés payés sur indemnité de préavis
- 5 283,41 euros pour 41 jours de congés payés
- 1 144,33 euros à titre d'indemnité de licenciement
- 15 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La société EMS Télécom demande à la Cour de débouter Monsieur X... de ses demandes et de le condamner à lui payer une somme de 7 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
- Sur le rappel de commissions :
Attendu que Monsieur X... percevait une rémunération d'une part sur la base d'un fixe et d'autre part par un commissionnement fixé chaque semestre dans un plan de rémunération variable ; que ces « Pay Plan » avaient pour objectifs de formaliser les objectifs commerciaux individuels et les conditions de rémunération variable de chaque collaborateur commercial en fonction du degré d'atteinte des objectifs fixés ;
Attendu que les définitions suivantes sont données des éléments entrant dans la composition de la rémunération variable :
La Performance :
La performance est composée de deux éléments : la marge commerciale générée directement par les contrats conclus par le collaborateur d'EMS et la marge générée par les contrats conclus avec l'aide d'une personne extérieure de la société appelée « Apporteur ».
Cette marge correspond à la différence entre d'une part le prix facturé des produits et / ou des services (et / ou le montant des commissions « Opérateurs ») et d'autre part le prix d'achat des produits et / ou des services commercialisés et / ou les ristournes accordées aux clients.
La Performance est obtenue en déduisant de la marge commerciale déterminée ci-dessus les frais engagés par les collaborateurs commerciaux auprès de prestataires techniques extérieurs (Installateurs, Programmateurs, ...) afin d'intervenir sur les installations techniques des clients.
Commission Mensuelle de Performance : La Commission Mensuelle de Performance (CMP) est la rémunération individuelle de l'atteinte des objectifs commerciaux individuels.
Cette rémunération variable, exprimée en euros et avant charges salariales, est calculée mensuellement sur la base des résultats obtenus le mois « M - 1 »
Elle est versée à mois décalé par rapport au mois de facturation et / ou d'encaissement des prestations.
Calcul de la CMP : La CMP est calculée par l'application d'un taux de rémunération appliqué sur la Performance dégagée. Ce taux de rémunération est défini semestriellement pour chaque collaborateur commercial dans un tableau qui se trouve en annexe de ce document.
Performance Mensuelle Récurrente : La Performance mensuelle récurrente (PMR) est calculée à partir de la Performance dégagée par les contrats réalisés sur les périodes antérieures à la période concernée. Pour que la Performance Mensuelle Récurrente rentre dans la base de calcul du commissionnement, l'objectif de Performance doit obligatoirement être atteint.
Attendu que Monsieur X... a refusé le plan de rémunération proposé par la société EMS Télécom le 10 juillet 2003 pour le second semestre 2003 ; que la société EMS Télécom a pris acte de ce refus et a maintenu le plan de rémunération en vigueur au premier semestre 2003 ;
Attendu que Monsieur X... prétend qu'à la suite de ce refus, il a subi un traitement discriminatoire et que, à compter de l'été 2003, il a été fait une application inexacte des termes du plan de rémunération afin de parvenir par divers truchements à ce qu'il ne réalise pas ses objectifs et à ce qu'il ne perçoive pas ses commissions ;
Attendu que Monsieur X... prétend en effet que le terme « prix facturé » figurant dans le plan de rémunération signifie que la commission est due dès que la vente est conclue, que le prix soit payé ou non, et se prévaut de la pratique antérieure de l'entreprise ; qu'il fait valoir que les ristournes accordées par l'employeur à l'insu des commerciaux ont pour effet de minorer la marge réalisée par ceux-ci ; qu'il estime enfin que les frais de recouvrement des créances et les frais de sponsoring ne peuvent pas venir en déduction de la marge commerciale ;
Attendu cependant que l'interprétation des clauses du plan semestriel de rémunération doit être effectuée non pas à partir de la seule indication « prix facturé » figurant dans la définition de la marge commerciale générée par les contrats, mais en considération de l'ensemble des éléments contenus dans le document ; qu'elle doit aussi tenir compte de l'usage en cours au sein de l'entreprise ;
Attendu en effet que, si le plan semestriel de rémunération variable définit la marge commerciale générée par les contrats comme correspondant à la différence entre le prix facturé des produits ou services et le prix d'achat de ceux-ci, outre les ristournes accordées aux clients, il précise que la commission mensuelle de performance est versée à mois décalé par rapport au mois de facturation et / ou d'encaissement des prestations ;
Attendu qu'il résulte du rapprochement de ces dispositions que le fondement du commissionnement n'est pas le chiffre d'affaires réalisé, ni le simple prix facturé, mais repose sur un produit ou une prestation dont le prix est effectivement encaissé ;
Attendu en outre que la notion de « marge commerciale nette générée » par les contrats inclut l'idée que la société EMS Télécom n'entendait pas supporter le risque d'un impayé ; que le plan prévoyait ainsi le versement de la commission mensuelle de performance « à mois décalé par rapport au mois de facturation et d'encaissement des prestations », précisément pour vérifier la bonne fin des contrats soumis à commission ; que cette rémunération variable est d'ailleurs stipulée « calculée mensuellement sur la base des résultats obtenus le mois M - 1 » ;
Attendu que les modalités de calcul de la commission mensuelle de performance prévues au plan semestriel ne se fondent pas sur un chiffre d'affaires, mais sur une « marge réalisée », c'est-à-dire sur la marge effectivement dégagée par l'attaché commercial ;
Attendu que ce mode de calcul a été appliqué en mars 2003 par la société EMS Télécom sans opposition de Monsieur X..., hormis à l'audience de la Cour d'Appel du 25 février 2004 dans le cadre de l'instance en référé ; que pourtant le bulletin de salaire de mars 2003 contenait une annexe « commissionnement - décommissionnement sur retard » sur laquelle figurait un relevé des impayés de septembre 2001 à mars 2003 et la somme de 844,18 euros représentant le montant des commissions en suspens ; que cette somme a été déduite du montant des commissions dues au titre du mois de février 2003 ;
Attendu que, dans ces conditions, la rectification apportée au plan de rémunération du second semestre 2004 de la définition de la marge commerciale par la substitution de l'expression « prix facturé » par celle de « prix facturé et encaissé » ne constitue qu'une clarification des clauses du contrat permettant de lever toute ambiguïté ;
Attendu qu'il convient d'examiner, sur ces bases, les demandes de rappel de commission présentées par Monsieur X... ;
Attendu que le calcul des commissions pour le mois de février 2003, effectué en mars 2003, a été réalisé conformément aux termes du plan de rémunération ; que l'erreur contenue dans le calcul de la rémunération du mois de juin 2003 a été rectifiée en août 2003 ; qu'à juste titre l'impayé Khalifa a été déduit de la masse commissionnable de juin 2003 ;
Attendu que les objectifs des mois de juillet 2003 à février 2004 n'ont pas été atteints ; que dès lors les commissions prévues dans le plan de rémunération n'étaient pas dues, sous réserve de la réintégration des frais d'huissier et des frais de sponsoring ;
Attendu en effet que Monsieur X... conteste devoir supporter le coût des frais d'huissier engagés par la société EMS Télécom en vue de recouvrer les créances impayées et les frais de sponsoring ; que la société EMS Télécom, sans affirmer clairement qu'elle a déduit de tels frais, mais en ne le niant pas, déclare que ces factures doivent être supportées par Monsieur X... en application des clauses du plan ;
Attendu que le plan de rémunération dispose que la performance est obtenue en déduisant de la marge commerciale les frais engagés par les collaborateurs commerciaux auprès des prestataires techniques extérieurs (installateurs, programmateurs, ...) afin d'intervenir sur les installations techniques des clients ; que cette formulation ne permet pas de déduire les frais d'huissier et les frais de sponsoring, les interventions qu'ils assurent n'ayant pas les caractéristiques d'une prestation technique ;
Attendu que ce plan de rémunération dispose encore que l'intervention facturée d'un intervenant extérieur (installateurs, prestataires, ...) sera immédiatement soustraite de la base de la rémunération variable versée au titre du contrat concerné par ladite facturation, sur la base du montant hors taxe facturé ;
Attendu que la prise en charge des frais de sponsoring ne répond pas à cette définition, dans la mesure où les factures présentées par l'association ASGE Basket et versées au dossier par Monsieur X... ne concernent pas un contrat déterminé, mais constitue une action de la société destinée à la faire connaître auprès de divers partenaires en vue de parvenir à nouer avec ceux-ci des liens commerciaux ; qu'ainsi les frais de sponsoring, qui ont été déduits de la base commissionnable, doivent être supportés par la société EMS Télécom ;
Attendu en outre que les frais d'huissier, s'ils se rapportent nécessairement à un contrat déterminé, ne peuvent pas être supportés par Monsieur X..., puisque celui-ci, qui du fait de l'impayé n'a perçu aucune commission, ne peut pas se voir imposer un commissionnement négatif ;
Attendu que la société EMS Télécom ne conteste pas réellement que ces frais ont été déduits pour le calcul de la performance mensuelle ; que, dans le relevé du mois de juillet 2003, la somme de 311,09 euros mentionnée par Monsieur X... comme frais d'huissier a été déduite de la marge mensuelle ; qu'il convient de l'ajouter au montant de la performance mensuelle, qui sera portée à un montant de 97 869,42 euros ;
Attendu que pareillement les frais de sponsoring, d'un montant chacun de 7 625 euros hors taxes, ont été déduits indûment sur les relevés des mois de septembre, d'octobre, de décembre 2003 et de février 2004 ; qu'en effet sur ces relevés, le montant des retenues est anormalement élevé, ce qui démontre que de tels frais ont été déduits ; qu'il convient en conséquence d'inviter la société EMS Télécom à ajouter ces sommes au montant de la performance mensuelle correspondante ;
Attendu que ces rectifications imposent qu'un nouveau calcul des commissions soit effectué par la société EMS Télécom, dans la mesure où le montant des performances mensuelles retenues sera modifié ; que la société EMS Télécom sera condamnée à payer à Monsieur X... le rappel des commissions qui lui sont dues, outre les intérêts, compte tenu du calcul rectificatif qui sera opéré ; que le jugement déféré sera en conséquence infirmé ;
- Sur les faits de harcèlement :
Attendu que les divergences d'interprétation des clauses du contrat entre Monsieur X... et la société EMS Télécom ne constituent pas un fait de harcèlement ; que Monsieur X... avait d'ailleurs saisi la juridiction des référés pour trancher le différend entre lui et son employeur ; qu'il n'a pris acte de la rupture du contrat de travail qu'après que la Cour d'Appel se fut déclarée incompétente pour statuer en référé en raison d'une difficulté sérieuse d'interprétation du contrat ;
Attendu que Monsieur X... ne démontre pas que la société EMS Télécom ait eu envers lui un comportement différent par rapport à celui qu'elle a adopté envers les autres commerciaux ; que notamment le maintien de commissions à Monsieur Y... en août 2003, bien que celui-ci n'ait pas atteint ses objectifs, a été justifié par le fait qu'il s'était vu attribuer une nouvelle zone d'activité ; qu'il convient en outre d'observer que plusieurs attestations produites par Monsieur X... manquent d'objectivité dans la mesure où elles ont été rédigées par des anciens commerciaux qui sont aujourd'hui en conflit avec la société EMS Télécom ;
Attendu que le fait que l'employeur exerce un contrôle de l'activité de son salarié n'est pas fautif, notamment compte tenu du fait que les objectifs qui lui avaient été assignés n'ont pas été atteints, ce qui pouvait laisser présumer une activité insuffisante et un manque de motivation ; que pareillement l'absence d'invitation de Monsieur X... à une réunion des distributeurs par la société EMS Télécom relève de la décision de l'employeur et ne constitue pas un fait de harcèlement ;
Attendu que la fourniture aux commerciaux de véhicules de fonction d'un standing inférieur par le remplacement des véhicules Audi par des Clio a été expliqué par l'expiration du contrat Audi ; que Monsieur X..., qui reconnaît que cette mesure a touché tous les commerciaux, ne peut pas prétendre avoir subi une discrimination ;
Attendu au contraire qu'il est établi que la société EMS Télécom n'a pas licencié Monsieur X... lorsqu'il a refusé le plan de rémunération du second semestre 2003, ni en mars 2004 en raison de l'insuffisance de ses résultats, mais lui a proposé de redéfinir les conditions d'exercice de ses fonctions et de suivre une formation ; que ces faits ne caractérisent manifestement pas un harcèlement de la part de l'employeur ;
Attendu en conséquence qu'il convient de rejeter les demandes d'indemnités présentées par Monsieur X... pour préjudice moral ;
- Sur la prise d'acte de la rupture :
Attendu que, par lettre en date du 8 avril 2004, Monsieur X... a fait connaître à son employeur qu'il était hors de question pour lui de continuer à travailler pour une société qui ne respecte pas le contrat de travail et le traite avec discrimination ; qu'il a considéré que l'attitude gravement fautive de la société EMS Télécom justifiait la rupture du contrat à ses torts ;
Attendu que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, si les faits invoqués le justifient, soit dans le cas contraire d'une démission ;
Attendu qu'en l'espèce s'est posée la question de l'interprétation des clauses du contrat de travail relatives au plan de rémunération variable ; que la juridiction des référés a été saisie, mais qu'en raison de l'existence d'une contestation sérieuse, la Cour d'Appel, dans son arrêt en date du 31 mars 2004, s'est déclarée incompétente sur le fondement de l'article R. 516-31 du code du travail, estimant qu'il existe un vrai problème d'interprétation des dispositions contractuelles régissant le mode de calcul et de paiement de la rémunération variable de Monsieur X... ;
Attendu que parallèlement, Monsieur X... a saisi le 24 décembre 2003 la juridiction du fond pour faire juger le litige qui l'opposait à la société EMS Télécom ;
Attendu que Monsieur X... avait donc choisi de faire juger le différend qui l'oppose à son employeur sans invoquer la rupture du contrat de travail du fait des manquements de celui-ci ; qu'il n'a pris acte de la rupture du contrat qu'à la suite de l'arrêt de la Cour d'Appel, statuant en référé, qui s'est déclarée incompétente pour statuer ;
Attendu qu'il suit de ces considérations que les faits de discriminations reprochés à la société EMS Télécom ne sont pas démontrés et que le différend relatif au mode de calcul de la rémunération variable ne manifeste pas une faute de l'employeur de nature à justifier une rupture du contrat aux torts de celui-ci ;
Attendu qu'il convient en conséquence de qualifier la rupture du contrat de travail de démission et de débouter Monsieur X... de ses demandes fondées sur l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Sur les autres demandes :
Attendu que le bulletin de salaire de mars 2004 laisse apparaître un droit à congés payés de 41 jours dont Monsieur X... demande le paiement ; qu'en l'absence de contestation de la société EMS Télécom sur ce chef de demande, il convient de condamner celle-ci à payer à Monsieur X... la somme de 5 283,41 euros ;
Attendu qu'en raison de la nature de l'affaire et des relations entre les parties, il n'y a pas lieu entre elles à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; que, dans la mesure où chacune des parties succombe pour partie de ses prétentions, elles supporteront les dépens par moitié ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme pour partie le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bar-le-Duc en date du 6 décembre 2004,
Dit que le plan de rémunération variable applicable à Monsieur X... au cours de la période litigieuse s'interprète en ce sens que les impayés doivent être déduits de la base commissionnable, mais que les frais d'huissier et les frais de sponsoring doivent rester à la charge de la société EMS Télécom,
Ordonne la réintégration dans la performance mensuelle des frais d'huissier (311,09 euros) et des frais de sponsoring (4 X 7 625 euros HT) que la société EMS Télécom a indûment retenus,
Condamne sur cette base la société EMS Télécom à procéder mois par mois à un nouveau calcul des commissions dues à Monsieur X...,
Condamne la société EMS Télécom à payer à Monsieur X... le rappel de commissions résultant de ce nouveau calcul avec intérêts au taux légal à compter de chaque échéance,
Condamne la société EMS Télécom à payer à Monsieur X... la somme de 5 283,41 euros au titre de ces droits à congés payés mentionnés dans son bulletin de paie de mars 2004,
Déboute Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour harcèlement moral,
Dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur X... s'analyse en une démission,
Déboute Monsieur X... de ses demandes fondées sur la reconnaissance d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes, notamment de leurs demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Fait masse des dépens et dit que ceux-ci seront supportés par moitié par les parties.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par remise au Greffe le dix-sept octobre deux mil sept par Monsieur Cunin, Président, et par Madame Bourt, Greffière.