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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 31 JANVIER 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/01850
Décision déférée à la Cour : Jugement du 8 FEVRIER 2011
TRIBUNAL DE COMMERCE DE NARBONNE
No RG 2010 5060
APPELANTE :
SARL ENTREPRISE SOULAIROL,
inscrite au RCS de BEZIERS sous le no B 612 920 041, prise en la personne de son gérant en exercice,
4 Ancienne Route de Bédarieux
34500 BEZIERS
représentée par la SCP Philippe SENMARTIN et associés, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER,
assistée de Me Bernard BORIES, avocat plaidant au barreau de BEZIERS

Maître Michel Y...
pris en sa qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de l'ENTREPRISE SOULAIROL, domicilié en cette qualité sis

34500 BEZIERS
représenté par la SCP Philippe SENMARTIN et associés, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER,
assisté de Me Bernard BORIES, avocat plaidant au barreau de BEZIERS
SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT
représentée en la personne de son gérant, domiciliées qualités au dit siège social
14B Chemin de Plantefort
69370 ST DIDIER AU MONT D'OR
représentée par la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER,
assistée de Me Jean Baudoin Kakela SHIBABA, avocat plaidant au barreau de LYON
ORDONNANCE de CLOTURE du 20 NOVEMBRE 2012
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le MARDI 11 DECEMBRE 2012 à 8H45, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller chargé du rapport, et Monsieur Luc SARRAZIN, Conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller faisant fonction de Président
Monsieur Luc SARRAZIN, Conseiller
Madame Caroline CHICLET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Madame Sylvie CASTANIÉ, Président, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Vu le jugement rendu le 17 mars 2011 par le Tribunal de Commerce de NARBONNE qui a condamné la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT à payer à la SARL SOULAIROL la somme de 8.807,36  avec intérêts au taux légal à compter de sa signification, condamné la SARL SOULAIROL à payer à la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT la somme de 2.152,80  avec intérêts au taux légal à compter du 17 décembre 2008, rejeté les demandes de dommages et intérêts et frais irrépétibles, ordonné la compensation des créances réciproques et fait masse des dépens et des frais d'expertise et dit qu'ils seront supportés pour 60% par la SARL SOULAIROL et 40% par la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT;
Vu l'appel régulièrement interjeté par la SARL SOULAIROL ;
Vu les conclusions notifiées le 27 avril 2012 par Maître Michel Y..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SOULAIROL, tendant à débouter la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT de toutes ses demandes alors qu'elle n'a fait aucune déclaration de créance dans la procédure collective de la SARL SOULAIROL et la condamner à lui payer les sommes de 22.018,36  avec intérêts au taux légal à compter du jour de la demande, 3.000  à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et 3.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Vu les conclusions notifiées le 9 août 2011 par la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT tendant à débouter la SARL SOULAIROL de toutes ses demandes, dire et juger que la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT a rempli totalement sa prestation de conseil pour un ressuyage en 72 heures et n'est pas responsable du défaut de ressuyage du bassin, que la mortalité des plantes est localisée dans le bassin et pas dans le talus, que le défaut d'entretien ne peut expliquer cette mortalité et qu'il a pour origine le défaut de ressuyage, condamner en conséquence la SARL SOULAIROL à lui payer les sommes de 2.152,80  avec intérêts au taux légal à compter du 20 août 2008, 15.000  en réparation de son préjudice économique et moral et 5.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Vu l'ordonnance de clôture du 20 novembre 2012 ;
M O T I V A T I O N
Sur la DEMANDE PRINCIPALE
Sur la recevabilité
Contrairement à ce que soutient la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT, la SARL SOULAIROL indique expressément dans ses écritures le fondement de sa demande en ce qu'elle vise en page 3 le manquement de cette société à ses obligations contractuelles à son égard, ce qui est d'ailleurs l'unique fondement possible de l'action.
Par ailleurs dans le cadre de cette action qui est une instance principale et non un recours en garantie, la SARL SOULAIROL n'a pas à rapporter la preuve qu'elle a elle-même dû indemniser la commune de CLAPIERS. En effet le préjudice dont elle demande la réparation ne consiste pas en une indemnité qu'elle aurait dû verser au maître de l'ouvrage mais dans la seule nécessité de reprendre les prestations mal exécutées qui lui étaient dues par son cocontractant.
Enfin, le point de savoir si la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT a signé ou non le C.C.T.P. est sans relation avec la recevabilité de l'action de la SARL SOULAIROL.
Il s'ensuit que la demande est recevable.
Sur le fond
La SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT, qui s'était engagée par contrat de sous traitance du 30 novembre 2007 à exécuter des travaux d'« engazonnement par projection hydraulique, fourniture et plantation d'arbres et entretien d'un an » pour le compte de la SARL SOULAIROL, avait pour obligation de livrer un ouvrage exempt de vices à l'entrepreneur principal.
Or manifestement, tel n'a pas été le cas. En effet, dans son rapport du 11 décembre 2009, l'expert judiciaire constate que la plupart des arbres ont péri et que la plantation doit être entièrement refaite, à l'exception de trois rangées de peupliers
Il résulte de ses conclusions que cette mortalité a essentiellement pour origine l'incompatibilité des essences plantées avec la stagnation permanente de l'eau sur la plus grande partie du bassin, même en dehors des périodes pluvieuses.
La SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT partage au demeurant cette analyse puisqu'elle demande à la cour de retenir la stagnation des eaux comme la cause exclusive de la mortalité des plantes  (p. 9 et 20 de ses écritures d'appel).
Pour tenter de s'exonérer de sa responsabilité contractuelle, elle soutient s'être fiée à l'assurance par le maître d'uvre de l'évacuation des eaux dans les 72 heures et impute les désordres au fait que la société SOULAIROL n'a pas réalisé une pente suffisante pour permettre l'écoulement normal des eaux après les pluies (p.12).
Or s'agissant d'un bassin de rétention ayant par nature vocation à être submergé pendant des périodes plus ou moins longues en fonction des précipitations et de la topographie, c'est à la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT, seule spécialiste en la matière, qu'il incombait de conseiller le maître d'uvre pour le choix des essences végétales, après avoir vérifié par elle-même la configuration des lieux sans se fier aveuglément à ses indications, sauf à refuser d'exécuter l'ouvrage si elle estimait que la viabilité de ses plants n'était pas assurée.
Un fax du 7 avril 2008 révèle qu'elle était d'ailleurs parfaitement consciente de ses obligations à cet égard. En effet, elle y indique avoir modifié avec l'accord du maître d'uvre les espèces proposées aux motifs qu'elles n'étaient « absolument pas adaptées aux conditions climatiques et écologiques de la région » et qu'« aucun végétaux méditerranéens (sic) ne sauraient résister à des inondations complètes et répétées ».
Ce moyen d'exonération ne résiste donc pas à l'examen.
Par ailleurs il n'est nullement démontré que le défaut de tonte du gazon qui incombait à la commune à partir de la deuxième année a influé significativement sur le processus de mortalité déjà enclenché et voué à se poursuivre inéluctablement du fait de l'inadaptation des plants. D'ailleurs la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT demande elle-même à la cour d'exclure l'entretien de l'engazonnement comme cause de mortalité (p.11)
Enfin notons que l'incidence de dégradations éventuelles dont l'importance et la localisation ne sont pas connues n'est pas davantage établie.
La SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT ne justifiant ainsi d'aucune cause d'exonération de sa responsabilité contractuelle, elle doit donc être déclarée entièrement responsable du préjudice subi par son cocontractant, soit la somme de 22.018,36  TTC représentant le coût non discuté de remise en état calculé par l'expert.
Sur la DEMANDE RECONVENTIONNELLE
Si la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT, invitée à l'audience à justifier de sa déclaration de créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SOULAIROL prononcée par jugement du 18 janvier 2012, établit qu'elle l'a effectivement déclarée par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 juillet 2012 adressée à Maître Y... ès qualités pour la somme de 2 152,08  outre les intérêts de retard, il est constant que le mandataire liquidateur a, par courrier du 5 juillet 2012, fait savoir à la société DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT que sa déclaration était hors délai.
La SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT qui ne démontre pas qu'elle a été relevée de forclusion, doit en conséquence être déclarée irrecevable en sa demande reconventionnelle.
Sur les DEMANDESACCESSOIRES
S'il n'est pas démontré que la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT a agi dans l'intention de nuire, de mauvaise foi ou avec une légèreté assimilable au dol, seuls éléments de nature à caractériser un abus dans l'exercice de la procédure, elle devra en revanche indemniser en équité la SARL SOULAIROL des frais non compris dans les dépens qu'elle a été contrainte d'exposer tant en première instance qu'en appel.
P A R C E S M O T I F S
Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau :
Condamne la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT à payer à la SARL SOULAIROL prise en la personne de son mandataire judiciaire la somme de 22.018,36  TTC à titre de dommages et intérêts.
Déclare la demande reconventionnelle formée par la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT, irrecevable.
Déboute la SARL SOULAIROL de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive.
Condamne la SARL DYNAMIQUE ENVIRONNEMENT aux dépens, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile, et à payer à la SARL SOULAIROL la somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT