LE VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE HUIT LA CHAMBRE COMMERCIALE DE LA COUR D'APPEL DE CHAMBERY a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
dans la cause 07 / 01322- Chambre commerciale
opposant :

La SARL RD BIJOUX,
dont le siège social est situé 20 Rue Pocquet Livonnière-49100 ANGERS
représentée par la SCP BOLLONJEON-ARNAUD-BOLLONJEON, avoués à la Cour
assistée de la SCP BENSIMHON & Associés, avocats au barreau de PARIS

Intimées et appelantes incidentes
la Société DEPESCHE VERTRIEB GMBH ET CO,
dont le siège social est situé Vierlander strasse 14-21502 GUEESTHACHT-ALLEMAGNE
La SAS KONTIKI,
dont le siège social est situé 1 Rue des Vergers-Bâtiment 3 Hall A-69760 LIMONEST
représentées par la SCP FILLARD / COCHET-BARBUAT, avoués à la Cour
assistées de Me Stéphane VITAL DURAND, de la SCP COLBERT Avocats, avocats au barreau de LYON

M. Maurice Z...,
demeurant...
représenté par la SCP FORQUIN-RÉMONDIN, avoués à la Cour
assisté de Me El Hem SELINI, avocat au barreau de CHAMBERY
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COMPOSITION DE LA COUR :
Lors de l'audience publique des débats, tenue en rapporteur, sans opposition des avocats, le 26 mai 2008 par Madame ROBERT, Président, qui a entendu les plaidoiries en présence de Madame CARRIER, Conseiller, avec l'assistance de Madame VIDAL, Greffier,
Et lors du délibéré, par :
- Madame ROBERT, Président de chambre, qui a rendu compte des plaidoiries
-Madame CARRIER, Conseiller, qui a procédé au rapport
-Monsieur BETOUS, Conseiller.
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En 1990, le dessinateur allemand Thomas B... a créé le personnage " Diddl ", représentant une souris stylisée, qu'il a enrichi au fil des années d'un monde bien particulier dénommé " le Monde de Diddl ".
En vue de l'exploitation de cette création Monsieur B... a, par contrat en date du 12 septembre 1995, modifié le 17 juin 1998 et complété le 20 juin 2002, cédé à la Société DEPESCHE VERTRIEB GmbH, société de droit allemand, le droit exclusif d'utiliser ses créations Diddl dans le monde entier pour la fabrication et la distribution de reproductions sous toutes formes et en toutes matières et d'agir en protection de ses droits d'auteur.
Par contrat du 26 septembre 2002, la Société DEPESCHE VERTRIEB a, à son tour, licencié à titre exclusif la Société KONTIKI pour la distribution des produits Diddl sur le territoire français et l'a autorisée à entreprendre toute démarche nécessaire à la protection des droits de propriété intellectuelle relatifs au " Monde de Diddl ".
Informées le 2 décembre 2004 par la Direction des douanes d'ANNECY de la saisie le 29 novembre 2004 de 101 pièces de jouets (souris en peluche de 15 cm / 20 cm / 25 cm / 30 cm) susceptibles de constituer des contrefaçons de la souris Didl, outre une saisie fictive en échappée (c'est à dire au vu de factures produites par le détenteur des marchandises saisies) concernant 847 articles similaires, les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI ont été autorisées, par ordonnance présidentielle du 14 décembre 2004, à faire pratiquer une saisie contrefaçon des marchandises appréhendées par les douanes.
Le procès-verbal de saisie contrefaçon dressé le 15 décembre 2004 par le ministère de Maître A..., Huissier de justice à ANNECY, faisant ressortir que :
- le détenteur des marchandises contrefaisantes appréhendées par l'Administration des douanes était Monsieur Maurice Z..., 73 290 LA MOTTE SERVOLEX,
- ces marchandises avaient été achetées par les Ets MIG Import-73 290 LA MOTTE SERVOLEX, auprès de RD Bijoux-49 100 Angers,
- suivant les factures annexées au procès-verbal de saisie contrefaçon, RD BIJOUX avait vendu 1028 articles similaires aux Ets MIG Import,
- lesdites marchandises provenaient, au moins pour partie, de Belgique conformément au document IM4 Importation également saisi et annexé au procès-verbal,
- une étiquette, accrochée sur les peluches saisies, comportait les indication " CE Made in China " et " RDF-49 100 Angers ",
les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI, ont, par actes des 24 et 27 décembre 2004, fait assigner Monsieur Z..., les Ets MIG Import, et la Société RD BIJOUX devant le Tribunal de Grande Instance de CHAMBÉRY à l'effet de se voir indemniser des préjudices résultant de ces faits de contrefaçon et de concurrence déloyale.
Par jugement en date du 24 mai 2007, ce Tribunal a :
- constaté que les Etablissements MIG IMPORT, qui n'avaient pas la personnalité morale et ne pouvaient pas être concernés par la procédure, n'étaient plus visés par les parties dans leurs dernières conclusions et que, vis-à-vis des seules parties à l'instance, les sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI, demanderesses, et Monsieur Z... et la S. A. R. L. RD BIJOUX, défendeurs, la procédure était bien contradictoire,
- constaté que l'exception d'incompétence du Tribunal de Grande Instance au profit du Tribunal de Commerce soulevée par la Société RD BIJOUX avait d'ores et déjà été rejetée par le Juge de la Mise en Etat dans son ordonnance du 7 novembre 2006,
- déclaré recevables les actions formées par les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI contre Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX,
- dit que Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX avaient commis des actes de contrefaçon de droits d'auteur constitués par la reproduction non autorisée de la souris Diddl au préjudice de la Société DEPESCHE VERTRIEB, titulaire d'un droit privatif sur la création Diddl,
- condamné in solidum la Société RD BIJOUX et Monsieur Z... à payer à la Société DEPESCHE VERTRIEB la somme de 4 000  et la Société RD BIJOUX seule la somme de 40 000  à titre de dommages et intérêts,
- dit que Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX avaient commis des actes de concurrence déloyale constitués par la distribution de peluches imitant le personnage Diddl au préjudice de la Société KONTIKI, distributrice exclusive en France des produits Diddl,
- condamné in solidum la Société RD BIJOUX et Monsieur Z... à payer à la Société DEPESCHE VERTRIEB la somme de 3 500  et la Société RD BIJOUX seule la somme de 31 500  à titre de dommages et intérêts,
- fait interdiction à Monsieur Z... et à la société RD BIJOUX de poursuivre les actes contrefaisants, sous astreinte de 500  par infraction constatée dès la signification du présent jugement,
- ordonné la publication du dispositif du présent jugement dans trois journaux ou revues choisis par les sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI, les frais de cette publication étant supportés à hauteur du quart pour Monsieur Z... et des trois quarts par la Société RD BIJOUX,
- condamné in solidum Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX à payer aux Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI 1 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- débouté les parties de toute autre demande,
- condamné in solidum Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX aux dépens y compris les frais afférents aux procès-verbaux de saisie-contrefaçon.
La Société RD BIJOUX a interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 7 mai 2008, elle demande à voir déclarer l'action de la Société KONTIKI irrecevable pour défaut d'intérêt à agir, en application des articles 32 et 122 du Code de procédure civile, subsidiairement à voir déclarer les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI mal fondées en leurs demandes et les en débouter,
Plus subsidiairement encore, elle demande à voir constater le défaut de préjudice allégué par les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI et les en débouter,
A titre infiniment subsidiaire, elle demande à voir limiter le montant des dommages et intérêts alloués aux Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI à la somme globale de 19 949, 37  et le montant des frais de publication à la somme maximale de 2 000  par insertion.
Elle sollicite reconventionnellement l'allocation de la somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de la somme de 15 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir concernant la recevabilité de la demande de la Société KONTIKI que celle-ci n'a pas été agréée par Monsieur B... ainsi que l'exige le contrat du 12 septembre 1995 et que l'attestation établie par l'intéressé le 14 septembre 2006 est postérieure au contrat du 26 septembre 2002.
Elle prétend que les pièces produites pour justifier de l'originalité de la souris Diddl ne comportent que des photographies en noir et blanc qui ne permettent pas, en l'état, d'analyser l'objet sur lequel des droits sont revendiqués et notamment ses proportions, formes, couleurs, singularités, ni, par voie de conséquence, son éventuelle originalité.
Elle ajoute que le fait de commercialiser des peluches représentant des animaux avec des grosses oreilles, une grosse truffe, une grosse tête ou de gros pieds ne saurait conférer à la prétendue création une originalité propre de nature à lui attribuer la qualification d'oeuvre de l'esprit protégeable ; que la salopette est un des vêtements fréquemment utilisé pour habiller les peluches, cet habit ayant pour effet de donner à la peluche un air sympathique et attachant et, s'agissant d'un vêtement souvent porté par les enfants, étant un facteur d'identification pour les enfants ; que le fait d'attribuer à une peluche des attitudes correspondant à des sentiments basiques tels que la joie, la tristesse, la timidité, l'amour n'est pas de nature à accorder la qualification d'oeuvre de l'esprit à une " création ".
Elle soutient qu'elle n'a jamais commercialisé des peluches Diddl, ni les produits, ni leur emballage ni les factures ou les bons de commande ne faisant référence à la dénomination Diddl et que le fait qu'elle avait toujours étiqueté ses produits de façon à pouvoir être identifiée attestait de ce qu'elle n'avait commis aucun acte répréhensible.
Elle rappelle que les actes de concurrence déloyale doivent nécessairement se distinguer des actes de contrefaçon pour être sanctionnés et fonder une action sur l'article 1382 du Code civil, que le constat de similitude entre les produits comparés par le Tribunal de Grande Instance ne caractérise pas des actes distincts de ceux de la contrefaçon.
Elle invoque enfin l'absence de preuve d'un quelconque préjudice commercial ou autre, l'unique pièce produite aux débats sur ce point par la société KONTIKI consistant en une attestation de son expert comptable, dépourvue de valeur probante faute de préciser que la marge 46, 34 % dégagée sur les ventes de peluche était celle des produits Diddl.
Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 30 janvier 2008, Monsieur Maurice Z... demande à voir déclarer les sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI irrecevables en leurs demandes dirigées contre les établissements MIG IMPORT s'agissant d'une enseigne, dire qu'il n'a été l'auteur d'aucune contrefaçon, ni d'aucune concurrence déloyale et débouter les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI de l'ensemble de leurs demandes.
Il sollicite l'allocation de la somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et de la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Il invoque les mêmes arguments que la Société RD BIJOUX à l'appui de son moyen d'irrecevabilité des demandes de la Société KONTIKI.
Il invoque également l'absence d'originalité du personnage de Diddl, les nombreuses différences entre les peluches litigieuses et les peluches Diddl et l'absence de faute et de préjudice prouvés.
Il fait valoir qu'il est de bonne foi, soulignant qu'il commercialise des peluches à titre d'accessoire de son activité de débitant de tabac, qu'il ne connaissait pas le personnage Diddl et qu'eu égard aux différences entre les deux modèles, il n'a jamais eu conscience de ce qu'il était l'auteur d'un quelconque acte de contrefaçon. Il rappelle qu'il est aujourd'hui à la retraite avec un revenu de seulement 1 300  par mois.
Il prétend que le Tribunal ne pouvait déduire une concurrence déloyale de la seule existence d'actes de contrefaçon ; que d'autre part, même de jeunes enfants sauraient à l'évidence faire la différence entre les deux modèle de souris, ce qui vient démentir l'existence de tout préjudice.
Aux termes de leurs dernières écritures, signifiées le 12 décembre 2007, les Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI concluent à la confirmation du jugement déféré sauf en ses dispositions relatives aux dommages et intérêts et demandent à voir condamner :
- Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX in solidum à payer à la Société DEPESCHE VERTRIEB la somme de 4 000  au titre de l'atteinte à la valeur patrimoniale du personnage Diddl, conformément aux termes du jugement déféré, et celle de 16 000  au titre des pertes sur ventes,
- la Société RD BIJOUX seule à payer à la Société DEPESCHE VERTRIEB la somme de 40 000  au titre de l'atteinte à la valeur patrimoniale du personnage Diddl, conformément aux termes du jugement déféré, et celle de 140 000  au titre des pertes sur ventes,
- Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX in solidum à payer à la Société KONTIKI la somme de 3 500  au titre de l'atteinte à l'image des produits, conformément aux termes du jugement déféré, et celle de 6 500  au titre des pertes sur ventes et de l'atteinte à l'image de KONTIKI,
- la Société RD BIJOUX seule à payer à la Société KONTIKI la somme de 35 000  au titre de l'atteinte à l'image des produits conformément aux termes du jugement déféré, et celle de 55 000  au titre des pertes sur ventes et de l'atteinte à l'image de KONTIKI.
Elles sollicitent l'allocation de la somme de 15 000  chacune sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de la Société KONTIKI à agir
La preuve que Monsieur B... a agréé la Société KONTIKI conformément aux exigences du contrat de cession de ses droits sur Diddl en date du 12 septembre 1995 peut être faite par tout moyen, sans qu'il y ait lieu à s'arrêter au fait que l'intéressé n'est pas intervenu à l'acte de cession des droits de distribution à la Société KONTIKI du 26 septembre 2002.
La réalité de cet agrément est suffisamment établie par l'attestation claire et précise de l'intéressé en date du 14 septembre 2006 indiquant qu'il a agréé la Société KONTIKI en qualité de distributeur exclusif en France des produits Didl. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a déclaré la Société KONTIKI recevable en ses demandes.
Sur la contrefaçon de la souris Diddl
Il est constant que les documents comportant la photographie de la souris Diddl ont été communiqués par les demanderesses en photocopie noir et blanc. Aucune demande de communication des originaux en couleur n'a été formulée ni dans le cadre de la première instance ni en cause d'appel, ce qui permet non seulement de considérer que la communication intervenue est régulière en l'absence d'incident sur ce point mais également de présumer que l'appelante connaissait parfaitement le modèle original.
C'est par de justes motifs, que la Cour adopte, que le premier juge a retenu que la souris Diddl était un modèle original bénéficiant de la protection des droits d'auteur.
Il n'est pas allégué d'une contrefaçon de marque mais de la contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit. Le fait que ni la Société RD BIJOUX ni Monsieur Z... n'aient utilisé des étiquettes avec le nom de Diddl est donc sans emport sur la cause.
La contrefaçon s'apprécie par les ressemblances avec les caractéristiques essentielles du produit et non par les différences. C'est par une exacte analyse et par de justes motifs, que la Cour adopte, que le premier juge a retenu que les produits saisis reproduisaient les caractéristiques spécifiques à Diddl et que la contrefaçon était caractérisée.
C'est de même exactement et par de justes motifs, que la Cour adopte, qu'il a retenu que tant la Société RD BIJOUX que Monsieur Z... avaient participé à la contrefaçon et que leur éventuelle bonne foi était indifférente en la matière.
Sur les faits de concurrence déloyale
Constituent une faute caractérisant un acte de concurrence déloyale à l'égard du distributeur non titulaire des droits de propriété intellectuelle comme c'est le cas de la Société KONTIKI tant le parasitisme, c'est-à-dire le fait de se placer dans le sillage d'un agent économique afin de tirer profit de ses efforts et de son savoir-faire sans exposer les investissements correspondants, que l'imitation de produits protégés par un droit de propriété intellectuelle. Il importe peu que les éléments de fait sur lesquels le distributeur fonde sa demande soient les mêmes que ceux invoqués par le titulaire des droits au titre de la contrefaçon, s'agissant de deux personnes distinctes subissant du fait des agissements reprochés des préjudices distincts.
En l'espèce, en commercialisant les peluches contrefaisantes dont la ressemblance avec l'original était de nature à créer la confusion dans l'esprit d'un consommateur moyen, la Société RD BIJOUX et Monsieur Z... ont commis des actes de parasitisme, profitant de la notoriété du produit sans avoir engagé aucune des dépenses nécessaires pour le faire connaître et le développer ni acquitté une quelconque redevance de licence.
Les photographies versées aux débats démontrent le caractère médiocre du produit contrefaisant, ce que vient confirmer sa commercialisation comme produit de bazar à faible prix dans le cadre d'un commerce de bimbeloterie. Ces éléments démontrent l'atteinte à l'image du produit original par la commercialisation des produits contrefaisants.
Les fautes de la Société RD BIJOUX et de Monsieur Z... à l'égard de la Société KONTIKI étant caractérisées, c'est à bon droit que le premier juge a retenu qu'ils étaient les auteurs d'actes de concurrence déloyale.
L'absence d'intention de nuire ou la bonne foi invoquées ne sont pas de nature à faire disparaître la faute, le premier juge ayant justement retenu une imprudence manifeste des intéressés à commercialiser des peluches ressemblant de façon étonnante à Diddl, produit bénéficiant d'une notoriété certaine dans le domaine des peluches, et à ne pas avoir vérifié l'origine du produit proposé, la contrefaçon dans le domaine des jouets et des peluches en particulier étant connue de tout professionnel.
Sur le préjudice
Il résulte du procès-verbal dressé à ANNECY le 15 décembre 2004 que Monsieur Z... avait déjà, antérieurement à la saisie par les Douanes de 101 articles, acquis 1 028 peluches contrefaisant la souris Diddl auprès de la Société RD BIJOUX.
Le procès-verbal dressé à ANGERS le 15 février 2005 ne comporte aucun élément permettant de déterminer précisément le nombre de produits contrefaisants acquis par la Société RD BIJOUX. La facture en date du 5 juin 2004 annexée mentionne 35 000 articles " arts and craft ". Les représentants de la Société RD BIJOUX ont indiqué audit procès-verbal qu'elle était la seule facture établie par leur fournisseur chinois et qu'elle concernait à la fois des peluches de la souris Diddl et du poisson Nemo.
Au vu de ces éléments, il y a lieu d'estimer que les quantités de produits contrefaisants commercialisées par la Société RD BIJOUX étaient au minimum dix fois celles acquises par le seul Monsieur Z..., la Société RD BIJOUX ne produisant aucun élément au soutien de son allégation selon laquelle ses acquisitions de souris contrefaisantes se seraient limitées à 2 640 pièces.
C'est par de justes motifs, que la Cour adopte, que le premier juge n'a pas retenu de préjudice au titre de la perte sur ventes du fait des agissements litigieux.
C'est par une juste appréciation, au regard des quantités d'articles contrefaisants commercialisées, que le premier juge a fixé le préjudice résultant de l'atteinte à la valeur patrimoniale du personnage Diddl à la somme de 44 000  et qu'il a déclaré Monsieur Z... tenu à réparation à hauteur de la somme de 4 000  et la Société DESPECHE VERTRIEB pour le tout.
Le préjudice subi par le distributeur non titulaire de droits de propriété intellectuelle du fait de la dépréciation des produits qu'il commercialise par les produits contrefaisants ne peut être que commercial et ses comptes d'exploitation doivent refléter la perte de marge ou de progression qui en résulte. La Société KONTIKI, outre qu'elle ne rapporte pas la preuve de l'atteinte à son image résultant de la commercialisation des produits contrefaisants, ne produit aucun élément comptable susceptible d'établir l'existence d'un préjudice commercial. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Les faits de contrefaçon et de concurrence déloyale justifient que la décision soit portée à la connaissance du public par voie de presse. Il convient toutefois de limiter les frais de ces publications à 2 000  par insertion.
Sur les demandes reconventionnelles
La Société RD BIJOUX et Monsieur Z... qui succombent ne sauraient prétendre voir déclarer abusive l'action des Société DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
REFORME le jugement déféré en ce qu'il a alloué à la Société KONTIKI la somme de 35 000  à titre de dommages et intérêts pour atteinte à l'image des produits de la Société KONTIKI.
Statuant à nouveau,
DEBOUTE la Société KONTIKI de sa demande de dommages et intérêts.
CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions.
Y ajoutant,
LIMITE le montant des frais de publication de la décision de condamnation ordonnée par le premier juge à la somme maximale de 2 000  par insertion.
DEBOUTE la Société RD BIJOUX et Monsieur Z... de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts.
CONDAMNE in solidum Monsieur Z... et la Société RD BIJOUX à payer aux Sociétés DEPESCHE VERTRIEB et KONTIKI la somme de 4 000  chacune en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
LES CONDAMNE in solidum aux dépens d'appel avec distraction au profit de la SCP FILLARD COCHET-BARBUAT par application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Ainsi prononcé publiquement le 24 juin 2008 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile et signé par Madame ROBERT, Président, et Madame VIDAL, Greffier.