ARRET RENDU PAR LACOUR D'APPEL DE BORDEAUX---------------------------Le :
PREMIERE CHAMBRE SECTION BNo de rôle : 03/05781LA S.A. BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST prise en la personne de son représentant légalc/Madame Thérèse X... veuve Y... de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :aux avoués
Rendu par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450-2o alinéa du Nouveau Code de Procédure Civile,

Par Monsieur Alain PREVOST, Conseiller,
en présence de Madame Armelle Z..., Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, PREMIERE CHAMBRE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
LA S.A. BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 5, Place Jean Jaurès 33011 BORDEAUX,
Représentée par la S.C.P. Solange CASTEJA-CLERMONTEL et Hélène JAUBERT, Avoués Associés à la Cour, et assistée de Maître Julien PLOUTON, substituant Maître Thierry WICKERS, Avocats au barreau de BORDEAUX,
Appelante d'un jugement rendu le 2 octobre 2003 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel en date du 18 Novembre 2003,

Madame Thérèse X... veuve A..., née le 3 Janvier 1926 à ETION (80), de nationalité française, demeurant 29, rue de l'Avenir 08000
CHARLEVILLE MEZIERES,
Représentée par Maître Patrick LE BARAZER, Avoué à la Cour, et assistée de Maître Philippe MORICEAU, Avocat au barreau de BAYONNE,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue, en audience publique le 15 Mai 2006 devant :
Monsieur Louis MONTAMAT, Président,
Monsieur Pierre-Louis CRABOL, Conseiller,
Monsieur Alain PREVOST, Conseiller,
Madame Armelle Z..., Greffier,
Et qu'il en a été délibéré par les Magistrats du Siège ayant assisté aux débats :
Par acte authentique du 23 avril 1997, la Banque Populaire du Sud Ouest (BPSO) a accordé aux époux Anne A... et Serge B... un prêt d'un montant de 650.000F en capital. A cette occasion, madame Thérèse X... alors épouse de monsieur Marcel A... s'est portée caution solidaire des emprunteurs et a également consenti une garantie réelle sous la forme d'un cautionnement hypothécaire. Les emprunteurs ont promis d'affecter à titre de gage et nantissement, à première demande de la banque, un fonds de commerce de restaurant situé à Anglet alors en cours d'immatriculation auprès du registre du commerce et des sociétés de Bayonne.
Plusieurs échéances du prêt n'étant pas honorées, la banque a, par lettres datées du 14 avril 1999, mis les emprunteurs en demeure de satisfaire leurs obligations. La caution a de même été mise en demeure de régler les sommes dues par lettre du mois de septembre 1999.
Madame Thérèse X... désormais veuve de monsieur Marcel A... a engagé une action devant le tribunal de grande instance de Bordeaux aux fins d'être libérée de son engagement de caution par application
de l'article 2037 du code civil. Elle demandait, à titre subsidiaire, le bénéfice des dispositions de l'article 48 de la loi de 1984.
Par jugement du 2 octobre 2003, le tribunal de grande instance de Bordeaux ainsi saisi a prononcé la décharge de l'engagement de caution de madame Thérèse X... veuve A... puis l'a invitée avant dire droit sur le montant de la décharge à demander au mandataire liquidateur de préciser le montant de la somme versée à la banque après répartition du prix de vente du fonds de commerce d'Anglet et le montant que cette banque aurait pu percevoir si elle avait été un créancier nanti, les dépens ainsi que la demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile ont été réservés.
La Banque Populaire du Sud Ouest a régulièrement interjeté appel du jugement par déclaration déposée au greffe de la cour le 18 novembre 2003. Elle a conclu.
Madame Thérèse X... veuve A... a constitué avoué et conclu.
Selon ses écritures signifiées et déposées le 15 décembre 2004, l'appelante soutient que la sanction de l'article 2037 du code civil ne peut trouver application alors que la garantie qui n'a été que promise par l'emprunteur, n'a jamais été constituée et que la banque n'a pas elle-même promis à la caution de constituer le nantissement. Elle se prévaut au demeurant d'une nécessaire limitation de la décharge. Elle énonce par ailleurs avoir satisfait l'obligation d'information annuelle de la caution. C'est dans ces conditions qu'elle demande de réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions, de débouter l'intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions, puis de la condamner à payer une indemnité fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile (3.025ç et 1.925ç), les entiers dépens étant mis à sa charge.
Suivant des conclusions signifiées et déposées le 19 octobre 2004, l'intimée soutient que l'absence d'inscription du nantissement
résulte de la seule carence de l'appelante, ce qui a pour conséquence de la libérer de son engagement de caution par application de l'article 2037 du code civil. Elle se prévaut d'une libération totale de son engagement et fait état à titre subsidiaire de la déchéance du droit aux intérêts par application de la loi de 1984, l'appelante n'ayant pas selon elle satisfait son obligation d'information. Elle demande en définitive de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la décharge de la caution, puis de condamner l'appelante à lui payer une somme de 5.000ç à titre de dommages et intérêts et une indemnité de 2.000ç sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Elle demande subsidiairement de déchoir la banque des intérêts, puis, très subsidiairement, de dire que son engagement sera limité au montant de la déclaration de créance s'élevant à 92.878,56ç. Elle demande en toute hypothèse de condamner l'appelante à supporter les entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est du 2 mai 2006.
DISCUSSION :
Sur l'application de l'article 2037 du code civil :
Il ressort des dispositions du dit article du code civil que la caution est déchargée en cas de perte pour le créancier d'une sûreté ou de tout autre droit préférentiel dont il pouvait profiter par voie de subrogation. La décharge n'est toutefois applicable que lorsqu'est effectivement perdu un droit préférentiel, que la garantie existait antérieurement au contrat de cautionnement ou qu'il y avait eu un engagement du créancier à les prendre, qu'enfin cette perte est le fait exclusif du créancier.
L'intimée se prévaut en l'espèce de l'absence d'inscription du nantissement résultant de la seule carence de l'appelante.
Selon l'acte authentique de prêt, la promesse de nantissement avait été consentie par les emprunteurs en ces termes : "l'emprunteur
promet d'affecter à titre de gage et de nantissement, à première demande de la banque, le fonds de commerce de restaurant exploité à Anglet, connu sous l'enseigne l'Astrobale et pour lequel l'emprunteur est en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Bayonne..". Il est incontestable que cette promesse existait antérieurement au contrat de cautionnement.
Il est par ailleurs constant que le nantissement constitue un droit préférentiel et il est également incontestable qu'il a été perdu.
La différence de positionnement des parties porte en réalité sur le point de savoir si l'appelante, créancière, s'est effectivement engagée à prendre une inscription de nantissement sur le fonds de commerce de restaurant de ses débiteurs, ce qu'elle conteste vigoureusement. Les premiers juges ont quant à eux retenu, à l'instar de l'intimée, qu'il y avait eu un engagement de sa part qui n'a pas été tenu par sa faute. S'il est exact qu'il résulte des termes de l'acte authentique qu'une demande de la banque devait nécessairement précéder l'exécution de la promesse nantissement de l'emprunteur, il doit être toutefois relevé que la banque n'a pas pris l'engagement de faire cette demande, gardant ainsi toute liberté d'appréciation sur l'opportunité de cette décision. Il manque dés lors l'un des éléments essentiels à l'application de la décharge de la caution en application de l'article susvisé du code civil, de sorte que le jugement déféré doit être infirmé et l'intimé déboutée de sa demande de décharge.
Sur l'information annuelle de la caution :
L'intimée demande subsidiairement de déchoir l'appelante des intérêts prévus au contrat de prêt, faute par elle d'avoir satisfait son obligation d'information annuelle de la caution conformément aux
dispositions de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984.
Force est toutefois de constater que l'appelante verse aux débats les lettres d'information en date des 2 mars 1998 et 1999 qui ont été adressées à la caution comme en font foi les "listing"informatiques également produits. Le prêt étant d'avril 1997, la déchéance du terme ayant été notifiée aux emprunteurs en avril 1999, année au cours de laquelle la demande de garantie a été notifiée à l'intimée, il a été ainsi pleinement satisfait à l'obligation légale.
Sur la demande de l'intimée de voir limiter son obligation de payer au montant de la déclaration de créance :
L'appelante a déclaré sa créance à titre chirographaire au titre du prêt pour un montant définitif de 92.724,23ç et non pas 92.878,56ç. Il n'est nullement établi s'il a été statué sur l'admission de cette créance, mais il est constant qu'il ne saurait être réclamé à la caution une somme supérieure à celle prétendument due par le débiteur principal. Il suit de cela que la demande subsidiaire de l'intimée doit être accueillie.
Sur l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile :
L'équité ne commande pas de faire application de ces dispositions au bénéfice de l'une quelconque des parties.
L'intimée supportera l'intégralité des dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS,

Déclare l'appel recevable en la forme,

Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau :
Déboute madame Thérèse A... de sa demande de décharge présentée
sur le fondement de l'article 2037 du code civil,
Déboute madame Thérèse A... de sa demande de déchéance du droit aux intérêt présentée sur le fondement de la loi du 1er mars 1984,
Dit et juge que l'obligation résultant de l'engagement de cautionnement pris par madame Thérèse A... est limitée au montant de la créance déclarée à titre chirographaire au titre du prêt par la Banque Populaire du Sud Ouest,
Déboute les parties de toute autre demande,
Condamne madame Thérèse A... aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de la S.C.P. Solange CASTEJA-CLERMONTEL et Hélène JAUBERT, Avoués Associés à la Cour, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Signé par Monsieur Louis MONTAMAT, Président, et par Madame Armelle Z..., Greffière.