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14 Décembre 2016
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SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE LA RESIDENCE LES FOUGERES

maria X..., Syndic. de copropriété SARL GESTION IMMOBILIERE, SA GENERALI IARD
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17 avril 2015
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'AJACCIO
F13/ 00373
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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : QUATORZE DECEMBRE DEUX MILLE SEIZE
APPELANTE :
Syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE LES FOUGERES pris en la personne de son syndic
Rue Maurice Choury
20000 AJACCIO
Représenté par Me Marie France SANTELLI-PINNA de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, substituant Me Stéphanie LAURENT, avocats au barreau d'AJACCIO,

Madame Maria X...

20000 AJACCIO
Représentée par Me Céline PIANELLI-COQUE, avocat au barreau de BASTIA, substituant Me Caroline PERES-CANALETTI, avocat au barreau d'AJACCIO, avocat au barreau de BASTIA,
Syndic. de copropriété SARL GESTION IMMOBILIERE prise en la personne de son représentant légal
6 rue Fiorella
20000 AJACCIO
Représenté par Me Pierre Henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA, substituant Me Laura maria POLI, avocat au barreau d'AJACCIO
SA GENERALI IARD prise en la personne de son représentant légal,
No SIRET : 552 062 663
7 Boulevard Haussmann
75009 PARIS 09
Représentée par Me Santa PIERI de la SCP PIERI ROCCHESANI, avocats au barreau de BASTIA, substituant Me Mireille MOUREN de la SCP PELLIER ARNAUD MOUREN, avocats au barreau de MARSEILLE,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 octobre 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre,
Mme BESSONE, Conseiller
Madame GOILLOT, Vice présidente placée
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2016,

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Dans l'affaire Syndicat des copropriétaires de la résidence " Les Fougères ", sise rue Maurice Choury à AJACCIO, contre Mme Maria X..., la SARL GESTION IMMOBILIERE et la SA GENERALI IARD, la cour d'appel, par arrêt avant dire-droit du 11 mai 2016 auquel il convient de se reporter pour plus ample informé, a
-ordonné la réouverture des débats,
- invité les parties à présenter leurs observations sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt du syndic de copropriété SOCIÉTÉ DE GESTION IMMOBILIÈRE à intervenir volontairement en cause d'appel,
- renvoyé l'affaire à l'audience du 25 octobre 2016.
Le syndicat des copropriétaires de la résidence Les Fougères demande, par conclusions du 14 juillet 2016 :
- de dire et juger recevable l'intervention volontaire à l'instance du syndic en cause d'appel,
- de dire et juger recevable l'appel du syndicat des copropriétaires,
- d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'AJACCIO en date du 17 avril 2015,
- statuant à nouveau, de dire et juger Mme X... ne démontre pas travailler à temps complet,
- de dire et juger qu'elle effectue un service permanent selon les modalités de l'article 18B de la convention collective applicable,
- de débouter Mme X... de toutes ses demandes,
- de donner acte au syndicat de copropriétaire de ce qu'il propose de signer un avenant au contrat de travail sur la base de 8232 U. V. conforme aux dispositions de la convention collective IDCC 1043,
- de condamner Mme X...à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et à supporter les entiers dépens,
- subsidiairement :
- de dire et juger que la demande de rattrapage de Mme X...est en application de l'article L3245-1 du code du travail prescrite pour la période allant du 1er janvier 2008 au 23 novembre 2010,
- de dire et juger que le montant du rappel de salaires et le salaire mensuel sont déterminés conformément aux montants des salaires bruts fixés par les grilles conventionnelles applicables à 10. 000 UV coefficient 255,
- de dire et juger que la SOCIÉTÉ DE GESTION IMMOBILIÈRE sera tenue in solidum de toute condamnation qui sera prononcée à l'encontre du syndicat des copropriétaires.
Le syndicat de copropriétaires de la résidence " Les Fougères " reproche en premier lieu au conseil de prud'hommes d'avoir violé l'article 5 du code de procédure civile en statuant au-delà de ce qui lui était demandé, dans la mesure où il a fixé le nombre d'U. V. effectués par la salariée à 10 000 et le salaire à 1 845 euros bruts, montant supérieur à celui fixé par la convention collective, alors que Mme X...sollicitait un salaire net de 1 590 euros correspondant à un salaire minimum conventionnel de personnel de catégorie B, sur une base de 10 000 , coefficient 255, conforme à l'avenant no79 du 5 septembre 2011 à la convention collective, ce qui représente un salaire brut de 1 615 euros bruts.
Il fait valoir en second lieu que la motivation du jugement est inexacte et contradictoire, puisque selon l'article 18B de la convention collective, correspondent à un service permanent, non pas 10. 000 U. V. comme l'indique la décision, mais au moins 3. 400 et moins de 9. 000, et que le mode de calcul du nombre total d'U. V. réclamé (10. 600) n'est pas explicité.
L'employeur rappelle que Mme X...a été embauchée en qualité de concierge à temps partiel, pour un salaire mensuel de 998, 11 euros, calculé sur la base de 6. 100 U. V., et que l'avenant au contrat de travail de 2005 dont elle se prévaut et qui l'aurait faite passer à un temps complet est irrégulier en ce qu'il ne mentionne pas le nombre d'U. V. permettant de déterminer le temps de travail, et en ce qu'il n'a reçu ni l'approbation de l'assemblée générale des copropriétaires ni celle du conseil syndical, mais qu'il a été signé par un salarié du syndic, sans ordre de son employeur.
Cet avenant ne mentionne selon l'appelant que des amplitudes horaires, et non pas des horaires de travail, alors que seul le nombre d'U. V. détermine si le temps de travail d'un concierge de catégorie B est à temps partiel ou à temps complet.
Le syndicat des copropriétaires souligne que le nombre d'U. V. ne peut être fixé qu'en fonction de nature des tâches accomplies, que Mme X...ne fait pas connaître.
L'employeur demande de fixer le nombre d'U. V. à 8. 772 U. V. se décomposant comme suit :
- tâches administratives : 150 U. V. (soit 3 U. V. X 50 lots)
- nettoyage des halls d'entrée : 2. 250 U. V. (15 U. V. X 50 lots X 3) la base de calcul étant 2 fois par semaine,
- nettoyage des autres parties communes : 1. 250 U. V. (25 U. V. pour 50 lots) pour une fois par semaine,
- nettoyage des ascenseurs : 120 U. V. (soit 60 U. V. X 2)
- entretien extérieur de l'immeuble (ordures ménagères) : 1. 250 U. V. (25 U. V. X 50 lots),
- entretien des espaces verts et parkings : cours et trottoirs 192 U. V. (1919 M2/ 10) et espaces verts 171 U. V. (1. 705 m1/ 10)
- travaux spécialisés : 36 heures par mois X 60 U. V. = 2. 160 U. V,
- permanence de jour : 1229 U. V. (soit 50 % de la différence entre 10. 000 U. V. et 7. 543 U. V. que représentent l'ensemble des tâches précédentes).
Il a proposé en juin 2013 à la salariée de signer un avenant portant sur nombre mensuel d'U. V. de 8. 772, incluant la prime de jardinage, et prévoyant le versement d'une somme de 15. 000 euros net à titre de rappel de salaire sur cette base.
Depuis, la médecine du travail a émis des restrictions sur certaines tâches telles que la taille des haies, ce qui a conduit le syndicat de copropriétaires à réduire sa proposition de contrat à un total mensuel de 8. 232 U. V. (6. 463 U. V. + 1. 769 U. V. au titre du service permanent), et que cette proposition a été acceptée par Mme X...lors de pourparlers.
En ce qui concerne la recevabilité de l'appel en garantie, le Syndicat des Copropriétaires fait valoir que le syndic intervient volontairement à l'instance pour faire état de sa position quant au contexte et aux modalités de signature de l'avenant de 2005 au contrat de travail, qui fonde les prétentions salariales de Mme X..., ce qui démontre sa loyauté contractuelle et son professionnalise, et qu'il a donc un intérêt moral à intervenir consistant à sauvegarder sa réputation, et même un intérêt pécuniaire dans le but d'éviter les frais éventuels d'une autre instance.
Par conclusions du 12 octobre 2016, la SARL SOCIÉTÉ DE GESTION IMMOBILIÈRE présente strictement les mêmes demandes que celles du syndicat de copropriétaires.
Elle demande de dire et juger qu'elle sera tenue in solidum de toute condamnation qui serait prononcée à l'encontre du syndicat des copropriétaires, de constater qu'elle est assurée au titre de sa responsabilité civile auprès de la société GENERALI IARD, et de condamner celle-ci à la garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre.
Sur la demande principale dirigée contre le syndicat, elle développe les mêmes moyens que celui-ci.
Mme Maria X...demande à la cour :
- d'ordonner la radiation de l'affaire du rôle en application de l'article 526 du code de procédure civile, en l'absence d'exécution par l'intimé de la décision de première instance qui était assortie de l'exécution provisoire,
- de confirmer purement et simplement le jugement du conseil de prud'hommes du 17 avril 2015,
- de déclarer irrecevable pour défaut d'intérêt à agir l'intervention volontaire du syndic de copropriété, la SARL SOCIÉTÉ DE GESTION IMMOBILIÈRE,
- de condamner le syndicat d'une part et le syndic d'autre part, à lui payer la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur l'action principale, elle reprend les termes de ses précédentes écritures.
Par conclusions déposées le 25 octobre 2016, la compagnie d'assurances SA GENERALI IARD demande à la cour :
- de déclarer irrecevable pur défaut d'intérêt, et pour défaut d'évolution du litige, l'intervention volontaire du syndic, et l'appel en garantie du syndicat à l'encontre de ce dernier
-de dire et juger en conséquence sans l'objet l'assignation en intervention délivrée contre elle à la demande du syndic.
Elle fait valoir au visa de l'article 555 du code de procédure civile qu'il n'existe aucun élément nouveau en cause d'appel justifiant un appel en intervention forcée qui aurait pu être formalisé dès la première instance.
A l'audience du 25 octobre 2016, les parties ont repris les termes de leurs écritures.

-Sur la demande de radiation
En application de l'article 526 du code de procédure civile, seuls le premier président de la cour d'appel et le conseiller de la mise en état peuvent procéder à la radiation de l'affaire en l'absence d'exécution de la décision de première instance assortie de l'exécution provisoire. La cour d'appel n'a pas cette possibilité.
Il convient de déclarer cette demande irrecevable.
- Sur l'action principale
L'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble (réécrite par l'avenant no74 du 27 avril 2009) stipule que les salariés qui relèvent de cette convention se rattachent :
- soit au régime de droit commun catégorie A lorsqu'ils travaillent dans le cadre horaire de 151, 67 heures par mois correspondant à un emploi à temps complet, l'horaire mensuel contractuel devant être précisé sur le contrat de travail,
- soit du régime dérogatoire (catégorie B) défini par les articles L7211-1 et L7211-2 du code du travail qui exclue toute référence à un horaire. Dans ce régime, le taux d'emploi qui permet de qualifier le service de " complet ", " permanent " ou " partiel ", est uniquement déterminé par l'évaluation des tâches exprimée en unités de valeur (U. V.) conformément au barème de l'annexe I à la convention.
Il convient de déterminer le régime dont relève Mme X..., avant de quantifier le travail qu'elle accomplit.
Seule la dernière page du contrat de travail initial du 1er juin 2003 de Mme X...est produite. Elle fait état d'un nombre d'U. V. de 6. 100 et ne comporte aucune mention d'horaire ou de temps de travail.
Elle porte par ailleurs les mentions manuscrites suivantes, en marge des dispositions dactylographiées : " Avantage en nature. 13ème mois au prorata. Prime entretien espaces verts ", cette dernière prime n'étant nullement chiffrée.
La salariée, demanderesse à l'instance, ne produit aucun bulletin de paie.
La seule référence à un nombre d'U. V., sans mention d'horaires dans le contrat, établit que les parties ont inscrit initialement la relation de travail dans le cadre du régime dérogatoire de catégorie B.
Mme X...se prévaut d'un avenant au contrat de travail en date du 19 juillet 2005, portant le tampon et la signature du syndic de copropriété, raturé à plusieurs endroits, fixant des horaires de travail de 09H à 12H et de 17H30 à 19H00 pour les travaux d'entretien général, puis de 9H à 10H00 pour l'arrosage de mai à octobre ou le vide ordures,
ou le travail dans la loge, ce qui représente un horaire de 5H30 par jour, outre 3 heures par jour d'astreinte en loge.
Un tel avenant qui ne vise aucun nombre d'U. V. mais uniquement des heures de travail, serait susceptible de faire requalifier l'emploi de l'intimée en catégorie A.
Cependant, ainsi que le souligne l'appelant, il n'a pas été autorisé par l'assemblée générale des copropriétaires, alors que l'article 31 du décret du 17 mars 1967 dispose que l'assemblée générale a seule qualité pour fixer le nombre mais aussi la catégorie des emplois.
En second lieu, cet avenant ne fixe ni le nombre total d'heures de travail alors que cette mention est exigée par l'article 18 de la convention collective, ni la rémunération horaire, ni le coefficient de la salariée.
Enfin et surtout, il n'a jamais été appliqué par les parties, puisque Mme X...n'en a mentionné l'existence auprès du syndicat de copropriétaires qu'en 2013 et qu'aucun bulletin de paie n'a manifestement été établi sur cette base.
La salariée n'en demande d'ailleurs toujours pas l'application complète puisqu'elle fonde ses demandes sur un nombre d'U. V.
Il convient en conséquence de considérer que depuis son embauche, Mme X...est restée employée dans le cadre du régime dérogatoire de catégorie B, et d'évaluer son activité en nombre d'U. V. conformément à l'annexe I de la convention collective, sans référence aux horaires de travail fixés dans l'avenant.
La salariée sollicite la confirmation du premier jugement.
Devant le conseil de prud'hommes, elle demandait un rappel de salaires de 48 558, 62 euros pour la période allant de 2007 à 2012, sur la base de 10 000 U. V. par mois, tout en précisant qu'en réalité, elle effectuait 12. 472 U. V. par mois.
Elle n'a cependant pas indiqué comment elle a calculé cette somme.
Il convient donc de prendre en compte le décompte effectué par l'employeur, conforme au barème fixé par l'annexe I à la convention collective, et au nombre de lots dans la copropriété.
Mme X...a indiqué par courrier à son employeur, suite à intervention à sa demande de la médecine du travail, qu'elle ne pouvait faire comme travaux de jardinage que l'arrosage général et la vérification des gouttes à goutte, l'entretien des jardinières, et l'enlèvement des petits déchets dans les massifs. Ces travaux correspondent à " l'entretien et la propreté des espaces verts " au sens de l'article IV-bo) de l'annexe I. En revanche, la salariée ne peut plus tailler les haies, ou utiliser des outils de jardin vibrants. La copropriété a d'ailleurs fait appel à une entreprise extérieure pour réaliser ces travaux. Le poste " travaux spécialisés " au sens de l'article V 1o) de l'annexe I devrait donc être supprimé.
Il y a lieu dès lors, de fixer les U. V. comme suit :
- tâches administratives : 150 U. V. (soit 3 U. V. X 50 lots)
- nettoyage des halls d'entrée : 2. 250 U. V. (15 U. V. X 50 lots X 3 halls),
- nettoyage des autres parties communes : 1. 250 U. V. (25 U. V. pour 50 lots),
- nettoyage des ascenseurs : 120 U. V. (soit 60 U. V. X 2)
- entretien extérieur de l'immeuble (ordures ménagères) : 1. 250 U. V. (25 U. V. X 50 lots),
- entretien des espaces verts et parkings : cours et trottoirs 192 U. V. (1919 M2/ 10) et espaces verts 171 U. V. (1. 705 m1/ 10)
sous-total : 5. 212 U. V.
- permanence de jour : 2. 394 U. V. (soit 50 % de la différence entre 10. 000 U. V. et 5. 212 U. V. que représentent l'ensemble des tâches précédentes).
Soit un total de 7. 606 U. V.
Le syndicat des copropriétaires propose de conclure avec la salariée un contrat sur la base plus favorable de 8. 672 U. V., il lui en sera donné acte.
En tout état de cause, le nombre d'U. V. n'atteint pas 10. 000 par mois, et il s'agit non pas d'un " emploi à service complet ", mais d'un emploi " à service permanent " au sens de l'article 18 de la convention collective, puisqu'il totalise entre 3 400 U. V. et 9 000 U. V. de tâches, et qu'il assure la permanence de présence vigilante définie au paragraphe VI de la même annexe, hors le temps consacré à l'exécution de ses tâches, pendant la durée de l'amplitude définie au paragraphe 3 de l'article.
La grille salariale fixée aux avenants successifs à la convention collective n'étant applicable que sur une base de 10. 000 U. V. par mois, il n'y a pas lieu de la mettre en oeuvre dans le cadre de la présente instance.
Or la demande de rappel de salaires n'est fondée que sur cette grille à 10. 000 U. V.
Mme X...sera déboutée de sa demande de rappel de salaires.
Il convient d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions.
- Sur les appels en garantie
Le syndicat des copropriétaires demande à être relevé et garanti des condamnations prononcées à son encontre par le syndic.
Il n'a cependant pas appelé celui-ci en intervention forcée, ni en première instance ni en cause d'appel, alors que le litige n'a connu aucune évolution depuis l'introduction de l'instance.
Le syndicat n'aurait cependant pas pu diriger son appel en garantie contre son propre représentant légal sans se faire désigner un mandataire ad hoc, ce qui n'a pas été fait.
Le syndic SOCIÉTÉ DE GESTION IMMOBILIÈRE intervient volontairement à l'instance.
Il ne peut soutenir avoir un intérêt à le faire alors que la seule finalité de sa participation à l'instance est sa propre condamnation, qu'il sollicite d'ailleurs dans ses écritures.
Cette intervention volontaire s'explique davantage par l'appel en garantie dirigé contre la compagnie d'assurance GENERALI que dans l'intérêt " moral " qui consisterait à demander sa propre condamnation afin de sauvegarder sa réputation.
Il convient de déclarer cette intervention volontaire irrecevable en application de l'article 454 du code de procédure civile, et par voie de conséquence l'appel en garantie dirigé contre la SA GENERALI IARD tout aussi irrecevable.
Ces appels en garantie pourront faire l'objet le cas échéant, d'une autre instance civile.
- Sur les frais et dépens
Partie succombante, Mme X...devra supporter les dépens de première instance et d'appel.
Il convient de souligner qu'une proposition transactionnelle motivée lui avait été faite en 2013, qu'elle a refusé alors qu'elle incluait un rattrapage de salaires sur cinq ans sur la base du nombre d'U. V. retenu dans la présente décision.
Il est cependant équitable de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de la salariée.
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
- DÉCLARE irrecevable la demande de radiation de l'affaire ;
- INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia du 17 avril 2015 en toutes ses dispositions ;
- Statuant à nouveau, DIT ET JUGE que Mme Maria X...dispose d'un emploi de concierge de catégorie B " à service permanent " au sens de l'article 18 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeuble (IDCC no1043) ;
- DÉBOUTE Mme Maria X...de sa demande de reconnaissance d'un emploi à service complet, à 10. 000 U. V. ;
- DÉBOUTE Mme Maria X...de sa demande de rappel de salaires ;
- DONNE ACTE au syndicat des copropriétaires de la résidence Les Fougères, de son offre de conclure un contrat de travail sur la base de 8. 672 U. V. par mois ;
- DÉCLARE irrecevables l'intervention volontaire de la SARL SOCIETE DE GESTION IMMOBILIERE, l'appel en garantie contre celle-ci, et l'appel en garantie contre la SA GENERALI IARD ;
- DIT N'Y AVOIR LIEU à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNE Mme X...aux dépens de première instance, et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT