MINUTE No 22/0210
NOTIFICATION :
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- parties non représentées

Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION SB
ARRET DU 10 Mars 2022
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 SB No RG 19/01955 - No Portalis DBVW-V-B7D-HCE6
Décision déférée à la Cour : 20 Mars 2019 par le Pôle social du Tribunal de grande instance de STRASBOURG
APPELANTE :
URSSAF D'ALSACE

[Localité 1]
Comparante en la personne de Mme [D] [Y], munie d'un pouvoir

SAS [E] [K]
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Valérie BISCHOFF - DE OLIVEIRA, avocat au barreau de COLMAR, substituée par Me AUER, avocat à la Cour d'appel
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Janvier 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme FERMAUT, Magistrat honoraire, faisant fonction de Président de chambre,
Mme ARNOUX, Conseiller
Mme HERY, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme WALLAERT, Greffier

- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme FERMAUT, Magistrat honoraire, faisant fonction de Président de chambre,
- signé par Mme FERMAUT, Magistrat honoraire, faisant fonction de Président de chambre et Mme Caroline WALLAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
La société par actions simplifiée (SAS) [E] [K] a fait l'objet d'un contrôle de l'application des législations de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 pour son établissement situé à [Localité 4] (Bas-Rhin).
A l'issue du contrôle, l'Urssaf d'Alsace a notifié une lettre d'observations du 4 novembre 2016 comprenant sept chefs de redressement dont il est résulté un rappel de cotisations et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS d'un montant total de 225.386 € outre les majorations de retard.
La société [E] [K] a fait valoir ses observations par lettre du 5 décembre 2016 et par courrier de réponse du 14 décembre 2016 l'inspecteur du recouvrement a procédé à la minoration des chefs de redressement no3 et 4 de la lettre d'observations, portant le redressement envisagé à la somme de 224.266 €.
L'ensemble des cotisations de sécurité sociale, augmenté des majorations de retard, a été réclamé par une mise en demeure du 21 décembre 2016 pour un montant total de 254.869 €, dont 224.266 € de cotisations et 30.603 € de majorations de retard.
Par courrier du 17 janvier 2017, la société [E] [K] a saisi la commission de recours amiable de l'Urssaf d'Alsace d'une contestation de six chefs de redressement relatifs :
– à l'assujettissement et l'affiliation au régime général des présidents et dirigeants des SAS et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées (point no1 de la lettre d'observations) ;
– à l'avantage en nature véhicule : principe et évaluation – hors cas des constructeurs et concessionnaires (point no2 de la lettre d'observations) ;
– aux frais professionnels non justifiés : utilisation du véhicule personnel – indemnités kilométriques (point no3 de la lettre d'observations) ;
– aux frais professionnels non justifiés : indemnités de grand déplacement (point no5 de la lettre d'observations) ;
– aux frais professionnels non justifiés : frais de repas hors situations de déplacements (point no6 de la lettre d'observations) ;
– à la prise en charge de dépenses personnelles du salarié (point no7 de la lettre d'observations).
La société [E] [K] a produit des éléments complémentaires par courrier du 20 février 2017.
Par décision du 9 mai 2017, la commission de recours amiable a procédé à la minoration des chefs de redressement no1, 6 et 7, à l'annulation du chef de redressement no2 et à la confirmation des autres chefs de redressement, ramenant le redressement de cotisations à la somme résiduelle de 88.047 €.
Le 19 octobre 2017, la société [E] [K] a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Bas-Rhin en contestation de cette décision.
Vu l'appel interjeté par l'Urssaf d'Alsace le 1er avril 2019 à l'encontre du jugement du 20 mars 2019 rendu par le pôle social du tribunal de grande instance de Strasbourg, auquel le contentieux a été transféré qui, dans l'instance opposant la société [E] [K] à l'Urssaf d'Alsace a :
– infirmé la décision de la commission de recours amiable de l'Urssaf d'Alsace du 21 août 2017 ;
– annulé les chefs de redressement no1 et 5 ;
– confirmé les chefs de redressement no3, 6 et 7 et leur montant résiduel de 3.418 €, de 221 € et de 10.297 € ;
– condamné la société [E] [K] à payer à l'Urssaf la somme de 13.936 €, sous réserve des majorations de retard complémentaires restant à décompter ;
– dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
– condamné la société [E] [K] au paiement des entiers dépens ;
– ordonné l'exécution provisoire ;
Vu les conclusions visées le 29 mars 2021, reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles l'Urssaf d'Alsace demande à la cour de :
– infirmer le jugement en ce qu'il a :
* infirmé la décision de la commission de recours amiable du 21 août 2017 ;
* annulé les chefs de redressement no1 et 5 ;
* condamné la société [E] [K] à lui payer la somme de 13.396 € ;
– confirmer la décision de la commission de recours amiable du 21 août 2017 ;
– confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a validé les chefs de redressement no3, 6 et 7 ;
– valider la mise en demeure du 21 décembre 2016 pour son entier montant ;
– sur demande reconventionnelle, de condamner la société [E] [K] à lui payer la créance résiduelle de 102.902 €, sous réserve des majorations de retard complémentaires restant à décompter ;
– débouter la société [E] [K] de ses plus amples demandes ;
Vu les conclusions visées le 3 décembre 2021, reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles la société [E] [K] demande à la cour de :
– confirmer le jugement déféré, notamment en ce qu'il a annulé les chefs de redressement no1 et 5 consécutifs au contrôle effectué par l'Urssaf pour la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 ;
– statuer sur les dépens ce que de droit ;
Vu le dossier de la procédure, les pièces versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles il est référé, en application de l'article 455 du code de procédure civile, pour l'exposé de leurs moyens et prétentions ;

Interjeté dans les forme et délai légaux, l'appel est recevable.
Celui-là ayant été limité par l'Urssaf à la contestation des chefs de redressement no1 et 5 annulés par le tribunal et la société [E] [K] ne contestant pas la confirmation des chefs de redressement confirmés no3, 6 et 7, le litige est circonscrit à l'appréciation du bien fondé du redressement sur les deux points no1 et 5.
Sur l'assujettissement et l'affiliation au régime général des présidents et dirigeants des SAS et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées (point no1 de la lettre d'observations):199.282 € ramenés à 75.405 €
Aux termes de l'article L227-5 du code de commerce, les statuts fixent les conditions dans lesquelles une société par actions simplifiée est dirigée.
Selon les dispositions des articles L225-83 et L225-84 du code de commerce, dans leur rédaction alors en vigueur, applicables aux sociétés anonymes, l'assemblée générale peut allouer aux membres du conseil de surveillance, en rémunération de leur activité, à titre de jetons de présence, une somme fixe annuelle que cette assemblée détermine sans être liée par des dispositions statutaires ou des décisions antérieures. Le montant de celle-ci est porté aux charges d'exploitation. Sa répartition entre les membres du conseil de surveillance est déterminée par ce dernier.
Il peut être alloué, par le conseil de surveillance, des rémunérations exceptionnelles pour les missions ou mandats confiés à des membres de ce conseil.
En application de l'article L225-85 du même code, également applicable aux sociétés anonymes, les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non, autre que celles qui sont prévues aux articles L225-81, L225-83 et L225-84 et, le cas échéant, celles dues au titre d'un contrat de travail correspondant à un emploi effectif.
L'article L311-3, 23o, du code de la sécurité sociale énonce dans ses différentes versions applicables à la période litigieuse, que l'obligation d'affiliation aux assurances du régime général de la sécurité sociale s'impose aux présidents et dirigeants des sociétés par actions simplifiées et des sociétés d'exercice libéral par actions simplifiées.
Ces dispositions ne concernent donc, en principe, ni les membres du conseil de surveillance, ni a fortiori le président du conseil de surveillance d'une société par actions simplifiée qui, chargés de contrôler la gestion de la société, n'occupent pas des fonctions de direction.
Toutefois, compte-tenu de la liberté dont disposent les fondateurs dans la rédaction des statuts, il ne saurait être exclu que les statuts d'une société par actions simplifiée confient au président de son conseil de surveillance, voire aux membres dudit conseil, de véritables pouvoirs de direction.
Dans ce cas, il appartient à l'Urssaf qui entend soumettre aux cotisations de sécurité sociale les rémunérations versées aux membres d'un conseil de surveillance, de rapporter la preuve de l'exercice d'une activité professionnelle ou de la réalité du mandat social d'un dirigeant social.
En l'espèce, il résulte de la lettre d'observations litigieuse que la société [E] [K], société par actions simplifiée, dispose d'un conseil de surveillance comprenant quatre membres dont un président, M. [E] [K], ainsi qu'une vice-présidente, Mme [S] [K], qui en assurent la direction.
La société [E] [K] a procédé, au titre de chaque exercice social 2013, 2014 et 2015, à la rémunération, et au versement de jetons de présence, des quatre membres du conseil de surveillance.
Considérant que les jetons de présence des membres du conseil de surveillance devaient être assujettis aux cotisations et contributions sociales en application de l'article L311-3, 23o, du code de la sécurité sociale, l'inspecteur du recouvrement a procédé à la réintégration des sommes brutes versées dans l'assiette desdites cotisations.
Les premiers juges ont annulé ce chef de redressement au motif que l'existence du versement d'une rémunération n'est pas suffisante en elle-même pour déterminer l'affiliation des membres du conseil de surveillance au régime général et qu'au cas d'espèce il n'y avait pas lieu de qualifier de dirigeants les membres d'un organe de surveillance dont le rôle est limité à des fonctions de contrôle ou de consultation.
Dans le cadre de son recours en appel, l'Urssaf conteste l'analyse du tribunal.
Elle considère en effet que les personnes physiques percevant une rémunération en qualité de membre du conseil de surveillance d'une SAS disposent de la qualité de dirigeant de sorte que leur rémunération doit être soumise, en application de l'article L311-3, 23o, du code de la sécurité sociale précité, aux cotisations du régime général.
Elle soutient que des pouvoirs de direction sont caractérisés concernant les membres du conseil de surveillance de la société [E] [K] au regard de l'article 12 des statuts de la société.
La société intimée rétorque en substance que l'article L311-3, 23o, du code de la sécurité sociale visé par l'Urssaf ne concerne, à titre exclusif, que les présidents et dirigeants des SAS et non les membres de la direction du conseil de surveillance, que la notion de dirigeant de société doit être interprétée strictement et que son conseil de surveillance ne constitue pas un organe de direction en ce qu'il est investi des mêmes prérogatives de contrôle et de conseil que celles reconnues par la loi au conseil de surveillance des SA.
Cette analyse, partagée par les premiers juges, doit être approuvée au regard des statuts de la SAS [E] [K] versés aux débats (pièce no5 de l'appelante).
En effet, ainsi que l'a exactement rappelé le tribunal, ceux-ci disposent à l'article treizième que le conseil de surveillance de la société [E] [K] est investi des mêmes prérogatives que celles qui sont reconnues par la loi aux conseils de surveillance des sociétés anonymes classiques, en veillant à contrôler l'activité de la société et le respect des statuts et en exerçant une fonction de conseil.
Les prérogatives visées par l'Urssaf dans ses conclusions d'appel (constitution d'hypothèques, de gages, de sûretés et cautions, octrois de prêts?) concernent celles de la direction de la société et non de la direction du conseil de surveillance.
Ces éléments ne permettent pas de mettre en évidence une immixtion des membres du conseil de surveillance dans la direction de la société [E] [K] par l'exercice d'actes positifs d'administration et de gestion, ni qu'un pouvoir d'initiative ait été conféré en ces matières aux membres du conseil de surveillance.
Compte-tenu des éléments qui précèdent, le jugement sera confirmé en ce qu'il a annulé le redressement litigieux sur ce point.
Sur les frais professionnels non justifiés : indemnités de grand déplacement (point no5 de la lettre d'observations) : 1.935 €
L'article L242-1, alinéa premier, du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable au litige, dispose que pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.
L'alinéa 3 mentionne qu'il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté interministériel.
Selon l'article premier de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions.
L'article 2, 2o dudit arrêté ministériel, prévoit que lorsque l'indemnisation des frais professionnels s'effectue sur la base d'allocations forfaitaires, l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet.
Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.
En application de l'article 5, 1o de l'arrêté du 20 décembre 2002 précité, pour bénéficier d'une déduction sur les indemnités forfaitaires de grand déplacement versées à ses salariés, l'employeur doit justifier que ces indemnités sont destinées à compenser des dépenses supplémentaires de repas et de logement, la présomption d'utilisation conforme dans les limites fixées réglementairement ne pouvant jouer qu'une fois cette preuve apportée.
En l'espèce, l'inspecteur en charge du contrôle a constaté qu'un salarié de la société [E] [K], M. [W] [U], a été envoyé sur le domaine d'une villa de la société au [Localité 3] pour effectuer des travaux d'entretien durant les années 2014 et 2015.
Il a notamment perçu, dans le cadre de ces déplacements, une indemnité forfaitaire pour des frais d'hôtel de 47,90 € par nuit en 2014 et 48 € en 2015.
La société [E] [K] ayant précisé qu'une chambre de la villa était mise à disposition du salarié durant les périodes d'entretien, l'inspecteur a considéré que M. [U] n'a pas été exposé à des frais supplémentaires de logement.
Il a, en conséquence, procédé à la réintégration des indemnités versées à ce titre dans l'assiette des cotisations et contributions sociales.
Le tribunal de grande instance de Strasbourg a annulé le redressement sur ce point au motif que le salarié était en situation de grand déplacement professionnel et que le montant de l'indemnité versée ne dépassait pas les limites fixées par l'arrêté du 20 décembre 2002, de sorte que l'indemnité forfaitaire versée devait être réputée utilisée conformément à son objet.
A l'appui de la réformation du jugement déféré sur ce point, l'Urssaf fait valoir que l'employeur est tenu de justifier du caractère professionnel des dépenses engagées par le salarié faisant l'objet d'un remboursement de frais et, qu'en l'espèce, le salarié n'exposait aucune dépense supplémentaire de logement.
En réplique, la société intimée fait valoir que, compte-tenu de la distance entre l'Alsace et le Midi, le salarié, en situation de déplacement professionnel, n'est pas en mesure de regagner son domicile chaque jour, de sorte que l'indemnité versée, qui n'a jamais dépassé les montants fixés par l'arrêté du 20 décembre 2002, est réputée utilisée conformément à son objet.
Il résulte des éléments du débat que la société [E] [K] a opté pour le versement d'allocations forfaitaires.
En ce cas, pour bénéficier du jeu de la présomption, il lui appartenait de justifier de l'engagement effectif, par le salarié, de frais supplémentaires liés à la mission.
Bien que les deux conditions cumulatives de distance et de temps, non contestées par l'Urssaf, soient réunies, la société intimée a mis à la disposition du salarié une chambre de la villa lorsqu'il était sur place, et ne justifie donc pas de l'engagement effectif par ce salarié de frais supplémentaires de logement liés à ses déplacements au [Localité 3].
Dès lors, la cour considère que les indemnités versées à M. [U] pour frais d'hôtel par nuit lorsque celui-ci se trouvait en déplacement au [Localité 3] ne constituent pas des indemnités de grand déplacement en métropole au sens de l'article 5 de l'arrêté du 20 décembre 2002, de sorte que leur montant a été à bon droit réintégré dans l'assiette des cotisations et contributions sociales par l'Urssaf.
Le jugement qui a annulé le redressement de ce chef sera, par conséquent, infirmé sur ce point.
Sur la demande reconventionnelle en paiement de l'Urssaf d'Alsace
La demande reconventionnelle en paiement de l'Urssaf d'Alsace au titre des cotisations et majorations restant dues doit être accueillie mais réduite conformément aux développements qui précèdent.
Ainsi, compte-tenu de la minoration du redressement décidée par la commission de recours amiable de l'Urssaf d'Alsace à la somme de 88.047 € de cotisations, de la confirmation du chef de redressement no5 (de 1.935 € de cotisations), et de l'annulation du chef de redressement no1 à hauteur d'appel (de 75.405 € de cotisations), il y a lieu de condamner la SAS [E] [K] à payer à l'Urssaf d'Alsace la somme de 12.642 € (88.047 – 75.405) correspondant au montant des cotisations restant dues, augmenté des majorations de retard qu'il appartiendra à l'Urssaf de recalculer en conformité des dispositions du présent arrêt.
La société [E] [K], qui succombe partiellement en son recours, sera condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la Loi,
DÉCLARE l'appel recevable ;
statuant dans les limites de l'appel,
CONFIRME le jugement rendu en ce qu'il a :
– infirmé la décision de la commission de recours amiable de l'Urssaf d'Alsace du 21 août 2017 ;
– annulé le chef de redressement no1 de la lettre d'observations ;
– confirmé les chefs de redressement no3, 6, 7 ;
– dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
– condamné la société [E] [K] au paiement des entiers dépens ;
– ordonné l'exécution provisoire ;
INFIRME le jugement pour le surplus,
statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant au jugement,
CONSTATE que le montant résiduel des chefs de redressement no1, 3, 6 et 7 après la minoration décidée par la commission de recours amiable s'élève respectivement à 75.405 €, 3.418 €, 221 € et 5.565 € ;
CONFIRME le chef de redressement no5 de la lettre d'observations du 4 novembre 2016 ;
CONDAMNE la société [E] [K] à payer à l'Urssaf d'Alsace la créance résiduelle de 12.642 € (douze mille six cent quarante-deux euros) de cotisations redressées, sous réserve des majorations de retard complémentaires restant à décompter ;
DIT que l'Urssaf d'Alsace devra recalculer le montant des majorations de retard en conformité des dispositions du présent arrêt ;
CONDAMNE la société [E] [K] aux dépens d'appel.
Le Greffier,Le Président,