ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 17 Avril 2008
CHAMBRE SOCIALE- SECTION B
PRUD'HOMMES
No de rôle : 06 / 05232
S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES

Monsieur Bernard X...
Monsieur Olivier Y...
Monsieur Matthieu Z...
Monsieur Alain A...
L'ASSEDIC AQUITAINE
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier)
Certifié par le Greffier en Chef
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 17 Avril 2008
Par Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
en présence de Madame Chantal TAMISIER, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social
sis 3, Place Camille Hostein- 33270 BOULIAC,
Représentée par Maître Manuel DUCASSE, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelante d'un jugement (R. G. F 02 / 1958) rendu le 28 septembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 23 octobre 2006,

Monsieur Bernard X...
né le 01 Février 1971 à, demeurant ...
Monsieur Olivier Y...
né le 12 Juillet 1967 à, demeurant ...
Monsieur Matthieu Z...
né le 17 Juin 1976 à, demeurant ...,
Monsieur Alain A...
né le 30 Avril 1961 à, demeurant ...
Représentés par Maître Raymond BLET, avocat au barreau de BORDEAUX,

L'ASSEDIC AQUITAINE prise en la personne de son directeur domicilié en cette qualité au siège social
sis 56 avenue de la Jallère- quartier du Lac- 33056 BORDEAUX CEDEX,
Partie n'intervenant plus dans la procédure,
Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 27 Février 2008, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller,
Monsieur Jean- François GRAVIE- PLANDE, Conseiller,
Madame Patricia PUYO, Adjoint Administratif faisant fonction de Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci- dessus désignés.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Ont saisi le Conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande en paiement d'heures supplémentaires contre leur employeur, la S. A., HAUTERIVE SAINT JAMES (la S. A.) :
le 18 septembre 2002 Monsieur X..., cuisinier, employé du 1er mars 1997 au 27 mai 2002,
le 18 septembre 2002 Monsieur Y..., serveur du 03 décembre 1996 au 11 février 2003,
le 23 septembre 2002 Monsieur Z..., cuisinier, du 1er septembre 1999 au 28 mai 2002,
le 07 novembre 2002 Monsieur A..., cuisinier du 1er février 1999 au 18 mai 2002.
Monsieur Y... a demandé en outre que la rupture de son contrat de travail soit requalifiée en licenciement abusif.
Pat jugement en date du 07 septembre 2004 la Conseil de prud'hommes a ordonné une expertise confiée à Monsieur C..., lequel a déposé son rapport le 25 octobre 2005.
Par jugement du 28 septembre 2006 auquel il convient de se référer pour l'exposé des faits, de la procédure et des prétentions initiales des parties le Conseil de prud'hommes de Bordeaux a statué ainsi :
" Juge que Messieurs X..., Y..., Z... et A..., ont effectué des heures supplémentaires non rémunérées,
Juge que la rupture du contrat de travail de Monsieur Y... est imputable à la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES,
* Condamne la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à régler à Monsieur X... les sommes suivantes :
- soixante et un mille quatre cent quatre vingt euro (61. 480, 00 ) à titre d'heures supplémentaires, sur la période du 1er mars 1997 au 27 mai 2002, pour une moyenne mensuelle de 1. 276, 00 ,
- six mille cent quarante huit euro (6. 148, 00 ) à titre de congés payés sur cette somme,
- vingt mille cinq cent euro (20. 500, 00 ) à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs,
Rappelle que l'exécution provisoire est de droit pour les sommes versées à l'article R. 516- 37 du Code du travail, dans la limite de 9 mois, la moyenne mensuelle étant fixée à 3. 276, 00  ;
- cinq cent soixante euro (560, 00 ) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
* Condamne la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à régler à Monsieur Y... les sommes suivantes :
- trente sept mille huit cent soixante deux euro cinquante cents (37. 862, 50 ) à titre de rappel de salaire pour la période du 03 décembre 1996 au 11 février 2003, soit 73 mois, pour une moyenne mensuelle de 518, 65 , somme dont il y a lieu de déduire la somme de 3. 603, 82  déjà versée à titre de provision,
- trois mille sept cent quatre vingt six euro vingt cinq cents (3. 786, 25 ) à titre d'indemnité de congés payés sur heures supplémentaires,
- deux mille huit cents euro (2. 800, 00 ) à titre d'indemnité de préavis correspondant à un mois de salaire, le salarié ayant déjà été réglé d'un mois,
- deux cent quatre vingt euro (280, 00 ) à titre de congés payés sur cette somme,
- deux mille soixante dix sept euro quatre vingts cents (2. 077, 80 ) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- vingt quatre mille euro (24. 000, 00 ) à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l'impossibilité de bénéficier des repose compensateurs,
- treize mille euro (13. 00, 000 ) à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 122- 14- 4 du Code du travail,
- cinq cent soixante euro (560, 00 ) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Rappelle que l'exécution provisoire est de droit pour les sommes versées à l'article R. 516- 37 du Code du travail, dans la limite de 9 mois, la moyenne mensuelle étant fixée à 3. 300, 00  ;
Ordonne d'office le remboursement par l'employeur à l'ASSEDIC Aquitaine des indemnités chômage éventuellement payées au salarié depuis la rupture, dans la limite de six mois, conformément à l'article L. 122- 14- 4 alinéa 2 du Code du travail ;
* Condamne la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à régler à Monsieur Z... les sommes suivantes :
- treize mille quatre cent quarante quatre euro vingt cents (13. 444, 20 ) à titre d'heures supplémentaires sur la période du 1er septembre 1999 au 28 mai 2002 soit 33 mois, pour une moyenne mensuelle de 407, 40 ,
- mille trois cent quarante quatre euro quarante deux cents (1. 344, 42 ) à titre de congés payés sur heures supplémentaires,
- neuf mille neuf cents euro (9. 900, 00 ) à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs,
- cinq cent soixante euro (560, 00 ) à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Rappelle que l'exécution provisoire est de droit pour les sommes versées à l'article R. 516- 37 du Code du travail, dans la limite de 9 mois, la moyenne mensuelle étant fixée à 1. 600, 00  ;
* Condamne la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à régler à Monsieur A... les sommes suivantes :
- cinquante sept mille deux cent trente quatre euro soixante cinq cents (57. 234, 65 ) à titre d'heures supplémentaires sur la période du 1er février 1999 au 28 mai 2002, soit 40 mois, pour une moyenne mensuelle de 1. 430, 83 ,
- cinq mille sept cent vingt trois euro quarante six cents (5. 723, 46 ) à titre de congés payés sur les heures supplémentaires,
- trente sept mille euro (37. 000, 00 ) à titre dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de l'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs,
- cinq cent soixante euro (560, 00 ) à tire d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Rappelle que l'exécution provisoire est de droit pour les sommes versées à l'article R. 516- 37 du Code du travail, dans la limite de 9 mois, la moyenne mensuelle étant fixée à 4. 100, 00  ; "
La S. A. a régulièrement interjeté appel de cette décision ;
par par conclusions écrites, déposées et développées à l'audience elle demande à la Cour de :
" Vu les dispositions :
- de l'accord collectif applicable dans l'entreprise du 08 décembre 1999,
- du jugement mixte rendu le 07 septembre 2004 par le Conseil de prud'hommes de Bordeaux,
- de l'article L. 212- 1- 1 du Code du travail,
Réformer le jugement rendu le 28 septembre 2006 par le Conseil de prud'hommes de Bordeaux.
Débouter en conséquence Messieurs X..., Y..., Z... et A... de l'intégralité de leurs demandes et conclusions.
A titre subsidiaire :
Vu les dispositions de l'article L. 143- 14 du Code du travail,
Débouter Messieurs X..., Y..., Z... et A... des sommes réclamées au titre des congés payés sur heures supplémentaires, indemnités de repos compensateurs non pris et congés payés y afférents, correspondant aux périodes couvertes par la prescription quinquennale (mai 2006- mai 2001).
En toute hypothèse, concernant la rupture du contrat de Monsieur Y... :
Vu les dispositions des articles 455 et 458 du Code de procédure civile,
Annuler le jugement rendu le 28 septembre 2006 par le Conseil de prud'hommes de Bordeaux ayant prononcé condamnation de la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à payer à Monsieur Y... des sommes à titre d'indemnité de préavis, congés payés sur préavis, indemnité conventionnelle de licenciement, dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 122- 14- 4 du Code du travail
Débouter Monsieur Y... de l'intégralité de ses demandes et conclusions.
Condamner Messieurs X..., Y..., Z... et A... à verser à la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES la somme de 3. 000  par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. "
De leur côté les salariés ont, par conclusions écrites, déposées et développées à l'audience, demandé à la Cour,
Monsieur X... :
" A titre principal confirmer le jugement dont appel et faisant droit à l'appel incident de Monsieur X..., condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à lui régler :
- 90. 712, 60  au titre des heures supplémentaires non réglées sur les 5 dernières années
- 9. 071, 26  au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires : 5. 397 
- 33. 440  au titre des dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs
- 10. 998  au titre de l'indemnité forfaitaire- article L. 324- 11- 1 du Code du travail.
Subsidiairement si la Cour estimait ne pas pouvoir apprécier la légalité du décret du 31 mars 1999, au regard du régime des heures d'équivalence, autoriser la partie la plus diligente à saisir le Tribunal administratif quant à la légalité du décret du 31 mars 1999.
Encore plus subsidiairement, donner acte à la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES de ce qu'elle reconnaît que les heures supplémentaires, selon elle, effectuées par Monsieur X..., s'élèvent à 11. 616, 12  et par voie de conséquence, la condamner au paiement de cette somme et à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire, soit 10. 998  pour travail dissimulé.
Encore plus subsidiairement, confirmer en tout point le jugement dont appel.
En tout état de cause, condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, en ceux compris les frais d'expertise. "
Monsieur Y... :
" A titre principal confirmer le jugement dont appel et faisant droit à l'appel incident de Monsieur Y... condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à lui régler :
- au titre des heures supplémentaires non réglées sur les 5 dernières années : 53. 975 , somme à laquelle il n'y a lieu de ne déduire aucune provision, l'employeur n'ayant fait que reconnaître et offrir de payer 3. 603, 82  ;
- congés payés sur rappel d'heures supplémentaires : 5. 397  ;
- dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs : 35. 180  ;
- 16. 800  au titre de l'indemnité forfaitaire- article L. 324- 11- 1 du Code du travail ;
- 2. 800  à titre d'indemnité de préavis correspondant à un mois de salaire, le salarié ayant déjà été réglé d'un mois ;
- 280  à titre de congés payés sur cette somme ;
- 2. 077, 80  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
- 16. 800  de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L. 122- 14- 4 du Code du travail ;
Subsidiairement si la Cour estimait ne pas pouvoir apprécier la légalité du décret du 31 mars 1999, au regard du régime des heures d'équivalence, autoriser la partie la plus diligente à saisir le Tribunal administratif quant à la légalité du décret du 31 mars 1999.
Encore plus subsidiairement, donner acte à la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES de ce qu'elle reconnaît devoir à Monsieur Y... 256, 37 heures supplémentaires pour la période de février 2001 à février 2002 et par vois de conséquence, la condamner au paiement reconnu de 3. 603, 82  et à une indemnité forfaitaire de 6 mos de salaire, soit 16. 800  pour travail dissimulé.
Encore plus subsidiairement, confirmer en tout point le jugement dont appel.
En tout état de cause condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, en ceux compris les frais d'expertise. "
Monsieur Z... :
" A titre principal confirmer le jugement dont appel et faisant droit à l'appel incident de Monsieur Z... condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à lui régler :
- 21. 869, 65  au titre des heures supplémentaires non réglées sur 33 mois
- 2. 186, 97  au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires
- 16. 790, 40  au titre des dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs
- 8. 958  au titre de l'indemnité forfaitaire- article L. 324- 11- 1 du Code du travail.
Subsidiairement si la Cour estimait ne pas pouvoir apprécier la légalité du décret du 31 mars 1999, au regard du régime des heures d'équivalence, autoriser la partie la plus diligente à saisir le Tribunal administratif quant à la légalité du décret du 31 mars 1999.
Encore plus subsidiairement, donner acte à la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES de ce qu'elle reconnaît devoir à Monsieur Z... des heures supplémentaires non chiffrées, et par voie de conséquence, la condamner, en tout état de cause, au paiement de l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire, article L. 324- 11- 1 du Code du travail, soit 8. 958  pour travail dissimulé.
Encore plus subsidiairement, confirmer en tout point le jugement dont appel.
En tout état de cause condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, en ceux compris les frais d'expertise. "
Monsieur A... :
" A titre principal confirmer le jugement dont appel et faisant droit à l'appel incident de Monsieur A... condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à lui régler :
- 76. 649, 53  au titre des heures supplémentaires non réglées sur 40 mois
- 7. 665, 00  au titre des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires
- 48. 722  au titre des dommages et intérêts pour préjudice subi du fait d'impossibilité de bénéficier des repos compensateurs
- 14. 832  au titre de l'indemnité forfaitaire- article L. 324- 11- 1 du Code du travail.
Subsidiairement si la Cour estimait ne pas pouvoir apprécier la légalité du décret du 31 mars 1999, au regard du régime des heures d'équivalence, autoriser la partie la plus diligente à saisir le Tribunal administratif quant à la légalité du décret du 31 mars 1999.
Encore plus subsidiairement, donner acte à la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES de ce qu'elle reconnaît devoir à Monsieur A... 112 heures supplémentaires pour l'année 2001, et par voie de conséquence, la condamner au paiement reconnu de 2. 158, 20  et à une indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire (article L. 324- 11- 1 du Code du travail) soit 14. 832  pour travail dissimulé.
Encore plus subsidiairement, confirmer en tout point le jugement dont appel.
En tout état de cause condamner la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens, en ceux compris les frais d'expertise. "
L'ASSEDIC Aquitaine, régulièrement convoquée, n'a pas comparu.
DISCUSSION
Sur l'autorité de la chose jugée par le jugement du 07 septembre 2004
Contrairement à ce que soutient la S. A., le jugement, qui se borne dans son dispositif à ordonner une expertise, n'a pas l'autorité de la chose jugée seule attachée au dispositif.
Sur les heures supplémentaires
Par application de l'article L. 212- 1- 1 du Code du travail :
" En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. " Si le décompte des heures de travail effectuées par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui- ci doit être fiable et infalsifiable. "
par application de l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels, cafés- restaurants (HCR) :
" Les chefs d'entreprise enregistrent sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées, pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de celui- ci.
Ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail.
Le salarié est tenu régulièrement informé de ses droits acquis en matière de repos compensateur sur son bulletin de paie ou sur une fiche annexée qui indique pour le mois considéré :
- le nombre d'heures supplémentaires effectuées ;
- le nombre d'heures de repos compensateur auxquelles elles ouvrent droit en application de l'article L. 212- 5 ;
- le nombre des heures de repos attribuées dans le cadre de ce dispositif. "
Le 08 décembre 1999 a été conclu " un accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail à 39 heures hebdomadaires " dans le cadre de la loi AUBRY sur les 35 heures précisait :
- " la durée du temps de travail hebdomadaire dans l'entreprise est ramenée de 43 heures à 39 heures (35 + 4 heures d'équivalence...) " ;
- " la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, qui exclut explicitement les temps d'habillage, de repas et les temps d'équivalence réglementaire " ;
" Afin de garantir aux salariés une réelle réduction du temps de travail, un système de contrôle du temps sera instauré permettant de justifier toute demande et d'effectuer tout contrôle sur les heures de travail réellement effectuées selon l'article 21, alinéa 66 de la convention collective des HCR du 30 avril 2007 ".
A titre principal la S. A. critique les calculs de l'expert repris par les premiers juges en ce que :
- il n'a pas été tenu compte des temps de pause déjeuner (30 mn) et dîner (45 mn), conformément à l'accord d'entreprise du 08 février 1999,
- il a été accordé à Monsieur Y... plus que demandé, sur la période du 03 décembre 1996 au 11 février 2003, 73 mois au lieu de 60,
- la demande de Monsieur X... a été accueillie par analogie avec la situation de ses collègues, et sur la base d'une attestation douteuse de Monsieur D....
Sur le premier point les salariés font justement valoir :
qu'il résulte des dispositions combinées des articles L. 212- 1 et 212- 4 du Code du travail dans leur rédaction en vigueur à la date du litige, que l'application d'un horaire d'équivalence dans le secteur des industries et commerces déterminé par décret est subordonnée, nonobstant l'accord d'entreprise, à l'existence pendant le temps de travail de périodes d'inaction,
qu'en l'espèce il ne résulte pas des éléments de la cause que les salariés aient bénéficié de périodes d'inaction,
qu'en tout cas pendant le temps des repas ils restaient sur place à la disposition permanente de l'employeur et étaient amenés pendant le temps des repas, à servir, selon les indications des salariés à l'audience de première instance dont la preuve contraire n'est pas rapportée,
que les temps de repas constituent dans ces circonstances un temps effectif de travail,
que sur ce point leur appel incident est justifié.
Sur le deuxième point selon sa demande initiale du 16 septembre 2002 Monsieur Y... avait réclamé un rappel de salaire sur heures supplémentaires sur les cinq dernières années et chiffré sa demande à 86. 166 .
Sur le troisième point il appartenait à l'employeur de satisfaire aux obligations de la convention collective ce qu'il ne fait pas,
pas plus qu'il ne justifie de ses obligations légales de l'article L. 212- 1- 1 du Code du travail,
et compte tenu de l'attestation de Monsieur D... dont la preuve contraire n'est pas rapportée, et dont la régularité ne peut être contestée, la preuve étant libre en droit du travail, la situation globale du salarié a raisonnablement été appréciée par analogie,
tout comme pour ce qui concerne les autres salariés, pour les périodes où la S. A. n'a pas fourni des fiches de pointage, il a été fait de même.
Dans ces conditions, il y a lieu de faire droit aux appels incidents des salariés dont les calculs précis sont justifiés et à titre surabondant non contestés.
Sur les repos compensateurs
La S. A. à l'appui de son appel ne conteste pas le principe de ces repos,
mais fait valoir que cette demande ayant été formulée le 29 mai 2006, elle est fondée à invoquer la prescription de cinq ans de l'article L. 145- 14 du Code du travail pour toutes les sommes relatives à la période antérieure au 29 mai 2001 ;
les salariés, qui reconnaissent expressément que la prescription quinquennale est bien applicable, prétendent au contraire :
- que l'action en paiement d'heures supplémentaires et celle en paiement de repos compensateurs poursuivent le même but,
- que l'action en paiement de repos compensateurs est l'accessoire de celle en paiement d'heures supplémentaires,
ce dont il résulte, selon la jurisprudence de la Cour que la prescription quinquennale a été interrompue par la demande initiale ;
toutefois dans la limite des moyens soulevés, l'effet interruptif de la prescription attaché à une demande en justice en paiement d'heures supplémentaires ne s'étend pas à une seconde demande en paiement de dommages et intérêts pour non prise de repos compensateurs, différente de la première par son objet.
Sont donc fondés en leur demande :
- Monsieur X... pour la période du 29 mai 2001 au 27 mai 2002,
- Monsieur Y... pour la période du 29 mai 2001 au 11 février 2003,
- Monsieur Z... pour la période du 29 mai 2001 au 28 mai 2002,
- Monsieur A... pour la période du 29 mai 2001 au 28 mai 2002 ;
les dommages et intérêts seront fixés comme il suit au dispositif sur la base des règles applicables aux entreprises de plus de 20 salariés dans la limite des contingents légaux 50 % < 130h, 100 % > 130h.
Sur le travail dissimulé
L'importance du nombre des heures supplémentaires impayées, dont le principe était reconnu par la S. A.,
justifie que cette dernière a intentionnellement mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures supplémentaires inférieur à celui réellement effectué,
dans ces conditions, par application des articles L. 324- 10et L. 324- 11- 1 du Code du travail, il convient de faire droit à la demande des salariés.
Sur la rupture du contrat de travail de Monsieur Y...
Par lettre du 11 février 2003 Monsieur Y... a pris acte de la rupture de son contrat de travail dans les termes suivants :
" Je fais suite aux différents courriers relatifs au harcèlement dont je suis l'objet depuis ma reprise de travail septembre en 2002.
Cette situation étant insupportable je me vois contraint de rompre mon contrat de travail.
En conséquence je donne ma démission du poste de serveur que j'occupe dans votre société à partir du 12 février 2003 jusqu'au 12 mars 2003 représentant ma période légale de préavis.
Toutefois considérant que cette décision vous est imputable puisqu'elle est le résultat du harcèlement discontinu que j'ai subi et sur lequel vous n'êtes pas intervenu, je demande donc au Conseil de prud'hommes une juste indemnisation pour réparation. "
Quand un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail à raison des faits qu'il impute à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement, si ces faits sont justifiés, et dans le cas contraire d'une démission.
Ainsi que le soutient la S. A., la partie du jugement relative à la prise d'acte de rupture est dépourvue de toute motivation.
Reste à vérifier si les motifs allégués par le salarié au soutien de sa demande justifiaient la prise d'acte de la rupture.
La S. A. fait valoir à cet égard :
- que depuis le départ de Monsieur D..., responsable de l'établissement en février 2002, Monsieur Y... " s'était livré vis à vis de ses collègues à des manifestations intempestives d'une préférence amicale envers Monsieur D... qui avait donné lieu à de nombreux incidents "
- qu'elle a, dans ces circonstances, fait preuve de grande patience, mais a été contrainte de notifier à Monsieur Y... un avertissement le 30 mai 2002 qui n'a pas été sérieusement contesté, puis un second avertissement le 03 octobre 2002,
- que Monsieur Y... n'établit pas des éléments laissant présumer l'existence d'un harcèlement, et ne s'est pas remis du départ de Monsieur D....
Il est reconnu que le départ de Monsieur D... a suscité un conflit entre une partie des salariés qui le soutenaient et la direction de la S. A. ;
certains salariés ont quitté l'établissement ;
Monsieur B... a remplacé Monsieur D... ;
c'est dans ce contexte difficile de reprise de l'activité que se situe le conflit.
L'avertissement du 30 mai 2002 est motivé par le comportement de Monsieur Y... à l'égard de certains clients, et de Monsieur B....
Le 09 mars 2002 Monsieur Y... s'est plaint à Monsieur E..., le PDG de la S. A., d'avoir été reçu par Monsieur B... dans les termes suivants " que faites vous là, je ne veux pas vous voir ici... cassez vous ", et d'avoir été contraint de faire intervenir le délégué syndical pour pouvoir reprendre le travail.
Le 03 octobre 2002 la S. A. a notifié à Monsieur Y... une mise à pied de un jour le 05 octobre 2002 pour ne pas être intervenu en qualité de serveur le 15 septembre 2002 au soir quand un client en état d'excitation, ancien collaborateur de Monsieur D..., a invectivé la nouvelle direction, faisant des commentaires désagréables sur la cuisine, lançant un gâteau sur le bar...
Le 17 octobre 2002 Monsieur Y..., par écrit, s'est plaint à Monsieur E... de brimades dont il faisait l'objet, et en particulier d'avoir été contraint de nettoyer le sol d'une salle avec un tampon Jex, et la veille un vieux débarras sans utilité évidente ;
il a en outre contesté avoir assisté à la scène qui lui a valu la sanction du 03 octobre 2002.
Par lettre du 23 octobre 2002 la S. A. a contesté les faits invoqués par Monsieur Y....
Monsieur F..., délégué syndical, dans une longue attestation circonstanciée, a décrit les conditions dans lesquelles il avait assisté à plusieurs reprises Monsieur Y... ;
il en ressort :
- que le nettoyage du débarras était selon la direction de la S. A. " Une erreur " car cela n'entrait pas dans sa fonction de serveur,
- que Monsieur G... avait bien reconnu avoir effectué un " croche- patte " à Monsieur Y..., mais de façon accidentelle et qu'il ne recommencerait pas, ce qui constitue pour le moins un aveu,
- que Monsieur G... avait demandé à Monsieur Y... le 22 novembre 2002 de se rendre chez Madame H..., DRH de l'entreprise, sans lui indiquer les raisons, et qu'à cette occasion il a parlé (Monsieur F...) des heures supplémentaires et des brimades que subissait Monsieur Y..., et d'une éventuelle transaction, Madame H... précisant qu'elle n'avait rien à reprocher à ce dernier qu'elle considérait comme un bon professionnel, que l'entretien avait été suscité par Monsieur E....
Il en résulte que Monsieur Y... établit bien au sens de l'article L. 122- 49 du Code du travail des faits laissant présumer non seulement l'existence d'un harcèlement moral, mais des faits justifiant la prise d'acte de rupture du contrat de travail.
Par application de l'article L. 122- 14- 4 du Code du travail le préjudice subi sera réparé comme il suit au dispositif,
et l'indemnité complémentaire de préavis sollicitée est conventionnellement justifiée ;
en revanche l'indemnité pour travail dissimulé ne se cumule pas avec l'indemnité de licenciement.
PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement,
Condamne la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES à payer
1o- à Monsieur X... les sommes de :
- 90. 712, 60  et 9. 071, 26  au titre des heures supplémentaires avec incidence sur les congés payés,
- 6. 688  au titre des dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris,
- 10. 998  au titre du travail dissimulé,
2o- à Monsieur Y...
- 53. 975  et 5. 397  au titre des heures supplémentaires avec incidence sur les congés payés,
- 11. 921  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateurs non pris,
- 16. 800  au titre du travail dissimulé,
- 16. 800  à titre de dommages et intérêts au titre de la rupture du contrat de travail,
- 2. 800  et 280  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis avec incidence sur les congés payés,
3o- à Monsieur Z... les sommes de :
- 21. 869, 65  et 2. 186, 97  au titre des heures supplémentaires, avec incidence sur les congés payés,
- 6. 105, 60  à titre de dommages et intérêts pour non prise de repos compensateurs,
- 8. 958  au titre du travail dissimulé,
4o- à Monsieur A... les sommes de :
- 76. 649, 53  et 7. 664  au titre des heures supplémentaires avec incidence sur les congés payés,
- 14. 614  au titre des repos compensateurs non pris,
- 14. 832  au titre du travail dissimulé,
Déboute les parties de leurs autres demandes dont celles fondées sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Ordonne le remboursement à l'ASSEDIC AQUITAINE des indemnités chômage payées à Monsieur Y... dans la limite de un mois par application de l'article L. 122- 14- 4 du Code du travail,
Condamne la S. A. HAUTERIVE SAINT JAMES aux dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais des expertises.
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président et par Chantal TAMISIER Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Chantal TAMISIER, Benoît FRIZON DE LAMOTTE