COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 04/04/2019
Me Jean michel DAUDE
la SCP LAVAL CROZE CARPE
ARRÊT du : 04 AVRIL 2019
No : 129 - 19
No RG : 17/02063 - No Portalis
DBVN-V-B7B-FPZC
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLÉANS en date du 01 Décembre 2016,
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265198554410828

agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié [...]
Ayant pour avocat Me Jean michel DAUDE, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265199456426923
CAISSE BTP RETRAITE BTP PREVOYANCE (Régimes AGIRC-ARRCO) Institution de prévoyance complémentaire, personne moral de droit privé à but non lucratif régie par le Code de la Sécurité Sociale, Livre IX, titre III, agissant poursuite et diligences de ses représentants légaux

Ayant pour avocat Me Philippe CROZE, membre de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d'ORLEANS,
PARTIE INTERVENANTE :
SELAFA MJA
Inscrite au RCS de PARIS sous le no 440672509
prise en la personne de Maitre F... Y..., es qualité de mandataire liquidateur de la Sarl AGMB désignée à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Paris en ate du 22/03/2018

défaillante
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 04 Juillet 2017
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 20 décembre 2018 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 24 JANVIER 2019, à 14 heures, Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, en son rapport, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Lyne EL BOUDALI, Greffier lors des débats,
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors du prononcé,

Prononcé le 04 AVRIL 2019 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSÉ DU LITIGE :
Par jugement en date du premier décembre 2016, rectifié le 8 juin 2017, le tribunal de commerce d'Orléans, statuant sur les oppositions formées par la société AGMB à l'encontre des ordonnances d'injonction de payer en date des 25 juillet 2012, 4 juin 2012, 18 juin 2014, et 22 décembre 2014 qui avaient été jointes par un précédent jugement en date du 8 octobre 2015 ayant désigné un juge chargé d'instruire l'affaire, a dit qu'à la date de sa décision AGMB restait adhérente de la PRO BTP et l'a condamnée à payer à BTP Prévoyance et BTP Retraite la somme de 122.671,13 euros outre 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
AGMB a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 4 juillet 2017.
Par jugement en date du 22 mars 2018 elle a été placée en liquidation judiciaire et le tribunal de commerce a désigné la SELAFA MJA en la personne de Maître F... Y... en qualité de liquidateur
La SELAFA MJA est intervenue volontairement en cause d'appel.
Elle poursuit l'infirmation de la décision déférée en demandant à la cour de constater l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire et l'impossibilité de prononcer condamnation à l'encontre d'AGMB, de rejeter les demandes de fixation de créances de BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE, de les condamner à rembourser la somme de 9.169,49 euros outre intérêts au taux légal à compter du jour du paiement, de lui allouer une indemnité de procédure de 3.000 euros et de condamner les intimées aux dépens, dont distraction au profit de Maître Jean-Michel DAUDE.
Elle soutient que la réclamation de BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE est infondée puisque ces caisses sollicitent paiement des cotisations de prévoyance alors qu'AGMB n'est pas adhérente à une caisse de prévoyance et n'a jamais adhéré à celle de PRO BTP ; qu'il résulte de l'attestation de PRO BTP en date du 28 août 2014 qu'elle adhérait à BTP Retraite et à CNRB PRO, caisse nationale de retraite du bâtiment des travaux publics et des industries graphiques et elle souligne que BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE dans un courrier du 17 octobre 2014, avaient d'ailleurs pris acte de sa demande de résiliation de ses contrats.
Elle prétend ensuite qu'ayant été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce d'Orléans en date du 23 octobre 2002, elle a fait l'objet d'un plan de continuation par jugement du même tribunal en date du 14 avril 2004 ; que, par jugement du 5 avril 2017, le tribunal de commerce a constaté la bonne exécution du plan et mis fin à la mission du commissaire à l'exécution du plan ; que, si des créances de cotisations étaient dues, ce qui n'est nullement démontré, elles le seraient dès lors en raison de l'activité exercée après l'ouverture du plan de continuation. Et elle soutient que les demandes en paiement ne sont pas conformes au plan.
Elle précise par ailleurs qu'elle n'appartenait plus au secteur du bâtiment depuis le départ de l'ensemble du personnel productif au début du deuxième semestre 2015 et qu'elle n'avait conservé que le personnel sédentaire travaillant dans la promotion et la partie administrative. Et elle souligne qu'elle a versé aux débats un extrait K bis qui mentionne comme activité de l'établissement principal :"promotion immobilière d'autres bâtiments et les supports juridiques de programme." ; que les sommes réclamées au titre des cotisations du 2ème trimestre 2015 et des années 2016 et 2017 ne sont donc pas dues.
Elle prétend également que les appels de cotisations sont incompréhensibles et que lui sont réclamés de nombreux frais, majorations, pénalités, inscriptions de privilège qui ne sont pas conformes au règlement intérieur de PRO BTP aux termes duquel les pénalités ne peuvent pas être supérieures à 5% des cotisations dues alors que les pénalités réclamées dépassent parfois 30%. Et elle fait valoir que des frais judiciaires et honoraires d'avocat, frais d'huissier de justice, frais d'opposition, pénalités de retard et autres sont réclamés pour plusieurs milliers d'euros pour des dossiers soldés.
Elle affirme que le total des sommes versées entre 2007 et 2015 s'élève à la somme de 114.815,86 euros qui est supérieure à celle due de 105.646,37 euros ; qu'en ce qui concerne les années 2004, 2005, 2006, les versements effectués ont été imputés sur des périodes antérieures à la mise en place du plan de continuation, ce qui est contraire aux dispositions légales en la matière ; que les sommes versées en 2009 et 2010 ont été imputées à tort par PRO BTP sur les années antérieures au début du plan de redressement alors que la durée du plan a été fixée par le tribunal qui a déterminé les modalités et délais de paiement ; que les imputations de BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE n'ont pas respecté les termes du plan et qu'en conséquence le décompte produit n'est pas conforme à la réalité ; qu'enfin, les saisies bancaires pratiquées par Maître E..., huissier de justice, ne sont pas mentionnées dans les décomptes mais que Maître E... ayant pris sa retraite, elle ne peut obtenir aucun décompte des sommes versées.
BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE demandent à la cour de fixer au passif de la liquidation judiciaire d'AGMB leurs créances aux sommes suivantes :
-122.671,13 euros en principal au titre des cotisations impayées, majorations de retard, pénalités de retard et montant des frais d'inscription de privilège,
- 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- 238,96 euros au titre des dépens et frais de greffe taxés et liquidés,
de débouter la SELAFA MJA prise en la personne de Maître Y..., de ses demandes, et de la condamner à leur verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à supporter les dépens.
Elles rappellent qu'AGMB a fait l'objet de différentes condamnations prononcées à son encontre au titre d'impayés de cotisations de prévoyance ou de retraite.
Elles précisent que l'adhésion au régime de retraite, qui n'est pas contestée, et au régime de prévoyance, qui l'est, était obligatoire auprès de leurs caisses jusqu'au premier avril 2014 ; que depuis cette date, il est possible, pour les entreprises du BTP, de choisir l'institution de prévoyance à laquelle elles souhaitent adhérer mais qu'il est nécessaire de remplir des conditions précises pour solliciter la radiation de la caisse BTP PRÉVOYANCE ; qu'AGMB a bien adressé une demande de résiliation mais que, celle-ci ne répondant pas aux exigences légales, il n'a pu être fait droit à sa demande. Elles font valoir qu'elles ont appris dans le cadre de la procédure d'appel, le changement d'activité d'AGMB mais qu'en tout état de cause, celle-ci reste redevable des cotisations prévoyance et retraite au moins jusqu'au premier janvier 2017.
Elles exposent en détail le montant des cotisations réclamées, soulignant que l'appelante ne justifie aucunement des sommes qu'elle soutient avoir versées et ne critique pas utilement leur décompte.
Elles rappellent enfin que les pénalités ne sont pas assimilables aux majorations de retard et affirment avoir strictement respecté les taux applicables aux unes comme aux autres.
CELA ETANT EXPOSE, LA COUR :
- sur l'affiliation de la société AGMB au régime de prévoyance :
Attendu que l'appelante ne conteste pas son affiliation au régime de retraite mais soutient qu'elle n'a jamais adhéré au régime de prévoyance et a, à tout le moins, résilié cette affiliation en 2014 ;
Attendu qu'en application de l'accord collectif national instituant le régime national de prévoyance des ouvriers du bâtiment et des travaux publics, toutes les entreprises exerçant une activité visée dans cet accord sont tenues d'adhérer au régime de prévoyance de base obligatoire auprès de BTP PRÉVOYANCE et d'y inscrire de façon permanente tous les membres de leur personnel ;
Qu'exerçant son activité dans le secteur du bâtiment et des travaux publics, AGMB était automatiquement adhérente, à compter de 1988, aux caisses complémentaires de prévoyance et de retraite du Bâtiment et des Travaux Publics, à savoir BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE ;
Que c'est donc sans fondement que l'appelante reproche à BTP PRÉVOYANCE de ne pas produire son bulletin d'adhésion ;
Attendu par ailleurs que le code 4120B est attribué aux entreprises ayant une activité de BTP ;
Qu'AGMB est toujours immatriculée sous ce code et ne justifie donc pas ne plus être une entreprise soumise aux accords nationaux applicables aux entreprises du BTP ;
Attendu que, depuis le premier avril 2014, il est possible, pour une société déjà adhérente de quitter BTP PRÉVOYANCE à condition de choisir un nouvel assureur et de souscrire, simultanément à la résiliation, une autre assurance prévoyance respectant les conventions collectives nationales définissant une couverture et un niveau de garantie imposés ;
Qu'il convient donc, pour cesser d'adhérer à BTP PRÉVOYANCE, de justifier adhérer à une autre assurance répondant aux dispositions légales obligatoires ;
Attendu que l'appelante fait valoir que les demandes de résiliation d'AGMB n'ont pas été prises en considération ;
Mais attendu qu'ainsi qu'il vient d'être rappelé, une résiliation ne peut intervenir qu'après constatation de la souscription d'un autre contrat de prévoyance ;
Qu'en l'espèce AGMB a joint à sa demande de résiliation une demande d'adhésion auprès de TPGM, autre institution de prévoyance pour les seules entreprises relevant de la convention collective nationale de l'immobilier, ce qui ne correspond pas à son code d'activité;
Que surtout, elle n'a justifié ni de la réception de cette demande par TPGM, ni de l'accord de cette dernière pour l'affilier à son régime de prévoyance ;
Attendu de même que l'adhésion d'AGMB auprès de la caisse KLESIA à compter du premier janvier 2016 ne concerne que les frais médicaux, ce qui ne correspond pas à la garantie minimum exigée par les accords collectifs du BTP que doit apporter une caisse de prévoyance;
Que, n'ayant pas démontré son adhésion prévoyance à une autre institution de prévoyance, la demande de résiliation d'AGMB n'était pas régulière ;
Attendu enfin que l'attestation de PRO BTP contentieux en date du 28 août 2014 établissant qu'AGMB était adhérente de BTP RETRAITE (section CNRO et section CBTB) ainsi que la CNRBTPIG, ne permet pas de retenir qu'elle n'était pas adhérente de BTP PRÉVOYANCE, une telle attestation ne visant que les caisses de retraite auxquelles cotisait la société mais non les caisses de prévoyance ;
Attendu par ailleurs qu'il est soutenu qu'AGMB n'appartiendrait plus au secteur du bâtiment depuis le départ de l'ensemble du personnel productif au cours du deuxième trimestre 2015, ce qui impliquerait la fin de son adhésion à BTP RETRAITE et BTP PRÉVOYANCE ;
Que, pour justifier de cette nouvelle situation, est uniquement produit un Kbis mentionnant comme activité de l'établissement principal, la promotion immobilière d'autres bâtiments, et les supports juridiques de programme ;
Que l'appelante en déduit que les sommes réclamées pour le second trimestre 2015 et les années 2015 et 2017 ne seraient pas dues ;
Mais attendu que le litige aujourd'hui soumis à l'appréciation de la cour concerne des cotisations toutes antérieures à 2015 ; qu'il ne peut qu'être relevé que ne sont pas communiqués les statuts modifiés de la société ni le procès-verbal de l'assemblée générale extraordinaire modifiant son objet social, ni les publications obligatoire ;
Qu'enfin le Kbis à jour du 10 janvier 2018 et le certificat SIRENE à jour au 17 janvier 2017 de la Société AGMB produits par les intimées font état d'un transfert du RCS d'Orléans en date du 1er janvier 2017 au RCS de Paris et d'une activité de promotion immobilière de bureaux avec une date de prise d'effet d'activité au 1er janvier 2017 ;
Que les cotisations sont donc dues au titre des années 2015 et 2016 au moins et qu'AGMB restait donc adhérente à la BTP PRÉVOYANCE à la date à laquelle le tribunal a statué ainsi que l'a retenu à bon droit celui-ci
- Sur les sommes dues :
Attendu qu'AGMB n'ayant pas effectué ses déclarations, certaines cotisations ont été calculées dans un premier temps forfaitairement avant d'être à nouveau calculées après réception des déclarations tardivement adressées par l'adhérente qui ne saurait dès lors se plaindre du caractère difficilement compréhensible des cotisations appelées ;
Que les appels qui lui ont été adressés sont d'ailleurs toujours détaillés et que les cotisations sont calculées en rectifiant les erreurs de calculs commises par AGMB qui modifiait souvent unilatéralement les taux de cotisations applicables ;
Attendu qu'il est constant qu'AGMB a effectué des paiements ;
Que, cependant, il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation d'en apporter la preuve ;
Que tel n'est pas le cas en l'espèce où l'appelante se contente d'affirmations générales sans effectuer de calculs reprenant précisément les sommes versées en les imputant sur les sommes réclamées ;
Que ces dernières sont entièrement justifiées et ne font pas l'objet d'une contestation indiquant précisément quelles cotisations ne seraient pas dues, pour quel motif et à quelle hauteur ;
Qu'ainsi qu'il a été ci-dessus retenu et contrairement à ce qui est prétendu, AGMB, qui est toujours adhérente de BTP PRÉVOYANCE, est bien redevable des cotisations au titre des années 2014 à 2016 ;
Que les intimées font d'ailleurs à raison observer qu'elle ne règle pas plus ses cotisations retraite alors qu'elle ne conteste pas son adhésion à BTP RETRAITE ;
Que la créance des intimées s'élève, au titre des cotisations à la somme totale de 89.222,36 euros, soit : 59.074,37 euros au titre du collège ouvrier ( CF001) et 30.147,99 euros au titre du collège ETAM ( CF002 employés, techniciens, agents de maîtrise) ;
Que chacune de ces sommes est détaillée dans le tableau produit par les intimées en page 13 et 14 de leurs écritures, lequel n'ayant fait l'objet d'aucune contestation précise de l'appelante, sera retenu par la cour qui s'y rapporte ;
Attendu qu'AGMB reconnaît elle-même qu'elle ne justifie aucunement de ce que Maître E... aurait procédé à des recouvrements pour un montant total de 35.899,06 euros ;
Qu'elle ne peut être entendue quand elle soutient être empêchée de communiquer des pièces justifiant de ses paiements en raison du départ à la retraite de Maître E..., les intimées produisant quant à elles les décomptes de cet huissier de justice qui lui ont été communiqués par son successeur et qui ne font pas mention de la somme annoncée par l'appelante ;
Qu'elles justifient en effet de ce que quatre saisies-attribution ont été effectuées par Maître E... à hauteur de :
- 1.160,62 euros dans le dossier 2700417
- 5.000 euros dans le dossier 2800173
- 3.226,92 euros dans le dossier 30 00055 ;
Qu'il n'est pas soutenu que ces sommes n'ont pas été prises en compte et qu'elles apparaissent dans le décompte des caisses ;
Attendu de même que l'appelante ne saurait démontrer avoir réglé une somme de 9.483,71 euros en produisant la copie d'un chèque que les intimées affirment n'avoir jamais reçu ni encaissé sans justifier du débit d'un tel montant sur le compte d'AGMB, la photocopie communiquée n'établissant ni l'envoi du chèque ni son encaissement ;
Attendu enfin que l'appelante, qui procède une fois encore par affirmations générales sans explications précises, sans démonstration et sans justification, n'expose pas quelles seraient les imputations des paiements effectuées par les intimées qui ne seraient pas conformes aux dispositions de son plan de continuation ;
Qu'il sera dès lors retenu que la somme principale de 89.222,36 euros reste due par AGMB ;
- Sur les pénalités :
Attendu que les pénalités doivent être distinguées des majorations de retard et non confondues avec elle comme le fait l'appelante ;
Que les pénalités sont dues en cas de retard ou de défaut d'envoi de la déclaration nominative annuelle des salaires (DNAS) par l'employeur tandis que les majorations de retard sont dues en cas de non paiement ou de retard de paiement ;
Qu'AGMB était soumise à une obligation de déclaration annuelle et trimestrielle des salaires ainsi qu'au règlement des cotisations afférentes à ces déclarations ;
Qu'il n'est pas contesté d'une part qu'elle a effectué ces déclarations avec retard et n'y procède plus depuis plusieurs années, d'autre part qu'elle règle avec retard ou pas du tout ;
Que le taux des pénalités de retard est de 1 % par mois de retard avec un plafond de 5% des cotisations dues pour l'exercice dans la limite maximale de 15.000 euros ;
Que les majorations de retard ne sont pas plafonnées et sont dues dès le dépassement de la date limite de paiement et du délai de tolérance de 3 jours ouvrés et jusqu'à complet paiement ;
Que le taux de ces majorations, fixé à 0,90% jusqu'au 31 décembre 2013 est de 0,60% depuis le premier janvier 2014 ;
Que ces taux ont été strictement appliqués par les intimées et que les contestations de l'appelante ne sont pas fondées ;
Attendu par ailleurs que, lorsque les cotisations sont soldées, peuvent rester dus des honoraires d'avocat ou frais d'huissier, des frais de greffe, des frais irrépétibles et les dépens mis à la charge du débiteur par une décision de condamnation ;
Que c'est dès lors sans pertinence que l'appelante prétend qu'AGMB ne serait plus redevable d'aucune frais une fois les dossiers "soldés" ;
Attendu qu'il résulte de cet exposé que c'est à raison que le premier juge a écarté l'intégralité des contestations formées par AGMB ;
Que la liquidation judiciaire intervenue conduit simplement à réformer la décision déférée en ce qu'elle avait prononcé condamnation de cette dernière et à fixer au passif les sommes dues ;
Attendu que l'appelante, succombant à l'instance, en supportera les dépens et qu'il sera fait application de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt mis à disposition au greffe, contradictoire et en dernier ressort,
CONFIRME la décision entreprise, hormis en ce qu'elle a condamné la société AGMB au paiement,
STATUANT À NOUVEAU de ce seul chef,
FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la société AGMB à titre chirographaire la créance de BTP PRÉVOYANCE et de BTP RETRAITE à hauteur de :
- 122.671,13 euros en principal au titre des cotisations impayées, majorations de retard, pénalités de retard et montant des frais d'inscription de privilège,
- 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- 238,96 euros au titre des dépens et frais de greffe taxés et liquidés
DÉBOUTE la SELAFA MJA prise en la personne de Maître Y..., ès qualités de liquidateur de la société AGMB, de ses demandes,
CONDAMNE la SELAFA MJA, ès qualités, à verser à BTP PRÉVOYANCE et BTP RETRAITE ensemble la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel,
CONDAMNE la SELAFA MJA, ès qualités, aux dépens d'appel.
Arrêt signé par Madame Elisabeth HOURS, Conseiller présidant la collégialité, et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT