R. G. : 07 / 02262
COUR D'APPEL DE ROUEN
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU 15 JANVIER 2008
DÉCISION DÉFÉRÉE :
Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 16 Janvier 2007
APPELANT :
Monsieur Gilbert X...
Chez Madame Y...
Livry Bourg
14240 CAUMONT L'EVENTE
représenté par Me Michel ROSE, avocat au barreau de ROUEN

PORT AUTONOME DU HAVRE
Terre-Plein de la Barre
B. P. 1413
76067 LE HAVRE CEDEX
représentée par Me Dominique DUBOSC, avocat au barreau du HAVRE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 08 Novembre 2007 sans opposition des parties devant Madame RAYNAL-BOUCHÉ, Conseiller, magistrat chargé d'instruire l'affaire, en présence de Monsieur MOUCHARD, Conseiller,
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame PAMS-TATU, Président
Madame RAYNAL-BOUCHÉ, Conseiller
Monsieur MOUCHARD, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Monsieur CABRELLI, Greffier

A l'audience publique du 08 Novembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 15 Janvier 2008

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 15 Janvier 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Monsieur CABRELLI, Greffier présent à cette audience.
Recruté à compter du 5 avril 1994 par le PORT AUTONOME DU HAVRE (PAH), M. X... y est devenu agent titulaire en qualité de contrôleur de la circulation maritime au coefficient 310 de la convention collective applicable.
Il a pris un congé sans solde pour création d'entreprise à compter du 1er avril 2003, renouvelé à compter du 1er avril 2004 et, par courrier du 1er décembre 2004, il a demandé sa réintégration tout en indiquant qu'il était disposé créer rapidement son entreprise et qu'il pourrait dès lors envisager de quitter ses fonctions dans le cadre d'un accord amiable de rupture.
Il a confirmé par lettre du 15 décembre 2005 sa décision de réintégrer et, le PAH, lui a répondu que l'effectif de contrôleur de la circulation maritime étant au complet, il lui proposait un poste similaire, avec maintien de la classification et de la qualification d'origine, supposant un stage de formation aux écluses de TANCARVILLE où il devait être affecté, en attendant qu'un autre poste se libère.
Il a refusé cette affectation et un débat s'est instauré sur l'existence de modifications de son contrat de travail, au cours duquel les parties se sont mutuellement mise en demeure.
Par courrier du 13 mai 2005, M. X... a été convoqué à un entretien préalable devant se tenir le 20 mai 2005 par l'employeur qui a saisi la commission de discipline prévue par la convention collective.
Par lettre datée du 30 juin 2005, son licenciement lui a été notifié " pour faute grave, pour insubordination liée à votre refus de rejoindre votre poste malgré deux mises en demeure ".
Il a saisi le conseil des prud'hommes du HAVRE lui demandant de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de condamner le PAH à lui payer diverses sommes aux titres de salaires pour la période d'avril à juillet 2005, d'indemnités de congés payés de repos non pris, de préavis, congés payés afférents, indemnité légale de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et rupture abusive et sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et, par jugement du 16 janvier 2007, a été débouté de ses demandes et condamné aux dépens.
Régulièrement appelant de cette décision, faisant développer à l'audience ses conclusions déposées au greffe les 5 juin et 31 octobre 2007 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, il demande à la cour de la réformer et de :
-constater l'irrégularité de l'avis conformément aux dispositions des articles 26,27 et 29 de la convention collective ;
-dire que le licenciement de M. X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;
-dire qu'en tout état de cause l'employeur ne pouvait se fonder sur un motif disciplinaire pour procéder au licenciement de son salarié ;
-en conséquence, condamner le PAH au paiement des sommes suivantes :
 salaire du 5 avril 2005 au 4 juillet 2005......................... 7. 498,62 
 indemnité de congés payés.......................................... 1. 013,32 
 reliquat de RCL cumulés non pris 100 %...................... 2. 878,61 
 préavis.......................................................................... 4. 222,20 
 congés payés sur préavis............................................. 422,22 
 indemnité de licenciement légale................................. 3. 020,28 
 indemnité de licenciement sans cause réelle et
sérieuse : 6 mois soit.................................................. 12. 166,60 
 dommages-intérêts pour rupture abusive.................... 2. 500,00 
 article 700................................................................... 2. 000,00 
-ordonner la remise de bulletins de salaire conformes, sous astreinte de 75  par jour de retard à compter de la notification du jugement à intervenir ;
-condamner le PAH aux entiers dépens.
Il soutient principalement que :
-Aucun procès-verbal des délibérations de la commission de discipline n'a été édité ni transmis aux membres de la commission ni au président du PAH. Il convient de relever que l'avis de la commission de discipline n'était pas régulier et que faute d'avoir respecté les garanties de fond édictées par la convention collective le licenciement ne pouvait qu'être débouté de cause réelle et sérieuse.
-Il importe de déterminer si son refus d'accepter le poste de surveillant de la circulation maritime aux lieux et places du poste qu'il occupait précédemment est constitutif d'un refus d'un changement des conditions de travail ou d'une modification du contrat de travail.
-Quand bien même la qualification de la modification serait conforme à la thèse de l'employeur, cela ne permettrait pas pour autant de prononcer un licenciement pour faute grave.
-Le salaire de la période avril à juillet lui est dû et, l'employeur doit, aux termes de l'article 26 de la convention collective, lorsqu'il envisage une mesure disciplinaire, pour éviter toute lenteur préjudiciable au salarié saisir dans les cinq jours de la cessation du service la commission disciplinaire et qu'il n'a pas respecté cette règle.
-Les dispositions de l'article L 122-32-16 du code du travail n'ont pas été respectées, la possibilité d'affecter le salarié à un " emploi similaire " ne peut jouer que lorsqu'il existe de réelles difficultés pour reprendre les relations contractuelles dans des conditions identiques à celles en vigueur avant la suspension ce que le conseil des prud'hommes n'a pas vérifié.
-Il a justifié que les agents affectés aux postes de contrôleurs de la circulation maritime accumulaient un nombre considérable d'heures de repos compensateurs légaux qu'ils ne pouvaient pas prendre et que sa réintégration à son poste au 1er avril aurait fourni un volant supplémentaire permettant d'y faire face et d'attendre le premier départ en retraite prévu.
-Un poste de contrôleur de la circulation maritime était donc en réalité vacant et, il ne peut être considéré que l'employeur a agi avec bonne foi. L'employeur n'ignorait d'ailleurs pas qu'il résidait à 300 m de son travail alors que l'acceptation du poste de surveillant aurait placé celui-ci à 25 km de sa résidence alors qu'il n'avait pas de véhicule et n'aurait pu s'y rendre par les transports publics, les horaires de service dépendant de ceux des marées. Il a de plus tardé à répondre à sa demande de réintégration qu'il avait pourtant pris la précaution de faire très à l'avance.
-Il justifie que en raison des conditions de desserte du poste de TANCARVILLE par les transports en commun, alors qu'il ne dispose pas d'un véhicule et que le travail se fait selon la marée, l'affectation lui aurait occasionné une gêne en faisant une modification du contrat de travail.
-De même, le travail posté du contrôleur de la circulation, n'était absolument pas équivalent au travail " à la marée " qui est celui du surveillant à TANCARVILLE, dans le premier cas, le travail s'effectuait sur un cycle régulier alors dans le second, les variations dépendaient uniquement du cycle des marées pour cette raison également ; il doit être considéré que la proposition du PAH constituait une proposition de modification du contrat de travail.
-L'emploi proposé n'était en tout état de cause pas similaire et recouvrait en dépit du maintien de la rémunération une réduction d'autorité et une perte de qualification.
-Il fournit les éléments permettant de déterminer les diverses indemnités devant lui revenir, quant au préjudice lié spécifiquement au licenciement, les prescriptions de l'article L 22-14-4 du code du travail ont vocation à s'appliquer et les conditions dans lesquelles il est intervenu justifient que lui soient allouée la somme de 2500  pour sanctionner son caractère abusif.
Faisant soutenir à l'audience ses conclusions déposées au greffe les 29 octobre et 8 novembre 2007, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, le PAH demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter M. X... de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer, sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la somme de 500 .
Il fait pour l'essentiel valoir que :
-Le départ en congé de M. X... a rendu nécessaire le recrutement d'un contrôleur en remplacement, ce qui ne pouvait, compte tenu de la technicité et de la disponibilité exigées être réalisé que par contrat à durée indéterminé et, à son retour, l'équipe des 14 contrôleurs était donc au complet ce qui empêchait de le réaffecter au même poste.
-L'explication de M Z...selon laquelle un poste aurait été disponible pour permettre aux autres de prendre leurs repos ne repose pas sur une réalité opérationnelle puisque la plupart des contrôleurs préfèrent le paiement ou l'accumulation des repos sous forme de congés.
-Avant son congé, M. X... travaillait comme contrôleur, il n'avait aucune autonomie et travaillait sous l'autorité des officiers de port, il ne subissait aucune perte d'autorité dans le poste qui lui était proposé à TANCARVILLE, il n'entraînait non plus aucune perte de ressources puisque le coefficient lui était maintenu et qu'il était prévu que des indemnités de transport seraient servies.
-Quant au lieu de travail, le critère est celui du changement de secteur géographique, il ne peut être contesté que l'écluse de TANCARVILLE se situe à l'intérieur du même secteur que LE HAVRE puisque la circonscription du PAH s'étend jusqu'à cet endroit.
-Avant ses congés puis lors de sa demande de réintégration, M. X... demeurait beaucoup plus loin qu'à 300 m de son travail comme il le prétend, il n'avait d'ailleurs pas soulevé ce point de telle sorte que le PAH n'avait pas à ce poser de questions sur la possession d'un véhicule.
-Le passage de l'horaire de la capitainerie à celui de l'écluse de TANCARVILLE n'entraîne quant à lui pas de modification du contrat de travail puisque les horaires de l'écluse, est prévisible en fonction de la variabilité des heures de marée.
-Il a de plus toujours été prévenu que son affectation à TANCARVILLE n'était que temporaire, en l'attente qu'un poste se libère à la capitainerie et, un poste s'y est d'ailleurs libéré 14 mois plus tard.
-M. X... s'est présenté le 4 avril 2005 à son poste à la capitainerie, à partir du 5 avril, il ne s'y est plus présenté, il s'est en refusant de son propre chef alors qu'il aurait pu saisir le conseil des prud'hommes de sa contestation substitué à l'autorité de son employeur, et le licenciement pour faute grave était justifié non par le refus de nouvelles conditions de travail mais par l'absence non autorisée prolongée malgré de nombreuses mises en demeure.
-Il n'a existé aucune lenteur fautive dans la procédure diligentée contre lui, il a été mis deux fois en demeure, justement pour éviter le licenciement, aucune règle n'imposant à l'employeur d'agir dans les cinq jours, contrairement à ce que soutient le salarié.
-La commission de discipline s'est réunie le 15 juin 2005 en présence notamment de M. X... et, le procès-verbal de cette réunion, intitulé " Note pour M. Le Directeur" a été établi le 23 juin, ce texte rappelle les faits, les positions respectives et la décision et, M. X... n'en a pas demandé la copie, la convention collective ne prévoyant pas qu'elle lui soit remise, cet avis était ainsi régulier, et son irrégularité n'aurait d'ailleurs pas pour effet de rendre le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Selon les termes de la convention collective des personnels des ports autonomes maritimes dont il n'est pas contesté qu'elle s'applique en l'espèce, le licenciement pour faute ne peut être prononcé par l'employeur qu'après enquête et consultation d'une commission (article 26), l'agent qui n'assure plus son service et ne produit pas dans les cinq jours un motif valable est déféré à la même commission (art 26) et, le procès-verbal comprenant le cas échéant les différents avis motivés qui ont été finalement exprimés, est remis à chaque membre de la commission et transmis au Directeur du Port Autonome ou au Président de la Chambre de commerce et d'industrie auxquels il appartient de décider (article 29).
La disposition de l'article 26 de ce texte selon laquelle l'agent qui sans assurer son service ne produit pas dans les cinq jours un motif valable, a pour seul but de protéger un salarié absent moins de cinq jours sans motif et, l'engagement d'une procédure disciplinaire fondée sur l'absence d'un salarié à son poste plus de cinq jours ne vicie nullement la procédure.
M. X... n'est donc pas fondé à se plaindre de n'avoir été convoqué devant la commission que le 20 mai 2005.
L'intimé ne conteste pas qu'il n'a pas existé de procès-verbal de la réunion de la commission et produit un document daté du 23 juin 2005 intitulé " note pour Monsieur le Directeur" signée de A. B...dont il soutient qu'il tiendrait lieu de procès verbal.
Le signataire du document dont la qualité n'est pas indiquée, est, au vu des autres pièces communiquées, le salarié de l'entreprise qui a diligenté la procédure disciplinaire après avoir négocié avec M. X... les conditions de la reprise de son travail ; il l'a notamment par lettre du 13 mai 2005 convoqué dans son bureau, en indiquant qu'une mesure disciplinaire était envisagée et qu'il pouvait se faire assister à cet entretien.
Rien n'indique qu'il assurait le secrétariat de la commission.
Rien n'indique non plus que ce texte aurait été adressé aux membres de la commission, pas même les mentions figurant au bas de la première page, notamment M. C...et Mme D...qui étaient déjà destinataires en copie de la " Note à M. X... " adressée le 30 mars 2005 par M. B....
S'il mentionne que M. X... a été convoqué devant la commission en raison de son absence non autorisée depuis le 5 avril, il relate que le président lui a reproché un acte d'insubordination.
Il en ressort également que les membres de la commission représentant le personnel se sont abstenus tandis que les représentants patronaux proposaient de licencier le salarié pour faute grave laissant supposer qu'un vote aurait eu lieu alors que selon l'article 29 de la convention collective " s'il y a lieu de procéder à un vote, celui-ci à lieu à bulletins secrets ".
Ce texte n'est dans ces conditions pas propre à suppléer l'absence de procès verbal de la réunion et, il doit être constaté que la procédure suivie à l'encontre de M. X... était irrégulière au regard des dispositions de la convention collective.
La consultation de la commission chargée en vertu des dispositions conventionnelles de donner un avis sur une mesure disciplinaire envisagée par l'employeur constituant une garantie de fond, le licenciement prononcé sans qu'elle ait rendu son avis selon une procédure régulière est sans cause réelle et sérieuse.
La décision entreprise devra donc être réformée.
Recruté depuis le 5 avril 1994, et en congés pour création d'entreprise pendant deux ans, M. X... pouvait prétendre, au titre de l'indemnité de licenciement, à une ancienneté de 9,25 années soit la somme de 2. 312,07  que le PAH sera condamné à lui payer.
Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, les griefs invoqués, " l'insubordination liée au refus de rejoindre votre poste malgré deux mises en demeure " ne peuvent être considérés comme réels ; M. X... ne peut en conséquence être privé des revenus qui auraient dû lui être servis en contrepartie de son activité du 5 avril 2005 à son licenciement puis pendant le délai-congé soit la somme de 7. 498,62  outre 749,86  pour les congés payés afférents et 4. 222,20  outre 422,22  pour les congés payés afférents.
Lui est également due la somme de 243,58  au titre des trois jours de congés payés acquis et celle de 2. 878,61  au titre des repos compensateurs non pris.
En raison de son ancienneté et de l'effectif de l'entreprise, en application des dispositions de l'article L 122-14-4 du code du travail, le PAH sera condamné à lui payer à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 12. 666,60 .
Alors que l'employeur a fait preuve d'une particulière patience avant d'engager la procédure ayant abouti au licenciement de M. X... qui, dès le moment où il a demandé sa réintégration a fait part de son intention de ne rejoindre l'entreprise que pour un bref délai, celui-ci ne justifie d'aucun préjudice distinct de celui réparé au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il n'existe en l'espèce aucun élément de nature à faire exception aux dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, le PAH sera de ce chef condamné à lui payer la somme de 1. 000 .
PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement entrepris ;
Dit que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Condamne le PAH à payer à M. X... :
 2. 312,07  à titre d'indemnité de licenciement,
 7. 498,62  au titre du salaire du 5 avril 2005 au licenciement et 749,86  pour les congés payés afférents,
 4. 222,20  au titre du préavis outre 422,22  pour les congés payés afférents,
 243,58  pour les congés payés restant dus,
 2. 878,61  au titre des repos compensateurs,
 12. 666,60  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 1. 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Ordonne la remise d'un bulletin de salaire et d'une attestation destinée aux ASSEDIC conforme aux dispositions du présent arrêt ;
Déboute M. X... de sa demande présentée au titre de la " rupture abusive " ;
Condamne le PAH aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffierLe président