COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
4o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU  14 NOVEMBRE 2008
No 2008/ 463
Rôle No 06/17199
Syndicat des Copropriétaires PORT LA GAVINE

S.A.R.L. LE FLAMANT ROSE
S.C.I GIULIANO FRERES
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 11 Septembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 05/00524.

Syndicat des Copropriétaires PORT LA GAVINE sis Port d'Hyères 83400 HYÈRES, représenté par son Syndic en exercice, la SA CENTRE DE GESTION IMMOBILIERE, CGI, Le Palatin - Centre Europe - 6 rue GEORGES SIMENON - 83418 HYÈRES Cédex,
représenté par la S.C.P. BLANC  AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, plaidant par  la S.C.P. INGLESE - MARIN & ASSOCIES, avocats au barreau de TOULON

S.A.R.L. LE FLAMANT ROSE prise en la personne de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis, Port la Gavine - 83400 HYÈRES
S.C.I GIULIANO FRERES prise en la personne de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis, Port la Gavine Bât E - 83400 HYÈRES
représentées par la S.C.P. TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, plaidant par la S.C.P. MAUDUIT - LOPASSO, avocats au barreau de TOULON

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 09 octobre 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur André FORTIN, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur  Michel BUSSIÈRE, Président
Monsieur André FORTIN, Conseiller
Madame Françoise ISSENJOU, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie AUDOUBERT.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  14 novembre 2008.

Contradictoire,
Magistrat Rédacteur : Monsieur André FORTIN, Conseiller
Prononcé par mise à disposition au greffe le 14 novembre 2008,
Signé par Monsieur  Michel BUSSIÈRE, Président et Madame Sylvie AUDOUBERT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

La S.C.I. "GIULIANO Frères" a acquis le 4 novembre 1981 en l'état futur d'achèvement le lot No 404 consistant selon l'acte en un local commercial au rez-de-chaussée du bâtiment "E" et les 306/100.000 de la propriété du sol et des parties communes générales de l'ensemble immobilier en copropriété dénommé "Résidence Port la Gavine" à Hyères. Elle l'a donné à bail à la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" selon acte du 3 janvier 1994 qui, au titre de la désignation des biens loués, fait apparaître une salle de restaurant et un laboratoire de travail.
Se plaignant de troubles provoqués par des infiltrations d'eau de mer remontant dans les garages et le sous-sol à usage de réserve communiquant avec le local destiné à la restauration  exploité par la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" qui aurait occasionné à cette société un préjudice de jouissance permanent, celle-ci, avec son bailleur, la S.C.I. "GIULIANO Frères" a, par exploit délivré le 3 janvier 2005, fait assigner le syndicat des copropriétaires de l'ensemble immobilier  "Résidence Port la Gavine" et la SA C.G.I, syndic de cette copropriété, pour les voir condamner in solidum à payer à la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" la somme de 30.000 à titre de dommages et intérêts en réparation de la perte de chiffre d'affaire et de clientèle éprouvée ainsi qu'à payer la somme de 5.400 à la S.C.I. "GIULIANO Frères" au titre des travaux à réaliser afin de remettre en état le local endommagé et le matériel qui y était entreposé.
Le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" et la SA C.G.I ayant conclu au débouté et ayant formulé une double demande reconventionnelle tendant d'une part à la suppression sous astreinte de la liaison entre le local commercial situé au rez-de-chaussée et le sous-sol et d'autre part au paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive, par jugement prononcé le 11 septembre 2006, le Tribunal de grande instance de Toulon :
- mettait hors de cause la SA C.G.I,
- condamnait le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" à payer à la S.C.I. "GIULIANO Frères" la somme de 5.400  concernant les travaux à réaliser afin de remettre en état le local endommagé et le matériel qui y était entreposé,
- déboutait la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" et la S.C.I. "GIULIANO Frères" de leur demande en dommages et intérêts à l'encontre du syndic à titre personnel,
- déboutait  la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" de sa demande de dommages et intérêts au titre d'une prétendue perte d'exploitation,
- déclarait recevables les demandes reconventionnelles formulées par le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" et la SA C.G.I, syndic,
- les déboutait de ces demandes reconventionnelles,
- déboutait la S.A.R.L. "Le Flamand Rose", le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" et la SA C.G.I de leurs demandes relatives aux frais irrépétibles,
- condamnait le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" à payer à la S.C.I. "GIULIANO Frères" la somme de 1.500  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- le condamnait encore aux dépens.

Par déclaration au greffe de la présente Cour le 13 octobre 2006, le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" a interjeté appel de ce jugement prononcé par le tribunal de grande instance de Toulon le 11 septembre 2006, intimant la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" et la S.C.I. "GIULIANO Frères".

Par arrêt prononcé le 20 juin 2008, la présente Cour :
- recevait l'appel,
- déclarait irrecevable la demande de la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" et de la S.C.I. "GIULIANO Frères", mais uniquement en ce qu'elle était dirigée contre la SA CGI, tendant à voir condamner le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" et la SA CGI in solidum à payer à la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" la somme de 30.000  à titre de dommages et intérêts,
- ordonnait réouverture des débats à l'audience de la quatrième chambre "A" de la présente Cour du jeudi 9 octobre 2008 à 14 heures quarante à l'effet, pour les parties, de s'expliquer sur les points mis en exergue dans les motifs de l'arrêt et de formuler toutes prétentions subséquentes,
- réservait toutes autres demandes et les dépens.

Par conclusions notifiées et déposées le 10 septembre 2008, le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" demande à la cour :
- de déclarer irrecevable l'action de la S.C.I. "GIULIANO Frères" et de la S.A.R.L. "Le Flamand Rose", faute de justifier d'une qualité et d'un droit à agir,
- en tout état de cause de les débouter purement et simplement de l'ensemble de leurs demandes,
- de les condamner, sous astreinte de 500  par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, à supprimer la liaison entre le local commercial situé au rez-de-chaussée et le sous-sol,
- de les condamner encore à lui payer, chacune, la somme de 2.000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée, outre la somme de 3.000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- de les condamner enfin aux dépens de première instance et d'appel.

Par conclusions déposées et notifiées le 26 septembre 2008, la S.C.I. "GIULIANO Frères" et la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" demandent à la Cour :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la responsabilité du syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" et le condamner à payer à la S.C.I. "GIULIANO Frères" la somme de 5.400  concernant les travaux à réaliser afin de remettre en état le local endommagé et le matériel qui y était entreposé,
- de le confirmer également en ce qu'il a débouté ce syndicat de ses demandes reconventionnelles en suppression de la liaison entre le local commercial et le sous-sol et de sa demande de dommages et intérêts,
- de, le réformant en revanche, condamner ce syndicat ainsi que la SA CGI, in solidum, à payer à la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" la somme de 30.000  à titre de dommages et intérêts concernant la perte de chiffre d'affaire et de clientèle éprouvée,
- de condamner en tout état de cause le dit syndicat à leur payer la somme de 4.000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- de le condamner encore aux dépens d'appel, en ce compris le coût du procès-verbal de constat du 30 mai 2001 et de l'expertise judiciaire.

À la demande des deux parties, l'ordonnance de clôture prononcée le 9 septembre 2008 a été révoquée, les conclusions ultérieures intégrées à la procédure et celle-ci clôturée derechef, avant tout débat.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Vu les moyens développés par les parties au soutien de leurs prétentions,
1/ Attendu qu'après réouverture des débats, la S.C.I. "GIULIANO Frères" justifie avoir acquis deux emplacements de parkings (et non pas un "local") qui seraient, après avoir été transformés, le siège des désordres objet du présent litige, et que  la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" justifie quant à elle avoir pris à bail ces lots 754 et 755 consistant donc en des emplacements de parking selon l'état descriptif de division-règlement de copropriété ;
Attendu qu'il en résulte que leur action est recevable ;
2/ Attendu que, la S.C.I. "GIULIANO Frères" et la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" indiquent que "très rapidement les copropriétaires des locaux à usage de commerce ont effectué des travaux de fermeture de leurs emplacements de parkings (...) afin de réaliser des garages ou box ou des réserves" et encore  "que chaque parking était séparé par un mur et que les emplacements de parkings ont simplement été fermés";
Mais attendu que si cette affirmation apparaît exacte en ce qu'elle fait état de ce que très rapidement les copropriétaires des locaux à usage de commerce ont effectué des travaux de fermeture de leurs emplacements de parkings afin de réaliser des garages ou boxes ou des réserves, elle est en revanche contredite par le règlement de copropriété-état descriptif de division et le titre de la S.C.I. qui décrit deux emplacements de parking et non des boxes séparés par un mur, d'où il résulte qu'en réalité c'est bien cette S.C.I. qui a notamment érigé des murs pour fermer ces emplacements et les transformer en réserve ;
Et attendu que cette circonstance que le certificat de conformité ait été délivré alors que ces travaux de fermeture étaient réalisés ne rend pas pour autant opposable au syndicat des copropriétaires la nouvelle configuration des lieux à défaut d'autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires et de modification du règlement de copropriété-état descriptif de division ;
Attendu que s'il est vrai que, compte tenu de ce que plus de dix années se sont écoulées depuis la fermeture des emplacements de parking litigieux, le syndicat des copropriétaires est irrecevable à demander la remise des lieux en leur état originel, il n'en demeure pas moins que la S.C.I. et sa preneuse sont mal fondées à exiger du syndicat des copropriétaires l'indemnisation de dommages survenus à des emplacements qui ont fait l'objet d'une reconfiguration illicite qui leur est imputable, qui modifie leur destination et qui, comme l'a relevé à juste titre l'expert de X..., le seul à avoir procédé à ses opérations avant les travaux entrepris par la suite, proviennent des modifications apportées par les propriétaires qui perturbent par endroit le système installé, voire l'empêchent de fonctionner ;
2/ Attendu que le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" sollicite la suppression sous astreinte de la liaison entre le local commercial situé au rez-de-chaussée et le sous-sol ;
Attendu que, certes, c'est à tort qu'il soutient que la S.C.I. "GIULIANO Frères" ne serait pas propriétaire du local érigé sur l'emplacement de parking qui serait une partie commune, ce qui est contredit par le règlement de copropriété-état descriptif de division et par les titres, mais que, s'agissant de la dalle qui a été percée, faisant partie du gros oeuvre, il apparaît qu'elle est bien une partie commune et qu'en la perçant cette S.C.I. s'est livrée à un acte de propriétaire qui par l'effet de l'usucapion est de nature à transférer la propriété de cette partie commune en une partie privative, d'où il résulte que l'action en remise de cette dalle en son état initial est une action réelle qui ne se prescrit que par trente ans ;
Or attendu que la S.C.I. "GIULIANO Frères" ne démontre pas qu'elle a percé cette dalle au moins trente ans avant que la demande de remise en état ait été formulée ;
Attendu, dès lors, que l'action est recevable et que la remise en état s'impose ;
3/ Attendu cependant que le syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" ne justifie pas, à l'appui de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive d'un préjudice autre que celui, procédural, qui a vocation à être indemnisé par l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Attendu, en conséquence, que cette demande doit être rejetée ;
Vu les articles 696, 699 et 700 du code de procédure civile,
PAR CES MOTIFS,

STATUANT PUBLIQUEMENT, CONTRADICTOIREMENT, EN MATIÈRE CIVILE ET EN DERNIER RESSORT
Vu l'arrêt prononcé le 20 juin 2008 par la présente Cour,
Infirme le jugement prononcé par le Tribunal de grande instance de Toulon le 11 septembre 2006,
Condamne la S.C.I. "GIULIANO Frères" à supprimer la trémie qu'elle a percée entre son local commercial, lot No 404 de l'état descriptif de division et le sous-sol de la copropriété  "Résidence Port la Gavine" (lots No 754 et 755), ce, dans le délai de six mois de la signification du présent arrêt et sous astreinte de 10  par jour de retard pendant trois mois au-delà desquels il pourra être à nouveau statué par le Juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Toulon,
Condamne la S.C.I. "GIULIANO Frères" et la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" à payer au syndicat des copropriétaires  "Résidence Port la Gavine" la somme globale de 3.500 en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne cependant encore la S.C.I. "GIULIANO Frères" et la S.A.R.L. "Le Flamand Rose" aux dépens de première instance et d'appel, ordonne distraction de ceux d'appel au profit de la S.C.P. BLANC - AMSELLEM-MIMRAN - CHERFILS, avoués, sur leur affirmation d'en avoir fait l'avance.
LE GREFFIER                                                                LE PRÉSIDENT
S. AUDOUBERT					       M. BUSSIÈRE