Cinquième Chamb Prud'Hom
ARRÊT No304
R. G : 06 / 06600
S. A. R. L. LA FLECHE BLEUE

M. Jean Claude X...

POURVOI No 48 / 08 DU 25 / 07 / 2008
Réf Cour de Cassation

Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 27 MAI 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Louis-Marc PLOUX, Président de Chambre,
Madame Simone CITRAY, Conseiller,
Madame Catherine LEGEARD, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Guyonne DANIELLOU, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 27 Novembre 2007

Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 27 Mai 2008 ; date indiquée à l'issue des débats : 22 janvier 2008.

APPELANTE :
S. A. R. L. LA FLECHE BLEUE
ZI de la Fosse
14 Chemin du Mont Solau
62220 CARVIN
représentée par Me Etienne ROSENTHAL, avocat au barreau de NANTES

Monsieur Jean Claude X...


56800 TAUPONT
représenté par Me Laurent PETIT, avocat au barreau de RENNES
Maître Gilles Y...es qualité de liquidateur de la Société AXIS LOGISTICS
Ledit mandataire demeurant ...
94100 SAINT MAUR
représenté par la SCP CHEVALLIER TREGUIER PERRIGAULT-LEVESQUE LE ROY, avocats au barreau de RENNES substituée par Me A..., avocat au barreau de RENNES
INTERVENANTES :
CGEA IDF EST
90 rue Baudin
92309 LEVALLOIS PERRET CEDE X
représenté par la SCP GAUTIER-FAUGERE-RECIPON-BERTHELOT-PARRAD-B...., avocats au barreau de RENNES substituée par Me C..., avocat au barreau de RENNES


Washington Plaza
75408 PARIS CEDEX 08
représenté par Me Marie-Noëlle COLLEU, avocat au barreau de RENNES substitué par Me C..., avocat au barreau de RENNES
-----------------------------
Engagé par la SAS Véhicules Généraux d'Entreprise (VGE) en
qualité de chauffeur de chauffeur routier longue distance à compter du 4 octobre 1999. M. X...dont le contrat de travail a été repris le 1er octobre 2003 par la SARL LA FLECHE BLEUE, puis le 1er juillet 2005 par la Société AXIS LOGISTICS, laquelle a été mise en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de Créteil du 29 novembre 2006, a, le 28 juin 2005, saisi le Conseil de Prud'hommes de RENNES de diverses demandes au motif notamment qu'il n'était pas réglé de très nombreuses heures supplémentaires qu'il a effectuées.
Par décision du 9 septembre 2005 le bureau de conciliation ordonnait la remise sous astreinte " pour la période du 1er juillet 2000 à ce jour " des disques du salarié.
La société LA FLECHE BLEUE n'ayant pas déféré à cette injonction, le Conseil de Prud'hommes de RENNES a, par jugement du 22 septembre 2006 liquidé l'astreinte et l'a condamnée solidairement avec la SARL AXIS LOGISTICS au paiement de la somme de 1 370 .
Faisant par ailleurs droit aux demandes à caractère salarial de M. X..., cette juridiction a condamné solidairement la SARL LA FLECHE BLEUE et la SARL AXIS LOGISTICS à lui verser les sommes de
-68 005, 73  à titre de rappel d'heures supplémentaires et droits afférents, et celle de 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
En cours de procédure, la salarié a été licencié pour faute grave le 13 Juin 2006.
La Société LA FLECHE BLEUE a, le 10 octobre 2006 régulièrement relevé appel de cette décision et fait observer devant la Cour :
- que le 26 avril 2007, elle a déposé une plainte avec constitution de partie civile pour faux et usage de faux contre toute personne ayant concouru et participé aux manoeuvres de M. D...dont le témoignage et l'inventaire du mobilier de l'entreprise avant cession de l'établissement de LIEURON à la Sté AXIS LOGISTICS. selon lesquels
-les cartons contenant les disques des chauffeurs de janvier 2000 à décembre 2003 se trouvaient bien à LIEURON et n'avaient donc pas été détruits dans l'incendie dans la Cour de CARVIN le 6 janvier 2004) auraient été déterminants dans l'appréciation du litige par les premiers Juges, de même que par la Cour d'appel saisie de procédures semblables sont tout à fait contestables puisqu'elle estime que ce sont des faux.
- qu'elle sollicite dans ces conditions le sursis à statuer tant que la plainte avec constitution de partie civile n'aura pas été définitivement jugée.
- que dans la mesure où il est impensable que la Cour puisse se référer à l'avis de M. E..., qui a eu la mission de lire les disques d'un salarié M. F...sur la période de juin à décembre 2001 et d'en tirer un rapport au profit de chacun des salariés sur toutes les années antérieures à la cessation nonobstant l'activité autonome de ces chauffeurs, pour extrapoler ses conclusions d'un salarié à l'autre, elle est fondée à solliciter une expertise judiciaire.
- que compte tenu qu'elle persiste à soutenir que les disques des chauffeurs qui ont été transférés à CARVIN ont nécessairement péri dans l'incendie qui a ravagé cet établissement le 6 janvier 2004, elle est fondée dans son argumentation selon laquelle n'ayant pas été matériellement en mesure de satisfaire à l'injonction du bureau de conciliation, elle ne saurait être condamnée au paiement de l'astreinte.
- qu'elle réclame enfin la condamnation du salarié à lui verser une indemnité de 500  pour frais non répétibles.
En réponse, M. X...fait valoir :
- qu'il maintient que les disques chronotachygraphes des chauffeurs de l'entreprise sont restés à LIEURON, dépôt d'où ils partaient et s'interroge sur la validité de la pièce consistant en la copie du fax de l'inventaire de M. D...(différent de celui qu'il verse au dossier), que la Sté LA FLECHE BLEUE a produite 18 mois après la saisine du Conseil de Prud'hommes.
- qu'au soutien de ses dires, il verse au dossier un courrier de l'employeur du 13 juillet 2004 aux termes duquel celui-ci transmet à un autre chauffeur, ses disques pour la période du 23 juin 2003 au 16 juin 2004 dont une partie est antérieure à l'incendie ainsi que l'attestation de M. G..., responsable de l'agence de LIEURON de 1998 à janvier 2005 qui précise, qu'avant novembre 2004 tous les disques des chauffeurs étaient sur place, et au courrier de M. H..., responsable de la Sté VGE (locataire gérante de la Sté Flèche Bleue) qui déclare en août 2004 qu'il procédera à une analyse des disques de l'année 2003 et effectuera la régularisation correspondante.
- qu'il précise que la Sté La Flèche Bleue ne fournit d'ailleurs pas les disques pour la période postérieure à l'incendie et se borne à déclarer, non sans se contredire elle-même, que les disques auraient été transmis à la Sté AXIS LOGISTICS.
- que dans ces conditions, compte tenu de l'évidente mauvaise foi dont la Sté
La Flèche Bleue fait preuve, la Cour rejettera la demande de sursis à statuer formulée devant elle, et liquidera l'astreinte jusqu'à l'audience d'appel.
- que l'employeur qui est tenu de fournir tous les disques, ne déférant pas à cette obligation, il convient de reprendre pour la détermination de ses horaires de travail :
- les éléments concernant le décompte des droits de M. F..., collègue de travail, qui a pu faire les copies de ses disques pour la période de juin à décembre 2001, et dont le temps de travail a été décompté par M. E..., spécialiste du transport routier, au terme d'une analyse très sérieuse.
- les attestations de salariés qui sont produites au dossier (et notamment celle de Mme I..., assistante administrative qui n'a fait l'objet d'aucune contestation).
- l'analyse de l'inspection du travail qui dans le cadre du dossier d'un autre chauffeur M. J..., a procédé à l'analyse des disques de celui-ci pour le mois d'octobre 2003, et en a tiré des conclusions éloquentes quant à l'amplitude horaire de travail des chauffeurs.
- que les critiques formulées par la Sté " La Flèche Bleue " à l'encontre des conclusions de M. E...sont d'autant plus inconsistantes qu'elle ne donne quant à elle aucun élément de calcul permettant de les contredire, notamment
par une comparaison chiffrée, alors qu'en toute vraisemblance, elle dispose des données pour le faire.
- que la Cour rejettera la demande d'expertise formée par l'appelante au motif qu'une telle mesure n'a pour but que de pallier sa propre carence.
Il sollicite la condamnation de la Sté La Flèche Bleue, seule, et non solidairement avec la Sté AXIS LOGISTICS, mise en liquidation judiciaire depuis le jugement, à lui verser les sommes de 65 631, 76  à titre de rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents, de 618, 39  au titre des heures de nuit, et de 591, 29  à titre de rappel de prime qualité et non accident, et de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, et demande à ce jour que l'astreinte soit liquidée à la somme de 28 400 .
Par ailleurs, ayant fait l'objet de la part de la Société AXIS LOGISTICS d'un licenciement pour faute grave dont il conteste le bien fondé et précisant qu'il avait effectué des heures supplémentaires non rémunérées au service de cette entreprise, il sollicite que sa créance sur la liquidation de cette dernière soit fixée aux sommes de :
-11 187, 42  au titre du rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés afférents.
-1 488, 86  au titre des congés payés.
-4 070, 90  au titre de son préavis et des congés payés afférents.
-2 590, 57  au titre de son indemnité de licenciement.
-11 108, 46  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il rappelle à ce sujet que c'est à partir de l'analyse des disques dont il a gardé copie, qui accusent une moyenne hebdomadaire de 57, 02 heures qu'il a chiffré sa demande à caractère salarial, et que les reproches articulés à son encontre ne revêtent pas un caractère réel et sérieux.
Me K..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la Société AXIS LOGISTICS, fait observer :
- qu'il émet toute réserve quant aux informations tirées des disques.
- que les calculs de M. E...qui a analysé les disques, ont ignoré l'accord d'entreprise du 30 Novembre 2002, qui faisait référence à des dispositions sur les heures supplémentaires, selon lesquels celles-ci devaient donner lieu soit à repos compensateurs soit à majoration de 50 %.
- qu'il émet des doutes sérieux sur le montant du repos compensateur.
- qu'il ne dispose d'aucun élément permettant de justifier des fautes invoquées dans la lettre de licenciement et sollicite une réduction sensible du montant des sommes réclamées.
Le C. G. E. A. de RENNES Ille de France Est a pour sa part déclaré s'associer aux conclusions de Me Y...ès-qualités et formulé les réserves d'usage.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour déclare se référer expressément aux écritures que celles-ci ont prises et développées oralement devant elle.
DISCUSSION
Sur la demande de sursis à statuer
Considérant que soutenant que les disques chronotochygraphes de l'ensemble des chauffeurs de la Société ont disparu lors de l'incendie des bâtiments administratifs de CARVIN (62) où ils étaient entreposés, la Sté
La Flèche Bleue a déposé plainte avec constitution de partie civile contre X
pour faux et usage de faux, arguant de faux :
- l'inventaire établi le 22 juin 2005 par M. D..., responsable de l'agence de LIEURON du 21 mars au 30 juin 2005 selon lequel dans la salle des archives de l'établissement, étaient entreposés 351 cartons contenant notamment les disques des chauffeurs de janvier 2000 à décembre 2003 et le cumul d'heures des chauffeurs.
- l'attestation de ce même salarié en date du 14 septembre 2005 selon laquelle il confirme avoir constaté la présence des disques ci-dessus visés jusqu'à ce qu'il quitte son emploi dans l'entreprise le 30 juin 2005.
Considérant que compte tenu que les demandes formulées par les salariés seraient indiscutablement susceptibles d'être invalidées à l'issue de l'information pénale et qu'elle serait alors fondée à arguer de la force majeure pour justifier la non production des disques détruits dans l'incendie à CARVIN, la Sté La Flèche Bleue sollicite qu'il soit sursis à statuer dans l'attente d'une décision de justice définitive suite à la plainte qu'elle a déposée.
Considérant qu'après avoir remarqué que cette procédure pénale n'a été initiée par l'appelante que le 27 avril 2007, soit plus de 2 ans après l'établissement de l'inventaire et plus de 18 mois après la rédaction de l'attestation de M. D..., la Cour dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer pour les motifs suivants :
- La Sté La Flèche Bleue a, à la demande de M. L..., un de ses chauffeurs, adressé de LIEURON à ce dernier les disques pour la période du 23 juin 2003 au 16 juin 2004 pour 6 mois antérieurs à l'incendie.
o dans une attestation non sérieusement contestée M. G..., responsable de l'agence de LIEURON de 1998 à janvier 2005, précise qu'avant novembre 2004, date à laquelle M. H...P. D. G. de la Sté VGE est venu prendre plusieurs boites d'archives, tous les disques des chauffeurs de LIEURON étaient sur place.
o dans un courrier du 4 août 2004, postérieur à l'incendie, M. H...a répondu à l'inspecteur du travail qui lui en a fait la demande, qu'il allait procéder à l'analyse des disques de ses chauffeurs et à la régularisation des heures supplémentaires pour 2003, sans faire allusion à la destruction des disques quelque mois auparavant.
o la Sté La Flèche Bleue ne fournit pas davantage les disques pour la période postérieure à l'incendie, de janvier 2004 à juin 2005 et démontre d'autant
moins son impossibilité de le faire en prétextant qu'ils seraient en possession
de la Sté AXIS LOGISTICS, repreneur, que, par courrier du 25 juillet 2006, son conseil de l'époque, expliquait que les disques du 2 janvier 2004 au 13 mai 2005 venaient de lui être remis par sa cliente.
Sur la liquidation de l'astreinte
Considérant que faisant application des dispositions de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, la Cour dit y avoir lieu de liquider l'astreinte fixée par le bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes à la somme de 5 680
 jusqu'au jour de l'audience d'appel.
Sur la demande d'expertise judiciaire
Considérant que force est de constater que, la Sté La Flèche Bleue ne produit aucun élément concernant le temps de travail de son salarié puisque ne sont versées au dossier ni disque controlotachygraphe, ni feuilles de route, ni relevés d'heures ; qu'il ressort des pièces de la procédure, et notamment des imprécisions du constat d'huissier établi après l'incendie survenu en janvier 2004 à CARVIN et des quelques éléments développés ci-dessus, que preuve n'est pas rapportée de l'impossibilité devant laquelle la Sté La Flèche Bleue s'est trouvée de communiquer de tels documents ; qu'il convient dès lors de rejeter la demande d'expertise judiciaire qu'elle formule, compte tenu que cette mesure ne saurait pourvoir à la carence de l'entreprise dans l'administration de la preuve.
Sur les demandes de M. X...
Considérant que s'il résulte des dispositions de l'article L 212-1-1 du Code du travail qu'en cas de litige sur le nombre d'heures de travail effectuées par un salarié, la preuve de ce nombre d'heures n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au Juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par les salariés, il n'en demeure pas moins qu'il appartient à celui-ci de fournir préalablement ai Juge les éléments de nature à étayer sa demande.
Considérant qu'en l'espèce seul M. X...verse au dossier quelques pièces à savoir :
- les copies des disques d'un ancien salarié M. F..., afférents à la période de juin à décembre 2001 dont l'étude a été réalisée par M. E..., délégué syndical spécialiste du transport routier.
- une attestation de Mme M..., assistance administrative de la Société
La Flèche Bleue qui précise que les salariés ne recevaient pas de relevés d'heures avec leurs fiches de paye, puisqu'elle n'avait pas l'autorisation de ses supérieurs hiérarchiques de les joindre aux bulletins de salaire alors pourtant que ces documents étaient édités et lui servaient de support pour l'attribution des frais de repas, et qui souligne que lors de l'analyse des fiches de paie des chauffeurs, on pouvait voir que le montant des frais et des primes avait été revu à la baisse.
- des témoignages de chauffeurs qui précisent que, de la même manière que tous les autres conducteurs routiers, ils effectuaient parfois des journées de travail de 15 heures et que dans le mois, leurs horaires de travail oscillaient entre 250 et 280 heures en moyenne.
- l'attestation de Monsieur N...qui a à plusieurs reprises remplacé M. X...notamment pendant son stage F COS en juin 2000 et pendant ses congés annuels de 2000 et 2001 et relate avec beaucoup de précision sans être contredite l'ensemble des prestations qu'il devait effectuer 5 jours sur 7 selon un rythme régulier, entre 11 heures le matin et 4 heures 20, heure à laquelle il enregistrait son véhicule sur la base Intermarché d'Argentré du Plessis.,
- un courrier de l'inspection du travail qui a procédé à l'analyse des disques d'octobre 2003 d'un salarié qui aurait effectivement réalisé 259 heures de travail pendant cette période, ce qui corrobore les déclarations des salariés et les conclusions de M. E...qui a retenu dans son analyse une moyenne de 58, 484 heures pour les années 2000 à 2003 et 51, 25 heures pour les années suivantes en tenant bien compte des absences pour congés ou pour maladie.
Considérant que la Société La Flèche Bleue qui se borne à solliciter une expertise judiciaire sans contester sérieusement les pièces produites, notamment les disques de M. F..., sans préciser que les autres chauffeurs n'auraient pas la même charge de travail ou qu'une modification importante de leurs conditions de travail serait intervenue, ne fournit aucun embryon de décompte des heures de travail alors que l'accomplissement d'heures supplémentaires est patent.
Considérant que cette attitude taisante, voire dissimulatrice adoptée pendant l'exécution de la relation de travail par l'employeur si l'on se réfère à l'attestation non contestée de Mme M...ci-dessus évoquée, incline la Cour à faire droit aux demandes de M. X...à l'encontre de la Société LA FLECHE BLEUE, seule, à partir des éléments qu'il fournit, même si ceux-ci présentent, vu les circonstances imputables à l'employeur, un caractère nécessairement imparfait.
Considérant enfin que déboutée de sa demande d'indemnité pour frais non répétibles la Société La Flèche Bleue devra verser à M. X...une somme de 1 000 , en sus de celle allouée par les Premiers Juges.
Sur les demandes formulées à l'encontre de Maître Y..., ès-qualités de liquidateur de la Société AXIS LOGISTICS
Considérant qu'à partir des disques dont il a gardé copie, M. X...a fait procéder par M. E..., à l'analyse de ces documents, desquels il ressort que pendant la période " AXIS LOGISTICS " il aurait effectué des heures supplémentaires ouvrant droit au paiement d'une somme de 6 509, 92 , et de 4 677, 50  au titre du repos compensateur.
Considérant que les critiques formulées par Me Y..., ès-qualités ne sont guère étayées et qu'au vu des disques non contestés, il n'est produit aucun décompte susceptible d'être exploité comme support aux allégations du mandataire liquidateur : que dans ces conditions, faute de contestation sérieuse à l'avis donné par M. E..., il y a lieu de faire droit aux prétentions de M. X....
Considérant que de son propre aveu, Me Y...ès-qualités précise qu'il ne lui a été transmis aucune pièce susceptible d'étayer le bien fondé du licenciement pour faute grave de M. X...prononcé le 13 Juin 2006 par la Société AXIS LOGISTICS pour des faits des 10 et 15 avril 2006 (horloge du chronotachygraphe reculée, détour injustifié de 100 kms, mauvaise utilisation du chronotachygraphe) et pour une consommation excessive du véhicule.
Considérant que dans ces conditions, dans la mesure où l'employeur n'établit pas la preuve des prétentions qu'il allègue, et qu'il qualifie de faute grave, il y a lieu de déclarer le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de fixer la créance de M. X...aux sommes de :
-3 700, 82 euros et 370, 08 euros au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents.
-2 590, 57 euros au titre de l'indemnité de licenciement.
-11 108, 46 euros correspondant à 6 mois de salaire, en application de l'article L 122-14-4 du Code du travail.
Considérant qu'il apparaît par ailleurs, qu'il est dû à M. X...
au titre des congés payés la somme de 1 488, 85 .
Considérant que le présent arrêt sera déclaré opposable au C. G. E. A. de RENNES d'Ile de France-Est qui devra garantie dans la limite des textes applicables.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
- Réformant partiellement le jugement déféré,
- Condamne la Société LA FLECHE BLEUE seule à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
* 65 631, 76 euros au titre du rappel d'heures supplémentaires, repos compensateurs et compensateurs et congés payés afférents.
* 618, 39 euros au titre des heures de nuit
* 591, 29 euros au titre des primes
* 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile qui viendra s'ajouter à celle allouée par les Premiers Juges.
- Ordonne la liquidation de l'astreinte prononcée par le bureau de conciliation et condamne la Société LA FLECHE BLEUE à payer à ce titre à Monsieur X...la somme de 5 680 euros jusqu'au jour de l'audience d'appel.
- Fixe la créance de Monsieur Jean Claude X...sur la liquidation judiciaire de la Société AXIS LOGISTICS aux sommes de :
* 11 187, 42 euros au titre de rappel et heures supplémentaires, repos compensateurs et congés payés y afférents.
* 1 488, 86 euros au titre des congés payés.
* 4 070, 90 euros au titre du préavis et des congés payés afférents.
* 2 590, 57 euros au titre de l'indemnité de licenciement.
* 11 108, 46 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- Déclare le présent arrêt opposable au C. G. E. A. de RENNES Ille de France-EST qui devra garantie dans le cadre de la législation applicable.
- Condamne la Société LA FLECHE BLEUE et Me Y...ès-qualités aux dépens.
Le Greffier, Le Président,