RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRET DU 10 JUILLET 2008
(no 3, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07 / 00544
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Novembre 2006 par le conseil de prud'hommes de EVRY-section encadrement RG no 05 / 01157
APPELANT ET INTIME
Monsieur Eric X...

93700 DRANCY
comparant en personne, assisté de Me Jean-Sébastien TESLER, avocat au barreau d'ESSONNE
INTIMÉE ET APPELANTE
SARL ALDI MARCHE
Parc d'Activité de la Goële
77230 DAMMARTIN EN GOELE
représentée par Me Isabelle LE COQ, avocat au barreau de PARIS, toque : D1545 substitué par Me Anne-Marie SENECHAL-L'HOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : R216
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Avril 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Michèle BRONGNIART, Président
Monsieur Thierry PERROT, Conseiller
Monsieur Bruno BLANC, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats
L'affaire a été mise en délibéré au 3 juillet 2008 et prorogée au 10 juillet 2008.

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Michèle BRONGNIART, Président et par Mme Nadine LAVILLE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La cour statue sur l'appel interjeté le 19 janvier 2007 par M. Éric X... d'un jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Évry le 21 novembre 2006, notifié le 18 décembre 2006 qui a :
 requalifié son licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 condamné la S. A. R. L. ALDI MARCHE à lui payer les sommes suivantes :
. 34   456, 86  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 11   473, 62  au titre du rappel de préavis,
. 1 147, 40  au titre des congés payés y afférents,
. 9   858, 47  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
. 5   000  au titre de rappel des heures supplémentaires,
. 500  au titre des congés payés y afférents,
. 500  au titre du rappel de repos compensateur,
. 1 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,
. 1 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 débouté M. Éric X... de ses autres demandes,
 débouté la S. A. R. L. ALDI MARCHE de sa demande reconventionnelle,
 condamné la S. A. R. L. ALDI MARCHE aux dépens.
Le 16 janvier 2007, la S. A. R. L. ALDI MARCHE a également interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 18 décembre 2006.
Vu les conclusions du 17 avril 2008, au soutien de ses observations orales, par lesquelles M. Éric X... demande à la cour :
 de dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,
 de condamner la S. A. R. L. ALDI MARCHE à lui payer les sommes suivantes :
. 57   428, 10  à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 11   473, 62  à titre de rappel sur préavis (trois mois),
. 1147, 40  au titre des congés payés y afférents,
. 9   858, 47  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
 de dire illicite la convention de forfait sans référence horaire figurant à son contrat de travail et en conséquence, de condamner la S. A. R. L. ALDI MARCHE à lui payer :
. 140   465  à titre de rappel d'heures supplémentaires depuis cinq ans,
. 14   046, 50  au titre des congés payés y afférents,
. 82   758  à titre de rappel sur repos compensateur depuis cinq ans,
. 8   273  au titre des congés payés y afférents,
. 22   947, 22  à titre de travail dissimulé, représentant six mois de salaire,
. 3 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure vexatoire,
. 4 000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions du 17 avril 2008, au soutien de ses observations orales, par lesquelles la S. A. R. L. ALDI MARCHE demande à la cour :
 d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes d'Évry en date du 21 novembre 2006,
 de dire M. Éric X... mal fondé en ses demandes et le débouter de l'intégralité de celles-ci,
 de condamner M. Éric X... à lui payer la somme de 4000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, outre les entiers dépens.

La S. A. R. L. ALDI MARCHE exerce son activité dans le domaine de la distribution alimentaire, assurée par une soixantaine de magasins implantés en Île-de-France. Elle est soumise à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.
M. Éric X... a été embauché par la S. A. R. L. ALDI MARCHE par contrat à durée indéterminée en date du 27 novembre 1996 en qualité de chef de magasin. Le 1er décembre 1998, il a été promu au poste de responsable de secteur cadre, niveau 7. Son salaire annuel brut a été fixé à la somme de 195   000 F.
Le 24 février 2000 a été signé un avenant entre les parties ayant pour objet " de mettre le contrat de travail du salarié en conformité avec les dispositions de l'avenant numéro 73 du 21 décembre 1998 " de la convention collective applicable. Le salaire annuel était porté à 215   000 F et le salarié s'est vu octroyé cinq jours de repos supplémentaires dans l'année.
En dernier lieu, M. X... avait en charge un secteur comprenant les magasins suivants : QUINCY SOUS SENART, VIGNEUX, DRAVEIL, CORBEIL, VIRY CHATILLON, RIS ORANGIS, MONTGERON, SAINT GERMAIN.
M. Éric X... a été convoqué à un entretien préalable un licenciement fixé au 7 juillet 2005 et le 12 juillet 2005, il a fait l'objet d'un licenciement pour faute grave.
Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur :
Considérant que pour s'opposer aux demandes, la S. A. R. L. ALDI MARCHE se fonde d'une part sur la validité de la convention de forfait sans référence horaire prévue à l'avenant au contrat de travail et d'autre part critique le décompte produit par le salarié qui de surcroît n'étayerait pas sa demande ;
Considérant qu'aux termes de l'avenant du 24 février 2000 (pièce 71), la S. A. R. L. ALDI MARCHE a entendu soumettre le responsable de secteur à une rémunération forfaitaire incluant l'ensemble de ses heures supplémentaires ;
Considérant cependant que c'est à juste titre que M X... soutient que l'article 5-7-1 de la convention collective régissant le forfait sans référence horaire ne s'applique qu'aux cadres dirigeants définis comme ceux relevant des niveaux 8 et 9 de la classification des fonctions ; qu'il est constant que M X... n'avait que le niveau 7 ;
Que les reproches dans l'organisation de son travail développés par l'employeur démontrent l'absence d'indépendance dans l'organisation du travail ; que salarié ne bénéficiait pas d'une large délégation de pouvoirs et de responsabilité et ne faisait que répercuter les directives de sa hiérarchie dans les magasins relevant de son secteur ; que la comparaison du salaire mensuel entre le sommet de la hiérarchie et la position occupée par M X... fait apparaître pour le premier une rémunération d'environ 10. 000  par mois contre 2 576  pour le second ;
Qu'il résulte des diverses appréciations du travail par le responsable des ventes, supérieur hiérarchique de G... que le contrôle de l'activité de ce dernier était quasi-permanent ; que ce mode de fonctionnement est corroboré par des documents intitulés " suivi de travail " (pièces 3, 4 et 5) ; que les plannings hebdomadaires étaient régularisés par la centrale, chaque responsable de secteur devant mentionner à la secrétaire chargée du suivi chaque jeudi avant 12 heures, le planning de la semaine à venir (pièce 10) ;
Qu'ainsi, il y a lieu de déclarer inapplicable la convention de forfait litigieuse ;
Considérant que, selon l'article L 212-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
Que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Qu'il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Considérant que M X... fournit à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires un tableau récapitulatif des heures supplémentaires et repos compensateur depuis le mois d'octobre 2000 (pièce 24) qu'il croise avec un listing des jours de repos non pris au regard des plannings notamment des inventaires (pièce 25) ; que des attestations sont produites (pièces 11, 12 et 13) aux termes desquelles il ressort que l'amplitude et le travail effectif d'un responsable des ventes l'obligent très souvent à être sur son lieu de travail de 08h30 à 20h00, voire des présences de nuit en cas d'inventaire ;
Que ces éléments sont de nature à étayer les demandes présentées par le salarié ;
Considérant que la S. A. R. L. ALDI MARCHE critique les décomptes présentés sans pour autant rapporter la preuve des horaires effectivement réalisés ;
Qu'en conséquence il convient, de faire doit aux demandes au titre des heures supplémentaires et au titre du repos compensateur dans les limites de la prescription ;
Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :
Considérant qu'aux termes de l'article L 324-11-1 du code du travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des dispositions de l'article L. 324-10 a droit en cas de rupture de la relation du travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduise à une situation plus favorable ;
Qu'en faisant signer à M. X... l'avenant en date du 24 février 2000, la SARL ALDI MARCHE a voulu contourner les dispositions légales en matière d'heures supplémentaires ;
Sur le bien fondé du licenciement :
Considérant que la lettre de licenciement fixe les limites du litige, lie les parties et le juge qui ne peut examiner d'autres griefs que ceux qu'elle énonce ;
En l'espèce, la lettre de licenciement pour faute grave énonce 5 griefs :
1- " vous avez fait preuve de manquement à vos obligations en matière de sécurité financière qui, à eux seuls, sont constitutifs d'une faute grave... "
2- " nous avons constaté à plusieurs reprises que vous n'avez pas appliqué la procédure de contrôle de fraîcheur... "
3 " vous n'avez pas appliqué les procédures de contrôle définies dans votre manuel responsable secteur et reprises en points incontournables 2005 à la réunion de lancement d'année les 20 et 21 janvier 2005... "
4 " vous n'avez pas à réalisé de nombreux " basiques " de votre métier et vous n'avez pas pris le soin de mettre en oeuvre les instructions données par votre hiérarchie au cours des différentes réunions... "
5 " un contrôle trimestriel des compteurs d'eau doit être effectué par les responsables de secteur "
Considérant, sur le premier grief, que à la suite du braquage survenu le 23 juin 2005 au magasin de Saint-Germain les Corbeils, l'employeur soutient que la carence répétée de M. X..., qui n'a pas remédié à l'anomalie de fermeture de la porte du coffre constatée depuis de nombreuses semaines, a permis la réalisation du vol ;
Considérant cependant qu'il résulte des attestations de Madame A... assistante magasin chez la société ALDI (pièce 57 bis), de M. B... cadre supérieur (pièce 58 bis), de la demande consignée au carnet d'intervention du magasin de ST GERMAIN LES CORBEIL (pièce 63) que M. X... a demandé dés le 07 juin 2005 une intervention sur le coffre fort de ce magasin sans réaction de la part de la société ;
Que cette carence de l'employeur a été pointée dans un rapport d'expertise EMERGENCE demandé par le CHSCT en application de l'article L 236-9 du code du travail, remis le 17 juillet 2003 qui relève en page 9une " insuffisance des moyens passifs et actifs de dissuasion et de prévention " concourant à un niveau élevé d'insécurité dans les magasins ALDI ;
Qu'il appartenait à la direction, qui reproche à M. X... d'avoir favorisé un braquage qui sera établi comme initié en interne du magasin, de provoquer en urgence toute intervention technique utile propre à remettre en état la porte défectueuse ; qu'en conséquence le grief allégué n'est pas établi ;
Considérant, sur le second grief relatif au non respect de la procédure contrôle fraîcheur, que la S. A. R. L. ALDI fait grief à M. X... de ne pas avoir respecté les obligations prévues au manuel du responsable de secteur (pièce 64) ; que pour ce faire, elle allègue de produits retirés de la vente le 5 juillet 2005 dans les magasin de DRAVEIL, QUINCY SOUS SENART et de VIGNEUX en raison du dépassement de la date limite de vente ;
Considérant cependant que le manuel fait simplement obligation au responsable de secteur de vérifier régulièrement si des contrôles sont effectués par le responsable magasin et d'en porter mention avec signature dans un formulaire contrôle fraîcheur ; qu'il n'entre pas dans la mission du responsable de secteur d'effectuer un contrôle dans tous les magasins de chaque unité de produit à la vente ; que cette mission incombe au premier chef au responsable de magasin (pièce 66) ; que cette procédure est attestée par messieurs C... et D... responsables de magasin (pièces 11 et 12) ; que la mission du responsable de secteur ne peut s'analyser que comme une supervision devant avoir un caractère régulier ; que la S. A. R. L. ALDI MARCHE ne verse aucune pièce à la procédure établissant d'une part que le responsable de secteur s'est affranchi de cette mission et d'autre part aucun élément circonstancié sur la matérialité des faits reprochés ; qu'en conséquence ce grief n'est pas établi ;
Considérant, sur le troisième grief relatif à la non application des procédures de contrôle (contrôle ticket, tests codes, observations caisses), qu'il est reproché à M. X... de s'être affranchi des prescriptions reprises au manuel du responsable de secteur ;
Que cependant en ce qui concerne le contrôle ticket que G... produit un document non contesté (pièce 6) intitulé " suivi 1er trimestre 2005 Responsable de secteur X... " dans lequel il est indiqué en page 8 : " la procédure est correctement respectée et contrôlée en magasin-bon travail " ; qu'en outre les attestations de Messieurs E... et D... responsables de magasin (pièces 44 et 12) établissent la régularité de ces contrôles ;
Qu'en ce qui concerne les tests codes et observations de caisse, les mêmes attestations de Messieurs D... et E... établissent également que des observations de caisse étaient faites à chaque passage de G... ;
Considérant sur le quatrième grief, à savoir la non réalisation de " nombreux basiques " que contrairement à ce que soutient la S. A. R. L. ALDI MARCHE il résulte de la pièce 52 bis, non contestée, que l'organisation des bureaux en 2005 a été évaluée par l'employeur de " bon travail à faire vivre " ; que l'attestation de M. D... déjà évoquée précise que " la réorganisation des bureaux a été réalisée dans les délais demandés et contrôlés par le responsable des ventes en ma présence " ;
Que concernant les commandes de surgelés, il est versé aux débats des récapitulatifs de poids livrés par jour (pièces 47 à 49), non contestées par l'employeur qui établissent le suivi de cette question ;
Que s'agissant des tests alarme, M. X... justifie de la réalisation de ces tests pour 2005 par la production des pièces 52 à 59 corroborées par l'attestation de M. D..., que la S. A. R. L. ALDI combat vainement cette réalisation au prétexte que les relevés d'alarme ne constitueraient pas la preuve de la réalisation des tests, alors qu'elle ne produit aucun élément de nature à étayer cette thèse ;
Considérant sur le cinquième grief, à savoir l'absence de contrôle trimestriel des compteurs d'eau, que contrairement à ce que soutient l'employeur, il appartient aux responsables de magasin de relever les compteurs d'eau ; que s'agissant du magasin de ST GERMAIN LES CORBEILS un relevé a bien été effectué au cours du premier trimestre 2005 ; qu'en outre M. D... précise dans son attestation " que le relevé trimestriel des compteurs d'eau était une tâche déléguée au responsable de magasin par la Direction, et un document était retourné en centrale par courrier interne " que ce relevé est sous la surveillance générale du responsable de secteur, qu'en tout état de cause la fuite constatée représente une perte de 919, 12  ;
Considérant que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ;
Que c'est à l'employeur qui invoque la faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire et à lui seul de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis ;
Considérant dans ces conditions qu'aucune des fautes reprochées à M. Eric X... n'est établie ; que dans ces conditions le licenciement pour faute grave de M. Eric X... n'est pas justifié ;
Que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle-ci, la Cour, fixe à 40. 000  le préjudice subi en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ;
Considérant que la Cour ayant alloué à M. X..., une indemnité pour travail dissimulé, il n'y a pas lieu de confirmer la décision sur l'indemnité conventionnelle, ces indemnités ne se cumulant pas ; que s'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, la décision sera confirmée en l'absence de contestation de leur montant par M. X... ;
Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure vexatoire :
Considérant que les différends chefs de préjudice sont réparés au regard des indemnités allouées au titre du présent arrêt ; que M X... ne justifie d'aucune circonstance justifiant l'octroi de dommages et intérêts spécifiques pour procédure vexatoire ; qu'il convient donc de le débouter de ce chef de demande ;
Sur l'application d'office des dispositions de l'article L122-14-4 du code du travail en faveur de l'ASSEDIC :
Considérant que le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins onze salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de six mois en application des dispositions de l'article L. 122-14-4 du code du travail ;
Sur les demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Considérant qu'il n'apparaît pas équitable que M. Eric X... conserve la charge de ses frais irrépétibles, qu'il convient de lui allouer de ce chef de demande une indemnité de 3. 000  ;
Considérant que la S. A. R. L. ALDI MARCHE succombe dans ses prétentions ; qu'il convient donc de rejeter sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de la condamner aux entiers dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement dont appel en ce que il a :
- requalifié le licenciement de M. Eric F... intervenu le 29 juin 2005 en licenciement sans réelle et sérieuse ;
- condamné la S. A. R. L. ALDI MARCHE à lui payer :
. 11. 473, 62 euros à titre d'indemnité de préavis,
. 1. 147, 40 euros au titre des congés payés y afférents,
. 1. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
L'infirme pour le surplus :
Condamne la S. A. R. L. ALDI MARCHE à payer à M. Eric X... les sommes suivantes :
. 40. 000 euros à titre de dommages intérêts pour rupture abusive avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt,
. 140. 465 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,
. 14. 046, 50 euros au titre des congés payés y afférents,
. 82. 758 euros au titre de rappel sur repos compensateur,
. 8. 273 euros au titre des congés payés y afférents,
. 22. 947, 22 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
Ordonne le remboursement par l'employeur à l'organisme concerné des indemnités de chômage versées à M. Eric X... dans la limite de six mois du jour de son licenciement ;
Condamne la S. A. R. L. ALDI à payer M. Eric X... la somme de 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile outre les dépens d'instance ;
Condamne la S. A. R. L. ALDI MARCHE aux dépens d'appel
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT