CHAMBRE SOCIALE
R.G. : 04/05038

Conseil de Prud'hommes
de Marseille
21 janvier 1999
Section: Encadrement
Cour d'Appel d'Aix en Provence
21 Février 2002
S/RENVOI CASSATION
26 Octobre 2004


SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 14 FÉVRIER 2007
APPELANTE :
Madame Nicole X...

représentée par la SCP GUASCO & MONTANARO, avocats au barreau de MARSEILLE, plaidant par Me Lugdivine SANCHEZ

SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE
prise en la personne de son représentant légal en exercice
24 Rue de la Montat
42008 SAINT ETIENNE CEDEX 2
représentée par la SCP JOSEPH AGUERA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, plaidant par Me Yann BOISADAM
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller,
Madame Isabelle MARTINEZ, Vice-Présidente placée,
GREFFIER :
Mademoiselle Séverine DENOUILLE, Adjoint Administratif faisant fonction de Greffier, lors des débats, et Madame Annie GAUCHEY, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 06 Décembre 2006, où l'affaire a été mise en délibéré au 14 Février 2007, les parties ayant été régulièrement convoquées par lettre recommandée avec avis de réception,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 14 Février 2007, date indiquée à l'issue des débats, sur renvoi de la Cour de Cassation,
FAITS PROCÉDURE PRÉTENTIONS DES PARTIES
Nicole X... était embauchée au service de la société Casino France le 2 février 1970, classée agent de maîtrise depuis le 31 août 1979, avec un salaire de 1.738.68 . Au mois d'octobre 1997, l'employeur modifiait l'horaire de travail de la salariée. Cette dernière manifesta à diverses reprises son refus d'accepter ces nouvelles conditions de travail. Elle fut l'objet de deux mises à pied successives puis était licenciée le 7 mai 1998 pour faute grave.
Contestant cette décision, Nicole X... saisissait le Conseil des Prud'hommes de Marseille qui, par jugement du 21 janvier 1999, la déboutait de sa demande et déclarait le licenciement fondé sur une faute grave.
Sur appel de Nicole X..., par arrêt du 21 février 2002, la Cour d'appel d'Aix en Provence infirmait le jugement sur la forme et le confirmait sur le fond.
Sur pourvoi formé par Nicole X..., par arrêt du 26 octobre 2004, la Cour de Cassation cassait et annulait l'arrêt rendu le 21 février 2002 par la Cour d'appel d'Aix en Provence, au visa de l'article L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du code du travail, et renvoyait la cause et les parties devant la Cour d'appel de ce siège aux motifs que:
Sur le premier moyen :
Vu les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 122-9 du code du travail;
Attendu que selon l'arrêt attaqué, Mme X... a été engagée en 1970 par la société Guichard Perrachon, aux droits de laquelle vient la société Distribution Casino France, en qualité d'agent de maîtrise; qu'à compter du 17 octobre 1997, l'horaire de travail de la salariée, antérieurement réparti sur cinq jours a été organisé sur six jours, dont le samedi; que refusant ce nouvel horaire elle a été licenciée pour faute grave le 7 mai 1998;
Attendu que pour rejeter la demande de la salariée, la Cour d'Appel a énoncé que, le contrat de travail n'ayant pas été modifié, le refus de la salariée était constitutif d'une faute grave;
Attendu cependant, qu'à défaut d'une clause contractuelle expresse excluant le travail du samedi, l'employeur, en demandant aux salariés de travailler ce jour ouvrable, fait usage de son pouvoir de direction; que, si le refus de la salariée de poursuivre l'exécution du contrat en raison non d'une modification du contrat mais d'un simple changement des conditions de travail décidé par l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction était fautif et rendait la salariée responsable de l'inexécution du préavis qu'elle refusait d'exécuter aux nouvelles conditions, ce refus n'était pas constitutif d'une faute grave, dès lors que la salariée avait une ancienneté de 19 années pendant lesquelles elle avait disposé librement du samedi matin;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les textes susvisés;
PAR CES MOTIFS
CASSE ET ANNULE, dans toutes ces dispositions, l'arrêt rendu le 21 février 2002 (...)
Nicole X... expose dans ses dernières conclusions que l'employeur a décidé de modifier unilatéralement les horaires de travail par une répartition inégale. Cette modification n'a jamais été justifiée et ne présente aucun intérêt pour la société. Elle n'est donc pas fondée sur un motif légitime. Cette mesure constitue le prolongement de mesures vexatoires des qualifications de la salariée.
L'appelante sollicite donc :
- l'infirmation du jugement entrepris.
- de dire et juger que la société défenderesse n'avait pas la possibilité de modifier sans raison les horaires de travail de Nicole X... créant une sujétion inacceptable car la répartition inégale imposait des coupures de 4 à 5 heures entre chaque prestation de travail, et que cette modification n'était justifiée par aucun élément de fait ou de droit, ne peut que s'analyser en une mesure discriminatoire, prolongement de la modification de son travail.
- de dire et juger que l'employeur a abusé de son pouvoir de réorganisation, que la salariée était en droit de refuser la modification qui lui était imposée et que ce refus ne pouvait constituer une faute grave justifiant compte tenu de son ancienneté la rupture du contrat de travail sans indemnité.
- Condamner la société à payer les sommes suivantes:
* 5 650.68  à titre de préavis et 566  à titre de congés payés y afférents.
* 18.364.69  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
* 35 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement illégitime.
* 1.000  à titre de dommages et intérêts pour mise à pied injustifiée.
* 3.000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SAS Distribution Casino France, intimée, expose que quelques rares décisions écartent la qualification de faute grave et en se fondant uniquement sur l'appréciation de considérations personnelles, notamment tirées d'obligations familiales. Et il appartiendra à la Cour de rechercher si le refus manifesté rend ou non impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la courte période du préavis.
Elle soutient également que la prétention tirée d'une discrimination ne respecte pas la méthode probatoire qui ne dispense pas la partie qui l'invoque d'établir la matérialité des éléments de faits précis et concordants au soutien de son allégation sur laquelle la décision prise à son égard constituerait une discrimination ;
En l'absence de toute explication du motif de son refus par l'appelante, elle demande la confirmation du jugement entrepris et le paiement de la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Nicole X... salariée depuis 1970 de la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE était agent de maîtrise depuis 1994 affectée au service tarifaire sans relation avec la clientèle,
Durant vingt sept ans, bien que non contractualisés, ses horaires de travail ont été les suivants: 7 h 30 à 15 h du lundi au vendredi. Elle bénéficiait donc d'un horaire de travail réparti sur cinq jours et de deux jours de repos.
Au mois de septembre 1997, l'employeur lui imposait une nouvelle répartition de l'horaire au sein de la journée et de la semaine la contraignant à une amplitude horaire allant de 7h30 à 19h30 avec une coupure horaire de 4 h dans la journée ainsi qu'à 3h 1/2 de travail le samedi matin.
Nicole X..., compte tenu de la distance géographique entre son lieu de travail et son domicile était donc dans l'impossibilité de rentrer chez elle durant la coupure journalière et se voyait imposer en sus une répartition horaire sur six jours au lieu de cinq, ce qui entraînait son refus, compte tenu de ses charges familiales.
Or s'il est exact qu'un changement d' horaire ne constitue pas, en principe, une modification du contrat de travail et ressort du pouvoir de direction de l'employeur, il n'en demeure pas moins qu'en l'espèce, le changement unilatéral de 1' horaire hebdomadaire réparti sur six jours ouvrables, avec une amplitude horaire de 10 h sans aucune justification objective, la salariée n'ayant aucun contact avec la clientèle et étant chargée du relevé des prix des commandes, travail pouvant s'effectuer à n'importe quel moment de la journée, constitue une exécution du contrat de travail qui n'est pas empreinte de bonne foi au sens des articles 1134 du Code civil.
En conséquence, le refus opposé par Nicole X... est fondé et le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La salarié a exactement calculé le montant des indemnités de rupture lui revenant et il doit être fait droit à ses demandes.
En ce qui concerne la demande de capitalisation des intérêts, la première demande en possession de la cour est contenue dans la demande présentée le 30 mars 1998.
Il doit être fait droit à cette demande, la première capitalisation ne pouvant intervenir que le 30 mars 1999 et pour les intérêts courus entre le 30 mars 1998 et le 30 mars 1999.
L'équité commande d'allouer à Nicole X... la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Vu l'article 696 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt de cassation du 26 octobre 2004,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Nicole X... les sommes suivantes:
- 5.650,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 566 euros pour les congés payés y afférents,
- 18.364,69 euros à titre d'indemnité de licenciement,
- 1..000 euros à titre de dommages et intérêts pour mise à pied injustifiée,
-35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
- 2.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Dit qu'à l'exception des dommages et intérêts et de la somme allouée sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile dont les intérêts légaux courront à compter de la notification du présente arrêt, ces sommes emportent intérêts au taux légal dès le 30 mars 1998, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,
Dit que le première capitalisation pourra intervenir le 30 mars 1999 pour les intérêts courus entre le 30 mars 1998 et le 30 mars 1999 et par la suite tous les ans, pour les intérêts échus pour une année entière,
Condamne la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux dépens d'instance et d'appel.
Arrêt signé par monsieur TOURNIER, président et madame GAUCHEY, greffier présent lors du prononcé
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,