COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS
SCP LAVAL-LUEGER
SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE
Me GARNIER
28 / 02 / 2008
ARRÊT du : 28 FEVRIER 2008
No RG : 07 / 01188
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Tribunal de Commerce de BLOIS en date du 13 Avril 2007
PARTIES EN CAUSE
APPELANT :
Monsieur Jean-Louis X..., demeurant ...13600 LA CIOTAT
représenté par la SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me Stéphanie LEANDRI, du barreau de MARSEILLE
D'UNE PART

Maître Gérald Z... pris en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la Société RESIDENCE DU CHATEAU DE MONTIFAUT,...41000 BLOIS
représenté par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP HERVOUET-CHEVALLIER, du barreau de BLOIS
Madame Marie A... divorcée X..., ...41300 LA FERTE IMBAULT
représentée par Me Estelle GARNIER, avoué à la Cour
ayant pour avocat Me Audrey HAMELIN, du barreau de BLOIS
MADAME LE PROCUREUR GENERAL,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 11 Mai 2007
DOSSIER RÉGULIÈREMENT COMMUNIQUÉ AU MINISTÈRE PUBLIC LE 7 juin 2007
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre,
Monsieur Alain GARNIER, Conseiller,
Monsieur Thierry MONGE, Conseiller.
Greffier :
Madame Nadia FERNANDEZ, lors des débats et du prononcé de l'arrêt.

A l'audience publique du 17 Janvier 2008, à laquelle, sur rapport de Monsieur RÉMERY, Magistrat de la Mise en Etat, les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries.

Lecture de l'arrêt à l'audience publique du 28 Février 2008 par Monsieur le Président REMERY, en application des dispositions de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile.
EXPOSÉ DU LITIGE
La Cour statue sur l'appel d'un jugement rendu le 13 avril 2007 par le tribunal de commerce de Blois, tel que cet appel est interjeté par M. X..., suivant déclaration du 11 mai 2007, enregistrée au greffe de la Cour sous le no 07/01188.
Pour l'exposé complet des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions des parties signifiées et déposées les :
*4 décembre 2007 (par M. X...),
*11 décembre 2007 (par Mme A..., divorcée de M. X...),
*11 décembre 2007 (Me Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Résidence retraite Château de Montifaut, ci-après : société Montifaut)
Dans le présent arrêt, il sera seulement rappelé ici que, par jugement du 14 mars 2003 du tribunal de grande instance de Blois, faisant alors fonction de tribunal de commerce de Romorantin-Lanthenay, a été ouverte la procédure de redressement judiciaire de la S. A. R. L. Montifaut. Cette procédure collective a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du même tribunal du 5 mai 2003 qui a désigné Me Z..., en qualité de liquidateur judiciaire.
Après qu'une mesure d'expertise eut été ordonnée, le jugement déféré, sur assignations de Me Z..., délivrées à Mme A..., gérante, et à M. X..., tenu pour dirigeant de fait, respectivement les 4 et 5 mai 2006, a reporté la date de cessation des paiements de la société débitrice au 31 août 2001, retenu que M. X... avait été le dirigeant de fait de la société, condamné les deux dirigeants à combler la totalité de l'insuffisance à la fois solidairement et dans la proportion de 80 % à la charge de M. X... et dans celle de 20 % à la charge de son ex-épouse, et prononcé leur faillite personnelle pour une durée de 8 ans.
M. X... a relevé appel principal, tandis que Mme A... a formé un appel incident, tandis que Me Z... a conclu à la confirmation pure et simple du jugement déféré.
En appel, chaque partie a développé plus précisément les demandes et moyens qui seront analysés et discutés dans les motifs du présent arrêt.
La cause a été communiquée au procureur général.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du magistrat de la mise en état du 15 janvier 2008, dont les avoués des parties ont été avisés.
A l'issue des débats, le président d'audience a indiqué aux parties que l'arrêt serait rendu le 28 février 2008.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur le report de la date de cessation des paiements
Attendu qu'il convient de rappeler que le jugement déféré a, parmi d'autres chefs de son dispositif, reporté la date de cessation des paiements de la société débitrice au 31 août 2001 et que, ni M. X..., ni Mme A..., laquelle s'en rapporte à justice sur ce point (p. 3 en haut de ses conclusions), ne remettent en cause ce chef du jugement qui ne peut être atteint par les critiques concernant l'audition des dirigeants de droit et de fait de la société de nature à conduire à l'annulation du jugement en ce qu'il a prononcé contre eux des sanctions personnelles ; qu'il y a donc lieu de maintenir ce chef du jugement ;
Sur la convocation des dirigeants, de droit ou de fait, et leur audition en vue de leur condamnation à combler l'insuffisance d'actif et du prononcé à leur encontre de la faillite personnelle :
Attendu que la procédure de la personne morale, ouverte le 14 mars 2003, étant ainsi en cours au 1er janvier 2006, date d'entrée en vigueur de la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, serait susceptible de se poser, au préalable, la question complexe de l'application dans le temps des règles de saisine du tribunal en vue de l'application des sanctions personnelles et, plus particulièrement ici, des nouvelles règles relatives à la convocation des dirigeants et à leur audition ; que, cependant, la Cour n'a même pas à résoudre cette difficulté dans la mesure où, quel que soit le régime procédural applicable, qu'il s'agisse de celui de l'article 164 du décret du 27 décembre 1985 ou de celui résultant de l'article 318 du décret no 2005-1677 du 28 décembre 2005-qui était en vigueur à la date de l'assignation dans la présente instance-ou encore de celui de l'article 317-1 de ce même décret (rédigé par le décret no 2006-1709 du 23 décembre 2006) qui a donné le texte actuellement codifié à l'article R. 651-2 du Code de commerce pour la responsabilité pour insuffisance d'actif, texte repris pour la faillite personnelle par l'article R. 653-2, il est exigé au minimum, dans les trois cas, que le dirigeant poursuivi soit convoqué en vue d'une audition personnelle, pour laquelle il ne peut être représenté et, s'il est présent, qu'il soit entendu, la forme de la convocation et le lieu de l'audition (en chambre du conseil ou en audience publique), qui ont varié suivant le régime applicable, étant des éléments secondaires et non absolument déterminants ; qu'en l'espèce, et contrairement à ce que semble soutenir implicitement Me Z..., qui ne s'en explique pas, aussi bien M. X... que Mme A..., qui reprend l'argumentation de son ex-époux sur ce point, les deux dirigeants poursuivis ne se sont pas bornés à critiquer le choix du lieu de leur audition éventuelle, mais ont aussi fait état de l'absence d'indication, dans les convocations, de la nécessité de leur comparution personnelle sans possibilité de représentation, qui est l'exigence essentielle ; qu'il résulte, en ce sens, des pièces au dossier, notamment des deux assignations des 4 et 5 mai 2006, et du jugement lui-même, et en l'absence de tout autre acte, émanant du greffier ou du liquidateur, qu'aucun des dirigeants n'a jamais été convoqué pour être entendu personnellement sur les reproches qui lui étaient adressés, les actes de convocation prévoyant même, au contraire, expressément la faculté de représentation ; que même si Me Z... explique, dans ses conclusions, que les deux dirigeants étaient physiquement présents lors des débats publics, il ne ressort d'aucune mention du jugement, ni d'aucun autre élément, qu'il aurait été procédé à leur audition personnelle, où que ce soit ; que, dès lors, en l'absence de toute audition personnelle et de toute convocation dans ce but, c'est la saisine même du tribunal qui se trouve entachée d'irrégularité, ce qui ne peut conduire qu'à l'annulation du jugement, sans qu'il y ait lieu de rapporter la preuve d'un grief ;
Sur les conséquences de l'annulation du jugement
Attendu que, contrairement à ce qu'écrit Me Z..., lorsque l'annulation du jugement déféré résulte de l'irrégularité affectant l'acte de saisine du premier juge, l'effet dévolutif de l'appel-nullité ne peut jouer, dès lors que l'appelant n'a conclu sur le fond, comme en l'espèce, qu'à titre seulement subsidiaire ; qu'en conséquence, la cour d'appel, sous réserve du report de la date de cessation des paiements, ne peut statuer ni sur le comblement de l'insuffisance d'actif, ni sur l'application de la faillite personnelle, ce qu'il y a lieu de constater, le sort des dépens étant réglé directement au dispositif qui suit ;
PAR CES MOTIFS

STATUANT publiquement, par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort :
MAINTIENT la disposition du jugement qui a reporté la date de cessation des paiements de la S. A. R. L. Résidence retraite du château de Montifaut au 31 août 2001 ;
ANNULE le jugement entrepris dans toutes ses autres dispositions concernant M. X... et Mme A... et JUGE que l'effet dévolutif de l'appel ne pouvant jouer, il n'y a lieu de condamner l'un ou l'autre au paiement de l'insuffisance d'actif ou de prononcer à leur encontre la sanction de la faillite personnelle ;
ORDONNE l'emploi des dépens de première instance et d'appel en frais privilégiés de liquidation judiciaire de la société Résidence retraite du château de Montifaut, MAIS VU l'article 700 du Code de procédure civile, REJETTE toute demande présentée sur le fondement de ce texte ;
ET le présent arrêt a été signé par M. Rémery, Président et Mme Fernandez, Greffier ayant assisté au prononcé de l'arrêt.