23 / 05 / 2008

No RG : 06 / 05560

Décision déférée du 24 Octobre 2006- Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE-03 / 02709
Sylvie HYLAIRE
SARL SOGESOL SUD OUEST

A...José A...
ASSEDIC MIDI PYRENEES
REFORMATION
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 2- Chambre sociale

ARRÊT DU VINGT TROIS MAI DEUX MILLE HUIT

APPELANT (S)
SARL SOGESOL SUD OUEST
9 allée Paul Harris
31200 TOULOUSE
représentée par la SCP MATHEU RIVIERE- SACAZE ET ASSOCIES, avocats au barreau de TOULOUSE
INTIME (S)
Monsieur A...José A...

31600 MURET
comparant en personne, assisté de la SCP DENJEAN- ETELIN M. C.- ETELIN C.- SERIEYS, avocats au barreau de TOULOUSE
ASSEDIC MIDI PYRENEES
Immeuble Diagonale
Rue Marco Polo- BP 900
31692 LABEGE CEDEX
représentée par la SCP SAINT GENIEST- GUEROT, avocats au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 27 Mars 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
P. de CHARETTE, président
C. PESSO, conseiller
C. CHASSAGNE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : D. FOLTYN- NIDECKER

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
- signé par P. de CHARETTE, président, et par D. FOLTYN- NIDECKER, greffier de chambre.
FAITS ET PROCEDURE
Embauché à compter du 22 septembre 1998 en qualité d'ouvrier polisseur par la SARL SOGESOL Sud- Ouest, José A...était mis à pied à titre disciplinaire pendant trois jours puis licencié pour faute grave par lettre du 1er décembre 2003 en raison de son refus réitéré de travailler la nuit.
Les 12 novembre et 10 décembre 2003, il saisissait le conseil de prud'hommes de Toulouse pour contester son licenciement, demander l'annulation de la mise à pied et réclamer le paiement du préavis, de dommages et intérêts ainsi que d'heures supplémentaires.
Par jugement de départition du 24 octobre 2006, le conseil accordait à José A...
A... le paiement des heures supplémentaires sur la base du décompte journalier qu'il produisait et estimait que le refus du salarié de travailler la nuit n'était pas fautif puisqu'il était, par ailleurs, établi que l'employeur ne respectait pas ses obligations en matière de durée du travail, annulait la mise à pied, jugeait le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamnait la SARL SOGESOL Sud- Ouest à payer :
-5. 399, 19 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées au cours de l'année 2003, ainsi que 539, 92 euros de congés payés afférents
-5. 934, 70 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 593, 47 euros brut de congés payés afférents
-1. 708, 22 euros au titre de l'indemnité de licenciement
-577, 92 euros de rappel de salaire pendant la mise à pied, ainsi que 57, 79 euros de congés payés afférents
-18. 000 euros de dommages et intérêts
-1. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil ordonnait en outre le remboursement par la SARL SOGESOL Sud- Ouest à l'ASSEDIC des indemnités de chômage versées à José A...
A...
Par lettre recommandée expédiée le 30 novembre 2006, la SARL SOGESOL Sud- Ouest interjetait régulièrement appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 3 novembre.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
La SARL SOGESOL Sud- Ouest demande à la cour d'infirmer le jugement pour dire et juger que le licenciement de José A...
A... repose sur une faute grave, que celui- ci n'apporte aucun élément de nature à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires et de
le condamner à lui rembourser les sommes réglées dans le cadre de l'exécution provisoire, ainsi que 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que José A...
A... nourrissait le projet de s'établir à son compte et qu'il a volontairement provoqué son licenciement au lieu de démissionner.
Elle expose que :
- le contrat signé par la SARL SOGESOL SUD OUEST stipule que les horaires pourront être modifiés en raison des nécessités du service ;
- jusqu'au mois d'octobre 2003, le demandeur a accepté tout comme ses collègues de travailler de temps en temps de nuit pour des raisons techniques liées au temps de séchage du béton ;
- pour la première fois sans motif, José A...
A... a refusé de travailler de nuit le 27 octobre 2003, à la suite de quoi il a été sanctionné par une mise à pied de trois jours ;
- malgré cet avertissement, José A...
A... a réitéré cette attitude de refus en s'absentant sans justification du 18 au 21 novembre, ce qui caractérise une faute grave justifiant son licenciement.
Elle relève que l'argument relatif aux heures supplémentaires n'est apparu tardivement qu'en cours de procédure et réfute les allégations du salarié sur ce point en soutenant que les heures supplémentaires étaient récupérées.
Elle ajoute que le décompte manuscrit produit par José A...
A... n'a aucune valeur et qu'il ne tient compte ni de la pause repas ni du temps de déplacement sur les chantiers.
Elle indique que dans une petite entreprise (moins de dix salariés et non douze comme retenu par le conseil de prud'hommes), il est irréaliste d'exiger de l'employeur la mise en place d'un relevé des heures supplémentaires et des heures de récupération.
A titre subsidiaire, elle conclut au rejet de la demande relative à l'indemnité de travail dissimulé en raison du défaut de caractère intentionnel du non paiement des heures supplémentaires.
José A...
A... conclut à la confirmation du jugement sur le principe de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ainsi que sur le montant des sommes allouées au titre des heures supplémentaires et du rappel de salaire sur la période de mise à pied, mais à sa réformation pour le surplus et réclame :
-38. 622, 72 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-6. 996, 93 euros au titre du préavis, outre 699, 69 euros de congés payés afférents
-2. 711, 31 euros au titre de l'indemnité de licenciement
-1. 626, 74 euros brut au titre du repos compensateur, outre 162, 67 euros de congés payés afférents
-20 618, 58 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé
-5. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
- la remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 40 euros par jour de retard.
Il considère que sa demande au titre des heures supplémentaires est suffisamment étayée par le décompte journalier précis et détaillé qu'il produit et indique que l'enquête diligentée par le conseil de prud'hommes a confirmé le principe de l'existence d'heures supplémentaires et l'absence de décompte par l'entreprise, alors qu'à l'inverse la SARL SOGESOL SUD OUEST ne rapporte aucune preuve de la récupération de ces heures.
Il estime que le caractère intentionnel de la dissimulation de ces heures supplémentaires est établi et réclame le paiement de l'indemnité forfaitaire de six mois pour travail dissimulé sur la base d'un salaire brut de 3. 436, 43 euros incluant le montant des heures supplémentaires tel que retenu par le conseil de prud'hommes.
Sur le motif du licenciement, il maintient que l'employeur ne peut lui reprocher de refuser d'effectuer des heures en dehors des horaires normaux de l'entreprise, alors qu'il savait qu'elles ne seraient pas payées et que de plus la sécurité des salariés n'était pas assurée la nuit.
Il conteste avoir été absent du 18 au 21 novembre 2003 et soutient que lorsqu'il s'est présenté pour prendre son travail l'employeur l'a sommé de quitter les lieux
L'ASSEDIC Midi Pyrénées demande à la cour, au cas où elle confirmerait le jugement sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, de condamner la SARL SOGESOL SUD OUEST à lui rembourser les indemnités versées à José A...
A...

Attendu que le déroulement de la relation contractuelle, ainsi que les motifs de la mise à pied disciplinaire et du licenciement, ont été exhaustivement repris dans le jugement déféré auquel il convient de se reporter pour être plus amplement informé ;
Attendu qu'il est constant que José A...a été sanctionné pour avoir refusé de travailler la nuit ;
Que force est de constater qu'en cause d'appel la SARL SOGESOL Sud- Ouest n'apporte aucun élément nouveau susceptible de modifier le constat effectué par le premier juge au vu de l'enquête menée par les conseillers rapporteurs, des attestations produites par les deux parties et du compte rendu de l'entretien préalable, selon lequel :
- les salariés de l'entreprise sont régulièrement contraints d'effectuer des heures supplémentaires car ils ne peuvent quitter les chantiers avant d'avoir terminé leur travail dont la durée dépend du temps de séchage du béton lui- même soumis aux aléas climatiques ;
- aucune comptabilisation de ces heures supplémentaires n'est mise en place par l'employeur
- au départ exceptionnels, ces dépassements d'horaires sont devenus habituels suite au départ de plusieurs salariés ;
- les heures supplémentaires dont certaines sont des heures de nuit ne sont pas rémunérées, mais au mieux « récupérées » de façon empirique après accord de l'employeur sans mention sur les bulletins de salaire ;
Que ces constatations caractérisent un manquement grave de la SARL SOGESOL Sud- Ouest à ses obligations contractuelles dont la première est de rémunérer toutes les heures de travail effectivement réalisées par ses salariés, augmentées le cas échéant des majorations légales ;
Que le caractère intentionnel de cette dissimulation résulte à l'évidence des circonstances sus décrites, ce qui ouvre droit pour José A...à l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire prévue par l'article L 324-11-1 du code du travail, demande formée pour la première fois en cause d'appel ;
Que c'est donc à bon droit que le premier juge a estimé que l'appelante n'était pas fondée dans ces conditions à reprocher à l'intimé de refuser d'effectuer des heures de nuit ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a annulé la mise à pied disciplinaire, condamné l'employeur à payer les salaires correspondants et considéré que ce refus ne constituait pas une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
Attendu que sur les absences injustifiées du 18 au 21 novembre 2003 également visées dans la lettre de licenciement, la SARL SOGESOL Sud- Ouest ne produit aucun élément de preuve sur ce point alors que José A...les conteste affirmant que l'employeur l'avait sommé de repartir lorsqu'il s'était présenté sur son lieu de travail ; qu'à cet égard les dires du salarié sont corroborés par l'absence de toute mise en demeure de reprendre le travail ou de justifier de son absence ainsi que par les mentions de la lettre de convocation à l'entretien préalable qui, bien que rédigée le 19 novembre, ne fait aucune allusion à cette prétendue
absence ; que ce motif n'étant pas établi, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Attendu que, contrairement à ce que soutient la SARL SOGESOL Sud- Ouest, la comparaison entre le décompte produit par José A...et le tableau des heures retenues par le premier juge démontre que celui- ci a opéré une déduction pour tenir compte des heures de repas et de déplacement ; qu'au regard de ce qui précède, à défaut de pouvoir justifier des heures effectivement réalisées par son salarié, la SARL SOGESOL Sud- Ouest est mal venue à contester le travail récapitulatif consciencieux repris dans le jugement qui sera confirmé sur le montant des rappels de salaire dus à José A...à ce titre ;
Qu'en outre, José A...a été privé de repos compensateur, ce qui lui ouvre droit à indemnisation en fonction du préjudice subi, soit en l'espèce à la somme de 1. 626, 74 euros dont le caractère est indemnitaire et n'ouvre donc pas droit à congés payés ;
Attendu que c'est à bon droit que José A...demande que les indemnités de rupture soient calculées en réintégrant les sommes dues au titre des heures supplémentaires dans son salaire de base, ce qui porte celui- ci à une moyenne de 3. 436, 43 euros au cours des trois derniers mois pleins travaillés ;
Qu'en conséquence, il lui est dû deux mois de salaire brut, soit 6. 872, 86 euros au titre du préavis, ainsi que 687, 28 euros de congés payés afférents ;
Attendu qu'en revanche, l'indemnité légale ou conventionnelle de licenciement ne se cumule pas avec celle allouée sur le fondement de l'article L 324-11-1 du code du travail et seule la plus favorable des deux doit être allouée au salarié ; qu'en l'espèce, l'indemnité de licenciement serait de (3 / 20 x 5 x 3. 436, 43) + (3 / 20 x 2 / 12 X 3. 436, 43) = 2. 663, 23 euros, alors que l'indemnité de travail dissimulé est de 20. 618, 58 euros ; que la SARL SOGESOL Sud- Ouest sera donc condamnée à payer la dernière de ces sommes ;
Attendu qu'au vu du registre du personnel, la Cour à l'instar du premier juge, constate qu'au jour du licenciement de José A...l'entreprise comportait 11 salariés sans compter l'intimé ; qu'au regard des éléments suffisants dont la Cour dispose, il sera alloué à celui- ci la somme
de 21. 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L122-14-4 du code du travail ;
Qu'en application du même texte la SARL SOGESOL Sud- Ouest doit rembourser à l'ASSEDIC les indemnités de chômage versées à José A...dans la limite de six mois ;
Attendu que la SARL SOGESOL Sud- Ouest délivrera à José A...les documents sociaux conformes à la présente décision sans que les faits de la cause justifient le prononcé d'une astreinte pour l'y contraindre ;
Attendu que la SARL SOGESOL Sud- Ouest assumera les dépens d'appel et ne peut donc prétendre à indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; qu'en revanche, elle versera à José A...une somme supplémentaire de 1. 000 euros sur ce fondement.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement de départition rendu le 24 octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de Toulouse, sauf en ce qu'il a alloué l'indemnité conventionnelle de licenciement et fixé le montant de l'indemnité de préavis et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le réformant de ces chefs et y ajoutant :
Condamne la SARL SOGESOL Sud- Ouest à payer à José A...les sommes suivantes :
-1. 626, 74 euros de dommages et intérêts au titre du repos compensateur
-6. 872, 86 euros brut d'indemnité compensatrice de préavis
-687, 28 euros brut de congés payés sur préavis
-20. 618, 58 euros d'indemnité forfaitaire de travail dissimulé
-21. 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-1. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute les parties du surplus de leurs demandes.
Condamne la SARL SOGESOL Sud- Ouest aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été signé par M. P. de CHARETTE, président et par Mme D. FOLTYN- NIDECKER, greffier.
Le greffierLe président
Dominique FOLTYN- NIDECKERPatrice de CHARETTE