Numéro 08 / 1946
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH-Section 2
ARRET DU 5 mai 2008
Dossier : 07 / 00268
Nature affaire :
Demande en divorce pour faute

Moulay M'hammed X...
Y...

Rajae Z...épouse X...
Y...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PIERRE, Président,
en vertu de l'article 452 du Code de Procédure Civile,
assisté de Madame MARI, Greffier,
à l'audience publique du 5 mai 2008

APRES DÉBATS
à l'audience en chambre du conseil tenue le 07 avril 2008, devant :
Monsieur PIERRE, magistrat chargé du rapport,
assisté de Madame MANAUTE Greffier présent à l'appel des causes,
Monsieur PIERRE, Conseiller, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, et en a rendu compte à la Cour composée de :
Monsieur PIERRE, Président
Madame LACOSTE, Conseiller
Madame MOLLET, Conseiller
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
A...Moulay M'hammed X...
Y...
né le 16 août 1954 à Agadir (Maroc)


64250 CAMBO LES BAINS
représenté par la SCP P. MARBOT / S. CREPIN, avoués à la Cour
assisté de la SCP ALQUIE-VINCENT-ALQUIE, avocats au barreau de BAYONNE

Madame Rajae Z...épouse X...
Y...
née le 31 août 1956 à FES (MAROC)

64100 BAYONNE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 0554 du 13 / 02 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PAU)
représentée par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour
assistée de Me Bernard B..., avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 18 JANVIER 2007
rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BAYONNEExposé du litige
Faits et procédure
Suivant arrêt mixte rendu le 18 février 2008 et auquel il est renvoyé pour l'exposé des faits et des prétentions initiales des parties, cette Cour statuant sur les appels interjetés par M. BELKEBIR Y...à l'encontre des ordonnances rendues par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bayonne les 18 janvier et 20 avril 2007, a notamment
-déclaré recevables les appels principaux interjetés par M. BELKEBIR Y...,
- déclaré recevable l'appel incident formé par Mme Z...,
- constaté que le délai de péremption ouvert le 27 septembre 2004 a été interrompu le 23 février 2006,
- infirmé l'ordonnance rendue le 18 janvier 2007 par le juge aux affaires familiales statuant en qualité de juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bayonne en ce qu'il a constaté la péremption de l'instance engagée devant la Cour d'appel de Pau depuis le 26 septembre 2006,
- avant dire droit, par application de la décision définitive rendue par cette Cour le 27 septembre 2004, invité les parties à conclure sur l'application de la loi marocaine à la présente procédure de dissolution de mariage de la loi marocaine et à justifier de sa teneur,
- invité également les parties à conclure sur les conséquences relatives aux mesures provisoires éventuellement autorisées en ce cas par la loi marocaine,
- dit que les parties devront avoir, de ces chefs, échanger toutes pièces et communiquer leurs conclusions, M. BELKEBIR Y...au plus tard le 7 mars 2008, à peine de clôture partielle dans les termes de l'article 781 du nouveau code de procédure civile, et Mme Z...au plus tard le 28 mars 2008, date de l'ordonnance de clôture dans les termes de l'article 783 du nouveau code de procédure civile,
- fixé les plaidoiries éventuelles à l'audience du 7 avril 2008 à 14 h 30,
- sursis à statuer pour le surplus.
Suivant ordonnance rendue le 28 mars 2008 et communiquée aux avoués, la clôture de l'instruction de l'affaire a été déclarée.
Prétentions des parties
Dans le dernier état de ses conclusions en date du 22 février 2008, M. BELKEBIR Y...demande à la Cour
-de constater que M. BELKEBIR Y...conclut à l'application de la loi marocaine à la dissolution du mariage d'entre les époux X...
Y.../ IRAQI,
- de relever que M. BELKEBIR Y...a demandé la réinscription du dossier numéro 3665 / 04 et conclu sur le fond,
- de relever que l'assignation en divorce délivrée le 2 octobre 2005 par Mme Z...est irrecevable,
- d'annuler en toutes ses dispositions la procédure engagée par Mme Z...à la suite de l'ordonnance de 16décembre 2003 et actuellement pendante devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bayonne ainsi que toutes les décisions y afférentes,
- de remettre en conséquence la cause des parties dans l'état où elle se trouvait avant la dite ordonnance et, de les renvoyer devant la Cour dans le cadre de la procédure réinscrite ci-dessus,
- de constater que M. BELKEBIR Y...a satisfait à la demande de la Cour en citant les différents textes applicables en matière de dissolution du mariage selon la loi marocaine,
- de dire en conséquence qu'il n'y a pas lieu, dans le cadre de cette instance d'appel sur les ordonnances du juge de mise en état du tribunal de grande instance de Bayonne, de conclure sur les mesures provisoires éventuellement autorisées par la loi marocaine sauf à acquiescer à la procédure en divorce actuellement pendante devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bayonne ce à quoi il s'oppose,
- de condamner Mme Z...à lui payer la somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- de la condamner aux entiers dépens avec distraction pour ceux d'appel au bénéfice de la SCP MARBOT CRÉPIN qui sera autorisée à en poursuivre le recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Dans le dernier état de ses conclusions en date du 28 mars 2008, Mme Z...demande à la Cour
-de confirmer l'ordonnance rendue le 18 janvier 2007 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bayonne statuant en qualité de juge de mise en état et, en ce cas-là, de constater que Mme Z...était en droit d'assigner son époux et que la procédure est sur ce point recevable,
- de confirmer l'ordonnance rendue le 3 avril 2007 en ce cas la constatait que les dispositions d'ordonnance de non conciliation du 16 décembre 2003 ne sont pas caduques,
- de constater que le droit marocain en ses articles 83, 121, 163 et 180 et suivants du code de la famille fixe des mesures provisoires dans le cadre de la procédure de divorce et notamment de la tentative de conciliation à l'égard de l'épouse et des enfants tant au titre de la garde des enfants et de la résidence habituelle au titre du droit de visite et d'hébergement du parent qui n'en a pas la garde et au titre de la pension alimentaire,
- de constater que les mesures provisoires fixées par l'ordonnance de non conciliation sont conformes au droit marocain mais aussi aux articles 1, 7 et 8 de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 applicable en matière d'obligation alimentaire intéressant un mineur et qui détermine la loi applicable suivant la loi du pays où vit le créancier d'aliments en l'espèce la France et la loi française,
- de confirmer purement et simplement les mesures provisoires fixées par l'ordonnance de non conciliation du 16 décembre 2003 et les reconduire dans leur intégralité,
- de réformer l'ordonnance rendue le 3 avril 2007 et, faisant droit à l'appel incident formé par Mme Z..., de déclarer recevable et bien-fondé sa demande d'augmentation de pension alimentaire,
- de porter la pension alimentaire due par M. BELKEBIR Y...pour l'entretien et l'éducation de ses enfants à la somme mensuelle de 1000  par enfant soit au total 2000  par mois,
- de porter la pension alimentaire mise à la charge de M. BELKEBIR Y...au titre du devoir de secours à la somme mensuelle de 2000 ,
- d'enjoindre M. BELKEBIR Y...de produire les pièces actualisées de sa situation financière,
- de le débouter de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires présentées devant la Cour,
- de le condamner à payer à Mme Z...la somme de 3000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- de le condamner aux entiers dépens avec distraction pour ceux d'appel au bénéfice de la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY qui sera autorisée à en poursuivre le recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Discussion
Sur la caducité de l'assignation en divorce et des mesures provisoires
Par l'effet combiné du caractère définitif des arrêts rendus successivement par cette Cour les 21 septembre 2004 et 18 février 2008, le cadre procédural français spécialement applicable aux instances en divorce est par conséquent seul applicable à la présente instance en divorce que ce soit devant le premier juge ou devant la Cour.
À cet égard, par application des articles 33- I et 33- II-b alinéa 1 de la loi no 2004-439 du 26 mai 2004, en l'absence d'assignation délivrée avant le 1er janvier 2005, cette dernière loi s'applique en toutes ses dispositions aux procédures de divorce engagées antérieurement. Spécialement, l'article 1113 du nouveau code de procédure civile, dans sa rédaction issue de cette loi, édicte que toutes les dispositions de l'ordonnance de non conciliation sont caduques à défaut d'introduction de l'instance dans les 30 mois de son prononcé.
Mais, s'agissant de l'assignation en divorce délivrée le 2 octobre 2005 en vertu de l'ordonnance de non conciliation prononcée le 16 décembre 2003, l'autorisation d'assigner n'était pas, à cette date, accordée à peine de caducité, en vertu de l'ancien article 1113 du nouveau code de procédure civile dont les dispositions plus favorables que celles évoquées ci-dessus doivent alors s'appliquer.
Par ailleurs, le 2 octobre 2005, l'instance alors engagée par Mme Z...n'était pas périmée par l'effet combiné de l'appel interjeté par M. BELKEBIR Y...à l'encontre également de l'ordonnance de non conciliation du 16 décembre 2003 devant cette Cour et des arrêts mixtes définitifs rendus successivement par cette Cour les 21 septembre 2004 et 18 février 2008.
Enfin, à l'époque, rien n'interdisait à Mme Z...de délivrer une assignation sur le fondement des dispositions de la loi française en observant, surabondamment, que, depuis, il n'est pas contesté qu'elle a conclu le 4 août 2006 sur le fond au regard des dispositions de la loi marocaine devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bayonne antérieurement à la saisine du juge aux affaires familiales statuant en qualité de juge de la mise en état.
Par conséquent, c'est à juste titre que le premier juge a déclaré recevable l'assignation litigieuse. L'ordonnance rendue le 18 janvier 2007 sera confirmée sur ce point.
Par ailleurs, s'agissant des mesures provisoires édictées par l'ordonnance précitée et préalables au prononcé éventuel de la dissolution du mariage d'entre les époux. X...
Y.../ IRAQI, par application combinée des articles 2, 561, 562 et 1113 du nouveau code de procédure civile et par l'effet dévolutif de l'appel dont l'instance n'a été radiée que le 31 mai 2005 alors que l'assignation en divorce était délivrée le 2 octobre 2005, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que les mesures provisoires ne pouvaient être caduques.
L'ordonnance rendue le 3 avril 2007 par le premier juge sera dès lors confirmée sur ce point.
Sur les mesures provisoires
L'appel incident engagé par Mme Z...et visant à faire confirmer les mesures provisoires fixées par l'ordonnance de non conciliation précitée et constater leur conformité à la loi marocaine doit être déclaré recevable pour être connexe à l'ensemble de la procédure dont la Cour est présentement saisie par l'effet des appels interjetés par M. BELKEBIR Y...à l'encontre des ordonnances rendues les 18 janvier et 3 avril 2007 par le juge aux affaires familiales statuant en qualité de juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bayonne.
Cet appel est également recevable sans que la litispendance puisse être invoquée par l'appelant. En effet, celui-ci ne peut justifier de la réinscription puis de la fixation à une audience de mise en état de cette Cour et pas davantage à une audience de plaidoiries éventuelles antérieurement à l'audience des plaidoiries éventuelles de la présente affaire du dossier de l'affaire intéressant les appels qu'il a interjetés à l'encontre des décisions rendues les 10 octobre et 16 décembre 2003 par le juge aux affaires familiales du tribunal précité.
Surabondamment, il convient d'observer que la Moudawana ou code marocain de la famille, quelle que soit la nature du divorce choisi par les parties et dont l'appréciation ne relève pas de la présente instance, prévoit également une tentative de conciliation puis la détermination de mesures provisoires relatives à la fixation de la résidence habituelle des enfants, au droit de visite et d'hébergement du parent non gardien et à la détermination d'une pension alimentaire à leur bénéfice et à celui de l'épouse compte-tenu de son obligation d'entretien, le tout par application des articles 84, 85, 98, 113, 168 et 190 de ce code, définissant un cadre procédural comparable à la loi procédurale française seule applicable à l'espèce.
Par ailleurs, constatant que les parties ont été invitées à conclure sur le fond, c'est à juste titre que le premier juge a fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère et organisé le droit de visite et d'hébergement du père qui ne conteste pas ces éléments qu'il avait d'ailleurs acceptés devant le premier juge.
Enfin, au regard des ressources (4855  nets mensuels pour l'appelant et prestations familiales pour l'intimée) et des charges incompressibles habituelles de chacun des époux ainsi que de l'âge des enfants, Fatima née le 1er mars 1992 et Shany née le 16 mai 1994, il y a lieu de considérer que le premier juge a exactement apprécié la situation respective des parties et justement fixé le montant mensuel indexé d'une part de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants (350  par enfant) et d'autre part de la pension alimentaire due à l'épouse au titre du devoir de secours (1200 ) ou d'une provision ad litem de 1500 , les parties s'étant accordées sur l'attribution des véhicules Triumph et Ford Galaxy.
En conséquence, il y a lieu de confirmer les mesures provisoires ainsi ordonnées.
Sur l'augmentation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants mineurs et du devoir de secours
L'instance engagée devant cette Cour à la suite des appels interjetés par M. BELKEBIR Y...à l'encontre des ordonnances rendues les 10 octobre et 16 décembre 2003 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bayonne qui avait statué sur la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants mineurs issus de l'union de l'appelant et de Mme Z...n'étant pas réinscrite au répertoire général de cette Cour au moment de l'engagement de la procédure en augmentation tant de l'une que de l'autre et l'assignation en divorce ayant été délivrée et enrôlée devant ce tribunal, cette modification des mesures provisoires relevait bien de la compétence du juge aux affaires familiales statuant en qualité de juge de la mise en état du tribunal précité.
La modification sollicitée était par ailleurs recevable au regard de l'élément nouveau résultant de la modification de la situation tant des parties que de leurs enfants, la situation de M. BELKEBIR Y...s'étant notablement améliorée sur le plan économique et patrimonial tandis que les besoins des enfants se sont accrus à la mesure de leur entrée dans l'adolescence.
Constatant que les parties ont été invitées à conclure sur le fond, il y a lieu par ailleurs d'évoquer le bien-fondé de l'augmentation sollicitée dans un souci de bonne justice en vertu de l'article 568 du nouveau code de procédure civile applicable en l'espèce conformément à la demande parfaitement recevable de l'intimée.
Aux termes des pièces produites, M. BELKEBIR Y...a perçu environ 9 048  mensuels en 2005 et 6900  mensuels en 2006, cette réduction résultant notamment d'un accroissement non expliqué de ses charges sociales et frais professionnels ainsi que d'exonérations fiscales (10 752 ) déductibles de ses revenus avant imposition.
Il règle 1415  au titre d'un prêt immobilier (227 000 ) sur 20 ans se terminant en août 2024, 540  mensuels au titre d'ouverture de crédits apparemment à la consommation, 482  au titre d'un crédit à la consommation s'achevant en novembre 2008, 1437, 58  au titre des impôts sur le revenu outre 700  en 2006 au titre des pensions alimentaires mensuelles (avis d'imposition sur les revenus 2006) ainsi que les frais scolaires et extra scolaires hors cantine, le tout hors charges incompressibles personnelles (assurances, mutuelles, eau, électricité, gaz, téléphones, taxes foncière et d'habitation, etc.) et frais de bouche ou vestimentaires, le surplus des frais avancés relevant du cadre professionnel (Peugeot 307 CC, URSSAF, assurances notamment).
Pour sa part, Mme Z..., qui a les deux enfants communs en charge et suit un traitement oncologique, justifie avoir perçu, en 2007, 450  de pension alimentaire et 712, 44  à titre de prestations familiales alors qu'elle règle un loyer mensuel de 600  hors charges incompressibles (eau, gaz, électricité, assurances, etc.) et frais de bouche ou vestimentaires.
La situation comparée des parties justifie de porter la contribution mensuelle indexée à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 500  par enfant.
En revanche, il n'y a pas lieu d'accroître le montant de la pension alimentaire versée au titre du devoir de secours qui demeurera fixée à la somme mensuelle de 1200  hors application de l'indexation depuis le prononcé de l'ordonnance de non conciliation.
Sur l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il est inéquitable de laisser la charge de Mme Z...la totalité de ses frais irrépétibles. Il y a lieu de lui allouer de ce chef la somme de 1500 .
Sur les dépens
M. BELKEBIR Y...succombant supportera la totalité des dépens.
Par ces motifs
La Cour statuant publiquement, après débats en chambre du conseil, contradictoirement et en dernier ressort
Vu l'arrêt rendu par cette Cour le 18 février 2008
Confirme l'ordonnance rendue le 18 janvier 2007 par le juge aux affaires familiales statuant en qualité de juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bayonne sur la recevabilité de l'assignation en divorce délivrée le 2 octobre 2005
Confirme l'ordonnance rendue le 3 avril 2007 par le juge aux affaires familiales statuant en qualité de juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Bayonne sur le défaut de caducité des mesures provisoires ordonnées le 16 décembre 2003
Y ajoutant
Confirme l'ensemble des mesures provisoires relevant de l'ordonnance de non conciliation rendue le 16 décembre 2003 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bayonne
Évoquant sur l'ordonnance rendue le 3 avril 2007
Fixe la contribution mensuelle indexée due par M. BELKEBIR Y...à la somme de 500  par enfant soit au total 1000 
Déboute M. BELKEBIR Y...et Mme Z...du surplus de leurs demandes, fins et conclusions
Le condamne à payer à Mme Z...la somme de 1500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Le condamne aux entiers dépens avec distraction pour ceux d'appel au bénéfice de la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY qui est autorisée à en poursuivre le recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
Brigitte MARIBernard PIERRE