Cinquième Chamb Prud'Hom
ARRÊT No548
R.G : 06/08038
M. Noël X...

S.A. AVIVA VIE
POURVOI No 7/08 DU 16.01.08
Réf Cour de Cassation:

Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Louis-Marc PLOUX, Président de Chambre,
Madame Simone CITRAY, Conseiller,
Madame Catherine LEGEARD, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Guyonne DANIELLOU, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 30 Octobre 2007

Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 11 Décembre 2007, date indiquée à l'issue des débats

APPELANT :
Monsieur Noël X...

35520 MONTREUIL LE GAST
comparant en personne, assisté de Me Pierre-Yves ARDISSON, avocat au barreau de RENNES

S.A. AVIVA VIE

92273 BOIS COLOMBES
représentée par Me VATIER, avocat au barreau de PARIS
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Vu le jugement rendu le 27 novembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de RENNES lequel, saisi par Monsieur X... d'une demande en remboursement des charges patronales et en contestation de son licenciement, a :
- dit que Monsieur X... n'a pas supporté le paiement des charges patronales sur la période du 1er juin 1997 au 1er mai 2003,
- dit que le licenciement de Monsieur X... repose sur une cause réelle et sérieuse,
- débouté Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes,
- condamner Monsieur X... au paiement, à la SA AVIVAde la somme de 10 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile,
- condamner Monsieur X... aux dépens,
Vu l'appel interjeté suivant courrier recommandé posté le 11 décembre 2006 par Monsieur X... et les conclusions déposées par lui au greffe le 26 septembre 2007, oralement développées lors des débats, demandant à la Cour de:
- infirmer le jugement dont appel et statuer à nouveau, Sur le remboursement des charges patronales :
- à titre principal, condamner la société AVIVA à lui payer la somme de 163.610,86 euros en remboursement des charges patronales illégalement retenues,
- subsidiairement, condamner la société AVIVA à lui payer la somme de 83.508,24 euros, outre congés payés y afférents soit 8.350,82 euros à titre de rappel de salaire pour retenue illégales,
Sur le licenciement :
- "dire et juger" son licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- en conséquence, condamner la société AVIVA à lui payer une somme nette de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts,
- condamner la société AVIVA à lui payer la somme de 4.000 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure civile,
Vu les conclusions déposées au greffe le 22 octobre 2007, oralement développées lors des débats par la société AVIVA VIE, anciennement dénommée ABEILLE VIE demandant à la Cour de :
- confirmer entièrement le jugement entrepris en déboutant Monsieur X... de toutes ses demandes,
- le condamner aux dépens et à payer une somme de 2.000,00 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

Monsieur X... a été engagé le 28 août 1989 en qualité de responsable de secteur, exerçant les fonctions d'inspecteur classe 5 de la convention collective nationale de l'inspection d'assurance sur le secteur de RENNES par la société compagnie d'assurance ABEILLE VIE aux droits de laquelle est venue la société AVIVA.
Le 7 avril 1997 a été régularisé l'avenant prenant effet au 1er juin suivant portant sur la rémunération de Monsieur X... laquelle devait être constituée par un intéressement mensuel à la production calculé d'après un pourcentage du solde créditeur du Compte d'Exploitation Personnel (CEP).
La société AVIVA VIE a, selon avenant du 10 mars 2003 prenant effet au 1er mai 2003, proposé de nouvelles modalités de rémunération acceptées par Monsieur X....
Suivant courrier recommandé du 10 février 2005, la société AVIVA VIE faisant suite à un entretien du 18 janvier précédent, a confirmé à Monsieur X... que dans le cadre de l'application de l'article 56 ter de la convention collective, il lui était confié à compter du 1er mars suivant la responsabilité des unités commerciales de Luisant (28) et Arnage (72), le salarié devant animer les deux équipes commerciales concernées et assurer leur développement, tant au niveau de la productivité des collaborateurs que de l'effectif ; il devait bénéficier pour une période de six mois éventuellement renouvelable, d'une garantie de rémunération mensuelle brute de 3.000 euros.
Monsieur X... ayant notifié son refus de cette mobilité géographique par courrier du 22 février 2005, la société AVIVA VIE a aussitôt initié une procédure de licenciement en convoquant le salarié à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 15 mars 2005 ; elle a ensuite convoqué le Conseil prévu par l'article 66 de la convention collective lequel s'est réuni le 27 avril 2005. L'employeur, postérieurement à cette réunion, a formulé une proposition de poste jusqu'au 31 décembre 2006 afin que Monsieur X... puisse obtenir tous ses trimestres lui permettant de liquider sa retraite, proposition refusée par le salarié au motif qu'étant âgé de 59 ans le 31 décembre 2006, il n'aurait pas droit à la retraite même s'il avait cotisé 160 trimestres.
En conséquence, par courrier recommandé avec accusé de réception du 25 mai 2005, la société AVIVA VIE a licencié Monsieur X... pour refus d'honorer la clause de mobilité contenue dans le contrat de travail, le salarié étant dispensé d'exécuter son préavis.
Sur le licenciement :
La lettre de licenciement est ainsi libellée :

au cours de cet entretien, il (Monsieur A...) vous a fait part de la décision de modifier votre zone géographique d'activité et vous a exposé les objectifs ainsi que les modalités pratiques liées à cette modification. En effet, la volonté de développer les secteurs de "LUISANT (28)" et de "ARNAGE (72)" nous a conduit à vous confier, compte tenu d'une part de votre expérience professionnelle et d'autre part de votre connaissance de la région Nord-Ouest, la responsabilité de ces deux unités commerciales.
Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 10 février 2005, nous vous avons confirmé les termes de l'entretien du 18 janvier 2005, à savoir : dans le cadre de la politique de développement et de la réorganisation de la région Nord-Ouest, nous vous confions la responsabilité des unités commerciales de LUISANT (28) et ARNAGE (72), toutes deux faisant parties de la région Nord-Ouest, à compter du 1er mars 2005. Dans ce même courrier, nous vous avons détaillé les modalités pratiques liées à ce changement de zone géographique d'activité, à savoir :
- l'effectif qui serait rattaché à effet du 1er mars 2005,
- le potentiel clients et économique de ces deux secteurs,
- vos objectifs pour la période du 1er mars 2005 au 31 août 2005,
- les modalités de la rémunération particulière dont vous bénéficierez pour une durée de 6 mois éventuellement renouvelable ainsi que la prise en charge de vos frais d'hébergement.
Cette mobilité géographique avait pour objet, comme il l'avait été précisé lors de l'entretien du 18 janvier 2005, la défense du portefeuille codifié à ces deux secteurs.
Par courrier recommandé avec avis de réception du 22 février 2005, vous nous avez informés de votre refus.
Par conséquent, en application des dispositions légales, vous avez été convoqué ... à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement pour faute le 15 mars 2005. Au cours de cet entretien, ...vous avez confirmé à Monsieur A... votre refus de mobilité géographique.
... Au cours de cette réunion du Conseil (le 27 avril 2005 en application de l'article 66 de la convention collective), vos représentants ont souhaité qu'une nouvelle proposition vous soit faite compte tenu de la situation personnelle que vous avez exposée, à savoir la situation de santé de votre concubine.
Lors de cette même réunion, vous avez expressément exposé aux membres du conseil que vous seriez d'accord pour donner un "coup de main" sur l'unité commerciale "ARNAGE (72) ou à défaut, que vous souhaitiez conserver votre périmètre actuel jusqu'à que vous ayez vos quarante annuités de cotisations, soit à fin 2006.
Ainsi, lors d'un entretien en date du 17 mai 2005, en présence de Jean-Luc A... et de Mickaël B..., une nouvelle mission vous a été proposée, dont les modalités pratiques vous ont été confirmées par message électronique, à savoir une mission spécifique de défense des intérêts de la société, consistant à assurer le suivi des conseillers orphelins, sur une zone Bretagne-Basse Normandie-Pays de Loire.
Cette proposition qui faisait suite à la tenue de la réunion du Conseil, vous était faite afin que vous puissiez obtenir tous vos trimestres, comme vous l'avez demandé lors de celle-ci.
Par message électronique du 18 mai 2005, vous nous avez de nouveau fait part de votre refus.
Après examen de votre dossier, nous avons décidé de prononcer votre licenciement pour faute à dater de la présentation de cette lettre recommandée en raison de votre refus d'honorer une clause contractuelle régie par disposition conventionnelle...'.
Le dernier avenant au contrat de travail du 10 mars 2003 comporte, à l'instar du contrat et des avenants précédents, une clause relative à la mobilité géographique ainsi libellée :
"Il est bien entendu pour des raisons touchant à l'organisation et au bon fonctionnement de l'entreprise, votre zone géographique d'activité ou circonscription pourra être modifiée. Cette mobilité sera régie par les dispositions de la convention collective nationale du 27 juillet 1992 auquel le présent contrat se réfère expressément (articles 56, 56 bis, 56 ter et 56 quater)."
Selon l'article 66 de la convention collective des inspecteurs d'assurance, lorsqu'un licenciement pour faute ou pour insuffisance professionnelle est envisagée, l'inspecteur a la faculté de demander la réunion d'un conseil constitué de trois représentants de l'employeur et de trois représentants du personnel de l'établissement..., le conseil étant obligatoirement réuni à l'initiative de l'employeur lorsque celui-ci envisage, à l'issue de l'entretien préalable, un licenciement pour faute ce qui était le cas en l'espèce.
Ce texte précise notamment : "l'un des représentants de l'employeur préside le conseil. Il établit à l'issue de la réunion un procès-verbal qui relate notamment les faits reprochés à l'inspecteur et consigne l'avis de chacun des membres ayant participé à la réunion du conseil ; ces derniers sont invités à émarger le procès-verbal et en reçoivent un exemplaire, également transmis au salarié concerné.
L'employeur ne prend sa décision qu'après avoir pris connaissance des avis exprimés au conseil et communique celle-ci aux membres en même temps qu'à l'intéressé.".
Monsieur X... soutient tout d'abord que ce texte n'a pas été respecté, notamment dans la mesure où l'employeur disposait de quatre représentants et non de trois comme lui-même. Toutefois, la seule lecture du Procès Verbal de la réunion suffit à établir que Monsieur A... qui apparaît effectivement en en-tête du document à la suite des représentants de l'employeur n'était pas membre du conseil mais a été entendu comme responsable hiérarchique du salarié et ce, conformément à l'alinéa 8 de l'article 66 sus visé qui dispose que si le salarié est entendu sur sa demande, pendant la réunion du conseil, son responsable hiérarchique doit l'être également étant observé que Monsieur X... et Monsieur A... après avoir été entendus se sont tous deux retirés avant délibération par les six membres du conseil.
En revanche, il est exact que ce Procès Verbal n'a pas été transmis au salarié comme le prévoit l'alinéa 9 du même article 66. En effet, en réponse à la demande de Monsieur X... en date du 21 juin 2006, la société AVIVA VIE a répondu le 4 juillet qu'il n'avait pu « à ce jour » être visé par l'ensemble des participants et effectivement, ce document communiqué lors de l'audience de conciliation ne porte pas la signature de deux des représentants du salarié sans que l'intimée n'en précise les raisons et ne fasse notamment état d'un refus de signature au demeurant incompatible avec la teneur de la lettre du 4 juillet et ce, alors que le Procès Verbal doit être établi à l'issue de la réunion et consigne l'avis de chacun des membres lesquels sont invités à l'émarger, la date d'établissement étant en l'occurrence incertaine.
Cette situation ne permet pas à la Cour de vérifier si l'alinéa 10 de l'article 66 qui impose à l'employeur de ne prendre sa décision qu'après avoir pris connaissance des avis exprimés au conseil, c'est-à-dire nécessairement au vu du Procès Verbal, a bien été respecté et ce, même s'il est indéniable que la proposition relative à un nouveau poste est conforme au souhait émis par les représentants du salarié ce qui démontre que la société AVIVA VIE a pour le moins été informée de la teneur de la délibération du conseil.
Il n'en demeure pas moins que le Procès Verbal de la réunion du Conseil n'a pas eu remis à Monsieur X... qui ne disposait pas ainsi de tous les éléments lui permettant d'apprécier, au regard des avis exprimés par les membres du conseil, la nouvelle proposition de poste.
Dans ces conditions, le non respect de la procédure conventionnelle qui constitue une garantie de fond prive le licenciement de cause réelle et sérieuse étant observé qu'en tout état de cause, Monsieur X... relève à juste titre que la clause de mobilité contractuelle ne définit pas son secteur géographique d'application et ne la limite pas notamment au territoire français, peu importe qu'elle soit conforme à la convention collective.
Compte tenu de l'ancienneté de Monsieur X... et de son âge de lors du licenciement (58 ans) qui compromet grandement sa réinsertion professionnelle, il lui sera alloué, sur le fondement de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, la somme de 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts.
Les conditions d'application au regard de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise étant remplies, la société AVIVA VIE devra, en application du 2ème alinéa de l'article L.122-14-4 précité, rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage versées à Monsieur X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités.
Sur le remboursement des charges patronales :
Aux termes de l'article L 241-8 du code de la sécurité sociale, les cotisations sociales dues par l'employeur restent exclusivement à sa charge, toute convention contraire étant nulle de plein droit.
En l'occurrence, l'avenant au contrat de travail du 7 avril 1997 rappelle l'existence du Compte d'Exploitation Personnel (CEP) en vigueur dans l'entreprise selon un Protocole d'accord établi avec les partenaires sociaux le 16 décembre 1993. Ce compte étant destiné à mesurer l'équilibre entre les « Produits et les Charges » générés par l'activité de l'inspecteur d'assurance et ses collaborateurs, sont notamment inscrites au débit, non seulement le salaire brut du salarié (fixe et intéressement) mais également les charges sociales patronales.
Cet avenant précise également, s'agissant de la rémunération du salarié, qu'il lui est alloué un intéressement mensuel à la production calculé d'après un pourcentage du solde créditeur du CEP, les éléments fixes de la rémunération étant déduits du résultat ainsi obtenu et le pourcentage fixé en fonction des charges assises sur la rémunération d'une part et sur les lois de chutes des contrats d'autre part.
Ce pourcentage d'intéressement était fixé pour 1997 à 50% du solde créditeur du CEP si le taux de chute de 1ère année sur les contrats à primes périodiques était inférieur ou égal à 10% et à 44% dans le cas contraire.
Il résulte de ces modalités que l'assiette de calcul de l'intéressement prend en compte la totalité des charges patronales de sorte que les dispositions de l'article L 241-8 sus rappelé ne sont pas respectées, contrairement à ce que soutient la la société AVIVA VIE qui fait état de ce que les imputations en amont de la détermination de la rémunération brute sont indifférentes au regard des dispositions du dit article dans la mesure où le salarié ne supporte pas personnellement les charges patronales étant souligné que ce système a non seulement pour effet de réduire la rémunération variable du salarié mais encore de lui faire supporter les charges patronales au moins partiellement en cas de solde débiteur du CEP lequel est reporté et imputé sur les soldes créditeurs futurs.
Monsieur X... est ainsi fondé à invoquer l'illégalité des dispositions du CEP sans que la société AVIVA VIE puisse se prévaloir de la violation de l'article 6-1 de la convention européenne des droits de l'homme résultant de la non effectivité de la garantie des droits qui serait générée par la possibilité de faire état d'une jurisprudence ayant modifié la loi par une interprétation nouvelle.
S'il est exact que par décisions du 10 décembre 1981 et du 10 novembre 1993, la Cour de Cassation n'avait pas déclaré illicites des modes de calcul de rémunération similaires, la sécurité juridique invoquée par la la société AVIVA VIE ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence immuable, l'évolution de la jurisprudence relevant de l'office du juge dans l'application de la loi.
La demande de « remboursement des charges patronales » formée par Monsieur X... a trait en réalité aux sommes versées au titre de sa rémunération variable et porte en conséquence sur un élément du salaire, cette demande étant soumise à la prescription quinquennale édictée par l'article L 143-14 du Code du Travail.
C'est en vain qu'il invoque, pour échapper à cette prescription, les règles de la responsabilité contractuelle (article 1147 du code civil) ou de la répétition de l'indu, sa réclamation n'étant recevable que pour la période allant de juillet 2000 à mai 2003.
La somme réclamée par Monsieur X... correspond au montant exact des cotisations patronales imputées au débit du CEP. Bien que la société AVIVA VIE n'ait émis aucune critique quant au décompte ainsi établi, la Cour relève que le salarié ne pouvait prétendre qu'à un pourcentage du solde du CEP et dès lors, sa créance n'est fondée qu'à hauteur de ce pourcentage de 50 %, taux apparaissant sur les fiches de calcul versées aux débats et qui doit en conséquence être retenu.
Il sera en conséquence accordé à Monsieur X... un rappel de salaire d'un montant de 41.754,12 euros correspondant à la rémunération variable dont il a été privé augmenté des congés payés y afférents soit 4.175,41 euros dans la mesure où le salaire versé pendant ses congés a été amputé de l'indemnité correspondant à cette rémunération variable.
Sur les dépens et l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile :
La société AVIVA Vie succombant en ses prétentions supportera la charge des dépens de première instance et d'appel.
L'équité commande de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et d'allouer à Monsieur X... une indemnité de 2.500,00 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Infirme le jugement en toutes ses dispositions,
Dit que le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne la société AVIVA VIE à payer à Monsieur X... les sommes de :
- 41.754,12 euros à titre de rappel de salaire au titre de sa rémunération variable,
- 4.175,42 euros au titre des congés payés y afférents,
- 60.000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 2.500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Ordonne le remboursement par la société AVIVA VIE des allocations de chômage versées à Monsieur X... du jour du licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités,
Condamne la société AVIVA VIE aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,