COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 04 DECEMBRE 2008
No 2008 / 337
Rôle No 06 / 17648
SA BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS " BTP BANQUE "


Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 27 Septembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 06 / 99.

SA BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS- " BTP BANQUE ",
immatriculée au RCS de NANTERRE sous le No : B 339 182 784,
sise 33 Rue des Trois Fontanot-92000 NANTERRE
représentée par Me Paul MAGNAN, avoué à la Cour,
assistée de Me Bertrand MAHL, avocat au barreau de PARIS

SCI ERICA,
immatriculée au RCS de MARSEILLE sous le no D 415 403 906,
sise C / O SA PROGEREAL-64 Avenue d'Haïfa, Hermès Park BP 204-13268 MARSEILLE
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assistée de Me Pascal-Yves BRIN, avocat au barreau de MARSEILLE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 15 Octobre 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean-Noël GAGNAUX, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Guy SCHMITT, Président
Monsieur Jean Noël GAGNAUX, Conseiller, rédacteur
Madame Rose-Marie PLAKSINE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Véronique PELLISSIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Décembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Décembre 2008,
Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Mademoiselle Véronique PELLISSIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement rendu le 27 septembre 2006 par le Tribunal de Commerce de MARSEILLE,
Vu les dernières conclusions en date du 08 septembre 2008 de la Société BANQUE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (BTP), appelante selon déclaration d'appel du 19 OCTOBRE 2006,
Vu les dernières conclusions en date du 12 mars 2008 de la SCI ERICA, intimée,
Vu l'ordonnance de clôture du 09 octobre 2008,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans le cadre d'une opération de construction de 44 logements, la SCI ERICA a confié à la Société SOGECO la réalisation des lots gros oeuvre (no 2), cloisons-doublage (no2 bis), carrelage, revêtement sol et mur (no 10).
Par acte du 22 septembre 2003, la S. A. BTP BANQUE s'est constituée caution personnelle et solidaire pour le montant de la retenue des garanties à laquelle la Société SOGECO était assujettie, soit à hauteur de 98. 315, 38 .
Le 21 septembre 2004, la Société SOGECO a abandonné le chantier.
Le 07 octobre 2004, la SCI ERICA convoquait la Société SOGECO à un constat contradictoire de l'état des lieux, lequel a eu lieu le 13 octobre 2004.
Par courrier recommandé du 08 novembre 2004, la SCI ERICA a formé opposition auprès de la S. A. BTP BANQUE à la libération de la caution et par courrier du 15 novembre 2004, la SCI ERICA a demandé à la S. A. BTP BANQUE de débloquer à son profit la somme de 78. 278 .
Le 22 décembre 2005, la SCI ERICA a fait assigner la S. A. BTP BANQUE devant le Tribunal de Commerce de MARSEILLE en paiement de la somme de 98. 315, 38 .
Par jugement assorti de l'exécution provisoire en date du 27 septembre 2006 dont appel, le Tribunal de Commerce de MARSEILLE a condamné la BANQUE BTP à payer à la Société ERICA la somme de 98. 315, 38 , outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 15 juin 2005 (avec capitalisation conformément à l'article 154 du Code civil) et la somme enfin de 2. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, les autres prétentions des parties étant rejetées.
Au soutien de sa demande de réformation pour un débouté pur et simple de la SCI ERICA et demande de restitution avec intérêts et capitalisation des sommes payées au titre de l'exécution provisoire outre 6. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, la BANQUE BTP, appelante à titre principal, fait essentiellement valoir que la retenue de garantie ne peut exister qu'à concurrence de 5 % des paiements effectués qui doivent être comptabilisés HT, qu'en l'état des retenues en nature d'ores et déjà pratiquées par le maître d'ouvrage, la caution est privée de tout effet, que la caution de retenue de garantie a pour seule affectation les travaux nécessaires à la levée des réserves, qu'aucune réception n'est intervenue de sorte que l'opposition formée par la SCI ERICA est sans portée.
Au soutien de sa demande de confirmation du jugement entrepris outre condamnation de la BANQUE BTP à lui payer 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, la SCI ERICA, intimée, prétend que la réception a bien eu lieu, ce qui lui permettait de faire opposition à la libération de la caution, qu'en déclarant sa créance au passif de la Société SOGECO, la S. A. BTP BANQUE a considéré qu'elle détenait une créance certaine à l'encontre de la Société SOGECO, ce qui constitue un aveu judiciaire.
MOTIVATION
Attendu que la recevabilité de l'appel n'est pas discutée et qu'aucun élément de la procédure ne permet à la Cour d'en relever d'office l'irrégularité ;
Attendu que les parties s'opposent sur l'application de la retenue de garantie réglementée par la loi no 71-584 du 16 juillet 1971, tendant à réglementer les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l'article 1779, 3o du Code civil, JO 17 juillet).
Qu'aux termes de l'article 1er de cette loi,
" les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779, 3o du Code civil, peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître d'ouvrage. Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le Président du Tribunal de Grande Instance ou du Tribunal de Commerce, une somme égale à la retenue effectuée.
" Dans le cas où les sommes ayant fait l'objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l'alinéa précédent, le maître de l'ouvrage s'engage à compléter celle-ci jusqu'au montant des sommes ainsi retenues.
" Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit, pour un montant égal, une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par un décret " ;
Attendu que la retenue de garantie et la caution solidaire ont en principe pour objet de protéger le maître d'ouvrage contre les risques d'inexécution ou de mauvaise exécution de la construction prévue au contrat ayant donné lieu à des réserves à la réception, à l'exclusion des frais annexes ;
Attendu que la garantie ne s'applique pas aux seuls travaux mal exécutés mais peut concerner l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage contractuellement promis ;
Attendu que la retenue de garantie et en l'espèce l'obligation du banquier ne peut porter que sur les sommes pour lesquelles le maître d'ouvrage ne peut plus opérer de retenue de garantie ;
Qu'en effet si le maître de l'ouvrage reste redevable d'une somme à titre de solde du prix des travaux, cette même somme doit être soustraite du montant de la garantie mise à la charge de l'établissement financier, garantie qui ne peut s'appliquer que sur les sommes pour lesquelles le maître de l'ouvrage ne peut plus opérer la retenue légale de garantie ;
Attendu que la production de créance de l'établissement financier qui ne concerne que ses rapports avec la société en procédure collective n'est pas un aveu judiciaire dans ses rapports avec une autre partie en un autre contentieux ;
Attendu que la SCI ERICA pour le surplus raisonne d'une part comme si il y avait eu une réception des travaux et un décompte contradictoire des sommes dues et d'autre part comme si la banque était détentrice pour le compte de l'entreprise défaillante d'une somme à hauteur de 5 % de l'ensemble du marché et qu'elle serait bien fondée en une action directe ou à première demande de se voir attribuer ;
Attendu que la SCI ERICA se prévaut d'une réception des travaux du 13 octobre 2004 mais il convient de relever que la Société SOGECO n'était ni présente ni représentée à la réunion qui avait lieu à cette date ; que surtout elle n'a jamais été question d'une réception de travaux à cette date ;
Qu'à cet égard il faut relever que la convocation du 07 octobre 2004 vise exclusivement l'article IX du Cahier des Clauses Administratives Particulières sur la rupture du contrat et en vise expressément et exclusivement :
" le maître d'ouvrage peut faire procéder dans les conditions qu'il jugera opportunes à la reprise des travaux inachevés (etc...) " ;
Que l'acte établi se présente expressément comme un " constat contradictoire " et établi par Atelier 9 maître d'oeuvre hors la présence de SOGECO et sans mention d'une acceptation en l'état de l'ouvrage par le maître d'ouvrage ;
Attendu que l'on ne peut considérer ce document comme un procès-verbal de réception des travaux ;
Attendu que la SCI ERICA a obtenu le 26 octobre 2004 du Président du Tribunal de Grande Instance d'AIX en PROVENCE statuant en référé une ordonnance désignant un expert judiciaire ; que cet expert, Monsieur X..., avait notamment in fine pour mission d'" apurer s'il y a lieu les comptes entre les parties " ; qu'en page 35 de son rapport après avoir évalué à 500. 740  le " coût des travaux nécessaires à la terminaison du chantier " et s'en tenant pour les déductions expressément et exclusivement aux " données de la SCI ERICA " (sic) il dégage la somme résiduelle de 46. 600  pour " le coût réel de l'arrêt de chantier " (...) " (hors préjudices et frais) " ;
Qu'il convient encore de rappeler ici que ce rapport d'expertise n'est pas contradictoire à la BTP BANQUE ;
Attendu que la SCI énonce elle-même dans l'historique non contesté du dossier qu'elle a, en juillet 2004, retenu un temps 81. 261, 25  HT et qu'elle s'est dessaisie pour tenter ne solution amiable de la somme de 40. 000 , conservant ainsi 41. 261, 65  ;
Attendu qu'en de telles circonstances la SCI ERICA n'était au mieux fondée en ses prétentions qu'à hauteur de 46. 600 -41. 261, 65  = 5. 338, 35  HT ;
Qu'il y a lieu en conséquence de réformer le jugement entrepris pour toute condamnation au-delà de cette somme ;
Que la banque est enfin aussi bien fondée à hauteur de 2. 000  en sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Que la SCI ERICA qui succombe pour l'essentiel sera condamnée aux entiers dépens ;
Attendu que la BTP BANQUE est bien fondée à demander restitution du trop perçu de la SCI ERICA au titre de l'exécution provisoire du jugement réformé, mais avec des intérêts au taux légal qu'à compter de la signification du présent Arrêt, outre capitalisation demandée selon les termes de l'article 1154 du Code civil ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort,
En la forme,
Dit l'appel recevable,

Réformant le jugement entrepris,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société BANQUE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (BTP BANQUE) à payer à la SCI ERICA la somme de 5. 338, 35  (Cinq mille trois cent trente huit Euros et trente cinq centimes) HT,
Condamne la SCI ERICA à rembourser à la BTP BANQUE le trop perçu de la condamnation du jugement réformé avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent Arrêt et capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du Code civil, outre 2. 000  (Deux mille Euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la SCI ERICA aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers pouvant être recouvrés à son encontre par les avoués de la Cour, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. PELLISSIER G. SCHMITT