AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R. G : 07 / 00260


SARL MAIN SECURITE
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 21 Décembre 2006
RG : F 04 / 04857
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 19 FEVRIER 2008
APPELANT :
Monsieur Rochdi X...


représenté par Me Souade BOUCHENE, avocat au barreau de LYON

SARL MAIN SECURITE
20 Traverse de Pomègues
13414 MARSEILLLE CEDEX 20
représentée par Me Thierry BRAILLARD, avocat au barreau de LYON substitué par Me Sandrine BOGLIOLO, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 06 Juillet 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Janvier 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie- Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN- JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Monsieur Julien MIGNOT, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 19 Février 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Le 1er janvier 1992, la S. A. R. L. MAIN SECURITE, appartenant au groupe ONET, a engagé Rochdi X... en qualité d'agent de surveillance à l'agence de Chassieu sans contrat de travail écrit.
Par contrat du 26 novembre 1999, Rochdi X... est devenu agent d'exploitation (niveau 3, échelon 2, coefficient 140) à l'agence de LYON.
Par avenant du 1er mai 2000 au contrat de travail, Rochdi X... a été nommé animateur qualité (niveau 4, échelon 1, coefficient 160) pour une période déterminée du 1er mai au 30 septembre 2000. A l'issue, il devait reprendre ses fonctions d'adjoint au chef de poste sur le site Mannessmann à Vénissieux.
Puis, par avenant du 1er avril 2001 au contrat de travail, Rochdi X... a été promu responsable d'exploitation (agent de maîtrise, coefficient conventionnel 215).
Une annexe à cet avenant précisait que le personnel " maîtrise, technicien et commercial " pouvait faire l'objet de mutations en cas de réorganisation de l'entreprise, de certains services ou de certaines agences, de promotion, de sanction disciplinaire.
Un nouvel avenant du 1er novembre 2002 a porté le coefficient du salarié à 235.
Le 24 mars 2003, la S. A. R. L. MAIN SECURITE a transmis à Rochdi X... un avenant concernant sa promotion à compter du 1er janvier 2003.
Aux termes de cet avenant, Rochdi X... était promu en qualité de responsable d'exploitation dans la fonction de chef d'exploitation (coefficient conventionnel 255), moyennant un salaire mensuel brut forfaitaire de 2 230, 00  pour 35 heures hebdomadaires de travail, outre une partie variable versée sous forme de prime d'intéressement, dont le montant était fonction du nombre de points acquis par l'intéressé.
Rochdi X..., qui assurait aussi la fonction de responsable assurance qualité, était placé directement sous l'autorité du chef d'agence en qualité de chef du secteur d'exploitation de Lyon et commandait aux quatre responsables d'exploitation de Lyon et Clermont- Ferrand.


Du 5 au 8 avril 2004, un audit interne a été effectué à l'agence de Lyon. Il a donné lieu à l'établissement d'un rapport du 25 mai 2004, qui n'a été communiqué que par extraits.
Après un entretien du 14 mars 2004, la S. A. R. L. MAIN SECURITE a notifié à Rochdi X... un avertissement par lettre remise en main propre le 14 avril 2004 en raison d'une carence dans le pilotage de l'équipe d'exploitation, susceptible d'engager la responsabilité de l'entreprise.
Par lettre du 20 avril 2004, le salarié a contesté cet avertissement qui a néanmoins été maintenu, ses observations ayant conforté l'employeur dans l'idée qu'il ne parvenait pas à maîtriser les tâches qui lui étaient attribuées.
A la suite d'une réunion à laquelle participaient la responsable administrative de secteur, le chef d'agence et Rochdi X..., un plan d'action a été établi en vue de la reprise en gestion directe par le service exploitation des véhicules, vêtements et matériels.
Par lettre remise en main propre le 5 août 2004, la S. A. R. L. MAIN SECURITE a convoqué Rochdi X... le 12 août en vue d'un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement et l'a suspendu de ses fonctions jusqu'à nouvel ordre.
Puis, par lettre recommandée du 9 septembre 2004, l'employeur a constaté que malgré son assistance et ses mises en garde, l'implication de Rochdi X... dans sa fonction de chef d'exploitation ne s'était pas améliorée et que les dysfonctionnements avaient persisté. Il a cependant consenti à laisser au salarié une ultime opportunité en procédant à sa mutation sur l'antenne de Tavaux (Jura) au poste de responsable d'exploitation, moyennant des conditions de rémunération identiques. En raison de la modification de fonction résultant de cette proposition, un délai de trois semaines a été laissé à Rochdi X... pour faire connaître son acceptation ou son refus.
Par lettre recommandée du 30 septembre 2004, Rochdi X... a contesté la double sanction disciplinaire qui lui était notifiée en faisant observer que la plan d'action n'avait été présenté à l'agence pour application, après validation par la direction du siège, que le 18 juin 2004. Or, il n'avait travaillé que quinze jours entre le 18 juin et sa suspension, et les exemples retenus remontaient à une période antérieure au plan d'action.
Par lettre recommandée du 6 octobre 2004, la S. A. R. L. MAIN SECURITE a convoqué Rochdi X... le 13 octobre en vue d'un entretien préalable à son licenciement.
Par lettre recommandée du 19 octobre 2004, elle lui a notifié son licenciement en lui rappelant que la mutation disciplinaire notifiée le 9 septembre, et refusée par le salarié, était la dernière chance pour celui- ci de se ressaisir.
Sur le fond, elle a repris les griefs exposés dans la lettre du 9 septembre en concluant que l'ensemble des difficultés concernant la gestion des commandes de vêtements, la gestion des matériels, la non- validation et transmission de factures et le mécontentement des clients Leroy- Merlin et Robert Bosch ne permettaient pas de continuer à faire confiance à Rochdi X... plus longtemps.
Rochdi X... a été dispensé de l'exécution de son préavis.
Par lettre recommandée du 13 décembre 2004, la S. A. R. L. MAIN SECURITE a libéré Rochdi X... des dispositions de la clause de non- concurrence contenue dans son contrat de travail.
Le 24 décembre 2004, Rochdi X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon.



Statuant sur l'appel interjeté le 5 janvier 2007 par Rochdi X... du jugement rendu le 21 décembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :
1o) dit et jugé que :
- le licenciement de Rochdi X... par la S. A. R. L. MAIN SECURITE repose sur des motifs réels et sérieux,
- la clause de non- concurrence est applicable, cette indemnité a un caractère d'un salaire ; par conséquent, le montant mensuel brut est fixé à 373, 81  ; cette indemnité a le caractère d'un salaire pour la période du 21 janvier 2005 au 20 janvier 2006 ;
2o) condamné la S. A. R. L. MAIN SECURITE à verser à Rochdi X... les sommes de :
- indemnité compensatrice de non- concurrence 4 485, 76 
- article 700 du code de procédure civile500, 00 
3o) débouté Rochdi X... du surplus de ses demandes ;
4o) ordonné l'exécution provisoire de droit en application de l'article R 516- 37 du code du travail et fixé la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire à 3 537, 56  ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 15 janvier 2008 par Rochdi X... qui demande à la Cour de :
1o) réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Rochdi X... reposait sur des motifs réels et sérieux,
2o) constater que le licenciement de Rochdi X..., en raison du caractère infondé du motif invoqué par l'employeur ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,
3o) condamner la S. A. R. L. MAIN SECURITE à lui verser :
- dommages- intérêts pour licenciement abusif48 347, 00 
- dommages- intérêts pour préjudice moral distinct15 504, 10 
- congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de non- concurrence448, 57 
avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes,
4o) condamner la S. A. R. L. MAIN SECURITE à payer à Rochdi X... la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par la S. A. R. L. MAIN SECURITE qui demande à la Cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé le licenciement de Rochdi X... justifié par une cause réelle et sérieuse,
- infirmer le jugement entrepris sur la clause de non- concurrence,
- condamner Rochdi X... à verser une somme de 2 000  à la S. A. R. L. MAIN SECURITE au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Sur le motif du licenciement :
Attendu que lorsque la modification du contrat de travail intervient pour un motif disciplinaire, le licenciement, qui suit le refus du salarié d'accepter cette modification, revêt un caractère disciplinaire et n'a de cause que si la sanction initialement envisagée était justifiée ; que le licenciement notifié à Rochdi X... le 19 octobre 2004 est donc une sanction disciplinaire ;
Que dans sa lettre du 30 septembre 2004 à son employeur, Rochdi X... s'est prévalu du non- respect des dispositions de l'article 6. 11 de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité à l'occasion de sa nomination aux fonctions de chef d'exploitation ; que l'article 6. 11 " Promotion " contient les dispositions suivantes :
En cas de vacance ou de création de poste qualifié, l'employeur recherchera en priorité le futur titulaire parmi les salariés de l'entreprise ayant acquis par leur expérience professionnelle les aptitudes et les compétences requises pour le poste considéré.
Si un salarié a pu être retenu, il sera informé par écrit de cette possibilité de promotion et pourra être amené à suivre un stage de formation spécifique dans le cadre de la réglementation de la formation permanente. Une période probatoire égale à la période d'essai correspondant à la nouvelle fonction, temps de stage non compris, sera effectuée. C'est à l'issue de la période probatoire que la promotion sera confirmée si le candidat se révèle apte à remplir la nouvelle fonction.
La durée de la période probatoire sera prolongée des éventuels temps d'absence du salarié pendant cette période. En cas d'absence prolongée, il sera mis fin à la période probatoire et le salarié réintégrera son emploi antérieur ou un emploi équivalent et retrouvera son salaire antérieur.
Le contrat de travail du salarié promu sera révisé en fonction de ses nouvelles conditions d'emploi.
Dans le cas où la promotion n'est pas confirmée, ou si la période probatoire est interrompue pour insuffisance caractérisée, ou à la demande écrite du salarié, celui- ci sera réintégré dans son ancien emploi ou dans un emploi équivalent, cette mesure ne pouvant pas être considérée comme un rétrogradation. Le salarié retrouvera son salaire antérieur.
Que le courrier de Rochdi X... est resté sans réponse sur ce point ; qu'il ressort néanmoins de l'avenant au contrat de travail transmis à Rochdi X... le 24 mars 2003 que la confirmation du salarié dans les fonctions auxquelles il était promu n'a pas été précédée de la période probatoire rendue obligatoire par la convention collective applicable, et au terme de laquelle il aurait pu, si sa promotion n'était pas confirmée, être réintégré dans son précédent emploi sans que cette mesure revête un caractère disciplinaire ; que le non- respect par la S. A. R. L. MAIN SECURITE de l'article 6. 11 de la convention collective applicable, à l'occasion de la promotion de Rochdi X... en mars 2003, ne permettait pas ensuite à l'employeur, qui n'avait ni vérifié en temps utile et dans des conditions réelles de travail l'aptitude de Rochdi X... à ses fonctions de chef d'exploitation ni assuré à celui- ci une formation spécifique, de notifier une mutation disciplinaire ; qu'une telle sanction impliquait que l'insuffisance professionnelle imputée au salarié relevait d'une mauvaise volonté délibérée, qui ne pouvait être présumée dans un tel contexte, et dont les pièces et les débats n'ont pas apporté la démonstration ; qu'en effet, à la suite d'un audit interne ayant révélé des carences organisationnelles et de mauvais résultats structurels, un plan d'action a été élaboré dans l'urgence ; que Rochdi X... s'est efforcé, sans y parvenir toujours, de mettre en oeuvre les directives qu'il contenait ; que la S. A. R. L. MAIN SECURITE a expliqué oralement à la Cour que les nouvelles fonctions de Rochdi X... étaient " surdimensionnées " pour lui, ce qui n'est pas compatible avec le caractère prétendument fautif des faits visés dans la lettre de licenciement ;
Qu'en conséquence, le licenciement disciplinaire notifié à Rochdi X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera donc infirmé ;
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Attendu que Rochdi X... qui a été licencié sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement plus de dix salariés, est en droit de prétendre, en application de l'article L 122- 14- 4 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'au vu de l'attestation destinée à l'ASSEDIC, la Cour ne peut retenir le salaire moyen mensuel de 5 347  sur lequel l'appelant fonde sa demande ; que ce dernier justifie de sa situation de demandeur d'emploi jusqu'en octobre 2005 ; qu'il s'est ensuite inscrit à différents concours ou examens, et dit avoir retrouvé un emploi en février 2006 ; que la Cour dispose donc d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 38 000  le montant de l'indemnité due à Rochdi X... en réparation de son préjudice ;
Attendu en outre qu'en application des dispositions de l'article L 122- 14- 4 (alinéa 2) du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la S. A. R. L. MAIN SECURITE à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Rochdi X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
Sur la demande de dommages- intérêts pour préjudice moral distinct :
Attendu que le licenciement peut causer au salarié en raison des circonstances vexatoires qui l'ont accompagné un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation ; qu'en l'espèce, Rochdi X... a constaté le 9 novembre 2004 que le meuble- tiroir de son bureau, dont il était seul à détenir la clef, avait été fracturé et que ses documents personnels avaient disparu sans qu'aucune des personnes présentes ne soit en mesure de lui indiquer ce qu'ils étaient devenus ; qu'aucune suite sérieuse n'a été donnée au courrier de protestation du salarié en date du 15 novembre 2004 ; que ce comportement fautif de la S. A. R. L. MAIN SECURITE, ou d'un de ses préposés dont elle doit répondre, justifie l'octroi à Rochdi X... d'une indemnité de 10 000  en réparation de son préjudice moral ;
Sur la contrepartie de la clause de non- concurrence :
Attendu que la S. A. R. L. MAIN SECURITE n'articule aucun moyen pertinent contre les dispositions du jugement entrepris relatives à la clause de non- concurrence, dont la Cour adopte les motifs ;
Attendu ensuite que la contrepartie financière de l'obligation de non- concurrence ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaires ouvre droit à congés payés ; qu'en conséquence, une somme de 448, 57  sera allouée à Rochdi X... au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de 4 485, 76  allouée par le Conseil de Prud'hommes ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser Rochdi X... supporter les frais qu'il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 2 000  lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de celle déjà octroyée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS,
Reçoit l'appel régulier en la forme,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la S. A. R. L. MAIN SECURITE à verser à Rochdi X... les sommes de :
- indemnité compensatrice de non- concurrence 4 485, 76 
- article 700 du code de procédure civile500, 00 
ainsi que les dépens de première instance ;
Infirme le jugement pour le surplus,
Statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de Rochdi X... par la S. A. R. L. MAIN SECURITE est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
En conséquence, condamne la S. A. R. L. MAIN SECURITE à payer à Rochdi X... :
1o) la somme de trente- huit mille euros (38 000 ) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2o) la somme de dix mille euros (10 000 ) à titre de dommages- intérêts en réparation du préjudice moral consécutif aux circonstances vexatoires du licenciement,
lesdites sommes avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt ;
Ordonne le remboursement par la S. A. R. L. MAIN SECURITE à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Rochdi X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
Y ajoutant :
Condamne la S. A. R. L. MAIN SECURITE à payer à Rochdi X... la somme de quatre cent quarante- huit euros et cinquante- sept centimes (448, 57 ) au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de non- concurrence de quatre mille quatre cent quatre- vingt- cinq euros et soixante- seize centimes (4 485, 76 ) allouée par le Conseil de Prud'hommes ;
Condamne la S. A. R. L. MAIN SECURITE à payer à Rochdi X... la somme de deux mille euros (2 000 ) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,
Condamne la S. A. R. L. MAIN SECURITE aux dépens d'appel.