COUR D'APPEL DE NÎMES
DEUXIÈME CHAMBRE
Section B COMMERCIALE
ARRÊT DU 12 JUIN 2008
ARRÊT N° 287
Magistrat Rédacteur : Mme BRISSY-PROUVOST
RG : 07/01061
TRIBUNAL DE COMMERCE DE NÎMES
13 février 2007
SARL DELFAB DISTRIBUTION

SAS ACC SANIT
APPELANTE :
SARL DELFAB DISTRIBUTION, poursuites et diligences de son gérant en exercice domicilié en cette qualité audit siège,
"Lou Beu Canton"
Chemin Paul Martin Nalin
04100 MANOSQUE
représentée par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
assistée de la SCP DUBOS-DUBOS-LEPRINCE-DAVID, avocats au barreau de ROUEN

SAS ACC SANIT, agissant en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,
LA ROCHE MARTIN
22120 MILLION
représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour
assistée de la SCP BRUN CHABADEL EXPERT, avocats au barreau de NMES
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Avril 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du CPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Raymond ESPEL, Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 05 Mai 2008, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Juin 2008
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 12 Juin 2008, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
DONNÉES DU LITIGE

La SAS ACC Sanit (siège social : 22 120 Hillion) commercialise des articles sanitaires fabriqués à l'étranger.
La SARL Delfab distribution (siège social : 04100 Manosque) exerce une activité d'agent commercial multicartes spécialisée dans les articles sanitaires et de bain/douche auprès des grossistes et des grandes surfaces de bricolage.
Par contrat en du 1er mai 2003, la SAS ACC Sanit a confié à la SARL Delfab la commercialisation exclusive dans 6 départements du sud-est de la France, auprès de Bricorama, Castorama, Leroy Merlin, M. Bricolage, des produits fabriqués par Haceka (avec laquelle elle réalise 90 % de son CA), Inno Essentiels et Longmead.
À compter du 1er janvier 2004, 3 nouveaux départements ont été ajoutés au secteur d'activité commerciale du mandataire.
Par LR-AR du 27 mai 2005, la SAS ACC Sanit a résilié, pour faute grave, le contrat signé avec la SARL Delfab distribution à laquelle elle a accordé un préavis de 15 jours.
Par courrier du 3 juin 2005, la SARL Delfab distribution a contesté cette résiliation.
La procédure devant le tribunal de commerce
Par acte du 22 juillet 2005, la SARL Delfab distribution a assigné la sa ACC Sanit devant le Tribunal de commerce de Nîmes pour obtenir, au visa des articles L. 134-11,12 et 16 du code de commerce :
- sa condamnation à paiement :
+ de la somme de 4.245,03 euros TTC correspondant à trois mois de préavis,
+ de la somme de 28.394,88  à titre d'indemnité compensatrice calculée au vu de la moyenne des commissions sur deux ans,
+ de la somme de 7.666,62  à titre d'indemnité de remploi pour rachat d'une clientèle équivalente à celle perdue,
et ce, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation,
+ de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- sa condamnation aux dépens,
la décision à intervenir devant être assortie de l'exécution provisoire.
La sa ACC Sanit a conclu au débouté de ces demandes et a sollicité paiement de la somme de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par jugement du 13 février 2007, le tribunal de commerce de Nîmes,
estimant que la mandataire a commis les fautes suivantes : défaut d'envoi des rapports mensuels d'activité - absence de visites des clients - mécontentement de certains gros clients - absence de développement de la clientèle,
au visa des articles 1315 et 1134 et suivants du Code civil :
- a débouté la SARL Delfab distribution de ses demandes,
- l'a condamnée à paiement de la somme de 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi que des dépens,
- a rejeté toutes autres demandes.
La SARL Delfab distribution a interjeté appel de cette décision par acte du 8 mars 2007.
Les prétentions et moyens des parties devant la Cour
Par conclusions et bordereau de pièces déposés à la mise en état le 8 février 2008, auxquels il est fait expressément référence
la SARL Delfab distribution conclut à l'infirmation du jugement dont appel et demande à la Cour de condamner la SAS ACC Sanit à paiement :
+ de la somme de 4.245,03 euros TTC à titre de préavis,
+ de la somme de 28.394,88  à titre d'indemnité compensatrice,
+ de la somme de 2.495,32  TTC au titre des commissions des mois d'avril et mai 2005 demeurées impayées,
et ce, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation en date du 22 juillet 2005 et application de l'article 1154 du Code civil
+ de la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ,
+ des dépens de première instance et d'appel, dont distraction pour ces derniers au profit de la SCP d'avoués Pomies-Richaud Vajou.
Par conclusions et bordereau de pièces déposés à la mise en état le 10 décembre 2007, auxquels il est fait expressément référence,
la SAS ACC Sanit conclut à la confirmation du jugement déféré et prie la juridiction d'appel :
- de déclarer irrecevable la demande en paiement de commissions pour les mois d' avril et mai 2005 ,
- condamner la SARL Delfab distribution à payer la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi que les entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués Fontaine - Macaluso -Jullien.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 avril 2008.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur la procédure
Attendu qu'au vu des pièces produites, la recevabilité de l'appel n'est ni contestée ni contestable;
Sur les faits constants à l'origine du litige
Attendu qu'en l'état des pièces produites et des explications fournies par une partie et non contredites par l'autre, les faits constants s' établissent ainsi :
- le 1er mai 2003, la SAS ACC Sanit a confié, pour une durée indéterminée, à la SARL Delfab distribution la commercialisation exclusive auprès des grossistes traditionnels et des grandes surfaces de bricolage (Leroy Merlin, Castorama, M. Bricolage, Bricorama) des produits fabriqués par Haceka (avec laquelle elle réalise 90 % de son CA), Inno Essentials et Longmead dans 6 départements de la région sud-est de la France, l'activité d'agence commerciale étant exercée par Gilbert B... et son fils Fabien B...,
- du 14 décembre 2003 au 6 avril 2004, Fabien B..., victime d'un accident de vélo, a interrompu son activité,
- le 1er janvier 2004, à sa demande, le secteur d'activité géographique de la SARL Delfab distribution a été étendu à trois autres départements du sud-est de la France,
- le 17 mars 2004, la SAS ACC Sanit a réitéré auprès de la SARL Delfab distribution une demande de retour de marchandises et éléments déjà exprimée le 24 janvier 2004,
- le 24 mars 2004, la SAS ACC Sanit a dénoncé l'absence de visites dans les trois départements récemment confiés à la SARL Delfab distribution qui lui a rétrocédé les commissions indûment réglées à ce titre pour janvier et février 2004,
- en juillet / août 2004, la SAS ACC Sanit a perdu des clients importants confiés à la SARL Delfab distribution : Bricorama et Castorama, sans toutefois en attribuer la responsabilité à cette dernière (cf lettre de résiliation),
- fin décembre 2004, la SARL Delfab distribution a refusé de participer à une tournée commerciale avec la SAS ACC Sanit,
- un rapport établi le 27 décembre 2004 par la société E=MC2 mandatée par la société Maceka a révélé que la SARL Delfab distribution :
. délaissait la clientèle des grandes surfaces au profit du réseau grossiste
. ne visitait la clientèle qu'une fois tous les trois mois
. a proposé à Haceka d'exclure la SAS ACC Sanit du marché et de livrer directement les clients,
- dans ses conclusions, la SARL Delfab distribution reconnaît avoir eu avec le représentant d'Haceka à Marseille un entretien portant sur la possibilité de concurrencer la société Pellet chez les grossistes et "l'absence de moyens en PLV face aux concurrents",
- le 11 mars 2005, la SAS ACC Sanit a rappelé à son agent la nécessité d'être actif,
- le 23 mai 2005, Leroy Merlin s'est plainte auprès de la SAS ACC Sanit "des rares passages" de la SARL Delfab distribution,
- par LR-AR du 27 mai 2005, la SAS ACC Sanit a résilié le contrat d'agent commercial avec préavis de 15 jours dans les termes suivants :
« (...) Les très nombreuses plaintes, souvent réitérées de nos clients concernant votre manque de présence et de visite sur le terrain, dont nous nous sommes déjà entretenus et pour lesquelles vous avez aussi déjà été avertis par courrier, ont amené par souci de vérification et afin de me faire personnellement une opinion, à effectuer une tournée sur votre secteur dont je reviens aujourd'hui.
Il s'avère que la situation est catastrophique dans le sens où je n'ai entendu que des reproches sur la fréquence de vos passages, certains ne se souvenant même plus de votre dernière visite et la perte de nombre de nos clients n'est due qu'à votre absence de suivi. Hors Castorama dont la cessation d'activité ne vous est pas imputable, lors du démarrage de notre collaboration en 2003, 1 portefeuille de 34 clients vous était confié, aujourd'hui il n'en reste que 15 à avoir commandé au cumul 4 mois 2005 et votre chiffre d'affaires réalisé est en baisse de 19,70% par rapport au cumul 4 mois 2004. Sur ces 15 clients, tous sont des Leroy Merlin dont le référencement national nous était acquis et ne résulte pas de votre travail, la quasi-totalité des autres clients a disparu. (...) »,
- par lettre du 3 juin 2005, la SARL Delfab distribution a répondu :
« (...) Dans le cadre de la faute grave invoquée, nous tenons à vous informer :
. que l'insuffisance de CA sur la période invoquée "n'est pas en soi la preuve d'une faute grave",
. de plus un rapide historique met en évidence :
une chute du CA à partir de janvier 2005
une large progression en 2004 + 33,98
une faible progression en 2003 : en effet en mai 2003, date de début d'activité -32,05 en vente cumulée par rapport à 2002 et en décembre 2003 -25% par rapport à 2002,
. qu'il revient au mandant d'en faire la preuve avec des éléments précis
. qu'une visite sur le secteur de l'agent sans que celui-ci en soit informé relève d'un manque de loyauté et un manque de confiance confirmée et par conséquent ne peut à ce titre être un élément de base de la conclusion (sic) du mandat.
Par ailleurs aux reproches de manque de rapports, la SARL Delfab distribution vous rappelle les différents entretiens téléphoniques vous signifiant l'inflexibilité de la direction devant les aides demandées par l'agent.
Pour toutes les raisons invoquées ci-dessous, nous ne pouvons accepter les termes de la forme de rupture formulée par le mandant. De plus, le cas de faute grave peut lui être imputé. » ;
Attendu que la Cour observe que, pendant la durée des relations contractuelles, la SARL Delfab distribution n'a jamais répondu aux divers courriers à elle adressés par la SAS ACC Sanit à laquelle elle ne justifie avoir formulé ni observation, ni demande d'aide, ce qui rend inopérante l'observation d'inflexibilité de la direction de la SAS ACC Sanit et de faute grave imputable à cette dernière ;
Sur la résiliation du contrat d'agence commerciale et ses conséquences
Attendu qu'outre les obligations habituelles de l'agent commercial, la SARL Delfab distribution devait satisfaire aux stipulations contractuelles aux termes desquelles le mandataire devait notamment :
- apporter tous les soins requis par la diligence professionnelle de promouvoir les ventes et entretenir des relations confiantes avec la clientèle de son secteur qu'il s'engage à visiter le plus régulièrement possible,
- informer régulièrement le mandant de l'état du marché, des souhaits de la clientèle, des difficultés rencontrées et des actions de la concurrence,
- adresser au mandant dans les 15 jours suivant la fin de chaque mois un rapport sur les ventes réalisées afin de permettre un suivi de la clientèle et des prospects ;
Attendu par ailleurs que la charge de la preuve appartient au mandant ;
Attendu enfin que la SARL Delfab distribution ne saurait valablement soutenir que sa gratification par l'octroi d'un préavis (d'une durée de 15 jours ne correspondant pas aux dispositions légales) exclut toute notion de faute grave par elle commise ;
1) sur l'insuffisance des visites à la clientèle
Attendu que la négligence de l'agent dans la prospection de la clientèle est établie par la lettre du 24 mars 2004, la télécopie du 11 mars 2005, la plainte adressée le 23 mai 2005 par Leroy Merlin et le rapport de la société E=MC2;
Attendu que, dans ses écritures, la SARL Delfab distribution ne formule aucune observation sur le manque de visites et l'absence de suivi de la clientèle, étant précisé que ce grief lui a été énoncé à plusieurs reprises et pour la première fois dès mars 2004 alors que, sur sa demande formulée pendant l'indisponibilité de Fabien B..., son secteur géographique avait été étendu ;
qu'en outre, elle reste taisante sur le contenu du rapport établi par la société E=MC2 pourtant accablant pour elle ;
Attendu que ce manque de diligences professionnelles a abouti à la perte très importante de clientèle évoquée par la SAS ACC Sanit dans sa lettre du 27 mai 2005 et non contestée par la SARL Delfab distribution dans son courrier en réponse en date du 3 juin 2005 ;
2) sur l'absence d'information de la SAS ACC Sanit par la SARL Delfab
Attendu que la SARL Delfab distribution ne prétend pas avoir exécuté son obligation d'information ;
que pourtant, dans ses écritures (cf conclusions page 5), elle explique avoir été victime de l'incurie de sa mandante "sans marques connues, sans investissements publicitaires, sans politique ni moyens commerciaux" alors qu' elle considère que dans le secteur des grandes surfaces de bricolage "il faut acheter des mètres linéaires de rayon, effectuer la reprise des produits invendus, effectuer des prestations de merchandising " ;
que malgré ce, elle n'a pas fait part de ses remarques à la SAS ACC Sanit et ne lui a fait aucune suggestion;
qu'elle n'a donc pas permis à celle-ci de modifier ses pratiques commerciales ;
3) sur l'absence d'envoi de rapport d'activité
Attendu qu'en expliquant que l'exécution de cette obligation était inutile alors qu'elle s' est engagée à l'assumer, la SARL Delfab distribution reconnaît implicitement ne pas avoir adressé le rapport des ventes dans les 15 jours suivant la fin de chaque mois ;
qu'elle a ainsi privé la SAS ACC Sanit de procéder à un suivi de la clientèle et d'envisager des prospects;
4) sur l'absence d'exécution des demandes formulées par la SAS ACC Sanit
Attendu que ce grief est établi par la demande en date du 17 mars 2004 réitérant celle formulée le 24 janvier 2004 ainsi que par le refus de la SARL Delfab de participer à une tournée commerciale avec la SAS ACC sanit ;
Attendu que, dans ses conclusions, la SARL Delfab distribution ne s'est pas expliquée sur ce point, ce qui permet de considérer qu'elle n'a aucune observation à formuler;
5) sur le manquement à l'obligation de loyauté
Attendu que la SARL Delfab distribution a facturé des commissions pour janvier et février 2004, lesquelles ne lui étaient pas dues, ce qu'elle ne pouvait pas ignorer ;
6 ) sur le chiffre d'affaires réalisé
Attendu qu' il ressort de la statistique effectuée par la SAS ACC Sanit pour la SARL Delfab distribution sans le client Castorama :
- que le chiffre d'affaires, qui était de 18.396,85  au moment de la signature du contrat, a baissé jusqu'en décembre 2003,
- qu'il a augmenté pendant toute l'année 2004 alors que Fabien B... était indisponible pendant plus de 3 mois, que la SAS ACC Sanit perdait le client Bricorama mais que la SARL Delfab distribution disposait de trois nouveaux départements,
- que le chiffre d'affaires a baissé à nouveau entre janvier 2005 et mai 2005,
de sorte que le portefeuille clients a été restitué à la SAS ACC Sanit avec une baisse de CA de 15,20 % par rapport à celui qui existait au moment de la signature du contrat ;
Attendu que, dans son courrier du 3 juin 2005, la SARL Delfab a spontanément reconnu que les résultats par elle a obtenus n'ont été satisfaisants qu'en 2004 et qu'elle n'a formulé aucune remarque sur la perte d'un certain nombre de clients et sur le départ de Bricorama, Castorama et Obi ;
que cette explication a été fournie pour la première fois dans le cadre de la procédure ;
Mais attendu qu'à supposer qu'Obi ait fait partie de la clientèle de la SARL Delfab distribution (son nom ne figure pas dans le contrat d'agent commercial), il n'est pas contesté, d'une part, que cette société a réalisé 0,058 % du chiffre d'affaire global 2004 de la SAS ACC Sanit, d'autre part, qu'elle a été absorbée par Leroy Merlin, toujours cliente de la SAS ACC Sanit ;
que par ailleurs et comme déjà indiqué, la perte de chiffre d'affaires telle que calculée par la SAS ACC Sanit ne tient pas compte du client Castorama ;
qu'enfin, la SARL Delfab distribution ne produit aucun élément de nature à justifier, par la perte du client Bricorama, la diminution du chiffre d'affaires 2005, étant souligné qu'elle ne précise pas la date exacte à laquelle cette société a cessé d'effectuer des commandes auprès de la SAS ACC Sanit et que courant 2004 le chiffre d'affaires a augmenté ;
Attendu que l'insuffisance de résultat à partir de l'année 2005 était de nature à préjudicier aux intérêts de la SAS ACC Sanit ;
Attendu que de l'ensemble de ces éléments il ressort que la SARL Delfab distribution, qui n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires au maintien, voire à l'accroissement de la clientèle de la SAS ACC Sanit, a commis, dans l'exécution du contrat, une faute grave portant atteinte à la finalité du mandat d'intérêt commun et rendant impossible le maintien du lien contractuel ;
qu'en conséquence, les demandes formulées au titre de la résiliation du contrat d'agent commercial seront rejetées ;
Attendu en définitive que le jugement déféré sera confirmé ;
Sur la demande en paiement des commissions des mois d'avril et mai 2005
Attendu que cette demande est formulée pour la première fois en cause d'appel ;
que s'agissant d'une demande nouvelle au sens de l'article 564 du nouveau code de procédure civile, c'est donc à juste titre que la SAS ACC Sanit en soulève l'irrecevabilité ;
Sur les dépens de première instance et d'appel ainsi que les frais irrépétibles
Attendu que les entiers dépens seront supportés par la SARL Delfab distribution qui succombe mais qu'il ne s'avère pas équitable de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de la SAS ACC Sanit ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, publiquement, en matière commerciale et en dernier ressort
- déclare l'appel recevable,
- confirme la décision déférée,
- déclare irrecevable la demande en paiement de commissions des mois d'avril et mai 2005,
- rejette le surplus des demandes,
- condamne la SARL Delfab distribution aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués Fontaine - Macaluso - Jullien.
Arrêt signé par M. Espel, président, et par Mme Rivoallan, greffier, présente lors du prononcé.