Huitième Chambre Prud'Hom
ARRÊT No256
R.G : 07/01127
POURVOI No39/2008 du 27/06/2008 Réf K 0843074
S.A.R.L. AGECOM

M. Thierry X...
Confirmation partielle
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 30 AVRIL 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Monique BOIVIN, Président,
Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, Conseiller,
Monsieur François PATTE, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 13 Mars 2008

Contradictoire, prononcé publiquement le 30 Avril 2008 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats

APPELANTE :
La S.A.R.L. AGECOM prise en la personne de son représentant légal
22, rue des Chaudières
44340 BOUGUENAIS
représentée par Me Pascale EON-GAVORY, Avocat au Barreau de NANTES

Monsieur Thierry X...

44860 PONT SAINT MARTIN
comparant en personne, assisté de Me Laurent LE BRUN, Avocat au Barreau de NANTES
M. Thierry X... a été embauché le 1er Novembre 2000 en
qualité d'attaché commercial par la Société AGECOM, entreprise de distribution et fabrication de produits vétérinaires et accessoires pour chiens et chats.
Il était affecté dans la Région du Grand Ouest et de la Région Parisienne.
Il était ainsi rémunéré :
- partie fixe 457,35 euros par mois
- commission de 2% sur le Chiffre d'Affaires (TTC) sur la gamme des produits vétérinaires.
- commission de 5% sur le Chiffre d'Affaires (HT) sur la gamme des colliers, laisses et coussinages.
Le 1er Juin 2003 il est promu directeur commercial et sa rémunération calculée sur le chiffre d'affaires et l'ensemble des commerciaux, ce qui sera officialisé par contrat écrit le 1er avril 2005.
Monsieur X... a été convoqué le 5 Juillet 2005 à un entretien préalable au licenciement pour le 19 Juillet 2005; il a été licencié le 27 Juillet 2005 pour faute grave avec mise à pied conservatoire depuis le 8 Juillet 2005.
Monsieur X... a contesté son licenciement le 16 Novembre 2005 devant le Conseil de Prud'hommes de Nantes, qui par jugement du 22 Janvier 2007 a condamné la Société AGECOM à lui verser :
- 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et                  sérieuse.
- 11 169 euros à titre d'indemnité de préavis.
- 1 116,90 euros au titre des congés payés sur préavis.
- 1 768,42 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
- 1 561,25 euros au titre de salaire de la mise à pied conservatoire.
- 15 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence               non valide.
- 1 500 euros au titre de l'article 700 du  Code de Procédure Civile .
- PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La Société AGECOM dans ses écritures développées à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour l'essentiel sollicite la réformation du jugement, le déboute des demandes de Monsieur X... au titre
du licenciement, la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M. X... des demandes au titre des heures supplémentaires et congés payés, et sollicite une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article 700 du  Code de Procédure Civile .
Elle fait valoir que :
- M. X... n'a pas été embauché comme responsable commercial, mais comme commercial, il n'a pas été mis à contribution pour organiser, structurer et former la force commerciale; il occupait un poste d'agent de maîtrise.
- sur la seule initiative du Gérant la Sté a décidé de fabriquer elle-même une gamme de produit sous sa propre marque pour contourner la marge des distributeurs, mais ses produits ne provenaient pas de la Sté FRANCODEX qui n'est qu'un distributeur de médicaments vétérinaire.
- la demande individuelle de formation de M. A... a été satisfaite.
- M. X... s'est mépris sur la réalité de ses fonctions, s'est imaginé qu'il avait un pouvoir hiérarchique sur l'ensemble du personnel commercial, a entrepris un travail de dénigrement des salariés et de l'entreprise, qu'il a poursuivi après son licenciement.
- victime du harcèlement de M. X... , M. B... a donné sa démission le 5 Juillet 2005, que l'employeur a refusé compte tenu du comportement de M. X....
- c'est en vain que M. X... tente de faire croire que son licenciement avait une justification économique : la société ne rencontre aucune difficulté financière.
- M. X... a été embauché sur la base de 35 heures, il ne peut prétendre qu'il a effectué des heures supplémentaires alors que son activité
lui laissait la liberté de fixer son emploi du temps; l'employeur n'avait pas de moyen de contrôle.
- le certificat de travail indique par erreur des horaires qui ne correspondent pas à la réalité.
M. X... dans ses écritures  reprises à la barre, auxquelles il convient de se référer pour l'essentiel conclut à la confirmation du jugement sur le licenciement, sollicite la condamnation de la Société AGECOM à payer :
* 70 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,
* 101 169 euros à titre d'indemnité de préavis,
* 1 116,90 euros à titre de congés payés sur préavis,
* 1 561,25 euros à titre d'indemnisation de la mise à pied conservatoire,
* 3 536,85 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
si le licenciement ne repose pas sur une cause disciplinaire,

* 1 768,42 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement si le licenciement repose sur une cause personnelle injustifiée.
* 11 169 euros à titre de dommages-intérêts pour omission de la priorité de réembauchage,
* 67 750,83 outre 6 775,08 euros à titre d'heures supplémentaires

* 28 686 euros outre 2 834,20 euros à titre d'heures supplémentaires.
* 11 251, 74 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur sur horaires réellement effectués,
* 1 804 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur
outre 180,40 euros sur horaires mentionnés sur le certificat de travail.
* 30 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence manifestement non valide.
* la capitalisation des intérêts
* 2 000 euros au titre de l'article 700 du  Code de Procédure Civile.
En réplique, il fait valoir que :
- le contrat de travail lui donnait pour mission d'orienter le travail de l'équipe commercial, il assurait la formation des commerciaux en les accompagnant sur le terrain et en supervisant leurs résultats, du fait de ses fonctions de directeur commercial, il avait un pouvoir hiérarchique sur les chefs de vente et les commerciaux.
- les salariés qui témoignent sont restés dans l'entreprise, ont été promus après son départ; leurs déclarations sont mensongères; deux d'entre eux ont été licenciés par M. C....
- le motif du licenciement réside dans la volonté de diminuer les frais de structure de l'entreprise, il n'a pas été remplacé ; en 2004 et 2005 l'entreprise était déficitaire.
- il a accompli de nombreuses heures supplémentaires; l'horaire de 40 heures reconnu par l'employeur dans le certificat de travail était fréquemment dépassé compte tenu des déplacements sur le territoire national, de la nécessité d'encadrer les commerciaux sur le terrain.
- la clause de non-concurrence ne prévoyait aucune contre- partie pécuniaire; il s'est néanmoins soumis à cette obligation formellement rappelée par son employeur qui craignait son transfert à la concurrence, il a ainsi perdu son emploi en Septembre 2005.
DISCUSSION
- Sur le licenciement
Attendu que la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait grief à M. X... , qu'elle qualifie de "directeur commercial", chargé " de la gestion de l'ensemble des commerciaux de la société":
- d'avoir dénigré le gérant de la société,
- d'avoir harcelé les salariés sous ses ordres leur donnant des consignes et fixant des objectifs en contradiction avec ceux du dirigeant, leur faisant des remarques humiliantes ;
Que pour établir la véracité des faits allégués la Société AGECOM verse aux débats les attestations de 5 salariés de l'entreprise qui évoquent des faits non époqués, non circonstanciés, qui ne sont pas de nature à caractériser les griefs reprochés, ainsi les fausses informations sur les pratiques de M C..., "fausses information sur la santé financière de l'entreprise fausses informations sur les dires de M. C... à l'égard de M B...", sans que soit même relatée la teneur de ces prétendues fausses informations ;
Que Monsieur X... verse aux débats des attestations contraires qui prêtent à M. B... lui-même des critiques évoquées sur le comportement du gérant ;
Quant à la discussion de M. B... le 6 juillet 2005 reprochée dans la lettre de licenciement, elle n'a jamais été concrétisée, mais demeurée au stade de l'intention ;
Attendu qu'en outre, il n'est pas sérieux de reprocher à M X... d'avoir fixé des objectifs et donné des consignes aux commerciaux sous ses ordres, alors que désigné comme directeur commercial depuis septembre 2004 selon les salariés, il était chargé de suivre, aider et contrôler les commerciaux sous ses ordres;
Qu'avoir "les pressions morales et constantes" évoquées en termes vagues et généraux par Mme D... et M. E... ne sont pas de nature à établir le grief de harcèlement, en l'absence d'information précises sur la nature de ces pressions et propos tenus par le supérieur hiérarchique ;
Attendu que dans ces conditions , c'est à juste titre que le Premier Juge a écarté la qualification de faute grave, dit que le licenciement de M X... ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse ;
Qu'en outre l'existence en 2004 et 2005 d'un déficit commercial, en voie de résorption en 2005 avec une augmentation du chiffre d'affaires ne permet pas d'évoquer le motif économique du licenciement, d'autant que l'entreprise avait début 2005 modifié sa politique commerciale et industrielle; que toute demande au titre de la violation de priorité de réembauchage est injustifiée ;
Attendu que M. X... est bien fondé en sa demande de préavis de 3 mois, de paiement de salaire pendant la mise à pied conservatoire injustifiée et en sa demande d'indemnité conventionnelle de licenciement; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris.
Attendu que le conseil des prud'hommes , compte tenu des difficultés pour retrouver un emploi, de la durée de son ancienneté et de son âge, a fait une juste appréciation du  préjudice de M. X....
Sur les heures supplémentaires
Attendu que la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties, le Juge doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié au vu des éléments formés par l'employeur et le salarié.
Qu'en l'espèce la rémunération de Mme X... contractuellement était calculée sur la base de "35 heures en moyenne sur l'année", la rémunération incluant par avance les majorations afférentes que M. X... pourrait être amenée à effectuer dans cette limite de 35 heures hebdomadaires ;
Que la Société AGECOM a établi le 12 avril 2005 un certificat de travail précisant l'horaire quotidien de M. X... du lundi au vendredi de 9h à 12h et de 14h à 19 h ( au bureau et en déplacement); que l'horaire réalisé par M. X... est de fait supérieur aux 35 heures prévues actuellement ;
Que toutefois compte tenu de la grande autonomie de M X..., dans l'organisation de son travail, son calcul de 1 507 heures supplémentaires, étayées sur ses seuls agendas, ne peut être, en l'absence d'autres éléments de vérification, retenu en l'état ;
Qu'il convient dans ces conditions de faire droit à la demande en paiement des heures supplémentaires calculées au vu du certificat de travail; que la Société AGECOM est tenue au paiement de la somme de 28 686 euros (compte tenu de majorations à 10% et 25%) outre les congés payés de 2 834 euros ;
Qu'en outre M. X..., qui n'a pas bénéficié du repos compensateur légal a droit à l'indemnisation correspondante de 1 804 euros, outre les congés payés afférents.
Sur la clause de non-concurrence
Attendu que la clause de non-concurrence d'une durée d'une année sur l'ensemble du secteur d'activité ne prévoit aucune contre partie financière à la charge de l'employeur, ce qui entraîne la nullité de la clause ;
Attendu que M. X... justifie la perte d'un premier emploi auprès de la Société DEMAVIC; qu'il a manifestement subi un  préjudice qui justifie l'indemnité de 15 000 euros allouée en première instance ;
Qu'il serait inéquitable de laisser à Monsieur Thierry X... la charge de ses frais irrépétibles qui seront indemnisés par la somme de 2 000 euros ;
PAR CES MOTIFS

- Déboute la Société AGECOM de son appel.
- Confirme le jugement du 22 Janvier 2007 en toutes ses dispositions à l'exception des heures supplémentaires.
- Infirme de ce chef,
- Condamne la SARL AGECOM à verser à Monsieur Thierry X...
* la somme de 28 686 euros à titre d'heures supplémentaires outre 2 834,20 euros au titre des congés payés.
* la somme de 1 804 euros au titre des repos compensateurs et 180,40 euros au titre des congés payés afférents.
Y additant,
Ordonne la capitalisation des intérêts.
- Condamne la Société AGECOM à verser à Monsieur Thierry X... la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles.
- La condamne aux dépens.
Le Greffier,                                                                   Le Président,