ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 22 Juillet 2008
CHAMBRE SOCIALE-SECTION B
PRUD'HOMMES
No de rôle : 08 / 2268
Madame Charlène X...

S. A. R. L. AIR GLOBAL SYSTEMS
prise en la personne de son représentant légal
Nature de la décision : APPEL D'UNE ORDONNANCE DE REFERE
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :
à : Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
Le 22 Juillet 2008
Par Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
en présence de Patricia Puyo, Adjoint Administratif faisant fonction de greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
Madame Charlène X..., demeurant...,
Représentée par Monsieur Bernard Y..., délégué syndical, muni d'un pouvoir régulier,
Appelante d'une ordonnance de référé (R. G. R08 / 60) rendue le 03 avril 2008 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, suivant déclaration d'appel en date du 15 avril 2008,

S. A. R. L. AIR GLOBAL SYSTEMS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 9 rue de Condé-33000 BORDEAUX,
Représentée par Maître Max BARDET, avocat au barreau de BORDEAUX

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 22 Mai 2008, devant Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, assisté de Madame Chantal TAMISIER, Greffier,
Monsieur le Conseiller en a rendu compte à la Cour dans son délibéré,
Celle-ci étant composée de :
Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
Monsieur Claude BERTHOMME, Conseiller.
FAITS ET PROCEDURE
Suivant contrat à durée indéterminée signé le 9 juillet 2007, Mme Charlène X... a été engagée par la société Air Global Systems (la société) à compter du 5 juillet 2007 pour exercer des fonctions de technico-commerciale, moyennant un salaire brut mensuel de 1 280, 07 euros outre les primes, la convention collective applicable étant celle des entreprises de négoce. Elle a été licenciée par lettre du 28 décembre 2007 pour cause réelle et sérieuse. Elle a saisi le Conseil de prud'hommes de Bordeaux, en sa formation de référé, d'une demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, d'une indemnité de préavis et indemnité de congés payés sur préavis, d'une provision sur indemnité pour absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, outre l'indemnité de congés payés afférente, et du salaire du mois de décembre 2007.
Par ordonnance de référé du 3 avril 2008, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a donné acte à la société de la remise à l'audience d'un chèque de 70, 40 euros en remplacement du chèque d'acompte égaré par Mme X..., s'est déclaré incompétent pour le surplus des demandes des deux parties et les a invités à se pourvoir au fond.
Mme X... a régulièrement interjeté appel de cette décision.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, Mme X... sollicite de la Cour qu'elle réforme l'ordonnance de référé frappée d'appel, constate que son licenciement est irrégulier, qu'aucune indemnité de préavis n'a été versée et que la clause de non-concurrence insérée dans son contrat de travail n'était assortie d'aucune contrepartie financière, qu'en conséquence elle condamne la société à lui payer les sommes suivantes :
-1 280, 09 euros à titre de provision sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement (article L. 122-14-5, devenu article L. 1235-5 du Code du travail),
-1 280, 09 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis résultant de la convention collective du commerce de gros,
-15 361, 08 euros de provision sur dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de concurrence insérée dans son contrat de travail,
-1 536, 18 euros de congés payés sur cette contrepartie financière,
-1 000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Elle fonde sa revendication sur les dispositions de l'article R. 516-31 du Code du travail. Elle soutient que le délai de cinq jours prescrit entre la convocation à l'entretien préalable et le jour de cet entretien n'a pas été respecté, que, l'arrêt pour maladie s'étant achevé le 31 décembre 2007, elle pouvait travailler après ce jour, pendant la période de préavis qui a commencé à courir le jour de la réception de la lettre de licenciement, soit le 29 décembre 2007, et que l'absence de contrepartie financière à la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail rendait cette clause illicite, lui permettant de prétendre à des dommages et intérêts sans devoir démontrer l'étendue de son préjudice.
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, la société sollicite de la Cour qu'elle confirme l'ordonnance entreprise, se déclare incompétente, rejette la demande de Mme X... et la condamne à lui payer la somme de 800 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Elle estime la formation de référé incompétente au motif que ce n'est que dans le cas d'urgence et lorsque l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable qu'elle peut accorder une provision. Sur la régularité de la procédure, elle fait valoir l'absence de préjudice, puisque Mme X... a eu le temps de préparer l'entretien préalable et a pu y être assistée, et l'absence de trouble manifestement illicite. Sur l'exécution de la période de préavis, elle fait valoir que Mme X... ne pouvait travailler en raison de son état de santé. Sur l'application de la clause de non-concurrence, si Mme X... sollicite soit le paiement de dommages et intérêts soit le versement d'une contrepartie financière à la clause de non-concurrence à titre provisionnel, elle oppose d'une part que la clause contractuelle ne comporte pas de contrepartie financière et que Mme X... ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de non-concurrence et de congés payés, et, d'autre part, que Mme X... ne peut obtenir des dommages et intérêts que si elle justifie avoir respecté l'obligation de non-concurrence et prouve l'étendue de son préjudice, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

Mme X..., pour dire sa demande recevable, invoque les dispositions de l'article R. 516-31, devenu les articles R. 1455-6 et R. 1455-7 du Code du travail, selon lequel la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent... pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, elle peut accorder une provision au créancier...
C'est l'article R. 516-30, devenu l'article R. 1455-5 du Code du travail que la société invoque pour dire que le juge des référés n'est compétent que s'il y a urgence. Dès lors que la demande de Mme X... est fondée sur l'article R. 516-31 qui ne prévoit pas la nécessité de l'urgence, elle est recevable.
Sur la régularité de la procédure de licenciement
Selon l'article L. 122-14, alinéa 1er, devenu l'article L. 1232-2 du Code du travail, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. Le non-respect de ce délai de cinq jours, auquel le salarié ne peut renoncer, constitue une irrégularité de procédure qui ne peut être couverte par le fait que le salarié était assisté lors de l'entretien préalable.
Il résulte de la lettre de convocation à l'entretien préalable produite aux débats et non contestée que Mme X... a reçu le 19 décembre 2007, soit un mercredi, le courrier de convocation à l'entretien préalable fixé au 24 décembre 2007, soit le lundi suivant. S'agissant de jours ouvrables, excluant les samedi et dimanche et le jour de la remise du courrier de convocation, le délai de cinq jours n'a pas été respecté.
Dès lors, d'une part, que l'obligation de l'employeur n'était pas sérieusement contestable et qu'il est avéré qu'il ne l'a pas respectée, et, d'autre part, que l'inobservation de la procédure de licenciement a nécessairement entraîné un préjudice pour le salarié concerné, Mme X... est bien fondé à solliciter du juge des référés le versement d'une provision.
La Cour, faisant application des dispositions de l'article R. 516-31, alinéa 2, devenu l'article R. 1455-7, et de l'article L. 122-14-5, devenu l'article L. 1235-5 du Code du travail, fixe à la somme de 1 280, 09 euros la provision que la société doit être condamnée à verser à ce titre à Mme X....
Sur l'exécution du préavis
Les parties sont en désaccord sur la faculté de Mme X... de pouvoir exécuter son préavis puisqu'elle était antérieurement en arrêt de travail pour maladie.
Mme X... ne conteste pas qu'elle était en arrêt de travail pour maladie avant le licenciement et qu'elle l'était encore le jour de la notification de ce licenciement, le 29 décembre 2007, mais affirme que cet arrêt pour maladie s'achevait au 31 décembre 2007, postérieurement au prononcé du licenciement. Du fait de cette difficulté, elle ne justifie pas du caractère non sérieusement contestable de l'obligation, justifiant l'allocation d'une provision en référé.
Sur les conséquences de l'absence de contrepartie financière de la clause de non-concurrence
L'article 11 du contrat de travail souscrit entre les deux parties, relative à la clause de non-concurrence, ne prévoit pas de contrepartie financière à l'obligation mise à la charge de la salariée.
En l'absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail est nulle et le salarié peut solliciter une indemnité du fait que l'employeur lui a imposé une telle clause, sans même avoir à invoquer un préjudice. Cependant, il lui appartient tout de même, pour caractériser le trouble manifestement illicite, de justifier qu'il a respecté cette clause.
Or, en l'espèce, Mme X... n'allègue ni ne démontre avoir respecté cette clause de non-concurrence. Elle ne peut donc obtenir le versement de l'indemnité qu'elle revendique.
PAR CES MOTIFS,

Confirme l'ordonnance de référé du Conseil de prud'hommes de Bordeaux du 3 avril 2008, sauf en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la demande en versement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
Et, statuant à nouveau de ce chef,
Condamne la société Air Global Systems à payer à Mme X... la provision de 1 280, 09 euros sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
Signé par Benoît Frizon de Lamotte, Président, et par Patricia Puyo, Adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
P. Puyo B. Frizon de Lamotte