R. G : 06 / 08256
décision du
Tribunal de Grande Instance de LYON (ch 2 section 2)

RG : 2002 / 14977
du 13 novembre 2006



COUR D' APPEL DE LYON
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 04 Mars 2008
APPELANTE :
Madame Yasmina Y... épouse X...


représentée par la SCP AGUIRAUD- NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Me BIOT CROZET, avocat au barreau de LYON (toque 86)
(bénéficie d' une aide juridictionnelle Partielle numéro 2006 / 033643 du 24 / 05 / 2007 accordée par le bureau d' aide juridictionnelle de LYON)

Monsieur Fethi X...


représenté par la SCP JUNILLON- WICKY, avoués à la Cour, la SCP LAFFLY- WICKY, avoués à la Cour
assisté de Me BILLARD- ROBIN, avocat au barreau de LYON (toque 83)
(bénéficie d' une aide juridictionnelle Partielle numéro 2007 / 000928 du 24 / 05 / 2007 accordée par le bureau d' aide juridictionnelle de LYON)
L' instruction a été clôturée le 21 Décembre 2007
L' audience de plaidoiries a eu lieu le 08 Janvier 2008
L' affaire a été mise en délibéré au 04 Mars 2008
La Deuxième Chambre de la Cour d' Appel de LYON,
composée lors des débats et du délibéré de :
Maryvonne DULIN, présidente,
Marie LACROIX, conseillère,
Pierre BARDOUX, conseiller
Anne- Marie BENOIT, greffière, pendant les débats en audience non publique uniquement.
A l' audience, Madame DULIN a fait le rapport conformément à l' article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Arrêt : contradictoire
prononcé en audience publique par mise à disposition de l' arrêt au Greffe de la Cour d' Appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Signé par Maryvonne DULIN, présidente de la Deuxième Chambre et par Anne- Marie BENOIT, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Par jugement du 13 novembre 2006 le juge aux affaires familiales près le tribunal de grande instance de Lyon :
- a prononcé le divorce entre les époux Fethi X... et Yasmina Y... à leurs torts partagés,
- a autorisé l' épouse à conserver l' usage du nom de son mari,
- a débouté Mme Y... de sa demande de dommages- intérêts,
- a constaté que les parents exerçaient en commun l' autorité parentale sur l' enfant Farès, né le 21 août 2001,
- a fixé sa résidence habituelle chez sa mère,
- a organisé les périodes de résidence de l' enfant chez son père une fin de semaine sur deux, le samedi de 11 heures à 19 heures et le dimanche de 11 heures jusqu' au lundi matin au retour de l' école, et pendant la moitié vacances scolaires, à charge pour le père de faire les trajets,
- a fixé à 180  la pension due par le père pour l' enfant.
Mme Y... a relevé appel de cette décision le 27 décembre 2006.
Elle demande que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de son époux, sollicite la réorganisation du droit de visite et d' hébergement du père une fin de semaine sur deux, du samedi 12 h 30 jusqu' au lundi matin au retour de l' école (avec passation chez la nourrice) et pendant la moitié des vacances scolaires.
Elle demande 300  de pension alimentaire pour l' enfant, réclame 3 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et matériel qu' elle a subi, en application des articles 266 et 1382 du Code civil.
Elle indique reprendre son nom de jeune fille.
Elle demande la condamnation de M. X... aux dépens avec distraction au profit de son avoué.
M. X... forme appel incident :
Il demande que le divorce soit prononcé aux torts exclusifs de son épouse mais à titre subsidiaire demande la confirmation d' un divorce aux torts partagés.
Il demanda confirmation du jugement entrepris en ce qui concerne les mesures relatives à l' enfant et notamment son droit de visite et d' hébergement, mais en demande la réformation en ce qui concerne le montant de la pension alimentaire, offrant de régler 100  par mois, et ce rétroactivement au jour du jugement, soit le 13 novembre 2006.
Il s' oppose à la demande de dommages et intérêts de Mme Y....
Il demande 800  en application l' article 700 du code de procédure civile, outre la condamnation de Mme Y... aux dépens avec distraction au profit de son avoué.
L' ordonnance de clôture a été rendue le 21 décembre 2007.
DISCUSSION
Sur le divorce
Sur la demande principale :
C' est à tort que le premier juge a utilisé les renseignements recueillis dans le cadre de l' enquête sociale pour établir la preuve des griefs contre l' épouse (page 4, § 2). En effet, aux termes des dispositions de l' article 373- 2- 12 du Code civil, l' enquête sociale ne peut être utilisée dans le débat sur la cause de divorce.
Toutefois les autres éléments de preuve retenue par le premier juge sont suffisamment pertinents au soutien de la demande principale.
En effet, si les déclarations de main courante établies le 8 janvier 2003 et 13 février 2003 (pièces 2 et 3) tendant à rapporter la preuve que Mme Y... insulte son mari, lui crache dessus, est hystérique, a mis son mari à la porte, cherche à se faire frapper, sont insuffisantes à elles seules à rapporter la preuve des griefs formulés par le mari, puisqu' il s' agit des seuls propos de M. X... rapportés auprès des services de police, elles sont corroborées par deux autres attestations dont il résulte que Mme Y... menace son mari, lui fait le geste de lui couper la gorge, le menace de lui faire perdre son emploi (pièces 10 et 11) et une autre attestation rapportant qu' elle était prête à tout pour empêcher le père de voir son fils (pièce 19).
Il est donc suffisamment établi que Mme Y... a un caractère emporté, excessif, qu' elle menace son mari, faits constituant une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendant intolérable le maintien de la vie commune.
Sur la demande reconventionnelle :
C' est à tort que le premier juge a utilisé les renseignements recueillis dans le cadre de l' enquête sociale pour établir la preuve des griefs contre l' époux (page 4, § 9). En effet, aux termes des dispositions de l' article 373- 2- 12 du Code civil, l' enquête sociale ne peut être utilisée dans le débat sur la cause de divorce.
C' est également à tort que le premier juge a utilisé ce que l' épouse a déclaré à l' audience de tentative de conciliation pour établir la preuve des griefs contre son mari (page 4, dernier §). En effet, au terme de l' article 252- 4 du Code civil ce qui a été dit ou écrit à l' occasion d' une tentative de conciliation, sous quelque forme qu' elle ait eu lieu, ne pourra pas être invoqué pour ou contre un époux ou un tiers dans la suite de la procédure.
Toutefois les autres éléments de preuve retenus par le premier juge sont suffisamment pertinents au soutien de la demande reconventionnelle.
Si la main courante établie par Mme Y... le 12 septembre 2003 (pièce no 10) pour établir que son mari aurait abandonné le domicile conjugal en novembre 2002 ne constitue pas un élément de preuve compte tenu de son caractère tardif et du fait qu' il s' agit simplement de la déclaration de Mme Y... au service de police, il résulte suffisamment de l' attestation en pièce 10 que M. X... a abandonné le domicile conjugal le 24 novembre 2002.
Il résulte également des pièces produites que M. X... a fait preuve de violence à l' égard de son épouse (pièces 11, 12, 13, 27), qu' il provoque des disputes, ponctuées de violence, y compris en la présence de l' enfant, qu' il menace son épouse, qu' il est agressif, qu' il l' insulte (pièces 3, 5, 7, 8, 22), qu' il la harcelle téléphoniquement, y compris au travail pour vérifier sa présence (pièces 6, 14, 26).
Il s' agit de faits graves et renouvelés, imputables au mari, ayant rendu intolérable le maintien de la vie commune. La demande reconventionnelle est fondée.
Sur l' usage du nom du mari :
Si Mme Y... avait été autorisée, à sa demande, par le premier juge à conserver l' usage du nom de son mari.
Il y a lieu de lui donner acte de ce qu' elle entend désormais reprendre son nom de jeune fille.
Sur les périodes de résidence de l' enfant chez son père :
Mme Y... a eu à se plaindre d' un investissement irrégulier du père à l' égard de son fils dans les premiers temps (pièces no 8, 9), elle reconnaît, comme le révèle le rapport d' enquête sociale, qu' il prend davantage conscience de ses responsabilités paternelles, qu' il prend plus souvent son fils, ce que ce dernier apprécie.
M. X... se contentait de demander la reconduction des mesures provisoires quant à son droit de visite et d' hébergement, sans justifier des raisons qui conduiraient à une limitation de son droit de visite en week- end, alors qu' il verse diverses attestations tendant à prouver qu' il est un père attentionné (pièces no 21 et 22).
Dans ces conditions il apparaît justifié, comme le suggère Mme Y..., que M. X... prenne son fils pendant des fins de semaine complètes, du samedi à 12 h 30 jusqu' au lundi matin au retour de l' école, outre la moitié des vacances scolaires.
Sur la pension alimentaire :
Pour fixer la pension alimentaire à 1 800  le premier juge avait tenu compte des revenus du mari de 1833  par mois et des revenus de l' épouse de 1 355  en 2005, mais de 1 017  début 2006.
Mme Y... justifie d' un revenu moyen de 1 417  en 2005 (avis d' imposition : 17   004 ), et de 1 454  en 2006 (avis d' imposition : 17   452 ).
Son revenu moyen pour les 10 premiers mois de l' année 2007 est de 1188 .
Elle justifie de difficultés financières importantes (pièces 44, 49, 74, 75, 76, 80, 99), a été menacée d' expulsion en juin 2005 avec un retard de loyer à l' époque de 1676 .
Elle a déménagé de la rue ...pour s' installer rue de la ..., pour un loyer résiduel de 192 .
M. X... justifie d' un revenu moyen de 2107  en 2004 pour la période du 19 mai 2004 au 30 novembre 2004 (six mois et demi).
Il justifie d' un revenu moyen de 2104  en 2006 et de 1908  pour la période de décembre 2006 à mars 2007.
Il justifie d' une allocation de retour à l' emploi de 1358  en mai 2007.
Toutefois il n' explique pas les raisons de sa perte d' emploi, ne produisant pas de lettre de licenciement.
Parallèlement il continue à faire de nombreux voyages pour l' Algérie comme cela résulte des pièces produites par Mme Y... (pièces no139, 140, 141 et 142), mais ces documents comportent les jours et mois des voyages mais pas les années de sorte qu' il n' est pas possible de savoir à quelle fréquence M. X... a effectué ces divers voyages.
En tout état de cause, quelles que soient les raisons de sa perte d' emploi, il rapporte la preuve d' une baisse de ses revenus, ce qui justifie une diminution de sa contribution pour l' enfant.
Elle sera fixée à 150 , rétroactivement au 1er avril 2007.
Sur les dommages et intérêts :
La demande de dommages- intérêts fondée sur l' ancien article 266 du Code civil (applicable en l' espèce, l' assignation en divorce, du 17 mars 2004, étant antérieure à l' entrée en application de la loi du 26 mai 2004) est irrecevable, le divorce n' étant pas prononcé aux torts exclusifs du mari.
Tandis que l' époux non fautif peut, sur le fondement de l' article 266 du Code civil, demander la réparation du préjudice matériel ou moral lié à la rupture du lien matrimonial, l' un quelconque des époux qui invoque un préjudice distinct de celui résultant de la rupture du lien conjugal peut, sur le fondement de l' article 1382 du Code civil, en demander la réparation à son conjoint dans les conditions du droit commun.
En l' espèce Mme Y... invoque les violences, les menaces et les injures de son mari à son égard, et le fait qu' il l' a abandonnée.
Si les fait invoqués sont bien établis par les diverses pièces produites par Mme Y..., contrairement à la motivation du premier juge, elle n' établit pas le préjudice particulier qui en aurait résulté pour elle. Elle n' établit pas que les circonstances ayant conduit à la rupture du lien conjugal ont été telles qu' elles ont nécessairement entraîné un préjudice matériel ou / et moral à son détriment.
Aussi n' y a- t- il pas lieu à réparation sur le fondement de l' article 1382 du Code civil.
Il convient donc de confirmer la décision du premier juge sur la demande de dommages- intérêts tant sur le fondement de l' article 266 que de l' article 1382 du Code civil, observation faite que ces dispositions n' ont pas été reprises dans le dispositif du jugement du 13 novembre 2006.
Sur les dépens :
Chacune des parties succombant partiellement en ses prétentions, chacune supporte la charge de ses dépens.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris :
- en ce qu' il a prononcé le divorce aux torts partagés des époux en application de l' article 242 du Code civil,
- en ce qu' il a déclaré irrecevable la demande de dommages- intérêts fondée sur l' article 266 du Code civil,
- en ce qu' il a débouté Mme Y... de sa demande de dommages- intérêts fondée sur l' article 1382 du Code civil,
Réforme le jugement entrepris en ce qui concerne les périodes de résidence de l' enfant chez son père et la pension alimentaire,
Statuant à nouveau :
Organise les périodes de résidence de l' enfant chez son père, à défaut d' accord entre les parties, une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l' année, du samedi à partir de 12 h 30 jusqu' au lundi matin au retour de l' école (avec passation éventuelle chez la nourrice) et pendant la moitié des vacances scolaires (la première moitié les années paires et la deuxième moitié des années impaires) à charge pour le père d' assurer les trajets,
Fixe à 150  la pension alimentaire due par M. X... à Mme Y... pour l' entretien et l' éducation de l' enfant, à compter du
1er avril 2007,
Le condamne en tant que de besoin au règlement de cette pension alimentaire,
Indexe cette somme selon l' indice INSEE, référence 1er mars 2008 et révision au 1er janvier de chaque année,
Donne acte à Mme Y... de ce qu' elle reprend son nom de jeune fille,
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens,
Dit n' avoir lieu à distraction des dépens au profit des avoués de la cause,
Dit que les dépens seront recouvrés comme en matière d' aide juridictionnelle.