COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 16 Avril 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01063
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 30 Mars 2011, enregistrée sous le no 10/ 00320
APPELANTE :
Madame Karine X...

49300 CHOLET
présente, assistée de Maître André FOLLEN, avocat au barreau d'ANGERS

SA NEW MAN
51 avenue du Maréchal Leclerc
49300 CHOLET
représentée par Maître Gérard SULTAN, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 16 Avril 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La société Jacques Jaunet, implantée à Cholet, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société NEWMAN avait pour activité la création et la commercialisation d'articles d'habillement homme, femme, enfant sous les marques New Man et Minimam.
Suivant lettre d'engagement du 22 novembre 1995, elle a embauché Mme Karine X... en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er décembre 1995 en qualité de " responsable promotion " avec la statut d'assimilé cadre.
Par lettre du 24 juillet 1996, elle s'est vue attribuer les fonctions de " responsable communication " avec le statut de cadre. Après une formation continue HEC Management en 1999 et 2000, à compter du 1er janvier 2001, Mme X... est devenue directrice de la communication, toujours avec le statut de cadre.
EN 2002 et 2003, elle a suivi une formation continue en marketing et management au sein de l'Ecole Supérieure de Management AUDENCIA de Nantes. En 2003, elle est entrée au comité de direction de la société et à compter du 1er janvier 2009, elle s'est vue reconnaître le statut de cadre supérieure comme directrice de la communication.
Dans le dernier état de la relation de travail, Mme X... percevait un salaire mensuel brut de base de 5 800 , soit, compte tenu des primes, un salaire brut annuel de l'ordre de 75 000 .
Du 5 juin au 17 décembre 2009, elle a bénéficié d'un congé de maternité.
Par courrier recommandé du 22 décembre 2009, la société NEWMAN a fait connaître à Mme Karine X... que son licenciement était envisagé dans le cadre de la procédure de licenciement collectif pour motif économique qu'elle avait engagée et qui avait donné lieu à une dernière consultation du comité d'entreprise le 27 novembre précédent. Aux termes de ce courrier et dans le cadre de son obligation de reclassement, l'employeur l'a informée des postes disponibles et lui a proposé plus spécifiquement le poste de responsable au sein du magasin New Man de Lille, proposition que la salariée a déclinée.
Par lettre recommandée du 5 février 2010, Mme Karine X... s'est vue notifier son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement, tenant à la suppression de son poste consécutive à des difficultés économiques au sein de la société et du Groupe et à la restructuration qui en était la conséquence. Elle a, ensuite, adhéré à la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été proposée et le 16 février 2010, elle a demandé à bénéficier de la priorité de réembauche.
Le 12 avril 2010, elle a saisi le conseil de prud'hommes de demandes en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires, d'indemnité de repos compensateurs et contrepartie obligatoire en repos et, contestant la légitimité de son licenciement, d'une demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 30 mars 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a débouté Mme Karine X... de l'ensemble de ses prétentions, débouté la société NEWMAN de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et condamné la salariée aux dépens.
Cette dernière a régulièrement relevé appel général de cette décision par lettre recommandée postée le 18 avril 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 4 octobre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, Mme Karine X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris,
- de condamner la société NEWMAN à lui payer les sommes suivantes :
¤ 100 626, 37  de rappel de salaire pour heures supplémentaires,
¤ 69 111, 25  à titre d'indemnité de repos compensateurs et contrepartie obligatoire en repos,
ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter de la demande ;
¤ une indemnité de 140 000  pour licenciement nul motif pris de la discrimination dont elle a fait l'objet, subsidiairement pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse motif pris du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ;
¤ 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile sans préjudice de la condamnation de l'intimée aux entiers dépens.
L'appelante indique expressément à l'audience par l'intermédiaire de son conseil que les difficultés économiques invoquées par la société NEWMAN à l'appui de son licenciement ne sont pas discutées.
A l'appui de sa demande en nullité, elle fait valoir que la circonstance qu'elle ait été la seule licenciée parmi les cadres supérieurs alors qu'elle était la seule femme cadre responsable d'un service basé sur Cholet et que le licenciement collectif est intervenu au moment où elle reprenait son travail après un congé de maternité permet de présumer l'existence, à son détriment, dans la mise en oeuvre de l'ordre des licenciements, d'une discrimination tenant à son sexe et à sa maternité.
Elle rétorque qu'en lui opposant qu'elle ne justifierait pas de la discrimination qu'elle invoque, l'employeur tente vainement de renverser la charge de la preuve alors que, dès lors qu'elle-même établit le fait laissant présumer une discrimination à son égard, il appartient à l'intimée de fournir les raisons objectives qui commandaient que ce soit elle qui soit licenciée et son poste supprimé, ce qu'elle ne fait pas.
Au soutien de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme X... invoque le manquement de l'employeur à son obligation de reclassement au motif, tout d'abord, que la proposition qu'il lui a faite était inacceptable comme dépourvue de lien avec sa situation contractuelle, en second lieu, qu'il ne justifie pas qu'il n'aurait existé aucune possibilité de reclassement au sein de l'ensemble de la société et du groupe qui soit plus en rapport avec ses compétences et l'emploi qu'elle occupait, enfin qu'il ne fait pas la preuve d'une recherche loyale, active et personnalisée à son égard.
S'agissant de la réclamation qu'elle élève au titre des heures supplémentaires, Mme X... fait valoir que :
- si elle était cadre de direction, elle n'était pas cadre dirigeant ;
- le forfait " tous horaires " dont se prévaut l'employeur en vertu de l'article 10 de la convention collective est illégal, et ce texte obsolète qui résulte d'un avenant du 4 juillet 1983, doit être réputé non écrit comme étant plus défavorable aux salariés que la loi ;
- la fixation d'une rémunération forfaitaire ne permet pas de caractériser une convention de forfait dès lors que le nombre d'heures supplémentaires inclus dans ce forfait n'est pas déterminé ; or une telle convention de forfait n'a jamais été régularisée entre elle et la société NEWMAN ; qui plus est, si ses bulletins de salaire portaient la mention " appointement forfaitaire " ou " rémunération forfaitaire ", la majeure partie d'entrer eux mentionne un temps de travail de 167, 82 heures ce qui confirme qu'elle était assujettie à la législation relative au temps de travail ;
- il résulte des pièces qu'elle produit que sa hiérarchie était parfaitement informée de l'amplitude de ses horaires de travail et du fait qu'elle accomplissait des heures supplémentaires ;
- elle produit de nombreux éléments qui étayent sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et l'employeur n'apporte aucune pièce pour les contredire et justifier de ses horaires de travail.
Aux termes de ses conclusions déposées au greffe le 18 décembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société NEWMAN demande à la cour de débouter Mme Karine X... de son appel et de l'ensemble de ses prétentions, de confirmer le jugement entrepris et de condamner l'appelante à lui payer la somme de 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
L'intimée rétorque que les difficultés économiques rencontrées tant au niveau de l'entreprise qu'au niveau du groupe sont amplement justifiées par les pièces qu'elle verse aux débats ; qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement en procédant à une recherche des postes disponibles auprès de tous les services de l'entreprise et de toutes les sociétés du groupe ; que cette recherche a permis d'établir, en décembre 2009, un état des postes à pourvoir dans le groupe dont la liste a été portée à la connaissance de Mme X... ; qu'afin d'individualiser les offres de reclassement, elle s'est livrée à un examen approfondi des postes disponibles pouvant être proposés à Mme X... et qui soient le plus en rapport avec ses fonctions et ses responsabilités ; qu'il s'est avéré qu'aucun des postes disponibles ne correspondait à ses compétences et son expérience, seul celui de responsable du magasin de Lille se rapprochait le plus de ses compétences et de sa rémunération. Elle ajoute que, loin d'avoir recruté, elle a engagé de nouveaux plans sociaux en 2010 de sorte que son effectif a été ramené à 10 salariés.
S'agissant du moyen tiré de la discrimination dans la mise en oeuvre de l'ordre des licenciements, la société NEWMAN oppose que Mme X... est mal fondée à lui adresser des reproches dans la mesure où elle était le seul directeur de la communication, de sorte qu'étant seule dans sa catégorie professionnelle, elle n'avait pas à mettre en oeuvre un ordre des licenciements et des critères d'ordre.
Elle ajoute que l'appelante est défaillante à rapporter un quelconque élément permettant de laisser supposer que son licenciement ait procédé d'une attitude discriminante et elle soutient que la discrimination est exclue puisque le licenciement de Mme X... est intégré dans un licenciement collectif concernant 39 salariés, que d'autres femmes ont été licenciées et que d'autres directrices avaient été licenciées auparavant.
Pour s'opposer à la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, l'intimée fait valoir que :
- en sa qualité de " cadre de direction " ayant " le statut d'un cadre dirigeant " au regard des dispositions de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans les entreprises des industries de l'habillement du 1er décembre 1998, Mme X... percevait une rémunération forfaitaire, comptant parmi les plus élevées de l'entreprise, était libre de l'organisation de son temps et ne peut pas se prévaloir du bénéfice de la législation sur le temps de travail ;
- la salariée n'étaye pas sa demande en ce que les attestations qu'elle produit sont indigentes et ne sont pas pertinentes, l'une d'elles émanant d'un collègue de travail souvent en déplaçant et une autre d'un photographe qui n'était pas salarié de l'entreprise et ne la rencontrait donc qu'épisodiquement ; de plus ses décomptes sont forfaitaires et elle ne tient pas compte des jours fériés et des jours de RTT ;
- Mme X... ne justifie pas que les heures supplémentaires alléguées lui aient été commandées par l'employeur ;
- conformément à l'article 10 de la convention collective des industries de l'habillement, le contrat de travail de Mme X... stipulait une rémunération forfaitaire pour 39 heures de travail par semaine ou 169 heures par mois, forfait qui est confirmé par les mentions portées sur ses bulletins de salaire ; qu'il s'ensuit que les heures supplémentaires que Mme X... a pu accomplir entre 151, 54 heures et 169 heures lui ont été réglées dans le cadre de son forfait, étant observé que cette dernière a toujours perçu un salaire moyen mensuel très largement supérieur au minimum conventionnel de son coefficient 600 augmenté des heures supplémentaires.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande en paiement en paiement d'heures supplémentaires :
Attendu que, pour s'opposer à la demande de Mme X..., la société NEWMAN soutient tout d'abord qu'elle ne peut pas prétendre bénéficier de la législation relative à la durée du travail et, notamment, aux heures supplémentaires au motif, d'une part, qu'elle aurait eu le statut de cadre dirigeant, d'autre part, qu'elle bénéficiait d'une rémunération forfaitaire ;
Que, du premier chef, elle invoque les dispositions de l'article 3. 1 de l'accord relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans les entreprises des industries de l'habillement du 1er décembre 1998 qui prévoit que la formule du forfait sans référence horaire peut s'appliquer à des cadres dirigeants tels que définis à l'article L. 212-15-1 du code du travail, et qui énonce que : " Peuvent notamment être classés dans cette catégorie, les cadres qui :
- ont une rémunération au moins égale ou supérieure au coefficient 600 ;
- et/ ou participent au comité de direction ;
- et/ ou exercent des prérogatives de l'employeur par délégation directe ;
- et/ ou ne votent pas aux élections professionnelles car assimilés, de par les pouvoirs qu'ils détiennent, à l'employeur. " ;
Attendu que les seuls contrats de travail écrits régularisés entre Mme Karine X... et la société NEWMAN sont la lettre d'engagement du 22 novembre 1995 et la lettre du 24 juillet 1996 ;
Attendu que le premier écrit stipule que Mme X... est engagée en qualité de " responsable promotion " au statut d'assimilé cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 13 500 francs " couvrant forfaitairement le temps nécessaire à la bonne exécution de ses tâches même si cela l'amène à un dépassement de l'horaire habituel " ;
Que le second écrit indique que Mme X... est engagée comme " responsable communication " avec le statut de cadre, moyennant une rémunération mensuelle brute de 15 000 francs " couvrant forfaitairement le temps nécessaire à la bonne exécution de ses tâches même si cela l'amène à un dépassement de l'horaire habituel " ;
Attendu qu'aux termes de la fiche descriptive des fonctions de Mme X..., annexée à la lettre du 24 juillet 1996, son emploi de " responsable communication " recouvrait les missions suivantes : " préparation et suivi du budget, agences publicité : suivi du relationnel et du budget agences, photothèques : organisation des prises de vue (mannequins, emplacements, photographies) en concertation avec la direction Création, édition : fabrication et mise à disposition de l'ensemble des catalogues, PLV etc..., participation locale : montages d'opérations " clé en mains " pour le compte de clients, dans le cadre du budget allloué, gestion du stock Publi promotionnel : achats et vente du matériel publi promotionnel clientèle, relations publiques : animation du service France Export et suivi du budget relations publiques, salons : organisation des salons, merchandising : définition du concept et mise en place en collaboration avec le Stylisme Vitrine et la direction Création, et suivi d'actions spécifiques (à titre d'exemple : PROCTER & GAMBLE en France et à l'international) " ;
Attendu que les parties, notamment l'employeur auquel il incombe de démontrer que l'appelante avait bien le statut de cadre dirigeant dont il argue, ne produisent aucune autre pièce aux débats pour caractériser les fonctions confiées à Mme X... et exercées par elle ;
Attendu que l'article L. 3111-2 du code du travail dispose quant à lui : " Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III.
Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou dans leur établissement ". ;
Et attendu que les dispositions de l'accord du 1er décembre 1998 ne peuvent pas faire échec à ces dispositions légales en étant moins favorables pour le salarié quant à la définition du cadre dirigeant, étant observé que les trois critères légaux sont cumulatifs, qu'ils impliquent que seuls relèvent de la catégorie de cadre dirigeant les cadres participant à la direction de l'entreprise et que l'effectivité de ce statut doit être appréciée au regard de chacun de ces critères en considération des conditions réelles d'emploi du salarié ;
Or attendu, tout d'abord, qu'il ne s'induit pas intrinsèquement des fonctions de Mme X..., telles que définies aux termes de la fiche descriptive ci-dessus rappelée, qu'elles l'habilitaient à prendre des décisions de façon largement autonome ni qu'elles l'amenaient à participer à la direction de l'entreprise, ce que sa présence aux réunions du comité de direction ne suffit pas à établir, étant souligné que la société NEWMAN ne produit aucun autre justificatif pour tenter de caractériser cette prétendue participation à la direction de la société ; qu'au contraire, Mme X... combat cette allégation par le témoignage de Mme Lucette Y... qui était son assistante et qui relate que l'appelante rendait régulièrement des comptes à la direction de l'entreprise et qu'avant de lancer une quelconque opération, elle devait faire valider par la direction générale et par la direction financière tout engagement de dépense atteignant 500  ; que ce bas niveau de contrôle des dépenses engagées par Mme X... pour la direction communication dont elle avait la responsabilité ne permet pas de considérer qu'elle ait été habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome ;
Attendu, en outre, que la société NEWMAN est totalement défaillante à justifier de ce que la rémunération de Mme X..., d'un montant annuel de l'ordre de 75 000  dans le dernier état de la relation de travail, se serait située dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ; qu'en effet, la salariée soutient, sans être contredite que le montant annuel moyen des dix premiers salaires s'élevait à la somme de 160 000  ;
Attendu, nonobstant le fait que Mme X... ait pu jouir d'une liberté importante dans l'organisation de son emploi du temps, que la société NEWMAN est mal fondée à soutenir qu'elle aurait eu le statut de cadre dirigeant dès lors qu'elle est défaillante à démontrer qu'elle participait à la direction de l'entreprise et que sa rémunération se serait située dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ; que dans ces conditions, n'ayant pas le statut de cadre dirigeant, Mme X... était bien soumise à la législation d'ordre public relative à la durée du travail, notamment aux règles régissant les heures supplémentaires ;
Attendu qu'en second lieu, l'employeur soutient que Mme X... était soumise à une convention de forfait quant à sa rémunération et que, bénéficiant d'une rémunération forfaitaire sur la base minimum de 169 heures par mois, depuis la loi relative aux 35 heures, sa rémunération mensuelle couvrait les heures supplémentaires qu'elle a pu accomplir entre 151, 54 heures et 169 heures ;
Que la société NEWMAN se prévaut des dispositions de l'article 10 de l'annexe Cadres de la convention collective des industries de l'habillement qui énonce : " Les appointements réels des cadres sont des appointements forfaitaires qui ne varient ni en fonction de leur horaire personnel, ni en fonction d'heures supplémentaires exceptionnelles et d'heures de récupération effectuées par l'établissement, ou le service qu'ils dirigent. Dans le cas où l'horaire hebdomadaire de l'établissement ou du service que dirige le cadre tombe au-dessous de 39 h, la rémunération basée sur 39 heures au minimum est maintenue. " ;
Mais attendu que, si la convention collective autorise, voire systématise, le recours au forfait de salaire, le paiement des heures supplémentaires selon un forfait ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié ; et attendu que la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait ;
Or attendu que le contrat de travail de Mme X... énonce seulement que sa rémunération " couvre forfaitairement le temps nécessaire à la bonne exécution de ses tâches même si cela l'amène à un dépassement de l'horaire habituel. " ; qu'une telle stipulation, exclusive de l'indication du nombre d'heures supplémentaires inclus dans sa rémunération ne permet pas de caractériser une convention de forfait valable et opposable à Mme Karine X... ;
Attendu que trouve donc à s'appliquer l'article L. 3171-4 du code du travail selon lequel la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que, si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Attendu qu'à l'appui de sa demande, Mme X... verse aux débats :
- l'attestation établie par Mme Lucette Y... qui était son assistante et qui témoigne, d'une part, de ce que l'appelante arrivait au travail le matin entre 8 h et 8 h 30 ce qui permettait au directeur général de la rencontrer tôt pour débattre de dossiers, d'autre part, de ce qu'elle se rendait régulièrement à Paris, Mme Y... s'occupant de réserver les billets de train, ce qui l'amenait à partir de Cholet à 7 heures et à y revenir vers 19 h 30 ;
- ses relevés de réservation de billets de train entre le 11 mai 2005 et le 17 mai 2009 desquels il ressort qu'elle se rendait en effet très régulièrement à Paris, ce qui est parfaitement concordant avec ses fonctions de responsable de la communication ;
- les témoignages de M. Fabien Z..., cadre commercial, de Mme Marie A..., de M. Alain B..., directeur collection, de M. Pascal C..., photographe, lesquels indiquent que Mme X... arrivait à son travail dès 8h30 le matin et en repartait entre 19 h et 20 h, que les rendez-vous de travail avaient lieu souvent après 18 heures, confirment ses fréquents déplacements sur Paris de l'ordre de trois fois par mois, M. B... indiquant avoir souvent voyagé avec Mme X... en partant tôt le matin et en revenant tard le soir, précisent que cette dernière travaillait certaines fins de semaine, devait participer à des repas, tous s'accordant pour dire qu'elle était très impliquée dans son travail et M. Z... précisant que, sans l'implication de Mme X... qui ne comptait pas ses heures, les commerciaux n'auraient jamais pu avoir " les outils de travail nécessaires " ;
- des courriers électroniques, s'échelonnant de décembre 2007 à mars 2009, qu'elle a expédiés jusqu'après 19 h 30 ;
Attendu que, par ces éléments qui attestent d'amplitudes horaires excédant très régulièrement la durée légale du travail et qui témoignent d'un accord au moins tacite de l'employeur lequel, notamment, appréciait de pouvoir rencontrer Mme X... tôt le matin et ne pouvait ignorer ni ses déplacements très réguliers sur Paris, ni les courriels expédiés en soirée, l'appelante étaye sa demande en paiement d'heures supplémentaires ;
Attendu que la société NEWMAN ne produit quant à elle aucune pièce pour justifier des horaires effectivement réalisés par la salariée ; que son affirmation selon laquelle elle aurait bénéficié de jours de récupération n'est corroborée par aucun élément, étant observé que les bulletins de salaire de Mme X... mentionnent seulement qu'elle bénéficiait de 25 jours de congés payés à l'exclusion de quelconques jours de RTT ou repos compensateurs ; que, par contre, c'est à juste titre que l'intimée fait valoir que la salariée ne peut pas prétendre au paiement d'heures supplémentaires du chef des dix jours fériés que compte une année, étant souligné qu'aucun élément ne permet de retenir qu'elle aurait effectivement travaillé ces jours là, ce qu'elle n'allègue d'ailleurs pas ;
Attendu que, déduction faite de ces jours fériés, en considération des décomptes établis par la salariée, non autrement et utilement contestés par l'employeur dans leur montant, de sa rémunération, des majorations applicables aux taux de 25 et 50 %, la cour dispose des éléments suffisants pour allouer à Mme X..., dans les limites de la prescription quinquennale, un rappel de salaire pour heures supplémentaires d'un montant de 18 796, 47  au titre de l'année 2005, de 25 631, 55  au titre de l'année 2006, de 25 061, 96  au titre de l'année 2007, de 26 081, 55  au titre de l'année 2008 et de 478, 03  au titre de l'année 2009, soit un montant total de 96 049, 56  ;
Attendu que Mme X... qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateurs en temps utile, a droit à l'indemnisation du préjudice subi pour perte du droit à repos compensateurs dont l'employeur ne conteste utilement ni le principe, ni le montant sauf à tenir compte des jours fériés non déduits par Mme X... au titre du calcul des heures supplémentaires ; que la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer la créance de cette dernière de ce chef à la somme globale de 65 011, 13  (12 888, 07  au titre de l'année 2005, 17 693, 49  au titre de l'année 2006, 17 184, 09  du chef de l'année 2007 et 17 245, 48  pour l'année 2008 ;
Attendu que la société NEWMAN sera donc, par voie d'infirmation du jugement entrepris, condamnée à payer à Mme Karine X... la somme de 96 049, 56  à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 65 011, 13  à titre d'indemnité de repos compensateurs et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 15 avril 2010, date à laquelle l'intimée a accusé réception de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation ;
Sur le licenciement :
Attendu que la lettre de licenciement adressée à Mme Karine X... le 5 février 2010 et qui fixe les termes du litige est ainsi libellée :

Une procédure de licenciement collectif pour motif économique a été engagée dans notre société pour les motifs suivants.
Vous occupez les fonctions de Directrice Communication au sein de notre société dont les activités sont la création et la commercialisation d'articles d'habillement homme femme et enfant.
La société et plus généralement le groupe NEWMAN se trouvent confrontés à de sérieuses difficultés économiques. Depuis plusieurs années, ils doivent en effet faire face sur un marché où la compétition est de plus en plus vive, à une forte baisse d'activité.
Malgré les actions déjà entreprises, (restructurations industrielles, développement de l'image de marque et de son propre réseau de distribution pour la marque New Man) le volume des ventes n'a cessé de baisser et cette baisse s'est nettement accentuée depuis 2004.
Il en résulte de très sérieuses difficultés économiques tant au niveau de notre société et que du groupe.
S'agissant de la société NewMan, son résultat courant est négatif en 2008. Le chiffre d'affaires de l'exercice 2009 sera en très net recul par rapport à celui de l'exercice 2008 et le résultat à nouveau fortement déficitaire.
Les prévisions pour l'année 2010 laissent augurer de nouveau une dégradation de l'activité. Les prises d'ordres en valeur, qui sont connus, de la saison été 2010 sont en recul de 30 % par rapport à la saison été 2009 pour les produits homme et femme. Quant à la prise d'ordres en valeur (également connus) de l'été 2010 des produits enfant, elle accuse un recul de 51 %, ce qui nous contraint de mettre fin à l'activité du département enfant. Il va ainsi en résulter une nouvelle et importante perte de chiffre d'affaires.
S'agissant du groupe, la forte érosion des ventes a entrainé une baisse importante de son chiffre d'affaires et de son résultat courant (négatif en 2006, 2007, 2008) ainsi qu'une situation de trésorerie très tendue qui l'a conduit à geler ses investissements stratégiques pour le développement de ses marques. En 2009, le résultat sera également très négatif
Cette situation est de nature à compromettre la pérennité de l'entreprise car pour sauvegarder sa compétitivité, il serait nécessaire de réaliser des investissements en matière de distribution, d'image et de qualité.
Une nouvelle restructuration a donc été décidée afin notamment de réduire significativement les charges et afin d'adapter les effectifs à la réduction importante d'activité.
Les représentants du personnel de l'entreprise ont été informés et consultés sur les motifs et modalités de cette restructuration qui affecte la quasi totalité des services de l'entreprise et comprend une compression d'effectif de 38 salariés.
En ce qui concerne le service Communication dont vous assumez la Direction, le budget New Man 2010 hors frais de personnel et hors Miniman (budget dont une partie importante est déjà impactée par les loyers de notre magasin pilote du Boulevard des Capucines à Paris) subit une diminution de 36 % par rapport à celui de 2009 (60 % par rapport à 2008). Les tâches qui vous étaient confiées sont supprimées ou fortement diminuées et dans le cadre de la réorganisation du management qui accompagne l'opération de restructuration en cours, le service Communication dont l'activité essentielle est orientée vers le marketing opérationnel est rattaché à 1 la Direction Commerciale. Il en résulte la suppression de votre poste dans le service qui vous emploie, ce qui a rendu votre réintégration impossible à la suite de votre congé maternité.
Par ailleurs, aucune solution de reclassement dans la société ou dans le groupe ne s'est avérée possible. Tout d'abord, il n'existe pas de postes similaires au vôtre. Ensuite, s'agissant des autres postes disponibles dans l'entreprise ou dans le groupe, nous les avons recensés dans un document que nous vous fait parvenir le 22 décembre 2009 en vous exposant les principes qui devait guider l'entreprise dans le reclassement préalable à tout licenciement économique. Ce courrier n'a fait l'objet d'aucun commentaire et n'a reçu aucune réponse. Par le même courrier, nous vous informions que nous avons identifié une proposition individuelle de reclassement, qui vous a été faite et que vous avez refusée. " ;
Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives à la proposition d'adhésion à la convention de reclassement personnalisé, aux conséquence d'une acceptation ou d'un refus d'adhésion, à la priorité de réembauche et au droit individuel à la formation ;
Attendu que Mme Karine X... ne discute ni la réalité des difficultés économiques invoquées aux termes de la lettre de licenciement et qui sont justifiées par les éléments, notamment les pièces comptables, versés aux débats, ni la réalité de la suppression de son emploi de directrice de la communication ;
Qu'elle estime son licenciement nul car discriminatoire dans la mise en oeuvre de l'ordre des licenciements ;
Attendu qu'aux termes l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte en raison, notamment, de son sexe, de sa situation de famille ou de sa grossesse ;
Attendu qu'en application de l'article L. 1134-1 du code du travail, il appartient au salarié qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte de présenter des éléments de fait laissant supposer son existence ; qu'il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, laissent présumer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
Attendu que la discrimination procède d'un traitement différent en raison de l'un des motifs prohibés par la loi ;
Que, faisant valoir que, parmi les cadres de son niveau, responsables de service, elle a été la seule à être licenciée alors que, parmi eux, elle était la seule à être de sexe féminin et qu'elle revenait d'un congé de maternité, Mme X... invoque une discrimination liée à son sexe et au fait qu'elle reprenait son travail après avoir bénéficié d'un congé de maternité ;
Attendu que, parmi le personnel de l'ensemble de l'entreprise, c'est par catégorie professionnelle que s'établit l'ordre des licenciements ; que constituent une catégorie professionnelle l'ensemble des salariés qui, au sein de l'entreprise, exercent des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ;
Attendu qu'en l'espèce, aux termes du projet de licenciement collectif pour motif économique concernant 39 salariés soumis le 27 novembre 2009 au comité d'entreprise, la société NEWMAN a d'ailleurs expressément indiqué que les critères d'ordre des licenciements s'apprécieraient par catégorie professionnelle définie comme l'ensemble des salariés qui exercent des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune ; et attendu qu'elle a ensuite précisé que les critères d'ordre seraient classés comme suit : en premier lieu : les qualités professionnelles développées dans le poste occupé avec une évaluation de 1 à 6, en second lieu, les charges de famille évaluées par enfant à charge, en troisième lieu, l'ancienneté évaluée 0, 1 point par année avec un maximum de 3 points pour 30 ans et plus d'ancienneté, en quatrième lieu, une attribution supplémentaire de points pour les personnes présentant des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile ;
Attendu qu'il ressort de la définition ci-dessus rappelée que, contrairement aux allégations de l'intimée, la catégorie professionnelle ne se réduit pas à un emploi déterminé avec ses missions spécifiques, en l'occurrence à l'emploi de directrice de la communication ;
Que, dotée d'une formation en management et marketing acquise, notamment, dans le cadre d'une formation continue suivie au sein de grandes écoles de commerce telles HEC et l'Ecole AUDENCIA de Nantes, ce qui n'est pas discuté, et chargée de diriger le service " communication " de la société NEWMAN implantée à Cholet, Mme X... est bien fondée à soutenir qu'elle relevait de la catégorie professionnelle des cadres de direction ou cadres supérieurs responsables d'un service ;
Et attendu qu'elle n'est pas contredite lorsqu'elle soutient qu'il y avait au sein de l'entreprise d'autres cadres de direction responsables d'un service mais que, parmi eux, elle était la seule femme, l'employeur n'alléguant pas le contraire et ne produisant aucune pièce à cet égard ; que la société NEWMAN est donc mal fondée à soutenir que, s'agissant de procéder au licenciement de Mme Karine X..., elle n'avait pas à mettre en oeuvre un ordre des licenciements au motif qu'elle aurait été seule dans sa catégorie professionnelle pour être l'unique directeur de la communication ;
Attendu que la salariée n'est pas plus contredite lorsqu'elle soutient avoir été la seule cadre de direction responsable d'un service concernée par le licenciement économique collectif dont s'agit mis en oeuvre à la fin de l'année 2009 ;
Qu'établissant que :
- il y avait, au sein de l'entreprise, plusieurs cadres de direction ou cadres supérieurs responsables d'un service,
- tous les autres étaient des hommes,
- elle détenait une formation de haut niveau en marketing et management permettant de considérer qu'elle pouvait remplir des fonctions d'encadrement de services ressortant d'une autre spécialité que la communication, ce que l'employeur ne discute pas,
- néanmoins, de son preuve aveu, ce dernier n'a pas mis en oeuvre d'ordre des licenciements de sorte qu'elle a été désignée d'autorité pour être licenciée alors qu'elle était la seule femme cadre de direction ou cadre supérieure responsable d'un service et qu'elle revenait de congé de maternité,
Mme Karine X... présente des éléments de fait laissant supposer l'existence à son égard, dans le cadre de son licenciement, d'une discrimination liée à son sexe, voire à sa récente grossesse ayant donné lieu à un congé de maternité jusqu'au 17 décembre 2009 ;
Or attendu que la société NEWMAN est défaillante à prouver que sa décision de licencier Mme Karine X... serait justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en effet, comme la cour l'a précédemment relevé, c'est à tort qu'elle soutient qu'elle n'avait pas à mettre en oeuvre un ordre des licenciements au motif que l'appelante aurait constitué une catégorie professionnelle à elle seule ; qu'il est en outre inopérant de sa part de soutenir que d'autres femmes ont été concernées par le licenciement économique collectif dont s'agit mis en oeuvre à la fin de l'année 2009 dès lors qu'elle ne conteste pas que Mme X... était la seule femme licenciée dans sa catégorie professionnelle ; qu'il est donc indifférent à la solution du présent litige qu'aient été concernées par ce licenciement collectif d'autres femmes appartenant à une autre ou à d'autres catégories professionnelles ; qu'il est tout aussi indifférent que d'autres " directrices " aient pu être licenciées antérieurement ;
Attendu, l'intimée n'apportant aucun élément objectif afin de justifier que sa décision de licencier Mme X... serait étrangère à toute discrimination et s'avérant ainsi défaillante à rapporter la preuve qui lui incombe, qu'il convient, par voie d'infirmation du jugement déféré, de faire droit à la demande de la salariée tendant à voir déclarer son licenciement nul en application de l'article L. 1152-3 du code du travail ;
Attendu, Mme Karine X... ne réclamant pas sa réintégration, qu'elle a droit, indépendamment de toute considération d'ancienneté et d'effectif, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant pour elle du caractère illicite de son licenciement et au moins égale à six mois de salaire ;
Attendu que l'appelante était âgée de 40 ans au moment de son licenciement et comptait 14 ans d'ancienneté au sein de l'entreprise ; qu'elle justifie avoir bénéficié de l'ASR puis, à compter de janvier 2011, de l'ARE pour un montant mensuel de l'ordre de 3 360  et ne plus percevoir d'indemnité de chômage depuis le 31 mars 2012 ; qu'elle a créé, en décembre 2010, la société " Maison François " dont l'activité est " la conception, la réalisation et la commercialisation de vêtements et de ses accessoires " ;
Attendu qu'en considération de ces éléments, de la situation particulière de Mme Karine X..., notamment de son âge au moment de la rupture, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour lui allouer une indemnité d'un montant de 100 000  pour licenciement nul, cette somme portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Attendu que la société NEWMAN sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à Mme Karine X..., au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, une indemnité de procédure de 3 000  ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté la société NEWMAN de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la société NEWMAN à payer à Mme Karine X... la somme de 96 049, 56  à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 65 011, 13  à titre d'indemnité de repos compensateurs et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 15 avril 2010 ;
Déclare nul le licenciement de Mme Karine X... et condamne la société NEWMAN à lui payer de ce chef une indemnité de 100 000  avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Condamne la société NEWMAN à payer à Mme Karine X... la somme globale de 3 000  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel et la déboute elle-même de ce chef de prétention formé en cause d'appel ;
Condamne la société NEWMAN aux entiers dépens de première instance et d'appel.