COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3o Chambre  A
ARRÊT AU FOND
DU  07 FEVRIER 2008
No 2008/42
Rôle No 06/15502
Bénigne Louis Marie X...
Jacqueline Marie Thérèse Z... épouse X...

Compagnie AVIVA ASSURANCES SA
Henri A...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 20 Juin 2006 enregistré au répertoire général sous le no 04/1307.

Monsieur Bénigne Louis Marie X...
né le 04 Août 1936 à DIJON (21000), demeurant ...
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assisté de Me Bernard CONSTANTIN, avocat au barreau de TOULON
Madame Jacqueline Marie Thérèse Z... épouse X...
née le 08 Juin 1939 à DIJON (21000), demeurant ...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assistée de Me Bernard CONSTANTIN, avocat au barreau de TOULON

Compagnie AVIVA ASSURANCES SA, nouvelle dénomination de la Compagnie ABEILLE ASSURANCES (elle-même faisant partie du Groupe Commercial UNION), demeurant 13 Rue du Moulin Bailly - 92271 BOIS COLOMBES CEDEX
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, assistée de Me Gérard SABATER, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
Maître Henri A..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de Monsieur Bernard D..., assigné le 20.11.2006 à personne
né le 13 Avril 1945 à AIX EN PROVENCE (13100), demeurant ...
représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 20 Décembre 2007 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Dominique PRONIER, Président,  a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Dominique PRONIER, Président, rédacteur
Monsieur André TORQUEBIAU, Conseiller
Madame Chantal ACQUAVIVA, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Véronique PELLISSIER.

Contradictoire,
Prononcé en audience publique le 07 Février 2008 par Monsieur André TORQUEBIAU, Conseiller.
Signé par Monsieur André TORQUEBIAU, Conseiller en l'absence du Président empêché et Mademoiselle Véronique PELLISSIER, greffier présent lors du prononcé.

EXPOSE DU LITIGE :
Suivant un devis du 29 octobre 1996, les époux X... ont confié la construction d'une villa à M. D..., artisan maçon, assuré auprès de la Société ABEILLE, aux droits de laquelle se trouve la Société AVIVA.
Suivant un devis du 2 mars 1999, les époux X... ont confié la construction d'une piscine à M. D....
Les époux X... ont pris possession des lieux et occupé leur maison à partir du printemps 1999.
Des désordres étant apparus, M. E... a été désigné en qualité d'expert. Il a déposé son rapport le 18 juillet 2003.
Les époux X... ont assigné M. A..., es qualité de liquidateur de M. D..., et la Société AVIVA en fixation de créance et paiement de sommes.
Par un jugement en date du 20 juin 2006, le Tribunal de Grande Instance de TOULON a dit que M. D... a engagé sa responsabilité contractuelle pour les désordres causés à la villa et à la piscine, déclaré éteinte la créance faute de déclaration de créance et débouté les époux X... de leurs demandes formées à l'encontre de la Société AVIVA.
Les époux X... ont interjeté appel le 8 septembre 2006.
Vu le jugement en date du 20 juin 2006 ;
Vu les conclusions de la Société AVIVA en date du 16 avril 2007 ;
Vu les conclusions des époux X... en date du 29 octobre 2007 ;
Vu les conclusions de M. A..., pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. D..., en date du 13 novembre 2007 ;

Attendu que la régularité formelle de la procédure en appel n'étant pas contestée, il sera directement statué sur le fond de l'affaire ;
Sur les demandes formées par les époux X... à l'encontre de la Société AVIVA, assureur décennal de M. D... :
Attendu que la Société AVIVA était l'assureur décennal de M. D... ;
Attendu que la garantie décennale ne joue qu'après réception de l'ouvrage par le maître de l'ouvrage ;
Attendu que, selon l'article 1792-6 du Code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ;
Attendu que les travaux n'ont pas fait l'objet d'une réception formelle ;
Attendu que la réception peut être tacite mais à condition que soit démontrée la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter les travaux avec ou sans réserves ;
Attendu que M. E... a constaté que "les époux X... ont pris possession et ont occupé leur maison à partir du printemps 1999" ;
Attendu que la seule prise de possession ne suffit pas à démontrer la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage d'accepter les travaux ;
Attendu que les époux X... soutiennent qu'ils ont réglé par onze acomptes de mars 1997 à avril 1999 la somme de 144.153,18 Euros, que le prix du marché (maison + piscine) s'élevait à la somme de 160.792,25 Euros et que le reliquat de 16.609 Euros correspond à la retenue de garantie ;
Attendu que cette thèse ne peut être suivie ;
Attendu, en effet, que les époux X... ne prouvent la réalité des paiements que pour neuf acomptes invoqués (chèque CCP 7338014 du 17 octobre 1998 : 80.000 Francs, chèque CCP 7338015 du 5 novembre 1998 : 100.000 Francs, chèque CCP 7338018 du 19 novembre 1998 : 100.000 Francs, chèque CCP 7338019 du 7 décembre 1998 : 100.000 Francs, chèque CCP 7338020 du 10 décembre 1998 : 97.000 Francs, virement Crédit Agricole du 21 janvier 1999 : 200.000 Francs, chèque CCP 8196001 du 6 mars 1999 : 37.000 Francs, chèque CCP 8196003 du 6 avril 1999 : 23.000 Francs, chèque CCP 8196004 du 28 avril 1999 : 40.098 Francs) ;
Attendu que les époux X... produisent deux chèques du Crédit Agricole du 20 mars 1997 (30.150 Francs) et du 5 mai 1997 (138.335,44 Francs), mais ne démontrent pas que ces chèques aient été effectivement débités de leur compte et encaissés par M. D... ;
Attendu, dans ces conditions, que les époux X... démontrent seulement avoir réglé la somme totale de (80.000 + 100.000 + 100.000 + 100.000 + 97.000 + 200.000 + 37.000 + 23.000 + + 40.098) 118.467,83 Euros (777.098 Francs) ;
Attendu qu'en retenant le prix de base TTC des deux marchés (maison : 141.846 Euros + piscine : 18.936 Euros), sans tenir compte des travaux supplémentaires retenus par M. SATZ, il apparaît que les époux CHEVALIER restent redevables de la somme de (144.846 + 18.936 - 118.467,83) 42.314,17 Euros, ce qui excède notablement le montant de la retenue légale de garantie (144.846 + 18.936 x 5 %) 8.039,10 Euros ;
Attendu qu'à celà s'ajoute le fait que M. X... a déclaré le sinistre dès le 20 décembre 1999, alors qu'il restait redevable de la somme ci-dessus ;
Attendu, dans ces conditions, que les époux X... ne démontrent pas avoir eu la volonté non équivoque d'accepter les travaux réalisés par M. D... ;
Attendu, enfin, qu'il résulte de la police couvrant la responsabilité décennale souscrite par M. D... auprès de la Société AVIVA, que sont exclus de la police tout ouvrage de bassin, piscine ;
Attendu, dans ces conditions, que la Société AVIVA, assureur décennal de M. D..., est en droit de dénier sa garantie ;
Attendu que le jugement sera confirmé de ces chefs ;
Sur la demande en paiement d'un solde sur travaux formée par M. A..., es qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. D..., à l'encontre des époux X... :
Attendu que, selon l'article 564 du nouveau Code de procédure civile, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ;
Attendu que M. A..., es qualité, était partie en première instance ;
Attendu que la demande en paiement d'un solde sur marché est formée par M. A..., es qualité, pour la première fois en appel ;
Attendu qu'en application de l'article 564 du nouveau Code de procédure civile, cette demande, qui ne tend pas à opposer compensation, à faire écarter les prétentions adverses ou à faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait, est irrecevable ;
Sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
Attendu qu'il est équitable de laisser à chacune des parties la charge des frais irrépétibles exposés dans la présente instance ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions, au besoin par substitution des motifs.
Y ajoutant, déclare irrecevable la demande en paiement d'un solde sur marché formée par M. A..., es qualité de liquidateur à la liquidation de M. D..., à l'encontre des époux X....
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Met les dépens de première instance et d'appel, qui comprendront les frais de l'expertise, à la charge des époux X..., dont distraction au profit des avoués de la cause en application de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
LE GREFFIER					LE CONSEILLER
POUR LE PRESIDENT EMPECHE
V. PELLISSIER					A. TORQUEBIAU