COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 340 DU SEPT OCTOBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00296
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 06 décembre 2011, section encadrement.

Madame Claire X...

83260 LA CRAU
Représentée LALANNE substituant Me Charles-Henri COPPET (TOQUE 14), avocat au barreau de GUADELOUPE


Lotissement Dillon Stade-10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représenté par Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8), avocat au barreau de GUADELOUPE
Maître Marie Agnès Z...ès-qualités de mandataire judiciaire de la SARL SETAMAG

97160 LE GOSIER
Représentée par Me Florence BARRE-AUJOULAT (TOQUE 1), avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 07 octobre 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail en date du 30 décembre 2005, Mme Claire X...était embauchée par la Société SETAMAG à compter du 1er janvier 2006 pour exercer les fonctions de directrice d'agence, avec le statut de cadre.
Le 16 juin 2006, était signé un protocole d'accord par lequel M. Charles C... et Mme Claire X..., qui étaient propriétaires de la Société 2 C. IMMO, respectivement pour 70 % et 30 % des parts, s'engageaient à vendre, le premier 65 % et la seconde 29 % desdits parts, à la Société ODYSEE moyennant les prix respectifs de 13   684, 21 euros et de 6315, 79 euros, les acquéreurs ayant des intérêts dans la Société SETAMAG.
Par un e-mail en date du 18 janvier 2008, M. C... et Mme X...faisaient savoir aux associés de la Société SETAMAG, que suite à leur annonce de la semaine précédente, ils confirmaient leur souhait de quitter pour des raisons personnelles la Guadeloupe. Ils sollicitaient un rendez-vous afin de clarifier la situation et de débattre de différentes questions, notamment : cessions de parts de la Société 2 C. IMMO, cogérance de la Société 2 C. IMMO, cartes professionnelles, prêt de la Société 2 C. IMMO, dates de sortie etc. ¿
Un protocole d'accord était signé par les parties le 7 février 2008. Il était stipulé :
«- La cession des 6 % des parts sociales de la sarl 2 C IMMO se fera au nominal. L'associé majoritaire de la société accepte la démission de Mme X...de son mandat social de cogérance et clôture des dossiers administratifs s'y rattachant au premier avril 2008 ;
- M. C...et Mme X...assureront la bonne transmission de l'activité et des dossiers en cours à Mme Florence A... ou toute autre personne venant assurer la passation et la continuité jusqu'à leurs départs le 31 mars 2008.
Ils poursuivront la mise en place de l'organisation ainsi que la bonne continuité de l'activité sur la Guadeloupe et Saint-Martin du réseau « le marché de l'immobilier » durant leur présence.
M. C... et Mme X...percevront :
- la somme de 10. 000 euros (dix mille euros) soit 5000 euros chacun au titre d'un protocole transactionnel de licenciement et solde de tout compte.
L'associé majoritaire GROUPIMO, prendra à son compte le prêt bancaire souscrit par M. C... et Mme X...pour le compte de 2 C. IMMO.
D'autre part et devant la situation, les parties envisagent le licenciement avec accord négocié au 31/ 03/ 2008, préavis d'un mois soit au 01/ 03/ 2008. »
Le 2 mars 2008, Mme X..., déclarant alors être domiciliée à " Corniche du château, domaine de Gaou Bernat, 83   230 Bormes-les-Mimosas, constituait une nouvelle société " N2CI ", située 83   400 Hyères, ayant pour objet l'exploitation d'une agence immobilière, les statuts étant enregistrés le 5 mars 2008.
Comme le note elle-même Mme X...dans ses conclusions, le 20 mars 2008 elle recevait par e-mail :
«- deux lettres de convocation à entretien préalable à signer avec mention " reçue en main propre le 14/ 12/ 08 ",
- deux lettres de licenciement à signer avec mention " reçue en main propre le 31/ 12/ 08 " en deux exemplaires,
- les actes de cession à imprimer et signer en 7 exemplaires,
- les accords transactionnels en date du 31 mars 2008 à signer en deux exemplaires ».
Par la suite Mme X...était destinataire des documents suivants :
- une attestation ASSEDIC datée du 16 avril 2008, établie par l'employeur, et faisant apparaître une rupture du contrat de travail au 31 mars 2008 avec la mention « licenciement pour autre motif »,
- un certificat de travail également daté du 16 avril 2008, établi pour la période du 1er janvier 2006 au 31 mars 2008.
Le 30 avril 2008 Mme X...saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le 5 mai 2008, l'employeur recevait une convocation devant le bureau de conciliation de la juridiction prud'homale.
Le jour même l'employeur adressait à Mme X..., une lettre recommandée avec avis de réception, dans laquelle il rappelait que Mme X...avait fait part de son intention de quitter la Guadeloupe pour des raisons personnelles, mais que le projet était demeuré sans incidence immédiate sur son contrat de travail en l'absence de formalisation, et qu'en conséquence il la mettait en demeure de justifier de sa situation et de reprendre sans délai son activité professionnelle.
L'employeur poursuivait les formalités d'un licenciement pour faute grave en convoquant Mme X...par courrier du 20 mai 2008 et en lui adressant notification de son licenciement le 9 juin 2008.
La Société SETAMAG a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire le 26 mars 2009, Me Marie-Agnès Z...étant nommée en qualité de mandataire liquidateur.
Par jugement du 6 décembre 2011, la juridiction prud'homale déboutait Mme X...de l'ensemble de ses demandes.
Le 23 janvier 2012, Mme X...interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées le 1er mars 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X...sollicite la réformation du jugement entrepris et demande qu'il soit jugé que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle sollicite paiement des sommes suivantes :
-12   500, 10 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-1 250 euros au titre des congés payés sur préavis,
-961, 53 euros au titre du prorata du 13e mois à valoir sur la période de préavis,
-1 923 euros à titre d'indemnité de licenciement conventionnel
-50   000, 28 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-8 333, 40 euros à titre de dommages et intérêts pour les circonstances vexatoires ayant entouré le licenciement,
-8 333, 40 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'illicéité de la clause de non-concurrence.
Subsidiairement, faisant valoir que l'employeur n'avait pas satisfait à son obligation de paiement de la somme de 5000 euros contenue dans la transaction, elle réclame paiement de ce montant.
Elle demande en tout état de cause paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses demandes Mme X...fait valoir que la procédure de licenciement concrétisée en l'espèce par la remise de l'attestation ASSEDIC indiquant que le contrat de travail a été rompu par suite d'un licenciement à la date du 31 mars 2008, est exclusive de la rupture d'un commun accord, ajoutant que l'employeur a décidé de régulariser ce licenciement en lui adressant une lettre de convocation à entretien préalable le 20 mai 2008, et en lui adressant une lettre de licenciement le 9 juin 2008.
Elle soutient que le protocole du 7 février 2008 n'est pas un accord amiable, mais une transaction, en ce qu'il met fin à un litige existant entre le salarié et l'employeur. Elle fait état d'échange de courriels qui révéleraient selon elle une absence d'accord et l'existence d'un litige sérieux.
Elle explique qu'en lui soumettant un document fixant le licenciement au 31 mars 2008, en l'occurrence l'attestation ASSEDIC, elle a fait l'objet d'un licenciement verbal qui est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle invoque une lettre de son conseil du 14 avril 2011, par laquelle il a été pris acte de ce qu'il lui avait été donné congé à la date du 31 mars 2008.

Par conclusions datées du 6 décembre 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Maître Z..., en qualité de liquidateur de la Société SETAMAG, sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris ainsi que le rejet de la demande subsidiaire de Mme X...tendant à obtenir paiement de la somme de 5000 euros.
Maître Z...explique que la rupture du contrat de Mme X...procède d'un accord amiable et que les moyens opposés par cette dernière sont inopérants, faisant valoir que le protocole d'accord du 7 février 2008 ne fait suite à aucun litige entre les parties, et qu'au contraire cet accord fait suite à la démarche de la salariée qui a informé son employeur de son projet de quitter la Guadeloupe et a sollicité un licenciement de complaisance afin que la rupture du contrat ne procède pas d'une démission qui la priverait des prestations ASSEDIC.
Me Z...conteste l'existence d'un licenciement verbal en exposant que la remise de l'attestation ASSEDIC et de la lettre de licenciement antidatée au 31 décembre 2007 ne procède pas d'une décision unilatérale de l'employeur et donc d'un licenciement, mais de l'accord de rupture conclu le 7 février 2008.
Me Z...conclut au rejet de la demande de paiement de la somme de 5000 euros au titre du protocole du 7 février 2008 en indiquant que lors du versement du salaire de mars 2008, la salariée a perçu un total d'indemnité équivalent à ce montant.
Subsidiairement Me Z...conclut au rejet des demandes d'indemnités de préavis, de congés payés et de prorata de 13e mois sur préavis en faisant valoir qu'il est établi que Mme X...avait quitté la Guadeloupe dès la fin février 2008. Me Z...conteste le caractère abusif du licenciement, expliquant que Mme X...n'a pas respecté les obligations mises à sa charge dans le cadre d'un accord négocié, et que les circonstances vexatoires alléguées sont totalement inexistantes.
Maître Z...conteste les indemnités réclamées au titre de la clause de non-concurrence en faisant valoir que Mme X...l'a violée délibérément avant même l'expiration de son contrat, en créant une société concurrente.
Me Z...réclame paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées les 21 et 22 août 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite la confirmation du jugement entrepris, faisant valoir que Mme X...ne peut demander condamnation de la Société SETAMAG au paiement de créances antérieures à la procédure collective. Elle fait valoir par ailleurs que la rupture du contrat de travail de Mme X...procède d'un accord amiable.
Subsidiairement elle conclut au rejet des indemnités sollicitées par Mme X...en faisant valoir que celle-ci ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, ayant quitté la Guadeloupe en février 2008, que les dommages et intérêts pour licenciement abusif sont injustifiés, que les circonstances vexatoires invoquées par l'appelante sont totalement inexistantes et que Mme X...s'est affranchie, dès avant la fin du contrat, de toute obligation de concurrence à l'égard de son employeur.

Motifs de la décision :
Sur la rupture du contrat de travail :
L'examen des pièces évoquées ci-avant, montre que Mme X..., qui a exprimé, en janvier 2008, auprès de son employeur l'intention de quitter la Guadeloupe, et qui, dès le 2 mars 2008, a constitué
une société à Hyeres (83   400), pour exercer une activité d'agence immobilière, et s'est domiciliée à Bormes-les-Mimosas (83   230), a conclu avec son employeur, le 7 février 2008, un accord amiable aux termes duquel non seulement elle cédait ses parts sociales de la Société 2 C. IMMO, mais devait percevoir la somme de 5000 euros au titre du « protocole transactionnel de licenciement et solde de tout compte ». Il était envisagé un licenciement par accord négocié au 31 mars 2008 avec un préavis d'un mois à compter du 1er mars 2008.
Mme X...ne peut sérieusement soutenir qu'un litige préexistait à ce protocole d'accord.
Mme X...fait état d'un certain nombre d'e-mails qu'elle a adressés à son employeur le 26 mars 2008, dans lesquels il est évoqué les conditions de formalisation du rachat du prêt qu'elle-même et M. C... avaient souscrit pour l'activité de la Société 2 C. IMMO. Dans ces e-mails il est également fait état du décompte de l'indemnité de rupture stipulée à hauteur de 10   000 euros pour M. C... et Mme X..., soit 5000 euros chacun, cette dernière apparaissant réclamer en sus des congés payés, M. C..., pour sa part, reprochant que les indemnité de transaction stipulées soient déduites des indemnités ASSEDIC.
Il apparaît que les difficultés évoquées par Mme X...et M. C... dans leurs e-mails, ont trait à l'exécution de l'accord amiable du 7 février 2008, mais ne caractérisent par de litige antérieur à cet accord.
Il apparaît au vu des pièces produites, notamment du protocole d'accord du 7 février 2008, des lettres antidatées au 14 décembre 2007 et au 31 décembre 2007, non signées par l'employeur et portant convocation et notification de licenciement, ainsi que de l'attestation ASSEDIC et du certificat travail fixant la fin du contrat au 31 mars 2008, que les parties se sont entendues, à la demande de Mme X..., pour rompre amiablement le contrat de travail de celle-ci, moyennant le paiement d'une somme de 5000 euros, correspondant au solde de tout compte, en fixant la date de la rupture au 31 mars 2008, et en déguisant cette rupture amiable sous la forme d'un licenciement afin que Mme X...puisse bénéficier de prestations ASSEDIC.
Au demeurant il est versé aux débats un acte huissier en date du 31 janvier 2007, délivré à la requête de l'ASSEDIC de la Région Guadeloupe, portant citation de Mme X...à comparaître devant le tribunal correctionnel de Pointe-à-Pitre pour être jugée du délit de fraude à l'ASSEDIC, prévu et réprimé par l'article L 365-1 du code du travail, pour avoir dans le cadre d'un contrat de travail à effet du 9 mai 2005, faussement déclaré avoir été recrutée à temps partiel pour bénéficier du maintien partiel des allocations qui lui étaient versées. Mme X...s'est abstenue de révéler les suites données à ces poursuites.
Les pièces invoquée par Mme X...à l'appui de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, procédant manifestement d'un montage destiné à lui permettre de bénéficier de prestations ASSEDIC, ne caractérisent nullement une décision unilatérale de l'employeur de rompre le contrat de travail, ce dernier, s'étant borné à formaliser l'accord conclu, à la demande du salarié, dans le but de mettre fin au contrat de travail le 31 mars 2008, aucun litige n'existant entre les parties antérieurement à cet accord.
En l'absence de décision de licenciement Mme X...sera déboutée de ses demandes d'indemnité de préavis, de congés payés sur préavis, de 13e mois au prorata de la période de préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de dommages et intérêts pour circonstances vexatoires ayant entouré le licenciement.
Sur la clause de non-concurrence :
Le contrat de travail de Mme X...stipulait une clause de non-concurrence selon laquelle en cas de cessation du contrat pour quelque cause que ce soit, la salariée s'interdisait pendant une durée d'un an à compter de la rupture définitive, de s'intéresser à quelque titre que ce soit à une entreprise concurrente, étant stipulé que cette interdiction ne valait que dans la zone d'activité de l'employeur, définie comme étant la zone « Antilles Guyane ».
Le liquidateur, comme l'AGS ne peuvent soutenir qu'il y a eu violation de la clause de non-concurrence de la part Mme X...en reprenant une activité d'agence immobilière, puisque celle-ci a été mise en oeuvre dans le département du Var.
Cette clause n'étant assortie d'aucune contrepartie financière a causé un préjudice à Mme X..., dans la mesure où cette clause a restreint les possibilité, pour cette dernière, pendant la durée de son contrat de travail, d'entreprendre une nouvelle activité d'agence immobilière.
Toutefois Mme X...ayant créé dès le 2 mars 2008 une nouvelle société ayant pour objet une activité d'agence immobilière à Hyères, le montant du préjudice qu'elle a pu subir sera ramené à la somme de 1000 euros.
Sur la demande de paiement de la somme de 5000 euros au titre de l'exécution du protocole d'accord du 7 février 2008 :
Le protocole d'accord du 7 février 2008 prévoit le versement par l'employeur d'une somme de 5000 euros à Mme X...au titre « d'un protocole transactionnel de licenciement et solde de tout compte ».
Il ressort des mentions figurant sur le bulletin de salaire délivré au titre du mois de mars 2008, et de l'attestation ASSEDIC, le décompte de sommes versées à Mme X..., à savoir :
-1 237 07 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés (8 jours)
-2 173, 10 euros d'indemnité de licenciement,
-1594, 83 euros à titre d'indemnité transactionnelle.
Ces mentions de ne sont pas contestées par Mme X....
Le montant total de ces indemnités atteint exactement la somme de 5000 euros telle que stipulée dans le protocole d'accord du 7 février 2008 au titre de l'indemnité transactionnelle et du solde de tout compte. En conséquence Mme X...est mal fondée à solliciter le versement d'une somme supplémentaire de 5000 euros.

Mme X...ayant abusivement et de mauvaise foi invoqué les documents qui lui ont été délivrés dans le cadre de la mise en oeuvre du protocole d'accord qu'elle avait sollicité et auquel elle avait souscrit, il paraît inéquitable de laisser à la charge de la Société SETAMAG, les frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel. En conséquence il sera alloué à cette dernière la somme de 3000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, les entiers dépens étant à la charge de Mme X....
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Vu les articles 696 alinéa 1 et 700 du code de procédure civile,
Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Mme X...de ses demandes,
Y ajoutant,
Fixe à la somme de 1000 euros la créance de Mme X...au passif de la Société SETAMAG, au titre de l'indemnité pour défaut de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
Condamne Mme X...à payer à la Société SETAMAG, représentée par son mandataire liquidateur, Me Marie-Agnès Z..., la somme de 3000 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme Claire X...dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail,
Dit que les entiers dépens, tant de première instance que d'appel sont à la charge de Mme X....,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.