MINUTE N° 08 / 768
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE-SECTION B
ARRET DU 27 Mai 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 B 07 / 02498
Décision déférée à la Cour : 09 Mai 2007 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE STRASBOURG
APPELANT :
Monsieur Samuel X...


Non comparant, représenté par Me MATARIN remplaçant Me Hervé BEGEOT-avocats au barreau de STRASBOURG

SAS ARGRU, prise en la personne de son représentant légal,
1, rue de Paris
67150 ERSTEIN
Non comparant, représenté par Me SCHWACH de la SCP SIMON-WURMSER-SCHWACH-BOUDIAS-FREZARD-avocats au barreau de STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Avril 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme BURGER, Conseiller faisant fonction de Président
M. SCHILLI, Conseiller
Mme WOLF, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MASSON,

- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président
- signé par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président et Mme Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Monsieur Samuel X... a été embauché par la SàRL ARGRU à compter du 26 avril 2001 en qualité de chauffeur préparateur, d'abord par deux contrats à durée déterminée successifs, puis en vertu d'un contrat à durée indéterminée daté du 26 juin 2002.
Fin décembre 2004, il a demandé un certain nombre d'explications sur l'application de son contrat de travail et des régularisations de salaire, mais sans obtenir satisfaction.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 23 mars 2005 reprochant à la SàRL ARGRU une inexécution partielle de la clause de rémunération de son contrat de travail et la modification substantielle et unilatérale de ce contrat, il a alors fait part à son employeur de son intention de quitter la société à l'expiration d'un mois de préavis.
Il a d'abord saisi la formation des référés du Conseil de Prud'hommes de STRASBOURG qui, par une ordonnance en date du 14 octobre 2005, a condamné à la SàRL ARGRU à produire un certain nombre de documents, mais a invité le salarié à mieux se pourvoir pour ses demandes de provisions, puis il a saisi cette même juridiction au fond afin de réclamer le paiement d'heures de nuit, d'une prime sur le chiffre d'affaires et de diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et travail dissimulé.
Par jugement en date du 9 mai 2007, le Conseil a uniquement fait droit à la demande de paiement des heures de nuit à hauteur de la somme de 2. 896, 19 euros augmentée de 289, 62 euros au titre des congés payés et a débouté Monsieur X... du surplus, estimant notamment que la rupture du contrat de travail était consécutive à une démission et non à un licenciement ou une prise d'acte de la rupture imputable à l'employeur.
Monsieur Samuel X... a interjeté appel le 8 juin 2007 et, développant à la barre ses conclusions visées le 14 novembre 2007, il sollicite l'infirmation de ce jugement sur ses dispositions autres que la condamnation prononcée pour les heures de nuit, pour demander la requalification de la rupture du contrat de travail en prise d'acte de la rupture aux torts de la SàRL AGRU ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le paiement par l'intimée des sommes suivantes :
-27. 768, 89 euros au titre de la prime sur le chiffre d'affaires et 2. 776, 89 euros pour les congés payés afférents,
-50. 430 euros, soit 24 mois de salaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 2. 000 euros en réparation de son préjudice moral,
-2. 101, 25 euros représentant un mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 201, 12 euros pour les congés payés afférents,
-25. 215 euros au titre du délit de dissimulation d'activité,
-3000 euros pour résistance abusive dans la production des documents sollicités,
-10. 415, 16 euros en réparation du préjudice financier subi du fait de la remise tardive de l'attestation FIMO,
-4000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'appelant demande également la publication du « jugement » à intervenir dans un journal d'annonces légales aux frais de la défenderesse, en faisant valoir en substance que :
- il n'a pu qu'incorrectement chiffrer ses demandes car la SàRL ARGRU n'a pas communiqué tous les documents visés par l'ordonnance de référé et ceux-ci sont en partie sujets à caution, ce qui démontre la mauvaise foi de l'intimée,
- selon les documents contractuels, à savoir les deux contrats à durée déterminée et un avenant, il devait percevoir jusqu'au 1er juin 2004 une prime de 1, 3 % sur le chiffre d'affaires sans distinction entre le frais et le congelé, puis à partir de cette date 1, 3 % sur le frais et 0. 2 % seulement sur le congelé, or durant toute la relation contractuelle il n'a perçu que 0, 2 % sur le chiffre d'affaires du congelé,
- la SàRL ARGRU n'a pas été en mesure de produire les bases de calculs ayant permis de déterminer ses salaires et ses primes et elle n'a pas respecté ses engagements contractuels, de sorte qu'il a été contraint de quitter la société en prenant acte de la rupture de son contrat de travail, mentionnant dans sa lettre du 23 mars 2005 les causes qui motivaient son départ,
- il avait 4 ans d'ancienneté et la SàRL ARGRU emploie plus de onze salariés, de sorte qu'il y a lieu à application de l'article L 122-14-4 du Code du travail et il estime avoir subi un important préjudice tant financier que moral, en raison du dénigrement dont il a fait l'objet,
- le travail dissimulé résulte de la mention sur son bulletin de paie d'un nombre d'heures inférieures à celles réellement effectuées, en raison des manœuvres dont usait l'employeur, dont la correction des pointages et la modification des plannings, pour flouer ses salariés.
La SàRL ARGRU, se référant oralement à son écrit déposé le 1er avril 2008, conclut à la confirmation du jugement entrepris, sauf sur le paiement des heures de nuit, et elle demande 1500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, en expliquant pour l'essentiel que :
- Monsieur X... a reconnu lors de l'audience de plaidoirie avoir réceptionné l'ensemble des documents qu'il réclamait,
- les majorations pour heures de nuit étaient une composante de la prime sur le chiffre d'affaires et étaient donc pour l'ensemble des chauffeurs déduites de cette prime, comme il en avait été convenu avec eux, ce que Monsieur X..., qui n'a jamais contesté ce système, n'ignorait pas,
- depuis toujours les primes sur le chiffre d'affaires étaient de 1, 3 % pour le frais, qui demande plus de travail, et de 0, 2 % sur le congelé, comme ne l'a fait que confirmer l'avenant signé par Monsieur X... en juin 2003,
- l'appelant ne justifie pas du préjudice résultant de la remise tardive de l'attestation de dispense de FIMO qu'elle a eu du mal à établir, n'ayant pas les renseignements utiles,
- par son courrier du 23 mars 2005 par lequel il annonçait sa décision de quitter l'entreprise en respectant un préavis d'un mois, Monsieur X... a manifesté son intention non équivoque de démissionner et cette démission ne peut être une prise d'acte de la rupture alors qu'il a été rempli de ses droits,
- le travail dissimulé invoqué par l'appelant ne repose sur aucun élément vérifiable et les procédés condamnables qui lui sont prêtés ne sont pas démontrés pas plus qu'un élément intentionnel.
SUR QUOI, LA COUR ;
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,
- Sur la forme
La recevabilité de l'appel et sa régularité formelle ne sont pas contestées.

-sur les heures de nuit
L'exécution par Monsieur X... d'heures de nuit n'est pas contestée par la SàRL ARGRU qui refuse cependant leur paiement au motif qu'elle aurait négocié avec les chauffeurs un régime particulier qui prévoit que la prime sur le chiffre d'affaires se substitue aux majorations pour heures de nuit.
Pour justifier de cette négociation, elle produit non un accord collectif d'entreprise mais plusieurs avenants signés en ce sens entre elle et ses chauffeurs, dont aucun au nom de Monsieur X..., qui n'a donc pas approuvé cette substitution.
A défaut d'avenant, ce régime ne peut être imposé à l'appelant dès lors qu'il constitue une modification substantielle des conditions de sa rémunération prévues à son contrat de travail lequel ne mentionne pas que la prime sur le chiffre d'affaires inclut les heures de nuit, mais indique que le « salarié bénéficiera des dispositions conventionnelles propres au personnel ouvrier concernant les majorations pour travail de nuit, travail du dimanche ou travail d'un jour férié », soit des dispositions prévues par la convention collective nationale stipulée applicable par le contrat, celle des activités industrielles de boulangerie et pâtisserie.
Ce régime est au demeurant non conforme à la loi puisque les heures travaillées de nuit doivent, en vertu de l'article L 3122-9, anciennement 213-4 du Code du travail, être assorties d'une contrepartie sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale. Or le système appliqué par la SàRL ARGRU ne prévoit a priori aucun repos compensateur.
Il convient par conséquent de confirmer le jugement entrepris pour avoir fait droit à la demande de Monsieur X... en paiement de ses heures de nuit, arrêtées au montant non contesté de 2. 896, 19 euros, assorti des congés payés afférents pour la somme de 289, 62 euros.
- sur la prime sur le chiffre d'affaires
Les deux contrats de travail à durée déterminée et le contrat de travail à durée indéterminée signés successivement par Monsieur X... les 26 avril 2001, 23 novembre 2001 et 26 juin 2002 mentionnent tous dans un article 5 « rémunération de base » qu'en sus de sa rémunération mensuelle brute pour 151, 67 heures de travail effectif, le salarié touchera une « prime de 1, 3 % du chiffre d'affaires H. T ».
En vertu de cette disposition claire, assortie d'aucune restriction ou condition et ayant force de loi entre les parties, Monsieur X... était donc fondé à réclamer une prime sur l'entier chiffre d'affaires réalisé, sans distinction entre le frais et le congelé, du moins jusqu'à intervention de l'avenant, qui a supprimé l'article 5 de son contrat pour le remplacer par un nouveau mode de rémunération prévoyant une prime de chiffre d'affaires de 1. 3 % du chiffre facturé au client pour les tournées frais et de 0, 2 % seulement pour la tournée congelés.
Cet avenant n'est pas daté, mais il fait référence à une suppression de l'article 5 à compter du 01. 06. 2004 pour sa version dactylographiée, laquelle date a été en partie modifiée, l'année 2004 étant transformée en année 2003 par une rature manuscrite remplaçant le chiffre 4 par le chiffre 3.
Malgré la production par la SàRL ARGRU de l'original de ce document, sur lequel apparaît une même rature du 4 en 3 mais différente de celle, visiblement surajoutée, figurant sur la copie produite initialement aux débats par cette même société, seule la date du 1er juin 2004 qui figure sur l'exemplaire non raturé en possession de Monsieur X..., doit être retenue comme étant la date certaine de mise en œuvre de cet avenant puisqu'en tout état de cause le salarié n'a pas approuvé la transformation de la date par l'apposition d'une mention en ce sens et de son paraphe.
Il y a donc lieu de considérer que c'est jusqu'à cette date du 1er juin 2004 que Monsieur X... avait contractuellement droit à une prime de 1, 3 % du chiffre d'affaires HT sans ventilation entre le frais et le congelé et le jugement déféré doit être infirmé pour avoir au contraire retenu que la distinction aurait valu dès l'origine des relations contractuelles.
S'agissant du montant de l'arriéré de prime mis en compte par l'appelant à ce titre, une somme de 27. 768, 89 euros et de 2. 776, 89 euros pour les congés payés afférents, il doit être retenu dans son intégralité, faute de pouvoir l'affiner au vu des éléments dont Monsieur X... a réclamé en vain la production à la SàRL ARGRU.
Le montant calculé par lui doit en effet être considéré comme un minimum dès lors que la SàRL ARGRU qui est seule en possession de l'ensemble des éléments permettant de fixer le chiffre d'affaires effectivement réalisé et donc seule en mesure de procéder à un calcul précis de la prime due sur la base de 1, 3 % de ce chiffre d'affaires, ne conteste pas sérieusement le mode de calcul employé, ni ne justifie que le montant dû par elle serait en réalité moindre.
- sur la rupture du contrat de travail
Monsieur X... ayant motivé son départ de la société essentiellement par le non respect par l'employeur de la clause de rémunération de son contrat de travail, soit une violation avérée de ce contrat dont le bien fondé a été reconnu, il y a lieu de considérer que sa lettre du 23 mars 2005 prenait acte de la rupture du contrat de travail aux torts de la SàRL ARGRU.
Le jugement entrepris doit donc également être amendé pour avoir considéré qu'il aurait démissionné.
Cette prise d'acte ayant les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur X... a droit au paiement d'un mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis, puisqu'il n'a effectué qu'un mois de préavis, soit la somme de 2. 101. 25 euros, à laquelle il convient d'ajouter un montant de 210, 12 euros au titre des congés payés, ainsi qu'à des dommages et intérêts pour son préjudice matériel et moral que la Cour est conduite à évaluer, en fonction des circonstances de la rupture et des éléments produits aux débats, au montant de 18. 000 euros, toutes causes confondues.
- sur le travail dissimulé
La dissimulation d'emploi salarié prévue à l'article L 8221-5, anciennement L 324-10 du Code du travail, n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de salaire un nombre d'heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé par le salarié ou s'il a sciemment omis d'y mentionner une partie de sa rémunération.
En l'espèce, Monsieur X... ne justifie pas des manœuvres qu'il a prêtée à la SàRL ARGRU, notamment la correction des pointages et la modification des plannings, qui auraient eu pour conséquence une minoration de ses heures de travail.
Il ne démontre pas non plus que le non paiement des majorations pour heures de nuit ou de la prime sur le chiffre d'affaires à son taux contractuel serait résulté d'une volonté délibérée de son employeur de se soustraire à ses obligations, alors que la SàRL ARGRU justifie de l'existence de conventions différentes conclues avec ses autres chauffeurs qu'elle a aussi voulu appliquer à l'appelant, certes à tort, mais sans que sa bonne foi ne puisse a priori être mise en cause.
Le jugement déféré sera donc confirmé pour avoir débouté Monsieur X... de sa demande au titre du travail dissimulé.
- sur la résistance abusive dans la délivrance des documents sollicités
Il résulte du procès-verbal d'audience devant le bureau de jugement du Conseil de Prud'hommes que « les documents ont été produits » ce dont le Conseil a pris acte.
Néanmoins, il n'est pas possible de déterminer au vu de ce procès-verbal si cette déclaration émane de Monsieur X... ou de la SàRL ARGRU, ni si Monsieur X... y a acquiescé.
Le jugement déféré ne peut donc être approuvé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts.
En effet, Monsieur X... ayant toujours contesté avoir eu communication du chiffre d'affaires de la tournée congelés pour 2001 et de celui des tournées frais durant l'ensemble de la période des relations contractuelles, ce qui explique le calcul par approximation de sa prime, documents que la SàRL ARGRU ne justifie pas lui avoir transmis, la Cour estime que l'appelant est bien fondé à se prévaloir d'un préjudice qu'en l'occurrence elle évalue au montant de 1000 euros.
- sur le retard dans la délivrance de l'attestation FIMO
La Cour constate que la SàRL ARGRU s'était engagée lors de l'audience de conciliation du 16 décembre 2005 à délivrer cette attestation à son ancien salarié sous 15 jours, ce qu'elle a effectivement fait le 21 décembre 2005, ce qui démontre qu'il n'existait pas d'obstacle particulier à sa remise.
L'intimée ne justifie pas en tout cas qu'elle aurait eu des difficultés à obtenir les renseignements nécessaires à son élaboration et il est constaté, au vu de cette attestation, que les renseignements en question se limitaient à l'identité du salarié, à sa date de début d'activité et aux références légales de l'entreprise, soit des éléments forcément connus de la SàRL ARGRU.
Monsieur X... démontrant qu'il a dû s'inscrire à une formation payante pour suppléer l'absence de cette attestation, sa demande de dommages et intérêts, nouvelle en appel, est alors justifiée pour un montant de préjudice que la Cour évalue à 1500 euros, compte tenu du fait qu'il a perçu des indemnités ASSEDIC jusqu'au 31 octobre 2005.
- sur le surplus
Tous les montants alloués seront assortis des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
La demande de publication de la décision n'étant pas fondée ni justifiée, il convient de confirmer le jugement entrepris pour ne pas y avoir fait droit.
Par application de l'article L. 1235-4 du Code du travail, il y a lieu d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés, dans une limite de six mois, des indemnités de chômage versées au salarié.
La SàRL ARGRU, qui succombe pour l'essentiel, gardera à sa charge les dépens d'appel, comme elle avait déjà été tenue aux dépens de première instance.
Il est équitable par ailleurs d'ajouter une somme supplémentaire de 1000 euros au montant de 500 euros qu'elle avait déjà été condamnée par les premiers juges à verser à Monsieur X... par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
DECLARE l'appel régulier et recevable ;

CONFIRME le jugement entrepris sur la condamnation de la SàRL AGRU au paiement à Monsieur X... des heures de nuit et des congés payés afférents, sur le débouté de la demande au titre du travail dissimulé et de la demande de publication du jugement, sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile ;
L'INFIRME pour le surplus et, statuant à nouveau,
DIT que la cessation des relations contractuelles s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Monsieur X... aux torts de la SàRL ARGRU ;
CONDAMNE la SàRL ARGRU à payer à Monsieur Samuel X... les sommes suivantes :
-27. 768, 89 euros (vingt sept mille sept cent soixante huit euros et quatre-vingt neuf centimes) à titre de rappel de prime sur le chiffre d'affaires,
-2. 776, 89 euros (deux mille sept cent soixante seize euros et quatre-vingt neuf centimes) pour les congés payés afférents à ce rappel,
-2. 101. 25 euros (deux mille cent un euros et vingt cinq centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-210, 12 euros (deux cent dix euros et douze centimes) pour les congés payés afférents à cette indemnité,
-18. 000 euros (dix-huit mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, toutes causes de préjudice confondues,
-1. 000 euros (mille euros) à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive dans la délivrance des documents sollicités,
-1. 500 euros (mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour le retard mis dans la délivrance de l'attestation FIMO,
le tout avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
ORDONNE le remboursement aux organismes intéressés, dans une limite de six mois, des indemnités de chômage versées à Monsieur X... ;
CONDAMNE la SàRL ARGRU aux dépens d'appel ;
LA CONDAMNE à payer à Monsieur Samuel X... la somme de 1. 000 euros (mille euros) par application de l'article 700 du Code de procédure civile.