ARRÊT No244
R. G : 05 / 04296

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE NÎMES
05 septembre 2005




COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
1ère Chambre A
ARRÊT DU 29 AVRIL 2008
APPELANTS :
Monsieur Gérard X...
né le 19 Mars 1954 à MONTÉLIMAR (26200)

59370 MONS EN BAROEUL
représenté par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
assisté de la SCP MONCEAUX BARNOUIN THEVENOT MONCEAUX, avocats au barreau de NÎMES
Madame Marie- Christine Z... épouse X...
née le 13 Janvier 1953 à PERIERS (50190)

59370 MONS EN BAROEUL
représentée par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SCP MONCEAUX BARNOUIN THEVENOT MONCEAUX, avocats au barreau de NÎMES

Madame Jocelyne C...
née le 15 Mars 1953 à SALON DE PROVENCE (13300)

30133 LES ANGLES
représentée par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
assistée de Me Martine PONS, avocat au barreau d'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 01 Février 2008, révoquée sur le siège en raison d'une cause grave invoquée conjointement par les avoués des parties, et à nouveau clôturée au jour de l'audience avant les débats.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Muriel POLLEZ, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du Code de Procédure Civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
M. Pierre BOUYSSIC, Président
M. Emmanuel DE MONREDON, Conseiller
Mme Muriel POLLEZ, Conseillère
GREFFIER :
Mme Véronique VILLALBA, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

à l'audience publique du 20 Février 2008, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 Avril 2008.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par M. Pierre BOUYSSIC, Président, publiquement, le 29 Avril 2008, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour.

faits, procédure et prétentions :
Gérard et Marie- Christine X..., d'une part et Jocelyne C..., d'autre part, sont propriétaires de fonds voisins dépendants d'un lotissement sur la commune des Angles. Affirmant que cette dernière est responsable d'un empiétement du fait de ses constructions sur leur immeuble ainsi que de l'obstruction de l'accès aux canalisations communes situé sur un passage du lotissement, les premiers l'ont fait assigner en démolition des ouvrages construits abusivement.
Suivant jugement du 5 septembre 2005, le Tribunal de Grande Instance de Nîmes a :
- débouté Gérard et Marie- Christine X... de leur demande concernant l'extinction de la servitude conventionnelle instituant, par acte notarié du 4 mars 1980, un droit de passage entre leur fonds et celui de Jocelyne C...,
- dit que Gérard et Marie- Christine X... n'ont pas qualité à agir dans la protection du passage de voirie, celui- ci étant une partie commune du lotissement,
- rejeté la demande de Jocelyne C... en dommages et intérêts,
- rejeté toute autre demande,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et
- condamné Gérard et Marie- Christine X... et Jocelyne C... ensemble et par moitié aux dépens de l'instance.
Gérard et Marie- Christine X... en ont interjeté appel suivant déclaration enregistrée au greffe le 19 octobre 2005, sans que les parties élèvent de discussion quant à la recevabilité de l'appel ou qu'il résulte des pièces du dossier de moyen d'irrecevabilité devant être relevé d'office par la Cour.

Vu les dernières écritures déposées au greffe le 15 février 2008 par Gérard et Marie- Christine X... qui demandent à la Cour, au visa de l'article 1384 et subsidiairement 1382 du Code Civil, de :
- les dire bien fondés en leur appel,
- réformer le jugement dont appel,
- déclarer Jocelyne C... entièrement responsable de l'empiétement par les constructions litigieuses sur leur immeuble et de l'obstruction d'accès aux canalisations sur le fondement des dispositions des articles 1384 et subsidiairement 1382 du Code Civil,
- ordonner la démolition des ouvrages construits abusivement contre le mur de clôture et sur " son " fonds sous astreinte de 150 Euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,
- débouter Jocelyne C... de toutes ses demandes,
- la condamner à leur payer la somme de 2000 Euros à titre de dommages et intérêts et celle d'un même montant au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- la condamner aux entiers dépens dont les frais du procès verbal de constat du 26 juillet 1996 et de celui du 23 septembre 2005 et sous le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Vu les dernières conclusions déposées au greffe le 1er février 2008 par Jocelyne C... qui sollicite de la cour, au visa de l'article 815 et 2265 du Code Civil qu'elle :
- déclare Gérard et Marie- Christine X... irrecevables en leurs demandes pour défaut de qualité à agir,
- constate que la demande portant sur les constructions et sur le droit de passage sur la bande d'un mètre sont prescrites,
subsidiairement,
- homologuant les conclusions de l'expert D..., constate que la servitude de passage au bénéfice de son fonds est régulière,
- constate que les constructions litigieuses ne portent pas atteinte aux droits des époux X...,
- constate qu'il n'existe aucun bornage contradictoire permettant de justifier les demandes des appelants,
- les condamne à lui verser la somme de 4. 500 Euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive en application de l'article 1382 du Code Civil,
- les condamne à lui verser la somme de 4000 Euros en remboursement des frais non taxables exposés et aux entiers dépens sous le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.

Les époux X... sont propriétaires de la parcelle cadastrée section AS no 110 formant le lot 89 du lotissement " Le Coteau des Conques ". Jocelyne C... possède la parcelle no 111 formant le lot 90. Ils tiennent leur immeuble du même auteur. Le 4 mars 1980 par acte notarié une servitude conventionnelle de passage a été instaurée avec droit d'implantation de toutes canalisations aériennes et souterraines au profit du fonds de Jocelyne C... sur celui appartenant désormais à Gérard et Marie- Christine X.... L'assiette de cette servitude se situe le long de la limite Ouest de l'immeuble des appelants formant une rampe d'accès de 3 mètres de large. Elle, seule, autorise la desserte par véhicule de la propriété de Jocelyne C... jusqu'au bâti car celle- ci est construite en limite mais en surplomb de 4 mètres de la voie publique sur laquelle elle dispose, toutefois, d'un accès piétonnier par un escalier, la maison étant également desservie par un garage au bord de cette voie mais donc également en contrebas.
Les époux X..., aux termes de conclusions qui entretiennent en permanence la confusion entre le droit de passage conféré sur leur fonds et le passage qui constituerait une partie de la voirie du lotissement, contestent l'assiette et la régularité de cette servitude. Ils affirment que des constructions empiétant sur leur fonds ont été réalisées par Jocelyne C... et la critiquent en ce qu'elle fait obstacle à l'accès à un passage de voirie appartenant au lotissement.
Matériellement, les fonds des parties ne sont pas contigus puisque séparés par cette bande de terrain formant chemin d'un mètre de large qui sépare les fonds et qui est une partie de la voirie du lotissement.
Sur la servitude de passage sur le fonds de Gérard et Marie- Christine X... :
Le titre des époux X... propriétaires du fonds servant prévoit que le fonds vendu est grevé d'une servitude résultant d'un acte reçu par Maître E... le 4 mars 1980, concernant un droit de passage avec droit d'implantation des toutes canalisations aériennes ou souterraines... cette servitude permettra de desservir le fonds dominant en le reliant au chemin communal par une rampe d'accès grevant le fonds servant. Elle s'exerce sur une bande de terrain d'environ trois mètres de large grevant tout l'aspect du couchant de la parcelle no 1891 (no 110 actuel). Le droit de passage pourra être exercé en tout temps par le propriétaire du fonds dominant, par ses successeurs et par tous tiers appelés sur la propriété avec tous moyens de locomotion.
En conséquence, en vertu de ce titre conventionnel, le fonds de Jocelyne C... bénéficie d'une servitude de passage sans limitation de condition d'usage ni de temps.
Les appelants ne sont donc pas fondés à prétendre, en se prévalant d'une attestation de l'auteur commun des parties, que cette servitude n'aurait été consentie qu'à titre provisoire, pièce insuffisante à rapporter la preuve d'une volonté des parties contraire aux mentions de l'acte authentique. C'est également vainement qu'ils contestent sa régularité au motif que ce passage ne débouche pas directement sur la propriété de Jocelyne C... mais l'a conduit préalablement à traverser le chemin du lotissement qui sépare les fonds avant d'entrer chez elle. En effet, la contiguïté des fonds n'est pas une condition de validité de la servitude. Celle- ci, en outre, n'a pas disparu pour non usage et il n'est aucunement impossible à Jocelyne C... d'en user conformément à son titre ce qu'elle fait quotidiennement. La notion d'utilité reste indifférente au maintien des droits de cette servitude conventionnelle qui grève le fond servant. Cette servitude est au demeurant tout à fait utile à la desserte du fonds. Enfin, en admettant qu'elle aurait été motivée par l'état d'enclave partielle du fonds dominant qui, tenant sa situation en élévation par rapport à la voie publique n'aurait pas d'accès direct jusqu'au bâti avec un véhicule, cet état des lieux n'a, au jour où la Cour statue, pas disparu de sorte que le fondement légal existe toujours.
La contestation des droits de Jocelyne C... à passer sur le chemin du lotissement séparant les fonds reste totalement inopérante quant à la validité de la servitude qui, au cas d'espèce, grève un fonds au profit d'un autre en vertu d'un acte passé par des parties qui en étaient exclusivement propriétaires et disposaient de la pleine capacité pour convenir de la création de droits réels immobiliers sur leur seul immeuble, même si le passage ainsi consenti suppose l'existence d'un autre en continuité sur celui d'un tiers, la collectivité des co- lotis, et qui est d'ailleurs, alors, à l'usage de tous.
Les époux X... ne peuvent réclamer ni la suppression ni la modification de cette servitude grevant leur fonds dès lors qu'ils ne démontrent pas que Jocelyne C... en use en contradiction avec les mentions de son titre et que celui qui en est fait par l'intimée du chemin formant la voirie du lotissement ne les intéresse pas, en considérant leur seule qualité de propriétaires du fonds servant. Cet usage, attesté comme conforme au titre par l'expert sans démonstration contraire par les appelants, n'est pas susceptible d'engager la responsabilité du propriétaire du fonds dominant sur le fondement des dispositions des articles 1384 et 1382 du Code Civil invoqués par les appelants sans autre argumentation.
Ils seront déboutés de toute demande tendant à la remettre en cause ou à réclamer la suppression d'empiétement du fait de cette servitude, considérée en elle- même, que rien ne vient démontrer.
Sur les atteintes à leur fonds et au passage commun résultant des ouvrages réalisés par Jocelyne C... sur sa propriété :
Initialement, Jocelyne C... avait construit les plages de sa piscine contre le mur de clôture des époux X... et, par conséquent, en empiétant sur le passage commun. L'expert a vérifié que la situation avait cessé.
Matériellement, le chemin, qui sépare les fonds des parties et présente un mètre de largeur, fait partie de la voirie du lotissement et de la parcelle cadastrée 1900. Il est toujours obstrué en limite des fonds des parties avec ceux d'autres co- lotis propriétaires des parcelles 1890 et 1889 mais il n'est pas démontré que Jocelyne C... est à l'origine de cette condamnation alors qu'elle clôt, en fait, les lots suivants. Les époux X... ont parfaitement accès à ce chemin de leur propriété, notamment pour l'entretien de leur mur.
Ils affirment cependant le maintien d'un empiétement sur ce passage et sur leur propre fonds mais indiquent expressément agir au visa des articles 1384 et 1382 du Code Civil.
Ils soutiennent, toutefois en premier lieu, que les gonds du portillon qui ouvre sur la voie publique en contrebas des propriétés sont scellés dans leur mur de soutènement et de clôture qui serait en retrait par rapport à la limite de leur fonds et du chemin.
Ils recherchent la responsabilité de leur voisin mais agissent, de ce chef en tout état de cause, soit dans le cadre d'une action personnelle soit, dans le cadre d'une action réelle, en leur qualité de propriétaires exclusifs du mur et non de détenteur d'un droit sur le passage du lotissement en qualité de co- lotis. Ils ont donc qualité pour réclamer la suppression de tout empiétement, demande recevable à ce titre mais à laquelle Jocelyne C... oppose immédiatement la prescription acquisitive (et non extinctive) de l'article 2265 du Code Civil, plaçant, dans ces conditions, le débat sur le terrain du droit de propriété.
Jocelyne C... justifie par les nombreuses attestations produites à son dossier que les lieux avaient été mis dans l'état où ils se trouvent au cours des années 1977 et 1978 par le propriétaire initial du fonds acquis lequel était également et encore à cette date celui du fonds cédé en 1987 aux époux X....
Or, la prescription abrégée invoquée est fondée sur l'existence d'un juste titre qui suppose un transfert de propriété consenti par celui qui n'est pas le véritable propriétaire et l'exigence d'un titre réel implique que l'acte invoqué concerne exactement dans sa totalité le bien que le possesseur a entre les mains et qu'il entend prescrire.
Dans ces conditions, le mur du fonds des époux X... n'a jamais fait partie du titre comportant cession du seul lot voisin à Jocelyne C... qui ne peut se prévaloir de cette prescription abrégée.
En conséquence la prescription invoquée par l'intimée n'est pas acquise.
L'expert a estimé ne pouvoir confirmer l'assertion d'empiétement des appelants en l'absence de bornage contradictoire avec le propriétaire du chemin, à savoir les co- lotis ou l'association syndicale, la discussion portant sur 8 cm.
Sur ce point précis, ils se prévalent donc d'un empiétement, non pas sur le chemin, mais sur leur propriété bien qu'agissant sur le fondement de la responsabilité du fait des choses ou pour faute.
Ils en veulent, toutefois, pour preuve le procès verbal de bornage
établi en 1996 par Monsieur F... géomètre- expert, le constat d'huissier de justice du 26 juillet 1996 et celui du 23 septembre 2005, autant de documents établissant, selon eux, que les gonds du portillon sont fixés sur un ouvrage situé dans leur propriété.
Cependant aucune de ces pièces ne démontre qu'à l'emplacement de la fixation du portillon, le mur litigieux est effectivement situé sur leur fonds et non pas sur la bande de terrain faisant partie de la voirie du lotissement puisque le bornage amiable du 7 février 1996 n'est intervenu qu'au contradictoire des voisins des parcelles situées au Sud et à l'Est des époux X... et en l'absence de toute personne habilitée à représenter le propriétaire de la partie commune du lotissement et que les constats produits ne visent que des marques établies par référence à ce bornage qui n'est pas opposable à Jocelyne C.... Enfin, contrairement à ce que soutient le géomètre- expert F..., la propre délimitation de son fonds qui aurait été fixée à la demande de l'intimée avec le passage du lotissement, qui n'est d'ailleurs pas produite, ne suffit pas à fixer la ligne divisoire entre le fonds X... et le chemin.
Il en résulte que la preuve de cet empiétement n'est pas rapportée et ne le sera pas tant que la limite ne sera pas fixée avec le chemin voisin.
Par conséquent, les appelants, qui pour échapper à cette difficulté croient pouvoir fonder leur prétention sur une action personnelle, manquent dans la démonstration de la responsabilité de Jocelyne C... au visa des textes précités puisqu'ils n'établissent pas subir un préjudice personnel, direct et certain en lien de causalité avec le positionnement des gonds du portillon.
Ils doivent être déboutés de leur demande de suppression.
En revanche, le portillon et la montée d'escalier qui dessert privativement la maison C... se situent bien, au moins en partie en contrebas, sur la bande de terrain appartenant au lotissement. Les appelants prétendent, encore, que le mur de clôture en contre- haut de Jocelyne C... déborde aussi d'une bande de 10 à 30 cm sur une longueur de 7 mètres sur le chemin du lotissement bien qu'ayant admis devant l'expert qu'il n'y avait plus d'empiétement (page 6).
Ils tirent cette affirmation du constat d'huissier de justice établi le 18 septembre 2006 à la demande de Jocelyne C... et qui relève que sur une longueur de 6, 45 m une bande de renfort triangulaire du mur de clôture C... réduit à la base la largeur du chemin à 70 cm.
Quand bien même, Jocelyne C... aurait empiété sur le chemin de desserte du lotissement du fait du renfort apporté à son mur de clôture et de la fermeture de l'entrée piétonnière au droit du boulevard du Nord avec création d'un escalier privatif de desserte, Gérard et Marie- Christine X... ne sont pas recevables à agir à son encontre pour exiger un recul sur son fonds qu'à la condition d'avoir qualité et intérêt pour formuler cette demande.
Or, ils n'ont pas cette qualité ni l'intérêt pour prétendre, seuls, réclamer le respect par Jocelyne C... du droit de propriété pour cette partie commune aux co- lotis.
Seule l'association syndicale du lotissement, si elle avait été constituée, aurait été recevable à agir pour défendre ses droits réels sur ses parties communes. A défaut de constitution et en l'absence de remise des voies à la commune, la propriété de ce chemin ressort alors des titres des parties qui reprennent le règlement du lotissement et d'un extrait du cahier des charges produit qui mentionnent de façon concordantes que les espaces communs, voies et ouvrages d'intérêt collectif constituent une propriété indivise avec une quote part de propriété affectée à chaque lot de propriété individuel.
Dès lors, les époux X..., qui agissent seuls sans le pouvoir de représenter l'ensemble des indivisaires, ne sont pas recevables à intenter une action tendant au respect du droit de propriété sur le bien indivis qui ne peut l'être que par tous les indivisaires, raison pour laquelle ils croient encore pouvoir invoquer les dispositions des articles 1384 et 1382 du Code Civil tout en répondant sur le terrain du droit de propriété instauré par Jocelyne C... qui invoque aussi sur ce point la prescription de l'article 2265 du Code Civil.
Celle- ci le fait, cependant, en vain car son titre ne concerne pas exactement dans sa totalité le bien qu'elle pense avoir prescrit en sa qualité de possesseur puisque l'expert a vérifié que la désignation de son fonds fixe ses limites, au vu du plan cadastral contemporain de la cession auquel il se réfère, en deçà de la bande de terrain formant le passage de voirie du lotissement clairement matérialisée à cette date, son incompétence technique à l'analyser, le silence prétendu gardé par le cédant sur ce point et la configuration des lieux ne supprimant pas le caractère putatif du titre ainsi invoqué.
Elle succombe donc dans la démonstration de la prescription acquisitive dont elle se prévaut pour conclure à la prescription de l'action des appelants.
Les appelants, dont il a été dit qu'ils ne sont pas recevables à agir en se prévalant de leur qualité de propriétaires exclusifs du chemin indivis ou de représentant de tous les co- lotis, le sont en revanche, pour réclamer réparation, par référence aux limites de leur action en responsabilité personnelle ainsi posées par eux, du fait de l'atteinte portée par un autre indivisaire à l'exercice de leur propre droit égal et concurrent sur le bien indivis.
Au cas d'espèce, le chemin est accessible aux appelants pour l'entretien de leur clôture et des canalisations installées dans le sol, sauf pour la partie sous- terraine de ce passage qui au droit de la voie publique est utilisée privativement par Jocelyne C... du fait de l'installation par son auteur du palier vers son escalier et du portillon d'accès puisque tenant sa situation de 4 mètres au dessus du niveau du boulevard du Nord, ces canalisations se situent alors sous le passage dans un espace auquel Gérard et Marie- Christine X... ne peuvent accéder sans clefs.
Il ne résulte d'aucune pièce produite ni des conclusions de l'expert que le débordement de peu d'importance du mur de clôture du fait de son renfort sur le passage interdise le passage et l'accès aux réseaux prétendus enterrés par les époux X....
Il n'y a donc aucun préjudice indemnisable né de la contradiction de leur propre droit sur le bien indivis subi par les appelants et démontré en lien de causalité avec cet empiétement minime de sorte qu'ils ne sont pas fondés à en réclamer la suppression sur le terrain de la responsabilité du fait des choses ou pour faute.
L'expert ne s'est pas expliqué sur la seconde difficulté évoquée devant lui par les époux X... qui déplorent ne pas avoir accès à leurs réseaux dans la partie enterrée du passage à l'emplacement de l'entrée ouvrant sur le boulevard en contrebas, situation qui ressort logiquement en effet de la configuration des lieux et qu'atteste leur consultant amiable, Jacques F..., pour affirmer que l'entretien des canalisations ainsi que celui de leur mur de soutènement est, dans ces conditions, impossible.
Cependant, les appelants ne se prévalent, sur ce point, que d'un préjudice hypothétique car ils n'évoquent aucun incident avéré, voire de simples dysfonctionnements auxquels il ne pourrait être trouvé remède par une intervention en passant par la zone du chemin en surplomb ou en faisant injonction à Jocelyne C... de laisser intervenir toute entreprise qualifiée à laquelle elle ne sera pas autorisée à s'opposer.
Par conséquent, les époux X... ne sont pas fondés en leur action telle qu'ils l'ont définie et le jugement dont appel sera confirmé en toutes ses dispositions sauf à y ajouter dans le dispositif du présent arrêt tenant l'évolution du litige et des demandes en cause d'appel.
Sur les prétentions annexes :
Les appelants, qui se sont enferrés dans une vaine action, ne sont pas fondés à prétendre à indemnisation d'une résistance de la part de l'intimée dont l'issue du litige démontre qu'elle n'était pas abusive. Corrélativement, ils n'en ont pas pour autant commis un abus de droit dont ils devraient réparation à Jocelyne C.... Chacune des parties sera par conséquent déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Gérard et Marie- Christine X... qui succombent seront condamnés à payer à Jocelyne C... la somme de 1. 500 Euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, sans pouvoir eux- mêmes prétendre au bénéfice de ce texte.
Ils supporteront la charge des dépens d'appel conformément aux dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile.
par ces motifs

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement dont appel en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Déclare les époux X... recevables en leur action en responsabilité en ce qu'elle ne tend pas à la sauvegarde ou la défense du droit de propriété de la bande de terrain faisant partie de la voirie du lotissement ;
Déboute Jocelyne C... de sa prétention tendant à voir juger prescrites, sur le fondement des dispositions de l'article 2265 du Code Civil, les demandes de Gérard et Marie- Christine X... portant sur les constructions et sur le droit de passage du lotissement ;
Déboute les époux X... de toutes leurs demandes fondées sur les dispositions des articles 1384 et 1382 du Code Civil ;
Déboute les époux X... de leur demande présentée au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamne Gérard et Marie- Christine X... à payer à Jocelyne C... la somme de 1. 500 Euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Condamne Gérard et Marie- Christine X... aux entiers dépens d'appel, à l'exception des frais d'expertise qui seront supportés par moitié par les parties et sous le bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile en faveur de la SCP M. TARDIEU.
Arrêt signé par M. BOUYSSIC, Président et par Mme VILLALBA, Greffier.