A. D.- S. D. / N. V.
R. G : 07 / 01529
Décision attaquée :
du 17 octobre 2007
Origine : conseil de prud'hommes de BOURGES
M. Jean-Pierre X...

S. C. P. PONROY, mandataire liquidateur de la SA SAPLAC
C. G. E. A. ORLEANS
Notification aux parties par expéditions le :
Copie-Exp.- Grosse
Me NONIN :
SCP PONROY. :
SCP VERBEQUE :
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 17 OCTOBRE 2008

APPELANT :
Monsieur Jean-Pierre X...

18150 LA GUERCHE SUR L'AUBOIS
Représenté par Me Serge NONIN (avocat au barreau de BOURGES)

1o) S. C. P. PONROY, mandataire liquidateur de la SA SAPLAC
40 Bis rue Moyenne
18000 BOURGES
Non représentée bien que régulièrement convoquée (courrier de Me PONROY du 24 / 07 / 08)
2o) C. G. E. A. ORLÉANS
8, Place du Martroi
45058 ORLÉANS CEDEX 1
Représenté par la SCP VERBEQUE (avocats au barreau d'ORLEANS), substituée par Me JOURDAN (avocat au barreau de BOURGES)
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : Mme VALLEE
CONSEILLERS : Mme GAUDET
Mme BOUTET
17 octobre 2008
GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DUCHET
DÉBATS : A l'audience publique du 19 septembre 2008, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 17 octobre 2008 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : Réputé contradictoire-Prononcé publiquement le 17 octobre 2008 par mise à disposition au greffe.

Monsieur Jean-Pierre X... a été embauché le 8 AVRIL 1976 par la SA SAPLAC en qualité de trancheur OQH.
Il a été délégué du personnel titulaire du collège ouvriers-employés à compter du 22 OCTOBRE 2002, délégué syndical CFDT à compter du 25 FÉVRIER 2003.
A la suite d'un courrier du 23 JANVIER 2004, il a fait l'objet d'une retenue sur salaire de 51, 58  à raison d'une absence pour motif personnel.
L'inspecteur du travail a refusé le 7 MAI 2004 d'autoriser son licenciement alors que l'intéressé avait été convoqué le 27 FÉVRIER 2004 à un entretien préalable à une éventuelle procédure de licenciement pour faute grave, avec mise à pied conservatoire, décision de refus confirmée le 3 OCTOBRE 2004 par le ministre de l'emploi du travail et de la cohésion sociale.
Entre-temps le salarié avait saisi le conseil de prud'hommes de BOURGES pour demander sa réintégration à laquelle la formation de référé a fait droit par ordonnance du 8 JUIN 2004.
Le 24 JANVIER 2005, la SA SAPLAC a délivré un avertissement en raison de l'attitude du salarié au travail puis de son absence l'après-midi suivant le reproche formulé le matin même. Il a produit le 25 JANVIER 2005 un arrêt de travail de deux semaines qui a fait l'objet d'un contrôle par la société MEDICA à la demande de l'employeur. Il en est ressorti que l'arrêt était justifié dans sa totalité, soit jusqu'au 6 FÉVRIER suivant.
Le 2 FÉVRIER 2005, Monsieur X... s'est vu prescrire des soins pour lombalgies jusqu'au 6 MARS et a fait objet, à la demande de la société, d'un contrôle par le médecin du travail qui a conclu à une aptitude pour des activités sans port de charges lourdes ni travaux répétés en flexion-rotation de la colonne vertébrale le 10 FÉVRIER 2005. Par courrier du 24 FÉVRIER 2005, la société a avisé Monsieur X... qu'elle
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redemandait l'avis du médecin du travail, reprochant à l'intéressé affecté à la réception et l'empilage des feuilles derrière le séchoir de refuser d'oeuvrer en regardant ses collègues travailler. Le 2 MARS le médecin du travail a conclu à une aptitude à l'emploi séchoir sous réserve d'un aménagement du poste de travail pour un transfert des paquets de la table avec palettes à niveau.
Par courrier du 4 MARS 2005, la société faisait observer à Monsieur X... qu'il avait visiblement omis de signaler que la palette de réception se trouvait sur un gerbeur électrique permettant aisément la mise à niveau et que le médecin n'avait pas interdit de porter le moindre paquet comme le salarié l'avait prétendu. Elle le convoquait donc à un entretien préalable au licenciement fixé au mercredi 9 MARS 2005.
Monsieur X... a été licencié (hors période de protection) le 14 MARS 2005 pour insubordination avec effet dès réception de la lettre de licenciement
Le 29 AVRIL 2005, Monsieur X... a formé une demande de reconnaissance de maladie professionnelle en produisant un certificat médical du 7 MARS 2005 faisant état d'un harcèlement moral au travail et d'un conflit avec l'employeur générant des troubles réactionnels.
Le salarié a saisi le conseil de prud'hommes le 11 SEPTEMBRE 2006 pour demander l'annulation de l'avertissement du 23 JANVIER 2004, un rappel de salaire pour JANVIER 2004, un rappel de prime d'assiduité pour la période MARS-MAI 2004 et les congés payés, un rappel de prime de vacances pour JUILLET 2004 et les congés payés, les congés payés correspondant à une 5ème semaine de vacances en DÉCEMBRE 2004, un rappel de salaire pour DÉCEMBRE 2004 et les congés payés, un rappel de salaire pour heures supplémentaires et les congés payés, le paiement du 1er JANVIER 2005 et les congés payés, l'annulation de l'avertissement du 24 JANVIER 2005, l'indemnité de préavis et les congés payés, l'indemnité de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour harcèlement moral, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 17 OCTOBRE 2007, dont Monsieur X... a interjeté appel, le conseil de prud'hommes de BOURGES a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, non sur une faute grave, a alloué les sommes suivantes :
-176, 01  au titre du salaire pendant la mise à pied conservatoire et 17, 60  au titre des congés payés,
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-3 674, 74  au titre du préavis et 367, 47  au titre des congés payés,
-11 881, 84  au titre de l'indemnité de licenciement
et a rejeté le surplus des demandes.
Les parties ont développé oralement à l'audience leurs conclusions écrites au détail desquelles il est renvoyé et dont il résulte en substance ce qui suit :
Monsieur X... fait valoir :
- sur la sanction du 23 JANVIER 2004, que le salarié protégé peut toujours prendre des heures de délégation et en justifier par la suite, ce qui a été le cas, le contrôle a priori et l'autorisation préalable n'étant pas admissibles, qu'en tout cas c'est à l'employeur de combattre la présomption de bonne utilisation du crédit d'heures, pas au salarié. Il sollicite en conséquence l'annulation de l'avertissement et le remboursement des salaires retenus soit 51, 58  outre 5, 15  au titre des congés payés, retenue constituant une sanction financière ;
- sur les salaires pendant la mise à pied conservatoire, qu'il n'a pas obtenu le versement de la prime d'assiduité pendant trois mois pour un total de 176, 01  outre 17, 60  au titre des congés payés ;
- sur la prime de vacances de JUILLET 2004, qu'il a été retenu indûment la somme de 316, 92  à laquelle il faut rajouter les congés payés soit 31, 69 , aucun élément ne permettant de procéder à l'abattement admis par le premier juge ;
- sur la 5ème semaine de congés payés non versée en DÉCEMBRE 2004, que le salarié n'avait pas épuisé ses droits ainsi que le conseil de prud'hommes l'a considéré ;
- sur les absences alléguées en DÉCEMBRE 2004, qu'il les conteste, aucune preuve n'étant rapportée en ce sens, et réclame 871, 19  ainsi que 87, 11  au titre des congés payés ;
- sur le rappel d'heures supplémentaires, qu'il a effectué 81 h supplémentaires non payées non plus que les majorations de 25 %, soit un rappel de 1 099, 49  et 109, 94  au titre des congés payés ;
- sur l'avertissement du 24 JANVIER 2005, que celui-ci doit être annulé car il a adressé à l'employeur un arrêt de travail le 25 JANVIER justifiant son absence de la veille ;
- sur le paiement du 1er JANVIER 2005, que celui-ci est dû car ce jour se trouvait inclus dans la cinquième semaine de congés payés, soit un rappel de 89, 59  outre 8, 95  au titre des congés payés ;
- sur le licenciement, que celui-ci est infondé dans la mesure où le médecin du travail a fait connaître par courrier du
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25 MAI 2005 que l'aménagement de poste préconisé n'avait pas été mis en place et où il ressort de l'enquête administrative diligentée par la Caisse qu'il se voyait toujours confier les travaux les plus pénibles contrairement aux prescriptions. L'employeur a donc méconnu les dispositions de l'article L 241-10-1 du code du travail. Le licenciement est en conséquence dépourvu de cause réelle et sérieuse. Monsieur X... sollicite l'allocation de 45 504  à titre de dommages-intérêts outre la confirmation du jugement sur l'indemnité de préavis et l'indemnité de licenciement ;
- sur le harcèlement moral, que les courriers de notification des sanctions revêtent un caractère injurieux, qu'il a fait l'objet de différentes mesures de nature à obtenir son licenciement, que l'employeur a exécuté de mauvaise grâce la décision du ministre de l'emploi, obligeant le salarié à saisir le conseil de prud'hommes pour obtenir sa réintégration, que l'inspecteur du travail souligne le comportement déloyal de l'employeur, qu'au final celui-ci a compromis l'état de santé de son salarié, contrecarrant systématiquement les appréciations du médecin du travail, que ce dernier insiste sur le fait que Monsieur X... a toujours été affecté aux postes les plus éprouvants de l'entreprise. Il sollicite donc à ce titre l'allocation de 20 000  à titre de dommages-intérêts.
Monsieur X... demande enfin 1 525  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le CGEA d'ORLÉANS, après avoir rappelé les limites légales et réglementaires de sa garantie, réplique :
- sur l'avertissement du 24 JANVIER 2004, que Monsieur X... ne justifie aucunement a posteriori avoir pris des heures de délégation et ne peut prétendre au paiement d'heures non travaillées ;
- sur la demande de paiement des salaires pendant la mise à pied conservatoire, qu'il ne peut obtenir de rappel de prime d'assiduité puisqu'il était absent ;
- sur le rappel de prime de vacances, qu'il s'est vu appliquer un abattement pour absence de 11, 5 semaines sur 26 semaines, soit pour un montant de 328, 18  et a été intégralement rempli de ses droits ;
- sur la demande de rappel d'indemnité de congés payés, que la totalité des congés payés avait été prise fin NOVEMBRE 2005 ;
- sur les retenues du mois de DÉCEMBRE 2004, qu'après déduction de 11 semaines d'absence, soit 30, 25 heures et de 18, 73 heures de repos compensateurs négatifs depuis 2003, il restait un solde d'annualisation de 2, 27 heures sur un crédit initial de 51 heures 25, pour un total d'absences en DÉCEMBRE de
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82, 50 heures, soit un solde négatif de 80, 23 heures qui permet de conclure au rejet de cette demande ;
- sur le licenciement, qu'il s'en rapporte, sauf à considérer que l'employeur a fait tout ce qui était en son pouvoir pour adapter un poste aux conditions d'aptitude du salarié et que le jugement doit être confirmé, subsidiairement qu'il convient de ramener à de plus justes proportions le montant des dommages-intérêts sollicités ;
- sur l'indemnité conventionnelle de licenciement, sur appel incident, qu'elle doit être ramenée à hauteur de 8 070  au regard des dispositions de la convention collective applicable ;
- sur le harcèlement moral, que les faits décrits par le salarié relèvent du pouvoir disciplinaire de l'employeur et s'inscrivent en réalité dans un conflit entre deux personnalités évoluant au fil des ans ; le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de ce chef ; subsidiairement, le CGEA dot être déclaré hors de cause, un tel harcèlement relevant de la seule responsabilité de l'employeur.
La SCP PONROY, mandataire-liquidateur de la SA SAPLAC, n'est ni présent, ni représenté.

1. Sur l'avertissement du 23 JANVIER 2004 et la retenue sur salaire
Attendu que l'employeur relève un triple manquement :
- l'utilisation du mandat de délégué pour convenances personnelles (rendez-vous avec son avocat),
- perturbation du fonctionnement de l'entreprise pour déplacement inopiné des heures de délégation sans prévenance, sans cas d'urgence, et contre l'avis du chef d'entreprise,
- donc abandon de poste ;
Mais attendu qu'en vertu des dispositions des articles L 412-17 et L 412-20 du code du travail alors applicables, l'utilisation du crédit d'heures accordé au délégué syndical ne peut faire l'objet d'un contrôle préalable de l'employeur, que ce crédit d'heures fait l'objet d'une présomption de bonne utilisation et que l'employeur qui la conteste doit saisir le juge ;
que la société ne pouvait donc prendre l'initiative de sanctionner le salarié et de retenir une partie de son salaire pour absence injustifiée ;
qu'il sera en conséquence fait droit à la demande ;
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2. Sur le paiement des salaires pendant la mise à pied conservatoire
Attendu qu'à juste titre le premier juge a retenu que la mise à pied étant injustifiée et le salarié ayant été réintégré après avoir saisi la juridiction prud'homale, l'intéressé avait droit à une rémunération complète et lui a alloué 176, 01  au titre de la prime d'assiduité et 17, 60  au titre des congés payés afférents ;
3. Sur la prime de vacances de JUILLET 2004
Attendu que les parties ne fournissent aucun élément sur le calcul de cette prime ; que le salarié ne fournit notamment pas les éléments de comparaison sur lesquels il s'appuie ; qu'ainsi aucun bulletin de salaire d'autres années n'est versé ;
que la demande a été à juste titre rejetée ;
4. Sur la 5ème semaine de congés payés en DECEMBRE 2004
Attendu que le premier juge a exactement retenu au vu des bulletins de salaire que Monsieur X... avait épuisé ses congés payés à prendre pendant la période de référence et a exactement rejeté la demande ;
5. Sur les retenues effectuées en DÉCEMBRE 2004
Attendu que le salarié conteste les absences comptabilisées par l'employeur en DÉCEMBRE 2004 ;
que l'employeur et le CGEA ont exposé devant le conseil de prud'hommes avoir pris en considération les absences sur l'année au regard de l'annualisation du temps de travail ; que ces explications sont reprises en cause d'appel par le CGEA ; qu'il n'apporte cependant aucun élément objectif au soutien de son calcul notamment pas la justification de ces absences contestées ;
qu'il doit donc être fait droit à la demande à hauteur de 871, 19  et 87, 11  au titre des congés payés ;
6. Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires
Attendu que l'article L 212-1-1 du code du travail ancien devenu L 3171-4 prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et
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de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
qu'en l'espèce le salarié n'apporte aucun élément au soutien de sa demande portant sur des heures effectives qui auraient été travaillées au-delà du temps de travail annualisé, le simple planning prévisionnel qu'il produit n'y suffisant pas ;
que la demande a été à juste titre rejetée ;
7. Sur l'avertissement du 24 JANVIER 2005
Attendu que l'employeur reproche au salarié d'avoir quitté l'entreprise le 24 JANVIER et de n'avoir justifié d'un arrêt de travail que le 25 JANVIER 2005 ;
que l'arrêt de travail n'est pas produit mais que le médecin contrôleur mandaté par l'employeur fait état d'un arrêt de travail du 24 JANVIER au 6 FÉVRIER 2005, déclaré justifié dans sa totalité ;
que l'avertissement sera donc annulé ;
8. Sur le paiement du 1er JANVIER 2005
Attendu qu'il n'a pas été retenu que le salarié avait droit à une 5ème semaine de congés payés ;
que cette demande doit être rejetée ;
9. Sur le licenciement
Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, retient le refus par Monsieur X... d'effectuer l'empilage des paquets et de rester assis en permanence, regardant ses collègues effectuer la moitié des tâches alors qu'il était engagé en qualité d'ouvrier, qu'il ne pouvait pas soutenir que cette attitude était justifiée par une inaptitude physique, qu'il s'agissait d'une insubordination inadmissible succédant à un avertissement pour insubordination du 24 JANVIER 2005 et que compte tenu des perturbations générées par ce comportement, le contrat de travail prendrait fin à réception de la lettre de rupture ;
qu'il s'agit donc d'un licenciement pour faute grave ;
Attendu que le médecin du travail avait conclu le 2 MARS 2005, avis explicité par courrier du 20 MAI 2005 adressé au salarié, à une aptitude sans restriction au poste de réception séchoir, à une aptitude à l'empilage séchoir à la condition d'un aménagement de poste ;
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que l'employeur estime avoir rempli cette dernière condition en mettant à disposition un gerbeur électrique ;
qu'il résulte cependant de l'enquête administrative effectuée à la suite de la demande par Monsieur X... de reconnaissance de maladie professionnelle, que selon l'inspecteur du travail le motif du licenciement est fallacieux dans la mesure où le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise dans un poste compatible avec l'avis du médecin du travail était possible, ce qui n'a pas été fait par l'employeur qui l'a affecté à un poste incompatible avec l'avis ;
qu'entendu également, le médecin du travail a précisé pour l'activité d'empilage que le chariot élévateur n'est pas toujours utilisé selon les palettes et les paquets et qu'elle entraîne des mouvements de flexion rotation de la colonne vertébrale, ce qui a justifié la distinction entre la réception et l'empilage faite lors de la seconde visite du 2 MARS 2005 ; que le médecin s'inscrit en faux contre les propos qui lui sont prêtés par l'employeur dans son courrier du 4 MARS 2005 ;
qu'il résulte de ce qui précède que la SA SAPLAC n'a pas affecté Monsieur X... à un poste conforme à l'avis du médecin du travail et que le refus de l'intéressé de se soumettre à des tâches dangereuses pour son état de santé ne peut constituer la faute grave retenue à son encontre ;
que le licenciement est donc dépourvu de cause réelle e t sérieuse ;
qu'au regard des circonstances de la cause, notamment de la très grande ancienneté du salarié dans l'entreprise, son préjudice sera réparé par l'allocation de 40 000  ;
que l'indemnité conventionnelle de licenciement retenue par le conseil de prud'hommes sera entérinée, le CGEA omettant de prendre en considération la majoration d'1 / 6ème par année d'ancienneté (en ne calculant cette majoration qu'avec une seule année d'ancienneté) ;
que le jugement sera également confirmé en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés ;
10. Sur le harcèlement moral
Attendu qu'il résulte des articles L 122-49 et suivants devenus L 1152-1 et suivants du Code du travail qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;
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qu'il appartient au chef d'entreprise de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir ces agissements ;
qu'en cas de litige relatif à ceux-ci, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Attendu qu'en l'espèce il résulte de ce qui précède que Monsieur X... obtient l'annulation de trois sanctions disciplinaires et que son licenciement est déclaré sans cause réelle et sérieuse ;
que l'inspecteur du travail déclare sans ambiguïté au cours de l'enquête administrative déjà évoquée qu'il fait l'objet d'un harcèlement moral qui se traduit par une entrave à l'exercice de son mandat syndical depuis sa désignation en tant que tel ;
que le médecin du travail précise que les problèmes ont commencé lorsque le salarié a demandé en 2001 si le travail sur bois de sycomore d'UKRAINE n'était pas dangereux pour la santé au regard de la proximité de ces arbres avec le site nucléaire de TCHERNOBYL et rappelle qu'en JUIN 2004, après une réintégration forcée consécutive à un refus d'acceptation du licenciement pour faute grave par le médecin du travail, il a été posté sur les postes les plus éprouvants dans l'entreprise, à savoir scie et écorçage ; que l'employeur l'a dénigré en public et a tenté de le déprécier dans l'entreprise ;
que l'employeur, ni présent, ni représenté, n'apporte aucune contradiction à ces éléments ;
que le délit est donc constitué et que le dommage subi par le salarié sera réparé par l'allocation de 10 000  à titre de dommages-intérêts ;
qu'il s'agit d'un dommage directement lié à l'exécution du contrat de travail qui justifie la garantie du CGEA ;
Attendu que l'employeur qui succombe supportera les dépens ;
qu'il sera alloué à Monsieur X... 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
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PAR CE MOTIFS :

STATUANT publiquement, par arrêt réputé contradictoire,
CONFIRME le jugement en ce qu'il a fait droit aux demandes portant sur le rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire et les congés payés afférents, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement, les sommes allouées étant fixées au passif de la liquidation judiciaire de la SA SAPLAC, en ce qu'il a rejeté les demandes au titre de la prime de vacances de JUILLET 2004, la 5ème semaine de congés payés, le rappel de salaire pour heures supplémentaires, le paiement du 1er JANVIER 2005,
INFIRMANT pour le surplus,
ANNULE l'avertissement du 23 JANVIER 2004, l'avertissement du 24 JANVIER 2005,
DÉCLARE le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et le harcèlement moral constitué,
FIXE au passif de la liquidation judiciaire de la SA SAPLAC les créances suivantes :
-51, 58  à titre de rappel de salaire suite à l'annulation de l'avertissement du 23 JANVIER 2004 et 5, 15  au titre des congés payés,
-871, 19  au titre des retenues effectuées sur le salaire de DÉCEMBRE 2004 et 87, 11  au titre des congés payés,
-40 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-10 000  à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,
DIT que le CGEA devra sa garantie dans les limites légales et réglementaires, en ce compris les dommages-intérêts pour harcèlement moral,
CONDAMNE la SCP PONROY ès qualités de mandataire liquidateur de la SA SAPLAC à verser à Monsieur X... 1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ainsi qu'aux entiers dépens ;
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Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par
Mme VALLÉE, président, et Mme DUCHET, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
A. DUCHET N. VALLÉE