ARRET No 1219
R. G : 16/ 01681
Société OFFICE DE TOURISME DE LA TRANCHE SUR MER


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2016
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/ 01681
Suivant contredit formé le 2 décembre 2015 contre un jugement au fond du 25 novembre 2015 rendu par le Conseil de Prud'hommes des SABLES D'OLONNE.
DEMANDERESSE AU CONTREDIT :
Société OFFICE DE TOURISME DE LA TRANCHE SUR MER
Place de la Liberté
85360 LA TRANCHE SUR MER
Représentée par Me Benoit FLEURY, avocat au barreau des SABLES D'OLONNE
DÉFENDERESSE AU CONTREDIT :
Madame Fabienne X...

85000 LA ROCHE SUR YON
Représentée par Me Philippe LAMOUR, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Eric VEYSSIERE, Président
Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller
Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Mme Patricia RIVIERE

- CONTRADICTOIRE
-Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président, et par Mme Patricia RIVIERE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
L'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer a engagé Mme Fabienne X..., suivant contrat de travail à durée déterminée à effet du 23 novembre 2012, en qualité de directrice.
Mme Fabienne X... a été placée en arrêt de travail à compter du 15 avril 2014.
Suivant avis du 18 décembre 2014, le médecin du travail a déclaré Mme Fabienne X... inapte à tout poste selon la procédure de danger immédiat.
L'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer qui avait la qualité d'établissement public à caractère industriel et commercial a modifié sa forme sociale pour devenir une société publique locale (SPL) à effet du 31 décembre 2014.
Dans la perspective de cette modification, l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer a proposé à Mme Fabienne X... le 20 novembre 2014 de régulariser un nouveau contrat de travail et cette dernière n'a pas donné suite à cette proposition.
Le 10 février 2015, l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer a notifié à Mme Fabienne X... la rupture de son contrat de travail à effet du 1er janvier précédent.
Le 2 avril 2015, Mme Fabienne X... a saisi le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne de diverses demandes liées à son " licenciement ".
L'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer a soulevé in limine litis l'incompétence de cette juridiction au profit des juridictions de l'ordre administratif.
Par jugement en date du 25 novembre 2015, le conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne :
- s'est déclaré compétent pour juger de l'affaire opposant les parties ;
- a renvoyé l'affaire devant son bureau de jugement du 23 mars 2016 ;
- a condamné l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer à verser à Mme Fabienne X... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer de sa demande sur ce même fondement ;
- condamné l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer aux dépens.
Le 2 décembre 2015 l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer a formé un contredit à l'encontre de ce jugement.
L'affaire a été appelée à l'audience de la cour le 5 avril 2016 et a fait l'objet d'une radiation faute pour les parties d'avoir conclu.
Elle a été réinscrite au rôle à la requête de la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer.
Par conclusions reçues au greffe les 26 et 31 août 2016, reprises oralement à l'audience, la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer demande à la cour d'infirmer le jugement déféré et statuant à nouveau :
- de faire droit à l'exception d'incompétence qu'elle a soulevée in limine litis et de dire que seul le tribunal administratif de Nantes est compétent ratione materiae ;
- de condamner Mme Fabienne X... à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure ainsi qu'aux entiers dépens ;
Par conclusions enregistrées au greffe le 4 août 2016 et développées oralement à l'audience, Mme Fabienne X... sollicite de la cour qu'elle confirme le jugement entrepris, rejette l'exception d'incompétence soulevée par la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer, dise que la section encadrement du conseil de prud'hommes des Sables d'Olonne est compétente pour juger l'affaire l'opposant à cette dernière et condamne celle-ci à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures déposées et oralement reprises à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer soutient en substance que si en règle générale les litiges d'ordre individuel entre un service public industriel et commercial, ci-dessous SPIC, et son personnel relèvent de la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire, il est dérogé à cette règle lorsque, ainsi que cela a été jugé par le Tribunal des Conflits, le litige concerne, comme en l'espèce, un directeur.
L'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer ajoute que le contrat de travail de Mme Fabienne X... en ce qu'il les liait au temps où elle avait la forme d'un établissement public industriel et commercial (EPIC), c'est à dire jusqu'au 31 décembre 2014, n'a jamais été transféré ni expressément ni tacitement et que par application des dispositions de l'article L 1224-3-1 du code du travail Mme Fabienne X... aurait dû régulariser un nouveau contrat de travail, comme cela lui fut proposé.
L'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer précise qu'à défaut de régularisation d'un nouveau contrat, les relations contractuelles sont restées régies par l'ancien contrat.
Enfin l'Office de Tourisme de La Tranche-sur-Mer fait valoir que c'est à tort que les premiers juges ont considéré qu'il y avait eu transfert tacite du contrat de travail de Mme Fabienne X... considération prise de ce que celle-ci aurait cotisé à l'Ircantec et à l'assurance chômage à compter de janvier 2015 et aurait bénéficié de droits auprès de Pôle Emploi à compter de mars 2015 puisque :
- d'une part les bulletins de salaire de Mme Fabienne X... antérieurs à janvier 2015 font tous apparaître qu'elle cotisait déjà à l'Ircantec et aux Assedic, cela s'expliquant par le fait que Mme Fabienne X... n'était pas fonctionnaire mais contractuelle de droit public ;
- d'autre part, en cette qualité, Mme Fabienne X... pouvait bénéficier de l'assurance chômage, cette option ayant été prise du temps de l'EPIC.
Mme Fabienne X... objecte pour l'essentiel que :
- si elle avait bien le statut d'agent contractuel de la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer lorsque celui-ci avait la forme d'un EPIC c'est à dire avant le 1er janvier 2015, l'offre d'emploi faite par l'Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer lorsqu'il avait pris la forme d'une SPL a entraîné son passage sous contrat de droit privé ;
- dans le courrier que l'Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer lui a adressé le 20 novembre 2014, celui-ci lui indiquait que son contrat était transféré à la SPL le 1er janvier 2015 ;
- elle n'a jamais formellement refusé le nouveau contrat proposé ;
- la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer sous sa forme d'EPIC n'avait plus d'existence après le 31 décembre 2014 et qu'elle était donc nécessairement liée à la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer dans sa forme de SPL après cette date ;
- plusieurs indices confirment qu'elle était salariée de droit privé au jour de son licenciement ainsi :
- son avis d'inaptitude a été rendu par un médecin du travail relevant d'un dispositif de surveillance des salariés de droit privé ;
- le bulletin de salaire qui lui a été remis au titre du mois de janvier 2015 est à entête de la SPL et mentionne qu'elle cotisait auprès de l'assurance chômage et au régime de retraite des salariés du privé quand auparavant elle avait toujours cotisé à l'IRCANTEC ;
- selon les dispositions de l'article L 1411-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes règle les différends et litiges des personnels des services publics lorsqu'ils sont employés dans les conditions du droit privé et que, à cet égard, outre les indices déjà évoqués, tous ses bulletins de paie font référence à la convention collective des organismes de tourisme.
Il est constant que Mme Fabienne X... a été embauchée et employée par l'Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer en qualité de directrice.
Par ailleurs il est acquis que les litiges individuels nés entre un EPIC et son directeur à l'occasion du licenciement de ce denier relèvent de la compétence des juridictions administratives.
Le licenciement de Mme Fabienne X... lui a été notifié le 10 février 2015 date à laquelle l'Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer avait cessé d'être exploité sous la forme d'un EPIC pour avoir adopté la forme d'une SPL de droit privé.
Répondant à pareille hypothèse, l'article L 1224-3-1 du code du travail énonce :
" Sous réserve de l'application de dispositions législatives ou réglementaires spéciales, lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents non-titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial, cette personne morale ou cet organisme propose à ces agents un contrat régi par le présent code.
Le contrat proposé reprend les clauses substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.
En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne morale ou l'organisme qui reprend l'activité applique les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés. ".
En l'espèce, l'application de l'alinéa 2 de cet article ne fait pas débat, Mme Fabienne X... ne contestant pas que le contrat de travail à durée déterminée soumis à son acceptation le 20 novembre 2014 remplissait les conditions posées par ce texte.
Dès lors, en application de l'alinéa 3 de ce même article, son refus d'accepter ce nouveau contrat entraînait de plein droit la rupture de son contrat initial.
Certes Mme Fabienne X... n'a pas expressément refusé de régulariser le contrat de travail qui avait été soumis à sa signature le 20 novembre 2014. Toutefois, dans la mesure où d'une part l'employeur ne dispose d'aucun moyen d'imposer au salarié qui n'entend pas régulariser le nouveau contrat qui lui est proposé qu'il exprime formellement son refus et où d'autre part en l'espèce il s'est écoulé plus de deux mois et demi entre la proposition du nouveau contrat et la notification faite par l'Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer à Mme Fabienne X... de son licenciement sans que celle-ci ne justifie avoir, au cours de cette période, manifesté d'une manière ou d'une autre ses intentions de poursuivre ses fonctions auprès de la SPL notamment en retournant le nouveau contrat signé comme cela lui avait été demandé par son employeur, la cour retient que Mme Fabienne X... a implicitement mais nécessairement refusé d'accepter ce nouveau contrat et que par voie de conséquence son contrat initial a pris fin de plein droit.
Pour le reste, il ne peut être tiré aucune conséquence tenant à la poursuite de la relation de travail dans le cadre d'un contrat de travail de droit privé des termes généraux et approximatifs du courrier en date du 13 mai 2014 de l'office de tourisme que cite Mme Fabienne X.... Par ailleurs sur ce plan, si le projet de contrat de travail soumis à la signature de Mme Fabienne X... le 20 novembre 2014 mentionne, dans son préambule, que son contrat initial " est transféré à la société publique locale le 1er janvier 2015 ", il n'est pas sérieux de tirer de cette stipulation qui ne pouvait prendre effet qu'une fois ce contrat signé, qu'à défaut le transfert avait quand même eu lieu et ce au mépris des dispositions de l'article L 1224-3-1 du code du travail auquel ce projet faisait expressément référence.
Il est tout aussi vain de la part de Mme Fabienne X... de continuer à rechercher sa qualité de salariée de droit privé au motif qu'elle a été examinée par un médecin du travail relevant d'un dispositif de surveillance des salariés de droit privé. Cette circonstance, au demeurant antérieure à la modification de la forme sociale de l'office de tourisme, ne pouvant avoir pour effet de remettre en cause sa qualité de directrice d'un EPIC et par voie de conséquence la compétence des juridictions administratives en cas de litiges individuels.
Encore, c'est en contradiction avec les dispositions de l'article L 1224-3-1 du code du travail que Mme Fabienne X... soutient que dès lors que l'Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer sous sa forme d'EPIC n'avait plus d'existence après le 31 décembre 2014, elle était nécessairement liée à la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer au travers d'une relation de droit privé alors que précisément il se déduit de ce texte que son refus d'accepter le contrat de droit privé proposé avait pour seules conséquences que son contrat initial avait pris fin de plein droit et que la SPL, bien qu'étant de droit privé, lui appliquerait les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés.
Enfin, l'erreur n'étant pas créatrice de droit et les dispositions de l'article L 1224-3-1 du code du travail trouvant à s'appliquer, il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer ait émis un seul bulletin de paie en janvier 2015 ou ait fait mention dans ce bulletin d'une cotisation auprès de l'assurance chômage ou auprès du régime de retraite des salariés de droit privé, étant observé que Mme Fabienne X... n'a fourni aucune prestation de travail au profit de la SPL, que le contrat proposé qui, s'il avait été régularisé, devait s'appliquer dans les rapports entre cette dernière et Mme Fabienne X... n'a pas même connu un début d'exécution et enfin que la règle de droit privé selon laquelle le contrat de travail à durée déterminée est nécessairement établi par écrit est exclusive d'une acceptation tacite.
Aussi, le litige opposant les parties relève-t'il de la compétence des juridictions administratives.
Dans ces conditions, la cour se déclare incompétente ratione materiae au profit du tribunal administratif de Nantes.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Mme Fabienne X... succombant sur la question de la compétence, les dépens tant de première instance que d'appel seront mis à sa charge.
En revanche, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais par elles engagés. Aussi elles seront déboutées de leur demande respective sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l'appel, la cour infirmant par ailleurs le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer à payer à Mme Fabienne X... une indemnité de 1 000 euros sur ce même fondement au titre des frais irrépétibles de première instance.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Et statuant à nouveau :
Fait droit à l'exception d'incompétence soulevée par la société Office de Tourisme de la Tranche-sur-Mer ;
Se déclare incompétente ratione materiae au profit du tribunal administratif de Nantes ;
Déboute Mme Fabienne X... de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de première instance ;
Et y ajoutant :
Déboute les parties de leur demande respective sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles de l'appel ;
Condamne Mme Fabienne X... aux entiers dépens tant de première instance que d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,