ARRÊT No1274
R. G. : 05 / 04302

CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NIMES
16 septembre 2005
Section : Encadrement


SA BASTIDE LE CONFORT MEDICAL
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 25 JUILLET 2007
APPELANT :
Monsieur Stéphane X...
Numéro de sécurité sociale ...

34670 BAILLARGUES
comparant en personne, assisté de Me Isabelle MONSENEGO, avocat au barreau de MONTPELLIER

SA BASTIDE LE CONFORT MEDICAL
prise en la personne de son représentant légal en exercice
12 Avenue de la Dame
Centre d'Activité Euro 2000
30132 CAISSARGUES
représentée par la SCP BASCOU-RANC, avocats au barreau de NIMES
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Annie GAUCHEY, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision
à l'audience publique du 16 Mai 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au27 Juin 2007, prorogée au 25 Juillet 2007,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 25 Juillet 2007,
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Monsieur Stéphane X... était embauché le 11 octobre 1993 par la société Bastide le Confort Médical en qualité de responsable de l'agence d'Alès.
Il exerçait ensuite les fonctions de responsable de l'agence de Marseille du 1er septembre 1994 au 30 septembre 1999, de directeur des ventes collectivités jusqu'au 31 mars 2001, et à compter du 1er avril 2001 la fonction de directeur de la division respiratoire.
A la suite de la commission d'un excès de vitesse, son permis de conduire lui était retiré le 21 septembre 2004 pour deux mois et huit jours, et après un entretien du 8 octobre 2004 l'employeur suspendait l'exécution du contrat à partir du 14 octobre 2004 sans rémunération.
Après reprise du travail le 29 novembre, il était alors convoqué à un entretien préalable fixé au 2 décembre suivant avec mise à pied à titre conservatoire, et après un entretien du 17 décembre 2004, était licencié le 5 janvier 2005 pour faute grave ainsi motivée :
Nous faisons suite par la présente à l'entretien préalable à votre licenciement du vendredi 17 décembre 2004 à 16 h et vous notifions, par la présente, votre licenciement pour faute grave pour les motifs exposés lors de l'entretien.
Cette mesure de licenciement pour faute grave a été prise avec objectivité et discernement.
Lors de l'entretien préalable, face aux manquements, irrégularités répétées, vous nous avez affirmé pouvoir nous apporter rapidement des justificatifs qui pouvaient minorer les conséquences de vos comportements fautifs.
Trois semaines après l'entretien préalable, vous ne nous les avez toujours pas fournis ! Ce silence, bien évidemment, corrobore davantage la présente décision. Un rappel liminaire des faits s'impose :
Vous avez fait l'objet d'une suspension provisoire de votre permis de conduire du 21 septembre 2004 au 29 novembre 2004 (dans l'attente d'une condamnation définitive), à la suite d'un grand excès de vitesse commis pendant votre temps de travail.
Face à cette situation dont vous étiez entièrement responsable, nous avons pris en compte votre ancienneté et seulement suspendu votre contrat de travail.
Vous étiez, en effet, dans l'impossibilité d'exécuter pleinement et normalement votre prestation de travail de directeur de division Cette situation a entraîné divers échanges de courriers.
Certains de vos propos, certaines affirmations nous ont interpellé, surpris, et nous ont amené a vous demander, par courrier du 30 novembre 2004, la remise d'un état précis de votre emploi du temps depuis le 1er janvier 2004.... que vous n'avez jamais fourni !
Ce comportement caractérise déjà une insubordination face aux directives demandées.
Nous avons donc été conduits à vérifier, nous-même, la réalité de votre activité professionnelle au sein de la société depuis le 1erjanvier 2004.
Notre travail de longue vérification a hélas mis à jour des irrégularités, des fautes d'une exceptionnelle gravité, d'où notre convocation à un entretien préalable datée du 4 décembre 2004, en vue d'envisager un éventuel licenciement pour faute grave.
Lors de votre entretien préalable, nous vous avons demandé des explications sur les points suivants restés à ce jour sans réponse :
-concernant les 2 janvier 2004,8 janvier 2004,21 janvier 2004,8 mars 2004,9 mars 2004,30 avril 2004,7 mai 2004,21 juillet 2004,30 août 2004,10 septembre 2004, il ressort que vous n'avez pas travaillé,
-concernant les 29 janvier 2004,17 mars 2004,22 mars 2004,27 mai 2004,23 juillet 2004, nous n'avons aucun élément d'une quelconque activité professionnelle de votre part à l'exception de notes de restaurants pour le midi, restaurants tous situés à proximité de votre domicile.
-enfin, concernant le 10 mars 2004 et le 3 juin 2004 nous n'avons, là encore, aucun élément attestant d'une quelconque activité professionnelle de votre part, si ce n'est que :
Le 10 mars, vous avez utilisé la carte Total afin d'effectuer un lavage de votre véhicule à Mauguio, à 12 h 11.
Le 3 juin, vous avez payé le péage avec la carte Total pour le trajet Vendargues / Saint Jean de Védas, à 9 h 20.
Cela représente un total de 17 jours auxquels nous déduisons les 4 jours de représentations le week-end (les 24,25 janvier 2004,6 mars 2004 (matin), le 2 octobre 2004) ; soit au total 13 jours.
Vous n'avez su apporter aucun élément tant verbal qu'écrit et votre gêne, chaque fois, trahissait un comportement fautif inacceptable surtout de la part d'un cadre qui doit avoir valeur d'exemple.
Nous n'avons pas voulu débattre, lors de l'entretien préalable, de l'amplitude de vos journées de travail en votre qualité de cadre en jours ouvrés. En effet, nous avons dénombré, au titre de l'année 2004 pas moins de 18 jours où nous n'avons que des demi-journées d'activité professionnelle. Nous sommes très loin des propos écrits que vous avez tenus dans certains de vos courriers !
D'autre part, nous vous avons également demandé, lors de l'entretien préalable, des explications quant à l'utilisation, pendant vos congés ou les week-end, de la carte TOTAL, qui n'a, comme vous le savez, qu'un usage exclusivement professionnel.
Vous vous êtes pourtant servi de la carte TOTAL :
-le mardi 10 février 2004, alors que vous étiez en congés, pour mettre du carburant
-le samedi 6 mars, pour mettre du carburant à 17 h 22,
-le dimanche 21 mars, pour payer quatre trajets de péage,
-le samedi 10 avril 2004, pour mettre du carburant,
-le vendredi 21 mai 2004, alors que vous étiez en congés, pour payer le péage Montpellier / Le Perthus et le dimanche 23 mai pour payer le péage Le Perthus / Montpellier et mettre du carburant,
-le samedi 26 juin 2004 pour mettre du carburant,
-le mardi 17 août, alors que vous étiez en congés, pour mettre du carburant,
-le samedi 11 septembre 2004, pour payer deux trajets de péage,
-le dimanche 12 septembre 2004, pour payer deux trajets de péage.
Là encore, vous ne nous avez donné aucune explication ; seul un silence total de votre part alors que la clarté et la transparence s'imposent.
L'ensemble de ces éléments nous contraint à rompre votre contrat de travail pour faute grave, sans préavis, ni indemnités, dès la première présentation de cette lettre.
Ce licenciement pour faute grave prend effet immédiatement. Parallèlement nous vous informons que votre mise à pied à titre conservatoire devient définitive.
Par ailleurs, nous vous informons que nous vous libérons de la clause de non concurrence inscrite à l'article 5 de l'avenant à votre contrat de travail en date du 15 mars 2001.
Monsieur Stéphane X... saisissait le Conseil des Prud'hommes de Nîmes sollicitant le paiement de :
-134. 280  de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-25. 000  au titre de la première mise à pied conservatoire abusive,
-25. 000  au titre du licenciement abusif et vexatoire,
-16. 785  d'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés y afférents,
-12. 869,50  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-8. 400  pour la période de mise à pied du 13 octobre au 29 novembre 2004 et les congés payés y afférents,
-6. 714  pour la mise à pied du 2 décembre au 8 janvier 2004 et les congés payés y afférents,
-50. 147  de rappel de commissions et les congés payés y afférents.
Par jugement du 16 septembre 2005 cette juridiction condamnait la société à lui payer les sommes de :
-36. 000  de dommages intérêts,
-9. 000  d'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés y afférents,
-12. 869,50  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-4. 500  pour la période de mise à pied du 13 octobre au 29 novembre 2004 et les congés payés y afférents,
-3. 600  pour la mise à pied du 2 décembre au 8 janvier 2004 et les congés payés y afférents,
et rejetait les autres demandes.
Monsieur Stéphane X... a régulièrement relevé appel de cette décision.
Reprenant son argumentation il soutient essentiellement que :
-tous les faits invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement sont antérieurs de plus de deux mois à l'engagement des poursuites car il déposait tous les mois sa note de frais pour en obtenir le remboursement le mois suivant, ce qui permettait de vérifier son emploi du temps et notamment de l'utilisation effectuée avec la carte Total,
-les agissements reprochés en eux-mêmes ne sont pas établis,
-le premier est une prétendue insubordination car il aurait refusé de donner son emploi du temps, alors qu'il n a pas refusé mais demandé un délai car il lui était impossible de réaliser cette reconstitution en quinze jours,
-le second quant aux jours non travaillés les 2,8,21 janvier,8,9 mars,30 avril,7 mai 21 juillet,30 août et 10 septembre 2004, n'est pas lui aussi démontré,
-comme indiqué le grief tiré de l'utilisation de la carte Total les week end et pendant les vacances, la somme se monte à 253,26  et rien ne vient indiquer qu'il existe une corrélation entre la date de l'approvisionnement et celle de la date de l'utilisation,
-les péages s'élèvent à la somme de 54,61  ce qui caractérise des menus dépenses,
-le salaire de référence à retenir n'est pas celui fixé par le jugement mais celui de la moyenne des trois derniers mois soit 5. 112 ,
-son préjudice est important car pour la période d'indemnisation par les ASSEDIC elle s'est terminée le 31 octobre 2006 et la société qu'il a créée est déficitaire, en sorte qu il a perdu la somme de 99. 468  arrêtée au mois d'avril 2007,
-le montant du rappel des commissions est fondé sur le contrat de travail et il demande que le montant des primes versées en 2002 soit maintenu d'autant que le chiffre d'affaires a été augmenté chaque année.
Il sollicite donc la réformation du jugement déféré et le paiement des sommes suivantes :
-122. 688  de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-25. 000  au titre de la première mise à pied conservatoire abusive,
-25. 000  au titre du licenciement abusif et vexatoire,
-15. 336  d'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés y afférents,
-11. 757,60  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-7. 662  pour la période de mise à pied du 13 octobre au 29 novembre 2004 et les congés payés y afférents,
-6. 340  pour la mise à pied du 2 décembre au 8 janvier 2004 et les congés payés y afférents,
-50. 147  de rappel d e commissions et les congés payés y afférents,
-5. 000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La Société expose que :
-elle a décidé de suspendre l'exécution du contrat en raison de l'impossibilité pour Monsieur X... de travailler correctement, et elle lui a payé la période du 21 septembre au 13 octobre, lui proposant des mesures d'accompagnement soit de bénéficier de congés payés, même par anticipation, soit RTT, soit de prendre ses repos compensateurs et lui demande de les établir depuis le 1er janvier 2004,
-or Monsieur X... a prétendu qu'il travaillait 50 heures par semaine, aussi lui a-t-elle demandé les justificatifs et les comptes rendus d'activité, ce qu'il refusa,
-en calculant le repos compensateur, elle découvrit donc les griefs reprochés dans la lettre de licenciement, à savoir les fraudes, les faux et les abus,
-les mentions de son agenda professionnel font état de jours non travaillés soit 7. 000  de préjudice.
Elle demande l'infirmation de la décision, le rejet de l'intégralité des demandes, et par appel incident réclame la condamnation de l'appelant à lui payer les sommes de :
-50. 000  à titre de dommages intérêts pour destruction volontaire de fichiers informatiques de la société,
-7. 000  au titre de 17 jours de repos supplémentaires payés,
-373,80  de frais indûment engagés par la société pour une utilisation privée du véhicule,
-5. 000  pour ses frais en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile

Sur la période du 13 octobre au 29 novembre
Attendu que l'appelant prétend qu'il s'agit d'une première mise à pied conservatoire abusive ; que la lettre du 13 octobre de l'employeur fait référence à une impossibilité d'exécuter le contrat de travail précisant,
En ce qui concerne votre comportement du 21 septembre, à savoir l'excès de vitesse pendant votre temps de travail, il est en contradiction avec les directives relatives au comportement à la conduite de véhicule que nous demandons de respecter à l'ensemble de nos collaborateurs.
La suspension de votre contrat de travail et la restitution pendant cette période du véhicule qui vous a été confié, ne constituent que des mesures conservatoires dans l'attente de la sanction définitive relative à la suspension de votre permis de conduire.
Attendu qu'en outre selon l'article 12 du contrat de travail au titre du véhicule automobile il est stipulé que les infractions au Code de la route portent atteinte à l'image de marque et leur sanction, surtout les retraits de permis de conduire, portent préjudice à l'accomplissement de la mission, ainsi toute sanction de ce type sera considéré comme faute grave ;
Attendu que l'avenant signé le 15 mars 2001 n'a pas modifié cette clause sur ce point ;
Attendu que selon l'article L 122-40 du code du travail constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ;
Attendu qu'en estimant que la suspension du permis de conduire par l'autorité préfectorale était la conséquence d'une faute du salarié commise dans l'exercice des fonctions compromettant le bon fonctionnement de l'entreprise, l'employeur a mis en oeuvre ses prérogatives disciplinaires ; qu'il ne s'agissait donc pas d'une « suspension » de l'exécution du contrat comme la société le soutient actuellement ;
Attendu que la Cour fixera à la somme de 5. 000  la réparation du préjudice subi en raison de la privation du salaire pendant une longue durée et dans des conditions vexatoires pour un responsable d'une division de l'entreprise ; que sera accordée aussi la somme de 7. 662 , à titre de salaire, comprenant tant la partie fixe de 3. 000  mensuels que la partie variable, et ceci pour la période de mise à pied du 13 octobre au 29 novembre 2004, les congés payés y afférents devant venir en sus ;
Sur le licenciement
Attendu que la lettre de rupture énonce :
-une absence de remise de son emploi du temps et de la réalité de votre activité professionnelle au sein de la société depuis le 1er janvier 2004,
-des jours non travaillés ou des jours pour lesquels l'employeur n'a trouvé aucun élément d'une activité professionnelle à l'exception de notes de restaurants pour le midi, restaurants tous situés à proximité du domicile, ou de l'utilisation d'une carte de la société Total permettant l'achat de carburant, ce qui représente un total de 13 jours,
-une utilisation de la carte Total qui ne fut pas que professionnelle ;
Attendu que tous les faits visés dans cette lettre sont antérieurs à plus de deux mois à la date de la lettre du 2 décembre 2004 portant engagement des poursuites ; qu'en application de l'article L 122-44 il appartient à l'employeur d'apporter la preuve qu'il n'en a eu connaissance exacte et complète que dans ce délai de deux mois ; qu'aucun élément n'est fourni par l'employeur à cet égard seule est affirmée une découverte inopinée pour calculer un repos compensateur auquel ce salarié pouvait prétendre ;
Attendu que de plus Monsieur X... était considéré comme un cadre de direction dans l'entreprise, selon les écritures de la société, et n'était pas soumis à l'obligation de compte rendu d'activité hebdomadaire ; que le reproche d'une absence de justification de travail sur 13 jours, qui ne saurait s'assimiler à une absence de travail, est parfaitement dérisoire et insusceptible de fonder le sérieux exigé lors d'une décision de rompre le contrat de travail pour un tel cadre, participant avec la direction générale à la politique de la société, et d'une ancienneté de onze ans ;
Attendu que de même l'utilisation de la carte Total s'élève à la somme de 253,26  alors que Monsieur X... pouvait approvisionner son véhicule automobile le samedi, ou le dimanche pour être prêt pour la semaine suivante ; qu'enfin il n'est pas établi de fraude et il doit être précisé que le montant litigieux des péages s'élève à la seule somme totale de 54,61  ;
Attendu que dès lors les faits reprochés sont insuffisants en eux-mêmes pour constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
Attendu qu'en l'état de l'ancienneté de Monsieur X..., de son salaire moyen au moment de la rupture, de son âge, et à des possibilités quant à l'évolution de sa situation professionnelle il convient de lui allouer la somme de 90. 000  en réparation de son préjudice, étant observé qu'il n'est pas démontré un caractère abusif ou vexatoire ouvrant droit à la réparation d'un préjudice distinct ;
Attendu que, conformément à l'article L 122-14-4 du Code du Travail, le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié licencié doit être ordonné dans la limite maximale prévue par la loi ;
Sur les conséquences du licenciement
Attendu que ne sont pas discutées dans leurs modalités de calcul les sommes réclamées à savoir 15. 336  d'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés y afférents, ni la somme de 11. 757,60  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ni celle de 6. 340  pour la mise à pied du 2 décembre au 8 janvier 2004 et les congés payés y afférents,
Attendu que ces demandes seront donc accueillies ;
Sur les autres demandes
Attendu que la délivrance d'un nouveau certificat de travail sera ordonnée ;
Attendu qu'à deux reprises Monsieur X... a été privé de salaires et pour ces deux périodes il n'a pas touché de commissions sur la partie variable de sa rémunération ; que toutefois la partie fixe étant de 3. 000  par mois, l'ensemble des calculs qu'il a présentés intègre donc cette partie variable par référence aux sommes précédemment perçues à ce titre ; qu'aucun élément ne justifie d'allouer à nouveau un rappel de commissions dont il a déjà été tenu compte ; que le jugement sera ce point confirmé ;
Attendu qu'en l'absence de démonstration de l'existence d'une intention de nuire de l'appelant et donc d'une faute lourde sa responsabilité financière personnelle ne peut être engagée ; que ne sont donc pas fondées les demandes de l'employeur afin d'obtenir la condamnation de son salarié au paiement de dommages intérêts pour destruction de fichiers informatiques, de 17 jours de repos supplémentaires payés, et de frais indûment engagés par la société pour une utilisation privée du véhicule ;
Attendu qu'il parait équitable que la société participe à concurrence de 1. 500  aux frais exposés par l'appelant en cause d'appel et non compris dans les dépens en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Vu l'article 696 du nouveau Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Condamne la société SA Bastide Le Confort Médical à payer à Monsieur Stéphane X... les sommes de :
-5. 000  de dommages intérêts en réparation d'une mise à pied abusive,
-7. 662  à titre de salaire pour la période de mise à pied du 13 octobre au 29 novembre 2004 et les congés payés y afférents
-90. 000  d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-15. 336  d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents,
-11. 757,60  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-6. 340  pour la mise à pied du 2 décembre au 8 janvier 2004 et les congés payés y afférents,
Ordonne la délivrance d'un certificat de travail rectifié,
Condamne la société en application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, à rembourser les indemnités de chômage payées au salarié licencié dans la limite maximale prévue par la loi,
Confirme pour le surplus,
Condamne la société SA Bastide Le Confort Médical à payer à Monsieur X... la somme de 1. 500  pour ses frais en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La condamne aux dépens de première instance et d'appel.
Dit qu'une copie du présent arrêt sera expédiée par le greffe à l'ASSEDIC Languedoc Méditerranée 52 rue de la Méditerranée 34 000 Montpellier
Arrêt qui a été signé par Monsieur TOURNIER Président et par Madame GAUCHEY, Greffier, présente lors du prononcé.