Magistrat Rédacteur :
M. BERTRAND / DDP
R. G : 05 / 04543
TRIBUNAL DE COMMERCE DE TOULON
11 février 2000
SAS DURNEY

SA OXXO MENUISERIE
COUR D' APPEL DE NIMES
DEUXIEME CHAMBRE
Section B- COMMERCIALE
ARRET DU 17 JANVIER 2008
RENVOI DE CASSATION
APPELANTE :
SAS DURNEY, nouvelle forme sociale de la SA DURNEY et venant aux droits de la Société DURNEY SE, poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,
52 Avenue Charles de Gaulle
PORT DES SALETTES- La Réserve
83320 CARQUEIRANNE
représentée par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SCP GIRARD ESCLAPEZ MATHIEU SINELLE, avocats au barreau de TOULON

SA OXXO MENUISERIE, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,
Route de Jalogny

71250 CLUNY
représentée par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
assistée de Me Martine SCHARYCKI, avocat au barreau de LYON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 26 Octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président,
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller,
Madame Catherine BRISSY- PROUVOST, Conseiller,
ont entendu les plaidoiries et en ont ensuite délibéré conformément à la loi.
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l' audience publique du 22 Novembre 2007, où l' affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2008,
Les parties ont été avisées que l' arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d' appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 17 Janvier 2008, date indiquée à l' issue des débats, sur renvoi de la Cour de Cassation, par mise à disposition au greffe de la Cour



FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Le 27 avril 2000 la S. A. Durney a relevé appel de la décision du tribunal de commerce de Toulon rendue le 11 février 2000, qui avait, notamment :
- condamné la S. A. Durney, venant aux droits de la société d' exploitation Menuiseries Durney et la S. A. Durney, solidairement en qualité de caution, à payer à la S. A. Oxxo Menuiseries, acquéreur de son fonds de commerce, la somme de 573. 425, 05 F, avec intérêts au taux légal à compter du 21 mai 1997, date de la mise en demeure, en paiement de travaux exécutés par elle, en sous- traitance,
- condamné la S. A. Durney, venant aux droits de la société d' exploitation Menuiseries Durney et la S. A. Durney, solidairement en qualité de caution, aux entiers dépens de première instance.
Par arrêt no 454 en date du 27 mai 2003 la cour d' appel d' Aix- en- Provence a, notamment, réformant ce jugement :
- dit que la S. A. S. Durney, venant aux droits de la société d' exploitation des Menuiseries Durney, doit payer à la S. A. Oxxo Menuiseries la somme de 98. 619, 55 , avec intérêts au taux légal à compter du 14 août 1997, en paiement de travaux exécutés par elle en sous- traitance,
- mis les dépens d' appel à la charge de la S. A. S. Durney.
Saisie d' un pourvoi par la S. A. S. Durney et la S. A. Durney, la Cour de Cassation, par arrêt no 786 en date du 21 juin 2005, a :
- cassé et annulé, mais seulement en ce qu' il a dit que la société Durney doit payer à la société Oxxo Menuiseries la somme de 98. 619, 55  avec intérêts au taux légal à compter du 14 août 1997, l' arrêt rendu le 27 mai 2003, entre les parties, par la cour d' appel d' Aix- en- Provence ; remis en conséquence, quant à ce, la cause et les parties dans l' état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d' appel de Nîmes,
- condamné la société Oxxo Menuiseries aux dépens ainsi qu' à payer une somme de 2. 000, 00  aux sociétés Durney S. A. S. et S. A.
Le 7 novembre 2005, la S. A. S. Durney et la S. A. Durney, cette dernière venant aux droits de la société d' exploitation des menuiseries Durney, ont saisi par déclaration au greffe la cour d' appel de Nîmes, conformément aux dispositions de l' article 1032 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 23 août 2007 et signifiées à son adversaire le 22 août précédent, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la S. A. S. Durney, nouvelle forme sociale de la S. A. Durney et venant aux droits de la société d' exploitation Durney, à Carqueiranne (83320) soutient que :
- la convention du 6 novembre 1991 prévoyait la cession, le 1er janvier 1992, du fonds de commerce appartenant à la S. A. Durney, exploité en location- gérance par la société d' exploitation Durney, à la S. A. Oxxo Menuiseries,
- les travaux en cours à cette date devaient être achevés par la société Oxxo, reprenant le portefeuille de contrats en cours, résultant de marchés signés antérieurement avec ses clients par la société Durney, par novation,
- la société Oxxo payait les frais d' approvisionnement et de pose sur les chantiers, qu' elle facturait ensuite aux clients,
- en cas de refus d' acceptation de la novation par substitution de la part du client, les parties avaient convenu que celle- ci demeurerait occulte,
- le maintien de la société Durney SE devait n' être qu' apparent, notamment au niveau de la facturation, reversée ensuite à la société Oxxo, laquelle devait payer la taxe professionnelle due par la société Durney du fait du maintien de son exploitation,
- une caution de 500. 000, 00 F donnée par la S. A. Durney garantissait les engagements de la S. E. Durney, jusqu' au 30 septembre 1992,
- la société Durney ne participait donc pas réellement aux travaux qu' elle facturait, en réalité au nom de la société Oxxo, qui les réalisait effectivement,
- l' intervention de la société Oxxo dans les marchés doit s' analyser comme une délégation simple, prévue à l' article 1275 du Code civil,
- la déléguée peut donc se voir opposer la convention du 6 novembre 1991, qui prévoyait qu' elle n' aurait droit qu' au bénéfice résultant de l' exécution des marchés,
- si les travaux étaient mal effectués, la société Oxxo devait seule en assumer les conséquences financières,
- l' accord du 6 novembre 1991 ne constitue pas un accord de sous- traitance entre Durney et Oxxo mais prévoit la substitution de l' une par l' autre, de manière occulte pour le maître de l' ouvrage,
- l' application des articles 3 et 14 de la loi du 31 décembre 1975, relative à la sous- traitance, ne peut être sollicitée en l' espèce, qui plus est après la fin des chantiers concernés,
- la société Oxxo, même si elle est qualifiée de sous- traitant, doit établir qu' elle a livré des ouvrages exempts de vices pour pouvoir prétendre à leur paiement, conformément aux dispositions de l' article 1315 alinéa 2 du Code civil,
- les impayés relatifs aux quatre chantiers concernés par cet accord ne peuvent être supportés par la société Durney, dès lors que c' est la société Oxxo qui est à l' origine de ces impayés (travaux mal réalisés repris par une autre entreprise, pénalités contractuelles de retard encourues et retenues par le maître de l' ouvrage, procès perdu devant le tribunal administratif de Nice, défaillance du débiteur placé en redressement judiciaire ou refusant de payer, débit d' un compte pro- rata),
- seule la somme de 12. 167, 25  peut être réclamée par la société Oxxo, à condition toutefois qu' elle rapporte la preuve que la société Durney a encaissé ces sommes et ne les lui a pas reversées ou, en qualité de sous- traitante, qu' elle a livré des travaux exempts de vice,
- la recevabilité de l' appel interjeté le 27 avril 2000 a été tranchée par la cour d' appel d' Aix- en- Provence et est définitivement acquise désormais,
- la Cour de Cassation ne s' est pas prononcée sur des éléments de fait, mais seulement sur le droit et elle n' a donc nullement qualifié de sous- traitance la convention du 6 novembre 1991 entre les parties,
- la capitalisation des intérêts moratoires ne peut être demandée, de façon rétroactive depuis le 14 août 1997, mais seulement à compter de la demande qui en a été faite,
- les demandes de la société Oxxo doivent donc être déclarées irrecevables et pour le moins infondée, le jugement du tribunal de commerce de Toulon devant être réformé.
Elle réclame en outre le paiement de la somme de 3. 000, 00  pour les frais de procédure prévus par l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour le 24 septembre 2007 et signifiées à son adversaire le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la S. A. Oxxo Menuiseries demande notamment la confirmation de la décision entreprise et la condamnation de la S. A. S. Durney à lui payer la somme totale de 98. 619, 55  avec T. V. A. à 18, 6 %, avec intérêts de droit à compter du 21 mai 1997, date de la mise en demeure, ou à tout le moins du 14 août 1997, date de l' assignation et capitalisation de ces intérêts en vertu de l' article 1154 du Code civil.
Elle sollicite également l' allocation d' une somme de 8. 000, 00  par application de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L' ordonnance de clôture de la mise en état de la procédure a été prononcée le 26 octobre 2007.
Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.
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SUR LA PROCÉDURE :
Attendu qu' il convient de prendre acte des déclarations de la S. A. S. Durney, nouvelle forme juridique et dénomination sociale de la S. A. Durney, qui déclare venir aussi aux droits de la société d' exploitation des menuiseries Durney, dans cette procédure ;
Attendu que l' appel interjeté par les S. A. Durney et S. A. S. Durney à l' encontre du jugement du tribunal de commerce de Toulon rendu le 11 février 2000 a été déclaré recevable par l' arrêt de la Cour d' appel d' Aix- en- Provence en date du 27 mai 2003, non cassé à cet égard par la décision de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation du 21 juin 2005 ;
Que dès lors il n' a pas été dévolu par le renvoi de cassation à la Cour d' appel de Nîmes l' appréciation de la recevabilité de cet appel ;
Que la question de l' analyse juridique de la convention des parties du 6 novembre 1991 relève de l' appréciation souveraine du juge du fond et que la Cour de Cassation, dans son arrêt susvisé, n' a pas tranché celle- ci mais seulement tiré les conséquences juridiques de l' application, retenue par la Cour d' appel d' Aix- en- Provence, de l' article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous- traitance, dans les relations entre les parties ;
SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :
Attendu que les parties, dans le cadre de la cession du fonds de commerce appartenant à la S. A. Durney et alors exploité par la société d' exploitation des menuiseries Durney S. A. à la S. A. Oxxo Menuiseries, par acte sous seing privé conclu le 6 novembre 1991, avaient convenu de dispositions particulières pour l' achèvement de certains chantiers en cours, pour lesquels le vendeur avait été précédemment retenu comme titulaire du marché ;
Que les parties avaient alors considéré que la reprise des chantiers par le nouveau propriétaire du fonds de commerce, au 1er janvier 1992, devait être dissimulée aux maîtres de l' ouvrage, parfois des personnes publiques ayant contracté dans le cadre d' un marché public ;
Qu' elles avaient donc convenu, dans l' article 4. 3 de leur convention, que :
" Pour les marchés en cours depuis plus d' un mois ou en voie d' achèvement au 31 décembre 1991, dont la liste est jointe en annexe, les dispositions suivantes s' appliqueront :
- les marchés étant conclus au nom de la société DURNEY S. E., les facturations ou situations adressées aux maîtres de l' ouvrage seront établies et encaissées par DURNEY S. E. jusqu' à l' achèvement du chantier.
- Oxxo refacturera au franc le franc à la société DURNEY S. E. le montant des frais engagés. Ce montant sera majoré de la marge brute revenant à la société OXXO. Cette marge sera établie en appliquant au montant H. T. des factures présentées au client par la société DURNEY S. E. le taux de marge brute prévisionnelle convenu entre la société DURNEY S. E. et la société Oxxo pour chaque chantier. La société DURNEY S. E. versera le montant à la société Oxxo dès encaissement des sommes facturées et au plus tard à 90 jours de la date d' émission de la facture par la société Oxxo. " ;
Attendu que les quatre chantiers dont la facturation fait l' objet du présent litige : Chantier Résidence Universitaire (RUN) à La Garde dont le maître de l' ouvrage était l' Office Public H. L. M. du Var, le chantier MAPAD Perrimond à Toulon, dont le maître de l' ouvrage était l' Office Public H. L. M. de Toulon, le chantier Maeva du Lavandou (1ère tranche), dont le maître de l' ouvrage était la société Ferinel et le chantier Rives Valescure dont le maître de l' ouvrage était M. B. C..., figurent tous dans la liste annexée à l' acte, qui faisait état du pourcentage des travaux restant à exécuter en 1992 et définissait une marge brute de 23, 5 % sur le chiffre d' affaires facturé au profit de la société Oxxo, dans tous les cas ;
Attendu que cette convention s' analyse bien en un contrat de sous- traitance, défini par l' article 1er de la loi no75- 1334 du 31 décembre 1975, dans sa rédaction en vigueur à l' époque de la signature du contrat, comme l' opération par laquelle un entrepreneur (ici la société d' exploitation Durney S. A.) confie par un sous- traité (ici l' acte du 6 novembre 1991), et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous- traitant (ici la société Oxxo Menuiseries) tout ou partie de l' exécution du contrat d' entreprise ou du marché public conclu avec le maître de l' ouvrage ;
Qu' il ne s' agit pas d' une délégation, prévue à l' article 1275 du Code civil, comme l' invoque la société Oxxo Menuiseries, par substitution de débiteur à l' égard du créancier, même imparfaite en l' absence d' acceptation par le créancier de décharger le débiteur originel de son obligation ;
Qu' en effet, en l' espèce, les maîtres de l' ouvrage, créanciers de l' obligation d' exécuter les travaux souscrite par la société Durney, n' ont même pas été informés d' une substitution de leur débiteur, puisque l' accord des parties prévoyait que la société Durney continuerait d' intervenir comme cocontractante de ceux- ci, en leur dissimulant que les travaux étaient en réalité exécutés par la société Oxxo ;
Qu' en l' absence de toute information donnée au créancier, prétendu délégataire, sur la substitution de son débiteur, qu' il accepte ou non de décharger le débiteur originel de son obligation contractuelle, il n' y a pas délégation ni même simple indication de paiement ;
Qu' il n' y a pas non plus de délégation dès lors que la société Oxxo, substituée en fait à la société Durney pour exécuter son obligation de réaliser des travaux, n' a pris aucun engagement personnel envers les maîtres de l' ouvrage, puisque demeurant inconnue à leurs yeux, mais seulement envers la société Durney, sa cocontractante ;
Attendu qu' il est exact et incontesté que la société Durney n' a pas fait accepter la société Oxxo en qualité de sous- traitante par les maîtres de l' ouvrage des quatre chantiers litigieux susvisés, ni agréer ses conditions de règlement ; que celle- ci est donc fondée à invoquer les dispositions de l' article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975, lui interdisant d' invoquer le contrat de sous- traitance à l' encontre du sous- traitant ;
Que la société Oxxo reconnaît également (page 16 de ses conclusions) qu' elle ne peut non plus se prévaloir elle- même du contrat de sous- traitance pour obtenir le paiement de ses travaux et le rejeter pour échapper, notamment, à ses obligations de livrer un ouvrage exempt de vices ;
Qu' elle présente donc des factures des travaux qu' elle a réalisés sur ces chantiers, d' un montant total de 98. 619, 55 , à la S. A. S. Durney, entrepreneur principal lui ayant commandé ces travaux réalisés pour le compte de maîtres d' ouvrages tiers à cette convention ;
Attendu que tout en rappelant que nul ne peut se constituer de preuve à soi- même, par l' émission d' une facture, la S. A. S. Durney ne conteste cependant pas que la société Oxxo a accompli les travaux prévus par les marchés signés par elle avec les quatre maîtres de l' ouvrage en 1992 pour lesquels elle a émis les quatre factures litigieuses, ni avoir encaissé pour l' exécution de ceux- ci par elle, une somme totale de 12. 167, 25 , après déduction des travaux de reprise de malfaçons constatés sur les chantiers et de pénalités de retard et des impayés qu' elle a constatés et qu' elle considère pouvoir déduire de la somme à reverser à sa sous- traitante ;
Que cette somme correspond au paiement du solde des travaux livrés par la société Oxxo, via la société Durney, exempts de vices puisque payés par les maîtres de l' ouvrage sans réserves à la société Durney, déduction faite des sommes susvisées au titre des vices relevés lors de la réception des travaux, pour les quatre chantiers litigieux, des pénalités de retard ou des impayés constatés ultérieurement ;
Qu' il convient donc, en premier lieu, de condamner la S. A. S. Durney à payer cette somme de 12. 167, 25  à la S. A. Oxxo Menuiserie, en paiement des travaux qu' elle a réalisés et dont le prix a été encaissé, et non reversé par elle ;
Attendu ensuite que c' est à tort que la S. A. S. Durney prétend imputer sur la facturation des travaux réalisés par la société Oxxo Menuiseries pour le compte des maîtres de l' ouvrage, les pénalités contractuelles de retard déduites par ceux- ci de sa propre facturation ;
Qu' en effet, d' une part, les contrats prévoyant ces pénalités ne sont pas opposables à la société Oxxo Menuiseries, qui n' y était pas partie et, d' autre part, il appartenait à la S. A. S. Durney d' établir qu' un retard d' exécution pour chacun des chantiers concernés était imputable à la mauvaise exécution des travaux du lot incombant par sous- traitance à la société Oxxo, après le 1er janvier 1992 et lui a causé le préjudice causé par la déduction de cette somme de la facturation, de nature à engager la responsabilité contractuelle de la sous- traitante ;
Qu' il lui appartenait aussi d' établir que la société Oxxo avait un calendrier contractuel à respecter, qu' elle a manqué à cette obligation et avait été mise en demeure à cet égard, conformément aux dispositions des articles 1134, 1146 et 1147 du Code civil ;
Qu' elle ne produit aucun élément permettant de démontrer ces éléments et qu' il convient donc de la condamner à payer les sommes déduites à tort par elle de la facturation incontestée des travaux, soit 106. 386, 00 F (16. 218, 44 ) pour le chantier RUN ;
Attendu qu' en ce qui concerne les factures des travaux réalisés, sans vices allégués, par la société Oxxo, transmises aux maîtres de l' ouvrage par la société Durney et demeurées impayées par le fait de l' ouverture d' une procédure collective affectant leurs débiteurs, cette circonstance de fait est inopposable à la société Oxxo, dans le cadre des relations directes avec la société Durney, conformément à l' article 3 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1975 ;
Que la société Oxxo est donc en droit de réclamer à l' entrepreneur principal le paiement des travaux, exempts de vices allégués, qu' elle a effectivement réalisés, soit les sommes de :
- 21. 160, 12 F pour le chantier des rives de Valescure,
- 63. 780, 56 F pour le chantier Maeva,
soit au total la somme de 84. 940, 66 F (12. 949, 12 ) ;
Attendu par contre que la S. A. S. Durney est bien fondée à refuser de payer à la S. A. Oxxo Menuiseries le montant des travaux de reprise des ouvrages livrés par elle, via la société Durney, aux maîtres de l' ouvrage affectés de vices ayant nécessité des travaux de reprise sur le chantier RUN (32. 463, 17 F), ainsi que le coût de la participation de la société Oxxo au compte prorata des entreprises intervenues sur le chantier Maeva (7. 028, 34 F) ;
Qu' en effet les malfaçons constatées et le coût des travaux de reprise effectués par une entreprise tierce sur ce chantier RUN sont justifiés par les documents versés aux débats, et notamment par :
- les comptes- rendu de chantier concernant l' entreprise Durney, no68 du 24 juin 1992 no70 du 8 juillet 1992, no71 du 16 juillet 1992, no72 du 23 juillet 1992, où il était constaté : des entrées d' eau malgré l' exécution de joints au silicone et des difficultés à manoeuvrer les jalousies ainsi que des châssis d' huisserie en PVC faisant l' objet de réserves lors des réceptions, dont les vitrages étaient cassés devant être repris, ainsi que l' absence de portes palières qui étaient prévues,
- le procès- verbal de réception des travaux rédigés contradictoirement entre les entrepreneurs et le maître de l' ouvrage le 28 juillet 1992, mentionnant des réserves concernant les finitions des menuiseries réalisées par la société Durney, la pose des redingots sur les portes exposées à la pluie, la pose de grilles extérieures d' entrée d' air, outre divers contrôle d' étanchéité demeurant à effectuer
- la facture no180 des travaux de réfection des portes après rabotage, la reprise de la gouttelette sur les panneaux des appartements après mise en place des fenêtres, émise le 25 septembre 1992 par la S. A. R. L. Société d' exploitation de l' entreprise toulonnaise de peinture avec la mention " travaux réalisés pour le compte de l' entreprise Durney, d' un montant de 20. 755, 00 F TTC,
- la facture no186, de cette même entreprise, en date du 25 septembre 1992, d' un montant de 4. 158, 66 F TTC, relative au coût d' un 2ème nettoyage de tous les logements du bâtiment P,
- la facture no92134 de la S. A. R. L. Ayrault, menuisier à La Crau (83260), en date du 5 octobre 1992, d' un montant de 10. 579, 12 F TTC, correspondant à divers travaux de réparation sur menuiseries neuves,
- la lettre de l' O. P. D. H. L. M. du Var en date du 5 octobre 1992, informant M. A... de ce que les travaux de reprises effectués par leur menuisier sur les bâtiments O et P du chantier de La Garde, en lieu et place du titulaire du lot menuiseries (Durney) ont coûté 10. 579, 12 F, à déduire de la prochaine situation de travaux,
- l' attestation délivrée le 2 mai 2000 par le directeur général de l' O. P. D. H. L. M. du Var de ce que, sur le montant total des travaux réalisés par l' entreprise Durney au titre du marché de construction de La Garde, il a été déduit, notamment, la somme de 32. 463, 77 F TTC, correspondant à des prestations effectuées pour le compte de cette entreprise Durney et facturées à l' O. P. D. H. L. M. par les entrepreneurs les ayant réalisées,
- le certificat de paiement délivré à la société Durney le 30 novembre 1993 par l' O. P. D. H. L. M. du Var, avec le visa de l' architecte, mentionnant la retenue effectuée par le maître de l' ouvrage de la somme totale de 37. 082, 92 F ;
Que s' agissant du compte- prorata il s' agit d' une participation de chaque entrepreneur aux dépenses générées par son intervention sur le chantier, globalisée puis partagée entre chacun des intervenants, au pro- rata de sa participation dans ce chantier, constituant un usage habituel en matière de construction immobilière auquel adhèrent tacitement tous les participants à l' acte de bâtir lors de leur intervention ;
Que la société Oxxo, bien que dissimulée par la société Durney, étant intervenue et ayant participé à la réalisation des dépenses sur ce chantier, elle ne peut refuser de payer sa quote- part à celles- ci, comme toutes les autres entreprises qui ont travaillé sur ce même chantier, dans la même proportion ;
Attendu qu' en ce qui concerne le chantier MAPAD de Toulon, portant sur la réalisation d' une résidence pour personnes âgées et celle de 10 logements, par deux marchés distincts, la société Durney est intervenue comme sous- traitante de la société Prim et Ribet, tout en étant payée directement par le maître de l' ouvrage, l' O. P. H. L. M. de la ville de Toulon ;
Que la société Oxxo, qui est intervenue après le 1er janvier 1992 pour achever les travaux commencés par la société Durney, présente plusieurs factures (12), d' un montant total de 380. 480, 12 F TTC (58. 003, 82 ) à ce titre, après déduction de deux avoirs facturés le 31 mars et le 30 juin 1993, ainsi que d' un chèque de 96. 896, 08 F ;
Attendu ensuite qu' il résulte du jugement rendu par le tribunal administratif de Nice le 19 décembre 1997, dans le cadre d' une demande en paiement de travaux supplémentaires et d' indemnité réclamés par la société Durney au maître de l' ouvrage, l' Office Public Communal d' H. L. M. de la ville de Nice, que cette action était notamment fondée sur l' application d' un avenant au marché initial du 22 décembre 1989, en date du 16 avril 1992 ;
Qu' à cette date c' est la société Oxxo qui était sur le chantier et qu' elle est donc celle qui a négocié et accepté cet avenant, nonobstant la dissimulation opérée par la société Durney ; que d' ailleurs il résulte de la lettre adressée le 27 octobre 1997 par Me Alain Lourtaut, avocat de la société Durney dans cette procédure administrative, que celui- ci avait vu ses honoraires réglés directement par la société Oxxo et qu' il avait été mandaté par M. B..., directeur de la société Oxxo, afin d' obtenir la condamnation du maître de l' ouvrage ;
Qu' il s' ensuit que la société Oxxo n' est pas fondée à prétendre que les conséquences juridiques tirées par la juridiction administrative de Nice ne lui sont pas opposables et à réclamer le paiement de ses travaux à la société Durney sans qu' il soit tenu compte le cas échéant du rejet d' une partie de la demande en paiement de ceux- ci, faute d' avoir été commandés régulièrement par le maître de l' ouvrage dans le cadre des marchés conclus, ceci après le 1er janvier 1992 ; qu' en outre c' est à la société Oxxo que l' avocat a demandé s' il devait relever appel de ce jugement, ce que celle- ci a jugé bon de ne pas faire ;
Attendu d' autre part qu' il a été alloué par le tribunal administratif de Nice une somme de 35. 209, 00 F TTC à la société Durney, pour les travaux supplémentaires réalisés, évalués au vu des justificatifs produits à celle de 70. 418, 00 F, s' agissant de la maison de retraite ;
Que cependant la faute commise par la société Durney, en ne prenant pas d' initiative pour prévoir par un marché modifié le paiement de travaux supplémentaires, n' est pas contre pas opposable à la société Oxxo, qui, elle, ne pouvait agir directement ;
Qu' il convient donc de condamner la S. A. S. Durney à lui payer la somme de 35. 209, 00 F TTC (5. 367, 58 ) correspondant à des travaux supplémentaires réalisés, exempts de vices et qui ne lui ont pas été payés, sans faute de sa part, en sus de la somme identique, accordée par le tribunal, figurant dans le décompte de remboursement accepté par la S. A. S. Durney, pris en compte ci- dessus pour un total de 12. 167, 25  ;
Attendu qu' en ce qui concerne le paiement du surplus des sommes réclamées (371. 480, 12 F- 70. 418, 00 F) = 301. 062, 12 F TTC, il s' agit d' un impayé provenant du redressement judiciaire de l' entreprise Prim et Ribet, entrepreneur principal ayant sous- traité les travaux à la société Durney, laquelle les a ensuite sous- traités à la société Oxxo ;
Que l' objet du procès devant le tribunal administratif de Nice était d' obtenir la condamnation du maître de l' ouvrage au paiement direct de ceux- ci, ce qui a été rejeté en raison du défaut de respect des procédures administratives applicables en ce cas ;
Que cette somme, qui correspond à des travaux effectués par la société Oxxo à la demande de la S. A. S. Durney, pour le compte de l' entreprise Prim et Ribet, en redressement judiciaire, pour lesquels il n' est établi ni allégué aucun vice, doivent donc être payés par la société Durney à la société Oxxo, soit un montant de 45. 896, 62  ;
Attendu qu' au total la S. A. S. Durney doit donc être condamnée à payer à la S. A. Oxxo Menuiseries, en paiement des travaux réalisés pour son compte sur les quatre chantiers litigieux, la somme totale de 92. 599, 01 , avec intérêts de retard au taux légal depuis la première sommation de la payer, conformément aux dispositions de l' article 1153 du Code civil, en l' espèce la lettre recommandée avec accusé de réception en date du 21 mai 1997, reçue par la société Durney le 26 mai 1997 ;
Attendu que la S. A. Oxxo Menuiserie est fondée à solliciter la capitalisation des intérêts de retard dans les conditions prévues à l' article 1154 du Code civil, s' agissant d' intérêts de sommes dues depuis plus d' un an ;
Que par contre il est de principe, ainsi que le soutient la société Durney, que le point de départ de la capitalisation des intérêts moratoires ne peut être antérieure à la première demande faite à cet égard par la société Oxxo, soit en l' espèce ses premières conclusions devant la cour d' appel de Nîmes, déposées au greffe et signifiées à son adversaire le 25 septembre 2006 ;
SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :
Attendu qu' il y a lieu de condamner la S. A. S. Durney, qui succombe pour l' essentiel des prétentions, aux entiers dépens d' appel ;
Attendu qu' il n' est pas inéquitable en l' espèce de laisser à la charge de la S. A. S. Durney comme à celle de la S. A. Oxxo Menuiseries les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;
* * * * * * * * * *
PAR CES MOTIFS :

Statuant, publiquement, sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire et dans la limite de sa saisine,
Vu les articles 6 et 9 du nouveau Code de procédure civile,
Vu les articles 1134, 1146, 1147, 1153, 1154 et 1315 du Code civil,
Vu la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous- traitance,
Reçoit l' appel en la forme ;
Vu l' arrêt no786 de la chambre de la Cour de Cassation prononcé le 21 juin 1995
Vu l' arrêt no454 de la cour d' appel d' Aix- en- Provence prononcé le 27 mai 2003, en ses dispositions non touchées par la cassation partielle,
Réforme le jugement du tribunal de commerce de Toulon prononcé le 11 février 2000 entre les parties, mais seulement en ce qu' il a condamné la S. A. Durney, venant aux droits de la société d' exploitation Menuiseries Durney et la S. A. Durney, solidairement en qualité de caution, à payer à la S. A. Oxxo Menuiseries la somme de 573. 425, 05 F (87. 418, 09 ), avec intérêts au taux légal à compter du 21 mai 1997 ;
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
- Condamne la S. A. S. Durney, venant aux droits des S. A. Durney et S. A. société d' exploitation des Menuiseries Durney, à payer à la S. A. Oxxo Menuiseries, la somme de 92. 599, 01  TTC, au titre des travaux réalisés par elle, avec intérêts de retard au taux légal à compter du 21 mai 1997,
- Ordonne la capitalisation des intérêts de retard dans les conditions prévues à l' article 1154 du Code civil, à compter du 25 septembre 2006 ;
Condamne la S. A. S. Durney aux dépens d' appel ;
Dit n' y avoir lieu de faire application des dispositions de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile au profit d' aucune des parties ;
Rejette toutes autres demandes des parties ;
Autorise la S. C. P. TARDIEU, titulaire d' un office d' avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l' article 699 du nouveau Code de procédure civile ;
Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 17 janvier 2008.
Arrêt signé par Monsieur R. ESPEL, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.