COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT SUR CONTREDIT
DU  11 OCTOBRE 2007
No 2007/ 389
Rôle No 07/01534

R.G. no07/1566)
Société DEUTSCHE AFRIKA LINIEN GMBH & CO (DAL)
Société OCEAN REEFER CONTAINER LINES BV (ORCA LINES)

S.A.S. DOLE FRANCE
Société KENYA HORTICULTURAL EXPORTERS (KHE)
Monsieur le Commandant du Navire DELMAS MASCAREIGNES
Grosse délivrée


Me FAVAREL (18 quai de Rive Neuve-13007 MARSEILLE)
Me DELPLANQUE
(28 rue Boissy d'Anglas-75008 PARIS)
Me FOLLIN (54 cours Pierre Puget-13178 MARSEILLE CEDEX 20)
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 janvier 2007 enregistré au répertoire général sous le no 2005F4483
DEMANDEURS AU CONTREDIT
Société DEUTSCHE AFRIKA LINIEN GMBH & CO (DAL)
dont le siège est sis 45 Palmaille - 22767 HAMBOURG (Allemagne)
non comparante
représentée par la SCP SIDER, Avoués à la Cour et plaidant par Me LE BERRE Frédéricque, avocat au barreau de PARIS
Société OCEAN REEFER CONTAINER LINES BV (ORCA LINES)
dont le siège est sis rue Rijnkaai no37 - 2000 ANVERS (Belgique)
représentée par la Me FAVAREL François, avocat au barreau de MARSEILLE
DEFENDEURS AU CONTREDIT
S.A.S. DOLE FRANCE
dont le siège est sis Cours d'Alsace - Bâtiment C 6 A - 94619 RUNGIS CEDEX
représentée par Me Xavier DELPLANQUE, avocat au barreau de PARIS
Société KENYA HORTICULTURAL EXPORTERS (KHE)
dont la siège est sis P.O Box 11097 - NAIROBI (Kenya)
représentée par Me Xavier DELPLANQUE, avocat au barreau de PARIS
Monsieur le Commandant du Navire DELMAS MASCAREIGNES, demeurant chez la Société DELMAS dont le siège est sis Immeuble Europrogramme - 40 boulevard de Dunkerque - Boîte Postale 2469 - 13217 MARSEILLE CEDEX 02
représentée par Me Maryse FOLLIN, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 10 septembre 2007 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 octobre 2007.

Contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 octobre 2007
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président,  et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société Ocean  Reefer Containers Associates Lines NV, société de droit belge, transporteur contractuel NVOCC, a émis, le 25 mars 2003, un connaissement pour le transport de bout en bout d'un conteneur de 40' renfermant des avocats,  à partir de Nairobi jusqu'à Marseille, la société Kenya Horticultural Exporters étant désignée en qualité de chargeur, la S.A.S. DOLE France, en qualité de destinataire. Le connaissement  désignait le navire Delmas Mascareignes comme devant effectuer le transport  et contenait une clause attributive de compétence territoriale au profit du tribunal d'Anvers, outre une clause soumettant le litige au droit belge.
La société Deutsche Afrika Linien GmBH & Connaissement, société de droit allemand, a émis, le 28 mars 2003, un connaissement pour le transport de plusieurs conteneurs, dont celui visé dans le premier connaissement, à partir de Mombasa jusqu'au port de Marseille, ni la S.A.S. DOLE France, ni la société Kenya Horticultural Exporters n'étant mentionnées audit connaissement. Une clause attribuant  la compétence territoriale aux tribunaux d'Hambourg, outre une clause soumettant tout litige au droit allemand y étaient insérées.
Des avaries à la cargaison ont été constatées, le 15 avril 2003, dans les entrepôts de la S.A.S. DOLE France à Marseille. La S.A.S. DOLE France et la société Kenya Horticultural Exporters  ont  assigné la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines  NV,  la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co  et le Capitaine du navire Delmas Mascareignes  en réparation  de leur préjudice devant le Tribunal de Commerce de Marseille. La société Ocean  Reefer Containers Associates Lines NV  a appelé en intervention forcée la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co pour, le cas échéant, la relever et garantir.
Par jugement contradictoire en date du 12 janvier 2007,  le Tribunal de Commerce de  Marseille a retenu sa compétence territoriale.
La société Ocean  Reefer Containers Associates Lines  NVet la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co ont régulièrement formé, chacune,  un contredit motivé à l'encontre  de cette décision dans les formes et délai légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret No 98-1231 du 28 décembre 1998 et les dispositions des articles 82 et 85 du même code ;
Vu les prétentions et moyens de la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV développés dans son contredit  et dans ses observations écrites déposées à l'audience tendant à faire juger :
-	que la clause attributive de compétence territoriale insérée dans le premier connaissement,  lisible, claire et non potestative  est valable et doit recevoir application tant en vertu du Règlement CE et de la jurisprudence communautaire que de la jurisprudence française,
-	qu'il doit être présumé que la clause attributive de compétence territoriale  a été acceptée par la S.A.S. DOLE France, destinataire réel de la marchandise, l'usage d'insérer de telles clauses dans les connaissements étant avéré et observé généralement,
-	que la clause attributive de compétence territoriale est opposable à la S.A.S. DOLE France qui a succédé aux droits de la société Kenya Horticultural Exporters ensuite d'une cession de droits et actions intervenue entre elles, le 20 mars 2006,
-	que l'absence de connexité à défaut d'engagement d'une seconde instance,  ne permettait pas aux  premiers juges de retenir leur compétence,
-	subsidiairement, que la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co ne peut invoquer la clause attributive de compétence territoriale insérée dans le connaissement qu'elle a émis dès lors qu'il n'est pas démontré par la production de certificats de coutume que selon le droit allemand, une telle clause est opposable au destinataire et dès lors au demeurant que le Règlement CE permet de faire échec à l'application de la clause ;
Vu les prétentions et moyens de  la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co développées dans son contredit  et dans ses observations écrites déposées à l'audience tendant à faire juger :
-	que la clause attributive de compétence territoriale insérée dans le connaissement qu'elle a émis est opposable à la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV par application du Règlement CE , 1- l'usage de faire figurer une telle  clause étant constant avéré, 2- le chargeur  de la marchandise étant  un professionnel du transport et l'agent de la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV au KENYA et 3- le droit allemand régissant le litige rendant opposable au destinataire (la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV) une  telle clause,
-	que la clause attributive de compétence territoriale est opposable à la S.A.S. DOLE France, destinataire réel,  qui  dispose  de l'action dont disposait le destinataire  « contractuel », la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV, et peut donc se voir opposer la clause attributive de compétence territoriale,
-	que, enfin, la S.A.S. DOLE France qui prétend  désormais agir sur le fondement quasi-délictuel à l'encontre de la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co , ne peut plus invoquer la connexité entre deux actions à la nature différente ;
Vu les prétentions et moyens de  la S.A.S. DOLE France dans ses observations  écrites  récapitulatives  déposées le 10 septembre 2007 tendant à faire juger :
-	que le Tribunal de Commerce de Marseille est bien territorialement compétent en application  du Règlement CE  eu égard au lieu d'exécution du contrat de transport maritime à Marseille  et en considération de la multiplicité des défendeurs,
-	que la clause attributive de compétence territoriale insérée au connaissement émis par la société Ocean Reefer Containers Associates Lines NV ne lui est pas opposable, faute de sa part d'une acceptation spéciale de ladite clause, la cession de droits et actions intervenue avec la société Kenya Horticultural Exporters postérieurement au procès étant indifférente,
-	que le chargeur, la société Kenya Horticultural Exporters, signataire des accords d'Hambourg, ne peut être soumis au Règlement CE et ne peut se voir opposer la clause attributive de compétence territoriale,
-	que celle-ci est nulle comme illisible et de plus comme potestative, ses dispositions ne pouvant être scindées pour apprécier le caractère potestatif,
-	que la clause attributive de compétence territoriale insérée au connaissement émis par la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co ne lui est pas opposable dès lors que, en vertu de l'effet  relatif des conventions,  elle est étrangère au rapport de droit créé par le connaissement,
-	que, enfin, le Tribunal de Commerce de Marseille est compétent en raison de la connexité et de l'indivisibilité de l'affaire et de la nécessité de faire juger ensemble les faits de la cause à l'origine de la demande ;
Vu les prétentions et moyens du Capitaine de navire Delmas Mascareignes dans ses observations  écrites   déposées le 10 septembre 2007 s'en rapportant à justice sur le mérite des contredits ;
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu qu'il convient, en application de l'article 367 du nouveau code de procédure civile,  d'ordonner la jonction des deux instances pendantes devant la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE et présentant un lien tel qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de les juger ensemble ;
Attendu que  la Convention de BRUXELLES du 25 août  1924,   « originelle »  est applicable  de prime abord aux transports maritimes internationaux  litigieux  dès lors que les deux connaissements ont été créés au Kenya qui est  « un des États contractants » de la Convention de BRUXELLES du 25 août  1924,  « originelle » et qui  ne l'a pas dénoncée, même s'il a par ailleurs   et ultérieurement ratifié les Règles de Hambourg ; que la Convention de BRUXELLES du 25 août  1924,  « originelle » ne contient aucune disposition relative à la compétence des juridictions appelées à statuer sur la responsabilité des transporteurs maritimes et ne prohibe pas  en matière de compétence juridictionnelle la conclusion de clauses dérogeant au droit commun ;  que s'agissant d'un litige opposant des ressortissants de l'Union Européenne,  il convient d'examiner si les dispositions du Règlement CE No 44-2001 du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale reçoivent une application exclusive des règles de droit national ;
Attendu sur l'exception d'incompétence soulevée par la société Ocean Reefer Containers Associates Lines NV que le connaissement émis,  le 25 mars 2005, par la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV comporte une clause figurant à son recto, parfaitement  lisible sur l'exemplaire photocopié produit au débat par le transporteur maritime, prévoyant que les litige seraient régis par la loi belge et attribuant compétence aux Tribunaux d'Anvers ; qu'une telle clause est régulière quant à  sa forme ;
Attendu que l'article 23 1. c) du Règlement européen admet, si l'une au moins des parties a son domicile sur le territoire d'un État membre,  les prorogations de compétence territoriale pour connaître des litiges à naître  à l'occasion d'un rapport de droit déterminé ;  que des « conventions  attributives de juridiction » doivent, pour ce faire,   avoir été conclues « dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée » ; que la compétence de la juridiction désignée devient alors exclusive ; qu'en l'espèce une clause attributive de compétence territoriale au profit des tribunaux d'Anvers a été  insérée dans le connaissement émis par la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV ; que cependant elle n'est pas opposable à la S.A.S. DOLE France ; qu'en effet, le chargeur, lors de la conclusion du contrat de transport maritime,  ne représente pas le destinataire ;  qu'il s'ensuit que s'il peut être réputé que le chargeur, en l'occurrence la société Kenya Horticultural Exporters, a accepté la clause, son acceptation ne vaut pas pour le destinataire, la S.A.S. DOLE France,  que le chargeur ne représentait  pas ; qu'il ne peut être tiré d'un usage  généralisé dans  la branche d'activité considérée  que le consentement de la S.A.S. DOLE France, partie contractante au connaissement litigieux la désignant comme destinataire des marchandises et contenant la clause attributive de juridiction, a été donné ;  que le  destinataire  doit spécialement accepter  la clause attributive de compétence, au plus tard, au moment où, recevant livraison de la  marchandise, il  adhère  au contrat de transport ;  que cette acceptation ne résulte pas du seul accomplissement sans réserves à cet égard du connaissement ; que l'invocation de la jurisprudence communautaire selon laquelle l'existence de l'usage généralement et régulièrement suivi en ce qui concerne les clauses attributives de compétence territoriale insérées dans les contrats de transport maritime  et sa connaissance par les parties contractantes doivent être appréciées  au regard du chargeur et du destinataire,  tous deux parties contractantes, est inopérante ; que, enfin, la S.A.S. DOLE France n'a pas  succédé aux droits du chargeur, la société Kenya Horticultural Exporters ensuite de «  la cession de droit » intervenue entre elles, le 20 mars 2006, dès lors que la S.A.S. DOLE France agit en vertu de son droit propre de destinataire  réel de la marchandise en réparation du  préjudice qu'elle a subi du fait de la mauvaise exécution du contrat de transport maritime ; que cette « cession de droit » ne peut concerner le  droit personnel d'agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle,  que  la S.A.S. DOLE France tenait du contrat de transport  tripartite ;
Attendu au surplus que la clause attributive de compétence territoriale insérée au connaissement émis par la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV  et considérée dans l'ensemble indissociable de ses dispositions est nulle comme potestative ; qu'en effet la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV a imposé une clause de juridiction lui permettant, et à elle seule,   à son entière convenance et dans son intérêt exclusif, de saisir  une autre juridiction que celles d'Anvers qui avaient été désignées et étaient obligatoires pour les parties, même s'il s'agit de la juridiction du lieu où le « Merchant » a des biens et/ou un domicile ;
Attendu qu'en l'absence de  clause attributive de compétence territoriale valable et/ou opposable à la S.A.S. DOLE France, il convient d'appliquer  l'article 5 1) b du Règlement CE qui dispose qu'une personne domiciliée sur le territoire d'un État membre peut être attraite, dans un autre État membre en matière contractuelle, devant le tribunal du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée, précision étant donnée que le lieu d'exécution de l'obligation qui sert de base de la demande  est pour la fourniture de services, le lieu d'un État membre où, en vertu du contrat, les services ont été fournis ; qu'en l'espèce, en vertu  du contrat de transport, la livraison des marchandises a été effectuée à Marseille,  lieu où les avaries ont été effectivement  constatées ; que le Tribunal de Commerce de Marseille était bien compétent pour connaître  de la demande en réparation fondée sur le contrat de transport maritime, intentée par la S.A.S. DOLE France, destinataire des marchandises ;
Attendu sur l'exception d'incompétence soulevée par la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co que la clause attributive de compétence territoriale insérée au connaissement émis, le 28 mars 2003, par la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co est inopposable à la S.A.S. DOLE France qui ne figure  sur la connaissement en aucune qualité et qui, destinataire réel, n'a pas accepté de manière spéciale ladite clause,  pas plus celle soumettant au droit allemand  les litiges  à naître (c f motivation ci-dessus) ;  que le Tribunal de Commerce de Marseille est compétent pour connaître de la demande en réparation formée contre la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Connaissement,  comme de l'appel en garantie formée par la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV à l'encontre de la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co en application de l'article 6 2) du Règlement CE ; que la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co « personne domiciliée sur le territoire d'un État membre » en Allemagne, s'agissant d'une demande en garantie émanant de la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV,  peut être attraite en France devant le tribunal de Marseille saisi  par la S.A.S. DOLE France d'une demande originaire en réparation fondée sur des faits uniques (transport maritime effectué en « sous-traitance ») ; qu'il est de l'intérêt d'une bonne justice de faire juger les instances ensemble pour éviter des décisions qui pourraient être contradictoires ;
Attendu que le jugement mérite confirmation pour les motifs différents  exposés ci-dessus et ceux  utiles  et non contraires des premiers juges, sauf à préciser que la clause attributive de compétence territoriale insérée dans le connaissement émis par la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV n'est pas opposable à la S.A.S. DOLE France ;
Attendu que l'équité commande de faire application de l'article 7OO du nouveau code de procédure civile ; que la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV  et la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co  parties qui succombent  dans leur contredit respectif, devront payer, chacune,  à la S.A.S. DOLE France  la somme de 1.500   au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE à la date indiquée à l'issue des débats, conformément à l'article 450 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile,
Reçoit  la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV et la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co en leur contredit respectif comme régulier en leur  forme.
Ordonne la jonction des deux procédures No 07/1534 et 07/1536.
Au fond, confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf à préciser que la clause attributive de compétence territoriale insérée dans le connaissement émis par la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV n'est pas opposable à la S.A.S. DOLE France.
Y ajoutant, condamne la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV et la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co  à porter et payer, chacune,  à la S.A.S. DOLE France  la somme de 1.500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dit que l'instance se poursuivra devant la juridiction saisie primitivement à la diligence du juge, suivant l'article 97 alinéa 4 du nouveau code de procédure civile, après transmission du dossier  de l'affaire  au Tribunal de Commerce de Marseille par les soins du  secrétariat greffe.
Dit que les frais afférents au contredit seront à la charge de la société  Ocean Reefer Containers Associates Lines NV  et de la société Deutsche Afrika Linien GmBH & Co  qui ont succombé,  par application de l'article 88 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER			LE PRÉSIDENT