COUR D'APPEL

Chambre Commerciale

DU : 10 Mai 2006
N : 04 / 02396

Arrêt rendu le dix Mai deux mille six
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Mme Claudine BRESSOULALY, Président
M. J. DESPIERRES, etMme M-Claude GENDRE, Conseillers
lors des débats et du prononcé : Mme C. GOZARD, Greffière
Sur APPEL d'une décision rendue le 9. 9. 2004
par le Tribunal de commerce de Clermont Fd

SA GAN ASSURANCES IARD siège social...
Représentant : Me Barbara Y... (avoué à la Cour)- Représentant : la SCP AMBIEHL-KENNOUCHE-TREINS avocat plaidant (barreau de RIOM)


SARL DIVIMOV siège social...
Représentant : la SCP GOUTET-ARNAUD (avoués à la Cour)- Représentant : Me Richard Z... avocat plaidant (barreau de CLERMONT-FERRAND)
Me Jean François A..., ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la SARL DIVIMOV. 29 bd Berthelot 63400 CHAMALIERES
Représentant : Me Martine-Marie B... (avoué à la Cour)- Représentant : Me Bernard C... avocat plaidant (barreau de RIOM)


A l'audience publique du 08 Mars 2006, la Cour a mis l'affaire en délibéré pour l'arrêt être rendu à l'audience publique de ce jour à laquelle M. DESPIERRES Conseiller, a prononcé publiquement l'arrêt suivant conformément à l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile :
En son jugement du 9 septembre 2004 le tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND a condamné la compagnie d'assurances GAN à payer à la SARL DIVIMOV, en deniers ou quittances, la somme de 1. 479. 390  avec intérêts au taux légal à compter du jugement. Il a rejeté la demande complémentaire de la société DIVIMOV et ordonné l'exécution provisoire pour la moitié de la somme.
La SA GAN ASSURANCES IARD appelante, a conclu le 9 décembre 2005.
La société DIVIMOV a conclu le 27 octobre 2005.
Maître A..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la société DIVIMOV, appelé en cause, a conclu le 12 septembre 2005.

Attendu que la société DIVIMOV exploitait sous l'enseigne " MOVING " un club de maintien en forme, dans des locaux situés à COURNON D'AUVERGNE ;
Attendu que le 12 septembre 2001, les locaux étaient détruits par un incendie ; que le GAN relève que cet incendie était d'origine criminelle ;
Attendu qu'étant assurée auprès du GAN la SARL DIVIMOV obtenait le paiement d'une indemnité provisionnelle de 600. 000 F, (soit 91. 469, 41 ), à valoir sur les pertes d'exploitation, selon ordonnance du président du tribunal de commerce de CLERMONT-FERRAND, du 29 novembre 2001 ;
Attendu que la société DIVIMOV était placée en liquidation judiciaire le 14 juin 2002 ; que ce jugement était infirmé par la Cour d'Appel de RIOM, par arrêt du 17 décembre 2003, la Cour disant n'y avoir lieu à prononcer la résolution du plan de redressement arrêté le 16 avril 1999, soit antérieurement au sinistre ;
Attendu que par jugement du 13 août 2003 le tribunal de grande instance de CLERMONT-FERRAND déboutait la compagnie GAN de sa demande d'annulation du contrat d'assurance et condamnait cette compagnie à payer une somme de 435. 273, 74  au titre de l'indemnisation des dommages matériels ;
Attendu que ce même jugement rejetait cependant la demande d'indemnité pour perte d'exploitation, au motif qu'aucune indemnité de cette nature n'était due en cas de cessation définitive d'activité ; qu'or tel était bien le cas puisqu'à cette date, la société DIVIMOV avait été placée en liquidation judiciaire (depuis le 14 juin 2002, l'arrêt infirmatif n'étant que du 17 décembre 2003) ;
Attendu que le jugement du 13 août 2003 est définitif ; qu'il n'en demeure pas moins que la situation de cessation définitive d'activité n'existe plus et que le principe de l'exclusion d'une indemnisation pour perte d'exploitation n'est plus applicable ; que cette indemnisation se trouve donc due en son principe ;
Attendu en conséquence que la quittance du 30 septembre 2003 signée par Maître A..., ès qualités, après réception d'un chèque de 456. 773, 74 , qui vaut quittance définitive au titre de l'exécution du jugement du 13 août 2003, c'est à dire au titre de l'indemnité pour les dommages matériels, ne vaut pour tous autres dommages, notamment d'exploitation, que pour autant que ceux-ci étaient alors-et sous réserve de l'appel en cours du jugement déclaratif de liquidation judiciaire-exclus comme écartés par la cessation d'activité, cessation qui devait s'avérer non pas définitive, mais provisoire ;
I. Sur les fins de non recevoir
Attendu que la société GAN soutient que la demande en indemnisation du préjudice d'exploitation se heurte à une fin de non recevoir tenant à l'autorité de la chose jugée par le jugement définitif du 13 août 2003 ; qu'elle soutient que la demande formulée à ce jour à ce titre a même objet, même cause, et que les parties sont identiques et ont même qualité ; que le jugement du 13 août 2003, qui n'a fait l'objet d'aucun recours est donc définitif et est revêtu en toutes ses dispositions de l'autorité de la chose jugée ; que par ailleurs, la quittance délivrée par Me A... déchargerait la compagnie GAN de toutes autres obligations, n'étant pas une quittance de jugement, mais une renonciation à toute action ;
Attendu cependant qu'à juste titre la société DIVIMOV fait observer que la nouvelle demande formulée dans la présente instance, par la société DIVIMOV, n'est pas exercée par la même partie puisqu'aussi bien la demande initiale devant le tribunal de grande instance de CLERMONT-FERRAND l'avait été par maître A..., ès qualités de liquidateur judiciaire ; qu'à tout le moins le demandeur n'avait pas la même qualité ;
Attendu qu'il n'est pas faux non plus de soutenir, de la part de l'intimé, que la chose demandée n'est pas la même dans la mesure où le préjudice d'exploitation peut, par l'effet des circonstances invoquées et du temps, se trouver modifié dans sa nature et dans son quantum ;
Attendu que la quittance délivrée par Maître A... peut être soumise aux mêmes observations sur la personne et sa qualité, dans le contexte spécifique et provisoire d'un jugement ensuite infirmé ; que par suite ladite quittance, déchargeant le GAN " de toutes obligations relatives au sinistre précité et aux dommages qui en sont résultés " n'opère que dans le cadre du contexte provisoire du moment, et dans la limite du pouvoir dont son signataire disposait alors et que l'arrêt ultérieur infirmatif de liquidation judiciaire, a fait disparaître ; que la situation d'arrêt définitif d'activité n'existait plus et rendait caduques les décisions prises ou les engagements ou reconnaissances de droits pris dans ce cadre devenu obsolète ; que le changement de situation juridique intervenu le 17 décembre 2003 justifiait que la société DIVIMOV puisse réclamer les indemnités que le contrat d'assurance n'excluait pas ou plus, au titre de l'état de cessation définitive d'activité ;
Attendu que la société d'assurances GAN soutient également que le seul fait que la liquidation judiciaire ait été écartée par l'arrêt infirmatif du 17 décembre 2003 ne constituait pas à lui seul un fait nouveau de nature à remettre en cause l'autorité de la chose jugée par le jugement du 13 août 2003 ; qu'en effet seul le constat d'une reprise effective d'activité pouvait éventuellement permettre un réexamen de l'affaire en ce qui concerne l'indemnisation de la perte d'exploitation ; qu'elle soutient qu'à ce jour il n'y a pas reprise d'activité effective, qui soit de nature à permettre d'envisager le paiement d'une indemnité au titre de la perte d'exploitation ;
Mais attendu qu'au vu de ce moyen il convient de distinguer ;
Attendu en effet que dans le cadre où la société GAN invoque ce moyen, c'est à dire dans le chapitre de ses écritures relatif à une fin de non recevoir résultant de l'autorité de la chose jugée du jugement du 13 août 2003, il doit être retenu que la stipulation contractuelle excluant l'indemnité d'exploitation, vise la cessation définitive d'activité ; que par conséquent, l'arrêt infirmant la liquidation judiciaire constitue bien, dans ce cadre, le fait nouveau qui rend caduque cette exclusion du droit à indemnisation ;
Attendu par contre qu'autre est la question de savoir si, en pratique, une reprise d'activité a ou non bien eu lieu, qui en effet permette d'envisager qu'une perte d'exploitation existe et puisse être mesurée, par rapport à ce qu'était l'activité réelle avant le sinistre ; que cette question est une question non de principe sur l'existence de la reprise d'activité-puisque juridiquement cette reprise existe dès lors que le plan de continuation est en cours-mais une question de mesure de ladite activité et donc d'appréciation, de l'existence même d'une reprise réelle, et de fixation du montant de l'indemnité due ; que cette dimension pratique et chiffrée est l'objet de la seconde partie des analyses des parties ;
Attendu que, pour l'heure, la Cour, répondant aux moyens constitutifs de fins de non recevoir, doit conclure au rejet de ces fins et dire que la société DIVIMOV est en droit de faire valoir qu'elle ait subi, du fait du sinistre, un préjudice pour perte d'exploitation dont la compagnie GAN lui doit l'assurance ;
II. Sur l'indemnisation des pertes d'exploitation
Attendu que l'indemnisation demandée par la société DIVIMOV porte sur les pertes d'exploitation, due par application du chapitre II art 2- garantie M des dispositions générales jointes au contrat d'assurance du 29 juin 2001 ;
Attendu que la société DIVIMOV réclame à ce titre la somme allouée par le tribunal, soit 1. 479. 390  ; que le tribunal a retenu ce montant au motif qu'il est celui, " chiffré par expertise, pour 764. 488  au titre du préjudice financier et 641. 460  au titre des pertes d'exploitation " ; qu'elle justifie sa demande en premier lieu au titre de la perte d'exploitation sur la base d'un rapport d'expert D... qui fixe deux périodes d'indemnisation, d'une part celle correspondant à l'absence de toute indemnisation, du 12 septembre 2001 au 19 octobre 2004, d'autre part celle correspondant au rétablissement effectif de la période de début d'indemnisation à compter du 20 octobre 2004 pour une durée maximum de 12 mois ; qu'elle explique en second lieu sa demande au titre du préjudice financier comme étant à rechercher dans le refus par la compagnie GAN d'honorer les garanties promises à son assuré ; qu'elle vise les dispositions du contrat qu'elle juge applicables et réclame ainsi cette indemnité au titre " du préjudice pécuniaire résultant de la privation de jouissance d'un droit " ; que le calcul effectué intègre ainsi selon le rapport D... tous les frais généraux permanents et exceptionnels d'exploitation, ainsi que les frais collatéraux liés au sinistre, enfin la perte de marge brute sur le chiffre d'affaires constaté d'avance à réaliser sur l'exercice 2003 mais à servir en 2004 ;
Attendu que la compagnie GAN conteste devoir toute indemnisation ; qu'en premier lieu elle soutient que la réduction de l'activité professionnelle de la société DIVIMOV n'est pas la conséquence directe des dommages matériels indemnisés mais résulte de difficultés nées antérieurement au sinistre, tenant à la situation déjà irrémédiablement compromise de ladite société avant la survenance du sinistre ; qu'elle soutient que la liquidation judiciaire dont a fait l'objet la société DIVIMOV n'est pas imputable à l'attitude du GAN ; qu'elle développe les arguments selon lesquels la situation financière de l'entreprise était, avant le sinistre, celle d'une liquidation judiciaire, et énonce qu'une expertise comptable confirmerait ces éléments ; qu'elle conclut qu'à ce jour il n'y a pas eu de reprise d'activité effective ; qu'elle oppose les unes aux autres les constatations successives d'huissiers, dont l'un judiciairement désigné ; qu'elle conteste les choix de gestion de l'entreprise qui expliquent que les travaux ne soient pas achevés pour permettre une reprise d'activité ; qu'elle développe par ailleurs les conséquences de travaux d'extension d'un bâtiment, dont elle refuse d'avoir à subir les effets financiers ; qu'elle effectue également une différenciation entre les dépenses de travaux qui concernent la société DIVIMOV son assurée, et ceux concernant les bâtiments appartenant à la SCI bailleresse, autrement assurée ;
Attendu que le rapport de la SARL D... dont les chiffres ont été purement et simplement repris par le jugement et dont la Cour ignore par qui elle a été désignée, et dont apparemment les calculs n'ont pas été effectués contradictoirement, énonce (p1) qu'elle présente un " état de calcul préliminaire au 31 décembre 2003 " ; que ce rapport définit en premier lieu, comme déjà relevé, un préjudice financier, dont elle annonce qu'il est " lié au fait que la compagnie GAN a refusé d'honorer sa garantie et indemnisation " et que " ce préjudice s'étale dans le temps à compter du 12 septembre 2001 jour du sinistre au 31 décembre 2003 date butoir qui définit la fin du préjudice financier, et le début de la garantie perte d'exploitation " (p 4) ;
Attendu que la compagnie GAN produit un autre rapport critique, non contradictoire, (M. COTTE) limitant la perte d'exploitation à un montant compris entre 100 et 150. 000 , ceci pour autant que la reprise d'activité soit justifiée ;
Attendu que le rapport D... ne permet pas à la Cour de comprendre, notamment :
- pourquoi le préjudice financier commencerait, au titre d'un refus d'honorer les garanties, dès le jour du sinistre.
- pourquoi il peut être retenu au jour du jugement, un préjudice financier et d'exploitation définitif établi par un " état de calcul préliminaire au 31 décembre 2003 " ;
Attendu par ailleurs que le fondement d'un préjudice financier fondé sur un refus d'honorer est pour le moins discutable ; qu'on doit considérer que si une faute a été commise consistant en un refus fautif d'honorer ses engagements contractuels, il conviendrait d'agir sur le fondement d'une responsabilité contractuelle pour faute afin
de réclamer des dommages et intérêts spécifiques ; que la Cour ignore en quoi des atermoiements et autres discussions, voire procès judiciaires préalables à la mise en oeuvre des stipulations contractuelles d'assurance, justifient la mise en oeuvre de la garantie relative au préjudice financier ;
Attendu qu'il est bien certain que la société GAN a usé de tous moyens pour contester et retarder l'indemnisation due ; que cependant la Cour n'a pas à juger ici d'un caractère fautif de réticences faisant suite aux difficultés multiples d'appréciation ; que ces difficultés d'appréciation tiennent en effet aux conditions de la survenance du sinistre, à la situation économique de l'entreprise avant le sinistre, aux conditions de financement et de mise en oeuvre des travaux de reconstruction des locaux et des aménagements, aux contestations sur la nature des divers préjudices contractuellement indemnisables : financiers, d'exploitation, et matériels ;
Attendu qu'il s'avère qu'à ce jour, les parties sont contraires sur nombre de données chiffrées ; qu'en l'état il convient de considérer qu'en toute hypothèse la société GAN a déjà versé, exécution provisoire partielle du jugement déféré comprise, une somme totale significative de 1. 196. 468, 74  ;
Attendu que la Cour doit indemniser, selon sa saisine et les demandes, le préjudice résultant de la garantie M E... d'exploitation ; que la société DIVIMOV, dans ses développements d'écriture relatives au chapitre " préjudice financier ", vise cette garantie M et ne vise pas d'autres fondements contractuels à ce titre ; qu'elle écrit expressément " que ce préjudice, qui n'est qu'une des composantes de l'article 1, chapitre 2 p 18 des dispositions générales... " ; qu'il convient donc de déterminer, dans le cadre du " chapitre 2 relatif à l'assurance des conséquences financières de l'arrêt de l'activité ", les préjudices indemnisables au titre de l'article 2- perte d'exploitation, selon les diverses définitions données à l'article 1 pour l'application de la garantie M ;
Attendu qu'en pareille situation de désaccord de principe sur les fondements mêmes des droits à indemnisation, la Cour se devrait de s'entourer d'avis d'expert et ordonner une expertise comptable destinée à établir quelles sont les conséquences financières de l'arrêt d'activité dû au sinistre, telles qu'elles sont indemnisables au titre de la garantie M ;
Attendu cependant qu'avant de décider une telle expertise, qui porte sur la mesure d'un droit à réparation admis, encore convient-il de déterminer si, ainsi qu'y insiste la compagnie GAN, la clause d'exclusion de l'indemnité, telle que stipulée au paragraphe E no2 de l'article 2 définissant la garantie M, est ou non applicable ; qu'il convient d'établir si l'activité de la société a ou non définitivement cessé ;
Or attendu qu'il résulte d'un constat d'huissier effectué le 23 décembre 2004, soit plus d'un an après l'arrêt de la présente Cour ayant infirmé le jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société DIVIMOV, que l'état d'avancement des travaux dans le bâtiment sinistré ne permet pas que l'exploitation ait, à cette date, été reprise ; que les descriptions faites l'excluent ; que par ailleurs il a alors été établi, par aveu d'un M. RAY, gérant de la SCI la CHAUX BLANCHE propriétaire des locaux où s'exerçait le fonds de commerce, que celui-ci a encaissé de sa propre compagnie d'assurance une indemnité d'environ 1 million de francs, qui n'a pas été utilisée pour la réfection de la toiture, tandis que M. G..., gérant de la société DIVIMOV, admettait avoir lui-même financé cette réfection d'immeuble (la toiture), et ce à l'aide des sommes perçues (soit 430. 000  environ) de la compagnie GAN ; qu'ainsi par convenance de la société DIVIMOV, l'indemnisation a servi à autre chose qu'à la reprise d'activité c'est à dire des travaux d'aménagements intérieurs) ; que, de ces choix, il résulte que l'activité n'était pas reprise à la date du constat ; que la compagnie GAN ne peut donc que le constater et dénier en être la cause ; qu'en outre, la compagnie GAN développe des arguments sur un permis de construire qui n'a pas été obtenu ; qu'il ne peut qu'être ainsi constaté avec elle que des choix de gestion de la société DIVIMOV, qui ne concernent qu'elle et nullement la compagnie d'assurance, ont fait que l'activité n'a pas repris ; qu'à ce jour, il n'est pas apporté d'éléments utiles et sérieux complémentaires qui viendraient permettre de constater que l'activité de la société DIVIMOV a repris ;
Attendu qu'ainsi au total, la Cour ne peut que constater que la société DIVIMOV ne justifie pas que la stipulation selon laquelle la garantie M n'est pas due lorsque l'activité a définitivement cessé, ne serait pas applicable ; qu'au minimum il convient de retenir que l'activité de la société DIVIMOV n'a pas repris, non plus par le fait de la liquidation judiciaire, épisode dorénavant sans effet actuel, ni par le fait de réticences caractérisées ou de refus indus de la compagnie d'assurance, mais par le fait des choix de gestion de la société DIVIMOV, dont les intentions propres quant à son activité future ne regardent qu'elle ;
Attendu qu'ainsi ne sont pas réunies les conditions de mise en oeuvre de la garantie M ; qu'il apparaît que l'activité de la société DIVIMOV a cessé ;
Attendu qu'il peut être précisé que, dans cette constatation de cessation d'activité, il n'est pas retenu la période de liquidation judiciaire, qui s'est étendue du 14 juin 2002 au 17 décembre 2003 ; que durant ce laps de temps, aucun défaut de reprise d'activité n'est reprochable à la société DIVIMOV ; que cette cessation d'activité n'est que le résultat des défauts d'action postérieurs au 17 décembre 2003 ;
Attendu que faute d'activité aucune indemnisation n'est due ;
Attendu, dans ces conditions, il est inutile d'examiner l'autre moyen d'exclusion soutenu par la société GAN tendant à faire dire que la cessation définitive d'activité était de toute façon antérieure au sinistre du fait que la situation économique de l'entreprise était déjà irrémédiablement compromise ;
Attendu qu'au total, la société DIVIMOV doit être déboutée de sa demande d'indemnisation du préjudice pour pertes d'exploitation ; que le jugement sera infirmé ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu à indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu que les dépens seront à charge de la société DIVIMOV ;
III. Attendu que la mise en cause de Maître A..., ès qualités est pertinente ; qu'elle est recevable au vu de son objet, aucune demande de condamnation n'étant formulée contre lui, ès qualités, par la compagnie GAN ; qu'il n'y a donc pas lieu de faire application des dispositions de l'article 555 du Code de Procédure Civile ; qu'il ne convient pas de le mettre hors de cause, sa présence " explicative " sollicitée n'étant pas indifférente ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement, en dernier ressort et après en avoir délibéré,
Réformant le jugement entrepris et statuant à nouveau :
Déboute la SA GAN ASSURANCE IARD de ses fins de non recevoir.
Dit l'action recevable.
Déboute la société DIVIMOV de ses demandes dirigées contre la SA GAN ASSURANCES IARD.
Dit n'y avoir lieu à indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Déclare recevable la mise en cause de Maître A... ès qualités.
Constate qu'aucune demande de condamnation n'est formulée contre lui.
Rejette la demande de Maître A... au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Condamne la société DIVIMOV aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le greffierLe président
C. GozardC. Bressoulaly