R.G : No RG 19/03406 - No Portalis DBVH-V-B7D-HO63

TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE NIMES
17 juillet 2019
RG:18/00501
S.A.R.L. BV COM

URSSAF DE LANGUEDOC-ROUSSILLON
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 17 MAI 2022
APPELANTE :
S.A.R.L. BV COM
[Adresse 3]
NIMES 30000
représentée par Me Alain ROLLET, avocat au barreau de NIMES

URSSAF DE LANGUEDOC-ROUSSILLON
[Adresse 2]
[Localité 1]
représentée par Me Hélène MALDONADO, avocat au barreau de NIMES
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du code de Procédure Civile, sans opposition des parties.
Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
Madame Evelyne MARTIN, Conseillère
Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère
GREFFIER :
Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 15 Mars 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Mai 2022
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 17 Mai 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S.A.R.L. BV Com a fait l'objet d'un contrôle de l'application des règles de sécurité sociale, d'assurance chômage et de garantie des salaires, par les services de l'URSSAF, pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016.
Par une lettre d'observations du 25 juillet 2017, l'URSSAF a fait part de son projet de procéder au redressement de la S.A.R.L. BV Com, pour un montant global en principal de 30.575,00 euros portant sur les points suivants:
- point no1 : forfait social - assiette - cas général : 356 euros,
- point no2 : frais professionnels non justifiés - principes généraux : 4.663 euros,
- point no3 : rémunérations non déclarées : rémunérations non soumises à cotisations : 3.578 euros,
- point no4 : assurance chômage et AGS : affiliation des mandataires sociaux : - 4.619,00 euros,
- point no5 : réduction générale des cotisations : règles générales : 27.526 euros,
- point no 6 : réduction du taux de la cotisation AF sur les bas salaires: - 929 euros,
- point no 7 : assiette minimum conventionnelle : aucune régularisation compte-tenu de la modicité des sommes concernées.
En réponse aux observations de la S.A.R.L. BV Com formulées par courrier du 25 septembre 2017, l'URSSAF a ramené le redressement à la somme de 30.264 euros, ensuite de l'annulation de la régularisation concernant M. [C] dans le cadre du point no3.
Le 13 novembre 2017, l'URSSAF Languedoc Roussillon a mis en demeure la S.A.R.L. BV Com de lui régler, ensuite de ce contrôle la somme de 34.459,75 euros correspondant à 30.371,00 euros de cotisations et contributions et 4.195,00 euros de majorations de retard desquelles sont déduits 106,25 euros de règlement.
La S.A.R.L. BV Com a saisi la Commission de Recours Amiable d'un recours contre cette mise en demeure, laquelle dans sa séance du 27 mars 2018 a maintenu les deux chefs de redressement contestés, correspondant aux point no 2 et 3.
La S.A.R.L. BV Com a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard d'un recours contre la décision de la Commission de Recours Amiable.
Par jugement du 17 juillet 2019, le tribunal de grande instance de Nîmes - Contentieux de la protection sociale a:
- débouté la S.A.R.L. BV Com de l'ensemble de ses demandes,
- accueilli la demande reconventionnelle de l'URSSAF du Languedoc Roussillon,
- condamné la S.A.R.L. BV Com à payer à l'URSSAF du Languedoc Roussillon la somme de 34.459,75 euros au titre des cotisations objet du redressement et au titre des majorations de retard pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016,
- rejeté toutes les autres demandes plus amples ou contraires,
- condamné la S.A.R.L. BV Com à payer à l'URSSAF de Languedoc Roussillon la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la S.A.R.L. BV Com aux entiers dépens.
Par déclaration par voie électronique effectuée le 20 août 2019, la S.A.R.L. BV Com a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 24 juillet 2019. Enregistrée sous le numéro RG 19/3406, l'examen de cette affaire a été appelé à l'audience du 7 décembre 2021.
Au terme de ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement lors de l'audience, la S.A.R.L. BV Com demande à la cour de:
- accueillir son appel et le déclarer recevable et bien fondé,
- réformer le jugement du Pôle social du tribunal de grande instance de Nîmes du 17 juillet 2019,
Au principal,
- annuler purement et simplement les chefs de redressement opérés par l'URSSAF Languedoc Roussillon au titre des frais professionnels à hauteur de 4.663 euros et au titre des commissions versées aux apporteurs d'affaires à hauteur de 3.578 euros,
- ramener en conséquence à 26.218,75 euros le montant des sommes réclamées par l'URSSAF Languedoc Roussillon,
Subsidiairement,
- cantonner le montant des redressements au titre des commissions sur apporteurs d'affaires à la somme de 980,47 euros,
- ramener en conséquence à 27.199,22 euros le montant des sommes réclamées par l'URSSAF de Languedoc Roussillon,
En tout état de cause,
- condamner l'URSSAF Languedoc Roussillon au paiement de la somme de 1.800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
Au soutien de ses demandes, la S.A.R.L. BV Com rappelle que son activité, qui consiste à proposer à sa clientèle des objets publicitaires sérigraphiés sur différents supports, nécessite une importante activité de démarchage tant auprès de la clientèle ancienne que pour la recherche de nouveaux clients, que pour la présentation des maquettes ou projets aux clients ; laquelle est assurée par Mme [W] [J] ou par des apporteurs d'affaire qui du fait de leur relationnel vont occasionnellement mettre en contact avec elle leurs connaissances pour la réalisation d'opérations commerciales.
Concernant le chef de redressement relatif aux frais professionnels, elle considère que celui-ci doit être annulé puisque la lettre d'observations ne précise pas les sommes qui sont réintégrées, ce qui constitue un défaut de motivation. Subsidiairement elle dit verser aux débats l'ensemble des justificatifs de ces frais.
Concernant les commissions versées aux apporteurs d'affaire en 2014 et 2016, elle soutient qu'il s'agit de sommes modiques, lesquelles démontrent leur caractère occasionnel et limité dans le temps, aucun versement n'étant intervenu en 2016. Elle rappelle qu'il n'existe aucun lien de subordination qui permettrait de considérer qu'il s'agisse d'une rémunération dans le cadre d'un contrat de travail et considère que ces sommes doivent être considérées comme étant des revenus exceptionnels non professionnels. Subsidiairement, elle demande que soient appliquées les dispositions de l'article L 242-1-4 alinéa 2 du code de la sécurité sociale et que le taux de cotisation appliqué soit limité à 20%.
Au terme de ses conclusions écrites, déposées et soutenues oralement lors de l'audience, l'URSSAF Languedoc Roussillon demande à la cour de :
-confirmer le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale (sic) du Gard du 17/07/19 en son entier,
En tout état de cause et statuant à nouveau,
- valider les 2 chefs de redressement contestés no2 et 3, réguliers en la forme et justifiés au fond en leur entier ;
En tout état de cause,
- débouter la Société BV COM de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
- valider :
* le redressement notifié à la Société BV COM par lettre d'observations en date du 25/07/17,
* la mise en demeure en date du 13/11/17 d'un montant total de 34.459,75 euros (correspondant à (30.371 euros de cotisations en principal + 4.195 euros de majorations de retard) - 106,25 euros ),
* la décision expresse de rejet de la Commission de Recours amiable du 27/03/18 notifiée par courrier du 06/04/18;
- condamner, par suite, la Société BV COM à lui payer le montant total dû de 34. 459,75 euros (correspondant à (30 .371 euros de cotisations en principal + 4.195 euros de majorations de retard) - 106,25 euros ),
- condamner, en outre, la Société BV COM au paiement des majorations de retard complémentaires à venir conformément aux dispositions de l'article R. 243-18 alinéa 2 du Code de la Sécurité Sociale dans ses anciennes dispositions applicables au présent litige,
- condamner la Société BV COM au paiement des sommes suivantes :
- 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de 1ère instance;
- 1 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et entiers dépens en cause d'appel.
Au soutien de ses demandes, l'URSSAF Languedoc Roussillon conteste le défaut de motivation du chef de redressement relatif aux frais professionnels puisque la lettre d'observations fait référence aux bulletins de paie de Mme [J], lesquels sont par nature en possession de son employeur, et qu'elle porte l'ensemble des mentions nécessaires : rappel des textes applicables, constatations factuelles, montant des assiettes reconstituées en brut, mode de calculs et montants. Sur le fond, elle remarque que les justificatifs autoroute n'ont pas été produits pendant le contrôle et ne peuvent permettre d'obtenir en conséquence l'annulation du chef de redressement devant le juge.
Concernant les rémunérations versées aux apporteurs d'affaire, l'URSSAF Languedoc Roussillon considère que la lettre d'observations motive parfaitement ce chef de redressement auquel l'appelante n'oppose que des considérations de pure opportunité et dépourvues de fondement, qu'au surplus les dispositions de l'article L 242-1-4 alinéa 2 du code de la sécurité sociale ne peut s'appliquer en l'espèce puisqu'il concerne les cadeaux d'affaires, alors qu'en l'espèce il s'agit de sommes versées directement par l'employeur à ses salariés.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues à l'audience.

A titre liminaire, il convient de rappeler que seuls les chefs de redressement correspondant aux points no 2 et no 3 sont contestés. Dès lors, les chefs de redressement correspondant aux points no 1, no 4, no5, no6 et no7 seront confirmés.
- point no2 : frais professionnels non justifiés - principes généraux : 4.663 euros,
Par application des dispositions de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale, pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire.
L'avantage en nature consiste en la fourniture ou la mise à disposition d'un bien ou service, permettant au salarié de faire l'économie de frais qu'il aurait dû normalement supporter. L'économie réalisée par le salarié (ou la personne assimilée au sens du droit de la sécurité sociale) constitue un élément de la rémunération qui, au même titre que le salaire proprement dit, doit donner lieu à cotisations sociales, à CSG et à CRDS.
Les frais professionnels pris en charge par l'entreprise ne sont pas considérés comme des rémunérations. Ils sont définis par l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale en son article 1 qui dispose que les frais professionnels s'entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l'emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l'accomplissement de ses missions.
Les sommes à déduire de l'assiette des cotisations de sécurité sociale au titre des frais professionnels, tels que prévus à l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale, sont celles qui sont versées aux travailleurs salariés ou assimilés, à l'exception des allocations forfaitaires prévues au 2o de l'article 2 du dit arrêté.
Il appartient à l'employeur de justifier de la réalité de ces frais professionnels.
L'article 2 de l'arrêté du 20 décembre 2002 précise que l'indemnisation des frais professionnels s'effectue :
1o Soit sous la forme du remboursement des dépenses réellement engagées par le travailleur salarié ou assimilé ; l'employeur est tenu de produire les justificatifs y afférents. Ces remboursements peuvent notamment porter sur les frais prévus aux articles 6, 7 et 8 (3o, 4o et 5o);
2o Soit sur la base d'allocations forfaitaires ; l'employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par le présent arrêté, sous réserve de l'utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet. Cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par le présent arrêté aux articles 3, 4, 5, 8 et 9.
Selon l'article 4 de l'arrêté du 20 décembre 2002, lorsque le travailleur salarié ou assimilé est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'indemnité forfaitaire kilométrique est réputée utilisée conformément à son objet dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale.
La circulaire interministérielle du 7 janvier 2003 précise concernant l'indemnité forfaitaire kilométrique (article 4 du même arrêté) que lorsque le salarié est contraint d'utiliser son véhicule personnel à des fins professionnelles, l'employeur peut déduire l'indemnité forfaitaire kilométrique dans les limites fixées par les barèmes kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale.
Ces dispositions visent à la fois le cas des salariés en déplacement professionnel (itinérants, commerciaux?) et celui des salariés qui utilisent leur véhicule personnel pour effectuer le trajet domicile - lieu de travail.
Dans la lettre d'observations du 25 juillet 2017, l'inspecteur du recouvrement indique :
" La vérification des bulletins de paie de Mme [I] fait apparaîtra le versement d'une indemnité forfaitaire allant de 150 euros à 450 euros mensuelle. ( .. ) pour pouvoir déduire ces sommes, l'employeur doit apporter la preuve que le salarié est contraint d'engager ces frais supplémentaires et produire des justificatifs. L'employeur n'a pas pu justifier du caractère professionnel des frais engagés (...)En l'absence de justificatifs les montants mensuels forfaitaires de 150 euros à 400 euros octroyés à Mme [I] sont réintégrés dans l'assiette des cotisations et contributions sociales pour les années 2014, 2015 et 2016. Il est également rappelé à l'employeur que le remboursement des frais professionnels doivent être remboursés au réel (basé sur la réalité des dépenses effectuées) et ne peuvent être forfaitaires. Versés en net, ils convient de reconstituer ces montants en brut"
Suivent des tableaux reprenant pour chaque année les sommes concernées : base de 3.009 euros en 2014, base de 2.951 euros en 2015 et base de 2.839 euros en 2016 pour des redressements correspondant de 1.589 euros en 2014, 1.562 euros en 2015 et 1.512 euros en 2016, soit un total de 3.578 euros.
Dès lors, la lettre d'observations est parfaitement motivée et permet à la S.A.R.L. BV Com de connaître les bases du redressement.
Force est de constater qu'il n'est produit aucun justificatif du véhicule utilisé et de sa puissance fiscale, qu'aucun élément n'est produit au titre de l'année 2014, que les justificatifs produits pour 2015 et 2016, sous forme de feuillet A4 "note de frais", un par mois, ne mentionnent aucun détail sur les sommes énoncées au titre des frais kilométriques, téléphone ou restauration, aucun justificatif des dépenses effectivement exposées à l'exception de quelques factures non nominatives de restauration en 2016.
Au surplus, la production de la copie de factures d'abonnement de télépéage, produite en cours d'instance, n'apporte aucun élément probant quant à l'identité de son utilisateur et les conditions dans lesquelles les déplacements ont été effectués.
Dès lors, la réalité des frais professionnels exposés n'est pas démontrée et le chef de redressement doit être maintenu dans son intégralité. La décision déférée ayant statué en ce sens sera confirmée.
- point no3 : rémunérations non déclarées : rémunérations non soumises à cotisations : 3.267 euros
Le contrat de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination de leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail s'est exécutée.
Pour déterminer l'existence ou non d'un lien de subordination la Chambre sociale retient la méthode du faisceau d'indices relatifs à l'activité en cause. Il appartient au juge de rechercher parmi les éléments du litige ceux qui caractérisent un lien de subordination.
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements. Sont ainsi retenus comme éléments caractérisant un lien de subordination, les contraintes concernant les horaires, le contrôle exercé, notamment sur l'exécution de directives, l'activité dans un lieu déterminé et la fourniture du matériel.
Le pouvoir et le contrôle de l'employeur doivent s'apprécier à des degrés différents selon la technicité et la spécificité du poste occupé par le salarié, celui-ci pouvant bénéficier d'une indépendance voire d'une autonomie dans l'exécution de sa prestation sans que pour autant la réalité de son contrat de travail puisse être mise en doute. Ni les modalités de la rémunération, ni la non-affiliation à la sécurité sociale, ni enfin le fait que l'intéressé aurait eu la possibilité de travailler pour d'autres personnes ne permettent d'exclure l'existence d'un contrat de travail.
C'est à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve.
Dans la lettre d'observations du 25 juillet 2017, l'inspecteur du recouvrement a constaté : " L'étude des grands livres des années 2014, 2015 et 2016 a permis de constater que l'employeur versait des commissions ( au débit du compte 6221 " commission et courtage" ) à:
- M. [Y] [N] : 2.150 euros en 2014, 500 euros en 2015,
- Mme [M] [Z] : 982,363 euros en 2014, 1.270 euros en 2015.
L'employeur a également versé des honoraires ( au débit du compte 6226 "honoraires" à :
- G. [C] : 470 euros en 2016.
Les recherches effectuées auprès de l'INSEE et du service "gestion des comptes" de l'URSSAF ont permis de constater que ces prestataires étaient inconnus de nos services.

Les contrats liant l'employeur à ces prestataires sont caractérisés par les factures enregistrées dans la comptabilité de l'employeur. Les rémunérations de ces prestataires sont constituées en comptabilité ( au débit des comptes 6221 et 6226 des grands livres). Ces prestations ont été effectuées dans l'intérêt de l'entreprise la S.A.R.L. BV Com. Ces prestataires n'ont encouru aucun risque économique n'étant pas inscrits en tant que travailleurs indépendants. Les sommes versées à ces prestataires n'ont pas été soumises à cotisations et contributions sociales.
En vertu des articles L 242-1 du code de la sécurité sociale, L 136-1 et 2 du code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance 96-50 du 14 janvier 1996, il convient de l'intégrer dans l'assiette des cotisations et contributions en tant que rémunération.
Versées en net, elles seront reconstituées en brut.
Il est rappelé à l'employeur que celui-ci doit s'assurer (obligation de vigilance) que son prestataire est bien inscrit auprès des services de L'URSSAF. Il doit également lui réclamer une attestation de vigilance à chaque fois qu'il fait appel à lui".
Suite aux observations et pièces produites par la S.A.R.L. BV Com, le chef de redressement a été ramené à la somme de 3.267 euros, les sommes versées à M. [C] ayant été retirées de l'assiette du redressement.
Pour remettre en cause ce chef de redressement, la S.A.R.L. BV Com expose que l'URSSAF ne rapporte pas la preuve d'un lien de subordination par rapport à ces deux apporteurs d'affaire, ce qui exclut la qualification de contrat de travail, qu'au surplus les sommes versées sont modiques et l'ont été dans le cadre d'une tolérance fiscale.
Force est de constater que l'URSSAF qui démontre la réalité de la rémunération de M. [Y] [N] et Mme [M] [Z], n'apporte aucun élément factuel tant dans la lettre d'observations que dans ses écritures, qui permettrait de conclure à l'existence d'un lien de subordination de ses derniers envers la S.A.R.L. BV Com. L'absence de déclaration de ces deux personnes auprès des services de l'URSSAF , si elle peut interroger sur le respect de l'obligation de vigilance par la S.A.R.L. BV Com dans le cadre d'un recours à un prestataire de service, ne suffit pas à caractériser un contrat de travail.
Par ailleurs, les montants versés, 2.650 euros sur les trois années de contrôle pour le premier et 2.252,33 euros pour la seconde, ne caractérise aucune dépendance économique de ceux-ci vis-à-vis de la S.A.R.L. BV Com, dès lors que cela correspondrait à une rémunération mensuelle de moins de 100 euros ( 73,61 euros pour le premier et 62,50 euros pour la seconde ).
Dès lors, l'URSSAF ne rapportant pas la preuve qui lui incombe du contrat de travail de M. [Y] [N] et Mme [M] [Z], ce chef de redressement sera annulé.
En conséquence, la décision déférée qui a validé ce chef de redressement, sera infirmée sur ce point.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, en matière de sécurité sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort ;
Confirme le jugement rendu le 17 juillet 2019 par le tribunal de grande instance de Nîmes - Contentieux de la protection sociale sauf en ce qu'il a validé le chef de redressement "point no3 : rémunérations non déclarées : rémunérations non soumises à cotisations : 3.267 euros" de la lettre d'observations du 25 juillet 2017 de l'URSSAF Languedoc Roussillon à la S.A.R.L. BV Com, et condamné la S.A.R.L. BV Com au paiement de la somme correspondante de 3.267 euros en principal et les majorations qui en découlent,
Et statuant à nouveau,
Annule le chef de redressement point no3 : rémunérations non déclarées: rémunérations non soumises à cotisations : 3.267 euros de la lettre d'observations du 25 juillet 2017 de l'URSSAF Languedoc Roussillon à la S.A.R.L. BV Com,
Condamne la S.A.R.L. BV Com à payer à l'URSSAF du Languedoc Roussillon la somme de 34.459,75 euros au titre des cotisations objet du redressement et au titre des majorations de retard pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, de laquelle il faut déduire la somme de 3.267 euros en cotisations et les majorations qui en découlent,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties,
Rejette les demandes plus amples ou contraires,
Condamne la S.A.R.L. BV Com aux dépens de la procédure d'appel.
Arrêt signé par Monsieur ROUQUETTE-DUGARET, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT