COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
15o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 13 JUIN 2008

Rôle No 07 / 08653
Claude Pierre Yves X...

S. A. MCS ET ASSOCIES
Grosse délivrée




Décision déférée à la Cour :
Jugement du juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 03 Mai 2007 enregistré au répertoire général sous le no 06 / 10290

Monsieur Claude Pierre Yves X...
né le 05 Septembre 1940 à TOULON (83), demeurant C / O Mme Pierre X...- ...
représenté par la SCP LATIL-PENARROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués à la Cour,
assisté de la SCP USANNAZ-JORIS-AGOSTINI (ASS), avocats au barreau de MARSEILLE

S. A. MCS ET ASSOCIES, venant aux droits de la STE MARSEILLAISE DE CREDIT, venant elle-même aux droits de la STE FINANCIERE INDUSTRIELLE COMMERCIALE ET IMMOBILIERE, prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration domicilié en cette qualité au siège social 96-98 Avenue Raymond Poincaré-75116 PARIS
représentée par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
assisté de Me Eric SIMONNET, substitué par Me BELLANGER, avocats au barreau de PARIS
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 30 Avril 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Christian COUCHET, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Denis JARDEL, Président
Monsieur Christian COUCHET, Conseiller
Monsieur Olivier BRUE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Véronique DEVOGELAERE.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Juin 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Juin 2008,
Signé par Monsieur Denis JARDEL, Président et Madame Véronique DEVOGELAERE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Agissant en vertu d'un acte authentique reçu par Maître A... notaire associé à Marseille le 29 juillet 1986, portant sur un prêt consenti à la Société Civile Immobilière Les Combes d'un montant de 60. 979, 75  au taux de 12, 50 % l'an avec la caution personnelle et solidaire de M. Claude X..., la société MCS a fait délivrer à celui-ci, par acte du 12 septembre 2006, un commandement de payer la somme de 82. 993, 88  en principal, intérêts et frais arrêtés au 28 août 2006, dont la demande de nullité soulevée par l'intéressé par acte du 27 septembre 2006 valant assignation devant le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille, a été rejetée par jugement du 3 mai 2007 constatant que le montant de la créance s'élevait à la somme de 122. 998, 29  au 20 août 2006 en principal, frais et intérêts.
Par déclaration du 22 mai 2007 M. Claude X... a relevé appel de ce jugement.
Par conclusions récapitulatives déposées et signifiées le 11 mars 2008 il expose être caution personnelle et solidaire avec M. Alain X... de la SCI Les Combes suite au prêt consenti par acte notarié par la société SOFICIM, laquelle, suite à la procédure de liquidation judiciaire de la SCI Les Combes ouverte par jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 29 décembre 1994, a procédé à la déclaration de sa créance pour un total s'élevant à 120. 232, 65  admise par ordonnance du juge commissaire du 25 mai 1997 à hauteur de 109. 200, 28  à titre privilégié, affirme avoir procédé à des paiements réguliers entre les mains de la société créancière à concurrence de la somme de 37. 807, 31  pour la période de mai 1995 à mai 1997 alors qu'une somme supplémentaire de 62. 703, 82  détenue par Maître B... mandataire judiciaire pouvait être débloquée sur simple demande, et ajoute avoir versé du 27 mai 1997 au 20 décembre 2000 la somme totale de 28. 187, 79  dont il déduit avoir trop versé un montant de 19. 497, 63 , d'autant plus que fin décembre 2000 la SMC, venant aux droits de la société SOFICIM, ne lui a plus rien réclamé.
Il précise que courant décembre 2004 la société MCS, venant aux droits de la société SMC, a sollicité le paiement d'un prétendu reliquat de 134. 000  avant perception de la somme de 62. 703, 82  représentant la vente du bien immobilier en mai 1996, mentionne qu'un commandement de payer lui a été délivré le 12 septembre 2006 pour paiement de la somme de 82. 893, 88  selon décompte du 20 août 2006, bien qu'il ait répondu que la créance réclamée était éteinte, se prévaut de la responsabilité de la société MCS dans le règlement de sa créance initialement arrêtée selon ordonnance du juge commissaire du 27 mai 1997 à défaut d'avoir demandé à Maître B... un versement provisionnel dès l'acceptation de sa créance par le juge commissaire, lui ouvrant la possibilité de percevoir la totalité des sommes lui revenant, souligne la carence de la société intimée, qui, dotée de la qualité de 1er créancier inscrit sur l'immeuble, a attendu près de 10 ans pour exiger les fonds disponibles entre les mains du mandataire judiciaire sans saisir le juge commissaire des difficultés de paiement rencontrées auprès de celui-ci, et procède à l'analyse critique du jugement entrepris dépourvu de motivation suffisante et de réponse à ses arguments.
L'appelant estime qu'il ressort des pièces produites que la société MCS ne lui a pas fait connaître chaque année le montant du principal, des intérêts, des commissions, des frais et accessoires restant à courir malgré la loi du 1er mars 1984 instituant cette obligation jusqu'à l'extinction de la dette cautionnée, même postérieurement à la liquidation judiciaire du débiteur et à l'assignation de la caution, rappelle que cette omission est sanctionnée par la déchéance des intérêts, ce qui rend totalement erroné le décompte de la société MCS d'autant plus que la SCI Les Combes avait un objet lui conférant le caractère d'une entreprise au sens de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier relatif à ladite information, conclut avoir subi un préjudice réel dont la réparation justifie de le dégager de toute obligation depuis décembre 2000, et ajoute à titre subsidiaire que l'intimée n'était pas davantage libérée de toute obligation d'information de par l'article 2293 du code civil dans la mesure où son engagement de caution doit être qualifié d'indéfini au sens de cet article, en l'absence de restriction ou de limite avec garantie en l'espèce du remboursement en totalité du prêt, et demande à la Cour :
- d'infirmer le jugement déféré, et de dire et juger que la société MCS entièrement désintéressée doit lui restituer un trop perçu de 19. 497, 63  outre intérêts à compter du 27 septembre 2006 jusqu'à complet paiement,
- de constater que MCS d'une part ne peut prétendre au paiement d'un solde susceptible d'être perçu en son temps du fait de sa responsabilité faute d'être intervenue auprès du liquidateur ou du juge commissaire, et d'autre part n'a pas respecté les dispositions des articles L. 313-22 du code monétaire et financier et 2293 du code civil entraînant la déchéance des intérêts,
- et de condamner l'intimée au paiement d'une somme de 3. 000  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions récapitulatives notifiées et déposées le 26 mars 2008 la SA MCS et Associés réplique, après le rappel des faits et de la procédure, que la dette de l'appelant, arrêtée au 25 décembre 1994 à 109. 201, 28  avec intérêts au taux contractuel de 12, 50 % n'est pas éteinte tel que l'atteste l'état des créances définitif déposé le 9 juin 1997, soutient que M. X... reste redevable de la somme de 122. 998, 20  arrêtée au 20 août 2006 au regard de la décision fixant la créance dans le cadre de la procédure collective, ayant autorité de la chose jugée à l'égard de la caution faute de l'avoir contestée dans le délai de 15 jours à compter de sa publication au BODACC, précise que les sommes de 19. 818, 37  provenant de la vente du bien de l'appelant et de 62. 703, 82  issue du produit de l'adjudication du bien immobilier de la SCI Les Combes, ont bien été imputées outre des règlements à hauteur d'une somme totale de 46. 212, 37 , dont il résulte cependant que la créance arrêtée au 31 mars 2008 s'élève à 142. 502, 17 , de sorte que l'argumentation de la caution ne saurait prospérer.
L'intimée conclut par ailleurs n'encourir aucune responsabilité dans la mesure où d'une part la demande de paiement provisionnel du créancier constitue une simple faculté et non une obligation, et d'autre part la réalisation des actifs du débiteur principal était à la charge du mandataire liquidateur de la SCI Les Combes, relancé à ce titre par courriers des 9 octobre 1996 et 14 août 1998 dont réponses négatives de Maître C... des 10 octobre 1996 et 26 août 1998, souligne que l'état de collocation a été établi le 30 décembre 2002 soit plus de 7 ans après l'adjudication avec enlisement de la procédure du fait de la succession des mandataires liquidateurs et d'une inscription du Trésor Public, en déduit que la perception tardive de la somme de 62. 703, 82  le 19 décembre 2005 ne peut lui être imputable, et conclut à la non application de l'article L. 313-22 du code monétaire et financier dont la seule sanction n'est pas la déchéance des intérêts, contrairement aux conclusions de l'appelant, mais la déchéance des intérêts calculés au taux contractuel avec nouveau calcul au taux légal.
La société MCS et Associés ajoute sur ce point que l'article en question n'a pas vocation à s'appliquer dès lors que la société bénéficiaire du prêt n'avait pas d'activité économique propre à caractériser une entreprise ainsi qu'en décide la jurisprudence, observe de plus que l'article 2293 du code civil n'a pas davantage vocation à s'appliquer en l'espèce comme visant seulement le cautionnement indéfini, non souscrit par M. X... débiteur d'une obligation limitée au remboursement du contrat de prêt dans son intégralité, s'agissant ainsi d'une dette déterminée, et demande à la Cour de débouter l'appelant de l'ensemble de ses prétentions, de confirmer le jugement entrepris, de fixer sa créance à la somme de 142. 502, 17  en principal et intérêts au 31 mars 2008 outre les intérêts au taux contractuels de 12, 50 % l'an jusqu'à complet paiement, et de lui allouer la somme de 2. 000  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile.
La clôture de l'instruction a été rendue le 30 avril 2008.

MOTIFS DE LA DÉCISION :
En l'espèce la contestation élevée par l'appelant, relative au commandement de payer la somme de 82. 993, 88  en principal, intérêts et frais arrêtés au 28 août 2006 délivré à son encontre à la diligence de la société intimée, est fondée sur le paiement de diverses sommes au profit de celle-ci, laquelle, agissant en vertu d'un acte authentique reçu par Maître A... notaire associé à Marseille le 29 juillet 1986 relatif à un prêt consenti à la Société Civile Immobilière Les Combes d'un montant de 60. 979, 75  au taux de 12, 50 % l'an avec la caution personnelle et solidaire de M. Claude X..., serait totalement désintéressée du fait du paiement de sa créance, de sorte que l'acte délivré à sa requête le 12 septembre 2006 ne pourrait prospérer contrairement au jugement du l'exécution du tribunal de grande instance de Marseille, dont appel, qui a rejeté la demande de nullité dudit acte et constaté que le montant de la créance s'élevait à la somme de 122. 998, 29  au 20 août 2006 en principal, frais et intérêts.
S'agissant des paiements argués par M. X... la société intimée, dont la déclaration de créance a été régulièrement admise par ordonnance du juge commissaire du 25 mai 1997 l'arrêtant à la somme de 109. 201, 28  en principal, intérêts et frais, ne conteste pas avoir été destinataire des sommes de 19. 818, 37 , issue de la vente du bien de l'appelant, de 62. 703, 82  au titre du produit de l'adjudication du bien immobilier de la SCI Les Combes, et de 46. 212, 37  correspondant au total des versements spontanés, et fixe à 42. 502, 17  le solde débiteur s'élevant au 31 mars 2008 selon décompte s'avérant dépourvu d'erreur.
En ce qui concerne l'argumentation de l'appelant, relative à la responsabilité de la SA MCS et Associés pour avoir tardé à recouvrer le montant de l'adjudication du bien immobilier de la SCI Les Combes susceptible d'être débloqué " sur simple demande ", il y a lieu de rappeler que le versement provisionnel sollicité à ce titre par l'intimée et la société SOFICIM, dont elle détient les droits, au moyen de plusieurs courriers adressés courant 1996 et 1998 au mandataire liquidateur, a été refusé par celui-ci motifs pris notamment de la vérification des créances, et de l'obligation d'une procédure d'ordre aboutissant à un état de collocation établi seulement le 30 décembre 2002, ce qui caractérise l'absence de faute de la société intimée.
Il n'est pas contesté que celle-ci a bénéficié du règlement opéré par Maître B..., dans le cadre de ses fonctions de mandataire liquidateur en charge de la gestion du dossier et du paiement des créanciers, le 19 décembre 2005 à hauteur de la somme de 62. 703, 82 , laquelle ne peut donc s'imputer sur le montant de la dette à compter du 27 mai 1997 contrairement aux prétentions de l'appelant ainsi que l'a parfaitement décidé le premier juge.
Par ailleurs en ce qui concerne les dispositions des articles 2293 du code civil et L. 313-22 du code monétaire et financier, arguées par M. X..., il s'avère, à la lecture de l'acte de vente dressé par Maître A... notaire associé à Marseille le 29 juillet 1986, que la SCI Les Combes a été constituée par Messieurs Pierre, Claude et Alain X... " seuls associés de ladite société " avec pour gérant M. Claude X..., ce dont il résulte que ladite société présente une composition et un usage à caractère familial, de sorte que l'appelant, qui ne saurait se prévaloir des articles en question, sera également débouté de ses prétentions soutenues de ce chef.
Le jugement entrepris, qui a parfaitement fixé la créance en question à la somme de 122. 998, 22  au 20 août 2006 en principal, frais et intérêts, sera dès lors confirmé en toutes ses dispositions, la contestation élevée par M. X... quant à la somme réclamée et tendant à l'existence d'un trop perçu au profit de la société intimée, n'étant étayée par aucun élément de nature à la remettre en cause dans son principe et son montant.
Enfin il n'appartient pas à la cour, statuant comme juge de l'exécution en cause d'appel, de déterminer la créance de l'intimée, dont le recouvrement est régulièrement poursuivi sur le fondement de l'acte d'exécution du 12 septembre 2006, au-delà de celui-ci, ce qui justifie de rejeter la demande formée sur ce point par la SA MCS et Associés.
L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Reçoit l'appel,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Rejette toute autre demande,
Condamne M. X... aux entiers dépens ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,