Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
25ème Chambre-Section B
ARRET DU 1er FEVRIER 2008
(no, 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 05 / 05475
Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Février 2005-Tribunal de Grande Instance d'EVRY (1ère ch. A)-RG no 04 / 1414

Monsieur Henri X...

91600 SAVIGNY SUR ORGE
représenté par Me Dominique OLIVIER, avoué à la Cour
assisté de Me SEPTIER, avocat au barreau de PARIS, toque P 15

APPELANTS PROVOQUÉS
Monsieur Pascal Z...

77340 PONTAULT COMBAULT
SARL Z... MOTO
prise en la personne de ses représentants légaux

77340 PONTAULT COMBAULT
représentés par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour
assistés de Me X..., substituant Me de SAINT GENOIS avocat au barreau de MELUN
INTIMES PROVOQUÉS
Monsieur Jean-François A...

75017 PARIS
Compagnie MUTUELLES DU MANS ASSURANCES
prise en la personne de ses représentants légaux

et encore...
72030 LE MANS CEDEX 09
représentés par la SCP BOMMART-FORSTER-FROMANTIN, avoués à la Cour
assistés de Me B..., avocat au barreau de PARIS, toque E 2123
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 6 décembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur JACOMET, président
Monsieur LAURENT-ATTHALIN, conseiller
Madame DELMAS-GOYON, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffière, lors des débats : Madame MARTEYN

-CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
-signé par Monsieur Fabrice JACOMET, président et par Mme Marie-José MARTEYN, greffier.

La cour est saisie de l'appel, déclaré le 08. 03. 2005, d'un jugement rendu, le 14. 02. 2005, par le Tribunal de grande instance d'EVRY.
L'objet du litige porte principalement sur la demande de Pascal Z... et la SARL Z..., en remboursement des sommes mises à leur charge à la suite d'un redressement fiscal, pour avoir déduit du revenu imposable à tort les sommes versées au titre d'un contrat collectif d'assurance à adhésion obligatoire que lui avait fait souscrire Henri X... en sa qualité de courtier d'assurances, dirigée d'une part, contre ce dernier, pour lui avoir fait souscrire un contrat qui ne répondait pas aux conditions de déductibilité de l'article 83 du CGI, d'autre part, contre Mr A..., pour n'avoir pas exercé en temps utile le recours contentieux devant les juridictions administratives contre la décision de l'administration fiscale ;
Le tribunal a statué, ainsi qu'il suit :
-déclare recevable l'intervention volontaire de la Cie des Mutuelles du Mans Assurances,
-condamner Monsieur X... à verser à Monsieur Z... la somme de 18. 000  à titre de dommages et intérêts,
-condamne Monsieur X... à verser à la SARL Z... MOTO la somme de 18. 000  à titre de dommages et intérêts,
-rejette les demandes plus amples ou contraires,
-ordonne l'exécution provisoire,
-condamne Monsieur X... à payer à Monsieur Z... la somme de 800  sur le fondement de l'article 700 du NCPC,
-condamne Monsieur X... à payer à la SARL Z... MOTO la somme de 800  sur le fondement de l'article 700 du NCPC,
-condamne Monsieur Z... et la SARL Z... MOTO à verser à Mr A... la somme de 600  sur le fondement de l'article 700 du NCPC,
-condamne Monsieur X... aux dépens.
Au soutien de sa décision, il a, notamment retenu que :
Sur la responsabilité de Henri X...
La SARL Z... a signé le 24. 04. 1997 un contrat collectif à adhésion obligatoire souscrit dans le cadre de l'article 83 du CGI au profit des cadres ayant plus de dix ans d'ancienneté,
Henri X... ne pouvait ignorer le risque d'une contestation de la déductibilité des cotisations, le caractère général et impersonnel de la clause particulière ayant donné lieu à une jurisprudence abondante et contrastée à la date de la souscription du contrat, la SARL Z... étant composée d'un cadre détenteur de 99 % des parts sociales, Pascal Z..., et de huit salariés non cadres, et de nombreuses décisions étant intervenues depuis 1993 pour définir la notion d'engagement général et impersonnel,
Il incombait dès lors à ce courtier, dans le cadre de son obligation de conseil, de procéder à une étude sur l'opportunité de la souscription d'un tel contrat, au regard des critères retenus par la jurisprudence et des risques d'interprétation de l'administration fiscale, en sorte qu'en s'abstenant de procéder aux vérifications nécessaires notamment sur la catégorie et les salariés concernés par cette adhésion, il a commis une négligence constitutive d'une faute, tandis qu'en s'abstenant d'informer la SARL sur les risques d'interprétation de l'administration fiscale, il a également manqué à son devoir d'information, étant observé que, vainement, il excipe d'une étude de Renaud C..., du 24. 11. 2000 postérieure à la souscription du contrat,
Henri X... a donc engagé sa responsabilité et doit réparer le préjudice subi, qui consiste non dans le montant des redressements opérés mais dans la perte de chance de refuser de souscrire le contrat litigieux, après avoir été informés des risques encourus de réintégration des primes versées, en sorte qu'il convient d'allouer à la SARL et à Pascal Z... chacun la somme de 18. 000 EURO avec, s'agissant d'une créance indemnitaire, intérêt au taux légal à compter de la présente décision,
Sur la responsabilité de Mr A...
La lettre du 03. 01. 2002 et la note d'honoraires d'un montant de 11. 960 EURO ne peuvent caractériser un mandat d'exercer un recours contentieux contre les décisions de l'administration fiscale des 26. 12. 2001 et 03. 01. 2002, dès lors que Mr A... a encaissé le 10. 11. 2001 ces honoraires pour deux modèles de lettres du 17. 10. 2001 portant demande préalable auprès de l'administration fiscale,
Les consorts Z... ne justifient pas de la réception par ce conseil d'une lettre du 03. 01. 2002 et de documents afférents à une procédure devant être engagée devant le tribunal administratif, et ce mandat ne peut pas plus résulter de l'entretien du 01. 02. 2002 de Pascal Z... et de Henri X... dans les locaux de la SODEST, expert comptable de cette SARL, en l'absence d'éléments tangibles, Mr A... soutenant pour sa part, qu'il s'agissait d'une simple consultation sur les différentes phases du contentieux administratif,
En outre, les lettres de réclamations et la constitution de garantie émanent non de Mr A... mais de Pascal Z... qui ne pouvait ignorer les délais de recours, ceux-ci étant mentionnés dans l'avis de rejet de la réclamation dont il a été destinataire tandis que ce dernier a attendu plus d'un an avant de solliciter le 22. 02. 2003 de cet avocat des informations sur le recours qu'il avait souhaité engager,
Ainsi faute pour les consorts Z... de rapporter la preuve de ce qu'ils avaient confié à Mr A... la mission d'engager un recours, leurs demandes sont rejetées ;
Henri X..., appelant, au principal, intimé incidemment, demande à la cour de :
-recevoir Monsieur X... en son appel,
-l'y déclarer bien fondé,
En conséquence,
-infirmer le jugement,
-constater l'existence de plusieurs sociétés ayant le même nom, sans que l'intimé précise la situation des autres sociétés,
-constater qu'aucun manquement à l'obligation de conseil et d'information ne saurait être retenu à l'encontre de Monsieur X...,
-débouter la SARL Z... MOTO et Monsieur Z... de l'intégralité de leurs demandes formulées à l'encontre de Monsieur X...,
-Y ajoutant,
-condamner solidairement la SARL Z... MOTO et Monsieur Z... à verser à Monsieur X... la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du NCPC,
-condamner solidairement la SARL Z... et Monsieur Z... aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Pascal Z... et la SARL Z... MOTO, intimés au principal, appelants incidemment, demandent à la cour de :
-déclarer recevable leur appel incident provoqué, en application de l'article 549 du NCPC,
-infirmer le jugement entrepris,
Statuant à nouveau,
Vu les articles 1134 et 1382 du Code civil,
-dire et juger que Monsieur X..., d'une part, et Mr A..., d'autre part, ont engagé leur responsabilité contractuelle et quasi délictuelle, in solidum, à l'égard de la SARL Z... MOTO et de Monsieur Z..., en raison de leurs manquements à leur devoir de conseil et de diligence,
En conséquence,
-condamner in solidum Monsieur X... et Mr A..., à verser à :
. M. Z... la somme de 33. 565, 76 ,
. la SARL Z... MOTO, la somme de 26. 041, 79 ,
-dire que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter des mises en demeure, à l'encontre de :
. M. VINCENT, à compter du 26. 02. 2003,
. Mr A..., à compter du 25. 02. 2003,
-infirmer le jugement condamnant la SARL Z... et Monsieur Z... à verser à Mr A..., une indemnité de 600  au titre de l'article 700 du NCPC,
-dire qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des concluants, les frais irrépétibles qu'ils ont été contraints d'exposer en 1ère instance et en appel,
En conséquence,
-condamner Monsieur X..., d'une part, et Mr A..., d'autre part, à payer aux requérants chacun, la somme de 5. 000  en application de l'article 700 du NCPC,
-condamner les mêmes aux entiers dépens.
Jean François A..., et son assureur les MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD, demandent à la cour de :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis Mr A... hors la cause,
-condamner les appelants en tous les dépens de première instance et d'appel.
La cour en ce qui concerne les faits, la procédure, les moyens et prétentions des parties, se réfère au jugement et aux écritures d'appel ;

Considérant que, pour critiquer le jugement sur les condamnations prononcées contre lui, Henri X..., prétend d'abord vainement qu'il existerait une difficulté d'identification de la SARL Z... MOTO, puisque les extraits K BIS révèlent trois sociétés du même nom, dès lors, que, lors de la souscription du contrat litigieux, seule la première RCS MELUN 304 365 430 était en activité, les deux autres ayant respectivement un début d'activité le 15. 05. 2000 et le 30. 01. 2004 ;
Considérant que Henri X... prétend ensuite que :
-aucune des pièces produites ne caractérise à son encontre un manquement à son obligation de conseil qui ne saurait résulter ni des conditions générales du contrat ni des lettres que lui a adressées, les 05 et 25. 02. 2003, Mr A...,
-le courtier procède à une étude d'opportunité à partir des renseignements communiqués par l'assuré,
-les conditions d'application de l'article 83 du CGI étaient réunies dès lors que :
* la SARL Z... avait souscrit un engagement général et impersonnel, pour une catégorie de salariés, les cadres ayant plus de deux ans d'ancienneté,
* il avait vérifié que Monsieur Z... cotisait comme gérant minoritaire aux différents organismes sociaux,
* l'interprétation de l'administration tirée de ce que Pascal Z... serait gérant de fait pour détenir 99 % des parts sociales et qu'il serait le seul salarié pouvant bénéficier du contrat est tout à fait contestable au regard de la jurisprudence qui admet qu'est indifférente au regard de l'engagement général et impersonnel la circonstance qu'un seul salarié en soit l'objet,
-il n'a commis aucune négligence fautive, dès lors que :
* il s'est borné, non à recommander, mais à proposer sur la base d'éléments objectifs, un tel contrat,
* il ne lui appartenait pas d'effectuer une étude patrimoniale et fiscale qu'il n'a pas diligentée,
* il n'a entrepris aucune autre démarche tandis que la SARL Z... était assistée tant de Mr A... que de son expert comptable, la SODEST, sauf à avoir transmis, le 24. 11. 2000, la lettre de Mr C...,
-les consorts Z... ont manqué de diligence dans l'exercice du recours devant le tribunal administratif, dès lors que :
* ils connaissaient tant le caractère définitif de la décision de l'administration fiscale que les délais de recours,
* l'étude de Renaud C... du 24. 11. 2000 avait mis en évidence le caractère contestable de la décision de l'administration,
* ils s'étaient adressés à un avocat fiscaliste ;
Considérant que les consorts Z... répliquent que :
-la responsabilité de Henri X... est de nature contractuelle à l'égard de la SARL et quasi délictuelle à l'encontre de Pascal Z...,
-le contrat souscrit avait pour intérêt essentiel la déductibilité des cotisations au plan fiscal,
-Henri X... ne s'est pas inquiété avant la souscription de l'opportunité de cette dernière, et a donné de mauvais conseils, sanctionnés par un redressement fiscal,
-Henri X... aurait dû les informer du risque encouru, de contestation par l'administration fiscale,
-vainement Henri X... excipe de ce qu'il n'avait qu'une obligation de moyen, puisqu'il a commis une erreur manifeste d'appréciation,
-Mr A... a manqué à son devoir de conseil et à son obligation de diligence, dès lors que :
* il n'a déposé aucun recours,
* le mandat donné pour l'exercer résulte tant du libellé de la facture visant " contentieux IS 1997, 1998, 1999 " que de la lettre du 03. 01. 2002 dont ce conseil ne peut utilement contester l'avoir reçue, au regard de l'entretien consécutif du 01. 02. 2002, au cours duquel ce conseil a indiqué qu'il déposerait le recours dans les délais, ce qui était la conséquence du rejet notifié de la demande préalable,
* il incombait en tout état de cause à cet avocat d'appeler l'attention de son client sur l'opportunité d'un tel recours, alors que cet avocat, dans sa lettre du 17. 10. 2001 avait évoqué l'éventuelle allégation de vices de procédure,
* il n'est pas d'usage qu'un client se manifeste auprès de son avocat par une lettre recommandée,
-il incombait à Mr A... d'indiquer dans une note écrite que le recours ne pouvait prospérer,
-Henri X... invoque vainement leur inaction dans l'exercice du recours, puisqu'ils avaient donné mandat à leur avocat de l'exercer,
-ils sont fondés à rechercher la responsabilité in solidum de Henri X... et de Mr A... à raison du préjudice subi,
-ils sont fondés à réclamer les montants objet du redressement fiscal, dès lors, d'une part, que la souscription d'un tel contrat est la conséquence d'une erreur manifeste d'appréciation de Henri X..., d'autre part, que des fonds importants qui auraient pu être utilisés de manière beaucoup plus fructueuse, ont été immobilisés dans une perspective illusoire et enfin que Henri X... a perçu pour une telle souscription une commission dont il se refuse à fournir les justifications ;
Considérant que Mr A... et son assureur les MUTUELLES DU MANS IARD, pour leur part, prétendent que :
-la responsabilité de Mr A... ne serait pas engagée, dès lors que :
o aucun manquement à un devoir de conseil ou défaut de diligence n'a été caractérisé à son encontre, puisqu'il n'a pas reçu la lettre prétendument adressée le 03. 01. 2001, et qu'il n'a été informé du rejet par l'administration fiscale d'une réclamation que par télécopie du 11. 02. 2003,
o les consorts Z..., ne sauraient se constituer leur propre preuve, en se prévalant de la lettre du 03. 01. 2001 ou de la réunion du 01. 02. 2001 qui n'avait pas pour objet l'analyse des rejets mais l'explication des différentes phases du contentieux fiscal, étant observé que Pascal Z... continuait d'être assisté par son expert comptable et son assureur,
-à supposer qu'une faute soit reconnue à son encontre, cette dernière, la solidarité ne se présumant, ne pourrait entraîner une responsabilité solidaire et conjointe avec Henri X...,
-le préjudice découlant d'une éventuelle responsabilité qui serait retenue à son encontre ne pourrait constituer qu'une perte de chance, étant observé que Pascal Z..., n'avait qu'une chance minime, d'obtenir la possibilité de déduire la cotisation de retraite supplémentaire puisque :
o cette déductibilité implique un engagement juridique à caractère général et impersonnel bénéficiant à l'ensemble du personnel ou à une catégorie de celui-ci,
o les cours administratives de NANCY et de LYON ont rappelé ce principe en retenant qu'un dirigeant ne constituait pas une catégorie à lui seul,
o en l'espèce l'assurance a été contractée au profit des cadres ayant plus de dix ans d'ancienneté en sorte que, selon le redressement fiscal seul Pascal Z... pouvait en bénéficier alors qu'il était le fils du gérant, porteur de 99 % de parts, devenu lui même gérant, à compter de janvier 2000,
* cette chance minime et même quasi nulle d'obtenir la déductibilité ressort clairement de la jurisprudence constante et notamment des décisions des cours administratives de BORDEAUX (17. 06. 1993), de PARIS (25. 10. 1994), de LYON (09. 06. 1999), de NANCY (06. 03. 1996, 04. 04. 2000 et 29. 06. 2000) ;
Considérant que, vainement, Henri X..., excipe d'une incertitude en ce qui concerne l'identité de la société Z... MOTO en cause, trois sociétés du même nom, étant immatriculées au RCS de MELUN, dès lors, au vu des extraits K bis, il est constant, qu'à la date de la souscription du contrat litigieux, soit le 24. 04. 1997, seule celle immatriculée 304 365 430 existait ;
Considérant que, l'appréciation d'une éventuelle responsabilité de Henri X..., pour avoir fait souscrire le contrat litigieux, implique, qu'au regard des dispositions législatives et de la jurisprudence, applicable lors de la souscription de ce contrat, soit le 24. 04. 1997, il était suffisamment acquis que ce contrat ne permettait pas la déductibilité des cotisations, au regard de l'article 83 du CGI ;
Considérant qu'il n'est pas utilement contredit que :
-au sens dudit article les cotisations de retraite complémentaire ne sont déductibles que si elles s'inscrivent dans un contrat comportant un engagement juridique général et impersonnel opposable bénéficiant pour le moins à une catégorie de salariés,
-suivant documents du 24. 04. 1997, le contrat collectif d'adhésion obligatoire a été souscrit, avec effet, au 01. 01. 1996, par la SARL Z..., représentée par Pascal Z..., agissant en qualité de directeur administratif et financier au profit des cadres ayant dix ans d'ancienneté dans l'entreprise, au nombre desquels figurait ce dernier,
-il était le seul à pouvoir bénéficier de ce contrat, et, détenait 99 % des parts sociales de cette SARL, son père étant gérant,
-son père n'était plus salarié depuis 1996, tandis que Pascal Z..., deviendra gérant en janvier 2000,
-pour justifier son redressement, l'administration fiscale, a essentiellement retenu en se fondant sur une décision de la cour administrative d'appel de NANCY du 06. 03. 1996 selon laquelle le gérant ne peut constituer à lui seul une catégorie de personnel, et de la décision de la cour administrative de LYON du 09. 06. 1999 suivant la jurisprudence du Conseil d'Etat selon laquelle le dirigeant ne constitue pas une catégorie à lui seul, et en retenant que les indications personnalisées figurant au contrat ne concernaient en réalité qu'un seul cadre en la personne du gérant ;
Considérant, qu'il ne peut être tenu compte pour apprécier le caractère établi d'une jurisprudence, des décisions postérieures à la souscription du 24. 04. 1997, tandis qu'il ressort des décisions antérieures, que le texte visé pour justifier les déductions impliquait que le contrat bénéficiait à d'autres que le directeur général de la société (cour administrative d'appel de BORDEAUX du 17. 06. 1993) ou les seuls dirigeants (cour administrative d'appel de PARIS du 25. 10. 1994) tandis qu'un gérant d'une SARL ne peut constituer à lui seul une catégorie de personnel (cour administrative de NANCY du 06. 03. 1996) ;
Considérant que, Pascal Z..., à la date de la souscription du contrat litigieux, n'était pas gérant désigné de la SARL, tandis qu'au vu des seules pièces produites et de la seule argumentation soutenue, il n'est pas caractérisé qu'il exerçait, de fait ces dernières ;
Considérant qu'au vu de cette circonstance, des seules décisions produites avant la souscription dont s'agit, du fait qu'un contentieux de même nature quant à la définition de la catégorie de salariés au sens du texte précité, a continué de se développer, ainsi qu'en attestent les décisions postérieures à cette souscription versées aux débats, le caractère établi d'une jurisprudence excluant, en l'espèce, la déductibilité des cotisations n'est pas suffisamment démontré ;
Considérant qu'il s'en suit que, la responsabilité, d'Henri X..., pour avoir fait souscrire ledit contrat n'est pas engagée, et que les consorts Z... sont déboutés de toutes leurs demandes à son encontre ;
Considérant que, avec raison, le tribunal a débouté les consorts Z..., de leurs demandes à l'encontre de Jean François A..., dès lors, que c'est par d'exacts motifs que la cour adopte que ce tribunal s'est prononcé ;
Qu'il suffit d'ajouter que :
-pas plus devant la cour que devant le tribunal les consorts Z... ne justifient avoir expédié la lettre du 03. 01. 2001 à Mr A... et la réception de cette correspondance par ce dernier,
-la teneur de la réunion du 01. 02. 2003 ne ressort d'aucune pièce ni élément précis,
-la réalité d'un mandat donné à ce conseil pour diligenter le recours devant la juridiction administrative, ne saurait résulter, en l'absence de tout autre élément, ni des termes de la lettre de Mr A... du 17. 10. 2001, par laquelle il envisageait d'évoquer ultérieurement des vices de procédure, ni des termes de la note d'honoraires non datée mais dont il n'est pas contesté qu'elle a été payée en novembre 2001, en ce qu'elle se réfère à une provision se rapportant à " contentieux IS 1997, 1998, 1999 ", puisque cette lettre et cette note d'honoraires sont antérieures au rejet par l'administration fiscale de la réclamation ;
Considérant que, le surplus de l'argumentation des parties est dénué de portée ;
Considérant que l'équité commande de condamner solidairement Pascal Z... et la SARL Z... MOTO à payer à Henri X... la somme de 4. 000 EURO au titre de l'article 700 du CPC, le jugement étant réformé sur cet article, les conditions d'application de l'article 700 du CPC n'étant pas autrement réunies ;
Considérant que Pascal Z... et la SARL Z... MOTO sont condamnés aux entiers dépens de première instance et d'appel, le jugement étant réformé en ses dispositions relatives aux dépens ;
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Déboute Pascal Z... et la SARL Z... MOTO de toutes leurs demandes ;
Condamne Pascal Z... et la SARL Z... MOTO solidairement à payer à Henri X... une somme de 4. 000 euro au titre de l'article 700 du CPC,
Rejette le surplus des demandes ;
Condamne solidairement Pascal Z... et la SARL Z... MOTO aux entiers dépens de première instance et d'appel ;
Admet les avoués qui y ont droit au bénéfice de l'article 699du CPC.
LA GREFFIERELE PRESIDENT