COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 424 DU DIX DECEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 12/ 00194
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 1er décembre 2011- Section Commerce.

SARL CARAIBES ACCESS ESCAPADE
31 rue des Hibiscus

97139 LES ABYMES
Représentée par Maître NIBERTON (SCP MORTON & ASSOCIES) Toque 104, avocat au barreau de la Guadeloupe.

Madame Magalie X...

97180 SAINTE ANNE
Représentée par M. CLAVIER (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, et Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jean de ROMANS, conseiller
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 26 novembre 2012 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 10 décembre 2012.
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Magalie X...a été engagée par la société Caraïbes Access Escapade par contrat de travail polyvalent à durée indéterminée avec effet au 03 novembre 2005 en qualité d'agent de bureau polyvalent et régulatrice en escale pour 120 heures mensuelles.
Ce contrat était modifié pour être à temps complet à compter du 1er avril 2007.
Mlle Magalie X...exerçait sa fonction sur le site de l'aéroport Pôle Caraïbes à Pointe  à  Pitre.
Au 30 novembre 2008, son salaire était de 1321, 05 .
La société Caraïbes Access Escapade est une société sous  traitante de la société Aero Ambulance dirigée également par Mme Marie  Céline A.... Ces sociétés assuraient l'assistance et le transport des personnes à mobilité réduite.
Elle était conventionnée par la Chambre de Commerce et d'Industrie de Pointe  à  Pitre (ci-après la C. C. I. de Pointe  à  Pitre) et agréée par la Direction de l'Aviation Civile dans le cadre d'un marché public.
Le 1er janvier 2009, la C. C. I. de Pointe  à  Pitre a attribué le marché d'assistance sanitaire à la société FMC Antilles Maintenance et Nettoyage Industriel.
Par communiqué au personnel, la société Aero Ambulance informait les salariés de leur mise à disposition du nouveau concessionnaire de l'aérogare Guadeloupe Pôle Caraïbes, choisi par la CCI de Pointe  à Pitre, suite au refus de cette société et de cet organisme de faire bénéficier les salariés des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.
Le 12 décembre 2008, le syndicat ULTEA-UGTG adressait à l'employeur un préavis de grève, accompagné d'une liste des revendications. Un accord de fin de conflit était signé le 05 janvier 2009.
Du 20 janvier 2009 au 04 mars 2009, les personnels des deux sociétés, la société Aero Ambulance et la société Caraïbes Access Escapade, décidèrent de se mettre en grève, l'employeur en ayant été informé par préavis du 14 janvier 2009.
Mme Magalie X...était convoquée par lettre en date du 23 mars 2009 pour un entretien préalable prévu le 03 avril suivant, en vue de son licenciement.
Son licenciement pour faute lourde était prononcé le 06 avril 2009.
Mme Magalie X...saisissait alors le conseil de prud'hommes de Pointe  à-Pitre pour dire et juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et pour voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes.
Par jugement du 1er décembre 2011, la juridiction prud'homale a jugé ce licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la SARL Caraïbes Access Escapade à payer à Mme Magalie X...les sommes suivantes :
1321, 05  à titre de salaires pour la période du 05 mars 2009 au 06 avril 2009,
518  à titre de congés payés,
3963, 15  à titre d'indemnité de préavis,
1056  à titre d'indemnité légale de licenciement,
6343, 50  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
500  au titre de l'article 700 du code e procédure civile.
Elle a également indiqué que les rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R. 1454-14 du code du travail, dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire, sont de droit exécutoire en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaires s'élevant à 1321, 05 , a débouté la demanderesse du surplus de ses demandes, fins et conclusions, débouté la partie défenderesse de toutes ses demandes, condamné celle-ci aux entiers dépens.
Par déclaration reçue au greffe de la cour le 19 janvier 2012, la société Caraïbes Access Escapade a interjeté appel de cette décision.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, la société Caraïbes Access Escapade, poursuivant l'infirmation du jugement, demande à la cour de :
Débouter Mme X...de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
Déclarer la procédure régulière en la forme,
Dire et juger le licenciement fondé sur une faute lourde,
Condamner l'intimée à payer la somme de 15000  au titre des préjudices causés du fait de sa faute lourde,
condamner la même à régler la somme de 3000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle soutient que les faits reprochés à Mme X...sont parfaitement établis car ceux-ci ne se rattachent pas à l'exercice normal du droit de grève ; que la procédure disciplinaire est également régulière ; qu'en effet, la prescription de deux mois de l'article L. 1332-4 du code du travail a pu être interrompue, comme a pu l'admettre la cour de cassation dans son arrêt du 11 janvier 2000, par la grève générale survenue le 20 janvier 2009 et soutenue par le mouvement « Liannaj Kont Pwofitation " pendant 44 jours ; que cette grève est constitutive d'une force majeure ; que dès lors, il est incontestable que cette même force majeure a eu pour effet de suspendre le délai de prescription de l'engagement des poursuites disciplinaires ; qu'en outre, le terme de l'action disciplinaire était connu de tous puisqu'il est rappelé dans la pièce no12 de la partie adverse comme étant fixé au 04 mars 2009 ; qu'à compter de cette date, le délai de 27 jours restant suspendu du fait de la grève générale recommençait à courir et expirait au 31 mars 2009 ; que c'est dans ces conditions qu'elle a ainsi adressé la convocation à l'entretien préalable le 23 mars 2009.
Elle met également en avant le fait que Mme X..., alors qu'elle s'est vue confier la garde et la bonne utilisation de certains biens de l'entreprise dans le cadre du remplacement occasionnel de la secrétaire de l'entreprise, a gardé par devant elle non seulement les biens de l'entreprise qui lui avaient été remis mais également des chèques, numéraires, cartes prépayées nécessaires à l'alimentation en carburant des ambulances et les clés d'armoires du secrétariat ; que cette personne a ainsi soustrait la propriété de l'entreprise avant de se mettre en grève et la restitution des biens de l'entreprise n'a eu lieu qu'au 22 novembre 2009 (la date ne correspond pas à la pièce 14 dont il fait référence dans les conclusions page 9/ 12) ; qu'un tel comportement outrepasse le simple exercice normal du droit de grève ; qu'il s'agit d'une faute détachable de l'exercice normal du droit de grève ; qu'en l'espèce, Mme X...a pris les biens de l'entreprise tandis qu'elle travaillait et que la faute était donc commise avant qu'elle n'exerce son droit de grève et qu'il est patent que cette confiscation constitue une faute grave dans la mesure où la salariée comptait par ce moyen entraver la liberté de travail des éventuels salariés, mais également désorganiser l'entreprise pendant une période de sept jours, ces éléments étant suffisants pour que la faute lourde soit bel et bien constituée.
Elle conclut que les demandes de salaires ne peuvent prospérer pour la période courant du 05 mars 2009 au 07 avril 2009 car elle était dans l'impossibilité de fournir à cette époque du travail à ses salariés, et en particulier à Mme X...qui était gréviste et poursuivait le mouvement de grève au-delà du 04 mars 2009 car la lettre des salariés grévistes du 18 mars 2009 annonçant la fin grève lui est parvenue le 20 mars 2009.
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, Mme Magalie X...demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement pour faute grave comme infondé et condamné la société Caraïbes Access Escapade à lui payer les sommes suivantes :
1321, 05  au titre des salaires du 05 mars 2009 au 06 avril 2009,
518  au titre de ses indemnités de congés payés,
3963, 15  à titre d'indemnité de préavis,
1056  à titre au titre de l'indemnité légale de licenciement.
Elle demande reconventionnellement à la cour d'infirmer le jugement sur le montant alloué au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive et sur le rejet de sa demande visant l'article 1382 du code civil, et de condamner en conséquence l'employeur à la somme de 7926  pour rupture abusive et à la somme de 7926  sur le fondement du précédent article, outre celle de 1000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Mme Magalie X...rappelle que le 12 décembre 2008 le syndicat ULTEA-UGTG a adressé à l'employeur un préavis de grève et une liste de revendications syndicales et qu'un accord de fin conflit a été signé le 05 janvier 2009 ; qu'en dépit de cet accord, aucun travail ne leur a été donné par l'employeur, la SARL Aero Ambulance et son sous-traitant, la société Caraïbes Access Escapade n'ayant plus de marché à l'aérogare Pôle Caraïbes ; que devant cette situation, l'employeur Caraïbes Access Escapade aurait dû faire le choix d'un licenciement économique de ses salariés ; que sans travail, sans salaire et toujours titulaires de leurs contrats de travail, les salariés ont saisi l'inspection du travail et le conseil de prud'hommes en référé ; que le 14 janvier 2009, les salariés de la société Caraïbes Access Escapade, ainsi que ceux de la SARL Aero Ambulance, ont informé l'employeur d'une nouvelle grève engagée du 20 janvier 2009 au 04 mars 2009 ; qu'à cette date, malgré leur lettre du 18 mars 2009 confirmant l'arrêt de la grève, l'employeur ne fournissait toujours pas de travail.
Elle soutient que la lettre de licenciement fixe les limites du litige et ne repose sur aucun fait établi ; que l'abandon de poste à compter du 16 décembre 2008 sans avertissement, ni doléances, ni revendications est infondé puisque l'employeur accepte dans le protocole de fin de conflit de ne pas engager de poursuite à l'encontre des grévistes ; que la non-reprise du travail du 26 janvier 2009 dénoncée par l'employeur n'est suivie d'aucune procédure disciplinaire et de surcroît, la société Caraïbes Access Escapade reconnaît avoir reçu un préavis de grève reconductible le 20 janvier 2009 du syndicat ULTEA-UGTG et qu'enfin, la perte de confiance, la rétention délibérée des cartes prépayées de carburant et la dégradation des relations de courtoisie, l'insolence et le mépris affiché durant les jours de conflits ne sont pas prouvés.
Elle déclare également que la procédure de licenciement est irrégulière pour avoir été engagée plus de deux mois après la survenance des faits invoquées dans la lettre de licenciement ; qu'elle est injustifiée car elle a participé à deux mouvements de grève totalement fondés, aucun abus n'ayant été relevé à son encontre par l  employeur ; que les grèves du 16 décembre 2008 et du 20 janvier 2009 relèvent de décisions concertées et annoncées à l'avance ; qu'à cet égard, même l'absence d'avertissement préalable n'entache pas la légalité de la grève et la faute lourde suppose une participation personnelle et active du salarié à des faits illicites, qui sont en général les actes d'entrave à la liberté du travail, des violences sur les biens ou les personnes, des menaces et des séquestrations ; qu'à aucun moment dans la lettre de licenciement, l'employeur n'invoque des faits caractérisant de telles fautes.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la prescription des faits fautifs et l'existence de la faute lourde
Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuite pénale. Le délai de deux mois concerne le déclenchement des poursuites disciplinaires et non le prononcé de la sanction. Seule la mise en mouvement de l'action publique peut interrompre le délai de deux mois, la force majeure n'étant, par ailleurs, pas démontrée.
La faute lourde est définie comme celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise.
En l'espèce, la lettre de licenciement du 06 avril 2009, qui fixe les limites du litige, informe la salariée des motifs retenus contre elle au titre de la faute lourde en ces termes : " Au cours d'un entretien préalable en vue de licenciement prévu et effectué le vendredi 3 avril 2009 à 11 heures, vous aviez choisi de vous faire assister de Mr B.... Votre situation à la date de l'entretien préalable du 03/ 04/ 2009 était la suivante :
- Du 10 au 21 décembre 2008 remplacement de la secrétaire en congé annuel avec remise des clefs de bureaux et des armoires, passation de la caisse contenant chèques, numéraires, cartes prépayées de stations de carburant alimentant nos véhicules d'ambulances.
- le 16 décembre 2008 abandon de poste sans avertissement, ni doléance, ni revendications préalables.
La direction alertée au siège par les réclamations téléphoniques des patients ayant rendez-vous ce jour là et ne maîtrisant pas les raisons de votre absence à votre poste, a tenté à plusieurs reprises de vous joindre sur votre portable, dans le but de prendre les initiatives d'urgence qui s'imposeraient en cas de défaillance de votre part.
Pour toute réponse la directrice a reçu de son téléphone portable collé à son oreille une décharge violente au tympan provoquée par des décibels intensifiés provenant d'un tambour... (gros Ka) par l'intermédiaire de votre téléphone portable.
- ce fut votre unique réponse et votre seule façon de communiquer avec votre employeur concernant le service qui vous avait été confié.
Le 18 décembre réception d'un fax provenant de L'ULTEA UGTG annonçant la mobilisation par grève d'une partie du personnel où nous constatons votre présence revendiquant la baisse du carburant ecx.
- le 23 décembre 2008, la secrétaire ayant repris son service, elle vous a contacté pour la récupération de la caisse contenant : chèques, numéraires, cartes prépayés de stations de carburant alimentant nos véhicules d'ambulances, clefs d'armoires, cette passation contresignée après vérification du contenu a eu lieu en présence de la directrice et du secrétaire générale de L'ULTEA UGTG, Monsieur C...Tony qui vous escortait dans l'entreprise sans aucune représentativité légale. Soit 7 jours après votre abandon de poste pendant lesquels vous n'avez pas jugé nécessaire de remettre cette caisse à la direction qui avait fait de vaines tentatives pour communiquer avec vous.
-27 décembre rencontre/ négociation avec le personnel organisé par le syndicat ULTEA UGTG interlocuteur Monsieur Clavier D... et Monsieur C...Tony ayant fait parvenir un fax de demande d'entretien quoi que n'ayant aucune représentativité syndicale dans notre entreprise.
-30 décembre 2008 au 25 janvier 2009 inclus votre congé annuel programmé.
- janvier 2009 signature de protocole de fin de conflit accepté exceptionnellement par la direction afin d'apporter l'apaisement.
-18 janvier 2009, réunion avec le personnel concerné par les revendications de révision d'attribution de poste et dont vous faites partie et où nous notons votre présence malgré votre situation de congé annuel...
-20 janvier nouvel avis de grève reconductible par L'ULTEA UGTG reçu par fax.
- du 26 janvier 2009 à ce jour pas de reprise après fin de congé annuel.
- Pas de proposition de signature protocolaire de suspension ou de fin du deuxième conflit jusqu'à votre convocation pour l'entretien préalable en vue de votre licenciement.
Vous avez conservé jusqu'à ce jour les clefs du bureau de la direction, des portes d'accès du secrétariat et des locaux attribués au personnel.
Lors de votre entretien en présence de Monsieur B...Michel votre représentant, l'agression physique a été évoquée et vous avez été invitée à vous exprimer, vous n'avez manifesté aucun remord, ni prononcé un seul mot exprimant votre regret des conséquences d'un tel acte probablement irréfléchi pouvant entraîner une degré de surdité chez votre employeur (suivi ORL en cours) vous ne semblez pas mesurer la gravité de cette agression tant physique que de caractère irrespectueux.
Il a été évoqué également lors de cet entretien.
1. L'impossibilité pour nous de vous faire de nouveau confiance dans le cadre de notre activité d'aide au secrétariat-régulation téléphonique d'urgence paramédicale que vous avez délibérément abandonné avec toutes les conséquences relatives aux obligations d'une entreprise de transports de malades programmés pour soins ambulatoires ou en situation d'urgence. Obligation de service public. En dépit de la situation particulière du poste que vous aviez accepté d'occuper en l'absence de notre secrétaire en congé annuel.
2. Le fait que vous ayez délibérément conservé les cartes de carburant prépayées pour les véhicules sanitaires ne les remettant qu'après sept jours escortée dans nos bureaux par L'ULTEA UGTG.
Ces comportements graves nous interpellent d'autant plus que malgré notre entretien vous mettant devant vos engagements et responsabilités, vous êtes restée indifférente et avez répondu par des ricanements et propos ironiques et impolis, j'ai eu plusieurs fois l'occasion de vous rappeler à l'ordre, j'ai tenté avec vous une prise de conscience du risque pénal de non-assistance à personnes malades vis à vis desquelles nous nous étions engagés, par acceptation de les acheminer en ambulance vers les praticiens et les centres de soins y compris les urgences, avec lesquels ils avaient pris rendez-vous (vous ne l'ignorez pas) parfois depuis plusieurs mois... En référence : votre ancienneté à ce poste, l'agenda des rendez-vous que vous n'avez même pris la peine de mettre à jour, tant vos actes étaient réfléchis et prémédités. Nous avons été alertés par les réclamations des praticiens et les plaintes laissées pour compte. C'est une obligation professionnelle et contractuelle de service d'assistance et d'urgence paramédiicale qui vous échappe totalement, malgré nos tentatives de vous en faire prendre conscience lors de notre entretien. C'est un constat décevant...
Vous étiez à votre troisième remplacement de notre secrétaire en congé que vous aviez l'habitude d'aider toute l'année, en votre qualité d'agent de bureau. Vous avez donc sciemment mis notre entreprise de transport sanitaire ambulancier en situation de carence dans ses obligations, situation pouvant provoquer un retrait d'agrément préfectoral, risque que vous avez fait courir à l'entreprise d'ambulance par votre attitude désinvolte et irresponsable. D'autre part, n'ayant pas obtenu le marché de l'assistance en escale où vous exerciez en polyvalence et ne pouvant de nouveau vous confier le poste d'agent de bureau régulatrice, nous vous avons proposé un poste de chauffeur pour véhicule sanitaire léger que vous avez refusé. Vous avez confirmé et maintenu ce refus lors de l'entretien préalable. En fonction de vos aptitudes et des besoins du service, c'était une ultime proposition pour le maintien de votre contrat de travail. Vos rares arguments malgré notre invitation à vous expliquer ne nous ont pas convaincus car vous n'étiez pas débutante. A l'examen de ces graves manquements et refus en complète contradiction avec vos engagements contractuels, les obligations en contrepartie du salaire et devant l'indifférence et la dégradation des relations de courtoisie, l'insolence et le mépris que vous avez manifesté vis-à-vis de votre employeur tout au long de ces conflits ont contribué à l'impossibilité de poursuivre ce contrat. Nous prononçons votre licenciement pour faute lourde dans le cadre qui réglemente notre profession paramédicale dans ses règles générales et contractuelles. Vous êtes licenciée pour faute lourde à compter du mardi 07 avril 2009. (...).
A la lecture de cette lettre et au vu des pièces produites, la cour considère en premier lieu que la détention et la remise de divers documents de la société par la salariée, intervenue sept jours après le début de la première grève, soit fin décembre 2008, premiers faits considérés comme faute lourde par l'employeur, sont prescrites à la date où Mme X...reçoit la convocation à l'entretien préalable le 23 mars 2009, sans que le deuxième mouvement de grève général entamé le 20 janvier 2009 ne puisse être admis comme un fait interruptif de la prescription de deux mois au regard des dispositions de l'article précité qui prévoit comme seul cas d'interruption la mise en oeuvre de l'action publique. L'arrêt du 11 janvier 2000, sans rapport avec les éléments de la cause, ne saurait modifier ce principe.
La cour considère ensuite que l'abandon de poste n'est pas caractérisé dans le contexte des deux grèves successives du 18 décembre 2008 et du 20 janvier 2009 qui ont été suivies par la salariée et qui se sont achevées par la signature d'un protocole d'accord le 05 janvier 2009 pour la première et par l'annonce de l'arrêt de la seconde le 4 mars 2009, les bulletins de paie établis pour janvier et février 2009 faisant effectivement apparaître des heures non rémunérées pour fait de grève et un temps de congés durant ces périodes. Aucun fait abusif n'est par ailleurs mis à la charge de la salariée au cours ces grèves.
L'abandon de poste n'est pas davantage prouvé pour la période du 06 mars au 06 avril 2009 puisque l'employeur recevait le 18 mars 2009 du syndicat ULTEA UGTG une note l'informant du maintien de tous les salariés de la société, y compris Mme X..., à la disposition de celle-ci pour travailler.
Les autres faits de déloyauté, d'impertinence et d'agression ne sont pas plus caractérisés alors que les salariés étaient informés dans des conditions surprenantes (par communiqué de la Direction non daté) de la perte de leur outil de travail par la reprise du marché d'assistance paramédicale sur la plate-forme aéroportuaire Pôle Caraïbes par une entreprise concurrente.
Compte tenu de ces éléments, Il y a lieu de juger prescrits les faits de décembre 2008 et non constitués l'abandon de poste et les autres faits reprochés. Le jugement entrepris est confirmé sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse et sur les demandes financières subséquentes au titre des salaires pour la période du 05 mars 2009 au 06 avril 2009, des indemnités de congés payés, des trois mois de préavis, de l'indemnité légale de licenciement et au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive, calculés conformément aux dispositions contractuelles et légales, Madame X...bénéficiant d'une ancienneté de trois ans et 7 mois au sein de l'entreprise.
Sur l'application de l'article 1382 du code civil
Le jugement entrepris de ce chef sera également confirmé, la salariée ne rapportant pas la preuve de ses allégations portant sur l'intention nuire de l'employeur et son comportement humiliant et vexatoire.
PAR CES MOTIFS,
la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort,
Déclare l'appel régulier en la forme et recevable,
Confirme le jugement querellé ;
Condamne la société Caraïbes Access Escapade, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Magalie X...la somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société Caraïbes Access Escapade, aux éventuels dépens de la présente instance ;
Le greffier Le président