RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre C
ARRET DU 13 Septembre 2007
(no2, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/16251
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Juillet 2005 par le Tribunal de Grande Instance de Paris  RG no 05/03024

S.A.S. JALPAK INTERNATIONAL (FRANCE)
Intimée dans RG 2005/18083
4 rue Ventadour
75001 PARIS
représentée par la SCP BERNABE - CHARDIN - CHEVILLER, avoués à la Cour,
assistée de Me Bernard SAVOLDELLI, avocat au barreau de NANTERRE, NAN712

SYNDICAT CFDT-HTR
Appelant dans RG 2005/18083
85 rue Charlot
75003 PARIS
représenté par la SCP MOREAU, avoués à la Cour,
assisté de Me Jean-Toussaint GIACOMO, avocat au barreau de PARIS, B 921
COMITÉ D'ENTREPRISE DE LA SAS JALPAK INTERNATIONAL
4 rue Ventadour
75001 PARIS
défaillant
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Juin 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Catherine TAILLANDIER, Présidente
Madame Catherine MÉTADIEU, Conseillère
Madame Catherine BÉZIO, Conseillère
qui en ont délibéré
GREFFIÈRE : Mademoiselle Céline MASBOU, lors des débats

- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Catherine TAILLANDIER, Présidente
- signé par Madame Catherine TAILLANDIER, Présidente et par Mademoiselle Céline MASBOU, Greffière présente lors du prononcé.

Statuant sur l'appel formé par la SAS JALPAK INTERNATIONAL (FRANCE), ci-après la société JALPAK, à l'encontre du jugement en date du 5 juillet 2005 par lequel le  tribunal de grande instance de PARIS, saisi par le syndicat CFDT-HTR -en présence du comité d'entreprise de cette société (défaillant bien qu'appelé à la cause)- a rejeté l'exception d'incompétence et la fin de non recevoir, opposées au demandeur par la société JALPAK et a interdit à celle-ci, de recourir au prêt de main d'oeuvre pour assurer des activités "d'accueil de transfert et d'assistance des touristes", et ce sous astreinte de1.000  pour chaque infraction constatée pendant le délai de deux mois à compter de la signification du jugement -le tribunal ayant débouté le syndicat CFDT-HTR de ses autres demandes d'interdiction, tout en lui allouant la somme de 3000  en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Vu les dernières conclusions signifiées le 12 juin 2007 par la société JALPAK tendant, en premier lieu, à voir déclarer le syndicat CFDT-HTR irrecevable à demander qu'il lui soit fait interdiction d'exécuter les contrats de sous-traitance auxquels elle est partie, en second lieu, à obtenir l'infirmation des dispositions concernant l'interdiction prononcée à son égard par les premiers juges -au motif que, selon elle, les opérations critiquées ne sont pas illicites- et en dernier lieu, à voir juger, précisément, que la sous-traitance des "activités d'accueil, de transfert et d'assistance des touristes" à laquelle elle recourt, est licite -avec condamnation du syndicat CFDT-HTR au paiement de la somme de 5000  au titre de ses frais non répétibles et confirmation du jugement en ce qu'il a débouté le syndicat CFDT-HTR de ses autres demandes d'interdiction ;
Vu les dernières écritures du syndicat CFDT-HTR en date du 23 mai 2007 qui prie la Cour de le déclarer recevable en toutes ses demandes, de confirmer l'interdiction décernée par le tribunal à l'encontre de la société JALPAK et -sur son appel incident :
- de dire que la sous-traitance, par  la société JALPAK, des activités "d'accueil, de transfert et d'assistance des touristes"est illicite,
- d'ordonner l'interdiction du recours à la sous-traitance des activités "d'accueil, de  transfert et d'assistance des touristes" assurées pour le compte de la société JALPAK
- d'ordonner l'interdiction du projet d'externalisation des "activités d'accueil, de transfert et d'assistance des touristes" présenté au comité d'entreprise de la société JALPAK
- de faire interdiction à la société JALPAK de prononcer toute rupture de contrat de travail en relation avec le projet de réorganisation soumis au comité d'entreprise
- d'assortir cette suspension d'une astreinte de 1500  pour chaque infraction constatée;  - le syndicat CFDT-HTR réclamant enfin la condamnation de la société JALPAK à lui verser la somme de 10 000  à titre de  dommages et intérêts et la somme de 5000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Vu les assignations en dates des 2 janvier et 21 novembre 2006, en cause d'appel, par  la société JALPAK  à son comité d'entreprise qui n'a pas constitué avoué ;
SUR CE, LA COUR
Considérant que toutes les parties n'ayant pas constitué avoué, il y a lieu de statuer par arrêt réputé contradictoire ;

Considérant qu'il résulte des pièces et conclusions des parties que la société JALPAK est titulaire d'une licence d'agence de voyage et de tourisme ; qu'elle compte au 31 mai 2007, 73 salariés, dont 64 salariés "sédentaires," travaillant pour l'essentiel, dans ses locaux situés rue Sainte-Anne à PARIS et 9 salariés "non sédentaires", composés de 3 guides et 6 "agents d'accueil transféristes" (un septième est parti en retraite depuis le début de la présente procédure) -étant précisé que la mission de ces derniers consiste à accueillir et accompagner durant leur séjour parisien, des touristes, généralement japonais ;
Que le 28 avril 2004, la société JALPAK a engagé une procédure d'information-consultation de son comité d'entreprise, à propos d'un projet tendant à la suppression, en son sein, de cette activité d'"agent d'accueil transfériste" et, partant, des 7 emplois (initialement) qui y étaient attachés ;
Qu'après plusieurs réunions, le comité d'entreprise en est venu, dans sa séance du 24 juin suivant, à interroger son président sur la pratique suivie par la société JALPAK tendant à sous-traiter à d'autres sociétés, certaines des missions de ces "agents d'accueil transféristes"; que parallèlement à cette procédure de consultation et en dépit des affirmations du président, selon lesquelles cette pratique n'était pas susceptible d'être  requalifiée en prêt de main d'oeuvre illicite, les élus CFDT du comité saisissaient l'inspecteur du travail, lequel établissait les 19 avril et 14 juin 2004, un procès-verbal retenant contre la société JALPAK la double incrimination de prêt de main d'oeuvre et de marchandage ;
Que sur la base de ce procès-verbal, le syndicat CFDT-HTR, le 22 novembre 2004, a saisi en référé, le président du tribunal de grande instance de PARIS afin, notamment, qu'il soit fait interdiction à la société JALPAK d'une part, de recourir à la sous-traitance des activités d'accueil de transfert et d'assistance des touristes et d'autre part, de poursuivre son projet d'externalisation de ces activités ; que par ordonnance du 22 février 2005, le juge des référés n'a pas fait droit aux prétentions du syndicat CFDT-HTR mais a renvoyé l'affaire à jour fixe, devant le tribunal statuant au fond, en application des dispositions de l'article 811 du nouveau Code de procédure civile ;
Que le tribunal de grande instance a ainsi rendu le 5 juillet 2005, le jugement dont appel qui a partiellement accueilli les demandes du syndicat, en faisant interdiction, sous astreinte, à la société JALPAK de "recourir au prêt de main d'oeuvre pour assurer des activités d'accueil, de  transfert et d'assistance des touristes" ;

Sur la recevabilité à agir du syndicat CFDT-HTR
Considérant qu'ainsi que l'ont pertinemment estimé les premiers juges, le syndicat CFDT-HTR est recevable sur le fondement des dispositions de l'article L 411-11 du code du travail à faire constater que la société JALPAK ne respecte pas la législation sur le marchandage et le prêt de main d'oeuvre, singulièrement protectrice de l'intérêt collectif des salariés, dont ce syndicat à pour mission d'assurer la défense ;
Qu'en outre, il convient d'observer que -contrairement aux affirmations de la société JALPAK  dans ses conclusions- les demandes du syndicat ne visent aucun contrat de sous-traitance en particulier, dont l'annulation serait sollicitée ; qu'il importe peu, dès lors, que toutes les parties à ces contrats ne soient pas en cause ; qu'il appartiendra, le cas échéant, à la société JALPAK de tirer, elle-même, toutes conséquences à l'égard de ses co- contractants, dans l'hypothèse où sa pratique serait jugée contraire aux dispositions d'ordre public précitées ;
Sur la licéité des opérations de sous-traitance contestées
Considérant que l'article L 125-3 du code du travail prohibe toute opération à but lucratif, ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre, qui n'est pas effectuée dans le cadre des dispositions du livre Ier, titre II, chapitre IV du code du travail relatives au travail temporaire ;
Que ce texte a pour effet de réserver l'exercice du prêt de main d'oeuvre à but lucratif aux seules entreprises de travail temporaire visées par ces dispositions ;
Or considérant que si le prêt de main d'oeuvre illicite, comme le contrat d'entreprise et le contrat de sous-traitance, permet à une entreprise de recourir aux prestations et aux salariés d'une autre, il se distingue de ces deux contrats en ce qu'il ne trouve sa justification dans aucune technicité, aucune spécificité de la prestation accomplie par l'entreprise prêteuse, par rapport à l'activité de l'entreprise utilisatrice ;
Qu'il s'ensuit que constitue un prêt de main d'oeuvre illicite, tout contrat tendant exclusivement à la  fourniture de main d'oeuvre, moyennant rémunération, qui intervient dans le domaine d'activité de l'entreprise utilisatrice, sans être passé par l'entremise d'une entreprise de travail temporaire ;
Considérant qu'il incombe au juge de requalifier en droit les pratiques suivies par une entreprise sous couvert de contrats de sous-traitance, lorsque celles-ci constituent en réalité des opérations contraires aux dispositions d'ordre public précédemment rappelées ;
Que pour déterminer l'exacte qualification juridique applicable à ces opérations, il y a lieu de se rapporter aux éléments de fait constituant la teneur réelle des relations existant d'une part, entre l'entreprise qui met ses salariés à la disposition de l'autre et cette autre entreprise, et d'autre part, entre ces deux entreprises et les salariés de l'entreprise qui "prête"son personnel ;
Et considérant qu'en l'espèce, les contrats liant la société JALPAK à ses "sous-traitants," examinés par les inspecteurs du travail lors de leurs constatations mentionnées dans le procès-verbal précité s'avèrent bien constitutifs de prêt de main d'oeuvre illicite ;
Qu'en effet, il résulte de ce procès-verbal -dont le contenu fait foi jusqu'à preuve contraire et n'est démenti par aucun élément, ni même aucune affirmation contraire de la société JALPAK, tant lors de l'enquête que présentement, dans ses conclusions- que :
- le recours par la société JALPAK, à la conclusion de contrats de sous-traitance avec d'autres entreprises -qui sont, comme elle, agents de voyage- est systématique pour l'exercice des missions d' "agent d'accueil transfériste", bien qu'actuellement la société JALPAK dispose au sein de  son personnel de 6 de ces agents, employés en contrat à durée indéterminée ;
- le montant des factures acquittées par la société JALPAK auprès de ces "sous-traitants", en règlement des prestations accomplies pour son compte par les salariés de celles-ci, fait apparaître un bénéfice financier évident, tiré par ces entreprises de ces opérations de mise à disposition de leur propre personnel, puisque le prix payé par la société JALPAK est supérieur au coût que représente pour elles, le montant des sommes versées au titre de la rémunération de leurs salariés ;
- aucun matériel significatif n'est personnellement fourni par les "sous-traitants" à leurs salariés, ainsi mis à disposition pour leur personne même, et surtout -puisque la prestation fournie par les agents en cause est, il est vrai, d'ordre essentiellement immatériel-
- les missions à effectuer par ces agents sont définies très précisément par la société JALPAK (horaires et itinéraires à suivre, confection des menus, hôtels à desservir...) qui -quelles que soient les raisons de ce choix- va jusqu'à choisir, elle-même, les agents qu'elle souhaite, parmi le personnel des sociétés "sous-traitantes"; qu'ainsi est caractérisé un lien de subordination entre ces agents et la société JALPAK, en dépit de l'apparente qualité d'employeur que confèrent aux sociétés "sous-traitantes" les bulletins de paye de ces salariés ;
- cette activité d'"agent d'accueil transfériste" est actuellement exercée par 6 des agents de la société JALPAK de sorte que cette société ne fait pas appel aux salariés de ces sociétés pour obtenir la fourniture de prestations particulières qu'il lui serait impossible de confier à ses propres agents ; que d'ailleurs, aucun contrat commercial écrit n'est jamais conclu entre la société JALPAK et ses co-contractants, qui pourrait précisément stigmatiser, en la définissant, la spécificité de l'intervention des salariés des entreprises "prêteuses";
Considérant qu'il s'évince des énonciations précédentes que les opérations de "sous-traitance" auxquelles recourt systématiquement la société JALPAK - comme celle-ci n'en disconvient pas- ont pour seul objet la fourniture de main d'oeuvre à son profit, moyennant une rémunération versée aux sous-traitants ;
Que le prêt de main d'oeuvre illicite ainsi reproché par le syndicat CFDT-HTR à la société JALPAK est caractérisé et que les premiers juges ont à bon droit estimé qu'il convenait -conformément à la demande de ce syndicat- de faire interdiction à la société JALPAK de poursuivre la pratique de ces conventions illicites qu'aucun pouvoir de direction du chef d'entreprise ne saurait, en effet, légitimer, fût-ce pour préserver la compétitivité de l'entreprise ;
Qu'il convient de confirmer en conséquence la décision des premiers juges dans les conditions précisées au dispositif, ci-après ;
Sur le projet de consultation en cours
Considérant que de même, le tribunal a exactement jugé que n'étaient pas fondées les demandes d'interdictions requises par le syndicat CFDT-HTR, quant au sort de la procédure de consultation du comité d'entreprise, toujours en cours, sur le projet de suppression, en son sein  de tous les  emplois d'"agent d'accueil transfériste" et, corrélativement, sur le sort des contrats de travail des intéressés ;
Considérant qu'en effet, le caractère illicite des opérations de pseudo-sous-traitance auxquelles l'appelante a présentement recours, trouve une grande part de sa justification dans le fait que la société JALPAK dispose actuellement, en son sein, de salariés qui sont techniquement  en mesure de répondre à la demande de prestation de service qu'elle adresse à ces entreprises"prêteuses";
Que lorsqu'elle aura, le cas échéant, achevé la consultation de son comité d'entreprise, encore en cours, et mis en oeuvre son projet de suppression des emplois de ses "agents d'accueil transféristes" -comme il entre, il est vrai, dans les pouvoirs de direction d'un chef d'entreprise, sous réserve  d'un motif économique sérieux, pas contesté dans le cadre de la présente instance- la relation, en droit et en fait, de la société JALPAK avec les entreprises sous-traitantes auxquelles elle fait actuellement appel dans les conditions décrites ci-dessus, est susceptible de recevoir une appréciation et une qualification différentes de celles faites aujourd'hui par la Cour ;
Que c'est donc, à juste titre, que le tribunal a débouté le syndicat CFDT-HTR du surplus de ses demandes ;

Considérant qu'en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, il convient d'allouer au syndicat CFDT-HTR la somme de 2.000  au titre des frais irrépétibles qu'il a dû exposer en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Y AJOUTANT,
PRÉCISE que l'interdiction faite par les premiers juges à la société JALPAK  de recourir au prêt de main d'oeuvre pour assurer des activités d'accueil, de transfert et d'assistance des touristes, s'applique à toute mission confiée par la société JALPAK à l'un de ces agents, mis à sa disposition au moyen de contrats tels que ceux conclus jusqu'à ce jour  avec une autre entreprise n'exerçant pas l'activité d'entreprise de travail temporaire ;
DIT que l'astreinte de 1.000  (mille euros) par infraction, ordonnée par le jugement entrepris, courra à compter de la signification du présent arrêt et ce, pendant un délai de six mois, passé lequel, il sera à nouveau fait droit ;
CONDAMNE la société JALPAK à verser au syndicat CFDT-HTR la somme de 2.000  (deux mille euros) en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et à supporter les dépens d'appel qui seront recouvrés par la SCP MOREAU, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE                                                                         LA PRÉSIDENTE