COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 22/07/2021
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
la SCP CABINET LEROY & ASSOCIES
ARRÊT du : 22 JUILLET 2021
No : 159 - 21
No RG 20/02151
No Portalis DBVN-V-B7E-GHIH
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du TJ de TOURS en date du 15 Septembre 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265252001468543
S.A.S.U. ZAPA
Agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social
[Adresse 1]
[Localité 1]
Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Jérôme CULIOLI, avocat au barreau de NICE
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265252976379265
S.C.I. PST
Société civile immobilière immatriculée au RCS de NANTES, prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 2]
[Localité 2]
Ayant pour avocat postulant Me Hugues LEROY, membre de la SCP CABINET LEROY & ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Stéphane LALLEMENT, membre de la SELARL OCTAAV, avocat au barreau de NANTES
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 26 Octobre 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 22 Avril 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du jeudi 27 MAI 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en charge du rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le jeudi 22 JUILLET 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte sous seing privé du 20 décembre 2019 à effet au 1er novembre 2019, la Société PST a donné à bail à la Société Zapa, un local commercial situé [Adresse 3], moyennant un loyer annuel HT et hors charges de 25000?, payable trimestriellement et d'avance le premier jour de chaque premier mois du trimestre.
Par acte du 3 juin 2020, la société PST a fait délivrer à la société Zapa un commandement de payer visant la clause résolutoire le 3 juin 2020 lui commandant de régler dans un délai d'un mois la somme totale de 8811? comprenant le loyer du 1er avril 2020 au 30 juin 2020 (7.200?), la provision sur charges sur la même période (810?) et l'indemnité forfaitaire de frais contentieux de 801?.
Par acte du 10 juillet 2020, la SCI PST a fait assigner la société Zapa devant le président du tribunal judiciaire de Tours statuant en référé aux fins de constatation de la résiliation du bail, d'expulsion et de paiement de provisions.
Par acte du même jour, elle a fait procéder à une saisie conservatoire entre les mains du Crédit du nord, banque de la société Zapa, pour un montant de 17.868,53?.
Par ordonnance du 15 septembre 2020, le Président du tribunal judiciaire de Tours statuant en référé a :
Constaté la résiliation du bail commercial souscrit le 20 décembre 2019 entre la société Zapa et la SCI PST à la date du 3 juillet 2020 du fait de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans ledit bail ;
Dit que la société Zapa, occupant sans droit ni titre depuis le 3 juillet 2020, devra libérer les locaux situés [Adresse 4] à compter de la signification de la présente ordonnance, ainsi que tout occupant de son chef ;
Dit que faute par la société Zapa de s'exécuter, la SCI PST sera autorisée à faire procéder à son expulsion, ainsi qu'à celle de tout occupant de son chef, au besoin avec l'assistance de la force publique ;
Dit que les meubles se trouvant sur les lieux seront remis aux frais de la SASU Zapa dans un lieu désigné par elle et, à défaut, ils seront laissés sur place ou entreposés en un autre lieu approprié et décrits avec précision par l'huissier en charge de l'exécution, avec sommation à la personne expulsée d'avoir à les retirer dans le délai d'un mois non renouvelable à compter de la signification de l'acte, à l'expiration duquel il sera procédé à leur mise en vente aux enchères publiques, sur autorisation du juge de l'exécution ;
Condamné la société Zapa à payer à la SCI PST :
- une provision de 17 622 ? arrêtée à la date du 3 juillet 2020, au titre des loyers et charges dus et de la clause pénale, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2020, date du commandement ;
- une somme trimestrielle de 7 200 ?, charges et taxes en sus, à titre de provision à valoir sur l'indemnité d'occupation et ce, à compter du 3 juillet 2020 et jusqu'à libération complète des lieux par remise des clefs ;
Dit que si l'occupation devait se prolonger plus d'un an après l'acquisition de la clause résolutoire, l'indemnité d'occupation ainsi fixée serait indexée sur l'indice trimestriel du coût de la construction, publié par l'INSEE, s'il évolue à la hausse, l'indice de base étant le dernier indice paru à la date de l'acquisition de la clause résolutoire
Condamné la société Zapa à verser à la SCI PST une somme de 800 ? en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamné la société Zapa aux dépens.
Cette ordonnance a été signifiée à la société Zapa par acte du 15 octobre 2020. La SCI PST lui a délivré le même jour un commandement de quitter les lieux et un commandement aux fins de saisie-vente. Elle a aussi fait signifier au Crédit du Nord un acte de conversion de la saisie conservatoire de créance du 10 juillet 2020 en saisie attribution, pour un montant de 11.897,99?, dénoncé le 23 octobre 2020 à la société Zapa.
La société Zapa a formé appel de la décision par déclaration du 26 octobre 2020 en intimant la société PST, et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance.
Par ordonnance du 17 février 2021, le premier président de la cour d'appel a principalement ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire de l'ordonnance rendue le 15 septembre 2020.
Dans ses dernières conclusions du 7 avril 2021, la société Zapa demande à la cour de :
Vu l'article 30, 122 du Code de Procédure civile et la Jurisprudence qui s'y rattache
Vu l'ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020.
Vu l'article L.145-41 du Code de commerce ;
Recevoir la société Zapa en son appel, ainsi qu'en ses demandes, fins et conclusions, et les déclarer fondées.
Débouter la Société PST de sa demande tendant à voir déclarer nulle la déclaration d'appel no20/01678 du 26 octobre 2020, la société PST ne justifiant pas de l'existence d'un quelconque grief.
Infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé entreprise,
Et, en conséquence, statuant à nouveau
A titre principal,
Déclarer la Société PST était irrecevable à assigner la société PST le 10 juillet 2020 en ce qu'au regard de l'ordonnance du 25 mars 2020, elle ne pouvait valablement le faire qu'à compter du 25 juillet 2020.
A titre subsidiaire,
Si par extraordinaire, la Cour de Céans considérait que la Société PST était recevable à agir dès le 10 juillet 2020 :
Débouter de ses demandes la Société PST tendant au constat de la résiliation du bail, à l'expulsion et la condamnation de la Société Zapa en raison de l'existence de contestations sérieuses faisant échec à la compétence du juge des référés ; lesquelles contestations résultant des points suivants :
- Seul le juge du fond pourrait statuer sur l'exigibilité des loyers dus pendant la période d'interdiction administrative de recevoir du public au sein des locauxexploités par la société Zapa, le montant de ces loyers qui pour rappel ont d'ores et déjà été payés sont susceptibles d'être réduits sur le fondement de l'article 1722 du Code civil.
- Seul le juge du fond pourra interpréter la clause pénale insérée dans le bail du 25 janvier 2019.
A titre infiniment subsidiaire :
Si la Cour de Céans venait à rejeter l'existence de contestations sérieuses, il sera demandé à titre infiniment subsidiaire.
Ordonner la suspension des effets de la clause résolutoire insérée au contrat de bail en date du 25 janvier 2019 et visée par le commandement de payer du 3 juin 2020, dans la mesure où la société Zapa a payé l'intégralité les loyers, frais et accessoires causes du commandement, ainsi que les loyers des 3e et 4e trimestres 2020.
En toutes hypothèses :
Constater que la Société Zapa subit un préjudice qui ne saurait être évalué en deçà de la somme de 25.000 ? car, la Société PST a :
- introduit une instance le 10 juillet 2020, en fraude manifeste des droits de la Société Zapa et en contravention avec les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020, étant ici rappelé que le commandement du 3 juin ne pouvait utilement produire ses effets avant le 25 juillet 2020.
- encaissé en outre, les loyers des 2e Trimestre 2020, cause du commandement du 3 juin 2020, et 3e Trimestres 2020, le 3 août 2020, tout en poursuivant la procédure de résiliation de bail alors qu'elle se savait parfaitement désintéressé du montant des loyers dus.
-mis à exécution l'ordonnance du 15 septembre 2020 et a déjà initié une procédure d'expulsion et de saisie vente à l'encontre de la Société Zapa.
- a ainsi obligé la Société Zapa à introduire le présent recours, saisir le 1e Président de la Cour de Céans, contester devant le Juge de l'exécution la conversion de la saisie conservatoire
Condamner en conséquence la Société PST à verser la somme provisionnelle de 25.000 ? à la Société Zapa à titre de dommages intérêts.
Condamner la Société PST à verser la somme de 15.000 ? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, distraction au profit de Me Jérôme Culioli, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Sur les faits, elle explique que comme tous les établissements accueillant du public ayant dû fermer sur décision du gouvernement du fait de la crise sanitaire, elle a dû faire face à des difficultés financières majeures l'ayant empêchée d'honorer le règlement du loyer du 2ème trimestre 2020 ; que le commandement de payer du 3 juin 2020 a été refusé de sorte qu'elle n'en n'a pas eu connaissance et n'a pas non plus reçu l'assignation du 10 juillet 2020, délivrée en période de crise sanitaire à un préposé qui n'a pas transmis l'information à sa direction.
Sur la déclaration d'appel elle soutient que la nullité n'est pas encourue car elle a fait apparaître la mention selon laquelle elle se trouvait actuellement [Adresse 5], lieu du siège social en cours de transfert, tout en laissant par souci de pure transparence, l'adresse de son siège social actuel sis [Adresse 5], les formalités d'immatriculation du nouveau siège n'étant pas finalisées. Elle fait valoir qu'il ne s'agit pas d'un motif de nullité, une société étant réputée conserver son siège social au lieu fixé par les statuts et publié au registre du commerce et des sociétés tant qu'elle n'a pas fait le choix d'un nouveau siège, sauf preuve de son caractère fictif et frauduleux, et que la société PST ne justifie pas des prétendues difficultés d'exécution de la décision de première instance qu'elle invoque, puisqu'elle a même signifié au minimum cinq actes rue de Lancry, aucun grief n'étant donc caractérisé.
Elle soutient que la société PST est irrecevable à agir dans le cadre de l'assignation du 10 juillet 2020 car elle l'a délivrée sur la base d'un commandement de payer, délivré le 3 juin 2020, alors que l'article 4 alinéa 2 de l'ordonnance no2020-306 du 25 mars 2020 modifiée par l'ordonnance no 2020-560 du 13 mai 2020 dispose que si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, produisent effets est reportée d'une durée calculée après la fin de la période définie au I de l'article 1 (du 12 mars 2020 au 23 juin 2020), égale au temps écoulé entre le 12 mars 2010 ou la date à laquelle l'obligation est née et celle à laquelle elle aurait dû être exécutée, de sorte que le commandement de payer ne pouvait produire ses effets qu'au 24 juillet 2020 et que le bailleur ne pouvait saisir le juge des référés qu'à compter du 25 juillet 2020 au plus tôt et qu'en le saisissant le 10 juillet 2020, elle ne disposait pas d'un intérêt né et actuel à agir en vue du recouvrement des loyers, et est irrecevable à agir à cette date.
Subsidiairement elle invoque plusieurs contestations sérieuses faisant obstacle à la compétence du juge des référés car :
- elle a payé l'intégralité des loyers, cause du commandement,
- le paiement des loyers du 2ème trimestre est sérieusement contestable puisqu'elle a perdu juridiquement la chose au sens de l'article 1722 du Code civil en raison de l'interdiction administrative d'ouvrir les locaux loués au public et est fondée à demander une diminution des loyers,
- il relève de la compétence du juge du fond et non du juge des référés de vérifier si les parties ont adapté les modalités d'exécution de leurs obligations respectives, conformément à leur obligation d'exécuter le contrat de bonne foi, notamment au regard des graves restrictions imposées par la crise sanitaire aux établissements recevant du public comme la société Zapa,
- elle s'est efforcée malgré ce contexte de régulariser son retard et le paiement de la clause pénale se heurte aussi à une contestation sérieuse
Très subsidiairement elle sollicite la suspension des effets de la clause résolutoire.
La société PST demande à la cour, par dernières conclusions du 12 janvier 2021 de:
A titre liminaire :
Vu les dispositions des articles 54, 57 et 901 du code de procédure civile ;
Constater la nullité de la déclaration d'appel pour défaut de mention du siège social de l'appelante ;
Déclarer par conséquent la société Zapa irrecevable en son appel ;
A titre principal :
Débouter la société Zapa de l'ensemble de ses demandes, moyens, fins et conclusions;
Confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 15 septembre 2020 par le juge des référés du Tribunal Judiciaire de Tours ;
En tout état de cause :
Condamner la société Zapa à payer à la SCI PST la somme de 5.000 ? en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamner la société Zapa aux entiers dépens.
Sur la nullité de la déclaration d'appel, elle soutient qu'en application des articles 901, 57, 54 du code de procédure civile, la déclaration d'appel, lorsqu'elle émane d'une personne morale, doit nécessairement mentionner le siège social de l'appelante, et qu'en l'espèce, la déclaration d'appel fait état de deux adresses distinctes, l'une [Adresse 5] et l'autre [Adresse 5], que selon l'extrait Kbis à jour au 9 décembre 2020, le siège social de la société Zapa est toujours [Adresse 6]. Elle soutient que cette domiciliation simultanée dans sa déclaration d'appel à deux adresses distinctes, vise à priver la société PST de la possibilité d'organiser sa défense et est de nature à nuire à l'exécution de la décision déférée, ce qui lui cause grief.
Sur la recevabilité de ses demandes, elle expose que l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 renvoie à l'article 1 de l'ordonnance qui dispose dans sa dernière version que les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 inclus. Le délai d'un mois imparti par le commandement de payer du 3 juin 2020 expirant le 3 juillet 2020, elle en déduit que l'article 4 n'est pas applicable et que son action engagée par assignation du 10 juillet 2020 est recevable.
Elle fait ensuite valoir que la dette n'a pas été régularisée car sur un total dû de 17622? (dont 1602? d'indemnité forfaitaire de frais contentieux), seule la somme de 16020? a été réglée le 3 août 2021 et surtout, ce règlement n'a été porté au crédit de son compte que le 5 août 2020 soit le lendemain de l'audience du 4 août 2020.
L'affaire a été fixée à l'audience du 27 mai 2020 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 22 avril 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la nullité de la déclaration d'appel
Par application combinée des articles 57 et 901 du code de procédure civile, la déclaration d'appel doit comporter, lorsqu'elle est formée par une personne morale, sa dénomination et son siège social.
En l'espèce, la déclaration d'appel effectuée par voie électronique le 26 octobre 2020 à 15h59 mentionne pour l'appelante, la SASU Zapa, à titre d'adresse : "[Adresse 5]", et à titre de "complément d'information" : "et actuellement [Adresse 5]".
Il ressort de l'extrait Kbis de la société Zapa à jour au 10 janvier 2021 (sa pièce 11) que le siège social de la société était [Adresse 5] (mention du 15 février 2016) et est désormais [Adresse 5], ce qui corrobore la thèse de l'appelante selon laquelle, lors de la déclaration d'appel, les formalités d'immatriculation du nouveau siège n'étaient pas finalisées et que par suite, elle a mentionné l'adresse antérieure de son siège social tout en indiquant qu'elle se trouvait actuellement [Adresse 5].
En tout état de cause, il ressort des pièces versées aux débats que la société PST a délivré à six reprises des actes à la société Zapa, les deux premiers à l'adresse du [Adresse 7] (commandement du 3 juin 2020 par remise à étude et assignation du 10 jui 2020 à personne) puis les quatre autres à l'adresse du [Adresse 5], tous délivrées à personne morale (signification le 15 octobre 2020 de l'ordonnance déférée, dénonciation de l'acte de saisie conservatoire du 17 juillet 2020, commandement de quitter les lieux du 15 octobre 2020, commandement aux fins de saisie-vente du 15 octobre 2020 et dénonciation le 23 octobre 2020 de l'acte de conversion). La société PST ne démontre pas avoir adressé en vain un acte d'huissier à l'une ou l'autre des deux adresses et elle a faire exécuter la décision déférée, sans subir de grief sur ce point. Elle a également pu organiser et présenter sa défense par l'intermédiaire d'un avocat.
L'intimée ne justifie donc d'aucun grief et sa demande de nullité de la déclaration d'appel sera rejetée ainsi que sa demande subséquente d'irrecevabilité de l'appel de la société Zapa.
Sur les demandes relatives à la résiliation du bail et aux loyers
Aux termes de l'article 834 du code de procédure civile :
"Dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toues les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend."
Aux termes de l'article 835 du code de procédure civile :
"Le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.
En outre, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire."
En application de ces dispositions, il est possible, en référé, de constater la résiliation de plein droit d'un contrat de bail en application d'une clause résolutoire.
Au terme de l'article L145-41 du code de commerce :
"Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.
Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge".
Il est constant que la bailleresse à délivré à la SASU Zapa le 3 juin 2020 un commandement de payer la somme totale de 8811? au titre des loyers et charges impayés du 1er avril 2020 au 30 juin 2020, outre une indemnité de 10 %. Ce commandement se référait à la clause résolutoire stipulée insérée au bail (page 20) et rappelait le délai d'un mois prévu par l'article L145-41 du code de commerce.
Pour s'opposer aux demandes, l'appelante soulève l'irrecevabilité à agir de la société PST et l'existence de contestations sérieuses
- sur l'irrecevabilité à agir
La société Zapa invoque les dispositions de l'article 4 alinéa 2 de l'ordonnance 2020-306 du 25 mars 2020 modifiée, relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période.
Au terme de l'article 1 I- de l'ordonnance modifiée par ordonnance du 13 mai 2020, les dispositions du présent titre sont applicables aux délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020.
Au terme de l'article 4 de l'ordonnance :
"Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er.
Si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.
La date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses prennent effet, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation, autre que de sommes d'argent, dans un délai déterminé expirant après la période définie au I de l'article 1er, est reportée d'une durée égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle est plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la fin de cette période.
Le cours des astreintes et l'application des clauses pénales qui ont pris effet avant le 12 mars 2020 sont suspendus pendant la période définie au I de l'article 1er."
En l'espèce, le commandement de payer litigieux est intervenu le 3 juin 2020 et le délai d'un mois pour régler les sommes réclamées expirait le 3 juillet 2020, soit après la période prévue par l'article 1-I- de l'ordonnance.
Contrairement à ce que soutient la société Zapa, l'alinéa 2, concerne comme l'alinéa 1 l'hypothèse précise dans laquelle le délai imparti pour exécuter une obligation assortie d'une astreinte, d'une clause pénale ou d'une clause résolutoire a expiré pendant (souligné par la cour) la période définie au I de l'article 1er. Il n'y a en effet aucune raison de différencier les hypothèses dans laquelle s'appliquent les deux alinéa, dès lors que l'alinéa 2 est en lien direct avec l'alinéa 1 et se réfère à "ces astreintes" et à "ces clauses", c'est à dire celles dont il est question à l'alinéa 1.
Seul l'alinéa 3 de ce même texte s'applique dans les cas où le délai imparti pour exécuter une obligation assortie d'une astreinte, d'une clause pénale ou d'une clause résolutoire expire après la période définie au I de l'article 1er et prévoit un report du délai. Néanmoins, ces dispositions excluent expressément le cas où l'obligation porte sur une somme d'argent, ce qui est le cas ici, la clause résolutoire ayant été mise en oeuvre en raison du défaut de paiement de loyers et charges.
En conséquence, l'article 4 alinéa 2 ne peut justifier l'irrecevabilité à agir de la SCI PST, étant à titre surabondant observé que ces dispositions paralysent les sanctions encourues notamment en cas de non paiement des loyers mais ne suspendent pas l'exigibilité des loyers, de sorte qu'il ne pourrait en tout état de cause en résulter l'irrecevabilité globale de la société PST à assigner le 10 juillet 2010, ainsi que demandé par la société Zapa, puisque notamment l'intérêt à agir pour solliciter une provision au titre des loyers impayés demeure.
La demande tendant à déclarer la société PST irrecevable à assigner le 10 juillet 2020 doit dès lors être rejetée.
- Sur les contestations sérieuses
La société Zapa soulève à titre de contestations sérieuses faisant échec au jeu de la clause résolutoire et au paiement de loyers à titre provisionnel, le fait qu'elle a réglé l'intégralité des loyers impayés causes du commandement de payer, la perte de la chose louée, le devoir de vérification du respect du principe de bonne foi par les parties et la contestation sérieuse liée à la clause pénale.
Il est établi par la lettre de virement et les extraits de comptes bancaires produites par les parties que le 1er août 2020, la société Zapa a procédé à un virement de la somme de 16020? qui a donné lieu à un débit de son compte bancaire le 4 août 2020 et au crédit du compte de la société PST le 5 août 2020, soit le lendemain de l'audience devant le premier juge. Cette somme solde les causes du commandement de payer délivré au titre des loyers et charges impayées pour le 2ème trimestre 2020, et règle aussi les sommes de 7200? et 810 ? réclamées dans l'assignation du 10 juillet 2020 au titre des loyers et charges du 3ème trimestre 2020, sans englober les frais d'indemnité de 10 %.
En tout état de cause, ce paiement est intervenu postérieurement au délai d'un mois prévu dans le commandement de payer délivré le 3 juin 2020. Il ne peut donc constituer une contestation sérieuse au jeu de la clause résolutoire et pourra seulement être pris en considération au sujet de la demande de provision formée au titre des loyers et charges impayées.
L'appelante invoque en second lieu les dispositions de l'article 1722 du Code civil et soutient qu'en raison des mesures sanitaires prises par les pouvoirs publics à compter du 12 mars 2020, la jouissance des locaux donnés à bail pour une activité de vente de prêt à porter était impossible pendant la période de fermeture, ce qui est de nature à justifier une réduction du montant du loyer et une contestation sérieuse quant aux loyers dus.
L'article 1722 du Code civil dispose : "Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement".
La destruction de la chose louée peut s'entendre d'une perte matérielle de la chose louée mais également d'une perte juridique, notamment en raison d'une décision administrative (cf pour exemple C. Cass 3e Civ., 30 octobre 2007, pourvoi no 07-11.939) et la perte peut être totale ou partielle, la perte partielle pouvant s'entendre de toute circonstance diminuant sensiblement l'usage de la chose. La perte partielle de la chose louée peut n'être que temporaire.
En l'espèce, la société Zapa a bien subi une perte partielle de la chose louée puisqu'elle n'a pu ni jouir de la chose ni en user conformément à sa destination pendant les périodes de fermeture administrative, notamment la période de confinement, l'absence de toute faute du bailleur étant indifférente.
Dès lors, il existe une contestation sérieuse sur l'obligation de la société Zapa au paiement de l'intégralité des loyers et provisions sur charges pendant la période de fermeture administrative et en conséquence, le commandement de payer du 3 juin 2020 visant la clause résolutoire, pour le paiement des loyers et provisions sur charges à compter du 1er avril 2020 (2ème trimestre), correspondant en grande partie à la fermeture administrative, ne peut, avec l'évidence requise en référé, justifier de constater l'acquisition de la clause résolutoire, le maintien dans les lieux ne constituant pas un trouble manifestement illicite et l'obligation de quitter les lieux étant aussi sérieusement contestable, la perte temporaire de la chose louée justifiant le non-règlement.
Cette contestation sérieuse suffit à infirmer l'ordonnance en ce qu'elle a constaté la résiliation du bail commercial au 3 juillet 2020 du fait de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le bail, dit que la société Zapa était occupante sans droit ni titre depuis le 4 juillet 2020, autorisé la SCI PST à faire procéder à son expulsion en l'absence de départ des lieux. La décision doit aussi être réformée en ce qu'elle a condamné la société Zapa à payer à la SCI PST une indemnité d'occupation égale au montant du loyer, le bail n'étant pas résilié.
Il n'y a pas lieu d'examiner les autres contestations sérieuses soulevées, notamment la mauvaise foi de la société PST alléguée par la société Zapa, ni la demande de délais et de suspension des effets de la clause résolutoire formée à titre infiniment subsidiaire.
La société PST demande la confirmation de l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la société Zapa à payer une provision de 17.622? arrêtée au 3 juillet 2020 au titre des loyers et charges et de la clause pénale.
Cette somme se heurte toutefois à des contestations sérieuses en raison d'une part du paiement d'une partie de cette somme, à hauteur de 16020? au titre des loyers et charges impayées des 2ème et 3ème trimestre 2020, d'autre part de l'application de l'article 1722 du Code civil qui entraîne une contestation sérieuse sur les loyers et charges réellement dus pendant la période de fermeture administrative et par suite sur le montant de la clause pénale, qui correspond à 10 % du montant des loyers et charges dus.
L'ordonnance sera donc infirmée de ce chef et la SCI PST déboutée de la totalité de ses demandes.
Sur la demande de dommages et intérêts
L'appelante prétend que sa bailleresse a commis une faute en introduisant l'instance en fraude manifeste de ses droits et en contravention des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance no 2020-306 du 25 mars 2020, en poursuivant cette procédure alors qu'elle venait d'être réglée des causes du commandement et en initiant ensuite des mesures d'expulsion, de saisie vente et de conversion de la saisie conservatoire alors que la société Zapa était à jour de ses règlements.
Ainsi qu'il a été dit, les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance du 25 mars 2020 n'étaient pas applicables et il ne peut être retenu de faute de la SCI PST à ce titre.
Il ne peut non plus être reproché à la cette dernière d'avoir poursuivi la résiliation de bail en sachant qu'elle était réglée des loyers dès lors que le virement de 16020? effectué par la société Zapa n'a pris effet sur le compte bancaire de la bailleresse que le 5 août 2020 soit le lendemain de l'audience tenue par le premier juge. Enfin, dès lors qu'elle disposait d'une ordonnance de référé constatant la résiliation du bail et condamnant la locataire à payer une provision, elle était fondée à en poursuivre l'exécution en délivrant des actes de saisie.
Les fautes invoquées contre la SCI PST n'étant pas caractérisées, il convient de rejeter la demande de dommages et intérêts formée par la société Zapa.
Sur les autres demandes
La société Zapa obtenant gain de cause dans l'essentiel de ses demandes, la SCI PST sera condamnée aux entiers dépens exposés en première instance et en appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de l'avocat de l'appelant qui en fait la demande expresse. Elle sera en outre déboutée de sa demande formée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, le chef de l'ordonnance sur ce fondement étant réformée, et elle règlera à la société Zapa la somme de 7500? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Déboute la SCI PST de ses demandes tendant à voir constater la nullité de la déclaration d'appel pour défaut de mention du siège social de l'appelante et déclarer par conséquent la SASU Zapa irrecevable en son appel ;
- Déboute la SASU Zapa de sa demande tendant à déclarer la société PST irrecevable à assigner le 10 juillet 2020 la société Zapa ;
- Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions critiquées ;
Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,
- Constate l'existence de contestations sérieuses faisant obstacle à la constatation de la résiliation du bail conclu le 20 décembre 2019 entre la SASU Zapa et la SCI PST et au paiement de provisions au titre des loyers et charges impayées,
- En conséquence, déboute la SCI PST de la totalité de ses demandes formées à l'encontre de la SASU Zapa ;
- Déboute la SASU Zapa de sa demande de dommages et intérêts formée contre la SCI PST,
- Condamne la SCI PST à verser à la SASU Zapa une indemnité de 7500 ? au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Déboute la SCI PST de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en première instance comme devant la cour ;
- Condamne la SCI PST aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT