AFFAIRE PRUD'HOMALE
Double rapporteurs
R. G : 08 / 02569


SARL NICOLAS Y... ENTREPRISE
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes de MONTBRISON
du 18 Mars 2008
RG : 06 / 00163
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE C
ARRÊT DU 06 FEVRIER 2009
APPELANT :
Emmanuel X...

42330 CUZIEU
représenté par Maître Alain FAURE, avocat au barreau de MONTBRISON

SARL NICOLAS Y... ENTREPRISE
44, route de chevrière
42330 ST GALMIER
représentée par Maître Jean-Pierre COCHET, avocat au barreau de SAINT ETIENNE
PARTIES CONVOQUÉES LE : 7 mai 2008
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Décembre 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Monsieur Bruno LIOTARD, Président, et Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs qui en ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré, les parties ou leur conseil ne s'y étant pas opposés, assistés de Madame Malika CHINOUNE, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Bruno LIOTARD, Président
Hélène HOMS, Conseiller
Marie-Claude REVOL, Conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 06 Février 2009 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Bruno LIOTARD, Président, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE
Emmanuel X... a été engagé par la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES en qualité d'opérateur polyvalent informatique selon " contrat initiative emploi " en date du 17 octobre 2002 à effet du 4 novembre 2002 pour une durée indéterminée et pour un horaire hebdomadaire de 39 heures.
Il avait déjà travaillé pour le compte de cette société, la durée de la période d'embauche et le temps de travail étant en litige.
Le 17 décembre 2002, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES a délivré à Emmanuel X... un avertissement.
Elle a ensuite formulé divers reproches et rappels à l'ordre par lettres des 26 janvier et 8 avril 2003 et par une lettre non datée reçue par le salarié le 12 juin 2003.
Emmanuel X... a été placé en arrêt maladie du 20 février au 2 mars 2003 puis du 19 juin au 6 juillet 2003.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 juin 2003, il a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 1er juillet 2003.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 juillet 2003, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES lui a notifié son licenciement pour faute grave.
Par lettre du 8 juillet 2003, Emmanuel X... a contesté son licenciement.
Le 6 novembre 2006, il a saisi le Conseil de prud'hommes de Montbrison pour obtenir des rappels de salaire, une indemnité pour travail dissimulé, les indemnités de rupture et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement en date du 18 mars 2008, le conseil de prud'hommes a :
- dit que le licenciement d'Emmanuel X... pour faute grave est bien fondé et l'a débouté de ses demandes à ce titre,
- condamné la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES à verser à Emmanuel X... les sommes suivantes :
. rappel de salaire : 5. 885, 11 ,
. congés payés afférents : 588, 51 ,
. article 700 du code de procédure civile : 300 ,
- ordonné la rectification du certificat de travail et de l'attestation Assedic,
- débouté Emmanuel X... du surplus de ses demandes,
- débouté SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES de sa demande reconventionnelle,
- condamné la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES aux entiers dépens.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 avril 2008, Emmanuel X... a interjeté appel de cette décision.
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Vu les conclusions en date du 3 octobre 2008 maintenues et soutenues à l'audience d'Emmanuel X... qui demande à la Cour de :
- réformer le jugement entrepris,
- requalifier les contrats à temps partiel en contrat à temps plein pour les périodes du 18 février au 15 avril 2002 et du 8 juin au 31 octobre 2002,
- dire que son licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,
- condamner la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES à lui payer :
. 7. 484, 85  à titre de rappel de salaire pour les périodes du 18 février au 15 avril 2002 et du 8 juin au 31 octobre 2002,
. 748, 49  à titre de rappel de congés payés afférents,
. 7. 290, 66  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
. 47, 81  à titre de rappel pour la journée du 4 novembre 2002,
. 1. 215, 11  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
. 121, 51  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
. 7. 000  à titre d'indemnité pour licenciement abusif,
. 1. 800  en application l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonner la remise du certificat de travail portant la date d'embauche du 8 juin au 4 juillet 2002,
- ordonner la remise de l'attestation Assedic portant les salaires rectifiés ;
Vu les conclusions en date du 8 décembre 2008 maintenues et soutenues à l'audience de la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES qui demande à la Cour de :
- retenir qu'Emmanuel X... a été rempli de ses droits et a été licencié à juste titre pour faute grave,
- réformer la décision déférée,
- débouter Emmanuel X... de l'ensemble de ses demandes.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la période d'embauche
Emmanuel X... prétend avoir travaillé du 18 février au 15 avril 2002 puis du 8 juin au 31 octobre 2002. Dans son courrier du 20 juin 2003, il a précisé avoir travaillé pour le compte d'un autre employeur entre le 15 avril et le 8 juin 2002.
Selon lettre en date du 18 février 2002, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES a confirmé à Emmanuel X... qu'il occuperait le poste de vacataire contrôleur de distribution du magasine AUTO MOTO RÉGION 42 / 43 du 22 février au 22 mars 2002, ce premier mois constituant une période d'essai et le nombre de demi-journées travaillées ne pouvant être supérieur à 8 soit un total de 32 heures de contrôle maximal.
Par lettre du 23 mars 2002, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES a proposé à Emmanuel X... " une continuité de mission " avec un rôle de photographe pour le magazine AUTO MOTO RÉGION pour une durée maximale de travail n'excédant pas 32 heures par mois. Cette lettre mentionne : " on peut donc envisager, jusqu'à la fin de l'année 2002, cette formule sur la base d'un contrat à durée déterminée, qui aura pris effet le 22 février 2002, englobant votre 1re mission, soit pour une durée de 11 mois ". Elle ajoute : " il existe des opportunités à venir de poste à pourvoir, ceci sur courant décembre, ce que nous pourrons étudier à ce moment-là ".
La SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES a établi un bulletin de paie :
- pour la période du 18 au 28 février 2002 mentionnant l'emploi de contrôleur de distribution,
- pour la période du 25 au 31 mars 2002 puis celle du 1er juin au 31 octobre 2002 mentionnant l'emploi de photographe.
Pour la période du 1er au 25 mars pour laquelle il n'existe pas de bulletin de salaire, la continuité de la relation contractuelle, alléguée par Emmanuel X..., est établie par la lettre de l'employeur du 23 mars 2002 et par l'agenda du salarié qui démontre une activité ininterrompue du 18 février au 28 mars 2002.
Pour la période du 1er au 15 avril 2002, Emmanuel X... n'établit pas avoir travaillé. En effet, son agenda démontre une absence d'activité entre le vendredi 29 mars et le dimanche 2 juin 2002 et une faible activité au cours de la semaine du 3 au 8 juin 2002.
La SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES a rémunéré Emmanuel X... à compter du 1er juin 2002.
Emmanuel X... a donc travaillé du 18 février au 28 mars 2002 puis du 1er juin au 31 octobre 2002.
Sur la durée du temps de travail
Emmanuel X... prétend avoir travaillé à temps complet dès le 18 février 2002.
La lettre d'embauche en date du 18 février 2002 précise que le nombre de demi-journées travaillées ne peut être supérieur à 8, soit un total de 32 heures maximal.
La lettre du 23 mars 2002 proposant un contrat à durée déterminée rétroactif à compter du 22 février 2002 pour une durée de 11 mois précise que le temps de travail n'excédera pas 24 heures par mois.
A défaut de prévoir la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification, les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat de travail, le contrat est présumé avoir été conclu pour un temps complet.
Il incombe à la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES qui conteste cette présomption de rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel.
La SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES prétend rapporter cette preuve par les éléments suivants :
- les mentions sur le temps de travail portées sur les lettres des 18 février et 23 mars 2002,
- l'acceptation par l'ANPE du contrat initiative emploi qu'il était impossible de souscrire si Emmanuel X... avait été embauché à temps complet préalablement,
- le défaut de preuve rapportée par le salarié qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il était tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.
La preuve de l'exécution effective d'un travail à temps partiel ne peut résulter ni des mentions des lettres invoquées ni de la conclusion postérieure d'un contrat initiative emploi.
La preuve de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur incombe à ce dernier et non au salarié.
Cette preuve suppose que soit établie ou reconnue l'absence d'un travail à temps complet.
En l'espèce, Emmanuel X... soutient avoir travaillé 39 heures par semaine.
Faute pour la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES de prouver qu'Emmanuel X... a travaillé à temps partiel, le contrat doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.
Emmanuel X... demande un rappel de salaire sur la base de 39 heures par semaine. Il produit son agenda et diverses attestations qui corroborent la réalité de l'exécution d'un travail à temps complet mais qui n'étayent pas sa demande relative à l'exécution de quatre heures supplémentaires par semaine.
C'est à bon droit que les premiers juges ont admis la demande de rappel de salaire sur la base de 35 heures de travail par semaine.
Leur décision doit être confirmée, sauf à rectifier le montant du rappel pour exclure la période du 1er au 15 avril 2002, ce qui ramène le montant du rappel à 5. 367, 16  outre 536, 71  pour les congés payés afférents.
Sur le travail dissimulé
Pour s'opposer au paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé réclamée par Emmanuel X..., la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES fait valoir en premier lieu, que cette indemnité est prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail en cas de rupture du contrat de travail et qu'en l'espèce, elle n'a pas rompu le contrat à temps partiel mais qu'elle a embauché le salarié à temps complet.
L'article L. 8221-5 prévoit le paiement de l'indemnité forfaitaire en cas de rupture de la relation contractuelle.
Emmanuel X... a été embauché du 28 février 2002 au 31 mars 2002 puis du 1er juin au 31 octobre 2002. Entre les deux périodes, il a travaillé pour un autre employeur.
Le contrat a bien été rompu entre le 31 mars et le 1er juin.
En second lieu, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES fait valoir que le rappel de salaire résultant de la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, l'intention de dissimuler l'emploi n'est pas caractérisée.
Le fait d'avoir fait travailler Emmanuel X... entre le 1er et le 25 mars sans établir de bulletin de salaire caractérise une dissimulation délibérée de travail.
La demande d'Emmanuel X... en paiement d'une indemnité d'un montant de 7. 290, 66  représentant six mois de salaire sur la base du S. M. I. C. est justifiée.
sur le salaire de la journée du 4 novembre 2002
Emmanuel X... sollicite, à ce titre le paiement de la somme de 47, 81  outre 4. 78  pour les congés payés afférents.
Le bulletin de salaire mentionne la retenue de cette somme sous le libellé : " absences : début du contrat le 4 novembre 2002 ".
Le contrat de travail signé le 17 octobre 2002 mentionne un début d'activité le 4 novembre 2002 qui était un lundi.
La SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES n'a pas reproché d'absence à son salarié ce jour là et elle ne formule aucune observation sur la demande.
Celle-ci doit être accueillie.
Sur le licenciement
Il résulte des dispositions combinées des articles L. 1234-1, L. 1232. 6 et L. 1235-1 du code du travail que devant le juge saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part, d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans sa lettre, d'autre part, de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis.
Dans la lettre de licenciement, l'employeur reproche à son salarié ses multiples retards et " aléas de présence " dont une absence constatée par huissier de justice et il émet des doutes de la réalité de la maladie motivant son arrêt. La lettre s'achève ainsi :
" en résumé et d'un point de vue tout à fait adulte et analyste.
1- vous savez que le besoin d'une voiture est nécessaire pour vous rendre et revenir de votre travail.
2- vous savez qu'une entreprise ne peut absorber les aléas de vos absences intempestives.
3- vous savez que nous ne pouvons pas vous prêter continuellement la voiture de livraison pour rentrer chez vous.
4- vous savez qu'au regard des premières lettres d'avertissement notamment celle où le témoignage de Monsieur Z... nous a permis de savoir que vous critiquiez ouvertement la société auprès de ses clients, que votre comportement est instable pour une entreprise et que malgré tout je vous ai laissé le choix pour un changement de comportement ponctué encore d'autres avertissements.
En conclusion, cet ensemble de comportements qui plus est associé aujourd'hui à l'impossibilité matérielle de respecter vos horaires de travail est retenu pour justifier une faute grave. "
En ce qui concerne les critiques envers la société, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES produit une attestation de René Z..., ancien agent commercial, qui déclare avoir pu constater qu'Emmanuel X... tenait, en présence de clients importants de la société, des propos qui lui ont semblé pénalisants concernant M. Y... et les négociations qu'il avait entreprises avec eux, qu'à cette occasion il a recommandé à Emmanuel X... de modifier ses propos et son comportement en présence de personnes en affaires avec M. Y... ou la société, qu'il a recommandé à M. Y... d'intervenir auprès de son client afin d'expliquer pour minimiser cette situation conflictuelle avec son client.
En l'absence de toutes précisions sur les propos tenus par Emmanuel X... un jour auprès d'un client, cette attestation ne démontre pas que ce dernier critiquait ouvertement la société auprès de ses clients.
En ce qui concerne les absences et les retards, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES produit un constat d'huissier dressé le 20 juin 2003 et établissant que ce jour là à 9 heures 45, Emmanuel X... n'était pas dans les locaux de la société et n'avait pas été vu par les salariées présentes.
Emmanuel X... n'invoque aucun fait justifiant son absence dans les locaux de l'entreprise au moment où elle a été constatée.
La SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES produit également une attestation d'Estelle B... salariée de la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES depuis 7 ans en qualité de commerciale qui certifie avoir été témoin des absences ou des retards très importants et à maintes fois répétés de la part de Emmanuel X... ce qui avait une conséquence directe sur l'organisation générale commerciale.
Emmanuel X..., sans contester ces faits, fait valoir qu'il s'est trouvé dans une situation difficile suite au retrait du véhicule de fonction par l'employeur.
Le contrat de travail signé le 17 octobre 2002 mentionne que, dans le cadre de ses fonctions, Emmanuel X... sera appelé à se déplacer et qu'il utilisera pour ce faire le véhicule de la société.
Ce contrat ne prévoit pas l'attribution d'un véhicule de fonction.
Les bulletins de salaire ne mentionnent pas d'avantage en nature.
L'employeur avait déjà rappelé à Emmanuel X... dans la lettre reçue le 12 juin 2003, qu'il ne pouvait lui laisser utiliser continuellement le véhicule de l'entreprise servant aux courses et aux livraisons et qu'il devait trouver une solution pour se rendre de son domicile au lieu de travail.
Emmanuel X... ne démontre pas que ses absences et ses retards sont la conséquence d'un manquement de l'employeur. Ceux-ci constituent des manquements fautifs du salarié à ses obligations contractuelles et ils justifient le licenciement disciplinaire.
Cependant, l'employeur ne démontre pas que ces faits rendaient impossible le maintien du contrat de travail pendant la durée limitée du délai congé.
En conséquence, Emmanuel X... a droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à un mois de salaire soit la somme de 1. 035, 90  outre la somme de 103, 59  pour les congés payés afférents.
La SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES doit remettre à Emmanuel X... un certificat de travail et une attestation Assedic rectifiés conformément au présent arrêt.
Sur les dépens et les frais non répétibles
En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISE, partie perdante, doit supporter les dépens, garder à sa charge les frais non répétibles qu'elle a exposés et verser à Emmanuel X... une indemnité globale de 1. 500  pour les frais non répétibles qu'elle l'a contraint à exposer en première instance et en appel.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a requalifié les contrats de travail à temps partiel conclu entre les parties du 18 février 2002 au 15 avril 2002 et du 1er juin 2002 en contrats à temps complet,
L'infirme sur le surplus,
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement d'Emmanuel X... repose sur une cause réelle et sérieuse,
Condamne la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES à payer à Emmanuel X... les sommes de :
-5. 367, 16  à titre de rappel de salaire,
-536, 71  pour les congés payés afférents,
-7. 290, 66  à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-47, 81  à titre de rappel de salaire pour la journée du 4 novembre 2002,
-4, 78  pour les congés payés afférents,
-1. 035, 90  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-103, 59  pour les congés payés afférents,
-1. 500  an application de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne la délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic conformes au présent arrêt,
Condamne la SARL NICOLAS Y... ENTREPRISES aux dépens de première instance et d'appel.