Ch. civile B

du 24 JUILLET 2013
R.G : 12/00673 R-PL
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance Référé, origine Tribunal de Grande Instance d'AJACCIO, décision attaquée en date du 23 Novembre 2010, enregistrée sous le no 10/00193


SARL ALUVER
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

VINGT QUATRE JUILLET DEUX MILLE TREIZE
APPELANTE :

Prise en la personne de son représentant légal
103, Lotissement MORACCHINI
Lieudit TRAVO
20240 VENTISERI
assistée de Me Nathalie SABIANI, avocat au barreau de BASTIA, et de Me Xavier SKOWRON-GALVEZ, avocat au barreau de PARIS

SARL ALUVER
Prise en la personne de son représentant légal
rue SIMON CASTELLI
Lieudit VALROSE
20137 PORTO-VECCHIO
assistée de Me Robert DUCOS de la SCP LENTALI PIETRI DUCOS, avocat au barreau d'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 03 mai 2013, devant M. Pierre LAVIGNE, Président de chambre, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Pierre LAVIGNE, Président de chambre
Mme Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 03 juillet 2013, prorogée par le magistrat par mention au plumitif au 24 juillet 2013.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par M. Pierre LAVIGNE, Président de chambre, et par Mme Martine COMBET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
La SARL Aluver, bénéficie en tant que locataire, d'un bail commercial signé le 10 janvier 1992, renouvelé suivant protocole transactionnel en date du 2 avril 2001, portant sur des locaux sis à Porto-Vecchio, acquis le 2 avril 2008 par la SCI Flau venue aux droits du bailleur.
La bailleresse, constatant que la clause d'indexation du loyer insérée dans le bail n'avait jamais été appliquée et que la locataire était ainsi débitrice d'un arriéré, lui a délivré le 17 juin 2009 un commandement de payer visant la clause résolutoire puis l'a fait assigner, le 2 juin 2010 devant le juge des référés du tribunal de grande instance d'Ajaccio pour obtenir son expulsion, l'allocation d'une provision sur la créance de loyers et la fixation d'une indemnité d'occupation.
La locataire, excipant du mauvais état des locaux, a contesté l'application de la clause résolutoire et a sollicité reconventionnellement l'autorisation de suspendre le paiement des loyers ainsi que la désignation d'un expert.
Par ordonnance du 23 novembre 2010, le juge des référés a :
- rejeté les demandes de la bailleresse relatives à l'acquisition de la clause résolutoire, au paiement d'une provision sur les loyers et à l'expulsion,
- condamné la locataire à payer à la bailleresse la somme de 660,89 euros à titre de provision sur la taxe d'enlèvement des ordures ménagères,
- rejeté les demandes d'expertise et de suspension des loyers formées par la locataire,
- condamné la locataire à payer à la bailleresse la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- laissé à chaque partie la charge de ses dépens.
Par déclaration reçue au greffe de la cour le 10 août 2012, la bailleresse a relevé appel de cette décision.
En ses dernières conclusions déposées le 22 janvier 2013, elle demande à la cour de :
- écarter toutes les pièces visées par l'intimée, mais non régulièrement versées,
- dire recevable et bien fondée l'appelante en sa dénonciation de la clause résolutoire du bail querellé,
- prononcer la résolution dudit bail par acquisition de la clause résolutoire, pour manquement imputable à l'intimée, avec effet de plein droit à compter du 17 juin 2009,
- ordonner à l'intimée le départ des lieux au plus tard à l'expiration du délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, sous peine d'astreinte de 500,00 euros par jour de retard,
- ordonner, en tant que de besoin, la séquestration du mobilier garnissant les lieux dans tel garde meuble au choix de l'appelante, et aux frais, risques et périls de l'intimée,
- condamner l'intimée à payer à l'appelante les sommes suivantes : 5 616,50 euros outre intérêts de droit à compter de la délivrance du commandement, augmentés de leur capitalisation, à titre de solde de loyers impayés ; 3 369,87 euros, outre intérêts de droit augmentés de leur capitalisation à titre d'indemnité d'occupation pour la période de 2009 à mars 2010 ; 1 282,21 euros , à titre d'indemnité d'occupation échue à compter d'avril 2010, sauf à déduire les sommes versées par l'intimée au cours de cette période ; 6 000,00 euros à titre d'indemnisation des frais irrépétibles de l'appelante, outre les entiers dépens,
- dire l'intimée irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes, conclusions, fins et prétentions, tant en relation avec les demandes de l'appelante qu'en relation avec ses demandes reconventionnelles.
En ses dernières conclusions déposées le 22 novembre 2012, la locataire, formant appel incident, demande à la cour de :
- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la demande en paiement de la partie révisée du loyer et corrélativement refusé de faire application de la clause résolutoire,
- dire et juger que le bailleur a fait preuve de mauvaise foi dans l'application de cette clause,
- rejeter corrélativement l'ensemble de ses demandes,
- subsidiairement et pour le cas où la cour considérerait comme valable la demande de révision, validerait la clause résolutoire et donc la demande en paiement des loyers révisés, ordonner sur le fondement des dispositions de l'article L 145-41 al. 2 du Code de Commerce la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire,
- donner acte à la concluante de la possibilité qu'elle aurait, si la cour l'ordonne, de se mettre en paiement, dans un délai qui ne devrait pas excéder 12 mois, de la partie révisée du loyer d'avril 2008 et ce jusqu'au mois en cours à la date de son paiement et ce avec faculté de paiement anticipé si sa trésorerie le lui permet,
- accorder à la locataire dans les conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du Code Civil les défais de paiement sollicités pour pouvoir régulariser le paiement de la partie révisée des loyers dans des conditions raisonnables,
- dire que cette demande est recevable dès lors que la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée,
- reconventionnellement, infirmer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté la demande de la locataire en suspension de son obligation de paiement des loyers au regard des conditions dans lesquelles elle occupe les locaux impropres à l'usage auquel ils sont destinés,
- corrélativement, dire et juger le bailleur totalement défaillant notamment dans son obligation d'entretien et réparation des locaux loués,
- autoriser la locataire à suspendre le paiement de tout ou partie du loyer jusqu'au jour où le toit et sa charpente auront été remplacés et que les eaux pluviales auront été canalisées par le bailleur et ce, dans les conditions de la demande faite au Tribunal de Grande Instance d'Ajaccio,
- dans tous les cas, condamner la bailleresse au paiement de la somme de 5 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 6 février 2013 fixant l'audience de plaidoiries au 3 mai 2013.
SUR QUOI, LA COUR
La bailleresse sollicite, à titre liminaire, le rejet des 23 pièces visées dans les conclusions déposées par la locataire le 22 novembre 2012 en faisant valoir que ces pièces ne lui ont jamais été communiquées.
L'article 906 du code de procédure civile dispose que les conclusions sont notifiées et les pièces sont communiquées simultanément par l'avocat de chacune des parties à celui de l'autre partie.
L'examen de la procédure ne permet pas de trouver trace d'une communication à l'avocat de l'appelante des 23 pièces visées dans le bordereau annexé aux conclusions de l'intimée du 22 novembre 2012 ce avant comme après la notification de ces conclusions et les explications données par l'intimée dans le cadre du présent incident ne permettent pas de constater que cette formalité a été accomplie.
Il convient dès lors de constater que les pièces considérées n'ont pas été communiquées dans le respect des principes de contradiction et de loyauté qui constituent les règles essentielles de la procédure civile et il y a lieu, dès lors, de les écarter des débats.
La cour constate qu'elle n'est saisie d'aucun moyen d'appel et d'aucune demande, y compris dans le cadre de l'appel incident, contre la disposition de l'ordonnance entreprise condamnant la locataire à payer à la bailleresse une provision de 600,89 euros au titre de la taxe d'enlèvement des ordures ménagères ; en l'absence de moyens susceptibles d'être relevés d'office, la cour ne peut dès lors qu'entrer en voie de confirmation de ce chef.
Au soutien de son appel, la bailleresse fait valoir que, nonobstant les prévisions contractuelles, le montant du loyer n'a jamais été actualisé en application de la clause d'indexation ; que les mises en demeure notifiées en vue de cette actualisation en 2009 n'ont pas produit d'effets ainsi que le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré sur le fondement de l'arriéré de loyers résultant de la non application de l'indexation ; que dès lors, la clause résolutoire insérée dans le bail a été régulièrement mise en jeu et doit produire toutes ses conséquences légales. Elle sollicite à ce titre la résolution du bail à compter du 17 juin 2009, le solde des loyers dus en application de la clause d'échelle mobile qu'elle évalue à 5 616, 50 euros, la fixation d'une indemnité d'occupation et l'expulsion de la bailleresse.
La locataire soutient, de son côté, que l'arriéré visé dans le commandement correspond uniquement à la partie révisée du loyer initial et que la demande s'analyse dès lors en une révision du montant du loyer relevant des dispositions de l'article L 145-38 du code de commerce et de la compétence exclusive du juge des loyers commerciaux. Elle prétend en outre que la bailleresse, qui lui avait accordé en mai 2009 un délai de paiement expirant en octobre 2009, a fait preuve de mauvaise foi en lui délivrant un commandement de payer en juin 2009.
Par ailleurs, la locataire, imputant à la bailleresse un manquement à son obligation de louer un local conforme à l'usage auquel il est destiné, invoquant à cet effet d'importante infiltrations d'eaux pluviales et des désordres en toiture en se fondant sur deux constats d'huissier et sur un rapport d'expertise judiciaire déposé dans le cadre d'une autre instance, sollicite l'infirmation de la décision déférée en ce qu'elle a rejeté sa demande de suspension du paiement des loyers.
Sur la clause résolutoire
La cour relève que, contrairement à ce que soutient la locataire, la demande de la bailleresse n'est pas fondée sur le défaut de paiement d'un rappel de loyer consécutif à une révision triennale mais bien, comme le prétend la bailleresse, sur le défaut de paiement de l'intégralité du loyer dû en application de la clause d'indexation insérée dans le bail.
Ce contrat contient en effet une "clause d'échelle mobile" stipulant que "le loyer ci-dessus fixé sera, de convention expresse entre les parties, révisé automatiquement, tous les trois ans, en fonction des variations de l'indice Insee du coût de la construction (...) Il est également expressément stipulé que pour l'application de la présente clause, qui ne se réfère pas à la révision triennale prévue par les articles 26 et 37 du décret du 30 septembre 1953, l'indexation jouera de plein droit sans qu'il soit besoin d'une notification préalable".
Au regard de ces précisions particulièrement claires, aucune confusion n'est possible entre d'une part l'augmentation automatique du loyer par le jeu de la clause d'indexation expressément prévue, d'autre part la révision triennale du montant du loyer relevant en cas de désaccord d'une procédure judiciaire de la compétence du juge des loyers commerciaux.
Comme le soutient justement l'appelante, le jeu de la clause mobile, ou clause d'indexation, s'applique selon les modalités prévues au contrat et ce, sans que les tribunaux puissent en modifier les effets tant que la variation de loyer ne dépasse pas 25 % depuis la dernière fixation contractuelle ou judiciaire du loyer. La révision conventionnelle est mise en oeuvre de plein droit et lorsque le locataire n'a pas appliqué la clause d'indexation, l'absence de réclamation pendant plusieurs années par le bailleur ne vaut pas renonciation à la révision. Enfin, le bailleur peut délivrer un commandement de payer les rappels de loyers résultant de la clause d'indexation, même après plusieurs années.
De ces considérations, il résulte que l'obligation pour la locataire de payer le montant du loyer résultant de l'application de la clause d'indexation conventionnelle n'est pas sérieusement contestable et il ne peut sérieusement exciper, pour s'en exonérer, de la nécessaire intervention du juge des loyers dans le cadre d'une révision judiciaire.
Il est constant que le montant du loyer n'a jamais été actualisé en application de la clause d'indexation, la locataire limitant ses règlements à la somme mensuelle de 838,42 euros initialement prévue ; que par voie de lettre recommandée avec accusé de réception du 7 mai 2009, la locataire été sommée de verser les arriérés du loyer calculés par application de la clause d'indexation et que cette mise en demeure est restée sans effet.
Le manquement de la locataire à son obligation tant légale que conventionnelle de s'acquitter de l'intégralité du montant du loyer est en conséquence établie.
Or, le bail contient une clause résolutoire stipulant "qu'à défaut de paiement d'un seul terme de loyer à son échéance exacte (...) et un mois après un simple commandement de payer ledit terme de loyer resté sans effet et contenant déclaration par le bailleur d'user du bénéfice de la présente clause, le présent bail sera résilié de plein droit si bon semble au bailleur".
Aux termes de l'article L 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Par acte d'huissier du 17 juin 2009, la bailleresse a délivré à la locataire un commandement de payer la somme de 14 336,67 euros au titre des loyers. Cet acte, qui vise le délai d'un mois, reproduit intégralement les dispositions de l'article L 145-41 précité ainsi que la clause résolutoire insérée dans la bail, est régulier en la forme. Dans la mesure où il a été précédé d'une mise en demeure, où il ne procède que de la stricte application de clauses claires du bail et où le manquement retenu est avéré, la locataire ne peut sérieusement soutenir que ce commandement a été délivré de mauvaise foi.
Dès lors que le commandement n'a pas été suivi d'effet, il a incontestablement mis en jeu la clause résolutoire et la bailleresse est en droit de solliciter son application avec toutes ses conséquences légales et contractuelles.
Par l'effet de la clause résolutoire, le bail est résilié de plein droit à compter du 17 juillet 2009, la locataire est tenue de régler l'arriéré de loyers exigible à cette date, de quitter les lieux et, si elle s'y maintient, de payer une indemnité d'occupation.
Toutefois, l'article 145-41 du code de commerce dispose, dans son alinéa 2, que les juges, saisis d'une demande présentée dans les formes et
conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.
Aux termes de l'article 1244-1 du code civil, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.
En l'espèce, la locataire, qui sollicite à titre subsidiaire le bénéfice des dispositions qui précèdent, s'est régulièrement acquittée depuis l'origine du bail du montant constant du loyer ; l'application de la clause d'indexation, qui constitue l'unique objet de sa résistance, n'a été sollicitée qu'en 2009, pour un bail dont la locataire bénéficie depuis novembre 1995 ; en outre, le juge des référés a rejeté, en juillet 2009, une précédente demande formée par la bailleur sur le fondement de cette clause. Dans de telles conditions, la locataire a pu se méprendre sur les intentions réelles du bailleur auquel un autre litige l'oppose sur l'état des biens loués.
Sa bonne foi doit dès lors être reconnue. Considérant que la résiliation d'un bail portant sur des locaux dans lesquels elle exerce une activité commerciale depuis longtemps entraînerait de lourdes conséquences économiques et que la bailleresse n'excipe pas de difficultés financières particulières, il convient d'ordonner la suspension de la réalisation et des effets de la clause résolutoire en accordant à la locataire un délai de 12 mois pour se libérer de la provision mise à sa charge sur l'arriéré de loyer.
En application de la clause d'indexation, qui prend pour référence les variations de l'indice INSEE du coût de la construction à compter de l'indice de référence 992, le montant du loyer conventionnellement révisé s'établit à la somme de 1 212,90 euros par mois depuis le mois de juillet 2009, date de prise d'effet du commandement de payer jusqu'au 30 mars 2010 puis à 1 282,21 euros depuis le 1er avril 2010. Sur ces sommes, la locataire a réglé 838,47 euros par mois ; elle est en conséquence débitrice, à la date du présent arrêt (juillet 2013) de la somme de 21 119,47 euros (1 212,90 - 838,47 = 374,43 x 9 = 3 369,87 + 1 282,21 - 838,47 = 443,74 x 40 = 17 749,60).
Il convient, en conséquence, d'accorder à la bailleresse une provision de 21 119,47 euros qui ne saurait toutefois, contrairement à sa demande, produire intérêt à compter du commandement de payer puisqu'elle n'était pas intégralement due à cette date et ce n'est qu'à partir de la date du présent arrêt, qui fixe le montant de la provision, que celle-ci peut produire intérêt au taux légal.
Il convient encore de dire que la locataire devra se libérer de cette somme en 12 pactes mensuels égaux payables avant le 5 de chaque mois, le premier règlement devant intervenir en septembre 2013. En cas de non respect d'une seule de ses échéances, la clause résolutoire produirait alors tous ses effets.
Sur la demande reconventionnelle
Au soutien de cette demande en suspension du paiement de tout ou partie du loyer jusqu'au jour où le toit et la charpente auront été remplacés et les eaux pluviales canalisées par le bailleur, la locataire se fonde, pour établir la réalité des désordres dont elle attribue la responsabilité au bailleur, sur deux constats d'huissier établis par Maître FAZI les 14 et 16 septembre 2009 et sur un rapport d'expertise judiciaire déposé par M. Daniel Barbier dans une autre instance.
Cependant il s'agit de pièces que la cour a écarté des débats pour défaut de communication. Dans la mesure où aucune preuve recevable ne permet de constater les désordres et où cette question fait en outre l'objet d'un litige pendant devant le tribunal de grande instance d'Ajaccio chargé de se prononcer sur les responsabilités, la demande reconventionnelle ne peut donner lieu à référé. Par suite, la locataire devra, à compter de septembre 2013, régler le montant du loyer conventionnellement révisé, soit la somme de 1 282,21 euros par mois.
Les dispositions de l'ordonnance déférée relatives aux dépens et portant attribution à la locataire de la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile seront infirmées. Les dépens, de première instance et d'appel, seront mis à la charge de la locataire, partie perdante. Il est en outre équitable de condamner celle-ci à payer à l'appelante une somme de 2 000 euros par application des dispositions de l'article 700 précité.
PAR CES MOTIFS,

Ecarte des débats les 23 pièces visées sur le bordereau annexé aux conclusions déposées par la SARL Aluver le 22 novembre 2012 ;
Infirme l'ordonnance déférée dans toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a :
- condamné la SARL Aluver à payer à la SCI Flau la somme de 600,89 euros à titre de provision sur la taxe d'enlèvement des ordures ménagères,
- débouté la SARL Aluver de sa demande reconventionnelle,
Statuant à nouveau sur les chefs déférés,
Dit que la clause résolutoire insérée dans le bail commercial liant les parties a été régulièrement mise en jeu par la SCI Flau par la délivrance le 17 juin 2009 d'un commandement de payer qui a pris effet le 17 juillet 2009,
Fixe à la somme de VINGT ET UN MILLE CENT DIX NEUF EUROS ET QUARANTE SEPT CENTIMES (21 119,47 euros) l'arriéré de loyers dû par la SARL Aluver à la SCI Flau à la date du présent arrêt,
Condamne la SARL Aluver à payer cette somme, à titre de provision, à la SCI Flau,
Toutefois, accorde à la SARL Aluver un délai de 12 mois pour se libérer de sa dette et suspend la réalisation et les effets de la clause résolutoire,
Dit que la SARL Aluver devra s'acquitter de la provision de VINGT ET UN MILLE CENT DIX NEUF EUROS ET QUARANTE SEPT CENTIMES (21 119,47 euros) mis à sa charge en 12 versements mensuels égaux avant le 5 de chaque mois, le premier règlement devant intervenir avant le 5 septembre 2013,
Dit que la SARL Aluver devra en sus régler le loyer courant d'un montant actualisé de MILLE DEUX CENT QUATRE VINGT DEUX EUROS ET VINGT ET UN CENTIMES (1 282,21 euros), à compter du mois de septembre 2013,
Dit que faute pour la SARL Aluver de respecter une seule échéance, tant pour le versement de la provision que pour le règlement du loyer, la totalité de la dette deviendra immédiatement exigible sans mise en demeure préalable et que la clause résolutoire produira alors tous ses effets,
Ainsi, le bail commercial sera résilié à compter du 17 juillet 2009 ; la SARL Aluver devra libérer les lieux dans le mois suivant la délivrance d'un commandement par le bailleur et régler, en cas de maintien dans les lieux, une indemnité d'occupation égale au montant du loyer,
Condamne la SARL Aluver à payer à la SCI Flau la somme de DEUX MILLE EUROS (2 000 euros) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute les parties de leurs autres demandes,
Condamne la SARL Aluver au paiement des dépens de première instance et d'appel.