COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 296 DU SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 12/ 00729
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 17 avril 2012- Section Encadrement.

Monsieur Cyril X...

92110 CLICHY
Représenté par Maître Patrice TACITA (Toque 92) substitué par Maître NABAB, avocat au barreau de la GUADELOUPE

SOCIETE DIGICEL

44 rue Henri Becquerel
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Maître Pascale BERTE de la SCP BERTE et Associés, avocat au barreau de FORT DE FRANCE substituée par Maître Philippe LOUIS, avocat au barreau de la GUADELOUPE.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 septembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant
M. Bernard Rousseau, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 7 novembre 2016
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier,

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Après avoir été recruté par la Société BOUYGUES TELECOM en mars 2000, M. Cyril X... était engagé par la Société BOUYGUES TELECOM CARAÏBE à compter du 26 février 2004 en qualité de cadre, pour exercer la fonction de responsable distribution.
A compter du 1er septembre 2005, M. X... intégrait le comité de direction de la Société BOUYGUES TELECOM CARAÏBE en qualité de directeur commercial et responsable de l'agence Guadeloupe.
En avril 2006, la Société DIGICEL reprenait l'activité de la Société BOUYGUES TELECOM CARAÏBE dans le cadre d'un contrat de cession de 100 % de ses actions. Le contrat de travail de M. X... était transféré à la Société DIGICEL.
A la suite d'un entretien préalable fixé au 31 juillet 2007, M. X... se voyait notifier son licenciement par courrier du 3 août 2007.
Par acte d'huissier en date du 24 juillet 2008, M. X... faisait citer la Société DIGICEL à comparaître devant la formation de référé du conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins d'obtenir paiement d'une indemnité de non-concurrence, d'une prime de chef de service et d'une indemnité de licenciement conventionnelle.
Le 13 avril 2011, M. X... saisissait au fond le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre, aux fins d'obtenir paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que diverses indemnités.
Par jugement du 17 avril 2012, la juridiction prud'homale condamnait la Société DIGICEL à payer à M. X... la somme de 39 129, 97 euros au titre de la clause de non-concurrence ainsi que celle de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 3 mai 2012, M. X... interjetait appel de cette décision.

Par conclusions communiquées le 11 mars 2015, auxquelles il a été fait référence à l'audience des débats, M. X... sollicite l'infirmation partielle du jugement déféré et, faisant valoir que la lettre de licenciement est dépourvue de faits précis emportant une cause réelle et sérieuse, entend voir condamner la Société DIGICEL à lui payer les sommes suivantes :
-7144, 54 euros au titre du non-respect de la procédure,
-14 029, 99 euros au titre du bonus contractuel,
-22 663, 83 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
-305 395 euros au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-180 000 euros au titre de la discrimination,
-50 440, 02 euros au titre du préjudice de précarité,
-4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... demande que soit ordonnée une astreinte pour la remise d'un certificat de travail mentionnant ses fonctions, et que soit confirmé le jugement en ce qu'il a condamné la Société DIGICEL à lui payer la somme de 39 129, 97 euros au titre de l'indemnité relevant de la clause de non-concurrence.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 11 septembre 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société DIGICEL demande tout d'abord qu'il soit ordonné à M. X... de communiquer l'avenant relatif à la clause de non-concurrence en original. Elle sollicite ensuite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et que ce jugement soit infirmé en ce qu'il porte condamnation au paiement d'une indemnité au titre de la clause de non-concurrence.
La Société DIGICEL conclut au rejet de l'ensemble des demandes de M. X..., et réclame paiement de la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses prétentions, la Société DIGICEL expose que M. X... a été licencié en raison de sa déloyauté vis-à-vis de son employeur. Elle fait état en outre du désintérêt du salarié pour son travail.

Motifs de la décision :
La non exécution d'un jugement assortie de l'exécution provisoire ne rend pas irrecevable l'appel interjeté, qu'il soit principal ou incident. En conséquence il ne peut être fait droit à la fin de non-recevoir soulevée par M. X... à l'encontre de l'appel incident de la Société DIGICEL.
Dans sa lettre de licenciement du 3 août 2007, la Société DIGICEL expose les motifs de sa décision de la façon suivante.
" Aujourd'hui, vous occupez la fonction de directeur commercial, membre du Comité de direction. A ce titre, vous êtres responsable notamment de :
- la définition et de l'atteinte des objectifs commerciaux grand public et entreprise,
- la définition et la mise en oeuvre de tous les moyens pour atteindre ces objectifs,
- l'encadrement de votre équipe,
- la définition, la mise en place et le suivi de la stratégie commerciale et notamment les relations avec nos distributeurs.
Vous occupez donc un poste stratégique au sein de la société qui nécessite une grande loyauté professionnelle.
Ainsi, vous vous êtes engagé contractuellement à consacrer votre activité professionnelle à l'entreprise au sein de laquelle vous exercez vos fonctions.
Or, nous avons appris récemment que vous étiez associé majoritaire à 90 % d'une société familiale dont le gérant est une personne portant le même nom que vous, et qui détient elle-même la majorité au sein d'une société qui a été l'un de nos principaux prestataires.
Cette situation n'est non seulement pas déontologique mais en outre, démontre que vous avez failli à vos obligations contractuelles stipulées notamment à l'article 13 de votre contrat de travail du 10 mars 2004, ainsi qu'à votre obligation de loyauté professionnelle et de bonne foi en omettant d'avoir requis notre autorisation, voire même de nous en avoir informés.
Compte tenu du poste stratégique que vous occupez au sein de la Société, nous sommes particulièrement choqués de cette situation, d'autant que cette dernière a été dévoilée par l'une de vos associés qui s'est plainte de votre comportement particulièrement déloyale à son égard.
Nous comprenons mieux maintenant le désintérêt que vous manifestez de plus en plus fréquemment dans l'exercice de vos fonctions, et notamment en ce qui concerne le suivi logistique, l'animation du réseau de distribution (définition d'une stratégie, contrôle des points de vente), le management de votre équipe et le reporting groupe, cherchant à nous en imputer la responsabilité alors que vous disposez de tous les moyens et outils pour mener à bien vos différentes missions.
Ces différents éléments nous conduisent à nous séparer de vous..... "
Les termes de cette lettre de licenciement font ressortir qu'il est reproché à M. X... non pas d'avoir créé une société concurrente ou exercé une activité concurrentielle pour son propre compte, mais d'avoir eu un comportement déloyal en ayant des intérêts personnels dans une société prestataire de la Société DIGICEL.
Certes dans la lettre de licenciement il n'est pas mentionné le nom de la société en cause, dans laquelle M. X... aurait des intérêts, mais il y est indiqué de façon suffisamment explicite les manquements reprochés au directeur commercial, en première lieu en matière de déontologie, ensuite au regard des dispositions du contrat de travail et enfin au regard de l'obligation de loyauté professionnelle et de bonne foi.
En effet l'employeur relève dans la lettre de licenciement que le comportement de M. X..., non seulement n'est pas déontologique mais en outre démontre que celui-ci a failli à ses obligations contractuelles stipulées à l'article 13 de son contrat de travail.
L'article 13 du dit contrat comprend une clause d'exclusivité, selon laquelle le salarié, sauf accord de la direction générale, ne doit exercer aucune activité professionnelle extérieure.
Ces dispositions sont accompagnées d'une clause de confidentialité selon laquelle le salarié doit observer une confidentialité absolue en ce qui concerne les affaires de la société et ce aussi bien pendant la durée de son contrat qu'après l'expiration de celui-ci. Il y est précisé que cette obligation de réserve inclut, sans limitation, toutes informations d'ordre technique, commercial, stratégique ou financier, ainsi que toutes informations relatives à la clientèle et aux fournisseurs.
Dans ses conclusions, M. X... conteste la violation qui lui est reprochée, d'une obligation résultant de l'article 13 d'un contrat de travail qu'il n'a jamais signé et qui lui serait inopposable (page 7 de ses conclusions).
La Cour relève que l'exemplaire du contrat de travail versé au débat par la Société DIGICEL comporte 4 pages, dont les 3 premières sont paraphées par les parties et dont la quatrième, comportant l'article 13 sus-cité, est signée par les deux parties, M. X... ayant porté de façon manuscrite, au-dessus de sa signature, la mention " Lu et approuvé " suivie de la date 10/ 03/ 04.
M. X... pour sa part produit au débat un exemplaire du contrat de travail comportant 3 pages numérotées 1/ 4, 2/ 4 et 3/ 4, portant le paraphe des parties, mais la page 4/ 4 est manquante.
La production d'un tel document tronqué, ne caractérise pas seulement la mauvaise foi de l'appelant dans la conduite de la procédure, mais également un manque de loyauté manifeste à l'égard de la partie adverse et à l'égard de la Cour.
Les pièces versées au débat montrent que M. X... était porteur de parts à hauteur de 90 % dans une SARL KAWAN, un proche parent étant porteur des 10 % des parts restantes.
Cette société KAWAN, est elle-même porteuse de parts majoritaire dans une SARL BLUE EVENT qui a pour objet social, notamment la mise à disposition de personnel dans le cadre de promotion de ventes et d'animations commerciales, la création d'événements d'entreprises, et le marketing direct, comprenant les relations avec la presse et les relations publiques.
Il ressort des courriers versés au débat que la très grande majorité des clients de la Société BLUE EVENT sont BOURYGUES TELECOM CARAÏBE/ DIGICEL, comme le confirme l'extrait du grand-livre ds comptes de la Société BLUE EVENT.
Par ailleurs il ressort des mêmes courriers que M. X..., de conserve avec M. Ludovic Z... qui gère la Société TINTAMMARE, entreprise de publicité et de communication, a obtenu un accord avec le responsable de la communication de la Société DIGICEL, M. Gerald A..., pour diriger ses commandes en faveur de BLUE EVENT et TINTAMARRE, étant relevé que M. Z... a cédé en 2006, la totalité de ses parts dans BLUE EVENT, à la Société KAWAN de M. X....
Il apparaît ainsi un conflit d'intérêt évident entre la Société DIGICEL et son directeur commercial, M. X..., lequel est membre du comité de direction de la société, l'employeur expliquant que non seulement il n'a pas été informé de la prise de participation de son directeur dans une société prestataire, mais il n'a été procédé à aucun appel d'offres visant à comparer les prix de différents prestataires.
Il résulte de ces constatations que les manquements de M. X... aux dispositions de l'article 13 de son contrat de travail, en développant une activité parallèle au sein de la société KAWAN, et de ses manquements à l'obligation de loyauté envers son employeur et d'exécution de bonne foi de son contrat de travail, justifient le licenciement prononcé à son égard.
En conséquence M. X... sera débouté de sa demande d'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En cause d'appel M. X... ne développe aucun moyen au soutien de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement, il ne peut donc être fait droit à cette demande. Si devant les premiers juges il avait argué de l'absence de présentation lors de l'entretien préalable, de la lettre reçue par la direction de la Société DIGICEL, dans laquelle il est présenté en position de prise illégale d'intérêts, il y a lieu de rappeler que l'employeur, s'il est tenu d'exposer les griefs qu'il entend retenir à l'encontre du salarié, il n'a pas l'obligation, à ce stade de la procédure, de présenter l'ensemble des documents sur lesquels il s'appuie.
De même pour sa demande de paiement de la somme 14 029, 99 euros au titre d'un " bonus contractuel ", M. X... ne développe aucun moyen, ne précise aucune période ni ne vise aucune disposition contractuelle obligeant l'employeur, celui-ci expliquant que si une somme de 7150 euros correspondant à un bonus de chef de service pour la période allant de mars 2006 à mars 2007 a été versée à M. X... comme mentionné sur le bulletin de paie du mois d'avril 2007, et ce en considération des objectifs fixés et atteints par le salarié pendant cette période, en revanche pour la période comprise entre mars 2007 et le départ de M. X... il n'y a eu aucune validation des objectifs et aucune somme n'est due par conséquent à titre de bonus.
Aucun fondement n'est invoqué par M. X... pour justifier ses demandes de paiement d'une indemnité pour discrimination et d'une indemnité au titre d'un préjudice de précarité. Il ne peut donc y être fait droit.
M. X... invoque une clause non-concurrence dont il réclame la contrepartie financière. Or il appuie sa demande sur la production de la photocopie d'un courrier en date du 28 juin 2015, portant en en-tête le logo et les coordonnées de la Société BOUYGUES TELECOM CARAÏBE, qui porte avenant au contrat de travail et y ajoute une clause de non-concurrence prévoyant le versement d'une contrepartie financière à hauteur de 50 % du salaire annuel, payée mensuellement pendant la durée de cette interdiction.
Toutefois une telle clause aurait dû, non pas faire l'objet d'un simple courrier de la part du directeur général de la société, mais d'un avenant co-signé par les parties, ce qui permet de douter de l'authenticité du document produit par M. X.... C'est pourquoi la Société DIGICEL a légitiment sollicité la production de l'original de ce courrier qui aurait été reçu par M. X....
Il résulte de l'examen du dossier du conseil de prud'hommes que, devant la formation de référé, la Société DIGICEL, qui indiquait que le document invoqué par M. X..., lui était inconnu, avait déjà sollicité la production en original de ce courrier par sommation de communiquer en date du 8 juin 2009. Devant le bureau de jugement la Société DIGICEL réitérait une sommation de communiquer en date du 4 octobre 2011, qui n'a toujours pas été satisfaite.
En cause d'appel, la Société DIGICEL, dans ses conclusions régulièrement communiquées le 11 septembre 2015 à l'appelant a, à nouveau, demandé la communication de cette pièce.
En réponse, dans ses conclusions communiquées le 11 mars 2015, M. X... a savoir qu'il offrait de produire à la Cour, au moment des débats, l'original de l'avenant.
Or cet original n'a jamais été produit. Il y a lieu d'en tirer les conséquences, et d'en conclure qu'il n'existe pas d'original de l'avenant invoqué par M. X..., et que la photocopie produite relève d'un montage.
En conséquence celui-ci doit être débouté de sa demande d'indemnité relevant d'une clause de non-concurrence.
Enfin il ne résulte nullement du contrat de travail de M. X... que celui-ci se soit vu attribuer les titres de " Directeur commercial des sites Guadeloupe, Martinique et Guyane " ou celui de " Directeur logistique des sites Guadeloupe, Martinique et Guyane ". Il sera en conséquence débouté de sa demande de remise d'un certificat de travail modifié.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de la Société DIGICEL, les frais irrépétibles qu'elle a exposées il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare recevable l'appel de M. X...,

Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Déboute M. X... de l'ensemble de ses demandes,
Condamne M. X... à payer à la Société DIGICEL la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de M. X...,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président,