COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 07 Février 2008
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE du 23 novembre 2007- No rôle : 2007 / 11487
No R. G. : 07 / 07632
Nature du recours : Appel
APPELANTE :
Société BARTHELEMY TRANSPORT LOCATION SAS
Allée des Prunus
Parc Industriel de la Plaine de l'Ain
01150 BLYES
représentée par Me Jean- Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me Bernard FARRIOL, avocat au barreau de PERPIGNAN

Société TECH LOGISTICS
Immeuble statégie Concept Bât. 3
1300, Av Albert Einstein
34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY- LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Me DEPLANQUE, avocat au barreau de PERPIGNAN
SARL TRANSPORT TSM
18, Av Ile brune
38120 ST EGREVE
représentée par la SCP BRONDEL ET TUDELA, avoués à la Cour
assistée de Me KAIS, avocat au barreau de GRENOBLE
Maître Jean Yves D..., ès qualités de mandataire judicaire de la Sté BTL


01800 BELLEY CEDEX
Maître Maurice E..., agissant en qualité d'administrateur judiciaire Commissaire au plan de la Sté BTL

01003 BOURG EN BRESSE CEDEX
représentés par la SCP BRONDEL- TUDELA, avoués à la Cour
assistés de la SELARL AVENIR JURISTES, avocats au barreau de BOURG- EN- BRESSE
Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL
Près la Cour d'Appel de LYON
Place Paul Duquaire
69005 LYON
représenté par Monsieur GIRARD, avocat général
EN PRESENCE DE :
Monsieur Michel F..., agissant en qualité de représentant des salariés de la société BTL


non comparant
SAM FRANCE
9 avenue Alsace Lorraine
01002 BOURG EN BRESSE
représenté par Me FOREST, substituant Me BERNASCONI, avocats au barreau de BOURG EN BRESSE
Audience publique du 09 Janvier 2008
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bernard CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SANTELLI, Conseiller
Madame Marie- Françoise CLOZEL- TRUCHE, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 09 Janvier 2008
sur le rapport de Madame Marie- Françoise CLOZEL- TRUCHE, Conseiller
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle Patricia LE FLOCH, greffier
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 07 Février 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Mademoiselle Patricia LE FLOCH, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS ET LE JUGEMENT ENTREPRIS
Le 9 février 2007 le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la SAS BARTHÉLÉMY TRANSPORT LOCATION Maître E... et Maître D... ont respectivement été désignés administrateur et mandataire judiciaires.
En raison de l'importance du passif et des pertes enregistrées pendant la période d'observation (373. 975 euros), la cession de la SAS BTL a été envisagée.
A l'audience du 9 novembre 2007 le Tribunal a constaté le dépôt d'une offre de la société LD NEGOCE 69 représentée par Dominique G... moyennant un prix global de 110. 000 euros. Il a renvoyé l'examen du plan de cession de la SAS BTL au 23 novembre 2007 afin d'approfondir l'examen de la situation financière économique et sociale de l'entreprise et l'élaboration de propositions tendant à la cession de l'entreprise.
Maître E... a alors été destinataire de deux offres de reprise émanant :
- d'une part de la SAS TECH LOGISTICS au capital de 678. 000 euros, qui a repris l'offre initialement faite par LD NEGOCE, société du même groupe également dirigée par Dominique G..., moyennant un prix global de 110. 000 euros dont 80. 500 euros au titre des congés payés acquis depuis l'ouverture du redressement judiciaire, avec continuation des 15 contrats de location ou de crédit- bail et reprise des deux baux commerciaux et des 43 salariés de la SAS BTL et de 2 salariés de la holding des OCRES
- d'autre part de la SARL TRANSPORTS TSM au capital de 116. 000 euros, dirigée par Stéphane I..., moyennant un prix global de 140. 000 euros dont 81. 000 euros au titre des congés payés acquis depuis l'ouverture du redressement judiciaire le solde par chèque de banque au jour de l'audience, avec continuation des 15 contrats de location ou de crédit- bail, et reprise des deux baux commerciaux et des 43 salariés de la SAS BTL et des 4 salariés de la holding DES OCRES.
L'administrateur a déposé le 21 novembre 2007 un rapport concluant au caractère plus favorable de l'offre TSM.
Le 20 novembre 2007 le juge commissaire a déposé un rapport concluant aussi au caractère plus favorable de l'offre TSM.
Par jugement du 23 novembre 2007 le Tribunal a arrêté le plan de cession de la SAS BTL au profit de la SARL TSM dans les conditions suivantes :
- reprise de l'intégralité des 43 salariés de la SA BTL et des 4 salariés de la holding soit l'intégralité du personnel des deux structures à l'exception du dirigeant Patrick H...
- prix de cession 140. 000 euros dont 81. 000 euros au titre des congés payés acquis depuis l'ouverture du redressement judiciaire le solde par chèque de banque au jour de l'audience
- poursuite des baux commerciaux des deux sites de BLYE et d'APPOIGNY et des 15 contrats de crédit bail ou de location.
Le Tribunal a retenu que si les deux offres qui lui étaient soumises présentaient une grande similitude l'offre TSM, seule assortie d'une garantie bancaire, apparaissait de nature à mieux garantir la pérennité de l'outil de travail et des emplois y attachés.
LA PROCÉDURE D'APPEL
Par déclaration remise au greffe le 3 décembre 2007 la SAS BTL a interjeté appel de ce jugement dans toutes ses dispositions.
Elle a été autorisée par ordonnance du 7 décembre 2007 a faire assigner à jour fixe pour l'audience du 9 janvier 2008 :
- la société TECH LOGISTICS
- la SARL TSM
- Maître D... et Maître E....
Par conclusions déposées le 21 décembre 2007 la SAS BTL demande à la Cour :
- d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris
- d'ordonner la cession de l'entreprise au profit de la société TECH LOGISTICS
- de condamner la SARL TSM à payer à la société TECH LOGISTICS une indemnité de procédure de 5. 000 euros " compte tenu de la procédure que TECH LOGISTICS a été dans l'obligation d'initier en appel à la suite des mensonges qui ont été proférés par la société TSM sur sa demande de reprise ".
L'appelante souligne d'abord que Stéphane I..., dirigeant de la SARL TSM cessionnaire retenu par le Tribunal, a créé la société FRET 38 devenue TLAIN dont les titres étaient détenus par la holding des OCRES, et qui a été absorbée le 27 novembre 2005 par la société BTL.
Elle soutient que la société TECH LOGISTICS a fait une proposition supérieure à celle de la société TSM puisqu'elle a porté son offre à 145. 000 euros ; que cette offre est aussi techniquement supérieure à celle qui a été retenue et peut permettre outre la reprise de 47 emplois la création de 18 postes supplémentaires.
Elle ajoute que la société TECH LOGISTICS dispose de fonds propres pour un montant de 684. 217 euros alors que les fonds propres de la société BTL ne lui permettent pas d'obtenir des licences pour les 40 camions de la société reprise.
Citée par exploit du 3 janvier 2008 délivré en application de l'article 659 du Nouveau Code de Procédure Civile la société TECH LOGISTICS demande à la Cour par conclusions signifiées le 4 janvier 2008, de :
- constater que la SARL TSM n'est pas un tiers au regard de la SAS BTL et ne pouvait être candidate à la cession de cette entreprise
- prononcer la nullité du jugement rendu le 23 novembre 2007 et du plan de cession du même jour
- renvoyer la cause et les parties à l'exclusion de la société TSM devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE afin qu'il soit statué après enquête judiciaire sur les conditions dans lesquelles la société TSM a fait acte de candidature
- ordonner la remise en cause du plan de cession de la société BTL et annuler en application de l'article L 642- 9 du Code de Commerce toutes les opérations réalisées par la société TSM du 23 novembre 2007 au 9 janvier 2008
- condamner la société TSM à lui payer une indemnité de procédure de 3. 000 euros.
La SAS TECH LOGISTICS expose que dès le 12 novembre 2007 Patrick H... dirigeant de la société BTL a écrit à Maître E... pour lui signaler que l'offre de reprise de la SARL TSM pouvait présenter des difficultés au regard des dispositions de l'article L 642- 3 du Code de Commerce alors que le capital de cette société était principalement détenu par la société TRANSPORTS BARTHÉLÉMY (désormais dénommée MAS) qui a cédé en 2005 son fonds à la société BLIEZ représentée par Patrick H....
Elle reproche à Maître E... de s'être abstenu de faire part de cette information au Ministère Public.
Elle ajoute que la société TSM a pour associés :
- la société TRANSPORTS BARTHÉLÉMY dirigée par Henri I...
- Stéphane I... qui a racheté en septembre 2006 les parts d'Alain J... et de Christophe K....
Elle fait valoir qu'Henri I... ancien gérant de droit de la société TRANSPORTS BARTHÉLÉMY est le gérant de fait de la SARL TSM.
Elle soutient donc que la cession prononcée par le Tribunal contrevient aux dispositions de l'article L 642- 3 du Code de Commerce.
La SAS TECH LOGISTICS ajoute que depuis la cession des camions ont été restitués
à des fournisseurs ou vendus, des salariés licenciés et des marchés supprimés, et un procès intenté à la société PHILIPS qui aurait retiré sa clientèle à TSM.
Elle reproche à la SARL TSM d'avoir vidé la SAS BTL de sa substance.
Cités par exploits des 31 décembre 2007 et 3 janvier 2008 Maître E... es qualités d'administrateur judiciaire et Maître D... es qualités de mandataire judiciaire de la société BARTHÉLÉMY TRANSPORT LOCATION demandent à la Cour, par conclusions récapitulatives et responsives No2 signifiées le 9 janvier 2008, au visa des articles 122 et 154 du Nouveau Code de Procédure Civile et L 661- 6 du Code de Commerce de :
- déclarer irrecevables les demandes formulées par la société TECH LOGISTICS
- déclarer mal fondé l'appel interjeté par la SAS BTL
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions
- condamner la société TECH LOGISTICS à leur payer la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et une indemnité de procédure de 5. 000 euros.
D'abord Maître E... et Maître D... rappellent que le jugement qui arrêté un plan de cession n'est pas susceptible d'appel de la part du repreneur évincé qui peut seulement intervenir accessoirement en soutien de la position d'une partie pour la conservation de ses droits.
Ils soutiennent donc que les demandes de la société TECH LOGISTICS, qui sont distinctes de celles de l'appelant, sont irrecevables.
Ils ajoutent qu'Henri I... leur est inconnu et qu'il n'est pas le dirigeant de fait de la société TSM.
Ensuite sur l'appel de la SAS BTL ils font valoir que l'offre de la société TSM a été retenue alors que cette société qui a communiqué :
- une attestation de la DRIRE lui confirmant l'attribution de 21 copies conformes supplémentaires de la licence communautaire qui lui avait été délivrée
- une attestation de GE FACTO FRANCE confirmant la mise en place d'une solution d'affacturage,
a aussi réglé à la barre le 23 novembre 2007 une somme de 59. 000 euros par chèque de banque.
Ils font observer que la société TECH LOGISTICS qui a oralement porté à 145. 000 euros son offre le 23 novembre 2007 n'a pas été en mesure de remettre ni un chèque de banque ni une caution bancaire.
Enfin ils soutiennent que les sociétés BTL et TECH LOGISTICS se sont concertées pour exercer abusivement une voie de recours dans le seul but de permettre au candidat évincé d'exercer un appel. Ils font observer que d'ailleurs la SAS BTL a formé dans ses écritures une demande d'indemnité de procédure au profit de la société TECH LOGISTICS.
Citée par exploit du 3 janvier 2008, la SARL TSM demande à la Cour, par conclusions récapitulatives signifiées le 9 janvier 2008, de :
- déclarer recevable mais mal fondé l'appel de la SAS BTL
- déclarer irrecevable l'intervention de la société TECH LOGISTICS
- de confirmer le jugement entrepris dans toutes ses dispositions
- condamner les sociétés BTL et TECH LOGISTICS à lui payer la somme de 5. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et une indemnité de procédure de 4. 000 euros.
Elle soutient que le candidat repreneur qui n'a pas été retenu, qui n'a pas de prétention à faire valoir au sens des articles 4 et 31 du Nouveau Code de Procédure Civile, n'a qualité ni pour former un appel réformation ni pour former un appel nullité à l'encontre du jugement qui a arrêtée le plan de cession ; qu'il a seulement la possibilité de faire tierce opposition nullité à un tel jugement en cas d'excès de pouvoir commis par la juridiction ou d'une violation flagrante d'un principe de procédure.
Elle ajoute que son offre était supérieure à celle de la société TECH LOGISTICS (140. 000 euros au lieu de 110. 000 euros) ; qu'elle seule a remis à l'audience un chèque de banque ; qu'elle a aussi présenté une attestation de la DRIRE relative à l'attribution de licences supplémentaires et justifié de l'accord d'une société d'affacturage.
Enfin elle souligne que les société BTL et TRANSPORTS BARTHÉLÉMY sont des entités distinctes et qu'elle est un tiers au sens de l'article L 642- 3 du Code de Commerce.
Cité par exploit du 3 janvier 2008 le Ministère Public requiert à l'audience le confirmation du jugement entrepris dans toutes ses dispositions.
Michel F..., représentant des salariés de la SAS BTL, convoqué par le greffe par lettre recommandée dont il a signé l'avis de réception le 12 décembre 2007, n'a pas comparu ni fait connaître ses observations.
Les co- contractants de la SAS BTL ont été avisés de l'audience par lettres recommandées avec avis de réception du 10 décembre 2007.
La société SAM FRANCE, bailleresse de 6 semi- remorques, a comparu et a manifesté sa préférence pour le cessionnaire TSM.
SUR CE LA COUR
Attendu tout d'abord sur les demandes formées par la société TECH LOGISTICS que l'article L 661- 6 du Code de Commerce n'autorise pas le candidat évincé à interjeter appel du jugement qui arrête un plan de cession au profit d'un autre candidat ; que le candidat évincé, qui n'a pas la qualité de partie à la procédure, ne peut pas non plus formuler de demande tendant à l'annulation du jugement qui a arrêté le plan de cession et est seulement recevable en son intervention accessoire, pour la conservations de ses droits, au soutien des prétentions de la société cédée ;
Qu'en l'espèce la société TECH LOGISTICS ne s'associe pas à la demande formée par la SAS BTL tendant à lui voir ordonner la cession à son profit, et ne réitère pas son offre alors qu'en application des dispositions du dernier alinéa de l'article L 642- 3 du Code de Commerce en cas d'appel de la décision arrêtant le plan seul le cessionnaire reste lié par son offre ;
Que dans ces conditions doivent être déclarées irrecevables les demandes formées par la société TECH LOGISTICS tendant à voir :
- prononcer la nullité du jugement rendu le 23 novembre 2007 et du plan de cession du même jour
- renvoyer la cause et les parties à l'exclusion de la société TSM devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE afin qu'il soit statué après enquête judiciaire sur les conditions dans lesquelles la société TSM a fait acte de candidature
- ordonner la remise en cause du plan de cession de la société BTL et annuler en application de l'article L 642- 9 du Code de Commerce toutes les opérations réalisées par la société TSM du 23 novembre 2007 au 9 janvier 2008 ;
Attendu ensuite sur le bien fondé de l'appel de la SAS BTL qu'il convient successivement d'examiner la qualité de tiers de la SARL TSM, sa capacité à exploiter et l'intérêt financier et social des deux offres soumises au Tribunal le 23 novembre 2007 ;
Attendu que l'article L 642- 3 du Code de Commerce dispose que ni le débiteur, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale objet de la procédure collective, ni les parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants, ni les personnes ayant eu la qualité de contrôleur ne sont admis, directement ou par personne interposée à présenter une offre ;
que la SAS BTL a pour dirigeant Patrick H... et non Henri ou Stéphane I... ;
qu'ainsi la SARL TSM dirigée par Stéphane I..., tiers par rapport à la société BTL, était recevable à présenter une offre de reprise ;
Attendu que la SARL TSM produit le courrier établi le 8 novembre 2007 par la DRIRE lui confirmant l'attribution de 32 copies conformes supplémentaires de sa licence communautaire sous réserve de respecter la condition de capacité financière exigible au bilan clos le 31 décembre 2008 ;
Qu'ainsi, nonobstant le montant de ses capitaux propres au 23 novembre 2007, elle justifie suffisamment de sa capacité à exploiter les véhicules inclus dans son offre de reprise ;
Attendu que la SARL TSM a remis à l'audience du 23 novembre 2007 un chèque de banque de 59. 000 euros représentant le solde du prix de cession offert soit 140. 000 euros déduction faite des congés payés repris, le contrat de fourniture de carburants " ESSO CARD " et le courrier établi le 16 novembre 2007 par la SNC GE FACTOFRANCE relatif à la mise en place d'une solution d'affacturage ;
Que pour sa part la société TECH LOGISTICS, a après le 9 novembre 2007 réitéré une offre d'un montant de 110. 000 euros, puis oralement porté celle- ci à l'audience à 145. 000 euros, mais n'a pas remis de tels justificatifs et notamment un chèque de banque mais seulement une attestation de son banquier relative au bon fonctionnement de son compte ; que la société TECH LOGISTICS ne réitère pas son offre en cause d'appel ;
Que dans ces conditions le Tribunal relevant de caractère très proche des offres présentées l'offre sociale finale étant identique, alors que la société TECH LOGISTICS proposait toutefois en sus d'embaucher Patrick H... dirigeant de la SAS BTLdans une autre société de son groupe, a à juste titre retenu l'offre TSM comme seule assortie d'une garantie bancaire, et de nature à mieux garantir la pérennité de l'outil de travail et des emplois y attachés ;
Qu'il y a donc lieu de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;
Attendu que la société TSM d'une part et Maître E... et Maître D... d'autre part ne justifient pas d'un abus dans l'exercice du droit d'appel du débiteur, ni du préjudice occasionné par les demandes formées par le candidat repreneur évincé ;
qu'il y a donc lieu de les débouter de leurs demandes de dommages et intérêts ;
Attendu qu'il convient de condamner aux dépens les sociétés TSM et TECH LOGISTICS ;
PAR CES MOTIFS
Déclare irrecevables les demandes formées par la société TECH LOGISTICS tendant à voir :
- prononcer la nullité du jugement rendu le 23 novembre 2007 et du plan de cession du même jour
- renvoyer la cause et les parties à l'exclusion de la société TSM devant le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE afin qu'il soit statué après enquête judiciaire sur les conditions dans lesquelles la société TSM a fait acte de candidature
- ordonner la remise en cause du plan de cession de la société BTL et annuler en application de l'article L 642- 9 du Code de Commerce toutes les opérations réalisées par la société TSM du 23 novembre 2007 au 9 janvier 2008 ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 23 novembre 2007 par le Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE ;
Y ajoutant :
Déboute la société TSM d'une part et Maître E... et Maître D... es qualités d'autre part de leurs demandes tendant à l'allocation de dommages et intérêts ;
Vu les dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, condamne la société TECH LOGISTICS à payer à la société TSM d'une part et à Maître E... et Maître D... es qualités d'autre part une indemnité de procédure de 1. 500 euros ;
Condamne les sociétés BTL et TECH LOGISTICS aux dépens et accorde contre elles à la SCP BRONDEL TUDELA, Avoués, le droit de recouvrement direct prévu par l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.