ARRÊT N° 873
R.G. : 08/00857
CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
25 septembre 2007
Section : Encadrement
SAS DIPROLA


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 03 JUIN 2008
APPELANTE :
SAS DIPROLA prise en la personne de son représentant légal en exercice
7 avenue de Fontcouverte

84035 AVIGNON CEDEX 3
représentée par la SCP BAGLIO ROIG ALLIAUME BLANCO, avocats au barreau d'AVIGNON, plaidant par Maître BAGLIO, avocat au barreau d'AVIGNON

Monsieur Alain X...

42400 SAINT CHAMOND
représenté par la SELARL COCHET CLERGUE ABRIAL, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Loïc RAGUSA, Adjoint administratif exerçant les fonctions de greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 01 avril 2008, où l'affaire a été mise en délibéré au 29 avril 2008 puis prorogée au 03 juin 2008,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 03 juin 2008,
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes d'Avignon contestant les conditions de son départ de la société DIPROLA et sollicitant la condamnation de cette société au paiement des sommes suivantes :
- 168.000 euros au titre de la clause de garantie d'emploi
- 65.500 euros à titre de préjudice matériel et moral
- 12. 221,72 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés
- 4.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il soutenait que :
- il avait exercé ses fonctions dans le cadre d'un contrat de travail sous la surveillance constante du conseil de surveillance de la société DIPROLA qui avait régularisé un avenant en date du 30 mai 2005 instituant une garantie d'emploi, une indemnité contractuelle de rupture, et enfin une partie variable de sa rémunération en sus de son salaire mensuel de 9.700 euros,
- en effet s'il avait été nommé le 3 janvier 2005 membre du Conseil de surveillance de la SAS DIPROLA, puis le même jour président du directoire, par délibération du 8 janvier 2005 le même Conseil de surveillance lui avait consenti un contrat de travail en qualité de directeur technique, commercial et marketing à compter du 1er janvier 2005
- ce contrat était d'abord à temps partiel, puis à temps complet à partir du 1er juin 2005 et il devait assurer les fonctions de dirigeant de la filiale la SAS Schoepfer sous l'autorité du conseil de surveillance.
- il percevait une rémunération mensuelle distincte à ce titre,
- il a été révoqué de ses fonctions de membre du directoire le 12 septembre 2006, sans être entendu, mis à pied à titre conservatoire, convoqué à un entretien préalable pour le 19 septembre, et licencié le 26 septembre 2006, la société DIPROLA exprimant toutes réserves su la réalité d'un contrat de travail.
La société DIPROLA invoquait une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce d'Avignon.
Par jugement du 25 septembre 2007, le Conseil de Prud'hommes reconnaissait l'existence d'un contrat de travail entre Monsieur X... et la société DIPROLA et renvoyait l'affaire pour statuer au fond.
La société SAS DIPROLA a formé contredit auprès du greffe de la Cour d'appel par courrier recommandé du 4 octobre 2007. Cette affaire était enregistrée sous le numéro RG 07 / 4028.
En application de l'article 82 du Code de procédure civile qui impose la remise du contredit au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision dans les quinze jours de celle-ci, cet acte déposé directement à la Cour pouvant être inopérant à saisir la Cour, les parties ont été invitées le 19 novembre 2007 à s'expliquer sur ce point.
La société DIPROLA a ensuite formé contredit au greffe du Conseil de Prud'hommes d'Avignon par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 octobre 2007. Cette procédure a été enregistrée sous la référence RG 08 / 0857.
La demanderesse au contredit soutient que son contredit est recevable en la forme et fondé en sorte que le jugement doit être infirmé et seul doit être désigné comme étant compétent le Tribunal de commerce d'Avignon.
Elle expose que son contredit est recevable car :
- le premier acte a été adressé le 4 octobre 2007 au greffe de la Cour dans les 15 jours du prononcé,
- le second du 30 octobre 2007 a été expédié au greffe du Conseil de Prud'hommes au-delà du délai de 15 jours, mais celui-ci n'est pas tardif, en l'état des mentions erronées des modalités de recours figurant dans l'acte de notification du jugement, et cet acte est motivé.
Sur le fond du litige elle soutient que Monsieur X... ne pouvait comme président de directoire se voir consentir un contrat de travail, car il n'était soumis à aucun lien de subordination.
Elle sollicite enfin la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le défendeur demande de déclarer le contredit irrecevable, et subsidiairement le rejet des prétentions car le Conseil de prud'hommes était bien compétent pour connaître de la demande.

- Sur la recevabilité du contredit
Attendu que la société DIPROLA a invoqué une exception d'incompétence au profit du tribunal de commerce d'Avignon alléguant qu'il n'existait aucun contrat de travail entre elle et Monsieur X... ;
Attendu qu'à la suite du jugement du 25 septembre 2007 la société DIPROLA a formé contredit auprès du greffe de la Cour d'appel de Nîmes, puis se ravisant a remis un nouvel acte de contredit au greffe de la juridiction qui a rendu la décision ;
Attendu qu'il résulte des pièces de la procédure que la notification de ce jugement comporte la seule mention « appel » ;
Attendu qu'en application des articles 680 et 693 du Code de procédure civile, en l'absence de mention ou la mention erronée dans l'acte de notification d'un jugement de la voie de recours ouverte, de son délai ou de ses modalités a pour effet de ne pas faire courir le délai de recours ;
Attendu que, dès lors, la société pouvait régulariser un nouvel acte de contredit auprès du greffe du Conseil des prud'hommes, peu important l'irrégularité du premier acte, sans qu'il puisse lui être opposé une méconnaissance de la durée du délai qui ne comportait pas en l'espèce de point de départ en l'absence de notification régulière ;
Attendu qu'enfin ce second acte contient une motivation, à savoir :
« En effet, c'est à tort que le Conseil de Prud'hommes a considéré que Monsieur X... disposait d'un contrat de travail effectif, alors même que ce sont les conditions réelles d'exercice qui doivent prévaloir et non la délivrance des bulletins de salaire. »
Attendu que doit donc être déclaré recevable le contredit en ce qu'il a été formé le 30 octobre 2007 au greffe de la juridiction qui a statué ;
- Sur l'existence d'un contrat de travail
Attendu que d'une part le cumul entre les fonctions de mandataire social et celles de salarié ne peut être pris en considération qu'à la condition qu'elles soient bien distinctes, correspondant à un emploi effectif et rémunéré, et que l'intéressé soit soumis à un lien de subordination ;
Attendu que d'autre part l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité prétendument salariée, étant précisé qu'en application de l'article L. 12-1 devenu L. 1221-1 du Code du travail, et 124 de la loi du 24 juillet devenu L. 225-64 du Code de commerce, le mandat de président de directoire n'est pas incompatible avec des fonctions de salarié ;
Attendu qu'enfin le lien de subordination qui détermine l'existence d'un contrat de travail est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en présence d'un contrat de travail apparent, il appartient à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve ;
Attendu qu'il résulte des pièces produites et des éléments fournis que Monsieur X... a été lors de son entrée dans la société recruté à la fois comme salarié et nommé président du directoire ;
Attendu que de ces pièces il résulte que :
- le contrat de travail, non signé et non ratifié par l'organe social, ne stipule pas de tâches précises ou particulières et ne décrit donc aucune tâche technique dissociable du mandat social, étant observé que Monsieur X... se classe lui-même comme cadre dirigeant,
- selon l'attestation de Monsieur A..., la mission principale de Monsieur X... était « axée sur le commercial et le marketing, il proposait régulièrement au Conseil de surveillance les orientations concernant la société, le conseil se laissant la liberté d'entériner ou de rejeter les propositions »,
- ce témoin ne décrit pas d'autres tâches que celles qu'il précise,
- aucun fait ne vient établir que Monsieur X... était soumis à des ordres donnés par d'autres que lui, et qu'il soit subordonné à un supérieur hiérarchique par un contrôle quelconque,
- rien ne vient corroborer que Monsieur X... a rendu des comptes de ses activités, et même sur une partie de celle-ci puisque, selon les procès-verbaux produits, il se bornait à proposer des orientations au conseil de surveillance qui ne pouvaient qu'être de nature stratégique, organe qui d'ailleurs ne lui jamais fait d'observations,
- les bulletins de paie mentionnent une rémunération de 9.700 euros de salaire de base et de 300 euros pour le mandat social et ne mentionnent que la seule qualification de président et non de directeur commercial et marketing ;
Attendu qu'il est donc démontré que l'emploi de salarié n'était pas effectif, et n'était destiné qu'à satisfaire les exigences que Monsieur X... avait manifestées et imposées pour venir travailler au sein de l'entreprise après le décès brutal du créateur de celle-ci ; qu'en effet les deux fonctions ne peuvent être distinguées, au point d'ailleurs que celle de mandataire social a complètement absorbé l'ensemble de l'activité de Monsieur X... ;
Attendu que, dans ces conditions, Monsieur X... ne peut se prévaloir d'un contrat de travail à son profit ; que le jugement doit donc être infirmé ;
Attendu qu'il paraît équitable que chacune des parties supporte ses frais exposés non compris dans les dépens ;
Vu l'article 88 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Déclare le contredit du 30 octobre 2007 recevable en ce qu'il a été formé au greffe de la juridiction qui a statué
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit que les relations entre les parties ne caractérisent pas un contrat de travail,
Renvoie la cause et les parties devant le Tribunal de commerce d'Avignon et dit qu'il sera fait application des dispositions de l'article 97 du Code de procédure civile,
Condamne Monsieur X... aux frais de l'instance en contredit de première instance et d'appel.