COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 28/01/2021
Me Johan HERVOIS
la SCP STOVEN PINCZON DU SEL
ARRÊT du : 28 JANVIER 2021
No : 24 - 21
No RG 19/03413
No Portalis DBVN-V-B7D-GBOW
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance du juge commissaire du du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 18 Septembre 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265251459674073
Monsieur G... B...
né le [...] à ORLÉANS (45000)


Ayant pour avocat Me Johan HERVOIS, membre du cabinet HERVOIS, avocat au barreau d'ORLEANS
Madame S... T... épouse B...
née le [...]  à ORLÉANS (45000)


Ayant pour avocat Me Johan HERVOIS, membre du cabinet HERVOIS, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265249010595181
La CAISSE DE CREDIT MUTUEL D'ORLEANS CHATELET
venant aux droits de la CAISSE DE CREDIT MUTUEL D'ORLEANS DE GAULLE, Agissant poursuites et diligences de son Directeur Général, domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat Me Clemence STOVEN-BLANCHE, membre de la SCP STOVEN PINCZON DU SEL, avocat au barreau d'ORLEANS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 29 Octobre 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 15 Octobre 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 26 NOVEMBRE 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 28 JANVIER 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte du 12 octobre 2011, la Caisse de crédit mutuel Orléans de Gaulle aux droits de laquelle vient la Caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet a octroyé à la société MTCTLN, en vue de financer l'achat d'un fonds de commerce, un prêt no [...] d'un montant initial de 100 000 euros et un prêt [...] de 50 000 euros, tous deux remboursables en 84 mensualités au taux de 4,15 % l'an.
Ces deux prêts étaient garantis par le cautionnement solidaire de Mme S... T... épouse B..., gérante de la société MTCTLN et M. G... B... associé de la société, pour un montant de 36.000€ pour le premier prêt et de 60.000€ pour le second prêt, dans les deux cas pour une durée de 111 mois.
Par jugement du 5 février 2014, le tribunal de commerce a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société MTCTLN. La Caisse de crédit mutuel Orléans De Gaulle a déclaré sa créance auprès du mandataire judiciaire et mis en demeure M et Mme B... en leur qualité de cautions de lui régler la somme de 73.963,80€.
Un plan de remboursement a été mis en place qui a permis le remboursement de la somme de 4100€ et a ensuite cessé d'être honoré.
La Caisse de crédit mutuel Orléans de Gaulle et la Caisse de Crédit mutuel Orléans Châtelet ont conclu une convention de fusion le 21 février 2017, par laquelle la première a été absorbée par la seconde par fusion absorption.
Par acte du 15 mars 2017, la Caisse de crédit mutuel Orléans De Gaulle a fait assigner d'une part M. B... devant le tribunal de grande instance d'Orléans, d'autre part Mme B... devant le tribunal de commerce d'Orléans, et a sollicité principalement la condamnation de chacun d'eux à lui verser la somme de 71 255,93 euros avec intérêts au taux contractuel de 4,15 % à compter du 17 avril 2014.
Par jugement du 22 mars 2018, le Tribunal de commerce d'Orléans a renvoyé l'affaire concernant Mme B... devant le tribunal de grande instance sur le fondement de l'article 101 du code de procédure civile, en raison du lien de connexité entre les deux affaires. Les deux procédures ont été jointes par décision du juge de la mise en état du 14 juin 2018.
Les époux B... ont soulevé la disproportion de leurs engagements de caution, leur nullité, la déchéance du droit aux intérêts et des pénalités de la banque, la nullité de la mention du taux effectif global et la substitution du taux d'intérêt légal au taux conventionnel. Ils ont aussi sollicité devant le juge de la mise en état la nullité des assignations délivrée le 15 mars 2017 à la demande de la Caisse de crédit mutuel Orléans de Gaulle, faute de la capacité d'ester en justice de cette dernière. Le juge de la mise en état a joint l'incident au fond.
Par jugement du 18 septembre 2019, le Tribunal de grande instance d'Orléans a :
Déclaré recevable la Caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet en l'ensemble de ses demandes,
En conséquence :
Rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les époux B... ;
Dit que les assignations délivrées le 15 mars 2017 aux époux B... ne sont entachées d'aucune nullité ;
Rejeté l'ensemble des demandes formées par les époux B..., sauf la demande subsidiaire de déchéance du droit aux intérêts ;
Dit que la Caisse de crédit mutuel sera déchue de son droit aux intérêts ;
En conséquence :
Condamné solidairement M. G... B... et Mme S... T... épouse B... à payer à la Caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet la somme de 69 863,79, selon le décompte actualisé au 23 janvier 2017 (V les pièces no 5 à 7 produites par la banque) tout en tenant compte de la déchéance du droit aux intérêts prononcée ;
Condamné les époux B... aux dépens dont distraction à la SCP Stoven Pinczon du Sel,
Rejeté tous autres chefs de demande.
M et Mme B... ont formé appel de la décision par déclaration du 29 octobre 2019 en intimant la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet, et en critiquant le jugement uniquement en ce qu'il a :
- déclaré recevable la Caisse de crédit mutuel Orléans-Châtelet en l'ensemble de ses demandes
En conséquence :
- rejeté la fin de non-recevoir tirée de la nullité des assignations délivrées aux appelants le 15 mars 2017 à la demande de la Caisse de crédit mutuel Orléans de Gaulle faute pour ladite caisse d'avoir disposé alors de la capacité d'ester en justice ;
- dit que ces assignations n'étaient entachées d'aucune nullité ;
- rejeté la demande des époux B... tendant à ce qu'il soit dit et jugé que la caisse ne pouvait pas se prévaloir des engagements de caution disproportionnés de M. B... d'une part et de Mme T... épouse B... d'autre part ;
- rejeté la demande des époux B... tendant à ce que soit constatée la nullité des engagements de caution de M. B... d'une part et de Mme T... épouse B... d'autre part à raison de leur disproportion mais également des multiples irrégularités dont ils sont entachés ;
- rejeté la demande des époux B... tendant à ce que la Caisse de crédit mutuel soit par suite déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
- rejeté les demandes des époux B... tendant à ce que la Caisse de crédit mutuel soit condamnée à leur verser les sommes de 1500 euros (pour l'incident) et 2000 euros (pour le fond) au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux entiers dépens.
M et Mme B... demandent à la cour, par dernières conclusions du 17 septembre 2020 de:
Vu les articles 73 et 117 et suivants du code de procédure civile,
Vu l'article L. 332-1 du code de la consommation,
Vu l'article L. 331-1 du même code,
Vu l'article L. 313-22 du code monétaire et financier,
Vu l'article L. 333-2 du code de la consommation,
Vu les pièces du dossier et la jurisprudence applicable,
Infirmer le jugement rendu le 18 septembre 2019 par le Tribunal de grande instance d'Orléans en ce qu'il a :
- déclaré recevable la Caisse de crédit mutuel Orléans-Châtelet en l'ensemble de ses demandes
En conséquence :
- rejeté la fin de non-recevoir tirée de la nullité des assignations délivrées aux appelants le 15 mars 2017 à la demande de la Caisse de crédit mutuel Orléans-de Gaulle faute pour ladite caisse d'avoir disposé alors de la capacité d'ester en justice ;
- dit que ces assignations n'étaient entachées d'aucune nullité ;
- rejeté la demande des époux B... tendant à ce qu'il soit dit et jugé que la caisse ne pouvait pas se prévaloir des engagements de caution disproportionnés de M. B... d'une part et de Mme T... épouse B... d'autre part ;
- rejeté la demande des époux B... tendant à ce que soit constatée la nullité des engagements de caution de M. B... d'une part et de Mme T... épouse B... d'autre part à raison de leur disproportion mais également des multiples irrégularités dont ils sont entachés ;
- rejeté la demande des époux B... tendant à ce que la Caisse de crédit mutuel soit par suite déboutée de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;
- rejeté les demandes des époux B... tendant à ce que la Caisse de crédit mutuel soit condamnée à leur verser les sommes de 1500 euros (pour l'incident) et 2 000 euros (pour le fond) au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux dépens.
Confirmer ledit jugement en ce qu'il a déchu la Caisse de crédit mutuel Orléans-Châtelet de son droit aux intérêts.
Et statuant de nouveau,
À titre principal
Prononcer la nullité des assignation délivrées le 15 mars 2017 à la demande de la Caisse de crédit mutuel Orléans de Gaulle à M. G... B... d'une part et à Mme S... T... épouse B... d'autre part, faute pour ladite caisse d'avoir disposé alors de la capacité d'ester en justice.
À titre subsidiaire
Dire et juger que la Caisse de crédit mutuel Orléans-Chatelet ne peut se prévaloir des engagements de caution disproportionnés lors de leur conclusion aux biens et revenus de M. G... B... et Mme S... T... épouse B... et la Débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
Constater la nullité affectant les engagements de caution de M. G... B... et Mme S... T... épouse B... en garantie des contrats de crédit [...] [...] [...] et [...] [...] [...] et Débouter la Caisse de crédit mutuel Orléans-Chatelet de l'ensemble de ses demandes de ce chef ;
En tout état de cause
Condamner la Caisse de crédit mutuel Orléans-Chatelet à payer à M. G... B... et Mme S... T... épouse B... la somme de 2 000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles de première instance et la somme de 3 000 euros à titre d'indemnité pour frais irrépétibles d'appel, outre les entiers dépens de première instance et d'appel.
Sur la nullité des assignations délivrées le 15 mars 2017, ils font valoir :
- qu'il résulte de l'article 9 de la convention de fusion conclue le 21 février 2017 entre la Caisse de crédit mutuel d'Orléans de Gaulle et la Caisse de crédit mutuel Orléans-Châtelet que ses effets ont été rétroactivement fixés au 1er janvier 2017, étant par ailleurs précisé que la Caisse de crédit mutuel Orléans-de Gaulle s'est trouvée dissoute de plein droit par le seul fait et du jour de la fusion,
- que les tiers à un contrat peuvent invoquer à leur profit, comme un fait juridique, la situation créée par ce contrat, lequel, au cas particulier, a librement fixé rétroactivement les effets de la fusion au 1er janvier 2017, peu important la date à laquelle est intervenue la radiation du registre du commerce et des sociétés,
- que la Caisse de crédit mutuel Orléans-de Gaulle n'a donc pu valablement faire délivrer le 15 mars 2017 à M et Mme B... les assignations susmentionnées, faute pour ladite caisse de disposer alors de la capacité à agir et ces assignations sont nulles car entachées d'un vice de fond invocable en tout état de cause et insusceptible d'être couvert,
- que le tribunal s'est mépris sur la portée du mécanisme de la rétroactivité, librement choisi, à leurs risques et périls, par les deux caisses et, à tout le moins, a méconnu la portée de l'article 754 du code de procédure civile en s'abstenant de vérifier la date à laquelle une copie des assignations délivrées à M. et Mme B... avait été remise au greffe, puisqu'il n'est pas établi en l'état des pièces du dossier, qu'il aurait été procédé à la remise d'une copie desdites assignations avant le 23 mars 2017 et que la Caisse de crédit mutuel Orléans-de Gaulle ne pouvait se constituer valablement après le 23 mars 2017.
Sur la disproportion, ils font valoir que la banque ne leur a donné qu'un seul formulaire de renseignement sur la caution, rempli par Mme B..., M. B... n'y apparaissant qu'en tant que conjoint, alors qu'il y est indiqué qu'ils étaient mariés sous le régime de la séparation de biens et que dans ce cas, la disproportion s'apprécie au regard des seuls biens et revenus personnels de la caution, de sorte que la banque ne s'est pas acquittée de son obligation d'information et n'a en outre pas correctement évalué la disproportion des cautionnements souscrits par chacun des époux. Ils ajoutent que le tribunal, à tort, n'a pas vérifié séparément l'éventuelle disproportion des engagements de caution souscrits par chaque époux.
A l'appui de leur demande de nullité des cautionnements, ils indiquent que les actes ne contiennent pas exactement la formulation exigée par l'article L311-1 du Code de la consommation et que l'engagement de caution de M. B... sur le contrat de crédit ne précède pas sa signature, celle-ci se trouvant sur le côté en biais ce qui entraîne de droit la nullité de l'acte et par suite celle de l'acte de son épouse, la disparition de la caution donnée par l'autre caution solidaire conditionnant la validité de son propre engagement.
La Caisse de crédit mutuel Orléans-Chatelet demande à la cour par dernières conclusions du 30 septembre 2020 de :
Confirmer le jugement rendu le 18 septembre 2019 par le tribunal de grande instance d'Orléans en ce qu'il a :
- rejeté la fin de non-recevoir soulevée par les époux B...,
- dit que les assignations délivrées le 15 mars 2017 aux époux B... ne sont entachées d'aucune nullité,
- rejeté l'ensemble des demandes formées par les époux B....
Par voie d'appel incident,
Infirmer le jugement en ce qu'il a déchu le Crédit mutuel de son droit aux intérêts.
En conséquence,
Condamner solidairement M. G... B... et Mme S... B... à verser au Crédit mutuel la somme de 71.255,93 € outre les intérêts au taux contractuel de 4,15 % à compter du 17 avril 2014, intérêts qui seront capitalisés par application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil,
Condamner solidairement M. G... B... et Mme S... B... à verser au Crédit mutuel la somme de 2.500 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure civile.
Débouter M. et Mme B... de l'intégralité de leurs demandes.
Condamner solidairement les époux B... aux dépens dont distraction au profit de la SCP Stoven Pinczon du Sel.
Sur les assignations du 15 mars 2017, la banque indique que la fusion absorption de la caisse Orléans de Gaulle par la Caisse Orléans Châtelet n'est intervenue que le 23 mars 2017 et la radiation de la Caisse Orléans de Gaulle le 31 mai 2017, ce qui ressort des extraits Kbis, de sorte qu'à la date à laquelle les assignations ont été délivrées, la Caisse de Orléans De Gaulle avait toujours la capacité à agir. Elle ajoute que même si le raisonnement des appelants n'est pas fondé, elle produit le justificatif du placet de l'assignation au greffe, le 17 mars 2017 soit avant la date d'approbation de la fusion le 23 mars 2017.
Sur la disporportion, elle indique que la banque n'est pas tenue de se renseigner sur la situation des cautions, la charge de la preuve de la disproportion pesant sur ces derniers mais qu'en l'espèce, elle l'a fait puisque la fiche de renseignement du 1er juillet 2011 est signée des deux époux et qu'au vu de cette fiche et des éléments fournis par les époux B... en cours de procédure, les cautionnements n'étaient pas disporportionnés.
Elle soutient que le formalisme prescrit par l'article L331-1 du Code de la consommation, que l'absence de conjonction "et" dans la mention manuscrite du prêt [...] n'affecte pas le sens et la portée de la mention ; que la signature de M. B... figure certes sur le côté et en biais, mais se trouve bien sous la mention manuscrite, et que pour le prêt [...], le fait qu'il soit écrit "si la SARL MTC n'y asatisfait pas lui-même" au lieu de "elle-même" n'est qu'une erreur matérielle qui ne prive pas la mention du sens et de la portée de son engagement.
Elle demande de constater que les époux B... ne sollicitent plus la nullité de l'engagement pour dol motif pris de l'intervention d'Oseo, ni la nullité de la stipulation du taux d'intérêt légal au motif d'une erreur concernant le taux effectif global. Elle sollicite l'infirmation du jugement concernant la déchéance du droit aux intérêts pour manquement à l'obligation d'information annuelle.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 15 octobre 2020.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la nullité des assignations
L'article L236-3 du Code de commerce dispose : "La fusion ou la scission entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et la transmission universelle de leur patrimoine aux sociétés bénéficiaires, dans l'état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l'opération. Elle entraîne simultanément l'acquisition, par les associés des sociétés qui disparaissent de la qualité d'associés des sociétés bénéficiaires, dans les conditons déterminées par le contrat de fusion ou de scission (...)".
Au terme de l'article L236-4 du Code de commerce, "la fusion ou la scission prend effet :
1o en cas de création d'une ou plusieurs sociétés nouvelles à la date d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, de la nouvelle société ou de la dernière d'entre elles ;
2o dans les autres cas, à la date de la dernière assemblée générale ayant approuvé l'opération, sauf si le contrat prévoit que l'opération prend effet à une autre date, laquelle ne doit être ni postérieure à la date de clôture de l'exercice en cours de la ou des sociétés bénéficiaire, ni antérieure à la date de clôture du dernier exercice clos de la ou des sociétés qui transmettent leur patrimoine".
La convention de fusion signée le 21 février 2017 entre la Caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet, "société absorbante" et la Caisse de crédit mutuel de Orléans De Gaulle, "société absorbée" stipule :
- en son exposé, page 2 paragraphe 3 in fine ; "L'opération de fusion, si elle est approuvée par les assemblées des deux caisses, prendra effet rétroactivement le 1er janvier 2017"
- en son article 1 alinéa 2 "le patrimoine de la Caisse de crédit mutuel de Orléans de Gaulle sera dévolu à la Caisse de crédit mutuel de Orléans Châtelet dans l'état où il se trouvera le jour de la réalisation définitive de la fusion."
- en son article 4 ("Propriété-jouissance-rétroactivté-période intercalaire") :
"La Caisse de crédit mutuel de Orléans Châtelet bénéficiaire des apports effectués par la Caisse de crédit mutuel de Orléans de Gaulle aura la propriété et la jouissance des biens et droits inclus dans l'apport fusion à compter de la date à laquelle la fusion sera définitive conformément à l'article 9 ci-après.
Il est expressément stipulé que les opérations tant actives que passives, effectuées ou engagées par la Caisse de crédit mutuel de Orléans de Gaulle à compter du 1er janvier 2017 jusqu'au jour de la réalisation de la fusion seront considérées comme l'ayant été par la Caisse de crédit mutuel de Orléans Châtelet qui les reprendra dans ses états financiers",
- en son article 5 ("charges et conditions de l'apport"):
* article 5-1, 7o: "la Caisse de crédit mutuel de Orléans Châtelet sera substituée à la Caisse de crédit mutuel de Orléans De Gaulle dans les litiges et dans les actions judiciaires relatives aux biens, droits et obligations apportées, tant en demande qu'en défense, devant toutes les juridictions. Elle aura à compter du jour de la réalisation définitive de la fusion, tous pouvoirs pour, aux lieu et place de la société absorbée, relativement aux biens et doits apportés ou aux passifs pris en charge, intenter, suivre ou défendre à toutes actions judiciaires ou administratives en cours ou nouvelles, donner tous acquiescements à toutes décisions, recevoir ou payer toutes sommes dues en suite de ces décisions ou de transations",
* article 5-2, 2o : "la Caisse de crédit mutuel de Orléans De Gaulle s'oblige jusqu'à la date de réalisation définitive de la fusion à poursuivre l'exploitation de son activité en bon père de famille ou en bon commerçant et à ne rien faire ni laisser faire qui pourrait avoir pour conséquence d'entraîner sa dépréciation"
- en son article 9 ("condition suspensive de la réalisation définitive de la fusion") :
"La présente fusion est soumise aux conditions suspensives suivantes : agrément de la Fédération, approbation par les assemblées générales extraordinaires des sociétaires de la Caisse de crédit mutuel de Orléans De Gaulle et de la Caisse de crédit mutuel de Orléans Châtelet de la fusion par voie d'absorption de la Caisse de crédit mutuel de Orléans De Gaulle par la Caisse de crédit mutuel de Orléans Châtelet.
Sous réserve de son approbation par les assemblées générales extraordinaires, la fusion deviendra définitive à la date à laquelle la migration informatique de la Caisse de Orléans De Gaulle vers la Caisse de Orléans Châtelet sera constatée par le Conseil d'administration de cette dernière. Les effets de la fusion sont rétroactivement fixés au 1er janvier 2017."
L'intimée produit en pièces 14 le procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire et extraordinaire de chacune des deux Caisses dressé le 23 mars 2017 par lequel chacune des caisses a approuvé le projet de fusion (4ème résolution) et le fait que "par suite de la décision prise sous la première résolution ci-dessus, l'assemblée constate que la fusion entre les deux caisses concernées devient effective à compter de ce jour" (5ème résolution).
Il ressort en outre des extraits kbis produits que la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet a commencé son activité par acquisition par fusion le 23 mars 2017 et que la Caisse de crédit mutuel d'Orléans De Gaulle a été radiée au 31 mai 2017 du fait de la fusion absorption au 23 mars 2017.
En application des articles L236-3 et L236-4 alinéa 2 précité du Code de commerce et par l'effet de la fusion absorption sans création d'une société nouvelle, la société absorbée transmet l'universalité de son patrimoine à la société absorbante et perd sa personnalité morale à la date d'effet de la fusion, qui est en principe la date de la dernière assemblée ayant approuvé l'opération, peu important la date à laquelle est intervenue sa radiation du registre du commerce et des sociétés, sauf si une autre date a été prévue dans le traité de fusion (cf pour exemples, C.Cass civ 3 17 mai 2006 pourvoi no 05-10936 et civ 2 27 juin 2019, pourvoi no 18-18449).
En l'espèce, la convention du 21 février 2017 a prévu que la fusion n'est devenue définitive que sous réserve de l'approbation par les assemblées générales extraordinaires des deux caisses et à la date de la constatation de la migration informatique de la Caisse d'Orléans De Gaulle vers la Caisse d'Orléans Châtelet par le conseil d'administration de cette dernière. Elle a fixé les effets de la fusion rétroactivement au 1er janvier 2017 mais a aussi expressément prévu que la Caisse de crédit mutuel d'Orléans De Gaulle avait l'obligation de poursuivre l'exploitation de son activité en bon père de famille ou en bon commerçant jusqu'à la date de la réalisation définitive de la fusion, et que c'est seulement à compter du jour de la réalisation définitive de la fusion que la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet avait pouvoir pour, aux lieu et place de la société absorbée, suivre ou défendre aux actions judiciaires ou administratives en cours ou nouvelles.
Dès lors que les parties ont contrat ont prévu que la société absorbée (Caisse d'Orléans De Gaulle) s'oblige à poursuivre l'exploitation de son activité en "bon commerçant" jusqu'au jour de la réalisation définitive de la fusion qui est au plus tôt le 23 mars 2017 date des assemblées générales des deux caisses ayant approuvé la fusion, que son patrimoine est dévolu à la Caisse absorbante (Caisse d'Orléans Châtelet) dans l'état où il se trouvera le jour de la réalisation définitive de la fusion et que cette dernière ne reprend les actions judiciaires en cours qu'à compter du jour de la réalisation définitive de la fusion, il s'en déduit que la société absorbée (Caisse d'Orléans De Gaulle) a conservé sa personnalité juridique jusqu'à la date de la réalisation définitive de la fusion et avait la capacité à agir en justice le 15 mars 2017, date de la délivrance des assignations, la société absorbante (Caisse d'Orléans Châtelet) poursuivant à compter de la réalisation définitive de la fusion, les actions en cours.
Par ailleurs, l'intimée établit que l'assignation délivrée le 15 mars 2017 à M. B... a été enrôlée le 17 mars 2017, avant la réalisation définitive de la fusion. Les appelants produisent en pièce 1 un avis adressé à la Caisse de crédit mutuel Orléans de Gaulle le 11mai 2017 l'avisant que l'affaire sera appelée à la mise en état du 27 septembre 2017. A cette date du 11 mai 2017 la caisse d'Orléans de Gaulle n'avait plus de personnalité juridique et ne pouvait plus intervenir en justice. La Cour observe toutefois que cette irrégularité a été régularisée au cours de l'instance puisque le jugement dont appel mentionne que la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet vient aux droits de la caisse d'Orléans de Gaulle et en tout état de cause, qu'elle n'entraîne pas la nullité des assignations du 15 mars 2017 qui est seule demandée devant la cour dans le dispositif des dernières conclusions des appelants.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir soulevée par les époux B... et dit que les assignations délivrées le 15 mars 2017 n'étaient pas entachées de nullité.
Sur la disproportion des engagements de caution
La cour observe à titre liminaire que l'acte sous seing privé contenant prêt no [...] de 60.000€ et cautionnement de ce prêt n'est pas daté mais que les parties s'accordent pour indiquer qu'il a été conclu le 12 octobre 2011, à la même date que le prêt no [...] de 100.000€.
L'article L332-1 du Code de la Consommation (ancien L 341-4) dispose : "Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation."
Au sens de ces dispositions, la disproportion s'apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance, y compris l'endettement résultant d'autres engagements de caution. Le prêteur peut en outre démontrer que le patrimoine de la caution lui permettait au moment où elle est appelée en paiement, de faire face à son obligation.
La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. En conséquence, et contrairement à ce qu'allèguent les appelants, le créancier professionnel n'est pas tenu, par les dispositions susvisées, de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, (Cf pour exemple, C. Cass. Com. 13 septembre 2017, no 15-20294). Néanmoins, quand il le fait, il est en droit de se fier aux informations communiquées par la caution, sauf anomalies apparentes.
M et Mme B... se sont portés cautions solidaires le 12 novembre 2011 à hauteur de 36.000€ pour le prêt no [...] et de 60.000€ pour le prêt no [...] soit 96.000€ en tout.
La banque produit un seul formulaire de renseignement mais établi aux deux noms de M et Mme B... et signé le 1er juillet 2011 par les deux époux.
Il y est mentionné et il est établi que M et Mme B... étaient mariés sous le régime de la séparation des biens à la date de signature des cautionnements. La question de la disproportion doit donc être examinée en fonction des revenus et du patrimoine de chacun des époux, et ce même si les deux époux se sont portés cautions solidaires, la banque pouvant réclamer la totalité de l'engagement souscrit à l'un ou à l'autre (cf pour exemple C.Cassation civ 1 25 novembre 2015 pourvoi no 14-24800).
- sur les cautionnements souscrits par Mme B...
Mme B... a indiqué dans la fiche de renseignement percevoir en qualité de chef d'entreprise un revenu net de 12.000€ par an, outre des allocations familiales à hauteur de 10.080€ pour la prise en charge des trois enfants du couple.
Il est mentionné dans cette même fiche, quatre comptes de placement pour un total de 55.500€ et un bien immobilier situé à Orléans, d'une valeur estimée de 120.000€ avec un prêt en cours et un capital restant dû de 70.000€, outre une charge de remboursement d'emprunt de 575€ par mois.
Il est établi que ce bien immobilier appartient à M. B... seul. Il ne ressort d'aucune pièce que Mme B... serait propriétaire d'autres biens immobiliers.
En revanche, les appelants ne produisent aucune pièce concernant leurs placements, alors que la charge de la preuve de la disproportion leur incombe. Dès lors que Mme B... n'établit pas que les placements mentionnés dans la fiche appartenaient en totalité à son époux, ils seront pris en compte au moins pour moitié indivise, pour l'appréciation de la disproportion des cautionnements souscrits par elle.
Néanmoins, au regard des revenus de Mme B..., et même en tenant compte du patrimoine mobilier pour moitié, les deux cautionnements souscrits par elle le même jour à hauteur de 36.000€ et 60.000€ apparaissent manifestement disproportionnés à ses revenus et biens à la date de leur conclusion.
Par ailleurs, la banque ne rapporte pas la preuve qu'au jour où elle a appelé Mme B... devant le tribunal, par acte du 15 mars 2017, celle-ci disposait d'un patrimoine suffisant pour lui permettre de faire face à son obligation à hauteur de 71.255,93€, le patrimoine immobilier évoqué par la banque dans ses écritures appartenant à M. B... uniquement et cette dernière n'établissant pas que Mme B... possède un patrimoine lui permettant de faire face à cette obligation.
La Caisse de crédit mutuel doit dès lors être déboutée de ses demandes à l'encontre de Mme B... par infirmation du jugement.
- sur les cautionnements souscrits par M. B...
Il est indiqué pour M. B... dans la fiche de renseignement qu'il a signée le 1er juillet 2011 un revenu net de 36.000€ par an outre un revenu foncier de 6360€ soit un revenu total de 42360€.
Il était en outre propriétaire du bien immobilier mentionné sur la fiche d'une valeur nette de 50.000€. Dès lors qu'il n'établit pas que les placements mobiliers mentionnés dans la fiche appartenaient en totalité à son épouse, ils doivent être pris en compte pour l'appréciation de la disproportion des cautionnements souscrits par lui, au moins pour moitié indivise.
Il est en outre établi qu'il a signé devant notaire une promesse de vente sous condition suspensive d'obtention de prêts, concernant un autre bien immobilier situé à [...] , acheté par lui seul le 28 juin 2011au prix de 320.000€. Il ne conteste pas dans ses écritures avoir définitivement acquis ce bien et accepté une offre de prêt émise le 13 juillet 2011 pour son acquisition auprès du Crédit agricole un prêt de 349.000€. La valeur nette de ce bien immobilier était donc inexistante au regard du prêt en cours, à la date de souscription des cautionnements mais il ressort de la promesse de vente que le dit bien immobilier était composé de plusieurs logements loués pour un montant total de 1348€ par mois, soit un revenu foncier supplémentaire de 16176€ par an.
Au regard de son patrimoine d'au moins 77.000€ et de ses revenus d'environ 58000€ par an, les cautionnements que M. B... a souscrit le 12 octobre 2011 à hauteur de 36.000€ et 60.000€ n'apparaissent pas manifestement disproportionnés à cette date à ses revenus et biens.
Sur la nullité des engagements de caution
L'article L341-2 devenu L331-1 du Code de la consommation dispose :
«Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.. n'y satisfait pas lui-même."
L'article L341-3 devenu L331-2 du Code de la consommation dispose quant à lui :
" Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X.., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X."
- sur le prêt no [...] d'un montant initial de 100 000 euros
M et Mme B... ont l'un et l'autre rédigé la mention manuscrite comme suit :
"En me portant caution de la SARL MTCTLN actuellement en formation, sous condition suspensive de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, dans la limite de la somme de 36.000€ (trente six mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 111 mois, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la SARL MTC actuellement en formation, sous condition suspensive de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, n'y satisfait pas lui-même." (Écrit en italiques par la cour)
Ce faisant, M et Mme B... ont recopié la mention manuscrite prévue par la loi. Le fait qu'ils n'aient pas d'eux-même modifié le pronom personnel "lui" ("lui-même") pour l'accorder avec "la SARL MTC" à laquelle il se rapportait, n'établit pas qu'ils se sont mépris sur la nature et la portée de leur obligation et sur le fait de devoir rembourser au prêteur les sommes dues sur les revenus et biens de chacun si la société MTCTLN n'y satisfaisait pas elle-même et n'affecte pas la compréhension de la mention relative à la solidarité de l'engagement prévue par l'article L331-2 du Code de la consommation.
Il n'y a pas lieu à nullité de ce chef.
- sur le prêt no [...] de 50 000 euros
Tout comme pour le prêt no [...] de 100 000 euros M et Mme B... ont rédigé la mention manuscrite en indiquant "si la SARL MTC actuellement en formation, sous condition suspensive de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, n'y satisfait pas lui-même." Ainsi qu'il a été dit, il n'y a pas lieu à nullité de ce chef.
Ils ont en outre l'un et l'autre écrit :
"En me portant caution de la SARL MTCTLN actuellement en formation, sous condition suspensive de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, dans la limite de la somme de 36.000€ (trente six mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard pour la durée de 111 mois (...)"
au lieu de :
"En me portant caution de la SARL MTCTLN actuellement en formation, sous condition suspensive de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés, dans la limite de la somme de 36.000€ (trente six mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 111 mois" (Écrit en italiques par la cour).
La seule omission de la conjonction de coordination "et" entre "intérêts de retard" et "pour la durée de 111 mois" procède d'un oubli matériel et n'est pas de nature à avoir conduit M et Mme B... à se méprendre sur la nature et la portée de leur obligation et sur la durée de leur engagement. L'anomalie en cause n'ayant pas affecté le sens et la compréhension de la mention manuscrite, elle n'a pas d'effet sur la validité de l'engagement souscrit.
Enfin, l'examen de l'acte de cautionnement établit que la signature de M. B... est bien apposée sous la mention manuscrite qu'il a écrite et qui précède donc bien sa signature, peu important que sa signature soit en biais et sur le côté, près du début de la mention manuscrite de son épouse, compte tenu de la place relativement réduite restant après la mention manuscrite apposée par M. B.... Aucune nullité n'est encourue de ce chef.
Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes de nullité.
La cour observe par ailleurs que M et Mme ne sollicitent plus en appel la nullité de leur engagement pour dol en raison de l'intervention de la société Oseo, ni la nullité de la stipulation du taux d'intérêt légal au motif d'une erreur concernant le taux effectif global.
Sur la déchéance du droit aux intérêts
L'article L 313-22 du code monétaire et financier dispose :
"Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.
Le défaut d'accomplissement de cette formalité emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette".
L'information concernant les deux prêts souscrits le 12 octobre 2011 devait être donnée pour la première fois avant le 31 mars 2012.
La Caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet communique en appel les lettres d'information annuelle des cautions les 16 février 2012 et 18 février 2013.
En application des dispositions précitées, il incombe à l'établissement de crédit de démontrer par tous moyens qu'il a adressé à la caution l'information requise mais il n'a pas à établir que celle-ci l'a effectivement reçue et l'envoi de l'information par lettre recommandée avec avis de réception n'est aucunement exigé. Le moyen des appelants uniquement tiré de ce que M. B... n'aurait pas eu en sa possession les courriers des 16 février 2012 et 18 février 2013 produits par la banque devant la cour, est donc inopérant.
Les deux courriers susvisés ne concernent que le prêt no [...] de 100 000 euros cautionné par les époux B... à hauteur de 36.000€.
La banque ne justifie en outre pas avoir envoyé les courriers d'information annuelle postérieurement au 18 février 2013 alors que l'obligation d'information annuelle des cautions ne s'arrête pas à la mise en demeure adressée à la caution ou à l'engagement des poursuites mais subsiste jusqu'à l'extinction de la dette garantie par le cautionnement, et ce même en cas de liquidation judiciaire du débiteur principal.
En conséquence, la banque doit être déchue de son droit aux intérêts contractuels à compter du 19 février 2013, date de la précédente information donnée, pour le prêt no [...] de 100.00 euros et à compter du 31 mars 2012 pour le prêt no [...] de 50.000 euros.
S'agissant du prêt no [...] de 100 000 euros, il ressort de la déclaration de créance du16 avril 2014 produite en pièce 3 que le capital restant dû était au 5 février 2014 de 79.960€. Le cautionnement n'étant souscrit qu'à hauteur de 36.000€, la déchéance du droit aux intérêts est sans incidence sur la somme en capital due par M. B..., qui est dès lors de 36.000€ outre les intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2014, date de réception de la mise en demeure.
S'agissant du prêt no [...] de 50 000 euros cautionné pour un montant total de 60.000€, la banque ne produit aucun nouveau décompte de sa créance tenant compte de la déchéance du droit aux intérêts alors même que cette déchéance était clairement dans les débats et a même été retenue par les premiers juges.
Il est mentionné dans son décompte de créance produit en pièce 6, sans tenir compte des intérêts au taux contractuel à compter du 18 avril 2014 dont la banque est déchue, un capital restant dû au 5 février 2014 de 35.480,19€ ainsi qu'une indemnité forfaitaire, soit une somme 37963,80€, dont doivent être déduits les remboursements mentionnés à hauteur de 3496,37€ et 603,63€ soit une somme due de 33.863,80€. La déchéance du droit aux intérêts étant prononcée à compter du 31 mars 2012, doivent en outre être déduites les sommes qui ont permis de régler les intérêts du 1er avril 2012 au 31 janvier 2014 s'élevant, au vu du tableau d'amortissement produit en pièce 2, à la somme de 3179,73€, les réglements effectués après la déchéance du droit aux intérêts devant s'imputer sur le principal de la dette.
M. B... doit donc au titre du cautionnement concernant le prêt no [...] la somme de 30.684,07€ outre les intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2014, et au titre des deux cautionnements qu'il a souscrit, la somme totale de 66.684,07€, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2014, le jugement étant infirmé de ce chef.
Sur les autres demandes
Il convient de mettre les dépens exposés devant la cour à la charge de M. G... B... qui succombe en toutes ses demandes, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Pinczon du Sel qui en fait la demande expresse. Il n'y a pas lieu d'inclure dans les dépens "les sommes retenues par l'huissier par application de l'article 10 du décrit du 12 décembre 1996 portant tarif des huissiers", ainsi que demandé par l'intimé, l'article 10 du décret du 12 décembre 1996 n'étant plus en vigueur et le droit proportionnel pouvant être alloué aux huissiers lorsqu'ils recouvrent ou encaissent des sommes après avoir reçu mandat ou pouvoir à cet effet restant à la charge du créancier conformément à l'article R444-55 du décret no 2016-230 du 26 février 2016 (no 129 du tableau annexé).
M. B... devra en outre régler la somme de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
* rejeté la demande formée par Mme S... T... épouse B... tendant à dire et juger que la caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet ne peut se prévaloir à son égard des cautionnements manifestement disproportionnés souscrits par elle,
* condamné solidairement M. G... B... et Mme S... T... épouse B... à payer à la Caisse de crédit mutuel Orléans Châtelet la somme de 69 863,79, selon le décompte actualisé au 23 janvier 2017 (V les pièces no 5 à 7 produites par la banque) tout en tenant compte de la déchéance du droit aux intérêts prononcée ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés,
- Dit que les cautionnements à hauteur de 36.000€ et 60.000€ souscrits par Mme S... T... épouse B... le 12 octobre 2011 sont manifestement disproportionnés à ses biens et revenus à leur date de souscription ;
- Déboute la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet de ses demandes formées contre Mme S... T... épouse B... au titre des cautionnements souscrits par elle le 12 octobre 2011;
- Condamne M. G... B... à payer à la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet la somme de 66.684,07€, outre les intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2014, au titre des cautionnements souscrits par lui le 12 octobre 2011 à hauteur de 36.000€ et 60.000€ ;
- Confirme le jugement déféré en toutes ses autres dispositions critiquées ;
Y ajoutant,
- Condamne M. G... B... à verser à la Caisse de crédit mutuel d'Orléans Châtelet une indemnité de 2000€ € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne M. G... B... aux dépens exposés en appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT