COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 1
ARRÊT DU 15 / 05 / 2008


N° RG : 05 / 01774
Jugement (N° 2004 / 19)
rendu le 18 Février 2005
par le Tribunal de Commerce d'ARRAS
INTERDICTION DE GERER 10 ANS (confirmation) - comblement de passif -

Monsieur Jean-Michel

Né le 12 avril 1952 à LECLUSE (Nord)



88530 LE THOLY
Représenté par la SELARL ERIC LAFORCE, avoués à la Cour
Assisté de Me MOLURI substituant Me VANDAMME, avocat au barreau de LILLE



ET ASSOCIES
représentée par Me Gérard

ès qualités de liquidateur de la SARL CALC (Centre d'Affaires


Ayant son siège social


62000 ARRAS
Représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour
Assistée de Me Régis LAMORIL, avocat au barreau D'ARRAS
Monsieur Yves

né le 27 Novembre 1949 à ARRAS (62000)


62128 BOYELLES
Assigné à personne le 08. 11. 05
Monsieur Nicolas



31200 TOULOUSE
Assigné en Mairie de Toulouse le 18. 01. 06
Réassigné le 31. 01. 06
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Mme GEERSSEN, Président de chambre
Monsieur DELENEUVILLE, Conseiller
Monsieur CAGNARD, Conseiller
---------------------
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme J. DORGUIN
DÉBATS à l'audience publique du 13 Mars 2008,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT DE DEFAUT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 Mai 2008 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Mme GEERSSEN, Président, et Mme J. DORGUIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 30 / 01 / 08
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 13 / 02 / 08

Vu le jugement contradictoire du 18 février 2005 du tribunal de commerce d'Arras qui, après avoir entériné le rapport d'expertise judiciaire de M.

du 18 juin 2003 complété par un additif du 1er juillet 2003, a, avec exécution provisoire, condamné solidairement MM Jean-Michel



et Nicolas

à supporter respectivement 40 %, 40 % et 10 % de l'insuffisance d'actif de la SARL CALC et leur a infligé à tous trois une interdiction de gérer pendant dix ans ;
Vu l'appel interjeté le 18 mars 2005 par M. Jean-Michel


Vu les conclusions déposées le 1er février 2008 pour ce dernier ;
Vu l'assignation à personne délivrée le 8 novembre 2005 à M. Yves


Vu l'assignation de M. Nicolas

, avec notification de conclusions, délivrée à mairie le 18 janvier 2006 et sa réassignation selon les formalités des articles 656 et 658 du nouveau Code de procédure civile du 31 janvier 2006 ;
Vu les conclusions déposées le 25 septembre 2007 pour la SELARL

et ASSOCIES représentée par Me Gérard

en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CALC, complétée en cours de délibéré avec l'autorisation de la Cour (dépôt de la page 37 qui avait été omise) ;
Vu les conclusions déposées le 12 février 2008 pour la SELARL

, ès qualités, tendant à faire écarter des débats les pièces n° 108 à 138 communiquées le 11 février 2008 par l'avoué de M.


Vu la demande de report de l'ordonnance de clôture déposée le 12 février 2008 pour M.


Vu les conclusions procédurales déposées le 21 février 2008 pour M. Jean-Michel

, tendant à la recevabilité de ses précédentes conclusions faute pour la SELARL

d'établir la violation du principe de la contradiction ;
Vu l'ordonnance de clôture du 13 février 2008 ;
Vu la communication du dossier au Ministère public du 30 janvier 2008 et ses conclusions de confirmation de la décision entreprise du même jour ;

Attendu que M.

a interjeté appel aux fins d'infirmation, débouté de Me

et condamnation de ce dernier à lui payer 2 000  en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile, exposant principalement que sa qualité de dirigeant de fait de la société CALC n'est pas démontrée ;
Attendu que Me

sollicite la confirmation du jugement déféré, subsidiairement la condamnation de M.

, solidairement avec MM. Yves et Nicolas

, à payer la totalité des dettes sociales (8 195 048, 11 ) avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir, et en toute hypothèse la condamnation de l'intéressé à lui payer, ès-qualités, 5 000  à titre de dommages et intérêts pour appel et procédure abusifs ainsi que 5 000  pour la couverture de ses frais irrépétibles ;

Sur le dépôt des pièces no 108 à 168 la veille de l'ordonnance de clôture
Attendu que l'avoué de M.

a, le 11 février 2008, déposé des pièces nouvelles n° 108 à 138 sous forme numérique (CD Rom) représentant en réalité 109 documents, dont l'avoué de Me

a contesté la recevabilité par conclusions du 12 février 2008 ;
Attendu que l'appel ayant été enregistré au greffe de la Cour le 18 mars 2005, il s'est écoulé près de trois années avant que le magistrat chargé de la mise en état n'ait annoncé que l'instruction serait close le 12 février 2008 ; qu'il n'est pas loyal de la part d'une partie d'attendre la veille de l'ordonnance de clôture pour communiquer 109 pièces sans établir l'impossibilité dans laquelle elle a pu se trouver de les déposer plus tôt ; que son adversaire n'a pas disposé du temps nécessaire pour en prendre connaissance et y répliquer utilement ; que le principe de la contradiction a été méconnu ; que ces pièces seront écartées des débats ;

Attendu que MM Yves et Nicolas

n'ayant pas conclu, il s'en déduit qu'ils n'articulent pas de critique précise à l'encontre du jugement entrepris ; que l'arrêt est réputé contradictoire en ce qui concerne M. Yves

, assigné à personne et de défaut en ce qui concerne M. Nicolas


Attendu que la SARL CENTRE D'AFFAIRES

ET COMPAGNIE (la société CALC) a été constituée le 11 décembre 1992, que M. Yves

en était le gérant depuis le 12 septembre 1994, que son capital, divisé en 8 000 parts, était détenu, depuis le 2 décembre 1997, par Mme Claude

(épouse du gérant) MM Nicolas et Julien

(fils du gérant) à concurrence respectivement de 40 %, 20 % et 20 %, qu'elle avait son siège

; que par délibération de l'assemblée extraordinaire des associés du 10 septembre 1999, elle a acquis l'intégralité des parts de la SARL ENERGY SERVICE, qui avait été constituée le 23 janvier 1998 au capital de 50 000 F divisé en 400 parts détenues par Mme Claude

(148 parts), MM Nicolas et Julien

(74 parts chacun) et Mme Geneviève

(épouse de M. Jean-Michel

, 104 parts), M. Yves

en étant le gérant statutaire depuis sa création, que l'opération n'a été finalisée que les 29 mars et 15 juin 2000 et n'a été enregistrée que le 7 juillet 2000 ; que les sociétés CALC et ENERGY SERVICE ont eu le même objet social, que leur activité portait exclusivement sur le commerce de batteries à destination de l'automobile ou de l'industrie ;
Attendu que par jugements du 1er février 2002, le tribunal de commerce d'Arras a ouvert la liquidation judiciaire immédiate de ces deux sociétés, que la date de cessation des paiements a été fixée au 31 janvier 2002, que l'insuffisance d'actif est de 8 195 048, 11  en ce qui concerne la société CALC (8 273 043, 24  de créances admises  77 995, 33  d'actif réalisé) dont 442 102, 44  de créances de la société ENERGY SERVICE, ce qui ramène à 7 752 945, 67  la dette envers les tiers, et de 70 616, 47  116 360, 27  de créances admises  45 743, 80  d'actif réalisé en ce qui concerne la société ENERGY SERVICE ; que, sur requête du mandataire judiciaire, M.

a été désigné expert par ordonnance de référé du 26 juin 2002, avec mission, notamment, de préciser le rôle exact de M.

dans la vie des sociétés CALC et ENERGY SERVICE, que l'expert a déposé son rapport le 18 juin 2003 ; que par actes des 18 et 19 décembre 2003, 16 septembre 2004, Me

a assigné MM Jean-Michel



et Nicolas

en vue d'être entendus sur le rapport d'expertise et être sanctionnés personnellement pour les faits qu'il dénonce ; que le tribunal a rendu le jugement entrepris ;

Attendu que M.

ne discute pas les fautes de gestion retenues par le tribunal à l'encontre de la gérance de la société CALC qui ont contribué à faire naître l'état de cessation des paiements de cette personne morale et la naissance d'un passif considérable non couvert par l'actif réalisable ; que sa défense consiste d'abord à soutenir qu'il a été constamment placé sous l'autorité du gérant de droit, M.

avant de discuter de l'application à son encontre de la loi nouvelle du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde ;
Sur la qualité de gérant de fait de M.

Attendu que M.

a d'abord été expert comptable au sein du Cabinet

puis du Cabinet S0FITEC, jusqu'au 30 avril 1999, avant de céder sa clientèle au Cabinet ECOBRA par acte du 26 mai 1999 qui l'a aussitôt recruté à temps partiel en qualité de salarié jusqu'au 24 décembre 1999 avec pour seule mission de gérer le dossier des sociétés CALC et apparentées, qu'il a perçu de son employeur pour ces huit mois d'activité un salaire de 152 615, 56 F ; que parallèlement, du 2 mai au 31 décembre 1999, il a, sous couvert de l'EURL (dont il est le seul associé) " The MUST CONSULTING GROUP ET ASSOCIES FRANCE ", prodigué des conseils à la société CALC, que sa mission a été prolongée du 1er juillet 2000 au 30 juin 2001 ; qu'à compter du 1er janvier 2000 (et non 1er février 2000 comme indiqué par erreur dans les conclusions de Me

), il a été recruté par la société CALC en qualité de directeur financier et a été salarié de la société ENERGY SERVICE ;

Attendu que la qualité de dirigeant de fait s'apprécie au travers des actes positifs de gestion accomplis par l'intéressé qui en font l'égal du dirigeant de droit, qu'il n'est pas exigé que ce dernier ait été entièrement évincé dans la mesure où il peut avoir toléré la présence d'un tiers à ses côtés, instituant ainsi une réelle cogérance ;
Attendu que, selon une note du 3 mai 1999 rédigée de sa main, M.

avait reçu pour mission : " 1 / Organisation administrative et financière, 2 / Recherche de financements, de partenaires, voire de repreneurs, 3 / Gestion de la production et organisation des méthodes, 4 / Centralisation des revendications clients avec leurs suites à donner, 5 / Soutien technique du personnel, hors commercial, 6 / Entretien et suivi des relations avec les fournisseurs, notamment à l'étranger, 7 / Constitution, entretien et animation des dossiers juridiques, liaisons avec nos conseils et avocats " ; que l'indiscutable liberté d'action qui lui a été ainsi concédée (d'autant plus grande qu'il était dispensé d'établir des rapports systématiques) n'emporte pas preuve qu'il a agi en toute indépendance à défaut d'éléments établissant qu'il en a usé pour engager la société envers les tiers ;
Attendu que M.

explique, sans être contredit, qu'à la suite d'une grave altercation ayant opposé un membre du personnel à M.

, il a conseillé à ce dernier de prendre du recul et de lui laisser jouer un rôle de premier plan dont il a lui-même défini le contenu dans une note manuscrite du 6 mai 2001 approuvée par le gérant ; que si sa lecture laisse à penser qu'il pouvait avoir dépouillé M.

d'une part de ses prérogatives en l'invitant à ne plus interférer " dans mon fonctionnement journalier ", à le laisser " avaliser les documents et informations avant toute intervention de ta part ", " à me laisser diriger l'équipe sauf les commerciaux ", " à définir tes besoins et me laisser faire ", la preuve n'est pas faite que M.

se serait totalement effacé dans les semaines qui ont suivi faute de données démontrant que la société a été effectivement dirigée par M.

à cette époque ;
Attendu que l'absence de remboursement des avances consenties par la société CALC au 30 juin 2000 (57 184, 60 F) ne constitue pas un acte positif de direction ;
Attendu que sa fonction de directeur financier et son passé d'expert-comptable membre de l'Ordre des experts-comptables, désignaient M.

pour surveiller les services comptables internes ; qu'il n'est pas anormal qu'il ait participé aux discussions avec les services fiscaux à l'occasion d'un contrôle de comptabilité ; que la passation d'écritures qui ont dissimulé les résultats déficitaires, outre le fait qu'elles lui sont attribuées sans preuve formelle, est en toute hypothèse impropre à faire de leur auteur un dirigeant de fait ;
Attendu que le dossier n'établit pas que M.

aurait utilisé, ne serait-ce qu'une seule fois alors que la condition d'habitude doit être remplie en la matière, de la délégation de signature auprès de la Banque Régionale du Nord et auprès de Crédit Commercial de France qu'il avait obtenue le 9 mai 2000 et le 10 février 2001 respectivement ;
Attendu par contre qu'il appert d'un rapport des services fiscaux destiné à la Commission départementale des Impôts directs et des Taxes sur chiffre d'affaires qu'il a rédigé la plupart des déclarations de TVA à partir de janvier 2000, qu'il les a validées à l'aide du timbre humide reproduisant la signature de M. Yves

, ce qui induit qu'elles ne sont pas passées entre les mains de ce dernier, et qu'il a signé lui-même celle de février 2000 ;
Attendu également que le tribunal a retenu que M.

avait signé toute une série de documents au nom de la société CALC :
Deux notes d'organisation du 4 avril 2000 en qualité de Directeur Général ;
Deux notes d'organisation du 27 septembre 2000 sous la mention : la direction ;
Une lettre circulaire adressée aux clients de la SARL CALC les informant de la conclusion d'un contrat d'affacturage prenant effet le 24 novembre 1999 ;
Le contrat N° 22477. 01 du 28 février 2000, entre la société CALC, en sa qualité d'assurée, et la société EULER SFAC,
L'extension du contrat N° 22477. 01, devenu N° 022477. 02, du 28 février 2000, entre la société CALC et la société EULER SFAC ;
L'extension du contrat N° 22477. 01, devenu No 022477. 03, du 28 février 2000, entre la société CALC et la société EULER SFAC ;
Une délégation au profit de la société FACTOFRANCE HELLER du 3 avril 2000 du droit aux indemnités résultant du contrat N° 22477. 01 ;
Le contrat de travail de Madame Chantal

prenant effet au 19 mai 2000 ;
La modification du 26 janvier 2001 du contrat de travail de Monsieur Nicolas

faisant suite à son précédent contrat du 28 janvier 2000 déjà revêtu de la signature de M.


L'acte de subrogation des 20 et 30 novembre 2001 de la société FACTOFRANCE HELLER dans tous les droits, actions, privilèges ou hypothèques possédés par la société CALC ;
Attendu que M.

ne saurait utilement prétendre qu'il était à cette époque, en sa qualité de salarié de la société CALC, placé sous le lien de subordination de M.

alors que précisément l'ensemble de ces initiatives témoignent du fait qu'il s'en était affranchi et avait empiété sur le domaine réservé du gérant ; qu'il n'est pas inutile de souligner au demeurant que le statut de salarié n'est pas incompatible avec la fonction de gérant de fait ;
Attendu que la circonstance qu'il n'aurait pas signé l'ensemble des contrats conclus à cette époque par la société CALC est sans portée dès lors qu'il n'est pas nécessaire de démontrer qu'il aurait entièrement évincé le gérant de droit pour établir sa qualité de dirigeant de fait ;
Attendu qu'il a perçu des rémunérations multiformes à compter du mai 1999 : 215 809, 70 F en vertu d'une note d'honoraire du 20 janvier 2000 du Cabinet S0FITEC, émanation de M.

, pour " Prestations de conseil selon mission confiée par vos soins " ; honoraires de 152 615, 56 F, au travers du Cabinet Ecobra, pour huit mois d'activité à temps partiel, du 2 mai au 31 décembre 1999, puis des salaires pour 198 098, 60 F du 1er janvier 2000 au 30 juin 2000 en qualité de directeur financier ; au travers de l'EURL (dont il est le seul associé et le seul membre actif) " The MUST CONSULTING GROUP ET ASSOCIES FRANCE ", 1 100 000 F HT pour la période mai à décembre 1999 et 1 100 000 F HT pour la période du 1er juillet 2000 au 30 juin 2001 ; que s'ajoute à ces rémunérations la mise à sa disposition quasi exclusive, à compter du 1er juin 2001, d'un véhicule Mercedes S320, d'une valeur de 435 000 F, pris en location par la société CALC ; que si certaines de ces rémunérations lui ont été allouées indirectement, au travers de l'EURL The MUST CONSULTING GROUP ET ASSOCIES FRANCE, elles ont toutes été servies en considération de l'activité qu'il était censé déployer au service de la société CALC ;
Attendu que le gérant en titre, M.

, a perçu dans le même temps 476 605 F en 1999, 565 660 F en 2000 et 678 145 F en 2001, soit des rémunérations inférieures à celles allouées, directement ou indirectement à M.

, indice supplémentaire du rôle prépondérant pris par ce dernier au fil des mois, qui avait réussi à persuader le gérant de droit qu'il devait lui concéder une large part de ses prérogatives tout en se gardant d'apparaître systématiquement en pleine lumière comme le véritable maître de l'affaire ;
Attendu qu'il s'en déduit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que M.

a été gérant de fait de la société CALC ;
Sur les sanctions applicables
Attendu que M.

ne discute pas que les faits relevés à l'encontre de la gérance de la société CALC constituent des fautes de gestion ; qu'il en est effectivement ainsi des manipulations comptables qui ont eu pour but de dissimuler l'ampleur des pertes afin de permettre le maintien des concours bancaires qui conditionnaient la poursuite de l'activité, laquelle a été décidée dans le seul but, pour les gérants de droit et de fait, de pérenniser leurs avantages personnels (rémunérations directes ou indirectes) au mépris du fait qu'elle ne pouvait que conduire à la cessation des paiements ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a condamné à supporter 40 % de l'insuffisance d'actif de la société CALC, provisoirement chiffrée à 8 195 155, 83 , par application des articles L. 624-3 ancien et L. 651-2 nouveau du Code de commerce ;
Attendu que la poursuite abusive d'une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements tombant aussi sous le coup de des articles L. 625-3 ancien et L. 653-3 nouveau du Code de commerce, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné M.

à 10 ans d'interdiction de gérer par application de l'article L. 625-8 dudit Code dans sa rédaction antérieure à la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 ;

Attendu que Me

, ès qualités, ne démontre pas que l'appel de M.

serait abusif et lui aurait provoqué un préjudice, que sa demande de dommages et intérêts sera rejetée ;
Attendu qu'il est équitable d'allouer à Me

, ès qualités, la somme de 3 000  en vertu de l'article 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, en dernier ressort, par arrêt de défaut en ce qui concerne M. Nicolas

, mis à disposition au greffe,
Ecarte des débats les pièces n° 108 à 138 communiquées tardivement sous forme numérique par l'avoué de M. Jean-Michel


Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. Jean-Michel

à supporter 40 % de l'insuffisance d'actif de la SARL CALC et lui a fait interdiction de gérer pendant dix ans, sauf à préciser que cette interdiction vise la direction, la gestion, l'administration ou le contrôle, directement ou indirectement, de toute entreprise commerciale ou artisanale, de toute exploitation agricole et de toute personne morale,
Déboute la SELARL

et ASSOCIES, représentée par Me Gérard

en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CALC, de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif,
Condamne M. Jean-Michel

à payer à la SELARL

et ASSOCIES, représentée par Me Gérard

en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CALC, la somme de 3 000  au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
Condamne M. Jean-Michel

aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.