AFFAIRE : N RG 06 / 01531
Code Aff. : ARRET N C. P
ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes de LISIEUX en date du 25 Avril 2006-RG no F05 / 00025
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE-SECTION SOCIALE 1
ARRET DU 23 NOVEMBRE 2007
APPELANTE :
Madame Sabine X... épouse Y...

14140 FERVAQUES
Représentée par Me PIRO, substitué par Me LEMARECHAL, avocats au barreau de LISIEUX

SARL AMBULANCES DU PAYS D'AUGE
Rue Basse Franconie
14290 ORBEC
Représentée par Me Jean NEU, avocat au barreau de PARIS
DEBATS : A l'audience publique du 04 Octobre 2007, tenue par Monsieur POUMAREDE, Président, Magistrat chargé d'instruire l'affaire lequel a, les parties ne s'y étant opposées, siégé en présence de Mme PONCET, Conseiller, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré
GREFFIER : Madame POSE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur POUMAREDE, Président,
Monsieur COLLAS, Conseiller,
Madame PONCET, Conseiller, rédacteur
ARRET prononcé publiquement le 23 Novembre 2007 à 14 heures par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile et signé par Monsieur POUMAREDE, Président, et Madame POSE, Greffier
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Y... a été embauchée à compter du 26 / 9 / 04 en qualité de conductrice AFPS par la SARL Ambulances du Pays d'Auge en contrat à durée déterminée jusqu'au 25 / 3 / 05 moyennant un salaire brut de 8,05  / heure pour un horaire hebdomadaire de 39H.
Le 8 / 3 / 05, elle a saisi le conseil des prud'hommes de Lisieux aux fins de voir requalifié son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et en voir prononcer la résolution aux torts de l'employeur. Elle a ultérieurement demandé qu'il soit considéré comme rompu aux torts de l'employeur et sollicité le versement de dommages et intérêts, d'une indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés afférents. Elle a en outre conclu à la condamnation de la SARL Ambulances du Pays d'Auge à lui payer des heures supplémentaires, une somme au titre du repos compensateur et une indemnité de dépassement d'amplitude journalière ainsi que les congés payés afférents.
Le 25 / 4 / 06, le conseil des prud'hommes statuant en formation de départage a condamné la SARL Ambulances du Pays d'Auge à verser à Mme Y... 124,67  au titre de l'indemnité d'amplitude outre 12,46  de congés payés afférents et l'a déboutée de toutes ses autres demandes.
Mme Y... a interjeté appel de ce jugement
Vu le jugement rendu le 25 / 4 / 06 par le conseil des prud'hommes de Lisieux
Vu les conclusions oralement soutenues de Mme Y... appelante tendant à l'infirmation du jugement à l'exclusion de la condamnation prononcée à l'encontre de la SARL Ambulances du Pays d'Auge, tendant en conséquence à voir dire qu'elle a été engagée par contrat à durée indéterminée, et à voir condamnée la SARL Ambulances du Pays d'Auge à lui verser
Au principal :
-heures supplémentaires :. 1. 326,76  + congés payés afférents : 132,67 
-repos compensateur : 903,60  + congés payés afférents. 90,36 
-indemnité de dépassement d'amplitude journalière : 124,67  + congés payés afférents 12,46 
Subsidiairement :
-1101,21  au titre des heures supplémentaires et 110,12  au titre des congés payés afférents
En toute hypothèse :
-8. 000  de dommages et intérêts au titre de la résolution du contrat de travail aux torts de l'employeur outre 281,75  au titre du préavis et 28,17  pour les congés payés afférents.
-7325,66  à titre d'indemnité forfaitaire sur le fondement des articles L324-10 et 11 du code du travail
-2000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Vu les conclusions oralement soutenues de la SARL Ambulances du Pays d'Auge intimée concluant à la confirmation du jugement et à la condamnation de Mme Y... à lui verser 1000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
MOTIFS DE LA DÉCISION
1) Sur la requalification du contrat
Il est constant que Mme Y... a commencé à travailler pour la SARL Ambulances du Pays d'Auge le dimanche 26 / 9 / 04. Son contrat de travail est daté de ce jour.
Mme Y... soutient qu'il a, en fait, été établi postérieurement, le 29 / 12 / 04, à durée déterminée alors que la SARL Ambulances du Pays d'Auge lui avait, dit-elle, promis un contrat à durée indéterminée. Elle indique avoir néanmoins accepté de le signer car elle se trouvait alors en arrêt-maladie et avait besoin d'un contrat pour pouvoir percevoir des indemnités journalières.
Le fait qu'elle se soit trouvée arrêtée à compter du 29 / 12 / 04 est confirmé par l'attestation établie par l'employeur pour le paiement d'indemnités journalières.
Elle produit trois attestations conformes aux prescriptions de l'article 202 du nouveau code de procédure civile. Son mari certifie s'être rendu à plusieurs reprises dans les locaux de l'entreprise pour obtenir que la situation de son épouse soit régularisée ce qui a finalement été fait le 29 / 12 / 04. A cette date, cette dernière a pris connaissance de son contrat de travail et l'a signé. L'un de ses collègues, M A... atteste que malgré plusieurs réclamations faites devant témoins, Mme Y... n'était toujours pas en possession de son contrat de travail le 24 / 12 / 04. La vraisemblance de ces deux premières attestations, que la SARL Ambulances du Pays d'Auge conteste mais sans produire d'élément contraire sont corroborées par un autre collègue M B.... Celui-ci atteste que lui même entré dans l'entreprise le 25 / 10 / 04 n'a signé son contrat de travail que fin décembre 2004.
Ces éléments sont suffisants pour établir que le contrat de travail de Mme Y... bien que daté de l'embauche de Mme Y... n'a pas été transmis à Mme Y... et signé le dimanche 26 / 9 / 04 mais plus de trois mois plus tard, en violation de l'article L122-3-1 du code du travail qui impose la transmission du contrat de travail dans les deux jours suivant l'embauche.
En application de l'article L122-3-13 du code du travail, ce contrat sera requalifié en contrat à durée indéterminée.
2) Sur l'exécution du contrat
2-1) Sur les heures supplémentaires
L'accord cadre relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire conclu le 4 / 5 / 00 et étendu prévoit que le décompte du temps de travail des personnels ambulanciers roulants à temps plein se fait sur la base du cumul hebdomadaire de leurs amplitudes journalières d'activité. Ce cumul des amplitudes est pris en compte pour un pourcentage de sa durée variant en fonction du nombre de permanences assurées par l'ambulancier.
Les services de permanence sont les périodes de nuit (entre 18 heures et l0 heures), les samedis, dimanches et jours fériés (entre 6 heures et 22 heures), au cours desquelles le salarié est en permanence prêt à intervenir immédiatement pour effectuer un travail au service de l'entreprise y compris pour assurer la régulation.
Les trois bulletins de salaire de Mme Y... d'octobre à décembre 2004 avant qu'elle ne se trouve en arrêt maladie mentionnent au total 18 permanences dont 6 en novembre.
Mme Y... conteste ce point et affirme n'avoir effectué que 7 permanences sur toute cette période dont une seule en novembre. Elle produit pour le démontrer un carnet personnel retraçant au jour le jour ses diverses interventions sur la période du 26 / 9 au 30 / 11. Cinq permanences apparaissent sur cette période dont une permanence le 27 / 11 / 04. Elle verse également aux débats ses feuilles de route hebdomadaires pour le mois de novembre, feuilles destinées à l'employeur et que ce dernier ne conteste pas avoir eu en sa possession. Ces feuilles ne mentionnent qu'une seule permanence le 27 / 11 et corroborent donc pour novembre les mentions du carnet reprises dans le récapitulatif établi par Mme Y....
Dès lors, le récapitulatif de Mme Y... faisant état de 7 permanences sur trois mois sera retenu. Il est en effet corroboré du 26 / 9 au 30 / 11 par le carnet de Mme Y... et sur le mois de novembre 2004 par les feuilles de route produites. Il ne se trouve de surcroît pas utilement contredit par l'employeur qui ne produit aucune pièce venant étayer le nombre de permanences mentionnées dans les bulletins alors qu'il lui était loisible de verser aux débats les feuilles de route pour octobre et décembre 2004.
Il est constant que c'est du fait de l'employeur et non par choix que Mme Y... a assuré moins de 4 permanences en moyenne par mois travaillé. En effectuant une projection sur l'année, Mme Y... aurait effectué 28 permanences. Le coefficient de décompte du temps qui lui est applicable est donc de 83 % du cumul hebdomadaire de son amplitude journalière d'activité.
Mme Y... a établi un récapitulatif de son amplitude journalière fondé sur son carnet établi jour par jour et corroboré pour novembre par les feuilles de route. Ces éléments étayent suffisamment sa demande. L'employeur quant à lui ne produit aucun élément contredisant ceux apportés par sa salariée et ne produit d'ailleurs aucune pièce concernant les horaires de travail effectuées par Mme Y... alors même qu'il lui était loisible de verser aux débats les feuilles de route d'octobre et décembre 2004 qui n'ont pas été produites par Mme Y....
En conséquence, les amplitudes journalières revendiquées par Mme Y... et qui ne font pas d'ailleurs l'objet d'une contestation autre que de principe de la part de la SARL Ambulances du Pays d'Auge seront retenues.
Sont déjà incluses dans l'horaire de travail de Mme Y... quatre heures supplémentaires rémunérées au taux majoré de 10 %. Les quatre (et non huit) heures supplémentaires suivantes devront être rémunérées à un taux majoré de 25 % soit à 10,06  et les heures suivantes au taux majoré de 50 % soit à 12,07 .
Compte tenu de ces différents éléments, les calculs s'établissent ainsi :
-Du 26 septembre au 3 octobre : amplitude : 69 heures soit un temps de travail de 57, 68H (69x83 %) ; 39H ont été rémunérées, restent 18, 68H supplémentaires non rémunérées dont 4H devant être payées 10,06  et 14, 68H 12,07  soit un rappel total de salaires de 217,50 ,
-Semaine du 4 octobre au 10 octobre : amplitude 53, 75H soit 44, 61H de travail effectif dont 5, 61H qui n'ont pas été rémunérées et auraient dû l'être à hauteur de 59,67 
-Semaine du 11 octobre au 17 octobre : amplitude : 63, 50H soit 52, 70H de travail effectif,13, 70H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 117,08 
-semaine du 18 octobre au 24 octobre : amplitude : 53H soit 43, 99H de travail effectif,4, 99H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de52,19 
-Semaine du 25 octobre au 31 octobre : amplitude : 54, 25H soit 45, 02H de travail effectif,6, 02H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 64,71 
-Semaine du 15 novembre au 21 novembre : amplitude : 53, 50H soit 44, 40H de travail effectif,5, 40H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 57,19 
Semaine du 22 novembre au 28 novembre : amplitude : 69, 75H soit 57, 89H de travail effectif,18, 89H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 219,99 
Semaine du 29 novembre au 5 décembre : amplitude : 56H soit 46, 48H de travail effectif,7, 48H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 82,24 
-Semaine du 6 décembre au 12 décembre : amplitude : 61H soit 50, 63H de travail effectif,11, 63H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 132,33 
-Semaine du 20 décembre au 26 décembre : amplitude : 58H soit 48, 14H de travail effectif,9, 14H non rémunérées ouvrant droit à un rappel de salaire de 102,28 
Au total, la somme due est de 1105,18  auxquels s'ajoutent 110,52  pour les congés payés afférents.
La SARL Ambulances du Pays d'Auge sera condamnée à verser cette somme à Mme Y.... Le jugement sera réformé sur ce point.
2-2) Sur les repos compensateurs
Le contingent d'heures supplémentaires alors applicable était de 180H annuelles. En ajoutant aux heures supplémentaires faisant l'objet d'un rappel de salaires les quatre heures hebdomadaires supplémentaires figurant sur les bulletins de paie, le nombre d'heures supplémentaires effectuées est de 140, 54H et ne dépasse pas le contingent applicable.
En conséquence, Mme Y... sera déboutée de sa demande de ce chef.
Le jugement sera confirmé sur ce point
2-3) Sur l'indemnité de dépassement d'amplitude
L'appel de Mme Y... ne porte pas sur la condamnation prononcée à ce titre par le conseil des prud'hommes et la SARL Ambulances du Pays d'Auge a sollicité la confirmation du jugement. Cette condamnation non critiquée par les parties sera donc confirmée.
2) Sur la rupture du contrat de travail
Mme Y... a initialement saisi le conseil des prud'hommes d'une demande en résolution judiciaire du contrat de travail. Toutefois, elle a finalement demandé devant le conseil des prud'hommes et demande devant la cour, de " considérer que ce contrat a été rompu aux torts de l'employeur " en raison de diverses fautes qu'elle impute à ce dernier tout en demandant dans le dispositif de ses conclusions des dommages et intérêts " au titre de la résolution du contrat de travail aux torts de l'employeur. "
Il convient dès lors de considérer que Mme Y... a abandonné sa demande de résolution judiciaire du contrat de travail, d'une part, parce qu'elle ne formule aucune demande expresse en ce sens, d'autre part, parce qu'elle considère ce contrat comme d'ores et déjà rompu comme cela résulte de ses écritures ci-dessus rapportées. Il est d'ailleurs constant qu'au terme prévu par le contrat à durée déterminée, le 25 / 3 / 05, le contrat de travail a de fait été rompu.
Le contrat liant les parties ayant été requalifié en contrat à durée indéterminée, il ne pouvait légitimement être rompu par la seule survenance du terme prévu au contrat à durée déterminée. Or, tel a été le cas. La rupture s'est faite sans que la procédure de licenciement soit respectée. Mme Y... n'a pas reçu de lettre de licenciement énonçant une cause de licenciement et le délai de préavis n'a pas été respecté.
La rupture du contrat est donc imputable à l'employeur et abusive de ce seul fait sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs articulés par le salarié. Cette rupture abusive justifie l'octroi de dommages et intérêts et le versement d'une indemnité compensatrice de préavis.
Mme Y... ne justifie pas de sa situation depuis la rupture du contrat. Compte tenu des éléments connus : son âge au moment de la rupture du contrat (30 ans), le fait qu'elle travaillait depuis six mois dans l'entreprise à cette date, son salaire brut de 5687,24  sur trois mois en tenant compte du cumul de salaires bruts (4582,06 ) et du rappel de salaires au titre des heures supplémentaires (1105 ) soit en moyenne 1895,75  mensuels, il ya lieu de lui allouer 4800  de dommages et intérêts.
Mme Y... soutient sans que cela soit contesté par l'emploeyur ne serait-ce qu'à titre subsidiaire pouvoir bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à une semaine de salaire. Il sera fait droit à cette demande à hauteur du montant réclamé (en fait inférieur à une semaine de salaire).
Le jugement sera réformé sur ce point.
3) Sur la demande au titre du travail clandestin
Mme Y... a exécuté sur trois mois 101,54 heures supplémentaires non rémunérées et non mentionnées sur ses bulletins de paie. Or, l'employeur qui était en possession des feuilles de route de sa salariée ne pouvait ignorer l'existence de ces heures supplémentaires.
S'il s'était trompé sur le nombre des permanences effectuées par sa salariée,-ce qui apparaît hautement improbable puisqu'il en pouvait vérifier le nombre à la lecture des feuilles de route-et donc trompé sur le calcul du temps de travail effectif, l'amplitude horaire de Mme Y... affecté du coefficient de 75 % qui aurait été applicable aurait néanmoins fait apparaître l'existence de 53,77 heures supplémentaires. Or, la SARL Ambulances du Pays d'Auge n'a pas rémunéré ni mentionné sur les bulletins de paie ces 53,77 heures supplémentaires. En effet, aucun des bulletins de paie établis au cours des trois mois travaillés ne mentionnent d'autres heures supplémentaires que les quatre heures hebdomadaires incluses dans l'horaire de travail.
L'ensemble de ces éléments (les feuilles de route permettant de vérifier le nombre des permanences et l'amplitude horaire, l'omission systématique de toute heure supplémentaire, le fait que cette omission ne puisse s'expliquer par une hypothétique erreur sur le coefficient applicable) établit suffisamment le caractère intentionnel de la dissimulation des heures travaillées.
En conséquence, Mme Y... dont le contrat de travail a été rompu est fondée à obtenir le paiement d'une indemnité égale à six mois de salaire soit à 11374,50  (1895,75  x6). Sa demande étant inférieure à ce montant (7325,66 ), l'indemnité sera fixée à la somme réclamée.
4) Sur les points annexes
Les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 11 / 3 / 05 (date de présentation de la lettre de convocation de la SARL Ambulances du Pays d'Auge en bureau de conciliation) à l'exception des dommages et intérêts qui produiront intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme Y... ses frais irrépétibles. De ce chef, la SARL Ambulances du Pays d'Auge sera condamnée à lui verser 1800 

PAR CES MOTIFS, LA COUR,
-Confirme le jugement en ce qu'il a :
-condamné la SARL Ambulances du Pays d'Auge à verser à Mme Y... 124,67  au titre de l'indemnité d'amplitude outre celle de 12,46  au titre des congés payés ;
-débouté Mme Y... de sa demande au titre du repos compensateur
-Le réforme pour le surplus
-Statuant à nouveau
-Requalifie le contrat ayant lié les parties en contrat à durée indéterminée
-Condamne la SARL Ambulances du Pays d'Auge à verser à Mme Y... :
-1105,18  de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires outre 110,52  au titre des congés payés afférents
-281,75  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 28,17  au titre des congés payés afférents
avec intérêts au taux légal à compter du 11 / 3 / 05
-4800  de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail avec intérêts au taux légal à compter de la notification de la présente décision
-Y ajoutant
-Condamne la SARL Ambulances du Pays d'Auge à verser à Mme Y... 7325,66  d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal à compter du 11 / 3 / 05
-Condamne la SARL Ambulances du Pays d'Auge à verser à Mme Y... 1800  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
-Condamne la SARL Ambulances du Pays d'Auge aux entiers dépens de première instance et d'appel
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT
V. POSEA. POUMAREDE