COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le

Selarl BARON BELLANGER PALHETA

à S.A. OSIATIS FRANCE

ARRÊT du : 20 SEPTEMBRE 2007

No RG : 06 / 03428
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TOURS en date du 13 Décembre 2006
Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :
S.A. OSIATIS FRANCE
1 rue du Petit Clamart

78142 VELIZY VILLACOUBLAY
représentée par Me François Marie IORO, avocat au barreau de PARIS, et MmeCatherine MACCHIA (RRH)


Monsieur Hubert Z...

37310 TAUXIGNY
représenté par Me Alexia MARSAULT, collaboratrice de la SELARL BARON-BELLANGER-PALHETA, avocats au barreau de TOURS
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 21 Juin 2007
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 20 Septembre 2007,
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Assisté de Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier,
A rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Par contrat à durée indéterminée du 17 septembre 1984, la SA OSIATIS FRANCE, de VELIZY-VILLACOUBLAY, a engagé Monsieur Hubert Z..., en qualité de technicien de maintenance pour installer et dépanner le matériel informatique sur le secteur de la région centre.
En janvier 1995, il a été promu technicien assistance utilisateur, à la suite de l'obtention, par la société d'un contrat de maintenance sur site, dont il était responsable.
Ce contrat sur site était renouvelé chaque année, sauf en septembre 2003, et à cette date, il a bénéficié, à sa demande, d'un congé individuel de formation.
A son retour, la société lui a proposé une mission à NIORT ; qu'il a refusée le 7 août 2005, en confirmant cette position le 10 août suivant.
Cependant, la direction des ressources humaines lui a notifié son affectation à NIORT et, comme il lui a opposé un refus, à nouveau, il a été convoqué à un entretien préalable au licenciement pour le 6 septembre 2005, au cour duquel il lui fut proposé un poste à TOURS correspondant au niveau de celui qu'il avait obtenu lors de son engagement de 1984.
Le 15 septembre suivant, il a notifié son refus et après un nouvel entretien préalable du 6 octobre 2005, son licenciement lui a été notifié le 17 octobre 2005 pour faute grave, du fait de son refus de rejoindre son nouveau poste.
Dès le 21 février 2006, il a formé une action contre son ancien employeur devant le conseil de prud'hommes de TOURS pour le voir condamner à lui verser :
-4 102,34 euros d'indemnité de préavis et 410,23 euros de congés payés afférents
-12 922,37 euros d'indemnité de licenciement
-25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-1 500 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
et à lui remettre les documents de rupture habituels (certificat de travail, bulletins de salaire et attestation ASSEDIC).
De son côté, la société OSIATIS FRANCE a conclu au rejet des demandes adverses et à l'allocation d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par jugement du 13 décembre 2006, le conseil de prud'hommes de TOURS, section activités diverses, en départage, a
-dit que le licenciement de Monsieur Z... ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse
-et condamné, en conséquence, la SA OSIATIS FRANCE à lui payer :
 13 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif
 4 102,34 euros à titre d'indemnité de préavis et 410,23 euros de congés payés afférents
 12 922,37 euros d'indemnité de licenciement
 1 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
-ordonné à cette société de remettre à Monsieur Z... un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et des bulletins de salaire rectifiés dans le délai d'un mois
-constaté l'exécution provisoire de droit sur partie des condamnations, conformément aux articles R 516-18 et R 516-37 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant fixée à 2 110 euros, et ordonné l'exécution provisoire pour le surplus
-débouté les parties de leurs plus amples demandes
-condamné la société OSIATIS FRANCE aux dépens de l'instance.
Celle-ci a interjeté appel de cette décision le 21 décembre 2006.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES
1o) Ceux de l'appelante, la société OSIATIS FRANCE
Elle sollicite
-le constat qu'à son retour de congé formation pour une activité d'ailleurs totalement étrangère à l'activité de son employeur, Monsieur Z... a refusé d'accomplir une première mission qui rentrait totalement dans le cadre de ses obligations contractuelles et de ses précédentes activités
-que c'est à bon droit qu'il lui a été notifié un premier avertissement
-qu'elle lui a ensuite proposé un second poste qui correspondait encore à sa qualification et qui lui permettait de rester dans la région tourangelle même s'il était moins gratifiant techniquement
-qu'en la circonstance, et tout en maintenant sa qualification et sa rémunération, la société OSIATIS FRANCE proposait à son salarié un travail qui correspondait à ses compétences
-que sous des prétextes fallacieux, Monsieur Z... a catégoriquement refusé d'accomplir cette nouvelle mission
-de juger qu'après prise d'acte de ce second refus caractérisé d'accomplir son travail, la société OSIATIS FRANCE n'avait d'autre recours que de procéder au licenciement pour faute grave de Monsieur Z...
-qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement contesté, de débouter Monsieur Z... de l'intégralité de ses prétentions, de le condamner à lui rembourser les sommes versées au titre de l'exécution provisoire et de le condamner à lui régler 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle relate que le premier refus de Monsieur Z... avait été sanctionné par un avertissement, alors que la mission contractuelle proposée n'était que d'une durée limitée, et dûment programmée sur le site de la MAAF de NIORT.
Sur la légitimité du licenciement pour faute grave, elle expose avoir averti son salarié des conséquences d'un second refus, et lui avoir proposé un poste de technicien de maintenance à TOURS qui correspondait aux fonctions et à la qualification de Monsieur Z..., et qui restait le seul poste disponible sur la région de TOURS.
Elle spécifie lui avoir proposé ce poste, dès le 6 septembre 2005, qui n'impliquait aucun déménagement et assure qu'aucune hiérarchie n'existait entre les techniciens sédentaires et itinérants ou entre les techniciens de maintenance et les techniciens utilisateurs, de la même qualification.
Elle note que les déplacements en mission faisaient partie intégrante de son contrat et que ceux nécessaires pour le poste proposé n'excédaient pas une journée et qu'au total aucun des prétextes invoqués pour se soustraire à ses obligations contractuelles ne résistait à l'analyse.
Subsidiairement, elle relève que Monsieur Z... n'a fourni aucun document sur sa situation professionnelle après le licenciement, alors qu'il avait retrouvé, immédiatement après, un emploi de plombier chauffagiste.
2o) Ceux de Monsieur Z..., le salarié
Il forme un appel incident pour que la somme de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit portée à 25 000 euros et que les autres sommes allouées en première instance soient confirmées.
Enfin, il conclut à l'allocation d'une somme de 1 500 euros pour les frais de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il fait valoir que la proposition de poste à NIORT n'était qu'une manoeuvre frauduleuse de la société pour le licencier pour faute grave, puisqu'en réalité, il n'était pas attendu à NIORT, comme le responsable du site de NIORT le lui avait précisé, aucun besoin supplémentaire en personnel n'étant exprimé sur le site.
Il s'indigne du délai de prévenance insuffisant ce qui ne lui a pas permis d'organiser matériellement son départ et s'apparentait ainsi à une légèreté blâmable.
Pour lui, la clause de mobilité était manifestement nulle, au regard de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation. En conséquence, l'avertissement du 9 septembre 2006 doit être annulé.
En ce qui concerne le poste situé à TOURS il ne correspondait pas à ses qualifications professionnelles puisque celles de technicien de maintenance itinérant ne correspondent pas à celles d'un technicien assistance utilisateur sur site : la proposition concernait donc une modification de son contrat de travail comme nécessitant un niveau de compétence légèrement inférieur ; alors que ce qui avait constitué une promotion en 1995 ne pouvait s'analyser que comme une rétrogradation, le mouvement en sens inverse proposé dix ans plus tard.
Enfin, eu égard à son préjudice lié à son ancienneté de plus de vingt ans, il estime que celui-ci doit être réparé par une somme de 25 000 euros.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La notification du jugement est intervenue le 14 décembre 2006, en sorte que l'appel, régulièrement interjeté dans le délai légal d'un mois, le 21 décembre 2006, au greffe de cette Cour, doit être reçu en la forme, tout comme l'appel incident, sur le fondement de l'article 550 du nouveau code de procédure civile.
1o) Sur la demande d'annulation de l'avertissement du 9 septembre 2005
Il s'agit d'une demande présentée pour la première fois devant la Cour.
La lettre du 9 septembre 2005 de la société OSIATIS précise
" Suite à votre refus de missions à la MAAF de NIORT (confirmé par notre courrier du 10 août 2005) vous vous trouvez en contradiction avec les termes de votre contrat de travail... convoqué à un entretien préalable en vue de la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire pour le 6 septembre, vous avez confirmé ce refus de mission en présence de Maître Danielle A...et de Monsieur Jean-Yves D...... étant précisé que pour votre refus de mission sur NIORT, nous vous signifions une sanction disciplinaire : avertissement avec inscription au dossier.
Monsieur Z... était prévenu, dans son contrat à durée indéterminée du 5 mars 1985, article 3, que son lieu de travail était fixé provisoirement Spectral 6,8,10 quai de la Madeleine à ORLEANS et que, de plus, en fonction des besoins de la société, il acceptait par avance de pouvoir être transféré pour une durée et selon les conditions définies par SPECTRAL, dans tout autre lieu de France et cela même de façon répétée ".
Par lettre du 6 juillet 2005, la société confirme un entretien téléphonique avec Monsieur Z... à ce propos, et au cours duquel il n'a certainement pas manqué de poser des questions sur la mission en question qui devait commencer " à NIORT à compter du 16 août 2005 " dont la nature était d'assurer la résolution des incidents de niveau 2 sur les postes de travail et périphériques associés dans un environnement logiciel bureautique standard. Il devait être intégré au sein d'une équipe existante.
Informé lors de cette communication téléphonique des tenants et aboutissants de cette mission, il avait déjà refusé.
Le 5 août 2005, il confirme par écrit son refus au motif que rien n'était précisé quant à la durée et les conditions et il estime qu'il s'agit d'une modification de son contrat de travail.
Le 9 août 2005, la société lui répond que la mission est de cinq mois à compter du 16 août 2005, à la MAAF de NIORT et qu'il serait considéré comme en déplacement et bénéficierait des indemnités liées au déplacement des collaborateurs comme le prévoient les accords d'entreprise OSIATIS.
Le 10 août 2005 Monsieur Z... confirme les termes de son courrier du 10 août précédent, en ce sens, que la mission s'analysait bien comme une modification de son contrat de travail et que, par conséquent, il ne pouvait l'accepter.
Le 12 août 2005 OSIATIS lui réplique " qu'en refusant une mission ponctuelle à NIORT, vous vous situez en contradiction avec les termes de votre contrat de travail... nous vous demandons une dernière fois de vous présenter le 16 août 2005 chez notre client MAAF à NIORT, afin de prendre en charge la mission qui vous a été présentée par Monsieur D..., sans quoi nous nous verrons contraints d'entamer à votre égard une procédure disciplinaire.
Le 23 août 2005, la société signifie par courrier à ce salarié qu'il n'a pas respecté ses engagements tels que définis dans son contrat de travail à l'article 3 " Au regard de la situation et de votre refus, j'ai le regret de vous informer que nous sommes contraints d'entamer à votre égard une procédure disciplinaire ".
Monsieur Olivier C...a rédigé une attestation régulière selon laquelle, en tant que responsable du site à la MAAF de NIORT, il était informé de l'arrivée possible d'un nouveau collaborateur, Monsieur Z... pour une durée de cinq mois environ, et s'être entretenu au téléphone avec celui-ci sur la prestation à accomplir et Monsieur D..., contract manager France ouest chez OSIATIS, responsable de Monsieur Z... confirme qu'il existait bien un poste à pourvoir pour cinq mois à compter d'août 2005 à NIORT.
Ces documents établissent, sans ambages
-que Monsieur Z... était réellement attendu à NIORT
-que la société OSIATIS a pris soin, au téléphone et par divers courriers successifs de le prévenir du contenu et de la durée de la mission, dans le cadre de son contrat de travail et des règles internes de la société quant aux missions extérieures
-que la mission à réaliser l'était bien en tant que " technicien assistant réalisateur " c'est-à-dire précisément la fonction et le poste de Monsieur Z... à TOURS.
Dans ces conditions, face à ce refus de déférer à un ordre légitime de l'employeur, Monsieur MAURICE s'est mis en faute, et les motifs qu'il invoque ne sauraient résister à l'analyse ci-dessus en sorte que l'avertissement s'avérait entièrement justifié.
2o) Sur la nature du licenciement
La lettre de licenciement du 17 octobre 2005 expose
"... en parallèle, une nouvelle opportunité sur TOURS, dans votre région, vous a été proposée, lors de cet entretien. Vous l'avez également refusée.
Vous avez confirmé également dans un courrier du 15 septembre, en précisant que le poste proposé ne correspondait plus à votre niveau de compétence et qu'il impliquait des déplacements ponctuels sur un territoire trop étendu (région parisienne et grand ouest).
Lors de notre entretien du 6 octobre 2005 vous avez persisté dans votre refus, alors même que l'entreprise a fait le maximum pour vous trouver, rapidement, un poste correspondant à votre profil de compétences proche de votre domicile.
Ce faisant, devant votre refus systématique de fournir la prestation de travail inhérente à nos relations contractuelles et ressortant à votre qualification de technicien, et compte tenu des conséquences que cette situation induit pour notre société, nous ne pouvons envisager de poursuivre notre collaboration y compris durant un éventuel préavis.
Nous vous notifions, en conséquence, votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnité de rupture. Votre licenciement prend effet à la date de la première présentation de ce courrier... ".
Certes, les missions de techniciens de maintenance et de techniciens assistance utilisateur relèvent de la même classification de technicien et du même indice 355, cependant, il résulte d'un mail de 29 mai 2006 de Monsieur Jean-Yves D..., pré-cité, supérieur hiérarchique de Monsieur Z..., que le poste proposé à TOURS, nécessitait un niveau de compétences légèrement inférieur.
Il convient de rappeler que le poste occupé de technicien assistance utilisateur correspond à la résolution des incidents rencontrés par les utilisateurs de micro ordinateurs et à des interventions planifiées : installation, évolution du matériel et du logiciel, support technique tandis que celui de technicien de maintenance a trait à l'intervention chez les clients pour la remise en condition opérationnelle de leurs matériels.
Le 21 mars 1995, au terme de dix ans d'expérience professionnelle, Monsieur Z... a reçu un courrier de la société lui spécifiant qu'il a fait l'objet d'une mutation vers une agence services en vue d'effectuer des prestations dans le cadre d'assistance technique sur site et " afin de compenser l'abandon des dispositions spécifiques au métier de technicien de maintenance,... une indemnité vous sera versée... la nature de votre nouvelle activité professionnelle ne relève pas des dispositions relatives à l'activité maintenance telles que définies par le chapitre IX de l'accord d'entreprise du 3 septembre 1993... "
Il en résulte que depuis 1995, Monsieur Z... avait, à raison, considéré qu'il avait progressé dans sa tâche de technicien, puisqu'il s'occupait du support intellectuel des logiciels et non plus de la seule maintenance des ordinateurs et qu'il s'agissait donc d'une promotion de fait.
La " rétrogradation " proposée, admise à mi-voix par le mail rappelé ci-dessus, n'était donc pas admissible pour un collaborateur présent dans l'entreprise depuis 1984.
Il s'agissait donc d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail et non d'un simple changement des conditions de travail du salarié.
La position du conseil de prud'hommes à cet égard sera donc confirmée.
3o) Sur les conséquences financières
Le licenciement abusif étant admis, il revient au salarié, diverses sommes
 l'indemnité de préavis : licencié pour faute grave, il n'en a pas bénéficié : il lui est du deux mois de préavis, eu égard à son ancienneté, soit 4 102,34 euros, outre 410,23 euros bruts de congés payés afférents
 l'indemnité de licenciement : subsidiairement, la société OSIATIS ne conteste pas le quantum de cette indemnité, nécessairement importante en raison des 21 ans d'ancienneté de Monsieur Z... : elle sera donc confirmée, à hauteur de 12 922,37 euros
 les dommages et intérêts pour licenciement abusif : ils sont fondés sur l'article L 122-14-4 du code du travail puisque l'entreprise a plus de onze salariés et Monsieur Z... plus de deux ans d'ancienneté. Le minimum est donc de six mois de salaires, soit 6x2 110 = 12 660 euros arrondis à 13 000 euros par le conseil de prud'hommes, somme que retiendra aussi la Cour dès lors que le salarié a retrouvé immédiatement du travail comme plombier chauffagiste.
Aucune des parties n'ayant triomphé dans l'intégralité de ses prétentions, leurs demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile seront rejetées comme mal fondées.
Les autres dispositions du jugement seront confirmées comme justifiées.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement
RECOIT, en la forme, l'appel de la SA OSIATIS FRANCE et l'appel incident de Monsieur Hubert Z...
AU FOND, CONFIRME le jugement critiqué (CPH TOURS, A.D.,13 décembre 2006) en toutes ses dispositions sauf sur celle de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
ET, STATUANT à nouveau sur ce point, DEBOUTE Monsieur Hubert Z... de cette demande à ce titre
Y AJOUTANT, DIT n'ya voir lieu à l'annulation de l'avertissement du 9 septembre 2005
DEBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes
CONDAMNE la société OSIATIS FRANCE aux dépens d'appel.
Et le présent arrêt a été signé par Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre et par Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,