COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le 16 SEPTEMBRE 2008
à Me Jean-Albert FUHRER
SCP BARON-BELLANGER-PALHETA
COPIES le 16 SEPTEMBRE 2008
à S. A. S. AGENCE TOURANGELLE D'ENQUETES ET DE RECHERCHES
Magalie Y...
ARRÊT du : 16 SEPTEMBRE 2008
N° RG : 07 / 03214
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TOURS en date du 28 Novembre 2007 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :
S. A. AGENCE TOURANGELLE D'ENQUÊTES ET DE RECHERCHES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège
La Grange Barbier
37250 SORIGNY
représentée par Maître Jean-Albert FUHRER, avocat au barreau d'ANGERS


Mademoiselle Magalie Y...


comparante en personne, assistée de Maître PALHETA membre de la SELARL BARON-BELLANGER-PALHETA, avocat au barreau de TOURS
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 17 Juin 2008
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 16 Septembre 2008, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Mademoiselle Magalie Y... a saisi le conseil de prud'hommes de TOURS de deux demandes à l'encontre de la SA ATER, pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 28 novembre 2007, la Cour se référant également à cette décision pour l'exposé de la demande reconventionnelle et des moyens initiaux.
Le conseil de prud'hommes a annulé la clause de non-concurrence et lui a alloué 750  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le jugement a été notifié à la société le 3 décembre 2007.
Elle en a fait appel le 19 décembre 2007.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES
Elle demande :
- l'irrecevabilité et en tout cas le mal fondé de la réclamation,
- subsidiairement, la fixation de la contrepartie financière,
-3 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose qu'elle a une activité d'enquêtes et de recherches, que le contrat de Mademoiselle Y..., engagée en 2004 comme agent d'enquêtes, comportait une clause de non concurrence, que la salariée a donné sa démission à effet du 3 mars 2006, et qu'elle a été engagée le 1er mars 2006 par une société concurrente sise à 25 km, violant donc cette clause.
Elle soutient que cette clause est valable, car :
- elle a des intérêts légitimes à protéger, son savoir faire spécifique, connu de Mademoiselle Y...,
- cette clause a une étendue géographique précise,
- elle est assortie d'une contrepartie financière suffisante, puisque le montant effectivement payé représentait 17, 63 % de son salaire moyen, et que, si la Cour en jugeait autrement, il lui appartiendrait d'en fixer le montant.
Elle ajoute que le salarié qui a violé la clause avant d'en avoir obtenu la nullité devant le juge se fait justice à lui-même et se trouve ainsi privé du droit d'obtenir cette nullité.
Mademoiselle Y..., sauf si la Cour préférait ordonner une expertise pour comparer les méthodes des deux sociétés, demande la confirmation et 3 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que la clause est nulle, car :
- elle n'était pas indispensable pour protéger les intérêts légitimes de son ex employeur,
- elle n'avait pas de limite précise dans l'espace,
- la contrepartie financière était dérisoire, notamment en cas de démission (8, 85 % de son salaire réel la 1ère année, 4, 43 % la 2ème), l'appréciation de ce caractère devant se faire selon les stipulations contractuelles et non selon la somme effectivement payée, qui n'est, pour le surplus, qu'une libéralité.
Elle fait enfin valoir que le simple fait d'avoir méconnu une clause du fait qu'elle était nulle pour les motifs ci-dessus ne la prive pas du droit d'obtenir judiciairement cette nullité.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Eu égard aux dates ci-dessus, l'appel est recevable.
La société a pour activité la réalisation d'enquêtes et de recherches.
Le 19 avril 2004, elle engage Mademoiselle Y... comme agent d'enquêtes.
Le contrat comporte une clause de non concurrence, ainsi libellée :
« A cet effet, compte tenu de la spécificité de la prestation assurée par l'entreprise, du savoir-faire dispensé à l'enquêteur et des informations confidentielles dont il dispose, Melle Magalie Y... s'engage en cas de rupture du présent contrat de travail, et ce pour quelque motif que ce soit :
- à ne pas exercer pour son compte une activité concurrente ou entrer au service d'une société concurrente,
- à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à toute affaire ou activité pouvant concurrencer l'activité de la société ATER.
Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de deux ans et dans un rayon de cent cinquante kilomètres autour du siège sociale de la société ATER.
Cette interdiction concerne aussi bien le lieu de travail effectif du salarié que l'adresse de l'entreprise qui l'emploie (siège social ou établissement...).
Elle s'appliquera à compter du jour de départ effectif de Melle Magalie Y... de l'entreprise.
Elle comporte, en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, pendant toute la durée de la non-concurrence (avec un maximum de 24 mois), une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale calculée sur la rémunération fixe garantie du salarié et égale à 25 % pour la première année et à 15 % pour la seconde année.
Ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat consécutive à une démission ».
Par courrier du 27 janvier 2006, reçu par la société le 3 février 2006, Mademoiselle Y... donne sa démission, avec un préavis d'un mois.
Le 10 février 2006, la société lui rappelle la clause de non concurrence.
Le 1er mars 2006, Mademoiselle Y... est engagée par la SARL NEW ASSOCIATES, une société concurrente sise aussi dans l'INDRE ET LOIRE, comme analyste contentieux.
Pour être licite, une clause de non concurrence doit :
- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
- être limitée dans le temps et dans l'espace,
- prévoir une contrepartie financière qui ne soit pas dérisoire.
La protection des intérêts légitimes
Les agents d'enquête reçoivent à leur arrivée une formation sur le métier de la société ATER et sur les outils spécifiques dont elle dispose :
- des bases de données facilitant les recherches,
- des automates de collecte des données, des outils permettant de déterminer le niveau de difficulté d'un dossier,
- des procédures d'échanges informatives.
Ils ont une parfaite connaissance de l'organisation de l'entreprise, de ses méthodes, en particulier pour fidéliser sa clientèle.
La société a ainsi un intérêt légitime à ce que les agents d'enquête qui la quittent ne puissent mettre toutes ces connaissances à la disposition d'un concurrent moins bien armé, proche géographiquement, avant un certain délai.
La limitation dans l'espace
Cette limitation était parfaitement définie : le rayon de 150 km s'applique, à partir du siège social de la société ATER, au lieu de travail effectif du salarié, et à l'adresse de l'entreprise concurrente, qu'il s'agisse du siège ou de l'établissement qui emploie le salarié.
La contrepartie financière
Méconnaît la liberté fondamentale du salarié d'exercer une activité professionnelle et, comme telle, est nulle la clause de non concurrence qui ne prévoit une contrepartie pécuniaire qu'en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, le salarié ayant les mêmes difficultés pour retrouver un emploi en dehors de son domaine de compétence quelle que soit l'importance de sa faute.
Pour ce seul motif, la clause est nulle, peu important que Mademoiselle Magalie Y... ait donné sa démission.
En outre, le caractère suffisant ou dérisoire de la contrepartie s'apprécie selon sa définition contractuelle, et non en fonction de la somme effectivement versée par l'employeur, qui ne dépend que de son bon vouloir, ledit employeur ne pouvant tenter d'échapper à une nullité en payant une somme supérieure.
Le seul élément d'appréciation postérieur qu'il convient de prendre en compte, parce qu'il est objectif, est le salaire effectivement perçu, lorsque, comme en l'espèce, la contrepartie est un pourcentage de la seule partie fixe du salaire alors que le salarié perçoit en outre une partie variable constituée de primes.
Compte tenu du salaire réel total et de la diminution de 1 / 2 en raison de la démission, l'application de la clause aurait abouti à une contrepartie qui aurait été de 8, 85 % du salaire la première année et de 5, 31 % la deuxième.
De tels pourcentages sont dérisoires si l'on considère que Mademoiselle Y... était pratiquement obligée de déménager si elle voulait rester dans la même branche d'activité.
Si le juge peut restreindre la portée de la clause, dans l'espace, dans le temps et dans le nombres des activités ou des entreprises concurrentes, afin de concilier l'intérêt légitime de l'entreprise et la liberté de travail du salarié, il ne peut se substituer aux parties, ni pour fixer une contrepartie lorsqu'elle n'a pas été prévue par celles-ci, ni pour fixer à un montant qui ne le serait pas une contrepartie dérisoire.
Enfin le fait pour le salarié de ne pas respecter une clause car il l'estime nulle ne le prive pas du droit de demander son annulation au juge ; s'il obtient gain de cause, sa position sera judiciairement validée, et, dans le cas contraire, il s'exposera à devoir payer des dommages et intérêts à son ancien employeur.
Le jugement sera confirmé.
Il est inéquitable que Mademoiselle Y... supporte ses frais irrépétibles.
Elle habite SAINT CYR SUR LOIRE et est venue à l'audience à ORLÉANS, d'où des frais de déplacement et une perte de salaire.
Il convient de confirmer les 750  et d'y ajouter 1 250 .
Enfin la société supportera les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
DÉCLARE l'appel recevable,
CONFIRME le jugement,
Y AJOUTANT, CONDAMNE la SA AGENCE TOURANGELLE D'ENQUÊTES ET DE RECHERCHES à payer 1 250  supplémentaires en application de l'article 700 du code de procédure civile à Mademoiselle Magalie Y...,
CONDAMNE la SA AGENCE TOURANGELLE D'ENQUÊTES ET DE RECHERCHES aux dépens d'appel.