R.G. : 07 / 01662-07 / 01663
COUR D'APPEL DE ROUEN
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU 04 DECEMBRE 2007
DÉCISION DÉFÉRÉE :
Jugements du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DU HAVRE du 15 Novembre 2005 et du 26 Avril 2005
APPELANT ET INTIME :
Monsieur Emmanuel X...

76620 LE HAVRE
représenté par Me Patricia RIQUE-SEREZAT, avocat au barreau du HAVRE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 05 / 014146 du 12 / 12 / 2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Rouen)
INTIMEE ET APPELANTE :
Société VICTOR
101 quai Colbert
Sous l'enseigne Mac Donalds
76600 LE HAVRE
représentée par Me Olivier JOUGLA, avocat au barreau du HAVRE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 11 Octobre 2007 sans opposition des parties devant Monsieur MOUCHARD, Conseiller, magistrat chargé d'instruire seul l'affaire,
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame PAMS-TATU, Président
Madame RAYNAL-BOUCHÉ, Conseiller
Monsieur MOUCHARD, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Monsieur CABRELLI, Greffier

A l'audience publique du 11 Octobre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 04 Décembre 2007

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 04 Décembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Monsieur CABRELLI, Greffier présent à cette audience.
M. Emmanuel X... a été embauché par la société VICTOR exerçant sous l'enseigne Mac Donalds par contrat à durée déterminée à temps partiel le 4 mai 1999, en qualité d'équipier polyvalent, et à compter du 1er octobre 1999, il a occupé à plein temps, le poste de jardinier, niveau 1 échelon 2.
Il a été en arrêt de travail pour maladie du 20 janvier au 2 mars 2003 puis du 23 avril au 20 novembre 2003.
Lors de la visite de pré-reprise, le 1er novembre 2003, le médecin du travail a indiqué que le port de charges lourdes et une posture en avant avec torsions lombaires étaient exclues.
Lors de la visite de reprise le 24 novembre, il a prévu qu'il ne pouvait pas occuper un tel poste mais qu'un travail de bureau pouvait être envisagé.
Il a été autorisé à prendre des congés et a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 9 décembre 2003 qui n'a pas eu de suite.
Après la seconde visite de reprise du 10 décembre 2003 le médecin du travail l'a déclaré inapte à son poste de travail et a indiqué que son état de santé était compatible avec un poste de bureau.
Il a été convoqué à un nouvel entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 décembre 2003 et, par lettre datée du 2 janvier 2004, son licenciement lui a été notifié pour " inaptitude à tout emploi dans l'entreprise, constatée en date du mercredi 10 décembre 2003 par le médecin du travail, et l'impossibilité, conformément aux conclusions de la médecine du travail, de procéder à votre reclassement, y compris par des aménagements de poste ".
Il a saisi le conseil des prud'hommes du HAVRE lui demandant de condamner la société à lui verser diverses sommes au titre de l'absence de reclassement, de rappel de salaire en application du maintien de salaire prévu par la convention collective, un solde de congés payés un rappel d'heures supplémentaires et des dommages et intérêts pour préjudice résultant du prélèvement d'un prêt et par jugement du 26 avril, cette juridiction l'a débouté de ses demandes relatives à l'absence de recherche de reclassement et de dommages et intérêts en relation avec le prêt et a ré-ouvert les débats pour discuter du reste des demandes.
M.X... a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Par jugement du 15 novembre 2005, la conseil des prud'hommes a condamné la société VICTOR à payer à M.X... la somme de 1. 849,69  au titre de la garantie de salaire et, avant dire droit a ordonné une mesure d'instruction pour les demandes relatives aux heures supplémentaires.
La SARL VICTOR a interjeté appel de cette décision.
Faisant développer à l'audience ses conclusions qu'ils y a déposé, auxquelles il est expressément renvoyé pour ce qui est de leur exposé exhaustif, M.X... demande à la cour de :
-réformant le jugement du 26 avril 2005,
-vu les dispositions des articles L. 122-24-4 et suivants du Code du travail,
-condamner la société VICTOR à payer à M.X... les sommes suivantes :
 indemnité pour l'absence de recherche de reclassement.. 6. 000,00 
 indemnité de préavis........................................................ 2. 290,00 
 indemnité pour non consultation des délégués............... 13. 740,00 
 congés payés sur préavis............................................... 229,07 
 dommages-intérêts pour le prélèvement du prêt............ 1. 000,00 
-dire et juger que l'ensemble de ces sommes devra être assortie des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ;
-dire la société VICTOR irrecevable et mal fondée en son appel concernant la garantie de salaire ;
-autant que de besoin, confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 15 novembre 2005 ;
-condamner la société VICTOR à verser à M.X... la somme de 4. 000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société VICTOR lui demande de :
-confirmer le jugement du 26 avril 2005 du conseil de prud'hommes du Havre en ce qu'il déboute M.X... du surplus de ses demandes et notamment ses demandes au titre d'indemnité pour absence de recherche de reclassement, d'indemnité pour non consultation des délégués du personnel, d'indemnité spéciale de licenciement ;
-réformer encore ledit jugement du 26 avril 2005 en ce qu'il ordonne la réouverture des débats afférent à la demande de garantie de salaire pendant la maladie en écartant l'offre de règlement du complément de salaire arrêté à la somme de 520,45  formulée par la société VICTOR ;
-réformer le jugement du 15 novembre 2005 en ce qu'il condamne la société VICTOR au paiement à M.X... de la somme de 1. 849,69  au titre de la garantie des salaires ;
-fixer à 520,45  le montant des sommes dues au titre de la garantie des salaires à M.X... ;
-donner acte à la société VICTOR du paiement de ladite somme ;
-condamner M.X... au paiement d'une somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
M.X... fait pour l'essentiel valoir que :
-Dès la lettre qu'elle lui a envoyé le 2 décembre 2003, avant le second avis du médecin du travail, la société lui écrivait que tout reclassement était impossible.
-L'obligation de reclassement ne prend pourtant naissance qu'à l'issue de la seconde visite de reprise dans l'hypothèse où le salarié est déclaré inapte, l'employeur doit alors, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule, rechercher un reclassement et prendre l'avis des délégués du personnel.
-Le procès verbal " d'entretien à une sanction disciplinaire " du 9 décembre indiquait qu'un poste d'hôte de caisse avait été proposé et refusé.
-Mme Y...a attesté qu'elle avait seulement assisté à la réunion en temps que témoin, cela n'a aucune valeur, elle devait être consultée après que lui aient été communiqués tous les éléments nécessaires.
-Il est sans intérêt qu'il ait refusé le poste d'hôte de caisse alors que cette proposition lui avait été faite avant le second examen.
-Lors de l'entretien du 30 décembre, il ne lui a été proposé aucun poste administratif ou de bureau au motif inexact qu'il n'en avait pas les compétences, il est en effet titulaire d'un brevet professionnel niveau V qui inclut des unités de comptabilité et, le livre d'entrée et de sortie du personnel démontre bien l'existence de tels postes.
-Le reclassement devait par ailleurs être recherché au sein du groupe qui comprend au moins les quatre restaurants au sein desquels il a travaillé et le siège à Sainte adresse ou travaillent 5 ou 6 salariés à la gestion administrative, il y avait donc des postes de bureau sur lesquels il pouvait être reclassé.
-La société VICTOR n'a fait en réalité aucune recherche, que ce soit sur un poste d'hôte de caisse en l'aménageant puisque le poste a été proposé avant l'avis médical et qu'elle n'a pas demandé au médecin du travail de s'exprimer sur la possibilité d'aménager le poste d'hôte de caisse.
-Il avait été convenu que le prêt de 900  que lui avait consenti la société serait remboursé par échéances mensuelles de 150 , il ne pouvait, compte tenu de l'importance de la somme prêtée être considérée qu'il s'agissait d'un acompte, ce n'est qu'en raison des liens unissant les parties qu'il n'y avait pas eu d'écrit et, la rupture du contrat ne rendait pas la totalité du prêt immédiatement exigible.
-La condamnation intervenue contre la société VICTOR de lui payer 1. 849,60  au titre de la garantie de salaire était d'ailleurs parfaitement justifiée par les dispositions de la convention collective.
La SARL VICTOR soutient que :
-Il est inexact de prétendre comme le fait M.X... que le mal de dos dont il a été atteint était lié à sa profession.
-Lors du premier entretien préalable, le 9 décembre 2003, elle lui a proposé un poste d'hôte de caisse, M.X... l'a refusé l'estimant inadéquat avec ses problèmes de santé.
-Le médecin du travail avait fait une visite de l'établissement, s'était entretenu avec le chef d'entreprise et avait bien conclu que le poste d'hôte de caisse était compatible avec l'état de M.X....
-Mlle Z...déléguée du personnel a été consultée lors de cet entretien sur les possibilités de reclassement, elle était au courant de sa situation en raison notamment de son absentéisme et, les résultats des visites médicales avaient été portés à sa connaissance.
-La lettre de convocation au second entretien préalable, précisait qu'il avait refusé le poste d'hôte de caisse qui lui avait été proposé et, lors de l'entretien, il a été précisé que la société ne disposait d'aucun poste de bureau ou administratif, type d'empoi pour lequel il n'avait d'ailleurs pas les qualités requises.
-La société n'a qu'un établissement, en évoquant le bureau de Sainte Adresse, M.X... se réfère en réalité à la société FGS qui est une prestataire de service pour les restaurants dont le gérant est M. A...et, aucun poste de bureau n'a pu être proposé au salarié puisqu'il n'en existe aucun dans l'entreprise.
-M.X... ne démontre pas non plus que les différentes enseignes du Mac Donald's feraient partie d'un groupe, elles sont en fait exploitées par des sociétés indépendantes et le seul fait qu'il ait été amené au cours d'opérations de prêt de main d'oeuvre à faire des travaux de jardinage pour d'autres restaurants ne l'indique pas.
-M.X... ne démontre ni la réalité d'un prêt ni que des modalités particulières auraient été retenues pour son remboursement, subsidiairement, il ne démontre non plus pas que le remboursement aurait une causalité quelconque avec un préjudice subi par lui.
-Elle a interjeté appel du jugement rendu le 15 novembre 2005 et justifie par les calculs qu'elle propose qu'elle ne lui doit, au titre du garantie des salaires, que 520,45 .
MOTIFS DE LA DÉCISION
M.X... a été licencié pour " inaptitude à tout emploi dans l'entreprise, constatée en date du mercredi 10 décembre 2003 par le médecin du travail, et l'impossibilité, conformément aux conclusions de la médecine du travail, de procéder à votre reclassement, y compris par des aménagements du poste ".
Lors de la visite du 10 décembre 2003, le médecin du travail n'avait pas déclaré M.X... inapte à tout poste dans l'entreprise, mais " inapte au poste de jardinier maintenance dans l'entreprise Mac Donald's Victor SA, ne peut occuper un poste de travail avec des ports de charges lourdes, avec des postures penchées en avant, avec des torsions lombaires, avec des efforts physiques importants. Peut occuper un poste de travail doux comme un emploi de bureau ".
La lettre de convocation de M.X... à l'entretien préalable prévu pour le 30 décembre 2003, en date du 16 décembre 2003, mentionnait qu'un poste d'hôte de caisse avait été proposé à M.X... le 9 décembre précédent et qu'il l'avait refusé.
L'obligation de reclassement d'un salarié déclaré inapte prend naissance, hors les cas ou dès la première visite le médecin interdit que le salarié réintègre l'entreprise pour raison de sécurité, après la seconde visite.
La proposition d'un poste d'hôte de caisse, lors d'un premier entretien préalable au licenciement mais avant la seconde visite de reprise, et dont il n'est pas justifié que le salarié ait été informé de la possibilité de l'aménager, notamment par l'usage d'un plateau élévateur, ne peut être considéré comme l'exécution loyale par l'employeur de son obligation de reclassement.
Il n'a été fait, après le second avis d'inaptitude, aucune autre proposition de poste, et l'employeur s'est limité à indiquer dans la lettre de licenciement que le médecin du travail avait constaté son " inaptitude à tout emploi dans l'entreprise ".
Il n'est pas justifié qu'une recherche quelconque ait été faite après le second avis prenant en compte notamment la possibilité d'aménager un poste d'hôte de caisse par l'usage d'un plateau élévateur.
La décision entreprise sera en conséquence réformée ; le licenciement de M.X... doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse en raison du défaut de recherche de reclassement.
M.X... ne justifie pas d'un préjudice distinct et lié à l'absence de consultation régulière des délégués du personnel ; sans qu'il soit nécessaire de discuter de la réalité de cette irrégularité, il sera débouté de sa demande spécifique de ce chef ; il doit cependant être considéré, que sa demande pour licenciement sans cause réelle et sérieuse porte sur la somme totale de 20. 340 .
Compte tenu des éléments de préjudice dont il justifie, du fait qu'il était employé depuis plus de 2 ans dans une société employant habituellement plus de 10 salariés, il lui sera alloué, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 7. 500 .
La société VICTOR doit également être condamnée, alors que l'inexécution du préavis est la conséquence du défaut de recherche de reclassement, à lui payer à titre d'indemnité compensatrice la somme de 2. 290  outre celle de 229  pour les congés payés afférents.
Le jugement rendu le 26 avril 2005 sera confirmé sur la demande d'indemnisation relative au préjudice découlant du remboursement précipité d'un prétendu prêt pour les motifs pertinents qu'ont retenu les premiers juges et que la cour fait siens.
Il résulte des documents produits que la société VICTOR a bien régulièrement interjeté appel des dispositions du jugement du 15 novembre 2005 l'ayant condamnée à payer à M.X... au titre de rappel pour garantie de salaire la somme de 1. 849,69  et il y a lieu d'ordonner la jonction des deux affaires enregistrées au greffe sous les numéros 1662 / 07 et 1663 / 07.
La convention collective applicable prévoit pour les salariés ayant plus de trois ans d'ancienneté, une garantie de complément de salaire de 30 jours à 90 % et de 70 % pour les 30 jours suivants, étant tenu compte pour le calcul des indemnités dues au titre d'une période de paye des indemnités déjà perçues par l'intéressé durant les 12 mois antérieurs de telle sorte que si plusieurs absences sont indemnisées au cours de la période de 12 mois la durée totale d'indemnisation ne dépasse pas les deux périodes de 30 jours.
Compte tenu de ces éléments, et d'un salaire de 1. 145 , la décision sera réformée et la société VICTOR condamnée à payer à M.X... en deniers ou quittances la somme de 520,45 .
Il n'existe pas en l'espèce d'éléments de nature à faire exception aux dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile il sera de ce chef alloué à M.X... la somme de 500 .
Les organismes prestataires des allocations chômage sont en application des dispositions de l'article L 122-14-4 du code du travail parties à l'instance même s'ils n'y comparaissent pas.
Il est constant que l'ancienneté de M.X... au sein de la société VICTOR, qui ne conteste pas qu'elle employait habituellement 11 salariés au moment de licenciement, était supérieure à 2 ans.
Cette société sera dans ces conditions condamnée à rembourser aux organismes concernés, les allocations versées à M.X... la suite de son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités.
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures enregistrées au greffe sous les no 1662 / 07 et 1663 / 07 ;
Réformant partiellement le jugement du 26 avril 2005, dit que le licenciement de M. CAZUC est dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamne la société VICTOR à lui payer :
 à titre de dommages et intérêts la somme de 7. 500 ,
 à titre d'indemnité compensatrice de préavis celle de 2. 290  outre 229  pour les congés payés afférents,
Réformant partiellement le jugement du 15 novembre 2005, condamne la société VICTOR à payer à M.X..., à titre de rappel de garantie conventionnelle de salaire, en deniers ou quittances, la somme de 520,45  ;
Les confirme pour le surplus ;
Y ajoutant,
Condamne la société VICTOR à payer à M. CAZUC, en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile la somme de 500  ;
La condamne à rembourser aux organismes concernés, dans la limite de six mois d'indemnités les indemnités chômage versées à M.X... à la suite de son licenciement ;
La condamne aux dépens.
Le greffierLe président