RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 09 Octobre 2007
(no      ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/08839
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Décembre 2002 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses RG no 98/22506 et suite à arrêt rendu le 19 décembre 2006 par la 21ème Chambre C de la Cour d'Appel de PARIS

1o - S.A. AMBULANCES SAINTE-MARIE
45-49, rue de l'Abbé-Groult
75015 PARIS
représentée par Me Thierry PERON, avocat au barreau de LYON

2o - Monsieur Frédéric X...

75015 PARIS
représenté par Me Hugues BERRY, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE, toque : PN 70,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Juillet 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Mme Irène LEBE, Conseillère
Madame Marie-Christine DEGRANDI, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision  a été remise par le magistrat signataire.

M. X... a été engagé le 30 janvier 1995 en qualité de conducteur ambulancier, suivant contrat verbal par la SA Ambulances Sainte-Marie. Il a démissionné puis quitté la société le 27 mars 1998.
Il a ensuite saisi le conseil de prud'hommes qui a tout d'abord rendu un jugement avant dire droit le 13 juillet 2000, ordonnant une mesure d'expertise et fixant une consignation de 10.000 Francs à régler par moitié à la charge de chaque partie, puis qui, après que les parties se soient abstenues de consigner a rendu le 12 décembre 2002 une décision sur le fond par laquelle il condamnait la société Ambulances Sainte-Marie à régler à M. X... les sommes suivantes :
- 32.140,61 Euros à titre d'heures supplémentaires outre les congés payés afférents ;
- 10.669,89 Euros P à titre d'indemnité pour repos compensateurs outre les congés payés afférents
- 2.235,02 Euros pour indemnités d'astreinte outre les congés payés afférents;
- 5.624,5 Euros à titre de prime de panier,
le tout avec intérêt légal à compter du 28 décembre 1998. M. X... était débouté de ses autres demandes, à l'exception de 1200 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société Sainte-Marie a fait appel de cette décision elle conteste l'ensemble des demandes formulées par M. X... et demande à la cour de le débouter sur le tout. Elle lui réclame en outre 3.000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
M. X... a formé appel incident. Il demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qui concerne les condamnations prononcées au titre des heures supplémentaires et repos compensateurs avec congés payés afférents, indemnité d'astreinte, et indemnité de panier, mais de l'infirme pour le surplus réclamant à la société Ambulances Sainte-Marie les sommes suivantes :
- 7.641,18 Euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
- 565,35 Euros bruts à titre de primes pour jours fériés non travaillés et 56,53 Euros bruts à titre de congés payés afférents ;
- 732,36 Euros bruts à titre de prime d'ancienneté et 73,24 Euros bruts à titre de congés payés afférents;
- 3000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Il demande en outre la condamnation de la société Ambulances Sainte-Marie à lui remettre des bulletins de paie conforme à la décision à intervenir sous astreinte de 100 Euros par jour de retard et par document à compter de la notification de la décision
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Vu l'arrêt en date du 19 décembre 2006 par lequel la 21e chambre C de la cour d'appel de Paris a rejeté le moyen soulevé in limine litis par M. X... qui soutenait la péremption de l'instance et a renvoyé la cause pour plaidoiries au fond.
Il  est  constant qu'à l'époque concernée  par  le  contrat  de  travail  litigieux,  -janvier 1995 à mars 1998-, les relations entre les parties étaient soumises à la convention collective des transports routiers et au décret du 26 janvier 1983.
Sur les heures supplémentaires et congés payés afférents :
En application de l'article L.212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie. Si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties
M. X... produit à l'appui de ses demandes relatives à son temps de travail l'ensemble des carnets à souches correspondant au système qui était en vigueur à l'époque, carnets sur lequel l'ambulancier portait pour chaque jour son heure de prise de service, son heure de fin de service, le nombre d'heures effectuées dans la journée ainsi que la mention d'éventuels événements particuliers. Sur ce carnet le salarié récapitulait en fin de semaine et en fin de mois le cumul des heures effectuées, ainsi que le nombre d'astreintes. Chaque feuille était remplie en double, l'original étant remis à l'employeur, la copie restant aux carnets de souches produits par les salariés. La consultation de ses carnets de souches fait apparaître que  M. X... accomplissait chaque mois de nombreuses, voire très nombreuses, heures supplémentaires pour un total la plupart du temps situé au-dessus de 250 heures et dans un certain nombre de cas au-dessus de 300 heures pour atteindre un total par exemple de 322 heures au mois de juillet 1996.
Son employeur conteste le décompte des heures supplémentaires en faisant valoir un certain nombre de moyens.
L'employeur soutient tout d'abord que le système d'heures d'équivalence devait être appliqué pour le calcul des heures de travail effectif accomplies par M. X...
Il soutient que M. X... travaillant en double équipage, le temps de travail ne devait lui être rétribué et comptabilisé qu'à hauteur de 75% en application du décret numéro 83-40 dans la mesure où, pendant la moitié des temps de transport, la conduite était assurée par son coéquipier. Or s'il est exact que l'article 5 § 5 du décret du 26 janvier 1983 dispose : «lorsque l'équipage comprend deux conducteurs à bord, le temps non consacré à la conduite pendant la marche du véhicule est compté comme temps effectif pour une fraction égale à la moitié», cet article ne saurait être évoqué en l'espèce pour ne retenir comme temps effectif que 75% du temps comptabilisé par l'ambulancier sur son carnet à souches.
En effet, la cour rappelle tout d'abord, les dispositions de l'article L.212-4 du code du travail qui stipule que «la durée du travail effectif est le temps de travail pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles. Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis au premier alinéa sont réunis».
Elle rappelle en outre que l'ambulancier CCA ne saurait être assimilé à un simple conducteur au sens de l'article sus visé. En effet, l'ambulancier, dont la présence est obligatoire aux côtés d'un autre salarié également ambulancier ou simple BSN, s'il participe à la conduite du véhicule, est avant tout à bord pour assurer la surveillance du patient et lui prodiguer les éventuels soins, le cas échéant en urgence, qui relèvent de sa compétence. Sa mission dure donc tout le temps de la prise en charge du patient, depuis l'origine du transport jusqu'au moment où il est confié à un autre responsable ou rendu à domicile. La responsabilité de l'ambulancier est entière pendant toute la durée de la prise en charge. Le travail de l'ambulancier est donc effectif pendant tout le temps de sa mission, qu'il conduise ou ne conduise pas et ne saurait donc être affecté d'un coefficient de réduction. Dès lors la cour considère, comme l'a fait le conseil des prud'hommes que le temps de travail de M. X... doit être intégralement pris en compte et rétribué, sans que lui soit appliqué de coefficient dit d'équivalence. La cour relève d'ailleurs qu'un tel calcul serait en l'espèce impossible dans la mesure où à aucun moment l'employeur n'identifie sur les bulletins de salaire le nombre d'heures consacrées à la conduite et celles consacrées à d'autres tâches, empêchant par la même l'application d'un coefficient d'équivalence qui est en tout état de cause n'est en l'espèce applicable qu'aux heures de conduite.
D'autre part c'est de manière inopérante que l'employeur évoque que, certains jours, des temps d'attente non négligeables auraient dû être déduits de l'horaire revendiqué par le salarié, qui, ces jours là, n'a  effectué qu'un nombre réduit de déplacements. En effet, la cour rappelle que ces jours-là comme les autres jours, le salarié était à disposition de son employeur depuis sa prise de service jusqu'à l'heure où il a débauché et ne saurait supporter la responsabilité d'un nombre réduit de courses au cours de la journée.
L'employeur conteste par ailleurs le fait  que M. X... opère ses calculs en débutant la semaine civile le lundi, prétendant qu'à l'époque elle devait débuter le dimanche pour se terminer le lundi. Cet argument est écarté par la cour n'étant pas pertinent; en effet une semaine civile étant nécessairement constituée de sept jours et non huit, peu importe sur la durée, qu'elle commence le dimanche ou lundi, les carnets à souches reprenant l'ensemble des jours travaillés chaque mois.
L'employeur critique par ailleurs les décomptes d'heures dans la mesure où ils sont fondés sur les carnets à souches et seraient des documents «personnels». La cour écarte cet argument relevant que l'original des souches été remis régulièrement à l'employeur qui n'a jamais en trois ans élevé la moindre protestation contre les décomptes fournis par le salarié et ne fournit a posteriori aucun élément sérieux contredisant ces décomptes ou le salaire de référence visé pour le calcul du taux des heures supplémentaires.
L'employeur se contente d'invoquer le fait que M. X... n'a pas réglé la part qui lui revenait de la consignation et n'a donc pas permis la mesure d'instruction qui avait été ordonnée tout d'abord par les premiers juges. Ce faisant, il oublie que 50% de la consignation devaient être réglés par lui-même, ce qu'il n'a pas fait, alors que la mesure d'expertise aurait pu s'il avait détenu des éléments contredisant les pièces et les dires du salarié lui permettre de les faire valoir.
En tout état de cause la cour considère que produisant ces carnets à souches M. X... satisfait  aux obligations qui lui sont faites au terme de l'article L.212-1-1, visées ci-dessus et produit des éléments de preuve fiables et précis notant que ces éléments ne sont pas utilement contredits par l'employeur.
Enfin, s'agissant de la prise en compte des heures effectuées au titre des astreintes, c'est à bon droit que le salarié cumule dans son décompte, les heures allouées forfaitairement pour l'astreinte avec le nombre d'heures effectuées lors des   interventions réalisées au cours de cette astreinte. La plupart des astreintes faisant apparaître de multiples interventions, cela impliquait nécessairement que le salarié soit d'astreinte sur son lieu de travail et non à son domicile,  système qui n'est possible que quand les interventions sont exceptionnelles.
La cour retient donc le forfait de trois heures par astreinte réclamé par M. X... et jamais contesté par l'employeur du temps de la collaboration de celui-ci considérant que les deux seules attestations produites par l'employeur visant à établir que M. X... aurait tenu ses permanences à domicile n'ont pas de valeur probante suffisante, l'une d'elles émanant du responsable du personnel et l'autre d'un seul collègue de M. X....
Enfin, la consultation des bulletins de salaire de M. X... fait apparaître pour chaque mois un salaire de base stable ainsi qu'un certain nombre de primes de "rendement", «de nuits», «d'assiduité»,  «de panier» ainsi que des «forfaits astreinte nuit ou dimanche», qui complètent ce salaire pour un montant variable. Toutefois ces bulletins de salaire ne mentionnent jamais la moindre heure supplémentaire.
L'employeur conteste ensuite que les primes puissent être prises en compte dans le salaire de référence pour le calcul des heures supplémentaires dans la mesure où elles ne constitueraient pas la contrepartie du travail fourni, mais s'abstient de produire tout autre décompte. En l'espèce cet argument doit être écarté dans la mesure où l'ensemble des postes apparaissant sur les bulletins de salaire correspondent à des contreparties du travail fourni.
La cour considérant donc que la société des Ambulances Ste Marie n'apporte aucun élément pertinent pour contredire le décompte des heures supplémentaires tel qu'effectué par  M. X... et retenu par le conseil de prud'hommes, confirme la décision de celui-ci et fait droit à la demande du salarié tant pour les heures supplémentaires que pour les congés payés afférents.
Sur les indemnités d'astreinte :
Il ressort de l'examen des souches produites par M. X... que celui-ci pour chaque astreinte comptabilisait trois heures auquel il ajoutait le nombre d'heures passées dans des interventions. Ce système de décompte qui n'a d'ailleurs jamais été contesté pendant trois ans par l'employeur, est donc conforme à ce qu'a retenu la cour ci-dessus. L'indemnité forfaitaire due pour ces astreintes est donc incluse dans le calcul global des heures supplémentaires tel que validé par la cour. Le salarié est donc débouté d'une nouvelle demande à ce titre, ces indemnités étant déjà prises en compte ; la cour infirme donc la décision du conseil des prud'hommes à cet égard
Sur les repos compensateurs :
Les horaires de travail effectif hebdomadaire et annuel dont justifie le salarié dépassant les quotas à partir desquels un repos compensateur égal à 50% puis à 100% des heures accomplies lui est dû, la cour validant les calculs produits par le salarié et non utilement contestés par l'employeur,  fait droit à la demande de celui-ci et lui accorde la somme de 10.669,89 Euros bruts et 1.066,98 Euros bruts à titre de congés payés afférents.
Sur la prime de panier :
La cour reprenant les motifs du conseil de prud'hommes sur ce point, en confirme la décision, soulignant que la mission même de l'ambulancier consiste,  le plus souvent, à se trouver en déplacement hors de son lieu de travail, donc contraint de prendre des repas à l'extérieur et qu'il n'a pas, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, "toute latitude pour prendre les repas dans les périodes considérées", ni de  "s'arrêter au moins une heure durant ces périodes", dans la mesure où son programme de travail est fixé par la "régulation" et non par lui-même.
Sur le travail dissimulé :
La rédaction même des bulletins de salaire de M. X... ne faisant apparaître aucune heure supplémentaire alors que celui-ci en a, tout au long de son contrat de travail, effectué un nombre important, constitue aux termes de l'article L.324-10 dernier alinéa du code du travail une dissimulation d'emploi salarié. Le caractère répété de cette omission de la part d'une entreprise qui se déclare elle-même la plus ancienne société d'ambulances de France enlève tout doute sur le caractère intentionnel de cette omission.
En conséquence la cour condamne la société des Ambulances Sainte-Marie à verser à son salarié l'indemnité de six mois de salaire prévue à l'article L.324-11-1 du code de travail s'élevant à la somme de 7.641,18 Euros.
Sur la prime d'ancienneté et l'indemnité pour jours fériés non travaillés :
M. X... produit un décompte précis des jours fériés qui auraient dû être réglés sur la base de huit heures par journée à partir de sa deuxième année de travail sous réserve qu'il ait travaillé le jour précédent et le jour suivant lesdits jours fériés. Les vérifications opérées par la cour, en l'absence de toute contestation précise formulée par l'employeur, amène celle-ci à faire droit à sa demande en application de l'article 7 bis de la convention collective.
Sur la prime d'ancienneté :
Sur ce point la cour confirme purement et simplement, dans sa motivation comme dans sa décision, le jugement du conseil de prud'hommes et déboute M. X....
Sur la remise de bulletins de salaires conformes :
La cour fait droit à cette demande mais dit n'y avoir lieu à astreinte.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît  inéquitable de faire supporter par M. X... la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 1.500 Euros, à ce titre pour  la procédure d'appel.
En revanche la société des Ambulances Sainte-Marie, qui succombe pour l'essentiel de ses demandes est déboutée de ce chef.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Confirme la décision du Conseil de prud'hommes  en ce qui concerne le rappel de salaire et les congés payés afférents correspondant aux heures supplémentaires, l'indemnité de repos compensateurs et les congés payés afférents, les primes de panier, et les dommages et intérêts alloués pour la procédure de première instance en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'infirme pour le surplus et y ajoutant,
Condamne la SA Ambulances Ste Marie à payer et à M. X... les sommes suivantes :
- 7.641,18 Euros (SEPT MILLE SIX CENT QUARANTE ET UN EUROS et DIX HUIT CENTIMES) à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
- 565,35 Euros (CINQ CENT SOIXANTE CINQ EUROS et TRENTE CINQ CENTIMES) à titre de prime pour jours fériés non travaillés et 56,53 Euros (CINQUANTE SIX EUROS et CINQUANTE TROIS CENTIMES), à titre de congés payés afférents ;
l'ensemble de ces sommes étant assorti des intérêts légaux à compter, respectivement, de la date  de la décision du conseil de prud'hommes et de la décision de la cour d'appel
Condamne la SA Ambulances Sainte-Marie à remettre à M. X... des bulletins de paie conformes à la présente décision, sans qu'il y ait lieu à astreinte.
Déboute la SA Ambulances Sainte-Marie et M. X... du surplus de leurs demandes;
Condamne la SA Ambulances Sainte-Marie à régler à M. X...  la somme de 1.500 Euros (MILLE CINQ CENTS EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour  la procédure d'appel.
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                                        LA PRESIDENTE,