COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 25 Janvier 2007
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 12 septembre 2006 - No rôle : 2006j1568
No R.G. : 06/05962
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
Monsieur Gilles X...
né le 10 août 1962 à DIJON (21)

représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de la SELARL Jérôme LETANG, avocats au barreau de LYON
Société LA GRANGE AUX TISSUS SAS
494, chemin de la Combe
Le Val Vert
69300 CALUIRE ET CUIRE
représentée par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assistée de la SELARL Jérôme LETANG, avocats au barreau de LYON

Monsieur Gilles Yves Guy ETRILLARD
né le 2 septembre 1957 à TALENCE (30)

représenté par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués à la Cour
assisté de la SCP RAMBAUD MARTEL, avocats au barreau de PARIS
Monsieur Jérôme Jean Marie Z...
né le 5 juillet 1960 à PARIS (75)

représenté par la SCP JUNILLON-WICKY, avoués à la Cour
assisté de la SCP RAMBAUD MARTEL, avocats au barreau de PARIS
Société FINANCIERE SEASON SAS
672, rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société GROUPE MONDIAL TISSUS SA
692 rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société CALVADOS TISSUS SARL
5, rue Robert Schumann
14120 MONDEVILLE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société GIRONDE TISSUS SARL
208, avenue de la Marne
33700 MERIGNAC
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société AUVERGNE TEXTILES SARL
47, avenue Lavoisier
ZAC des Varennes Est
63170 AUBIERE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société RECTANGLE SARL
9160 Route de la Charité
18390 ST GERMAIN DU PUY
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société PARALLELE SARL Unipersonnelle
33, rue Emile Zola
42100 SAINT-ETIENNE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TRIANGLE EURL
Avenue Amédée Mercier
01000 BOURG EN BRESSE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société SEXTANT EURL
13, rue de la République
13002 MARSEILLE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société CERCLE SARL
192, Grande Rue
69600 OULLINS
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TRAPEZE SARL Unipersonnelle
ZI Pré Renaud
73490 LA RAVOIRE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société PARALLELOGRAMME SARL Unipersonnelle
71, rue d'Anse
69400 VILLEFRANCHE SUR SAONE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société DJB SARL
331, avenue Victor Hugo
26000 VALENCE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société MTCJ SARL
Allée Olivier de la Marche
21160 MARSANNAY LA COTE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société CHAMPAGNE TISSUS SARL
Route de Louvois
51350 LORMONTREUIL
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société VAR TISSUS SARL
Avenue de l'université
83160 LA VALETTE DU VAR
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société CARRERA SARL
1, rue Philippe Goudey
25400 EXINCOURT
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société MONDIAL TEXTILES SARL Unipersonnelle
305, Cours Emile Zola
69100 VILLEURBANNE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société MARLIN SARL Unipersonnelle
277, route de Vannes
44800 SAINT HERBLAIN
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société ESPOIR SARL Unipersonnelle
Rue de la Guerlande
71880 CHATENOY LE ROYAL
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société LORRAINE TEXTILES SARL
6, rue des Tarbes
ZAC de Pulnoy
54270 ESSEY LES NANCY
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société ELLIPSE SARL Unipersonnelle
Carrefour de l'Europe
71000 MACON
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société CORSAIR SARL
Centre Commercial Barnéoud Bât B
Plan de Campagne
13480 CABRIES
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société SUMMER TISSUS SARL
90-120, avenue Donadei
06700 SAINT LAURENT DU VAR
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société SARTHE TISSUS SARL
1-3, rue des Moulins aux Moines
72650 LA CHAPELLE ST AUBIN
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société MONTIGNY TISSUS SARL
Rue Jacques Verniol
95370 MONTIGNY LES CORMEILLES
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société LE HAVRE TISSUS SARL
Colleville Nord
76700 HARFLEUR
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société POITIERS TISSUS SARL

ZAC des Philambins
86360 CHASSENEUIL DU POITOU
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TOURS TISSUS SARL Unipersonnelle
5, rue Henri Potez
37170 CHAMBRAY LES TOURS
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société OSNY TISSUS SARL
Parc Commercial de l'Oseraie
Lieudit La Fosse
95520 OSNY
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société CRETEIL TISSUS SARL
Avenue du Maréchal Foch
94000 CRETEIL
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société RONCQ TISSUS SARL
350, rue de Roncq
Centre Commercial AUCHAN
59200 TOURCOING
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TISSUS MODE 39 SAS
Allée Olivier de la Marche
21160 MARSANNAY LA COTE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TISSUS MODE 25 SAS
Allée Olivier de la Marche
21160 MARSANNAY LA COTE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TISSUS GUY PATRICE SAS
692, rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TGP SUD SARL
692, rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TGP CENTRE SARL Unipersonnelle
692, rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société TGP N/E SARL
692, rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société C.B. SAS
692, rue des Mercières
69140 RILLIEUX LA PAPE
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société ORLEANS TISSUS SARL
Rue des Frères Lumière
45770 SARAN
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocats au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
Société LENS TISSUS SARL
Lotissement CIPRO AERO VENDRIN 2
62880 VENDIN LE VIEIL
représentée par Me Christian MOREL, avoué à la Cour
assistée de la SCP AYACHE, SALAM & ASSOCIES avocat au barreau de PARIS et de Maître Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON
INTERVENANTS :
Maître Claude B..., mandataire judiciaire, pris en qualité d'administrateur judiciaire de la société LA GRANGE AUX TISSUS SAS placée sous sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de LYON du 28 septembre 2006

représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de la SELARL Jérôme LETANG, avocats au barreau de LYON
Maître Bernard C..., pris en qualité de mandataire judiciaire de la société LA GRANGE AUX TISSUS SAS placée sous sauvegarde par jugement du tribunal de commerce de LYON du 28 septembre 2006

représenté par Me Annick DE FOURCROY, avoué à la Cour
assisté de la SELARL Jérôme LETANG, avocats au barreau de LYON
Audience publique du 06 Décembre 2006
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Henry ROBERT, président
Monsieur Bernard SANTELLI, conseiller
Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, conseiller
DÉBATS : à l'audience publique du 06 Décembre 2006
sur le rapport de Monsieur Henry ROBERT, président
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle Marie-Pierre BASTIDE, greffier
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 25 Janvier 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Henry ROBERT, président, et par Mademoiselle Marie-Pierre BASTIDE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Didier et Christophe D..., créateurs du Groupe MONDIAL TISSUS, actif dans la vente de tissus au mètre aux particuliers dans plus de 70 magasins implantés dans des zones commerciales, ont cédé en 1997 le contrôle des sociétés composant ce groupe à un fond d'investissement, FCPR Partenaires II, dont la gestion est assurée par la société FONDS PARTENAIRES-GESTION, dépendant de la banque LAZARD ; Didier D... est néanmoins resté Président Directeur Général de la société Groupe MONDIAL TISSUS.
Début 2005, la société Groupe MONDIAL TISSUS était ainsi contrôlée par une société holding SANDINVEST, qui contrôlait également les sociétés CHANTEMUR Centrale (distribution de papier peint) et HEYTENS (vente de tissus en Belgique et en France).
Gilles X..., salarié depuis 1987 puis cadre dans les sociétés du groupe Groupe MONDIAL TISSUS en a été nommé directeur général le 31 mai 2002. Il détenait 8669 actions de la société SANDINVEST, soit 0,43 % de son capital.
Au début de l'année 2005 une mésentente s'est installée entre Didier D... et Gilles X... ; un protocole a été signée entre les parties, prévoyant qu'il serait révoqué de l'ensemble de ses fonctions dès après la prise de contrôle de la société Groupe MONDIAL TISSUS par la société FINANCIERE SEASON, qui était parallèlement en cours de négociation ; il était prévu qu'il reçoive à cette occasion une indemnité de 150 000 , somme qui a fait l'objet d'un séquestre. Gilles X... a été effectivement révoqué de l'ensemble de ses mandats à effet du 31 juillet 2005. La société Groupe MONDIAL TISSUS n'a pas réglé l'indemnité et, par ordonnance du 22 septembre 2005, le président du Tribunal de Grande Instance a conféré force exécutoire au protocole transactionnel. Gilles X... a fait pratiquer une saisie-attribution sur le compte séquestre.
Par convention du 27 avril 2005 les sociétés Groupe MONDIAL TISSUS, HEYTENS et CHANTEMUR Centrale ont été cédées avec leurs filiales, par le biais de la cession du capital de leurs sociétés mères, à la société FINANCIERE SEASON (créée à cette fin par l'acquéreur, APAX Partners SA).
Lors de la mise au point de cette opération, les actionnaires cédants ont donné mandat de négociation à Messieurs E... et Z..., responsables de la société FONDS PARTENAIRES GESTION, dépendant de la banque LAZARD ou à cette société elle-même, le point restant discuté entre les parties.
Dans le cadre de cette cession, les cédants, au nombre desquels Gilles X..., ont souscrit un engagement de non-concurrence dans les termes suivants :
Article 8.5.2 :
Sous la seule réserve de l'exploitation de la branche CHANTEMUR par les acquéreurs CHANTEMUR dans les limites du contrat CHANTEMUR, chacun des cédants, à l'exception de Didier D..., s'engage, pour une durée de trois années à compter de la date de réalisation, à ne pas exercer, exploiter, ni ne participer en aucune façon, directement ou indirectement, à une quelconque activité, entreprise ou société exerçant en tout ou en partie des activités consistant dans la fabrication, la conception, la distribution, la commercialisation ou la vente au détail de tissus d'ameublement à la coupe (tissus d'ameublement au mètre ; voilages et rideaux sur-mesure) et de rideaux prêts à poser, la fabrication, la conception, la distribution, la commercialisation ou la vente d'articles de mercerie, de tissus d'habillement au mètre, d'articles de loisirs créatifs, de peinture ou de papier peint, notamment par voie de création, de prise de participation, d'acquisition de sociétés ou de fonds de commerce, de modification de l'activité de sociétés existantes dont il détiendrait ou prendrait, directement ou indirectement une participation en qualité d'administrateur, de gérant, de mandataire social, de dirigeant de droit ou de fait, de salarié, d'agent, de consultant, et ce au sein de l'Union Européenne et en Suisse. »
La date de réalisation de cette cession a été le 3 juin 2005.
Or, le 2 décembre 2005, Nathalie F..., épouse de Gilles X... a créé et immatriculé une société par actions simplifiée dénommée LA GRANGE AUX TISSUS dont l'objet social était notamment la vente de rideaux, voilages, tissu d'ameublement et tous accessoires, la vente de tissus ou coupons pour l'habillement, la mercerie et le négoce d'articles de décoration d'intérieur et extérieur, de tout revêtement, papiers peints, peinture, droguerie et luminaires. Gilles X... détient 80 % du capital de cette société, présidée par son épouse et dont a été nommé directeur général Pierre-Yves G..., ancien responsable de la cellule informatique de la société Groupe MONDIAL TISSUS, qui avait quitté celle-ci dans des conditions déterminées par un accord transactionnel du 2 novembre 2005.
La société LA GRANGE AUX TISSUS a commencé à reprendre notamment par achat de fonds de commerce divers magasins antérieurement exploités sous l'enseigne AUTOUR DU COTON » situés essentiellement dans la région Rhône-Alpes et dont l'activité antérieure portait sur la vente de linge de maison, du blanc, de rideaux et de voilages.
Par ordonnances sur requête des 28 et 29 mars 2006, les sociétés FINANCIERE SEASON et Groupe MONDIAL TISSUS et leurs filiales ont obtenu la désignation d'un huissier pour constater et prendre copie de tous documents, supports informatiques, contrats et documents commerciaux relatifs à l'activité développée par la société LA GRANGE AUX TISSUS, suspectée par elles de pratiques de concurrence déloyale.
Par actes des 5,9 et 11 mai 2006, Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS ont saisi le Tribunal de Commerce de LYON pour voir constater l'inopposabilité de la clause de non-concurrence figurant dans l'acte de cession des titres SANDINVEST du 27 avril 2005.
Les sociétés FINANCIERE SEASON et Groupe MONDIAL TISSUS avaient également saisi le juge des référés pour obtenir diverses mesures provisoires à l'encontre de la société LA GRANGE AUX TISSUS ; par une ordonnance du 22 mai 2006 cette juridiction a autorisé certaines de ces mesures mais renvoyé pour l'essentiel la connaissance du litige à la juridiction du fond.
Statuant sur ces demandes, le Tribunal de Commerce de LYON a, par jugement du 12 septembre 2006 statué selon les principales dispositions suivantes :
- dit que Messieurs E... et Z... n'ont pas outrepassé les pouvoirs donnés dans le cadre du mandat confié par Gilles X...,
- dit la clause de non-concurrence valable et opposable à Gilles X...,
- débouté Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS de l'ensemble de leurs demandes à l'encontre de Messieurs E... et Z...,
- dit que Gilles X..., au travers de la société LA GRANGE AUX TISSUS, a violé la clause de non-concurrence,
- dit que Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS ont commis des actes de concurrence déloyale portant préjudice à la société FINANCIERE SEASON,
- ordonné à Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS de mettre fin sans délai à toutes activités concurrentielles exercées par la société Groupe MONDIAL TISSUS c'est-à-dire :
cesser toute commercialisation de tissus au mètre, voilages au mètre, articles de loisirs créatifs et de mercerie et rideaux et voilages prêts à poser (ci-après les produits »),
supprimer toute référence aux produits » et au mot tissu dans ses catalogues, publicités, enseignes, PLV, documents commerciaux ou autres,
changer l'objet social de la société LA GRANGE AUX TISSUS pour faire disparaître les produits » et le mot tissu »,
et ce sous astreinte de 1.500  par jour de retard pour chaque infraction, commençant à courir à compter du huitième jour suivant la signification du jugement, et jusqu'au 3 juin 2008,
- condamné Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS à supprimer toutes les données informatiques relatives aux conditions commerciales et aux relations fournisseurs de la société LA GRANGE AUX TISSUS appartenant à la société Groupe MONDIAL TISSUS ainsi que tout logiciel et document papier appartenant à la même société Groupe MONDIAL TISSUS, sous astreinte de 1.500  par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification du jugement,
- désigné un huissier, autorisé à se faire assister d'un expert informatique, pour s'assurer desdites suppressions et des FONDS PARTENAIRES-Gestions,
- condamné solidairement Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS à verser à la société FINANCIERE SEASON, au titre du préjudice subi pour non-respect de la clause de non-concurrence, une somme calculée sur la base annuelle de 188 000  entre le 2 décembre 2005 et l'arrêt des activités interdites,
- condamné solidairement les mêmes à payer à la société FINANCIERE SEASON une somme de 750 000  au titre de la concurrence déloyale et mis à leur charge diverses indemnités de procédure,
- ordonné l'exécution provisoire.
Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS ont relevé appel le 18 septembre 2006.
Sur leur demande, le Premier Président statuant en référé, saisi par assignation des 20 et 21 septembre 2006 a arrêté l'exécution provisoire et donné à l'affaire une fixation prioritaire au fond, pour l'audience du 22 novembre 2006.
Les différents intimés ont constitué avoué le 25 septembre 2006.
Par actes des 13 et 17 octobre 2006, Gilles X... et la SAS LA GRANGE AUX TISSUS ont signifié l'ordonnance de référé aux sociétés FINANCIÈRE SEASON et Groupe MONDIAL TISSUS et à leurs filiales, à domicile élu, ainsi qu'à Gilles E... et Jérôme Z....
Aucune assignation n'a été délivrée aux intimés à la requête des appelants avant l'audience du 22 novembre.
Les sociétés intimées ont conclu en réponse le 14 novembre 2006 puis déposé des conclusions récapitulatives les 16, 21 et 22 novembre, ces dernières à l'ouverture des débats devant la Cour pour solliciter la caducité de la déclaration d'appel en l'absence d'assignation avant d'audience.
Les consorts E... Z... ont de leur côté signifié des écritures les 17 et 22 novembre.
Les appelants avaient conclu les 30 octobre puis 21 novembre 2006.
Sur accord des parties, la cause a alors été renvoyée à l'audience du 6 décembre 2006 à 15 h 30, pour permettre aux appelants de prendre connaissance du nouveau moyen d'irrecevabilité et d'y répliquer le cas échéant.
Par actes du 1er décembre 2006, Gilles X..., la société LA GRANGE AUX TISSUS, Maître B... et Maître C... ont assigné les différents intimés à domicile élu en l'étude de leurs avoués en leur signifiant l'ordonnance de référé du 9 octobre 2006, la déclaration d'appel avec mise au rôle du 18 septembre 2006 et les conclusions prises par eux devant la Cour, pour les inviter à comparaître à l'audience du 6 décembre 2006.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par leurs conclusions récapitulatives du 6 décembre 2006, Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS, aux côtés desquels interviennent pour s'associer aux prétentions de cette société, Maître B... et Maître C..., en leurs qualités respectives d'administrateur et de mandataire judiciaires dans la procédure de sauvegarde dont elle a fait l'objet, demandent à la Cour de débouter les intimées de l'ensemble de leurs prétentions, et de les condamner au paiement d'une indemnité de procédure de 20 000 , après avoir constaté que la clause de non-concurrence est nulle et en tout cas inopposable à eux-mêmes ; à titre subsidiaire ils requièrent la garantie solitaire de Gilles E... et Jérôme Z.....
Ils s'opposent d'abord au moyen de caducité de la déclaration d'appel articulé par les intimés au motif qu'il n'était pas nécessaire de procéder à leur assignation puisqu'ils avaient tous constitué avoués ; ils observent que la Cour a été valablement saisie par la déclaration d'appel avec mise au rôle effectuée le 18 septembre 2006 et que c'est seulement dans le cadre de ses pouvoirs en matière d'exécution provisoire qu'en application de l'article 917 alinéa 2, le Premier Président a fixé l'affaire pour être plaidée.
I - Les appelants, qui indiquent que par jugement du 28 septembre 2006, le Tribunal de Commerce de LYON a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société LA GRANGE AUX TISSUS, s'opposent aux demandes fondées sur la violation de la clause de non-concurrence en invoquant à titre principal sa nullité et son inopposabilité.
Ils rappellent d'abord les conditions dans lesquelles la banque LAZARD, dont les filiales contrôlaient majoritairement le capital de la société SANDINVEST, a proposé aux actionnaires minoritaires de négocier et conclure pour leur compte la cession de leurs participations en même temps que celle de ses filiales ; ils citent le courrier du 7 février 2005 par lequel la société FONDS PARTENAIRES-GESTION, contrôlée par la même banque, lui a proposé la signature d'un mandat au profit de deux membres du groupe LAZARD, Gilles E... et Jérôme Z..., en relevant que cette lettre n'évoque à aucun moment l'exigence de la souscription d'une clause de non-concurrence de la part de l'acquéreur potentiel.
Ils admettent que la lettre d'intention du 24 janvier 2005, annexée au précédent courrier, comportait une phrase relative à l'insertion d'une clause de non-concurrence mais observent qu'elle ne précisait ni l'identité des cédants qui y seraient soumis ni l'étendue de la prohibition.
Gilles X... reprend les termes du mandat spécial qu'il a signé le 15 février 2005, puis du nouveau mandat accordé le 23 mai suivant à la société FONDS PARTENAIRES-GESTION en précisant que dans l'intervalle, et sur la seule base du mandat initial, Messieurs E... et Z... avaient signé le 27 avril 2005 un protocole de cession des titres au nom de l'ensemble des cédants, dont lui-même, sans jamais lui soumettre le texte de ce protocole ni avant ni après sa signature, se bornant à rendre compte de leur mission par courriers des 18 mai et 5 juillet 2005. Il relève que ni le second mandat, ni les lettres de reddition de comptes ne faisaient mention de la clause de non-concurrence et d'une obligation contractée par lui à ce sujet.
Gilles X... affirme ainsi n'avoir eu aucune connaissance de l'existence de la clause de non-concurrence en observant à cet égard que :
- cette ignorance résulterait de sa participation non dissimulée au capital de la société LA GRANGE AUX TISSUS, créée avec son épouse (elle-même professionnelle de la vente de tissus au mètre, dirigeant le magasin de Joigny, et donc légitimement portée à la présidence de la nouvelle société),
- il n'avait aucune raison de penser qu'une clause de non-concurrence serait exigée de lui alors qu'il était un actionnaire très minoritaire et n'avait disposé au sein du groupe Groupe MONDIAL TISSUS que de pouvoirs relativement limités,
- les protocoles transactionnels passés entre lui-même et la société Groupe MONDIAL TISSUS n'évoquaient aucune clause de non-concurrence mais l'autorisaient au contraire expressément à exploiter le magasin Mondial Blanc de Joigny que la société Groupe MONDIAL TISSUS s'engageait à approvisionner,
- le précédent pacte d'actionnaires auquel il avait souscrit le 21 octobre 1999, lors de l'acquisition des titres SANDINVEST, ne le citait pas parmi les personnes soumises à une obligation de non concurrence en cas de cession de ses titres,
- lui-même n'avait aucune raison particulière de demander copie de l'acte de cession du 27 avril 2005,
- les attestations de divers actionnaires reconnaissant avoir connu l'existence de la clause de non-concurrence, communiquées par les intimées, ne serait pas pertinentes en raison de la date de cette information ou du rôle des auteurs de ces attestations, par ailleurs démenties par d'autres témoignages.
Gilles X... souligne en outre que lorsqu'il a pris connaissance de l'offre contenue dans la lettre d'intention APAX, c'est-à-dire le 8 février 2005, il avait déjà signé plusieurs protocoles transactionnels avec le Groupe MONDIAL TISSUS au sujet de son départ futur, qui ne faisaient état d'aucune clause de non-concurrence et qu'ainsi, compte tenu du pacte d'actionnaires, il ne pouvait penser que la cession de sa participation serait soumise à une clause de non-concurrence, qui n'a rien d'obligatoire et dont la présence est sujette à négociation particulière. Il relève que la clause de garantie d'actif et de passif, non moins usuelle que celle de non-concurrence dans le cadre d'un contrat de cession d'actions, avait bien fait l'objet d'une stipulation expresse dans le mandat soumis à sa signature. Il conteste que la clause de non-concurrence ait pu être en relation directe étroite avec l'objet du contrat et estime qu'en aucun cas on ne peut considérer qu'il ait ratifié la clause litigieuse.
Les appelants fondent leur contestation de la validité de la clause de non-concurrence sur trois moyens :
a) Le dépassement de leurs pouvoirs par les mandataires :
Soulignant que l'étendue de la mission du mandataire doit s'apprécier strictement dans le cadre d'un mandat spécial, ils font valoir que Messieurs E... et Z... pouvaient seulement, au terme de leur mandat, négocier un contrat de cession d'actions mais non prendre d'autres engagements personnels au nom de Gilles X... ; ils ajoutent que le mandat général lui-même n'embrasse que les actes d'administration, ce qui n'est pas le cas d'une clause de non-concurrence pour la personne concernée.
Ils affirment que la théorie du mandat apparent ne peut s'appliquer puisqu'elle suppose chez le co-contractant une croyance légitime dans les pouvoir du prétendu mandataire et l'existence de circonstances l'autorisant à ne pas les vérifier : or, selon eux, la société FINANCIERE SEASON, professionnelle avisée habituée des cessions d'entreprises, avait pris soin de s'assurer de l'étendue des pouvoirs des mandataires, et s'était fait communiquer les mandats spéciaux conférés par les cédants, de sorte qu'elle savait que ces mandats n'autorisaient pas la conclusion d'une clause de non-concurrence, et spécialement dans le cas de Gilles X..., et ce d'autant plus qu'elle était en possession du pacte d'actionnaires du 21 octobre 1999 cité plus haut. Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS relèvent encore à ce sujet que n'a pas été respectée la clause du mandat spécial prévoyant que la cession serait réalisée aux mêmes conditions, à situation légale, pour chacun des cédants.
Ils ajoutent que Gilles X... n'a jamais ratifié ni expressément ni tacitement la clause de non-concurrence qui ne peut donc en aucun cas l'engager.
b) La nullité du mandat de signer une clause de non-concurrence :
Se fondant sur les dispositions de l'article 1129 du Code Civil, les appelants estiment qu'un contrat de mandat ne peut être valable que si son objet est déterminé : or, selon eux, la simple allusion à une clause de non-concurrence dans la lettre d'intention du 24 janvier 2005 comportant seulement une offre indicative de l'acquéreur potentiel, était insuffisante pour déterminer l'objet de la clause de non-concurrence et donc du mandat relatif à sa conclusion.
c) La clause est intrinsèquement nulle en ce qu'elle porte à la liberté de Gilles X... une atteinte qui n'est pas proportionnée aux intérêts nécessaires du créancier, du fait de sa durée, de l'importance de son champ d'application et de son extension à l'activité de fabrication de tissus qui n'a cependant jamais été celle des sociétés du Groupe MONDIAL TISSUS : selon les appelants, l'objectif réel de la clause était donc d'interdire purement et simplement toute activité à Gilles X..., et ceci sans aucune contrepartie, ses titres ayant été cédés au même prix que ceux de Didier D..., exempt de clause de non-concurrence.
À titre subsidiaire, Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS invoquent le dépassement de pouvoir commis par Gilles E... et Jérôme Z... qui selon eux les obligerait à les garantir de toute éventuelle condamnation au titre de l'application de la clause de non-concurrence.
Gilles X... soutient que le mandat a bien été donné à Gilles E... et Jérôme Z..., ce qui résulterait suffisamment de la mention agissant seul ou ensemble » et de l'usage de l'expression les mandataires » dans le mandat de février 2005, qui ne porte nullement l'indication de la société FONDS PARTENAIRES-Gestion ; il ajoute qu'il importe peu que postérieurement à la signature du premier mandat, cette société se soit attribuée le titre de mandataire de l'ensemble des cédants de titres SANDINVEST et que lui-même n'avait pas à réagir à ce propos puisque le mandat initial prévoyait la faculté pour les mandataires de se substituer tout autre personne. Gilles X... signale encore que le contrat de cession du 27 avril 2005 a bien été signé par les actionnaires SANDINVEST, représentés par M. Gilles E... ou M. Jérôme Z... » ce qui confirmerait que ce n'est pas en qualité de représentants légaux de la société FONDS PARTENAIRES-Gestion qu'ils ont alors agi.
II - À propos de la concurrence déloyale, les appelants demandent d'abord à la Cour de prononcer la nullité du procès-verbal de constat dressé le 11 avril 2006 à Saint-Priest, unique élément de preuve fourni par leurs adversaires.
Ils font valoir que l'huissier a mené ses opérations en violation des termes de l'ordonnance permissive, qui, en particulier, n'avait pas autorisé la prise de copies de la liste des clients et fournisseurs de la société LA GRANGE AUX TISSUS ou de ses établissements secondaires : ils indiquent que l'huissier a reproduit en annexe de son procès-verbal le listing fournisseurs de la société LA GRANGE AUX TISSUS ainsi qu'un fichier de produits (articles GSI) alors qu'il ne pouvait le faire que pour les documents portant l'en-tête des sociétés Groupe MONDIAL TISSUS ou FINANCIERE SEASON ; ils font encore grief à l'huissier d'avoir remis à ses mandantes un CD d'une quarantaine de fichiers non identifiés copiés sur le matériel informatique de la société LA GRANGE AUX TISSUS. Ils estiment qu'ainsi les intimées ont instrumentalisé le Tribunal de Commerce de LYON pour opérer une razzia sur les fichiers d'un nouveau concurrent et qu'elles ne sauraient aujourd'hui faire état d'annexes modifiées après-coup pour tenter de se justifier.
Les appelants ajoutent que le dépassement de ses pouvoirs par l'huissier constitue une irrégularité de fond et non un simple vice de forme de sorte qu'ils seraient recevables à l'invoquer en tout état de cause, et même sans avoir à justifier d'un grief.
Ensuite, à titre subsidiaire sur le fond, Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS, qui admettent que certaines informations provenant des sociétés du Groupe MONDIAL TISSUS étaient présentes dans leur fichiers, expliquent que Pierre Yves G..., ancien directeur adjoint chargé de l'informatique et la logistique de la société Groupe MONDIAL TISSUS, auquel sa lettre de licenciement faisait grief d'une diminution anormale de la marge brute, avait pris la précaution d'emporter une clé USB contenant certaines informations nécessaires en prévision d'un litige futur, rendu prévisible par le comportement de Didier D....
Ils expliquent que les informations trouvées par l'huissier n'avaient du reste aucune utilité opérationnelle et ne pouvaient donc constituer le support d'actes de concurrence déloyale : ils estiment qu'il en est ainsi du tableau de bord retraçant le chiffre d'affaires des magasins Groupe MONDIAL TISSUS d'avril 2004 à avril 2005 et font observer que la liste des fournisseurs sélectionnés par la société LA GRANGE AUX TISSUS correspond à ce qui était déjà présent chez Mondial Blanc ; ils ajoutent, à propos de l'annexe E du procès-verbal qu'il s'agit d'une liste d'articles vendus avec le même code de référence que celui utilisé par la société Groupe MONDIAL TISSUS, ce qui serait parfaitement indifférent et ne causerait pas préjudice à celle-ci. Ils insistent sur le fait que deux autres tableaux relatifs aux produits de fournisseurs communs (Activa et Cessot) révèlent en réalité des différences de prix d'achat et de prix de revente et même de nature de produits.
Les appelants expliquent encore qu'en raison de phénomènes de mode et du choix fait par le Groupe MONDIAL TISSUS de l'absence d'exclusivité des produits diffusés, les références contenues dans les fichiers 2005 ne revêtent plus aujourd'hui aucun intérêt ; la société LA GRANGE AUX TISSUS remarque qu'il lui est facile de connaître les prix pratiqués par ses concurrents en se rendant dans les magasins et elle soutient qu'en réalité, la véritable valeur du du Groupe MONDIAL TISSUS réside non dans ses référencements ou sa politique de prix, mais dans l'importance de son fichier clients constitué depuis 20 ans grâce à une carte de fidélité : or ils observent qu'en aucun cas ce fichier n'a été en leur possession et qualifient d'anodines les informations que la perquisition a permis de trouver au siège de la société LA GRANGE AUX TISSUS. Ils contestent ainsi avoir cherché à reproduire à l'identique le modèle commercial des intimées, comme celles-ci le prétendent.
Quant au préjudice allégué, les appelants soutiennent d'abord que la plupart des sociétés intimées ne sont jamais entrées en concurrence avec les huit magasins créés par la société LA GRANGE AUX TISSUS dans la région Rhône-Alpes et ne peuvent justifier d'un quelconque préjudice financier.
Ils contestent le mode de calcul proposé par leurs adversaires en relevant que l'ouverture de plusieurs des magasins est bien postérieure au 2 décembre 2005 et que l'un, celui de Bourg-en-Bresse n'est toujours pas actif ; les appelants considèrent que le préjudice éprouvé par le Groupe MONDIAL TISSUS ne peut consister qu'en une perte de marge brute bénéficiaire, point sur lequel aucune indication n'est fournie. Ils critiquent également l'évaluation de l'indemnité pour concurrence déloyale, selon eux fixée de manière forfaitaire et non motivée à un montant exorbitant par les premiers juges. Ils affirment enfin que les fichiers que le Tribunal les a condamnés à faire disparaître avaient déjà été supprimés.
Aux termes de leurs conclusions récapitulatives du 5 décembre 2006, la société FINANCIERE SEASON, la société Groupe MONDIAL TISSUS et leurs 39 filiales concluent à titre liminaire à la caducité de la déclaration d'appel et par suite à l'irrecevabilité de l'appel ; ils demandent également à la Cour d'écarter des débats les pièces nouvelles non comprises dans l'assignation afin de fixation de l'affaire à jour fixe.
Ils soutiennent à ce sujet que la présente instance s'inscrit dans le cadre de l'article 917 alinéa premier du Nouveau Code de Procédure Civile puisque ce sont bien les appelants qui ont saisi le Premier Président d'une demande de fixation de l'affaire à jour fixe et non le Premier Président qui a mis en oeuvre d'office la passerelle ».
Ils font valoir qu'en toute hypothèse, l'article 920 impose à l'appelant d'assigner la partie adverse pour le jour fixé par le Premier Président et observent que la fiche méthodologique de la Cour de Cassation citée par les appelants ne fait état d'aucune dispense d'assigner la partie intimée, cette obligation étant au surplus édictée dans le souci de respecter les droits de la défense et le principe du contradictoire, conformément à ce que prescrit l'article 923.
Ils estiment indifférente l'antériorité de la déclaration d'appel en relevant que l'article 919 du Nouveau Code de Procédure Civile permet d'ailleurs de présenter la requête au Premier Président dans les huit jours de la déclaration d'appel et ils affirment qu'aucune assignation postérieure ne peut régulariser la procédure, la Cour n'ayant pas été saisie à la date fixée par le Premier Président, en l'espèce le 22 novembre 2006.
Ils en déduisent que doit être prononcée la sanction procédurale de l'article 922, en se référant à une opinion doctrinale et à diverses jurisprudences ; ils estiment que la Cour est bien seule compétente pour statuer sur un tel incident mettant fin à l'instance, en l'absence de conseiller de la mise en état.
Sur le fond, les mêmes intimées sollicitent la confirmation du jugement, sauf à voir:
- porter à 6 000  par jour de retard et par infraction l'astreinte instituée par les premiers juges, - condamner solidairement Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS, ou subsidiairement le premier seul, à leur verser une somme calculée sur la base annuelle de 270 000  au titre de la violation de la clause de non-concurrence,
- porter à 1 500 000  l'indemnité au titre des actes de concurrence déloyale, mise à la charge, in solidum de la société LA GRANGE AUX TISSUS et de Gilles X... ou, subsidiairement de ce dernier seul.
Requérant l'allocation d'une indemnité de procédure de 25 000 , les intimées soutiennent en premier lieu que les appelants ont bien violé la clause de non-concurrence ci-dessus rappelée. Pour soutenir que cette clause était valable et parfaitement opposable à Gilles X..., elles font essentiellement valoir que :
- le principe d'une clause de non-concurrence était acquis dès les pourparlers antérieurs à la cession (lettre d'intention APAX PARTNERS du 24 janvier 2005) ce que ne pouvait ignorer Gilles X... qui, informé par lettre de FONDS PARTENAIRES GESTION du 7 février 2005, a néanmoins retourné le pouvoir à ses mandataires sans observations,
- lesdits mandataires avaient le pouvoir de négocier la clause, eu égard aux termes de leur mandat de négociation du 15 février 2005, alors surtout que cette clause était en relation directe et étroite avec la cession de la participation de Gilles X... et, qu'en toute hypothèse Messieurs Z... et E... auraient été investis d'un mandat apparent pour la négocier,
- la clause était nécessairement connue par Gilles X..., comme par les autres cédants qui en attestent, et a été ratifiée par lui lorsqu'il a donné quitus aux mandataires, sans nul doute après avoir pris connaissance de l'acte de cession, étant en outre relevé que le protocole du 3 juin 2005 lui ménage la possibilité de poursuivre l'exploitation du magasin Mondial Blanc dont il était propriétaire à Joigny, mais "seulement dans des conditions analogues à celles existantes actuellement", ce qui fait bien référence à la clause de non-concurrence figurant dans le contrat du 27 avril 2005,
- la clause est valable en ce qu'elle comporte une double limite dans le temps et l'espace, qui n'interdisait à Gilles X... ni de poursuivre l'exploitation du magasin de Joigny, ni de continuer celle de l'enseigne Autour du Coton » rachetée par la société LA GRANGE AUX TISSUS (dans le secteur du prêt-à-porter, du linge de maison et du tissu d'ameublement sur mesure), ni de se reconvertir ; la clause était particulièrement légitime en raison des fonctions de directeur général, gérant ou cogérant de toutes les filiales, exercées par Gilles X..., indépendamment de sa participation au capital (tout de même de1,2 millions d'euros).
Les intimées considèrent que Gilles X... a incontestablement violé cette clause en créant la société LA GRANGE AUX TISSUS en décembre 2005, dont il s'est porté caution auprès des banques et qu'il dirige, étant détenteur de la totalité du capital avec sa femme, alors que son objet social contient des activités interdites par la clause et que cette société rachète des fonds de commerce actuellement exploités sous l'enseigne Autour du Coton » pour les transformer en magasins LA GRANGE AUX TISSUS ; elles font également état des actes de pillage du groupe Groupe MONDIAL TISSUS résultant de l'appréhension de la totalité de données commerciales.
En second lieu, à propos de la concurrence déloyale, les sociétés FINANCIERE SEASON et Groupe MONDIAL TISSUS, qui rappellent qu'à l'occasion des protocoles transactionnels conclus avec cette dernière, Gilles X... s'était engagé à poursuivre ses activités de mandataire social et à gérer les filiales pour son compte en toute loyauté et en bon père de famille, contestent en premier lieu la nullité prétendue du procès-verbal de constat en estimant d'abord que s'il s'agit d'une question de contrôle de cette mesure d'instruction, seul le juge l'ayant ordonnée pourrait être compétent. Mais elles estiment ensuite qu'en application des articles 112 et 175 du Nouveau Code de Procédure Civile, les appelants sont irrecevables à invoquer la nullité de ce constat dès lors qu'ils ont préalablement conclu au fond ; elles relèvent enfin que les appelants ne justifient d'aucun grief, l'huissier ayant eu la possibilité de prendre copie de fichiers qui étaient la propriété ou l'oeuvre du Groupe MONDIAL TISSUS.
Sur le fond, les intimées se réfèrent aux différentes listes et tableaux émanant du groupe Groupe MONDIAL TISSUS découverts dans les ordinateurs de la société LA GRANGE AUX TISSUS, dont il ressort que celle-ci était en possession de toutes les données commerciales mondiales concernant 40 000 articles vendus par Groupe MONDIAL TISSUS, ce qui lui permettait de reproduire son modèle commercial en appliquant systématiquement un prix inférieur d'environ 5 %. Elles dénient toute pertinence à l'argument tiré de la volonté de Pierre-Yves G... de se ménager des éléments de preuve. Elles soulignent l'intérêt des informations que les appelants se sont appropriés pour l'organisation concurrente qu'ils s'attachaient à mettre en place ; elles observent que contrairement à ce qu'indiquent leurs adversaires, l'effet de mode ne joue que dans une proportion dérisoire dans le secteur considéré.
Les intimées se fondent également sur la garantie d'éviction due par Gilles X... en sa qualité de vendeur en observant que le point de départ du réseau déloyal monté par lui est précisément proche du coeur historique du Groupe MONDIAL TISSUS.
Quant aux mesures à prendre, les intimées estiment justifiées celles arrêtées par le Tribunal de Commerce, notamment au regard du comportement et la situation patrimoniale de Gilles X....
À propos des éléments de leur préjudice, elles relèvent d'abord que la société LA GRANGE AUX TISSUS exploite six magasins qui entrent directement en concurrence avec elle; elles évaluent à 270 000  pour l'année 2006 le résultat de ces magasins et s'estiment donc fondées à obtenir une indemnité calculée sur cette base, prorata temporis. Elles font valoir que le préjudice lié aux actes de concurrence déloyale, qui s'infère nécessairement de ceux-ci, est particulièrement accentué par la confusion entre la société Groupe MONDIAL TISSUS et l'enseigne LA GRANGE AUX TISSUS qui s'est appropriée de façon illicite les fruits de son travail.
Par des conclusions récapitulatives du 4 décembre 2006, Gilles E... et Jérôme Z... demandent à la Cour, à titre principal, de juger caduque la déclaration d'appel et à défaut d'infirmer le jugement en ce qu'il a admis leur qualité de mandataires de Gilles X... dans la négociation et la cession des titres de la société SANDINVEST et de rejeter en conséquence comme irrecevables ses demandes et celles de la société LA GRANGE AUX TISSUS dirigées contre eux.
S'associant à l'argumentation des sociétés intimées, ils considèrent qu'à défaut d'assignation, la déclaration d'appel est caduque en application de l'article 922 du Nouveau Code de Procédure Civile. Selon eux, la disposition du second alinéa de l'article 917 permettant de mettre en oeuvre la procédure à jour fixe à l'occasion d'un référé ne modifie pas le déroulement de cette procédure dérogatoire régie par les articles 917 et suivants ; ils estiment que la caducité doit être prononcée même en l'absence de grief et soulignent la rigueur de la jurisprudence en la matière.
Ils soutiennent en premier lieu, notamment au vu du courrier du 7 février 2005 auquel faisait référence le mandat du 15 février, que la fonction de représentant de Gilles X... était assumée par les actionnaires de référence de SANDINVEST et non par eux personnellement ; ils indiquent en effet que c'est expressément en cette qualité que Gilles E... s'est adressé le 7 février 2005 aux actionnaires minoritaires, en agissant expressément comme PDG de la société FONDS PARTENAIRES-Gestion, et sur papier en-tête de celle-ci.
Ils rappellent l'existence d'un pacte d'actionnaires du 21 octobre 1999, où Gilles X... avait comparu à titre personnel, et dans lequel Gilles E... représentait la société Sandinco, principal actionnaire de SANDINVEST et Jérôme Z... la société FONDS PARTENAIRES-Gestion, société de gestion des titres rassemblés dans la copropriété de valeurs mobilières que constituait le fond FCPR Partenaires II. Or ils expliquent que selon la convention, ces deux entités avaient été instituées actionnaires de référence et reçu diverses prérogatives : ils en déduisent que Gilles X... n'a donc pu avoir le moindre doute sur la qualité en laquelle Gilles E... s'adressait à lui dans le courrier de février 2005 puis Jérôme Z... intervenait dans le cadre du mandat. Ils considèrent que c'est exclusivement en raison des mandats sociaux qu'ils exercent au sein des actionnaires de référence et de la société de gestion que le mandat a pu leur être donné.
En second lieu, Gilles E... et Jérôme Z... font valoir que les échanges postérieurs ne peuvent laisser aucun doute sur l'identité des mandataires choisis dès l'origine et ils contestent l'existence d'une substitution de mandataires par l'effet du second mandat du 23 mai 2005, intervenu en complément du premier et avec un objet différent.
Ils relèvent, en troisième lieu, que Gilles X... a rétroactivement ratifié la désignation de la société FONDS PARTENAIRES-Gestion, agissant par ses représentants légaux, dans sa qualité de mandataire, par les mandats complémentaires consentis les 23 mai et 21 novembre 2005.
À titre subsidiaire, Gilles E... et Jérôme Z... sollicitent la confirmation du jugement sur le fond et, par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, la fixation de leur créance à l'égard de la société LA GRANGE AUX TISSUS à la somme de 4.000 conformément à la décision de première instance, ainsi que la condamnation solidaire de Gilles X... et de cette société au paiement d'une indemnité de procédure complémentaire de 10 000  chacun.
Ils affirment que la société FONDS PARTENAIRES-Gestion s'est acquittée de son mandat de cession des titres sans en dépasser les limites dès lors que :
- le mandataire avait le pouvoir d'accomplir tous les actes en relation directe et étroite avec la cession de droits sociaux, objet du mandat du 15 février 2005, comme le juge la Cour de Cassation,
- l'insertion d'une clause de non-concurrence est en relation étroite et directe avec la cession de droits sociaux en ce que, usuelle et recommandée par la pratique et la doctrine en cette matière, elle ne fait que préciser l'obligation de garantie du fait personnel du vendeur prévue à l'article 1628 du Code civil,
- la clause de non-concurrence est un élément nécessaire à la cession de titres lorsque, comme en l'espèce le principal actif cédé est constitué d'un ensemble de fonds de commerce : les intimés observent à ce sujet que lors de la signature de la convention d'actionnaires du 21 octobre 1999, Gilles X... ne disposait pas de ses dernières responsabilités dans le groupe MONDIAL TISSUS et n'a donc pas été soumis à l'obligation de non-concurrence déjà prévue au titre III de ce pacte, alors qu'il était normal qu'en 2005, directeur général de la société depuis trois ans, il fasse l'objet d'une obligation de non-concurrence en raison de son accès à des informations privilégiées ; Gilles E... et Jérôme Z... considèrent donc que le mandataire n'avait d'autre alternative que de tenir compte de cet élément essentiel dans le cadre des négociations en incluant une obligation de non-concurrence au bénéfice des acquéreurs,
- la souscription d'une clause de non-concurrence dans le cadre d'un mandat est parfaitement valable dès lors que l'objet du mandat, nullement indéterminé, portait sur la négociation de la cession de la totalité des titres de Gilles X..., ce qui inclut nécessairement celle de clauses en lien direct et étroit avec cette opération.
Les mêmes intimés observent que Gilles X... a bien été informé de l'existence d'une clause de non-concurrence contenue dans le contrat de cession des titres du 27 avril 2005 puis qu'il avait reçu copie de la lettre d'intention du 24 janvier 2005 mentionnant expressément une telle clause et qu'il n'a jamais soulevé d'objection à ce propos avant de donner mandat. Ils considèrent qu'en sa qualité de chef d'entreprise et de professionnel averti, il était à même de mesurer la portée de ce type de clause et de savoir dès l'origine qu'une obligation de non-concurrence serait stipulée lors de la cession des titres. Ils estiment donc que seule la négligence de Gilles X... dans la vérification des termes de son engagement ou la lecture des documents adressés par la société FONDS PARTENAIRES-Gestion pourrait expliquer l'ignorance prétendue de la clause.
Gilles E... et Jérôme Z... soutiennent encore que Gilles X... a ratifié les actes accomplis par son mandataire en lui donnant quitus, étant observé que la ratification, qui n'est soumise à aucune condition de forme, peut-être tacite.
À titre très subsidiaire, ils considèrent que la responsabilité du mandataire ne peut être engagée en aucune manière dans la mesure où :
-le mandataire de Gilles X... n'était tenu à aucune obligation à l'égard de la société LA GRANGE AUX TISSUS,
- ni la société FONDS PARTENAIRES-Gestion ni eux-mêmes n'ont qualité pour garantir Gilles X... et la société LA GRANGE AUX TISSUS d'une condamnation à ne pas faire,
- les pratiques commerciales éventuellement déloyales de Gilles X... sont sans rapport avec cette clause de non-concurrence,
- la responsabilité du mandataire ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde dont les appelants ne rapportent ni même n'allèguent l'existence, d'autant plus que le mandat était exercé à titre gratuit, ce qui impose d'apprécier moins rigoureusement l'éventuelle responsabilité du mandataire.
SUR CE, LA COUR
Attendu, sur le moyen d'irrecevabilité tiré de la caducité de la déclaration d'appel, qu'en premier lieu les assignations délivrées aux intimés le 1er décembre 2006 pour l'audience de renvoi du 6 décembre ne sauraient suppléer le défaut de l'assignation prévue par l'article 920 du Nouveau Code de Procédure Civile pour le jour fixé par l'ordonnance du Premier Président, en l'espèce le 22 novembre 2006 ; qu'il est donc constant que les appelants n'ont pas assigné les différents intimés, auxquels ils ont seulement signifié les 13 et 17 octobre 2006 l'ordonnance de référé du 9 octobre, mais par des actes indiquant la nature et le délai d'exercice des voies de recours, sans comporter aucune des mentions ou annexes prévues à l'article 920 susvisé ;
Qu'en second lieu, la cour a été saisie en l'espèce dès avant l'introduction de l'instance en référé, par la remise au greffe le 18 septembre 2006, de la déclaration d'appel du même jour, valant demande d'inscription au rôle en application de l'article 901 du Nouveau Code de Procédure Civile, dans sa rédaction issue du décret du 20 août 2004 ; que la validité de cette déclaration d'appel et de l'enrôlement concomitant n'est pas discutée ;
Attendu que l'irrégularité de la procédure à jour fixe mise en oeuvre postérieurement à la saisine de la Cour ne saurait avoir pour effet de vicier celle-ci et en particulier d'entraîner la caducité de la déclaration d'appel ; qu'en effet, alors que la procédure à jour fixe constitue une simple modalité procédurale de l'appel dépourvue d'autonomie, il n'était pas nécessaire pour les appelants de réitérer la saisine de la Cour par la remise d'une copie de l'assignation au greffe ; que cette formalité, prévue par l'article 922 alinéa 1er du Nouveau Code de Procédure Civile, n'a de sens que dans le cas où l'autorisation de procéder à jour fixe est obtenue avant la déclaration d'appel (ou, dans l'état du droit antérieur à l'abrogation des articles 905 et 906, lorsqu'elle l'avait été avant la mise au rôle de l'affaire) ;
Que par suite, la sanction édictée par le second alinéa de l'article 922 ne peut être appliquée au défaut de remise au greffe d'une copie de l'assignation, seulement prescrite en vue de la saisine de la Cour, déjà intervenue ici dans des conditions régulières dès avant la décision du Premier Président de donner à l'affaire une fixation prioritaire ;
Attendu qu'il n'y a donc pas lieu de constater la caducité de la déclaration d'appel du 18 septembre 2006 ;
Attendu en revanche que l'absence d'assignation, qui a conduit les appelants à ne pas se soumettre aux prescriptions substantielles de l'article 920 du Nouveau Code de Procédure Civile, est de nature à les priver du bénéfice de la procédure d'urgence qu'ils avaient été autorisés à mettre en oeuvre ; que l'on doit considérer qu'ils n'ont pas usé de la faculté de faire venir utilement l'affaire à l'audience du 22 novembre ;
Que par conséquent, et afin d'assurer le respect effectif du principe du contradictoire, l'affaire ne peut être retenue pour examen au fond à l'issue de l'audience du 6 décembre, audience de renvoi de celle du 22 novembre ; qu'elle doit être instruite conformément aux dispositions de droit commun de la procédure avec représentation obligatoire ; qu'elle sera donc renvoyée devant le conseiller de la mise en état ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Dit n'y avoir lieu de constater la caducité de la déclaration d'appel du 18 septembre 2006;
Déclare en conséquence recevable l'appel de Gilles X... et de la société LA GRANGE AUX TISSUS ;
Dit que l'affaire ne peut être évoquée devant la Cour selon la procédure à jour fixe mais doit être instruite conformément à la procédure ordinaire ;
Renvoie en conséquence la cause devant le conseiller de la mise en état ;
Réserve l'ensemble des autres demandes et les dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Marie-Pierre BASTIDE Henry ROBERT