COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
3ème CHAMBRE CORRECTIONNELLE
ARRETDU 13/ 03/ 2014
DOSSIER 12/ 01519 GN/ NC
prononcé publiquement le Jeudi treize mars deux mille quatorze, par la troisième Chambre des appels correctionnels, par Monsieur BLANC SYLVESTRE, en application des dispositions de l'article 485 dernier alinéa du code de procédure pénale.
et assisté du greffier : Monsieur ESCANDELL
qui ont signé le présent arrêt
en présence du ministère public près la Cour d'Appel
sur appel d'un jugement du tribunal de grande instance de PERPIGNAN du 22 MAI 2012
COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré : Président : Monsieur BLANC SYLVESTRE
Conseillers : Madame KONSTANTINOVITCH Madame CHAPON
présents lors des débats :
Ministère public : Monsieur DENIER
Greffier : Monsieur SAMBITO
PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

X... Hector Né le 21 septembre 1965 à BARCELONE (ESPAGNE), fils de X... Raoul et d'Z... Thérése, gérant, de nationalité espagnole, demeurant...-66100 PERPIGNAN Libre
Prévenu, appelant
Comparant Assisté de Maître LLOUQUET Magali, avocat au barreau de PERPIGNAN
LE MINISTERE PUBLIC, appelant
PARTIE CIVILE
SAS EDIT 66, ZI Mas Guérido-14 Rue beau de Rochas-66330 CABESTANY, prise en la personne de Mme Hélène Y..., mandataire à la liquidation, es qualité,
Partie civile, intimé
Non comparant Représenté par Maître BOURGANCIER Olivier substituant Maître PECH DE LACLAUSE François, avocat au barreau de PERPIGNAN
RAPPEL DE LA PROCEDURE :
Par jugement contradictoire du 22 mai 2012 le Tribunal correctionnel de PERPIGNAN
Sur l'action publique : a déclaré X... Hector coupable :
* d'avoir à CABESTANY, entre juillet 2009 et le 31 juillet 2010, en tout cas sur le territoire national et depuis temps non couvert par la prescription, étant dirigeant de fait ou de droit des sociétés par action simplifiés (EDIT 66 SAS et FAIRE PART EDITION SAS) fait, de mauvaise foi, des biens ou des crédits de cette société, un usage qu'il savait contraire à l'intérêt de celle ci, à des fins personnelles, en l'espèce en utilisant à son profit la carte bancaire de la société EDIT 66 pour des montants de 7580 euros et 3622, 75 euros comptabilisés le 31/ 07/ 2010 pour des vacances au CLUB MED, de 7793, 75 euros comptabilisé le 20/ 01/ 2009 pour des vacances au Mexique et s'étant accordé des avances par la société EDIT 66 le 31/ 12/ 2009 de 13800 euros, 10000 euros et 13200 euros, le 04/ 01/ 2010 de 20000 euros et de 15000 euros le
28/ 01/ 2010, ainsi que des avances par la société FAIRE PART EDITION le 31/ 12/ 2009 de 25000 euros et de 42000 euros le 04/ 01/ 2010,
infraction prévue par les articles L. 242-6 3o, L. 242-30, L. 243-1, L. 244-1, L. 244-5, L. 246-2 du Code de commerce et réprimée par les articles L. 242-6, L. 249-1 du Code de commerce
et en répression, l'a condamné à la peine de UN AN d'emprisonnement avec sursis et à une amende de 5. 000 ¿ ;
Sur l'action civile : a reçu la constitution de partie civile de SAS EDIT 66 et condamné X... Hector à lui payer les sommes suivantes : * 486, 82 ¿ en réparation du préjudice économique
* 3. 000 ¿ en réparation du préjudice d'image,
outre la somme de 1. 200 ¿ au titre de l'article 475-1 du code de procédure pénale.

Par déclaration au greffe le 31 mai 2012 le prévenu a interjeté appel à titre principal des dispositions pénales et civiles de ce jugement.
Le ministère public a formé appel incident le même jour.
DEROULEMENT DES DEBATS :
A l'appel de la cause à l'audience publique du 20 JANVIER 2014, Monsieur le Président a constaté l'identité du prévenu.
Madame CHAPON, Conseillère, a fait le rapport prescrit par l'article 513 du code de procédure pénale.
Le prévenu après avoir exposé sommairement les raisons de son appel, a été interrogé et a présenté ses moyens de défense.
Maître PECH DE LACLAUSE pour Maître Hélène Y... mandataire judiciaire à la liquidation de la SAS EDIT 66, partie civile, dépose des conclusions, lesquelles ont été visées par le président et le greffier, mentionnées par ce dernier aux notes d'audience et jointes au dossier.
Maître BOURGANCIER, avocat de la partie civile, a été entendu en sa plaidoirie.
Le Ministère Public a été entendu en ses réquisitions.
Maître LLOUQUET Magali pour le prévenu est entendue en sa plaidoirie. Elle dépose des conclusions, lesquelles ont été visées par le président et le greffier, mentionnées par ce dernier aux notes d'audience et jointes au dossier.
Le prévenu a eu la parole en dernier.
A l'issue des débats, la Cour a mis l'affaire en délibéré et Monsieur le Président a averti les parties que l'arrêt serait prononcé le 13 MARS 2014.
RAPPEL DES FAITS
Le 04-03-2011, le commissaire aux compte de la SAS Édit 66 et de la SAS Faire Part Édition informait le procureur de la République de Perpignan de ce que ces deux sociétés, présidées l'une par la société Mercurius Groep Wormeveer BV (Pays Bas) présidée elle-même par Jeroen A..., l'autre par Franciscus B... ayant pour « directeur général » Hector X..., salarié de ces deux sociétés, avaient été victimes des pratiques de celui-ci qui s'était octroyé des avances de trésorerie d'un montant total de 61 800 ¿, avances intégralement remboursées au 31-12-2010 et avait, en outre, utilisé la carte de crédit de la SAS Édit 66 pour ses dépenses personnelles à hauteur de 14 389 ¿ au cours de l'exercice 2010, sommes intégralement remboursées au 31-12-2010.
Une enquête était diligentée sur soit-transmis du procureur de la République en date du 01-09-2011.
Le procès-verbal de synthèse relatait que Hector X... qui avait la qualité de directeur ne niait pas la matérialité des faits ; que, néanmoins, il soutenait en être le directeur salarié depuis 2000 mais pas le dirigeant s'agissant de deux sociétés créées par son père dont la société Mercurius Groep Wormeveer BV était devenue l'actionnaire principale au fil du temps.
Suite à l'aveu de ses malversations, le 18 octobre 2010, à M. A..., une enquête interne était menée par la Société d'audit DELOITTE qui l'entendait le 09-11-2010 et chiffrait le montant exact des sommes dont Hector X... avait profité. Suite à cette enquête et au signalement des faits au procureur de la République, Hector X... remboursait intégralement les sommes telles que chiffrées.
Devant les enquêteurs privés de la Société DELOITTE, il déclarait s'être alloué des avances sur rémunération et sur ses primes jusqu'en 2007, avances qu'il remboursait lorsqu'il percevait ses primes ; que ces sommes lui avaient permis d'acheter sa maison en 2008 ; qu'il le faisait sans se cacher, ces prélèvements figurant sur les livres comptables ; qu'il avait été en difficulté quand ses primes avaient diminué en même temps que baissaient les résultats de l'entreprise ; qu'il avait utilisé la carte de crédit comme si c'était la sienne pour payer ses frais courants (taxi, déjeuner, réservation en ligne des billets d'avion...). Il précisait que les commissaires aux comptes ne l'avaient jamais interrogé sur ces pratiques. Il ajoutait avoir néanmoins été très embarrassé vis à vis de M. A... à qui il avait dû expliquer les choses.
Figurent au dossier une attestation selon laquelle il avait été cadre adjoint à la direction générale de 1989 à 1999 puis directeur salarié jusqu'au 16-02-2011 ainsi que ses bulletins de salaire. L'avenant à son contrat de travail précise son statut et ses fonctions.
Son procès-verbal d'audition par les gendarmes est la reprise de son audition par la société DELOITTE. Il ajoutait qu'il prélevait des avances pour assurer un train de vie devenu au-dessus de ses moyens en raison de la baisse de ses primes ; qu'il percevait les avances au moyen de chèques établis par la comptable et signés par lui ; qu'il avait été licencié pour faute grave.
In fine, il prétendait n'être qu'un simple directeur salarié malgré les fonctions listées sur l'avenant à son contrat de travail et non pas le directeur général et que les faits ne constituaient pas un abus de biens social.
Devant le tribunal correctionnel il reconnaissait la matérialité des faits mais niait toute intention frauduleuse, arguant d'une pratique habituelle tant de son père que de lui-même, les sommes étant inscrites dans les comptes. Il reconnaissait que ce n'était pas régulier mais arguait de ses difficultés financières pour justifier ses pratiques outre le fait qu'il n'avait pas mis en péril les comptes des sociétés.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La partie civile, Mme Y..., es qualité de mandataire liquidateur de la SAS EDIT 66, dépose des conclusions, au terme desquelles elle demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de lui allouer la somme supplémentaire de 1 500 ¿ en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale.
Le ministère public requiert la confirmation de la décision sur la culpabilité, sa réformation sur la peine et le prononcé d'une peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis.
Le prévenu reconnaît à nouveau la matérialité des faits. Il fait néanmoins plaider la relaxe au motif que, comme directeur des deux sociétés en question, après en avoir été cadre adjoint à la direction générale, il n'est ni dirigeant de droit, ni dirigeant de fait. Son conseil dépose des conclusions en ce sens.
A la question mise dans le débats de faits constitutifs d'un abus de confiance, il répond « je n'ai rien fait de mal ».
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité
Les appels sont réguliers pour avoir été interjetés dans les formes et délais légaux.
Sur l'action publique
Le délit d'abus de biens sociaux est prévu par l'article L. 242-6, 3o, du code de commerce qui le définit, au sein des sociétés anonymes, comme étant le fait pour « le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement ».
Tel qu'il est défini par le code de commerce l'infraction vise le dirigeant de droit de la société anonyme.
Il y a lieu de rechercher si le prévenu est dirigeant de droit des deux sociétés Édit 66 et Faire Part Édition.
A plusieurs reprises, lors de l'enquête, il se dit directeur général. De même le signalement du commissaire aux comptes le désigne comme tel.
Cependant, il reviendra sur ses déclarations et se désignera comme directeur salarié ce qui correspond à la réalité de l'avenant à son contrat de travail, en vigueur au moment des faits.
En effet, avant 1989, Victor X... était, selon son contrat de travail « cadre adjoint à la direction générale », puis de 1989 à 1999, il était désigné expressément, dans l'avenant à son contrat de travail, comme directeur de la SAS EDIT 66 et ce jusqu'à la date de son licenciement. Il en exerçait les fonctions de fait dans Faire Part Édition sans qu'un contrat soit rédigé.
Donc, en vertu des dispositions contractuelles, il n'était pas directeur général de ces deux sociétés anonymes. Il n'est pas désigné par les statuts de la société pour la diriger et n'est pas non plus titulaire d'un mandat social.
La partie civile, dans ses conclusions, le qualifie de tel mais ne le démontre pas.
Au contraire, elle reprend-page 3- l'article 3 de l'avenant selon lequel : ses fonctions sont celles de « directeur de EDIT 66, exécutant la politique générale de l'entreprise, définie par le conseil d'administration » et il « exercera ses fonctions sous l'autorité et le contrôle du président du conseil d'administration ». « A cet effet, il devra rendre régulièrement des comptes à chaque fois que le jugera nécessaire le PDG de la société ».
Dans ces conditions, Victor X... ne saurait être considéré comme ayant été dirigeant de droit.
Il convient cependant de rechercher s'il n'était pas dirigeant de fait.
En effet, selon l'article L. 246-2 du code de commerce, Les dispositions des articles L. 242-1 à L. 242-29, L. 243-1 et L. 244-5, visant le président, les administrateurs ou les directeurs généraux de sociétés anonymes ou de sociétés européennes et les gérants de société en commandite par action, sont applicables à toute personne qui, directement ou par personnes interposée, aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion des dites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux.
Au sens de cet article, le dirigeant de fait n'est pas titulaire d'un mandat social et n'est pas le représentant légal mais il va exercer un réel pouvoir de gestion dans la société, s'immiscer dans la gestion, l'administration ou la direction d'une société et, en toute souveraineté et indépendance, exercer une activité positive de gestion et de direction engageant la société sous couvert ou au lieu et place de ses représentants légaux.
Selon la jurisprudence, il peut avoir la qualité de salarié mais il n'a été soumis à aucun contrôle, ou le contrôle de son supérieur hiérarchique n'a eu aucune prise sur lui. En définitive, il se comporte comme le maître de l'affaire en agissant à la place de celui qui détient le pouvoir et sans rendre compte à celui-ci.
En l'espèce, la réalité est tout autre.
En effet, l'avenant au contrat de travail passé avec EDIT 66 précise que Hector X... applique la politique générale ¿ qu'il exerce ses fonctions sous le contrôle de... qu'il rend compte ; que certains actes doivent être autorisés comme les investissements exceptionnels non prévus au budget, l'embauche et le licenciement des cadres.
Hector X... exerce un réel pouvoir mais c'est un pouvoir sous contrôle : il reçoit ses ordres de la présidence.
La défense produit en copie le texte des ordres qui lui sont adressés par la direction du groupe Mercurius s'agissant du respect des délais, de la transmission des rapports chaque mois, des feed-back, du chiffre d'affaires, des consignes de prudence sur tel point particulier, la mise en place de restrictions budgétaires.
La cour retiendra qu'il n'est pas non plus dirigeant de fait. Il ne s'immisce pas dans une gestion qui ne relèverait pas de lui. Bien au contraire, il agit avec une forme d'indépendance que lui confère son statut mais il ne le fait pas à la place d'un dirigeant de droit.
A la question posée au cours des débats devant la cour, sur l'infraction d'abus de confiance, le prévenu a déclaré n'avoir « rien fait de mal ».
L'article 314-1 du code pénal réprime le fait de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.
Ces dispositions s'appliquent à celui qui prélève des fonds dans la société par versement sur son compte bancaire et qui les utilise à des fins autres que celles pour lesquelles il devait s'en servir, sans avoir reçu mandat ; à celui qui fait prendre en charge par la société des dépenses personnelles étrangères à son objet.
En l'espèce, Hector X... a détourné à son profit pour financer l'achat de sa maison et un train de vie qu'il ne pouvait plus assumer, en raison de la diminution de ses primes, des fonds appartenant aux deux sociétés.
La matérialité des faits n'est pas contestée.
Hector X... ne peut soutenir comme il l'a fait à l'audience de la cour « qu'il n'a rien fait de mal ».
Il le sait si bien qu'il est allé avouer au président du groupe son impossibilité de rembourser des prélèvements supérieurs à 100 000 ¿, portant sur les exercices 2009 et 2010.
L'intention frauduleuse ne fait aucun doute. Hector X... savait que ces sommes ne lui appartenaient pas encore (s'agissant des avances) et qu'il payait des dépenses personnelles avec la carte bancaire de la société.
En agissant ainsi il avait la volonté de s'approprier, même temporairement les fonds de la société.
La circonstance qu'il ait finalement remboursé ou qu'il ait agi conformément à une pratique ou même, ce qui n'est au demeurant pas démontré, au vu et au su des comptables et des commissaires aux comptes, ne fait pas disparaître le délit.
Dans ces conditions, le délit d'abus de confiance est constitué et la cour requalifiera les faits d'abus de bien sociaux en ce sens et déclarera Hector X... coupable de l'infraction ainsi requalifiée.
Compte tenu de la nature et de la gravité de l'infraction, de la personnalité du prévenu, jamais condamné, qui a remboursé les fonds, la cour lui infligera une peine d'emprisonnement de 6 mois avec sursis et une peine d'amende de 10 000 ¿.
Sur l'action civile
Seul la nature de l'infraction a changé. Le préjudice tel qu'apprécié par le tribunal l'a été justement.
Le jugement doit être confirmé en ses dispositions civiles.
Il sera équitablement alloué à la partie civile la somme de 1 200 ¿, en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,
SUR LA FORME
Reçoit les appels du prévenu et du ministère public.
SUR LE FOND
Sur l'action publique :
Infirme le jugement du tribunal correctionnel de Perpignan en date du 22 mai 2012 en ce qu'il a déclaré Hector X... coupable d'abus de biens sociaux.
ET STATUANT A NOUVEAU :
Déclare Hector X... coupable d'abus de confiance, faits prévus et réprimés par l'article l'article 314-1 du code pénal.
Le condamne à une peine d'emprisonnement de 6 mois.
Dit qu'il sera sursis à l'exécution de cette peine dans les conditions, le régime et les effets du sursis simple défini aux articles 132-29 à 132-39 du code pénal ;
Le condamné est avisé par le présent arrêt que s'il commet une nouvelle infraction qualifiée crime ou délit de droit commun dans les cinq ans de la présente décision, il pourra faire l'objet d'une nouvelle condamnation qui sera susceptible d'entraîner l'exécution de la présente peine avec sursis sans confusion avec la seconde et qu'il encourra les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 à 132-10 du code pénal ;
Le condamne à une amende de 10 000 ¿.
Informe le condamné par le présent arrêt que le montant de l'amende sera diminué de 20 %, sans que cette diminution puisse excéder 1 500 ¿, s'il s'en acquitte dans le délai d'un mois à compter du prononcé du présent arrêt.
Sur l'action civile :
Confirme le jugement en ses dispositions civiles.
Y AJOUTANT :
Condamne Hector X... à payer à la SAS EDIT 66 la somme de 1 200 ¿, en application de l'article 475-1 du code de procédure pénale.
Dit que le condamné sera soumis au paiement du droit fixe de procédure d'un montant de 120 Euros prévu par l'article 1018 A du Code Général des Impôts ; il est avisé par le présent arrêt que ce droit sera diminué de 20 % s'il s'en acquitte dans le délai d'un mois à compter du prononcé de la présente décision.
Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt et aux articles 512 et suivants du Code de Procédure Pénale.
Ainsi jugé et prononcé en audience publique les jour, mois et an susdits ; le présent arrêt a été signé par le Président et le Greffier présents lors de son prononcé.