COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 23 Octobre 2012


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01095.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 08 Avril 2011, enregistrée sous le no 10/ 00160
APPELANTE :
SARL FUTURA MARKETING
32, rue d'Anjou
53320 LOIRON
représentée par Maître Valérie BREGER (Société Juridique du Maine), avocat au barreau de LAVAL

Monsieur Patrick X...

35300 FOUGERES
représenté par Maître Olivier BURES (SELARL BFC AVOCATS), avocat au barreau de LAVAL (No du dossier 21000110)
APPELANT INCIDENT :
PÔLE EMPLOI BRETAGNE
Service contentieux
36 rue de Léon
35053 RENNES CEDEX 9
non comparant, ni représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Juin 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 23 Octobre 2012, réputé contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Patrick X... a été engagé par la société Futura marketing suivant contrat de travail à durée indéterminée du 3 septembre 2007, à effet du même jour, en tant que chef de produits, coefficient 7, catégorie cadre, de la convention collective des commerces de détail non alimentaires, contre une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 2 789 euros pour un horaire de travail de 39 heures hebdomadaires, incluant la rémunération majorée des heures supplémentaires ainsi qu'une avance sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à hauteur, pour cette dernière, de 346 euros.
Ensuite de l'accord collectif du 5 juin 2008 portant mise en place d'une nouvelle classification des salariés régis par la convention collective des commerces de détail non alimentaires, M. X... a été reclassé chef de marché, niveau 7, par avenant en date du 31 juillet 2009, à effet au 1er août 2009, les autres clauses de son contrat de travail demeurant inchangées.
La société Futura marketing est prestataire de services pour la société Futura finances, centrale d'achats de l'enseigne Noz, et son activité consiste dans l'achat et la vente de marchandises de toutes sortes, issues d'invendus, de fins de séries, de second choix, de sinistres, de liquidations, et de changements d'emballage ou de catalogue.
M. X... occupait le poste de chef de produits/ chef de marché sur le pôle maison, secteur meubles.
M. X... a été en arrêt de travail pour maladie, arrêt renouvelé plusieurs fois, du 8 avril 2009 au 30 avril 2010.
M. X... a été convoqué le 4 mars 2010, par lettre recommandée avec accusé de réception, à un entretien préalable en vue d'un licenciement, fixé au 17 mars 2010, auquel il était présent et assisté.
Il a été licencié pour cause réelle et sérieuse, par lettre recommandée avec accusé de réception du 2 avril 2010, libellée en ces termes :

Nous constatons une absence continue de votre poste de travail depuis le 08 avril 2009. Vous avez fait savoir que votre état de santé ne vous permet pas d'envisager une reprise de votre activité dans avenir proche.
En votre qualité de Chef de marché, secteur meuble, votre poste repose sur des missions primordiales pour la bonne gestion de notre société, à savoir : assurer le développement du chiffre d'affaires des produits dont vous avez la charge, garantir le respect des obligations légales et réglementaires et contribuer à l'atteinte des objectifs commerciaux.
Ces responsabilités nécessitent la présence permanente du Chef de marché, afin de développer ce secteur. En effet, nous avons constaté que le volume de commandes réalisé sur votre secteur pour l'année 2009/ 2010 a enregistré une baisse de 86 % par rapport à 2008/ 2009. Dans le même temps, le prévisionnel de commande 2009/ 2010 a baissé de 90 % par rapport à 2008/ 2009.
Or, il ne nous est plus possible, compte tenu de la nature du poste que vous occupez et des perturbations engendrées par votre indisponibilité, de vous maintenir à l'effectif de la société.
Aussi, étant liés par des impératifs de bon fonctionnement de l'entreprise, nous sommes tenus de pourvoir définitivement à votre remplacement.
Nous sommes donc dans l'obligation de procéder à votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.
Votre préavis de 3 mois débutera à la date de première présentation de la présente notification de licenciement... ".
Un courrier dans les mêmes formes, du 13 avril 2010, est venu préciser que le préavis débuterait le 8 avril 2010 pour se terminer le 7 juillet 2010.
Le médecin du travail a déclaré M. X... apte, à l'occasion de la visite de reprise en date du 5 mai 2010.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Laval le 11 juin 2010 aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
- son licenciement soit jugé abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse, et que la société Futura marketing soit condamnée à lui verser 50 000 euros de dommages et intérêts de ce chef,
- la société Futura marketing soit condamnée à lui verser 18 148 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires accomplies et restées impayées, outre, de ce fait, 10 000 euros de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail,
- la société Futura marketing soit condamnée à lui verser 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et supporte les dépens de l'instance.
Par jugement en date du 8 avril 2011, auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :
- dit que le licenciement de M. Patrick X... était abusif et ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, et a condamné la société Futura marketing à lui payer 33 000 euros de dommages et intérêts à ce titre,
- condamné la société Futura marketing à verser à M. Patrick X... 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les sommes à caractère salarial dans la limite de neuf mois de salaire, calculée sur la moyenne des trois derniers mois, qui a été fixée à 2 789 euros, et dit n'y avoir lieu à l'ordonner pour le surplus,
- débouté M. Patrick X... de ses autres demandes,
- condamné la société Futura marketing à rembourser trois mois d'indemnité chômage aux organismes concernés,
- débouté la société Futura marketing de sa demande du chef de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Futura marketing aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. X... le 12 avril 2011 et à la société Futura marketing le 11 avril 2011.
Celle-ci en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 22 avril 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées le 23 mai 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,
la société Futura marketing sollicite finalement la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté M. Patrick X... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, maintenant son appel pour le surplus.
Statuant à nouveau sur les dispositions querellées, elle veut voir dire et juger que le licenciement de M. Patrick X... est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, et qu'il soit débouté de sa demande de dommages et intérêts de ce chef ainsi que de sa demande d'indemnité de procédure.
Elle réclame également que M. Patrick X... soit condamné à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'il supporte les entiers dépens.
Elle fait valoir que :
- les conditions pour licencier M. X... sont réunies en ce que
o son arrêt de travail pour maladie était, au moment de son licenciement, de plus d'une année, ayant été renouvelé chaque mois, sans périodes d'interruption ; M. X... l'aurait-il prévenue de sa reprise prochaine, cet avis ne pouvait s'imposer à elle, le seul avis valant étant celui du médecin du travail, et aucun reproche ne peut, par voie de conséquence, lui être fait sur ce point,
o cette situation a entraîné des perturbations significatives sur son activité,
o bien qu'elle ait dans un premier temps tenté de pallier à cette absence par un recours aux autres chefs de marché, elle a été dans l'obligation de procéder au remplacement définitif de M. X..., lançant dès le mois de septembre 2009 une procédure de recrutement sur le poste, qui s'est effectivement concrétisée ; il est inexact de dire que le recrutement ainsi opéré s'inscrivait dans le cadre d'une stratégie de doublement du poste,
o très subsidiairement, les dommages et intérêts accordés par les premiers juges ne pourront qu'être réduits à de plus justes proportions,
- M. X... ne produit aucun élément susceptible d'étayer sa demande au plan des heures supplémentaires, se contentant d'émettre une réclamation forfaitaire, sans établir aucun décompte précis des heures qui auraient été effectuées, étant aussi rappelé que
o il n'a jamais formulé une telle demande le temps de l'exécution de la relation de travail,
o les seules heures supplémentaires qui peuvent être prises en compte sont celles que l'employeur décide ou, à tout le moins, auxquelles il accepte de recourir, et la rémunération des dites heures supplémentaires était d'ores et déjà incluse dans son salaire mensuel,
o en sa qualité de cadre, il avait toute latitude pour organiser son emploi du temps,
- la demande de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail n'est justifiée ni dans son principe, ni dans son quantum.

Par conclusions déposées le 6 juin 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Patrick X... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a dit que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et a condamné la société Futura marketing à lui payer à ce titre 33 000 euros de dommages et intérêts, outre 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Formant pour le surplus appel incident, et y ajoutant, il demande que la société Futura marketing soit condamnée à lui verser une somme de 18 148 euros brute de rappel d'heures supplémentaires, ainsi qu'une somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, outre 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et qu'elle soit tenue aux entiers dépens.
Il réplique que :
- son licenciement n'est pas fondé, aux motifs que
o il avait informé son employeur de sa date imminente de reprise de travail, fixée en accord avec le médecin du travail, contrairement à ce que mentionne la lettre de licenciement,
o le recrutement dont fait état la société s'inscrit dans la politique de doublement des postes de chef de marché,
o il prouve la réalité de son préjudice,
- les heures supplémentaires dont il demande le paiement ont bien été effectuées, ainsi qu'il résulte des pièces qu'il produit, et il doit être constaté que l'employeur n'a aucun élément à opposer, tendant à démontrer les horaires qu'il a réellement accomplis,
- ce non-paiement d'heures supplémentaires caractérise l'inexécution fautive du contrat de travail, en ce qu'il n'a pu bénéficier du repos compensateur auquel, par voie de conséquence, il était en droit de prétendre.

Le Pôle emploi, convoqué pour l'audience par lettre recommandée avec accusé de réception qui lui a été distribuée le 21 novembre 2011, a déposé le 11 juin 2012 des conclusions " d'intervention volontaire " à l'instance.
Néanmoins, il n'a pas comparu à l'audience.
Il sollicitait que, si le licenciement de M. Patrick X... par la société Futura marketing était jugé abusif, cette dernière soit condamnée à lui rembourser la somme de 9 818, 44 euros correspondant à l'allocation d'aide au retour à l'emploi versée à M. X..., dans la limite de six mois, outre qu'elle supporte les dépens.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le licenciement
L'article L. 1132-1 du code du travail interdit de licencier un salarié, notamment en raison de son état de santé, sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans les conditions posées par le même code.
Toutefois, cet article ne s'oppose pas à un licenciement motivé, non par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise, en ce qu'elle voit son fonctionnement perturbé par l'absence prolongée ou les absences répétées du dit salarié, perturbations qui entraînent pour elle la nécessité de pourvoir au remplacement de l'intéressé, et ce de manière définitive.
Il est acquis aux débats que M. Patrick X... a été absent de son poste au sein de la société Futura marketing du 8 avril 2009 au 30 avril 2010, en arrêt maladie reconduit par son médecin, de mois en mois.
La société Futura marketing indique qu'elle a dû pourvoir à son remplacement définitif, produisant, afin d'en justifier, d'une part, le contrat de travail à durée indéterminée de M. Y... conclu le 1er mars 2010, à effet du même jour, en qualité de chef de marché, niveau 7, catégorie cadre, auquel elle a mis fin, au cours de la période d'essai, par lettre du 29 avril 2010, le terme de la relation contractuelle étant le 13 mai 2010, d'autre part, le contrat de travail à durée indéterminée de M. Z... conclu le 1er juin 2010 à effet du même jour, en qualité de chef de marché, niveau 7, catégorie cadre.
Si M. X... ne conteste pas que cette embauche de M. Y..., puis de M. Z..., se soit réalisée sur le poste de chef de marché sur le pôle maison, secteur meubles, il indique qu'elle ne caractérise pas pour autant son remplacement définitif dans l'entreprise, en ce que, ni M. Y..., ni M. Z..., n'ont occupé son poste, mais celui qui avait été créé dans le cadre de la politique générale du groupe, consistant à dédoubler les équipes, ainsi sur le secteur meubles.
Il verse, au soutien de ses dires, une interview du directeur des ressources humaines et directeur commercial Noz, M. A..., extrait du journal interne du groupe, de même que deux " trombinoscopes " du pôle maison de la société Futura marketing.
La société Futura marketing vient dire que M. X... fait une interprétation erronée des propos de M. A..., de même qu'elle met en doute la véracité des " trombinoscopes " fournis.
Néanmoins, il s'évince de ces pièces, qu'effectivement, il n'y avait plus un seul poste de chef de marché sur le secteur meubles au sein de l'entreprise, mais deux.
À la question " Quels sont les postes à pourvoir " qui lui est posée, M. A... répond :
" Chaque année NOZ recrute plus de 300 personnes. A ce jour plus de 80 offres figurent sur notre site www. nozrecrute. com. Dans le secteur Marketing (Assistant marketing et Chef de marché) le dédoublement des équipes nous amène à recruter des chefs de marché dans les familles suivantes : meuble, décoration, art de la table, Pem Gem, Jardin animalerie, Bricolage, papeterie, édition librairie, produits culturels, alimentaire-épicerie, grande distribution, textile, bijou, maroquinerie, Sports, DPH, et enfin jouets... ".
Or, du temps où M. X... faisait partie des salariés de la société Futura marketing, l'équipe d'ores et déjà était composée d'un chef de produit/ chef de marché et d'un assistant, sur chaque secteur considéré.
L'embauche programmée n'avait donc rien à voir avec des postes d'assistant, mais bien des postes de chef de marché, dans le but de leur doublement, ou dédoublement, ainsi que le confirment encore les " trombinoscopes ".
De ces deux derniers documents, il apparaît que, sur les secteurs cités par M. A..., figurent bien désormais deux chefs de marché, ainsi sur le secteur meubles, avec, sur le premier " trombinoscope ", M. Y... et un autre chef de marché indiqué comme " en cours de recrutement ", et, sur le second, M. X... et un autre chef de marché dont il est précisé qu'il s'agit de M. Z....
M. Y... a été embauché lorsque M. X... était encore en arrêt maladie, soit le 1er mars 2010, alors que M. Z... l'a été lorsque M. X... était revenu dans l'entreprise puisque déclaré apte par le médecin du travail le 5 mai 2010 et le contrat de travail de M. Z... datant du 1er juin 2010. Et, contrairement à ce que dit l'employeur, les trois hommes se sont effectivement croisés au sein de la société Futura marketing, ce qui explique les " trombinoscopes " dont il n'y a pas lieu, dès lors, de mettre en doute la véracité, puisque M. X... est revenu le 2 mai 2010 alors que M. Y... n'est parti que le 13 mai 2010, et M. X... est parti le 7 juillet 2010 alors que M. Z... est entré le 1er juin 2010.
Pour que le licenciement d'un salarié en arrêt maladie, qui n'a pas encore passé la visite de reprise auprès du médecin du travail, puisse être légitime, il y faut, comme on l'a dit, deux éléments, à savoir, d'une part, la perturbation de l'entreprise à la suite de l'absence et, d'autre part, la nécessité de procéder au remplacement du salarié en cause.
En l'absence d'un de ces deux éléments, le licenciement intervenu doit être jugé dénué de cause réelle et sérieuse.
En application de l'article L. 1235-1 du code du travail, le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement s'apprécie à la date du dit licenciement.
Par conséquent, le remplacement définitif du salarié concerné doit s'inscrire à l'époque du licenciement, dans un délai raisonnable s'il lui est postérieur, et la charge de la preuve repose sur l'employeur.
À défaut pour la société Futura marketing de prouver que l'embauche de M. Y..., lui-même remplacé par M. Z..., était destinée à pourvoir au remplacement définitif de M. X... ainsi qu'on l'a vu des précédents développements, M. Y..., puis M. Z..., ayant occupé le poste de second chef marché sur le pôle maison, secteur meubles, et la même ne justifiant, et n'alléguant pas même d'ailleurs, qu'elle ait procédé au recrutement d'un autre chef marché dans les temps proches du licenciement de M. X..., le licenciement de ce dernier doit être jugé, de fait, sans cause réelle et sérieuse.
Également, alors qu'est noté exactement le contraire dans la lettre de licenciement qu'a reçue M. X..., celui-ci avait bien avisé la société Futura marketing, lorsqu'elle l'a licencié, de son retour prochain dans l'entreprise.
M. X... le prouve par :
- le mail du 11 mars 2010 qu'il a adressé à M. B..., assurant l'intérim de son supérieur hiérarchique, M. C..., qui avait été " remercié ", dans lequel il écrit, "... Le 2 mars, j'ai eu un très bon bilan écrit du médecin de François qui précisait que les derniers résultats " sont tout à fait satisfaisants ".
Comme je te l'ai indiqué, le 9 février j'ai vu le Dr D..., praticien conseil de l'assurance maladie à Rennes.
Elle m'a conseillé de rencontrer le Dr E..., médecin du travail à Laval.
Il m'a reçu le 4 mars 2010.
Je te confirme que ma reprise devrait se situer au début du mois de mai.
Je dois à nouveau rencontrer le Dr E... avant de reprendre mon poste.
Tu m'as dit que tu allais informer Olivier F... de cette date prévisible de reprise. Je t'en remercie... ",
- le compte-rendu de l'entretien préalable du 17 mars 2010, dressé le 19 mars suivant, par le conseiller qui l'a assisté, entretien mené par M. F..., indiqué comme étant " Directeur adjoint de la sarl ", qui a également signé la lettre de licenciement, dans lequel il est rapporté ses propos "... Je suis en arrêt maladie depuis le 8 Avril 2009.... La raison de mon problème : le cancer de mon jeune fils François et c'est cela qui m'a détruit la santé. Sur les conseils du Médecin du Travail, et afin d'être au top-niveau pour reprendre mon emploi, je pars en cure jusqu'au 30 Avril et je dois reprendre le 2 Mai prochain. Au cours de cet arrêt, j'ai régulièrement informé mon Manager et lui ai fait part de chaque prolongation... ",- le courrier du 4 mars 2010 du docteur E..., médecin du travail, à l'intention du médecin de M. X..., dans lequel il est noté " Je vois ce jour Mr X... Patrick en arrêt depuis 4-2009 pour une hémorragie digestive sur un... illisible. Outre ce problème digestif il a dû s'occuper de son fils de 4 ans atteint d'un... illisible. Actuellement il est en arrêt jusqu'au 15-10-2010 et une notification pour une cure à St Gervais en relation avec son eczéma chronique est acceptée par la sécurité sociale. Il serait préférable que cette cure se fasse avant la reprise du travail dans son entreprise. Une reprise du travail et un nouvel arrêt pour cette cure serait très mal vu par l'entreprise ".
Ces éléments sont sans ambiguïté, et, par voie de conséquence, au moment où la société Futura marketing a engagé la procédure de licenciement à l'encontre de M. X..., soit le 4 mars 2010, comme au moment où elle l'a licencié, soit le 2 avril 2010, elle était parfaitement au fait que M. X... reprenait son activité professionnelle le 2 mai suivant.
Elle avait tout loisir, au surplus, de faire confirmer par le médecin du travail les déclarations de M. X... relativement à cette date de reprise, ce qu'elle n'a visiblement pas fait.
Dans ces conditions, il n'était plus nécessaire de procéder au remplacement définitif de M. X..., et ce quelles que soient les éventuelles perturbations que son absence avait pu causer.
De fait, le licenciement de M. X... doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. X... par la société Futura marketing ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences du licenciement
M. Patrick X... avait plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Futura marketing, société dont l'effectif salarié était supérieur à onze ; sont dès lors applicables aux conséquences de son licenciement, les dispositions prévues par l'article L. 1235-3 du code du travail, soit :
" Si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise...
Si l'une ou l'autre des parties refuse, le juge octroie une indemnité au salarié. Cette indemnité, à la charge de l'employeur ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice, le cas échéant de l'indemnité de licenciement prévue à l'article L. 1234-9 ".
C'est la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail qui est à considérer comme base d'indemnité minimale. L'éventuel surcroît relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.
M. X... ne réclamant pas sa réintégration, il est en droit de prétendre, au moins, à l'indemnité légale susvisée.
Lors de son licenciement M. X... allait sur ses 56 ans, son ancienneté était de deux ans, six mois et deux jours, et sa rémunération mensuelle brute s'établissait à la somme de 2 789 euros.
Il justifie de ce que, d'une part, malgré ses recherches extrêmement soutenues, il n'a pu retrouver d'emploi, étant pris en charge par le Pôle emploi qui lui verse une allocation d'aide au retour à l'emploi, qui dans les premiers temps à la suite de son licenciement était un peu supérieure à la moitié de sa rémunération brute, mais sachant également que ce type d'allocation est dégressive, d'autre part, qu'au regard de l'ensemble de ses charges, il a été dans l'obligation de déposer un dossier de sur-endettement, dont le principe a été admis à la mi-mars 2012 via un différé de remboursement de ses dettes pendant un an.
Dans ces conditions, au regard principalement de l'âge de M. X... qui limite d'autant ses possibilités de retrouver un emploi dans une situation générale, au surplus, particulièrement obérée, même s'il est demandé aux employeurs des efforts en direction des seniors, l'indemnité qui lui sera accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera fixée à la somme de 30 000 euros, laquelle est au moins égale aux salaires des six derniers mois.
La décision des premiers juges sera infirmée sur le quantum de la somme allouée.
Sur la demande de Pôle emploi
Suivant l'article 946 du code de procédure civile, en son premier alinéa, la procédure devant la cour est orale.
Si le même article, en son second alinéa, ajoute que les prétentions des parties ou la référence qu'elles font aux prétentions qu'elles auraient formulées par écrit sont notées au dossier ou consignées au procès-verbal, cette prise en compte des écritures est soumise à deux conditions, à savoir, d'une part, la comparution de leur auteur à l'audience, d'autre part, la reprise orale de ces écritures à l'audience.
Par conséquent, et conformément aux articles 931 du même code et 946 précité, le dépôt ou l'envoi de conclusions ne peut pas suppléer le défaut de comparution de la partie dont elles émanent.
Par l'effet de l'article L. 1235-4 du code du travail, l'organisme qui a versé au salarié licencié des indemnités de chômage est, par l'effet de la loi, partie au litige opposant l'employeur au salarié qui soutient avoir été licencié sans cause réelle et sérieuse.
Dès lors, si le Pôle emploi a bien fait parvenir à la cour des conclusions, inexactement qualifiées d'intervention volontaire à l'instance, à défaut pour lui d'avoir comparu à l'audience, la cour ne peut que constater qu'il ne soutient pas son appel incident et qu'elle n'est saisie d'aucune demande de sa part.
En conséquence, le jugement déféré ne peut qu'être confirmé en ce que, sur l'application de l'article L. 1234-5 du code du travail, il a ordonné le remboursement par la société Futura marketing à Pôle emploi de trois mois d'indemnités chômage versées par cet organisme à M. X....
Sur les heures supplémentaires
L'article L. 3171-4 du code du travail dispose :
" En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles... ".
La preuve des heures supplémentaires effectuées par le salarié est de fait partagée ; au salarié d'étayer préalablement sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés de façon à ce que l'employeur puisse répondre et, dans ce cas, à l'employeur de fournir ses propres éléments.
Rappelant que les horaires qui lui étaient imposés par la société Futura marketing étaient de 39 heures hebdomadaires, dont 4 payées en heures supplémentaires, et qu'ils étaient répartis du lundi au jeudi de 8 heures 30 à 12 heures et de 13 heures 30 à 17 heures 30, et le vendredi de 8 heures 30 à 12 heures et de 13 heures 30 à 16 heures 30, M. Patrick X... affirme que sa durée moyenne de travail était de 48 heures à 50 heures par semaine, arrivant dès 8 heures 30 à son poste pour n'en repartir qu'à 19 heures 30.
Il fait référence en cela à l'attestation que lui a délivrée M. C..., qui fut son supérieur hiérarchique de son embauche à février 2010, dans laquelle ce dernier déclare que " Monsieur Patrick X... effectuait sa mission sur des horaires bien plus élastiques que ses seuls horaires contractuels, fixés à 39 heures hebdomadaires. Il n'était pas rare qu'il soit encore présent et actif à son poste de travail après 19h00, voire 19h30, toujours présent avant 08h30 le matin, j'estime qu'il réalisait approximativement 48 à 50 heures de travail par semaine ".
La société Futura marketing fait remarquer, avec raison, que cette seule attestation, d'autant qu'elle émane d'un ex-salarié avec lequel elle est également en litige prud'homal, ne saurait étayer la demande d'heures supplémentaires formée par M. X....
Elle le peut d'autant moins, qu'elle aboutit à un calcul forfaitaire par M. X... des heures supplémentaires qu'il estime avoir accomplies en dehors des 4 heures hebdomadaires contractuellement prévues ; il ne produit, en effet, aucun relevé précis et détaillé des dites heures, année après année, mois par mois et semaine après semaine, indiquant simplement qu'il a, durant tout le temps d'exécution de la relation de travail, hormis évidemment le temps où il était en arrêt maladie, effectué 10 heures supplémentaires par semaine. Or, un tel procédé ne peut permettre à l'employeur d'apporter un quelconque élément de réponse.
Devant la cour, M. X... fournit copie de mails, tant envoyés que reçus, qui sont censés étayer sa demande.
Il s'agit de mails qui couvrent l'année 2008 et le premier trimestre de l'année 2009. À les reprendre, l'on s'aperçoit que :
- pour ce qui est de l'année 2008, ce sont simplement vingt-cinq mails qu'il a adressés entre 18 heures 02 et 19 heures 03, et encore pas tous les mois, et, dans les mois concernés, pas tous les jours, entre une à six fois maximum dans le mois, et quant à ceux reçus, ils lui sont tous parvenus avant l'heure limite,
- pour ce qui est du premier trimestre de l'année 2009, ce sont simplement neuf mails qu'il a adressés entre 18 heures 05 et 19 heures 26, et encore pas tous les mois, et, dans les mois concernés, pas tous les jours, entre une à six fois maximum dans le mois, et quant à ceux reçus, un seul lui est parvenu à 18 heures 11 sans entraîner de réponse de sa part.
De tels éléments ne peuvent pas plus être considérés comme suffisants à étayer sa demande, alors que, même au plus fort, peut-on dire, de l'occupation retracée par ses mails, et comme l'on ne dispose d'aucun autre repère sur son activité professionnelle tout le reste de la journée, étant en sus au statut cadre, le " quota " des 4 heures supplémentaires par semaine n'apparaît pas dépassé.
Dans ces conditions, faute pour M. X... d'étayer sa demande d'heures supplémentaires dans les termes requis, celui-ci ne peut qu'en être débouté et le jugement de première instance sera confirmé de ce chef.
Sur l'inexécution fautive du contrat de travail
M. Patrick X... revendique des dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, au motif que la société Futura marketing ne l'ayant pas rémunéré de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées, elle l'a, par là-même, privé du repos compensateur auquel ces heures supplémentaires ouvraient droit.
Néanmoins, M. X... ayant été débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, sa demande de dommages et intérêts, telle qu'elle vient d'être rappelée, est, par voie de conséquence, mal fondée, et ne peut pas plus prospérer.
La décision des premiers juges, qui l'en a déboutée, sera confirmée.
Sur les frais et dépens
Les dispositions du jugement déféré relatives aux frais et dépens seront confirmées.
La société Futura marketing, succombant amplement en son appel, sera déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
Il paraîtrait inéquitable de laisser à M. Patrick X... la charge des frais irrépétibles, non compris dans les dépens, qu'il a dû exposer en cause d'appel, la société Futura marketing étant condamnée à lui verser à ce titre la somme de 1 500 euros.
La société Futura marketing devra également supporter les entiers dépens de l'instance d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,
Constate que le Pôle emploi ne soutient pas son appel incident,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit le licenciement de M. Patrick X... sans cause réelle et sérieuse, débouté M. Patrick X... de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, condamné la société Futura marketing à rembourser à Pôle emploi trois mois d'indemnités de chômage versées par cet organisme à M. Patrick X..., alloué une indemnité de procédure à M. Patrick X... et condamné la société Futura marketing aux entiers dépens de l'instance,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau, et y ajoutant,
Condamne la société Futura marketing à verser à M. Patrick X... la somme de 30 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Déboute la société Futura marketing de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
Condamne la société Futura marketing à verser à M. Patrick X... la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
Condamne la société Futura marketing aux entiers dépens de l'instance d'appel.