RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre A
ARRET DU 30 Janvier 2008
(no    1   ,    8   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 03/36501 (A.C.)
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 12 Avril 2001 par le conseil de prud'hommes de CRETEIL section Activités diverses RG no 00/01300

Madame Liliane X... épouse Y...
Z...

93100 MONTREUIL SOUS BOIS
comparant en personne, assistée de Me A..., avocat au barreau de PARIS, toque : P 0392 substitué par Me Juliette B..., avocat au barreau de PARIS,

M. Pierre C... - Mandataire ad'hoc de la SA CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN

94300 VINCENNES
représenté par Me Marie-Marthe JESSLEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E 67
Me Pierre SEGUI - Commissaire à l'exécution du plan de la SA CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN

Immeuble le Pascal
94007 CRETEIL
représenté par Me Marie-Marthe JESSLEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E 67
Me Pierre SEGUI - Commissaire à l'exécution du plan de la SA CLINIQUE MARCELLIN BERTHELOT

Immeuble le Pascal
94007 CRETEIL
représenté par Me Marie-Marthe JESSLEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E 67
SA CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL

91700 VILLIERS SUR ORGE
représentée par Me Monique BENICHOU-RACLET, avocat au barreau de PARIS toque  R 053
PARTIE INTERVENANTE
L'UNEDIC Délégation AGS CGEA IDF EST

92300 LEVALLOIS PERRET
représentée par Me Pascal GOURDAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1205 substitué par Me Claude F..., avocat au barreau de PARIS, toque : D 1205
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Alain CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SCHNEIDER, Conseiller
Monsieur Claude TERREAUX, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Evelyne MUDRY, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Alain CHAUVET, Président
- signé par Monsieur Alain CHAUVET, Président et par Mme Evelyne MUDRY, greffier présent lors du prononcé.

FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Par jugement du 12 avril 2001, auquel la cour se réfère pour l'exposé des faits, de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil de prud'hommes de CRETEIL a :
-infirmé le jugement du 23 février 2000,
-ordonné à Madame Liliane X... épouse Y...
G... de rembourser à la CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN les sommes perçues en application de ce jugement, soit 4924,20 francs + 492,42 francs.(825,76 euros)
-condamné la CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN à payer à Madame Liliane H... :
-33 936,33 francs au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, (5173,56 euros)
-3500 francs au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile (533,57 euros)
Madame X... épouse Y...
G... a relevé appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe du conseil de prud'hommes le 9 mai 2001.
Vu les conclusions régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 27 novembre  2007, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments et par lesquelles Madame X... épouse Y...
G... demande à la cour de :
-réformer la décision entreprise
-fixer sa créance à l'égard des CLINIQUES DU CHATEAU DE VINCENNES ET MARCELIN BERTHELOT solidairement aux sommes suivantes :
-1810,69 euros au titre du rappel de salaire relatif à la " prime VEIL"et 181,06 euros au titre des congés payés afférents.
-8 573,20 euros au titre du rappel de salaire sur les congés payés.
-condamner la CLINIQUE REPOTEL au paiement des sommes suivantes :
-4092,94 euros au titre du préavis et 409,29 euros au titre des congés payés afférents.
-887,02 euros au titre du salaire de la mise à pied conservatoire et 88,70 euros au titre des congés payés afférents.
-10 517,17 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement en vertu de l'article L.112-9 du Code du Travail et selon les modalités de la convention collective applicable.
-49 127,28 euros en vertu de l'article L.122-14-4 du Code du Travail.
-2000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Vu les conclusions régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 27 novembre  2007, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments et par lesquelles les sociétés CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN et CLINIQUE MARCELIN BERTHELOT, Maître SEGUI es qualités de commissaire à l'exécution du plan de cession demandent à la cour de :
-constater qu'à compter du 1er septembre 2001, le fonds de commerce de la société  CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN a été donné en location gérance à la société CLINIQUE MARCELIN BERTHELOT;
-constater que par jugement du 4 décembre 2003, le tribunal de commerce de CRETEIL a arrêté le plan de cession au profit de la SAS CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL.
-constater que Maître SEGUI a été nommé commissaire à l'exécution du plan,
-sous réserve de la régularisation qui aurait été effectuée , dire que les cliniques ne sont pas régulièrement représentées devant la cour d'appel,
-en conséquence débouter Madame H... de toutes ses demandes.
À TITRE SUBSIDIAIRE
-déclarer la demande de condamnation des cliniques formée par Madame H... irrecevable.
-la déclarer mal fondée.
-confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de Madame H... au titre de la prime Veil.
-condamner Madame H... au remboursement de la somme de 825,76 euros.
-dire que Madame H... ne peut percevoir la prime applicable aux infirmières.
-infirmer le jugement en ce qu'il a mis à la charge de la CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN un rappel de l'indemnité de congés payés;
-constater qu'au titre de l'astreinte Madame H... n'avait pas l'obligation de rester à son domicile et qu'elle pouvait vaquer à ses occupations.
-dire que cette astreinte ne rentre pas dans l'assiette des congés payés.
-dire que la demande de 18 jours n'est pas chiffrée et est mal fondée.
À TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE
-dire que le complément de congés payés calculés sur l'astreinte serait tout au plus égal à la somme de 3 736,83 euros.
-débouter Madame H... du surplus.
SUR L'APPEL EN GARANTIE FORME PAR LA SOCIÉTÉ CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL
-dire que la demande de garantie est irrecevable et mal fondée.
SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE
-condamner Madame H... au paiement de la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Vu les conclusions régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 27 novembre  2007, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments et par lesquelles la SAS CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL demande à la cour de :
-déclarer irrecevables les demandes de Madame H... et la mettre hors de cause.
Subsidiairement sur le fond,
-constater que le licenciement de  Madame H... était justifié par un motif grave.
-la débouter de l'intégralité de ses demandes.
-condamner Madame H... au paiement d'une somme de 10 000 euros à titre de  dommages- intérêts , compte tenu du préjudice subi par la SAS CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL du fait de son comportement.
Sur l'appel en garantie,
-pour le cas où la qualification d'infirmière serait reconnue à Madame H... et en cas de condamnation à son encontre, juger que les cliniques cédantes la garantiraient de toute condamnation;
En tout état de cause,
-condamner Madame H... au paiement de la somme de 5000 europs en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Vu les conclusions régulièrement communiquées et oralement soutenues à l'audience du 27 novembre  2007, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé de ses moyens et arguments et par lesquelles l'UNEDIC AGS CGEA ILE DE FRANCE demande à la cour de :
-lui donner acte de ce ,qu'elle s'associe aux explications de la  société CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES ET DE L'EST PARISIEN ainsi que de ses mandataires de justice concernant les demandes de Madame H... relatives aux salaires, congés payés, prime Veil antérieurement au transfert de son contrat de travail.
-prononcer la mise hors de cause de L'UNEDIC AGS CGEA ILE DE FRANCE les éventuelles créances étant à la charge de la société CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL en vertu du jugement d'homologation du plan de cession du 4 décembre 2003.
-s'agissant des demandes afférentes à la rupture du contrat de Madame H..., dire que la rupture du contrat de travail est imputable à la société REPOTEL.
-prononcer sa mise hors de cause à ce titre.
-dire inopposable à l'UNEDIC la demande formée en application de l'article 700 du  Code de Procédure Civile.

Sur la demande de rappel de salaire au titre de la prime Veil et des congés payés
-prime Veil
Considérant que pour s'opposer au paiement de cette prime mensuelle de 500 francs (76,22 euros) dite "prime Veil" attribuée aux infirmiers," y compris les surveillantes, les puéricultrices et sages femmes quelque soit leur ancienneté de service", les défenderesses font valoir que Madame H... n'est pas infirmière diplômée et qu'en tout état de cause la qualification dont elle fait état lui confère une qualification de personnel aide-opératoire et aide-instrumentiste qui pourrait tout au plus lui permettre de prétendre à la prime mensuelle d'aide-soignante qualifiée, s'élevant à 15,24 euros (100 francs).
Considérant toutefois que la prime litigieuse est versée au "personnel soignant diplômé ou qualifié".
Considérant que la demanderesse dont les bulletins de salaire portent la mention "infirmière ND " (non diplômée)" qualification Bloc" exerçait les fonctions et responsabilités d'infirmière de bloc opératoire et était rémunérée sur la base d'un coefficient conventionnel dont il n'est pas contesté qu'il correspond à celui d'infirmière. (Cf attestations des Docteurs GRENON et GRATEAU)
Considérant que la salariée de par sa qualification est en droit de percevoir la prime qu'elle revendique pour la période de 1995 à 2001 inclus au prorata de son temps de travail et déduction faite des sommes déjà versées par l'employeur, soit au total la somme de 1810,69 euros outre les congés payés afférents, suivant les tableaux et calculs non sérieusement contestés qu'elle produit.
-congés payés
Considérant que la Clinique n'a pas inclus les astreintes auxquelles était soumise la salariée dans l'assiette des congés payés, alors que l'indemnité d'astreinte doit entrer dans cette assiette pour le montant correspondant aux astreintes effectuées.
Considérant, que l'appelante fait valoir que ses périodes d'astreinte, c'est à dire les périodes pendant lesquelles elle se trouvait à son domicile ou à proximité, doivent être considérées comme du travail effectif et rémunérées comme tel.
Considérant toutefois qu'il convient de distinguer l'astreinte du temps d'intervention qui seul  constitue un travail effectif.
Considérant que la salariée n'avait pas l'obligation de rester sur son lieu de travail ou dans un lieu imposé.
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que l'appelante est en droit de percevoir un rappel d'indemnité de congés payés équivalent à 1/10ème des astreintes versées telles que figurant sur ses bulletins de salaires pour la période considérée.
Considérant que la somme lui revenant à ce titre s'élève à 3736,83 euros brut.
Considérant que le jugement du 4 décembre 2003 du tribunal de commerce de CRETEIL ordonnant la cession des deux Cliniques au profit de la société CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL a dit que cette société "prendra en charge les congés payés ainsi que les primes et indemnités afférents aux contras de travail repris (51) sans prorata temporis".
Considérant que le contrat de travail de Madame H... a été transféré à la société REPOTEL.
Considérant que c'est donc cette société qui se trouve redevable des sommes sus-mentionnées et non les sociétés  CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES et CLINIQUE MARCELIN BERTHELOT.
Que le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions.
Sur les demandes relatives au licenciement
-sur la recevabilité de la demande à l'encontre de la société REPOTEL
Considérant que le licenciement contesté est intervenu postérieurement au jugement déféré et qu'aucune demande n'avait été formée de ce chef contre les deux autres sociétés parties en première instance.
Considérant que la mise en cause de la société REPOTEL est justifiée par l'évolution du litige conformément aux dispositions de l'article 555 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Considérant par ailleurs que la demande de Madame H... est recevable en cause d'appel dès lors qu'elle se rattache au contrat de travail à l'origine de la demande initiale. même en appel.
Que le moyen soulevé de ce chef sera rejeté.
-sur le licenciement
Considérant que Madame H... a été licenciée le 17 février 2004 pour faute grave, motif pris de son refus réitéré d'exercer les fonctions d'aide-soignante alors :
-qu'elle n'a pas le diplôme d'infirmière,
-que seules les fonctions d'aide-soignante correspondent à ses qualifications,
-que l'exercice des fonctions d'infirmières est impossible sans risque pour elle comme pour l'employeur d'engager sa responsabilité civile et pénale.
Considérant que le contrat de travail de la demanderesse a été repris par la société REPOTEL dans le cadre du plan de cession autorisé par le tribunal de commerce de CRETEIL, dans les conditions de l'article L.122-12 du Code du Travail ainsi qu'indiqué dans la lettre de rupture.
Considérant que la société cessionnaire ne pouvait employer Madame H... dans les fonctions d'infirmière, l'intéressée n'étant pas titulaire du diplôme correspondant et la profession d'infirmière étant une profession réglementée.
Considérant toutefois que bien que non diplômée, la salariée exerçait précédemment des fonctions d'infirmière et percevait la rémunération correspondante.
Considérant que la proposition du poste d'aide-soignante qui lui était faite était constitutive d'une modification de ses fonctions et de son contrat de travail qu'elle était en droit de refuser, le licenciement prononcé dans le cadre d'une procédure disciplinaire par la société REPOTEL en raison de ce refus se trouve privé de cause réelle et sérieuse.
Considérant qu'il convient d'allouer à l'appelante les indemnités légales et conventionnelles consécutives à la rupture soit les sommes de :
-4092,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
-409,29 euros au titre des congés payés afférents.
-887,02 euros au titre du salaire de la mise à pied conservatoire
-88,70 euros au titre des congés payés afférents.
-10 517,17 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Considérant qu'il y a lieu à application de l'article L.122-14-4 du Code du Travail.
Qu'eu égard aux justificatifs produits par la demanderesse, à son ancienneté, à son âge et au montant de son salaire, il lui sera alloué la somme de 24 000 euros en réparation du préjudice subi suite à la rupture de son contrat de travail.
-Sur l'appel en garantie de la société REPOTEL
Considérant que cette demande doit être rejetée les deux cliniques défenderesses ne pouvant être tenues pour responsables du licenciement prononcé et les autres sommes mises à la charge de la société cessionnaire, l'ayant été en vertu du jugement homologuant le plan de cession.
Considérant que la société REPOTEL qui succombe supportera les dépens et indemnisera l'appelante des frais exposés dans l'instance à concurrence de la somme de 1500 euros.
Considérant que l'AGS CGEA IDF EST doit être mise hors de cause.
Qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile en faveur de la CLINIQUE DU CHATEAU DE VINCENNES et de la CLINIQUE BERTHELOT.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort
Infirme le jugement déféré.
Statuant à nouveau,
Condamne la société CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL à payer à Madame Liliane X... épouse Y...
G... les sommes suivantes :
-1810,69 euros à titre de rappel de salaire (prime Veil)
-181,06 euros au titre des congés payés afférents.
-3736,83 euros à titre de rappel de congés payés.
-4092,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
-409,29 euros au titre des congés payés afférents.
-887,02 euros au titre du salaire de la mise à pied conservatoire
-88,70 euros au titre des congés payés afférents.
-10 517,17 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
-24 000 euros à titre de dommages et intérêts.
-1500 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Met hors de cause l'UNEDIC AGS CGEA ILE DE FRANCE EST.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Condamne la société CLINIQUE DE REEDUCATION FONCTIONNELLE REPOTEL aux dépens.
LE GREFFIER,                                                                      LE PRESIDENT,