Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
3ème Chambre-Section A
ARRÊT DU 16 JANVIER 2007
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 05 / 04741
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 Janvier 2005- Tribunal de Grande Instance de PARIS-RG no 02 / 2293

Monsieur Julien X...
né le 25 Juillet 1979 à PARIS 17ème
demeurant...
10000 BRUXELLES (BELGIQUE)
représenté par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour
assisté de Me Pierre-Bruno GENON-CATALOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B096
Madame Nadine Z... veuve X...
née le 25 Avril 1947 à TUNIS (TUNISIE)
demeurant...
10000 BRUXELLES (BELGIQUE)
représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre-Bruno GENON-CATALOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B096
Mademoiselle Elisa X...
née le 11 Octobre 1977 à PARIS 17ème
demeurant...
10000 BRUXELLES (BELGIQUE)
représentée par la SCP BERNABE-CHARDIN-CHEVILLER, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre-Bruno GENON-CATALOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B096

Société PRICEWATERHOUSE COOPERS AUDIT venant aux droits de COOPERS & LYBRAND AUDIT
prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration
ayant son siège 32 rue Guersant
75017 PARIS
représentée par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués à la Cour
assistée de Me Olivier HILLEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E 257
Monsieur Pierre Y...
demeurant C / O PRICEWATERHOUSE COPPERS
32 rue Guersant 75017 PARIS
représenté par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués à la Cour
assisté de Me Olivier HILLEL, avocat au barreau de PARIS, toque : E 257
S. A. KESA FRANCE, anciennement dénommée KINGFISHER FRANCE
prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège...
93140 BONDY
représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués à la Cour
assistée de Me CORNETTE DE ST CYR Sophie, avocat au barreau de PARIS, toque : T12, de la SCP BREDIN-PRAT,
Société KINGFISHER INTERNATIONAL FRANCE LIMITED
prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège West House...
LONDRES NW1 SPX GRANDE BRETAGNE
représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués à la Cour
assistée de Me MORABIA Sylvie, avocat au barreau de PARIS, toque : T 12, de la SCP BREDIN-PRAT,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 Décembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Bernadette CHAGNY, Président
Monsieur Henri LE DAUPHIN, Conseiller
Madame Marie-Paule MORACCHINI, Conseiller
qui en ont délibéré
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du nouveau code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : Madame Marie-Claude HOUDIN

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Madame CHAGNY, président et par Madame HOUDIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu le jugement en date du 4 janvier 2005 par lequel le tribunal de grande instance de Paris a :
- annulé l'assignation délivrée le 27 décembre 2001 à M. Pierre Y...,
- jugé irrecevable la demande d'indemnisation formée par Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X..., Mlle Elisa X... et Mlle Géraldine X... à l'encontre de la société Kesa France, anciennement dénommée Kingfisher France,
- débouté Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X..., Mlle Elisa X... et Mlle Géraldine X... de leur demande d'annulation de l'assemblée générale de la société Financière Darty, devenue Kingfisher France puis Kesa France en date du 4 janvier 1999,
- débouté Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X..., Mlle Elisa X... et Mlle Géraldine X... de leur demande en paiement de dommages-intérêts dirigée contre la société Kingfisher International France Limited (société KIFL),
- débouté Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X..., Mlle Elisa X... et Mlle Géraldine X... de leur demande en paiement de dommages-intérêts dirigée contre la société PricewaterhouseCoppers Audit, venant aux droits de la société Coopers & Lybrandt Audit (la société PwCA),
- débouté les sociétés Kesa France et PwCA et M. Pierre Y... de leurs demandes respectives en dommages-intérêts,
- condamné Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X..., Mlle Elisa X... et Mlle Géraldine X... à verser, en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la somme de 2. 500 euros à M. Y..., celle de 3. 000 euros à la société PwCA et celle de 5. 000 euros à la société Kesa France et à la société KIFL ;
Vu l'appel formé le 28 février 2005 à l'encontre de cette décision par Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X..., Mlle Elisa X... et Mlle Géraldine X... ;
Vu l'ordonnance en date du 28 juin 2005 par laquelle le magistrat de la mise en état a constaté le dessaisissement partiel de la cour par l'effet du désistement de Mlle Géraldine X... de l'appel susvisé ;
Vu les conclusions en date du 27 novembre 2006 par lesquelles Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X... et Mlle Elisa X... (les consorts X...) demandent à la cour :
- de déclarer nulle et de nul effet l'augmentation de capital réalisée au mois de janvier 1999 par la société Financière Darty, devenue Kesa France,
- à titre subsidiaire, de condamner in solidum les sociétés KIFL et PwCA à leur payer la somme de 2. 487. 023, 96 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du chef de la perte de valeur vénale de leurs actions, consécutive à l'augmentation de capital incriminée,
- dans le même cas subsidiaire, de condamner la société KIFL à leur payer, sauf à parfaire au titre des années 2003, 2004 et 2005 et suivantes, la somme globale de 1. 067. 143, 12 euros à raison des dividendes qu'ils auraient dû percevoir au titre des exercices 2000, 2001 et 2002 si leurs droits dans le capital de la société Financière Darty n'avaient pas été dilués,
- de débouter les intimés de toutes leurs demandes,
- de condamner solidairement les sociétés Kesa France, KIFL et PwCA à verser à chacun d'eux la somme de 30. 000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 23 novembre 2006 par lesquelles la société KIFL, intimée, demande à la cour :
- à titre principal, de déclarer les Consorts X... irrecevables en leur appel et de dire Mme Nadine X... irrecevable à poursuivre seule, en qualité d'usufruitière, l'annulation de l'augmentation de capital du 4 janvier 1999,
- subsidiairement, de confirmer le jugement déféré et de débouter les Consorts X... de toutes leurs demandes,
- en tout état de cause, de les condamner à lui payer la somme de 50. 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 23 novembre 2006 par lesquelles la société KIFL, intimée, demande à la cour :
- à titre principal, de déclarer les Consorts X... irrecevables en leur appel et de dire Mme Nadine X... irrecevable à poursuivre seule, en qualité d'usufruitière, l'annulation de l'augmentation de capital du 4 janvier 1999,
- subsidiairement,
. de débouter les Consorts X... de toutes leurs demandes et de confirmer le jugement déféré sauf en ce qui concerne le rejet de ses demandes fondées sur l'article 32-1 du nouveau Code de procédure civile,
. de condamner solidairement les Consorts X... à lui verser la somme de 100. 000 euros à titre de dommages-intérêts,
- en tout état de cause, de les condamner à lui payer la somme de 50. 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 28 septembre 2006 par lesquelles la société PwCA et M. Y..., intimés, demandent à la cour :
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la nullité de l'acte introductif d'instance visant M. Y... et débouté les Consorts X... de l'intégralité de leurs demandes,
- de l'infirmer pour le surplus, de déclarer irrecevable comme prescrite la demande formée par les Consorts X... à leur encontre et de les condamner in solidum à payer tant à M. Y... qu'à la société PwCA :
. la somme de 50. 000 euros en réparation du préjudice causé par la procédure de première instance, manifestement abusive,
. la somme de 15. 000 euros au titre des frais de première instance,
. la somme de 20. 000 euros pour exercice abusif d'une voie de recours,
. la somme de 10. 000 euros au titre des frais de l'instance d'appel ;

Considérant qu'au mois de mai 1988, la société anonyme Etablissements Darty et Fils, cotée à la bourse de Paris et évaluée à l'époque à la somme de 7. 163. 000. 000 F, a fait l'objet d'une offre publique d'achat initiée par les cadres salariés et les membres de la famille fondatrice, associés à des investisseurs extérieurs ;
Considérant que pour financer cette offre d'acquisition, il a été constitué une société holding, dénommée Financière Darty, laquelle a contracté un emprunt bancaire de 5. 482. 000. 000 F ainsi qu'un prêt relais de 883. 000. 000 F, ces sommes s'ajoutant à ses fonds propres de 771. 000. 000 F ;
Considérant que la société Financière Darty était détenue à hauteur de 51, 9 % des droits sociaux, soit 400. 000. 000 F, par la société civile à capital variable Darty Alpha constituée le 18 mai 1988 par Alain X... et Gérard E..., le solde du capital de Financière Darty, soit 371. 000. 000 F, étant détenu par les membres de la famille fondatrice et des partenaires financiers ;
Considérant qu'Alain X..., qui avait reçu 13. 000. 000 de parts de la société Darty Alpha en contrepartie de l'apport des actions de la société Etablissements Darty et Fils dont il était titulaire, est décédé le 5 avril 1989, laissant pour lui succéder Mme Nadine X..., son conjoint commun en biens, qui a recueilli les parts sociales ci-dessus mentionnées pour moitié en pleine propriété et pour moitié en usufruit, ses trois enfants, Géraldine, Elisa et Julien X... étant nu-propriétaires desdites parts chacun pour 1 / 6ème ;
Considérant que par l'effet d'une série de conventions du 18 février 1993, le groupe britannique Kingfisher, contrôlé par la société Kingfisher Plc, cotée à Londres, a pris le contrôle du groupe Darty ;
Considérant que la société Darty Alpha, transformée le 3 juin 1993 en société anonyme, a ainsi cédé à la société Kingfisher Electrical Retailing Limited (société KERL, devenue ensuite KIFL) 36, 65 % des actions de la société Financière Darty lui appartenant, l'indivision X... recevant à cette occasion la somme de 24. 600. 000 F par le biais d'une réduction de capital ; que par ailleurs, tous les associés de la société Darty Alpha se sont vu conférer la faculté d'échanger leurs titres Darty Alpha contre des actions de la société Kingfisher Plc ;
Considérant cependant que Julien et Elisa X... étant alors mineurs, cette dernière opération requérait l'autorisation du juge des tutelles, lequel a informé Mme X..., par lettre du 25 mai 1993 qu'il confirmait son " désaccord " ;
Considérant que les membres de l'indivision X... sont en conséquence demeurés titulaires d'actions de la société Darty Alpha laquelle a été absorbée en janvier 1994 par la société Financière Darty, les membres de l'indivision devenant de ce fait actionnaires de la société Financière Darty à hauteur de 0, 96 % des droits sociaux ;
Considérant qu'à l'issue de ces différentes opérations et après mise en oeuvre d'une offre publique de retrait, suivie d'un retrait obligatoire, visant les actions de la société Financière Darty non apportées à l'offre publique d'achat ci-dessus mentionnée, le capital de la société Financière Darty était détenu, en février 1994, à hauteur de 99, 04 % par la société KIFL et à hauteur de 0, 96 % par la famille X..., titulaire de 21. 335 actions, la société Etablissements Darty et Fils étant elle-même contrôlée à 100 % par la société Financière Darty ;
Considérant qu'un processus d'acquisition de la société anonyme BUT, cotée à la bourse de Paris, par la société Etablissements Darty et Fils, engagé en 1996 à hauteur de 20 % du capital et 14, 7 % des droits de vote, sera conduit à son terme en octobre 1998 à la suite du dépôt d'une offre publique d'achat simplifiée réalisable par garantie de cours, initiée par la société tête de groupe et à l'issue de laquelle la société Etablissements Darty et Fils détenait 97, 23 % du capital de BUT SA ;
Considérant que le 18 décembre 1998, les actionnaires de la société Financière Darty ont été convoqués à une assemblée générale extraordinaire fixée au 4 janvier 1999 aux fins de se prononcer sur un changement de l'objet social et de la dénomination sociale et sur une augmentation du capital social, celle-ci étant réalisée, ainsi que le précisait le rapport du conseil d'administration joint à la convocation, pour les besoins de l'achat par la société Financière Darty des titres de la société BUT SA précédemment acquis par la société Etablissements Darty et Fils ;
Considérant que lors de cette assemblée, où étaient présents ou représentés des actionnaires détenant 2. 201. 179 actions sur les 2. 201. 241 actions composant alors le capital social, ont été décidées l'extension de l'objet social à la détention et à la gestion de titres de toute société de distribution (1ère et 2ème résolutions, adoptées à l'unanimité), la modification de la dénomination sociale, devenue Kingfisher France (3ème et 4ème résolutions, adoptées à l'unanimité), l'augmentation du capital social et la délégation au conseil d'administration des pouvoirs nécessaires à la mise en oeuvre de l'augmentation de capital (5ème et 6ème résolutions, adoptées par tous les actionnaires à l'exception de Mme X... qui a voté contre) ;
Considérant que l'assemblée générale a décidé de porter le capital social de 880. 496. 400 F à 2. 934. 988 F par l'émission, au pair, de 5. 136. 229 actions nouvelles de numéraire d'un montant nominal de 400 F chacune, ces actions devant être libérées intégralement lors de la souscription au moyen de versements en espèces, et de réserver la souscription des actions nouvelles, par préférence, aux propriétaires des actions anciennes ;
Qu'il a été précisé, à cet égard, que les propriétaires de ces actions ou les cessionnaires des droits de souscription attachés auxdites actions auraient sur les 5. 136. 229 actions nouvelles à émettre un droit de souscription à titre irréductible devant s'exercer à raison de 7 actions nouvelles pour 3 actions anciennes, que sauf lorsqu'il aurait lieu au profit d'un actionnaire, tout projet de cession de droits de souscription ou de renonciation à l'exercice de tels droits au profit d'un tiers serait soumis à l'agrément de la société, conformément à l'article 10 des statuts, et que l'assemblée générale décidait expressément d'attribuer aux actionnaires un droit de souscription à titre réductible en vue de la répartition des actions non absorbées par l'exercice du droit de souscription à titre irréductible, cette répartition devant s'effectuer au prorata du nombre d'actions anciennes possédées par les souscripteurs, dans la limite de leurs demandes ;
Considérant que la souscription, dont le délai a été fixé à dix jours de bourse, a été ouverte à compter du 11 janvier 1999 ;
Considérant que le 20 janvier 1999, Mme X... a déclaré souscrire 250 actions nouvelles " pour le compte de l'indivision X... " et a en conséquence versé la somme de 100. 000 francs alors que les membres de l'indivision disposaient, ensemble, d'un droit préférentiel de souscription à hauteur de près de 20. 000. 000 F ;
Considérant qu'à l'issue de l'augmentation de capital, intégralement souscrite par les anciens actionnaires, la société KIFL détenait 99, 71 % des actions de la société Kingfisher France tandis que la participation de la famille X... était ramenée de 0, 96 % à 0, 29 %, la société Kingfisher France étant quant à elle détentrice de 100 % du capital de BUT SA et de 100 % du capital de la société Etablissements Darty et Fils à la suite du reclassement des titres BUT SA réalisé au moyen de l'augmentation de son capital ;
Considérant que le groupe Kingfisher ayant décidé de procéder à la séparation de ses activités de bricolage et électro-domestique (branche à laquelle appartenait Kingfisher France), la société KIFL a fait l'objet d'une liquidation-scission et les actions de la société Kingfisher France (soit 99, 71 % du capital) qui étaient détenues par cette dernière sont devenues, le 13 juin 2003, la propriété de la société Kesa International Ltd, contrôlée via la société Kesa Holdings par la société Kesa Plc, cotée à Londres, le groupe Kesa n'ayant pas de lien avec le groupe Kingfisher ; que la société Kingfisher France est devenue la société Kesa France à la suite de ce changement d'actionnariat ;
Considérant que par actes des 20 et 27 décembre 2001, Mme Nadine X..., Mlles Géraldine et Elisa X... et M. Julien X... ont assigné la société Kesa France, alors dénommée Kingfisher France, la société KIFL ainsi que la société PwCA, commissaire aux comptes de la société Financière Darty, et M. Pierre Y..., commissaire aux comptes, aux fins d'annulation des 5ème et 6ème résolutions de l'assemblée générale de la société Financière Darty du 4 janvier 1999 et de condamnation des défendeurs au paiement de la somme de 76 millions d'euros à titre de dommages-intérêts ;
Considérant que le jugement déféré ayant rejeté ces prétentions et Mlle Géraldine X... s'étant désistée de son appel, Mme Nadine X..., Mlle Elisa X... et M. Julien X... (les consorts X...) réitèrent devant la cour, à titre principal, leur demande d'annulation de l'augmentation de capital réalisée au mois de janvier 1999 ;
Sur la recevabilité de l'appel :
Considérant que faisant valoir que Mme Nadine X... et ses enfants, Julien, Elisa et Géraldine X... détiennent en indivision la nue-propriété de la totalité des actions Kesa France laissées dans la succession d'Alain X..., que la demande tendant à l'annulation rétroactive d'une augmentation de capital de la société " dont l'indivision est actionnaire " priverait Géraldine X..., si elle était accueillie, de sa quote part des 250 actions souscrites par " l'indivision ", que l'appel revient donc à disposer de la quote part de Géraldine X... alors que celle-ci, qui n'y avait pas consenti, s'en est désistée, les sociétés KIFL et Kesa France en déduisent que l'appel interjeté par les autres membres de l'indivision est irrecevable ;
Considérant cependant que la recevabilité de l'appel, qui s'apprécie au jour où il est formé, ne peut dépendre de circonstances postérieures à celui-ci ;
Et considérant que la déclaration d'appel remise le 28 février 2005 au greffe de la cour l'a été au nom de Mme Nadine X...- laquelle n'agit pas seule en qualité d'usufruitière d'actions de la société Kesa France, ce qu'au demeurant la société KIFL fait elle-même valoir (concl. p. 18)- de M. Julien X..., de Mlle Elisa X... et de Mlle Géraldine X..., c'est-à-dire de l'intégralité des indivisaires, et que la recevabilité de cet appel n'a pas été affectée par les conclusions en date du 22 avril 2005 par lesquelles Mlle Géraldine X... a demandé à la cour de lui donner acte de ce qu'elle se désistait " de l'appel interjeté par elle le 28 février 2005 à l'encontre d'un jugement rendu le 4 janvier 2005 par le tribunal de grande instance de Paris, aux offres de droit " ;
Sur les demandes visant les sociétés KIFL et Kesa France :
Considérant qu'à l'appui de leur demande visant l'augmentation de capital décidée le 4 janvier 1999 par l'assemblée générale de la société Kesa France, alors dénommée Financière Darty, les consorts X... font valoir que cette décision encourt la nullité pour abus de majorité en ce qu'elle a été prise contrairement à l'intérêt social de la société Financière Darty, devenue Kesa France, et dans le but de favoriser la société KIFL au détriment des actionnaires minoritaires, les consorts X... ;
Qu'ils exposent, à l'appui de leur analyse sur l'atteinte à l'intérêt de la société Financière Darty, que le reclassement des titres BUT détenus par les Etablissements Darty et Fils était dépourvu de justification économique, dès lors que Financière Darty contrôlait déjà, par le truchement de sa filiale, la société BUT et qu'il lui était loisible de faire remonter les bénéfices réalisés par la société Etablissements Darty et Fils au titre des résultats de la société BUT, quand bien même elle n'aurait pas acquis le contrôle direct de cette dernière ; qu'ils ajoutent que cette opération, stérile et extrêmement onéreuse, le prix d'achat des actions s'élevant à 2. 800. 000. 000 F, contrariait la politique jusque là suivie par la société Financière Darty qui, depuis sa constitution en 1988, n'avait pas eu d'autre objet que la gestion de ses actions de la société Etablissements Darty et Fils, son unique filiale, et qui a soudainement substitué à la priorité encore réaffirmée lors de l'assemblée générale ordinaire du 18 mai 1998 de remboursement de l'emprunt souscrit lors de l'acquisition de la société Etablissements Darty et Fils au moyen des dividendes versés par cette dernière une stratégie d'acquisition gravement préjudiciable à sa trésorerie dès lors que le produit de l'augmentation de capital a été affecté à la prise de contrôle direct de BUT, alors qu'il aurait dû l'être au remboursement à hauteur de son montant de l'emprunt susvisé ;
Que les consorts X... font en outre valoir que la décision en cause, dictée par les intérêts du groupe Kingfisher et qui avait pour objet de renforcer la position majoritaire de KIFL, a été réalisée à leur détriment et qu'elle emporte ainsi rupture d'égalité entre les actionnaires ; qu'ils exposent à cet égard que les modalités de la souscription retenues par l'actionnaire majoritaire étaient telles qu'ils ont été empêchés d'exercer mais aussi de négocier leurs droits préférentiels de souscription, la cession de ces derniers étant soumise à une clause d'agrément, de sorte qu'ils ont été de facto contraints d'y renoncer et que ces droits, jouissant d'une forte valeur vénale, ont été recueillis gratuitement par KIFL qui s'était assurée une priorité de second rang ; qu'ils ajoutent que l'augmentation de capital a eu pour effet de réduire leurs droits sociaux dès lors que représentant après cette opération moins de 0, 5 % du capital, ils ne disposent plus du droit d'inscrire des projets de résolution à l'ordre du jour des assemblées d'actionnaires et qu'elle a diminué considérablement leurs droits pécuniaires sur les réserves de la société Financière Darty de même que leur part sur les bénéfices, divisée par trois ;
Mais considérant, en premier lieu, que loin de porter atteinte à l'intérêt général de la société Kingfisher France, l'augmentation de capital décidée le 4 janvier 1999, justifiée sur le plan économique, lui a été profitable sur le plan financier ;
Considérant, en effet, d'abord, que le reclassement des titres BUT au sein du groupe Kingfisher s'inscrivait dans la logique du développement de l'activité française de distribution dudit groupe, ainsi que l'exposait le rapport du conseil d'administration de la société Financière Darty joint à la lettre de convocation à l'assemblée générale du 4 janvier 1999 ; qu'il doit être ici rappelé que les entreprises BUT et Darty interviennent l'une et l'autre dans le secteur de la distribution de produits électro-domestiques et qu'une fois conduite à son terme l'acquisition du contrôle de BUT SA par les managers français de la société Etablissements Darty et Fils, mieux placés pour ce faire que les nouveaux actionnaires anglais de Financière Darty, Etablissements Darty et Fils, société opérationnelle, n'avait pas vocation à détenir durablement une participation majoritaire dans une entreprise partiellement concurrente et opérant pour l'autre partie de son activité sur un secteur qui lui était étranger, tandis que le contrôle direct de ces deux entités par une même personne morale donnait au groupe une structure cohérente ; qu'au demeurant, l'augmentation du capital de la société Financière Darty aurait été justifiée, voire nécessaire, même en l'absence du reclassement dénoncé par les consorts X... dès lors que si la société Financière Darty avait conservé la charge du financement de l'acquisition de l'intégralité du capital de BUT SA, il lui aurait été impossible-sauf à procéder elle-même à une augmentation de capital à laquelle Financière Darty aurait dû souscrire au moyen de l'augmentation de son propre capital-de servir des dividendes à la société Financière Darty laquelle, privée de cette ressource, aurait été contrainte d'accroître ses fonds propres pour disposer des liquidités indispensables au remboursement de la dette de plus de cinq milliards de francs contractée en 1998 lors de la prise de contrôle de la société Etablissements Darty et Fils ;
Considérant, ensuite, que ce n'est qu'après l'augmentation de capital de deux milliards de francs de janvier 1999 à laquelle s'est ajouté le paiement d'un dividende exceptionnel par la société Etablissements Darty et Fils que la société Financière Darty, devenue Kingfisher France puis Kesa France, a été en mesure de distribuer des dividendes à ses actionnaires, dont la famille X..., grâce à l'assainissement de sa situation financière consécutive à cette opération ; qu'il y a lieu de relever, sur ce point, que tandis qu'au 31 janvier 1998 l'endettement de Financière Darty (4. 1 milliards de francs) était près de deux fois supérieur à sa situation nette, il était de moins de la moitié de la situation nette au 31 janvier 2001 (6. 6 milliards de francs pour un endettement de 3, 1 milliards de francs), que le résultat de Kingfisher France pour l'exercice 2000 / 2001, soit 904 millions de francs, dont 393 millions de francs au titre des dividendes versés par BUT SA, a plus que doublé par rapport à celui de l'exercice précédent et qu'il a été versé aux actionnaires un dividende de 0, 90 euro par action au titre de l'exercice 1999 / 2000, de 22, 51 euros par actions au titre de l'exercice 2000 / 2001 et de 10, 60 euros par action au titre de l'exercice 2001 / 2002, l'indivision X... ayant ainsi perçu, compte tenu des versements opérés jusqu'en juillet 2005, la somme de 1. 158. 612 euros, selon les précisions données par les intimées qui ne sont pas utilement contestées ;
Considérant qu'il résulte de ces seules constatations que l'augmentation de capital du 4 janvier 1999 étant légitime au regard de l'intérêt de la société Kesa France, la demande tendant à son annulation pour abus de majorité ne peut qu'être rejetée ;
Considérant, au surplus, que les consorts X... font vainement valoir que les modalités de cette opération ont été arrêtées par l'actionnaire majoritaire dans l'unique dessein de s'avantager au détriment des intérêts des minoritaires ;
Considérant, en effet, en premier lieu, que les modalités ci-dessus rappelées de l'augmentation de capital litigieuse, réalisée avec maintien du droit préférentiel de souscription, ce qui rend non pertinent le grief déduit par les consorts X... de l'absence de prime d'émission, sont en tous points conformes aux dispositions légales régissant les opérations de cette nature, dans leur rédaction applicable en la cause, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté, et que la preuve n'est pas rapportée que les consorts X... ont été, de facto, privés de la faculté d'y participer en proportion de leur part dans le capital par l'exercice ou la cession de leurs droits préférentiels de souscription ;
Considérant qu'il y a lieu de relever sur ce point, d'une part, que l'exigence d'une libération intégrale des titres nouveaux lors de la souscription au moyen de versements en espèces, ce dont les actionnaires minoritaires étaient informés depuis le 18 décembre 1998, était la conséquence nécessaire de l'objectif poursuivi, à savoir le financement de l'acquisition des actions BUT qui impliquait un apport immédiat d'argent frais et que, eu égard à leur situation patrimoniale, les allégations des consorts X... selon lesquelles ils n'ont pu dans les délais qui leur étaient imposés mobiliser les liquidités qui leur auraient permis de participer de manière significative à l'augmentation de capital n'emportent pas la conviction de la cour ;
Considérant, d'autre part, que s'il est vrai que la cession par les anciens actionnaires de leurs droits préférentiels de souscription à des tiers était soumise à la clause d'agrément statutaire, faisant peser une obligation de rachat sur la société en cas de refus d'agrément, les consorts X..., qui affirment sans l'établir qu'une telle clause aurait pour effet de dissuader tout candidat à l'acquisition de droits préférentiels de souscription de la société Financière Darty et qui n'ont à aucun moment manifesté la volonté de négocier leurs droits de souscription ni sollicité la modification des dates d'ouverture et de clôture des souscriptions ou la prolongation de la période de souscription, décisions qui étaient au pouvoir du conseil d'administration, ne peuvent utilement se prévaloir de ce chef d'une atteinte à la règle de l'égalité entre actionnaires ;
Considérant, encore, qu'en décidant d'attribuer aux actionnaires un droit de souscription à titre réductible en vue de la répartition des actions non absorbées par l'exercice du droit de souscription à titre irréductible, cette répartition devant s'effectuer au prorata du nombre d'actions anciennes possédées par les souscripteurs, dans la limite de leurs demandes, l'assemblée générale n'a fait qu'user, sans encourir les critiques des appelants, de la faculté qui lui était ouverte par les dispositions de l'article L. 225-133 du code de commerce ;
Considérant, en deuxième lieu, qu'est inopérant au regard des constatations qui précèdent relativement à l'assainissement de la situation financière de la société Kesa France après l'augmentation de capital litigieuse le reproche formulé par les consorts X... de détournement du produit de celle-ci de la fonction qui, selon eux, aurait dû être la sienne, à savoir l'apurement du passif de Financière Darty lié au rachat de la société Etablissements Darty et Fils par ses salariés en 1988, étant au demeurant observé, d'abord qu'il ne résulte pas des éléments soumis à l'appréciation de la cour que la restructuration de la dette de la société Financière Darty à la suite de la prise de contrôle de celle-ci par le groupe Kingfisher en 1993 par substitution au prêt initialement accordé par un établissement de crédit d'un prêt intra-groupe de 4 milliards de francs venant à échéance en 1998, consenti par la société Financière Kingfisher à un taux plus favorable, a porté préjudice à la société Financière Darty, ensuite que la dette subsistante, dont le terme avait été prorogé en juillet 1998, a fait l'objet d'un remboursement anticipé en juillet 2003 lors du changement de l'actionnaire de contrôle de la société Kingfisher France, devenue Kesa France, à la faveur notamment d'une nouvelle augmentation de capital à laquelle les membres de l'indivision X... ont souscrit à hauteur de 626. 752 euros ;
Considérant, en troisième lieu, que la réduction de leurs droits sociaux invoquée par les consorts X..., de même que celle de leur participation de 0, 96 % à 0, 29 % du capital de la société Kesa France et ses incidences sur leurs droits patrimoniaux ne sont que les conséquences légalement attachées au défaut d'exercice de l'essentiel de leurs droits de souscription ;
Considérant qu'aucun abus dans l'exercice d'un droit ni aucune violation de la loi n'étant caractérisés à l'encontre de la société KIFL, la demande subsidiaire des consorts X... tendant à la condamnation de cette dernière au paiement de dommages-intérêts ne peut qu'être rejetée ;
Sur les demandes visant M. Y... et la société PwCA :
Considérant que M. Pierre Y..., intimé, fait pertinemment observer que les Consorts X..., qui ne formulent aucune demande à son encontre, n'articulent aucune critique à l'encontre du jugement en ce qu'il a annulé l'assignation qui lui a été délivrée le 27 décembre 2001 ; qu'il s'ensuit que le jugement ne peut qu'être confirmé de ce chef ;
Considérant que les consorts X... font grief à la société PwCA d'avoir manqué à son obligation de s'assurer que l'égalité a été respectée entre les actionnaires à l'occasion de l'augmentation de capital, décidée par l'assemblée des actionnaires réunie le 4 janvier 1999 ; qu'ils font plus précisément valoir que l'assemblée appelée à se prononcer sur une augmentation de capital emportant suppression du droit préférentiel de souscription pour la totalité de l'augmentation de capital ou pour une ou plusieurs tranches de celle-ci doit statuer, notamment, sur le rapport du commissaire aux comptes ; qu'il se déduit de cette argumentation que le fait dommageable imputé au commissaire aux comptes de la société Financière Darty est postérieur au 27 décembre 1998 de sorte que le délai de la prescription triennale n'était pas expiré à la date du 27 décembre 2001 qui est celle de la délivrance de l'assignation à la société PwCA ;
Considérant, en revanche, que la société PwCA fait pertinemment valoir que la démonstration d'une faute qui lui serait imputable et qui serait en relation avec le dommage allégué fait totalement défaut ; qu'il suffit de relever ici que l'augmentation de capital litigieuse telle qu'elle a été, c'est-à-dire conforme à la loi dans son principe comme dans ses modalités, avec maintien du droit préférentiel de souscription, et non telle que la décrivent les appelants, n'appelait aucun rapport ni aucune intervention du commissaire aux comptes de la société Financière Darty et que les consorts X..., qui ne justifient d'aucun manquement du commissaire aux comptes à son obligation de veiller au respect de l'égalité entre les actionnaires, font vainement état de l'inobservation-non démontrée-de la procédure de contrôle des conventions réglementées au titre de la cession des actions de la société BUT par la société Etablissements Darty et Fils à la société Kingfisher France dès lors qu'il n'appartenait pas au commissaire aux comptes de présenter lors de l'assemblée du 4 janvier 1999 un rapport sur une opération de reclassement ne devant intervenir que postérieurement à l'augmentation de capital, après renforcement des fonds propres de Kingfisher France, et que de surcroît la validité des décisions de l'assemblée générale du 30 juin 1999, qui selon les appelants a été appelée à régulariser la situation en application des dispositions de l'article 225-42, alinéa 3, du code de commerce, n'a pas été contestée en justice ;
Sur les demandes en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive et sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile :
Considérant que la société Kesa France ne caractérise pas l'abus du droit d'agir en justice qu'elle impute aux consorts X... ;
Considérant que si M. Y... et la société PwCA ne sont pas fondés en leur demande tendant à la réformation du jugement déféré en ce qu'il a rejeté leur demande en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive, c'est à juste titre qu'ils font grief aux consorts X... d'avoir abusé de leur droit d'appel ;
Considérant, en effet, que suffisamment éclairés par la décision de première instance sur le défaut de fondement de leurs prétentions à l'encontre des commissaires aux comptes, ils ont intimé M. Y... sans cependant formuler aucune demande à son encontre ni même critiquer la disposition du jugement annulant l'assignation délivrée à cette partie et persisté à conclure à la condamnation de la société PwCA au paiement de substantiels dommages-intérêts sans être en mesure d'articuler un moyen sérieux au soutien de cette demande ;
Considérant que cette faute a causé tant à M. Y... qu'à la société PwCA un préjudice dont la réparation appelle l'allocation d'une indemnité de 10. 000 euros à celui-là et de 15. 000 euros à celle-ci ;
Considérant qu'il convient, par ailleurs, de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives à l'article 700 du nouveau code de procédure civile et d'accueillir partiellement les demandes formées par les différents intimés au titre de ces dispositions ;
Par ces motifs :
Confirme le jugement déféré et y ajoutant :
Condamne Mme Nadine Z..., veuve X..., M. Julien X... et Mlle Elisa X..., in solidum, à payer :
- à la société Kesa France la somme de 15. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- à la société KIFL la somme de 20. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- à M. Pierre Y... la somme de 10. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour abus du droit d'appel et celle de 5. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- à la société PwCA la somme de 15. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour abus du droit d'appel et celle de 10. 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Les condamne selon la même modalité au paiement des dépens d'appel, lesquels pourront être recouvrés dans les conditions prévues à l'article 699 du nouveau code de procédure civile ;
Rejette toute autre demande.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
M. C HOUDIN B. CHAGN