COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
15ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 06 JUIN 2012
R. G. No 10/ 05874

Sébastien X...

Société HOME EXPERTISE CONSEILS
Décision déférée à la cour : Jugement rendu (e) le 26 Novembre 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de NANTERRE
Section : Activités diverses
No RG : 07/ 00838
Copies exécutoires délivrées à :
Me Isabelle PINTO
Me Olivier BORGET
Copies certifiées conformes délivrées à :
Sébastien X...
Société HOME EXPERTISE CONSEILS
le : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SIX JUIN DEUX MILLE DOUZE,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Sébastien X...
né le 07 Septembre 1976 à CHALONS EN CHAMPAGNE (51000)

91140 VILLEBON SUR YVETTE
comparant en personne, assisté de Me Isabelle PINTO de la AARPI FLP AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : E1417

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Société HOME EXPERTISE CONSEILS
17 rue des Peupliers
92270 BOIS COLOMBES
représentée par Me Olivier BORGET, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R113

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 02 Avril 2012, en audience publique, devant la cour composé (e) de :
Madame Patricia RICHET, Présidente,
Madame Marie-Claude CALOT, Conseiller,
Monsieur Hubert DE BECDELIÈVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Pierre-Louis LANE
M X... est entré au service de la SA HOME EXPERTISE CENTER le 1er juillet 2001 par contrat de travail à durée indéterminée de la même date avec la fonction de responsable informatique au coefficient 140 de la convention collective des entreprises en matière d'évaluation industrielles et commerciales.
Cette société a pour objet la réalisation d'expertises à distance sur photos numériques pour le compte de compagnies d'assurance.
Ses fonctions consistaient à :
- assurer la responsabilité du projet informatique de la société jusqu'à sa mise en place opérationnelle ;
- effectuer le choix des matériels et projiciels ;
- concevoir, développer et améliorer la base des données métier ainsi que l'interface utilisateur nécessaire au bon fonctionnement opérationnel de la société ;
- veiller au suivi de la maintenance opérationnelle et fonctionnelle de la plate forme technologique ;
- assurer l'interface avec les prestataires extérieurs de la société ;
- gérer le budget informatique ;
- réaliser la conception et la mise en oeuvre de la formation interne auprès des collaborateurs de l'entreprise pour toutes les questions touchant à l'outil informatique ;
- procéder à l'installation et à la maintenance sur site de l'outil technologique mis à la disposition des chargés de mission de l'entreprise.
Par courrier daté du 23 août 2006, il a informé son employeur de sa volonté de prendre acte de la rupture de son contrat de travail du fait de celui-ci.
Il exposait dans ce courrier que la bonne exécution de son contrat de travail n'était plus possible notamment en raison de l'inaction de son employeur dans la mise à sa disposition des moyens techniques et humains indispensables à la réalisation des missions qui lui étaient confiées et du non respect du Droit du travail.
Il a quitté l'entreprise le 15 septembre avant l'expiration du délai conventionnel de préavis.
Il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nanterre le 12 mars 2007 de demandes tendant à voir condamner la société HOME EXPERTISE CENTER au paiement, avec exécution provisoire, des sommes de :
-12 750, 00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-1 275, 00 euros au titre des congés payés y afférents ;
-2125, 00 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
-31 000, 00euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-12 867, 51 euros à titre de rappel de salaires ;
-2 302, 28 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté ;
-20 000, 00 euros au titre de la clause de non concurrence ;
-2 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société HOME EXPERTISE CENTER a formé des demandes reconventionnelles tendant à la condamnation du salarié au paiement des sommes de :
-4 434, 50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-443, 45euros au titre des congés payés y afférents ;
-2 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture du contrat de travail ;
-4 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par jugement du 26 novembre 2010, le Conseil de Prud'hommes a débouté le salarié de toutes ses demandes et l'a condamné à verser à la société HOME EXPERTISE CENTER les sommes de 4 434, 50 euros au titre du préavis et 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Les juges prud'hommaux ont considéré que les griefs invoqués n'étaient pas de nature à justifier une prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur et que le départ du salarié devait produire les effets d'une démission ; que M X... qui avait quitté l'entreprise avant la fin de son préavis était redevable à celle-ci à ce titre d'une somme de 9 907 euros laquelle devait se compenser avec celle de 5 482, 50 euros lui restant due au titre des congés payés de l'année 2006 ; que les délais tant conventionnels que contractuels de dénonciation de la clause contractuelle de non concurrence avaient été respectés par l'employeur et que le salarié n'avait pas justifié avoir respecté ladite clause.
M X... a régulièrement relevé appel de cette décision.
DEVANT LA COUR :
Par conclusions déposées le 02avril 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, M X... a demandé à la Cour d'infirmer le jugement, de constater que sa prise d'acte s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner en conséquence la société HOME EXPERTISE CENTER à lui verser les sommes de :
-12 750, 00 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
-1 275, 00 euros au titre des congés payés y afférents ;
-8 379, 76 euros à titre de reliquat de congés payés ;
-2 125, 00 euros à titre d'indemnité de licenciement ;
-42 500, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-16 999, 00 euros au titre de la clause de non concurrence ;
-3 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Par conclusions déposées le 02 avril 2012 et développées oralement auxquelles il est expressément fait référence, la SAS HOME EXPERTISE CENTER a demandé confirmation de la décision en ce qu'elle a débouté le salarié de ses demandes et condamné celui-ci à lui verser la somme de 4 434, 50 euros, de l'infirmer pour le surplus et de condamner M X... à lui verser la somme de 2 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la brusque rupture du contrat ainsi que la somme de 4 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de première instance et celle supplémentaire de 3 000, 00 euros au titre des frais irrépétibles en cause d'appel.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
La prise d'acte du salarié ne peut être imputée à l'employeur que si celui-ci a commis des manquements aux obligations essentielles qui découlent du contrat de travail d'une gravité suffisante.
L'employeur est obligé de fournir du travail au salarié en garantissant sa sécurité et de lui verser en contrepartie la rémunération convenue.
L'obligation de fournir du travail impose à l'employeur de donner au salarié les moyens d'accomplir les tâches qu'il lui a confiées sans pour autant remettre en cause sa liberté de décider des investissements nécessaires à la bonne marche de l'entreprise en préservant sa santé financière.
C'est également à l'employeur qu'il appartient d'apprécier dans quelle mesure le salarié s'est bien acquitté des tâches qu'il lui a confiées en fonction des moyens qu'il lui a donnés.
L'obligation d'assurer la sécurité du salarié implique revêt de multiples aspects dont la protection de la santé physique et mentale du salarié que les conditions de travail ne doivent pas dégrader.
La rémunération doit être versée intégralement et à la date convenue. Cette obligation inclut tous les aspects de la rémunération notamment les primes et indemnités de congés payés
Il convient d'apprécier les faits allégués par le salarié à la lumière de ces principes.
La lettre du 23 août 2006 par laquelle M X... a rompu le contrat de travail reproche à l'employeur de nombreux faits qu'il convient d'évoquer successivement.
1o) refus d'embaucher un assistant pour pouvoir faire tourner le système en cas de problème en son absence et impossibilité corrélative de prendre des vacances
pour assurer le fonctionnement de l'outil informatique.
M X... précise à ce propos qu'il a été appelé sur son lieu de vacances " pour un plantage pourtant prévisible et annoncé ".
L'employeur réplique que le recrutement d'un assistant n'était nullement nécessaire ; que le salarié ne l'a jamais formellement sollicité et qu'il n'a été véritablement dérangé que deux fois pendant ses vacances : en 2003 pour un dysfonctionnement qu'il a fait prendre en charge par un ami et en 2006 en raison d'une urgence liée à des intempéries ; que la société WEBNET qui est intervenue en septembre 2006 atteste que la maintenance informatique n'exigeait pas la présence d'un technicien en permanence.
Il résulte cependant de l'attestation de M A..., produite par le salarié, que M X... prenait ses congés de manière régulière mais pour de courtes durées car il n'était pas envisageable qu'il ne soit pas joignable ou même absent trop longtemps et de l'attestation de M B..., directeur de la société WEBNET que la société HOME EXPERTISE l'appelait presque à chaque vacance sur son téléphone personnel pour des questions liées au système informatique.
Selon l'attestation de M C..., ancien expert régleur salarié de l'entreprise SAS HOME EXPERTISE CENTER, en revanche, sa présence n'était pas obligatoire pour la maintenance informatique.
Après le départ de M X... l'employeur a fait appel à une société extérieure pour assurer la sécurité et la maintenance du système informatique.
L'embauche d'un salarié supplémentaire est un choix qui appartient à l'employeur et sa décision ne peut être considérée comme un manquement à ses obligations contractuelles que dans la mesure où elle aboutit à rendre impossible au salarié la réalisation de ses tâches, à dégrader les conditions de travail de façon à porter atteinte à la sécurité du salarié ou à sa santé physique ou mentale.
Il ne résulte pas des pièces produites que l'absence d'un assistant ait compromis la santé mentale ou physique du salarié ou mis celui-ci en danger même si elle a causé à M X... des tracas qui ont pesé sur l'organisation et le déroulement de ses congés.
2o) Vétusté du matériel : " nous n'avons toujours pas pu remplacer les machines ou matériels et toutes les équipes ont à en souffrir (lenteur, plantage) ". L'entreprise refuse d'acheter le matériel nécessaire au remplacement de l'ancien. Un seul PC sur trois a été remplacé. Matériels, progiciel et logiciels ne sont jamais à jour faute de moyens. L'employeur refuse d'acheter les logiciels nécessaires à la bonne marche du système (antivirus entre autres), ce qui oblige à utiliser des logiciels pirates à la place aux risques et périls du responsable informatique. La société HEC n'a d'ailleurs jamais fourni les factures justificatives de l'achat d'antivirus.
L'employeur réplique qu'il a investi des sommes importantes dans l'outil informatique comme en atteste la comptabilité (4 000, 00 euros pour l'installation de l'extranet et 22 700 euros pour le site internet auprès des sociétés BAO SOLUTIONS et SHERPA en 2006) ; qu'un ordinateur, un scanner et un appareil de photo grand angle ont été achetés en 2006 ; que le salarié ne produit aucun élément permettant d'établir l'utilisation de logiciels sans licence d'exploitation ; que par ailleurs M X... n'a pas à porter de jugement sur les décisions prises par l'employeur quand aux matériels à acquérir dans le cadre de son pouvoir de direction et confond manifestement sa position avec celle de dirigeant.
L'employeur estime également que le nombre de pannes ou de dysfonctionnements relevé n'a rien d'anormal et que la vétusté du matériel n'était que relative car la société n'existait que depuis 5 ans lors du départ de M X....
Il verse au dossier l'attestation d'un ancien salarié qui témoigne d'ailleurs du parfait fonctionnement des ordinateurs.
Il convient de faire la même observation que précédemment considérant que les décisions d'achat et le choix des matériels incombent à l'employeur sous les réserves exprimées au point précédent et d'ajouter que c'est à l'employeur d'apprécier si le salarié a mené à bien ou non les tâches qui lui avaient été confiées.
S'agissant de l'utilisation d'antivirus, il y lieu de relever que la société HEC travaillait en partenariat avec un GIE dénommé Union des experts qui avait recours aux services de la société EUROINFO pour les prestations informatiques, laquelle avait imposé un antivirus centralisé fabriqué par la société KASPERYK et que dans un e-mail envoyé par Mme D... de l'Union des experts à M X... en date du 09 février 2006, celle-ci avait fait une évaluation du coût d'installation de ce dispositif sur tous les postes de la société HEC ; que d'autre part, il est fait état dans un extrait du Grand livre de clôture fournisseur du 31 décembre 2005 de l'achat de logiciels antivirus pour une somme de 208, 80 euros.
Ces éléments sont de nature à remettre en cause l'exactitude des allégations du salarié quand à l'utilisation de logiciels pirates qui au surplus apparaît douteuse compte tenu des risques occasionnés aux clients par une telle pratique.
3o) Les difficultés de trésorerie de l'entreprise rendent problématique le paiement des fournisseurs et réduisent ainsi les marges de manoeuvre. Les commandes de matériel deviennent délicates dès lors que leur paiement est hasardeux. M. X... a dû parfois avancer de sa poche le prix d'achat de matériels pour des cas urgents.
L'employeur réplique que les difficultés alléguées ne résultaient nullement de son manque de solvabilité mais de la limitation de son plafond d'autorisation de paiement en ligne en raison de la jeunesse de la société qui explique le non fonctionnement à plusieurs reprises de la carte bancaire. Quand au fait d'avancer le prix d'achat d'un matériel chez IKEA, du fait du dysfonctionnement, cela n'a jamais été demandé à M X... qui en a pris seul l'initiative et en a été immédiatement remboursé.
Il n'est pas contestable que ces difficultés de paiement ont contribué à rendre plus difficiles les conditions de travail du salarié mais sans toutefois l'empêcher de mettre en place le logiciel et de faire fonctionner le système d'une manière qui n'est pas critiquée par l'employeur et ce sans porter atteinte à sa sécurité ni à sa santé physique ou mentale.
4o) M X... se plaint de ne pas disposer d'un budget autonome et de ne pas détenir de moyens de paiement.
L'employeur réplique que le salarié détenait les numéros de carte bleue nécessaires pour passer les commandes de matériel sur internet.
Il incombait également à l'employeur dans l'exercice de son pouvoir d'organisation d'accorder à son responsable informatique le degré d'autonomie budgétaire qu'il jugeait bon pour l'entreprise sous réserve de ne pas rendre impossible la mission du salarié, ce qui n'était pas le cas en l'espèce. Le salarié du fait du lien de subordination inhérent au contrat de travail ne pouvait sous cette même réserve, remettre en cause cette organisation.
5o) Les salaires ont été payés plusieurs fois en retard parfois le 5 ou le 7 du mois et par chèque ce qui à engendré pour le salarié des complications bancaires (paiement d'agios)
L'employeur admet que 5 versements dont 4 avant juin 2003, ont été reçus après le 5 du mois concerné. Il explique ce manquement par les difficultés avec sa banque et allègue que le retard a été minime et que tout a été mis en oeuvre pour que les salariés n'en subissent pas les conséquences notamment par la prise en charge des agios. Il plaide qu'un manquement ponctuel en raison de circonstances indépendantes de sa volonté ne suffit pas à légitimer une prise d'acte.
Ce retard constitue incontestablement un manquement de l'employeur à l'une de ses obligations essentielles qui n'a pas été sans conséquences sur le salarié puisque celui-ci a dû faire face à des frais bancaires et faire auprès de son employeur les démarches nécessaires à leur prise en charge par celui-ci. Toutefois ces manquements n'ont pas eu de conséquence financière puisque les agios ont été supportés par l'employeur. Ils se sont produits pour 4 d'entre eux plus de 4 ans avant la prise d'acte du salarié et n'ont pu jouer dans sa décision. La gène ainsi causée à ce dernier n'a pas rendu impossible la poursuite du contrat.
6o) M X... soutient qu'il aurait établi des fausses notes de frais d'un montant de 300 euros chaque mois depuis 3 ans environ que l'employeur n'aurait jamais voulu régulariser.
La société HEC réplique que les notes de frais établies chaque mois par M X... lui même correspondaient au paiement d'indemnités kilométriques pour les trajets professionnels qu'il effectuait avec son véhicule personnel. Ces notes d'un montant variable lui ont toutes été remboursées et figurent sur ses bulletins de paie. Il ne s'agit donc en aucun cas de " fausses notes ". L'URSSAF a d'ailleurs effectué un contrôle des documents sociaux de la période 2003/ 2005 et n'a formulé aucune remarque à ce sujet.
Le salarié n'explique pas en quoi les notes de frais seraient fausses et ne formule aucune demande de paiement à leur sujet, ce qui prive sa demande de vraisemblance.
7o) M X... soutient qu'il n'aurait bénéficié d'aucune augmentation ou prime depuis 3 ans.
Selon l'employeur, il a été le seul salarié augmenté par avenant en 2003 soit deux ans après son embauche alors qu'il recevait le 2ème salaire par ordre d'importance et que M E... Directeur ne s'accordait aucune rémunération à cause du déficit de la société. Il appartient d'ailleurs à l'employeur de l'augmenter ou non suivant les moyens de l'entreprise.
Or, il apparaît que la société HEC qui avait commencé son activité 5 ans plus tôt n'a commencé à dégager des bénéfices qu'à partir de 2006. Ces conditions n'incitaient pas la Direction à la prodigalité en ce qui concerne les salaires et primes. M X... n'en a pas moins bénéficié d'une augmentation de salaire et d'une prime de 4 900 euros en 2003. Il ne justifie pas avoir été privé d'un droit à la progression de son salaire ou au versement de primes résultant de son contrat de travail, de la convention collective ou de la loi. Il ne démontre pas davantage avoir été victime d'une discrimination dans l'évolution de sa carrière par rapport aux autres salariés et ne formule d'ailleurs aucune demande chiffrée de ce chef. Sa demande n'est pas fondée.
8) M X... allègue que les engagements pris par la Direction de lui donner des parts de créateur d'entreprise en contrepartie du travail qu'il avait accompli en créant ex nihilo l'outil informatique permettant la gestion de l'entreprise n'ont pas été tenus.
L'employeur réplique que si des discussions ont effectivement eu lieu entre les parties en vue de la mise en place d'un système incitatif et que l'instauration d'un plan de bons de souscription de parts de créateur d'entreprise à son profit a été proposée et votée par les associés le 31 décembre 2004, ce projet posait toutefois comme condition à cet avantage la rédaction et la remise par le salarié d'" une documentation exhaustive et explicite concernant les outils et processus de gestion et de communication informatique de la société permettant d'assurer leur fonctionnement et leur maintenance ". Or, M X... n'a jamais satisfait à cette condition.
Ce point n'est pas contesté par le salarié qui ne peut en l'état reprocher à l'employeur d'avoir éludé ses engagements de mauvaise foi.
9o) les fiches de paie établies par la société HEC ne contiennent pas toutes les mentions prévues par la loi. Pendant les deux premières années, les jours de congés n'y étaient pas notés. Il manque encore à ce jour les congés accordés dans le cadre de la Réduction du Temps de Travail. De plus les mentions relatives aux congés payés et aux RTT étaient erronées.
L'employeur objecte qu'aucun texte ne lui imposait de mentionner le nombre de jours de congés payés ou de RTT acquis et qui plus est, que le salarié était rémunéré selon un mode forfaitaire et ne bénéficiait donc pas de la RTT.
Selon l'article R 3243-1 du Code du travail le bulletin de paie doit mentionner les dates de congé et l'indemnité correspondante lorsque une période de congé annuel est comprise dans la période de paie considérée. Il n'impose pas de faire figurer le nombre de jours de congés acquis. Par ailleurs les dispositions relatives à la RTT ne sont pas applicables au salarié compte tenu du caractère forfaitaire de sa rémunération.
Aucun manquement de l'employeur à ses obligations n'est caractérisé sur ce point.
10o) le salarié soutient qu'il reste créancier de 50 jours de congés payés non pris et non payés.
L'employeur réplique qu'il n'a jamais empêché M X... de prendre ses congés et l'y a même incité à plusieurs reprises ; que celui-ci a d'ailleurs pris 25 jours de congé en 2006 et gardait des jours pour les courses automobiles qui sont sa passion ; que les congés payés qu'il a pris lui ont toujours été payés comme cela figure sur les bulletins de paye ; que les congés qu'il n'a pas pris n'avaient aucune raison de se reporter d'une année sur l'autre en raison de la règle du non cumul et de donner lieu à un quelconque règlement durant l'exécution du contrat de travail.
Il résulte du dernier bulletin de salaire de M X... que celui-ci avait acquis 25 jours de congé au titre du dernier exercice et que 8, 25 jours étaient en cours d'acquisition. Ces jours ont été pris en compte par l'employeur qui lui a versé à ce titre une somme de 5 842, 50 euros imputée intégralement sur l'indemnité compensatrice de préavis qu'il considérait comme lui restant due par le salarié.
En revanche, l'employeur n'a pas dédommagé le salarié des 20 jours de congés que celui-ci n'avait pas pu prendre au titre des exercices précédents.
M X... ne soutient pas que c'est en raison du refus de l'employeur qu'il a été privé de ces congés. Il résulte au contraire de plusieurs courriels versés au dossier que l'a incité à plusieurs reprises à prendre ces congés.
L'attestation précitée de M F... rapporte qu'" il ne souhaitait pas prendre des vacances. C'était son choix car il gardait éventuellement des jours pour les courses automobiles ".
Il résulte de ces éléments que M X... a été rempli de ses droits à congés payés et que sa revendication sur ce point n'était pas fondée.
11o) M X... se plaint de n'avoir eu que deux visites médicales en 5 ans :
L'employeur soutient que M X... a eu effectivement deux visites médicales le 23 juin 2004 et le 12 septembre 2005 ; que les dispositions de l'article R 4624-16 et 4624-18 précisent que le salarié doit bénéficier au moins tous les 24 mois d'un examen médical en vue de s'assurer du maintien de son aptitude de sorte que la visite suivante devait être organisée en 2007. Ce motif ne pouvait donc être invoqué.
S'il ne résulte pas des pièces produites que l'employeur à rempli ses obligations pour la période de juillet 2001 à juin 2004, il a satisfait aux exigences légales par la suite de sorte que le salarié ne peut plus se prévaloir utilement d'un tel manquement.
12o) M X... se plaint de l'absence d'entretien d'évaluation régulier faisant valoir qu'il n'aurait pas eu d'entretien pendant 3 ans, que les derniers ont toujours eu lieu en retard malgré ses relances et que de ce fait, très peu d'objectifs lui ont été fixés ; qu'un entretien informel a eu lieu dans un restaurant en juillet 2006, le premier depuis 3 ans mais qu'aucun compte rendu écrit n'en subsiste.
L'employeur réplique que M X... a bénéficié d'entretiens le 04 juillet 2002, le 11 août 2003, puis au deuxième semestre 2004 et en juillet 2006 ; que les premiers entretiens ont eu lieu avec M G... Directeur Général et les deux derniers avec M E... président ; que le point complet y a été fait avec le salarié sur son activité passée et ses perspectives d'avenir ; que depuis l'accord national interprofessionnel du 05 décembre 2003, l'évaluation doit avoir lieu au minimum tous les deux ans et aucun formalisme particulier n'est requis de sorte que le dernier entretien ne devait avoir lieu qu'en 2008 et que l'obligation légale a été remplie.
Il résulte de ces éléments que l'employeur a rempli ses obligations en ce qui concerne d'entretien d'évaluation.
13o) M X... n'aurait bénéficié d'aucune formation proposée dans le cadre du DIF.
Il est répondu que l'article L 6323-9 du Code du travail prévoit que la mise en oeuvre du Droit Individuel à la Formation relève de l'initiative du salarié, en accord avec l'employeur. Or, M X... n'a formulé aucune demande de ce type contrairement à d'autres. Par ailleurs, il ne manquait pas de se former sur son temps de travail et a obtenu à notamment deux journées de disponibilité pour se rendre au salon de Microsoft.
Il n'est donc pas démontré que l'employeur aurait méconnu ses obligations légales dans ce domaine.
14 o) absence de règlement intérieur et de délégués du personnel bien que l'effectif actuel ait atteint 27 salariés. On lui aurait dit que la demande suivait son cours depuis plusieurs mois mais rien n'a été fait.
L'employeur rappelle les dispositions de l'article L 1311-2 du Code du travail selon lesquelles l'établissement d'un règlement intérieur est obligatoire dans les entreprises employant habituellement 20 salariés et plus. Il précise que le délai d'appréciation à retenir pour caractériser la notion d'emploi habituel est de 6 mois et la société dispose alors d'un délai d'un mois pour se mettre en règle. L'administration considère l'obligation comme remplie dès l'engagement de la procédure d'établissement du règlement.
La société HEC soutient qu'en l'espèce le nombre de salariés n'a dépassé le seuil de 20 que depuis l'année 2007 et que M X... savait que le seuil légal n'était pas atteint pendant l'exécution de son contrat de travail, raison pour laquelle il n'a jamais fait état de la nécessité de mettre en place un règlement intérieur. Elle n'en a pas moins pris l'initiative de le faire en concertation avec les membres du personnel.
S'agissant des délégués du personnel, M X... savait également que l'effectif de 11 personnes n'avait jamais été atteint pendant 12 mois consécutifs au cours des 3 dernières années, condition posée par l'article L 2312-2 du Code du travail. La tâche d'organiser ces élections a été confiée à une salariée en mars 2006. Le salarié ne peut invoquer ce grief alors qu'il n'a jamais sollicité l'organisation d'élections.
Les éléments du dossier ne permettent pas de déterminer si les conditions l'effectif nécessaires à l'élection de délégués du personnel et à l'établissement d'un règlement intérieur étaient remplies. Par ailleurs, M X... a été destinataire d'un projet de règlement intérieur qui lui a été communiqué le 06 mars 2006 et n'a pas fait valoir ses observations. Il ne peut donc se prévaloir de l'absence d'un tel règlement.
Au surplus, il incombait au salarié de démontrer en quoi il a été personnellement lésé par l'absence de délégués du personnel et de règlement intérieur pour invoquer utilement les manquements de l'employeur à ses obligations dans ce domaine.
15o) les réunions sont perpétuellement reportées ou commencent en retard de sorte qu'il est difficile d'organiser son travail.
Il est courant, dans la vie d'une entreprise, que des réunions soient reportées en fonction des urgences le tout étant d'en informer à temps les participants, ce qui a toujours été fait. L'appréciation qui peut être faite de l'organisation relève du pouvoir de direction de l'employeur.
Ce dysfonctionnement ne peut constituer un manquement grave de l'employeur que s'il est de nature à empêcher le salarié de mener à bien ses missions ou à dégrader ses conditions de travail de telle manière qu'il en résulte un risque pour sa santé physique ou mentale. Cette conséquence n'est pas établie en l'espèce.
16o) M X... a été requis d'intervenir pour effectuer des tâches étrangères à son secteur d'activité, comme par exemple réceptionner les colis IKEA lors du déménagement ou gérer les entreprises de BTP présentes, etc...).
La Direction lui a également demandé d'intervenir de façon ponctuelle pour d'autres sociétés proches de HEC (cabinet E..., Union d'experts ou UJARF ou parfois à titre personnel) et ce toujours de façon gratuite.
La société HEC allègue que la seule pièce produite au soutien de ce grief date du premier semestre 2004 et ne saurait justifier une prise d'acte deux ans plus tard ; que le service rendu de façon occasionnelle en réceptionnant un colis ne justifie pas la remarque du salarié ; qu'il ne ressort pas du courriel produit par M X... pour justifier de ce fait que l'employeur lui ait demandé son aide.
S'agissant des interventions de M X... au profit d'autres sociétés, il est vrai que celui-ci a travaillé pendant quelques heures pour des sociétés en lien étroit avec HEC mais il s'agissait là de prêts de main d'oeuvre à titre gratuit et exceptionnels qui n'ont rien d'illicite.
M X... ne démontre pas qu'il a été contraint d'effectuer des tâches n'entrant pas dans la définition de son poste ni de travailler gratuitement pour des tiers. Ces aides semblent n'avoir été que ponctuelles. Il ne précise d'ailleurs pas à quelles dates elles ont eu lieu, ce qui ne permet pas d'apprécier dans quelle mesure elles ont pu jouer un rôle dans la décision du salarié de quitter l'entreprise.
17o) aucune couverture d'assurance ne lui a été proposée lors des déplacements professionnels qu'il effectue avec son véhicule personnel malgré plusieurs demandes.
Pour l'employeur, les indemnités kilométriques allouées au salarié couvraient la dépréciation de la voiture, les frais de réparation et d'entretien, l'usure des pneus, la consommation de carburant, mais également les primes d'assurance. Par ailleurs, aucune compagnie n'avait accepté de couvrir les déplacements professionnels autres que les trajets entre le lieu de travail et le domicile.
Le salarié ne rapporte pas la preuve d'une obligation légale conventionnelle ou contractuelle faite à l'employeur de prendre en charge l'assurance de ses déplacements professionnels dans son propre véhicule même si l'employeur devait couvrir intégralement les frais exposés par le salarié pour les besoins de sa profession. Il ne démontre pas que les indemnités perçues étaient insuffisantes pour couvrir les frais d'assurances supplémentaires occasionnés par l'utilisation de son véhicule personnel.
18o) Depuis le déménagement à Bois Colombes en 2004, M X... devait avoir un bureau isolé à cause de la difficulté de travailler dans un open space qui de surcroît sert de plate-forme téléphonique. Cela n'a jamais été fait malgré plusieurs demandes de sa part.
La société HEC réplique que tous les salariés y compris le Directeur travaillaient en open space car l'aménagement de cloisons entre les bureaux s'est avéré trop coûteux ; qu'avant d'emménager dans les nouveaux locaux en 2004, elle a fait installer un faux plafond acoustique pour diminuer le niveau sonore de l'endroit où se trouve le bureau de M X... et a disposé des étagères autour de son bureau à mi hauteur pour isoler le mieux possible cet espace. Il en résulte selon le témoignage de M F... une isolation phonique de la plate-forme très efficace ayant permis d'obtenir un niveau sonore très correct.
Ce manque de confort lié au manque de moyens de l'entreprise ne peut être pris en compte qu'autant qu'il empêche le salarié de mener à bien ses tâches contractuelles ou qu'il a pour effet de dégrader ses conditions de travail de manière à mettre en cause la sécurité la santé physique ou mentale du salarié. Il n'est pas établi en l'espèce que les conditions offertes à M X... et acceptées par celui-ci pendant plusieurs années puisse justifier de sa rupture.
19o) M X... reproche à la société HEC de l'avoir laissé à l'écart des démarches avant vente et mis devant le fait accompli en lui demandant ensuite d'adapter le système informatique, acheté sans l'avoir consulté, aux demandes des clients. Il n'est jamais allé chez un client avant ou après une vente.
La société HEC rétorque qu'un Directeur informatique n'a pas vocation à être au contact avec la clientèle, n'a pas de fonction commerciale, ne travaille pas avec les clients assureurs.
M X... n'indique pas en quoi l'absence de contact avec les clients a pu nuire à la qualité et à l'efficacité de son travail dont l'employeur est seul juge. Si par ailleurs sa mise à l'écart de certains processus de choix techniques peut être sujette à discussion, cette carence pénalise essentiellement l'employeur et ne peut être considérée comme un manquement de celui-ci à ses obligations essentielles vis à vis du salarié.
20o) M X... critique également dans ses écritures les conditions dans lesquelles l'employeur s'est acquitté de l'obligation qui lui est faite par l'article R 4228 du Code du travail de mettre à disposition des salariés un emplacement leur permettant de se restaurer dans de bonnes conditions de santé et de sécurité.
Il soutient que le coin cuisine aménagé dans les locaux de l'entreprise n'était pas isolé ni entretenu et incommodait les salariés ; que la société HEC a attendu 2004 pour mettre en place un autre coin dans les sous sols de l'entreprise qui était déjà libre lors de son arrivée dans la société.
L'employeur répond que la société a fourni des tickets restaurant aux salariés qui peuvent suppléer à l'obligation de mettre un lieu de restauration à leur disposition et qu'elle a au surplus installé un coin cuisine dans ses nouveaux locaux en 2004.
Quoiqu'il en soit M X... ne saurait se fonder sur un état de fait auquel il a été remédié depuis plusieurs années pour motiver sa prise d'acte de rupture. Il y a lieu au surplus de réitérer les observations faites précédemment (point no 18).
Il résulte de cet ensemble d'éléments que les manquements que l'employeur a pu commettre dans l'exécution de son contrat de travail étaient pour la plupart anciens et, qu'ils soient envisagés séparément ou dans leur globalité, n'étaient pas d'une gravité suffisante pour justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de celui-ci.
La demande tendant au paiement d'un reliquat de congés payés à hauteur de la somme de 8 379, 76 euros devra également être rejetée, ainsi que l'a jugé le Conseil de Prud'hommes, pour les motifs exposés ci-dessus au point no 10.
C'est donc à bon droit que le Conseil de Prud'hommes a débouté M X... de l'ensemble de ses demandes.
Il apparaît que le salarié a quitté l'entreprise avant l'expiration de son préavis contractuel sans l'accord de l'employeur, ce qui a causé à celui-ci un préjudice manifeste.
C'est donc à juste titre que M X... a été condamné au versement des rémunérations correspondant au travail qu'il aurait dû effectuer entre la date de son départ et le terme de son préavis.
En revanche, la société HEC ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui qui a été réparé par ce complément l'indemnité de préavis mise à la charge de M X....
Sa demande tendant à la condamnation de M X... au paiement d'une somme de 2000, 00 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultat de la brusque rupture du contrat ne peut donc être accueillie.
C'est donc également à juste titre que cette demande a été écartée par le Conseil de Prud'hommes.
La clause de non concurrence insérée dans le contrat de travail stipule qu'" en cas de rupture du contrat, M X... s'interdit de s'intéresser à quelque titre que ce soit directement ou indirectement à toute activité susceptible de concurrencer en tout ou partie celle de la société notamment celle qui concerne l'application informatique ainsi que le savoir faire qui en découle dans le domaine de l'expertise, de l'évaluation et du diagnostic avant et après sinistre " " Cette interdiction est limitée à la période d'un an commençant à courir à la date du départ effectif de M X... et s'exécutera sur le territoire de la France et des pays de la communauté européenne dans lesquels les services de HEC seront offerts ".
" la société HEC se réserve de libérer M X... de l'interdiction de non concurrence. Dans ce cas, la société le préviendra par écrit le dernier jour du présent contrat ".
Par ailleurs, l'article 66 de la convention collective dispose que " l'employeur qui entendrait ne pas s'en prévaloir devrait le signifier par écrit au plus tard trois semaines avant l'expiration de la période de préavis ".
Il y a lieu en l'espèce de prendre en considération le délai mentionné dans le contrat de travail qui est plus favorable au salarié que celui de la convention collective.
La lettre de prise d'acte de rupture du contrat a été notifiée à l'employeur le 25 août 2006.
M X... a quitté l'entreprise le 15 septembre.
L'employeur l'a avisé de la levée de la clause de non concurrence par lettre recommandée du 02 octobre.
Le contrat de travail avait pris fin avant cette date.
Dès lors, la levée de la clause a été notifiée après le terme contractuellement prévu à cette fin soit le dernier jour du contrat.
C'est donc à tort que le Conseil de Prud'hommes a considéré que la levée de la clause était intervenue dans le délai et a rejeté cette demande.
Dès lors, l'employeur est tenu de verser l'indemnité fixée par l'article 66 de la convention collective laquelle ne peut être inférieure au 1/ 3 de la moyenne mensuelle des rémunérations perçues pendant les deux dernières années, sauf à démontrer que le salarié n'aurait pas respecté cette clause.
Si, en l'espèce, M X... a immatriculé au répertoire des entreprises le 18 septembre 2006 une entreprise individuelle de conseil en système informatique dont le siège social est situé à son domicile, il n'apparaît pas que l'activité de cette entité soit de nature à concurrencer celle de HOME EXPERTISE CONSEIL, ce qui n'est d'ailleurs pas invoqué par cette dernière.
Le salarié n'a pas démontré l'existence d'un préjudice résultant du respect de cette clause à hauteur de la somme qu'il réclame.
Il lui sera accordé compte tenu de ce qui précède une somme de 1 500, 00 euros qui n'est pas inférieure à l'indemnité conventionnelle minimale.
Il n'est pas inéquitable eu égard à la situation économique respective des parties, de laisser à leur charge les frais irrépétibles qu'elles ont exposés.
Les dépens resteront à la charge de M X... qui a succombé dans la majeure partie de ses prétentions.
PAR CES MOTIFS la Cour statuant publiquement et contradictoirement
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions hormis en ce qu'il a débouté M X... de sa demande relative à la clause de non concurrence.
Réformant de ce chef et statuant à nouveau :
Condamne la société HOME EXPERTISE CONSEIL à verser à M X... de ce chef la somme de 1 500, 00 euros
AJOUTANT :
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Condamne M X... aux dépens.
Arrêt-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Patricia RICHET, Présidente et par Monsieur LANE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,