COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS
SCP LAVAL-LUEGER
SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE
07 / 02 / 2008
ARRÊT du : 07 FÉVRIER 2008

No RG : 07 / 00918
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Tribunal de Commerce de TOURS en date du 02 Mars 2007
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :
S. A. R. L. PUB BAR M. X... agissant poursuites et diligences de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège, ...45300 PITHIVIERS
représentée par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour
D'UNE PART

Sarl ALJEF prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au dit siège, 89 et 91 rue du Commerce-37000 TOURS
représentée par la SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me CHAS, (SCP ARCOLE) du barreau de TOURS
Sarl ALPHI prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au dit siège, demeurant 16 place du Grand Marché-37000 TOURS
représentée par la SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me CHAS, (SCP ARCOLE) du barreau de TOURS
Sarl MIDE prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au dit siège, 4 Place Plumereau-37000 TOURS
représentée par la SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me CHAS, (SCP ARCOLE) du barreau de TOURS
Monsieur Alain Z..., demeurant ...37000 TOURS
représenté par la SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me CHAS, (SCP ARCOLE) du barreau de TOURS
PARTIE INTERVENANTE :
Maître Franck A... es qualité de mandataire ad'hoc de la société ALFEJ, nommé à cette fonction par ordonnance du Président du Tribunal de Commerce de TOURS du 3 juillet 2007, ...37000 TOURS
représenté par la SCP DESPLANQUES-DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me CHAS, (SCP ARCOLE) du barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 12 Avril 2007
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre,
Madame Odile MAGDELEINE, Conseiller,
Monsieur Alain GARNIER, Conseiller.
Greffier :
Madame Nadia FERNANDEZ, lors des débats et du prononcé de l'arrêt.

A l'audience publique du 20 Décembre 2007, à laquelle, sur rapport de Monsieur RÉMERY, Magistrat de la Mise en Etat, les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries.

Lecture de l'arrêt à l'audience publique du 07 Février 2008 par Monsieur le Président REMERY, en application des dispositions de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par acte authentique du 30 octobre 2000, la société AMI, représentée par son gérant Monsieur Z..., a vendu à la SARL PUB BAR M. X... (la société X...) un fonds de commerce de café bar, à l'enseigne « Le Bouchon », situé 108 rue du Commerce à TOURS. Soutenant que les obligations résultant de la clause de non-rétablissement insérée dans l'acte n'avaient pas été respectées, la société X... a assigné, par actes des 20 et 26 décembre 2002, Monsieur Z... ainsi que les sociétés ALJEF, ALPHI et MIDE dont celui-ci était le gérant et qui exploitaient des fonds concurrents dans le secteur géographique défini par la clause de non-rétablissement, en paiement de dommages et intérêts et aux fins de leur voir interdire la poursuite de leurs activités.
Par jugement du 2 mars 2007, le Tribunal de commerce de TOURS a donné acte à la société X... de ce qu'elle se désistait de ses demande tendant à la cessation d'activité des défenderesses et l'a déboutée de ses prétentions indemnitaires.
La société X... a relevé appel et demande à la Cour, par infirmation du jugement, de dire que Monsieur Z... et les sociétés MIDE, ALJEF et ALPHI ont violé la clause de non-concurrence et doivent être condamnés in solidum à lui payer la somme de 482. 034, 88 Euros en réparation de son préjudice, outre une indemnité de procédure de 3. 000 Euros, étant observé qu'elle a requis et obtenu la désignation d'un mandataire ad'hoc appelé en intervention forcée pour représenter la société ALJEF après clôture de sa liquidation amiable.
De leur côté, Monsieur Z..., Me A..., mandataire ad'hoc de la société ALJEF et les sociétés ALPHI et MIDE concluent à la confirmation du jugement et subsidiairement à la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire pour déterminer le préjudice susceptible d'avoir été subi par la société X....
Pour l'exposé complet des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, qui seront analysés en même temps que leur discussion dans les motifs qui suivent, il est expressément renvoyé à la décision entreprise et aux dernières conclusions signifiées les 30 novembre 2007 (société X...) et 3 décembre 2007 (Monsieur Z..., Me A... et sociétés ALPHI et MIDE)
A l'issue des débats, le président d'audience a indiqué aux parties que l'arrêt serait rendu le 07 février 2008.

Sur la clause de non-rétablissement
Attendu, selon la clause insérée dans l'acte de vente du 30 octobre 2000, que le « cédant s'interdit formellement de se rétablir ou de s'intéresser de façon directe ou indirecte même comme associé, commanditaire ou salarié, dans un fonds similaire en tout ou en partie à celui vendu, à peine de tous dommages-intérêts envers le cessionnaire ou de ses ayants-cause, et sans préjudice de droit qu'aurait ce dernier de faire cesser cette contravention sans délai. Cette interdiction se poursuivra pendant un délai de quatre années, à compter de l'entrée en jouissance du cessionnaire. Elle s'appliquera dans un rectangle défini par rue Marceau, rue des halles, rue Bretonneau et rue des Tanneurs, autour du fonds vendu » ;
Qu'au-delà de la présente clause de non-rétablissement, dont les intimés ne contestent pas la validité, la société X... est également fondée à se prévaloir de la garantie légale d'éviction, prévu par l'article 1626 du Code civil, qui interdit au vendeur de détourner la clientèle du fonds cédé, privant ainsi celui-ci de sa substance ;
Qu'il ressort des pièces du dossier que lors de la cession, Monsieur Z... était gérant de la SARL MIDE qui exploitait depuis janvier 1998 le bar « Le Vieux Tours » 4 place Plumereau et que concomitamment ou postérieurement à cette cession, il a créé deux sociétés à responsabilité limitée ALJEF et ALPHI en vue du rachat du bar « La Maison » 89-91 rue du Commerce par la première société en mai 2000, et du bar restaurant « La Tasca » 16 place du Grand Marché par la seconde en novembre 2000 ; que tous ces établissements sont situés à l'intérieur du secteur concerné par la clause de non-concurrence ;
Que, comme l'indique Monsieur Z..., la société X... ne saurait lui faire grief d'avoir conservé le bar « Le Vieux Tours » que la société MIDE exploitait depuis deux ans, dès lors que la clause de non-rétablissement n'a pas d'effet rétroactif ; que la société MIDE sera donc mise hors de cause ;
Attendu, par ailleurs, que Monsieur Z... prétend que le fait d'être le représentant de la personne morale cédante dans laquelle il n'exerçait aucune activité en contact avec la clientèle n'implique pas que la clause de non-rétablissement puisse lui être étendue, de même que par ricochet aux sociétés dans lesquelles il avait une participation ;
Mais attendu que, si le vendeur du fonds de commerce est une personne morale, l'interdiction de rétablissement pèse non seulement sur elle, mais aussi sur son dirigeant ou sur les personnes qu'il pourrait interposer pour échapper à ses obligations ; que Monsieur Z... avait une parfaite connaissance des engagements qu'il prenait dans l'acte de cession signé en tant que gérant de la société AMI et a néanmoins acquis deux établissements directement concurrents par l'intermédiaire de deux sociétés qu'il venait de créer, de sorte que ces trois intimés sont responsables des activités litigieuses de nature à permettre au cédant de reprendre la clientèle du fonds cédé par personne interposée ;
Qu'il n'est pas nécessaire d'entrer dans le détail de l'argumentation de la société X... sur les menaces ou les pressions dont Monsieur X..., son gérant, aurait été victime, de la part de Monsieur Z..., faute d'éléments crédibles de preuve, ni sur le rôle de l'ancien barman du fonds acquis, Monsieur D... 
C..., qui n'apparaît que comme porteur de parts et collaborateur bénévole et occasionnel de la société ALJEF ; qu'en effet, la mise en oeuvre de la garantie d'éviction, qui constitue une hypothèse de concurrence interdite et non de concurrence déloyale, n'est pas subordonnée à la démonstration du caractère fautif ou déloyal des moyens utilisés par le vendeur, lequel engage automatiquement sa responsabilité, peu important l'ampleur du préjudice causé à l'acquéreur par les conditions du rétablissement ;
Sur les préjudices allégués
Attendu que la société X... détaille longuement les préjudices qu'elle prétend avoir subis, par non réalisation de son résultat prévisionnel, abandon de créance de la part de sa mère, et perte de valeur du fonds acquis ; que le compte d'exploitation prévisionnel versé aux débats apparaît, en revanche, peu réaliste, avec un chiffre d'affaires de 1. 500. 000 F dès l'exercice 2000-2001 et un bénéfice de 232. 000 F, alors que les recettes du fonds cédé étaient passées de 1. 445. 149 F pour l'exercice clos au 30 septembre 1999 à 1. 157. 320 F (176. 432 Euros) pour l'exercice suivant et que le résultat de l'exercice au 30 septembre 1999 ne s'élevait qu'à 130. 292 F, celui de 2000 n'étant pas indiqué ; qu'il convient, néanmoins, de constater que le chiffre d'affaires du fonds acquis par la société X... a été réduit à 70. 359 Euros dès la première année suivant l'acquisition ce qui représente une baisse de 60 % ;
Que les sociétés intimées font valoir que leur chiffre d'affaires a baissé de façon sensible à la même époque, ce qui est antinomique avec la captation de tout ou partie de la clientèle du fonds cédé invoquée par la société X..., et imputent les déboires de cette dernière aux habitudes de la clientèle, désorientée par le changement de nom de l'établissement et qui n'a pas retrouvé l'accueil, l'ambiance voire l'amabilité du personnel qui existaient auparavant ;
Attendu, toutefois, que les chiffres présentés par les sociétés ALJEF et ALPHI ne concernent que les années 2000 à 2003, sans mention des chiffres d'affaires atteints par ces deux fonds avant les acquisitions par le groupe Z... au cours de l'année 2000 ; que, notamment, il ressort des indications fournies par la société X... que le prédécesseur de la société ALJEF, la SARL AMERICAN DREAM, n'avait réalisé qu'un chiffre d'affaires de 81. 219 Euros l'année précédente, qui est passé à 153. 676 Euros sous la nouvelle gestion de Messieurs Z... et 
D... 

C..., cette différence correspondant à une fraction importante de la perte de recettes subie par la société X... ;
Que la Cour dispose, dès lors, des éléments suffisants pour estimer que les actes de concurrence interdite ont nécessairement été générateurs d'un trouble commercial qui implique l'existence d'un préjudice, lequel, à défaut de fiabilité des éléments comptables avancés par la société X..., correspond à tout le moins à la non réalisation du bénéfice annuel enregistré par le fonds avant l'acquisition (19. 862 Euros), pendant la durée d'application de quatre ans de la clause de non-rétablissement, soit une somme totale de 79. 448 Euros ;
Attendu que, par infirmation du jugement, Monsieur Z..., Me A..., mandataire ad'hoc de la société ALJEF et la société ALPHI seront condamnés in solidum à payer cette somme à la société X..., à titre de dommages et intérêts ;
Que Monsieur Z..., Me A..., mandataire ad'hoc de la société ALJEF et la société ALPHI supporteront in solidum les dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront les frais de désignation de Me A..., et verseront, en outre, dans les mêmes conditions de solidarité, une indemnité de 3. 000 Euros à la société X... au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Infirme le jugement entrepris ;
Et statuant à nouveau ;
Met hors de cause la société MIDE ;
Dit que Monsieur Z..., et les sociétés ALJEF et ALPHI ont violé la clause de non-rétablissement insérée à l'acte de cession du 30 octobre 2000 ;
Condamne, en conséquence, in solidum, Monsieur Z..., Me A..., mandataire ad'hoc de la société ALJEF et la société ALPHI à payer à la société PUB BAR M. X... la somme de 79. 448 Euros à titre de dommages et intérêts ;
Condamne, in solidum, Monsieur Z..., Me A..., mandataire ad'hoc de la société ALJEF et la société ALPHI aux dépens de première instance et d'appel, lesquels comprendront les frais de désignation de Me A..., et à payer à la société PUB BAR M. X... la somme de 3. 000 Euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Accorde à la SCP LAVAL-LUEGER, titulaire d'un Office d'Avoué, le droit reconnu par l'article 699 du même code ;
Et le présent arrêt a été signé par Monsieur REMERY, Président, et Madame FERNANDEZ, Greffier présent lors du prononcé.