S.A.S. EDEN
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 09 JUILLET 2020

No RG 18/00947 - No Portalis DBVF-V-B7C-FEVQ
Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de DIJON, section CO, décision attaquée en date du 13 Novembre 2018, enregistrée sous le no 16/00829
APPELANT :



représenté par Me Pascale GATTI-CHEVILLON de la SCP GATTI-CHEVILLON, avocat au barreau de DIJON

S.A.S. EDEN


représentée par Me Fabien KOVAC de la SCP DGK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Juin 2020 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Marie-Aleth TRAPET, Conseiller chargé d'instruire l'affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :
Philippe HOYET, Président de Chambre,
Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,
Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN,
ARRÊT : rendu contradictoirement,
PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNÉ par Philippe HOYET, Président de Chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
M. U... J... a été engagé, en qualité d'agent de service, par la société THP dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.
A la suite de la reprise du marché [...] par la société EDEN, M. J... a conclu avec cette entreprise un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 5 janvier 2011.
M. J... a fait l'objet d'avertissements par courriers des 24 octobre 2014, 9 juin 2015 et 22 septembre 2015.
Par lettre du 6 octobre 2015, il a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 16 octobre suivant.
Par courrier du 21 octobre 2015, la SAS EDEN a proposé à M. J... une rencontre le 30 octobre suivant afin d'envisager une rupture conventionnelle du contrat de travail.
La direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi de Bourgogne a homologué la rupture conventionnelle le
18 novembre 2011.
Le contrat de travail de M. J... a pris fin le 11 décembre 2015.
M. J... a, de nouveau, été embauché à compter du 4 janvier 2016 par la SAS EDEN dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel.
Sollicitant l'annulation de la rupture conventionnelle et le paiement d'heures complémentaires, M. J... a saisi la juridiction prud'homale le 7 novembre 2016.
Par jugement du 13 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Dijon, en sa section Commerce, a :
- dit que la rupture conventionnelle n'était pas entachée d'un vice de consentement et était valide,
- débouté M. J... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SAS EDEN à payer à M. J... les sommes suivantes :
. 2 603,54 euros au titre des heures complémentaires,
. 260,35 euros au titre des congés payés afférents,
. 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné à la SAS EDEN de remettre à M. J... un bulletin complémentaire conforme,
- débouté M. J... de ses autres demandes.
M. J... a régulièrement relevé un appel, limité au paiement des heures complémentaires.
Aux termes de ses conclusions no 4, M. J... sollicite l'infirmation partielle du jugement déféré et la condamnation de la SAS EDEN à lui verser une somme de
5 857,96 euros au titre des heures complémentaires, outre la somme de 585,80 euros au titre des congés payés afférents, ainsi qu'une somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS EDEN, aux termes de ses conclusions responsives et récapitulatives no 2, forme un appel incident et demande à la cour, à titre principal, de débouter M. J... de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui verser une somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A titre subsidiaire, la société demande à la cour la confirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a limité le montant dû au titre des heures complémentaires à la somme de 2 603,54 euros.
Pour un plus ample exposé des demandes et moyens des parties, la cour entend se référer à leurs conclusions transmises par le réseau privé virtuel des avocats.
L'affaire a été retenue dans les conditions fixées par l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020, à l'audience du 11 juin 2020 et mise en délibéré au 9 juillet 2020.
SUR QUOI, LA COUR,
Attendu qu'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Attendu que, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Attendu que le contrat de travail de M. J... est rédigé comme suit :
« Article 2 : Engagement / Affectations
M. J... est engagé par EDEN à compter du 5 janvier 2011 pour une période indéterminée. L'ancienneté est reprise au 11 août 2009. Son affectation sur différents chantiers de la société EDEN :
Copropriétés [...] :
- [...] : ménage du lundi au vendredi de 09h00 à 10h59, vitrerie le 1er lundi du mois de 10h59 à 11h20
- [...] : ménage le lundi, le mercredi et le vendredi de 11h30 à 12h37, vitrerie le 1er lundi du mois de 12h37 à 13h00
- [...] : ménage le lundi et le vendredi de 13h00 à 13h27, vitrerie le 1er lundi du mois de 13h27 à 13h55


Article 4 : Durée du travail et rémunération
M. J... percevra une rémunération de 368,28 euros brut pour 40,56 heures de travail mensuelles » ;
Attendu que la lecture de ces deux articles laisse apparaître une contradiction ; qu'en effet, la répartition du temps de travail de l'appelant d'après l'article 2, ne correspond pas à la durée mensuelle totale indiquée à l'article 4 ;
Attendu que le salarié reproche à son employeur de ne l'avoir rémunéré qu'à hauteur de 59 minutes par jour pour la prestation réalisée aux [...] , alors que son contrat de travail mentionnait une activité d'une durée de 1h59 par jour sur ce site ;
Attendu qu'à la suite de plusieurs revendications salariales de M. J..., la SAS EDEN a reconnu ce défaut de paiement par courrier du 29 décembre 2014 rédigé ainsi :
« Nous faisons suite à vos courriers des 14 et 26 novembre dernier et vous confirmons que votre temps de travail mensuel est de 40,56 heures tel que cela est mentionné page 2 de votre contrat de travail et que vous avez été réglé depuis la signature de ce dernier, sans que vous n'émettiez la moindre contestation.
Il y a en revanche une erreur matérielle page 1 de votre contrat puisqu'il est mentionné que vous travaillez sur le chantier [...] , du lundi au vendredi de 9 heures à 10 heures 59 alors qu'il s'agit de 10 heures à 10 heures 59, horaire que vous avez toujours réalisé et qui était mentionné sur les plannings.
En conséquence, nous estimons que vous êtes rempli de vos droits et que toutes les heures effectuées ont été payées » ;
Attendu que l'employeur, dans un courrier du 16 juin 2016, a rappelé à M. J... que « ses temps d'interventions sont calculés de la même manière pour l'ensemble des chantiers [...], et que son contrat n'a pas changé depuis sa reprise en date du 1er janvier 2011, selon les termes de l'article 7 de la convention collective » ;
que toutefois, l'intimée ne produit ni le contrat du salarié lorsqu'il travaillait au sein de la société THP, ni de document relatif à la reprise du chantier [...], ni même une attestation de l'ancien employeur de M. J... ;
que dès lors, la SAS EDEN ne rapporte pas la preuve que les heures d'interventions mentionnées à l'article 2 relevaient d'une erreur matérielle ;
Attendu que l'appelant indique avoir respecté les temps d'interventions mentionnés dans son contrat de travail ;
Attendu que si la SAS EDEN évoque, dans la lettre du 29 décembre 2014, des plannings mentionnant les horaires de l'appelant, elle n'en communique aucun exemplaire à hauteur de cour alors même que le conseil de prud'hommes avait déjà soulevé cette carence ;
Attendu que Mme V... T..., assistante, atteste que « la mise sous pli des fiches de paye se fait par le biais d'une machine à mise sous pli » et que « cette machine met sous enveloppe automatiquement la fiche de paye et la fiche horaire individuelle de chaque salarié » ; que Mme B... G..., assistante polyvalente, confirme le témoignage de sa collègue dans des termes similaires ;
que, dans ses écritures, l'employeur soutient avoir transmis mensuellement au salarié une fiche horaire à remplir mais que ce dernier aurait refusé de les restituer complétées ; que toutefois, la SAS EDEN admet n'avoir pris aucune mesure afin de contraindre M. J... à remplir ses fiches horaire alors même qu'un conflit existait entre les parties sur le temps de travail réalisé ;
Attendu que M. L... O..., chef de sites, atteste « effectuer systématiquement des contrôles avec M. Y..., responsable de proximité [...] » et avoir « lors de ces contrôles, vu arriver M. J... à 10 heures aux [...] pour effectuer sa prestation de ménage jusqu'à 11 heures » ; que toutefois, il n'est pas démontré que M. O... effectuait des contrôles quotidiens et était présent en permanence sur le site où l'appelant exécutait sa prestation ; qu'au surplus, son témoignage est contredit par une lettre de M. J... du 8 juillet 2014 où ce dernier indique avoir eu une altercation avec M. O... entre 9h30 et 10 heures ;
Attendu qu'au regard de ces éléments, faute pour l'employeur de rapporter la preuve des horaires réalisés par l'appelant, il y a lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire ;
Attendu qu'il résulte de l'article L. 3245-1 du code du travail, issu de la loi no2013-504 du 14 juin 2013 et entré en vigueur le 17 juin 2013, que l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ;
Attendu que la mise en demeure du 19 janvier 2015 adressée par l'employeur à M. J... afin de lui demander de respecter les horaires 10h-10h59 sur le site [...] ne peut avoir d'incidence sur la demande du salarié ;
qu'en effet, faute pour la SAS EDEN d'avoir démontré l'existence d'une erreur matérielle dans le contrat de travail du salarié, elle ne pouvait modifier unilatéralement ses horaires et était tenue de lui soumettre un avenant ;
qu'en conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de l'appelant et de condamner la SAS EDEN à lui verser la somme de 5 857,96 euros au titre des heures complémentaires, outre la somme de 585,80 euros au titre des congés payés afférents ; que le jugement est infirmé quant au quantum de la somme allouée ;
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré sur le seul quantum du rappel de salaire alloué à M. J... ;
Statuant à nouveau et ajoutant,
Condamne la SAS EDEN à verser à M. J... les sommes suivantes :
- 5 857,96 euros au titre des heures complémentaires,
- 585,80 euros au titre des congés payés afférents,
- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, pour l'ensemble de la procédure prud'homale ;
Condamne la SAS EDEN aux dépens.
Le greffier Le président
Frédérique FLORENTIN Philippe HOYET