No de minute : 136/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 9 juin 2022
Chambre civile
Numéro R.G. : No RG 22/00024 - No Portalis DBWF-V-B7G-SX4
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 14 janvier 2022 par le président du tribunal de première instance de NOUMEA (RG no :21/597)
Saisine de la cour : 24 janvier 2022

M. [H] [R]
né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 4]
demeurant [Adresse 2]
Représenté par Me Philippe GANDELIN, membre de la SELARL PHILIPPE GANDELIN, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. LOL, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social : [Adresse 3]
Représentée par Me Frédéric DESCOMBES, membre de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 mai 2022, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
M. Thibaud SOUBEYRAN,Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Par acte sous seing privé en date du 14 février 2017, M. [R] a donné en location à la société LOL un local commercial situé à [Adresse 5] dans un immeuble dénommé « Le Yutaka » (local 6C), pour une durée d'un an à compter du 1er février 2016, destiné à l'exploitation d'un snack, moyennant un loyer de 41.000 FCFP hors charges.
Selon avenant daté du 27 février 2019, la société LOL a également pris en location le local no5 à compter du 1er novembre 2018, moyennant un « montant supplémentaire de loyer de 94.500 F (...) incluant la provision pour charges », « la totalité du loyer incluant les provisions pour charges s'élevant donc à 270.000 F ».
Selon exploit de Me [C], huissier de justice à [Localité 4], en date du 12 juillet 2021, M. [R] a fait commandement à la société LOL de régler une somme de 1.623.000 FCFP au titre des loyers arriérés au 25 juin 2021 et une somme de 162.300 FCFP au titre de la clause pénale.
Le 29 novembre 2021, M. [R] a assigné la société LOL devant le juge des référés de [Localité 4] en constatation de la résiliation du bail, expulsion et paiement des loyers arriérés.
Par ordonnance réputée contradictoire en date du 14 janvier 2022, le juge des référés, au motif que le demandeur ne produisait aucun décompte permettant de vérifier si le preneur avait effectué des versements postérieurement au commandement, a :
- débouté M. [R] de sa demande,
- laissé les dépens à la charge de M. [R].
Selon requête déposée le 24 janvier 2022, M. [R] a interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses conclusions transmises le 11 mai 2022, M. [R] demande à la cour de :
- infirmer l'ordonnance entreprise dans son intégralité ;
- constater la résiliation du bail consenti à la société LOL pour défaut de paiement des loyers dus ;
- dire et juger que la société LOL demeure depuis le 13 août 2021 sans droit ni titre dans les locaux litigieux ;
- ordonner en conséquence l'expulsion de la société LOL et de tous autres occupants de son chef des locaux qu'elle occupe et si besoin avec l'assistance de la force publique ;
- condamner la société LOL à payer à M. [R] :
la somme de 2.025.000 FCFP en principal à titre de provision représentant les loyers impayés jusqu'au 12 août 2021 avec intérêts aux taux légaux depuis le 6 mai 2021,
la somme de 303.750 FCFP en application de la clause pénale,
la somme de 270.000 FCFP par mois au titre des indemnités d'occupation jusqu'à complet déguerpissement des lieux et ceci depuis le 13 août 2021,
la somme de 250.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens dont distraction au profit de la selarl Philippe Gandelin ;
à titre subsidiaire,
- prononcer la résiliation du bail commercial conclu entre M. [R] et la société LOL, pour défaut de paiement des loyers dus ;
- ordonner en conséquence l'expulsion de la société LOL et de tous autres occupants de son chef des locaux qu'elle occupe et si besoin avec l'assistance de la force publique ;
- condamner la société LOL à payer à M. [R] :
la somme de 4.158.000 FCFP en principal représentant les loyers impayés jusqu'au 1er mai 2022, avec intérêts aux taux légaux depuis le 6 mai 2021,
la somme de 415.800 FCFP en application de la clause pénale,
la somme de 270.000 FCFP par mois au titre des indemnités d'occupation jusqu'à complet déguerpissement des lieux et ceci à compter de l'arrêt à intervenir ;
- débouter la société LOL de l'intégralité de ses demandes ;
- condamner la société LOL à verser à M. [R] la somme de 250.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens dont distraction au profit de la selarl Philippe Gandelin.
Selon conclusions déposées le 6 mai 2022, la société LOL prie la cour de :
à titre liminaire :
- dire et juger que le bail conclu le 14 février 2017 est un bail commercial ;
à titre principal,
- constater que M. [R] ne produit aucun décompte des sommes dues ;
- constater qu'aucun décompte n'était produit à l'appui du commandement de payer ;
- dire et juger que la clause résoluloire n'a pas produit d'effet et n'est pas acquise ;
- confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
à titre subsidiaire,
- dire et juger nulle et nulle d'effet la clause résolutoire stipulée dans le bail ;
- débouter M. [R] de sa demande de voir constater l'acquisition de la clause résolutoire et ordonne l'expulsion de la société LOL ;
en tout état de cause,
- dire et juger que M. [R] a failli à son obligation de délivrance :
- dire et juger que la sociélé LOL est bien fondée à se prévoir de l'exception d'inexécution ;
- débouter M. [R] de I'ensemble de ses demandes ;
- condamner M. [R] à payer à la société LOL la somme de 250.000 FCFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
SUR CE, LA COUR,
1/ Les parties conviennent que le bail conclu le 14 février 2017, alors qualifié de « bail professionnel », est un bail commercial.
2/ L'article L 145-41 du code du commerce, texte d'ordre public, dispose :
« Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.
Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge. »
Le commandement de payer délivré le 12 juillet 2021 reproduit la clause résolutoire insérée dans le bail (article 16). Cette stipulation sanctionne un défaut de régularisation « dans les trente jours de la mise en demeure qui lui sera faite ».
Il est admis qu'une telle clause résolutoire qui ne stipule pas un délai d'un mois a pour effet de faire échec aux dispositions de l'article L 145-41 de sorte que le commandement doit être déclaré nul. En l'absence de commandement régulier, la résiliation de plein droit du bail n'est pas intervenue. Dans ces conditions, l'expulsion de la société LOL doit être refusée.
3/ La demande de résiliation du bail présentée à titre subsidiaire par M. [R] imposerait à la cour d'apprécier la gravité des manquements imputés à la locataire. Une telle appréciation excéde les pouvoirs de la juridiction des référés qui ne peut ordonner que des mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse. Cette demande sera rejetée.
4/ Le rejet tant de la demande tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire que de celle en résiliation du bail n'interdit pas à M. [R] de réclamer le paiement d'une provision à valoir sur les loyers arriérés si l'obligation de la société LOL n'est pas sérieusement contestable.
M. [R] expose, sans être démenti par la locataire sur laquelle repose la charge de la preuve des paiements, que la société LOL a cessé tout paiement depuis le mois de janvier 2021. Dès lors que le loyer est stipulé payable d'avance entre le 1er et le 10 de chaque mois, l'arriéré locatif ressort au jour de l'audience à 270.000 x 17 = 4.590.000 FCFP.
La société LOL excipe d'un manquement du bailleur à son obligation de délivrance en ce que les locaux sont situés en zone inondable et ne peuvent pas être exploités pour une activité de restauration sur place, en l'absence de travaux de mise en conformité et d'autorisation d'urbanisme.
La société LOL ne peut sérieusement soutenir que le bailleur lui avait dissimulé que le local était situé en zone inondable alors que l'article 13 du bail dispose expressément:
« Le bailleur sera dégagé de toute responsabilité en cas de dégâts des eaux, en cas de force majeure : cyclone, précipitations hors normes etc... La zone est classée en zone inondable ».
Les désordres invoqués par la société locataire ne l'ont pas empêchée de poursuivre son activité commerciale depuis l'inondation survenue au mois de février 2021, comme le démontre sa comptabilité. La société LOL ne saurait se maintenir dans les lieux tout en ne réglant aucun loyer.
Il n'appartient pas à la juridiction des référés, juridiction de l'évidence, de rechercher si le mauvais fonctionnement de la fosse septique ou du bac à graisse évoqué, les inondations dont rendent compte les pièces produites par la locataire engagent la responsabilité de M. [R], compte tenu de la stipulation précédemment rappelée, ni de chiffrer l'éventuelle créance indemnitaire de la société LOL.
En conséquence, la société LOL sera condamnée à payer une provision de 4.158.000 FCFP à valoir sur les loyers impayés.
PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance entreprise ;
Statuant à nouveau,
Rejette la demande de M. [R] tendant tendant à la constatation de l'acquisition de la clause résolutoire ;
Dit n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande de résiliation du bail ;
Condamne la société LOL à payer à M. [R] une provision de 4.158.000 FCFP à valoir sur les loyers impayés ;
Déboute M. [R] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne M. [R] aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier,Le président,