No de minute : 216
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 12 juillet 2021
Chambre civile
Numéro R.G. : No RG 20/00275 - No Portalis DBWF-V-B7E-RGI
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 29 juin 2020 par le tribunal de première instance de NOUMEA (RG no :19/2480)
Saisine de la cour : 27 juillet 2020

S.A.R.L. SUPERETTE 68, représentée par son gérant en exercice,
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Thérèse PELLETIER de la SELARL T. PELLETIER CONSULTANTS, avocat au barreau de NOUMEA

M. [O] [L]
né le [Date naissance 1] 1948 à [Localité 1],
demeurant [Adresse 2]
Représenté par Me Virginie BOITEAU de la SELARL VIRGINIE BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA
Mme [Q] [M] épouse [L]
née le [Date naissance 2] 1950 à [Localité 2],
demeurant [Adresse 3]
Représentée par Me Virginie BOITEAU de la SELARL VIRGINIE BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 7 juin 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
Mme Zouaouia MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La société SUPERETTE 68 exploite au [Adresse 4] un commerce d'alimentation générale dans un local commercial, dont les époux [L] sont propriétaires, selon bail commercial initial en date du 21 janvier 1987 et avenants en date du 20 décembre 1996.
Par courrier en date du 1er mars 2019, les époux [L] ont indiqué à la société SUPERETTE 68 qu'elle leur était redevable d'une dette de 165 864 FCFP à la suite d'une erreur dans le paiement des loyers.
Par courrier en date du 5 avril 2019, M. [C], conseiller juridique, a adressé pour le compte de la société SUPERETTE 68 un courrier recommandé aux bailleurs précisant que, comptabilité à l'appui, la somme mensuelle de 474.532 FCFP avait été versée à compter de janvier 2016 et pour toute la période 2016.
Par ailleurs, la société SUPERETTE 68 a rappelé aux bailleurs leur obligation de délivrance et leur obligation à ce titre de réaliser les travaux nécessaires pour sécuriser le bâtiment et traiter les termites.
Par acte d'huissier en date du 22 juillet 2019, les bailleurs ont fait délivrer à la société SUPERETTE 68 un commandement de payer la somme principale de 265.516 FCFP.
Selon requête enregistrée au greffe le 22 août 2019, la société SUPERETTE 68 a fait citer M. et Mme [L] devant le tribunal de première instance de Nouméa en annulation du commandement de payer en raison de la mention de plusieurs délais (8 jours/1 mois) pour remédier aux manquements invoqués, en raison de la mauvaise foi des bailleurs qui sollicitent le payement de la somme de 165.864 FCFP au titre de l'année 2016 alors que cette somme a déjà été intégralement payée et en raison de son imprécision quant aux raisons et au mode de calcul qui fondent l'augmentation sollicitée.
Cités par exploit d'huissier de justice en date du 22 août 2019 M. et Mme [L] n'ont pas comparu, ni été représentés.
Par jugement rendu le 29/06/2020, le tribunal de première instance de Nouméa a débouté la SARL SUPERETTE 68 de ses demandes et l'a condamnée aux dépens.
Pour se déterminer ainsi le premier juge a considéré que le commandement était valable.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 27/07/2020 portant mémoire ampliatif la SARL SUPERETTE 68 a fait appel de la décision et demande à la Cour dans ses écritures des 23/12/2020, 18/01/2021 et 02/04/2021 d'infirmer la décision rendue et statuant à nouveau de dire et juger nul et de nul effet le commandement de payer en la forme pour avoir mentionné deux délais pour faire opposition et pour mauvaise foi des bailleurs.
Elle sollicite en outre condamnation des intimés à lui payer la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses prétentions, la société SUPERETTE 68 soutient que le commandement de payer est ambigu, car il mentionne deux délais contradictoires de huit jours et d'un mois pour remédier aux manquements ; que le commandement ne détaille pas toute éventuelle augmentation de loyer et est imprécis quant au montant demandé qui ne procède d'aucun calcul vérifiable ; qu'aucune créance ne reste due au bailleur ; qu'en tout état de cause, la mauvaise foi des bailleurs qui réclament une créance pour loyers impayés de janvier à décembre 2016 qui ont été régulièrement payés est démontrée.
Par conclusions en défense des 28/10/2020 et 09/03/2021, M. et Mme [L] concluent à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions.
A titre reconventionnel, ils demandent de condamner la SARL SUPERETTE 68 à leur payer les sommes de :
* 165 864 FCFP au titre du reliquat des loyers impayés de janvier à décembre 2016,
* 99 652 FCFP au titre du reliquat des loyers impayés de janvier à juillet 2019,
* 71 180 FCFP au titre du reliquat des loyers impayés d'août à décembre 2019
* 142 360 FCFP au titre du reliquat des loyers impayés de janvier à octobre 2020.
Ils exposent que le bail commercial en date du 09/02/1987prévoyait le versement d'un loyer de 250 000 FCFP à compter d'avril 1987, charges en sus avec augmentation annuelle de 5 %. Par deux avenants du 20/12/1996, le loyer a été porté à 400 000 FCFP à compter du 01/01/1997 et il a été prévu une augmentation de 3 % tous les trois ans portant le loyer à 412 000 FCFP à partir de janvier 2000, 424 360 FCFP à partir de janvier 2004 puis 437 090 FCFP à partir de janvier 2007.
En janvier 2010, le loyer devait s'élever à 450 203 FCFP et automatiquement tous les trois ans le loyer devait être revalorisé à 463 710 FCFP en 2013 et 474 532 FCFP en 2016. Or, pour l'année 2016, le preneur a continué à verser un loyer de 460 710 FCFP et en 2019, il n'a pas procédé à l'augmentation prévue.
Vu l'ordonnance de clôture.
Vu l'ordonnance de fixation.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le commandement
Le jugement entrepris sera approuvé en ce qu'il a écarté les nullités soulevées.
Si la clause résolutoire insérée au contrat de bail, reprise dans le commandement du 22 juillet 2019, mentionne un délai de huit jours au terme duquel le bail sera résilié de plein droit à défaut de régularisation, l'acte d'huissier reproduit in extenso l'article L 145-4 du code de commerce qui prévoit un délai de mise en conformité d'un mois. Au vu de ce changement de délai, le commandement ajoutait par mention rédigée comme suit :
« Il est précisé que les dispositions de la loi prévalent sur les dispositions particulières.
Qu'il y a donc lieu de lire que la résiliation du bail sera encourue de plein droit, un mois après une mise en demeure de payer... »
Cette mention explicative est dénuée de toute ambiguïté puisqu'elle écartait le délai de huit jours au profit du délai de un mois seul susceptible d'entraîner un effet. A la lecture de l'acte d'huissier, la SARL SUPERETTE 68 était à même de comprendre la signification du commandement, la possibilité offerte de régulariser les impayées dans le délai visé de un mois et, à défaut de s'y plier, les conséquences de la non-régularisation dans le délai imparti sur la déchéance du bail.
La nullité invoquée sera écartée de ce chef.
La SARL SUPERETTE 68 est également mal fondée à invoquer la mauvaise foi des bailleurs qui lui réclameraient des loyers déjà payés pour l'année 2016.
L'avenant au contrat de bail prévoit une indexation automatique tous les trois ans. A compter de janvier 2016, le loyer devait être porté à une somme mensuelle de 474 532 FCFP, ce que la SARL SUPERETTE 68 ne conteste pas. Il appartient donc à la locataire de rapporter la preuve qu'elle a exécuté son obligation de payer le loyer indexé. En l'espèce, elle ne produit aucun relevé de compte pour la période litigieuse de janvier à décembre 2016. L'attestation du 10/07/2020 versée au dossier pour y suppléer émane du comptable de la société (M. [T]), lequel atteste qu'il a été mis en place un virement pour le règlement du loyer au 10 de chaque mois et que cette somme est bien prélevée chaque mois après vérification des relevés bancaires du 01/01/2019 au 30/01/2020.
Ce témoignage ne fait pas foi des règlements du loyer pour les années antérieures et plus particulièrement pour l'année 2016. En effet, pour cette période il est seulement attesté par le comptable (attestation du 08/08/2019) qu'une somme de 5 528 540 FCFP ( soit 474 535 FCFP x 12) a été comptabilisée au titre des charges pour les années 2016 à 2019 ; il n'est en revanche pas attesté de leur règlement. Or, la comptabilisation en charges d'une dette ne veut pas dire que cette dette est effectivement payée. Il ne s'agit là que d'écritures en compte. Aucun relevé bancaire n'est produit pour l'année 2016. Il n'est versé aux débats que les relevés de 2019 montrant un virement mensuel de la somme de 474 532 FCFP au titre du paiement du loyer alors que celui-ci, par le jeu de la clause d'indexation, aurait dû s'élever à 488 768 FCFP.
Ces relevés démontrent que le preneur n'a pas procédé à l'indexation et n'a pas payé le montant du loyer révisé tel que contractuellement convenu et qui était au 1er janvier 2019 de 488 768 FCFP. La SARL SUPERETTE 68 aurait dû d'elle-même procéder à l'augmentation, la clause d'indexation ne prévoyant aucun formalisme particulier et aucune mise en demeure préalable par le bailleur.
Enfin, il ne peut être sérieusement soutenu que le commandement était imprécis quant au montant de la créance réclamée en ce que le mode de calcul de l'indexation n'était pas précisé. D'une part, était annexé à l'acte d'huissier un tableau montrant mois par mois pour les années 2013 à 2019, le montant des loyers après indexation et le montant des loyers effectivement payés avec en face de chaque ligne représentant l'année écoulée considérée, le solde débiteur dû par le preneur ; d'autre part, la SARL SUPERETTE 68 ne conteste pas le principe même de l'indexation puisqu'elle a appliqué ces revalorisations, même si elle l'a fait avec retard de sorte qu'elle ne peut valablement exciper de l'absence d'indication du mode de calcul de la créance.
Cette nullité sera, là encore, écartée et le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la SARL SUPERETTE 68 de ses demandes.
Sur la demande reconventionnelle
Il résulte du tableau des impayés que la SARL SUPERETTE 68 reste devoir pour l'année 2016, la somme de 165 864 FCFP au titre du reliquat des loyers de janvier 2016 à décembre 2016 soit (474 532 x 12) -(460 710 x 12).
Elle reste également devoir au titre de l'année 2019 la somme de 170 832 FCFP représentant la différence entre le nouveau loyer indexé et le loyer réglé et celle de 213 540 FCFP [( 474 532 - 488 768 ) x 15] au titre de l'année 2020 et de l'année 2021 arrêté au mois de mars.
La SARL SUPERETTE 68 sera donc condamnée à payer à M. et Mme [L] la somme totale de 550 236 FCFP.
Les intérêts au taux légal courront sur la somme de 265 516 FCFP à compter de la date du commandement et sur le surplus à compter de la demande globale formalisée dans les dernières écritures du 09/03/2021.
Sur la demande en dommages et intérêts
M. et Mme [L] soutiennent que ces loyers commerciaux étaient destinés à compléter leur retraite mais ils ne produisent aucun élément financier démontrant que le non-règlement du reliquat à son terme leur a causé un préjudice. Leur demande sera rejetée de ce chef.
Sur l'article 700
Il est équitable d'allouer à M. et Mme [L] qui ont dû se défendre en appel la somme de 200 000 FCFP en cause d'appel.
Sur les dépens
La SARL SUPERETTE 68 succombant supportera les dépens en ce compris le coût du commandement de payer du 22/07/2019 (14 840 FCFP).
PAR CES MOTIFS

Confirme la décision en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne la SARL SUPERETTE 68 à payer à M. et Mme [L] les sommes de :
* 550 236 Fcfp au titre du reliquat de loyers arrêté au 31 mars 2021 avec intérêts au taux légal sur la somme de 265 516 FCFP à compter du 22/07/2019 et sur le surplus à compter du 09/03/2021 ;
* 200 000 Fcfp au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute M. et Mme [L] de leur demande en dommages et intérêts ;
Condamne la SARL SUPERETTE 68 aux dépens d'appel en ce compris le coût du commandement de payer du 22/07/2019.
Le greffier,Le président.