COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOLENNELLE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le

Me CABINET FOCH
la SCP BARTHELEMY ET ASSOCIES



La société AUBERT ET DUVAL
Syndicat C.G.T.
ARRÊT du : 24 JANVIER 2008
MINUTE No : - No RG : 07/01531
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES Conseil de Prud'hommes de NEVERS en date du 01 Avril 2003 - Section : INDUSTRIE

Monsieur Jean X..., né le 12 septembre 1944, de nationalité française, demeurant ...
comparant, assisté de Maître BOUSSARD-VERRECCHIA membre du CABINET FOCH, avocat au barreau de VERSAILLES
Demandeur devant la Cour d'Appel d'ORLÉANS saisie comme Cour de Renvoi en vertu d'un arrêt de la Cour de Cassation rendu en date du 8 novembre 2006

La Société par Actions Simplifiée S.A.S.société AUBERT ET DUVAL, venant aux droits de la Société TECPHY, dont le siège social est 12 Maine Montparnasse - 33 Avenue du Maine - 75755 PARIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.
représentée par la SCP BARTHELEMY ET ASSOCIES, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND substituée par Me Valérie BARDIN, avocat au barreau de CLERMONT FERRAND et Madame A... (DRH)
DEFENDERESSE devant la Cour de renvoi.
PARTIE INTERVENANTE :
Le SYNDICAT C.G.T., représentée par M. CLERC François
intervenant volontaire,
représentée par la SCP BARTHELEMY ET ASSOCIES, avocats au barreau de CLERMONT-FERRAND substituée par Me Valérie BARDIN, avocat au barreau de CLERMONT FERRAND.
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 07 Décembre 2007
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Marie-Brigitte NOLLET, Conseiller
Monsieur Jean-Charles GOUILHERS, Conseiller
Monsieur Yves FOULQUIER, Conseiller
Assistés lors des débats de Melle Valérie LATOUCHE, Greffier,
Cette composition ayant été fixée par ordonnance de Monsieur le Premier Président de la Cour d'Appel D'ORLÉANS en date du 15 novembre 2007.
Monsieur le Président Daniel VELLY, a fait le rapport de l'affaire.
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 24 Janvier 2008,
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Monsieur Jean X..., né en 1944, a été engagé le 9 avril 1959 par les aciéries d'IMPHY en qualité de bolineur recuiseur. En 1978, il a été élu au comité d'établissement sous l'étiquette de la CGT.
Le 7 juin 2001, il a saisi le conseil de prud'hommes de NEVERS, section Industrie, d'une action contre la SA IMPHY UGINE PRÉCISION et la SA TECPHY pour les voir condamner à lui régler :
231.000 francs de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 412-2 alinéa 4 du Code du travail
50.000 francs de dommages-intérêts pour préjudice moral
5.000 francs au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en demandant à bénéficier d'un coefficient de 285 dans la catégorie technicien d'atelier.
La société a conclu au rejet de ces demandes et à l'allocation d'une somme de 2.000 pour les frais de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 1er avril 2003, le conseil de prud'hommes de NEVERS, en départage, a :
dit que le salarié n'apportait aucun élément de fait susceptible de caractériser une différence de traitement
en conséquence l'a débouté de ses demandes et la SA TECPHY de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile
condamné l'employé aux dépens.
Ayant interjeté appel devant la cour d'appel de BOURGES, il a alors sollicité l'infirmation du jugement contesté et demandé :
 la reconnaissance de discrimination pour motif d'appartenance syndicale
 l'octroi du coefficient 285 de technicien d'atelier
 35.215,72 de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 412-2 alinéa 4 du Code du travail
 7.622,45 pour son préjudice moral
 1.220 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société IMPHY ALLOYS a conclu au rejet de ces demandes et à sa condamnation à 2.000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par arrêt du 21 janvier 2005, la cour d'appel de BOURGES a :
mis hors de cause la société IMPHY ALLOYS
confirmé le jugement critiqué
condamné Monsieur X... aux dépens
dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur pourvoi du salarié, la chambre sociale de la cour de cassation, par arrêt du 8 novembre 2006, a :
cassé et annulé, en toutes ses dispositions, l'arrêt du 21 janvier 2005 et remis, en conséquence la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel d'ORLÉANS
condamné la SAS AUBERT et DUVAL, venant aux droits de la société TECPHY, aux dépens
rejeté la demande de la SAS AUBERT et DUVAL au titre de l'article 700 du code de procédure civile, mais l'a condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 2.500.
Le 11 décembre 2006, il a saisi cette cour.
Demandes et moyens des parties :
1o) Ceux du salarié, appelant
Il sollicite la condamnation de la SAS AUBERT et DUVAL à lui verser :
33.543,12 de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 412-2 du Code du travail
10.000 de dommages-intérêts pour préjudice moral
3.000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Il plaide, dans un premier temps, sur la discrimination dont il dit avoir fait l'objet. Depuis qu'il est délégué syndical, en mai 1978, il relève qu'il aurait dû atteindre le coefficient 285, au vu de son ancienneté et de son âge. Il affirme que ce retard dans l'évolution de sa carrière représente une importante diminution de salaire par mois par rapport aux autres.
Afin d'étayer sa thèse, il utilise la méthode de comparaison du panel de référence à partir de l'examen des carrières de salariés travaillant dans des conditions identiques de postes avec une qualification initiale et une ancienneté équivalente. Sur 12 salariés relevant de ce panel, il reste le seul à se trouver encore au coefficient 215. De même, il constate une nette différence entre la moyenne des salaires du panel et le sien. Enfin, il observe qu'il n'a jamais bénéficié de formation qualifiante à partir de 1978, date de son élection en tant que représentant syndical.
Dans un second temps, il plaide sur l'absence de critères objectifs d'ordre professionnel. Il note que son employeur ne lui a jamais notifié de quelconques difficultés d'ordre professionnel et que, bien au contraire, ses capacités sont reconnues par ses collègues, ses hiérarchies directes et la commission de contrôle en 1998. Il indique que les rares entretiens annuels auxquels il a participé ne font pas état de difficultés d'ordre technique, mais prennent en compte sa qualité d'élu du personnel dans le cadre de l'évaluation professionnelle. Il remarque que l'appréciation de son comportement est particulièrement liée à ses fonctions syndicales.
Selon lui, la raison de son absence d'évolution s'explique par son engagement syndical. Pour appuyer ces accusations, il produit des attestations de salariés du site d'IMPHY qui estiment que pour évoluer professionnellement, ils ont dû abandonner leurs mandats syndicaux. De plus, il observe que pendant la période précédant son engagement syndical, sa progression de carrière était satisfaisante.
2o) Ceux de la société :
Elle sollicite la confirmation du jugement dans toutes ses dispositions. Elle conclut au débouté des demandes du salarié et à sa condamnation à lui verser 2.000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle plaide, dans un premier temps, sur l'absence de différence de traitement. Elle constate tout d'abord que le panel retenu par le salarié n'est pas significatif au regard de sa situation professionnelle et de sa fonction dans l'entreprise. Elle observe également que sur les 12 salariés, seul 2 font partie de la société et qu'en tout état de cause ils n'appartiennent pas à la même filière que celle de l'appelant.
Elle produit à son tour un panel de 25 salariés de l'entreprise qui, selon elle, présentent les mêmes caractéristiques que l'intéressé. Ce tableau établit que l'employé n'a subi aucune discrimination.
Dans un second temps, elle plaide sur l'inexistence de toute discrimination syndicale. Elle indique qu'au sein de l'entreprise, le salarié est classé et rémunéré selon ses compétences reconnues, son évolution n'étant pas basée sur le principe du "poste disponible".
Elle affirme que le salarié a bénéficié de formations et qu'il avait l'opportunité de demander la mise en place d'une commission de validation de ses compétences lui permettant d'accéder au coefficient supérieur ce qu'il n'a pas fait, préférant la voie judiciaire.
3o) Ceux du Syndicat CGT, intervenant volontaire :
Il conclut à l'allocation d'une somme de 10.000 euros de dommages et intérêts et de 1.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il souligne q'une atteinte aux intérêts matériel et moraux a été subie par les salariés et la profession plus généralement par l'atteinte à une liberté fondamentale, alors que l'appartenance à une organisation syndicale ne peut avoir une incidence négative sur le déroulement de la carrière professionnelle. Il rappelle avoir proposé une transaction refusée par la direction. Les dommages et intérêts répareront, ainsi, l'atteinte à l'intérêt collectif moral de la profession mais aussi le préjudice moral et financier de l'organisation syndicale.
MOTIFS DE LA DÉCISION
l'appel a été régulièrement interjeté dans les délais légaux et devra donc être reçu en la forme.
1. Sur la discrimination alléguée
L'article L.122-45 du code du travail dispose qu'aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, ... de classification, de promotion professionnelle ... en raison de ses activités syndicales ... en cas de litige, le salarié concerné, ... présente des éléments de faits laissant supposer une discrimination directe ou indirecte et au vu des ce éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Dans le même esprit, l'article L.412-2 du code du travail édicte qu'il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne l'avancement, la rémunération ... toute mesure prise par l'employeur contrairement aux dispositions des alinéas précédents est considéré comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts ces dispositions seront d'ordre public.
De 1959, son entrée dans la Société, Monsieur X... est passé aux coefficients 145, 155, puis 170 en 1969,comme ouvrier professionnel OP 1, 190 en 1976 comme ouvrier OP 2 avec application de la nouvelle grille, 215 comme OP 3 en 1998, avant la pré-retraite de 2000.
Embauché comme apprenti-bobineur circuit au sein de l'atelier des Tores de 1959 à 1973, il intègre, par la suite, le secteur du contrôle en 1973 au sein duquel il restera jusqu'à son départ (contrôle des ultra-sons).
Il a été candidat pour la première fois en 1976 et élu depuis 1978 sans discontinuer jusqu'en 2000, comme membre du Comité d'Entreprise, secrétaire de ce Comité et du Comité Central d'Entreprise, membre et secrétaire du Comité d'Hygiène et de Sécurité.
Il propose un panel de onze autres collègues, manoeuvres comme lui à l'embauche, recrutés entre 1954 et 1959, dont les années de départ sont comprises entre 1996 et 2004. Les coefficients à leur date de départ sont compris entre 190 et 240. En outre, seuls deux(Monsieur B... et lui) sont salariés de la Société AUBERT et DUVAL et les autres n'appartiennent pas à la même filière que lui, alors qu'une discrimination ne peut exister qu'au sein d'une seule et même entreprise ; sur les onze, cinq avaient le même coefficient que lui, soit 215
 Monsieur C..., embauché en 1959 et parti en 2000
 Monsieur D..., embauché en 1959 et parti en 2004
 Monsieur E..., embauché en 1959 et parti en 2001
 Monsieur F..., embauché en 1955 et parti en 1999
 Monsieur B..., embauché en 1959 et parti en 1996
Les salaires mensuels s'étalaient entre 1.453,23  et 1.703,88 , lui-même ayant 1.471,57 .
Cependant, il n'a pas fourni aux débats les bulletins de paye de ses collègues, qui auraient éventuellement permis à la Cour de vérifier la réalité de la discrimination alléguée, en procédant à l'analyse de la composition du salaire de chacun.
De son côté, la Société AUBERT et DUVAL fournit aux débats un panel avec les noms de onze salariés, tous titulaires du certificat COFREND 1 comme Monsieur X... et qui ont tous 53, 54, 55 ou 56 ans en juin 2000 et qui ont :
 le coefficient 215 pour trois d'entre eux : Monsieur G..., recruté en 1976, Monsieur H... en 1967 et Monsieur I... en 1961. Monsieur X... perçoit le troisième meilleur salaire des douze salariés et le troisième des quatre salariés dotés du coefficient 215,
 le coefficient 190 pour six d'entre eux, recrutés en 1960, 1961,1966, 1970, 1972 et 1973,
 le coefficient 170 pour deux salariés recrutés en 1967 et 1970.
Les entretiens annuels produits démontrent :
- Le 8 Octobre 1992 : "Quelques dérapages à éviter" proposition faite pour accéder au niveau II U S moyennant le suivi d'une formation : échec à la deuxième séance... n'envisage pas le passage au K 215... difficile de fixer des objectifs après l'échec de la formation.
- Le 3 mars 1998 : après une longue période où Monsieur X... avait choisi l'offensive et le refus systématique, il entrevoit désormais l'avenir de façon moins conflictuelle... attitude en opposition systématique, refus de rédiger les certificats US pour les produits vendus en l'état.
Le 22 octobre 1992, il devait se rendre à une séance de recyclage cariste. A 13 h 30 il informe son supérieur qu'il n'en a pas le temps. Celui-ci estime cependant que sa charge en cours n'oblige pas Monsieur X... à son poste de travail, alors qu'un autre opérateur est libéré également pour se rendre au stage "qualité totale". Ce même supérieur note que Monsieur X... estime qu'il n'a rien à lui dire, qu'à le laisser tranquille...
Ces notes révèlent, ainsi, que la formation suivie en 1992 a échoué dès la deuxième séance ou qu'il a encore refusé de se présenter à une séance de recyclage. Il est donc mal venu d'affirmer qu'il n'a pas effectué de formations pendant de longues années, eu égard à ces échecs ou refus.
Il est fait état, également de "l'offensive" ou du "refus systématique", ce qui n'est jamais propice pour un avancement et justifie la médiocrité de celui-ci.
Les attestations de ses collègues, à elles seules, ne peuvent conforter la démarche de Monsieur X....
Par ailleurs, si Monsieur X... a passé et obtenu la certification COFREND U.T.1 (1er niveau) en décembre 1987, il a échoué à la certification U.T.2, puis une nouvelle fois en 1998.
Ainsi, le panel de Monsieur X... ne correspond - t - il pas aux critères définis par la jurisprudence et celui proposé par l'employeur ne démontre aucune différence de traitement, Monsieur X... se situant dans la moyenne d'évolution et de salaires.
L'accord dit ACAP 2000, conclu entre les organisations syndicales et patronales de la Métallurgique obligeait les employeurs à donner aux élus une courbe de coefficients et de salaires conforme à la moyenne des salariés placés dans une situation équivalente et trois ans leur étaient laissés pour "redresser" la situation.
En l'espèce, Monsieur X... a bénéficié, le 1er septembre 2000, d'un accord cadre ARPE pour les fins de carrière et la différence entre son parcours et celui de collègues placés dans une situation équivalente n'est pas caractérisée.
Aussi toutes ses demandes seront-elles rejetées comme mal fondées, dès lors que la Société a prouvé que ses décisions étaient justifiées par les éléments objectifs étrangers à toutes discriminations et qu'aucune preuve tangible n'existe de la violation des dispositions des articles L 122-45 et L 412-2 du Code du Travail.
Il n'est pas inéquitable, cependant, que la Société conserve à sa charge les frais de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
2. Sur les demandes du syndicat cgt
Dans la mesure où la discrimination n'est pas retenue par la Cour, les demandes de dommages et intérêts présentées par ce syndicat seront repoussées comme mal fondées.
PAR CES MOTIFS
LA COUR DE RENVOI, statuant publiquement et contradictoirement,
VU l'arrêt de la Chambre Sociale de la Cour de Cassation du 8 novembre 2006 qui a cassé en toutes ses dispositions l'arrêt de la Cour d'Appel de BOURGES du 21 janvier 2005,
RECOIT, en la forme, l'appel de Monsieur Jean X..., et l'intervention volontaire du syndicat CGT,
CONFIRME, en toutes ses dispositions, le jugement critiqué (CPH NEVERS, 1er avril 2003),
Y AJOUTANT DEBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes,
CONDAMNE Monsieur Jean X... en tous les dépens.
Et le présent arrêt a été signé par le Président de Chambre et par le Greffier.