COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 14 Mai 2009
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de BOURG EN BRESSE du 17 octobre 2008
No rôle : 2008 / 8231
No R. G. : 08 / 07791
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
SAS JMH IRIS FINANCE
2 rue de Catalogne
69150 DECINES CHARPIEU
Maître X..., agissant en qualité d'administrateur judiciaire de la société JMH IRIS FINANCE

69003 LYON
Maître Y..., agissant en qualité de mandataire judiciaire de la société JMH IRIS FINANCE

69456 LYON CEDEX 06
représentés par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistés de la SCP LAMY ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Monsieur Marc Antoine Z...
né le 14 Septembre 1943 à MARAKECH (MAROC)

92330 SCEAUX
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de la SELARL BITTARD, avocats au barreau de LYON
Monsieur Jean-Michel A...
né le 28 Juillet 1955 à BOULOGNE LA GRASSE (60490)

69006 LYON
représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de la SELARL BITTARD, avocats au barreau de LYON
Instruction clôturée le 27 Mars 2009
Audience publique du 27 Mars 2009
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bernard CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SANTELLI, Conseiller
Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 27 Mars 2009
sur le rapport de Monsieur Bernard CHAUVET, Président
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle Patricia LE FLOCH, adjoint administratif faisant fonction de greffier
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 14 Mai 2009, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Mademoiselle Patricia LE FLOCH, adjoint administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Suivant protocole de cession en date du 19 juillet 2006, la Ste JMH IRIS FINANCE a acquis les actions de la Ste SIMOP, ayant pour activité la lunetterie et les verres ophtalmiques, et de la Ste OPTIC FINANCE, détenues par Monsieur Z... et Monsieur A..., pour un prix total de six millions d'euros.
Par l'acquisition de ces titres la Ste JMH IRIS FINANCE détient la Ste SIMOP, la SCI MIOPS, la Ste SIMOP BELGIUM, la Ste SIMOP SUISSE, la SCI ALBERT THOMAS et la Ste FRANCE OPTIC.
Une garantie d'actif et de passif a été consentie par les cédants, soumise à une franchise de 35 000 euros et plafonnée à la somme de 1 500 000 euros.
L'acquisition a été réalisée suite à un rapport effectué par la Ste SOCIETEX à la demande des cédants et d'un rapport d'audit du cabinet B... diligenté à la requête de l'acquéreur au mois d'avril 2006.
Invoquant une sur-valorisation des stocks, en réalité invendables selon elle, la Ste JMH IRIS FINANCE a mis en oeuvre la garantie de passif par courrier du 30 mars 2007 et a obtenu la désignation de Monsieur D... par ordonnance de référé du Tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE en date du 26 juillet 2007, pour rechercher si les provisions pour dépréciation des stocks enregistrés dans les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2005, avaient été valorisés dans les règles applicables à l'activité exercée.
Par acte d'huissier en date du 12 juin 2008, la Ste JMH IRIS FINANCE a donné assignation à Monsieur Z... et à Monsieur A... devant le Tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE pour obtenir leur condamnation au paiement de la somme de 1 500 000 euros au titre de la garantie et, par jugement en date du 17 octobre 2008, elle a été déboutée de ses demandes et les cités de leur demande reconventionnelle en paiement d'un supplément de prix de 1 000 000 d'euros au titre du renouvellement de la licence de la marque OXBOW.
Ce jugement a été signifié à la Ste JMH IRIS FINANCE le 28 octobre 2008 et le 10 novembre 2008.
Le 28 octobre 2008, le Tribunal de commerce de LYON a ouvert une procédure de sauvegarde à l'encontre de la Ste JMH IRIS FINANCE, Maître X... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire, avec mission d'assister le débiteur dans tous les actes de la procédure et Maître Y... en qualité de représentant des créanciers.
Le 13 novembre 2008, la Ste JMH IRIS FINANCE a relevé appel du jugement.
Le 30 décembre 2008, la Ste JMH IRIS FINANCE, Maître X... en qualité d'administrateur judiciaire et Maître Y... en qualité de représentant des créanciers ont relevé appel du jugement.
Vu les conclusions récapitulatives de la Ste JMH IRIS FINANCE, de Maître X... ès qualités et de Maître Y... ès qualités en date du 26 mars 2009.
Vu les conclusions récapitulatives de Monsieur Z... et de Monsieur A... en date du 27 mars 2009.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 27 mars 2009.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que lorsque l'administrateur se voit confier une mission d'assistance par le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde, les actions en justice et les voies de cours ne peuvent être exercées que par l'administrateur judiciaire et le débiteur ;
Mais attendu que l'appel formalisé par un débiteur en sauvegarde, sans l'assistance de l'administrateur désigné avec une mission d'assistance dans tous les actes de la procédure comme en l'espèce, peut être régularisé par l'intervention de cet administrateur avant l'expiration du délai prescrit pour exercer le recours que la signification du jugement à ce mandataire a fait courir ;
Attendu que le jugement a été signifié à la Ste JMH IRIS FINANCE le 28 octobre 2008, à l'initiative de Monsieur Z... mais jamais à Maître X... ès qualités ni à Maître Y... ès qualités ;
Attendu dès lors, que l'appel interjeté par Maître X... et Maître Y... ès qualités le 30 décembre 2008 a régularisé le recours exercé par la Ste JMH IRIS FINANCE ;
Que l'appel doit être déclaré recevable ;
Sur la garantie de passif :
Attendu sur la convention de garantie d'actif et de passif, que Monsieur Z... et Monsieur A... s'engagent à indemniser la Ste JMH IRIS FINANCE, à titre de réduction de prix, à hauteur de 100 % du montant net de l'incidence fiscale de toute perte, indemnité, dommage, réclamation, dépense (...), résultant ou découlant de toute déclaration inexacte, incomplète ou insuffisante, relative directement ou indirectement aux actions ou à l'état de l'actif de la sociétés et de ses filiales ;
Que selon la convention, le fait que la Ste JMH IRIS FINANCE ait fait procéder à un audit de la société ou de ses filiales ou ait donné un avis favorable sur la permanence des méthodes comptables, sur la permanence et la cohérence des capitaux propres et sur la permanence de la rentabilité des comptes sociaux de l'exercice clos au 31 décembre 2004, ne peuvent être invoqués par Monsieur Z... et Monsieur A... pour s'exonérer de leurs obligations découlant de la garantie ;
Attendu que par courrier du 30 mars 2007, la Ste JMH IRIS FINANCE a fait connaître aux cédants, que les travaux d'arrêtés de comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2006 faisait apparaître que les stocks des sociétés cédées, n'avaient pas été dépréciés de manière suffisante, l'écart total étant de 2 183 533 euros au titre d'un stock sans valeur ou non commercialisable au 31 décembre 2005 ;
Attendu que dans la notice de présentation du Groupe SIMOP réalisée par la Ste SOCIETEX CORPORATE FINANCE, trois pages sont consacrées à la présentation des stocks quant à leur niveau, à leur qualité et à leur valorisation ;
Qu'elle précise les règles de valorisation, tant des verres que des montures quant au pourcentage appliqué selon l'ancienneté du stock et indique que le choix de la méthode de commercialisation influence directement le niveau du stock dont le nombre de références vivantes pour les montures en 2004 était de 3 213 et de 2 275 en 2005 ;
Attendu que le rapport de " due diligence comptable et fiscale " réalisé par le Cabinet B... à la demande des acquéreurs (330 pages), analyse (pages 128 à 141), chaque élément du stock, pointant sa forte baisse entre 2004 et 2005 du fait des mises au rebut réalisées et contrôlant son intégrité, sa valorisation, la méthode de dépréciation, les écarts d'inventaires, son ancienneté, sa vitesse de rotation et sa répartition par collections ;
Qu'il conclut, après avoir relevé que les stocks collections intègrent des collections 2001-2002 et antérieures toujours d'actualité, que le stock a été sensiblement rajeuni et que cependant le délai de rotation demeure supérieur à un an, l'enjeu de la reprise étant de rationaliser ce niveau de stocks en regard du plan de développement des gammes afin d'optimiser le BFR ;
Que l'audit relève enfin, que le " nettoyage " effectué sur l'exercice permet de considérer que le stock au 31 décembre 2005, ne nécessite pas de complément de provision, que le stock paraît globalement sain (hormis les références qui n'ont pas connu de vente depuis 2002 : 387 000 euros en valeur brute) et que même si la méthode de provision pour dépréciation s'est avérée insuffisante, la valorisation au 31 décembre 2005, apparaît acceptable ;
Attendu que l'expert judiciaire relève qu'en ce qui concerne les montures, la Ste SIMOP déterminait le taux de provision par collection en fonction du renouvellement des composants de ces collections et compte tenu de l'appréciation au niveau de cette collection de sa pérennité et non produit par produit ;
Que selon lui cette méthode n'est pas conforme aux règles, l'article D 7. 5 du code de commerce-en réalité du décret du 29 novembre 1983- prévoyant que la valeur d'inventaire est égale à la valeur actuelle, qui est la valeur la plus élevée de la valeur vénale ou de la valeur d'usage ;
Que le stock étant destiné à être vendu en l'état, c'est la valeur vénale qu'il convient de retenir et le prix du marché est déterminé en fonction de la réalisation du produit qui tient compte de la rotation du produit ;
Attendu que pour déterminer la valorisation ou la dépréciation du stock, l'expert prend en compte pour chaque famille de produits (verres, montures, grossissants), le nombre d'articles en stocks fin 2005 et la rotation intervenu (ventes réalisées en 2006-2007) : si aucune vente n'a été constatée en 2006-2007, le taux de provision est de 100 %, si le rapport vente sur stock est de 15 %, le taux de provision est de 15 % ;
Qu'il précise que son travail a consisté, à travers les ventes de 2006 et 2007, à déterminer si la provision se justifiait fin 2005 ;
Attendu que l'expert conclut que la Ste SIMOP a toujours appliqué la même méthode comptable quant à l'appréciation de la valeur du stock, que cette méthode n'est pas conforme aux textes, que les calculs arithmétiques réalisés selon cette méthode sont exacts et que l'insuffisance de provision doit être fixée, pour l'ensemble du Groupe, à la somme de 1 750 060 euros ;
Attendu qu'aux termes de l'article L 123-17 du code de commerce, à moins qu'un changement exceptionnel n'intervienne dans la situation du commerçant, la présentation des comptes annuels comme des méthodes d'évaluation retenues ne peuvent être modifiées d'un exercice à l'autre et qu'il est constant que le cédant a toujours utilisé la même méthode comptable ;
Attendu que pour sa méthode d'évaluation, l'expert se fonde sur la vente des produits au cours des années 2006 et 2007 pour évaluer leur rotation et pour apprécier ainsi la fiabilité des dépréciations opérées au 31 décembre 2005 ;
Mais attendu qu'aucune information n'est fournie sur le taux de rotation des produits au cours des années antérieures à 2005, ce qui aurait permis de se prononcer sur la sincérité des dépréciations alors qu'il est reconnu par les parties que la vente de montures répond à un effet de mode nécessairement aléatoire et à risque (rapport B... page 177) et pouvant varier d'une année à l'autre ;
Attendu qu'il est contant que le cessionnaire a eu accès aux informations relatives au stock (l'expert évoque le " travail énorme " réalisé par le Cabinet B... : rapport page 19), qu'il a eu connaissance (rapport SOCIETEX) du fait que la Ste SIMOP ne travaillait que sur les verres unifocaux (16 000 références) dont le stock ne pouvait être réduit compte tenu de la politique de vente choisie et dont la dépréciation est faible (zéro euro en 2004) eu égard à la permanence des produits d'une année sur l'autre ;
Que pour les montures, le rapport SOCIETEX précise que l'optimisation du service client, retenue par le cédant, entraînait un accroissement des stocks et des dépréciations importantes à la fin de vie des collections ;
Que le document énonce les règles de dépréciations, qui font ressortir que la collection des montures contenait des produits en stock depuis 2 ans, 3 ans et 4 ans et plus (etc) ;
Attendu que l'affirmation de l'expert selon laquelle lorsque chez le détaillant une monture n'a pas été vendue dans les 18 mois suivant son acquisition, l'espoir de la vendre est quasiment nul, ne repose sur aucune constatation objective et chiffrée ;
Qu'en tout état de cause, le cessionnaire était informé qu'une partie des montures en stock, avait une ancienneté supérieure à 18 mois ;
Attendu qu'il résulte de ces éléments, que le cessionnaire a eu connaissance des éléments précis relatifs au stock de la société de Monsieur Z... et de Monsieur A... notamment quant à l'ancienneté des produits et quant à la méthode de leur évaluation établie en tenant compte de la politique commerciale alors existante de la société ;
Que l'évaluation des stocks a toujours été identique au sein de la société cédée et approuvée par le commissaire aux comptes ;
Attendu que la Ste JMH IRIS FINANCE ne démontre pas que les cédants ont fait une déclaration inexacte, incomplète ou insuffisante relative au stock de la Ste SIMOP et que c'est à juste titre que les Premiers juges ont retenu qu'en l'absence de surévaluation du stock, sa demande de garantie devait être rejetée ;
Que le jugement est confirmé de ce chef ;
Sur le complément de prix :
Attendu que par protocole d'accord sous conditions suspensives du 31 mai 2006, les parties ont convenu que le prix des titres cédés serait majoré d'un complément égal à un million d'euros, sous réserve du renouvellement de la licence d'exploitation OXBOW à compter du 1er janvier 2008 ;
Attendu que le protocole de cession du 19 juillet 2006, ne fait pas état du complément de prix ;
Mais attendu que par avenant au protocole du 31 mai 2006, signé le 13 juillet 2006, les parties ont complété la clause relative au complément de prix, en précisant que la somme de un million d'euros sera diminuée des dépenses qui seraient rendues nécessaires par OXBOW pour permettre le renouvellement du contrat ;
Que cet avenant précise que l'ensemble des autres dispositions du protocole signé le 31 mai 2006, notamment les obligations respectives des parties entre la date de signature du protocole et le closing prévu pour le 21 juillet 2006 au plus tard, restent inchangées ;
Attendu que le protocole de cession du 19 juillet 2006, ne traite que du prix de cession des actions, la convention de garantie d'actif et de passif-pourtant visée dans le protocole du 31 mai 2006- ayant fait l'objet d'un acte séparé ;
Que lors de l'assemblée générale de la Ste JMH IRIS FINANCE du 18 juillet 2006, relative à l'acquisition des actions de la Ste SIMOP, il est rappelé qu'un complément de prix est prévu en cas de renouvellement de la licence OXBOW ;
Attendu qu'il apparaît ainsi que les parties ont convenu, sans y renoncer, de fixer un complément de prix en cas de renouvellement du contrat de licence de la marque OXBOW au 1er janvier 2008 ;
Attendu que le contrat dispose que par dépenses rendues nécessaires par OXBOW, il faut entendre toute dépense commerciale, de marketing, de communication telles que définies dans le contrat initial et plafonnées à ce jour à 3 % du chiffre d'affaires net, qui seraient demandées par OXBOW pour conforter l'acquéreur d'une part dans la poursuite du contrat actuellement en vigueur, d'autre part dans son renouvellement à compter du 1er janvier 2008 ;
Que l'exemple figurant à l'avenant du 13 juillet 2006, permet de retenir que les dépenses concernent non seulement la période antérieure au renouvellement mais également celles engagées pendant le durée du contrat renouvelé ;
Attendu que le contrat avec la marque OXBOW a été renouvelé au 1er janvier 2008 pour une durée de cinq ans ;
Que le contrat de licence prévoit notamment que le licencié devra transmettre au concédant un plan d'action de communication ainsi qu'un relevé des dépenses promotionnelles (salon, opérations commerciales, événements...) ;
Que le licencié devra investir chaque année en marketing un minimum de 4 % du chiffre d'affaires hors taxes, réalisé au titre de la vente des produits et qu'il s'engage à consolider la structure marketing récemment mise en place, le concédant reconnaissant que l'effort fourni par le licencié pour l'année 2007 représente pour lui un investissement de l'ordre de 3 % du chiffre d'affaires annuel ;
Attendu que dès le mois de juin de l'année 2006, la Ste OXBOW a manifesté ses exigences vis à vis de la Ste SIMOP pour le renouvellement de la licence, faisant observer que pour le passé, le chiffre d'affaires était globalement stable depuis 5 ans, que les investissements marketing et communication étaient insuffisants et qu'un accord nécessitait la définition d'une nouvelle politique commerciale (lettres des 20 juin, 29 juin et 29 juillet 2006) ;
Attendu que les seules exigences contractuelles de la Ste OXBOW relatives au chiffre d'affaires demandé à la Ste JMH IRIS FINANCE (article 10 du contrat) conduisent à fixer à la somme de 900 000 euros les dépenses pendant la durée du contrat (4 % du chiffre d'affaires prévu) à laquelle il convient d'ajouter les dépenses pour l'année 2007 (3 %, soit 90 000 euros) ;
Attendu que le travail de la Ste SIMOP pour le renouvellement du contrat ayant été entrepris dès la cession, il convient également de prendre en considération les dépenses exposées au cours du deuxième semestre 2006 (153 669 euros dépensés en 2006, soit 76 500 euros par semestre, étant précisé que les dépenses ont été plus importantes après la cession qu'avant et qu'elles sont supérieures aux 3 % du contrat du 25 janvier 2005), outre celle de 45 000 euros pour la mission de la Ste MCC ;
Attendu de plus, que le détail des dépenses de marketing pour l'année 2007 révèle qu'elles sont largement supérieures au montant fixé contractuellement ;
Attendu que ces seuls éléments conduisent à un montant de dépenses supérieur à 1 000 000 d'euros sans tenir compte du coût de l'embauche de Madame E... et de Madame F..., lesquelles, si leurs fonctions ne consistaient pas en la prise en charge exclusive de la marque OXBOW (représentant près de 50 % du chiffre d'affaires de la société), ont participé tant au renouvellement du contrat de licence qu'à son développement, eu égard aux exigences manifestées par le concédant ;
Attendu dès lors, que c'est à juste titre que les Premiers juges ont considéré que le montant des dépenses exigées étaient supérieur à 1 000 000 d'euros et que cette somme se compensant avec le complément de prix, la Ste JMH IRIS FINANCE n'était redevable d'aucune somme de ce chef ;
Attendu que le jugement est confirmé ;
Attendu que l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu que chacune des parties succombant dans ses prétentions, les dépens seront supportés par moitié par chacune d'elles ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Reçoit l'appel comme régulier en la forme,
Confirme le jugement,
Rejette les autres demandes,
Fait masse des dépens et condamne la Ste JMH IRIS FINANCE d'une part et Monsieur Z... et Monsieur A... in solidum d'autre part, à les supporter par moitié, ceux d'appel étant recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.