COUR D' APPEL DE BORDEAUX
PREMIERE CHAMBRE CIVILE- SECTION A
--------------------------
ARRÊT DU : 18 MARS 2008
(Rédacteur : Jean- Claude SABRON, Conseiller,)
No de rôle : 07 / 02208
Francine X... veuve Y...

Michel Z...
Marguerite A... épouse Z...
Nature de la décision : AU FOND
SUR RENVOI DE CASSATION
Grosse délivrée le :
aux avouésDécision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 février 2003 (RG : 4677 / 2002) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, suivant déclaration de saisine en date du 27 avril 2007, suite à un arrêt de la Troisième Chambre Civile de la Cour de Cassation du 9 janvier 2007 cassant l' arrêt de la Première Chambre Civile Section B de la Cour d' Appel de BORDEAUX du 13 septembre 2005 (RG : 03 / 01481).
DEMANDERESSE :
Francine X... veuve Y...
née le 31 Décembre 1942 à LACANAU VILLE (33)
de nationalité Française
profession : agent France Télécom
demeurant...
représentée par la SCP MICHEL PUYBARAUD, avoués à la Cour, et assistée de la SCP PUYBARAUD- PARADIVIN- DESQUEYROUX- LABORDE, avocats au barreau de BORDEAUX
DEFENDEURS :
Michel Z...
né le 10 Janvier 1934 à BORDEAUX CAUDERAN (33200)
de nationalité Française
demeurant...
Marguerite Marie A... épouse Z...
née le 25 Mars 1947 à BORDEAUX (33)
de nationalité Française
demeurant...
représentés par la SCP CASTEJA- CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour et assistés de Maître Pierre FRIBOURG, avocat au barreau de LIBOURNE
COMPOSITION DE LA COUR :
L' affaire a été débattue le 05 février 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Franck LAFOSSAS, Président,
Jean- Claude SABRON, Conseiller,
Elisabeth LARSABAL, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Annick BOULVAIS

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l' article 450 al. 2 du Nouveau Code de Procédure Civile.
EXPOSE DU LITIGE
Selon un acte du 28 mars 1977 Monsieur et Madame Z... ont acquis des époux C... une maison avec jardin et garage sis... séparée, sur environ la moitié de la ligne divisoire, du fonds situé à l' Est, au no 35 de la même rue, par une allée qui débouche sur un portail commun et qui est chevauchée par une ancienne pergola.
Sur le fonds situé au No 35, propriété de Monsieur Jean Marc Y..., aujourd' hui décédé, et de Madame Francine Y... née X..., sont implantées deux villas dénommées POLLUX et AJAX.
La villa acquise par les époux Z... est connue sous le nom de CASTOR.
Sur le portail ouvragé dont les piliers en ferronnerie supportent les boites aux lettres des numéros 33 et 35 de la rue Emile DOUSSY, figure l  inscription « Les Gémeaux ».
L' acte signé par les époux Z... avec leurs vendeurs, les époux C..., indique au chapitre « désignation » que la limite séparative de la propriété vendue d' avec celle du voisin (Monsieur Y... à l' Est) « passe par l' axe de l' allée actuellement commune et dans le prolongement du mur Ouest de la villa appartenant à Monsieur Y... (villa POLLUX).
Il est par ailleurs précisé à la suite de cette mention que « l' acquéreur aura la faculté d' élever sur cette limite une clôture pour délimiter sa propriété ».
L' acte indique enfin que cette précision, relative à la faculté d' élever une clôture, figurait à l' acte reçu par Maître D..., notaire à Arcachon, le 17 février 1956 (cet acte étant rappelé dans le chapitre origines de propriété comme étant celui par lequel les vendeurs avaient acquis l' immeuble des époux E....
Le 24 juillet 1984 un procès verbal de bornage a été signé entre Monsieur Z... et Monsieur Jean Marc Y..., propriétaire de la villa POLLUX sise au numéro 35 de le la rue Emile Doussy, définissant la ligne séparative entre les deux propriétés qui, dans sa partie correspondant à la longueur de l' allée, se trouve, comme dit dans l' acte su visé, dans l' axe de cette dernière.
Par courrier du 16 octobre 2001, les époux Z... ont adressé à Madame Francine X... veuve de Jean Marc Y..., une lettre l' avisant de leur intention d' implanter une clôture sur cette ligne séparative.
Cette dernière ayant notifié son refus par courrier du 16 octobre 2001, Monsieur et Madame Z... l' ont par acte du 21 février 2002 faite assigner devant le tribunal d' instance d' ARCACHON sur le fondement des articles 647 et 663 du code civil aux fins de désignation d' un expert ayant pour mission de décrire les modalités de la réalisation d' une clôture à frais commun.
Madame Y... ayant opposé à cette demande une convention du 6 juin 1938 stipulant que la pergola qui avait été construite à cheval sur la ligne séparative des héritages resterait la propriété commune des deux parties contractantes (son auteur, Monsieur Marcel F..., et les époux Jean G..., alors propriétaires de la villa CASTOR), le tribunal d' instance d' ARCACHON s' est déclaré par jugement du 3 mai 2002 incompétent au profit du tribunal de grande instance de BORDEAUX.
Celui- ci a par jugement du 20 février 2003 désigné un expert avec mission, non seulement de décrire le mur de clôture réclamé par les époux Z..., mais de rechercher les titre antérieurs et de fournir tous renseignements permettant de qualifier juridiquement l' allée et la pergola séparant les propriétés des parties.
Sur appel de Madame Francine X... veuve Y..., la cour d' appel de BORDEAUX a par arrêt du 3 septembre 2005 infirmé ce jugement et débouté les époux Z... de leur demande d' expertise au motif que la convention du 6 juin 1938, invoquée par l' appelante, s' opposait à la réalisation d' une clôture séparative sans l' accord des ayants cause des parties contractantes.
La cour de cassation a par arrêt du 9 janvier 2007 cassé cette décision en toutes ses dispositions en lui reprochant au visa de l' article 455 du nouveau code de procédure civile de ne pas avoir recherché, comme il lui était demandé, si l' acte du 6 juin 1938 ayant créé une servitude n' était pas inopposable aux époux Z... en l' absence de mention de celle- ci dans leur titre de propriété.
Les parties ont été renvoyées devant la cour d' appel de BORDEAUX, autrement composée.
Dans leurs dernières conclusions qui sont en date du 28 décembre 2007 les époux Z... font valoir que :
. la convention invoquée par Madame X... veuve Y... leur est inopposable à défaut d' avoir été publiée et d' avoir été reproduite dans leur titre de propriété qui est constitué par l' acte du 28 mars 1977 aux termes duquel leurs vendeurs, les époux C..., ont indiqué qu' ils avaient la faculté d' élever une clôture sur la limite séparative passant par l' axe de « l' allée actuellement commune » ;
. les actes antérieurs, afférents à la villa « CASTOR » dont ils sont aujourd' hui propriétaires, font certes état du droit de passage existant sur l' allée commune au profit de Madame F..., auteur de Madame X... veuve Y..., mais en limitent la portée en précisant que l' acquéreur aura l' obligation « de la conserver jusqu' au décès de Madame F... » ;
. cette servitude n' est pas rappelée dans leur titre, lequel précise que la mention relative à la faculté pour les acquéreurs de réaliser une clôture sur l' axe de l' allée commune figurait déjà dans l' acte du 17 février 1956 par lequel les époux C... ont acquis la villa CASTOR des époux E....
. Monsieur Jean Marc Y..., époux de l' intimée, a donné son accord à la réalisation d' une clôture sur l' axe de l' allée commune en signant le 24 juillet 1984 un procès verbal de bornage établissant la limite des propriétés sur cet axe.
Ils demandent en conséquence à la cour :
. de réformer le jugement entrepris en ce qu' il a donné mission à l' expert de rechercher les titres antérieurs, la production de ces titres révélant que les conventions invoquées par l' intimée ne leur sont pas opposables ;
. d' ordonner une expertise afin de décrire les modalités de la construction du mur de clôture et d' en chiffrer le coût ;
. de dire que le coût de l' expertise et les frais de la clôture seront supportés à frais communs par chacune des parties ;
. de condamner Madame Y... aux dépens de première instance et d' appel ainsi qu' au paiement d' une indemnité de 3 000 Euros sur le fondement de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Madame Francine X... veuve Y... a conclu en réponse le 21 novembre 2007.
Elle relève que :
. la convention du 6 juin 1938 qui a été enregistrée le 22 août 1938 et qui est antérieure à la réforme de la publicité foncière est rappelée dans une vente époux Jean G... à HUSSON du 2 juin 1944 et dans une vente E..., ayants droits de HUSSON, à C... du 17 février 1956 ;
. si elle n' est pas mentionnée dans l' acte du 28 mars 1977 par lequel les époux C... ont vendu la villa CASTOR aux époux Z..., elle est néanmoins opposable à ces derniers pour avoir été signée par les auteurs des propriétés concernées, ce en application des dispositions de l' article 1122 du code civil ;
. la servitude de passage qui est matérialisée par le portail commun, par l' allée qui dessert les deux fonds, même si les époux Z... qui disposent d' un autre accès ne l' utilisent plus, et par la très ancienne pergola chevauchant cette allée, repose sur la destination du père de famille au sens des dispositions des articles 693 et suivants du code civil ;
. en effet les choses ont été mises dans l' état duquel résulte la servitude par Monsieur Marcel F... qui, après avoir procédé à la construction des trois villas dénommées CASTOR, POLLUX et AJAX, a divisé le fonds d' où proviennent les propriétés respectives.
L' intimée demande à la cour de réformer le jugement du 20 février 2003, de dire la convention F...- COMMENGES du 6 juin 1938 opposable aux époux Z... comme ayant défini une servitude par destination du père de famille et de débouter ces derniers de leur demande d' expertise.
Elle sollicite une indemnité de 5 000 Euros sur le fondement de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
LES MOTIFS DE LA DECISION
La cour de cassation a reproché à la décision cassée de ne pas être suffisamment motivée en ce qui concerne le rejet du moyen tiré par les époux Z... de l' inopposabilité de la convention du 6 juin 1938 ; il ne résulte pas de son arrêt, prononcé au visa de l' article 455 du nouveau code de procédure civile, que Madame X... veuve Y... ne serait plus recevable, devant la cour de renvoi, à démontrer l' opposabilité de cette convention.
Le droit de passage revendiqué par l' appelante ne peut pas être fondé sur la destination du père de famille dans la mesure où ce n' est pas Monsieur F... qui a construit les trois villas et divisé son fonds.
Il résulte de la lecture des actes que l' auteur commun qui a procédé à la division d' où proviennent les propriétés respectives est une société BERNHEIM FRERES qui, le 10 mars 1923, a vendu deux parcelles provenant de la division d' un même terrain, l' une, de 633 m2, à Monsieur Marcel F..., l' autre, de 590 m2, aux époux Jean G....
Ce sont ensuite les époux Jean G... qui ont fait construire la villa CASTOR et les époux F... qui avaient vraisemblablement un lien de parenté par alliance avec les époux G... (Madame F... est née G...) qui ont fait construire les villas POLLUX et AJAX.
La convention du 6 juin 1938 a été signée par les époux Jean G... et par les époux Marcel F... après qu' ils aient fait construire leurs villas respectives, toutes trois desservies par l' allée qui est chevauchée par la pergola, toujours existante, dont il était stipulé qu' elle resterait la propriété commune des parties contractantes et qu' elle ne pourrait faire l' objet d' aucune cession, transaction ou transformation sans leur accord ou celui de leurs ayants cause.
La destination du père de famille qui suppose que les deux fonds actuellement divisés aient appartenu au même propriétaire et que ce soit par lui que les choses aient été mises dans l' état duquel résulte la servitude ne peut pas être invoquée en l' espèce.
Il est exact que, si la convention sus visée est mentionnée, ou plus exactement évoquée par le rappel de l' obligation en résultant pour les acquéreurs de conserver l' allée commune jusqu' au décès de Madame veuve F... dans les ventes G... à HUSSON du 2 juin 1944 et E... (auteur de HUSSON) à C... du 17 février 1956, elle ne l' est plus dans l' acte du 28 mars 1977 par lequel les époux C... ont vendu la villa CASTOR aux époux Z....
Il n' en reste pas moins que cet acte du 28 mars 1977 fait mention de manière expresse du caractère commun de l' allée qui, depuis la construction des trois villas dans les années 30, dessert ces dernières comme l' atteste matériellement la configuration des lieux telle qu' elle existe depuis cette époque ;
- portail en ferronnerie commun supportant les boîtes aux lettres des numéros 33 (villa AJAX) et 35 (villa POLLUX) :
- inscription dans la ferronnerie de ce portail du nom « Les Gémeaux » qui est une allusion aux noms des villas CASTOR et POLLUX ;
- allée cimentée desservant les trois villas, construite en escalier sur une partie de son parcours ;
- pergola chevauchant cette allée (la pergola mentionnée dans la convention du 6 juin 1938) dont les piliers se trouvent sur les fonds respectifs.
Lorsqu' il mentionne que « la ligne séparative de la propriété vendue d' avec celle du voisin, (Monsieur Y... côté Est) « passe par l' axe de l' allée actuellement commune », le titre de propriété des époux Z... reconnaît ce caractère commun que les appelants contestent aujourd' hui en tirant argument de ce que la convention du 6 juin 1938 n' a pas été publiée.
Ils ne peuvent pas prétendre, au regard de cette mention de leur titre, que le droit de passage que Madame Y... exerce sur une allée dont le caractère commun est tout aussi manifeste au regard de la configuration des lieux leur serait inopposable.
L' adverbe « actuellement » qui s' attache à la qualification d' allée commune est sans portée dés lors qu' aucun acte ou événement n' a fait cesser l' usage commun de l' allée.
A cet égard, le moyen tiré de ce qu' un procès verbal de bornage a été signé le 24 juillet 1984 avec l' époux de l' appelante, aujourd' hui décédé, est inopérant, ce procès verbal n' ayant eu d' autre portée que de concrétiser la ligne séparative dont il n' a jamais été contesté, depuis la convention du 6 juin 1938 qui le précise expressément, qu' elle passait « par l' axe de l' allée commune ».
Le fait que la ligne séparative des fonds desservis par une même allée se trouve dans l' axe de celle- ci n' est aucunement incompatible avec le caractère commun de cette allée.
En signant ce procès verbal de bornage qui ne contient aucune autre mention que la détermination théorique de la ligne séparative, Monsieur Y... n' a pas pu, même tacitement, autoriser Monsieur Z... a élever une clôture sur l' axe de l' allée commune, solution aberrante puisque cette allée a toujours constitué depuis la construction des villas POLLUX et AJAX le seul accès pour leurs propriétaires.
Par ailleurs, la référence à une allée « actuellement commune » dans l' acte des époux Z... qui est de 1977 rend tout aussi inopérant le moyen selon lequel l' obligation de conserver l' allée commune n' aurait été valable que jusqu' au décès de Madame veuve F..., celle- ci, Ernestine G... veuve de Marcel F..., étant décédée le 22 décembre 1949 selon l' attestation de propriété produite par l' appelante.
Le titre de propriété des époux Z... qui contient la reconnaissance de ce que l' allée est commune mentionne certes une déclaration des vendeurs selon laquelle « l' acquéreur aura la faculté d' élever sur cette limite » (passant par l' axe de l' allée commune) « une clôture pour délimiter sa propriété ».
Toutefois, cette mention qui résulte d' une déclaration unilatérale des vendeurs, les époux C..., et qui, contrairement à ce qui est indiqué dans l' acte, ne figure nulle part dans la vente E... à C... du 17 février 1956, est rigoureusement inopposable à Madame X... veuve Y... qui, pas plus que son mari, n' a jamais donné son accord pour que soit édifiée une clôture dans l' axe de l' allée commune qui dessert sa maison.
Il y a lieu d' infirmer le jugement entrepris et de débouter les époux Z... de leur demande de désignation d' un expert ayant pour mission de décrire les modalités de la réalisation d' une clôture à frais communs sur l' axe de l' allée.
Le caractère commun de cette allée qui est attesté par le titre de propriété des époux Z... fait en effet obstacle à ce que ces derniers qui cherchent en réalité à étendre leur propriété privative au préjudice de leur voisine puissent se prévaloir du droit de se clore selon le tracé qu' ils proposent.
Madame Francine X... veuve Y... est en droit de réclamer sur le fondement de l' article 700 du nouveau code de procédure civile, au titre des frais occasionnés par les étapes d' une procédure injustifiée, une indemnité que la cour fixe à 4 000 Euros.
PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement prononcé le 20 février 2003 par le tribunal de grande instance de BORDEAUX.
Statuant à nouveau, déboute Monsieur Michel Z... et Madame Marguerite A... épouse Z... de leur demande en désignation d' un expert ayant pour mission de définir les modalités de la construction à frais communs d' une clôture sur l' allée reconnue commune par leur titre de propriété.
Les condamne à payer à Madame Francine X... veuve Y... une indemnité de 4 000 Euros sur le fondement de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Les condamne aux dépens de première instance et d' appel et dit que les dépens d' appel pourront être recouvrés par la SCP PUYBARAUD, avoué, conformément aux dispositions de l' article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Franck LAFOSSAS, Président, et par Annick BOULVAIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.