COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
4o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 31 JUILLET 2008
No 2008 / 303
Rôle No 05 / 08995
Roger X...

Denis Y...
SOCIETE GESTION COORDINATION ETUDE-GCE
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 22 Mars 2005 enregistré au répertoire général sous le no 03 / 1876.

Monsieur Roger X...
né le 26 Décembre 1947 à CLERMONT FERRAND (63000),
demeurant...-06750 THORENC-ANDON
représenté par Me Paul MAGNAN, avoué à la Cour,
assisté de la SCP KLEIN, avocats au barreau de NICE substituée par Maître Bastien FINET, avocat au barreau de NICE

Monsieur Denis Y...
né le 03 Février 1929 à BRUXELLES (10300),
demeurant...
représenté par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour
ayant Maître Gérard BANSARD, avocat au barreau de PARIS
SOCIETE GESTION COORDINATION ETUDE-GCE,
demeurant 1074 route du bord de mer-06700 SAINT LAURENT DU VAR
représentée par la SCP LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY, avoués à la Cour,
assistée de Maître Michel MONTAGARD, avocat au barreau de GRASSE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 01 Avril 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Brigitte BERNARD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Brigitte BERNARD, Président
Madame Marie-Françoise BREJOUX, Conseiller
Monsieur Michel NAGET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marie-Christine RAGGINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 31 Juillet 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Juillet 2008,
Signé par Madame Brigitte BERNARD, Président et Madame Sylvaine MENGUY, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

René D... était propriétaire à CAGNES SUR MER,..., d'une maison comprenant un appartement, un commerce, un garage et un terrain ;
Par acte sous seing privé du 10. 01. 1973, Madame Veuve D... consentait à Monsieur E... un bail portant sur l'ensemble, soit un terrain d'environ 1 290 m2, le local de 270 m2, garage compris et l  appartement situé au dessus du local ;
Par avenant du 30. 06. 1978, un nouveau bail à usage de tous commerces était conclu entre Madame Veuve D... et monsieur E... ; le 22. 10. 1981, les consorts E... cédaient à Roger X... le droit au bail moyennant le prix de 180 000 francs avec l'accord de Madame Veuve D....
Le 1. 01. 1982, le bail était renouvelé pour une durée de 9 ans ;
Par acte sous seing privé du 1. 03. 1983, Madame Veuve D... autorisait Roger X... à sous-louer tout ou partie des locaux et à y effectuer tous les travaux d'amélioration et d'embellissement permettant notamment la ou les sous-locations envisagées, en l'espèce, l'exploitation d'un centre avec école neuro-pédagogique, centre d'hygiène vitale et salle de sport ;
Le 26. 06. 1990, était délivré à Roger X... un congé avec refus de renouvellement et offre d'indemnité d'éviction à la requête de douze personnes se disant héritières de Madame Veuve D... ;
Cette hoirie saisissait le tribunal de grande instance de GRASSE en désignation d'un expert avec mission d'évaluer l'indemnité d'éviction ;
Désigné en qualité d'expert, monsieur F... déposait son rapport le 10. 02. 1992. il concluait que cette indemnité pouvait être fixée à 91 926, 76 euros ;
Roger X... avait lui-même saisi le tribunal de grande instance de GRASSE en nullité du congé, ces deux actions n'ont pas donné lieu à un jugement au fond ;
Après nouvelle étude du dossier par les notaires et recherches, il s'avérait, dix ans après le décès de Madame Veuve D..., que son héritier était Denis Y... ;
Le 30. 06. 1999, Denis Y... délivrait à Roger X... :
- un congé refusant le renouvellement du bail avec offre de paiement de l'indemnité d'éviction,
- un commandement de payer la somme de 76 014, 45 euros correspondant aux loyers et charges dues, du troisième trimestre 1994 au troisième trimestre 1999, ce commandement visant la clause résolutoire ;
Roger X..., a assigné le 21. 09. 2001 Denis Y... en nullité de ce congé ; par la suite, il n'a plus invoqué la nullité dudit congé, Denis Y... ayant justifié de sa qualité de seul héritier et a demandé la fixation du montant de l'indemnité d'éviction à 305 000 euros, et subsidiairement la désignation d'un expert ;
Denis Y... et la SARL GCE, nouvelle propriétaire des murs depuis le 30. 01. 2004 ont conclu à la forclusion de l'action de Roger X... et à la résiliation du bail aux torts du locataire ;
Par jugement du 22. 03. 2005, le Tribunal de Grande Instance de GRASSE a déclaré la SARL GCE recevable en son intervention volontaire, a donné acte à Roger X... de sa renonciation à poursuivre en nullité le congé délivré à la requête de monsieur Y... le 30. 06. 1999, a déclaré valable le congé délivré par l'hoirie D..., en titre à cette époque, le 26. 06. 1990, pour le 31. 12. 1990, a déclaré en conséquence le bail commercial résilié au 30. 12. 1990, signé entre René X... et feue Madame Veuve D... le 1. 01. 1982, a condamné René X... à payer aux défenderesses le montant d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer et des charges, pendant cette période :
- à compter du 3 ème trimestre 1994 jusqu'au 30. 01. 2001 à Denis Y...,
- à compter du 1. 02. 2004 à la SARL GCE,
- a condamné solidairement les défendeurs à lui payer une indemnité d'éviction d'un montant de 92 061, 06 euros actualisée à la date de leur paiement,
- a ordonné la compensation des montants entre ces deux condamnations, a ordonné l'exécution provisoire, a débouté les parties de toutes autres demandes, a partagé les dépens par moitié entre les demandeurs et les défendeurs,
Roger X... a interjeté appel de cette décision par déclaration faite le 25. 04. 2005 ;
Par arrêt avant dire droit rendu le 04. 10. 2007 et auquel il est renvoyé pour l'exposé des demandes et des moyens des parties avant la réouverture des débats, la Cour a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture de la mise en état en date du 24. 06. 2007, a ordonné la réouverture des débats, a invité Roger X... à notifier ses conclusions en réplique aux pièces communiquées par la Société GCE et par Denis Y... les 06. 06. et 11. 06. 2007 ainsi qu'aux conclusions signifiées par les intimés le 25. 05. 2007, dit que les intimés pourront, à leur tour, éventuellement faire valoir leurs observations en réplique et ce, avant le 15. 01. 2007 et réservé les dépens ;
Par ses dernières conclusions signifiées le 21 mars 2008 et auxquelles il est renvoyé, Roger X... demande à la Cour :
- d'être reçu en son appel et déclaré fondé,
- de débouter les intimés de toutes leurs demandes,
- de confirmer qu'il a été mis fin au bail le 31 décembre 1990, suite à la délivrance d'un congé pleinement valable comportant offre de paiement d'une indemnité d'éviction,
- de juger que le refus du bailleur de proposer une indemnité d'éviction au locataire est irrecevable, le non paiement des loyers s'inscrivant pour le locataire dans le cadre des effets du congé délivré le 26 juin 1990,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a reconnu le droit du locataire au paiement d'une indemnité d'éviction,
- de réformer partiellement le jugement et de fixer le montant de l'indemnité qui lui est due à la somme de 305. 000 Euros,
- de condamner " in solidum " Denis Y... et la société GCE au paiement de ladite somme avec intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance,
- de juger que la demande de fixation d'une indemnité d'occupation était irrecevable car atteinte par la prescription biennale,
- de désigner tel expert qu'il plaira afin de fixer le montant de l'indemnité d'occupation qui pourrait être due,
- de condamner " in solidum " les intimés au paiement de la somme de 3. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.
A l'appui de ses demandes, l'appelant expose avoir été trompé par une apparence, l'erreur provenant des notaires du bailleur. L'appelant serait donc en droit de l'opposer à Denis Y....
Par ailleurs, concernant l'indemnité d'éviction, il estime qu'elle ne peut faire courir la forclusion, l'offre de paiement de ladite indemnité engageant définitivement le bailleur aux termes de l'article L. 145-9 du Code de commerce.
Enfin, concernant la compensation demandée, l'appelant oppose la prescription biennale.
Par ses dernières conclusions signifiées le 25 mars 2008 et auxquelles il est renvoyé, la société GCE demande à la Cour :
- de recevoir l'appelant en son appel, de le déclarer mal fondé et de le débouter de l'intégralité de ses demandes,
- de recevoir le GCE en son appel incident et de le déclarer bien fondé,
- de réformer le jugement en ce qu'il n'a pas constaté la résiliation de plein droit du bail liant Roger X... à M. Y...,
- de condamner l'appelant à payer à la GCE le montant des loyers ayant couru entre le 3ème trimestre 1994 et le 31 juillet 1999 pour un montant total de 83. 414, 91 Euros,
- de fixer l'indemnité d'occupation due au montant du loyer tel qu'il était fixé à la date de résiliation augmenté des charges, le remboursement de la taxe foncière venant en sus,
- de condamner l'appelant à payer, au titre de l'indemnité d'occupation du 1er août 1999 à son départ effectif des lieux, arrêté au 31 décembre 2007 la somme de 164. 082, 83 Euros,
- de dire que chaque trimestre de loyers et chaque trimestre d'indemnités d'occupation produira intérêts au taux légal à compter de chaque échéance, avec capitalisation,
- à titre subsidiaire :
- de réformer le jugement en ce qu'il a validé le congé du 26 juin 1990 ainsi que le droit à indemnité d'éviction et retenu l'évaluation de l'expert F...,
- de constater la forclusion de l'action en paiement de l'indemnité d'éviction,
- de juger que l'appelant est déchu du droit de réclamer le paiement d'une indemnité d'éviction en raison des fautes contractuelles dont il s'est rendu coupable postérieurement au congé,
- de le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité d'éviction,
- de le condamner à régler les loyers du 3ème trimestre 1994 au 31 décembre 1999, soit 90. 648, 36 Euros,
- de fixer l'indemnité d'occupation due à compter du 1er janvier 2000 jusqu'au départ effectif des lieux de l'appelant sur la base du loyer augmenté des charges, le remboursement de la taxe foncière venant en sus,
- de le condamner à régler l'indemnité d'occupation de 156. 849, 38 Euros,
- de dire que chaque trimestre de loyers et chaque trimestre d'indemnité d'occupation produira intérêts au taux légal à compter de chaque échéance, avec capitalisation,
- à titre infiniment subsidiaire :
- de constater la forclusion de l'indemnité d'éviction et de débouter Roger X... de sa demande de ce chef,
- de fixer l'indemnité d'occupation à compter de la date d'effet du congé jusqu'à la date effective des lieux au montant du loyer tel qu'il était fixé à la date de résiliation augmenté des charges, le remboursement de la taxe foncière venant en sus et l'indexation annuelle s'appliquant,
- de condamner en conséquence M. X... à payer à ce titre 247. 497, 74 Euros,
- de dire que chaque trimestre de loyer et d'indemnité d'occupation produiront intérêts au taux légal à compter de chaque échéance avec capitalisation,
- de prononcer l'expulsion de l'appelant et de tous occupants de son chef,
- de le condamner au paiement de la somme de 10. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.
Par ses dernières conclusions signifiées le 25 mai 2007 et auxquelles il est renvoyé, Denis Y... demande à la Cour :
- de réformer le jugement en ce qu'il n'a pas constaté la résiliation de plein droit du bail et en ce qu'il a dit que le congé délivré, par une personne n'ayant ni la qualité d'héritière ni celle de bailleresse, pouvait être opposé à M. Y...,
- sur le commandement de payer :
- de condamner Roger X... à lui régler la somme de 127. 842, 33 Euros, correspondant au montant des loyers et provision sur charges impayés,
- de juger que s'appliqueront à la dette de Roger X... les dispositions de l'articles 1154 du Code civil,
- de juger que, dans le mois qui a suivi la signification du commandement de payer visant la clause résolutoire du 30 juin 1999, les causes du commandement n'étaient pas éteintes et que, par conséquent, le jeu de la clause était acquis à Denis Y...,
- de juger que s'applique le jeu de la clause résolutoire préalablement à l'effet du congé,
- de prononcer la résiliation du bail aux torts exclusifs de M. X...,
- de fixer le montant de l'indemnité d'occupation à une somme équivalente à celle du loyer et de la provision sur charges dus si le bail s'était appliqué,
- de l'autoriser à procéder à l'expulsion de Roger X... et de tout occupant de son chef, si besoin est avec l'assistance de la force publique,
- subsidiairement, sur le congé avec refus de renouvellement de bail :
- de juger que Denis Y... bénéficie de la qualité de légataire universel de Mme D... et, en tant que tel, intervient à titre de bailleur,
- de juger à titre subsidiaire que dans l'hypothèse où le bail ne serait pas résolu par l'effet du commandement de payer et de la clause résolutoire, le congé du 30 juin 1999 est le seul à pouvoir avoir effet pour mettre fin au bail renouvelé du 14 août 1982 au 31 décembre 1999,
- de juger, en application de l'article L. 145-9 du Code de commerce que Roger X... disposait d'un délai de 2 ans, à peine de forclusion concernant l'indemnité d'éviction,
- de juger que, selon exploit du 19 décembre 2001, M. X... a sollicité la nomination d'un expert judiciaire, qu'une telle demande ne vaut pas demande en paiement de l'indemnité d'éviction qui ne fut sollicitée que par exploit délivré au cours de l'année 2003,
- de juger en conséquence Roger X... forclos en sa demande d'allocation d'une indemnité d'éviction et de l'en débouter,
- à titre plus subsidiaire :
- de juger que l'indemnité d'éviction sera entièrement compensée par les sommes dues par Roger X... au titre des loyers et provisions sur charges impayés ou à celui de l'indemnité d'occupation impayée et dont le montant est évalué à une somme de 127. 842, 33 Euros au 31 édc 2003,
- de condamner Roger X... au paiement de la somme de 5. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 26 mars 2008.
Sur ce, la Cour
Considérant que Roger X... a acquis le droit au bail, dont il était titulaire, des Consorts E... le 22. 10. 1981, portant sur un terrain de 1290 m2, un local de 270 m2, un garage et un appartement à CAGNES SUR MER,
...
, ce bail étant renouvelé le 01. 01. 1982 pour 9 ans par la bailleresse Anne-Marie G..., veuve D... au profit de Roger X... ;
Sur la validité du congé délivré le 26. 09. 1990 pour le 31. 12. 1990
Considérant que, par exploit de Me H..., huissier, en date du 26. 09. 1990, douze personnes, nommément désignées dans l'acte, ont, en qualité d'héritières d'Anne-Marie G..., veuve D..., décédée le 8. 01. 1987, délivré à Roger X... un congé avec refus. de renouvellement pour le 31. 12. 1990 et offre d'une indemnité d'éviction ;
Considérant que le congé doit être délivré par ceux qui ont qualité pour conclure un bail commercial à raison des droits qu'il ouvre et des suites qu'il comporte ; que le défaut de pouvoir d'une partie constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l'acte ;
Mais considérant que c'est, à juste titre, que le Tribunal, appliquant la théorie du propriétaire apparent, a dit que " les actes effectués au nom de la succession, à la requête des personnes affirmées pendant dix ans, par les notaires de la succession eux-mêmes, comme étant les héritiers légitimes de Madame D..., demeuraient valables, à partir du moment où ils ont été régulièrement accomplis et notifiés " ;
Considérant, en effet, que si la déclaration de succession d'Anne-Marie G..., veuve D... en date du 23. 07. 1987 institue Denis Y..., comme légataire universel de sa tante, sous la réserve de la délivrance de quelques legs, il apparaît que ce n'est que par le congé, délivré le 30. 06. 1999, à Roger X..., que Denis Y... a fait connaître ses qualités de propriétaire et bailleur de l'immeuble loué à CAGNES SUR MER ;
Que d'ailleurs, dans ce congé, Denis Y... explique lui-même que " la succession a été confiée à différents notaires, que le " de cujus " étant belge, la succession a été centralisée en BELGIQUE chez Me I..., notaire, à BRUXELLES..... ; que par une mauvaise application des règles de la dévolution successorale, Me Marc. H..., huissier de justice à CAGNES SUR MER, a notifié le 26. 06. 1990 un congé avec refus. de renouvellement et offre d'une indemnité d'éviction à la requête des hoirs D..., dont il s'est avéré qu'ils n'avaient aucun droit sur le bien ; que conformément à l'article 767 du Code Civil, la dévolution de la pleine propriété acquise par Madame feu D..., née G..., revient exclusivementà la partie requérante " ;
Que les pièces, produites aux débats par la SARL GCE établissent les nombreux échanges de correspondances entre 1990 et 1999, entre les les Consorts D... et Roger X..., qui n'avait aucune possibilité de vérifier leur véritable qualité, le notaire chargé principalement de la succession, Me I..., écrivant encore le 10. 05. 2003 à un confrère à BORDEAUX, pour stigmatiser l'inaction d'un notaire de BRUXELLES " qui a mis deux ans pour constater qu'il ne pouvait pas dresser les attestations immobilières nécessaires pour continuer la procédure " ;
Qu'au demeurant, contrairement à ce qu'allègue Denis Y..., lui-même informé dès fin 1994, ainsi qu'il en est justifié, de ce qu'il était propriétaire du bien litigieux à CAGNES SUR MER, il appartenait à ce dernier, comme le Tribunal l'a retenu, de faire valoir sa qualité d'héritier auprès de Roger X... en temps et en heure ;
Que Denis Y... n'a rien fait jusqu'au 30. 06. 1999 et que c'est donc de mauvaise foi, qu'avec la SARL GCE, ils soutiennent que Roger X... ne peut se prévaloir d'une erreur commune à la date de l'acte du 26. 06. 1990 ayant assigné en nullité de congé le 30. 10. 1990, les Consorts D..., ceux-ci n'établissant pas leur qualité de propriétaires du bien litigieux
Qu'aucune recherche élémentaire ne permettant à Roger X... de savoir si les hoirs D... venaient aux droits de la bailleresse, il était légitime que le preneur, s'en assure, pour la sécurité juridique de ses droits, alors que les Consorts D... l'avaient assigné le 25. 10. 1990 en désignation d'expert pour faire évaluer l'indemnité d'éviction ;
Que c'est seulement du 13. 11. 2001, que date l'attestation notariée de propriété des biens, objet du bail, ... à CAGNES SUR MER, au profit de Denis Y... ;
Considérant, en outre, que par jugement définitif du 22. 03. 2005, rendu par le tribunal de grande instance de GRASSE, le Tribunal a retenu exactement les mêmes motifs que ceux des premiers juges pour conclure à la validité du congé, délivré le 26. 06. 1990 et dire qu'il a mis fin au bail, déclarant, dans son dispositif, Roger X... fondé en son opposition au commandement de payer délivré par Denis Y... le 25. 03. 2003, ce commandement étant nul et de nul effet, comme visant des loyers arriérés, alors que Roger X... est débiteur d'indemnités d'occupation depuis le 01. 01. 1991,
Considérant ainsi que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a donné acte à Roger X... de sa renonciation à poursuivre la nullité du congé du 30. 06. 1999, Denis Y... ayant justifié de sa qualité de seul héritier de Madame D..., ce qui ne rend pas pour autant ce congé valide, le bail liant les parties ayant pris fin le 31. 12. 1990, comme l'a dit expressément le Tribunal, du fait de la validité du congé du 26. 09. 1990 ;
Sur la demande d'une indemnité d'éviction
Considérant que le moyen, tiré de la forclusion de la demande d'une indemnité d'éviction par Roger X... étant fondé sur le congé délivré le 30. 06. 1999 par Denis Y... est non fondé, ce congé étant nul et sans effet ;
Considérant par ailleurs, que les Consorts D... avaient, dans le congé, délivré le 26. 09. 1990, avec refus. de renouvellement, offert le paiement d'une indemnité d'éviction à Roger X... ; que la forclusion, édictée par l'article L 145-9 du Code de Commerce, n'est pas applicable au refus. du renouvellement avec offre d'une indemnité d'éviction, en raison de la reconnaissance que les débiteurs ont fait du droit de celui, contre lequel ils prescrivaient ;
Que l'offre d'indemnité d'éviction contenue dans un congé valable, a engagé définitivement les bailleurs apparents et par voie de conséquence, Denis Y... ainsi la SARL GCE, le congé leur étant opposable ;
Considérant que pas davantage, l'action en paiement de l'indemnité d'éviction n'est atteinte par la prescription biennale, laquelle sanctionne l'inaction du preneur postérieurement à l'engagement de l'instance en paiement et à la désignation d'un expert pour évaluer l'indemnité d'éviction ;
Que l'expert F..., a déposé son rapport le 10. 02. 1992 ;
Que la procédure a repris devant le tribunal de grande instance de GRASSE mais que Roger X... a été mis dans l'impossibilité d'agir, les Consorts D... ayant été informés individuellement par Me I..., notaire à BRUXELLES, en mars et avril 1995, par courriers produits par la SARL GCE, de leur défaut de droits sur le bien loué à Roger X... et n'ayant plus donné suite à la procédure ;
Que les intimés n'établissent pas que Roger X... était en mesure de connaître le défaut de qualité pour agir des consorts D..., propriétaires apparents, avant la délivrance du congé avec refus. de renouvellement, en date du 30. 06. 1999 par Denis Y... ;
Que la déclaration contenue dans cet acte, par Denis Y... des errements des professionnels chargés de la succession d'Anne-Marie G..., veuve D..., que la Cour a relaté ci-avant et l'inaction de Denis Y... lui-même, prouvent l'empêchement de Roger X... à agir dans la procédure initiée le 30. 10. 1990, de sorte que la prescription biennale n'a pas couru jusqu'au congé du 30. 06. 1999 pour le 31. 12. 1999, délivré par Denis Y..., dates auxquelles Roger X... a pu agir valablement ;
Que Roger X..., ayant assigné le 21. 09. 2001 les Consorts D... et le 10. 01. 1992 Denis Y... en paiement d'une indemnité d'éviction, puis assigné à nouveau Denis Y... le 16. 04. 2003 en opposition à commandement de payer du 25. 03. 2003, il s'ensuit que son action en paiement d'une indemnité d'éviction n'est pas prescrite ;
Sur l'acquisition de la clause résolutoire et la déchéance du droit de Roger X... à réclamer une indemnité d'éviction
Considérant que, conformément à l'article L 145-28 du Code de Commerce, Roger X... a droit au maintien dans les lieux jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, aux conditions et clauses du bail expiré, auxquelles il doit se conformer, sauf le loyer ; que Roger X... est redevable d'une indemnité d'occupation égale à la valeur locative des lieux à compter du 01. 01. 1991 jusqu'à son départ effectif ;
Considérant qu'en cas d'infraction au bail expiré, le bailleur peut poursuivre la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire incluse dans le bail expiré ou prononcé, soit demander la déchéance du droit au maintien dans les lieux et du droit à l'indemnité d'éviction ou rétracter l'offre de paiement d'une indemnité d'éviction pour motifs graves et légitimes postérieurs au congé ;
Considérant que Denis Y... et la SARL GCE demandent, d'une part, la constatation de la résiliation du bail du 01. 01. 1982 par acquisition de la clause résolutoire, le commandement de payer du 30. 06. 1999, notifié par Denis Y... et visant la clause résolutoire n'ayant pas été exécuté par le preneur dans le mois de l'acte ;
Mais considérant que, comme le Tribunal l'a dit dans le jugement précité no 05 / 453 du 22. 03. 2005, par l'effet du congé, délivré le 26. 09. 1990, valable et opposable aux intimés, Roger X... n'est débiteur depuis le 01. 01. 1991 que d'indemnités d'occupation et non de loyers ;
Que, dès lors, le commandement de payer, du 30. 06. 1999, relatif aux loyers impayés entre le troisième trimestre 1994 et le troisième trimestre 1999, soit à la somme de 76 015, 51 euros ne peut produire d'effets, dans la mesure où Roger X... ne devait pas des loyers mais des indemnités d'occupation, dont le défaut de paiement n'est pas visé par la clause résolutoire ;
Considérant, par ailleurs, que Denis Y... et la SARL GCE ne peuvent se prévaloir du commandement de payer du 25. 03. 2003 déclaré nul par le jugement définitif 05 / 453 du 22. 03. 2005 rendu par le tribunal de grande instance de GRASSE ;
Considérant ainsi, que les intimés seront déboutés de leur demande en constatation de la résiliation judiciaire du bail avec effet au 30. 07. 1999 ;
Que Denis Y... sera débouté de sa demande de condamnation de Roger X... à lui payer 127 842, 33 euros, représentant les loyers et charges prétendument dus depuis le quatrième trimestre 1999 au 31. 12. 2003 ;
Considérant d'autre part, qu'à l'appui de sa demande en déchéance du droit, pour Roger X..., de réclamer le paiement d'une indemnité d'éviction, la SARL GCE, bailleresse, depuis le 30. 01. 2004, invoque le non-paiement par le preneur d'un loyer ou d'une indemnité d'occupation depuis le troisième trimestre 1994 ou depuis le 30. 06. 1999 ;
Considérant qu'indépendamment du point de savoir si l'action en paiement d'une indemnité d'occupation est prescrite ou non, comme le fait valoir Roger X..., ce qui sera examiné ci-après, il convient de rappeler que s'agissant d'un nouveau grief, non invoqué dans le congé du 26. 09. 1990, Denis Y..., puis la SARL GCE, devaient faire signifier à Roger X..., après le commandement de payer des 30. 06. 1999 et 25. 03. 2003, déclarés nuls, une mise en demeure d'avoir à régler les indemnités d'occupation impayées ;
Que ce n'est que si l'infraction s'est poursuivie plus d'un mois après la mise en demeure du bailleur d'avoir à la faire cesser, que ce dernier peut s'en prévaloir pour demander la déchéance du droit du preneur à une indemnité d'éviction ;
Mais considérant que la SARL GCE invoque également l'absence totale d'exploitation dans les lieux loués par Roger X... depuis plusieurs années, le défaut de garnissement desdits lieux, et leur défaut d'entretien ;
Considérant que Roger X... avait été autorisé à sous-louer à une société de remise en forme des locaux commerciaux ;
Considérant qu'il résulte des procès-verbaux de constats d'huissier des 18. 12. 2002 et 10. 12. 2004, établis à la requête de Denis Y..., que personne n'exploitait plus les lieux loués à ces dates ;
Que les constats d'huissier, dressés à la demande de la SARL GCE les 8, 11, 13 et 14 octobre 2004 et 12. 12. 2007, après autorisation par ordonnance du Président du tribunal de grande instance de GRASSE, démontrent que les locaux commerciaux, sont vides de toute occupation, non exploités et laissés à l'abandon ;
Que seul le local d'habitation est occupé mais mal entretenu ;
Considérant que face à cette cessation totale d'activité commerciale dans les lieux occupés par Roger X...,... à CAGNES SUR MER, depuis plusieurs années, qui n'est combattue par aucune preuve contraire, il n'était pas nécessaire à la SARL GCE de faire délivrer à Roger X... une mise en demeure préalable d'avoir à faire cesser l'infraction, celle ci étant irréversible ;
Considérant, en conséquence, qu'il y a lieu de déclarer Roger X... déchu de son droit au renouvellement du bail et à réclamer une indemnité d'éviction, le jugement entrepris étant infirmé de ce chef ;
Considérant que c'est vainement que Roger X... invoque le protocole d'accord, conclu le 19. 11. 2003 avec la SARL GCE, pour réclamer l'exécution de cet acte et le versement d'une somme de 305 000 euros à titre d'indemnité d'éviction : ;
Que ce protocole est devenu caduc, aucune des parties n'ayant exécuté son engagement ; que Roger X... s'est maintenu dans les lieux occupés alors qu'il s'était obligé " irrévocablement " à les libérer au plus tard dans les huit jours de la notification, par la SARL GCE, de l'expiration du recours des tiers, purgés de toute procédure contre les permis de démolir et de construire ;
Que cette notification a été faite le 30. 01. 2004 ;
Que, de son côté, la SARL GCE devait, en contrepartie de la libération des lieux, à la date convenue, verser une indemnité de 305 000 euros, le jour même de la libération du terrain ; qu'elle n'a manifestement fait aucune démarche pour fixer avec Roger X... une date fixe et les modalités pour que les deux parties exécutent simultanément leurs engagements ;
Considérant, en conséquence, qu'il convient d'ordonner l'expulsion de Roger X... et de tout occupant de son chef, des lieux occupés, appartenant à la SARL GCE dans le mois suivant la date de signification du présent arrêt ;
Sur les indemnités d'occupation
Considérant que suite à la déchéance de son droit au renouvellement du bail, Roger X... est redevable envers les bailleurs d'une indemnité d'occupation de droit commun, de sorte que la discussion sur la prescription de la demande de paiement d'une indemnité d'occupation fondée sur l'article L 145-28 du Code de Commerce est sans objet ;
Considérant, néanmoins, que le paiement d'une indemnité d'occupation de droit commun est soumis à la prescription quinquennale ;
Considérant que Roger X... a reconnu devoir une indemnité d'occupation par un courrier du 06. 07. 1992 ;
Qu'il l'a payée jusqu'au deuxième trimestre 1994 mais ne l'a pas remise en cause jusqu'à un courrier du 21. 07. 1998, ainsi que les pièces produites l'établissent ;
Que Denis Y... a assigné Roger X... en référé pour solliciter une indemnité d'occupation mais que par ordonnance du 15. 06. 2001, le Juge des Référés a rejeté la demande et a dit n'y avoir lieu à référé, de sorte que cette procédure n'a produit aucun effet interruptif de prescription ;
Considérant que ce n'est que, par conclusions du 13. 12. 2004, en première instance, que Denis Y... et la SARL GCE ont réclamé une indemnité d'occupation ;
Considérant ainsi que Roger X... n'est redevable d'une indemnité d'occupation qu'à compter du 13. 12. 2004 jusqu'à parfaite libération des lieux ; que cette indemnité d'occupation sera fixée au montant du dernier loyer en cours au 31. 12. 1990, majoré annuellement au 31. décembre par l'application de l'indice du coût de la construction publié par l'INSEE, l'indice de base étant celui du dernier trimestre 1990 et l'indice de calcul celui du dernier trimestre de chaque année, charges et taxes en sus ;
Sur les autres demandes
Considérant qu'il est équitable de condamner Roger X... à payer à la SARL GCE la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Denis Y..., qui succombe en ses prétentions, étant débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Que Roger X... devra aussi s'acquitter des entiers dépens, inclus les frais de l'expertise judiciaire de monsieur F... ;
PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement, par mise à disposition au Greffe ;
Vu l'arrêt avant dire droit rendu le 04. 10. 2007,
- Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions non contraires au présent arrêt.
L'infirmant de ces seuls chefs et statuant à nouveau :
- Déclare Roger X... déchu du droit au renouvellement du bail commercial du 22. 10. 1981, renouvelé le 01. 01. 1982, le liant à la SARL GESTION COORDINATION ETUDE-GCE pour des locaux, sis... à CAGNES SUR MER 06 et du droit à réclamer le paiement d'une indemnité d'éviction pour défaut d'exploitation définitive et de garnissement postérieurement au congé délivré le 26. 06. 1990, à effet au 31. 12. 1990.
- Déclare Roger X..., occupant sans droit ni titre des locaux et terrain sis ... à CAGNES SUR MER 06, objet des baux susvisés et ordonne son expulsion ainsi que celle de tout occupant de son chef, dans le mois suivant la date de signification du présent arrêt.
- Condamne Roger X... à payer à la SARL GCE, à compter du 13. 12. 2004, une indemnité trimestrielle d'occupation de droit commun, égale au montant du dernier loyer en Chambre du Conseil ours au 31. 12. 1990, majoré annuellement par la variation de l'indice national du coût de la construction, publié par l'INSEE, l'indice de base étant celui du dernier trimestre 1990 et l'indice de calcul, celui du dernier trimestre de chaque année, charges et taxes en sus, et ce, jusqu'à parfaite libération des lieux loués.
- Dit prescrite l'action en paiement de l'indemnité d'occupation avant le 13. 12. 2004.
- Dit que le montant de l'indemnité d'occupation sera majoré des intérêts au taux légal à compter de chaque échéance trimestrielle.
- Ordonne la capitalisation de ces intérêts, dès lors que les intérêts échus seront dus pour une année entière à compter du 13. 12. 2004.
- Condamne Roger X... à payer à la SARL GCE 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, en cause d'appel.
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
- Condamne Roger X... aux entiers dépens de première instance et d'appel, inclus les frais de l'expertise judiciaire F.... Admet la SCP LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY, avoués, et la SCP BLANC-AMSELLEM-MIMRAN-CHERFILS, avoués, au bénéfice de l'article 699. du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT