COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 320 DU VINGT ET UN NOVEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 15/ 00659
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 16 décembre 2014- Section Encadrement.

SAS ORIENT BEACH CLUB
1 BAIE ORIENTALE CLUB ORIENT RESORT
97150 SAINT MARTIN
Représentée par Maître Sandrine JABOULEY-DELAHAYE (Toque 13), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

Monsieur Brice Y...

97150 SAINT-MARTIN
Représenté par Maître France BRETONEICHE (Toque 22) substituée par Maître DECAP, avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 3 octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 21 novembre 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat à durée indéterminée en date du 1er octobre 2004, M. Brice Y... a été engagé en qualité de directeur administratif et financier, par la Sarl SUNNY CARIBBEAN HOMES IN SAINT MARTIN, qui exploitait un ensemble hôtelier regroupant une trentaine de chalets, et qui a pris la forme d'une société par actions simplifiées dénommée SAS ORIENT BEACH CLUB.
Après avoir fait l'objet d'une mise à pied à compter du 23 février 2009 et suite à une convocation à un entretien préalable fixé au 13 mars 2009, M. Y... a été licencié par courrier du 24 mars 2009 pour fautes graves.
La formation de référé de la juridiction prud'homale ayant d'abord été saisie par M. Y..., le conseil de prud'hommes de Basse-Terre était saisi au fond le 11 décembre 2009.
Par jugement du 16 décembre 2014, cette juridiction a annulé " le licenciement lié au contrat à durée déterminée conclu le 1er octobre 2004 entre Monsieur Y... et la SAS ORIENT BEACH CLUB en contrat à durée indéterminée " et condamné cette société à payer à M. Y... les sommes suivantes :
-123 200, 12 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-5133, 34 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-10 266, 68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-1 066, 67 euros d'indemnité compensatrice de congés-payés sur préavis,
-1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ailleurs il était ordonné à la Société ORIENT BEACH CLUB de remettre sous astreinte, à M. Y... un nouveau certificat de travail et une nouvelle attestation Pôle Emploi conforme au jugement.
Par déclaration adressée le 14 avril 2015 au greffe de la Cour, la Société ORIENT BEACH CLUB interjetait appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 30 mars 2015.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 23 mars 2016, auxquelles il a été fait référence à l'audience des débats, la Société ORIENT BEACH CLUB sollicite l'infirmation des dispositions du jugement concernant l'annulation du licenciement, la condamnation au paiement de diverses sommes et l'obligation de remettre de nouveaux documents de fin de contrat.
La Société ORIENT BEACH CLUB entend voir juger que le licenciement de M. Y... repose sur des fautes graves matériellement démontrées et avérées et conclut au rejet de l'ensemble des demandes de M. Y....
Elle réclame paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société ORIENT BEACH CLUB fait valoir que M. Y... a commis des fautes graves, dans le contexte de la procédure d'alerte, déclenchée tant par le commissaire aux comptes, que par les élus de l'entreprise, en remettant au commissaire aux compte des documents comptables et financiers non fiables, en effaçant des écritures comptables dans le programme informatique, en ne clôturant pas les comptes des exercices précédents, etc... et ce, alors même qu'il avait été mis en garde par le commissaire aux comptes, une année auparavant.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 24 février 2016, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Y... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a reconnu que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu'il comporte condamnation de la Société ORIENT BEACH CLUB à lui payer diverses indemnités.
M. Y... conclut à l'infirmation dudit jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre du rappel de salaire pour heures supplémentaires non réglées entre janvier 2008 et février 2009. Faisant valoir qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant et qu'il a commencé à apporter un commencement de preuve des heures supplémentaires effectuées entre janvier 2008 et février 2009, il réclame à ce titre, paiement de la somme de 10 932, 08 euros.
Faisant état du non paiement par l'employeur des sommes mises à sa charge par le jugement entrepris, M. Y... demande que la Société ORIENT BEACH CLUB soit condamnée à des dommages et intérêts à hauteur de 50 euros par jour de retard, à compter du 26 mars 2015 jusqu'à complet paiement.
M. Y... réclame enfin paiement de la somme de 5000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Motifs de la décision :
Sur la demande de paiement d'heures supplémentaires :
Pour s'opposer à la demande de paiement d'heures supplémentaires, la Société ORIENT BEACH CLUB soutient que M. Y... faisait partie du " comité de direction " et qu'il était cadre dirigeant.
Cependant aucun des éléments versés au débat ne permet de lui reconnaître la qualité de membre d'un " comité de direction ". Cette qualité ne ressort nullement de son contrat de travail, et l'organigramme de l'entreprise faisant apparaître qu'il était à la fois sous un lien hiérarchique direct à la fois avec le président et le directeur général de la société, ne caractérise nullement son appartenance à un " comité de direction ", ce lien devant être considéré comme un lien de subordination.
En effet il n'apparaît nullement que M. Y... ait été consulté à un moment quelconque par l'un des deux dirigeants, le président ou le directeur général, pour prendre des décisions sur la direction générale de l'entreprise.
Certes M. Y... bénéficiait d'une des trois rémunérations les plus élevées dans l'entreprise. En outre il lui était reconnu, en raison de sa qualité de cadre et compte tenu de ses responsabilités, une certaine liberté dans l'organisation de son travail, comme le prévoit l'article 4 de son contrat de travail. Toutefois si les notes internes à l'entreprise montrent que M. Y... exerçait un pouvoir d'autorité sur son service et s'était vu donner procuration en matière de paiement et de transfert de fonds, les décisions qu'il prenait ne concernaient que son propre service, et étaient limitées par le cadre de ses fonctions, mais il n'interférait pas dans la direction générale de l'entreprise.
Il ne peut donc lui être reconnue la qualité de cadre dirigeant qui l'exclurait de la réglementation de la durée du travail.
Pour justifier sa demande de paiement d'heures supplémentaires, M. Y... verse au débat un tableau faisant apparaître pour chacun des mois de la période de janvier 2008 à février 2009, le nombre de vendredis au cours desquels il aurait effectué à chaque fois 4, 5 heures supplémentaires, avec une récapitulation du nombre d'heures supplémentaires qui auraient été effectuées au cours de chacun de ces mois.
L'article L. 3171-4 du code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce l'employeur verse au débat les bulletins de salaire délivrés à M. Y.... L'examen de ces pièces montrent qu'aucun crédit ne peut être donné aux éléments figurant dans le tableau d'heures supplémentaires établi par le salarié.
En effet alors qu'il ressort de ce tableau que M. Y... aurait travaillé 5 vendredis après-midi au mois d'août 2008, il résulte des mentions figurant sur le bulletin de salaire correspondant au mois d'août 2008, que M. Y... a pris des congés du 8 au 24 août. Dès lors il apparaît que le décompte du salarié est fantaisiste et ne peut servir de fondement au paiement d'heures supplémentaires.
Par ailleurs ces bulletins de salaire font apparaître un certain nombre d'heures de récupération non négligeables pour certains samedis travaillés. Compte tenu de la liberté laissée à M. Y... dans l'organisation de son travail, cette organisation n'étant pas soumise à contrôle, la comptabilisation des heures de récupération ne dépendait que des décomptes qu'il fournissait lui-même. Ainsi si M. Y... avait effectivement accompli des heures supplémentaires il n'aurait pas manqué d'en fournir chaque mois le décompte, comme il le faisait pour les heures de récupération, afin que leur rémunération lui soit créditée.
Au regard de ces constatations il ne peut être fait droit à la demande de paiement d'heures supplémentaires.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans sa lettre de licenciement du 23 mars 2009, l'employeur commence par rappeler qu'en 2007, le commissaire aux comptes avait déjà déclenché une procédure d'alerte, et avait d'ailleurs en amont déjà formulé de nombreuses critiques sur la tenue de la comptabilité et avait relevé des dysfonctionnements, " l'exploitation financière " de l'entreprise avait alors été soutenue par quelques actionnaires.
L'employeur indique que tous les acteurs de la société avaient alors été sensibilisés sur cette procédure d'alerte et sur " la nécessité de redresser la situation, avec un travail précis et une traçabilité de toutes les opérations ".
L'employeur poursuit en expliquant qu'une nouvelle procédure d'alerte ayant été déclenchée, la commissaire aux comptes est venue, courant décembre 2008, vérifier les comptes de la société ; au terme de sa mission, le 6 janvier 2009, la commissaire aux comptes a établi un rapport intermédiaire indiquant qu'elle refusait de signer et d'approuver les comptes de l'entreprise pour les motifs suivants :
- alors que la clôture de l'exercice est fixé en octobre, les comptes n'avaient toujours pas été finalisés et ni transmis au commissaire aux comptes,
- les comptes de caisse et la trésorerie ne seraient pas justifiés et rapprochés au 31 octobre 2008 de telles sortes que les contrôles n'auraient pas été possibles, et les taux de change n'auraient pas été effectués systématiquement dans les comptes,
- les soldes bancaires n'auraient pas été finalisés,
- les lettres de situations de comptes des fournisseurs n'étaient pas envoyées à la date de l'intervention de la commissaire aux comptes, et les réponses non reçues,
- les contrats d'exploitations des propriétaires n'étaient pas reçus, pas plus que les lettres de confirmation de situation des comptes des propriétaires,
- les réponses des avocats relatives aux provisions contentieuses à faire, n'étaient pas reçues, les demandes ayant été envoyées largement en retard,
- les états de rapprochement et les balances n'étaient toujours pas finalisés,
- les provisions pour dépréciation n'étaient pas effectuées,
- les inventaires du chalet, de la maintenance et de la boutique n'étaient pas vérifiables et les provisions pour stock n'étaient pas justifiées,
- plusieurs comptes comptables n'étaient pas justifiés, faisant ressortir soit des pertes, soit des revenus injustifiables, etc....
Par ailleurs l'employeur rapporte que la commissaire aux comptes a fait ressortir qu'elle a découvert au surplus des effacements d'écritures comptables, dans le programme informatique, ce qui est une opération interdite, puisque rendant la comptabilité ni sincère ni fiable. Elle a dressé une liste d'opération comptable " manquantes " ou " disparues ", et donc d'opérations détruites, et elle a sollicité dans son rapport du 6 janvier 2009, un audit informatique de ces opérations comptables détruites.
L'employeur expose que la commissaire aux comptes a indiqué dans son rapport que du fait de la procédure d'alerte, des carences de contrôle interne au sein du service financier et comptable, des risques de fraude et des irrégularités comptables observées, des carences diverses constatées dans les documents financiers et comptables, il n'était pas possible de certifier les comptes de la société.
En outre la commissaire aux comptes a indiqué avoir alerté M. Y... chaque année, sur certains dysfonctionnements de son service, et que visiblement celui-ci n'as pas modifié son comportement d'année en année, c'est pourquoi dans le contexte d'alerte, elle ne peut, selon elle, absolument pas aller plus avant dans sa mission.
L'employeur relève que quel que soit le président ou le directeur général en poste, la commissaire aux comptes remarquait les mêmes dysfonctionnements, voire des irrégularités comptables incompréhensibles selon elle, outre l'effacement d'opérations comptables. Il en déduit que la responsabilité incombe bien au directeur financier et non à d'autres personnes comme M. Y... pouvait le faire entendre précédemment.
L'employeur fait également savoir qu'il a été constaté sur plaintes de fournisseurs, que M. Y... refusait de payer certaines factures fournisseurs, sans alerter personne, ni les fournisseurs sur les points contestés, ni la direction générale de l'entreprise et que ces fournisseurs classaient en conséquence l'entreprise dans la catégorie " mauvais payeurs ", et refusaient d'intervenir ou effectuaient mal leur prestation, leurs factures devant être finalement payées faute d'avoir été correctement contestées.
L'employeur ajoute qu'il a été informé par certaines personnes qui ont travaillé dans le service de M. Y..., que celui-ci n'aurait pas clôturé informatiquement les exercices comptables depuis environ 3 années, alors qu'il s'agit d'une opération garantissant la fiabilité des comptes de l'entreprise.
L'employeur en concluait, au vu de ces constats, qu'il devait prendre la décision de licencier M. Y... pour fautes graves.
Toutes les anomalies, irrégularités, carences en matière de tenue de la comptabilité, évoquées par l'employeur dans sa lettre de licenciement, sont tirées des rapports de la commissaire au compte en date des 8 janvier 2008, 6 janvier 2009 et 21 janvier 2009.
Déjà dans son rapport du 8 janvier 2008, la commissaire aux comptes, au vu des constatations qu'elle a faites lors du contrôle qu'elle a effectué du 10 décembre 2007 au 21 décembre 2007, au sujet de l'exercice qui devait être clôturé au 31 octobre 2007, fait savoir au président de la société qu'elle n'était pas en mesure de certifier les comptes et qu'elle ne pourrait pas produire de rapport général lors de l'assemblée générale prévue le 8 février 2008 compte tenu des très nombreuses anomalies relevées dans les comptes, en insistant sur l'état " catastrophique " de la comptabilité.
Ces anomalies comptables qui ressortent de la responsabilité du directeur financier supérieur hiérarchique direct du service de comptabilité, ont été portées en vain à la connaissance de celui-ci, puisqu'un an après, l'état de la comptabilité de l'entreprise en janvier 2009, faisait l'objet de critiques similaires dans le rapport du 6 janvier 2009 de la commissaire aux comptes, lesdites critiques étant reprises dans la lettre ce licenciement telles qu'exposées ci-avant.
Dans son argumentaire, M. Y... invoque tout aussi bien l'adoption d'un nouveau logiciel de gestion au cours de l'exercice 2006/ 2007, que le fait que les anomalies et insuffisances comptables aient été portées à la connaissance du président de la société et de son directeur général.
Certes dans son rapport du 8 janvier 2008, la commissaire aux comptes pointe des écarts sur les encaissements clients tels qu'enregistrés dans logiciel de gestion hôtelière " Resort Suite " et le logiciel comptable SAGE, mais il appartenait au directeur de le constater et de prendre les mesures nécessaires pour y remédier, s'agissant manifestement d'un problème de saisie, la commissaire aux comptes relevant notamment un solde créditeur de la balance clients anormalement élevé.
En tout état de cause, le rapport de la commissaire aux comptes, établi un an plus tard le 6 janvier 2009, ne fait nullement état de problème de distorsion entre certains résultats produits par les deux logiciels. D'ailleurs le rapport d'audit informatique effectué par le cabinet Computer Work en mars 2009, ne comporte aucune critique à l'égard des logiciels utilisés, ni ne relève de dysfonctionnements.
Les critiques effectuées par la commissaire aux comptes en janvier 2009, portent sur des irrégularités liées à la tenue des comptes : comptes non justifiés, non soldés rapprochements bancaires non finalisés, compte caisse à justifier, lequel se présente en situation de crédit dans la balance générale des comptes ce qui apparemment n'est pas possible, etc....
Ainsi malgré les remarques faites par la commissaire aux comptes dès janvier 2008, les irrégularités et carences dans la tenue des comptes ont perduré, le directeur financier s'abstenant de prendre les mesures correctives nécessaires.
Il ne peut non plus être invoqué l'instabilité de la gouvernance, en faisant état de la succession des directeurs généraux, car l'essentiel des problèmes relevés par la commissaire aux comptes ne concernent pas la gestion ou le management de l'entreprise, ni la stratégie commerciale adoptée, mais se concentrent sur la tenue de la comptabilité, ce qui relève de la responsabilité du directeur financier, celui-ci ayant pour seul service sous ordre, le service comptabilité, selon l'organigramme versé au débat
Les anomalies et carences constatées ne peuvent être imputées au cabinet d'expertise comptable choisi par l'entreprise, puisque ce cabinet, s'il a pour mission notamment de présenter les liasses fiscales, ne fait qu'utiliser les données fournies par le service comptabilité de l'entreprise, étant rappelé que contrairement au commissaire aux comptes, l'expert comptable n'a pas mission de vérification des différents comptes, mais une mission de mise en forme des comptes sociaux à partir des données telles qu'elles figurent dans les différents comptes tenus par le service comptabilité de l'entreprise.
La gravité et l'ampleur des anomalies et carences qui ont affecté la tenue de la comptabilité de l'entreprise, ont entraîné un refus de certification des comptes pour la deuxième année consécutive de la part de la commissaire aux comptes, ce qui constitue une difficulté considérable pour l'assemblée générale devant se prononcer sur l'adoption des comptes, et sur la vie de l'entreprise en général.
Compte tenu des graves errements qui ont affecté la tenue de la comptabilité et qui ont perduré pendant deux ans malgré un premier rapport de la commissaire aux comptes, il était urgent et impératif pour la direction de l'entreprise de mettre fin aux fonctions du directeur financier.
En conséquence il y a lieu de constater que le licenciement pour fautes graves de M. Y... est justifié.
Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il porte condamnation de la Société ORIENT BEACH CLUB au paiement de diverses indemnités au profit de M. Y....
L'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,

Infirme le jugement déféré, sauf en ce qu'il a débouté
M. Y... de sa demande de paiement d'heures supplémentaires,
Et statuant à nouveau,
Déboute M. Y... de l'ensemble de ses demandes,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de M. Y...,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président,