ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 23 OCTOBRE 2007
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
Prud'hommes
No de rôle : 06/05473
La S.A.R.L. GILEMO INVEST

Monsieur Cyril X...
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LR AR le :
LR AR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder
par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 23 OCTOBRE 2007
Par Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
La S.A.R.L. GILEMO INVEST, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 311, Chemin de Matoucas - 40600 BISCARROSSE,
Représentée par Maître Guy DUVIGNAC, avocat au barreau de MONT DE MARSAN,
Appelante d'un jugement (F 05/01890) rendu le 25 septembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel en date du 03 novembre 2006,

Monsieur Cyril X..., né le 13 avril 1976, demeurant ...,
Représenté par Maître Fabienne LACASSAGNE loco Maître Christelle JOUTEAU, avocats au barreau de BORDEAUX,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 28 août 2007, devant :
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller, qui a entendu les plaidoiries, les parties ne s'y étant pas opposées, en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, assistée de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
Madame le Conseiller en a rendu compte à la Cour dans son délibéré,
Celle-ci étant composée de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller.
Monsieur Cyril X... a été engagé à compter du 7 octobre 2003, en qualité de portier, par la S.A.R.L. l'Escorida.
A la suite de la cession du fonds de commerce le 13 mai 2005, son contrat de travail était transféré à la S.A.R.L. Gilemo Invest.
Après convocation à entretien préalable du 6 juin 2005 assorti d'une mise à pied conservatoire, il était licencié, le 13 juin 2005, pour faute grave.
Par jugement en date du 25 septembre 2006, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a, considérant le licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné la S.A.R.L. Gilemo Invest à lui verser les sommes de  2.000  à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L.122-14-5 du Code du Travail, de 673,25  à titre de rappel de salaire du 13 mai au 17 juin 2005, outre congés payés afférents, de 577,02  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents et de 700  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu'à lui remettre des bulletins de paie et une attestation destinée à l'Assedic rectifiés, sous astreinte de 30  par jour de retard à compter du quinzième jour de la notification du jugement, pendant trente jours.
La S.A.R.L. Gilemo Invest a relevé appel du jugement.
Par conclusions développées oralement et auxquelles il est fait expressément référence, elle demande de réformer le jugement, de constater la rupture du contrat de travail du fait de Monsieur Cyril X... et à ses torts ou son refus de poursuivre l'exécution du contrat et par conséquent, sa démission privative de toute indemnité, reconventionnellement, de le condam-ner au paiement des sommes de 7.500  à titre de dommages-intérêts et de 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Entendu en ses observations au soutien de ses conclusions auxquelles il est fait expressément référence, Monsieur Cyril X... demande la confirmation du jugement, sauf à porter les condamnations suivantes aux sommes de 4.000  les dommages-intérêts sur le fondement de l'article  L.122-14-5 du Code du Travail, à 710,23  le rappel de salaire de mai et juin 2005, outre congés payés afférents, ainsi qu'à 100  par jour de retard l'astreinte prononcée, de condamner la S.A.R.L. Gilemo Invest à lui payer la somme de 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.
DISCUSSION
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, dont les motifs énoncés fixent les limites du litige, est articulée autour des griefs suivants :
- "absences répétées et injustifiées sur votre poste de travail depuis le 13 mai et ce consécutivement au rachat du fonds de commerce,
- ainsi que la pratique d'une autre activité rémunérée pour le compte de la société GSP, contrairement à l'article 7 de son contrat de travail".
Le motif de la rupture doit reposer sur des éléments matériel-lement vérifiables. En l'occurrence, il appartient à l'employeur, qui licencie pour faute grave, de rapporter la preuve de la réalité et de l'importance des griefs allégués telles qu'elles ne permettent pas le maintien du salarié dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis.
Sur le premier grief
Il n'est pas contesté qu'en application de l'article L.122-12 du Code du Travail, les contrats de travail des quatre salariés de la S.A.R.L.  l'Escorida ont été transférés à la S.A.R.L. Gilemo Invest à la date de la cession du fonds de commerce de discothèque, soit le 13 mai 2005. La S.A.R.L. Gilemo Invest soutient que Monsieur Cyril X... ne s'est pas présenté à son travail à compter du vendredi 13 mai 2005, mais ne produit aucune pièce susceptible d'en justifier, pas même une mise en demeure de reprendre le travail avant convocation à l'entretien préalable au licenciement.
En effet, par courrier du 17 mai 2005, posté le 18 mai 2005, dont l'objet est "information du rachat", la S.A.R.L. Gilemo Invest écrit à Monsieur Cyril X... : "en fonction de notre entretien de ce jour, nous vous deman-dons par retour de nous informer de votre intention quant à la poursuite, dans les mêmes conditions, de votre contrat de travail au seing de notre entreprise. L'absence de réponse sous 10 (dix) jours sera considérée comme une acceptation ferme et définitive".
Or, sans qu'aucun courrier ne soit produit, soit de la part du salarié, soit de mise en demeure de l'employeur de reprendre le travail, la S.A.R.L. Gilemo Invest adressait au salarié une convocation à entretien préalable au licenciement datée du 6 juin 2005, l'avis de réception n'étant pas produit, au motif que, depuis le 13 mai 2005, le salarié ne s'est pas présenté  sur son lieu de travail, et qu'il a été vu travailler pour d'autres entreprises contrairement à ses engagements contractuels.
Concomitamment, par courrier du 8 juin 2005, posté le jour même, Monsieur Cyril X... demandait à l'employeur de le tenir au courant de la situation étant sans nouvelles de lui après la réouverture de l'établis-sement. Les pièces produites ne permettent pas de déterminer quelle lettre a été adressée et reçue la première et par qui.
Il convient de constater que le courrier du 18 mai 2005 du gérant de la S.A.R.L. l'Escorida corrobore le fait que l'entreprise se trouvait sous fermeture administrative depuis le 13 mai 2005, comme le salarié l'invoque. En outre, Monsieur Cyril X... justifie avoir été remplacé à son poste dès le 6 juin 2005 par un salarié engagé à temps complet.
Dans ces conditions, aucune faute ne peut être sérieusement reprochée à Monsieur Cyril X..., alors que la discothèque faisait l'objet d'une fermeture administrative et que, n'étant établi aucun refus du salarié de poursuivre son contrat de travail, il n'a été ni avisé, ni mis en demeure de reprendre le travail avant convocation à l'entretien préalable, l'employeur l'ayant déjà remplacé à cette date.
Sur le second grief
La S.A.R.L Gilemo Invest invoque la violation de la clause du contrat à durée indéterminée du 6 mars 2004 ainsi rédigée : "Il s'engage de plus à travailler exclusivement pour la société S.A.R.L. l'Escorida et à n'exercer aucune activité concurrente de celle de la société pendant toute la durée de son contrat de travail".
Monsieur Cyril X... réplique qu'il avait été convenu avec son employeur que n'ayant qu'un temps partiel au sein de la S.A.R.L. l'Escorida, il pouvait travailler pour la société GSP, les horaires de travail étant différents et ne s'agissant pas d'une activité concurrente. Il produit le contrat de travail du 1er mars 2004 conclu avec la société GSP à concurrence de 90 heures par mois en qualité d'agent de sécurité auprès de commerces.
Le contrat de travail du 6 mars 2004 prévoyait, outre l'ex-clusivité, un horaire de hebdomadaire de 17 h 50 auprès de la S.A.R.L.  l'Escorida. Cependant, la clause d'exclusivité ne peut, en application de l'article L.212-4-3 du Code du Travail, viser à interdire toute activité complémentaire au salarié engagé à temps partiel. En outre, la clause ne saurait, en tout état de cause, être valable que si elle est indispensable à la protection légitime de l'entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.
Il convient de constater que Monsieur Cyril X... exerçant la fonction de portier de la discothèque l'Escorida, il n'est même pas allégué d'un intérêt légitime à interdire au salarié toute autre activité professionnelle, que, de surcroît, le poste d'agent de sécurité pour le compte d'une entreprise de gardiennage ne saurait être considérée comme une activité concurrente de celle de portier d'une discothèque, et ce dans des villes différentes. Il s'ensuit que la clause d'exclusivité, injustifiée et disproportionnée, portant atteinte au libre exercice d'une activité professionnelle, est illicite et, par conséquent, doit être réputée non écrite. Ce grief doit être écarté.
Enfin, contrairement aux allégations de la S.A.R.L. Gilemo Invest, non étayées par une quelconque pièce, sur le fait que le salarié aurait été vu le 4 juin 2005 au poste de portier devant l'établissement le Caléjone à
Arcachon, Monsieur Cyril X..., qui soutient s'y être rendu en client, produit un courrier émanant du gérant de cet établissement déclarant que celui-ci n'a jamais travaillé pour son compte. Ces faits ne sont donc pas démontrés.
Dans ces conditions, il apparaît qu'aucune faute n'est établie à l'encontre du salarié. Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.
Sur l'indemnisation du salarié
Compte tenu de son ancienneté, du montant de sa rémunération, du fait du chômage qui s'en est suivi et des circonstances de la rupture, il y a lieu de confirmer le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués par les premiers juges qui en ont fait une juste appréciation.
De même, seront confirmées les indemnités au titre du préavis, des congés payés afférents, non discutés dans leur montant. Il convient en outre de confirmer le jugement en ce qui concerne la remise sous astreinte des bulletins de salaire et attestation Assedic.
En revanche, il y a lieu de faire droit à la demande concernant le montant du rappel de salaire et des congés payés afférents, dès lors que doit être prise en compte la date de présentation de la notification de la lettre de licenciement, en l'espèce le 20 juin 2005, et non la date du courrier du 17 juin 2005 retenue par les premiers juges. Le jugement sera réformé sur le montant alloué.
Sur les demandes accessoires
La S.A.R.L. Gilemo Invest croit devoir réclamer à Monsieur Cyril X... des dommages-intérêts, soutenant qu'il lui causé un préjudice par son brusque abandon. En tout état de cause, seule la faute lourde qui nécessite la preuve de l'intention de nuire peut engager la responsable civile du salarié à l'égard de l'employeur, le licenciement étant, de surcroît, dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.
La S.A.R.L. Gilemo Invest qui succombe en son appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. Il convient d'accorder à Monsieur Cyril X... une indemnité supplémentaire pour participation à ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS,

Sur l'appel de la S.A.R.L. Gilemo Invest contre le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en date du 25 septembre 2006.
Confirme le jugement, excepté sur le montant du rappel de salaire et des congés payés afférents.
Le réforme de ce chef.
Et statuant à nouveau :
Condamne la S.A.R.L. Gilemo Invest à payer à Monsieur Cyril X... les sommes de 710,23  (sept cent dix euros et vingt trois centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis et de 71,02  (soixante et onze euros et deux centimes) à titre d'indemnité de congés payés sur préavis.
Y ajoutant :
Condamne la S.A.R.L. Gilemo Invest à payer à Monsieur Cyril X... la somme de 800  (huit cents euros) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Rejette la demande de la S.A.R.L. Gilemo Invest au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Condamne la S.A.R.L. Gilemo Invest aux entiers dépens.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA		        M-P. DESCARD-MAZABRAUD