COUR D'APPEL DE BESANCON
- 172 501 116 00013 -
ARRET DU NEUF OCTOBRE 2007
DEUXIEME CHAMBRE CIVILE
contradictoire
Audience publique
du 11 Septembre 2007
No de rôle : 06/00861
S/appel d'une décision
du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE LONS-LE-SAUNIER
en date du 07 MARS 2006  RG No  03/490
Code affaire : 58F
Demande en paiement de l'indemnité d'assurance de responsabilité formée par l'assuré
COMPAGNIE L'AUXILIAIRE C/ OFFICE PUBLIC D'HLM DE SAINT-CLAUDE
PARTIES EN CAUSE :
COMPAGNIE L'AUXILIAIRE, ayant son siège,  50 Cours Franklin Rooselvelt - 69455 LYON CEDEX, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

Ayant Me Benjamin X... pour avoué
et Me Philippe REFFAY, avocat au barreau de BOURG-EN-BRESSE

OFFICE PUBLIC D'HLM DE SAINT-CLAUDE, ayant son siège, 15 Bis rue Pasteur - 39200 SAINT CLAUDE, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice demeurant pour ce audit siège,

Ayant la SCP LEROUX pour avoué
et Me Jean-Yves REMOND, avocat au barreau de LONS-LE-SAUNIER
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats :
MAGISTRATS : M. SANVIDO, Président de Chambre, M. POLANCHET et R. VIGNES, Conseillers,
GREFFIER : M. ANDRE, Greffier,
Lors du délibéré
M. SANVIDO, Président de Chambre,
M. POLANCHET et R. VIGNES, Conseillers,
**************
FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
L'OFFICE PUBLIC D'HLM de SAINT-CLAUDE (dit OPHLM ci-après) a engagé un programme de réhabilitation de 450 logements, prévoyant notamment la mise en place d'un système de ventilation contrôlée dont l'exécution était confiée à la société BAILLY  MAITRE ; la réception refusée par le maître d'ouvrage le 11 septembre 1995, à raison du dysfonctionnement du système de ventilation, a été proposée par l'OPHLM avec réserves le 9 juillet 1996, conformément aux conclusions du rapport d'un expert commis par le président du Tribunal Administratif ; la société BAILLY MAITRE ayant refusé les réserves relatives au système de ventilation, n'ayant donc pas exécuté les travaux subséquents, l'OPHLM a résilié  le marché par courrier du 26 août 1996 puis, le 29 août, régularisé une déclaration de sinistre auprès de son assureur de dommages-ouvrage, la mutuelle d'assurance l'AUXILIAIRE ; le 9 septembre suivant, celle-ci a répondu que la garantie décennale ne pouvait jouer dès lors que le litige avait son origine avant la réception des travaux ; le 24 septembre 1996, l'OPHLM a adressé une nouvelle lettre, rappelant que la résiliation du marché aux torts de l'entrepreneur justifiait la mise en oeuvre des garanties avant réception ; l'assureur a alors mandaté un expert, puis, par courrier du 19 novembre 1996, a notifié un refus de garantie au motif que les insuffisances de la VMC n'avaient pas pour origine l'opération couverte par l'assurance dommages-ouvrage, mais l'état antérieur des conduits shunt préexistants dans lesquels le système de ventilation avait été installé.
Saisi par l'OPHLM le 2 juin 1997 d'une demande tendant à voir déclarer la garantie de l'AUXILIAIRE acquise pour le sinistre déclaré le 28 août 1996 et condamner celle-ci au paiement d'une provision de 700.282 FF TTC, le juge des référés y a fait droit par ordonnance du 2 septembre 1997 en limitant la provision à 450.000 FF, en considérant que l'AUXILIAIRE, qui n'avait pas observé le délai légal de 60 jours imposé par l'article 242-1 du Code des Assurances à l'assureur de dommages-ouvrage pour répondre à la déclaration de sinistre de l'assuré, était forclose à refuser sa garantie.
Cette ordonnance a été confirmée par arrêt de cette Cour du 10 septembre 1998, et le pourvoi formé à l'encontre de cet arrêt a été rejeté par arrêt de la 1ère Chambre Civile de la Cour de Cassation du 2 octobre 2002.
Parallèlement, l'OPHLM avait engagé une action au fond devant le Tribunal Administratif de Besançon à l'encontre de la société BAILLY-MAITRE et des concepteurs  et de la maîtrise d'oeuvre ; cette juridiction, par jugement du 29 juin 2000 pour l'essentiel confirmé par arrêt de la Cour Administrative de Nancy du 22 janvier 1995, a rejeté, entre autres, les conclusions de l'OPHLM tendant au paiement de la somme de 2.412.928 FF correspondant au coût de réfection du système de ventilation, laissant à sa charge 95 % des conséquences du sinistre, et le condamnant à payer à la société BAILLY-MAITRE le solde de ses travaux.
L'OPHLM a également saisi le 9 juillet 2003 le Tribunal de Grande Instance de Lons-Le-Saunier aux fins d'obtenir la condamnation de l'AUXILIAIRE à lui payer la même somme (367.848,50 ) sur le fondement de l'article L 242-1 du Code des Assurances.
Par jugement du 7 mars 2006, cette juridiction a statué comme suit :
- déclare recevable la demande de l'OPHLM de Saint-Claude,
- déclare irrecevable la demande de nullité du contrat d'assurance formée par la  compagnie L'AUXILIAIRE,
- dit que la compagnie L'AUXILIAIRE est tenue de garantir le sinistre déclaré par son assuré,
- condamne la Compagnie L'AUXILIAIRE à payer à L'OPHLM de Saint-Claude, la somme de 8.158,01  avec intérêts au double du taux légal à compter du 8 novembre 1996,
- ordonne l'indexation de cette somme sur l'indice du coût de la construction, l'indice de référence étant celui de janvier 1997, l'indice multiplicateur étant celui publié au jour du paiement,
- ordonne la capitalisation annuelle des intérêts en application de l'article 1154 du code civil,
- déboute la compagnie l'AUXILIAIRE de sa demande reconventionnelle.
Par déclaration déposée au greffe le 20 avril 2006, L'AUXILIAIRE a relevé appel.
L'appelante a conclu en dernier lieu, par mémoire du 13 mars 2007, comme suit :
- vu les pièces versées aux débats, et notamment l'arrêt définitif rendu par la Cour Administrative d'Appel de NANCY en date du 22 septembre 2005,
- vu notamment les articles L 113-8, L 114-1 et L 242-1 du Code des Assurances,
- réformer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Lons-Le-Saunier en date du 7 mars 2006,
Statuant de nouveau,
- dire et juger irrecevable comme étant prescrite la demande indemnitaire de L'OPHLM de Saint-Claude,
- dire et juger recevable et bien fondée l'exception de nullité de la police d'assurance notifiée par la mutuelle l'AUXILIAIRE, faute d'assignation en contestation de sa lettre recommandée avec accusé de réception du 20 août 1999 dans le délai biennal, et constater que cette nullité est judiciairement acquise,
- débouter en toutes hypothèses L'OPHLM de Saint-Claude de l'ensemble de ses prétentions comme infondées et injustifiées,
- dire et juger que L'OPHLM de Saint-Claude ne peut se prévaloir de lapplication de l'article L 242-1 du Code des Assurances, eu égard tant le caractère erroné de ses déclarations de sinistre que le bien fondé de chacune des réponses distinctes apportées par la compagnie l'AUXILIAIRE à ses deux déclarations de sinistre successives,
- dire et juger en revanche recevable et bien fondée la demande reconventionnelle de la compagnie l'AUXILIAIRE,
- condamner en conséquence L'OPHLM de Saint-Claude à verser à la compagnie d'assurance l'AUXILIAIRE, en remboursement de la somme provisionnelle acquittée, 74.956,13  outre intérêts au taux légal à compter du 20 août 1999 jusqu'à complet paiement, le tout avec anatocisme des intérêts,
- condamner L'OPHLM de Saint-Claude à verser à la compagnie l'AUXILIAIRE la somme de 10.000  en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, tant de la procédure au fond de première instance et d'appel, que de ceux exposés dans le cadre des précédentes procédures de référé provision initiées par L'OPHLM de Saint-Claude, distraits au profit de Maître Benjamin X... avoué sur son affirmation de droit.
L'OPHLM, intimé, a conclu en dernier lieu, par mémoire du 14 décembre 2006, comme suit :
- Vu les dispositions de l'article L 114-1, L 114-2 et L 242-1 du Code des Assurances,
- Vu les dispositions de l'article 2242 et suivants du Code Civil,
- Vu les dispositions de l'article A 243-1 et de l'annexe 2 à l'article A 243-1 du Code des Assurances,
- dire et juger recevable et bien fondé l'Office Public d'HLM de Saint-Claude en sa demande de condamnation,
- constater que la prescription biennale a été interrompue par l'assignation du 2 juin 1997 jusqu'au 2 octobre 2002, date à laquelle la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi de la compagnie l'AUXILIAIRE,
- constater que, lors de l'action indemnitaire au fond, par assignation du 1er juillet 2003, aucune prescription n'était intervenue,
A titre surabondant,
- constater que l'Office Public d'HLM de Saint-CLaude a interrompu la prescription par l'assignation en référé-provision du 2 juin 1997,
* par l'assignation en référé-expertise du 27 octobre 1998,
* par la lettre recommandée avec accusé de réception valant mise en demeure de payer, notifiée à la compagnie L'AUXILIAIRE le 30 juillet 1999,
* par la lettre recommandée avec accusé de réception valant mise en demeure de payer, notifiée à la compagnie L'AUXILIAIRE le 20 juillet 2001,
- dire et juger mal fondée la compagnie l'AUXILIAIRE en son exception d'irrecevabilité,
- dire et juger que la compagnie l'AUXILIAIRE n'a pas respecté les dispositions combinées des articles L 242-1 du Code des Assurances et de l'article A 243-1 et de l'annexe 2 du même code,
- dire et juger que la déclaration de sinistre de L'OFFICE PUBLIC D'HLM de Saint-Claude du 28 août 1996 parvenue à son destinataire la compagnie l'AUXILIAIRE le 30 août 1996 n'a pas été instruite dans le délai légal d'ordre public de 60 jours, plus 10 jours impartis à ladite compagnie par l'article L 242-1 du Code des Assurances,
En conséquence, dire et juger que la compagnie l'AUXILIAIRE doit sa garantie pour le sinistre déclaré à l'OFFICE PUBLIC D'HLM de Saint-Claude,
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Lons-Le-Saunier le 7 mars 2006 en ce qu'il a condamné la compagnie L'AUXILIAIRE tenue de garantir le sinistre déclaré par son assuré et condamner ladite compagnie L'AUXILAIRE à payer à L'OPHLM de Saint-Claude la somme de 8.158,01 , avec intérêts au double du taux légal à compter du 8 novembre 1996, en ce qu'il a ordonné l'indexation de ladite somme sur l'indice du coût de la construction, l'indice de référence étant celui publié en janvier 1997, l'indice multiplicateur étant celui publié au jour du complet et parfait paiement, en ce qu'il a ordonné la capitalisation annuelle des intérêts en application de l'article 1154 du Code Civil,
- débouter la compagnie l'AUXILIAIRE de l'ensemble de ses fins de non-recevoir,
- dire et juger prescrite la demande reconventionnelle de la compagnie l'AUXILIAIRE tendant à obtenir l'annulation du contrat d'assurance et la restitution des indemnités provisionnelles payées à concurrence de 74.954,13 ,
- condamner la Compagnie l'AUXILIAIRE à payer à L'OFFICE PUBLIC D'HLM de SAINT-CLAUDE, la somme de 5.000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- condamner la Compagnie l'AUXILIAIRE aux dépens, lesquels comprendront le coût de l'expertise judiciaire de Monsieur B... avec possibilité de recouvrement direct au profit de la SCP LEROUX, avoués, en application des dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile,
L'office Public D'HLM de Saint-Claude fonde son argumentation sur les documents visés dans le bordereau de communication de pièces annexé aux présentes et qui seront produites aux débats.
Il est expressément référé aux mémoires susvisés pour l'exposé des moyens des parties, en application de l'article 455 du nouveau code de procédure civile.
La clôture a été prononcée le 3 mai 2007.

La recevabilité de l'appel, présenté dans les formes légales, n'est pas discutée.
Les premiers juges, par des motifs adoptés, ont exactement retenu :
- que la prescription biennale de l'action ouverte à l'assuré à l'encontre de l'assureur pour obtenir l'exécution des engagements de celui-ci à la suite du sinistre déclaré le 28 août 1996, avait été interrompue par l'action en référé diligentée par l'OPHLM, selon assignation du 2 juin 1997, aux fins de recevoir une provision en faisant constater par le juge le caractère non sérieusement contestable de l'obligation de l'AUXILIAIRE,
- que cette interruption avait duré jusqu'au prononcé de l'arrêt de la Cour de Cassation du 2 octobre 2002 susvisé,
- qu'en conséquence, la demande au fond introduite par l'OPHLM le 1er juillet 2003 aux fins d'obtenir paiement de la somme de 367.848,50 , au visa comme la demande en référé de l'article L 242-1 du Code des Assurances, n'était pas prescrite.
Il sera seulement ajouté, pour répondre à l'argument développé par l'AUXILIAIRE, qu'il importe peu, pour l'efficacité de l'effet interruptif de prescription, que les éléments de fait invoqués par la partie demanderesse à la procédure de référé-provision soient ou non erronés.
Les premiers juges ont également à bon droit rappelé à l'AUXILIAIRE, qui persiste devant la Cour dans cette interprétation pour le moins audacieuse des dispositions de l'article L 114-2 du Code des Assurances, que l'assureur qui dénonce à lassuré la prétendue nullité du contrat d'assurances par acte extra-judiciaire (en l'espèce lettre recommandée avec avis de réception du 20 août 1999) ne fait pas courir à l'encontre de son co-contractant un délai biennal de prescription pour agir en contestation de la nullité, et qu'au contraire il appartenait à l'AUXILIAIRE d'agir elle-même en nullité dans le délai de 2 ans suivant la découverte du prétendu vice - de sorte que la demande en nullité du contrat d'assurances, formée par l'AUXILIAIRE ainsi qu'il ressort des énonciations du jugement  par voie reconventionnelle dans la procédure engagée par l'OPHLM en 2003, était prescrite.
Il est vrai que l'AUXILIAIRE qualifie sa demande sur ce point, en instance d'appel, d'exception de nullité et non pas de demande en nullité, ce qui lui permet selon elle d'échapper à la prescription.
Il est vrai aussi que l'exception de nullité n'est pas atteinte par la prescription, et qu'il en est de même de la demande en remboursement de la provision versée à l'OPHLM, qui n'est pas une action en répétition de l'indû (soumise à la prescription biennale) mais une demande en restitution de la somme versée en exécution d'une ordonnance de référé, décision exécutoire par provision de plein droit mais dont l'autorité cesse au cas où le juge du fond considère que la créance en cause n'est pas due.
Cependant la nullité de l'assurance ne saurait être opposée à l'assuré que si l'assureur a encore la faculté de dénier sa garantie, pour quelque cause que ce soit inhérente au contrat.
Tel n'est pas le cas en l'espèce : comme soutenu par l'OPHLM, celui-ci a fait sa déclaration de sinistre le 28 août 1996 en décrivant la chronologie des faits ci-dessus rapportés (refus de la réception par l'OPHLM en septembre 1995, refus par la société BAILLY-MAITRE de la réception avec réserves proposée en juillet 1996, résiliation du marché par courrier du 26 août 1996 joint en annexes), son courrier postérieur du 24 septembre 1996 ne faisant que réitérer la référence à la garantie due indépendamment de la réception, en cas de résiliation du contrat passé avec l'entrepreneur ; ce courrier n'avait été nécessité que par la carence de l'assureur, lequel avait fait une lecture inexacte de la déclaration de sinistre ainsi qu'il ressort de la lettre de l'AUXILIAIRE du 9 septembre 1996 s'appuyant sur une prétendue réception avec réserves - inexactitude admise du reste par l'AUXILIAIRE puisque celle-ci après le 24 septembre 1996 a procédé à la désignation d'un expert, pour en définitive refuser sa garantie le 19 novembre 1996.
Il s'en déduit qu'à défaut de répondre de façon motivée à l'unique déclaration de sinistre dans le délai de 60 jours prévu par l'article L 242-1 du Code des Assurances, l'AUXILIAIRE, tenue de garantir la réparation intégrale des dommages déclarés, s'est privée de la faculté d'arguer de toute cause de non-garantie, en particulier tirée de ce que ces dommages n'auraient pas la nature des ceux visés par les articles 242-1 du Code des Assurances et 1792 du Code Civil, s'agissant de désordres ayant pour origine les anomalies de l'ouvrage pré-existant - peu important, pour la mise en oeuvre de la sanction légale attachée à l'inobservation du délai fixé par le texte susdit, que dans les rapports entre le maître d'ouvrage et l'entrepreneur, la responsabilité de celui-ci ait été judiciairement exclue pour les insuffisances de débit de la VMC imputables au défaut d'étanchéité des conduits shunt.
Les premiers juges ont fixé à 76.760,07  (503.513,03 FF), le montant de la réparation due à l'OPHLM et ce chiffre mérite d'être confirmé (étant observé que l'intimée n'a pas relevé appel incident), dans la mesure où, les dommages à savoir le dysfonctionnement du système de ventilation étant irréfragablement garantis par l'AUXILIAIRE, le montant de ceux-ci atteint nécessairement le coût des travaux à refaire (quelle qu'en soit la cause) comme dit précédemment puisque dans les rapports assuré-assureur sanctionné en application de l'article L 242-1 du Code des Assurances, la décision de la juridiction administrative est sans emport.
Le solde de 8.158,01  dégagé après imputation de la provision obtenue en référé (qui n'est donc pas à restituer) porte intérêts au double du taux de l'intérêt légal en vertu du texte précité et la capitalisation sollicitée dans l'assignation du 1er juillet 2003 est de droit.
L'AUXILIAIRE, qui succombe, supporte les dépens, qui comprendront ceux de la procédure de référé-provision ayant abouti à l'arrêt de la Cour de Cassation du 2 octobre 2002, ses propres frais et ceux que l'OPHLM a engagés, à hauteur de 3.000 .
L'ordonnance de référé-expertise du 24 novembre 1998 porte déjà condamnation de l'AUXILIAIRE aux dépens et s'agissant d'une extension de l'expertise ordonnée par le tribunal administratif de Besançon, il n'y a pas lieu de statuer sur la rémunération de l'expert qui relevait de la procédure administrative.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré,
DECLARE l'appel recevable,
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a déclaré prescrite la demande de la Mutuelle l'AUXILIAIRE en restitution de la provision versée en exécution de l'ordonnance de référé du 2 septembre 1997,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
REJETTE la demande de nullité du contrat d'assurances présentée sous forme d'exception par la Mutuelle l'AUXILIAIRE, et la demande en restitution de la provision susdite,
CONDAMNE la Mutuelle L'AUXILIAIRE à payer à L'OPHLM de Saint-Claude la somme de TROIS MILLE EUROS (3.000 ) en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
CONDAMNE la Mutuelle L'AUXILIAIRE aux dépens y compris les dépens de la procédure de référé-provision ayant abouti à l'arrêt de la Cour de Cassation du 2 octobre 2002, avec possibilité de recouvrement direct pour les dépens de la présente procédure d'appel par la SCP LEROUX, avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile,
LEDIT arrêt a été prononcé en audience publique et signé par M. SANVIDO, Président de Chambre, ayant participé au délibéré et M. ANDRE, Greffier.
LE GREFFIER,                                         LE PRESIDENT DE CHAMBRE,