COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 12 Février 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02492.
Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de SARTHE, décision attaquée en date du 14 Septembre 2011, enregistrée sous le no 21 720
APPELANTE :
L'URSSAF des PAYS DE LOIRE venant aux droits de L'URSSAF DE LA SARTHE
178 Avenue Bollée
72048 LE MANS CEDEX 9
représentée par Monsieur X..., muni (e) d'un pouvoir spécial

SA SOCAMAINE
Route de Paris
72470 CHAMPAGNE
représentée par Maître Marine ADAM, avocat substituant Maître Jocelyn ROBIN, avocat au barreau de BREST-No du dossier CX 2009
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Novembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, conseiller
Madame Elisabeth PIERRU, vice-président placé
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 12 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
En juillet 2010, l'URSSAF de la Sarthe a mené un contrôle comptable d'assiette, pour la période du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009, au sein de la société Socamaine, sise route de Paris à Champagné.
A l'issue de ces opérations, l'inspecteur du recouvrement a adressé le 22 juillet 2010 à la société Socamaine une lettre d'observations comprenant des chefs de redressement pour un montant de 54 982 , deux observations sans redressement ainsi qu'un crédit au titre de la réduction " loi Fillon ".
La société Socamaine a contesté deux chefs de redressement par lettre du 10 août 2010 et l'inspecteur de l'URSSAF, par courrier en réponse du 20 septembre 2010, reçue par l'entreprise le 1er octobre 2010, a maintenu les montants notifiés.
Le 28 octobre 2010 l'URSSAF a adressé à la société Socamaine une mise en demeure de payer, majorations incluses, la somme de 57 731 .
La société Socamaine a saisi la Commission de Recours Amiable de L'URSSAF le 25 novembre 2010 de deux recours, afin de contester deux chefs de redressement notifiés au titre des années 2008 et 2009, soit :
- le redressement relatif à l'accord d'intéressement (représentant 44 459  de cotisations pour l'URSSAF et 7776  pour le régime d'assurance chômage),
- le redressement relatif aux bons d'achats attribués à l'occasion de la remise de médailles du travail, représentant 25 069  de cotisations pour l'URSSAF et 2539  pour le régime d'assurance chômage.
La Commission de Recours Amiable a par décision du 24 janvier 2011, notifiée à la société Socamaine le 15 avril 2011, rejeté la réclamation de celle-ci dans le principe mais a réduit le redressement concernant les bons d'achat liés à la remise des médailles du travail à un montant de 18 330  en cotisation et 1583  pour le régime d'assurance chômage.
Le 11 mai 2011 la société Socamaine a saisi d'un recours contre cette décision le Tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans qui par jugement du 14 septembre 2011 a statué dans ces termes :
ORDONNE la jonction du dossier no 21 720 avec le dossier no 21 532,
REÇOIT la société Socamaine en son recours et le dit partiellement fondé,
ANNULE le redressement notifié le 1er octobre 2010 relatif à l'accord d'intéressement pour la somme de 44 459 ,
VALIDE le redressement relatif à la réintégration dans l'assiette des cotisations des bons d'achats (pour la somme de 18 330  en cotisations et 1583  pour le régime d'assurance chômage), pour les années 2008 et 2009 sans préjudice des majorations de retard encourues en application de l'article R243-18 du code de la sécurité sociale,
DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONSTATE l'absence de dépens.
Le jugement a été notifié le 16 septembre 2011 à la société Socamaine et à L'URSSAF qui en fait appel par lettre postée le 12 octobre 2011.
L'URSSAF a limité son appel au redressement relatif à la prime d'intéressement.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 30 octobre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, L'URSSAF des Pays de Loire, venant aux droits de l'URSSAF de la Sarthe demande à la cour :
- d'infirmer le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Sarthe du 14 septembre 2011, en ce qu'il a annulé le redressement de cotisations notifié le 1er octobre 2010 relatif à l'accord d'intéressement pour la somme de 44 459 , et jugeant à nouveau, de confirmer le dit redressement,
- de confirmer le jugement déféré dans ses autres dispositions,
L'URSSAF rappelle que l'article L3314-2 du code du travail dispose que pour ouvrir droit à exonérations l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire, et résulter d'une formule de calcul liée soit aux résultats et aux performances de l'entreprise au cours de l'année ou d'une période d'une durée inférieure exprimée en nombre entier de mois au moins égal à trois, soit aux résultats de l'une ou plusieurs de ses filiales, et soutient que si les deux premiers critères de distribution de l'intéressement retenus par la société Socamaine mesurent bien l'atteinte d'objectifs et respectent le caractère aléatoire légal, le troisième critère n'a pas de caractère aléatoire puisqu'il correspond à une simple distribution du chiffre d'affaires réalisé sur la vente de déchets recyclables, lequel par définition ne pouvait être nul sur la période considérée ; que ce troisième critère " dénature " le caractère aléatoire du contrat d'intéressement puisque la dotation basée sur un pourcentage (les 3/ 4) du chiffre d'affaires provenant de la vente de déchets recyclables garantit le versement d'une prime ; qu'il en serait autrement si le calcul de la dotation s'effectuait sur l'augmentation du chiffre d'affaires, ce qui garantirait alors la condition d'aléa, et que c'est ce que préconise d'ailleurs la circulaire interministérielle du 14 septembre 2005.
L'URSSAF précise que compte tenu du fait que le montant de l'intéressement alloué au titre du 3ème critère de distribution correspondait à moins de 10 % du montant global de l'intéressement versé, l'inspecteur n'a réintégré dans l'assiette des cotisations, que les sommes basées sur le 3èmecritère, à savoir la vente de déchets recyclables.
Répliquant oralement à l'audience aux dernières conclusions de la société Socamaine l'URSSAF fait valoir qu'il ne peut être invoqué un accord tacite de l'administration quand il y a eu envoi d'une lettre d'observations, et que pour les médailles du travail la jurisprudence dit que tout avantage en nature donné à ce titre doit être intégré à l'assiette des cotisations.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 16 novembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société Socamaine demande à la cour, formant appel incident sur la disposition du jugement afférente aux primes liées à l'obtention de médailles du travail, de :
- confirmer le jugement en ce qui concerne l'annulation du redressement notifié le 1er octobre 2010 relatif à l'accord d'intéressement pour la somme de 44 459, 00 ,
- déclarer non fondés les chefs de redressement relatifs à l'intéressement et aux primes de médailles du travail (montant 18 330, 00 ),
- annuler la décision de la Commission de Recours Amiable de la Sarthe notifiée le 15 avril 2011,
- annuler la mise en demeure du 28 octobre 2010,
- condamner l'URSSAF de la Sarthe à lui payer la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner l'URSSAF de la Sarthe aux dépens.
La société Socamaine soutient que le troisième critère qu'elle a retenu présente bien le caractère aléatoire prescrit par la circulaire du 14 septembre 2005 relative à l'épargne salariale, qui mentionne :
" Les éléments en compte dans la formule doivent assurer le caractère variable et incertain de l'intéressement : ni le versement des primes d'intéressement ni leur montant ne peut être garanti. "
Elle expose pour en justifier que si le troisième critère de calcul de la dotation à l'intéressement est déterminé par un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé par la vente de déchets recyclables, les ventes de déchets recyclés sont très variables dans la mesure où elles sont liées au prix de vente du carton et du plastique recyclés ; qu'en outre, les pénalités entraînées par la présence de corps étrangers et surtout le désintérêt pour le tri des déchets recyclables peuvent rendre nul le calcul de la dotation.
Elle fait valoir qu'en 2008 et 2009 elle n'a vendu aucun déchet de carton ni de plastique ; qu'en décembre 2008, ainsi qu'en mai 2009 il n'a été facturé aucun déchet recyclable, ce qui signifie que le chiffre d'affaires réalisé par les ventes de déchets recyclables peut être nul, et qu'entre 2008 et 2009 son chiffre d'affaires hors taxes est passé de 74 591, 30  à 62 571, 30  ce qui montre bien qu'il n'est pas, comme le soutient l'URSSAF, constant.
Elle ajoute qu'une lettre-circulaire Acoss du 30 janvier 2001 exclut " toute formule de calcul exclusivement assise sur un pourcentage du chiffre d'affaires réalisé " alors que l'accord d'intéressement du 19 novembre 2007 a fixé une formule de calcul sur trois critères qui sont :
le coût total des charges de transport sur vente,
l'amélioration de la qualité des prestations,
le chiffre d'affaires réalisé par la vente des déchets recyclables.
Que par conséquent, les deux premiers critères évoluant en fonction d'un ratio basé sur le chiffre d'affaires manutentionné et étant par nature aléatoire il n'est pas contestable que la dotation globale à l'intéressement revêt un caractère variable et incertain, conformément aux dispositions précitées.
La société Socamaine fait encore valoir qu'elle est une centrale d'achat, ayant pour adhérents des exploitants de supermarchés à l'enseigne E. LECLERC, que la vente de déchets recyclables est extrêmement marginale de sorte que l'appréciation du chiffre d'affaires de ces ventes ne peut permettre de mesurer qu'une performance écologigue de la société ; que ce critère répond au surplus à une volonté de développement durable et que si elle n'avait pas sensibilisé ses salariés au recyclage, elle n'aurait dégagé aucun chiffre d'affaires à ce titre, et n'aurait donc pas été redressée.
A titre subsidiaire, la société Socamaine soutient qu'elle a bénéficié d'une reconnaissance implicite de validité de l'accord, qui résulte d'une absence de demande de modification ou de retrait de certaines dispositions dans le délai de quatre mois après le dépôt de l'accord d'intéressement à la direction départementale du travail et de l'emploi, et qu'elle n'a reçu le 25 janvier 2008 qu'une simple lettre d'observations lui demandant si le critère de tri des déchets pouvait être négatif.
Quant à la réintégration dans l'assiette des cotisations des bons d'achats remis aux salariés à l'occasion de l'attribution de médailles du travail, la société Socamaine soutient que ces bons ne peuvent être considérés comme un avantage en nature soumis à cotisations puisqu'ils ne sont manifestement pas disproportionnés par rapport à l'événement, (150  quand le salarié atteint 25 ans ou 35 ans d'ancienneté au sein de la société et 1000  lorsqu'il atteint 20 et 30 ans d'ancienneté) alors que la circulaire Acoss ne retient l'existence d'un avantage en nature que si cet avantage a une valeur exagérée par rapport à
l'événement considéré.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'accord d'intéressement :
L'article L3314-2 du code du travail dispose que :
" Pour ouvrir droit aux exonérations prévues aux articles L. 3315-1 à 3315-3, l'intéressement collectif des salariés doit présenter un caractère aléatoire et résulter d'une formule de calcul liée :
1o Soit aux résultats ou aux performances de l'entreprise au cours d'une année ou d'une période d'une durée inférieure, exprimée en nombre entier de mois au moins égal à trois,
2o Soit aux résultats de l'une ou plusieurs de ses filiales au sens de l'article L. 233-16 du code de commerce, dès lors que, à la date de conclusion de l'accord, au moins deux tiers des salariés de ces filiales situées en France sont couverts par un accord d'intéressement. "
" L'accord d'intéressement des salariés à la marche de l'entreprise " signé le 19 novembre 2007 entre la société Socamaine et son comité d'entreprise prévoit trois critères de calcul de l'intéressement, le coût total des charges de transport sur vente, l'amélioration de la qualité des prestations et le chiffre d'affaires réalisé
par la vente des déchets recyclables, appliqués à des exercices comptables de douze mois allant du 1ER février au 31 janvier suivant ;
Les deux premiers ratios ne sont pas critiqués par l'URSSAF, qui reconnaît leur caractère aléatoire ;
La détermination du montant de la dotation liée au ratio " montant des ventes de déchets recyclables " est ainsi présentée :
3Xmontant des ventes de déchets recyclables = dotation à l'intéressement ;
L'accord indique encore :
" Il est expressément précisé que l'intéressement dépend des règles de calcul définies par le présent accord qui sont exclusivement basées sur la productivité de l'entreprise ; l'intéressement est par conséquent variable d'un exercice à l'autre et peut être même nul. Les signataires s'engagent à accepter le résultat tel qu'il ressort des calculs et à ne jamais considérer l'intéressement comme un avantage acquis. "
Et précise :
" DETERMINATION DU MONTANT DE LA DOTATION GLOBALE
La dotation globale est l'addition de la dotation liée aux frais de transport, ajoutée de la dotation liée à l'amélioration de la qualité, et ajoutée de la dotation liée à la vente de déchets recyclables. "
Ainsi qu'il est mentionné dans l'accord, l'intéressement collectif des salariés, pour ouvrir droit à exonération des cotisations sociales, et répondre aux critères de l'article L3314-2 du code du travail, doit présenter un " caractère aléatoire ", ce qui signifie que sa réalisation annuelle doit être incertaine, et non acquise ; pour cela, il doit résulter de l'application de formules de calcul mesurant des résultats ou des performances de l'entreprise, et par conséquent, ainsi que le rappelle l'inspecteur de l'URSSAF dans sa lettre d'observations du 22 juillet 2010, des " atteintes d'objectifs " ;
Il n'est donc pas suffisant au regard du texte précité que l'intéressement soit simplement variable ;
La circulaire du 14 septembre 2005 relative à l'épargne salariale et de mise à jour de la loi du 19 février 2001, définit le caractère aléatoire comme variable " et " incertain, le versement même des primes d'intéressement, et non pas leur seul montant, devant rester non garanti, et elle ajoute : " une formule de calcul fondée sur un pourcentage du chiffre d'affaires ne saurait être admise car garantissant de fait un versement de primes d'intéressement " ;
Elle précise encore que si le chiffre d'affaires d'une entreprise reflète son activité et non ses performances, il pourrait être retenu comme critère de calcul une augmentation du dit chiffre d'affaires ;
La société Socamaine retient comme troisième critère de calcul de l'intéressement distribué à ses salariés, non une augmentation, qui serait en effet
alors aléatoire, de son chiffre d'affaires, mais un pourcentage du chiffre d'affaires qu'elle réalise, sur chaque exercice comptable, en matière de ventes de déchets recyclables ;
Quels que soient les motifs pour lesquels la société Socamaine a ajouté à ses activités habituelles cette activité de vente de déchets recyclables, il s'agit bien là de l'un de ses secteurs d'activité commerciale, même peu volumineux ;
Or cette activité, dès lors qu'elle est considérée, ce que fait l'accord d'intéressement du 19 novembre 2007, sur un exercice comptable complet, soit douze mois, ne peut pas être nulle ;
Il est indifférent de relever, comme le fait la société Socamaine, que le mois de décembre 2008, ou le mois de mai 2009, n'ont pas généré de facturation de vente de déchets recyclables, puisque cette situation n'apparaît pas comme pouvant se produire sur l'exercice considéré dans son entier ;
Dans ces conditions, si le critère retenu a un caractère variable, il ne répond néanmoins pas à la définition légale qui exige qu'il soit aléatoire, et donc non pas seulement de montants différents à chaque exercice mais de réalisation incertaine, et que la distribution même ne soit pas acquise ;
Les exemples donnés par la société Socamaine, retenus à tort par les premiers juges comme démonstratifs d'un caractère aléatoire, ne sont que des hypothèses, insusceptibles de se réaliser en réalité ;
Dès lors que l'un des trois critères de calcul retenus par l'entreprise assure une distribution annuelle, fût-elle variable, et fût-t-elle faible, la totalité de la dotation, somme des trois critères appliqués, et le contrat d'intéressement, sont eux aussi dépourvus de caractère aléatoire ;
L'inspecteur de l'URSSAF a justement observé que " ce critère dénature le caractère aléatoire de votre contrat d'intéressement " ;
Il a également justement pris en compte le fait que le troisième critère de distribution corresponde à moins de 10 % du montant global de l'intéressement versé, en ne réintégrant dans l'assiette des cotisations que les sommes basées sur la vente des déchets recyclables ;
La société Socamaine soutient, à titre subsidiaire, que l'administration a implicitement reconnu la validité de l'accord d'intéressement conclu le 19 novembre 2007, puisqu'elle n'a pas, dans les quatre mois du dépôt effectué le 21 novembre 2007, soit avant le 21 mars 2008, demandé le retrait ou la modification des dispositions contraires aux dispositions légales ;
L'article L3345-2 du code du travail prévoit en effet que l'autorité administrative dispose d'un délai de quatre mois à compter du dépôt d'un accord d'intéressement pour demander le retrait ou la modification des dispositions contraires aux dispositions légales ;
A défaut d'observations de la direction départementale du travail et de la formation professionnelle dans ce délai, la validité de l'accord d'intéressement est acquise et l'administration ne peut plus se prévaloir de la non conformité des termes de l'accord aux dispositions légales pour remettre en cause les exonérations sociales et fiscales obtenues par le déposant ;
Par des motifs pertinents que la cour adopte, les premiers juges ont relevé que la société Socamaine n'est pas fondée à se prévaloir de ces dispositions, puisque le 25 janvier 2008, soit avant l'expiration du délai légal, la direction départementale du travail et de la formation professionnelle de la Sarthe lui a adressé des observations constituant des réserves sur le caractère aléatoire du troisième critère de calcul visé dans l'accord et a invité l'entreprise à justifier de ce qu'il pouvait être négatif ;
L'administration, qui n'est pas restée silencieuse, mais a émis une demande d'information à l'adresse de la société Socamaine, a ainsi clairement subordonné la validité du troisième critère de calcul à la justification, en cas de contrôle de l'URSSAF, de son caractère aléatoire, et il n'a existé aucun accord tacite de sa part sur la conformité légale du dit accord d'intéressement ;
Par voie d'infirmation du jugement, le redressement notifié par L'URSSAF de la Sarthe à la société Socamaine le 1er octobre 2010 pour un montant de 44 459  et relatif à l'accord d'intéressement du 19 novembre 2007, est validé ;
Sur les primes allouées à l'occasion de la remise de médailles du travail :
Dans sa lettre d'observations du 22 juillet 2010 l'inspecteur de l  URSSAF a relevé :
" L'entreprise pour les 20, 30, ou 35 ans d'ancienneté de ses salariés offre des voyages touristiques sous forme de bons d'achats. Il s'agit de médailles du travail " maison " dont la valeur s'analyse comme un avantage en nature soumis à cotisations au sens de l'article L 242-1 du code de la sécurité sociale. "
L'article L 242-1 du code de la sécurité sociale dispose que : " Pour le calcul des cotisations des assurance sociales, des accidents du travail, et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature.. "
Il est établi, et non contesté par la société Socamaine, que les gratifications accordées aux salariés qui avaient 20, 30 ou 35 années d'ancienneté dans l'entreprise trouvent leur origine dans le travail accompli au service de l'employeur, et sont bien versées à l'occasion du travail ;
La jurisprudence est constante sur ce point et ne différencie ni les montants versés, ni les gratifications liées à la remise d'une " médaille du travail " par l'entreprise ou par un groupement professionnel, qui valorisent l'ancienneté dans l'entreprise mais n'ont pas le caractère d'une décoration, de celles liées à la remise de la " médaille d'honneur du travail " ;
La " médaille d'honneur du travail " est, aux termes du décret 84-591 du 4 juillet 1984 une décoration, décernée par arrêté du ministre chargé du travail, publié au bulletin officiel des décorations, médailles et récompenses, à l'occasion des 1er janvier et 14 juillet de chaque année, et elle est remise à l'occasion d'une cérémonie présidée par un membre du gouvernement ou par son représentant ; le préfet peut avoir eu délégation du ministre chargé du travail pour attribuer la médaille d'honneur du travail dans son département ;
L'administration, au travers de la circulaire ACOSS du 4 janvier 1989, et d'une lettre circulaire du 22 novembre 2000, instaure une tolérance administrative en matière de cotisations sociales pour les gratifications délivrées concomitamment à la remise de la médaille d'honneur du travail ;
Tel n'est pas le cas en l'espèce, aucune décoration n'ayant été décernée aux salariés de la société Socamaine et par voie de confirmation du jugement, le redressement notifié par L'URSSAF le 1er octobre 2010 à la société Socamaine, relatif à la réintégration dans l'assiette des cotisations des bons d'achats pour la somme de 18 330  en cotisations et 1 583, 00  pour le régime d'assurance chômage, pour les années 2008 et 2009, est validé ;
Par voie de conséquence, la société Socamaine est déboutée de ses demandes d'annulation de la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF notifiée le 15 avril 2011et de la mise en demeure de payer du 28 octobre 2010 ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées ;
La société Socamaine, qui succombe en cause d'appel, est déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles ;
Il n'y a pas lieu à condamnation aux dépens, la procédure devant les juridictions chargées du contentieux de la sécurité sociale étant gratuite et sans frais ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du Mans du 14 septembre 2011 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a annulé le redressement notifié le 1ER octobre 2010 à la société Socamaine pour la somme de 44 459 , et relatif à l'accord d'intéressement du 19 novembre 2007,
L'infirme sur ce seul point et, statuant à nouveau,
Valide le redressement notifié le 1ER octobre 2010 à la société Socamaine pour la somme de 44 459 , et relatif à l'accord d'intéressement du 19 novembre 2007,
Y ajoutant,
Déboute la société Socamaine de sa demande d'annulation de la décision de la commission de recours amiable de l'URSSAF notifiée le 15 avril 2011, et de la mise en demeure de payer du 28 octobre 2010 ;
Déboute la société Socamaine de sa demande au titre des frais irrépétibles,
Dit n'y avoir lieu à condamnation aux dépens, la procédure étant gratuite et sans frais.