COUR D'APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 26 MARS 2008
(Rédacteur :  Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,)
No de rôle : 07/04595
S.A. RBS FACTOR

SELARL CHRISTOPHE X...
S.A. CARBON BLANC (CB) extension SA PASCAL
Société TREVIFORM
S.A.S. TELF
Société CRITERIUM
S.A. TRANSPORTS FRIGORIFIQUES EUROPEENS
Société BM AQUITAINE
Nature de la décision : AU FOND
Notifié le :	Décision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 21 février 2007 (R.G. 01/843) par le Juge Commissaire du Tribunal de Commerce de BORDEAUX  suivant déclaration d'appel du 17 septembre 2007
APPELANTE :
S.A. RBS FACTOR anciennement dénommée EURO SALES FINANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 26 rue Laffitte - 75009 PARIS
représentée par la SCP ANNIE TAILLARD & VALERIE JANOUEIX, avoués à la Cour et assistée de Maître Christophe MOUNET, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉES :
SELARL CHRISTOPHE X... ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA CB extension SA PASCAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis ...
représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour et assistée de Maître Vincent AYMARD substituant Maître Luc-Christophe DEJEAN, avocats au barreau de BORDEAUX
S.A. CARBON BLANC (extension SA PASCAL) prise en la personne de son mandataire ad hoc Monsieur Jean-Luc C... né le 03 juillet 1954 à Montauban (82) demeurant ..., domiciliée en cette qualité au siège social 43 avenue Lafontaine - 33560 CARBON-BLANC
assignée selon procès-verbal de recherches infructueuses (article 659 du nouveau code de procédure civile), non représentée,
Société TREVIFORM ès-qualités de contrôleur de la liquidation judiciaire de la SA CB extension SA PASCAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis Z.A. La Vialette - 81150 MARSAC SUR TARN
S.A.S. TELF  ès-qualités de contrôleur de la liquidation judiciaire de la SA CB extension SA PASCAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 3 Rue Franklin - 33530 BASSENS
Société CRITERIUM  ès-qualités de contrôleur de la liquidation judiciaire de la SA CB extension SA PASCAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis Immeuble Sud Affaires - 21/23 Rue de la Vanne - 92120 MONTROUGE
S.A. TRANSPORTS FRIGORIFIQUES EUROPEENS  ès-qualités de contrôleur de la liquidation judiciaire de la SA CB extension SA PASCAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 93 boulevard Malesherbes - 75008 PARIS
Assignées à personne, n'ayant pas constitué avoué
INTERVENANTE :
Société BM AQUITAINE, venant aux droits de la Société TELF, ès qualités de contrôleur de la liquidation judiciaire de la SA CB extension SA PASCAL, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 3 Rue Franklin - 33530 BASSENS
représentée par la SCP TOUTON-PINEAU & FIGEROU, avoués à la Cour et  assistée de Maître Jacques MAZALTOV, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 février 2008 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller, chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-François BOUGON, Président,
Monsieur Bernard ORS, Conseiller,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE
Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d'audience.

-  par réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 al. 2 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Par jugement du tribunal de commerce de BORDEAUX du 19 novembre 2001 la SA CARBON BLANC, fabricant de produits laitiers à CARBON BLANC (33), a été déclarée en redressement judiciaire, Maître F... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire et la SELARL BOUFFARD-MANDON  en qualité de représentant des créanciers. La procédure était convertie en liquidation judiciaire le 24 avril 2002, la SELARL BOUFFARD-MANDON étant désignée liquidateur et quatre  contrôleurs étant nommés: la SA TREVIFORM, la SAS TELF, la société CRITERIUM et la SA TRANSPORTS FRIGORIFIQUES EUROPEENS. Par ailleurs par jugement du 18 décembre 2002 la procédure de liquidation judiciaire était étendue à la SA PASCAL.
Par lettre recommandée avec accusé de réception  du 7 janvier  2002  la SA EURO SALES FINANCE  a déclaré sa créance au passif de la SA RBS FACTOR  pour  la somme de 7.457.447,19 à titre chirographaire  représentant le solde du compte courant ouvert pour l'exécution d'un contrat d'affacturage, actualisée le 15 février 2002 à 5.419.295,90.
Cette créance faisant l'objet d'une contestation par le représentant des créanciers le juge commissaire, par ordonnance du 21 février 2007 rendue par défaut à l'encontre de la déclarante, a rejeté la créance de la SA EURO SALES FINANCE.
La SA RBS FACTOR, anciennement EURO SALES FINANCE,  a  interjeté appel le 17 septembre 2007  de cette ordonnance dont elle a conclu en dernier lieu le 7 février  2008 à l'annulation. Subsidiairement en cas d'évocation ou à défaut d'annulation elle demande de prononcer l'admission de sa créance pour la somme en principal de 5.419.295,90 du fait de l'existence d'un pouvoir rendant recevable sa déclaration de créance. Elle demande enfin une indemnité de 3.000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SELARL Christophe X..., intimée ès qualités de liquidateur à la liquidation  judiciaire de la SA CARBON BLANC extension SA PASCAL,  a conclu le 14 janvier 2008 à la confirmation de l'ordonnance et au rejet de la créance déclarée et, subsidiairement, à ce qu'il soit sursis à statuer sur son admission dans l'attente du règlement du contentieux actuellement pendant devant le tribunal de commerce de PARIS. Elle demande la condamnation de l'appelante à lui payer 3.000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Les quatre contrôleurs ont fait l'objet d'assignations à personne morale et de signification de conclusions par actes des 11 et 14 janvier et 1er, 8 et 11 février 2008. La société BM AQUITAINE, aux droits de la SAS TELF, a seule constitué avoué.
La SA CARBON BLANC extension SA PASCAL, en la personne de son mandataire ad hoc Jean-Luc C..., a fait l'objet de deux procès-verbaux de recherches infructueuses les 14 janvier et 8 février 2008.
La société BM AQUITAINE, venant aux droits de la société TELF ès qualités de contrôleur de la liquidation judiciaire de la CA CARBON BLANC extension SA PASCAL, a conclu le 12 février 2008 en déclarant s'en remettre à justice.
Le Ministère Public a eu communication de la procédure le 9 janvier  2008.
M O T I F S    E T    D E C I S I O N
 Sur la saisine du premier juge:
Attendu que l'appelante conclut à la nullité de l'ordonnance déférée en visant une contravention aux dispositions de l'article 6 paragraphe 1 de la CEDH relatives au droit de toute personne à un procès équitable, aux règles de procédure civile relatives au respect du contradictoire (articles 14 et suivants du nouveau Code de procédure civile) et aux règles spécifiques en matière de procédures collectives posées par les articles L 621-104 (rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005) du Code de commerce et 73 du décret du 27 décembre 1985 prévoyant les modalités de convocation du débiteur et du créancier devant le juge commissaire en matière de contestation de créances, rappelant que le défaut d'accomplissement d'une formalité substantielle constitue une cause de nullité ;
attendu qu'il est constant que la convocation à l'audience devant le juge commissaire du 31 janvier 2007  de la SA EURO SALES FINANCE lui a été envoyée  par le greffe à l'adresse du 11 rue Roquépine à PARIS 8ème par une lettre recommandée avec accusé de réception du 9 janvier 2007 qui a été retournée avec la mention "n'habite pas à l'adresse indiquée", justifiant que l'ordonnance ait été rendue par défaut à son encontre ;
attendu que l'adresse du 11 rue Roquépine à PARIS 8ème est celle qui figurait sur la déclaration de créance du 7 janvier 2002, sur la déclaration actualisée du 15 février 2002 et sur le courrier de réponse de la SA EURO SALES FINANCE du 28 novembre 2003 à la contestation du mandataire de justice qui lui était parvenue à cette même adresse ;
que l'appelante expose que cette adresse était celle de ses services juridiques à l'époque de cet échange de correspondances, ce qui n'était plus le cas lors de la convocation devant le juge commissaire, et que son siège social, où cette convocation aurait du lui être adressée au terme d'une simple vérification du greffier au RCS, se trouvait 26 rue Lafitte à PARIS 9ème ;
mais attendu que l'adresse du 11 rue Roquépine a depuis la déclaration de sa créance été celle que le créancier a entendu voir retenir pour le règlement de ce contentieux et correspondait en outre à un établissement secondaire figurant comme tel sur le RCS de PARIS  à la date du 26 mai 2004 et dont il n'est pas établi qu'il ne figurait plus comme tel à la date à laquelle la convocation a été délivrée, et il est constant par ailleurs que la modification de dénomination de la SA EURO SALES FINANCE et de l'adresse de son service juridique à une date ignorée n'a pas fait l'objet d'information du greffe ;
que peu importe  que le mandataire de justice ait choisi de faire assigner ce créancier à l'adresse de son siège social lors de la délivrance de l'assignation devant le tribunal de commerce de PARIS en avril 2005 dès lors que le soin de procéder à la convocation devant le juge commissaire appartenait au greffier de la juridiction ;
que pour le reste les formes prévues pour la convocation d'un créancier devant le juge commissaire en matière de contestation de créances ont bien été respectées ;
attendu ainsi qu'aucune inobservation des textes cités par l'appelante ne peut être relevée, l'ordonnance déférée n'étant pas entachée de nullité ;
attendu que la SELARL Christophe X... conclut à l'irrecevabilité de l'appel comme interjeté hors délai sans l'expliciter davantage, cependant l'appel interjeté d'une ordonnance rendue par défaut et notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception retournée avec la mention "n'habite pas à l'adresse indiquée" est ici recevable ;
 Sur la régularité de la déclaration de créance:
Attendu que le premier juge a rejeté la créance en retenant l'absence de justification  d'une délégation de pouvoirs donnée au préposé de la SA EURO SALES FINANCE ayant procédé à la déclaration de créance, rappelant à juste titre que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice et que si, lorsqu'elle émane d'une personne morale, elle peut être faite par un préposé de celle-ci, ce préposé doit être titulaire d'une délégation de pouvoir lui permettant d'accomplir un tel acte ;
attendu que l'appelante produit un pouvoir établi le 30 juin 2001 par  Patrice G...,  Directeur général de la SA EURO SALES FINANCE, lui-même habilité par une décision du conseil d'administration de cette société du 25 juin 2001, autorisant Clément H... à effectuer les déclarations de créances dans le cadre de toutes les procédures collectives ;
que la déclaration de créance du 7 janvier 2002 et celle actualisée du 15 février 2002 portent la signature, par ailleurs non contestée, de Clément H..., désigné comme appartenant au département juridique ;
qu'il est sans conséquence que le mandat d'administrateur de G... au sein de la SA EURO SALES FINANCE ait expiré en septembre 2003, soit plus d'un  an après la déclaration de créance dès lors que le pouvoir existait à la date de cette déclaration ;
attendu  que la SELARL Christophe X... entend, pour en contester la régularité, qualifier la déclaration de créance de conservatoire, mais ce qualificatif ne peut se déduire de la seule mention y figurant qu'elle était faite "pour conservation de nos droits" qui n'y ajoutait rien et par ailleurs une déclaration de créance peut être actualisée et peut faire l'objet de déclarations complémentaires dès lors que cela intervient dans les délais et elle peut être réduite jusqu'à ce qu'il y soit statué par le juge commissaire, ce que l'appelante a fait le 15 février 2002 en imputant les versements intervenus de la part des débiteurs cédés ;
attendu en conséquence que la régularité de la déclaration de créance est acquise
 Sur le bien fondé de la créance:
Attendu que devant le premier juge la SELARL Christophe X... cantonnait sa contestation à l'absence de justification d'un pouvoir du déclarant et au caractère prétendument conservatoire de la déclaration ;
qu'en cause d'appel elle fait valoir que le montant déclaré de 5.419.295,90 ne correspond pas aux chiffres figurant sur les états financiers mentionnant un solde débiteur au 30 novembre 2007 de 1.339.153,25 et un disponible de 212.579,38 non versé à la procédure collective ainsi qu'un solde créditeur de 1.681.074,20 ;
mais attendu que la créance déclarée porte, par définition, sur la période antérieure à l'ouverture de la procédure collective et n'est pas justifiée par des états établis en 2007 ;
attendu d'autre part qu'à la suite de l'assignation du mois d'avril 2005 précitée de la SELARL Christophe X... ès qualités poursuivant la SA EURO SALES FINANCE pour fautes de gestion dans l'exécution de ses prestations de factor avec une demande de condamnation à une somme de 2.279.000 une instance est actuellement pendante devant le tribunal de commerce de PARIS et qu'une expertise a été ordonnée par un jugement du 5 novembre 2007 ;
que cependant tant l'assignation que la mission d'expertise visaient la période comprise entre le 20 novembre 2001 et le 30 septembre 2007, soit la période postérieure à l'ouverture de la procédure collective et correspondant à la poursuite d'activité de la SA CARBON BLANC et à la nouvelle convention d'affacturage alors passée avec EURO SALES FINANCE le 20 novembre 2001 par l'administrateur judiciaire ;
attendu ainsi que dans l'hypothèse où la solution de cette instance donnerait lieu à une créance de la SELARL Christophe X...  ès qualités à l'encontre de la SA RBS FACTOR aux droits d'EURO SALES FINANCE, et si une compensation devait alors intervenir entre les créances respectives, tel ne peut être le cas d'ores et déjà faute d'être en présence de créances toutes deux certaines, liquides et exigibles ;
qu'il n'y a pas lieu dès lors à surseoir à statuer jusqu'à l'issue de cette instance comme le demande la SELARL Christophe X... ;
attendu que la créance de l'appelante, correspondant à la réalisation du contrat d'affacturage ayant couru de sa conclusion en février 2000 à son renouvellement par l'administrateur judiciaire le 20 novembre 2001,  soit le compte 4075, non autrement contestée et conforme aux prescriptions de l'article L 621-44 (ancienne rédaction) du Code de commerce, doit être admise pour son montant de 5.419.295,90, l'ordonnance déférée étant réformée ;
attendu qu'il sera fait droit à hauteur de 1.000 à la demande sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile de l'appelante.
P A R    C E S    M O T I F S
La Cour, statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,
 DECLARE l'appel recevable,
 REFORME l'ordonnance et statuant à nouveau: FIXE la créance de la SA RBS FACTOR, anciennement dénommée EURO SALES FINANCE, à la somme de 5.419.295,90,
 DEBOUTE les parties de leurs demandes contraires et plus amples,
 CONDAMNE la SELARL CHRISTOPHE X... ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation de la SA CARBON BLANC extension SA PASCAL à payer à la SA RBS FACTOR la somme de 1.000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
 CONDAMNE la SELARL CHRISTOPHE X... ès qualités aux dépens de première instance et d'appel qui seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-François BOUGON, Président, et par Madame Véronique SAIGE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.