28/11/2006ARRÊT No362NoRG: 05/05042Décision déférée du 05 Septembre 2005 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 05/150PASCAUDSociété SCHUCO INTERNATIONALreprésentée par la SCP RIVES-PODESTAC/SAS REALCOreprésentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT
CONFIRMATIONGrosse délivréeleà
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème Chambre Section 2

ARRÊT DU VINGT HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE SIX
***APPELANT(E/S)Société SCHUCO INTERNATIONAL , domicile élu en l'étude de la SCP PAETZOLD ASSOCIES ... 75017 PARIS4/6 route de Saint HubertBP 378610 LE PERRAY EN YVELINESreprésentée par la SCP RIVES-PODESTA, avoués à la Courassistée de la SCP PAETZOLD ASSOCIES, avocats au barreau de PARISINTIME(E/S)SAS REALCO23 chemin des Palanques Sud31120 PORTET SUR GARONNEreprésentée par la SCP NIDECKER PRIEU-PHILIPPOT, avoués à la Courassistée de Me Hervé X..., avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COURAprès audition du rapport, l'affaire a été débattue le 31 Octobre 2006 en audience publique, devant la Cour composée de :M. Y..., présidentD. VERDE DE LISLE, conseillerP. VIDEAU, conseillerqui en ont délibéré.Greffier, lors des débats : R. GARCIAARRÊT : - CONTRADICTOIRE- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties- signé par M. LEBREUIL, président, et par R. GARCIA, greffier de Chambre
Statuant sur l'appel, dont la régularité n'est pas contestée, interjeté par la société SHUCO INTERNATIONAL d'un jugement en date du 5 septembre 2005 par lequel le tribunal de commerce de Toulouse
- l'a condamnée à payer à la société REALCO la somme de 160.235,68 ç outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation et celle de 3.000 ç par application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
- a condamné la société REALCO à lui payer la somme de 119.925,61 ç avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation ;
- ordonné la compensation entre les créances respectives des parties et partagé les dépens par moitié ;
Attendu que les faits de la cause ont été exactement relatés par les premiers juges en des énonciations auxquelles la cour se réfère expressément et qu'il suffit de rappeler
- que la société REALCO fabrique des menuiseries en aluminium et que la société SHUCO INTERNATIONAL lui fournit les matériaux nécessaires ;
- que des retards sont survenus début 2004 dans la livraison des matériaux du fait du changement de système informatique de la société SCHUCO INTERNATIONAL ;
- que celle-ci le 6 septembre 2004 a proposé d'indemniser sa cliente sur la base de 60.000 ç à condition que la société REALCO s'engage à maintenir les relations commerciales et assure un volume d'affaires annuel minimum de 600.000 ç ;
- que la société REALCO a refusé le 21 septembre et que le 4 octobre la société SHUCO INTERNATIONAL est revenue sur son offre d'indemnisation en indiquant que les délais de livraison étaient seulement indicatifs et que par conséquent la société REALCO ne pouvait exciper d'aucun préjudice ;
- que le 3 décembre 2004 la société SHUCO INTERNATIONAL a fait
assigner sa cocontractante en paiement d'un retard sur factures de 119.010 ç et que la société REALCO s'est portée reconventionnellement demanderesse en paiement des sommes de 459.441,15 ç à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice matériel et financier qu'elle a subi sur cinq chantiers et de 200.000 ç en réparation de son préjudice commercial ;
- que le tribunal a fait droit à la demande principale et qu'il a condamné la société SHUCO INTERNATIONAL à payer à la société REALCO la somme de 160.235,68 ç soit
* 90.235,68 ç correspondant au préjudice matériel et financier et plus précisément 66.939,68 ç pour le chantier EDF, 13.926 ç pour le chantier CIL, l'un et l'autre ayant fait l'objet d'une lettre de pénalité, et 10.000 ç pour les autres chantiers ,
*  70.000 ç au titre du préjudice commercial ;
Attendu que la société SHUCO INTERNATIONAL appelante conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande principale mais fait grief au premier juge d'avoir fait droit à la demande reconventionnelle de la société REALCO alors pourtant
- que selon l'article 5 de ses conditions générales de vente les délais de livraison n'étaient donnés qu'à titre indicatif et les retards, même importants, ne pouvaient donner lieu à dommages et intérêts ;
- que les conditions générales de vente étaient apposées sur tous les documents contractuels techniques (catalogue SHUCO, mise à jour de ce
catalogue, tarifs SHUCO et CD ROM édité par SHUCO) et commerciaux (bons de commande, factures, bons de livraison et lettres de voiture) conclus avec la société REALCO depuis 1999 ;
- qu'elle remettait les documents techniques à la société LEFEVRE SERVICE et que celle-ci attestait les avoir livrés à la société REALCO pour les années 2001,2002, 2003, 2004, 2005 et 2006 ;
- qu'il résultait aussi de tous ces documents que les relations commerciales étaient anciennes et que par conséquent la société REALCO ne pouvait pas ignorer les conditions générales de son fournisseur ; que le pourcentage de chiffre d'affaires qui lui était confié par l'intimée était peut être inférieur à celui qu'elle confiait à d'autres fournisseurs et qu'il était peut être en baisse depuis 2001 mais que l'on était néanmoins en présence de relations commerciales continues, établies et significatives depuis 1999 ;
- qu'en signant les bons de livraison au verso desquels figuraient les conditions générales la société REALCO avait accepté l'article 5 ; que l'exécution du contrat en toute connaissance de cause valait acceptation tacite de ces conditions ; que l'intimée ne pouvait donc pas prétendre à des dommages et intérêts ;
- qu'en tout état de cause ses demandes étaient surprenantes puisqu'elle n'avait pas dans un premier temps discuté le montant de l'indemnité de 60.000 ç qui lui était proposée et qu'elle n'avait refusé cette offre que parce que d'après elle cette indemnité ne devait pas être soumise à la TVA et parce qu'elle jugeait excessif le montant du chiffre d'affaires sur lequel l'appelante voulait qu'elle s'engage ; que de plus alors qu'elle avait été tenue informée des difficultés rencontrées par son fournisseur elle n'avait fait aucun effort pour transiger ou pour prendre les mesures nécessaires ;
- que ses prétentions étaient en outre irréalistes et contestables ;
* qu'elle demandait en premier lieu paiement de la somme de 459.441,15 ç mais que cette demande n'était pas fondée ;
o qu'elle prétendait d'abord que des avoirs lui étaient dus à hauteur de 8.865,44 ç mais qu'elle n'en rapportait pas la preuve ;
o qu'elle réclamait 19.544,35 ç correspondant à un stock de profilés qu'elle serait dans l'impossibilité d'utiliser mais qu'elle ne faisait pas la preuve comme l'indiquait le premier juge de ce que ces matériaux étaient devenus inutilisables ;
o qu'elle faisait état de surcoûts à hauteur de 110.997,33 ç mais qu'elle n'en justifiait pas ;
o qu'elle ne pouvait prétendre à aucune pénalité de retard dès lors que l'application de ces pénalités sur les chantiers EDF et CIL faisait toujours l'objet d'une négociation ;
o qu'elle réclamait la somme de 269.673,15 ç au titre du pretium doloris mais que cette demande faisait double emploi avec celle qui était formée au titre du préjudice commercial ;
*  qu'elle demandait paiement de la somme de 200.000 ç au titre du préjudice commercial au motif que la société V3J PROMOTION avec
laquelle elle travaillait avait changé de partenaire du fait des difficultés imputables à l'appelante mais que force était de constater que ce nouveau partenaire, la société GARRIGUE était aussi référencé SHUCO et que V3J aurait fait un autre choix si c'était réellement l'attitude de SHUCO qui était en cause ;
- que le refus de vente consécutif à la commande de REALCO du 13 décembre 2004 n'était pas fautif dès lors que REALCO était débitrice de 119.925,61 ç au titre des factures impayées et qu'en tout état de cause l'intimée n'avait subi aucun préjudice puisqu'elle s'était adressée à un autre fournisseur la société SMAP ;
qu'elle conclut sur ces bases à la réformation de la décision déférée et à la condamnation de la partie adverse au paiement de la somme de 5.000 ç par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
Attendu qu'aux termes des conclusions qu'elle a déposées le 29 juin 2006 la société REALCO intimée, fait quant à elle valoir
- que la société SHUCO INTERNATIONAL a manqué à ses obligations de vendeur ; que pour toute réponse aux 5 mises en demeure qui lui ont été notifiées elle s'est contentée de faire une offre fantaisiste, n'hésitant pas, au moment même où elle était gravement défaillante dans l'exécution de ses obligations, à tenter d'exiger de sa cocontractante un engagement sur un chiffre d'affaires considérable ;
- que ses conditions générales de vente ont un caractère purement protestatif et sont inopposables à l'intimée ; que celle-ci ne les a jamais acceptées et qu'il est faux de dire que l'on est en présence de relations commerciales significatives et continues seules susceptibles de les lui rendre opposables ; que l'intimée n'a réalisé que 2,40 % de ses achats en la matière auprès de la société SHUCO en 2000/2001 et que pour les deux exercices suivants ces achats se sont
élevés à 0% et 0,29% ; que ce chiffre a augmenté en 2004 mais qu'il est retombé à 1,58% pour l'exercice 2004/2005 ; qu'en outre et en tout état de cause les commandes acceptées par la société SHUCO faisaient état de délais précis dérogeant à ses conditions générales de vente ;
- que la société SHUCO INTERNATIONAL a persisté dans son attitude abusive en se rendant coupable d'un refus de vente au mois de décembre 2004 ;
- que les préjudices dont il est demandé réparation sont parfaitement justifiés ; que les pièces invoquées sont issues des livres de la société REALCO et sont certifiées sincères et véritables par son président Monsieur ZASSO ; que la preuve des manquements de la partie adverse s'évince aussi de divers compte rendus de chantier, courriers de maître d'oeuvre ou d'architecte ou courriers du maître de l'ouvrage ;
- que le préjudice matériel et financier de l'intimée est indiscutable et qu'il doit être chiffré à 459.441,15 ç ;
- que son préjudice moral et commercial n'est pas moins caractérisé ; qu'elle a perdu sa crédibilité auprès d'opérateurs publics ou para-publics très importants ; qu'elle avait obtenu trois des cinq chantiers concernés par le biais de la société V3J PROMOTION qui atteste avoir appliqué des pénalités de retard et changé de fournisseur ; que ce poste de préjudice doit être évalué à 200.000 ç ;
- que demeurant l'inexécution par la société SHUCO INTERNATIONAL de ses obligations contractuelles elle devait être déboutée de toutes ses demandes ,
que l'intimée conclut donc au rejet de la demande principale et à la condamnation de la partie adverse au paiement des sommes de
459.441,15 ç, 200.000 ç, et 5.000 ç sur le fondement de l'article 700 susvisé du Nouveau code de procédure civile ;

Attendu, sur la procédure, que la société REALCO a déposé le 29 septembre 2006 c'est à dire 3 jours avant la date, dont elle avait été informée, du prononcé de l'ordonnance de clôture, des conclusions aux termes desquelles elle demandait à la cour pour la première fois de condamner la société SHUCO INTERNATIONAL à procéder à ses frais et sous astreinte à venir récupérer dans ses entrepôts la totalité du stock de pièces " SHUCO " qui s'y trouve et ce concomitamment au paiement de sa contre-valeur hors taxe accompagné des avoirs correspondant pour 16.341,43 ç ; qu'elle a sollicité en tant que de besoin la condamnation de la société SHUCO INTERNATIONAL au paiement de cette somme de 16.341,43 ç ;
que ces nouvelles prétentions appelaient une réponse et qu'en les développant 3 jours avant clôture la société REALCO a mis son adversaire dans l'impossibilité d'y répondre en temps utile ; que les conclusions du 29 septembre 2006, dont le dépôt fait ainsi échec au principe de la contradiction, seront donc écartées des débats de même que les conclusions en réplique déposées par la société SHUCO INTERNATIONAL le 9 octobre 2006 c'est à dire après qu'ait été rendue l'ordonnance de clôture ;
Attendu, sur le manquement reproché à la société SHUCO INTERNATIONAL, que lorsque le délai de délivrance est simplement indicatif et qu'il est stipulé que son inobservation ne pourra pas engager la responsabilité du vendeur, il est bien certain que l'acheteur ne peut pas du seul fait de l'arrivée du terme demander la résolution de la vente, solliciter son exécution forcée ou réclamer des dommages et intérêts ;
qu'il est néanmoins tenu pour principe qu'une mise en demeure
délivrée au vendeur conformément au principe général énoncé à l'article 1146 du Code civil peut permettre à l'acquéreur de faire constater l'inexécution de l'accord et de mettre en jeu sa responsabilité contractuelle ;
que ce moyen ayant été soulevé d'office par la cour il a été demandé au cours du délibéré aux parties, conformément aux dispositions de l'article 445 du Nouveau code de procédure civile, de s'expliquer avant le 24 novembre ;
qu'elles ont présenté contradictoirement leurs observations par notes déposées le 21 novembre 2006 par la société REALCO et le 23 novembre par la société SHUCO INTERNATIONAL ; qu'en cet état il n'y a pas lieu à réouverture des débats ;
qu'il est prétendu par cette dernière que toutes les commandes mentionnées sur les 5 mises en demeure qui lui ont été adressées entre le 27 mai 2004 et le 24 mars 2004 avaient déjà été livrées et qu'en tout état de cause les parties avaient entendu déroger aux stipulations des articles1138 et 1139 du code civil, l'article 5 de ses conditions générales lui permettant de suspendre son obligation de délivrance en cas d'événement imprévu ou indépendant de sa volonté ; que de plus et même si l'on devait admettre qu'elle n'a pas respecté ses obligations force serait de constater que la société REALCO ne peut prétendre à aucun dommages et intérêts, l'article 5 des conditions générales stipulant aussi qu'un retard même important dans l'exécution du contrat ne pourra donner lieu à demande de dommages et intérêts clause d'irresponsabilité ;
Mais attendu qu'il n'est nullement établi à l'examen des factures et des lettres de voiture que produit la société SHUCO INTERNATIONAL que les livraisons en litige ont été faites avant mises en demeure et que d'ailleurs si tel avait été le cas on ne voit pas pourquoi elle aurait offert d'indemniser sa cliente quelques mois plus tard ;
que le vendeur doit être considéré comme juridiquement en retard si l'inexécution de l'obligation de délivrance se prolonge après mise en demeure ;
que la stipulation d'un délai indicatif ne peut pas le dispenser de livrer dans un délai raisonnable et qu'à la date de la mise en demeure il a l'obligation de délivrer la chose vendue ;
qu'il est à cette date informé de façon précise de ce qui est attendu de lui et que le nouveau délai de délivrance résultant de la mise en demeure doit être entendu comme un délai de rigueur dont l'inobservation doit être sanctionnée ;
que la clause d'irresponsabilité dont se prévaut la société SHUCO INTERNATIONAL stipulée à l'article 5 des conditions générales, ne peut donc trouver à s'appliquer qu'aussi longtemps qu'elle n'a pas été sommée de s'exécuter ;
que la société appelante n'est pas non plus fondée à soutenir qu'un événement imprévu, extraordinaire ou indépendant de sa volonté s'est produit l'autorisant, toujours par application de l'article 5 de ses conditions générales à suspendre les livraisons ; que la réorganisation de son système informatique n'était pas un événement de cette nature et que d'ailleurs elle ne figure pas au nombre des exemples énumérés par l'article 5, lequel n'envisage que les arrêts de production, la pénurie de matériel, de matière première et de main d'oeuvre ;
qu'elle peut d'autant moins contester sa responsabilité contractuelle qu'elle a en définitive reconnu l'inexécution de ses obligations lorsqu'elle a proposé à la signature de son adversaire le protocole d'accord du 6 septembre 2004 ;
que toute son argumentation sur l'opposabilité à l'intimée de ses conditions générales de vente est en réalité sans intérêt car, même en cas d'opposabilité, elle restait tenue après mise en demeure
d'exécuter son obligation de délivrance ;
que sa défaillance à cet égard est caractérisée même si l'on devait considérer comme non fautif, compte tenu de l'existence de factures impayées, le refus de vente qu'elle a opposé à la société REALCO le 29 décembre 2004 à la suite d'une commande passée le 19 décembre ;
Attendu, sur le préjudice subi par la société REALCO, que la société SHUCO INTERNATIONAL ne peut pas sérieusement soutenir que sa cliente n'a pas contesté l'indemnisation qu'elle lui a proposé le 6 septembre 2004 alors que l'intimée n'a pas signé le protocole transactionnel établi à cette date et qu'elle en a dénoncé les conditions ultérieurement ; que de même ce n'est pas parce que la société REALCO a été informée dès l'origine des dysfonctionnements du système informatique de sa cocontractante et des retards que ces dysfonctionnements allaient engendrer qu'elle a renoncé à se prévaloir de l'inexécution dont elle a été victime ou que ses demandes doivent être jugées exorbitantes ;
que chacune de ses prétentions doit être examinée séparément et qu'il y a lieu d'observer
- qu'elle prétend que la société SHUCO INTERNATIONAL ne lui aurait pas adressé un certain nombre d'avoirs à hauteur de 8.865,44 ç mais qu'elle ne démontre pas que ces avoirs sont dus,
- qu'elle réclame 19.544,35 ç correspondant à un stock de profilés qu'elle serait dans l'impossibilité d'utiliser en raison d'un refus de vente de son fournisseur mais que ce stock correspond à des livraisons antérieures au présent litige et que la demande est incompréhensible sachant qu'il n'y a eu un refus de vente que le 13 décembre 2004 c'est à dire après que le contentieux ait pris naissance ; que comme l'explique son adversaire en page 13 de ses écritures elle s'est certes retrouvée avec des livraisons partielles et des marchandises ne pouvant être utilisées mais qu'il lui
appartenait de solliciter un avoir pour l'ensemble de ces marchandises et d'en proposer ou d'en exiger le retour ; qu'elle ne l'a pas fait et qu'elle ne fait pas la preuve comme l'indique le premier juge de ce que les matériaux étaient devenus inutilisables ;
- qu'il est en revanche constant et qu'il a été à bon droit retenu par le premier juge que par courrier du 28 septembre 2004 le promoteur VJ CONSTRUCTION a fait application de pénalités de retard pour le chantier EDF à hauteur de 66.393,38 ç et pour le chantier CIL à hauteur de 13.296 ç ; que le préjudice subi par la société REALCO est donc ici caractérisé et que la société appelante SHUCO INTERNATIONAL n'est pas fondée à soutenir que ces pénalités font toujours l'objet d'une négociation entre la société V3 J et la société REALCO ; que pour le surplus l'évaluation forfaitaire faite par les premiers juges des retards de livraison enregistrés sur les autres chantiers correspond à une juste appréciation des données du litige ;
- qu'il est aussi prétendu par l'intimée que les retards dans les livraisons ont engendré des surcoûts à hauteur de 110.997,33 ç sur 5 chantiers mais que force est ici de constater d'une part que la société REALCO n'a jamais informé sa cocontractante des protestations de ses propres clients et de l'obligation où elle se trouvait de faire face à des coûts supplémentaires, la privant ainsi de toute possibilité d'intervenir immédiatement, d'autre part et surtout que tous les chefs de préjudice invoqués par la société REALCO (pièces no 30 à 34) ne sont pas la conséquence des retards imputables à la société SHUCO INTERNATIONAL ;
- que n'est pas davantage justifiée la demande de la société REALCO tendant au paiement de la somme de 269.673,15 ç au titre du pretium doloris ; que cette demande fait double emploi avec celle qui vient d'être examinée, relative aux surcoûts qu'auraient engendré les
retards dans les livraisons, et avec celle qui est par ailleurs formée au titre du préjudice moral et financier ;
- qu'il est en revanche certain que la société V3 J a changé de fournisseur et que l'attitude de la société SHUCO INTERNATIONAL explique au moins pour partie ce changement ; qu'il est aussi constant que par la faute de sa cocontractante la société REALCO a perdu de sa crédibilité auprès des opérateurs publics ou para-publics qui étaient ses clients et qu'au total c'est à juste titre que le tribunal a évalué ce chef de préjudice à la somme de 60.000 ç ;
Attendu pour le surplus sur la demande principale de la société SHUCO INTERNATIONAL que la société REALCO ne conteste pas l'existence de factures impayées pour 119.925,61 ç mais invoque l'inexécution par son fournisseur de ses propres obligations et prétend qu'elle était en droit de refuser de payer ; qu'il n'en demeure pas moins vrai que les matériaux facturés ont été livrés, que la société appelante a sur ce point rempli ses obligations et que l'intimée doit aujourd'hui apurer sa dette ;
Attendu qu'il convient en définitive de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ;
Attendu que la société SHUCO INTERNATIONAL qui succombe pour l'essentiel doit être condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à l'intimée la somme supplémentaire de 1.500 ç par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Déclare irrecevables les conclusions déposées par la société REALCO le 29 septembre 2006 et les conclusions en réplique déposées par la société SHUCO INTERNATIONAL le 9 octobre 2006, après qu'ait été rendue l'ordonnance de clôture ;
Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions,
Et y ajoutant,
Condamne la société SHUCO INTERNATIONAL aux dépens d'appel et autorise la SCP NIDECKER/PRIEU-PHILIPPOT, avoués associés, à recouvrer directement contre elle ceux des dépens dont elle aurait fait l'avance sans avoir reçu provision suffisante ;
La condamne en outre à payer à la société REALCO la somme de 1.500 ç par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;LE GREFFIER
LE PRÉSIDENT

M. LEBREUIL