RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRÊT DU 25 Janvier 2007
(no 8,7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05 / 05067
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Décembre 2004 par le conseil de prud'hommes de Paris section commerce RG no 03 / 02173

SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES
Port de la Conférence
Pont de l'Alma-Rive Droite
75008 PARIS
représentée par Me Régine DE LA MORINERIE, avocat au barreau de PARIS, (D 1433)

Monsieur Eric X...


comparant, assisté de Me Dahbia MESBAHI, avocat au barreau de PARIS (D 1580)
SYNDICAT CFDT HÔTELLERIE TOURISME RESTAURATION ILE DE FRANCE
85, rue Charlot
75003 PARIS
non comparant, ni représenté,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Novembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Mary VEILLE, Président
Monsieur Roland LÉO, Conseiller
Madame Régine BERTRAND-ROYER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Sabrina RAPACCIULO, lors des débats

-réputé contradictoire
-prononcé publiquement par Monsieur Jean-Marie VEILLE, Président
-signé par Monsieur Jean-Mary VEILLE, Président et par Madame Nadine LAVILLE, greffier présent lors du prononcé.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Vu le jugement du 17 décembre 2004 du conseil de prud'hommes de PARIS qui a :
-dit que le licenciement de M. Eric X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M.X... :
* avec intérêt de droit à compter du prononcé du jugement :
-20. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-6. 098,91  à titre d'indemnité de licenciement ;
-7. 500  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
-rejeté le surplus des demandes ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M.X... 300  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France 100  à titre de dommages et intérêts avec intérêts de droit à compter du prononcé du jugement et 100  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
Vu les déclarations d'appel des 24 mars,5 et 7 avril 2005 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, de M.X... et du syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France portant sur la totalité de la décision.
Vu les conclusions du 30 novembre 2006 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux termes desquelles elle demande à la Cour d'infirmer le jugement, de débouter les parties de leurs demandes et de condamner M.X... à lui payer 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions du 30 novembre 2006 de M.X... aux termes desquelles il demande à la Cour :
-de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral ;
-de l'infirmer pour le surplus et de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer :
-57. 814,37  à titre de dommages et intérêts au titre du complément de salaire en application de la répartition ;
-16. 237,11  à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de 1998 à 2002 ;
-1. 623,71  au titre des congés payés incidents ;
-9. 916,45  à titre de rappel de salaire de 1998 à 2002 ;
-991,64  au titre des congés payés incidents ;
-2. 105,64  au titre du repos compensateur ;
-7. 303,70  au titre des jours fériés de 1998 à 2002 ;
-730,37  au titre des congés payés incidents ;
-4. 940,16  au titre du préavis ;
-494,09  au titre des congés payés incidents ;
-8. 777,09  à titre d'indemnité de licenciement ;
-14. 824,08  à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ;
-44. 472,24  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-5. 000  à titre de dommages et intérêts en raison des circonstances vexatoires ;
-15. 000  au titre des dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
-5. 000  au titre de l'atteinte au droit syndical.
-subsidiairement, de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer :
-3. 857,97  à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;
-385,79  au titre des congés payés incidents ;
-30. 000  à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer 1. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
M.X... a été engagé par la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, à compter du mois de juin 1989, en qualité de " stewart " suivant plusieurs contrats à durée déterminée, puis, à compter du 1er mars 1993, il a été employé à durée indéterminée et, en dernier lieu, il exerçait les fonctions de commissaire de bord.
Il a été licencié par une lettre du 14 octobre 2002 pour avoir, sans autorisation, " débuté une mission le 4 juillet 2002 pour le compte D'AMPLITUDE CONCEPT et, le 3 octobre 2002, une mission pour le compte d'EUROBAR ".
Au moment de son licenciement, M.X... percevait un salaire mensuel moyen calculé au pourcentage de 2. 907,22 .
SUR CE, LA COUR
Sur les modalités de la rémunération de M.X...
L'article L. 147. 1 du code du travail dispose que dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par tout employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toute somme remise volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisé par lui, doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES soutient qu'aux termes du contrat de travail de M.X..., sa rémunération était calculée sur la base de 10 % de 60 % ou, ce qui est équivalent, de 15 % de 40 % du chiffre d'affaires de la restauration, soit 6 % des recettes de ce service.
M.X... répond que, selon la loi GODARD, les sommes collectées doivent être intégralement reversées au personnel en contact avec la clientèle et que l'employeur est tenu de justifier l'encaissement et la distribution des sommes correspondantes et conclut que son salaire devait être calculé sur 15 % de 60 % des recettes.
Aucun contrat de travail à durée indéterminée signé entre la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES et M.X... n'est produit aux débats et ne figure dans le bordereau de communication de pièces de l'employeur, alors que, dans sa note d'information pour la saison 1981 destinée à l'ensemble des salariés, la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES a précisé que " par exécution inéluctable de jugements et expertises, une répartition égale pour tous, selon les modalités des décrets d'application de la loi GODARD, portera sur 10 % de 60 % du chiffre d'affaires et qu'une réserve de 5 % reste à la disposition du gérant (et est) attribuable à sa discrétion ".
Cette dernière disposition est contraire à celle du code du travail ci-dessus rappelée laquelle dispose que toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage ainsi que toute somme remise volontairement par les clients doivent être intégralement remises au salarié.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES ne pouvait donc pas distraire de façon discrétionnaire 5 % des recettes de la restauration affecté au paiement des salariés rémunérés au pourcentage et indiquer, dans le règlement intérieur de l'entreprise et dans les contrats de travail, que la " masse correspondait aux 15 % légaux prélevés sur 40 % de la recette totale du service restauration ".
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES produit aux débats une expertise privée de M.Z..., expert auprès de la cour d'appel de Paris, qui ne peut pas être retenue comme moyen de preuve car elle n'a pas été réalisée contradictoirement et prend en compte les seules affirmations de l'employeur notamment quant aux modalités du calcul du salaire.
Le salaire de M.X... devait donc être calculé sur la base de 15 % de 60 % du chiffre d'affaires et le jugement doit être infirmé de ce chef de demande.
Sur les rappels de salaire et d'heures supplémentaires de M.X...
M.X... ayant saisi le conseil de prud'hommes le 18 février 2003, toute demande de rappel de salaires ou d'heures supplémentaires pour une période antérieure au 17 février 1998 est prescrite et, en conséquence, M.X... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de l'absence de versement antérieurement à cette date du complément de salaire résultant de la répartition, cette demande s'analysant en un rappel de salaire à compter de 1984.
Il doit être également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, la mauvaise foi de l'employeur n'étant pas démontrée.
En l'absence de dispositions contractuelles écrites quant à la durée du travail, la rémunération de M.X... doit donc être calculée selon un horaire hebdomadaire de 39 heures jusqu'en janvier 2000 et de 35 heures au-delà.
Par ailleurs, aucune convention de forfait mentionnant le nombre d'heures supplémentaires n'ayant été signée par M.X..., sa rémunération ne comprend donc pas le paiement de ces heures.
Au vu des bulletins de paie de M.X..., sur lesquels figure le nombre d'heures de travail effectuées, il lui est dû :
-16. 237,11  à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de 1998 à 2002 ;
-1. 623,71  au titre des congés payés incidents ;
-9. 916,45  à titre de rappel de salaire de 1998 à 2002 ;
-991,64  au titre des congés payés incidents ;
-2. 105,64  au titre du repos compensateur.
En conséquence, le salaire mensuel brut de M.X... doit être fixé à 2. 470,68 .
Sur le licenciement
Le 25 juin 2002, par lettre recommandée avec accusé de réception adressée à la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, la CFDT lui communiquait la liste de ses candidats pour l'élection de la délégation unique du personnel et du comité d'entreprise pour le premier tour.
Il résulte des dispositions combinées des articles L. 425. 1 et L. 436. 1 du code du travail qu'au moment de son licenciement, M X... était protégé par les dispositions légales dont bénéficie le salarié candidat à une élection professionnelle, peu important qu'il n'ait pas maintenu sa candidature au second tour.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES n'ayant pas demandé l'autorisation de l'inspection du travail pour licencier M.X..., son licenciement est nul.
Il doit donc lui être alloué 14. 824,08  à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, étant précisé que la période de protection s'étendant du 25 juin 2002 au 25 décembre 2002, M.X... est fondé à réclamer l'équivalent de six mois de salaire.
Compte tenu des éléments du dossier et notamment de l'ancienneté de M.X..., il lui sera alloué 40. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs, M.X... est fondé à réclamer 8. 777,09  à titre d'indemnité de licenciement.
Enfin, il doit être débouté de sa demande de préavis et au titre des congés payés incidents qui lui ont été réglés ainsi qu'il résulte d'une lettre du 25 octobre 2002 du salarié.
Le jugement sera infirmé de ces chefs de demande.
Sur les jours fériés de 1998 à 2002
M.X... sollicite le paiement des jours fériés travaillés qui, selon l'article 14 du règlement intérieur, doivent être majorés de 100 %.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES répond que M.X... a été rempli de ses droits.
Néanmoins, les feuilles de paie du salarié ne mentionnent pas de versement à ce titre.
Il lui est donc dû 7. 303,70  au titre des jours fériés de 1998 à 2002 et 730,37  au titre des congés payés incidents.
Le jugement sera infirmé de ce chef de demande.
Sur le harcèlement moral
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a jugé que M.X... avait été victime d'un harcèlement moral.
Par ailleurs, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du montant des sommes qui lui étaient dues.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur l'atteinte à l'exercice du droit syndical
M.X... soutient que la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES a entravé de façon systématique l'action de la section syndicale CFDT dont il faisait partie et a multiplié les brimades et les vexations.
L'emploi par le président de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES de termes peu amènes à l'égard du salarié, aussi regrettables qu'ils puissent être, ne suffisent pas à caractériser une atteinte à l'exercice du droit syndical.
M.X... doit donc être débouté de cette demande.
Sur les dommages et intérêts réclamés par M.X...
M.X... doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de son licenciement, celui-ci ne démontrant pas que l'employeur aurait agi de façon brutale en le mettant à pied de façon conservatoire ou aurait porté atteinte à sa vie privée en ayant recours au service d'un cabinet privé d'enquête.
Sur les dommages et intérêts alloués au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a alloué 100  au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur les demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les dépens
Il est équitable de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M.X... 800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, qui succombe, doit être condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement du 17 décembre 2004 du conseil de prud'hommes de PARIS en ce qu'il a accordé à M.X... une indemnité à hauteur de 7. 500  pour harcèlement moral et a alloué au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France des dommages et intérêts et une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau ;
Dit que le licenciement de M.X... est nul.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M.X..., avec intérêts de droit à compter du prononcé de l'arrêt :
-40. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;
-14. 824,08  à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ;
-8. 777,09  à titre d'indemnité de licenciement ;
-16. 237,11  à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de 1998 à 2002 ;
-1. 623,71  au titre des congés payés incidents ;
-9. 916,45  à titre de rappel de salaire de 1998 à 2002 ;
-991,64  au titre des congés payés incidents ;
-2. 105,64  au titre du repos compensateur ;
-7. 303,70  au titre des jours fériés de 1998 à 2002 ;
-730,37  au titre des congés payés incidents.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à M.X... verser à 800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT