Fédération des Associations pour Adultes et Jeunes Handicapés (APAJH) prise en la personne de son représentant statuaire ou légal en exercice, domicilié de droit au siège social.
Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2021

No RG 21/00122 - No Portalis DBVF-V-B7F-FUBL
Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TROYES, décision attaquée en date du 27 Septembre 2017, enregistrée sous le no F16/00263
Arrêt Au fond, origine Cour d'Appel de REIMS, décision attaquée en date du 27 Février 2019, enregistrée sous le no 17/02719
Arrêt Au fond, origine Cour de Cassation de PARIS, décision attaquée en date du 06 Janvier 2021, enregistrée sous le no X19-14.747
APPELANT :

[Adresse 4]
[Localité 11]
représenté par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, et Me Corinne LINVAL, avocat au barreau de l'AUBE

Fédération des Associations pour Adultes et Jeunes Handicapés (APAJH) prise en la personne de son représentant statuaire ou légal en exercice, domicilié de droit au siège social.
[Adresse 10]
[Localité 3]
représentée par Me Fabien KOVAC de la SCP DGK AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON et Me Géraldine TERRADE, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Septembre 2021 en audience publique devant la Cour composée de :
Olivier MANSION, Président de chambre, Président,
Gérard LAUNOY, Conseiller,
Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,
qui en ont délibéré,
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Safia BENSOT,
ARRÊT rendu contradictoirement,
PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Safia BENSOT, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Le 16 septembre 2013, M. [M] [E] a été embauché par la Fédération des Associations Pour Adultes et Jeunes Handicapés (APAJH), en qualité de chef de service éducatif (coefficient 770, statut cadre, classe 2 niveau II), dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée régi par la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966.
Le lieu habituel de son travail était fixé au Foyer de vie et au Foyer d'accueil médicalisé sis [Adresse 1]).
A partir du 4 janvier 2016, il a été placé en arrêt de travail.
Le 8 juillet 2016, il a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 21 juillet suivant. Il ne s'y est pas présenté, mais a saisi, le 21 juillet 2016, le conseil de prud'hommes de Troyes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, d'une demande de rappel d'heures supplémentaires, d'une demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, d'une demande indemnitaire pour manquement à l'obligation de sécurité et de diverses demandes d'indemnités liées à la rupture de la relation de travail.
Par lettre recommandée du 28 juillet 2016, son employeur lui a notifié son licenciement pour absence prolongée perturbant gravement le fonctionnement de l'association et nécessitant son remplacement définitif.
M. [E] a ajouté à ses prétentions la contestation de son licenciement ainsi que des demandes indemnitaires pour harcèlement moral et manquement à l'obligation de prévention du harcèlement moral.
Statuant le 27 septembre 2017, le conseil de prud'hommes a estimé que ni un harcèlement moral, ni une surcharge de travail n'étaient caractérisés, que des heures supplémentaires ne pouvaient être effectuées qu'à la demande de l'employeur et devaient donner lieu à récupération, que le salarié ne s'expliquait pas sur le préjudice distinct attaché au prétendu harcèlement ou aux manquements aux règles relatives à l'amplitude de travail et au temps de repos et que, vu l'importance des fonctions du salarié, son absence, palliée provisoirement les premiers mois, nécessitait son remplacement définitif.
En conséquence, il a :
- dit n'y avoir lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail,
- dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse,
- débouté le salarié de l'ensemble de ses demandes,
- condamné le salarié à payer à l'employeur 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur l'appel interjeté par M. [E], la chambre sociale de la cour d'appel de Reims, par arrêt du 27 février 2019, a au contraire retenu que l'employeur avait implicitement accepté l'exécution d'heures supplémentaires, qu'il ne démontrait pas que son salarié avait été rempli de son droit à récupération, qu'il ne justifiait ni avoir abordé avec son salarié la question de sa charge de travail, ni lui avoir imposé de respecter les règles légales en matière d'amplitude maximale de travail et de temps de repos, qu'un harcèlement managérial résultait de la dévalorisation de son travail, d'humiliations en présence du personnel et d'insultes publiques, que le défaut de préservation contre le harcèlement moral n'était à envisager que comme manquement à l'obligation de sécurité pesant sur l'employeur, que le défaut de paiement intégral des heures supplémentaires et les faits de harcèlement justifiaient la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul et que l'intention de l'employeur de dissimuler une partie des heures travaillées se déduisait du volume d'heures en cause et du défaut de prise en compte des décomptes communiqués par le salarié pendant l'exécution du contrat.
Elle a donc :
- infirmé le jugement déféré sauf en ce qu‘il avait débouté M. [E] de sa demande de dommages-intérêts pour manquement de son employeur à l'obligation de prévention du harcèlement moral,
- prononcé, à effet du 28 juillet 2016, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur, produisant les effets d'un licenciement nul,
- condamné la Fédération des APAJH à payer à M. [E] les sommes suivantes :
* 104.972,62 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires de 2013 à 2015 inclus, outre 10.497,26 euros pour les congés payés afférents,
* 4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,
* 2.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de sécurité de résultat résultant de la violation des amplitudes maximales de temps de travail et des temps de repos,
* 10.470,94 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 44.800 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,
* 38.458,38 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- précisé que toutes les condamnations étaient prononcées sous réserve de déduire les cotisations salariales ou sociales éventuellement applicables,
- débouté la Fédération des APAJH de sa demande en paiement d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance,
Y ajoutant :
- dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande subsidiaire formée par M. [E],
- débouté la Fédération des APAJH de sa demande en paiement fondée sur l‘article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel,
- condamné cette Fédération à payer à M. [E] 2.000 euros sur le fondement de cet article 700, en première instance et à hauteur d‘appel,
- condamné cette Fédération aux dépens d'appel.
Par arrêt du 6 janvier 2021, la chambre sociale de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé l'arrêt précité de la cour d'appel de Reims, sauf en ce qu'il condamne la Fédération des APAJH à payer à M. [E] la somme de 4.000 euros de dommages-intérêts au titre du harcèlement moral,
- remis, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appe| de Dijon,
- condamné M. [E] aux dépens.
Cette cassation partielle est fondée sur l'omission de la cour d'appel de répondre aux conclusions de l'employeur qui soutenait n'avoir jamais demandé au salarié d'accomplir un travail au service de l'entreprise pendant ses temps d'astreinte, de sorte que le décompte d'heures supplémentaires invoqué par le salarié, qui incluait des heures de travail prétendument effectuées à domicile pendant les temps d'astreinte, pour lesquels il percevait une contrepartie financière, lesdites heures ne pouvant être décomptées comme étant du temps de travail effectif.
M. [E] a régularisé, le 28 janvier 2021, une déclaration de saisine de la cour d'appel de Dijon.
Par ses dernières conclusions signifiées le 26 mars 2021, M. [E] demande à la cour, avec l'infirmation du jugement déféré, de :
A titre principal,
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et dire qu'elle produira les effets d'un licenciement nul ou, subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse,
A titre subsidiaire,
- juger que le licenciement est nul ou, subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse,
En tout état de cause, sur la base d'un salaire mensuel brut de référence de 6.409,73 euros (base 35 heures) reconstitué avec les heures supplémentaires,
- condamner son adversaire à lui payer :
* 64.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle ni sérieuse,
* 10.470,94 euros à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 13.633,39 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2013, outre 1.363,33 euros de congés payés afférents,
* 42.776,81 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2014, outre 4.277 euros de congés payés afférents,
* 48.562,42 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires pour l'année 2015, outre 4.856 euros de congés payés afférents,
* 38.458,38 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
* 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques psychosociaux,
* 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat résultant de la violation des amplitudes maximales de temps de travail et des temps de repos,
* 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner son adversaire aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Par ses plus récentes conclusions signifiées le 19 mai 2021, la Fédération des APAJH prie la cour de :
- rejeter la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
- juger que les demandes en rappel d'heures supplémentaires sont infondées et injustifiées,
- juger le licenciement bien fondé,
- en conséquence, débouter M. [E] de l'ensemble de ses demandes,
- confirmer le jugement déféré,
- y ajoutant, condamner M. [E] à verser 5 .000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais exposés en appel.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.
La clôture a été prononcée par ordonnance du 26 août 2021, l'affaire étant fixée à l'audience de plaidoiries du 14 septembre 2021, date à laquelle l'arrêt a été mis en délibéré à ce jour.
MOTIFS DE LA DÉCISION DE LA COUR
Sur les heures supplémentaires
Il résulte des articles L. 1371-2 et L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
M. [E] ne communique pas seulement des messages informatiques professionnels envoyés très tôt ou très tard dans la journée, mais aussi, pour toute la période de son emploi, un tableau présentant jour par jour ses horaires de travail prétendus, y compris les pauses méridiennes (pièce no 32 de son dossier). Ce tableau met la Fédération des APAJH en mesure de présenter ses observations. Il est sans incidence qu'il n'ait été communiqué qu'après l'introduction de l'instance.
Le contrat de travail de M. [E] fixe son horaire de travail normal à 151,67 heures par mois, l'employeur se réservant le droit de lui demander d'effectuer des heures supplémentaires. La répartition de ses heures de travail devait être fixée dans un planning annexé au contrat et modifiable (article 5). Cependant aucune des parties ne communique un tel planning.
Les bulletins de paie font apparaître l'octroi de jours de repos rémunérés au titre de la réduction de temps de travail (RTT) à hauteur de 18 jours par an. Ces repos correspondent à ceux visés par l'article 20.4 de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966 applicable au personnel d'encadrement.
L'employeur est donc bien fondé à soutenir que seules les heures travaillées au-delà de la limite hebdomadaire de 39 heures sont à rémunérer comme des heures supplémentaires.
Selon l'organigramme communiqué, M. [E], chef de service, était placé sous l'autorité de [L] [A], directrice du pôle vie sociale et grande dépendance, et avait un pouvoir hiérarchique sur une quarantaine de personnes :
- une secrétaire,
- un service médical et paramédical occupant une psychologue, une infirmière et trois aides-soignantes,
- un service éducatif réunissant quinze aides médico-psychologiques, trois éducateurs spécialisés, un moniteur éducateur, un animateur, un moniteur d'atelier et un professeur d'éducation physique,
- des services généraux regroupant quatre agents de service, une maîtresse de maison, une lingère et cinq surveillants de nuit.
D'après la fiche de fonction applicable, il était responsable de la coordination des équipes et de la mise en oeuvre des projets personnalisés d'accompagnement du public en situation de handicap mental accueilli.
Le management des équipes se déclinait en :
- des tâches d'organisation du travail (planning, emploi du temps, remplacement, transports...),
- la transmission des informations nécessaires à l'élaboration des paies,
- l'animation de réunions tendant à l'information et à la communication,
- la conduite des entretiens d'activité et des entretiens professionnels,
- le suivi de l'état des caisses des activités courantes en lien avec le service de comptabilité,
- la communication avec les représentants légaux, les familles et les partenaires,
- la recherche et le soutien de partenariats,
- la représentation de la structure par délégation.
La coordination des projets personnalisés d'accompagnement comprenait :
- une participation à l'élaboration de projets, la coordination des réunions afférentes (planification, invitation, animation), la validation des objectifs et actions, la mise à jour des projets et des dossiers des personnes accompagnées,
- le contrôle de la mise en place des actions auprès de référents/pilotes d'actions, le contrôle de l'atteinte des objectifs,
- la mesure de l'atteinte des objectifs et de la mise en place des actions.
La fiche de fonction envisage également des astreintes ainsi que le signalement de tout dysfonctionnement contraire au respect du système d'amélioration continue qualité sécurité environnement, du règlement intérieur et des consignes de sécurité.
Le travail s'exerçait sur un foyer de vie de 36 places pour des personnes ne nécessitant pas une surveillance médicale et des soins constants et sur un foyer d'accueil médicalisé de 12 places avec des espaces communs aux deux entités.
Les attestations des salariés [O] [R], [P] [C], [U] [K], [V] [D], [T] [J] et [V] [I] présentent M. [E] comme surchargé de travail. Même si, en certains points de leurs attestations respectives, ces témoins se livrent à des jugements de valeur montrant une grave mésentente avec la directrice [A], leurs dires apparaissent objectifs et circonstanciés en ce qui concerne la charge de travail de M. [E]. Ils sont corroborés par :
- la lettre de démission de la précédente chef de service [S] [W] qui, le 30 juin 2013, a invoqué une durée hebdomadaire de travail moyenne de 50 heures, compte tenu notamment de tâches supplémentaires hors des fonctions attribuées,
- le rapport d'inspection provisoire établi le 18 décembre 2015 par le Conseil départemental de l'Aube qui a :
* constaté qu'en l'absence de la directrice, présente au moins les mardis et mercredis, ses tâches étaient subdélégués au chef de service qui assurait le management de proximité,
* exposé que pour établir les plannings de service, M. [E] ne disposait pas d'un logiciel d'aide à la planification connecté à d'autres logiciels métiers, comme celui de la paie (la cour constate effectivement l'envoi de nombreux messages informatiques pour communiquer des éléments nécessaires au calcul des salaires par le service compétent), qu'un tel logiciel n'avait pas non plus été mis en place pour le partage des informations ou la réalisation d'actes administratifs, d'où un éparpillement de nombreux documents sur supports papier nécessitant un travail de coordination,
* précisé que le chef de service devait assurer des missions ne relevant pas de sa compétence au point que l'ampleur de sa tâche ne lui permettait pas de s'investir suffisamment dans l'encadrement de proximité de ses équipes et qu'il était indispensable de le décharger de tâches administratives, d'en simplifier d'autres comme l'établissement des plannings et de limiter son intervention en cas de délégation.
Le dossier montre en outre que M. [E] recevait délégation spéciale, pendant les périodes de fermeture du service des ressources humaines, pour recruter des salariés dans le cadre de contrats de travail à durée déterminée de remplacement.
Le Conseil départemental a émis des préconisations susceptibles d'alourdir la tâche du chef de service : augmenter le nombre de réunions dans chaque unité de résidents (une par semaine au lieu d'une toutes les trois semaines), mettre en place une analyse des pratiques et des supervisions, compléter le plan de formation, revoir la démarche qualité. La salariée [R] y fait référence dans son attestation en indiquant qu'à la fin de 2015, la démarche de qualité a occasionné un travail administratif supplémentaire à M. [E]. Dans ce contexte, l'employeur ne peut pas soutenir que le fait pour M. [E] d'accepter des tâches relevant de ses missions contredirait la thèse d'une surcharge de travail.
L'attestation de [T] [J] signalant des soucis touchant à la maintenance des installations est corroborée par celle de [F] [G] qui, relatant les difficultés rencontrées lors de l'ouverture de l'établissement en 2012, y inclut des problèmes techniques particuliers affectant les locaux.
Face à ces éléments, la cour ne peut pas accorder de valeur probante au témoignage de [Y] [H], successeur de M. [E], qui affirme effectuer peu d'heures supplémentaires.
Les considérations sur l'importance de la charge de travail éclairent le débat sur les heures de début et de fin du travail.
Les témoins déjà cités font état de la présence de M. [E] sur le lieu de travail dès 7 heures et encore à 21 heures, parfois au-delà. Un tel fait ne peut cependant pas être considéré comme systématique alors que :
- le 2 novembre 2015, alors que Mme [A] lui demandait de venir dès 9 heures plutôt qu'à 11 heures pour un besoin particulier, il a répondu qu'il viendrait seulement à 9 heures 15, devant s'occuper de deux jeunes enfants en l'absence de leur mère travaillant de nuit,
- à plusieurs reprises, à l'occasion de difficultés de fonctionnement de sa messagerie, il a fourni des horaires pour le joindre limités dans la journée.
De plus, il y a lieu d'introduire dans l'appréciation des faits la circonstance que certains messages professionnels envoyés très tôt ou très tard dans la journée se situent durant des semaines d'astreinte à domicile, ordinairement deux semaines par mois pour M. [E] en alternance avec d'autres cadres.
La cour a procédé à l'analyse des très nombreux messages rassemblés sous les cotes 21/1, 21/2 et 21/3 du dossier de M. [E].
Pour 2013, il apparaît essentiellement :
- des messages dès 7 heures le 5 décembre, relatifs à des sorties occasionnelles de résidents et à une erreur sur l'état prévisionnel des résidents,
- le 6 décembre, un message à 7 h 51 sur le déplacement d'un résident à l'extérieur,
- deux fois un unique message entre 19 et 20 heures,
- cinq fois plusieurs messages entre 19 et 20 heures sur divers sujets (maintenance, tableau de résidents, circulaire, caisse, incident avec un résident),
- quatre fois des messages au-delà de 20 heures au sujet de l'absence d'un salarié, de son remplacement, de congés, de plannings ; si certains sont concentrés sur une période d'une heure à deux heures, ils sont parfois très discontinus (20 h 14 le 20 décembre, puis entre 2 h 14 et 2 h 55 le 21 décembre, 20 h 03 puis 22 h 43, puis 1 h 38 dans la nuit du 20 au 21 décembre),
- deux fois des messages le samedi (le 9 novembre, de 9 h 08 à 9 h 30 puis à 20 h 01 ; le 7 décembre à 21 h 28),
- le dimanche 8 décembre, un message à 7 h 38 pour demander un avis sur l'organisation du travail, à 23 h 40 pour annoncer un nouveau planning, puis à 0 h 22 et 0 h 28 pour communiquer des éléments de paie et des justificatifs de caisse.
Une partie des messages montre une prolongation de la journée de travail au-delà de 18 ou 19 heures sur le lieu même du travail, comme le 29 novembre où M. [E] a dû rappeler un parent d'un résident pour régler un incident, ou les jours où on constate une succession ininterrompue de messages qui ont été l'aboutissement d'un travail de lecture de documents et d'élaboration d'une transmission, d'une réponse ou d'une demande faite à d'autres salariés.
Hors ces cas, les messages ont été manifestement envoyés à un moment où M. [E] n'était pas à son bureau. Leur caractère discontinu ne fait pas présumer un travail prolongé durant toute la soirée, mais au contraire une distribution autonome du temps entre des activités de la vie privée et quelques moments de travail.
Leur nature ne permet pas de les rattacher à des tâches inhérentes à une astreinte : M. [E] n'a jamais été saisi cette année-là d'incident survenu au cours de la soirée ou de la nuit.
En 2014, on constate :
- 13 fois des messages avant 8 heures non rattachables au service d'astreinte, mais relatifs à diverses missions ordinaires (projets pour les résidents, prise des médicaments, fixation de rendez-vous, visites médicales, congés, plannings, absences, sortie de résidents, demande de contrat à durée déterminée, demande de commande de matériel, annonce de l'arrivée d'un nouveau salarié, maintenance de matériel) ; on relève spécialement le 17 septembre des messages envoyés sur le lieu de travail à la suite d'un contrôle inopiné des services à partir de 4 heures et, le 14 octobre, des messages dès 4 h 04 ;
- 16 fois l'envoi limité à un ou deux messages entre 19 et 20 heures ;
- 15 fois l'envoi de messages discontinus à partir de 19 heures et au-delà de 20 heures ou de messages isolés au-delà de 20 heures ;
- 10 fois des séquences continues d'envois de messages montrant que M. [E] a consacré tout ou partie de la soirée à traiter des mails et y répondre ;
- le samedi, des messages le 15 février (entre 5 h 45 et 6 h 19 au sujet de rendez-vous, de convocations à visite médicale et du tableau de présence des résidents), le 29 mars (de 7 h 21 à 8 h 14, puis à 13 h 44 pour des tableaux d'activité de résidents et des modifications de planning en raison de l'organisation d'un emploi à mi-temps thérapeutique), le 12 juillet (messages à 12 h 04 pour fixer une réunion, modifier le planning, signaler le nombre de repas à servir) ;
- le dimanche, des messages le 16 février (à 8 h 25 pour un prévisionnel de présence de résidents, 20 h 46 pour une modification de plannings), le 18 mai (à 9 h 30 et 9 h 43 pour des modifications horaires, vers 14 h 30 au sujet d'un bris de matériel et d'un congé de maladie, entre 15 h 04 et 15 h 15 au sujet d'une commande à faire et de l'orientation de certains résidents), le 6 juillet (à 11 h 41 au sujet du prévisionnel de présence des résidents et d'éléments de paie), et le 19 octobre (à 14 h 51 pour une action de formation et 15 h 21 pour présenter une nouvelle infirmière).
Un seul épisode se rattache clairement au service d'astreinte : le 10 septembre 2014, M. [E] a dû contacter dans la soirée des réparateurs pour résoudre le défaut de production d'eau chaude. Cependant il a traité le problème depuis son domicile et n'a pas eu à se déplacer de sorte que le temps afférent ne peut pas être considéré comme du temps de travail effectif.
Les autres messages touchent aux activités normales du salarié comme en 2013. Si certains ne présentent pas de caractère d'urgence, d'autres sont relatifs à des difficultés devant être réglées sans délai (comme l'absence, signalée avant le début de l'astreinte, et le remplacement de salariés) ou rapidement (comme des réparations, la fixation de rendez-vous, les modalités d'un signalement pour maltraitance, les modalités de distribution de médicaments, les demandes de recrutement de salariés de remplacement).
La cour note en outre qu'en même temps qu'il statuait sur l'absence d'un salarié, il avait à le signaler au prestataire chargé de nourrir les résidents et le personnel pour actualiser le nombre de repas à prévoir le lendemain.
Pour 2015, on relève :
- 24 fois des messages avant 8 heures, outre deux fois des messages isolés très tôt vers 4 heures qui ne paraissent pas correspondre à une présence sur le lieu du travail,
- 18 fois l'envoi d'un ou deux messages entre 19 et 20 heures, une fois trois messages,
- 22 fois l'envoi de messages discontinus à partir de 19 heures et au-delà de 20 heures ou de messages isolés au-delà de 20 heures ;
- 10 fois des séquences continues d'envois de messages montrant que M. [E] a consacré tout ou partie de la soirée à traiter des mails et y répondre.
L'activité les samedis et dimanches a eu tendance à s'accroître :
- le samedi, le 14 janvier (10 h 42 pour des plannings, 15 h 38 au sujet d'adresses informatiques), le 28 mars (à 7 h 11 sur un précédent incident avec un résident, une absence de salarié, à 19 h 35 sur un rendez-vous pour signer un contrat avec un résident), le 4 avril (à 17 h 07 sur l'absence d'un salarié), le 11 avril (entre 7 h 12 et 8 h 44 au sujet de relations avec la MDPH), le 18 avril (à 8 h 49 au sujet d'une absence, de repas et de remplacement), le 25 avril (à 6 h 33 pour un partenariat, un rendez-vous médical et une sortie pour des résidents), le 6 juin (8 h 21 au sujet d'une absence, 15 h 40 pour des éléments de paie, 17 h 07 au sujet d'un résident et de l'heure des repas, 18 h 21 sur une commande de matériel), le 13 juin (10 h 42 au sujet des horaires), le 14 octobre (à 4 h 33 sur des dégâts à une voiture, 4 h49 sur les repas, 6 h 16 sur une absence, 6 h 27 sur des plannings et compensations d'horaire), le 28 novembre (à 13 h 18 sur le prévisionnel de résidents), et le 2 janvier 2016 (13 h 03 sur un recrutement, 14 h 27 sur un projet d'accompagnement, 15 h 41 sur des réunions) ;
- le dimanche, le 22 février (12 h 13 sur un rendez-vous et la messagerie), le 1er mars (à 9 h 26 sur des congés et un logiciel antivirus, à 19 h 56 sur un décompte d'heures), le 29 mars (à 7 h 37 sur un recrutement, 9 h 36 sur une absence, 15 h 21 sur les plannings), le 24 mai (à 17 h 16 sur la réunion d'une commission et un retour sur un incident avec un résident), le 31 mai (à 20 h 41 et 20 h 51 sur les repas et le prévisionnel de présence), le 16 août (entre 8 h 42 et 9 h 11 sur les modalités d'une information préoccupante), le 13 septembre (18 h 33 sur une réunion et la sortie d'un résident, 22 h 31 sur un besoin d'accompagnement pour un résident, 23 h 37 sur un compte rendu de réunion), le 1er novembre (à 16 h 47 sur alarme incendie), le 8 novembre (à 19 h 30 au sujet d'un résident, 22 h 15 pour signaler qu'il avait pris des dossiers au bureau, 22 h 50 sur les repas, 23 h 49 sur des éléments de paie), le 20 décembre (20 h 54 au sujet d'un résident) et le 3 janvier 2016 (à 10 h 09 sur les plannings, 11 h 20 sur un projet personnalisé, 21 h 02 sur des réunions pour de tels projets).
L'événement du 1er novembre 2015 relève des tâches d'astreinte puisqu'il s'est agi d'une alarme incendie avec appel des pompiers et évacuation de résidents. M. [E] a dû se déplacer, a contrôlé les bâtiments et a fait intervenir un prestataire sur des installations de la cuisine en cause dans le déclenchement de l'alarme. Ce travail, qui a duré au moins trois heures, doit être considéré comme un temps de travail effectif. En revanche, le 17 novembre, une interruption de la fourniture d'eau chaude n'a pas donné lieu à déplacement. Il en va de même de la panne d'un fauteuil motorisé le 8 novembre et d'un incident causé par un résident le 9 février.
Les autres tâches correspondent, comme déjà exposé, aux fonctions habituelles de l'intéressé. S'y ajoutent notamment le recensement de grévistes, le signalement de ses propres absences, des questions sur les denrées alimentaires, des échanges sur des projets de loisirs collectifs pour les résidents, l'accusé de réception des délégations pour recruter du personnel de remplacement, des directives sur l'usage de fiches de remplacement et la tenue de classeurs d'entrées et de sorties (apparemment en lien avec les préconisations du rapport de contrôle précité).
En ce qui concerne l'approbation d'heures supplémentaires par l'employeur, ce dernier se prévaut d'annonces faites aux délégués du personnel selon lesquelles :
- les heures supplémentaires ne pourraient être payées, compte tenu de la situation budgétaire, que très exceptionnellement après accord de la direction (réunion du 20 février 2014),
- les salariés devaient tenir un relevé mensuel individuel et veiller à récupérer au fur et à mesure des cycles de travail afin de ne pas aboutir à un reliquat d'heures trop important en fin de cycle et alerter leur chef de service (réunion du 30 septembre 2014).
Cependant la cour constate que la très grande majorité des messages ci-dessus analysées soit avaient pour destinataire la directrice [L] [A], soit lui étaient adressés en copie. Cette responsable hiérarchique avait donc parfaitement connaissance du moment de l'envoi de ces messages.
Dès son entretien annuel d'évaluation du 18 février 2014, M. [E] lui avait signalé que sa charge de travail l'empêchait de répondre à l'ensemble de ses responsabilités dans les délais impartis. Loin de chercher à dissuader M. [E] de travailler au-delà de 18 heures ou à son domicile :
- elle a elle-même sollicité de lui des informations à des heures tardives le dimanche 13 septembre 2015 à 22 h 54 en lui demandant, hors de toute urgence relevant de l'astreinte, s'il avait certains comptes-rendus, ce à quoi il a répondu à 23 h 27 en lui adressant un document,
- elle a débattu avec lui dans la soirée du 11 août 2015 de l'élaboration d'un signalement de maltraitance,
- le 13 juin 2015 à 21 h 40, elle lui a rappelé qu'elle l'avait relancé le 25 avril pour savoir s'il avait contacté ou non un établissement, lui a reproché de n'avoir reçu aucune réponse et lui a reposé la même question ; M. [E] lui ayant répondu le 15 juin à 20 h 34, elle lui a posé une autre question sur ce sujet à 20 h 36, provoquant une réplique à 20 h 40,
- le mardi 24 février 2015, elle l'a sollicité à 18 h 09 au sujet des consignes données en cas de problème survenant un mercredi après-midi en l'absence de cadre.
En dépit des indications données aux délégués du personnel, l'employeur a ainsi donné à M. [E] un accord tacite à l'accomplissement d'heures supplémentaires en dehors du planning envisagé au contrat de travail, qui n'a jamais été communiqué.
De plus, la cour constate qu'aucun système n'a été mis en place pour organiser la récupération de ses heures par M. [E], ce qui fait présumer que la tenue d'un relevé mensuel individuel n'avait pas été envisagé pour lui. Enfin, la cour considère que la surcharge de travail affectant M. [E] l'obligeait à accomplir une partie de ses tâches en dehors de l'horaire hebdomadaire de 35 heures de sorte qu'elle ne permettait aucune récupération d'heures.
Les heures supplémentaires sont à apprécier par semaine civile, c'est-à-dire du lundi au dimanche inclus. Conformément aux tableaux du salarié, la majoration de 50 % ne s'applique qu'à partir de la 9ème heure supplémentaire. Il y a lieu de tenir compte des repos de RTT comme expliqué plus haut.
A partir des distinctions faites ci-dessus entre les tâches relevant du service d'astreinte déjà rémunérées par l'indemnité d'astreinte, les missions exécutées pendant le temps d'astreinte à considérer comme du temps de travail effectif et les autres tâches, la cour acquiert la conviction a droit à un rappel de salaire à hauteur de :
- pour 2013 : 30 heures à majorer de 25 %, soit 639 euros,
- pour 2014 : 100 heures dont 80 à majorer de 25 % et 20 à majorer de 50 %, soit 2.207,03 euros,
- pour 2015 et jusqu'au 3 janvier 2016 : 140 heures à majorer de 25 %, soit 3.087,85 euros,
outre les congés payés afférents.
Sur la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité résultant de la violation des amplitudes maximales de temps de travail et des temps de repos
M. [E] invoque les règles légales relatives à :
- la limitation à 13 heures de l'amplitude maximale de la journée de travail (article L. 3131-1 du code du travail),
- la limitation de la durée maximale de travail à 10 heures par jour (article L. 3121-34), 48 heures sur une seule semaine (article L. 3121-35) et à 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines (article L. 3121-34).
Il en déduit que son employeur a manqué à son obligation de sécurité en lui imposant un rythme et des conditions de travail ne permettant plus de garantir sa santé et sa sécurité.
Selon l'article L. 3131-1 précité, dans sa rédaction applicable durant la période de travail en litige, tout salarié bénéficie d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives.
A partir des constatations faites à l'occasion de la demande d'heures supplémentaires, la cour estime qu'il n'y a eu de dépassement des limites horaires hebdomadaires.
En revanche, la durée du travail a excédé dix heures plusieurs fois en 2013, 2014 et 2015.
Le temps de repos consécutif a été inférieur à onze heures trois fois en 2013, sept fois en 2014, quatorze fois en 2015.
Cette situation a été imposée par la surcharge de travail. Elle a porté préjudice à M. [E] en réduisant son temps de repos et en le contraignant à effectuer certaines tâches à son domicile au détriment de sa vie privée. Eu égard à la durée pendant lequel il a été subi, ce préjudice justifie réparation sous forme d'une indemnité de 2.500 euros.
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé
En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 du code du travail ou en commettant les faits prévus par l'article L. 8221-5 du même code, a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
L'article L. 8221-5, dans sa rédaction applicable en la cause répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.
La cour a retenu un nombre d'heures supplémentaires très inférieur à celui invoqué par M. [E]. Si l'employeur, par l'intermédiaire de ses supérieurs hiérarchiques, avait connaissance de l'envoi de message tôt le matin ou tard le soir, M. [E] disposait d'une certaine autonomie. L'appréciation de l'existence d'heures supplémentaires a été compliquée par l'application de repos de RTT, par le fait que les travaux faits par le salarié à son domicile ont généralement été discontinus et par la distinction à faire, durant ses périodes d'astreinte, entre les tâches déjà rémunérées au titre de l'astreinte et celles à considérer comme du temps effectif de travail.
Il ne résulte donc pas du dossier que l'employeur aurait de façon intentionnelle omis de porter sur les bulletins de paie certaines heures supplémentaires.
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur
Le salarié peut, conformément aux articles 1224 du code civil et L. 1231-1 du code du travail, demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail lorsque son employeur a commis un manquement qui en rend la poursuite impossible. Lorsque le salarié demande une telle résiliation tout en continuant à travailler au service de son employeur, et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher si la demande de résiliation était justifiée et si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement.
M. [E] reproche à son employeur de :
- lui avoir fait subir un harcèlement managérial,
- l'avoir confronté à une surcharge de travail exorbitante, encore aggravée par les injonctions paradoxales de Mme [A] ainsi que les besoins particuliers de formation des salariés, et à l'origine d'un stress professionnel intense,
- s'être livré sur lui à partir de janvier 2015, à la suite de ses interpellations sur sa situation difficile, à des mesures de représailles en le dévalorisant en permanence, en l'humiliant en présence du personnel et même en l'insultant publiquement,
- n'avoir réagi ni aux alertes lancées par lui, notamment lors de son premier entretien annuel et le 20 février 2016, ni au rapport de contrôle précité du 18 décembre 2015,
- avoir fait preuve de déloyauté en recherchant dès mai 2016 des candidats pour le remplacer au lieu d'organiser la reprise de son travail dans des conditions rationalisées,
- avoir ainsi causé son effondrement psychologique, marqué par la prise d'un traitement anti-dépresseur dès mai 2015, puis un burn-out professionnel.
Par une disposition de son arrêt précité du 27 février 2019 non cassée et donc devenue définitive, la cour d'appel de Reims a alloué à M. [E] une somme de 4.000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral.
Les motifs qui forment le soutien de cette disposition sont les suivants :
- sont établis le fait qu'il se prévalait d'une surcharge de travail alors que sa directrice, notamment à compter de janvier 2015, avait dévalorisé en permanence son travail, n'hésitant pas à l'humilier en présence du personnel qu'il encadrait et allant jusqu'à l'insulter publiquement, sans réaction de l'employeur, et l'existence de faits de harcèlement managérial ayant un retentissement sur l'état de santé du salarié, justifiant qu'il soit médicalement suivi à compter de novembre 2015, puis arrêté de façon continue à compter de janvier 2016,
- cette preuve résulte des attestations circonstanciées d'anciens salariés des foyers qui ont relaté les contradictions apportées en réunion à M. [E] par Mme [A] ainsi que les cris qu'ils ont pu entendre au travers des cloisons émanant de cette dernière contre son chef de service,
- M. [E] justifie bénéficier d'un suivi médical depuis novembre 2015 et avoir avisé de cette situation, le 20 février 2016, le directeur territorial de l'APAJH,
- alors que pris dans leur ensemble, ces faits établis font présumer l'existence d'un harcèlement, l'employeur, sauf à critiquer les attestations produites par son salarié, ne produit aucun élément utile permettant de confirmer que l'attitude de la directrice aurait été justifiée, de sorte que le harcèlement moral invoqué est établi.
La chambre sociale de la cour de cassation a jugé, sur le moyen visant cette disposition, qu'il n'était manifestement pas de nature à entraîner la cassation et qu'il n'y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée à son sujet.
Il en ressort que M. [E] a été victime d'un harcèlement moral ayant contribué à la dégradation de son état de santé et à son arrêt de travail pour maladie le 4 janvier 2016.
De juillet à septembre 2015, il avait été suivi par le Centre médico-psychologique de [Localité 9] dont le psychiatre a ordonné l'arrêt de travail pour troubles psycho-pathologiques et estimé qu'un travail de « reconstruction » était nécessaire. Une psychologue a confirmé le 22 février 2016 un état de fatigue et de tristesse.
La lettre de licenciement vise les arrêts de travail qui se sont prolongés jusqu'à août 2016 pour estimer nécessaire le remplacement définitif de M. [E].
Alors que M. [E] avait, par message du 20 février 2016, signalé à son employeur que son arrêt était lié à ses activités professionnelles eu égard à sa surcharge de travail, à l'augmentation du nombre de dossiers et à la détérioration de ses relations avec Mme [A] depuis janvier 2015, l'Association des APAJH ne justifie d'aucune initiative tendant à analyser la charge de travail et les ressorts du conflit apparu avec Mme [A].
Ces faits ont constitué des manquements suffisamment graves pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, avec effet au 28 juillet 2016.
En raison du lien établi entre le harcèlement et la dégradation de l'état de santé, cette résiliation doit produire les effets d'un licenciement nul.
Sur les conséquences pécuniaires du licenciement
Sur le solde d'indemnité conventionnelle de licenciement
M. [E] demande un solde à calculer sur les heures supplémentaires qu'il revendique.
L'article 17 de la convention collective applicable, spécialement invoquée par M. [E], renvoie, en ce qui concerne les cadres, à l'annexe 6 de cette convention.
L'article 10 de cette annexe stipule, pour le cadre licencié qui compte plus de 2 ans d'ancienneté ininterrompue le droit à une indemnité de licenciement distincte du préavis et égale, lorsque le cadre a travaillé en cette qualité durant toute la relation de travail, à un mois par année de service. Il est précisé que le salaire servant de base à l'indemnité de licenciement est le salaire moyen des trois derniers mois de pleine activité.
Sont donc à prendre en considération les heures supplémentaires afférentes aux mois d'octobre, novembre et décembre 2015. La cour retient pour cette période un montant de 990 euros, soit 330 euros par mois.
Il en résulte un supplément d'indemnité de licenciement de 756,25 euros.
Sur la demande de dommages-intérêts pour perte d'emploi
Au moment de la rupture, M. [E] avait acquis une ancienneté de deux ans et dix mois. La Fédération des APAJH occupait habituellement plus de dix salariés au 31 décembre précédent.
Compte tenu des heures supplémentaires, le salaire mensuel de M. [E] représentait 4.413,18 euros.
M. [E] a perçu des allocations de retour à l'emploi jusqu'à septembre 2018. Il ne justifie pas de recherches d'emploi, mais admet qu'il a, en mai 2017, créé sa propre entreprise, dénommée Synergence Consulting ou Cabinet Synergence, dans laquelle il intervient en qualité de coach en organisation et coach de vie. Il ne fournit aucun document sur les revenus tirés de cette activité ; ils apparaissent cependant suffisamment importants pour lui permettre, selon les documents publics de présentation de son entreprise, d'avoir, outre un siège à son propre domicile, deux bureaux à [Localité 3] et un à [Localité 11].
Compte tenu de son ancienneté, des circonstances de la rupture, du montant de sa rémunération, de son âge (né le [Date naissance 2] 1972), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et l'expérience professionnelle fournie qu'il décrit à l'intention de ses actuels clients, de sa situation familiale et des conséquences du licenciement, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction applicable en la cause, la somme de 30.000 euros en réparation du préjudice causé par la rupture de la relation de travail produisant les effets d'un licenciement nul.
Sur l'indemnisation des préjudices distincts
M. [E] soutient qu'en manquant à son obligation de prévention du harcèlement, son employeur a commis une faute justifiant une réparation indemnitaire distincte, compte tenu « de la gravité des agissements de harcèlement moral dont il a été victime et qui ont produit des effets désastreux sur son état de santé, ces agissements destructeurs ayant nécessité qu'il continue d'être suivi par un praticien bien après la rupture ».
Le dossier établit seulement la prolongation de l'arrêt de travail jusqu'au 11 décembre 2016. Le préjudice allégué a déjà été réparé par l'indemnité de 4.000 euros allouée par la cour d'appel de Reims pour harcèlement moral. M. [E] ne justifie pas d'un préjudice distinct.
Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Les dépens doivent incomber à l'association Fédération des APAJH.
Il y a lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [E].
PAR CES MOTIFS

statuant dans les limites de sa saisine,
Infirme le jugement rendu le 27 septembre 2017 par le conseil de prud'hommes de Troyes,
Statuant à nouveau,
Prononce la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur avec effet au 28 juillet 2016 et dit qu'elle entraîne les conséquences d'un licenciement nul,
Condamne l'association Fédération des Associations pour Adultes et Jeunes Handicapés (APAJH) à payer à M. [M] [E] :
- à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires :
* pour 2013 : 639 euros, outre 63,90 euros pour les congés payés afférents,
* pour 2014 : 2.207,03 euros, outre 220,70 euros pour les congés payés afférents,
* pour 2015 et jusqu'au 3 janvier 2016 : 3.087,85 euros, outre 308,78 euros pour les congés payés afférents,
- à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité résultant de la violation des amplitudes maximales de temps de travail et des règles relatives aux temps de repos, la somme, nette de CSG et de CRDS, de 2.500 euros,
- à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement, 756,25 euros,
- à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par la rupture de la relation de travail produisant les effets d'un licenciement nul, la somme, nette de CSG et de CRDS, de 30.000 euros,
- par application de l'article 700 du code de procédure civile, 2.500 euros,
Déboute M. [M] [E] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et de sa demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de prévention des risques psycho-sociaux,
Déboute l'association Fédération des APAJH de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne cette association à payer les dépens de première instance et d'appel.
Le greffierLe président
Safia BENSOTOlivier MANSION