RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 10 Avril 2008
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/10875
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Avril 2006 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 05/04480

1o - Madame Anne X... épouse Y...

75012 PARIS
comparant en personne, assistée de Me Philippe Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : P 91,

2o - SARL MERCURE BROWN
... de Loup
Immeuble Thelem
69009 LYON 09
représentée par Me Jean Pierre COCHET, avocat au barreau de SAINT ETIENNE,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Février 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire, en présence de Mme Irène LEBE, Conseillère.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame Anne Y... a été engagée le 4 janvier 1988 en qualité de VRP exclusif par la société MEDIAC qui commercialise sous son nom des articles de mercerie.
Elle devait 4 jours par semaine prospecter les merceries de détail, les rayons mercerie des grands magasins, les magasins de tissus et d'ameublement et les magasins de bricolage, dans le secteur géographique de Paris et des départements 91, 92, 93, 94 et 95.
Sa rémunération était exclusivement compostée de commissions, calculées sur le montant net des factures hors taxe, de 13% à 10% selon les articles.
Lorsque la clientèle de son secteur était visitée par une autre personne de la société il était prévu que Madame Y... percevrait une demi-commission.
Par un nouveau contrat, valant avenant du 17 août 1992 le secteur géographique de Madame Y... a été étendu aux départements 77 et 78 et le système de commissionnement modifié par la mise en place d'un taux unique de 13% sur toutes les commandes directes et indirectes se décomposant ainsi :
-"8% au titre des commissions,
- 2,5% au titre de l'indemnité de clientèle dont il sera tenu compte dans les conditions de l'article L751-9 du Code du travail,
- 2,5% au titre des frais de route et de représentation".
La société MEDIAC se réservait le droit de réduire la commission de Madame Y... proportionnellement à la réduction éventuellement consentie par celle-ci sur le tarif de vente
Par avenant du 5 janvier 1998 signé "a contre coeur" par Madame Y..., les commissions ont été supprimées pour les ordres inférieurs ou égaux à 150 francs (23 euros).
Par avenant du 1er octobre 2000 le secteur géographique de Madame Y... a été limité à Paris et les départements 91, 92, 94 et 95. Son temps de travail a été ramené à 3 jours et demi  par semaine et son taux de commission "sur la famille bouton" est passé de 10 à 13 % se décomposant en :
- 8% au titre des commissions,
- 2.5% au titre de l'indemnité de clientèle,
- 2.5% au titre des frais de route et de représentation.
Le 4 janvier 2002 le contrat de travail de Madame Y... a été transféré, en application de l'article L.122-12 du Code du travail, à la SARL Mercure Brown, filiale nouvellement créée par la société MEDIAC pour en être l'agent commercial.
Dès dissensions ont opposé Madame Y... à son employeur à qui elle reprochait de ne pas lui verser la totalité de ses commissions et de diffuser sur son secteur des produits de sa nouvelle marque Equatoriale dans des conditions déloyales.
Par accord du 24 novembre 2003 Madame Y... et la société Mercure Brown ont fixé les règles applicables en matière de taux de commissions spéciales, client par client et article par article. Il a été précisé dans cet accord : "aucune rétroactivité ne sera appliquée sur le taux de commission attribué avant la date du 24 novembre 2003. En contrepartie un avenant au contrat de travail de Madame Anne Y... sera établi afin de lui attribuer un nouveau secteur d'activité".
Par avenant du 24 novembre 2003 à effet du 1er janvier 2004 B... Roger s'est vu attribuer la marque Equatoriale.
Madame Y... a été en arrêt de travail pour maladie du 4 février 2004 au 7 janvier 2005.
Après 2 visites de reprises le médecin du travail a conclu le 26 janvier 2005 à son inaptitude définitive à toute poste dans l'entreprise.
Par lettre recommandée du 15 février 2005 la société Mercure Brown a proposé à Madame Y... un poste d'assistante commerciale dans l'établissement de la société MEDIAC situé à BEYNOST dans l'AIN pour un salaire mensuel brut de 1.725,50 euros.
B... Roger dont le salaire mensuel brut moyen s'élevait en dernier lieu à 5.723,33 euros a refusé cet emploi.
Elle a été convoquée le 22 février 2005 à un entretien préalable puis licenciée par lettre du 8 mars 2005 pour inaptitude et refus du poste de reclassement.
Elle a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris (section encadrement, 6ème chambre) pour obtenir dans le dernier état de ses demandes le statut de cadre, des rappels de prime et de commissions, une indemnité de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de clientèle et subsidiairement une indemnité spéciale de rupture, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour préjudice moral, la remise de documents rectifiés, la publication et l'affichage du jugement et une indemnité de procédure.
Par jugement du 27 avril 2006 le Conseil de Prud'hommes a condamné la société Mercure Brown a verser à Madame Y... :
- 2.239 euros au titre de la prime challenge,
- 1572 euros au titre des commissions indirectes sur congés payés 2005,
- 2.454,98 euros au titre du différentiel sur l'indemnité de clientèle,
avec intérêt au taux légal à compter de la date de réception par la défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 18 avril 2005.
-500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il a rejeté le surplus des demandes et condamné la société Mercure Brown aux dépens.
Madame Y... a fait appel.
Elle demande à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il lui a alloué une prime de challenge et des commissions sur les ordres indirects pendant les congés payés 2005 et en ce qu'il a évalué l'indemnité de clientèle à  96.152 euros, de l'infirmer pour le surplus et de condamner la société Mercure Brown à lui verser :
- 14.552,69 euros de rappel de commission arbitrairement réduite pour les années 2000 à 2003
- 30.404,47 euros de rappel de commissions sur les produits non livrés pour la même période
- 7.211 euros de rappel de commissions sur les produits Equatoriale pour les années 2001 à 2003,
- 5.756,77 euros de commissions sur les commandes inférieures à 23 euros,
- 13.868,07 euros d'indemnité de préavis,
- 1.386,80 euros de congés payés afférents,
- 81.000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 30.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral,
- 96.152 euros d'indemnité de clientèle
avec intérêt au taux légal à compte de la date d'introduction des demandes,
- 8.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
d'ordonner la remise d'un bulletin de paie et d'une attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiés, de dire qu'elle bénéficiait du statut cadre et de condamner la société Mercure Brown a verser aux organismes sociaux concernés le rappel des cotisations dues à compter du 4 janvier 1988.
La société Mercure Brown sollicite l'infirmation partielle du jugement et le rejet de l'ensemble des demandes de Madame Y....
Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées à l'audience du 28 février 2008.
MOTIVATION
Sur la prime de challenge :
Madame Y... sollicite l'octroi de la prime de 1% du chiffre d'affaires allouée par la société Mercure Brown aux représentants ayant réalisé une augmentation de leur chiffre d'affaires du 1er semestre 2002 supérieure à 5% par rapport à celui de la même période de 2001
La société Mercure Brown s'y oppose au motif que cette prime était réservée aux dix VRP vendant des articles au mètre, de mercerie et de passementerie d'ameublement.
C'est à tort que le Conseil de Prud'hommes a fait droit à la demande de Madame Y... au motif qu'elle représentait également des articles de mercerie alors qu'il résulte des circulaires, attestations et contrats de travail produits que la prime de challenge prévue pour le 1er semestre 2002 était exclusivement destinée aux 10 VRP diffusant des articles de mercerie au mètre et de passementerie d'ameublement, et que les articles de mercerie diffusés par Madame Y... ne correspondaient pas à cette définition.
Le jugement sera donc infirmé sur ce point et la demande rejetée.
Sur les commissions indirectes :
Madame Y... a pris des jours de congés payés en février 2005 et sollicite un rappel de rémunération au titre des commissions indirectes pour cette période.
La société Mercure Brown fait valoir que Madame Y... était absente depuis un an lorsqu'elle a pris ces congés et qu'elle n'avait donc généré aucune commission directe ou indirecte pendant la période de référence.
Il convient de constater que Madame Y... n'apporte aucun élément sur la période de ce congé, se bornant à indiquer qu'elle a pris des congés payés en février 2005, ni sur la rémunération perçue à cette occasion, et qu'elle fonde sa demande par analogie avec les commissions indirectes qu'elle dit avoir perçues en 2003, au vu du seul bulletin de paye de décembre 2003 qui ne détaille pas les types de commissions, et qu'elle ne justifie pas de sa rémunération pour 2004.
En l'absence d'élément probant la demande doit être rejetée et le jugement infirmé sur ce point.
Sur le statut de cadre :
B... Roger dont la relation de travail était soumise au statut des VRP sollicite la qualification de cadre en application de l'article 4 de la Convention Collective nationale de retraite et de prévoyance des cadres du 14 mars 1947.
Cependant elle ne démontre pas remplir l'une des conditions prévues par ce texte, équivalence avec les cadres de l'entreprise ou délégation de l'employeur.
Elle fait également valoir que l'un de ses collègues, Monsieur C..., avait le statut de cadre.
Le Conseil de Prud'hommes a exactement retenu la spécificité du cas de ce salarié qui avait négocié lors de son embauche le maintien de l'affiliation au régime de retraite de prévoyance des cadres dont il bénéficiait chez son précédent employeur, et c'est à juste titre que la demande a été rejetée alors que 38 des 40 VRP de la société Mercure Brown ne bénéficiaient pas d'une telle affiliation.
Le jugement sera donc confirmé sur ce point et la demande de régularisation auprès des organismes concernés sera rejetée.
Sur le rappel de commissions sur les ordres inférieurs à 23 euros :
Même si Madame Y... a porté la mention "à contre coeur" sur l'avenant du 5 janvier 1988 qui supprimait les commissions sur les ordres inférieurs à 23 euros, elle l'a signé avec la mention "lu et approuvé".
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de commissions sur les ordres inférieurs à 23 euros pour la période postérieure à la signature de cet avenant.
Sur les commissions réduites :
Le Conseil de Prud'hommes a retenu à tort que Madame Y... était irrecevable à solliciter des rappels de commissions sur les taux réduits en raison de remises sur les prix avant le 24 novembre 2003 au motif que l'accord du même jour disposait qu'aucune rétroactivité ne serait appliquée sur les taux de commissions attribués avant cette date.
Le contrat du 17 août 1992 autorisait l'employeur à réduire les commissions de Madame Y... proportionnellement à la réduction éventuellement consentie par celle-ci sur le tarif de vente.
Or Madame Y... ne démontre pas par les pièces qu'elle produit qu'il lui serait dû des rappels de commissions, qu'elle chiffre globalement année par année sans référence à des commandes précises, pour un montant total de 14559,69 euros.
Pour le motif ainsi substitué, le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande.
Sur le rappel de commissions sur les commandes non livrées ou défectueuses :
Il n'est pas contesté que Madame Y... devait être commissionnée pour les commandes prises par elle mais non livrées ou non facturées en raison de ruptures de stock ou de défauts de qualité.
Pour rejeter la demande, le conseil de prud'hommes a retenu à tort que la facturation totale pour la période litigieuse était supérieure au chiffre d'affaires généré par Madame Y..., en comparant le montant de ses seules commandes directes au montant total facturé, alors qu'il convenait de comparer le montant total des commandes, directes et indirectes, au montant total facturé.
Cette dernière comparaison révèle les écarts négatifs dénoncés par Madame Y... à hauteur de :
- 55.451,60 euros en 2000,
- 58.660 euros en 2001,
- 58.606 euros en 2002,
-61.163 euros en 2003.
Il lui est donc dû à ce titre un rappel de commissions de 30.404,47 euros et le jugement sera infirmé en ce sens.
Sur les commissions sur la gamme Equatoriale :
Le 18 septembre 2000 la société Mercure Brown a engagé une VRP, Madame D..., pour commercialiser sur le secteur géographique et auprès de la clientèle de Madame Y... une gamme de produits intitulée Equatoriale dont certains étaient quasi identiques aux produits de la gamme Médiac diffusés par l'appelante ainsi que le démontrent les catalogues et échantillons produits par la salariée.
Il résulte des attestations de plusieurs clients et de Madame D... elle-même ainsi que des nombreuses lettres de réclamation de la salariée et de divers bons de commande et facture que la société Mercure Brown a incité Madame D..., rémunérée par des commissions de 5% seulement, à démarcher les clients habituels de Madame Y..., qu'elle a livré des produits de la marque Equatoriale au lieu des produits Médiac commandés par les clients de l'appelante, et qu'elle a multiplié les obstacles opposés à Madame Y... pour diffuser sa gamme
de produits notamment en ne lui communiquant que tardivement les  références, les
codes ou les échantillons nécessaires,
La société Mercure Brown a ainsi exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et les substitutions de produits Médiac par des produits Equatoriale non commissionnés de façon fautive justifiant l'octroi d'un rappel de commissions que la Cour est en mesure de fixer à 4.000euros.
Sur la rupture du contrat de travail :
La société Mercure Brown tenue d'une obligation de reclassement dans l'entreprise ou dans le groupe n'a proposé à B... Roger qu'un seul poste, à plusieurs centaines de kilomètres de son domicile et pour un salaire inférieur au tiers de sa rémunération antérieure, que la salariée était fondée à refuser.
La société Mercure Brown ne justifie d'aucune autre recherche de reclassement que cet unique poste dont elle ne démontre pas qu'il était le seul emploi disponible dans le groupe.
Elle a dès avant le refus de la salariée engagé la procédure de licenciement.
Le licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Madame Y... devra en conséquence recevoir les indemnités de préavis et de congés payés afférents demandées qui porteront intérêt légal à compter du 18 avril 2005.
L'entreprise employait plus de 11 salariés.
Madame Y... avait 17 ans d'ancienneté et était âgée de 56 ans lors de la rupture de son contrat de travail.
Elle justifie de son inscription à l'ASSEDIC mais non de la perception d'indemnités de chômage ni de ses ressources après son licenciement.
Compte tenu de ces éléments la Cour est en mesure de fixer le montant de son indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 40.000 euros.
La rupture est intervenue après que Madame Y... ait en vain demandé le respect de sa clientèle et le rappel des commissions dues en application des dispositions contractuelles et après qu'elle se soit notamment vu reprocher un "harcèlement téléphonique" alors qu'elle ne faisait que réclamer le respect de ses droits, ce qui a contribué à la dépression ayant entraîné son inaptitude.
Ces circonstances justifient l'octroi de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct qu'il y a lieu de fixer à 30.000 euros.
Les indemnités ainsi allouées porteront intérêts au taux légal à compter de ce jour.
Sur l'indemnité de clientèle :
Selon le contrat de travail du 17 août 1992, sur le taux global de 13% de commissions, 2,5% étaient versés à titre d'indemnité de clientèle dont il serait tenu compte dans les conditions de l'article L.751-9 du Code du travail.
Madame Y... n'est pas fondée à soutenir que cette disposition serait inapplicable en ce qu'elle réduisait son taux de commission alors qu'elle a signé ce nouveau contrat de travail.
Cette disposition n'a pas été annulée par l'avenant du 24 novembre 2003 qui ne portait pas sur la ventilation des commissions.
La demande tendant à obtenir une indemnité de clientèle de 96152 euros soit 2 ans de commissions n'est donc pas fondée alors que Madame Y... a perçu des avances à ce titre pour un montant total de 93.697,02 euros. Cependant la demande d'indemnité de clientèle inclut nécessairement une demande implicite et subsidiaire d'indemnité spéciale de rupture  prévue par l'accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975.
Celle-ci peut se cumuler avec des rémunérations accordées en cours de contrat pour le même objet que l'indemnité de clientèle.
La société Mercure Brown devra donc verser à Madame Y... l'indemnité spéciale de rupture exactement évaluée à 41.141,94 euros par la salariée dans ses demandes de première instance.
Cette indemnité portera intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2005.
Sur la remise de documents :
La société Mercure Brown devra remettre à Madame Y... un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiés.
Sur les frais non répétitibles :
La société Mercure Brown devra verser 2.000 euros à Madame Y... pour ses frais d'appel en plus de la somme attribuée à juste titre en 1ère instance au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de reconnaissance du statut de cadre et la demande de rappel de commissions sur commandes inférieures à 23 euros et en ce qu'il a alloué 500 euros à Madame Y... au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau et ajoutant,
Rejette la demande de prime de challenge et la demande relative aux congés payés de février 2005
Rejette la demande de régularisation des cotisations auprès des organismes de retraites des cadres,
Condamne la société Mercure Brown a verser à Madame Y... :
- 30.404,47 euros (TRENTE MILLE QUATRE CENT QUATRE EUROS et QUARANTE SEPT CENTIMES) de rappel de commissions sur les commandes non livrées ou défectueuses,
- 4.000 euros (QUATRE MILLE EUROS) de rappel de commissions sur la gamme Equatoriale substituée à la gamme Médiac,
- 13.868,07 euros (TREIZE MILLE HUIT CENT SOIXANTE HUIT EUROS et SEPT CENTIMES) d'indemnité de préavis,
- 1.386,80 euros (MILLE TROIS CENT QUATRE VINGT SIX EUROS et QUATRE VINGT CENTIMES) de congés payés afférents,
- 41.141,94 euros (QUARANTE ET UN MILLE CENT QUARANTE ET UN EUROS et QUATRE VINGT QUATORZE CENTIMES) d'indemnité spéciale de rupture avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2005,
- 40.000 euros (QUARANTE MILLE EUROS) d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 30.000 euros (TRENTE MILLE EUROS) de dommages et intérêts pour préjudice moral,
- 2.000 euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Ordonne la remise d'un bulletin de paie récapitulatif et d'une attestation destinée à l'ASSEDIC conformes,
Condamne la société Mercure Brown aux dépens.
LE GREFFIER,                                                      LA PRÉSIDENTE,