COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01233.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 15 Avril 2011, enregistrée sous le no 10/ 00344
ARRÊT DU 07 Mai 2013
APPELANT :
Monsieur Emmanuel X...

72000 LE MANS
présent, assisté de Maître Alexandre MOTAME, avocat au barreau du MANS

SARL PLEIN AIR (PARC PAPEA CITY)

72530 YVRE L EVEQUE
représenté par Maître Stéphane VAVASSEUR, substituant Maître Frédérique CASSEREAU, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Janvier 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 07 Mai 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
M. Emmanuel X... a été engagé par la sarl Plein Air par contrat à durée indéterminée à temps complet du 12 janvier 2009, à effet à cette date, en qualité de directeur d'exploitation du parc d'attraction PAPEA CITY, situé au siège social, à Yvre l'Evêque dans la Sarthe et moyennant un salaire mensuel brut de 3800 .
La convention collective appliquée est celle des espaces de loisirs, d'attractions et culturels.
M. X... était chargé :
- du bon fonctionnement de l'exploitation,
- de la communication et de la publicité,
- des relations publiques (clientèle et fournisseurs),
et plus généralement d'effectuer toute mission qui pourrait lui être confiée dans le cadre de ses fonctions.
Il a été en arrêt de travail pour maladie du 30 octobre 2009 au 13 janvier 2010.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 9 décembre 2009, la sarl Plein Air a convoqué M. X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui s'est déroulé le 18 décembre 2009, en présence de Monsieur 
A...
, gérant de la société.
M. X... a été licencié pour faute grave, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 28 décembre 2009.
Il a le 18 janvier 2010 saisi l'inspection du travail de réclamations tenant notamment à l'exécution d'heures supplémentaires restées impayées, et au remboursement de frais professionnels, puis il a contesté, dans un courrier adressé à l'employeur du 11 mars 2010, le bien-fondé de son licenciement, et saisi le 8 juin 2010 le conseil de prud'hommes du Mans de l'ensemble de ses revendications, dans ces termes :
-6186, 78  au titre des heures supplémentaires (du 1er décembre 2008 au 26 avril 2009) outre les congés payés,
-32 038, 15  au titre des heures supplémentaires (du 27 avril 2009 au 30 août 2009) outre les congés payés,
-146, 15  à titre de rappel de salaire (pour le 1er mai 2009), et les congés payés,
-41 912, 46  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
-1639, 75  au titre du maintien de garantie de salaire employeur (du 1er au 28 décembre 2009),
-1397, 08  à titre d'indemnité de licenciement,
-20 956, 23  à titre d'indemnité de préavis, outre les congés payés
-41 912, 46  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-83 824, 92  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et vexatoire,
-1000  à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires,
-446, 50  à titre de remboursement des frais professionnels,
-2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... a également demandé :
- que les sommes susvisées portent intérêts au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales, et à compter du prononcé du jugement pour les créances indemnitaires,
- d'ordonner sous astreinte de 20  par document et par jour de retard, passé un délai de huitaine après la notification de la décision à intervenir, la remise régularisée des bulletins de salaire afférents aux créances salariales de décembre 2008 à mars 2010 inclus, ainsi que d'un certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi, le conseil se réservant de liquider la dite astreinte,
- d'ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,
- de condamner la sarl Plein Air aux dépens.
Par jugement du 15 avril 2011 le conseil de prud'hommes du Mans a statué en ces termes :
Reçoit Monsieur Emmanuel X...en ses prétentions afférentes au salaire dû pour la Journée du 1er mai 2009 et les congés payés afférents,
Dit que pour le surplus, Monsieur Emmanuel X... a été entièrement rempli de ses droits,
Dit que le licenciement de Monsieur Emmanuel X... repose bien sur une faute grave,
En conséquence, CONDAMNE la SARL Plein Air à verser à Monsieur Emmanuel X... les sommes suivantes :
*146, 15  (cent quarante-six euros et quinze centimes) au titre du salaire de la journée du 1er mai 2009,
*14, 61  (quatorze euros et soixante et un centimes) au titre des congés payés y afférents,
*100  (cent euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
Ordonne la remise à Monsieur Emmanuel X... par la SARL Plein Air d'un bulletin de salaire conforme, mais Dit n'y avoir lieu à prononcer d'astreinte,
Déboute Monsieur Emmanuel X... du surplus de ses demandes,
Déboute la SARL PLEIN AlR de sa demande au titre de l'article 700 du Code procédure civile,
Condamne la sarl Plein Air aux entiers dépens.
La décision a été notifiée aux deux parties le 19 avril 2011 et M. X... en a interjeté appel par lettre postée du 11 mai 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 22 août 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour :
- de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné la sarl Plein Air à lui payer la somme de 146, 15  pour le salaire du 1er mai, et les congés payés afférents,
- pour le surplus, d'infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de condamner la sarl Plein Air à lui payer :
*6186, 78  au titre des heures supplémentaires (du 1er décembre 2008 au 26 avril 2009) outre les congés payés,
*32 038, 15  au titre des heures supplémentaires (du 27 avril 2009 au 30 août 2009) outre les congés payés,
*146, 15  à titre de rappel de salaire (pour le 1er mai 2009), et les congés payés,
*41 912, 46  à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
*1639, 75  au titre du maintien de garantie de salaire employeur (du 1er au 28 décembre 2009),
*1397, 08  à titre d'indemnité de licenciement,
*20 956, 23  à titre d'indemnité de préavis, outre les congés payés
*41 912, 46  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*83 824, 92  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et vexatoire,
*1000  à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires,
*446, 50  à titre de remboursement des frais professionnels,
*2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles de première instance.
*2500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles d'appel.
M. X... demande encore :
- que les sommes susvisées portent intérêts au taux légal à compter de la demande pour les créances salariales, et à compter du prononcé de l'arrêt pour les créances indemnitaires,
- d'ordonner sous astreinte de 20  par document et par jour de retard, passé un délai de huitaine après la notification de la décision à intervenir, la remise régularisée des bulletins de salaire afférents aux créances salariales de décembre 2008 à mars 2010 inclus, ainsi que d'un certificat de travail, et de l'attestation Pôle Emploi, et de se réserver de liquider la dite astreinte.
M. X... expose qu'il a commencé à travailler pour la sarl Plein Air le 1er décembre 2008, sans qu'aucun contrat de travail ne soit signé avant le 12 janvier 2009, et qu'il a été payé en espèces pour cette période, les heures supplémentaires ne lui étant pas réglées ; qu'à compter de l'ouverture du parc au public le 1er mai 2009, il a travaillé 7 jours sur 7 sans aucun jour de repos, mais a été payé pour 151, 67 heures par mois, soit 35 heures par semaine ; que M. 
A...
n'a pas supporté ses arrêts de travail, ni ses demandes en paiement des heures supplémentaires, et de plus qu'il se fasse le " relais " des doléances de certains salariés ; qu'il a imaginé de le licencier pour ne pas lui payer son dû, en invoquant des motifs sans fondement.
Au soutien de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, il produit un tableau récapitulatif des heures qu'il dit avoir effectuées, et des attestations de salariés de la sarl Plein Air, témoignant de sa présence " 7 jours sur 7 " sur le site. Il affirme que M. 
A...
lui avait promis une régularisation, ce qui l'a incité à patienter ; il ajoute que l'employeur ne justifie pas des horaires établis, alors que l'article L3171-4 du code du travail lui en fait obligation, et que le juge doit dès lors forger sa conviction sur les seuls éléments apportés par le salarié.
Il invoque les dispositions de la convention collective pour réclamer la garantie de salaire due aux salariés ayant un an d'ancienneté, lorsqu'ils sont placés en arrêt maladie.
Quant au licenciement, il soutient que les faits invoqués n'ont aucune matérialité, et que les circonstances de son éviction ont été vexatoires, assorties de dénigrements, et lui ont causé un préjudice moral important ;
Il affirme que des justificatifs de ses frais professionnels ont été transmis à l'employeur mais que partie de ces frais est restée impayée.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 14 janvier 2013 reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sarl Plein Air demande à la cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de condamner M. X... à lui payer la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La sarl Plein Air oppose aux demandes que M. X... forme à titre d'heures supplémentaires que les tableaux qu'il présente sont établis par lui-même, et ne sont corroborés par aucun élément objectif ; que de plus ils ne font pas état d'un décompte d'heures, mais sont basés sur une durée moyenne de travail arbitrairement fixée à 45 heures par semaine ; que les attestations produites émanent d'amis avec lesquels M. X... avait l'habitude de se distraire, en dehors des heures de travail.
Elle conteste avoir employé M. X... avant le 12 janvier 2009, et rappelle que la déclaration d'embauche, le contrat de travail et les bulletins de salaire portent pour date d'embauche le 12 janvier 2009 ; qu'aucune intention de dissimuler des heures de travail n'est établie.
Elle soutient que le grief caractérisant la faute grave et justifiant le licenciement est démontré en ce que M. X... a embauché deux personnes sans autorisation de la direction, et sans faire de déclaration d'embauche, plaçant ainsi l'association en infraction avec la loi.
L'employeur renvoie enfin M. X... vers la Caisse Primaire d'Assurance Maladie pour ce qui concerne les indemnités journalières, et rappelle qu'il devait transmettre ses justificatifs de frais professionnels, pour en être remboursé.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la date de début de la relation de travail et le travail dissimulé :
La réalité d'un contrat de travail, tel qu'il est visé à l'article L. 1221-1 du code du travail et d'un lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné, ce moyennant rémunération, ne fait pas débat entre les parties ;
Il est acquis que M. X... a signé le 12 janvier 2009 avec la sarl Plein Air, représentée par son gérant M. 
A...
, qui est aussi le propriétaire du parc de loisirs Papea City, un contrat de travail à durée indéterminée à effet au 12 janvier 2009, à temps complet et sans période d'essai, en qualité de directeur d'exploitation, et que l'URSSAF de la Sarthe a le 12 janvier 2009 à 9h30 accusé réception de la déclaration unique d'embauche ;
Le premier bulletin de salaire remis à M. X... l'a été pour janvier 2009, pour une durée de travail de 105 heures ; au moment du licenciement l'attestation Assedic a également fait mention d'un début d'activité au 12 janvier 2009 ;
M. X... soutient cependant avoir commencé à travailler pour la sarl Plein Air dès le 1er décembre 2008, et l'avoir fait sans interruption jusqu'au 11 janvier 2009, sans être déclaré, sans que l'employeur lui ait remis un bulletin de salaire, et en ayant été payé en espèces ;
Il produit à l'appui de ses affirmations un agenda, renseigné dès le lundi 8 décembre 2008, et mentionnant sur toute la période du 8 décembre 2008 au 11 janvier 2009 des jours et heures de rendez-vous, avec notamment le conseil général, la mairie du Mans, des chaînes de télévision régionales, des journaux, l'office de tourisme du Mans ;
M. X... verse d'autre part aux débats des attestations de fournisseurs, et de clients du parc indiquant l'avoir rencontré en décembre 2008 pour des prestations en lien avec l'activité du parc de loisirs, et une attestation de M. C..., directeur de la communication de la Poste, lequel affirme être venu sur le site le 17 décembre 2008, à l'initiative de M. X..., pour envisager un partenariat commercial avec le parc de loisirs ;
M. X... produit encore des courriers échangés avec des annonceurs publicitaires, et même des factures adressées par ceux-ci, portant comme client " parc Papéa " et ajoutant " représenté par M. X...", ainsi qu'un courrier daté du 7 janvier 2009 qu'il a adressé à la banque le Crédit du Nord pour la mise en place d'un sponsoring de l'organisme bancaire ;
Il justifie avoir déposé sur son compte au Crédit Mutuel du Mans, le 23 décembre 2008, la somme de 2000 euros en espèces.
M. X... apporte ainsi la preuve de la réalité d'une relation de travail, dans les termes fixés par contrat le 12 janvier 2009, dès le 8 décembre 2008 ; les pièces versées aux débats démontrent en effet que M. X... a eu en décembre 2008 de nombreux contacts avec les partenaires habituels d'un parc de loisirs, dans le cadre de la préparation de l'ouverture du site, qui a eu lieu en mai 2009 ; les échanges dont il justifie correspondent au niveau de responsabilité d'un directeur d'exploitation, et le règlement qu'il a obtenu en espèces, de 2000 euros, correspond à la rémunération de trois semaines travaillées, outre 2 jours et demi pour la semaine du 22 au 28 décembre 2008 et 2 jours pour celle du 29 décembre 2008 au 4 janvier 2009, au taux horaire qui lui sera consenti par contrat écrit le 12 janvier 2009 ;
Il est établi que l'embauche de M. X... n'a été déclarée que le 12 janvier 2009, cette date étant celle de l'envoi de la déclaration unique d'embauche à l'URSSAF par l'employeur, lequel a remis à M. X... pour janvier 2009 un bulletin de paie qui fait mention, comme les suivants, d'une date d'entrée dans
l'entreprise, et de départ d'ancienneté, au 12 janvier 2009, et rémunère le salarié pour 105 heures ;
Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, aux termes de l'article L8221-5 2o du code du travail dans sa rédaction en vigueur au moment de la rupture du contrat de travail, le fait pour un employeur de se soustraire à l'accomplissement de la déclaration préalable à l'embauche du salarié, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ;
La dissimulation d'emploi salarié prévue la loi n'est toutefois caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle ;
L'intention de l'employeur de M. X... de dissimuler la période d'emploi de son salarié allant du 8 décembre 2008 au 11 janvier 2009 inclus est caractérisée par l'existence d'une activité journalière soutenue de M. X... sur la dite période, correspondant à la fonction occupée constamment par lui jusqu'au licenciement, par l'absence de remise de bulletin de salaire, et par la rémunération du travail effectué au moyen d'un versement réalisé en espèces ;
En outre, l'article 1er de la convention collective des parcs de loisirs et d'attractions, appliquée par l'employeur, prévoit que le contrat de travail est écrit, qu'un exemplaire en est remis au salarié concomitamment à la prise de poste, qu'il spécifie la date d'entrée en fonctions, et que l'embauche doit s'accompagner d'une déclaration préalable auprès de l'URSSAF ;
En cas de rupture du contrat de travail, et quelle que soit la qualification de celle-ci, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant des faits de travail dissimulé, a droit, aux termes de l'article L8223-1 du code du travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;
M. X..., qui a été licencié le 28 décembre 2009, a en conséquence droit au paiement d'une indemnité forfaitaire de 3800  x 6 mois = 22 800  et non au paiement de la somme de 41 912, 46  qu'il revendique sans en expliciter le montant ;
Par voie d'infirmation du jugement, la sarl Plein Air est condamnée à payer à M. X... la somme de 22 800  au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ;
Sur la garantie conventionnelle en cas d'arrêt maladie du salarié ayant une ancienneté supérieure à un an :
L'article L1226-1 du code du travail énonce que " tout salarié ayant une année d'ancienneté dans l'entreprise bénéficie, en cas d'absence au travail justifiée par l'incapacité résultant de maladie ou d'accident constaté par certificat médical et contre-visite s'il y a lieu, d'une indemnité complémentaire à l'allocation journalière prévue à l'article L321- 1du code de la sécurité sociale.. " ;
L'article D 1226-1 du code du travail précise que cette indemnité complémentaire est pendant les 30 premiers jours, de 90 % de la rémunération brute que le salarié aurait perçue s'il avait continué à travailler ;
L'article 1er du titre X de la convention collective prévoit que l'employeur maintient le salaire du cadre en arrêt de travail pour maladie, lorsque le salarié a atteint une ancienneté de un an dans l'entreprise ; un délai de carence de 8 jours doit être pris en compte ; l'indemnisation, lorsque la cause de l'arrêt est la maladie, est de " 100 %, y compris les prestations de sécurité sociale " ;
M. X... invoque par conséquent justement les dispositions
conventionnelles, plus avantageuses que les dispositions légales ;
Aux termes de l'article D1226-8 du code du travail cependant, et la convention collective applicable ne prévoyant aucune disposition sur ce point, " l'ancienneté prise en compte pour la détermination du droit à l'indemnité complémentaire s'apprécie au premier jour de l'absence " ;
M. X... estime à tort que son ancienneté a commencé à courir le 1er
décembre 2008, alors qu'il ne justifie d'une activité pour la sarl Plein Air qu'à compter du 8 décembre 2008, et il n'est en tout état de cause pas fondé à apprécier son ancienneté au 1er décembre 2009, ni même au 8 décembre 2009, alors que celle-ci doit être atteinte, pour que le salarié bénéficie de l'indemnité complémentaire de salaire, au premier jour de l'absence, soit pour M. X... au 30 octobre 2009 ;
M. X... a été en effet en arrêt maladie ininterrompu du 30 octobre 2009 au 13 janvier 2010 ;
Au 30 octobre 2009, il n'avait pas atteint un an d'ancienneté dans l'entreprise, mais seulement 10 mois et 23 jours ;
Par voie de confirmation du jugement, M. X... est en conséquence débouté de sa demande à ce titre ;
Sur les heures supplémentaires :
Il résulte des dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. En cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre, en fournissant ses propres éléments de nature à justifier des horaires de travail du salarié ;
Le contrat de travail du 12 janvier 2009 prévoit à son article 6 :
" M. X...est engagé à temps complet et soumis à la durée du travail en vigueur (35 heures hebdomadaires) dans la société applicable à sa catégorie, notamment à l'horaire collectif en vigueur et dont il reconnaît avoir eu connaissance.
M. X...s'engage à respecter la durée hebdomadaire affichée dans l'entreprise et à organiser son travail en conséquence.
Dans l'hypothèse où Monsieur Emmanuel X... serait amené, compte tenu de ses fonctions, à effectuer des heures supplémentaires, il devra préalablement en faire la demande auprès de son supérieur hiérarchique. Dans ce cas, un formulaire devra être établi et signé par son supérieur hiérarchique. Les éventuelles heures supplémentaires effectuées, qui seront impérativement
motivées, devront faire l'objet par ses soins d'un " relevé individuel des heures de travail supplémentaires par semaine " remis à son supérieur hiérarchique impérativement dans les 48 heures de l'expiration de la semaine concernée. " ;
Il ressort des pièces versées aux débats que les horaires d'ouverture du parc, correspondant à l'horaire collectif, étaient 9 heures-12 heures ; 13 heures 30-17 heures 30 ; soit 7 heures par jour et 35 heures par semaine ;
Le contrat de travail de M. X... spécifie qu'il a un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures, qu'il s'agit de l'horaire collectif et qu'il devra, s'il effectue des heures supplémentaires, établir un relevé individuel de celles-ci ;
L'employeur verse d'ailleurs aux débats de très nombreuses fiches individualisées journalières de travail, portant, par salarié, mention de l'heure d'arrivée le matin, de l'heure de départ, de l'heure de reprise et de l'heure de fin de journée, chaque ligne étant émargée par l'intéressé ;
M. X... ne produit, malgré les termes de son contrat de travail, et malgré le fait qu'il était lui-même, comme directeur d'exploitation du site, chargé de l'organisation du travail de l'ensemble du personnel, et assisté à ce titre par Mme D..., assistante administrative, aucun relevé individuel journalier le concernant ;
Le tableau récapitulatif qu'il a établi énonce, de manière uniforme, semaine par semaine, une durée de travail qui est de 45 heures du 1er décembre 2008 au 26 avril 2009, et de 77 heures du 27 avril 2009 au 30 août 2009, hors quelques périodes d'absence ;
M. X... produit d'autre part des attestations d'employés du parc, qui indiquent qu'il " était là à la fermeture des caisses, soit 18heures 30 ", qu'il était " présent sur le site " tous les jours où eux mêmes travaillaient, qu'ils le rencontraient lorsqu'ils venaient le week-end en famille au parc de loisirs, qu'il leur est " apparu fatigué ", qu'il passait " régulièrement " s'assurer du bon fonctionnement de chaque attraction, ou encore qu'il travaillait " 7 jours sur 7 " ;
Aucune de ces attestations ne précise à quelles dates M. X... aurait dépassé l'horaire journalier de 7 heures, ni même de quel jour de la semaine il s'agissait, et aucune n'indique précisément son heure d'arrivée le matin, ni son heure de départ le soir ;
Elles émanent de surcroît de salariés qui pour certains ne travaillaient pas toute la journée, ou cessaient le travail à 17heures 30, et qui ont eu des durées d'emploi variables ; leurs propres durées de travail ont d'ailleurs fait l'objet de relevés journaliers détaillés et Mme D..., si elle a bénéficié d'une régularisation de salaires au titre d'heures supplémentaires réalisées, a été payée sur présentation de tableaux non pas uniformisés, mais détaillés par semaine et pour la seule période allant de début mai à fin août 2009 ; tout en attestant que M. X... était présent sur cette période " de 9 h à 20 h sans interruption " et " 7 jours sur 7 ", Mme D...ne dit pas à quelle heure elle quittait elle-même le parc, et précise avoir travaillé 6 jours par semaine et non pas 7 ;
Il ne peut pas non plus être déduit, comme le fait M. X..., qu'il a travaillé tous les dimanches, de mai 2009 à août 2009, de quelques attestations de salariés disant l'avoir rencontré lorsqu'ils venaient se distraire, pendant le week-end, en famille, dans le parc de loisirs, sans précision de date, et sans que cela ait pu, des mois durant, avoir eu de leur part un caractère systématique ;
L'imprécision des attestations produites les prive de caractère probant ;
M. X... n'étaye par conséquent pas sa demande en paiement d'heures supplémentaires, dont le caractère forfaitaire, reproduit uniformément sur plusieurs mois, ne permet pas à l'employeur de répondre ;
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de rappels de salaires pour heures supplémentaires impayées ;
Sur le 1er mai 2009 :
Il résulte des dispositions combinées des articles L 3133-4, L3133-5 et L3133-6 du code du travail que le 1er mai est un jour férié et chômé, mais que ce chômage ne peut être une cause de réduction de salaire, et que les salariés qui ne peuvent interrompre le travail en raison de la nature de leur activité ont droit, en plus du salaire correspondant au travail accompli, à une indemnité égale au montant de ce salaire, laquelle est à la charge de l'employeur ;
La sarl Plein Air ne conteste pas devoir un rappel de salaire à ce titre à M. X... pour le 1er mai 2009 ;
M. X... perçoit une rémunération forfaitaire mensuelle de 3800  brut ;
Aux termes de l'article L3242-1 du code du travail " la rémunération des salariés est mensuelle et indépendante, pour un horaire de travail effectif déterminé, du nombre de jours travaillés dans le mois. Le paiement mensuel neutralise les conséquences de la répartition des jours entre les 12 mois de l'année " ;
L'employeur ne contestant pas que M. X... a travaillé le 1er mai 2009, il lui doit à titre d'indemnité le salaire dû pour les 7 heures de travail accomplies, soit la somme de :
3800  : 151, 67heures x 7 heures = 175, 38 , que la cour alloue dans la limite demandée par M. X..., soit la somme de 146, 15  outre la somme de 14, 61  pour les congés payés afférents ;
Sur les dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires :
La cour n'ayant pas retenu l'existence d'heures supplémentaires, M. X... est débouté de sa demande de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires ;
le jugement est confirmé sur ce point ;
Sur le licenciement :
Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure et qui fixe les limites du litige ;
En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais alors dans ce dernier cas de nature volontaire, qui lui est imputable, et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail.
La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et il incombe à l'employeur de l'établir.
La lettre de licenciement notifiée le 28 décembre 2009 à M. X... est ainsi rédigée :
objet : licenciement pour faute grave

A la suite de l'entretien préalable qui s'est tenu le 18 décembre 2009, je vous notifie par la présente votre licenciement pour faute grave à l'appui des motifs suivants.
A la toute fin du mois de novembre 2009 j'ai découvert que vous avez embauché du personnel sans aucune autorisation de ma part et sans m'en avoir jamais tenu informé.
Plus grave encore, ce personnel, qui accomplissait ses tâches selon vos directives et sous votre seul contrôle, n'a jamais fait l'objet d'aucune déclaration auprès des organismes sociaux compétents.
Ainsi, vous avez embauché Monsieur Kader 
E...
pour réaliser une mission de prospection commerciale, du 22 avril au 20 mai 2009, en contrepartie du versement d'une rémunération nette d'un montant de 800 .
Celui-ci m'a expressément rapporté, par courrier en date du 1er décembre. 2009, que vous aviez vous-même déterminé toutes les modalités d'exécution de son travail.
Vous avez également embauché Madame Emilie G...dans des conditions rigoureusement contraires au droit du travail, du 27 au 28 avril 2009.
Au demeurant, celle-ci m'a indiqué demeurer dans l'attente du paiement de son salaire, par courrier en date du 11 décembre 2009.
Ce faisant, vous avez placé la société en infraction directe avec les dispositions de la législation du travail et l'avez exposée à des risques de sanctions importantes, pénales, fiscales et sociales.
J'ai dû procéder moi-même à la régularisation de ces salariés, dans l'urgence.
Lors de l'entretien préalable, vous n'avez pas été en mesure d'apporter la moindre réponse à ce grief.
Bien au contraire, vous avez même été très surpris d'apprendre que Monsieur Kader 
E...
et Madame G...avaient finalement bénéficié d'une régularisation immédiate de leur situation, notamment vis-à-vis de l'URSSAF.
Il est donc manifeste que vous n'avez jamais pris la juste mesure de vos attributions de Directeur d'exploitation.
Pourtant, à la suite du grave accident survenu sur l'un des trampolines du parc, le 17 juin 2009, un petit garçon avait eu le fémur fracturé et je pensais que vous aviez compris la nécessité de respecter scrupuleusement les règles essentielles à la bonne exploitation d'un parc d'attraction.
Constatant les nombreuses carences que vous aviez cumulées à l'occasion de cet événement dramatique, je vous avais sérieusement mis en garde et vous avais indiqué que plus aucune autre défaillance dans l'exercice de vos fonctions de Directeur d'exploitation ne serait tolérée.
Par conséquent, vos manquements graves et répétés, tant à vos obligations professionnelles essentielles, qu'à la législation du travail, justifient votre licenciement pour faute grave.
La rupture de votre contrat de travail prenant effet immédiatement, votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et l'attestation destinée à POLE EMPLOI vous seront adressés par voie postale dans les délais les meilleurs.
Enfin, je vous remercie de procéder à la restitution du matériel de la société (ordinateur et véhicule de prêt, notamment), et à cette fin de contacter la société sans délai. " ;
Il ressort de cette lettre de licenciement que l'employeur se situe sur le terrain disciplinaire, et reproche à son salarié deux faits, qui ont consisté à embaucher, en contrat à durée déterminée, pour une mission de prospection commerciale, M. E...sur une durée d'un mois, d'avril à mai 2009, et Melle G..., pour deux jours, à la même époque, sans procéder à la déclaration d'embauche, et sans l'en informer ;
Le rappel, dans ce courrier, d'un accident survenu sur le site le 17 juin 2009, est très imprécis sur le rôle qu'aurait pu jouer M. X... dans sa survenance : il n'y a pas dans cet énoncé la description d'un troisième grief ; l'employeur n'apporte d'ailleurs aucune pièce aux débats, qui soit en lien avec cet événement ;
Pour faire la preuve du grief d'embauche de deux salariés sans l'autorisation de M. 
A...
, et sans procéder à la déclaration auprès de l'URSSAF la sarl Plein Air produit trois pièces, qui sont une attestation de M. 
E...
, un courrier de Melle G..., et la convention de stage de M. Florent Blu ;
Contrairement à ce que soutient l'employeur, le fait que la convention de stage de M. Blu porte la signature de M. X... ne permet pas d'établir qu'il ait eu, de manière générale, le pouvoir d'embaucher, puisque M. X... apparaît sur ce document comme " maître de stage " et que M. 
A...
y est bien mentionné comme représentant l'entreprise recevant le stagiaire ; l'attestation de stage a d'ailleurs été signée ensuite par M. 
A...
en qualité de gérant de la sarl Plein Air, tandis que M. X... a signé une " fiche d'appréciation ", conformément à sa qualité de maître de stage ;
Le courrier adressé le 11 décembre 2009 à la direction de l'entreprise par Melle G...a pour objet de réclamer le salaire dû pour les deux jours de prospection accomplis les 27 et 28 avril 2009 ; Melle G...y indique qu'elle
avait adressé les documents utiles à son embauche, et à sa rémunération, en fournissant notamment un rib, à M. X... en tant que " directeur du parc " ;
Elle écrit là à la direction de l'entreprise, et ne dit pas que c'est M. X... qui a formalisé son embauche ;
M. 
E...
atteste pour sa part avoir du 22 avril 2009 au 20 mai 2009
démarché sur une zone géographique définie deux cents commerçants afin qu'ils acceptent le dépôt d'un présentoir Papea en contre partie de places d'entrée du parc offertes ; il ajoute que la rémunération de 800  qu'il a perçue " a été arrêtée avec M. X..." et que pour la réalisation de cette mission, il était " seulement en contact avec M. X..." ;
Ces éléments sont cohérents avec les attributions de M. X... qui est chargé, aux termes de son contrat de travail, de la communication et de la publicité du parc, et du fonctionnement général de son exploitation ; ils indiquent que c'est M. X... qui a sélectionné les personnels utiles à l'opération de prospection commerciale organisée au moment de l'ouverture du site, et il a dû dans ce cadre nécessairement renseigner le candidat sur la rémunération de l'activité à accomplir ; mais ils n'établissent pas que M. X... ait embauché M. 
E...
, et le contrat de travail de ce dernier n'est pas produit par la sarl Plein Air ;
Ni le libellé du contrat de travail de M. X..., ni les écrits de M. 
E...
et Melle G...ne font donc apparaître que M. X... ait eu le pouvoir d'embaucher des salariés ni qu'il ait décidé de leur embauche, et la sarl Plein Air ne produit aucun contrat de travail signé par M. X... en lieu et place de l'employeur, la seule signature invoquée se trouvant sur la convention de stage de M. H..., alors que ce document indique que M. X... est maitre de stage, " désigné " comme tel par M. 
A...
, représentant l'entreprise ;
La sarl Plein air n'apporte pas plus la preuve que M. X... ait eu pour attribution de procéder aux déclarations à l'URSSAF, alors qu'aucune fonction de nature administrative ne lui est attribuée contractuellement, qu'il disposait d'une assistante administrative en la personne de Mme D..., et qu'il ressort de l'attestation de celle-ci, comme de celles de nombreux salariés recrutés en contrat à durée déterminée au cours de l'année 2009, que la sarl Plein Air avait un service administratif, et qu'au sein de celui-ci Mme Elvira I..., collaboratrice de M. Roger 
A...
s'occupait des formalités afférentes aux contrats de travail ;
Melle de J..., M. K..., Melle L..., Melle de M..., attestent tous de ce que Mme I..." gérait les documents administratifs, les contrats de travail, et les payes " ;
Mme D...atteste aussi avoir élaboré chaque mois un tableau " récapitulatif " des employés du parc, qu'elle transmettait au service administratif de l'entreprise ; les tableaux d'avril et mai 2009, versés aux débats par M. X..., portent les noms de M. E...et de Melle G...;
Mme D...indique : " j'ai retrouvé le tableau des employés C. D. D. du mois d'avril 2009 ; il atteste bien de la présence de M. E...et de Melle G...au mois d'avril 2009 et toute l'équipe administrative de Paris, y compris M. A..., était au courant de la présence de ces deux employés au plus tard début mai 2009. " ;
Contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'a pas ignoré la présence des deux salariés dans l'entreprise, et les pièces du dossier démentent que M. 
A...
ait pu, comme il l'écrit dans le courrier de licenciement adressé à M. X..., découvrir fin novembre 2009 que ces personnes avaient été embauchées sans qu'il l'ait autorisé, ni même su ;
L'employeur ne produit enfin aucune pièce à l'appui de son affirmation selon laquelle il aurait dû régulariser les déclarations d'embauche de M. 
E...
et de Melle G..." dans l'urgence ", procédant là par seule affirmation ;
Il ne fait par conséquent pas la preuve, qui lui incombe, de la réalité de l'embauche de M. 
E...
, et de celle de Melle G..., par M. X..., ni qu'il y ait eu omission déclarative, et qu'elle soit imputable à ce dernier ;
La réalité du grief reproché à M. X... n'est pas établie, et le licenciement n'est en conséquence justifié ni par une faute grave, le jugement étant infirmé en ce qu'il a retenu celle-ci, ni par une cause réelle et sérieuse ;
En l'absence d'une faute grave, le licenciement étant jugé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié a dès lors droit au versement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis, et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
M. X... comptant moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise au moment de son licenciement, trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article
L. 1235-5 du code du travail selon lesquelles le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait de son licenciement abusif ;
M. X... avait 39 ans lorsqu'il a été licencié et un an et 20 jours d'ancienneté dans l'entreprise ; il n'a pas retrouvé d'emploi salarié mais a immatriculé le 4 mars 2011 une société de location d'espace publicitaire dont il est le gérant ;
La cour trouve en la cause les éléments nécessaires, compte tenu des circonstances du licenciement, de la capacité du salarié à retrouver un emploi, et des conséquences pour lui de la rupture, pour fixer l'indemnisation qui lui est due à la somme de 12000  ;
M. X... a droit aux termes de l'article 1er du titre IX de la convention collective applicable, au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis égale à trois mois de salaire, soit à la somme de 3800  x 3 = 11 400 , outre celle de 1140  pour les congés payés afférents ;
L'indemnité de licenciement enfin, est comme toute autre indemnité, cumulable avec l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé ; elle s'établit, aux termes de l'article 2 du titre IX de la convention collective, " à partir d'une année d'ancienneté révolue, à 1/ 5ème de mois par année d'ancienneté à compter de la date d'entrée dans l'entreprise. "
L'indemnité conventionnelle de licenciement due à M. X... est en conséquence de 3800  : 5 = 760  ;
Par voie d'infirmation du jugement, la sarl Plein Air est condamnée à payer à M. X... la somme de 12 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 11400  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1140  pour les congés payés afférents, la somme de 760  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Les intérêts sont dus au taux légal, pour l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à compter du présent arrêt ; pour l'indemnité compensatrice de préavis et pour l'indemnité de licenciement, dont le juge n'apprécie pas le montant, qui résulte de la seule application des règles légales et conventionnelles, les intérêts courront au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit depuis le 11juin 2010 ;
La sarl plein Air remettra à M. X... un bulletin de salaire rectifié conformément aux dispositions du présent arrêt, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiée ;
Aucune circonstance particulière ne justifie le prononcé d'une astreinte, le jugement étant confirmé sur ce point ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral :
M. X... ne décrit aucune attitude de son employeur, ou propos de celui-ci, survenus au moment de la notification du licenciement, qui caractériseraient des circonstances particulières, ayant un caractère vexatoire, et qui seraient la cause d'un préjudice distinct de celui lié à la rupture elle-même du contrat de travail ;
Par voie de confirmation du jugement, M. X... est débouté de sa demande en dommages-intérêts ;
Sur les frais professionnels :
Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour le besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés, sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été prévu dans le contrat de travail qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire.
Le contrat de travail signé par M. X... ne contient pas une telle disposition ;
Mme D..., assistante administrative de M. X..., atteste avoir adressé à la direction les justificatifs de frais de déplacement de M. X... afférents aux mois de mars et avril 2009, pour un total de 446, 50 , qui est resté impayé ;
Par voie d'infirmation du jugement, la sarl Plein Air est condamnée à payer à M. X... la dite somme ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux dépens sont confirmées et celles afférentes aux frais non compris dans les dépens infirmées ;
La sarl Plein Air est condamnée à payer à M. X... la somme de 1000  au titre de ses frais irrépétibles de première instance, et la somme de 2000  au titre de ses frais irrépétibles d'appel ; elle est déboutée de sa propre demande à ce titre ;
La sarl Plein Air est condamnée à payer les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 15 avril 2011, en ce qu'il a :
*condamné la sarl Plein Air à payer à M. X... la somme de 146, 15  à titre de rappel de salaire pour le 1er mai 2009, outre la somme de 14, 61  pour les congés payés afférents,
*débouté M. X... de ses demandes :
- de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires effectuées du 1er décembre 2008 au 26 avril 2009 et du 27 avril 2009 au 30 août 2009, et des congés payés afférents,
- de rappels de salaires au titre de la garantie conventionnelle en cas d'arrêt maladie du salarié ayant une ancienneté supérieure à un an,
- de dommages-intérêts pour rupture vexatoire,
- de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires,
- d'astreinte,
*débouté la sarl Plein Air de sa demande au titre des frais irrépétibles,
*condamné la sarl Plein Air à payer les dépens,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,
Condamne la sarl Plein Air à payer à M. X...les sommes de :
-22 800  au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,
-12 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-11 400  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et celle de 1140  pour les congés payés afférents,
-760  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-446, 50  au titre des frais professionnels non remboursés,
-1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Y ajoutant,
Dit que les intérêts sont dus au taux légal, pour l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à compter du présent arrêt ; pour l'indemnité compensatrice de préavis et pour l'indemnité de licenciement, à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, soit depuis le 11juin 2010 ;
Ordonne la remise par la sarl plein Air à M. X... d'un bulletin de salaire rectifié conformément aux dispositions du présent arrêt, ainsi que d'une attestation Pôle Emploi rectifiée ;
Condamne la sarl Plein Air à payer à M. X...la somme de 1500 , pour ses frais irrépétibles d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et la déboute de sa demande à ce titre,
Condamne la sarl Plein Air aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL