CHAMBRE SOCIALE
PRUD'HOMMES
GROSSES le 26 JUIN 2008 à
Me Nathalie CAMPAGNOLO-GRATELLE
Me Alain TANTON
COPIES le 26 JUIN 2008 à
S.A. POLYCLINIQUE DE BLOIS
Solange Y...
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BLOIS en date du 21 Janvier 2008 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :
La Société Anonyme POLYCLINIQUE DE BLOIS, dont le siège social est 1, Rue Robert Debré, 41260 LA CHAUSSEE ST VICTOR, agissant poursuites et diligences de son Président-Directeur Général domicilié en cette qualité audit siège.
représentée par Maître Nathalie CAMPAGNOLO-GRATELLE, avocat au barreau de BLOIS


Madame Solange Y..., née le 3 mars 1951 à BLOIS (41), demeurant ...
comparant en personne, assistée de Maître Alain TANTON, avocat au barreau de BOURGES
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 29 Mai 2008
LA COUR, COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 26 Juin 2008, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Solange Y... est embauchée par la Clinique Florimont Robert le 3 mai 1990 sous contrat à durée déterminée, en qualité d'infirmière de salle d'opération à mi-temps.
Le 17 août 1990, son contrat est transformé en contrat à durée indéterminée à temps complet.
Par requête du 18 décembre 2006, elle saisit le conseil de prud'hommes de BLOIS d'une demande tendant à voir restaurer les astreintes supprimées par la polyclinique de BLOIS venant aux droits de son précédent employeur à la faveur d'une fusion, à effet du 1er janvier 2002.
Par jugement du 21 janvier 2008, auquel il est renvoyé pour l'exposé détaillé des faits, de la demande reconventionnelle et des moyens initiaux des parties, le conseil condamne la Polyclinique de BLOIS à remettre en vigueur l'ensemble des dispositions du contrat de travail de Madame Y... et à la réaffecter aux astreintes et gardes selon une fréquence identique à celle de ses collègues de sa catégorie.
L'employeur est en outre condamné à lui payer :
- 10.337,04 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice financier
- 1.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le 22 février suivant, ce dernier relève appel de la décision.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
A - L'employeur
La POLYCLINIQUE de BLOIS poursuit l'infirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et sollicite la condamnation de la salariée à lui verser 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Au soutien de son appel, elle fait valoir que :
l'astreinte ne se confond pas avec les gardes considérées comme du temps de travail effectif qui figurent dans le contrat de travail de la salariée qui ont été supprimées en 1999 et remplacées par un accord atypique d'astreinte conclu le 22 juillet de la même année remplacé par la convention collective unique du 18 avril 2002 ;
l'exécution d'astreintes est une sujétion et non un droit pour le salarié ; elle n'a jamais été contractualisée en l'espèce ; les sujétions liées à la fonction du salarié peuvent non seulement être mises en place unilatéralement par l'employeur mais également être supprimées en considération des besoins de l'entreprise ;
la suppression des astreintes de Madame Y... est la conséquence de la suppression du site Florimont Robert et de l'obligation de regrouper l'ensemble des services sur un site unique imposée par l'ARH ;
le temps d'intervention maximum de 20 minutes a été fixé en considération de contraintes objectives, la sécurité des patients notamment, de sorte que le reproche de discrimination n'est pas pertinent ;
elle n'a pas eu d'autre choix que de supprimer les astreintes de Solange Y... qui a refusé d'examiner les solutions intermédiaires qui lui étaient proposées ;
à titre infiniment subsidiaire, il ne peut être fait de rapprochement par rapport à la fréquence des astreintes réalisées par les autres infirmiers pouvant varier de 70 heures en moyenne par mois pour les uns à 120 heures pour les autres.
B - La salariée
Solange Y... sollicite la confirmation de la décision déférée en toutes ses dispositions, sauf à assortir la condamnation d'une astreinte de 100 euros par astreinte manquante au regard de sa moyenne mensuelle et de la moyenne générale de ses collègues.
Subsidiairement, elle réclame 750 euros de dommages et intérêts par mois payables en même temps que son salaire jusqu'à l'expiration de son contrat de travail avec indexation, 5.000 euros de dommages et intérêts pour préjudice moral lié à la discrimination dont elle a fait l'objet, outre 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle réplique que :
en supprimant ses astreintes qui ont remplacé les gardes de nuit prévues par son contrat, l'employeur a modifié celui-ci ; ces astreintes sont d'autant plus contractuelles qu'elle en a toujours effectué et que leurs modalités sont fixées par la convention collective unique de l'hospitalisation privée ;
elles ne relèvent pas du pouvoir discrétionnaire de l'employeur mais constituent une obligation liée à la nature même de l'activité de la clinique ;
l'accord atypique avait pour objet de mettre fin au mode de rémunération des astreintes et ne portait pas sur les astreintes elles-mêmes ;
c'est le déménagement de la POLYCLINIQUE de BLOIS qui l'a éloignée de son lieu de travail et ce n'est pas elle qui a déménagé ; elle n'a donc pas à supporter les conséquences de ce changement ;
elle dépassait un délai d'intervention de 20 minutes avant le déménagement de la clinique sans que cela ait posé problème ; la preuve n'est pas rapportée que ce temps d'intervention soit dépassé depuis lors, le procès-verbal de constat non contradictoire réalisé par l'huissier mandaté par l'employeur n'étant pas une preuve, les différents cartographes faisant une autre estimation ;
en imposant un temps de trajet limité, l'employeur ajoute une nouvelle contrainte dans le contrat de travail ;
elle subit un important préjudice financier qui doit être évalué sur la base de la rémunération qu'elle percevait avant la suppression de ses astreintes ;
subsidiairement, la POLYCLINIQUE de BLOIS a commis une faute en supprimant une charge inhérente à ses fonctions ;
elle a été victime d'une discrimination, puisque c'est en raison du lieu d'implantation du salarié qui ressort de sa stricte vie privée qu'elle se distingue de ses collègues en matière de rémunération à un niveau équivalent de qualification.
La cour renvoie expressément aux écritures des parties, conformes à leurs plaidoiries, déposées le 21 mai 2008 pour la POLYCLINIQUE de BLOIS et le 29 mai pour Solange Y..., pour le développement de leurs moyens respectifs.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la modification du contrat de travail :
L'article L. 3121-5 du nouveau code du travail dispose que " une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.
La durée de cette intervention est considérée comme un temps de travail."
L'article L. 3121-7 prévoit qu'elles sont mises en place par convention ou accord collectif de travail étendu ou accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut elles sont fixées par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe et après information de l'inspecteur du travail.
Ainsi, les textes ne prévoient pas la mise en place de l'astreinte par le biais des relations individuelles de travail, dans le cadre du contrat de travail, de sorte que c'est le statut collectif qui s'impose au salarié.
Il s'ensuit que la suppression de ces sujétions ne constitue pas une modification du contrat de travail, même dans l'hypothèse où elles y seraient expressément visées, peu important le nombre d'heures effectuées antérieurement ou les engagements unilatéraux de ce dernier.
En l'occurrence, la convention collective unique du 18 avril 2002, applicable à compter du 1er mai 2002, a donné lieu à un accord de substitution en date du 24 septembre 2002 mettant un terme aux accords antérieurs et aux usages internes, y compris l'accord atypique du 22 juillet 1999 qui offrait la possibilité pour le personnel assujetti aux astreintes d'un hébergement sur place sans contrepartie salariale toutefois.
Cette convention collective pas plus que l'accord de 2002 ne prévoient que la fonction d'infirmière implique systématiquement des astreintes.
Il s'ensuit que la POLYCLINIQUE de BLOIS était en droit de supprimer unilatéralement les astreintes confiées jusqu'alors à sa salariée, nonobstant toute disposition contraire du contrat de travail ou engagement unilatéral antérieur, étant rappelé que les critères et les paramètres pris en compte pour l'organisation des astreintes relèvent de son pouvoir de direction conformément à l'article 20 du décret du 4 janvier 2002 relatif au temps de travail et à l'organisation dans les établissements hospitaliers.
Enfin, le transfert de l'activité de la POLYCLINIQUE de BLOIS dans le même bassin d'emploi n'emporte pas modification du contrat de travail du fait de l'employeur.
Sur la discrimination :
L'employeur est tenu d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que tous les salariés en cause soient placés dans une situation identique, ce qui n'est pas le cas lorsque la différence de rémunération s'explique par les sujétions auxquelles sont astreints certains salariés et pas d'autres.
C'est au salarié qu'il incombe de rapporter la preuve d'éléments objectifs laissant présumer l'existence d'une discrimination salariale.
La Fédération de l'hospitalisation privée indique que la pratique gynécologique française quantifie le délai nécessaire entre la décision d'intervention d'urgence en matière de césarienne et l'extraction de l'enfant à 20 minutes, ce qui correspond au délai arrêté par la POLYCLINIQUE de BLOIS, que la salariée ne pouvait pas respecter puisque cela correspond à son temps de trajet stricto sensu non compris les temps de préparation chez elle puis à la clinique.
Elle ne l'ignore pas puisqu'elle évoquait cette difficulté dans un courrier adressé à la clinique le 28 novembre 2005 aux termes duquel elle sollicitait l'autorisation d'effectuer des gardes sur place pour ne pas mettre en danger la vie de l'enfant et de sa mère.
Aucun élément n'est fourni par ailleurs laissant supposer que des salariés de la clinique intervenant dans le même service seraient assujettis à des astreintes avec un délai d'intervention identique à celui de Madame Y... .
La preuve n'est donc pas rapportée d'une discrimination de la part de l'employeur, la suppression des astreintes de cette dernière répondant à des impératifs objectivement établis.
La demande de dommages et intérêts ne peut donc pas prospérer.
Le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile :
Eu égard à la situation économique respective des parties, il y a lieu de rejeter la demande de l'appelante de ce chef.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
INFIRME le jugement en toutes ses dispositions,
STATUANT À NOUVEAU,
DÉBOUTE Solange Y... de l'ensemble de ses prétentions,
DÉBOUTE la POLYCLINIQUE de BLOIS de sa demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
CONDAMNE Madame Y... aux entiers dépens.