26/03/2008
ARRÊT No199
No RG : 07/02305

Décision déférée du 21 Mars 2007 - Conseil de Prud'hommes d'ALBI (05/00065)

Ingrid X...

ASSOCIATION UNITES DE VIE
REFORMATION

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU VINGT SIX MARS DEUX MILLE HUIT

APPELANT(S)
Madame Ingrid X...

81400 CARMAUX
représentée par MME PAUZIES en vertu d'un pouvoir général

ASSOCIATION UNITES DE VIE
Rue Saint Just
81400 CARMAUX
représentée par Me Catherine DUPUY-LINGERI, avocat au barreau d'ALBI
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945.1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Février 2008, en audience publique, devant B. BRUNET, président, chargé d'instruire l'affaire, les parties ne s'y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de  :
B. BRUNET, président
C. PESSO, conseiller
C. CHASSAGNE, conseiller
Greffier, lors des débats : P. MARENGO

- Contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
- signé par B. BRUNET, président, et par P. MARENGO, greffier de chambre.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES:
Madame Ingrid X... a été engagée à compter du 19 décembre 2001 par l' Association UNITÉS DE VIE en qualité d'employée de maison.
Le 25 juillet 2005, elle saisit le Conseil de Prud'hommes d'Albi d'une demande tendant à voir reconnaître que son emploi relève bien de la Convention collective Nationale Aide et maintien à domicile, et qu'il en résulte l'application du taux horaire et le paiement intégral des heures de nuit.
Par jugement en date du 21 mars 2007, le Conseil de Prud'hommes a considéré:
- que l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité de l'entreprise;  que le travail effectué dans les Unités de vie correspond à la spécificité du travail exercé au domicile privé de l'employeur; qu'en outre, l'article L 132-25 du Code du Travail prévoit que l'application volontaire par un employeur d'une convention collective lorsque l'entreprise n'entre pas dans le champ d'application strict de celle-ci est possible à condition d'avoir reçu l'agrément des organisations syndicales et après négociation à ce sujet; qu'il ressort de la  réunion des délégués du personnel du 15 septembre 2004 que l'application de la convention collective du particulier employeur au sein des Unités de vie a bien  reçu l'agrément des représentants du personnel;
- qu'un employeur peut décider d'appliquer volontairement une convention collective à condition que ses dispositions soient plus favorables aux salariés que les dispositions légales ou conventionnelles susceptibles de s'appliquer;
- qu'il ressort des comparaisons effectuées sur la période litigieuse au niveau de la rémunération que les dispositions de la convention collective du particulier employeur sont plus favorables que celles de la convention collective de l'aide à domicile; que qu'il ressort du contrat de travail de Madame A... que sa rémunération est conforme aux dispositions de la convention collective du particulier employeur;
- que la convention collective du particulier employeur appliquée au sein des Unités de vie,  prévoit un dispositif  de surveillance nocturne rémunéré en application d'un régime d'équivalence; que le décret du 30 janvier 2007 valide les systèmes d'équivalence appliquées aux périodes de permanence nocturne; qu'il résulte de la jurisprudence communautaire que le principe d'une rémunération différente des heures de travail selon leur intensité prévu par un texte réglementaire, n' est pas contraire au droit communautaire;
- qu'en conséquence Madame Ingrid X... sera déboutée de l'ensemble de ses demandes;
- qu'il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile .
Madame Ingrid X... a interjeté appel de cette décision le 17 avril 2007.
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites Madame Ingrid X... expose:
- qu'elle a été embauchée  en qualité d'employée de maison avec présence de nuit obligatoire, par un contrat à durée indéterminée pour un horaire mensuel de 120 heures à compter du 19 décembre 2001;
- que l'Association « Unités de Vie » est une association prestataire de service créée le 1er  septembre 2001 et qui compte sept  lieux ou unités de vie; que ces unités de vie accueillent des personnes âgées dont la plupart sont atteintes de la maladie d'Alzheimer ; que
l' ensemble des résidants sont dépendants à des degrés divers; que dans chaque unité vivent 5 ou 6 personnes; que la Convention Collective appliquée est celle du particulier-employeur - code NAF 95 OZ,  - alors que sur les bulletins de paie figure celle du maintien à domicile possédant le code NAF 853 J; qu'elle a sollicité que toutes les heures effectuées la nuit lui soient entièrement payées et que la qualification professionnelle reconnue par application de la    convention collective  nationale de l'aide du maintien à domicile lui soit reconnue en raison du fait qu'elle est titulaire du CAFAD;
- que l' Association UNITÉS DE VIE est une association prestataire (et non mandataire)  qui fait signer à la famille un contrat de séjour; que le personnel employé par l' Association UNITÉS DE VIE est mis à disposition des résidents;
- que l' Association UNITÉS DE VIE tente de démontrer que la  convention collective  nationale qui doit d'être appliquée est celle du Particulier et que son taux horaire est plus favorable que celui de  la  convention collective  nationale de l'Aide à domicile sans prendre en considération d'autres points;
- que depuis 2001 l' Association UNITÉS DE VIE est prestataire de services;
- que les salarié doivent gérer le quotidien de tous les résidents, veiller à leur confort et remplacer effectivement les familles;
- qu'elle demande que soit appliquée  la  convention collective  nationale code NAF 853J qui figure sur le bulletin de paie puisque l' Association UNITÉS DE VIE fournit un service prestataire; que l' Association UNITÉS DE VIE doit respecter l'accord de branche de l'aide à domicile du 29 mars 2002, alors qu'elle est affiliée à l'UNASSAD qui a signé cet avenant; que dans un premier temps, l'AGADCA la mise en relation avec les quatre résidents-employeurs vivant dans un même lieu de vie, la   convention collective  nationale étant celle des employés de maison; que le 17 décembre 2001, elle a signé un contrat avec l' Association UNITÉS DE VIE ; que  la  convention collective  nationale aurait dû être changée;
- que chaque salarié peut être muté d'une unité de vie à une autre; que les heures effectuées la nuit n'apparaissent pas; que les nuits étaient converties en 5 ou 6 heures de travail selon qu'elles avaient été "calmes" ou "agitées"; qu'elle réclame 1939,76, 1952,07, 2910,16  au titre des heures de nuit pour 2002, 2003, 2004, outre l'indemnité de congés payés y afférente;
- que les heures de nuit constituent du travail effectif; qu'elle sollicite application de la    convention collective  nationale aide et maintien à domicile;
- qu'il y a lieu de lui allouer 1000 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites l' Association UNITÉS DE VIE expose:
- que des unités de vie ont été crées en juillet 2001; que les  salariés  des  unités  existantes  sont  devenus  salariés  de
l' Association UNITÉS DE VIE et ont gardé leur statut et, notamment l'application de  la  convention collective  nationale des employeurs particuliers, seule convention correspondant à la réalité du travail effectué,  la  convention collective  nationale de l'aide à domicile ne prévoyant pas notamment le travail de nuit;
- que ce sont des intervenants extérieurs qui viennent faire le nursing; que les salariés n'accomplissent que des tâches ménagères pour les actes essentiels de la vie;
- que l'application de  la  convention collective  nationale des employés de maison a reçu l'aval des délégués du personnel; que les Unités de Vie sont effectivement un domicile puisque les résidants signent un bail avec les propriétaires qui sont l'OPHLM ou le PAC; que l'inspection du travail avait reconnu qu'il n'était pas possible d'utiliser d'autres conventions collectives;
- que  la  convention collective  nationale des aides à domicile n'est pas applicable aux Unités de Vie;
- que c'est volontairement que  la  convention collective  nationale des employés de maison a été retenue, avec l'accord express de chaque salarié;
- que le taux horaire des salaires appliqué en fonction de  la  convention collective  nationale des employeurs particuliers est plus favorable que le taux prévu par  la  convention collective  nationale de l'aide à domicile; que la référence à  la  convention collective  nationale des employés à domicile est plus largement favorable; que le maintien de cette convention collective nationale a reçu l'accord des salariés et des délégués du personnel; que Madame Ingrid X... ne peut contester maintenant l'application de cet accord;
- que le code NAF 853J qui figure que les bulletins de salaire ne détermine pas  la  convention collective  nationale applicable; il ne crée ni droit, ni obligation; qu'il constitue une présomption mais non une preuve;
- que l'activité spécifique des Unités de Vie qui ont un caractère expérimental ne rentre dans le champ d'application d'aucune convention collective;
- que les veilleuses disposent d un lit et dorment sur place pour être parfois disponibles de 20H à 8H; qu'aucun travail n'est demandé pendant cette période; qu'en raison de l'application de  la  convention collective  nationale des employés de maison, elle a décidé de rémunérer différemment les nuits calmes et les nuits agitées, avec majoration pour les nuits du samedi, dimanche et jours fériés; qu'il a été proposé aux salariés de rémunérer les heures de 23H à 5H; que cette proposition a été refusée; que la rémunération prévue des nuits de veille était, donc, plus favorable que toute autre convention collective;
- qu'à partir de juillet 2006, toutes les nuits sont désormais payées pleines; que le décret du 30 janvier 2007 valide les systèmes d'équivalence;
- qu'il y a lieu à confirmation de la décision déférée.
MOTIVATION DE LA DÉCISION:
Il y a lieu de constater que:
- la déclaration d'appel a été signée par la partie appelante
- la déclaration d'appel est intervenue dans le délai d'un mois à compter de la notification de la décision déférée, conformément aux dispositions de l'article R 517-7 du code du travail, la date de l'appel formé par lettre recommandée étant celle du bureau d'émission,
-  le jugement déféré est susceptible d'appel dans les conditions des articles R 517-3 et R 517- 4 du code du travail, la valeur totale des prétentions de l'une des parties, à l'exclusion de la seule demande reconventionnelle en dommages et intérêts fondée exclusivement sur la demande initiale, dépassant le taux de compétence en dernier ressort du  conseil de prud'hommes, soit 4000.
En conséquence, l'appel est recevable.
La procédure étant orale, il n'y a pas lieu d'écarter les dernières écritures des parties, alors que les pièces fournies n'ont aucun rapport avec le fond du litige.
L' Association de Garde à Domicile du Carmausin (AGADCA), en sa qualité de service mandataire  mettant en relation des employeurs et des salariés a historiquement permis la création de petites structures d'hébergement pour personnes âgées. L'AGADCA  intervenant en qualité de  service mandataire, chaque pensionnaire a, dans le cadre de la première organisation qui a été retenue, pris en charge sa quote-part des frais d'hébergement et des salaires, ces derniers en qualité d'employeur.
Le 17 décembre 2001, Madame Ingrid X... a signé avec
l' Association UNITÉS DE VIE  un contrat à durée indéterminée aux termes duquel elle était engagée en qualité d'employée de maison (niveau2) avec  présence de nuit, pour un salaire de base horaire de 6,70. Le contrat stipulait que l' Association UNITÉS DE VIE appliquerait la convention  collective  nationale des salariés du particulier employeur (Code NAF 95 OZ, nouvelle dénomination de la convention collective des employés de maison) du 24 novembre 1999, convention étendue par arrêté du 2 mars 2000.
Madame  Ingrid X... sollicite application de la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983, code NAF 85 3J, agrée par arrêté du 18 mai 1983 et signée par l'UNA (Union de l'Aide, des Soins et des Services aux Domiciles), organisme auquel l' Association UNITÉS DE VIE a adhéré.
Au soutien de son appel, Madame Ingrid X... invoque que la référence à la convention collective des employés de maison ne s'explique que pour des raisons historiques, alors que l'application d'une convention collective est déterminée par l'activité réelle d'une entreprise et que son  employeur n'est pas un particulier mais une entreprise et que l'application de la convention collective des salariés du particulier employeur n'a pour objectif que d'éluder les dispositions  plus favorables de la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile, notamment en ce qui concerne le travail de nuit et la qualification professionnelle.
L' Association UNITÉS DE VIE soutient, quant à elle, que son activité expérimentale  ne rentre dans le champ d'application d'aucune convention collective, que la référence à  la  convention collective  nationale des employés à domicile est plus favorable, eu égard au taux horaire applicable et  aux avantages nés de l'adhésion à l'organisme AGRR en cas de maladie, et qu'il y a eu application volontaire acceptée  de cette convention collective.
L' Association UNITÉS DE VIE expose que c'est le souci de créer des domiciles partagés, donc, de maintenir les personnes âgées à domicile, qui est à l'origine de la création des structures  mises en place; elle précise que si le domicile des résidents est partagé, il demeure privé, à la différence du séjour en établissement.
Une  convention collective est applicable dans les entreprises qui rentrent dans son champ d'application professionnel qui est déterminé par l'activité effective de l'entreprise.
Par ailleurs, la  convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile  du  11  mai  1983  n'a  pas  été  étendue.
L 'agrément ministériel qui est intervenu par arrêté en date du 18 mai 1983 n' en modifie pas la nature et n'a eu  pour effet que de rendre opposable l'accord collectif  aux pouvoirs publics et aux établissements et service à caractère social concernés.  Cette convention collective produit les effets d'une convention collective non étendue.
Il ressort de l'étendue  des tâches effectuées par les salariées que celles-ci effectuaient bien une mission  d'aide au maintien des personnes âgées à leur domicile au service d'un organisme à but non lucratif d'aide ou maintien à domicile. Le code APE de l' Association UNITÉS DE VIE, la mention portée sur le bulletin de paie, les discussions actées dans le procès verbal de réunion des délégués du personnel du 15 avril 2004  confirment cette analyse. Il apparaît, enfin, que l' Association UNITÉS DE VIE est adhérente de l'UNA (Union Nationale de l'Aide, des Soins et des Services aux Domiciles). En conséquence, l' Association UNITÉS DE VIE  membre ou adhérent d'une organisation signataire avait  adhéré à la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983  qui s'imposait à elle.
Par contre, il apparaît que  la  convention collective  nationale des salariés du particulier employeur, en ce qu'elle stipule que le "particulier employeur n'est pas une entreprise" était inapplicable.  Il est, donc, incontestable que l'activité de l' Association UNITÉS DE VIE ressortait de l'application de la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile du 11 mai 1983 .
Au regard de ces éléments, il n'est pas contestable que l' Association UNITÉS DE VIE a entendu volontairement faire application de la convention  collective  nationale des salariés du particulier employeur (Code NAF 95 OZ),  nouvelle dénomination de la convention collective des employés de maison  du 24 novembre 1999, convention étendue par arrêté du 2 mars 2000; cette application volontaire  résulte des écritures de l' Association UNITÉS DE VIE, du contrat de travail de la salariée et du procès verbal de réunion des délégués du personnel du 15 avril 2004 ; ce dernier document  met en évidence, non une adhésion au sens de l'article L 132-5 CT, mais l'accord des délégués du personnel pour continuer d'explorer la recherche de solutions quant à la rémunération du travail de nuit.
Au demeurant, l'accord susceptible d'avoir été donné par les salariés, à un moment pendant la période d'exécution de leur travail, à l'application d'une convention collective inapplicable impliquant renonciation à l'application  d'une autre convention collective applicable, ne prive pas les salariés de l'avantage conventionnel qui leur  était du. L'employeur, en effet, ne peut se prévaloir d'une renonciation des  salariés  aux droits qu'ils tiennent des conventions et accords collectifs, que cette renonciation  soit expresse ou tacite.
En l'espèce, dès lors que l' Association UNITÉS DE VIE était obligatoirement assujettie à  la  convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile et qu'elle avait entendu faire une application volontaire, avec valeur d'usage,  de  la  convention collective  nationale des salariés du particulier employeur, les avantages de chaque texte se cumulent  dans la mesure où ils n'ont pas le même objet ou la même cause. En revanche, dans la mesure où ces avantages ont le même objet ou la même cause, il y a lieu de les comparer, ces avantages ne se cumulant pas; dans ce cas de figure, il y a lieu  d'appliquer, sauf s'il existe une possibilité de dérogation, absente en l'espèce, le texte le plus favorable aux salariés; la comparaison s'opère globalement pour l'ensemble des salariés et non salarié par salarié en prenant en considération l'ensemble des clauses se rapportant à un même objet ou à une même cause.
Il convient d'examiner l'économie de l'application des deux conventions collectives concernant les salaires d'une manière globale et pour l'ensemble des personnels ayant le même type d'activité, c'est à dire effectuant le ménage, la cuisine, des tâches ménagères et exerçant une présence effective  auprès de l'ensemble des résidents la nuit.
Il n'est pas contestable que  la  convention collective  nationale du 24 novembre 1999 des salariés du particulier employeur comporte un taux horaire plus favorable que celui de la convention collective de l'aide à domicile et un avantage lié à l'ancienneté supplémentaire.
Toutefois, la convention collective des salariés du particulier employeur rémunère les  nuits  au  1/6o du  salaire  conventionnel.
L' Association UNITÉS DE VIE a considéré que cette rémunération était insuffisante et a décidé de rémunérer les nuits, pour une présence effective sur le lieu de travail,  de la façon suivante: 5 heures du 1o janvier au 31 décembre 2003, 6 heures après le 1o janvier 2004, 9 heures en cas de nuit agitée avec des majorations pour les nuits du samedi, dimanche et jours fériés. Si bien qu'il apparaît que l' Association UNITÉS DE VIE , elle-même, a considéré que l'application stricte de la convention collective des salariés du particulier,  sur ce point,  était inadaptée et ne correspondait pas aux réalités du travail effectué. L' Association UNITÉS DE VIE a, sur la question du travail de nuit,  crée un usage de rétribution qui se démarquait complètement de la convention collective à laquelle elle entendait, pourtant,  avoir fait application volontaire. Les  améliorations apportées par l' Association UNITÉS DE VIE à la convention collective à laquelle elle sollicite le rattachement démontrent bien, au demeurant,  l'inadaptation de cette convention collective à la question de la rétribution du travail de nuit.
Il ressort des documents produits par les parties que les salariés se relayaient pour effectuer les nuits, dormaient dans une pièce commune et étaient disponibles pour faire face aux demandes diverses des résidents, effectuer les tâches qui s imposaient, soit d'une manière régulière, soit  d'une manière exceptionnelle. La Cour, à cet égard, ne peut suivre l' Association UNITÉS DE VIE lorsqu'elle soutient que, de 20 heures à 8 heures du mâtin, les salariés présents n'effectuaient qu'un rôle de veilleur; en effet, les documents produits aux débats démontrent la réalité d'une activité durant cette période , sous forme d'exécution de petits travaux d'entretien,  sous forme surtout d'interventions auprès des résidents dont certains étaient sous assistance respiratoire ou devaient être changés.  En réalité, les éléments en question démontrent que les salariés étaient astreints à tour de rôle d'effectuer des nuits sur leur lieu de travail, à proximité immédiate de personnes qui avaient besoin d'eux dans certains de leurs actes de la vie courante et à certaines occasions. Il s'agit, donc, de périodes de travail effectif, alors même que la convention collective applicable, celle des organismes d'aide ou de maintien à domicile, ne prévoit pas ce cas de figure. Dans cette hypothèse, il y a lieu à paiement des heures effectuées dans leur totalité.
Par ailleurs, il apparaît que la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile comporte une classification plus complète avec possibilité de prise en compte des diplômes au niveau de la qualification et de la grille de rémunération.
Pour l'ensemble de ces raisons, pour les questions en litige, qui toutes concernent la question de la rémunération du temps de travail, la classification des emplois, le déroulement de la carrière, l'application de la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile apparaît plus favorable aux salariés.
Elle doit être ordonnée.
Madame Ingrid X... sollicite paiement de 1939,76, 1952,07, 2910,16  au titre des heures de nuit pour 2002, 2003, 2004, outre l'indemnité de congés payés y afférente. Toutefois, elle fonde sa demande sur le taux horaire qui lui a été alloué. Or, ce taux  horaire correspond à celui de la convention collective nationale des salariés du particulier qui a été écartée. Par ailleurs, l'employeur a ajouté une majoration pour les nuits de samedi, dimanche et jours fériés dont il y a lieu de tenir compte. Or, les avantages des conventions collectives en concurrence ne peuvent être cumulés sur un même objet de comparaison.
Sur tous ces points, les parties ne fournissent pas les éléments permettant à notre Cour de statuer; il y a, donc, lieu de rouvrir les débats.
Il y a lieu de réserver les dépens et les autres chefs de demande.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant comme il est dit ci-dessus,
Déclare recevable l'appel de Madame Ingrid X... ;
Dit que la procédure est régulière;
Réforme la décision déférée dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau:
- Dit que l' Association UNITÉS DE VIE était obligatoirement assujettie à  la  convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile et qu'elle a entendu faire une application volontaire, avec valeur d'usage,  de  la  convention collective  nationale des salariés du particulier employeur;
- Dit que  les avantages de chaque texte se cumulent  dans la mesure où ils n'ont pas le même objet ou la même cause;
- Dit qu'il y a lieu d'appliquer le texte le plus favorable pour l'ensemble des salariés en prenant en compte l'ensemble des clauses se rapportant au même objet ou à une même cause;
- Dit qu'en ce qui concerne la rémunération,  la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile, plus favorable, doit être appliquée;
- Dit que les heures de travail de nuit doivent être rémunérées comme des heures de travail effectif;
Avant dire droit sur les demandes:
- Ordonnons la réouverture des débats, invitons les parties à conclure sur les demandes formulées et à produire tous éléments de fait et de droit (références conventionnelles) , ainsi que des éléments de calcul;
- Disons que Madame Ingrid X... conclura avant le 15 mai 2008, l' Association UNITÉS DE VIE avant le 31 juillet 2008;
- Renvoyons les parties à notre audience du 3 septembre 2008 à 8 H 30 ;
Réservons les dépens.
Le présent arrêt a été signé par monsieur  BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier						Le président
P. MARENGO 					B. BRUNET