COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 403 DU VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 09/ 01303
Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal d'Instance de POINTE A PITRE du 19 juin 2009.

Madame PIERRETTE X...


97190 GOSIER
Représentée par Maître Camille CEPRIKA (Toque 27), avocat au barreau de la Guadeloupe

Monsieur Serge Y...

97180 SAINTE-ANNE
Ayant pour avocat Maître Bertrand RAMAS-MUHLBACH (avocat au barreau de Lille), Non Comparant
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,,
M. Jacques FOUASSE, Conseiller, rapporteur
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 17 septembre 2012 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé respectivement au 15 octobre puis au 26 novembre 2012.
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
Mme Pierrette X... a été embauchée par contrat d'engagement maritime à durée déterminée pour sept jours, en qualité d'hôtesse équipière 3ème catégorie par M. Serge Y..., chef de bord du bateau TAORMINA, à compter du 11 mai 2003. Ce contrat a été renouvelé pour des périodes comprises entre 7 et 28 jours jusqu'au 31 octobre 2004.
Le 13 novembre 2004, un contrat d'engagement maritime à durée indéterminée a été conclu, sans période d'essai et moyennant une rémunération fixe mensuelle nette de 500  complétée par une rémunération forfaitaire brute de 85, 71  par jour d'embarquement.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 17 novembre 2005, Mme X... a été licenciée pour faute grave.
Suite à l'échec de la conciliation qui s'est tenue devant l'Administrateur des affaires maritimes le 11 janvier 2006, un procès-verbal de non-conciliation autorisant Mme X... à citer son employeur a été dressé.
Par assignation délivrée le 21 octobre 2008, elle saisissait le Tribunal d'Instance de Pointe-à-Pitre aux fins de voir constater que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et, par conséquent, de condamner son employeur au paiement de diverses sommes, notamment :
857  correspondant au rappel de salaire de juin 2005,
5000  correspondant aux jours de repos hebdomadaires de 2003 à 2005,
16500  au titre des heures supplémentaires en 2005,
6600  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés de 2003 à 2006,
6000  au titre de l'indemnité de préavis,
600  au titre de l'indemnité légale de licenciement,
20000  correspondant à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle demandait en outre que M. Y...soit condamné à lui délivrer, sous astreinte de 200  par jour de retard, un certificat de travail, le bulletin de paie de juin 2005 ainsi qu'une attestation destinée à l'Assedic de Guadeloupe, le tout assorti de l'exécution provisoire.
Par jugement du 19 juin 2009, le Tribunal d'Instance de Pointe-à-Pitre a
requalifié le licenciement pour faute grave dont a fait l'objet Mme X... en licenciement pour cause réelle et sérieuse
condamné M. Serge Y...à lui payer les sommes de 400  à titre d'indemnité légale de licenciement, de 4000  à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 400  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, 1000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens,
dit que ces sommes portent intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 21 octobre 2008,
condamné M. Serge Y...à remettre à Mme B...
X...un certificat de travail conforme et une attestation Assedic faisant état du licenciement et ce sous astreinte de 30  par jour de retard pour chacun de ces documents passé le délai de huit jours à compter de la signification de la décision et ce pendant trois mois,
ordonné l'exécution provisoire, le montant total alloué étant inférieur à 9 mois de salaire calculés sur le salaire moyen mensuel égal à 2000 .
Par déclaration enregistrée le 14 septembre 2009 au greffe de la Cour, Mme Pierrette X... a relevé appel de cette décision.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Par conclusions écrites et reprises à l'audience des plaidoiries du 4 juin 2012, Mme X..., représentée, demande à la Cour de réformer le jugement entrepris, en ce que celui-ci a dit que son licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse, et de condamner M. Serge Y...au paiement des sommes de :
685  de rappel de salaire de juin 2005,
5228  de jours de repos hebdomadaires (2003 à 2005),
36598  d'heures supplémentaires (2003 à 2005),
6600  d'indemnité compensatrice de congés payés (1/ 6/ 05 au 17/ 02/ 06),
6000  d'indemnité de préavis (3/ 11/ 05 au 17/ 02/ 06),
600  d'indemnité légale de licenciement,
20000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2000  d'indemnité pour violation de la procédure,
3000  de frais irrépétibles (article 700 du C. P. C) et aux dépens.
Elle demande, outre les dépens, que M. Y...soit condamné à lui délivrer (sous astreinte de 200 ) son certificat de travail, son bulletin de paie de juin 2005 et son attestation destinée à l'Assedic de Guadeloupe rectifiés.
A l'appui de ses prétentions auxquelles la Cour se référera pour un plus ample exposé des moyens, elle soutient notamment que le licenciement ne pouvait être fondé ni sur la faute grave et encore moins sur une faute réelle et sérieuse parce qu'elle avait obtenu l'accord verbal de son employeur pour prendre ses congés du 4 octobre au 15 novembre 2005. Il aurait été d'autant plus informé qu'il lui avait adressé par mandat cash à la Poste de Marseille son salaire du mois de septembre 2005.
Elle fait valoir que la procédure de licenciement est irrégulière car elle a été convoquée à l'entretien préalable à son domicile de Sainte-Anne alors que M. Y...savait qu'elle était domiciliée à cette date à Marseille.
Elle indique par ailleurs qu'aucun calendrier prévisionnel des embarquements avant le début du mois ne lui avait été remis, ce qui constitue une violation de l'article 5 du contrat de travail du 13 novembre 2005
Elle dénonce enfin la transgression du décret 2005-305 du 31 mars 2005 relatif à la durée du travail des gens de mer puisqu'elle a travaillé de 7h à 23h, parfois pendant six semaines et sans jour de repos.
A l'audience du 23 janvier 2012, M. Y...a fait déposer par son avocat, Maître Bertrand RAMAS-MUHLBACH, des conclusions. Toutefois celles-ci ayant été notifiées à l'avocat de la partie adverse seulement trois jours avant, il était ordonné le renvoi contradictoire de l'affaire à l'audience du 4 juin 2012, en impartissant un délai de 3 mois à l'appelant pour notifier éventuellement des conclusions en réponse s'il entendait répliquer. Le conseil de l'appelant, Me CEPRIKA, notifiait de nouvelles conclusions à Me RAMAS-MUHLBACH le 22 mars 2012.
Bien que le renvoi de l'affaire ait été contradictoire au 4 juin 2012, M. Y...n'était ni comparant, ni représenté à cette audience fixée pour les débats.
Compte tenu de l'oralité des débats, la Cour ne saurait être valablement saisie de moyens et prétentions figurant dans des conclusions écrites, non soutenues oralement à l'audience des débats.
MOTIFS DE LA DECISION :
Il résulte des dispositions de l'article 472 du code de procédure civile, qu'en l'absence de l'intimé, la Cour ne peut faire droit à la demande de l'appelant que si elle l'estime régulière, recevable et bien fondée.
SUR LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT :
N'est pas irrégulier le licenciement d'un salarié n'ayant pas reçu la convocation à l'entretien préalable alors qu'il n'avait pas informé l'employeur de son changement d'adresse.
En tout état de cause, le fait que la salariée était absente de son domicile lors de la présentation de la lettre de convocation ne saurait être retenu dans la mesure où il lui appartenait de prendre ses dispositions pour assurer l'acheminement de son courrier vers sa nouvelle adresse, d'autant plus que la durée du congé excédait un mois.
En conséquence, c'est à bon droit que le premier juge a débouté Mme X... de sa demande de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure.
SUR LA FAUTE GRAVE
La lettre de licenciement fixe les limites du litige et en l'espèce, celle du 3 novembre 2005 est rédigée en ces termes :
« () Nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave : en effet, vous êtes partie en congés payés le 4 octobre sans avoir au préalable informer votre employeur qui décide en l'absence d'accords collectifs en se référant aux usages de la profession comme prévu à l'article L223-7 du Code du travail.
Cette conduite met en cause la bonne marche du service et de l'entreprise. Nous nous sommes trouvés devant le fait accompli sans avoir pu au préalable planifier et pallier votre remplacement. Le 24 octobre 2005, vous avez été convoquée à un entretien préalable au licenciement afin de recueillir vos explications. Vous ne vous êtes pas présentée et n'avez pas fourni d'informations pour nous permettre de modifier notre appréciation à ce sujet. Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute.
Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date de présentation de la notification de licenciement, sans indemnité de préavis ni de licenciement. La période non travaillée du 14 octobre (début de la mise à pied) à cette même date de présentation, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.
Vous pourrez vous présenter le même jour pour percevoir les sommes vous restant dues au titre des salaires et d'indemnité de congés payés et retirer votre certificat de travail et votre attestation Assedic  ».
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.
Mme X... expose qu'elle avait obtenu l'accord verbal de son employeur et qu'elle n'avait pu bénéficier de congés payés les années précédentes. Or, le fait qu'elle ait droit à congé ne l'autorise pas à prendre ce congé sans s'être concertée avec son employeur, et ce alors même qu'il aurait exprimé son désaccord sur les dates retenues.
Eu égard à son ancienneté et aux fonctions exercées, à la spécificité de la société, elle ne pouvait ignorer que son absence durant plusieurs semaines aurait provoqué la désorganisation des activités.
Afin de répondre aux besoins aussi particuliers que ceux du service maritime et assurer les croisières programmées, M. Y...s'est donc trouvé dans l'obligation de recruter dans l'urgence une autre hôtesse.
Par ailleurs, il n'est pas contesté que M. Y...ait adressé son salaire à Mme X... à Marseille et qu'il ait été informé de sa présence en France métropolitaine. Or, cet envoi ne peut constituer à lui seul la preuve que Mme X... avait obtenu son accord.
Par conséquent, le fait pour Mme X... d'être partie en congé de son propre chef, sans justifier de motifs impérieux, alors qu'elle savait que des impératifs tenant à la bonne marche de l'entreprise s'y opposait, justifie un licenciement pour faute grave.
Qu'il convient ainsi d'infirmer le jugement entrepris des chefs du licenciement pour cause réelle et sérieuse et des indemnités y afférentes fixées par les premiers juges.
SUR LE RAPPEL DE SALAIRE
Madame X... fait grief au jugement attaqué de l'avoir déboutée de sa demande de rappel de salaire et réclame par conséquent 685  pour le mois de juin 2005.
Le contrat de travail signé le 13 novembre 2004 stipule que « Mme X... percevra une rémunération fixe pour pallier le caractère aléatoire de l'activité de 85, 71  par jour d'embarquement ainsi qu'une rémunération fixe mensuelle de 500  ». L'article 5 prévoit en outre « qu'une journée de repos hebdomadaire doit être accordée lorsque la durée du service est égale ou supérieure à 6 jours consécutifs ».
Il ressort du bulletin de salaire du mois de juin 2005 versé aux débats que Mme X... a perçu la somme de 1500  nette repartie comme suit :
salaire de base du 5 au 18 juin et du 19 au 25 juin :
- quantité ou base : 14
- valeur unitaire ou taux : 79, 257
- à payer : 1109, 60 .
La pièce « Détail des services d'un marin » délivrée par les Affaires maritimes de la Guadeloupe confirme que Mme X... a travaillé à bord du Taormina en qualité d'équipière de 3ème catégorie à ces mêmes périodes.
Recalculées en fonction de ces éléments, Mme X... aurait du percevoir pour le mois de juin 2005 les rémunérations suivantes :
au titre de la rémunération fixée par jour d'embarquement : 21 jours x 85, 71  soit 1799, 91 
au titre de la rémunération fixe : 500 
au titre de la journée de repos hebdomadaire : 3 jours x 85, 71  soit 257, 13 
soit un total brut de 2557, 04 .
Mme X... est ainsi en droit de réclamer la rectification de son bulletin de salaire du mois de juin 2005 et d'obtenir, après déduction du montant déjà perçu, le versement de la somme de 813, 31 .
SUR LES REPOS HEBDOMADAIRES
Madame X... a été déboutée de sa demande d'indemnités au titre des jours de repos complémentaires pour les années 2003 à 2005 au motif que, sauf à de très rares occasions, toute période travaillée de 6 jours effectifs donnait lieu à minima à 7 jours de repos puisqu'elle comptabilisait, selon le document « Avis de mouvements survenus parmi les gens de la mer », 427 jours de mers pour 441 jours d'arrêt.
Cette pièce n'a pas été versée aux débats en appel mais il a été remis par l'appelante un document intitulé « Détail des services d'un marin » qui référence toutes ses sorties en mer de 2003 à 2005.
Il ressort de celui-ci qu'elle a cumulé avec le TAORMINA, entre le 10 mai 2003 et 24 septembre 2005, 418 jours de mer et 414 jours d'arrêt.
S'agissant de la période couverte par le contrat d'engagement à durée indéterminée, effectif à compter du 14 novembre 2004 jusqu'à la procédure de licenciement, il a été décompté 164 jours de mer et 151 jours d'arrêt.
Les différents contrats d'engagement conclus entre avril 2003 et novembre 2004 prévoient qu'en l'absence de toute convention stipulée dans le contrat, les conditions générales d'engagement sont celles du Code du travail maritime.
L'article 5 du contrat de travail à durée indéterminé stipule « qu'une journée de repos hebdomadaire s'entend de 24 heures consécutives de repos, et doit être accordée lorsque la durée du service est égale ou supérieure à 6 jours consécutifs. Le dimanche est le jour consacré au repos hebdomadaire. Toutefois pour des raisons de service, le repos hebdomadaire peut être pris un autre jour de la semaine ».
Du 10 mai 2004 au 24 septembre 2005, il est établi par le document « Détail du service du marin » que Mme X... a cumulé 61 jours de repos hebdomadaire du dimanche.
Il convient dès lors en vertu des clauses contractuelles précitées, mais dans la limite de ce qui a été demandé, de déterminer comme suit le montant de l'indemnité due au titre du repos dominical : 61 x 85, 71  soit 5228 .
Toutefois, les jours de repos hebdomadaires ayant déjà été inclus pour le salaire du mois de juin 2005, l'indemnité est fixée à 4970, 87 .
SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES
L'article L3171-4 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. De plus, le décret du 31 mars 2005 précise que tout navire est astreint à la mise en place d'un tableau relatif à l'organisation du travail et à l'enregistrement des horaires.
En l'espèce l'insuffisance des preuves étant établies à l'égard de chacune des parties, l'employeur ne produisant pas les éléments permettant de critiquer le décompte détaillé des heures de travail dont le paiement est réclamé par la salariée, la salariée se bornant à avancer un chiffre global sans fournir d'éléments de nature à étayer ses prétentions, il ne peut être donner suite à ce poste de demande.
SUR L'INDEMNITE DE CONGES PAYES
Mme X... a cumulé des contrats d'engagements déterminé pour lesquels elle a perçu, comme indiqué sur ses bulletins de salaires, une indemnité mensuelle de congés payés variant entre 49, 28  et 147, 82 .
En vertu du contrat d'engagement ayant pris effet le 14 novembre 2004 et de l'article 92-1 Code du travail maritime alors en vigueur, Mme X... a droit à 36 jours de congés par an. De novembre 2004 à septembre 2005, elle a cumulé 36 jours de congés payés desquels il doit être soustrait 31 jours pris du 4 octobre au 15 novembre 2005.
L'indemnité compensant les 5 jours de congés non-pris et due à Mme X... s'élève à 298, 83 .
SUR LES PIECES RECLAMEES
Compte tenu du rappel de salaire octroyé au titre du mois de juin 2005, mais aussi dans la mesure où il est accordé à Mme X... une indemnité pour repos hebdomadaire, et une indemnité de congés payés, il doit être fait droit à la demande de délivrance sous astreinte d'un bulletin de paie rectificatif pour le mois de juin 2005, et d'une attestation ASSEDIC rectifiée.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Y...les frais irrépétibles qu'il a exposés tant devant les premiers juges qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort :
Déclare l'appel recevable ;
Réforme le jugement entrepris ;
Et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mme Pierrette X... est justifié par une faute grave ;
Condamne M. Y...Serge a versé à Mme X... la somme de 813, 31  au titre du rappel de salaire du mois de juin 2005 ;
Condamne M. Y...Serge a versé à Mme X... la somme de 4970, 87  au titre des jours de repos hebdomadaire ;
Condamne M. Y...Serge a versé à Mme X... la somme de 398, 44  au titre des congés payés ;
Dit que M. Y...Serge doit remettre à Mme X..., dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt, un bulletin de paie rectificatif portant sur le rappel de juin 2005, ainsi qu'une attestation ASSEDIC rectifiée en tenant compte de ce rappel de rémunération, et que passé le délai imparti, chaque jour de retard sera assorti d'une astreinte de 30 euros ;
Rejette le surplus des demandes ;
Condamne Mme X... à payer à M. Serge Y...la somme de 800  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le greffier Le président