RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 27 septembre 2007
(no, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : jonction-S 06 / 01892 et S 06 / 10244
Décision déférée à la Cour : jugements rendus le 30 août 2005 et 04 mai 2006 par le conseil de prud'hommes de Paris (6o Ch)- section encadrement-RG no 04 / 11664
APPELANTE AU PRINCIPAL
INTIMEE INCIDEMMENT
S. A. S. ARCHIVES GENEALOGIQUES X...
18 rue du Cherche-Midi
75006 PARIS
représentée par Me Paul CESSO, avocat au barreau de BORDEAUX
INTIME AU PRINCIPAL
APPELANT INCIDEMMENT
M. Thomas X...

75007 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Françoise FAVARO, avocat au barreau de PARIS, toque : C. 1149
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 juin 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Gérard PANCRAZI, président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Gérard PANCRAZI, président
Mme Françoise CHANDELON, conseiller
M. Eric MAITREPIERRE, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par Madame Françoise CHANDELON, conseiller
-signé par Madame Françoise CHANDELON, conseiller par suite d'un empêchement du président, et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement formé par la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... contre un jugement du Conseil de prud'hommes de Paris du 30 août 2005 (no06 / 01892) et un autre prononcé en départage en date du 4 mai 2006 (06 / 10244), qui ont statué sur le litige qui l'oppose à Thomas X... sur ses demandes en paiement relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail,
Vu le jugement du 30 août 2005 qui a condamné la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... à payer à Thomas X... 20 209, 98  à titre de préavis et 2020, 99  au titre des congés payés afférents, 6 736, 66  pour non-respect de la procédure de licenciement, 400  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civileet le jugement du 4 mai 2006, qui a condamné la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... à payer à Thomas X..., 148 505, 44  à titre d'indemnité contractuelle de licenciement et 600  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience, aux termes desquelles :
la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X..., appelante, poursuit l'infirmation des jugements déférés, conclut au débouté des demandes formées par Thomas X..., sollicite le remboursement de la somme de 30 932  qu'elle lui a versée à titre de commissions avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision et sa condamnation à la somme de 3000  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Thomas X..., intimé au principal et appelant à titre incident, conclut à la confirmation du jugement sauf en ce qu'il a dit que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et pour l'avoir débouté de ses demandes au titre des commissions et congés payés.
Il sollicite que lui soient payées les sommes suivantes :
-102 726  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2 406  de commissions au titre du mois d'avril 2004,
-2 731  de commissions au titre du mois de mai 2004,
-2 136, 07  salaires et commissions du mois de juin 2004,
-5 750, 19  d'indemnité de congés payés.
-4000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il sollicite le versement des sommes séquestrées.
CELA ETANT EXPOSE
Madame Madeleine Y... est devenue propriétaire de l'étude dénommée Archives généalogiques X..., au décès de son époux le 19 janvier 1985.
Par acte du 5 mars 1985, elle en a confié la gestion à ses deux enfants Jean-Marie et Francis, qui collaboraient avec leur père au sein de l'étude.
Aux termes de cet acte, chacun d'eux pouvant agir séparément, Francis X... a embauché son fils Thomas en qualité de clerc généalogiste à compter du 5 janvier 1998, avec un salaire brut mensuel de 10 000 francs outre diverses commissions.
Ce dernier qui exerçait son activité à Paris dans les locaux parisiens de l'étude a, compte tenu des relations difficiles qui existaient entre son oncle et son père et dont il subissait les effets, été détaché par ce dernier à l'étude de Cannes-Marseille.
Par lettre en date du 10 juin 2004, il a été licencié pour faute grave pour les motifs suivants,
" (...) Tu es licencié pour faute grave à compter de la présentation de la présente pour abandon de poste depuis le 26 avril dernier sans aucune justification (...) "
Thomas X... dit que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse, le pacte d'actionnaire disposant que le conseil de surveillance devra donner son autorisation à la majorité des deux tiers de ses membres pour le licenciement d'un cadre supérieur.
Thomas X... conteste également les faits qui lui sont reprochés ou leur caractère fautif.
la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... fonde le licenciement sur une attestation de Monsieur Claude A..., responsable de l'agence, rédigée comme suit : " Le lundi 26 avril, inquiet de son absence à Marseille où il avait repris le service des recherches, je réussis finalement à le joindre pour apprendre qu'il était toujours à Paris. Je lui ai dis alors mon mécontentement et le mercredi 28 avril 2004, il reprenait son poste à Marseille. Le vendredi 30 avril 2004, j'eus une conversation téléphonique assez vive avec lui pour lui dire ma déception et lui dire de ne pas calquer son comportement sur celui de son père Francis et de préférer la négociation alliée à la qualité de son travail à cette guerre fratricide qui ne le concernait pas (...) "

Considérant qu'il convient d'ordonner la jonction des procédures objet des jugements du Conseil de prud'hommes de Paris du 30 août 2005 (no06 / 01892) et du 4 mai 2006 (06 / 10244),
Sur le licenciement
Considérant que le pacte d'actionnaire dispose que le conseil de surveillance devra donner son autorisation à la majorité des deux tiers de ses membres pour le licenciement d'un cadre supérieur,
Que le licenciement de Thomas X... intervenu sans cette autorisation, doit être dit sans cause réelle et sérieuse, peu important que ce soit son père qui préside le dit conseil,
Considérant que compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle ci, la Cour estime le préjudice subi à la somme de 40 417  en application des dispositions L. 122-14-4 du code du travail,
Sur l'indemnité de préavis
Considérant que l'indemnité de préavis due par application de l'article L. 122-6 du code du travail est de 2 mois, qu'il n'a pas été justifié que le salarié bénéficiait d'un délai congé plus favorable et que le montant de sa rémunération de base servant à son calcul n'a pas été discutée, qu'il doit être alloué à Thomas X... au titre de son préavis, 13 472  et 1 347  au titre des congés payés afférents,
Sur l'indemnité contractuelle de licenciement
Considérant que le contrat de travail en date du 29 mars 2000, a prévu en cas de licenciement une indemnité équivalente aux salaires bruts des trois dernières années y compris les commissions,
Considérant que la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... soulève la nullité du contrat au motif que les commissions ont été réglées en mars 2004 et que l'on peut en déduire que le contrat passé à cette époque a été antidaté,
Considérant que le fait de régler des commissions plusieurs années après qu'elles soient dues ne permet pas en soi de dire que le contrat qui prévoit le droit à commission a été anti daté,
Que de même le fait qu'à l'époque de la signature du contrat, les contrats signés portaient la signature des deux frères, ne permet pas d'établir son irrégularité, aux termes de l'acte du 5 mars 1985, applicable à l'époque, chacun d'eux pouvant agir séparément,
Considérant toutefois que l'indemnité de licenciement prévue par le contrat de travail peut être réduite par le juge lorsqu'elle a un caractère excessif,
Considérant que tel est le cas lorsque comme en l'espèce le contrat conclu entre un père et son fils prévoit au profit de ce dernier une clause pénale qui s'appliquera y compris en cas de faute lourde ou de faute grave et dont le montant est une somme équivalente aux salaires bruts des trois dernières années y compris les commissions,
Considérant en conséquence que son montant doit être ramené à la somme de 4 326 ,
Sur l'irrégularité de procédure
Considérant que la somme de 6 736, 66  a été allouée à Thomas X... pour non-respect de la procédure de licenciement, que la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... conclut à la réformation de la décision entreprise,
Considérant que bien que datée du 1er juin 2004, la convocation à entretien préalable n'est parvenue que le 8 juin 2004, que Thomas X... n'a pu être présent à cet entretien dont le lieu n'a pas été précisé,
Considérant que si la lettre est datée du 1er juin, aucun élément ne permet de dire que c'est bien à cette date qu'elle a été envoyée,
Que ne pouvant apprécier si le délai entre l'envoi de la convocation et la date de l'entretien a été suffisant, il convient de confirmer la décision entreprise,
Sur les commissions
Considérant que Thomas X... sollicite que la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... soit condamnée à lui payer les commissions des mois d'avril de mai et de juin soit :
-2 406  au titre du mois d'avril 2004,
-2 731  au titre du mois de mai 2004,
-2 136, 07  salaires et commissions du mois de juin 2004,
Considérant que les commissions étant dues dans leur principe et le montant des sommes revendiquées n'ayant pas été discuté, il convient de faire droit à la demande,
Sur l'indemnité de congés payés
Considérant que Thomas X... sollicite la somme de 5 750, 19  au titre d'indemnité de congés payés,
Considérant que la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... ne discute pas de cette demande,
Qu'il convient par conséquent d'y faire droit,
Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Considérant que Thomas X... et la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... demandent à être indemnisés pour les frais exposés dans la présente instance et qui ne sont pas compris dans les dépens,
Considérant qu'il convient de condamner la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X..., partie tenue aux dépens à payer à Thomas X..., à ce titre, la somme de 1 200 .
Sur l'application d'office de l'article L. 122-14-4 du Code du travail en faveur de l'ASSEDIC :
Considérant que le salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise occupant habituellement au moins 11 salariés, il convient d'ordonner le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois en application de l'article L. 122-14-4 du Code du travail.
PAR CES MOTIFS

Confirmant pour partie le jugement déféré, l'infirmant pour partie et le réformant,
Ordonne la jonction des procédures qui ont fait l'objet des jugements du Conseil de prud'hommes de Paris du 30 août 2005 (no06 / 01892) et du 4 mai 2006 (06 / 10244),
Condamne la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... à payer à Thomas X... :
-40 417  (quarante mille quatre cent dix sept euros) en application des dispositions L. 122-14-4 du code du travail,
-13 472  (treize mille quatre cent soixante douze euros) au titre de l'indemnité de préavis et 1 347  (mille trois cent quarante sept euros) pour les congés payés afférents,
-4 326  (quatre mille trois cent vingt six euros) au titre de l'indemnité de licenciement,
-6 736, 66  pour non-respect de la procédure de licenciement,
-2 406  (deux mille quatre cent six euros) de commissions au titre du mois d'avril 2004,
-2 731  (deux mille sept cent trente et un euros) de commissions au titre du mois de mai 2004,
-2 136, 07  (deux mille cent trente six euros sept centimes) salaires et commissions du mois de juin 2004,
-5 750, 19  (cinq mille sept cent cinquante euros dix neuf centimes) au titre d'indemnité de congés payés.
-1 200  (mille deux cents euros) par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Ordonne le versement des sommes séquestrées au profit de Thomas X... pour être réglé des condamnations dont il a bénéficié.
Ordonne le remboursement par l'employeur fautif à l'ASSEDIC des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois en application de l'article L. 122-14-4 du Code du travail.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Confirme les dispositions des jugements non contraires au présent arrêt,
Condamne la société ARCHIVES GENEALOGIQUES X... aux dépens.
LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :