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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2014
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 04143
Décision déférée à la Cour :
Arrêt de la Cour de Cassation qui casse et annule l'arrêt du 28 JUIN 2011 COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
No RG 09/ 5272
APPELANTS :
Monsieur Pierre X...
né le 23 Janvier 1953 à ZIGUINCHOR (Sénégal)
de nationalité française

34380 ARGELLIERS
représenté par Me Jérémy BALZARINI de la SCP LEVY-BALZARINI-SAGNES-SERRE, avocat au barreau de MONTPELLIER
SAMCV MUTUELLE DES ARCHITECTES FRANCAIS ASSURANCES (MAF ASSURANCES)
prise en la personne de son représentant légal domicilié ès qualités audit siège social
9 rue de l'Amiral Hamelin
75783 PARIS CEDEX 16
représentée par Me Jérémy BALZARINI de la SCP LEVY-BALZARINI-SAGNES-SERRE, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMEES :
SAS QUALICONSULT
prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités audit siège social
8 rue Jean Goujon
75008 PARIS
représentée par Me Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP Eric NEGRE, Marie Camille PEPRATX NEGRE, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER,
assistée de Me Jean-Charles MERCIER, avocat plaidant au barreau de PARIS
SCI LE PATIO
représentée par son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis
40 Chemin de Moularès
34000 MONTPELLIER
représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SCP Philippe SENMARTIN et associés, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER
assistée de Me Thierry VERNHET de la SCP SCHEUER, VERNHET et associés, avocat plaidant au barreau de MONTPELLIER
SAS PAVAGE
Anciennement dénommée CIMBA,
représentée par Maître Vincent Z...ès qualités de liquidateur domicilié ...-34000 MONTPELLIER, actuellement représenté par Me Y...Yves, ès qualités de liquidateur judiciaire, ... 77007 MELUN CEDEX
Immeuble Témora 1/ 2 rue Saint-Exupéry
34430 SAIN JEAN DE VEDAS
assignée à personne habilitée le 5 septembre 2013
ORDONNANCE de CLOTURE du 3 SEPTEMBRE 2014
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MERCREDI 24 SEPTEMBRE 2014 à 8H45 en audience publique, Madame Anne BESSON, Président ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Madame Anne BESSON, Président de Chambre
Madame Caroline CHICLET, Conseiller
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller, en l'absence de Madame Anne BESSON, Présidente empêchée, et par Marie-Françoise COMTE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
La société civile immobilière Le Patio (SCI) ayant pour maître d'ouvrage délégué la société Primus, a, sous la maîtrise d'¿ uvre de Monsieur X...architecte, assuré auprès de la Mutuelle des architectes français (MAF), fait réaliser un ensemble de villas avec piscines, vendues en l'état futur d'achèvement, avec le concours de la société Cimba, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la société Pavage méditerranéen, assurée auprès de la Société Groupama, chargée du lot gros ¿ uvre, charpente, voiries et réseaux divers (VRD) et piscines, et de la société Qualiconsult investie d'une mission solidité des ouvrages et des éléments d'équipement ;
Des désordres ayant été constatés sur cinq piscines, la SCI et la société Primus ont, après expertise, assigné en indemnisation la société Qualiconsult, la société Cimba, la société Groupama, Monsieur X...et la société MAF.
Par jugement du 12 juin 2008, le tribunal de grande instance de Montpellier a dit que si la SCI a la qualité de maître des ouvrages non réceptionnés elle ne justifie pas d'un intérêt direct et certain à agir, que la SARL Primus n'a ni la qualité ni intérêt à agir pour mettre en cause la responsabilité contractuelle des locateurs d'ouvrage et que les locateurs des lots 1, 2, 5, 8 et 9 doivent intervenir à l'instance.
Les époux A..., B..., C..., D...et E...ont été appelés en la cause le 21 août 2008.
Par jugement du 4 juin 2009 le tribunal a condamné la SCI à indemniser les acquéreurs de leurs préjudices matériels et de jouissance de la piscine, des plages de la piscine et de leurs jardins ainsi que de leurs préjudices annexes.
Le tribunal a également   :
- dit que la SCI doit être relevée et garantie des condamnations prononcées à son encontre par la SARL Cimba, la société Qualiconsult et Monsieur X...,
- dit que la charge de ces condamnations sera répartie dans les proportions suivantes entre les locateurs d'ouvrage   ;
* pour la réfection des piscines et les indemnités résultant d'une privation de jouissance et de la perte du volume d'eau   : 70 % à la charge de la société Cimba, 15 % à Monsieur X...et la MAF, 15 % à la société Qualiconsult,
* pour la réfection des plages des piscines et les indemnités résultant d'une privation de jouissance de ces plages et des jardins   : 60 % à la charge de la société CIMBA, 25 % à Monsieur X...et la MAF et 15 % à la société Qualiconsult,
- condamné in solidum la société Cimba, la société Qualiconsult, Monsieur X...et la MAF à relever et garantir la SCI du montant des condamnations prononcées à son encontre au profit des acquéreurs, cette solidarité étant limitée à hauteur de 15 % ou 25 % des chefs de désordres en ce qui concerne Monsieur X...et la MAF,
- prononcé la mise hors de cause de la compagnie Groupama.
Sur appel de la société Qualiconsult, la cour a, par arrêt du 28 juin 2011, infirmé le jugement déféré sur les pourcentages de responsabilité dans les rapports internes entre Monsieur X...et la société Qualiconsult et a dit que :
- pour la réfection des piscines et les indemnités pour privation de jouissance et de perte de volume d'eau la responsabilité sera mise à :
* 70 % à la charge de la société CIMBA
* 21 % à la charge de Monsieur X...et de son assureur la MAF
* 9 % à la charge de Qualiconsult
-pour la réfection des plages de la piscine et les privations de jouissance des plages et des jardins la responsabilité sera mise à la charge de :
* 60 % Cimba,
* 28 % Monsieur X...et son assureur
* 12 % Qualiconsult
-dit que la société Qualiconsult ne peut être engagée au-delà de deux fois le montant des honoraires perçus au titre de sa mission soit 26 010 ¿.
Sur pourvoi de la MAF et de Monsieur X..., la Cour de cassation a, par arrêt du 19 mars 2013, cassé et annulé l'arrêt de la cour de Montpellier mais seulement en ce qu'il confirme le jugement déféré ayant condamné la société Cimba, Qualiconsult, Monsieur X...et la MAF à relever et garantir la SCI Le Patio du montant des condamnations prononcées à son encontre et en ce qu'il a dit que la société Qualiconsult ne peut être engagée au-delà de 2 fois le montant des honoraires reçus au titre de sa mission.
La cassation est prononcée sur deux moyens :
- au visa des articles 1134, 1147 et 1150 du code civil, au motif que le juge est tenu de respecter la clause d'exclusion de solidarité figurant dans le contrat d'architecte à raison des dommages imputables à d'autres intervenants
-au visa de l'article 1382 du code civil au motif, que la clause limitative de responsabilité prévue au contrat liant le maître d'ouvrage à la société Qualiconsult ne peut être opposée aux autres responsables condamnés avec elle à réparer l'entier préjudice.
Désignée comme cour de renvoi autrement composée, la cour de Montpellier a été régulièrement saisie le 3 juin 2013,
Vu les conclusions du 30 décembre 2013 de la SAS Qualiconsult,
Vu les conclusions du 13 août 2013 de Monsieur X...et de la MAF,
Vu les conclusions du 30 décembre 2013 de la SCI Le Patio,
La MAF et Monsieur X...ont signifié le 5 septembre 2013 à la société Pavage méditerranéen la déclaration de saisine de la cour de renvoi et leurs conclusions, acte remis à Maître Y...en sa qualité de liquidateur judiciaire.
Vu l'ordonnance de clôture du 3 septembre 2014.
M O T I V A T I O N
La cassation de l'arrêt de la cour est limitée aux clauses limitatives de solidarité et de responsabilité dans le contrat de l'architecte et dans celui du contrôleur technique, étant fait observer que les responsabilités de la société Qualiconsult et de Monsieur X...sont définitivement jugées en l'état de la cassation limitée.
La société Cimba étant en liquidation judiciaire et n'étant pas assurée pour les désordres avant réception, ce qui est le cas pour tous les désordres aux piscines, plages des piscines et jardins pour lesquels la SCI et les cinq acquéreurs ont été définitivement indemnisés par l'arrêt devenu définitif de ces chefs, la validité et l'opposabilité des clauses limitatives de garantie de l'architecte et du contrôleur technique, dont la responsabilité de chacun d'eux est retenue in solidum avec la société Cimba envers la SCI, sont un enjeu important.
Sur la clause d'exclusion de solidarité du contrat d'architecte
Dans le contrat conclu le 15 mars 2004 entre la SCI et Monsieur X..., figure à l'article 8 une clause d'exclusion de responsabilité de l'architecte pour les dommages imputables aux autres intervenants.
Cette clause est valable pour ce litige dans lequel la responsabilité de Monsieur X...est retenue sur un fondement contractuel de droit commun et non pas sur le fondement de la responsabilité de plein droit de l'article 1792 du code civil.
La clause d'exclusion de solidarité, comme le soutient vainement la SCI, ne peut être qualifiée d'abusive et donc déclarée   non écrite ; en effet par application de l'article L 132-1 du code de la consommation, si la SCI, promoteur immobilier, est un professionnel de l'immobilier mais pas un professionnel de la construction et doit être considérée comme un non professionnel vis-à-vis de l'architecte, il ne peut être considéré que la clause d'exclusion de solidarité crée un déséquilibre significatif entre le professionnel et le non professionnel, puisque l'architecte, Monsieur X..., reste responsable envers la SCI de toutes ses fautes commises dans l'exercice de sa mission, mais uniquement de ses fautes sans solidarité avec les autres intervenants à la construction.
La clause d'exclusion de solidarité, qui ne vide pas la responsabilité de l'architecte de son contenu puisqu'il doit assumer les conséquences de ses fautes et sa part de responsabilité dans les dommages sans pouvoir être condamné pour la totalité des dommages, n'est pas abusive.
La SCI soutient également être subrogée dans les droits des acquéreurs pour les avoir entièrement indemnisés des sommes le 24 avril 2009 et qu'en conséquence la clause de non solidarité ne peut plus lui être opposée.
Mais la SCI a toujours agi en sa qualité de promoteur d'un programme immobilier de 14 villas avec piscines vendues en l'état futur d'achèvement et non en sa qualité de subrogée dans les droits de ses acquéreurs.
De plus, la SCI subrogée, ne peut avoir plus de droit que les acquéreurs en auraient eu eux-mêmes   ; or les cinq acquéreurs venant aux droits de la SCI Le Patio, disposent contre les locateurs d'ouvrage d'une action contractuelle de droit commun fondée sur un manquement à leurs obligations envers le maître d'ouvrage   ; les acquéreurs agissant à l'encontre de Monsieur X...et de son assureur sur le fondement d'une responsabilité contractuelle, en agissant aux côtés ou au lieu du promoteur absent, sur la base du contrat de maîtrise d'¿ uvre signé entre la SCI et Monsieur X..., se seraient vu opposer, de la même manière que Monsieur X...le fait avec la SCI, la clause exclusive de solidarité.
La SCI même subrogée dans les droits des acquéreurs ne peut donc éluder la clause exclusive de solidarité.
La SCI oppose l'autonomie de l'action directe de la victime à l'encontre de la MAF pour dénier l'opposabilité de cette clause à la MAF.
La MAF, assureur de Monsieur X..., peut opposer à la victime cette clause exclusive de solidarité insérée au contrat de l'architecte, car cette disposition contractuelle ne limite pas la recevabilité de l'action de la SCI, victime, envers l'architecte et son assureur, mais elle est relative au montant de l'indemnisation à laquelle est tenu l'assureur de responsabilité et donc aux obligations contractuelles de l'assureur vis-à-vis de son assuré librement négociées entre eux.
Cette clause d'exclusion de solidarité est donc opposable à la SCI exerçant l'action directe par la MAF, qui n'est tenue de garantir son assuré que dans les limites du contrat d'architecte conclu avec la SCI.
Dans ces conditions, cette clause excluant les conséquences de la responsabilité solidaire ou in solidum de l'architecte à raison des dommages imputables à d'autres intervenants doit recevoir application et le jugement déféré du 4 juin 2009 sera confirmé en ce qu'il a retenu le principe de cette limitation de garantie de Monsieur X...et de la MAF à l'égard de la SCI, tout en retenant les parts de responsabilité de Monsieur X..., qui ont été fixées à des pourcentages différents par l'arrêt de la cour du 28 juin 2011, par des dispositions devenues définitives.
Sur la clause limitative de responsabilité prévue au contrat du contrôleur technique
Dans le contrat du 2 juillet 2004 signé entre la SCI et la société Qualiconsult figure à l'article 5 du titre 1 des conditions générales une clause limitant sa responsabilité à deux fois le montant des honoraires perçus au titre de sa mission pour laquelle sa responsabilité est retenue, soit en l'espèce 26   010 ¿ HT.
La SCI soutient que cette clause limitative de responsabilité est abusive et doit donc être déclarée   non écrite.
La SCI, promoteur immobilier, est un professionnel de l'immobilier mais pas un professionnel de la construction et doit en application de l'article L132-1 du code de la consommation, être considérée comme un non professionnel vis-à-vis du contrôleur technique.
Conformément à l'article L132-1 du code de la consommation et de la recommandation du 29 mars 1990 de la commission des clauses abusives, est abusive une clause qui a pour objet de limiter l'indemnité due par le professionnel en cas d'inexécution défectueuse, partielle ou tardive de ses obligations.
La clause litigieuse a pour objet de fixer, une fois la faute contractuelle de la société Qualiconsult établie, le maximum de dommages et intérêts que le maître d'ouvrage pourra recevoir en fonction des honoraires perçus.
La clause limitative de responsabilité s'analyse en une clause de plafonnement d'indemnisation, puisque la société Qualiconsult responsable envers la SCI de toutes les fautes commises dans l'exercice de sa mission entraînant sa condamnation in solidum avec les autres locateurs à des dommages et intérêts estimés à des montants conséquents par l'arrêt confirmatif de ce chef du 28 juin 2001, pourrait opérer une limitation de l'indemnisation en fonction des honoraires reçus.
La clause de plafonnement de l'indemnisation, contredit la portée de l'obligation essentielle souscrite par le contrôleur technique, en lui permettant de limiter les conséquences de sa responsabilité contractuelle quelles que soient les incidences de ses fautes.
En conséquence, cette clause de plafonnement de réparation en fonction des honoraires reçus constitue une clause abusive en créant un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel au sens de l'article L132-1 du code de la consommation.
Elle doit donc être déclarée nulle et de nul effet.
En conséquence la société Qualiconsult sera condamnée à indemniser les préjudices de la SCI tels que fixés au jugement du 4 juin 2009 confirmé de ce chef par l'arrêt du 28 juin 2011 dans des dispositions définitives, sans limitation de montant.
La SCI se borne à solliciter des dommages et intérêts sans préciser en quoi Monsieur X...et son assureur et la société Qualiconsult auraient fait dégénérer en abus leur droit d'ester en justice et l'exercice de leur recours ; sa demande ne peut dès lors être accueillie.
Il n'est pas inéquitable de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
La SCI qui succombe dans ses prétentions de voir écarter la clause exclusive de solidarité de l'architecte et la société Qualiconsult qui succombe dans ses prétentions de voir appliquer la clause limitative de responsabilité seront condamnées aux dépens de la procédure d'appel devant la cour statuant sur renvoi de la Cour de cassation.
P A R C E S M O T I F S
La cour, statuant sur renvoi de cassation et dans la limite de sa saisine,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions dans les limites de la réformation intervenue par l'arrêt du 28 juin 2008 dans ses dispositions devenues définitives,
Et précisant les dispositions ainsi confirmées et y ajoutant,
Dit que la condamnation de Monsieur X...et de son assureur la MAF in solidum avec la SARL Cimba et la société Qualiconsult à garantir la SCI Le Patio du montant de toutes les condamnations prononcées à son encontre au profit des acquéreurs est limitée à hauteur de 21 % pour les condamnations résultant de la réfection des piscines et la privation de jouissance et des pertes de volumes d'eau et à hauteur de 28 % pour la réfection des plages des piscines et les indemnités résultant d'une privation de jouissance de ces plages et des jardins,
Dit abusive la clause limitative de responsabilité prévue au contrat liant la SCI le Patio à la société Qualiconsult et prononce sa nullité,
Dit en conséquence que la société Qualiconsult doit verser à la SCI Le Patio les condamnations in solidum prononcées à son encontre par le jugement déféré dans ses dispositions devenues définitives, sans pouvoir plafonner le montant des indemnisations au double des honoraires perçus,
Déboute la SCI Le Patio de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,
Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SCI et la société Qualiconsult en tous les dépens de la procédure de renvoi, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT