COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  22 NOVEMBRE 2007
No2007/451
Rôle No 06/06407
S.A. COVEA FLEET
S.A. AXA CORPORATE SOLUTION
S.A. GENERALI IARD

S.A. CMA - CGM
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 17 janvier 2006 enregistré au répertoire général sous le no 2003F00690
APPELANTES
S.A. COVEA FLEET aux droits des MUTUELLES DU MANS ASSURANCES
dont le siège est sis 160 rue Champion - 72035 LE MANS CEDEX
S.A. AXA CORPORATE SOLUTION
dont le siège est sis 2 rue Jules Lefevre - 75426 PARIS CEDEX 09
S.A. GENERALI IARD nouvelle dénomination de GENERALI ASSURANCES tant aux droits de LE CONTINENT IARD que de GENERALI FRANCE ASSURANCES
dont le siège est sis 7 boulevard Haussmann - 75009 PARIS
représentées par la SCP BLANC  AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
plaidant par Me Hervé LAROQUE, avocat au barreau de PARIS

S.A. CMA - CGM
dont le siège est sis 4 quai d'Arenc - 13002 MARSEILLE
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
plaidant par Me André JEBRAYEL, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 octobre 2007 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant :
Monsieur Robert SIMON, Président Rapporteur,
et Monsieur André JACQUOT, Conseiller Rapporteur,
chargés du rapport qui en ont rendu compte dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 novembre 2007.

Contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 novembre 2007
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane, transporteur maritime,  a effectué l'acheminement  d'un  conteneur frigorifique de 20 pieds renfermant  deux lots  représentant au total 875 colis de fromages d'un poids brut de 9.240 kgs  sous température dirigée de + 1 à +2  degrés Celsius du port de  Montoir-de-Bretagne (44)  à celui de Pointe à Pitre  en Guadeloupe.  La S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane a émis un connaissement à personne dénommée,  le 13 avril  2001, désignant en qualité de destinataire, la société S.N.T.C. (par ailleurs désignée en qualité de chargeur pour le compte de la société Primistère REYNOIRD)  et en qualité de « notify », la société ECOMAX,  le connaissement mentionnant en outre une répartition des colis entre deux sociétés :  la société ECOMAX pour 625 colis et la société Primistère REYNOIRD pour 250 colis. La marchandise, embarquée sur  le  navire « Fort DESAIX» a été débarquée le 26 avril 2001 à Pointe à Pitre. Des avaries provoquées par une  « une mouille » à l'intérieur du  conteneur frigorifique ont été constatées, à partir du  3 mai 2001.  Des  compagnies d'Assurances  (quatre) assuraient  la société Primistère REYNOIRD qui avait acheté une partie de la marchandise et la société S.N.T.C., son transitaire.
Par jugement contradictoire en date du  17 janvier 2006,  le Tribunal de Commerce de Marseille a déclaré irrecevable l'action  subrogatoire des quatre assureurs « facultés », à défaut d'une cession de droits entre la société Primistère REYNOIRD  et la société ECOMAX, qui avait reçu, seule,  l'indemnité d'assurance  et les a condamnés à payer à  la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane une somme de 2.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Les assureurs « facultés » a régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret No 98-1231 du 28 décembre 1998 ;
Vu les prétentions et moyens de trois  assureurs « facultés »  disant venir aux droits des co-assureurs représentés en première instance,  dans leurs conclusions récapitulatives  No 3 en date du 13  septembre 2007 tendant à faire juger :
-	que leur action subrogatoire est parfaitement recevable, la société ECOMAX et la société Primistère REYNOIRD destinataires réels des colis  ayant un intérêt à agir, l'identité des co-assureurs  venant aux droits des assureurs au moment de la souscription du contrat d'assurance étant connue et les conditions de la subrogation légale étant remplies,
-	que la société ECOMAX, enseigne commerciale aux Antilles du groupe Cora et  destinataire   principal du transport litigieux a justement été le bénéficiaire de l'indemnité d'assurance dont elle a répercuté une partie à la société Primistère REYNOIRD et que les premiers juges ne pouvaient, sans provoquer un débat contradictoire, retenir d'office le moyen non soumis à leur appréciation de  l'absence  d'une cession de  créance entre la société Primistère REYNOIRD et la société ECOMAX,
-	que, subsidiairement, leur action est recevable à proportion de la valeur de la cargaison livrée à la société ECOMAX,
-	que les avaries subies par la cargaison sont imputables au transporteur maritime tenu d'une présomption de responsabilité qu'il ne renverse pas,
-	que  la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane ne fait pas la preuve que l'ouverture du volet  de renouvellement d'air du conteneur à 75 %  est imputable au chargeur, la société S.N.T.C. et que les colis ont été mal arrimés,
-	que la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane  ne peut se prévaloir du cas excepté constitué par le fait de la grève des « portiqueurs »  au port de débarquement de la marchandise,
-	que l'action subrogatoire est recevable à hauteur de  40.225,94   ;
Vu les prétentions et moyens de  la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane dans ses conclusions récapitulatives et en réplique  en date du 18 septembre 2007 tendant à faire juger :
-	que  l'action des assureurs « facultés » est irrecevable, différentes incohérences ou approximations entachant la mise en uvre de la subrogation légale, l'obligation d'indemniser n'étant pas avérée, l'identité des co-assureurs n'étant pas connue et la société ECOMAX n'ayant pas d'intérêt à agir, faute pour elle de prouver qu'elle a subi un préjudice indemnisable,
-	que le transporteur maritime est fondé à invoquer  successivement deux cas exceptés tenant à la faute du chargeur à l'origine exclusive des avaries consistant à avoir ouvert les volets d'aération du conteneur ou avoir omis de régler lesdits volets, ce qui a endommagé la cargaison, le chargeur portant seul la responsabilité du conditionnement de la marchandise,
-	qu'au demeurant, il peut être  invoqué  le cas excepté tenant au mauvais arrimage par le chargeur de la marchandise dans le conteneur,
-	que, enfin, une grève des portiqueurs a contribué à l'aggravation du dommage en retardant  de sept jours la livraison de la marchandise ;
L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue, après révocation de l'ordonnance initiale,   le 18 octobre  2007.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que  la société ECOMAX,  inscrite au connaissement  émis  à personne dénommée,  en qualité de « notify »,  et mentionnée comme destinataire de 625 colis de fromages sur les 875 composant  l'envoi dispose à l'encontre  de  la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane qui a effectué l'opération de transport maritime, d'une action en réparation des dommages  qu'elle a personnellement subis à l'occasion de cette opération et a un intérêt à agir au sens de l'article 31 du nouveau code de procédure civile ;  qu'il est produit au débat la facture  No 4400 de la vente de la marchandise par la société Lactalis  à la société ECOMAX en date du 11 avril 2001  pour une valeur de  140.476,10 francs  TTC, payable par L.C.R. ainsi  que la quittance d'indemnité par laquelle la société ECOMAX reconnaissait avoir été indemnisée  des dommages subis au cours du transport en question  ;
Attendu  sur la subrogation des assureurs « facultés »,  qu'aux termes de l'article L 172-29 du code des assurances,  l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits  de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; qu'en l'espèce,  la société ECOMAX a  reçu du Bureau de Souscription d'Assurances, gestionnaire du sinistre, une indemnité d'assurance de 38.008,65   en exécution de la police « d'assurance maritime sur facultés »  N  000595  que la société Primistère REYNOIRD et la société S.N.T.C. avaient souscrite auprès de quatre co-assureurs, le 29 décembre 2000, par le biais de l'agent B.S.A. (Bureau de Souscription d'Assurance) ; que la police souscrite couvre  tous les risques affectant tous les biens   et marchandises,  objets du commerce de l'assuré  à destination de tous les points du globe, sans obligation contractuelle d'émettre des « avis d'aliments » pour chaque voyage afin de justifier de la valeur assurée ( c f clause 2/3), le montant de la prime étant calculé en pourcentage du « chiffre d'affaires  vente » de l'exercice concerné ( c f clause 4/1)  ; que les quatre  co-assureurs  dont une liste de Répartition à hauteur de leurs engagements respectifs était annexée à la police,  garantissaient donc les conséquences de l'avarie survenue à la cargaison transportée, s'agissant d'une assurance souscrite  tant pour le compte de la société S.N.T.C. et  celui de la société Primistère REYNOIRD que celui de qui il appartiendra ; que  le paiement de l'indemnité  d'assurance a été effectué en vertu de la police d'assurance entre les mains de la société ECOMAX ;
Attendu qu'il est versé au débat   « la quittance d'indemnité»  en date du  24 juillet 2002  pour le « règlement » du sinistre considéré,  indiquant que la société ECOMAX a reçu la somme de 38.008,65  , soit 249.320,40 francs,  en exécution de la police d'assurance considérée  ; qu'enfin « l'identité »  des  trois co-assureurs représentés devant la Cour d'Appel, bien que, pour certains assureurs,  différente de celle au moment de la souscription du contrat d'assurance  ne prête pas le flanc à critique;
Attendu que la S.A. COVEA FLEET  justifie par la production régulière au débat de sa pièce No 18  (attestation du 10 octobre 2007 du cédant d'une partie d'un portefeuille de contrats d'assurance entreprise) qu'elle vient aux droits de la Compagnie d'Assurance M.M.A. par  suite du transfert de la police d'assurance No 000595 entre les deux compagnies ;  que cette police  était comprise dans le contrat de cession  partielle, approuvé, le 8 décembre 2002, par arrêté ministériel ;   que la fin de non-recevoir pour défaut de droit d'agir, tel en l'espèce le défaut de qualité peut être régularisée, selon l'article 126 du nouveau code de procédure civile jusqu'à ce que le juge statue, y compris en procédure d'appel ; que la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane ne peut soutenir que « Covéa Fleet n'est pas partie à l'instance » devant la Cour d'Appel  ;
Attendu que la « quittance d'indemnité »  en date du 24 juillet 2002 a été régulièrement  délivrée par Bureau de Souscription d'Assurances agissant pour le compte de la Compagnie M.M.A. apéritrice et celui des « compagnies co-assureurs de la police », Bureau  mandaté, le 30 novembre 1998,  par la Compagnie M.M.A pour la gestion des sinistres « en ses lieu et place »;  que cependant la « quittance d'indemnité » n'a été établie qu'au nom d'un seul bénéficiaire :  la société ECOMAX qui a reçu l'intégralité du règlement de l'indemnité d'assurance ; que les  deux destinataires  réels de la marchandise sont des personnes morales distinctes ; que les co-assureurs ne font pas la preuve suffisante par de simples affirmations que la situation de « Groupe  » serait notoire  et par la production d'une page tirée d'un site Internet,  qu'il s'agirait d'un groupe de sociétés ; que  les ventes et le transport des marchandises  concernaient deux lots parfaitement différenciés et  destinés à deux sociétés identifiés ; que les premiers juges pouvaient partiellement retenir le défaut de droit d'agir de la société ECOMAX en réparation du préjudice subi par la société Primistère REYNOIRD;
Attendu que les deux conditions de la subrogation légale sont réunies ; que la subrogation légale joue de plein droit ; que les assureurs « facultés »  sont recevables à agir partiellement  contre la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane, le transporteur maritime;
Attendu que  la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane a été convoquée aux opérations d'expertise qui ont débuté, le 4 mai  2001, en présence d'un représentant de la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane, Monsieur  TARER, et ont donné lieu à la rédaction d'un  certificat d'avaries régulièrement produit au débat et soumis à la discussion des parties ; qu'il ressort de ce document qu'à « l'ouverture,  une  importante quantité d'eau s'écoule par les portes du conteneur, les cartons sont trempés,  ceux des dernières rangées écrasées et que le volet de renouvellement d'air est positionné ouvert à 75 % » ; que  les avaries sont dues  « à un phénomène de condensation »,  l'ouverture du volet « a permis l'entrée d'air chaud chargé d'humidité (taux d'hygrométrie environ 80 %, la température intérieure étant à 3 o Celsius) » ;
Attendu que la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane ne peut échapper à la présomption de responsabilité pesant sur elle par application de l'article 27  de la loi du 18 juin 1966 que par la démonstration  que les dommages proviennent « des fautes du chargeur, notamment dans l'emballage, le conditionnement ou le marquage des marchandises » ;  qu'en l'espèce le positionnement du volet de renouvellement d'air du conteneur reefer pour un transport de marchandises réalisé sous température dirigée à destination de la GUADELOUPE  au mois d'avril incombait, sauf instructions spéciales du chargeur à cet égard, au transporteur maritime chargé d'organiser et d'assurer le transport ; que les avaries ne sont pas dues à la non-adaptation du conteneur au transport considéré d'une marchandise particulière ou à la défectuosité intrinsèque  du conteneur, mais aux conditions dans lesquelles le transport s'est déroulé, le conteneur ayant, pendant le voyage,  son volet de renouvellement d'air largement ouvert ; que le choix du positionnement du volet ne constitue pas une modalité  de conditionnement de la marchandise,  mais participe de l'opération de transport ; que le chargeur,  dans la réservation de fret du 10 avril 2001,   s'est borné à commander un transport reefer sous température dirigée de + 1 o/ +2 o  pour un lot de fromages; que le commissaire d'avaries estime, lui aussi, qu'il « appartenait à la Compagnie maritime au vu du bon de réservation fret de vérifier si une demande a été faite pour que le volet soit en position ouverte » ; qu'aucune faute ne peut être imputée au chargeur pour avoir éventuellement laissé ouvert ledit volet, (encore qu'aucune preuve de ce fait n'est rapportée) ; que le professionnel du transport qui a reçu le conteneur  devait assurer  son acheminement  dans de  bonnes conditions  et prendre toute mesure pour  livrer la marchandise en bon état;
Attendu que la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane ne démontre pas que les dommages proviennent d'un défaut d'arrimage des cartons à l'intérieur du conteneur, aucun élément n'est fourni à cet égard;
Attendu que la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane ne soutient pas réellement que des faits de grève sont à l'origine des dommages subis par les marchandises  et ne fait pas la preuve que ces faits  provoquant un retard de 7 jours pour la délivrance ont aggravé le dommage qui est survenu pendant le transport d'une durée de quinze jours environ;
Attendu sur le préjudice de la société ECOMAX  que le commissaire en avaries a bien tenu compte d'une  valeur de sauvetage de  la marchandise qu'il a fixée à 35.000 francs ; que les co-assureurs ne sont subrogés que dans les droits de la société ECOMAX ; qu'il convient d'approuver le calcul fait par les co-assureurs pour déterminer le préjudice  qui a été subi par ce seul assuré et  qui est représenté par la  valeur des marchandises qui lui étaient destinées  et facturées par rapport à la valeur totale des marchandises transportées, soit un recours pouvant être exercé sur la somme de 38.008,65   X 60,36 % =  22.942,02 ;
Attendu que la créance dont  les assureurs « facultés »   poursuivent  le recouvrement par subrogation dans les droits d'action de  la victime/assurée,  n'a pas le caractère  indemnitaire ; que l'action des assureurs se borne au paiement d'une somme d'argent  d'un montant déterminé qu'ils ont  versée à leur  assuré à titre d'indemnité d'assurance  ; qu'il en résulte que le point de départ des intérêts moratoires dus aux assureurs  doit être fixé, conformément à l'article 1153 du Code Civil,   à la date de la mise en demeure  faite par les compagnies d'assurances subrogées et non à celle de la quittance subrogative; qu'en l'espèce, la date à retenir est le  31 janvier 2003, date de l'introduction de la demande valant mise en demeure;
Attendu que les conditions légales pour l'application de l'article 1154 du code civil, relatif à la capitalisation des intérêts échus des capitaux (sous réserve que ces intérêts aient plus d'une année d'ancienneté), sont remplies ; que le point de départ de la capitalisation des intérêts correspond à la première demande de capitalisation qui a été formée par la partie requérante, y compris lors de l'instance devant les premiers juges;
Attendu que l'équité commande de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; que la partie tenue aux dépens devra payer à l'autre la somme de  3.000   au titre des frais exposés et non compris dans les dépens;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE à la date indiquée à l'issue des débats, conformément  à l'article 450 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile,
Reçoit l'appel des assureurs « facultés » comme régulier en la forme.
Au fond, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau, condamne  la S.A. C M A / C G M Antilles-Guyane à porter et payer aux assureurs « facultés » désignés ci-dessus  la somme de 22.942,02  avec intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2003 et celle de 3.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dit que les intérêts échus et produits par les condamnations au principal, à la condition qu'il s'agisse d'intérêts dus depuis au moins pour une année, porteront, eux-mêmes, intérêts à compter de la première demande de capitalisation qui a été faite en justice, conformément à l'article 1154 du Code Civil.
Condamne  la S.A. C M A / C G M aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la S.C.P. d'Avoués associés Philippe BLANC, Colette ANSELLEM-MIMRAN  Romain CHERFILS, sur son affirmation de droit, en application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER			LE PRÉSIDENT