COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 07 Août 2008
Chambre Civile
Numéro RG : 07 / 220
Décision déférée à la Cour :
rendue le 02 Avril 2007
par le Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la Cour : 17 Avril 2007
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Sylvio X...
né le 20 Juillet 1967 à NOUMEA (98800)
demeurant ...
assisté de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocats
Mme Sybille Y...
née le 20 Mars 1967 à BERLIN
demeurant ...
assistée de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocats

SA BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE-BNC
Siège social 25 avenue de la Victoire-BP L. 3-98849 NOUMEA CEDEX
assisté de la SELARL JURISCAL, avocats
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Juillet 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Michelle FONTAINE, Président de Chambre, Président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, Conseiller en l'absence du président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par jugement du 2 avril 2007 auquel il est référé pour le rappel de la procédure ainsi que l'exposé des faits, moyens et demandes, le tribunal de première instance de Nouméa a :
- déclaré la requête introductive d'instance de la Banque de Nouvelle-Calédonie (ci-après BNC) recevable,
- condamné solidairement M. Sylvio X... et Mme Sylvie Y..., en qualité de cautions de la Sarl MI2S, à payer à la BNC la somme de 9 544 819 FCFP avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2004,
- dit que les versements effectués par les cautions au profit de la BNC ne pourraient excéder la somme totale en principal de 9 544 819 FCFP,
- validé la saisie-arrêt pratiquée le 17 janvier 2005 entre les mains de la BNC et de la Caisse d'épargne à hauteur de 9 544 819 FCFP en principal avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2004,
- ordonné l'exécution provisoire de la décision,
- condamné les défendeurs aux dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 17 avril 2007, M. X... et Mme Y... ont interjeté appel de cette décision non signifiée.
Par mémoire ampliatif déposé le 20 juillet 2007, ils sollicitent de la cour :
- in limine litis de juger que le tribunal mixte de commerce est seul compétent et de prononcer la nullité du jugement entrepris,
à titre principal
- de juger qu'en ne respectant pas son obligation de mise en garde et en accordant des crédits disproportionnés aux capacités des cautions, la BNC a commis une faute engageant sa responsabilité à hauteur de 20 % des sommes réclamées, et d'accorder en conséquence aux cautions l'équivalent de ces 20 % en dommages-intérêts,
- de juger que la BNC a soutenu abusivement la Sarl MI2S et qu'il y a lieu à partage de responsabilité de 70 % pour la banque et 30 % pour les cautions,
- d'ordonner la compensation avec les sommes réclamées avec toutes les conséquences de droit sur les sommes à revenir aux cautions à titre de dommages-intérêts,
- de faire injonction à la BNC de produire les lettres adressées aux cautions depuis août 2003,
Subsidiairement au fond,
- de confirmer le jugement en ce qu'il a réduit les créances à 9 544 819 FCFP,
- à titre reconventionnel de condamner la BNC à supporter le passif de la Sarl MI2S pour un montant identique à la créance retenue,
en tout état de cause, de condamner la BNC à payer la somme de 100 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
A l'appui de leurs demandes, les appelants font valoir :
- que la BNC doit être déchue de son droit aux intérêts conventionnels, les lettres d'information ne contenant pas les informations exigées,
- que la cour de cassation exigeant une mise en demeure pour que le taux conventionnel s'applique et cette mise en demeure n'ayant été faite que 2 mois après la liquidation judiciaire, il n'y a matière qu'à intérêt légal,
- qu'il y a disproportion et absence de mise en garde et qu'il appartient à la BNC d'établir qu'elle avait pris tous les renseignements sur leurs revenus et patrimoines,
- que la BNC s'est livrée à un soutien abusif de la Sarl MI2S en lui octroyant en l'espace d'un an 5 millions de concours bancaires,
- que la BNC a entretenu chez les associés une apparence de solvabilité et qu'elle doit supporter le passif de la Sarl MI2S à hauteur de sa responsabilité.
Par conclusions déposées le 16 octobre 2007, la BNC réplique :
- que l'exception d'incompétence qui doit, aux termes des articles 74 et 75 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir est tardive pour ne pas l'avoir été en première instance,
- que, sauf à se livrer à un long exposé doctrinal des obligations auxquelles sont tenus les établissements bancaires, les appelants ne démontrent pas en quoi la BNC aurait manqué à ses obligations,
- qu'en tout état de cause, elle n'a commis aucune faute de nature à justifier l'application de l'article 2037 du code civil (devenu article 2314) et que dès lors qu'elles s'acquitteraient de leur dette, les cautions seront subrogées dans les droits existants,
- que les perspectives de développement de la Sarl MI2S étaient réelles, que les cautions en tiraient une rémunération et que c'est en concordance avec les espérances de gain des dirigeants cautions et des perspectives d'évolution économique que les concours ont été accordés,
- que les appelants se sont bien gardés d'aviser la banque de la vente de leur bien immobilier et, de manière délibérée avec la complicité du notaire, se sont répartis à titre personnel le solde du prix de leur appartement plutôt que d'honorer leurs engagements à l'égard de la BNC ; que le grief de défaut d'information est inopportun et non fondé,
- que l'historique des relations BNC-MI2S démontre que la banque a parfaitement exécuté son travail de partenaire financier et que ce sont les gérants, préférant l'octroi de rémunérations confortables plutôt que la consolidation des fonds propres de l'outil de travail, qui ont échoué dans la maîtrise de la croissance de l'entreprise,
- que les appelants se trompent de juridiction en demandant que la banque supporte le passif de la Sarl MI2S.
La BNC demande donc la confirmation du jugement en son principe.
Sur appel incident, faisant valoir que c'est à tort que le tribunal a déduit de la créance le montant des obligations cautionnées ainsi que le prix de vente du fonds de commerce et sollicite, sur infirmation :
- la condamnation solidaire de M. X... et Mme Y... à lui payer :
. la somme de 4 958 383 FCFP au titre de la convention de compte courant du 5 août 1999 outre intérêts au taux conventionnel de 11,7 % sur le solde débiteur du compte arrêté à la somme de 2 733 555 FCFP au jour d'ouverture de la procédure collective et au taux de 2 % au titre des obligations cautionnées sur la somme cumulée de 1 340 086 FCFP au jour d'ouverture de la procédure collective,
. la somme de 7 687 218 FCFP au titre du prêt du 27 mai 2004 outre les intérêts au taux conventionnel de 6,54 % l'an à compter du jour d'ouverture de la procédure collective jusqu'à parfait paiement,
- la somme de 250 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par conclusions déposées le 21 janvier 2008, les appelants produisent le procès-verbal de synthèse établi par la brigade économique et financière des services de Police de Nouméa le 13 mars 2006 sur les faits de banqueroute reprochés aux trois associés et concluant à la parfaite connaissance par la BNC de l'état de cessation des paiements de la Sarl MI2S au moment de la signature du prêt.
Par conclusions déposées le 3 mars 2008, la BNC observe :
- que la cour n'est pas liée par l'analyse de l'enquêteur,
- qu'elle n'a jamais fait l'objet de poursuites à la suite de ce rapport, ce qui laisse perplexe sur la pertinence des conclusions,
- qu'à la date de ce rapport, elle n'avait pas été entendue et que les explications fournies auraient été de nature à modifier cette appréciation,
- qu'elle a justifié des conditions dans lesquelles elle avait octroyé ses concours après audit du Cabinet MAZARS et GUERARD et réorganisation de l'entreprise.
Par ultimes conclusions déposées le 8 avril 2008, les appelants font valoir que la BNC poursuit parallèlement la succession de M. Z... qui était caution solidaire avec eux, que l'affaire est pendante devant le tribunal civil et que, compte tenu de la solidarité et des conséquences d'un arrêt de condamnation sur cette procédure, il y a lieu de surseoir à statuer.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de sursis à statuer :
Attendu que nul ne plaide par procureur, que la succession de M. Z... n'est pas partie à la cause et que cette demande faite dans le seul intérêt de cette succession est déontologiquement discutable et en tout état de cause irrecevable ;
Sur l'exception d'incompétence :
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 74 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, les exceptions doivent, à peine d'irrecevabilité, être soulevées simultanément et avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir ;
Attendu que cette exception n'a jamais été soulevée devant le premier juge qui a abordé directement le fond ;
Qu'en conséquence, cette exception sera rejetée ;

Attendu que le premier juge, par une motivation complète répondant avec pertinence aux moyens des parties et que la cour adopte, a retenu à bon droit qu'aucune faute ne pouvait être reprochée à la BNC au titre de son obligation de mise en garde, au titre de la délivrance de crédits disproportionnés ou au titre d'un soutien abusif ;
Que la cour relève que les cautions étaient associés et dirigeants de l'entreprise depuis 1998, avaient donc une parfaite connaissance du marché de l'informatique et du fonctionnement de l'entreprise dans l'essor de laquelle ils étaient directement intéressés et doivent être, au sens de la jurisprudence, considérées comme des cautions averties ;
Qu'il leur incombe donc d'établir la preuve des fautes de la banque, ce qu'ils ne font pas ;
Qu'ils n'établissent pas que la BNC avait connaissance, sur les revenus, le patrimoine et les facultés de remboursement prévisibles, d'informations qu'eux-mêmes auraient ignorées et ne peuvent donc faire grief à la banque d'avoir accordé à l'entreprise des facilités de crédit qu'ils avaient eux-mêmes sollicitées ;
Que la production en appel de la procédure de police n'est pas de nature à modifier l'analyse des responsabilités, l'examen auquel se livre l'enquêteur reposant sur les seules déclarations des dirigeants qui avaient tout intérêt à faire reporter sur la banque leurs responsabilités pénales, et sans que les dirigeants de la BNC n'aient à ce stade été entendus ; qu'il ne résulte d'aucune pièce que des poursuites aient été engagées contre la banque ;
Sur la demande subsidiaire de condamnation de la BNC à supporter le passif :
Attendu que les cautions, pourtant assistées d'un conseil, ne sauraient ignorer qu'un telle demande qui suppose la présence en la cause du liquidateur judiciaire est de la compétence exclusive du tribunal mixte de commerce ;
Que cette demande est donc irrecevable ;
Sur l'appel incident :
Attendu que la BNC fait grief au premier juge d'avoir déduit de sa créance le montant des obligations cautionnées ainsi que le prix de vente du fonds de commerce et reprend exactement ses demandes formées par conclusions du 20 mars 2006, ce dont il résulte qu'implicitement, elle conteste également la déchéance des intérêts contractuels ;
Attendu, s'agissant de la déduction des obligations cautionnées, que le premier juge y a procédé au motif de l'absence de toute pièce justificative ; que la cour constate que devant elle, la banque se limite à affirmer que cette déduction a été faite à tort sans autre démonstration ni production de pièces ;
Que la décision déférée ayant fixé à la somme globale de 3 307 601 FCFP, la créance au titre du compte courant sera en conséquence confirmée ;
Attendu, s'agissant de la déduction du prix de vente du fonds de commerce, que tant que celui-ci n'est pas versé entre les mains du créancier, ce dernier est fondé à maintenir la demande en son principe ;
Qu'il sera donc fait droit à la demande de la BNC ;
Attendu, s'agissant des intérêts, que le premier juge a relevé avec raison que la banque avait manqué à son obligation d'information ; qu'en appel, la BNC ne fait valoir aucun argument et ne justifie pas du respect de son obligation ; que la déchéance des intérêts conventionnels sera donc confirmée ;
Qu'en conséquence, sur réformation, le montant de la créance de la BNC sera fixé à la somme de 10 994 819 FCFP (3 307 601 FCFP au titre du compte courant et 7 687 218 FCFP au titre du prêt du 27 mai 2004) avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2004 ;
PAR CES MOTIFS

STATUANT par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
DIT les appels recevables ;
DIT n'y avoir lieu à surseoir à statuer ;
REJETTE l'exception d'incompétence ;
REFORMANT partiellement le jugement déféré sur le montant de la créance de la Banque de Nouvelle-Calédonie ;
CONDAMNE solidairement M. Sylvio X... et Mme Sylvie Y..., en qualité de cautions de la Sarl MI2S, à payer à la Banque de Nouvelle-Calédonie :
- la somme de trois millions trois cent sept mille six cent un (3 307 601) FCFP au titre de la convention de compte courant du 5 aout 1999 avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2004 ;
- la somme de sept millions six cent quatre-vingt-sept mille deux cent dix-huit (7 687 218) FCFP au titre du prêt du 27 mai 2004 avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2004 ;
- la somme de cent cinquante mille (150 000) FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
DIT que les versements effectués par les cautions au profit de la Banque de Nouvelle-Calédonie ne pourront excéder la somme totale en principal de dix millions neuf cent quatre-vingt-quatorze mille huit cent dix-neuf (10 994 819) FCFP,
VALIDE la saisie-arrêt pratiquée le 17 janvier 2005 entre les mains de la Banque de Nouvelle-Calédonie et de la Caisse d'épargne à hauteur de dix millions neuf cent quatre-vingt-quatorze mille huit cent dix-neuf (10 994 819) FCFP en principal avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 27 décembre 2004,
DEBOUTE M. Sylvio X... et Mme Sylvie Y... de leurs demandes tendant à voir constater le comportement fautif de la Banque de Nouvelle-Calédonie et à voir condamner l'établissement bancaire à supporter le passif de la Sarl MI2S ;
DEBOUTE la Banque de Nouvelle-Calédonie de ses demandes plus amples tenant au montant de sa créance et au taux d'intérêt conventionnel ;
CONDAMNE solidairement M. Sylvio X... et Mme Sylvie Y... aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SELARL d'avocats JURISCAL, avocat, sur ses offres de droit.