ARRET N 633
RG N : 07 / 00286

M. Pierre Henri X..., S. A. EPF PARTNERS, M. Olivier Y..., M. Daniel Z...

M. André A..., et autres
responsabilité indemnisation
Mention rectificative en fin d'arrêt
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE PREMIERE SECTION
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ARRET DU 06 OCTOBRE 2008
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Le SIX OCTOBRE DEUX MILLE HUIT la CHAMBRE CIVILE PREMIERE SECTION a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :
L'affaire a été fixée à l'audience du 03 Juin 2008, après ordonnance de clôture rendue le 23 avril 2008, la Cour étant composée de Madame Martine JEAN, Président de chambre, de Madame Christine MISSOUX-SARTRAND et de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Conseillers, assistés de Madame Pascale SEGUELA, Greffier. A cette audience, Madame le Président a été entendu en son rapport oral, Maîtres BEAUSSIER, MARECHAL, MALKA, GENON-CATALOT et BERNARD, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis Madame Martine JEAN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 06 Octobre 2008 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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La société X..., société anonyme dont Pierre-Henri X... était le président du Conseil d'administration, fournissait aux collectivités locales et aux industriels des prestations de service portant sur l'analyse et la maîtrise de leurs investissements dans le domaine de l'environnement. Elle a été admise au nouveau marché le 12 mai 2000.
La société, qui utilisait la méthode de la comptabilisation à l'avancement du chiffre d'affaires pour ses contrats à long terme, comportait un poste client très important, les créances étant pour la plupart des créances sur produits non encore facturés.
Le 30 avril 2004 la société X... a suspendu la cotation de ses titres dans l'attente de la publication de ses comptes ensuite d'un audit effectué courant décembre 2003 qui avait conclu à la nécessité d'une évaluation du poste " produits non encore facturés ". Cet audit devait conclure à une évaluation du poste " produits non encore facturés " comprise entre 4 et 8 M. d'euros au lieu des 47 M. d'euros publiés au 31 décembre 2002.
Suite à la déclaration de cessation de ses paiements par ses dirigeants en juillet 2004, la société X... a fait l'objet d'une décision de redressement judiciaire ensuite de laquelle est intervenue en février 2005 la cession de la société X... à la société SAUNIER de sorte que les autorités boursières ont ordonné la radiation de la cote EURONEXT le 14 avril 2005.
C'est dans ces conditions que, arguant de ce que les petits porteurs avaient été incités à investir dans le titre X... et à conserver leurs titres en raison de fausses informations diffusées par les dirigeants, d'une rétention d'information et d'une présentation aux actionnaires de comptes inexacts, 122 actionnaires de la société X... ont, par actes du 3 mars 2006, fait assigner les anciens administrateurs à savoir Pierre-Henri X..., Cécile X..., Anne X..., la société EPF PARTNERS, Olivier Y... et Daniel Z... aux fins d'obtenir leur condamnation in solidum à les indemniser de leur préjudice, soit la somme de 1. 409. 732  à répartir entre eux selon les pertes respectives de chacun.
Par jugement du 20 février 2007 le premier juge, qui a écarté les moyens d'irrecevabilité soulevés en défense, a fait droit aux demandes qui lui étaient présentées, mettant toutefois hors de cause Anne et Cécile X... dont il a considéré qu'elles apparaissaient être des dirigeantes non averties ; le tribunal a estimé en effet que les dirigeants avaient commis des fautes de nature à engager leur responsabilité à l'égard des actionnaires demandeurs.
EPF PARTNERS et Olivier Y... ont interjeté appel de cette décision.
Les dernières écritures des parties, auxquelles la Cour renvoie pour plus ample information sur leurs demandes et moyens, ont été déposées les :
-19 février par la SA EPF PARTNERS,
-19 juillet 2007 par Daniel Z...,
-21 janvier 2008 par les actionnaires,
-3 mars 2008 par les consorts X....
La société EPF PARTNERS et Olivier Y... demandent à la Cour de réformer la décision déférée pour déclarer prescrite l'action des demandeurs et, subsidiairement, la déclarer non fondée dans la mesure où ils n'ont commis aucune faute de nature à engager leur responsabilité.
Daniel Z... conclut à l'irrecevabilité au double motif d'une part que l'associé d'une société en liquidation judiciaire n'est pas admis à agir personnellement contre un dirigeant et que l'action est en tout cas prescrite ; il estime au fond n'avoir commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité ; il sollicite la condamnation des actionnaires à lui payer une indemnité de 30. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Les consorts X... concluent à la confirmation de la décision en ce qui concerne la mise hors de cause de Anne et Cécile X... ; ils invitent la Cour pour le surplus à retenir la prescription de l'action en responsabilité et à juger subsidiairement que les prétentions adverses ne sont pas fondées, en l'absence, d'une part, de faute personnelle et intentionnelle de Pierre-Henri X... et, d'autre part, en tout cas, tant d'un préjudice subi par les actionnaires individuel et distinct de celui de la société que de tout lien de causalité entre les prétendues fautes de Pierre-Henri X... et le préjudice allégué.
Les actionnaires concluent à la confirmation de la décision et à la condamnation in solidum de Pierre-Henri X..., Olivier Y..., la société EPF PARTNERS et Daniel Z... à leur payer la somme de 2. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de la procédure d'appel ; observant au préalable que l'article L 225-252 du Code de commerce ouvre à l'actionnaire une action individuelle en réparation de leur préjudice contre les administrateurs ou le directeur général, les actionnaires estiment que la responsabilité de ces dirigeants n'est pas liée à la preuve d'une faute détachable de leurs fonctions ; ils font valoir que, en tout cas, la faute lourde des dirigeants est démontrée et justifient en son principe et son montant la condamnation prononcée par la juridiction du premier degré.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'aucune des parties ne remet en cause la décision du tribunal en ce que Anne et Cécile X... ont été mises hors de cause ; qu'elle sera de ce chef d'ores et déjà confirmée ;
Attendu d'une part que subissent un préjudice personnel les actionnaires qui ont été incités à souscrire ou à conserver des titres par les manoeuvres avérées des dirigeants ayant consisté à donner une vision tronquée de la situation de l'entreprise ; que le préjudice de ces actionnaires est alors, au minimum, de l'investissement qu'ils ont réalisé sur la base des renseignements inexacts portés à leur connaissance ;
Attendu d'autre part que de tels manoeuvres, en ce qu'elles sont constitutives d'une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales, ouvrent aux actionnaires qui en sont les victimes une action individuelle en réparation de leur préjudice personnel dont la mise en oeuvre n'est nullement empêchée par l'ouverture d'une procédure collective ; que leur action doit être intentée, conformément aux dispositions de l'article L 225-254 dans le délai de trois ans de la révélation du fait dommageable ;
Attendu au préalable, sur la prescription, que la Cour n'entend pas revenir sur le déroulement des faits ayant conduit à la déclaration par les dirigeants de l'état de cessation des paiements de la société X... ; que les parties ne sont pas à cet égard contraires en fait même si elles tirent des circonstances de la cause des conséquences différentes ; qu'il est notamment à cet égard constant que c'est avec la publication au BALO du 3 décembre 2004 des comptes 2003 portant annulation de tous produits non encore facturés au 31 décembre 2003 à hauteur de 45. O56. 000  que les actionnaires ont de fait été avertis de la situation exacte de la société et ont pu constater que tant les comptes que les communiqués portés jusqu'alors à leur connaissance par les dirigeants de la société ne donnaient pas une image fidèle de sa situation ; que le tribunal en a exactement déduit en conséquence, sans qu'il puisse lui être reproché d'avoir commis une erreur d'appréciation ou une confusion entre dommage et fait dommageable que c'était à cette date que devait commencer à courir le délai de prescription ; que le fait dommageable n'est en effet pas constitué par la difficulté liée à l'absence d'outils de gestion fiables au sein de la société, mise en exergue dès 2002 par les commissaires aux comptes et portée sur les documents de référence de la société, mais par les agissements de ses dirigeants, éventuellement constitutifs d'une faute, de nature à induire le public en erreur sur les résultats de la société, lesquels n'ont de fait pu être appréhendés que le 3 décembre 2004 avec la publication des comptes 2003 révélant la distorsion entre la situation réelle de la société et celle présentée jusqu'alors ; que ce sont bien en effet ces agissements qui, en ce qu'ils ont incités les actionnaires à acquérir ou à conserver les titres de la société, sont à l'origine du préjudice par eux allégué ; que cette interprétation résulte d'ailleurs implicitement de l'article L 225-254 susvisé du Code de Commerce qui, après avoir disposé que l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général tant sociale qu'individuelle se prescrit par trois ans à compter du fait dommageable ou, s'il a été dissimulé de sa révélation, ajoute que lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par dix ans ;
Attendu au fond qu'il est établi et non contesté que la société X... ne disposait pas d'outils de gestion fiables, n'assurait pas la tenue d'une comptabilité analytique précise et ne pouvait exercer les contrôles nécessaires ; que les commissaires aux comptes avaient d'ailleurs dans leur rapport du 10 juin 2002 sur les comptes sociaux émis la réserve suivante : " votre société a opté dès l'exercice 2000 pour la comptabilisation de son chiffre d'affaires à l'avancement et a entrepris fin 2001 de mettre en place un outil informatique pour ce suivi. Cette mise en place n'est pas encore achevée. Pour cet exercice, compte tenu du contexte de croissance interne et externe très rapide le processus actuel a trouvé ses limites en terme de contrôle interne, notamment sur des aspects de fiabilité des pourcentages d'avancement et d'enregistrement exhaustif des affaires " ; que le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes consolidés relatifs à l'exercice clos le 31 décembre 2002 établi le 6 juin 2003 contient une nouvelle réserve rappelant la réserve précédente et ajoutant " au 31 décembre 2002 le groupe, progressant dans ses objectifs pour améliorer le suivi des affaires, ne dispose cependant pas encore des outils nécessaires nous permettant de lever la réserve existante. " ;
Or attendu que dûment avisés des difficultés liées à l'absence d'outils fiables de gestion et aux incertitudes en résultant sur les données relatives à l'activité de la société, les dirigeants n'ont pas cru devoir, avant le 23 décembre 2003, en informer le public ou envisager un changement de méthode comptable qui aurait permis une meilleurs lisibilité des résultats de la société ou encore faire les provisions nécessaires ; que ceux-ci pourtant avaient pleinement conscience du caractère très imparfait de la formation des résultats dès lors qu'il était reconnu, dans un communiqué du 29 décembre 2003, selon des explications rendues nécessaires par la réunion du conseil d'administration du 13 octobre 2003 au cours duquel les commissaires aux comptes avaient précisé qu'il était impossible de certifier les comptes consolidés au 30 juin 2003 en raison notamment de l'absence de fiabilité du résultat à l'avancement, que " la complexité et la diversité d'affaires indépendantes, leur petite taille et leur grand nombre rendent la traçabilité de la formation de ce résultat beaucoup trop incertaine " ; que l'écart entre les résultats publiés au 31 décembre 2002 évaluant à 47 M d' le poste " produits non encore facturés " et la fourchette située entre 4 et 8 M. d' correspondant à l'évaluation de ce même poste donnée par le cabinet MAZARS donne à cet égard la mesure de l'incapacité de la société à contrôler par un moyen efficace les informations données par ses propres services ; qu'un tel écart démontre à cet égard la carence totale des dirigeants de la société au regard de l'avis no 99-10 du Conseil National de la Comptabilité selon lequel l'utilisation de la méthode de comptabilisation à l'avancement de contrats dont l'exécution porte sur plusieurs exercices implique, pour la société concernée, la possibilité d'identifier clairement, à tout moment, le montant du prix de vente et les coûts imputables à chacun de ces contrats et, en outre, la société doit disposer d'un outil de gestion fiable, d'une comptabilité analytique et d'un contrôle interne qui doivent lui permettre de valider les pourcentages d'avancement, de réviser les estimations des charges, des produits et du résultat à terminaison ; qu'il importe peu à cet égard que la société X... n'ait pas été à l'origine du changement de méthode de comptabilisation conseillée par la COB, les dirigeants étant seuls à même d'apprécier si la méthode conseillée était ou non adaptée à leurs activités et s'ils étaient ou non susceptibles de mettre en place, dans un délai raisonnable au regard de l'information qu'ils sont tenus de donner aux actionnaires, les outils de gestion fiables préconisés ; que la carence ainsi constatée des dirigeants est constitutive d'une faute dont ils ne peuvent s'exonérer en invoquant leur croyance dans la fiabilité des informations qui leur étaient communiquées par les services financiers sauf à admettre qu'il suffirait de ne pas mettre en place d'outils de gestion fiables dont on sait pourtant qu'ils sont indispensables, pour pouvoir utilement exciper de sa bonne foi ;
Attendu au demeurant que la carence de la société à mettre en place les outils de gestion fiables nécessités par l'adoption de la méthode de comptabilisation à l'avancement, dont il est constant qu'elle a eu pour effet de fausser l'opinion du public en ce que les comptes présentés, sans être inexacts, ne donnaient pas une image fidèle des résultats de l'entreprise, est à rapprocher des communiqués très optimistes diffusés dans la presse (15 avril 2002, 23 octobre 2002, 14 février 2993, 11 avril 2003, 27 octobre 2003, 29 décembre 2003) qui présentaient la société sous un jour particulièrement favorable non seulement en omettant de rappeler les réserves émises par les commissaires aux comptes mais aussi en faisant état, pour certains d'entre eux, de comptes consolidés pro forma sans préciser que les évolutions d'une année sur l'autre n'étaient pas à périmètres constants, notamment en ce que, alors que la société X... avait acquis quatre entreprises en 2001 et quatre autres en 2002 les données relatives à un exercice prenaient en compte l'ensemble de l'activité réalisée dès le premier janvier de l'année concernée, même si les acquisitions d'entreprises étaient intervenus ultérieurement tandis que les informations relatives à l'exercice précédent n'étaient pas corrigées à la hausse ; que ces informations, qui étaient de nature à tromper le public, ne faisaient que corroborer les résultats particulièrement favorables publiés jusqu'en 2002 et donner l'image d'une entreprise florissante alors que les dirigeants n'ignoraient pas les conséquences des réserves émises par les commissaires aux comptes et leur incapacité à gérer efficacement les informations s'agissant des produits non encore facturés ;
Attendu à cet égard que Pierre-Henri X..., auteur de ces communiqués de presse, ne saurait utilement soutenir que rien ne l'obligeait à rappeler les réserves des commissaires aux comptes dont les rapports de juin 2002 et juin 2003 avaient été publiés au BALO ; que ces publications ne l'autorisait pas en effet à présenter une image de la société nécessairement tronquée par le fait qu'il n'y était pas fait état des réserves des commissaires aux comptes ; que l'information financière contenue dans un communiqué se doit en effet d'être exacte, ce qui n'est pas le cas si elle se trouve amputée d'un élément déterminant, alors même qu'il aurait été porté par ailleurs à la connaissance du public, la Cour observant d'ailleurs que cette omission, dont on ne peut penser qu'elle était involontaire, était de nature à laisser croire au public que la situation de la société était et demeurait florissante malgré les réserves ayant pu être exprimées par ces derniers, lesquelles voyaient de fait leur effet limité ;
Attendu en définitive que pour ces motifs et ceux non contraires du premier juge les éléments du dossier permettent de considérer que conscients de l'absence de fiabilité des comptes présentés, Pierre-Henri X... et les administrateurs de la société ont délibérément retenu les informations qui auraient été susceptibles de remettre en cause l'image de la société telle qu'elle se présentait au regard des comptes communiqués ; que s'il est vrai que Pierre-Henri X...- dont il convient d'observer qu'il a été condamné par l'autorité des marchés financiers ensuite des communiqués par lui diffusés, même si l'arrêt confirmatif de la Cour d'appel de Paris fait à ce jour l'objet d'un pourvoi-est seul à l'origine des communiqués de presse tronqués, les administrateurs ne sauraient pour autant arguer de ce qu'ils n'avaient pas connaissance du caractère trompeur tant des comptes présentés que des communiqués de presse diffusés ; que, comme le font observer avec raison les actionnaires, les administrateurs, qui participent à la gestion de la société, se doivent de débattre de toutes difficultés portées à leur connaissance, ce qui était le cas des réserves émises par les commissaires aux comptes et ne sauraient, sauf à considérer qu'ils en ont entériné les termes, admettre que le président fasse état dans ses communiqués d'informations trompeuses sur la situation réelle de l'entreprise ;
Attendu ainsi que les manoeuvres délibérées des dirigeants, qui révèlent la volonté de fausser l'opinion du public, sont constitutives de fautes dont le tribunal a exactement considéré que, incompatibles avec l'exercice normal des fonctions sociales, elles engageaient la responsabilité personnelle des dirigeants ; qu'il ne peut être utilement soutenu en effet que, dès lors que les dirigeants n'avaient pas d'intérêt personnel à cacher la situation réelle de l'entreprise, il ne saurait être considéré qu'ils ont agi en connaissance de cause alors que le succès des augmentations successives de capital intervenues depuis la cotation en bourse reposait sur la présentation de la société faite par ses dirigeants ;
Attendu par ailleurs, sur le préjudice, que si c'est improprement que le premier juge a considéré que le préjudice s'analysait en un perte de chance d'investir ailleurs leurs économies, alors qu'il est en réalité, comme rappelé précédemment, au minimum de l'investissement réalisé ensuite des informations tronquées portées à la connaissance des actionnaires, sa décision mérite cependant confirmation sur le montant des sommes allouées à titre de dommages et intérêts ; que le premier juge a en effet fait droit aux demandes qui lui étaient présentées, lesquelles correspondent, pour chacun des actionnaires, à l'investissement par lui réalisé ; qu'à tort en effet les dirigeants soutiennent que le préjudice allégué ne serait que la conséquence de la décision de cession prise par le tribunal de grande instance de GUERET statuant en matière commerciale en faisant abstraction de ce que la saisine du tribunal n'est que la conséquence de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ensuite de la cessation des paiements de la société X... ; qu'ils ne peuvent de même reprocher aux actionnaires le caractère spéculatif de leurs acquisitions ; que les petites porteurs sont fondés en effet tant à acquérir des titres d'une société qui annonce un très bon objectif de croissance qu'à acquérir ou conserver des titres en baisse dans un marché déprimé si les annonces qui leur sont faites sur les perspectives de croissance et d'augmentation du chiffre d'affaires sont optimistes, sauf à admettre que tout investissement en bourse relève d'une spéculation illégitime ;
Attendu que le jugement sera en conséquence confirmé en toutes ses dispositions ; qu'il sera alloué à chacun des intimés une indemnité supplémentaire de 300  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant contradictoirement, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi,
CONFIRME la décision déférée,
CONDAMNE in solidum Pierre-Henri X..., la société EPF PARTNERS, Olivier Y... et Daniel Z... à payer à chacun des actionnaires concernés la somme de 300  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
CONDAMNE les mêmes in solidum aux dépens de leur appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Pascale SEGUELA. Martine JEAN.
Arrêt du 20 novembre 2008 de la première section de la chambre civile qui ordonne la rectification de l'erreur matérielle contenue dans le présent arrêt en ce sens qu'il convient de lire " Maître Guy MARECHAL " aux lieu et place de Maître Guy-Pierre MARECHAL en page 1 de l'arrêt no633.
Mention faite le 20 novembre 2008.