COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 405 DU VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 00381
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 18 janvier 2011- Section Encadrement.

Madame Carole X...


97117 PORT LOUIS
Représentée par Maître Mahamadou TANDJIGORA (Toque 36) substitué par Maître NEROME, avocat au barreau de la Guadeloupe

EURL POLYBAT
Villa Combes
97129 LAMENTIN
Représentée par la SELARL LEPELTIER YVES (Toque 6) substituée par Maître MAPANG, avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 18 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Jacques FOUASSE, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, Conseiller, rapporteur
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 10 septembre 2012 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 15 octobre puis au 26 novembre 2012.
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat à durée indéterminée en date du 17 mai 2005, Mme Carole X...était engagée en qualité de conducteur de travaux par la Société POLYBAT, avec le statut de cadre, avec effet rétroactif à compter du 5 janvier 2005. Le contrat précédent à durée déterminée qui avait débuté le 5 juillet 2004, était pris en compte pour déterminer le point de départ de son ancienneté dans l'entreprise.
Il était notamment stipulé à l'article 9 du contrat, relatif aux avantages sociaux, que " la convention collective de l'entreprise étant Travaux Publics et Bâtiments, Madame X...Carole y serait affiliée ".
Par lettre recommandée avec avis de réception, en date du 10 juillet 2009, l'employeur notifiait à Mme X...son licenciement pour motif économique.
Le 29 septembre 2009, Mme X...saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre pour obtenir paiement d'un rappel de rémunération ainsi que des dommages intérêts.
Par jugement du 18 janvier 2011, la juridiction prud'homale condamnait la Société POLYBAT à payer à Mme X...les sommes suivantes :
-2011 euros au titre de la prime d'ancienneté,
-2915 euros à titre de dommages intérêts pour non respect de la convention collective applicable (la convention cadre nationale),
-1394 euros à titre de rappel de salaire,
-700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le 2 mars 2011, Mme X...adressait au greffe de la Cour, une déclaration d'appel.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 11 janvier 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X...sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qui concerne la prime d'ancienneté, mais entend voir infirmer cette décision sur les autres chefs de demandes, réclamant paiement des sommes suivantes :
-5234 euros à titre de complément d'indemnité journalière,
-1855, 19 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés,
-4144 euros à titre de complément de salaires,
-18   000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi en raison de nombreuses violations de la législation du travail,
-2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait savoir qu'il conviendra de déduire du montant de ces indemnités, la somme de 5610, 36 euros qu'elle a déjà perçue de son employeur depuis le jugement du conseil de prud'hommes.
Elle explique que pour la prime d'ancienneté elle réclame un rappel pour la période de juillet 2007 à mai 2009.
En ce qui concerne les indemnités journalières et l'indemnité compensatrice de congés payés, elle expose qu'elle dépend normalement de la convention collective des cadres, mais que celle-ci n'existe pas en Guadeloupe, et demande donc à bénéficier des dispositions avantageuses de la convention collective ETAM (Employés, Techniciens et Agents de Maîtrise).
Elle fait valoir que la demande de rappel de salaire est justifiée par le fait qu'elle relevait de l'échelon B 3 de la convention collective nationale cadre, et ce depuis le début du contrat à durée déterminée auquel remonte son ancienneté.
Pour justifier sa demande de dommages intérêts, Mme X...évoque l'inapplication volontaire par l'employeur de la bonne convention collective, ainsi qu'une déclaration inexacte auprès de la caisse de congés payés du BTP et le refus injustifié de lui adresser le document lui servant à se faire indemniser par la caisse de sécurité sociale, étant restée plus de 4 mois sans aucun revenu alors qu'elle venait de subir une opération lourde de conséquences.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 10 décembre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société POLYBAT sollicite le rejet de l'ensemble des demandes de Mme X.... Elle entend voir confirmer le jugement en ce qu'il constate que la convention ETAM ne s'applique pas à Mme X.... Elle réclame paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société POLYBAT explique que Mme X...été embauchée le 5 juillet 2004 en qualité d'ETAM et bénéficiait alors de de la convention BTP ETAM. Elle indique que le 5 janvier 2005 Mme X...est devenue cadre, et que l'article 9 du contrat à durée indéterminée à effet rétroactif au 5 janvier 2005, précisait que « la convention collective de l'entreprise étant Travaux Publics et Bâtiments, Madame X...Carole y sera affiliée ».
Elle expose que s'il apparaît sur les bulletins de salaire de Mme X..., la mention « Travaux Publics et Bâtiments Guadeloupe », c'est pour préciser que la convention collective de l'établissement est celle qui est actuellement en vigueur dans le département de la Guadeloupe. La Société POLYBAT fait valoir que Mme X...ne peut prétendre à la convention collective BTP cadre, puisque celle-ci n'est pas applicable en Guadeloupe, et que la mention de la convention collective Guadeloupe figurant sur les bulletins de salaire de Mme X..., serait une erreur.
La Société POLYBAT explique qu'ayant constaté que Mme X...n'avait bénéficié d'aucune augmentation de salaire depuis son arrivée dans l'entreprise, il avait été décidé de régulariser cette situation, et que la salariée avait en conséquence reçu le versement d'une prime d'un montant de 1578, 96 euros correspondant à une régularisation et une avance de la prime d'ancienneté du 5 juillet 2007 au 31 mai 2009, cette prime lui ayant été versée le 31 décembre 2008. Elle précise que le libellé « prime de 13e mois » est une simple erreur de saisie informatique.
La Société POLYBAT s'oppose au paiement des indemnités complémentaires pour arrêt maladie, et de congés payés, au motif qu'ayant le statut de cadre, Mme X...ne saurait bénéficier de la convention ETAM.
La Société POLYBAT s'oppose au rappel de salaire en faisant valoir que la convention collective BTP " cadre " à laquelle se réfère Mme X...pour obtenir ce rappel, ne lui est pas applicable. Elle fait valoir qu'à supposer que cette convention collective BTP cadre soit applicable, Mme X...ne peut prétendre à la catégorie B 3, mais relève de la catégorie B1.
La Société POLYBAT s'oppose à la demande de dommages intérêts pour non-respect de la convention collective, en expliquant que la convention collective " cadre " n'est pas applicable à Mme X..., que celle-ci lors de l'exécution du contrat de travail n'avait pas revendiqué l'application de cette convention collective, et qu'elle ne peut justifier d'un préjudice particulier du fait de l'absence d'application de la convention.

Motifs de la décision :
Sur la convention collective applicable :
Il résulte des termes mêmes du contrat de travail à durée indéterminée conclu par les parties le 17 mai 2005 avec effet rétroactif au 5 janvier 2005, et plus précisément de l'article 9 dudit contrat relatif aux « avantages sociaux » que l'employeur a expressément stipulé que Mme X...bénéficierait de « la convention collective Travaux Publics et Bâtiment ».
Mme X...ayant le statut de cadre, elle devait donc nécessairement bénéficier de la convention collective Bâtiment et Travaux Publics applicable aux cadres, laquelle est une convention collective nationale en date du 1er juin 2004. La convention collective Bâtiment et Travaux Publics en vigueur en Guadeloupe, ne s'appliquant pas aux cadres.
Ainsi s'il est mentionné par erreur sur le bulletin de salaire de Mme X..., au titre de la convention collective : « bâtiment et travaux publics Guadeloupe », celle-ci ne peut s'appliquer à Mme X...puisqu'aucune de ses dispositions ne concerne son statut, et qu'il ne peut s'agir que d'une référence concernant l'ensemble des employés de l'entreprise, à l'exception des cadres.
Sur la demande de rappel de prime d'ancienneté :
L'employeur reconnaît que les bulletins de salaire de Mme X...ne font apparaître le versement de la prime d'ancienneté qu'à partir du bulletin du mois de juin 2009. Il soutient que le 31 décembre 2008, il aurait été versé une prime d'un montant de 1578, 96 euros correspondants à une régularisation et à une avance de la prime d'ancienneté pour la période du 5 juillet 2007 au 31 mai 2009, ayant ainsi consenti une avance de la prime d'ancienneté sur les 5 mois à venir, et que le libellé « prime de 13e mois » sous lequel figure ce versement, serait une simple erreur de saisie informatique.
Le fait que le contrat de travail stipule que Mme X...n'aura pas le bénéfice du 13e mois, n'interdit pas à l'employeur d'accorder cet avantage ponctuellement à la salariée comme cela figure sur le bulletin de paye. Par ailleurs si l'employeur avait estimé devoir verser une avance de la prime d'ancienneté pour les 5 premiers mois de l'année 2009, ce qui est peu commun, il devait nécessairement le mentionner sur le bulletin de paye correspondant à ce versement, ce qui n'apparaît pas sur les pièces versées aux débats.
En conséquence faute de mention de versement de la prime d'ancienneté sur les bulletins de salaire de Mme X...pour la période de juillet 2007 à mai 2009, la salariée est en droit de réclamer paiement du rappel de la prime d'ancienneté correspondant à cette période. Il est donc dû à Mme X...une prime d'ancienneté calculée sur la base d'un montant mensuel de 87, 45 euros sur 23 mois, soit la somme de 2011 euros.
Sur la demande de complément d'indemnité journalière :
Mme X...explique qu'elle était en arrêt maladie pendant la période du 1er avril 2008 au 14 septembre 2008, et qu'elle a été indemnisée selon les modalités de calcul de la convention collective des ouvriers dont elle ne dépend pas, à savoir : maintien du salaire du 1er avril 2008 au 30 juin 2008, soit 45 jours à 100 %, puis 45 jours à 75 % du salaire.
À juste titre Mme X...relève que la convention collective des cadres prévoit dans son article 5. 4 que pendant les 90 premiers jours à compter du jour de l'arrêt de travail, l'employeur maintient au cadre ses appointements mensuels et qu'à partir du 91ème jour le salarié sera couvert par le régime de prévoyance mentionné à l'article 5. 2, ce texte prévoyant que faute pour l'employeur d'avoir souscrit ce régime de prévoyance garantissant des prestations du régime de base définies dans les règlements de l'institution de prévoyance du bâtiment et des travaux publics, catégorie cadre, l'employeur sera tenu de verser directement les prestations ou indemnités manquantes.
Ainsi au vu des justificatifs d'arrêt maladie de Mme X...(pièce no 4 de l'appelante) et du tableau récapitulatif d'indemnités d'arrêt maladie et des bulletins de paie correspondants (pièce no 5), l'employeur est redevable à l'égard de la salariée de la somme de 5234, 27 euros au titre du complément des indemnités journalières.
Sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés :
Mme X...demande le règlement d'une indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la période au cours de laquelle elle était en arrêt maladie du 1er avril 2008 au 14 septembre 2008, en se référant aux dispositions de l'article 5. 1. 4 de la convention collective ETAM Guadeloupe, reconnaissant elle-même que la convention collective nationale cadre dont elle relève, ne prévoit pas un pareil avantage.
Dans la mesure où Mme X...ne relève pas de la convention collective ETAM Guadeloupe, mais de la convention collective nationale cadre, elle ne peut prétendre à l'avantage sollicité.
L'argumentation de Mme X...relative à la différence de traitement, selon elle injustifiée, au regard de la prise en compte d'une période de maladie pour le calcul des congés payés entre un employé et un cadre, ne peut être retenue dans la mesure où il s'agit de catégories professionnelles exerçant dans des conditions de rémunération et d'organisation du travail différentes.
Sur la demande de rappel de salaire :
Mme X...soutient que par ses fonctions définies à l'article 2 de son contrat de travail, elle devrait normalement relever de l'échelon B 3 de la convention collective nationale cadre, et ce dès le début de " sa période d'essai ".
L'article 2 du contrat de travail à durée indéterminée en date du 7 mai 2005, précise que Mme X...sera chargée :
" a) du contrôle et suivi financier
A partir d'un document interne nommé DSA,
- négocier les contrats de sous-traitance
-négocier les achats de matériaux et leurs transports
-tenir à jour des balances des plus et moins values et travaux supplémentaires et établir les avenants aux contrats (établissement de devis)
- établir les avancements mensuels des travaux et situations des sous-traitants en vue de la facturation
-vérifier les factures des sous-traitants et des fournisseurs
-établir les avancements mensuels des travaux en vue de la facturation
-gérer le compte prorata.
b) du contrôle et suivi technique,
- prise de connaissance du dossier (passation des informations avec le BET)
- ouvrir les chantiers :- mise en place des installations de chantier
-prise de possession des lieux
-implantation des ouvrages
-approvisionner en matériaux, en fluides et énergie,
- contrôler les travaux (quantité et qualité)
- veiller au respect de la conformité
-faire respecter les règles de sécurité et la propreté sur les chantiers
-élaborer les techniques opérationnelles
-élaborer si besoin des schémas et plans d'exécution
c) de la coordination et pilotage
-établir les plannings et veiller à leur respect
-coordonner les différents intervenants
-organiser et diriger les réunions de chantiers, rédiger les comptes-rendus correspondants
-assurer les liaisons (réunions de chantiers, correspondance) et représenter l'entreprise auprès des différents interlocuteurs (concepteur, clients, bureau de contrôle, BET, coordinateur SPS)
- organiser les opérations de réception de chantier (liste des réserves, levées des réserves, PV de réception)
- collecter l'ensemble des documents nécessaires pour la constitution des Dossiers des Ouvrages Exécutés (DOE) à savoir fiches techniques, plans de recollement

L'employeur ne conteste pas la réalité de l'accomplissement effectif par Mme X...des tâches qui lui étaient ainsi confiées.
La Société POLYBAT est mal fondée à soutenir que Mme X..., qui est titulaire d'un DESS de Géologie appliquée au génie civil, ne relèverait que de la position B1 de la convention collective des cadres, en lui déniant la fonction de directeur autonome dans l'entreprise en restreignant ses tâches à celles de conducteur de travaux « dans le respect des règles contractuelles et techniques sans avoir à apporter une véritable contribution dans la gestion de l'entreprise.
Au contraire l'ampleur des fonctions confiées à Mme X...montre qu'elle assume, non pas seulement une fonction technique, administrative, commerciale ou d'étude, ou la direction et la coordination d'un groupe de salariés affectés au même projet qu'elle, ce qui correspond à la description de la position de cadre B1, mais elle assume dans le cadre de ses fonctions, la direction de travaux, exerce un management des intervenants sur le chantier, et prend en charge plusieurs projets en tenant compte des paramètres techniques, économiques, administratifs, juridiques, commerciaux et d'organisation du travail, caractérisant la position de cadre B 3.
Ainsi Mme X...est en droit de réclamer un rappel de rémunération correspondant à la position B 3.
Toutefois alors que Mme X...entend voir remonter ce rappel de rémunération à partir du début du contrat à durée déterminée, soit le 5 juillet 2004, l'employeur fait valoir que pendant la durée de ce premier contrat, Mme X...avait le statut d'ETAM.
Aucune des 2 parties n'a été en mesure de produire le contrat initial à durée déterminée. En l'absence de précision sur la nature des fonctions qui étaient alors confiées à Mme X...pendant la durée de ce contrat, le rappel de salaire ne peut concerner que la période postérieure au 5 janvier 2005, étant relevé que si le contrat de travail à durée indéterminée du 17 mai 2005 fait remonter l'ancienneté de Mme X...au 5 juillet 2004, il s'agit incontestablement de son ancienneté au sein de l'entreprise, sans que cette stipulation contractuelle fasse apparaître que le statut de cadre lui soit reconnu depuis le 5 juillet 2004.
Ainsi le rappel de rémunération ne portera pas sur une période de 60 mois, mais seulement sur 54 mois, soit la somme de 4179, 60 euros.
Sur la demande de dommages intérêts pour non-respect volontaire de la législation :
Parmi les violations à la législation du travail alléguées par Mme X..., seul pourra être pris en compte le défaut d'application de la convention collective, le préjudice en résultant étant en grande partie réparé par les rappels de rémunération octroyés. Toutefois Mme X...a été privée pendant plusieurs années, de partie de ses ressources, il lui sera alloué à titre d'indemnisation la somme de 4000 euros.
Compte tenu de l'absence de fondement de la réclamation au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, il ne peut être retenu de déclaration inexacte de l'employeur auprès de la caisse de congés payés du BTP. Par ailleurs en ce qui concerne le retard apporté au paiement d'indemnités journalières pendant son arrêt maladie, Mme X...n'apporte pas d'éléments probants permettant d'imputer ce retard à l'employeur.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X...les frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la Société POLYBAT à payer à Mme X...la somme de 2011 euros au titre de la prime d'ancienneté,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société POLYBAT à payer à Mme X...les sommes suivantes :
-5234 euros à titre de complément d'indemnités journalières,
-4179, 60 euros à titre de rappel de salaire,
-4000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi en raison du non-respect de la convention collective,
-2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit qu'il doit être déduit des sommes ainsi allouées, le montant de 5610, 36 euros déjà perçu par Mme X...depuis le jugement entrepris,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société POLYBAT
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.