COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 16 Mai 2013
Chambre commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 21 Mai 2008
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 21 Octobre 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Jean-Pierre 


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né le 04 Avril 1957 à QUILLAN (11500)
demeurant ...-98845 NOUMEA CEDEX
représenté par la SELARL d'avocat Bruno DELBOSC

LA SELARL Mary-Laure Y..., es-qualités de mandataire-liquidateur de M. Jean-Pierre 


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...-98846 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL LOMBARDO
AUTRE INTERVENANT
LE MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Mars 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, après que le délibéré de l'affaire a été prorogé à l'audience du 13 mai 2013, ce dont les parties ont été préalablement avisées.
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

Par un jugement rendu le 21 mai 2008, auquel il est renvoyé pour l'exposé du litige, le rappel des faits et de la procédure ainsi que les prétentions et les moyens des parties, le tribunal mixte de commerce de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par la SELARL Mary-Laure Y..., ès-qualités de liquidateur de Jean-Pierre 


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, à l'encontre de Jean-Pierre 


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, aux fins d'obtenir :
- la condamnation de Jean-Pierre 


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à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique pour une durée de quinze ans,

- prononcé une interdiction de gérer à l'encontre de Jean-Pierre 


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pour une durée de dix ans laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique,
- dit que le jugement devra faire l'objet de la publicité prévue à l'article 21 de la délibération 355/ CP du 22 septembre 1994,
- condamné Jean-Pierre 


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aux dépens de l'instance.
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 11 juin 2008, Jean-Pierre 


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, exerçant sous l'enseigne SAS, avait déclaré relever appel de cette décision, signifiée le 03 juin 2008.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, il avait sollicité l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et a demandé à la cour de débouter la SELARL Y..., ès-qualités, de toutes ses demandes et de la condamner aux entiers dépens.
Par un arrêt du 21 septembre 2009, la cour d'appel a :
- déclaré l'appel recevable en la forme ;
- confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 21 mai 2008 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA ;
- débouté Jean-Pierre 


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de sa demande aux fins de sursis à statuer ;
- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
- condamné Jean-Pierre 


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aux dépens de la procédure d'appel avec distraction d'usage au profit de la SELARL d'avocat LOMBARDO, sur ses offres de droit.
Jean-Pierre 


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a formé un pourvoi en cassation.
Par un arrêt en date du 3 mai 2011 la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt sauf en ce qu'il a déclaré l'appel recevable et rejeté la demande de sursis à statuer d'Alain 


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.
Par conclusions enregistrées le 21 octobre 2011, Jean-Pierre 


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a saisi la juridiction de renvoi et a demandé après infirmation du jugement déféré de débouter la SELARL Y..., es-qualités, de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 250. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
En ses écritures et celles du 2 juillet 2012 et 12 juillet 2012, il fait valoir pour l'essentiel :
- au visa de l'article L 653-1 II du code du commerce, que l'action introduite le 13 décembre 2006 est irrecevable pour n'avoir pas été engagée dans le délai de 3 ans à compter du jugement du tribunal mixte de commerce du 5 novembre 2003,
- au fond, sur l'impossibilité de prononcer une mesure d'interdiction, que les moyens invoqués ne sont pas fondés en ce que :
* les fautes commises postérieurement au jugement du 16 mai 2005 ne peuvent être retenues comme d'ailleurs en a décidé dans son arrêt la Cour de cassation,
* l'article R 653-1 du code de commerce prévoit que pour l'application de l'article L 653-8, la date retenue pour la cessation des paiements ne peut être différente de celle retenue en application de l'article L 631-8 de ce code ; il a déposé une déclaration de cessation de paiement au greffe du tribunal le 20 octobre 2003 ; il ne peut donc lui être reproché un dépôt tardif dès lors que la date de référence était le 1er octobre 2003 ;
* au surplus, son activité n'était pas structurellement déficitaire mais qu'il a été victime d'un refus de paiement de son principal client le GDPL NUE MWADRE pour lequel il intervenait en qualité de sous-traitant mais aussi de clients institutionnels à hauteur de 8. 311. 886 FCFP ; de plus, la SELARL Y...a pu judiciairement recouvrir ces sommes ; en outre, sur le passif déclaré de 42. 000. 000 FCFP, il a été recouvré 31. 000. 000 FCFP ; en tout état de cause, il ressort d'une décision que la SELARL Y...a obtenu gain de cause en obtenant une condamnation à la somme de 35. 285 958 FCFP à l'encontre de son principal client lequel n'a pas fait face à ses engagements précisément pour qu'il ne puisse plus exercer.
* le liquidateur n'a pas procédé à la vérification des créances et s'en est tenu qu'au déclaration de créances
* sur la succession de liquidations judiciaires, sa responsabilité n'a pas été engagée dans celle de la SARL SAS qui est dotée d'une personnalité morale laquelle est distincte de ses associés et gérants ; la SELARL Y...de plus ne produit aucun justificatif et le jugement qualifié réputé contradictoire ne lui a pas été notifié ;
Il ajoute que l'interdiction de gestion lui fait grief car il ne peut plus exercer qu'en qualité de salarié dans le secteur de gardiennage où il dispose d'une expertise reconnue et recherchée
Par conclusions des 14 mai 2012 et 24 août 2012, la SELARL Mary Laure Y...conclut à la confirmation du jugement déféré et sollicite l'octroi de la somme de 200. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la nouvelle-calédonie.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- sur la prétendue prescription de l'action, qu'en application des articles 624-3 et 625-5 du code de commerce l'action n'est pas prescrite en ce que les sanctions à l'exception de celles pour insuffisance d'actif peuvent être prononcées à tout moment de la procédure ; que tel est le cas en l'espèce,
- sur les activités de Jean-Pierre 


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, que celui-ci n'en est pas à sa première liquidation tant à titre personnel qu'en qualité de dirigeant ; qu'en ce qui concerne la SARL SAS le passif au jour de la liquidation s'élève à la somme de 71. 000. 000 FCFP,
- que malgré les recouvrements effectués par le mandataire, il laisse à titre personnel une insuffisance d'actif de plus de 16. 000. 000 FCFP et de 60. 000. 000 FCFP pour la société, soit un total de 76. 000. 000 FCFP
-que Jean-Pierre 


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a omis de procéder à la déclaration de cessation de paiements dans le délai de 15 jours ; qu'il n'y a procédé que le 20 octobre 2003 alors qu'il n'avait pas réglé les cotisations CAFAT dès le 2ème trimestre 2002 et la CRE dès le 1er trimestre 2002 et qu'il se trouvait être dès lors en état de cessation de paiement dès le 30 juillet 2002 ; que la créance de la CAFAT en 2005 s'élevait à la somme de 32. 886. 230 FCFP en principal et que les pénalités n'ont pas été déclarées par l'organisme social ; que le défaut de paiement de cotisations dues aux organismes sociaux constitue une infraction d'abus de confiance,
- que l'ensemble des fautes qui lui est reproché démontre à l'évidence qu'il y a lieu de protéger les créanciers et que la mesure d'interdiction de gérer d'une durée de dix années est parfaitement justifiée.
Par conclusions du 28 octobre 2012, le Ministère Public a conclu à la confirmation du jugement déféré.
Sur requête de l'intimée, par ordonnance du 21 mars 2012, le magistrat de la mise en état a rejeté l'exception irrecevabilité invoquée par celle-ci au motif que la cour de renvoi avait été irrégulièrement saisie.
Les ordonnances de clôture et de fixation sont intervenues le 4 décembre 2012.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'irrecevabilité de l'action :
En application des articles 624-3 et 625-5 de l'ancien code de commerce, les sanctions, à l'exception de celles pour insuffisance d'actif, peuvent être prononcées à toute époque de la procédure, c'est à dire tant que la procédure n'est pas clôturée.
En l'espèce, la procédure n'étant pas clôturée au jour où l'action a été engagée par la SELARL Y..., l'exception d'irrecevabilité doit être rejetée.

Sur l'état de cessation de paiement
Il est constant que dans le cadre de cette action la date de cessation de paiement doit être fixée avec précision par le juge. (Cass com 30 mars 2010) Dans l'hypothèse d'un passif exigible et de l'affirmation du créancier de l'inexistence de tout actif disponible, il appartient au débiteur, sans qu'il y ait véritablement renversement de la charge de la preuve, de rapporter l'existence d'un actif disponible permettant de payer le passif exigible. (Cass com 8 mars 2011). Il y a en ce cas une prise en compte de l'impossibilité de rapporter la preuve d'un fait négatif.
Sous l'empire de l'ancienne loi, le délai légal pour procéder à la déclaration de cessation de paiement était de 15 jours et non de 45 jours.
Il est constant que Jean-Pierrre 


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n'a procédé à la déclaration de cessation de paiement que le 20 octobre 2003.
Jean-Pierre 


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ne apporte aucunement la preuve de l'existence d'un actif disponible permettant d'apurer le passif exigible au jour de la date de cessation de paiement alors que les pièces produites par le liquidateur démontrent que l'appelant n'était plus en mesure de régler les organismes sociaux dès 2002. En effet, les cotisations CRE n'ont pas été honorées à compter du 1er trimestre 2002 et celles de la CAFAT à compter du 2ème trimestre 2002.
Le bilan de l'année 2002 établit une situation extrêmement précaire, les dettes fiscales s'élevant à la somme de 27. 976. 516 FCFP et l'actif disponible étant de 170. 713 FCFP.
Faute d'actif suffisant pour faire face au passif la situation de la société était irrémédiablement compromise dès juillet 2002.
Il y a donc lieu de considérer que l'état de cessation de paiement doit être fixée au 30 juillet 2002.
Or, il est constant que Jean-Pierre 


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, gérant de la société, n'a effectué la déclaration de cessation de paiement que le 20 octobre 2003, soit plus d'un an après alors que les dettes jusqu'à cette date n'ont cessé de croître et notamment celle du principal organisme social, la CAFAT pour atteindre la somme de 25. 616. 613 FCFP au 3ème trimestre 2003.
Il sera en outre relevé que l'état des créances est définitif de sorte que l'appelant relève en vain que les sommes ne seraient pas dues ou pour le moins contestables.
Par ailleurs, l'élément selon lequel des impayés seraient à l'origine de la cessation de paiement et notamment celui du GDPL NUE MWADRE ne dispensait pas Jean-Pierre 


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de procéder à la déclaration de cessation de paiement. Il sera à ce sujet noté que le liquidateur de la société a été débouté de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre du GDPL par jugement du 18 mars 2009.
Enfin, Jean-Pierre 


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ne peut valablement soutenir, alors qu'il était le gérant de la société SAS, que sa responsabilité ne saurait être engagée à ce titre. A cet égard, il sera rappelé que le montant des créances déclarées à la liquidation de cette société s'élève à plus de 71. 000. 000 FCFP alors qu'au jour du prononcé du redressement celui-ci s'élevait à la somme de 35. 152. 000 FCFP.
Il sera enfin ajouté qu'il est établi que Jean-Pierre 


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est à sa troisième liquidation judiciaire.
Il ressort donc de ces motivations que Jean-Pierre 


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a poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation qui ne pouvait conduire qu'à la cessation de paiement et qu'il a omis de faire dans le délai légal la déclaration de cessation de paiement de sa société. Cette faute a incontestablement contribué à l'insuffisance d'actifs de la société.
Ces faits d'une extrême gravité prévus aux articles L 625-3 et L 625-5 5o ancien du code de commerce justifient la sanction d'interdiction de gérer d'une durée de 10 ans prononcée par le tribunal.
La décision doit être confirmée.
Sur les frais irrépétibles
En appel, l'équité commande d'accorder à l'intimée une indemnité de 150. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
PAR CES MOTIFS
La Cour par arrêt contradictoire déposé au greffe :
Rejette l'exception d'irrecevabilité ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Condamne Jean-Pierre 


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à payer à la SELARL Mary Laure Y...en qualité de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de Jean-Pierre X... la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150. 000) FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Condamne Jean-Pierre 


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aux entiers dépens.
Le greffier, Le président,