RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 18 Octobre 2007
(no    ,    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/07194
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 31 Mars 2005 par le conseil de prud'hommes de MELUN section industrie RG no 04/00024

1o - Monsieur Alain X...

77000 MELUN
comparant en personne, assisté de Me Valérie COLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : E959
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2006/022541 du 04/10/2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)

2o - S.A. TOUFLET TRADITION
2 rue du champ des bruyères
76800 ST ETIENNE DU ROUVRAY
représentée par Me Emmanuelle LAILLET-TOUFLET, avocat au barreau de ROUEN,
3o - S.A. TOUFLET TRADITION
125 rue Foch
ZI VAUX LE PENIL
77000 MELUN
représentée par Me Emmanuelle LAILLET-TOUFLET, avocat au barreau de ROUEN,
COMPOSITION DE LA COUR : CHAPEAU RAPPORTEUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire, en présence de Mme Irène LEBE, Conseiller.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mlle Cholé FOUGEARD, greffier, à laquelle la minute de la décision  a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
M Alain X... a été engagé le 4 janvier 2003 par la SA TOUFLET TRADITION en qualité de chauffeur livreur. Il a été licencié pour faute grave le 12 décembre 2003.
Contestant ce licenciement, M Alain X... a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir son licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir des dommages et intérêts à ce titre ainsi que  rappel de salaire, prime, et indemnité de préavis. Par décision du 31 mars 2005, le conseil de prud'hommes de Melun section industrie, a jugé que le licenciement de M Alain X... n'était pas fondé sur une faute grave mais était fondé sur une cause réelle et sérieuse. Il lui a accordé en conséquence une somme de 1236,36 Euros à titre de préavis et l'a débouté de ses autres demandes.
M Alain X... a régulièrement fait appel de cette décision. Il demande à la cour de l'infirmer en ce qu'elle lui a accordé une indemnité de préavis mais de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui accorder en conséquence les sommes suivantes :
- 146,18 Euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 8.295,24 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- 626,19 Euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, proprement dites, outre les congés payés afférents soit 62,62 Euros ;
- 2.272,50 Euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires en compensation des pauses non prises, outre les congés payés afférents soit 227,25 Euros ;
- 1.200 Euros (soit 120 Euros par week-end travaillé) à titre de dommages et intérêts pour défaut de respect du repos hebdomadaire.
Par décision avant dire droit en date du 30 mai 2006, la cour d'appel de Paris 21e chambre C a déclaré recevable l'appel de M Alain X... et a renvoyé l'affaire pour plaidoiries au fond.
Devant la cour d'appel, le salarié a renoncé à sa demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, exprimée en début de procédure.
La SA TOUFLET TRADITION a fait appel incident. Considérant la faute grave justifiée et contestant devoir des heures supplémentaires,  elle demande à la cour de confirmer le licenciement du salarié sous cette qualification, et de le débouter de l'ensemble de ses demandes. Elle réclame en outre 1.500 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'entreprise compte plus de 11 salariés.
Le salaire brut moyen mensuel de  M Alain X... pour les trois derniers mois  est de 1.382,54 Euros.
La convention collective applicable est celle des activités industrielles de boulangerie pâtisserie et l'accord d'entreprise du 23 novembre 2000 dans le cadre de la réduction du temps de travail.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur la rupture du contrat de travail de  M Alain X... :
La lettre de licenciement adressée à  M Alain X... est rédigée comme suit : "...Nous vous avons exposé les faits qui vous sont  reprochés à savoir : que vous avez refusé de partir en livraison à cinq heures du matin en prétextant que vous ne vous sentiez pas très bien. Donc désorganisation totale des tournées. Pour pallier à (sic) cet état de fait, votre responsable M. A... vous a proposé de conduire à votre place et de l'accompagner pour lui indiquer la tournée. Vous avez totalement refusé et vous êtes allé en salle de pause prendre un café ...de plus vous avez insulté votre responsable, ce qui est un comportement inadmissible. Ensuite nous avons appris, par le chauffeur qui vous accompagnait, que vous distribuiez du pain gratuitement à certains clients, ce qui est une faute grave car cela s'intitule "détournement de marchandises". Le camion neuf que vous avez réclamé et que nous vous avons alloué a été endommagé par votre fait. Vous avez roulé sur un plot en béton d'où endommagement de la durite de gasoil. Vous n'avez pas signalé cet incident à votre responsable, ni à la direction et cela était très dangereux de rouler avec une fuite de gasoil aussi importante. Ces comportements inadmissibles constituent une faute suffisamment importante pour justifier votre licenciement pour faute grave... C'est-à-dire sans préavis ni indemnité".
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits constituant une violation des obligations du contrat de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis. La preuve doit en être rapportée par l'employeur ; la lettre de licenciement circonscrit les limites du litige.
Il ressort des débats et de l'examen des dossiers produits par les parties, que ce licenciement intervient, après 11 mois de collaboration de  M Alain X... au sein de la SA TOUFLET TRADITION, mois au cours desquels le salarié avaient été amené, par une succession de lettres adressées à son employeur, à formuler, notamment, des questions, des récriminations ou des revendications sur ses fiches de paie, la manière dont ses heures supplémentaires et heures de nuit lui étaient décomptées, l'état du camion qu'il conduisait pour ses tournées, les difficultés qu'il rencontrait avec son chef de service M. A....
Il en ressort également que son employeur avait pris soin, en général, de répondre aux interrogations du salarié, réponse d'où il apparaît que si celui-ci parfois se trompait (ex pour le taux applicable de 5 à 6 h du matin), dans d'autres cas, il avait raison(ex sur l'état du camion pendant les premiers mois, ou concernant les 35h de récupération, "erreur de saisie" sur le bulletin de salaire de juillet).
L'examen de la lettre de licenciement et des griefs qui y sont formulés, appelle de la cour les observations suivantes :
- sur le refus de partir en livraison à cinq heures du matin le 2 décembre : le salarié, qui dit n'avoir pu prendre la route ce jour-là car il était victime d'une crise d'asthme, a en tout état de cause adressé à son employeur et produit au débat un certificat médical prescrivant un arrêt de travail du 2 décembre 2003 au 6 décembre 2003. Cette arrêt médical faisait suite à un précédent arrêt de travail des 29 et 30 novembre, correspondant au week-end précédent que le salarié n'aurait pas utilisé. La cour comprend mal en outre pourquoi le salarié se serait présenté à cinq heures du matin sur son lieu de travail pour ensuite ne pas prendre, sans raison, son service ; par ailleurs,  l'affirmation de l'employeur selon laquelle M. A... aurait proposé à M Alain X... de l'accompagner dans sa tournée, n'est confortée par aucun élément de preuve. En conséquence, peu important que l'employeur s'étonne de ce que ce certificat médical du 2 décembre ne précise pas la pathologie dont souffrait le salarié et ne pose pas d'interdiction de sortie, pour autant, ce certificat justifie l'absence, de M Alain X..., et exclut donc que son absence du 2 décembre puisse être utilisée pour fonder un licenciement pour faute grave.
- s'agissant des insultes que le salarié aurait proférées à l'égard de son responsable, la cour ne peut qu'écarter ce grief qui n'est appuyé sur aucun élément de preuve ;
- sur les deux autres reproches d'avoir distribué gratuitement du pain à certains clients, et d'avoir avec un camion neuf roulé sur un plot en béton endommageant le camion, la cour relève que ceux-ci ne sont fondés que sur trois éléments :
* l'attestation, non régulière en la forme, délivrée par à un certain Julien B..., qui, embauché le 17 novembre et n'ayant fait qu'un très bref passage dans l'entreprise aurait accompagné  M Alain X... dans sa tournée pour ensuite, dès le 20 novembre, témoigner contre lui, l'accusant en ces termes : "celui-ci distribue des baguettes de pain gratuitement à la sécurité (entrée) à plusieurs endroits tous les jours". Cette attestation n'étant pas  présentée dans les formes légales, et émanant, vu la date de sa rédaction, d'un salarié de l'entreprise nouvellement embauché, placé sous la responsabilité du même M. A...,  la cour considère que ce témoignage ne présente pas une valeur probante suffisante.
* une attestation de M. A... lui-même, témoin indirect,  qui ne fait que rapporter ce que lui aurait dit M. B..., mais supérieur hiérarchique directement engagé dans le conflit avec le salarié, et à propos duquel plusieurs pièces au dossier démontrent que s'étaient développées entre les deux hommes des relations conflictuelles depuis plusieurs mois ;
* une note rédigée par M. C..., responsable d'agence à l'entreprise "Petit forestier" qui louait les camions à la SA TOUFLET TRADITION par laquelle il "atteste" : "M Alain X... chauffeur pour la SA TOUFLET a eu dans une période de cinq mois deux accidents totalement responsable. Concernant le sinistre du 10/12/ 2003 M Alain X... a heurté une borne incendie sans se soucier des conséquences. En effet M. D... a continué sa tournée alors que le véhicule avait un choc caractérisé qui a entraîné une perte importante de gasoil et par conséquent l'obligation de faire le plein de carburant tous les quarts d'heure". Un tel témoignage outre qu'il ne respecte en rien les formes légales, et fixe l'accident à la date du 10 décembre c'est-à-dire à une date postérieure à l'entretien préalable ayant donné lieu au licenciement, n'a aucune force probante, tant il est évident que le responsable d'agence qui en est le rédacteur, n'était bien évidemment pas aux côtés du chauffeur livreur lors de sa tournée et donc ne fait que rapporter les assertions d'autrui, inexactes à tout le moins quant à la date.
La cour souligne par ailleurs que le salarié ne conteste pas avoir donné gratuitement du pain au personnel de sécurité à l'entrée de deux établissements, de manière à ce que ceux-ci, selon ses dires, lui ouvrent les portes, très rapidement dès son arrivée, de manière à lui permettre de continuer sans retard sa tournée. Si le salarié ne rapporte pas la preuve de ce que cette pratique lui avait été recommandée, comme il le soutient, par l'un de ses supérieurs hiérarchiques M. E... dans le courant du mois d'août précédent, l'employeur de son côté ne rapporte pas la preuve de ce que tel ou tel client se serait plaint d'avoir constaté qu'il manquait des pains  à la livraison.
En tout état de cause, de tels faits qui peuvent s'analyser comme un "geste commercial", accomplis non pas au profit personnel du salarié, qui personnellement, ce n'est pas contesté, n'en retire aucun bénéfice, mais dans l'intérêt de la rapidité de la tournée, ne sauraient être retenus comme constitutifs d'une faute suffisamment sérieuse pour justifier un licenciement.
En conséquence la cour juge que le licenciement de  M Alain X..., n'est pas fondé sur une faute grave, mais au-delà, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il établit avoir subi à la suite de celui-ci,  la cour fixe à 6.000 Euros la somme due en application de l'article  L.122-14-5 du code du travail.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour confirme la décision du conseil de prud'hommes en ce qu'il a accordé à  M Alain X... une indemnité compensatrice de préavis, d'un montant de 1.236,36 Euros, mais, compte tenu du salaire de référence retenu, dit qu'il lui est due une somme de 146,18 Euros à titre de complément d'indemnité préavis.
Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires :
En application de l'article L.212-1-1, la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie. Si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties.
En l'espèce, le salarié produit à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires, semaine par semaine,  des décomptes des horaires de travail qu'il dit avoir effectuées. L'employeur, qui précise que ces véhicules sont pas équipés de disques, fournit des relevés de pointage qui, de fait, confirment les horaires revendiqués par le salarié, ne contestant par conséquent pas utilement cette partie du décompte. Il ressort des décomptes produits par le salarié, après déduction des temps de pause  effectivement pris, des heures récupérées, ainsi que des heures payées telles que relevées sur les différents bulletins de salaire un solde d'heures supplémentaires dues de 57 heures 49 minutes, heures qui doivent être majorées au taux  de 50% soit un montant de rappel pour heures supplémentaires de 626,19Euros.
La cour fait droit à la demande M Alain X... à ce titre, précision étant faite que les remarques exactes, formulée par l'employeur, quand il soutient que dans le cas de M Alain X... l'heure de travail entre cinq et six heures du matin, n'est pas considérée comme une heure de nuit, n'ont pas d'incidence sur le montant des sommes dues.
Sur le rappel de salaire pour heures supplémentaires correspondant à des pauses repas non prises :
Le salarié prétend, d'une part, que lors de la plupart de ses tournées il ne prenait pas de temps de pause auquel tout salarié a droit après six heures de travail, ce qui ressort effectivement des relevés d'horaires produits pour toute la durée de sa collaboration dans l'entreprise et non utilement contestés.
Il prétend d'autre part que, en tout état de cause, les temps de pause, en application de l'article L.220-2 du code du travail, doivent être considérés comme du temps de travail effectif, eu égard à l'article L.212-4 qui dispose que «le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ces directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.
L'employeur s'oppose à cette revendication invoquant une jurisprudence qui n'assimile pas ces temps de pause à des périodes de temps de travail effectif pour l'application de la réglementation des questions relatives à la durée du travail, sauf dans les cas où il est établi que le travail réalisé pendant la pause a été commandé par l'employeur. Il souligne en outre qu'il est d'usage constant « qu'au cours de livraison, les chauffeurs livreurs prennent des temps de pause chez les clients par le biais de pause café ».
Le travail du salarié consistant en l'espèce, depuis sa prise de service aux alentours en général de trois heures du matin, jusqu'à son retour dans l'entreprise, à effectuer une tournée de livraison afin de visiter un nombre important de clients dans un temps relativement limité, ne lui laissait, de toute évidence, aucune possibilité de "vaquer librement à des occupations personnelles" pendant les éventuels temps de pause, mais l'astreignaient au contraire à rester à disposition de son employeur, au point que, le plus souvent, ces pauses n'étaient pas prises. Dès lors, la cour dit que les temps de pause légalement dus à M Alain X... doivent être assimilés à du travail effectif et, être rétribués comme tels. Ainsi les pauses non prises se traduisent en heures supplémentaires qui doivent être réglées par l'employeur, ce qui n'a pas été le cas.
En conséquence, validant les décomptes produits par le salarié, et en l'absence de tous autres décomptes fournis par l'employeur qui se contente de contester le principe du paiement de ces moments de pause, la cour fait droit aux demandes de  M Alain X... et lui accorde la somme de 2.272,50 Euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, en raison des pauses non prises, et 227,25 Euros, pour congés payés afférents, les temps de pause étant assimilés à des temps de travail effectif.
Sur les dommages et intérêts pour défaut de respect du repos hebdomadaire :
M Alain X..., en produisant le récapitulatif de ses jours et heures de travail sur l'ensemble de la période considérée, démontre qu'à de nombreuses reprises au mois de janvier, février, mars, mai, juin 2003 il a travaillé sept jours d'affilée, sans bénéficier de week-end. L'employeur qui ne le conteste pas, se contente de dire que ceux-ci correspondaient à une requête de l'intéressé qui souhaitait gagner davantage d'argent. Pour autant il  justifie pas, alors que, de son côté l'employé, en octobre, se plaignait par courrier de ce rythme de travail.
Pour autant, et quelles qu'en soient les raisons, le rythme de travail imposé au salarié, au mépris de la législation, lui ouvre droit à des dommages et intérêts que la cour fixe à la somme de 500 Euros.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile formulée par SA TOUFLET TRADITION :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il convient de laisser à la charge de l'employeur, les frais irrépétibles qu'il a été amené à engager dans le cadre de cette procédure.
PAR CES MOTIFS
En conséquence, la Cour,
Confirme la décision du Conseil de prud'hommes en ce qui concerne, l'indemnité de préavis allouée à  M Alain X... ;
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau :
- dit que le licenciement de  M Alain X..., n'est pas fondé sur une faute grave mais est dépourvue de cause réelle et sérieuse ;
Condamne en conséquence la SA TOUFLET TRADITION à lui verser les sommes suivantes :
- 146,18 Euros (CENT QUARANTE SIX EUROS et DIX HUIT CENTIMES) à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 6.000 Euros (SIX MILLE EUORS) à titre d'indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L.122-14-5 du code du travail ;
- 626,19 Euros (SIX CENT VINGT SIX EUROS et DIX NEUF CENTIMES)à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 62,62 Euros (SOIXANTE DEUX EUROS et SOIXANTE DEUX CENTIMES) pour congés payés afférents ;
- 2.272,50 Euros (DEUX MILLE DEUX CENT SOIXANTE DOUZE EUROS et CINQUANTE CENTIMES) à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires équivalentes aux pauses non prises ainsi que 227,25 Euros (DEUX CENT VINGT SEPT EUROS et VINGT CINQ CENTIMES) pour congés payés afférents ;
- 500 Euros (CINQ CENTS EUROS)pour non-respect du repos hebdomadaire ;
Déboute  M Alain X... du surplus de ses demandes ;
Déboute la SA TOUFLET TRADITION de ses demandes ;
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                                    LA PRESIDENTE,