COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 05 MARS 2013
6ème Chambre B
ARRÊT No 167
R. G : 12/ 01996
Mme Emmanuelle Marie Jeanne X... épouse Y...

M. Erwan Alain Albert François Y...
Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Christine LEMAIRE, Conseiller faisant de président,
Monsieur Pierre FONTAINE, Conseiller,
Mme Françoise ROQUES, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Catherine DEAN, lors des débats, et Madame Huguette NEVEU, lors du prononcé,

En chambre du Conseil du 04 Décembre 2012
devant Madame Christine LEMAIRE, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé hors la présence du public le 05 Mars 2013 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats après prorogation du délibéré ;
APPELANTE :
Madame Emmanuelle Marie Jeanne X... épouse Y...
née le 29 Avril 1972 à PARIS 15ÈME (75015)

22300 LANNION
Rep/ assistant : la SCP LAYNAUD/ SCAPIN-ALLAG, Plaidant (avocats au barreau de SAINT-MALO)
Rep/ assistant : la SELARL AVOCAT LUC BOURGES, Postulant (avocats au barreau de RENNES)

Monsieur Erwan Alain Albert François Y...
né le 10 Avril 1973 à LANNION (22300)

22300 LANNION
Rep/ assistant : la SCP BREBION CHAUDET Postulant (avocats au barreau de RENNES)
Rep/ assistant : Me Guillaume PRAT, Plaidant (avocat au barreau de SAINT-BRIEUC)
FAITS ET PROCÉDURE
Madame Emmanuelle X... et Monsieur Erwan Y... ont contracté mariage le 31 décembre 2004 à LANNION (22). Un contrat de mariage a précédé cette union, reçu par Maître Z..., Notaire à ..., le 6 décembre 2004.
Ils ont eu de cette union deux enfants :
- Camille, née le 8 juillet 2000,
- Audrey, née le 1er novembre 2001.
Saisi par requête de Madame Emmanuelle X... le juge aux affaires familiales de SAINT-BRIEUC, par ordonnance de non conciliation du 16 février 2012, a notamment :
- constaté que chacune des parties a accepté le principe de la rupture du mariage, sans considération des faits à l'origine le celle-ci,
- renvoyé les parties devant le tribunal pour qu'il prononce le divorce,
- attribué la jouissance du domicile conjugal à l'épouse, à titre onéreux, à charge pour les époux de régler les prêts immobiliers, la cotisation d'assurance et la taxe foncière dans les proportions de 75 % à la charge du mari et 25 % à la charge de l'épouse,
- dit que le remboursement des prêts immobiliers, d'un total de 969, 10  par mois, sera assumé à hauteur de 75 % par Monsieur Y... et 25 % par Madame X...,
- rejeté les demandes de pension alimentaire, d'avance sur communauté et de provision ad litem de Madame X...,
- fixé la résidence des enfants en alternance dans le cadre d'un exercice conjoint de l'autorité parentale,
- dit que Madame X... percevra toutes les allocations et prestations familiales versées dans l'intérêt des enfants,
- rejeté la demande de contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants formulée par la mère,
- ordonné une enquête sociale avec mission donnée à l'enquêteuse de procéder à l'audition des enfants et d'en dresser procès-verbal,
- enjoint aux époux de rencontrer un médiateur familial.
Madame X... a interjeté appel de cette ordonnance selon déclaration reçue au greffe de la Cour le 26 mars 2012.
Par ses dernières conclusions du 13 novembre 2012 elle demande à la cour :
- d'ordonner une expertise médicale de Madame X... visant à donner tous les éléments concernant son état de santé et sa capacité de travail,
- de condamner Monsieur Y... à lui verser 700  par mois au titre du devoirs de secours, 20. 000  à titre d'avance sur sa part de communauté et 4. 000  à titre de provision ad litem,
- de fixer la résidence des enfants chez la mère,
- d'attribuer au père un droit de visite et d'hébergement,
- de fixer à la charge de Monsieur Y... une contribution mensuelle à l'entretien et l'éducation des enfants de 300  par mois et par enfant,
- de dire que le coût des activités extra-scolaires, ainsi que des voyages scolaires sera pris en charge par moitié entre les père et mère,
- de condamner Monsieur Y... à verser à Madame X... une part contributive de 150  par mois et par enfant à compter de la date de l'ordonnance de non conciliation jusqu'à l'arrêt à intervenir,
- de fixer subsidiairement la résidence des enfants chez le père avec un droit de visite et d'hébergement pour la mère,
- de constater l'impécuniosité de Madame X...,
- de condamner Monsieur Y... aux entiers dépens.
Dans ses conclusions récapitulatives du 14 novembre 2012 ce dernier demande à la cour :
- de confirmer l'ordonnance,
- subsidiairement, de fixer la résidence habituelle de Camille et Audrey au domicile du père,
- d'accorder à la mère un droit de visite et d'hébergement,
- de lui donner acte de ce qu'il ne sollicite pas de pension alimentaire pour les enfants,
- de condamner Madame X... aux entiers dépens.
Pour un plus ample exposé des faits de la cause, moyens et prétentions des parties, il est référé aux dernières écritures de celles-ci.
La clôture a été prononcée le 4 décembre 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur la résidence des enfants :
L'article 373-8-9 prévoit la possibilité de fixer la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux, le législateur laissant au juge le soin, en cas de désaccord entre les parents sur ce point, de choisir, conformément à la prescription générale de l'article 373-2-6, la mesure la plus appropriée pour sauvegarder les intérêts des enfants mineurs.
Madame X... sollicite la fixation de la résidence des enfants à son domicile au motif que le rythme de l'alternance ne leur convient pas, qu'il y a des oublis lors des changements de résidence et qu'elle présente davantage de disponibilité que le père. Subsidiairement elle demande que la résidence soit fixée au domicile paternel.
Ce mode de fonctionnement est en place depuis maintenant plus d'an.
Il ressort du rapport d'enquête sociale du 25 octobre 2012 que les deux parents ont des capacités éducatives et affectives similaires.
L'enquêtrice retient que Camille et Audrey sont deux adolescentes équilibrées, bien structurées, qui effectuent une très bonne scolarité et qui expriment le besoin d'être guidées par leurs deux parents.
En conclusion du rapport, elle considère, qu'au cas d'espèce, la résidence alternée est conforme à l'intérêt des deux filles.
Madame X... ne produit pas d'éléments d'appréciation de l'intérêt de Camille et d'Audrey postérieurs à cette enquête sociale et n'apporte pas de contradiction convaincante, du point de vue de cet intérêt, aux observations ainsi faites.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a fixé la résidence de Camille et d'Audrey en alternance au domicile de chacun des parents.
- Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants :
La contribution à l'entretien et l'éducation des enfants est, selon l'article 371-2 du code civil, fixée à proportion des ressources de l'un et de l'autre des parents et des besoins de l'enfant.
Madame X... reproche au premier juge d'avoir considéré qu'il n'y avait pas lieu à contribution à la charge du père en raison de l'alternance, et réclame une pension alimentaire à hauteur de150  par mois et par enfant à compter de la date de l'ordonnance de non conciliation et jusqu'à l'arrêt, le coût des activités extra-scolaires et des voyages scolaires étant pris en charge par moitié entre les parents.
Monsieur Y... demande la confirmation de l'ordonnance et estime que son épouse peut travailler à temps plein afin d'augmenter ses revenus et donc ses capacités contributives.
La situation des parties telle qu'elle résulte des pièces produites aux débats est la suivante :
Auparavant, infirmière l'appelante travaille depuis le mois de juillet 2012 à mi-temps à son domicile puisqu'il s'agit d'un télétravail et perçoit à ce titre un salaire net imposable de 1. 141 , auquel s'ajoute d'une allocation de logement de 92, 53  par mois et le RSA à hauteur de 220, 68 , soit un revenu total de 1. 454, 21 .
Elle a perçu au cours de l'année 2011 un salaire moyen mensuel de 1. 249  en qualité d'infirmière à temps partiel.
Elle indique ne pouvoir augmenter son temps de travail en raison de ses soucis de santé. Il ressort toutefois des documents produits que son cancer est en rémission totale depuis le mois de juin 2007. Ses problèmes auditifs sont solutionnés par un appareillage.
En outre, son employeur, qui est également son compagnon, atteste qu'elle s'est déplacée régulièrement au Touquet, siège de l'entreprise, pour effectuer une formation à son nouvel emploi, et ce, sur son temps de repos.
Elle ne fournit d'ailleurs aucun certificat de la médecine du travail, ou de la Sécurité Sociale établissant officiellement la nécessité d'une réduction de son temps de travail à hauteur 50 %. La qualité de travailleur handicapé ne lui est pas reconnue à ce jour et aucune décision n'a constaté une quelconque invalidité.
Il n'y a donc pas lieu d'ordonner une expertise médicale de Madame X... pour évaluer sa capacité de travail, la cour n'ayant pas à suppléer la carence de l'appelante dans l'administration de la preuve qui lui incombe.
Elle s'acquitte des dépenses quotidiennes habituelles qu'elle évalue à environ 700  par mois dont le remboursement à hauteur de 25 % des emprunts immobiliers du domicile conjugal, soit 243 , les impôts locaux et fonciers de 173  par mois pour 2011.
Monsieur Y..., salarié de France Telecom, a reçu un salaire mensuel moyen de 3. 956  pour l'année 2011 et de 4. 112  sur les huit premiers mois de l'année 2012.
Il indique exposer des charges mensuelles courantes d'environ 2. 200  dont un loyer de 987 , le remboursement de 75 % des emprunts immobiliers avec assurances du domicile conjugal soit 787, 50 , les impôts sur le revenu à hauteur de 231 , les impôts fonciers pour 100  en 2012.
Camille, 12 ans et demi et Audrey, 11 ans, ouvrent droit aux allocations familiales à hauteur de 127, 05  par mois, perçues par la mère. Elles ont les besoins d'enfants de leur âge et pratiquent notamment de nombreuses activités sportives et culturelles (Camille : harpe, piano, natation, musique, dessin ; Audrey : percussions, chant, solfège, volley, dessin) pour un coût de l'ordre de 200  par mois, selon la mère. A cela s'ajoutent les frais de cantine et de colonies de vacances.
Au regard de ces éléments d'appréciation et notamment des nombreuses activités des enfants et du caractère prioritaire de l'obligation alimentaire, il convient de fixer à la charge du père une part contributive à l'entretien et l'éducation des enfants à hauteur de 100  par mois et par enfant de la date de l'ordonnance à la date de l'arrêt comme le réclame Madame X....
- Sur la pension alimentaire au titre du devoir de secours :
Si les revenus de Monsieur Y... sont plus élevés que ceux de Madame X..., ses charges sont également supérieures.
En considération de la situation financière de chacun des époux et de l'absence de justificatif produit par l'épouse d'une diminution de moitié de sa capacité de travail, il convient de confirmer le jugement qui a débouté Madame X... de sa demande de pension alimentaire au titre du devoir de secours.
- Sur la demande d'avance sur la part de communauté :
Aux termes de l'article 255, 7o un époux peut se voir attribuer une provision à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire.
L'appelante fait grief au juge de l'avoir déboutée de sa demande à hauteur de 20. 000  sur ce fondement et fait valoir que son mari détient l'épargne du couple soit environ 25. 000 , qu'il bénéficie en outre d'un plan épargne entreprise d'environ 30. 000  alors qu'elle ne dispose d'aucune économie et qu'un changement de son véhicule devient nécessaire.
Il ressort de l'attestation bancaire du 17 janvier 2012 que Monsieur Y... disposait à cette date d'une épargne de 8. 074  et de 4. 827  sur son compte chèque et qu'il a opéré un versement de 7. 600  au profit de l'épouse le 30 septembre 2010, somme qu'elle indique avoir utilisée pour le paiement de diverses factures.
L'intimé établit en outre bénéficier au 1er juillet 2012 d'une épargne entreprise de 26. 888, 19  mais justifie qu'elle est pour le moment indisponible, le plan d'épargne groupe nécessitant pour être débloqué la production d'un jugement définitif de divorce.
En tout état de cause, Madame X... ne rapporte pas la preuve de la nécessité de l'octroi d'une avance sur sa part de communauté puisque son véhicule a passé avec succès le contrôle technique au mois d'août 2011 et qu'elle travaille à son domicile.
L'absence de nécessité justifiée et l'indisponibilité de la majeure partie de l'épargne du couple commandent donc de rejeter la prétention de l'appelante.
- Sur la demande de provision ad litem :
L'article 255, 6o prévoit que le juge peut fixer une provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint.
En considération de la situation respective des parties, il n'y a pas lieu de faire droit à la prétention de l'épouse sur ce point.
- Sur les dépens :
La nature familiale du litige conduit à dire que chaque partie conservera la charge de ses entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant après rapport à l'audience,
Confirme l'ordonnance de non conciliation du 16 février 2012 à l'exception de sa disposition relative à la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
Statuant à nouveau sur point,
Condamne Monsieur Y... à payer à Madame X... une contribution mensuelle de 100  par mois et par enfant pour l'entretien et l'éducation des enfants, à compter de la date de l'ordonnance de non conciliation jusqu'à la date du présent arrêt,
Rejette toute autre demande,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.