EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Mme X... est propriétaire sur le territoire de la commune de PANCE d'une parcelle cadastrée section ZV nº 15, laquelle jouxte laparcelle ZV nº 117 appartenant à M et Mme Y....
Soutenant que sa parcelle bénéficiait d'une servitude de passage sur leur parcelle ZV nº 117, à tire principal, par destination du père de famille ou, subsidiairement, en raison de son état d'enclave, Mme X... a assigné M et Mme Y... pour le voir juger.
Par jugement du 25 Juillet 2006, le Tribunal de Grande Instance de RENNES, retenant l'état d'enclave, a dit que la parcelle cadastrée section ZV nº 15 bénéficie d'une servitude de passage sur la parcelle contigüe nº 117 et que le passage est limité au gros matériel d'entretien de cette parcelle et de jardinage, à l'exclusion de matériel agricole.
M et Mme Y... ont interjeté appel de cette décision.
Ils approuvent le Tribunal d'avoir écarté l'existence d'une servitude par destination du père de famille. En revanche, ils contestent l'existence d'un état d'enclave en se prévalant de l'autorité de chose jugée tirée du jugement du Tribunal Administratif de RENNES du 8 Juillet 1992 et en soutenant au fond que la parcelle litigieuse jouxte la voie publique et que l'impossibilité d'accéder au j ardin résulte de la configuration de l'immeuble qui y a été édifié sans ménager de passage latéral. Ils concluent au débouté de Mme X... et à sa condamnation à leur payer 3 000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Mme X... forme appel incident pour voir juger que son fonds bénéficie sur celui des appelants d'une servitude par destination du père de famille. Subsidiairement, elle conclut à la confirmation du jugement, sauf à se voir allouer 3 000  en remboursement de ses frais irrépétibles.
Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il est renvoyé à leurs dernières écritures, respectivement en date des 12 Octobre et 26 Septembre 2007.
DISCUSSION
Attendu qu'en application de l'article 694 du Code Civil, si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l'un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d'exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné ;
Attendu que selon Mme X..., les fonds n'avaient à l'origine qu'un seul propriétaire, Jean Z..., qui s'est marié le 6 Juillet 1694 et a eu deux fils entre lesquels ils ont été divisés ; qu'ont été constatés par Maître A..., huissier de justice, la présence d'un vieux portail et d'un petit portillon ouvrant sur le passage litigieux, "très vieux" ainsi que par M B..., expert amiable, l'emplacement d'une barrière laissant supposer qu'un passage existait, ce qui constitue, toujours selon elle, un signe apparent, révélant l'existence de la servitude de passage revendiquée;
Attendu cependant qu'aucun élément ne démontre que ces aménagements existaient lors de la séparation des fonds invoquée et que le contrat n'est pas produit ; qu'à bon droit, le premier juge a considéré que la preuve de l'existence d'une telle servitude n'était pas apportée ;
Attendu qu'en application de l'article 682 du Code Civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour 1 exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation d'opérations de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur le fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ;
Attendu que pour soutenir que la demande de Mme X..., sur ce fondement, se heurte à l'autorité de chose jugée, M et Mme Y... produisent aux débats un jugement du Tribunal Administratif de RENNES en date du 8 Juillet 1992, lequel a rejeté ses requêtes tendant à l'annulation d'une délibération du conseil municipal de la Commune de PANCE décidant de ne pas créer de voie communale pour desservir sa parcelle cadastrée ZV 15 et d'une décision de la Commission d'aménagement foncier d'Ille et Vilaine confirmant le maintien de la situation antérieure au remembrement, sans création de servitude passage pour la desserte de cette parcelle ;
Attendu cependant que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement ; qu'il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité ;
Attendu que faute d'identité de cause et de parties, cette fin de non recevoir sera écartée et la demande déclarée recevable ;
Attendu que pour démontrer que sa parcelle est enclavée, Mme X... fait valoir qu'elle ne peut accéder à la partie non construite de sa propriété, laquelle est classée en zone agricole et est en nature de bois et taillis, qu'en traversant la maison, située en bordure de la voie publique, ce
qui constitue un accès tout à fait insuffisant pour faire passer les engins agricoles nécessaires à son exploitation ainsi qu'il résulte du rapport amiable de M B..., géomètre expert, d'un constat établi par Maître C..., huissier de justice et d'une attestation du maire de PANCE ; qu'elle ajoute qu'elle n'a pas modifié les lieux et que c'est uniquement ensuite de la division de la longère que le terrain, qui pouvait être antérieurement desservi par la parcelle ZV 117 appartenant aux appelants, s'est trouvé enclavé ; qu'enfin, elle fait observer que le passage sur la parcelle ZV 117 ne nécessiterait aucun aménagement alors que le dommage serait considérable s'il était reconnu que l'accès au jardin devait se faire par la maison;
Attendu qu'il ressort du plan cadastral que la parcelle ZV 15 borde la voie publique sur toute sa largeur au sud et qu'un immeuble se trouve édifié à cet endroit, de sorte que le jardin, situé à l'arrière, ne communique pas directement avec la voie communale ;
Attendu que contrairement à ce que soutient Mme X..., le jardin ne pouvait être desservi avant le partage qu'elle invoque, se situant au XVIIème siècle, par la parcelle 117, puisqu'il résulte du cadastre napoléonien qu'à l'époque de son établissement, cette parcelle était bâtie;
Attendu par ailleurs qu'il résulte de photographies que la maison dispose d'une large ouverture sur la voie publique et d'une porte sur l'arrière permettant d'accéder au j ardin, lequel est d'une superficie réduite; que Mme X... ne se prévaut d'aucune attestation de professionnels de l'entretien de jardin indiquant que cet accès est insuffisant, alors qu'il résulte par ailleurs de certaines de ces photographies qu'elle a pu faire refaire la toiture arrière de l'immeuble, sans emprunter le passage aujourd'hui revendiqué ; que l'état d'enclave n'est donc pas démontré, observation étant faite qu'en admettant le contraire, M et Mme Y... auraient alors été fondés à lui opposer le fait de ses auteurs ;
Attendu que de chef, le jugement sera réformé ;
Attendu que l'équité commande d'allouer 3 000  à M et Mme Y... en remboursement de leurs frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS,

Réformant partiellement, ajoutant et statuant à nouveau,
Déboute Mme X... de sa demande visant à voir reconnaître l'existence d'une servitude de passage par destination du père de famille au profit de sa parcelle ZV nº 15 sur la parcelle ZV nº 117 appartenant à M et

Déclare recevable sa demande visant à voir reconnaître l'existence d'une servitude légale de passage,
Au fond, l'en déboute,
La condamne à payer à M et Mme Y... 3 000  en remboursement de leurs frais irrépétibles d'appel,
La condamne aux entiers dépens et dit que la SCP D'ABOVILLE, DE MONTCUIT SAINT HILAIRE et LE CALLONEC pourra recouvrer ceux d'appel conformément aux dispositions de 699 du Nouveau Code de Procédure Civile
LE GREFFIER LE PRESIDENT,