COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 22/07/2021
la SELARL CVS
la SCP LAVAL CROZE CARPE
ARRÊT du : 22 JUILLET 2021
No : 156 - 21
No RG 20/02003
No Portalis DBVN-V-B7E-GG56
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du TC de TOURS en date du 02 Octobre 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265252657550159
S.A. BOUTEILLER
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat postulant Me Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Florent LUCAS, membre de la SELARL CVS, avocat au barreau de NANTES
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265253295973022
S.A.R.L. BNS TOURS
Prise en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audits siège
[Adresse 2]
[Adresse 2]
Ayant pour avocat Me Christophe CARPE, membre de la SCP LAVAL CROZE CARPE, avocat au barreau d'ORLEANS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 12 Octobre 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 4 Mars 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du jeudi 27 MAI 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, en charge du rapport, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le jeudi 22 JUILLET 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE :
Suivant devis accepté le 15 janvier 2019 au prix HT de 810 229,32 euros, la société BNS Tours (BNS) a confié à la société Bouteiller des travaux de transformation et d'aménagement (intérieurs et extérieurs) d'un immeuble à usage de bar-restaurant situé [Adresse 2].
Le 10 décembre 2018, soit préalablement à l'établissement de son devis qui ne contient aucune indication sur le délai d'exécution des travaux, la société Bouteiller a confié à la société Juste architecture la constitution des dossiers APS (avant-projet sommaire), APD (avant-projet définitif), PC (permis de construire) et DCE (dossier de consultation des entreprises).
La demande de permis de construire, déposée le 7 mars 2019 et complétée le 26 juin suivant par des plans modificatifs, a été accordée le 22 juillet 2019 par le maire de [Localité 1] après avis conforme de l'architecte des bâtiments de France en date du 17 juillet 2019.
La société Bouteiller a établi entre le 14 octobre et le 19 novembre 2019 onze devis portant sur des travaux complémentaires, pour lesquels il n'est pas justifié de l'acceptation expresse par le maître de l'ouvrage.
L'ouvrage a été réceptionné, avec réserves, le 9 janvier 2020.
Exposant que sur le total des travaux facturés (1 006 083,29 euros TTC déduction faite d'un avoir émis à hauteur de 5 308,25euros TTC), la société BNS, qui a commencé à exploiter son commerce de bar-restaurant sous l'enseigne Blend & Shaker le 22 novembre 2019, reste lui devoir la somme TTC de 459 046,70 euros, que le maître retient cette somme en se plaignant sans raison d'un retard dans l'exécution des travaux et en se prévalant de réserves qui, hormis celles déjà levées, sont contestables dans leur principe, la société Bouteiller a fait assigner la société BNS devant le juge des référés du tribunal de commerce de Tours par acte du 8 avril 2020, aux fins de l'entendre condamner, en application de l'article 873 du code de procédure civile, à lui régler une somme de 350 000 euros à titre de provision sur ses factures restées impayées et entendre ordonner, en application de l'article 145 du même code, une expertise aux frais partagés des parties, pour qu'un technicien donne son avis sur les réserves qui les oppose, soit dans leur principe même, soit dans les modalités de leur levée, ainsi que sur le montant des travaux qu'elle a facturés.
Par ordonnance du 2 octobre 2020 rendue au visa de l'article 145 du code de procédure civile, le juge des référés a :
-renvoyé les parties à mieux se pourvoir ainsi qu'elles en aviseront, mais dès à présent et au vu de l'urgence,
-ordonné une mesure d'expertise aux frais avancés des sociétés Bouteiller et BNS, tenues solidairement au règlement de la provision à valoir sur les honoraires de l'expert désigné
-réservé les dépens
La société Bouteiller a relevé appel de cette décision par déclaration du 12 octobre 2020, en ce qu'elle l'a renvoyée « à mieux se pourvoir sur sa demande de provision », en ce qu'elle l'a déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'elle a réservé les dépens.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 1er mars 2021, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses moyens,la société Bouteiller demande à la cour, au visa des articles 145, 873 et 901 du code de procédure civile, 1103, 1104 et 1231-1 du code civil, puis des articles 1 et 3 de la loi no 71-584 du 16 juillet 1971, de :
-la recevoir en ses écritures, fins et conclusions,
Y faire droit, en conséquence,
-juger que son appel ne relève pas des articles 83 et 85 du code de procédure civile
En conséquence,
-déclarer son appel interjeté à l'encontre de l'ordonnance rendue le 2 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Tours recevable et non caduc
Et ce faisant,
-confirmer l'ordonnance rendue le 2 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Tours, dont appel, en ce qu'elle a ordonné une mesure d'expertise judiciaire, à frais partagés entre elle et la société BNS, avec la mission précisée au dispositif de ladite ordonnance
-réformer l'ordonnance rendue le 2 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Tours, dont appel, en ce qu'elle a rejeté ses demandes tendant à voir :
&gt;s'agissant de la demande de provision au titre des factures impayés, condamner la société BNS à lui payer, au titre du solde impayé de son marché de travaux, la somme provisionnelle et principale de 358 742,45 euros TTC et subsidiairement celle de 296 704,53 euros TTC, ladite somme majorée des intérêts et pénalités prévues par les dispositions de l'article L. 441-6 du code de commerce
-condamner la société BNS à lui verser la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles,
-condamner la société BNS aux entiers dépens de l'instance,
Statuant à nouveau :
-ordonner une mesure d'expertise judiciaire,à frais partagés entre la société Bouteiller et la société BNS, avec la mission précisée au dispositif de l'ordonnance rendue le 2 octobre 2020 par le tribunal de commerce de Tours
-condamner la société BNS à lui payer, au titre du solde impayé de son marché de travaux, la somme provisionnelle et principale de 358 742,45 euros TTC, et subsidiairement 296 704,53 euros TTC, ladite somme majorée des intérêts et pénalités prévus par les dispositions de l'article L. 441-6 du code de commerce
-débouter la société BNS de sa demande de condamnation à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens
-débouter la société BNS de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions
-condamner la société BNS à lui verser la somme de 8 000 euros au titre des frais irrépétibles
-condamner la société BNS aux entiers dépens, en ce compris ceux exposés en première instance.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 16 février 2021, auxquelles il est pareillement renvoyé pour l'exposé détaillé de ses moyens, la société BNS demande à la cour, au visa des articles 83 à 85, 145 et suivants, 662, 872 et suivants et 901 du code de procédure civile, de :
A titre principal :
-dire que l'ordonnance rendue le 2 octobre 2020 par le juge des référés près le tribunal de commerce de Tours se prononce uniquement sur sa compétence et ordonne une mesure d'instruction sans statuer sur le fond du litige
-constater que la SA Bouteiller n'a pas dirigé ni motivé sa déclaration d'appel à l'encontre d'une décision statuant sur la compétence
-déclarer irrecevable l'appel interjeté par la SA Bouteiller au visa des articles 83 et 85 du code de procédure civile
A titre subsidiaire :
-dire que l'ordonnance rendue le 2 octobre 2020 par le juge des référés près le tribunal de commerce de Tours se prononce uniquement sur sa compétence et ordonne une mesure d'instruction sans statuer sur le fond du litige
-constater que la SA Bouteiller n'a pas saisi le premier président de la cour d'appel afin d'être autorisée à assigner à jour fixe
-constater la caducité de l'appel interjeté au visa des articles 83 et 84 du code de procédure civile
A titre infiniment subsidiaire sur le fond :
-constater l'existence de contestations sérieuses
-dire n'y avoir lieu à référé
-renvoyer la SA Bouteiller à mieux se pourvoir concernant ses demandes et montants sollicités
-déclarer irrecevable la confirmation de l'ordonnance sollicitée au titre des opérations d'expertise ordonnées
-condamner la SA bouteiller au paiement d'une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
-la condamner également aux entiers dépens.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 8 avril 2021, pour l'affaire être plaidée le 27 mai suivant et mise en délibéré à ce jour.
A l'audience, la cour a observé que dans les motifs de sa décision, exclusivement consacrés à la demande d'expertise et aux dépens, le premier juge n'a pas examiné la demande de provision de la société Bouteiller, ni la demande que ladite société avait formée en application de l'article 700 du code de procédure civile, puis que, dans les motifs comme dans le dispositif de son ordonnance, le premier juge n'a pas non plus statué sur les dépens, qu'il a réservés.
La cour a en conséquence invité les parties, en application des articles 125, 463 et 544 du code de procédure civile, à présenter leur observations, au moyen d'une note en délibéré à transmettre contradictoirement sous quinzaine, sur la fin de non-recevoir relevée d'office et tirée de l'irrecevabilité de l'appel tendant exclusivement à la réparation d'une omission de statuer du premier juge.
Dans une note transmise contradictoirement le 31 mai 2021 par voie électronique, la société Bouteiller fait valoir, de première part, après avoir rappelé les dispositions des articles 462 et 463 du code de procédure civile, que lorsqu'un appel est formé, seule la cour d'appel à laquelle la décision est déférée peut réparer l'erreur ou l'omission du premier juge ; de seconde part qu'en indiquant dans la décision en cause « qu'aucune décision de justice ne pourra être prise sans l'éclairage d'une expertise », avant de « renvoyer les parties à mieux se pourvoir » dans le dispositif de son ordonnance, le premier juge a estimé que sa demande de provision se heurtait à des contestations sérieuses et a ainsi épuisé sa saisine sans que puisse être admise « une absence de décision » quant à sa demande de provision.
La société BNS Tours n'a formulé aucune observation dans le délai imparti.
SUR CE, LA COUR :
Sur l'irrecevabilité et la caducité de l'appel soulevées par l'intimée
A l'appui de ses demandes tendant à voir déclarer l'appel de la société Bouteiller irrecevable, et subsidiairement caduc, la société BNS fait valoir qu'en renvoyant les parties à mieux se pourvoir, dans le dispositif de sa décision, le premier juge a estimé, conformément aux dispositions des articles 872 et 873 du code de procédure civile, qu'il ne « pouvait pas » accorder une provision au créancier, considérant dès lors, selon l'intimée, qu'il n'était « pas compétent pour prononcer la mesure sollicitée par la société Bouteiller ».
Rappelant ensuite les règles qui régissent l'appel des jugements rendus sur la compétence, spécialement les dispositions des articles 83 à 85 du code de procédure civile, la société BNS soutient, à titre principal que l'appel est irrecevable, à titre subsidiaire qu'il est caduc.
En réplique, l'appelante fait valoir qu'en renvoyant les parties à mieux de pourvoir, le premier juge a utilisé une formule ambigüe, mais que, saisi d'aucune exception d'incompétence matérielle ou territoriale, il n'a nullement décliné sa compétence, puis ajoute en page 7 de ses écritures que, « en réalité, le juge n'a pas statué sur [sa] demande de provision » [sic], estimant à tort selon elle que sa demande de provision se heurtait à une contestation sérieuse qu'il n'avait pas le pouvoir de trancher.
En invitant les parties, dans le dispositif de sa décision, à mieux se pourvoir, le premier juge a utilisé une formulation à laquelle la cour ne peut donner aucun sens puisqu'elle n'est explicitée par aucun motif, mais dès lors qu'il n'était saisi d'aucune exception d'incompétence et que, dans les motifs de sa décision, il ne s'est nullement prononcé sur la question de sa compétence, il est certain que le premier juge n'a pas décliné sa compétence.
C'est donc sans fondement que la société BNS soutient que l'appel de la société Bouteiller serait irrecevable, ou caduc, faute d'avoir été formé dans les formes et selon modalités prévues aux articles 83 et suivants du code de procédure civile relatives à l'appel des jugements ayant statué exclusivement sur la compétence.
Sur la fin de non-recevoir relevée d'office par la cour, tirée de l'irrecevabilité de l'appel tendant exclusivement à la réparation d'une omission de statuer du premier juge
Le juge des référés du tribunal de commerce de Tours, qui était saisi par la société Bouteiller d'une demande de provision d'une part, d'une demande d'expertise d'autre part, puis de demandes accessoires au titre des dépens et frais de procédure dits irrépétibles (article 700 du code de procédure civile), n'a statué que sur la demande d'expertise.
C'est de manière inexacte, en effet, que la société Bouteiller a considéré dans sa déclaration d'appel que le premier juge l'avait renvoyée à « mieux se pourvoir sur sa demande de provision », « déboutée de sa demande fondée fondée sur l'article 700 du code de procédure civile » et aurait « statué sur les dépens », alors que dans le dispositif de son ordonnance, le juge des référés, sans plus de précision et sans aucune référence à la demande de provision, a « renvoyé les parties à mieux se pourvoir ainsi qu'elles en aviseront » et que, dans ses motifs, exclusivement composés d'un premier paragraphe intitulé « sur la demande d'expertise » et d'un second paragraphe intitulé « sur les dépens », le premier juge n'a assurément pas examiné la demande de provision de la société Bouteiller ni la demande que cette dernière avait formée en application de l'article 700 du code de procédure civile, et n'a pas non plus statué sur le sort des dépens, qu'il a réservés dans ses motifs et le dispositif de son ordonnance, comme s'il restait saisi.
Selon l'article 542 du code de procédure civile, l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel. Il en résulte que l'appel qui tend exclusivement à la réparation d'une erreur ou d'une omission du premier juge, qui poursuit une fin non prévue par l'article 542, est irrecevable.
Dès lors que l'omission de statuer peut être réparée par la procédure spécifique prévue à l'article 463 du code de procédure civile et qu'en l'absence d'appel incident, l'effet dévolutif ne permet pas à la cour de réparer les omissions du premier juge, l'appel de la société Bouteiller, qui ne tend qu'à la rectification des omissions du premier juge, ne peut qu'être déclaré irrecevable.
Sur les demandes accessoires
La société Bouteiller, qui succombe au sens de l'article 696 du code de procédure civile, devra supporter les dépens de l'instance d'appel et sera déboutée de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la société BNS la charge de ses frais irrépétibles.
L'intimée sera en conséquence elle aussi déboutée de sa demande d'indemnité de procédure fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
DECLARE la société Bouteiller irrecevable en son appel,
REJETTE la demande de la société Bouteiller formée en application de l'article 700 du code de procédure civile,
REJETTE la demande de la société BNS Tours formée sur le même fondement,
CONDAMNE la société Bouteiller aux dépens.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT