CAISSE D'ASSURANCE MUTUELLE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS
SARL MAISONS MOYSE BOURGOGNE

SARL MAISONS MOYSE BOURGOGNE
Ghislain X...
Isabelle Y...
Société MAAF

Société AXA FRANCE venant aux droits d'AXA ASSURANCES
GUENAEL Z...
Compagnie d'assurances MMA
Expédition et copie exécutoire délivrées aux avoués le 16 Septembre 2008
COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE CIVILE A
ARRÊT DU 16 SEPTEMBRE 2008
RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 08 / 00034
Décision déférée à la Cour : ORDONNANCE DE REFERE rendue le 27 NOVEMBRE 2007, par le Président du TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DIJON
RG 1re instance : 07 / 00437
APPELANTE :
CAISSE D'ASSURANCE MUTUELLE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS
dont le siège social est :
5 rue Jacques Kablé

67009 STRASBOURG CEDEX
représentée par la SCP BOURGEON & KAWALA & BOUDY, avoués à la Cour,
assistée de la SCP BEZIZ-CLEON CHARLEMAGNE, avocats au barreau de DIJON
APPELANTE ET INTIMEE :
SARL MAISONS MOYSE BOURGOGNE
dont le siège social est :
59 chemin des Planches
25000 BESANCON
représentée par la SCP BOURGEON & KAWALA & BOUDY, avoués à la Cour
assistée de la SCP BEZIZ-CLEON CHARLEMAGNE, avocats au barreau de DIJON

Monsieur Ghislain X...
né le 21 Avril 1964 à DIJON (21)
demeurant :

21160 PERRIGNY LES DIJON
Madame Isabelle Y...
née le 23 Mai 1965 à DIJON (21)
demeurant :

21160 PERRIGNY LES DIJON
représentés par Me Philippe GERBAY, avoué à la Cour
assistés de Me Alain RIGAUDIERE, avocat au barreau de DIJON
Société MAAF
dont le siège social est :
Chaban de Chauray
79036 NIORT CEDEX 09
non représentée

dont le siège social est :
7 rue des Retraites
21470 BRAZEY EN PLAINE
non représentée
Société AXA FRANCE venant aux droits d'AXA ASSURANCES
dont le siège social est :
26 rue Drouot
75458 PARIS CEDEX 09
représentée par Me Philippe GERBAY, avoué à la Cour
assistée de la SCP P. ARNAUD-M. C. KLEPPING, avocats au barreau de DIJON
Monsieur GUENAEL Z...
demeurant :

21130 FLAMMERANS
non représenté
Compagnie d'assurances MMA
10 Boulevard ALexandre Oyon
72030 LE MANS
non représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Juin 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Madame DUFRENNE, Président de Chambre, Président, ayant fait le rapport,
Madame VIGNES, Conseiller, assesseur,
Monsieur BESSON, Conseiller, assesseur,
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame CREMASCHI, greffier
ARRET rendu par défaut,
PRONONCE publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNE par Madame DUFRENNE, Président de Chambre, et par Madame CREMASCHI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS PROCEDURE PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Le 27 juillet 2001, M. Ghislain X... et Mme Isabelle Y... ont conclu avec la SARL Maisons Moyse Bourgogne un contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plans ayant pour objet la construction d'une maison sur un terrain situé à Perrigny les Dijon, ..., et dont la notice d'information précise qu'ils bénéficient au cours des dix années suivant la réception des travaux de la garantie décennale (dont les références sont mentionnées en page 1 " garantie décennale : CMI : CAMB n° 214178). Ils ont par ailleurs souscrit auprès de la CAM BTP une police dommages-ouvrage enregistrée sous le numéro 1 219 495.
Le procès-verbal de réception a été signé, sans réserve, entre le maître de l'ouvrage et le constructeur, le 2 décembre 2002.
Le 17 janvier 2007, M. X... et Mme Y... ont adressé à la CAM BTP, assureur dommages-ouvrage, une déclaration de sinistre qu'ils ont complétée le 30 du même mois et qui porte sur les désordres suivants :
"- infiltration d'eau dans la cave avec remontée très importante dans le garage sous terrasse.
- infiltration d'eau dans la pièce servant de chaufferie.
- fissures des murs de soutènement.
- infiltration d'eau par les portes-fenêtres de l'étage ayant provoqué un dégât des eaux au parquet.
- nécessité de la mise en place d'une pompe de relevage qui s'actionne toutes les dix minutes pour effectuer le drainage périphérique de la maison " (première déclaration reçue le 19 janvier 2007).
" tuyau d'alimentation en eau courante passant dans un fourreau de l'habitation percé et eau se déversant dans ce fourreau et dans le sous-sol " (deuxième déclaration reçue le 1er février 2007).
La CAM BTP a désigné en qualité d'expert M. Jean-Michel B... qui a dressé un rapport d'expertise préliminaire le 16 mars 2007 puis un rapport définitif le 6 avril 2007.
Contestant les modalités de déroulement des opérations d'expertise, M. X... et Mme Y... ont, suivant acte d'huissier des 24 et 25 juillet 2007, formé une demande d'expertise judiciaire à l'encontre de la CAM BTP et de la société Maisons Moyse Bourgogne qui, suivant actes d'huissier des 14, 17 et 18 septembre 2007, ont appelé en déclaration d'ordonnance commune la société MMTP, M. Guenaël Z..., sous-traitants, ainsi que la Maaf et Axa, assureurs de ceux-ci et les Mutuelles du Mans assurances.
Saisi du litige, le président du tribunal de grande instance de Dijon a, par ordonnance de référé du 27 novembre 2007,
- joint les procédures,
- constaté que les mesures sollicitées relèvent des pouvoirs qui lui sont attribués par les articles 145 et 484 du nouveau Code de procédure civile,
- ordonné une expertise confiée à M. Etienne C...,
- déclaré cette ordonnance commune à la MMTP, à M. Z... ainsi qu'à la Maaf, à Axa et aux Mutuelles du Mans assurances,
- joint les dépens au fond.
Appel de cette ordonnance a été relevé
- par la CAM BTP par déclaration remise le 8 janvier 2008 (qui intime la société Maisons Moyse Bourgogne, M. X..., Mme Y..., la société MMTP, la Maaf et Axa France),
- puis par la CAM BTP et la société Maisons Moyse Bourgogne par déclaration remise le 7 mars 2008 (qui intime M. X..., Mme Y..., la société MMTP, M. Z..., la Maaf, Axa France et les Mutuelles du Mans assurances).
Ces recours ont été joints par ordonnance du 20 mars 2008.
Par conclusions déposées le 7 mars 2008, les appelantes sollicitent la Cour de :
- juger que la phase amiable du sinistre telle que notifiée à M. X... et Mme Y... par la CAM BTP n'ayant pu aboutir du fait de la réticence de ces derniers, il n'y a pas lieu à désignation d'expert judiciaire, l'expertise n'étant pas opposable à la CAM BTP recherchée en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage,
- débouter M. X... et Mme Y... de toutes demandes à ce titre,
les condamner aux dépens d'instance et d'appel.
Par conclusions déposées le 25 mars 2008, M. X... et Mme Y... réclament pour leur part :
- la confirmation de l'ordonnance en toutes ses dispositions,
- la condamnation solidaire de la CAM BTP et de la société Maisons Moyse Bourgogne au paiement de la somme de 1 500  sur le fondement de l'article l'article 700 du (nouveau) Code de procédure civile,
- la condamnation des mêmes aux dépens d'appel.
Par conclusions déposées le 22 mai 2008, Axa France demande quant à elle :
- la confirmation pure et simple de l'ordonnance,
- la condamnation des appelantes au paiement de la somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du (nouveau) Code de procédure civile et aux entiers dépens.
Régulièrement assignés suivant actes d'huissier distincts signifiés les 25 mars 2008 en ce qui concerne la société MMTP (acte remis à personne habilitée), 20 mars 2008 en ce qui concerne M. Geay, 20 mars 2008 en ce qui concerne la Maaf (acte remis à personne habilitée), 21 mars 2008 en ce qui concerne les Mutuelles du Mans assurances (acte remis à personne habilitée) et réassigné suivant acte d'huissier distinct signifié à domicile le 8 avril 2008 en ce qui concerne M. Z..., ces intimés n'ont pas constitué avoué ; en application des dispositions de l'article 474 du Code de procédure civile, il sera statué par arrêt rendu par défaut.
La Cour se réfère pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties à la décision déférée et aux conclusions échangées en appel et visées plus haut.
DISCUSSION
- Sur la demande d'expertise
Attendu que la CAM BTP prétend que M. X... et Mme Y... ne peuvent la rechercher en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage pour obtenir l'organisation d'une expertise judiciaire avant l'issue de la procédure amiable de règlement des sinistres qui est prévue par les dispositions de l'article 242-1 du Code des assurances (il faut lire L. 242-1) et dont le caractère impératif a été confirmé par un arrêt de la Cour de cassation du 10 mai 2007 ; qu'elle précise à cet effet avoir respecté le délai de quatre-vingt-dix jours prévu par ce texte en proposant aux maîtres de l'ouvrage une somme de 4 747,75  par lettre du 18 avril 2007 et impute au manque de collaboration de M. X... l'impossibilité de formuler une proposition d'indemnisation ;
Mais attendu en droit qu'il résulte des dispositions d'ordre public de l'article L. 242-1 du Code des assurances
- que pour mettre en oeuvre la garantie de l'assurance dommages-ouvrage obligatoire, l'assuré est tenu de faire soit par écrit contre récépissé soit par lettre recommandée avec avis de réception une déclaration de sinistre à l'assureur, lequel doit alors désigner un expert ou en cas de récusation en faire désigner un par le juge des référés,
- que l'assureur dispose alors de deux délais, le premier de soixante jours à compter de la réception de la déclaration de sinistre pour notifier à l'assuré sa décision quant au principe de la mise en jeu des garanties prévues au contrat, le second de quatre-vingt-dix jours courant à compter de la même date pour présenter, lorsqu'il accepte la mise en jeu des garanties prévues au contrat, une offre d'indemnité revêtant le cas échéant un caractère provisionnel et destinée au paiement des travaux de réparation des dommages,
- et que lorsque l'assureur ne respecte pas l'un de ces deux délais ou propose une offre d'indemnité insuffisante, l'assuré peut, après l'avoir notifié à l'assureur, engager les dépenses nécessaires à la réparation des dommages ;
Attendu que si ces dispositions d'ordre public interdisent à l'assuré de saisir une juridiction aux fins de désignation d'un expert avant l'expiration du premier délai, elles ne le privent toutefois pas de la possibilité d'agir à cette fin lorsqu'il n'accepte pas l'offre d'indemnité de l'assureur dommages-ouvrage faite postérieurement à l'expiration de ce délai ;
Attendu en l'espèce qu'il est justifié que la CAM BTP, qui a reçu les déclarations de sinistres les 19 janvier et 1er février 2007 et a reconnu dans sa lettre du 19 mars 2007 que la garantie dommages-ouvrage était susceptible d'être mobilisée pour les dommages 1, 2, 4, 5 et 6, a seulement transmis le 18 avril 2007 une offre d'indemnité de 4 747,75  TTC pour les désordres 2, 4 et 6 en précisant qu'à la lecture du rapport définitif de son expert, elle notait " que les investigations complémentaires envisagées par M. B... en vue de déterminer l'origine exacte des dommages 1 et 5 n'ont pas été réalisées, celui-ci n'ayant pas eu accès à la propriété ", que " dans ces conditions, elle n'était pas en mesure de leur confirmer la mobilisation de la garantie obligatoire du contrat dommages-ouvrage et de leur proposer le cas échéant une indemnité pour la réparation des dommages 1 et 5 " et qu'elle restait " disposée à financer les opérations d'expertise complémentaires nécessaires à l'identification de la cause de l'humidité touchant le sous-sol de leur habitation, étant entendu que la remise en état des espaces verts et autres ouvrages de leur propriété susceptibles d'être endommagés serait entièrement prise en charge " par ses soins ;
que la CAM BTP ne produit et ne se prévaut par contre d'aucune demande de délai supplémentaire pour l'établissement de son offre complète ;
que M. X... et Mme Y..., qui étaient libres de ne pas accepter la proposition partielle du 18 avril 2007, étaient donc recevables à solliciter la mise en oeuvre d'une expertise judiciaire les 24 et 25 juillet 2007 ;
que les dispositions de l'ordonnance de référé rendue à l'encontre de la CAM BTP prise en sa qualité d'assureur dommages-ouvrage seront donc confirmées ;
Et attendu que la CAM BTP, qui a également la qualité d'assureur décennal du constructeur, ne discute pas la nécessité pour elle de participer en cette qualité à la mesure d'instruction ordonnée ;
qu'Axa ne formule aucune critique à l'encontre de la décision déférée ;
que celle-ci sera approuvée en son intégralité ;
Sur l'article 700 du Code de procédure civile
Attendu qu'il convient d'octroyer à chacune des parties intimées comparantes une somme de 1 000  en application de ce texte ;
Sur les dépens
Attendu que les dépens d'appel seront mis à la charge de la CAM BTP qui succombe ;
PAR CES MOTIFS

Confirme l'ordonnance de référé du président du tribunal de grande instance de Dijon du 27 novembre 2007,

Condamne la CAM BTP à payer à M. X... et Mme Y... une somme de 1 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la CAM BTP à payer à Axa une somme de 1 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la CAM BTP aux dépens d'appel,
Admet en tant que de besoin les avoués en la cause au bénéfice de l'article 699 du Code de procédure civile.