COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 12 Août 2013
Chambre Civile
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 10 Avril 2013
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 16 Avril 2013
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Jean X...
né le 03 Octobre 1943 à WASQUEHAL (59290)
demeurant ...
représenté par Me Philippe GILLARDIN de la SELARL Philippe GILLARDIN-AUPLAT, avocat au barreau de NOUMEA

Mme Lucienne Z..., es qualités de représentante de l'indivision Roger X...
demeurant ...
représentée par Me Virginie BOITEAU de la SELARL BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA
M. Philippe X...
demeurant ... - BELGIQUE
représenté par Me Virginie BOITEAU de la SELARL BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Juillet 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
Christian MESIERE, Conseiller, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Christian MESIERE, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par acte d'huissier en date du 11 décembre 2012, M. Jean X... a fait assigner Mme Lucienne Z..., ès qualités de représentante de l'indivision Roger X..., et M. Philippe X... en référé, devant le président du tribunal de première instance de Nouméa, afin que l'ordonnance sur requête rendue le 5 novembre 2012 soit rétractée, qu'il soit dit n'y avoir lieu à nomination d'un administrateur provisoire de la société immatriculée le 20 août 2008, qu'il soit dit que la SCI Ducos constituée le 28 décembre 1970 n'a plus de personnalité juridique distincte de celle de ses membres et qu'il n'y a pas lieu à rechercher un gérant.
Subsidiairement, il demandait que les effets de l'ordonnance du 5 novembre 2012 soient suspendus, que l'affaire soit renvoyée au fond à date fixe ou à la mise en état et, infiniment subsidiairement, que le mandat donné à l'administrateur ne concerne que la SCI immatriculée le 20 août 2008 et que la mission de l'administrateur se limite à vérifier auprès du greffe de commerce les conditions dans lesquelles la SCI no913202 avait été constituée.
Il sollicitait la somme de 250 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Jean X... exposait ainsi que les défendeurs avaient cru pouvoir, en violation de ses droits, solliciter la désignation d'un administrateur et que l' ordonnance sur requête qui avait été rendue devait être rétractée.
Il précisait qu'une SCI avait été constituée le 28 décembre 1970 entre Messieurs Roger et Michel X..., que celle-ci avait acquis un bien immobilier à Nouméa, donné en location à la société SIPA MEUBLES et que malgré l'obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés par application de la loi no 2001-420 du 15 mai 2001, la dite SCI ne l'avait été qu'en 2008 et avait perdu, selon lui, de ce fait, sa personnalité morale, son actif immobilier ayant été transmis aux indivisaires et non à la SCI DUCOS inscrite en 2008.
Il estimait que la SCI n'avait pas été valablement constituée, que les défendeurs n'avaient pas qualité à agir, n'ayant ni l'un ni l'autre la qualité d'associé, et qu'ils ne pouvaient agir pour la désignation d'un administrateur.
Il précisait que la complexité de la situation administrative des deux SCI nécessitait un débat au fond.
Subsidiairement, il affirmait que la SCI d'origine avait été transformée en société de participation et que la SCI de 2008 était une coquille vide, l'actif immobilier de la SCI d'origine ayant été transféré à la société de participation et qu'il convenait de suspendre les effets de l'ordonnance contestée.
Par conclusions déposées le 30 janvier 2013, Mme Lucienne Z..., ès qualités de représentante de l'indivision Roger X..., et M. Philippe X... faisaient valoir que la présente procédure s'inscrivait dans le cadre d'un contentieux familial opposant plusieurs branches de la famille X... et que plusieurs affaires étaient ainsi pendantes devant la juridiction commerciale
Ils contestaient tout intérêt légitime à agir du demandeur et faisaient valoir que la SCI n'avait plus de gérant et qu'ainsi, conformément aux dispositions de la loi no2001-420 du 15 mai 2001, la SCI DUCOS, devenue société de participation, avait été régulièrement immatriculée selon les nouvelles normes le 20 août 2008.
Ils estimaient que les conclusions du demandeur sur les éventuels transferts de propriété immobilière étaient prématurées en l'état actuel de la procédure et ils concluaient à la confirmation de l'ordonnance attaquée.
Ils demandaient également que leur soit versée la somme de 500 000 F CFP, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées le 13 février 2013, M. Jean X... reprenait son argumentaire, contestait le fait qu'il puisse avoir des parts dans la SCI DUCOS immatriculée en 2008 ainsi que l'existence même de cette société qui n'avait pu bénéficier d'un transfert de propriété immobilière.
A l'audience, M. Jean X... indiquait qu'une somme de 20 000 000 F CFP dormait sur les comptes de la SCI Ducos qui percevait des loyers de manière indue, et les défendeurs faisaient valoir qu'il convenait, à plus forte raison, de confirmer l'ordonnance attaquée afin de sortir de cet imbroglio.
Par ordonnance de référé du 10 avril 2013, le tribunal de première instance de NOUMÉA a statué ainsi qu'il suit :
Vu l'ordonnance du 5 novembre 2012,
CONSTATONS l'existence d'une contestation sérieuse,
DISONS n'y avoir lieu à référé rétractation,
RENVOYONS les parties à mieux se pouvoir au fond,
CONDAMNONS M. Jean X... à payer à Mme Lucienne Z..., ès qualités de représentante de l'indivision Roger X..., et Monsieur Philippe X... la somme de CENT MILLE (100 000) F CFP CHACUN,
CONDAMNONS M. Jean X... aux entiers dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée le 16 avril 2013, M. Jean X... a interjeté appel de cette ordonnance qui ne lui avait pas encore été signifiée.
Dans son mémoire ampliatif du même jour, M. Jean X... fait valoir, pour l'essentiel :
- que la demande de rétractation d'une ordonnance sur requête relève de la compétence du juge qui l'a rendue, saisi comme en matière de référé, sans que cette compétence soit subordonnée à l'absence d'une contestation sérieuse ; qu'ainsi le juge de la rétractation n'était pas fondé à rejeter la demande de rétractation formée par M. Jean X... au motif qu'il existait une contestation sérieuse ;
- que le juge de la rétractation n'était pas plus fondé à rejeter la demande de rétractation au motif que l'ordonnance contestée n'était pas produite ce qui ne lui permettait pas de : "vérifier la mission de l'administrateur désigné et son caractère attentatoire aux droits du demandeur comme ce dernier l'affirme" ; qu'en tout état de cause, l'ordonnance querellée est produite en appel ;
- que la qualité à agir de M. Jean X..., porteur de parts sociales de la SCI DUCOS, est incontestable ;
- que s'il est habituel que la désignation d'un administrateur provisoire soit ordonnée lorsque la personne morale est dépourvue d'organe de représentation, en l'espèce c'est l'existence même de la société qui est contestée et qui a été dissimulée au juge saisi de la requête ;
- que l'existence de la société est ainsi contestée, en raison :
* de l'irrégularité de l'immatriculation qui a été déposée le 12 août 2008 , conformément à la circulaire du 2 décembre 2002 pour les sociétés civiles créées avant le 1er juillet 1978 (la SCI DUCOS ayant été constituée en 1970) par M. Hubert B... , agissant en qualité de gérant, mais sans l'accord unanime des associés co-indivisaires,
* de l'absence d'activité, d'associés et d'actif immobilier de la SCI, qui ne peut qu'être qu'une coquille vide ; qu'en effet, le patrimoine immobilier de la SCI DUCOS a été nécessairement transféré aux anciens associés en indivision ; que l'apport de ce patrimoine à la SCI aurait nécessité l'accord unanime des associés, ce que M. Jean X... entend refuser ; qu'ainsi la SCI ne dispose d'aucun droit sur les biens indivis, anciennement propriété de la SCI DUCOS, aujourd'hui non régulièrement immatriculée ;
- qu'à titre subsidiaire, pour autant qu'il puisse être fait application des dispositions de l'article 811-1 du code de procédure civile, l'affaire pourrait être renvoyée à une audience pour qu'il soit statué au fond ; que le mandataire ne pourra faire aucun acte d'administration ou de disposition sur les biens tant qu'il n'aura pas été statué sur la régularité de l'immatriculation et sur la propriété actuelle des biens.
En conséquence, M. Jean X... demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
RECEVOIR l'appel, le déclarer fondé et infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 10 avril 2013 ;
FAIRE droit à la demande et rétracter l'ordonnance, les requérants invités à faire valoir au fond leurs droits ou qualité d'associé ;
Subsidiairement,
MODIFIER l'ordonnance en ce que la propriété de l'immeuble est discutée ;
DIRE que le mandataire ne pourra faire aucun acte d'administration ou de disposition sur les biens ci-dessus mentionnés : immeuble ou finances, tant qu'il n'a pas été statué sur la régularité de l'immatriculation et sur la propriété actuelle de ces biens ;
CONDAMNER Mme Z... et M. Philippe X... au paiement d'une somme de 150 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'une somme de 200 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d'appel.
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Par conclusions responsives déposées le 28 juin 2013, Mme Z... et M. Philippe X... font valoir, pour l'essentiel :
- que M. Jean X... ne saurait faire grief au premier juge d'avoir statué en qualité de juge des référés alors que l'assignation a été faite en référé-assignation et qu'elle visait expressément les articles 808 et suivants du code de procédure civile ;
- que M. Jean X..., ne justifie d'aucun intérêt légitime à agir en rétractation de l'ordonnance désignant M. Marc C... en qualité d'administrateur provisoire de la SCI dont il n'est pas discuté qu'elle soit dépourvue de tout représentant légal depuis la démission en 2009 de son gérant, M. Hubert B... ;
- que dans le cadre de sa politique d'obstruction et avant, si nécessaire, tout débat sur le fond, M. Jean X... tente de distinguer la SCI constituée en 1970, de la SCI immatriculée en 2008, par une interprétation toute personnelle des textes et de l'extrait K bis de la SCI DUCOS, afin de contester toute existence à la SCI ; qu'une telle analyse ne résiste pas à l'examen, la circulaire du 26.12.2002, relative à l'immatriculation des sociétés créées avant 1978, prévoyant que le défaut d'immatriculation de la société civile, avant le 1er novembre 2002, n'entraîne pas sa dissolution mais sa transformation en société de participation qui continue d'exister ; que le pacte social n'étant pas rompu, toute société en participation peut demander son immatriculation et bénéficier à nouveau de la personnalité morale à compter de son immatriculation ;
- qu'en tout état de cause, à ce stade des opérations, M. Jean X... n'a pas personnellement qualité à se substituer à la SCI DUCOS et à ses associés pour tenter d'obtenir une rétractation de l'ordonnance dans le seul but d'empêcher la tenue de l'assemblée générale extraordinaire des associés, faute d'organe pour la convoquer, et d'empêcher les associés de se prononcer sur la propriété de l'immeuble.
En conséquence, Mme Z... et M. Philippe X... demandent à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
DÉBOUTER M. Jean X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
CONFIRMER l'ordonnance de référé du 10 avril 2013, et partant, la désignation de M. Marc C..., en qualité d'administrateur provisoire de la SCI DUCOS, société civile immobilière au capital de 200 000 F CFP, immatriculée sous le no208 D 913202, dont le siège social est sis 19 rue de Sébastopol, 98800 NOUMÉA ;
Y ajoutant,
CONDAMNER M. Jean X... à payer à Mme Lucienne Z..., veuve X..., ès qualités de représentante de l'indivision de M. Roger X..., et à M. Philippe X..., chacun, la somme de 500 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie, ainsi qu'aux entiers dépens.
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L'ordonnance de fixation et de protocole procédural a été rendue le 17 mais 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, est recevable ;
Attendu que la qualité à agir de M. Jean X... ne peut sérieusement être contestée, celui-ci ayant été présenté dans la requête initiale aux fins de nomination d'un administrateur provisoire déposée le 30 octobre 2012, comme étant associé, porteur de 13 parts sociales des 200 parts sociales de la SCI DUCOS, et par ailleurs tuteur de son frère Antoine X... qui était lui-même porteur de treize parts sociales ; que l'ordonnance du 15 novembre 2012 lui a ainsi été signifiée, ce qui lui ouvrait naturellement la voie du référé-rétractation, conformément aux dispositions de l'article 496 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie qui prévoient que :
"S'il n'est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté. Le délai d'appel est de quinze jours. L'appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.
S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance" ;
Attendu que le recours au juge des requêtes est prévu soit par un texte spécial qui lui confère des pouvoirs à des conditions qui peuvent être particulières, soit par l'article 812 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie qui instaure un pouvoir général au juge des requêtes qui est ainsi défini :
"Le président du tribunal de première instance ou du tribunal mixte de commerce, celui-ci dans les limites de la compétence de cette juridiction, est saisi par requête dans les cas spécifiés par la loi.
Il peut également ordonner sur requête toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement" ;
Attendu que deux conditions sont ainsi requises pour conférer au juge ses pouvoirs généraux sur requête : que les circonstances exigent que les mesures ne soient pas prises contradictoirement et que les mesures demandées soient urgentes ;
Attendu que la première condition relative au fait qu'il soit justifié que "les circonstances exigent" traduit non une possibilité ouverte au requérant lui permettant d'obtenir dans des délais rapides une décision mais bien un impératif de nature à permettre que les mesures ne soient pas prises contradictoirement, ce qui est particulièrement dérogatoire au droit commun ; que l'article 493 du Code de procédure civile précise d'ailleurs expressément que l'ordonnance sur requête est une décision "rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse" ;
Attendu qu'ainsi, le juge ne peut donc pas faire droit à une requête sans avoir recherché et constaté que la mesure sollicitée supposait une dérogation au principe de la contradiction (Cass. 2e civ., 13 mai 1987) ;
Attendu qu'en outre, le pouvoir conféré au juge statuant sur requête est tempéré par les voies de recours ouvertes conformément aux dispositions de l'article 496 du Code de procédure civile qui prévoient que :
"S'il n'est pas fait droit à la requête, appel peut être interjeté. Le délai d'appel est de quinze jours. L'appel est formé, instruit et jugé comme en matière gracieuse.
S'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance" ;
Attendu que ce pouvoir est également déterminé par l'article 497 du Code de procédure civile qui prévoit que :
"Le juge a la faculté de modifier ou de rétracter son ordonnance" ;
Attendu cependant que la faculté de rétractation n'est pas celle de rejuger l'affaire mais d'admettre le débat contradictoire qui n'a pu avoir lieu lors de la présentation de la requête ; que le juge statuant sur une demande de rétractation ou de modification de la requête demeure le juge du premier degré dont la décision est susceptible d'appel ; qu'il faut toutefois distinguer la juridiction des référés de celle du président à qui est demandée la rétractation d'une ordonnance sur requête car si, dans ce dernier cas, le président est saisi, comme en matière de référé (Cass.2ème Civ., 14 janvier 1987) et qu'il dispose des mêmes pouvoirs d'appréciation qu'il possédait lors de la signature de l'ordonnance sur requête, il n'est pas tenu de se déclarer incompétent en raison d'une contestation jugée sérieuse ou de l'absence d'urgence ; que le juge de la rétractation, saisi comme en matière de référé, n'est pas soumis aux conditions du référé de droit commun (Cass. 1ère Civ., 18 oct. 1988), ses pouvoirs ne sont donc pas soumis à la condition d'urgence (Cass. 2ème Civ., 3 janv. 1979) et l'existence d'une contestation sérieuse ne constitue pas un obstacle à la rétractation (Cass. com., 30 mai 2000) ;
Attendu qu'en conséquence, l'ordonnance de référé du 10 avril 2013 ne pouvait rejeter la demande de référé-rétractation qui lui était soumise, au seul motif qu'il existait une contestation sérieuse et qu'il ne pouvait, de ce fait, rétracter l'ordonnance sur requête du 5 novembre 2011 qui lui était présentée ;
Attendu que, bien au contraire, l'existence d'une contestation sérieuse aurait dû conduire le juge saisi d'un référé-rétractation, à rétracter son ordonnance justement parce qu'il existait une contestation sérieuse qui n'aurait pas dû permettre au juge saisi de l'ordonnance sur requête, si celui-ci avait eu connaissance de la contestation, de statuer favorablement en accordant la mesure demandée en dehors de tout débat contradictoire ;
Attendu qu'enfin, il convient de rappeler que le juge de la rétractation doit se placer au jour où il statue pour apprécier le bien-fondé, en fait et en droit, de la requête, et non au jour de l'ordonnance querellée (Cass. 3e civ., 2 oct. 2001) ; qu'il doit donc tenir compte de tous les faits survenus depuis la décision contestée (Cass. 2e civ., 20 nov. 1985) mais que s'agissant de l'appréciation de la recevabilité de la requête, elle doit être effectuée au jour de son dépôt (Cass. 2e civ., 19 oct. 2006) ;
Attendu qu'en l'espèce, la Cour constate qu'il existe effectivement une contestation sérieuse que le juge de la rétractation n'est pas en mesure de trancher, qui porte sur l'existence même de la société civile immobilière au titre de laquelle la désignation d'un administrateur est demandée, et qu'il n'est pas démontré que les circonstances exigeaient que le principe du contradictoire fût écarté par le recours à une ordonnance sur requête ;
Attendu que si le juge des référés est le juge de l'évidence, le juge statuant sur requête l'est a fortiori ;
Attendu dans ces conditions, qu'il y a lieu de rétracter l'ordonnance rendue le 5 novembre 2011 par le président du tribunal de première instance de NOUMÉA et de renvoyer les parties à mieux se pourvoir ; que la demande subsidiaire de M. Jean X... tendant à restreindre la mission de l'administrateur doit être rejetée ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais non compris dans les dépens qu'elles ont exposés ;
Attendu que Mme Lucienne Z..., veuve X..., ès qualités de représentante de l'indivision de M. Roger X..., et M. Philippe X..., qui succombent , seront condamnés aux entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en matière gracieuse, en chambre du conseil, par arrêt contradictoire déposé au greffe,
Vu les dispositions des articles 496, 950, 952 et 953 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
Déclare recevable l'appel interjeté le 16 avril 2013 par M. Jean X..., à l'encontre de l'ordonnance de référé-rétractation no 13/155 du président du tribunal de première instance de Nouméa en date du 10 avril 2013 ;
Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé-rétractation no 13/155 du président du tribunal de première instance de Nouméa en date du 10 avril 2013 ;
En conséquence,
Rétracte l'ordonnance sur requête no12/386 du président du tribunal de première instance de Nouméa en date du 5 novembre 2012 ;
Renvoie les parties à mieux se pourvoir au fond ;
Laisse les frais irrépétibles à la charge de chaque partie ;
Condamne Mme Lucienne Z..., veuve X..., ès qualités de représentante de l'indivision de M. Roger X..., et M. Philippe X..., aux entiers dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT