COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 09/04/2020
la SELARL LEXAVOUE POITIERS - ORLEANS
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
ARRÊT du : 09 AVRIL 2020
No : 61 - 20
No RG 19/01635 - No Portalis
DBVN-V-B7D-F5XK
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 15 Mars 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265240728650985
SAS FIVES CELES
Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant Me Isabelle TURBAT, membre de la SERLARL LEXAVOUE, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Julien BALENSI, membre de la SCP ALTANA, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265241920723852
SAS TARAMM
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Clarisse DORMEVAL, avocat au barreau de CHAMBERY
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 02 Mai 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 13 février 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 20 FEVRIER 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, en son rapport, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 09 AVRIL 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE :
Début 2012, la société Taramm, spécialisée dans la fonderie de précision, est entrée en relations avec la société Fives Celes, auprès de laquelle elle avait acquis en 2001 un onduleur, afin d'acquérir un équipement de chauffage à induction destiné à la fusion de titane en creuset froid.
La société Fives Celes a proposé un premier devis le 4 janvier 2012. Après divers échanges et une réunion technique sur site, la société Fives Celes a formulé le 20 novembre 2013 une nouvelle offre, qui a été acceptée le 27 novembre suivant par la société Taramm, pour un prix hors options de 320590 euros HT (401365,64 euros TTC) et une date de livraison fixée au 10 mars 2014, ramenée ultérieurement au 15 février 2014 d'un commun accord entre les parties.
L'offre ainsi acceptée rappelait que l'installation de chauffage par induction, destinée à équiper un four que la société Taramm était entrain de concevoir pour faire fondre 40 kg de titane, serait couplée à un creuset froid conçu et réalisé par la société Taramm, comme la traversée étanche, que la société Fives Celes ne s'engageait pas sur le résultat de la fusion, mais uniquement sur la puissance du générateur, que la société Fives Celes accompagnerait sa cliente pour la résolution de problèmes qui pourraient survenir, dans la limite de ses compétences, notamment sur le concept du creuset froid, et qu'en cas d'échec du process, la société Fives Celles ne serait pas tenue pour responsable.
Le contrat prévoyait par ailleurs les conditions de livraison, de réception et de mise en service sur site, les conditions de paiement, puis contenait en son article 13 une clause limitative de la responsabilité de la société Fives Celes.
L'équipement a été réceptionné sans réserve le 24 juin 2014 dans les usines de la société Fives Celes puis livré le 14 août 2014 sur le site de la société Taramm.
Le 8 décembre 2014, les techniciens de la société Fives Celes ont procédé à la mise en service du générateur, qui n'a pas délivré la puissance escomptée.
Après divers essais et interventions, la société fives Celes a considéré que le générateur, sur lequel elle avait procédé avant livraison à des tests dont il était résulté qu'il pouvait délivrer une puissance de 936 kW, légèrement supérieure aux performances promises, ne donnait pas satisfaction à la société Taramm pour la seule raison qu'il était alimenté par un groupe électrogène d'une puissance insuffisante.
Considérant de son côté qu'il avait toujours été convenu que son four, destiné à la Russie, fonctionnerait sur groupe électrogène, et que le groupe en cause fournit une puissance électrique de 1250 kW conforme à la puissance de raccordement prévue au contrat, la société Taramm a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de Tours qui, par ordonnance du 18 décembre 2015, a ordonné une expertise et désigné pour y procéder M. X....
L'expert a clôturé son rapport le 6 janvier 2017 en indiquant en substance qu'il existe une incompatibilité technique, au-delà d'une certaine puissance, entre le fonctionnement du générateur fabriqué par Fives Celes et son alimentation par le groupe électrogène intégré par la société Taramm, que l'installation fonctionne sur le réseau Enedis mais que la puissance maximale atteinte, qui reste limitée à 609 kW, n'atteint pas les 900 kW, et ce sans que l'alimentation électrique ni l'auto-transformateur en soient la cause.
Le technicien ajoute qu'il lui semble techniquement impossible de mettre en service l'installation et d'atteindre l'objectif de la société Taramm, c'est-à-dire une puissance de 900 kW pour parvenir à la fusion de 40 kg de titane.
L'expert rappelle enfin que l'inducteur de la société Fives Celes et le creuset de la société Taramm ont été détériorés par une surchauffe lors de la mise en service de l'équipement par les techniciens de la société Fives Celes, puisqu'alors que la machine ne disposait pas de système de sécurité idoine, ni les techniciens de la société Fives Celes, ni les préposés de la société Taramm, n'avaient mis en fonctionnement le système de refroidissement, puis énumère les chefs de préjudice allégués par la société Taramm à hauteur d'une somme totale comprise entre 1015773,41 euros HT et 1275573,41 euros HT.
Par acte du 11 juillet 2017, la société Taramm a fait assigner la société Fives Celes devant le tribunal de commerce de Tours aux fins d'entendre, au principal, prononcer la résolution du contrat du 5 mars 2014, condamner la société Taramm à lui rembourser la somme de 384798 euros réglée en exécution dudit contrat ainsi qu'à lui régler, en réparation de ses préjudices, une somme totale de 1123790,62 euros augmentée de la TVA au taux en vigueur à titre de dommages et intérêts.
Par jugement du 15 mars 2019, le tribunal a :
-ordonné la résolution du contrat en date du 5 mars 2014, aux torts exclusifs de la SA Fives Celes
-débouté la SA Fives Celes de toutes ses demandes, fins et conclusions
-condamné la SA Fives Celes à payer à la SAS Taramm la somme de 384708euros TTC en remboursement des sommes payées en exécution du contrat augmentée des intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2014
-condamné la SA Fives Celes à payer à la SAS Taramm la somme de 501032euros HT à titre de dommages-intérêts en réparation de ses préjudices
-dit que les intérêts échus par année entière produiront eux-mêmes intérêts
-condamné la SA Fives Celes à payer à la SAS Taramm la somme de 10000euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire
-condamné la SA Fives Celes aux entiers dépens en ce compris les frais de l'expertise
Pour statuer comme ils l'ont fait, les premiers juges ont retenu que la société Fives Celes avait failli à ses obligations en livrant avec un important retard un matériel ne délivrant pas la puissance utile escomptée, ni alimenté par le groupe électrogène auquel elle avait été clairement informée qu'il serait raccordé, ni alimenté par un courant fixe, puis qu'en acceptant de fournir un équipement en ayant conscience que ses capacités techniques ne lui permettraient pas de mener le projet à bien, en exigeant le paiement du solde de sa facture sans mise en service satisfaisante, puis en fournissant des documents d'essais peu crédibles, la société Fives Celes avait une commis une faute lourde lui interdisant de se prévaloir de la clause limitative de responsabilité insérée au contrat et devait en conséquence être condamnée à rembourser les sommes réglées en exécution du contrat anéanti et à indemniser la société Taramm de son entier préjudice.
La société Fives Celes a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 2 mai 2019, en critiquant expressément tous les chefs du jugement en cause.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 11 février 2020, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses moyens, la société Fives Celes demande à la cour, au visa de l'ancien article 1184 du code civil et des articles 175 et 237 du code de procédure civile, de :
I. In limine litis
-constater que l'expert judiciaire B... X... a produit un avis postérieurement à la clôture des opérations d'expertise, à la demande et dans l'intérêt de Taramm
En conséquence,
-dire et juger que l'expert judiciaire a violé le principe du contradictoire
-dire et juger que l'expert judiciaire a manqué à son devoir d'impartialité
-annuler l'intégralité des opérations d'expertise et écarter le rapport d'expertise des débats
-écarter la pièce Taramm no 59 des débats
II. A titre principal :
-dire et juger que Fives Celes n'a jamais garanti la compatibilité de son générateur avec le groupe électrogène choisi par Taramm
-dire et juger que Fives Celes ne s'est jamais engagée à ce que l'installation de Taramm tire une puissance de 900kW du générateur vendu
En conséquence,
-réformer le jugement du tribunal de commerce de Tours du 15 mars 2019 dans toutes ses dispositions
III. A titre subsidiaire
-dire et juger que Fives Celes n'a commis aucune faute lourde
-dire et juger que le montant et la réalité du préjudice retenu par l'expert et le tribunal de commerce de Tours ne sont pas démontrés
En conséquence,
-réformer le jugement du tribunal de commerce de Tours du 15 mars 2019 en ce qu'il a écarté l'application de la clause limitative de responsabilité figurant à l'article 13 de l'offre du 20 novembre 2013 acceptée par Taramm et a condamné Fives Celes au paiement de la somme totale de 885740 euros
-dire et juger que toute éventuelle condamnation de Fives Celes à des dommages et intérêts sera limitée à la somme de 384378 euros correspondant au prix de vente
-dire et juger que Taramm ne rapporte la preuve d'aucun préjudice indemnisable
IV. A titre encore plus subsidiaire
-réformer le jugement du tribunal de commerce de Tours du 15 mars 2019 en ce qu'il a retenu des postes de préjudices sans lien avec le litige ou qui n'étaient pas justifiés
En tout état de cause :
-condamner Taramm à régler à Fives Celes la somme de 10000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens
La société Fives Celles relève in limine litis que l'intimée a produit le 29 janvier 2020, la veille de la date de clôture initialement prévue, une note rédigée par l'expert désigné par la juridiction des référés, M. X..., postérieurement au dépôt de son rapport, par laquelle ce dernier, alors qu'il était dessaisi de sa mission, présente ses observations sur le rapport de M. U..., l'expert privé qu'elle a elle-même sollicité dans le cadre de cette instance. L'appelante soutient qu'en agissant de la sorte, l'expert a manqué à son devoir d'impartialité et violé le principe de contradiction, ce dont elle déduit que son expertise devra être purement et simplement annulée.
Sur le fond, la société Fives Celes reproche à titre principal aux premiers juges d'avoir retenu, en procédant à une interprétation erronée du contrat, qu'elle aurait manqué à ses obligations en fournissant un générateur ne présentant pas les caractéristiques convenues.
Subsidiairement, l'appelante soutient que les premiers juges ont dénaturé les pièces du dossier pour retenir qu'elle aurait commis une faute lourde et, assurant que tel n'est pas le cas, sollicite qu'il soit fait application de la clause limitative de responsabilité figurant à l'article 13 du contrat.
Encore plus subsidiairement, la société Fives Celes fait valoir que la société Taramm sollicite la réparation de préjudices dont la réalité, la consistance ou le lien de causalité avec le litige ne sont pas établis.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 7 février 2020, auxquelles il est pareillement renvoyé pour l'exposé détaillé de ses moyens, la société Taramm demande à la cour, au visa des articles 1184, 1147, 1149 anciens du code civil, et 1153-1 du même code, de :
-déclarer irrecevable et à tous le moins mal fondée la demande de nullité du rapport d'expertise formée par la société Fives Celes et l'en débouter
Subsidiairement, écarter des débats la note de Monsieur X... en date du 27 janvier 2020
En tout état de cause,
-déclaré recevable mais mal fondé l'appel régularisé par la Société Fives Celes
En conséquence, l'en débouter,
-déclarer recevable et bien fondée l'appel incident formé par la Société Taramm
En conséquence,
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la résolution du contrat en date du 5 mars 2014 aux torts exclusifs de la société Fives Celes
-condamner la société Fives Celes à payer à la société Taramm la somme de 384708 euros TTC en remboursement des sommes payées en exécution du contrat outre intérêts au taux légal à compter du 5 décembre 2014
-le réformer pour le surplus,
-condamner la société Fives Celes à lui payer les sommes suivantes en réparation de ses préjudices :
>temps passé par les salariés Taramm : 104000,00 €
>remplacement d'un secteur et destruction du creuset : 76000,00 € HT
>matière pour la réalisation du creuset : 9974,00 € HT
>destruction de la pompe à vide lors des essais  : 21552,00 € HT
>ajout d'un transformateur pour changement de tension : 4910,00 € HT
>installation électrique pour essais ERDF : 12257,41 €
>frais de déplacement et transport : 5452,00 €
>temps passé par Monsieur F... : 50000,00 €
>pertes indirectes : 1548 546,61€
outre TVA en vigueur pour les sommes H.T.
-ordonner que les intérêts sur les condamnations courront à compter de l'assignation et seront capitalisés
-débouter la société Fives Celes de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires
Si par impossible la cour devait déclarer la clause limitative d'indemnisation valable, faire droit à ses demandes :
>sur le fondement de la clause limitative de responsabilité 100% : 384708€ TTC
>sur le fondement de l'article 1384 ancien du code civil concernant le remplacement d'un secteur et destruction du creuset : 76 000€HT
>sur la matière pour la réalisation du creuset : 9974€HT
>sur la destruction de la pompe à vide lors des essais : 21 552€ HT
>sur le fondement des frais d'expertise pour les installations électriques ERDF : 12257,41€
-sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de déplacement et transport : 5452€
>sur le temps passé par Monsieur F... : 50000€
-confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Fives Celes à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, en ce compris les dépens afférents à la procédure de référé et les frais d'expertise
-condamner la société Fives Celes à payer la somme de 10000euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de ses frais irrépétibles d'appel ainsi qu'aux entiers dépens d'appel et pour ces derniers accorder à Maître Laval le droit prévu à l'article 699 du code de procédure civile
Sur la demande de nullité de l'expertise, la société Taramm fait valoir que l'expert judiciaire a légitimement accepté de répondre aux critiques formulées par M. U..., expert privé sollicité par l'appelante, et que ce faisant, il n'a manqué ni à son devoir d'impartialité, ni au principe de contradiction qui a été respecté durant toutes les opérations d'expertise. Elle en déduit que son rapport ne saurait être annulé et que si la cour estimait contestable sa note en date du 27 janvier 2020, cette note devra être écartée des débats en application de l'article 176 du code de procédure civile, sans que cela entraîne la nullité de l'ensemble du rapport d'expertise.
Sur le fond, la société Taramm sollicite la confirmation du jugement critiqué, sauf en ce qu'il a selon elle sous-estimé ses préjudices. L'intimée souligne que la société Fives Celes s'est contractuellement engagée à lui fournir un générateur d'une puissance de 900 kW, en toutes lettres dans son offre, que sans qu'il importe de savoir si elle avait effectivement besoin d'une telle puissance, elle est fondée à réclamer la fourniture d'un équipement générant la puissance de 900 kW, tel qu'elle l'a commandé et payé -le prix étant directement lié à la puissance de l'appareil, puis assure qu'il est démontré par l'expertise que la puissance attendue ne peut être atteinte, et ce, que le générateur soit alimenté par son groupe électrogène ou raccordé au réseau ENEDIS.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 13 février 2020.
A l'audience, la société Taramm a été invitée à s'expliquer, au moyen d'une note en délibéré à transmettre contradictoirement sous huitaine, sur la date du 5 mars 2014 mentionnée par le tribunal de commerce et par elle-même comme étant la date du contrat dont la résolution est sollicitée par confirmation du jugement dont appel.
Dans une note transmise contradictoirement par message électronique le 25 février 2020, la société Taramm indique que c'est par erreur qu'elle a suggéré cette date du 5 mars 2014, et que le contrat dont elle sollicite la résolution est en date du 27 novembre 2013.
Dans une note transmise par voie électronique également, le 26 février 2020, la société Fives Celes indique que son offre du 20 novembre 2013 a été acceptée le 27 novembre suivant par la société Taramm et qu'aucun contrat n'a été conclu entre les parties le 5 mars 2014.
SUR CE, LA COUR :
Sur la demande de nullité du rapport d'expertise
-sur la recevabilité de la demande de nullité du rapport d'expertise
Il résulte de l'article 12 du code de procédure civile auquel renvoie l'article 175 du même code en matière d'expertise judiciaire que la nullité des actes d'exécution d'une mesure d'instruction, telle une expertise, peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement, mais qu'elle est couverte si celui qui l'invoque a, postérieurement à l'acte critiqué, fait valoir ses défenses au fond ou opposé une fin de non-recevoir sans soulever la nullité.
Au cas particulier, la cause de nullité dont excipe la société Fives Celes se trouve dans la pièce no 59 produite le 29 janvier 2020 par l'intimée, constituée d'une note rédigée le 27 janvier 2020 par M. X..., postérieurement à la mission d'expertise que lui avait confiée le juge des référés du tribunal de commerce de Tours.
La cause de nullité discutée n'ayant été révélée à la société Fives Celes que postérieurement à la notification de ses conclusions au fond, l'appelante doit être déclarée recevable en son exception de nullité du rapport d'expertise.
-sur les irrégularités alléguées
La société Fives Celes soutient qu'en donnant un avis sur la note technique de son expert privé, M. X..., intervenu au présent litige en qualité d'expert judiciaire, a failli à ses obligations, qu'il soit intervenu dans le cadre d'une mission privée ou dans les suites de la mission qui lui avait été confiée le 18 décembre 2015 par le président du tribunal de commerce de Tours, et en déduit que la production de cet avis doit entraîner la nullité des opérations d'expertise.
La société Fives Celes expose d'abord que dans l'hypothèse où M. X... serait intervenu en 2020 en qualité d'expert judiciaire, il aurait failli au principe de contradiction en ne l'avisant pas de la réalisation d'opérations complémentaires, en ne la convoquant à aucune réunion, puis en ne lui transmettant aucun projet lui permettant de formuler ses observations.
M. X... étant dessaisi de sa mission depuis le dépôt de son rapport, en janvier 2017, il ne fait aucune doute qu'en l'absence de demande de la cour, il ne pouvait plus procéder à aucune mesure d'instruction complémentaire et qu'il n'a pu rédiger la note critiquée à la demande de la société Taramm qu'en qualité d'expert «privé».
Sans qu'il importe, à cette étape de la décision, de se prononcer sur la valeur probante de cette note, qui ne peut en tous cas être considérée comme un acte d'exécution d'une mesure d'instruction, mais seulement comme une pièce produite par l'intimée, la société Fives Celes ne peut utilement reprocher à M. X..., qui a accepté de donner un avis à la seule demande de l'intimée, de ne pas avoir respecté le principe de contradiction qui gouverne le déroulement des mesures d'expertise judiciairement ordonnées.
Dès lors qu'il n'est pas contesté que, durant les opérations d'expertise, M. X... a respecté le principe fondamental de contradiction, son rapport clôturé le 6 janvier 2017 ne saurait être annulé pour manquement au principe de la contradiction.
La société Fives Celles fait valoir ensuite, dans l'hypothèse retenue par la cour selon laquelle M. X... est intervenu dans le cadre d'une mission d'expertise privée, que le technicien aurait alors agi en violation de son devoir d'impartialité découlant de l'article 237 du code de procédure civile et de l'article 1-7 du code de déontologie des experts de justice.
Le code de déontologie de l'expert de justice auquel fait référence la société Fives Celes prévoit effectivement en son article I-7 que «l'expert doit conserver une indépendance absolue, ne cédant à aucune pression ou influence, de quelque nature qu'elle soit, et doit s'interdire d'accepter toute mission privée de conseil ou d'arbitre, à la demande d'une ou de toutes les parties, qui fasse directement ou indirectement suite à la mission judiciaire qui lui a été confiée, tant que l'affaire n'a pas été définitivement jugée». Elaboré par le conseil national des compagnies d'experts de justice, ce code, dépourvu de force normative, édicte des règles de bonne conduite dont le non-respect n'entraîne pas nécessairement la nullité du rapport d'expertise.
Les irrégularités affectant le déroulement des opérations d'expertise étant sanctionnées selon les dispositions de l'article 175 du code de procédure civile, qui renvoient aux règles régissant les nullités des actes de procédure, le manquement allégué de l'expert à son devoir d'impartialité constitue l'inobservation d'une formalité substantielle, sanctionnée par une nullité pour vice de forme qui ne peut être prononcée qu'à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité.
La société Fives Celes ne justifie ni même n'allègue que, préalablement à sa désignation, M. X... aurait instauré et poursuivi avec la société Taramm de quelconques relations.
Le fait que M. X... ait accepté, en contradiction avec les règles déontologiques préconisées par la compagnie nationale des experts, de fournir à la société Taramm, postérieurement au dépôt de son rapport, un avis destiné à être produit au cours de cette instance, ne peut suffire à suspecter le technicien de partialité, alors que rien, au cours des opérations d'expertise, ne permet de considérer qu'il ait pu se départir de son indépendance.
Le fait que l'expert ait refusé de procéder à certaines investigations sollicitées par la société Fives Celles ne peut davantage suffire à démontrer la subjectivité ou la partialité alléguées à son encontre, étant observé que l'appelante, qui a pu critiquer amplement les conclusions de l'expert et produire de nouvelles pièces, notamment l'avis d'un expert privé, et à qui n'incombe pas la preuve de la conformité de son matériel aux stipulations du contrat, ne justifie d'aucun grief.
Aucune des critiques élevées par la société Fives Celles ne justifiant d'annuler le rapport d'expertise, étant si besoin rappelé qu'aucune disposition ne sanctionne de nullité l'inobservation des dispositions de l'article 238 du code de procédure civile selon lesquelles l'expert doit donner son avis sur les points pour l'examen desquels il a été commis et, sauf accord des parties, ne peut répondre à d'autres questions, l'exception de nullité du rapport d'expertise soulevée par la société Taramm sera écartée.
Sur la demande tendant au rejet de la pièce 59 de l'intimée
Selon l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.
La cour observe que la société Fives Celles, qui ne critique la note de M. X... qu'au soutien de sa demande de nullité d'expertise, n'articule aucun moyen, dans le corps de ses conclusions, au soutien de sa demande tendant à voir écarter des débats la note du technicien constituant la pièce no 59 de l'intimée.
Dans ces circonstances, sa demande ne peut qu'être écartée.
Sur le fond
En application de l'article 1184 du code civil, qui énonce dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 que la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des parties ne satisferait pas à son engagement, la partie envers laquelle l'engagement n'a pas exécuté a le choix de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts.
Au cas particulier, la société Taramm fait valoir, au soutien de ses demandes de résolution et de dommages et intérêts, que le générateur que lui a livré la société Fives Celes ne fonctionne pas et ne fournit pas la puissance attendue.
Comme elle l'admet en page 20 de ses dernières écritures et l'avait déjà admis devant les premiers juges, la société Fives Celes s'est engagée à fournir un générateur d'une puissance de 900 kW.
L'expert, dont les conclusions ne sont pas contestées sur ce point, a constaté que l'installation ne fonctionnait pas lorsque le générateur litigieux est alimenté par le groupe électrogène de la société Taramm, en précisant que, alimenté de la sorte, le générateur ne pourrait fournir qu'une puissance maximale de 460 kW et que, lorsqu'il est raccordé au réseau Enedis, le générateur délivre alors une puissance de 609 kW.
L'expert en a déduit, ce qui est en revanche contesté, que la puissance du générateur fourni par la société Fives Celles était donc inférieure aux 900 kW escomptés.
Contre l'avis de l'expert et en se prévalant de l'analyse technique de M. U..., expert qu'elle a consulté à titre privé, la société Fives Celles soutient en effet qu'il n'est pas démontré que le générateur fourni à la société Taramm ne serait pas capable de fournir les 900 kW escomptés s'il était raccordé à un appareil capable d'appeler une telle puissance.
Considérant que la limitation de la puissance de son générateur peut s'expliquer de deux manières, soit par un dysfonctionnement de l'électronique de commande de son appareil, soit par l'incapacité de l'inducteur du creuset de la société Taramm d'appeler une puissance de 900 kW, la société Fives Celes fait valoir qu'en affirmant que son générateur ne présenterait pas les caractéristiques convenues, sans avoir vérifié que la charge était capable d'appeler la puissance escomptée, l'expert a conclu de manière hâtive et erronée.
Contrairement à ce que soutient la société Taramm, la société Fives Celles n'a pas attendu que le rapport de l'expert soit déposé pour solliciter des investigations complémentaires afin de vérifier la capacité de son générateur. Dans un dire no 14 en date du 20 octobre 2016, la société Fives Celes a en effet indiqué à l'expert ce qui suit : «le seul critère qui pourrait être utilisé serait de vérifier que le générateur convertisseur est bien capable de fournir les 900 kW prévus, et ce avec une charge dédiée permettant de soutirer une telle puissance».
A réception de ces observations, l'expert a écrit au juge chargé du contrôle des opérations d'expertise, en sollicitant le versement d'un acompte et une provision complémentaire de 3000 euros, dans les termes suivants : «à ce jour, après une réunion contradictoire le 25 janvier, une visite de constat le 13 juin, des essais sur secteur les 23 et 24 août et la rédaction de la 8e version de mon rapport, je ne suis pas encore en mesure de déposer mon rapport définitif. En effet, il a été constaté que la puissance de l'installation était limitée à 609 kW mais Fives Celes demande la possibilité de démontrer que son électronique peut fournir 900 kW dans d'autres conditions d'utilisation. Cet essai n'est pas encore programmé. Compte tenu de l'importance de ce dossier, je demande un complément de consignation...».
Le juge chargé du contrôle a rendu le 28 octobre 2016 une ordonnance conforme à la requête de l'expert, qui a été transmise le 7 novembre suivant aux parties.
En réplique aux dires no 10 de la société Taramm qui, le 8 novembre 2016, indiquait à l'expert, en sollicitant le dépôt de son rapport, «s'opposer à toutes nouvelles investigations qui ne feront que retarder l'issue du litige», la société Fives Celes a expressément réitéré ses demandes d'investigations complémentaires par dires no 15 et 16 des 23 et 30 novembre 2016.
L'expert a clôturé son rapport le 6 janvier 2017 sans procéder aux investigations complémentaires envisagées, en indiquant en réponse au dernier dire de la société Fives Celes : «des essais dans des conditions très différentes n'ont pas d'intérêt à mon sens. Même si le générateur était en mesure de fournir 900 kW sur une résistance, cela ne résoudrait pas le problème de fournir 900 kW sur l'installation Taramm, ce qui est l'objet du contrat».
L'expert n'a donc pas constaté, techniquement, que le générateur fourni par la société Fives Celes n'était pas capable de fournir 900 kW, mais a considéré que l'appareil n'était pas capable de fournir 900 kW à l'installation de la société Taramm et, se livrant à une analyse juridique, a conclu que le générateur litigieux n'était pas conforme aux caractéristiques convenues.
En page 21 de son rapport, l'expert rappelle que selon la société Fives Celes, l'engagement de ladite société porterait uniquement sur la capacité du générateur et non sur la puissance atteignable avec l'installation de la société Taramm, puis indique ne pas comprendre la position de la société Fives Celes «dans la mesure où le devis rappelle l'objet de l'installation, que la société Fives Celes avait déjà fourni des équipements similaires à Taramm et que le creuset était de même conception que les précédents», ce alors qu'en page 20 de son rapport, il avait précisé, dans un paragraphe coloré intitulé note de l'expert, qui apparaît contradictoire ou crée à tout le moins une équivoque : «la puissance indiquée et entendue par les parties concerne la sortie du générateur de Fives Celes et non la puissance utile sur la charge».
Dès lors que les investigations de l'expert n'ont pas établi que le générateur fourni par la société Fives Celes n'était pas capable de fournir 900 kW à une charge susceptible d'appeler une telle puissance, étant observé que, conformément aux prévisions du contrat, avant d'être livré et installé sur le site de la société Taramm, le générateur avait été «pré-réceptionné» contradictoirement le 24 juin 2014 dans l'usine de la société Fives Celes, sans réserve en rapport avec le présent litige, après des contrôles de performance réalisés sur induction à vide, il revient à la cour, nonobstant la position de l'expert qui ne la lie nullement et auquel il ne revenait au demeurant pas de se livrer à une analyse juridique, de déterminer quel était l'engagement de la société Fives Celes, et si cette dernière y a ou non satisfait.
Si, comme le relève la société Taramm, les performances du générateur n'étaient pas expressément conditionnées à des paramètres extérieurs, et notamment aux caractéristiques particulières de l'onduleur de son creuset, cela ne signifie pas pour autant que la société Fives Celes se serait engagée à fournir un générateur capable de délivrer dans n'importe quelles conditions une puissance de 900 kW.
Il est établi, on l'a dit, que la société Fives Celes s'est conventionnellement engagée à fournir un générateur capable de délivrer une puissance de 900 kW. La question est donc de savoir, puisqu'il n'est pas démontré, contrairement à ce que soutient la société Taramm, que la puissance attendue ne peut être atteinte, si le seul fait que cette puissance ne puisse être atteinte lorsque le générateur est raccordé au creuset de la société Taramm suffit à établir que l'équipement n'est pas conforme aux caractéristiques convenues.
S'il est indéniable que la fonction attendue de cet onduleur était de fonctionner avec les installations de la société Taramm, rien, dans la convention des parties ni dans les échanges intervenus entre elles, ne permet de considérer que la société Fives Celes s'était engagée à fournir un générateur capable de délivrer une puissance de 900 kW en étant raccordé au creuset de la société Taramm dont il n'a pas été vérifié qu'il était capable de tirer une charge de 900 kW et dont rien ne permet de dire non plus qu'il aurait appartenu à la société Fives Celes plutôt qu'à la société Taramm de le vérifier par avance.
Il avait été expressément stipulé, dans le contrat liant les parties, que «la société Fives Celes ne s'engageait pas sur le résultat de la fusion mais uniquement sur la puissance du générateur», que «la société Fives Celes accompagnerait la société Taramm pour la résolution des problèmes pouvant survenir, dans la limite de ses compétences, notamment sur le concept du creuset à froid», et que, «en cas d'échec du process, la société fives Celes ne serait pas tenue pour responsable».
Au regard de ces éléments, il apparaît que le seul résultat auquel s'était engagée la société Fives Celes était de fournir un générateur capable de délivrer une puissance de 900 kW. Dès lors que l'expertise n'a pas permis d'établir que, raccordé à une charge capable de tirer une puissance de 900 kW, le générateur fourni par la société Fives Celes ne pourrait pas délivrer la puissance escomptée, on ne saurait considérer que la société Fives Celes a failli à son engagement.
La société Taramm ne démontrant pas davantage que la société Fives Celes n'aurait pas mis en œuvre tous les moyens à sa disposition pour l'aider à résoudre les difficultés techniques auxquelles elle était confrontée, la cour ne peut que constater que l'intimée n'apporte pas la preuve de ce que la société Fives Celes aurait manqué à ses obligations et, par infirmation du jugement critiqué, débouter la société Taramm de sa demande de résolution, de sa demande de restitution ainsi que de ses demandes indemnitaires tirées d'une mauvaise exécution de la convention.
Sur les demandes accessoires
La cour observe que la société Fives Celles ne formule aucune prétention relativement aux dépens et frais irréptibles de première instance au paiement desquels elle a été condamnée, en ce compris les frais d'expertise.
En application de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile et nonobstant la critique de ces chefs du jugement figurant dans la déclaration d'appel de la société Fives Celes, la cour ne peut, dans ces circonstances, que confirmer le jugement sur ces chefs.
La société Taramm, qui succombe au sens de l'article 696 du code de procédure civile, devra en revanche supporter les dépens de l'instance d'appel et régler à la société Fives Celes, à qui il serait inéquitable de laisser la charge de la totalité de ses frais irrépétibles, une indemnité de 5000euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
DECLARE la société Five Celes recevable, mais mal fondée en son exception de nullité du rapport d'expertise,
REJETTE en conséquence la demande de la société Fives Celes tendant à entendre annuler le rapport d'expertise de M. X... et écarter ledit rapport des débats,
DIT n'y avoir lieu d'écarter des débats la pièce no 59 de la société Taramm,
CONFIRME la décision entreprise, mais SEULEMENT en ce qu'elle a condamné la société Fives Celes aux dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise, ainsi qu'à payer à la société Taramm une indemnité de 10000euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
L'INFIRME pour le surplus de ses dispositions critiquées,
STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés :
DIT n'y avoir lieu à résolution du contrat conclu entre les parties,
REJETTE la demande de restitution et les demandes de dommages et intérêts de la société Taramm,
Y AJOUTANT
CONDAMNE la société Taramm à payer à la société Fives Celes la somme de 5000euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la société Taramm aux dépens de l'instance d'appel,
DIT n'y avoir lieu d'accorder à Maître Laval le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT