COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
10o Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 13 NOVEMBRE 2007


Rôle No 06 / 14163


Dominique Y...
ASSOCIATION HÔPITAL SAINT JOSEPH DE MARSEILLE
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 06 Juillet 2006 enregistré au répertoire général sous le no 05 / 2714.

Monsieur Elie X...
né le 04 Avril 1941 à ALGER (ALGERIE) (99)

représenté par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour
ayant Me Roger VIGNAUD, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Dominique Y...

représenté par la SCP LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY, avoués à la Cour,
assisté de Me Bernard LAURE, avocat au barreau de MARSEILLE
ASSOCIATION HÔPITAL SAINT JOSEPH DE MARSEILLE
agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,26 Rue de Louvain-13285 MARSEILLE CEDEX
représentée par la SCP PRIMOUT-FAIVRE, avoués à la Cour,
ayant Me Jean Yves PASQUIER, avocat au barreau de MARSEILLE
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE
agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,8, rue Jules Moulet-13281 MARSEILLE CEDEX 06
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,
ayant Me Jacques DEPIEDS, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 02 Octobre 2007 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente
Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller
Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2007.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Novembre 2007,
Signé par Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Suite à des complications respiratoires (médiastinite) survenues après une ablation sous coelioscopie d'une hernie hiatale pratiquée par le Docteur Dominique Y...à la FONDATION HÔPITAL SAINT JOSEPH à MARSEILLE le 18 novembre 1994 Monsieur Elie X...a recherché la responsabilité de l'établissement hospitalier et du chirurgien.
Vu le jugement rendu le 6 juillet 2006 par le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE ;
Vu l'appel formalisé par Monsieur Elie X...;
Vu les conclusions déposées et notifiées par Monsieur X...le 29 novembre 2006 ;
Vu les conclusions récapitulatives déposées et notifiées par Monsieur Dominique Y...le 22 mars 2007 ;
Vu les conclusions déposées et notifiées par l'ASSOCIATION HÔPITAL SAINT JOSEPH DE MARSEILLE le 9 février 2007 ;
Vu les conclusions déposées et notifiées par la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE le 12 février 2007 ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 4 septembre 2007.
Par le jugement déféré le Tribunal de Grande Instance de Marseille a :
-dit que Monsieur Dominique Y...n'a pas rempli son obligation d'information et a fait perdre à Monsieur Elie X...20 % de chances d'éviter la complication survenue ;
-condamné Monsieur Dominique Y...à payer :
1o / à Elie X...la somme de 4 000  en réparation du préjudice corporel résultant de cette perte de chance et la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
2o / à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE la somme de 39 976,44  en remboursement des prestations versées, cette somme portant intérêt au taux légal à compter du 12 mai 2005 ;
-débouté Monsieur Elie X...de ses demandes à l'encontre de l'ASSOCIATION FONDATION HÔPITAL SAINT JOSEPH mais mis à sa charge les dépens exposés par elle.
Monsieur X...appelant conclut à la faute médicale du Docteur Y...dans le geste chirurgical (effraction du médiastin) ayant entraîné la complication de médiastinite et à sa condamnation à réparer l'entier préjudice corporel en invoquant le rapport du Docteur D...;
Il soutient que le Docteur Y...était salarié de l'Hôpital Saint Joseph et que celui-ci doit être condamné solidairement au paiement de toutes les sommes mises à la charge du Docteur Y....
A titre subsidiaire, Monsieur X...sollicite la désignation d'un nouvel expert en la personne du Docteur D...pour apprécier la responsabilité du Docteur Y...et le préjudice financier de Monsieur X....
Il réclame 7 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le Docteur Y...à titre principal conclut au rejet des demandes de Monsieur X...et critique le rapport du Docteur D....
A titre subsidiaire il sollicite la désignation d'un expert en chirurgie coelioscopique.
A titre infiniment subsidiaire il s'oppose aux demandes chiffrées par Monsieur X....
A titre plus subsidiaire de constater que l'état antérieur de la victime et la nécessité de pratiquer l'intervention chirurgicale n'a pu entraîner qu'une perte de chance de 20 %.
A titre encore plus subsidiaire le Docteur Y...s'en rapporte à justice sur la mesure d'expertise complémentaire sollicitée.
Il réclame 3 000  à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et 3 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'ASSOCIATION HÔPITAL SAINT JOSEPH DE MARSEILLE conclut à la confirmation.
La CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE réclame le remboursement de ses débours :
-indemnités journalières : 9 302,76 
-frais médicaux : 30 673,68 
39 976,44 
Attendu qu'il est constant :
-que Monsieur Elie X...a été traité pour cure de hernie hiatale sous coelioscopie le 18 novembre 1994 par le Docteur Y...;
-que la durée de l'intervention a été de 3 heures ;
-que le lendemain matin il a présenté des signes de médiastinite et a été admis dans le service de réanimation polyvalent de l'Hôpital Saint Joseph ;
-que le 21 novembre 1992 il a subi une thoracotomie pour drainage ;
-qu'il a présenté une cholocystique qui a dû être drainé dans un premier temps puis une cholécycectomie à J + 45 ;
-qu'il est resté hospitalisé dans le service de réanimation pendant 3 mois ; qu'à sa sortie il présentait des séquelles fonctionnelles respiratoires et n'a pu reprendre ses activités professionnelles.
Sur l'appel principal et la responsabilité du Docteur Y...en raison d'une faute dans l'acte chirurgical :
Attendu que Monsieur X...critique la décision des premiers juges en ce qu'elle n'a retenu aucune faute du Docteur Y...dans l'exécution du geste chirurgical alors que le geste opératoire du médecin a causé une effraction du médiastin, qu'une telle effraction constitue une faute et que cette effraction a entraîné les complications subies par Monsieur X...(médiastinite et insuffisance respiratoire) ;
Attendu que s'il peut être admis que la durée de 3 heures de l'intervention et la survenue immédiate de la médiastinite sont révélatrices de ce que les complications subies par Monsieur X...au-décours de l'intervention pratiquée par le Docteur Y...sont en relation directe avec l'effraction du médiastin dont la réalité est admise par l'expert et que celle-ci a été commise au cours de l'intervention ce qui conduit à admettre qu'elle a été causée par le geste opératoire du chirurgien, en revanche il ne peut être admis automatiquement que les complications subies par Monsieur X...sont en relation nécessairement avec une faute du chirurgien ;
Attendu qu'en effet l'expert indique clairement que l'effraction du médiastin au cours d'une cure de hernie hiatale sous coelioscopie constitue un risque inhérent à l'acte chirurgical au même titre que la fistule digestive et l'occlusion post opératoire ;
que ces conclusions très claires sur les trois risques inhérents à l'opération pratiquée par le Docteur Y...ne sont l'objet d'aucune critique ou discussion de la part de Monsieur X...;
Attendu que l'expert répond clairement à la question de l'appelant sur la signification des termes employés par l'expert dans son rapport en ce que l'expert mentionne que " l'effraction du médiastin ne peut être qualifiée de maladresse " en concluant qu'une telle effraction constitue la réalisation d'un aléa chirurgical à ce type d'intervention ; que le geste médical pratiqué par le chirurgien n'est donc pas constitutif d'une faute et les complications survenues ne sont pas en relation avec un geste fautif sans que le complément d'expertise sollicité par Monsieur X...n'apparaisse utile ;
que le premier moyen de l'appelant est donc écarté.
Sur la nature nosocomiale de la complication soulevée par Monsieur X...et l'insuffisance du rapport de l'expert D...soulevé par le Docteur Y...:
Attendu que la question de la nature nosocomiale de la médiastinite dont a souffert Monsieur X...a été tranchée par l'expert qui exclut toute infection nosocomiale et défaillance du matériel hospitalier dans son rapport ; que le reproche du Docteur Y...sur l'absence de recours de l'expert à un sapiteur hygiéniste pouvant déterminer l'origine du germe responsable de l'infection est dénué de tout fondement dès l'instant que l'expert retient clairement une origine opératoire à la médiastinite et qu'il s'agit " d'une médiastinite infectieuse iatrogène " ;
Attendu que d'ailleurs au cours de l'expertise aucune des parties présentes (docteur Y...-docteur E...mandaté par son assureur-docteur F...mandaté par l'établissement hospitalier) n'ont invoqué le caractère nosocomial de l'infection ; que les parties et l'expert n'ayant pas émis cette hypothèse et ayant rattaché l'origine de la médiastinite à une autre cause qu'une cause nosocomiale, le recours à un sapiteur hygiéniste pour vérifier le caractère nosocomial de l'infection n'était pas utile ; que le reproche formalisé à l'encontre du rapport de l'expert est donc sans aucun fondement.
Sur l'appel incident du Docteur Y...sur le manquement à son obligation d'information :
Attendu que force est de constater que l'expert dont la mission était notamment de décrire l'information préalable dont a bénéficie le patient sur les risques qu'il encourait du fait de l'intervention projetée n'a été destinataire de la part du Docteur Y...d'aucun document de consultation lui permettant d'apprécier la qualité de l'information donnée par le Docteur Y...avant l'intervention à son patient ;
Attendu que rien ne permet donc de retenir que le Docteur Y..., qui sollicité par l'expert n'apporte aucun élément sur l'information qu'il a donnée à son patient avant l'intervention, a permis à celui-ci de consentir en étant parfaitement éclairé sur le risque opératoire encouru, à l'opération envisagée ;
Attendu qu'en constatant que l'opération était envisagée suite à l'échec du traitement médical de la hernie hiatale connue depuis 1994 et que l'acte chirurgical était indispensable chez un insuffisant respiratoire dont l'évolution pouvait être aggravée par la pathologie de la hernie hiatale, les premiers juges ont justifié que Monsieur X...même informé des risques de l'intervention n'aurait vraisemblablement par refusé l'intervention et que la perte de chance d'échapper aux complications de l'acte opératoire qui se sont réalisées, n'est que de 20 % ; que le jugement est donc confirmé de ce chef ;
Sur la responsabilité de la FONDATION DE L'HÔPITAL SAINT JOSEPH :
Attendu qu'aucune faute n'est relevée à l'encontre de l'établissement hospitalier ; que l'expert ne retient ni la défaillance du matériel ni le caractère nosocomial de l'infection ;
Attendu que la responsabilité de l'ASSOCIATION HÔPITAL SAINT JOSEPH n'est recherchée en réalité qu'en qualité de commettant du Docteur Y...;
Mais attendu que le Docteur Y...n'invoque pas sa qualité de préposé de l'établissement hospitalier alors qu'il y aurait intérêt ;
Attendu que le statut du corps médical de l'Hôpital Saint Joseph versé aux débats indique clairement que les médecins qui exercent au sein de cet établissement le font à titre libéral ; que rien ne permet de retenir qu'en 1994 le Docteur Y...n'exerçait pas à titre libéral alors que le Conseil d'administration a nommé le 28 mai 1995 Monsieur Y...comme adjoint dans le service de chirurgie générale et que le Directeur Administratif de l'Hôpital Saint Joseph confirme que Monsieur Y...a réalisé l'intervention de Monsieur Elie X...comme praticien libéral ; que l'appel formalisé par Monsieur X...à son encontre est dénué de pertinence et le jugement confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à son encontre.
Sur l'indemnisation de cette perte de chance :
Attendu qu'il résulte des éléments du rapport de l'expert les éléments suivants :
-ITT : du 18 janvier 1995 au 18 janvier 1995 au 18 novembre 1995 : 10 mois
-date de consolidation médico-légale au 18 novembre 1995
-pretium doloris : 5 / 7
-préjudice esthétique : 3 / 7
-IPP résultant de l'insuffisance respiratoire : 15 %
Attendu qu'il convient d'évaluer le préjudice corporel de Monsieur X...né le 4 avril 1941 au vu de ce rapport et des pièces produites conformément aux dispositions de l'article 25 de la loi du 21 décembre 2006 relatif au recours des tiers payeurs comme suit :
-frais médicaux et assimilés :
Attendu que les frais exposés s'élevant à 30 673,68  ont été pris en charge par la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE et la victime ne demande aucune somme pour frais qui seraient restés à sa charge ;
-perte de revenus pendant l'ITT (10 mois) :
Attendu que Monsieur X..., employé par la Société MAIN SECURITE comme agent de maîtrise, justifie percevoir avant l'intervention un salaire net imposable de 97. 666,67 F ou 14 889,19  sur 10 mois ; que sur cette base il convient de fixer la perte de revenus de Monsieur X...à 14 889,19  dont il convient de déduire les indemnités journalières perçues soit 9 302,76  que revient à Monsieur X...la somme de 5 586,43  ;
-gêne pendant l'ITT :
Attendu que l'allocation de la somme de 5 000  par les premiers juges à ce titre n'est l'objet d'aucune critique ;
-préjudice financier :
Attendu que Monsieur X...prétend n'avoir pu reprendre son emploi après l'intervention chirurgicale et avoir subi un préjudice financier en relation avec l'intervention chirurgicale ; qu'il réclame le montant de sa perte de salaire, un manque à gagner sur ses pensions de retraite et les frais provenant de son surendettement qu'il évalue à 131 801  ;
Mais attendu que rien ne permet de retenir que Monsieur X...a cessé son activité professionnelle suite aux séquelles de l'intervention dont le taux est fixé à 15 % par l'expert ; que s'il n'est pas douteux que Monsieur X...a été placé en invalidité à compter du 4 février 1997 rien ne permet de retenir que ce placement résulte de l'insuffisance respiratoire constatée par l'expert ayant justifié 15 % d'IPP ; que par conséquent c'est par des motifs pertinents que les premiers juges ont écarté faute de preuve les demandes de Monsieur X...de réparation de ses préjudices relatifs à ce qui concerne l'incidence professionnelle et l'incidence sur sa retraite ;
-IPP : 15 % (poste non contesté)
Attendu que compte tenu de l'âge de Monsieur X...âgé de 54 ans à la date de consolidation, le préjudice résultant du déficit fonctionnel permanent a été fixé justement à 16. 500  ;
-pretium doloris : 5 / 7
l'allocation de la somme de 20 000  constitue une juste indemnisation des souffrances endurées ;
-préjudice esthétique : 3 / 7
les cicatrices constatées par l'expert justifie l'allocation d'une somme de 5 000  ;
Attendu que par conséquent le préjudice corporel final de Monsieur X...à partir duquel est calculé la perte de chance dont il a été victime est évalué à la somme de 52. 086,43  (5 586,43  + 5 000  + 16 500  + 20 000  + 5 000 ) ;
Attendu que la perte de chance de Monsieur X...est évalué à la somme de 10. 417,28  ;
-Sur le recours de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE :
Attendu que si le recours de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE est évalué à 39 976,44  selon le décompte produit, toutefois le Docteur Y...étant condamné à réparer le préjudice de Monsieur X...résultant d'une simple perte de chance de 20 % et non le préjudice corporel de Monsieur X..., la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE est en droit de réclamer la somme de 7 995,28  en remboursement de ses débours sur les dommages-intérêts ;
-Sur les Dommages et intérêts
Attendu que le Docteur Y...ne démontre pas que le droit d'appeler d'un jugement qui n'a pas fait droit à toutes ses prétentions, a dégénéré en abus ;
-Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile :
Attendu que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de Monsieur X...qui succombe, partiellement dans son appel ou au profit de quiconque ;
-Sur les dépens :
Attendu que les dépens sont mis à la charge de Monsieur X....
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
-Déclare recevable l'appel principal de Monsieur X...et l'appel incident du Docteur Y....
-Infirme la décision rendu le 6 juillet 2006 par le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE sur l'évaluation du préjudice de Monsieur X...et sur la demande en paiement de la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE.
-Statuant à nouveau :
-Condamne Monsieur Y...à payer :
1o / à Monsieur X...en réparation de la perte de chance qu'il a subi la somme de DIX MILLE QUATRE CENT DIX SEPT EUROS VINGT HUIT CENTS (10. 417,28 ),
2o / à la CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHÔNE la somme de SEPT MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT QUINZE EUROS VINGT HUIT CENTS (7 995,28 )
-Confirme le jugement sur le surplus.
-Y ajoutant :
-Déboute Monsieur Y...de ses demandes de dommages-intérêts et au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en cause d'appel.
-Déboute Monsieur X...de sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en cause d'appel.
-Condamne Monsieur X...aux dépens dont distraction au profit de la SCP PRIMOUT-FAIVRE et la SCP LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY, avoués, sur leur affirmation de droit.
Magistrat rédacteur : Madame SAUVAGE
Madame JAUFFRES Madame SAUVAGE
GREFFIÈRE PRÉSIDENTE