COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

vingt quatre septembre deux mille douze
Minute no 12/ 00486
24 Septembre 2012
RG 10/ 02389
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de METZ
11 Juin 2010

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
APPELANT :
Monsieur François X...

57500 ST AVOLD
Représenté par Me TERZIC (avocat au barreau de METZ), substitué par Me ROSE (avocat au barreau de METZ)

SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Marie Geneviève Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL AUBERGE SAINT VINCENT

57000 METZ
Représentée par Me JACQUOTOT (avocat au barreau de NANCY)
C. G. E. A.- A. G. S. DE NANCY
101 Av. de la Libération

54008 NANCY CEDEX
Représenté par Me JACQUOTOT (avocat au barreau de NANCY)
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre
ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, Conseiller
Madame Gisèle METTEN, Conseiller
GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier

A l'audience publique du 11 juin 2012, l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 24 septembre 2012 par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ.
EXPOSE DU LITIGE
François X... a été engagé par contrat à durée indéterminée à effet du 24 mai 2007 en qualité de directeur technique à temps complet par la SARL Auberge Saint Vincent.
Suivant jugement du 12 mars 2008, la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz a prononcé à l'encontre de la SARL Auberge Saint Vincent l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 23 juillet 2008, la SCP Y... 
Z... 
A... prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y... ayant été désignée en qualité de mandataire judiciaire.
Convoqué par lettre du 24 juillet 2008 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 1er août 2008, François X... s'est vu notifier son licenciement pour motif économique aux termes d'un courrier du 5 août 2008.
Suivant demande enregistrée le 29 mai 2009, François X... a fait attraire la SCP Z... 
Y... et A... prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y... ès qualités de mandataire liquidateur et l'AGS CGEA de Nancy devant le conseil de prud'hommes de Metz.
Dans le dernier état de ses prétentions, François X... a demandé à la juridiction prud'homale de :
- débouter le défendeur et l'AGS de toutes ses demandes, fins et conclusions ;
- dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;
- fixer sa créance salariale aux sommes de :
* 6 356, 53 euros brut à titre de complément de salaire ;
* 635, 65 euros brut au titre des congés payés afférents ;
* 7 201, 34 euros brut au titre des salaires dus ;
* 720, 13 euros brut au titre des congés payés afférents ;
* 1 491, 15 euros brut au titre des congés payés sur la période 2007-2008 ;
* 22 367, 28 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 3 725, 88 euros brut à titre de complément du préavis restant dû ;
* 372, 59 euros brut au titre des congés payés sur le préavis restant dû ;
le tout avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ;
- enjoindre le mandataire liquidateur de délivrer les documents sociaux rectifiés, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant notification de la décision à venir ;
- dire et juger que le Conseil de Prud'hommes se réserve le droit de liquider l'astreinte ;
- dire et juger que la décision à intervenir sera opposable aux AGS CGEA ;
- condamner la partie défenderesse au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- la condamner aux entiers frais et dépens ;
- ordonner l'exécution provisoire.
La SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y..., ès qualités de mandataire liquidateur a conclu à titre liminaire à la forclusion des demandes de rappels de salaire de septembre à décembre 2007, de congés payés pour 2007-2008 et de préavis et, à titre subsidiaire, au rejet de l'ensemble des prétentions de François X....
L'AGS CGEA a demandé à la juridiction prud'homale de :
- à titre principal, dire et juger que François X... est forclos en ses demandes de rappels de salaire de septembre à décembre 2007, de congés payés pour 2007-2008 et de préavis ;
- subsidiairement, débouter François X... de l'ensemble de ses prétentions ;
- à titre infiniment subsidiaire,
* dire et juger que l'AGS ne pourra être tenue que dans les limites de sa garantie fixées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail ;
* dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions des articles L. 3253-19 et suivants du code du travail ;
* dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance des créances garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé établi par le mandataire judicaire et justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains.
* dire ce que de droit quant aux dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS.
Le conseil de prud'hommes de Metz a, par jugement du 11 juin 2010, statué dans les termes suivants :
- confirme le licenciement économique de François X... ;
- dit que la créance présentée par François X... est forclose ;
- déboute François X... de l'ensemble de ses demandes et prétentions ;
- le condamne aux éventuels frais et dépens.
Suivant déclaration de son avocat reçue le 16 juin 2010 au greffe de la cour d'appel de Metz, François X... a interjeté appel de ce jugement.
Par conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, François X... demande à la Cour de :
- dire et juger son appel recevable et bien fondé ;
en conséquence,
- infirmer en sa totalité le jugement et statuant à nouveau ;
- dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;
- fixer sa créance salariale aux sommes de :
* 6 356, 53 euros brut à titre de complément de salaire ;
* 635, 65 euros brut au titre des congés payés afférents ;
* 7 201, 34 euros brut au titre des salaires dus ;
* 720, 13 euros brut au titre des congés payés afférents ;
* 1 491, 15 euros brut au titre des congés payés sur la période 2007-2008 ;
* 22 367, 28 euros brut à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 3 725, 88 euros brut à titre de complément du préavis restant dû ;
* 372, 59 euros brut au titre des congés payés sur le préavis restant dû ;
le tout avec intérêts de droit à compter du jour de la demande ;
- enjoindre le mandataire liquidateur de délivrer les documents sociaux rectifiés, ce sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant notification de la décision à venir ;
- dire et juger que la Cour se réserve le droit de liquider l'astreinte ;
- dire et juger que la décision à intervenir sera opposable aux AGS CGEA ;
- condamner la partie intimée au paiement de la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- la condamner aux entiers frais et dépens ;
Par conclusions de leur avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, l'AGS CGEA et la SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y..., ès qualités de mandataire liquidateur demandent à la Cour de :
à titre principal,
- dire et juger que François X... ne peut se prévaloir d'un contrat de travail réel et sérieux ;
- le débouter en conséquence de toutes ses demandes ;
- condamner la partie appelante au remboursement des sommes indûment perçues à hauteur de 3 750, 68 euros ;
à titre subsidiaire,
- dire et juger que le contrat à durée indéterminée de François X..., conclu après la date de cessation des paiements, est nul et de nul effet sur le fondement de l'article L 632-1 du code de commerce ;
- condamner la partie appelante au remboursement des sommes indûment perçues à hauteur de 3 750, 68 euros ;
- dire et juger que les demandes de François X... portant sur les rappels de salaire de septembre à décembre 2007, le préavis ainsi que les congés payés y afférents sont forcloses ;
- dire et juger que le mandataire liquidateur ès qualités a respecté l'obligation de reclassement ;
- dire et juger que les sommes dues au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne sont pas garanties par l'AGS ;
à titre infiniment subsidiaire,
- dire et juger que l'AGS ne pourra être tenue que dans les limites de sa garantie fixées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail ;
- dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19 et suivants du code du travail ;
- dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance des créances garanties ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé établi par le mandataire judicaire et justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains ;
- dire et juger qu'en application de l'article L 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à comper du jour de l'ouverture de la procédure collective ;
- dire ce que de droit quant aux dépens sans qu'ils puissent être mis à la charge de l'AGS ou du mandataire liquidateur.
MOTIFS DE L'ARRET
Vu le jugement entrepris ;
Vu les conclusions des parties, déposées le 1er décembre 2011 pour l'appelant et le 7 juin 2012 pour l'AGS CGEA et la SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y..., ès qualités, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ;
Sur la forclusion des demandes formées à titre de rappel de salaire de septembre à décembre 2007, de préavis et des congés payés afférents
L'article L 625-1 du code de commerce dispose :
" Après vérification, le mandataire judiciaire établit, dans les délais prévus à l'article L 143-11-7 du code du travail, les relevés des créances résultant d'un contrat de travail, le débiteur entendu ou appelé. Les relevés des créances sont soumis au représentant des salariés dans les conditions prévues à l'article L 625-2. Ils sont visés par le juge commissaire, déposés au greffe du tribunal et font l'objet d'une mesure de publicité dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
Le salarié dont la créance ne figure pas en tout ou en partie sur un relevé peut saisir à peine de forclusion le conseil de prud'hommes dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement de la mesure de publicité mentionnée à l'alinéa précédent. Il peut demander au représentant des salariés de l'assister ou de le représenter devant la juridiction prud'homale.
Le débiteur et l'administrateur lorsqu'il a une mission d'assistance sont mis en cause. "
Aux termes de l'article R 625-3, alinéa premier, du code de commerce, le mandataire judiciaire informe par tout moyen chaque salarié de la nature et du montant des créances admises ou rejetées et lui indique la date du dépôt au greffe du relevé des créances. Il rappelle que le délai de forclusion prévu à l'article L 625-1 court à compter de la publication prévue au troisième alinéa ci-après. Les salariés dont les créances sont admises sont informés au moment du paiement.
Selon l'article l'article R 625-3, troisième alinéa, la publicité mentionnée à l'article L 625-1 est faite à la diligence du mandataire judiciaire par la publication, dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège de la personne morale ou du lieu où le débiteur personne physique a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité et, le cas échéant, dans le département de chacun de ses établissements secondaires, d'un avis indiquant que l'ensemble des relevés des créances est déposé au greffe du tribunal. Cette publication intervient au plus tard trois mois après l'expiration de la dernière période de garantie prévue par l'article L 143-11-1 du code du travail.
Il résulte de l'ensemble de ces dispositions que le délai de forclusion ne court qu'à la condition que le salarié ait reçu l'information individuelle prévue à l'article R 625-3, alinéa premier susvisé, et que cette information soit complète.
En l'espèce, le dépôt des relevés des créances salariales a fait l'objet d'une mesure de publicité dans le quotidien Républicain Lorrain en son édition du 7 octobre 2008 alors que François X... n'a saisi le Conseil de Prud'hommes que le 29 mai 2009, soit plus de deux mois après.
Par ailleurs, la SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y..., ès qualités et l'AGS CGEA produisent une lettre datée du 5 septembre 2008 signée par Marie-Geneviève Y... à l'adresse de François X... indiquant qu'il y était joint un chèque de 879, 84 euros en règlement de son indemnité compensatrice de congés payés, l'informant du dépôt prochain au greffe de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz d'un état positif des créances salariales ainsi que de la demande de parution au Républicain Lorrain d'un avis aux salariés dans l'édition du 7 octobre 2008 et lui rappelant qu'il appartenait à tout salarié qui n'aurait pas été intégralement rempli de ses droits de produire entre les mains du mandataire judiciaire la déclaration de sa créance complémentaire ou de saisir le Conseil de Prud'hommes compétent dans un délai de deux mois à compter de la parution sous peine de forclusion.
Toutefois, force est de constater que ce courrier est une lettre simple qui ne justifie pas de la délivrance de l'information alors qu'il appartient au mandataire liquidateur de prouver la réception par le salarié de ladite information.
Certes, la SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Marie-Geneviève Y..., ès qualités et l'AGS CGEA font valoir à cet effet que François X... a reçu en même temps que cette information un chèque en règlement de ses congés payés et que ce chèque a été encaissé dès le 11 septembre 2008.
Cependant, ils ne versent aux débats aucune pièce justifiant de cet encaissement, lequel n'est pas reconnu par François X....
Ainsi, la preuve de la délivrance de l'information individuelle prévue à l'article R 625-3, alinéa premier, du code de commerce n'est pas rapportée.
Au surplus, il y a lieu de relever que si cette lettre mentionne bien la date de la publication, le journal dans lequel elle serait effectuée et le délai de forclusion, en revanche elle n'indique pas la date du dépôt au greffe du relevé des créances salariales contrairement à ce que prévoit l'article R 625-3, alinéa premier, susvisé, ni les modalités de la saisine du conseil de prud'hommes de sorte que l'intégralité de l'information nécessaire n'a en tout état de cause pas été délivrée à François X....
Il s'ensuit que le délai de deux mois n'a pas couru et que la fin de non recevoir tirée de la forclusion ne peut en conséquence qu'être écartée, le jugement devant être infirmé de ce chef.
Sur la qualité de salarié de François X...
Le contrat de travail est caractérisé par l'engagement d'une personne à travailler pour le compte et la subordination d'une autre personne moyennant rémunération. L'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.
En présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.
En l'espèce, François X... verse aux débats un contrat de travail à durée indéterminée conclu entre la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent et lui-même à effet du 24 mai 2007, un avenant à ce contrat de travail signé le 1er avril 2008, les bulletins de salaire qui lui ont été remis par la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent de mai 2007 à novembre 2007, hormis celui de septembre, des attestations de salaire pour le paiement d'indemnités journalières délivrées par la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent, un bulletin de salaire pour le mois de juillet 2008, des attestations de paiement portant sur le paiement du salaire de février 2008, d'un solde de salaire et de congés payés et de l'indemnité de préavis ainsi que des congés payés afférents et la lettre de licenciement notifiée par le mandataire liquidateur qui ne fait état d'aucune réserve quant à la qualité de salarié de l'intéressé.
Il y a lieu de relever en outre que s'il résulte des statuts de la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent en date du 17 avril 2007 que François X... était détenteur de parts sociales de ladite S. A. R. L., il n'en était pas l'associé majoritaire, possédant 46, 5 % contre 49 % pour Laurent B...et 1 % pour une troisième associée, ni le mandataire social, le gérant de ladite S. A. R. L. étant Laurent B....
Dès lors, l'existence d'un contrat de travail apparent ne saurait être contestée en sorte qu'il incombe au mandataire liquidateur et à l'AGS CGEA de prouver son caractère fictif.
S'il est vrai que sur ses bulletins de salaire, François X... est domicilié à la même adresse que celle du gérant telle qu'elle figure dans les statuts de la société et si son licenciement lui a été notifié au siège de la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent, ces circonstances apparaissent indifférentes au regard de l'absence d'un lien de subordination juridique et de la qualité de dirigeant de fait de François X... telles qu'elles sont invoquée par les intimés, lesquels ne justifient pas d'éléments susceptibles de caractériser le bien fondé de ces allégations, la possession par François X... de 46, 5 % des parts sociales de la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent étant à cet égard insuffisante.
Il convient donc de rejeter la demande visant à voir dire que François X... ne peut se prévaloir d'un contrat de travail réel et sérieux et celle subséquente tendant au remboursement de sommes indûment perçues.
Sur la nullité du contrat de travail
Selon l'article L 632-1 2o du code de commerce, est nul, lorsqu'il est intervenu depuis la date de cessation des paiements, tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent notablement celles de l'autre partie.
Le contrat de travail est un contrat commutatif, susceptible en conséquence d'être annulé en vertu de cette disposition.
En l'espèce, il résulte du contrat de travail et de son avenant que François X... a été engagé le 24 mai 2007 par la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent. Ce contrat de travail a donc été conclu après la date de cessation des paiements fixée au 1er mai 2007 par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire et maintenue à cette date par le jugement qui a prononcé la liquidation judiciaire.
Toutefois, force est de constater que la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent n'a été placée en redressement judiciaire que le 12 mars 2008, soit presqu'une année après. Et les intimés ne produisent aucune pièce, tels que des documents comptables ou un rapport des organes de la procédure, permettant d'appréhender concrètement et précisément la situation économique et financière de la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent lors de la conclusion du contrat de travail, seule la date de cessation des paiements étant connue de la Cour.
Par ailleurs, les intimés ne fournissent pas le moindre élément susceptible de démontrer que le poste de directeur technique confié à François X... ne correspondait à aucun besoin pour la société ou que de telles fonctions étaient surdimensionnées au regard de la taille de l'entreprise, étant observé qu'il résulte des pièces versées que la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent avait pour objet l'exploitation d'un fonds de commerce de restaurant acquis en suite de sa constitution, restaurant organisant notamment des repas de communion et de mariage, et qu'elle employait outre François X..., un chef cuisinier, une cuisinière, un commis de cuisine, deux serveuses et une femme de ménage de sorte qu'il s'agissait d'un restaurant d'une certaine ampleur.
La rémunération de François X..., constituée lors de la signature du contrat de travail d'un salaire brut mensuel de 1 863, 94 euros pour 151, 67 heures de travail et d'une mise à disposition d'un logement de fonction valorisée à 300 euros brut par mois dans les bulletins de salaire, n'apparaît pas manifestement excessive.
Le fait que François X... ait été embauché en contrat à durée indéterminée n'est pas non plus révélateur d'un déséquilibre dès lors qu'il permettait à l'employeur de rompre le contrat à tout moment, sous réserve d'une cause réelle et sérieuse de licenciement, et alors que la conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée n'est autorisée que dans des cas restreints, les possibilités de rupture avant terme d'un tel contrat étant elles-même très limitées.
Quant à la circonstance que François X... ait été très peu présent dans l'entreprise du fait de plusieurs arrêts maladie, dont deux sur de longues périodes, elle apparaît indifférente dans la mesure où le déséquilibre s'apprécie au moment de la conclusion du contrat.
En conséquence, il convient de rejeter la demande visant à voir déclarer nul le contrat de travail de François X... et celle subséquente tendant au remboursement par celui-ci de sommes indûment perçues
Sur la demande portant sur les sommes de 6 356, 53 euros brut à titre de complément de salaire et de 635, 65 euros brut à titre de congés payés sur le complément de salaire
Au soutien de cette demande, François X... fait valoir qu'à partir de janvier 2008, son employeur a réduit arbitrairement son salaire en diminuant ses heures de travail et en déclarant ces nouveaux horaires à la CPAM de sorte que celle-ci, prenant en compte ses salaires sur une base faussée, l'a indemnisé de façon erronée. Il argue en outre de ce qu'il avait été convenu avec son employeur d'un maintien intégral du salaire en cas de maladie.
Sur ce dernier point, il convient de relever que ni le contrat de travail signé par la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent et François X..., ni l'avenant à ce contrat ne prévoient une quelconque garantie de ressources à la charge de l'employeur. Et si les bulletins de paye de François X... de juillet, octobre et novembre 2007, mois durant lesquels l'intéressé a été en arrêt maladie, font état d'un maintien de salaire compensant intégralement la retenue de salaire opérée du fait de la maladie, cela ne saurait caractériser ni un usage, faute de toute preuve de la généralité d'une telle pratique, ni un engagement unilatéral de la part de l'employeur qui n'a pas manifesté de volonté explicite en ce sens. Dès lors, François X... ne saurait prétendre à l'existence d'un droit au maintien intégral de son salaire d'origine contratuelle.
Par ailleurs, comme le font valoir les intimés, les conditions d'application du maintien du salaire prévu à L 1226-23 du code du travail ne sont pas réunies dans la mesure où les absences pour maladie concernées, du 21 octobre 2007 au 12 janvier 2008 pour la première et du 11 février 2008 au 12 août 2008 pour la seconde, excèdent chacune une durée relativement sans importance. La garantie de ressources issue de la loi no 78-49 du 19 janvier 1978 n'est pas non plus acquise, la condition de l'ancienneté de 3 ans exigée jusqu'à la loi du 25 juin 2008 n'étant pas remplie par François X... qui ne produit pas en outre le certificat médical justifiant de son incapacité, ni ne prouve en avoir justifié dans les 48 heures.
Enfin, la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants ne prévoit une garantie de rémunération en cas de maladie que pour les salariés ayant plus de 3 ans d'ancienneté.
François X... n'est en conséquence pas fondé à réclamer un maintien de son salaire pour les mois de janvier à août 2008.
En revanche, il ressort des attestations de paiement pour le paiement des indemnités journalières qui sont versées aux débats par l'appelant que si pour la période allant jusqu'au 31 décembre 2007, l'employeur a indiqué 151, 67 heures au titre du nombre d'heures qu'aurait accomplies le salarié s'il avait pu travailler à temps complet et un salaire mensuel rétabli d'environ 2 450 euros, il a déclaré pour les mois de janvier et février 2008 75, 83 heures par mois au titre du nombre d'heures correspondant à un temps complet et un salaire rétabli d'environ 1 350 euros.
Or, il n'est nullement justifié que le salarié ait accepté une réduction de son temps de travail de sorte que c'est à tort que l'employeur a ainsi mentionné un nombre d'heures moindre à partir de janvier 2008, cette réduction expliquant la baisse du salaire rétabli.
Et l'appelant prouve en outre que le montant de l'indemnité journalière servie au titre de l'assurance maladie, égale à 42, 45 euros jusqu'au 12 janvier 2008, est passé à 35, 22 euros à partir du 11 février 2008.
Compte tenu du caractère erroné de la déclaration faite par l'employeur, de la baisse qui s'en est suivie du montant de l'indemnité journalière et des articles R 323-4 et suivants du code de la sécurité sociale dont il résulte que l'indemnité journalière est calculée en fonction du gain journalier tel qu'il ressort de l'attestation établie par l'employeur, François X... justifie d'une faute commise par l'employeur, d'un préjudice subi par lui et d'un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice, étant au surplus observé que les intimés ne font valoir aucun moyen, ni argument sur ce point et, notamment, ne se prévalent pas d'une circonstance autre à l'origine de la réduction des prestations de la caisse d'assurance maladie.
Toutefois, s'agissant de la réparation d'un préjudice, François X... ne peut prétendre à un complément de salaire mais à une indemnité correspondant au manque à gagner qu'il a subi en termes d'indemnités journalières, lequel doit être évalué au différentiel entre le montant de l'indemnité journalière dont il a bénéficié jusqu'au 12 janvier 2008 et celui qui lui a été versé à partir du 11 février 2008 et ce, pour la période du 11 février 2008 au 9 août 2008, l'appelant ne justifiant pas du montant des indemnités qui lui ont été servies au delà, soit :
42, 45-35, 22 = 7, 23 x 178 = 1 286, 94 euros.
Il n'y a pas lieu de prendre en compte une indemnité de congés payés dans l'évaluation du préjudice puisque les périodes de maladie n'ouvrent droit à aucun congé payé.
Ainsi, il convient d'allouer à François X... la somme de 1 286, 94 euros à titre de dommages et intérêts réparant le préjudice résultant de la privation d'une partie des indemnités journalières
Sur le rappel de salaire
François X... prétend ne pas avoir été payé de ses salaires de septembre 2007 jusqu'au 12 janvier 2008, hormis une somme de 1 000 euros versée le 13 février 2008, alors qu'il soutient qu'il a accepté la demande de subrogation faite par l'employeur sur l'attestation de salaire et que les sommes à la charge de la Caisse ont été versées à l'employeur.
S'agissant de la période du 1er septembre au 20 octobre 2007, la seule mention d'un salaire sur le bulletin de paye d'octobre 2007, celui de septembre 2007 n'étant pas produit, ne suffit pas à prouver la réalité du paiement de la rémunération. Et faute pour le mandataire liquidateur de rapporter la preuve du règlement effectif de celle-ci, François X... est fondé à réclamer les salaires dus pour cette période sur la base d'un salaire mensuel de 1 863, 94 euros, soit 1863, 94 + 1 175, 73 = 3 039, 67-1 000 = 2 039, 67 euros.
Pour la période postérieure, il résulte des énonciations précédentes que François X... n'est pas fondé à se prévaloir d'un maintien de salaire.
Par ailleurs si l'attestation de salaire destinée à l'assurance maladie signée le 10 novembre 2007 comporte une demande de subrogation de la part de l'employeur qui est acceptée par François X..., il convient de relever que la période pendant laquelle la subrogation est sollicitée n'est pas renseignée, seul le point de départ de la période, à savoir le 21 octobre 2007, étant mentionné. En outre, François X... ne produit aucun élément, et notamment aucun document provenant de la Caisse d'assurance maladie, de nature à démontrer que les indemnités journalières qui lui étaient dues au titre de son arrêt maladie ont été perçues non par lui mais par son employeur.
Aussi, il y a lieu de le débouter de toute demande pour cette période.
Il lui sera donc alloué la somme de 2 039, 67 euros susvisée à titre de rappel de salaire du 1er septembre 2007 au 20 octobre 2007. Il n'y a pas lieu d'y ajouter une indemnité compensatrice des congés payés égale à un dizième de cette somme dès lors que, comme il sera vu ci-après, il sera accordé à François X... une indemnité compensatrice des congés payés sur 2007-2008, comprenant ceux acquis entre le 1er septembre et le 20 octobre 2007 sur la base d'un salaire mensuel brut de 1 863, 94 euros.
Il convient d'infirmer le jugement en ce sens.
Sur l'indemnité compensatrice des congés payés pour l'année 2007-2008
François X... fait valoir que selon sa fiche de salaire, il avait acquis au 31 juillet 2008 25 jours de congés payés alors qu'il n'en a pris qu'un de sorte qu'il s'estime fondé à réclamer une indemnité compensatrice calculée comme suit : 1 863, 94/ 30 x 24 = 1 491, 15 euros. Il considère que le mandataire liquidateur ne peut s'y opposer au motif des arrêts maladie qu'il a subis dès lors que c'est le mandataire lui-même qui a fixé les congés payés dus dans le bulletin de paye de juillet 2008, l'intéressé ajoutant qu'en sa qualité de cadre, il bénéficiait conventionnellement d'un congé supplémentaire de 4 jours.
Mais il convient de relever que cette seule mention de 25 jours de congés payés acquis ne saurait caractériser une volonté explicite et faite en toute connaissance de cause de l'employeur d'accorder à l'intéressé un nombre de jours de congés payés supérieur à celui auquel il avait droit en vertu de la loi ou de la convention collective et ce d'autant que le bulletin de salaire en cause a été établi par le mandataire liquidateur quelques jours seulement après le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire et l'ayant désigné ès qualités.
En outre, comme il sera énoncé ci-après, François X... ne justifie pas relever de la catégorie professionnelle des cadres.
Au surplus, force est de constater que la disposition conventionnelle sur laquelle se fonde François X... est comprise dans la version de l'article 22 de la convention collective qui n'était plus en vigueur à la période litigieuse et que celle-ci, qui octroyait quatre jours supplémentaires de congés au personnel cadre hormis au personnel cadre administratif et des services généraux, n'était prévue qu'en cas de mise en place de la modulation dans l'entreprise ou l'établissement.
L'appelant ne peut donc se prévaloir de cette disposition.
Et c'est à juste titre que dans sa lettre du 7 octobre 2008, le mandataire liquidateur a indiqué que les périodes de maladie ne correspondaient pas à un temps de travail effectif, à défaut de toute disposition conventionnelle en ce sens. Dès lors, compte tenu de la durée du travail effectif de François X... et de la journée de congé qu'il reconnaît avoir prise, celui-ci disposait d'un solde de congés payés de 13 jours de sorte qu'il est fondé à prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés dans cette limite. Pour le calcul de celle-ci, il y a lieu de se baser sur le salaire mensuel brut de 1 863, 94 euros tel que pris en compte par François X.... Ainsi, l'indemnité compensatrice de congés payés s'élève à 1 863, 94/ 25 x 13 = 969, 24 euros.
Faute de toute justification du paiement effectif d'une quelconque somme au titre des congés payés 2007-2008, il convient d'allouer à François X... ladite somme.
Sur le licenciement
Selon l'article L 1233-3 du code du travail, le licenciement repose sur un motif économique lorsqu'il est effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
Il s'en déduit que tout licenciement économique suppose :
- un élément causal : des difficultés économiques, des mutations technologiques, la réorganisation pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou encore la cessation d'activité ;
- un élément matériel : la suppression ou transformation de l'emploi ou la modification du contrat de travail ;
- le respect par l'employeur de l'obligation de reclassement, le licenciement ne pouvant être prononcé que lorsqu'il est impossible de reclasser le salarié dans l'entreprise ou dans l'une des sociétés du groupe permettant la permutation du personnel.
Par ailleurs, aux termes de l'article L1233-16 du code du travail, la lettre de licenciement comporte l'énoncé des motifs économiques invoqués par l'employeur.
La motivation doit être contenue dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.
En l'espèce, la lettre de licenciement mentionne que le jugement de liquidation entraîne la disparition de l'entreprise et donc la cessation totale de son activité, ce qui entraîne la suppression du poste de travail de François X....
Une telle motivation, qui fait référence tant à l'élément causal qu'à l'élément matériel du licenciement, satisfait à l'exigence de l'énoncé des motifs économiques.
Compte tenu du jugement de liquidation judiciaire, la réalité de ces éléments n'est pas discutable et n'est d'ailleurs pas discutée.
Tout reclassement interne était impossible du fait de la cessation d'activité de l'entreprise. En outre, les intimés indiquent que la S. A. R. L. Auberge Saint Vincent ne faisait pas partie d'un groupe, l'appelant ne contestant pas cette affirmation et ne produisant en tout état de cause aucun élément de nature à justifier de l'appartenance de ladite société à un groupe.
Enfin, le mandataire liquidateur prouve avoir, dès le 24 juillet 2008, tenté un reclassement externe de François X... auprès de différentes entreprises de la région exerçant la même activité.
Il s'ensuit que contrairement à ce que soutient François X..., aucun manquement à l'obligation de reclassement n'est constitué de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande visant à voir dire et juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et de sa demande subséquente d'indemnité pour licenciement abusif.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents
Selon l'article 30 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997, la durée du préavis applicable en cas de licenciement, sauf faute grave ou lourde, est :
- de trois mois pour les cadres ayant de 6 mois à moins de 2 ans d'ancienneté continue et d'un mois pour ceux ayant moins de 6 mois d'ancienneté continue.
- de un mois pour les employés ayant de 6 mois à moins de deux ans d'ancienneté continue et de 8 jours pour ceux ayant moins de 6 mois d'ancienneté continue.
En l'espèce, le contrat de travail stipule que le salarié est embauché en qualité de directeur technique, correspondant à la catégorie professionnelle employé, niveauV, échelon 2.
S'il résulte de la grille de classification de la convention collective précitée que le niveau V correspond à la catégorie des cadres, il n'en demeure pas moins que le contrat de travail fait expressément référence à la catégorie professionnelle des employés. Compte tenu de cette indication et du fait que François X... ne justifie, ni même ne se prévaut d'un quelconque élément, tenant notamment à la nature des fonctions réellement exercées, qui conduirait à écarter une telle classification, il ne peut se prévaloir des dispositions conventionnelles relatives aux cadres.
De surcroît, l'article précité faisant référence à la notion d'ancienneté continue, il n'y a pas lieu de prendre en compte pour la détermination de celle-ci les périodes d'arrêt de travail résultant de la maladie.
Or en l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats et des propres explications de François X... que celui-ci, embauché à compter du 24 mai 2007, a été arrêté pour maladie :
- du 9 juillet au 18 juillet 2007 ;
- du 21 octobre 2007 au 12 janvier 2008 ;
- du 11 février 2008 jusqu'à la notification de son licenciement, le 5 août 2008 ;
en sorte qu'il ne peut se prévaloir en tout état de cause d'une ancienneté de 6 mois au moins.
En conséquence, l'appelant, qui reconnaît lui-même avoir été réglé d'un mois de préavis, n'est pas fondé à réclamer un complément de préavis. Il doit donc être débouté de ses demandes de solde d'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, le jugement étant confirmé de ces chefs.
Sur les intérêts
Il convient de rappeler qu'en application de l'article L 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jugement d'ouverture de la procédure de redressement, lequel date du 12 mars 2008.
Sur la délivrance des documents sociaux rectifiés
Il y a lieu d'ordonner la délivrance par la SCP Z... 
Y... 
A... ès qualités de bulletins de salaire pour les mois de septembre 2007 et octobre 2007 conformes au présent arrêt.
Le prononcé d'une astreinte n'apparaît pas nécessaire en vue de l'exécution de cette décision.
Sur l'AGS CGEA
S'agissant de sommes qui étaient incontestablement dues avant le jugement d'ouverture en exécution du contrat de travail, la garantie de l'AGS CGEA est acquise pour le rappel de salaire et l'indemnité compensatrice de congés payés et ce dans les limites légales.
Les dommages et intérêts alloués à François X... du fait des attestations renseignées de manière erronée par l'employeur sont également dus en exécution du contrat de travail. En revanche, ils ne peuvent être garantis que pour ceux correspondant à une créance née avant le jugement d'ouverture. Il résulte des éléments du dossier que seules les indemnités journalières perçues jusqu'au 24 mars 2008 peuvent être rattachées avec certitude à des attestations de paiement établies antérieurement au jugement d'ouverture. Ainsi, la garantie n'est acquise concernant les dommages et intérêts qu'à hauteur de la somme de 281, 97 euros représentant 7, 23 euros x 39 jours.
Quant aux sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, elles ne bénéficient pas de la garantie de l'AGS CGEA.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Maître Marie-Geneviève Y..., ès qualités qui succombe au moins partiellement, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
Il y a lieu en outre d'allouer à François X... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'à hauteur d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire :
Reçoit l'appel de François X... contre un jugement rendu le 11 juin 2010 par le conseil de prud'hommes de Metz ;
Confirme le jugement en ce qu'il a :
- débouté François X... de sa demande visant à voir dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de sa demande subséquente d'indemnité pour licenciement abusif ;
- débouté François X... de ses demandes de :
* congés payés afférents au complément de salaire ;
* congés payés afférents au rappel de salaire ;
* complément de préavis ;
* congés payés sur le complément de préavis ;
Infirme le jugement en ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant :
Rejette la fin de non recevoir tirée de la forclusion ;
Fixe la créance de François X... à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SARL Auberge Saint Vincent aux sommes suivantes :
-1 286, 94 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation d'une partie des indemnités journalières ;
-2 039, 67 euros brut à titre de rappel de salaire ;
-969, 24 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
-1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rappelle qu'en application de l'article L 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ;
Ordonne la délivrance par la SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Marie-Geneviève Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Auberge Saint Vincent de bulletins de salaire pour les mois de septembre 2007 et octobre 2007 conformes au présent arrêt ;
Dit que la garantie de l'AGS est acquise concernant les dommages et intérêts à hauteur de la somme de 281, 97 euros, le rappel de salaire et l'indemnité compensatrice de congés payés et ce, dans la limite des dispositions légales des articles L 3253-8 du code du travail et L 625-9 du code de commerce et à l'exclusion des sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute les parties de toute autre demande ;
Condamne la SCP Z... 
Y... 
A..., prise en la personne de Marie-Geneviève Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Auberge Saint Vincent aux dépens de première instance et d'appel.
Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ le 24 septembre 2012, par Madame BOU, en l'absence du Président de Chambre empêché, assistée de Madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.
Le Greffier, Le Conseiller.