COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRÊT DU 09 Mai 2014
(no 7, 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 02147
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 06 Décembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de CRETEIL-Section commerce-RG no 09/ 00364

SARL H & A RESTAURANT SERGIO
53 avenue de la division Leclerc
94230 CACHAN
représentée par Me Philippe LAPILLE, avocat au barreau de PARIS
toque : C0288
substitué par Me Aurélie FAURE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1190

Monsieur Franco X...

78300 POISSY
comparant en personne, assisté de Me Dany ROSSI, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE
toque : PC 308
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Renaud BLANQUART, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Renaud BLANQUART, Président
Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère
Madame Anne MÉNARD, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur X... a été embauché par la SARL H & A exploitant un fonds de commerce, à Cachan, sous l'enseigne " RESTAURANT SERGIO ", en vertu d'un contrat de travail à durée déterminée en date du 10 janvier 2008, pour une durée de 3 mois expirant le 9 avril 2008, en qualité de commis de cuisine.
Sa rémunération moyenne brute était de 1. 421, 33 ¿, lors de la rupture de son contrat de travail.
La SARL emploie moins de 11 salariés. La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants.
Le 20 février 2009, Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Créteil, aux fins de requalification de son contrat de travail en un contrat de travail à durée indéterminée, de voir dire que la rupture de ce contrat était abusive, aux fins de paiement et d'indemnisation.
Par jugement en date du 6 décembre 2011, le Conseil de Prud'hommes de Créteil a :
- requalifié le contrat de travail de Monsieur X... en contrat de travail à durée indéterminée,
- condamné la SARL à verser à Monsieur X... les somme suivantes :
-1. 421, 33 ¿, à titre d'indemnité de requalification,
-2. 842, 66 ¿, à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail,
-253, 30 ¿, à titre de rappel de salaire pour les 10, 11 et 12 avril 2008,
-25, 33 ¿, au titre des congés payés y afférents,
-900 ¿, au titre de l'article 700 du CPC,
- condamné la SARL aux dépens,
- ordonné l'exécution provisoire,
- ordonné que soit remis à Monsieur X... une attestation destinée à l'ASSEDIC et un certificat de travail conformes à cette décision, sous astreinte de 25 ¿ par jour de retard et par document, à compter de la notification de ce jugement, le Conseil de Prud'hommes se réservant le droit de liquider cette astreinte.
Le 28 février 2012, la SARL a interjeté appel de cette décision.
Représentée par son Conseil, la SARL a, à l'audience du 7 mars 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour :
- d'infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qui concerne les heures supplémentaires,
- de débouter Monsieur X... de toute demande,
- de condamner Monsieur X... aux dépens.
Présent et assisté par son Conseil, Monsieur X... a, à cette audience du 7 mars 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour :
- de réformer le jugement entrepris, en ce qui concerne le solde de salaire des mois de janvier, février et mars 2008, ainsi que le rappel de salaire pour les heures supplémentaires pour la période du 10 janvier au 31 mars 2008,
Statuant à nouveau,
- de condamner la SARL à lui payer la somme de 1. 437, 22 ¿, à titre de solde de salaire des mois de janvier à mars 2008 inclus,
- de condamner la SARL à lui payer la somme de 1. 920, 46 ¿, au titre des heures supplémentaires pour la période du 10 janvier au 31 mars 2008, ainsi que celle de 192, 04 ¿ au titre des congés payés y afférents,
- de confirmer, pour le surplus, la décision entreprise,
- de condamner la SARL à lui payer la somme de 3. 000 ¿, par application de l'article 700 du CPC,
- de condamner la SARL aux dépens.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux écritures, visées le 7 mars 2014, et réitérées oralement à l'audience.
A cette audience, la Cour a demandé aux parties de lui faire connaître leurs observations, quant à une éventuelle solution de conciliation ou de médiation. Cette solution n'a pas recueilli l'accord des deux parties.
SUR QUOI, LA COUR,
Considérant que la SARL fait valoir que Monsieur X... prétend avoir travaillé jusqu'au 12 avril 2008, ce qui ne repose sur aucun élément objectif probant, en produisant deux attestations de complaisance ; qu'elle conteste cette présence, ce dont Monsieur Y... témoigne ; qu'il appartient à l'intimé de démontrer la poursuite du contrat de travail qui fonde sa demande de requalification ; que Monsieur X... réclame un rappel de salaire, pour n'avoir reçu, pour trois mois de travail, que 1. 018 ¿, au lieu de 2. 455, 22 ¿ ; qu'elle justifie de ce qu'il a été remis par chèques une somme totale de 3. 434, 26 ¿, à ce dernier ; que Monsieur Y... atteste avoir encaissé ces chèques et restitué la contrepartie en espèces à Monsieur X..., qui est de mauvaise foi et veut se faire payer deux fois ; qu'une plainte a été déposée le 2 décembre 2009, " pour des faits similaires " ; que si une erreur a été relevée sur le mois d'avril 2008, elle a été régularisée spontanément par elle ; que Monsieur X... ne produit aucun justificatif à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires ; qu'elle produit des attestations, sur ce point, de clients attestant de l'heure de fermeture du restaurant, à 22h30 ; que les attestations produites par l'intimé comportent une écriture semblable ; que c'est Monsieur Y... qui a raccompagné l'intimé à son domicile après son dernier jour de travail, le 9 avril 2008 et lui a remis son solde de tout compte, avec le chèque correspondant ;
Que Monsieur X... fait valoir qu'il effectuait, en fait, 216, 66 heures de travail par mois au sein de la SARL, de 10h à 15h et de 18h à 23h, du mardi au samedi inclus ; qu'il exerçait de fait les fonctions de cuisinier et non de commis de cuisine ; qu'embauché sur la base de 1. 280, 09 ¿ bruts par mois, soit 1. 421, 33 ¿ en tenant compte de l'avantage en nature, il n'a jamais perçu la totalité de son salaire et n'a jamais été réglé de ses heures supplémentaires ; que son dernier jour de travail a été le 12 avril 2008, alors que son contrat de travail n'avait pas été renouvelé ; qu'il a perçu la somme totale de 1. 018 ¿ en trois règlements mensuels, en espèces de 250 ¿, plus un chèque de 268 ¿, le 5 avril 2008, alors qu'il aurait dû percevoir la somme totale de 2. 455, 22 ¿ ; qu'il lui reste, donc, dû 1. 437, 22 ¿ ; que la SARL contestant cette réclamation, il lui appartient de faire la preuve de ses paiements, alors qu'elle ne verse aucune pièce comptable ; qu'il est juste fait état d'allégations mensongères, relatives à la falsification d'un chèque, qu'il a toujours contestées ; que le fait que Monsieur Y... ait encaissé des chèques pour son compte, tout en lui remettant un chèque de solde de tout compte n'est corroboré par rien ; que sa demande, sur ce point, a été rejetée, alors qu'il a versé aux débats un contrat de travail mentionnant ses heures de travail, ses fiches de paye et les justificatifs des règlements effectués par l'employeur, ces pièces justifiant du bien-fondé de sa réclamation ; que deux personnes témoignent du fait qu'il a travaillé jusqu'au 12 avril 2008, l'une d'elles précisant qu'il a été mis à la porte à la suite d'une altercation relative au paiement de ses salaires ; que s'agissant de ses heures supplémentaires, Madame Z... atteste de ce qu'elle l'attendait régulièrement à partir de 23h pour le raccompagner chez lui ; que la SARL reconnaît que les clients pouvaient être servis jusqu'à 22h30 et ne conteste pas ses horaires de matinée et de début d'après-midi ; que sa réclamation est fondée ;
Sur la demande de requalification du contrat de travail
Considérant que le contrat de travail de Monsieur X... mentionne qu'il est conclu pour une durée déterminée à temps plein, pour faire face à un surcroît de travail ; que, signé le 10 janvier 2008, il devait prendre effet le même jour, l'échéance du terme étant fixée au 9 avril suivant, un mercredi ;
Que Monsieur X... verse aux débats :
- deux bulletins de salaire du mois d'avril 2008, dont un rectificatif, à son nom, pour un travail effectué du 1er au 9 avril 2008,
- un certificat de travail, daté du 9 avril 2008, mentionnant qu'il a fait partie du personnel du 10 janvier au 9 avril 2008, en qualité de commis de cuisine, pour une durée totale de 3 mois,
- une lettre de son Conseil, en date du 28 avril 2008, destinée à la SARL, indiquant que le dernier jour de travail de son client a été le 12 avril 2008 et réclamant, notamment, le paiement des salaires correspondant au travail accompli les 10, 11 et 12 avril 2008,
- une lettre du 19 mai 2008, du gérant de la SARL répondant, notamment, au Conseil de l'intimé qu'" ainsi que le stipulait le contrat de son client, la période de travail de ce dernier prenait fin le 9 avril et non le 12 " et que l'appelante " ne s'était pas présenté au travail les 10, 11 et 12 avril ",
- une attestation de Madame Z... 
A..., en date du 8 septembre 2008, " garde bébé ", indiquant qu'elle confirme que Monsieur X... a travaillé au " restaurant Cachan de Sergio ", qu'elle allait l'attendre à la sortie de son travail à 23h et que, le 12 avril 2008, comme d'habitude, elle était allée à la sortie de son travail et l'avait trouvé dehors, l'appelant lui disant que " son employeur l'avait renvoyé sans être rémunéré ",
- une attestation de Madame B..., demeurant en Italie, en date du 15 septembre 2008, indiquant qu'au mois d'avril, elle était venue en vacances avec son père en France (Paris) que, pendant leur séjour en France, elle venait manger tous les jours au " restaurant Cachan " et avait fait la connaissance de Franco X..., qu'elle confirmait que ce dernier avait travaillé jusqu'au 12 avril 2008 avant qu'elle reparte en Italie et qu'elle lui avait donné son numéro de téléphone ; que si les écritures de ces attestations sont voisines, elles ne sont pas identiques ;
Que la SARL verse aux débats :
- une lettre de Monsieur Y..., non datée, indiquant qu'il est " employé " au restaurant Sergio, à Cachan, que Monsieur X... " était employé en tant que commis de cuisine pendant la période du 10 janvier au 9 avril 2008, du mardi au samedi, de 10h30- 14h30 et de 18h- 22h30, sous un contrat à durée déterminée ",
- un procès-verbal d'audition de Monsieur C..., gérant de la SARL, déclarant, notamment, que " le contrat de l'appelant allait du 10 janvier au 9 avril 2008 ", ajoutant : " le 24 avril 2009, j'ai remis un chèque à Monsieur X..., je lui ai donné le chèque en main propre, ce chèque était son solde de tout compte " ;
Considérant que la semaine de travail contractuellement prévue de Monsieur X..., au sein de la SARL, étant du mardi au samedi, que l'intimé verse aux débats deux attestations conformes aux dispositions de l'article 202 du CPC, étayant son affirmation selon laquelle, son contrat de travail prévoyant un terme fixé au mardi 9 avril, il a, de fait, achevé sa semaine de travail en travaillant jusqu'au samedi 12 avril 2008 inclus ; que, pour contester cette circonstance, la SARL produit une lettre de Monsieur Y..., dans laquelle se dernier se déclare employé de la SARL sans préciser ses fonctions et sans que la société appelante ne produise son registre d'entrée et sortie du personnel, mentionnant, normalement, la date de sortie des effectifs de l'intimé, comme la qualité de salarié et les fonctions de Monsieur Y... ; que la SARL produisant de nombreuses attestations de clients du restaurant qu'elle exploite, relatives aux heures d'ouverture et de fermeture de ce restaurant, aucun d'eux n'évoque, à cette occasion, la présence ou l'absence de Monsieur X... entre le 9 et le 12 avril 2008 ; que Monsieur C..., gérant de la SARL, ayant été entendu dans le cadre d'un dépôt de plainte, le procès-verbal considéré, du 2 décembre 2009, mentionne : " le 24-04-2009 "
(2008, sans doute) " j'ai remis un chèque à Monsieur X..., je lui ai donné le chèque en main propre, ce chèque était son solde de tout compte " ; que la société appelante fait, pourtant, valoir expressément, dans ses écritures, au sujet de l'intimé, " c'est Monsieur Y... qui l'a raccompagné à son domicile après son dernier jour de travail le 9 avril 2008 et il lui a remis son solde de tout compte avec le chèque ! " ; que Monsieur Y... n'évoque pas cette circonstance dans les deux lettres qu'il a rédigées, versées aux débats par la SARL ; que Madame Z... 
A... évoquant le fait que, le 12 avril 2008 au soir, Monsieur X... lui avait dit n'avoir pas été réglé de son dernier salaire, le gérant de la SARL a, donc, dans le cadre d'une plainte, indiqué avoir procédé à ce paiement le 24 avril ; qu'interpellé par le Conseil de l'appelant, au sujet du montant du dernier chèque qu'il avait remis à son client le 27 avril, il a admis que ce montant été erroné et a annoncé sa rectification, mais n'a nullement prétendu que ledit salaire aurait été remis à l'intimé le 9 avril et par Monsieur Y... ; que la SARL ne précise pas en quelle qualité Monsieur Y... aurait procédé, en son nom, à cette remise ;
Que l'intimé étayant de façon suffisante son affirmation selon laquelle il a cessé de travailler le 12 avril 2008, la société appelante, détenant, de par sa qualité d'employeur, les documents lui permettant de justifier de l'activité de ses salariés n'apporte, en réponse, que des explications insuffisantes et contradictoires ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a requalifié le contrat de travail à durée déterminée de Monsieur X... en un contrat de travail à durée indéterminée ;
Considérant que le dernier salaire mensuel mentionné sur le bulletin de paye de Monsieur X..., avant la saisine des premiers juges, étant de 1. 421, 33 ¿, ce dernier demande la confirmation du jugement entrepris, en ce qu'il a condamné la SARL à lui verser une somme équivalente, à titre d'indemnité de requalification ; que si la SARL conclut au rejet de cette demande, elle ne commente pas, subsidiairement, le montant de cette réclamation ; qu'en application des dispositions de l'article L 1245-2 du Code du travail, il y a lieu de faire droit à la demande de Monsieur X... ;
Considérant que le contrat de travail de Monsieur X... ayant pris fin sans forme, alors que son activité de travail s'est poursuivie au-delà du terme prévu par son contrat de travail à durée déterminée, il est, ainsi, devenu un contrat de travail à durée indéterminée ; que la SARL ne prétendant pas, même subsidiairement, que l'intimé aurait démissionné, il doit être considéré que la rupture de ce contrat est imputable à l'appelante, ce qu'illustre l'attestation de Madame Z... 
A... ; que Monsieur X... demande la confirmation du jugement entrepris, en ce qu'il a condamné la SARL à lui verser la somme de 2. 842, 66 ¿, à titre d'indemnité pour rupture abusive, toutes causes de préjudice confondues, sur le fondement de l'article L 1235-5 du Code du travail ; qu'il fait valoir qu'en l'absence de lettre de licenciement, il n'a pu prétendre aux allocations de chômage, s'est retrouvé, du jour au lendemain sans revenus, a été aidé financièrement pas des amis et a subi un préjudice moral indéniable, alors qu'il avait donné satisfaction à son employeur, en dépit de ce que ce dernier ne respectait pas ses obligations contractuelles ;
Qu'à la date de la rupture de son contrat de travail, Monsieur X... devait percevoir une rémunération moyenne brute de 1. 429, 33 ¿ ; qu'il était âgé de 56 ans et avait une ancienneté de 3 mois ; que, s'agissant de sa situation professionnelle, il ne justifie que du fait qu'il a perçu le Revenu de Solidarité Active au mois de janvier 2010 ; que s'il est fondé à réclamer le paiement d'une indemnité, au titre de la rupture abusive de son contrat de travail, le montant de cette indemnité sera fixé à 1. 429, 33 ¿, compte tenu des éléments précités, le jugement entrepris devant être réformé, sur ce point ;
Que, compte tenu des dispositions de la convention collective applicable et de son ancienneté, Monsieur X... est fondé à demander la confirmation du jugement entrepris, en ce qu'il lui a condamné la SARL à lui verser une indemnité compensatrice de préavis égale à 8 jours de salaire, soit 379, 02 ¿, outre 37, 90 ¿, au titre des congés payés y afférents, la SARL ne commentant pas, même subsidiairement, le montant de cette réclamation ;
Que, compte tenu de ce qui précède, Monsieur X... est, également, fondé à réclamer un rappel de salaire, pour les trois jours des 10, 11 et 12 avril 2008, sur la base d'un taux horaire de 8, 44 ¿, appliqué à 21 heures de travail et compte tenu du montant de l'avantage en nature de 3, 21 ¿ qu'il percevait par jour, la somme de 186, 87 ¿, outre la somme de 18, 68 ¿, au titre des congés payés y afférents ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris, de ce chef ;
Sur la demande d'un rappel de salaire, pour les mois de janvier, février et mars 2008
Considérant que Monsieur X... fait valoir qu'il aurait dû percevoir la somme globale de 2. 455, 22 ¿ net, au titre de ses salaires de janvier, février et mars 2008 ; qu'il a perçu la somme totale de 1. 018 ¿, sous forme de 3 règlements en espèces de 250 ¿ et un chèque de 268 ¿, le 5 avril 2008 ; qu'il lui est, donc, dû la somme de 1. 437, 22 ¿, constituant la différence ;
Que Monsieur X... ne produit aucune pièce, telle une attestation, qui confirmerait les paiements en espèces qu'il invoque ; que, pour justifier du paiement de 268 ¿ qu'il dit avoir reçu de la SARL, il produit la copie d'un chèque de ce montant, émis le 5 avril 2008, tiré sur la compte de Monsieur Y... et à l'ordre de " X... FRANCO ", ainsi que la copie d'un bordereau de remise de chèque, mentionnant ce chèque, l'émetteur étant Monsieur Y... et lui-même étant le bénéficiaire ; que rien ne justifie du fait que ce paiement ait été fait pour le compte de la SARL, alors que Monsieur X... se prévaut de ce que Monsieur Y... n'avait pas qualité pour agir au nom de cette dernière ; que l'intimé produit également la copie d'un chèque d'un montant de 252, 56 ¿, émis le 19 mai 2008, tiré sur le compte de la SARL, et libellé à son ordre ;
Que la SARL, faisant référence aux mois de janvier, février, mars et avril 2008, fait valoir qu'elle a versé la somme totale de 3. 434, 26 ¿ à l'intimé par chèques et que Monsieur Y... atteste avoir encaissé deux chèques pour ce dernier, avant de lui restituer un montant équivalent en espèces ;
Que l'appelante verse aux débats une lettre de son gérant, non datée, sur papier libre, adressée à " Monsieur PERON ", demandant à ce dernier de lui faire parvenir la copie de 5 chèques dont elle lui indique les numéros, montants et dates du mois et la copie des chèques suivants, émis par elle :
- de 517, 32 ¿, émis le 31 janvier 2008, à l'ordre de Monsieur Y...,
- de 968, 95 ¿, émis le 29 février 2008, le nom du bénéficiaire étant laissé en blanc,
- de 968, 95 ¿, émis le 31 mars 2008, à l'ordre de Monsieur Y...,
- de 766, 48 ¿, émis le 24 avril 2008, à l'ordre de Jeanne D...,
- de 212, 56 ¿, émis le 19 mai 2008, à l'ordre de Monsieur X... ;
Qu'à l'examen des bulletins de salaire de l'intimé, il apparaît que ce dernier devait percevoir :
- un salaire net de 517, 32 ¿, pour le mois de janvier 2008,
- un salaire net de 968, 95 ¿, pour le mois de février 2008,
- un salaire net de 968, 95 ¿, pour le mois de mars 2008 ;
Que, pour le mois d'avril 2008, il a été établi à l'intention de Monsieur X... deux bulletins de salaire :
- l'un, pour un salaire net de 766, 48 ¿,
- l'autre, pour un salaire net de 979, 04 ¿, établi à la suite de la réclamation du Conseil de l'intimé, faisant remarquer à la SARL que le taux horaire appliqué à la déduction de l'absence non rémunérée de Monsieur X..., pendant ce mois non travaillé intégralement, était erroné comme excessif, ce dont a convenu le gérant de la SARL, avant d'établir le second bulletin de paye susvisé ; que la différence de salaire net entre ces deux bulletins est de 212, 56 ¿ ;
Que la SARL faisant référence à une plainte déposée par elle, à l'encontre de Monsieur X..., sans plus de précision, il apparaît que le gérant de la SARL a, le 2 décembre 2009, déposé plainte contre l'intimé, en exposant que, le 24 avril 2008, il avait remis à celui-ci un chèque d'un montant de 766, 48 ¿, qu'il s'agissait d'un solde de tout compte, qu'il avait demandé à sa banque de lui faire parvenir les chèques " faits à Monsieur X... " et qu'il s'était rendu compte que le chèque considéré avait été " falsifié " ; qu'il ajoutait, cependant, qu'il avait aussi constaté que les chèques qu'il avait établis en janvier, février et mars n'avaient pas été encaissés par Monsieur X... mais par Monsieur Y..., un collègue de travail et que, pour les chèques de janvier, février et mars, il " n'avait pas mis d'ordre, à la demande de Monsieur X... " ;
Que la SARL fait valoir, dans le cadre de la présente instance, que Monsieur Y... atteste avoir encaissé deux chèques qu'elle a remis à Monsieur X..., en lui remettant la contre partie en espèces ; que, dans l'une de ses lettres, Monsieur Y... indique, en effet, qu'il a encaissé les chèques de Monsieur X... que ce dernier lui a transmis, pour, ensuite, lui remettre l'équivalent en espèces, l'intimé lui ayant dit qu'il était interdit bancaire ;
Qu'à l'audience, interrogé sur ce point, Monsieur X... a précisé, s'agissant de la plainte dont il avait fait l'objet, que le chèque de 766, 48 ¿ qui lui avait été remis ne portait pas de nom d'un bénéficiaire, qu'il y avait ajouté le nom d'une amie, du fait qu'il était interdit bancaire et qu'il n'y avait, donc, pas eu falsification de sa part ;
Qu'il résulte de ce qui précède que la SARL a émis, au mois d'avril 2008, à l'intention de Monsieur X..., un chèque correspondant au montant du salaire qu'elle pensait être le sien, au 9 avril, avant correction ; que si ce chèque ne mentionnait pas de bénéficiaire, le fait que Monsieur X... l'ait fait encaisser par un tiers ne constitue pas une falsification ; que l'intimé précisant que cet encaissement a été réalisé parce qu'il était interdit bancaire, apparaissant avoir perçu une somme complémentaire au mois de mai 2008, qui, ajoutée au montant du chèque litigieux, correspond à celui de son salaire corrigé arrêté au 9 avril, salaire dont il ne demande pas le paiement, on peut en déduire, d'une part, que la SARL, qui ne prétend pas avoir émis de chèque d'un montant de 979, 04 ¿, salaire d'avril corrigé, à l'intention de l'intimé, ne justifie d'aucune infraction commise par Monsieur X..., d'autre part, que ce dernier confirme que la SARL a pu lui remettre un chèque de salaire sans indication de bénéficiaire, comme elle dit l'avoir fait pour les trois mois précédents et enfin, que Monsieur X... a perçu son salaire d'avril, arrêté à la date du 9 avril ; qu'alors que la SARL justifie de l'émission de trois chèques précédents, dont les montants correspondent aux salaires de janvier, février et mars 2008 de l'intimé, que l'un de ces chèques a été émis sans indication de bénéficiaire, que Monsieur X... confirme avoir reçu, en avril, un chèque de la SARL sans indication de bénéficiaire, sur lequel il a porté le nom d'un tiers pour obtenir la contre partie en espèces, ces circonstances ne contredisent pas l'affirmation de Monsieur Y... selon laquelle l'intimé, interdit bancaire, aurait porté son nom sur deux des trois chèques litigieux, afin d'en percevoir, de sa part, la contre partie en espèces ; que Monsieur X... ne prétendant pas ne pas avoir pu encaisser le chèque de 212, 56 ¿ émis à son ordre au mois de mai 2008 et ne réclamant pas le paiement de cette somme, il apparaît qu'il n'était plus, alors, interdit bancaire ; que ne justifiant pas des paiements en espèces qu'il invoque et se prévalant d'un paiement de 268 ¿ qui n'a pas été opéré par la SARL, il ne justifie ni du paiement de 1. 018 ¿ qu'il invoque, ni du défaut de paiement de 2. 455, 22 ¿ qu'il dénonce ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur X..., tendant au paiement d'un solde de salaire de 1. 437, 22 ¿ ;
Sur les heures supplémentaires
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié   ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Qu'en l'espèce Monsieur X... fait valoir qu'il a travaillé au restaurant de 10h à 15h et de 18h à 23h, du mardi au samedi inclus ; qu'il lui arrivait fréquemment de terminer le soir au-delà de 23h ; que Madame APKPA atteste de ce qu'elle l'attendait régulièrement à partir de 23h, pour le raccompagner chez lui ; que la SARL reconnaît, au demeurant, dans une lettre du 19 mai 2008, que les clients pouvaient être servis jusqu'à 22h30, ne contestant ni ses horaires du matin, ni l'heure à laquelle il commençait le soir ; qu'il effectuait, donc, 216, 66 ¿ de travail par mois et non 151, 67 heures ; qu'il est, donc, fondé à réclamer le paiement de la somme totale de 1. 920, 45 ¿, à ce titre, selon un calcul qu'il expose ;
Que, pour étayer ses dires, Monsieur X... produit notamment   :
- son contrat de travail, mentionnant qu'il est embauché pour accomplir 151, 67 heures de travail par mois, sans précision relative à son horaire de travail,
- la lettre, précitée, de la SARL, du 19 mai 2008, dans laquelle, répondant au Conseil de l'intimé, elle indique " concernant la durée de travail de Monsieur X..., elle est bien loin des 216, 66 heures que vous indiquez. En effet, le restaurant ne sert que jusqu'à 22h30 et la fréquentation en semaine ne conduit jamais les employés à travailler jusqu'à minuit les mardis, mercredis et jeudis. Il est, donc, impossible que Monsieur X... ait travaillé pendant 3 mois de 18h à 24h, du mardi au samedi. "
- l'attestation, précitée, de Madame Z... 
A... indiquant qu'elle allait attendre l'intimé à la sortie de son travail à 23h et le 12 avril, comme d'habitude, je l'ai trouvé à la sortie de son travail " ;
Qu'à la lecture des termes de la lettre du gérant de la SARL, le salarié produit, ainsi, des éléments préalables qui peuvent être discutés par la SARL et qui sont de nature à étayer le fait qu'à tout le moins, le restaurant servant jusqu'à 22h30, le travail en cuisine pourrait être exécuté jusqu'à 23h ;
Que la SARL fait valoir, pour sa part, que Monsieur X... prétendant avoir travaillé au-delà de minuit, il ne produit aucun justificatif à l'appui de cette thèse, une simple allégation ne suffisant pas ; que Messieurs E... et F... ont délivré des attestations relatives aux horaires de travail ; que bon nombre de client attestent des horaires de fermeture du restaurant, à 22h30 ;
Que l'appelante verse aux débats :
- la lettre, précitée, de Monsieur Y..., mentionnant que Monsieur X... était employé du mardi au samedi, de 10h30- 14h30 et de 18h- 22h30,
- une lettre de Monsieur E..., en date du 5 avril 2009, indiquant qu'il confirme, en tant qu'employé, pizzaïolo, que les horaires du service sont de 10h30 à 14h30 le matin, et de 18h30 à 22h30 le soir et qu'il n'a jamais dépassé ces horaires,
- une lettre de Monsieur F..., non datée, indiquant que Monsieur X... n'a pas été chef de cuisine, puisqu'il l'est, quant à lui, depuis plus de 5 ans, que la cuisine n'a jamais fermé plus tard que 22h30 et que Monsieur X... vivant à Villejuif à cette période, il avait toujours pu quitter son poste à 22h15 pour profiter du bus,
- des lettres de clients réguliers du restaurant : Monsieur G... indiquant qu'aucun repas n'est servi après 22h30, faute de personnel en cuisine, celle-ci étant fermée, Monsieur H..., indiquant qu'il n'est pas possible d'être servi après 22h30 car la cuisine est fermée, Monsieur I..., indiquant que le restaurant ferme ses cuisines à 22h30, les clients ne pouvant plus être servis après cette heure, Monsieur J..., indiquant qu'il a pu constater que la semaine, les cuisines étaient fermées vers 22h, 22h30, Monsieur K..., indiquant que la cuisine ferme entre 22h et 22h30, Monsieur L..., indiquant que la cuisine ferme entre 10h et 10h30 du soir, Monsieur M..., indiquant qu'un soir de novembre, il avait constaté qu'il avait été dit, à des clients se présentant un soir, que les cuisines étaient fermées et qu'il était, alors 22h20, Madame N..., indiquant que la cuisine fermait entre 22h et 22h30, Monsieur Djamel O..., indiquant que les cuisines ferment entre 22h et 22h30, Monsieur P..., disant avoir constaté que la cuisine fermait entre 22h et 22h30, Monsieur Malik O..., indiquant qu'il reste à chaque fois jusqu'à la fermeture du restaurant, car il connaît le patron et discute souvent avec lui à la fin du service, assurant sur l'honneur que les cuisines sont bien fermées entre 22h et 22h30 ;
Qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la Cour n'a pas la conviction, au sens de l'article L 3171-4 du Code du travail, que Monsieur X... a effectué les heures supplémentaires alléguées ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a rejeté sa demande, sur ce point ;
Sur les autres demandes
Considérant qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X... les frais irrépétibles qu'il a exposés en appel ;
Que la SARL devra supporter la charge des dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement entrepris, en ce qu'il a condamné la SARL H & A-RESTAURANT SERGIO à verser à Monsieur X... les sommes de :
-2. 842, 66 ¿, à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail,
-253, 30 ¿, à titre de rappel de salaire pour les 10, 11 et 12 avril 2008,
-25, 33 ¿, au titre des congés payés y afférents,
Statuant à nouveau, sur ces points,
Condamne la SARL H & A-RESTAURANT SERGIO à verser à Monsieur X... les sommes suivantes :
-1. 429, 33 ¿, à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail,
-186, 87 ¿, à titre de rappel de salaire, pour les 10, 11 et 12 avril 2008,
-18, 68 ¿, au titre des congés payés y afférents,
Confirme le jugement entrepris, pour le surplus,
Y ajoutant,
Rejette la demande de Monsieur X... fondée sur l'article 700 du CPC,
Condamne la SARL H & A-RESTAURANT SERGIO aux dépens.