COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS
la SCP DESPLANQUES - DEVAUCHELLE
la SCP LAVAL-LUEGER
ARRÊT du : 30 OCTOBRE 2008
N° RG : 08/02186
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 18 Juin 2008
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :
SCI TOMMARI agissant poursuites et diligences de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège, 419 rue Marcel Belot - 45160 OLIVET
représentée par la SCP DESPLANQUES - DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me Arthur DA COSTA, du barreau d'ORLEANS
D'UNE PART

Maître Jean-Paul Z... pris en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la Société FIBEL, ...
représenté par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE du barreau d'ORLEANS
SARL FIBEL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, demeurant 419 rue Marcel Belot - 45160 OLIVET
MADAME LA PROCUREURE GENERALE,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 04 Juillet 2008
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre,
Monsieur Alain GARNIER, Conseiller,
Monsieur Thierry MONGE, Conseiller.
Greffier :
Madame Nadia FERNANDEZ, lors des débats

A l'audience publique du 02 octobre 2008, à laquelle, sur rapport de Monsieur RÉMERY, Magistrat de la Mise en Etat, les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries.

PRONONCE publiquement le 30 octobre 2008 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
EXPOSÉ DU LITIGE
La Cour statue sur l'appel, interjeté par la SCI Tommari, suivant déclaration du 4 juillet 2008 (enrôlée sous le no d'instance 08/02186), d'un jugement rendu le 18 juin 2008 par le tribunal de commerce d'Orléans.
Pour l'exposé complet des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, il est expressément renvoyé à la décision déférée et aux dernières conclusions des parties signifiées et déposées les :
*23 juillet 2008 (par la SCI Tommari),
*19 septembre 2008 (par Me Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Fibel).
Dans le présent arrêt, il sera seulement rappelé ici que la SCI Tommari est propriétaire, à Olivet (Loiret), de locaux à usage commercial qu'elle a donnés à bail, par acte sous seing privé du 10 septembre 2005, à la société Fibel. Par acte d'huissier de justice du 2 novembre 2007, la SCI bailleresse a fait commandement à la société locataire de lui payer un arriéré de loyers et de justifier d'une assurance. Par jugement du 14 novembre 2007, la société Fibel a été mise en redressement judiciaire, Me Z... étant nommé mandataire judiciaire dans cette procédure collective. La liquidation judiciaire a été prononcée, sur conversion, le 25 janvier 2008, Me Z... devenant liquidateur.
La SCI Tommari, qui a déclaré sa créance de loyers, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 30 novembre 2007, avait, le 22 novembre précédent, mis en demeure la société Fibel, sans administrateur, de prendre parti sur la poursuite du bail commercial, à quoi celle-ci a répondu, par lettre du 13 décembre 2007, qu'elle continuerait ce contrat. Invoquant, cependant, la persistance du non-paiement des loyers et l'absence de justification de l'assurance, la SCI Tommari a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance d'Orléans, par assignation du 31 janvier 2008, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire. La liquidation judiciaire ayant été prononcée comme indiqué, la société bailleresse a, par lettre du 19 février 2008, mis en demeure Me Z..., en sa qualité de liquidateur, de prendre parti sur la poursuite du bail, ce qu'il a fait le 11 mars 2008 en indiquant, lui aussi, qu'il le continuerait.
Le juge des référés saisi a rejeté, par ordonnance du 26 mars 2008, la demande tendant à faire constater ou prononcer la résiliation du bail et, par ordonnance antérieure du 17 mars 2008, le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Fibel, saisi par requête de la SCI Tommari du 19 février 2008, a rejeté sa demande tendant à faire constater la résiliation. Cette ordonnance a fait l'objet d'un recours de la société bailleresse qui a été rejeté par le jugement du 18 juin 2008, seul objet de la présente instance d'appel. Me Z..., ayant obtenu du juge-commissaire, par nouvelle ordonnance du 7 avril 2008, l'autorisation de céder le fonds de commerce de bar-restaurant dépendant de l'actif de la liquidation judiciaire, en ce compris le droit au bail, la SCI Tommari a formé un nouveau recours, qui a été rejeté par un second jugement du 18 juin 2008, qu'elle n'a pas frappé d'appel, l'estimant irrecevable.
Parallèlement, la SCI Tommari a fait délivrer, le 15 avril 2008, un nouveau commandement à Me Z..., avec application de la clause résolutoire, pour non-paiement des loyers de décembre 2007 à avril 2008, et non-justification de la souscription d'une assurance, commandement auquel le liquidateur a fait opposition, tandis que la société bailleresse saisissait, le 15 avril 2008, le tribunal de grande instance d'Orléans, en référé, afin qu'il constate la résiliation du bail au 2 décembre 2007, pour non-respect de l'obligation d'assurance. Ni l'opposition au nouveau commandement, ni cette dernière demande n'ont encore donné lieu à décision du tribunal de grande instance d'Orléans.
C'est en cet état de la procédure que la cour d'appel se prononce.
En appel, chaque partie a développé les demandes et moyens qui seront analysés et discutés dans les motifs du présent arrêt.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du magistrat de la mise en état du 26 septembre 2008, dont les avoués des parties ont été avisés.
A l'issue des débats, le président d'audience a indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé le 30 octobre 2008, par sa mise à disposition au greffe de la Cour.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Attendu que la multiplicité des actions engagées par la SCI Tommari, que le jugement déféré a soulignée, ne doit pas, cependant, faire oublier qu'en l'espèce, la cour d'appel est exclusivement saisie, à travers le premier jugement du 18 juin 2008, de l'ordonnance du 17 mars 2006, par laquelle le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Fibel, locataire, a rejeté la requête de la société bailleresse, datée du 19 février 2008, tendant à faire constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à
« l'occupation postérieure aux jugements de redressement et de liquidation judiciaires » - la liaison des deux introduisant d'ailleurs une confusion, comme il sera indiqué plus loin - et pas pour un autre motif ou pour une autre période ; que cette demande délimite la saisine de la cour d'appel ;
Que cette précision étant apportée et les dispositions de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises étant applicables, il convient de rappeler au bailleur que l'article L. 641-12 nouveau du Code de commerce, que Me Z... reproduit exactement, distingue clairement, par rapport aux période de référence, deux hypothèses de résiliation du bail commercial ; que s'agissant des causes de résiliation antérieures au jugement d'ouverture, l'alinéa 4 du texte définit très précisément ce qu'il faut entendre par jugement d'ouverture ; qu'il s'agit de celui ouvrant la liquidation judiciaire, à condition qu'elle ait été immédiatement prononcée ; qu'au contraire, si la liquidation judiciaire a été prononcée sur conversion, après un jugement de sauvegarde ou de redressement judiciaire, seul ce dernier jugement est qualifié, pour l'application des dispositions de l'article L. 641-12 du Code de commerce, de jugement d'ouverture ; qu'il en résulte que le bailleur ne peut, en aucun cas, fonder sa demande de résiliation judiciaire ou de constatation d'une résiliation de plein droit d'un bail commercial sur une cause née pendant la période d'observation, c'est-à-dire pour une cause postérieure au jugement initial d'ouverture et antérieure au jugement de conversion en liquidation judiciaire ; qu'en conséquence, en l'espèce, la SCI Tommari ne peut agir - devant un quelconque juge - en résiliation ou constatation de résiliation pour non-paiement des loyers et charges pour la période du 14 novembre 2007 au 25 janvier 2008 ; que la seule période utile à prendre en considération dans la présente instance d'appel est donc la période d'occupation de la société Fibel ayant commencé à courir le 25 janvier 2008, jour du prononcé de sa liquidation judiciaire, comme le fait justement valoir Me Z..., en soulignant (p. 4 de ses conclusions) que la SCI Tommari ne peut réclamer, dans la présente instance, que les loyers échus depuis cette date ;
Que, dans cette hypothèse d'une occupation postérieure à la liquidation judiciaire, le 5e alinéa de l'article L. 641-12 du Code de commerce permet au bailleur de demander la résiliation judiciaire du bail ou, selon le cas, de faire constater sa résiliation de plein droit pour défaut de paiement des loyers et charges, mais à des conditions et suivant une procédure que la SCI n'a pas observées ;
Que d'abord, le juge-commissaire n'a, aux termes de l'article R. 622-13, alinéa 2 nouveau du Code de commerce, invoqué par la société bailleresse, que le pouvoir de constater la résiliation de plein droit des contrats, ce qui suppose, s'agissant d'un bail commercial et contrairement à ce que la SCI Tommari indique, la délivrance d'un commandement de payer se référant à une clause résolutoire et demeuré infructueux ; qu'en l'espèce, le seul commandement utile, pour la période postérieure au jugement de liquidation judiciaire, était donc un commandement dénonçant un non paiement de loyers échus, fût-ce pour partie, après le 25 janvier 2008 et le seul existant au dossier est celui du 15 avril 2008, lui-même postérieur à la saisine du juge-commissaire par requête du 19 février 2008 ; qu'il en résulte, non seulement, que le juge-commissaire n'était pas compétent pour constater la résiliation de plein droit du bail - ce que Me Z... ne semble pas cependant invoquer - mais qu'en tout état de cause, la demande tendant expressément, d'après la requête du 19 février 2008, à faire constater la résiliation de plein droit du bail pour non paiement des loyers afférents à une période d'occupation postérieure à la liquidation judiciaire était alors sans fondement ;
Qu'elle l'était d'autant plus que, ainsi que le fait valoir Me Z..., le bailleur, qu'il s'agisse de faire constater la résiliation ou de la faire prononcer, doit, en application des dispositions de l'article L. 622-14 2o nouveau du Code de commerce, auxquelles renvoie, sur ce point, l'article L. 641-12, 5e alinéa, du même Code, attendre un délai de trois mois à compter de la liquidation judiciaire pour agir, alors qu'en l'espèce, le jugement de liquidation judiciaire étant du 25 janvier 2008, la requête du 19 février 2008 était prématurée ; que le défaut de paiement du loyer pendant le délai de trois mois étant une condition de fond de la résiliation, et non une condition de recevabilité régularisable, il importe peu qu'au jour où le tribunal a rendu le jugement déféré ou la cour rend le présent arrêt, les trois mois soient écoulés, dès lors qu'à la date de la demande de constatation de la résiliation, le défaut de paiement n'était pas acquis pour cette durée minimum ;
Que la demande formée devant le juge-commissaire par la SCI Tommari tendant à faire constater la résiliation de plein droit du bail commercial est donc sans fondement ;
PAR CES MOTIFS

STATUANT publiquement, par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort :
PRÉCISANT le jugement confirmé en son principe,
REJETTE la demande tendant à la constatation de la résiliation de plein droit du contrat de bail liant les sociétés Tommari et Fibel « pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à l'occupation postérieure aux jugements de redressement et de liquidation judiciaires » dont le juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la société Fibel était exclusivement saisi par requête du 19 février 2008 présentée par la société Tommari ;
CONDAMNE la société Tommari aux dépens de première instance et d'appel et à payer à Me Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Fibel, la somme de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
ACCORDE à la SCP Laval-Lueger, titulaire d'un office d'avoué près la cour d'appel d'Orléans, le droit à recouvrement direct reconnu par l'article 699 du Code de procédure civile;
Arrêt signé par M. Jean-Pierre Rémery, Président et Mme Nadia Fernandez, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.