COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 30Z
12e chambre

CONTRADICTOIRE
DU 12 AVRIL 2016
R.G. No 15/03444

Société OUTLET INVEST

SARL DJ SPORTWEAR
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu(e) le 16 Avril 2015 par le Juge de la mise en état de PONTOISE
No Chambre : 02
No Section :
No RG : 14/08186
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

Me Philippe HOUILLON
Me Claire RICARD,
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE DOUZE AVRIL DEUX MILLE SEIZE,
La cour d'appel de Versailles, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Société OUTLET INVEST
8-12, rue des Pirogues de Bercy
75012 PARIS
Représentant : Me Philippe HOUILLON de la SCP PETIT MARCOT HOUILLON ET ASSOCIES,  avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 100 - No du dossier 1401283 substitué par Me FAUQUANT

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SARL DJ SPORTWEAR
No SIRET : 429 754 104
Centre commercial Usine Center Paris Nord II

95500 GONESSE
Représentant : Me Claire RICARD,  Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 622 - No du dossier 2015235 - Représentant : Me Simon NAKACHE, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D0246 substitué par Me BISOR BENICHOU

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue  à l'audience publique du 15 Mars 2016 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Mme Dominique ROSENTHAL, Président chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Mme Dominique ROSENTHAL, Président,
Monsieur François LEPLAT, Conseiller,
Madame Florence SOULMAGNON, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,
Vu l'appel interjeté le 6 mai 2015, par la société Outlet Invest d'une ordonnance rendue le 16 avril 2015 par le juge de la mise en état du tribunal de grande instance de Pontoise qui a :
* condamné la société DJ Sportwear à payer à la société Outlet Invest la somme provisionnelle de 20.000 euros au titre des loyers et charges impayés au 5 mars 2015, la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens,
* rejeté les autres demandes,
* renvoyé l'affaire à une audience de mise en état pour conclusions au fond des défendeurs;
Vu les dernières écritures en date du 21 janvier 2016, par lesquelles la société Outlet Invest demande à la cour de:
* confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a condamné la société DJ Sportwear au paiement d'une provision mais en réformer le montant,
* condamner la société DJ Sportwear au paiement à titre provisionnel de la somme de 143.344,92 euros correspondant à l'arriéré de loyers, charges et accessoires au 18 janvier 2016,
* rejeter l'ensemble des demandes de la société DJ Sportwear,
* condamner la société DJ Sportwear au paiement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens;
Vu les dernières écritures en date du10 février 2016, aux termes desquelles la  société DJ Sportwear, formant appel incident, prie la cour de:
•	à titre principal,
* infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée à verser une somme provisionnelle au titre des loyers et charges entre les mains du bailleur,
* statuant à nouveau, débouter la société Outlet Invest de sa demande de condamnation provisionnelle au règlement de la somme de 143.344,92 euros,
•	à titre subsidiaire,
* lui donner acte de ce qu'en dépit de la procédure au fond visant à obtenir une réduction de loyer pour réparer la faute commise par le bailleur, elle est redevable de la seule somme de 24.907,05 euros,
* lui accorder un délai de 18 mois pour apurer sa créance en 18 mensualités d'un montant de 1.383,72 euros,
•	 à titre plus subsidiaire,
* limiter le montant de la créance de la société Outlet Invest à la somme de 127.630,88 euros au 10 février 2016,
* lui accorder les plus larges délais pour permettre d'apurer sa dette locative,
•	en tout état de cause,
* condamner la société Outlet Invest au versement de la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile  et aux dépens de la procédure;
SUR CE, LA COUR,
Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu'il convient de rappeler que :
* par acte sous seing privé du 3 janvier 2000, la société Center Villepinte aux droits de laquelle vient la société Outlet Invest depuis le 15 octobre 2009, a consenti à Djamel X... qui a substitué la société DJ Sportwear un bail commercial dans le centre Usines Center, zone de Paris Nord II à Gonesse, portant le no212 exploité sous l'enseigne Liberto,
* le 10 septembre 2014, la société Outlet Invest a fait délivrer à la société DJ Sportwear un commandement de payer la somme de 41.554,72 euros au titre des arriérés de loyers, charges et accessoires arrêtés au 4 septembre 2014, outre les frais du commandement,
* le 8 octobre 2014, la société DJ Sportwear a assigné la société Outlet Invest devant le tribunal de grande instance de Pontoise en opposition à commandement, faisant valoir que la bailleresse ayant manqué à son obligation de délivrance, elle est fondée à solliciter une juste réparation par l'octroi d'une réduction de loyer de 40% jusqu'à complète commercialisation des locaux vacants du centre commercial, l'octroi des plus larges délais, la suspension des effets de la clause résolutoire,
* par conclusions d'incident, la société Outlet Invest a saisi le juge de la mise en état d'une demande tendant à la condamnation de la société DJ Sportwear au paiement de la somme provisionnelle de 64.302,81 euros selon décompte arrêté au 5 mars 2015,
* c'est dans ces circonstances, qu'est intervenue l'ordonnance déférée à la cour;
Sur la demande en paiement d'une provision:
Considérant que la société DJ Sportwear rappelle que le centre Usines Center-Paris Nord II, désormais appelé Paris Outlet, est un vaste centre commercial inauguré en 1985, composé d'une surface de 22.700 m², dont 14.500 m² de surface de vente, représentant environ 100 boutiques, qu'à compter du 15 octobre 2009, la société Outlet Invest a acquis  la galerie marchande du centre commercial auprès de la société Center Villepinte, que ce centre a éprouvé une crise économique majeure, subi une importante désaffection de la clientèle, de sorte que plus d'une quinzaine de locataires, dans l'incapacité de générer le chiffre d'affaires leur permettant de procéder au règlement des loyers prohibitifs pratiqués, ont été contraints de restituer les locaux;
Qu'elle expose que dans ce contexte, la société Advantail, chargée par le bailleur de la commercialisation et de la gestion du centre commercial, a mis en place une nouvelle stratégie dans le courant du deuxième semestre 2013, en repensant l'ensemble commercial en centre de nouvelle génération dénommé Usines Center Paris Outlet et en entreprenant pas moins de 6 mois de travaux permettant de présenter une nouvelle identité visuelle, plus élégante, épurée et de meilleur standing, que pour se permettre d'entreprendre ces travaux, la société bailleresse a choisi, par la voix de son gestionnaire, d'altérer la commercialité déjà entamée du centre en s'abstenant de rechercher de nouveaux locataires;
Qu'elle ajoute que la société Outlet Invest a tenté d'aggraver la charge financière des locataires en leur faisant supporter l'effort de réorientation du centre alors même que les travaux de gros oeuvre et de restructuration sont à la charge du bailleur;
Qu'elle soutient que l'absence de commercialisation des locaux vacants, la désaffection du centre par la clientèle associée à la longue période des travaux imposés ne lui ont pas permis de procéder au règlement intégral des échéances à compter du 1er trimestre 2014, soulignant qu'à la suite de la délivrance du commandement de payer, son conseil, par courrier du 23 juillet 2014, a avisé la société Advantail des difficultés rencontrées dans l'exécution du bail commercial, proposant une renégociation temporaire du montant du loyer réduit de 40%;
Qu'elle fait valoir que le bailleur propriétaire d'un centre commercial ne se contente pas de mettre à disposition un simple local, que son obligation de délivrance s'entend également au maintien de la commercialité, puisque le centre commercial constitue un ensemble organisé qui doit être générateur de profit par les synergies qu'il crée;
Qu'elle soutient être en droit de solliciter du juge du fond une juste et équitable réparation en obtenant la réduction du montant du loyer de 40% à compter du 1er janvier 2014 jusqu'à complète commercialisation des locaux vacants dans le centre, qu'en saisissant le juge de la mise en état d'une demande de condamnation provisionnelle, la société Outlet Invest a tenté d'écarter l'appréciation souveraine des juges du fond, que l'appréciation de la faute du bailleur n'étant pas du pouvoir du juge de la mise en état, celui-ci ne pouvait pas plus apprécier le montant du loyer résultant de la réparation de ladite faute, de sorte que la société Outlet Invest aurait dû être déboutée de sa demande;
Considérant que la société Outlet Invest rappelle que la société DJ Sportwear paie irrégulièrement ses loyers depuis octobre 2013, que cette société au mépris tant de la jurisprudence que de ses engagements se fait justice à elle-même en déduisant d'autorité 40% des loyers, que toutefois la société DJ Sportwear continue d'exploiter pleinement le local donné à bail;
Qu'elle soutient que quelque soit la contestation au fond, les loyers restent dus tant qu'il n'en a pas été décidé autrement par une décision au fond ou que le preneur se trouve dans l'impossibilité absolue d'user de son local;
Qu'elle fait valoir que le juge de la mise en état a fait sienne la jurisprudence constante selon laquelle le preneur est tenu de payer ses loyers et charges tant qu'une décision au fond n'est pas intervenue ou tant qu'il n'est pas allégué par le locataire une impossibilité totale d'exploiter le local, que cependant, contre toute attente, le juge de la mise en état a limité la provision accordée révélant ainsi une prise de position sur le fond du litige;
Qu'elle sollicite la réformation de l'ordonnance dont appel et la condamnation de la société DJ Sportwear au paiement de sa dette de loyers et charges en son entier;
Considérant en droit, que l'article 771 du code de procédure civile dispose que lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est seul compétent pour accorder une provision au créancier lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable;
Que le juge de la mise en état ne peut exercer les pouvoirs qui lui sont dévolus que si la demande de provision ne se heurte à aucune contestation sérieuse qui implique l'évidence de la solution qu'appelle le point contesté; qu'il ne doit pas être amené à trancher une question que les juges appelés à connaître du fond auront à apprécier;
Considérant que selon l'article 1719 du code civil, le bailleur est tenu de délivrer au preneur un local et de lui assurer une jouissance paisible lui permettant une exploitation conforme à la destination contractuelle;
Considérant sur le manquement allégué du bailleur à ses obligations contractuelles, qu'il n'est pas contesté d'une part, que le loyer contractuel comporte un loyer minimum garanti et un loyer variable sur le chiffre d'affaires, d'autre part, que l'attribution des locaux dans le centre commercial et en conséquence le maintien du flux de la clientèle dépendent de la seule volonté du propriétaire bailleur, ainsi que l'a rappelé le conseil de la société DJ Sportwear à la société Advantail dans un courrier du 23 juillet 2014 en réponse au commandement de payer: Ce jour et compte tenu des difficultés rencontrées, la société DJ SPORTWEAR  m'a chargé de prendre directement attache avec vous, C'est dans ce contexte très particulier qu'elle m'a présenté le centre commercial USINES CENTER que j'ai pu d'ailleurs moi-même visiter pour me faire une plus juste opinion des circonstances de la cause, C'est ainsi que j'ai pu constater que sur une centaine de boutiques ouvertes, une quinzaine de locaux étaient fermés. Ainsi, ma cliente comme moi-même, nous avons pu constater la désaffection du centre commercial et par là même une baisse de commercialité. Si tant est que ma cliente saurait pouvoir bénéficier d'une marge de manoeuvre sur sa clientèle propre (...), il n'en demeure pas moins que la gestion du centre commercial leur échappe. Il s'ensuit que la baisse de commercialité du centre commercial ne saurait devoir l'affecter. Il en est pourtant ainsi;
Que la société DJ Sportwear verse aux débats un dossier de presse édité en juin 2013, intitulé "Usines Center se réinvente à Paris Nord 2", vantant 100 boutiques, 300 marques, 6 nouvelles venues, une fréquentation de 3 millions de visiteurs (contre 2,4 millions en objectif 2013), une zone de chalandise à très haut potentiel, une nouvelle offre de restauration diversifiée et de qualité pour fixer la clientèle business en semaine et attirer les familles le week-end ;
Que ce dossier de presse établit la spécificité des locaux loués   Le soleil se lève au Nord (...) Paris Nord 2, pôle commercial de premier rang et premier parc d'affaires en Europe (...) Situé à 5 minutes de l'aéroport international Roissy-Charles de Gaulle (....) Potentiel commercial incomparable (...) Capital formidable  et la volonté du bailleur d'offrir une zone de chalandise de qualité pour enrichir le centre de nouvelles enseignes attirées par le projet et le potentiel commercial du site;
Que cependant, force est de constater que la société DJ Sportwear, qui reproche à la société Outlet Invest de s'être abstenue de rechercher de nouveaux locataires, d'avoir laissé des locaux commerciaux vides de tout occupant depuis la fin de l'année 2013, ce qui aurait entraîné la désaffection du centre commercial, produit aux débats un procès verbal de constat d'huissier daté du 11 mars 2015, annexant 31 clichés photographiques, aux termes duquel 26 locaux commerciaux sont inexploités, libres de toute occupation, sans activité commerciale, masqués par des panneaux de couleur noire portant des mentions informatives relatives au centre commercial, onze vitrines éclairées sont également aménagées dans ces locaux vacants ne communiquant avec aucune boutique, une série de locaux vides déclarés comme avoir été exploités anciennement en cafétéria présente une longueur de 50 mètres de vitrines condamnées, au moins trois locaux sont exploités par des commerces éphémères, leurs vitrines portant la mention à lettrage rouge "Pop Up Store Commerce Ephémère";
Que ce constat est corroboré par un second procès verbal de constat d'huissier en date du 4 mai 2015, selon lequel trente locaux commerciaux sont inexploités, visiblement libres de toute occupation, sans activité commerciale visible, certains locaux à ce jour inexploités portent encore les noms des précédentes enseignes telles que "Gant", "Bruce Field", "Darjeelin", "Yuka", "Pascal Morabito", "Serge Blanco", "Cookies" et "Line B", un pôle déclaré comme de restauration présente une longueur de près de 50 mètres de vitrines condamnées, les enseignes déclarées autrefois présentes étant "Brioche dorée", "Pizza Del Arte', "Au Poivrier", "Café Ritazza";
Considérant qu'il en résulte que les manquements imputés au bailleur portant sur la désaffection du centre commercial par la clientèle du fait de l'absence d'attribution des locaux vacants et par voie de conséquence, les manquements tirés de la faiblesse des flux et de l'absence de commercialité, constituent des contestations sérieuses faisant obstacle à l'octroi d'une provision par le juge de la mise en état au titre des loyers et charges;
Qu'infirmant l'ordonnance déférée en ce qu'elle a fait partiellement droit à la demande de condamnation provisionnelle, la société Outlet Invest sera déboutée de cette demande;
Considérant par voie de conséquence, qu'il n'y a pas lieu surabondamment d'examiner les prétentions subsidiaires des parties;
Sur les autres demandes:
Considérant que l'ordonnance entreprise sera également infirmée sur le sort des dépens et les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
Considérant que l'équité ne commande pas, en l'espèce, de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;
Que la société Outlet Invest, qui succombe en ses prétentions, supportera la charge des dépens de première instance et d'appel;
PAR CES MOTIFS
Contradictoirement,
Infirme l'ordonnance déférée,
Statuant à nouveau,
Déboute la société Outlet Invest de sa demande en paiement d'une provision,
Rejette toutes autres demandes,
Condamne la société Outlet Invest aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Dominique ROSENTHAL, Président et par Monsieur GAVACHE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le greffier,	                                                                     Le président,