RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre B
ARRET DU 01 Juillet 2008
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/12456
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Juin 2006 par le conseil de prud'hommes de  PARIS  RG no 06/04518

Madame Danièle X...

75016 PARIS
représentée par Me Claude KATZ, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1423

Me Martine CARRASSET-MARILLIER - Mandataire liquidateur de la SARL SEDUCTION
96, rue de Rivoli
75194 PARIS CEDEX 04
non comparante, ni représentée
AGS  CGEA IDF OUEST
130, rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX
représenté par Me Renée BOYER CHAMMARD (LAFARGE ET ASSOCIES), avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Romain Z..., avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 Mai 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller
Greffière : Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, lors des débats

- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
- signé par Madame Brigitte BOITAUD, présidente et par Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, greffière présente lors du prononcé.
Exposé des faits et de la procédure
Mme Danièle X..., engagée par la société SEDUCTION à compter du 1er janvier 1985, en qualité de Directrice Commerciale, au dernier salaire mensuel brut de 5.640 euros, a été licenciée pour motif économique par lettre du 4 octobre 2002 énonçant le motif suivant :
"...Comme suite à votre convocation pour un entretien préalable, nous vous confirmons votre licenciement pour le motif suivant: suppression de poste ..."
Par jugement du Tribunal de Commerce de PARIS en date du 13 juin 2005 la société SEDUCTION a été mise en liquidation judiciaire.
Par jugement du 9 octobre 2006, le Conseil de prud'hommes de PARIS a estimé qu'il y avait novation de créance, de salariale en commerciale et a débouté Mme X... de ses demandes à titre de rappel de salaires et congés payés afférents.
Mme X... en a relevé appel.
Le mandataire liquidateur de la société SEDUCTION, intimée, bien que régulièrement convoqué, ne se présente pas et n'est pas représenté à l'audience du 16 mai 2008, le conseil de l'AGS ayant fait savoir par un courrier en date du 21 mars 2007 que la liquidation judiciaire de la société est totalement impécunieuse.
Il est expressément fait référence au jugement pour l'exposé des faits et de la procédure ainsi que, pour les prétentions et moyens des parties, aux conclusions visées et soutenues oralement et contradictoirement le 16 mai 2008.
*         *

Discussion
Sur la rupture
Argumentation de Mme X...
Mme X... soutient qu'elle avait la qualité de salariée et que, ni Maître Martine CARRASSET-MARILLIER dans son courrier en date du 27 septembre 2005, ni la Délégation UNEDIC AGS dans sa lettre en date du 18 janvier 2006, n'ont remis en cause son lien de subordination  vis-à-vis de la société SEDUCTION pour refuser de garantir sa créance salariale.
Argumentation de l'AGS
L'AGS soutient que Madame X... ne démontre nullement être liée à la société par un lien de subordination et rappele que la société SEDUCTION était une SARL familiale dont le capital était détenu par M. Guy X... à hauteur de 20 %, par Mme X..., à hauteur de 25 % et par leur fils, Monsieur Yohan X..., à hauteur de 55 %, et que chacun des membres de cette famille ont été tour à tour gérant de cette société. L'AGS précise que Madame X... a été, en tout état de cause, gérante effective de la société du 23 novembre 1994 au 6 janvier 1998, et  que celle-ci ne peut se prévaloir du statut de salarié ou sein de la société dans la mesure où elle en était associée fondateur et en était la gérante. Par ailleurs, l'AGS estime que Mme X... ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un lien de subordination.
A titre subsidiaire, l'AGS fait valoir que Mme X... a attendu près de trois ans avant de solliciter le paiement de cette somme et qu'il ressort de ses propres explications que l'intéressée a eu la volonté de nover sa créance salariale en créance commerciale.
Position de la Cour
Il résulte des éléments versés aux débats que Mme X... était titulaire d'un contrat de travail, percevait des rémunérations et des bulletins de paye  en sa qualité de directrice commerciale, et aucun élément ne permet de rapporter la preuve du fait que la salariée n'exerçait pas un emploi effectif et n'avait pas de lien de subordination vis à vis de la société. Dès lors, il est établi que Mme X... exerçait une activité salariée au service de la société SEDUCTION.
Cependant, il résulte des pièces versées aux débats que la société SEDUCTION était une entreprise familiale dont les parts étaient détenues jusqu'au 24 mai 2002 à raison de 25 % par l'époux de A...
X..., Guy X..., à raison de 55% par son fils Yohan X..., et à raison de 25% par elle-même. Mme X... a cédé ses parts à Mlle B... le 24 mai 2002 tandis que le mari et le fils de l'intéressée ont gardé leur part et M. Guy X... est resté gérant de la société dont Mme X... avait elle-même exercé la gérance entre 1994 et 1998.  Il résulte ainsi des éléments versés aux débats qu'au regard de sa position d'épouse et de mère des porteurs de parts majoritaires et de ses liens avec le gérant, Mme X... avait intérêt à ne pas percevoir ses salaires pour générer de la trésorerie au profit de la société et lui permettre de faire face aux règlements alors que la société se trouvait en situation difficile. Il est en effet établi que Mme X... a volontairement omis de réclamer le paiement de ses salaires pendant la période qui précédait son licenciement pour motif économique et celle du préavis ainsi que cela résulte d'une lettre du 12 novembre 2005 adressée par Mme X... à l'AGS précisant: "Il est vrai que je n'ai jamais écrit à la SARL SEDUCTION pour obtenir le paiement des salaires qui m'étaient dus. Mon mari qui était le gérant de la société a préféré payer ses fournisseurs en priorité et il est bien évident: que je n'allais pas lui adresser un courrier pour lui réclamer le paiement de mes salaires".
En l'espèce, Mme X... a été licenciée pour motif économique le 4 octobre 2002 et ce n'est que trois ans et demi plus tard, postérieurement à la liquidation judiciaire de la société que Mme X... a saisi le Conseil de prud'hommes pour obtenir le paiement de salaires. Cette attitude a eu pour conséquence de modifier la nature de la créance qui s'est trouvée novée en créance commerciale non susceptible de bénéficier de la garantie de l'AGS. En effet, s'il est vrai que l'intention de nover ne se présume pas, il résulte en l'espèce des faits de la cause que Mme X..., qui n'a pas perçu de rémunération pendant une partie de l'année 2002, n'a réclamé le paiement de ses salaires que postérieurement à la liquidation judiciaire pour favoriser la société dans laquelle elle avait des intérêts importants.
Dès lors, c'est à juste titre que le Conseil de prud'hommes a relevé que Mme X... avait attendu la liquidation judiciaire pour réclamer ses salaires, qu'elle s'est ainsi positionnée de façon identique à son mari gérant et a adhéré au paiement prioritaire des fournisseurs et a décidé que, de ce fait, sa créance salariale s'est transformée et a constaté qu'il y avait novation de créance de salariale en commerciale.
Par ailleurs, en ce qui concerne la demande nouvelle en appel relative au paiement de l'indemnité de licenciement, aucun élément versé aux débats ne permet d'établir que la somme mentionnée sur le bulletin de paye couvrant la période du 1er au 3 décembre 2002 n'a pas été payée, le bulletin de salaire mentionnant un paiement par chèque le 31 décembre 2002. En outre, l'intéressée reconnaît avoir perçu la somme de 23000 euros entre le 1er janvier 2004 et le 31 mai 2005 alors que l'indemnité de licenciement s'élevait à 21434,05 euros.
Le jugement du Conseil de prud'hommes est donc confirmé et Mme X... est déboutée de l'ensemble de ses demandes.
PAR CES MOTIFS
CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions,
DEBOUTE les parties du surplus des demandes,
LAISSE les dépens à la charge de Mme X....
LA GREFFIÈRE                                                                                   LA PRÉSIDENTE