COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 15 Octobre 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01552
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 11 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 00272
APPELANTE :

36 boulevard de l'Industrie
ZI d'Ecouflant
49000 ANGERS
représentée par Maître Pascal LAURENT, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Gérard Y...

49240 AVRILLE
représenté par Maître SULTAN, de la SCP SULTAN-SOLTNER-PEDRON-LUCAS, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Juin 2013 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, assesseur
Madame Anne LEPRIEUR, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame C. PINEL

du 15 Octobre 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La société X... a pour activité la fabrication et la commercialisation de cordes de sécurité pour les particuliers mais surtout pour les professionnels.
Elle emploie habituellement 33 salariés et, dans ses relations avec le personnel d'encadrement, elle est régie par la convention collective des Industries Textiles (annexe IV-ingénieurs et cadres).
A compter du 19 novembre 1992, elle a embauché M. Gérard Y... en qualité de responsable administratif et financier sans contrat de travail écrit.
Dans le dernier état de la relation de travail, ce dernier percevait une rémunération brute mensuelle de 5 020 ¿ à laquelle s'ajoutaient une prime d'ancienneté et une prime d'assiduité outre des avantages en nature.
Il assumait la gestion administrative, comptable, financière et celle des ressources humaines.
En septembre 2009, le dirigeant de l'entreprise, M. Nicolas X..., a confié au cabinet ALTASYS Conseil la réalisation d'un audit organisationnel, lequel s'est déroulé les 26 et 30 novembre et le 7 décembre 2009 et a donné lieu à l'envoi d'un rapport le 30 décembre 2009 et à un entretien de restitution finale le 15 janvier 2010.
Aux termes de ce rapport d'audit, un certain nombre de griefs ont été relevés au sujet de la gestion menée par M. Gérard Y....
Il ne fait pas débat que, le 19 janvier 2010, un échange a eu lieu entre M. Nicolas X... et M. Gérard Y... et que, ce jour là, ce dernier a quitté l'entreprise pour ne jamais y revenir.
Après échange de courriers électroniques entre le 19 et le 28 janvier 2010, et envoi par le salarié à son employeur d'un courrier recommandé, M. Gérard Y... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement et mis à pied à titre conservatoire par lettre du 28 janvier 2010 avant de se voir notifier son licenciement pour faute grave le 12 février suivant.
Le 23 mars 2010, il a saisi le conseil de prud'hommes. Dans le dernier état de la procédure, il sollicitait : un rappel de congés payés, de congés d'ancienneté, de treizième mois, un rappel de salaire pour heures supplémentaires, un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, pour privation du DIF et pour manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation.
Le 29 mars 2010, M. Nicolas X..., agissant en qualité de gérant de la société FIRESOFT, a déposé une plainte pour abus de bien social et abus de confiance " contre toute personne que l'enquête pourra révéler ". Il dénonçait des utilisations abusives, par M. Y..., de la carte bancaire de la société FIRESOFT mise à sa disposition, à type de retraits d'espèces et d'achats de biens ne se retrouvant pas dans les actifs de la société.
Par jugement du 11 mai 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- rejeté la demande de sursis à statuer formée par la société X... en raison de l'instance pénale engagée contre M. Gérard Y... ;
- écarté la faute grave mais jugé le licenciement de ce dernier justifié par une cause réelle et sérieuse ;
- condamné la société X... à lui payer les sommes suivantes :
¿ 5 498, 10 ¿ de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 549, 81 ¿ de congés payés afférents,
¿ 18 223 ¿ d'indemnité compensatrice de préavis,
¿ 47 549 ¿ d'indemnité conventionnelle de licenciement,
¿ 10 000 ¿ de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,
¿ 5 000 ¿ pour privation du DIF,
¿ 2000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- dit que l'exécution provisoire du jugement est de droit et fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à la somme de 5 792, 40 ¿ ;
- débouté les parties de leurs autres prétentions et condamné la société X... aux dépens.
La société X... a régulièrement relevé appel de cette décision en limitant son appel aux dispositions écartant la faute grave et la condamnant au paiement des sommes ci-dessus.
Aux termes d'un courrier et de conclusions adressées à la cour le 21 juin 2011, M. Gérard Y... a relevé appel incident du jugement du 11 mai 2011.
Par ordonnance du 20 juillet 2011, le premier président de la présente cour a débouté la société X... de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire et de sa demande d'aménagement de l'exécution provisoire, notamment par voie de consignation, a débouté M. Gérard Y... de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et condamné la société X... à lui payer une indemnité de procédure de 1 000 ¿ et à supporter les dépens.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 29 janvier 2013, soutenues et complétées oralement à l'audience du même jour, la société X... a demandé à la cour :
- à titre principal, de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur la plainte pénale déposée contre M. Gérard Y... le 29 mars 2010 et ayant donné lieu à une décision de renvoi à l'audience du tribunal correctionnel d'Angers du 25 février 2013 ;- à titre subsidiaire, d'infirmer le jugement entrepris, de juger que le licenciement de M. Gérard Y... repose bien sur une faute grave, en conséquence, de le débouter de toutes ses prétentions ;
- de le condamner à lui payer la somme de 5 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions du 29 janvier 2013, soutenues et complétées oralement à l'audience, M. Gérard Y... a demandé à la cour :
- de rejeter la demande de sursis à statuer ;
- de confirmer le jugement en ce qu'il a écarté la faute grave et s'agissant des sommes allouées à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis et au titre de la privation du DIF ;
- de l'infirmer pour le surplus, de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société X... à lui payer les sommes suivantes :
¿ 4 515 ¿ de rappel de congés payés,
¿ 3 197 ¿ de rappel de congés d'ancienneté,
¿ 2 761 ¿ au titre du treizième mois,
¿ 5 498, 10 ¿ de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 549, 81 ¿ de congés payés afférents,
¿ 145 776 ¿ d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¿ 36 444 ¿ de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié aux accusations malveillantes dont il a été l'objet et aux circonstances humiliantes et vexatoires qui ont entouré son licenciement,
¿ 10 000 ¿ pour manquement de l'employeur à son obligation d'adaptation et de formation ;
- au titre des heures supplémentaires :
¿ de condamner la société X... à lui payer, du chef des exercices 2005, 2006 et 2007, à titre provisionnel, un rappel de salaire d'un montant de 87 252, 70 ¿ outre 8 725, 27 ¿ de congés payés afférents et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la demande ;
¿ pour le surplus, en application des dispositions des articles 132, 133, 134 et 168 du code de procédure civile, d'ordonner à la société X... de produire l'ensemble des fiches de pointage le concernant ainsi que les salariés de l'entreprise pour la période écoulée du 2 janvier 2005 au 30 décembre 2009 et ce, dans les 15 jours suivant la notification du présent arrêt sous peine d'une astreinte de 500 ¿ par jour de retard ;
¿ de se réserver de liquider l'astreinte et de fixer, au regard de la production de l'ensemble des fiches de pointage pour la période considérée, le rappel des salaires qui lui sont dus au titre des heures supplémentaires, précision étant donnée que la demande de ce chef est formée jusqu'au 18 janvier 2010 ;
- de condamner la société X... à lui payer la somme de 5 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile du chef de l'instance d'appel.
Par courrier du 31 janvier 2013 auquel étaient jointes quelques pièces, le conseil de la société X... a confirmé que sa cliente ne pouvait pas produire les relevés de pointage concernant M. Gérard Y... au motif qu'elle avait été victime du vol des deux ordinateurs sur lesquels travaillait ce dernier quand il était son salarié et sur lesquels étaient stockées ces données.
Par courrier du 6 février 2013 parvenu à la cour le 8 février suivant, le conseil de M. Gérard Y... a demandé à la cour d'écarter des débats la note et les pièces ainsi adressées par la société appelante au motif qu'aucune note en délibéré n'avait été sollicitée ni autorisée.
Par arrêt du 14 mai 2013 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, la présente cour a :
- confirmé le jugement entrepris en ses seules dispositions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis allouée à M. Gérard Y... et à la demande formée au titre de l'indemnité de treizième mois ;
- infirmé cette décision en toutes ses autres dispositions sauf, en l'état, à réserver les dépens et les frais irrépétibles ;
Statuant à nouveau et ajoutant ;
- dit que M. Gérard Y... avait fait l'objet d'un licenciement verbal le 19 janvier 2010 et déclaré son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- en conséquence, déclaré sans objet la demande de sursis à statuer ;
- condamné la société X... à payer à M. Gérard Y... les sommes suivantes :
¿ 46 920, 10 ¿ d'indemnité conventionnelle de licenciement,
¿ 120 000 ¿ d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¿ 4 000 ¿ de dommages et intérêts pour préjudice distinct,
¿ 4 120, 47 ¿ d'indemnité compensatrice de congés payés,
¿ 2 060, 19 ¿ d'indemnité de congés d'ancienneté,
¿ 3 000 ¿ de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à l'obligation de formation et d'adaptation,
¿ 3 000 ¿ pour perte de chance au titre du DIF ;
- débouté M. Gérard Y... de sa demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;
- ordonné le remboursement par la société X... au Pôle Emploi Pays de Loire des indemnités de chômage versées à M. Gérard Y... du jour de son licenciement au jour du présent arrêt dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;
- dit que M. Gérard Y... étaye sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;
- rejeté sa demande tendant à voir ordonner à la société X... de produire l'ensemble des fiches de pointage le concernant ainsi que les salariés de l'entreprise pour la période du 2 janvier 2005 au 30 décembre 2009 ;
- avant dire droit sur sa demande en paiement de rappel de salaire pour heures supplémentaires, invité M. Gérard Y... à expliciter sa demande chiffrée, tant en nombre d'heures qu'en termes de montant de rappel de salaire, de façon claire, détaillée et précise et, s'il l'entend, à compléter sa demande en formalisant ses prétentions chiffrées au titre de la période ultérieure à 2007 ;
- ordonné à cette fin et sur ces seuls points relatifs aux heures supplémentaires la réouverture des débats à l'audience du 25 juin 2013 ;
- réservé l'ensemble des dépens et des frais irrépétibles.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 25 juin 2013, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société X... demande à la cour :
- de débouter M. Gérard Y... de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;
- de le condamner à lui rembourser la somme de 3 722, 26 ¿ correspondant à un trop perçu au titre de l'intéressement 2009 et ce, avec intérêts de droit à compter du 30 septembre 2009, date correspondant à la fin de l'exercice 2009 ;
- de le condamner à lui payer la somme de 5 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
L'employeur conteste que M. Y... ait accompli des heures supplémentaires et oppose qu'il n'en rapporte pas la preuve.
Il fait valoir que :
- ce dernier était un cadre dont la rémunération se situait bien dans les niveaux les plus élevés de l'entreprise,
- s'il n'a pas produit les relevés de pointage, ce n'est pas dans l'intention de les dissimuler mais c'est en raison du fait qu'après le départ de M. Y..., il n'a pas pu y accéder, les récupérer et les produire dans la mesure où seul ce dernier avait la qualité d'administrateur et détenait les codes " permettant d'entrer dans le système informatique du logiciel développé " par lui et par M. Z... (informaticien également parti de l'entreprise) comme outil de pointage en vigueur au sein de l'entreprise ; le système électronique de pointage des salariés était supervisé directement et uniquement par M. Y..., lequel pouvait le compléter et le corriger à son gré ; la production sollicitée est d'autant moins possible que les données enregistrées dans le système de pointage ont été dérobées avec l'ordinateur dans lequel elles étaient stockées ;
- les relevés de pointage produits par M. Y... ne correspondent pas à la réalité et les nouveaux tableaux qu'il verse aux débats à l'appui de sa demande formée jusqu'au 19 janvier 2010 procèdent d'une extrapolation et constituent des pièces qu'il s'est établi à lui-même et qui ne permettent pas de justifier sa demande.
A l'appui de sa demande reconventionnelle, la société X... fait valoir qu'éditant lui-même les bulletins de salaire et procédant au virement des salaires, M. Y... s'octroyait au fil de l'année des avances sur intéressement et que, lors de la vérification des comptes, son commissaire aux comptes a relevé, le concernant, un trop perçu de 3 277, 26 ¿ au titre de l'intéressement 2009.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 25 juin 2013, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Gérard Y... demande à la cour :
- de condamner la société X... à lui payer :
¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 23 mars 2005 au 19 janvier 2010, la somme de 110 807, 82 ¿ outre 11 080, 78 ¿ de congés payés afférents ;
¿ au titre des droits à repos compensateurs qui lui étaient ouverts consécutivement aux heures supplémentaires ainsi accomplies, la somme de 58 581, 80 ¿ du chef de la période du 23 mars 2005 au 19 janvier 2010, outre 5 858, 18 ¿ de congés payés afférents ;
- d'ordonner à la société X... de lui délivrer les bulletins de salaire rectifiés pour la période du 23 mars 2005 au 19 janvier 2010, prenant en considération les termes de l'arrêt à intervenir et ce, dans le mois de la notification du présent arrêt, sous peine d'une astreinte de 50 ¿ par jour de retard ;
- de déclarer irrecevable la demande reconventionnelle de la société X... ;
- de la condamner à lui payer la somme de 5 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
A l'appui de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, M. Y... fait valoir que :
- comme tous les salariés de l'entreprise, il était soumis à l'horaire hebdomadaire de 35 heures et à l'obligation de pointer,
- au regard des éléments fournis par l'employeur lui-même et qui témoignent tant de l'ampleur des tâches qu'il devait accomplir que de son implication au sein de l'entreprise, l'appelante ne pouvait pas ignorer qu'il lui était impossible de réaliser ses missions en 35 heures hebdomadaires et qu'il effectuait des heures supplémentaires ;
- l'employeur a délibérément refusé de produire les fiches de pointage dont la communication est sollicitée depuis la première instance alors que les pièces encore récemment produites aux débats démontrent qu'il y a parfaitement accès en ce qu'elles sont hébergées en temps réel sur le serveur DEBIAN de l'entreprise, toutes ces applications ayant été développées en interne et étant toujours utilisées par la société X... ;
- il n'était nullement le seul administrateur du système et n'avait aucunement les moyens de modifier les données des fiches de pointage.
Pour conclure à l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle, M. Y... fait valoir que la réouverture des débats a été strictement limitée à la question des heures supplémentaires. Au fond, il conteste le trop perçu allégué dont il estime que la preuve n'est pas rapportée.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
1) Sur les heures supplémentaires et les repos compensateurs :
Attendu que, dans le cadre de la réouverture des débats, la société X... fait valoir que la rémunération de M. Gérard Y... se situait bien dans les niveaux de rémunération les plus élevés de l'entreprise et, à l'appui de sa position, elle verse aux débats de nombreux bulletins de salaire reflétant l'échelle des rémunérations en son sein, mais elle ne soutient plus expressément qu'il aurait eu le statut de cadre dirigeant ;
Qu'en tout état de cause, comme la cour l'a déjà relevé aux termes de son arrêt du 14 mai 2013, en application de l'article L. 3111-2 du code du travail, la qualité de cadre dirigeant suppose la réunion de trois critères cumulatifs, à savoir : que le cadre ait des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, qu'il soit habilité à prendre des décisions de façon largement autonome et qu'il perçoive une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou l'établissement ;
Or attendu que l'appelante indique elle-même que M. Gérard Y... a toujours exercé ses fonctions sous l'autorité du dirigeant qui était d'abord M. Yves X..., lequel a assuré la présidence de la SAS X... jusqu'au mois d'octobre 2002 et la direction générale de l'entreprise jusqu'en juin 2006, son fils, M. Nicolas X... lui ayant succédé aux mêmes époques dans les fonctions de président de la société puis de directeur général ;
Et attendu qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il ressort des bulletins de salaire de M. Y... qu'il relevait de la catégorie des cadres avec la qualification de " cadre administratif ", qu'il était soumis à la durée légale du travail de 35 heures hebdomadaires ou 151, 67 heures mensuelles, sa rémunération mensuelle brute de base de 5 020 ¿ rémunérant cette durée de travail, et qu'il était soumis à l'obligation de pointer étant précisé à cet égard que lui était affecté, dans l'ancien système de pointage, le code " 42AF4715 " puis, dans le nouveau système, le code " DELGER " ; que l'attestation Pôle emploi mentionne également qu'il était soumis à la durée légale du travail de 35 heures elle-même en vigueur au sein de l'entreprise ; qu'aucun élément objectif ne permet de considérer qu'il aurait bénéficié d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, dont cette obligation de pointage apparaît exclusive, ni qu'il ait été habilité à prendre des décisions de façon largement autonome ;
Que les conditions réelles d'emploi de M. Gérard Y... ne permettent donc pas de considérer qu'il ait eu la qualité de cadre dirigeant, les trois critères légaux ci-dessus rappelés n'étant pas réunis ; qu'il est dès lors en droit de revendiquer le bénéfice de la réglementation du travail, notamment en matière de temps de travail et d'heures supplémentaires ;
Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Attendu, comme la cour l'a déjà relevé dans son précédent arrêt, que M. Gérard Y... a présenté sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires dès le 23 mars 2010, date de la saisine du conseil de prud'hommes, étant souligné qu'il avait déjà formalisé cette prétention aux termes de son courrier électronique du 19 janvier 2010 ; qu'il ressort des éléments de procédure du dossier du conseil de prud'hommes que l'affaire a été plaidée au fond le 23 mars 2011 et que, relayant la demande de communication de pièces du salarié, les premiers juges ont alors demandé à la société X... de communiquer en cours de délibéré les justificatifs de pointage de M. Y... ; que le conseil de ce dernier s'est étonné de l'absence de communication de ces pièces par lettres des 28 mars, 12 et 26 avril 2011 ; que par courrier du 11 avril 2011 adressé au président de la formation de jugement, le conseil de la société X... a transmis la copie de la plainte pénale déposée par cette dernière pour abus de confiance en indiquant : " Comme il était également convenu et comme le rappelle mon confrère Gérard SULTAN, les relevés d'heures de Monsieur Y... vous sont adressés par courrier séparé. " ; qu'il ne fait pas débat qu'en dépit de cet engagement ces pièces que l'employeur reconnaissait détenir n'ont jamais été communiquées ;
Attendu que ces relevés de pointage ne sont pas plus fournis en cause d'appel ; que, dans le cadre de la réouverture des débats et à l'appui de ses allégations selon lesquelles, après le départ de M. Y..., elle n'aurait plus eu accès au système informatique de pointage car ce dernier en aurait été le seul administrateur, aurait seul détenu les codes d'accès après avoir conçu ce système avec l'informaticien, M. Z..., et aurait eu seul la mainmise et la maîtrise de ce système, la société X... verse aux débats des attestations établies par douze salariés de l'entreprise, toutes entre le 19 et le 21 juin 2013, soit à peine une semaine avant l'audience de réouverture des débats devant la cour, et toutes strictement dans les mêmes termes et sur le même modèle ce qui conduit à douter de leur caractère spontané ; que ces témoins indiquent qu'en sa qualité de directeur administratif de la société X..., M. Y... établissait tous les bulletins de paie, sur la base des informations fournies par le système de pointage qu'il avait mis en place avec M. Z..., l'informaticien, dix des témoins ajoutant qu'il était le seul " administrateur " de ce système ou le seul " à l'administrer ", tandis que M. Sami A..., agent de production au sein de l'entreprise, n'a pas mentionné cette indication, et qu'il ressort clairement de l'attestation établie par M. Stéphane B..., responsable RH et administratif, qu'il l'a blanchie pour la supprimer ;
Attendu qu'il ne fait pas débat que M. Y... était en charge de l'établissement des bulletins de salaire et qu'il apparaît normal, voire rassurant, qu'il les ait établis à partir des fiches de pointage ; que la circonstance qu'il ait pu, comme l'indiquent les témoins, " participer à la mise en place " du système de pointage, ne permet pas d'établir qu'il aurait eu des compétences pour modifier, corriger des données et instrumentaliser ce système à sa guise comme le soutient l'employeur ; qu'il apparaît en outre peu crédible que des salariés dépendant de la production, tels les six ouvriers cordiers, l'agent de production et le chef d'atelier qui attestent, aient pu être mis dans la confidence du nom de celui qui aurait été l'unique administrateur du système informatique de pointage au sein de la société X... alors que les dirigeants auraient, quant à eux, été laissés à l'écart de la mise en oeuvre de ce système et en auraient même ignoré les codes d'accès ; que ces témoignages stéréotypés n'apparaissent pas probants, étant observé que M. B..., responsable administratif et des ressources humaines ne vient pas, quant à lui, soutenir que M. Y... aurait été l'unique administrateur du système informatique de pointage et que M. Patrick Z..., informaticien, témoigne de ce que c'est lui avec l'aide de son collaborateur, qui a développé en interne les deux versions successives de ce système ; qu'il précise que, dans la première version le système de pointage (logiciel + données) était installé sur un ordinateur placé à l'entrée de l'atelier, que chaque salarié détenait un badge personnel doté d'un code barre et que le passage du badge sous le lecteur déclenchait l'enregistrement du salarié et de son horaire de badgeage ; que, dans la seconde version, ce logiciel a été totalement réécrit pour en faire un " portail web ", le procédé de badgeage restant identique (passage du badge sous un lecteur optique pour déclencher l'enregistrement) mais que, pour des raisons de sécurité et de sauvegarde des données ainsi enregistrées, ces données étaient hébergées en temps réel sur le serveur DEBIAN de la salle serveur de l'entreprise, précision étant apportée que les données collectées dans le cadre de la version no 1 du système ont été récupérées et conservées dans la version no 2 ;
Que ce témoignage est confirmé par la pièce no 40 produite par la société X... consistant en l'édition d'une page WEB du système informatique de pointage de l'entreprise portant les mentions suivantes :
- " Pointeuse-Fiche personnelle-Mozilla Firefox ",
- l'adresse d'un chemin réseau : 192. 168. 9. 14/ pointeuse/ index. php, donc d'un serveur,
- une fenêtre : " Etat des pointages du 05-06-2013 ",
- la page qui, sous le nom " X... ", porte la mention : " Bonjour, Nous sommes le Jeudi 6 Juin 2013 ", " Pointeuse-Fiche Personnel " et se trouve éditée la fiche de M. Gérard Y... déclinant son identité, son identifiant " DELGER ", sa date de naissance, la date de son entrée dans l'entreprise, son adresse e-mail ainsi qu'un mot de passe,
ce qui établit que les fiches de pointage sont bien, comme en témoigne M. Z..., hébergées sur le serveur en place au sein de la société X... et qu'à la date du 6 juin 2013, un administrateur du système de pointage a consulté les pointages de la veille ;
Qu'il est donc inexact de la part de l'appelante de soutenir qu'une fois M. Y... parti de l'entreprise, elle aurait été privée de tout accès au système informatique de pointage et dans l'impossibilité de produire les données requises par son adversaire ;
Attendu, comme la cour l'a déjà relevé aux termes de son précédent arrêt, que M. Gérard Y... étaye sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production des fichiers informatiques de pointage le concernant pour la période écoulée du 12 juin 2003 au 10 janvier 2007 lesquels ne sont pas argués de faux et desquels il ressort, y compris pour la période non prescrite ayant commencé à courir le 23 mars 2005, qu'il quittait systématiquement son travail bien après 16 h 30, heure normale de fin de journée du personnel administratif, son heure de départ de l'entreprise se situant généralement entre 17 H 30 et 18 h 30, voire 19 heures, avec certaines journées accomplies en continu ;
Attendu que pour soutenir que l'horaire 8 h/ 12 h-13 h 30/ 16 h 30 avancé par M. Y... serait inexact, l'employeur verse aux débats la première page d'une lettre adressée à une certaine Mme Véronique C... le 25 avril 2003, lui confirmant son embauche en qualité d'assistante comptable à compter du 28 avril suivant, mentionnant qu'elle se trouvait soumise à un horaire hebdomadaire de travail de 35 heures et précisant que " la plage horaire de présence obligatoire dans la limite de 7 heures par jour " était la suivante : " le matin : de 8 h 00 à 12 h 00 et l'après-midi : de 13 h 30 à 18 h 00 ", son horaire de travail devant être fixé avec son supérieur hiérarchique ; mais attendu que ce document date de 2003 et qu'à supposer même que cette amplitude horaire soit toujours en vigueur au sein de l'entreprise, il n'en reste pas moins que, pour un salarié soumis aux 35 heures hebdomadaires, le temps de présence obligatoire est limité à 7 heures par jour-ce à quoi correspondent exactement les horaires avancés par l'intimé-et que 18 heures est l'heure maximale de sortie ; or attendu qu'il ressort des fiches de pointage produites que le temps journalier de travail de M. Y... excédait régulièrement 7 heures ;
Attendu que, sur réouverture des débats, l'intimé produit également des tableaux établis sur 39 pages récapitulant de façon détaillée ses horaires de travail jour par jour du 23 mars 2005 au 19 janvier 2010 avec l'indication, semaine par semaine, du nombre d'heures supplémentaires accomplies ; que, dans le cadre de deux autres tableaux établis à partir de ces relevés détaillés, il procède, semaine par semaine, pour la période litigieuse du 23 mars 2005 au 19 janvier 2010, à la ventilation des heures supplémentaires devant être majorées à 25 % et de celles devant l'être à 50 % ;
Que, là encore, il s'agit d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés et auxquels l'employeur peut répondre ;
Et attendu que les horaires avancés par M. Y... sont en adéquation avec l'ampleur de ses tâches de responsable administratif et financier chargé de la gestion administrative, comptable, financière et des ressources humaines de l'entreprise et avec son implication soulignée par l'employeur ; que, compte tenu du système de pointage en vigueur au sein de l'entreprise et en considération de l'ampleur des fonctions de M. Y..., l'employeur ne pouvait pas ignorer les heures supplémentaires accomplies, lesquelles l'ont été avec son accord implicite ;
Attendu que M. Gérard Y... étaye de plus fort sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;
Que la société X... ne produit quant à elle strictement aucun élément pour justifier des horaires de travail effectif accomplis par son salarié ou pour critiquer utilement les éléments produits ;
Attendu qu'au regard des éléments produits, le salarié est fondé à réclamer le paiement, au taux majoré de 25 %, de 426, 21 heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 23 mars 2005 au 30 juin 2006, de 365, 36 heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007 et de 969, 30 heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 1er juillet 2007 au 19 janvier 2010 ; qu'en considération des taux horaires successivement applicables au cours de ces trois périodes, et non discutés, de 31, 32 ¿, 32, 43 ¿ et 33, 10 ¿, sa créance ressort de ce chef à la somme de 71 630, 94 ¿ ;
Que, s'agissant des heures supplémentaires au taux majoré de 50 %, il est fondé à réclamer le paiement de 134, 41 heures supplémentaires du chef de la période du 23 mars 2005 au 30 juin 2006, de 175, 14 heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 1er juillet 2006 au 30 juin 2007 et de 489, 55 heures supplémentaires du chef de la période écoulée du 1er juillet 2007 au 19 janvier 2010 ; qu'en considération des taux horaires successivement applicables et non discutés ci-dessus indiqués, sa créance ressort de ce chef à la somme de 39 176, 89 ¿, d'où une créance d'un montant total de 110 807, 82 ¿ que, par voie d'infirmation du jugement déféré, la société X... sera condamnée à lui payer outre la somme de 11 080, 78 ¿ de congés payés afférents ;
Attendu que le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi ; que celle-ci consiste en une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents ; qu'en considération des heures supplémentaires accomplies et du chiffrage détaillé, non discuté par l'employeur ni dans son principe ni dans son montant, établi par l'intimé aux termes de sa pièce communiquée intitulée " annexe 3- rappel de salaires ", la société X... sera condamnée à lui payer, au titre de ses droits à repos compensateur, la somme de 58 581, 80 ¿ outre 5 858, 18 ¿ de congés payés afférents ;
Attendu qu'il convient d'ordonner à la société X... de délivrer à M. Gérard Y... un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt ; que, pour garantir l'exécution de ce chef de décision, il y a lieu de l'assortir d'une mesure d'astreinte selon les modalités qui seront précisées au dispositif du présent arrêt ;
2) Sur la demande reconventionnelle de la société X... :
Attendu que cette demande doit être déclarée recevable en vertu du principe de l'unicité de l'instance prud'homale ;
Attendu qu'à l'appui de sa demande de remboursement, la société X... verse aux débats une feuille sur format A 3 portant les mentions " exercice 1/ 10/ 08 au 30/ 09/ 09 " et " intéressement " et ne laissant plus apparaître que le nom de M. Gérard Y... et les données le concernant, ainsi que trois colonnes intitulées : " intéressement net 2009 ", " total des écarts " et " solde intéressement " comportant les données chiffrées concernant l'intimé ainsi que celles de tous les autres salariés dont les noms ont été effacés ;
Mais attendu que ce document, qui n'est pas authentifié par l'expert comptable ou le commissaire aux comptes de l'entreprise, n'est pas de nature, à lui seul, à faire preuve du trop perçu et de la créance allégués ; que l'appelante sera donc déboutée de ce chef de prétention ;
3) Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Attendu que la société X... qui succombe en son recours sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à M. Gérard Y..., en cause d'appel, une indemnité de procédure de 2 500 ¿, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ;
Vu le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 11 mai 2011 ;
Vu l'arrêt de la présente cour du 14 mai 2013 ;
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Gérard Y... de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires et le confirme en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Condamne la société X... à payer à M. Gérard Y... les sommes suivantes :
- à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires du chef de la période du 23 mars 2005 au 19 janvier 2010 : 110 807, 82 ¿ outre 11 080, 78 ¿ de congés payés afférents ;
- à titre d'indemnité pour repos compensateur : 58 581, 80 ¿ outre 5 858, 18 ¿ de congés payés afférents ;
-2 500 ¿ au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
Ordonne à la société X... de délivrer à M. Gérard Y... un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt et ce, dans le mois de sa notification, sous peine, passé ce délai, d'une astreinte de 30 ¿ par jour de retard ;
Déboute la société X... de sa demande reconventionnelle formée au titre de l'intéressement 2009 et de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
La condamne aux dépens d'appel.