COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 05 FEVRIER 2013

RG N : 12/ 00595

Melle Emmanuelle X...

M. Serge Y...

mesures enfants
Grosse délivrée à Maître ASTIER, avocat
Le CINQ FEVRIER DEUX MILLE TREIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Mademoiselle Emmanuelle X...
de nationalité Française
née le 17 Mars 1979 à Tulle (19000)
Profession : Cadre, demeurant...
représentée par Me Valérie ASTIER, avocat au barreau de LIMOGES
APPELANTE d'une ordonnance de référé en date du 30 MARS 2012 et d'une ordonnance rectificative en date du 13 avril 2012 rendues par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE BRIVE-LA-GAILLARDE

Monsieur Serge Y...
de nationalité Française
né le 11 Septembre 1963 à Tulle (19000), demeurant...
assisté de représenté par Me Isabelle LESCURE, avocat au barreau de BRIVE-LA-GAILLARDE

Communication a été faite au Ministère Public le 8 octobre 2012 et visa de celui-ci a été donné le 19 octobre 2012
L'affaire a été fixée à l'audience du 19 Novembre 2012 par application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la Cour étant composée de Madame Martine JEAN, Président de chambre, de Madame Christine MISSOUX-SARTRAND et de Madame Eliane RENON, Conseillers, assistés de Madame Elysabeth AZEVEDO, Greffier. A cette audience, en chambre du conseil, Madame Christine MISSOUX-SARTRAND, Conseiller a été entendue en son rapport, Maîtres ASTIER et LESCURE, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis Madame Martine JEAN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 14 janvier 2012 par mise à
disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi. A cette date le délibéré a été prorogé au 28 janvier 2013 puis à nouveau au 5 Février 2013.

Rappel des faits et de la procédure :
Du concubinage de Madame Emmanuelle X... et de Monsieur Serge Y... sont issus deux enfants :
- Marius né le 14 mars 2006,
- Justin né le 23 avril 2009.
Le couple s'est séparé et a mis spontanément en place une garde alternée, avec partage par moitié des frais relatifs aux enfants.
Pour des raisons professionnelles, Madame X... est partie résider à ... (58) à compter du 1er avril 2012.
Sur saisine de M. Serge Y..., le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de LIMOGES, par une ordonnance du 30 mars 2012, a, dans le cadre d'une autorité parentale conjointe, fixé la résidence des enfants au domicile du père, accordé un droit de visite et d'hébergement à la mère et fixé à la charge de cette dernière, une contribution alimentaire mensuelle de 200  pour les deux enfants, et par une ordonnance rectificative du 13 avril 2012, a ajouté, sur omission de statuer, qu'en cas de nouvelle résidence de la mère à proximité de celle du père, la résidence alternée selon les modalités matérielles et financières que les parents avaient arrêtées, serait remise en place.
Madame Emmanuelle X... a interjeté appel et sollicite voir réformer l'ordonnance du 30 mars 2012, fixer la résidence des enfants à son domicile avec un droit de visite et d'hébergement au profit du père et partage des trajets par moitié, ainsi qu'une contribution alimentaire mensuelle de 200  par enfant. Elle sollicite la condamnation de M. Y..., outre aux dépens, à lui payer une indemnité de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. Serge Y..., en réponse, sollicite au principal, la confirmation de l'ordonnance du 30 mars 2012, sauf en sa disposition portant sur la contribution alimentaire de la mère qu'il souhaite voir porter à la somme de 250  par enfant,
Subsidiairement, il sollicite voir ordonner une enquête sociale, et dire que dans l'attente du dépôt du rapport, les dispositions de l'ordonnance entreprise seront maintenues,
Encore plus subsidiairement, et pour le cas où la résidence des enfants serait fixée chez la mère, il lui sera alors accordé un droit de visite et d'hébergement le plus large possible, et à défaut d'accord, les 1er, 3ème et 5ème fins de semaine du vendredi sortie des classes jusqu'au lundi matin, outre la moitié des vacances scolaires en alternance, avec prise en charge des trajets par la mère.
Enfin, M. Y... sollicite la condamnation de Mme X..., outre aux dépens, à lui payer une indemnité de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur la résidence des enfants
Attendu que lorsque Madame Emmanuelle X... et Monsieur Serge Y... se sont séparés, ils ont d'un commun accord, mis en place une garde alternée.
Attendu que la mère, pharmacienne industrielle cadre aux laboratoires SALEM à MEYMAC (19), et dont l'emploi était menacé, a prospecté pour la recherche d'un emploi, localement d'abord, puis dans une zone géographique plus vaste et a postulé pour un poste aux laboratoires CEPHALON à ... qu'elle a obtenu à compter du 1er avril 2012 ;
Qu'elle en a informé le père dès le 29 janvier ;
Que cette nouvelle situation faisant désormais obstacle au fonctionnement de la garde alternée, le 9 février suivant, le père saisissait le juge aux affaires familiales pour obtenir la résidence des enfants.
Attendu que le premier juge, pour fixer la résidence des enfants chez le père, a retenu que celle-ci avait mis le père devant le fait accompli, mais encore, appréciant l'opportunité et la légitimité du changement d'emploi de la mère au regard de sa qualité de pharmacienne, de son nouveau salaire, et de ses nouvelles charges, a considéré que cette postulation pour un nouvel emploi ne relevait pas objectivement d'une absolue nécessité.
Mais attendu tout d'abord, que le premier juge ne pouvait retenir que la mère aurait mis le père devant le fait accompli, et en même temps, admettre, que l'emploi occupé par la mère était menacé, qu'elle aurait prévenu le père dès le 29 janvier de ce qu'elle était amenée à postuler pour un autre emploi, et l'avoir informé ensuite, que sa candidature avait été retenue sur ..., et qu'elle y partait le 1er avril ;
Qu'il ne saurait tout d'abord, être reproché à Mme X... d'avoir vu sa candidature être retenue dans un délai aussi rapide, tout comme, il ne saurait lui être reproché de ne pas avoir attendu d'être licenciée pour rechercher un emploi, ni même encore, d'avoir recherché un emploi dans sa spécialité de pharmacienne industrielle correspondant à son diplôme, plutôt que celui de pharmacienne d'officine qui est différent, emploi qu'elle justifie néanmoins avoir recherché en vain localement dans cette dernière spécialité qui n'est pas la sienne.
Attendu par ailleurs, que le premier juge ne pouvait non plus, après avoir retenu que la mère avait aménagé son emploi du temps sur ... pour pouvoir s'occuper de ses enfants, en se rendant disponible le soir à compter de 18h et un mercredi sur trois, considérer que cette organisation impliquait que les deux enfants devraient alors connaître de larges prises en charge par des tiers inconnus des enfants, alors qu'elle a justifié à cet égard, disposer d'horaires de travail souples puisqu'elle doit effectuer 7h36 par jour, à répartir selon sa convenance ;
Que sauf à méconnaître le sort des enfants dont les parents travaillent, la disponibilité de la mère ne paraît pas en l'espèce, incompatible avec la prise en charge des enfants, ce d'autant qu'outre ses horaires flexibles, elle dispose en outre, d'un mercredi sur 3, ce qui n'est pas le cas de tous les parents ;
Que s'il est vrai, et pour répondre au père sur ce point, que lorsque la mère travaillait en Corrèze, elle avait plus de temps libre pour s'occuper des enfants, il convient également de relever qu'elle était à mi-temps, ce qui relevait d'un choix qui était envisageable lorsque M. Y... et Mme X... était en couple, mais qui l'est peut-être moins depuis leur séparation ; qu'enfin, on ne peut contraindre une nouvelle fois cette mère à ne pas travailler à plein temps et à exercer en outre, un emploi qui ne correspondrait pas à sa spécialité, et qui en l'espèce, était menacé sur la Corrèze et condamné à court terme.
Attendu que pour sa part, le père est entrepreneur de travaux publics, et selon un article de presse paru dans le journal " La Montagne ", il est également entraîneur de rugby pour la saison 2012/ 2013, même s'il s'en défend ;
Que cela laisse néanmoins, mais légitimement supposer que sa disponibilité pour les enfants est tout à fait relative, surtout en sa qualité de chef d'entreprise, ce qui a d'ailleurs amené ce père à changer de nourrice pour une prise en charge plus importante.
Attendu enfin, que le premier juge a retenu que si la résidence était fixée chez la mère, les enfants seraient largement privés de leur père dont ils ont aussi besoin, alors que ce dernier dispose de capacités éducatives certaines.
Attendu toutefois, et pour autant que les capacités éducatives et aimantes du père ne soient pas remises en cause, qu'il convient de relever que cette mère a su mettre, jusqu'à la séparation du couple, sa carrière entre parenthèse pour se consacrer à ses enfants dont elle s'est beaucoup occupé jusqu'à son départ pour ... ;
Que c'est ainsi, que pour chaque naissance elle a pris un congé parental, et qu'ensuite, elle ne travaillait qu'à mi-temps, la rendant très disponible pour les enfants, selon les dires mêmes du père ; qu'en outre, les enfants âgés de 3 ans et 6 ans sont très jeunes et ont besoin du maternage d'une mère, même si le père prétend posséder, outre des capacités paternelles, des capacités maternelles.
Attendu par ailleurs, que jusqu'à la séparation du couple, il est constant que c'était la grand-mère maternelle qui permettait, la mise en oeuvre de cette garde alternée avec l'aide d'une nourrice, aussi bien lorsque les enfants résidaient chez le père, que chez la mère ;
Que ce critère de stabilité du fait de ces repères familiers aux enfants qui a été retenu avec pertinence par le premier juge n'est toutefois plus d'actualité, puisque depuis, le père a décidé unilatéralement de ne plus faire prendre en charge les enfants par cette grand-mère, et a changé de nourrice car la prise en charge des enfants était plus importante ;
Qu'en outre, cette grand-mère maternelle qui s'est toujours occupé des enfants depuis leur naissance, atteste pouvoir s'occuper de ses petits enfants, et venir, au besoin, relayer sa fille sur ... où elle se rend déjà ;
Qu'outre ses horaires de travail aménagés, la mère a déjà mis en place une organisation pour recevoir ses enfants, a fait le choix d'une résidence à 3 mn de l'école que les enfants fréquenteraient et de la nourrice, en périphérie de ... pour que les enfants continuent d'évoluer dans un cadre rural qui leur est familier ; que chacun des enfants y possède une chambre.
Attendu qu'au vu de ce qui précède, il convient dans l'intérêt des enfants, et compte tenu de leur jeune âge, de fixer la résidence chez la mère, sans qu'il ne soit nécessaire, eu égard aux capacité éducatives de chaque parent, et à leur environnement social et économique, d'ordonner une enquête sociale.
Sur le droit de visite et d'hébergement du père
Attendu qu'il sera accordé au père un droit de visite et d'hébergement le plus large possible, et à défaut d'accord, une fin de semaine sur deux, du vendredi soir, sortie des classes, au lundi matin rentrée des classes, ainsi que la moitié des petites vacances scolaires en alternance, 1ère moitié les années paires et seconde moitié les années impaires, et la moitié des vacances d'été, selon un fractionnement par quinzaine, et en alternance, les 1ère quinzaine du mois de juillet et d'août les années paires et la 2ème quinzaine, les années impaires, avec partage des trajets, ou des frais de trajet.
Sur la contribution alimentaire du père
Attendu que la mère sollicite 200  par mois et par enfant, faisant valoir qu'elle perçoit 2 600  par mois et acquitte, outre les charges courantes, un loyer de 850  ;
Que le père sollicite pour sa part, être dispensé de contribution alimentaire, et subsidiairement, que celle-ci soit fixée à 100 , faisant valoir des revenus de 1 100  par mois du fait de la baisse d'activité liée à la résidence des enfants fixée à son domicile, ainsi que 700  de charges fixes.
Attendu, et dès lors que le père n'a plus la résidence des enfants, il pourra en conséquence reprendre son activité à temps plein, pouvant lui faire espérer un revenu équivalent à celui qu'il avait annoncé au
premier juge pour l'année 2011, soit 1 500 , outre la somme de 500  non déclarée, laquelle n'est pas contredite par le père ;
Qu'en conséquence, la contribution du père sera fixée à la somme mensuelle de 100  par enfant.
PAR CES MOTIFS

Statuant par décision Contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, après débats en chambre du conseil et en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
INFIRME les ordonnances entreprises,
Et STATUANT à nouveau,
FIXE la résidence de Marius et Justin Y... au domicile de la mère,
ACCORDE au père un droit de visite et d'hébergement le plus large possible, et à défaut d'accord,
- une fin de semaine sur deux, du vendredi soir, sortie des classes, au lundi matin rentrée des classes,
- la moitié des petites vacances scolaires en alternance, 1ère moitié les années paires et seconde moitié les années impaires,
- la moitié des vacances d'été, selon un fractionnement par quinzaine, et en alternance, les 1ère quinzaine du mois de juillet et d'août les années paires et la 2ème quinzaine, les années impaires, avec partage des trajets, ou des frais de trajet,
- FIXE à la charge du père une contribution alimentaire mensuelle de 100  par enfant, et en cas de besoin, le CONDAMNE à payer cette somme à Madame Emmanuelle X...,
- DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
- LAISSE à chacune des parties, la charge de ses dépens
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Elysabeth AZEVEDO, Martine JEAN.