6o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 06 MARS 2008

Rôle No 07 / 01993
Gilles X...

Mouna Florence Y... épouse X...
Grosse délivrée
à : SCP ERMENEUX
SCP TOLLINCHI

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 18 Décembre 2006 enregistré (e) au répertoire général sous le no 04 / 3806.

Monsieur Gilles X...
né le 11 Juillet 1965 à SAULIEU (21210),
demeurant...- ...
représenté par la SCP ERMENEUX- CHAMPLY- LEVAIQUE, avoués à la Cour

Madame Mouna Florence Y... épouse X...
née le 17 Juillet 1969 à TANGER (MAROC) (99350),
demeurant...
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET- VIGNERON BARADAT- BUJOLI- TOLLINCHI, avoués à la Cour,
assistée par Me Sophie DEPOLLA, avocat au barreau de MARSEILLE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 31 Janvier 2008 en Chambre du Conseil. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Marie- Claire FALCONE, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Marie Claire FALCONE, Président
Monsieur François FILLERON, Conseiller
Monsieur François BOISSEAU, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Marie- Sol ROBINET.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Mars 2008.
Signé par Madame Marie Claire FALCONE, Président et Madame Marie- Sol ROBINET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ SUCCINCT DU LITIGE
M X... est appelant d'un jugement du 18 décembre 2006 rendu par le tribunal de grande instance de Marseille, qui a notamment, prononcé le divorce des époux B... aux torts du mari, statué sur les mesures relatives aux enfants communs, Sauvane, née le 5 mai 1997 et Elisa née le 20 août 2001, débouté les parties de leur demande de prestation compensatoire.
Dans ses dernières écritures du 18 janvier 2008, M X... demande à la cour d'appel d'infirmer le jugement, de prononcer le divorce aux torts de la femme, de la débouter de ses demandes de dommages et intérêts et de prestation compensatoire, de fixer à son domicile la résidence principale des enfants, d'organiser les droits de la mère, de fixer sa contribution à 350  par enfant ; il demande l'allocation de dommages et intérêts de 30. 000  par application de l'article 1382 du code civil et une prestation compensatoire de 150. 000  ; il demande le report des effets du divorce au 29 décembre 2003 et l'attribution préférentielle du bien commun.
Mme Y... conclut le 23 janvier 2008 à la confirmation du jugement sauf sur la prestation compensatoire ; elle demande à ce titre 60. 000  à régler par l'abandon par le mari de sa part en usufruit sur le bien commun ; elle demande en outre la condamnation du mari au paiement de dommages et intérêts de 50. 000  par application de l'article 1382 du code civil, de porter à 350  par enfant la contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants, l'autorisation de conserver l'usage du nom du mari.
Elle demande enfin des dommages et intérêts de 10. 000  pour procédure abusive, et les deux parties la condamnation de l'adversaire à une amende civile.
Avis a été donné à Sauvane Beerli de son droit à être entendue, par application de l'article 388-1 du code civil.
La procédure a été clôturée par ordonnance du 24 janvier 2008.
MOTIFS DE LA DÉCISION
- Sur la procédure
Par application des articles 913 et 954 du code de procédure civile, seules les dernières écritures de M X..., à l'exclusion de ses mémoires, seront examinées par le cour d'appel, dès lors que dans la procédure d'appel avec représentation obligatoire, les prétentions des parties sont fixées par leurs dernières conclusions régulièrement déposées et que la cour d'appel est saisie des prétentions et des moyens des parties formulés expressément dans les conclusions.
- Sur le divorce
Pour établir la réalité des griefs qu'il reproche à sa femme, M X... produit des témoignages de proches ou d'amis ; Mme Cécile C... admet qu'il lui " est difficile de témoigner précisément sur tel ou tel fait ", et relate sa " perception qu'un ami proche (lui) laisse " ; M Thierry D... a constaté le 3 août 2002, que " Mouna était dans un état de fatigue extrême et un peu absente ", tandis que le mari " s'est occupé complètement des deux enfants et du bon déroulement de la soirée ". Ces deux témoignages ont une valeur probante insuffisante, le premier étant imprécis et subjectif, le second faisant état d'un fait isolé ;
Mme X... Colette, mère du mari, a constaté lors de séjours au domicile du couple, la fatigue de l'épouse, le fait que son fils assumait l'essentiel des tâches ménagères et la prise en charge des enfants ; le témoin poursuit " Gilles m'a parlé de la gravité de ses problèmes de couple seulement l'année dernière ", c'est- à- dire en 2003, le témoignage étant daté du 3 avril 2004 ; " il a accepté cette vie contraignante pour aider son épouse à réussir ses études de médecine. Après être revenu à Marseille et avoir obtenu son doctorat, Mouna n'a pas changé ses habitudes ".
M X... Eric, Mme X... Nadine, Mme E... Dorota, font état du peu d'implication de l'épouse dans l'entretien de la maison, la prise en charge des enfants, la vie familiale en général.
Ces témoignages sont cependant sérieusement combattus par ceux produits par Mme Y..., notamment de M et Mme F..., Mmes G..., H..., I..., J..., Y... Jacqueline.
Il en résulte que l'épouse a connu des périodes difficiles, notamment en 1999, alors que le travail à l'hôpital était éprouvant, ce qu'admet notamment Mme E... Dorota, ou en décembre 2002 lors de la soutenance de thèse, que M X..., comme le rappelle sa mère, avait accepté cette vie " contraignante " pour aider sa femme dans sa carrière professionnelle ; il est également établi que Mme Y... a connu des problèmes de santé, a subi une fausse couche, puis un accouchement difficile lors de la naissance d'Elisa, le 20 août 2001, a présenté des troubles thyroïdiens, tous éléments de nature à expliquer sa fatigue et son investissement limité dans la vie de famille, sans caractère fautif.
En ce qui concerne le grief d'intempérance alcoolique, il ne résulte que des témoignages de Mme X... mère du mari et de son frère ; les autres témoins n'ont rien constaté à cet égard ; il est au surplus contredit par les pièces médicales versées aux débats.
M X... n'établit pas un défaut de participation aux charges du mariage de Mme Y..., caractérisé et répété ; aucun des témoignages ne confirme la réalité de ce grief ;
Quant aux difficultés relatives à l'exercice de l'autorité parentale, si elles sont bien réelles, il ne résulte pas du dossier qu'elles sont le fait exclusif de Mme Y..., alors au contraire que M X... a fait l'objet d'un rappel à la loi le 9 août 2005.
C'est en conséquence à bon droit, par des motifs que la cour d'appel adopte au surplus, que le tribunal a débouté M X... de sa demande en divorce.
Mme Y... reproche au mari son manquement au devoir de fidélité ; il est établi que M X... a entretenu une relation intime avec Mme K... dès le mois de janvier 2004, avant même le prononcé de l'ordonnance de non- conciliation, le 29 juin 2004. (lettre du mari du 29 mai 2004 adressé à sa belle mère, témoignages de Mme L... Virginie, Mme M... Fabienne notamment).
Il est en outre démontré que M X... a pris la décision fin décembre 2003 de quitter le domicile de la famille qui se trouvait alors fixé au domicile de Mme Y... Jacqueline, pour s'installer seul dans une maison située à proximité, en cours de construction, appartenant aux époux, dont il a changé les serrures au cours du mois de mars 2004 pour empêcher sa femme d'y accéder (procès- verbal de constat du 5 mars 2004).
Le grief de manquement au devoir d'assistance n'est pas établi en revanche ; quant au détournement d'actif de la communauté, les pièces produites aux débats ne permettent pas d'établir qu'il est constitué, à hauteur de 10. 536 , représentant le solde d'un prêt consenti par le Crédit Mutuel qui aurait été détourné de son objet, qui était le financement de la construction de la maison commune.
En revanche ce litige pourra donner lieu à comptes entre les parties, le cas échéant, lors des opérations de comptes et de liquidation du régime matrimonial des époux.
Les fautes commises par le mari constituent une violation grave des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien du lien conjugal.
La demande en divorce formée par Mme Y... est accueillie et le divorce est prononcé aux torts du mari.
- Sur les demandes de prestation compensatoire
Le mariage a été célébré le 21 mai 1995, sans contrat préalable ; deux enfants sont issus de l'union des époux, le 5 mai 1997 et le 20 août 2001 ;
L'ordonnance de non- conciliation a été prononcée le 29 juin 2004 ; ainsi le mariage a duré 12 ans, la vie commune, 9 ans.
Aux termes de l'article 280-1 ancien du code civil applicable au litige, l'assignation ayant été délivrée avant le 1er janvier 2005, l'époux aux torts exclusifs de qui le divorce est prononcé n'a droit à aucune prestation compensatoire.
Toutefois, il peut obtenir une indemnité à titre exceptionnel si, compte tenu de la durée de la vie commune et de la collaboration apportée à la profession de l'autre époux, il apparaît manifestement contraire à l'équité de lui refuser toute compensation pécuniaire à la suite du divorce.
En l'espèce, M X... est âgé de 42 ans ; il est ingénieur et exerce depuis 1990. Il a perçu en 2006 un salaire de l'ordre de 3. 269  par mois.
Ses charges sont constituées notamment par le règlement de la moitié du crédit immobilier souscrit par les époux pour construire une maison d'habitation à Marseille..., de 654, 12  par mois ; il fait état d'emprunts auprès de Cételem et de prêt familial ; il partage les charges de la vie courante avec sa compagne sur la situation de laquelle il ne s'explique pas. Il réside dans le bien immobilier commun, évalué par un agent immobilier le 19 janvier 2005, à 275. 000 .
M X... n'établit pas que comme il le soutient, il a sacrifié sa carrière à celle de sa femme ; il ne démontre pas notamment, qu'il a financé lui- même les études de sa femme, ni que les déménagements successifs du couple lui ont été imposés ; le choix, en 1996, de partir en Guadeloupe, a été celui du couple, son départ de l'entreprise Les Travaux du Midi ayant été négocié. Selon ses déclarations à l'enquêteur social, M X... a intégré une entreprise Les Travaux du Midi Guadeloupe, au sein de la quelle il a exercé des fonctions, bien rémunérées, avec beaucoup de responsabilités ;
C'est également en accord entre les parties que le couple s'est installé à Bordeaux où le mari, après une période de chômage a repris une activité dans le cadre de contrats à durée déterminée ; puis enfin, les parties ont réalisé leur projet commun de s'installer à Marseille où, en particulier, M X... souhaitait depuis longtemps " investir dans l'immobilier " dans le....
M X... a trouvé un emploi dès le mois de mai 2001 et a donc quitté Bordeaux avant sa femme, alors enceinte de leur deuxième enfant.
Mme Y..., âgée de 38 ans, exerce les fonctions de praticien contractuel à plein temps au centre hospitalier universitaire de Marseille depuis le 1er juillet 2003.
Elle a perçu en 2006 un revenu mensuel de 4. 333  ; au 1er septembre 2007, son poste a été transformé en deux postes à temps partiel, ce qui a entraîné une réduction de sa rémunération ; cependant elle effectue des remplacements dans le secteur privé de sorte qu'en 2007, ses revenus mensuels étaient de l'ordre de 4. 200 .
Les charges de Mme Y... sont celles de la vie courante ; elle règle la moitié du crédit immobilier de 654, 12  par mois, ainsi qu'un loyer de 1. 077  ; elle a la charge principale des enfants communs pour lesquels M X... verse une contribution de 530 .
Ces éléments révèlent d'une part, qu'il n'est pas manifestement contraire à l'équité de refuser à M X... une compensation pécuniaire à la suite du divorce, par application de l'article 280-1 ancien du code civil, d'autre part que la rupture du lien conjugal ne crée pas, au détriment de Mme Y..., une disparité dans les conditions de vie respectives des parties, justifiant sa demande de prestation compensatoire.
Les demandes des parties ne peuvent être accueillies.
- Sur la demande de dommages et intérêts
Le divorce étant prononcé aux torts du mari la demande de celui- ci tendant à obtenir des dommages et intérêts ne peut être accueillie par application des articles 266 et 1382 du code civil.
Le manquement par M X... à son devoir de fidélité et le fait qu'il a reçu à son domicile sa maîtresse dès après la séparation du couple, alors que les parties demeuraient dans des domiciles mitoyens, avec vues d'une propriété sur l'autre, qu'il a imposé immédiatement, sans égard pour Sauvane, qui en a souffert ainsi qu'en atteste sa grand- mère, Mme Y... Jacqueline, la présence de cette personne à sa fille aînée, à son domicile, ou lors de séjours à la montagne, la faisant témoin de la vie commune de son père avec une autre personne que sa mère, sans que celle- ci en soit informée, ont causé à Mme Y... un préjudice moral certain qui doit être réparé par l'allocation de dommages et intérêts exactement fixés par le tribunal à 5. 000 , par application de l'article 1382 du code civil.
- Sur les mesures relatives aux enfants communs
Sauvane, âgée de 10 ans et Elisa, âgée de 7 ans résident avec leur mère à titre principal depuis le prononcé de l'ordonnance de non- conciliation du 29 juin 2004.
Selon les conclusions de l'enquête sociale, la séparation claire des domiciles des parties, du fait que Mme Y... s'est installée dans un nouveau domicile, à compter du mois d'octobre 2004, plus éloigné de celui occupé par M X..., a été bénéfique.
M X... n'apporte aux débats aucun élément de nature à justifier, dans l'intérêt des enfants, un transfert, à son domicile, de leur résidence principale. Les résultats scolaires des enfants sont bons, et elles semblent avoir trouvé, dans le cadre des mesures actuellement en cours, un équilibre ; il n'y a donc pas lieu à modification des dispositions prises par le tribunal qui sont conformes à l'intérêt familial.
Il sera précisé que M X... viendra lui- même chercher ses filles au domicile de leur mère et les y ramènera ou en chargera, le cas échéant, une personne connue de la mère, pour éviter la survenance d'un nouvel incident tel que celui du 1er octobre 2006 ; il devra en ce cas informer Mme Y... qu'une personne se substituera à lui, laquelle en tout état de cause, et pour l'heure, ne pourra être Mme K..., compte tenu du contentieux l'opposant à Mme Y... et du manque de retenue dont elle a fait preuve, comme l'a constaté un témoin, Mme N... Catherine, le 3 décembre 2005 ;
Compte tenu des besoins des enfants qui sont ceux d'enfants de leur âge et des facultés contributives des parties, analysées plus haut, la contribution paternelle doit être maintenue à 250  par enfant sous réserve du jeu de l'indexation.
- Sur les autres demandes des parties
Mme Y... demande l'autorisation de conserver l'usage du nom du mari pour des motifs professionnels ; M X... s'y oppose.
Mme Y... exerce sa profession dans le secteur public, ou dans le cadre de remplacements dans le secteur privé ; les documents qu'elle produit, tels que l'attestation du directeur général de l'assistance publique- hôpitaux de Marseille ou bulletins de paye, portent son nom de jeune fille suivie de son nom d'épouse ; l'application de la règle prévue à l'article 264 du code civil n'est pas de nature à lui créer un préjudice professionnel ; dès lors qu'elle ne justifie pas qu'un intérêt particulier s'attache à sa demande, pour elle- même, elle ne peut être accueillie.
M X... demande l'attribution de la jouissance du domicile commun,..., à titre gratuit ; cette demande ne relève pas de la compétence du juge qui prononce le divorce ; M X... a obtenu la jouissance de ce domicile à titre onéreux lors de la tentative de conciliation ; il devra en conséquence régler une indemnité d'occupation déterminée dans le cadre des opérations de liquidation du régime matrimonial.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a fixé les effets du divorce entre les parties au 11 janvier 2004, date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer.
Il n'y a pas lieu à condamnation d'une partie au paiement d'une amende civile.
Le recours formé par M X... ne revêt pas un caractère abusif et ne peut donner lieu à l'octroi de dommages et intérêts.
Mme Y... a exposé des frais non compris dans les dépens qui selon l'équité, sont fixés à 2. 000 .
M X... qui succombe principalement a la charge des dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, contradictoirement, après débats non publics.
Recevant les appels,

Confirme le jugement dans toutes ses dispositions,
Y ajoutant, dit que pour l'exercice de ses droits sur ses enfants, M X... pourra avoir recours à une tierce personne, connue de la mère, qui devra en être avisée à l'avance, et qui ne pourra, pour l'heure, être Mme K... ;
Déboute M X... de sa demande d'indemnité exceptionnelle prévue à l'article 280-1 ancien du code civil ;
Déboute les parties de leurs autres demandes,
Condamne M X... à payer à Mme Y... la somme de 2. 000  par application de l'article 700 du code de procédure civile,
Le condamne aux dépens,
Dit qu'ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le Greffier, Le Président,