COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
PRUD'HOMMES
GROSSES le 18 SEPTEMBRE 2008 à
Me Jean-Michel JALLET
Me Pierre GEORGET
COPIES le 18 SEPTEMBRE 2008 à
S. A. SASU ARCHE
Alain Z...
ARRÊT du : 18 SEPTEMBRE 2008
MINUTE N° : 484 / 08- N° RG : 08 / 00440
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TOURS en date du 09 Janvier 2008- Section : ENCADREMENT

APPELANTE :
 La Société par Actions Simplifiée ARCHE, dont le siège social est Rue de Fleteau-37110 CHATEAU RENAULT, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentée par Madame Catherine Y... (Présidente) et assistée de Maître Jean-Michel JALLET, avocat au barreau de TOURS,


 Monsieur Alain Z..., né le 27 Juillet 1958 à PARIS, demeurant...
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 12 Juin 2008
LA COUR COMPOSÉE DE :
 Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
 Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
 Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 11 Septembre 2008, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Le 15 mai 2006, il a été convoqué à un entretien préalable.
Le 24 mai suivant, il a été licencié pour insuffisance professionnelle.
C'est dans ces conditions que, le 25 septembre 2006, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de TOURS, section Encadrement, d'une action contre son ancien employeur pour le voir condamner à lui verser :
-65. 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif
-5. 416, 66 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
-16. 606, 49 euros de prime annuelle 2006 de résultat d'exploitation
-1. 660, 65 euros de congés payés y afférents
-1. 059, 88 euros de prime semestrielle sur augmentation du chiffre d'affaire
-105, 99 euros de congés payés y afférents
-2. 545, 35 euros de prime semestrielle sur objectifs de vente en volume
-3. 939 euros d'indemnité correspondant aux jours de récupération non pris
-3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 CPC
Pour sa part, la société a conclu, à titre principal, au débouté des demandes présentées. A titre subsidiaire, elle a demandé que les dommages et intérêts éventuellement alloués soient ramenés à de plus justes proportions.
En tout état de cause, elle a souhaité la condamnation du salarié à lui payer 2. 500 euros en application de l'article 700 CPC, ainsi qu'aux dépens.
Par jugement du 9 janvier 2008, le Conseil de Prud'hommes de TOURS a donné acte à l'employeur de s'être acquitté de 16. 606, 49 euros en règlement de la prime de résultats et des congés payés y afférents.
Il l'a également condamné à verser au demandeur :
-2. 700 euros pour irrégularité de la procédure
-16. 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif
-1. 000 euros sur le fondement de l'article 700, ainsi qu'aux dépens
Il a fait appel de la décision le 12 février 2008.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES
1 / Ceux de la société, appelante :
Elle sollicite l'infirmation du jugement critiqué. Elle conclut au débouté des demandes présentées et à la condamnation du salarié aux dépens.
Elle rappelle que l'insuffisance professionnelle est une cause légitime de licenciement sans qu'il soit nécessaire d'établir à l'encontre du salarié une faute professionnelle caractérisée.
Elle considère que le cadre a eu une attitude passive dans ses fonctions et qu'il avait une méconnaissance certaine du marché et des produits.
Elle constate également que son attitude a perturbé les différents services de l'entreprise et qu'il s'est révélé incapable de prendre la mesure du poste auquel il était affecté.
Selon elle, l'inadaptation du salarié à ses responsabilités quant à l'analyse du marché, la définition d'une stratégie, l'encadrement des services commerciaux et des choix stratégiques pour l'entreprise légitime son licenciement.
Par ailleurs, elle soutient que, sur le non-respect de la procédure, l'intéressé ne rapporte pas la preuve d'un préjudice et que si une indemnité doit être versée à ce titre, elle doit être réduite à 450 euros.
Enfin, sur les dommages et intérêts réclamés pour repos non pris, elle rappelle que conformément au dispositions de l'article L 212-15-1 du code du travail, le salarié n'était pas soumis à la législation relative à la durée du travail.
2 / Ceux du salarié :
Il sollicite la confirmation de la décision contestée en ce qu'elle a donné acte à la société de son règlement correspondant à la prime annuelle de résultat d'exploitation et l'a condamné à lui verser :
-2. 728 euros de dommages et intérêts pour repos non pris
-2. 700 euros pour irrégularité de la procédure
-1. 000 euros sur le fondement de l'article 700 Code de Procédure Civile
Il souhaite également l'infirmation du jugement critiqué pour le surplus. Il conclut à la condamnation de l'employeur à lui payer :
-65. 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif
-2. 545, 35 euros de prime semestrielle sur objectif de ventes en volume
-1. 083, 33 euros d'indemnité conventionnelle de congédiement
-2. 000 euros en application de l'article 700 CPC, ainsi qu'aux dépens
Il constate que dans la lettre de licenciement, il lui est reproché d'avoir été " absent " lors de la réunion du 9 mai 2006 alors que celle-ci s'est en réalité déroulée le 10 mai de la même année. Selon lui, cette erreur implique que les faits reprochés sont sans cause réelle et sérieuse.
De manière générale, il observe qu'aucun des reproches formulés ne peut justifier son licenciement mais que, au contraire, ils mettent en lumière les carences d'organisation de la direction générale et de sa présidente, Madame Y....
De son point de vue, il a toujours rempli ses fonctions avec beaucoup de sérieux. Il prétend qu'aucune insuffisance professionnelle ne peut lui être reprochée et qu'aucun reproche ne lui a jamais été formulé auparavant au cours de sa carrière.
Par ailleurs, il note que l'employeur n'a pas respecté le délai de 5 jours imposé par le Code du travail entre la notification de la convocation et la date retenue pour l'entretien préalable.
Enfin, sur le repos compensateur, il considère que le principe " un jour chômé par semaine " s'applique à tous les salariés. Il observe également que la qualité de cadre dirigeant qui lui a été appliquée est contestable car il ne disposait pas d'un pouvoir de décision et ne bénéficiait que d'une très faible autonomie. Par conséquent, il estime qu'il est en droit de réclamer les 16 jours de week-ends durant lesquels il a travaillé.
MOTIFS DE LA DÉCISION
La notification du jugement est intervenue le 18 janvier 2008, en sorte que l'appel du 12 février suivant, régularisé dans le délai légal d'un mois, au greffe de ce siège, s'avère recevable en la forme.
1) Sur la nature du licenciement pour insuffisance professionnelle
 son absence d'implication lors d'une réunion des principaux agents commerciaux ARCHE qui se serait tenue le 9 mai 2006.
 son incapacité à analyser et synthétiser les résultats des collections automne-hiver 2005 et printemps-été 2006 concernant les chaussures haut de gamme que commercialise dans le monde entier la Société.
 son insuffisance dans l'animation du réseau commercial et de l'administration des ventes,
 son incapacité à analyser les attentes de la clientèle en particulier, s'agissant des grands comptes (Galeries Lafayette, Bon Marché) dont il avait la charge,
 son insuffisance à proposer à la direction une nouvelle politique de rémunération des attachés commerciaux France.
La Cour résume ainsi les griefs articulés à son égard, dans l'impossibilité de retranscrire ici l'intégralité des huit pages dactylographiées.
Et c'est seulement dans la période postérieure à cette dernière date, soit pendant quatre mois, jusqu'au licenciement du 24 mai 2006 que doivent être caractérisés les éléments constitutifs de l'insuffisance professionnelle reprochée.
A) sur la réunion du 9 mai 2006
La Sociéte ARCHE commet une erreur de date car cette fameuse réunion ne s'est pas tenue le 9 mai 2006, mais le lendemain, comme en fait foi la convocation datée du 14 avril 2006 que la Société ARCHE a adressée à tous les participants.
Les motifs énoncées dans la lettre de licenciement fixent le cadre du débat, et le juge ne peut de lui-même rectifer l'erreur commise, qui a d'ailleurs été reprise par l'ensemble des attestants ; il doit, en revanche considérer que les faits reprochés à la date indiquée s'avèrent matériellement impossibles.
B) sur l'incapacité à analyser et synthétiser les résultats du réseau commercial.
Monsieur Hervé B..., premier des huit attestants, Président de la Société REBIRTH CONSULTING à HONG-KONG (chine) et conseil de la Sté ARCHE pour la stratégie et le marketing critique le comportement de Monsieur Alain Z... lors d'une réunion le 9 décembre 2005 au cours de laquelle « la position de Monsieur Alain Z... m'a interpellé... il ne m'a pas paru complétement au fait des attentes des agents, ni en phase avec la dimension de la marque ARCHE...
D'autres faits relevés au cours du salon professionnel MIDEC en février 2006 : non réception des visiteurs potentiellement importants... discussions hors du stand m'ont conforté dans la necessité de donner à la direction un avis totalement négatif... »
Ses remarques s'apparentent à des jugements de valeur, alors qu'il ne possédait pas tous les éléments pour se présenter comme aussi catégorique, dès lors :
 que Monsieur Alain Z... a pu avoir des communications téléphoniques antérieures ou postérieures à l'entrevue avec M. B... pour les visiteurs potentiellement importants. Madame Marie-Christine C..., responsable du réseau des boutiques ARCHE, depuis le 11 octobre 2005, incrimine la carence de Monsieur Alain Z... :
pour l'absence de réponses aux questionnements des attachés commerciaux qui s'en remettaient, alors, à elle,
dans la connaissance de la chaussure, des collections et de la spécificité de la collection ARCHE,
de sa passivité pendant trois réunions de collections, et par le désintérêt marqué envers les résultats et les chiffres d'affaires.
Cependant, Monsieur Alain Z... produit aux débats les nombreux courriels échangés avec Madame C..., qui démontrent :
par ailleurs les comptes rendus des trois conférences téléphoniques qu'il a instituées avec ses attachés commercieux étaient adressés à Madame C... sous l'adresse base @ arche. shois. fr sans qu'elle ait réagi
un courriel du 20 novembre 2005 démontre qu'il avait sollicité le taux de revente global des 14 boutiques après soldes des dernières saisons pour les boutiques BASE hiver 2005. Un autre du 28 octobre 2005 concerne le suivi mensuel de novembre 2005 qu'il avait sollicité et que Madame C... s'empresse de lui communiquer.
Monsieur Olivier D... a révélé son sentiment, en tant qu'attaché commercial, sur son supérieur hiérarchique Monsieur Alain Z..., dans une lettre au P. D. G. d'ARCHE, le 8 avril 2006, qui dépeint l'ignorance du métier de celui-ci, son incapacité à présenter une collection de chaussures et sur le peu de retour à la suite de ses remarques et questionnements.
Cette ignorance alléguée est à mettre en perspective avec le curriculum vitae de Monsieur Alain Z... d'où il ressort que cet homme de 46 ans avait travaillé uniquement, à un niveau élevé, dans la chaussure de 2000 à 2006, en tant que directeur export de DORÉ-DORÉ, licence Timberland chaussant, ainsi que de 1995 à 1997 chez Stéphane KÉLIAN, créateur de chaussures haut et moyen de gammes en qualité de directeur export, mais aussi dans la maroquinerie de 1992 à 1995 (LONGCHAMP, directeur Europe et Moyen Orient) ou dans la mode (CACHAREL Paris de 1998 à 2000 directeur du département licences) ou encore ou ONCA Accessoires, Paris (directeur commercial grands magasins, à la gestion de 7 millions d'euros).
Monsieur Patrick F..., dans une autre attestation régulière assure, après avoir collaboré avec Monsieur Z... de 1995 à 1997, qu'il a beaucoup contribué au redressement des ventes en Europe pour le groupe Stéphane Kélian, ayant lancé certaines des marques en Russie (Kélian et Maud Frizon) au point que les ventes y sont passées de 75 000 euros à 3 millions d'euros en quelques années, de même il a redressé l'activité commerciale en Allemagne, redevenue rentable en moins d'un an.
En tout cas, à la lumière de l'expérience professionnelle de haut niveau de Monsieur Z..., des témoignagnes qu'a suscités sa réussite antérieurement dans le même domaine de la chaussure, la description outrancière de Monsieur D... insinue un doute sur la réalité de ce qu'il décrit.
Il en résulte que le différend qui les a opposés ne permet pas de prendre en compte en toute sérénité les propos peu amènes tenus à l'égard de son supérieur hiérarchique (« il ne connaît pas le réseau de distribution ni la réalité du marché et n'a pas de stratégie commerciale... »).
C) Sur les autres carences et insuffisances relevées à son encontre :
Pour les démontrer, la société se fonde sur les deux dernières attestations :
Lors des réunions de collection, il a très peu contribué à l'élaboration de modèles, couleurs, à cause d'un manque de connaissance de la collection et des particularités de la marque. Nous avons espéré avoir plus de support de sa part pour nos besoins particuliers-Nous avons constaté très peu d'activités concretes pour développer les ventes en Allemagne et Autriche. »
- Celle de Madame Martine L..., domiciliée aux USA, présidente de la filiale nord américaine de ARCHE SAS depuis 2000.
... il n'a pas su comprendre le concept commercial ARCHE et ne m'a jamais apporté d'aide efficace... » Monsieur Z... fournit aux débats le plan de relance 2006 d'ARCHE INC qui se présente en 4 pages dactylographiées comprenant : la présentation de la branche américaine, la situation 2005 et les objectifs 2006, le projet de réorganisation commerciale et les autres leviers divers à court terme.
Il s'agit d'une note, nécessairement synthétique qui s'avère très pédagogique reprenant deux tableaux avec les objectifs détaillés en volume pour l'été 2006 et l'hiver 2006 respectivement.
Elle s'avère claire et pose les jalons de l'action commerciale à venir. Elle ne saurait encourir les reproches qui lui porte Madame L....
- Celle de Monsieur Jean Paul M..., styliste qui n'énonce aucune critique envers Monsieur Z....
Par ailleurs, la Cour ne manque pas de relever que les attestations produites témoignent essentiellement du ressenti des attestants, voire d'un jugement de valeur personnel, alors que ce directeur commercial, au bout de 10 mois de fonction, doit essentiellement être jaugé à l'aune de ses résultats.
A cet égard, les chiffres d'affaires de la société se présentent ainsi :
- au 31 décembre 2005 : 22. 928. 088 euros dont 16. 604. 000 euros à l'export
-au 31 décembre 2006 : 25. 969. 310 euros dont 19. 066. 000 euros à l'export
le bénéfice net est, ainsi, passé de 1. 224. 573 euros en 2005 à 2. 589. 977 euros en 2006.
Le chiffre d'affaires à l'export a crû, d'une année sur l'autre, de 14, 8 %, en un an soit plus rapidement que le chiffre d'affaires général.
En outre, il se plaint que la direction n'ait toujours été à la hauteur de ce qu'il pouvait en attendre et, par exemple, que 38 mails à elle adressés soient restés sans réponse d'août 2005 à mai 2006.
Il n'est pas indifférent, non plus, qu'il n'ait pas été, en définitive, remplacé et qu'il n'ait jamais fait l'objet de remarques écrites avant ce brusque licenciement.
Dans ces conditions, les quelques critiques qui résistent au débat instauré par les parties ne sauraient s'analyser comme une cause réelle et sérieuse de licenciement pour insuffisance professionnelle. La cour confirmera donc la position des premiers juges à cet égard.
 Monsieur Alain Z... prétend à une indemnité de licenciement de 1083, 33 euros sur le fondement de l'article 5. 13 de la convention collective de l'industrie de la chaussure qui dispose que les cadres congédiés peuvent, sauf faute grave, prétendre à une indemnité de licenciement dès qu'ils ont un an d'ancienneté.
2) Sur les demandes de sommes
Cependant, sa présence dans la Société n'a duré que du 18 juillet 2005 au 24 mai 2006, soit 10 mois, et il résulte de l'article L 122-9 du Code du Travail que si pour déterminer le montant de l'indemnité de licenciement, l'ancienneté s'apprécie à la date d'expiration normale du délai congé... le droit au bénéfice de cette indemnité nait à la date de la notification du licenciement.
Aussi cette demande d'indemnité devra t-elle être repoussée comme mal fondée.
 le délai de cinq jours entre la notification de la lettre de convocation à l'entretien préalable et la date retenue pour celui-ci n'a pas été respecté puisque seuls quatre jours séparent le 15 du 19 mai 2006.
Il s'agit d'un préjudice pour le salarié qui a manqué d'un jour pour préparer sa défense.
En l'absence de caractérisation précise de ce préjudice, l'indemnisation ne devra pas dépasser 500 euros.
Les perspectives d'avenir s'avèrent difficiles.
Tout bien considéré, la cour arrêtera à 40. 000 euros les dommages et intérêts qui lui seront alloués en compensation de son préjudice professionnel, économique et de carrière en application de l'article L. 122-14-5 du Code du Travail.
 les primes annuelles et semestrielles revendiquées lui ont été allouées, en sorte qu'elle n'ont plus d'objet aujourd'hui.
 l'article 5 du contrat de travail évoque la prime semestrielle sur objectifs de vente en volume et il sollicite 2. 364 euros bruts dans la mesure où le budget fin avril 2006 s'élevait à 147. 449 paires alors que le score réalisé a atteint 155. 166 paires soit un écart de 5, 3 % qui génère le profit demandé.
L'expert comptable de la Société, le 13 novembre 2007 atteste que le chiffre d'affaires (productions de biens) figurant dans les situations comptables établies au 30 juin s'élèvent à :
 30 juin 2005 à la somme hors TVA de 11. 137. 760, 83 euros
 30 juin 2006 à la somme hors TVA de 11. 049. 605, 02 euros.
Il souhaite voir confirmer la somme de 2. 728 euros au titre des repos compensateurs.
Il justifie avoir travaillé 22 jours durant les week-ends pour participer à des salons professionnels :
WSA les 6 et 7 août 2005, MIDEC les 3 et 4 septembre 2005, GDS les 17 et 18 septembre 2005, MICAM les 24 et 25 septembre 2005, ARCS le 2 octobre 2005, départ CHINE le 9 octobre 2005, SHANGHAI les 15 et 16 octobre 2005, retour TOKIO-PARIS les 22 octobre 2005, NEW YORK le 10 décembre 2005, soit 14 jours dont 5 récupérés les 1er novembre et 5 jours à Noël, restent 8 jours sur 2005.
En 2006, il a participé à :
MIDEC les 4 et 5 février, WSA les 11 et 12 février, GDS les 4 et 5 mars, MICAM les 18 et 19 mars, soit 8 jours à récupérer pour 2006.
En septembre-octobre 2005 et en janvier-février 2006 il a travaillé trois semaines d'affilée, 7 jours sur 7 jours sans prendre le moindre repos, alors que même s'il jouit d'une grande liberté pour composer son emploi du temps, il a droit à un jour chômé par semaine, même comme cadre, en application des articles L 221-2, 221-4, et 221-5 du Code du Travail.
En conséquence, la somme de 2. 728 euros sera confirmée, ainsi que celle de 1. 000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, à laquelle sera ajoutée, pour les frais exposés à ce titre en appel, une somme de 1. 500 euros.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
- RECOIT, en la forme l'appel de S. A. S. SASU ARCHE,
1. 000 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
sur le licenciement de Monsieur Alain Z... jugé sans cause réèlle et sérieuse et sur les dépens.
- MAIS L'INFIRME pour le surplus et, statuant à nouveau,
- CONDAMNE la S. A. S. SASU ARCHE à payer à Monsieur Alain Z... :
40. 000 euros de dommages et intérêts en apllication de l'article L 122-14. 5 du Code du Travail
500 euros de dommages et intérêts pour l'irrégularité de procédure.
- CONDAMNE, en outre, la S. A. S. SASU ARCHE à lui verser 1. 500 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- DÉBOUTE les parties de toutes leurs autres demandes,
- CONDAMNE la S. A. S. SASU ARCHE aux dépens d'appel.