21/03/2007
ARRÊT No176
No RG : 06/01819

Décision déférée du 09 Février 2006 - Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE (04/2543)

S.A.R.L. LAGARANCE - LES 3 MASCOTTES

Martine X...
ME VINCENEUX Liquidateur S.A.R.L. LAGARANCE LES 3 MASCOTTES
A.G.S. représenté par le C.G.E.A.
INFIRMATION
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU VINGT ET UN MARS DEUX MILLE SEPT


SARL LAGARANCE - LES 3 MASCOTTES

31300 TOULOUSE
non comparante

Madame Martine X...

31150 FENOUILLET
représentée par la SCP PHILIPPO, PRESSECQ, avocats au barreau d'ALBI
(bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2006/012013 du 03/07/2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de TOULOUSE)
Maître Z... liquidateur de la SARL LAGARANCE LES 3 MASC

31080 TOULOUSE
représentée par la SCP DE MASQUARD - TAMAIN, avocats au barreau de TOULOUSE
AGS représenté par le CGEA

31000 TOULOUSE
représentée par Me Jean-françois LAFFONT, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945.1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2007, en audience publique, devant C. CHASSAGNE, conseiller, chargée d'instruire l'affaire, les parties ne s'y étant pas opposées. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de  :
A. A..., président
C. PESSO, conseiller
C. CHASSAGNE, conseiller
Greffier, lors des débats : P. B...

- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxieme alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
- signé par A. A..., président, et par P. B..., greffier de chambre.
FAITS ET PROCEDURE :
Embauchée suivant  contrat de travail à durée indéterminée , d'abord à temps partiel puis à temps plein, en qualité de chef cuisinier à compter du 18 août 2003 , par la SARL les 3 Mascottes dont elle était par ailleurs associée, Martine X... était licenciée pour motif économique par lettre du 12 octobre 2004.
Le 4 novembre 2004, elle saisissait le conseil de prud'hommes de TOULOUSE pour contester le motif de cette rupture et réclamer des dommages et intérêts ainsi que des rappels de salaire et d'heures supplémentaires.
Par jugement en date du 9 février 2006, le conseil, estimant que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et que Martine X... devait bénéficier du statut cadre, niveau V, échelon I, condamnait la SARL les 3 Mascottes à lui payer les sommes de :
- 7.158,05 euros à titre de rappel de salaire ainsi que 715,80 euros de congés payés afférents
- 1.093,89 euros à titre de réajustement de salaire sur les 159 heures supplémentaires ainsi que 109,39 euros de congés payés afférents
- 5.110,03 euros à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que 511 euros de congés payés afférents
- 6.400 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1500 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La salariée était déboutée de  ses autres demandes et la SARL les 3 Mascottes condamnée aux dépens.
Par déclaration enregistrée au greffe le 5 avril 2006, la SARL les 3 Mascottes interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le  27 mars 2006.
Par jugement du tribunal de commerce de TOULOUSE en date du 25 août 2006, la SARL les 3 Mascottes était placée en liquidation judiciaire et Maître Liliane Z... désignée en qualité de mandataire liquidateur.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Maître Z... demande à la COUR de réformer le jugement entrepris pour dire et juger que le licenciement pour motif économique de Martine X... était fondé, que la salariée ne justifie en rien de ce que le statut cadre devait lui être accordé ,  que ses autres demandes ne sont pas non plus fondées et la débouter en conséquence de l'ensemble de ses prétentions.
En tout état de cause, elle rappelle qu'eu égard à la procédure de liquidation judiciaire dont la  SARL les 3 Mascottes fait l'objet, aucune condamnation ne peut intervenir à l'encontre de celle-ci, les sommes éventuellement allouées à Martine X... devant être fixées au passif de la liquidation judiciaire , les  AGS ayant à  apporter leur garantie.
Elle conclut enfin à la condamnation de Martine X... à lui payer 2000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Elle expose que par acte du 7 juillet 2003, après avoir acheté à la barre du tribunal un fonds de commerce de restauration, les consorts C..., X..., D..., E..., F... et Cayla créaient la  SARL les 3 Mascottes chargée d'exploiter ce fonds de commerce ; que la gérance non salariée était confiée à Madame C...  et Monsieur E... ; que Martine X... se voyait allouer la qualité de salariée, d'abord pour une durée de 86,67 heures par mois puis, à compter du 1er septembre suivant , pour 177, 67 heures par mois ; que quelques mois plus tard, deux associés fondateurs, messieurs E... et Cayla , souhaitant se retirer, vendaient leur participation à Madame C... par acte du 1er mars 2004, à effet rétroactif au 22 décembre 2003 ; que la SARL les 3 Mascottes réglait aux associés partants les avances en compte courant qu'il lui avait consenties, soit 35.000 euros le 1er mars 2004, le solde, soit 13.812,77 euros devant être réglé par mensualités jusqu'au 30 septembre 2005 ; que par ce fait qui s'ajoutait aux difficultés de lancement de cette nouvelle activité, la SARL les 3 Mascottes se retrouvait dans une situation financière particulièrement fragile qui obligeait la gérante à procéder au début de l'année 2004  à trois licenciements pour motif économique ; que malgré la diminution de la masse salariale et l'apport en compte courant de fonds par la gérante, la situation économique de la société  ne  s'arrangeait pas, notamment en raison du non respect par Madame X... de son engagement d'apporter également des fonds en compte courant ;que parallèlement, les relations entre les parties se dégradaient à compter de la délivrance d'un avertissement à Martine X... par la gérante le 17 mai 2004 car la salariée n'avait pas assuré son service ; qu'en réaction, Martine X... réclamait le paiement d'heures supplémentaires ; que pour tenter de redresser financièrement l'entreprise, la gérante proposait à Martine X... de revenir au quota d'heures initialement prévu en réduisant à 21 heures par semaines son horaire de travail, car son horaire à temps plein n'était pas adapté au fonctionnement de l'établissement qui n'assurait que le service du midi ; que la salariée ayant refusé cette modification, la SARL les 3 Mascottes se voyait contrainte de la licencier pour motif économique.
Elle soutient que les difficultés économiques qui ont présidé au licenciement de Martine X... étaient bien réelles comme en témoigne la décision de liquidation judiciaire prononcée ensuite par le tribunal de commerce et verse aux débats les éléments comptables qui le démontrent et dont la salariée a été tenue informée en sa qualité d'associée.
Elle considère que Martine X... ne peut reprocher à la SARL les 3 Mascottes de n'avoir pas tenté de la reclasser alors qu'elle a refusé la modification de son contrat de travail destinée justement à éviter son licenciement .
Elle conteste que des embauches ont eu lieu après le licenciement de la demanderesse.
Subsidiairement, elle relève que Martine X... ne justifie en rien du préjudice dont elle demande réparation alors qu'elle avait moins de deux ans d'ancienneté.
Elle indique par ailleurs que Martine X... a été embauchée en qualité de chef cuisinier et qu'elle percevait une rémunération supérieure au minimum conventionnel, librement consentie et jamais contestée au cours de la relation contractuelle ; que le taux revendiqué par la demanderesse n'existe pas dans la convention collective ; qu'elle ne dispose ni des diplômes ni de l'expérience professionnelle lui permettant d'avoir le statut de cadre ; qu'en qualité d'associée, Martine X... savait pertinemment que la société n'avait pas les moyens d'embaucher un chef cuisinier statut cadre au salaire qu'elle revendique et avait accepté le salaire contractuellement fixé.
Elle précise que seuls les cadres ont droit à trois mois de préavis et affirme qu'en qualité d'agent de maîtrise, Martine X... ne bénéficiat que d'un mois de préavis.
Subsidiairement, elle relève que le conseil de prud'hommes, en appliquant un taux horaire qui ne figure pas dans la convention collective sur la seule base des réclamations de la salariée,  a commis une erreur de droit patente qui vicie l'ensemble des condamnations chiffrées.
Elle soutient qu'en tout état de cause, Martine X... était payée au dessus du minimum conventionnel et qu'aucun rappel de salaire ne lui est dû.
Pour le même motif, elle estime que Martine X... ne peut prétendre à aucune revalorisation des heures supplémentaires qui lui ont  été régulièrement payées.
Elle s'oppose à tout paiement d'autres heures supplémentaires sur la réalité desquelles Martine X... n'apporte aucun élément probant démontrant que sa présence était requise par son employeur.
Elle ajoute que Martine X... a été remplie de ses droits en matière de congés payés et qu'aucun accord contractuel n'a prévu la mise à disposition gratuite d'un logement ou la prise en charge par la société des frais de réparation du véhicule personnel de la salariée qui  ne pourra qu'être déboutée de ces chefs de demande.
Martine X... conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a jugé son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ainsi que  sur le montant des sommes qui lui ont été allouées au titre du rappel de salaire et de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi que des congés payés  afférents mais à sa réformation pour le surplus et demande que sa créance à l'égard de la SARL les 3 Mascottes soit fixée aux sommes suivantes :
- 2.550 euros au titre du réajustement de salaire sur les 159 heures supplémentaires ainsi que 255 euros de congés payés afférents
- 2.475,74 au titre du rappel de congés payés
- 540 euros au titre du rappel de rémunération
- 20.000 euros à titre de  dommages et intérêts.
Elle réclame en outre la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile , la condamnation de la SARL les 3 Mascottes aux dépens et demande à la COUR de déclarer son arrêt opposable au CGEA.
Elle conteste la cause économique de son licenciement au vu des résultats nettement en hausse de l'entreprise et  soutient avoir été remplacée par Madame Sophie de G..., embauchée au départ en qualité d'extra  cuisine.
Elle affirme avoir accepté la réduction de ses horaires ce qui ruine la thèse de l'employeur sur le caractère inéluctable de son licenciement.
Elle prétend qu'avant de la licencier pour motif économique, la gérante l'avait harcelée en invoquant des griefs fantaisistes dans le but d'étayer une procédure de rupture disciplinaire.
Elle indique s'être investie sans compter pour la réussite de cette entreprise, se portant même caution solidaire d'un prêt bancaire important avant de faire les frais de la lutte de pouvoir mise en uvre par Madame C....
Elle accuse cette dernière d'avoir sabordé l'entreprise pour ne pas avoir a exécuter la décision du conseil de prud'hommes.
Elle expose s'être retrouvée dans une situation très précaire à l'âge de 54 ans , sans relations sur TOULOUSE où elle était venue à la demande de Madame C..., sans logement puisqu'elle vivait au dessus du restaurant et avec la crainte d'être poursuivie en sa qualité de caution.
Elle précise que la SARL les 3 Mascottes ne lui avait toujours pas fait parvenir les documents sociaux, l'empêchant de faire valoir ses droits auprès de l'ASSEDIC.
Elle soutient qu'eu égard à son expérience et aux responsabilités qui étaient les siennes, elle relevait  du niveau V échelon 3 de la convention collective , qu'en conséquence, sa rémunération devait être calculée sur la base d'un taux horaire de 12 euros  pour  177,67 heures soit  de 2.132,04 euros mensuel ; que bénéficiant du statut de cadre, son préavis était de trois mois au lieu d'un seul ; qu'un solde lui
est dû également au titre des congés payés.
Elle affirme que les 177,67 heures sur la base desquelles elle était rémunérée ne concernait que les heures effectuées en semaine et qu'elle devait être payée en plus pour les heures complémentaires effectuées à l'occasion de certains événements.
Elle indique que l'employeur avait mis gratuitement à sa disposition le logement situé au dessus du restaurant mais que revenant ensuite sur cet engagement, il avait opéré une retenue rétroactive sur ses bulletins de salaire dont elle exige la répétition.
L'AGS , après avoir rappelé les conditions et limites de sa garantie, demande à la COUR de noter son intervention, s'en rapporte à son appréciation sur les éléments de la cause et leurs conséquences de droit, sauf à réduire le cas échéant les prétentions de Madame X... au regard de son préjudice.
SUR QUOI :
Sur le statut et la rémunération de Martine X... :
Attendu que l'ensemble des documents sociaux versés aux débats   ( statuts, acte de cession des parts, procès verbaux des assemblées générales, acte de caution ) démontrent  que Martine X... a pris une part active à la création de la SARL les 3 Mascottes puisqu'elle s'est portée caution du prêt de brasseur et qu'elle venait à l'origine en seconde position pour le nombre de parts sociales détenues  ( 120 parts pour elle contre 288 pour chacun des co-gérants, 40 parts ou  24 pour les autres associés) ; que par ailleurs, la demanderesse a voté tant en faveur de la nomination de Madame C... en qualité de gérante que pour le rachat par celle-ci des parts de messieurs E... et Cayla ; que Martine X... expliquait elle même dans un courrier adressé le 21 juin 2004 à la gérante, qu'elle avait accepté de participer à cette entreprise à la demande de son neveu , lui même associé, qui était venue la chercher pour démarrer cette affaire ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, il y a lieu de considérer que Martine X... disposait de toute latitude et d'une certaine autorité pour discuter les termes de son contrat de travail en qualité de chef cuisinier ; que force est de constater  que ni le contrat initial signé par elle le 18 août 2003, ni l'avenant portant son horaire mensuel à 177,67 heures ne font état du statut de cadre ;
Qu'au vu de la convention collective des hôtels, cafés restaurants, la fonction de chef de cuisine commence au niveau IV échelon 1 des agents de maîtrise et se termine au niveau V échelon 3 des cadres ;
Attendu que le statut cadre requiert à la fois :
- des compétences de niveau bac + 3 acquises soit par voie scolaire, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré ;
- une activité étendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion, aux relations internes et extérieures à l'établissement, incluant la remontée systématique des informations utiles aux orientations concernant l'avenir de l'entreprise ;
- un certain niveau d'autonomie ainsi que l'exercice de certaines responsabilités ;
Que les seuls éléments  versés aux débats sur ce point par  la salariée sont des déclarations ou des contrats d'apprentissage révélant qu'elle ne possède que le cap de cuisine et qu'elle a formé au cours de sa vie professionnelle plusieurs apprentis au BP, BEP ou CAP de cuisine ; que ces seuls renseignements sont insuffisants à démontrer qu'elle exerçait une activité d'encadrement ; qu'il n'y a donc pas lieu de lui accorder ce statut, que le jugement sera réformé de ce chef ;
Attendu qu'en qualité d'agent de maîtrise, Martine X... ne bénéficiait que d'un mois de préavis, que cela résulte par ailleurs expressément des termes du contrat de travail renvoyant sur ce point à l'application des dispositions de l'article L 122-6 du code du travail ; qu'elle a été remplie de ses droits à cet égard ; que le jugement sera donc réformé en ce qu'il lui a alloué une indemnité de deux mois de préavis supplémentaires ;
Attendu que Martine X... était rémunérée sur la base de 7,19 euros brut de l'heure; que la cour constate que cela est supérieur au minimum conventionnel de 6,64 euros brut que doit percevoir  un chef de cuisine niveau IV ; qu'en conséquence, il n'y pas lieu à lui allouer  les rappels de salaire qu'elle réclame ;que le jugement sera réformé en ce sens ;
Attendu qu'il appartient au salarié qui réclame le paiement d'heures supplémentaires de fournir des éléments de nature à étayer sa demande; qu'en l'espèce, Martine X... produit un tableau établi par ses soins dont le caractère unilatéral lui ôte toute force probante ; que les deux attestations établies par Messieurs  H... et I... ne prouvent pas que le service assuré dans le restaurant par Martine X... n'était pas déjà compris dans son horaire mensuel , ni que le service assuré au profit du CHU de TOULOUSE  était effectué à la demande de la SARL les 3 Mascottes ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Martine X... de ce chef de demande ;
Attendu que l'examen des bulletins de salaire remis à la salariée démontrent que contrairement à ce qu'affirme Martine X..., aucune retenue n'a été effectuée sur sa rémunération au titre du logement mis gratuitement à sa disposition ; que cet avantage en nature a simplement été mentionné en tant que tel sur  ses bulletins de paie et soumis  aux cotisations sociales et fiscales comme l'exige la loi ; qu'elle ne peut donc prétendre à aucun remboursement à ce titre ; que le jugement sera confirmé en ce sens ;
Attendu que sur le rappel qu'elle réclame au titre des congés payés, la salariée X... ne précise pas le fondement de sa demande ; que le décompte tel qu'il figure sur les bulletins de salaire démontre qu'au moment de la rupture , il lui restait dû 26 jours de congés payés qui lui ont été régulièrement payés au mois de novembre 2004 ; que c'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a débouté Martine X... de ce chef de demande ;
Attendu que Martine X... ne maintient pas devant la cour la demande relative au remboursement des frais de réparation de son véhicule dont elle a été déboutée par le conseil de prud'hommes ; que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;
Sur le licenciement :
Attendu que constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;
Attendu que la lettre de licenciement notifiée à Martine X..., qui fixe les limites du litige,  est rédigée dans les termes suivants :
"  ..Je suis contrainte de procéder à votre licenciement économique suite au refus que vous avez opposé à la modification de votre contrat de travail que je vous avais soumise.
Cette décision est en effet motivée par les résultats comptables   largement déficitaires enregistrés sur les cinq premiers mois de l'année 2004, tel que cela ressort de la situation comptable établie par notre expert comptable.
Comme vous le savez, la perte comptable enregistrée sur les trois premiers mois de notre activité nous a déjà conduit par le passé à restructurer l'équipe en compressant les effectifs et à procéder à des licenciements économiques.
Nous pensions que cette restructuration serait suffisante pour redresser la situation de notre société.
Il s'avère que malgré les efforts faits, les comptes de la société ne se sont pas améliorés.
J'ai donc cherché une solution afin de préserver les emplois tout en allégeant les charges de la structure.
C'est la raison pour laquelle j'ai été amenée, par courrier du 20 juillet 2004 à vous proposer de vous maintenir au sein de notre société tout en réduisant votre temps de travail à 20 heures par semaine.
N'ayant pas eu de réponse de votre part dans le délai imparti, j'ai cru que vous aviez accepté cette modification.
Cependant, par courrier en date du 31 août, vous m'avez formellement indiqué que vous vous opposiez à ce changement.
Aucune autre solution de reclassement n'est possible compte tenu de la taille de notre entreprise.
Je n'ai donc pas d'autre solution que de prononcer votre licenciement.";
Attendu que Maître Z... verse aux débats la déclaration des comptes annuels pour la période du 31 juillet 2003 au 31 décembre 2003 et le bilan de l'exercice 2004 ; que nonobstant les trois licenciements prononcés pour motif économique au mois de février 2004 ( une serveuse, un commis de cuisine et une plongeuse), ainsi que la suppression de la rémunération de la gérance en 2004, le résultat d'exploitation qui était de  39.087 euros au 31 décembre 2003, restait déficitaire au 31 décembre  2004 à  hauteur de   62.011 euros ; qu'ainsi de nouvelles mesures de restriction s'imposaient ; qu'avant de licencier Martine X..., la SARL les 3 Mascottes a tenté de la reclasser en lui proposant la modification de son contrat de travail en réduisant ses horaires ; que contrairement à ce que prétend la demanderesse, celle-ci  elle a bien refusé cette proposition par courrier recommandé en date du 31 août 2004, pour des motifs tirés du profond désaccord né entre les associés ; que l'intimée qui ne formule aucune demande au titre du non respect de l'ordre des licenciements, ne peut  dès lors reprocher à son employeur d'avoir conservé le contrat de Madame de G..., embauchée comme cuisinière à temps partiel depuis le 13 avril 2004 ; qu'au vu de ces éléments, le licenciement pour motif économique de Martine X... est donc fondé, qu'il y a lieu de réformer en ce sens le jugement entrepris ainsi qu'en ce qu'il a alloué à la salarié des dommages et intérêts pour rupture abusive ;
Attendu que contrairement à ce que soutient la salariée,  la SARL les 3 Mascottes lui a bien remis les documents sociaux conformes à sa situation dès le 15 novembre 2004, au vu des pièces 27,28 et 29 produites par Madame X... elle même ;
Attendu que Martine X... assumera les dépens de première instance et d'appel ; qu'en revanche, l'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 en faveur de l'appelante.
PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement rendu le 9 février 2006 par le conseil de prud'hommes de TOULOUSE sauf en ce qu'il a débouté Martine X... de ses demandes au titre des heures supplémentaires, des congés payés , de l'indemnité de logement et des frais de réparation de son véhicule,
Statuant à nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant :
Dit que le licenciement pour motif économique notifié le 12 octobre 2004 par la SARL les 3 Mascottes à  Martine X... repose sur une cause réelle et sérieuse,
Dit que Martine X... ne peut prétendre au statut de cadre catégorie V  de la convention collective des cafés, hôtels restaurants,
Déboute en conséquence Martine X... de l'ensemble de ses demandes,
Déclare le présent arrêt opposable à l'A.G.S.,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Condamne Martine X... aux dépens de première instance et d'appel.
Le présent arrêt a été signé par monsieur MILHET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier,								Le président,
P. B...							A. A...