COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le 16 SEPTEMBRE 2008
à Me Jean-Albert FUHRER
Me Jérôme BIEN
COPIES le 16 SEPTEMBRE 2008
à S. A. S. AGENCE TOURANGELLE D'ENQUETES ET DE RECHERCHES
Sylvie Y...
ARRÊT du : 16 SEPTEMBRE 2008
N° RG : 07 / 03215
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TOURS en date du 28 Novembre 2007 - Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :
S. A. AGENCE TOURANGELLE D'ENQUÊTES ET DE RECHERCHES agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège
La Grange Barbier
37250 SORIGNY
représentée par Maître Jean-Albert FUHRER, avocat au barreau d'ANGERS


Mademoiselle Sylvie Y...


comparante en personne, assistée de Maître Jérôme BIEN, avocat au barreau de NIORT
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 17 Juin 2008
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 16 Septembre 2008, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
RÉSUMÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Madame Sylvie Y... a saisi le conseil de prud'hommes de TOURS de trois demandes à l'encontre de la SA ATER, pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 28 novembre 2007, la Cour se référant également à cette décision pour l'exposé de la demande reconventionnelle et des moyens initiaux.
Le conseil de prud'hommes a annulé la clause de non-concurrence et lui a alloué 5. 000  de dommages et intérêts et 1 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le jugement a été notifié à la société le 3 décembre 2007.
Elle en a fait appel le 19 décembre 2007.
DEMANDES ET MOYENS DES PARTIES
Elle demande :
- l'irrecevabilité et en tout cas le mal fondé de la réclamation,
- subsidiairement, la fixation de la contrepartie financière,
-3 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose qu'elle a une activité d'enquêtes et de recherches, que le contrat de Mademoiselle Y..., engagée en 2004 comme agent d'enquêtes, comportait une clause de non-concurrence, que la salariée a donné sa démission à effet du 21 avril 2006, et qu'elle a été engagée le 22 avril 2006 par une société concurrente sise à 15 km, violant donc cette clause.
Elle soutient que cette clause est valable, car :
- elle a des intérêts légitimes à protéger, son savoir faire spécifique, connu de Mademoiselle Y...,
- cette clause a une étendue géographique précise,
- elle est assortie d'une contrepartie financière suffisante, puisque le montant effectivement payé représentait 50, 09 % de son salaire moyen, et que, si la Cour en jugeait autrement, il lui appartiendrait d'en fixer le montant.
Elle ajoute que le salarié qui a violé la clause avant d'en avoir obtenu la nullité devant le juge se fait justice à lui même et se trouve ainsi privé du droit d'obtenir cette nullité.
Elle soutient aussi qu'en encaissant un chèque incluant la première échéance de ka contrepartie, Mademoiselle Y... a ratifié la clause, et ne peut plus en obtenir la nullité.
Elle fait enfin valoir que la salariée a abandonné sans réserve devant le conseil de prud'hommes sa demande de dommages et intérêts, qu'elle a accepté ce désistement, et qu'ainsi elle ne pouvait la reprendre, soulignant subsidiairement qu'elle n'a pas subi de préjudice.
Mademoiselle Y..., sauf si la Cour préférait ordonner une expertise pour comparer les méthodes des deux sociétés, demande la confirmation et 3 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que la clause est nulle, car :
- elle n'était pas indispensable pour protéger les intérêts légitimes de son ex employeur,
- elle l'empêchait d'exercer une activité conforme à sa qualification professionnelle,
- la contrepartie financière était dérisoire, notamment en cas de démission (12, 5 % de son salaire réel la 1re année, 7, 5 % la 2e), et même moins, compte tenu du salaire réel, l'appréciation de ce caractère devant se faire selon les stipulations contractuelles et non selon la somme effectivement payée.
Elle fait enfin valoir que le simple fait d'avoir méconnu une clause du fait qu'elle était nulle pour les motifs ci-dessus ne la prive pas du droit d'obtenir judiciairement cette nullité ; que l'encaissement du chèque global ne valait pas acceptation de la contrepartie financière ; qu'en raison de l'unicité de l'instance elle pouvait reprendre la demande de dommages et intérêts qu'elle n'avait abandonné que provisoirement, et qu'elle a subi un préjudice indéniable, devant exercer son activité dans un lieu éloigné pendant plusieurs mois et étant suivie par un détective privé alors qu'elle n'avait rien caché de son activité.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Eu égard aux dates ci-dessus, l'appel est recevable.
La société a pour activité la réalisation d'enquêtes et de recherches.
Le 5 JANVIER 2004, elle engage Mademoiselle Y... comme agent d'enquêtes.
Le contrat comporte une clause de non concurrence, ainsi libellée :
« A cet effet, compte tenu de la spécificité de la prestation assurée par l'entreprise, du savoir-faire dispensé à l'enquêteur et des informations confidentielles dont il dispose, Madame Y... s'engage en cas de rupture du présent contrat de travail, et ce pour quelque motif que ce soit :
- à ne pas exercer pour son compte une activité concurrente ou entrer au service d'une société concurrente,
- à ne pas s'intéresser directement ou indirectement à toute affaire ou activité pouvant concurrencer l'activité de la société ATER.
Cette interdiction de concurrence est applicable pendant une durée de deux ans et dans un rayon de cent cinquante kilomètres autour du siège sociale de la société ATER.
Cette interdiction concerne aussi bien le lieu de travail effectif du salarié que l'adresse de l'entreprise qui l'emploie (siège social ou établissement...).
Elle s'appliquera à compter du jour de départ effectif de Madame Y... de l'entreprise.
Elle comporte, en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, pendant toute la durée de la non concurrence (avec un maximum de 24 mois), une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale calculée sur la rémunération fixe garantie du salarié et égale à 25 % pour la première année et à 15 % pour la seconde année.
Ce montant sera réduit de moitié en cas de rupture de contrat consécutive à une démission ».
Par courrier du 21 mars 2006, reçu par la société le même jour, Mademoiselle Y... donne sa démission.
Le 22 mars 2006, la société lui rappelle la clause de non-concurrence.
Le 19 avril 2006, Mademoiselle Y... est engagée par la société YSA CONSEIL, une société concurrente, comme enquêtrice ; elle travaille à TOURS, dans les locaux d'une société DETECNET.
Pour être licite, une clause de non concurrence doit :
- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
- être limitée dans le temps et dans l'espace,
- ne pas porter une atteinte excessive à la possibilité pour le salarié de retrouver un emploi,
- prévoir une contrepartie financière qui ne soit pas dérisoire.
La protection des intérêts légitimes
Les agents d'enquête reçoivent à leur arrivée une formation sur le métier de la société ATER et sur les outils spécifiques dont elle dispose :
- des bases de données facilitant les recherches,
- des automates de collecte des données, des outils permettant de déterminer le niveau de difficulté d'un dossier,
- des procédures d'échanges informatives.
Ils ont une parfaite connaissance de l'organisation de l'entreprise, de ses méthodes, en particulier pour fidéliser sa clientèle.
La société a ainsi un intérêt légitime à ce que les agents d'enquête qui la quittent ne puissent mettre toutes ces connaissances à la disposition d'un concurrent moins bien armé, proche géographiquement, avant un certain délai.
Le caractère excessif de la clause
Son CV démontre que de 1998 à 2003, Mademoiselle Y... a été secrétaire standardiste, assistante administrative, responsable de magasin, assistante commerciale et chargée de clientèle. Elle pouvait donc retrouver un emploi semblable en dehors du secteur enquêtes et recherches. En outre, elle pouvait rester dans ce secteur à condition de s'éloigner de 150 km. L'atteinte à ses droits n'était pas excessive.
La contrepartie financière
La société a adressé à son ex salariée, le 16 avril 2006, un chèque de 904, 67 , incluant, à concurrence de 105, 21  brut, la contrepartie financière du 22 au 30 avril 2006.
Son encaissement du 26 mars 2007 ne vaut pas acceptation de cette contrepartie, si l'on considère que Mademoiselle Y... a renvoyé le remboursement de cette contrepartie par courrier reçu le 24 avril 2007. Elle était bien obligée de procéder ainsi si elle voulait percevoir la somme lui revenant.
Ainsi elle n'a pas admis la validité de la clause.
Méconnaît la liberté fondamentale du salarié d'exercer une activité professionnelle et, comme telle, est nulle la clause de non concurrence qui ne prévoit une contrepartie pécuniaire qu'en cas de licenciement autre que pour faute grave ou lourde, le salarié ayant les mêmes difficultés pour retrouver un emploi en dehors de son domaine de compétence quelle que soit l'importance de sa faute.
Pour ce seul motif, la clause est nulle, peu important que Mademoiselle Sylvie Y... ait donné sa démission.
En outre, le caractère suffisant ou dérisoire de la contrepartie s'apprécie selon sa définition contractuelle, et non en fonction de la somme effectivement versée par l'employeur, qui ne dépend que de son bon vouloir, ledit employeur ne pouvant tenter d'échapper à une nullité en payant une somme supérieure.
Le seul élément d'appréciation postérieur qu'il convient de prendre en compte, parce qu'il est objectif, est le salaire effectivement perçu, lorsque, comme en l'espèce, la contrepartie est un pourcentage de la seule partie fixe du salaire alors que le salarié perçoit en outre une partie variable constituée de primes.
En l'espèce, le salaire effectivement perçu en 2005 et début 2006 n'est pas significatif, compte tenu de ses congés maladie, maternité et de son temps partiel.
Il convient d'observer qu'en 2004, le montant de ses primes augmentait substantiellement son salaire, qui était en moyenne de 18 643, 37 = 1 694, 85 , alors que son salaire de base était de 1 360, 66 .
Il s'en déduit qu'eu égard au salaire réel qui a été et qui aurait été le sien si elle n'avait pas été en congé maternité, ni à temps partiel, la contrepartie financière n'aurait représentée qu'un pourcentage nettement inférieur à 12, 5 et à 7, 5 % de sa rémunération.
De tels taux sont dérisoires si l'on considère que Mademoiselle Y... était pratiquement obligée de déménager si elle voulait rester dans la même branche d'activité.
Si le juge peut restreindre la portée de la clause, dans l'espace, dans le temps et dans le nombres des activités ou des entreprises concurrentes, afin de concilier l'intérêt légitime de l'entreprise et la liberté de travail du salarié, il ne peut se substituer aux parties, ni pour fixer une contrepartie lorsqu'elle n'a pas été prévue par celles-ci, ni pour fixer à un montant qui ne le serait pas une contrepartie dérisoire.
Enfin le fait pour le salarié de ne pas respecter une clause car il l'estime nulle ne le prive pas du droit de demander son annulation au juge ; s'il obtient gain de cause, sa position sera judiciairement validée, et, dans le cas contraire, il s'exposera à devoir payer des dommages et intérêts à son ancien employeur.
Le jugement sera confirmé sur l'annulation de la clause.
Il reste les dommages et intérêts.
Selon les notes d'audience du 26 avril 2007, Mademoiselle Y... a indiqué au conseil de prud'hommes qu'elle retirait sa demande de dommages et intérêts, ce qui a été accepté par l'avocat de la société, qui a bien observé qu'elle était retirée sans condition.
Les deux avocats ont signé ces notes, ce qui valait conciliation partielle sur ce point.
Il convient de relever qu'à cette date :
- Mademoiselle Y... avait reçu la lettre de son nouvel employeur du 21 mars 2007 l'informant qu'à compter du 26 mars 2007, et pour un certain temps, elle allait devoir travailler à PARIS, l'employeur prenant intégralement en charge les frais de transport,
- elle avait reçu communication du rapport d'un détective privé qui l'avait suivie pour connaître sa situation professionnelle ultérieure.
C'est donc en parfaite connaissance de cause qu'elle a retiré sa demande de dommages et intérêts, et que cet abandon a fait l'objet d'une conciliation partielle, devenant ainsi définitif.
Elle ne peut par conséquent reprendre cette réclamation, qui sera déclarée irrecevable.
Il est inéquitable que Mademoiselle Y..., dont la demande principale est fondée, supporte, au moins en totalité, ses frais irrépétibles.
Elle habite à ATHEE SUR CHER et est venue à l'audience à ORLÉANS, d'où des frais de déplacement et une perte de salaire.
Il convient de confirmer les 1 000  et d'y ajouter 750 .
Enfin la société supportera les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
DÉCLARE l'appel recevable,
CONFIRME le jugement, sauf sur le point ci-après,
L'INFIRMANT de ce chef, et statuant à nouveau,
DECLARE irrecevable la demande de dommages et intérêts,
Y AJOUTANT, CONDAMNE la SA AGENCE TOURANGELLE D'ENQUÊTES ET DE RECHERCHES à payer 750  supplémentaires en application de l'article 700 du code de procédure civile à Mademoiselle Sylvie Y...,
CONDAMNE cette société aux dépens d'appel.