COUR D'APPEL DE NOUMÉA 72
Arrêt du 24 Avril 2014
Chambre Civile
Numéro R. G. : 13/ 99
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Février 2013 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG no : 11/ 962)
Saisine de la cour : 10 Avril 2013

M. Burkhard X... né le 23 Octobre 1968 à RODEWSH (ALLEMAGNE DE L'EST)
demeurant...-98809 MONT-DORE
Représenté par Me Anne-Laure DUMONS de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocat au barreau de NOUMEA
Mme Marie-France Y... épouse X... née le 22 Octobre 1966 à TOIS RIVIERES (GUADELOUPE)
demeurant...-98809 MONT-DORE
Représentée par Me Anne-Laure DUMONS de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocat au barreau de NOUMEA

LA SELARL Mary-Laure GASTAUD, Mandataire-liquidateur de la SARL MAISON DU MONDE, dite MDN, et désignée à cette fonction par jugement du TMC de Nouméa en date du 08. 11. 2010
Dont le siège social est sis 1 bis, Boulevard Extérieur-Auguste Mercier-Quartier Latin-98800 NOUMEA
AUTRE INTERVENANT
M. Dominique Z... né le 18 Août 1963 à ROUEN (76000)
demeurant ...-98890 PAITA
Représenté par Me Jo BOUQUET de la SELARL BOUQUET, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Mars 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, M. Christian MESIERE, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Yves ROLLAND.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
En exécution d'un devis accepté le 31 octobre 2008, M. Burkhard X... et Mme Marie-France Y... son épouse confiaient à la SARL Maison du monde-MDM représentée par son gérant M. Dominique Z... la construction (en quatre mois) d'une villa F3 (structure métallique sur ossature béton) sur un terrain leur appartenant sis au Mont-Dore, lot 226 Pont des Français, moyennant le prix total de 12   965   500 Fr Cfp.
La réalisation ne respectant pas l'échéancier prévu et n'étant conforme ni au devis ni aux règles de l'art, les époux X... tentaient vainement plusieurs démarches amiables à l'effet d'obtenir la bonne exécution du contrat puis par procès-verbal d'huissier du 15 janvier 2010 faisaient constater l'abandon du chantier depuis le 2 décembre 2009, l'absence de toute activité de construction et la dégradation des travaux réalisés et non protégés.
Par ordonnance du 7 avril 2010, les époux X... obtenaient la désignation d'un expert judiciaire qui déposait son rapport le 15 septembre 2010 lequel confirmait l'inachèvement des travaux ainsi que l'existence de désordres et chiffrait le coût de la remise en état.
La SARL MDM ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du 8 décembre 2010, les époux X... déclaraient le 21 janvier 2011 leur créance entre les mains du mandataire liquidateur à hauteur de 22   130   337 Fr Cfp.
Sur requête du mandataire liquidateur, le juge commissaire se déclarait " incompétent pour statuer sur les sommes réclamées au titre de l'exécution prétendument défectueuse d'un contrat " par ordonnance du 30 mars 2011 notifiée aux époux X... qui signaient l'avis de réception de la lettre de notification le 4 avril 2011.
Par requête signifiée le 9 mai 2011, les époux X... faisaient citer la SELARL A...en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL MDM et M. Dominique Z... à titre personnel devant le tribunal de première instance de Nouméa à l'effet d'obtenir la fixation de leur créance à l'égard de la société à la somme principale de 22   130   337 Fr Cfp outre 350   000 Fr Cfp de frais irrépétibles ainsi que la condamnation de M. Z... à leur payer ces deux sommes.
Par jugement rendu le 4 février 2013 le tribunal de première instance de Nouméa
déclarait irrecevable la demande des époux X... à l'égard de la SELARL A...en sa qualité de mandataire liquidateur en raison de la forclusion de l'action engagée hors délai ; " déboutait les époux X... de toutes leurs demandes dirigées à son encontre " ; les déboutait au surplus de toutes leurs demandes à l'encontre de M. Z... faute de justifier de l'existence d'un préjudice lié à l'absence d'assurance de responsabilité décennale d'un ouvrage qui n'a jamais fait l'objet d'une réception ; les condamnait aux dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par déclaration reçue au greffe de la cour d'appel le 10 avril 2013, les époux X... interjetaient appel de cette décision.
Aux termes de leurs « conclusions responsives et récapitulatives no2 » ils concluent à la recevabilité et au bien-fondé de leur appel, à l'infirmation du jugement déféré et demande à la cour, statuant à nouveau, de :
déclarer la SARL Maison du monde en liquidation responsable de l'inachèvement et de la mauvaise exécution des travaux réalisés ;
constater et fixer leur créance à l'égard de cette société à la somme totale de 22   130   337 Fr Cfp ;
déclarer M. Z... responsable à titre personnel du défaut d'assurance pour le chantier ouvert à leur profit ; le condamner à titre personnel à leur payer 22   687   887 Fr Cfp de dommages intérêts outre 350   000 Fr Cfp en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi que les dépens qui comprendront les frais d'expertise et constats d'huissier.
Ils font valoir principalement au soutien de leurs demandes que :
Sur les demandes à l'égard de la SELARL A...:
- " In limine litis ", la SELARL A...n'ayant pas constitué avocat alors qu'il s'agit d'une procédure " avec représentation obligatoire ", ses conclusions sont irrecevables ;
- Ils ont contesté l'ordonnance du juge commissaire par requête déposée au greffe du tribunal de première instance le 5 mai 2011 bien que le greffier ait refusé dans un second temps de la recevoir faute de signification préalable ;
- L'expert a constaté le 25 mai 2010 que la villa n'était toujours pas achevée et indique que l'avancement global des travaux, au regard du marché conclu, ne dépasse pas 50 % et qu'au surplus les travaux réalisés sont affectés de malfaçons, de telle sorte que la responsabilité de l'entrepreneur est incontestablement engagée sur le fondement de l'article 1147 du Code civil tant pour les malfaçons que pour l'abandon du chantier ;
Sur les demandes dirigées contre M. Z... :
- M. Z... est irrecevable à se prévaloir d'une forclusion tiré du défaut d'enrôlement de l'instance avant l'expiration du très court délai fixé par le juge commissaire dans la mesure où ce moyen intéresse exclusivement la procédure de liquidation judiciaire et non l'action engagée à son encontre ;
- Leur action en responsabilité se fonde sur la faute du dirigeant, faute séparable de ses fonctions et d'une particulière gravité puisqu'elle constitue également une infraction pénale dans la mesure où le non respect de l'obligation d'assurance est pénalement sanctionnée ;
- Non seulement M. Z... n'a pas souscrit d'assurance décennale mais il n'a pas davantage souscrit d'assurance professionnelle pendant la durée du chantier alors qu'en exécution du devis descriptif du 31 octobre 2008 ils ont payé sans contrepartie 250   000 Fr Cfp pour l'intervention d'un bureau de contrôle et la souscription de la garantie décennale ;
- Le procédé mis en oeuvre était nouveau et inconnu de M. Z..., qui se présentait comme un professionnel de la construction mais s'est révélé incapable de le réaliser ;
- La souscription d'une assurance professionnelle couvrant la responsabilité du constructeur pendant le cours du chantier s'imposait pour éviter de faire assumer ce risque aux maîtres d'ouvrage et aurait permis de mener à bien ce chantier ;
- Non seulement ils devront assumer le risque d'un grave problème affectant la construction pendant 10 ans et ne pourront la vendre pendant le même délai mais ils subissent un préjudice financier en l'absence d'assurance responsabilité professionnelle à savoir l'absence de prise en charge des conséquences dommageables de l'inexécution du contrat d'entreprise, " préjudice naturellement distinct de celui de tous les autres créanciers qui encourent eux l'insolvabilité de la personne morale mise en liquidation ", et caractérise une faute séparable des fonctions de dirigeant.
Aux termes de « conclusions récapitulatives et en réponse » déposées au greffe le 29 octobre 2013, écritures à laquelle il y a lieu de se rapporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, M. Z... conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et en conséquence demande à la cour de :
dire l'action des époux X... irrecevable pour avoir était introduite hors délai ; en tout état de cause, lui " donner acte de ce qu'il entend saisir le juge de la mise en état " ;
débouter purement et simplement les époux X... des demandes dirigées à son encontre ; les condamner à lui payer 450   000 Fr Cfp en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie et aux dépens.
Il fait valoir pour l'essentiel à l'appui de ses demandes que :
- A titre principal, il ressort des pièces produites par les appelants eux-mêmes que la décision du juge commissaire leur a été signifiée le 4 avril 2011 ; il en résulte que l'action était prescrite le 4 mai 2011 et que même si l'enrôlement était intervenu le 5 mai 2011 leur action serait néanmoins forclose ;
- A titre subsidiaire, le défaut de souscription d'un contrat d'assurance garantie décennale ne peut avoir causé un quelconque préjudice aux époux X... en l'absence de réception des ouvrages et ils échouent donc à rapporter la preuve d'une faute séparable de ses fonctions de gérant à l'origine du préjudice qu'ils invoquent ;
- Dès lors qu'une action en comblement de passif a été engagée à son encontre par le mandataire liquidateur et que le dirigeant d'une société ne peut être poursuivi, même dans l'hypothèse d'une action en comblement de passif, que si le créancier justifie d'un préjudice personnel distinct du préjudice subi collectivement par les créanciers, sous réserve que le dirigeant ait commis une faute personnelle détachable de ses fonctions, leurs demandes fondées sur les dispositions de l'article 1382 du Code civil se heurtent au principe du non-cumul des responsabilités et est irrecevable ;
- D'autant que les appelants, qui ont saisi le tribunal afin de voir leur créance admise au passif de la société, se considèrent donc bien comme des créanciers de la liquidation et admettent de ce fait que leur préjudice participe du préjudice collectivement subi par les créanciers, peu important que leur action soit vouée à l'échec pour avoir été introduite hors délai ;
- L'abandon du chantier, le montant des travaux restant à réaliser et l'existence d'acomptes entre les parties faisant apparaître un solde positif au profit du maître de l'ouvrage relèvent de la responsabilité contractuelle de la société et ne sauraient de ce fait justifier une action en responsabilité personnelle du gérant détachable de ses fonctions sur le fondement l'article 1382 du Code civil.
Aux termes de « conclusions responsives et récapitulatives no1 » reçues au greffe de la cour d'appel le 21 octobre 2013, écritures à laquelle il y a lieu de se rapporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, la SELARL A...en sa qualité de mandataire liquidateur soutient qu'en application de la délibération du 18 janvier 2008 les mandataires de justice sont dispensés de constituer avocat en cause d'appel et conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré irrecevable l'action des époux X... à l'encontre de la liquidation judiciaire de la SARL Maison du monde.
Les ordonnances de clôture et de fixation sont intervenues le 19 novembre 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la constitution de la Selarl Mary Laure A....
La délibération no 352 du 18 janvier 2008 publiée au JONC le 5 février suivant précise en son article 333- 1o que les mandataires de justice sont dispensés de constituer avocat en cause d'appel par exception au principe de la représentation obligatoire prévu aux articles 901 à 925 du code de procédure civile dans les cas suivants :
A. les jugements rendus en application de l'article L. 661-1 du code de commerce, savoir :
1o Les décisions statuant sur l'ouverture des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire de la part du débiteur, du créancier poursuivant et du ministère public ;
2o Les décisions statuant sur l'ouverture de la liquidation judiciaire de la part dudébiteur, du créancier poursuivant, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et du ministère public ;
3o Les décisions statuant sur l'extension d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou sur la réunion de patrimoines de la part du débiteur soumis à la procédure, du débiteur visé par l'extension, dumandataire judiciaire ou du liquidateur, de l'administrateur et du ministère public ;
4o Les décisions statuant sur la conversion de la procédure de sauvegarde en
redressement judiciaire de la part du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du ministère public ; 5o Les décisions statuant sur le prononcé de la liquidation judiciaire au cours
d'une période d'observation de la part du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et duministère public ;
6o Les décisions statuant sur l'arrêté du plan de sauvegarde ou du plan de redressement de la part du débiteur, de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et du ministère public,
ainsi que de la part du créancier ayant formé une contestation en application del'article L. 626-34-1 ;
7o Les décisions statuant sur la modification du plan de sauvegarde ou du plan de redressement de la part du débiteur, du commissaire à l'exécution du plan, du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel et du ministère public, ainsi que de la part du créancier ayant formé une contestation en application de l'article L. 626-34-1 ;
8o Les décisions statuant sur la résolution du plan de sauvegarde ou du plan de
redressement de la part du débiteur, du commissaire à l'exécution du plan, du comité d'entreprise ou, à défaut des délégués du personnel, du créancier poursuivant et du ministère public.
B-Les jugements rendus en application de l'article L. 661-6 du code de commerce (dans sa version antérieure à l'ordonnance no 2008-1345 du 18 décembre 2008), savoir :
I- 1o Les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement de
l'administrateur, du mandataire judiciaire, du liquidateur, des contrôleurs, du ou des experts
- 2o Les jugements statuant sur la durée de la période d'observation, sur la poursuite ou la cessation de l'activité. II-Les jugements relatifs à la modification de la mission de l'administrateur.
III-Les jugements qui arrêtent ou rejettent le plan de cession de l'entreprise.
IV-Les jugements modifiant le plan de cession. V-Les jugements statuant sur la résolution du plan de cession.
C-Les jugements rendus en application des chapitres Ier, II et III du titre V, savoir :
TITRE V : Des responsabilités et des sanctions. Art. L. 650-1
Chapitre Ier : De la responsabilité pour insuffisance d'actif. Art. L. 651-1 à L. 651-4
Chapitre II : De l'obligation aux dettes sociales Art. L. 652-1 à L. 652-5
Chapitre III : De la faillite personnelle et des autres mesures d'interdiction. Art. L. 653-1 à L. 653-11
La présente instance ne correspondant à aucune de ces hypothèse, la Selarl Mary Laure A...se devait de constituer avocat et ses conclusions sont en conséquence irrecevables.
Sur la contestation à l'égard de la liquidation judiciaire.
En application des articles 54-2 et 54-3-3 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, la demande en justice est formée par remise au greffe d'une requête, laquelle est signifiée aux autres parties à la diligence du greffe.
Il s'en déduit que c'est le dépôt de la requête qui saisit la juridiction et non l'acte de signification ultérieur et qu'en toute hypothèse le guichet unique de greffe n'a aucune compétence pour s'opposer de quelque façon que ce soit au dépôt des requêtes qui lui sont présentées.
Il résulte par ailleurs des dispositions des articles 640 et 641 du même code que lorsqu'un délai est exprimé en mois, ce délai expire le jour du dernier mois qui porte le même quantième que le jour de la notification qui fait courir le délai.
L'ordonnance du juge commissaire ayant été notifiée aux époux X... le 4 avril 2011, le délai de un mois fixé par celui-ci pour saisir la juridiction compétente expirait le 4 mai 2011.
La requête déposée le 5 mai 2011 était en conséquence hors délai et il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a déclaré l'action à l'encontre de la liquidation irrecevable et donc de l'infirmer en ce qu'il a " débouté " les époux X... de leurs demandes à l'égard de la liquidation.
Sur l'action à l'encontre du dirigeant.
Aux termes de l'article L223-22 al 1er du code de commerce dans sa version applicable en Nouvelle-Calédonie « Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux société à responsabilité limitée, soit des fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions ».
Il est constant que le dirigeant social n'engage sa responsabilité personnelle à l'égard des tiers que s'il commet une faute séparable de ses fonctions, qui se définit comme une faute intentionnelle d'une particulière gravité incompatible avec l'exercice normal des fonctions sociales. Sur l'absence de souscription d'une assurance garantie décennale.
Il est constant qu'en acceptant d'ouvrir le chantier litigieux sans que la société Maison du monde soit couverte par une assurance garantissant la responsabilité décennale des constructeurs, M. Z... a commis une faute constitutive d'une infraction pénale intentionnelle séparable comme telle de ses fonctions sociales, et engagé sa responsabilité civile à l'égard des tiers à qui cette faute a porté préjudice sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil.
Pour autant le premier juge a relevé à juste titre qu'en l'absence d'achèvement des travaux et de l'établissement d'un procès-verbal de réception, l'absence de garantie décennale était sans incidence sur l'indemnisation des dommages subis par les maîtres d'ouvrage.
Sur le comportement général du dirigeant.
Le fait pour un constructeur de maisons individuelles de ne souscrire ni assurance garantie décennale ni assurance responsabilité civile professionnelle alors même qu'il annonce dans le devis proposé aux maîtres d'ouvrage et accepté par eux : « garantie 10 ans anticorrosion structure. Bureau veritas » dans le titre,
« garantie décennale : compris dans le prix » dans le détail du prix,
caractérise une manoeuvre frauduleuse dont la seule finalité est de donner suffisamment confiance aux cocontractants pour les amener à s'engager.
Ce comportement manifestement fautif constitue une faute intentionnelle d'une particulière gravité d'autant moins compatible avec l'exercice normal des fonctions sociales qu'en l'espèce M. Z... se lançait dans la commercialisation d'un procédé de construction peu répandu et dont il fut démontré par la suite qu'il était non maîtrisé, l'intéressé n'ayant semble-t-il aucune expérience en ce domaine.
Les termes du protocole d'accord signé entre les parties le 12 novembre 2009 démontre qu'à cette date M. Z... continuait à donner le change alors même que les procès-verbaux de constat antérieurs établissaient déjà que le chantier était déserté depuis plusieurs semaines et que la construction était affectée de graves malfaçons démontrant non seulement un défaut de maîtrise de la technique utilisée mais également un non-respect des règles de l'art les plus élémentaires (défaut d'alignement de la toiture, absence de contreventements...).
Les époux X... sont dès lors fondés à soutenir que M. Z... a commis une faute personnelle intentionnelle d'une particulière gravité et comme telle détachable de ses fonctions de gérant de la société Maison du monde, justifiant la mise en jeu de sa responsabilité quasi délictuelle sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil.
Cette action en responsabilité peut se cumuler avec l'action en comblement de l'insuffisance d'actif de l'article L. 624-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juin 2005, dont l'intéressé prétend qu'elle a été engagée à son encontre sans en justifier.
Les époux X... justifient du montant de leur préjudice tel que déterminé par M. Thierry B..., expert judiciaire désigné par ordonnance de référé du 7 avril 2010, dans son rapport déposé le 15 septembre 2010, savoir :
coût reprise des désordres ttc 4   654   425 Fr Cfp
coût achèvement des travaux10   761   400 Fr Cfp solde en faveur maître d'ouvrage 8   078   630 Fr Cfp
perte de jouissance locative 1 080 000 Fr Cfp
total 24   574   455 Fr Cfp
Il y a lieu en conséquence de faire droit à la demande des époux X... limitée à la somme de 22   687   887 Fr Cfp dont le montant comme le mode de calcul ne font l'objet d'aucune contestation.
PAR CES MOTIFS

Dit les conclusions de la Selarl Mary Laure A...irrecevables ;
Confirme le jugement rendu par le tribunal de première instance de Nouméa le 4 février 2013 en ce qu'il a jugé que les époux X...
étaient irrecevables à agir à l'encontre de la Selarl Mary Laure A...en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Maison du monde,
ne justifient d'aucun préjudice lié à l'absence d'assurance responsabilité décennale du constructeur ;
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau ;
Dit que M. Z... a commis une faute personnelle intentionnelle d'une particulière gravité et comme telle détachable de ses fonctions de gérant de la société Maison du monde, justifiant la mise en jeu de sa responsabilité quasi délictuelle sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil ;
Le condamne à payer à M. Burkhard X... et Mme Marie-France Y... son épouse :
¿ 22   687   887 Fr Cfp de dommages intérêts en réparation de leur préjudice, toutes causes confondues, outre les intérêts au taux légal à compter de ce jour ;
¿ 350   000 Fr Cfp en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu'en appel ;
Le condamne aux dépens de première instance d'appel qui comprendront les frais d'expertise judiciaire mais non ceux des Constats d'huissier et de l'expertise amiable.
Le greffier, Le président.