O R D O N N A N C E
Le Trente Janvier deux mille treize
No 13/ 0330
COUR D'APPEL DE PAU
R. G. No : 12/ 0330
Nous, Michel DEFIX, Conseiller à la Cour d'Appel de PAU, désigné par Ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 10 Septembre 2012,
Assisté de Michèle LASSERRE, Greffier,
Vu les articles L 551-1 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile,
Vu le décret 2011-820 du 08 Juillet 2011,
Vu les articles 640 à 642 du Code de Procédure Civile,
Vu l'avis de la présente date d'audience donné à Monsieur le Procureur Général, au représentant du Préfet, à l'intéressé et à son conseil,
Vu le procès-verbal d'audition de :
- M. Célestino X... 
Y...
né le 05 Janvier 1968 à Caboverdiania (Cap Vert)
de nationalité Capverdienne-Profession Artisan
domicilié...- Portugal
Après avoir entendu les observations Maître DABAN, avocat, de Monsieur LARROQUE LABORDE, représentant de Monsieur le Préfet des Pyrénées Atlantiques et de celles du Ministère Public Monsieur JEOL, avocat général qui a eu la parole le dernier ;
AVONS RENDU L'ORDONNANCE SUIVANTE, après débats en audience publique,
Vu l'arrêté portant obligation de quitter le territoire français pris par le Préfet des Pyrénées-Atlantiques en date du 23 janvier 2013 à l'encontre de M. Celestino X... 
Y... ;
Vu la décision de placement de l'intéressé en centre de rétention administrative en date du 23 janvier 2013 notifiée à l'intéressé le même jour à 16 h 40 ;
Vu la requête présentée le 28 janvier 2013 par le Préfet des Pyrénées-Atlantiques aux fins de première prolongation de la mesure de rétention ;
Attendu que par ordonnance du 29 janvier 2013, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bayonne a maintenu l'étranger en rétention administrative pour une durée de quinze jours ;
Attendu que M. X... 
Y... a interjeté appel de cette décision par déclaration formalisée le 29 janvier 2013 à 12 heures 33 et tendant à voir prononcer la mainlevée de la mesure de rétention le concernant aux motifs, d'abord qu'il ne lui a été remis aucun formulaire de notification de ses droits de gardé à vue dans une langue qu'il comprend, et ensuite qu'il justifie d'un domicile chez son frère à... (95) et d'un passeport en cours de validité, permettant, subsidiairement, une assignation à résidence ;
Attendu que Monsieur le Préfet des Pyrénées-Atlantiques a précisé que les droits ont été notifiés conformément aux prévisions de l'article 706-71 du code de procédure pénale et que l'étranger, dépourvu de domicile dans le département des Pyrénées-Atlantique ne pouvait être placé administrativement sous le régime de l'assignation à résidence par l'autorité préfectorale de ce département ; qu'il a ajouté que les autorités portugaises viennent de refuser sa réadmission dans leur pays et que l'administration se trouve dans la nécessité de faire des diligences aux fins d'obtenir la reconduite de l'intéressé au Cap Vert ; qu'il a demandé la confirmation de la décision entreprise ;
Attendu que le Ministère Public a souligné la régularité de la procédure suivie pour la notification des droits du gardé à vue et, relevant les imprécisions de l'intéressé dans ses déclarations sur son adresse et son activité au Portugal, a considéré que les garanties de représentation alléguées étaient insuffisante pour justifier l'assignation à résidence ; qu'il a demandé la confirmation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Bayonne ;
Sur la régularité de la procédure de garde à vue :
Attendu qu'il résulte des pièces du dossier que M. Celestino X... 
Y... a été interpellé en garde d'Hendaye (64) à la suite d'un contrôle opéré le 23 janvier 2013 par les services de la police aux frontières en application des dispositions de l'article 78-2 alinéa 8 du code de procédure pénale puis aussitôt placé en garde à vue du chef d'entrée irrégulière prévu à l'article L 621-2 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA) ;
que l'intéressé, porteur d'un billet de train Coïmbra-Hendaye, avait présenté un passeport cap-verdien en cours de validité, après prorogation mais dépourvu de visa Schengen, ainsi qu'une carte de résident au Portugal périmée ;
que d'après les mentions figurant sur le procès-verbal établi à 12 h 20 par les services de police, M. X... 
Y... a été placé en garde à vue le 23 janvier 2013 à 12 heures et, après constatation de l'empêchement de l'interprète en langue portugaise pressenti pour se rendre dans les locaux de police, les policiers ont notifié les droits du gardé à vue à M. X... 
Y..., par l'intermédiaire de ce même interprète par voie téléphonique ;
qu'il est constant qu'il ne lui a été remis aucun formulaire écrit ;
Mais attendu que selon l'article 63-1 du code de procédure pénale, la personne placée en garde à vue est immédiatement informée de l'ensemble de ses droits énoncés par ce texte " dans une langue qu'elle comprend, le cas échéant au moyen de formulaires écrits " ; que cet article précise en outre que si la personne ne comprend pas le français, ses droits doivent lui être notifiés par un interprète, le cas échéant après qu'un formulaire lui a été remis pour son information immédiate ;
que l'article 706-71 du Code de procédure pénale dispose qu'en cas de nécessité, résultant de l'impossibilité pour un interprète de se déplacer, l'assistance de l'interprète au cours d'une audition peut également se faire par l'intermédiaire des moyens de télécommunication ; que tel est bien la modalité mise en oeuvre par les services de police qui ont mentionné dans le procès verbal tout à la fois l'impossibilité de l'interprète de se déplacer dans les locaux de police et le contenu des diligences accomplies par le moyen de téléphone ;
qu'il suit de la combinaison de ces dispositions que ce formulaire ne doit être employé que si la notification ne peut être accomplie par l'intermédiaire d'un interprète soit physiquement aux côtés de l'étranger soit par le moyen du téléphone ;
qu'en l'espèce, il sera constaté que les informations légales du gardé à vue ont été portées à la connaissance de M. X... 
Y... dans une langue que ce dernier comprend, par un interprète par les moyens du téléphone à 12 heures 15 et qu'il a été ainsi satisfait aux exigences légales ;
qu'en conséquence, le moyen tiré de la nullité de la garde à vue sera écarté ;
Sur le bien fondé de la demande de prolongation de la mesure de rétention :
Attendu qu'il résulte des propres déclarations de M. Celestino X... 
Y..., de nationalité cap-verdienne, que ce dernier a affirmé résider au Portugal et n'être venu en France où il n'a aucun domicile fixe, que pour y visiter son père dans la région parisienne où réside aussi le frère du retenu ;
que selon l'article L 552-4 du CESEDA, le juge peut ordonner l'assignation à résidence de l'étranger lorsque celui-ci dispose de garanties de représentation effectives ; qu'en contemplation de l'article 15 § 1, 4 et 5 de la Directive 2008/ 115/ CE du 16 décembre 2008, ayant un effet direct, il n'est pas nécessaire de caractériser de circonstances exceptionnelles pour assigner à résidence, nonobstant la rédaction de l'article L 552-4 précité qui exige cette condition contrairement aux dispositions claires de la directive ;
qu'en l'espèce, il est constant que M. X... 
Y..., titulaire d'un passeport cap-verdien en cours de validité, remis aux autorités de police et figurant en original parmi les pièces de la procédure, justifie d'un hébergement chez son frère qui a rédigé une attestation en ce sens confirmant l'objet de la venue en France de M. X... 
Y... ;
que l'hébergeant a fourni une quittance de loyer justifiant l'adresse déclarée, la copie de sa carte de séjour attestant de sa régularité ainsi que de bulletins de paie récents pour démontrer la stabilité de son état professionnel ; que ces informations sont donc suffisantes pour accréditer le caractère crédible du lieu d'hébergement ;
que la seule irrégularité de la présence de M. X... 
Y... sur le territoire français ni l'impossibilité de réadmettre l'intéressé au Portugal ne peut suffire à caractériser l'absence de garantie de représentation ;
qu'il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance entreprise et d'ordonner l'assignation à résidence de M. X... 
Y... ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement,
Confirmons l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de BAYONNE du 29 janvier 2013 en ce qu'il a rejeté le moyen tiré de la nullité de la garde à vue.
L'infirmons pour le surplus
Statuant à nouveau :
Vu les articles L 552-4 et suivants du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile,
Ordonnons l'assignation à résidence de M. Celestino X... 
Y... chez M. Ernestino Z... 
X..., ....
Informons M. Celestino X... 
Y... qu'il a l'obligation de quitter le territoire, qu'il est astreint à résider à l'adresse sus-indiquée et qu'il doit se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie en vue de l'exécution de la mesure d'éloignement et qu'en cas de défaut de respect des obligations d'assignation à résidence, il encourt une peine d'un an et d'emprisonnement et d'amende (3. 750 ) conformément aux dispositions du premier alinéa de l'article L 624-1 du Code de l'entrée et de séjour des étrangers et du droit d'asile.
Dit que M. Celestino X... 
Y... devra se présenter quotidiennement aux services de police territorialement compétents à SAINT OUEN L'AUMONE.
Disons que la présente ordonnance sera notifiée à l'étranger, à son conseil, à la préfecture des Pyrénées Atlantiques et communiquée au Ministère Public ;
Rappelons que la présente ordonnance peut être frappée d'un pourvoi en cassation dans le délai de deux mois à compter de sa notification, par déclaration déposée au greffe de la Cour de Cassation par l'intermédiaire d'un Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de Cassation.
Fait au Palais de Justice de PAU, le trente janvier deux mille treize à 11 h 30.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Michèle LASSERRE Michel DEFIX
Reçu notification de la présente par remise d'une copie ce jour 30 janvier 2013
M. Célestino X... 
Y...
Maître DABAN
M. LARROQUE-LABORDE (par fax de ce jour)