COUR D'APPEL DE NOUMÉA 11
Arrêt du 27 Mars 2014
Chambre commerciale
Numéro R. G. : 13/ 2
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 31 Octobre 2012 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no : 12/ 100)
Saisine de la cour : 09 Janvier 2013

M. David X...né le 05 Mars 1975 à NOUMEA (98800)
demeurant ...-98800- NOUMEA
Représenté par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL DESCOMBES & SALANS, avocat au barreau de NOUMEA
M. Cyrile Y... né le 24 Juillet 1974 à SAINT-DENIS (93200)
demeurant ...-93200- SAINT-DENIS
Représenté par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL DESCOMBES & SALANS, avocat au barreau de NOUMEA

LA BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE-BNC, venant aux droits de la Caisse d'Epargne de Nouvelle-Calédonie, prise en la personne de son représentant légal en exercice dont le siège social est sis 10 Avenue du Maréchal Foch-98800 NOUMEA
Représentée par Me Philippe REUTER de la SELARL REUTER-DE RAISSAC, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Février 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président, M. Christian MESIERE, Conseiller,
M. François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Christian MESIERE.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par un jugement rendu le 31 octobre 2012 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par la Banque de Nouvelle Calédonie dite BCI (venant aux droits de la Caisse d'Epargne de NC) à l'encontre de M. David X...et de M. Cyrile Y..., pris en leur qualité de caution solidaire de la sarl. Générale Sécurité Industrie dite GSI, aux fins d'obtenir :
* leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 1 832 981 FCFP au titre du solde débiteur d'un compte courant professionnel, majorée des intérêts au taux légal à compter du 08 septembre 2011, date de la mise en demeure,
* la validation de l'inscription provisoire d'hypothèque autorisée par ordonnance du 23 décembre 2011,
* leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* condamné solidairement M. David X...et de M. Cyrile Y... à payer à la BNC la somme de 1 832 981 FCFP au titre du solde débiteur et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 08 septembre 2011, date de la mise en demeure,
* validé l'inscription provisoire d'hypothèque autorisée par ordonnance du président du Tribunal de Première Instance de NOUMEA en date du 23 décembre 2011,
* ordonné l'exécution provisoire de la décision,
* condamné solidairement M. David X...et de M. Cyrile Y... à payer à la BNC la somme de somme de 80 000 FCFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
* condamné solidairement M. David X...et de M. Cyrile Y... aux dépens, avec distraction.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 09 janvier 2013, M. David X...et M. Cyrile Y... ont déclaré relever appel de cette décision, signifiée au premier le 10 décembre 2012 mais pas au second.
Dans leur mémoire ampliatif d'appel et leurs conclusions postérieures, ils sollicitent la réformation du jugement entrepris et demandent à la Cour :
* au visa de l'article 1147 du Code civil, de dire que messieurs X...et Y... n'étaient pas des cautions averties lors de la signature des contrats de cautionnement,
* de dire que la Caisse d'Epargne de Nouvelle Calédonie, aux droits de laquelle vient la société BNC, a manqué à son obligation de conseil, de prudence, de vigilance et de mise en garde à l'égard des cautions, eu égard à la disproportion entre leurs capacités financières et les engagements de caution souscrits,
* décharger les cautions de leurs engagements,
* de débouter la BNC de toutes ses demandes,
à titre subsidiaire :
* au visa de l'article 2313 du Code civil, de constater qu'un plan de redressement a été arrêté le 18 juillet 2011 qui prévoit le remboursement de la dette, arrêtée à la somme de
1 832 981 FCFP, sur une période de 120 mois,
* de constater que la BNC a perçu la somme de 403 036 FCFP au titre des deux premières répartitions du plan de redressement de la société GSI,
* de réduire à due concurrence le montant de toute somme mise à la charge des cautions,
* au visa de l'article 1153 du Code civil, de constater qu'aucune mise en demeure n'a été faite,
* de dire que les intérêts légaux ne peuvent courir à l'encontre de M. X...qu'à compter de la date de la signification de la requête introductive d'instance,
* de dire que les intérêts légaux ne peuvent courir à l'encontre de M. Y... qu'à compter de la date du jugement,
* au visa de l'article 1244-1 du Code civil, d'octroyer à messieurs X...et Y... des délais pour le paiement de toute somme éventuellement dues par eux à la BNC,
en tout état de cause sur la demande de validation de l'hypothèque judiciaire :
* de constater la nullité de l'inscription prise sur la totalité du bien indivis,
* d'ordonner la radiation de l'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire sur le bien immobilier de M. X...intervenue le 27 décembre 2011,
* de condamner la BNC à payer à messieurs David X...et Cyrile Y..., chacun la somme de 220 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Ils font valoir pour l'essentiel :
- que par convention du 23 novembre 2005, la Caisse d'Epargne de Nouvelle Calédonie a consenti à la société GSI une ouverture de crédit sous la forme d'un découvert en compte courant,
- que la convention prévoyait un découvert d'un montant maximum de 2 000 000 FCFP et un escompte commercial d'un montant de 1 000 000 FCFP,
- qu'elle a été signée par messieurs David X...et Cyrile Y..., en qualité de co-gérants de la société GSI,
- que par actes des 23 et 29 novembre 2005, ils se sont portés cautions solidaires de ladite société au titre de la convention de découvert en compte courant de la ligne d'escompte,
- que par un acte du 12 avril 2010, ils ont cédé leurs parts dans la société GSI à M. Z...et aux sociétés CJM et LEMA,
- que la BNC, bien qu'informée de ce changement de gérance, n'a pas pris la peine de les avertir des difficultés rencontrées par la société GSI, alors même qu'ils étaient toujours cautions de cette dernière,
- que depuis l'année 2010, la BNC n'a pas satisfait à son obligation légale d'information annuelle,
- que la société GSI a été placée en redressement judiciaire le 08 novembre 2010,
- que la BNC a accepté la proposition de règlement à hauteur de 100 % de la dette d'un montant de 1 832 981 FCFP sur une durée de 120 mois,
- que le plan de redressement est en cours,
- que l'acte de cautionnement n'est que l'accessoire de l'obligation principale,
- que la BNC ne présente pas un état réel de sa créance,
- qu'au moment de la signature des engagements, messieurs X...et Y... n'avaient aucune compétence financière,
- qu'en 2004, M. X...disposait d'un salaire mensuel de 254 333 FCFP et d'un revenu disponible de 186 333 FCFP,
- qu'en 2004, M. Y... disposait d'un salaire mensuel de 109 166 FCFP et d'un revenu disponible de 83 207 FCFP,
- que leurs ressources étaient donc insuffisantes pour faire face au remboursement en cas de défaillance de la société GSI, débiteur principal,
- que la BNC a procédé à l'inscription d'une hypothèque judiciaire provisoire sur la totalité de l'immeuble de M. X...alors même que le juge des référés n'avait autorisé une inscription provisoire que sur la partie divise de ce bien,
- qu'enfin, l'inscription d'hypothèque judiciaire portée sur les biens de M. X...repose sur une créance inexistante et n'a donc plus lieu d'être.
Par conclusions datées des 12 juin et 18 octobre 2013, la Banque de Nouvelle Calédonie dite BNC sollicite la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la Cour de condamner solidairement M. David X...et M. Cyrile Y... à lui payer la somme de somme de 350 000 FCFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que le 08 septembre 2011, messieurs X...et Y... ont été mis en demeure de payer en leur qualité de cautions de la société Général Sécurité Industrie,
- qu'ils n'ont pas récupéré les courriers recommandés,
- qu'il en a été de même en ce qui concerne les courriers annuels adressés aux cautions,
- que leur mauvaise foi n'est plus à démontrer,
- qu'une somme de 202 518 FCFP a été réglée au titre de la première répartition du plan,
- que messieurs X...et Y... omettent de préciser que la société GSI a été mise en liquidation judiciaire le 17 juin 2013,
- que les cautions ne sont profanes que si elles sont extérieures à l'entreprise,
- qu'en l'espèce, messieurs X...et Y... avaient de l'expérience, le premier étant déjà associé dans une autre société et le second étant entrepreneur individuel,
- que leur engagement de caution à hauteur de 3 000 000 FCFP n'avait rien de disproportionné au regard de leur situation patrimoniale,
- qu'en 2006, M. X...a vendu un bien immobilier situé à l'Anse Vata,
- qu'il a ensuite sollicité le concours de la BCI pour l'acquisition d'un autre bien situé au 7 ème kilomètre pour un montant de 40 000 000 FCFP,
- qu'en 2011, M. X...a vendu un bien immobilier situé à Robinson,
- qu'en 2009, M. Y... a vendu un bien immobilier en faisant une plus value de 17 000 000 FCFP,
- que messieurs X...et Y... disposent donc d'économies et d'un patrimoine certain,
- que l'inscription d'une hypothèque judiciaire provisoire est régulière,
- qu'elle reprend littéralement la désignation du bien telle que précisée dans l'ordonnance du juge des référés,
- que la créance de la banque est réelle et fondée,
- qu'en raison de l'attitude de messieurs X...et Y..., il ne pourra leur être accordé des délais de paiement.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 15 novembre 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;
2) Sur la créance de la BNC :
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats, qu'en vertu d'une convention du 23 novembre 2005, la Caisse d'Epargne de Nouvelle Calédonie a consenti à la société Générale Sécurité Industrie dite GSI une ouverture de crédit sous la forme d'un découvert en compte courant limité à 2 000 000 FCFP ainsi qu'un escompte commercial de 1 000 000 FCFP ;
Que messieurs David X...et Cyrile Y... ont signé ladite convention en leur qualité de co-gérants de la société GSI ;
Qu'au titre des garanties, la banque a obtenu la caution personnelle des deux gérants de la société par actes des 23 et 29 novembre 2005, tant en ce qui concerne le découvert en compte courant que la ligne d'escompte ;
Qu'au mois de mai 2004, la Banque de Nouvelle Calédonie dite BNC a absorbé par fusion la Caisse d'Epargne de Nouvelle Calédonie ;
Que le 27 novembre 2006, les parties ont signé un avenant modifiant la convention de compte courant ayant pour objet d'annuler la ligne d'escompte, la convention de crédit se limitant donc à la seule autorisation de découvert de 2 000 000 FCFP ;
Que par un jugement rendu le 08 novembre 2010 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, la sarl. BSI a été placée en redressement judiciaire ;
Qu'à cette date, son compte courant présentait un solde débiteur de 1 832 981 FCFP ;
Que dans le cadre du plan de redressement, la banque a accepté la proposition d'étalement du règlement de cette somme sur une période de 120 mois ;
Que le 08 septembre 2011, la BNC a adressé une mise en demeure de payer la somme de 1 832 981 FCFP à messieurs David X...et Cyrile Y... par lettre recommandée avec accusé de réception ;
Que les cautions n'ont pas retiré ledit courrier recommandé ;
Qu'ils n'ont pas davantage réglé la dette de la société GSI ;
Que la liquidation judiciaire de la société GSI est intervenue le 17 juin 2013 ;
Qu'il convient de relever que le principe de la créance de la banque n'est pas contesté ;
Qu'en ce qui concerne son montant, il résulte d'un courrier établi par le mandataire judiciaire en date du 27 août 2012, que la BNC a perçu un chèque d'un montant de 201 518 FCFP dans le cadre de la première répartition du plan de redressement ;
Que dès lors, cette somme doit venir en déduction de la créance, soit : 1 832 981-201 518 = 1 631 463 FCFP ;
Qu'il convient en conséquence de réformer le jugement entrepris en ce sens ;
Qu'au regard du montant de la dette et des capacités financières des parties, il n'y a pas lieu à faire application des dispositions prévues par l'article 1244-1 du Code civil ;
3) Sur les griefs, manquements et fautes reprochés à la BNC :
Attendu qu'il est constant la caution n'est profane que si elle est extérieure à l'entreprise ;
Qu'en l'espèce, il ne peut être sérieusement contesté qu'au moment de leur engagement de caution, M. David X...et M. Cyrile Y... étaient co-gérants de la société GSI ;
Qu'en outre, ils avaient une certaine expérience du monde des affaires, le premier étant associé dans une autre société et le second étant entrepreneur individuel ;
Qu'ils étaient donc exercés à la gestion commerciale et ne peuvent soutenir qu'ils étaient profanes en la matière ;
Qu'en leur qualité de gérant-associé, ils ont participé activement à l'exploitation de l'activité commerciale de la société et se sont impliqués dans la vie de l'entreprise ;
Qu'ils avaient accès à la comptabilité de l'entreprise et disposaient de tous les éléments leur permettant de s'engager financièrement ;
Que leur engagement de caution, initialement fixé à 3 000 000 FCFP (pour deux personnes) puis ramené à 2 000 000 FCFP après la signature de l'avenant, ne présentait pas un caractère disproportionné au regard de leur situation financière et patrimoniale ;
Qu'en effet, la BNC indique, sans être contestée sur ce point, que M. David X...disposait d'un bien immobilier situé dans le quartier de l'Anse Vata à NOUMEA qu'il a vendu pour en acquérir un autre situé au quartier dit du 7 ème kilomètre toujours à NOUMEA, et qu'en 2011, il a vendu un bien immobilier situé dans le quartier de Robinson au MONT DORE ;
Qu'il en va de même s'agissant de M. Cyrile Y..., qui a réalisé une plus value conséquente à la suite de la vente d'un bien immobilier au cours de l'année 2009 ;
Qu'enfin, en ce qui concerne la disproportion entre leurs revenus et leur engagement de caution, ils ne démontrent pas, ni même n'allèguent que la banque aurait eu sur leurs facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état des résultats escomptés de l'activité économique de la société GSI, domaine dans le quel les cautions disposaient de toute l'expérience requise, des informations particulières qu'ils auraient eux-mêmes ignorées ;
Qu'en ce qui concerne le devoir d'information, de mise en garde et de conseil, il apparaît que M. David X...et M. Cyrile Y... sont défaillants à rapporter la preuve d'une faute quelconque commise par la banque à leur égard ;
Qu'en outre, il est établi qu'ils n'ont jamais retiré les lettres recommandées qui leur ont été envoyées par la banque (mise en demeure, information annuelle de la caution) ;
Que par voie de conséquence, ils ne sauraient valablement rechercher la responsabilité de la banque pour manquement à ses obligations ;
4) Sur l'hypothèque :
Attendu que l'ordonnance rendue le 23 novembre 2011 par le Président du Tribunal de Première Instance de NOUMEA mentionne : " Autorisons l'exposante à prendre au Bureau des Hypothèques de Nouméa une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire valable trois ans sur la part divise du bien immobilier appartenant à Monsieur David X...décrit ci-dessous à savoir : Ensemble no 3 et les millièmes y afférents sur le lot no 21 de 8 a 87 ca du lotissement ROIRE, issu de la subdivision du lot 4 dudit lotissement, quartier du Septième Kilomètre. Nouméa " ;
Que comme l'indique la BNC, l'inscription provisoire d'hypothèque judiciaire du 27 décembre 2011 reprend littéralement la désignation du bien telle que précisée dans l'ordonnance du juge des référés, à savoir qu'elle porte : " Sur le bien désigné ci-après : Ensemble no 3 et les millièmes y afférents sur le lot no 21 de 8 a 87 ca du lotissement ROIRE, issu de la subdivision du lot 4 dudit lotissement, quartier du Septième Kilomètre. Nouméa " ;
Que toutefois, force est de constater qu'elle ne précise nullement qu'il s'agit de la part divise du bien immobilier appartenant à M. David X...;
Qu'en effet, le mot " divise " n " apparaît pas sur l'extrait versé aux débats ;
Que dès lors, c'est à juste titre que l'intéressé sollicite la radiation de ladite inscription provisoire d'hypothèque judiciaire ;
Qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement entrepris sur ce point ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement rendu le 30 octobre 2012 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, sauf en qu'il a :
* condamné solidairement M. David X...et de M. Cyrile Y... à payer à la BNC la somme de un million huit cent trente-deux mille neuf cent quatre-vingt-un (1 832 981) FCFP au titre du solde débiteur et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 08 septembre 2011, date de la mise en demeure,
* validé l'inscription provisoire d'hypothèque autorisée par ordonnance du président du Tribunal de Première Instance de NOUMEA en date du 23 décembre 2011 ;
Infirme ledit jugement sur ces deux points et statuant à nouveau :
Condamne solidairement M. David X...et de M. Cyrile Y... à payer à la BNC la somme de un million six cent trente et un mille quatre cent soixante-trois (1 631 463) FCFP au titre du solde débiteur et ce, avec intérêts au taux légal à compter du 08 septembre 2011, date de la mise en demeure ;
Déboute M. David X...et de M. Cyrile Y... de leur demande de délais de paiement ;
Ordonne la radiation de l'inscription provisoire d'hypothèque du 27 décembre 2007 prise en vertu de l'ordonnance rendue le 23 novembre 2011 par le Président du Tribunal de Première Instance de NOUMEA et portant sur le bien suivant : " Ensemble no 3 et les millièmes y afférents sur le lot no 21 de 8 a 87 ca du lotissement ROIRE, issu de la subdivision du lot 4 dudit lotissement, quartier du Septième Kilomètre. Nouméa " ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamne M. David X...et de M. Cyrile Y... aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction d'usage au profit de la selarl. d'avocats REUTER/ de RAISSAC, sur ses offres de droit ;
Le greffier, Le président,