27 Juin 2008
N° 1187 / 08
RG 07 / 02241

Conseil de Prud'hommes de LILLE
EN DATE DU
13 Juin 2007
NOTIFICATION

le 27 / 06 / 08
Copies avocats
le 27 / 06 / 08
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
-Prud'hommes-
APPELANT :
Me François

- Commissaire à l'exécution du plan de SOCIETE BICHE DE BERE

Représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI (Avoués à la Cour) substituant Me Catherine RAIMBAULT (avocat au barreau D'ANGERS)

Mme Karine


comparante en personne, assistée de Me Marie DELAUTRE (avocat au barreau de LILLE)
CGEA RENNES
Immeuble Le Magister-Cité Notariale 4 Cours Raphaël Binet 35406 RENNES
Représenté par la SCP DELEFORGE FRANCHI (avoués à la Cour)
DEBATS : à l'audience publique du 23 Mai 2008
Tenue par A. ROGER-MINNE
magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,
les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER : S. LAWECKI
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE
M. ZAVARO : PRESIDENT DE CHAMBRE
F. MARQUANT : CONSEILLER
A. ROGER MINNE : CONSEILLER
ARRET : Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 27 Juin 2008,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par M. ZAVARO, Président et par A. GATNER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


a été embauchée par la SA BICHE DE BERE le 10 mars 2003 en qualité de responsable de magasin, catégorie ETAM, coefficient 185 de la convention collective bijouterie, joaillerie, orfèvrerie. Son lieu de travail était fixé à la boutique d'EURALILLE.
Par lettre recommandée du 17 février 2006, elle a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable à un licenciement, fixé le 27.
Par lettre recommandée du 2 mars elle a été licenciée pour faute grave.
Contestant cette mesure, elle a saisi le 9 mai 2006 le conseil de prud'hommes de LILLE qui, dans un jugement du 13 juin 2007, a :
- dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse
-condamné la SA BICHE DE BERE à lui verser les sommes de :
* 3 772, 98 euros à titre d'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents
* 737, 58 euros au titre du salaire de la mise à pied
* 11 318, 64 euros au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, outre 1 136, 86 euros en congés payés afférents
* 700 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- fixé le point de départ des intérêts légaux
-limité l'exécution provisoire à ce que de droit
-débouté les parties du surplus de leurs demandes
-condamné Karine

aux dépens.
La SA BICHE DE BERE a régulièrement relevé appel de ce jugement.
Le 19 avril 2007 la SA BICHE DE BERE a été placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire le 31 octobre. Le 14 novembre, la poursuite d'activité a été autorisée. Le 6 février 2008 la société a bénéficié d'un plan de cession partielle. Maître

intervient en qualité de commissaire à l'exécution du plan.


, ès qualités, demande à la cour, dans ses conclusions soutenues à l'audience du 23 mai 2008, de :
- dire le licenciement de Karine

fondé sur une faute grave
-débouter Karine

de ses demandes
-subsidiairement ramener à de plus justes proportions l'indemnisation de la salariée au titre de la clause de non-concurrence
-la condamner aux dépens et à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.


demande quant à elle de :
-dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse
-condamner Maître

, ès qualités, à lui payer les sommes de :
* 3 772, 98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents
* 22 637, 88 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
* 1 196, 04 euros au titre de l'indemnité de licenciement
* 7 500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral
* 595, 14 euros au titre des heures supplémentaires effectuées, outre les congés payés afférents
* 11 318, 64 euros au titre de la contrepartie financière correspondant au respect de la clause de non concurrence, outre les congés payés afférents
* 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-dire que les sommes porteront intérêts à compter du jour de la demande
-dire ces condamnations opposables à l'AGS.
Le CGE AGS demande à la cour de débouter Karine

de ses demandes, dire qu'elle a été licenciée pour faute grave, ramener à de plus justes proportions l'indemnité allouée au titre de l'absence de contrepartie financière à la clause de non concurrence. Il rappelle en outre l'étendue et les limites de sa garantie.
SUR CE LA COUR :
Sur les heures supplémentaires :
Attendu que Karine

réclame le paiement de 55, 75 heures majorées de 25 % correspondant à 16, 75 heures supplémentaires, 7 heures de travail le 11 novembre et 32 heures effectuées le dimanche ;
Attendu qu'il ressort de ses fiches de paie qu'elle a été payée des heures effectuées le jour férié et les dimanches mais sans majoration ; que par ailleurs suivant relevé de ses heures supplémentaires arrêté en août 2005, il ressort qu'elle en a bien effectué 16, 75, sans en avoir été payée ;
Qu'il y a donc lieu d'infirmer le jugement et de faire droit à sa demande à hauteur de 83, 30 euros pour les heures non majorées et de 178, 81 euros pour les heures supplémentaires non payées ;
Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que c'est à l'employeur qui invoque une faute grave et s'est situé sur le terrain disciplinaire de rapporter la preuve des faits allégués et de justifier qu'ils rendaient impossible la poursuite du contrat de travail même pendant la durée du préavis ;
Attendu que Karine

a été licenciée pour avoir embauché trois extras au lieu des deux autorisés, lesquels ont été déclarés tardivement au service des ressources humaines, n'ont pas perçu de prime variable relative à leurs ventes et n'ont pas signé leurs fiches de " prépa paye " ; qu'il lui est encore reproché d'avoir créé un code informatique vendeur " anonyme " empêchant un contrôle des ventes réellement effectuées par chaque membre de l'équipe et d'avoir fait passer Mélanie

de 24 à 35 heures sans demande d'avenant à son contrat de travail ; que la lettre indique que ces manquements sont intervenus après une succession d'autres manquements ;
Attendu que Karine

expose que les extras embauchés ne recevaient pas de commissions dès lors qu'ils n'étaient pas affectés à la vente ; que deux extras, embauchés en décembre 2005, n'avaient pas été commissionnés sans que cela lui soit reproché et ont été repris pour les soldes de janvier 2006 dans les mêmes conditions ;
Que Maître

, ès qualités, soutient que Karine

avait déjà embauché Mlles



avant les soldes de janvier 2006, pour lesquelles elle avait appliqué le commissionnement et qu'elle ne peut soutenir avoir ignoré les termes de leur contrat ;
Attendu qu'une note de décembre 2005 autorisait la boutique d'EURALILLE à recruter 2 extras n'étant pas destinés à la vente et devant être payés sur la base horaire du SMIC, sans commission ; qu'en revanche une note relative aux soldes de janvier 2006 autorisait la boutique à recruter 2 extras polyvalents (rangement-réassort et ventes) ; qu'il est constant que seuls les extras affectés à la vente devaient percevoir une commission en cas d'atteinte du seuil fixé ;


n'a pas perçu de commission en juin 2005 et il n'est pas démontré qu'elle a en perçu en décembre ; que s'agissant de Mlle

, elle a perçu une commission pour ces deux mois et sa fiche de préparation de paie pour juin mentionne des heures effectuées en tant que vendeuse ; qu'en revanche aucune pièce ne permet d'établir que ces deux salariées ont été affectées à la vente en janvier 2006 ; que d'ailleurs Stéphane

également recruté en extra à cette même période n'a pas reçu de commissionnement, sa fiche de préparation de paie mentionnant un travail d'aide à l'étiquetage ;
Que ce grief n'est donc pas établi ;
Attendu que les fiches de préparation de paie produites, relatives aux extras, ne sont effectivement pas contresignées par les salariés concernés ; que toutefois, ces fiches ont été renseignées et envoyées par Mélanie

et non Karine

, qui indique, sans être démentie, avoir été en réunion à Paris à cette date ; que ce grief doit être écarté ;
Attendu que si les déclarations préalables d'embauche de certains salariés ont été effectuées tardivement aucune pièce ne permet de démontrer que Karine

a adressé tardivement les éléments à sa direction ;
Attendu que s'agissant de l'augmentation de la durée de travail de Mélanie



fait valoir que le passage à 35 heures n'a concerné que 4 semaines, à une époque où le service du personnel était indisponible, en raison de l'absence des deux salariés y travaillant et à une période de travail chargée en raison des soldes ; qu'elle évoque un accord du contrôleur de réseau Mlle


Attendu que Maître

, ès qualités, expose qu'un salarié à temps partiel ne peut dépasser de plus de 10 % son temps de travail et en aucun cas atteindre un temps complet, au risque pour l'employeur de se trouver dans une situation illégale ;
Attendu que le grief n'est pas contesté et qu'il n'apparaît pas que Karine

ait sollicité une autorisation, Mlle

qui atteste n'évoquant aucune demande en ce sens ;
Attendu que sur le reproche d'avoir embauché 3 extras au lieu de 2 pour une durée totale de 110 heures, il convient de constater que les salariés concernés ont effectué au total 93 heures ; qu'il ne peut donc être reproché à Karine

d'avoir dépassé le quota d'heures autorisées pour les extras ; qu'en revanche, la responsable du magasin n'explique pas pourquoi elle n'a pas fait travailler davantage les extras jusqu'à 110 heures, plutôt que d'augmenter l'horaire hebdomadaire de Mélanie


Attendu que sur la création d'un code vendeur anonyme et la discordance entre les chiffres d'affaires déclarés pour l'attribution des primes et ceux enregistrés dans le logiciel, Karine

fait valoir que le journal de caisse démontre que le chiffre d'affaires réalisé en janvier 2006 correspond à peu de chose près à la somme sur laquelle elle s'est basée pour la préparation de la paie et soutient que le logiciel n'est pas absolument fiable ;
Attendu toutefois que le journal de caisse produit comporte la mention dactylographiée " juin 2005 " qui a été barrée pour être remplacée par la mention manuscrite " janvier 2006 " ; qu'il existe donc un doute sur cette pièce d'autant qu'elle comporte 30 et non 31 jours ; qu'en revanche, si l'écart entre le chiffre d'affaires total déclaré par Karine

à hauteur de 41 059, 32 euros et celui enregistré par le logiciel à hauteur de 40 708, 18 euros, est minime, il ressort des fiches de préparation de paie de Karine

et de deux autres vendeuses que leur chiffre d'affaires personnel a été majoré de 3 200 euros à 5 400 euros ; que la somme de ces écarts correspond à 1 000 euros près au chiffre d'affaires réalisé sous la rubrique " vendeur ", sur laquelle Karine

ne fournit aucune explication ;
Que ce grief est par conséquent établi ;
Attendu que la salariée a par conséquent commis des fautes qui justifiaient son licenciement sans pour autant imposer qu'elle soit privée de son préavis, les avertissements antérieurs qui ne mettent pas en évidence des griefs de même nature n'étant pas susceptibles de modifier l'appréciation de la faute ;
Que la décision sera confirmée en ce qu'elle a retenu un licenciement pour cause réelle et sérieuse et en ce qu'elle a alloué à Karine

une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et le salaire de la mise à pied, ces sommes n'étant pas contestées en leur montant ;
Attendu que le conseil de prud'hommes n'a pas statué sur la demande d'indemnité de licenciement ; que Karine

sollicite une indemnité doublée estimant que le véritable motif de son licenciement est économique ;
Attendu cependant que s'il est avéré que la SA BICHE DE BERE avait depuis plusieurs années des difficultés financières, qu'elle a fait l'objet d'une cessation totale d'activité le 31 janvier 2006 et que plusieurs salariés ont été licenciés pour des motifs divers, il n'en reste pas moins que le licenciement de Karine

a été reconnu fondé sur une faute simple ; qu'il n'y a donc pas lieu de le requalifier en licenciement économique ;
Que Karine

a donc droit à une indemnité de licenciement de 598, 02 euros ;
Sur le préjudice moral :
Attendu que Karine

estime avoir subi un préjudice du fait de ses conditions de travail difficiles ;
Que toutefois, elle ne rapporte pas la preuve des faits invoqués (absence de soutien suite à une agression à son travail et des conditions d'accueil déplorables lors d'un séjour à Paris début février 2006) ; qu'il n'est justifié que d'une suspension de formation en octobre 2005 ; qu'enfin les rapports d'enquête du contrôleur du travail et témoignage du médecin du travail sur les conditions de travail des salariés de la SA BICHE DE BERE confinant au harcèlement général datent de 2002, soit avant l'arrivée de Karine

à son poste, sans qu'elle démontre avoir été elle-même victime de ces mauvaises conditions de travail après son embauche ;
Qu'il convient par conséquent de confirmer le jugement déféré ;
Sur la clause de non concurrence :
Attendu que Karine

fait valoir qu'elle a respecté la clause de non concurrence prévue dans son contrat de travail et demande la contrepartie financière prévue dans la convention collective avec les congés payés afférents ;
Attendu que Maître

, ès qualités et l'AGS soutiennent que la clause est nulle faute de contrepartie pécuniaire et que la salariée n'était donc pas tenue par la clause, ce qu'elle savait dès lors qu'elle a engagé son instance deux mois après son licenciement ; qu'elle ne peut donc prétendre s'être crue tenue de la respecter ; qu'en outre l'indemnisation qui peut être allouée doit correspondre à un préjudice caractérisé ;
Attendu qu'il est constant que la clause de non concurrence contenue dans le contrat de travail de Karine

ne comporte aucune contrepartie financière ; qu'elle est donc nulle ;
Attendu que le salarié dont la clause est nulle peut prétendre à la réparation du préjudice causé par l'interdiction de concurrence mise à sa charge et non à la contrepartie financière prévue dans la convention collective ; qu'ainsi la somme allouée a une nature indemnitaire et non salariale et n'ouvre pas droit de ce fait à des congés payés ;
Attendu que seul le juge pouvant constater le caractère illicite de la clause, le salarié subit un préjudice lié à l'incertitude dans laquelle il est placé quant à la possibilité de retrouver un travail dans le champ visé par la clause de non concurrence, étant d'ailleurs observé que Karine

a formé une demande à ce titre en avril 2007, soit après l'expiration du délai d'un an prévu dans la clause de non concurrence ;
Attendu que le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du préjudice de Karine

; que le montant alloué sera confirmé, sauf à débouter la salariée des congés payés afférents ;
Sur les autres demandes :
Attendu que les conditions prévues aux articles L. 143-11-1 et L. 143-11-8 du code du travail étant réunies, il convient de dire que l'AGS CGEA de Rennes sera tenue à garantie dans les limites des articles L. 143-11-8 et D. 143-2 du code du travail ;
Attendu que conformément aux dispositions de l'article L. 621-48 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations ;
Attendu que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par le mandataire-liquidateur et employés en frais privilégiés de procédure collective ;
Attendu que compte tenu de la situation de la SA BICHE DE BERE, il n'y a pas lieu d'allouer à la salariée une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
Confirme le jugement sous réserve de fixer les sommes dues au passif de la procédure collective de la SA BICHE DE BERE et sauf s'agissant des congés payés sur le défaut de contrepartie financière de la clause de non-concurrence, des intérêts, de l'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et des dépens
Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant :
Fixe les créances de Karine

au passif de la procédure collective de la SA BICHE DE BERE aux sommes de :
-3 772, 98 euros (trois mille sept cent soixante douze euros et quatre vingt dix huit centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis
-377, 24 euros (trois cent soixante dix sept euros et vingt quatre centimes) au titre des congés payés afférents
-737, 58 euros (sept cent trente sept euros et cinquante huit centimes) au titre du salaire de la mise à pied
-73, 75 euros (soixante treize euros et soixante quinze centimes) en congés payés afférents
-262, 11 euros (deux cent soixante deux euros et onze centimes) au titre des heures supplémentaires
-26, 21 euros (vingt six euros et vingt et un centimes) en congés payés afférents
-11 318, 64 euros (onze mille trois cent dix huit euros et soixante quatre centimes) à titre de dommages et intérêts pour absence de contrepartie financière de la clause de non concurrence
Déboute Karine

de sa demande de congés payés afférents à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Déboute Maître

, ès qualités de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
Dit que l'AGS CGEA sera tenue à garantie dans les conditions et limites légales et réglementaires
Rappelle que l'obligation du CGEA de faire l'avance des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation par le mandataire judiciaire d'un relevé et justification par lui de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement
Dit que le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations
Dit que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par le mandataire-liquidateur et employés en frais privilégiés de procédure collective.