22 / 02 / 2008

No RG : 06 / 01186

Décision déférée du 24 Janvier 2006- Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE- 04 / 1508
Sylvie HYLAIRE
SA FRAMOTEL

Jean Marie X...
SA VOYAGES FRAM
REFORMATION
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D' APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 2- Chambre sociale

ARRÊT DU VINGT DEUX FEVRIER DEUX MILLE HUIT

APPELANTE ET INTIMEE
SA FRAMOTEL

BP 64- MBOUR- SENEGAL
représentée par Me Hubert DESPAX, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMES ET APPELANTS
Monsieur Jean Marie X...
Résidence Le Béarnais

31200 TOULOUSE
représenté par Me Jean Luc HIRSCH, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE
SA VOYAGES FRAM

31008 TOULOUSE
représentée par la SELAFA CAPSTAN- BARTHELEMY, avocats au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
L' affaire a été débattue le 10 Janvier 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
P. de CHARETTE, président
C. PESSO, conseiller
C. CHASSAGNE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : D. FOLTYN- NIDECKER

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du nouveau Code de procédure civile
- signé par P. de CHARETTE, président, et par D. FOLTYN- NIDECKER, greffier de chambre.
OBJET DU LITIGE
M. X... a été embauché le 23 mai 1997 en qualité de directeur général de l' hôtel Palm Beach... (Sénégal). Il a été licencié pour faute lourde le 4 mars 2003.
Par jugement de départage en date du 24 janvier 2006, le conseil de prud' hommes de Toulouse, après avoir donné acte aux parties de leur acceptation de la compétence territoriale de la juridiction et de l' application du droit du travail sénégalais au litige, ainsi que de leur accord sur la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée, a rejeté les demandes de M. X... dirigées contre la société VOYAGES FRAM, a dit que le licenciement notifié le 4 mars 2003 avait un caractère abusif, a fixé à 4 418, 55  brut le montant du salaire moyen perçu par le salarié au cours des 12 derniers mois précédant la rupture et a condamné la SA FRAMOTEL SENEGAL à payer à M. X... les sommes suivantes :
- 8 354, 27  au titre de l' indemnité de congés payés restant due pour la période de mars 2000 à mars 2003
- 5 500  à titre de dommages- intérêts pour les congés payés dus antérieurement à mars 2000
- 13 255, 65  brut au titre de l' indemnité compensatrice de préavis
- 1 104, 64  brut au titre de l' indemnité de congés payés afférents au préavis
- 6 517, 36  au titre de l' indemnité de licenciement
- 65 000  à titre de dommages- intérêts pour rupture abusive, tous chefs de préjudices confondus
- 2 000  sur le fondement de l' articles 700 du nouveau code de procédure civile.
L' exécution provisoire du jugement a été ordonnée.
La SA FRAMOTEL SENEGAL a régulièrement relevé appel de ce jugement. Elle en demande la confirmation pour ce qui concerne la mise hors de cause de la SA VOYAGES FRAM. Elle soutient que la faute lourde reprochée à M. X... est établie et demande la réformation de ce chef avec restitution des sommes versées au titre de l' exécution provisoire. À titre subsidiaire, dans l' hypothèse où la rupture serait reconnue fondée sur un motif légitime, elle demande la confirmation du jugement sur le montant de la rémunération mensuelle et sur les indemnités de préavis et de licenciement, avec restitution du surplus des sommes versées dans le cadre de l' exécution provisoire.
La SA VOYAGES FRAM maintient qu' il n' existe aucun contrat de travail la liant à M. X... et demande la confirmation du jugement.
M. X... soutient que la SA VOYAGES FRAM a la qualité de co- employeur. Il forme appel incident sur ce point et demande la condamnation solidaire des deux co- employeurs.
Il demande la confirmation du jugement sur le caractère abusif de son licenciement. Il critique le jugement sur la fixation du salaire mensuel de référence et énonce que celui- ci s' établissait en brut à 4 669 . Il demande en conséquence la fixation des indemnités de rupture à 14 007  pour l' indemnité de préavis, 1 167  pour les congés payés sur préavis et 6 770  pour l' indemnité de licenciement. Il forme appel incident sur le montant des dommages- intérêts et demande à ce titre la somme de 130 000 .
Pour ce qui concerne sa demande relative aux congés payés, il fait état de la convention collective nationale interprofessionnelle qui ouvre droit à des congés supplémentaires et demande de ce chef, pour 90 jours restant dus pour la période 2000 / 2003 la somme de 15 368 . Il demande d' autre part, pour la période de mai 1997 à mars 2000, la somme de 23 734  à titre de dommages- intérêts en raison de la perte du bénéfice de 122 jours de congés payés.
Il demande enfin la somme de 39 573  à titre de rappel de salaire en faisant valoir que la rémunération prévue au contrat de travail ne lui a jamais été versée intégralement.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Devant la Cour comme devant le conseil de prud' hommes, les parties reconnaissent la compétence territoriale des juridictions de Toulouse, l' application de la loi sénégalaise au contrat de travail et la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée.
La qualité de co- employeur de la SA VOYAGES FRAM
La SA FRAMOTEL SENEGAL, propriétaire de l' hôtel dont M. X... était le directeur général, a confié l' exploitation de celui- ci en gérance libre à la SA VOYAGES FRAM, de droit sénégalais, avec laquelle a été passé le contrat de travail.
L' article L. 2, alinéa 2, du code du travail du Sénégal énonce : « Est considéré comme travailleur au sens de la présente loi, quels que soient son sexe et sa nationalité, toute personne qui s' est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l' autorité d' une autre personne, physique ou morale, publique ou privée ».
Si, comme retenu de façon justifiée par les premiers juges, la seule existence de liens étroits existant entre les deux sociétés, résultat de la structure du groupe et des relations économiques entretenues entre elles, ne peut suffire à caractériser l' existence d' une autorité et d' une direction exercée par la SA VOYAGES FRAM, il en va autrement d' une série d' éléments qui viennent établir que M. X... était de façon effective placé sous l' autorité et la direction non seulement de la SA FRAMOTEL SENEGAL, mais également de la SA VOYAGES FRAM.
En premier lieu, outre le fait que l' établissement et la gestion des bulletins de salaire, de même que le paiement des rémunérations, étaient gérés à Toulouse, siège de la SA VOYAGES FRAM, il ressort des mentions des bulletins de salaire que des cotisations ont été versées à la Caisse des Français de l' Etranger. Il résulte des dispositions de l' article L. 761- 1 du code de la sécurité sociale que seules les entreprises de droit français peuvent, pour le compte des travailleurs salariés français qu' elles emploient à l' étranger, effectuer les formalités nécessaires à l' adhésion de ces personnes aux assurances volontaires maladie, invalidité, maternité et accidents du travail et maladies professionnelles.
L' accomplissement de ces formalités, qui suppose l' existence d' un contrat de travail, n' a pu être réalisé en l' espèce que par la SA VOYAGES FRAM. Il en est de même pour ce qui concerne le versement de cotisations d' assurance chômage auprès du GARP.
Plusieurs documents établissent d' autre part l' existence d' instructions données par la SA VOYAGES FRAM à M. X... dans le cadre de l' exercice de son activité professionnelle. Ainsi en est- il d' un fax de Mme Y..., directrice générale de la SA VOYAGES FRAM, en date du 6 janvier 2003, recommandant à M. X... des personnes de sa famille amenées à séjourner dans l' hôtel peu de temps après. À cet égard, la SA VOYAGES FRAM n' est pas fondée à soutenir qu' il s' agit de simples voeux exprimés par elle, comme pouvaient le faire d' autres organisateurs de voyages. En effet, le fax en question demande de façon expresse à M. X... de surclasser ces clients sans supplément.
Il apparaît de plus que, pour ce qui concerne les gratifications revenant au personnel en fin d' année, dont la gestion est reprochée à M. X... dans la lettre de licenciement, le montant de cet avantage a été fixé par un courrier électronique du 20 décembre 2002 émanant de M. Z..., secrétaire général de la SA VOYAGES FRAM, salarié de celle- ci. Le même document donne à M. X... des directives sur les réponses à apporter aux revendications du personnel en matière d' augmentation de salaire.
Enfin, la SA VOYAGES FRAM a explicitement reconnu que M. X... était son salarié à l' occasion d' une procédure engagée par celui- ci devant le tribunal de grande instance de Toulouse afin d' obtenir l' arrêt de la diffusion de films publicitaires dans lesquels son image et son nom étaient exploités. Dans ses conclusions devant le tribunal, la SA VOYAGES FRAM énonce ainsi que M. X... « a occupé les fonctions de directeur de l' hôtel Palm Beach Framissima au sein de la société FRAM pendant six ans », précise plus loin que celui- ci « travaillait au sein de la société concluante » et se désigne enfin comme « son ancien employeur ».
Les liens d' autorité et de direction existant entre la SA VOYAGES FRAM et M. X... étant établis, celui- ci est fondé à diriger ses demandes à l' encontre de cette société, en même temps que contre la SA FRAMOTEL SENEGAL. Le jugement sera donc réformé de ce chef.
Le licenciement
Le droit du travail du Sénégal prévoit la possibilité de rompre sans préavis le contrat de travail à durée indéterminée en cas de faute lourde, celle- ci étant définie comme une faute d' une extrême gravité rendant impossible le maintien du contrat de travail et justifiant un licenciement immédiat. Le licenciement doit en toute hypothèse être fondé sur un motif légitime, à défaut duquel la rupture présente un caractère abusif.
Le premier grief de la lettre de licenciement est ainsi énoncé :
« Vous vous êtes personnellement attribué à vous- même ainsi qu' à votre épouse une gratification sans mon autorisation préalable et ceci à l' encontre des règles élémentaires pratiquées dans ce domaine. Contrairement aux usages en vigueur ces gratifications ont été directement payées à votre initiative sur votre compte au Sénégal échappant ainsi à tout contrôle préalable ».
Il ressort des pièces produites que, par note du 20 novembre 2002 adressée au directeur administratif et financier de la SA FRAMOTEL SENEGAL, M. X... a demandé une avance portant sur la somme de 4 400 000 F CFA correspondant à deux mois de salaire net pour son épouse et pour lui- même. Cette somme lui a été versée par chèque tiré sur la banque sénégalaise BICIS. Il a par ailleurs demandé et obtenu par un chèque Société Générale débité le 23 novembre 2002 le paiement de son salaire du mois de novembre 2002.
Il s' ensuit que l' avance correspondait au salaire du mois de décembre 2002, et, à hauteur d' une somme identique, soit 1 600 000 F CFA et 600 000 F CFA pour Mme X..., à la gratification annuelle.
Les premiers juges ont exactement retenu qu' aucune pièce ne venait établir qu' une autorisation préalable du président- directeur général de la SA FRAMOTEL SENEGAL était nécessaire à l' attribution de cette gratification. Il n' est pas davantage établi que cette autorisation était intervenue pour ce qui concerne les années précédentes. D' autre part, la gratification perçue en novembre 2002 est notablement inférieure à celle reçue au cours des années précédentes, qui s' était s' élevée à 2 500 000 F CFA en 2001, à 4 821 601 F CFA en 2000 et à 2 314 369 F CFA en 1999.
Enfin, aucune dissimulation n' est intervenue à l' occasion de cette opération, qui a été régulièrement demandée au directeur administratif et financier de la SA FRAMOTEL SENEGAL et a été mentionnée sur le bulletin de salaire du mois de décembre 2002.
Le premier grief n' est donc pas établi.
Il en est de même pour ce qui concerne les trois autres griefs, rappelés de façon exhaustive dans le jugement. Par des motifs pertinents que la Cour adopte, le conseil de prud' hommes a exactement retenu qu' aucun des faits ainsi reprochés ne pouvait constituer un motif légitime de licenciement.
Les indemnités de rupture
Le jugement sera confirmé pour ce qui concerne les dommages- intérêts pour licenciement abusif, dont le montant a été exactement apprécié par les premiers juges.
Pour ce qui concerne les autres indemnités de rupture, c' est à tort que le conseil de prud' hommes a procédé à une reconstitution du salaire brut moyen au vu du salaire figurant sur les bulletins de paie de février 2002 à février 2003, après avoir relevé l' existence de variations inexpliquées des mentions figurant aux bulletins de paye.
Il importe au contraire, comme demandé par M. X..., de prendre comme référence les quatre composantes fixées au contrat de travail (salaire de base, sursalaire, avantages en nature, indemnités d' expatriement (sic)), en salaire brut, correspondant à un total de 3 054 961 F CFA, auquel il y a lieu d' ajouter une prime d' ancienneté de 7 710 F CFA versée conformément à la convention collective, soit un total de 3 062 671 F CFA correspondant à 4 669 .
L' indemnité compensatrice de préavis, fixée à trois mois par l' article 16 de la convention collective, correspond de ce fait à la somme de 14 007  et celle des congés payés sur préavis, soit 1 / 12 des sommes perçues pendant la période de référence, à 1 167 .
L' indemnité de licenciement fixée conformément aux termes de l' article 18 de la convention collective applicable, soit 25 % du salaire moyen pour les cinq premières années et 30 % à compter de la sixième année, s' élève à 6 670 .
Les congés payés
Devant la Cour, M. X... invoque de façon justifiée les dispositions de l' article 55 avant- dernier et dernier alinéa de la convention collective nationale interprofessionnelle du Sénégal qui prévoit des congés supplémentaires de deux semaines par an en sus du congé légal pour les travailleurs logés dans l' établissement dont ils ont la garde et astreints à une durée de présence de 24 heures continues par jour et énonce d' autre part que les travailleurs recrutés hors du territoire de la République du Sénégal, et titulaires d' un contrat d' expatrié, auront droit à un congé dont la durée sera déterminée sur la base de cinq jours par mois de services effectifs.
Les dispositions de ces deux textes correspondent à la situation de M. X... qui logeait dans l' établissement et y était présent en permanence, et était par ailleurs titulaire d' un contrat d' expatrié.
Les pièces produites établissent que 90 jours de congés restent dus à M. X... pour la période de mars 2000 à mars 2003. Au regard du montant de sa rémunération mensuelle déterminé précédemment, sa demande est fondée à hauteur de la somme de 15 368 .
Pour ce qui concerne la période de mai 1997 à mars 2000, il est établi que M. X... a perdu le bénéfice de 122 jours de congé. Sa demande de dommages- intérêts présentée à hauteur de 23 734  est donc justifiée.
Le rappel de salaire
Au regard des éléments de sa rémunération fixée par son contrat de travail, rappelés ci- dessus, M. X... établit par la production des bulletins de salaire que son manque à gagner a été de 27 549 F CFA au titre de son salaire de base, de 21 918 591 F CFA au titre du sursalaire et de 4 011 867 F CFA au titre de la prime d' expatriation, soit un total de 25 958 007 F CFA, soit 39 573 .
Le jugement sera donc réformé de ce chef.
Les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la demande pour celles ayant un caractère salarial. Le jour de la demande sera selon le cas celui de la saisine initiale, celui de l' audience du conseil de prud' hommes pour les demandes présentées ultérieurement ou celui de l' audience de la Cour pour ce qui concerne les demandes dont le montant a été modifié en appel.
Les intérêts courront à compter du jour de la décision pour les demandes ayant un caractère indemnitaire. Pour ce qui concerne les dommages intérêts pour licenciement abusif, les intérêts courront à compter du jugement du conseil de prud' hommes, dont la décision est sur ce point confirmée. Le caractère solidaire de la condamnation prononcée par le présent arrêt à l' encontre des deux co- employeurs aura pour conséquence que la SA VOYAGES FRAM sera solidairement tenue du montant des intérêts en question.
La loi française régit les effets d' un acte juridictionnel émanant d' une juridiction française, indépendamment de la loi appliquée au fond du litige. Par suite, le taux de l' intérêt légal sera celui de la loi française.
Il sera enfin fait droit, à hauteur de 3 000 , à la demande de M. X... fondée sur l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu' il a :
- constaté l' accord des parties sur l' acceptation de la compétence de la juridiction toulousaine, sur l' application du droit du travail sénégalais au litige et sur la requalification en contrat de travail à durée indéterminée de la relation contractuelle à compter du 23 mai 1997
- dit que le licenciement notifié le 4 mars aux 2003 par la SA FRAMOTEL SENEGAL à M. X... est abusif
- fixé à 65 000  le montant des dommages- intérêts pour licenciement abusif
- condamné la SA FRAMOTEL SENEGAL à payer à M. X... la somme de 2000  au titre de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le réforme pour le surplus.
Dit et juge que la SA VOYAGES FRAM a la qualité de co- employeur de M. X....
Condamne solidairement la SA FRAMOTEL SENEGAL et la SA VOYAGES FRAM à payer à M. X... :
- la somme de 65 000  à titre de dommages- intérêts pour licenciement abusif avec intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2006, jour du jugement
- la somme de 14 007  à titre d' indemnité de préavis avec intérêts au taux légal à compter du 20 octobre 2003, jour de la saisine du conseil de prud' hommes
- la somme de 1 167  au titre de l' indemnité de congés payés sur préavis, avec intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2005, jour de l' audience devant le conseil de prud' hommes
- la somme de 6 770  à titre d' indemnités de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 20 octobre 2003
- la somme de 39 573  à titre de rappel de salaire avec intérêts au taux légal à compter du 10 janvier 2008, date de l' audience devant la Cour
- la somme de 15 368  à titre d' indemnité compensatrice de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 3 mars 2005
- la somme de 23 734  à titre de dommages- intérêts pour congés payés non pris, avec intérêts au taux légal à compter du jour du présent arrêt.
Dit que le taux de l' intérêt légal à appliquer sera celui fixé par la loi française.
Ordonne à la SA FRAMOTEL SENEGAL de délivrer à M. X... les bulletins de paie, l' attestation ASSEDIC et de certificats de travail rectifiés en considération du présent arrêt, dans le délai de deux mois à compter de la notification de celui- ci sous peine, passé ce délai, d' une astreinte de 100  par jour de retard pendant une durée de trois mois, délai à l' issue duquel une nouvelle demande d' astreinte pourra s' il y a lieu être présentée au juge de l' exécution.
Condamne solidairement la SA FRAMOTEL SENEGAL et la SA VOYAGES FRAM à payer à M. X... la somme de 3 000  en application de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Laisse les dépens de première instance et d' appel à la charge solidairement de la SA FRAMOTEL SENEGAL et de la SA VOYAGES FRAM.
Le présent arrêt a été signé par M. P. de CHARETTE, président et par Mme D. FOLTYN- NIDECKER, greffier.
Le greffier                                  Le président
Dominique FOLTYN- NIDECKER      Patrice de CHARETTE