COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 84 DU VINGT QUATRE FEVRIER DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 12/ 01102
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 5 juin 2012- Section Encadrement.

SOCIETE DES GAZ INDUSTRIELS DE LA GUADELOUPE SOGIG
Lauricisque
97163 POINTE-A-PITRE
Représentée par Maître Chantal GARRIC-FAYET, avocat au barreau de Fort de France

Monsieur Laurent X...

97118 SAINT FRANCOIS
Représenté par Maître Jan-marc FERLY (Toque 26), avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 6 janvier 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, et Madame Françoise GAUDIN, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 24 février 2014
GREFFIER Lors des débats : Madame Juliette GERAN, adjointe administrative principale, faisant fonction de greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée, à temps complet en date du 1er septembre 2007, la Société VENTILYSS GUADELOUPE engageait M. Laurent X...à compter de cette date pour occuper un emploi de « technicien respiratoire », avec la qualification professionnelle agent de maîtrise.
Il était stipulé que M. X...était chargé d'assurer la promotion des produits et prestations de services de la société dans la zone géographique dont il avait la responsabilité. Il devait visiter avec régularité les pneumologues, O. R. L., et les malades à éduquer et à suivre, qui étaient confiées à la société par les professionnels de santé, en raison de leurs troubles respiratoires du sommeil. Il était précisé que M. X...devait assurer un bon suivi clientèle, et qu'à ce titre il était soumis un certain nombre d'obligations détaillées au contrat de travail.
Il était indiqué que M. X...exercerait ses fonctions en Guadeloupe. Il lui était attribué une voiture de fonction pour l'accomplissement de ses attributions professionnelles.
Il était inséré au contrat de travail une clause de non-concurrence prévoyant que M. X...s'engageait, postérieurement à la rupture de son contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente. Cet engagement était limité au DOM TOM pour une durée de 2 ans. En contrepartie l'employeur s'engageait à lui verser une indemnité égale au tiers du salaire mensuel brut moyen (fixe et variable compris) sur la base des 12 derniers mois pendant l'application de cette clause.
À la suite du rachat de la Société VENTILYSS GUADELOUPE par la Société des Gaz Industriels de la Guadeloupe (ci-après désignée SOGIG), un contrat de travail à durée indéterminée était signé le 30 juin 2010 entre cette dernière et M. X.... Selon ce contrat M. X...était engagé à compter du 1er juillet 2010 en qualité de technico commercial, dans la catégorie agent de maîtrise, moyennant une rémunération mensuelle brute de 2 590 euros, outre un bonus annuel nominal brut de 1400 euros, variant en fonction de l'évaluation de l'atteinte des objectifs fixés par la hiérarchie du salarié. Un véhicule de fonction était mis à la disposition de M. X...pour effectuer ces missions.
Il était stipulé une clause de non-concurrence, selon laquelle M. X..., en cas de rupture de son contrat de travail, quelle qu'en soit la cause, s'engageait postérieurement à cette rupture, à ne pas exercer directement ou indirectement des fonctions similaires ou concurrentes de celles exercées au sein de la Société SOGIG, et s'engageait donc à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celle de la société, c'est-à-dire des activités de prestations médico-techniques à domicile. Cet engagement était limité au département de la Guadeloupe et de la Martinique pour une durée de 2 ans. En contrepartie de son engagement de non-concurrence la société s'engageait à lui verser au moment de la rupture de son contrat de travail, une indemnité égale au tiers du salaire mensuel brut moyen sur la base des 12 derniers mois (hors prime ou bonus exceptionnel), pendant l'application de cette clause.
Par courrier du 26 octobre 2010 remis en main propre,
M. X...faisait part à son employeur de sa démission.
Par courrier du 17 novembre 2010, la Société SOGIG rappelait à M. X...qu'il devait effectuer un préavis de 2 mois, que son contrat se terminait donc le 25 décembre 2010, et l'informait que la Société SOGIG mettrait en oeuvre la clause de non concurrence sur la totalité de sa durée soit 24 mois.
La Société SOGIG ayant effectué par virement un premier versement de 680, 17 euros à M. X...au titre de l'indemnité de non-concurrence, celui-ci par courrier du 28 février 2011, adressait à son employeur un chèque d'égal montant, en faisant savoir à ce dernier que la clause de non-concurrence était parfaitement nulle, non opposable et privative de liberté de travail.
Par courrier du 31 mars 2011, M. X...adressait à son ex employeur un chèque d'un montant de 2040, 51 euros, correspondant au montant qu'il avait reçu.
Le 27 juin 2011, la Société SOGIG saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de voir constater la violation de la clause de non-concurrence prévue au contrat. Elle demandait la condamnation de M. X...à lui rembourser les sommes indûment perçues au titre de la clause de non-concurrence, soit 3 473, 24 euros à la date du 30 avril, somme à parfaire à raison de 868, 31 euros par mois. Elle entendait voir juger qu'elle était en droit d'arrêter le paiement de l'indemnité de non-concurrence versée mensuellement à M. X..., et voir ordonner à celui-ci, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de cesser immédiatement son activité concurrentielle au profit de la Société SOS OXYGENE ANTILLES. Elle réclamait paiement d'une indemnité égale à 1/ 15ème du salaire brut mensuel moyen, soit 173, 66 euros multiplié par 98 jours (date arrêtée au 31 mai), soit 17   018, 68 euros, à parfaire à la date du jugement.
Par jugement du 5 juin 2012, la juridiction prud'homale déclarait illicite la clause de non-concurrence et déboutait la Société SOGIG de ses demandes. Elle donnait acte à M. X...du remboursement des sommes qu'il avait perçues indûment concernant la clause de non-concurrence, soit 3 473, 24 euros au bénéfice de la Société SOGIG. Il était fait droit à la demande reconventionnelle de M. X...pour un montant de 1500 euros.
Par déclaration adressée le 18 juin 2012, la Société SOGIG interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 19 mars 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société SOGIG sollicite l'infirmation du jugement déféré et entend voir déclarer valable la clause de non-concurrence.
Faisant valoir que M. X...violait la clause de non-concurrence prévue à son contrat de travail, elle demande que soit ordonné à celui-ci de lui rembourser les sommes indûment perçues à ce titre soit 14   761, 27 euros à fin mai 2012.
Elle entend voir juger qu'elle est en droit d'arrêter le paiement de l'indemnité de non-concurrence versée mensuellement à M. X..., et voir condamner celui-ci à lui verser une indemnité égale à 1/ 15ème du salaire brut mensuel moyen, soit 173, 66 euros multiplié par 730 jours (2 ans), soit 126   771, 80 euros. Elle réclame paiement en outre de la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses prétentions la Société SOGIG expose que le 21 février 2011, M. X...intervenait au domicile d'une patiente pour le compte de la Société SOS OXYGENE ANTILLES. Elle relève que cette dernière a été créée le 25 février 2011 et a pour objet : « la dispensation à domicile de gaz à usage médical et en particulier d'oxygène à usage médical, toute prestation en matière d'hospitalisation à domicile, à l'exception des actes médicaux ¿ ».
Rappelant que la clause de non-concurrence interdisait au salarié d'exécuter son travail dans le cadre de prestations de soins à domicile, la Société SOGIG fait valoir que M. X...aurait pu, tout en poursuivant son activité, exercer en Guadeloupe et en Martinique sous la simple condition de changer le mode d'exécution de sa prestation de travail, autrement dit en travaillant au sein d'un établissement de santé (hôpital ou clinique). La Société SOGIG fait en outre état du fait que le salarié bénéficie de plusieurs formations lui permettant de s'adapter au marché du travail.
Par ailleurs la Société SOGIG soutient que la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail répond parfaitement aux exigences jurisprudentielles de validité, car elle laisse au salarié la possibilité de travailler, elle est limitée dans le temps et dans l'espace, elle est nécessaire à la protection légitime des intérêts de l'entreprise et elle est rémunérée postérieurement au départ de la Société SOGIG.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 27 décembre 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X...sollicite la confirmation du jugement entrepris et entend se voir donner à acte de son offre de restitution des sommes perçues au titre de la clause illicite et dont il a toujours contester la validité, contre restitution des chèques dont la Société SOGIG est en possession et qu'elle a refusé d'encaisser.
À titre subsidiaire il soulève l'impossibilité du cumul entre l'exécution par équivalent et l'exécution forcée de l'obligation d'abstention prévue par la clause de non-concurrence et fait valoir que la demande d'exécution forcée de l'obligation d'abstention se heurte au principe constitutionnel de la liberté de travail.
Faisant état d'un montant manifestement excessif de la clause pénale, il en demande la réduction à des proportions normales.
Il réclame paiement de la somme de 3500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses prétentions M. X...fait valoir que la clause de non-concurrence que la Société SOGIG a voulu lui imposer, lui interdit tout travail, indiquant qu'il évolue dans la branche des prestations médico-techniques et plus précisément la prise en charge des patients à domicile pour le traitement des pathologies respiratoires chroniques depuis près de 10 ans. Il ajoute que si, comme le prétend la Société SOGIG, il est titulaire d'un diplôme de prothésiste dentaire, il n'a jamais exercé dans cette branche.
Il conteste la protection d'un intérêt légitime dont la Société SOGIG fait état, et invoque les conséquences de l'étendue géographique de la clause de non-concurrence qui l'obligerait à un retour en France hexagonale ou à un déménagement en Guyane.

Motifs de la décision :
La Société SOGIG, qui fait partie du groupe AIR LIQUIDE a notamment pour activité des prestations à domicile pour des patients atteints d'apnée du sommeil ou d'insuffisance respiratoire.
L'interdiction faite à son agent technico-commercial de ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente, est justifiée par la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.
En effet la protection de ces intérêts qui consiste à préserver sa clientèle, ainsi que les relations avec les agents prescripteurs, et à préserver la confidentialité de ses techniques et méthodes commerciales, justifie l'interdiction, pour M. X...de ne pas entrer au service d'une entreprise, en l'occurrence la Société SOS OXYGENE ANTILLES, exerçant une activité concurrente.
Cette interdiction étant limitée dans le temps à deux années, et dans l'espace, aux départements de la Guadeloupe et de la Martinique, ne présente pas un caractère disproportionné, d'une part par rapport aux intérêts de la Société SOGIG, exposée à une perte de clientèle et à une diffusion de ses techniques et méthodes, et d'autre part par rapport à la nécessaire liberté de travail, la limitation géographique laissant un libre champ au salarié sur le territoire national pour poursuivre l'exercice de sa profession, étant observé que la clause de non-concurrence n'interdit nullement à M. X...d'exercer ses compétences en Guadeloupe et en Martinique dans les établissements de santé (hôpitaux et cliniques).
En outre il y a lieu de relever que M. X...a exercé son activité de technicien d'assistance respiratoire en métropole à compter de l'année 2000, et ce jusqu'en 2006 au service de la Société SOS OXYGENE PROVENCE, et qu'en 2006-2007, il a exercé le même type de fonction auprès de la Société CALEA Méditerranée. Le fait de faire construire une maison en Guadeloupe, sur un terrain reçu en donation, et la scolarisation d'un enfant dans ce département, ne constitue pas des obstacles majeures à la poursuite de son activité professionnelle en métropole.
Par ailleurs la contrepartie financière de la clause de non concurrence consistant en versement, à compter de la rupture du contrat de travail, d'une indemnité mensuelle égale au tiers du salaire mensuel brut moyen sur la base des douze derniers mois (hors primes ou bonus exceptionnels), pendant la durée d'application de la clause (deux ans), est conforme aux prescriptions de la convention collective nationale de négoce et prestations de service dans les domaines médico-techniques, et constitue une indemnisation sérieuse qui ne peut être qualifiée de dérisoire.
En conséquence il y a lieu d'infirmer le jugement déféré, et de retenir la validité de la clause de non concurrence.
M. X...n'ayant pas respecté cette clause de non concurrence, en rentrant au service d'une société concurrente dès la cessation de sa relation de travail avec la Société SOGIG, il n'a pas droit à la contrepartie financière que l'employeur lui a versée jusqu'en mai 2012, soit la somme de 14 761, 27 euros. M. X...devra donc rembourser ce montant à la Société SOGIG.
Ce remboursement ne sera pas soumis à la restitution des chèques émis par M. X..., puisque ceux-ci ne peuvent plus constituer un moyen de paiement compte tenu de l'écoulement des délais de présentation et de prescription édictés par les articles L. 131-32 et L. 131-59 du code monétaire et financier.
Le contrat de travail de M. X...prévoyait qu'en cas de non-respect de la clause de non-concurrence, le salarié serait redevable d'une pénalité journalière égale à 1/ 15ème du salaire mensuel brut moyen sur la base des 12 derniers mois (hors prime ou bonus exceptionnel) par journée d'infraction.
A raison d'une pénalité journalière de 173, 66 euros, et compte tenu du fait que pendant la durée de deux ans de l'interdiction de concurrence M. X...a continué à travailler pour la Société SOS OXYGENE ANTILLES, le montant total dû en vertu de la clause pénale s'élève à la somme de 126 771, 80 euros.
M. X...ne fournissant aucun élément d'appréciation sur le niveau des revenus que lui a procuré son engagement au service de la société concurrente, dès la création de celle-ci, il ne peut être constaté que le montant de la clause pénale soit manifestement excessif, étant relevé au demeurant que M. X...a délibérément violé la clause de non concurrence, en connaissant l'importance de la pénalité à laquelle il s'exposait.
Il ressort d'ailleurs des pièces versées au débat (pièce no 5 de l'appelante) que lors de sa démission, M. X...a proposé à son employeur que les parties soient déliées de la clause de préavis, ce qui révèle, dès cette époque, les projets professionnels de M. X..., la Société SOS OXYGENE ANTILLES ayant officiellement débuté son activité le 25 février 2011 selon l'annonce légale publiée, alors qu'il est établi que M. X...est intervenu pour le compte de cette société, chez un patient, dès le 21 février 2011, à la suite d'une prescription médicale du 18 février 2011.
En outre le caractère excessif de la pénalité par rapport au préjudice subi par la Société SOGIG, n'est pas établi, M. X..., qui ne conteste pas avoir été à l'époque, le seul technico commercial dans le domaine respiratoire, sur la Guadeloupe, a créé, par son engagement auprès de la Société SOS OXYGENE ANTILLES, les conditions d'une concurrence directe à l'égard de son précédent employeur.
Par contre, compte tenu du montant substantiel de la clause pénale, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la Société SOGIG, les frais irrépétibles qu'elle a exposés. Elle sera donc déboutée de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Déboute M. X...de sa demande de nullité de la clause de non concurrence,
Constate que M. X...n'a pas respecté ladite clause,
Ordonne à M. X...de rembourser à la Société SOGIG la somme de 14 761, 27 euros qu'il a perçue jusqu'à fin mai 2012, en contrepartie de la clause de non concurrence,
Condamne M. X...à payer à la Société SOGIG la somme de 126 771, 80 euros à titre de pénalité pour non respect de la clause de non concurrence,
Dit que les dépens sont à la charge de M. X...,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,