COUR D'APPEL DE MONTPELLIER4ème A chambre sociale
ARRÊT DU 06 Décembre 2017
Numéro d'inscription au répertoire général : 14/01394

Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 DECEMBRE 2013 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE
No RGF 13/74
APPELANT :
Monsieur I... E...

comparant en personne

SAS ADREXO

Représentant : Me LAUNE de la SCP CHABAS &amp; ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 OCTOBRE 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Georges LEROUX, Président de chambre
M. Olivier THOMAS, Conseiller
Mme Véronique DUCHARNE, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Monsieur Nicolas RIEUCAUD

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par M. Georges LEROUX, Président de chambre, et par Madame Audrey VALERO, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


EXPOSE DU LITIGE
M. E... était embauché le 17 janvier 2006 par la SAS ADREXO en qualité de distributeur de journaux gratuits et imprimés en boîte aux lettres dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à temps partiel. Ce contrat était renouvelé puis M. E... était embauché en contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé.
La SAS ADREXO faisait effectuer le 5 septembre 2008 un contrôle de la distribution confiée à M. E... le 2 septembre 2008 et constatait une mauvaise distribution.
Suite à un entretien préalable tenu le 30 septembre 2008, M. E... était licencié le 6 octobre 2008 pour faute grave visant la non-exécution intentionnelle de sa mission de distribution.
M. E... saisissait le conseil de prud'hommes de Carcassonne le 25 juillet 2011, pour notamment contester son licenciement.
Par jugement du 17 décembre 2013, le conseil de prud'hommes jugeait le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamnait la SAS ADREXO à payer à M. E... les sommes de :
- 1172,76 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 500 € au titre du droit individuel à la formation
- 390,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis
- 64,35 € à titre d'indemnité de licenciement
- 6,43 € à titre d'indemnité de congés payés sur indemnité de licenciement
- 1250 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile
Il déboutait M. E... du surplus de ses demandes.
M. E... interjetait appel de ce jugement le 24 février 2014.
Il indique à l'audience et dans ses conclusions, qu'il a bien interjeté un appel général mais qu'il entend désormais se désister de ses demandes relatives au licenciement, au droit individuel à la formation et à l'article 700 du Code de procédure civile.
Il formule devant la cour les demandes suivantes :
- requalification des CDD et CDI à temps partiel en contrats à temps plein, pour absence, notamment, des mentions obligatoires de l'article L.212-4-3 (L.3123-14 nouveau) du Code du Travail.
- Rappel de salaires, soit 35 heures par semaine, aux différents taux Smic depuis embauche (déduction étant faite des salaires déjà perçus) : 28 092,63€ et congés payés afférents pour : 2 809,26 €
- subsidiairement le paiement des heures supplémentaires non comptabilisées pour : 425,67 € et congés payés afférents pour : 42,57 €
- Dommages et intérêts pour non paiement de la totalité des salaires et heures supplémentaires dus : 12 000 €
- rappel d'indemnités kilométriques et frais professionnels pour : 6 693,59€
- à titre complémentaire, demande des dommages et intérêts pour le préjudice subi et enduré de n'avoir pas été remboursé de la totalité des frais professionnels dus par la Société Adrexo pour : 3 200 €
- Dommages et intérêts pour absence des 3 visites médicales obligatoires par la Médecine du Travail (1 à l'embauche, 1 de reprise et 1 périodique): 1 500 €
- Dommages et intérêts pour défaut de déclaration patronale d'un accident du travail, pour 7 500 €
- Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour un montant de (Smic 1321,02 x6):7 926,12 €
- indemnité légale de licenciement pour 726,55 €
- indemnité compensatrice de préavis (Smic 1321,02 x 2) pour : 2 642 € et congés payés afférents pour : 264,20 €
- indemnité de prime d'ancienneté pour 988,27 € et congés payés afférents pour 98,83 €
- Subsidiairement, que le montant de ces indemnités soit lié à la demande de requalification du CDI à temps partiel en contrat à temps plein, si la Cour répond favorablement à la demande de requalification.
- Dommages et intérêts pour atteinte à la vie privée (obligation de travailler au domicile) pour 6500 €
- Dommages et intérêts pour non remise intentionnelle des annexes de FDR permettant vérification : 1 500 €
- demande de la remise sous astreinte d'un relevé des bulletins de salaires et documents de rupture rectifiés sous un mois à raison de 50 € pour l'un et l'autre de ces documents et par jour de retard et que la cour se réserve le droit de liquider l'astreinte
- régularisation des comptes d'intéressement aux bénéfices de l'entreprise avec effet rétroactif des intérêts au taux légal jusqu'à la date des salaires régularisés,
- condamnation de la SAS Adrexo aux frais éventuels d'exécution du jugement à intervenir.
- 2000 € sur le fondement de l' article 700 du Code de procédure civile
- l'exécution provisoire du jugement à intervenir sur tous les chefs de demande avec intérêts au taux légal.
M. E... fait notamment valoir :
- que ses contrats à temps partiel ne respectent pas les dispositions de l'article L.3123-14 du Code du travail en ce qu'ils ne mentionnent pas la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail et la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois et qu'il en résulte une présomption de travail à temps plein,
- qu'il conteste la légalité de la méthode adoptée par l'employeur de «quantification préalable du temps de travail » figurant sur les feuilles de route signées par les salariés,
- que l'employeur minore les kilométrages réellement parcourus et le temps nécessaire pour les distributions et qu'il a enregistré les heures travaillées et les distances effectuées et les présente sous forme de tableaux récapitulatifs,
- qu'il demande remboursement des frais exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur et ajoute que l'employeur ne remboursait pas les frais liés au retour au dépôt des imprimés non distribués,
- qu'il n'a pas eu de visite médicale d'embauche, ni de visite de reprise suite à un accident du travail du 30 août 2006, ni de visite périodique en 2008 et que le malaise dont il a été victime lors de la distribution du 30 août 2006 constitue un préjudice résultant de ce défaut de visite,
- que le médecin du travail lors de la visite du 25 avril 2008 a précisé qu'il s'agit d'une visite d'embauche hors délai,
- que l'employeur l'a réintégré début 2007 après plusieurs mois de convalescence sans l'autorisation du médecin du travail,
- qu'il a prévenu par téléphone son chef de centre le 30 août 2006 de son malaise pendant son travail de distribution et que l'employeur n'a pas déclaré cet accident du travail ; qu'il explique les raisons l'ayant conduit à décaler sa distribution d'une journée,
- que compte tenu des heures réellement effectuées et avec prise des heures de préparation des documents (encartage), il considère avoir travaillé à temps plein,
- que le dépôt de Carcassonne ne disposant pas d'un local adapté, il devait faire l'encartage à son domicile et que si le salarié accepte d'utiliser son domicile à des fins professionnelles, il doit être obligatoirement indemnisé,
- que l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 visait ce travail à domicile.
La SAS ADREXO indique ne pas accepter le désistement partiel d'appel de M. E....
Elle demande à la cour :
- de dire que le licenciement était justifié par une faute grave et de débouter en conséquence M. E... de ses demandes de ce chef,
- à titre subsidiaire, de débouter M. E... de sa demande d'indemnité, de prime d'ancienneté et de congés afférents,
- de confirmer le jugement pour le surplus,
- de condamner M. E... à lui payer la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
La SAS ADREXO fait notamment valoir les éléments suivants :
- la reconnaissance de l'existence d'un accident du travail relève de la compétence exclusive de la Caisse primaire d'assurance maladie et le cas échéant, du tribunal des affaires de sécurité sociale,
- le jour du prétendu accident, aucune distribution n'était prévue et M. E... n'a jamais évoqué auprès de l'employeur un accident du travail, ni n'a fait une déclaration en ce sens,
- les problèmes de santé évoqués par M. E... résultent d'une pathologie préexistante sans lien avec le travail,
- M. E... a bénéficié d'une visite médicale d'embauche le 25 avril 2008 et le 16 juillet 2008 et en tout état de cause, il ne justifie pas d'un préjudice,
- le contrat de travail de M. E... était régi par la convention collective de la distribution directe,
- le contrat était un contrat à temps partiel modulé prévu par l'article L.3123-25 du Code du travail et la convention collective entrée en vigueur en juillet 2005 et un accord de modulation a été conclu depuis le 11 mai 2005 qui fixe notamment les règles de décompte du temps de travail,
- les modalités de décompte du temps de travail répondent aux exigences de l'article D.3171-8 du Code du travail,
- les accords conclus en application de l'article L.3123-25 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi du 21 août 2008 n'ont pas à mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois,
- vu l'article L.3171-4 du Code du travail, le salarié ne fournit pas d'éléments de nature à étayer sa demande concernant les heures travaillées, alors que la mesure et le contrôle du temps de travail s'effectuent à partir des informations contenues dans la feuille de route ou le bon de travail,
- les frais de déplacement sont pris en charge conformément aux dispositions conventionnelles et aux indications figurant sur les feuilles de route signées par les salariés et que le trajet domicile-travail ne peut être indemnisé,
- la non-distribution d'imprimés du 2 septembre 2008 est établie et reconnue par M. E... qui n'a pas fait usage de son droit de retrait, n'a pas informé l'employeur de la non-distribution et n'a pas renseigné le rapport journalier
- le défaut de distribution a porté atteinte à l'image de la société vis-à-vis de ses clients,
- le licenciement pour faute grave étant antérieur à la réforme du 24 novembre 2009, il n'y avait pas lieu à information sur le droit individuel à la formation qui n'existait pas,
- la société n'imposait pas à ses salariés de travailler à domicile et M. E... qui n'avait pas le statut de travailleur à domicile, ne justifie pas de ses frais,
- M. E... produit lui-même les annexes aux feuilles de route et il s'agit de documents inexistants et non obligatoires,
Vu l'article 455 du Code de procédure civile, pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience.

Sur le désistement partiel
L'article 401 du Code de procédure civile précise que le désistement de l'appel n'a besoin d'être accepté que s'il contient des réserves ou si la partie à l'égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente.
M. E... s'est désisté partiellement de son appel général par courrier daté du 14 mars 2017 reçu au greffe le 16 mars 2017. Son désistement d'appel portait sur les dispositions du jugement concernant :
« 1) mon licenciement pour faute grave qui a été jugé sans cause réelle et sérieuse (mais sur le montant des indemnités)
2) mon droit individuel à la formation et la condamnation de la Sté ADREXO à me payer la somme de 500 € au titre de l'indemnité au DIF
3) la condamnation de la société ADREXO à me payer la somme de 1250 € sur le fondement de l'article 700 du CPC. »
Il indiquait avoir avisé le conseil de la partie adverse sans toutefois en justifier.
La société ADREXO n'a conclu à l'infirmation du jugement en ses dispositions relatives au licenciement, au DIF et à l'article 700 du Code de procédure civile que par conclusions postérieures en date du 5 juillet 2017.
Toutefois, la restriction concernant le montant de l'indemnité allouée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, confirmée par la demande de réévaluation de cette indemnité formée par M. E... dans ses conclusions, fait que le désistement partiel d'appel doit être considéré comme contenant des réserves.
Dès lors, il devait être accepté par la partie adverse, ce qui n'a pas été le cas.
La Cour reste saisie de l'entier appel.
Sur la demande de requalification en contrats à temps plein
La convention collective applicable est la convention nationale de la distribution directe du 9 février 2004 qui correspond à l'activité de la société et qui était visée dans les contrats de travail et sur les bulletins de salaire.
L'article L.3123-25 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi no 2008-789 du 20 août 2008 applicable au contrat, prévoyait la possibilité du temps partiel modulé sous condition de la conclusion d'un accord collectif devant contenir diverses dispositions prévoyant :
« 1o Les catégories de salariés concernés ;
2o Les modalités selon lesquelles la durée du travail est décomptée ;
3o La durée minimale de travail hebdomadaire ou mensuelle ;
4o La durée minimale de travail pendant les jours travaillés. Une convention de branche ou un accord professionnel étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir plus d'une interruption d'activité ou une interruption supérieure à deux heures ;
5o Les limites à l'intérieur desquelles la durée du travail peut varier, l'écart entre chacune de ces limites et la durée stipulée au contrat de travail ne pouvant excéder le tiers de cette durée. La durée du travail du salarié ne peut être portée à un niveau égal ou supérieur à la durée légale hebdomadaire ;
6o Les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ;
7o Les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié ;
8o Les modalités et les délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé. Ce délai peut être ramené à trois jours par convention ou accord collectif de branche étendu ou convention ou accord d'entreprise ou d'établissement. »
La convention collective de 2004 et l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 sont intervenus et prévoient dans le cadre des dispositions susvisées et en conformité avec celles-ci, la possibilité du temps partiel modulé.
La convention collective prévoit notamment le recours au travail à temps partiel modulé pour les salariés de la filière logistique et qu'aucun contrat de travail ne peut avoir une durée inférieure à 2 heures quotidiennes, 6 heures hebdomadaires et 26 heures mensuelles (article 1.2 chapitre IV), les modalités de décompte du temps de travail, la procédure de révision des volumes horaires, la possibilité de lissage de la rémunération (article 2.2.3 et suivants). Il y est prévu notamment un décompte du temps de travail grâce aux feuilles de route ou bons de travail en application d'une grille de correspondance figurant à la convention.
L'accord d'entreprise du 11 mai 2015 fixe les règles du temps partiel modulé et du décompte du temps de travail. Il prévoit notamment un récapitulatif mensuel des vacations réalisées durant la période mensuelle de paie concernée avec indication du nombre de distributions réalisées, le jour de distribution, le volume global horaire affecté aux distributions contractuelles, les heures complémentaires et les prestations additionnelles selon leur nature.
L'article L.3123-14 du Code du travail écartait pour les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application des articles L.3123-25 et suivants, l'exigence de la mention dans le contrat de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
Les contrats de travail à temps partiel modulé de M. E... respectaient les dispositions légales et conventionnelles relatives à ce type de contrat.
L'annulation par le conseil d'Etat des décrets 2007-12 du 4 janvier 2007 et 2010-778 du 8 juillet 2010, textes postérieurs à la convention collective et à l'accord collectif, ne remet pas en cause la validité de ceux-ci et la possibilité de prévoir par disposition conventionnelle, la pré-quantification du temps de travail.
Toutefois, le conseil d'Etat a considéré que le mécanisme de quantification horaire préalable des tâches à réaliser ne pouvait s'imposer comme le décompte de la durée du travail effectif que si le législateur l'autorisait.
Il résulte de ce qui précède que l'article L.3123-14 du Code du travail ne s'appliquant pas au contrat à temps partiel modulé, M. E... ne peut se prévaloir de la violation de ses dispositions et de la présomption de travail à temps plein qui en résulterait.
Pour obtenir la requalification du contrat à temps plein, il lui appartient d'établir qu'il était dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et qu'il devait se trouver à la disposition permanente de l'employeur sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.
Des dispositions conventionnelles, il résulte que pour lui permettre de planifier son activité, le distributeur bénéficie d'un planning individuel annuel établi par l'employeur, notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation. Il en ressort également que la durée du travail de référence prévue mensuellement ne peut varier chaque mois qu'entre une fourchette haute et une fourchette basse, d'un tiers de la durée moyenne mensuelle de travail calculée sur la période annuelle de modulation
Les dispositions conventionnelles prévoient également que les jours habituels de distribution sont obligatoirement choisis conjointement par le responsable de l'établissement et le salarié, à l'intérieur des jours de disponibilité indiqués par le salarié. Ces jours peuvent être modifiés ponctuellement ou durablement, d'un commun accord des parties, notamment à la demande du salarié, à raison de la prise d'un emploi ou de nécessités sociales impératives.
Enfin, il est précisé que les jours de disponibilité autres que les jours habituels de distribution ne comportent de part et d'autre, aucune obligation de travail autre que celles qui seraient décidées en commun.
De ces dispositions dont le non-respect par l'employeur n'est pas établi, il ressort que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et ne devait pas se trouver à la disposition permanente de l'employeur.
La demande de requalification à temps plein doit donc être rejetée, ainsi que les demandes de rappels de salaires et de prime d'ancienneté qui en étaient la conséquence
Sur la demande au titre des heures supplémentaires
S'agissant d'un contrat à temps partiel, la demande s'analyse en une demande de paiement d'heures complémentaires, M. E... n'alléguant pas que sa durée totale de travail aurait dépassé la durée légale.
La quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne saurait, à elle seule satisfaire aux exigences de l'article L.3171-4 du code du travail qui prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En tout état de cause, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.
En l'espèce, le salarié pour contester la fiabilité de la quantification des heures de travail résultant des feuilles des routes établies par l'employeur et qu'il a signées, produit les feuilles de route annotées par lui-même, annotations qui n'apparaissent reposer sur aucune donnée précise, concrète et vérifiable. Il inclut dans son temps de travail des trajets aller-retour domicile -dépôt qui n'ont pas lieu d'être considérés comme temps de travail. Il multiplie par des coefficients allant jusqu'à cinq les durées relatives aux forfaits d'attente.
Ce chiffrage ne traduit que ses allégations personnelles, sans possibilité de vérification.
La SAS ADREXO pour sa part, se réfère aux feuilles de route établies en application de l'article 2.3.2.3 des dispositions conventionnelles. A l'appui de ces feuilles de route, elle produit les données du logiciel de l'entreprise concernant les secteurs régulièrement confiés à M. E....
Ces feuilles de route ont été signées par le salarié qui n'établit pas au-delà de ses simples allégations, que son consentement aurait été forcé, au besoin sous menace de licenciement.
Ces feuilles de route quantifiaient précisément le temps d'attente, le temps de préparation, les indemnités kilométriques, le temps de distribution à l'intérieur du secteur et le temps de trajet centre de distribution-secteur. Il prenait en compte les quantités à distribuer et les particularités du secteur de distribution. Les temps décomptés dans les feuilles de route prenaient en compte le temps de trajet du dépôt au secteur de distribution et le temps passé à l'intérieur du secteur pour la distribution.
En outre, il convient de relever que le distributeur intervenait régulièrement sur les mêmes secteurs, de telle sorte qu'au moment où il signait la feuille de route pour un secteur où il avait déjà travaillé, il avait connaissance de ses particularités et du temps nécessaire pour la distribution.
Dès lors, il convient de constater que le salarié n'apporte pas d'éléments précis et vérifiables susceptibles de contredire les données relatives au temps de travail élaborés conformément aux dispositions conventionnelles négociées par les partenaires sociaux.
L'examen des bulletins de salaire montrent que le salarié a été rémunéré pour un montant au moins égal au SMIC pour les heures travaillées résultant des feuilles de route.
M. E... doit être débouté de ses demandes au titre des heures complémentaires ainsi que de la demande d'indemnité relative au non-paiement de ces heures.
Sur la demande de rappel d'indemnités kilométriques et frais professionnels
Les frais qu'un salarié justifie avoir exposé pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur doivent lui être remboursés.
Au regard des dispositions de l'article 9 du Code de procédure civile, il appartient au salarié qui sollicite la condamnation de son employeur à lui payer une somme à titre de remboursement de frais professionnels d'établir l'existence de ces frais.
Le remboursement forfaitaire des frais est licite à la condition que la somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée et que la rémunération du travail proprement dite reste chaque mois au moins égale au smic.
La convention collective, par avenant du 30 mars 2006, prévoyait le paiement des kilomètres aller du dépôt au début du secteur en fonction du nombre de kilomètres et au montant de 0.33 € par kilomètre. Les kilomètres réalisés à l'intérieur d'un secteur donnaient lieu au paiement d'un forfait secteur à hauteur de 1.52 € par secteur et les kilomètres réalisés entre les communes donnaient également lieu au paiement d'une indemnité kilométrique de 0.33 €.
L'avenant du 1er juin 2006, étendu le 1er décembre 2006 et applicable au 1er janvier 2007, prévoyait le paiement des kilomètres nécessaires parcourus par le salarié avec son véhicule pour l'exécution de sa prestation à l'intérieur du secteur.
L'évaluation de ces kilomètres était issue de calculs cartographiques se basant sur la surface des unités géographiques et la longueur des rues les constituant. Le montant de l'indemnité kilométrique restait fixé à 0,33 €. La SAS ADREXO le portait à 0.34 € par kilomètre à compter de juillet 2006, puis à 0,35 € en janvier 2008.
L'avenant du 11 juin 2008 fixait l'indemnité kilométrique à 0,375 € et prévoyait la mise en place d'un mécanisme de révision et d'évolution de l'indemnité kilométrique en fonction des différents paramètres pris en compte.
Les remboursements d'indemnités kilométriques figuraient sur chaque feuille de route et le salarié signait celle-ci avant chaque départ en distribution.
Sur la feuille de route était noté le nombre de rechargements éventuellement nécessaires en fonction du poids des documents confiés.
Pour remettre en cause la fiabilité des décomptes d'indemnités kilométriques payées par l'employeur, M. E... produit un listing de ses pleins de carburant en 2007 et 2008. Ce document est dépourvu de toute force probante dans la mesure où il ne permet pas de distinguer entre frais de déplacements professionnels et frais de déplacements privés, la proportion estimée de 85% de frais professionnels avancée par M. E... ne reposant que sur son affirmation.
Le décompte de frais kilométriques qu'il présente n'est pas davantage probant et n'est pas vérifiable. De plus, le salarié inclut dans les kilométrages pour certaines tournées des trajets domicile-dépôt qui correspondent à des trajets domicile-travail aller et retour ne devant pas donner lieu à indemnités, ainsi que des trajets secteur de distribution-domicile qui ne rentrent pas davantage dans les parcours indemnisables. Les décomptes du salarié ne permettent pas davantage d'identifier les trajets qu'il aurait effectués pour ramener les prospectus non distribués.
L'employeur fait également valoir, décompte à l'appui, que le salarié en ne suivant pas le trajet préconisé par lui, majore le nombre de kilomètres : ainsi pour le secteur 337 BUC-PEYROLLES. Il produit les éléments du logiciel de gestion précisant les classifications des boîtes aux lettres et les kilomètres retenus pour le calcul des frais.
Dès lors, faute par le salarié d'apporter la preuve de la réalisation de trajets non indemnisés par l'employeur, et la rémunération proprement dite du travail de celui-ci étant restée chaque mois au moins égale au SMIC, celui-ci doit être débouté de sa demande, ainsi que de sa demande d'indemnité pour non-paiement de frais.
Sur la rupture du contrat de travail
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
M. E... a été licencié pour faute grave pour le motif suivant :
« En date du 05 septembre 2008, nous avons effectué un contrôle de distribution sur le secteur 209 et il s'avère que le journal « LA DEPECHE DU MIDI- PUBLI LAURAGAIS » et les documents publicitaires « LIDL » et « SUPER U MIREPOX » correspondants à votre feuille de route du 02 septembre 2008 référencée « 046/36/051KFE » n'ont pas été distribués aux adresses suivantes : [...] au no27, 10, 3, 6, 33, 16, [...] aux no10, 8, 4, [...] aux no9, 36, 3, 14, 4, [...] aux no11, 5, 9, 4, [...] aux no2, 1, 11, 29, [...] au no2, [...] aux no3, 1, [...] aux no71, 53bis, 24, 56, [...] au no10.
N'ayant pas pu obtenir d'explication convenable sur ces faits lors de l'entretien du 30 septembre 2008, nous ne pouvons qu'en conclure que vous n'avez pas effectué l'intégralité de votre mission intentionnellement et ce, en violation de vos obligations contractuelles. »
Nous vous rappelons que nous ne pouvons tolérer de tels agissements qui portent préjudice à l'image de marque de notre entreprise et sommes contraints de vous licencier pour faute grave ».
La charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur débiteur qui prétend en être libéré.
L'employeur produit des fiches d'enquête secteur desquelles il ressort que le distributeur n'a pas déposé les imprimés dans 30 boîtes aux lettres du village de VILLASAVARY.
M. E... qui n'a pas conclu sur ce point en appel, apparaît ne pas avoir contesté ce défaut de distribution, invoquant des raisons médicales mais n'apportant pas d'éléments à cet égard.
Par ailleurs, il n'a pas signalé dans son rapport journalier cette non-distribution, ni les motifs de celle-ci et il n'apparaît pas qu'il en ait fait état auprès de quiconque.
Les faits de non distribution des prospectus publicitaires contrairement aux indications de la feuille de route remplie par le salarié étant établis, est ainsi caractérisée l'existence d'un fait d'inexécution de la prestation de travail justifiant la rupture, alors que la prestation de distribution constituait précisément la substance même du travail du salarié.
Ces agissements qui par ailleurs pouvaient porter une atteinte à l'image de l'employeur auprès de ses donneurs d'ordre, constituait une faute justifiant la rupture du contrat de travail et d'une gravité telle qu'elle rendait impossible la poursuite du contrat pendant la période de préavis. Le jugement sera en conséquence infirmé sur ce point et M. E... sera débouté de ses demandes au titre d'un licenciement non justifié.
Sur le droit individuel à la formation
L'article L.6323-19 du Code du travail dans sa version applicable au 6 octobre 2008, date du licenciement ne prévoyait pas l'obligation pour l'employeur d'informer le salarié dans la lettre de licenciement, de ses droits en matière de droit individuel à la formation.
Sur les visites médicales
M. E... a été embauché le 17 janvier 2016.
Le texte alors applicable en matière de visite médicale d'embauche était l'article R.241-48 du code du travail devenu R.4624-10 qui prévoyait : « Tout salarié fait l'objet d'un examen médical avant l'embauchage ou au plus tard avant l'expiration de la période d'essai qui suit l'embauchage »
Le contrat initial prévoyait une période d'essai de deux jours.
Le second contrat à durée indéterminée était à temps partiel modulé avec date d'embauche au 18 février 2006 et période d'essai d'un mois.
La première visite médicale n'est intervenue que le 25 avril 2008.
Le manquement de l'employeur à son obligation est flagrant.
Le salarié justifie d'un préjudice dans la mesure où cette première et seule visite médicale concluait à une aptitude sous réserve de se voir attribuer des secteurs accessibles en véhicule pour limiter les déplacements à pied prolongés. Ainsi, faute par l'employeur d'avoir mis en œuvre la visite médicale dans le délai prévu par le code du travail, le salarié a été privé de la possibilité de prise en compte de cette réserve médicale dans les missions qui lui ont été confiées.
L'article R.241-51 du Code du travail alors applicable prévoyait : « Les salariés doivent bénéficier d'un examen par le médecin du travail
après une absence d'au moins vingt et un jours pour cause de maladie ...Cet examen a pour seul objet d'apprécier l'aptitude de l'intéressé à reprendre son ancien emploi, la nécessité d'une adaptation des conditions de travail ou d'une réadaptation du salarié ou éventuellement de l'une et de l'autre de ces mesures.
Cet examen doit avoir lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours.
L'employeur ne justifie pas avoir mis en œuvre cette visite médicale de reprise suite à l'arrêt pour accident du 30 août 2006, accident ayant entraîné un arrêt de travail de plus de quatre mois. Ce manquement flagrant de l'employeur a causé un préjudice au salarié qui n'a ainsi pas pu faire prendre en compte les suites de son accident qui avait justifié son hospitalisation en urgence, et qui n'a pu bénéficier de la vérification de son aptitude à reprendre l'emploi qu'il occupait.
Compte tenu de la visite effectuée le 25 avril 2008, le contrat ayant été rompu le 6 octobre suivant, le défaut postérieur de visite périodique dans un délai de deux ans n'est pas établi.
Les deux manquements ci-dessus relevés et le préjudice en résultant justifient que soit allouée à M. E... une indemnité de 1500 €.
Sur la déclaration de l'accident du 30 août 2006
L'employeur a l'obligation de déclarer un accident du travail subi par son salarié en application des dispositions de l'article L.441-2 du code de la sécurité sociale qui prévoit : « L'employeur ou l'un de ses préposés doit déclarer tout accident dont il a eu connaissance à la caisse primaire d'assurance maladie dont relève la victime selon des modalités et dans un délai déterminés » soit dans la journée ou au plus tard dans les 24 heures.
Le défaut de déclaration expose l'employeur à amende et pénalité et à des sanctions civiles à l'égard de la caisse d'assurance maladie.
Si l'employeur considère qu'il ne s'agit pas d'un accident du travail, il doit néanmoins faire la déclaration, mais il doit alors émettre des réserves.
Il est constant que la juridiction prud'homale n'a pas compétence pour apprécier si l'accident du 30 août 2006 présentait les caractères d'un accident du travail, cette compétence relevant de la Caisse de sécurité sociale et en cas de contentieux, de la juridiction de sécurité sociale.
Toutefois, le défaut de déclaration d'un accident du travail signalé comme tel par le salarié constitue un manquement de l'employeur dans l'exécution de ses obligations découlant du contrat de travail et la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur l'existence de ce manquement et le cas échéant, le sanctionner.
M. E... produit une attestation du centre hospitalier de Carcassonne dont il résulte qu'il a fait l'objet le 30 août 2006 d'un transport médicalisé héliporté du cabinet médical de BELCAIRE au CH de Carcassonne où il a été pris en charge au service des urgences à 12h14.
M. E... affirme avoir prévenu son chef de centre de l'accident dès le 30 août 2006 par voie téléphonique alors qu'il était en attente dans l'ambulance en vue de son transfert par hélicoptère, puis l'avoir rappelé de l'hôpital de Carcassonne.
A l'appui de ses dires, il produit un relevé de ses communications téléphoniques mentionnant des appels à destination du 04.68.72.55.29 à 10h30 et 14h12. La SAS ADREXO ne conteste pas qu'il s'agit du numéro du chef de centre. Il produit également l'attestation de M. J... qui indique avoir été appelé par M. E... le 30 août 2006 qui lui a dit être à l'hôpital, ayant fait « un malaise pendant son boulot », lui demandant de récupérer sa voiture à BELCAIRE et de terminer sa distribution, son chef étant d'accord pour qu'il le remplace.
Mme Q... vient confirmer cette attestation en indiquant avoir emmené son ami M. J... à BELCAIRE pour qu'il récupère la voiture de M. E..., et que M. J... avait promis de terminer la distribution de prospectus, ceux-ci ayant été trouvés tout bien préparés dans la voiture.
L'employeur fait valoir que les arrêts de travail établis ne l'ont pas été sur le formulaire accident du travail- maladie professionnelle.
Il a par contre, rémunéré intégralement la distribution prévue pour le 29 août 2006 que M. E... indique avoir poursuivie le lendemain.
De ces éléments, il résulte que M. E... établit avoir contacté à deux reprises son chef de centre dans le même temps où il était pris en charge en urgence pour motif médical. Ces appels étaient nécessairement en lien avec le malaise qui venait de survenir et ne se justifiaient que par la nécessité de prévenir l'employeur de l'impossibilité d'exécuter le travail suite à un accident pendant son exécution. Le chef de centre et l'employeur n'apparaissent avoir donné aucune suite à ce signalement. Même si le 30 août ne correspondait pas à la journée de travail programmé, la présence de prospectus préparés pour la distribution dans le véhicule pouvait laisser penser qu'il terminait la tournée de la veille, les salariés disposant d'une certaine latitude pour effectuer les distributions.
Dès lors, en ne faisant la déclaration d'accident du travail qui lui incombait alors que son représentant chef de centre avait été averti de cet accident, l'employeur a manqué à son obligation de déclaration à l'égard de la Caisse primaire et a fait perdre à M. E... une chance de voir reconnaître le malaise comme accident du travail. Cette perte de chance sera indemnisée par une indemnité de 3000 €.
Sur l'atteinte à la vie privée et l'utilisation du domicile
La convention collective prévoit : « les distributeurs assurent, en tant que de besoin, la préparation du travail (cas de couplage ou encartage de plusieurs documents distribués simultanément).
Dans la mesure où la configuration des centres de dépôt le permet sans risque pour la circulation des hommes et des documents, les entreprises de distribution directe doivent s'efforcer de faire exécuter ce travail dans leurs locaux, en mettant à la disposition des distributeurs une surface et un matériel adapté ».
L'accord d'entreprise du 11 mai 2005 à la rubrique quantification préalable du temps de travail prévoit : « la nature de l'activité des distributeurs qui exercent leur mission en dehors de tout établissement, à leur domicile, sur la voie publique et dans des lieux privés, ne permet pas à la société d'exercer un contrôle du temps de travail des salariés ».
M. E... affirme qu'il effectuait le travail de préparation à son domicile, qu'il y était contraint, le dépôt de Carcassonne n'étant pas équipé. Il n'apporte à l'appui de ces allégations que deux photographies montrant des piles de prospectus sur une table et une chaise.
La société ADREXO conteste avoir imposé d'effectuer le travail de préparation à domicile, rappelle qu'une partie des tâches de préparation est effectuée par des préparateurs et que ce n'est que par exception que les distributeurs sont autorisés s'ils le souhaitent, à faire ces tâches à domicile.
Il appartient à M. E..., demandeur, d'établir qu'il se trouvait dans l'obligation d'effectuer ces taches de préparation à son domicile, en raison de l'absence de mise à disposition d'un local adapté par l'employeur.
M. E... n'apportant pas cette preuve, sera débouté de sa demande.
Sur la demande au titre des annexes de feuilles de route
M. E... prétend que l'employeur a omis de lui remettre les annexes feuilles de route qui devaient être jointes à chaque feuille de route, annexes qui comportent des informations relatives au type d'habitat et classification des villages.
M. E... produit lui-même ce type de document
Il ne résulte d'aucune disposition notamment conventionnelle, que ce document annexe présentait un caractère obligatoire, ni que l'employeur serait tenu de les conserver à disposition du salarié.
M. E... sera débouté de sa demande.
Sur les autres demandes
Vu l'article 6 du Code de procédure civile, il convient de constater que M. E... n'allègue aucun élément à l'appui de sa prétention relative à l'intéressement. Il en sera débouté.
Il apparaît équitable d'allouer à M. E... la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
La cour statuant en dernier ressort par arrêt susceptible d'une voie de recours non suspensive, la demande d'exécution provisoire est sans objet.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe :
Constate que le désistement partiel de E... n'est pas parfait et que la cour reste saisie de l'entier litige,
Infirme partiellement le jugement et statuant à nouveau :
- dit que le licenciement de M. E... était justifié par une faute grave imputable au salarié,
- déboute M. E... au titre de ses demandes d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis, d'indemnité de licenciement,
- déboute M. E... de sa demande au titre du droit individuel à la formation,
- condamne la SAS ADREXO à payer à M. E... les sommes de :
- 1500 € pour défaut de mise en œuvre des visites médicales,
- 3000 € pour perte de chance suite à défaut de déclaration patronale d'un accident du travail,
- 1500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. E... de ses autres demandes.
Condamne la SAS ADREXO aux dépens qui comprendront les frais éventuels d'exécution.
LE GREFFIER LE PRESIDENT