1ère CHAMBRE BGT/CJ
ARRET N 390
AFFAIRE N : 03/01687
Jugement du 03 Juin 2003
Tribunal de Grande Instance du MANS
no d'inscription au RG de première instance 02/04339
APPELANT :
Monsieur Thierry X...

93600 AULNAY SOUS BOIS
représenté par la SCP CHATTELEYN ET GEORGE, avoués à la Cour - No du dossier 25186
assisté de Maître MEMIN, avocat au barreau du MANS

LA CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA SARTHE
178 avenue Bollée
72033 LE MANS CEDEX 9
représentée par la SCP GONTIER-LANGLOIS, avoués à la Cour - No du dossier 40053
assistée de Maître WENTS, avocat au barreau du MANS
M. L'AGENT JUDICIAIRE DU TRESOR
6 rue Louise Weiss Télédoc 353
Bat Condorcet
75703 PARIS CEDEX 13
représenté par la SCP GONTIER-LANGLOIS, avoués à la Cour - No du dossier 40053
Monsieur Claude B..., pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'administrateur légal de sa fille Anne-Laure

72650 ST SATURNIN
Monsieur Mathieu B...

72650 ST SATURNIN
Monsieur Thomas B...

72650 ST SATURNIN
représentés par la SCP DELTOMBE ET NOTTE, avoués à la Cour - no du dossier 03136
assistés de Maître CARTRON, avocat au barreau de RENNES
Monsieur Alain D...

72000 LE MANS
représenté par la SCP DUFOURGBURG-GUILLOT, avoués à la Cour - No du dossier 12252
assisté de Maître RENARD, avocat au barreau du MANS
Monsieur Francis F...
né le 6 novembre 1948 à RODEZ (12000)

72000 LE MANS
représenté par Me Jacques VICART, avoué à la Cour - No du dossier 11181
assisté de Maître LE DEUN, avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 28 Mai 2008 à 13 H 45, en audience publique, Monsieur TRAVERS, conseiller, ayant été préalablement entendu en son rapport, devant la Cour composée de :
Monsieur DELÉTANG, président de chambre
Monsieur TRAVERS, conseiller
Madame VAUCHERET, conseiller
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Madame PRIOU
Arrêt : contradictoire
Prononcé publiquement le 09 juillet 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur DELETANG, président, et par Madame PRIOU, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Après une mammographie prescrite à sa demande au mois d'avril 1991, dont les résultats étaient normaux, Madame Jacqueline B..., alors âgée de 42 ans, consultait à nouveau le 8 avril 1992 son médecin gynécologue, le Dr D..., qui la suivait depuis 1986. Ce dernier constatait la présence d'une « petite masse externe du sein gauche de caractère manifestement bénin» qu'il diagnostiquait comme un fibro-adénome.
Le 19 mai suivant, le Dr F..., médecin homéopathe, procédait à une injection de mésothérapie (Bryonia) en regard de cette tuméfaction.
Le 10 décembre 1992, cette lésion persistant, Madame B... consultait le Dr H..., remplaçant du Dr D... qui retrouvait la tuméfaction et une autre masse adjointe suspecte et prescrivait une mammographie de contrôle. Elle était revue par le Dr D... le 14 décembre 1992 et le 19 suivant par le Dr F..., qui proposaient une intervention.
Madame B... était prise en charge par le Dr X..., chargé d'une consultation de sénologie à l'hôpital Avicenne de Bobigny. Le 21 décembre 1992, elle subissait une biopsie révélant qu'elle souffrait d'un « carcinome canalaire infiltrant ».
La tumeur était traitée par chimiothérapie (5 cures) puis par mammectomie et curage axillaire gauche. Cette intervention était réalisée dans une clinique parisienne par le Dr I... le 13 mai 1993, suivie d'une reconstruction du sein gauche réalisée par le Dr J.... L'examen anatomopathologique ne permettait pas de retrouver de lésion résiduelle tumorale.
Le Dr X..., prenant en charge le suivi post-opératoire, prescrivait une surveillance clinique et para-clinique régulière, sans traitement, qui se déroulait entre les mois de juin 1993 et juillet 1998.
Lors de la consultation du 4 juillet 1998, il notait au niveau du sein gauche une petite induration nécessitant une simple surveillance en l'absence d'évolution.
Lors de la consultation suivante du 16 janvier 1999, il constatait une tuméfaction au niveau de la partie intéro-externe du sein gauche.
Le 25 mars 1999, Jacqueline B... était hospitalisée à la clinique de PONTLIEUE au MANS pour un changement de prothèse mammaire. Au cours de cette intervention le chirurgien découvrait une grosseur qui, après analyse, s'avérait être un nodule adénocarcinomateux récidivant, traité par radiothérapie et hormonothérapie.
Une scintigraphie osseuse en avril 1999 ayant révélé un foyer d'hyperfixation d'aspect pathologique au niveau du fémur droit, une biopsie osseuse était réalisée en juillet 1999. Elle mettait en évidence que la patiente souffrait d'un « envahissement médullaire massif par un adénocarcinome primitif présumé mammaire ». Malgré plusieurs interventions chirurgicales et cures de chimiothérapie, le cancer se généralisait, des métastases apparaissant au niveau du fémur droit, du sein droit et du foie.
Par ordonnance du 16 août 2000, Madame B... obtenait une mesure d'expertise confiée au Dr K..., qui établissait son rapport le 16 décembre 2000.
Au vu des conclusions de ce rapport, Monsieur et Madame B..., agissant tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de représentants légaux de leur fille mineure Anne-Laure, ont fait assigner en responsabilité, en présence de la CPAM de la Sarthe et de l'Agent judiciaire du Trésor, le Dr D..., le Dr F... et le Dr X..., leur reprochant de n'avoir pas pris les mesures susceptibles d'empêcher le développement du cancer.
Madame B... est décédée des suites de cette maladie le 19 janvier 2002.
Ses héritiers ont repris l'instance, poursuivant la réparation tant des préjudices subis par leur épouse et mère avant son décès, que de leurs préjudice propres, d'accompagnement et moraux.
Par jugement du 3 juin 2003, le tribunal de grande instance du MANS, après avoir écarté l'exception de nullité du rapport d'expertise soulevée par le Dr X..., a notamment :
- retenu que les fautes conjuguées des trois médecins avaient fait perdre à leur patiente 80 % de chance de survie,
- déclaré le Dr X... responsable de 60 % de cette perte de chance, le Dr D... de 25% et le Dr F... de 15 %,
- liquidé les créances indemnitaires des héritiers de la défunte, de son employeur et de son organisme de sécurité sociale, en assortissant sa décision de l'exécution provisoire à concurrence de moitié des sommes accordées.
Le Dr X... a relevé appel de cette décision par déclaration du 17 juillet 2003. Les deux autres médecins ont formé appel incident.
Par arrêt du 6 octobre 2004, cette Cour a confirmé le jugement déféré en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à annulation du rapport d'expertise du Dr K... et a, avant dire droit sur le surplus, ordonné une nouvelle expertise confiée au Dr L....
Celui-ci a déposé son rapport le 10 mai 2007.
Les parties ont conclu. La clôture de l'instruction a été prononcée le 13 mai 2008.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Vu les dernières conclusions déposées par le Dr X... le 22 avril 2008, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens en application des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, et par lesquelles il demande à la cour, vu l'arrêt du 06 octobre 2004 et le rapport de l'expert L..., d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau de :
- constater que les consorts B... ne rapportent la preuve à son encontre ni d'une faute ni d'un préjudice en relation avec celle-ci, la récidive étant due à la nature même de la maladie et non aux soins reçus ;
- les déclarer irrecevables, subsidiairement mal fondés en toutes leurs demandes, fins et conclusions en tant que dirigées contre le concluant, les en débouter ;
- décharger le concluant de toutes condamnations contre lui prononcées et de toutes dispositions du jugement entrepris lui portant grief ;
Vu les dernières conclusions déposées par le Dr D... le 15 avril 2008, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens en application des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, et par lesquelles il demande à la cour, vu les dispositions des articles 1147 et suivants du Code civil, de :
- constater l'absence de lien de causalité entre le retard de diagnostic retenu à son encontre par l'expert judiciaire et le décès de Madame B... du fait de la récidive survenue six ans plus tard ;
- le mettre hors de cause ;
- subsidiairement, constater que les préjudices ne peuvent être appréciés qu'en termes de perte de chance de guérison de Madame B..., évaluée par le rapport d'expertise à 80 %, et les évaluer prorata temporis ;
- plus subsidiairement, condamner le Docteur X..., qui a mal géré la maladie, à le garantir de l'ensemble des condamnations susceptibles d'intervenir à son encontre ;
- condamner le Docteur X... à verser au Docteur D... la somme de 2.000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu les dernières conclusions déposées par le Dr F... le 6 mai 2008, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens en application des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, et par lesquelles il demande à la cour :
dans le dispositif,
- de constater l'absence de preuve d'un lien de causalité direct et certain entre la faute d'imprudence retenue à son encontre par l'expert L... et les préjudices et créances invoqués par les consorts B..., l'Agent judiciaire du Trésor et la CPAM ;
- constater le caractère nouveau en cause d'appel de la demande de condamnation in solidum ;
- infirmer le jugement entrepris ;
- dire et juger irrecevables, en tout cas non fondées, toutes demandes dirigées contre lui ;
- le décharger des condamnations prononcées contre lui par le jugement entrepris et ordonner la restitution des sommes payées au titre de l'exécution provisoire ;
- condamner les consorts B..., l'Agent judiciaire du Trésor et la CPAM in solidum -subsidiairement les uns à défaut des autres- à lui payer la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à payer les entiers dépens qui comprendront les frais des deux expertises ;
dans les motifs, très subsidiairement, de fixer à moins de 50% la perte de chance et de limiter sa condamnation à 15% de celle-ci, avec intérêts à compter de l'arrêt à intervenir ;
Vu les dernières conclusions déposées par les consorts B... le 29 avril 2008, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens en application des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, et par lesquelles ils demandent de :
- vu les dispositions de l'article 16 du Code de Procédure Civile, écarter des débats les pièces n0 5, 6 et 7 annoncées par le Dr X...
- vu l'arrêt de la Cour en date du 6 octobre 2004 et les dispositions de l'article 1147 du Code Civil, confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance du MANS le 3 juin 2003 en ce qu'il a déclaré responsables les Docteurs D..., X... et F..., dont les fautes sont avérées et en lien, selon l'avis circonstancié et documenté du premier expert, avec les préjudices et le décès de Madame Jacqueline B... ;
- condamner in solidum les Docteurs D..., X... et F... au paiement, avec intérêts au taux légal à compter du 19 juillet 2001, lesdits intérêts étant capitalisés par année entière, des sommes suivantes :
en réparation du préjudice de Madame B..., 179 267,84  au titre de ses préjudices patrimoniaux et 82 668,02  au titre de ses préjudices extra-patrimoniaux, les recours de la Caisse et de l'Agent judiciaire du Trésor étant appréciés par application de la loi du 21 décembre 2006 ;
en réparation du préjudice de Monsieur B..., 41 561,54  au titre des frais d'obsèques, du préjudice d'accompagnement et du préjudice d'affection ;
en réparation des préjudices d'Anne-Laure, de Mathieu et de Thomas B..., 20 000  chacun au titre du préjudice d'affection ;
- condamner in solidum les Docteurs D..., X... et F... au versement d'une indemnité de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- condamner les mêmes in solidum aux entiers dépens, lesquels comprendront ceux de l'instance en référé, les frais de la première expertise judiciaire, les dépens de première instance, les frais de la seconde expertise judiciaire et les dépens d'appel ;
Vu les dernières conclusions déposées par la CPAM de la SARTHE le 3 mars 2008, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens en application des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, et par lesquelles elle sollicite :
- le rejet de l'appel du Dr X... et la confirmation du jugement entrepris,
- l'octroi d'une indemnité de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- la condamnation du Dr X... aux entiers dépens d'appel ;
Vu les dernières conclusions déposées par l'Agent judiciaire du Trésor le 22 janvier 2008, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens en application des articles 455 et 954 du Code de procédure civile, et par lesquelles il demande :
- le débouté de l'appel du Dr X...,
- la confirmation du jugement entrepris,
- l'octroi d'une indemnité de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- la condamnation du Dr X... aux entiers dépens d'appel ;

sur l'incident de communication de pièces
Les consorts B... demandent que soient écartées des débats les pièces 5 à 7 qui leur ont été communiquées par le Dr X... en suite de ses conclusions du 22 avril 2008.
S'agissant de documents de littérature médicale respectivement de 57, 84 et 91 pages, ils sont fondés à soutenir qu'ils n'ont pas disposé du temps nécessaire pour en prendre connaissance et y répondre avant la date de l'ordonnance de clôture, qui est intervenue le 13 mai 2008.
Il sera dans ces conditions fait droit à leur demande.
sur les fautes reprochées aux médecins
au Dr D... et au Dr F...
Il résulte des rapports d'expertise que :
- lors de la consultation du 8 avril 1992, le Dr D..., gynécologue de Madame B... depuis 1986, a décelé une petite masse externe du sein gauche et porté le diagnostic d'adénome, après échographie et ponction ;
- le 19 mai suivant, le Dr F..., médecin homéopathe, a pratiqué une injection mésothérapique sous cutanée, sans remettre en cause ce diagnostic ;
- Madame B... n'a été revue qu'en décembre 1992, dans un contexte d'augmentation de volume de la tumeur du sein, qui a conduit au diagnostic de cancer.
Le Pr L... met clairement en évidence qu'en se contentant d'un simple diagnostic clinique, sans examen cytologique ni mammographie de contrôle, qui aurait conduit à envisager une biopsie ou une exérèse, seules de nature à permettre d'exclure avec certitude un cancer, le Dr D... n'a pas adopté la démarche diagnostique rigoureuse qui s'impose en présence d'une tumeur du sein chez une femme jeune.
De même, l'expert retient que l'aspect inflammatoire du sein aurait dû inciter le Dr F... à la prudence et, soit à "réadresser" la patiente au Dr D..., soit à prescrire, avant toute injection locale, une mammographie.
Il conclut qu'il en est résulté un retard au diagnostic initial estimé à 8 mois au maximum et plus raisonnablement à 6 mois.
Le Dr D... et le Dr F... ne contestent pas ces manquements fautifs, qui ont été à juste titre retenus par les premiers juges.
au Dr X...
Trois expertises sont aux débats.
Dans son rapport du 16 décembre 2000, seul en possession du Tribunal, le Dr K..., expert qualifié en cancérologie, a conclu à une mauvaise gestion de bout en bout de la maladie par le Dr X..., qui a pris en charge Madame B... à partir du mois de décembre 1992, lui reprochant :
- au vu des résultats de la biopsie effectuée le 21 décembre, de ne pas en avoir refait une autre en vue de rechercher le grade de la tumeur et les récepteurs hormonaux, qui auraient révélé une forte positivité aux oestrogènes, et de ne pas avoir, du fait de cette carence, fait d'emblée une castration radicale et définitive, associée à un traitement anti-oestrogène, qui aurait diminué de 50% la possibilité de survenue d'un cancer mammaire contro-latéral ;
- devant le caractère incomplet du curage ganglionnaire axillaire effectué le 13 mai 1993, de ne pas avoir mis en route une radiothérapie complémentaire, qui aurait permis de prévenir la récidive loco-régionale qui a précédé la généralisation du processus tumoral ;
- après l'intervention de mammectomie, de s'être contenté d'une simple surveillance, sans avis spécialisé, et d'avoir continué à instituer un traitement hormonal par progestatif continu ;
- lors de la première récidive mammaire au niveau du sein opéré, de n'avoir prescrit le 4 juillet 1998 ni mammographie, ni ponction, ni biopsie, pour déceler la nature de la tuméfaction constatée et d'avoir laissé croire à la patiente qu'il s'agissait d'un problème de valve, laissant ainsi évoluer la récidive sans traitement pendant huit mois ;
- au début d'extension de la maladie, de ne pas avoir pris une décision thérapeutique concertée plus offensive à visée d'éradication.
Dans un rapport critique du 29 février 2004, le Dr M..., lui-même qualifié en cancérologie, a au contraire conclu que l'ensemble des soins du Dr X... a été parfaitement conforme aux données de l'art, indiquant notamment que :
- l'absence de dosage des récepteurs hormonaux lors de la première biopsie et le curage axillaire à deux ganglions n'ont en rien modifié les décisions thérapeutiques, dans la mesure où l'usage des anti-oestrogènes, en association avec la chimiothérapie, chez la femme non ménopausée, est très discuté et non consensuel, et où il n'existe aucune indication à une chimiothérapie ou radiothérapie post-opératoire ;
- le retard évoqué pour le diagnostic de la rechute n'est pas de neuf mois, mais de cinq de juillet 1998 à janvier 1999 ;
- les chimiothérapies avec intensification de dose, greffe de moelle sous facteurs de croissance, ne sont quasiment plus utilisées.
Compte tenu de la complète opposition de ces rapports et de divers autres éléments contradictoires, une nouvelle expertise a été confiée au Pr L....
Dans son rapport en date du 5 mai 2007, celui-ci relève :
- en ce qui concerne la prise en charge pré-opératoire, qu'une nouvelle biopsie plus large aurait dû être proposée pour rechercher le grade de la tumeur et les récepteurs hormonaux, dont la connaissance aurait permis d'avoir une meilleure idée du potentiel évolutif de la tumeur et aurait pu inciter à mettre en route une hormonothérapie concomitante, mais que, s'il peut être reproché au Dr X... de ne pas avoir envisagé un tel traitement, en aucun cas il ne peut lui être fait grief de ne pas l'avoir prescrit à type systématique, le standard de traitement médical adjuvant d'un cancer du sein chez la femme non ménopausée restant la chimiothérapie ;
- en ce qui concerne la prise en charge opératoire, qu'il n'y avait aucune indication à une reprise chirurgicale ou une radiothérapie complémentaire au niveau de l'aisselle ;
- en ce qui concerne la prise en charge post-opératoire, en premier lieu, que si la mise en route d'un traitement à visée hormonale au long cours aurait pu être envisagée, cette attitude ne représentait pas à l'époque et même maintenant un standard et une simple surveillance clinique et paraclinique était justifiée compte tenu du protocole justement institué et des constatations anatomopathologiques ; en deuxième lieu, qu'il n'y avait pas de contre-indication à prescrire des progestatifs, ces médicaments étant dépourvus d'activité oestrogénique ; en troisième lieu, que lors de la consultation du 4 juillet 1998, vécue de manière contradictoire par les parties, où Madame B... était (a posteriori) en récidive locale, on peut admettre que la petite taille de la lésion et sa présentation clinique ne permettaient pas de faire un diagnostic de certitude cliniquement et n'autorisaient pas une biopsie, il semble par ailleurs que le Dr X... ait donné des informations pertinentes à la patiente sur les différentes hypothèses diagnostiques et prévu de la revoir en septembre ; en quatrième lieu, que lors de la consultation du 16 janvier 1999, également vécue de manière contradictoire par les parties, le Dr X... a diagnostiqué à l'évidence une récidive et proposé la poursuite de la prise en charge à Madame B... ; qu'en cinquième et dernier lieu, celle-ci a bénéficié après le diagnostic de la récidive d'un traitement anti-oestrogénique, qui était parfaitement légitime et a logiquement été remplacé par une chimiothérapie de seconde ligne lors de la survenue de la métastase fémorale.
Au total, il conclut que le Dr X... a traité ce cancer du sein (bilan initial, chimiothérapie pré-opératoire, intervention chirurgicale, suivi post-opératoire) suivant les règles de l'art en vigueur en 1992, dont les principes conceptuels de base restent toujours valables aujourd'hui et qu'on peut au maximum lui reprocher de ne pas avoir convoqué impérativement Madame B... en septembre 1998, entraînant un retard au diagnostic de récidive de 4 mois.
De l'ensemble de ces éléments, il résulte que, si la connaissance de la positivité des récepteurs hormonaux pouvait légitimer d'autres stratégies, il ne s'agissait que d'options thérapeutiques et non de standards, ce qui fait toute la difficulté de la cancérologie, et que le protocole appliqué est conforme aux règles de l'art à cette époque. Aucune faute ne peut dès lors être retenue sur ce plan. A l'instar des Drs D... et N..., le Dr X... se devait en revanche impérativement en juillet 1998, face à une nouvelle induration, même de petite taille, de faire preuve de prudence et, sinon de faire immédiatement des examens complémentaires, en tout cas d'attirer clairement son attention sur la nécessité d'une surveillance resserrée, voire de lui remettre une date ferme de rendez-vous à court terme, ce qu'il n'a pas fait. En rapport avec le goitre thyroïdien, la lettre adressée par le Dr X... à Madame B... le 15 février 1999, dans laquelle il lui indique que peut être envisagée une simple surveillance de principe, n'est pas en revanche de nature à remettre en cause la conclusion de l'expert, selon laquelle aucune faute n'a été commise lors de la consultation de janvier 1999. Le retard de diagnostic imputable à faute au Dr X... peut ainsi être estimé entre 4 mois et 5 mois.
sur le lien de causalité
Le Dr K..., après avoir indiqué, d'une part, qu'une castration radicale et définitive d'emblée diminue de 30% la probabilité de survenue des métastases et qu'un traitement anti-oestrogène en complément de la castration diminue de 50% la possibilité de survenue d'un cancer mammaire contro-latéral qui existe en infra-clinique dans 10 à 15% des cas, d'autre part, que la patiente présentait des facteurs pronostics péjoratifs (son jeune âge, le haut grade de la tumeur, une hormono-dépendance très positive aux oestrogènes), conclut sur la base d'états comparatifs de patientes ayant le même diagnostic que, sans l'ensemble des erreurs qu'il retient, soit les erreurs de diagnostic mais aussi la mauvaise prise en charge thérapeutique en post opératoire, Madame B... aurait évité avec une probabilité de 50% l'ablation d'un sein, la chimiothérapie à trois reprises, la fracture pathologique du fémur droit avec deux interventions, les anesthésies générales répétées, les arrêts de travail prolongés, l'état anxieux suite aux récidives. Considérant, au vu de la faible évolutivité de la maladie, que celle-ci était probablement curable si elle avait été bien traitée, il impute la responsabilité de son évolution péjorative au Dr X... à hauteur de 60% et aux Drs D... et N... à hauteur de 40%, à raison de 25% pour le premier et de 15% pour le second.
Le Dr M... observe que l'estimation de 80% correspond à des chiffres maximums de survie globale et non de survie sans récidive et que, "lors du diagnostic de tumeur en décembre 1992 sur une lésion de 3 cm la probabilité de survie est de moins de 50% à 10 ans avec un bénéfice absolu de la chimiothérapie sur le risque à 10 ans de récidive de 15% et de 12% sur ce risque à 10 ans de décès". Il indique par ailleurs que les préjudices cités par le Dr K... n'étaient pas évitables, en précisant notamment que l'évolution métastasique correspond à l'évolution classique d'un cancer du sein et que le diagnostic plus ou moins précoce d'une rechute ne modifie en rien la survie globale de la patiente.
Le Pr L... relève quant à lui que le chiffre de 80% n'est pas argumenté et conclut que la forme de cancer présentée par Madame B... était d'emblée grave et que les manquements constatés n'ont pas contribué à faire perdre à la patiente une chance d'échapper au développement péjoratif de la maladie et au processus mortel qui s'est réalisé, que les préjudices étaient inéluctables.
Relativement au retard de diagnostic de la récidive, il indique sans réserve qu'un diagnostic plus précoce n'aurait pas évité la survenue des métastases découvertes en avril 1999, lesquelles existaient à l'état latent depuis plusieurs mois ou années, vraisemblablement contemporaines de la tumeur originelle traitée en 1993, sans que les techniques de 1992 permettent de mettre en évidence leur présence. il affirme de même que cela n'a pas modifié le traitement : il fallait réopérer, faire de la radiothérapie et reconsidérer le traitement médical. Il précise par ailleurs que la mise en route plus rapide d'une chimio-hormonothérapie aurait seulement permis d'accroître la survie de la patiente de quelques mois. Aucun élément du rapport du Dr K... ne permet d'écarter ces affirmations. La faute commise par le Dr X... n'a eu ainsi aucun rôle causal dans la généralisation du cancer et son issue. Le jugement sera en conséquence infirmé de ce chef et le Dr X... mis hors de cause.
En revanche, sa position est plus nuancée relativement au retard de diagnostic initial. Il indique en effet que, si ce retard correspond à une multiplication par quatre du nombre de cellules tumorales, la chimiothérapie première n'est pas à remettre en question et n'aurait pas été moins importante, les doses étant plus fonction de la tolérance de l'organisme que du volume tumoral quand celui-ci reste modéré (de 1 à 4 cm), ce qui était le cas. Il note également que l'évolution a prouvé l'efficacité de la chimiothérapie, puisque aucune tumeur résiduelle n'a été retrouvée lors de l'intervention en mai 1993. Il constate aussi que la patiente a été cliniquement en rémission complète jusqu'en juillet 1998, le marqueur tumoral (CA 15,3) étant revenu à la normale. Il considère par contre qu'un diagnostic plus précoce aurait peut-être pu éviter la mammectomie, qui était justifiée par le volume de la lésion en décembre 1992, auquel cas l'acte chirurgical aurait alors été suivi de radiothérapie, tout en estimant impossible de dire si cette approche thérapeutique différente aurait évité la récidive locale, compte tenu du caractère évolutif de ce cancer confirmé par la fracture pathologique sur métastase osseuse. Il s'ensuit que les manquements du Dr D... et du Dr N... ont bien fait perdre à Madame B... une chance d'éviter la mammectomie et d'échapper à une récidive, dans une proportion qui peut être fixée, au vu de l'ensemble des éléments, globalement à 25%, leur incombant dans leurs rapports entre eux dans la proportion de 65% pour le premier et de 35% au second.
sur la réparation
sur le préjudice de Madame B... et des organismes sociaux
Au vu des pièces versées aux débats et compte tenu du fait qu'un diagnostic précoce aurait néanmoins justifié une intervention du sein, suivie d'une radiothérapie, avec un arrêt de travail initial d'au moins 6 mois, il y a lieu d'évaluer le préjudice de la victime et des organismes sociaux comme suit :
préjudices économiques
- dépenses de santé
Elles ont été prises en charge par la CPAM de la Sarthe et se sont élevées pour les actes postérieurs à la récidive du cancer à la somme totale de 152 199,62 .
- frais divers
Constitués par des frais d'assistance d'un médecin conseil, ils sont chiffrés par les consorts B... à la somme de 1 845,55 , qui n'est pas contestée.
- perte de gains professionnels
Madame B... a reçu de la CPAM de la Sarthe des indemnités journalières pour un montant de 37 382,90  du 28 mars 1999 au 19 janvier 2002.
Elle a également perçu ses traitements de l'Agent judiciaire du Trésor, pour un montant -charges patronales incluses- de 102 449,88 , qui est à prendre en considération au titre des conséquences du retard de diagnostic à hauteur de 95 793,81 , déduction faite de la première période de six mois.
Elle a en outre subi une perte de revenus de 2 991,69 , dont le montant n'est pas discuté et est en rapport avec les conséquences de ce retard à hauteur de 2 316,60 .
- assistance par tierce personne
Le Dr K..., dont le rapport n'est pas sur ce point contesté, fait état de la nécessité d'une aide à raison de 4 heures hebdomadaires. La somme de 3 091,51  demandée à ce titre n'est pas contestée et apparaît justifiée.
préjudices personnels
- déficit fonctionnel temporaire
Il résulte du rapport du Dr K... que Madame B... a été en arrêt de travail du 20 décembre 1992 au 4 janvier 1994, puis à mi-temps thérapeutique du 5 janvier 1994 à fin juin 1994, et de nouveau en arrêt total à compter du 23 mai 1999.
Compte tenu de ces éléments et du fait que six mois ne sont pas imputables au retard de diagnostic, il convient de fixer la réparation à ce titre à la somme de 40 000 , comme jugé par le Tribunal.
- souffrances physiques et morales et préjudice esthétique temporaire
Ces préjudices ont été justement appréciés par les premiers juges à la somme globale de 12 000 .
En définitive, les préjudices s'établissent donc :
- pour Madame B..., à 59 253,66 , dont 25% font 14 813,42 
- pour la CPAM de la Sarthe, à 189 582,52 , dont 25% font 47 395,63 
- pour l'Agent judiciaire du Trésor, à 95 793,81 , dont 25% font 23 948,45 
sur le préjudice de Monsieur B... et de ses enfants
Les premiers juges ont justement fixé le préjudice moral de Monsieur B... à 25 000  et celui de chacun des enfants à 20 000 .
La somme de 3 914,70  retenue au titre des frais d'obsèques n'est pas discutée.
En ce qui concerne la demande d'indemnité présentée par Monsieur B... au titre des frais d'assistance, il résulte du rapport du Dr K... que le handicap de Madame B... a généré pour son mari un travail supplémentaire, non compensé par l'aide d'une femme de ménage. Cette demande est donc justifiée dans son principe. Elle doit en revanche être réduite dans son montant et sera réparée par l'allocation d'une somme de 4 000 .
Dans la limite de la perte de chance retenue de 25%, il revient donc à Monsieur B... les sommes de 978,68  au titre des frais d'obsèques, de 6 250  au titre de son préjudice moral et de 1 000  au titre de son assistance, et à chacun des enfants la somme de 5 000  au titre de leur préjudice moral.
La demande de condamnation in solidum, formulée pour la première fois en appel par les consorts B..., est recevable par application de l'article 566 du Code de procédure civile.
Les intérêts sont dus à compter du jugement et seront capitalisés, en ce qui concerne les sommes allouées aux consorts B..., dans les conditions de l'article 1154 du Code civil.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
Ecarte des débats les pièces 5, 6 et 7 produites par le Dr X... ;
Infirme partiellement le jugement déféré ;
Met hors de cause le Dr X... ;
Déclare le Dr D... et le Dr N... responsables des conséquences dommageables résultant du retard initial au diagnostic de Madame B... ;
Les condamne in solidum à payer :
- à l'Agent judiciaire du Trésor, la somme de 23 948,45 ,
- à la CPAM de la Sarthe, la somme de 47 395,63 ,
- aux consorts B..., venant aux droits de Madame B..., la somme de 14 813,42 ,
- à Monsieur B..., la somme de 978,68  au titre des frais d'obsèques et celle de 7 250  au titre de ses préjudices moral et matériel,
- à Anne-Laure, représentée par son père, et à Mathieu et Thomas B..., chacun la somme de 5 000  ;
Dit que ces sommes porteront intérêts à compter du jugement ;
Ordonne la capitalisation des sommes dues aux consorts B... dans les conditions de l'article 1154 du Code civil ;
Dit que, dans leurs rapports entre eux, la responsabilité incombe au Dr D... dans la proportion de 65% et au Dr N... dans la proportion de 35% ;
Confirme les dispositions du jugement relatives à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile et de l'ordonnance du 24 janvier 1996 ;
Condamne in solidum le Dr D... et le Dr N... à payer, au titre des frais irrépétibles d'appel, la somme de 2 500  aux consorts B... et celle de 1 500  chacun à l'Agent judiciaire du Trésor et à la CPAM de la Sarthe ;
Condamne in solidum le Dr D... et le Dr N... aux dépens de première instance et d'appel, qui comprendront ceux de l'instance en référé et les frais des deux expertises judiciaires, et seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile ;
LE GREFFIER LE PRESIDENT
D. PRIOU B. DELÉTANG