COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 18 Décembre 2012


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01406.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 13 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 00204
APPELANT :
Maître Xavier X..., ès-qualités de mandataire liquidateur de l'EURL NORD OUEST IMMOBILIER
39, rue de Quakenbruck

61008 ALENCON CEDEX
représenté par Maître Thierry PAVET (SCP), avocat au barreau du MANS
INTIMÉES :
Madame Béatrice Y...

17690 ANGOULINS
présente, assistée de Maître Bruno LAMBALLE (SCP), avocat au barreau du MANS
l'A. G. S., agissant par son association gestionnaire l'UNEDIC-C. G. E. A. de RENNES 4 cours Raphaël Binet
Immeuble Le Magister
35069 RENNES
représentée par Maître Marie-Caroline MARTINEAU, substituant Maître Luc LALANNE (SCP), avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, conseiller
Madame Anne LEPRIEUR, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 18 Décembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
L'EURL Nord-Ouest Immobilier a, à compter d'octobre 2000, exercé une activité d'agent immobilier via l'exploitation d'une agence située à Villaines la Juhuel (53) comportant un bureau à Sillé le Guillaume (72). Au fil du temps, elle a développé son activité et ouvert d'autres agences, à Ambrières les Vallées, à Isigny le Buat, enfin à Couterne (61). Elle travaillait en collaboration étroite avec quelques agences situées en Angleterre auxquelles elle proposait des biens en considération des souhaits émis par les clients de ces dernières. Sa clientèle était, pour 80 %, constituée de clients britanniques.
Suivant contrat " Nouvelles Embauches " conclu le 30 novembre 2005, l'EURL Nord-Ouest Immobilier a, à effet du même jour, engagé Mme Béatrice Y... en qualité de négociatrice immobilière et de secrétaire au coefficient 270 de la convention collective nationale de l'Immobilier. Cette dernière était embauchée à temps plein moyennant un horaire mensuel de travail de 151, 67 heures, consacré pour moitié à l'activité de secrétaire et pour moitié à l'activité de négociatrice immobilière. Il était convenu que Mme Y... percevrait, au titre de ses fonctions de secrétaire, un salaire mensuel brut fixe de 608, 91  et, au titre de ses fonctions de négociatrice, une commission sur les honoraires toutes taxes comprises de l'agence avec versement d'une avance brute mensuelle sur commission d'un montant de 608, 91 .
Le 23 avril 2007, les parties ont conclu un contrat de travail " négociateur immobilier VRP " aux termes duquel, à compter du même jour, Mme Y... était engagée par l'EURL Nord-Ouest Immobilier en qualité de négociateur immobilier VRP au sens des articles L. 751-1 et suivants du contrat de travail, au niveau 3 coefficient 270 de la convention collective nationale de l'Immobilier, moyennant un salaire brut équivalent au SMIC mensuel brut pour 151, 67 heures de travail (soit, 1 400, 52  au jour de la conclusion du contrat) versé à titre d'avance sur commissions pour un chiffre d'affaires devant être au moins égal à 2 000 . Il était convenu que la commission brute de Mme Y... serait de 7, 5 % des honoraires nets perçus par l'EURL Nord-Ouest Immobilier pour l'apport de l'affaire et de 7, 5 % des honoraires nets perçus pour la vente de l'affaire.
Par avenant du 15 juillet 2007, les parties ont convenu de porter le taux de commissionnement de Mme Y... à 10 % des honoraires nets pour l'apport de l'affaire au-delà de 2000  de chiffre d'affaires par mois et à 10 % des honoraires nets pour la vente de l'affaire au-delà de 2000  de chiffre d'affaires par mois.
Après avoir été, par courrier du 17 mars 2008, convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 25 mars suivant, Mme Béatrice Y... s'est vue notifier son licenciement pour motif économique par lettre recommandée du 2 avril 2008.
Le 2 juin 2008, elle a saisi le conseil de prud'hommes auquel elle a, dans le dernier état de ses prétentions, demandé des dommages et intérêts pour licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 3 février 2010, le tribunal de commerce de Laval a déclaré l'EURL Nord-Ouest Immobilier en liquidation judiciaire et désigné M. Xavier Z... en qualité de liquidateur judiciaire.
Par jugement du 13 mai 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes du Mans a :
- débouté Mme Béatrice Y... de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement ;
- jugé son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- fixé sa créance sur la liquidation judiciaire de l'EURL Nord-Ouest Immobilier aux sommes suivantes :
¤ 10 500  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 700  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- déclaré le jugement opposable à l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés, intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, association gestionnaire de l'AGS, et dit qu'elle devrait faire l'avance des créances ainsi fixées dans les limites légales de sa garantie ;
- débouté M. Z... ès-qualités de sa demande d'indemnité de procédure et l'a condamné aux dépens.
M. Xavier Z... ès-qualités a régulièrement relevé appel de ce jugement par lettre postée le 27 mai 2011 en précisant que son appel portait sur les dispositions du jugement déclarant le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et allouant à la salariée une indemnité de ce chef ainsi qu'une indemnité de procédure.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 17 septembre 2012, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Xavier Z... pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL Nord-Ouest Immobilier demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter Mme Béatrice Y... de l'ensemble de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 1 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
En réponse à l'appel incident de Mme Y..., et pour contester l'irrégularité invoquée de la procédure de licenciement, l'appelant fait valoir que M. Jérôme A..., auteur de cette lettre, et responsable de l'agence de Sillé le Guillaume, avait bien le pouvoir de prononcer le licenciement de la salariée.
Au fond, il estime que la lettre de licenciement est suffisamment motivée et fait bien état d'un motif économique en ce qu'elle vise " un manque de chiffre d'affaires... ". Il ajoute qu'il est parfaitement établi que l'entreprise connaissait de sérieuses difficultés économiques au moment du licenciement en ce qu'elle a enregistré un perte supérieure à 100 000  au 30 décembre 2008 alors que l'exercice antérieur arrêté au 30 septembre 2007 avait enregistré un bénéfice de 11 000 .
S'agissant du reclassement, il rétorque qu'il est artificiel de reprocher à l'employeur de ne pas avoir recherché un reclassement alors que la liquidation judiciaire a entraîné la cessation totale de l'activité et que, compte tenu de l'assèchement de la trésorerie et de l'absence ou de l'insuffisance de chiffre d'affaires, aucun poste n'était susceptible d'être proposé à Mme Y... au sein de l'entreprise, laquelle employait seulement cinq salariés.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 2 octobre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, l'Association pour la Gestion du Régime de Garantie des Créances des Salariés, représentée par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, association gestionnaire de l'AGS, demande à la cour :
à titre principal,
- d'infirmer le jugement entrepris, de juger que le licenciement de Mme Béatrice Y... repose bien sur une cause réelle et sérieuse et de débouter cette dernière de sa demande d'indemnité de ce chef ;
- sur l'appel incident, de lui donner acte de qu'elle s'en rapporte à justice s'agissant du non-respect de la procédure et du préjudice subi ;
- de dire qu'elle ne pourra être tenue à garantir la créance de la salariée que dans les limites et plafonds déterminés par la loi, étant rappelé qu'elle ne peut pas être condamnée à remettre les bulletins de salaire, les relevés de congés payés, le certificat de travail ou l'attestation ASSEDIC.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 28 septembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, formant appel incident, Mme Béatrice Y... demande à la cour :
- de débouter M. Xavier Z... ès-qualités de son appel et de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et lui a alloué une indemnité de procédure de 700  ;
- de l'infirmer pour le surplus, de déclarer la procédure de licenciement irrégulière pour non-respect du délai minimum de 5 jours ouvrables entre la lettre de convocation à l'entretien préalable et la date de cet entretien et au motif " la lettre de licenciement est dépourvue de la signature du représentant légal de l'employeur ou d'une personne ayant pouvoir pour le faire " ;
- de fixer sa créance contre la liquidation judiciaire de l'EURL Nord-Ouest Immobilier aux sommes suivantes :
¤ 1 721, 09  de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement au motif ;
¤ 30 000  de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse au motif que la lettre de licenciement ne comporte pas l'énonciation d'un motif économique suffisamment précis, que la preuve du " manque de chiffre d'affaires " sur l'agence de Sillé le Guillaume n'est pas rapportée, pas plus que celle de difficultés économiques de l'entreprise au moment de la rupture, que l'employeur ne justifie pas avoir procédé à la moindre recherche de reclassement.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
1o) Sur la régularité de la procédure de licenciement :
Attendu qu'en application de l'article L. 1232-2 du code du travail, la convocation à l'entretien préalable doit être effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, et l'entretien préalable ne peut pas avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou après la remise en main propre de la convocation ;
Attendu qu'en l'espèce, la lettre de convocation de Mme Y... à l'entretien préalable est datée du 17 mars 2008 et porte la mention selon laquelle elle a été envoyée en recommandé avec accusé de réception ; que, toutefois, M. Z... ès-qualités ne justifie pas de la date à laquelle cette convocation a été présentée à la salariée ;
Attendu que l'entretien préalable était fixé au mardi 25 mars 2008 ;
Attendu que le 17 mars 2008 était un lundi ; que l'intimée soutient avec raison que la convocation lui a été présentée au plus tôt le 18 mars 2008 ; que, le salarié devant disposer d'un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense, le jour de remise de la lettre ne compte pas ; que le délai de cinq jours a donc, en l'espèce, commencé à courir, au plus tôt, le mercredi 19 mars ; que le dimanche 23 mars et le lundi 24 mars 2008 qui se trouvait être le lundi de Pâques, donc un jour férié, ne comptent pas pour ne pas être des jours ouvrables ; que Mme Y... n'a donc bénéficié, au mieux, que de quatre jours ouvrables, du mercredi 19 au samedi 22 mars 2008 pour préparer sa défense ; que, pour ce seul motif et par voie d'infirmation du jugement déféré, la procédure de licenciement doit être déclarée irrégulière ;
Attendu que le gérant de droit de l'EURL Nord-Ouest Immobilier était M. Philippe B... ; que la lettre de licenciement a été établie au nom de M. Jérôme A... dont Mme Y... ne conteste pas qu'il dirigeait l'agence au sein de laquelle elle travaillait et était son supérieur hiérarchique et que, comme tel, il avait pu recevoir du dirigeant un mandat lui conférant le pouvoir de la licencier, étant observé qu'il apparaît que c'est M. A... qui, au nom de l'EURL Nord-Ouest Immobilier, a signé les deux contrats de travail ainsi que l'avenant conclus avec l'intimée ; mais attendu que cette dernière fait valoir à juste titre que la signature qui figure au pied de la lettre de licenciement sous le nom de M. Jérôme A... n'est manifestement pas celle de ce dernier pour être tout à fait différente des signatures qu'il a apposées sur les deux contrats de travail et sur l'avenant ; que, pour ce second motif, Mme Y... est encore fondée à invoquer l'irrégularité de la procédure ;
2o) Sur le licenciement :
Attendu que la lettre de licenciement adressée le 2 avril 2008 à Mme Béatrice Y..., et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée :

Nous sommes au regret de vous informer que nous avons pris la décision de vous licencier pour un motif économique. Nous avons pris cette décision pour les raisons suivantes :
- Manque de chiffre d'affaires par rapport aux dépenses concernant l'agence NORD OUEST IMMOBILIER de SILLE LE GUILLAUME, ayant conduit à la suppression de votre emploi. " ;
Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives à l'acceptation de la convention de reclassement personnalisé, au préavis et à la priorité de réembauche ;
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué pour un ou plusieurs motifs, non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou d'une transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;
Attendu que sont également reconnues comme causes économiques propres à justifier le licenciement, l'introduction dans l'entreprise de nouvelles technologies entraînant une suppression ou une transformation d'emploi, ainsi que la réorganisation de l'entreprise rendue nécessaire pour sauvegarder sa compétitivité ;
Qu'il incombe à l'employeur de justifier de la réalité du motif économique invoqué ;
Attendu que pour satisfaire aux exigences de ces textes et à celle de motivation de la lettre de licenciement posée par l'article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit énoncer, non seulement, l'une des causes économiques admises pour justifier le licenciement pour motif économique, mais aussi l'incidence de cette cause économique sur l'emploi ou sur le contrat de travail du salarié faute de quoi le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que l'énoncé d'un motif imprécis équivaut à une absence de motif ;
Attendu qu'en l'espèce, le motif économique invoqué aux termes de la lettre de licenciement est le manque de chiffre d'affaires par rapport aux dépenses de l'agence de Sillé le Guillaume ; que, contrairement à ce que soutient Mme Y..., quoique lapidaire, cette indication répond à l'exigence de motivation en ce que la référence à l'insuffisance du chiffre d'affaires par rapport aux dépenses de l'agence permet d'identifier la cause économique comme résidant dans des difficultés économiques et en ce qu'il s'agit d'éléments précis matériellement vérifiables ; qu'en outre, la lettre mentionne bien l'incidence sur l'emploi tenant, en l'espèce, dans la suppression du poste de Mme Y... ; que la critique tirée de l'insuffisance de motivation de la lettre de licenciement n'est donc pas fondée ;
Attendu, par contre, que le fait d'invoquer des difficultés économiques au niveau d'une seule agence n'apparaît de nature à constituer un motif réel et sérieux de licenciement en ce que le motif économique doit s'apprécier au niveau de l'entreprise soit, en l'espèce, au niveau de l'ensemble des agences exploitées par l'EURL Nord-Ouest Immobilier et de son activité globale d'agent immobilier ;
Attendu qu'il incombe en outre à l'employeur de rapporter la preuve des difficultés économiques invoquées à l'appui du licenciement soit, en l'occurrence de ce qu'au moment du licenciement de Mme Y... le chiffre d'affaires réalisé par l'agence de Sillé de Guillaume était insuffisant par rapport aux dépenses engendrées par cette agence puisque tel est strictement le motif invoqué par l'EURL Nord-Ouest Immobilier ;
Or attendu qu'aucun élément comptable n'est versé aux débats concernant précisément l'agence de Sillé le Guillaume puisque les seuls documents comptables produits sont le bilan et le compte de résultat arrêtés au 31 décembre 2008 pour l'exercice allant du 1er octobre 2007 au 31 décembre 2008, lesquels globalisent l'activité de l'entreprise, toutes agences confondues sans qu'aucune donnée ne permettent d'individualiser le fonctionnement et la situation économique particulière de l'agence de Sillé le Guillaume ; que, si ces éléments révèlent une légère chute du chiffre d'affaires, passé de 496 919  au 30 septembre 2007 à 456 854  au 31 décembre 2008, et une importante dégradation du résultat d'exploitation, lequel, positif de 21 619  au 30 septembre 2007, est devenu négatif de 80 830  au 31 décembre 2008, ils ne permettent pas de caractériser, au début de l'année 2008, une insuffisance de chiffre d'affaires de l'agence de Sillé le Guillaume par rapport à ses dépenses ; qu'en outre, comme le soulignait M. Z... ès-qualités aux termes de son rapport établi le 12 février 2010 à l'intention du tribunal de commerce, cette dégradation du résultat d'exploitation au 31 décembre 2008 s'explique par le fait qu'en 2008, l'entreprise a enregistré des charges salariales beaucoup plus importantes qu'au cours de l'exercice précédent (salaires et traitements passés de 88 175  à 226 352  et charges sociales passées de 27 007  à 44 359 ) au motif que certains agents commerciaux ont été remplacés par des salariés ; qu'enfin, il ressort du même rapport et des indications fournies par le dirigeant de l'entreprise lui-même au liquidateur judiciaire que la baisse de chiffre d'affaires n'est réellement intervenue qu'au cours de l'exercice 2009, pendant lequel il a diminué des deux-tiers en raison de la quasi-disparition de la clientèle britannique, laquelle constituait la principale source d'activité ;
Qu'il suit de là que, non seulement, la preuve des difficultés économiques invoquées aux termes de la lettre de licenciement, à savoir l'insuffisance de chiffre d'affaires de l'agence de Sillé le Guillaume par rapport à ses dépenses au moment du licenciement, n'est pas rapportée, mais que les pièces produites ne permettent pas plus de caractériser, à cette date, ni une baisse du chiffre d'affaires global de l'entreprise, ni une perte avérée ;
Attendu, encore, que l'employeur, qui ne produit pas le livre des entrées et sorties du personnel, ni aucune autre pièce à cet égard, ne justifie pas de la réalité de la suppression de l'emploi de Mme Béatrice Y... ;
Qu'enfin, en application de l'article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que son reclassement ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du périmètre de reclassement auquel elle appartient ; et attendu qu'il incombe à l'employeur de justifier, par des éléments objectifs, des recherches individuelles de reclassement qu'il a entreprises, éventuellement étendues aux structures dépendant du périmètre de reclassement, et de l'impossibilité à laquelle il s'est heurté de reclasser le salarié dans un emploi équivalent, de même catégorie, voire de catégorie inférieure ;
Or attendu qu'en l'espèce, il n'est justifié d'aucune recherche de reclassement alors qu'au moment du licenciement de Mme Y..., l'EURL Nord-Ouest Immobilier exploitait plusieurs agences au sein desquelles le reclassement aurait dû être recherché, le rapport établi le 12 février 2010 par M. Z... ès-qualités à l'intention du tribunal de commerce révélant qu'en avril 2008 étaient encore exploitées les agences de Villaines la Juhel et de Couterne (lesquelles ont été exploitées jusqu'au dépôt de bilan), de Sillé le Guillaume, d'Isigny le Buat (laquelle a été fermée en janvier 2009) et d'Andouillé (laquelle a été fermée en mars 2009) ;
Que M. Xavier Z... ès-qualités qui fait valoir que toute recherche aurait été inutile compte tenu de la situation de l'entreprise reconnaît d'ailleurs ainsi expressément que l'employeur n'a procédé à aucune recherche de reclassement de Mme Y... ;
Et attendu qu'il ne justifie pas de l'impossibilité de reclasser cette dernière puisque, notamment, il ne verse pas aux débats le livre des entrées et sorties du personnel ;
Attendu que le jugement entrepris sera en conséquence confirmé en ce qu'il a jugé le licenciement de l'intimée dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
3o) Sur les conséquences financières du licenciement :
Attendu, l'effectif de l'entreprise étant inférieur à onze salariés (5 salariés en l'occurrence), que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail selon lesquelles le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi et desquelles il résulte que les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure sont cumulables avec l'indemnité pour licenciement injustifié ;
Attendu que l'article L. 1235-2 du code du travail prévoit que l'indemnité pour procédure irrégulière ne peut pas être supérieure à un mois de salaire ; qu'il convient d'allouer de ce chef à Mme Y... la somme de 1 000  ;
Attendu que Mme Béatrice Y... était âgée de 53 ans au moment de son licenciement ; qu'elle justifie s'être vainement portée candidate à diverses offres d'emploi, avoir perçu l'allocation de retour à l'emploi jusqu'en novembre 2009 pour finalement relever de l'attribution de l'allocation de solidarité spécifique ; qu'en considération de sa situation personnelle, de son aptitude à retrouver un emploi, de son ancienneté (2 ans et 4 mois), les premiers juges ont fait une exacte appréciation de l'indemnité propre à réparer son préjudice en lui allouant la somme de 10 500  ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;

Attendu que le présent arrêt sera déclaré opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à Mme Béatrice Y... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;
5o) Sur les dépens et frais irrépétibles :
Attendu, M. Xavier Z... ès-qualités succombant en son recours, qu'il sera condamné aux dépens d'appel et à payer à Mme Béatrice Y..., en cause d'appel, une indemnité de procédure de 1 500 , le jugement entrepris étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme Béatrice Y... de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ;
Statuant à nouveau de ce chef,
Déclare la procédure de licenciement irrégulière et fixe la créance de Mme Béatrice Y... de ce chef sur la liquidation judiciaire de l'EURL Nord-Ouest Immobilier à la somme de 1 000  ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne M. Xavier Z... ès-qualités à payer à Mme Béatrice Y... une indemnité de procédure de 1 500  en cause d'appel et le déboute lui-même de ce chef de prétention ;
Le condamne aux dépens d'appel.