COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 180 DU SIX MAI DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00790
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 28 mars 2012- Section activités diverses.

LE CENTRE DE GESTION ET D'ETUDE AGS C. G. E. A. DE FORT-DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représenté par Maître Daniel WERTER (Toque 8) substitué par Maître COUROUX, avocat au barreau de la Guadeloupe.

Mademoiselle Rachel Martialine A...

97118 SAINT-FRANCOIS
Représentée par M. Ernest B... (Délégué syndical ouvrier)
Maître Marie-Agnès C..., ès-qualité de mandataire liquidateur de l'association GUAD @ NIME

97190 GOSIER
Non Comparante
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 mars 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise GAUDIN, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 mai 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
1. Mme A...Rachel a été engagée par l'association GUAD @ NIME, selon contrat de travail à durée déterminée dit « contrat d'accompagnement à l'emploi » du 1er/ 08/ 2009 au 31/ 03/ 2011 prolongé jusqu'au 31/ 07/ 2011 par avenant du 15 décembre 2009, en qualité de secrétaire de direction, moyennant un salaire brut mensuel de 1. 337, 73 , pour 35 heures par semaine.
L'association GUAD @ NIME a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire par jugement du 15 décembre 2010 et Maître Marie-Agnès C...a été désignée ès qualités de mandataire liquidateur ;
Par lettre recommandée du 6 janvier 2011, Me C..., ès qualités, a rompu le contrat de travail de Mme A..., au visa de l'article L. 640-1 du code de commerce.
Le 5 mai 2011, Mme A...a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, de rappel de salaires et de dommages et intérêts pour rupture anticipée du CDD.
Par jugement du 28 mars 2012, le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre a fixé la créance de Mme A...sur la procédure collective de l'employeur aux sommes suivantes :
-2. 957, 60  au titre des rappels de salaires,
-2. 387, 97  au titre des indemnités de congés payés,
-9. 303, 21  au titre des indemnités pour rupture anticipée de contrat à durée déterminée.
- l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et du surplus de ses demandes.
- a déclaré ledit jugement opposable au CGEA de FORT DE FRANCE et à Me C..., ès qualités.
Le CGEA de FORT DE FRANCE, délégation régionale de l'AGS, ayant régulièrement formé appel de cette décision le 30 avril 2012, en sollicite la réformation et dans ses dernières conclusions demande à la cour de :
- réformer le jugement en toutes ses dispositions, contestant la réalité du contrat de travail en l'état des poursuites pénales engagées à l'encontre des dirigeants de l'association GUAD @ NIME pour des faits d'escroquerie en bande organisée par le recours à des contrats d'accompagnement à l'emploi frauduleux.
- dire et juger que les dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle Emploi ne rentrent pas dans le cadre de la garantie de l'AGS,
- dire et juger que Mme A...ne caractérise pas l'existence d'une dissimulation volontaire de son emploi par l'employeur,
- mettre hors de cause l'AGS en ce qui concerne les documents sociaux et l'astreinte.
- dire et juger qu'aucune condamnation directe ne saurait intervenir à l'encontre de l'AGS,
- déclarer la décision opposable au CGEA ACGS de FORT DE FRANCE dans les limites prévues aux articles L 3253-6 et L3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 dudit code.
Maître C..., es qualité de liquidateur de l'association GUAD @ NIME n'a pas comparu, ni personne pour elle à l'audience de plaidoiries du 18 mars 2013.
Maître C...a néanmoins été régulièrement convoquée par les soins du greffe pour l'audience du 19 novembre 2012, par lettre recommandée du 10 juillet dont elle a signé l'accusé de réception le 12 juillet 2012 et a été destinataire de l'ordonnance du magistrat chargé de la mise en état en date du 19 novembre 2012 fixant la date d'audience susvisée.
Mme A...Rachel demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé ses créances à titre de rappel de salaires, indemnités de congés payés, sauf à porter à la somme de 11. 943, 18  l'indemnité pour rupture anticipée du contrat de travail à durée déterminée et de le réformer pour le surplus, et statuant à nouveau, de dire que l'association GUAD @ NIME a eu recours au travail dissimulé, en violation des dispositions de l'article L. 8221-3 du code du travail, de fixer sa créance envers la procédure collective de ladite association à la somme de 8. 062, 80  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé et celle de 8. 062, 80  à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation Pôle Emploi.
Elle ajoute que l'employeur ne lui a pas payé ses salaires ni délivré de bulletins de salaire pour les mois de novembre et décembre 2010, qu'il en résulte une apparence de travail dissimulé.
Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.

Sur le rappel de salaire et accessoires
Attendu que la salariée réclame des salaires manquants durant la période contractuelle et des indemnités de congés payés y afférentes.
Que le CGEA conteste la réalité du contrat de travail entre Mme A...et l'association GUAD @ NIME en arguant du fait notamment que de son propre aveu, Mme A...était mise à la disposition d'une autre association et que les dirigeants de l'association font l'objet d'une procédure pénale en cours pour des faits d'escroquerie en bande organisée par le recours à des contrats d'accompagnement à l'emploi frauduleux.
Que cependant, compte tenu de la conclusion d'un contrat de travail écrit, d'une déclaration d'embauche de Mme A...et de la délivrance de bulletins de salaire accompagnés d'un travail effectif par cette dernière, il appartient au CGEA de démontrer le caractère fictif du contrat de travail apparent, ce qu'il ne fait pas.
Qu'en outre, la salariée ne saurait être rendue responsable ni complice des agissements frauduleux de son employeur.
Que les pièces du dossier (bulletins de salaire, relevés de compte de la salariée et lettres de cette dernière adressées à son employeur) démontrent que Mme A...n'a pas perçu l'intégralité des salaires tels qu'ils ressortent des bulletins de salaire produits et dès lors, c'est à juste titre qu'elle peut prétendre à un rappel de salaire sur la base de 35 heures par semaine, lequel a été justement chiffré à la somme de 2. 957, 60  bruts, à titre de solde de salaires de novembre 2010 au 6 janvier 2011, outre l'incidence congés payés sur la période travaillée de 2. 387, 97 , la salariée n'ayant jamais pris de congés.
Qu'il y a lieu à confirmation du jugement entrepris de ce chef.
Sur la rupture du contrat de travail
Attendu qu'il est constant que les parties étaient liées par un contrat à durée déterminée dont la rupture avant l'échéance du terme conformément aux dispositions de l'article L. 1243-1 du
code du travail qui lui sont applicables ne peut intervenir, à défaut d'accord des parties, qu'en cas de faute grave ou de force majeure.
Attendu que le contrat du 25 mai 2010 a été rompu avant son terme par lettre du mandataire judiciaire non motivée en date du 6 janvier 2011 au visa de l'article L. 640-1 du code commerce, soit en conséquence de la liquidation judiciaire de l'association employeur.
Que le motif économique invoqué par le représentant de l'employeur dans la lettre de licenciement ne constitue pas un cas de rupture anticipée autorisé par le texte susvisé.
Que dès lors, aucune faute grave de la salariée n'est caractérisée et il résulte de ce qui précède que la rupture anticipée est imputable à l'employeur dès lors que ce dernier n'a pas versé les salaires et congés payés dus à sa salariée et de par ses agissements frauduleux, est à l'origine de la liquidation judiciaire de l'association.
Sur l'indemnisation
Que selon l'article L. 1243-4 du code du travail, la méconnaissance par l'employeur des dispositions de l'article L1243-2, ouvre droit pour le salarié à des dommages et intérêts d'un montant au moins égal aux rémunérations qu'il aurait perçues jusqu'au terme du contrat, sans préjudice de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L1243-8 dudit code ;
Qu'il convient donc, confirmant le jugement de ce chef, de fixer la créance de Mme A...à la somme de 9. 303, 21  à titre d'indemnisation pour rupture anticipée de son contrat de travail à durée déterminée.
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail (travail dissimulé par dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Attendu qu'en premier lieu, il doit être relevé que l'article L. 8221-5 susvisé (ancien article L 324-10) dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ; que cette disposition qui constitue le paragraphe n 3 de l'article L. 8221-5 n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 (article 40 J. O du 21) soit postérieurement à la situation en cause.
Qu'au demeurant, la salariée reproche à l'association GUAD @ NIME de ne pas avoir déclaré son salaire d'août 2009 au 31 décembre 2010 et de ne pas lui avoir payé les derniers salaires, en invoquant l'article L. 8221-3 du code du travail.
Que cet article vise effectivement le fait de n'avoir pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale et à l'administration fiscale mais exige l'élément intentionnel en ce sens que le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à cette obligation.
Que l'existence dudit élément intentionnel relève de l'appréciation du juge du fond, lequel se détermine au vu des circonstances du cas d'espèce et des pièces versées aux débats.
Que la salariée produit, outre son contrat de travail à durée déterminée, ses bulletins de salaire sur ladite période d'août 2009 à décembre 2010.
Qu'un relevé de carrière, n'ayant qu'une valeur indicative, est provisoire et ne crée pas de droits au profit de celui envers qui il est établi.
Que lesdits relevés sont parfaitement régularisables au regard des pièces détenues par Mme A...(contrat de travail et bulletins de salaire).
Qu'il n'est pas établi en l'espèce que l'association GUAD @ NIME se soit effectivement abstenue de procéder à la déclaration des salaires sur ladite période, la procédure pénale étant toujours en cours, alors qu'elle connaissait des difficultés financières ce qui la conduit à une liquidation judiciaire.
Que les seules pièces produites par Mme A...sont insuffisantes pour établir une présomption de travail dissimulé et il n'appartient pas au liquidateur de démontrer le caractère non intentionnel.
Que le fait que ce dernier ne soit pas en mesure de produire les déclarations trimestrielles qui ont pu être faites auprès de l'URSSAF, compte tenu du délai écoulé et de la procédure pénale en cours, ne permet pas d'établir que l'employeur ait voulu se soustraire à l'époque à son obligation de déclaration.
Que dans ces conditions, les conditions de l'article L. 8223-1 susvisé n'étant pas remplies, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme A...de sa demande d'indemnité de ce chef.
Sur la remise tardive des documents sociaux
Attendu que Mme A...reproche à son employeur de ne pas lui avoir délivré les documents légaux de rupture, et notamment l'attestation destinée au Pôle Emploi, suite à la rupture du contrat de travail.
Que si en vertu de l'article R. 1234-9 du code du travail, l'employeur doit effectivement délivrer au salarié au moment de la rupture du contrat de travail les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations chômage notamment, en l'espèce, la faute contractuelle incombe à l'association GUAD @ NIME et non au liquidateur.
Que ce dernier a remis tous les documents de rupture à la salariée le 27 janvier 2011.
Que la garantie de l'AGS ne couvre pas les demandes de dommages et intérêts résultant d'une action en responsabilité, laquelle ne rentre pas dans le champ d'application des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail.
Que dès lors, il convient de rejeter ce chef de demande.
Qu'il y a lieu à confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions.
Attendu que les dépens sont frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris.
Rejette toute autre demande.
Dit les dépens frais privilégiés de la procédure collective.
Le greffier, Le président,