COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 102 DU DIX HUIT MARS DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00205
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 23 novembre 2011- Section activités diverses.

Madame Marie-Claire X...


97131 PETIT CANAL
Comparante en personne assistée de
M. Ernest Y...(Délégué syndical ouvrier)

Maître Marie-Agnès Z...es-qualité de liquidateur de l'ASSOCIATION EREF-NGT


97190 GOSIER
Non Comparante

Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8) substituée par Maître NIBERON, avocat au barreau de la Guadeloupe.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 février 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 18 mars 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier,

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Madame Marie-Josée BOLNET, conseiller en remplacement de M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, empêché et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
Mme Marie-Claire X... a été engagée le 24 juillet 2008 par l'association Espace Rural pour l'Emploi et la Formation du Nord Grande-Terre, dite ci-après EREF  NGT, selon contrat de travail à durée déterminée dit « contrat d'accompagnement à l'emploi » du 15 août 2008 au 14 août 2010 (24 mois), en qualité de secrétaire polyvalente, moyennant un salaire brut mensuel de 1. 275, 42 , pour 26 heures par semaine.
Le 14 octobre 2010, Mme X... a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée et indemnités de rupture en découlant, dommages et intérêts pour travail dissimulé et harcèlement moral, d'un rappel de salaire et de dommages et intérêts pour non remise des documents de rupture.
Par jugement du 23 novembre 2011, le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre a condamné l'association EREF  NGT à payer à Mme Marie-Claire X... les sommes suivantes :
-1. 200  au titre de rappel de salaire en vertu de l'accord « BINO »,
-500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et à lui remettre les documents suivants sous astreinte :
- Certificat de travail,
- Solde de tout compte,
- Attestation Pôle Emploi,
déboutant les parties de leurs autres demandes.
L'association EREF  NGT a fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire par jugement du 14 décembre 2011 et Maître Marie-Agnès Z...a été désignée ès qualités de mandataire liquidateur
Mme X... ayant régulièrement formé appel de cette décision le 22 décembre 2011, en sollicite la réformation et dans ses dernières conclusions demande à la cour de :
. la dire bien fondé en son appel,
. infirmer le jugement déféré, sauf en ce qui concerne le rappel de salaire « BINO »,
. requalifier le contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
. dire que l'association a eu recours au travail dissimulé, en violation des dispositions de l'article L. 8221-3 du code du travail,
. fixer sa créance envers la procédure collective de ladite association aux sommes suivantes :
A titre principal
. indemnité de requalification 3. 801, 72 ,
. indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 22. 810, 30 ,
. indemnité légale de licenciement 814, 30 ,
. indemnité pour non-respect de la procédure 1. 900, 86 ,
. indemnité compensatrice de préavis 3. 801, 72 ,
. congés payés y afférents 380, 17 ,
. indemnité de congés payés du 5/ 01/ 2009 au 14/ 08/ 2010 625, 69 ,
. rappels de salaires liés aux heures suppl. du 05/ 01/ 09 au 14/ 08/ 2010 2 466, 80 ,
. indemnité de congés payés sur heures supplémentaires 246, 67 ,
. indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 11. 405. 16 ,
. paiement intégral de l'Accord Régional Interprofessionnel " BINO " 1 200, 00 ,
. dommages et intérêts pour harcèlement moral 10 000, 00 .
. dommages et intérêts pour non remise du reçu pour solde de tout compte 5. 000 ,
. article 700 du code de procédure civile 5. 000 .
Et la remise des documents suivants conformes, le tout, sous astreinte de 300 euros par jour.
Lettre de licenciement
certificat de travail
Fiches de paie rectifiées du 24 juillet 2009 au 14 septembre 2010, période de préavis incluse.
Attestation Pôle Emploi.
A titre subsidiaire,
. indemnité de congés payés du 5/ 01/ 2009 au 14/ 08/ 2010 625, 69 ,
. rappels de salaires liés aux heures suppl. du 05/ 01/ 09 au 14/ 08 20102 466, 80 ,
. indemnité de congés payés sur heures supplémentaires 246, 67 ,
. indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 11. 405. 16 ,
. paiement intégral de l'Accord Régional Interprofessionnel " BINO " 1 200, 00 ,
. dommages et intérêts pour harcèlement moral 10 000, 00 .
. dommages et intérêts pour non remise du reçu pour solde de tout compte 5. 000 ,
. article 700 du code de procédure civile 5. 000 .
Elle fait valoir qu'elle a commencé à travailler sans contrat et que la convention conclue entre l'association avec le Pôle Emploi a été signée postérieurement pour régulariser, qu'en tout état de cause, l'employeur n'a pas respecté ses obligations, notamment en matière de formation à son égard, l'embauchant à effectuer des multiples tâches sans rapport avec son contrat de travail et dans d'autres entreprises.
Elle s'appuie sur le relevé de carrière que lui a fourni la caisse primaire d'assurance maladie pour soutenir que l'association EREF  NGT ne l'a pas régulièrement déclarée auprès des organismes sociaux, et ajoute qu'il en résulte une apparence de travail dissimulé.
Maître Z..., es qualité de liquidateur de l'association EREF  NGT n'a pas comparu, ni personne pour elle.
Le CGEA de FORT DE FRANCE, délégation régionale de l'AGS, demande à la cour de :
confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de débouter Mme X... de ses demandes.
dire et juger que Mme X... ne caractérise pas l'existence d'une dissimulation volontaire de son emploi par l'employeur,
mettre hors de cause l'AGS en ce qui concerne le préjudice moral, l'astreinte et l'article 700 du code de procédure civile.
dire et juger qu'aucune condamnation directe ne saurait intervenir à l'encontre de l'AGS,
déclarer la décision opposable au CGEA ACGS de FORT DE FRANCE dans les limites prévues aux articles L 3253-6 et L3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 dudit code.
Pour plus ample exposé, la cour renvoie aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.

Sur la requalification du contrat de travail
Attendu que Mme X... sollicite la requalification de son contrat à durée déterminée, dit « contrat d'accompagnement dans l'emploi » en faisant valoir notamment qu'elle n'a bénéficié d'aucune action de formation et qu'en réalité, elle était affectée à d'autres entreprises en tant que travailleur à temps plein sous contrat à durée indéterminée.
Attendu qu'en vertu de l'article L. 5134-24 du code du travail, le contrat de travail, associé à une convention individuelle de contrat d'accompagnement dans l'emploi, est un contrat de droit privé, soit à durée déterminée, conclu en application de l'article L. 1242-3, soit à durée indéterminée.
Qu'il est justifié de ce que l'association EREF-NGT a signé le 15 août 2008 avec le Pôle Emploi des Abymes une convention indiquant l'embauche de Mme X... Marie-Claire dans le cadre d'un contrat d'accompagnement dans l'emploi à compter du 15 août 2008, jusqu'au 14 août 2010, pour 26h00 de durée hebdomadaire et moyennant un salaire mensuel de 1275, 73 .
Que Mme X... affirme qu'elle a commencé à travailler en réalité le 24 juillet 2008, ce qui est confirmé par la date du contrat de travail, en contradiction avec l'article R 5134-26 du code du travail, lequel énonce que la convention individuelle initiale est conclue préalablement à la conclusion du contrat de travail mentionné à l'article L. 5134-24 susvisé.
Qu'en outre, l'obligation pour l'employeur d'assurer des actions de formation, d'orientation professionnelle et de validation des acquis destinées à réinsérer durablement le salarié, constitue une des conditions d'existence des contrats aidés, tels les contrats d'accompagnement dans l'emploi à durée déterminée, à défaut de laquelle lesdits contrats doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée.
Attendu qu'en l'espèce, Mme X... devait être formée par un tuteur en interne mais il n'est nullement justifié qu'elle ait reçu une quelconque formation alors qu'elle a été employée dans des entreprises extérieures à des tâches non prévues au contrat.
Que de par son absence à la procédure, Maître Z..., ès qualités de mandataire liquidateur de l'association ERFE-NGT, n'élève aucune contestation à l'encontre de cette version des faits.
Que dès lors, l'absence de formalisation du contrat à durée déterminée au début des relations contractuelles et l'absence de formation prévue dans un tel contrat conduisent à requalifier celui-ci en contrat à durée indéterminée.
Qu'il y a lieu à réformation du jugement sur ce point.
Sur les conséquences pécuniaires de la requalification
sur l'indemnité de requalification
Attendu qu'en vertu de l'article L. 1245-2 du code du travail, lorsque le conseil fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire.
Que le contrat de travail fait apparaître une rémunération brute mensuelle de 1. 275, 42 .
Qu'il convient donc de chiffrer à la somme de 1. 300  l'indemnité de requalification due à Mme X....
Sur la rupture
Que compte tenu de la requalification de la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée, la rupture de ce contrat était dès lors régie par les règles du licenciement.
Qu'en l'absence de lettre de licenciement, celui-ci est donc dénué de cause réelle et sérieuse et la salariée peut prétendre à l'indemnisation en découlant, en ce compris l'irrégularité de la procédure, sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail.
Que compte tenu de son ancienneté (2 ans) de son salaire moyen et de son âge, il y a lieu de fixer à la somme de 9. 000  le montant de l'indemnité correspondant à son préjudice subi du fait dudit licenciement, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, ladite indemnité incluant l'irrégularité du licenciement, et de réformer le jugement sur ces points.
Qu'en outre, la salariée a droit à une indemnité de préavis à hauteur de deux mois de salaire, soit la somme de 2. 550, 84  et son incidence congés payés de 255, 08 , ainsi qu'une indemnité légale de licenciement fixée à la somme de 510, 16 .
Sur les congés payés
Attendu que l'examen des pièces produites et les explications développées par la salariée ne permettent pas de se convaincre que celle-ci n'a pas été remplie de ses droits en la matière, alors que ses bulletins de salaire font état de congés pris et que le solde lui a été réglé.
Que la demande formée à ce titre sera rejetée.
Sur la demande en paiement de la prime « BINO »
Attendu que Mme X... forme une demande à hauteur de 1. 200  correspondant à l'application des dispositions de l'accord régional interprofessionnel sur les salaires, dit accord « BINO ».
Qu'il a été fait droit à cette demande, laquelle sera confirmée, n'étant pas contestée ni dans son principe, ni dans son quantum.
Sur les heures supplémentaires
Attendu qu'il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Que la salariée revendique 3 heures supplémentaires par semaine mais n'apporte aucune pièce probante à ce titre aux débats, alors que son horaire de travail était de 26 heures par semaine.
Qu'il convient, à l'instar du jugement déféré de rejeter ce chef de demande.
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail (travail dissimulé par dissimulation d'activité) ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Attendu qu'en premier lieu, il doit être relevé que l'article L. 8221-5 susvisé (ancien article L 324-10) dans sa rédaction applicable au présent litige ne mentionne pas le cas de ne pas avoir accompli auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ; que cette disposition qui constitue le paragraphe no3 de l'article L. 8221-5 n'a été ajouté dans cet article que par la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010 (article 40 J. O du 21) soit postérieurement à la situation en cause.
Qu'au demeurant, la salariée reproche à l'association EREF  NGT de ne pas avoir déclaré son salaire sur toute la période contractuelle, en invoquant l'article L. 8221-3 du code du travail.
Que cet article vise effectivement le fait de n'avoir pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale et à l'administration fiscale mais exige l'élément intentionnel en ce sens que le travail dissimulé ne peut être retenu que s'il est établi que l'employeur s'est soustrait intentionnellement à cette obligation.
Que l'existence dudit élément intentionnel relève de l'appréciation du juge du fond, lequel se détermine au vu des circonstances du cas d'espèce et des pièces versées aux débats.
Que le salarié produit, outre son contrat de travail à durée déterminée, ses bulletins de salaire sur ladite période d'août 2008 à août 2010, un relevé de carrière en date du 8 juin 2010 émanant de la caisse d'assurance retraite de la sécurité sociale.
Que le relevé de carrière, n'ayant qu'une valeur indicative, est provisoire et ne crée pas de droits au profit de celui envers qui il est établi.
Que lesdits relevés sont susceptibles d'être entachés d'erreurs et sont parfaitement régularisables au regard des pièces détenues par Mme X... (contrat de travail et bulletins de salaire, certificat de travail et attestation Pôle Emploi).
Qu'il n'est pas établi en l'espèce que l'association EREF  NGT se soit effectivement abstenue de procéder à la déclaration des salaires sur ladite période et aucun élément ne permet d'établir qu'elle aurait agi en ce sens de façon intentionnelle.
Que le fait que ses dirigeants aient été poursuivis judiciairement pour escroquerie aux contrats aidés, en l'absence de jugement correctionnel reconnaissant le travail dissimulé, ne suffit pas à caractériser l'élément intentionnel exigé par le texte.
Que les seules pièces produites par Mme X... sont insuffisantes pour établir une présomption de travail dissimulé et il n'appartient pas au liquidateur de démontrer le caractère non intentionnel.
Que le fait que ce dernier ne soit pas en mesure de produire les déclarations trimestrielles qui ont pu être faites auprès de l'URSSAF, compte tenu du délai écoulé et de la procédure collective, ne permet pas d'établir que l'employeur ait voulu se soustraire à l'époque à son obligation de déclaration.
Que dans ces conditions, les conditions de l'article L. 8223-1 susvisé n'étant pas remplies, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande d'indemnité de ce chef.
Sur le harcèlement moral
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Qu'aux termes de l'article susvisé et de l'article L 1154-1 du code du travail, lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Qu'en l'espèce, Mme X... fait état d'un contexte général mais n'établit pas des faits précis et concordants laissant présumer du harcèlement moral à son encontre de la part de la directrice de l'association.
Qu'en conséquence, c'est à bon droit que le jugement a rejeté cette demande et sera confirmé de ce chef.
Sur la remise des documents sociaux
Attendu que Mme X... reproche à son employeur de ne pas lui avoir délivré les documents légaux de rupture, et notamment le reçu du solde de tout compte.
Que si en vertu de l'article R. 1234-9 du code du travail, l'employeur doit effectivement délivrer au salarié au moment de la rupture du contrat de travail les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations chômage notamment, en l'espèce, la faute contractuelle incombe à l'association EREF-NGT et non au liquidateur.
Que la garantie de l'AGS ne couvre pas les demandes de dommages et intérêts résultant d'une action en responsabilité qui ne rentre pas dans le champ d'application des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail.
Que dès lors, il y a lieu de rejeter ce chef de demande.
Que le certificat de travail et l'attestation destinée au Pôle Emploi ont été remis à la salariée.
Attendu que les dépens seront laissés à la charge de l'appelant qui succombe.
PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement entrepris,
Statuant à nouveau,
Fixe la créance de Mme Marie-Claire X... sur la procédure collective de l'association Espace Rural pour l'Emploi et la Formation du Nord Grande-Terre aux sommes suivantes :
1. 300  à titre d'indemnité spécifique de requalification,
9. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2. 550, 84  à titre de préavis,
255, 08  d'incidence congés payés y afférents,
510, 16  à titre d'indemnité légale de licenciement,
1. 200  à titre de rappel de salaire, en vertu de l'accord « BINO ».
Dit la présente décision opposable au CGEA de Fort de France dans les limites de sa garantie légale telle que fixée par les articles L. 3253-6 et suivants du code du travail et des plafonds prévus à l'article D. 3253-5 dudit code..
Rejette toute autre demande.
Dit qu'en application de l'article 55 de la loi du 25 janvier 2005 devenu L 621-48 du Code de Commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,
Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective.
Le greffier, Le conseiller,