Le 09. 10. 2008
COUR D'APPEL DE COLMAR
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION B
ARRET DU 09 Octobre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 1 B 06 / 04294
Décision déférée à la Cour : 01 Mars 2005 par le COUR D'APPEL DE COLMAR
APPELANTE :
SNC PRODIM
ZI route de Paris 14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP CAHN & Associés, avocats à la Cour
Avocat plaidant : Me CHARLET, avocat à LILLE

Monsieur Yves X... en liquidation judiciaire représenté par Me Y..., Mandataire Judiciaire
... 67380 LINGOLSHEIM
Madame Valérie Z... épouse X... en liquidation judiciaire représentée par Me Y..., Mandataire Judiciaire
... 67380 LINGOLSHEIM
représentés par Me Anne-Marie BOUCON, avocat à la Cour
Avocat plaidant : Me KOERING, avocat à STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Juin 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. LITIQUE, Président de Chambre, et Mme MAZARIN-GEORGIN, Conseiller, entendue en son rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. LITIQUE, Président de Chambre
M. CUENOT, Conseiller
Mme MAZARIN-GEORGIN, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MUNCH-SCHEBACHER

- Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Après signature le 20 février 1998 d'un avant-contrat intitulé " avant-contrat à la franchise 8 à 8 " comportant en annexe une étude de marché et un compte d'exploitation prévisionnel, un contrat de franchise a été conclu le 5 mars 1998, entre la société PRODIM et les époux X... pour l'exploitation d'un fonds de commerce à l'enseigne 8 à huit sis à OBERBRONN, Place du Couvent.
Ce contrat comportait en son article 12 une clause compromissoire stipulant que les contestations auxquelles pourront donner lieu l'interprétation et l'exécution de l'accord seront soumises à trois arbitres.
M. X... a été placé en liquidation judiciaire le 1er mars 1999 et
Mme X... le 17 septembre 1999.
Le 24 décembre 1999 Maître Y..., ès qualités de liquidateur des époux X... a fait assigner la société PRODIM devant le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG en paiement de divers montants à titre de dommages et intérêts en invoquant des manquements de la société PRODIM aux obligations pré-contractuelles d'information prévues par l'article L. 330-3 du Code du commerce.
La société PRODIM a soulevé l'incompétence de la juridiction saisie à raison de la clause compromissoire stipulée à l'article 12 du contrat de franchise.
Par jugement en date du 16 mai 2002 le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG s'est déclaré compétent pour connaître de la demande et a condamné la société PRODIM à payer aux époux X... les sommes de 155. 327, 25 euros, 36. 587, 76 euros et 30. 500 euros à titre de dommages et intérêts, avec exécution provisoire ainsi que 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour se déterminer ainsi les premiers juges ont relevé que Mme X... n'avait pas la qualité de commerçante et que la clause compromissoire était nulle à l'égard des deux époux ; qu'au surplus, le fondement du litige était la responsabilité délictuelle de la société PRODIM sur un fait générateur à rechercher dans la période de négociation pré-contractuelle, qu'il ne portait ni sur l'exécution du contrat de franchise, ni sur son interprétation, et que la clause compromissoire n'avait pas vocation à s'appliquer.
Sur le fond, les premiers juges ont considéré que la société PRODIM avait commis de multiples erreurs et négligences dans l'établissement de l'étude de marché et des comptes prévisionnels, faisant apparaître des résultats fantaisistes et engageant la responsabilité de la société PRODIM.
Sur appel de la société PRODIM la Cour a, par arrêt du 1er mars 2005, confirmé ce jugement en ce qu'il a écarté l'exception d'incompétence soulevée par la société PRODIM et invité celle-ci à conclure au fond.
La Cour a considéré que les époux X... visent les obligations qui pèsent sur le fond et la forme de l'information que toute personne, qui met à la disposition d'une autre un nom commercial, une marque ou une enseigne, est tenue de fournir préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties (article L. 330-3 du Code de commerce), qu'il en résulte que l'action se fonde sur un fait générateur nécessairement antérieur à toutes relations contractuelles entre les parties, et que le litige ne relève pas du contrat de franchise que les parties ont ultérieurement souscrit.
Par arrêt en date du 4 juillet 2006 la Cour de Cassation a cassé cet arrêt et renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'Appel de COLMAR autrement composée.
La Cour de Cassation a estimé que les motifs retenus par la Cour d'Appel ne caractérisaient pas une nullité ou une inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage, seules de nature à faire obstacle à la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, et qu'ainsi elle avait violé le principe compétence-compétence résultant des articles 1457 et 1466 du code de procédure civile dont il résulte qu'il appartient à l'arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence.
La société PRODIM a repris l'instance devant cette Cour par acte reçu le
16 août 2006.
Par dernières conclusions reçues le 4 avril 2008 elle demande à la Cour :
- d'infirmer le jugement entrepris
-de se déclarer incompétente pour connaître du litige au profit de la juridiction arbitrale telle que prévue dans la clause compromissoire liant les parties
-de condamner Maître Y... ès qualités au paiement des sommes indûment perçues en exécution du jugement
-d'ordonner la mainlevée du séquestre judiciaire pour le surplus
-à titre subsidiaire de lui réserver le droit à conclure sur le fond
-de condamner Maître Y... ès qualités aux entiers dépens et au paiement de la somme de 20. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
- en présence d'une clause compromissoire le juge étatique doit se déclarer incompétent au profit du tribunal arbitral en application de l'article 1458 du code de procédure civile quand bien même ce tribunal arbitral ne serait pas encore constitué
-si la question est de déterminer si le litige entre dans le champ d'application de la clause compromissoire, seuls les arbitres sont compétents pour ce faire en application de l'article 1646 du code de procédure civile
-le principe selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence consacre la priorité de la compétence arbitrale pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage
-la clause compromissoire ne peut être écartée que si elle est manifestement nulle ou inapplicable
-il n'appartient pas au juge étatique de statuer sur le champ d'application de la clause compromissoire, appréciation qui relève de la compétence exclusive du seul tribunal arbitral
-le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG s'est livré à une véritable interprétation du contrat de franchise pour déclarer nulle la clause compromissoire comme étant inopposable à Mme X..., non commerçante.
Ce faisant, il est passé outre aux dispositions des articles 1458 et 1466 du code de procédure civile puisque cette motivation trahit le fait que la nullité de la clause compromissoire n'est pas manifeste
-il appartient aux seuls arbitres de se livrer à une telle analyse, qui implique nécessairement l'interprétation du contrat de franchise ; de plus, la clause n'est pas manifestement nulle au regard des dispositions de l'article 2061 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001 qui dispose que la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle : Mme X... participait à l'exploitation du fonds de commerce.
- la clause compromissoire n'est pas manifestement inapplicable puisque le point de savoir si le passif découlant de l'exploitation d'un fonds de commerce a pour cause exclusive une faute de nature pré-contractuelle nécessite obligatoirement que soient également appréciées les conditions d'exploitation du fonds, et donc d'exécution du contrat de franchise liant les parties, lequel contient précisément la clause compromissoire.
La nécessité d'une telle analyse conclut à considérer que la clause compromissoire n'est pas manifestement applicable
-de plus, la jurisprudence admet que l'obligation de renseignements pré-contractuelle est absorbée par une obligation contractuelle ; c'est uniquement en raison de l'exécution du contrat de franchise que peut naître éventuellement une responsabilité de franchiseur quant à un manquement à ses obligations d'information pré-contractuelle, donc le litige entre bien dans la sphère d'exécution du contrat de franchise et la clause compromissoire n'est pas manifestement inapplicable.
La responsabilité contractuelle d'un co-contractant peut être engagée pour non-respect par ce dernier d'une information pré-contractuelle mise à sa charge
-l'état de liquidation judiciaire des époux X... est sans emport. Maître Y... agit comme représentant des débiteurs en liquidation pour réclamer réparation de leur préjudice personnel, et non dans l'intérêt des créanciers : son action n'est pas inhérente à la procédure collective.
- l'application de la règle compétence-compétence ne viole pas l'article 6. 1. de la CEDH qui garantit au justiciable un recours effectif au juge.
Selon la Cour de Cassation, le CEDH est sans application en matière d'arbitrage et ne concerne que les états et les juridictions étatiques
-si Maître Y... avait respecté la clause compromissoire, la sentence aurait pu être rendue depuis six ans.

Par dernières conclusions reçues le 30 novembre 2007, Maître Y... ès qualités de liquidateur des époux X... demande à la Cour de :
- confirmer le jugement en tant qu'il a écarté l'exception d'incompétence,
- il forme un appel incident pour obtenir 121. 960 euros au titre du préjudice moral et économique subi par les époux X..., outre 2. 734, 94 euros au titre des honoraires de la procédure de liquidation judiciaire de M. X... ainsi que 20. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait valoir en substance que :
- la cassation prononcée semble moins justifiée par la violation de la loi que par l'insuffisance de motifs ;
- la clause compromissoire est manifestement inapplicable ;
- l'objet du litige ne porte pas sur l'interprétation ou l'exécution du contrat de franchise, le litige porte sur le manquement de la société PRODIM à ses obligations pré-contractuelles c'est-à-dire aux obligations qui incombent au franchiseur préalablement à la conclusion du contrat,
- la clause d'arbitrage ne porte pas sur les conditions de formation ou la validité du contrat de franchise, mais sur son interprétation et son exécution ;
- lorsqu'une des parties au contrat fait l'objet d'une procédure collective, l'application de la règle compétence-compétence est beaucoup plus nuancée : ce n'est que si l'action exercée est indépendante de la procédure collective que la jurisprudence fait prévaloir la compétence arbitrale en se fondant sur la combinaison des articles L. 624-2 du Code de commerce et 1458 du code de procédure civile ;
- l'action n'a pas pour but l'exécution du contrat mais a pour fondement la mise en oeuvre de la responsabilité délictuelle de la société PRODIM en ce qu'elle n'a pas respecté son obligation d'information pré-contractuelle ce qui a eu pour conséquence de provoquer la déconfiture de l'exploitant : par conséquent l'action exercée par Maître Y... a pour finalité de permettre l'acquittement des dettes vis-à-vis des créanciers lésés et se trouve intimement liée à la procédure collective en cours, de sorte que la compétence arbitrale doit céder devant celle du juge étatique ;
- la clause compromissoire est manifestement nulle comme l'ont jugé les premiers juges puisque Mme X... n'a pas la qualité de commerçante, seul M. X... étant immatriculé au Registre du Commerce et des Sociétés ;
- même si on applique l'article 2061 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, Mme X... n'a jamais eu la qualité d'exploitante du fonds de commerce qui pourrait seule permettre de considérer qu'elle a conclu le contrat de franchise à raison d'une activité professionnelle au sens de l'article 2061 modifié ;
- l'application de la règle compétence-compétence reviendrait à priver purement et simplement les époux X... du droit de faire valoir leur créance à l'encontre de la société PRODIM en violation des dispositions de la CEDH ;
- les époux X... en liquidation judiciaire n'ont pas les moyens de supporter les honoraires des arbitres, donc appliquer la clause compromissoire reviendrait à les priver d'un recours effectif au juge.
SUR QUOI :
Attendu qu'il résulte des dispositions des articles 1458 et 1466 du code de procédure civile qu'il appartient à l'arbitre de statuer sur sa propre compétence ; que selon ce principe, la juridiction de l'Etat saisie d'un litige destiné à l'arbitrage doit se déclarer incompétente sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d'arbitrage ;
Attendu que le contrat de franchise signé entre la société PRODIM et les époux X... le 5 mars 1998 comporte en son article 12 une clause compromissoire stipulant que les contestations auxquelles pourront donner lieu l'interprétation et l'exécution de l'accord seront soumises à trois arbitres ;
Attendu que pour retenir sa compétence le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG a relevé que Mme X... n'avait pas la qualité de commerçante et qu'en conséquence la clause compromissoire était nulle à l'égard des deux époux ;
Mais attendu qu'en vertu du principe ci-dessus rappelé, toute nécessité d'interprétation soit des faits de la cause, soit de la volonté des parties, relativement à l'application de la clause compromissoire interdit au juge étatique d'apprécier la compétence du tribunal
arbitral ;
Attendu qu'en l'espèce il existe une discussion sérieuse relative à la qualité de commerçante de Mme X... même si celle-ci n'a pas été inscrite au Registre du Commerce et des Sociétés ; que d'une part celle-ci a signé le contrat de franchise, ce qui peut constituer un acte de commerce ; que d'autre part il existe une discussion sur sa participation à l'exploitation du fonds postérieurement à la signature du contrat de franchise ;
Qu'au surplus, en vertu de l'article 2061 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 15 mai 2001, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle ; que la Cour de Cassation considère (Civ 1o 22. 11. 2005) que cette loi est applicable aux contrats conclus avant son entrée en vigueur même si la convention a pris fin avant son entrée en vigueur ;
Que le contrat de franchise a été conclu par M. et Mme X... pour l'exploitation d'un magasin 8 à huit, et donc " à raison d'une activité professionnelle ", que Mme X... est partie à ce contrat ; que la discussion portant sur l'exercice effectif de son activité au sein de ce commerce relève d'un débat de fond qui ne peut être apprécié que par le tribunal arbitral, conformément à la règle compétence-compétence, rappelée par la jurisprudence constante de la Cour de Cassation ;
Que contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges, la clause compromissoire n'est pas manifestement nulle ;
Attendu qu'il est soutenu en second lieu que la clause compromissoire serait manifestement inapplicable au motif qu'est recherchée la responsabilité délictuelle de la société PRODIM pour manquement à son obligation pré-contractuelle d'information résultant de l'article L. 330-3 du Code de commerce, dès lors que la clause compromissoire ne vise que les contestations relatives à l'interprétation et à l'exécution du contrat de franchise ;
Mais attendu que la clause compromissoire n'est pas manifestement inapplicable à un litige délictuel né à l'occasion du contrat ;
Que les faits pré-contractuels peuvent justifier la nullité du contrat qui entre dans le champ d'application de la convention d'arbitrage ; qu'ainsi l'étude prévisionnelle faisant partie du savoir-faire du franchiseur entre dans le champ contractuel, ce qui peut justifier la résiliation du contrat en cas de manquement du franchiseur à son obligation ;
Que seul l'arbitre peut décider si la nature pré-contractuelle de la faute invoquée ressortit ou non de sa compétence (Cass. Com. 25. 04. 2006 pour un cas de rupture brutale des pourparlers) ;
Attendu ensuite que Maître Y... ès qualités de liquidateur des époux X... soutient qu'il intervient en vue de la défense de l'intérêt collectif des créanciers lésés par les agissements de la société PRODIM pour permettre l'acquittement des dettes de la procédure collective ;
Attendu que, si le liquidateur trouve dans les pouvoirs qui lui sont conférés par la loi en vue de la défense de l'intérêt collectif des créanciers qualité pour exercer une action en paiement de dommages et intérêts contre toute personne coupable d'avoir contribué par des agissements fautifs à la diminution de l'actif ou à l'aggravation du passif, il lui appartient également de poursuivre la réparation du préjudice subi par le débiteur en liquidation judiciaire ; qu'en l'espèce Maître Y... agit à l'encontre de la société PRODIM en réparation du préjudice personnel subi par les époux X... qui prétendent avoir été trompés par l'étude de marché purement théorique et réalisée sans aucun sérieux par le franchiseur, préalablement au contrat de franchise ; que Maître Y... développe d'ailleurs longuement dans ses conclusions devant la Cour la perte de leurs investissements par les époux X... " qui ont englouti toutes leurs économies " dans l'opération qui n'était pas viable, ainsi que leur préjudice personnel " tant moral qu'économique " ;
Que l'action de Maître Y... ès qualités n'est donc pas inhérente à la procédure collective et que la clause compromissoire, valablement conclue avant le jugement d'ouverture de la procédure collective, n'a pas lieu d'être écartée et est opposable à Maître Y... ;
Attendu enfin que Maître Y... n'établit pas en quoi le recours à l'arbitrage ne garantit pas au justiciable un recours effectif au juge ; que la Cour de Cassation a d'ailleurs jugé que la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales est sans application en matière d'arbitrage et ne concerne que les Etats et les juridictions étatiques (1ère Civ. 20. 02. 2001) ;
Attendu en conséquence qu'il convient d'infirmer le jugement entrepris et de se déclarer incompétent au profit de la juridiction arbitrale tel que prévu dans la clause compromissoire liant les parties ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu à prononcer de condamnation de Maître Y... au paiement des sommes indûment perçues en exécution du jugement dès lors qu'en cas d'infirmation ces restitutions sont de droit ;
Attendu qu'il en est de même de la mainlevée du séquestre judiciaire ;
Attendu que Maître Y... ès qualités, qui succombe, sera condamné aux entiers dépens de première instance et d'appel et au paiement de la somme de 5. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

INFIRME le jugement rendu le 16 mai 2002 par le Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG
Statuant à nouveau :
Se DECLARE incompétent au profit de la juridiction arbitrale tel que prévu dans la clause compromissoire liant les parties
RENVOIE Maître Y... ès qualités de liquidateur des époux X... à mieux se pourvoir
DEBOUTE les parties de toutes autres demandes
CONDAMNE Maître Y..., ès qualités de liquidateur des époux X..., aux entiers dépens de première instance et d'appel et au paiement de la somme de 5. 000 euros (cinq mille euros) à la société PRODIM au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,