RG 257 / COM / 05
Grosse délivrée à

Expédition délivrée à
leREPUBLIQUE FRANCAISE
COUR D'APPEL DE PAPEETE
Chambre Commerciale
Audience du 9 août 2007
Monsieur Jean-Paul ELLUL, Président de Chambre à la Cour d'Appel de Papeete, assisté de Mme Maeva SUHAS-TEVERO, greffier ;
En audience publique tenue au Palais de Justice ;
A prononcé l'arrêt dont la teneur suit :

Monsieur Thierry 
X...
, né le 23 septembre 1954 à Saint Jean d'Angely (Charente maritime), de nationalité française
demeurant à Punaauia PK 16,5 côté montagne ;
Appelant par requête en date du 6 juin 2005, déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'Appel le 8 juin 2005, sous le numéro de rôle 05 / 00257, d'un jugement no 864-537 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete en date du 11 octobre 2004 ;
Représenté par Me GIBEAUX, avocat à Papeete ;
d'une part ;

La SA TOTAL POLYNESIE, au capital de 450. 000. 000 FCFP, dont le siège social est à Y...Ute-Papeete, inscrite au RCS de Papeete sous le no 1072-B, prise en la personne de son représentant légal ;

Représentée par Me LEOU, avocat à Papeete ;
d'autre part ;
Après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 14 Juin 2007, devant M. ELLUL, Président de chambre, Mme LASSUS-IGNACIO, conseillère et M. MONDONNEIX, conseiller, assistés de Mme SUHAS-TEVERO, greffier, le prononcé de l'arrêt ayant été renvoyé à la date de ce jour ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
A R R E T,
Faits et procédure :
Par acte sous seing privé du 8 novembre 1993 la société TOTAL POLYNESIE a donné en location gérance à M. LL...
Z...commerçant en nom personnel un fonds de commerce de station service comportant pour lui notamment obligation de se fournir exclusivement auprès d'elle en produits pétroliers.
Par courrier du 6 août 2002 TOTAL POLYNESIE l'a mis en demeure de lui payer dans un délai de 15 jours la somme de 15. 645. 212 FCP comprenant le prix des livraisons de carburant, le prix des lubrifiants et le loyer prévu pour la location gérance.
Le locataire-gérant ne s'étant pas exécuté, TOTAL POLYNESIE l'a, selon requête du 3 décembre 2002, assigné devant letribunal mixte de commerce de Papeete pour l'entendre condamner à lui payer la somme de 16. 042. 712 FCP avec intérêts au taux légal à compter du 6 août 2002, celle de 1. 800. 000 FCP au titre de l'indemnité journalière prévue à la convention (avec intérêts au taux légal majoré de 5 points conformément au code monétaire et financier) outre celle de 300. 000 FCP au titre de l'article 407 du CPCPF.
Après avoir soulevé l'incompétence ratione materiae de la juridiction commerciale pour ne pas avoir la qualité de commerçant, M. 
X...
s'est opposé aux demandes de TOTAL POLYNESIE en faisant notamment valoir qu'il avait cédé l'ensemble de ses actifs dont le contrat de location gérance à l'EURL Station TOTAL POLYNESIE qu'il avait créée le 13 août 1998 laquelle avait été mise depuis en liquidation judiciaire.
Selon jugement contradictoire en date du 11 octobre 2004 la juridiction commerciale a :
-rejeté l'exception d'incompétence soulevée par M. 
X...
;
-condamné M. 
X...
à payer à TOTAL POLYNESIE à la somme de 16. 042. 712 FCP, celle de 60. 000 FCP à titre d'indemnité journalière du 29 août 2002 au 15 septembre 2002 (outre les " intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance le 3 décembre 2002 dont le taux sera majoré de 5 points à l'expiration du délai de 2 mois à compter du jour où la décision de justice sera devenue exécutoire ") et encore celle de 100. 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.


Selon déclaration motivée enregistrée au greffe de la cour le 8 juin 2005 M. LL... a relevé appel de cette décision et a encore conclu le 10 novembre 2006 pour en solliciter l'infirmation pure et simple ainsi que le déboutement de TOTAL POLYNESIE qui sera condamnée à lui payer la somme de 400. 000 FCFP au titre de ses entiers frais irrépétibles.


Au soutien de ses prétentions il s'attache à faire valoir :
-que depuis septembre 1998 il n'était plus commerçant pour s'être substitué l'EURL STATION TOTAL TAAONE que TOTAL TOTAL POLYNESIE avait acceptée implicitement ;
-que le véritable débiteur était l'EURL STATION TOTAL POLYNESIE ;
-que TOTAL POLYNESIE ne justifie pas du montant de sa créance ;
-que l'inventaire ayant été effectué par M. MU SI YAN liquidateur judiciaire de l'EURL STATION TOTAL TAAONE le constat postérieur de Me A..." n'a aucune signification la résiliation du contrat de location gérance par TOTAL POLYNESIE étant intervenue à la réception de son courrier du 22 août 2002. Il ne saurait être question de calcul d'indemnité journalière " (sic).


TOTAL POLYNESIE a conclu les 17 mars 2006 et 23 mars 2007 pour solliciter la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a considéré que 
X...
n'avait pas respecté ses obligations mais de condamner ce dernier à lui payer :
-la somme de 15. 500. 982 FCP au titre des dettes contractées
-la somme de 60. 000 FCP à titre d'indemnité journalière du 29 août 2002 au 15 septembre 2002 ;
-les intérêts au taux légal à compter de l'introduction de l'instance en première instance soit le 3 décembre 2002 dont le taux sera majoré de 5 points la somme de 400. 000 FCFP au titre de ses frais irrépétibles.
Elle prétend :
-que sa gestion étant catastrophique M. 
X...
a fermé la STATION TOTAL TAAONE dès le 6 août 2002 ;
-qu'elle a dû résilier la convention dès le 22 août 2002 du fait de sa dette très importante ;
-que M. 
X...
n'a pas respecté les obligations pour n'avoir pas payé les produits pétroliers livrés et avoir laissé le fonds fermé ;
-qu'il ne s'est pas présenté à la réunion prévue le 28 août 2002 pour procéder à l'inventaire et la libération des lieux ;
-que la substitution opérée par 
X...
au profit de l'EURL STATION TOTAL TAAONE ne lui est pas opposable, ce d'autant qu'elle s'est faite en fraude de ses droits.


Motifs de la décision,
Attendu que la recevabilité de l'appel n'est pas discutée et qu'aucun élément de la procédure ne permet à la cour d'en relever d'office l'irrégularité ;
Attendu qu'il est en l'espèce constant que par acte sous seing privé au 8 novembre 1993, la S. A TOTAL POLYNESIE a donné en location gérance pour une durée de 2 ans renouvelable par tacite reconduction à LL...
Z...déjà inscrit au RCS de Papeete un fonds de commerce de station service situé à Pirae et exploité sous l'enseigne TOTAL, ledit contrat stipulant notamment d'une part que " conclu en considération de la personne du gérant (en l'occurrence le cocontractant désigné à l'acte sous ce vocable) il ne pourra ni le céder, ni en transférer le bénéfice sans l'accord exprès de TOTAL POLYNESIE " d'autre part que le gérant n'achètera les produits pétroliers et assimilés " exclusivement " à la sociétéTOTAL POLYNESIE, qu'il s'engage à accepter toute mode de livraison adopté par TOTAL POLYNESIE, mais aussi que " toute livraison de carburant (gasoil ou essence) est à régler par le gérant au plus tard à la livraison suivante de carburant " ;
Attendu qu'il est tout aussi constant que par courrier daté du 29 octobre 1999 se référant à une annonce légale parue dans un journal local daté du 13 août 1998, faisant état de la création par Thierry 
X...
de l'EURL TOTAL TAAONE pour l'exploitation du fonds donné en location gérance, la TOTAL POLYNESIE lui indiquait : " nous vous rappelons que le contrat de location gérance de la station TOTAL TAAONE signé le 8 novembre 1993 a été signé avec vous en nom propre (en considération de la personnalité du gérant selon l'article 3 du contrat) et nous souhaitons qu'il en reste ainsi. Toutefois nous accepterions de signer un nouveau contrat avec l'EURL STATION TOTAL TAAONE si et seulement si vous vous portiez caution personnelle et solidaire de cette dernière " ; nous sommes à votre disposition pour toute discussion future " ;
Attendu que, nonobstant la circonstance que M. 
X...
n'ait pas souhaité, en qualité de seul associé, gérant, de L'EURL STATION TOTAL du TAAONE, signer au nom de celle-ci un nouveau contrat en se portant caution d'icelle, TOTAL POLYNESIE n'en a pas moins continué ses livraisons jusqu'au 29 juillet 2002 date à laquelle son co-contractant faisait constater que les cuves de la station ne convenaient que 8178 litres (cuve no 1) 347 litres (cuve no 2) et 434 litres (cuves no3) ce qui l'obligeait à fermer peu après ;
Attendu que TOTAL POLYNESIE le mettait alors en demeure, par courrier du 6 août 2002, de payer l'arriéré des livraisons s'élevant à 15. 645. 212 FCP dans le délai de 15 jours ainsi que le loyer s'élevant à 276. 000 FCP et de tout mettre en oeuvre pour une exploitation du fonds de commerce lui appartenant, " étant précisé que les livraisons que vous sollicitez ne pourrait intervenir que selon les conditions de règlement prévues au contrat " ;
Attendu qu'ayant constaté que M. LL...
Z...n'avait pas répondu à sa mise en demeure ne serait ce que pour lui signifier son désaccord sur les termes de son courrier du 6 août 2002, la société TOTAL POLYNESIE lui a, par courrier du 22 août 2002, notifié la résiliation du contrat de location-gérance, l'invitant à être présent sur le site de la station pour procéder contradictoirement en présence d'un huissier à " l'inventaire des produits pétroliers, des bouteilles de gaz, du matériel pétrolier, des autres matériels et produits notamment de la boutique et du garage, la remise des documents justificatifs, des clefs......... " ; que M. LL...
Z...n'ayant pas plus déféré à cette invitation ni à celle de l'huissier requis, celui-ci a procédé à ses constatations à la date convenue ;
Attendu que c'est dans ces circonstances qu'après avoir résilié le contrat de location gérance et fait procédé aux constatations d'usage que TOTAL POLYNESIE a engagé la présente procédure ;
Attendu que pour s'opposer à la demande, de TOTAL POLYNESIE, M. 
X...
soutient que son véritable débiteur serait L'EURL Station TOTAL de TAAONE, moyen auquel le tribunal a omis de répondre et d'autre part qu'en toute hypothèse l'intimée ne rapporterait pas la preuve de sa créance ;
Attendu que TOTAL POLYNESIE n'a contracté qu'avec M. LL... ; que la circonstance qu'elle ait continué à approvisionner sa station service après la révélation qu'il avait transmis le fonds litigieux à L'EURL STATION TOTAL de TAAONE n'a pas eu pour effet d'entraîner novation ; qu'en effet la novation qui ne se présume pas s'opère notamment lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à l'ancien qui est déchargé par le créancier ;
Attendu qu'en l'espèce, non seulement TOTAL POLYNESIE n'a pas approuvé la cession de contrat de location-gérance mais encore elle n'a jamais entendu expressément décharger M. 
X...
du paiement des produits pétroliers qu'elle livrait dans le fonds ; que c'est donc en vain que par un moyen inopérant celui-ci soutient de mauvaise foi que L'EURL Station TOTAL de TAAONE, en liquidation judiciaire depuis le 19 août 2002 serait la seule débitrice de la société TOTAL POLYNESIE ;
Attendu que M. LL...
Z...seul débiteur contractuel de TOTAL POLYNESIE n'a jamais contesté les factures qui lui ont été adressées après les livraisons, qu'il n'a pas élevé de protestation lorsqu'elle l'a mis en demeure de payer sa dette et qui de surcroît n'a pas daigné se présenter pour voir être procédé de manière contradictoire à l'inventaire du matériel et des produits encore en stock dans le fonds, est mal fondé à mettre en doute les comptes qui lui sont opposés par sa cocontractante ;
Attendu que c'est donc à bon droit que le premier juge l'a condamné à payer la somme de 16. 042. 712 FCP laquelle (en l'état des comptes effectués à la reprise du publique par un nouveau gérant) sera ramenée à 15. 500. 982 FCP ainsi que le sollicite l'intimée ;
Attendu que, les articles L 13-1 et 13-2 de la convention litigieuse stipulaient encore qu'à la cessation du contrat, le gérant s'oblige à quitter les lieux immédiatement, qu'à défaut il pourra être contraint par ordonnance de référé et qu'il " serait automatiquement et de plein droit débiteur envers Total Polynésie à titre de dommages et intérêts contractuels et forfaitaires d'une indemnité journalière de 100. 000 FCFP par jour de retard.... et que l'astreinte encourue restera donc en tout état acquise à Total dans son intégralité " ; que le libellé ambigu de ces clauses ne permettent pas de considérer que la condamnation du gérant à des dommages et intérêts était inéluctable alors surtout que le juge des référés n'a pas été saisi ; que la décision déférée sera en conséquence infirmée en ce qu'elle a condamné M. 
X...
à payer à TOTAL POLYNESIE la somme de 60. 000 FCP au titre de ladite clause ;
Attendu qu'il convient de faire droit à la demande de la société TOTAL POLYNESIE relative au taux des intérêts tel que fixé par la décision querellée ;
Attendu qu'aucune considération d'équité ne justifie l'allocation à TOTAL POLYNESIE d'une indemnité au titre de l'article 407 du CPCPF ;


PAR CES MOTIFS,
La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en matière commerciale et en dernier ressort ;
-Déclare l'appel recevable en la forme ;
-Au fond, confirme en toutes ses dispositions la décision déférée sauf celle relative à la condamnation de M. LL...
Z...au paiement de la somme de soixante mille (60. 000 FCFP) francs pacifique ;
et statuant à nouveau de ce seul chef ;
-Déboute la Sté TOTAL POLYNESIE de sa demande relative à l'indemnité journalière ;
Y ajoutant,
Déboute la S. A TOTAL POLYNESIE de sa demande au titre de l'article 407 du CPCPF en cause d'appel ;
-Condamne M. LL...
Z...aux entiers dépens.
Prononcé à Papeete, le 9 Août 2007
Le Greffier, Le Président,
M. SUHAS-TEVERO B.... C...