ARRÊT No PH
DU 07 SEPTEMBRE 2007
R.G : 05/00798
Conseil de Prud'hommes de SAINT DIE DES VOSGES
F04/92 - F05/540
14 février 2005 et
04 juillet 2006
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANTE :
S.A. ASSISTANCE INTERIM SERVICES prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social
6 place Emile Stein
88000 EPINAL
Comparante en la personne de Madame Sophie X..., PDG
Assistée de Maître Hervé MONTAUT (Avocat au Barreau d'EPINAL)

Monsieur Jean-Samuel Z...

88150 THAON LES VOSGES
Comparant en personne
Assisté de Maître Laurent BENTZ (Avocat au Barreau d'EPINAL)
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président de Chambre : Madame SCHMEITZKY
Conseillers : Madame MAILLARD
Madame SUDRE
Greffier présent aux débats : Mademoiselle FRESSE

En audience publique du 07 juin 2007 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 07 septembre 2007 ;
A l'audience du 07 septembre 2007, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Jean-Samuel Z..., né le 22 août 1964, a été engagé à compter du 3 novembre 1999 en qualité de responsable d'agence par la société A.I.S. (société Assistance interim services), statut cadre, niveau V, coefficient 300, moyennant une rémunération mensuelle brute de 14 000 francs, soit 2 134,29  complétée par le versement d'une prime de treizième mois équivalente à un mois de salaire, d'une prime de vacances égale à un demi mois et d'une commission de 5 % sur la marge brute réalisée.
La moyenne des trois derniers salaires complets de Monsieur Z... de juin à août 2003 s'élevait à 2 708,72 .
Le contrat de travail incluait une clause de non-concurrence.
La société A.I.S. employait moins de onze salariés.
La relation de travail était régie par la convention collective du personnel permanent des entreprises intérimaires en son avenant étendu du 23 octobre 1987 applicable au personnel d'encadrement.
Monsieur Z... s'est vu notifier par lettres des 10 juin et 26 août 2003 un double avertissement pour faiblesse de ses résultats.
L'intéressé a été placé en arrêt maladie à compter du 15 septembre 2003.
S'estimant victime d'agissements de harcèlement moral et reprochant à son employeur d'avoir porté atteinte à ses responsabilités, Monsieur Z... a, dans le cadre d'une première procédure, saisi le 22 juin 2004 le Conseil de Prud'hommes de Saint Dié des Vosges de demandes aux fins de résiliation du contrat de travail aux torts de la société A.I.S., d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral.
Par jugement du 14 février 2005, le Conseil de Prud'hommes a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société A.I.S. et a condamné cette dernière à payer à Monsieur Z... :
- 8 013,80  à titre d'indemnité de préavis,
- 801,38  à titre de congés payés afférents,
- 853,72  à titre d'indemnité de licenciement,
- 10 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le Conseil de Prud'hommes a débouté Monsieur Z... du surplus de ses demandes.
Monsieur Z... a saisi à deux reprises le Conseil de Prud'hommes en sa formation de référés aux fins successives de remise de documents sociaux et de versement d'une provision au titre de la clause de non-concurrence. Il a été débouté de ses réclamations par ordonnances des 15 mars et 15 novembre 2005.
Le salarié a saisi sur le fond le 28 novembre 2005 le Conseil de Prud'hommes de Saint Dié des Vosges d'une demande aux fins de versement de dommages et intérêts au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence incluse dans le contrat de travail.
Par jugement du 4 juillet 2006, le Conseil de Prud'hommes a déclaré la demande de Monsieur Z... irrecevable en vertu du principe de l'unicité de l'instance, l'a débouté de ses réclamations et l'a condamné à verser la somme de 150  à la société A.I.S. au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La société A.I.S. a régulièrement interjeté appel le 15 mars 2005 du jugement du 14 février 2005 notifié le 22 février 2005. Elle conclut dans le cadre d'écritures uniques à l'infirmation de cette décision, à la confirmation du jugement du 4 juillet 2006 et au rejet de l'intégralité des demandes de Monsieur Z..., sollicitant 3 000  à titre de dommages et intérêts pour procédures abusives et 1 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Monsieur Z... a régulièrement interjeté appel du jugement du 4 juillet 2006.
Il conclut également dans le cadre d'écritures uniques à la confirmation partielle du jugement du 14 février 2005 et à l'infirmation du jugement du 4 juillet 2006, maintenant ses réclamations d'indemnités de rupture, de versement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour harcèlement moral et en contrepartie de la clause de non- concurrence ainsi que le solde d'indemnités au titre des primes de treizième mois, de congés annuels et de jours dits de RTT, sollicitant 2 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier, du 7 juin 2007, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIVATION
Il convient dans l'intérêt de l'administration d'une bonne justice d'ordonner la jonction des deux procédures sous le numéro unique 05/798.
- Sur la résiliation du contrat de travail
Au soutien de sa demande, Monsieur Z... reproche à la société A.I.S. d'avoir porté atteinte à son statut de responsable d'agence en réduisant ses fonctions et responsabilités, de n'avoir pas respecté les termes du contrat de travail et d'avoir pratiqué des agissements de harcèlement moral, tous éléments contestés par la société A.I.S. invoquant au contraire l'insuffisance professionnelle de l'intéressé et déniant l'existence de tous agissements constitutifs de harcèlement moral.
Le contrat de travail stipule qu'en sa qualité de responsable d'agence, Monsieur Z... exercera des tâches de suivi commercial des clients et de prospection des entreprises, mais qu'il sera également responsable du fonctionnement interne de l'agence, notamment de son développement commercial et de la coordination des employés permanents.
S'agissant de la restriction de ses responsabilités, il apparaît que la société A.I.S. a procédé le 5 juin 2001 à l'embauche de Mademoiselle C... en qualité d'assistante commerciale sans qu'il soit démontré par la société A.I.S. que cette embauche ait été précédée de quelque concertation ou consultation que ce soit avec Monsieur Z... responsable du fonctionnement interne de l'agence et de la coordination des salariés permanents. De même, aucune réponse n'a été donnée par la société A.I.S. à la note de service du 18 juillet 2002 par laquelle Monsieur Z... lui demandait de convoquer Mademoiselle C... par suite de son refus de lui communiquer ses rapports d'activité, tous agissements contraires à l'exécution loyale du contrat de travail.
Il ressort des éléments du dossier que par ailleurs la société A.I.S. a de novembre 1999 à décembre 2000 tardé à verser à Monsieur Z... le commissionnement de 5 % sur les marges dues et que ce n'est que par suite de sa réclamation de celui-ci par lettre recommandée du 7 décembre 2000 qu'elle s'en est définitivement acquittée ; ce grief au soutien de la demande de résiliation est également caractérisé, et ce nonobstant les observations de l'employeur sur les retards de paiement des clients et l'ancienneté des faits.
S'agissant de l'application de la réduction du temps de travail, il ressort de l'examen attentif des pièces produites au dossier, qu'en réponse à la demande d'information précise adressée par Monsieur Z... le 13 juin 2002 sur les modalités pratiques de mise en oeuvre des jours dits de RTT, la société A.I.S. s'est contentée par réponse du 22 août 2002 de viser l'accord de branche certes étendu du 27 mars 2000, cependant exclusivement applicable au personnel intérimaire, sans en tout état de cause apporter d'éléments précis à Monsieur Z... sur la prise de tels jours, se bornant à ne lui remettre qu'en octobre 2002 le décompte de ses jours de récupération.
Les griefs relatifs au non-respect de la prise de ses jours de congé et de l'usage de son véhicule de fonction ne sont en revanche pas établis dès lors, d'une part qu'aucune demande de congés antérieure au 27 août 2002 n'est produite et qu'en toute hypothèse, Monsieur Z... a obtenu ses congés à la période souhaitée, et d'autre part qu'il ne résulte d'aucun élément, et notamment pas du contrat de travail, que la société A.I.S. ait consenti à l'usage privatif par le salarié du véhicule de fonction.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société A.I.S. a à diverses reprises manqué à ses obligations contractuelles en exécutant de façon déloyale le contrat de travail, ce qui en justifie la résiliation à ses torts ; cette résiliation a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le préjudice subi de ce fait par Monsieur Z... ayant été justement apprécié, le jugement sera confirmé.
- Sur l'indemnité de préavis
Il sera alloué à Monsieur Z... en vertu de la convention collective une indemnité de préavis équivalente à trois mois de salaire, soit la somme de 8 126,16 , outre 812,61  à titre de congés payés afférents.
Le jugement sera réformé en ce sens.
- Sur l'indemnité de licenciement
Il sera alloué à Monsieur Z... en vertu des dispositions de la convention collective la somme de 1 422,07 .
Le jugement sera réformé en ce sens.
- Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral
Le harcèlement moral se caractérise par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Monsieur Z... réclame le versement de la somme de 20 000  en réparation de son préjudice pour harcèlement moral dont il s'estime victime par suite des agissements répétés de harcèlement de la société A.I.S. à son encontre.
C'est à juste titre, et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont retenu que la preuve n'était pas rapportée de faits laissant présumer l'existence d'un harcèlement, la violation par l'employeur de ses obligations contractuelles ne caractérisant pas des agissements répétés au sens de l'article L.122-49 du Code du Travail, les autres griefs énoncés par Monsieur Z... n'étant pas fondés notamment au sujet de la formation sollicitée au profit de Monsieur D... et de l'absence de toute formation en sa faveur, alors notamment que contrairement à ce qu'il soutient, il a participé à un stage sur la loi des 35 heures le 19 mars 2001. Le fait qu'il lui ait été réclamé des compte-rendus d'activité n'est par ailleurs pas incompatible avec son statut de directeur d'agence alors qu'il avait également pour mission la prospection de clientèle.
Le jugement du 14 février 2005 l'ayant débouté de sa demande de dommages et intérêts pour faits de harcèlement moral sera donc confirmé.
- Sur la clause de non-concurrence
Monsieur Z... sollicite le versement de la somme de 30 445,08  au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence incluse dans son contrat de travail.
C'est à bon droit que par jugement du 4 juillet 2006 sa demande a été déclarée irrecevable en vertu du principe de l'unicité de l'instance tirée de l'article R.516-1 du Code du Travail dès lors que le fondement de la demande de Monsieur Z... était connu dans le cadre de la première instance portée devant le Conseil de Prud'hommes.
Le jugement du 4 juillet 2006 sera donc partiellement confirmé en ce qu'il a déclaré Monsieur Z... irrecevable en sa demande, mais infirmé en ce qu'il l'a débouté sur le fond, l'irrecevabilité l'emportant sur le fond.
Pour autant, Monsieur Z... demeure recevable en sa demande de dommages et intérêts dans le cadre de la première instance soumise en appel.
L'article 9 du contrat de travail édicte une interdiction pour Monsieur Z... d'exercer une activité similaire pendant une période de deux ans sur sept départements du grand Est de la France assortie d'une contrepartie financière égale à 50 % de la moyenne mensuelle de la rémunération des trois derniers mois de présence dans la société pour la première année et à 30 % pour la seconde année, et ce sous condition notamment de la production d'une attestation mensuelle de l'ANPE justifiant de sa situation de non emploi.
L'article 9 du contrat prévoit également la levée de cette clause par l'employeur en cas de non observation du préavis par envoi d'une lettre recommandée dans le mois qui suit la rupture effective du contrat de travail.
C'est à tort que la société A.I.S. soutient qu'elle ne serait pas tenue de verser la contrepartie financière de la clause de non-concurrence dès lors qu'elle a régulièrement consenti à la levée de cette obligation par lettre recommandée du 18 mars 2005, soit dans le délai d'un mois à compter de la signification du jugement du 14 février 2005 effectuée le 22 février suivant.
Il apparaît en effet que la rupture du contrat de travail est à dater du jugement du 14 février 2005 ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail fixant la rupture effective des liens contractuels entre le salarié et son employeur à défaut de licenciement, et ce nonobstant la signification de la décision destinée à faire courir les délais d'appel.
Il en résulte que la levée de la clause de non-concurrence par la société A.I.S. par lettre recommandée du 18 mars 2002 est sans effet et que la clause de non-concurrence demeure applicable.
Alors que le contrat de travail stipule expressément que la contrepartie financière de la clause de non-concurrence est fixée en fonction de la moyenne mensuelle de la rémunération des trois derniers mois de présence dans la société, il s'ensuit que cette moyenne doit s'appliquer non pas sur les trois derniers mois précédant la résiliation au cours desquels Monsieur Z... n'a perçu aucun salaire du fait de son arrêt maladie, mais sur les trois derniers mois de sa présence effective chez son employeur, soit sur la base moyenne ci-dessus retenue de 2 708,72 .
S'agissant de la fixation du montant de la contrepartie financière, il convient à l'examen des pièces versées aux débats et notamment des attestations délivrées par l'ANPE sur une période continue du 15 février 2005 au 19 octobre 2006 de fixer la somme due à Monsieur Z... au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence à la somme de 21 940,66 , outre celle de 2 194,04 , une telle contrepartie ayant la nature d'une indemnité compensatrice de salaire ouvrant droit à congés payés.
- Sur la prime du treizième mois
Monsieur Z... sollicite à hauteur d'appel la somme de 3 023,73  au titre de la prime de treizième mois en complément de l'année 2003, sur l'année entière 2004 et sur une partie de l'année 2005.
Selon le contrat de travail, il est stipulé que tant la prime de treizième mois que la prime de vacances seront proratisées en fonction du temps de présence de Monsieur Z... de sorte qu'il ne peut prétendre à versement de sa prime de treizième mois au-delà du 15 septembre 2003, date à compter de laquelle il a été placé en arrêt maladie.
Ayant été justement rempli de ses droits au titre du paiement de sa prime de treizième mois calculée sur la base de neuf mois de présence au sein de la société ainsi qu'il ressort de l'examen de son bulletin de paie de décembre 2003, le salarié devra être débouté de sa demande sur ce point.
- Sur le solde de congés payés
Monsieur Z... sollicite à hauteur d'appel le solde de sept jours de congés payés acquis au 1er juin 2003 qu'il n'aurait pu prendre en raison de son arrêt maladie prolongé, affirmant avoir été indemnisé de ses congés payés au titre de l'année 2004.
Il sera fait droit à sa demande, la société A.I.S. ne produisant aucun décompte des congés payés dus au salarié à compter du 1er juin 2003, d'autant plus que le bulletin de paie de mai 2004 fait effectivement référence à un solde de 7 jours de congés payés non pris.
La société A.I.S. sera condamnée à verser à Monsieur Z... la somme dûment réclamée de 810,65 .
- Sur le solde de jours RTT
Monsieur Z... réclame à hauteur d'appel le solde de jours dits de RTT non pris au titre de l'année 2003.
Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la prise de repos par le salarié des jours dits de RTT, ce que ne fait pas la société A.I.S. en l'espèce, seul le tableau récapitulatif des jours de RTT pour l'année 2002 étant versé aux débats.
Il sera en conséquence fait droit à la demande de Monsieur Z... à hauteur de la somme de 1 586,52  sur la base de 7 heures journalières, outre 158,65  à titre de congés payés afférents.
- Sur la demande reconventionnelle
Au vu de ce qui précède, il ne saurait être fait droit à la demande de dommages et intérêts de la société A.I.S. pour procédures abusives.
- Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Il sera alloué à Monsieur Z... la somme globale de 2 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le jugement du 4 juillet 2006 l'ayant condamné à versement de la somme de 150  à la société A.I.S. au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile sera confirmé.
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
ORDONNE la jonction des procédures no 05/798 et 06/2213 sous le numéro unique 05/798 ;
CONFIRME partiellement le jugement du 14 février 2005 en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société A.I.S., accordé des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et débouté Monsieur Jean-Samuel Z... de sa demande de dommages et intérêts pour faits de harcèlement moral ;
L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,
CONDAMNE la société A.I.S. à payer à Monsieur Z... :
- 8 126,16  (HUIT MILLE CENT VINGT SIX EUROS ET SEIZE CENTS) à titre d'indemnité de préavis ;
- 812,61  (HUIT CENT DOUZE EUROS ET SOIXANTE ET UN CENTS) à titre de congés payés afférents ;
- 1 422,07  (MILLE QUATRE CENT VINGT DEUX EUROS ET SEPT CENTS) à titre d'indemnité de licenciement ;
- 2 000  (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;

CONDAMNE la société A.I.S. à payer à Monsieur Z... :
- 21 940,66  (VINGT ET UN MILLE NEUF CENT QUARANTE EUROS ET SOIXANTE SIX CENTS) au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence ;
- 2 194,06  (DEUX MILLE CENT QUATRE VINGT QUATORZE EUROS ET SIX CENTS) à titre de congés payés afférents ;
- 810,65  (HUIT CENT DIX EUROS ET SOIXANTE CINQ CENTS) à titre de solde de congés payés ;
- 1 586,52  (MILLE CINQ CENT QUATRE VINGT SIX EUROS ET CINQUANTE DEUX CENTS) à titre de solde de jours dits de RTT ;
- 158,65  (CENT CINQUANTE HUIT EUROS ET SOIXANTE CINQ CENTS) à titre de congés payés afférents ;
DÉBOUTE Monsieur Z... de sa demande de solde de prime de treizième mois ;
DÉBOUTE la société A.I.S. de sa demande de dommages et intérêts pour procédures abusives ;
CONFIRME partiellement le jugement du 4 juillet 2006 en ce qu'il a déclaré Monsieur Z... irrecevable en sa demande de paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et l'a condamné au versement de la somme de 150  (CENT CINQUANTE EUROS) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
DIT n'y avoir lieu à paiement à indemnité de procédure au profit de la société A.I.S. dans la présente espèce ;
CONDAMNE la société A.I.S. aux entiers dépens.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par mise à disposition au greffe du sept septembre deux mil sept par Madame SCHMEITZKY, Président, assistée de Mademoiselle FRESSE, Greffier Placé présent lors du prononcé.
Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.