COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 19 Mars 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02691
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes de SAINT-BRIEUC, du 25 Septembre 2008, enregistrée sous le no 07/ 00230
Arrêt cour d'appel de RENNES, du 08 Décembre 2009, enregistrée sous le no08/ 07053
Arrêt Cour de Cassation, du 22 Septembre 2011
APPELANTE et demanderesse à la saisine de la cour de renvoi :
Société Alain X...

22800 PLAINE HAUTE
représentée par Maître Florence LE GAGNE, avocat au barreau de SAINT BRIEUC, en présence de Monsieur Franck Y..., directeur
INTIMÉ et défendeur à la saisine de la cour de renvoi :
Monsieur Didier Z...

35400 ST SERVAN
présent, assisté de Monsieur Jy A..., délégué syndical
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 19 Mars 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Les sociétés " Alain X... " et " Alain X... Protection " déploient leurs activités dans le domaine de l'installation et la maintenance de cloches et horloges dans les édifices cultuels, la mise en oeuvre d'équipements de protection contre la foudre et contre les chutes pour assurer la sécurité des accès et des circulations en hauteur, la serrurerie traditionnelle et industrielle, et dans le domaine des équipements sportifs.
Suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet au 2 janvier 2007, la société Alain X... a embauché M. Didier Z... en qualité de responsable commercial et marketing, emploi dont les missions étaient jusqu'alors assumées par M. X..., gérant, et par M. Y..., directeur.
Il est précisé dans son contrat de travail que, sur demande de l'employeur, il interviendra indifféremment pour la société Alain X... et pour la société Alain X... Production- " AMP ", lesquelles employaient alors respectivement environ trente et dix salariés.
La rémunération de M. Z... était constituée d'un salaire brut mensuel fixe de 2 700  et d'une part variable constituée par une commission mensuelle sur le chiffre d'affaires, une prime trimestrielle et une prime annuelle sur la réalisation d'objectifs quantitatifs.
Suivant lettre du 12 juillet 2007 remise en mains propres, M. Z... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 juillet suivant.
Par courrier recommandé du 28 juillet 2007, la société Alain X... lui a notifié à titre conservatoire son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement, le motif économique invoqué tenant à la réorganisation de " l'activité " rendue nécessaire afin d'assurer la compétitivité de l'entreprise et passant par la suppression de son poste.
Etaient rappelées au salarié l'offre qui lui avait été faite d'adhérer à une convention de reclassement personnalisé ainsi que les délais d'adhésion, et les conséquences d'une adhésion ou d'une non-adhésion sur la rupture de son contrat de travail.
Par courrier de son conseil en date du 2 août 2007, M. Z... a contesté tant le motif économique de son licenciement que le respect de son obligation de reclassement par l'employeur. Il a élevé des réclamations au titre du préavis et de l'attestation ASSEDIC et sollicité certains rappels de salaire et de commissions, ce qui a donné lieu à des échanges épistolaires avec l'employeur jusqu'au mois de décembre 2007.
Le 15 novembre 2007, M. Didier Z... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement et obtenir une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 25 septembre 2008 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, considérant que le motif économique invoqué n'était pas établi et que l'employeur avait failli à son obligation de reclassement, le conseil de prud'hommes de Saint-Brieuc a jugé le licenciement de M. Z... dépourvu de cause réelle et sérieuse et il a condamné la société Alain X... à lui payer de ce chef une indemnité de 22 800  outre 1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Alain X... a régulièrement relevé appel de cette décision le 7 octobre 2008.
Par arrêt du 8 décembre 2009, considérant que le motif économique invoqué était établi et justifiait le licenciement de M. Z..., mais que l'employeur avait failli à son obligation de reclassement pour avoir omis de proposer au salarié le poste d'attaché-commercial occupé par M. B..., dont elle relevait qu'il avait été licencié pour faute grave le 30 juillet 2007, la cour d'appel de Rennes a confirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions et, y ajoutant, a condamné la société Alain X... à payer au salarié une indemnité de procédure de 1 000  en cause d'appel et à supporter les dépens.
La société Alain X... a formé un pourvoi contre cet arrêt.
Par arrêt du 22 septembre 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions au visa des articles L. 1233-4 et L. 1235-1 du code du travail au motif :
¤ que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société à verser à M. Z... une somme à titre d'indemnité, l'arrêt retient qu'elle a manqué à son obligation de reclassement en ne proposant pas au salarié le poste de technico-commercial qui s'était libéré ;
¤ que, cependant, au titre de son obligation de reclassement l'employeur doit proposer au salarié les emplois disponibles au moment de la rupture du contrat de travail dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient ; que la rupture d'un contrat de travail se situe à la date à laquelle l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin en notifiant la lettre de licenciement ;
¤ qu'en statuant comme elle l'a fait, sans constater l'existence d'une fraude, alors qu'elle relevait que la lettre de licenciement avait été envoyée le 28 juillet 2007 et que le poste de technico-commercial n'était devenu disponible que le 30 juillet 2007, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
- remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel d'Angers.
La société Alain X... a saisi la présente cour le 2 novembre 2011. Les parties ont été convoquées à l'audience du 27 novembre 2012.
Prétentions et moyens des parties :
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 26 novembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société Alain X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Brieuc du 25 septembre 2008 ;
- de juger que le licenciement de M. Didier Z... repose sur une cause réelle et sérieuse et de débouter ce dernier de l'ensemble de ses prétentions ;
- de le condamner à lui payer la somme de 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
L'employeur fait valoir tout d'abord que le licenciement de M. Z... est bien justifié par un motif économique réel et sérieux en ce qu'il démontre par les documents comptables des deux structures (la société Alain X... et la société Alain X... Production) qu'à la date du licenciement, des menaces pesaient sur la compétitivité de l'entreprise puisque le résultat des deux structures avait été en constante régression en 2005 et 2006, qu'en dépit d'un budget prévisionnel raisonnable établi en janvier 2007, les réalisations enregistrées sur les trois premiers mois de l'exercice 2007 (avril à juin) se sont avérées très en deçà de ce prévisionnel avec une baisse importante du volume des commandes mais aussi des devis, que les comptes clos au 31 mars 2007 ont affiché une perte d'exploitation de 77, 18 % s'agissant de la société Alain X... et de 17, 52 % s'agissant de la société AMP ainsi qu'une régression de leurs résultats nets ; que l'ensemble de ces données imposaient une réorganisation passant par la réduction des charges de personnel d'encadrement, le personnel de production étant indispensable à l'activité de l'entreprise ; que les données comptables ultérieures attestent de la nécessité de la réorganisation opérée sans laquelle les résultats nets obtenus à fin mars 2008 par les deux structures auraient été largement déficitaires.
L'appelante ajoute que le poste de M. Z... a bien été supprimé, ses tâches étant réaffectées aux dirigeants et les seuls recrutements intervenus l'ayant été sur des emplois de production (montage et soudure), dans le cadre d'emplois temporaires pour la plupart, et en remplacement de salariés démissionnaires ou licenciés.
Elle soutient qu'elle n'a pas failli à son obligation de reclassement envers M. Z... en ce qu'au 28 juillet 2007 seuls étaient disponibles un poste de soudeur dans le cadre d'un contrat d'intérim et un poste de monteur qui ne correspondent pas à la qualification de M. Z... et que celui-ci n'a jamais revendiqué et ne revendique pas ; que le poste d'attaché technico-commercial occupé par M. B... n'était pas disponible à la date du licenciement de l'intimé, que M. Z... n'avait pas les compétences techniques requises pour l'occuper, que ce poste a été supprimé et qu'aucune fraude n'est caractérisée contre elle.
A titre subsidiaire, l'employeur oppose que la demande indemnitaire formée est exorbitante, notamment en considération de l'ancienneté du salarié et que la preuve du préjudice invoqué par celui-ci n'est pas rapportée.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 8 novembre 2012, soutenues et complétées oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Didier Z... demande à la cour de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Saint-Brieuc et de condamner la société Alain X... à lui payer la somme de 5 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'audience, par la voix de son conseil, l'intimé sollicite le rejet des deux dernières pièces communiquées par la société Alain X..., à savoir les pièces no 38 : attestation de M. Max B... du 22-11-2012 et no 39 : fiche métier " attaché technico commercial " site internet Pôle emploi, au motif qu'elles l'ont été très tardivement, à savoir, le matin même de l'audience, ce qui ne permet pas d'assurer le respect du contradictoire.
Le salarié estime que le motif économique invoqué à l'appui de son licenciement n'est pas établi en ce que, selon lui, les éléments comptables produits ne permettent pas de caractériser une menace sur la compétitivité de l'entreprise, ni une nécessité de la réorganiser pour assurer sa survie, et que les termes jugés imprécis de la lettre de licenciement traduisent de simples suppositions, une volonté de se préserver contre une éventualité et non des difficultés économiques avérées puisque, notamment, en dépit d'un prévisionnel très volontariste, la baisse du chiffre d'affaires n'est pas démontrée, celui-ci apparaissant, au contraire, en augmentation, et que la société a procédé à des recrutements.
Il considère que son licenciement procède, en réalité, de la volonté d'augmenter les profits et d'économiser un salaire, et il argue de ce que la fonction de responsable commercial et marketing n'a pas été supprimée.
Au soutien du moyen tiré du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, il fait valoir que la société Alain X... n'a procédé à aucune recherche ni tentative réelles de reclassement à son égard mais s'est contentée de poser, dans la lettre de licenciement, le postulat d'une impossibilité de reclassement laquelle, selon lui, est inexacte.
S'il admet à l'audience qu'il n'a jamais revendiqué et ne revendique toujours pas les postes de monteur et de soudeur qui étaient disponibles au moment de son licenciement, il soutient que l'employeur a failli à son obligation de reclassement en ne lui proposant pas le poste d'attaché technico-commercial libéré par M. B... et pour lequel il était qualifié, seule étant nécessaire, s'agissant, selon lui, d'un poste seulement " un peu plus technique " que celui qu'il occupait, une adaptation de courte durée à laquelle la société Alain X... aurait dû satisfaire.
M. Z... émet des doutes quant à la date véritable du licenciement de M. B... arguant de ce que, licencié pour faute grave, celui-ci a nécessairement quitté l'entreprise le vendredi 27 juillet 2007, dernier jour travaillé, et il soutient que la date figurant sur le registre des entrées et sorties du personnel est fausse.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le licenciement :
Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. Didier Z... le 28 juillet 2007, et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée :
" Monsieur,
Nous faisons suite à notre entretien du 20 JUILLET 2007 au cours duquel nous vous avons indiqué le motif économique pour lequel nous étions amenés à envisager la suppression de votre poste de responsable commercial et votre licenciement corrélatif.
En effet, ainsi que nous vous l'avons indiqué lors de votre entretien préalable, nous avons créé le poste de responsable commercial dans le but de développer notre force de vente afin d'accroître notre présence sur un marché hautement concurrentiel.
Cependant, les résultats comptables montrent que loin d'avoir acquis de nouvelles part de marché et avoir en conséquence accru notre positionnement, le volume d'affaires en portefeuille étant nettement inférieur à ce que nous avions envisagé pour ces derniers mois et ceux à venir
Ainsi, alors que nous pouvions raisonnablement espérer réaliser un chiffre d'affaires ressortant à 3. 480. 500  au 31 MARS 2008, celui-ci ne s'élèvera, si les affaires en portefeuille ne devaient pas augmenter au cours des prochains mois (JUILLET 2007 à MARS 2008) à 3. 081. 198 .
En l'absence de réduction significative des charges, notre résultat d'exploitation serait négatif (-24. 302 ), notre résultat net au 31 MARS 2008, ressortant en conséquence à-61. 654 .
II en va de même de l'activité de la société ALAIN X... PROTECTION, laquelle, à défaut de réorganisation devrait accuser, au 31 MARS 2008, un résultat d'exploitation ressortant à-12. 083 , le résultat net étant quant à lui dès lors de-22. 354 .
Dans ce contexte, et afin de ne pas obérer les résultats de l'entreprise, il nous est apparu nécessaire de procéder à une réduction des charges de personnel d'encadrement, le personnel de production étant nécessaire à la réalisation des chantiers et donc à ce qui constitue le c  ur du métier de l'entreprise.
Eu égard à la taille modeste de l'entreprise et au contexte économique dans lequel elle évolue, un poste de responsable commercial ne se justifie plus, les missions faisant partie intégrante de cette fonction étant dorénavant assumées par la direction de l'entreprise.
Nous sommes donc contraints de supprimer votre poste pour motif économique du fait de la réorganisation de l'activité nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise au sein de la société ALAlN X....
Toutefois, afin d'éviter de procéder à votre licenciement, nous avons entrepris de rechercher des postes de reclassement susceptibles de vous convenir tant au sein de la société EURL ALAIN qu'au sein de la SARL ALAIN X... PROTECTION.
Aucun poste correspondant à vos qualifications n'étant disponible ou prévu au sein de ces deux sociétés, nous n'avons pu vous proposer de poste de reclassement et avons donc envisagé votre licenciement pour le motif économique ci-dessus évoqué. " ;
Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives à la convention de reclassement personnalisé proposée dans le cadre de l'entretien préalable, au préavis en cas de non-adhésion à la CRP, à la priorité de réembauche, à la restitution des matériels remis par l'employeur et à la levée de la clause de non-concurrence ;
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué pour un ou plusieurs motifs, non inhérents à la personne du salarié, qui repose sur une cause économique (notamment, des difficultés économiques ou des mutations technologiques, mais aussi, la réorganisation de l'entreprise, la cessation non fautive d'activité de l'entreprise), laquelle cause économique doit avoir une incidence sur l'emploi du salarié concerné (suppression ou transformation) ou sur son contrat de travail, en l'occurrence, emporter une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel de son contrat de travail ;
Et attendu qu'en application de l'article L. 1233-4 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés à son égard, et que son reclassement, sur un emploi de même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut, et sous réserve de l'accord exprès de l'intéressé, sur un emploi de catégorie inférieure, ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel elle appartient ;
Attendu que, pour satisfaire aux exigences de ces textes et à celle de motivation de la lettre de licenciement, cette dernière doit énoncer, non seulement, l'une des causes économiques admises pour justifier le licenciement pour motif économique, mais aussi l'incidence de cette cause économique sur l'emploi ou sur le contrat de travail du salarié ;
Attendu, la réorganisation de l'entreprise constituant un motif économique de licenciement, qu'il suffit que la lettre de rupture fasse état de cette réorganisation et de son incidence sur l'emploi ou le contrat de travail ; que l'employeur peut ensuite invoquer que cette réorganisation était nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise ou qu'elle était liée à des difficultés économiques ou à une mutation technologique, et il appartient au juge de le vérifier ;
Attendu qu'aux termes du courrier du 28 juillet 2007, le licenciement de M. Didier Z... est motivé par une suppression de son emploi consécutive à la réorganisation de l'entreprise dont il est précisé qu'elle est rendue nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; que cette lettre répond donc à l'exigence légale de motivation ;
Attendu que la réalité de la suppression de l'emploi de responsable commercial et marketing occupé par M. Didier Z... ressort de l'examen du livre des entrées et sorties du personnel de la société Alain X... qui n'a pas remplacé l'intimé ; que ce dernier ne méconnaît d'ailleurs pas que les fonctions qu'il a occupées pendant sept mois ont été reprises par le dirigeant ;
Attendu que, dans le cadre de la présente instance, comme elle l'a esquissé aux termes de la lettre de licenciement, la société Alain X... soutient que la réorganisation de l'entreprise était justifiée par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité tout en alléguant des difficultés économiques ; qu'il convient donc d'examiner tour à tour les deux causes de réorganisation ainsi invoquées ;
Attendu que la réorganisation de l'entreprise, motivée par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, ne peut constituer une cause économique de licenciement que si l'employeur démontre l'existence d'une menace sur cette compétitivité et l'impossibilité d'y pallier dans le cadre de l'organisation existante ;
Que, par contre, la réorganisation de l'entreprise conduite dans le seul souci d'améliorer le fonctionnement de l'entreprise ou de privilégier son niveau de rentabilité au détriment de la stabilité de l'emploi ne constitue pas une cause économique de licenciement ;
Et attendu que la prise en considération de difficultés prévisibles à venir n'est possible pour l'appréciation du bien-fondé du motif économique que lorsque la réorganisation de l'entreprise est motivée par la nécessité de sauvegarder sa compétitivité ; que, par contre, lorsque la réorganisation est motivée par des difficultés économiques, le motif économique doit être apprécié en considération des difficultés économiques existantes à la date du licenciement, le juge ayant la faculté de s'appuyer sur des éléments de preuve connus ou divulgués postérieurement dès lors qu'ils se rapportent à la période contemporaine au licenciement ou permettent d'éclairer la situation qui existait à cette époque ;
Attendu qu'il ressort des éléments produits et des débats que l'activité d'origine de la société Alain X..., créée en 1979, dont le siège social est situé près de Saint-Brieuc, réside dans l'installation et l'entretien de cloches et horloges dans les édifices cultuels et auprès des collectivités locales, l'horlogerie industrielle, le chronométrage et la protection contre la foudre ; qu'en 1983, elle a, sous l'appellation " ALMASPORT ", lancé une activité " équipements sportifs " consistant dans l'équipement des salles de sport et des gymnases (matériels de sports collectifs, de gymnastique, mobiliers de vestiaires, sports de combat et chronométrage) ; qu'en 2002, a été créée la société " Alain X... Protection " laquelle développe une activité de pose d'équipements collectifs et individuels de protection contre les chutes ; qu'enfin, en 2005, a été créée une activité de serrurerie traditionnelle (fabrication et restauration de croix d'édifices, de coqs...) et industrielle (fabrication et pose de garde-corps, d'escaliers, de portes métalliques) ;
Attendu que la société Alain X... a renforcé son équipe d'encadrement en recrutant, en mai 2006, M. C... comme responsable technique (licencié en juillet 2007) et, en janvier 2007, M. Didier Z..., en tant que responsable commercial et marketing (licencié en juillet 2007), étant observé que ces fonctions étaient, au préalable, assumées par le dirigeant de l'entreprise ;
Attendu qu'au soutien de sa position selon laquelle la réorganisation de l'entreprise, passant par la suppression de l'emploi de M. Didier Z..., s'imposait en juillet 2007, la société Alain X... invoque les éléments suivants :
- alors que le budget prévisionnel établi en janvier 2007 pour l'exercice 2007/ 2008 (courant du 1er avril 2007 au 31 mars 2008) prévoyait un chiffre d'affaires annuel de 3 480 500  pour la société Alain X... (soit un prévisionnel moyen mensuel de 290 041 ) et de 1 590 000  pour la société " Alain X... Protection " (soit un prévisionnel moyen mensuel de 132 500 ), le montant global facturé pour les deux sociétés a été, pour le mois d'avril 2007, de 315 008 , pour le mois de mai 2007, de 329 224  et pour le mois de juin 2007, de 356 344 , soit, pour les trois mois cumulés et pour les deux structures, une différence de-267 046  par rapport au chiffre d'affaires prévu ;
- une baisse de 14 % (-207 900, 86 ) du volume des commandes enregistrées d'avril à juillet 2007 par rapport à la même période de 2006, et une baisse de 21 % (-1 085 417 ) du montant des devis établis s'agissant des mêmes périodes ;
- de janvier à juillet 2007, une baisse du volume des commandes des sociétés " Alain X... " et " Alain X... Protection " de 15 % par rapport à la même période de 2006 et une baisse de leurs devis enregistrés de 12 % ;
- une augmentation des charges d'exploitation des deux sociétés au cours de l'exercice clos au 31 mars 2007 par rapport à celui clos au 31 mars 2006 (pièces 7 et 8 de l'appelante) ;
- les comptes de la société Alain X..., clos au 31 mars 2007 et connus à la fin du mois de juin 2007 révèlent un résultat d'exploitation ramené à 13 532  par rapport à celui de 59 330  enregistré au 31 mars 2006 (soit-77, 18 %), et un résultat net ramené à 3 516  alors que l'exercice précédent avait permis d'enregistrer un bénéfice de 24 722  (soit-85, 77 %), la société " Alain X... Protection " enregistrant, dans le même temps, une baisse de son résultat d'exploitation de 17, 52 % et une baisse de son résultat net de 39, 35 % ;
- les situations comptables intermédiaires enregistrées au 30 septembre 2007 ont confirmé la dégradation en ce que la société Alain X... obtenait alors, pour six mois, un résultat net de 665  contre un résultat net de 3 516  enregistré au 31 mars 2007 pour l'exercice 2006/ 2007, tandis qu'au terme des six premiers mois de l'exercice 2007/ 2008, la société " Alain X... Protection " a enregistré une perte nette de-83 849  alors que son résultat pour l'exercice 2006/ 2007 avait été un bénéfice de 21 582  ;
- seuls les licenciements de MM. C... et Z... (pour motif économique) et B... (pour faute grave) intervenus courant juillet 2007 au sein de la société Alain X..., et le licenciement de M. D..., chef de chantier, intervenu courant juillet 2007 au sein de la société " Alain X... Protection ", qui ont conduit à une réduction des charges de personnel d'un montant de 73 744, 38  pour la société Alain X... et de 21 616  pour la société " Alain X... Protection ", ont permis d'enregistrer, au 31 mars 2008, un bénéficie de 41 434  pour la société Alain X... et de 142  pour la société " Alain X... Protection " ;
Mais attendu que, sur le terrain de la réorganisation motivée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, il incombe à la société Alain X... d'établir de manière objective, qu'en juillet 2007, la compétitivité de son entreprise ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient était menacée, que l'organisation existante était impuissante à y palier et que cette menace nécessitait une mesure de sauvegarde passant par la suppression de l'emploi de M. Didier Z... ;
Or attendu que la société Alain X... qui intervient sur des secteurs d'activité variés allant de l'installation et entretien de cloches et horloges à la serrurerie traditionnelle et industrielle, en passant par l'horlogerie industrielle, le chronométrage, la protection contre la foudre et les équipements sportifs de salles de sport ne précise même pas lequel ou lesquels de ces secteurs auraient vu sa ou leur compétitivité menacée en juillet 2007 ;
Et attendu, alors que la ou les menaces qui pèsent sur l'entreprise doivent s'apprécier par rapport à son positionnement sur le marché, que l'appelante ne justifie d'aucun élément concret, et n'en allègue même aucun, propre à caractériser la menace dont elle se prévaut, telles, par exemple, que la disparition d'un produit, l'arrivée d'un nouveau concurrent ou l'évolution de la concurrence, des innovations ou évolutions technologiques, une chute des prix ou des pertes de parts de marché induites par des technologiques nouvelles ou par l'évolution de la concurrence ;
Attendu qu'à les supposer avérées, les baisses de commandes, de devis, de chiffre d'affaires, de résultats d'exploitation et de résultats nets invoquées par la société Alain X... sont, à elles seules, impropres à caractériser l'existence d'une menace pesant sur sa compétitivité au moment du licenciement litigieux ; que le motif de réorganisation tiré de la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient n'apparaît donc pas fondé ;
Attendu que, sur le terrain de la réorganisation motivée par des difficultés économiques, il incombe à la société Alain X... de rapporter la preuve de difficultés économiques existantes à l'époque du licenciement de M. Didier Z..., c'est à dire, en juillet 2007, et propres à justifier son licenciement ;
Attendu qu'il résulte des éléments comptables produits que le chiffre d'affaires réalisé par les deux sociétés est resté très stable au cours des trois exercices qui ont précédé le licenciement de M. Z... et qu'il n'enregistrait pas de baisse particulière en juillet 2007 ;
Qu'en effet, le chiffre d'affaires de la société Alain X... s'est établi aux montants suivants : 2. 458. 534  pour l'exercice clos au 31 mars 2005, 2. 817. 937  pour l'exercice clos au 31 mars 2006 et 2. 864. 060  pour l'exercice clos au 31 mars 2007, soit une constante progression ;
Que le chiffre d'affaires de la société " Alain X... Protection " s'est quant à lui établi aux montants suivants : 1. 123. 422  pour l'exercice clos au 31 mars 2005, 1. 043. 797  pour l'exercice clos au 31 mars 2006 et 1. 141. 524  pour l'exercice clos au 31 mars 2007 ;
Que les montants cumulés de facturations qui ont été enregistrés pour les deux sociétés (le détail pour chacun n'étant pas produit) de janvier à juillet 2007 ne traduisent pas non plus de difficultés particulières puisqu'ils ont atteint au 31 juillet 2007 la somme de 2 457 424 , contre 2 228 895  au 31 juillet 2006 ;
Que si le chiffre d'affaires intermédiaire enregistré au 30 septembre 2007 par la société " Alain X... Protection " marquait un tassement pour s'établir à 375 617 , les deux sociétés ont clos l'exercice au 31 mars 2008 avec des montants de chiffre d'affaires très voisins de ceux des années précédentes puisque celui de la société Alain X... s'est élevé à la somme de 2. 842. 792  tandis que celui de la société " Alain X... Protection " s'est élevé à 1. 052. 300  ;
Attendu que les deux sociétés ont enregistré des résultats bénéficiaires au 31 mars 2006 (24 722  pour la société Alain X... et 35 593  pour la société " Alain X... Protection ") et au 31 mars 2007 (3 516  pour la société Alain X... et 21 582  pour la société " Alain X... Protection ") ;
Attendu que la baisse des commandes (-380 376 ) notée à la fin des sept premiers mois de 2007 par rapport à la fin des sept premiers mois de 2006 n'apparaît pas significative de difficultés économiques en ce qu'il ressort du tableau produit que cette différence de 15 % est liée au fait que le montant des commandes a été exceptionnellement important aux mois de mars et avril 2006 ; mais attendu que les montants de commandes enregistrés au cours de chacun des six premiers mois de 2007 ont été très conformes à ceux usuellement enregistrés en 2006, chacun des mois de juin et juillet 2007 ayant d'ailleurs enregistré des montants particulièrement importants à plus de 400 000  ;
Attendu que la baisse des devis de-12 % au cours des six premiers mois de 2007 par rapport à la même période de 2006 n'apparaît pas non plus significative de difficultés économiques structurelles en juillet 2007, tout d'abord du fait de son niveau, en second lieu au motif que le mois d'avril 2006 avait enregistré un montant exceptionnel de devis à 1 939 194 , et enfin puisqu'il est établi que le chiffre d'affaires réalisé est en fait demeuré tout à fait stable ;
Attendu que la circonstance que le chiffre d'affaires prévisionnel n'ait pas été atteint au cours des trois premiers mois de l'exercice 2007/ 2008, soit d'avril à fin juin 2007, ne permet pas, en soi, de caractériser, en juillet 2007, des difficultés économiques alors surtout que le prévisionnel établi en janvier 2007 apparaît, en effet, nettement volontariste en ce qu'il tendait à faire passer le chiffre d'affaires de la société Alain X... de 2. 865. 000  à 3. 480. 000  et celui de la société " Alain X... Protection " de 1. 140. 000  à 1. 590. 000  ;
Attendu que le fait que le résultat net intermédiaire se soit établi à 665  au 30 septembre 2007 ne permet pas non plus de caractériser des difficultés économiques en ce que l'examen des éléments comptables produits révèle, d'une part, que ce résultat est le fruit de charges exceptionnelles pour opérations de gestion inscrites pour un montant de 43 080  alors que ces charges s'étaient élevées à 8 890  pour tout l'exercice précédent, d'autre part, que le chiffre d'affaires réalisé sur 6 mois au 30 septembre 2007 était à 15  près identique à celui de l'exercice précédent ramené à la même durée ;
Attendu qu'au regard de ces éléments, contrairement à ce que soutient la société Alain X..., il n'est pas justifié d'indicateurs d'activité à la baisse depuis les deux exercices précédents ni au cours des premiers mois d'exploitation de l'exercice 2007/ 2008, et il n'est pas établi qu'au moment du licenciement de M. Z... l'entreprise connaissait des difficultés économiques structurelles propres à justifier la rupture de son contrat de travail, laquelle apparaît s'être inscrite dans le souci d'améliorer la rentabilité en allégeant la masse salariale ;
Mais attendu qu'en l'absence d'une menace caractérisée pesant sur la compétitivité de l'entreprise ou celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient, et en l'absence de difficultés économiques avérées au moment du licenciement, la réorganisation opérée dans le but ainsi recherché ne constitue pas un motif économique justifiant le licenciement ;
Attendu, s'agissant du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, qu'il convient tout d'abord de faire droit à la demande de M. Z... tendant à rejeter des débats les pièces no 38 (attestation établie par M. Max B... le 22 novembre 2012 au sujet de la date de son licenciement) et no 39 (" fiche métier attaché technico-commercial site internet Pôle emploi ") communiquées par la société appelante le matin même de l'audience ; qu'en effet, cette communication de dernière heure ne permet pas de satisfaire au principe du contradictoire en ce que l'intimé et son conseil n'ont pas disposé d'un temps suffisant pour discuter ces pièces ;
Attendu qu'au titre de son obligation de reclassement l'employeur doit proposer au salarié les emplois disponibles au moment de la rupture du contrat de travail dans l'entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient ; que la rupture d'un contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin en notifiant la lettre de licenciement ;
Attendu qu'il ressort des débats et des livres des entrées et sorties du personnel de la société Alain X... et de la société " Alain X... Protection " qu'étaient disponibles au 28 juillet 2007, date du licenciement de M. Z..., un poste de monteur et des postes de soudeurs ;
Mais attendu que l'emploi de monteur requiert une formation initiale en électrotechnique, en électromécanique ou en charpente dont M. Z... ne disposait pas, ce qu'il ne discute pas, les pièces produites attestant de ce qu'il disposait d'une formation commerciale à l'exclusion de toute formation technique ; et attendu qu'il n'entrait pas dans l'obligation de reclassement de l'employeur de lui assurer cette formation initiale dont il est établi qu'elle s'obtient sur une durée de 540 heures en une année ;
Que, de même, l'emploi de soudeur exige une formation technique initiale d'une durée de 210 heures que le salarié n'avait pas et que l'employeur n'avait aucune obligation de lui dispenser ;
Attendu, s'agissant du poste d'agent technico-commercial libéré par M. Max B..., que l'appelante ne justifie pas de la date exacte du licenciement de ce salarié puisque l'attestation ASSEDIC, qui n'est pas produite dans son intégralité, mentionne comme dernier jour travaillé le vendredi 27 juillet 2007 tandis que le registre des entrées et sorties du personnel mentionne le 30 juillet comme date de sortie et que le certificat de travail indique que l'intéressé a été employé au sein de la société Alain X... du 1er septembre 2006 au 28 juillet 2007 ; qu'en tout état de cause, il ressort de l'examen du registre des entrées et sorties du personnel que l'emploi d'attaché technico-commercial M. B... a été supprimé ; qu'en effet, s'il apparaît que la société Alain X... a, le 28 janvier 2008, embauché M. Frédéric E... en tant qu'attaché technico-commercial, elle justifie de ce qu'il s'agit d'un ancien salarié qui a, à cette date, a été réembauché sur son poste, après avoir démissionné le 25 novembre 2007 ; que, dès lors qu'il n'a pas remplacé M. Max B... mais a supprimé cet emploi, l'employeur n'a pas failli à son obligation de reclassement de M. Z... en ne lui proposant pas ce poste ;
Que le moyen tiré du manquement de la société Alain X... à son obligation de reclassement n'apparaît donc pas fondé ;
Attendu, le motif économique invoqué n'étant pas justifié que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a déclaré le licenciement de M. Didier Z... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Attendu, M. Didier Z... comptant moins de deux ans d'ancienneté au sein de la société Alain X... au moment de son licenciement que trouvent à s'appliquer les dispositions de l'article L. 122-14-5 ancien du code du travail, devenu L. 1235-5, selon lesquelles, en cas de licenciement injustifié, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi ;
Attendu qu'au moment de son licenciement, le salarié était âgé de 39 ans et comptait sept mois d'ancienneté ; qu'il résulte de l'attestation ASSEDIC qu'au cours de la période janvier à juin 2007, son salaire brut moyen mensuel s'est élevé à la somme de 2 927  ; qu'il ressort des bulletins de salaire produits pour les mois de septembre et octobre 2007 qu'en considération des commissions sur le chiffre d'affaires qui lui ont été versées, la rémunération de l'intimé s'est alors élevée à 3 587  et 3 867  ; attendu que ce dernier fait valoir qu'à l'issue de sa période d'essai d'une durée de quatre mois, son épouse, préparatrice en pharmacie, aurait démissionné et que la famille aurait déménagé le 5 juin 2007 pour s'installer dans la région rennaise ; mais attendu qu'il ne produit aucun justificatif à cet égard, pas plus qu'au sujet de sa situation professionnelle ultérieure sur laquelle il ne fournit aucune explication ;
Attendu qu'en considération de ces données, notamment de l'âge du salarié et de son ancienneté au moment du licenciement, de ses facultés à retrouver un emploi, de sa situation particulière, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer, par voie d'infirmation du jugement déféré sur ce point, à 11 000  le montant de l'indemnité propre à réparer le préjudice subi par M. Z... ;
Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Attendu que, perdant son recours, la société Alain X... sera condamnée aux dépens d'appel, en ce compris ceux de l'arrêt annulé, et à payer à M. Didier Z... une indemnité de 3 000  au titre de ses frais irrépétibles d'appel, le jugement déféré étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant sur renvoi de cassation, publiquement, par arrêt contradictoire ;
Rejette des débats les pièces no 38 (attestation établie par M. Max B... le 22 novembre 2012) et no 39 (" fiche métier attaché technico-commercial site internet Pôle emploi ") communiquées par la société Alain X... le 27 novembre 2012 ;
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions à l'exception du montant de l'indemnité allouée à M. Didier Z... pour licenciement injustifié ;
Statuant à nouveau de ce chef et ajoutant au jugement déféré,
Condamne la société Alain X... à payer à M. Didier Z... une indemnité de 11 000  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et la somme de 3 000  au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
La déboute elle-même de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
La condamne aux entiers dépens d'appel, en ce compris ceux de l'arrêt annulé.