Ch. civile B

du 19 JUIN 2013
R. G : 12/ 00004 C-MPA
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance Référé, origine Tribunal de Commerce d'AJACCIO, décision attaquée en date du 04 Février 2008, enregistrée sous le no 07/ 4341



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

DIX NEUF JUIN DEUX MILLE TREIZE
APPELANTE :
Melle Evelyne Parsilia X...
née le 10 Décembre 1970 à MARSEILLE (13000)

20124 ZONZA
assistée de Me Antoine-Paul ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA, Me Henri BENESSE, avocat au barreau de BORDEAUX

Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...
née le 30 janvier 1937 à PONTARLIER (DOUBS)

13000 MARSEILLE
ayant pour avocat la SCP RIBAUT-BATTAGLINI, avocats au barreau de BASTIA, la SCP LEANDRI-LEANDRI, avocats au barreau d'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 11 avril 2013, devant Mme Marie-Paule ALZEARI, Conseiller, et Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller, l'un de ces magistrats ayant été chargé du rapport, sans opposition des avocats.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Pierre LAVIGNE, Président de chambre
Mme Marie-Paule ALZEARI, Conseiller
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Marie-Jeanne ORSINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 19 juin 2013.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée le 13 janvier 2012 et qui a fait connaître son avis, dont les parties ont pu prendre connaissance.

Contradictoire,
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par M. Pierre LAVIGNE, Président de chambre, et par Mme Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Mme Madeleine Maria 
Z...
et M. Pierre X...ont contracté mariage le 19 août 1967 sans avoir fait précéder leur union d'un contrat de mariage.
De cette union, sont issus deux enfants dont Mme Evelyne Parsilia X....
Le 18 mai 1977, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...s'est inscrite au registre de commerce en qualité d'exploitante du fonds hôtel restaurant à l'enseigne Incudine sis à Zonza, l'origine de propriété du fonds figurant sur l'extrait Kbis étant « mutation entre époux ».
Le 30 mars 2002, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...a donné ce fonds en location-gérance à sa fille Mme Evelyne Parsilia X...pour une durée de cinq ans.
Le 12 février 2005, M. Jacques X...est décédé.
Le 18 juillet 2006, un acte de notoriété a été dressé duquel il résulte que ce dernier laissait pour lui succéder sa veuve Mme Madeleine Maria 
Z...
, bénéficiaire légale en vertu de l'article 757 du code civil du
quart de la succession en pleine propriété ou de l'usufruit de l'universalité des biens composant la succession ainsi que ses deux héritières pour moitié.
Dans ce même acte, le conjoint survivant a exercé son option légale et a opté pour l'usufruit de la totalité des biens de la succession.
L'expiration du contrat de location-gérance est intervenue le 30 mars 2007 et le 31 mai suivant, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...a fait délivrer une mise en demeure de quitter les lieux à sa fille Mme Evelyne Parsilia X....
Le 21 mai 2007, les deux héritières ont assigné leur mère en partage devant le tribunal de grande instance d'Ajaccio et ont demandé en outre au tribunal d'une part, d'ordonner, à défaut d'accord entre les parties sur le rachat de l'usufruit dont s'agit en capital de l'article 761 du code civil, la conversion en rente viagère dudit usufruit ainsi que la fixation du montant restant à leur charge en application des dispositions des articles 759 et suivants du code civil, d'autre part, d'ordonner l'attribution préférentielle de l'immeuble sis à Zonza et du fonds de commerce exploité dans cet immeuble au bénéfice de Mme Evelyne Parsilia X...conformément aux dispositions de l'article 832.
Dès le 16 mai 2007, Mme Evelyne Parsilia X...a adressé à sa mère deux chèques de 3 050 euros à valoir sur la conversion de son usufruit en rente mensuelle, chèques qui ont été refusés par cette dernière.
Par acte du 4 décembre 2007, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...a assigné Mme Evelyne Parsilia X...devant le tribunal de commerce d'Ajaccio pour entendre ordonner l'expulsion de cette dernière occupante sans droit ni titre après l'expiration du contrat de location-gérance.
Par ordonnance en date du 4 février 2008, le juge des référés du tribunal de commerce d'Ajaccio a jugé recevables et bien fondées les exceptions de litispendance et de connexité des articles 100 et 101 du code de procédure civile entraînant l'incompétence du juge des référés au profit du tribunal de grande instance d'Ajaccio, juge déjà saisi au fond du problème de liquidation de la succession.
Par arrêt 5 novembre 2008, la cour d'appel de céans a infirmé l'ordonnance du 4 février 2008 en toutes ses dispositions, déclaré l'action de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...recevable, ordonné l'expulsion de Mme Evelyne Parsilia X...des locaux qu'elle occupait sans droit ni titre depuis le 31 mars 2007, au besoin avec le concours de la force publique, accordé un délai de 18 mois à compter de l'arrêt pour quitter les lieux, condamné Mme Evelyne Parsilia X...à payer à Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...la somme de 40 000 euros à titre de provision sur les indemnités d'occupation ainsi qu'aux dépens.
Par assignation du 19 décembre 2011, Mme Evelyne Parsilia X...sollicite le rapport ou la modification de l'arrêt du 5 novembre 2008.
Le 13 janvier 2012, le parquet général s'en est rapporté à l'appréciation de la cour sur le bien-fondé de la demande.
Les parties ont été informées de la teneur de cet avis le 16 janvier 2012.
Dans ces dernières conclusions déposées le 7 novembre 2012, la demanderesse soutient rapporter la preuve de l'existence de plusieurs circonstances nouvelles postérieures à l'arrêt et susceptibles de justifier du bien-fondé de la demande de rapport :
- la rétention frauduleuse des deux donations réciproques entre époux du 1er décembre 1981,
- des éléments nouveaux retenus par le jugement définitif rendu par le tribunal de grande instance d'Ajaccio le 29 mars 2010 statuant dans le cadre de la liquidation partage, lequel a jugé que l'immeuble et le fonds de commerce constituaient un bien propre de M. X...ce qui implique que le contrat de location-gérance consenti par Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...est nul voire inexistant et donc privé de tout effet juridique au motif que cette dernière n'est pas propriétaire dudit fond,
- le jugement de sursis à statuer du 9 janvier 2012,
- ces trois éléments nouveaux interactifs permettant de rapporter la preuve des différents mensonges utilisés par Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...dans l'instance devant la cour d'appel.
En conséquence, elle considère que la demande d'expulsion n'est ni recevable ni fondée dans la mesure où elle occupe à bon droit l'immeuble en sa qualité de propriétaire réservataire et qu'elle gère en accord avec sa soeur pour le compte de l'indivision durant la procédure de liquidation partage alors qu'elle a toujours occupé et géré du vivant de son père.
En particulier, elle demande qu'il soit dit et jugé que Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...n'a pas qualité pour agir en expulsion des locaux litigieux au motif qu'en vertu du jugement du 29 mars 2010 devenu définitif et constituant une circonstance nouvelle, celle-ci n'est pas propriétaire du fonds de commerce et ne pouvait donc valablement donner le fond en location-gérance.
Elle demande également qu'il soit dit et jugé que Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...n'a pas davantage qualité à agir en expulsion des mêmes locaux fondés sur son droit d'usufruit qui est devenu un simple droit de créance en vertu des dispositions en usufruit entre époux du 1er décembre 1981 et seules susceptible de recevoir application lesquelles prévoient la conversion automatique.
En conséquence, elle demande que Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...soit renvoyée à mieux se pourvoir et conclut au rejet de la demande en paiement d'une somme de 40 000 euros à titre de provision sur les indemnités d'occupation.
Elle sollicite la condamnation de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...à lui payer les sommes de 40 439, 99 euros en principal et 439, 99 euros au titre des frais en répétition des sommes indûment versées en exécution de l'arrêt dont la modification est demandée.
Sur les pièces adverses, elle conclut à l'irrecevabilité de la communication des trois jugements précités par Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...en raison de l'absence de conclusions concomitantes nécessaires à leur donner un sens.
Subsidiairement, elle conclut au caractère inopérant de ces demandes et au rejet de la demande en paiement reconventionnelle de la somme de 250 000 euros.
Enfin, elle réclame le paiement des sommes de 5 000 euros en réparation du préjudice par elle subi en raison de la rétention frauduleuse des donations partages réciproques entre époux du 1er décembre 1981 et des mensonges multiples et réticences de tous ordres de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...et 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ces dernières conclusions du 7 décembre 2012, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...soutient qu'il n'y a pas lieu à modification de l'arrêt et reconventionnellement, réclame le paiement d'une somme de 250 000 euros en deniers ou quittance à valoir sur l'indemnité d'occupation due pour la période du 1er avril 2007 jusqu'au jour de l'expulsion ainsi que celle de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle estime qu'aucune circonstance nouvelle ne permet de revenir sur la motivation de l'arrêt entrepris exclusivement fondée sur l'application de la règle de droit.
Par ordonnance de clôture en date du 9 janvier 2013, l'affaire a été renvoyée pour être plaidée à l'audience du 11 avril 2013.

Attendu en premier lieu sur la procédure que Mme Evelyne Parsilia X...prétend à l'irrecevabilité des trois décisions communiquées par la partie adverse selon bordereau du 14 septembre 2012 en l'absence de conclusions concomitantes nécessaire à donner un sens à cette communication ;
Attendu en effet que ces trois pièces ont été communiquées sans aucune simultanéité avec des conclusions ; que toutefois il doit être constaté que Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...s'appuie et se détermine sur ces pièces dans ses conclusions postérieures du 7 décembre 2012 ;
Attendu surtout que Mme Evelyne Parsilia X...a été en mesure de répliquer et argumenter sur cette communication au regard de ses dernières conclusions du 7 novembre 2012 ; qu'il doit être rappelé qu'aucune sanction en tant que telle n'est prévue en l'absence de conclusions concomitantes à la communication des pièces ;
Attendu que la seule sanction peut et doit résulter de la violation du principe de loyauté et du contradictoire qui doit présider à tout débat ; qu'en l'espèce, l'examen de la procédure tel que décrit précédemment permet de considérer que le contradictoire a été respecté ; qu'il sera donc également procédé à l'examen de ces pièces qui ne seront pas écartées ;
Attendu en second lieu qu'en application de l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles ; que la circonstance nouvelle se caractérise par tout changement intervenu dans les éléments de fait ou de droit ayant motivé la décision, éléments qui, s'ils avaient été connus du juge auraient modifié son opinion ;
Attendu qu'au soutien de sa demande Mme X...fait état de plusieurs circonstances nouvelles postérieures à l'arrêt ; qu'en premier lieu elle invoque la rétention frauduleuse de deux donations réciproques entre époux du 1er décembre 1981 ; qu'il est précisé que l'existence de ces donations a été découverte le 14 novembre 2010 ;
Attendu que ces donations avaient nécessairement pour objet de protéger les intérêts du conjoint survivant en lui conférant l'usufruit total ; qu'en utilisant la faculté que lui conférait la loi en optant pour l'usufruit de la totalité des biens, les donations en usufruit du 1er décembre 1981 sont devenues nécessairement sans objet ;
Attendu ainsi que Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...dispose nécessairement des mêmes droits d'usufruit que ce soit par le biais de la donation qu'en application de l'option qu'elle a exercée ; que d'ailleurs dans son arrêt du 5 novembre 2008, la cour a expressément tenu compte de cet élément tiré de l'option exercée par Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...et a considéré que dès cette date, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...était saisie de plein droit de l'usufruit des biens de son époux y compris, du fonds de commerce ;
Attendu dans ces conditions, que la découverte ultérieure de l'existence de ces deux donations, ne saurait constituer une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile, dans la mesure où il vient d'être démontré que cette connaissance n'était pas susceptible de modifier le raisonnement retenu par la cour précédemment ;
Attendu que Mme Evelyne Parsilia X...soutient également que Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...n'a pas qualité pour agir en expulsion des locaux dans la mesure où son droit d'usufruit ne serait devenu qu'un simple droit de créance en vertu des dispositions du 1er décembre 1981 lesquelles prévoient la conversion automatique de ce droit ;
Attendu toutefois que ce moyen ne peut être retenu dans la mesure où il ne relève pas du débat présent quant au bien-fondé de la demande de modification de l'arrêt rendu par la cour en référé ; qu'en effet, cette considération relève du débat au fond et a d'ailleurs été tranché par décision définitive du tribunal de grande instance d'Ajaccio du 29 mars 2010 ;
Attendu en effet que par cette décision, la validité du testament 17 novembre 1981, par lequel le défunt avait légué à son épouse le restaurant et l'hôtel, a été reconnue par le tribunal ; qu'ainsi, par le biais d'une demande en rétractation de l'arrêt de la cour, Mme Evelyne Parsilia X...ne peut valablement former des prétentions susceptibles d'être en contradiction avec les décisions rendues sur le fond de l'affaire ; que ce moyen sera écarté ;
Attendu sur les éléments nouveaux retenus par le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Ajaccio le 29 mars 2010 et ayant statué définitivement dans le cadre de la liquidation partage qu'il doit être constaté que par cette décision il a été jugé que le fonds de commerce litigieux était un bien propre du défunt ; que Mme Evelyne Parsilia X...prétend que le contrat de gérance libre consenti par sa mère était ainsi nécessairement nul et dépourvu de tout effet juridique au motif que celle-ci n'était pas propriétaire du fonds ;
Attendu là encore que pour statuer sur le bien-fondé de la demande d'expulsion, il doit être rappelé que la cour a statué au regard de la qualité d'usufruitière de plein droit de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...sur la totalité des biens de son époux ; que par ailleurs, la Cour de Cassation a rejeté le pourvoi formé par Mme Evelyne Parsilia X...à l'encontre de l'arrêt du 5 novembre 2008, au motif que l'action de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...relevait de l'administration de l'usufruit ;
Attendu à cet égard que la prétendue nullité du contrat de gérance est nécessairement sans effet sur les droits de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...découlant de la dévolution successorale ; que de fait, il est constant que Mme Evelyne Parsilia X...se maintien dans les lieux, sans pouvoir justifier à ce jour d'un titre l'y autorisant ;
Attendu dans ces conditions que le jugement rendu par le tribunal de grande instance d'Ajaccio le 29 mars 2010 ne peut constituer une circonstance nouvelle au sens de l'article 488, dans la mesure où sa connaissance par les premiers juges n'aurait pu modifier leur opinion ; qu'à l'opposé, il est utile de rappeler que l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ce qui permet d'indiquer qu'un jugement au fond peut difficilement constituer un élément nouveau ; que ce moyen au soutien de la demande de rétractation sera donc également rejeté ;
Attendu sur la circonstance nouvelle tirée du jugement de sursis à statuer rendu par le tribunal de grande instance d'Ajaccio le 9 janvier 2012 dans l'attente du recours en révision formée à l'encontre du jugement du 29 mars 2010, qu'il doit en premier lieu être rappelé que l'intervention de ce jugement n'a pas été retenue comme un élément nouveau ;
Attendu d'autre part que dans le cadre de cette instance, le tribunal a été saisi d'une opposition à commandement de quitter les lieux délivré en raison de la décision d'expulsion prononcée par la cour ;
Attendu toutefois que les motifs d'une décision de sursis à statuer ne sauraient constituer une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 précité ; que surtout, le jugement du 29 mars 2010 mais également les deux donations du 1er décembre 1981 n'ayant pas été considérées comme des circonstances nouvelles, la décision de sursis à statuer ne peut en conséquence en constituer une ;
Attendu enfin que ces trois moyens n'ayant pas été retenus comme des éléments nouveaux, il ne convient pas de les s'examiner de façon interactive ainsi que le demande Mme Evelyne Parsilia X...; qu'elle sera donc déboutée en sa demande de rétractation de l'arrêt et en paiement des sommes de 40 439, 99 euros et 432, 99 euros au titre de la répétition de l'indû, conséquence de sa demande de rétractation ;
Attendu qu'à titre reconventionnel, Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...prétend à la modification de l'arrêt du 4 février 2008 concernant la provision précédemment allouée à valoir sur l'indemnité d'occupation due ; qu'elle indique que Mme Evelyne Parsilia X...se refuse exécuter la décision expulsion et ne verse aucune indemnité la privant ainsi de l'usufruit de ce bien ;
Attendu néanmoins que le refus par Mme Evelyne Parsilia X...de libérer les lieux tout en ne s'acquittant pas d'une indemnité d'occupation ne sauraient constituer une circonstance nouvelle au sens de l'article 488 du code de procédure civile ; que de fait il s'agit d'un élément qui résulte de l'exécution ou non de l'arrêt par les parties ;
Attendu à l'opposé que la cour, au moment où elle a statué, avait certainement connaissance que sa décision pouvait ne pas être exécutée ; qu'elle a nécessairement fixé la provision en fonction de cet élément inhérent à toute décision ; qu'en considération de ces éléments, il convient d'écarter la demande reconventionnelle en paiement d'une provision de 250 000 euros au motif qu'elle n'est pas fondée sur une circonstance nouvelle permettant de modifier l'arrêt de la cour ;
Attendu que dans la mesure où elle succombe sur sa demande, Mme Evelyne Parsilia X...doit être déboutée en sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice subi ;
Attendu que Mme Evelyne Parsilia X..., qui succombe à titre principal, doit supporter la charge des dépens, conformément aux dispositions de l'article 696 du code de procédure civile et être déboutée en sa demande fondée sur l'article 700 du même code ; qu'il n'y a pas lieu à application de cet article au profit de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...qui succombe à titre reconventionnel.
PAR CES MOTIFS,

Rejette la demande de Mme Evelyne Parsilia X...aux fins de voir déclarer irrecevables les pièces communiquées le 12 septembre 2012,
Rejette la demande de Mme Evelyne Parsilia X...en rétractation de l'arrêt de la cour d'appel de Bastia en date du 5 novembre 2008,
En conséquence,
Rejette toutes les demandes en paiement de Mme Evelyne Parsilia X...,
Rejette la demande reconventionnelle de Mme Madeleine Maria 
Z...
veuve X...en paiement de la somme de deux cent cinquante mille euros (250 000 euros) à valoir sur l'indemnité d'occupation due pour la période du 1er avril 2007 jusqu'au jour de l'expulsion,
Condamne Mme Evelyne Parsilia X...aux entiers dépens,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT