JONCTION AVEC
LE 07 / 6742
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 03 Septembre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 06240
Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 SEPTEMBRE 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NARBONNE
N° RG : 07 / 00056
APPELANTE :
SARL AULIS prise en la personne de son gérant Eric X..., comparant à l'audience
1, rue de la Poste
11560 FLEURY D'AUDE
Représentant : Me Michel PIERCHON (avocat au barreau de MONTPELLIER)

Madame Marie Andrée Y...


Représentant : Me MALBEC de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS " S. C. S. " (avocats au barreau de NARBONNE)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 JUIN 2008, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sophie LE SQUER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 03 SEPTEMBRE 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Madame Dominique VALLIER, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
Marie Andrée Y... a été embauchée en qualité de négociatrice immobilière par la Société Méditerranée Immobilier suivant contrat de travail de négociateur immobilier non bénéficiaire du statut VRP, et ce à compter du 18 mars 2002, moyennant un salaire brut mensuel de 1924, 91 , ainsi que diverses commissions sur toutes les affaires réalisées par son intermédiaire, à savoir un pourcentage sur le montant de la commission toutes taxes comprises effectivement perçue par l'employeur de 20 % brut de celle-ci dans le cas où la négociatrice a reçu le mandat de vente et a réalisé la vente, de 10 % brut pour les ventes qu'elle aura réalisées à partir de mandats reçus par une autre personne (collègue ou confrère), de 10 % brut sur la commission dans le cas où la négociatrice aura reçu le mandat de vente et ou la vente sera réalisée par un collègue (ou un confrère dans le cadre d'un mandat en exclusivité), de 10 % brut de la commission pour le produit neuf.
Ce contrat est soumis à la convention collective nationale de l'immobilier.
Suivant avenant no 1 du 1er octobre 2004, il est ajouté que " sur toutes les ventes réalisées sur les programmes neufs, la négociatrice sera rémunérée par un pourcentage calculé sur le montant toute taxe comprise de celles-ci :
- vente réalisée par Marie Andrée Y... seule : 2, 8 % brut de la vente toute taxe comprise
- vente réalisée par Marie Andrée Y... sur indication et avec la collaboration d'un autre négociateur de Méditerranée Immobilier ou d'un autre tiers ne faisant pas partie de Méditerranée Immobilier
(agence immobilière,....) : 1, 43 % brut de la vente toute taxe comprise
- vente réalisée par un négociateur de Méditerranée Immobilier, sur indication de Marie Andrée Y... : 1, 43 % brut de la vente toute taxe comprise. "
Le contrat de travail de Madame Y... a été transféré à la Société AULIS dans le cadre des dispositions de l'article L. 122-12 alinéa 2 du Code du Travail, suite à la cession le 14 avril 2006 du fonds de commerce d'agence immobilière situé à NARBONNE dans lequel travaillait l'intéressée.
Après convocation du 7 décembre 2006 à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, Madame Y... a été licenciée pour faute grave par son employeur, suivant lettre recommandée du 27 décembre 2006, dans les termes suivants :
" Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est tenu le18. 12. 2006, auquel vous vous être présentée accompagnée de Monsieur Gérard C..., et au duquel nous avons exposé les difficultés qui nous ont amené à envisager votre licenciement.
Nous vous informons que nous venons de prendre la décision de vous licencier pour les motifs suivants :
- Par courrier du 16 octobre 2006, la Société MEDITERRANEE IMMOBILIER nous informait de ce que la commission de la vente D... vous avait été réglée directement, et ce à votre demande.
Après enquête, il s'avère qu'effectivement, vous avez réussi à obtenir de la Société MEDITERRANEE IMMOBILIER qu'elle vous adresse un chèque correspondant à des commissions qui ne vous étaient pas destinées.
Vous avez encaissé ce chèque sans nous en aviser, contrairement à ce que vous prétendez dans votre lettre datée du 21 décembre 2006.
Vous avez manifesté un comportement déloyal dans l'exercice du contrat de travail qui nous lie. Vous avez en effet failli, de façon incontestable dans l'exercice de vos obligations professionnelles, en tentant de vous y soustraire frauduleusement.
Les explications que vous nous avez fournies ne sont pas de nature à modifier notre appréciation des faits.
- non transmission de comptes rendus d'affaires : depuis le rachat de l'agence, vous avez toujours refusé de nous adresser ces comptes rendus
Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien dans l'entreprise.
Votre licenciement sera donc effectif à compter de la présente.
Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail, reçu pour solde de tout compte ainsi que les salaires et indemnités de congés payés qui vous sont dus.
Nous vous signalons à cet égard qu'en raison de la gravité des faits qui vous sont reprochés, le salaire correspondant à la période pendant laquelle nous vous avons mis à pied à titre conservatoire ne vous sera pas versé. "
Par ordonnance de référé du 21 février 2007, le Conseil de Prud'hommes de NARBONNE, saisi par Madame Y... d'une demande de remise sous astreinte de l'attestation ASSEDIC et de certificat de travail conformes à la date d'entrée avec reprise de l'ancienneté acquise, de remise sous astreinte des bulletins de salaire rectifiés quant à l'ancienneté et de dommages et intérêts pour non remise de ces documents conformes, ainsi que d'une somme au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, a donné acte à Madame Y... de ce que les documents légaux rectifiés lui ait été remis, et a ordonné à la Société AULIS de payer à Madame Y... la somme de 50  à titre de dommages et intérêts et celle de 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par ailleurs, contestant le bien fondé de son licenciement, Madame Y... a saisi au mois de mars 2007 le Conseil de Prud'hommes de NARBONNE lequel, par jugement du 10 septembre 2007, a statué comme suit :
" Sur l'exception de procédure, CONCLUT au rejet de la demande de délocalisation du Conseil de Prud'hommes de Narbonne au profit d'un Conseil de Prud'hommes d'une Cour d'Appel voisine : celle de Nimes ou de celle de Toulouse (vu l'article 6. 1 de la convention Européenne de sauvegarde des droits de l'hommes et des libertés fondamentales),
DIT, JUGE ET REQUALIFIE le licenciement intervenu pour une cause réelle et sérieuse, en conséquence,
CONDAMNE L'EURL AULIS prise en la personne de son représentant légal, à payer à Madame Y... Marie Andrée les sommes suivantes :
-8838, 48  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-4419, 24  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-1956  au titre du 13ème mois pour l'année 2006,
-195, 60  au titre des congés payés afférents,
-326  au titre du 13ème mois au prorata pour l'année 2007,
-32, 60  au titre des congés payés afférents,
-882, 42  au titre de la mise à pied conservatoire,
-88, 24  au titre des congés payés correspondants,
-720  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, fins et conclusions,
CONDAMNE l'EURL AULIS aux entiers dépens. "
La Société AULIS a régulièrement relevé appel de ce jugement par lettre recommandée du 22 septembre 2007.
Madame Y... a également relevé appel du dit jugement par lettre recommandée du 15 octobre 2007.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La Société AULIS demande à la Cour à titre principal d'annuler le jugement rendu le 10 septembre 2007, ainsi que l'ordonnance de référé du 21 février 2007, subsidiairement de débouter Madame Y... de toutes ses demandes et en tout les cas de condamner cette dernière à verser la somme de 5000  au titre de l'article 32-1 du Code de Procédure Civile, à lui rembourser les sommes que la salariée a obtenues de la formation de référé, et à lui payer la somme de 5000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre celle de 4000  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir pour l'essentiel que :
- le jugement entrepris et l'ordonnance de référé du 21 février 2007 doivent être annulés, au regard des dispositions de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, dans la mesure où Madame Y..., dont le propre frère fait partie du collège employeur du Conseil de Prud'hommes de NARBONNE aurait dû saisir une juridiction prud'homale d'une Cour d'Appel limitrophe
-la salariée a réclamé à son ancien employeur (MEDITERRANEE IMMOBILIER) le paiement d'une commission pour la vente D... conclue le 2 mai 2006 et régularisée le 8 septembre suivant alors qu'elle était salariée de la Société AULIS, et en plus en violation des dispositions de l'avenant du 1er octobre 2004 prévoyant une commission de 10 % brut sur le montant de la commission toute taxe comprise effectivement perçue par son employeur sur les ventes réalisées à partir de mandats reçus par une autre personne, ce qui était le cas en l'espèce
-la salariée ne peut invoquer une faute de la comptable de son ancien employeur, ayant elle même avoué avoir pris contact avec cette comptable et indiqué " avoir besoin d'argent "
- la salariée a violé son obligation de loyauté, en obtenant de la secrétaire de la Société MEDITERRANEE IMMOBILIER une commission de 2, 8 % brut du montant de la vente toute taxe comprise, alors qu'elle n'avait droit qu'à 10 % de la commission perçue par la Société AULIS dans le cadre du mandat qui lui avait été consenti par MEDITERRANEE IMMOBILIER, commission d'un montant de 4 % hors taxe du prix de vente toute taxe comprise de l'appartement acquis par Monsieur D...
- l'indélicatesse de la salariée est constitutive d'une faute grave
- elle n'a appris cette indélicatesse que par lettre du 16 octobre 2006 de la Société MEDITERRANEE IMMOBILIER
-le contrat de travail de la salariée mentionne expressément que la négociatrice est tenue de remettre un rapport journalier portant sur les affaires en cours. A cet égard, Madame Y... n'a pas transmis les comptes rendus qui lui ont été demandés par courrier du 21 novembre 2006.
Madame Y... demande à la Cour de réformer le jugement déféré sauf en ce que le Conseil de Prud'hommes saisi, s'est reconnu compétent pour connaître du litige, de condamner la Société AULIS à lui rembourser la somme de 2961, 89  retenue de manière illicite sur son salaire, de dire que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et de condamner l'employeur à lui payer la somme de 87 624  à titre de dommages et intérêts pour licenciement injustifié, celle de 8980, 77  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, celle de 21 906  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 2190, 60  à titre de congés payés afférents, celle de 978  à titre de salaire correspondant à la mise à pied conservatoire outre celle de 97, 80  à titre de congés payés afférents, celle de 489  au titre du 13e mois au prorata pour l'année 2007 outre celle de 48, 90  au titre des congés payés afférents, celle de 1956  au titre du 13e mois pour l'année 2006 outre celle de 195, 60  à titre de congés payés afférents et celle de 2000  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir en substance que :
- l'argument invoqué par l'employeur tiré des dispositions de la convention européenne des droits de l'homme n'a pas été soulevé devant la formation de référé et l'ordonnance de référé n'a pas été critiquée
- le parent de Madame Y... n'appartient pas à la section du Conseil de Prud'hommes qui a statué, et n'est pas partie au litige au sens de l'article 47 du Code de Procédure Civile
- l'employeur a décidé de ne pas appliquer les dispositions du contrat de travail et lui a supprimé la commission de 2, 8 % qui lui revenait sur la vente D.... La retenue à laquelle il a été procédé par l'employeur est une sanction pécuniaire illicite
- elle a été sanctionnée deux fois pour les mêmes faits, à savoir retenue sur salaire et licenciement, ce qui est prohibé, de sorte que son licenciement est injustifié
- les pièces du dossier démontrent que ce n'est pas le fait qu'elle reçoive la commission D... directement de son ancien employeur qui a posé problème à la Société AULIS, mais le fait de devoir lui rétrocéder une commission de 2, 8 % au prix d'une minoration de la sienne, alors qu'elle n'a obtenu que son dû : que ce soit de la Société MEDITERRANEE IMMOBILIER ou de la Société AULIS, elle aurait perçu la même somme en application de son contrat de travail
- s'agissant des comptes rendus d'activité, elle produit les relevés kilométriques qu'elle a transmis à son employeur pour remboursement de ses déplacements qui mentionnent la liste des clients visités ; ces visites correspondent également aux bons signés par les clients dont les doubles sont en possession de l'employeur qui détient les carnets de bons, elle a également sollicité par écrit des entretiens professionnels avec son employeur, mais en vain.
Pour un exposé complet des moyens et arguments des parties, la Cour se réfère à leurs conclusions écrites qu'elles ont reprises oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
Il y a lieu pour une bonne administration de la justice de joindre les procédure inscrites sous les numéros 07 / 6240 et 07 / 6742.
1. Sur la demande d'annulation de l'ordonnance de référé et du jugement déféré
Selon les dispositions de l'article 47 du Code de Procédure Civile, lorsqu'un magistrat ou un auxiliaire de justice est partie à un litige qui relève de la compétence d'une juridiction dans le ressort de laquelle celui-ci exerce ses fonctions, le demandeur peut saisir une juridiction située dans un ressort limitrophe, et le défendeur également demander le renvoi devant une juridiction choisie dans les mêmes conditions.
En l'espèce, s'il est constant que le frère de Madame Y... est un membre du Conseil des Prud'hommes de NARBONNE, collège employeur, il est tout aussi constant que l'intéressé n'était pas partie à l'instance devant la formation de référé ni devant la formation statuant au fond du Conseil de Prud'hommes de NARBONNE, que ce soit en son nom personnel ou en qualité de représentant légal.
Dès lors, c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que les conditions d'application de l'article 47 susvisé n'étaient pas remplies.
En outre l'impartialité prévue par l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme est assurée en procédure prud'homale notamment par la composition paritaire du conseil des Prud'hommes et par la faculté de solliciter la récusation d'un Conseiller Prud'hommes en vertu de l'article L. 1457-1 du Code du Travail et cette impartialité ne saurait justifier l'application des dispositions de l'article 47 du Code de Procédure Civile dont les conditions de mise en oeuvre ne sont pas caractérisées.
La seule circonstance qu'un membre du Conseil des Prud'hommes de NARBONNE, ne siégeant pas dans la section du Conseil ayant à connaître du litige soit un parent de Madame Y..., ne suffit pas à faire présumer du manque d'impartialité invoqué.
En conséquence, il n'y as pas lieu d'annuler l'ordonnance de référé du 21 février 2007 (qui d'ailleurs n'a pas fait l'objet d'une voie de recours) ni le jugement déféré.
2. Sur le licenciement et ses conséquences
La faute grave qui peut seule justifier une mise à pied conservatoire, résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur d'en rapporter la preuve.
Madame Y... soutient qu'elle a été licenciée alors qu'elle avait fait l'objet d'une retenue sur salaire illicite d'un montant de 2961, 29  net, qu'il s'agit d'une sanction pécuniaire prohibée et qu'elle ne pouvait faire l'objet de deux sanctions successives pour les mêmes faits.
Cependant, il ne ressort pas des pièces produites que la salariée a fait l'objet d'une retenue sur salaire. Le bulletin de paie du mois d'octobre 2006 porte seulement la mention " acompte déjà versé " pour une somme de 3192, 51 , somme qui d'ailleurs ne correspond pas à celle dont elle fait état (2961, 29 ).
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait état de deux griefs à l'encontre de la salariée.
Le premier grief est établi ainsi que les premiers juges l'ont justement retenu. En effet, les pièces produites démontrent que Madame Y... a demandé et obtenu de la Société MEDITERRANEE IMMOBILIER le paiement direct d'une commission pour la vente D... alors qu'elle était salariée de la Société AULIS. La salariée qui fait valoir que cette commission lui était due, ne pouvait pour autant agir comme elle l'a fait, manquant ainsi à son obligation de loyauté à l'égard de son employeur.
Le second grief est également établi. En effet, le contrat de travail précise que la négociatrice devra remettre un rapport journalier portant sur les affaires en cours. Par lettre du 21 novembre 2006, l'employeur a convoqué la salariée à un entretien prévu le 1er décembre suivant pour faire le point sur ses rentrées de mandats et de ventes depuis le 20 août 2006 en lui demandant de lui faire passer un bilan écrit avant la réunion.
Madame Y... qui n'a pas fourni ce document, ne peut s'affranchir de ses obligations contractuelles sur ce point, par la production a posteriori de ses relevés kilométriques, des bons de visites et des courriers sans rapport avec la demande de l'employeur.
Les deux griefs établis, imputables à la salariée, justifient le licenciement de cette dernière.
Pour autant, ces griefs n'apparaissent pas d'une importance telle qu'ils rendaient impossible le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant la durée du préavis. En effet, l'employeur qui avait connaissance depuis le 16 octobre 2006 du paiement direct de la commission D..., a attendu près de deux mois avant d'engager la procédure de licenciement. Par ailleurs aucun reproche n'avait été fait à la salariée, avant son licenciement sur l'absence de rapport journalier, alors que l'intéressée comptait plus de 4 ans et 9 mois d'ancienneté.
C'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré que le licenciement de Madame Y... était fondé, non sur une faute grave, mais sur une cause réelle et sérieuse, et ont alloué à la salarié une indemnité compensatrice de préavis et une indemnité conventionnelle de licenciement, dont les montants ont été justement chiffrés. Il convient cependant d'ajouter la somme de 883, 85  à titre de congés payés sur préavis.
De même, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a d'une part débouté la salariée de sa demande en paiement de dommages et intérêts
pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d'autre part accordé à Madame Y... un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire non justifiée, et les congés payés afférents.
3. Sur les autres demandes
A défaut de démontrer que l'employeur lui a retenu sur son salaire, la somme de 2961, 89 , Madame Y... sera déboutée de sa demande en remboursement de cette somme.
Le jugement déféré ne fait l'objet d'aucune critique quant aux sommes allouées à la salarié au titre du 13e mois et des congés payés afférents pour les années 2006 et 2007 (cette dernière pro rata temporis). La décision des premiers juges sera donc confirmée sur ce point.
Pour les motifs qui précèdent, les demandes de la Société AULIS en remboursement des sommes allouées à la salariée par la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de NARBONNE, seront rejetées. Par ailleurs, le jugement déféré sera confirmé, en ce qu'il a rejeté la demande formée au visa de l'article 32-1 du Code de Procédure Civile et celle en paiement de dommages et intérêts pour procédure abusive.
4. Sur les dépens et l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La Société AULIS qui succombe pour l'essentiel supportera la charge des dépens d'appel, et devra en outre verser à Madame Y... la somme supplémentaire de 800  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures inscrites sous les numéros 07 / 6240 et 07 / 6742,
Rejette la demande tendant à voir prononcer la nullité du jugement déféré et de l'ordonnance de référé du 21 février 2007,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne la Société AULIS à payer à Madame Marie Andrée Y... la somme de 883, 85  à titre de congés payés sur préavis,
Déboute Madame Y... de sa demande en remboursement de la somme de 2961, 89 ,
Condamne la Société AULIS aux dépens d'appel et à payer à Madame Y... la somme supplémentaire de 800  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.