COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
10o Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 19 NOVEMBRE 2008

Rôle No 07 / 17525
Anne X... divorcée Y...
Jeanine Z... divorcée X...

ETABLISSEMENT FRANCAIS DU SANG
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE
AXA FRANCE IARD
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 12 Janvier 2006 enregistré au répertoire général sous le no 03 / 038146.
APPELANTES
Madame Anne X... divorcée Y...
née le 04 Avril 1961 à MARSEILLE (13000), demeurant ...
représentée par Me Jean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour,
assistée de Me Marie-Anne DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE
Madame Jeanine Z... divorcée X...
née le 09 Mars 1933 à MARSEILLE (13000), demeurant ...
représentée par Me Jean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour,
assistée de Me Marie-Anne DONSIMONI, avocat au barreau de MARSEILLE

ETABLISSEMENT FRANCAIS DU SANG
pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège Direction des Affaires Juridiques
20 Avenue du Stade de France-93218 LA PLAINE SAINT DENIS CEDEX
représenté par la SCP COHEN-GUEDJ, avoués à la Cour,
assisté de la SELARL BAFFERT-FRUCTUS ET ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par Me Julie MOREAU, avocat au barreau de MARSEILLE
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège sis, 8 rue Jules Moulet-13006 MARSEILLE
défaillante
AXA FRANCE IARD RCS PARIS No 722 057 460 prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social sis, 26 rue Drouot-75119 PARIS CEDEX 02
représentée par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
assistée de Me Gérard DAUMAS, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Jean-Mathieu LASALARIE, avocat au barreau de MARSEILLE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 08 Octobre 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente
Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller
Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2008.

Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Novembre 2008,
Signé par Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S É D U L I T I G E
Mme Anne X... a subi, le 26 mai 1981, une salpingectomie à la suite d'une grossesse tubaire rompue avec hémopéritoine important, au cours de laquelle quatre concentrés globulaires provenant du Centre Régional de Transfusion Sanguine (C. R. T. S.) de MARSEILLE ont été distribués à son nom ; par la suite, en août 1990, a été diagnostiquée une contamination par le virus de l'hépatite C (VHC).
Par jugement réputé contradictoire du 12 janvier 2006, le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE a :
- Déclaré l'Établissement Français du Sang (E. F. S.) tenu d'indemniser le préjudice subi par Mme Anne X... à la suite de sa contamination par le VHC,
- Condamné l'E. F. S. à payer à Mme Anne X... la somme de 20. 000  en réparation du préjudice résultant de sa contamination et des souffrances endurées,
- Rejeté la demande présentée au titre de l'incapacité temporaire totale pour perte de chance professionnelle et incidence sur carrière,
- Dit qu'il n'existe à ce jour aucun élément de nature à établir l'existence d'un préjudice d'agrément en l'absence d'incapacité permanente partielle fixée,
- Ordonné une mesure d'instruction, confiée au Dr Pierre E..., afin de déterminer si Mme Anne X... est consolidée et si une incapacité permanente partielle existe,
- Rejeté la demande formée par Mme Jeanine Z... au titre de son préjudice moral,
- Condamné l'E. F. S. à payer à Mme Anne X... une somme de 2. 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
- Condamné la S. A. AXA FRANCE IARD à garantir l'E. F. S. des condamnations prononcées,
- Ordonné l'exécution provisoire de sa décision,
- Renvoyé l'affaire à la mise en état,
- Condamné l'E. F. S. et la S. A. AXA FRANCE IARD aux dépens.
Mmes Anne X... et Jeanine Z... ont régulièrement interjeté appel de ce jugement le 14 mars 2006.
Vu les conclusions de Mmes Anne X... et Jeanine Z... en date du 13 juillet 2006.
Vu les conclusions de l'E. F. S. en date du 23 janvier 2007.
Vu l'ordonnance de radiation rendue le 22 mai 2007 par le conseiller de la mise en état.
Vu l'assignation de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie (C. P. A. M.) des Bouches-du-Rhône, notifiée à personne habilitée le 19 octobre 2007 à la requête de Mmes Anne X... et Jeanine Z....
Vu le réenrôlement de l'affaire le 25 octobre 2007.
Vu les conclusions de la S. A. AXA FRANCE IARD en date du 31 janvier 2008.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 9 septembre 2008.
M O T I F S D E L'A R R Ê T
I : SUR L'ORIGINE TRANSFUSIONNELLE DE LA CONTAMINATION :
Attendu que selon l'article 102 de la loi no 02-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de soins, applicable aux instances n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable, en cas de contestation relative à l'imputabilité d'une contamination par le virus de l'hépatite C antérieure à la date d'entrée en vigueur de la loi, le demandeur apporte des éléments qui permettent de présumer que cette contamination a pour origine une transfusion de produits sanguins labiles ou une injection de médicaments dérivés du sang ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que cette transfusion ou cette injection n'est pas à l'origine de la contamination ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles et que le doute profite au demandeur.
Attendu qu'une expertise a été confiée par ordonnance de référé du 31 mai 1999 au Dr Corinne F... qui a rédigé son rapport le 2 juillet 2002, que ses conclusions, au demeurant complètes et documentées, ne sont pas critiquées par les parties.
Attendu qu'il en ressort que Mme Anne X... a été opérée en mai 1981 d'une grossesse extra-utérine rompue, que quatre concentrés globulaires ont été distribués le 26 mai 1981 par le C. R. T. S. de MARSEILLE, jour de l'intervention chirurgicale mais qu'il n'y a pas de matérialité transfusionnelle dans le dossier médical.
Attendu que l'expert précise cependant que la transfusion est tout à fait probable, en raison du type de chirurgie, et que l'indication en est parfaitement justifiée en présence d'un hémopéritoine.
Attendu que trois mois après l'intervention chirurgicale une cytolyse a été constatée le 29 août 1981, qu'une hépatite post-transfusionnelle était alors évoquée mais avec un bilan viral négatif, en particulier l'antigène Hbs.
Attendu qu'il n'y a pas eu possibilité de réaliser un dépistage sérologique du VHC sur les donneurs de sang à l'origine des concentrés globulaires à l'époque des faits puisque celui-ci n'a été réalisé systématiquement qu'à compter du 1er mars 1990, qu'en conséquence le C. R. T. S. n'avait pas la possibilité de déceler le virus dans le sang prélevé et fourni.
Attendu que l'expert précise que le risque statistique que l'un des quatre donneurs ait été retrouvé positif pour le VHC est d'environ 1 %, qu'elle conclut que l'origine transfusionnelle de la contamination est donc possible mais n'a pas été démontrée en raison d'une enquête transfusionnelle non réalisable et en raison d'autres facteurs de risque.
Attendu que l'E. F. S. et la S. A. AXA FRANCE IARD, appelants incidents, concluent au débouté de Mmes Anne X... et Jeanine Z... de l'ensemble de leurs demandes en l'absence de preuve du caractère post transfusionnel de la contamination en raison du défaut de preuve de la matérialité des transfusions par la faute de l'établissement de soins qui n'a pas conservé ses archives et de l'absence d'éléments graves, précis et concordants d'une éventuelle contamination par transfusion du fait de l'existence de nombreux actes médicaux et chirurgicaux invasifs susceptibles d'avoir généré un risque nosocomial important, même en l'absence de toute transfusion sanguine et alors que le risque statistique de contamination par transfusion sanguine n'est que de 1 %.
Attendu cependant que les conclusions du rapport d'expertise ci-dessus analysé permettent bien de présumer que la contamination dont a été victime Mme Anne X... a pu avoir pour origine (qualifiée par l'expert de " tout à fait probable ") des transfusions de produits sanguins labiles au sens de l'article 102 précité, le doute profitant à la victime ; qu'en vertu de ce texte, il appartient dès lors à l'E. F. S. de faire la preuve que ces transfusions ne sont pas à l'origine de la contamination.
Attendu que cette preuve est une preuve objective de l'innocuité des produits transfusés et ne saurait se réduire au détournement de la présomption d'imputabilité instaurée par l'article précité par l'affirmation de l'absence d'éléments graves, précis et concordants d'une contamination transfusionnelle en l'état d'autres causes possibles de contamination, notamment nosocomiales et à des calculs de probabilité et à des pourcentages statistiques sur la potentialité de contamination selon les causes possibles de celle-ci, ceux-ci n'ayant jamais protégé un malade d'entrer dans la mauvaise part de la statistique et ne participant pas à la démonstration objective exigée.
Attendu que dans la mesure où l'enquête transfusionnelle concernant les quatre donneurs n'a pu être effectuée, l'E. F. S. ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe en vertu de la loi, de l'innocuité des produits sanguins qui ont été transfusés à Mme Anne X....
Attendu que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a déclaré l'E. F. S. tenu d'indemniser Mme Anne X... du préjudice résultant de sa contamination par le VHC et en ce qu'il a ordonné une nouvelle mesure d'expertise pour déterminer si la consolidation est intervenue et fixer éventuellement un taux d'incapacité permanente partielle.
II : SUR LE PRÉJUDICE DE CONTAMINATION ET L'INCIDENCE PROFESSIONNELLE :
Attendu que, sur les demandes indemnitaires dont ils étaient saisis et sur lesquels la Cour doit statuer en vertu de l'effet dévolutif de l'appel principal, les premiers juges ont débouté Mme Anne X... de ses demandes au titre d'une incidence professionnelle temporaire pendant la période d'incapacité totale temporaire et au titre d'un préjudice d'agrément et lui ont alloué la somme de 20. 000  au titre des souffrances endurées, englobant le préjudice spécifique de contamination.
Attendu qu'en cause d'appel Mme Anne X... réclame la somme de 50. 000  au titre de son préjudice de contamination, comprenant les souffrances endurées et le préjudice d'agrément, et la somme de 76. 224  51 c. au titre de l'incidence professionnelle pendant la période d'incapacité temporaire totale ; que pour leur part l'E. F. S. et la S. A. AXA FRANCE IARD concluent à titre subsidiaire à la confirmation sur ce point du jugement déféré.
Attendu qu'en ce qui concerne le préjudice au titre des souffrances endurées, évalué par l'expert à 3 / 7, mais englobant également le préjudice spécifique de contamination généré par l'anxiété et l'angoisse importante de se savoir contaminée par le VHC et ayant nécessité un suivi psychothérapeutique, il apparaît que les premiers juges, compte tenu également du caractère relativement peu virulent de la contamination, ont fait une correcte évaluation de ce préjudice à la somme de 20. 000 .
Attendu qu'en ce qui concerne l'incidence professionnelle il ressort du rapport d'expertise médicale qu'il n'y a pas eu de période d'incapacité temporaire totale et que Mme Anne X... n'a jamais cessé son travail, dirigeant une entreprise de tourisme en Écosse (Royaume-Uni), qu'elle fait néanmoins valoir à l'appui de sa demande indemnitaire de ce chef que son état d'asthénie lui interdirait de trop nombreux déplacements et qu'elle aurait perdu d'importants clients préférant travailler avec une agence de tourisme plus dynamique.
Mais attendu que ces allégations ne sont justifiées par aucun document objectif probant, notamment quant à l'activité professionnelle de Mme Anne X... et une éventuelle diminution de ses bénéfices en rapport avec son état de santé, les seules attestations produites, émanant de relations, étant insuffisantes à établir de façon incontestable l'existence et l'importance d'une incidence professionnelle consécutive à la contamination par le VHC.
Attendu que c'est donc à juste titre que les premiers juges l'ont déboutée de ce chef de demande.
Attendu en conséquence que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué à Mme Anne X... la somme de 20. 000  au titre de son préjudice de contamination et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande au titre d'une incidence professionnelle.
III : SUR LE PRÉJUDICE MORAL DE MME JEANINE Z... :
Attendu que Mme Jeanine Z..., mère de Mme Anne X..., a été déboutée par les premiers juges de sa demande au titre de son préjudice moral personnel au motif essentiel qu'elle vit dans le Sud de la France tandis que sa fille vit en Écosse.
Mais attendu que la seule distance physique ne saurait, en soit, être un motif suffisant de refuser à un proche, surtout à une mère, l'indemnisation de son préjudice moral personnel du fait de l'état de santé de la victime, surtout en un temps où les moyens de transport et de communication permettent de rester en contact quotidien et étroit avec une personne, même résidant à plusieurs centaines ou milliers de kilomètres.
Attendu qu'il résulte des éléments de la cause que depuis son plus jeune âge Mme Anne X... a rencontré d'importants et sérieux problèmes de santé, notamment à l'âge de dix ans une leucémie aiguë lymphoblastique.
Attendu que cette leucémie a nécessité près de dix années de traitements avant d'être complètement soignée, que c'est alors que Mme Jeanine Z... pouvait espérer que sa fille était définitivement guérie de tout problème de santé, qu'elle a été confrontée à la contamination de celle-ci par le VHC à l'âge de vingt ans, réactivant sérieusement ses craintes quant à une aggravation de l'état de santé de sa fille du fait de cette contamination, ce depuis plus de vingt-cinq années, même si, à ce jour, il est possible d'espérer qu'il ne s'agit pas d'une contamination virulente susceptible d'évoluer vers une cirrhose ou un hépatocarcinome.
Attendu qu'il en résulte que Mme Jeanine Z... justifie avoir subi un préjudice moral personnel du fait de l'accroissement de ses soucis et de ses craintes quant à l'état de santé de sa fille du fait de sa contamination par le VHC, que le jugement déféré sera donc partiellement infirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande à ce titre et que, statuant à nouveau, il lui sera alloué de ce chef la somme de 2. 000  que l'E. F. S. sera condamné à lui payer.
IV : SUR LES AUTRES DEMANDES :
Attendu que la S. A. AXA FRANCE IARD ne conteste pas devoir sa garantie vis-à-vis de l'E. F. S., que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la S. A. AXA FRANCE IARD à garantir l'E. F. S. des condamnations prononcées à son encontre.
Attendu que le présent arrêt sera déclaré commun et opposable à la C. P. A. M. des Bouches-du-Rhône.
Attendu qu'aucune raison tirée de l'équité ou de la situation économique des parties ne commande le prononcé d'une condamnation au paiement des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, le jugement déféré étant par ailleurs confirmé en ce qu'il a alloué en équité à Mme Anne X... une somme au titre de ses frais irrépétibles de première instance.
Attendu que l'E. F. S. et la S. A. AXA FRANCE IARD, parties perdantes en leurs appels incidents et tenues à paiement, seront solidairement condamnés au paiement des dépens d'appel, le jugement déféré étant par ailleurs confirmé en ce qu'il les a condamnés au paiement des dépens de la procédure de première instance.
P A R C E S M O T I F S
La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire.
Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Mme Jeanine Z... de sa demande d'indemnisation de son préjudice moral personnel et, infirmant de ce chef et statuant à nouveau :
Condamne l'E. F. S. à payer à Mme Jeanine Z... la somme de DEUX MILLE EUROS (2. 000 ) en réparation de son préjudice moral personnel.
Déclare le présent arrêt commun et opposable à la C. P. A. M. des Bouches-du-Rhône.
Dit n'y avoir lieu à prononcer de condamnation au titre des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens.
Condamne solidairement l'E. F. S. et la S. A. AXA FRANCE IARD aux dépens de la procédure d'appel et autorise Me Jean-Marie JAUFFRES, Avoué, à recouvrer directement ceux des dépens dont il aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.
Rédacteur : M. RAJBAUT
Madame JAUFFRESMadame SAUVAGE
GREFFIÈRE PRÉSIDENTE