COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 387 DU DOUZE NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 00922
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 13 avril 2010- Section Encadrement
APPELANTS ET INTIMES
Monsieur Patrick X...

97122 BAIE-MAHAULT
Représenté par Maître Thierry AMOURET (Toque 95), avocat au barreau de la Guadeloupe
S. A. ORANGE CARAIBE
Zac de Moudoung Sud

97196 JARRY CEDEX
Représentée par Maître Jan-Marc FERLY (Toque 26), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre et Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. André ROGER, Conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 novembre 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE :
Par arrêt avant-dire droit en date du 26 septembre 2011 auquel il convient de se référer pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, la cour d'appel de Basse  Terre a ordonné la réouverture des débats afin que les parties s'expliquent sur la convention collective applicable, et a réservé les dépens.
A l'audience des plaidoiries du 1er octobre 2012, les parties, représentées, ont exposé leurs demandes et déposé leurs dossiers.
MOTIFS DE LA DECISION
SUR L'INCIDENCE DE LA REOUVERTURE DES DEBATS.
Mr Patrick X... soutient que l'arrêt avant  dire droit du 26 septembre 2011 a partiellement statué au fond en jugeant son licenciement sans cause et sérieuse et que la réouverture des débats ne portait que sur la convention collective applicable au calcul du préavis, de l'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts dus en réparation du préjudice résultant de la rupture abusive du contrat de travail.
Pour sa part, la société SA ORANGE CARAÏBE a repris des conclusions sur différents points et notamment sur la faute grave du salarié qui, selon elle, est caractérisée en l'espèce.
Il est constant que la décision qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation sur laquelle le juge a statué.
Cependant, en l'espèce, l'arrêt avant  dire droit du 26 septembre 2011 ne déclare pas dans son dispositif que le licenciement de Mr X... est dénué de toute cause réelle et sérieuse comme il a pu l'indiquer dans ses motifs. Il ne saurait donc être admis que cet arrêt avant  dire droit a tranché la question du licenciement du seul fait de l'indication d'un motif.
Dans ces conditions, la cour doit pouvoir, après réouverture des débats, apprécier les moyens invoqués sur ce point et le trancher. Elle déclare en conséquence inopérant l'argument tiré de la réouverture des débats autorisant la discussion uniquement sur l'application de la convention applicable.
SUR LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE ET LA PRESCRIPTION DU FAIT FAUTIF.
Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites au-delà d'un délai de deux mois courant à compter du jour où l'employeur en a eu une connaissance exacte et complète.
Il appartient à celui-ci d'apporter la preuve de cette connaissance dans les délais.
En l'espèce, la société SA ORANGE CARAÏBE prétend que la gendarmerie de BAIE-BAHAULT lui a remis le procès  verbal d'infraction dressé par le contrôleur du travail le 25 novembre 2006 et que « c'est la notification de ce procès  verbal qui l'a conduite à examiner l'ensemble des contrats signés avec la SAS SYNAXIS PARTNER puisque ces contrats étaient expressément visés et critiqués par le contrôleur du travail ; qu'elle s'est ainsi aperçue que ces contrats étaient signés de la main de Mr X... sans que jamais les montants
autorisés par la délégation de signature dont il bénéficiait ne soient dépassés. Elle s'est également aperçue qu'il existait des liens juridiques et financiers entre Mr Patrick X... et cette société de prestation de services informatiques » (Cf cote 3 de l'intimée).
Pour sa part, Mr X... soutient dans ses conclusions remises le 24 septembre 2010 que les prétendus faits fautifs sont prescrits car ceux-ci sont connus de son employeur depuis de longues années et auraient au pire été découverts plus d'un an avant l'engagement de la procédure disciplinaire. Pour en justifier, il verse au débat un extrait d'un recours devant l'autorité de régulation en date du 28 septembre 2004 et rappelle que dans son rapport d'avril 2006, le contrôleur du travail indiquait qu'il ne pouvait avoir agi sans l'aval de son directeur général car il n'était titulaire d'aucune délégation de pouvoir.
La cour note d'une part qu'aucune des pièces versées au débat par la société intimée ne permet de vérifier que la remise dudit rapport à la société SA ORANGE CARAÏBE est intervenue à la date du 25 novembre 2006, à partir de laquelle les poursuites disciplinaires et la procédure de licenciement étaient possibles contre Mr X... dans le respect du délai de deux mois.
Elle relève d'autre part du rapport du contrôleur du travail, in extenso, les informations suivantes :
Page 14 : le 21 novembre 2005, nous recevons par courrier les documents demandés à ORANGE CARAIBES. L'intégralité des pièces communiquées sont répertoriées en annexe. Des vérifications prescrites par les articles L. 324-10, L. 324-14 et R. 324-4, il apparaît que celles-ci sont postérieures à notre contrôle en date du 8 novembre 2005. Il nous est fourni un contrat commercial en date du 16 septembre 2005 ; (). Après analyse de l'organigramme de la société ORANGE CARAÏBES, nous constatons qu'un certain Patrick X... est directeur du service informatique. Précisions faites, car lors de la remise des anciens statuts SYNAXIS PARTNERS (à l'époque SARL) par Mr A..., il y était indiqué :
*Madame Renée B...
C...(3000  d'apport)
* Monsieur Christophe D...(3000  d'apport)
* SARL NT GROUP (Networking Technologies Group) dont le siège social est 38 rue de la Chapelle  ZI de Jarry  97122 Baie  Mahault, représenté par son gérant Patrick X... (3000  d'apport). ().
Page 16 : Fort des constats réalisés depuis le 27 octobre 2005, décidons de solliciter une entrevue à Monsieur E...Frédéric en sa qualité de directeur général d'ORANGE CARAÏBES. Un rendez  vous est convenu à la société ORANGE CARAÏBES, le directeur nous précise que le directeur des ressources humaines, Monsieur F...Guy et le directeur des systèmes d'information Monsieur Patrick X... seront présents. Le rendez-vous est convenu pour le 29 novembre 2005 à 9 heures.
Page 17 : le mardi 29 novembre 2005 à 9 heures : () Faisons part à nos interlocuteurs des constats opérés sur les relations entre les salariés SYNAXIS PARTNERS travaillant sur le site et les cadres d'ORANGE CARAÏBES. Nous leurs demandons de nous indiquer la nature de la prestation réalisée par SYNASIS PARTNERS et de nous fournir les contrats commerciaux établis depuis le début de leur relation. Il nous est répondu que pour
toutes les questions relevant des sociétés ITG et SYNAXIS PARTNERS, ils sont dans l'incapacité de répondre, il semblerait qu'il s'agisse du domaine réservé du directeur des systèmes d'information, car touchant au domaine informatique. Monsieur X... Patrick, le directeur des systèmes d'information est alors contacté afin qu'il se joigne à nous. (). Sur les contrats commerciaux antérieurs à celui jusqu'alors produit, il nous confirme l'existence de ces contrats. Nous lui demandons s'il faisait partie du capital social des sociétés SYNAXIS PARTNERS et ITG, il nous répond que non. Montrons notre étonnement et indiquons que son nom apparaissait en qualité de gérant de NT GROUP. A cette affirmation, l'intéressé nous répond qu'il s'agissait de NT GROUPE et non de lui. Nous reformulons à l'adresse de Monsieur X..., les questions posées précédemment sur les relations entre les salariés SYNAXIS PARTNERS et les cadres d'ORANGE CARAÏBES. A cet instant, le susnommé est véritablement énervé et déclare en élevant vigoureusement le ton : « il n'y a pas de problème de subordination avec SYNAXIS PARTNERS, OK ils connaissent leurs employeurs. ».
Par ailleurs dans un courriel du 29 novembre 2005 (il est noté que c'est le jour du dernier entretien avec le contrôleur du travail), adressé à Messieurs E...et X..., Mr GUY F...informe ceux  ci qu'un certain nombre d'irrégularités apparues lors de l'enquête menée par ce contrôleur leur seraient notifiées, qu'il fallait passer une provision pour risque et que d'autres conséquences seraient également envisagées.
La cour en déduit que dès l'entretien du mardi 29 novembre 2005, l'employeur, représenté par son directeur général et son directeur des ressources humaines, a eu connaissance des premiers éléments caractérisant la prétendue faute grave qui sera ultérieurement reprochée à l'appelant « marchandage, prêt de main-d' uvre à but lucratif, travail dissimulé par dissimulation d'activité, travail dissimulé par dissimulation d'emploi, recours au travail dissimulé  ». Les recherches que la société SA ORANGE CARAÏBE prétend avoir réalisées pour caractériser la faute grave, comme elle l'indique dans la lettre de licenciement du 10 janvier 2007, n'ont pu se faire qu'à partir de l'entretien du 29 novembre 2005 et de la remise de pièces à cette occasion.
Mr X... ayant été convoqué à un entretien préalable par lettre remise en main propre le 8 décembre 2006 et licencié pour faute grave par lettre du 10 janvier 2007, la cour constate que le fait fautif était prescrit, la procédure de licenciement n'ayant pas été engagée dans le délai légal des deux mois courant à partir du 29 novembre 2005, et juge en conséquence le licenciement de l'intéressé dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.
Il convient d'infirmer le jugement entrepris de ce chef.
SUR LA CONVENTION COLLECTIVE APPLICABLE.
Les parties conviennent que la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000 est bien applicable à la relation de travail ayant existé entre elles.
Il convient de confirmer ce constat.
SUR L'INDEMNITE DE PREAVIS.
Mr X... sollicite une indemnité de préavis de 28901, 10  équivalente à trois mois de salaire, laquelle est conforme aux dispositions de l'article 4. 4. 1. 1 de la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000.
Il y a lieu de faire totalement droit à cette demande.
SUR L'INDEMNITE DE LICENCIEMENT CONVENTIONNELLE.
Mr X... sollicite une indemnité conventionnelle de 19795, 11 .
Il convient d'y faire droit conformément aux dispositions de l'article 4. 4. 1. 2 de la convention collective, mais dans la limite de ce qui est demandé.
SUR l'INDEMNITE POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE.
Le salarié victime d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et qui ne réclame pas sa réintégration, a droit, quelle que soit son ancienneté dans l'entreprise, à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.
Tout préjudice doit être direct, certain et étayé par des moyens de preuve.
Mr X... sollicite la somme de 400 000  au motif qu'il est aujourd'hui sans ressources et en situation de chômage depuis le 12 janvier 2007, ses allocations chômage étant épuisées depuis le 23 janvier 2009, qu'il a été contraint de liquider son patrimoine immobilier pour faire face à ses dettes (emprunts immobiliers sur sa résidence principale en Guadeloupe et sur un appartement situé à Toulouse) ; que son épouse a introduit une demande en divorce en grande partie à cause de ses difficultés financières et qu'il n'a jamais créé, ni dirigé de nombreuses entreprises comme le soutient la partie adverse.
De son côté, la société SA ORANGE CARAÏBE fait observer à la cour que quelques mois avant son licenciement, l'appelant s'est vu accorder un congé pour création d'entreprise accompagné du versement par ses soins de la somme de 61 000  destinée à l'aider dans la réalisation de son projet ; que par cette entreprise créée sous la dénomination OPEN MIND CONSULTING, l'appelant a signé avec elle un contrat qui lui a permis d'appréhender par ce biais des sommes supplémentaires ; qu'ayant créé de nombreuses sociétés en 2005, Mr X... ne comptait pas en définitive reprendre son poste au sein de la société ORANGE CARAÏBE, qu'en contrôlant certaines de ces sociétés directement et indirectement, il s'assurait ainsi des revenus certains ; qu'à cet égard, Mr X... se garde bien d'informer la juridiction d'avoir obtenu sa condamnation au paiement de la somme de 84630  pour des prestations que la société OPEN MIND CONSULTING n'a jamais exécutées ; que de plus, l'intéressé ne prouve par aucun document que ses difficultés familiales résultent de son licenciement et ne justifie pas davantage avoir suivi une thérapie pour dépression.
La cour note la difficulté à connaître la réelle situation financière de Mr X.... En effet, aucune information précise n'est donnée sur les revenus perçus en sa qualité de gérant de la société NT GROUP et curieusement, alors qu'il dit être divorcé de Madame Carole H..., son ex-épouse, et justifier d'une adresse au « ...97122 Baie  Mahault », son dernier avis d'imposition 2011 comporte une adresse d'envoi chez « Monsieur H...
...31460 caraman (Haute-Garonne) ». Aucun jugement de divorce n'est versé aux débats permettant d'en connaître les motifs prétendument liés à son licenciement. En outre, l'intéressé s'est acquitté en 2011 d'une pension alimentaire versée à des enfants majeurs alors qu'il soutient être sans revenus. Ne produisant que des pièces fiscales et de procédure datant de mai et d'octobre 2011, Mr X... n'informe pas plus la cour sur le sort définitif des deux biens immobiliers et la thérapie qu'il a pu suivre.
Ne disposant que de peu d'éléments financiers pertinents en lien direct avec son licenciement, la cour fixe l'indemnité sollicitée à la somme de 75 000  correspondant au montant de 6 mois de salaires, y compris la prime semestrielle apparaissant sur l'attestation ASSEDIC au mois de février 2006.
SUR L'INDEMNITE DUE AU TITRE DE LA CLAUSE DE NON  CONCURRENCE.
Mr X... sollicite la confirmation du jugement rendu de ce chef en invoquant l'impossibilité pour l'employeur de le relever unilatéralement de son obligation de non  concurrence afin de s'affranchir du paiement de l'indemnité y afférente.
La société SA ORANGE CARAÏBE s'y oppose en rappelant les dispositions de l'article 4. 2. 4. 1 de la convention collective applicable et le fait que la clause a été levée dans les délais prévus.
Il est constant que le contrat de travail du 29 juin 2001 comporte une clause de non  concurrence limitée à une durée d  un an et couvrant tout le département de la Guadeloupe. L'article 4. 2. 4. 1, de la convention collective, retenu à juste titre par l'intimée, prévoit qu'une indemnité forfaitaire égale à 50 % du salaire annuel brut doit être versée au salarié lorsque que la clause est stipulée pour cette même durée et lorsqu'elle n'a pas été levée. L'information par l'employeur de la levée de l'obligation doit être notifiée au salarié dans les 15 jours calendaires suivant la notification du licenciement ou de la démission.
C'est bien dans le respect de ces dispositions conventionnelles, et bien avant l'expiration du délai de 15 jours prévu, que la société SA ORANGE CARAÏBE a procédé à la levée de l'obligation de non  concurrence pesant sur le salarié, en assurant cette communication directement dans la lettre de licenciement du 10 janvier 2007.

Il convient d'infirmer le jugement entrepris de ce chef
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :
Dit que l'arrêt du 26 septembre 2011 n'est pas un arrêt mixte mais une décision avant  dire droit ;
Réforme le jugement du 13 avril 2010 ;
Et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mr Patrick X... est dépourvu de toute cause réelle et sérieuse ;
Constate, comme les parties, que la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000 est applicable à la relation de travail ayant existé entre elles ;
Condamne la société SA ORANGE CARAÏBE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à Mr Patrick X... les sommes suivantes :
28901, 10  au titre de l'indemnité de préavis,
19795, 11  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
75 000  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt ;
Condamne la société SA ORANGE CARAÏBE à payer à Mr Patrick X... la somme de 1000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne la société SA ORANGE CARAÏBE aux éventuels dépens de la présente instance ;
Le greffier Le président