PREMIÈRE CHAMBRE - SECTION CIVILE ET COMMERCIALE
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2007
APPELANTE :
LA SARL HESNAUX
Centre Commercial "Le Tuilot"
61400 MORTAGNE AU PERCHE
prise en la personne de son représentant légal
représentée par la SCP MOSQUET MIALON D'OLIVEIRA LECONTE, avoués
assistée de la SCP GUYOT GUYOT-GARNIER GARNIER LOZAC'HMEUR BOIS DOHOLLOU PERSON OUET ARION ARDISSON, avocats au barreau de RENNES

LA SA SOCIETE DE DISTRIBUTION DU PERCHE "SODIPER"
"Le Tuilot"
61400 MORTAGNE AU PERCHE
prise en la personne de son représentant légal
représentée par la SCP GRAMMAGNAC-YGOUF BALAVOINE LEVASSEUR, avoués
assistée de Me Annie KERVAON SOYER, avocat au barreau D'ALENCON
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame HOLMAN, Conseiller, faisant fonction de Président, rédacteur,
Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller,
Mme VALLANSAN, Conseiller,
DÉBATS : A l'audience publique du 08 Novembre 2007
GREFFIER : Mme LE GALL, greffier
ARRÊT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2007 et signé par Madame HOLMAN, Conseiller, faisant fonction de Président, et Mme LE GALL, Greffier
La SARL HESNAUX a interjeté appel du jugement rendu le 28 juin 2004 par le Tribunal de commerce d'ALENCON dans un litige l'opposant à la SA SODIPER.


Aux termes d'un acte authentique du 7 juillet 1993, la SARL LE TUILOT représentée par son gérant M. Guy Z..., a donné à bail commercial à la SA SODIPER représentée par son Président Directeur Général Mme Guy Z... des locaux situés dans une galerie marchande à MORTAGNE AU PERCHE, dans lesquels est exploité un fonds de commerce à l'enseigne "Intermarché".
Aux termes d'un acte authentique des 18 juillet 1994 et 8 novembre 1996, la SARL LE TUILOT représentée de même par son gérant a donné à bail commercial à la SA VAGANYLE d'autres locaux situés dans la même galerie, dans lesquels a été exploité un fonds de commerce d'électroménager et équipement du logement à l'enseigne "Logimarché".
Par acte sous seing privé du 1er août 1994, la société VAGANYLE a cédé son fonds de commerce à la société HESNAUX, que celle-ci a désormais exploité à l'enseigne "Gitem".
M. Z... est intervenu à l'acte "au nom et pour le compte de la société VAGANYLE, dûment habilité" ainsi qu'en qualité de gérant de la SARL LE TUILOT, bailleur agréant la cession.
Cet acte comportait une clause de non-concurrence ainsi libellée :
"M. Guy Z... intervenant ici au nom et pour le compte de la SA SODIPER s'interdit expressément de développer de façon importante et concurrentielle les rayons actuellement exploités dans le magasin Intermarché à l'adresse des lieux loués relatifs à la vente de matériels Hi-Fi, électroménager télévision, magnétoscope, petit électroménager, literie, petit meuble, cassettes vierges ou enregistrées, audio-vidéo, disques compacts, photographie et accessoires.
Cette interdiction de développer ces rayons ne saurait en aucun cas conduire à empêcher la société de promouvoir lesdits articles dans le cadre de campagnes promotionnelles liées à son enseigne".
Courant mars 2002, la société SODIPER a procédé à un agrandissement de sa surface de vente d'environ 1.000 m².
Considérant que depuis cette date la société SODIPER pratiquait une politique commerciale qui constituait une violation de cette clause, par acte du 8 octobre 2002, la société HESNAUX l'a fait citer devant le Tribunal afin d'obtenir paiement de la somme de 283.975  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation de la clause de non concurrence, de voir supprimer le rayon "espace culturel" et réduire les rayons "ménage-repassage", "petit électroménager" et "cadres", interdire à la société SODIPER d'entreposer des produits concurrents en contravention avec la clause, et ce sous astreinte de 643  par jour de retard, outre paiement d'une somme de 2.500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par le jugement déféré, le Tribunal a débouté la société HESNAUX de ses demandes et l'a condamnée à payer à la société SODIPER la somme de 1.000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 19 juillet 2005, une expertise comptable a été ordonnée.
Le rapport d'expertise a été déposé le 11 avril 2007.


Vu les écritures signifiées :
* le 6 novembre 2007 par la société HESNAUX qui conclut à l'infirmation du jugement et au bénéfice de son assignation devant le Tribunal, les sommes réclamées étant cependant portées à 834.407  au titre des dommages et intérêts, 6.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
* le 7 novembre 2007 par la société SODIPER qui conclut à la confirmation du jugement et demande paiement des sommes complémentaires de 1.000  avec intérêts à compter du 28 juin 2004, 5.000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, 6.000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.


I Sur l'opposabilité de la clause
La société SODIPER soutient que la clause ne lui est pas opposable, au motif d'une part que la société SODIPER n'était pas partie à l'acte de cession d'autre part que M. Z... ne pouvait, en l'absence de délibération préalable de la société, engager celle-ci.
Cependant, aux termes de l'article L 225-56 du code des sociétés, le directeur général dispose à l'égard des tiers de tous les pouvoirs conférés au président du conseil d'administration.
En l'espèce il résulte de l'extrait Kbis produit que si le Président Directeur Général de la société SODIPER est Mme Z..., M. Z... y exerce les fonctions de directeur général.
Par ailleurs, si la société SODIPER n'était pas partie à l'intégralité de l'acte de cession, les termes de cet acte ci-dessus précisés démontre qu'elle est spécifiquement intervenue pour ratifier la clause litigieuse, qui a été paraphée en marge par M. Z... ès qualités.
En conséquence la clause est opposable à la société SODIPER et le moyen de ce chef sera rejeté.
II Sur la validité de la clause
La clause de non-concurrence n'est valable que s'il est constaté par le juge une proportionnalité entre la protection des intérêts légitimes de l'entreprise bénéficiaire de la clause et les contraintes imposées au débiteur de la non-concurrence.
L'intérêt légitime se définit comme la protection de la clientèle et des éléments attractifs de la clientèle. Il suppose que le créancier et le débiteur de la non concurrence soient en situation de concurrence.
L'appréciation des intérêts légitimes se fait par rapport à l'activité réelle de l'entreprise et non par rapport à sa définition statutaire.
En l'espèce, la société SODIPER soutient que la clause est nulle au motif qu'elle n'est pas limitée dans le temps, et sollicite qu'elle soit "fixée à cinq ans", par référence à la durée de la clause de non rétablissement incluse dans le même acte, relative au vendeur.
Cependant, les écrits contractuels établissent que la commune intention des parties était de permettre à la société HESNAUX de prospérer harmonieusement avec le supermarché et de bénéficier de l'afflux de la clientèle drainée par celui-ci, le supermarché profitant réciproquement de la spécificité du commerce exercé par la société HESNAUX, créateur, avec les autres commerces variés de la galerie, d'animation dans le centre, l'ensemble étant économiquement profitable à tous les commerçants, et ce conformément à la pratique en usage dans les galeries commerciales similaires, afin déviter que le supermarché en situation de position dominante, disposant de puissants supports publicitaires, de surfaces étendues et de possibilités d'approvisionnement, tant en quantité qu'en prix, sans commune mesure avec les autres commerces, -tous éléments que ceux-ci seraient incapables de combattre économiquement-, ne détourne, par l'extension d'activités pour lui annexes, la clientèle à son profit, alors que ces activités représentent pour la société HESNAUX, son coeur de fonds de commerce.
Néanmoins, la clause litigieuse ne prohibe pas toute concurrence, elle l'a limitée seulement puisqu'en dehors des campagnes promotionnelles la société SODIPER peut continuer à vendre les produits énumérés et à développer ces rayons, ce qui inclut la possibilité de les modifier, sous la seule condition que ce ne soit pas "de façon importante et concurrentielle", et que dans le cadre d'une campagne promotionnelle elle peut mettre en vente tous produits concurrents sans limitation de quantité.
S'il est exact qu'à l'égard du vendeur, l'interdiction était limitée à cinq ans, l'objet de la clause de non rétablissement était totalement différent puisque celle-ci imposait une interdiction totale durant cette période et que les activités interdites constituaient également le "coeur de vente".
En outre, le vendeur et l'acheteur se concurrençaient à armes égales puisqu'ils se situaient dans une catégorie économique similaire, ce qui n'est pas le cas de la société SODIPER dont la situation exorbitante ci-dessus décrite perdure sans limitation de durée.
Enfin, la société SODIPER, professionnelle en situation de dominance économique, qui est intervenue à l'acte de cession aux seules fins de parapher la clause litigieuse n'a pu se méprendre sur le sens et la portée de celle-ci et se serait indubitablement abstenue de toute intervention si elle avait considéré que l'insertion d'une telle cause était disproportionnée.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, il doit être considéré qu'il existe une proportionnalité entre les intérêts légitimes de la société HESNAUX, bénéficiaire de la clause, et les contraintes imposées à la société SODIPER, et en conséquence que la clause litigieuse est valable.
III Sur la violation de la clause
Aux termes de l'article 1134 du code civil, les contrats doivent être exécutés de bonne foi et pour l'interprétation des conventions le juge doit rechercher la commune intention des parties.
Par ailleurs, chaque cocontractant est tenu d'une obligation de loyauté dans l'exécution des clauses contractuelles.
Enfin, une clause de non concurrence doit s'interpréter restrictivement.
En l'espèce, la société SODIPER soutient que la clause n'incluant pas la prise en compte des évolutions technologiques, le produit dvd, dont la commercialisation est postérieure à 1994, en est exclu.
Cependant, il doit être considéré que la commune intention des parties était d'identifier des familles de marchandises, en ce inclus les produits dits "culturels", ainsi précisés : "cassettes vierges ou enregistrées, audio vidéo, disques compacts", c'est-à-dire des enregistrements d'oeuvres culturelles, sans égard pour la forme du support des enregistrements ainsi énumérés. Ainsi, la société SODIPER ne saurait, sans manquer à l'obligation de bonne foi contractuelle, prétendre qu'à raison de la modification du seul support -la cassette ayant été progressivement remplacée par le dvd- la commercialisation de celui-ci est exclue du champ contractuel.
Il résulte du constat d'huissier dressé le 26 juillet 2002 à la requête de la société HESNAUX et du rapport d'expertise comptable que courant février-mars 2002, la société SODIPER a augmenté sa surface de vente d'environ 1.000 m², a modifié l'implantation et la présentation des rayons, créant notamment dans l'enceinte principale du magasin un espace culturel regroupant les articles présentés précédemment dans un point presse situé dans une galerie annexe-.
Alors que lors du rapport d'expertise les parties s'accordaient à considérer que le litige ne portait pas sur le gros électroménager, la société HESNAUX réclame une somme de 174.140  au titre de la violation de la clause de ce chef.
Cependant, au vu des bilans et factures d'achats produits, l'expert a constaté une disparition quasi complète des achats de gros électroménager par la société SODIPER- qui représentent 1 % de ses achats- alors que les approvisionnements de la société HESNAUX se sont maintenus.
Celle-ci ne produit aucun élément de nature à contredire utilement les conclusions du rapport d'expertise.
Ce volume de vente -en diminution- ne constitue pas un "développement important", et aucune violation de la clause n'est caractérisée de ce chef.
Concernant le petit électroménager, l'expert a constaté après examen des factures et des comptes, que les chiffres des achats effectués par la société SODIPER après réalisation des travaux d'agrandissement étaient en progression, tandis que ceux de la société HESNAUX étaient restés relativement stables, mais que ces achats étaient effectués principalement dans le cadre de campagnes promotionnelles exclues du champ de la clause de non-concurrence, et que les achats hors-campagnes n'avaient pas augmenté entre 2000 et 2005.
L'expert a ainsi relevé les chiffres suivants :




Achats Campagnes Périodes
Société Promotionnelles Normales



45.399 dont 26.980 18.419


39.328 dont 22.885 16.443


28.415 dont 12.797 15.618


37.321 dont 25.904 11.417


49.784 dont 37.078 12.706


64.925 dont 48.742 16.183
Concernant les achats de matériels photo ciné son l'expert a fait la même constatation, précisant en outre que dans ce secteur, les deux magasins ne sont pas directement concurrents puisque la société SODIPER vend des produits basiques alors que la société GITEM propose des produits de plus grande qualité assortis d'un service après-vente.
L'expert a ainsi relevé les chiffres suivants :




Achats Campagnes Périodes
Société Promotionnelles Normales



7.230 dont 4.594 2.636


24.977 dont 21.767 3.210


22.793 dont 16.621 6.172


45.364 dont 43.164 2.200


37.600 dont 32.202 5.398


15.111 dont 14.902 209
La société HESNAUX soutient que l'utilisation systématique de ventes promotionnelles devenue une politique commerciale habituelle, constitue pour la société SODIPER un détournement et donc une violation de la clause de non concurrence.
Cependant, si les campagnes promotionnelles liées à l'enseigne Intermarché se succèdent à fréquence soutenue, il n'est pas démontré que la société SODIPER ait organisé des campagnes personnelles.
La société HESNAUX ne pouvait se méprendre lors de la signature du contrat, sur l'ampleur de l'exclusion ainsi convenue entre les parties, puisque l'enseigne Gitem appartient elle-même à un réseau de distribution et que dans un document édité par l'enseigne Gitem aux fins de promouvoir l'installation de nouveaux commerces il est indiqué "nos meilleurs partenaires sont Intermarché et Super U .... . Ils ne nous font pas concurrence .... . Si un Gitem est situé à côté d'un Super U ou d'un Intermarché, c'est quasiment sûr qu'il marche !", ce dont il résulte que la société HESNAUX connaissait parfaitement la politique commerciale de l'enseigne Intermarché, et donc la fréquence, la nature et l'ampleur de ses campagnes promotionnelles.
En l'absence de dénaturation de la clause, et au vu des constatations de l'expert, non utilement contestées par la société appelante, aucune violation de la clause n'est caractérisée pour le petit électroménager et le matériel Photo ciné son.
Concernant les cassettes, cd et dvd, secteur de haute concurrence entre les parties, l'expert a constaté que l'augmentation des achats par la société SODIPER à compter de l'année 2002 était très significative, alors que ces achats étaient en net recul depuis 2003 pour la société HESNAUX.
L'expert a ainsi relevé les chiffres suivants, étant précisé qu'au vu des facturations produites, il n'a pu répartir les ventes promotionnelles et la mise en place de nouveautés et réassorts hors promotions.


Société HESNAUX

Société SODIPER








114.351 (11 mois)









La société SODIPER soutient que la baisse des achats ainsi constatée chez son concurrent est due à la politique commerciale de celui-ci, ainsi qu'à divers facteurs intrinsèques et extérieurs, ce que conteste la société HESNAUX, qui affirme avoir été contrainte, postérieurement à 2002, à limiter ses achats en raison de la perte de chiffre d'affaires constatée immédiatement après l'ouverture par la société SODIPER, de son espace culturel.
L'expert a relevé que divers facteurs pouvaient avoir une influence sur la baisse des ventes de cassettes, cd et dvd au sein de la société HESNAUX, à savoir l'offre limitée et peu renouvelée, l'absence de rénovation du rayon entre 2003 et 2005, le caractère peu compétitif de ses prix, la réduction de son effort publicitaire, l'augmentation de la concurrence locale et notamment l'implantation d'un point location de cassettes vidéo par une autre société du centre commercial, et plus généralement le téléchargement sur internet et la morosité de la conjoncture en matière d'équipement du logement.
Cependant il a considéré que la baisse relative aux produits culturels était en lien de causalité direct avec l'ouverture de l'espace culturel à l'entrée du magasin Intermarché.
Eu égard à l'ampleur de l'espace nouvellement consacré par la société SODIPER aux cassettes, cd et dvd, dont la disposition même telle qu'elle résulte des constats, exclut des commercialisations au seul titre de campagnes promotionnelles dont il n'est au surplus pas justifié pour ce type de produits, ainsi qu'à l'augmentation massive des achats à compter de l'année 2002, il y a lieu de considérer que pour ces produits, la société SODIPER a développé de façon importante et concurrentielle ses rayons hors le cadre de campagnes promotionnelles liées à son enseigne, et ce en violation de la clause litigieuse, et en conséquence qu'elle a commis une faute contractuelle génératrice d'un préjudice dont elle doit réparation.
Le jugement sera donc infirmé.
Concernant les meubles et rayon cadre, question qui n'a pas été abordée par l'expert car elle n'était pas incluse dans sa mission, il résulte des constats produits que la société SODIPER possède deux points de vente distincts de mobilier et objets de décoration, l'un correspondant à une surface de vente actuellement fermée, l'autre implanté à l'emplacement de l'ancien point presse, où a été créée depuis mai 2002 une boutique cadeau-décoration.
Les constats et photographies produits démontrent que pour la plupart des produits, les deux enseignes ne sont pas en situation de concurrence, et que pour les marchandises concurrentes, le développement réalisé par la société SODIPER hors cadre de campagnes promotionnelles n'est pas "important" eu égard à la fermeture concomittante de l'un des points de vente.
En conséquence aucune violation de la clause n'est caractérisée de ce chef.
IV Sur le préjudice
L'expert qui a tenu compte des facteurs extérieurs ci-dessus précisés a indiqué qu'eu égard à la faible marge brute dégagée par les cd et dvd soit 15 %, et à la réduction d'achats annuels comptabilisée à 30.000  par an le préjudice subi par la société HESNAUX en lien de causalité avec la violation de la clause, s'élevait à :
30.000 x 15
-------------- = 4.500  par an.

Contrairement aux allégations de la société SODIPER, l'expert n'a pas inclus dans sa base de calcul les achats de la société HESNAUX pour son établissement du Mans, puisqu'en 2002, date où celui-ci était vendu, les achats s'élevaient à 55.871  pour le seul magasin de MORTAGNE, que la moyenne annuelle des années 2003, 2004, 2005 s'élève à :
36.255 + 15.254 + 7.719 : 3 = 19.743 
soit, compte tenu des autres facteurs, une baisse imputable à la violation de la clause exactement chiffrée à 30.000  par an.
L'expert a précisé que devait être ajouté le manque à gagner sur les autres produits du magasin -les cassettes, cd et dvd étant des articles d'appel générant d'autres achats-, estimé en fonction du taux de marge normal du magasin, et que le préjudice annuel devait pour ce motif être estimé à 10.000  par an depuis mars 2002.
La société SODIPER ne produit aucune pièce de nature à combattre utilement ces constatations et conclusions.
Il y a donc lieu d'accorder à la société HESNAULT la somme de 50.000  par elle réclamée, le préjudice perdurant depuis cinq ans à ce jour.
Par contre, en l'absence de violation de la clause litigieuse dans les rayons autres que les cd et dvd, il y a lieu de rejeter les réclamations relatives aux suppressions ou diminution de rayons, ainsi qu'au retrait de "tout produit concurrent".
Concernant l'espace culturel, la société SODIPER demeure libre d'y commercialiser d'une part d'autres produits que les cd et les dvd, d'autre part ces derniers produits dans le respect de la clause.
En conséquence, la demande de fermeture sera également rejetée.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Succombant principalement sur la procédure la société SODIPER a contraint la société HESNAUX à exposer des frais irrépétibles qui seront en équité fixés à 5.000 .
Pour les mêmes motifs elle sera condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement ;
- Condamne la SA SODIPER à payer à la SARL HESNAUX les sommes de 50.000  à titre de dommages et intérêts , 5.000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- Déboute la SARL HESNAUX de ses autres demandes ;
- Condamne la SA SODIPER aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
N. LE GALL M. HOLMAN