Numéro 798 / 08
COUR D' APPEL DE PAU
2ème CH- Section 1
ARRET DU 19 février 2008
Dossier : 05 / 02615
Nature affaire :
Demande en nullité des actes des assemblées et conseils

Philippe X...

Michel AA...
Pierre Y...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour le 19 février 2008, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l' audience publique tenue le 08 Janvier 2008, devant :
Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport
Madame TRIBOT LASPIERE, Conseiller
Monsieur DE SEQUEIRA, Conseiller
assistés de Madame MARI, Greffier, présent à l' appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l' affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Philippe X...
né le 02 Septembre 1949 à NEUILLY SUR SEINE (92)
de nationalité française
Maison Fovouar
Chemin dudit Haut Aubertin
64290 AUBERTIN
représenté par la SCP DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour
assisté de Maître Z..., avocat au barreau de TARBES

Monsieur Michel AA...
né le 31 août 1950 à NANTES
de nationalité française

64320 BIZANOS
pris tant en son nom personnel qu' en sa qualité de Président de la SA CRYSTAL PROFOR
Monsieur Pierre Y...
né le 24 janvier 1946 à GOUZE
de nationalité française

64600 ANGLET
pris tant en son nom personnel qu' en sa qualité d' administrateur de Président de la SA CRYSTAL PROFOR
représentés par la SCP LONGIN C. ET P., avoués à la Cour
assistés de Maître A..., avocat au barreau de TOULOUSE
sur appel de la décision
en date du 21 MARS 2005
rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES
Exposé succinct du litige- Prétentions et arguments des parties
Vu l' appel interjeté le 13 juillet 2005 par Monsieur X... à l' encontre d' un jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 21 mars 2005,
Vu l' ordonnance du magistrat chargé de la mise en état du 29 juin 2006 déclarant l' appel recevable,
Vu les conclusions de Monsieur AA... et Monsieur Y... du 14 février 2007,
Vu les conclusions de Monsieur X... du 12 juin 2007,
Vu l' ordonnance de clôture du 2 octobre 2007 pour fixation de l' affaire au 8 janvier 2008.
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La SA CRYSTAL PROFOR, spécialisée dans la conception, la fabrication et la distribution d' outils de forage diamantés pour l' industrie pétrolière, a été constituée en 1995 pour racheter, dans le cadre d' un plan de cession, les actifs d' une société qui avait fait l' objet d' une procédure collective.
Son capital était constitué par 21. 000 actions, selon les divisions suivantes :
- Monsieur X... pour 5. 999 actions, son épouse détenant 1 action,
- Monsieur AA... 6. 000 actions,
- Monsieur Y... 3. 000 actions,
- les 6. 000 actions restantes étant détenues par un autre actionnaire personne physique (1. 000 actions) et deux sociétés d' investissement (2. 500 actions chacune).
Monsieur X..., Monsieur AA... et Monsieur Y... étaient les trois administrateurs de la SA CRYSTAL PROFOR, Monsieur AA... étant président du conseil d' administration.
La SA CRYSTAL PROFOR détenait des participations dans deux autres sociétés dénommées la société SAPEX PROFOR (34, 30 % du capital) et SAFIAL PROFOR (40 % du capital), constituées en 1998, étant précisé que Monsieur X... avait refusé de souscrire au capital de la société SAPEX PROFOR en raison d' un pacte d' actionnaires qu' il n' avait pas accepté.
Le 25 août 1999, compte tenu de la situation difficile de la SA CRYSTAL PROFOR du point de vue de sa trésorerie, tous les actionnaires, excepté Madame X..., donnèrent mandat à Monsieur AA... de négocier la cession de leurs actions avec une société OAKBAY ou sa filiale VAREL INTERNATIONAL.
Le 13 septembre 1999 Monsieur AA... présentait au conseil d' administration de la SA CRYSTAL PROFOR la proposition de rachat par VAREL INTERNATIONAL, indiquant que cette société repreneuse souhaitait que préalablement à cette acquisition, la SA CRYSTAL PROFOR se défasse de ses participations dans les deux autres sociétés, qu' elle estimait sans valeur.
Le conseil d' administration donnait pouvoir à Monsieur AA... pour convoquer les actionnaires en assemblée générale extraordinaire pour le 27 septembre 1999, avec pour ordre du jour la vente des participations de la SA CRYSTAL PROFOR et la cession de cette société à VAREL INTERNATIONAL.
Monsieur X... se présentait le 27 septembre mais refusait de participer à l' assemblée générale, le délai de 15 jours entre la convocation et la réunion n' étant pas, selon lui, respecté ; les actionnaires présents décidèrent de tenir une réunion informelle, chargeant Monsieur AA... de poursuivre les négociations.
Le 2 novembre 1999 le conseil d' administration de la SA CRYSTAL PROFOR, Monsieur X... étant absent, donnait tous pouvoirs à son président Monsieur AA... d' organiser la cession des actions détenues par cette société dans le capital de la société SAPEX PROFOR et de la société SAFIAL PROFOR, moyennant un prix forfaitaire de 100 francs l' action.
Le 24 novembre 1999 Monsieur X... dénonçait le mandat confié à Monsieur AA..., par correspondance adressée à Maître B..., conseil de la SA CRYSTAL PROFOR, alors que la signature des actes avec le représentant de la société OAKBAY était prévue le 29 novembre.
Si le protocole de cession et l' acte de garantie furent signés par les deux parties sur la demande de la société OAKBAY, Monsieur AA... déchirait ces actes et signait le 30 novembre, soit le lendemain, un acte portant uniquement sur 15. 000 actions ; le 2 décembre 1999 Monsieur X... signait un acte distinct avec la société OAKBAY, sur ses actions et celle de son épouse, au même prix unitaire de 490, 15 francs que les 15. 000 autres actions de la SA CRYSTAL PROFOR.
Soutenant que le prix de cession des actions de la société SAPEX PROFOR était très inférieur à leur valeur réelle et avait eu pour conséquence de réduire la valeur des actions de la SA CRYSTAL PROFOR, lui portant préjudice, Monsieur X... a sollicité la désignation d' un expert, en référé, par actes des 11 mars 2000 et 28 avril 2000.
L' expert désigné par ordonnance du tribunal de commerce du 6 juin 2000 déposait son rapport le 11 décembre 2001.
Auparavant Monsieur X... déposait plainte contre X avec constitution de partie civile le 2 octobre 2000 auprès du doyen des juges d' instruction du tribunal de grande instance de Tarbes, pour faux et usage, escroquerie, abus de voix ou de pouvoirs ; une ordonnance motivée de non- lieu était rendue le 15 avril 2003.
Par actes des 13 et 16 février 2004 Monsieur X... faisait assigner Monsieur AA... et Monsieur Y... devant le tribunal de commerce de Tarbes en condamnation in solidum à lui payer la somme de 26. 182, 05 , en raison de leurs responsabilités en tant que dirigeants ayant commis des fautes de gestion et, pour Monsieur AA..., en raison de sa responsabilité de mandataire ayant poursuivi l' exécution d' un mandat qui était révoqué, le préjudice étant constitué par le manque à gagner résultant de la sous- évaluation des actions de la société SAPEX PROFOR, alors qu' il avait été exclu de ce montage d' origine.
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Le jugement entrepris a :
- rejeté l' exception d' irrecevabilité soulevée par Monsieur AA... et Monsieur Y... tenant à la règle électa una via,
- constaté la prescription de l' action fondée sur l' article L 225- 251 du code de commerce,
- déclaré recevable mais non fondée l' action fondée sur la responsabilité de Monsieur AA... en tant que mandataire,
- débouté Monsieur X... de toutes ses demandes,
- condamné Monsieur X... à payer à chacun des défendeurs la somme de 1. 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, outre 2. 000  par application de l' article 700 du code de procédure civile.
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Monsieur X... demande d' infirmer cette décision, de condamner in solidum Monsieur AA... et Monsieur Y... à lui payer la somme de 26. 182, 05  à titre de dommages et intérêts.
Il soutient, aux termes de ses conclusions du 12 juin 2007, que la décision de première instance est atteinte de nullité, comme ayant été présidée par le même magistrat que celui qui avait ordonné l' expertise, alors que pour statuer sur la base de l' article 145 du nouveau code de procédure civile, il avait porté au moins indirectement une appréciation des faits et des problèmes posés en droit et ne pouvait donc être présent dans la juridiction statuant au fond, violant ainsi la règle du procès équitable de l' article 6 de la C. E. D. H.
Il estime, sur la prescription, que si la cession est intervenue en novembre 1999, la révélation de ce fait dommageable n' est intervenue qu' après le rapport d' expertise en 2001, que la question n' est pas de savoir s' il connaissait l' existence du fait de cession des parts mais celle de savoir s' il avait connaissance de ce que ce fait de cession était dommageable.
Il estime que l' autorité de la chose jugée ne peut être opposée à une ordonnance de non- lieu, provisoire et révocable par nature, et maintient sur le fond que Monsieur AA... et Monsieur X... ont commis des fautes de gestion, en tant que dirigeants de la SA CRYSTAL PROFOR, qui lui a causé le préjudice dont il demande réparation, que Monsieur AA... en tant que mandataire a engagé sa responsabilité en poursuivant l' exécution d' un mandat révoqué.
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Monsieur AA... et Monsieur Y... demandent au principal, de déclarer irrecevable l' action de Monsieur X..., par application de la règle electa una via, subsidiairement de la déclarer prescrite, à titre infiniment subsidiaire de le débouter de ses demandes, de le condamner à payer à chacun la somme de 20. 000  à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice matériel et moral subi du fait de procédures manifestement abusives.
Ils estiment, sur l' exception de nullité, qu' en l' espèce le président du tribunal de commerce statuant en référé a donné raison à Monsieur X... en ordonnant une expertise, que cette décision ne préjugeant pas du fond, aucune atteinte à l' impartialité ne peut être reprochée.
Ils maintiennent leur exception tenant à l' application de la règle électa una via, compte tenu de la motivation de l' ordonnance de non- lieu du 15 avril 2003 définitive, et demandent la confirmation du jugement sur la prescription de l' action, le fait dommageable se situant lors de la cession de fin novembre 1999 ou, si pour le besoin du raisonnement tenant à la révélation par Monsieur X... de son préjudice lors de sa plainte avec constitution de partie civile du 29 septembre 2000, alors que l' assignation est du 16 février 2004.
Sur le fond ils maintiennent leur argumentation.

1- Sur la nullité du jugement entrepris
Monsieur X..., qui a interjeté appel par déclaration du 13 juillet 2005 sur le jugement signifié le 17 juin 2005, avait conclu les 14 novembre 2005 et 3 janvier 2006 sans soulever cette exception de nullité ; ce n' est que postérieurement à l' ordonnance du 29 juin 2006 du magistrat chargé de la mise en état, ayant déclaré son appel recevable (rejetant le moyen tiré des énonciations de la déclaration d' appel), et par conclusions du 5 décembre 2006, reprises par la suite dans ses conclusions postérieures jusqu' à celles du 12 juin 2007, qu' il a invoqué ce moyen.
Il aurait dû, alors qu' il constatait lors des débats devant le tribunal de commerce du 24 janvier 2005, que le président de la formation collégiale était celui qui avait ordonné, le 6 juin 2000, l' expertise qu' il sollicitait, former une demande de récusation, à peine d' irrecevabilité par application de l' article 342 du code de procédure civile ; en l' espèce il a attendu, alors que la juridiction n' était plus saisie de l' affaire, près de deux ans (24 janvier 2005- 5 décembre 2006) pour invoquer cette exception.
Au demeurant, le président de la formation collégiale ayant statué par jugement du 21 mars 2005 avait, par ordonnance de référé du 6 juin 2000, fait droit à la demande d' expertise formée par Monsieur X..., sur le fondement de l' article 145 du code de procédure civile, considérant que celui- ci, qui n' est pas actionnaire de la société SAPEX PROFOR, ne dispose d' aucun moyen de contrôle et de renseignement susceptible de l' aider dans une éventuelle procédure auprès d' un juge du fond.
La circonstance qu' un magistrat ayant ordonné une mesure d' instruction avant tout procès au fond, telle que l' expertise ordonnée en l' espèce sur le fondement de l' article 145 du code de procédure civile, soit pour permettre à Monsieur X... d' établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d' un litige, siège ensuite et plus de quatre ans après dans l' affaire sur le fond, n' implique pas une atteinte à l' exigence d' impartialité appréciée objectivement, posée par l' article 6 de la Convention Européenne des Droits de l' Homme.
Par conséquent l' exception de nullité du jugement, irrecevable, est particulièrement mal fondée, elle sera rejetée.
2- Sur l' exception de la règle électa una via
Comme l' a fait remarquer justement le premier juge, les intimés confondent cette règle avec celle de l' article 4 alinéa 2 du code de procédure pénale sur la primauté du criminel sur le civil, dans la mesure où en l' espèce Monsieur X..., après l' ordonnance de non- lieu définitive du 15 avril 2003, a choisi d' exercer la voie civile, alors que la règle électa una via ne pouvait s' appliquer que dans l' hypothèse inverse, à savoir celle où Monsieur X... aurait choisi initialement la voie civile, qu' il n' aurait pu alors quitter.
Les intimés se prévalent en réalité de l' autorité de la chose jugée de l' ordonnance de non- lieu du juge d' instruction, en ce que cette décision, longuement motivée en droit, est par ailleurs définitive.
Le premier juge a parfaitement considéré d' une part que la plainte avec constitution étant dirigée contre X, Monsieur X... pouvait soutenir que les parties n' étaient pas identifiées, d' autre part que l' absence de réunion des éléments constitutifs des infractions invoquées, à savoir faux, usage de faux, escroquerie, abusde voix et de pouvoirs, n' interdisait pas au juge civil de considérer ces faits comme des fautes dans la gestion des dirigeants de la SA CRYSTAL PROFOR, sur le fondement de l' article L 225- 251 du code de commerce, soit en raison de l' absence d' identité des fautes civiles et pénales.
Par conséquent il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu' il a rejeté cette exception.
3- Sur la prescription de l' article L 225- 254 du code de commerce
Cet article stipule que l' action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu' individuelle, se prescrit par trois ans,
- à compter du fait dommageable,
- ou, s' il a été dissimulé, de sa révélation.
En l' espèce il n' est pas contesté que le fait dommageable allégué, soit la cession des actions de la société SAPEX PROFOR pour un prix très inférieur à leur valeur réelle, diminuant la valeur des titres de la SA CRYSTAL PROFOR dont Monsieur X... était actionnaire, par suite et à cause des fautes de gestion qui auraient été commises par Monsieur AA... et Monsieur Y..., se situe en novembre 1999.
Dés lors que Monsieur X... ne démontre pas l' existence d' une dissimulation, la prescription est acquise, tenant l' assignation délivrée au fond les 13 et 16 février 2004.
Sur la dissimulation, Monsieur X... argumente d' une distinction entre le fait constitué par la cession de novembre 1999 et son caractère dommageable, qu' il n' aurait découvert que lors du dépôt du rapport d' expertise du 11 décembre 2001, reportant d' autant le point de départ de la prescription.
Cette argumentation ne répond pas à la démonstration qu' il doit rapporter de l' existence d' une dissimulation, qu' elle soit le fait des dirigeants dont la responsabilité est recherchée ou, à tout le moins, d' une méconnaissance légitime de sa part.
En l' espèce il résulte de l' assignation en référé délivrée par Monsieur X... les 11 mars 2000 (à l' encontre de Monsieur AA... et de Monsieur Y...) et 28 avril 2000 (à l' encontre de la société SAPEX PROFOR), particulièrement détaillée sur le déroulement de la réunion du conseil d' administration du 2 novembre 1999, invoquant la nullité de la décision par application des articles 101, 103 et 105 de la loi du 24 juillet 1966, des écritures en réponse de Monsieur X... aux objections des défendeurs, invoquant encore plus précisément l' article 244 de la loi du 24 juillet 1966, soit l' article L 225- 251 du code de commerce sur la responsabilité des dirigeants pour leurs fautes de gestion, et le préjudice que l' éventuelle sous évaluation des titres de la société SAPEX PROFOR lui a causé, dont il pourra demander réparation, que celui- ci était parfaitement informé des conditions des négociations avec la société OAKBAY et en particulier de la cession des participations de la société SAPEX PROFOR, et en réalité parfaitement en mesure de diligenter une action au fond.
Il résulte plus encore de la plainte avec constitution de partie civile déposée le 2 octobre 2000 entre les mains du doyen des juges d' instruction près le tribunal de grande instance de Tarbes que Monsieur X... ne peut en aucun cas se prévaloir d' une quelconque méconnaissance quant à la révélation du fait dommageable.
Cette plainte, aux termes d' un exposé détaillé sur les faits (pages 2 à 7), sur leur qualification (page 8 à 11) précise qu' en tout état de cause il apparaît que cette cession des actifs de la SA CRYSTAL PROFOR s' est faite... à des conditions désavantageuses pour les actionnaires de la SA CRYSTAL PROFOR et pour la SA CRYSTAL PROFOR elle- même, qu' il ressort d' une analyse des éléments comptables et financiers que, selon les différentes estimations, l' action aurait dû être valorisé entre 351 et 561 francs au lieu des 100 francs décidés par Monsieur AA... et Monsieur Y..., que ces différents agissements causent à Monsieur X... un préjudice certain,... qui se manifeste incontestablement quant à la sous- évaluation des actifs de la SA CRYSTAL PROFOR, société dont il était l' un des fondateurs, que Monsieur X... a encore subi un préjudice financier important puisque la participation de la SA CRYSTAL PROFOR dans la société SAPEX PROFOR a été valorisée à 100 francs l' action, soit 600. 000 francs là où, selon les premières estimations, elle aurait dû être valorisée 2. 400. 000 francs, que :
le manque à gagner pour Monsieur X..., actionnaire dans la SA CRYSTAL PROFOR à hauteur de 28, 6 %, peut être estimé à 515. 000 francs environ (2. 400. 000- 600. 000 x 28, 6 %).
L' assignation délivrée au fond les 13 et 16 février 2004, soit plus de trois ans après cette plainte avec constitution de partie civile, ne fait d' ailleurs que reprendre, pour l' évaluation du préjudice allégué par Monsieur X..., les modalités de ce calcul, sauf les corrections apportées par le rapport d' expertise sur les montants.
Par conséquent il convient de confirmer le jugement entrepris qui a dit l' action introduite sur le fondement de l' article L 225- 51 du code de commerce prescrite, par application de l' article L 225- 254 du même code.
4- Sur la responsabilité de Monsieur AA... en tant que mandataire
Il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef qui, par motifs adoptés, a constaté que Monsieur X... n' établissait aucune faute dans l' exécution de son mandat avant sa révocation, qu' après la révocation intervenue le 24 novembre 1999 dans des conditions contestables (signifiée à un tiers et non au mandataire lui- même) Monsieur AA... n' avait perçu aucun fond de la part de Monsieur X... ni tenté de le faire, que Monsieur X... lui- même avait signé le 2 décembre 1999 avec la société OAKBAY un acte de cession de ses parts et celle de son épouse dans des conditions similaires et au même prix unitaire, qu' aucune intention frauduleuse de Monsieur AA... n' est établie, que l' exécution ou la non exécution de son mandat par Monsieur AA... n' a eu aucune conséquence juridique ; il faut ajouter que Monsieur X..., pas plus devant le premier juge qu' en cause d' appel, n' allègue d' aucun préjudice distinct sur ce point.
5- Sur la demande de dommages et intérêts et les demandes accessoires
Le premier juge a alloué à Monsieur AA... et Monsieur Y... chacun la somme de 1. 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, considérant le discrédit porté par Monsieur X... à leur encontre et relevant que Monsieur X..., écarté du rachat des actions la société SAPEX PROFOR, n' a pas été choqué du prix de cession des actions SAFIAL, qui était le même, mais dont il a pu bénéficier, que compte tenu du contexte l' évaluation des parts au nominal pour la cession n' était pas forcément désavantageuse.
Il convient d' y ajouter la particulière mauvaise foi dont Monsieur X... a fait preuve en soulevant, dans les conditions exposées dans le premier paragraphe des motifs de l' arrêt, la nullité du jugement ; dès lors les sommes allouées à ce titre seront augmentées à 5. 000  pour chaque intimé.
Les frais exposés à l' occasion de l' instance d' appel justifient de leur allouer en outre la somme de 3. 000  chacun.
Par ces motifs

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
- Rejette l' exception de nullité du jugement,
- Confirme le jugement du tribunal de commerce de Tarbes du 21 mars 2005 en toutes ses dispositions, sauf sur le montant des dommages et intérêts alloués,
- Emende sur ce point et condamne Monsieur X... à payer à Monsieur AA... et Monsieur Y... chacun la somme de 5. 000  à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,
- Le condamne à payer à Monsieur AA... et Monsieur Y... chacun la somme de 3. 000  par application de l' article 700 du code de procédure civile,
- Le condamne aux dépens de l' appel.
Signé par Monsieur Philippe BERTRAND, Président, et par Madame Brigitte MARI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRESIDENT