29 Décembre 2008
R. M. / I. F. **
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RG N : 07 / 01432
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Maître Marc X...
ès qualités

Jean Jacques Y...
SARL LE 104 RESTO
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ARRÊT no 1149 / 08
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Commerciale
Prononcé par mise à disposition au greffe conformément au second alinéa de l'article 450 et 453 du Code de Procédure Civile le vingt-neuf décembre deux mille huit, par Raymond MULLER, Président de Chambre, assisté de Isabelle LECLERCQ, Greffier,
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

Maître Marc X... ès qualités de liquidateur de Monsieur Frédéric Z...
Demeurant...
47031 AGEN CEDEX
représenté par Me Jean-Michel BURG, avoué
assisté de la SELARL Hélène FRONTY, avocats
APPELANT d'un jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'AGEN en date du 08 décembre 2006 (dossier 07 / 0624) et DEFENDEUR AU REENROLEMENT (dossier 07 / 01432) suite à l'ordonnance de radiation 915 rendue le 26 septembre 2007
D'une part,

Monsieur Jean Jacques Y...
né le 22 mars 1944 à CAHORS (46000)
Demeurant...
47510 FOULAYRONNES
représenté par la SCP HENRI TANDONNET, avoués
assisté de Me Benoît TONIN, avocat
INTIME et DEFENDEUR SUITE AU REENROLEMENT
S. A. R. L. LE 104 RESTO anciennement dénommée SARL LES GLYCINES
prise en la personne de son gérant, actuellement en fonctions, domicilié en cette qualité au siège
Dont le siège social est 104 boulevard de la République
47000 AGEN
représentée par la SCP GUY NARRAN, avoués
assistée de Me Emmanuel GREGOIRE, avocat
INTIMÉE et DEMANDERESSE AU REENROLEMENT
D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 16 juin 2008, devant Raymond MULLER, Président de Chambre (lequel a fait un rapport oral préalable), François CERTNER, Conseiller et Chantal AUBER, Conseiller, assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées par le Président, à l'issue des débats, que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe à la date qu'il indique.
Vu le jugement du Tribunal de Commerce d'AGEN en date du 8 décembre 2006 ;
Vu l'appel partiel interjeté par Monsieur Z..., selon déclaration enregistrée au greffe de la cour le 18 avril 2007, contre les dispositions de ce jugement relatives « à l'homologation du rapport d'expertise, au débouté de ses demandes au titre du terrain de boules, au débouté de toutes ses demandes et à l'énonciation de ce que Monsieur Y... et la SARL LES GLYCINES ont satisfait à leur obligation de délivrance " ;
Vu l'ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat en date du 28 septembre 2007, constatant l'absence de dépôt par l'appelant de conclusions et ordonnant d'office la radiation de l'affaire par application de l'article 915 du « nouveau Code de Procédure Civile » ;
Vu la demande de rétablissement de l'affaire déposée le 8 octobre 2007 par la SARL LES GLYCINES, en application des dispositions de l'article 915 du Code de Procédure Civile ;
Vu les dernières conclusions, enregistrées au greffe le 16 juin 2008, par lesquelles Maître X..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de Monsieur Z... demande à la cour de :
- prendre acte de l'intervention volontaire de Maître X... ès qualités dans la présente instance inscrite sous le numéro RG 07 / 624,
- débouter la SARL LES GLYCINES de sa demande d'irrecevabilité des conclusions déposées,
- constater que les demandes formées par Monsieur Z... et reprises par Maître X... ès qualités ont pour vocation de permettre la vente de ce fonds de commerce dans le cadre de la liquidation judiciaire dans les meilleures conditions,
- constater que le tribunal de commerce a statué ultra petita en homologuant le rapport d'expertise,
- réformer le jugement sur ce point,
- constater et dire que Monsieur Jean Jacques Y... vendeur du fonds de commerce exploité en location gérance depuis le 20 avril 2000 par Monsieur A... Fabien par le biais de la SARL LES GLYCINES devenue Le 104 RESTO, n'a pas satisfait aux obligations de délivrance telles que définies à l'article 1719 alinéas 1, 2, 3 du Code civil,
- dire qu'il doit, sous astreinte de 500  par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, prendre toutes mesures utiles afin que le terrain de boules contigu soit libéré de toute occupation,
- dire que Monsieur Y... et la SARL LES GLYCINES devenue la SARL Le 104 RESTO devront remettre le terrain de boules en état d'exploitation, conformément à sa destination, à leur frais,
- dire que seul Monsieur Z... peut utiliser l'enseigne et le nom commercial « LES GLYCINES »,
- condamner la SARL LES GLYCINES sous astreinte de 500  par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir, à modifier sa dénomination sociale,
- Eu égard au caractère illicite de l'exploitation d'un Bar pur sans licence IV au 106 Boulevard de la Liberté à AGEN qui constitue une activité concurrentielle déloyale, dire que la SARL LES GLYCINES devenue la SARL Le 104 RESTO doit cesser toute activité de « Bar »,
- condamner solidairement la SARL LES GLYCINES devenue la SARL Le 104 RESTO et Monsieur Y... à payer à Maître X... ès qualités, en réparation du préjudice subi par Monsieur Z..., en raison de la résistance abusive de Monsieur Y... et de la SARL LES GLYCINES devenue la SARL Le 104 RESTO, à l'exécution spontanée de l'obligation légale et contractuelle de délivrance, une somme de 121 955  sur le fondement de l'article 1382 et 1719 du Code civil,
- confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce d'AGEN le 8 décembre 2006 en ce qu'il :
* condamne la SARL LES GLYCINES à prendre toutes mesures utiles quant au changement d'adresse de la société sur son Kbis,
* fait interdiction à la même société LES GLYCINES d'exercer toute activité de bar en l'absence de licence IV et face à son obligation de respecter ses engagements à l'égard de Monsieur Z...,
* condamne solidairement la SARL LES GLYCINES et Monsieur Y... à l'application stricte des clauses signées entre les parties en ce qui concerne la mise en conformité à toutes les normes d'hygiène et de sécurité en vigueur à ce jour et l'invite dans les six mois à procéder aux modifications indispensables dont les services municipaux exigent la mise en place,
- condamner solidairement la SARL LES GLYCINES devenue la SARL Le 104 RESTO et Monsieur Y... à réparer le préjudice subi en raison d'un refus d'exécuter la condamnation du tribunal de commerce à la réalisation des travaux dans le délai de 6 mois à verser à Maître X... ès qualités une somme de 5 000  en application de l'article 1382 du Code civil,
- condamner solidairement les défendeurs à payer à Maître X... une somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- leur laisser la charge des entiers dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de Maître BURG, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile qui seront compris en frais privilégiés de procédure collective.
Vu les dernières conclusions, enregistrées au greffe le 16 juin 2008, par lesquelles Monsieur Y... demande à la cour de :
- lui donner acte de ce qu'il s'en rapporte à justice sur la recevabilité des conclusions d'appel de l'appelant principal et sur l'homologation du rapport d'expertise par le tribunal de commerce ;
- déclarer irrecevable la demande de Monsieur Z... se rapportant à des chefs de jugement non critiqués par sa déclaration d'appel ;
- débouter Monsieur Z... et Maître X..., ès qualités, de leurs autres demandes et de confirmer de ce chef le jugement ;
- constater que le terrain de boules demeure disponible et accessible à la clientèle de Monsieur Z... ;
- dire qu'il a satisfait à son obligation de délivrance ;
- condamner Maître X..., ès qualités, aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure de 5 000  ;
Vu les dernières écritures, enregistrées au greffe le 16 mai 2008, par lesquelles la SARL Le 104 RESTO, anciennement dénommée SARL LES GLYCINES, demande à la cour de :
- déclarer irrecevables les conclusions de Monsieur Z... ;
- confirmer au vu des conclusions de première instance la décision dont appel dans ses dispositions ayant fait l'objet de l'appel partiel de Monsieur Z... ;
- déclarer irrecevables les demandes adverses concernant les autres dispositions du jugement attaqué ;
- subsidiairement, débouter Maître X..., ès qualités, de toutes ses demandes ;
- condamner Maître X..., ès qualités, à payer à la SARL Le 104 RESTO une indemnité de procédure de 3 000  ;
- condamner Maître X..., ès qualités, aux dépens d'appel ;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 16 juin 2008 ;

I. SUR LA RECEVABILITÉ DES CONCLUSIONS DE MAÎTRE X..., ÈS QUALITÉS
Pour rejeter l'argumentation développée par la SARL Le 104 RESTO et déclarer recevable les conclusions déposées par Maître X..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de Monsieur Z..., il suffira de relever :
- que lorsqu'une affaire, radiée du rôle par application de l'article 915 du Code de Procédure Civile, est rétablie à l'initiative de l'intimé, les conclusions postérieures de l'appelant ne sont irrecevables que si l'intimé avait expressément demandé que la clôture soit ordonnée et l'affaire renvoyée à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance ;
- que si l'affaire, radiée par ordonnance du conseiller de la mise en état, a été rétablie à l'initiative de la SARL LES GLYCINES (aujourd'hui dénommés SARL Le 104 RESTO), force est de constater que dans l'acte sollicitant le rétablissement de l'affaire, son avoué n'avait pas expressément sollicité le renvoi de l'affaire à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance ;
- que les conditions fixées par l'article 915 alinéa 3 du Code de Procédure Civile n'étant pas réunies, les conclusions postérieures de l'appelant sont recevables.
II. SUR L'HOMOLOGATION DU RAPPORT D'EXPERTISE
Par ordonnance de référé en date du 19 juillet 2005, le Président du Tribunal de Commerce d'AGEN a ordonné une expertise comptable, confiée à Monsieur B..., qui avait reçu pour mission de reconstituer les chiffres d'affaires et les résultats des années 2001 à 2004 du bar café à l'enseigne LES GLYCINES, de les comparer aux chiffres mentionnés dans l'acte de vente du fonds de commerce du 30 mars 2005 et le cas échéant de se prononcer sur les chiffres constatés.
L'expert a clos son rapport le 25 juillet 2006.
L'appelant fait justement grief aux premiers juges d'avoir « homologué » le rapport d'expertise, alors qu'aucune des parties ne l'avait sollicitée et d'avoir ainsi statué ultra petita.
En effet le litige soumis aux premiers juges portait sur l'obligation de délivrance du vendeur et la libération du terrain de boules, alors que l'expertise ordonnée en référé avait pour but de déterminer si les chiffres d'affaires et résultats effectivement réalisés par le vendeur étaient différents de ceux mentionnés dans l'acte de vente. L'objet et les conclusions de l'expertise étaient donc sans incidence sur la procédure soumise aux premiers juges, elle pouvait tout au plus servir d'élément de preuve pour apprécier la bonne foi des contractants, mais il n'y avait strictement aucune raison de « l'homologuer », alors de surcroît que les parties ne l'avait pas demandé.
Dès lors il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris de ce chef.
III. SUR L'OBLIGATION DE DÉLIVRANCE
Maître X..., ès qualités, soutient que le vendeur du fonds de commerce n'a pas satisfait à son obligation de délivrance dans la mesure où le terrain de boules adjacent au fonds, qui permettait au bar LES GLYCINES de réaliser la part la plus importante de son chiffre d'affaires, est resté occupé par le vendeur, qui a même étendu l'installation du restaurant sur le terrain de boules, ce qui a conduit le club de boulistes à quitter les lieux faute de disposer d'un espace suffisant. Il estime que cet agissement constitue une éviction, qui revêt un caractère dolosif.
Force est de constater qu'en réalité cette argumentation amalgame deux notions différentes, l'obligation de délivrance et la garantie d'éviction.
Pour confirmer le jugement en ce qu'il a écarté les demandes de Monsieur Z... relatives au non-respect de l'obligation de délivrance, il suffira de relever que, contrairement à ce qu'affirme Maître X..., le terrain de boules ne faisait pas partie des éléments du fonds vendu et que par suite c'est vainement que Maître X... soutient que le vendeur, Monsieur Y..., aurait manqué à son obligation de délivrance en ne mettant pas à sa disposition cet élément.
Pour écarter ensuite l'argumentation relative à l'éviction alléguée par Maître X..., il suffira de relever :
- que c'est dans le cadre du bail commercial conclu le 30 mars 2005 que Monsieur Y..., bailleur, s'est engagé à laisser à la disposition gratuite de Monsieur Z... le terrain de boules contigu à l'immeuble pendant toute la durée de la location commerciale ;
- qu'il ne peut donc être reproché à Monsieur Y..., vendeur, avoir évincé l'acquéreur d'une partie du bien vendu, mais tout au plus à Monsieur Y..., bailleur de ne pas avoir respecté l'engagement pris dans le contrat de bail ;
- que force est de relever, d'une part, que le constat d'huissier qu'a fait établir Monsieur Z... le 9 juin 2006 mentionne toujours l'existence d'un terrain de boules, d'autre part, qu'il ne résulte d'aucun élément du dossier que l'accès de ce terrain aurait été interdit à Monsieur Z..., au bénéfice de ses clients ;
- que l'engagement de Monsieur Y... ne portait pas sur une dimension particulière mais seulement sur la mise à disposition d'un terrain de boules ;
- que par ailleurs les documents produits établissent que les ventes du bar attenant au terrain de boules étaient réduites depuis 2003, soit bien avant la conclusion du bail ;
- qu'enfin la SARL Le 104 RESTO, disposant d'une personnalité juridique distincte de Monsieur Y..., n'avait souscrit aucun engagement particulier à l'égard de Monsieur Z... et qu'il ne peut donc lui être reproché aucun manquement à une quelconque obligation contractuelle, et donc une quelconque éviction.
IV. SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS
Maître X..., ès qualités, réclame paiement d'une somme de 121 955  en réparation du préjudice découlant de « l'absence de respect des obligations de délivrance », en invoquant, pêle-mêle, dans les conclusions confuses, l'inexécution du jugement, l'inexécution par le bailleur des travaux ordonnés par la mairie, constitutive d'un manquement à l'obligation d'entretien des locaux en état de servir à l'usage pour lequel ils ont été loués.
Pour rejeter encore cette argumentation il suffira de relever, d'une part, qu'il résulte des motifs précédemment exposés qu'aucun manquement à l'obligation de délivrance ne peut être reproché à Monsieur Y..., vendeur du fonds de commerce, d'autre part, que Maître X..., ès qualités, ne précise pas-et à fortiori n'établit pas-quels travaux de mise en conformité Monsieur Y... n'aurait pas exécuté, ni en quoi une éventuelle inexécution serait source du préjudice allégué, qui curieusement correspond exactement au prix de vente et que rien ne vient justifier, de dernière part, sur quel fondement juridique il pourrait réclamer à un tiers avec lequel il n'a aucun lien contractuel, la SARL Le 104 RESTO, des dommages et intérêts pour non respect d'une obligation de délivrance.
Maître X... réclame ensuite la condamnation des intimés à lui payer une indemnité de 5 000  en réparation du préjudice résultant de leur refus d'exécuter la condamnation du tribunal de commerce à réaliser des travaux dans les six mois.
Pour écarter cette demande il convient de relever non seulement que le jugement n'était pas assorti de l'exécution provisoire, mais surtout que Monsieur Y... justifie avoir fait réaliser des travaux de mise en conformité en mai et octobre 2006 et en janvier 2007, que le dispositif du jugement était très vague (invitant à faire des travaux et non pas condamnant à l'exécution de travaux précis) et que Maître X... ne précise et à fortiori ne justifie pas des travaux que Monsieur Y... n'aurait pas fait réaliser.
V. SUR LES AUTRES DEMANDES DE L'APPELANT
L'appelant ayant dans sa déclaration d'appel limité expressément son recours à certaines dispositions du jugement et ses autres demandes apparaissant comme la reprise des prétentions initiales auxquelles les premiers juges avaient d'ailleurs fait droit il y a lieu de constater que la cour n'en est pas saisie.
VI. SUR LES DÉPENS ET LES FRAIS NON RÉPÉTIBLES
Maître X..., ès qualités, qui succombe en son appel doit être condamné aux dépens et au paiement, à chacun des intimés, d'une indemnité de procédure de 1 500 . Il doit être débouté de la demande qu'il a formée par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,
DÉCLARE l'appel régulier en la forme et recevable ;
DÉCLARE recevables les conclusions déposées par Maître X..., ès qualités ;
RÉFORME le jugement ses dispositions homologuant le rapport d'expertise et statuant à nouveau de ce chef,
DIT n'y avoir lieu à homologation du rapport d'expertise de Monsieur B... ;
CONFIRME pour le surplus, dans les limites de l'appel, le jugement entrepris ;
Y ajoutant,
DÉBOUTE Maître X..., ès qualités, de toutes ses prétentions nouvelles à hauteur d'appel ;
CONDAMNE Maître X..., ès qualités, à payer à chacun des intimés une indemnité de procédure de 1 500 ,
CONDAMNE Maître X..., ès qualités, aux entiers dépens d'appel, qui seront liquidés en frais privilégiés de procédure collective et recouvrés conformément aux disposition de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le présent arrêt a été signé par Raymond MULLER, Président de Chambre et Isabelle LECLERCQ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,