RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 04 décembre 2008
(no       ,     6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07/01326 (JM D)
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 janvier 2007 par le conseil de prud'hommes de Fontainebleau - section encadrement - RG no 05/00203

Monsieur Alain X...

77870 VULAINES SUR SEINE
représenté par Me GILLET VINET MICHELE, avocat au barreau de PARIS, toque : B 382

S.A.S. STRYKER FRANCE
ZAC de SATOLAS GREEN
69881 PUSIGNAN
représentée par Me Jean-Philippe BENISSAN, avocat au barreau de PARIS, toque : D0257
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 23 octobre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
Madame Françoise CHANDELON, Conseiller
Madame Evelyne GIL, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement interjeté par Monsieur Alain X... à l'encontre d'un jugement prononcé le 26 janvier 2007 par le conseil de prud'hommes de FONTAINEBLEAU ayant statué sur le litige qui l'oppose à la S.A.S. STRYKER sur ses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail et au licenciement dont il a été l'objet.
Vu le jugement déféré qui a déclaré le licenciement de Monsieur Alain X... fondé sur une cause réelle et sérieuse et
¤ a condamné la S.A.S. STRYKER à lui payer les sommes suivantes :
- 22 315,14  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- les congés payés afférents à cette somme,
- 3 850  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 31 476,90  à titre d'indemnité de rupture propre au statut de VRP,
- 4 800  à titre de reprise d'échantillonnage,
- 1 200  par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
¤ a débouté les parties de leurs autres demandes.
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles :
Monsieur Alain X..., appelant, poursuit l'infirmation partielle du jugement déféré et sollicite la condamnation de la S.A.S. STRYKER au paiement des sommes suivantes :
- confirmation des condamnations au titre du préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement et des commissions sur retour d'échantillonnage, et en outre
à titre principal :
- 18 926,15  à titre de rappel de commissions, outre les congés payés afférents,
- 43 721,88  à titre d'indemnité de rupture propre au statut de VRP,
- 90 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 15 000  à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,
à titre subsidiaire :
- 42 000  à titre de dommages-intérêts pour inexécution de mauvaise foi du contrat de travail,
- 31 476,90  à titre d'indemnité de rupture propre au statut de VRP,
ainsi que les intérêts, 5 500  par application de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure et l'application de l'article L. 1235-4 du code du travail.
La S.A.S. STRYKER, intimée, conclut au débouté de toutes les demandes de Monsieur Alain X... et requiert une indemnité de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
CELA ÉTANT EXPOSÉ
Par contrat écrit à durée indéterminée en date du 17 novembre 1994, Monsieur Alain X... a été engagé par la société HOWMEDICA en qualité de représentant VRP au sein de la division orthopédie. Un nouveau contrat de travail a été signé le 13 décembre 1995. La relation contractuelle s'est poursuivie avec la S.A.S. STRYKER qui a acquis le fonds de commerce de la société HOWMEDICA le 4 décembre 1998. Des avenants au contrat de travail portant sur le calcul de la rémunération, les produits vendus et le secteur géographique attribué au salarié ont été régulièrement élaborés mais n'ont pas été tous signés. La rémunération mensuelle de Monsieur Alain X... est constituée d'un fixe, d'un commissionnement et de primes de résultats, la moyenne des trois derniers mois s'élevant à 7 438,38 .
Le premier août 2005, Monsieur Alain X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison de la volonté de ce dernier de modifier unilatéralement les conditions de sa rémunération.
Le 12 décembre 2005, la S.A.S. STRYKER a convoqué Monsieur Alain X... pour le 20 décembre 2005 à un entretien préalable à un éventuel licenciement.
Cette mesure était prononcée par lettre du 23 décembre 2005 pour faute grave, la majoration frauduleuse par le salarié de ses frais de déplacement.

Sur la rupture du contrat de travail.
1/ Sur la demande de résiliation.
Il convient de relever que tout au long de la relation contractuelle, les modalités de détermination de la rémunération de Monsieur Alain X... ont évolué et ont fait l'objet entre les parties d'accords le plus souvent tacites, soit qu'aucun document écrit n'ait été élaboré soit que des avenants n'aient pas été signés par le salarié. Il n'en reste pas moins que ce dernier n'a, jusqu'en 2004, jamais protesté sur le montant de sa rémunération. La satisfaction de Monsieur Alain X... sur ses conditions de travail s'est particulièrement exprimée dans le courriel du 13 décembre 2003 par lequel il présentait sa candidature au poste de directeur régional.
Pour l'année 2004, comme pour les années précédentes, compte tenu des nouvelles conditions de marché et de l'évolution de la politique commerciale de l'entreprise, dont la définition relève de son pouvoir de direction, il a été proposé à Monsieur Alain X..., comme aux autres agents exerçant les mêmes fonctions que lui, de nouvelles modalités de rémunération. Après des observations critiques de Monsieur Alain X... et des échanges de point de vue entre les parties, ces nouvelles modalités se sont appliquées tout au long de l'année 2004, apparemment avec l'approbation tacite du salarié, à l'instar de ce qui s'était observé les années précédentes.
Toutefois en février 2005, Monsieur Alain X... a dénoncé une modification unilatérale de son contrat par l'employeur. Les parties ont de nouveau échangé sur cette question, sur un ton plus polémique. Le 26 mai 2005, à l'initiative de l'employeur, elles se sont rencontrées à l'hôtel Méridien Montparnasse pour "faire le point sur la situation". Le 5 juillet suivant, un nouvel avenant a été proposé à Monsieur Alain X.... Les points de vue restant divergents, Monsieur Alain X... a saisi le conseil de prud'hommes le premier août suivant.
Par lettre datée du même jour, la S.A.S. STRYKER faisait connaître à Monsieur Alain X... qu'elle abandonnait les modalités de calcul fixées pour l'année 2004 puis pour l'année 2005, contestées par Monsieur Alain X..., et appliquait rétroactivement le dernier avenant signé par lui, celui du 14 février 2003. Il en résultait pour Monsieur Alain X... un trop perçu de 2 779  au titre de l'année 2004 et un crédit de 396  en sa faveur pour l'année en cours.
Monsieur Alain X... n'établit en rien que ce calcul est faux. Ses prétentions se fondent en effet sur la prise en compte des seuls éléments ayant joué à son détriment (modification de secteur géographique, de produits commercialisés) en ignorant les éléments ayant joué en sens inverse alors que globalement, à volume d'activité égal, les uns et les autres se compensent, et plutôt à son avantage.
Dès lors, Monsieur Alain X... ne peut valablement reprocher à la S.A.S. STRYKER ni une volonté de lui imposer des modifications de sa rémunération, l'application de nouvelles conditions en 2004 et en 2005, même sans signature d'un avenant, ne révélant pas un comportement fautif puisqu'elle s'inscrivait dans une pratique habituelle entre les parties, ni plus précisément une baisse de rémunération, puisqu'il n'est pas démontré que les conditions nouvelles étaient désavantageuses pour lui.
Monsieur Alain X... invoque par ailleurs un non respect de sa clause d'exclusivité dans la mesure où la S.A.S. STRYKER agréait sur son secteur la présence d'un autre distributeur pour les produits NUMELOCK. Il convient toutefois de relever que ces produits étaient fabriqués par la société NUMEDIC et distribués par la société LOGICAL. La S.A.S. STRYKER a racheté la société NUMEDIC, le contrat de distribution liant cette dernière à LOGICAL se poursuivant dès lors avec elle. Pour Monsieur Alain X..., il s'est agi de produits nouveaux sur lesquels il a été commissionné mais ne pouvant faire partie de son périmètre d'exclusivité.
Les motifs invoqués par Monsieur Alain X... pour obtenir tant un rappel de salaire que la résolution judiciaire de son contrat de travail n'étant pas établis, il sera débouté de ces demandes.
2/ Sur le licenciement.
A partir du mois de juin 2004, Monsieur Alain X... a utilisé son véhicule personnel pour ses déplacements professionnels. Selon les règles en vigueur dans l'entreprise, le remboursement des frais kilométriques était effectué sur la base d'un coût unitaire de 0,30 , avec un maximum mensuel fixé à 1 372 .
La S.A.S. STRYKER invoque des demandes de remboursement de frais abusivement majorées par Monsieur Alain X... sur une période allant du 16 juin au 15 novembre 2005.
Monsieur Alain X... soutient que la S.A.S. STRYKER n'est recevable à invoquer que des faits commis après le 13 octobre 2005, soit dans les deux mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire, les faits antérieurs étant prescrits. Cette position ne peut être retenue dans la mesure où, en l'espèce, les faits reprochés commis dans le délai de prescription et ceux antérieurs sont, à les supposer établis, de même nature et procèdent d'un comportement identique.
En l'occurrence, la S.A.S. STRYKER établit que pour les journées des 2, 10, 15 et 19 novembre 2005, Monsieur Alain X... a fait état de kilomètres parcourus qui ne sont pas, en tout ou en partie, justifiés par des déplacements professionnels. Les faits antérieurs de même nature peuvent donc être invoqués par l'employeur.
Les explications données par Monsieur Alain X... pour tenter de justifier les écarts constatés, qui se fondent sur la comparaison entre ses compte-rendus d'activité et les déplacements pour lesquels il demande un remboursement, ne permettent pas de l'exonérer de la faute alléguée. Si l'on peut admettre qu'il a omis certains déplacements dans ses compte-rendus ou encore que le kilométrage relevé sur le compteur de la voiture et celui recalculé sur un site internet ne corresponde pas exactement, la constance et l'importance de l'excès des frais revendiqués par rapport au kilométrage assorti de justificatifs établissent une pratique habituelle de majoration qui ne peut relever de la simple erreur ou omission. Il est au surplus curieux de constater que le montant des kilomètres prétendument parcourus est, mois après mois, toujours très proche de celui permettant d'obtenir le montant maximum de l'indemnisation.
Les faits ainsi établis constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement sans que puisse toutefois être retenue la faute grave, compte tenu du montant restant modeste des sommes indûment perçues et des moyens de contrôle dont disposait l'employeur, qui aurait pu endiguer cette dérive dès l'origine et pouvait s'en prémunir pendant la période du préavis.
La requalification prononcée par le conseil de prud'hommes sera donc confirmée.
Sur le montant des indemnités.
La prétention de Monsieur Alain X... à voir réévaluer sa rémunération étant infondée, les éléments financiers pris en compte par le conseil de prud'hommes pour déterminer l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité spéciale de rupture sont exacts et ces sommes, non contestées dans leurs calculs, seront confirmées.
Monsieur Alain X... fait état d'un harcèlement moral dont il n'établit pas la réalité. Les mails échangés avec son responsable ou les demandes de matériel restées sans réponse s'inscrivent dans le cadre normal de la vie de la société, avec les aléas qu'elle comporte. La seule circonstance pouvant être utilement invoquée serait l'interdiction que lui a faite son employeur d'assister à un salon professionnel en novembre 2005. Il s'agit toutefois d'un fait unique et survenu dans le climat tendu qui s'était créé entre les parties à la fin de la relation contractuelle, l'employeur pouvant dès lors légitimement préférer ne pas être représenté au sein de ce salon par Monsieur Alain X... et le lui interdire dans l'exercice de son pouvoir de direction.
Les circonstances de la rupture ne révèlent pas un comportement brutal ou vexatoire de l'employeur et n'ont pu provoquer pour Monsieur Alain X... un préjudice moral judiciairement indemnisable.
Comme en première instance, Monsieur Alain X... sera donc débouté de ses demandes de dommages-intérêts.
Sur les échantillonnages.
Les commissions de retour sur échantillonnage sont dues à Monsieur Alain X... et ont été exactement appréciées par le premier juge, le montant fixé n'étant au demeurant pas sérieusement contesté par la S.A.S. STRYKER.
Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens.
Succombant en son appel, Monsieur Alain X... sera condamné aux dépens de ce dernier et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'il a exposés devant la cour.
Il y a lieu, en équité, de laisser à la S.A.S. STRYKER la charge de ses frais non compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Y ajoutant,
Condamne Monsieur Alain X... aux dépens d'appel.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la S.A.S. STRYKER.
LE GREFFIER :                                                         LE PRESIDENT :