COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02397.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 05 Novembre 2012, enregistrée sous le no 11/ 00870
ARRÊT DU 04 Novembre 2014
APPELANTE :
La SARL F & B, anciennement dénommée SARL LE WELSH
64, rue Boisnet
49100 ANGERS
représentée par Maître Philippe GOUPILLE, de la SELARL JURIS NEGO AVOCATS, avocats au barreau d'ANGERS
en présence de Monsieur X..., gérant

Mademoiselle Diane Y...

49100 ANGERS
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/ 000410 du 28/ 02/ 2014 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ANGERS)
comparante-assistée de Maître GUYON, avocat substituant Maître Paul CAO de la SCP GUYON ALAIN-CAO PAUL, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Septembre 2014 à 14H00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne LEPRIEUR, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Anne JOUANARD, président
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, conseiller
Madame Anne LEPRIEUR, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.
ARRÊT : prononcé le 04 Novembre 2014, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame Anne JOUANARD, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE,
Mlle Diane Y...a travaillé en qualité de serveuse, à compter du 6 mars 2009 jusqu'au 12 décembre 2009, pour le compte de la société Le Welsh, désormais dénommée F & B, laquelle compte moins de 9 salariés et exploite un café-restaurant.
Etait applicable aux relations entre les parties la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants du 30 avril 1997.
La salariée a saisi la juridiction prud'homale en mars 2010 de demandes relatives à l'exécution et la rupture de son contrat de travail.
Par jugement du 5 novembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Angers a requalifié " les contrats successifs à durée déterminée " conclus entre les parties en un contrat à durée indéterminée à temps complet et condamné la société à payer à la salariée, avec exécution provisoire de droit, les sommes suivantes :
* 8 915, 50 ¿ à titre de rappel de salaires ;
* 1 500 ¿ d'indemnité de requalification ;
* 500 ¿ de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;
* 500 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 300 ¿ de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche ;
* 800 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil a en outre évalué le salaire brut mensuel moyen de référence à 1 426, 45 ¿, ordonné à la société la remise de bulletins de salaire rectifiés, d'un certificat de travail, d'une attestation Assedic et de tous documents de fin de contrat sous astreinte dont il s'est réservé la liquidation et condamné la société aux entiers dépens " qui seront recouvrés conformément à la loi sur l'aide juridictionnelle ".
La société a régulièrement interjeté appel.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES,
La société, par conclusions récapitulatives parvenues au greffe le 7 août 2014, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, sollicite l'infirmation du jugement à l'exception des dispositions relatives à la visite médicale d'embauche, la réduction du montant de l'indemnité allouée à ce titre, le débouté de la salariée de ses autres demandes et sa condamnation à restituer les sommes perçues dans le cadre de l'exécution provisoire, outre au paiement de la somme de 3 000 ¿ par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Subsidiairement, elle prétend que le rappel de salaires au titre de la requalification ne peut pas excéder la somme de 6 849, 58 ¿.
Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir qu'en vertu de l'article D. 1242-1 du code du travail, dans le secteur de la restauration, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison du caractère par nature temporaire des emplois. Tel était le cas en l'espèce, la salariée n'intervenant qu'en qualité d'extra pour effectuer un service à la journée et ce de manière très irrégulière et imprévisible.
C'est ainsi que ces contrats ont été établis par titre emploi-service-entreprise (TESE) de façon parfaitement régulière, conformément aux dispositions de l'article L. 1273-1 du code du travail et à celles de l'article 14 de la convention collective applicable, relatives à l'engagement d'un extra. Les accroissements d'activité irréguliers et sans continuité du restaurant rendaient impossible la rédaction d'un contrat à durée indéterminée, même à temps partiel. La salariée n'ayant jamais travaillé plus de 60 jours dans un trimestre civil, n'étant pas à la disposition permanente de la société et ayant occupé un emploi par nature temporaire, la requalification demandée n'est pas encourue.
Par ailleurs, l'employeur a respecté ses obligations au regard des dispositions de la lettre Acoss no 2009-045 du 16 avril 2009 et de l'article D. 1273-7 du code du travail, le volet identification du salarié du TESE, signé par les parties et transmis avant l'embauche, valant contrat de travail et déclaration unique d'embauche.
C'est la salariée elle-même qui a décidé de ne plus venir travailler après le 12 décembre 2009. Dans ces conditions, la rupture est régulière et la salariée doit être déboutée de ses demandes à ce titre.
La demande de rappel de salaires est infondée. A titre subsidiaire, le rappel de salaires alloué par le conseil a été inexactement calculé.
Le montant de l'indemnité allouée au titre de l'absence de visite médicale d'embauche sera réduit, sachant que la salariée ne justifie d'aucun préjudice.
La demande, présentée pour la première fois en cause d'appel, de rappel de salaires pour les périodes non travaillées séparant chaque contrat est infondée dans la mesure où la cour infirmera le jugement en ce qu'il a requalifié la relation contractuelle en contrat à durée indéterminée ; subsidiairement, la salariée ne démontre nullement s'être tenue à la disposition permanente de l'employeur durant les périodes litigieuses ; très subsidiairement, sur la somme sollicitée, le calcul présenté est erroné.
La salariée, bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale, par conclusions parvenues au greffe le 4 juillet 2014, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions ainsi que la condamnation de la société au paiement de la somme de 7 986, 09 ¿ à titre de rappel de salaires pour les périodes durant lesquelles elle a dû rester à la disposition de son employeur, outre 798, 61 ¿ de congés payés afférents et de celle de 3 000 ¿ en application des dispositions de l'article 37 alinéa 2 de la loi du 10 juillet 1991 relative à l'aide juridique dont recouvrement direct au profit de l'avocat. Elle demande en outre la capitalisation des intérêts.
Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que le titre emploi service entreprise n'exclut pas l'application des règles relatives au contrat de travail à durée déterminée, et notamment de la légalité du motif du recours. En l'absence de tout contrat écrit, la présomption selon laquelle le contrat est réputé être conclu pour une durée indéterminée est irréfragable.
Aucun des titres emploi-service ni aucun contrat de travail ne prévoyait les horaires de travail de la salariée, ni leur répartition. Aucune disposition légale applicable à l'espèce ne prévoyait que le titre emploi service entreprise était réputé satisfaire à l'établissement d'un contrat de travail écrit incluant les mentions obligatoires prévues pour le contrat de travail à temps partiel. La salariée ayant été employée très irrégulièrement, elle devait se tenir à la disposition de son employeur. La requalification en contrat de travail à temps complet prononcée par les premiers juges est en conséquence fondée.
La décision des premiers juges relative au défaut de visite médicale d'embauche doit être confirmée simplement.
Enfin, lorsque le salarié est tenu de rester à la disposition de l'employeur au cours des périodes séparant les contrats de travail à durée déterminée successifs requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, il peut prétendre à un rappel de salaires au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat.
MOTIFS DE LA DÉCISION,
- Sur la demande de requalification des contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée :
Selon l'article L. 1273-5 4o du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, " l'employeur utilisant le titre emploi-entreprise est réputé satisfaire, par la remise au salarié et l'envoi à l'organisme habilité des éléments de ce document qui leur sont respectivement destinés, aux formalités suivantes :
1o Les règles d'établissement du contrat de travail, dans les conditions prévues par l'article L. 1221-1 ;
2o La déclaration préalable à l'embauche prévue par l'article L. 1221-10 ;
3o La délivrance d'un certificat de travail prévue à l'article L. 1234-19 ;
4o L'établissement d'un contrat de travail écrit, l'inscription des mentions obligatoires et la transmission du contrat au salarié prévues aux articles L. 1242-12 et L. 1242-13 pour les contrats de travail à durée déterminée ; "
Selon ce même article, dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 en vigueur au 1er avril 2009, " l'employeur qui utilise le " Titre Emploi-Service Entreprise " est réputé satisfaire, par la remise au salarié et l'envoi à l'organisme habilité des éléments du titre emploi qui leur sont respectivement destinés, aux formalités suivantes :
1o Les règles d'établissement du contrat de travail, dans les conditions prévues par l'article L. 1221-1 ;
2o La déclaration préalable à l'embauche prévue par l'article L. 1221-10 ;
3o La délivrance d'un certificat de travail prévue à l'article L. 1234-19 ;
4o L'établissement d'un contrat de travail écrit, l'inscription des mentions obligatoires et la transmission du contrat au salarié, prévus aux articles L. 1242-12 et L. 1242-13 pour les contrats de travail à durée déterminée ; "
En l'espèce, sont produits tous les volets d'identification de la salariée, signés des deux parties avant l'embauche et sur lesquels figurent les mentions prescrites par l'article D. 1273-3 du code du travail notamment la date d'embauche, la date de fin de contrat, la durée minimale du contrat, la nature du contrat (à durée déterminée) le motif de recours au contrat à durée déterminée (usage), l'emploi (serveuse ou extra) ainsi que les bulletins de paie afférents. Il n'est ni allégué ni justifié d'une quelconque méconnaissance des règles applicables au titre emploi-service-entreprise. Dans ces conditions, il convient de constater que ne peut s'appliquer la présomption selon laquelle, en l'absence de tout contrat de travail écrit, le contrat est réputé être conclu pour une durée indéterminée, le titre emploi-entreprise, puis emploi-service-entreprise tenant lieu de contrat écrit.
Par ailleurs, l'article D. 1242-1 du code du travail donne la possibilité de conclure des contrats à durée déterminée d'usage dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration et l'article 14 de la convention collective applicable définit les conditions d'emploi des extras comme suit :
" L'emploi d'extra qui, par nature, est temporaire est régi par les dispositions légales en vigueur.
Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives dans les limites des durées définies par l'article 21- 2c.
Un extra qui se verrait confier par le même établissement des missions pendant plus de 60 jours dans un trimestre civil pourra demander la requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée. "
A cet égard, il convient d'observer qu'il n'est aucunement justifié de la violation des dispositions conventionnelles applicables, étant souligné que la salariée n'a jamais travaillé plus de 60 jours dans un trimestre civil et que le texte sur lequel se fonde le conseil de prud'hommes Tout extra qui viendrait à effectuer plus de 18 jours de travail ou 100 heures par mois dans une même entreprise serait alors considéré comme étant devenu un travailleur permanent employé sous contrat de travail à durée indéterminée figure dans la convention collective de l'industrie hôtelière de Polynésie française.
Cependant, la seule qualification conventionnelle d'extra n'établit pas qu'il peut être conclu dans le secteur de l'hôtellerie-restauration des contrats à durée déterminée d'usage successifs pour ce type de contrats, pour tout poste et en toute circonstance.
Il appartient en effet au juge de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, et de vérifier si le recours à des contrats successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi.
En l'espèce, la société démontre le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par la salariée, en produisant :
* un relevé de correspondances électroniques établissant que le restaurant, d'une capacité de 80 places, était susceptible d'accueillir des groupes, mais sans régularité ;
* le relevé journalier du chiffre d'affaires de mars à décembre 2009 dont il résulte de grandes variations dans l'activité et même durant les week ends ;
* le planning de 2009 et le tableau récapitulatif des dates d'intervention de la salariée dont il résulte qu'elle a été employée pour au plus deux journées successives, qu'elle n'a pas travaillé toujours les mêmes jours de la semaine et selon la même fréquence d'une semaine sur l'autre, et ce même si elle a plus souvent travaillé les vendredis et samedis.
Ainsi, la salariée a travaillé à raison de 9 services en mars 2009, 15 services en avril 2009, 8 services en mai 2009, 12 services en juin 2009, 17 services en juillet 2009, 10 services en août 2009, 7 services en septembre 2009, 19 services en octobre 2009, 15 services en novembre 2009 et 9 services en décembre 2009.
Dans ces conditions, alors qu'il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée dans ce secteur d'activité pour l'emploi de serveuse en extra, le recours à des contrats successifs est bien justifié par des raisons objectives tenant au caractère par nature temporaire de l'emploi.
La salariée sera en conséquence déboutée de ses demandes de requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ainsi qu'en paiement d'indemnité de requalification, d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et ce par voie d'infirmation du jugement.
- Sur la demande de requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat à temps complet :
Selon les termes de l'article L. 1273-5 5o) du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 4 août 2008, l'employeur utilisant un titre emploi-entreprise est réputé satisfaire par la remise au salarié et l'envoi à l'organisme habilité des éléments de ce document qui leur sont respectivement destinés, aux formalités suivantes : (...) l'établissement d'un contrat de travail écrit et l'inscription des mentions obligatoires prévues à l'article L. 3123-14 pour les contrats de travail à temps partiel.
Selon ce même article, dans sa rédaction issue de la loi du 4 août 2008 en vigueur au 1er avril 2009, l'employeur qui utilise le " Titre Emploi-Service Entreprise " est réputé satisfaire, par la remise au salarié et l'envoi à l'organisme habilité des éléments du titre emploi qui leur sont respectivement destinés, aux formalités suivantes : (...) L'établissement d'un contrat de travail écrit et l'inscription des mentions obligatoires prévues à l'article L. 3123-14, pour les contrats de travail à temps partiel.
En l'espèce, sont produits tous les volets d'identification de la salariée, signés des deux parties avant l'embauche et sur lesquels figurent les mentions prescrites par l'article D. 1273-3 du code du travail, à savoir notamment la date d'embauche, la date de fin de contrat, la durée minimale du contrat et la durée du travail convenue, ainsi que les bulletins de paie afférents. Il n'est ni allégué ni justifié d'une quelconque méconnaissance des règles applicables au titre emploi-service-entreprise.
La présomption d'emploi à temps complet en l'absence d'écrit ne saurait en conséquence s'appliquer, le titre emploi-entreprise, puis emploi-service-entreprise tenant lieu de contrat écrit, étant souligné qu'aucune disposition légale ou réglementaire ne prévoit qu'y soient mentionnés la répartition des heures de travail ou les horaires de travail.
Il n'est pas contesté et il est au demeurant établi que toutes les heures travaillées ont été réglées.
Dans ces conditions, la salariée sera déboutée de ses demandes en paiement de rappels de salaires, par voie d'infirmation du jugement en ce qui concerne la demande en paiement déjà présentée en première instance.
- Sur la demande en paiement de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche :
Le jugement sera purement et simplement confirmé de ce chef, la société ne sollicitant pas la réformation du jugement en ce qui concerne le principe de l'allocation de dommages-intérêts et le montant de ceux-ci ayant été justement apprécié par les premiers juges.
- Sur la demande reconventionnelle en condamnation de la salariée à restituer les sommes perçues dans le cadre de l'exécution provisoire :
Le présent arrêt, infirmatif, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement, et les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification ou de la signification, valant mise en demeure, de la décision ouvrant droit à restitution. Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande.
PAR CES MOTIFS,
La cour, statuant publiquement, en matière sociale, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré seulement en ce qu'il a condamné la société Le Welsh (désormais dénommée F & B) au paiement à Mlle Diane Y...de la somme de 300 ¿ à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et en ce qu'il a condamné la société aux dépens ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
Déboute Melle Diane Y...de toutes ses autres demandes ;
Rappelle que la somme allouée pour absence de visite médicale d'embauche, à caractère indemnitaire, portera intérêts au taux légal à compter du jugement entrepris ;
Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
Condamne Mlle Diane Y...au paiement à la société F & B de la somme de 500 ¿ au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la cour ;
Condamne Mlle Diane Y...aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODINAnne JOUANARD