COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
4o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU  23 OCTOBRE 2008
No 2008/ 354
Rôle No 06/21839
S.A. SOFRADE

SARL GREP CORE 1
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 11 Décembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 04/7041.

S.A. SOFRADE,
demeurant BOUTIQUE DEVERNOIS - 13 BIs, boulevard Les Etines BP 9 -
42120 LE COTEAU
représentée par La SCP LIBERAS-BUVAT-MICHOTEY, avoués à la Cour,
assistée de Maître Laurence CHANTELOT, avocat au barreau de ROANNE

SARL GREP CORE 1 prise en la personne de son Gérant en exercice,
demeurant 46 A, Avenue John.F. Kennedy - L1855 - 14510 LUXEMBOURG
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assistée de Maître Gina MARUANI SCHEINFELD, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 09 Septembre 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Brigitte BERNARD, Président ,  a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Brigitte BERNARD, Président
Madame Marie-Claude FRAYSSINET, Vice-Président Placé
Monsieur Michel NAGET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marie-Christine RAGGINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  23 Octobre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Octobre 2008,
Signé par Madame Brigitte BERNARD, Président et Madame Marie-Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par acte du 12 août 1994 à compter du 1er janvier 1995, l'auteur de la SCI GANDRE, aux  droits de laquelle se trouve la SARL GREP CORE 1, a donné à bail à l'auteur de la SA SOFRADE des locaux sis à CANNES (Alpes-Maritimes) au no 79 de la rue d'Antibes, à l'angle de la rue Teisseire. La locataire y exploite un fonds de commerce d'articles de prêt-à-porter féminin DEVERNOIS.
Par acte du 27 juin 2003, un congé avec offre de renouvellement a été donné au locataire. Ce dernier a accepté le principe du renouvellement mais non le prix du loyer renouvelé.
Par acte du 02 novembre 2004, la SA SOFRADE a assigné la SCI GANDRE, aux droits de laquelle se trouve la SARL GREP CORE 1, devant le Tribunal de Grande Instance de GRASSE aux fins de fixer le prix du bail renouvelé à la somme de 105.513,92 Euros à compter du 1er janvier 1994.
Par jugement avant-dire droit du 14 février 2005, une expertise a été confiée à Jean-Pierre B..., qui a remis son rapport le 05 avril 2006.
Par jugement du 11 décembre 2006, le Tribunal de Grande Instance de GRASSE a:
-dit que le loyer du bail renouvelé le 1er janvier 2004 est déplafonné,
-fixé à 133.010 Euros hors taxes et charges le montant annuel du loyer renouvelé le 1er janvier 2004,
-dit que les sommes à régler au titre du loyer ci-dessus arrêté produiront intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2004 et pour chaque échéance due, avec capitalisation des intérêts selon l'article 1154 du Code civil,
-ordonné l'exécution provisoire,
-débouté les parties de toutes autres demandes, y compris celles réciproques sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
-condamné les parties à payer chacune la moitié des dépens, en ce compris les frais d'expertise judiciaire.
Par acte du 26 décembre 2006, la SA SOFRADE a fait appel de ce jugement.
Par ses dernières conclusions signifiées le 22 octobre 2007 et auxquelles il est renvoyé, la SA SOFRADE demande à la Cour :
-de juger l'appel recevable et bien fondé,
-de réformer le jugement,
-de juger n'y avoir lieu à déplafonnement,
-de juger qu'il y a lieu d'appliquer purement et simplement le principe du plafonnement des loyers énoncé à l'article L. 145-34 du Code de commerce et de fixer en conséquence le montant annuel du bail renouvelé à compter du 1er janvier 2004 à la somme de 105.513,92 Euros,
-de constater la valeur locative retenue par l'expert à 1.500 Euros le m², représentant après correction de la surface pondérée à 75,5 m² au lieu de 89 m² et abattement proposé par l'expert de 4.000 Euros, la somme de 109.250 Euros,
-de juger que si le déplafonnement était admis, la valeur locative des locaux de la SOFRADE ne saurait excéder la somme de 86.600 Euros par an à compter du 1er janvier 2004, somme retenue par l'expert B... pour un local sis 51 rue d'Antibes,
-de juger irrecevable, injustifié et mal fondé l'appel incident de la SARL GREP CORE 1, de le rejeter et de débouter l'intimée de toutes ses prétentions,
-de la condamner au paiement de la somme de 5.000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens comprenant les frais d'expertise.
A l'appui de ses demandes, l'appelante expose n'y avoir lieu à déplafonnement en l'absence de modification notable des facteurs locaux de commercialité ayant une incidence sur le commerce de prêt à porter féminin. L'afflux de nouveaux chalands, suite à l'ouverture de la FNAC, révélerait selon elle une clientèle à faible pouvoir d'achat ne correspondant pas à sa cible.
Par ailleurs, en se référant au rapport d'expertise B... dans une affaire similaire, elle retient une valeur locative de 1.200 Euros le m². Elle estime donc que le prix du loyer renouvelé devrait être porté à la somme de 86.600 Euros mais offre un loyer de 105.513,92 Euros.
Par ses dernières écritures signifiées le 1er octobre 2007 et auxquelles il est renvoyé, la SARL GREP CORE 1 demande à la Cour:
-de dire mal fondée la société SOFRADE en toutes ses demandes et de l'en débouter,
-de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le loyer du bail renouvelé le 1er janvier 2004 pour les locaux occupés par le locataire doit être déplafonné,
-de le réformer en ce qu'il a retenu la somme de 133.010 Euros hors charges et hors taxes au titre du montant annuel du loyer renouvelé,
-de fixer le loyer du bail renouvelé au 1er janvier 2004 à la somme annuelle de 213.800 Euros en principal, hors taxes et hors charges,
-de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que les sommes à régler au titre des loyers produiront intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2004 et pour chaque échéance due, avec capitalisation des intérêts selon l'article 1154 du Code civil,
-de condamner le preneur au paiement de la somme de 5.000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens, comprenant le coût de l'expertise.
A l'appui de ses prétentions, la société intimée expose les causes de déplafonnement du loyer. Elle se fonde sur les conclusions expertales,  retient l'ouverture de la FNAC à proximité du commerce litigieux et en déduit une modification notable des facteurs locaux de commercialité dans le secteur.
Par ailleurs, concernant l'affaire similaire évoquée par l'appelante, la société intimée précise que les faits en question sont situés à Paris. Enfin, la société intimée relève l'absence de preuve concernant la pauvreté supposée des clients de la FNAC et l'aisance des clients de l'appelante.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 09 septembre 2008.
Sur ce, la Cour
Considérant que la recevabilité de l'appel n'est pas critiquée ;
Considérant que le principe du renouvellement du bail commercial, consenti par acte du 12.08.1994 à compter du 01.01.1995, entre la SARL GREP CORE 1 et la SA SOFRADE, à compter du 01.01.2004 pour des locaux sis à CANNES, 79 rue d'ANTIBES, dans lesquels est exploité un fonds de commerce d'articles de prêt à porter féminin, marque DEVERNOIS, ne souffre d'aucune discussion, le Juge des Loyers Commerciaux ayant constaté cet accord dans le jugement avant dire droit du 14.02.2005 ;
Sur la demande de déplafonnement du loyer du bail renouvelé, présentée par la SARL GREP  CORE 1
Considérant que conformément aux dispositions de l'article L 145-3 du Code de Commerce, le montant du loyer du bail renouvelé ne peut être augmenté au delà de la variation indicielle que si, au cours du bail expiré, est intervenue une modification notable affectant l'un des éléments définis aux articles 23-1 à 23-4 du décret du 30.09.1953 et ayant une incidence certaine et directe sur le commerce de la SA SOFRADE ;
Considérant qu'il appartient à la bailleresse, qui sollicite le déplafonnement, d'en rapporter la preuve ;
Que la période de référence s'étend du 01.01.1995 au 31.12.2003 ;
Considérant qu'en appel, la SARL GREP CORE 1   ne soutient plus qu'il y aurait une modification notable des caractéristiques du local en cours de bail, justifiant le déplafonnement, le Tribunal ayant, dans le jugement entrepris, écarté ce moyen par des motifs pertinents que la Cour adopte ;
Considérant que la bailleresse excipe d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité de 1995 à 2003, ayant eu une incidence directe et certaine sur le commerce de vente de vêtements féminins de prêt à porter et d'accessoires de sa locataire ;
Considérant qu'il résulte du rapport d'expertise de Jean-Pierre B... que les locaux loués sont situés 69 rue d'Antibes à CANNES, trottoir nord, proche de l'angle de la rue Teisseire, qui mène  au marché Gambetta, dans la partie centrale la plus commerciale de cette artère principale en centre ville ;
Que les locaux se composent, au rez-de-chaussée d'un immeuble élevé de trois étages, de deux locaux, réunis pour former un seul local en forme de L, ouvrant en façade sur la rue d'Antibes et disposant d'un accès secondaire sur la rue Teisseire ; que les locaux avaient été livrés bruts de béton au preneur en 1994 et que ce dernier avait à sa charge tous les travaux nécessaires à son exploitation ;
Que la superficie et la configuration des locaux sont adaptés à l'activité concernée ; que le magasin est pourvu de belles vitrines et d'aménagements de bonne qualité ;
Considérant que l'expert judiciaire indique qu'il y a une bonne évolution constante de la commercialité, en général à CANNES et en particulier sur les deux principales artères commerçantes dont la rue d'Antibes ;
Que Jean-Pierre B... relève, également, que les enseignes nationales et internationales de renom ont toujours été sur la rue d'Antibes mais que ces enseignes sont devenues, pendant la période de références, à plus grande fréquentation pour une clientèle disposant d'un pouvoir d'achat plus faible, les commerces de luxe et les marques prestigieuses se déplaçant vers la Croisette ;
Considérant, ainsi, que l'expert B... conclut à juste titre, comme le soutient la SA SOFRADE, que les mouvements d'enseignes dans la rue d'Antibes, pendant la période concernée, ne constituent  pas une modification notable des facteurs locaux de commercialité ayant eu une incidence pour le commerce de la SA SOFRADE ;
Considérant, en revanche, que l'expert judiciaire émet l'avis, sans être catégorique, que l'installation proche de la FNAC a apporté un flux complémentaire de chalands, touchant toutes les couches de la population et en particulier la clientèle féminine et a donc pu constituer un nouveau flux monétaire pour le commerce de la SA SOFRADE ; que c'est à l'exploitant de capter ce flux pour le transformer en chiffre d'affaires ;
Que l'expert B... note en outre, le développement du tourisme d'affaires à CANNES, de 1995 à 2000, le nombre de congressistes ayant augmenté de plus de 50 %, d'où un flux complémentaire de chalands pour le commerce considéré ;
Qu'enfin, l'expert judiciaire souligne les aménagements réalisés sur la rue d'ANTIBES, de 1996 à 2003, pour  le secteur concerné, à savoir, un élargissement des trottoirs de 4 mètres qui facilite la circulation d'un flux complémentaire de chalands et la réfection des réseaux publics ;
Que l'expert B... conclut à une modification notable des facteurs locaux de commercialité de 1995 à 2003 ayant eu une incidence directe sur le commerce de la SA SOFRADE ;
Considérant que c'est, avec raison, que le Tribunal a suivi l'avis de l'expert judiciaire, en retenant, surtout, "l'ouverture de la FNAC, pratiquement à côté du magasin (de la SA SOFRADE),  ce premier distributeur de biens culturels et de loisirs français attirant toute la clientèle et pas seulement celles aux revenus faibles et moyens", comme le prétend à tort l'appelante, ainsi que l'élargissement des trottoirs, facilitant la circulation à pied de la clientèle plus âgée revendiquée par la SA SOFRADE ;
Qu'ainsi, il convient de confirmer le jugement entrepris sur le déplafonnement du loyer du bail renouvelé, sans qu'il y ait lieu de répondre encore aux arguments, non justifiés, par aucune pièce, opposés en appel à cette modification notable des facteurs locaux de commercialité lui ayant bénéficié de 1995 à 2003, par la SA SOFRADE ;
Sur la valeur locative au 01.01.2000
Considérant qu'à défaut d'accord entre les parties, la valeur locative est déterminée par les caractéristiques du local, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité et les prix couramment pratiqués dans le voisinage ;
Que sur ce dernier point, la valeur locative d'un bail en renouvellement soit tenir compte de l'ensemble des valeurs du marché locatif, tant des locations nouvelles que des baux en renouvellement amiable ou judiciairement fixés et par ailleurs, des baux incluant le versement d'un droit au bail, en incluant la valeur de décapitalisation de ce versement sur 9 ans, afin de prendre en considération la réalité de la valeur du prix accepté par le locataire ;
Considérant que les locaux de la SA SOFRADE "boutique Devernois" présentent, comme il a déjà été dit ci-avant, une surface bien aménagée et adaptée à l'activité de prêt à porter féminin; que la description matérielle des locaux et de leur situation faite par l'expert n'est pas critiquée;
Considérant que dans le bail à renouveler, la destination est exclusivement le commerce de vente de vêtements féminins, prêt à porter et accessoires ;
Que le bail ne consent au preneur aucun avantage inhabituel, ce dernier ayant interdiction de céder son droit au bail ou de consentir une sous-location sauf à son successeur dans son commerce ;
Considérant que l'impôt foncier est à la charge du preneur ; que ce transfert de charge, qui est considéré comme un supplément de loyer et n'a pu influer sur le montant du loyer initial, justifie une diminution de valeur locative ;
Considérant que l'expert judiciaire B... a évalué la superficie réelle des locaux à 129 m2; que cette superficie n'est pas contestée ; que sont critiqués les coefficients de pondération appliqués par l'expert judiciaire aux surfaces réelles ;
Considérant que l'expert a abouti à une surface pondérée de 89 m2, en divisant cette surface en trois zones de vente, affectées respectivement d'un coefficient 1 pour la première, de 0,80 pour la seconde et de 0,70 pour la troisième, en un dégagement affecté d'un coefficient de 0,20, en toilettes au coefficient de 0,30 et en des réserves affectées d'un coefficient de 0,40 ;
Que le Juge des Loyers Commerciaux a retenu cette pondération, corrigeant seulement l'erreur de calcul commise par l'expert pour les réserves, soit une surface pondérée pour ces dernières de 9,36 m2 au lieu de 7,02 m2 ; que le premier juge a donc pris pour base une surface pondérée globale de 91,34 m2 ;
Mais considérant que c'est justement que la bailleresse, se fondant sur le rapport de l'expert amiable LAMY, soutient que les zones de vente ne peuvent se diviser en trois, mais  que compte tenu de la configuration des locaux, il ne peut y avoir que deux zones de vente ;
Que la Cour observe d'ailleurs qu'avant de décomposer les zones de vente en trois, sans motifs, l'expert judiciaire avait relevé deux zones de vente, la première étant présentée comme une façade de vente constituant l'intégralité du lot 1, soit 56 m2, incluant vitrines et hall d'entrée, entièrement paysagée, équipée de vitrines présentoirs et comptoirs de vente ;
Qu'ainsi, il convient,  dans ce cas d'espèce, de dire que la première zone de vente de 56 m2 sera affectée d'un coefficient 1 ;
Que, par contre, la Cour confirmera la division du reste des locaux avec leur coefficient de pondération, adapté à l'utilité commerciale de ces locaux ainsi que la surface pondérée de la deuxième zone de vente, soit 42 m2, la surface pondérée de 48 m2 n'étant pas expliquée dans le rapport LAMY ; que le coefficient de pondération pour cette deuxième zone sera bien de 0,70 compte tenu de la largeur de la première zone ;
Considérant, en conséquence, que la surface pondérée totale, retenue   par la Cour est de 96,54 m2, soit 56 m2 pour la première zone, 29,40 m2 pour la seconde zone, 1m2 pour le dégagement, 0,78 m2 pour les toilettes et 9,36 m2 pour les réserves ; qu'il sera ajouté que la surface de 75,5 m2 pondérée, proposée par la locataire, ne peut qu'être écartée, les zones commerciales étant trop étroites et le calcul des surfaces pondérées trop global et non fondé ;
Considérant que sur les prix couramment pratiqués dans le voisinage, l'expert judiciaire B... a retenu 7 valeurs pertinentes, toutes situées rue d'Antibes, entre les no 31 à 91, le commerce concerné étant le no 79 ;
Que la moyenne de ces prix s'élève à 1478 euros le m2 l'an au 01.012004 ;
Que la Cour retiendra aussi, comme prix de référence, sans en faire un élément exclusif de comparaison, le loyer des locaux sis 51 rue d'ANTIBES, soit 1 200 euros le m2 l'an proposé par la locataire, s'agissant d'un bail renouvelé au 30.09.2002 ;
Qu'en outre, la Cour tiendra compte de la moyenne des loyers de comparaison proposés dans le rapport LAMY, soit un montant de 1 766 euros le m2 l'an, moyenne de 12 références situées dans toute la rue d'ANTIBES ;
Qu'enfin, il convient sur les 9 éléments de comparaison communiqués à l'expert judiciaire par la bailleresse d'écarter le bail du 16 rue d'Antibes, déjà cité dans le rapport LAMY ainsi que trois autres baux bien postérieurs à la date de renouvellement du bail entre la SARL GREP CORE 1  et la SA SOFRADE, soit au 01.01.2004 ; que la moyenne des autres loyers de comparaison s'élève à la somme arrondie de 1 959 euros le m2 l'an ;
Considérant, en revanche, que les références concernant un bail en date du 22.06.2007 au 79 rue d'Antibes et une cession de droit au bail, à la même adresse, en date du 19.05.2006 seront rejetées comme non pertinentes, en raison de leurs dates ;
Considérant qu'au vu de ces éléments, il y a lieu de fixer le loyer renouvelé des locaux appartenant à la SARL GREP CORE 1, 79 rue d'Antibes à CANNES,  à la somme annuelle de 164 118 euros, à compter du 01.01.2004, hors taxes et hors charges après le calcul suivant :
- valeur locative équivalente à la  moyenne des loyers de comparaison : 1 734,33 euros le m2 l'an arrondie à 1 700 euros le m2 l'an (1766 euros +  1959 euros + 1478 euros + 1 200 euros)
= 1 700 euros X 96,54 m2 = 164 118 euros
Considérant que le montant de l'impôt foncier 2004 sera à déduire de cette somme, sur justification et après soustraction de la taxe d'ordures ménagères, laquelle est toujours à la charge du preneur ;
Considérant que la différence entre le loyer payé et le loyer fixé par la Cour sera majoré des intérêts au taux légal, à compter du 01.01.2004, pour chaque échéance due ;
Que la capitalisation de ces intérêts sera ordonnée, dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil, c'est à dire annuellement, à compter du 02.11.2004, date de l'assignation ;
Considérant que la procédure et l'expertise ont été nécessaires pour fixer les droits respectifs des parties ; qu'il convient, en conséquence, d'ordonner le partage des dépens de première instance, incluant les frais de l'expertise judiciaire et les dépens d'appel ; qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais irrépétibles exposés par elles tant en première instance qu'en appel ; que le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives à l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, contradictoirement
- Reçoit l'appel.
-  Confirme le jugement entrepris sur le déplafonnement du loyer du bail renouvelé le 01.01.2004, l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens.
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau :
- Fixe à 164 118 euros,  hors taxes et hors charges, en principal par an, dont il conviendra de déduire le montant de l'impôt foncier 2004, sur justification et hors la taxe sur les ordures ménagères, le loyer du bail renouvelé à compter du 01.01.2004 entre la SARL GREP CORE 1  et la SA SOFRAD, pour les locaux situés 79 rue d'Antibes à CANNES (06).
- Condamne la SA SOFRADE à payer à la SARL GREP CORE 1 la différence entre le loyer payé et le loyer fixé par la Cour à compter du 01.01.2004, majorée des intérêts au taux légal, pour chaque échéance due à compter de cette date.
- Ordonne la capitalisation de ces intérêts, année par année à compter du 02.11.2004.
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
- Laisse les dépens d'appel à la charge de chacune des parties. Admet les avoués concernés au bénéfice de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER 							LE PRÉSIDENT