AFFAIRE : N RG 06 / 03531
Code Aff. :


ORIGINE : DECISION en date du 24 Avril 2006 du Tribunal de Commerce d'ALENCON- RG no
PREMIÈRE CHAMBRE- SECTION CIVILE ET COMMERCIALE
ARRÊT DU 13 DECEMBRE 2007
APPELANTES :
Maître Pascale X..., liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL LA PETITE AIGLONNE

61303 L'AIGLE CEDEX
S. A. R. L. LA PETITE AIGLONNE représentée par Mr Marc- André B... 
A..., son mandataire ad hoc
domicilié...
71100 CHALON SUR SAONE
représentées par la SCP MOSQUET MIALON D'OLIVEIRA LECONTE, avoués
assistées de la SCP LEMONNIER SERGENT DENIAUD, avocats au barreau D'ALENCON

LA SARL JPY'S HOLDING
Parc Silic Rhône Alpes 3
Allée de Lausanne BP 7417
38074 ST QUENTIN FALLAVIER CEDEX
représentée par son liquidateur amiable Monsieur M. Yann Z..., domicilié


83580 GASSIN
non comparante, bien que régulièrement assignée,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame HOLMAN, Conseiller, faisant fonction de Président, rédacteur,
Madame BOISSEL DOMBREVAL, Conseiller,
Mme VALLANSAN, Conseiller,
DÉBATS : A l'audience publique du 23 Octobre 2007
GREFFIER : Mme LE GALL, greffier
ARRÊT prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 13 Décembre 2007 et signé par Madame HOLMAN, Conseiller, faisant fonction de Président, et Mme LE GALL, Greffier


Maître X... ès qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL LA PETITE AIGLONNE, et la SARL LA PETITE AIGLONNE représentée par son mandataire ad hoc M. Marc- André B... 
A... ont interjeté appel du jugement rendu le 24 novembre 2006 par le Tribunal de commerce d'ALENCON dans un litige les opposant à la SARL JPY'S HOLDING.


La société JPY'S HOLDING, aujourd'hui en liquidation, était propriétaire d'une marque commerciale dénommée " Pain d'Antan ".
Le 2 mars 2001, les époux B... 
A... ont signé avec cette société un protocole d'accord préparatoire de franchise, et courant novembre 2001, ont suivi une formation de trois semaines.
Le 1er mars 2002, les époux B... 
A... ont créé la SARL LA PETITE AIGLONNE au capital de 8. 000 , le début d'activité étant fixé au 12 avril 2002.
Le contrat de franchise entre la société JPY'S HOLDING et la SARL LA PETITE AIGLONNE a été signé le 4 mars 2004.
Sur déclaration de cessation de paiements du gérant, la société LA PETITE AIGLONNE a été mise en redressement judiciaire par jugement du Tribunal de commerce d'ALENCON du 27 janvier 2003, converti en liquidation judiciaire par jugement du 23 juin 2003.
Par acte du 21 novembre 2003, Me X... ès qualités et M. B... 
A... ès qualités ont fait citer la société JPY'S HOLDING devant le Tribunal, aux fins de :
- voir écarter la clause attributive de compétence figurant au contrat de franchise au profit du Tribunal de commerce d'ALENCON, en application des dispositions de l'article 174 du décret du 27 décembre 1985,
- voir condamner, sur le fondement des dispositions de l'article 1134 du code civil, la société JPY'S à payer à titre de dommages et intérêts à Me X... ès qualités la somme de 400. 000 , outre une somme de 10. 000 , en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par le jugement déféré, le Tribunal a notamment :
- débouté Me X..., ès qualités et M. B... 
A... ès qualités de leurs demandes,
- condamné Me X..., ès qualités à payer à la société JPY'S HOLDING la somme de 9. 892, 27 ,
- condamné Me X..., ès qualités et M. 
B...
A..., ès qualités à payer à la société JPY'S HOLDING, la somme de 1. 500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.


Vu les écritures signifiées le 21 septembre 2006 par Me X... ès qualités et M. B... 
A... ès qualités qui concluent à l'infirmation du jugement et au bénéfice de leur assignation devant le Tribunal.
La société JPY'S HOLDING en liquidation, représentée par son liquidateur amiable, M. Yann Z..., régulièrement assignée, n'a pas constitué avoué.


Aux termes du contrat du 2 mars 2001, le franchiseur s'engageait à transmettre son savoir- faire au cours d'un stage préalable au début d'activité, d'une durée de six cents heures minimum, à effectuer dans l'un ou plusieurs de ses sites pilotes, le candidat s'engageant pour sa part à suivre ce stage au moins dix heures par jour et six jours par semaine.
Ce stage était sanctionné par un certificat d'aptitude à être franchisé " Pain d'Antan ".
L'acompte de 50. 000 F, réglé à cette date par les époux B... 
A..., sur le droit d'entrée soit 200. 000 F hors taxes, 239. 200 F toutes taxes comprises était notamment destiné au règlement des " frais engagés par le franchiseur..... pour la recherche d'un local ou d'un emplacement.... ainsi que pour l'assistance à l'établissement des études de marché et des comptes d'exploitation provisionnel ".
Aux termes de la " note de présentation générale du concept " reprise dans le projet personnalisé des époux B... 
A..., il est précisé :
" Nos engagements : * une forte marge brute, achat sur vente
supérieur à 75 à 75 %
* un résultat avant IS supérieur à 20 %
* un chiffre d'affaires supérieur à 2, 5
millions de francs "
l'optique étant un panier moyen de 22 F (3, 35 ) par client.
Le 19 juin 2001, le représentant de la société JPY'S HOLDING a délivré à M. B... 
A... une attestation d'aptitude à l'ouverture d'une boulangerie franchisée, précisant d'une part que pour faciliter la mise en route du magasin il devrait suivre un complément de formation de trois semaines, d'autre part que le franchiseur assisterait personnellement l'exploitant pendant les huit premiers jours et ensuite serait présent deux jours par mois pour vérifier la qualité des fabrications et le respect du prévisionnel.
Aux termes de l'étude de marché réalisée par le franchiseur, adressée aux époux B... 
A... le 19 novembre 2001, le potentiel client était évalué à cinq cent soixante sept par jour, le panier moyen- par référence aux magasins existants dont certains états comptables étaient produits- à 20 F (3, 05 ) soit, un chiffre d'affaires quotidien de 11. 340 F toutes taxes comprises (17. 28, 77 ) et, compte- tenu d'une ouverture trois cent douze jours par an, un chiffre d'affaires annuel de 3. 538. 080 F toutes taxes comprises, arrondi à 3. 200. 000 F toutes taxes comprises, l'étude précisant que ces chiffres prévisionnels étaient essentiellement liés au respect des conseils donnés par le franchiseur et aux qualités propres des franchisés.
Le bénéfice d'exploitation était évalué pour cette première année à 536. 210 F soit 16, 96 % du chiffre d'affaires.
Les charges fixes mensuelles étaient évaluées à 143. 042 F (21. 806, 61 ).
L'opération a été financée par la BANQUE POPULAIRE à concurrence de 135. 919, 62 , contactée à l'initiative des franchisés et ce contrairement aux termes du contrat du 2 mars 2001 qui prévoyait la recherche des financements à la charge du franchiseur, les banques contactées par celui- ci comme étant ses partenaires habituels ayant refusé tout financement.
Le 3 juin 2002, la société LA PETITE AIGLONNE a reçu du franchiseur l'analyse des premiers mois d'exploitation, ainsi détaillée :
- du 12 au 16 avril 2002 (soit en présence du franchiseur) :
Moyenne du chiffre d'affaires journalier : 10. 279, 23 F
Le franchiseur a estimé le nombre des clients à quatre cent cinquante / cinq cents par jour et le panier moyen à 22 F.
- du 18 au 23 avril 2002 :
Deux cent vingt quatre clients par jour.
Moyenne du chiffre d'affaires journalier : 6. 261, 71 F
soit une baisse de 38, 78 %
alors que les autres magasins avaient connu pour cette période une baisse de 20 % compensée dans les deux mois suivants.
Le franchiseur a expliqué cette diminution d'une part par un déficit de formation, les exploitants n'ayant effectué qu'un peu plus de 50 % des six cents heures prévues, d'autre part par des problèmes de fabrication, les exploitants ayant pris l'initiative de modifier les recettes, enfin par la fixation arbitraire d'un jour de fermeture alors que celui- ci aurait dû correspondre à la journée la plus faible.
- du 25 au 30 avril 2002 :
Cent soixante treize clients par jour.
Moyenne du chiffre d'affaires journalier : 4. 998, 48 F
soit une baisse d'environ 20 % par rapport à la semaine précédente.
Panier moyen : 28, 65 F
Le franchiseur a indiqué que ce panier moyen hors norme, rapproché de la chute de clientèle, révélait un problème de vente forcée.
- du 2 au 7 mai 2002 :
Moyenne du chiffre d'affaires journalier : 4. 785, 76 F
Le franchiseur préconisait une campagne de publicité et une enquête de satisfaction pour informer la clientèle qui assimilait le concept à un terminal de cuisson, ainsi que la réalisation d'une gamme complète de qualité irréprochable.
Il reprochait à la société LA PETITE AIGLONNE de ne pas avoir suivi son conseil de décaler le jour de fermeture lorsque celui- ci tombait un jour férié, et de manière générale de ne pas appliquer correctement ses prérogatives.
Le mois de juin a généré une recette de 16. 592  soit 638  par jour ouvré.
Par courrier du 4 juillet 2002, la société LA PETITE AIGLONNE a informé le franchiseur de ce qu'en raison de la dégradation de sa trésorerie, elle était contrainte de suspendre le règlement de la redevance mensuelle.
Ensuite, de nombreux courriers ont été échangés entre les parties jusqu'à la liquidation de la société LA PETITE AIGLONNE, dans lesquels le franchiseur a imputé l'intégralité de l'échec commercial de cette société aux diverses défaillances de ses dirigeants, qui s'étaient avérés incompétents et avaient manqué à leurs obligations contractuelles de franchisés, alors que lui- même avait parfaitement respecté les siennes.
Ainsi le franchiseur a soutenu que le franchisé était infondé à formuler des critiques sur l'emplacement, puisqu'il l'avait lui- même choisi.
Cependant, s'il est exact que celui- ci a été repéré par les futurs associés de la SARL qui cherchaient à s'installer dans la région de L'AIGLE et le considéraient, aux termes de leur courrier du 30 avril 2001, comme un " bon emplacement ", il a été nécessairement agréé par le franchiseur comme correspondant tant au type d'agglomération qu'à l'emplacement spécifique propice au développement de son concept.
Or, l'obligation de conseil du franchiseur, relative à l'agrément d'un emplacement économiquement viable était en l'espèce renforcée puisque d'une part les frais relatifs à cette recherche étaient facturés dans le contrat du 2 mars 2001, et que d'autre part le franchiseur ne pouvait ignorer que les époux B... 
A... n'étaient pas des professionnels de la boulangerie. En effet, dans le courrier à lui adressé le 30 avril 2001 et les curriculum vitae annexés M. B... 
A... se présentait comme ingénieur des ponts et chaussées, titulaire d'un troisième cycle de gestion et d'administration des entreprises, ayant travaillé comme consultant à l'Institut Renault, Madame comme diplômée de lettres classiques et de théologie, et précisait que ni son épouse ni lui- même n'étant boulangers de formation, il leur fallait, pour réaliser leur désir de créer une entreprise dans ce secteur, " trouver un partenaire les assistant dans la création de leur boulangerie, et leur apportant son savoir- faire ", et qu'ils avaient choisi le concept " Pain d'Antan " notamment car " les représentants du franchiseur avaient une réelle expérience du secteur, ainsi qu'une approche très sérieuse ",.... apportaient " une véritable assistance au franchisé à toutes les étapes du processus de création de la boulangerie : recherche du local, étude de marché,.... constitution du dossier financier,.... formation solide de plusieurs mois.
Or, dans le chapitre " étude de la concurrence " de l'étude de marché réalisée par le franchiseur, celui- ci a omis de mentionner l'existence des deux boulangeries situées dans les grandes surfaces avoisinantes.
Et surtout, la détermination du " potentiel clients et du chiffre d'affaires " était exclusivement théorique, ses références étaient empruntées à des commerces déjà ouverts dans des zones de chalandise (ST TROPEZ...) totalement différentes, à savoir des régions touristiques comportant une clientèle à fort pouvoir d'achat, réceptive aux innovations, alors qu'une étude locale aurait permis au franchiseur de constater que l'agglomération aiglonne se situe en zone rurale, que la clientèle potentielle est dotée d'un modeste pouvoir d'achat, qu'elle est par ailleurs conservatrice, en ce compris dans ses habitudes alimentaires, qu'elle change difficilement de boulanger et consomme essentiellement du pain de quatre cents grammes confectionné à la farine blanche, par elle dénommé " pain de deux " (car correspondant au poids de deux baguettes) payé moins d'un euro pièce, produit ne figurant pas dans la gamme imposée par le franchiseur.
L'étude des chiffres d'affaires généré par la société LA PETITE AIGLONNE, comparée à leur date de réalisation et au nombre de clients par jour, démontre une part prépondérante, dans la clientèle, de chalands en provenance de la région parisienne en vacances dans les nombreuses résidences secondaires avoisinantes, dont les habitudes alimentaires et le pouvoir d'achat élevé sont comparables à ceux des zones de chalandises référencées dans l'étude de marché, mais qui ne sont qu'épisodiquement présents, et démontre également que pour la population locale, les produits commercialisés par la société LA PETITE AIGLONNE- et spécifiquement le pain- étaient considérés comme une denrée luxueuse à raison de son coût, réservée aux occasions festives et non à la vie quotidienne.


Le franchiseur a également fait reproche au franchisé d'avoir omis de respecter le cahier des charges annexé au contrat de franchise, concernant l'aménagement d'un espace table d'hôtes.
En effet, les associés, ayant remarqué que l'emplacement disposait d'une grande façade vitrée, ont proposé au franchiseur de créer un salon de thé avec quelques tables, et on intégré cet espace dans le dossier par eux déposé en avril 2001 pour le permis de construire.
Cependant le franchiseur dans le prévisionnel n'a pas tenu compte du chiffre d'affaires susceptible d'être généré par cet espace.
Cet espace a été abandonné eu égard aux exigences formulées par les diverses administrations incompatibles avec la configuration des lieux.
Il ne peut donc être reproché à la société LA PETITE AIGLONNE d'avoir omis de respecter le cahier des charges.


Le franchiseur a également reproché au franchisé la mauvaise qualité du pain, qu'il a attribuée au manque de professionnalisme des associés, et à la modification des recettes, à la " décision arbitraire et unilatérale de cesser la fabrication de tout produit biologique " en novembre 2002, à l'abandon de certaines spécialités, ainsi qu'à un accueil défaillant, l'ensemble de ces éléments étant la cause exclusive de la chute du chiffre d'affaires.
Cependant, le franchiseur ne peut critiquer la compétence du franchisé, alors qu'il avait l'obligation contractuelle d'assurer sa formation, qu'il lui a délivré le 19 juin 2001 le certificat d'aptitude ci- dessus mentionné, qu'il n'a pas répondu à ses demandes de formation complémentaire, et que lors de l'ouverture, il l'a assisté durant cinq jours au lieu des huit jours contractuellement prévus.
Par ailleurs, si des difficultés qualitatives ont été ponctuellement rencontrées, il résulte des courriers produits qu'outre un problème de dysfonctionnement de la chambre froide, dénoncé par le franchisé dès le 16 juin 2002, auquel le franchiseur n'a remédié qu'en août 2002, le franchisé ayant constaté une désactivation partielle du levain, a tenté d'y remédier en allant chercher un nouveau levain au magasin de DINARD, lequel rencontrait les mêmes problèmes dus, non à une incompétence, mais au fait que le procédé de " rafraîchissement " durant vingt quatre heures du levain selon la méthode du franchiseur n'était pas valable pour de petites quantités du levain, lesquelles devaient fermenter deux jours.
La société LA PETITE AIGLONNE expose sans être utilement contredite sur ce point, que dès qu'elle a eu connaissance de cette technique, elle l'a mise en oeuvre, et la qualité du levain est redevenue parfaite.
Concernant les abandons de spécialités et la modification des recettes, il est constant que la société LA PETITE AIGLONNE a retiré des rayons le " far aux pruneaux " faute de vente insuffisante comme ne correspondant pas aux habitudes alimentaires normandes, ce qui s'explique par une réalité sociologique, cette recette étant typiquement bretonne, ce qui constitue un acte de bonne gestion commerciale qu'on ne saurait lui reprocher.
S'il est vrai que la société LA PETITE AIGLONNE a créé un nouveau pain blanc au levain, absent de l'offre du franchiseur, il résulte des courriers échangés entre les parties que cette nouvelle recette a été élaborée avec l'accord et la participation du franchiseur, qui a même proposé une campagne publicitaire concernant particulièrement ce produit, ce qui démontre qu'il considérait cette innovation positive, comme étant destinée à adapter la production au goût de la clientèle locale.
Il n'est démontré aucune autre modification de recettes ou procédés de fabrication.
Concernant le pain biologique, il résulte des divers courriers et certificats produits aux débats que les exploitants n'ont pris aucune décision d'arrêt de fabrication, comme prétendu par le franchiseur, mais ont été contraints de cesser cette fabrication à la suite d'une erreur de déclaration du minotier partenaire du franchiseur, qui a entraîné la résiliation, par l'organisme de certification qualité France, du contrat de fabrication du pain biologique, organisme qui a pour courrier du 13 novembre 2002 reconnu son erreur, présenté ses excuses, et délivré le certificat de fabrication biologique avec effet rétroactif au 11 juin 2002, lequel a d'ailleurs été renouvelé en janvier 2003.
En cette circonstance, et contrairement aux clauses contractuelles le franchiseur n'a apporté aucune aide au franchisé- l'accusant même injustement d'un manquement- alors que celui- ci était victime d'une erreur imputable à un fournisseur choisi par le franchiseur, et que le pain bio qui représentait dans les autres boulangeries Pain d'Antan un chiffre d'affaires marginal de 0, 1 à 0, 5 % du chiffre d'affaires total de pain, atteignait dans le commerce litigieux, eu égard à la demande croissante de la clientèle, 7 à 10 % des ventes de pain, outre des dépôts dans deux magasins bio de l'agglomération aiglonne.
Le contenu du livre d'or rédigé par les clients lors des derniers jours d'ouverture, produit aux débats, démontre que l'excellence des produits vendus était reconnue de même que les qualités commerciales des associés, et le caractère agréable de l'accueil.


Le franchiseur a reproché au franchisé un manquement à l'article 20 du contrat, qui mettait à la charge de ce dernier l'obligation de remplir des fiches de fabrication journalières de manière " irréprochable " et régulière, et de les présenter à chaque demande au franchiseur.
Cependant le franchisé justifie par les pièces produites notamment des exemplaires des fiches litigieuses avoir établi ces fiches, et les avoir informatisées, ce qui constitue une initiative permettant une utilisation optimale.
Il affirme sans être utilement contredit sur ce point les avoir présentées au franchiseur à chacune de ses visites, et il n'est justifié d'aucune critique quant à leur existence ou leur contenu, émise à cette occasion.
Il n'est pas davantage démontré les obstacles mis par le franchisé aux visites inopinées du franchiseur, ou un refus de celles- ci, comme allégué par lui, le seul document sur ce point produit étant un courrier dans lequel le franchisé informait le franchiseur de ce que la date de visite par lui prévue était son jour de fermeture, étant précisé que la visite a néanmoins eu lieu.


Au vu de l'ensemble de ces éléments, Il est ainsi établi que le franchiseur a manqué à son obligation initiale de conseil en pratiquant une étude faussement intitulée " étude de marché pour une implantation à L'AIGLE ", alors que les réalités économiques et sociologiques de l'emplacement agréé n'avaient pas été examinées, qu'elles ont été occultées au mépris de l'engagement contractuel du franchiseur, alors qu'elles démontraient qu'à raison de l'implantation, l'entreprise était dès l'origine vouée à l'échec, que cette étude erronée a généré par voie de conséquence l'établissement d'un prévisionnel sur- dimensionné sans rapport avec les possibilités commerciales de l'entreprise et que les franchisés qui avaient uniquement connaissance de ces documents erronés quoique fournis par un professionnel, au vu desquels le succès de leur entreprise paraissait assuré, n'ont pour ce motif commis aucune faute ou imprudence en prenant la décision de commencer l'exploitation.
Ultérieurement, et pour les motifs ci- dessus exposés, le franchiseur a manqué aux obligations de formation, d'assistance et d'apport de savoir faire.
Ces fautes en lien de causalité direct avec l'existence de la procédure collective génèrent un préjudice dont il doit réparation, lequel, en l'absence de faute caractérisée du franchisé, et notamment de faute de gestion, doit être fixé au montant du passif admis soit 263. 507, 81 .
En conséquence, le jugement sera infirmé étant précisé surabondamment qu'au mépris des dispositions de l'article L 237 du code de commerce, pourtant reprises dans le procès- verbal d'assemblée générale prononçant sa dissolution et sa liquidation amiable à compter du 31 décembre 2004 publié au registre du commerce le 21 avril 2005 et produit aux débats, la société JPY'S HOLDING n'a nullement fait figurer sur les courriers et actes de procédure devant le Tribunal la mention " société en liquidation " ce qui caractérise une volonté de dissimulation et un procédé déloyal.


Les appelants ont été contraints d'exposer des frais irrépétibles qui seront en équité fixés à 10. 000 .
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement ;
- Condamne la SARL JPY'S HOLDING, société en liquidation représentée par son liquidateur amiable, M. Yann Z... à payer à Maître X... ès qualités de liquidateur de la SARL LA PETITE AIGLONNE et à la SARL LA PETITE AIGLONNE représentée par son mandataire ad hoc M. Marc- André B... 
A..., les sommes de 263. 507, 81  à titre de dommages et intérêts, 10. 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- La condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
N. LE GALLM. HOLMAN