R. G : 11/ 00562



COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 12 OCTOBRE 2012
Décision déférée à la cour : Jugement du Juge aux Affaires Familiales, près le Tribunal de Grande Instance de Fort-de-France, en date du 22 Mars 2011, enregistré sous le no 08/ 00522.
APPELANT :
Monsieur Clinton Sylvestre X...


97200 FORT-DE-FRANCE
représenté par Me Sonia GAVIO-RICHOL, avocat au barreau de FORT-DE-FRANCE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 972090022011006185 du 14/ 12/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de FORT DE FRANCE)

Madame Sabrina Z... épouse X...


97200 FORT-DE-FRANCE
représentée par Me Pascaline JEAN-JOSEPH, avocat au barreau de MARTINIQUE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 972090022011004439 du 18/ 10/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de FORT DE FRANCE)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue en chambre du conseil le 08 Juin 2012, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme HAYOT, conseillère, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Présidente : Mme DERYCKERE, Conseillère
Assesseur : Mme HAYOT, Conseillère
Assesseur : Mme TRIOL, Conseillère
Les parties ont été avisées de la date du prononcé de l'arrêt fixée le 14 septembre 2012, puis prorogée au 12 OCTOBRE 2012.
GREFFIER : lors des débats, Mme SOUNDOROM,
ARRET : Contradictoire
prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
EXPOSE DU LITIGE
Mme Sabrina Z... et M. Clinton Sylvestre X... se sont unis par mariage le 3 juin 1995 devant l'officier d'état civil de Fort de France sans contrat préalable.
De cette union est né le 16 septembre 1997 un enfant prénommé Kévin.
Par ordonnance de non conciliation en date du 5 janvier 2009, le juge aux affaires familiales a autorisé les époux à introduire l'instance en divorce et prescrit les mesures provisoires suivantes :
- autorité parentale conjointe,
- résidence de l'enfant chez la mère
-droit de visite et d'hébergement classique pour le père,
- pension alimentaire de 85  à la charge du père pour l'entretien et l'éducation de Kévin (réduite à 50  en appel)
Par acte d'huissier de justice en date du 2 août 2010 Mme Z... a fait assigner M. X... en divorce sur le fondement des articles 237 et suivants du code civil.
M. X... régulièrement cité en étude n'a pas constitué avocat.
Par jugement en date du 22 mars 2011, le divorce a été prononcé pour altération du lien conjugal et les mesures provisoires ont été confirmées.
Par déclaration au greffe de la cour d'appel en date du 17 août 2011, M. X... relevait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 6 juillet 2011
Il demande à la cour d'annuler le jugement déféré pour non respect du contradictoire, à titre subsidiaire de l'infirmer en toutes ses dispositions, de prononcer le divorce aux torts exclusifs de Mme Z..., de fixer la résidence de Kévin chez son père avec pension alimentaire de 150  à la charge de la mère et droit de visite et d'hébergement classique.
Il fait valoir, en substance, que le premier jugement le mentionne comme non comparant alors qu'il a constitué avocat le 20 septembre 2010 et qu'il n'a donc pu faire valoir ses droits en première instance.
Sur le fond, il affirme que le départ de son épouse du domicile conjugal et ses actes de maltraitance sur l'enfant doivent entraîner le prononcé du divorce à ses torts exclusifs. Il ajoute que suite au jugement d'assistance éducative du 2 octobre 2009, Kevin réside chez lui depuis le 1er avril 2011, que sa résidence habituelle doit donc être fixée chez lui avec une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant d'un montant de 150  à la charge de la mère, agent hospitalier.
Mme Z... reprend les termes de son assignation en divorce et demande à la cour de confirmer le jugement querellé en toutes ses dispositions.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 29 février 2012.
Pour un plus ample exposé du litige, la cour se réfère au jugement du tribunal de grande instance du 22 mars 2011 et aux conclusions des parties régulièrement notifiées le 13 octobre 2011 pour l'appelant et du 2 août 2010 par l'intimée
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la nullité du jugement
Il est exact que M X... a constitué avocat le 11 septembre 2010.
Toutefois, force est de constater qu'il n'a jamais conclu ni formulé aucune demande.
Le simple fait qu'il soit mentionné comme non comparant lors du jugement de première instance ne saurait donc lui faire grief et ce d'autant plus qu'il a pu faire valoir ses droits en appel.
Selon le principe, pas de nullité sans grief, sa demande de nullité du jugement doit être rejetée.
Sur le divorce et ses conséquences
Il n'est pas contesté que Mme Z... avait quitté le domicile conjugal depuis plus de deux ans au moment du divorce et M. X..., lors de son appel de l'ordonnance de non conciliation s'est contenté de solliciter une diminution de la pension alimentaire mise à sa charge acquiesçant par là même aux autres termes de l'ordonnance de non conciliation.
Le jugement doit donc être confirmé de ce chef.
Sur la résidence habituelle de l'enfant mineur Kévin
Il ressort de l'attestation de l'Association d'action éducative en date du 1er avril 2011 que la situation de Kévin a évolué et qu'il réside désormais chez son père où la mesure d'assistance éducative en milieu ouvert s'exerce.
En conséquence, il convient d'infirmer le jugement de ce chef et de fixer la résidence habituelle de l'enfant mineur chez son père.
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant Kévin
Le père sollicite une somme de 150  de ce chef. Mme Z... ne répond pas. Il ressort de la situation respective des parties (père au RSA, mère au SMIC) que la demande est bien fondée et qu'il convient d'y faire droit.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement rendu le 22 mars 2011 par le tribunal de grande instance de Fort de France en ce qu'il a prononcé le divorce pour altération définitive du lien conjugal, réglé les conséquences patrimoniales du divorce entre les époux, constaté que l'autorité parentale sur l'enfant mineur était conjointe ;
Le réforme pour le surplus,
- fixe la résidence habituelle de l'enfant Kévin chez le père au foyer fiscal et social duquel il sera rattaché,
- dit que le droit de visite et d'hébergement de la mère s'exercera au gré des parties et à défaut d'accord :
- en dehors des vacances scolaires, les premiers, troisième et cinquième fin de semaine du samedi 14 h au dimanche 18h00,
- la première moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours les années impaires,
- la deuxième moitié des vacances scolaires de plus de cinq jours les années paires,
à charge pour elle de prendre, faire prendre, de ramener ou faire ramener par une personne digne de confiance l'enfant au domicile du père ;
- dit, qu'à défaut d'accord amiable, si Mme Sabrina Z... ne vient pas chercher l'enfant pour la première heure pour les fins de semaine et dans la première journée pour les périodes de vacances, elle sera considérée comme ayant renoncé à la totalité de la période concernée,
Fixe à 150  le montant de la pension alimentaire due par la mère au titre de l'entretien et de l'éducation de Kévin
-précise que la contribution restera due au-delà de la majorité de l'enfant sur justification par le parent qui en assume la charge que l'enfant ne peut subvenir à ses besoins notamment en raison de la poursuite de ses études ;
- précise que la contribution est payable d'avance au domicile du père avant le 5 de chaque mois et qu'elle variera de plein droit le 1er septembre de chaque année sans qu'il soit besoin d'une mise en demeure préalable, en fonction de l'indice des prix à la consommation des ménages urbains-section Martinique-publié par l'INSEE (tel 05 96 60 73 73) selon la formule suivante :
Nouvelle pension = pension fixée par la décision x A

A-étant le dernier indice connu à la date de la revalorisation
B-étant l'indice publié au jour de la décision, la revalorisation devant intervenir à al diligence du débiteur ;
- précise que cette contribution est due pendant l'exercice du droit d'accueil,
- rappelle qu'en cas de défaillance le créancier peut en obtenir le règlement forcé en utilisant à son choix une ou plusieurs des voies d'exécution suivantes :
saisie arrêt entre les mains d'un tiers,
autres saisies,
paiement direct entre les mains de l'employeur,
recouvrement public par l'intermédiaire du Procureur de la république ;
- rappelle qu'en cas de défaillance, le débiteur encourt les peines prévues aux articles 227-3 et 227-29 du code pénal ;
- rappelle que le refus injustifié de représenter un enfant à la personne qui a le droit de le réclamer est puni par les articles 227-5 et 227-9 du code pénal ;
- rappelle aux parties qu'en application de l'article 227-4 du code pénal, tout changement de domicile du débiteur doit être notifié au créancier dans le délai d'un mois sous peine de poursuites pénales ;
Condamne Mme Sabrina Z... aux dépens d'appel qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle.
Signé par Mme DERYCKERE, présidente, et Mme SOUNDOROM, greffière, lors du prononcé auquel la minute a été remise.
LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,