A. D. / M. L.
R. G : 07 / 01259
Décision attaquée :
du 20 juillet 2007
Origine : conseil de prud'hommes de NEVERS
S. A. S FIGAP BUT

M. Dominique X...
Notification aux parties par expéditions le :
Me BLANCH-Mme Y...



COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 16 MAI 2008

APPELANTE :
S. A. S FIGAP BUT
1 rue Louis Blériot
77140 NEMOURS
Représentée par Me BLANCH, membre de la SELAS NOVO CONSEILS, BLANCH & ASSOCIES (avocats au barreau de NEVERS)

Monsieur Dominique X...


Présent et assisté de Mme Claude Y... (Délégué syndical ouvrier) suivant pouvoirs du 26 / 03 / 08
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : Mme VALLEE
CONSEILLERS : M. LACHAL
Mme BOUTET
GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DELPLACE
DÉBATS : A l'audience publique du 04 avril 2008, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 16 mai 2008 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : contradictoire-Prononcé publiquement le 16 mai 2008 par mise à disposition au greffe.

FAITS ET PROCÉDURE :
Le 2 décembre 1986, par contrat à durée indéterminée, M. Dominique X... a été engagé par la S. A. FINANCE GESTION ACHATS PUBLICITE (FIGAP) en qualité d'employé de service technique. Divers avenants au contrat de travail ont été signés par les parties, le dernier étant daté du 19 octobre 2001, le salarié occupant désormais un poste de technicien livreur.
Le 29 juin 2006, le salarié a saisi le Conseil de Prud'hommes pour obtenir l'annulation d'un avertissement et la condamnation de l'employeur à payer des dommages et intérêts pour harcèlement et des dommages-intérêts pour discrimination.
Par jugement en date du 20 juillet 2007, dont la S. A. S. FIGAP a régulièrement interjeté appel, le Conseil de Prud'hommes de Nevers, sous la présidence du juge départiteur, a :
 annulé l'avertissement en date du 8 novembre 2006 ;
 condamné la S. A. S. FIGAP à payer à M. Dominique X... la somme de 7500  à titre de dommages intérêts pour harcèlement ;
 dit que la S. A. S. FIGAP devra rectifier le bulletin de salaire de M. Dominique X... du mois de juillet 2006 en n'y faisant pas figurer la somme de 1  versée à titre de dommages intérêts en exécution de l'ordonnance de référés du Conseil de Prud'hommes de Nevers du 17 novembre 2005 avec astreinte de 10  par jour de retard passé le terme du deuxième mois suivant la signification de la décision ;
 condamné la S. A. S. FIGAP à verser à M. Dominique X... à titre de rappel de salaires, la somme de 812, 15  en application de l'accord NAO du 20 janvier 2005 et la somme de 69, 03  correspondant à la rémunération variable du mois de juillet 2006 ;
 dit que la rémunération variable de M. Dominique X... au titre des heures de délégation sera
 calculé en tenant compte du nombre moyen de livraisons effectuées par celui-ci ;
 confirmé l'ordonnance de référé du 17 novembre 2005 en ce qu'elle a condamné la S. A. S. FIGAP à verser à M. Dominique X... la somme de 257  de rappels de salaires ;
 constaté que cette condamnation a été exécutée ;
 rejeté toutes autres demandes ;
 condamné la S. A. S. FIGAP à verser à M. Dominique X... la somme de 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
La S. A. S. FINANCE GESTION ACHATS PUBLICITE (FIGAP) demande d'abord à la Cour de rejeter des débats les pièces communiquées tardivement, le 3 avril 2007, par son adversaire sous les n º 93 à 98.
Elle demande ensuite à la Cour d'infirmer le jugement déféré, de débouter M. Dominique X... de toutes ses demandes, de faire droit à sa demande reconventionnelle en condamnant le salarié à lui rembourser la somme de 257  et de lui allouer la somme de 1200  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fait valoir que son salarié n'a aucunement été harcelé, ni discriminé. Elle indique que lors de la visite de reprise après accident de travail, le médecin du travail avait conclu à une aptitude au poste avec port de charges de moins de 25 kilos, qu'il avait été demandé au salarié de privilégier ses fonctions de technicien et qu'ainsi celui-ci ne peut soutenir ne pas avoir eu de travail. Elle ajoute qu'en ce qui concerne le quai de chargement, aucune question relative à celui-ci n'a été posée tant lors des réunions de délégués du personnel que lors des réunions du C. H. S. C. T.. Elle précise que les travaux ont été effectués dès le mois de novembre 2006. Elle souligne que M. Dominique X... avait le camion le plus ancien, acheté à une époque où la climatisation et l'autoradio n'étaient pas de série et que depuis il a eu, lors du renouvellement, un véhicule neuf livré au mois de juin 2007. Elle rappelle que ce salarié habite à 30 kilomètres de Nevers, qu'il perçoit une rémunération nette mensuelle comprise entre 2500 et 3000  alors que MM. B... et C... habitent à quelques kilomètres de Nevers et perçoivent une rémunération nette mensuelle se situant entre 1300 et 1400 . Elle en déduit qu'il n'y a pas eu d'attitude discriminatoire de
l'employeur en autorisant les deux autres livreurs à rejoindre leur domicile avec leur camion et pas M. Dominique X.... Elle souligne que le statut de ce dernier et unique au sein de l'entreprise puisqu'il perçoit, entre autres, une rémunération variable par intervention par tranche de 30 kilomètres. Elle considère pouvoir imposer à son salarié un sens dans ses tournées.
En ce qui concerne les sanctions disciplinaires, la S. A. S. FIGAP les estime bien fondées. Elle rappelle que M. Dominique X... soutient que " ses problèmes " auraient commencé avec son employeur à son retour d'arrêt pour accident du travail au mois de mai 2005 alors que dès 2003 un avertissement lui avait été notifié pour avoir agressé verbalement sur le parking de l'entreprise ses deux autres collègues de travail livreurs. Elle indique que, conformément à l'article L. 412  10 du Code du travail, les sections syndicales ne peuvent recevoir des personnalités syndicales extérieures à l'entreprise sans accord de l'employeur. Elle mentionne que M. Dominique X... a fait entrer deux personnes portant la tenue d'une société concurrente, le magasin CONFORAMA. Elle en déduit que l'avertissement du 22 mai 2006 est tout à fait justifié. Elle ajoute que des clients se sont plaints de l'attitude du salarié, plaintes qui justifient la mise à pied du 10 octobre 2006. Elle mentionne que l'avertissement du 8 novembre 2006 est lui aussi totalement justifié, notamment au regard du règlement intérieur de l'entreprise, le salarié ayant conservé à son domicile du matériel de l'entreprise sans y être autorisé.
La S. A. S. FIGAP explique que les enquêtes de qualité concernaient les livraisons autres que celles des meubles dont aucun client ne s'était plaint. Elle indique que M. Dominique X... n'était pas le seul concerné puisque son collègue l'était aussi.
En ce qui concerne la rémunération, la S. A. S. FIGAP souligne que les erreurs ou omissions sur la partie variable du salaire sont peu nombreuses et s'expliquent par le fait que la paie est calculée par le service paie de l'entreprise qui se trouve à Nemours (Seine-et-Marne) après validation de la rémunération relative à la partie technique par la plate-forme d'Orléans (Loiret). Elle considère que ces erreurs sont parfaitement involontaires. Elle relève que M. Dominique X... est technicien livreur et que ce métier ne figure pas dans la liste de ceux dont le salaire est revalorisé par l'accord N. A. O. 2005. Elle ajoute que ce salarié a suivi des formations contrairement à ce qu'il soutient. Elle considère qu'aucune entrave aux missions syndicales n'a été portée et que les courriers de la société ne sont que la réponse aux courriers envoyés par le salarié lui-même.
Reconventionnellement, la S. A. S. FIGAP demande le remboursement du rappel de salaires relatif aux heures de délégation qu'elle a payées en exécution de l'ordonnance de référé. Elle mentionne qu'elle verse à ses livreurs une prime égale à 10 % du coût de la livraison et qu'elle doit verser l'équivalent de cette prime pour les heures de délégation considérées comme temps de travail aux termes de l'article L. 424  4 du Code du travail. Elle considère que cette prime doit être calculée sur la base du nombre moyen de livraisons effectuées par l'ensemble de l'équipe conformément à l'usage établi au sein du groupe pour indemniser des absences donnant droit à un maintien du salaire. Elle estime que contrairement à ce qu'a décidé la formation de référé, qui a calculé la prime sur la base de la moyenne des livraisons effectuées par le salarié en cause, il y a lieu de prendre en considération le nombre de livraisons faites en moyenne par l'équipe puisque le nombre de livraisons est fonction des demandes des clients et varie selon les jours.
En réponse, M. Dominique X... demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il lui a alloué la somme de 7500  à titre de dommages intérêts pour harcèlement, en ce qu'il a annulé l'avertissement du 8 novembre 2006, en ce qui concerne le rappel de rémunération variable pour le mois de juillet 2006 (69, 03 ), en ce qui concerne l'application de la revalorisation technicien conformément à l'accord NAO du 20 janvier 2005, en ce qui concerne la remise d'un bulletin de paie conforme pour juillet 2006, en ce qui concerne la méthode de calcul de la rémunération variable versée pour les heures de délégation et le rappel de salaires de 257  qui s'y rapporte. Il sollicite l'infirmation du jugement déféré pour le surplus et demande :
 l'annulation des avertissements en date des 22 mai et 10 octobre 2006 ;
 l'annulation de la mise à pied d'octobre 2006 et le rappel de salaires s'y rapportant (530 ) ;
 la condamnation de la S. A. S. FIGAP à lui payer :
 la somme de 7500  pour discrimination ;
 la somme de 1310, 31  à titre de rappel de salaires conformément à l'accord NAO du 20 janvier 2005 ;
 la somme de 1400  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Il expose qu'il est délégué syndical CFDT depuis 2000, délégué du personnel, élu au comité d'entreprise et délégué au niveau national. Il considère avoir fait l'objet d'un harcèlement et
d'une discrimination syndicale. Il indique qu'à son retour de maladie en avril 2005, l'employeur ne lui a d'abord pas donné de travail, puis lui a affecté le seul quai de chargement qui ne permet pas le recul du camion jusqu'au quai. Il signale que le camion qui lui a été attribué était en très mauvais état, sans climatisation et sans autoradio, contrairement à celui de ses collègues. Il explique qu'à compter de juin 2005, la direction a décidé que ses primes variables ne seraient plus payées comme le prévoyaient les dispositions du contrat de travail en raison du fait qu'il était le seul à être payé ainsi et que cette situation ne pouvait plus durer. Il mentionne que les brimades ont continué, un avertissement ayant été donné à lui seul le 22 mai 2006 pour avoir invité dans le local syndical des élus CFDT du magasin CONFORAMA, une réunion de délégués du personnel ayant eu lieu le 18 juillet 2006 sans qu'il soit convoqué, le bulletin de salaires de juillet 2006 faisant apparaître l'euro symbolique accordé par le Conseil de Prud'hommes alors qu'il avait expressément demandé que cela ne figure pas sur sa feuille de paie. Il ajoute que la direction a décrété qu'il aurait des tournées dans un sens imposé qui entraînaient des allers-retours tels qu'il ne pouvait plus assurer les dépannages atelier après les livraisons et avec pour conséquence d'une rémunération moindre. Il mentionne que de plus son employeur a refusé la revalorisation forfaitaire prévue par l'accord NAO pour les techniciens (59 ) ou pour les livreurs (58 ) au motif qu'il était technicien livreur et non pas ou technicien ou livreur. Il précise qu'il conteste l'avertissement du 10 octobre 2006 avec mise à pied de trois jours, les récriminations des clients ne pouvant pas lui être imputées, ainsi que l'avertissement du 8 novembre 2006, puisqu'il a eu l'autorisation de conserver à son domicile un appareil qu'il était le seul à utiliser. Il soutient avoir bénéficié d'un nombre de jours de formation inférieur à ceux accordés à ses collègues. Il estime que l'employeur agit ainsi en raison de son appartenance syndicale et qu'un tel comportement entraîne une importante dégradation de ses conditions de travail et une altération de sa santé psychique et physique.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour, conformément aux articles 946, 455 et 749 du Code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues oralement à l'audience.
SUR QUOI, LA COUR
Attendu qu'il y a lieu d'écarter des débats les nouvelles pièces de M. Dominique X..., numérotées 93 à 98,
communiquées le 1er avril 2008, l'audience ayant été fixée au 4 avril dès le 13 septembre 2007 ; que les parties connaissaient en effet la date à laquelle devaient avoir lieu les débats et que ces nouvelles pièces de dernière heure ne permettaient pas à la S. A. S. FIGAP d'en prendre connaissance et d'y répondre utilement et empêchaient ainsi le respect du principe de la contradiction, les pièces n'ayant pas été communiquées en temps utile au sens des articles 15 et 135 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Sur les sanctions disciplinaires :
Attendu que le 22 mai 2006, l'employeur a adressé un avertissement à M. Dominique X... pour les faits suivants : alors que le salarié était en arrêt de maladie, il s'est présenté au magasin BUT le 22 mai 2006 en s'apprêtant à entrer par la porte de service réservée au personnel accompagné de deux personnes portant la tenue d'un concurrent direct (CONFORAMA), le directeur du magasin lui a alors demandé de faire le tour et de se présenter par l'entrée client du magasin ce qui fût fait, les trois personnes entrant dans le magasin en passant devant le service après-vente pour ensuite se réunir dans le local du comité d'entreprise ; que l'employeur estime qu'en arrêt de maladie, le salarié n'avait pas à se présenter au magasin en entrant par la porte de service accompagné de deux personnes de la concurrence, ce qui constitue un acte anti-commercial aux conséquences financières pouvant être dramatiques pour l'entreprise ; que le salarié répond, à raison, qu'il pouvait exercer ses mandats syndicaux pendant son arrêt de travail et que l'entreprise, occupant plus de 200 salariés, sa section syndicale pouvait inviter, sans l'accord du chef d'entreprise, des personnalités syndicales extérieures à l'entreprise à participer à des réunions organisées par elle dans les locaux visés à l'article L. 412  9 du Code du travail (ancien) devenu L. 2142-8 du Code du travail (nouveau) et ce, conformément à l'article L. 412  10 du Code du travail (ancien) devenu L. 2142-10 du Code du travail (nouveau) ; que de plus, le libellé de l'avertissement démontre que le directeur de magasin a été à l'origine du comportement pouvant être interprété comme un acte anti-commercial puisqu'il a exigé que le représentant syndical de son entreprise et deux représentants syndicaux d'une entreprise concurrente entrent par l'entrée des clients du magasin alors que ces personnes voulaient emprunter la porte dérobée de l'entrée du personnel ; que dans ces conditions, l'avertissement est nullement justifié ; qu'il convient de l'annuler ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
Attendu que le 10 octobre 2006, après entretien préalable du 23 septembre, l'employeur a notifié une mise à pied de trois jours suite aux plaintes de deux clients au sujet du comportement de M. Dominique X... ; que les faits reprochés au salarié, parfaitement identifié, sont prouvés par les lettres de réclamation de ces clients ; que la mise à pied est justifiée ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;
Attendu que le 8 novembre 2006, l'employeur a adressé au salarié un avertissement pour avoir conservé dans son véhicule personnel un appareil appartenant à l'entreprise, appareil nécessaire pour le réglage de paraboles ; que M. Dominique X... soutient qu'il avait agi avec l'autorisation de la responsable de la plate-forme service après-vente d'Orléans ; que cependant, cette dernière, Mme DE D..., atteste du contraire ; que par ailleurs, l'article IV du règlement intérieur de l'entreprise fait interdiction aux salariés d'emporter sans autorisation écrite et expresse des objets quelconques appartenant à l'entreprise ; que le salarié connaissait ce règlement intérieur qu'il l'a lui-même versé aux débats ; qu'aucune autorisation écrite n'est produite par le salarié ; qu'en conséquence, cet avertissement est justifié ; qu'il convient d'infirmer le jugement déféré en ce sens ;
Sur le harcèlement moral et sur la discrimination syndicale :
Attendu qu'en application de l'article L. 122  49 du Code du travail (ancien) devenu L. 1152-1 du Code du travail (nouveau), aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que selon l'article L. 122  52 du Code du travail (ancien) devenu L. 1154-1 du Code du travail (nouveau) instituant la procédure légale à suivre en la matière, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 122-49 du Code du travail (ancien) devenu L. 1152-1 du Code du travail (nouveau), dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ;
Attendu qu'en vertu des articles L. 122  45 et L. 412  2 du Code du travail (ancien) devenus L. 1132-1 et suivants, L. 1134-1, L.
2141-5 du Code du travail (nouveau), il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la répartition du travail, l'avancement, la rémunération ; qu'il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement ou laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; qu'il incombe alors à l'employeur, s'il conteste le caractère discriminatoire du traitement réservé au syndicaliste, d'établir que la disparité des situations est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance à un syndicat ;
Attendu que pour étayer ses demandes, tant sur le harcèlement que sur la discrimination, M. Dominique X... invoque, sauf exception, les mêmes faits, dont il serait seule victime pour certains d'entre eux ; qu'il les énumère ainsi à savoir, le refus de l'employeur de lui donner du travail lors de sa reprise après un arrêt de travail, un quai de chargement non conforme, un véhicule différent et usagé, un sens imposé de ses tournées, des enquêtes de qualité dirigées contre lui, des reproches constants (convocation le soir, courriers à répétition, avertissements infondés), des erreurs répétées dans le calcul de sa rémunération, la non-application de l'accord NAO à son endroit, la mention de dommages-intérêts sur une feuille de paie, des inscriptions moins nombreuses à des actions de formation malgré ses demandes, une non convocation officielle pour l'exercice de sa fonction syndicale et un avertissement lié à cet exercice ;
Attendu que le 19 avril 2005, le médecin du travail, lors de la visite de reprise, a déclaré M. Dominique X... apte au poste de technicien livreur " en évitant le port de charges supérieures à 25 kilos pendant un mois avec aide d'un collègue au quotidien " ; que le 19 mai 2005, le médecin du travail a déclaré apte ce salarié à son poste de travail ; que la livraison d'appareils électroménagers entraîne nécessairement le port de charges supérieures à 25 kilos ; qu'en conséquence, le salarié ne peut pas reprocher à son employeur de ne pas lui avoir confié des livraisons pendant la période d'inaptitude temporaire déterminée par le médecin du travail ; que par ailleurs, le salarié a effectué des dépannages comme technicien à la demande de son employeur ; que dans ces conditions, ce fait ne constitue pas un agissement fautif de l'employeur ;
Attendu que par décision en date du 25 septembre 2006, deux conseillers prud'hommes ont été désignés en qualité de rapporteurs pour se rendre sur les lieux du travail et pour comparer les conditions de travail de M. Dominique X... avec ses collègues ayant même qualité ; que ces conseillers ont établi un rapport déposé au greffe le 8 novembre 2006 dont il ressort que seuls les livreurs de l'équipe meuble bénéficient depuis longtemps de la possibilité de garder, à tour de rôle, le véhicule de livraison pour se rendre à leur domicile ; que cet avantage leur est concédé, d'une part, en raison de la proximité de leurs domiciles du lieu de l'entreprise alors que le domicile de M. Dominique X... est situé à près de 30 km du magasin et, d'autre part, en raison de la différence très substantielle des rémunérations, les conseillers rapporteurs ayant constaté, sur présentation des bulletins, que la rémunération de M. Dominique X... oscillait entre 2500 et 3000  nets mensuels et celle de l'équipe livraison meuble entre 1300 et 1400  nets mensuels ; qu'enfin, le salarié qui fait équipe avec M. Dominique X... ne bénéficie pas de l'avantage octroyé à l'équipe " meuble " ; qu'ensuite, si le véhicule de livraison confié à M. Dominique X... ne disposait ni de climatisation ni d'autoradio, la différence s'expliquait par la date de première mise en circulation ; que depuis, la S. A. S. FIGAP a confié un véhicule neuf au salarié après que celui-ci ait fait connaître ses désirs dans un document manuscrit remis à l'employeur ; qu'en ce qui concerne le quai de chargement, les conseillers rapporteurs ont consulté les procès-verbaux des réunions avec les délégués du personnel et ont constaté que M. Dominique X... n'avait fait aucune remarque sur la différence concernant les quais de chargement ; que suite à cette récrimination, l'employeur a fait exécuter les travaux nécessaires pour que les deux quais soient similaires ; que de tels faits ne constituent ni agissements fautifs ni actes discriminatoires de la part de l'employeur ;
Attendu qu'en ce qui concerne le sens imposé des tournées, les conseillers rapporteurs indiquent que la rémunération des livreurs meuble est composée d'un fixe auquel s'ajoute un pourcentage calculé sur les frais de livraison alors que la rémunération de M. Dominique X... repose sur un fixe auquel s'ajoutent 7  par intervention puis 7  par tranche de 30 km ; qu'en effet, le salarié en cause cumule les fonctions de livreur et de technicien ; que si l'employeur est en droit de calculer les distances parcourues pour les tournées de manière économe pour lui, il ne peut néanmoins pas concevoir un sens de tournée entraînant une perte de temps et empêchant le salarié de pouvoir faire des interventions techniques lui incombant, interventions qui ouvrent droit à rémunération variable ; que plusieurs attestations
versées aux débats démontrent que l'employeur a cherché à imposer un sens de tournée à M. Dominique X..., et à lui seul, afin de diminuer son salaire variable ; que la S. A. S. FIGAP a commis ainsi un agissement fautif à l'égard de celui-ci en portant atteinte à l'égalité de traitement entre les salariés ;
Attendu qu'à partir du mois d'août 2005, M. Dominique X... a écrit à son employeur pour contester le calcul de sa rémunération ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que de nombreuses erreurs ont été faites lors du calcul des salaires de juin, septembre, octobre, novembre et décembre 2005 alors que les règles de fixation de la rémunération du salarié n'avaient pas changé depuis l'avenant au contrat de travail en date du 19 octobre 2001 ; qu'ensuite, le salarié conteste le mode de calcul de sa rémunération pendant les heures de délégation, l'employeur fixant cette rémunération sur la moyenne de l'équipe ; que par application de l'article L. 424  1 du Code du travail (ancien) devenu L. 2315-3 du Code du travail (nouveau), le paiement des heures de délégation doit être calculé d'après le salaire réel du salarié et donc au prorata des éléments variables réalisés par le salarié lui-même en dehors des heures de délégation ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point, y compris sur les sommes de 257  et 69, 03  accordées à titre de rappels de salaires, l'employeur n'apportant aucunement la preuve d'un usage particulier en application dans les différents magasin de la société ; qu'enfin, M. Dominique X... revendique l'application de l'accord NAO signé le 20 janvier 2005 ; qu'aux termes de son contrat de travail, le salarié est technicien et livreur ; qu'il a donc droit à recevoir la revalorisation du fixe prévue par l'accord soit pour les techniciens, soit pour les livreurs, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié ; qu'en conséquence, le salarié a droit à une augmentation de son fixe de 59  par mois à compter de la date d'application de l'accord ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point, étant précisé que les parties sont renvoyées au calcul des rappels de salaires en découlant, à charge pour les parties de saisir à nouveau la Cour en cas de difficultés ;
Attendu que M. Dominique X... soutient qu'il n'a bénéficié que d'un jour de formation en novembre 2005 et de deux jours en novembre 2006, ce qui n'aurait rien de comparable au nombre de jours obtenus par ses collègues ; que cependant, l'employeur démontre que le salarié a obtenu plusieurs fois par an et chaque année depuis 2001 des stages de formation, comme les autres employés de la société ; que par ailleurs, le salarié n'apporte aucun élément pour prouver que certaines actions de formation lui ont été refusées ; que dans ces conditions, aucun agissement fautif
et aucune discrimination ne peuvent être imputés à l'employeur sur ce point ;
Attendu que par ordonnance de référé en date du 17 novembre 2005, le Conseil de Prud'hommes de Nevers a alloué 1  de dommages intérêts à M. Dominique X... ; que celui-ci a expressément demandé que cette somme n'apparaisse pas sur un bulletin de paye ; que nonobstant cette demande, la S. A. S. FIGAP a fait figurer ce montant sur le bulletin de salaires de juillet 2006 ; qu'aux termes des articles L. 143  3 et R. 143  2 du Code du travail (ancien) devenus L. 3243-2 et R. 3243-1 et suivants du Code du travail (nouveau), le bulletin de paye est une pièce justificative de la rémunération ; qu'en aucun cas un employeur ne peut faire mention du paiement d'une condamnation même si celle-ci est intervenue dans le cadre des relations de travail ; que le premier juge en a parfaitement déduit qu'en agissant de la sorte, l'employeur avait eu un comportement fautif vis-à-vis de son salarié et qu'il était nécessaire qu'un bulletin de salaire rectifié soit remis à ce dernier, au besoin sous astreinte ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;
Attendu qu'il ressort des attestations établies par des salariés de la S. A. S. FIGAP que la direction de celle-ci a fait procéder à des enquêtes qualité en appelant au téléphone les seuls clients de M. Dominique X... ; que le premier juge en a parfaitement déduit que l'employeur avait commis de ce fait une différence de traitement entre ses salariés ;
Attendu qu'aucun texte législatif ou réglementaire n'exige de forme particulière pour communiquer aux délégués du personnel la date de la réunion mensuelle avec l'employeur ; qu'il ressort des pièces versées aux débats que le représentant de la S. A. S. FIGAP avait l'habitude de donner la date de la réunion à venir à la fin de chacune des réunions précédentes ; que, comme l'a relevé le premier juge, M. Dominique X... ne conteste pas avoir été averti par d'autres délégués de la date de certaines réunions ; que dans ces conditions, aucun agissement fautif ne peut être reproché à l'employeur de ce fait ;
Attendu que le statut de représentant du personnel ne dispense pas celui-ci de rester poli et convenable avec son employeur, y compris lors de l'exercice des mandats sociaux ; qu'en conséquence, l'employeur est en droit de rappeler à un délégué syndical qu'il doit demeurer correct dans ses propos et son attitude envers lui ;
Attendu que cependant, M. Dominique X... n'était pas le seul délégué syndical ayant invité d'autres représentants syndicaux d'une entreprise tierce à se rendre pour une réunion dans les locaux du comité d'entreprise ; que la S. A. S. FIGAP a uniquement sanctionné le salarié en cause ; qu'en conséquence, l'employeur a fait une différence de traitement non justifiée entre des salariés de l'entreprise ;
Attendu qu'enfin, il convient de relever que le mode de communication entre M. Dominique X... et son employeur est systématiquement celui de la lettre recommandée et ce, depuis l'année 2002 ; que les lettres recommandées de l'employeur répondent à celles envoyées par le salarié ; qu'aucun agissement fautif ne peut être reproché à l'employeur de ce fait ;
Attendu que dans ces conditions, les nombreuses erreurs dans le calcul de la partie variable des salaires, même si elles sont minimes, le refus d'appliquer pendant de nombreux mois un accord salarial d'entreprise dont les dispositions n'étaient aucunement ambiguës, la réalisation d'enquêtes de qualité et le désir d'imposer un sens dans les tournées orientés vers une seule équipe à laquelle le salarié en cause appartient constituent des agissements répétés qui ont eu pour objet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits de M. Dominique X... ; que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a admis un harcèlement moral ; que par ailleurs, le refus d'appliquer à un seul employé un accord salarial clair, le fait de porter sur un bulletin de salaires le montant de dommages intérêts accordés par un conseil de prud'hommes alors que le salarié, délégué syndical, s'y était opposé, l'avertissement non fondé donné à un seul délégué syndical visant une réunion syndicale dans les locaux de l'entreprise, les enquêtes de qualité et la volonté d'obliger à un sens des tournées pour le seul salarié en cause sont des agissements qui portent atteinte au principe d'égalité et constituent des mesures discriminatoires fondées sur l'appartenance de son salarié un syndicat ; que le jugement déféré sera infirmé en ce sens ;
Attendu qu'au regard de l'ensemble du dossier, une somme de 1000  réparera justement le préjudice subi du fait du harcèlement moral et une somme identique le préjudice entraîné par la discrimination syndicale ;
Sur les frais et les dépens :
Attendu qu'aux termes de l'article 696 du Code de procédure civile, la partie perdante est condamnée aux dépens ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à M. Dominique X... la charge des frais exposés par lui non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu de condamner la S. A. S. FIGAP à lui verser une somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Écarte des débats les pièces numérotées 93 à 98 communiquées le 1er avril 2008 par M. Dominique X... à la S. A. S. FIGAP ;
Confirme le jugement déféré sur l'annulation de la mise à pied du 10 octobre 2006, sur le mode de calcul de la rémunération pendant les heures de délégation, sur la revalorisation du fixe de 59  par mois à compter de l'accord NAO 2005, sur la remise sous astreinte d'un bulletin de salaires rectifié pour juillet 2006, sur l'existence d'un harcèlement moral, sur les dépens et sur l'article 700 du Code de procédure civile ;
Y ajoutant,
Renvoie les parties au calcul des rappels de salaires selon les modalités définies au présent arrêt, à charge pour les parties de saisir à nouveau la Cour en cas de difficultés ;
Infirme le jugement déféré pour le surplus ;
Statuant à nouveau,
Annule l'avertissement du 22 mai 2006 ;
Dit l'avertissement du 8 novembre 2006 justifié ;
Condamne la S. A. S. FINANCE GESTION ACHATS PUBLICITE (FIGAP) à payer à M. Dominique X... la somme
de 1000  à titre de dommages intérêts pour harcèlement moral et la somme de 1000  à titre de dommages intérêts pour discrimination syndicale ;
Condamne la S. A. S. FINANCE GESTION ACHATS PUBLICITE (FIGAP) aux dépens et à payer à M. Dominique X... une somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Rejette toute autre demande ;
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLEE, président, et Mme DUCHET, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,
A. DUCHET N. VALLEE