ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 22 Février 2007
CHAMBRE SOCIALE SECTION C
PRUD'HOMMES
No de rôle : 06 / 00051
Monsieur Antoine X...

La S.A. AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE
Nature de la décision : SURSIS A STATUER
RENVOI A L'AUDIENCE DU 20 JUIN 2007 A 14 HEURES DE LA CHAMBRE SOCIALE B
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder
par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
Le 22 Février 2007
Par Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
assisté de Mademoiselle France GALLO, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION C, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Antoine X..., de nationalité Française

Comparant en personne et assisté de Maître Michel GADRAT (avocat au barreau de BORDEAUX)
Appelant d'un jugement (R.G. F04 / 3022) rendu le 13 décembre 2005 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 03 janvier 2006,

La S.A. AUTOROUTES DU SUD DE LA FRANCE prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité en son siège sis Autoroute A 10--Echangeur 33-79360 GRANZAY GRIPT
Représentée par Maître Jean-Marie SALZARD (avocat au barreau de NIORT)

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 18 janvier 2007, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
Madame Caroline BARET, Vice-Présidente Placée,
Mademoiselle France GALLO, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Les ASF ont engagé le 1er mars 1985 Monsieur X...en qualité d'agent de contrôle itinérant, la convention collective applicable étant celle des sociétés d'économie mixte d'autoroutes ;
le 1er novembre 1991 Monsieur X...a été promu chef de gares adjoint, affecté au district de SAINT AUBIN DE BLAYE, regroupant les gares de MIRAMBEAU, SAINT AUBIN et VIRSAC, avec affectation principale en gare de VIRSAC ;
à partir de 1991, Monsieur X...a assuré les fonctions de chef de gare par intérim de la gare de VIRSAC, en remplacement de Monsieur A..., délégué syndical, appelé à exercer son mandat ;
le 1er mars 1992 Monsieur X...a été élevé à l'échelle IXA de la convention collective ;
le 1er janvier 1995, il a été classé : échelle IXA, échelon 7, indice 269 et le 23 octobre 2001 IXB,19,314,8, puis le 25 mars 2002,09 B,2,331,30.
Le 3 octobre 2003, un contrôle des opérations effectuées par les receveurs de la gare de VIRSAC a été opéré par la gendarmerie, sans que Monsieur X...en soit prévenu, ce contrôle a donné lieu à une enquête et des poursuites pénales.
Par lettre du 29 septembre 2004, ASF a proposé à Monsieur X...une affectation au service péage de la direction régionale d'exploitation de NIORT en qualité de " chargé d'études péage ", avec prise de service sur le site du district d'AMBARES, et nouveau classement échelle IX B, échelon 2, indice 355,3.
Par lettre du 22 octobre 2004, ASF a écrit à Monsieur X..." nous vous confirmons les modifications apportées à votre contrat de travail.A compter du 1er décembre 2004, vous serez affecté au service péage de la direction régionale d'exploitation de NIORT en qualité de chargé d'études péage... prise de service... sur le site d'AMBARES. Vous continuerez d'occuper selon les conditions actuelles les fonctions de chef de gare par intérim au district d'AMBARES jusqu'à la nomination du nouveau chef de gare, votre nouveau classement sera le suivant échelle IXB, échelon 2, indice 355,3... Par ailleurs, vous conserverez les dispositions liées aux conditions de travail du service disponible. Celui-ci sera rémunéré au taux de 30 % de votre salaire de base mensuel ".
Le 25 octobre 2004, ASF a publié un avis à candidature pour le poste de chef de gares principal, avec affectation principale à la gare de VIRSAC, poste vacant.
Par lettre du 3 novembre 2004, le conseil de Monsieur X...a écrit à ASF :
" Vous entendez par ce courrier modifier le contrat de travail de Monsieur X...à la fois en ce qui concerne sa qualification professionnelle, mais aussi en ce qui concerne le lieu d'exercice de ses fonctions. Cela ne peut être accepté.
J'observe en effet que dans ce courrier vous mentionnez que Monsieur X...exécutera jusqu'au 1er décembre 2004 les " fonctions de chef de gares par intérim au district d'AMBARES jusqu'à la nomination du nouveau chef de gares ".
Or, Monsieur X...exerce les fonctions de chef de gares au péage de VIRSAC depuis 1992, il ne serait être question de considérer qu'il poursuivra une fonction " par intérim ".
Dans la mesure où depuis 1992, le chef de gare titulaire du péage de VIRSAC ne peut exercer effectivement ses fonctions en raison des différentes responsabilités syndicales et mandats de représentation dont il est investi, Monsieur X...le remplace dans ses fonctions avec la qualification de chef de gares par intérim et l'allocation d'une indemnité différentielle qui représente un montant non négligeable.
Aussi, d'une part, il n'est pas concevable de considérer que Monsieur X...est chef de gares par intérim car l'intérim ne peut durer que quelques mois et non pas douze ans !
Par ailleurs, les dispositions de l'article 43 de la convention collective stipulent qu'un remplacement provisoire ne peut excéder une durée de 6 mois sauf en cas de maladie ou d'accident du titulaire du poste. Ce délai étant expiré depuis plus de onze ans, Monsieur Antoine X...a indéniablement la qualification de chef de gares.
Dès lors, dès l'instant où le chef de gares " titulaire " n'exerçant pas ses fonctions, il a été décidé de nommer officiellement un nouveau chef de gares, ce poste doit être attribué à Monsieur X...qui doit recevoir officiellement cette qualification, étant précisé qu'il doit y avoir rappel d'indice depuis onze et demi.
D'autre part, il ne peut être question que Monsieur X...soit " déplacé " vers un autre site et d'autres fonctions entraînant la suppression de l'indemnité différentielle qui lui étaient versée. "
Faute de réponse, le 6 décembre 2004, Monsieur X...a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande tendant à ce que lui soit reconnue la qualité de chef de gare principal à VIRSAC depuis le 1er mai 1992, avec rappel de salaire et d'indemnités.
Par lettre du 9 février 2005, Monsieur X...a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement le 17 février 2005, puis par lettre du 18 février 2005 à un conseil de discipline le 25 février 2005 pour les motifs suivants : " dans le cadre des enquêtes ouvertes pour détournement de recettes du péage sur la gare de VIRSAC, il nous a été transmis récemment les éléments du dossier pénal. L'ensemble de ces éléments laisse apparaître un manquement de votre part à vos obligations contractuelles. "
Par lettre du 3 mars 2005, ASF a notifié à Monsieur X...son licenciement avec préavis pour les motifs suivants :
" aux termes de votre engagement sur la gare de péage de VIRSAC, vous étiez en votre qualité de faisant fonction de chef de gare, responsable opérationnel de l'ensemble des activités, et, plus particulièrement, garant de la régularité de diverses opérations comme les opérations de recette et de sûreté des fonds.
À ce titre, il vous incombait de contrôler les opérations en effectuant des opérations ponctuelles de contrôle de liaison avec le service péage de la DRE, d'opérer des suivis de cohérence et d'évaluer la régularité et la fiabilité des opérations de perception dans le cadre des indicateurs d'activité dont vous deviez rendre compte.
Des irrégularités graves ont été révélées dans les opérations de péage de la gare dont vous aviez la responsabilité, qui ont donné lieu à ces poursuites pénales toujours en cours. En effet, la société ASF a déposé plainte le 5 janvier 2004 auprès des services de gendarmerie dans le cadre de détournement de recettes au péage. Les enquêtes de gendarmerie ont révélé que des pratiques régulières de déclassement au péage étaient avérées de la part de salariés de la gare de VIRSAC. La société ASF s'est ensuite constituée partie civile.
La transmission récente des derniers éléments de ces enquêtes démontre que, contrairement à ce que nous avions initialement pensé, les détournements de fonds opérés par certains salariés, notamment par la voie du déclassement n'étaient pas des faits isolés et, par conséquent, difficiles à identifier ou prévenir mais constituaient, en réalité, une pratique largement répandue chez nombre d'entre eux, qu'une simple application des procédures internes aurait permis de détecter.
Que les procédures n'aient pas été mises en oeuvre ou qu'elles l'aient été sans qu'en soient tirées les conséquences qui s'en induisaient nécessairement, nous ne pouvons à ce stade que constater les manquements graves qui ont été les vôtres dans le suivi et le contrôle de l'activité de la Gare que vous supervisiez. "
Monsieur X...a alors saisi le conseil de prud'hommes d'une demande complémentaire tendant à la condamnation de son employeur à lui payer des indemnités en suite de son licenciement qu'il estimait abusif.
Par jugement du 13 décembre 2005, le conseil de prud'hommes a débouté Monsieur X...de toutes ses demandes.
Monsieur X...a régulièrement interjeté deux appels de cette décision, ces appels ont été joints ;
par conclusions écrites, développées à l'audience, il forme les demandes suivantes :
" En conséquence, réformant le jugement entrepris, dire et juger que Monsieur X...a la qualification de chef de gare principal depuis le 1er mai 1992,
en conséquence, condamner la société ASF à délivrer à Monsieur X...les bulletins de salaire, certificat de travail, attestation ASSEDIC portant cette qualification dans les huit jours de la décision à intervenir à peine d'astreinte de 100 euros par jour de retard passé ce délai,
condamner la société ASF à payer à Monsieur X...:
1o) à titre de solde de prime de gestion pour les années 2000 et 2001, la somme de 207,02  augmentée de la somme de 20,70  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
2o) à titre de solde d'indemnité d'astreinte de fonction de chef de gare
-pour les années 2000 à 2004 inclus, la somme de 9. 349,30  et la somme de 934,93  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-pour la période du 1er janvier 2005 au 4 juillet 2005, la somme de 1. 070,91  et la somme de 107,09  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
3o) à tire de solde du treizième mois
pour les années 2000 à 2004 inclus, la somme de 3. 340,81  et la somme de 334,08  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
pour l'année 2005, la somme de 378  et la somme de 37,80  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
4o) à titre d'indemnité et intérêts en compensation du défaut de fourniture de logement de fonction pour la période allant du 1er janvier 2000 au 30 juin 2005 : la somme de 50. 160 ,
5o) à titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions de la convention collective et attitude discriminatoire : la somme de 70. 000  à titre de dommages et intérêts,
6o) à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en application de l'article L 122-14-4 DU Code du Travail : la somme de 100. 000 ,
7o) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, la somme de 5. 000 . "
De son côté, les ASF, par conclusions écrites, développées à l'audience, poursuivent :
-la confirmation du jugement,
-la condamnation de Monsieur X...à leur payer la somme de 1. 500  par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
DISCUSSION
Sur la demande présentée par Monsieur X...tendant à ce que lui soit reconnue la qualification de chef de gare principal de VIRSAC depuis le 1er mai 1992 et ses conséquences financières à compter de l'année 2000
Monsieur X...invoque le bénéfice de l'article 43 de la convention collective qui précise :
" Lorsqu'un agent doit temporairement remplir effectivement les fonctions d'un agent absent qui occupe un emploi supérieur au sien, il doit recevoir pendant la durée de ce remplacement une indemnité différentielle qui s'ajoute à son salaire existant entre le 1er échelon de l'échelle correspondant à l'emploi permanent de l'agent.
Si toutefois, le remplaçant, sans remplir effectivement toutes les fonctions du supérieur, doit néanmoins assurer durant l'absence de ce dernier un surcroît de travail ou de responsabilité, une indemnité différentielle tenant compte de ce surcroît lui sera allouée.
Les dispositions qui précèdent ne s'appliquent pas aux agents cadres.
Un remplacement provisoire ne peut excéder une durée de six mois, sauf en cas de maladie ou d'accident du titulaire de poste. "
Pour contester la demande, les ASF font valoir que Monsieur X...ne s'est pas plaint de sa situation, n'a jamais demandé à réintégrer son poste antérieur, a bénéficié de la rémunération supplémentaire que son nouveau poste lui procurait, et a perçu l'indemnité différentielle de l'article 43.
Le tableau des filières et des emplois produit établit que sont classés ainsi les postes " péage ",
-niveau 4 échelle IX A, chef de gare ou conducteur péage,
-niveau 5, échelle IX B, chef de gare principal ou conducteur péage principal.
Monsieur X...a effectivement occupé seul le poste de chef de gare principal depuis le 1er novembre 1991,
il pouvait donc conventionnellement et compte tenu de son activité effective pendant les premiers six mois bénéficier de la rémunération différentielle, soit jusqu'au 30 avril 2002,
et à compter du 1er mai 2002 devait bénéficier de la qualification et de la rémunération niveau 5, échelle IX B,
avec les primes afférentes à cette qualification, et à son poste,
déduction faite de " l'indemnité d'intérim, chef de gare adjoint " effectivement perçue.
Sur cette base, des explications complémentaires sont nécessaires.
Sur le licenciement
Par application des articles L 122-14-2 et 3 du Code du Travail, il convient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige au vu des éléments fournis par les parties ;
par application de l'article L 122-44 du même code : " aucun fait fautif ne peut donner à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales ".
A l'appui de son appel, Monsieur X...invoque :
-la prescription de l'article L 122-44 du Code du Travail, les ASF ayant eu connaissance des faits en fin d'année 2003, aucune poursuite pénale n'ayant été engagée contre lui,
-le fait que le licenciement résulte de la circonstance que les ASF ont refusé de lui payer les sommes réclamées par lui au titre de sa reclassification,
il ajoute :
-que le principe de la fraude avait été dénoncé en 1999 à Monsieur B...son chef de district,
-qu'il a le 9 octobre 2000 accompli le travail réclamé, l'étude des formes possibles de fraude,
-que la note interne aux ASF produite aux débats précise que " pour confondre un fraudeur, il ne semble y avoir qu'un seul moyen, le flagrant délit qui nécessite la présence de la gendarmerie " et que c'est une opération de gendarmerie le 3 octobre 2003 qui a permis d'identifier les opérations frauduleuses et les receveurs responsables.
Toutefois,
-si des fraudes ont pu matériellement être établies par la gendarmerie le 3 octobre 2003, l'enquête et l'instruction se sont poursuivies pour aboutir le 11 février 2005 au réquisitoire définitif de renvoi des receveurs qui fraudaient, le conseil des ASF prenant connaissance du dossier, en janvier 2005, selon les pièces du dossier,
il en résulte que ce n'est qu'à cette date que les ASF ont eu une connaissance exacte et complète des faits qu'elles pouvaient reprocher à Monsieur X...,
la prescription n'est pas acquise eu égard à la date d'engagement des poursuites.
Par ailleurs Monsieur X...a reconnu lors de son audition par les gendarmes le 15 décembre 2003 :
" Les malversations de certains agents de cette gare ne me surprennent pas.C'est une affaire qui est connue dans l'entreprise depuis plusieurs années mais dont j'ai pris connaissance en ce qui me concerne, seulement en septembre dernier.
Je ne comprends pas, pourquoi la hiérarchie m'a tenu à l'écart des investigations qui ont été menées sur les receveurs du péage.
Toutefois, je ne suis pas surpris que des personnels qui manipulent de l'argent se laissent aller un jour à frauder dans le cadre de leur emploi, et ceci pour deux raisons.
Tout d'abord parce que de l'argent est manipulé, et la deuxième raison c'est que, au niveau du contrôle du péage on n'a pas vraiment les moyens de faire un contrôle approfondi des transactions. En fait, ne sont faits que des contrôles très sommaires.
Ceci relève plutôt du service contrôle péage qui se trouve à NIORT.
Au niveau du contrôle, les contrôleurs disposent d'un terminal informatique qui leur permet de voir les transactions en temps réel, mais leur charge de travail ne leur permet pas un contrôle systématique qui pourrait cibler tel ou tel fraudeur ",
l'existence de la fraude était connue de lui, on pouvait en tout être suspectée.
Le " manuel utilisateur de la fonction de gestion gare " précise :
" Visualisation des opérations d'un poste receveur :
les chefs de gare ont accès à l'ensemble des paramètres de ce logiciel. Le réseau informatique spécifique péage permet aux chefs de gare et aux agents de contrôle de visualiser l'ensemble du poste des receveurs et donc des opérations effectuées. "
Au surplus, la concluante verse aux débats une note à l'attention des chefs de gare en date du 12 avril 1996 où il est mentionné que la mission générale du chef de gare est d'assurer la régularité des opérations de recettes et la sûreté des fonds,
et au chapitre contrôle des opérations : " il supervise le suivi de cohérence entre les états établis par les receveurs et ceux dressés par les responsables de poste ou les caissiers.
Il analyse les données statistiques de recettes.
Il effectue des opérations ponctuelles de contrôle en liaison avec le service péage de la D.R.E. "
-le logiciel " gestion " péage " permet d'analyser les transactions effectuées par chaque receveur, selon les mentions du document " visualisation des opérations d'un poste de receveur ",
-le chef de gare dispose d'un ordinateur individuel lui permettant de se connecter sur le serveur de la gare et d'avoir accès à ce logiciel,
Monsieur X...n'a donc pas effectué conformément à la fiche de poste " chef de gare " les diligences premières d'un chef de gare seul responsable des opérations de la gare de VIRSAC,
soit effectuer des opérations de contrôle ponctuel, ou par sondage, qui lui permettaient de relever le nombre anormal de transactions, notamment des déclassements fixés par certains receveurs qui constituaient l'essentiel de la fraude.
Le licenciement repose dès lors sur une cause réelle et sérieuse et le jugement doit être confirmé.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Il convient de surseoir à statuer.
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur X...reposait sur une cause réelle et sérieuse et a débouté ce dernier des demandes formées à ce titre,
Le réforme en ce qu'il a débouté Monsieur X...de sa demande tendant à ce que lui soit reconnue la classification de chef de gare principal,
Dit que Monsieur X...est fondé à revendiquer le niveau 5, échelle IX B, chef de gare principal à compter du 1er mai 1992,
Sursoit à statuer sur les demandes de rappel de salaire, d'indemnités et primes présentées à compter de l'année 2000 par Monsieur X...à ce titre,
Invite les parties dans les trois mois à rétablir par conclusions écrites le comptes de sommes dues à ce titre à compter de cette date,
déduction faite de " l'indemnité d'intérim chef de gare adjoint ",
Sursoit à statuer sur les autres demandes,
Renvoie la cause et les parties à l'audience collégiale du 20 juin 2007 à 14 heures de la chambre sociale B,
Réserve les dépens.
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président et par France GALLO, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.