COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
8o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 27 SEPTEMBRE 2007
No2007 / 472
Rôle No 06 / 07164
Société WHBWL SCA

SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT
Georges André Z...
Hélène A...
Grosse délivrée

à : SCP TOUBOUL
SCP ERMENEUX


Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Tribunal de Commerce de NICE en date du 04 Avril 2006

S.A. WHBWL SCA
agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice y domicilié, au siége social sis 53 rue de Châteaudun-75009 PARIS
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée par Me SMILEVITCH, avocat au barreau de PARIS

SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT
représentée par Maître A... mandataire ad'hoc, demeurant... 06000 NICE,
dont le siége social est 1 Place du Général Goiran-06100 NICE
Maître Hélène A...
ès-qualités de mandataire ad hoc de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT
né le 09 Mars 1953 à TARBES (65000), demeurant...
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY-LEVAIQUE, avoués à la Cour
Maître Georges André Z...
pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT
né le 23 Mai 1948 à PARIS, demeurant ...
représenté par la SCP LATIL-PENARROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785,786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 13 Juin 2007 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant :
Madame Dominique JACQUES, Président Rapporteur,
et Madame Bernadette AUGE, Conseiller
qui en ont rendu compte dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame Dominique JACQUES, Président
Madame Bernadette AUGE, Conseiller
Madame Lucile BLIN, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame France-Noëlle ROMAN.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2007..

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Septembre 2007.
Signé par Madame Dominique JACQUES, Président et Madame France-Noëlle ROMAN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT, animée par Monsieur Gilbert X..., a sollicité de la banque WORMS plusieurs concours financiers pour la réalisation à travers un groupe de sociétés, de diverses opérations immobilières.
La SNC LE LAC DES TEMPLIERS dans laquelle Monsieur Gilbert X... ainsi que la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT sont associés, a ainsi acquis plusieurs terrains sis à FLAYOSC et VILLECROZE (VAR) dans le but de réaliser une opération immobilière autour d'un golf, ayant recours, pour procéder à cette acquisition, à un financement de la banque WORMS, consenti par acte authentique du 11 avril 1991, constitué par un prêt d'un montant de 1 067 143,12  et une ouverture de crédit à concurrence de 914 694,10  garantie par un privilège de vendeur et de prêteur de deniers pour un montant de 1 006 163,51 .
La SCI DOMAINE DES TEMPLIERS dans laquelle la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT est associée à hauteur de 99,91 % s'est portée caution hypothécaire, pour la somme de 975 673,71 .
PROCEDURE :
Par jugements du 11 janvier 1996, le tribunal de commerce de NICE a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT et de la SNC LE LAC DES TEMPLIERS.
Par jugement du 21 août 1997, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT et a nommé Maître Z... en qualité de liquidateur judiciaire de cette société.
Par jugement du 16 octobre 1997, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la SNC LE LAC DES TEMPLIERS et a nommé Maître Z... en qualité de liquidateur judiciaire de cette société.
Par ordonnance de référé du 3 mars 1998, Maître A... a été désignée en qualité de mandataire ad hoc de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1o avril 1996, la Banque WORMS a déclaré au passif de la SNC LE LAC DES TEMPLIERS sa créance au titre du prêt et de l'ouverture de crédit du 11 avril 1991, à titre hypothécaire et privilégié pour un montant de 2 720 410,68 , et à titre chirographaire pour un montant de 151 379,88 .
La BANQUE WORMS ayant cédé par acte du 11 juin 1996, à la société WHBWL SCA, la créance détenue sur la SNC LE LAC DES TEMPLIERS au titre de l'ouverture de crédit du 11 avril 1991, l'admission a été prononcée au profit de cette dernière, en sa totalité, par ordonnance du juge commissaire en date du 6 janvier 2005.
Maître Z... qui avait interjeté appel de cette décision, s'est désisté de son recours et a réglé le 13 décembre 2006 à la société WHBWL SCA la somme de 704 772,57  en règlement de la créance en principal au titre de la caution hypothécaire conférée par la SCI LE DOMAINE DES TEMPLIERS.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 mars 1996, la Banque WORMS a déclaré au passif de la SNC Gilbert X... DEVELOPPEMENT une créance de 410 248,24  à titre privilégié, et une créance à titre chirographaire de 3 627 735,70 , cette dernière comprenant pour un montant de 974 795,60  les sommes dues au titre de l'ouverture de crédit du 11 avril 1991 pour l'opération effectuée par la SNC LE LAC DES TEMPLIERS dont la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS s'était portée caution hypothécaire, la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT étant recherchée en sa qualité d'associée de la caution.
Maître Z..., es-qualités de liquidateur judiciaire a contesté par lettres des 17 juillet 2000 et 30 juillet 2002, les créances déclarées à titre privilégié et chirographaire par la banque WORMS au passif de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT.
Par ordonnance du 4 avril 2006 le juge commissaire a rejeté la créance déclarée au titre de l'ouverture de crédit consentie à la SNC LE LAC DES TEMPLIERS le 11 avril 1991, au motif que la banque n'avait pas respecté la procédure prévue par l'article 1858 du code civil qui fait obligation au créancier de ne poursuivre de recouvrement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement vainement poursuivi la personne morale.
La société WHBWL SCA a relevé appel de cette ordonnance par déclaration au greffe du 14 avril 2006.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La société WHBWL SCA venant aux droits de la banque WORMS, sollicite la réformation de l'ordonnance, l'admission de sa créance au passif de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT pour un montant en principal de 974 795,60  à titre chirographaire, outre intérêts et frais conventionnels, et la condamnation solidaire de Maître A... et de Maître Z... es-qualités au paiement de la somme de 4000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
A titre subsidiaire, compte tenu du règlement intervenu le 13 décembre 2006, elle demande le cantonnement de sa créance à la somme de 270 023,03  en principal, et son admission pour ce montant outre intérêts et frais conventionnels.
Elle demande en outre à la cour de déclarer irrecevable toute demande visant à voir revendiquer le bénéfice d'un droit à retrait litigieux par la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT.
Elle fait valoir :
-qu'elle est le seul et unique créancier de la SNC LE LAC DES TEMPLIERS, ayant traité en son nom propre, l'accord de participation passé de manière occulte par les banques entre elles, dans le but de répartir les risques et la trésorerie, ne les concernant qu'elles-mêmes, et qu'en conséquence, elle a valablement déclaré la créance détenue au titre de l'ouverture de crédit du 11 avril 1991,
-qu'elle bénéficie d'une cession de créance régulière, dûment signifiée, opposable au liquidateur qui ne peut se prévaloir d'un droit de retrait litigieux qui ne peut être exercé dans le cadre d'une procédure de liquidation judiciaire qui interdit le paiement de toute créance née avant l'ouverture de la procédure collective.
-que la créance déclarée au titre de l'opération réalisée par la SNC LE LAC DES TEMPLIERS n'a fait l'objet d'aucune contestation quant à son montant, et a été admise en sa totalité au passif de la débitrice principale, que l'engagement de caution de la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS a été autorisé par l'assemblée générale de ses associés et est conforme à son objet social.
Elle soutient que la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT en sa qualité d'associée majoritaire de la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS est tenue à son passif social ; que du fait de l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT, principal associé de la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS et du fait du cautionnement consenti par la SCI à l'ouverture de crédit du 11 avril 1991, la banque est tenue de déclarer sa créance pour en obtenir la fixation, ce qui ne constitue pas une poursuite du paiement de la dette, et éviter de se voir opposer ultérieurement une forclusion et une extinction de créance.
Maître A... es-qualités de mandataire ad hoc de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT sollicite la confirmation de l'ordonnance et réclame la condamnation de la société WHBWL SCA à lui payer la somme de 2 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir que la déclaration de créance a été effectuée au passif de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT dans la mesure où cette société est associée de la SCI LE DOMAINE DES TEMPLIERS laquelle est toujours in bonis ; qu'un associé de SCI n'est pas indéfiniment et solidairement tenu du passif social ; que de ce fait le créancier d'une SCI n'est pas automatiquement créancier de ses associés ; que de surcroît la SCI caution a procédé, dans le cadre du séquestre au règlement de la majeure partie de la créance.
Maître Z... es-qualités de liquidateur judiciaire de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT, aux termes de conclusions identiques à celles de maître CAUZETTEREY, sollicite la confirmation de l'ordonnance et réclame la condamnation de la société WHBWL SCA à lui payer la somme de 2 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions, auxquelles la cour se réfère expressément, déposées le 5 juin 2007 par l'appelante, le 30 mai 2007 par Maître A..., et le 30 mai 2007 par Maître Z... ;
MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 mars 1996, la Banque WORMS aux droits de laquelle vient la société WHBWL SCA a déclaré au passif de la SNC Gilbert X... DEVELOPPEMENT une créance de 410 248,24  à titre privilégié, et une créance à titre chirographaire de 3 627 735,70  ;
Attendu que cette déclaration englobe plusieurs créances dont une, pour un montant de 974 795,60  au titre de l'ouverture de crédit consentie le 11 avril 1991 à la SNC LE LAC DES TEMPLIERS, dont la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS s'était portée caution hypothécaire.
Attendu que la créance a été déclarée au passif de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT, en sa qualité d'associée de la caution.
Attendu qu'il y a lieu de constater préalablement qu'en cause d'appel, ne sont pas ou plus contestés :
-la régularité et la validité de la déclaration de créance par la banque WORMS ;
-la substitution de la société WHBWL SCA dans les droits de la banque WORMS,
-la régularité de l'acte de caution,
-le montant de la créance invoquée,
-l'absence de droit à l'exercice du retrait litigieux ;
Attendu que seul demeure en litige le droit du créancier de la SNC LE LAC DES TEMPLIERS
de déclarer sa créance au passif de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT, en sa qualité d'associée de la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS, caution de la débitrice principale ;
Attendu que la créance née du contrat de prêt et d'ouverture de crédit consenti à la SNC LE LAC DES TEMPLIERS, assorti de la caution de la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS, est antérieure à l'ouverture de la procédure collective de la débitrice principale et de l'associée de la caution ;
Attendu que la créance à l'encontre de la SNC LE LAC DES TEMPLIER, débitrice principale, a été admise ;
Attendu que la SCI DOMAINE DES TEMPLIER, caution de la débitrice principale, a réglé en partie la dette, et n'a pas contesté l'acte de caution ;
Attendu que la qualité de créancier de la banque à l'égard de la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS n'est donc pas contestable ;
Attendu que le créancier d'une société civile détient à l'encontre des associés de cette dernière, tenus indéfiniment du passif social à raison de leur part une créance éventuelle dont la mise en jeu est subordonnée à une préalable et vaine poursuite de la société ;
Attendu qu'il n'est pas établi que la SCI DOMAINE DES TEMPLIERS à l'encontre de laquelle il n'est pas justifié de poursuites, serait insolvable ;
Attendu toutefois que la débitrice principale et l'associée de la caution ont fait l'objet de procédures collectives concomitantes ; que la banque tenue par les délais de déclaration, devait veiller à la conservation de sa créance éventuelle ; que dès lors, il ne peut lui être opposé le fait qu'elle ne justifie pas de vaines poursuites envers la SCI pour rejeter sa créance, son inaction dans le cadre de la procédure collective lui faisant encourir l'extinction définitive de sa créance ;
Attendu que sa créance doit en conséquence être admise au passif de la procédure collective de la SNC GILBERT X... DEVELOPPEMENT pour le montant de 270 023,03  en principal, les intérêts n'ayant été déclarés que pour mémoire.
Attendu que les dépens seront mis à la charge de la procédure collective ; qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
Déclare l'appel recevable.
Réforme la décision attaquée ;
Statuant à nouveau :
Admet la créance de la société WHBWL SCA au passif de la société GILBERT X... DEVELOPPEMENT, pour le montant de 270 023,03 , à titre chirographaire, au titre de l'ouverture de crédit consentie à la SNC LE LAC DES TEMPLIERS le 11 avril 1991,
Dit que les dépens seront mis à la charge de la procédure collective,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Admet la SCP d'avoués de SAINT FERREOL TOUBOUL au bénéfice des dispositions de l'article 699 du NCPC.
La Greffière Le Président