RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre D
ARRET DU 16 octobre 2007
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 02497
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 5 octobre 2005 par le conseil de prud'hommes de Paris section encadrement RG no 04 / 13328

Monsieur Charles-Henri AA...

75006 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Hugues DE PONCINS, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE, toque : N 282

SA TRAINING ORCHESTRA
38, rue de Penthièvre
75008 PARIS
représentée par Me Emilie MERIDJEN, avocat au barreau de PARIS, toque : E 1807
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente
Mme Michèle BRONGNIART, conseillère
Mme Michèle MARTINEZ, conseillère
Greffier : Mlle Chloé FOUGEARD, lors des débats

-contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
-signé par Mme Elisabeth PANTHOU-RENARD, présidente, et par Mlle Chloé FOUGEARD, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La société Training Orchestra qui a pour activité le conseil auprès des entreprises en gestion de la formation et l'édition de logiciels de gestion de la formation et dont M. AA... possède 2 000 parts sur 115 369 a été créée en août 2001.

En décembre 2003, la société Training Orchestra a remis à M. AA... un bulletin de salaire mentionnant sa qualité d'ingénieur commercial, statut cadre, avec un salaire mensuel brut de 1 250  outre 750  d'avantage en nature véhicule.
Faisant valoir qu'il était lié à la société Training Orchestra par un contrat de travail depuis le 1er juillet 2001 en qualité d'ingénieur commercial, M. AA... a saisi le 20 octobre 2004 la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de Paris aux fins de paiement par la société d'un rappel de salaires sur la période de mars à septembre 2004.
Par ordonnance rendue le 22 novembre 2004 cette formation a donné acte à la société Training Orchestra de la remise à la barre à M. AA... de ses bulletins de paie de mars 2003 à décembre 2004 en lui ordonnant d'établir une attestation pour l'Assedic. M. AA... a été débouté du surplus de ses prétentions.
Entre temps il avait saisi le 20 octobre 2004 le bureau de conciliation du conseil pour faire constater la rupture de son contrat de travail du fait de l'employeur.
M. AA... a confirmé cette rupture par lettre du 19 novembre 2004.
En l'absence de conciliation, le Conseil de Prud'hommes de Paris (section de l'encadrement) a par jugement rendu le 5 octobre 2005 déclaré irrecevables les prétentions de M. AA... motif pris de la conclusion d'un accord le 8 juillet 2005, déclaré valable par le conseil.
M. AA... a interjeté le 6 janvier 2006 appel de ce jugement qui lui avait été notifié le
12 décembre 2005.
Par ordonnance du 20 octobre 2006 du délégué du Premier Président de la Cour l'affaire a été fixée à l'audience par priorité.

Vu les conclusions du 12 septembre 2007 au soutien de ses observations orales à l'audience de M. AA... qui demande à la cour, par réformation du jugement déféré, de déclarer recevables ses prétentions, prendre acte de la rupture de son contrat de travail du fait de l'employeur et condamner la société Training Orchestra à lui payer, avec intérêts légaux capitalisés, les sommes de :
-43 538  à titre de salaires échus du 1er juillet 2001 à fin février 2003,
-4 354  au titre de l'incidence des congés payés,
-17 283  à titre de rappels sur minima conventionnels à compter du 1er mars 2003,
-1 728  au titre de l'incidence des congés payés,150 00 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-10 000  pour harcèlement moral,
-44 000  pour rupture aux torts de l'employeur,
-850  à titre de primes de vacances,
-2 444,58  à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,
-7 334,40  à titre d'indemnité de préavis,
-733,40  à titre d'indemnité incidente de congés payés,
-2 784,22  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-2 730  à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires,
-273  au titre de l'incidence des congés payés,
-66 720  en réparation du préjudice résultant de la cession forcée de ses 2000 parts sociales,
ainsi que la somme de 8 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et d'ordonner à l'intimée de lui remettre des bulletins de paye, une attestation pour l'Assedic et un certificat de travail conformes à sa décision sous astreinte de 50  par jour de retard pour chaque document,
Vu les conclusions du 12 septembre 2007 au soutien de ses observations orales à l'audience de la société Training Orchestra aux fins de confirmation du jugement ; subsidiairement de rejet des demandes ; plus subsidiairement de condamnation de M. AA... à réparer le préjudice résultant de la différence entre les condamnations prononcées et les sommes versées en exécution de l'accord précité ; en tout état de cause de condamnation de
M. AA... au paiement de la somme de 5 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Vu la note en délibéré de M. AA... par son conseil,
Considérant sur la fin de non-recevoir tirée de l'accord du 8 juillet 2005, que la société Training Orchestra fait valoir que lors de sa conclusion, M. AA... était assisté de son conseil, qu'il était convenu que les termes de cet accord inscrit sur un " paper board " seraient retranscrits avant la fin du mois de juillet 2005 dans un protocole transactionnel et un acte de cession d'actions, que la société réglerait un rappel de salaire fin août 2005,50 % d'une indemnité transactionnelle de 65 000  fin juillet 2005 et le solde le
31 décembre 2005 ou le 1er janvier 2006, qu'il a donc valablement transigé, que cependant depuis juillet 2005, M. AA... refuse de mettre en oeuvre cet accord et l'acte de cession correspondant malgré mise en demeure du 26 septembre 2005 ;
Que cette argumentation démontre que le document auquel se réfère l'intimée ne constitue qu'un projet ; que le document est de surcroît intitulé " négociation " et se conclut par la mention " renvoi " ;
Que si cette dernière mention implique que ladite " négociation " s'est déroulée dans le cadre de l'instance prud'homale, elle implique aussi que l'objet de l'acte n'a pas été à cette date de mettre un terme définitif à la contestation des parties au sens de l'article 2044 du Code Civil ;
Que de surcroît, M. AA... fait à juste titre remarquer l'absence de concessions réciproques dès lors qu'il réclame des salaires de juillet 2001 à mars 2003 que l'indemnisation de la rupture de son contrat de travail et de la cession forcée de ses parts alors que celles-ci sont évaluées à 1  pour 1250 d'entre elles et sans valeur pour les 750 autres ;
Que les demandes sont recevables ;
Considérant sur le moyen de l'intimée tiré de la formation le 8 juillet 2005 d'un contrat et de son exécution de bonne foi, qu'à défaut de mention par M. AA... ou son conseil de la formule " Bon pour accord " ou toute autre mention formelle à ce titre, la portée de l'acte se limite à la prise d'acte d'une simple offre de paiement de certaines sommes par la société Training Orchestra ; que le moyen n'est pas fondé ;
Considérant sur la fin de non-recevoir tirée de l'unicité de l'instance, que celle-ci ne s'est pas éteinte par le seul fait de la consignation de l'offre de la société Training Orchestra ; que les demandes nouvelles sont recevables ;
Considérant sur la demande en paiement de salaires du 1er juillet 2001 au 1er mars 2003, que l'existence d'un contrat de travail suppose qu'une personne (le salarié) accepte de fournir une prestation de travail au profit d'une autre personne (l'employeur) en se plaçant dans un état de subordination juridique vis-à-vis de cette dernière moyennant une rémunération ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;
Que M. AA... à qui incombe la preuve de l'existence d'un contrat de travail ne produit qu'une offre de contrat de travail mais en date du 15 février 2002 avec effet au 3 mars 2003, qu'en outre la signature portée sur cette offre est contestée par l'intimée ;
Qu'il produit également une télécopie du 30 juillet 2002 de M. Z...gérant et également fondateur de la société, selon laquelle " il a convaincu plusieurs nouveaux partenaires de formations... et simultanément procédé à un accroissement de plus de 30 % des prix de vente moyen ", il a pu être " épaulé efficacement " par une titulaire d'un magistère de l'université Dauphine ;
Que cette télécopie, si elle caractérise une activité technique de M. AA..., ne démontre pas l'existence alors qu'il a participé à la création de la société d'un lien de subordination au sens précité, même s'il est associé minoritaire ;
Qu'il ne démontre aucun accord sur le versement d'une rémunération ;
Que sa lettre du 13 novembre 2004 portant rupture de son contrat de travail même si elle fait état d'une période travaillée du 1er juillet 2001 au 1er mars 2003 ne peut démontrer à elle seule l'existence d'un travail subordonné ;
Que la demande n'est pas fondée ;
Considérant sur l'exécution du contrat de travail à effet du 3 mars 2004 dont l'existence n'est pas contestée, que M. AA... fait valoir qu'il était cadre mais que sa rémunération d'une base brute de 1 250  par mois était inférieure au minimum conventionnel de la convention collective Syntec applicable ;
Que le statut de cadre a été reconnu à M. AA... notamment lors de la remise de son bulletin de paie de décembre 2003 ;
Que M. AA... n'articulant aucun moyen et ne définissant aucune fonction pour fonder le niveau de coefficient qu'il invoque, il convient de lui reconnaître le coefficient de base 95 ;
Que sa demande doit en conséquence être accueillie à hauteur des 270  par mois compte tenu de l'avantage en nature évalué à 75  par mois dont il bénéficiait, soit sur 13 mois
20 jours, la date de la rupture devant être fixée à celle de la saisine de la juridiction prud'homale aux fins de constat de celle-ci et le salaire minimum conventionnel étant de 1 595,05  au 1er janvier 2002, un rappel de 5 319,60  outre l'incidence des congés payés selon la règle du dixième ;
Considérant sur la prime de vacances, que la société Training Orchestra n'articule aucun moyen sur les modalités de calcul de la prime conventionnelle de vacances dont M. AA... demande le paiement ni n'en conteste le montant ;
Considérant sur les heures supplémentaires, que M. AA... vient dire qu'il travaillait toute la semaine, souvent le soir et parfois le dimanche, bien au-delà des horaires légaux ; qu'il vient dire ne réclamer que le paiement de ses dimanches travaillés ;
Que cependant il n'apporte aucun élément démontrant qu'il travaillait le dimanche à la demande de son employeur ;
Qu'au vu des explications des parties à l'audience, la Cour n'a pas la conviction au sens de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que M. AA... a accompli des heures supplémentaires sans en être rémunéré ;
Considérant sur la demande au titre d'un harcèlement moral que M. AA... pour établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 122-49 du Code du travail fait valoir qu'il a travaillé des années sans être payé car il craignait les colères de M. Z..., gérant, qu'il a en définitive été écarté du projet de développement de la société, qu'il ne bénéficiait d'aucune couverture sociale et à sa connaissance n'était pas déclaré à l'URSSAF, qu'en définitive il a été sollicité pour transiger de la manière la plus défavorable qu'il soit ;
Que cependant M AA... ne rapporte pas la preuve d'un contrat de travail pour la période antérieure au 3 mars 2003 ; que pour la période ultérieure, il n'apporte aucun élément sur un comportement abusif, réitéré du gérant de la société à son égard, d'insultes ou de brimades ;
Que le non-paiement intégral de ses salaires ne procède que d'un manquement contractuel et conventionnel ; que la demande n'est pas fondée ;
Considérant sur la rupture, que dans son courrier confirmant la rupture du fait de son employeur M. AA... a invoqué les manquements suivants de la société Training Orchestra : non-paiement de ses salaires depuis le 1er juillet 2001 au 1er mars 2003, non-paiement des minima conventionnels depuis cette date, défaut de remise de bulletins de paie, non-paiement des primes de vacances, défaut de déclaration de ses heures supplémentaires, refus de le rétablir dans ses droits, harcèlement moral ;
Qu'il résulte de l'ensemble des motifs qui précèdent que l'employeur de M. AA... a manqué à des obligations légales, contractuelles et conventionnelles essentielles, à savoir le paiement intégral des salaires et primes, la remise de bulletins de salaire au mois le mois ;
Que ces manquements graves réitérés pendant toute la durée d'exécution du contrat de travail impliquent que la rupture dont M. AA... a pris l'initiative produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Qu'il est dû en conséquence à l'appelant une indemnité de préavis égale à trois mois de salaire soit à hauteur de 4 785,10 , outre l'incidence des congés payés ;
Qu'au regard des éléments du préjudice résultant de la perte d'emploi que la Cour trouve en la cause, la somme de 10 000  doit être allouée en réparation à M. AA... en application de l'article L. 122-14-5 du Code du travail ;
Qu'au contraire la demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier n'est pas fondée, M. AA... ayant pris l'initiative de la rupture ;
Considérant que M. AA... ne justifie pas, à la date de la rupture au regard de son ancienneté, d'un droit à paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Considérant sur la demande au titre d'un travail dissimulé, que le non-paiement intégral des minima conventionnels ou de primes conventionnelles ne caractérise pas en soi un travail dissimulé mais le manquement à des obligations conventionnelles et contractuelles ;
Qu'aucun élément intentionnel de dissimulation n'est en l'espèce avéré ;
Que la demande ne peut prospérer ;
Considérant sur la demande de réparation au titre de la cession forcée des parts sociales ;
Que M. AA... ne justifie pas d'une telle vente forcée ni d'une perte à ce jour du fait de la rupture de son contrat de travail ;
Que sa demande devant la juridiction prud'homale ne peut donc prospérer ;
Considérant que les intérêts moratoires doivent courir dans les conditions de l'article 1153 et 1153-1 du Code civil et leur capitalisation être ordonnée dans les conditions de l'article 1154 du même code ;
Considérant compte tenu des motifs qui précèdent que la remise des documents sociaux réclamés doit être ordonnée ;
Qu'il n'y a cependant pas lieu en l'état d'ordonner une astreinte ;
PAR CES MOTIFS
Réformant le jugement déféré,
Déclare les demandes recevables,
Condamne la société Training Orchestra à payer à M. AA... avec intérêts de droit les sommes de :
-5 319,60  (cinq mille trois cent dix neuf euros soixante centimes) à titre de rappel de salaires sur la période du 1er mars 2003 au 20 octobre 2004,
-531,36  (cinq cent trente et un euros trente six centimes) à titre de congés payés incidents,
-850  (huit cent cinquante euros) à titre de primes de vacances,
-4 785,10  (quatre mille sept cent quatre vingt cinq euros dix centimes) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-475,51  (quatre cent soixante quinze euros cinquante et un) au titre de l'incidence des congés payés,
-10 000  (dix mille euros) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Dit que les intérêts de droit produisent eux-même intérêts à compter du présent arrêt dans les conditions de l'article 1154 du Code civil,
Ordonne à la société Training Orchestra de remettre à M. AA... des bulletins de paie, un certificat de travail, une attestation Assedic conformes au présent arrêt,
Rejette la demande d'astreinte,
Déboute M. AA... de ses demandes en paiements de salaires et congés payés pour la période antérieure au 1er mars 2003, à titre d'heures supplémentaires et à titre d'indemnité de licenciement, de dommages-intérêts pour travail dissimulé, harcèlement moral, licenciement irrégulier et vente forcée de ses parts sociales,
Condamne la société Training Orchestra aux dépens,
Vu l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la condamne à payer à M. AA... la somme de 3 000  (trois mille euros) à ce titre.
LE GREFFIER LE PRESIDENT