AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 07/02029
SOCIETE HORTICOLOR


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 01 Mars 2007
RG : F 05/04146
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 30 JANVIER 2008
APPELANTE :
SOCIETE HORTICOLOR
Parc de l'Artillerie
Immeuble Actitec 1O/12 Espace Henry Vallée
69007 LYON 07
représentée par Me Damien PINCZON DU SEL, avocat au barreau d'ORLEANS

Monsieur Gérard X...

69380 DOMMARTIN
représenté par Me Ségolène DUCHEZ, avocat au barreau de LYON
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Décembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Louis GAYAT DE WECKER, Président
Monsieur Dominique DEFRASNE, Conseiller
Mme Françoise CLEMENT, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Anita RATION, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 30 Janvier 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Louis GAYAT DE WECKER, Président, et par Madame Anita RATION, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Monsieur Gérard X..., initialement embauché le 1er avril 1973 par la SARL HORTICOLOR en qualité de VRP, a, au terme d'un nouveau contrat de travail du 18 janvier 1999, été promu aux fonctions de directeur commercial avant de bénéficier d'une augmentation de sa rémunération dans le cadre d'un avenant du 1er janvier 2003 ;
LA SARL HORTICOLOR ayant été transformée au terme d'une assemblée générale extraordinaire du 26 mars 1997 en SA avec Directoire et Conseil de surveillance, M X... a été finalement désigné le 9 mai 1997 comme membre du Directoire ;
Le 11 octobre 2005, la société TOURNEVILLE a repris la société IMPRIMERIE SMIC et ses quatre filiales dont la société HORTICOLOR en suite de quoi le mandat confié à M X... a été immédiatement révoqué ;
Le 12 octobre 2005, le nouveau président du Conseil de Surveillance en la personne de M Z... a demandé à M X... de justifier de la réalité de son contrat de travail en le dispensant de l'exécution de toute prestation jusqu'au 25 octobre 2005 ;
Le 25 octobre 2005, il lui a été demandé de quitter les lieux sans autre forme de procédure ;
Saisi le 3 novembre 2005 à l'initiative de M. X... de diverses demandes liées à l'exécution et à la rupture des relations contractuelles, le Conseil de prud'hommes de LYON, au terme d'un jugement du 1er mars 2007 s'est déclaré compétent pour reconnaître l'existence d'un contrat de travail, dit que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a :
- condamné la Société HORTICOLOR au paiement de :
* 3 235  à titre de rappel de salaire et 323 ,50 au titre des congés payés afférents
* 10 500  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés
* 28 000  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 800  pour les congés payés afférents
* 170 598,.46  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
* 7 000  à titre de dommages et intérêts pour le non-respect de la procédure de licenciement
* 50 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif
* 3 500  à titre de rappel de salaire outre 350  au titre des congés payés afférents au titre de la prime de 13ème mois
* 2 000  au titre de la prime d'intéressement
* 15 000  au titre de la prime annuelle outre 1500 euros au titre des congés payés afférents
* 1694,55  à titre d'allocation pour le droit individuel à la formation
* 1 000 au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
- dit que la Société HORTICOLOR devra rembourser à l'ASSEDIC les prestations versées dans la limite de 1 mois et l'a condamnée à délivrer une attestation ASSEDIC et un bulletin de salaire rectifiés
- ordonné l'exécution provisoire par application de l'article R 516-37 du code du travail ;
Le 21 mars 2007 la Société HORTICOLOR a interjeté appel général de ce jugement qui lui avait été notifié le 5 mars 2007 ;
La Société HORTICOLOR demande à la Cour, réformant, de constater la nullité du contrat de travail du 18 janvier 1999 et de l'avenant du 1er janvier 2003, de constater qu'en tout état de cause l'intimé ne rapporte pas la preuve de l'exercice d'une fonction technique distincte du mandat social, de se déclarer incompétente et d'ordonner la restitution des 58 872,81  versés dans le cadre de l'exécution provisoire ;
Elle soutient que l'intimé ne rapporte pas la preuve que les fonctions exercées par lui à compter de sa nomination comme membre du directoire n'auraient pas relevé exclusivement de son mandat social ;
Elle fait par ailleurs valoir que tant le contrat conclu le 18 janvier 1999 que l'avenant du 1er janvier 2003 n'ont donné lieu à aucune autorisation du Conseil de surveillance et de plus fort de l'assemblée générale des actionnaires ;
Elle estime qu'il a été procédé à un simple habillage juridique en vue de permettre à un dirigeant d'entreprise de pouvoir bénéficier du statut avantageux de salarié et ce au détriment de l'intérêt social ce qui ne peut que conduire la Cour à se déclarer incompétente pour statuer sur les demandes dont elle est ainsi saisie ;
Elle souligne que M X... s'étant vu confier avec les autres membres du directoire la responsabilité du devenir de l'entreprise, il est impossible de distinguer les fonctions occupées par lui au titre de son contrat de travail et au titre de son mandat social ;
A titre subsidiaire, au cas où la Cour retiendrait néanmoins l'existence d'un cumul entre la fonction de salarié et celle de mandataire social, elle demande de calculer les indemnités susceptibles de revenir à l'intimé sur la base du salaire perçu antérieurement à sa désignation comme membre du directoire (1389,78 euros) et de le condamner à lui restituer la somme de 371 332,80 euros correspondant aux salaires et primes irrégulièrement perçus depuis sa nomination ;
Elle sollicite qu'en tout état de cause M X... soit condamné à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Monsieur Gérard X... concluant à la confirmation des dispositions relatives au rappel de salaire pour la période du 12 au 25 octobre 2005, à l'indemnité de congés payés, à la prime annuelle, à l'intéressement, à l'indemnité conventionnelle de licenciement et au droit individuel à la formation, demande, reformant pour le reste, de condamner l'appelant à lui payer :
- 35 814,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 3 581,45 euros au titre des congés payés afférents
- 3 500 euros au titre de la prime de 13ème mois et 350 euros au titre des congés payés afférents - 10 000 euros au titre de la perte de l'avantage en nature
- 7 583,33 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier
- 606 882,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 30 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire
ainsi qu'une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Il expose que générant dans le cadre de son activité salariée prés de 70 % du chiffre d'affaires de la société, la conclusion du contrat de 1999 a constitué pour l'employeur la garantie de pouvoir le conserver à son service ;
Observant que l'appelante seule est en possession des piéces correspondantes, il soutient que c'est en vain qu'il est soutenu que la conclusion du contrat de 1999 et de l'avenant de 2001 n'auraient pas donné lieu à une autorisation préalable du conseil de surveillance dans la mesure où non seulement la contestation élevée se heurte à la prescription de l'article L 225-42 al 2 du code de commerce mais où en tout état de cause leur conclusion n'a eu aucune conséquence dommageable pour la société HORTICOLOR ;
En ce qui concerne partie des demandes auxquelles le premier juge n'a pas fait droit, il fait plus spécialement valoir :
- qu'en application de la convention collective des imprimeries de labeur et industries géographiques, il a droit, du fait de sa qualité de cadre et à raison de son ancienneté, à un préavis de 4 mois
- que son contrat ayant pris fin le 25 octobre 2005, il est fondé à réclamer le paiement de la prime de 13 eme mois calculée sur les résultats au 30 septembre 2005 devant eux memes être rapprochés par analogie de ceux obtenus en 2003
- que la rupture des relations contractuelles étant intervenue sans respect de la procédure il est fondé à demander le paiement d'une indemnité en conséquence
- que l'importance de la perte de revenus découlant de la rupture des relations contractuelles justifie que le montant des dommages et intérêts soit porté en cause d'appel à la somme réclamée ;
L'ASSEDIC Vallées du Rhone et de la Loire a fait parvenir le 4 juin 2006 un courrier pour indiquer qu'elle ne sera pas présente à l'audience et que si l'absence de bien fondé du licenciement devait être confirmé, il conviendrait dans un tel cas de condamner l'employeur au remboursement des allocations versées ;
DISCUSSION
Sur la recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 5 mars 2007, l'appel régularisé le 21 mars 2007, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du code de procédure civile et R 517-7 du Code du travail ce qui rend recevable l'appel incident qui s'y est greffé ;
Sur le fond
Sur les demandes au titre de la rupture :
La société HORTICOLOR relate sans être contredite sur ce point que la société TOURNEVILLE étant devenue le 11 octobre 2005 actionnaire majoritaire en suite de la reprise de la société IMPRIMERIE SMIC, le mandat de direction confié à M Gérard X... a été immédiatement révoqué ;
Elle ajoute qu'eu égard à la révocation de son mandat social et à l'inexistence des fonctions salariales prétendument occupées, il a été demandé à M X... de quitter les lieux ;
Ce dernier rapporte sans lui même être contredit qu'ayant été informé par courrier du 12 octobre 2005 de ce qu'il était dispensé de tout travail jusqu'au 25 octobre 2005, il n'a pu de ce fait reprendre son travail de sorte qu'il y a lieu de dire que le contrat de travail a bien été rompu à la date du 25 octobre 2005 ;
En ce qui concerne la période antérieure à son entrée au sein du directoire de la SARL HORTICOLOR, il est constant que M X... a bien exercé, dans le cadre du contrat de travail initial de 1973, les fonctions de VRP ;
Comme il a été rappellé ci-dessus, à la suite du changement de la structure juridique de la SARL HORTICOLOR , M A... a été admis le 9 mai 1997 comme membre de son directoire ;
A l'appui de sa contestation du cumul du salariat avec l'exercice du mandat social, la SA HORTICOLOR soutient que le maintien de la relation salariale aurait procédé d'un montage juridique destiné à éluder les regles applicables à l'exercice du mandat social, ledit montage ayant présenté comme avantage de permettre au salarié d'assurer la direction effective de la société tout en bénéficiant d'un salaire et d'autre part à l'actionnaire majoritaire (société Imprimerie SMIC) de bénéficier des dividendes dégagés par la SA HORTICOLE tout en n'ayant pas la charge de sa gestion ;
Cependant, à l'exception d'une description des conséquences attachées à la commission de la fraude, l'appelante ne fournit aucun élément permettant de caractériser la réalité de la fraude ainsi alléguée de sorte que la contestation ainsi élevée à défaut d'être étayée ne saurait prospérer ;
La SA HORTICOLOR soutient par ailleurs que le contrat du 18 janvier 1999 et l'avenant de 2003 tous deux postérieurs à la désignation de l'intimé comme mandataire social n'ayant pas été autorisés nonobstant les dispositions de l'article L 225-86 du code de commerce, il y a lieu de les tenir pour nuls avec comme conséquence de rendre son action en répétition de l'indu à hauteur d'une somme de 371 332,80 euros bien fondée et, au cas où il serait retenu qu'au jour de la rupture des relations salariales les parties étaient bien liées par un contrat de travail, de calculer les indemnités dues sur la base du salaire versé antérieurement à l'arrivée de M. X... au sein du directoire ;
Le contrat de travail conclu avec un membre du directoire est une convention réglementée soumise à la procédure d'autorisation prévue par l'article L 225-86 du code du travail ;
Aux termes de l'article L 225-42 al 2 du code de commerce, l'action en nullité (des conventions réglementées) se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention . Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour ou elle a été révélée ;
S'il y a lieu de considérer que la prescription triennale n'a pas couru du fait de toute certitude quant à la réalité de l'autorisation donnée par le conseil de surveillance, il reste qu'en application de l'article L 225-90 du code de commerce, les conventions visées à l'article L 225-86 et conclues sans autorisation préalable de ce dernier ne peuvent être annulées que si elles ont eu des conséquences dommageables pour la société ;
Au cas d'espèce, la SA HORTICOLOR ne rapporte pas la preuve de l'existence de telles conséquences alors qu'à l'inverse M X... a justement fait valoir que la conclusion du contrat de 1999 avait constitué une garantie pour l'employeur de le conserver à son service du fait de l'importance du chiffre d'affaires réalisé par lui et que sa rémunération n'avait connu aucune augmentation postérieurement à la conclusion du contrat de 1999 ;
Il s'en suit que l'exception de nullité soulevée ne saurait prospérer ;
La SA HORTICOLOR soutient également que l'emploi prétendument occupé par M X... aurait présenté un caractère purement fictif du fait de la survenance à l'exercice d'une fonction technique distincte que d'un lien de subordination ;
Il résulte des énonciations du procès verbal de la réunion du conseil de surveillance du 9 mai 1997 produit aux débats qu'il est bien précisé que M X... est appointé au titre d'un contrat de travail de représentant ;
Alors qu'il appartient à celui qui prétend qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve , il y a lieu de constater que la société HORTICOLOR ne fait état d'aucun élément ;
A l'inverse, M X... a justement fait valoir que sa rémunération au titre du contrat de travail s'élevait à 9 000  alors que celle allouée au titre du contrat de travail n'était que de 381,04 , qu'en conformité avec son contrat de travail, il avait en charge l'animation et l'encadrement de la force de vente ainsi que le développement du chiffre d'affaires sur les clients existants et les prospects de même que la définition de la politique commerciale sous l'autorité du directeur de développement en la personne de M B... ;
En ce qui concerne le lien de subordination, il résulte des pièces produites que M X... devait rendre compte à M B... lui-même subordonné à M C.... Il sera rappelé que si les membres du directoire peuvent en principe répartir entre eux les taches de la direction avec l'autorisation du conseil de surveillance, cette répartition ne peut en aucun cas avoir pour effet de retirer au directoire son caractére d'organe assurant collégialement la direction de la société ;
En l'absence de toute contestation utile, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a retenu qu'a la date du 25 octobre 2005, M X... était bien titulaire d'un contrat de travail et s'est en conséquence déclaré compétent pour statuer sur le litige opposant les parties ;
Il sera statué comme suit sur les demandes de M X... :
- au titre du rappel de salaire pour la période du 12 au 25 octobre 2005 :
Si M X... a été dispensé de travail au cours de cette période (au prétexte qu'il lui était demandé dans l'attente de justifier de l'existence d'une relation salariale), il reste qu'il a été privé de toute rémunération ;
Compte tenu de la rémunération antérieurement perçue dont le montant (7000 euros) n'est au demeurant pas contesté, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 3 235 euros à titre de rappel de salaire et les congés payés afférents ;
- au titre des congés payés :
En l'absence de toute contestation relative au nombre de jours de congés payés acquis mais non pris (32) au jour de la rupture des relations contractuelles et les contestations relatives à la validité du contrat de travail de 1999 et de son avenant de 2003 étant rejetées comme il a été vu ci-dessus, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a fixé à 10 500  le montant de l'indemnité de congés payés devant revenir au salarié ;
- au titre de la rupture des relations contractuelles
M X... ayant fait l'objet d'un licenciement verbal, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a dit que celui ci était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
En ce qui les demandes au titre du préavis, la convention collective des imprimeries de labeur et industries graphiques prévoit un préavis pour la catégorie des cadres d'une durée de deux mois augmentée d'un 1/4 de mois par année d'ancienneté en tant que cadre avec un plafond de 4 mois ;
M X... ayant été cadre depuis son entrée dans la société remontant au 1er avril 1973, il avait droit à un délai congé de 4 mois que le premier juge a justement fixé à la somme de 28 000 euros ;
En ce qui concerne la prime de 13ème mois dont le contrat de travail de 1999 a prévu qu'elle serait versée pour moitié au mois de juin et pour moitié au mois de décembre, le préavis ayant pris théoriquement fin au 25 février 2006, il sera fait droit au plein des demandes de M X..., le jugement étant confirmé en conséquence ;
En ce qui concerne la prime annuelle contractuellement prévue dans le contrat de 1999 et son avenant de 2003 (prime annuelle de résultat variant suivant le résultat brut d'exploitation de la société dégagé au 30 septembre de chaque année), la société HORTICOLOR n'a articulé aucune critique et en particulier n'a pas communiqué les résultats de l'exercice 2005 de sorte que le jugement attaqué sera confirmé en conséquence ;
En ce qui concerne la demande au titre de l'intéressement et en l'absence de toute contestation utile compte tenu du rejet de la demande de nullité du contrat de travail de 1999 et de son avenant de 2003, le jugement attaqué sera confirmé ;
En ce qui concerne la demande au titre du D.I.F., en l'absence de contestation quant à ses modalités de calcul, le jugement attaqué sera confirmé, l'intimé ayant justement fait valoir que la rupture des relations contractuelles l'avait privé de son D.I.F ;
En ce qui concerne l'indemnité conventionnelle de licenciement, en l'absence de contestation quant à ses modalités de calcul, le jugement attaqué sera confirmé en l'état ;
En ce qui concerne la perte d'un avantage en nature qui ne peut que concerner la période de préavis, il sera fait droit à la demande de M X... à hauteur de la somme de 3000 euros ;
En ce qui concerne la demande au titre de l'irrégularité de procédure, il est constant que la procédure de licenciement n'a pas été respectée : il sera fait droit à la demande du salarié à ce titre à hauteur de la somme de 5000 euros, l'entreprise comptant plus de dix salariés au jour de la rupture des relations contractuelles ;
En ce qui concerne la demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, il y a lieu de retenir, outre le fait que l'ancienneté du salarié (32 ans) lui ouvre droit au bénéfice du maximum prévu (15 mois de salaire), que l'indemnité ainsi calculée est majorée de 3 % par année entière au delà de 50 ans avec un plafond de majoration de 30 % ;
En conséquence le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a fixé à la somme de 170 598,46 euros le montant de l'indemnité devant lui revenir ;
Eu égard au niveau de rémunération atteint d'une part, à l'ancienneté du salarié dans ses fonctions mais aussi aux circonstances ayant présidé à la rupture des relations contractuelles du fait de leur caractère vexatoire, il lui sera alloué une somme de 250 000 euros, le jugement attaqué étant réformé en conséquence ;
Sur les dispositions relatives à l'ASSEDIC
Il y a lieu de porter en cause d'appel à six mois le montant des indemnités de chômage dont le remboursement sera mis à la charge de l'employeur ;
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il sera fait droit aux demandes de M X... dans les limites du dispositif ;
La SA HORTICOLOR qui succombe sera condamnée aux dépens ce qui prive de fondement sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Déclare les appels principal et incident recevables ;
Dit l'appel incident seul partiellement bien fondé,
Confirme le jugement attaqué au titre des sommes allouées à titre de rappel de salaire pour la période du 12 au 25 octobre 2005, de l'indemnité compensatrice de congés payés, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de la prime de 13ème mois et des congés payés afférents, de la prime annuelle et des congés payés afférents, de l'intéressement, de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne la société HORTICOLOR :
- au paiement de la somme de 250 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- à rembourser à l' ASSEDIC les prestations versée dans la limite de six mois,
Y ajoutant :
Condamne la SA HORTICOLOR au paiement des sommes de :
- 3 000 euros à titre de perte d'avantage en nature ;
- 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure,
Condamne la SA HORTICOLOR à la remise d'une attestation ASSEDIC et d'un bulletin de salaire rectifiés,
Déboute les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires,
Condamne la SA HORTICOLOR au paiement d'une indemnité complémentaire de 1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
La condamne aux dépens de première instance et d'appel.