COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 06 NOVEMBRE 2008
No 2008 / 273
Rôle No 06 / 05008
S. A. AXA FRANCE IARD

S. A. R. L. SORACE FRERES
Gérard X...
Compagnie L'AUXILIAIRE
S. A. ASSURANCES GENERALES DE FRANCE IART-A. G. F. IART
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 30 Janvier 2006 enregistré au répertoire général sous le no 04 / 591.

S. A. AXA FRANCE IARD, anciennement dénommée AXA ASSURANCES IARD,
sise 26 Rue Drouot-75009 PARIS
représentée par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, assistée de la SELARL CABINET DEGRYSE, avocats au barreau de TOULON substituée par Me Nicolas MASSUCO, avocat au barreau de TOULON

S. A. R. L. SORACE FRERES,
inscrite au RCS de TOULON sous le no 309 745 313,
sise ZAC des Playes-2 Avenue de Londres-83500 LA SEYNE
représentée par Me Jean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour,
assistée de Me André BARNIER, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Jean-Louis SAVES, avocat au barreau de TOULON
Monsieur Gérard X...
demeurant ...
représenté par la SCP BOISSONNET-ROUSSEAU, avoués à la Cour
Compagnie L'AUXILIAIRE,
Mutuelle d'Assurances des Professionnels du Bâtiment et des Travaux Publics, assignée en appel provoqué le 4. 01. 2008 à personne habilitée à la requête de la SARL SORACE FRERES
intimée sur appel provoqué,
sise 50 Cours Franklin Roosevelt BP 6402-69413 LYON CEDEX
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour, assistée de Me Hervé ANDREANI, avocat au barreau de TOULON substitué par Me Frédéric DURAND, avocat au barreau de TOULON
S. A. ASSURANCES GENERALES DE FRANCE IART-A. G. F. IART, immatriculée au RCS de PARIS sous le No B 542 110 291,
assignée en appel provoqué le 4. 01. 2008 à personne habilitée à la requête de la SARL SORACE FRERES,
sise 87 Rue de Richelieu-75113 PARIS CEDEX 02
représentée par la SCP LATIL-PENARROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués à la Cour, assistée de Me Sébastien GUENOT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 17 Septembre 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Rose-Marie PLAKSINE, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Guy SCHMITT, Président
Monsieur Jean Noël GAGNAUX, Conseiller
Madame Rose-Marie PLAKSINE, Conseiller, rédacteur
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Véronique PELLISSIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Novembre 2008,
Signé par Monsieur Guy SCHMITT, Président et Mademoiselle Véronique PELLISSIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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I. FAITS. PROCEDURE. PRETENTIONS DES PARTIES. ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤ ¤
Le 2. 02. 1998, la SARL Sorace Frères a confié à la Société Méditerranéenne de Services un marché à forfait pour la réalisation d'un garage automobile à la Seyne. Celle-ci a sous-traité ses travaux à la SARL Compagnie Provençale de Construction, laquelle a elle-même sous-traité à Monsieur Gérard X.... La réception des travaux a eu lieu le 11. 01. 1999 avec des réserves concernant notamment les enduits intérieurs et extérieurs.
En raison de désordres affectant les enduits intérieurs et extérieurs, la SARL Sorace Frères a obtenu la désignation d'un expert en référé ; l'expert a déposé son rapport le 30. 10. 2003.
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Saisi d'une demande formée par la SARL Sorace Frères en condamnation des constructeurs requis et de leurs assureurs au paiement de la somme de 72. 235. 24  outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation, le Tribunal de Grande Instance de Toulon a par jugement du 30. 01. 2006 notamment :
- écarté la responsabilité de la Société Méditerranéenne de Services sur le fondement de l'article 1792 du Code Civil (les désordres étant de nature esthétique) et mis hors de cause son assureur l'Auxiliaire.
- écarté la responsabilité délictuelle de la SARL Compagnie Provençale de Construction, sous-traitante du lot gros-oeuvre, en l'absence de faute prouvée et mis hors de cause son assureur la compagnie Assurances Générales de France.
- et retenu la responsabilité délictuelle de Monsieur Gérard X..., sous-traitant de second rang, au titre du défaut de dosage des enduits ayant causé les désordres constatés. Il a condamné in solidum Monsieur X... et son assureur AXA Assurances à payer à la SARL Sorace Frères la somme de 72. 235. 24  outre intérêts au taux légal à compter de la décision, et celle de 1000  chacun au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. AXA Assurances a été condamnée à garantir son assuré de toutes condamnations, sous réserve de la franchise contractuelle
Par déclaration remise le 15. 03. 2006, la SA AXA France a fait appel du jugement précité à l'encontre de la SARL Sorace Frères et de Monsieur Gérard X....
Les prétentions des parties sont les suivantes :
La SA AXA France, appelante (dernières conclusions du 8. 09. 2008) :
- le jugement doit être confirmé en ce qu'il a qualifié d'esthétiques les désordres (aucune infiltration à l'intérieur des locaux n'a été constatée par l'expert, de même que par l'huissier dans son constat du 16. 01. 2008, les infiltrations en plafond ne concernant pas les enduits de façades). Et elle dénie sa garantie décennale car le dommage était apparent lors de la réception, ce dans toute ses conséquences et son ampleur.
- la faute de Monsieur X... n'est pas démontrée, il y a doute en effet et le défaut de qualité du produit qu'il n'a fait que poser ne peut être exclue.
- très subsidiairement, l'indemnisation doit être retenue suivant la solution A, soit 31. 974. 14  et sous réserve de sa franchise contractuelle.
- en cas de condamnation de Monsieur X... et d'elle-même, elle appelle en garantie solidairement Madame G..., liquidateur de la Société Méditerranéenne de Services et la compagnie l'Auxiliaire, la SARL Sorace Frères devant par ailleurs supporter une part de responsabilité.
- tout succombant devra payer 3500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La SARL Sorace Frères, intimée (dernières conclusions du 22. 01. 2008) :
- les défauts apparents à la réception mais qui ne se sont révélés dans toutes leurs conséquence et toute leur ampleur qu'après la réception emportent garantie décennale ; après un épisode pluvieux, l'expert a relevé le 11. 10. 2002 ainsi qu'un huissier le 16. 01. 2008 une nette aggravation des désordres, de sorte que l'enduit ne constitue pas une protection ; aucune immixtion ne peut lui être reproché et il est notoirement incompétent en matière de construction
-subsidiairement, il conclut à la confirmation du jugement sur la responsabilité délictuelle de Monsieur X... et sa condamnation au paiement de 72. 235. 24  TTC.
- elle demande condamnation des requis au paiement de 3000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La compagnie Assurances Générales de France, assureur de la SARL Compagnie Provençale de Construction, intimée sur appel provoqué (dernières conclusions du 30. 06. 2008) :
- les désordres ont été réservés lors de la réception, l'ouvrage n'est pas rendu impropre à sa destination car aucune pénétration d'eau par les façades n'a été relevée. La garantie décennale ne peut être retenue et elle doit être mise hors de cause.
- elle n'a eu aucun rôle et doit être mise hors de cause ou garantie in solidum par l'Auxiliaire et la Compagnie AXA Assurances.
- elle est fondée à opposer la franchise contractuelle car il s'agit de garanties facultatives.
- tout succombant doit être condamné à lui payer la somme de 2500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La compagnie l'Auxiliaire, assureur de la Société Méditerranéenne de Services intimée sur appel provoqué (dernières conclusions du 10. 06. 2008) :
- la garantie décennale ne peut s'exercer alors que les dommages étaient apparents à la réception, elle doit être mise hors de cause.
- subsidiairement, si elle devait être condamnée, elle demande la garantie de la SARL Compagnie Provençale de Construction, de son assureur Assurances Générales de France, de Monsieur Gérard X... et de son assureur la Compagnie AXA Assurances.
- tout succombant doit être condamné à lui payer la somme de 2000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Monsieur Gérard X..., intimé (dernières conclusions du 28. 12. 2007) :
- le jugement doit être réformé en ce qu'il a retenu une faute alors que simple exécutant d'un produit prêt à l'emploi et dont le bureau d'étude CBI a indiqué qu'il présentait un défaut de qualité, il n'a commis aucune faute.
- il devrait être exonéré de toute responsabilité car l'entrepreneur principal devait exercer un contrôle et en l'état d'une immixtion du maître de l'ouvrage.
- subsidiairement, il demande à être garanti par la Compagnie AXA Assurances, son assureur au titre des désordres évolutifs.
- il ne saurait être tenu en application de l'article 1641 du Code Civil.
- tout succombant doit être condamné à lui payer la somme de 3000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La procédure a été clôturée à l'audience du 17. 09. 2008.
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II. DECISION.
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- SUR LA RECEVABILITE DE L'APPEL.
Attendu que l'appel doit être déclarée recevable, aucun moyen d'irrecevabilité n'ayant été soulevé par les parties et aucune exception de nullité ou fin de non recevoir ne devant être soulevée d'office en application des articles 120 et 125 du Code de Procédure Civile.
- SUR LE FOND.
Attendu sur la responsabilité décennale, que si l'expert ne précise pas dans ses constatations et description du 10. 10. 2002 (date à laquelle de fortes pluies sont survenues), l'existence d'infiltrations à l'intérieur des locaux, il précise néanmoins dans une réponse à un dire du 27. 10. 2003 que " la friabilité de l'enduit lui paraît pathologique et susceptible de qualifier les enduits d'impropres à destination, que les visites postérieures pour prise de photographies par temps de pluie ont montré que l'enduit ne remplissait pas sa fonction, et il y a des infiltrations intérieures à travers les murs, nous l'avons constaté ".
Attendu que ces constatations caractérisent l'impropriété de l'ouvrage à sa destination, les infiltrations à l'intérieur des locaux révélant nécessairement un défaut d'étanchéité.
Attendu cependant, que les désordres apparents excluent l'application de l'article 1792 du Code Civil, que le 11. 01. 1999, un procès-verbal de réception a été signé avec des réserves imprimées concernant la goutte d'eau sur la porte d'entrée à poser et 3 attaches manquantes sur deux grilles de clôture, et manuscrite concernant la qualité des enduits intérieurs et extérieurs.
Attendu que le 15. 03. 1999, soit deux mois après la réception, la SARL Sorace Frères effectuait une déclaration de sinistre concernant les enduits, qu'elle ne justifie pas que les désordres ne se sont pas manifestés dans toute leur ampleur et leurs conséquences dés le 11. 01. 1999 alors qu'elle a indiqué avoir relevé le jour de la réception la fragilité des enduits, fragilité reprise par l'expert de l'Auxiliaire le 24. 06. 1999 qui indique que les enduits s'effritent et se transforment en poudre sous le frottement du doigt et s'effritent jusqu'à laisser apparaître les agglomérés du mur, ainsi que par l'expert judiciaire en 2002 / 2003.
Attendu par suite, que les désordres ne relèvent pas de l'article 1792 du Code Civil, que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a mis hors de cause l'Auxiliaire, assureur de la Société Méditerranéenne de Services.
Attendu sur la responsabilité délictuelle, que par des motifs exacts et pertinents que la Cour approuve, le premier Juge a écarté la responsabilité délictuelle de la SARL Compagnie Provençale de Construction en l'absence de faute prouvée et mis hors de cause son assureur la compagnie Assurances Générales de France, retenu la responsabilité de Monsieur X... au titre de la faute d'exécution commise et condamné ce dernier à payer à la SARL Sorace Frères la somme de 72. 235. 24 , avec garantie de la Compagnie AXA Assurances, que le jugement sera confirmé sur ces points ainsi que sur l'opposabilité de la franchise.
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PAR CES MOTIFS
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La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
- DECLARE l'appel recevable.
- CONFIRME le jugement du 30. 01. 2006.
- CONDAMNE la Compagnie AXA Assurances à payer la somme de 2000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile à la SARL Sorace Frères, à la compagnie l'Auxiliaire et à la compagnie Assurances Générales de France.
- CONDAMNE la Compagnie AXA Assurances aux dépens, avec application de l'article 699 du Code de Procédure Civile au bénéfice de Maître Jauffres, de la SCP Tollinchi-Perret-Vigneron-Baradat-Bujoli-Tollinchi et de la SCP Latil-Penarroya-Latil-Alligier.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
V. PELLISSIER G. SCHMITT