Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre- Section A
ARRET DU 6 MAI 2008
(no, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 19411
Décision déférée à la Cour : Jugement du 18 Septembre 2006 rendu
par le Tribunal de Grande Instance de PARIS (2ème ch. 1ère sect.)- RG no 03 / 03752

La Selafa FIDAL
ayant son siège : 14 boulevard du Général Leclerc
92527 NEUILLY SUR SEINE
agissant poursuites et diligences de son gérant
représentée par Me Dominique OLIVIER, avoué à la Cour
assistée de Me de la CHAPELLE (cabinet HASCOET) avocat au barreau de PARIS, toque A 161

Monsieur Jacques AA...
demeurant : Château de Lavallade
17250 SAINT PORCHAIRE
pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité de gérant de l'EURL M & J
Lieudit Marigot-97150 SAINT MARTIN
représenté par la SCP CALARN- DELAUNAY, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me CAHEN SAVALDOR, du barreau de CRETEIL
La SA BUILDINVEST
ayant son siège : 18 rue de Prony
75017 PARIS
pris en la personne de ses représentants légaux
représentée par la SCP LAGOURGUE- OLIVIER, avoués à la Cour
assistée de Maître Isabelle GOMME, avocat plaidant pour la SCP G et B
associés, avocat au barreau de Paris Toque J112
Société CREDIT FONCIER DE FRANCE
venant aux droits de la STE ENDENIAL anciennement
COMPTOIR DES ENTREPRENEURS
ayant son siège : 19 rue des Capucines
75001 PARIS
représenté par Me Gilbert THEVENIER, avoué à la Cour
ayant pour avocat Me DE LYLLE, du barreau de PARIS, toque T 182
Société MUTUELLES DU MANS
ayant son siège : 19-21 rue de Chanzy
72000 LE MANS
et actuellement 10 boulevard Alexandre Oyon
72030 LE MANS CEDEX 9
pris en la personne de ses représentants légaux
représentée par la SCP ARNAUDY- BAECHLIN, avoués à la Cour
assistée de Maître Philippe BOCQUILLON, avocat au barreau de PARIS
Toque E 1085
La SARL L'ANGELIQUE
ayant son siège : Baie Nettle
97150 SAINT MARTIN
et chez son gérant M. LAGUARIGUE DE SURVILLIERS
Vernou Bourg
97170 PETIT BOURG
pris en la personne de ses représentants légaux
défaillante
Maître Patrick MOUIAL notaire, anciennement associé au sein de la
SCP P. MOUIAL- G. MOUIAL- A. SIMMORRE dénommée aujourd'hui Gérald MOUIAL- Sylvie RICOUR- BRUNIER- Thierry BALZAME- Nadia JACQUES- Renaud HERBERT
demeurant : rue Charles Height Concordia
97150 SAINT MARTIN
et actuellement notaire demeurant 3 rue des Violettes
34510 FLORENSAC
représenté par la SCP ARNAUDY BAECHLIN, avoué
assisté de Maître Alexandra KERROS, avocat plaidant pour Me BOUYER Gilles du barreau de Paris Toque A 317
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Février 2008, en audience publique, le rapport entendu conformément aux dispositions de l'article 785 du Code de procédure civile devant la Cour composée de :
Monsieur Jacques DEBÛ, Président
Madame Dominique GUEGUEN, Conseillère
Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller appelé d'une autre chambre pour compléter la Cour
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mme Raymonde FALIGAND

- PAR DEFAUT
- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Jacques DEBÛ, président et par Mme Régine TALABOULMA, greffier présent lors du prononcé.

M. B..., sollicité en 1988 par la société Buildinvest, s'est rapproché du cabinet de conseil juridique et fiscal Fidal pour réaliser une opération dite " Loi Pons ", dans une résidence hôtelière située en Guadeloupe dénommée " Les Résidences de l'Anse Margot ", constitue une Eurl M & J et a procédé le 21 décembre 1988 en l'étude de Me B..., notaire à Saint- Martin à l'acquisition d'un lot de copropriété No 72, bâtiment " l'Anacardier " vendu avec les biens mobiliers nécessaires à son exploitation à usage hôtelier, au moyen d'un prêt consenti le même jour par le Comptoir des Entrepreneurs, aux droits duquel vient le Crédit Foncier de France (CFF).
L'Eurl M & J conclut avec la Société d'Exploitation de l'Anse Margot (Seam) un mandat de gestion du bien immobilier acquis, les Mutuelles du Mans étant assureur de la Seam.
La Sarl l'Angélique est la société de promotion, dont la société Immoconseil devenue Buildinvest est la mandataire et la société Buildinvest a Fidal pour conseil.
L'exploitation s'est révélée déficitaire, les revenus promis n'ont pas été versés et le 10 décembre 1992, l'Eurl M & J a reçu une notification de redressement de la direction régionale des impôts de Poitiers pour les revenus de 1988 puis de 1992 à 1999 qui a conclu, au vu de la description de l'acte d'acquisition et du classement en date du 31 Décembre 1997 de l'ensemble immobilier à usage de " résidence de tourisme ", à l'existence d'une location meublée professionnelle au sens de l'article 151 septiès du code général des impôts.
M. B..., contestant l'application de cet article, considérant qu'il existe une erreur d'appréciation manifeste puisque le fondement de sa défiscalisation était l'article 238 bis HA et non l'article 151 du code général des impôts, soutenant que le bien a été mis en exploitation directe à usage d'hôtel de tourisme et non à usage de location meublée, a saisi en 1998 les juridictions administratives, et par jugement du tribunal administratif de Poitiers du 5 novembre 1998 confirmé par un arrêt de la cour administrative de Bordeaux du 12 décembre 2002, il a été débouté.
En 1993, il a engagé la présente instance sur le fondement de divers manquements des défendeurs engageant leur responsabilité et d'un manquement en particulier de Fidal à son devoir de conseil pour ne pas lui avoir signalé le risque fiscal.
Par jugement du 18 septembre 2006, le tribunal de grande instance de Paris a :
- déclaré M. B...irrecevable en son action à l'encontre de M. B...,
- condamné la société Fidal à réparer seulement le préjudice financier subi par M. B..., en principal et intérêts, les autres demandes formées de ce chef étant rejetées,
- avant dire droit sur le quantum de ce préjudice, ordonné une expertise pour le chiffrer
- condamné M. B...à payer à chacun des défendeurs la société Buildinvest, M. B..., les Mutuelles du Mans et le Crédit foncier de France une somme de 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- débouté les parties de toutes leurs autres demandes,
- condamné la société Fidal aux dépens à l'exception de ceux relatifs à la mise en cause des autres défendeurs qui seront supportés par M. B....
CELA ETANT EXPOSE, la COUR :
Vu l'appel interjeté par la société Fidal et l'appel incident de M. B...;
Vu les conclusions du 26 novembre 2007 de la Société Fidal qui, poursuivant la réformation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à réparer le préjudice financier subi par M. B...et ordonné une expertise, demande à la cour de rejeter toutes les demandes de M. B..., mettre la société Fidal hors de cause, rejeter les demandes du Crédit foncier de France au titre des frais irrépétibles et condamner la partie défaillante sur ce fondement à lui payer la somme de 10. 000  et à payer tous les dépens ;
Vu les conclusions du 21 janvier 2008 de M. B...qui demande à la cour de condamner solidairement la société Buildinvest, la société Fidal, la Seam et M. B... à lui payer les sommes de 214. 239, 35  au titre de redressements fiscaux, de 58. 393, 19  au titre de loyers non perçus, de 3. 381, 17  au titre des honoraires payés et de 20. 000  au titre de son préjudice moral, outre les dépens et la somme de 10. 000  au titre des frais irrépétibles ;
Vu les conclusions du 21 décembre 2007 de la société Buildinvest tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il l'a mise hors de cause, au débouté de l'appel incident à son encontre au visa de l'article 954 du code de procédure civile, à la condamnation des appelants incidents à lui payer la somme de 5. 000  de dommages et intérêts pour appel abusif subsidiairement, débouter les appelants et les appelants incidents de leur demande d'indemnisation, condamner Fidal à la garantir en cas de condamnation et condamner Fidal et B...à lui payer chacun la somme de 2. 500  au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'à payer, avec l'Eurl M & J les dépens ;
Vu les conclusions du 22 janvier 2008 de M. B... tendant à l'irrecevabilité de l'appel de Fidal à son encontre pour défaut d'intérêt à agir, aucune demande n'étant formée à son encontre, par voie de conséquence à l'irrecevabilité de l'appel incident de M. B...et de l'Eurl M & J à son encontre, à voir dire M. B...mal fondé à demander une condamnation solidaire du notaire et à la confirmation du jugement, avec condamnation solidaire de Fidal, M. B...et l'Eurl M & J à lui payer la somme de 3. 000  (h. t.) au titre des frais irrépétibles et à payer les dépens ;
Vu les conclusions du 22 janvier 2008 des Mutuelles du Mans opposant les mêmes moyens d'irrecevabilité que le notaire et tendant à la confirmation du jugement avec condamnation solidaire de Fidal, M. B...et l'Eurl M & J à leur payer la somme de 5. 000  de dommages et intérêts pour procédure abusive et de 5. 000  au titre des frais irrépétibles, outre les dépens ;
Vu les conclusions du 17 janvier 2008 du Crédit foncier de France tendant à la confirmation du jugement, au débouté de M. B..., à la condamnation de Fidal et de M. B...à lui verser chacun la somme de 2. 000  au titre des frais irrépétibles, et à payer ou à défaut tout autre succombant les dépens ;
Vu l'assignation délivrée à la requête de Fidal le 23 juillet 2007 à la Sarl l'Angélique dans les conditions de l'article 659 du nouveau code de procédure civile qui n'a pas constitué avoué.
SUR QUOI :
Considérant que la société Buildinvest, au visa de l'article 954 du code de procédure civile, soutient l'irrecevabilité et le caractère abusif de l'appel incident de M. B..., pris en son nom personnel et en qualité de gérant de l'Eurl, au motif que ses conclusions ne précisent ni ses prétentions ni ses moyens pour demander sa condamnation solidaire à lui payer des dommages et intérêts ; que la cour observe que les écritures de M. B...sont conformes aux exigences de l'article 954 susvisé, en ce qu'elles précisent suffisamment les griefs et les moyens de l'appelant incident, qui fait valoir qu'il a suivi les conseils de Buildinvest et tenu compte de sa publicité dans le cadre du montage financier, que ce moyen d'irrecevabilité sera rejeté ;
Considérant que c'est justement que les MMA et M. B... soutiennent l'irrecevabilité de l'appel principal de Fidal à leur encontre, pour défaut d'intérêt à agir dès lors qu'aucune demande n'est formée contre eux par Fidal et l'irrecevabilité par voie de conséquence de l'appel incident de M. B...pour ne pas satisfaire à l'article 954 du code de procédure civile et ne pas comporter de moyens après que les premiers juges aient retenu l'irrecevabilité de l'action de M. B...à leur encontre ; que la cour n'estime pas pour autant que cet appel incident revête un caractère abusif, dès lors qu'il s'agit d'un litige né d'un montage financier justifiant légitimement la présence à l'instance de tous ceux, intervenants contractuels ou non, pouvant être impliqués dans l'opération ;
Considérant que la société Fidal demande à titre principal de dire qu'elle n'a un lien contractuel avec M. B...que pour la mise en place de l'Eurl M & J et que M. B...ne peut rechercher sa responsabilité que dans ce cadre dans lequel aucune faute ne peut lui être reprochée ; que toutefois il est constant que c'est bien la société Fidal qui a contribué à permettre de réaliser l'opération de défiscalisation, que c'est elle qui a fourni les informations notamment fiscales, et que comme l'ont exactement relevé les premiers juges, une relation contractuelle s'est nouée entre la société Fidal et M. B...; que ce moyen est mal fondé.
Considérant que la société Fidal demande à titre subsidiaire de dire qu'elle n'est tenue que d'une obligation de moyens, ne saurait être responsable du seul fait de la notification d'un redressement fiscal dès lors que les consultations émises par elle étaient strictement conformes au droit positif existant en 1988 et qu'au surplus elle n'a pas participé à la rédaction des actes sur le fondement desquels l'administration fiscale a effectué un redressement ;
Considérant que la société Fidal, sur la base de la loi Pons dans sa rédaction en vigueur entre 1986 et 1992, et de l'instruction fiscale du 7 novembre 1986, établit qu'elle a le 9 mars 1988 adressé à Buildinvest une consultation sur la situation fiscale d'un investisseur personne physique qui achèterait une résidence de tourisme à Saint- Martin pour la donner en location pour une durée, au minimum de 9 ans, à une société de gestion hôtelière : que dans cette consultation, elle attirait l'attention de Buildinvest sur les conditions à respecter pour éviter l'application des dispositions de l'article 156-1-4 o du code général des impôts et sur le fait " qu'il était indispensable que la qualification loueurs non professionnels ne soit pas retenue " ces derniers n'étant pas autorisés à imputer le déficit provenant des locations sur leur revenu global ; qu'elle précisait que l'investisseur devait agir dans le cadre d'une entreprise établie dans les DOM, sous la forme d'une Eurl non soumise à l'impôt sur les sociétés ;
Considérant que la société Fidal a ensuite adressé le 18 octobre 1988 une seconde consultation sur la situation d'un investisseur personne physique qui souscrirait au capital d'une société en nom collectif, pour compléter son information sur les divers cas d'investisseurs ;
Considérant qu'il ressort des deux redressements dont M. B...a fait l'objet les 10 décembre 1992 et 14 décembre 1995 que l'administration fiscale a considéré que " pour bénéficier de la déduction de l'investissement réalisé dans les DOM- TOM au niveau du revenu global ", M. B...a affirmé exercer " une activité d'exploitant hôtelier ", alors que selon l'administration fiscale, " la destination de l'immeuble acquis s'apparente à la location meublée et non à une activité hôtelière " et que dans ce cas de location meublée, il aurait fallu que M. B...puisse être un loueur professionnel pour pouvoir prétendre à l'imputation du déficit professionnel dégagé sur le revenu global ;
Considérant que cette condition essentielle avait bien été soulignée dans la consultation du 9 mars 1988, qui insistait sur les exigences de l'administration admettant de ne pas considérer comme des loueurs non professionnels ceux qui donnent leurs locaux en location à une entreprise dont l'activité relève du secteur de l'hôtellerie (instruction du 11 février 1983) ;
Considérant que les contrats (acte d'achat de l'appartement et contrat avec la Seam) n'ont pas été rédigés par Fidal ; que l'administration fiscale a apporté des précisions dans une note confidentielle du 15 avril 2004 adressée à ses services ; que cette note est postérieure aux consultations litigieuses de Fidal ; qu'en 1988 il suffisait pour bénéficier de la loi Pons d'investir dans certains domaines de l'économie locale des DOM mais sans nécessité d'une exploitation directe par l'investisseur, ainsi qu'il ressort de la documentation Francis Lefebvre spécifiant cette application aux investissements réalisés avant le 1er Janvier 1992 et dès lors il n'est pas démontré que Fidal ait fourni des informations erronées eu égard au droit fiscal en vigueur à l'époque de son intervention ; qu'au surplus, Fidal justifie que M. B...s'est ensuite mal défendu contre l'administration fiscale en omettant de soulever des arguments qui auraient conduit à l'annulation des redressements litigieux, alors que d'autres particuliers dans un cas similaire ont obtenu gain de cause ;
Considérant qu'il ressort de ces éléments que la faute de Fidal au titre d'un manquement à son devoir de conseil n'est pas établie et que le jugement sera infirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de Fidal et l'a condamnée aux dépens ;
Considérant qu'il sera statué dans la mesure énoncée au dispositif sur la demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
- Déclare la société Fidal irrecevable en son appel principal à l'encontre de M. MOUIAL et des MMA,
- Déclare M. B...irrecevable en son appel incident à leur encontre,
- Déboute la société Buildinvest de son moyen d'irrecevabilité,
- Infirme le jugement en ce qu'il a retenu la responsabilité de la société Fidal à l'encontre de M. B...et l'a condamnée aux dépens, et, statuant à nouveau,
- dit que la société Fidal n'a pas manqué à son obligation d'information,
- rejette toutes autres demandes,
- condamne M. B..., en son nom personnel et en qualité de gérant de l'Eurl M & J à payer les entiers dépens dont ceux d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile et à payer à la société Fidal, la société Buildinvest, au CFF, à M. MOUIAL, les MMA, chacun la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 dudit code.
LA GREFFIERE LE PRESIDENT