RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 08 novembre 2007
(no       ,     4 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/07061
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 janvier 2005 par le conseil de prud'hommes de  Paris (3o Ch) - section A.D - RG no 04/07625

Madame Aissata X...

60100 CREIL
représentée par Me Stéphane MARTIANO, avocat au barreau de PARIS, toque : C 1459 substitué par Me Sandrine MICHEL CHABRE, avocat au barreau de PARIS,

S.A. ARMATIS
Immeuble Le Quintet - Bât D

92100 BOULOGNE BILLANCOURT
représentée par Me Michel DAUNOIS, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1542 substitué par Me Vincent Z..., avocat au barreau de PARIS,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
Madame Françoise CHANDELON, conseiller
Madame Evelyne GIL, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement interjeté par Mademoiselle Aissata X... à l'encontre d'un jugement prononcé le 10 janvier 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS ayant statué sur le litige qui l'oppose à la S.A. ARMATIS sur ses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail et au licenciement dont elle a été l'objet.
Vu le jugement déféré qui a condamné en tant que de besoin la S.A. ARMATIS à payer à Mademoiselle Aissata X... les sommes de 140,53  et 14,05  et a débouté cette dernière de toutes ses autres demandes.
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles :
Mademoiselle Aissata X..., appelante, poursuit l'infirmation du jugement déféré : elle sollicite l'annulation de l'avertissement qui lui a été notifié par lettre du 21 janvier 2004 et la condamnation de la S.A. ARMATIS à lui payer les sommes suivantes :
-  1 288  à titre de dommages-intérêts pour l'avertissement injustifié ;
- deux fois 1 288  à titre de dommages-intérêts pour non-paiement de la prime de vacances ;
-  8 000  à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non concurrence ;
- 3 000  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La S.A. ARMATIS, intimée, conclut à la confirmation du jugement et requiert une indemnité pour frais irrépétibles.
CELA ÉTANT EXPOSÉ
Par contrat à durée indéterminée en date du 15 octobre 2001, Mademoiselle Aissata X...  a été engagée par la société CONVERGYS, devenue la S.A. ARMATIS, en qualité de téléconseillère junior moyennant une rémunération mensuelle de 1 288,20 , hors primes.
Le 25 février 2004, la S.A. ARMATIS convoquait Mademoiselle Aissata X... pour le 3 mars 2004 à un entretien préalable à un éventuel licenciement. L'intéressée ne s'est pas présentée à cet entretien.
Le licenciement était signifié en ces termes le 11 mars 2004 :
Après examen de votre dossier nous vous signifions votre licenciement pour les motifs suivants :
Votre abandon de poste depuis le 9 février 2004 sans aucune justification, malgré la mise en demeure de votre employeur, en date du 16 février 2004, de reprendre le travail et de justifier les absences antérieures, préjudiciable au fonctionnement de l'entreprise et plus particulièrement entraînant une désorganisation de l'équipe dans laquelle vous travaillez. Ceci caractérisant un manquement manifeste et volontaire à vos obligations contractuelles (article 5 concernant les horaires de travail et art 8 - Absences) et un non-respect du règlement intérieur (art 3 - Temps de travail et article 5 - Contrôle de l'horaire).
Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur l'avertissement du 21 janvier 2004.
Mademoiselle Aissata X... a été destinataire d'un avertissement ainsi libellé :
Nous vous avons adressé le 27 novembre 2003, un courrier relatif à vos absences répétées qui causaient à la production de votre service des difficultés de fonctionnement.
Nous n'avons pas constaté, malheureusement, d'amélioration sur votre présence à votre poste de travail au courant des mois de novembre et décembre 2003, dans la mesure ou nous avons reçu 3 arrêts de travail correspondant à un cumul de 11 jours d'absences.
Vous savez, compte tenu de l'activité particulière de notre société, que la présence de chacun est un élément déterminant de la qualité de prestation que nous nous devons de fournir à nos clients. Si des absences ponctuelles et occasionnelles peuvent être absorbées par vos collègues, il est indéniable que la récurrence et la fréquence de vos absences cause à la production des problématiques de planification, de qualité de service, de management des équipes en place insurmontable.En conséquence, nous vous demandons de bien vouloir considérer la présente comme un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel.
Nous vous demandons d'essayer de faire le nécessaire pour réduire votre absentéisme de manière significative, afin, comme les autres salariés de votre équipe de travailler à la satisfaction de nos clients.
Il résulte des pièces du dossier que Mademoiselle Aissata X... avait fait l'objet de remarques à propos de son absentéisme et que son attention sur ce point avait été plus formellement appelée par une lettre recommandée avec avis de réception du 27 novembre 2003. La répétition de ce comportement à fréquence rapprochée est particulièrement pénalisante pour l'employeur dans une activité de service en contact téléphonique constant avec la clientèle et Mademoiselle Aissata X... ne peut raisonnablement soutenir que l'avertissement contesté constitue une mesure discriminante sanctionnant son état de santé. Il convient donc de la débouter de sa demande d'annulation et de dommages-intérêts.
Sur la prime d'assiduité.
La société ARMATIS a reconnu devoir cette prime et devant le conseil de prud'hommes s'était engagée à l'acquitter. La situation étant identique à ce jour, la décision de première instance sera confirmée.
Sur la prime de vacances.
Mademoiselle Aissata X... sollicite un rappel de prime de vacances pour les années 2002-2003 et 2003-2004.
L'article 31 de la convention collective "syntec", applicable en l'espèce, dispose que les salariés bénéficient d'une prime de vacances égale à 10% de la masse globale des indemnités de congés payés, prévus par la convention collective et que "toutes les primes ou gratifications versées en cours d'année à divers titres, et quelle qu'en soit la nature, peuvent être considérées comme primes de vacances à condition qu'elles soient au moins égales aux 10% prévus et qu'une partie soit versée pendant la période située entre le premier mai et le 31 octobre"
La société ARMATIS indique qu'elle a décidé d'assurer la répartition de cette prime en majorant de 10% l'indemnité de congés payés de chaque salarié, ce qui est une des modalités admises d'application de la disposition qui précède. Elle produit un tableau établissant que les primes perçues par Mademoiselle Aissata X... au cours de chaque année sont sensiblement supérieures au montant qui lui est dû au titre de la prime litigieuse. Il s'en déduit que Mademoiselle Aissata X... a été remplie de ses droits et doit donc être déboutée de sa demande à ce titre.
Sur la clause de non concurrence.
Mademoiselle Aissata X... fait valoir qu'elle a été soumise à une clause de non concurrence figurant dans son contrat de travail alors que celle-ci était nulle puisque dépourvue de compensation financière.
La clause est effectivement nulle, ce que la S.A. ARMATIS ne conteste pas ; toutefois Mademoiselle Aissata X... ne justifie aucunement que cette clause lui ait porté un quelconque préjudice. L'employeur n'en a pas revendiqué l'application et Mademoiselle Aissata X... n'en ignorait pas l'irrégularité puisqu'elle en a soulevé la nullité dès la saisine du conseil de prud'hommes quelques semaines après avoir été dispensée d'effectuer son préavis. Il convient donc de la débouter de ses demandes sur ce point.
Sur les dépens et les frais non compris dans les dépens.
Succombant en son appel, Mademoiselle Aissata X... sera condamnée aux dépens de ce dernier.
Il y a lieu, en équité, de laisser à la S.A. ARMATIS la charge de ses frais non compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Condamne Mademoiselle Aissata X... aux dépens d'appel.
LE GREFFIER :                                                              LE PRÉSIDENT :