COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 4
ARRÊT DU 24 Juin 2014
(no, 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 03267
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Mars 2012 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de PARIS-Section Commerce, chambre 7, RG no 09/ 05789

Monsieur Abdoulaye X... 
Y...
Demeurant Chez Monsieur Amadou X... 
Y... 
...
75011 PARIS
Comparant en personne,
Assisté de M. Laurent Z..., Délégué syndical ouvrier, muni d'un pouvoir.

SARL ORSACE
Prise en la personne de ses représentants légaux
Sise 1 Bis, Rue Jean Mermoz-75008 PARIS
Représentée par Me Pierre BREGOU, avocat au barreau de PARIS, toque : P0093 substitué par Me Amélie NOUEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P0094
PARTIE INTERVENANTE
Syndicat SUD COMMERCE
13 rue d'Armaillé-75017 PARIS
représentée par M. Laurent Z..., Délégué syndical ouvrier, muni d'un pouvoir.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 12 Mai 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
Greffier : Madame Mélanie RAMON, lors des débats ARRÊT : CONTRADICTOIRE
-rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


La Cour est saisie de l'appel interjeté par Monsieur Y... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris section commerce chambre 7 du 7 mars 2012 qui a condamné la société ORSACE à lui payer les sommes de 6 000 ¿ pour rupture abusive et 700 ¿ pour frais irrépétibles.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Monsieur Y... a été engagé le 21 juin 2008 en qualité de plongeur et repris le 1er novembre 2008 par la société ORSACE avec une ancienneté remontant au 23 septembre 2010.
Monsieur Y... a été en congés payés du 1er au 30 novembre 2008. Il a été en arrêt-maladie entre les 1er et 30 décembre 2008 ;
Il a été convoqué le 17 décembre 2008 à entretien préalable fixé au 27 décembre 2008 à 11h et licencié le 5 janvier 2009 avec dispense de préavis pour justification tardive de ses absences après période de congés payés avec absence lors des contrôles d'arrêt-maladie des 13 et 19 décembre 2008.
Il a saisi le conseil le 6 mai 2009 ;
L'entreprise est soumise à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants et compte moins de 11 salariés.
Monsieur Abdoulaye X... 
Y..., demande à la Cour, par voie d'infirmation, de condamner la société ORSACE à payer les sommes de :-8 112, 78 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement nul,
-1 352, 13 ¿ pour non-respect de la procédure de licenciement,
-8 112, 78 ¿ d'indemnité pour travail dissimulé,-377, 10 ¿ de rappel de salaire (sur la période du 31 décembre 2008 au 5 janvier 2009) et les congés payés afférents,
-12 123, 16 ¿ et au moins 11 186, 28 ¿ pour heures supplémentaires et les congés payés afférents,
-884 ¿ de rappel de salaire (sur le mois de juillet 2008) et les congés payés afférents,--1 079, 91 ¿ de rappel de taux horaire légal (sur la période 2004/ 2007),
-4 330, 62 ¿ de rappel de congés payés (sur la période 2002/ 2009),
-540, 80 ¿ de repos compensateur pour travail de nuit,-1 862, 20 ¿ d'indemnité de transport (sur la période 2004/ 2009),
avec intérêt au taux légal
-4 fois 1 000 ¿ de dommages-intérêts pour violation des règles de travail de nuit, de repos et d'horaire maximum de travail quotidien et de temps de pause-1 000 ¿ pour frais irrépétibles.
Le Syndicat SUD COMMERCE intervient volontairement en cause d'appel et demande de condamner la société ORSACE à payer la somme de 2 000 ¿ de dommages-intérêts et celle de 500 ¿ pour frais irrépétibles.
La SARL ORSACE demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter Monsieur Y... et le Syndicat SUD COMMERCE de toutes leurs demandes et de condamner Monsieur Y... à payer la somme de 500 ¿ pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ;
Sur le licenciement
Monsieur Y... invoque la nullité du licenciement pour être lié à son état de maladie et un non-respect de la procédure pour entrave à la tenue de l'entretien préalable ;
Il est justifié une entrave à la tenue de l'entretien préalable fixé le 27 décembre 2008 à 11h non conciliable avec heure de sortie autorisée par le médecin à partir de 11h compte tenu des temps de transport ;
Le contrat de travail impose de prévenir immédiatement de toute absence avec fourniture d'un certificat médical dans les 48h ;
Le 16 octobre 2008, Monsieur Y... avait demandé des congés sur la période du 5 novembre 2008 au 4 décembre 2008 et un congé sans solde du 5 décembre 2008 au 6 janvier 2009 qui ont été acceptés le 24 octobre 2008 sur la seule période du 1er novembre au 30 novembre 2008 ;
Il lui a été demandé le 3 décembre 2008 de justifier de son absence depuis le 1er décembre 2008 ;
Monsieur Y... a posté un arrêt-maladie sur la période du 1er au 15 décembre 2008, présenté le 8 décembre et reçu le 9 décembre 2008, et a posté un arrêt-maladie jusqu'au 30 décembre 2008 distribué le 17 décembre 2008 ;
Le retard apporté à la prévenance du premier arrêt-maladie, dont la date d'envoi n'est pas justifiée au regard de la présentation faite seulement le 8 décembre 2008, ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement en considération de l'ancienneté du salarié qui oppose une information orale précédente ; Les absences lors de contrôles médicaux ne relèvent pas de sanctions, en l'absence de contestation de la validité des certificats d'arrêt-maladie suspendant l'exécution du contrat de travail ; Le licenciement est donc abusif sans qu'il soit établi un lien avec l'état de maladie et la demande en nullité du licenciement sera rejetée ;
Les dommages-intérêts pour licenciement abusif alloués sont appropriés à l'ancienneté du salarié et à l'entier préjudice subi du fait de la procédure du licenciement et de son caractère non fondé ;
Sur les rappels de salaires
Les bulletins de salaires ont été émis sous l'identité X... Abou, né en 1956, jusqu'en mai 2008 avec absence à compter du 20 mai 2008 ;
Ils ont été émis à compter du 21 juin 2008 sous l'identité de Y... Abdoulaye X... né en 1950 ;
La demande de 1 079, 91 ¿ de rappel de taux minimum légal est justifiée et allouée ;
Le remboursement du coupon orange est dû en son principe et justifié sur certaines périodes ; Il sera alloué la somme de 1 862, 20 ¿ telle que réclamée ;
La demande en rappel pour congés payés de 4 330, 62 ¿ est justifiée par le décompte des congés payés dus et les incohérences ou insuffisances d'indication de congés payés sur les bulletins de salaire dont notamment l'amputation de 10 jours de congés payés en juillet 2002 et de 52 jours en décembre 2004 indiquant 22 jours de congés payés acquis et de-14 jours sur toute l'année 2005 ;
Le bulletin de salaire du mois de juillet 2008 n'est pas produit ; Monsieur Y... a été rémunéré, avant son préavis, sur la première semaine de janvier 2009 ; Les demandes de rappel de salaire sur ces périodes seront rejetées ;
Sur les demandes pour heures supplémentaires, repos compensateur pour travail de nuit, non-respect du repos quotidien de 11h et de durée maximale de travail, de temps de pause
Monsieur Y... revendique avoir travaillé 51h par semaine pendant le temps d'ouverture du restaurant sur la période de mai 2004 à octobre 2008 à raison des : lundi et mardi de 10h30 à 15h30, du mercredi au samedi aux mêmes heures et de 18h à 00h30, et produit seulement un décompte chiffré annuel qui ne tient pas compte des absences ponctuelles du salarié indiquées sur les bulletins de salaire ;
Il a été rémunéré en 2004 par la société NAPALA pour 177h67 au salaire de 1 352, 13 ¿ ; À partir de janvier 2005, il a été rémunéré par la société ROMIT au même salaire pour 151h67 ;
La société ORSACE dénie toute heure supplémentaire sans indiquer les horaires de travail effectif effectués dans le cadre des 35h rémunérées ;
Le registre du personnel révèle, à compter du 1er novembre 2008 sur la période de location-gérance de la société ORSACE, en qualité de plongeur celles de Monsieur B... du 5 novembre 2008 au 4 septembre 2010 et de Monsieur C... du 22 décembre 2008 au10 janvier 2009, de Monsieur D... du 12 au 30 janvier 2009, soit pendant les périodes de congés, arrêt-maladie et de dispense de travail de Monsieur Y... qui était donc le seul plongeur pendant ses périodes de travail effectif pour cette dernière société ;
Le registre du personnel de la société ROMIT, débutant en novembre 2005, révèle la présence d'un autre plongeur jusqu'en mars 2006 ;
Il n'est pas établi dans ces conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà des 39h habituellement travaillées dans les restaurants ;
Les réclamations du salarié en heures supplémentaires sont faites sur la frange de 40h à 51h hebdomadaires sur la période allant jusqu'en janvier 2007 qui n'est pas retenue par la Cour ;
À partir de février 2007, il sera alloué la somme de 3 023, 02 ¿ pour heures supplémentaires sur la frange de 36h à 39h telles que réclamées ;
Il n'est pas établi de travail de nuit justifiant de repos compensateur ni dommages-intérêts spécifiques, ni de violation du repos ni de l'horaire maximum de travail quotidien ni de refus de pause ; Les demandes de dommages-intérêts faites à ces titres seront rejetées ;
Il n'est pas établi de même d'intention de recourir à un travail dissimulé ;
Le Syndicat Sud Commerce sera débouté de ses demandes basées sur des violations qui ne sont pas retenues ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement sur les sommes allouées,
Et l'infirmant pour le surplus,
Condamne la société ORSACE à payer à Monsieur Abdoulaye X... 
Y... les sommes de :-3 023, 16 ¿ et 302, 31 ¿ pour congés payés afférents pour heures supplémentaires,
-1 079, 91 ¿ de rappel de taux horaire légal,
-4 330, 62 ¿ de rappel de congés payés,-1 862, 20 ¿ d'indemnité de transport,
avec intérêt au taux légal,
-1 000 ¿ pour frais irrépétibles complémentaires.
Rejette les autres demandes,
Condamne la société ORSACE aux dépens d'appel de Monsieur Abdoulaye X... 
Y....
Laisse au syndicat SUD COMMERCE la charge de ses dépens.