Grosses délivrées 	RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
14ème Chambre - Section B
ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2007
(no           622      ,     5   pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  07/05910
Décision déférée à la Cour : Ordonnance  du 05 Octobre 2006 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG no 2006056941 prononcée par Monsieur DE BAECQUE

S.A.S. HERVE THERMIQUE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux
14 rue Denis Papin

37301 JOUE LES TOURS CEDEX
représentée par la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY, avoués à la Cour
assistée de Me Quentin MOUTIER, avocat au barreau de TOURS  (SCP GROGNARD-LEPAGE- BAUDRY), avocats au barreau de TOURS, case no27

S.A. BNP PARIBAS son service juridique 34 avenue de l'Opéra 75002 PARIS prise en la personne de ses représentants légaux
16 boulevard des Italiens
75009 PARIS
représentée par la SCP GUIZARD, avoués à la Cour
assistée de Me Nelly DARMON, avocat au barreau de PARIS (SELARL SIGRIST& DARMON), L 098
INTERVENANTE VOLONTAIRE
S.A. ABB, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux
9, avenue Edouard Belin
94566 RUEIL MALMAISON CEDEX
représentée par la SCP BERNABE - CHARDIN - CHEVILLER, avoués à la Cour
assistée de Me Alexis MOURRE, avocat au barreau de PARIS, R 237

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 octobre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme FEYDEAU, président
Mme PROVOST-LOPIN, conseiller
Mme DARBOIS, conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme PROVOST-LOPIN
Greffier : lors des débats, Mme TURGNÉ.
ARRÊT : - CONTRADICTOIRE, prononcé  par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
- signé par Mme FEYDEAU, président et Mme TURGNÉ, greffier présent lors du prononcé.

Vu l'appel formé le 23 octobre 2006 par la société HERVE THERMIQUE de l'ordonnance de référé rendue le  5 octobre 2006 par le président du tribunal de commerce de Paris qui a :
- donné acte à la société ABB de son intervention volontaire,
- dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la société HERVE THERMIQUE,
- condamné la société HERVE THERMIQUE, outre aux dépens, à payer à la société BNP PARIBAS la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu l'ordonnance de retrait du rôle rendue le 22 février 2007 ;
Vu les conclusions en date du 5 septembre 2007 par lesquelles la société HERVE THERMIQUE  demande à la cour, au visa des articles 1134 du code civil et 873 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile, de :
- déclarer irrecevable l'intervention volontaire de la société ABB,
- dire régulier l'appel en garantie mis en oeuvre par la société HERVE THERMIQUE à l'encontre de BNP PARIBAS,
- condamner la BNP PARIBAS à payer à la société HERVE THERMIQUE à titre provisionnel la somme de 400 000 euros sur le fondement de la garantie autonome,
à titre subsidiaire, et dans l'hypothèse où l'appel en garantie de la société HERVE THERMIQUE serait jugé fautif,
- dire que la société BNP PARIBAS a manqué de bonne foi à l'égard de la société HERVE THERMIQUE,
- condamner la société BNP PARIBAS à payer à la société HERVE THERMIQUE à titre de  provision sur sa créance de réparation, la somme de 400 000 euros,
en tout état de cause,
- condamner la société BNP PARIBAS à payer à la société HERVE THERMIQUE à titre  provisionnel la somme de 10 000 euros sur des dommages et intérêts à liquider,
- débouter la société BNP PARIBAS et la société ABB de toutes leurs conclusions,
- condamner solidairement la société BNP PARIBAS et la société ABB aux dépens ainsi qu'au payement de la somme de 11 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 28 août 2007 par lesquelles la BNP PARIBAS demande à la cour, sous divers visas et constats, de :
- se déclarer incompétent pour connaître des demandes relevant de la seule compétence de la juridiction du fond,
- dire la société HERVE THERMIQUE irrecevable et mal fondée en sa demande,
- confirmer l'ordonnance entreprise,
- condamner la société HERVE THERMIQUE, outre aux dépens, au payement de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions en date du 5 septembre 2007 par lesquelles la société ABB demande à la cour de :
- la recevoir en son intervention volontaire,
- condamner la société HERVE THERMIQUE, outre aux dépens, au payement de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;

Considérant qu'il ressort des écritures des parties et des pièces produites aux débats que par acte sous seing privé du 25 juin 2003, la société ABB a cédé ses actions représentant 100 % du capital de sa filiale ABB BUILDING SYSTEMS à la société HERVE THERMIQUE ;
Qu'aux termes de ce contrat, la société ABB a souscrit  une obligation d'indemnisation au profit de l'acquéreur pour divers postes des préjudices déclinés à l'article 8.1 ;
Que, pour garantir l'exécution de cette obligation, la société ABB a, dès le 20 juin 2003, remis à la société HERVE THERMIQUE une garantie à première demande devant être exercée "uniquement en cas de défaillance du vendeur", émise par BNP PARIBAS d'un montant initial de 500 000 euros devant être réduit à 400 000 euros dans la 3ème année de son application ;
Que, par lettre recommandée avec accusé de réception du 23 juin 2006 adressée à l'établissement bancaire, à laquelle ont été annexées la copie d'une lettre qu'elle avait envoyée le 4 avril 2005 à la société ABB et la réponse que cette dernière lui avait faite le 4 mai 2005, la société HERVE THERMIQUE a mis en oeuvre la garantie à première demande à hauteur de 400 000 euros, invoquant une créance de 1 000 000 euros à l'encontre de la société ABB ;
Qu'arguant de ce que les pièces jointes à la mise en oeuvre de la garantie, supposées justifier de la créance sur la société ABB et du respect du formalisme de la procédure ouvrant droit à indemnisation, ne correspondaient pas aux documents prévus, et estimant ainsi que les conditions prévues à la garantie bancaire n'étaient pas remplies, la BNP PARIBAS en a, le 11 juillet 2006,  refusé le payement ;
Que le 13 juillet 2006, la société HERVE THERMIQUE lui a répondu que les deux pièces annexées au courrier en cause démontraient le parfait accomplissement de la procédure contractuelle et lui a adressé dans le même temps d'une part, un CD -Rom reprenant tous les échanges de correspondance entre elle et la société ABB depuis la signature du contrat de cession des actions et ce, jusqu'en avril 2005 et d'autre part, une documentation relative à trois dossiers déclarés à la société ABB (évoqués dans la lettre du 4 avril 2005) et pour lesquels elle revendique un préjudice ;
Qu'alors qu'elle avait déjà engagé une procédure au fond à l'encontre de la société ABB au titre de l'obligation de garantie de passif prévue à la cession, la société HERVE THERMIQUE a fait assigner en référé la BNP PARIBAS en payement provisionnel de 400 000 euros au titre de la garantie à première demande ; qu'informée de cette procédure, la société ABB est intervenue volontairement à l'instance afin de s'opposer à tout payement de la garantie bancaire qu'elle considère irrégulièrement et abusivement mise en jeu ;
Que c'est, dans ces conditions, que l'ordonnance entreprise a été rendue, le premier juge ayant, après analyse de certains éléments de la documentation produite aux débats, conclu que le formalisme de la procédure de mise en jeu de la garantie autonome n'avait pas été respecté ;
Considérant que contrairement à ce que soutient la société HERVE THERMIQUE, la société ABB a un intérêt à intervenir volontairement en la cause dès lors que tout payement risque de mettre en jeu à son encontre les contre-garanties qu'elle a constituées ; que l'intervention volontaire de la société ABB est donc recevable ;
Considérant qu'aux termes de la convention de garantie, la BNP PARIBAS s'est engagée
"irrévocablement et inconditionnellement à payer à la société HERVE THERMIQUE, ci-après nommée le bénéficiaire,  dans la limite de la somme maximum de 500 000 euros, toutes sommes que ce dernier lui réclamera, sans pouvoir différer le payement ou soulever de contestations pour quelque cause que ce soit" ;
Que la société HERVE THERMIQUE s'est quant à elle obligée à "présenter à BNP PARIBAS, en sus des documents justifiant sa créance sur ABB, tous les éléments relatifs à l'accomplissement par la société HERVE THERMIQUE de la procédure prévue aux articles 11. 1.1,  11.1.2, 11.1.3 -  sans que l'objection du vendeur puisse être opposable au garant -  11. 2 et 11.3 du contrat de vente des actions de la société ABB BUILDING SYSTEMS..." ;
Que par avenant du 2 juillet 2003, les parties sont convenues de ce que la garantie serait réductible de 100 000 euros à compter du 24 juin 2005 et serait valable jusqu'au 10 juillet 2006, aucune mise en jeu n'étant plus recevable après cette date ;
Considérant qu'il n'est plus contesté que cette garantie est une garantie à première demande dont la mise en oeuvre est subordonnée à la présentation de justifications ; que son caractère documentaire ne lui en fait pas perdre pour autant son autonomie par rapport au contrat de base ;
Qu'au vu des dispositions contractuelles de cette garantie bancaire et de la convention de cession d'actions auxquelles elle renvoie, la mise en jeu de la garantie suppose la réunion de trois conditions notamment la production des documents justifiant de la créance contre la société ABB et de toutes pièces justifiant du respect de la procédure contractuelle visée aux articles 11.1. , 11.1 .2 et 11. 1. 3 du contrat de vente des actions ;
Que le point de savoir si l'annexion des courriers des 4 avril et 4 mai 2005 à la lettre de mise en oeuvre de la garantie du 23 avril 2006 suffit à satisfaire à cette exigence relève d'un débat de fond que le juge des référés ne peut trancher ;
Qu'en outre, la production de pièces le 13 juillet 2006 alors que la garantie était expirée depuis le 10 juillet 2006 pose une difficulté qui ne peut être résolue en référé ;
Que dès lors, l'obligation de la banque BNP PARIBAS est sérieusement contestable ; que par substitution de motifs et sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres moyens surabondants, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise ;
Considérant que les demandes formées par la société HERVE THERMIQUE à l'encontre de la BNP PARIBAS en payement de la somme de 400 000 euros au titre de la perte de la chance de mettre en oeuvre la garantie à première demande et de celle de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels pour résistance abusive au payement relèvent de l'appréciation du juge du fond ; qu'il n'y a pas lieu à référé sur ces demandes ;
Considérant que l'équité commande d'allouer à la banque BNP PARIBAS une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Considérant que la société HERVE THERMIQUE qui succombe doit supporter les dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS
se substituant à ceux du premier juge,
Déclare recevable l'intervention volontaire de la société ABB,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,
Dit n'y avoir lieu à référé sur  les demandes formées par la société HERVE THERMIQUE à l'encontre de la BNP PARIBAS,
Condamne la société HERVE THERMIQUE à payer à la banque BNP PARIBAS une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne  la société HERVE THERMIQUE aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER                                                                              LE PRÉSIDENT