COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 54Z
4e chambre

CONTRADICTOIRE
DU 08 MARS 2021
No RG 19/02362 - No Portalis DBV3-V-B7D-TDNP

Société CLIMAT SYSTEMS


Société JOHNSON CONSTROLS FRANCE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 27 Février 2019 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No chambre : 6ème
No RG : 2017F01109
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

Me Stéphanie TERIITEHAU
Me Guillaume BOULAN
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE HUIT MARS DEUX MILLE VINGT ET UN,
La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Société CLIMAT SYSTEMS
Ayant son siège [Adresse 2]
[Adresse 3]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Représentant : Maître Stéphanie TERIITEHAU de la SELEURL MINAULT TERIITEHAU, avocat postulant, au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 732
Représentant : Maître Claude VAILLANT de la SCP VAILLANT ET ASSOCIES, avocat plaidant, au barreau de PARIS, vestiaire : P0257
APPELANTE ET INTIMEE
****************
Société JOHNSON CONTROLS FRANCE
no Siret : 602 062 572 R.C.S [Localité 6]
Ayant son siège [Adresse 1]
[Adresse 4]
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Représentant : Maître Guillaume BOULAN de la SCP C R T D ET ASSOCIES, avocat postulant, au barreau de HAUTS-DE-SEINE - No du dossier 2160362 vestiaire : 713
Représentant : Maître Marie FAVREAU Substituant Maître Emilie BUTTIER de la SELARL RACINE, avocat plaidant, au barreau de NANTES - vestiaire 57
INTIMEE ET APPELANTE
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 25 Janvier 2021, Madame Valentine BUCK, conseillère, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Emmanuel ROBIN, Président,
Madame Pascale CARIOU, Conseillère,
Madame Valentine BUCK, Conseillère,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Françoise DUCAMIN
FAITS ET PROCEDURE
Le conseil général des Hauts de Seine (ci-après conseil général) a confié, le 27 juillet 2012, au Groupement Johnson Controls - IDEX Energies (ci-après le Groupement), représenté par la société Johnson Controls, un marché de performance énergétique portant sur six collèges publics. La maîtrise d'oeuvre a été confiée à la société Sfica.
Le lot nº3 Chauffage-Ventilation-Climatisation-Désenfumage a été sous-traité à la société Climat Systems suivant l'ordre de service nº003/01 du 19 avril 2013 et l'acte spécial du 12 juin 2013 pour un montant 960 000 euros hors taxes, soit 1 148 160 euros toutes taxes comprises.
Les travaux ont été réceptionnés avec réserves suivant des procès-verbaux signés :
– pour le collège [Établissement 1] à [Localité 1], le 6 janvier 2014,
– pour le collège [Établissement 6] à [Localité 2], le 8 janvier 2014,
– pour le collège [Établissement 7] à [Localité 3], le 8 janvier 2014,
– pour le collège [Établissement 5] à [Localité 5], le 24 juillet 2015,
– pour le collège [Établissement 4] à [Localité 4], le 24 juillet 2015,
– pour le collège [Établissement 3] à [Localité 7], le 24 juillet 2015.
La société Climat Systems a saisi le tribunal de commerce de Nanterre d'une demande de condamnation de la société Johnson Controls à lui verser la somme de 174 983,38 euros toutes taxes comprises au titre de son décompte général définitif, avec intérêts de retard, ainsi qu'au paiement d'une clause pénale à hauteur de 26 247,50 euros et d'une indemnité au titre des frais de défense de 4 000 euros.
La société Climat Systems a assigné en intervention forcée la société Sfica le 30 mai 2017.
Par jugement en date du 27 février 2019, le tribunal de commerce de Nanterre a :
– Condamné la société Johnson Controls à payer à la société Climat Systems la somme en principal de 122 283,38 euros hors taxes augmentée des intérêts de retard aux taux d'intérêt appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points de pourcentage et ce, à compter du 24 juillet 2015 ;
– Débouté la société Climat Systems de sa demande au titre de la clause pénale ;
– Condamné la société Climat Systems à régler à la société Johnson Controls la somme de 100 000 euros au titre des pénalités de retard ;
– Débouté la société Climat Systems de ses demandes à l'encontre de la société Sfica ;
– Débouté la société Sfica de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
– Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
– Condamné la société Johnson Controls aux dépens.
Pour l'essentiel, le tribunal a considéré que la société Climat Systems avait refusé de réaliser les travaux d'acoustique à sa charge au collège [Établissement 2] et qu'elle ne contestait pas ne pas avoir levé certaines réserves de sorte qu'il convenait de déduire du compte entre les parties le montant des travaux réalisés alors par un tiers et des réserves à lever. En revanche, il a estimé que la société Johnson Controls ne justifiait pas d'avoir respecté le marché en faisant remplacer deux pompes EM par une entreprise tierce, ni que le raccordement au gaz de la chaudière et les travaux de conduit de cheminée étaient à la charge de la société Climat Systems. Il a rejeté la demande d'application d'une clause pénale dont l'existence n'était pas prouvée. Il a jugé que la société Climat Systems ne prouvait pas que les retards d'exécution étaient dus à des erreurs d'organisation et de conception imputables à la société Sfica ; il a considéré que le point de départ du calcul des pénalités de retard était l'ordre de service du 19 avril 2013 et que le point d'arrivée était la réception du 24 juillet 2015 ; il a ainsi calculé 240 jours de retard ; estimant que la clause du marché sur les pénalités de retard était pénale, il a exercé son pouvoir de modération et fixé à 100 000 euros le montant des pénalités.
Par déclarations reçues les 1er et 16 avril 2019, les sociétés Climat Systems et Johnson Controls ont interjeté appel de cette décision en s'intimant mutuellement. La jonction des deux instances a été prononcée le 17 décembre 2019.
La clôture de l'instruction a été prononcée le 20 octobre 2020 et l'affaire a été fixée à l'audience de la cour du 25 janvier 2021, à l'issue de laquelle elle a été mise en délibéré.
Par ses conclusions déposées le 14 octobre 2019, la société Climat Systems demande à la cour de :
« – constater l'entière exécution des travaux réalisés par la société Climat Systems ;
– juger infondé le décompte général définitif de la société Johnson Controls ;
– juger injustifiée et abusive la retenue, par la société Johnson Controls, de la somme de 174 983,38 euros toutes taxes comprises restant due à la société Climat Systems ;
Par conséquent, statuant de nouveau,
– réformer le jugement déféré en ce que le tribunal a entendu valider la déduction opérée par la société Johnson Controls au titre des travaux acoustiques sur le collège [Établissement 5] ;
– condamner la société Johnson Controls à verser à la société Climat Systems la somme de 174 983,38 euros toutes taxes comprises au titre de son décompte général définitif ;
– juger que cette somme portera intérêts de retard au taux d'intérêt appliqué par la banque centrale européenne à son opération de financement la plus récente, majorée de 10 points de pourcentage à compter du 9 février 2015 ;
– réformer le jugement déféré en ce qu'il a considéré à tort que la société Climat Systems n'avait pas fourni ses conditions générales de vente ;
– condamner la société Johnson Controls à payer à la société Climat Systems la somme de 26 247,50 euros au titre de la clause pénale en application de l'article 17 relative aux « conditions générales de vente » ;
– rejeter l'ensemble des demandes formées par la société Johnson Controls au titre des pénalités de retard ;
– dire et juger que le retard de la société Climat Systems n'est pas supérieur à 41 jours ;
– dire et juger que les pénalités de retards dues par la société ClimatS Systems ne sauraient être supérieures à 100 000 euros hors taxes ;
En tout état de cause,
– condamner la société Johnson Controls à payer à la société Climat Systems la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
– condamner la société Johnson Controls aux entiers dépens de l'instance. »
Par ses conclusions déposées le13 janvier 2020, la société Johnson Controls demande à la cour de :
« – réformer la décision rendue par le tribunal de commerce de Nanterre en date du 27 février 2019 en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société Climat Systems la somme de 122 283,38 euros hors taxes au titre du solde de marché, et en ce que ladite somme a été augmentée des intérêts de retard au taux d'intérêt appliqué par la BCE pour son opération de refinancement à compter du 24 juillet 2015 et en ce qu'il a condamné la société Climat Systems à lui verser la somme de 100 000 euros au titre des pénalités de retard et débouté l'appelante de ses demandes au titre des frais de défense et dépens ;
Statuant à nouveau,
– Dire et juger qu'elle est bien fondée à déduire du solde du marché de travaux conclu avec la société Climat Systems la somme de 67 598 euros hors taxes au titre de travaux non réalisés par la société Climat Systems,
– Dire et juger que les pénalités de retard applicables ne sauraient être inférieures à 1 000 euros par jour calendaire de retard et s'élèvent par conséquent à la somme minimale de 240 000 euros hors taxes,
– Prononcer la compensation entre les créances respectives des parties,
– Condamner en conséquence la société Climat Systems à lui verser la somme de 307 598 euros hors taxes avec intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir ;
– Condamner la société Climat Systems à verser à la société Johnson Controls la somme de 7 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. »

Sur la demande de règlement du solde du marché
Selon l'article 1793 du code civil, lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire.
En application de cette disposition, les travaux qui, bien que non prévus dans le marché à forfait, sont nécessaires à l'exécution de l'ouvrage selon les règles de l'art et à sa conformité aux stipulations contractuelles, doivent être exécutés par le constructeur sans que celui-ci puisse, en principe, obtenir une augmentation du prix initialement convenu.
En l'espèce, suivant l'acte d'engagement signé le 18 avril 2013 et l'ordre de service no003/01 du 19 avril 2013, le marché confié à la société Climat Systems est « global et forfaitaire ».
La société Climat Systems sollicite le règlement du solde du marché à hauteur de 174 983,38 euros toutes taxes comprises sachant que le débat porte essentiellement sur les déductions faites par la société Johnson Controls pour un montant de 67 118,70 euros au titre de prestations exécutées par des tiers et de prestations ayant fait l'objet de réserves non levées.
- La protection acoustique
La société Climat Systems expose que, pour le collège [Établissement 5] de [Localité 5], l'emplacement prévu des pompes à chaleur a été modifié en cours de chantier, que les parties sont convenues de positionner les pompes à chaleur dans la courette intérieure au rez-de-chaussée et d'installer les kits hydrauliques dans la chaufferie au sous-sol, qu'elle a alors accepté, à titre commercial, de prendre en charge l'étude acoustique mais qu'elle a refusé de prendre à sa charge la protection acoustique aux motifs que ce traitement n'était pas nécessaire ni prévu dans la décomposition du prix global et forfaitaire.
La société Johnson Controls explique qu'en cours d'exécution du marché, la société Climat Systems elle-même a préconisé un changement d'emplacement de pompes à chaleur pour des raisons de commodités et de rapidité, que ce changement a été validé par le maître d'oeuvre et n'a fait l'objet d'aucune critique de la part du bureau d'études H3C, mais que la société Climat Systems a refusé de réaliser, à ses frais et dans le cadre du marché, autour de la pompe à chaleur, un habillage spécifique destiné à réduire les nuisances sonores générées par les pompes, nécessaire pour respecter les seuils prévus au cahier des charges. Elle indique alors avoir fait réaliser les travaux de traitement acoustique par la société ATF selon trois factures des 31 mars 2015, 30 avril 2015 et 22 mai 2015 pour un montant total de 50 330 euros hors taxes. Elle souligne que la société Climat Systems n'a jamais contesté que les travaux acoustiques étaient intégrés dans son marché de base et pour lesquels elle avait une obligation de résultat.

Il résulte de l'article 3.2 du cahier des clauses communes que sont à la charge de l'entreprise les questions d'acoustique, notamment les traitements phoniques complémentaires des équipements, et de l'article 5 de ce cahier que l'entreprise est responsable du respect des contraintes acoustiques et que « les exigences acoustiques constituent des obligations de résultat ».
Il ressort également de l'article 2.2. du cahier des clauses techniques particulières (ci-après CCTP), tome 1, que les « précautions et protections acoustiques des équipements installés » font partie des prestations et travaux dus par l'entreprise, de l'article 2.4.2.2. que le niveau sonore des installations de ventilation ne doit pas dépasser 3 dBA la nuit et 5 dBA le jour, et de l'article 3.2.3. de ce cahier que « l'émergence sonore des PAC à pleine charge ne devra pas dépasser 62 dBA à 1 m ».
Enfin, la partie 5.15 du CCTP, tome 2, porte sur les traitements acoustiques et antivibratiles.
Par ailleurs, à l'origine, le marché prévoyait l'installation des unités extérieures de la pompe à chaleur du collège [Établissement 5] sur la terrasse (article 3.2.1 du CCTP, Tome 1).
Selon le compte-rendu de réunion de chantier du 7 juillet 2014, la société Sfica a proposé d'utiliser les classes désaffectées comme local technique des pompes à chaleur du collège [Établissement 5], proposition qui a été discutée notamment avec la société Climat System. La modification de positionnement des pompes à chaleur a ensuite été validée par toutes les parties en réunion, comme l'a reconnu la société Climat System dans un courrier du 8 janvier 2015, sans que celle-ci n'ait sollicité une prise en charge au titre de travaux supplémentaires.
Or, il n'est pas contesté qu'un rapport acoustique de la société ATF & MI du 28 août 2014 a révélé que cette nouvelle installation n'était pas conforme, l'émergence constatée n'étant pas réglementaire.
Par lettre recommandée signée le 22 décembre 2014, la société Sfica a mis en demeure la société Climat Systems de prendre en charge la protection acoustique du fonctionnement de la pompe à chaleur du collège [Établissement 5]. Puis, face au refus de la société Climat Systems, elle l'a, par lettre recommandée présentée le 21 janvier 2015, informée qu'elle ferait réaliser cette prestation par une entreprise tierce aux frais de la société Climat Systems.
Force est de constater que la société Climat Systems ne prouve pas que les parties étaient convenues qu'elle ne prendrait pas en charge la protection acoustique de l'installation modifiée. Dans la mesure où les exigences acoustiques font expressément partie des prestations mises à la charge de l'entreprise titulaire du marché, c'est à bon droit que le tribunal a jugé que la société Johnson Controls pouvait déduire du décompte général définitif les frais de réalisation du traitement acoustique par une entreprise tierce.
- Le remplacement de deux pompes EM
La société Climat Systems reproche à la société Johnson Controls d'avoir procédé elle-même au remplacement de deux pompes EM sans l'en avertir alors qu'elle était en charge de ce lot, que ses ouvriers étaient sur le chantier, et que la garantie fabricant sur l'ouvrage aurait pu être mise en jeu.
La société Johnson Controls fait valoir que compte-tenu du retard accumulé dans l'exécution des travaux par la société Climat Systems et de l'urgence à intervenir pour remédier à une panne survenue en période hivernale alors que le collège était en fonctionnement, elle a fait remplacer deux pompes EM par la société Idex, cotraitant du marché de performances énergétiques, présent par ailleurs sur le chantier, pour un montant de 3 072,80 euros hors taxes.

La société Johnson Controls a fait remplacer deux pompes avant la réception des ouvrages par une entreprise tierce, sans avoir mis en demeure préalablement de le faire la société Climat Systems en charge de ce lot, sans justifier d'aucune urgence ou d'aucun refus de la société Climat Systems.
C'est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la société Johnson Controls était mal fondée à déduire le montant de ce remplacement.
- Le raccordement au gaz de logements dans le collège [Établissement 7]
La société Climat Systems explique avoir réalisé, conformément au marché, un raccordement de la nouvelle chaudière sur un collecteur en chaufferie mais avoir ensuite présenté un devis de raccordement à un compteur posé après travaux dans la rue en limite de propriété, devis de 6 053,60 euros auquel n'a jamais répondu la société Johnson Controls. Elle ne comprend alors pas pourquoi celle-ci veut lui imputer des travaux de raccordement finalement réalisés par un tiers pour un prix plus élevé et dont elle n'était pas redevable.
La société Johnson Controls soutient que le raccordement au gaz de la chaudière était, conformément au marché, à la charge de la société Climat Systems qui n'avait par conséquent pas à présenter pour paiement un devis. Elle précise qu'elle demande la déduction du montant du devis de la société Climat Systems.

En l'espèce, l'article 3.2.2.3 du CCTP, Tome 1, n'a pas précisé les modalités d'installation de la chaudière à gaz pour le chauffage des logements de fonctions du collège [Établissement 7], à la différence de certaines installations concernant d'autres collèges (par exemple les collèges [Établissement 4] ou [Établissement 1]).
Or, la société Johnson Controls ne démontre pas que le raccordement à la tuyauterie existante, tel que réalisé par la société Climat Systems, ne permet pas au réseau de chauffage de fonctionner ou ne peut pas être conservé en l'état, ni que le raccordement à un poste extérieur faisait partie du marché.
Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
- Le conduit de cheminée des logements du collège [Établissement 5]
Pour les frais de prolongement de l'évacuation de la chaudière des logements du collège [Établissement 5], la société Climat Systems explique que ce poste ne figurait pas dans son marché et qu'elle avait présenté un devis auquel la société Johnson Controls n'a jamais répondu.
La société Johnson Controls réplique avoir imputé au titre des prestations non réalisées par la société Climat Systems, des travaux sur un conduit de cheminée pour un montant de 1 500 euros.

Les dispositions 3.2.2.1 du CCTP, Tome 1, ne prévoient pas expressément la pose d'un nouveau conduit de cheminée. En revanche, celles 5.5 et 5.7 du CCTP, Tome 2 précisent que l'entreprise a la responsabilité du dimensionnement et du bon fonctionnement des carneaux et des cheminées.
Or, la société Johnson Controls ne démontre pas que le conduit de cheminée existant de la chaudière des logements de fonction du collège [Établissement 5] était mal dimensionné ou fonctionnait mal et devait être remplacé.
Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
- Les réserves non levées
La société Johnson Controls a déduit du décompte général définitif la somme de 2 370 euros hors taxes correspondant à des réserves toujours non levées à ce jour bien que notifiées par la société Sfica, maître d'oeuvre, par courrier en date du 8 décembre 2015.
La société Climat System ne conteste pas cette déduction.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu que les réserves concernées avaient été dûment notifiées par lettre recommandée, qu'elles n'avaient pas été levées et en ce qu'il a jugé bien fondée la déduction ainsi opérée à hauteur de 2 370 euros hors taxes.

En conclusion, la société Johnson Controls a été à bon droit condamnée à payer à la société Climat Systems la somme en principal de 122 283,38 euros hors taxes. Comme l'a retenu le tribunal, cette somme sera augmentée des intérêts de retard au taux appliqué par la banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente majorée de 10 points de pourcentage et ce, à compter du 24 juillet 2015.
Sur la clause pénale
La société Climat Systems sollicite l'application de la clause pénale prévue à l'article 17 des conditions générales de vente figurant « en annexe de l'ensemble des devis fournis en constituant la dernière page » en faisant valoir que la société Johnson Controls a manqué à ses obligations contractuelles en ne réglant pas la somme de 174 983,38 euros toutes taxes comprises.
La société Johnson Controls ne réplique pas.

La société Climat Systems produit des « conditions générales de ventes » annexées à certains devis de travaux supplémentaires adressés à la société Sfica et prévoyant une pénalité de 15 % en cas de non-paiement des factures à échéance.
Alors que le CCAP, qui précise notamment en son article 16 les modalités de règlement du prix, ne prévoit pas une telle pénalité, il n'est pas démontré que l'annexe aux devis soumis à la société Sfica dont se prévaut la société Climat Systems a été portée à la connaissance de la société Johnson Controls et acceptée par elle.
C'est donc à juste titre que le premier juge a débouté la société Climat Systems de sa demande en paiement de la somme de la somme de 26 247,50 euros au titre de la clause pénale.
Sur les pénalités de retard
La société Johnson Controls reproche au tribunal d'avoir limité le montant des pénalités de retard à la somme forfaitaire de 100 000 euros.
Elle soutient que la société Climat Systems s'était engagée à réaliser les travaux visés au marché pour l'échéance d'octobre 2014, étant précisé que la phase 1 des travaux devait être achevée à la rentrée de septembre 2013.
Elle expose avoir mis en demeure à plusieurs reprises la société Climat Systems d'achever les installations et de lever toutes les réserves. Elle considère que la société Climat Systems ne conteste pas le principe de ces retards.
Elle retient comme point de départ du délai d'exécution le 19 avril 2013, date du premier ordre de service et le 24 juillet 2015 comme date de la dernière réception de l'ensemble des installations avec réserves.
Elle calcule les pénalités de la manière suivante :
– En application des dispositions contractuelles : 1/250 x (960 000 + 87 199,60 euros) x 240 = 1 005 311,62 euros hors taxes,
– Compte tenu toutefois du montant plancher contractuellement fixé (1 000 euros minimum par jour calendaire), les pénalités ne peuvent être inférieures à : 1 000 × 240 = 240 000 euros hors taxes.
Elle considère que l'existence d'un préjudice découlant du retard n'est pas une condition d'exigibilité des pénalités contractuelles et que le fait que des travaux supplémentaires aient pu être commandés pour une somme représentant 9 % du montant du marché de base ne peut fonder un allongement des délais contractuels. Elle estime que des propositions de règlement transactionnel ne caractérisent pas son acceptation des retards.
La société Climat Systems réplique que la réception s'est faite en différentes étapes, qu'il faut différencier la réception des travaux de la phase 1 et de ceux de la phase 2, que les réserves étaient levées dès le 9 février 2015, qu'elle n'est donc pas responsable du retard dans les opérations de réception.
Par ailleurs, elle oppose la norme NF P 03-001 et fait valoir que les retards sont dus à une désorganisation du chantier dont elle n'est pas responsable et à l'ensemble des travaux supplémentaires représentant environ soixante-trois jours de travail (pour une équipe de deux personnes par journées de 7 h). Elle rappelle qu'aucune pénalité provisoire ne lui a été infligée traduisant l'acceptation, par la société Johnson Controls, de ces retards.
Elle demande, sur le fondement de l'article 1152 du code civil, que le montant des pénalités de retard soit réduit à 100 000 euros.

Selon l'article 8.1 du CCAP :
"Le délai contractuel global de l'opération est celui fixé par le calendrier général joint à l'annexe du présent CCAP.

Nota important : en contractant avec le groupement pour la réalisation d'un ou de plusieurs lots de travaux de la présente opération, l'entreprise accepte sans réserve les délais impartis et s'engage à mettre tous les moyens en hommes et matériels, y compris allongement des horaires de travail, ainsi travail les week-ends et jours fériés, pour respecter et permettre aux autres lots de respecter les dates de livraison et ce, sans frais supplémentaire. »
L'article 8.2.1 du CCAP précise, pour les pénalités de retard, que « tout retard dans l'exécution des tâches par rapport au délai contractuel du calendrier d'exécution peut entraîner l'application d'une pénalité. Lorsqu'un retard est constaté par simple confrontation des dates effectives de réalisation et des dates prévisionnelles, le groupement appliquera une pénalité provisoire calculée par jour calendaire de retard selon les modalités suivantes : 1/250ème du montant du marché, modifié ou complété par avenant ou ordre de service, avec un minimum de 1 000 euros par jour calendaire ».
Selon l'acte d'engagement du 18 avril 2013 et l'ordre de service du 19 avril 2013, le délai d'exécution a été fixé à dix-huit mois à compter du 19 avril 2013. Les travaux devaient donc être terminés le 19 octobre 2014.
Suivant les procès-verbaux de réception des collèges [Établissement 1], [Établissement 6] et [Établissement 7], la date de leur achèvement est le 4 octobre 2013 de sorte qu'aucun retard ne peut être retenu à leur égard. En revanche, selon les procès-verbaux de réception des collèges [Établissement 5], [Établissement 4] et [Établissement 3], leur date d'achèvement est le 26 juin 2015, soit un retard de 250 jours calendaires.
Le document versé aux débats par la société Climat Systems intitulé « DCE – planning général » (pièce 12) étant illisible, et en l'absence d'autres éléments sur le planning prévisionnel et d'éventuels décalages, la société Johnson Controls est bien fondée à invoquer un retard qu'elle estime à 240 jours.
Par ailleurs, la société Climat Systems ne justifie pas d'une absence de coordination ou d'un défaut de surveillance par le maître d'oeuvre ; en outre elle ne démontre pas en quoi les erreurs de conception qu'elle invoque, qui expliqueraient la modification des travaux initialement prévus et les travaux supplémentaires, seraient à l'origine du retard dans l'achèvement des travaux.
Ainsi, comme l'a calculé la société Johnson Controls, en application du marché, les pénalités s'élèvent à la somme maximale de 1 005 311,62 euros hors taxes et minimale de 240 000 euros hors taxes.
Toutefois, au marché initial se sont ajoutés un ensemble de travaux supplémentaires. Ce n'est qu'à compter du 29 septembre 2014 que le maître d'oeuvre a commencé à mettre en demeure la société Climat Systems de terminer les travaux sous peine de devoir appliquer les pénalités de retard. En outre, la société Johnson Controls elle-même a proposé de plafonner le montant des pénalités de retard à 96 000 euros hors taxes dans sa proposition de décompte général définitif du 20 janvier 2016.
Par conséquent, c'est à bon droit que le tribunal a fait usage, en application de l'article 1152 du code civil, dans sa version alors applicable, de son pouvoir de modération des effets de la clause sur les pénalités de retard, et a fixé à 100 000 euros la somme due à ce titre par la société Climat Systems.
Sur la demande de compensation
Selon les articles 1289, 1290 du code civil dans leur version antérieure à l'ordonnance no2016-131 du 10 février 2016 applicables au litige, lorsque deux personnes se trouvent débitrices l'une envers l'autre, il s'opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes jusqu'à concurrence de leurs quotités respectives.
Les sociétés Climat Systems et Johnson Controls étant débitrices l'une envers l'autre, il sera fait droit à la demande de compensation.
Sur les dépens et autres frais de procédure
Le sens de la présente décision conduit à confirmer le jugement en ce qui concerne les condamnations aux dépens et aux frais irrépétibles de première instance.
S'agissant des frais exposés en cause d'appel, les sociétés Climat Systems et Johnson Controls supporteront chacune par moitié la charge des dépens et seront déboutées de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant après débats en audience publique, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement déféré ;
Y ajoutant,
ORDONNE la compensation à la date du présent arrêt des créances réciproques de la société Johnson Controls et de la société Climat Systems ;
CONDAMNE les sociétés Climat Systems et Johnson Controls à supporter chacune par moitié la charge des dépens exposés en cause d'appel ;
DÉBOUTE les sociétés Climat Systems et Johnson Controls de leur demande d'indemnité au titre des frais exclus des dépens exposés en cause d'appel.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Emmanuel Robin, Président et par Madame Françoise Ducamin, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,