R.G : 08/01481
Décision attaquée :
du 08 septembre 2008
Origine : conseil de prud'hommes de Vierzon
S.A.R.L. MILLENIUM IMMOBILIER DU CENTRE

M. Jean-François X...
Notification aux parties par expéditions le :
Me VOISIN - Me BOURDAIS



COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 19 JUIN 2009
APPELANTE :
S.A.R.L. MILLENIUM IMMOBILIER DU CENTRE
8 rue Théodore Roosevelt
18100 VIERZON
Représentée par Me VOISIN, membre de la SCP SOREL, PILLET, CHAMBOULIVE, VERNAY-AUMEUNIER, BANGOURA, VOISIN , RAYMOND, JAMET & SALLE (avocats au barreau de BOURGES)

Monsieur Jean-François X...

18100 VIERZON
Représenté par Me BOURDAIS, membre de la SCP DUCHEZEAU & ASSOCIES (avocats au barreau de BOURGES)
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : Mme VALLEE
CONSEILLERS : Mme GAUDET

GREFFIER D'AUDIENCE : Mme DUCHET
DÉBATS : A l'audience publique du 22 mai 2009, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 19 juin 2009 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : Contradictoire - Prononcé publiquement le 19 juin 2009 par mise à disposition au greffe.

EXPOSE DU LITIGE
Par contrat à durée déterminée conclu pour le remplacement d'un dirigeant d'entreprise, M. Jean-François X... a été engagé par la Sarl Millenium Immobilier du Centre à compter du 5 septembre 2005 jusqu'au 30 septembre 2005, en qualité d'agent de location au coefficient hiérarchique 270, en vue d'assurer le remplacement de Mlle Sophie A..., absente pour raisons personnelles, ayant qualité de gérante.
Par contrat initiative-emploi à durée indéterminée, M. Jean-François X... a été engagé par la même Sarl Millenium Immobilier du Centre à compter du 4 octobre 2005 en qualité de responsable d'agence au coefficient 270.
M. Jean-François X... a saisi le conseil de prud'hommes de Vierzon le 21 novembre 2007. Il demandait une indemnité de requalification de son contrat de travail à durée déterminée, la résiliation du contrat de travail au tort de l'employeur, un rattrapage de salaire, des dommages et intérêts et une indemnité de préavis. Reconventionnellement, la Sarl Millenium Immobilier du Centre a demandé des dommages et intérêts pour procédure abusive.
En cours de procédure et par lettre du 1er février 2008, M. Jean-François X... a été licencié pour faute grave à raison d'absences injustifiées malgré mise en demeure du 10 janvier 2008, et pour mauvaise gestion des dossiers clients.
Par jugement du 8 septembre 2008, le conseil de prud'hommes de Vierzon a requalifié le contrat travail à durée déterminée de M. Jean-François X... en contrat de travail à durée indéterminée, et a condamné la Sarl Millenium Immobilier du Centre à payer à M. Jean-François X... la somme de 1439,88  d'indemnité de requalification. Il a également fait droit à la demande de rattrapage de salaire en fonction de la convention collective et des fonctions exercées, et a alloué au salarié à ce titre la somme de 3942  augmentée de 394,20  de congés payés afférents. Il a prononcé
la résiliation du contrat travail à la date du 4 février 2008 au tort de l'employeur et a condamné la Sarl Millenium Immobilier du Centre à payer à M. Jean-François X...
 9 625  de dommages et intérêts pour rupture des relations contractuelles
 4812,48  au titre du préavis ainsi que 480,24  au titre des congés payés afférents
 210,83  au titre du paiement de la retenue pour absence non rémunérée du 27 au 31 décembre 2007 ainsi que 21,08  de congés payés afférents
 1604,16  au titre du salaire de janvier 2008 ainsi que 160,41  de congés payés afférents
 221,26  au titre du salaire du 1er au 4 février 2008 ainsi que 21,26  de congés payés afférents
 1500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il a rejeté le surplus des demandes de M. Jean-François X... et les demandes reconventionnelles de la Sarl Millenium Immobilier du Centre.
La Sarl Millenium Immobilier du Centre a interjeté appel de ce jugement.
Suivant écritures du 20 mai 2009 reprises à l'audience et auxquelles il est renvoyé, la Sarl Millenium Immobilier du Centre conclut à l'infirmation de ce jugement et au débouté de toutes les demandes présentées par M. Jean-François X.... Elle demande à la cour de juger que le licenciement pour faute grave de M. Jean-François X... est légitime. Elle réclame la condamnation de ce dernier à lui payer 2000  de dommages et intérêts pour procédure abusive et 2000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir qu'il était possible de recourir à un contrat à durée déterminée pour remplacer Mlle Sophie A..., non pas dans ses fonctions de gérante mais dans celles de location et gestion des biens. Elle soutient que M. Jean-François X... ne pouvait prétendre à la qualification de responsable d'agence alors qu'il manquait de qualification et de diplôme et qu'il ne gérait rien ni n'encadrait une équipe. Elle conteste tous les manquements invoqués à l'appui de la demande de résiliation du contrat de travail, et estime apporter la preuve des griefs invoqués à l'appui du licenciement pour faute grave. Elle demande par contre la confirmation des dispositions du jugement rejetant certaines prétentions de M. Jean-François X....
Reprenant oralement ses écritures du 15 mai 1009 auxquelles il est renvoyé, M. Jean-François X... demande la confirmation en toutes ses dispositions du jugement frappé d'appel sauf à inclure expressément dans les dépens de l'instance le coût du constat d'huissier, soit 160  à régler par la Sarl Millenium Immobilier du Centre. Il réclame aussi 3000  pour ses frais irrépétibles d'appel.
Il soutient qu'il ne pouvait être embauché par contrat à durée déterminée pour remplacer la gérante d'une Sarl, mandataire social, d'autant plus qu'il n'était pas titulaire d'une carte professionnelle d'agent immobilier. Il estime être en droit de revendiquer le salaire d'un agent de maîtrise niveau V coefficient 335 AM 2, catégorie à laquelle correspondaient les fonctions de responsable d'agence qui lui étaient confiées. Sa demande de résiliation judiciaire est fondée selon lui sur les cinq manquements énoncés dans la lettre de saisine (absence de visite médicale annuelle, absence de diligence pour lui fournir une carte professionnelle de négociateur immobilier, remplacement d'une partie du salaire fixe par des heures supplémentaires non effectuées, non application du coefficient applicable en tant que chef d'agence, absence de 13e mois) ainsi que par des manquements postérieurs à la saisine mais antérieurs au licenciement (absence de bonne foi dans l'exécution du contrat travail, retard volontaire du paiement de salaire de décembre). A titre subsidiaire, il conteste la réalité et le sérieux des griefs invoqués au soutien du licenciement.
SUR QUOI LA COUR
- sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :
Attendu que le contrat à durée déterminée du 5 septembre 2005 spécifie d'une part que M. Jean-François X... est engagé en qualité d'agent de location, d'autre part que cet engagement est en vue d'assurer le remplacement de Mlle Sophie A..., absente pour raisons personnelles, ayant qualité de gérante ;
Attendu que les parties ne discutent pas que Mlle Sophie A... ait effectivement participé avant son absence à l'activité de la Sarl Millenium Immobilier du Centre dont elle était gérante ; que seuls sont critiqués par M. Jean-François X... le fait qu'il ne pouvait être en mesure d'assurer les fonctions de gérant mandataire social, titulaire d'une carte professionnelle, qualités propres à Mlle Sophie A..., et le fait que le contrat ne spécifiait pas un remplacement seulement partiel des fonctions de Mlle Sophie A..., celles correspondant à un agent de location ;
Mais attendu que l'article L122-1-1 4o devenu L1242-2 4o du code du travail, qui prévoit la possibilité de recourir à un contrat à durée déterminée pour le remplacement d'un chef d'entreprise commerciale, ne comporte pas pour l'employeur l'obligation d'affecter le salarié recruté en remplacement au poste même occupé par la personne absente ou de lui confier la totalité des fonctions exercées par cette dernière ; qu'aucune mention spécifique sur ce point n'est exigée dans le contrat de travail écrit ; qu'en confiant à M. Jean-François X... les fonctions d'agent de location dont il n'est pas contesté qu'elles étaient normalement exercées par Mlle Sophie A..., temporairement absente, la Sarl Millenium Immobilier du Centre n'a pas fait une utilisation irrégulière du recours à un contrat à durée déterminée ;
que les demandes de requalification du contrat travail et d'indemnité de requalification présentées par M. Jean-François X... doivent être, par réformation du jugement, rejetées ;
- sur la demande de rattrapage du salaire en fonction de la convention collective et des fonctions exercées :
Attendu qu'à compter du 4 octobre 2005, M. Jean-François X... a été engagé en qualité de responsable d'agence, comme l'indiquent le contrat écrit à durée indéterminée, ses bulletins de salaire et son certificat de travail ;
Attendu qu'il a été payé sur la base, prévue au contrat, d'un coefficient 270, le même que celui qui lui avait été attribué pour les fonctions d'agent de location ; qu'il revendique une qualification d'agent de maîtrise niveau V coefficient 335 AM2 telle que fixée par la convention collective de l'immobilier ;
Attendu que suivant cette convention collective le coefficient 270 est attribué au niveau employé E2 correspondant aux emplois de secrétaire, aide comptable, ouvriers polyvalents, technicien débutant, employé de gestion ;
que le coefficient 335 est attribué au niveau agent de maîtrise AM2 correspondant aux emplois de juriste, agent de location gérance, comptable immobilier, gestionnaire de copropriété 2, technicien qualifié, économiste de la construction, négociateur débutant ;
Et attendu que selon son contrat de travail, M. Jean-François X... était chargé de rechercher des biens à la location, à la vente, à la gestion, d'assurer la gestion des biens et leur mise en location,
de vendre les biens en portefeuille, et plus généralement d'assurer la gestion courante de l'agence immobilière ;
qu'il n'est pas sérieusement contesté que M. Jean-François X... ait effectivement assuré ses fonctions contractuelles ; qu'il accomplissait des travaux administratifs ou techniques complexes, avait la responsabilité de l'encadrement d'une secrétaire, assurait les relations externes ; que le fait, d'ailleurs non établi, qu'il n'embauche pas de personnel, ou ne dispose pas de délégation pour signer les baux, n'est pas contraire aux fonctions d'agent de maîtrise AM2 ; que rien ne permet de retenir qu'il ne signait pas de chèques ; qu'aucune indication n'est apportée sur le rôle respectif de M. Jean-François X... et Mlle Sophie A... au sein de l'agence, qui conduirait à retenir qu'en réalité M. Jean-François X... n'avait pas la responsabilité de la marche courante de l'agence ;
qu'il avait le niveau de connaissances professionnelles acquises par expérience notamment en qualité d'agent commercial et conseiller immobilier pour l'agence Le Tuc Immobilier en 2001 et 2002 pour laquelle il justifie avoir établi neuf factures de frais de vente;
que d'ailleurs, l'employeur a lui-même fait figurer le coefficient 335 AM2 sur les bulletins de paie de M. Jean-François X... à compter de juin 2007 ; que pour autant il n'en a pas tiré les conséquences salariales, M. Jean-François X... étant rémunéré en dessous du salaire minimum conventionnel ;
Attendu qu'en définitive c'est à bon droit que les premiers juges ont appliqué à M. Jean-François X... le coefficient 335 AM2 pour le calcul de sa rémunération, et lui ont alloué un rappel de salaire de 3942  outre 394,20  de congés payés afférents, montants justifiés au vu des pièces produites et non contestés par la Sarl Millenium Immobilier du Centre ;
- sur la demande de résiliation du contrat travail :
Attendu que dans sa requête du 21 novembre 2007 saisissant le conseil des prud'hommes pour une résiliation du contrat de travail, M. Jean-François X... invoquait différents manquements graves de l'employeur, et notamment " la non-application du coefficient applicable en tant que chef d'agence résultant de la convention collective " ;
que ce manquement est établi et suffit à justifier la résiliation du contrat de travail au tort de la Sarl Millenium Immobilier du Centre qui n'a pas rempli son obligation principale de rémunérer son salarié suivant les règles conventionnelles ;
que c'est justement que les premiers juges ont prononcé la résiliation du contrat travail à la date du 4 février 2008, date de cessation des relations entre les parties par suite du licenciement ; qu'ils en ont justement tiré les conséquences en allouant à M. Jean-François X... les salaires pour la période du 27 décembre 2007 au 4 février 2008 calculé sur la base du salaire minimum conventionnel, ainsi que les congés payés afférents ; que la Sarl Millenium Immobilier du Centre ne peut reprocher à M. Jean-François X... son absence à compter du 27 décembre 2007 alors que d'une part, elle manquait à son obligation de rémunération, et que d'autre part, elle avait retiré à M. Jean-François X... la disposition de son bureau de travail à l'agence, comme en atteste Mme Sonia B..., non contredite sur ce point par l'attestation de Mme Kelly C... ;
que la résiliation du contrat de travail au tort de l'employeur produisant les effets d'un licenciement, c'est encore de façon fondée que le jugement, faisant application des dispositions de la convention collective, a alloué à M. Jean-François X... une indemnité de préavis de 4812,48  avec congés payés afférents, qui ne fait l'objet d'aucune critique spécifique de la part de la Sarl Millenium Immobilier du Centre ;
qu'enfin les premiers juges ont fait une juste appréciation du préjudice résultant pour M. Jean-François X... de la rupture de son contrat de travail en lui allouant la somme de 9 625  ;
Attendu que le contrat de travail étant résilié, il n'y a pas lieu d'examiner la contestation du licenciement ;
- sur les demandes accessoires :
Attendu que le succès d'une grande part des prétentions de M. Jean-François X... interdit de qualifier d'abusive la procédure qu'il a intentée ; que la Sarl Millenium Immobilier du Centre a justement été déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;
Attendu que la Sarl Millenium Immobilier du Centre, partie principalement perdante, doit supporter les dépens d'appel et payer à M. Jean-François X... la somme supplémentaire de 1500  pour ses frais irrépétibles d'appel et pour les frais du constat d'huissier du 24 décembre 2007 ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement rendu le 8 septembre 2008 par le conseil de prud'hommes de Vierzon sauf en ce qui concerne la requalification du contrat travail à durée déterminée et la condamnation à paiement d'une indemnité de requalification ;
Réformant, déboute M. Jean-François X... de sa demande de requalification de son contrat travail à durée déterminée en un contrat travail à durée indéterminée, et rejette également sa demande d'indemnité de requalification ;
Condamne la Sarl Millenium Immobilier du Centre à payer à M. Jean-François X... une somme supplémentaire de 1500  pour ses frais irrépétibles d'appel et pour les frais du constat d'huissier du 24 décembre 2007 ;
Condamne la Sarl Millenium Immobilier du Centre aux dépens d'appel.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLEE, président, et Mme DUCHET, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,
A. DUCHET N . VALLEE
À rapprocher : Soc., 26 novembre 2008, pourvoi n° 07-41.751, Bull. 2008, V, n° 229