6ème Chambre B
ARRÊT No 228
R. G : 12/ 01082
M. Benoît X...

Mme Nathalie Y...
Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 02 AVRIL 2013
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Christine LEMAIRE, Conseiller faisant fonction de Président,
Monsieur Pierre FONTAINE, Conseiller,
Mme Françoise ROQUES, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Sandrine KERVAREC, lors des débats, et Madame Huguette NEVEU, lors du prononcé,

En chambre du Conseil du 06 Novembre 2012
devant Madame Christine LEMAIRE, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé hors la présence du public le 02 Avril 2013 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats, après prorogations du délibéré.

APPELANT :
Monsieur Benoît X...
né le 22 Mai 1976 à QUIMPER (29000)

29940 LA FORET FOUESNANT
Rep/ assistant : la SCP COLLEU/ LE COULS-BOUVET Postulant
Rep/ assistant : Me FEVRIER Plaidant

Madame Nathalie Y...
née le 12 Février 1975 à NANTES (44000)


44260 SAVENAY
Rep/ assistant : la SCP GAUTIER/ LHERMITTE, Postulant
Rep/ assistant : Me Cécile LAUNAY, Plaidant
Des relations entre Benoît X...et Nathalie Y...sont nés :
Lucie, le 2 septembre 2005,
Thomas, le 16 juin 2007.
Par jugement du 5 juillet 2010 le Juge aux affaires familiales du Tribunal de Grande Instance de QUIMPER a :
Dit que l'autorité parentale serait exercée en commun,
Fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère,
Accordé au père un droit de visite et d'hébergement s'exerçant de la façon suivante :
-3 fins de semaine de chaque mois du vendredi 19 heures eu dimanche 19 heures,
- la totalité des vacances de toussaint et de février, la moitié des autres vacances scolaires en alternance, les parents se partageant les trajets par moitié.
Fixé à 100  par mois et par enfant la pension alimentaire due par le père,
Donné acte aux parties de leur accord sur le caractère rétroactif de cette obligation alimentaire.
Lors de cette décision, Madame Y...habitait SAVENAY en Loire Atlantique.
Au début de l'année 2011, une tumeur au cerveau a été diagnostiquée chez Thomas.
Par ordonnance du 12 décembre 2011, le Juge aux affaires familiales a débouté Monsieur Y...de sa demande tendant à voir fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile.
Monsieur Y...a relevé appel de cette décision.
Par conclusions déposées le 17 octobre 2012, il demande à la Cour de :
Fixer la résidence habituelle des enfants à son domicile,
D'accorder à la mère un droit de visite et d'hébergement qui s'exercera de la façon suivante :
Un week-end par mois du vendredi 17 heures au dimanche 17 heures, les semaines impaires (afin que la famille qu'il compose avec sa nouvelle épouse puisse être ensemble),
La moitié des vacances scolaires en alternance, la première moitié les années impaires, la seconde moitié les années paires, à charge pour elle d'aller chercher les enfants chez leur père et de les y reconduire,
Fixer la pension alimentaire due par la mère à la somme de 50  par mois et par enfant,
Subsidiairement,
Accorder au père un droit de visite et d'hébergement :
un week-end par mois les semaines paires du vendredi 19 h au dimanche 17 h au domicile du père,
La moitié de toutes les vacances scolaires en alternance 1ère moitié les années paires, 2nde moitié les années impaires du dimanche 17 heures au domicile du père,
A charge pour la mère d'aller conduire et de venir rechercher les enfants chez le père,
Fixer un droit d'appel téléphonique tous les vendredi à 18 h dans l'intérêt de Monsieur X...lorsque celui-ci n'exerce pas son droit de visite et d'hébergement des week-end et vacances,
Constater l'état d'insolvabilité du père.
Suivant conclusions déposées le 16 juillet 2012, Madame Y...demande de :
confirmer l'ordonnance et de condamner Monsieur X...à lui payer la somme de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux dépens.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 23 octobre 2010.
MOTIFS DE LA DECISION
Les dispositions non critiquées de la décision seront confirmées.
Sur la résidence des enfants
Monsieur X...sollicite que la résidence habituelle des enfants soient fixées chez lui aux motifs que Madame Y...aurait déménagé plusieurs fois en 3 ans et que la mère serait défaillante.
Il soutient que rien ne justifiait ces déménagements alors que la mère n'a aucun impératif professionnel à respecter.
Cependant, il ressort des nombreuses attestations produites aux débats par Madame Y...qu'elle seule a pris en charge la maladie de Thomas et s'est battue pour obtenir le diagnostic de la tumeur au cerveau dont il était atteint.
Monsieur X...fait grief à Madame Y...d'avoir maintenu les séances de chimiothérapie de Thomas à Angers, soit sous-entendu loin du domicile du père.
Cependant, lors de la découverte de la maladie de l'enfant, c'est le seul établissement qui ait accepté la prise en charge de l'enfant et il serait très préjudiciable pour celui-ci de le changer d'établissement alors que ce dernier a parfaitement connaissance de l'enfant et de l'évolution de sa maladie.
Madame Y...explique parfaitement que peu de temps après la découverte de la maladie de Thomas elle est revenue dans la région de QUIMPER pour trouver aide et assistance auprès de Monsieur X...et de son premier mari.
Si Monsieur C...a pris en charge leur enfant, Nicolas, lors de ses déplacements à Angers, Monsieur X...n'a pas vraiment apporté son soutien.
Monsieur X...dans ses conclusions démontre qu'il banalise complètement la maladie de son fils qui est pourtant d'une exceptionnelle gravité chez un si jeune enfant.
Le déménagement de Madame Y...pour se rapprocher de l'hôpital d'Angers et de sa famille qui l'aide et la soutient apparaît totalement justifié.
Monsieur X...prétend également que Lucie semble régresser, mais c'est faire fi de l'impact de la maladie de Thomas sur sa soeur.
Madame Y...qui a pris la mesure de la gravité de la maladie de son fils a cessé de travailler pour se consacrer complètement à ses enfants.
Dans ces circonstances très difficiles, les enfants ont impérativement besoin de leur mère au quotidien.
Rien ne justifie le changement de résidence des enfants et l'ordonnance sera confirmée sur ce point.
Sur le droit de visite et d'hébergement du père
Monsieur X...demande de lui accorder un droit de visite et d'hébergement s'exerçant de la façon suivante :
un week-end par mois les semaines paires du vendredi 19 h au dimanche 17 h au domicile du père,
La moitié de toutes les vacances scolaires en alternance 1ère moitié les années paires, 2nde moitié les années impaires du dimanche 17 heures au domicile du père,
A charge pour la mère d'aller conduire et de venir rechercher les enfants chez le père.
Madame Y...ne se prononce pas sur ces demandes.
En l'état de l'éloignement des parents, il sera fait droit à la demande de Monsieur X...sauf en ce qui concerne les trajets.
Il sera rappelé qu'il incombe au bénéficiaire du droit de visite et d'hébergement d'effectuer les trajets afférents à ce droit.
Monsieur X...devra donc aller chercher et ramener les enfants à leur résidence habituelle.
Monsieur X...demande également de fixer un droit d'appel téléphonique tous les vendredi à 18 h dans l'intérêt de Monsieur X...lorsque celui-ci n'exerce pas son droit de visite et d'hébergement des week-end et vacances.
Il appartient aux parties d'organiser, elles-mêmes, les modalités de ces contacts dans le cadre de leur autorité parentale conjointe, aucun texte ne prévoyant la fixation par le juge de ces relations téléphoniques.
La prétention de Monsieur X...sur ce point sera donc rejetée.
Sur la pension alimentaire à titre contribution à l'éducation et l'entretien des enfants.
Par décision du 5 juillet 2010, à ce jour définitive, le juge aux affaires familiales a mis à la charge du père une pension alimentaire de 100  par mois et par enfant à titre de contribution à l'éducation et l'entretien de Lucie et Thomas.
En cause d'appel Monsieur X...demande de constater son état d'impécuniosité.
Aucune demande à ce titre n'a été présentée devant le premier juge.
Aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.
Aucune des circonstances évoquées par ce texte n'est invoquée par Monsieur X....
Cette nouvelle prétention sera donc déclarée irrecevable.
Sur les autres demandes
Le caractère familial du litige et l'équité commandent de laisser à chaque partie la charge de ses dépens d'appel, sans application des dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile. Il n'y a donc pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant après rapport à l'audience,
- Confirme l'ordonnance du 12 décembre 2011 ;
Y additant ;
Accorde à Monsieur X...un droit de visite et d'hébergement qui s'exercera, à défaut de meilleur accord de la façon suivante :
Un week-end par mois les semaines paires du vendredi 19 h au dimanche 17 h,
La moitié de toutes les vacances scolaires en alternance 1ère moitié les années paires, 2nde moitié les années impaires,
Dit que Monsieur X...assumera les trajets pour aller chercher et ramener ses enfants à leur résidence habituelle ;
Déclare irrecevable la demande de Monsieur X...tendant à voir constater son état d'impécuniosité ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,