ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D' APPEL DE BORDEAUX
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Le : 18 MARS 2008
CHAMBRE SOCIALE- SECTION A
PRUD' HOMMES
No de rôle : 07 / 00456
Monsieur Max X...

La S. A. SMURFIT UZERCHE CARTONNERIE
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d' huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 18 MARS 2008
Par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D' APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l' affaire opposant :
Monsieur Max X..., né le 04 janvier 1959 à BELFORT (90), profession contrôleur, demeurant...- 33520 BRUGES,
Représenté par Maître Monique GUEDON, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelant d' un jugement (F 05 / 02271) rendu le 16 janvier 2007 par le Conseil de Prud' hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d' appel en date du 29 janvier 2007,

La S. A. SMURFIT UZERCHE CARTONNERIE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, La Gane Lachaud- 19140 UZERCHE,
Représentée par Maître Jean- Baptiste LANOT loco Maître Thierry MIRIEU DE LABARRE, avocats au barreau de BORDEAUX,

Rendu l' arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 28 janvier 2008, devant :
Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL- ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
Madame Valérie BRUNAS- LAPIERRE, Greffier,
et qu' il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci- dessus désignés.
Monsieur X... était engagé le 14 février 1984 par la société Tschiemer comme aide comptable puis devenait successivement responsable administratif, responsable comptable et enfin controller le 1er septembre 2002. Son employeur initial a fait l' objet de plusieurs reprises successives et au moment du litige, il était salarié de la société Smurfit Uzerche Cartonnerie. Courant septembre 2003, il était atteint d' une hernie discale et en même temps il lui était proposé une mutation à Avignon qu' il refusait, l' employeur lui rappelant que son contrat comportait une clause de mobilité.
Le 20 octobre 2003, il signait un protocole d' accord avec son employeur et était licencié le 22 octobre. En vertu de ce protocole il ne recevait que l' indemnité compensatrice de préavis et les deux parties s' engageaient à la discrétion mutuelle.
Le 29 septembre 2005, il a saisi le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux pour demander la nullité du protocole d' accord, contester son licenciement et réclamer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d' un montant de 104. 500 .
Par jugement en date du 16 janvier 2007, le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux, section encadrement, a débouté Monsieur X... de ses demandes, au motif que l' acte conclu avec son employeur n' était pas une transaction mais un protocole d' accord. Il a relevé que auparavant Monsieur X... avait été souvent muté dans diverses filiales et qu' il avait une obligation de mobilité, son refus justifiant son licenciement.
Monsieur X... a régulièrement relevé appel du jugement.
Par conclusions déposées le 19 octobre 2007, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il soutient que l' acte conclu le 20 octobre 2003 entre les parties doit bien s' analyser comme une transaction et que dès lors elle doit être annulée puisque conclue avant le licenciement.
Il expose que son licenciement n' est pas justifié et il réclame une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse d' un montant de 104. 500 .
Par conclusions déposées le 19 octobre 2007, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la société Smurfit Uzerche Cartonnerie demande confirmation du jugement en faisant valoir que l' acte conclu le 20 octobre 2003 est un constat d' accord et non une transaction. Subsidiairement, elle fait valoir que le licenciement était justifié et en dernier lieu, elle demande une diminution du préjudice réclamé.
MOTIVATION
Sur la validité du protocole d' accord
Le 20 octobre 2003, alors que le contrat de travail était toujours en cours, les deux parties ont signé un acte qui n' est pas dénommé et dont l' article 1er rappelle que la société confirme la mesure de licenciement pour cause réelle et sérieuse à l' égard de Monsieur X....
Il est ensuite indiqué qu' il sera dispensé de l' exécution du préavis de trois mois qui lui sera réglé.
De même, lui seront payés ses frais de déplacement et de rapatriement sur sa région d' origine. Enfin, lui sera également versée son indemnité de licenciement, Monsieur X... s' engageant à ne faire aucune action en justice aux fins de réclamer d' autres sommes à l' encontre de son employeur, la société Smurfit promettant de son côté de ne pas entraver le reclassement de son salarié.
Cet accord se termine de la manière suivante :
" Les deux parties se mettent d' accord sur le principe que chacune d' elles justifiera le départ de Monsieur X... par le refus de mutation sur la société filiale groupe Smurfit Socar Alfa d' Avignon. Les parties conviennent que dans toutes les informations tant internes qu' externes, le départ de Monsieur X... ne sera évoqué que dans les termes ci- dessus cités. "
Il ressort des pièces de la procédure que Monsieur X... avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement par un courrier du 15 octobre 2003, pour le 20 octobre, jour de signature du présent accord et que la lettre de licenciement a été postée le 22 octobre, postérieurement à la signature de l' accord contesté.
Contrairement à ce que soutient la société Smurfit Uzerche Cartonnerie et à ce qu' a retenu le premier juge, l' acte critiqué doit bien être considéré comme une transaction.
En effet, cette transaction avait pour effet de mettre fin au litige résultant du licenciement de Monsieur X... puisqu' elle comportait l' en- gagement de l' employeur de verser des indemnités et celui du salarié de ne pas saisir la juridiction prud' homale et de ce fait ne pouvait être valablement conclue et signée qu' après que le licenciement ait été régulièrement notifié.
Il se déduit du rappel de la chronologie des faits que le licen- ciement a été notifié par un courrier postérieur à cette transaction. Dès lors, Monsieur X... est en droit d' en demander l' annulation et il sera fait droit à cette réclamation.
Il sera en outre observé qu' une transaction doit reposer sur des concessions réciproques et qu' en l' espèce, l' employeur qui, pour un licen- ciement fondé sur un motif réel et sérieux ne versait que le préavis et l' in- demnité de licenciement ne faisait aucune concession, seul Monsieur X... en s' engageant à ne pas contester son licenciement respectait cette condition.
C' est à tort que le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux a considéré que l' acte passé entre les parties ne constituait pas une transaction et était valable.
Il y a lieu dès lors d' examiner le fond du licenciement.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement adressée le 22 octobre 2003 à Monsieur
X... dont les termes fixent les limites du litige est ainsi rédigée :
"... Nous vous avons exposé les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement, à savoir : refus de mutation sur notre filiale Alfa d' Avignon proposée à deux reprises, lettres du 8 et 22 septembre 2003).
Durant notre discussion vous êtes resté sur des explications évasives, invoquant des raisons familiales.
Aucun élément nouveau n' étant apparu, nous sommes au regret de vous informer par la présente que nous avons décidé de procéder à votre licen- ciement.
Nous vous rappelons les raisons qui nous contraignent à prendre cette mesure : refus de mutation alors que celle ci est expressément prévue à l' article 7 de votre contrat de travail et que l' article 41 de la Convention Collective des Cadres en fixe les modalités.... "
Le contrat de travail signé le 24 septembre 2002 entre les parties, affectait Monsieur X... à des fonctions de controller, reprenait son ancien- neté depuis le 2 mars 1984, faisait référence à la Convention Collective Nationale des Ingénieurs et Cadres de la Transformation du Papier et contenait une clause en son article 7 ainsi rédigée :
" Monsieur X... exercera habituellement ses fonctions à la cartonnerie d' Uzerche (19140) indépendamment des déplacements profes- sionnels qu' il sera amené à effectuer dans le cadre de l' exercice de ses fonctions, ce qu' il accepte expressément.
En raison de la nature de l' activité de Monsieur X... et / ou des nécessités d' exploitation de la société, cette dernière se réserve le droit d' affecter Monsieur Max X... dans l' une quelconque de ses filiales actuelles et / ou futures, ce que Monsieur X... accepte expressément. "
Dans un courrier du 8 septembre 2003, il était proposé à Monsieur
X... de prendre le poste de controller sur le site d' Avignon Alfa, en raison du départ du controller en poste pour raison familiales et du fait qu' Avignon était une filiale Monosite et que de ce fait, la complexité du poste était moindre que celle du poste occupé.
A la suite du refus de Monsieur X..., la société Smurfit Cartonnerie d' Uzerche par un courrier du 22 septembre 2003, renouvelait son intention sans donner d' autres explications.
La société Smurfit Cartonnerie d' Uzerche justifie qu' elle avait engagé un autre salarié, Monsieur Y... le 27 janvier 2003 par un contrat à durée déterminée puis à partir du 23 octobre 2003 en contrat à durée indéter- minée sur un poste de responsable administratif et comptable et elle indique qu' elle a dû procéder ainsi en raison du refus de Monsieur X... de rejoindre ce poste.
Il ne peut être fait droit à la demande de Monsieur X... de voir constater la nullité de cette clause de mobilité dans la mesure où il n' y aurait pas eu de détermination du secteur géographique. En effet, il est mentionné dans la clause que la mobilité pourra jouer dans les filiales de l' entreprise. Cette mention suffit à caractériser l' existence d' un secteur géographique.
En présence d' une clause de mobilité dans un contrat de travail, en référence à la Convention Collective, il y a lieu de vérifier que cette mutation du salarié est effectivement justifiée par les nécessités d' exploitation de la société.
En l' espèce, la société se borne à soutenir que le poste de controller sur Avignon se trouvait disponible et occupé de manière précaire par un salarié en contrat à durée indéterminée.
Mais les éléments suivants doivent être retenus :
- il n' est pas établi que la société Avignon Alfa soit une filiale de la société Smurfit Cartonnerie d' Uzerche, le courrier de l' employeur indiquant qu' il s' agit d' une filiale du groupe alors que le contrat de travail prévoit la mobilité dans une filiale de la société ;
- un doute sérieux existe sur le fait que le poste proposé à Monsieur X... à Avignon soit semblable à celui qu' il occupait à Uzerche. En effet, il existe une importante différence entre la qualification du poste qu' il occupait et la qualification du poste proposé à Avignon qui ne peut s' expliquer par l' absence d' ancienneté de Monsieur Y..., puisque Monsieur Y... n' était qu' assimilé cadre alors que le poste occupé par Monsieur X... était un poste de cadre ;
- enfin et surtout, la société Smurfit Cartonnerie d' Uzerche n' apporte aucune explication sur les nécessités d' exploitation qui commanderaient cette mutation.
En effet, Monsieur X... occupait un poste de controller depuis plus d' un an à Uzerche, sans qu' il y ait eu la moindre réserve et la moindre critique sur l' accomplissement de ses fonctions. La société Smurfit n' apporte aucun élément pour justifier de ce qu' il était nécessaire pour elle d' envoyer Monsieur X... à Avignon, alors qu' un salarié était engagé à Avignon sur ce poste et qu' il fallait dans cette hypothèse, remplacer Monsieur X... à Uzerche.
Il s' en déduit que ce licenciement est sans cause réelle et sérieuse, la clause de mobilité n' ayant pas été mise en oeuvre dans des conditions conformes au contrat de travail et à la Convention Collective et le refus de Monsieur X... ne pouvant justifier un licenciement.
Sur les sommes allouées à Monsieur X...
La réparation du préjudice causé à Monsieur X... par ce licenciement sans cause réelle et sérieuse doit s' apprécier dans le cadre des dispositions de l' article L 122- 14- 4 du code du travail.
Compte tenu de l' ancienneté de Monsieur X..., des difficultés qu' il a rencontrées à retrouver un travail et des éléments de fait, la Cour fixe cette indemnité à 80. 000 .
L' équité commande d' allouer à Monsieur X... une indemnité sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile d' un montant de 1. 200 .
PAR CES MOTIFS,

Réforme le jugement déféré dans toutes ses dispositions.
Annule la transaction passée entre la société Smurfit Uzerche Cartonnerie et Monsieur X....
Condamne la société Smurfit Uzerche Cartonnerie à verser 80. 000  (quatre vingt mille euros) au titre de l' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ordonne à la charge de la société Smurfit Uzerche Cartonnerie, le remboursement aux organismes concernés des indemnités chômage qui ont été avancées pour le compte de Monsieur X... à concurrence de trois mois.
Condamne la société à verser à Monsieur X... une indemnité sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile d' un montant de 1. 200  (mille deux cents euros).
Dit que la société assumera les dépens de la procédure de première instance et d' appel.
Signé par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA M- P. DESCARD- MAZABRAUD