ARRÊT No1639
R. G. : 06 / 00549

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
13 décembre 2005
Section : activités diverses
SA F. C. 2. P.


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 5 DECEMBRE 2007
APPELANTE :
SA F. C. 2. P.
prise en la personne de son représentant légal en exercice
2, avenue du Pont Neuf
74960 ANNECY CRAN GEVRIER
représentée par Me Béatrice VINDRET-CHOVEAU, avocat au barreau D'AVIGNON

Monsieur Marc X...

84360 MERINDOL
représenté par Me Thierry COSTE, avocat au barreau D'AVIGNON
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller,
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Loïc RAGUSA, Adjoint administratif exerçant les fonctions de greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 18 Septembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 28 Novembre 2007, et prorogé au 5 décembre 2007,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 5 décembre 2007,
FAITS PROCEDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
M. Marc X... était embauché le 1er octobre 1997 par la société S. A. F. C située à MERINDOL EN LUBÉRON, 84, afin de préparer les formations techniques dispensées par cette société, sur la base de 20 heures par semaine.
À compter de janvier 1999 le temps de travail de M. Marc X... était abaissé à 64 heures par mois, sans réduction de son salaire.
Son employeur lui réglait également une indemnité de non-concurrence d'un montant de 320 F bruts par mois, aucun avenant au contrat de travail n'étant soumis au salarié.
À compter de 2001 la société changeait de direction et de siège social pour ANNECY, M. Marc X... conservant son affectation à l'agence de CAVAILLON.
M. Marc X... ne percevait aucune rémunération pour le mois de décembre 2001 et de janvier à mars 2002 il ne lui était accordé qu'une partie de son salaire de base, le taux horaire de son temps de travail étant réduit à compter de février 2002 de 8, 38  bruts.
En mai 2004 son employeur annonçait son intention de fermer l'agence de Cavaillon dont le mobilier était déménagé au mois de juin suivant. Depuis cette date M. Marc X... ne percevait plus de rémunération et n'avait plus de travail.
Le 13 octobre 2004 M. Marc X... mettait son employeur en demeure de lui régler tous ses salaires échus et par courrier du 29 octobre 2004 lui indiquait qu'il considérait son contrat de travail comme rompu aux torts exclusifs de l'employeur.
Il saisissait le 2 novembre 2004 le conseil de prud'hommes d'AVIGNON aux fins de voir déclarer imputable à l'employeur la rupture de son contrat de travail intervenue le 1er novembre 2004 et sollicitait la condamnation de ce dernier à lui verser les sommes de :
11 187, 70  à titre de rappel sur salaire
829, 32  à titre d'indemnités de licenciement
681, 57  à titre de rappel sur indemnités compensatrices de congés payés
1170, 8  à titre d'indemnités compensatrices de préavis
117, 08  à titre de rappel incident sur indemnités compensatrices de congés payés
1145, 33  à titre de rappel sur indemnités de non-concurrence
20 000  à titre de réparation de son préjudice économique et professionnel
8 000  à titre de réparation de son préjudice moral
1200  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il sollicitait en outre qu'il soit fait injonction à la société FC2P d'établir des bulletins de salaire et une attestation ASSEDIC rectifiés sous astreinte de 15  par jour de retard à compter des 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir, ainsi que la liquidation de cette astreinte.
La société F C 2P concluait au débouté de M. Marc X... sur l'ensemble de ses demandes et de dire et juger que celui-ci était à l'initiative de la rupture de son contrat de travail le 29 octobre 2004, faisant valoir qu'il exerçait par ailleurs en parallèle de son activité salariée plusieurs activités professionnelles ou associatives. Elle contestait donc les horaires effectifs de travail avancés par son salarié pour justifier de ses demandes de rappel de salaire, lui imputant la faute de la rupture de son lien de travail en ayant refusé de rejoindre le siège social de la société en Haute-Savoie.
Elle sollicitait de même le débouté de son salarié sur sa demande d'indemnités de non-concurrence aux motifs de la non acceptation par celui-ci de l'avenant à son contrat de travail prévoyant une telle clause, celles-ci ne pouvant résulter d'un engagement unilatéral de l'employeur.
Elle sollicitait reconventionnellement la condamnation M. Marc X... au paiement des sommes de :
458, 20  en restitution des avances indûment perçues au titre de l'indemnité de non-concurrence
1073, 24  au titre de dommages-intérêts pour brusque rupture et non-respect du préavis
1500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
ainsi que sa condamnation à la restitution de son téléphone portable de service et de son ordinateur portable de service ainsi qu'à communiquer le mot de passe de l'ordinateur installé dans l'agence de Cavaillon, le tout sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la date du jugement à intervenir, et la désignation d'un expert en vue de déterminer l'ampleur du préjudice subi par elle en raison de la concurrence déloyale exercée à son encontre par son salarié en procédant à un détournement de travail comme de clientèle pendant l'exercice de son contrat de travail et postérieurement à la rupture de celui-ci.
Par jugement du 13 décembre 2005 le conseil de prud'hommes d'Avignon a :
condamné la société FC 2P à payer à M. Marc X... les sommes de :
11 187, 70  au titre de rappel de salaire
1118, 78  au titre d'indemnité de congés payés sur cette somme
dit la rupture du contrat de travail de M. Marc X... imputable à l'employeur et condamné la société FC 2P au paiement des sommes de :
-1170, 80  au titre d'indemnités de préavis
-117, 08  au titre d'indemnité de congés payés sur cette somme
-829, 32  au titre de l'indemnité de licenciement
-1, 00  euro au titre du préjudice
-500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
condamné la société FC 2P à délivrer à M. X... les bulletins de salaire et l'attestation assedic conformes au prononcé du jugement
ordonné l'exécution provisoire du jugement
débouté les parties du surplus de leur demande
condamné la société F. C. 2P aux dépens
La société FC 2P a régulièrement fait appel de cette décision et a conclu à sa réformation en ce qu'elle lui a imputé la responsabilité de la rupture du contrat de travail de son salarié et les conséquences en résultant quant aux indemnités et dommages-intérêts obtenus ; elle sollicite la cour de dire et juger que cette rupture s'analyse en une démission de son salarié et reprend dans ses écritures sa demande reconventionnelle de première instance concernant les paiements de sommes sollicitées pour non-respect du préavis, la restitution sous astreinte de 50  par jour de retard de la somme perçue au titre de l'indemnité de non-concurrence est la restitution sous astreinte de 100  par jour de retard du matériel mis à disposition par l'entreprise, avec communication du mot de passe de l'ordinateur de l'entreprise ;
Concernant sa demande de dommages-intérêts au titre de la violation par son salarié de son obligation de fidélité et de loyauté, elle chiffre la réparation de celle-ci, sans devoir aller à expertise, à la somme de 46 990 .
Elle soutient essentiellement que M. X... qu'elle employait à temps partiel pour préparer les dossiers de formation mais aussi en sous-traitance en tant que formateur, activité qu'il exerçait à titre indépendant ne rapporte pas la preuve qu'il se mettait à la disposition de son employeur, alors qu'en parallèle il disposait de son temps restant pour exercer des activités libérales de formation à caractère professionnel ou associatif ; que notamment il ne s'est plus présenté à son travail entre juillet 2004 et septembre 2004 alors même que c'est seulement à cette dernière date que l'établissement de Cavaillon a cessé son activité ; que c'est à bon droit qu'elle doit se voir restituer les sommes versées indûment à son salarié au titre d'une indemnité de non-concurrence, en l'absence de la signature par celui-ci de l'avenant à son contrat prévoyant cette indemnité ; qu'enfin M. X... s'est bien rendu coupable d'une faute en ne respectant pas les obligations édictées par les articles 1134 et 1447 du Code civil de se comporter en bon père de famille et de bonne foi, soit en exerçant son travail avec loyauté et une fidélité, alors qu'en s'appropriant des documents de son employeur auquel il avait accès il avait procédé à un détournement de clientèle s'analysant en une action en concurrence déloyale commise avant l'expiration de son contrat de travail, action dont l'employeur ignorait tout et qu'il n'avait nullement tolérée, sujette à réparation.
Monsieur Marc X..., intimé, demande le rejet de toutes les prétentions de la société FC 2P sollicite la confirmation de la décision déférée sauf en ce qui concerne les demandes suivantes qu'il chiffre aux sommes de :
-1145, 33  bruts au titre du rappel de l'indemnité de non-concurrence non perçue
-20 000  au titre de la réparation de ses préjudices économique et professionnel
-8 000  au titre de la réparation de son préjudice moral
-3000  au titre des frais irrépétiblesde premier degré et d'appel
faisant valoir par ailleurs avoir déjà procédé à la restitution du matériel qui lui avait été confié par son employeur.

Sur le rappel des salaires
Attendu que M. Marc X... a été embauché par contrat à durée indéterminée du 15 octobre 1997 à temps partiel pour une durée de 20 heures de travail hebdomadaire en qualité de technicien chargé de la préparation des dossiers de formation de la société FC2P ; qu'une modification apportée à son contrat de travail le 1er janvier 1999 ramenait à 64 heures sa durée de travail mensuel ; qu'en parallèle à cet emploi salarié à temps partiel il exerçait en tant que prestataire l'activité de formateur intervenant ; que dans le cadre de cette dernière activité il était fait appel à lui en tant que sous-traitant par la société FC 2P ; qu'il résulte des pièces versées que dans le cadre de cette sous-traitance la société FC 2P a fait appel à 12 reprises à M. Marc X... dans le courant de l'année 2001 puis de l'année 2002, à 11 reprises dans le courant de l'année 2003 et enfin à cinq reprises dans le courant de l'année 2004 ;
Attendu par ailleurs que dans le cadre de son travail indépendant en qualité de formateur libéral et étant libre de son emploi du temps M. Marc X..., en outre également président d'une association de formations exercait ces mêmes activités pour d'autres sociétés ou associations clientes ;
Attendu qu'il apparaît qu'au fil du temps l'activité à titre libéral et plus rémunératrice de M. Marc X... envers son employeur s'est accrue, avec l'accord tacite de ce dernier, au regard de son activité de salarié à temps partiel ; qu'il s'en est suivi une confusion des rôles entre son statut de salarié et celui de prestataire de services indépendant ; que cette confusion des rôles acceptée par les deux parties a particulièrement distendu le lien de subordination existant dans l'activité salariée, serait-ce à temps partiel de M. Marc X... sans rappel écrit entre l'une et l'autre permettant de réactualiser le lien de travail ; que dès lors il ne peut être reproché à l'employeur de ne pas avoir fourni à M. Marc X... en tant que son salarié un travail correspondant aux termes du contrat de travail existant alors même que ce dernier ne justifie pas s'être tenu à sa disposition dans le cadre de cette activité salariée ; que cette situation avait évolué dans ce sens et perdurait depuis l'année 2001, date de l'installation à Annecy du siège social de la société et à partir de laquelle aucune des deux parties ne se manifestait de manière claire sur le plan de l'activité salariée, donc bien avant la fermeture durant l'été 2004 de l'établissement de Cavaillon de la sociétéFC 2P ; que concernant cette dernière période il résulte des pièces versées que la société FC2P a cédé seulement en septembre 2004 le mobilier et le matériel de son établissement de Cavaillon et que M. Marc X... qui disposait par ailleurs du matériel mis à sa disposition par son employeur et notamment d'un ordinateur portable n'était donc pas mis dès le mois de juin 2004 dans l'impossibilité d'effectuer un travail salarié ;
Attendu qu'il convient en conséquence de le débouter de sa demande au titre de rappel de salaires et d'infirmer sur ce chef la décision de première instance.
Sur l'indemnité de non-concurrence
Attendu que suivant avenant au contrat de travail du 15 octobre 1997 de M. Marc X... la société FC2P inclut dans sa rémunération horaire brute une indemnité de non-concurrence d'un montant de 5, 00F ; que la société FC2P lui réclame le remboursement de la somme de 458, 20  versés à ce titre au motif que cet avenant n'avait pas été signé par les deux parties était resté donc à l'état de projet ;
Attendu cependant qu'il est constant que des paiements réguliers ont été effectués au titre de cette activité de non-concurrence et que celle-ci apparaît sur le bulletin de paye de janvier 1999 de M. Marc X..., pour être ensuite englobée dans son salaire ; que l'employeur a ainsi manifesté son intention d'indemniser M. Marc X... en contrepartie de la réduction de son activité du fait de son travail salarié et qu'il existait un accord implicite entre les parties pour cette indemnisation au titre de laquelle ont été effectué des versements répétés excluant toute erreur et procédant d'un engagement unilatéral de l'employeur ; que dès lors ce dernier n'est pas fondé à réclamer le remboursement des sommes versées à ce titre ;
Attendu concernant la demande de M. Marc X... de versement de la somme de 1145, 33  bruts au titre du rappel des indemnités de non-concurrence non perçues par lui de décembre 2001 à octobre 2004 que cette demande ne peut se fonder sur l'avenant susvisé non signé par l'une et l'autre parties ni sur une absence de dénonciation expresse de la part de l'employeur, la diminution sur la période susvisée des sommes versées au titre de ces indemnités devant là encore s'analyser comme un accord implicite entre les parties pour modifier leur montant en tenant compte de la restriction d'activité salariée à compter du début de cette période ; que M. Marc X... doit donc être débouté de ce chef de demande ;
Sur l'imputabilité de la rupture du contrat de travail
Attendu que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;
Qu'il convient de rechercher si une faute suffisamment grave de l'employeur peut être établie ; qu'en l'espèce M. Marc X... fait reproche à son employeur de ne pas lui avoir fourni le travail convenu suivant le contrat de travail établi et de s'être rendu responsable de l'impossibilité de la poursuite de la relation de travail, notamment en lui ayant imposé en l'absence de toute clause de mobilité le déménagement du siège de l'entreprise ;
Attendu cependant que le contrat de travail précise que le salarié embauché exercera ses fonctions au siège de la société ; qu'à compter du changement du siège le 2 juillet 2001 en Haute-Savoie les relations entre la société FC2P et M. Marc X... qui bénéficiait notamment d'un ordinateur portable mis à sa disposition se sont distendues avec une diminution de son activité de travail salarié au bénéfice de son activité indépendante de prestataire de services pour l'entreprise ; qu'il en est résulté bien avant la fermeture dans le courant de l'été 2004 de l'établissement de Cavaillon une situation confuse entretenue par les deux parties pendant plusieurs années et chaque partie étant responsable des conséquences en résultant sur leurs relations contractuelles ; que si l'employeur a cessé de fournir le salaire à son salarié, celui-ci n'a pas fourni une contrepartie de travail salarié ; que le jugement déféré a retenu à juste titre que M. Marc X... avait profité de la négligence de la sociétéFC2P à son égard et qu'il s'était en quelque sorte rendu complice de ce qui lui arrivait ; attendu que l'examen des griefs allégués par M. Marc X... au soutien de sa demande ne permet pas de relever à l'encontre de son employeur une faute suffisamment grave, notamment dans le changement du siège social de l'entreprise, compte tenu des conditions de l'activité salariale de M. Marc X... ainsi que de la confusion créée par ses diverses autres activités indépendantes et particulièrement celle de prestataire de services pour la même société ; qu'il s'ensuit que la rupture intervenue dans le contrat de travail ne peut s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais comme une démission, cette rupture pouvant être fixée dans le temps à l'année 2001 à partir de laquelle aucune des deux parties ne s'est manifestée de manière claire sur la continuation du lien de travail salarié ;
Attendu qu'il convient en conséquence de rejeter les demandes de dommages-intérêts formulés à ce titre par M. Marc X... ainsi qu'au titre des indemnités de licenciement et de préavis ;
Attendu qu'il convient de tirer toutes conséquences de l'attitude passive de chacune des parties devant le relachement du lien de subordination permettant de fixer la rupture du contrat de travail à l'année 2001 pour rejeter la demande de dommages intérets de la société FC2P pour non-respect du préavis et brusque rupture, aucune faute spécifique ne pouvant être imputée à M. Marc X... au vu du contexte ci-dessus exposé ;
Sur la demande au titre de l'action en concurrence déloyale
Attendu qu'il est fait grief par l'employeur à M. Marc X... d'avoir dans le temps d'exécution de son contrat de travail enfreint son obligation de fidélité et de loyauté en exerçant dans le cadre de son activité indépendante une action en concurrence déloyale ayant commencé à se développer avant la rupture du contrat de travail, en l'espèce en ayant démarché des clients et prospects chinois et algériens de la société FC2P par le biais de sa propre société M. 3 G ainsi que d'une association PEPDEE ;
Attendu qu'il était acquis et convenu entre les deux parties, ainsi qu'il résulte du contrat de travail de M. Marc X..., que celui-ci exerçait pour l'employeur une activité salariée de préparation de dossiers de formation, que cette activité salariée s'effectuait à temps partiel et dans des conditions permettant au salarié de disposer du reste de son temps et d'exercer une activité indépendante libérale de formateur auprès d'autres sociétés, activité dans le cadre de laquelle la société FC2P faisait elle-même appel à lui en tant que prestataire de service en sous traitance ;
Attendu que si la société FC2P justifie de déplacement pris en charge et rémunéré de M. Marc X... en Chine pour prospecter le marché chinois en juin 2001 elle ne rapporte pas la preuve d'un lien et d'une utilisation directe entre ces démarches et les projets de formation que celui-ci a pu programmer trois ans plus tard courant 2004 auprès de prospects chinois ; que de la même façon elle ne rapporte pas la preuve certaine que des documents versés par elle correspondant à des modules de formation de commerce et de marketing agroalimentaire à l'université de Jijel en Algérie pour le mois de Février 2004 émanent de M. Marc X... et correspondent à des plagiats de ses propres documents, ni que des liens précis de clientèle existaient déjà entre elle et les personnes démarchées ; qu'il en est de même concernant certains clients de la société FC2P tels que la société Chausson et la société Somfy au sujet desquels la société FC2P verse des attestations aux noms de Christian Vives et Frédéric Y... selon qui M. Marc X... faisait prévaloir sa propre société au détriment de la société FC2P pour des programmes de formation ; qu'il ne peut en effet être reproché à l'intéressé un acte de déloyauté sous couvert de son activité libérale de formateur intervenant alors que son travail salarié consistait en la préparation administrative pour son employeur de dossiers de formation, tenant de plus la confusion entretenue par les deux parties sur ces activités salariée et non salariée ; qu'enfin aucun lien précis n'est démontré entre l'accés de M. Marc X... en tant que salarié à des documents administratifs de son employeur et leur utilisation à des fins déloyales dans son activité indépendante de prestataire de services ;
Attendu qu'il s'ensuit que la demande de dommages intérêts sur ce chef doit être rejetée, les actes de concurrence déloyale étant insuffisamment caractérisés ;
Sur la demande en restitution de matériel
Attendu que M. Marc X... bénéficiait dans le cadre de son activité salariée d'un ordinateur portable IBM et d'un téléphone portable ALCATEL mis à sa disposition par son employeur ; qu'il ne rapporte pas la preuve de la restitution de ce matériel se bornant à présenter une facture téléphonique du 20 Juillet 2004 qui démontrerait l'absence d'utilisation du téléphone depuis cette date ; que par ailleurs la société FC2P produit un document d'assistance informatique du 25 Mars 2005 faisant état de l'impossibilité de consulter divers fichiers comportant un mot de passe ; qu'il convient d'ordonner la restitution par M. Marc X... à la société FC2P du matériel susvisé ainsi que du mot de passe utilisé sur l'ordinateur de Cavaillon, sans qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte.
Attendu qu'aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile concernant les frais irrépétibles non compris dans les dépens
Attendu qu'il convient de mettre à la charge de chacune des parties les entiers dépens de première instance et d'appel
PAR CES MOTIFS

Réforme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Déboute M. Marc X... de sa demande de rappel de salaires et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente à ceux-ci,
Le déboute de sa demande de rappel de versement d'indemnités de non-concurrence non perçues,
Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission de M. Marc X... et en conséquence le déboute de ses demandes d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente, ainsi que de ses demandes de dommages intérêts en réparation d'un préjudice professionnel et économique et d'un préjudice moral distincts,
Confirme pour le surplus en ce qu'il a débouté la société FC2P de sa demande de remboursement des sommes versées par elle à hauteur de 458, 20  au titre de l'indemnité de non-concurrence
Y ajoutant,
Déboute la société FC2P de sa demande de dommages intérets pour non-respect du préavis et de sa demande de dommages intérets pour non-respect des obligations de loyauté et de fidélité et concurrence déloyale
Ordonne la restitution par M. Marc X... à la société FC2P du téléphone portable Alcatel et de l'ordinateur portable IBM mis à sa disposition par celle-ci, ainsi que du mot de passe de l'ordinateur installé dans l'établissement de Cavaillon de la société FC2P
Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour l'instance d'appel,
Dit que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par la partie qui les aura exposés.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.