ARRÊT No 113
R. G : 06 / 04477

TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DU GARD
03 octobre 2006
SARL LES OLIVIERS DE THALES

URSSAF DU GARD
MR LE DIRECTEUR DRASS DE MONTPELLIER
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 30 JANVIER 2008
APPELANTE :
SARL LES OLIVIERS DE THALES
numéro RCS : B 353 379 423
prise en la personne de son représentant légal en exercice
57, rue Thalès-CS 32018
30907 NIMES CEDEX 2
représentée par Me Raphaël BELAICHE, avocat au barreau de NIMES

URSSAF DU GARD
16 Rue du Cirque Romain
30923 NIMES CEDEX 9
représentée par la SCP BROQUERE DANTHEZ DE CLERCQ COMTE, avocats au barreau de NIMES
APPELE EN CAUSE :
Monsieur le DIRECTEUR DRASS DE MONTPELLIER
615 Boulevard d'Antigone
34064 MONTPELLIER CEDEX
non comparant, non représenté
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Monsieur Régis TOURNIER, Président, et Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, sans opposition des parties.
Ils en ont rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller
Monsieur Christian LERNOULD, Conseiller
GREFFIER :
Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 20 Novembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 janvier 2008 successivement prorogé au 30 Janvier 2008,

Arrêt réputé contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 30 Janvier 2008,
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
A la suite d'un contrôle opéré par l'URSSAF sur la période du 1er janvier 2003 au 31 décembre 2005, cet organisme notifiait le 5 avril 2006 une mise en demeure pour la somme de 38. 357 euros.
La lettre d'observations adressée le 3 février 2006 à la société, qui exploite une maison de retraite, comportait les chefs de redressements suivants :
1 / Zone Foncière Urbaine de 1997 : Dates limites d'embauche pour les établissements implantés en ZFU au 1er janvier 1997
Si la loi 96-987 du 14 novembre 1996 modifiée permet, sous certaines conditions, aux employeurs qui sont implantés ou se transfèrent en ZFU de bénéficier d'une exonération des cotisations patronales de sécurité sociale, du versement transport et de la contribution au FNAL pour les salariés transférés ou embauchés en ZFU, les dates limites d'embauches pour les employeurs déjà implantés en ZFU au 1er janvier 1997, devaient avoir lieu dans les 5 ans, à savoir avant le 1er janvier 2002.
Or, selon l'URSSAF, la société avait pratiqué une exonération indue sur la progressivité dans le temps sur la réduction et sur les rémunérations de Monsieur Z... Raphaël et de Madame A... / C... Malika embauchés en mars 2002.
2 / Zone Foncière Urbaine Durée et taux d'exonération pour les entreprises implantées avant le 1er janvier 1997 et au-delà.
En application de la loi 96-987 du 14 novembre 1996 modifiée l'URSSAF considérait que l'entreprise étant implantée dans la zone franche urbaine avant le 1er janvier 1997 le droit à exonération des salariés embauchés avant le 31 décembre 2001 s'établissait ainsi :
-100 % du 01 janvier 1997 au 31 décembre 2001 pour les salariés présents à cette date, exonération de 60 % en 2002, de 40 % en 2003 et de 20 % en 2004
-100 % pendant 5 ans à compter de la date d'embauche prenant effet au plus tard au 31 décembre 2001, puis de 60 %, de 40 % et de 20 % les années suivantes.
Selon l'URSSAF c'était donc à tort que la société avait :
-d'une part considéré que le point de départ de 5 ans prenait effet le 1er juin 1997, date à laquelle la société avait commencé à appliquer les exonérations.
-d'autre part prolongé la période d'exonération pour les salariés dont le contrat de travail était suspendu en congé parental, tout en notant que l'exonération avait été appliquée pour les salariés remplaçants.
3 / Réduction de cotisations patronales sur les bas salaires : rémunération à comparer au plafond.
Si la loi 95 882 du 4 août 1995 modifiée par la loi de finances pour 1996, et le décret 96. 835 du 20 septembre 1996, avaient instauré une réduction des cotisations patronales de sécurité sociale pour les bas salaires, selon l'URSSAF le contrôleur avait constaté une application de cette réduction bas salaire pour Madame C... de janvier à juin 2003 à la suite d'un rejet d'exonération pour la ZFU.
4 / Réduction dite Fillon
Ce dispositif résultait des article L. 241-13 du Code de la sécurité sociale issu de l'article 9 de la loi 2003-47 du 17 janvier 2003 et article 10 de la toi 2003-47 du 17 janvier 2003, de l'article D. 24l-7 du code de la sécurité sociale issu de l'article 1er du décret 2003-487 du 11juin 2003 et article 3 du même décret, complétés par une circulaire du 12 juin 2003.
Or, selon l'URSSAF, la société avait fait application de cette réduction à la suite du rejet d'exonération Mesdames C... et E... et F....
5 / Zone Foncière Urbaine de 1997 Durée et taux d'exonération : dégressivité
Selon l'URSSAF l'exonération est :
-limitée à la fraction de la rémunération qui n'excède pas le produit du nombre d'heures rémunérées par 150 % du SMIC
-applicable, pour les établissements implantés dans une zone franche urbaine au 1er janvier 1997, selon les modalités suivantes :
* exonération à 100 % pendant 5 ans
* puis exonération à taux dégressif pendant 5 ou 9 ans selon l'effectif de l'entreprise
* ces deux exonérations pouvant être réduites de 50 % lorsque le salarié a déjà été occupé par l'employeur pendant les 12 mois précédant l'embauche.
Egalement l'exonération à 100 % des cotisations patronales de versement transport et FNAL est applicable pendant 5 ans :
-à compter du 1er janvier 1997 pour les salariés présents à cette date,
-à compter de la date d'effet de l'embauche pour les salariés embauchés avant le 1er janvier 2002,
Enfin en application de l'alinéa 1 du V bis de la loi du 14 novembre 6, inséré par la loi du 28 décembre 2001, à l'issue des 5 premières années d'exonération, le bénéfice de l'exonération est maintenu de manière dégressive pendant les trois années suivantes au taux de 60 % du montant des cotisations patronales de sécurité sociale. FNAL et du versement transport, la première année, ensuite de 40 % la deuxième année et de 20 % la troisième année.
Or la société, selon l'URSSAF, avait appliqué des exonérations dégressives jusqu'au 30 juin 2004 et à compter de cette date elle avait appliqué la réduction Fillon en sorte qu'en raison des dates d'embauche, pour les salariés ouvrant droit à l'exonération à 100 %, la dégressivité n'avait pas été correctement calculée pour les années 2003, 2004 et 2005.
Par lettre du 28 février 2006 la SARL Les Oliviers de Thalès contestait le fondement et le calcul du rappel de cotisation.
6 / CSG CREDS sur la part patronale du régime de prévoyance complémentaire avant et à compter du 24 août 2003 ;
En application des articles 136-2 du Code de la sécurité sociale et 14 de l'ordonnance 96-50 du 24 janvier 1996 l'URSSAF réintégrait dans l'assiette le financement de l'employeur au régime de prévoyance géré par la société GENERALI.
Après procédure amiable, par jugement du 3 octobre 2006, le tribunal des affaires de sécurité sociale du Gard rejetait le recours de la SARL Les Oliviers de Thalès et la déboutait de tous ses chefs de demande.
Cette société a régulièrement relevé appel et soutient essentiellement que :
-le jugement doit être annulé pour défaut de réponse aux moyens développés dans les conclusions,
-sinon il doit être infirmé pour les motifs suivants concernant :
les dates limites d'embauche pour les établissements déjà implantés en ZFU au 1er janvier 1997, l'URSSAF prétend qu'une exonération aurait été indûment appliquée sur les rémunérations de Monsieur Raphaël Z... et de Mme Malika A... / C..., embauchés en mars 2002, et demandait donc une régularisation de 28 532, 00 ,
durée et taux d'exonération pour les entreprises implantés avant le 1er janvier 1997 et au-delà,
statut ZFU la durée et taux d'exonération : la dégressivité
-il existe en l'espèce une décision implicite de l'URSSAF fondée sur l'article R. 243-59, al. 8, du code de la sécurité sociale selon lequel :
« L'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme. »
-en effet il ressort clairement des deux contrôles de 1998 et 1999, précédemment mentionnés, que l'URSSAF du Gard est liée par une décision implicite aux termes de laquelle le régime d'exonération quinquennale issu de la loi ZFU s'applique à l'entreprise à compter du 1er juin 1997 et non pas à compter du 1er janvier 1997,
-au cas où la Cour ne reconnaîtrait pas l'existence de l'accord implicite il conviendrait cependant de faire droit aux demandes de l'appelante en constatant que l'URSSAF n'a pas assumé, à l'égard de cette dernière, son devoir de conseil, qui découle notamment de l'application de l'article 1382 du code civil.
-ainsi l'URSSAF du Gard, en ne relevant pas par des observations lors des vérifications de 1998 et 1999 que l'entreprise faisait une interprétation manifestement erronée des dispositions de la loi ZFU en ce qui concerne le décompte de la période quinquennale d'exonération, a causé à l'entreprise un dommage évident.
-toutefois sur la constatation relative à la prolongation indue de la période d'exonération pour les salariés dont le contrat de travail était suspendu par un congé parental, elle a admis que cette prolongation était injustifiée mais la régularisation devrait être ajustée pour tenir compte du fait que la période d'exonération court du 1er juin 1997 au 1er juin 2002, et pas du 1er janvier 1997 au 1er janvier 2002, sur le fondement de l'accord tacite déjà mentionné,
-elle conteste le remplacement automatique de l'exonération ZFU par la réduction Fillon, car l'exonération ZFU à 40 %, applicable malgré la réintégration de la période de suspension du contrat pendant le congé parental, lui est plus favorable, et il n'existe pas de mécanisme prévoyant une option au niveau de l'entreprise pour l'application générale aux charges patronales de tous les salariés de la réduction Fillon de préférence aux exonérations ZFU ou de celles-ci plutôt que celle-là, contrairement à ce qu'affirme le jugement déféré,
-ainsi les deux mécanismes coexistent-ils, et l'entreprise a droit à l'un comme à l'autre, même si, dans le calcul de ses cotisations, il lui appartient d'appliquer soit l'un, soit l'autre régime d'exonération,
-la remise en question du montant des cotisations n'a pas pour effet de supprimer le droit d'option de l'entreprise, qui s'exerce à nouveau au moment du redressement dans la mesure où le mon tant des cotisations fait l'objet d'une évaluation nouvelle ; cette préférence pour l'exonération ZFU à 40 % concerne seulement les rémunérations de Mme E..., embauchée le 1er octobre 1994, pour qui le régime ZFU s'applique au 1er juin 1997,
-concernant l'application de la CSG CRDS sur la part patronale au titre d'un régime de prévoyance complémentaire avant et à compter du 24 août 2003, elle invoque les arrêts du 23 novembre 2006 (pourvois numéros 05-11364, 05-11365, 04-30208, 05-17441, 04-30421, 04-30474 et 04-30727) selon lesquels :
« Mais attendu que si le revenu de remplacement que constitue, pour le salarié absent, le main tien du salaire auquel est tenu l'employeur en application de la loi sur la mensualisation ou d'un accord collectif est assujetti à la CSG et à la CRDS, la prime acquittée par l'employeur dans le cadre d'une assurance souscrite pour garantir le risque d'avoir à financer cette prestation, qui n'a pas pour objet de conférer au salarié un avantage supplémentaire, ne constitue pas une contribution au financement d'un régime de prévoyance instituant des garanties complémentaires au profit des salariés ; »
En cet état l'URSSAF demande la confirmation du jugement déféré.

Attendu qu'un jugement frappé d'appel ne saurait encourir une annulation au seul motif qu'il serait entaché d'une erreur de droit ; que la demande d'annulation n'est donc pas fondée ;
Attendu, sur le fond, que selon les pièces produites la société avait été créée avant le 1er janvier 1997 en sorte qu'elle pouvait appliquer le dispositif dénommé ZFU à compter du 1er janvier 1997 et non à compter du 1er juin 1997 comme elle le prétend ;
Attendu que c'est donc à juste titre que l'URSSAF a considéré que tant le calcul de la période d'exonération que le calcul du taux de dégressivité étaient erronés ; qu'également les embauches réalisées en mars 2002 ne peuvent bénéficier des exonérations et réductions ;
Attendu que si l'URSSAF a diligenté des contrôles après le 1er janvier 1997 il ne peut s'en déduire que cet organisme aurait accepté, tacitement et à cette occasion, d'accepter une prorogation des effets de la loi ; qu'en effet d'une part à cette époque l'URSSAF ne pouvait pas prévoir que la société aurait l'intention de reporter l'expiration de loi de six mois, s'agissant d'un élément inconnu des deux parties lors des contrôles de 1998 et 1999, d'autre part cet organisme ne dispose pas des attributions lui permettant de s'affranchir de la durée d'une réduction de cotisations sociales ;
Attendu qu'il s'ensuit qu'il ne peut être reproché à l'URSSAF d'avoir manqué à une quelconque obligation lors des contrôles ;
Attendu qu'enfin le contrôle opéré par l'URSSAF, au titre de la CSG et de la CRDS porte sur la période de l'année 2004 et de l'année 2005 ;
Attendu que, pour ces deux périodes, les textes invoqués par la société appelante ne sont pas applicables ; qu'en effet selon la rédaction applicable au litige de l'article L 242-1 du Code de la sécurité sociale, tel que résultant de l'article 113 de la loi 2003-775 du 21 août 2003, sont exclues de l'assiette des cotisations les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de retraite et de prévoyance versées par les organismes régis par les titres III et IV du livre IX du présent code ou le livre II du code de la mutualité ou par des entreprises régies par le code des assurances, lorsqu'elles revêtent un caractère collectif et obligatoire déterminé dans le cadre d'une des procédures visées à l'article L. 911-1 du présent code ;
Attendu qu'en l'espèce la société fait référence à une jurisprudence fondée sur des textes antérieurs à celui précité, étant observé qu'il n'est pas discuté que les prestations versées ne revêtent ni un caractère collectif ni obligatoire ;
Attendu que, dans ces conditions, le jugement déféré a fait une exacte appréciation des faits et du droit applicable en rejetant la contestation de la société ;
Vu l'article R 144-10 du Code de la sécurité sociale ;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y Ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Dispense l'appelante qui succombe au paiement du droit prévu par l'article R 144-10 du Code de la sécurité sociale.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.