Numéro         4915/08
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 13/11/2008
Dossier : 07/00940
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Antoine X...

Association SAINT JEAN LE BAPTISTE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président,
en vertu de l'article 452 du Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l'audience publique du 13 novembre 2008
date indiquée à l'issue des débats.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 18 Septembre 2008, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame PAGE, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Antoine X...

33600 PESSAC
Rep/assistant : Maître Z..., avocat au barreau de MONTPELLIER

Association SAINT JEAN LE BAPTISTE
Route de Bartrès
65100 LOURDES
Rep/assistant : SCP MONTAMAT CHEVALLIER FILLASTRE LARROZE GACHASSIN,
avocats au barreau de TARBES
sur appel de la décision
en date du 23 FEVRIER 2007
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TARBES
FAITS PROCEDURE
Monsieur Antoine X... a été embauché par l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE, centre de dialyse, à compter du 8 octobre 2001 en qualité de chef de service de la pharmacie suivant contrat de travail à temps partiel sur la base de 17 heures 30 par semaine soit 5 demi-journées de 3 heures 30, il a été licencié par lettre du 17 mars 2006 pour faute grave.
Le Conseil de Prud'hommes de Tarbes, section encadrement, statuant contradictoirement, a dit que les griefs reprochés à Monsieur Antoine X... ne sont ni réels ni sérieux et a condamné l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE à payer les sommes de :
- 15.636,12  bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- 1.563,61  bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
-12.595,76  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 500   au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
A remettre au demandeur :
- un bulletin de salaire, un certificat de travail, et une attestation ASSEDIC conforme au jugement.
Il a débouté Monsieur Antoine X... de ses autres demandes ainsi que l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE et a condamné l'association SAINT JEAN LE BAPTISTE aux entiers de l'instance.
Ce jugement a été notifié le 29 février 2007 à Monsieur Antoine X... et le 28 février à l'association SAINT JEAN LE BAPTISTE.
Monsieur Antoine X... a interjeté un appel limité de ce jugement le 9 mars 2007.
Les parties ont comparu à l'audience par représentation de leur conseil respectif.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur Antoine X..., appelant, par conclusions déposées le 29 août 2008 reprises à l'audience demande à la Cour de confirmer le jugement sur les indemnités allouées au titre du préavis, des congés payés sur préavis, sur l'indemnité conventionnelle de licenciement sur l'article 700 et de l'infirmer pour le surplus.
Vu l'article L. 122-44 du Code du travail,
Dire et juger prescrits les faits reprochés à Monsieur Antoine X...,
A titre subsidiaire,
Constater que les griefs reprochés à Monsieur Antoine X... ne sont ni réels ni sérieux et, en toute hypothèse, qu'ils ne peuvent constituer une faute grave,
En toute hypothèse,
Condamner l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE à verser les sommes de :
- 50.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1.786,83  brut à titre de rappel de salaires,
- 15.636,12  à titre d'indemnité au titre de l'article L. 324-11-1,
De condamner l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE à lui remettre sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, un bulletin de salaire, un certificat travail et une attestation ASSEDIC conforme au jugement,
Et de la condamner à payer la somme de 2.500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par conclusions déposées le 2 juin 2008 et reprises à l'audience, l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE, intimée, fait appel incident sur le tout et demande à la Cour de réformer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur X... n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,
Dire et juger que les faits reprochés à Monsieur X... ne sont pas prescrits,
Dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est justifié par une faute grave,
Le débouter en conséquence de ses demandes de condamnation,
De confirmer le jugement attaqué pour le surplus,
Débouter Monsieur X... de sa demande de paiement de rappels de salaires et d'indemnité pour travail dissimulé,
Condamner Monsieur X... à payer une somme de 10.000  à titre de dommages et intérêts au titre des préjudices causés,
Débouter Monsieur X... en tout état de cause de ses demandes de dommages et intérêts,
Le condamner au paiement d'une somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'appel :
L'appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable ;

Sur la prescription des faits reprochés à Monsieur Antoine X... :
L'article L. 122-44 du Code du travail précise qu' "aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales...".
La lettre de licenciement pour faute grave fixe les termes du litige, elle est ainsi rédigée :
"... le contrat de gérance nous liant vous oblige à assurer l'exécution des prescriptions médicales ainsi que le contrôle des médicaments et autres produits.
A ce titre le Code de la santé publique dans son article R. 5132-9 vous impose de transcrire aussitôt sur le registre prévu à cet effet toutes les délivrances de médicaments ou produits faites par la pharmacie de l'établissement.
Après votre départ pour cause de maladie, j'ai dû recruter une pharmacienne remplaçante.
Le 24 janvier 2006, alors que vous n'étiez pas revenu, mon attention a été attirée sur l'ordonnancier et j'ai eu la stupeur de constater que vous ne l'avez pas rempli depuis le 1er septembre 2005.
J'ai dû informer aussitôt l'Inspection Régionale de la Pharmacie.
Il y a là violation des règles imposées par le Code de la santé publique.
Surtout, vous avez fait courir à notre centre un risque insensé puisqu'un contrôle pouvait pour cette raison entraîner notre fermeture.
Au regard de votre fonction et de vos obligations il y a manquement excluant toute possibilité de poursuite d'une collaboration.
Ce comportement se rajoute à ceux qui vous ont été précédemment reprochés :
- absence de contrôle de traçabilité sur les médicaments thermolabiles,
- pharmacie non systématiquement fermée en votre absence,
- heures de présence sans relation avec l'exercice normal de vos responsabilités".
La faute grave invoquée est donc fondée sur le défaut de tenue de l'ordonnancier depuis le 1er septembre 2005 jusqu'à l'arrêt maladie de Monsieur Antoine X... du 24 octobre 2005.
Il est établi que ce fait a été porté à la connaissance de l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE le 24 janvier 2006 par la pharmacienne remplaçante Madame A... selon sa propre déclaration écrite et signée qui a valeur probante. Dès lors, la convocation du 10 février 2006 à l'entretien préalable informant Monsieur Antoine X... qu'une mesure de licenciement pour faute grave est envisagée à son encontre qui initie la procédure disciplinaire permet d'écarter l'application de l'article L. 122-44 du Code du travail, le fait invoqué n'étant pas prescrit.
Sur la rupture du contrat de travail :
Tour d'abord le contrat de travail de Monsieur Antoine X... prévoit que le contrat de gérance signé le 5 octobre 2001 fixe les modalités d'exercice de son emploi, ce dernier précise dans son article 6 qu'il assure ou fait assurer sous sa responsabilité l'exécution des prescriptions médicales, la dispensation, le contrôle des médicaments et autres produits et articles du monopole pharmaceutique, la garde des produits toxiques et la comptabilité prévue par la réglementation des substances vénéneuses.
L'article R. 5104-20 du Code de la santé publique prévoit que les pharmacies à usage intérieur fonctionnent conformément aux bonnes pratiques des pharmacies hospitalières dont les principes sont fixés par arrêté du ministère de la santé.
L'arrêté du 22 juin 2001 pris au vu de l'article R. 5104-20 du Code de la santé publique énonce : "les règles auxquelles doivent se conformer les pharmacies à usage intérieur des établissements de santé... sont énoncées dans les bonnes pratiques de pharmacie hospitalière annexées au présent arrêté".
Ce document de 53 pages rappelle que le pharmacien assurant la gérance est responsable du système qualité des activités de la pharmacie à usage interne que par ailleurs la pharmacie comprend des espaces réservés spécifiques adaptés à l'archivage garantissant la confidentialité et la conservation des données selon la réglementation en vigueur, il y est précisé à l'article 1-3-1 que les documents se présentent en fonction des textes réglementaires en vigueur sur tout support approprié.
Or aucun texte ne vient exempter le pharmacien assurant la gérance d'une pharmacie à usage interne de la tenue des registres en matière de délivrance de certains médicaments en particulier de ceux relevant des listes I et II puisque tout au contraire l'arrêté du 31 mars 1999 relatif à la dispensation, l'administration des médicaments soumis à la réglementation des substances vénéneuses dans les établissements disposant d'une pharmacie à usage intérieur dispose dans son article 13 que le renouvellement de la dotation pour les besoins urgents ne peut être effectué que sur présentation des doubles de documents de prescription accompagnés d'un état récapitulatif établi selon le modèle ci-dessous et signé par le responsable de l'unité de soins que la seule conservation des prescriptions n'est donc pas suffisante.
Le modèle évoqué par l'article 13 de cet arrêté correspond au registre tenu par Monsieur Antoine X... jusqu'au 1er septembre 2005.
Enfin la nouvelle partie réglementaire du Code de la santé publique au titre des dispositions communes codifiées sous les articles R. 5132-1 et suivants précise que les dispositions de la présente section s'appliquent aux médicaments mentionnés à l'article L. 5111-1 suit une liste de produits et l'article R. 5132-9 résultant de l'article 12 du décret du 20 juillet 2005 est ainsi rédigé : "les personnes habilitées à exécuter les ordonnances ou les commandes comportant des médicaments ou des préparations relevant de la présente section les transcrivent aussitôt à la suite, sans blanc, rature ni surcharge, sur un registre prévu... ".
En conséquence cet article vise bien les obligations générales relatives à la distribution de certains médicaments quels qu'en soient les dispensateurs, enfin l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE produit au dossier le nouveau registre ouvert par Madame A... le 8 février 2006 signé du commissaire de police qui retranscrit l'article R. 5198 "les personnes habilitées à exécuter les ordonnances ou les commandes comportant des médicaments...".
Il n'est pas contesté en l'espèce que l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE utilise des produits faisant partie des produits spécialement réglementés comme l'EPO qui figure dans la liste I, que le rapport d'inspection du 10 mai 2006 rédigé par le pharmacien inspecteur de la santé publique dans sa remarque 30 mentionne "les dotations des services doivent être formalisées et comprendre la liste qualitative et quantitative conforme aux spécifications des articles 12 et 13 de l'arrêté du 31 mars 1999. Monsieur Antoine X... ne peut prétendre enfin que le manuel assurance qualité mis en place au sein de l'établissement l'exemptait de tenir le registre faute d'évoquer la tenue de l'ordonnancier puisque ce manuel a pour objet de définir les protocoles de commande, de réception, de sortie, de prescription des produits en salle de soins et non les obligations du pharmacien à l'égard de la réglementation applicable.
Dès lors, le défaut de tenu du registre constitue une faute grave qui justifie le licenciement et la réformation du jugement de première instance sur la qualification du licenciement et ses conséquences financières sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs plus anciens reprochés à Monsieur Antoine X....
Sur la demande de rappel de salaire :
Monsieur Antoine X... réclame la somme de 1.786,83  bruts au titre de rappel de 52 heures de salaire, il produit des relevés mensuels des heures effectuées qui lui ont été remis par l'employeur. Le fait que ces relevés aient été établis sur ses propres déclarations ne leur enlève pas leur effet probant et ils n'ont jamais été contestés jusqu'à l'introduction de la présente procédure.
Si le contrat de travail précise que Monsieur Antoine X... pourra être conduit à effectuer des heures complémentaires sur demande écrite du directeur, il ne peut pas lui être reproché de ne pas produire cette demande écrite alors que le relevé d'heure mensuel du 30 octobre porte la mention : total des heures dues A + B = 52 h, il ne peut qu'être fait droit à sa demande et le jugement sera réformé sur ce point.
Sur l'indemnité réclamée au titre de l'article L. 324-11-1 du Code du travail :
Cette indemnité vient sanctionner l'application de l'article L. 324-10 du Code du travail relatif au travail dissimulé, elle n'est due que si l'employeur s'est soustrait intentionnellement à ses obligations de déclaration.
En l'espèce, la seule délivrance par l'employeur des relevés mensuels des heures effectuées exclut l'intention volontaire de dissimulation même si ces heures n'ont pas été payées, la demande sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre des préjudices causés :
L'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE ne justifie pas de préjudices spécifiques liés à la procédure qui ne seraient pas compensés par l'article 700 ou les dépens, la demande sera rejetée.
Sur l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'association SAINT JEAN LE BAPTISTE les frais par elle exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 1.000 .
L'appelant qui succombe en ses prétentions sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité au titre de l'article L. 324-11-1 du Code du travail,
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,
Dit que le licenciement est fondé,
Déboute Monsieur Antoine X... de toutes ses demandes à l'exception de la demande de rappel de salaire,
Condamne l'Association SAINT JEAN LE BAPTISTE à payer à Monsieur Antoine X... la somme de 1.786,83  bruts,
Rejette toutes les autres demandes,
Condamne Monsieur Antoine X... à payer à l'association SAINT JEAN LE BAPTISTE la somme de 1.000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne Monsieur Antoine X... aux dépens de première instance et d'appel.
LA GREFFIÈRE,				LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUEL				Philippe PUJO-SAUSSET