COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 29 Août 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 23 Novembre 2011
par le : Tribunal de première instance de la section détachée de Lifou
Saisine de la cour : 23 Mars 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL X...PERE ET FILS, au nom commercial de " AMBULANCE MOMO "
demeurant ...-98828 MARE
représentée par Me Valérie LUCAS, avocat au barreau de NOUMEA

M. John Mermouth Z..., en qualité de gérant,
né le 10 Mai 1974 à Maré
demeurant ...-98828 TADINE-MARE
M. Edouard Z...
demeurant ...-98828 TADINE-MARE
Tous deux représentés par Me Laurent AGUILA de la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Juillet 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par jugement du 23 novembre 2011 auquel il est référé pour le rappel de la procédure ainsi que l'exposé des faits, moyens et demandes, le tribunal de première instance de Nouméa, section détachée de Wé Lifou, après s'être déclaré compétent, a :
- rejeté la demande de la SARL X...Père et fils (SARL X...),
- rejeté les autres demandes,
- condamné la SARL X...à payer solidairement à MM. John Z...et Edouard Z...(les consorts Z...) la somme de 80 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- condamné celle-ci aux dépens de l'instance.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 23 mars 2012, la SARL X...a interjeté appel de cette décision non signifiée.
Par mémoire ampliatif déposé le 21 juin 2012 complété par des conclusions enregistrées au greffe de la cour les 6 décembre 2012 et 26 février 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, elle sollicite de la cour, sur infirmation, :
- de constater que les consorts Z...ont exercé à titre personnel l'activité de transports sanitaires terrestres sans agrément puis avec un agrément provisoire,
- de constater que le procureur de la République saisi d'une plainte, a constaté l'exercice sans agrément d'une activité réglementée mais a classé sans suite ladite plainte au motif que la situation aurait été régularisée lors de la délivrance de l'agrément provisoire,
- de constater qu'un agrément provisoire ne permet pas de débuter l'activité de transports sanitaires,
en conséquence,
- de juger que les consorts Z...ont pratiqué une concurrence déloyale du 27 novembre 2007 au 16 décembre 2008 au préjudice de la SARL X...qui est détentrice de l'agrément depuis le 27 novembre 2007,
- de condamner solidairement les consorts Z...à lui verser la somme de 4 055 172 F CFP à titre de dommages-intérêts pour les préjudices subis du fait de leur concurrence déloyale, du simple fait de l'exercice sans agrément d'une activité réglementée,
- de condamner solidairement les consorts Z...à lui verser, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, la somme de 200 000 F CFP pour la procédure de première instance et celle de 250 000 F CFP pour l'appel, outre condamnation aux dépens.
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Par conclusions déposées le 27 août 2012 reprises et complétées par des conclusions récapitulatives enregistrées au greffe de la cour le 16 janvier 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, les consorts Z...sollicitent de la cour :
à titre préliminaire,
- de déclarer irrecevable la procédure diligentée par la SARL X...à leur encontre,
subsidiairement,
- en ce qui concerne M. John Z..., de constater l'incompétence des juridictions civiles au profit de la juridiction commerciale,
plus subsidiairement,
- de débouter la SARL X...de toutes ses demandes,
En tout état de cause,
- de condamner la SARL X...au paiement de la somme de 250 000 F CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens.
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La clôture a été prononcée le 18 avril 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'incompétence de la juridiction civile :
Attendu qu'il convient d'observer que ce moyen est de peu d'intérêt dès lors que la cour étant juge d'appel des juridictions civiles et commerciales, elle est compétente pour statuer sur le litige ;
Qu'au demeurant, dès lors que M. Edouard Z..., non commerçant, était mis en cause-même à tort-devant le tribunal civil, celui-ci était compétent au moins pour statuer sur la mise en cause de celui-ci, quitte à renvoyer ensuite l'affaire devant le juge commercial ;
Sur la mise en cause de M. Edouard Z...:
Attendu qu'il ne résulte d'aucune pièce du dossier que M. Edouard Z...-qui s'en défend-ait exercé une activité de transports sanitaires terrestres ;
Qu'il s'agit d'une simple affirmation de la SARL X...;
Qu'au demeurant, le fait qu'il ait pu, occasionnellement, conduire l'un des véhicules de M. John Mermouth Z...ne lui donne pas davantage la qualité de transporteur sanitaire terrestre ;
Qu'il sera, en conséquence, mis hors de cause ;
Sur la concurrence déloyale :
Attendu qu'il s'impose de préciser la saisine exacte de la cour dans la mesure où la situation juridique de M. John Mermouth Z..., qui a évolué, a des conséquences procédurales ;
Attendu qu'il résulte des Kbis produits :
- que, sous le no 2001 A 546 689, M. John Mermouth Z...a exercé du 28 janvier 1999 au 23 septembre 2008, date de la radiation au registre du commerce, une activité commerciale ou artisanale en nom propre et non sous forme de société,
- que, sous le no2008 B 894 295, M. John Mermouth Z...exerce depuis le 1er mars 2008, la gérance de l'EURL AMBULANCE DE MARE,
- que les deux entités ont donc juridiquement cohabité sur la période du 1er mars au 23 septembre 2008 ;
Attendu que la requête introductive d'instance visant M. John Mermouth Z...en qualité de gérant de société, il en découle nécessairement que seule l'activité de celui-ci comme gérant de l'EURL AMBULANCE DE MARE est dans les débats ;
Que le tribunal et donc la cour n'ont pas été saisis de l'activité antérieure ou parallèle en nom propre de M. John Mermouth Z..., même si la SARL X...a mélangé les situations ;
Que la SARL X...sera déboutée de ses demandes relatives à l'activité en nom propre de M. John Mermouth Z...;
Attendu qu'au regard de la date à laquelle M. John Mermouth Z...a commencé son activité comme gérant, et celle à laquelle la société a obtenu son agrément, le litige entre ces deux parties se circonscrit à la période du 1er mars 2008 au 16 décembre 2008 ;
Attendu que M. John Mermouth Z...fait valoir l'obtention d'un agrément provisoire pour justifier de sa bonne foi ;
Attendu qu'il est constant qu'avant d'obtenir son agrément définitif le 16 décembre 2008 au nom de sa société, M. John Mermouth Z...avait obtenu le 29 janvier 2008 un agrément provisoire pour son entreprise en nom propre ;
Mais attendu qu'outre qu'aucune pièce n'établit que l'agrément provisoire accordé à M. John Mermouth Z...en nom propre ait été transféré à l'EURL AMBULANCE DE MARE ce dont il découle que la société n'a jamais eu d'agrément provisoire, il résulte de l'article 4 de le délibération modifiée no 221 du 6 décembre 2006 portant règlement des transports sanitaires terrestres et assimilés que l'agrément provisoire n'ouvre pas droit à un début d'activité ;
Qu'il est donc certain que si activité de la société il y a eu, elle était illicite ;
Attendu que le défaut de respect de la réglementation administrative dans l'exercice d'une activité commerciale constitue une faute génératrice d'un trouble commercial pour un concurrent (Cass. Com. 19 juin 2001) ;
Que toutefois, s'il existe un préjudice de principe, il appartient à celui qui se plaint de la concurrence déloyale de fournir au juge les éléments justifiant d'une part de l'importance de son préjudice, d'autre part du lien de causalité entre ce préjudice et l'activité concurrentielle ;
Attendu que la cour constate :
- que l'action de la SARL X...est uniquement fondée sur le transport des dialysés de MARE vers le centre de dialyse de Tadine ; qu'il n'est pas évoqué d'autres types de transports par ambulance,
- que M. John Z...ne conteste pas avoir, en toute bonne foi, poursuivi une activité entre l'agrément provisoire accordé le 29 janvier 2008 et le 13 juillet 2008, date à laquelle il a suspendu tout transport,
- que, pour preuve de cette activité concurrentielle, la SARL X...se borne à produire le courrier de M. Guy B..., représentant des dialysés de MARE, qui se plaint de la poursuite en 2008 des transports illégaux par la société AMBULANCE DE MARE,
- que ce courrier ne contient toutefois aucune précision sur les périodes et le volume de ces transports,
- que les attestations de MM. Richard C...et Hmae D..., censées établir la preuve de l'activité illégale de M. John Mermouth Z..., étonnement identiques dans leurs carences, omettent totalement d'identifier ceux que ces témoins ont vu transporter des dialysés en 2007 et 2008 ; qu'au demeurant, ces attestations générales ne donnent aucune indication sur les périodes et le volume de ces transports,
Attendu ensuite :
- qu'il résulte d'un courrier de la CAFAT à M. X...en date du 24 juillet 2008, que l'organisme social avait mis fin à compter du 17 décembre 2007 à l'accord passé avec l'association ATIR. NC concernant le remboursement à cette association des frais engagés pour le transport des dialysés vers le centre de dialyse de Tadine,
- que par courrier en date du 4 juillet 2008, le Dr E...de l'association ATIR. NC a informé M. John Z...de la résiliation à compter du 13 juillet 2008, du dernier contrat conclu le 1er avril 2003 pour le transport des dialysés ;
Attendu qu'il ressort de ces éléments :
- que la réalité d'une activité concurrentielle est établie par le courrier du Dr E...et admise par M. John Z...,
- que cette activité s'est arrêtée le 13 juillet 2008, aucune preuve n'en établissant la poursuite qui eut été, au demeurant, financièrement irréaliste compte tenu de l'absence de remboursement de la CAFAT,
- qu'aucune pièce n'est produite pour justifier du volume de cette activité entre le 1er mars 2008, date de début d'activité de la société, et le 13 juillet 2008 ;
Attendu que les pièces financières produites par la SARL X...ne permettent pas de déterminer un lien de causalité entre les résultats et la période d'activité concurrentielle d'à peine 4 mois de la société AMBULANCE DE MARE ;
Attendu, en conséquence, que la cour fixera à la somme de 400 000 F CFP l'indemnisation par la société AMBULANCE DE MARE du préjudice de principe causé à la SARL X...par son activité concurrentielle ;
Que la SARL X...sera déboutée pour le surplus ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu qu'il sera alloué à la SARL X...la somme de 150 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
Que l'EURL AMBULANCE DE MARE sera tenue aux dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Rejette l'exception d'incompétence soulevée par la SARL X...Père et fils ;
Dit l'appel recevable ;
Infirme la décision déférée ;
Met hors de cause M. Edouard Z...et condamne la SARL X...Père et fils à lui payer la somme de quatre vingt mille (80 000) F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Constate que la SARL X...a saisi le tribunal civil d'une action en concurrence déloyale contre M. John Z...en sa qualité de gérant de l'EURL AMBULANCE DE MARE ;
Juge que l'EURL AMBULANCE DE MARE a exercé du1er mars 2008 au 13 juillet 2008 une activité concurrentielle génératrice d'un trouble commercial pour la SARL X...Père et fils ;
Condamne l'EURL AMBULANCE DE MARE, prise en la personne de son représentant légal, à payer en réparation à la SARL X...Père et fils la somme de quatre cent mille (400 000) F CFP ;
Déboute la SARL X...Père et fils de ses demandes indemnitaires plus amples ;
Déboute l'EURL AMBULANCE DE MARE de ses demandes plus amples ou contraires ;
Condamne l'EURL AMBULANCE DE MARE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SARL X...Père et fils la somme de cent cinquante mille (150 000) F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
La condamne en outre aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Me LUCAS, avocat, sur ses offres de droit.
Le greffier, Le président.