R. G : 07 / 03819


S. A. R. L. EUREKA 2000
S. A. R. L. LE PAIN DE GERMANICUS
Maître SYLVIE Y...
S. A. MONTS-FOURNIL
CREDIT AGRICOLE DE CHARENTE MARITIME-DEUX-SEVRES
COUR D'APPEL DE POITIERS
1ère Chambre Civile
ARRÊT DU 26 FEVRIER 2009
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 03819
Décision déférée à la Cour : Ordonnance de référé du 04 septembre 2007 rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE SAINTES.
APPELANT :
Maître Pascal X...- Membre de la SCP CHIFFOLEAU-DIERES-MONPLAISIR-LEBEAU-DAOULAS-Notaires Associés-

17000 LA ROCHELLE
représenté par la SCP ALIROL-LAURENT, avoués à la Cour,
assisté de Maître Dorothée RIEMAIN de la SCP F. MADY-N. GILLET, avocat au barreau de POITIERS, entendue en sa plaidoirie,
INTIMEES :
Madame Sylvie Y... exerçant la profession de mandataire judiciaire, prise en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. EUREKA 2000

17112 SAINTES
représentée par la SCP MUSEREAU MAZAUDON-PROVOST-CUIF, avoués à la Cour,
S. A. R. L. LE PAIN DE GERMANICUS
Dont le siège social est 37 cours National
17100 SAINTES
agissant poursuites et diligences de son Gérant domicilié en cette qualité audit siège,
défaillante
S. A. S. MONTS-FOURNIL
Dont le siège social est Zac du Clousis
85160 SAINT JEAN DE MONTS
agissant poursuites et diligences de ses dirigeants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
représentée par la SCP TAPON-MICHOT, avoués à la Cour,
CREDIT AGRICOLE CHARENTE MARITIME-DEUX SEVRES
Dont le siège social est 12, Boulevard Guillet Maillet
17117 SAINTES
agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
représentée par la SCP GALLET-ALLERIT, avoués à la Cour,
assistée de Maître Pierre BOISSEAU, avocat au barreau de SAINTES, entendu en sa plaidoirie,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Janvier 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Xavier SAVATIER, Président,
Madame Marie-Jeanne CONTAL, Conseiller,
Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller,
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Sandra BELLOUET

- CONTRADICTOIRE
-Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- Signé par Monsieur Xavier SAVATIER, Président, et par Madame Sandra BELLOUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Par acte authentique reçu par Maître X... le 18 septembre 2006, la Société LE PAIN DE GERMANICUS a acquis de la Société EUREKA 2000 un fonds de commerce de cuisson et vente de pain, pâtisserie, viennoiserie, confiserie sans fabrication et sandwicherie à SAINTES pour le prix de 545. 000 .
Monsieur José C..., comptable de l'office notarial, a été désigné comme séquestre de la totalité du prix de vente. En outre, il était précisé que pour la réception des oppositions, les parties élisaient domicile en l'étude de Maître D..., notaire à SAINTES.
Diverses oppositions à la vente du fonds de commerce ont été effectuées entre les mains de Maître D.... Le montant cumulé des créances dépassant le prix de vente, Maître X... a fait assigner le 6 juillet 2007 la Société EUREKA 2000 et la Société LE PAIN DE GERMANICUS en référé devant le Président du Tribunal de Commerce de SAINTES pour voir désigner un tiers répartiteur des sommes provenant de la vente.
Or la Société EUREKA 2000 a été mise en liquidation judiciaire par décision du 5 juillet 2007.
Maître X... a régularisé la procédure à l'égard de Maître Y.... La Société MONTS FOURNIL est intervenue volontairement à la procédure.
Par ordonnance en date du 4 septembre 2007, le Président du Tribunal de Commerce de SAINTES a ordonné à Maître X... de transférer à Maître Y... es qualités de liquidateur de la Société EUREKA 2000 l'intégralité du prix de vente afin d'organiser la répartition selon les règles applicables en matière de procédure collective et a donné acte à la Société LE PAIN DE GERMANICUS de ce qu'elle propose de produire au passif de la Société EUREKA 2000.

Vu l'appel de cette ordonnance interjeté par Maître X... ;
Vu les conclusions de Maître X... du 9 janvier 2009 aux termes desquelles il demande à la Cour de :
- prononcer la nullité de l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce de SAINTES du 4 septembre 2007 ;
- débouter Maître Y... de ses demandes ;
- désigner telle personne qu'il plaira à la Cour afin de distribuer les sommes provenant de la vente du 18 septembre 2006 aux différents créanciers ;
- débouter le Crédit Agricole de toutes ses demandes ;
- condamner Maître Y..., es qualités, ou tout succombant à lui payer la somme de 2. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Vu les conclusions de Maître Y... du 23 décembre 2008 dans lesquelles elle sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation de Maître X... à lui verser la somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Vu les conclusions du CRÉDIT AGRICOLE CHARENTE MARITIME-DEUX SÈVRES, intervenante volontaire, du 4 décembre 2008 demandant la confirmation de l'ordonnance dont appel et la condamnation de Maître X... à lui verser la somme de 3. 500  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Vu les conclusions de la Société MONTS-FOURNIL du 19 novembre 2008 aux termes desquelles elle demande l'infirmation de la décision déférée, la désignation d'un séquestre répartiteur du prix de vente du fonds de commerce conformément aux dispositions de l'article L 143-21 du Code du Commerce ainsi que la condamnation de Maître Y..., es qualités, au paiement d'une somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Vu la signification de déclaration d'appel et l'assignation délivrée par Maître X... à la Société LE PAIN DE GERMANICUS en date du 27 juin 2008 laquelle n'a pas constitué avoué.

SUR LA NULLITÉ DE L'ORDONNANCE
Maître X... soutient que l'ordonnance du 4 septembre 2007 contesté est nulle pour non respect du principe du contradictoire et méconnaissance de l'objet du litige. En effet il soutient que le premier juge a soulevé d'office un défaut d'intérêt à agir de Maître X... et l'effet erga omnes de l'ouverture d'une procédure collective pour rejeter la demande dont il était saisi.
L'article 16 du Nouveau Code de Procédure Civile dispose que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire et qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, explications et documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
Tenu de respecter le principe du contradictoire, le juge ne peut donc fonder sa décision sur des moyens non soulevés par les parties sans avoir au préalable recueilli leurs observations.
Or en l'espèce, il convient de constater que le premier juge a soulevé d'office le défaut de qualité à agir de Maître X..., séquestre conventionnel, ainsi que le fait que la procédure de liquidation judiciaire s'impose à tous.
En fondant sa décision aujourd'hui contestée sur des moyens non soutenus par les parties et en s'abstenant de permettre aux parties de s'expliquer sur les moyens de droit, le premier juge a violé le principe du contradictoire. Il y a lieu d'annuler l'ordonnance de référé rendue entre les parties le 4 septembre 2007 par le Président du Tribunal de Commerce de SAINTES.
Cependant en vertu des dispositions de l'article 562 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel tend à l'annulation du jugement.
La Cour d'Appel se trouve donc saisie de l'entier litige.
SUR LE FOND
Aux termes de l'acte de vente du fonds de commerce de la Société EUREKA 2000, Maître X... a été désigné en qualité de séquestre de la somme de 545. 000  étant précisé qu'au cas où le montant des sommes dues tant en vertu des inscriptions existantes et des oppositions régulièrement faites qu'en vertu des sommes pouvant être dues au trésor Public et au bailleur dépasserait le montant de la somme séquestrée,... le séquestre pourrait saisir en référé le Président du Tribunal de Commerce en application des dispositions des articles 1281-1 à 1281-12 du Nouveau code de Procédure civile à effet de faire ouvrir une procédure de distribution.
Maître X... indique que c'est dans ces conditions qu'il a saisi le Président du Tribunal de Commerce de SAINTES d'une demande de désignation d'un tiers répartiteur. Il invoque au soutien de sa demande la jurisprudence de la Cour de Cassation qui précise que la distribution du prix de vente ne peut être soumise aux règles de la liquidation judiciaire, les fonds n'ayant jamais intégré le patrimoine du débiteur. En outre, il affirme que les dispositions nouvelles résultant de la loi du 26 juillet 2005 sur la SAUVEGARDE DES ENTREPRISES ne sont pas applicables dans la mesure où elles visent les seules procédures de distribution consécutives à une voie d'exécution et que tel n'est pas le cas en l'espèce puisque précisément sa demande tend à voir désigner un tiers répartiteur. Enfin il fait valoir qu'à ce jour, il ne dispose pas de l'ensemble des documents nécessaires et indispensables pour mettre fin à sa mission de séquestre.
Cependant le moyen selon lequel aucun séquestre judiciaire n'a été désigné et qu'aucune distribution n'est en cours est inopérant dés lors que l'action de Maître X... tend justement à la désignation d'un tiers répartiteur par le Tribunal de Commerce afin de répartir les sommes selon les dispositions des articles 1281-1 et suivants du Code de Procédure Civile ce qui aurait pour conséquence de replacer le séquestre dans les mêmes conditions juridiques que celles évoquées dans la présente instance vis à vis du mandataire liquidateur et conduirait au même conflit quant à l'organe chargé de la répartition des fonds.
D'autre part, l'article L 622-21 du Code du Commerce dispose dans son paragraphe II que le jugement d'ouverture interdit ou arrête toutes les voies d'exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles.
L'article 94 du décret du 28 novembre 2005 devenu l'article R 622-19 du Code du Commerce prévoit que conformément au II de l'article L 622-21, les procédures d'ordre en cours et les procédures de distribution mobilière, en dehors de toutes procédures d'exécution ayant produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture, en cours au jour de ce jugement sont caduques.
Les fonds sont remis au mandataire judiciaire, le cas échéant par le séquestre qui par cette remise est libéré à l'égard des parties.
Le décret est entré en vigueur le 1er janvier 2006 et se trouve applicable aux procédures collectives ouvertes, comme en l'espèce, postérieurement à cette date.
Si l'opposition prévue par l'article L 141-14 du Code de commerce, simple mesure conservatoire, a pour effet de rendre provisoirement indisponible la créance, elle ne produit aucun effet attributif.
L'article R 622-19 concerne la répartition du prix de vente d'un meuble tel un fonds de commerce.
Dés lors qu'aucune procédure d'exécution relative à la répartition du prix de cession n'avait produit un effet attributif avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire du 5 juillet 2007, il convient de rejeter la demande formée par Maître X... tendant à la désignation d'un séquestre répartiteur et d'ordonner la remise des fonds détenus par Maître X... à Maître Y..., es qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de la Société EUREKA 2000.
Le CRÉDIT AGRICOLE CHARENTE MARITIME-DEUX SÈVRES, intervenante volontaire, sollicite la condamnation de Maître X... à lui verser la somme de 3. 500  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
L'exercice d'une action en justice constitue en son principe un droit qui ne dégénère en abus pouvant donner lieu à des dommages et intérêts que s'il caractérise un acte de mauvaise foi ou de malice ou une erreur grossière équipollente au dol. En l'espèce, il échet de relever que le CRÉDIT AGRICOLE CHARENTE MARITIME DEUX SÈVRES ne démontre ni l'existence d'une telle attitude de la part de Maître X... rendant abusif l'appel interjeté ni même l'existence d'un dommage. Il convient en conséquence de le débouter de ce chef de demande.
L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
Annule l'ordonnance du 4 septembre 2007 en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau,
Rejette la demande formée par Maître X... tendant à la désignation d'un séquestre répartiteur.
Ordonne la remise des fonds détenus par Maître X... au titre de la vente du 18 septembre 2006 à Maître Y..., es qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de la Société EUREKA 2000.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamne Maître X... aux dépens de première instance et d'appel.
Autorise l'application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.