COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 17 Octobre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 07/00821

Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 JANVIER 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PERPIGNAN
No RG06/00101
APPELANT :
Monsieur Arnaud X...


66000 PERPIGNAN
Représentant : la SCP BOUCLIER-MADRENAS (avocats au barreau de PERPIGNAN)

SARL CATALOGNE AMUSEMENTS
prise en la personne de son gérant en exercice
Avenue du Roussillon
66420 LE BARCARES
Représentant : Me Christopher POLONI (avocat au barreau de PERPIGNAN)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 SEPTEMBRE 2007, en audience publique, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Mme Marie CONTE, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Dominique VALLIER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 17 OCTOBRE 2007 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.


EXPOSE DU LITIGE :
La société Catalogne Amusements qui exploite un établissement de nuit, a engagé le 1er octobre 2002 Monsieur Arnaud X... comme barman et responsable de bar. Elle l'a licencié le 12 octobre 2005 pour cause réelle et sérieuse lui reprochant l'exercice d'une activité concurrente et des manquements dans sa gestion des stocks.
Par jugement du 31 janvier 2007, le conseil de prud'hommes de Perpignan a débouté Monsieur X... de ses demandes en rappel de salaires avec accessoires pour heures supplémentaires et pour licenciement abusif.
Le 7 février 2007, Monsieur X... a interjeté appel de cette décision. Il sollicite son infirmation et la condamnation de la société Catalogne Amusements à lui payer les sommes de :
- 8 383,32 euros pour heures supplémentaires,
838,33 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur heures supplémentaires,
- 546 euros de majoration de salaire pour travail de nuit,
- 54,60 euros d'indemnité de congés payés sur cette majoration de salaire,
- 112,49 euros de repos compensateur pour travail de nuit,
- 1 506,15 euros d'indemnité de licenciement,
- 30 123 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement la somme de 15 061,50 euros,
- 15 061,50 euros pour travail dissimulé,
- 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
et à lui délivrer les bulletins de salaire, l'attestation Assedic et le certificat de travail correspondant aux condamnations prononcées sous astreinte de 50 euros par jour de retard.
Il prétend que pour les mois de juillet et août 2005, il a accompli 548 heures supplémentaires dont 546 de nuit lui donnant droit au rappel de salaire et aux majorations réclamées. Il conteste l'exercice d'une activité concurrentielle indiquant qu'il est devenu associé très minoritaire (1 part sur 100) de la société Asia Bar Shop pour se familiariser aux tâches administratives de sa profession et acquérir des compétences dans ce domaine. Il nie tout manquement dans la gestion des produits du bar.
La société Catalogne Amusements conclut à la confirmation du jugement attaqué, au débouté de Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes et à sa condamnation à lui payer la somme de 1 000 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Elle soutient que son adversaire ne rapporte pas la preuve de l'exécution d'heures supplémentaires et invoque une modulation de l'horaire de travail, son établissement étant ouvert 80 heures par mois sauf les deux mois de saison d'été où il est exploité 6 heures par jour tous les jours. Elle argue du paiement des heures supplémentaires figurant aux bulletins de paie à son salarié lequel a perçu en juillet 2005 une prime de 600 euros.
Elle reproche à Monsieur X... l'exercice d'une activité chez un concurrent en infraction avec la clause d'exclusivité figurant à son contrat de travail et une mauvaise gestion des boissons du bar.



MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur les heures supplémentaires :
En matière des heures de travail effectuées, il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que leur preuve n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Cependant, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
À l'appui de sa demande de paiement d'heures supplémentaires Monsieur X... fournit un décompte établi par lui-même indiquant pour chacun des jours des mois de juillet et août 2005 l'heure de début de travail et sa fin avec le total horaire de la journée. Dans ses écritures d'appel il récapitule semaine par semaine son temps de travail pour ces deux mois-là en ventilant les heures supplémentaires bénéficiant de la majoration à 25 % et celles à 50 % ainsi que celles accomplies de nuit c'est-à-dire entre 22 heures et 7 heures.
Il produit aussi six attestations. Si celles de ses parents manifestent une partialité car elles indiquent qu'il était exploité et si celle de Monsieur Z... ne concerne pas la période litigieuse, par contre celles de Messieurs A... et B... et de Mademoiselle C..., tous trois employés par la société Catalogne Amusements en juillet et août 2005 relatent sa présence durant la quasi-totalité de la nuit tous les jours de la saison 2005.
Contre ces éléments qui étayent très fortement la demande du salarié, la société Catalogne Amusements n'établit pas l'existence d'un horaire collectif affiché dans l'établissement avec copie à l'inspecteur du travail comme le prévoit l'article D. 212-18 du Code du travail ni en absence d'horaire collectif l'enregistrement quotidien par tous moyens des heures de début et de fin de chaque période de travail avec récapitulatif hebdomadaire du nombre d'heures de travail effectuées ainsi que le prescrit l'article D. 212-21 du même code.
D'ailleurs la société Catalogne Amusements ne conteste pas expressément cette durée de travail lors des mois de juillet et août 2005 puisqu'elle invoque une modulation annuelle du temps de travail. Mais elle ne produit pas l'accord nécessaire à cette modulation comme cela résulte de l'article L. 212-8 du Code du travail. Elle ne fournit aucun élément permettant de connaître avec précision l'horaire de travail annuel de Monsieur X... ; elle se limite à verser une attestation de Monsieur D..., responsable du bar depuis janvier 2006 qui relate seulement son horaire de travail mais qui n'a pas connu celui de Monsieur X... et une autre de Monsieur E..., directeur du complexe dont dépendait le bar exposant que la rémunération de celui-ci s'opérait sur la base mensuelle de 35 heures théoriques par semaine mais avec en réalité 20 heures par semaine durant 10 mois. Ce seul témoignage provenant d'un cadre dirigeant ne suffit pas à retenir une modulation régulière.
La société Catalogne Amusements ne peut également valablement soutenir avoir payé les heures supplémentaires portées aux bulletins de paie alors qu'aucune heure supplémentaire ne figure à ceux de juillet et août 2005 ni invoquer une prime de 600 euros (en réalité de 980,20 euros) pour saison juillet / août mentionnée au bulletin de paie de juillet 2005, le temps de travail ne pouvant être rémunéré par une prime.
Ainsi, la réalité des heures supplémentaires revendiquées par Monsieur X... s'avère établie.
Monsieur X... a accompli 76 heures supplémentaires ouvrant droit à une majoration de 25 % (les 8 premières heures supplémentaires de la semaine) et 472 heures à une majoration de 50 % ; compte tenu d'un taux horaire de 10,44 euros, le rappel de salaire pour heures supplémentaires s'établit ainsi :
- 76 h × 10,44  + 25 % ........................................................ : 991,80 
- 472 h × 10,44  + 50% ........................................................ : 7 391,52 
- total ....................................................................................... : 8 383,32 
À cette somme doit s'ajouter celle de 838,33 euros d'indemnité de congés payés.
La convention collective des espaces de loisirs, d'attractions et culturels prévoit que les heures de nuit, entre 22 heures et 7 heures ouvrent droit à une majoration du salaire horaire égale à un euro lorsque au moins 6 heures de travail ont été effectuées dans la nuit. Le nombre d'heures travaillées par Monsieur X... répondant à cette définition se chiffrent 546 heures donnant droit à une majoration de 546 euros augmentée de 54,60 euros d'indemnité de congés payés.
Cette même convention collective prévoit aussi que les travailleurs de nuit, c'est-à-dire ceux qui accomplissent au moins 3 heures de leur temps de travail quotidien au minimum 2 fois par semaine en horaires de nuit, ont droit à un repos compensateur de 25 minutes pour chaque semaine de nuit travaillée sur la base de 35 heures, repos proratisé en fonction du nombre d'heures réellement effectué. Il ressort du calcul figurant page 8 des écritures d'appel de Monsieur X... qu'il lui revient de ce chef la somme de 112,49 euros.
Sur le travail dissimulé :
Selon l'article L. 324-10 du Code du travail dernier alinéa, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salariée. Cette dissimulation doit être intentionnelle.
Les bulletins de paie de Monsieur X... de juillet et août 2005 ne contiennent pas l'exécution des heures supplémentaires dont la réalité vient d'être reconnue ci-dessus. Cette omission par son importance, sa répétition durant deux mois, l'absence de circonstances crédibles pouvant l'expliquer et la persistance dans la négation de leur accomplissement démontrent le caractère intentionnel de leur absence.
L'article L. 324-11-1 du même code prévoit que le salarié auquel l'employeur a eu recours en violation de l'article L. 324-10 a droit en cas de rupture des relations de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
Compte tenu des salaires perçus par Monsieur X... lors des six derniers mois après ajout des heures supplémentaires, il doit être fait droit à sa demande en paiement de la somme de 15 061,50 euros pour travail dissimulé.
Sur le licenciement :
Il ressort des articles L. 112-14-2 et L. 122-14-3 du Code du travail que le licenciement d'un salarié doit reposer sur une cause réelle et sérieuse énoncée à la lettre de licenciement.
La lettre de licenciement reproche à Monsieur X... l'exploitation d'un autre débit de boisson, des manquements à la gestion des produits et à l'inobservation de ses obligations de surveillance.
Ce second grief reste vague et aucun élément ne le précise. Il ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Par contre le contrat de travail de Monsieur X... contient en son article 8 une clause d'exclusivité par laquelle le salarié s'engage à travailler exclusivement pour son employeur. Cette clause ne fait que rappeler l'obligation du salarié à temps complet.
Or il ressort des documents produits que Monsieur X... est cogérant de la société Asia Bar Shop qui exploite un débit de boisson dans la même localité que la société Catalogne Amusements et qu'il était également le titulaire de la licence 4 nécessaire à l'exploitation de cet établissement.
Ces éléments établissent qu'il exerçait une activité concurrente à celle de son employeur, contrevenant à son obligation de loyauté. Peu importe qu'il ne soit porteur que d'une part sociale sur cent dans la société qu'il dirige et que ses fonctions de cogérant ne soient pas rémunérées.
Ainsi son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.
Il doit être débouté de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sa demande en paiement de l'indemnité de licenciement ne peut prospérer car elle s'avère moindre que celle pour travail dissimulé avec laquelle elle ne peut se cumuler.
Sur la rectification des bulletins de paie et la délivrance des documents de fin de contrat :
La société Catalogne Amusements doit être condamnée à délivrer à Monsieur X... un bulletin de salaire et une attestation Assedic conformes aux condamnations prononcées sans qu'il y ait lieu d'assortir cette mesure d'une astreinte qui n'apparaît pas nécessaire à son exécution. Par contre celles-ci n'influent pas sur le certificat de travail déjà remis.
En raison de la succombance partielle de Monsieur X... à ses demandes, l'équité commande de laisser à la charge de chacune des parties le montant de ses frais non compris dans les dépens.



PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Infirme le jugement du 31 janvier 2007 du conseil de prud'hommes de Perpignan ;
Statuant à nouveau :
Condamne la société Catalogne Amusements à payer à Monsieur Arnaud X... les sommes de :
- 8 393,32 euros pour heures supplémentaires,
- 839,33 euros d'indemnité de congés payés sur ces heures supplémentaires,
- 546 euros de majoration de salaire pour travail de nuit,
- 54,60 euros d'indemnité de congés payés sur cette majoration,
- 15 061,50 euros d'indemnité pour travail dissimulé ;
Reconnaît la cause réelle et sérieuse du licenciement de Monsieur X... ;
Déboute Monsieur X... de ses demandes liées à son licenciement ;
Ordonne à la société Catalogne Amusements de délivrer à Monsieur X... un bulletin de paie et une attestation Assedic conforme à cet arrêt ;
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Condamne la société Catalogne Amusements aux dépens.