No de minute : 37/2022
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 28 février 2022
Chambre civile
Numéro R.G. : No RG 21/00076 - No Portalis DBWF-V-B7F-R2W
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 5 mars 2021 par le président du tribunal de première instance de NOUMEA (RG no :20/628)
Saisine de la cour : 11 mars 2021

S.A.R.L. GONDWANA, représentée par ses co-gérants en exercice,
Siège : [Adresse 1]
Représentée par Me Olivier MAZZOLI de la SELARL OLIVIER MAZZOLI AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA

S.A.R.L. CIPAC SECURITE, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège : [Adresse 2]
Représentée par Me Fabien CHAMBARLHAC de la SELARL LFC AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 8 novembre 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
Mme Nathalie BRUN, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de Mme Marie-Claude XIVECAS.
Greffier lors des débats: M. Petelo GOGO
Greffier lors la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, l'affaire a été mise en délibéré au 13/12/2021, le délibéré ayant été prorogé au 16/12/2021, puis au 17/01/2022, puis au 31/01/2022, puis au 28/02/2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
La SARL GONDWANA a réalisé un ensemble immobilier composé de trois bâtiments, destinés à l'exploitation de l'hôtel de même nom, situé [Adresse 1]
Par ordonnance du 04/12/2019, le juge des référés du tribunal de première instance de Nouméa a désigné M. [O], en qualité d'expert, afin d'examiner les désordres affectant le bien nouvellement construit dont se plaignait le maître de l'ouvrage. Par assignation du 13/10/2020, la SARL CIPAC SECURITE a saisi le juge des référés d'une demande d'intervention aux opérations d'expertise en cours, aux motifs qu'elle disposait d'une créance à l'encontre de la SARL GONDWANA d'un montant de 4 481 914 Fcfp dont elle réclamait paiement. Elle exposait que sa créance correspondait au solde d'un marché conclu en décembre 2015, comme étant titulaire du lot numéro 13C "électricité courants faibles".
Par ordonnance du 05/03/2021, le juge des référés rejetait la demande d'intervention volontaire comme dépourvue d'intérêt puisque l'expert avait d'ores et déjà rendu son rapport et condamnait la SARL GONDWANA à payer une somme de 4 481 914 Fcfp au titre du solde du marché, tout en rejetant la demande présentée par la requérante sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 11/03/2021, la SARL GONDWANA a fait appel de la décision rendue et demande à la Cour dans son mémoire ampliatif du 09/04/2021 et ses dernières écritures du 25/08/2021 d'infirmer l'ordonnance en ce qu'elle la condamne à régler la SARL CIPAC SECURITE et, statuant à nouveau, de :
- constater l'existence d'une contestation sérieuse sur le montant réclamé,
- constater l'incompétence de la juridiction des référés,
- condamner la SARL CIPAC SECURITE à lui payer la somme de 250 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir qu'en sa qualité d'exploitant de l'hôtel et de maître de l'ouvrage, elle a fait procéder à l'agrandissement du bâtiment et pour ce faire elle s'est adjoint les services de professionnels du bâtiment. Les travaux ont débuté le 09/12/2015 et devaient être achevés en avril 2017. La fin a eu lieu, en réalité, en novembre 2017. Le chantier a pris énormément de retard et les travaux sont affectés de nombreuses non conformités et désordres. Elle-même, en raison de l'inertie des maîtres d'oeuvre, a été contrainte le 20/06/2018 de résilier le contrat pour faute. Elle fait grief au premier juge d'avoir écarté ses contestations et de s'être uniquement fié au décompte général définitif (DGD) du 02/02/2018 qui fait état d'un solde de 4 395 871 Fcfp ainsi que d'une retenue de garantie de 481 814 Fcfp. Or, le solde a été réglé par un virement bancaire du 25/07/2018 ainsi qu'en atteste le grand livre de la SARL CIPAC SECURITE. Sur la retenue de garantie, la SARL GONDWANA soutient qu'il existe de nombreuses réserves non levées à ce jour. L'examen de ces désordres relèvent du juge du fond de sorte que la demande de condamnation provisionnelle se heurte à une contestation sérieuse.
Par conclusions responsives du 15/06/2021, la SARL CIPAC SECURITE conclut à la confirmation de l'ordonnance et y ajoutant sollicite la condamnation de la SARL GONDWANA au paiement des intérêts au taux légal à courir à compter du 28/03/2018, date du DGD, et à compter du 28/03/2019 sur la somme de 481 914 Fcfp, date d'anniversaire de la fin de chantier . Elle demande en outre la somme de 300 000 Fcfp à titre de dommages et intérêts et celle de 600 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu l'ordonnance de fixation
MOTIFS DE LA DÉCISION
La SARL CIPAC SECURITE a présenté son décompte général définitif pour un total de 9 638 271 Fcfp, prix sur lequel il ne lui avait été réglé qu'un acompte de 760 486 Fcfp en cours d'avancement des travaux. Le solde s'établissait donc à la somme de 8 877 785 Fcfp.
La SARL GONDWANA soutient avoir réglé le solde par virement bancaire du 25/07/2018 à hauteur de 4 395 871 Fcfp et dit que la société CIPAC n'en tient pas compte. Or, cette somme a bien été décomptée par la société CIPAC, puisqu'elle ne réclame que le solde de 4 481 914 Fcfp.
Sur ce solde, en raison de retard dans le chantier et de refus de réception, la SARL GONDWANA a retenu, à titre de "pénalités", la somme de 4 000 000 Fcfp outre la retenue de garantie contractuelle de 5 % s'élevant à 481 914 Fcfp.
Sur la retenue de garantie
La retenue de garantie a pour objet de garantir au maître d'ouvrage la bonne exécution des travaux. Elle permet de couvrir les éventuelles réserves opérées à la réception mais elle ne peut, en aucun cas, couvrir d'autres sommes telles que les pénalités de retard dont l'entreprise pourrait être débitrice.
Elle est libérable un an après la fin du chantier. Elle ne peut être mise en oeuvre en l'absence de réserves et a fortiori en l'absence de réception. En l'espèce, la cour constate que les travaux n'ont pas donné lieu à réception en raison du refus du maître de l'ouvrage même s'ils ont été livrés. En tout état de cause, la SARL GONDWANA ne démontre pas l'existence de désordres imputables à la SARL CIPAC SECURITE laquelle n'a d'ailleurs pas été assignée dans le cadre des opérations d'expertise et le maître de l'ouvrage n'invoque aucune réserve précise à l'encontre de l'entreprise.
En l'absence de non conformités, désordres ou malfaçons avérés, imputables spécifiquement à la SARL CIPAC SECURITE, la somme retenue, au titre de la retenue de garantie, l'a été indûment et doit être libérée. L'ordonnance qui a condamné la SARL GONWANA à payer la somme de 481 914 Fcfp de ce chef sera confirmée.
Sur le solde de créance
La SARL GONDWANA invoque implicitement, une contre-créance de 4 000 000 Fcfp à l'encontre de la SARL CIPAC SECURITE en faisant valoir l'existence de pénalités de retard, des absences aux réunions au chantier et des travaux repris par une autre entreprise. Néanmoins, elle ne précise pas quelles pénalités sont visées, leurs mode de calcul et période ; il en va de même pour les absences qui ne sont pas datées et aucune facture de reprise des travaux n'est versée au dossier. Par ailleurs, les pièces fournies (CCTP et acte d'engagement) ne prévoient pas de pénalités de retard.
Or, au vu de ses conclusions d'appel, pour justifier la retenue du solde du marché, la SARL GONDWANA soutient que le chantier a pris un retard considérable et que les travaux n'ont pas été livrés dans le délai prévu. La cour relève que le retard invoqué par l'appelante est certes réel mais il est formulé globalement sans que la cour puisse l'imputer, même partiellement, à la SARL CIPAC SECURITE contre laquelle aucune faute précise n'est mise en exergue.
Dans ces conditions, en l'absence d'élément de discussion rendant sérieusement contestable l'obligation de la SARL GONDWANA au paiement du solde du marché, il n'y a pas lieu de renvoyer l'examen du dossier au juge du fond.
Dès lors, l'ordonnance qui a condamné le maître de l'ouvrage au paiement du solde est bien fondée et sera confirmée.
Sur les intérêts de retard
En l'absence de clause contractuelle contraire, les intérêts légaux sur le montant de la retenue de garantie due par le maître d'ouvrage en l'absence de contestations fondées, courent à compter de la demande de versement faite par l'entrepreneur à l'expiration du délai d'un an.
En l'espèce, faute de mise en demeure préalable, les intérêts courront à compter du 16/12/2020, date des conclusions additionnelles en paiement formulées par la SARL CIPAC SECURITE devant le premier juge.
Sur les dommages et intérêts
Cette demande relève de l'appréciation du seul juge du fond.
Sur l'article 700
Il est équitable d'allouer à la SARL CIPAC SECURITE qui a dû se défendre en justice la somme de 150 000 FCFP.
Sur les dépens
L'appelante, succombant, supportera les dépens de la présente instance.
PAR CES MOTIFS

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Dit que les intérêts sur la somme de 4 481 914 Fcfp courent à compter du 16/12/2020 ;
Dit que la demande en dommages et intérêts présentée par la société CIPAC SECURITE relève du juge du fond ;
Condamne la SARL GONDWANA à payer à la SARL CIPAC SECURITE la somme de 150 000 Fcfp sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
Condamne la SARL GONDWANA aux dépens de l'appel.
Le greffier,Le président.