COUR D'APPEL DE NOUMÉA 42
Arrêt du 26 Juin 2014
Chambre sociale
Numéro R. G. : 13/ 13
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 14 Décembre 2012 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG no : F 11/ 123)
Saisine de la cour : 17 Janvier 2013

L'EURL André-Jean BOLLIET, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis POYA-BP. 128-98877 NEPOUI Représentée par la SELARL LOMBARDO, avocat au barreau de NOUMEA

M. Thierry X... né le 28 Janvier 1973 à AGEN (47000)
demeurant ...-98830 DUMBEA
Représenté par la SELARL JEAN-JACQUES DESWARTE, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Mai 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. François BILLON, Conseiller,
M. Régis LAFARGUE, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Pierre GAUSSEN.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Monsieur Thierry X... a été embauché en qualité de conducteur de travaux selon contrat en date du 15 février 2008 par la société EURL BOLLIET André-Jean moyennant un salaire net imposable de 500. 000 F. CFP plus une prime de fin d'année de 1 % du bénéfice avant impôt de l'exercice écoulé.
Par courrier recommandé en date du premier novembre 2010 adressé à son employeur M. X... sollicitait le paiement du solde de la prime de fin d'année 2008 et 2009 au motif qu'il considérait que ces primes versées étaient inférieures à ce qu'elles auraient dû être ainsi que le paiement de ses heures supplémentaires effectuées depuis le 18 février 2008 qui ne lui avaient pas été réglées.
Par courrier en date du 18 novembre 2010 la société BOLLIET reconnaissait lui devoir la somme de 969 003 FCFP au titre de la prime de fin d'année, précisant que cette somme lui serait versée sur son salaire de novembre. En revanche, elle contestait lui devoir des heures supplémentaires au motif qu'il était cadre et qu'en conséquence son salaire forfaitaire englobait tous les dépassements horaires.
Elle précisait qu'il percevait, des avantages en nature compris (logement, eau, électricité et véhicule de fonction), un salaire brut annuel 2, 5 fois supérieur à l'appointement minimal annuel d'un cadre A.
Par courrier en date du 7 janvier 2011, M X... prenait acte de la rupture de son contrat reprochant à son employeur le non paiement de ses heures supplémentaires et ses heures de déplacement entre son logement et son lieu de travail ainsi que les indemnités de congés-payés et repos compensateur y afférents.
Par requête introductive d'instance enregistrée en date du 23 mai 2011, M. X... a fait convoquer la société André-Jean BOLLIET devant le Tribunal du Travail de NOUMEA, aux fins suivantes :
- dire que les faits invoqués dans son courrier constituent un manquement fautif de l'employeur.
En conséquence,
- dire que sa démission produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,- condamner la défenderesse à lui payer les sommes suivantes :
*6 637 306 FCFP au titre des primes de fin d'année non versées.
*5 037 236 FCFP au titre des heures supplémentaires dues, *1 490 254 FCFP au titre de l'indemnité de repos compensateur
*700 685FCFP au titre des congés-payés sur heures supplémentaires et repos compensateurs.
*10 214 288 FCFP pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *4 213 393 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés-payés sur préavis
*380 199 FCFP au titre de l'indemnité de licenciement
* 400 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
Il a exposé que, dans le cadre de son travail, il a été amené à effectuer de nombreuses heures supplémentaires qui ne sont pas contestées par son employeur et que ces heures supplémentaires n'ont pas été payées, alors que son contrat ne comporte aucune clause forfaitaire et qu'il est expressément prévu qu'il exercera ses fonctions selon les horaires de l'entreprise. Selon lui, son employeur ne saurait invoquer une clause forfaitaire inhérente à son statut de cadre en l'absence d'une convention écrite acceptée par le salarié et en conséquence il y a lieu d'appliquer le régime légal de 39 heures. Il a donc estimé justifiée sa demande de paiement à ce titre ainsi que sa prise d'acte au tort de l'employeur qui n'a pas respecté son obligation de régler les sommes salariales qui lui sont dues.
Par ailleurs, il a soutenu qu'il n'a jamais été convenu que les résultats exceptionnels devaient être exclus de l'assiette servant de base de calcul à l'indemnité de M. X... de sorte que cette prime doit être calculée sur le résultat avant les impôts.
Ainsi, il estime qu'il lui est dû la somme totale de 6 592 296 FCFP au vu des résultats de la société en 2007/ 2008 et 2008/ 2009 et sur une estimation pour les années 2009/ 2010 et 2010/ 2011.
Par jugement rendu le 14 décembre 2012, le tribunal du travail de Nouméa a :
- Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- Condamné la société André-Jean BOLLIET à payer à Monsieur Thierry X... les sommes suivantes : *CINQ MILLIONS TRENTE SEPT MILLE DEUX CENT TRENTE SIX (5. 037. 236) FCFP au titre des heures supplémentaires,
*UN MILLION QUATRE CENT QUATRE-VINGT DIX MILLE DEUX CENT CINQUANTE QUATRE (1. 490. 254) FCFP au titre de l'indemnité de repos compensateur,
*SIX CENT CINQUANTE DEUX MILLE SEPT CENT QUARANTE HUIT (652. 748) FCFP au titre des congés-payés sur heures supplémentaires et repos compensateurs, *CINQ MILLIONS TROIS CENT TRENTE QUATRE MILLE (5. 334. 000) FCFP pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
*DEUX MILLIONS DEUX CENT QUATRE-VINGT HUIT MILLE QUATRE CENT (2. 288. 400) FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
*DEUX CENT VINGT HUIT MILLE HUIT CENT QUARANTE (228. 840) FCFP au titre des congés-payés sur préavis, *DEUX CENT SOIXANTE DIX-HUIT MILLE QUATRE CENT QUATRE-VINGT UN (278. 481) FCFP au titre de l'indemnité de licenciement.
- Fixé à la somme de SEPT CENT SOIXANTE DEUX MILLE HUIT CENT (762 800) FCFP la moyenne des trois derniers salaires.
- Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision s'agissant des créances indemnitaires et à compter de la demande s'agissant des créances salariales ;- Rejeté toutes autres demandes plus amples ou contraires ;
- Condamné la société André-jean BOLLIET à payer à Monsieur Thierry X... la somme de CENT TRENTE MILLE (130. 000) F. CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie ;
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête en date du 17 janvier 2013, l'EURL André-Jean BOLLIET a interjeté appel de cette décision.
Par mémoire ampliatif déposé le 28 mai 2013, l'EURL André-Jean BOLLIET demande à la Cour de :
- constater que M X... a reçu régulièrement la prime conventionnelle de 1 % du bénéfice au titre des exercices clos le 30 juin 2008, 30 juin 2009 et 30 juin 2010,- débouter M X... de ses demandes de paiement d'heures supplémentaires,- débouter M X... de sa demande de requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse,- débouter M X... de toutes ses demandes,- constater que M X... a rompu le contrat de travail sans respect du préavis de 3 mois, le condamner à cette fin à payer, à son employeur, la somme équivalente à 3 mois de salaire, soit 3 830 358 F CFP,- condamner M X... à payer à l'EURL BOLLIET la somme de 250 000 au titre de l'article 700 du code de procédure pénale de la Nouvelle Calédonie.
A l'appui de son recours l'EURL André-Jean BOLLIET fait valoir :
- que la lettre du 7 janvier 2011 de M X... ne peut être requalifiée en licenciement mais doit être prise pour ce qu'elle est, une lettre de démission,- que M X... ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires, étant un cadre payé de manière forfaitaire,- que le motif de la démission est purement personnel et l'habillage, que M X... a essayé de donner pour obtenir une requalification en licenciement, est fallacieux,- qu'en effet, cette lettre de démission n'avait pour objet que de lui permettre de prendre un nouvel emploi dans les plus brefs délais.
Pour sa part, par conclusions déposées le 10 octobre 2013, M Thierry X... demande à la cour de :- constater que les griefs invoqués par M X... à l'appui de sa prise d'acte sont fondés,- confirmer le jugement du tribunal du travail en date du 14 décembre 2012 en ce qu'il a jugé qu'il y avait licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ce qu'il a condamné la société BOLLIER à la somme de 5 037 236 F CFP au titre des heures supplémentaires, 1 490 254 F CFP au titre de l'indemnité de repos compensateur et 700 685 F CFP au titre des congés payés sur heures supplémentaires et repos compensateur,
- constater que le calcul de la prime doit être effectué en réintégrant les résultats exceptionnels,
En conséquence,- réformer le jugement en ce qu'il a débouté M X... de sa demande au titre des primes, et en ce qu'il a limité aux sommes de 5 334 000 F CFP l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 2 288 400 F CFP l'indemnité compensatrice de préavis, 278 481 F CFP l'indemnité légale de licenciement, 228 840 F CFP les congés payés sur préavis,- condamner la défenderesse à lui payer les sommes suivantes :
*6 637 306 FCFP au titre des primes de fin d'année non versées.
*5 037 236 FCFP au titre des heures supplémentaires dues, *1 490 254 FCFP au titre de l'indemnité de repos compensateur
*700 685FCFP au titre des congés-payés sur heures supplémentaires et repos compensateurs,
*10 214 288 FCFP pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, *4 213 393 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés-payés sur préavis,
*380 199 FCFP au titre de l'indemnité de licenciement,
* 400 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
A l'appui de son argumentation, il expose :
- que la forfaitisation des salaires doit nécessairement faire l'objet d'une convention écrite et acceptée par le salarié,- qu'en l'espèce, aucune convention de ce type n'a été établie, de sorte que c'est le régime légal de 39 heures qui s'applique,
- qu'il n'a jamais été convenu ni stipulé que les résultats exceptionnels devaient être exclus de l'assiette servant de base au calcul des primes de fin d'année.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu qu'aux termes de la jurisprudence, pour qu'une démission produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il faut que les faits invoqués par le salarié soient non seulement établis mais constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur, telle que le non paiement des salaires, dès lors qu'il résulte du fait de l'employeur et a pu se prolonger dans le temps ;
Que, l'écrit par lequel un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail, en raison de faits qu'il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige ; dès lors, le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, y compris en cours d'instance, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;
Attendu qu'en l'espèce, M. X..., qui avait mis en demeure son employeur de lui payer ses heures supplémentaires, soutient qu'il a démissionné car il faisait de très nombreuses heures supplémentaires, que son employeur refusait de lui payer ;
Qu'en l'occurrence, la société BOLLIET ne conteste pas le nombre des heures supplémentaires réclamées par le salarié, dans son courrier du 18 novembre, se bornant à soutenir que son salaire est forfaitaire eu égard à sa qualité de cadre et que, par ailleurs, son salaire moyen annuel brut est très supérieur au salaire moyen conventionnel de sa catégorie cadre A ;
Que, toutefois, le statut de cadre n'implique pas que le salaire de ce cadre soit forfaitaire et que, dés lors, il ne pourrait se prévaloir d'heures supplémentaires ;
Qu'ainsi, les dispositions de l'Accord Interprofessionnel Territorial (AIT) applicables en Nouvelle Calédonie précisent (article 5 de l'avenant ingénieur cadre ou assimilé) que " L'employeur, lors de l'engagement doit communiquer les éléments essentiels de la rémunération forfaitaire convenue et la rémunération doit être calculée de façon à ne pas léser l'intéressé par rapport à un salarié payé sur une base horaire " ; Que, par ailleurs, conformément à la jurisprudence :
- le forfait ne se présumant pas, il ne peut résulter que d'un accord particulier entre l'employeur et le salarié (CASS SOC 10 mars 2004, No01-46. 369) ;
- le salaire forfaitaire ne peut pas être défavorable au salarié, la comparaison ne se faisant pas uniquement sur la rémunération conventionnelle mais aussi avec le salaire réel pratiqué dans la profession-le forfait doit correspondre à un nombre précis d'heures supplémentaires,. Le nombre d'heures maximum mensuel doit être précisé et connu des parties ;
Qu'en l'espèce, le contrat de travail se borne à indiquer : " horaires : M. X... exercera ses fonctions selon les horaires en vigueur dans l'entreprise... " " Rémunération : M. X... recevra un salaire net imposable de 500. 000FCFP plus une prime de fin d'année de 1 % du bénéfice avant l'impôt de l'exercice écoulé " ;
Que, dés lors, il est constant qu'aucune clause de forfait n'est incluse dans le contrat signé entre les parties et que le contrat ne précise pas le nombre d'heures inclus pour le salaire de 500. 000FCFP ;
Que, dans ces conditions, faute pour la société BOLLIET d'établir que le salarié avait accepté un salaire forfaitaire comprenant un nombre maximum d'heures supplémentaires, elle devait appliquer le régime légal de 39 heures (horaires en vigueur dans l'entreprise) et lui régler ses heures supplémentaires ;
Que, M. X... a réclamé le paiement de ses heures supplémentaires par courrier en date du premier novembre 2010 ;
Que le refus de l'employeur, qui lui a été notifié par lettre recommandée en date du 18 novembre 2010, constitue incontestablement un manquement grave à ses obligations contractuelles ;
Qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la démission produira donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec date d'effet au 7 janvier 2011, date du courrier du salarié prenant acte de la rupture du contrat de travail ;
Sur les effets de la rupture du contrat de travail :
Les heures supplémentaires :
Attendu qu'il incombe aux deux parties d'apporter à la juridiction les éléments permettant de calculer ces heures ;
Qu'en l'espèce, l'employeur n'a jamais contesté que le salarié avait travaillé comme ses subordonnées entre 48 heures et 55 heures par semaine sur le chantier de VAVOUTO, comme il l'indiquait dans son courrier en date du premier novembre le salarié, justifiant que l'employeur avait obtenu de la direction du travail des dérogations pour que le personnel de l'entreprise ANDRE JEAN BOLLIET travaille 12 heures par jour et que des notes de service établissent des horaires de chantier de 48 heures par semaine à 55 heures, pour ceux travaillant le samedi ;
Qu'en outre, les heures supplémentaires revendiquées par le salarié sont corroborées par la production des fiches de pointage et de chantier des subordonnés de M. X... non contestées par la société BOLLIET ainsi que quelques bulletins de salaire d'un de ses subordonnés.
Que, dans ces conditions, les demandes du salarié au titre des heures supplémentaires sont fondées ;
Qu'en conséquence, il a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé de la manière suivante les sommes dues à M X... au titre des heures supplémentaires :
- pour l'année 2008 : 436, 5 heures supplémentaires représentant la somme de 1 939 710 FCFP calculées sur la base horaire 3 381 FCFP pour 169 heures par référence à ses bulletins de salaire.
- pour l'année 2009 : 367, 5heures supplémentaires représentant 1561 604 FCFP calculée sur la base horaire 3396FCFPpour 169heures.
- pour l'année 2010 : 353 heures supplémentaires représentant la somme de 1 535 922 FCFP, calculée sur la base horaire 3485F pour 169 heures
Les demandes relatives au repos compensateur :
Attendu qu'il résulte des dispositions des articles LP 221-6 alinéa 6 et LP221-9 du code du travail que :
- dans les entreprises de plus 10 salariés les heures supplémentaires de travail ouvrent droit à un repos compensatoire obligatoire dont la durée est égale à 20 % de chaque heure supplémentaire accomplie au delà de 42 heures.
- Dans toutes les entreprises, les heures supplémentaires accomplies au delà du contingent conventionnel ou réglementaire ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de chaque heure supplémentaire accomplie au delà du contingent.
Le repos prévu à l'alinéa précédent ne leur est pas applicable.
Le salarié dont le contrat de travail est rompu avant qu'il ait pu bénéficier de repos compensateur auquel il avait droit reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.
Que, selon l'AIT (article 46) le contingent annuel est fixé à 130 heures ;
Qu'il résulte des pièces produites au débat (fiches de de chantier, notes de services sur les horaires, dérogations) et non contestées que M. X... a effectué un nombre annuel d'heures supplémentaires supérieur à 42 heures par semaine et au contingent annuel de 130 heures ;
Que, dés lors, il convient de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a alloué à M X... les sommes suivantes à ce titre :
Pour l'année 2008 : 170, 85 heures de repos compensateurs dont il n'a pu bénéficier représentant la somme de 577 644 FCFP
Pour l'année 2009 2008 : 136, 35 heures de repos compensateurs dont il n'a pu bénéficier représentant la somme de 463 045 FCFP Pour l'année 2010 : 129 heures de repos compensateurs dont il n'a pu bénéficier représentant la somme de 449 565FCFP ;
Les congés payés sur heures supplémentaires et repos compensateur :
Attendu que, par application des dispositions de l'article 70 de l'AIT, il est dû au salarié 10 % des sommes dues au titre des heures supplémentaires et 10 % sur les indemnités dues au titre du repos compensateurs non pris.
Qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société BOLLIET à payer à M X... la somme de 652 748FCFP correspondant au congés-payés sur heures supplémentaires et repos compensateur ;
Les primes :
Attendu qu'il résulte des dispositions du contrat de travail que M. X... bénéficiait, en plus de sa rémunération fixe, d'une prime de 1 % du bénéfice avant impôt et non du résultat courant avant impôt ;
Qu'il résulte des pièces produites par les parties que M X... a bien été rempli de ses droits pour les années 2008, 2009, 2010 et 2011 ;
Qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M X... de ses demandes à ce titre ;
Le préavis :
Attendu qu'en cas d'inexécution par le salarié du préavis, l'employeur est tenu au paiement d'une indemnité compensatrice lorsque cette inexécution lui est imputable ;
Que, tel est le cas en l'espèce, lorsque le salarié est contraint à démissionner en raison du comportement fautif de l'employeur qui n'assure plus le règlement des salaires et qui peut alors, invoquer l'exception d'inexécution pour refuser de fournir à l'employeur la contrepartie travail qui n'est plus rémunérée ;
Que la durée du préavis, en ce qui concerne M X..., est de 3 mois ;
Que, dans ces conditions, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a alloué à M X... une somme de 2 288 400FCFP (762 800 FCFP x 3) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 228 840 au titre des congés-payés sur préavis ;
L'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Attendu que lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, les dispositions du code du travail prévoient le versement au salarié d'une indemnité égale à au moins six mois de salaire lorsque son ancienneté était d'au moins deux années ;
Que compte-tenu de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise et du montant de son salaire calculée sur les trois derniers mois incluant au vu des bulletins de salaire les seules sommes imposables y figurant augmentées des heures supplémentaires, soit la somme de 762 800 F CFP, il convient de confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a alloué à M X..., à ce titre, la somme de 5 334 000FCFP ;
L'indemnité de licenciement :
Attendu qu'en vertu de l'article 88 de l'AIT, le salaire servant de base au calcul de l'indemnité est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, qui aurait été versée au salarié pendant cette période, ne serait prise en compte que prorata temporis ;
Qu'en application de ces dispositions, au vu des pièces produites le salaire retenu sera de 762 800 FCFP ;
Que, dans ces conditions, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a alloué à M X... une somme de 278 481FCFP au titre de l'indemnité de licenciement ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie :
Attendu que la Cour estime équitable de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M X... une somme de 130 000 F CFP au titre de ses frais irrépétibles de première instance ;
Qu'il convient de lui allouer une indemnité complémentaire de 100 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d'appel ;
PAR CES MOTIFS

statuant publiquement par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare les appels recevables ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal du Travail le 14 décembre 2012 ;
Y ajoutant,
Condamne l'EURL ANDRE JEAN BOLLIET à payer à M. X... la somme de 100 000 F CFP au titre des frais irrépétibles d'appel.
Le greffier, Le président,