COUR D'APPEL DE BORDEAUX
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION A
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ARRÊT DU : 16 OCTOBRE 2007
(Rédacteur : Elisabeth LARSABAL)
No de rôle : 06 / 05365
Alain X...

Martine Y... épouse X...
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 septembre 2006 par le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE (dossier 05 / 00882) suivant déclaration d'appel du 27 octobre 2006
APPELANT :
Alain X...
né le 17 Mars 1953 à CASTILLON LA BATAILLE (33350)
de nationalité Française
Profession : Exploitant de carrière
demeurant...
33350 MOULIETS-ET-VILLEMARTIN
représenté par la SCP TOUTON-PINEAU & FIGEROU, avoués à la Cour, et assisté de Maître Francis FONFREDE, avocat au barreau de BORDEAUX

Martine Y... épouse X...
née le 03 Décembre 1958 à BERGERAC (24100)
de nationalité Française
sans profession
demeurant ...-33350 PUJOL SUR DORDOGNE
représentée par la SCP RIVEL & COMBEAUD, avoués à la Cour, et assistée de Maître John EXSHAW, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 septembre 2007 en audience publique, devant la Cour composée de :
Franck LAFOSSAS, Président,
Jean-Claude SABRON, Conseiller,
Elisabeth LARSABAL, Conseiller,
Greffier lors des débats : Annick BOULVAIS

-contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 al. 2 du Nouveau Code de Procédure Civile.

EXPOSE DU LITIGE :
Les époux Alain X...-Martine Y... ont contracté mariage le 14 août 1976 à BERGERAC sans contrat préalable.
Deux enfants aujourd'hui majeurs sont issus de leur union.
Par jugement réputé contradictoire, Alain X... n'ayant pas comparu, en date du 16 février 1984, le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE a prononcé, à la requête de Martine Y..., la séparation de biens des époux.
Ce jugement, signifié à l'époux le 10 avril 1984, est devenu définitif le 10 mai 1984.
Le 25 novembre 1999, Alain X... a assigné son épouse en divorce pour faute devant le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE qui, par jugement du 10 juillet 2001, a prononcé le divorce aux torts d'Alain X..., et l'a condamné au versement d'une prestation compensatoire de 182. 939 euros (1. 200. 000 francs), et a désigné le Président de la Chambre des Notaires de la Gironde pour procéder à la liquidation des droits respectifs des parties.
Sur appel d'Alain X... et après un arrêt avant dire droit du 1er avril 2003 invitant les parties à s'expliquer sur la nature du régime matrimonial applicable, la sixième chambre de la Cour d'appel de BORDEAUX, par arrêt du 5 janvier 2005, a prononcé la radiation de l'affaire, en application de l'article 381 du Nouveau Code de Procédure Civile, faute par les parties d'avoir fait trancher au préalable la question du régime matrimonial, indispensable pour déterminer l'existence d'une éventuelle disparité justifiant une prestation compensatoire.
Martine Y... a fait délivrer assignation à Alain X... devant le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE le 21 juin 2005 pour voir prononcer, au visa de l'article 1444 du Code Civil, la nullité de la séparation judiciaire de biens faute pour celle-ci d'avoir donné lieu, dans les délais légaux, au règlement des intérêts patrimoniaux des parties.
Alain X... soutenait en revanche que le régime matrimonial des époux était celui de la séparation de biens au motif que son épouse avait clairement manifesté son intention d'exécuter le jugement du 16 février 1984 et ainsi renonçé tacitement à soulever la nullité de ce jugement en se comportant en diverses circonstances comme une épouse séparée de biens.
Par jugement du 15 septembre 2006, le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE a déclaré nulle la séparation de biens ordonnée par le jugement du Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE du 16 février 1984 en application de l'article 1444 du Code Civil, condamnant Alain X... aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure.
Alain X... a interjeté appel de cette décision dans des conditions de régularité non contestées.
Aux termes de ses dernières conclusions du 31 juillet 2007, il demande à la Cour :
-vu le jugement de séparation de biens du 16 février 1984
-vu sa signification à partie du 10 avril 1984
-vu l'assignation en divorce du 25 novembre 1999
-vu le jugement de divorce du Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE du 10 juillet 2001
-vu l'arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX du 1er avril 2003
-vu l'arrêt de cette même Cour d'Appel de BORDEAUX du 5 janvier 2005
-vu l'ordonnance de Monsieur le Conseiller de la Mise en Etat de la sixième chambre de la Cour d'Appel de BORDEAUX du 6 février 2007
-de réformer purement et simplement le jugement déféré
-de débouter Martine Y... de sa demande de rejet de pièces communiquées par l'appelant
-de dire et juger cette communication valable, recevable et fondée
-débouter par voie de conséquence Martine FAVORY de toutes ses demandes, fins et conclusions et plus spécialement de sa demande de nullité du jugement de séparation de biens rendu par le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE le 16 février 1984
-de dire et juger au contraire que le régime matrimonial applicable aux époux Y... / X... est bien la séparation de biens en vertu du jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE le 16 février 1984, définitif, à l'initiative de l'épouse, exécuté à de nombreuses reprises par la femme
-de dire et juger que les effets de la séparation de biens remonteront à la date de la demande du 3 juin 1983
-de condamner Martine Y... à lui payer, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile la somme 1. 500 euros
-de condamner Martine Y... aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Aux termes de ses dernières conclusions du 24 août 2007, Martine Y... demande à la Cour :
-d'ordonner en application combinée des articles 9 et 15 du Nouveau Code de Procédure Civile,66-5 de la loi du 31 décembre 1971,226-13 et 226-15 du Code Pénal, le rejet des pièces visées par Alain X..., dans ses conclusions du 31 juillet 2007 et par lui produites aux débats, selon bordereau du 23 mars 2006, à savoir
22o) lettre de Maître B..., avoué à LIBOURNE, à Martine Y..., du 22 février 1984
25o) lettre de Martine Y... à Maître B... du 25 janvier 1984
-de déclarer Alain X... mal fondé en son appel
-de l'en débouter
-de confirmer en toutes ses dispositions, non contraires aux présentes conclusions, le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE, le 15 septembre 2006 (No05 / 00882)
-de condamner Alain X... à payer à Martine X... la somme de 1. 500 euros, en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
-de condamner Alain X... aux dépens de l'instance.
Pour un plus ample exposé des moyens de l'argumentation des parties il est expressément renvoyé à leurs conclusions en application de l'article 454 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 août 2007.
Dans ses conclusions du 24 août 2007, l'intimée concluait au rejet des conclusions de l'appelant du 31 juillet 2007 et subsidiairement à la révocation de la clôture au jour de l'audience.
A l'audience, les parties ont fait part de leur accord pour la révocation de l'ordonnance de clôture et son prononcé au jour de l'audience.
La procédure de divorce a été remise au rôle de la sixième chambre, et par ordonnance du 6 février 2007, le Conseiller de la Mise en Etat de cette chambre a fait droit à la demande de sursis à statuer présentée par Alain X..., acceptée par Martine Y..., au motif de l'instance pendante devant la première chambre A relativement au régime matrimonial et a ordonné communication de cette ordonnance à notre chambre afin d'obtenir copie de l'arrêt à venir.

Sur le report de la clôture :
Il y a lieu, au vu de l'accord des parties, de révoquer l'ordonnance de clôture du 14 août 2007, de prononcer la réouverture des débats et la clôture à la date de l'audience du 18 septembre 2007, pour permettre de prendre en considération les dernières écritures des parties.
Sur la demande de rejet de pièces :
Martine Y... demande à la Cour d'ordonner, en application des articles 9 et 15 du Nouveau Code de Procédure Civile,66-5 de la loi du 31 décembre 1971,226-13 et 226-15 du Code Pénal, le rejet des pièces visées par Alain X... dans ses conclusions du 31 juillet 2007 et par lui produites aux débats selon bordereau du 22 mars 2006, à savoir pièce no22 lettre de Maître B..., avoué à LIBOURNE, à Martine Y..., du 22 février 1984 et pièce no25 lettre de Martine Y... à Maître B... du 25 janvier 1984.
Il y a lieu de faire droit à cette demande, ces courriers entre l'avoué et son client étant destinés ou émanant de Martine Y..., et Alain X... n'expliquant pas les conditions dans lesquelles il aurait pu en être régulièrement en possession, alors même que la décision était rendue à son encontre.
Ces documents sont au demeurant dépourvus d'intérêt direct pour le litige dès lors que s'il est fait état de la signification du jugement et d'intentions d'exécutions, en tout état de cause, l'exécution de celui-ci ne relevait pas d'actes de l'avoué, mais d'une liquidation notariée.
Sur le fond :
Aux termes de l'article 1444 du Code Civil, la séparation de biens, quoique prononcée en justice, est nulle si d'une part, les poursuites tendant à liquider les droits des parties n'ont pas commencé dans les trois mois du jugement passé en force de chose jugée et d'autre part, si le règlement définitif n'est pas intervenu dans l'année de l'ouverture des opérations de liquidation, sauf prorogation judiciaire du délai.
En l'espèce, il n'est pas contesté par les parties que le jugement prononçant la séparation de biens est passé en force de chose jugée le 10 mai 1984.
Or, s'il est exact que Martine Y... a entendu préparer l'exécution de ce jugement en le faisant signifier, ce qui déterminait la date de passage en force de chose jugée faisant courir le délai de règlement des opérations de liquidation, il n'en demeure pas moins qu'il n'a jamais été procédé à l'ouverture des dites opérations dans les trois mois à compter du moment où le jugement est devenu définitif.
De surcroît, il n'est pas contesté qu'aucun acte liquidatif des intérêts des époux n'a été régularisé dans le délai d'un an prescrit par la loi ou qu'il n'a pas été demandé au Président du Tribunal de Grande Instance de LIBOURNE de proroger ce délai.
Il apparaît en conséquence que la nullité de la séparation de biens est encourue et c'est à bon droit qu'en l'absence de toute disposition légale contraire, le premier juge a considéré que l'action est ouverte à l'époux qui a obtenu le changement de régime matrimonial.
Cependant, il est admis que les personnes habilitées à solliciter l'annulation de la séparation de biens pour exécution tardive peuvent également y renoncer même tacitement.
Alain X... ne peut exciper d'une éventuelle renonciation de Martine Y... à se prévaloir de cette nullité au motif que celle-ci a signé plusieurs actes notariés dans lesquels il est explicitement fait état du changement de régime matrimonial du couple, comme l'acte de constitution de la SCI LA TUILLIERE établi le 16 juillet 1991 entre les époux X... et dans lequel il est fait état à plusieurs reprises de la séparation de biens, et l'acte de cession des dites parts sociales consenti par Martine Y... à Alain X... en 1999, au regard des actes énoncés ci-après, émanant de lui-même, par lesquels il a soutenu que les époux étaient mariés sous le régime de la communauté.
Dans son assignation en divorce du 25 novembre 1999, Alain X... ne fait état d'aucun régime matrimonial et demande la désignation d'un notaire pour procéder aux comptes de liquidation-partage des biens de la communauté ayant existé entre les époux X...-FAVORY, demande à laquelle il a été fait droit par le jugement de divorce du 10 juillet 2001, sans qu'Alain X... puisse prétendre qu'il s'agisse d'une clause de style, le prononcé du divorce entraînant nécessairement la liquidation des intérêts patrimoniaux des époux.
Par ailleurs, dans le cadre de la procédure de divorce, Alain X... a conclu à plusieurs reprises en faisant état dans ses conclusions du 10 janvier 2003 et dans son attestation sur l'honneur du 14 janvier 2003 de la persistance du régime de communauté et donc, implicitement, de la fictivité de la séparation de biens.
En outre, Alain X... a signé du 27 septembre 1984 au 27 juin 1987 au moins quatre prêts auprès du Crédit Agricole en reconnaissant être marié sous le régime de la communauté légale, certains prêts étant également contractés par Martine Y....
De plus, au 23 mars 1999, il apparaissait encore au registre du commerce et des sociétés de LIBOURNE comme marié sous le régime de la communauté légale, peu important qu'il exerçât en location gérance.
La mention du changement de régime matrimonial n'a jamais été portée en marge de l'acte de mariage des époux à l'initiative de l'un ou de l'autre.
S'agissant de l'attestation sur l'honneur du 14 janvier 2003, élaborée par Alain X..., il y fait état des bénéfices de son activité d'exploitation de carrière en indiquant que ceux-ci " incontestablement disparaîtront pour grande partie en 2003 du fait de mon divorce et de la liquidation de la communauté, il profitera également à mon épouse. Je certifie en outre que le patrimoine tant financier qu'immobilier qui est un patrimoine de communauté, ce dont mon épouse ne fait pas état dans son attestation sur l'honneur, se décompose de la façon suivante... ".
A cet égard, s'agissant de la consistance du patrimoine immobilier, Alain X... a expressément inclus dans le patrimoine de la communauté les appartements dépendant de la SCI LA TUILLIERE, sans faire la moindre référence à cette SCI, alors même qu'il prétend au travers du mécanisme de celle-ci avoir démontré l'acceptation tacite par Martine Y... de la séparation de biens.
Dans ses conclusions d'appel du 30 janvier 2003, il faisait état de la nullité de la séparation de biens judiciaire, et de ce que la liquidation de la communauté permettrait à Martine Y... de percevoir des sommes particulièrement importantes d'environ 400. 000 euros, s'agissant de la moitié du patrimoine de communauté, et demandait à la Cour de confirmer le jugement entrepris quant à la liquidation de communauté.
Il résulte de ces éléments que, ayant explicitement et de manière réitéré admis que le régime matrimonial applicable aux époux était celui de la communauté, Alain X... a tacitement renoncé à se prévaloir, dans ses rapports avec son épouse, des effets de la séparation de biens et qu'il ne peut en conséquence s'opposer à la demande de Martine Y... tendant à voir constater la nullité de la séparation de biens.
Alain X... se saurait par ailleurs se prévaloir des dispositions des articles 112,113 et 114 du Nouveau Code de Procédure Civile en soutenant que l'irrégularité d'un acte de procédure ne peut être invoquée que par l'adversaire de celui à la requête duquel il a été fait et non par ce dernier, et à charge pour celui qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité.
En effet, l'article 1444 du Code Civil prévoit non la nullité du jugement prononçant la séparation de biens, mais la nullité de la séparation judiciaire de biens, de sorte que les dispositions relatives aux actes de procédure n'ont pas à s'appliquer en l'espèce, la régularité du jugement n'étant pas en elle-même contestée.
La communication du présent arrêt à la sixième chambre de la Cour sera ordonnée, pour faire suite à la demande du Conseiller de la Mise en Etat de cette chambre et permettre la reprise de la procédure de divorce.
Sur les dépens et l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Les dépens seront mis à la charge d'Alain X... dont les prétentions sont rejetées, et qui sera, en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, condamné à verser à Martine Y... une somme de 1. 500 euros.
PAR CES MOTIFS

Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture du 14 août 2007, la réouverture des débats, et le prononcé de l'ordonnance de clôture à la date de l'audience du 18 septembre 2007,
Reçoit Alain X... en son appel et Martine Y... en son appel incident,
Ordonne le rejet des pièces produites par Alain X... par bordereau du 23 mars 2006, pièce no22 lettre de Maître B..., avoué à LIBOURNE, à Martine Y..., du 22 février 1984, et pièce no25 lettre de Martine Y... à Maître B... du 25 janvier 1984,
Au fond, confirme le jugement déféré,
Ordonne la communication du présent arrêt à la sixième chambre de la Cour d'Appel de BORDEAUX,
Y ajoutant, condamne Alain X... à verser à Martine Y... une somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne Alain X... aux dépens et en ordonne la distraction au profit de la SCP RIVEL-COMBEAUD, avoué, en application de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le présent arrêt a été signé par Franck LAFOSSAS, Président, et par Annick BOULVAIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.