COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 246 DU VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 01446
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 28 juin 2012- Section commerce.

Mademoiselle Gaël X...

97170 PETIT BOURG
Comparante en personne
Assistée de Maître NIBERON de la SCP MORTON (Toque 104), avocat au barreau de la Guadeloupe.

L'ASSURANCE DES GARANTIES DES SALAIRES-AGS
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8) subsituée par Maître MOUGEY, avocat au barreau de la Guadeloupe.
Maître Marie Agnès A... ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL PENELOPE DESIGN


97190 LE GOSIER
Représenté par Maître Florence BARRE-AUJOULAT (Toque 1) substituée par Maître MOUGEY, avocat au barreau de la Guadeloupe.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 6 mai 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Bernard ROUSSEAU, président de chambre, et Madame Françoise GAUDIN, conseiller,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 24 juin 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :
Par contrat à durée indéterminée du 16 mai 2006, Mme Gaël X... a été engagée par la Société PENELOPE DESIGN en qualité de « productrice ».
Le 3 mars 2009, Mme X... a informé son employeur de son état de grossesse, la date présumée de son accouchement étant fixée au 17 juillet 2009 selon le certificat de grossesse joint à son courrier.
Le 12 mars 2009, la Société PENELOPE DESIGN faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire.
Par lettre du 13 mars 2009, le mandataire liquidateur convoquait la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique, fixé au 20 mars 2009.
Par lettre du 24 mars 2009, Mme X... se voyait notifier son licenciement pour motif économique.
Le mandataire liquidateur faisait savoir à la salariée que l'employeur n'était pas à jour de ses cotisations sociales, et que par conséquent les 62 heures de droit individuel à la formation auquelles elle pouvait prétendre, ne lui serait pas réglées.
Le 8 octobre 2009, Mme X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de voir prononcer la nullité de son licenciement et obtenir paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et non-respect du statut de salarié protégé.
Par jugement du 28 juin 2012, la juridiction prud'homale fixait la créance de Mme X... au passif de la Société PENELOPE DESIGN à la somme de 1925 euros représentant un rappel d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, cette créance étant déclarée opposable à l'AGS.
Par déclaration du 13 juillet 2012 Mme X... interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées aux intimés le 28 décembre 2012 et le 7 janvier 2013, auxquelles il était fait référence lors de l'audience des débats, Mme X... sollicite la réformation du jugement déféré et entend voir juger que le licenciement prononcé à son encontre est nul et de nul effet.
À l'appui de ses demandes elle explique que son contrat de travail a été effectivement rompu le 26 mai 2009 à la suite du préavis de 2 mois, alors qu'à compter du 22 mai 2009 elle était en situation de congé de maternité, et donc en période de protection absolue. Elle indique que la Cour ne saurait retenir sa renonciation au bénéfice de la protection absolue comme quittance à un licenciement qui est nul. Elle ajoute que l'employeur ne peut en aucun cas se prévaloir de l'impossibilité de maintenir son contrat travail. En réparation du préjudice résultant de la nullité de son licenciement, Mme X... demande paiement d'une somme forfaitaire de 21 000 euros, équivalente à 12 mois de salaire. Elle sollicite en outre le paiement des salaires qu'elle aurait perçus pendant la période couverte par la nullité, en l'espèce la somme de 6180 euros correspondant à la période de congé maternité s'étendant du 22 mai au 25 septembre 2009, à laquelle s'ajoutent 4 semaines prévues à l'article 1225-4 du code du travail, ainsi que l'indemnité de congés payés correspondant à ces périodes.
Elle fait valoir en outre que le licenciement nul peut se cumuler avec une rupture abusive, et reproche à ce titre à l'employeur la violation de l'obligation de reclassement, faisant valoir que le maintien de son contrat de travail était possible au sein du groupe auquel appartient la Société PENELOPE DESIGN. Elle réclame paiement de la somme de 21 000 euros en réparation du préjudice résultant de son licenciement qui doit être considéré comme sans cause réelle et sérieuse en l'absence de propositions préalables de reclassement.
Madame X... demande également paiement des sommes suivantes :
-1750 euros à titre de complément d'indemnité de préavis,
-175 euros de congés payés sur préavis,
-10 500 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-3000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées aux autres parties le 4 mars 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Maître Marie-Agnès A..., es qualités de mandataire liquidateur de la Société PENELOPE DESIGN, sollicite la confirmation du jugement entrepris en faisant valoir que Mme X... a à la fois renoncé à se prévaloir de la durée du congé de maternité conventionnelle, et au statut protecteur prescrivant l'interdiction de licenciement de la salariée durant la grossesse médicalement constatée, en autorisant son licenciement immédiat.
À titre subsidiaire, le mandataire liquidateur entend voir constater que les tentatives de reclassement de Mme X... tant internes qu'externes, qu'il a mises en oeuvre, sont demeurées sans suite et conclut en conséquence au rejet de la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Maître A... réclame paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées aux autres parties le 14 janvier 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de préavis et de congés payés sur préavis, et s'en rapporte aux explications du mandataire liquidateur, s'agissant du licenciement intervenu. L'AGS conclut en conséquence au rejet du surplus des demandes de Mme X....

Motifs de la décision :
Sur la rupture du contrat de travail :
Il résulte des explications fournies par les parties, ainsi que des e-mails échangés entre Mme X... et Me A... le 24 mars 2009, que cette dernière a informé Mme X... des règles d'intervention et de garantie du Fonds National de Garantie des Salaires, et lui a demandé de préciser par écrit son souhait d'être licenciée sans délai alors même qu'elle était en état de grossesse, et ce dans le seul but de lui permettre de bénéficier plus rapidement de la protection sociale, le mandataire liquidateur expliquant que dans l'hypothèse où Mme X... n'était pas licenciée dans les 15 jours consécutifs à la liquidation judiciaire, l'AGS n'aurait pas pris en charge les salaires courus entre la notification du licenciement et la date de prise d'effet du congé maternité.
Maître A... fait valoir que dans l'e-mail du 24 mars 2009 que lui a adressé Mme X..., celle-ci a indiqué :
« Afin que vous puissiez prendre les mesures qui s'imposent, je précise que les dates de mon congé maternité légal (c'est-à-dire sans prendre en compte les 2 semaines supplémentaires accordées par la convention collective de la publicité), sont : du 5 juin au 25 septembre 2009.
Vous pouvez donc me notifier mon licenciement dès maintenant (pour une prise d'effet aux environs du 26 mai) sans attendre une autorisation de ma part.
D'autre part, je peux d'ores et déjà vous préciser que je ne souhaite pas adhérer à la convention de reclassement personnalisé. »
Il y a lieu de rappeler qu'il résulte des dispositions de l'article L3253-8-4 o du code du travail que lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire de l'employeur, sont couvertes par la garantie de l'AGS les sommes dues au cours des 15 jours suivant le jugement de liquidation dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail.
Par ailleurs il résulte des dispositions des articles L3253-8 et L3253-9 du même code que sont couvertes par la garantie de l'AGS les créances résultant du licenciement des salariés bénéficiaires d'une protection particulière relative au licenciement dès lors que le liquidateur a manifesté, au cours des 15 jours suivant le jugement de liquidation, son intention de rompre le contrat de travail.
Selon le certificat médical adressé à l'employeur, la date prévue pour l'accouchement de Mme X... était fixée au vendredi 17 juillet 2009. Son congé maternité débutait en conséquence le 5 juin 2009.
C'est d'ailleurs ce qu'annonce Mme X... au liquidateur dans son e-mail du 24 mars 2009 dans lequel elle précise que son congé de maternité légal s'étend du 5 juin au 25 septembre 2009. Mme X... ajoute : « vous pouvez donc me notifier mon licenciement dès maintenant (pour une prise d'effet aux environs du 26 mai) sans attendre une autorisation de ma part ".
Il ne ressort pas de ce message que Mme X... ait entendu renoncer aux dispositions protectrices prévues en matière de licenciement pour la protection de la grossesse et de la maternité.
En notifiant à Mme X... par courrier du 24 mars 2009, son licenciement pour motif économique, la rupture du contrat de travail prenait effet le 25 juin 2009, compte tenu d'un délai de préavis de 3 mois en l'espèce.
En effet il existe un usage dans le ressort du Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre, selon lequel après un an d'ancienneté la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois, cet usage ayant été consacré par la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1, preuve qu'il s'agit d'un usage constant admis par les partenaires sociaux.
Si l'article 27 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955, porte à 18 semaines la durée du congé maternité des personnels concernés, il ne résulte pas des dispositions de ce texte que le début du congé maternité de Mme X... soit avancé au 22 mai 2009 comme le prétend celle-ci, étant relevé que cette disposition a été étendue par arrêté du 11 février 1981, sous réserve de l'application de l'article L 122-26 (ancien) du code du travail, lequel prévoyait que la période de congé maternité commence 6 semaines avant la date présumée de l'accouchement.
Ainsi il ressort des constatations qui précèdent, qu'en notifiant par courrier du 24 mars 2009, à Mme X..., son licenciement pour motif économique, la rupture du contrat de travail devait prendre effet, compte tenu du délai de préavis de 3 mois, au 25 juin 2009, soit pendant le congé maternité de la salariée.
Il en résulte qu'en vertu des dispositions de l'article L 1225-4 alinéa 2 qui prohibe la notification ou la prise d'effet de la rupture du contrat de travail pendant la suspension du contrat de travail au titre du congé maternité, le licenciement de Mme X... doit être déclaré nul.
Sur l'indemnisation sollicitée par Mme X... :
En cas de nullité du licenciement, si la salariée ne demande pas sa réintégration, elle a droit à des dommages et intérêts qui sanctionnent le caractère abusif de la rupture du contrat de travail. Elle a droit en outre au paiement des salaires qui auraient été perçus pendant la période de suspension du contrat de travail liée au congé maternité.
En l'espèce Mme X... a donc droit paiement des salaires qu'elle aurait dû percevoir à l'issue de son préavis, soit à compter du 25 juin 2009 au 9 octobre 2009, date d'expiration des 18 semaines de congé maternité prévus par la convention collective, outre l'indemnité compensatrice de congés payés calculée sur ces salaires. Il sera donc fait droit à la demande de Mme X... portant sur la somme de 6 180 euros.
Mme X... a certes subi un préjudice résultant de la perte d'un emploi stable et de ses revenus professionnels, mais l'intéressée ne fournissant aucun élément permettant d'apprécier l'étendue de son préjudice résultant de la rupture du contrat de travail, en particulier en ce qui concerne la durée de la période de chômage qu'elle a pu subir, son indemnisation sera limitée à la somme de 10 500 euros.
Cette somme réparant l'intégralité du préjudice subi par Mme X... du fait de la rupture abusive de son contrat de travail, il n'y a pas lieu de lui octroyer de dommages et intérêts supplémentaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en particulier en raison de l'absence de propositions de reclassement de la part du représentant de la Société PENELOPE DESIGN.
Au demeurant s'il est vrai que la Société PENELOPE DESIGN appartient à un groupe de sociétés, il ressort des éléments des débats, que le liquidateur, dès le 13 mars 2009, en particulier par des courriers du 19 mars 2009, a recherché auprès de diverses sociétés relevant du même secteur d'activité, des possibilités de reclassement des salariés dont il envisageait le licenciement, à savoir les sociétés ASK 99, C2 LA PUBLICITE, GUADICOM, SERIVER, puis également auprès des sociétés ORCHESTRAL, ALTITUDE et INTERMEDIADOM, laquelle apparaît être la société mère du groupe de sociétés auquel appartient la Société PENELOPE DESIGN, selon l'organigramme produit par Mme X....
Par ailleurs Mme X... a droit à une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 1750 euros, au titre du troisième mois de préavis, outre les congés payés dus sur ce montant, soit au total la somme de 1 925 euros.
Il résulte des courriers en date des 20 avril et 25 mai 2009 adressés par Me A... à Mme X..., que celle-ci avait acquis un droit individuel à la formation (DIF) à hauteur de 62 heures, mais faute pour l'employeur d'être à jour de ses cotisations auprès de l'organisme chargé de collecter les fonds pour le DIF, la salariée ne pouvait bénéficier de ce droit.
Il résulte des dispositions de l'article L 6323-17 du code du travail, que l'action de formation que la salariée peut solliciter au titre du DIF qu'elle a acquis, est financée par la somme correspondant au solde du nombre d'heures acquises au titre du droit individuel à la formation multiplié par le montant forfaitaire visé au 2e alinéa de l'article L6332-14 du même code.
Ainsi en application de ces dispositions, le financement de la formation à laquelle pouvait prétendre Mme X..., s'élevait à la somme suivante :
9, 15 euros X 62 = 567, 30 euros
Certes il ressort du relevé de carrière obtenu auprès de la caisse de retraite complémentaire, que l'employeur n'était pas à jour de ses cotisations sociales au titre de l'année 2009, mais les faits de travail dissimulé donnant droit à une indemnité forfaitaire de six mois de salaire, tels que prévus par l'article L 8221-5 du code du travail, n'en sont pas pour autant constitués.
En effet, d'une part il n'est nullement allégué ni établi que l'employeur se soit soustrait intentionnellement à l'accomplissement de la déclaration préalable d'embauche, ou à la délivrance de bulletins de salaire, ni qu'il ait mentionné sur ces derniers un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, et d'autre part le défaut de déclaration, auprès des organismes sociaux, des salaires et des cotisations sociales assises sur ceux-ci n'est sanctionné légalement que depuis la loi du 20 décembre 2010, postérieure à l'exécution du contrat de travail en cause. Enfin le défaut de déclaration des salaires et des cotisations sociales relève des difficultés économiques que connaissait l'entreprise depuis le début de l'année 2009, et non d'une intention délibérée de se soustraire à ses obligations en la matière.
En conséquence Mme X... sera déboutée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais irrépétibles qu'elle a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Déclare nul le licenciement de Mme X...,
Fixe les créances de Mme X... au passif de la Société PENELOPE DESIGN aux montants suivants :
-6180 euros au titre de la privation de salaire pendant la période de protection,
-10 500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
-1925 euros à titre de rappel d'indemnité de préavis et d'indemnité de congés payés sur préavis,
-567, 30 euros au titre du droit individuel à la formation,
-2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société PENELOPE DESIGN,
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme X... dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS, ne s'agissant pas d'une créance salariale,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,