COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 06 Février 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 02699
Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 MARS 2007
CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE CARCASSONNE
N° RG : 05 / 00110
APPELANT :
Monsieur Armel X...


Représentant : Me COCHET de la SCP LEXALP (avocats au barreau de CHAMBERY)

SARL SERIB FRANCE
prise en la personne de son représentant légal
23, rue Alsace Lorraine
31000 TOULOUSE
Représentant : Me CHARBIT substituant Me Muriel CHARBONNEAU (avocat au barreau de BORDEAUX)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 DECEMBRE 2007, en audience publique, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Marie CONTE, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sophie LE SQUER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 06 FEVRIER 2008 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCEDURE
M. Armel X... a été engagé en qualité d'agent cadre technico- commercial par la Sté SERIB France par contrat à durée indéterminée en date du 20 mars 2001 moyennant un salaire mensuel de 2 350 , outre des primes variables fixées en annexe 1 du contrat.
Par courrier recommandé du 13 janvier 2005, il donnait sa démission dans les termes suivants :
" Par la présente, je vous prie de bien vouloir prendre acte que je démissionne de mon poste au sein de votre entreprise... /... "
Par courrier du 18 février 2005, M. X... lui indiquait qu'il était en congés payés à sa demande à compter du 14 février jusqu'au 16 mars 2005, date de la fin de la période de préavis.
Par courrier recommandé du 21 mars 2005, la Sté SERIB France lui rappelait que la période de préavis était de trois mois, s'achevant le 13 avril 2005, qu'il était en congés autorisés du 18 février 2005 au 28 mars 2005 et le mettait en demeure de reprendre le travail jusqu'à la fin du préavis.
Le 05 avril 2005, M. X... saisissait le Conseil de prud'hommes de CARCASSONNE pour voir requalifier la démission en rupture du contrat de travail imputable à la Sté SERIB France et en paiement de rappel de primes et de dommages- intérêts, qui par jugement en date du 14 mars 2007 a statué comme suit :
- dit que la rupture du contrat de travail est une démission,
- déboute M. X... de toutes ses demandes,
- le condamne à payer à la Sté SERIB France la somme de 1 644, 99  au titre de 21 jours de préavis non effectué,
- déboute la Sté SERIB France de ses autres demandes,
- dit que les dépens seront supportés par chaque partie.
Par déclaration 12 avril 2007, M. X... a régulièrement formé appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
En cet état, l'appelant demande à la Cour de :
- infirmer le jugement entrepris,
- la condamner à lui payer la somme de 71 153, 75  à titre de rappel de salaires au titre des intéressements avec intérêts au taux légal au jour de la demande,
- dire qu'il a droit une prime qualité en 2004 pour les sociétés PC, SF et CP,
- dire que la Sté SERIB France devra communiquer sous astreinte de 100  les bilans de ces sociétés,
Subsidiairement :
- condamner la Sté SERIB France au paiement d'une provision de 70 000  au titre des intéressements,
- ordonner une expertise comptable avec avance des frais d'expertise à sa charge,
- dire la rupture du contrat de travail imputable à la Sté SERIB France.
- la condamner à lui payer les sommes de :
.2 000  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
.50 000  au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
.50 000  au titre de l'indemnité de non- concurrence.
- débouter la Sté SERIB France de ses demandes,
- la condamner à lui payer la somme de 3 000  au titre des dispositions de l'article 700 du NCPC.
Au motif que :
- il a démissionné car il ne parvenait à avoir le paiement des intéressements,
- cette situation doit s'analyser comme une prise d'acte de la rupture du contrat pour inexécution contractuelle en raison des différents manquements de l'employeur,
- l'expertise n'a pas eu lieu du fait que l'employeur n'a pas consigné et qu'il n'avait pas les moyens de verser le montant de la consignation mise à sa charge,
- plusieurs transactions donnant lieu à intéressement de 1 % sur le montant du prix d'acquisition ou le montant des travaux n'ont pas été prises en compte par l'employeur pour le calcul de cette prime,
- la prime qualité ne lui a pas été versée intégralement pour les années 2002 à 2004,
- l'employeur ne lui a pas levé la clause de non- concurrence illicite qu'il a respectée,
- il est resté au chômage jusqu'au 08 novembre 2005 et a constitué une société de marchand de biens le 27 septembre 2005.
L'intimée, appelante incidente, demande la confirmation du jugement et sollicite la condamnation de M. X... à lui payer les sommes de :
-8 262, 60  en remboursement d'avances sur commission indues,
-2 500  en application de l'article 700 du NCPC ;
A titre subsidiaire, pour le cas où la Cour ordonnerait une expertise, elle conclut au rejet de la demande de provision ;
Au motif que :
- la démission est claire et sans réserves,
- elle trouve son origine dans la mutation de son épouse,
- il n'a pas droit à commissions sur l'intégralité du CA car d'autres chargés d'affaires réalisent également de la maîtrise d'ouvrage,
- les réclamations au titre de l'intéressement ne sont ni fondées ni sérieuses et il lui a trop versé au titre des avances sur commission,
- il n'a pas atteint ses objectifs pour avoir droit à la prime qualité,
- il ne justifie pas du respect de la clause de non- concurrence,
- il n'a pas exécuté la totalité du préavis sans y avoir été autorisé.
Pour un plus ample exposé des faits et des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à la décision entreprise et à leurs conclusions qui ont été développées oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
- Sur les rappels de salaires :
Attendu que les premiers juges ont justement écarté la demande formée au titre de la prime d'intéressement résultant de l'activité de recherche de foncier prévue à l'annexe 1 du contrat de travail portant sur le montant du prix d'acquisition de l'immeuble du 27 bd Sembat à Carcassonne dès lors que l'appelant ne justifie pas avoir pris part à la conclusion de ce marché, ni avoir participé aux appels d'offres et que l'employeur établit qu'un autre chargé d'affaires en la personne de M. B... a assuré cette transaction ;
Que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;
Que par contre, en ce qui concerne tant la prime d'intéressement résultant de l'activité de réalisation et de maîtrise d'ouvrage déléguée que la prime qualité, prévues au contrat, il apparaît indispensable de recourir à une mesure d'expertise aux frais avancés de l'appelant sur laquelle les parties ne s'opposent pas, en l'état de leur divergence d'appréciation et en raison de la complexité des opérations, ce afin de recenser l'activité développée par l'appelant ;
Que compte tenu des versements déjà intervenus sous forme d'avance, le demande de provision sera écartée avant de faire le compte entre les parties ;
- Sur la démission :
Attendu que la démission doit résulter d'un acte clair et non équivoque de mettre fin au contrat de travail, que le salarié qui entend contester la réalité de sa démission, sans invoquer l'existence d'une contrainte physique ou morale exercée par son employeur, doit établir la réalité d'un comportement de celui- ci antérieur ou contemporain de la démission, rendant impossible la poursuite normale du contrat de travail ;
Attendu, en l'espèce, qu'il ne ressort pas des termes mêmes de la lettre du 13 janvier 2005 que le salarié reproche à l'employeur un manquement quelconque rendant impossible la poursuite de la relation de travail ;
Qu'antérieurement à cette lettre, s'il est produit une réclamation faite par courrier du 1er décembre 2004 où il demande la régularisation des primes contractuelles qu'il estimait devoir lui être versées compte tenu des avances déjà perçues, l'employeur justifie, à cet égard, du règlement d'une somme de 3 000  et de sa demande corrélative de vérification par e-mail du 13 décembre 2004 auprès du service comptabilité afin de déterminer le compte à faire avec l'appelant ;
Que l'appelant a d'ailleurs fait connaître à son employeur que sa démission était motivée par des considérations personnelles tenant au changement d'emploi de son conjoint muté à Chambéry comme cela résulte d'un e-mail adressé le 07 février 2005 à l'employeur et d'un courrier de ce dernier du 18 février 2005 non contesté sur ce point par l'appelant ;
Qu'en réalité, il résulte des différents courriers échangés entre les parties après le 13 janvier 2005, qu'un conflit est né entre elles sur les modalités d'exécution de la période de préavis et le paiement du salaire afférent à cette période ;
Attendu que les premiers juges ont, en conséquence, considéré, à juste titre, que la rupture du contrat à l'initiative de M. X... devait s'analyser en une démission ;
Que le jugement sera également confirmé de ce chef ;
- Sur la clause de non-concurrence :
Attendu que le salarié qui a respecté une clause de non- concurrence illicite, en l'absence de contrepartie financière, est en droit de réclamer la réparation de son préjudice du fait de la nullité de la clause qui porte atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle ;
Qu'en l'espèce, la durée d'interdiction était d'un an et était limitée aux régions Languedoc- Roussillon et Midi- Pyrénées ;
Qu'en cas de violation de cette obligation par le salarié, une clause pénale d'un montant équivalent à douze mois de salaires était mise à sa charge ;
Que s'il est constant que M. X... s'est installé dans une région non couverte par la clause de non- concurrence, il n'en demeure pas moins que l'employeur n'a pas levé cette clause et que l'appelant n'a exercé une activité commerciale en Savoie qu'à compter du mois de septembre 2006 ;
Que compte tenu de ces éléments, il convient de lui allouer la somme de 5 000  à titre de dommages- intérêts ;
- Sur la demande au titre du préavis non exécuté :
Attendu que la dispense d'effectuer la totalité du préavis pouvant être accordée par l'employeur ne se présume pas et, à cet égard, les premiers juges ont justement relevé que la durée du préavis de trois mois auquel était soumis l'appelant courait à compter du 14 janvier 2005 pour se terminer le 14 avril 2005 ;
Qu'il convient d'ajouter, en premier lieu, que l'intimée par courrier du 21 mars 2005, après avoir rappelé à M. X... qu'il était en congés autorisés jusqu'au 28 mars 2005, l'a mis en demeure de reprendre le travail jusqu'à la fin du préavis, ce qu'il n'a pas fait ;
Qu'en second lieu, en cas d'inexécution sans motif légitime du préavis, en application de l'article 15 de la convention collective de la Promotion Construction, il est dû par celui qui ne le respecte pas une indemnité égale à la rémunération qui aurait dû être versée, laquelle a été justement calculée par les premiers juges ;
Que le jugement sera donc confirmé de ce chef ;
Attendu qu'il convient de réserver les dépens et les demandes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, contradictoirement par arrêt mixte ;
En la forme,
Reçoit M. Armel X... en son appel et la Sté SERIB France en son appel incident ;

Sursoit à statuer sur les demandes de M. X... en rappel de salaire au titre de la prime d'intéressement résultant de l'activité de réalisation et de maîtrise d'ouvrage déléguée et au titre de la prime qualité et sur la demande de la Sté SERIB France en remboursement du trop-perçu au titre des avances sur commissions ;
Avant-dire droit, ordonne une mesure d'expertise et commet pour y procéder :
M. Alain C...


avec la mission suivante :
- se faire remettre par les parties l'ensemble des éléments concernant les primes contractuelles,
- déterminer les chantiers pour lesquels M. X... avait mandat donnant droit au paiement des primes pour la période du 20. 03. 2001 au 11. 02. 2005,
- déterminer le montant brut des primes dues par année au titre de la prime d'intéressement résultant de l'activité de réalisation et de maîtrise d'ouvrage déléguée et au titre de la prime qualité en application de l'annexe 1 du contrat de travail ainsi que le montant brut des primes déjà perçues à ce titre par M. X...,
- procéder au compte entre les parties ;
- Dit que l'expert commis, saisi par le greffe, devra déposer un prérapport de ses opérations ;
- Dit que l'expert devra déposer son rapport au greffe de la Chambre Sociale de la Cour d'Appel de Montpellier avant le 30 juin 2008 et que l'affaire sera rappelée à l'audience du 16 septembre 2008 à 9 h00 ;
- Dit que M. X... devra consigner au greffe de la Chambre sociale de la Cour d'appel de Montpellier dans le délai de 21 jours à compter de la notification de l'arrêt, la somme de DEUX MILLE CINQ CENTS EUROS (2 500 ) à titre de provision à valoir sur les honoraires de l'expert, et rappelle qu'à défaut de consignation dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque de plein droit en application de l'article 271 du Nouveau Code de Procédure Civile, un relevé de caducité ne pouvant être accordé par le juge que sur justification de motifs légitimes ;
- Commet M. SENNA, Conseiller, et en cas d'empêchement un magistrat de la chambre sociale, afin de suivre les opérations d'expertise et statuer sur tout incident relatif à l'expertise ;
- Dit que dès le prononcé du présent arrêt, le secrétariat greffe en adressera copie à l'expert par lettre simple, conformément aux dispositions des articles 267 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Confirme le jugement en ses autres dispositions et y ajoutant ;
Condamne la Sté SERIB France à payer à M. Armel X... la somme de 5 000  à titre de dommages- intérêts au titre de la nullité de la clause de non- concurrence ;
Réserve les demandes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et les dépens.