RG N : 12/ 01137

SA MERSEN ANCIENNEMENT SA LE CARBONE LORRAINE

M. Pascal X..., M. Pascal Y..., M. Patrice Z..., M. Rémi A..., M. Yannick B...

Grosse délivrée à
Maître PAGNOU, avocat
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2013
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Le VINGT CINQ SEPTEMBRE DEUX MILLE TREIZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SA MERSEN ANCIENNEMENT SA LE CARBONE LORRAINE
dont le siège social est Immeuble La Fayette-2 Place des Vosges-92051 PARIS LA DEFENSE
représentée par la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de LIMOGES, Me Bernard UGHETT0, avocat au barreau de LYON substitué à l'audience par Me ROUSSAT, avocat.
APPELANTE d'un jugement rendu le 10 MAI 2006 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE NIORT

Monsieur Pascal X...
de nationalité Française
né le 12 Décembre 1960 à ROCHEFORT
Profession : Dirigeant de société, demeurant ...
représenté par Me Stéphane PRIMATESTA, avocat au barreau de POITIERS, Me Sandrine PAGNOU, avocat au barreau de LIMOGES
Monsieur Pascal Y...
de nationalité Française
né le 09 Janvier 1969
Profession : Directeur (rice), demeurant ...
représenté par Me Stéphane PRIMATESTA, avocat au barreau de POITIERS, Me Sandrine PAGNOU, avocat au barreau de LIMOGES
Monsieur Patrice Z...
de nationalité Française
né le 02 Septembre 1957 à
Profession : Dirigeant de société, demeurant ...
représenté par Me Stéphane PRIMATESTA, avocat au barreau de
POITIERS, Me Sandrine PAGNOU, avocat au barreau de LIMOGES
Monsieur Rémi A...
de nationalité Française
né le 10 Mars 1949 à BOUSSAIS (79)
Profession : Dirigeant de société, demeurant ...
représenté par Me Stéphane PRIMATESTA, avocat au barreau de POITIERS, Me Sandrine PAGNOU, avocat au barreau de LIMOGES
Monsieur Yannick B...
de nationalité Française
né le 11 Juin 1958
Profession : Dirigeant de société, demeurant ...
représenté par Me Stéphane PRIMATESTA, avocat au barreau de POITIERS, Me Sandrine PAGNOU, avocat au barreau de LIMOGES

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Sur renvoi de cassation : jugement du tribunal de commerce de Niort en date du 10 MAI 2006- arrêt de la cour d'appel de Poitiers en date du 10 décembre 2010- arrêt de la cour de Cassation en date du 11 septembre 2012
L'affaire a été fixée à l'audience du 19 Juin 2013, après ordonnance de clôture rendue le 15 mai 2013, la Cour étant composée de Monsieur Alain MOMBEL, Premier Président, de Monsieur Pierre-Louis PUGNET et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers, assistés de Madame Elysabeth AZEVEDO, Greffier. A cette audience, Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Conseiller a été entendu en son rapport oral, Maîtres ROUSSAT et PRIMATESTA, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis Monsieur Alain MOMBEL, Premier Président, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 25 Septembre 2013 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Faits, procédure :
Par acte du 30 avril 2001 messieurs Rémi A..., Patrice Z..., Yannick B..., Pascal X... et Pascal Y... ont cédé à la SA LE CARBONE-LORRAINE les 10 000 actions constituant le capital social de la SA AVO INDUSTRIES en contrepartie d'un prix de 13 138 106, 61 euros dont le paiement était échelonné en quatre échéances dont les trois premières ont été réglées.
L'acte de cession contenait une convention de garantie du passif à la charge des cédants dont la mise en ¿ uvre prévoyait une procédure d'information à l'initiative de la société cessionnaire au profit des garants les consorts A....
Au cours de l'exercice 2003 la société AVO INDUSTRIES a fait l'objet d'une vérification fiscale portant sur les exercices 2000, 2001 et 2002.
A la fin de l'année 2003 la société AVO, venant aux droits et obligations de la société AVO INDUSTRIES, s'est vue notifier, au titre de l'exercice 2000, un avis de redressement fiscal pour une somme de 3 460 329 euros.
Par ailleurs en juin 2003 les sociétés AVO INDUSTRIES et AVO ont conclu un traité de fusion aboutissant à l'absorption par la société AVO de la société AVO INDUSTRIES.
La dernière échéance du prix de cession, d'un montant de 5 107 042 euros n'a pas été réglée par la société CARBONE LORRAINE à la date fixée du 15 janvier 2004, puis l'a été, partiellement, à hauteur de 1 798 047, 05 euros.
Le 6 avril 2004 les consorts A... ont saisi en référé le Président du Tribunal de Commerce de Paris pour obtenir paiement du solde du prix soit 2 013 178, 34 euros, avant de se désister alors que le 4 mai 2004 la SA CARBONE-LORRAINE a présenté au Président du Tribunal de commerce de Nanterre une requête aux fins de saisie conservatoire de la somme de 3 309 000 euros entre ses mains laquelle fut ordonnée et maintenue par ordonnance du 27 mai 2004 malgré une demande de rétractation présentée par les cédants, le magistrat précisant par ailleurs que la société CARBONE-LORRAINE devrait verser le solde exigible du prix de cession des actions de la société AVO INDUSTRIES entre les mains de Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats des Hauts de Seine, constitué séquestre.
Par acte des 26, 27 et 28 mai 2004, la société CARBONE-LORRAINE a saisi le Tribunal de Commerce de Niort aux fins de voir juger que les consorts A... étaient débiteurs à leur profit de la garantie de passif stipulée dans la convention du 30 avril 2001 au titre du redressement fiscal entrepris à l'encontre de la société AVO et de ses filiales.
Par jugement du 10 mai 2006 le Tribunal de commerce de Niort a fait droit à cette demande et sursis à statuer sur la fixation définitive des sommes à revenir à la SA CARBONE-LORRAINE jusqu'à ce qu'une décision définitive intervienne dans le cadre des recours fiscaux engagés ou qu'un accord soit conclu avec l'Administration Fiscale.
Par arrêt du 12 mars 2008 la Cour d'appel de Poitiers a rejeté la fin de non-recevoir qui avait été soulevée par les cédants au motif que la SA CARBONE-LORRAINE avait perdu la propriété des titres de la SA AVO INDUSTRIES en raison de son absorption par la société AVO et a confirmé le jugement déféré dans toutes ses dispositions.
Par arrêt du 9 juin 2009 la Chambre commerciale de la Cour de Cassation a cassé et annulé dans toutes ses dispositions cet arrêt, a renvoyé les parties devant la Cour d'appel de Poitiers laquelle, par arrêt du 10 décembre 2010, a déclaré la société MERSEN, venant aux droits de la société LE CARBONE-LORRAINE, irrecevable en son action pour défaut de qualité à agir et l'a condamnée à payer diverses sommes aux consorts A....
Par arrêt rendu le 11 septembre 2012 la Chambre sociale de la Cour de Cassation a cassé et annulé cet arrêt mais seulement en ce qu'il avait déclaré la société MERSEN irrecevable en son action pour défaut de qualité à agir.
Devant la présente Cour d'appel, désignée Cour de renvoie, la société MERSEN demande à la Cour de juger injustifiée la fin de non-recevoir opposée par les appelants sur le défaut de qualité à agir de la société LE CARBONE-LORRAINE, et de condamner les consorts A... à lui payer la somme de 941 807 euros outre les intérêts calculés au taux contractuel EURIBOR 3 mois plus 0, 5 point à compter du 14 février 2007, en exécution de la convention de garantie d'actif et de passif du 30 avril 2001 au titre du redressement fiscal entrepris par l'Administration à l'encontre de la société AVO et de ses filiales.
Les consorts A... demandent principalement à la Cour d'infirmer le jugement déféré, de juger que le non-respect par la SA MERSEN de son obligation contractuelle d'information constitue une irrecevabilité conventionnelle de son action en garantie, de débouter la société MERSEN de toutes ses demandes, à titre subsidiaire, de limiter cette garantie au passif fiscal réel, reconventionnellement de condamner la société MERSEN à payer solidairement à chaque cédant la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
Vu le jugement rendu le 10 mai 2006 par le Tribunal de Commerce de Niort ;
Vu l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Poitiers le 10 décembre 2010 ;
Vu l'arrêt rendu par la Chambre Commerciale Financière et Economique de la Cour de Cassation le 11 septembre 2012 ;
Vu l'acte de saisine du 2 octobre 2012 émanant de la société MERSEN ;
Vu les conclusions transmises par courriel au greffe le 12 décembre 2012 pour la société MERSEN ;
Vu les conclusions transmises par courriel au greffe le 26 février 2013 pour Rémi A..., Patrice Z..., Yannick B..., Pascal X... et Pascal Y... ;
Considérant l'Ordonnance de clôture intervenue le 15 mai 2013 et le renvoi de l'affaire à l'audience du 19 juin 2013 où elle fut plaidée et mise en délibéré ;
Motifs de la Décision :
Attendu qu'au stade actuel de la procédure, compte tenu des arrêts rendus par la Cour de Cassation, des écritures des parties et des débats d'audience, le litige soumis à la Cour n'est plus relatif à la fin de non-recevoir pour défaut de qualité à agir de la société LE CARBONE-LORRAINE, bien que dans ses écritures la SA MERSEN demande à la Cour de trancher cette question alors que les consorts A... ne l'invoquent pas, mais celui de l'exécution de la convention de garantie du passif conclue entre les parties le 30 avril 2001 dont la déchéance est invoquée par les garants en raison d'un non-respect de sa la procédure contractuelle relative à sa mise en ¿ uvre ;
Attendu que selon les stipulations relatives à cette procédure de garantie du passif (article 2. 7. 1. 2. 2) il appartenait à la société bénéficiaire, en cas de réclamation adressée par l'Administration, de « communiquer aux garants par lettre recommandée avec accusé de réception, la photocopie de la notification ou de l'avis de vérification ou de tout autre document justificatif (demande d'information ¿) dans les 15 jours de la réception de cette notification ou de cet avis... dans les différents cas de contrôle fiscal ¿ » ;
Attendu que les termes employés pour définir la réclamation de l'Administration, à savoir, « notification », « avis de vérification » ou « demande de tout autre document justificatif » dont il est immédiatement précisé qu'il peut s'agir d'une « demande d'information », révèlent que les parties ont entendu que les garants soient informés de toute intervention de l'Administration, sans la limiter aux cas de notification de redressement ou de clôture de la vérification pour lesquels la convention stipulait ensuite que ces situations devaient faire l'objet d'une information donnée aux garants selon des modalités identiques et dans les mêmes délais mais en communiquant en outre la photocopie de la notification de redressement ou de l'avis de clôture ;
Attendu qu'il est par ailleurs indiqué dans le paragraphe ci) relatif aux cas de mise en cause de la société pour des faits relevant de la période de gestion des garants que ces derniers auront le choix entre organiser seuls et à leurs frais la défense de la société et dans ce cas la société bénéficiaire conserve la faculté de décider seule de la stratégie et des moyens de défense mais avec la libération des garants de leur engagement de garantie, ou notifier à la société bénéficiaire leur volonté de ne pas intervenir à la procédure et de lui laisser toute latitude quant au choix de défense à adopter avec maintien de la garantie ou enfin organiser la défense conjointement avec la société bénéficiaire avec également maintien de la garantie ;
Attendu que de telles stipulations expriment la volonté des parties de permettre aux garants en cas d'intervention de l'Administration Fiscale de disposer de toute information utile et délivrée en temps utile afin de discuter, avec la plus grande chance de succès, les éléments constitutifs d'aggravation du passif qui pourraient leur être opposés ;
Qu'il ne s'agissait pas de limiter cette obligation aux cas de notification de redressement ou de clôture de la vérification mais à toute intervention de l'Administration Fiscale pour permettre aux garants d'exercer en connaissance de cause leur stratégie d'intervention selon les options énumérées dont l'une d'entre elles consistait à organise seuls la défense de la société dans le « suivi de la procédure de contrôle » ;
Attendu que la raison d'être de cette convention et son efficacité reposaient, selon la commune intention des parties, sur le strict respect de cette obligation d'information de telle sorte qu'en cas de non-respect de cette dernière et bien qu'aucune sanction n'ait été expressément stipulée en pareille situation, le bénéficiaire était déchu du droit de s'en prévaloir et les garants autorisés à invoquer cette fin de non-recevoir ;
Attendu que les sociétés AVO INDUSTRIES et AVO ont fait l'objet, le 10 juillet 2003, d'une visite domiciliaire dans le cadre de la procédure de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales ayant donné lieu à la saisie d'un nombre importants de documents, et à laquelle a succédé, le 3 novembre 2003, l'engagement d'une procédure de vérification de comptabilité de la société AVO ;
Qu'il n'est pas justifié d'une information des garants relative à la mise en ¿ uvre de ces procédures, selon les modalités définies précisément dans la convention de garantie du passif et à laquelle ne peuvent être assimilés l'envoi de courriels à M. Z... dès lors qu'il appartenait à la société bénéficiaire d'adresser ces notifications à tous les garants avec copie à Maître C...(article 2. 7. 2) ;
Attendu qu'en outre ce n'est que le 7 janvier 2004 que la société LE CARBONE-LORRAINE communiquera aux garants une copie du redressement envisagé par l'Administration Fiscale, soit seize jours après en avoir été elle-même été informée par lettre reçue le 22 décembre 2003 et dans l'irrespect de la convention qui limitait ce délai à quinze jours ;
Attendu que l'existence d'une visite domiciliaire chez messieurs Z... et A... ainsi que la participation de M. Z... à la procédure de vérification en sa qualité de directeur général de la société AVO n'étaient pas de nature à exonérer la société LE CARBONE LORRAINE du respect des obligations d'informations mises à sa charge pour bénéficier de la garantie lesquelles devaient s'exercer selon des formalités précises et dont les bénéficiaires étaient l'intégralité des cinq personnes ainsi que leur avocat ;
Attendu que le non-respect de l'obligation d'information des garants à la charge de la société bénéficiaire de la garantie du passif est avérée ce qui rend irrecevable la société MERSEN à se prévaloir de cette convention de garantie, sans qu'il y ait lieu de rechercher l'existence d'un préjudice ;
Que le jugement déféré doit être en conséquence infirmé ;
Attendu que le caractère abusif de la procédure diligentée par la société MERSEN, qui a obtenu satisfaction en première instance, n'est pas démontré ce qui justifie de débouter les consorts A... de leur demande en paiement d'une somme de 20 000 euros ;
Par Ces Motifs :
La Cour, statuant en dernier ressort, après cassation par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi ;
INFIRME dans toutes ses dispositions le jugement déféré rendu le 10 mai 2006 par le Tribunal de commerce de Niort ;
Statuant à nouveau de ce chef ;
DEBOUTE la société MERSEN de toutes ses demandes ;
CONDAMNE la société MERSEN aux dépens qui pourront être recouvrés directement contre elle conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société MERSEN à verser à messieurs Rémi A..., Patrice Z..., Yannick B..., Pascal X... et Pascal Y..., à chacun d'entre eux, la somme de 3 000 euros ;
LE GREFFIER, LE PREMIER PRÉSIDENT,
Elysabeth AZEVEDO. Alain MOMBEL.