COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 20/08/2020
la SCP STOVEN PINCZON DU SEL
Me Johan HERVOIS
ARRÊT du : 20 AOUT 2020
No : 129 - 20
No RG 19/02341 - No Portalis
DBVN-V-B7D-F7H5
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 22 Mai 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265242785535791
SA COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS SA COMPAGNIE EUROPEENNE DE GARANTIES ET CAUTIONS (CEGC)
Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège. [...] [...]


Ayant pour avocat Me Clémence STOVEN-BLANCHE, membre de la SCP STOVEN PINCZON DU SEL, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: -/-
Madame Q... Y...
née le [...] à FONTAINEBLEAU (77300)


Ayant pour avocat Me Johan HERVOIS, avocat au barreau d'ORLEANS
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2019/005722 du 26/08/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de ORLEANS)
Monsieur E... H...
né le [...] à ORLEANS (45000)
Chez X... P...


Défaillant
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 28 Juin 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 14 mai 2020
COMPOSITION DE LA COUR
L'audience du 11 juin 2020 n'a pu se tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no2020-290 du 23 mars 2020. En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no2020-304 du 25 mars 2020 et après information des parties par le président de la chambre, la cour statue sans audience au vu des conclusions et des pièces transmises, après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt réputé contradictoire le 20 AOUT 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE :
Selon offre préalable acceptée le 30 décembre 2003, la caisse d'épargne et de prévoyance Val de France-Orléanais (la Caisse d'épargne) a consenti à M. E... H... un prêt immobilier [...] d'un montant de 97 789,45 euros remboursable, après un différé de 24 mois, en 207 mensualités avec intérêts au taux conventionnel de 4,50% l'an, destiné à réaménager un précédent prêt immobilier no 0090831 conclu le 30 mars 2001.
Par acte sous seing privé du 30 décembre 2003, Mme Q... Y... s'est rendue caution solidaire des engagements souscrits par M. H... dans la limite de 142 779,80 euros en principal, intérêts, frais et accessoires, pour une durée de 207 mois.
Il a par ailleurs été précisé à l'acte de prêt que les sûretés consenties en garantie du prêt immobilier qu'il était destiné à refinancer, à savoir la caution de la SACCEF, continuerait de produire ses effets pour garantie du nouveau prêt.
Des échéances du prêt étant restées impayées à compter de novembre 2014 malgré une mise en demeure de régulariser la situation adressée à chacun de M. H... et de Mme Y... en lui précisant le délai dont il disposait pour faire obstacle à l'exigibilité anticipée du prêt, la Caisse d'épargne a provoqué la déchéance du terme de son concours le 11 février 2015 en mettant vainement en demeure M. H... et Mme Y... de lui régler la somme totale de 61 319,57 euros par courriers recommandés réceptionnés le 13 février 2015.
Par courriers recommandés du 29 juin 2015 réceptionnés le 3 juillet suivant, la SA Compagnie européenne de garanties et de cautions (CEGC) a mis en demeure chacun de M. H... et de Mme Y... de lui régler la somme de 53 629,39 euros en indiquant qu'en sa qualité de caution solidaire, elle avait réglé la Caisse d'épargne en leur lieu et place puis, par actes du 29 décembre 2015, la société CEGC a fait assigner M. H... et Mme Y... devant le tribunal de grande instance d'Orléans aux fins de les entendre solidairement condamner à lui payer ladite somme de 53 629,39 euros avec intérêts au taux contractuel de 4,5 % l'an, outre une indemnité de procédure de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement réputé contradictoire du 22 mai 2019, le tribunal a :
-déclaré irrecevable l'exception de nullité de l'assignation soulevée par Mme Y...
-déclaré la SA CEGC recevable en ses demandes
-débouté la SA CEGC de l'ensemble de ses demandes
-débouté Mme Y... de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de M. H...
-condamné la SA CEGC à verser à Mme Y... la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
-condamné la SA CEGC aux dépens
-prononcé l'exécution provisoire
Pour statuer comme ils l'ont fait, les premiers juges ont retenu que Mme Y... n'était pas recevable à soulever devant eux une exception de nullité dont l'examen relevait de la compétence exclusive du juge de la mise en état, que la société CEGC, qui justifiait venir aux droits de la SACCEF, avait intérêt à agir, mais qu'en produisant aux débats un engagement de caution daté du 16 février 2001, antérieur de plus de deux ans au prêt litigieux et faisant référence à un prêt no 264904, une quittance subrogative faisant référence à un prêt de 215 820 euros accordé à M. K... H... et Mme L... H..., puis une nouvelle quittance dite rectificative ne pouvant suffire à combler le doute résultant de l'incohérence des autres pièces, la société CEGC, qui n'apportait pas la preuve de sa créance, ne pouvait qu'être déboutée de l'ensemble de ses demandes.
La société CEGC a relevé appel de cette décision par déclaration du 28 juin 2019, en ce qu'elle l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et condamnée aux dépens ainsi qu'à régler une indemnité de 3 000 euros à Mme Y... en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 21 avril 2020 par voie électronique à Mme Y..., signifiées le 27 avril suivant à M. H..., auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses moyens,la société CEGCdemande à la cour de :
-infirmer le jugement rendu le 22 mai 2019 par le tribunal de grande instance d'Orléans en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes, et en ce qu'il l'a condamnée à verser à Madame Y... une indemnité de 3 000 € au titre de l'article 700 code de procédure civile ainsi que les dépens
En conséquence,
-condamner solidairement Monsieur E... H... et Madame Q... Y... en sa qualité de caution à lui payer la somme 53 629,39 €, avec intérêts au taux contractuel de 4,5 %, et dire que les intérêts échus seront capitalisés
-débouter Madame Y... de l'intégralité de ses demandes
A titre subsidiaire,
-considérer que la part de Madame Y... dans la créance réglée par la CEGC s'élève à la somme de 30 055,24 €
En toute hypothèse,
-condamner solidairement Monsieur E... H... et Madame Q... Y... en sa qualité de caution à lui payer la somme 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-condamner solidairement Monsieur E... H... et Madame Q... Y... aux dépens dont distraction au profit de la SCP Stoven Pinczon du Sel
-dire que dans l'hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans le jugement, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier par application de l'article R 444-32 du code de commerce, créé par l'arrêté du 26 février 2016 fixant le tarif réglementé des huissiers, devra être supporté par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Au soutien de son appel, la société CEGC commence par revenir sur les incohérences soulevées par les premiers juges, en expliquant que son engagement de caution porte la date du 16 février 2001 en raison de la date à laquelle avait été souscrit par M. H... le prêt initial réaménagé, avec maintien de sa garantie, par le prêt litigieux de décembre 2003 puis, relevant que pour le reste, les mentions de son engagement de caution sont conformes aux caractéristiques du prêt en cause, fait valoir que la date du 16 février 2001 ne saurait emporter nullité de son engagement de caution alors que la référence du prêt garanti et son montant sont exacts.
Concernant la quittance subrogative produite en première instance, la société CEGC explique que la première quittance qu'elle avait communiquée, datée du 29 juin 2015, était effectivement entachée de deux erreurs matérielles concernant le prénom de l'emprunteur et le montant du prêt, mais que la Caisse d'épargne a réparé cette erreur en lui adressant le 9 janvier 2018 une quittance subrogative annulant et remplaçant la précédente, qui suffit à caractériser sa créance et dont Mme Y... ne peut soutenir qu'elle aurait été établie pour les besoins de la cause, alors qu'elle est produite aux débats avec la correspondance de l'organisme prêteur qui confirme l'existence d'erreurs matérielles dans la quittance initiale.
En réplique au moyen de Mme Y... tiré de la prescription, la société CEGC soutient qu'en dépit de l'erreur de numéro RCS figurant sur son assignation, l'action a bien été intentée, non pas par la société inscrite sous no 794 827 055, mais par celle inscrite au RCS de Nanterre sous le no 382 506 079, que cette deuxième société n'est nullement intervenue volontairement en décembre 2018, mais agit depuis le 29 décembre 2015, ce dont elle déduit que Mme Y... ne peut lui opposer aucune prescription.
Sur le fond, la société CEGC soutient que Mme Y..., qui ne fournit aucun justificatif de sa situation financière et patrimoniale et qui ne peut lui opposer des exceptions qui ne sont pas inhérentes à la dette mais qui lui sont purement personnelles, ne peut utilement alléguer de la disproportion de son engagement de caution.
Sur le montant de sa créance, l'appelante ne conteste pas que Mme Y... est son cofidéjusseur, mais soutient que celle-ci a expressément renoncé à l'acte de caution aux bénéfices de discussion et de division, ce dont elle déduit que par application des articles 2302 et 2303 du code civil, Mme Y... est tenue à hauteur de l'intégralité de son engagement de caution et doit donc être condamnée, solidairement avec M. H..., à lui régler l'intégralité de sa créance.
Précisant exercer cumulativement les deux recours que lui offrent les articles 2305 et 2306 du code civil, la société CEGC précise qu'elle exerce son recours personnel en ce qui concerne la somme principale acquittée auprès de la Caisse d'épargne, et son recours subrogatoire pour ce qui concerne l'application du taux des intérêts contractuels et le paiement de l'indemnité de déchéance du terme de 7 %, puis ajoute que la subrogation dont elle se prévaut est la subrogation légale de l'article 1346, ce dont elle déduit qu'il importe peu que la quittance subrogative n'ait pas été délivrée concomitamment au paiement.
A titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la possibilité de cumul des recours et considérait que Mme Y... peut lui opposer les dispositions de l'article 2310 du code civil, la société CEGC fait valoir que Mme Y... ne peut soutenir ne pouvoir être poursuivie que pour 50 % des sommes payées, alors qu'elle s'est engagée à garantir une somme 1,5 fois plus importante qu'elle, et devra alors être tenue, à proportion, à la somme de 30 055,24 euros majorée des intérêts de retard au taux contractuel.
Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 30 avril 2020, signifiées le 7 mai suivant à M. H... et auxquelles il est pareillement renvoyé pour l'exposé détaillé de ses moyens, Mme Y... demande à la cour, au visa des 1134 et 1165 anciens du code civil, 2288 et suivants, 2305, 2306 et 2310 du code civil, L. 137-2 et L. 341-4 du code de la consommation, de :
À titre principal :
-confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 22 mai 2019 par le tribunal de grande instance d'Orléans
Y ajoutant,
-condamner la CEGC à verser à Maître Hervois, de la SCP Cabinet Leroy et associes, la somme de 3 000 euros au titre des articles 37 et 75 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991 et de l'article 700 du code de procédure civile, sous réserve qu'il renonce au bénéfice de la part contributive de l'État
-condamner la CGEC aux entiers dépens d'appel
À titre subsidiaire,
-déclarer la CEGC prescrite en ses demandes et l'en débouter,
-confirmer pour le surplus le jugement rendu le 22 mai 2019 par le tribunal de grande instance d'Orléans
Y ajoutant,
-condamner la CEGC à verser à Maître Hervois, de la SCP Cabinet Leroy et associes, la somme de 3 000 euros au titre des articles 37 et 75 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991 et de l'article 700 du code de procédure civile, sous réserve qu'il renonce au bénéfice de la part contributive de l'État
-condamner la CEGC aux entiers dépens d'appel
À titre plus subsidiaire,
-prononcer la décharge pure et simple de l'engagement de caution de Madame Q... Y... à raison de son caractère manifestement disproportionné
À titre encore plus subsidiaire encore,
-limiter à la somme de 25 046,03 euros la somme mise à la charge de Madame Q... Y... en sa qualité de cofidéjusseur
-condamner Monsieur E... H... à lui rembourser toutes les sommes mises à sa charge à raison de sa qualité de cofidéjusseur
-condamner Monsieur E... H... à lui verser une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices financier et moral qu'il lui a causés en s'abstenant de régler les échéances de l'emprunt en cause alors qu'il disposait des sommes pour ce faire
Avant de soulever la prescription de l'action de la société CEGC, Mme Y... commence elle aussi par revenir sur les incohérences relevées par les premiers juges, pour solliciter la confirmation pure et simple du jugement entrepris.
Mme Y... indique, en se prévalant des dispositions des articles 2288 et suivants du code civil, que le cautionnement doit être exprès, et faisant valoir que l'appelante ne produit pas l'engagement de caution qu'elle aurait donné en garantie du prêt objet du litige, numéroté 0533143 et souscrit le 30 décembre 2003, soutient que l'intéressée, qui est un tiers au contrat de prêt envers laquelle la clause relative au maintien des sûretés données en garantie du prêt initial n'a pu faire naître aucune obligation, ne justifie pas du fondement de la créance dont elle se prévaut à son encontre.
Reprenant ensuite le raisonnement des premiers juges, Mme Y... soutient que la nouvelle quittance subrogative versée aux débats, dont les mentions sont très éloignées de celle initialement établie par le prêteur, a manifestement été établie pour les besoins de la cause et se trouve en conséquence dénuée de valeur probante, dès lors qu'il n'est pas justifié que les erreurs, prétendues matérielles, n'auraient pas en réalité été commises par l'organisme de cautionnement lui-même au moment de son paiement entre les mains du prêteur.
Mme Y... soutient ensuite que l'action de la société CEGC, soumise au délai de prescription biennal de l'article L. 137-2 ancien, devenu l'article L. 218-2, du code de la consommation, est en toute hypothèse prescrite.
En ce sens, Mme Y... souligne que l'assignation qui lui a été initialement délivrée ne l'a pas été par la société venant aux droits de la SACEFF, immatriculée au RCS de Nanterre sous le no 382 506 079, laquelle n'a formé de demandes à son encontre que par conclusions notifiées en décembre 2018, plus de deux ans après l'expiration du paiement en date du 29 juin 2015 dont elle se prévaut.
A titre plus subsidiaire au fond, Mme Y... reprend devant la cour les moyens qu'elle avait développés devant les premiers juges, en faisant valoir que par application de l'article 2310 du code civil, sans qu'il importe qu'elle ait renoncé au profit du prêteur au bénéfice de discussion et de division, elle ne peut être tenue au-delà de sa part virile et ne saurait donc supporter plus de 50 % de la dette de M. H..., dès lors qu'elle était engagée, comme la CGEC son cofidéjusseur, à hauteur de 100 %.
Expliquant ensuite qu'elle a vécu en concubinage avec M. H..., qu'ils avaient alors acquis ensemble un immeuble en empruntant chacun 50 % de la valeur de ce bien, qu'elle a remboursé sa part d'emprunt sur ses revenus personnels jusqu'à la séparation du couple intervenue en 2009, puis soldé son emprunt par anticipation lors de la vente du bien, Mme Y... fait valoir que, cumulé avec son propre emprunt, son engagement de caution était manifestement disproportionné à ses facultés contributives. Elle en déduit qu'en application de l'article L. 314-4 du code de la consommation, dont elle peut opposer le bénéfice à son cofidéjusseur, elle devra être déchargée de son engagement de caution.
Mme Y... ajoute enfin qu'en encaissant le prix de vente de leur bien sans assurer le remboursement anticipé de l'emprunt y afférent et en cessant par la suite d'honorer les échéances de ce prêt, M. H... l'a contraint à s'acquitter d'une dette qui lui est personnelle et lui cause, en sus d'un préjudice financier, un préjudice moral puisqu'elle figure désormais sur le fichier des incidents de paiement et rencontre des difficultés pour faire face, en sus de ses propres charges, aux frais d'entretien et d'éducation de l'enfant qu'ils ont eu ensemble et qu'elle élève seule. Elle en déduit, sans préciser le fondement de ses demandes, que M. H... devra être condamné à lui rembourser les sommes dont elle devra le cas échéant s'acquitter et lui régler en sus, en réparation de ses préjudices, la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 14 mai 2020, pour l'affaire être plaidée le 11 juin suivant, sans que M. H..., assigné à personne le 16 août 2019, ait constitué avocat.
Compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020, prorogé par la loi no 2020-546 du 11 mai 2020, l'audience du 11 juin 2020 n'a pu être tenue mais, conformément aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020, sans opposition des parties représentées dans les quinze jours du courrier qui leur a été adressé le 20 mai 2020 pour les aviser que la cour envisageait que la procédure se déroule sans audience, l'affaire a été mise en délibéré au 20 août 2020.
Le 12 juin 2020, les parties ont été invitées, en application des articles 12, 14, 16 et 122 du code de procédure civile, à présenter leurs observations au moyen d'une note en délibéré à transmettre contradictoirement avant le 26 juin 2020 sur la qualification en fin de non-recevoir du moyen tiré de la prescription présenté par Mme Y... comme un moyen de défense au fond, ainsi que sur la recevabilité de la demande de dommages et intérêts formée par Mme Y... contre M. H..., formulée dans ses dernières conclusions dont il n'est pas justifié qu'elles auraient été signifiées à l'intimé défaillant.
Par une note transmise contradictoirement par voie électronique le 25 juin 2020, Mme Y... indique que son moyen tiré de la prescription constitue bien une fin de non-recevoir et qu'il appartiendra à la cour de la trancher, en précisant que la réforme ayant affecté la compétence du conseiller de la mise en état n'est pas applicable, pour ce qui concerne les fins de non-recevoir, aux instances en cours au 1er janvier 2020.
Elle ajoute que ces dernières conclusions ont été signifiées à M. H..., et qu'en a justifié le 12 mai 2020 par voie électronique.
Dans une note en réplique transmise contradictoirement le jour-même, la société CEGC admet elle aussi que la prescription soulevée par Mme Y... constitue une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 du code de procédure civile, puis ajoute qu'en application de l'article 789 du même code, les fins de non-recevoir relèvent désormais de la compétence exclusive du conseiller de la mise en état.
SUR CE, LA COUR :
La cour observe à titre liminaire que Mme Y... justifie effectivement de la signification de ses dernières conclusions à M. H..., par acte du 7 mai 2020 dont la copie avait été transmise le 12 mai suivant par voie électronique.
La cour relève par ailleurs qu'elle n'avait pas sollicité les explications des parties sur la recevabilité de la fin de non-recevoir tirée de la prescription soulevée devant elle et non devant le conseiller de la mise en état par Mme Y..., en précisant à titre surabondant que les dispositions de l'article 789, 6o du code de procédure, pris dans sa rédaction issue du décret no 2019-1333 du 11 décembre 2019, ne sont pas applicables aux instances introduites, comme en l'espèce, avant le 1er janvier 2020.
I- Sur les demandes de la société CEGC dirigées contre son cofidéjusseur, Mme Y...
Selon l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.
La prescription soulevée par Mme Y... ne peut donc conduire à un « dédouté », c'est-à-dire à un rejet, au fond, des demandes de la société CEGC, alors que la prescription rend irrecevable, sans examen au fond, la demande qu'elle affecte.
Ainsi requalifiée en application de l'article 12 du code de procédure civile, la fin de non-recevoir doit être examinée avant les moyens de défense au fond, nonobstant l'ordre dans lequel Mme Y... a choisi de présenter ses moyens de défense.
A) sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription
L'article L. 137-2 ancien du code de la consommation, devenu l'article L. 218-2 du même code, énonce que l'action des professionnels, pour les biens et services qu'ils fournissent aux consommateurs, se prescrit pas deux ans.
En fournissant le cautionnement litigieux, la SA CEGC, qui est un professionnel des garanties financières, a assurément fourni un service financier à l'emprunteur, M. H..., en vue de garantir le remboursement du prêt immobilier qui lui a été accordé par l'établissement bancaire, mais l'organisme de garantie n'a en revanche rendu aucun service à Mme Y..., qui est son cofidéjusseur. L'intimée ne peut donc soutenir, en se prévalant d'un arrêt du 17 mars 2016 (no 15-12494) étranger au présent litige, que l'action engagée contre elle par la SA CEGC serait soumise au délai de prescription biennal de l'article L. 137-2 du code de la consommation et que celui aurait commencé à courir au jour du paiement dont se prévaut la caution.
Entre cofidéjusseurs, il est acquis, et non contesté par Mme Y..., que la caution solvens bénéficie contre les autres cautions, comme dans ses rapports avec le débiteur principal, d'une option entre un recours personnel et un autre fondé sur la subrogation, et que rien ne l'empêche d'exercer simultanément ou successivement ces deux recours.
Le caractère personnel du recours se traduit par la soumission à une prescription propre, qui est la prescription quinquennale de droit commun de l'article L. 110-4 du code de commerce. Tandis que le recours subrogatoire s'inscrit dans le délai de prescription de l'action du créancier contre le débiteur.
Au cas particulier, la société CEGC a choisi d'exercer un recours personnel au principal, pour obtenir le remboursement des sommes qu'elle indique avoir réglées le 29 juin 2015 à la Caisse d'épargne en lieu et place de M. H..., et un recours subrogatoire afin d'obtenir, en sus de la somme qu'elle a acquittée, le paiement des intérêts de retard au taux conventionnel du prêt souscrit par M. H..., outre l'indemnité prévue à l'article 8-1 du contrat de prêt en cas de déchéance du terme.
La société CGEC se prévalant d'un paiement effectué en faveur de l'établissement bancaire le 29 juin 2015, que l'on retienne qu'elle a exercé son recours personnel contre Mme Y... dès l'assignation délivrée le 29 décembre 2015, ou seulement par les conclusions qu'elle a notifiées le 10 décembre 2018 au nom d'une personne morale identifiée sous un nouveau numéro de RCS, qui est celle qui vient aux droits de la SACEFF ensuite de l'opération de fusion intervenue en 2008, il apparaît que l'appelante a en toute hypothèse agi dans le délai de la prescription quinquennale. La société CGEC sera donc déclarée recevable en son recours personnel tendant à la condamnation de Mme Y... à lui rembourser les sommes qu'elle indique avoir réglées le 29 juin 2015 à la Caisse d'épargne en exécution de son engagement de caution.
Contrairement au recours personnel qui ouvre à la caution solvens un nouveau délai de prescription courant du jour du paiement fait par elle, son recours subrogatoire n'est autre que l'exercice de l'action du créancier lui-même, soumis au délai de prescription de celui-ci qui, par hypothèse, a commencé à courir dès avant le paiement fait par la caution -cette dernière ne pouvant en effet avoir plus de droits que n'avait le créancier lui-même.
La Caisse d'épargne a bénéficié de la garantie personnelle de Mme Y... sans lui avoir fourni aucun service au sens de l'article L. 137-2, devenu L. 218-2, du code de la consommation. En ce qu'elle constitue une exception purement personnelle au débiteur principal, procédant de sa qualité de consommateur auquel un professionnel a fourni un service, la prescription biennale édictée par ce texte est inapplicable à l'action en paiement de la banque contre la caution (v. par ex. Civ. 1, 18 décembre 2019, no 18-16.147 ; 6 septembre 2017, no 16-15.331).
La Caisse d'épargne disposait donc pour agir en paiement contre la caution du délai de prescription de cinq ans prévu à l'article L. 110-4 du code de commerce.
La Caisse d'épargne ayant provoqué la déchéance du terme le 11 février 2015 et les premières échéances impayées étant du 5 novembre 2014, elle disposait d'un délai jusqu'au 5 novembre 2019 pour agir en paiement des échéances échues impayées et d'un délai jusqu'au 11 février 2020 pour agir en paiement du capital restant dû contre la caution.
Que l'on retienne, là encore, que la société CEGC a introduit son recours subrogatoire contre Mme Y... dès l'assignation délivrée le 29 décembre 2015, ou plutôt dans ses conclusions notifiées le 10 décembre 2018, son recours a en toute hypothèse été introduit avant l'expiration du délai de la prescription quinquennale, et doit en conséquence être déclaré recevable.
B) Sur le fond de la demande en paiement
L'article 2310 du code civil énonce que lorsque plusieurs personnes ont cautionné un même débiteur pour une même dette, la caution qui a acquitté la dette a un recours contre les autres cautions, chacune pour sa part et portion, mais que ce recours n'a lieu que lorsque la caution a payé dans l'un des cas énoncé en l'article 2309.
Contrairement à ce que soutient la société CEGC en entretenant une confusion entre le recours qui lui est offert contre M. H..., le débiteur principal, et celui qui lui est offert contre Mme Y..., son cofidéjusseur, le recours personnel qui lui est offert contre Mme Y... ne peut être fondé sur l'article 2305 du code civil, mais seulement sur le fondement, spécifique, de l'article 2310.
En application de ce texte, la caution ayant payé la dette peut, si elle n'y a pas renoncé, agir contre toute autre caution de la même dette.
Comme le souligne la société CEGC, il importe peu que les cautionnements résultent d'un même acte ou d'actes séparés, qu'ils aient été souscrits en même temps ou à des moments différents.
Il est indispensable en revanche, pour pouvoir mettre en œuvre le recours contributif prévu à l'article 2310, que les cautions aient garanti la même dette.
Au cas particulier, pour répondre à la critique « d'incohérence » relevée par les premiers juges et reprise par Mme Y..., la société CEGC expose en pages 4 et 5 de ses écritures qu'elle s'est rendue caution des engagements souscrits par M. H... en vertu d'un acte du 16 février 2001, dont l'antériorité au prêt litigieux, souscrit le 30 décembre 2003, s'explique par « le fait que le prêt de décembre 2003 était un refinancement d'un prêt initial du 30 mars 2001 [
] et que c'est la raison pour laquelle l'engagement de caution a été signé en février 2001 », puis fait valoir qu'en toute hypothèse la date figurant à l'acte « n'emporte pas la nullité de son engagement puisque les montants mentionnés ainsi que le prêt cautionné sont exacts ».
Que la date de son engagement de caution soit sans emport sur la validité de cet engagement importe peu ici ; la question étant simplement de savoir si la société CECG a garanti la même dette que Mme Y....
Dès lors qu'elle expose elle-même que la date du 16 février 2001 s'explique par la date du prêt initialement souscrit par M. H... en mars 2001, qu'elle ne fournit aucune indication sur la nature, le montant, les caractéristiques et les personnes obligées par ce prêt, et que le numéro du prêt qui figure à l'engagement de cautionnement en cause (0264904) ne correspond pas au numéro du prêt garanti par Mme Y... (0533143), l'appelante, qui produit d'ailleurs curieusement un engagement de caution donné en 2001 sur un document portant son entête, tout en indiquant venir aux droits, par suite d'une fusion intervenue en 2008 seulement, de la SACCEF qui avait donné sa garantie en 2001, n'établit pas que la dette qu'elle a garantie est la même que celle garantie par son cofidéjusseur.
Dans ces circonstances, la société CEGC ne peut qu'être déboutée de son recours personnel contributif contre Mme Y....
Concernant le recours subrogatoire qu'exerce la société CEGC pour recouvrer, non pas la somme qu'elle a réglée à la Caisse d'épargne, mais les intérêts au taux conventionnellement prévu au contrat de prêt et l'indemnité de déchéance du terme de 7 %, il convient de rappeler que dans les rapports entre cautions, qu'elle soit fondée sur l'article 2306 du code civil ou sur les règles communes des articles 1249 anciens et suivants du code civil, la subrogation, en ce qu'elle est toujours à l'exacte mesure du paiement (civ. 1, 13 janvier 1981, bull. civ. I, no 12), n'autorise la caution à agir contre son cofidéjusseur qu'à hauteur de la somme qu'elle a payée.
La société CEGC n'ayant pas réglé à la Caisse d'épargne l'indemnité prévue au contrat de prêt en cas de déchéance du terme, elle ne peut réclamer à Mme Y... le paiement de cette indemnité.
La société CEGC, qui a limité son recours subrogatoire au paiement des intérêts moratoires et de l'indemnité de déchéance du terme, et qui vient d'être déboutée de son recours personnel engagé pour obtenir le remboursement des sommes qu'elle indique avoir acquittées à la Caisse d'épargne, sera donc déboutée de l'intégralité de ses demandes dirigées contre Mme Y....
II- Sur les demandes de la société CEGC dirigées contre le débiteur principal, M. H...
Il résulte de l'article 472 du code de procédure civile que si, en appel, l'intimé ne conclut pas, il est néanmoins statué sur le fond, et que la cour ne fait droit aux prétentions de l'appelant que dans la mesure où elle les estime régulières, recevables et bien fondées, étant précisé que par application de l'article 954, dernier alinéa, du même code, la partie qui ne conclut pas est réputée s'approprier les motifs du jugement entrepris.
La caution qui a exécuté son obligation en payant le créancier peut se retourner contre le débiteur principal. Les articles 2305 et 2306 du code civil lui ouvrent à cet effet deux recours : un recours dit personnel prévu par le premier de ces textes, un recours subrogatoire prévu par le second.
Si les conditions en sont réunies, la caution a le libre choix entre les deux recours, que rien, au surplus, ne lui interdit d'exercer simultanément ou successivement.
Au cas particulier, la société CEGC a fait le choix d'exercer contre M. H... un recours personnel en ce qui concerne la somme acquittée par elle auprès de la Caisse d'épargne, et un recours subrogatoire en ce qui concerne l'application du taux d'intérêts contractuel et de l'indemnité de déchéance du terme prévue au contrat de prêt.
Afin d'établir la réalité de son paiement, la société CEGC verse aux débats une quittance subrogative établie le 9 janvier 2018 par la Caisse d'épargne, qui reconnaît avoir reçu de l'organisme de caution, le 29 juin 2015, la somme globale de 50 092,07 euros.
Contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le fait que la société CEGC ait commencé par produire en première instance une quittance subrogative en date du 29 juin 2015 erronée, faisant référence à un prêt d'un montant initial de 215 820 euros consenti, non pas à M. E... H..., mais à M. K... H... et Mme L... H..., est sans incidence sur la valeur probante de la quittance subrogative du 9 janvier 2018, que la Caisse d'épargne a adressée à la SACCEF en indiquant clairement qu'elle annulait et remplaçait celle du 29 juin 2015, affectée d'une erreur matérielle concernant les caractéristiques et l'identité de l'emprunteur.
Dès lors que l'appelante justifie, selon cette quittance subrogative, avoir réglé le 29 juin 2015 à la Caisse d'épargne la somme de 50 092,07 euros pour le compte de M. H... en exécution de son engagement de caution, M. H..., qui ne justifie d'aucun fait ni d'aucun paiement libératoire au sens de l'article 1315 ancien du code civil, ne peut qu'être condamné à rembourser cette somme à la société CEGC.
Subrogée dans les droits de la Caisse d'épargne qu'elle a désintéressée, la société CEGC sollicite, en application de l'article 2306 du code civil, la condamnation de M. H... à lui régler sur la somme qu'elle a remboursée à la Caisse d'épargne les intérêts moratoires de cette somme au taux de 4,5 % l'an prévu au contrat de prêt, outre le paiement de l'indemnité prévue à l'article 3-8 du contrat de prêt, qui prévoit qu'en cas de défaillance de l'emprunteur, la Caisse d'épargne peut provoquer la déchéance du terme de son concours et réclamer le paiement d'une indemnité égale au plus à huit pour cent du capital restant dû.
L'action subrogatoire prévue à l'article 2306, dont le principal avantage est d'offrir à la caution le bénéfice des sûretés du créancier lorsque celui-ci en avait constituées, ne permet un remboursement que dans la mesure des droits du créancier et limité au montant payé par la caution, sans qu'aucun frais ni indemnités ne puissent être ajoutés.
La société CEGC, qui ne peut solliciter sur un fondement subrogatoire davantage que ce qu'elle a payé au créancier, n'est pas fondée à réclamer le paiement de l'indemnité de résiliation de 7 % prévue au contrat de prêt conclu entre la Caisse d'épargne et M. H..., ni les intérêts au taux contractuel prévu audit contrat de prêt.
M. H... sera donc condamné à régler à la caution la somme de sus-énoncée de 50 092,07 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 29 juin 2015, date du paiement.
Les intérêts seront capitalisés annuellement selon les modalités de l'article 1154 ancien du code civil à compter du 27 janvier 2020, date de la première demande formée à cet effet.
III- Sur les demandes formées par Mme Y... contre M. H...
Mme Y..., contre laquelle aucune condamnation à paiement n'a été prononcée, fût-ce en première instance, ne démontre pas que M. H... aurait commis une faute à son égard, ni le préjudice qui aurait pu en résulter.
Elle sera en conséquence déboutée de sa demande indemnitaire à son égard.
IV- Sur les demandes accessoires
M. H..., qui succombe au sens de l'article 696 du code de procédure civile, devra supporter les dépens de première instance et d'appel et régler à la société CEGC, à qui il serait inéquitable de laisser la charge de la totalité de ses frais irrépétibles, une indemnité de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Etant rappelé que le tarif réglementé des huissiers n'est pas fixé à l'article R. 444-32 du code de commerce, mais en annexe de l'article R. 444-3 du même code, rien ne justifie de dire qu'en cas de recouvrement forcé, le droit proportionnel pouvant être alloué aux huissiers de justice lorsqu'ils recouvrent ou encaissent des sommes après avoir reçu mandat ou pouvoir à cet effet, prévu à l'article 129 du tableau 3-1 annexé à l'article R. 444-3, sera supporté par M. H... en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile, alors que l'émolument dont s'agit est à la charge du créancier en application de l'article R. 444-55 du même code.
Rien ne justifie non plus de laisser au Trésor la charge des frais engagés pour la défense de Mme Y..., bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale.
En application de l'article 700 du code de procédure civile, la société CEGC sera en conséquence condamnée à régler à Maître Johan Hervois, avocat de Mme Y..., une indemnité de 3 500 euros, que celui-ci pourra recouvrer comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991.
PAR CES MOTIFS
CONFIRME la décision entreprise, mais seulement en ce qu'elle a débouté la SA Compagnie européenne de garanties et cautions de ses demandes dirigées contre Mme Q... Y..., et débouté Mme Q... Y... de sa demande de dommages et intérêts dirigée contre Monsieur E... H...,
INFIRME la décision entreprise pour le surplus de ses dispositions critiquées,
STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés et y ajoutant :
CONDAMNE M. E... H... à payer à la SA Compagnie européenne de garanties et cautions la somme de 50 092,07 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter du 29 juin 2015, capitalisés annuellement selon les modalités de l'article 1154 ancien du code civil à compter du 27 janvier 2020,
CONDAMNE M. E... H... à payer à la SA Compagnie européenne de garanties et cautions la somme de 3 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SA Compagnie européenne de garanties et cautions à payer à Maître Johan Hervois la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, et dit que l'avocat de la partie bénéficiaire de l'aide juridictionnelle pourra recouvrer cette indemnité comme il est dit aux alinéas 3 et 4 de l'article 37 de la loi no 91-647 du 10 juillet 1991,
CONDAMNE M. E... H... aux dépens première instance et d'appel,
DIT n'y avoir lieu de mettre à la charge de M. H..., en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile, le droit proportionnel prévu à l'article 129 du tableau 3-1 annexé à l'article R. 444-3 du code de commerce pouvant être alloué aux huissiers de justice en cas de recouvrement forcé,
ACCORDE à la SCP Stoven Pinczon du Sel, avocat, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT