COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 01 Avril 2014
(no, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/ 12961
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 Septembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS section commerce RG no 10/ 14030

SARL PIZZA VITTORIA
8 boulevard de la Bastille
75012 PARIS
représentée par Me Alexandra LE SERGENT, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 133

Monsieur Abdarakmane X...
Chez Madame X...

75012 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Stanislava STOYANOVA, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : 456
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/ 042801 du 22/ 10/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Février 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par la Sarl PIZZA VITTORIA du jugement du Conseil des Prud'hommes de PARIS, section Commerce-chambre 3, rendu le 9 septembre 2011 qui l'a condamnée à payer à Monsieur Abdarakmane X... les sommes de :
5701. 92 ¿ à titre de rappel de salaire plus congés payés afférents
1600 ¿ à titre d'indemnité de préavis plus congés payés afférents
119. 80 ¿ à titre d'indemnité de licenciement
200 ¿ pour défaut de visite médicale
1600 ¿ pour rupture abusive
200 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure Civile
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Monsieur Abdarakmane X..., né le 1er janvier 1965, a été engagé selon mention sur les bulletins de salaire le 2 juillet 2007, le salarié soutient pour sa part avoir été embauché du 4 Mai 2007, il n'existe pas de contrat de travail écrit signé par les parties ;
Il exerçait les fonctions d'aide-cuisinier, son salaire mensuel pour 169h était de 1440. 98 ¿ ;
Le 11 Mai 2010, l'employeur a adressé un courrier au salarié suite à un incident qui s'était produit le 10 Mai 2010 vers 13h45 ; dans ce courrier il est reproché au salarié d'avoir refusé de prendre la commande de tartes aux pommes alors qu'une première tarte aux pommes et une pizza cuisaient déjà, de ce que la commande ayant été réitérée par l'employeur, il a perdu son sang froid et que la fournée ayant brûlé d'avoir tout jeté au sol et d'avoir agressé son employeur avec une pelle à pizza ; il est également reproché à Monsieur Abdarakmane X... de créer une polémique inadmissible que ce soit à l'encontre de ses collègues ou de l'employeur ; il lui est fait rappel des horaires de travail et de ce que ce temps n'est pas destiné à la lecture de son journal, il lui est reproché une incapacité à prendre des initiatives (préparation des boules de pizza.... de son refus d'apprendre etc) ;
Le 19 Mai 2010, le salarié a réfuté par courrier la version des faits concernant le 10 Mai 2010 invoquant une multiplication des tâches à accomplir en se retrouvant seul à accomplir le travail de trois salariés par le passé, il évoque une réclamation en date du 8 janvier 2008 demandant son contrat de travail ;
Le 31 Mai 2010, l'employeur reproche au salarié d'avoir le même jour refusé d'effectuer le nettoyage du congélateur et d'avoir quitté son travail à 13h30 au lieu de 15h ; le salarié a réfuté la version des faits de l'employeur en soutenant que c'est l'employeur qui lui avait dit de partir et qu'il avait simplement demandé de pouvoir finir ce qu'il faisait avant d'exécuter la demande de ce dernier ;
Le 18 Septembre 2010, le salarié a adressé un courrier recommandé à son employeur en lui réclamant ses bulletins de salaire de Mai et juin 2007, Août et Septembre 2010, il évoque le non paiement de ses heures supplémentaires et la mention sur ses bulletins de salaire d'absences non rémunérées ; il demande qu'on lui donne du travail puisque chaque jour depuis le 7 septembre 2010 on lui refuse l'accès de son lieu de travail, il demande enfin qu'on ne lui fasse plus subir d'actes de harcèlement moral en précisant adresser la copie de son courrier à l'inspection du travail ;
L'employeur a adressé un nouveau courrier au salarié le 21 Septembre 2010 en rappelant l'incident du 10 mai 2010, en faisant référence à d'autres incidents où il s'est montré agressif envers le personnel en citant une menace au couteau de cuisine de Monsieur Y... nécessitant l'intervention de Monsieur Z..., en refusant de travailler et en créant du désordre avec Monsieur A... ; l'employeur rappelle encore les horaires de travail, de ce qu'il ne travaille pas le samedi conformément au souhait qu'il a émis, de ce que ses heures supplémentaires sont récupérées en RTT, que ses samedis travaillés sont récupérables à partir du 6 Septembre au soir pour 7 jours complets et qu'à l'issue de cette période il ne s'est plus représenté sur son lieu de travail ;
Le 18 Octobre 2010 Monsieur Abdarakmane X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail ; il y fait référence à son courrier du 18 Septembre 2010 demeuré sans effet concernant les bulletins de salaire auquel s'ajoute celui de Septembre 2010, il réfute de nouveau les affirmations de l'employeur, allègue la réduction unilatérale de son temps de travail passé à 138h 67 au lieu de 169h, fait état du non paiement de ses heures supplémentaires et indique que tous ces faits s'inscrivent dans le cadre d'un harcèlement moral après qu'il ait demandé la signature d'un contrat de travail et une augmentation de salaire ;
Suivant courrier du 29 octobre 2010, l'employeur a repris les termes de son courrier du 21 Septembre 2010 en joignant deux bulletins de salaire pour les mois de Septembre et octobre 2010 ;
L'entreprise est soumise à la convention collective des cafés, hôtels et restaurant, elle emploie moins de 11 salariés ;
Monsieur Abdarakmane X... a saisi le Conseil des Prud'hommes le 5 novembre 2010 ;
La Sarl PIZZA VITTORIA demande l'infirmation du jugement sauf en ce qu'il a débouté Monsieur Abdarakmane X... de sa demande de dommages intérêts pour absence d'informations obligatoires sur le bulletin de salaire et pour agissements constitutifs de harcèlement moral ; elle sollicite la condamnation de l'intimé à lui payer la somme de 2000 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure Civile.
Monsieur Abdarakmane X... bénéficiaire de l'aide juridictionnelle totale demande de constater que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail le 18 Septembre 2010 a les effets d'un licenciement abusif et sollicite la confirmation du jugement quant aux condamnations déjà prononcées mais statuant à nouveau demande de condamner la Sarl PIZZA VITTORIA à lui payer les sommes de :
2285. 13 ¿ à titre de solde de rappel de salaire plus les congés payés afférents
2285. 13 ¿ à titre de reliquat sur rappel de salaire
1617. 99 ¿ à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice résultant de l'absence des mentions obligatoires sur ses bulletins de salaire
10000 ¿ pour harcèlement moral
10000 ¿ pour licenciement abusif
3235. 98 ¿ à titre d'indemnité de préavis plus congés payés afférents
970. 79 ¿ à titre d'indemnité de licenciement
1617. 99 ¿ à titre de dommages intérêts pour non respect de l'obligation de sécurité et de résultat
2000 ¿ au titre des articles 35 et 37 de la loi du 10 Juillet 1991

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre.
Sur la demande de rappel de salaire
Monsieur Abdarakmane X... sollicite un rappel de salaire de 7987. 05 ¿ ; il fonde sa demande en affirmant que l'employeur ne lui a pas réglé les heures supplémentaires réalisées de juillet à Septembre 2007 et lui a demandé de ne pas travailler certains samedis en lui ordonnant de rentrer chez lui et sur le fait qu'à compter du 1er février 2010, l'employeur a réduit son horaire mensuel de 169h à 138h 67 ;
L'employeur indique dans ses conclusions page 2 visées par le greffe reprises oralement que le salarié avait été embauché à raison d'un horaire de 169h rémunéré 1426. 36 ¿ et soutient qu'à compter du mois de novembre 2008 Monsieur Abdarakmane X... a demandé de ne plus travailler le samedi et que sa demande s'est traduite par la mention « absence non rémunérée » sur ses bulletins de salaire, il conteste la réduction du temps de travail du salarié en faisant valoir que c'est la simple traduction des samedis non travaillés sur l'horaire de base mensuel qui n'ont plus été mentionnées en absences non rémunérées, il conteste également l'existence d'heures supplémentaires ;
Le premier bulletin de salaire établi pour le mois de juillet 2007 mentionne une embauche le 2 juillet 2007 ; l'employeur justifie par la lettre de l'URSSAF que la déclaration unique d'embauche a été faite le 2 juillet 2007 ; dans sa lettre du 7 janvier 2008 à son employeur sollicitant une augmentation de salaire en raison de l'augmentation de ses tâches et la signature d'un contrat de travail, le salarié indique être employé depuis le mois de juillet 2007 ;
Monsieur Abdarakmane X... ne communique aucune pièce justifiant d'une embauche ou de la réalisation d'un travail antérieurement au 2 juillet 2007, le Conseil des Prud'hommes a donc justement retenu la date du 2 juillet 2007 comme début du contrat de travail, excluant toute demande de rémunération avant cette date ;
L'employeur reconnaît que l'horaire mensuel d'embauche était de 169h ce qui est confirmé par les trois premiers bulletins de salaire de juillet 2007 à Septembre 2007 inclus ; ces bulletins de salaire sont toutefois irréguliers comme ayant été établis au seul tarif horaire de 8, 440 ¿ alors que 17h 33 devaient être payées en heures supplémentaires d'où un reliquat à payer par l'employeur de 14. 63 ¿ x 3 soit 43. 89 ¿ bruts ;
Jusqu'au mois d'octobre 2008 inclus, les bulletins de salaire sont correctement établis ; de novembre 2008 à janvier 2010 inclus, le salarié est payé sur la base de 151h67 + en moyenne 14 h13 en heures supplémentaires et sont généralement déduits 4 journées datées de 7h correspondant, vérification faite, à des samedis ; à compter du mois de février 2010, les bulletins de salaire sont établis sur un horaire de base de 138h67 ;
Aucun planning n'est communiqué, ce n'est qu'à la suite de l'incident du 10 Mai 2010 que dans sa lettre du 11 Mai 210 l'employeur indique rappeler au salarié ses horaires et jours de travail soit : lundi, jeudi, vendredi : 11h- 15h/ 19h-23 h et mardi, mercredi : 11h- 15h ; ces horaires qui ne représentent que 138h56 par mois ; le 19 Mai 2010, le salarié a écrit à son employeur en lui indiquant que sans explication et avec une augmentation de ses missions, il constate que son horaire est passé de 40h à 32h ;
Les parties sont en désaccord quand au fait de savoir qui est à l'origine des samedis non travaillés déduits de l'horaire initial ; en l'absence de contrat de travail écrit, d'avenant quant à la réduction du temps de travail initialement fixé à 169h et eu égard à la lettre de contestation du salarié en date du 19 Mai 2010, il y a lieu de retenir que la modification unilatérale du temps de travail est imputable à l'employeur et qu'en l'absence d'acceptation formelle du salarié ou de demande avérée de sa part, la rémunération du salarié doit être calculée sur 169h et c'est, vérification effectuée, eu égard au fait qu'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 18 octobre 2010, la somme de 7987. 05 ¿ qui lui est due à titre de rappel de salaire plus congés payés afférents, l'employeur ne justifiant pas avoir mis en demeure le salarié d'avoir à reprendre son poste si comme il le prétend celui-ci ne s'est plus présenté à compter du mois de Septembre 2010 ni l'avoir licencié pour abandon de poste ou absence injustifiée alors que le salarié affirme que l'employeur n'a plus voulu de lui, lui refusant l'accès à son travail ;
L'absence de mention non accidentelle sur les bulletins de salaire du niveau, de l'échelon et du coefficient auxquels se situe le salarié ainsi que prévu par l'article R 3243 est de nature à lui causer nécessairement un préjudice dans la mesure où elle l'empêche de pouvoir vérifier qu'il est correctement rémunéré et de pouvoir justifier de sa qualification auprès d'un autre employeur ; ce préjudice sera équitablement réparé par l'allocation de la somme de 200 ¿.
L'employeur rapporte la preuve par témoignages réguliers d'un comportement agressif de la part de Monsieur Abdarakmane X... à l'égard d'autres salariés et d'incident grave que l'employeur se devait de relever par courriers adressés au salarié ; les divergences concernant l'absence de régularisation du contrat de travail et les contestations horaires ne sont pas assimilables à des éléments laissant présumer un harcèlement moral invoqué par l'intimé qui n'apporte aucun autre élément à l'appui de sa demande de dommages intérêts de ce chef, il en sera débouté, le jugement étant confirmé sur ce point ;
Sur la demande de dommages intérêts pour rupture abusive
Le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 18 octobre 2010 après avoir adressé un courrier à son employeur le 18 Septembre 2010 dans lequel il lui rappelait que depuis le 7 Septembre 2010 il ne lui donnait plus de travail et lui demandait de rester chez lui jusqu'à nouvel ordre et l'empêchait de d'accéder à son travail ; la lettre du 21 Septembre 2010 de l'employeur ne fait pas vraiment réponse au contenu de celle du salarié sauf à lui dire qu'il ne s'est plus représenté à son travail depuis la fin de sa période de RTT ; la lettre du 29 octobre 2010 de l'employeur donc postérieure à la prise d'acte de rupture du contrat de travail par le salarié n'est qu'une reprise de ses lettres antérieures ;
La lettre de prise d'acte de rupture fait état de la baisse de rémunération depuis novembre 2008, de la modification unilatérale de la durée mensuelle de travail, du refus de lui fournir du travail, de l'absence de signature de son contrat de travail, du non paiement d'une somme de 6000 ¿ de salaire ;
Eu égard à ce qui a été retenu ci-avant par la cour concernant le rappel de salaire, à l'absence de régularisation du contrat de travail ainsi que réclamé depuis 2008 par le salarié il y a lieu de retenir que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Monsieur Abdarakmane X... est bien fondée, l'employeur ne pouvant utilement se prévaloir du comportement reproché au salarié dès lors qu'il n'a pas jugé bon à la suite de le licencier en raison de son attitude ou de son abandon de poste allégué lequel n'est pas établi ;
Cette prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur a les effets d'un licenciement abusif eu égard à l'effectif de l'entreprise inférieur à 11 ; le salarié avait un peu plus de trois ans d'ancienneté ; le secteur de la restauration est favorable au niveau des offres d'emplois ; eu égard à son âge Monsieur Abdarakmane X... était en mesure de retrouver un emploi rapidement ; la somme de 2500 ¿ lui sera allouée à titre de dommages intérêts comme appropriée au préjudice subi ;
La somme de 3045. 86 ¿ sera allouée à Monsieur Abdarakmane X... à titre de préavis représentant deux mois de salaire plus les congés payés afférents ;
La demande en paiement de la somme de 970. 79 ¿ à titre d'indemnité de licenciement doit être accueillie au regard de l'ancienneté du salarié ;
La visite médicale par la médecine du travail mentionnée comme étant la visite d'embauche est du 3 Mars 2008 alors que le salarié a été embauché le 2 juillet 2007 ; l'employeur ne justifie pas de circonstance particulière ayant empêché la visite d'embauche et la visite périodique tous les deux ans, ce manquement de l'employeur à son obligation cause nécessairement un préjudice au salarié qu'il est approprié d'indemniser par l'allocation de la somme de 100 ¿ ;
En application des articles 37 alinéa 2 et 75 de la loi du 10 Juillet 1991 et 700 du Code de Procédure civile, il y a lieu de condamner la Sarl PIZZA VITTORIA à payer à Me Stanislava STOYANOVA, avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle, la somme de 2000 ¿ à charge pour ce dernier de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat ;
La Sarl PIZZA VITTORIA conservera à sa charges ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement et statuant à nouveau,
Fixe la date d'embauche de Monsieur Abdarakmane X... au 2 juillet 2007,
Dit que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Monsieur Abdarakmane X... le 18 octobre 2010 est bien fondée et s'analyse en une rupture abusive,
Condamne la Sarl PIZZA VITTORIA à payer à Monsieur Abdarakmane X... les sommes de :
7987. 05 ¿ à titre de rappel de salaire plus 798, 70 ¿ pour congés payés afférents
3045. 86 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 304. 58 ¿ pour congés payés afférents
970. 79 ¿ à titre d'indemnité de licenciement
200 ¿ à titre de dommages intérêts pour absence des mentions obligatoires sur les bulletins de salaire
2500 ¿ à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif
100 ¿ à titre de dommages intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de faire passer la visite médicale d'embauche dans le délai légal et les visites périodiques,
Rejette les autres demandes,
Condamne la Sarl PIZZA VITTORIA aux entiers dépens et à payer à Me Stanislava STOYANOVA, avocat désigné au titre de l'aide juridictionnelle, la somme de 2000 ¿ à charge pour ce dernier de renoncer à percevoir l'indemnité prévue par l'Etat.