Copie exécutoire à
-Me Claude LEVY
-Me Frédérique DUBOIS
-SCP WEMAERE-LEVEN
Le 18. 05. 2007
Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION B
ARRET DU 16 Mai 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 1 B 05 / 00406
Décision déférée à la Cour : 03 Décembre 2004 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE SAVERNE
APPELANTE :
CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG
24 place du Marché 67310 WASSELONNE
représentée par Me Claude LEVY, avocat à la Cour
avocat plaidant : Me HUFFSCHMITT, avocat à STRASBOURG

Monsieur Bodo Y... et
Madame Hildegard Z... épouse Y...
... 70180 STUTTGART (ALLEMAGNE)
représentés par Me Frédérique DUBOIS, avocat à la Cour
Maître Francis A...
... 67318 WASSELONNE CEDEX
représenté par la SCP WEMAERE-LEVEN, avocats à la Cour
M. LE PROCUREUR DE LA REPUBLIQUE DE SAVERNE
Tribunal de Grande Instance 67700 SAVERNE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 Mars 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. LITIQUE, Président de Chambre
M. ALLARD, Conseiller, entendu en son rapport
Mme WOLF, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MUNCH-SCHEBACHER

-Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
-signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Par acte authentique reçu le 8 janvier 1997 par Me A..., notaire à Wasselonne, la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG (C.C.M.) a consenti à M. et Mme C... un prêt d'un montant de 220. 000 F. Le remboursement de ce prêt a été garanti par les cautionnements hypothécaires et solidaires de M. et Mme Y..., donnés par le même acte.
Ayant été informés de la défaillance des emprunteurs, M. et Mme Y... ont, selon assignation du 13 octobre 1999, attrait la C.C.M. devant le Tribunal de grande instance de Saverne pour obtenir l'annulation de " l'acte d'affectation hypothécaire " des 3 et 8 janvier 1997 aux motifs que la procuration qu'ils avaient donnée le 27 décembre 1996 n'avait pas été rédigée sous la forme authentique et était nulle.
Par assignation du 25 février 2000, la C.C.M. a appelé en garantie Me A... en lui reprochant d'avoir failli à son obligation de conseil et à son obligation d'efficacité.
Selon assignations délivrées le 9 septembre 2003, M. et Mme Y... ont appelé M. et Mme C... en déclaration de jugement commun.
Le juge de la mise en état a ordonné la jonction des différentes instances.
Par jugement du 3 décembre 2004, le Tribunal de grande instance de Saverne a :
-prononcé la nullité de l'acte de procuration établi le 27 décembre 1996 par M. et

-prononcé la nullité des engagements de cautionnement pris le 8 janvier 1997 par M. et

-dit que M. et Mme Y... ne devaient aucune somme à la C.C.M.,
-condamné la C.C.M. à procéder à toutes les démarches nécessaires en vue de la radiation définitive du livre foncier de l'inscription hypothécaire relative à l'immeuble de M. et
Mme Y... situé 1, Zimmerplatz à Wangenbourg-Engenthal,
-débouté M. et Mme Y... de leur demande de dommages et intérêts dirigée contre la C.C.M.,
-débouté la C.C.M. de sa demande reconventionnelle à l'encontre de M. et

-déclaré la C.C.M. mal fondée en son appel en garantie contre Me A...,
-déclaré la décision commune à M. et Mme C...,
-ordonné l'exécution provisoire du jugement,
-condamné la C.C.M. aux dépens, tant de la demande principale que de la demande reconventionnelle, de l'appel en garantie et de l'appel en déclaration de jugement commun,
-condamné la C.C.M. à payer à M. et Mme Y... la somme de 4. 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-condamné la C.C.M. à payer à Me A... la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Les premiers juges ont principalement retenu :
-qu'en application de l'article 2127 du code civil, la procuration donnée par les demandeurs en vue de l'affectation hypothécaire de leur immeuble aurait dû être établie par acte authentique ;
-que l'acte de procuration pour cautionnement solidaire et hypothécaire signé le
27 décembre 1996 par M. et Mme Y... était nul et de nul effet ;
-que l'affectation hypothécaire étant étroitement et directement liée à l'acte de cautionnement solidaire, la nullité frappait la totalité des engagements pris par les demandeurs ;
-que Me A..., qui n'avait pas rempli son devoir de conseil à l'égard de la
C.C.M. et n'avait pas tenu compte de la règle de droit édictée par l'article 2127 du code civil, avait engagé sa responsabilité ;
-que la C.C.M. ne justifiait pas être dans l'impossibilité d'obtenir des débiteurs principaux le paiement de sa créance ;
-que la réalité du préjudice consécutif à l'annulation des engagements allégué par la banque n'était pas établie.
Par déclaration reçue le 18 janvier 2005, la C.C.M. a interjeté appel de cette décision en intimant M. et Mme Y..., Me A... ainsi que le MINISTERE PUBLIC.
Aux termes de ses conclusions déposées le 8 septembre 2006, la C.C.M. demande à la Cour de :
-déclarer son appel recevable et fondé ;
-infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris ;
-rejeter les prétentions des époux Y... ;
-condamner in solidum M. et Mme Y... à lui payer un montant de 3. 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
-condamner in solidum M. et Mme Y... à lui payer un montant de 5. 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamner M. et Mme Y... solidairement aux dépens des deux instances et de l'appel en garantie ;
Subsidiairement,
-déclarer Me A... responsable du préjudice subi par l'appelante du fait de la perte de la garantie hypothécaire conventionnelle dont elle disposait ;
-condamner Me A... à payer à la C.C.M. la somme de 25. 550,07  avec les intérêts conventionnels au taux de 8,50 % à compter du 16 septembre 1999 ;
-condamner Me A... à garantir la C.C.M. de toute condamnation en principal, intérêts et frais susceptible d'intervenir au profit de M. et Mme Y... ;
-condamner Me A... à lui payer un montant de 5. 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamner Me A... aux dépens de l'appel en garantie.
Au soutien de son appel, elle fait valoir en substance :
-qu'en application de l'article 37 du décret du 18 novembre 1924, introduit et maintenu en Alsace Lorraine, nonobstant les termes antérieurs du code civil, la constitution d'hypothèque peut intervenir au moyen d'une procuration authentiquement légalisée ;
-que les premiers juges ont statué ultra petita et au mépris du principe du contradictoire en déchargeant les époux Y... de leurs engagements personnels ;
-que la promesse de nantissement du fonds souscrite par les emprunteurs n'ayant pas engagé l'appelante, M. et Mme Y... ne sont pas fondés à lui reprocher de ne pas avoir pris une telle garantie et ne bénéficient pas de la décharge prévue par l'article 2037 du code civil ;
-qu'il ne peut être douté de l'envoi de l'information annuelle aux cautions dès lors que le coût de cette information a été débité du compte courant du débiteur principal ;
-que le notaire a manqué à ses obligations de conseil, de prudence et d'efficacité en se contentant d'un mandat sous seing privé au lieu d'exiger une procuration par acte authentique ;
-que M. et Mme C... sont insolvables et insaisissables ;
-que M. et Mme Y... ayant souscrit des engagements solidaires, toute exigence d'une discussion ou division préalable dans les biens du débiteur principal doit être écartée.
Selon conclusions déposées le 3 mai 2006, M. et Mme Y... répliquent :
-que les premiers juges ont fait une exacte application des textes en vigueur en retenant que la procuration aurait dû être notariée ;
-que la nullité affectant la procuration a rejailli sur l'acte d'affectation hypothécaire ;
-qu'il résulte de l'acte d'affectation hypothécaire que les concluants ne se sont jamais engagés personnellement à payer la dette des époux C... sur l'intégralité de leur patrimoine mais qu'ils ont simplement affecté leur immeuble en garantie du concours octroyé par la banque ; qu'ils n'ont pas souscrit un cautionnement personnel ;
-que dans l'hypothèse où l'existence d'un engagement personnel serait retenu, M. et Mme Y... seraient de toute manière libérés de leur obligation en vertu de l'article 2037 du code civil puisque la C.C.M. n'a pas inscrit le nantissement stipulé ;
-que cette négligence, qui les a privés d'un avantage particulier pour le recouvrement de leur créance, a engagé la responsabilité de la banque ; que leur préjudice correspond au montant mis en compte par la C.C.M. ;
-que la C.C.M., qui ne justifie pas avoir rempli son obligation d'information annuelle des cautions, est déchue du droit aux intérêts conventionnels.
En conséquence, M. et Mme Y... prient la Cour de :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité de l'acte de procuration, prononcé la nullité de leurs engagements envers la C.C.M., dit qu'ils ne sont aucunement redevables d'une quelconque somme envers la C.C.M., condamné la C.C.M. à procéder à toutes démarches nécessaires en vue de la radiation définitive de l'inscription hypothécaire sur leur immeuble, condamné la C.C.M. à leur payer une somme de 4. 500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-juger que l'acte du 8 janvier 1997 est une sûreté réelle et ne représente pas un engagement personnel de régler la dette d'autrui ;
-infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit n'y avoir lieu d'assortir la condamnation à radiation définitive de l'inscription hypothécaire litigieuse d'une astreinte ;
-assortir la condamnation à radiation définitive de l'inscription hypothécaire litigieuse, d'une astreinte définitive de 50  par jour à compter de la date de signification du jugement déféré ;
-condamner la C.C.M. à leur payer la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral ;
à titre infiniment subsidiaire,
-juger que M. et Mme Y... sont libérés sur le fondement des articles 2037 et suivants,1147 et 1382 du code civil ;
en tout état de cause,
-déclarer l'arrêt à intervenir commun aux époux C... ;
-condamner la C.C.M. à leur verser une somme de 5. 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamner la C.C.M. aux dépens.
Selon conclusions déposées le 6 septembre 2006, Me A... soutient :
-que le préjudice allégué par la banque s'analyse en une perte de chance qui n'est pas caractérisée en l'espèce ;
-qu'il ne peut être reproché au notaire de ne pas avoir anticipé une évolution de la jurisprudence ; qu'aucune faute ne peut lui être reprochée ;
-qu'il n'existe aucun lien de causalité entre les faute et préjudice prétendus dans la mesure où, en l'absence d'inscription du nantissement sur le fonds de commerce, les cautions auraient été déchargées de leur obligation en application de l'article 2037 code civil ;
-que la procuration du 27 décembre 1996 est valable au regard de l'article 37 du décret du 18 novembre 1924.
Il demande à la Cour de :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté l'appel en garantie formé contre le concluant ;
-condamner la C.C.M. aux dépens des deux instances ;
-condamner la C.C.M. à lui payer 5. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le Ministère public s'en rapporte à l'appréciation de la Cour.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 12 janvier 2007.
SUR CE, LA COUR
Vu les pièces et les écrits des parties auxquels il est renvoyé pour l'exposé du détail de leur argumentation,
Attendu que la recevabilité de l'appel n'est pas discutée ; qu'aucun élément du dossier ne démontrant qu'il aurait été tardivement exercé, l'appel qui a été interjeté suivant les formes légales sera déclaré recevable ;
Attendu que par acte sous seing privé en date du 27 décembre 1996, M. et Mme Y... ont donné à M.D..., principal clerc de notaire, ou à Mlle E..., secrétaire, mandat de " constituer le mandant caution solidaire et hypothécaire de M. et
Mme Pierrot C...... envers la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG... pour garantie du remboursement d'une obligation devant résulter d'un acte à recevoir par Me Francis A..., notaire à Wasselonne, jusqu'à concurrence de la somme de 220. 000 F..., des intérêts au taux de 6,250 % l'an (taux indexé) dont elle sera productive et de tous frais et accessoires " et " affecter et hypothéquer " un bien immobilier leur appartenant à Wangenbourg Engenthal " à la sûreté de cet emprunt en principal, intérêts, frais et accessoires " ; que la signature apposée par les époux Y... a été légalisée le même jour par Me A..., conformément à l'article 39 du décret du 18 novembre 1924 ;
Attendu que selon acte reçu le 8 janvier 1997 par Me A..., la C.C.M. a consenti un prêt de 220. 000 F aux époux C... ; que par le même acte, M. et
Mme Y..., représentés par Mme E..., secrétaire, " agissant en vertu d'une procuration en date à Wasselonne du 27 décembre 1996, authentiquement légalisée par le notaire soussigné le même jour ", ont déclaré se constituer " caution solidaire et hypothécaire " des emprunteurs envers la C.C.M. " pour garantie du remboursement des obligations résultant " de l'acte et ont déclaré " affecter et hypothéquer au profit du prêteur... à la sûreté et garantie du remboursement du prêt " un immeuble bâti sis à Wangenbourg Engenthal ;
Attendu que l'article 37 du décret 18 novembre 1924 relatif à la tenue du livre foncier dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, dans sa rédaction en vigueur au jour des signatures de la procuration et de l'acte de cautionnement disposait : " La procuration à l'effet de passer un contrat relatif à la transmission ou à l'attribution de la propriété d'un immeuble ou à l'effet de constituer ou transmettre les autres droits et restrictions au droit de disposer désignés à l'article 38 de la loi susvisée du 1er juin 1924, et la procuration à l'effet de consentir l'inscription d'une prénotation, conformément à l'article 39 de la même loi ou de donner mainlevée d'une inscription, sont données, sous réserve des dispositions de l'article 933 alinéa 2 du code civil et l'article 239 de la susdite loi, par acte authentique ou authentiquement légalisé. "
Attendu que la constitution d'hypothèque ne relevant pas d'une des exceptions énumérées par l'article précité, la procuration pour constituer l'hypothèque litigieuse a valablement pu être donnée par les époux Y... selon acte sous seing privé authentiquement légalisé ; que ceux-ci doivent être déboutés de leur demande en annulation de l'acte d'affectation d'hypothécaire du 8 janvier 1997 ;
Attendu, dans ces conditions, que l'appel en garantie formé par la C.C.M. contre le notaire apparaît sans objet ;
Attendu que M. et Mme Y... demandent à être déchargés de leurs engagements au profit de la C.C.M. en lui reprochant de ne pas avoir inscrit un nantissement sur le fonds de commerce des emprunteurs ;
Attendu que l'article 4. 2 des conditions particulières du prêt dispose : " Le prêt est consenti dans le cadre d'une création de fonds de commerce.L'emprunteur s'engage de manière ferme et irrévocable à consentir au prêteur un nantissement sur son fonds de commerce dans un délai de 15 jours à compter du début de l'exploitation de ce fonds. "
Attendu que si la C.C.M. admet ne pas avoir pris cette garantie, les cautions ne peuvent pas malgré tout invoquer le bénéfice de l'article 2037 (ancien) du code civil ; qu'en effet, M. et Mme Y... ne démontrent pas que le 27 décembre 1996, date à laquelle ils avaient donné procuration, ils avaient légitimement pu croire que la banque inscrirait un nantissement sur le fonds des époux C..., dès lors que cette garantie n'a été évoquée que dans l'acte de prêt ultérieurement souscrit ;
Attendu qu'aucune négligence ne peut davantage être reprochée à la C.C.M. ; que les époux Y... doivent être déboutés de leur demande de dommages et intérêts dirigée contre la banque ;
Attendu que M. et Mme Y... demandent à être libérés du paiement des intérêts conventionnels et de tous autres intérêts, frais et accessoires relatifs à la dette principale en reprochant à la banque de ne pas prouver qu'elle leur a annuellement adressé les informations prévues par l'ancien article 48 de la loi du 1er mars 1984 ; qu'aucun élément
du dossier ne permet de douter de leur envoi par la C.C.M. qui justifie avoir débité les
30 mars 1998 et 31 mars 1999 du compte courant de M.C... les frais d'envoi des lettres d'information ;
Attendu que M. et Mme Y..., qui succombent, supporteront les dépens de première instance et d'appel, à l'exception de ceux afférents à l'appel en garantie formé par la banque contre le notaire, lesquels resteront à la charge de cette dernière ;
Attendu qu'aucun abus du droit d'ester en justice ne pouvant être reproché aux époux Y..., la C.C.M. sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; qu'ils lui verseront une indemnité de 1. 200  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que la C.C.M. versera un montant de 1. 500  à Me A... en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
P A R C E S M O T I F S

Déclare la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG recevable en son appel ;
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Déboute M. et Mme Y... de l'ensemble de leurs prétentions dirigées contre la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG ;
Déclare sans objet l'appel en garantie dirigé par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG contre Me A... ;
Déboute la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG de sa demande en dommages et intérêts dirigée contre M. et Mme Y... pour procédure abusive ;
Condamne M. et Mme Y... à payer à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG une somme de mille deux cents euros (1. 200 ) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG à payer à Me A... une somme de mille cinq cents euros (1. 500 ) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Condamne M. et Mme Y... aux dépens de première instance et d'appel à l'exception de ceux afférents à l'appel en garantie formé par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL DU PAYS DE LA MOSSIG à l'encontre de Me A..., lesquels resteront à la charge de la banque.