COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 26 Juin 2008
Chambre Civile
Numéro RG : 06 / 00137
Décision déférée à la Cour :
rendue le : 05 Septembre 2005
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la Cour : 15 Mars 2006
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Marie-Noël X...
né le 06 Décembre 1946 à LA FOA (98880)
demeurant...
représenté par Laurent AGUILA, Avocat,
Mme Jeanne Marie Mireille Kataka Y... épouse X...
née le 05 Décembre 1950 à MARUTEA SUD RIKITEA (Polynésie française)
demeurant...
représentée par Laurent AGUILA, Avocat,

SCI Z..., prise en la personne de son représentant légal,
Siège social :...
représenté par la SELARL JURISCAL, avocats
M. Jean A...
né le 30 Janvier 1942 à NOUMEA (98800)
demeurant...
représenté par la SELARL REUTER-DE RAISSAC, avocats
Mme Eliane A...
née le 12 Janvier 1945 à HIENGHENE (98815)
demeurant...
représentée par la SELARL REUTER-DE RAISSAC, avocats
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 mars 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Michelle FONTAINE, Président de Chambre, Président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Roland POTEE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Michelle FONTAINE, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mickaëla NIUMELE
L'affaire a été mise en délibéré au 5 mai 2008, prorogé au 26 juin 2008.

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
- signé par Michelle FONTAINE, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par jugement du 5 septembre 2005, auquel il est référé pour l'exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, le tribunal de première instance de Nouméa a :
- débouté les époux X... de leurs demandes, en injonction sous astreinte d'avoir à laisser libre la servitude de passage dont bénéficierait leur fonds,
- ordonné la remise en état par les époux X... à raison de tous travaux entrepris sur les fonds A... ou sur celui de la SCI Z...,
- dit n'y avoir lieu à astreinte, ni à exécution provisoire, ni à indemnité de procédure,
- débouté les époux A... et la SCI Z... du surplus de leur demande reconventionnelle.
Le tribunal a relevé, d'une part, que le terrain des époux A... n'était grevé d'aucune servitude de passage au profit du fonds X..., faute de mention dans le titre du fonds servant, d'autre part, que la servitude de passage grevant le fonds de la SCI Z... et mentionnée dans le fonds de cette dernière, était éteinte par non usage trentenaire.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée le 10 octobre 2005, les époux X... ont régulièrement interjeté appel de cette décision, non signifiée.
L'affaire a été radiée par ordonnance du magistrat de la mise en état du 16 janvier 2006, puis rétablie sur dépôt du mémoire ampliatif le 15 mars 2006, dans lequel les appelants sollicitent, par infirmation du jugement :
- la condamnation de la SCI Z... et des époux A... à leur laisser libre accès à la servitude de passage établie au profit de leur lot, sous astreinte de 50 000 FCFP par jour de retard à compter de l'arrêt,
- la condamnation des mêmes à leur verser 500 000 FCFP à titre de dommages et intérêts, outre la somme de 250 000 FCFP pour frais irrépétibles et aux entiers dépens, dont distraction au profit de Me Laurent AGUILA, avocat.
S'agissant de la servitude opposable à la SCI Z..., qu'ils estiment reconnue dans des conclusions de première instance, les appelants soutiennent que la preuve n'est pas rapportée de son extinction, alors qu'eux mêmes ne sont propriétaires que depuis 1992 et que, par ailleurs et surtout, le propriétaire d'un fonds servant ne peut se prévaloir de l'extinction de la servitude si celle ci a été rendue inaccessible par ses propres agissements illicites, ce qui est le cas en l'espèce.
S'agissant de la servitude opposable aux époux A..., les appelants invoquent les motifs du jugement du 30 juin 2003, opposable erga omnes, et qui sont, selon eux, le soutien nécessaire du dispositif, même si les époux A... n'ont pas été parties à cette décision, et qui ont reconnu notamment que " l'exemplaire des plans détenus dans les minutes de l'office notarial DARRE / LILLAZ porte trace d'une modification manuscrite du trajet de la servitude ayant pour objet de déplacer celui-ci pour dégrever le lot 78A (fonds X...) et grever les lots 78C (fonds A...) et 78B (fonds Z...) ".
Ils en déduisent qu'ils disposent d'un titre confirmant leur servitude à l'égard des époux A....
Ils invoquent encore une servitude légale à l'égard des époux A..., en raison de l'état d'enclave de leur terrain à la suite de la division du fonds appartenant aux consorts SIRET en 1972, et ils font valoir que cette servitude légale leur est opposable, même si elle n'est pas mentionnée dans le fonds servant.
Les époux X... qualifient d'inadmissible la résistance des intimés à s'opposer à l'usage de la servitude qu'ils revendiquent.
Par écritures déposées le 24 mai 2006, les époux A... concluent à la confirmation du jugement, et sur appel incident, ils sollicitent la condamnation des époux X... à leur verser à chacun la somme de 500 000 FCFP à titre de dommages et intérêts pour l'impossibilité de procéder à la vente de leur bien en l'état, et de la résistance abusive des appelants, outre une indemnité de procédure de 150 000 FCFP et les entiers dépens, dont distraction au profit de la selarl REUTER-de RAISSAC, avocats.
Ils observent que si l'acte des époux X... mentionne l'existence d'un chemin de servitude de 15 m de large selon un tracé dressé par le géomètre B... en novembre 1971, leur propre acte d'acquisition ne mentionne aucune servitude autre que celle résultant de la situation naturelle des lieux ou de la loi, qu'ils ont ainsi acquis un bien qui n'était grevé d'aucune servitude, et ce antérieurement aux époux X..., que la servitude qui figure dans l'acte de ces derniers n'a été créée que postérieurement et dans des conditions obscures, par modification du plan B....
Les époux A... contestent que le jugement du 23 juin 2003, auxquels ils n'étaient pas parties, leur soit opposable, le dispositif ayant seulement dit que le fonds X... n'était grevé d'aucune servitude, et ils font valoir que la mention relative à la modification ne constitue qu'une simple constatation de la part du tribunal qui n'en a tiré aucune conséquence, puisqu'étrangère au débat qui lui était soumis.
Subsidiairement, les époux A... invoquent la cessation de l'état d'enclave du fonds X..., et, partant, l'extinction de la servitude, en application de l'article 685-1 du code civil, en raison de la création, à la demande des riverains, d'une route par la PROVINCE SUD sur le littoral Nord Ouest de la presqu'île, dans le prolongement du chemin rural C R 22, permettant le désenclavement des lots.
Ils en déduisent que le fonds X... dispose de deux entrées donnant directement sur la route, faisant disparaître la situation d'enclave, ainsi que l'utilité de la servitude.
Les époux A... ajoutent que leur voisin Monsieur D... a mis à leur disposition une parcelle de terrain avec promesse de vente sur laquelle ils ont construit leur habitation principale et au milieu de laquelle passerait la servitude que voudraient voir appliquer les époux X..., ce qui constitue l'impossibilité d'user de la servitude réclamée.
Ils expliquent que les époux X..., qui ont édifié des bungalows destinés à la location le long de la limite sud-ouest de leur propriété, ne souhaitent pas que leurs locataires utilisent les deux entrées principales de leurs propriétaires mais veulent qu'ils passent chez leurs voisins.
Ils se plaignent de la présente procédure qui les empêche de vendre leur bien et réclament de ce chef des dommages et intérêts.
Par conclusions déposées les 29 mai et 22 septembre 2006, la SCI Z... sollicite la confirmation du jugement et sur appel incident elle demande à la cour de dire que les travaux de remise en état à la charge des époux X... devront être réalisés dans un délai d'un mois à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 5000 FCFP par jour de retard à compter de cette date.
La SCI Z... réclame encore la condamnation des appelants à lui verser 500 000 FCFP à titre de dommages et intérêts et 250 000 FCFP pour frais irrépétibles et les entiers dépens, dont distraction au profit de la société d'avocats JURISCAL.
La SCI Z..., qui maintient que la servitude est éteinte par non-usage trentenaire, soutient que les époux X... ont indiqué dans leurs écritures n'avoir jamais utilisé la servitude qu'ils revendiquent, et qu'ils ont même produit une attestation de Monsieur E..., ancien propriétaire du lot leur appartenant, et acquis en 1972, qui affirme n'avoir jamais utilisé cette servitude, ayant prolongé le chemin rural 22 à partir du lot 78D pour accéder à sa propriété et au wharf pour les besoins de son exploitation de sable.
Elle ajoute que ce non-usage explique que cette servitude ne puisse être déterminée avec précision sur le terrain, et qu'il semble que cette servitude soit de nature conventionnelle, née de la division du fonds, et non légale.
La SCI Z... conteste l'opposabilité du jugement à leur égard, eu égard au dispositif qui ne statue que sur l'inexistence d'une servitude grevant le fonds X....
Elle invoque encore la discordance entre les actes des propriétaires des lots 78 de la presqu'île de Bourake, mentionnée dans le jugement sans qu'aucune conséquence n'en soit tirée.
Elle affirme que son acte de propriété ne mentionne aucune servitude grevant le lot vendu et aucune servitude bénéficiant au lot vendu, alors que les servitudes de passage, par nature discontinues, ne s'acquièrent que par titre, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Elle conteste avoir reconnu l'existence d'une servitude au profit du fonds X....
Subsidiairement, dans l'hypothèse de la reconnaissance d'une servitude, la SCI Z... fait plaider la cessation de l'état d'enclave du fonds X... par la création de la route passant sur la zone maritime, et d'autre part, par le chemin créé par Monsieur E....
Elle conteste le caractère précaire de l'autorisation de la PROVINCE SUD, donnée pour une durée indéterminée, et estime suffisant l'accès par le chemin rural, utilisé tous les jours par les époux X... qui ont construit des ouvrages d'art pour en faciliter l'accès.
Par écritures déposées le 11 août 2006, les époux X... soutiennent que :
- le droit découlant de la servitude de passage en cas d'enclave ne s'éteint pas par le non-usage trentenaire ;
- la servitude de passage qu'ils revendiquent est conventionnelle, puisque découlant de la division du fonds 78.
Ils contestent la cessation de l'état d'enclave, en raison, d'une part, de la précarité de la route du littoral autorisée par la PROVINCE SUD le 8 juin 2004, convention qu'ils ont refusé de signer, d'autre part, du caractère insuffisant de la desserte de leur fonds.
Ils soulignent les termes de la lettre de la PROVINCE SUD qui fait état d'une solution temporaire justifiée par l'existence d'un conflit de droit privé, et qui devra cesser dès qu'une décision de justice interviendra.
Ils estiment ainsi insuffisante, compte tenu de sa précarité, l'issue de leur fonds, dans les conditions de l'article 682 du code civil.
Les époux X... font encore valoir que les deux petites chemins invoqués par les intimés et construits par Monsieur E... pour les besoins de son exploitation sont insuffisants car impraticables en temps de pluie, pouvant être utilisés seulement par 4 x 4, alors qu'ils revendiquent une servitude de 15 m de large traversant les lots C... et SCI Z....
Ils en déduisent l'état d'enclave de leur fonds et maintiennent leurs demandes.
Les époux X... contestent l'impossibilité pour les époux A... de supporter la servitude, en alléguant l'existence du chemin réalisé par Monsieur E... et qui se fait directement du CR 22 sur la zone maritime et s'arrête en dehors de la limite Est des époux A..., ne gênant en rien l'habitation.
Ils ajoutent qu'avec l'autorisation de la PROVINCE SUD, il est possible d'accéder par ce chemin directement sur le CR 22, moins long que celui préconisé et avalisé temporairement par la PROVINCE SUD.
Par ordonnance du 20 décembre 2006, le magistrat de la mise en état a ordonné une expertise confiée à monsieur Michel F..., afin de fournir tous éléments sur les accès respectifs des fonds des parties, et leurs servitudes, et permettant de déterminer si le fonds X... est enclavé.
Le rapport a été déposé le 29 mai 2007, et l'expert, après avoir répondu aux dires des parties, a conclu dans les termes suivants :
* servitude : d'après les titres de propriété de la SCI Z..., la propriété bénéficie d'une servitude de passage aux dépens des lots 78D (appartenant aux époux A...) et ex- 78J ;
- ce lot est également grevé d'une servitude de passage le long de ses limites ouest et sud au profit du lot 78C, telle que définie par le plan dressé en 1971 par le géomètre B... ; monsieur Z... est conscient de l'existence sur les titres desdites servitudes ;
* sur l'état d'enclave :
- le lot X... ne peut être réputé enclavé car desservi par :
- une piste partant de l'accès autorisé par la PROVINCE SUD sur la zone maritime et traversant la zone maritime jusqu'au lot,
- deux pistes partant du CR 22 et traversant la zone maritime jusqu'au lot.
Les époux A... ont un accès et ne souhaitent pas que la servitude de passage figurant sur les titres de monsieur X... et de la SCI Z... soit rétablie.
La SCI Z... a réalisé un accès sur la zone maritime avec l'accord de la PROVINCE SUD desservant son lot.
Par conclusions déposées le 9 juillet 2007, les époux A..., soulignant l'absence d'état de servitude de passage sur ses titres et l'absence d'enclave des lots, relevées par l'expert, sollicitent l'homologation du rapport d'expertise et maintiennent leurs demandes.
Par conclusions déposées le 9 juillet 2007, la SCI Z..., se prévalant des constatations de l'expert, maintient leurs demandes.
Par écritures déposées le 17 septembre 2007, les époux X... contestent les conclusions de l'expert et maintiennent l'état d'enclave de leur fonds, eu égard au caractère temporaire de l'autorisation de la PROVINCE SUD, et de l'impraticabilité des deux dessertes via la zone maritime.
Par conclusions déposées le 31 octobre 2007, les époux A... soutiennent qu'il ressort des propres écritures des appelants que leur lot n'est pas enclavé.
Ils exposent que par ailleurs, si la servitude réclamée par les époux X... devait être accordée, les difficultés ne seraient pas résolues pour autant, compte tenu de la nécessité de faire rejoindre la servitude de passage au chemin rural, en passant par la zone maritime, ce qui nécessiterait une autorisation de la PROVINCE SUD, tout aussi précaire et révocable que celle qui existe actuellement sur les trois accès qu'ont les époux X....
Ils ajoutent que les accès au lot X... par les deux premiers chemins qui partent du chemin rural existent depuis plus de 10 ans et sont donc bien antérieurs à l'accès autorisé par la PROVINCE SUD, d'où part le troisième accès desservant la propriété X....
Par conclusions déposées le 5 novembre 2007, la SCI Z... soutient les arguments suivants :
- l'expertise a défini que le fonds X... est desservi par deux accès,
- les parties ont signé avec la PROVINCE SUD une convention à durée indéterminée les autorisant à utiliser le domaine maritime, sur lequel elle a fait réaliser des travaux de viabilisation qui laissent à penser que cette autorisation n'a de temporaire que le nom, qui doit être entendu dans le sens d'inaliénabilité du domaine public,
- la cour doit déterminer l'état d'enclave sur la situation actuelle du lot et non en prenant compte des évolutions hypothétiques de la situation,
- le caractère impraticable des accès n'est nullement démontré en l'espèce et n'a pas été constaté par l'expert judiciaire.
Par écritures déposées le 17 janvier 2008, les époux X... rappellent qu'ils disposent d'une servitude conventionnelle de 15 mètres de large sur le fonds de la SCI Z... et que leur fonds est enclavé, sans préjudice des dessertes précaires via la zone maritime.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 8 février 2008.
MOTIFS ET DECISION :
Sur l'état d'enclave :
Attendu qu'aux termes de l'article 682 du code civil, le propriétaire dont les fonds sont enclavés et qui n'a sur la voie publique aucune issue ou qu'une issue insuffisante, soit pour l'exploitation agricole, industrielle ou commerciale de sa propriété, soit pour la réalisation de construction ou de lotissement, est fondé à réclamer sur les fonds de ses voisins un passage suffisant pour assurer la desserte complète de ses fonds, à charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner ;
Attendu que les époux X..., qui avaient expressément écarté le moyen tiré de la servitude légale pour état d'enclave de leur terrain, l'invoquent cependant en appel ;
Attendu qu'il ressort du rapport d'expertise de monsieur F..., dont les constatations ne sont pas contestées, que le fonds X... n'est pas enclavé, car il bénéfice de trois dessertes différentes pour accéder au CR 22 ;
Attendu que si le chemin autorisé par la PROVINCE SUD présente un caractère précaire et révocable, selon plusieurs courriers de cette collectivité publique, il n'existe pas moins, bien que les époux X... n'aient pas signé la convention du 7 mai 2004 avec la PROVINCE SUD, que par ailleurs, le fonds X... est desservi par deux chemins réalisés par monsieur E..., et dont les appelants ne rapportent pas la preuve de l'insuffisance, en temps de pluie, alors que ce chemin est suffisant pour une utilisation normale pour l'exploitation du fonds, en l'absence d'allégation de nécessités particulières de ce fonds ;
Attendu que ce moyen sera rejeté de même que la demande de reconnaissance d'une servitude de passage sur ce fondement ;
Sur la servitude concernant le fonds A... :
Attendu que le jugement 30 juin 2003 n'a fait que reconnaître l'absence de servitude grevant le fonds X..., sans statuer sur aucune servitude grevant les autres fonds, que seul le dispositif du jugement a autorité de la chose jugée, à l'exclusion des motifs, dont au surplus, le premier juge n'a tiré aucune conséquence, ce qui ne faisait pas l'objet du litige ;
Attendu que les époux X... invoquent une servitude conventionnelle au profit de leur fonds à la charge des fonds A... et Z... ;
Attendu que la servitude de passage est une servitude discontinue, qui ne peut s'établir que par titre ;
Attendu que la création ou l'existence d'une servitude existant au profit d'un fonds dominant ne peut trouver son fondement que dans le titre du fonds servant ; que la mention figurant sur le seul fonds dominant ne peut établir cette servitude ;
Attendu que l'acte de vente des époux X... mentionne l'existence d'un chemin de servitude de 15 mètres de large traversant la presqu'île de Bourake selon un tracé défini dans un plan dressé par le géomètre B... en novembre 1971, longeant le terrain vendu le long de sa limite sud-ouest ;
Mais attendu que le rapport d'expertise, ainsi que le titre des époux A... produit en première instance ne mentionnent pas l'existence d'une telle servitude grevant le fonds des époux A... ;
Attendu que la mention selon laquelle le vendeur déclare qu'à sa connaissance, l'immeuble vendu n'est grevé d'aucune autre servitude que celles résultant de la situation naturelle des lieux ou de la loi ne peut établir l'existence d'un servitude conventionnelle au profit du fonds X... ;
Attendu qu'en conséquence, le rejet de la demande des époux X... à l'égard des époux A... sera confirmé ;
Sur la demande de dommages et intérêts des époux A... :
Attendu qu'aucun abus de leur droit d'interjeter appel n'étant démontré par les époux A..., leur demande de dommages et intérêts sera rejetée ;
Sur la servitude concernant le fonds de la SCI Z... :
Attendu que si dans ses conclusions déposées le 26 mai 2004, la SCI Z... a reconnu l'existence d'une servitude de passage grevant son fonds au profit du fonds X..., n'en contestant que son refus de laisser libre ce passage, elle a toutefois contesté l'existence de cette servitude dans ses conclusions déposées le 21 juillet 2004, en faisant une interprétation différente des termes du jugement du 30 juin 2003, et en invoquant les relevés topographiques et cadastraux de la propriété Z..., réclamant par ailleurs la cessation des travaux entrepris par les époux X... sur son terrain ;
Attendu que le rapport d'expertise mentionne que le fonds Z... est grevé d'une servitude de passage le long de ses limites ouest et sud au profit du lot 78 C, tel que défini en 1971 par le géomètre B... ;
Attendu que le lot des époux X... porte le numéro actuel 78 G (anciennement 78 A), qu'il est situé au nord ouest de la propriété Z..., que le lot 78 C, situé au sud est de la propriété X..., appartient à un sieur H... ;
Attendu qu'en conséquence les époux X... ne démontrant pas l'existence d'une servitude de passage conventionnelle à leur profit sur le lot de la SCI Z..., le débouté de leur demande au titre de la liberté de passage sera confirmé ;
Sur les travaux de remise en état :
Attendu que la remise en état du seul fonds Z... sera confirmée, eu égard aux travaux que les époux X... ne contestent pas avoir réalisés ;
Attendu qu'il y a lieu d'ajouter que ces travaux devront être effectués dans le délai d'un mois, à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 5 000 FCFP par jour de retard pendant trois mois, qu'il sera ajouté au jugement sur ce point ;
Sur la demande en dommages et intérêts de la SCI Z... :
Attendu qu'aucun abus de leur droit d'interjeter appel n'étant démontré en l'espèce à l'encontre des époux X..., la demande de dommages et intérêts de la SCI Z... sera rejetée ;
Sur la demande en dommages et intérêts des époux X... :
Attendu que les époux X... qui succombent en leur appel seront déboutés de leur demande en dommages et intérêts ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu qu'il apparaît équitable de décharger les époux A... d'une part, et la SCI Z... d'autre part, des frais irrépétibles exposés en appel pour la somme de 150 000 FCFP,
Attendu que la demande au même titre formée par les appelants sera rejetée ;
Sur les dépens :
Attendu que les entiers dépens, de première instance et d'appel seront supportés par les époux X..., dont distraction au profit de la selarl REUTER-de RAISSAC et de la société d'avocats JURISCAL.
PAR CES MOTIFS

STATUANT publiquement par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe.
Déclare les appels, principal et incident, recevables,
Dit que le fonds des époux X... n'est pas enclavé,
Confirme le jugement déféré sur le débouté des demandes des époux X...,
Confirme le jugement en ce qu'il a ordonné la remise en état par les époux X... de tous travaux entrepris sur le fonds de la SCI Z...,
Y ajoutant,
Dit que les époux X... devront réaliser les travaux de remise en état dans le mois de la signification de l'arrêt, sous astreinte de CINQ MILLE (5 000) FCFP par jour de retard passé ce délai, et pendant une durée de trois mois, après laquelle il pourra de nouveau être fait droit,
Déboute les parties de leur demande en dommages et intérêts,
Déboute les époux X... de leur demande de frais irrépétibles,
Condamne les époux X... à payer aux époux A..., d'une part, à la SCI Z..., prise en la personne de son représentant légal, d'autre part, la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150 000) FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
Condamne les époux X... aux entiers dépens, de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la selarl REUTER-de RAISSAC et de la société d'avocats JURISCAL.