RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRÊT DU 15 MAI 2008
(no 5     ,   5    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/01213
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Mai 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses RG no 04/16171

Monsieur Marc X...

77260 LA FERTE SOUS JOUARRE
représenté par Me Daniel RAVEZ, avocat au barreau de PARIS, toque : B.1024

SA ACT GROUP
89 boulevard Malesherbes
75008 PARIS
représentée par Me Bertrand LOUBEYRE, avocat au barreau de NANTERRE, toque : NAN701
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Mars 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Michèle BRONGNIART, Présidente
Monsieur Thierry PERROT, Conseiller
Monsieur Bruno BLANC, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Michèle BRONGNIART, président et par Mme Nadine LAVILLE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M. X... a été engagé par la SA Act Group, cabinet d'expertise comptable, par contrat à durée indéterminée, en qualité d'assistant principal coefficient 280, non cadre.
Le 18 juin 2004, M. X... a été licencié pour motif économique.
La cour statue sur l'appel interjeté le 4 octobre 2005 par M. X... du jugement rendu par le Conseil des Prud'hommes de Paris le 30 mai 2005 notifié le 20 septembre 2005 qui, après avoir dit que le  licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, a :
- condamné la SA Act Group à lui payer
. 3.500  au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive avec intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision,
. 500  au titre l'article 700 du NCPC,
en le déboutant du surplus de ses demandes portant notamment sur le paiement d'heures supplémentaires, de l'indemnité de l'article L 324-11-1 du code du travail, de frais et d'une contrepartie financière de clause de non-concurrence et en condamnant la SA Act Group aux dépens.
Dans sa déclaration, M. X... a limité son appel au quantum des dommages et intérêts pour RA, aux heures supplémentaires et congés payés afférents, aux frais professionnels, à l'indemnité de l'article L 324-11-1 et à la clause de non-concurrence.
Vu les conclusions du 6 mars 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. X... demande à la cour de
- confirmer le jugement sur le principe d'un licenciement économique sans cause réelle et sérieuse,
- le réformer sur le quantum :
. L 122-14-5 du code du travail	15.678,30 
- le réformer pour le surplus et allouer :
. Remboursement des frais	  2.323,59 
. Rappel de salaire pour 500 heures supplémentaires	  8.543,50 
. Congés payés afférents 	     854,35 
. D&I licenciement sans cause réelle et sérieuse L 122-14-5	15.678,30 
. Indemnité pour dissimulation d'emploi salarié Art L 324-11-1 	16.532,65 
. Indemnité compensatrice de non-concurrence (8 mois)	20.904,00 
. Article 700 nouveau code de procédure civile 	  2.500,00 
. Remise d'un certificat de travail, de bulletins de paye, de l'attestation ASSEDIC conforme à la décision et sous astreinte de 50  par jour de retard et par document, la Cour se réservant la faculté de liquider l'astreinte,
. Intérêt au taux légal,
. Capitalisation des intérêts dans les formes de l'article 1154 du code civil à compter du prononcé,
. Condamné aux dépens, y compris les frais afférents aux éventuels actes d'exécution du présent jugement en application de l'article 696 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions du 6 mars 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles la SA Act Group demande à la cour de
- dire le licenciement de M. X... fondé sur un cause économique réelle et sérieuse,
- dire l'ensemble des demandes de M. X... non fondées et l'en débouter,
- infirmer le jugement entrepris du chef des condamnations prononcées,
- le confirmer pour le surplus,
à titre incident,
- condamner M. X... à lui verser la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- le condamner aux entiers dépens de l'instance.

Sur les heures supplémentaires
Considérant que M. X... demande paiement de 3h supplémentaires par semaine en moyenne sur l'ensemble de la période non soumise à prescription sans verser aux débats aucun décompte précis des heures réalisées ni aucune attestation de nature à établir le surcroît de travail dont il se prévaut ;
Que dans un courrier du 3 janvier 2002, relatif à l'application des 35h, M. X... indique être arrivé avec M. Y..., à la solution consistant à assurer à tour de rôle une permanence le vendredi de 9h à 13h et de 14h à 16h ;
Qu'il ressort de la feuilles de présence remplies par lui qu'il a travaillé en février 154h "chargeables" et pris 12h de RTT ; qu'en  mars 2002, il a travaillé 136h "chargeables" et pris 20h de RTT et 16h de congés payés  ;
Que dans un courrier du 12 septembre 2002, l'employeur a fixé les horaires consécutifs à la réduction du temps de travail du lundi au jeudi de 9h15 à 13h et de 14h à 18h et le vendredi de 9h15 à 13h15 ;
Qu'il ressort notamment d'un mail qu'un envoi réalisé le 19/5/2003 à 18:36 (heure de son poste de travail) a été reçu sur le Portail Internet le 20/5/2003 à 01:43:33 (heure de référence du portail) ; que les heures d'envoi ne sont donc pas certaines ;
Qu'en conséquence, les éléments versés par M. X... n'étant pas de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, la demande doit être rejetée ; que le jugement déféré sera confirmé de ce chef ;
Sur la demande pour travail dissimulé
Considérant que M. X... étant débouté de sa demande d'heures supplémentaires, sa demande d'indemnité pour travail dissimulé devient sans objet ;
Sur la demande de remboursement de frais professionnels
Considérant que M. X... ne verse aucun élément nouveau par rapport à ceux soumis aux premiers juges qui les ont exactement appréciés ; que la décision sera confirmé de ce chef ;
Sur la clause de non concurrence
Considérant que le contrat de travail de M. X... comporte  un article 8 intitulé "interdictions" aux termes duquel il lui est interdit "formellement pendant une durée de trois ans à dater de son départ de la société, sauf dérogation expresse de la Direction Générale de faire des offres ou d'entrer au service, directement ou indirectement et sous quelque forme de ce soit (conseiller, prestataire de services, commissaire aux comptes...) soit d'un client ou d'un ancien client ayant rompu ses accords depuis moins de trois ans après votre départ, avec notre société" ;
Qu'une telle clause qui limite la liberté de travail de M. X... s'analyse en une clause de non concurrence, et ce quelque soit la qualification retenue par la Convention collective ;
Que cette clause a nécessairement limité les recherches d'emploi de M. X... puisqu'elle lui a interdit de faire acte de candidature chez des clients qui avaient pu apprécier son travail ; qu'en conséquence, par infirmation de la décision déférée, il lui sera alloué une indemnité de 16.000  ;
Sur le motif du licenciement
Considérant que la SA Act Group soutient que la réorganisation et la restructuration de la société était nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; que face à l'érosion de sa clientèle en matière d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, elle n'a pas eu d'autre choix que de réorienter son activité vers les missions d'audit et de conseils fiscaux et budgétaires ; que M. X... demande confirmation du jugement qui a rendu que le motif économique n'existait pas et soutient que l'employeur, par convenance personnelle, a choisi de réduire son activité ;
Considérant qu'il ressort des comptes annuels de la SA Act Group que le total de la production vendue a augmenté de 2003 à 2004  (Clôture des comptes au 31 octobre) en raison d'une augmentation de l'activité d'audit (+325%) et que les ventes "tenue-surveillance" et "commissariat aux comptes" sur lesquelles travaillait M. X... ont diminué (-28,3% et -27,1%) ; que son résultat d'exploitation a diminué pour passer de 107.438,56 à 79.294,33 ; que tout en restant positif, son bénéfice a diminué de 22,3% ; que la détérioration des résultats et du chiffre d'affaires est établie ;
Qu'il ressort des courriers produits, si la SA Act Group a démissionné de sa qualité de commissaire aux comptes, c'est en raison des difficultés économiques rencontrées par ses clients ; que d'ailleurs, dans ses bilans, les "frais et actes de contentieux" qui étaient de 348,25 en 2003 sont passés à 26.782,25 en 2004 et, malgré la réduction de nombreuses charges (- 42,4% pour les transports coursiers, -58,7% pour les voyages et frais déplacement), ses charges d'exploitation ont augmenté de 13% ;
Que la SA Act Group est constituée de 2 associés, d'un collaborateur et d'une secrétaire ; qu'elle justifie avoir perdu, depuis 2000, 11 clients sur 15 dans le secteur de l'expertise comptable et du commissariat aux comptes ; que, pour assurer son avenir, elle a décidé d'abandonner ce secteur d'activité et de redéployer son activité vers l'audit et le conseil juridique ; que, dans ce contexte, la suppression de l'emploi de M. X... était justifié ;
Que la décision entreprise sera infirmée en ce qu'elle a retenu que le motif économique n'était ni réel ni sérieux ;
Sur les autres demandes
Considérant que l'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;
PAR CES MOTIFS,
INFIRME le jugement entrepris,
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande d'heures supplémentaires, d'indemnité pour travail dissimulé et de remboursement de frais professionnels en condamnant la SA Act Group aux dépens,
LE REFORME pour le surplus
et statuant à nouveau
DIT que le licenciement de M. X... repose sur un motif économique,
DIT que l'interdiction posée par l'article 8 du contrat de travail s'analyse en une clause de non-concurrence,
CONDAMNE la SA Act Group à payer à M. X... 16.000  à titre de dommages et intérêts en contrepartie de la clause de non concurrence, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
DIT que, dès lors qu'ils seront dus pour au moins une année entière, les intérêts ainsi alloués produiront des intérêts,
CONDAMNE la SA Act Group à payer à M. X... 2.500  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE SA Act Group aux entiers dépens d'appel,
LE GREFFIER,		LE PRÉSIDENT,