MINUTE No 610/07
NOTIFICATION :
ASSEDIC ( )
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION C
ARRET DU 04 Mai 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 C 06/01006
Décision déférée à la Cour : 09 Février 2006 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE SCHILTIGHEIM
APPELANTE :
Madame Dalila X... épouse Y..., comparante

67116 REICHSTETT
Assistée de Maître Damien WEHR, avocat au barreau de STRASBOURG
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 06/001009 du 29/05/2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de COLMAR)
INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE :
Madame Anne A..., non comparante

67116 REICHSTETT
Représentée par Maître Laurent JUNG, avocat au barreau de STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 Mars 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme BRODARD, Conseiller faisant fonction de Président
M. DIE, Conseiller
Mme WEBER, Vice-Président placé, faisant fonction de Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme LAEMLE, Greffier

- contradictoire, en dernier ressort
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe
- signé par Mme Dominique BRODARD, président et Mme Corinne LAEMLE, greffier
auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Selon lettre d'embauche en date du 1er septembre 1998, Mme Y... a été engagée par Mme A... en qualité de garde d'enfant à domicile à temps partiel selon un horaire défini pour l'année scolaire 1998-1999.
L'exécution du contrat de travail a été émaillé de difficultés notamment en rapport avec des changements d'horaires ou des absences ; en tout état de cause chacune en impute à l'autre l'origine des incidents.
Le 8 juillet 2003, Mme A... a convoqué Mme Y... à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 9 juillet 2003 ; la salariée a été licenciée en raison de la suppression de son poste de garde d'enfants ; elle a été dispensée d'exécuter son préavis de deux mois.
Contestant le bien-fondé de son licenciement, Mme Y... a saisi le conseil de prud'hommes de SCHILTIGHEIM le 10 septembre 2004, d'une demande tendant à faire requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, et au paiement d'un rappel de salaires de 11 122  pour la période 1999 - 2003, au paiement d'une prime d'ancienneté et des congés payés afférents, de dire que le licenciement est nul en raison de la connaissance par l'employeur de son état de grossesse, de condamner Mme A... à lui payer 2790  de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 122-30 alinéa 1 du code du travail et 1860  sur le fondement de l'article L 122-30 alinéa 2 de ce même code.
Par jugement en date du 9 février 2006, le conseil de prud'hommes a dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a condamné Mme A... à payer à Mme Y... :
- 309,97  à titre de rappel de salaire pour le mois de septembre 1999,
- 30,99  au titre des congés payés afférents,
- 200  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
et a débouté Mme Y... de ses autres demandes.
Mme Y... a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
Vu l'article 455 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Vu les conclusions de Mme Y..., appelante, reçues au greffe le 4 septembre 2006, soutenues oralement à l'audience, aux termes desquelles elle demande à la Cour :
* à titre principal d'infirmer le jugement, de constater le caractère illicite du licenciement en violation des dispositions de l'article L 122-25-2 du code du travail, et de condamner Mme A... à lui payer :
- 1745, 20  sur le fondement de l'article L 122-30 du code du travail,
- 174, 52  à titre de congés payés sur ce montant,
- 6000  sur le fondement de l'article L 122- 30 du code du travail,
- 1679,75  et 167,97  à titre de rappels de salaires et des congés payés afférents ;
* à titre subsidiaire : dire que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse et de condamner Mme A... à lui payer 6000  de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 122-14-5 du code du travail ;
* à titre infiniment subsidiaire de condamner Mme A... à lui payer 436,30 euros pour l'irrégularité de procédure,
* en tout état de cause, condamner Mme A... à lui payer 1500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Vu les conclusions de Mme A..., intimée et appelante incidente, reçues au greffe le 31 octobre 2006 , soutenues oralement à l'audience , aux termes desquelles elle demande à la Cour de constater que Mme Y... a limité son appel aux dispositions du jugement relatives au paiement de congés imposés et du licenciement, déclarer cet appel mal fondé et de rejeter les prétentions de Mme Y....
Sur son appel incident, elle demande à la Cour d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée au paiement d'un rappel de salaires et de congés payés pour septembre 1999, au paiement d'une somme au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, de rejeter les demandes de la salariée à ce titre, de constater que pour le surplus le jugement est devenu définitif , et de condamner Mme Y... à lui payer 2000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Vu la procédure et les pièces versées aux débats ;
Il est constant que Mme Y... ne remet pas en cause le jugement en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et des rappels de salaires afférents à une telle demande de sorte que les dispositions du jugement à ce titre sont devenues définitives.
1) sur les rappels de salaires :
Les demandes de rappel de salaires encore en litige sont constituées par la rémunération de congés imposés, c'est-à-dire des périodes pendant lesquelles l'employeur n'a pas fourni de travail à la salariée, et le salaire du mois de septembre 1999.
Mme Y... fonde sa demande de rappel de salaire à concurrence de 1963,38  et les congés payés afférents, sur le fait que l'employeur lui a imposé la prise de congés qui ne lui ont pas été rémunérés sur la période 2000 à 2003, et qu'elle évalue de façon forfaitaire à concurrence de quatre semaines par an pour 2000 à 2002 et 15 jours pour 2003, au regard de ce qui était convenu dans la lettre d'embauche.
Mme A... soutient le caractère erroné de ce décompte qui ne tient pas compte de l'évolution du temps de travail à partir de septembre 1999 par le fait de sa salariée.
Il est constant que la lettre d'embauche du 1er septembre 1998 a fixé un emploi du temps de Mme Y... selon les modalités suivantes de 8h30 à 12h et de 13h30 à 16h 30 les lundi et mardi, et certains samedi matin de 8h 30 à 11h 30, selon un calendrier remis chaque mois à cette dernière.
Les dates de congés restaient à définir, mais la lettre d'embauche précisait qu'étaient à prévoir deux semaines de congés en juillet, trois semaines au mois d'août, une semaine entre Noël et Nouvel An et une semaine en février ou mars.
Cet emploi du temps et ses modalités d'application sur l'année scolaire allant de septembre 1998 à juin 1999 ainsi que les vacances d'été juillet et août 1999 ne sont pas remis en cause.
A compter de la rentrée scolaire de septembre / octobre 1999, si les parties sont en désaccord sur l'origine de la modification du nombre d'heures de travail, chacune soutenant que l'autre en a pris l'initiative en la mettant devant le fait accompli sans en tirer d'autres conséquences, il est néanmoins constant que Mme Y... a été embauchée à temps partiel en qualité de garde d'enfants par Mme C..., les lundi, mardi et jeudi de 11h 30 à 17h 15 et le vendredi de 11h 30 à 16 h15, à compter du 4 octobre 1999.
Si la salariée soutient qu'elle a alors travaillé chez Mme A... tous les matins de 8h30 à 11h pour faire du repassage et que cet horaire était compatible avec son emploi du temps chez Mme C..., non seulement elle n'apporte aucun élément à l'appui de ses dires mais elle s'abstient de demander les rappels de salaires que cette assertion imposerait, ce qui la rend peu crédible.
Mme A... quant à elle , soutient que Mme Y... n'a plus travaillé que deux heures le mercredi matin de 9 h à 11 h et certains samedis trois heures le matin, et justifie de l'organisation qu'elle a dû mettre en place à compter d'octobre 1999 pour tenir compte des seules disponibilités de sa salariée , avec changement de son propre emploi du temps professionnel , et inscription des deux enfants à des activités de loisirs pour Nicolas et à la halte- garderie pour Guillaume.
En conséquence , Mme A... a justifié la réalité de la réduction du nombre d'heures de travail de Mme Y... ; la modification de cet emploi du temps a encore été reprise de façon détaillée dans un document récapitulatif établi par Mme A... pour les cinq années d'emploi, sans que le nombre d'heures de travail qui y a été mentionné ne soit discuté à l'exception de septembre 1999, ni même les périodes d'absence non justifiées de la salariée.
En ce qui concerne septembre 1999, c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a retenu le principe selon lequel Mme A... était tenue de payer Mme Y... sur la base de la lettre d'embauche du 1er septembre 1998, soit à concurrence de 60 heures par mois ; en effet, si Mme A... invoque une défection de Mme Y... , elle ne l'établit pas, dès lors que le contrat de travail signé entre cette dernière et Mme C... n'est intervenu qu'à compter d'octobre 1999, et que les attestations que l'employeur verse aux débats ne fixent pas de date précise sur l'absence de la salariée au mois de septembre , ou que ces attestations sont indirectes et ne retracent que les dires de Mme A... et enfin qu'il n'est pas établi que cette dernière ait réagi à l'absence de la salariée. Cependant, les modalités de calcul de la somme de 309,97  et des congés payés de 30,99  alloués par le jugement dont Mme Y... demande confirmation sans autre précision, ne sont pas explicitées.
Or, le reliquat dû par Mme A... à Mme Y... pour le mois de septembre 1999 ne correspond pas à la somme allouée ; en effet, selon les données chiffrées non contestées du bulletin de paie et dès lors que le salaire net de Mme Y... correspond à 770 F pour 20 heures, congés payés de 10% inclus, le complément de salaire se calcule ainsi :
770 F x 60 heures = 2310 F dont il convient de déduire les

770 F déjà perçus, de sorte qu'il reste dû un salaire net de 1540 F = 234, 77 , congés payés inclus.
D'autre part, des éléments précédemment relevés il se déduit encore la caducité des prévisions de congés formulées dans la lettre du 1er septembre 1998 postérieurement aux vacances scolaires de l'été 1999, sans que cela ne remette en cause le droit de Mme Y... à bénéficier du paiement de ce qu'elle désigne comme des "congés qui lui auraient été imposés" au delà de ses congés payés légaux.
Cependant, il convient de relever que la réclamation de Mme Y... repose sur une analyse erronée d'abord des périodes d'ouverture des droits à congés qu'elle a décomptées sur des années civiles, alors que l'article 17 de la convention collective rappelle le principe légal du droit à congés sur une année entre le 1er juin et le 31 mai de l'année suivante ; en outre, sa demande repose sur une évaluation forfaitaire de quatre semaines par an, forfait qui n'est pas de nature à établir le quantum de son droit.
Le décompte mensuel des heures de travail, des absences et des congés établi par Mme A... n'est pas sérieusement contesté par Mme Y..., qui n'apporte aucun élément venant contredire les journées non travaillées retenues par son employeur en raison de ses absences ou maladies injustifiées et qui n'ont donc donné lieu à aucune rémunération, et ce de façon légitime.
Il résulte de ce décompte que sur la période allant de juin 1999 à mai 2000, Mme Y... a bénéficié de cinq semaines de congés payés en juillet et août 1999; en février 2000, Mme A... a relevé deux semaines de congés qui doivent être rémunérées à la salariée, aucun élément ne venant établir le caractère injustifié de l'absence (à la différence d'autres mentions portées par Mme A... sur ce récapitulatif pour d'autres périodes) ; en l'absence de fourniture de travail sur deux semaines par le fait de l'employeur, soit 2 heures pour chacun des deux mercredis, le travail du samedi étant aléatoire, il est dû à Mme Y... 38,08  bruts, congés payés de 10% inclus.
Sur la période 1er juin 2000 - 31 mai 2001, il n'est pas établi que Mme Y... puisse prétendre à plus que ce qui lui a été alloué compte tenu des absences pour maladie et la suspension de son contrat de travail pour maternité.
Sur la période du 1er juin 2001 - 31 mai 2002, Mme Y... a bénéficié de congés payés à concurrence de cinq semaines en juillet et août 2001 ; il ne lui pas été fourni de travail une semaine en février 2002 ; il lui est dû, selon les modalités précédemment retenues pour deux heures de travail au tarif horaire applicable 15,88 euros bruts ,congés payés inclus.
Sur la période du 1er juin 2002 - au 31 mai 2003, Mme Y... a bénéficié de congés payés à concurrence de cinq semaines en juillet et août 2002 ; il ne lui a pas été fourni de travail une semaine en février 2003 ; il lui est dû, selon les modalités précédemment retenues pour deux heures de travail au tarif horaire applicable 16,43  bruts, congés payés inclus.
Sur la période allant du 1er juin 2003 au licenciement le 9 juillet 2003, il n'est pas établi que Mme Y... puisse prétendre à plus que ce qu'elle n'a obtenu compte tenu de son absence, l'arrêt maladie pour accident du travail chez un autre employeur n'étant pas générateur de droit dans l'exécution du contrat de travail qui la lie à Mme A... et les heures de travail payées en juillet incluant les congés payés.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de sa demande de rappels de salaires au titre de la fourniture de la prestation de travail.
2) sur la rupture du contrat de travail:
Mme Y... fonde sa demande de nullité du licenciement sur un seul moyen au terme duquel Mme A..., informée de son état de grossesse, a méconnu la protection à laquelle elle pouvait prétendre en raison de cet état.
Il résulte des pièces versées aux débats , et notamment de la lettre de licenciement du 11 juillet 2003 à l'issue de laquelle Mme A... a écrit "compte tenu de votre grossesse en cours, je vous serais reconnaissante de me faire parvenir dans les plus brefs délais les dates prévues de votre congé de maternité", la connaissance par l'employeur de l'état de grossesse au moment de la rupture du contrat de travail, sans qu'il soit nécessaire qu'il ait été médicalement constaté.
Cependant, si l'état de grossesse ouvre droit pour la salariée à une protection contre le licenciement, il résulte néanmoins des termes de l'article L 122-25-2 du code du travail que l'employeur peut prononcer un licenciement au cours de la période de protection lorsqu'il est motivé par l'impossibilité de maintenir le contrat de travail en raison d'une circonstance étrangère à l'état ou la situation de la salariée.
Mme A... motive la lettre de licenciement par la suppression de l'emploi de garde d'enfants à domicile en raison de l'âge de ses deux enfants tous deux scolarisés à la rentrée scolaire et des horaires coïncidant exactement avec les siens.
En effet, selon la lettre d'embauche en date du 1er septembre 1998, Mme Y... a été embauchée pour un emploi de garde d'enfants à domicile ; les circonstances et motifs de cette embauche ne sont pas contestés, à savoir que Mme A... reprenant son travail d'institutrice à mi-temps était à la recherche d'une employée pour s'occuper de ses deux enfants respectivement âgés de 4 ans et dix-huit mois à cette époque et plus particulièrement de ce dernier non encore scolarisé.
Selon l'article 3 de la convention collective des salariés du particulier employeur, cet emploi de " garde d'enfants" est autrement dénommé " employé familial auprès d'enfants , non titulaire du certificat de formation professionnelle" ; il consiste "à assurer le travail effectué à la présence des enfants , notamment : préparation de leurs repas, entretien de leur linge, habillement, toilettes, promenades, trajets, nettoyage de leurs chambres, salles de bains, cuisine. Contribue à l'éveil des enfants ; si l'employé effectue d'autres tâches familiales et ménagères, celles-ci sont du travail effectif", cette dernière précision faisant référence à un système d'équivalence selon la nature des tâches.
Il n'est pas contesté que Mme A... employait également Mme D... en qualité de femme de ménage , de sorte que l'employeur n'est pas sérieusement contredit sur la nature des fonctions de garde d'enfants confiées à Mme Y..., y compris si cette dernière a effectué des travaux de repassage et d'entretien , qui font partie intégrante des tâches qui peuvent être confiées à une employée familiale auprès d'enfants, dès lors qu'elles sont en lien avec les soins et la garde des enfants, la salariée s'abstenant de produire des éléments contraires.
Mme A... justifie par les attestations de Mme E..., M. F... et Mme G..., notamment, de la réalité de l'emploi d'une garde d'enfants à domicile, sans que la seule mention sur les bulletins de paie de la qualité d' "employée de maison" ne soit à elle seule de nature à remettre en cause la nature de l'emploi effectivement accompli par Mme Y..., au regard des éléments précédemment relevés.
Il est constant qu'en septembre 2003, le jeune Guillaume a atteint l'âge de la scolarité obligatoire, et que les horaires scolaires des deux enfants étaient identiques à ceux de Mme A... elle-même institutrice exerçant à mi-temps, ou à tout le moins compatibles avec ses horaires, avec pour conséquence la décision de Mme A... de supprimer l'emploi de garde d'enfants de Mme Y....
Dès lors, le motif de la rupture du contrat de travail constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement totalement étrangère à l'état de grossesse de Mme Y.... Cette dernière ne peut prétendre à aucune autre somme que les indemnités compensatrice de préavis et les congés payés afférents, dont il n'est pas contesté qu'elles ont été payées.
Le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé en ce qu'il a débouté Mme Y... de l'ensemble des demandes indemnitaires consécutives au licenciement.
A titre subsidiaire, Mme Y... demande des dommages-intérêts pour le non-respect de la procédure de licenciement ; elle estime que la lettre de convocation à l'entretien préalable contient d'ores et déjà la décision de Mme A... de la licencier.
Le fait que l'employeur ait fait référence à la suppression de l'emploi de garde à domicile dans la lettre de convocation à l'entretien préalable ne suffit pas à établir que Mme A... était déjà déterminée à licencier Mme Y..., et la référence à la rupture du contrat de travail est indispensable, dès lors que l'employeur a l'obligation légale de faire connaître à la salariée le motif de l'entretien et d'un possible licenciement.
En conséquence, cette lettre ne comporte pas l'irrégularité soulevée ; la lettre de licenciement du 11 juillet 2003 a été expédiée plus d'un jour franc après l'entretien du 9 juillet 2003, conformément aux dispositions légales et conventionnelles.
Mme Y... sera déboutée de cette demande.

Eu égard à la solution du litige , aucune considération d'équité ne commande que l'une des parties soit condamnée à payer au profit de l'autre une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile , à hauteur d'appel, et chaque partie supportera les frais qu'elle a exposés.
PAR CES MOTIFS
La Cour , statuant par mise à disposition au greffe,
Déclare les appels principal et incident recevables en la forme, et partiellement fondés .
Infirme le jugement sur les rappels de salaires .
Statuant à nouveau,
Condamne Mme A... à payer à Mme Y... :
- 234,77  (deux cent trente quatre euros soixante dix sept centimes) nets au titre du salaire de septembre 1999, congés payés inclus,
- 38,08  (trente huit euros huit centimes) bruts au titre du salaire de février 2000, congés payés inclus,
- 15,88  (quinze euros quatre vingt huit centimes) bruts au titre du salaire de février 2002, congés payés inclus,
- 16,43  (seize euros quarante trois centimes) bruts au titre du salaire de février 2003, congés payés inclus.
Confirme le jugement pour le surplus .
Y ajoutant ,
Déboute Mme Y... de ses autres demandes.
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile .
Condamne chaque partie au paiement des frais qu'elle a personnellement exposés.
Et le présent arrêt a été signé par Mme Dominique BRODARD, conseiller faisant fonction de président, et Mme Corinne LAEMLE, greffier.