COUR D' APPEL D' AIX EN PROVENCE
4o Chambre C
ARRÊT AVANT DIRE DROIT
DU 24 MAI 2007
No 2007 / 212
Rôle No 04 / 16440
Patrick X...
Michel X...

Roger Y...
Liliane Z... épouse Y...

Jacques B...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOULON en date du 17 Mai 2004 enregistré au répertoire général sous le no 00 / 2258.

Monsieur Patrick X...
né le 30 Décembre 1957 à DRANCY (93700),
demeurant...- 83230 BORMES LES MIMOSAS
représenté par la SCP BLANC AMSELLEM- MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour
assisté de Maître Bertrand ROI, avocat au barreau de TOULON
Monsieur Michel X...
né le 22 Février 1954 à BEZIERS (34500),
demeurant...- 83230 BORMES LES MIMOSAS
représenté par la SCP BLANC AMSELLEM- MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour
assisté de Maître Bertrand ROI, avocat au barreau de TOULON

Monsieur Roger Y...
né le 28 Février 1938 à VILLENEUVE LE ROI (94290),
demeurant...- 83820 LE RAYOL CANADEL SUR MER
représenté par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,
assisté de la SCP ASS ANDREANI H.- DURAND F., avocats au barreau de TOULON
Madame Liliane Z... épouse Y...
née le 23 Juin 1935 à VITRY SUR SEINE (94400),
demeurant...- 83820 LE RAYOL CANADEL SUR MER
représentée par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,
assistée de la SCP ASS ANDREANI H.- DURAND F., avocats au barreau de TOULON

demeurant...- 83980 LE LAVANDOU
représentée par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour,
assistée de la SELARL GARRY & ASSOCIES, avocats au barreau de TOULON
Maître Jacques B...
demeurant...- 83980 LE LAVANDOU
représenté par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour,
assisté dela SELARL GARRY & ASSOCIES, avocats au barreau de TOULON
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L' affaire a été débattue le 13 Mars 2007 en audience publique. Conformément à l' article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur Michel NAGET, Conseiller, a fait un rapport oral de l' affaire à l' audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Brigitte BERNARD, Président
Madame Marie- Françoise BREJOUX, Conseiller
Monsieur Michel NAGET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marie- Christine RAGGINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2007.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Mai 2007,
Signé par Madame Brigitte BERNARD, Président et Madame Marie- Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :
Par arrêté ministériel du 26 décembre 1967, l' Etat a concédé à la commune du Lavandou l' établissement et l' exploitation d' un port de plaisance. Le cahier des charges annexé à cet arrêté prévoyait, à son article 26, la possibilité pour le concessionnaire de conclure des contrats d' amodiation de longue durée, portant sur l' installation d' activité commerciales destinées aux usagers, sous le contrôle du Préfet du département, et selon des modèles déterminés par lui. Il prévoyait également, à son article 25 la possibilité, pour le concessionnaire, de conclure des " sous- traités ", pour, sous le contrôle du ministre de l' équipement, confier à des entrepreneurs agréés par celui- ci, l' exploitation des installations portuaires, en contrepartie de taxes fixées par un tarif. Deux avenants, résultant d' arrêtés du Préfet du Var en date des 5 mai 1978 et 25 septembre 1979, y ont apporté un certain nombre de modifications.
Le 30 décembre 1983, la commune du Lavandou a, confié à une société anonyme, le Centre Européen de Promotion- France la réalisation, l' exploitation et la gestion de la zone B du nouveau port de plaisance, et ce, sur le fondement et en application du dit cahier des charges. L' article 14 du dit acte permettait la création d' un certain nombre de commerces et de services, et c' est ainsi qu' a été créé un centre commercial de 4. 800 m ² sur les terre- pleins nord du port du Lavandou. L' article 12 y admet implicitement la présence de " locataires de locaux commerciaux ".
Suivant acte reçu de Maître C..., notaire à Cambrai le 4 juillet 1985, la SCI du Port du LAVANDOU a vendu aux époux Y... "... les constructions livrées brut de décoffrage et érigées sur les terrains ci- dessus... " (faisant l' objet d' un état descriptif de division et d' un règlement de copropriété reçu du même notaire le 6 février 1985) "... dont la jouissance a été accordée jusqu' au 31 décembre 1998 dans les contrats de concession et de sous- concession sus- relatés, sauf reconduction ou prorogation de la durée de la concession, ledit terrain sis au Lavandou,..., et..., d' une contenance de 5. 066 m ² cadastré section B numéro DP / 1252... ", et qui portent sur :
- une cellule située au rez- de- chaussée du bâtiment J d' une surface de 39 m ² formant le lot no 62 d' une copropriété constituée sur l' immeuble
- une cellule située au rez- de- chaussée du bâtiment B, d' une surface de 25, 10 m ², formant le lot no 5 de la même copropriété.
Ce document explique que le Centre Européen de Promotion- France est la gérante de la société civile immobilière du Porte du Lavandou. Il reproduit, d' autre part, un certain nombre d' articles du cahiers des charges de la concession, et de la convention intervenue le 30 décembre 1983 entre la commune du Lavandou et le Centre Européen de Promotion- France, mais dont le texte présente à la fois des similitudes et des différences avec la copie couverte de ratures et d' annotations manuscrites qui en a été présentée par les consorts X... (à moins qu' il ne s' agisse d' actes différents).
Par une délibération du 29 mai 1996, le Conseil Municipal du Lavandou a décidé de résilier le contrat " d' amodiation " du 30 décembre 1983, motif pris de ce que, précisément, l' amodiataire, que serait la SCI du Port du Lavandou a vendu des droits immobiliers, placés sous le régime de la copropriété sur des immeubles appartenant au domaine public maritime. Cette décision a donné lieu à un contentieux devant le juge administratif, et deux jugements du Tribunal Administratif de Nice en date des 28 octobre 1998 et 17 octobre 2000 ont jugé que, du fait de l' entrée en vigueur de la loi de décentralisation du 22 juillet 1983, la commune du Lavandou n' était pas la collectivité gestionnaire du domaine public concerné "... aux dates du 30 décembre 1983 et du 26 septembre 1984, auxquelles ont été respectivement signés le contrat d' amodiation avec le CEP FRANCE, et l' avenant transférant le dit contrat à la SCI Port Lavandou... ", et c' est ainsi que le recours indemnitaire de ces deux sociétés a été rejeté. Toutefois, par arrêt du 31 mars 2004, la Cour Administrative d' Appel de Marseille a annulé le premier de ces deux
jugements, rendu le 20 octobre 1998, estimant que contrairement à l' opinion des premiers juges, c' était bien à la commune du Lavandou que l' article 6 de la loi du 22 juillet 1983 modifiée par celle du 29 décembre 1983 donnait compétence pour gérer des installations portuaires affectées très majoritairement à une activité de plaisance.
Entre temps, et par acte sous seing privé en date du 17 décembre 1988, les époux Y... ont conclu avec Monsieur Patrick X... un bail saisonnier, pour une durée de six mois, portant sur le local situé dans le bâtiment B, pour y exploiter une activité de bar, glacier, salon de thé.
Puis, par acte reçu de Maître B..., notaire au Lavandou le 25 septembre 1989, ils ont donné à bail les mêmes locaux, à Messieurs Patrick et Michel X..., pour une durée de neuf ans à compter du premier octobre 1989, moyennant un loyer annuel de 156. 000, 00 francs. Ce bail fait référence au décret no 53- 960 du 30 septembre 1953, et comporte toutes les clauses habituelles d' un bail commercial. A son expiration, les preneurs se sont maintenus dans les lieux, sans nouvelle convention.
Suivant assignation du 6 avril 2000, Messieurs Patrick et Michel X... ont introduit, devant le Tribunal de Grande instance de Toulon, une demande tendant à ce que leur bail fût déclaré nul, en tant que la location portait sur un terrain dépendant du domaine public maritime. Ils demandaient également la condamnation des époux Y... à leur payer la somme de 1. 312. 00, 00 francs, à titre de dommages- intérêt, représentant la valeur à laquelle ils estimaient leur fonds de commerce.
Ces derniers ont alors, et par deux assignations des 22 septembre 2000 et 22 juillet 2002, appelé en garantie la A... d' abord, puis Maître Jacques B..., leur notaire ensuite.
Parallèlement, Monsieur et Madame Y... ont, le 27 mars 2002, fait délivrer aux consorts X... un commandement de leur payer une somme de 3. 918, 95 euros (25. 706, 63 francs) représentant un solde restant dus depuis octobre 1998, sur l' indexation du montant du loyer non appliquée, et sur des régularisations annuelles de charges.
Toutes ces instances ont fait l' objet de jonctions.
Par jugement en date du 17 mai 2004, le Tribunal de Grande Instance de Toulon a déclaré nul le bail commercial en date du 25 septembre 1989, en expliquant que " le contrat d' amodiation étant censé n' avoir jamais existé, la SCI Port du Lavandou n' a acquis aucun droit de construction sur le domaine public maritime " et que même si celui- ci devait être "... considéré comme valable, il n' autorisait pas la SCI (Port du Lavandou) à vendre des droits immobiliers sur les immeubles qu' elle avait édifiés ".
Le commandement de payer a également été déclaré sans effet, par voie de conséquence.
Mais les consorts X... ont été déboutés de leur demande de dommages- intérêts, faute de préjudice, ce qui rendait inutile leur appel en garantie contre leur notaire.
Enfin les époux Y... ont été condamnés aux dépens, et toutes les autres demandes des parties ont été rejetées.
Messieurs Patrick et Michel X... ont relevé appel de ce jugement, suivant déclaration reçue au Greffe de la cour le 5 août 2004. Cet appel n' est pas limité, et il est dirigé contre toutes les parties en cause.
Par conclusions du 23 février 2007, ils concluent à la confirmation du jugement entrepris sur la nullité du bail et du commandement de payer, mais à son infirmation sur le rejet de leurs demandes en payement de dommages- intérêts.
Ils sollicitent la condamnation des époux Y... à payer à la société de fait qu' ils prétendent former la somme principale de 600. 000, 00 euros.
Subsidiairement, ils demandent une expertise judiciaire de la valeur de leur fonds de commerce.
Enfin, ils réclament aux époux Y... la somme de 4. 500, 00 euros à titre d' indemnité en application de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par conclusions du 15 septembre 2006, les époux Y... ont fait valoir que le local donné à bail ne constitue pas un élément du domaine public maritime.
Ils sollicitent la confirmation du jugement en ce qu' il a rejeté les demandes des consorts X..., auxquels ils réclament la somme de 4. 500, 00 euros en application de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Subsidiairement, et pour le cas où il en serait décidé autrement, ils demandent que Maître B..., ainsi que le la société de notaires à la quelle il appartient soient condamnés à les garantir des condamnations susceptibles d' intervenir contre eux.
Par conclusions du 30octobre 2006, ces notaires ont conclu au rejet des prétentions des consorts Y... auxquels ils réclament la somme de 3. 000, 00 euros en application de l' article 700 du nouveau code de procédure civile.
Eux aussi contestent que le bail ait porté sur domaine public maritime : la vente du 4 juillet 1985 ne concernait, selon eux, que des bâtiments, et non le terrain. De plus, ils contestent même le fait que ce terrain soit domanial.
M O T I F S :
La Cour constate d' abord que l' irrecevabilité de l' appel n' est pas soulevée, et qu' elle n' a pas lieu d' être relevée d' office.
Puis, sur les mérites du recours, les motifs de sa décision sont les suivants :
1 / Sur la nullité du bail :
Les époux Y... fondent leur appel incident sur l' arrêt rendu par la Cour Administrative d' Appel de Marseille le 31 mars 2004, qui a annulé le jugement du Tribunal Administratif de Nice en date du 28 octobre 1998. En effet, c' est en considération de ce jugement que la décision frappée d' appel énonce que le contrat d' amodiation du 30 décembre doit être tenu pour inexistant. De cette annulation, ils tirent donc la conséquence qu' " il ne peut plus être soutenu que la commune du Lavandou n' avait pas compétence pour consentir le contrat d' amodiation, ni que les actes et conventions subséquentes parmi lesquelles figurent tant l' acte de vente au profit des époux Y... en date du 4 juillet 1985 que le bail commercial en date du 29 septembre 1989 était devenues inexistantes ".
Mais à la vérité, cet arrêt ne modifie en rien la nature des droits que la convention du 30 septembre 1983 est censée avoir conférés au CEPF, voire à la SCI PORT DU LAVANDOU. En effet, le Tribunal a envisagé à juste titre l' éventualité selon laquelle l' acte serait valable, validité sur laquelle ne s' est d' ailleurs pas prononcée la Cour Administrative d' Appel, puisque son arrêt ne concerne que la question de compétence sur laquelle il a été rendu. Dans ce cas, et selon ce qui est prétendu par les époux Y..., il s' agirait d' un contrat d' amodiation. Or, d' une telle convention, l' amodiataire ne peut tirer qu' une autorisation domaniale. Limitée dans le temps, celle- ci n' est donnée qu' à titre personnel et précaire par la puissance publique, conformément à des règles qui ne sont pas celles du statut des baux commerciaux. Il s' en suit que le bail commercial, consenti sans réserve le 25 septembre 1989 n' a pu conférer aux consorts X... la propriété commerciale, et qu' il est donc vide de son contenu.
D' autre part, il n' est ni démontré, ni seulement prétendu que les bailleurs ou leurs auteurs tiendraient leurs droits d' un bail à construction, tel que prévu par l' article L 251- 3 du code de la construction et de l' habitation, ou d' une autre opération quelconque qui leur aurait conféré un droit réel, dit " de superficie " sur des constructions réalisées par eux, et qui seraient cessibles indépendamment de la propriété des terrains. Ils se bornent à alléguer (page 10 de leurs conclusions) une distinction qu' il faudrait admettre entre la propriété des terres- pleins du port, et les " constructions qui y sont édifiées " sans justifier d' un quelconque titre qui permettrait une telle dissociation, et sans davantage expliquer quel serait ce droit, distinct de la propriété des sols, et que leur aurait conféré leur acquisition du 4 juillet 1985.
Il convient donc de confirmer le jugement entrepris, en ce qu' il a déclaré nul le bail commercial, ainsi que le commandement de payer, délivré sur le fondement d' un tel contrat.
2 / Sur le préjudice allégué par les consorts X... :
En revanche, il convient d' infirmer ce jugement en ses dispositions ayant rejeté la demande de Messieurs Patrick et Michel X..., au motif qu' ils ne fourniraient la preuve d' aucun préjudice indemnisable. En effet, en souscrivant un bail commercial, ceux- ci étaient censés recueillir le bénéfice de la propriété commerciale afférente à l' établissement qu' ils avaient commencé d' exploiter, et qui représente une valeur incontestable. Il convient de recourir à une mesure d' expertise, afin d' en obtenir l' estimation.
3 / Sur la responsabilité du notaire rédacteur de l' acte :
La particularité de la situation dans laquelle devait s' exploiter le commerce en litige nécessitait des précautions qui n' ont pas été prises, et la conclusion d' un bail commercial sur des locaux dépendant du domaine public maritime, au nom d' un bailleur qui n' était pas en mesure de consentir un tel contrat constitue une faute professionnelle de la part du notaire qui a accepté de recevoir un tel acte. En effet, il eût fallu, à tout le moins, que les preneurs fussent avertis qu' une telle location ne leur ouvrait droit ni au renouvellement du bail, ni à l' indemnité d' éviction, et ne leur permettrait pas davantage de céder un droit au bail. Or, le contrat reçu le 25 septembre 1989 ne comporte aucune restriction à cet égard, en sorte que les époux Y... ont, à juste titre attrait à l' instance, leur notaire et la société civile professionnelle à laquelle il appartient.
Enfin, l' annulation du bail, pour les motifs exposés ci- avant, justifie à elle seule que le notaire qui l' a reçu en soit tenu pour responsable. Maître Jacques B... ne peut donc être mis hors de cause, non plus que la A.... L' expertise ordonnée devra donc se dérouler en leur présence, ou eux dûment appelés à y participer.
Par ces motifs,

Statuant en audience publique, et contradictoirement,
Déclare Messieurs Patrick et Michel X... recevables en leur appel du jugement rendu le 17 mai 2004 par le Tribunal de Grande Instance de Toulon.
Y faisant droit,
Confirme ce jugement en ses dispositions par lesquelles a été déclaré nul et de nul effet, le bail commercial CONCLU entre les époux Y... et les consorts X..., suivant acte reçu de Maître Jacques B..., notaire associé au Lavandou le 25 septembre 1989.
Confirme également ce jugement en ce qu' il a déclaré dépourvu d' effets le commandement de payer délivré aux consorts X... le 27 mars 2002.
Infirme, en revanche ce jugement en ce qu' il a débouté les consorts X... de leur demande de dommages- intérêts.
Et avant plus amplement dire droit,
Ordonne une expertise, et pour y procéder, désigne :
Monsieur Jérôme D...,
..., 06000 Nice.
Tél. : ....
Lui donne mission :
1- De prendre connaissance des pièces du dossier et de convoquer les parties et leurs conseils, par lettre recommandée A R quinze jours au moins avant le début de ses opérations.
2- De se transporter sur place, au bar- glacier " La Jungle ", au Port du Lavandou,... no B 5 / 1 83980 Le Lavandou, et décrire sommairement les lieux.
3- D' analyser les conditions économiques et environnementales dans lequel le fonds est exploité, en se faisant communiquer, au besoin, la comptabilité de l' entreprise, de même que tous autres documents qu' il estimera utile à l' accomplissement de sa mission.
4- De déterminer s' il y a ou non possibilité de réinstallation, de revente séparée des éléments du fonds de commerce autre que le droit au bail, ou de poursuite de l' activité, au moyen d' une autorisation temporaire d' occupation du domaine public, ou selon toutes autres modalités qui seront précisées par l' expert.
5- De proposer, en fonction de ces éléments, une estimation du préjudice causé à Patrick et Michel X..., par l' annulation du bail commercial qui liait les parties. Si l' activité a cessé complètement, il conviendra de procéder comme pour l' estimation d' une indemnité d' éviction, la date et les motifs exacts de cette cessation devant toutefois être précisés. Dans le cas contraire la valeur du seul droit au bail sera appréciée par différence entre le loyer qu' il faudrait payer s' il fallait retrouver un local équivalent au prix du marché, et celui qui aurait été payé si le bail avait pu être renouvelé à son expiration, l' expert demeurant toutefois libre de choisir une autre méthode d' estimation s' il la juge plus adaptée.
- Dit que Messieurs Patrick et Michel X... devront consigner, au Greffe de la Cour de Céans, dans le délai de deux mois à compter de la date de l' arrêt, une provision de 2. 000, 00 euros (deux mille euros) destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l' expert et dit que le greffier informera l' expert de cette consignation.
- Impartit à l' expert pour l' accomplissement de sa mission un délai de six mois à compter de la date du versement au greffe de la provision.
- DIT qu' en cas d' empêchement de l' expert ou refus de sa part, il sera pourvu à son remplacement par le Conseiller de la Mise en Etat de la 4 ème Chambre C, lequel est désigné pour surveiller les opérations d' expertise.
- Informe l' expert que les dossiers des parties sont remis aux avoués.
- DIT que l' expert devra accomplir sa mission en présence des parties ou elles dûment convoquées, les entendre en leurs dires et explications et recueillir leur observation et y répondre au vu du pré- rapport qui leur sera adressé.
- Dit que l' expert informera le Conseiller de la Mise en Etat de toutes difficultés qui retarderaient le déroulement de ses opérations.
- Dit que par l' accomplissement de cette formalité, il sera déchargé de l' obligation d' envoyer copie aux avocats et aux parties elles- mêmes.
- Dit qu' à l' issue de ses opérations, l' expert adressera aux parties un projet de sa demande de recouvrement d' honoraires et débours, en même temps qu' il l' adressera au magistrat désigné ci- dessus.
- Dit que les parties disposeront à réception de ce projet d' un délai de 15 jours, pour faire valoir leurs observations sur cet état de frais ; que ces observations seront adressées au Conseiller de la Mise en Etat taxateur, afin de débat contradictoire préalablement à l' ordonnance de taxe.
- Réserve les droits des parties
- Enjoint à la partie la plus diligente de conclure au vu du rapport de l' expert dans les deux mois suivant le dépôt du dit rapport sous peine de radiation.
LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :