AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06/07066



APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 17 Octobre 2006
RG : F 05/03487
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 27 SEPTEMBRE 2007
APPELANTE :

32 rue Antoine Primat
69628 VILLEURBANNE
représentée par Me Chantal LAURENT-GRANDPRE, avocat au barreau de LYON substitué par Me NATHALIE PALIX, avocat au barreau de LYON

Monsieur Roméo X...

69190 SAINT FONS
représenté par Me Robert GILBERT, avocat au barreau de LYON
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 28 Juin 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Monsieur Dominique DEFRASNE, Conseiller
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Assistés pendant les débats de Anita RATION, greffier
ARRET :  CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 27 Septembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Anita RATION,, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Roméo X... a été engagé par le S.A. des Etablissements DEMARCY FRERES le 25 mai 1970 en qualité de chauffeur poids lourd.
Le 31 janvier 1984, il a été victime d'un accident du travail entraînant une rupture de la coiffe des rotateurs.
A dater du 2 mai 1994, la S.A. Office de triage et de conditionnement des vieux papiers pour l'industrie (O.T.C.) a poursuivi l'exécution de son contrat de travail en application de l'article L 122-12 (alinéa 2) du code du travail.
A cette fin a été signé le 1er juin 1994 un contrat de travail régi par la convention collective des industries et commerces de la récupération et du recyclage Région NORD-PICARDIE.
Roméo X... occupait un emploi de chauffeur P.L. ville et route (niveau 4, échelon A, coefficient 250).
Le 13 décembre 2001, la S.A. O.T.C. a déclaré avec les "réserves d'usage" un accident du travail dont Roméo X... disait avoir été victime le 10 décembre 2001. Il en était résulté des douleurs au genou justifiant la délivrance d'avis d'arrêt de travail du 11 au 25 décembre 2001.
Par lettre du 14 janvier 2002, la Caisse primaire centrale de Lyon a notifié au salarié que cet accident ne pouvait être pris en charge dans le cadre de la législation relative aux risques professionnels.
Un congé de maladie a été accordé à Roméo X... pour la période du 22 au 26 juillet 2002.
Puis Roméo X... a été hospitalisé du 17 au 31 août 2002 dans le service de chirurgie des Hospices Civils de Lyon.
Des avis d'arrêt de travail pour maladie lui ont été délivrés par son médecin traitant, sans solution de continuité, du 17 août 2002 au 23 avril 2003.
Puis, le 23 avril 2003, le médecin traitant de Roméo X... a établi un certificat de rechute de l'accident du travail du 31 janvier 1984.
Des avis d'arrêt de travail pour accident du travail ont ensuite été délivrés au salarié jusqu'au 30 juin 2005.
Après expertise technique, la Caisse primaire d'assurance maladie de Lyon a fixé au 21 octobre 2004 la date de consolidation de Roméo X....
Par lettre des 17 septembre 2003 et 11 mars 2004, la S.A. O.T.C. a fait savoir à la C.P.A.M. qu'elle n'avait pas connaissance des circonstances de l'accident du 31 janvier 1984. Elle a interrogé en vain l'organisme social sur les raisons du changement du motif de la prolongation de l'arrêt de travail.
Par lettre recommandée du 22 septembre 2005, le conseil de la S.A. O.T.C. a fait observer à la C.P.A.M. que le caractère contradictoire de la procédure de reconnaissance de la rechute d'accident du travail n'avait pas été respecté.
La Caisse primaire de Lyon a finalement déclaré inopposable à l'employeur la prise en charge de la rechute et la C.R.A.M. Rhône-Alpes a procédé au retrait des prestations correspondantes.
LE 4 juillet 2005, au terme du premier examen de la visite de reprise, le médecin du travail a émis l'avis suivant :
Inapte à son poste.
Serait apte à un poste sans port de charges supérieures à 10kg, sans élévation des bras au- dessus du niveau de l'horizontal, pas de gestes répétitifs des épaules.
A revoir dans 15 jours.
Le 18 juillet 2005, le médecin du travail a émis l'avis suivant :
Après étude de poste, on confirme le certificat du 4/07/05.
Inapte à son poste.
Reclassement possible sur un poste de type administratif (pas de port de chargesde plus de  10kg, pas d'élévation des bras au- dessus de l'horizontale, pas de gestes répétitifs des deux épaules).
Par lettre recommandée du 21 juillet 2005, la S.A. O.T.C. a notifié à Roméo X... qu'après examen de la proposition du médecin du travail,  son reclassement s'avérait impossible en l'absence de poste de bureau disponible ou susceptible d'être créé dans l'entreprise ou dans les autres agences.
Par lettre recommandée du 28 juillet 2005, la S.A. O.T.C. a convoqué Roméo X... le 17 août en vue d'un entretien préalable à son licenciement.
Par lettre recommandée du 22 août 2005, elle lui a notifié son licenciement dans les termes suivants :
A la suite de l'accident du travail dont vous avez été victime le 31 janvier 1984 et à l'issue de l'arrêt de travail qui en est résulté, vous avez été déclaré inapte aux fonctions que vous exerciez précédemment par le docteur Z..., médecin du travail.
Le certificat d'inaptitude établi par ce dernier le 18 juillet 2005 vous déclarait néanmoins apte à occuper un poste de bureau.
Comme nous vous en avions informé par lettre du 21 juillet 2005, reçue par vous le 23 juillet 2005, ainsi que lors de l'entretien préalable du 17 août 2005, après de vaines recherches, nous avons conclu à l'impossibilité de vous reclasser dans l'entreprise pour les motifs suivants :
Les seuls postes de bureau au sein de l'entreprise sont des postes de secrétaire ou de comptabilité qui sont déjà pourvus. Il n'existe aucun poste de bureau disponible ni susceptible d'être créé dans l'entreprise. Nous avons questionné les autres agences lesquelles ne disposent d'aucun poste de bureau disponible ou à créer à vous proposer.
Nous nous voyons dans l'obligation de vous licencier.
En application de l'article L 122-32-6 du Code du travail, vous percevrez une indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire ainsi qu'une indemnité spéciale de licenciement égale au double de l'indemnité légale de licenciement.  ...
Que le 7 septembre 2005, Roméo X... a saisi le Conseil de Prud'hommes qui a rendu le jugement entrepris ;



Statuant sur l'appel interjeté le 9 novembre 2006 par la S.A. O.T.C. du jugement rendu le 17 octobre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de LYON (section industrie) qui a :
1o) dit que l'ancienneté de Roméo X... doit être prise au premier jour de travail en 1970,
2o) dit que pour non observation des règles prescrites par le code du travail, le licenciement de Roméo X... est sans cause réelle et sérieuse,
3o) condamné la S.A. O.T.C. à payer à Roméo X... les sommes suivantes :
- solde de l'indemnité de licenciement majorée	16 349, 79 
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 	22 549, 92 
- article 700 du nouveau code de procédure civile	1 000, 00 
4o) débouté la S.A. O.T.C. de ses demandes reconventionnelles ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 28 juin 2007 par la S.A. O.T.C. qui demande à la Cour de :
- infirmant le jugement entrepris, à titre principal, dire et juger que Roméo X..., lors de son licenciement, était en arrêt maladie et non en arrêt rechute accident du travail,
- débouter Roméo X... de sa demande d'indemnité de licenciement majorée,
- à titre subsidiaire et si par impossible la Cour devait considérer que Roméo X... était en arrêt rechute accident du travail, réduire à de plus justes proportions le montant de l'indemnité de licenciement majorée demandée par Roméo X...,
- à titre principal, dire et juger que le licenciement de Roméo X... ayant été prononcé pour une inaptitude faisant suite à une maladie ou un accident non professionnel, la S.A. O.T.C. n'était pas tenue de consulter les délégués du personnel,
- débouter Roméo X... de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- à titre subsidiaire et si par impossible la Cour devait considérer que le licenciement de Roméo X... a été prononcé pour une inaptitude faisant suite à une maladie ou un accident professionnel et qu'il est dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait de la non-consultation des délégués du personnel, réduire à de plus justes proportions le montant des dommages-intérêts demandés par Roméo X...,
- ordonner le remboursement par Roméo X... du trop perçu,
- débouter Roméo X... de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- condamner Roméo X... à payer à la S.A. O.T.C. la somme de 3 000, 00  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par Roméo X... qui demande à la Cour de le recevoir en son appel incident et :
A titre principal :
- donner acte à la S.A. O.T.C. qu'elle ne conteste plus la date d'entrée en fonction de Roméo X... qui doit être fixée au 25 mai 1970,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de Roméo X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse du fait de la non consultation des délégués du personnel organisée par l'article L 122-32-5 du code du travail,
- l'infirmer quant au montant de l'indemnité allouée et, statuant à nouveau, condamner la S.A. O.T.C. à verser à Roméo X... la somme de 33 824, 48  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la S.A. O.T.C. à verser à Roméo X... une somme de 16 349, 79  au titre du solde de l'indemnité de licenciement majorée ;
A titre subsidiaire :
- condamner la S.A. O.T.C. à verser à Roméo X... la somme de 33 824, 48  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
En toute hypothèse :
- confirmer également le jugement entrepris en ce qu'il a alloué une somme de 1 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- condamner la S.A. O.T.C. à verser à Roméo X... une somme de 2 000  au titre des frais irrépétibles exposés devant la Cour d'Appel
- rejeter toutes demandes, fins et conclusions contraires de la S.A. O.T.C. ;
Sur l'application du statut protecteur des victimes d'accident du travail :
Attendu, d'une part, que  la lettre  de licenciement mentionnée à l'article L 122-14-1 du code du travail fixe les limites du litige ; que  la S.A. O.T.C., qui a choisi la qualification et le motif du licenciement dont elle a pris l'initiative, s'est constamment placée dans le cadre d'un reclassement pour inaptitude consécutive à un accident du travail ; qu'en effet, conformément aux prescriptions de l'article L 122-32-5 du code du travail, l'employeur a fait connaître à Roméo X..., le 21 juillet 2005, les motifs qui s'opposaient à son reclassement ; que la lettre de licenciement vise l'accident du travail du 31 janvier 1984 et l'avis d'inaptitude émis au terme de l'arrêt de travail qui en est résulté ; qu'elle annonce au salarié le prochain versement des indemnités prévues par l'article L 122-32-6  du code du travail ; que dès lors, la société appelante ne peut remettre en cause l'origine professionnelle de l'inaptitude sans modifier les termes du litige ;
Attendu, d'autre part, que l'inopposabilité à l'employeur, dans ses rapports avec la Caisse primaire d'assurance maladie, du caractère professionnel de la maladie du salarié ne fait pas obstacle à ce que le salarié invoque à l'encontre de son employeur l'origine professionnelle de sa maladie pour bénéficier de la législation protectrice applicable aux salariés victimes d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ; que la S.A. O.T.C. qui a poursuivi l'exécution du contrat de travail de Roméo X... en application des dispositions de l'article L 122-12 (alinéa 2) du code du travail, n'est pas pour Roméo X... un autre employeur que celui au service duquel il a eu l'accident du travail du 31 janvier 1984 ; qu'elle ne peut donc se prévaloir des dispositions de l'article L 122-32-10 du code du travail ; qu'au demeurant, la relation médicale directe de la rechute de 2003 avec l'accident du travail de 1984 résulte des données du certificat médical du 23 avril 2003 ; qu'en effet, le certificat de rechute fait état d'une omarthrose excentrée de l'épaule droite sur une rupture massive et ancienne de la coiffe des rotateurs ; que la date de consolidation fixée par l'organisme social n'a pas mis fin à la suspension du contrat de travail consécutive à l'accident du travail, qui s'est poursuivie jusqu'à la visite de reprise ;
Qu'en conséquence, Roméo X...  bénéficie du statut protecteur des victimes d'accident du travail ;
Sur la recherche de reclassement :
Attendu qu'aux termes de l'article L 122-32-5 du code du travail, si le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension du contrat à durée indéterminée consécutive à un arrêt de travail provoqué par un accident du travail, autre qu'un accident de trajet, ou une maladie professionnelle, l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; que l'employeur ne peut se soustraire à l'obligation de consulter les délégués du personnel en arguant de l'absence de délégués dès lors que l'article L 421-1 du code du travail rendait obligatoire la mise en place de ces derniers dans l'entreprise et qu'aucun constat de carence n'a été établi ;
Qu'en l'espèce, les procès-verbaux de carence de candidature établis les 13 et 27 février 2003, tant pour le second que pour le premier tour des élections, sont antérieurs de plus de deux années, au second avis du médecin du travail en date du 18 juillet 2005, au vu duquel la consultation des délégués du personnel aurait dû intervenir ; qu'il appartenait donc à la S.A. O.T.C. d'organiser de nouvelles élections à défaut desquelles elle ne peut se prévaloir d'une impossibilité de consulter les délégués du personnel sur le reclassement de Roméo X... ; que l'absence de consultation de ces derniers est une irrégularité de fond qui implique en elle-même le non-respect de l'obligation de reclassement ; que le licenciement de Roméo X... est donc illicite ;
Sur la demande d'indemnité de Roméo X... :
Attendu que selon l'article L 122-32-7 du code du travail, lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions des premier et quatrième alinéas de l'article L 122-32-5, le tribunal octroie au salarié qui ne demande pas sa réintégration une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaire ;
Qu'en l'espèce, le salaire à prendre en considération pour le calcul de ce minimum légal  défini est le dernier salaire d'activité de Roméo X... et non le salaire de base figurant sur les bulletins de paie qui lui ont été délivrés pendant la suspension de son contrat de travail ; que les bulletins de paie d'avril à juillet 2002 portent tous mention non seulement de primes de tonnage et d'ancienneté, mais aussi  d'heures bonifiées à 25%, accomplies régulièrement par Roméo X... et constituant par conséquent un élément de rémunération sur lequel il était en droit de compter ; que la rémunération moyenne de Roméo X... étant de 1 879, 16 , et celui-ci ne démontrant l'existence d'aucun élément particulier de préjudice justifiant  une indemnisation supérieure au minimum légal défini, la S.A. O.T.C. sera condamnée au paiement d'une indemnité de 22 549, 92  en application de l'article L 122-32-7 susvisé ; que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point ;
Sur l'indemnité de licenciement majorée :
Attendu que selon l'article L 122-32-6 du code du travail , la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au quatrième alinéa de l'article L. 122-32-5 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 122-8, ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 122-9 ou par l'article 5 de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 annexé à la loi nº 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle, s'il remplit les conditions fixées pour bénéficier de cet accord ;
Qu'en l'espèce, les parties s'accordent pour considérer que l'ancienneté à prendre en compte pour apprécier les droits de Roméo X... est de 35 ans et 3 mois (ou 35,25) ; que la S.A. O.T.C. n'est pas fondée à limiter le salaire moyen de référence au salaire de base et au complément différentiel en excluant les primes et heures supplémentaires dont le paiement avait un caractère de régularité ; que le montant de l'indemnité légale de licenciement étant de  9 787, 39  pour un salaire de référence de 1 879, 16 , et l'article L 122-32-6  impliquant le doublement de cette somme, l'indemnité spéciale de licenciement devant revenir à Roméo X... s'élève à 19 574, 78  ; qu'après déduction de l'indemnité de 3 225  déjà versée, il subsiste en faveur du salarié un solde de 16 349, 78  ; que le jugement entrepris doit donc être confirmé de ce chef ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser Roméo X... supporter les frais qu'il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 2 000  lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, en sus de celle déjà octroyée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS,
Reçoit l'appel régulier en la forme,
Infirme le jugement entrepris sur la qualification du licenciement,
Statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de Roméo X... par la S.A. Office de triage et de conditionnement des vieux papiers pour l'industrie (O.T.C.) est illicite pour avoir été prononcé en méconnaissance des dispositions des premier et quatrième alinéas de l'article L 122-32-5 du code du travail,
Sous le bénéfice de cette requalification, confirme les autres dispositions du jugement entrepris,
Y ajoutant :
Condamne la S.A. Office de triage et de conditionnement des vieux papiers pour l'industrie (O.T.C.) à payer à Roméo X... la somme de deux mille euros (2 000 ) sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour les frais exposés devant la Cour,
Condamne la S.A. Office de triage et de conditionnement des vieux papiers pour l'industrie (O.T.C.) aux dépens d'appel.
Le Greffier						Le Président