COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
10o Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 30 JUIN 2009

Rôle No 07/09631
Emmanuel X...

Nadine Anne-Marie Y... épouse Z...
Serge Z...
SELARL EMMANUEL X...
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU VAR
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 03 Avril 2007 enregistré au répertoire général sous le no 05/4302.

Monsieur Emmanuel X...
né le 14 Septembre 1953 à BREST (29200), demeurant ...
représenté par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,
assisté de la SCP DAYDE - PLANTARD - ROCHAS & VIRY, avocats au barreau d'AIX EN PROVENCE

Madame Nadine Anne-Marie Y... épouse Z...
née le 06 Mai 1958 à AURILLAC (15000), demeurant ...
représentée par la SCP BLANC-CHERFILS, avoués à la Cour,
assistée de Me Sophie SPANO, avocat au barreau de NICE
Monsieur Serge Z...
né le 01 Mai 1956 à AURILLAC (15000), demeurant ...
représenté par la SCP BLANC-CHERFILS, avoués à la Cour,
assisté de Me Sophie SPANO, avocat au barreau de NICE
SELARL EMMANUEL X..., prise en la personne de son représentant légal en exercice, ...
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,
assistée de la SCP DAYDE - PLANTARD - ROCHAS & VIRY, avocats au barreau d'AIX EN PROVENCE
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DU VAR, prise en la personne de son représentant légal en exercice, Rue Emile Ollivier - ZUP de la Rode - 83082 TOULON CEDEX
représentée par Me Paul MAGNAN, avoué à la Cour,
ayant Me Philippe BORRA, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 12 Mai 2009 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente
Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller
Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2009.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Juin 2009,
Signé par Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S É D U L I T I G E
Mme Nadine Y... épouse Z... a été opérée, le 16 février 2002, par le Dr Emmanuel X... aux deux yeux ; une nouvelle intervention à l'il gauche a été nécessaire le 20 septembre 2002, la patiente souffrant d'une baisse progressive de son acuité visuelle en raison d'un kératocône à chaque il.
Par jugement réputé contradictoire du 3 avril 2007, le Tribunal de Grande Instance de GRASSE a :
- déclaré le Dr Emmanuel X... responsable des conséquences dommageables occasionnées à Mme Nadine Y... épouse Z...,
- condamné solidairement le Dr Emmanuel X... et la SELARL Emmanuel X... à réparer l'ensemble des préjudices soufferts par Mme Nadine Y... épouse Z...,
- avant dire droit sur l'évaluation des préjudices soufferts, y compris les préjudices professionnels et économiques, ordonné une mesure d'expertise médicale confiée au Dr Philippe D...,
- sursis à statuer sur le surplus des demandes dans l'attente du jugement à intervenir après le dépôt du rapport d'expertise,
- condamné solidairement le Dr Emmanuel X... et la SELARL Emmanuel X... à payer à Mme Nadine Y... épouse Z... une indemnité provisionnelle de 30.000 ,
- condamné solidairement le Dr Emmanuel X... et la SELARL Emmanuel X... à payer à Mme Nadine Y... épouse Z... la somme de 2.000  par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire de sa décision,
- réservé les dépens.
M. Emmanuel X... a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 8 juin 2007.
Vu les conclusions de la Caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) du Var en date du 17 octobre 2008.
Vu les conclusions de M. Emmanuel X... et de la SELARL Emmanuel X... en date du 28 janvier 2009.
Vu les conclusions récapitulatives de Mme Nadine Y... épouse Z... et de M. Serge Z... en date du 31 mars 2009.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 16 avril 2009.
M O T I F S D E L ' A R R Ê T
Attendu qu'une mesure d'expertise a été confiée, par ordonnance de référé du 31 mars 2004 modifiée le 26 avril 2004, au Dr Philippe D... qui a rédigé son rapport le 18 octobre 2004.
Attendu qu'il en ressort que Mme Nadine Y... épouse Z..., qui présentait une myopie et un astigmatisme bilatéraux, équipée par lentilles, a consulté le Dr Emmanuel X..., ophtalmologiste, le 31 janvier 2002 pour une éventuelle prescription de nouvelles lentilles et aussi pour envisager, si possible, une intervention de chirurgie réfractive.
Attendu que le Dr Emmanuel X... lui a proposé de procéder à une intervention le 26 février 2002, cet intervalle de temps étant destiné à permettre, après ablation de ses lentilles, à la cornée de Mme Nadine Y... épouse Z... de reprendre sa forme originelle et de réaliser ensuite une nouvelle mesure de sa morphologie avant de fixer les paramètres de l'intervention, ce qui a eu lieu le 25 février 2002.
Attendu que l'intervention a été pratiquée le 26 février 2002 par le Dr Emmanuel X... par une technique de Lasik, associant une découpe de la cornée et l'utilisation d'un traitement au laser à excimeres et cela, sur les deux yeux lors de la même séance opératoire.
Attendu qu'il apparaît que c'est le jour même de l'opération qu'il a remis et fait signer en pré-opératoire la notice d'information décrivant les techniques opératoires et les risques s'y rapportant, qu'en effet ce document est bien daté du 26 février 2002.
Attendu que l'intervention s'est déroulée sans problème, suivie de la prescription de collyres, que le résultat à court terme a été bon, permettant une récupération visuelle correcte sans correction, mais que par la suite la vision de Mme Nadine Y... épouse Z... s'est progressivement dégradée, en particulier au niveau de l'il gauche avec l'apparition d'un astigmatisme.
Attendu que le Dr Emmanuel X... a alors procédé à une réintervention sur l'il gauche, toujours selon la technique du Lasik, portant sur l'astigmatisme constaté, que cette intervention n'a pas entraîné d'amélioration, qu'au contraire les performances visuelles de Mme Nadine Y... épouse Z... se sont dégradées, tant au niveau de l'il gauche qu'à celui de l'il droit.
Attendu que Mme Nadine Y... épouse Z... a alors consulté d'autres ophtalmologistes qui ont constaté, au fil des mois, une déformation (ectasie) de plus en plus importante de la cornée rapportée à la décompensation d'un kératôme après Lasik, étant précisé que le kératôme est une anomalie de la cornée aboutissant à sa déformation et à son amincissement.
Attendu que des adaptations successives par lentilles ont été tentées avec un mauvais résultat, qu'actuellement Mme Nadine Y... épouse Z... présente, avec la meilleure correction possible, une acuité limitée à 2/10 pour l'il droit et à 1/10 pour l'il gauche due aux modifications anatomiques de sa cornée conduisant à poser l'indication de greffe de cornée bilatérale pour espérer une amélioration des performances visuelles.
Attendu que l'expert précise que l'indication d'une chirurgie réfractive apparaissait fondée, que le délai pour procéder au bilan pré-opératoire était légitime étant établi que le port de lentilles modifie souvent la forme de la cornée, que les mesures pré-opératoires ont été effectuées à l'aide du matériel le mieux adapté pour dépister les contre indications à la chirurgie réfractive.
Attendu que l'expert indique que les résultats tirés de la topographie cornéenne n'allaient pas dans le sens de suspecter l'existence d'un kératocône, qu'en effet aucun des critères retenus comme permettant d'en suspecter l'existence n'était présent (puissance réfractive centrale des deux yeux non supérieure à 47 dioptries, différence d'élévation entre deux points quelconques de la surface cornéenne centrale largement inférieure à 100 microns et épaisseur cornéenne centrale nettement supérieure à 460 microns).
Attendu qu'en ce qui concerne la réalisation opératoire, l'expert précise que la technique du Lasik est validée pour ce type d'intervention, que le protocole mis en place (dit des cylindres croisés) était parfaitement légitime et valide et que le suivi post opératoire a été correctement effectué.
Attendu que si, au terme de sa discussion, l'expert affirme que les actes prodigués par le Dr Emmanuel X... ont été consciencieux, attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science actuelle, il nuance aussitôt après son propos en relevant une série de faits qui apparaissent au contraire comme constitutifs d'autant de fautes professionnelles.
Attendu qu'en premier lieu il relève que la fiche de consentement éclairé, informant précisément la patiente de la nature de l'intervention projetée et de ses risques, n'a pas été remise par le praticien lors de la première consultation mais le matin même de l'intervention ainsi que cela ressort de la date y figurant, nonobstant l'attestation, établie plus de trois ans après les faits (ce qui en relativise la précision) par la secrétaire médicale selon laquelle ce document aurait été remis la veille.
Attendu que le risque de kératocône, s'il est, selon les éléments médicaux produits aux débats, rarissime (moins de 1 %), n'est pas imprévisible pour autant, qu'en outre si l'information préalable du patient ne répond à aucun formalisme particulier, il appartient néanmoins au médecin de rapporter la preuve, qui lui incombe, qu'il a satisfait à cette obligation dans des conditions, notamment quant au moment où cette information est donnée, de nature à permettre au patient, préalablement et convenablement informé, de donner un consentement éclairé à l'intervention proposée.
Attendu que le Dr Emmanuel X... ne justifie pas avoir donné une telle intervention dès la première consultation, qu'il apparaît en réalité que cette information n'a été donnée que le matin même de l'intervention, ne permettant plus à Mme Nadine Y... épouse Z... de prendre sérieusement connaissance de cette information, de l'analyser, d'y réfléchir et, éventuellement, de solliciter d'autres avis médicaux alors que le délai entre la première consultation et l'intervention (près de 4 semaines) lui aurait permis de bénéficier d'un réel temps de réflexion.
Attendu qu'en second lieu l'expert relève que le Dr Emmanuel X... a réalisé une chirurgie bilatérale dans la même séance, que s'il peut s'agir d'une pratique assez répandue actuellement, il apparaît que la notion d'astigmatisme évolutif que présentait Mme Nadine Y... épouse Z... aurait pu inciter le Dr Emmanuel X..., par application du principe de précaution, à une mesure de prudence de n'opérer qu'un seul il à la fois.
Attendu que si le fait de réaliser une chirurgie bilatérale dans la même séance est devenu, pour des raisons essentiellement pratiques et de confort, une "pratique assez répandue actuellement", cela ne rend pas pour autant cette pratique médicalement appropriée et recommandée dans tous les cas, qu'au contraire en chirurgie ophtalmologique la prudence recommande de n'opérer qu'un seul il à la fois, comme cela se pratique notamment pour l'opération de la cataracte.
Attendu qu'en l'espèce l'état d'astigmatisme évolutif de Mme Nadine Y... épouse Z... devait d'autant plus inciter le médecin à la prudence la plus élémentaire en n'intervenant pas sur les deux yeux dans le même acte opératoire.
Attendu que l'expert, dans un souci évident d'exonérer son confrère, estime qu'il ne s'agirait pas là d'une "véritable faute", mais qu'il appartient au juge seul d'apprécier la nature et les conséquences juridiques de cette faute dès lors qu'à la base son existence même est établie factuellement par l'expert, peu important l'appréciation subjective que celui-ci peut porter sur la nature "véritable" ou non d'une telle faute.
Attendu qu'en troisième lieu l'expert relève que la réintervention sur l'il gauche le 20 septembre 2002 apparaît contestable sur plusieurs points, qu'il s'agissait en effet de la réapparition d'un astigmatisme important pouvant faire soupçonner l'évolution vers une ectasie de la cornée, alors surtout que l'étude le 17 septembre 2002 de l'élévation de la surface postérieure de la cornée ayant augmentée par rapport à l'examen du 25 février 2002 laissait également suspecter le développement d'une ectasie, qu'il estime donc que le Dr Emmanuel X... aurait pu raisonnablement ne pas réintervenir sur l'il gauche.
Attendu que l'ensemble des ces erreurs ou négligences constituent bien autant de fautes professionnelles ayant aggravé l'état de santé de Mme Nadine Y... épouse Z... dont l'acuité visuelle, en particulier à l'il gauche, a nettement diminué, du fait des interventions effectuées, par rapport à son état initial.
Attendu que le préjudice ainsi subi par la patiente n'est pas une simple perte de chance, comme l'affirme, à titre subsidiaire, le Dr Emmanuel X..., mais est bien constitué par l'intégralité du dommage corporel résultant des interventions pratiquées par le praticien.
Attendu que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont déclaré le Dr Emmanuel X... responsable des conséquences dommageables occasionnées à Mme Nadine Y... épouse Z... et l'ont condamné, solidairement avec la SELARL Emmanuel X..., à réparer l'ensemble des préjudices par elle soufferts.
Attendu que c'est également à juste titre qu'avant dire droit sur l'évaluation et la liquidation du préjudice corporel de Mme Nadine Y... épouse Z..., les premiers juges ont ordonné une mesure d'expertise médicale et ont alloué à cette dernière une indemnité provisionnelle correctement évaluée, au vu des éléments médicaux produits aux débats, à la somme de 30.000 .
Attendu que le jugement déféré sera donc confirmé en toutes ses dispositions.
Attendu que la demande de la CPAM du Var tendant au remboursement de ses débours (y compris son indemnité forfaitaire) est prématurée et, en tout état de cause, irrecevable devant la Cour dans le cadre de la présente instance, dans la mesure où sa créance doit s'imputer poste par poste (notamment en ce qui concerne les indemnités journalières qui s'imputeront sur l'incidence professionnelle temporaire), ce qui ne pourra se faire que dans le cadre de l'évaluation et de la liquidation du préjudice corporel de la victime après dépôt du rapport d'expertise, qui se feront devant les premiers juges en raison de l'effet dévolutif du présent appel, la Cour ayant, par son arrêt, vidé sa saisine présente.
Attendu qu'il appartiendra donc à la CPAM du Var de présenter son recours subrogatoire devant les premiers juges au moment de l'évaluation et de la liquidation du préjudice corporel de son assurée.
Attendu qu'il est équitable, compte tenu au surplus de la situation économique des parties condamnées, d'allouer à Mme Nadine Y... épouse Z... la somme de 2.000  au titre des frais par elle exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens.
Attendu que M. Emmanuel X... et la SELARL Emmanuel X..., parties perdantes en leur appel, seront solidairement condamnés au paiement des dépens d'appel.
P A R C E S M O T I F S
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement.
Confirme en toutes ses dispositions le jugement déféré.
Y ajoutant :
Déclare irrecevable, en l'état de la procédure et en tant qu'elle est présentée devant la Cour dans le cadre de la présente instance d'appel, la demande de la CPAM du Var en remboursement de ses débours au titre de son recours subrogatoire (y compris sa demande d'indemnité forfaitaire).
Renvoie la CPAM du Var à présenter ses demandes devant la juridiction de première instance au moment de l'évaluation et de la liquidation du préjudice corporel de Mme Nadine Y... épouse Z... après dépôt du rapport d'expertise.
Condamne solidairement M. Emmanuel X... et la SELARL Emmanuel X... à payer à Mme Nadine Y... épouse Z... la somme de DEUX MILLE EUROS (2.000 ) au titre des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens.
Condamne solidairement M. Emmanuel X... et la SELARL Emmanuel X... aux dépens de la procédure d'appel et autorise la S.C.P. BLANC, CHERFILS, Avoués associés et la SCP MAGNAN, Avoués associés, à recouvrer directement ceux des dépens dont elles auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Rédacteur : M. RAJBAUT
Madame JAUFFRES Madame SAUVAGE
GREFFIÈRE PRÉSIDENTE