COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1ère Chambre C

DU 05 MARS 2009


Rôle No 08/14008
S.N.C. HOTEL VICTORIA

S.C.I. CAP AZUR
Grosse délivrée


SCP TOUBOUL
Maître JAUFFRES
réf 0814008
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 12 Juin 2008 enregistré au répertoire général sous le No 08/272.
APPELANTE :
S.N.C. HOTEL VICTORIA,
dont le siège est 7, Promenade du Cap Martin
06190 ROQUEBRUNE CAP MARTIN
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, ayant pour avocat Maître Paul GUETTA, avocat au barreau de NICE

S.C.I. CAP AZUR,
dont le siège est 18, Avenue de la Bourdonnais - 75007 PARIS
représentée par Maître Jean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour,
ayant pour avocat Maître Yves BENSAUDE, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 Février 2009 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne FENOT, Président, et Madame Nicole GIRONA, Conseiller, chargés du rapport.
Madame Anne FENOT, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour,
Composée de :
Monsieur Guy ROMAN, Président
Madame Anne FENOT, Conseiller
Madame Nicole GIRONA, Conseiller
Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2009.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Mars 2009.
Signé par Monsieur Guy ROMAN, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*-*-*-*-*-*
I. FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
LA SNC HOTEL VICTORIA est locataire de la SCI CAP AZUR en vertu d'un bail commercial expirant le 30 septembre 2007. Une demande de renouvellement du bail commercial a été signifiée le 21 juin 2007 à la requête de la SNC HOTEL VICTORIA suivie le 2 août 2007 d'une acceptation de renouvellement de bail signifiée par la SCI CAP AZUR.
La SNC HOTEL VICTORIA n'a pas accepté le loyer proposé par la bailleresse dans l'acte comportant acceptation de renouvellement du bail commercial.
Par acte du 16 janvier 2008, la SNC HOTEL VICTORIA a fait assigner en référé la SCI CAP AZUR afin d'obtenir sur le fondement des dispositions de l'article 145 CPC la désignation d'un expert judiciaire afin de déterminer le montant du loyer de renouvellement de son bail commercial venu à expiration le 30 septembre 2007 et ce, aux frais partagés des deux parties.
Par ordonnance de référé en date du 12 juin 2008, le Tribunal de grande instance de Nice a :
estimé que le juge des référés du tribunal de grande instance était matériellement incompétent pour connaître de la demande d'expertise ;
renvoyé la SNC HOTEL VICTORIA à saisir le juge des loyers commerciaux du Tribunal de Grande Instance de Nice ;
condamné la SNC HOTEL VICTORIA à verser à la SCI CAP AZUR la somme de 300 uros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par acte du 21 août 2008, la SNC HOTEL VICTORIA a interjeté appel de cette décision demandant à la Cour :
d'infirmer l'ordonnance dont appel ;
de désigner un expert avec mission de fournir au Tribunal qui sera appelé à statuer sur le fond tous éléments permettant de déterminer le loyer de renouvellement du bail commercial de la SNC HOTEL VICTORIA selon les règles en usage ;
de partager les dépens de première instance et préciser que la provision à valoir sur la rémunération de l'expert judiciaire sera versée à hauteur de moitié par chacune des parties ;
de condamner la SCI CAP AZUR aux entiers dépens d'appel et au paiement d'une indemnité de 1.500 que le fondement de l'article 700 CPC.
Elle soutient :
que l'expertise in futurum prévue par l'article 145 CPC a pour objet de permettre l'établissement de preuves avant tout procès et avant même la naissance d'un litige ;
qu'ainsi, la notion de litige potentiellement existant est au coeur de cet article ;
que dans l'arrêt du 16 mai 2008 rendu par sa 3ème chambre, la Cour de cassation a naturellement refusé d'ordonner une mesure d'expertise dans un contexte juridique où l'intérêt de la mesure sollicitée ne correspondait qu'à une simple éventualité subordonnée à la seule volonté de la bailleresse qui pouvait exercer le droit d'option et décider de payer une indemnité d'éviction comme elle pouvait ne pas l'exercer et admettre le renouvellement du bail ;
que dès lors, l'action correspondant à une situation juridique de défaut d'intérêt né et actuel à agir, l'arrêt du 16 avril 2008 n'est qu'une application classique des conditions générales de recours à l'article 145 sur le terrain de l'intérêt à agir ;
que, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, la Cour de cassation n'a donc nullement affirmé que la mesure d'instruction in futurum était incompatible avec le régime spécial des baux commerciaux ;
qu'au contraire, dans le passé, la Cour de cassation a clairement affirmé que l'article 145 CPC trouvait à s'appliquer en la matière ;
qu'il est dès lors infondé de considérer que la matière des baux commerciaux étant soumise à un régime de procédure spéciale et dérogatoire aux règles ordinaires, il faut supprimer le recours à la mesure d'instruction in futurum du droit commun de la procédure civile permettant aux parties de faire l'économie d'une longue procédure au fond.

La SCI CAP AZUR demande à la Cour :
de constater le caractère irrecevable de la demande ;
à défaut, de se déclarer incompétent ;
subsidiairement, de ne pas désigner en qualité d'expert Monsieur B... lequel ne présente aucune garantie d'impartialité dans la mesure où il est déjà intervenu dans le cadre d'un litige similaire entre les parties ;
de condamner la SNC HOTEL VICTORIA à payer à la SCI CAP AZUR la somme de 1.500 en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle soutient:
que la demande directe de désignation d'un expert n'est pas recevable ;
qu'en vertu de l'article R.145-23 du Code de commerce, seul le Président de grande instance statuant en qualité de "Juge des loyers" ou de "Juge des baux commerciaux" est habilité à statuer sur une demande ayant pour objet la détermination d'un nouveau loyer en matière de bail commercial et qu'il est, en outre, statué sur mémoire ;
que si l'appelante, partisane d'une justice rapide et expéditive, souhaite éviter une procédure longue et complexe, il convient toutefois, d'appliquer les textes existants ;
II. MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que c'est en raison du refus de la société locataire d'accepter le loyer proposé par la société bailleresse dans son acte du 2 août 2007, que celle-ci a saisi le magistrat des référés du Tribunal de Grande Instance de Nice sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile ;
Attendu en effet que le loyer du bail initial s'élevait à la somme de 240.000 Frs soit 36.587,76 uros (36.889 uros ) et la SCI CAP AZUR a accepté le renouvellement du bail en demandant que le loyer soit porté à la somme de 48.563,61 uros par acte extrajudiciaire du 2 août 2007 ;
Attendu qu'il existe donc bien une contestation sur le montant du loyer au sens de l'article R 145-23 du Code du commerce qui énonce que les contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé ou renouvelé sont portées, quel que soit le montant du loyer, devant le président du Tribunal de Grande Instance ou le juge qui le remplace, qu'il est statué sur mémoire ;
Attendu qu'il convient de rappeler que ce magistrat ne prononce aucune condamnation au paiement et se borne à fixer le loyer ;
Attendu en conséquence que seul le président du Tribunal de Grande Instance ou son délégataire statuant en matière de loyers commerciaux est compétent pour statuer sur une demande relative à la détermination du loyer et ce dans les formes prescrites ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise ;
Vu les dispositions des articles 696 et 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé et en dernier ressort
Reçoit l'appel ;
Confirme l'ordonnance entreprise ;
Condamne la SNC HOTEL VICTORIA à payer à la SCI CAP AZUR la somme de 500 uros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
La condamne aux dépens d'appel qui profitent à Maître JAUFFRES avoué en application de l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,