COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 23/09/2021
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
la SELARL GILLET
ARRÊT du : 23 SEPTEMBRE 2021
No : 186 - 21 No RG 21/00049 - No Portalis DBVN-V-B7F-GIT6
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 18 Décembre 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANT :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265262000582302
Monsieur [N] [Q]
né le [Date naissance 1] 1976 à [Localité 4] (37)
[Adresse 1]
[Localité 1]
représenté par Me Olivier LAVAL de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat postulant, avocat au barreau d'ORLEANS, et par Me Claire ALLAIN, avocat plaidant, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265262120930687
S.E.L.A.R.L. MJ CORP
agissant ès qualité de liquidateur de la Société AB PATRIMOINE en vertu d'un jugement du Tribunal de commerce de TOURS du 25 mai 2019
[Adresse 2]
[Localité 3]
représentée par Me Jean-Yves GILLET de la SELARL GILLET, avocat au barreau de TOURS
Monsieur LE PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR D'APPEL D'ORLEANS
[Adresse 3]
[Localité 2]
défaillant
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 5 Janvier 2021
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 20 mai 2021
Dossier communiqué au Ministère Public le 2 février 2021.
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 10 JUIN 2021, à 9 heures 30, devant Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Ferréole DELONS, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 23 SEPTEMBRE 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE
La SARL AB Patrimoine, constituée le 14 janvier 2008 par M. [N] [Q], également gérant de la société, exerçait une activité d'intermédiaire en immobilier, spécialisée dans la commercialisation de programmes neufs et la réhabilitation haute-gamme d'immeuble collectif et de maison d'habitation individuelle.
Le 13 mai 2016, M. [Q] a cédé une partie des parts sociales de la société AB Patrimoine à M. [C] [U], qui a en outre été embauché en qualité de directeur salarié de cette société par contrat de travail à durée indéterminée du 1er juin 2016.
M. [U] a démissionné de son poste le 31 octobre 2016 tout en conservant la qualité d'associé de la société AB Patrimoine.
Se prévalant de ce que M. [U] aurait réalisé des mouvements financiers anormaux à son détriment et au profit de son compte personnel et des autres sociétés dont il est gérant, la société A B Patrimoine a fait assigner par acte du 30 mars 2017 M. [U] et les sociétés Flo Immo, Actuelles Fenêtres et Patrimoine & Associés dont ce dernier est gérant, devant le Président du Tribunal de Commerce statuant en référé en vue de les voir condamner à payer les sommes indument perçues, à hauteur de plus de 200 000 €.
Par ordonnance de référé du 5 juillet 2017, le président du tribunal de commerce de Tours a condamné solidairement M. [U] et les sociétés Flo Immo, Patrimoine & Associés à régler par provision la somme de 223.547,13 € répartie selon les différentes entités débitrices.
Par arrêt du 29 mars 2018, la Cour d'appel d'Orléans a :
- condamné solidairement Flo Immo et M. [U] à payer à la société AB Patrimoine la somme de 25.000 € avec intérêt au taux légal à compter du 30 novembre 2016.
- condamné la société Actuelles Fenêtres et M. [U] à payer à la société AB Patrimoine la somme de 46.613 € avec intérêt au taux légal à compter du 30 mars 2017.
- condamné la société Patrimoine & Associés et M. [U] à payer à la société AB Patrimoine les sommes de 11.039,26 € et 12.000 € avec intérêt au taux légal à compter du 30 mars 2017.
- condamné M. [U] à payer à la société AB Patrimoine la somme de 40.910, 34 € avec intérêt au taux légal à compter du 30 mars 2017.
Par acte d'huissier du 18 avril 2019, l'URSSAF Centre a fait assigner la société AB Patrimoine en ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, exposant être créancière de cette dernière d'une somme de 27 486,69 €.
Par jugement en date du 14 mai 2019, le tribunal de commerce de Tours a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société AB Patrimoine et fixé la date de cessation des paiements au 15 juillet 2018. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire simplifiée par jugement du 28 mai 2019.
Faisant valoir, d'une part que M. [U] a réalisé des flux financiers anormaux à son profit, créant un transfert évident et manifeste d'acifs de la société AB Patrimoine à son profit, qu'un détournement d'actifs détenu par la société Foncière 4 dirigée par M. [U] a conduit à un appauvrissement de la société AB Patrimoine, propriétaire de 90% du capital de la société Foncière 4, ne pouvant plus bénéficier de résultats générés par l'exploitation d'ensembles immobiliers, d'autre part que M. [Q] a prélevé des sommes importantes de janvier à avril 2019 pour un total de 34.000€, démontrant une volonté manifeste de dépouiller à son avantage les comptes de la société AB Patrimoine, la SELARL MJ Corp prise en la personne de Maitre [E] [J] en qualité de liquidateur judicaire de la société AB Patrimoine, par acte du 19 mai 2020, a sollicité du Tribunal de Commerce de Tours l'extension de la procédure de liquidation judiciaire ouverte au bénéfice de la société AB Patrimoine, à l'encontre de Messieurs [N] [Q] et [C] [U], la SARL Flo Immo, la SARL Patrimoine & Associés, la SARL Foncière 4.
Par jugement du 17 novembre 2020, des procédures de liquidation judiciaire ont été ouvertes à l'égard des sociétés Flo Immo et Patrimoine & Associés.
Par jugement du 18 décembre 2020, le tribunal de commerce de Tours a statué ainsi :
Reçoit la demande de la SELARL MJ Corp ès qualités de la société AB Patrimoine et la dit partiellement bien fondée,
Prend acte des désistements de la SARL MJ Corp à l'encontre des SARL Flo Immo et Patrimoine& associés,
Etend la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société AB Patrimoine à M. [C] [U], ce sous une seule masse commune active et passive,
Etend la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société AB Patrimoine à M. [N] [Q], ce sous une seule masse commune active et passive,
Rappelle que la date de cessation des paiements est fixée provisoirement au 15 juillet 2018, qu'il a désigné Mme [T] juge-commissaire et la SELARL MJ Corp ès qualités de liquidateur, mission conduite par Maître [J],
Deboute la SELARL MJ Corp ès qualités de sa demande d'extension à la SARL Foncière 4,
Déboute M. [U] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.
Pour statuer ainsi à l'égard de M. [Q], le tribunal a retenu qu'il avait réalisé plusieurs prélèvements entre le 15 janvier 2019 et le 7 avril 2019 pour un total de 34.000€, à chaque fois au lendemain d'un virement client lorsque le compte bancaire présentait un solde créditeur ; que lors du jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société AB Patrimoine, la date de cessation des paiements a été fixée au 15 juillet 2018 ; qu'en tant que dirigeant, M. [Q] avait connaissance des difficultés financières de cette société ; qu'en réalisant ces prélèvements à l'instant où le compte le permettait, M. [Q] avait la volonté manifeste de dépouiller à son propre avantage les comptes de la société AB Patrimoine et a admis à l'audience que ces prélèvements lui étaient nécessaires pour assurer le remboursement de ses engagements personnels.
M. [Q] a formé appel de la décision par déclaration du 5 janvier 2021 en intimant la SELARL MJ Corp en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL AB Patrimoine et de M. [Q] [N] et en critiquant tous les chefs du jugement sauf en ce qu'il a pris acte des désistements de la SARL MJCorp à l'encontre des SARL Flo Immo et Patrimoine& associés.
Dans ses dernières conclusions du 9 avril 2021, il demande à la cour de :
Déclarer l'appel de M. [Q] recevable et bien fondé.
Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une extension de procédure collective à M. [Q].
Dire n'y avoir lieu à étendre la procédure de liquidation judiciaire ouverte au profit de la société AB Patrimoine par jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 28 mai 2019 à M. [N] [Q].
Débouter la SELARL MJ Corp de l'intégralité de ses demandes, fin et conclusions.
Condamner la SELARL MJ Corp à verser à M. [N] [Q] la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Condamner la société MJ Corp en tous les dépens.
L'appelant fait valoir :
- qu'aucune confusion de patrimoine n'est caractérisée car :
.les prélèvements reprochés à M. [Q] sont de simples prélèvements de sa rémunération qui correspond au travail réalisé, et intervient avec un décalage dans le temps par rapport aux prestations réalisées, les salaires prélevés au début de l'année 2019 correspondant à des prestations réalisées en 2018,
. les prélèvements de M. [Q] ne sont pas à l'origine des difficultés de la société, qui proviennent des agissements de M. [U], d'autant que les prélèvements en question ont été réalisés dans des temps très proches du redressement ; ces prélèvements doivent être appréciés en fonction des rémunérations antérieures de M. [Q] au regard du chiffre d'affaire de la société et leur montant n'est pas exagéré au regard de ses rémunérations antérieures,
. cette rémunération ne peut en aucun cas constituer un flux financier anormal, aucune imbrication de patrimoine ni confusion de patrimoine n'existant avec le patrimoine propre de M. [Q] ou d'autres sociétés.
- qu'aucune fictivité de la personne morale n'est caractérisée, la société AB Patrimoine ayant maintenu une activité jusqu'à la date de liquidation judiciaire ; qu'il est normal que les prélèvements aient eu lieu le lendemain de rentrées d'argent, ces rémunérations correspondant au travail accompli à l'origine de ces rentrées d'argent, s'agissant notamment du contrat de réservation pour le programme Cogim souscrit le 23 janvier 2018 et du contrat de réservation en VEFA souscrit le 1 juin 2018 (Programme Santa Clara à [Localité 5]).
La SELARL MJ Corp prise en la personne de Maître [J], ès qualités de liquidateur de la société AB Patrimoine demande à la cour, par dernières conclusions du 15 avril 2021, de :
Débouter M. [N] [Q] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
Confirmer le jugement déféré à la cour en toutes ces dispositions, et notamment en ce qu'il a étendu à l'égard de M. [N] [Q] de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la Société AB Patrimoine,
Condamner M. [N] [Q] à verser à la SELARL MJ Corp ès-qualités de Liquidateur judiciaire de la Société AB Patrimoine de la somme de 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective.
Elle fait valoir que les 5 prélèvements réalisés par M. [Q] sur son compte personnel constituent incontestablement des flux financiers et ont été systématiquement réalisés le lendemain ou concomitamment à une rentrée de fonds profitant à la société et que M. [Q] a cherché à profiter seul des recettes de la société, privilégiant son intérêt propre sur celui de la société dont il ne pouvait ignorer les difficultés financières et l'état de cessation des paiements qui se profilait, ayant notamment connaissance du rejet du prélèvement URSSAF de 13.842€ du 21 février 2019.
Elle ajoute qu'il ressort de l'arrêt du 11 mars 2020 cité par l'appelant que les prélèvements de rémunération excessifs peuvent constituer des relations financières anormales fondant une extension de procédure dès lors que les sommes perçues ne trouvent pas de contrepartie dans le travail réalisé ; que la rémunération du gérant d'une SARL est déterminée soit par les statuts soit par une décision de la collectivité des associés ; qu'en l'espèce, les statuts stipulent que la rémunération est fixée par décision ordinaire des associés et que M. [Q] ne justifie d'aucune décision de l'assemblée générale ordinaire des associées fixant les modalités et le montant de sa rémunération, de sorte qu'il a perçu des rémunérations non autroisées ce qui conforte l'idée de prélèvements financiers anormaux.
Elle précise que l'administration fiscale a fait état le 27 février 2020 d'un défaut répété de déclaration de revenus par le gérant de la société AB Patrimoine.
La procédure a été communiquée au Ministère public qui par avis du 20 avril 2021 transmis aux parties par voie électronique le 21 avril 2021, sollicite la confirmation du jugement en soulignant que les prélèvements réalisés entre janvier et avril 2019 soit, à une époque où le gérant ne pouvait ignorer les difficultés financières de la société, que M. [Q] a omis des déclarations de revenus et a minoré le chiffre d'affaires de la société et que les détournements des actifs sociaux au bénéfice personnel de M. [Q] constituent des flux financiers anormaux caractérisant le mélange des patrimoines.
L'affaire a été fixée à l'audience du 10 juin 2021 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 20 mai 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L'article L.621-2 du Code de commerce, auquel l'article L.641-1, I du code de
commerce renvoie, :
« A la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du débiteur ou du ministère public, la procédure ouverte peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale. »
La procédure collective ouverte à l'encontre d'un débiteur peut être étendue à une personne physique ou morale, dans deux hypothèses, la confusion de patrimoine ou la fictivité de la personne morale.
En l'espèce, la société MJ Corp ès qualités de liquidateur de la société AB patrimoine ne soulève pas la fictivité de la personne morale mais invoque la confusion de patrimoine.
La confusion de patrimoine est caractérisée soit en cas de confusion des comptes, laquelle implique une imbrication des actifs et passifs des entreprises en cause rendant leur dissociation impossible, soit en cas de relations financières anormales entre plusieurs entités qui peuvent notamment être retenues en cas de transfert d'éléments d'actifs d'un patrimoine à un autre sans contrepartie, l'anormalité résidant dans l'absence de contrepartie aux transferts financiers.
Au cas particulier, il ressort des comptes de la société AB Patrimoine que M. [N] [Q] en qualité de gérant associé de la Société AB Patrimoine a effectué les virements suivants à son bénéfice :
- le 15 janvier 2019 : "virement [N] [Q]" de 2.000 €,
- le 15 janvier 2019 : "virement [N] [Q] salaire janvier" de 15.000 €,
- le 24 janvier 2019 : "virement [N] [Q] remboursement Z" : 7.000 €,
- le 27 février 2019 : "virement [N] [Q] salaire mars : 5.000 €,
- le 7 avril 2019 : "virement [N] [Q] salaire avril" : 5.000 €,
soit un total de 34.000€.
Il ressort des ces mêmes comptes que la société a encaissé sur la même période les sommes suivantes :
- le 15 janvier 2019 : 25.132,80€ ("virement Santa Clara")
- le 23 janvier 2019 : 9000€
- le 27 février 2019 : 26.040€ ("virement Cojim"),
soit un total de 60.172,80€
Les prélèvements opérés par M. [Q] constituent incontestablement des flux financiers.
Il appartient toutefois à la SELARL MJ Corps qui se prévaut d'une confusion des patrimoines à ce titre d'établir le caractère "anormal" de ces prélèvements alors que M. [Q] prétend qu'il s'agit de sa rémunération versée au titre des différents programmes de construction conclus l'an passé et donnant lieu à des versements échelonnés dans le temps.
Il produit à ce titre deux contrats de réservation conclus dans le cadre des programmes de construction Santa Clara et Cojim ayant donné lieu aux encaissements des sommes de 25.132,80€ et 26.040€ mentionnés sur les comptes de la société. Il n'apparaît pas anormal que la rémunération (telle qu'allèguée par l'appelant) au titre du travail effectué dans le cadre de programmes de construction réalisés par la société soit versée en même temps ou juste après l'encaissement des sommes au titre des dits programmes. En conséquence, le fait que M. [Q] ait procédé à ces prélèvements le jour même ou le lendemain de l'encaissement des sommes réglées à la société AB Patrimoine au titre des programmes de construction n'est pas en soi révélateur d'une anormalité.
Si le montant total des prélèvements représente la somme de 34.000€ en 4 mois, soit une moyenne de 8 500€ par mois ce qui représente une rémunération élevée, la cour observe qu'au vu de la proposition de rectification du 27 mai 2020 relative à la société AB patrimoine, cette somme moyenne correspond à celle que la société AB patrimoine a déclaré (déclaration 2042) au titre de la rémunération versée à son gérant en 2017 (somme de 102.028€ soit 8 502,33€ par mois en moyenne) et est inférieure à celle qu'elle a déclaré lui avoir versé en 2018 (somme de 142.000€ soit 11.833,33€ par mois en moyenne).
Par ailleurs, ces prélèvements s'élèvent à un peu plus de la moitié du total des encaissements (34.000€ sur un total de 60.172,80€). Ils sont donc importants mais il ne peut pas pour autant en être déduit que M. [Q] a "dépouillé" les comptes de la société à son avantage et confondu le patrimoine de la société avec le sien propre.
Surtout, la société MJ Corps qui a la charge de la preuve de l'existence de relations financières anormales, n'établit pas que ces prélèvements ont été faits sans contrepartie alors qu'il ressort du jugement de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire du 28 mai 2019 que la société ne compte aucun salarié, ce qui rend vraisemblable le fait que M. [Q] effectuait lui-même en tant qu'associé et gérant, tout ou partie de la commercialisation des programmes de construction. Il ne peut être déduit du seul fait que M. [Q] a indiqué lors d'un rendez vous avec le mandataire de la société AB Patrimoine le 20 mai 2019 que la société "n'avait plus aucune activité à ce jour", qu'il n'aurait pas effectué de travail pour le compte de sa société en contrepartie duquel les sommes susvisées pour un total de plus de 60 000€ ont été versées entre janvier et avril 2019.
S'il est exact que selon les statuts, la rémunération de la gérance doit être fixée par décision de l'associé unique ou décision ordinaire des associés, et si aucune décision n'est produite en ce sens, cet élément est également insuffisant à caractériser l'anormalité des prélèvements alors qu'il ressort de la proposition de rectification du 27 mai 2020 relative à la société AB patrimoine (pages 16 et 19) qu'en 2017 et 2018 la société avait déjà versé à son gérant une rémunération et l'avait déclarée régulièrement en remplissant le formulaire 2042.
Enfin, il est rappelé ainsi qu'il a été dit que la proposition de rectification du 27 mai 2020, qui mentionne que la SARL AB patrimoine représentée par son gérant n'a pas satisfait à ses obligations déclaratives en 2017, 2018 et 2019, concerne la société AB Patrimoine et non M. [Q] à titre personnel. Notamment, il n'est ni allégué ni établi que M. [Q] n'aurait pas déclaré dans le cadre de sa propre déclaration de revenus la rémunération à hauteur de 34.000€ qu'il prétend avoir perçue en 2019.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, il convient de retenir que la société MJ Corps ès qualités de liquidateur de la société AB Patrimoine ne rapporte pas de manière suffisante la preuve qui lui incombe de relations financières anormales entre cette société et M. [N] [Q] constitutives d'une confusion de patrimoine, de nature à justifier l'extension de la procédure de liquidation judiciaire à ce derneir étant
Le jugement doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a étendu la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'encontre de la société AB Patrimoine par jugement du tribunal de commerce du 28 mai 2019 à M. [N] [Q]. La société MJ Corp ès qualités sera déboutée de toutes ses demandes formées à l'encontre de ce dernier.
La société MJ Corps qui succombe en ses demandes doit être condamnée aux dépens d'appel. L'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les demandes à ce titre seront rejetées.
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions critiquées par M. [N] [Q] sauf en ce qu'il a ordonné l'emploi des dépens en frais privilégiés de procédure collective ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
- Déboute la société MJ Corp ès qualités de liquidateur de la société AB Patrimoine de sa demande d'extension à M. [N] [Q] de la procédure de liquidation judiciaire ouverte à l'égard de la société AB Patrimoine ;
- Rejette les demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et le surplus des demandes ;
- Condamne la société MJ Corp ès qualités de liquidateur de la société AB Patrimoine aux dépens d'appel.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT