29 / 10 / 2008

NoRG : 07 / 02281

Décision déférée du 17 décembre 2002- Tribunal de commerce de BORDEAUX-01 / 01420

SA GROUPE ALMA FRANCE
représentée par la SCP MALET

SARL TOPOTEL
représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART
Grosse délivrée

àREPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème Chambre Section 1

ARRÊT DU VINGT NEUF OCTOBRE DEUX MILLE HUIT

DEMANDEUR (S) SUR RENVOI APRES CASSATION
SA GROUPE ALMA FRANCE
8 rue Boulan
33000 BORDEAUX
représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour
assistée de Me Jacques Y... et de Me Thierry Z..., avocats au barreau de BORDEAUX
DEFENDEUR (S) SUR RENVOI APRES CASSATION
SARL TOPOTEL
3 immeuble Le Mail
33121 CARCANS
représentée par la SCP DESSART-SOREL-DESSART, avoués à la Cour
assistée de la SCP WICKERS-LASSERRE-MAYSOUNABE, avocats au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 02 Octobre 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Président : M. F. ALBERT
Assesseurs : C. BELIERES
: C. COLENO
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : A. THOMAS

- contradictoire
-prononcé publiquement par par mise à disposition au greffe après avis aux parties
-signé par C. BELIERES, conseiller, pour le président empêché, et par A. THOMAS, greffier de chambre.
FAITS ET PROCEDURE ANTERIEURE
La société ALMA, promoteur immobilier a fait réaliser autour du golfe de Lacanau (33) un programme immobilier de résidences hôtelières dénommé " Eden Park ".
Pour l'exploitation du programme, dans le contexte du régime fiscal particulier découlant de la loi " Perissol " elle a a conclu avec la société Opus devenue Topotel une convention datée du 11 janvier 1997 par laquelle la société Alma France s'engageait à présenter en exclusivité à Topotel les acquéreurs en vente en l'état futur d'achèvement des villas afin que ces acquéreurs consentent à la société Topotel des baux commerciaux permettant ensuite à la société Topotel de louer les résidences à la semaine à une clientèle touristique, avec le bénéfice de prestions hôtelières.
En contrepartie la société Topotel réglait à la société Alma France une redevance annuelle représentant 6 % du chiffre d'affaire réalisé grâce à ses baux commerciaux pour une durée de 14 ans.
Par jugement du 17 décembre 2002 le tribunal de commerce de Bordeaux saisi par la société Alma d'une demande en résiliation des conventions la liant à la société Topotel a :
- débouté la société Alma France de cette demande de résiliation
-prononcé la résiliation des conventions aux torts de la société Alma France pour violation de ses engagements d'exclusivité en considérant que cette exclusivité s'appliquait à l'ensemble des tranches du programme
-a condamné la société Alma France à payer à la société Topotel la somme de 50. 000 euros de dommages et intérêts, en raison de faits de parasitisme, caractérisés par la création de la société Estivel, à l'initiative de la société Alma France
-condamné la société Topotel en deniers ou quittances à verser à la société Alma France la somme de 51. 216, 99 euros au titre des redevances de 1998 et 1999, somme arrêtée déductions faites d'une part des frais de dédommagement des nuisances et désordres imputés à la société Alma, et d'autre part, des acomptes versés et du montant de la provision allouée en référé s'établissant à 240. 968, 66 euros
-débouté les parties de leurs autres demandes
-partagé les dépens.
La société Alma France a relevé appel de cette décision.
Par arrêt du 14 mars 2005 la cour d'appel de Bordeaux a réformé la décision, a prononcé aux torts partagés des parties la résiliation de la convention du 11 janvier 1997 avec effet au 1er janvier 2000, a condamné la société Topotel à payer à la société Alma France la somme de 51. 216, 99 euros au titre des redevances des années 1998 et 1999, débouté la société Alma France de ses autres demandes, débouté la société Topotel de sa demande de dommages et intérêts et laissé à chaque partie la charge de ses dépens.
Pour prononcer la résiliation du contrat aux torts partagés des deux parties, la cour a retenu que la convention d'exclusivité ne visait que les trois premières tranches du programme, faute d'avoir été étendue par un avenant ultérieur aux deux tranches suivantes, mais que le parasitisme de la société Alma France constitué par la création de la société Estivel justifiait le prononcé de la résiliation aux torts partagés de la société Alma France.
Par arrêt du 27 février 2007 la cour de cassation au visa de l'article 1184 du code civil et en relevant que la cour d'appel n'avait pas précisé en quoi le comportement de la société Estivel tiers au contrat constituait un manquement de la société Alma à ses obligations contractuelles, a cassé cette décision, sauf en ce qu'elle a condamné la société Topotel à payer à la société Alma France la somme de 51. 216, 99  au titre des redevances des années 1998 et 1999 et a débouté la société Topotel de sa demande de dommages et intérêts.
La cour de cassation a renvoyé l'affaire et les parties devant la cour d'appel de Toulouse.
Par déclaration du 18 avril 2007 la société Alma France a saisi la cour de renvoi.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société Alma France par conclusions signifiées le 23 janvier 2008 auxquelles il est fait expressément référence pour l'exposé du détail de l'argumentation demande à la cour de
-constater que les prétentions de la société Topotel se heurtent à l'autorité de la chose jugée, le contrat d'apporteur d'affaires ayant été définitivement résilié à ses torts, le seul point restant à juger étant l'existence de torts partagés à la charge de la société Alma France
-réformer la décision déférée, et prononcer en tant que de besoin la rupture du contrat aux torts exclusifs de la société Topotel
-condamner la société Topotel à indemniser la société Alma France du préjudice subi et à lui payer la somme de 645. 250 euros, sauf à la cour à ordonner une expertise
-dans ce cas condamner la société Topotel à lui payer une provision de 200. 000 euros,
- rejeter l'ensemble des demandes reconventionnelles de la société Topotel et la condamner à lui payer la somme de 20. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient
-que le contrat d'apporteur d'affaires qu'elle a conclu avec la société Topotel ne concernait que 40 baux, et qu'elle a très largement rempli ses obligations puisqu'elle a proposé la signature de baux commerciaux au profit de la société Topotel à 55 acquéreurs de villas,
- que de son côté la société Topotel a manqué à ses propres obligations en s'abstenant de payer les redevances, et de communiquer les chiffres d'affaires servant d'assiette au calcul de ces redevances, ce qui a donné lieu à sa condamnation en référé par ordonnance du 25 mai 2000,
- que la seule faute qui lui est reprochée est la création de la société Estivel, filiale concurrente à la société Topotel
-que ce grief ne peut prospérer car il est définitivement jugé que la société Topotel n'avait aucune exclusivité en ce qui concerne les deux dernières tranches, de sorte qu'aucune violation contractuelle au titre de la concurrence ne peut lui être fait,
- qu'en tout état de cause, la création de la société Estivel intervenue en 1999 ne peut justifier le non paiement par la société Topotel des redevances qu'elle devait pour les années antérieure
-qu'en ce qui concerne le lot 41, le grief a déjà été définitivement exclu, qu'au surplus elle a rempli ses obligations puisqu'une promesse de bail a été signée avec la SCI Pierre et Golf et qu'elle n'est ni garante ni responsable de l'inexécution par la société Pierre et Golf de ses engagements d'autant plus qu'à la livraison de la villa en juillet 2001 la société Topotel avait déjà cessé de remplir ses propres obligations, et qu'enfin il n'y a pas de préjudice, compte tenu du nombre de baux qu'elle a déjà apportés et de la faiblesse du manquement reproché.
En ce qui concerne les conséquences financières, la société Alma France expose que même dans l'hypothèse où la cour prononcerait une résiliation aux torts le préjudice qu'elle subit est considérablement supérieur à celui de la société Topotel car elle a perdu 14 ans d'annuité, liés aux 46 baux commerciaux conclus dont la société Topotel bénéficie désormais sans contrepartie, puisqu'elle ne règle pas les redevances. Elle propose deux méthodes d'évaluation de son préjudice à défaut d'expertise.
La société Topotel par conclusions signifiées le 2 novembre 2007 auxquelles il est fait expressément référence pour l'exposé du détail de l'argumentation conclut au rejet de l'appel de la société Alma France et à la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a dit que le contrat était résilié aux torts exclusifs de la société Alma à compter du 1er janvier 2000. Elle demande à la cour de dire que la société Alma France s'est rendue complice de concurrence déloyale et de parasitisme imputable à la société Estivel, et n'a pas exécuté de bonne foi ses obligations.
Elle demande la condamnation de la société Alma à lui payer la somme de 15. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
Elle soutient
-que la société Alma a été défaillante dans ses obligations de constructeur et que ses insuffisances ont contraint la société Topotel à procéder au dédommagement de nombreux clients,
- que la convention du 11 janvier 1997 lui conférait une exclusivité sur toutes les villas avec piscine non mitoyenne du programme, qu'elles soient ou non comprises dans les trois premières tranches
-qu'à compter de l'année 2000 la société Alma a méconnu son obligation d'exclusivité et suscité la création de la société Estivel qui a entretenu la confusion dans l'esprit du public, bénéficié des investissements déjà réalisés par la société Topotel, et a ainsi détourné la clientèle d'investisseurs qui ont été encouragés à souscrire des baux avec cette société Estivel
-qu'au surplus, même en ce qui concerne les trois premières tranches, la société Alma a méconnu son obligation d'exclusivité en ce qui concerne la villa 41 propriété de la société Pierre et Golf initialement promise en location à la société Topotel, et qui a en définitive été louée à la société Estivel, et la villa 35 appartenant à M. A..., louée à la société Estivel.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 2 octobre 2008 avant l'ouverture des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
1o La portée de l'arrêt de la cour de cassation.
Seul le chef de décision de l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux condamnant la société Topotel au paiement d'un arriéré de redevances et rejetant sa demande de dommages et intérêts à l'égard de la société Alma France n'est pas atteint par la cassation.
Il en résulte que pour l'ensemble des autres chefs de décision, et en particulier sur la résiliation du contrat les parties se trouvent, du fait de la cassation de l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux, en l'état de la décision du tribunal de commerce de Bordeaux, qui a prononcé la résiliation de la convention aux seuls torts de la société Alma France.
En conséquence la société Alma France ne peut valablement soutenir que la résiliation aux torts de la société Topotel est déjà jugée.
2o Les manquements reprochées à la société Alma France.
Les retards ou désordres dans l'exécution du programme ont donné lieu à un apurement de comptes entre les parties définitivement jugé à l'occasion de la fixation de l'arriéré de redevances, et le seul litige subsistant concerne le manquement prétendu à l'obligation d'exclusivité dont était tenue la société Alma France.
Pour apprécier ce manquement, il convient de définir les obligations mises à la charge de la société Alma, et à cette fin de déterminer le périmètre de l'obligation d'exclusivité découlant de la convention du 11 janvier 1997.
Selon l'article 1 de cette convention la société Alma France s'engage à présenter aux investisseurs d'Eden Park, en vue de la conclusion de baux commerciaux para hôteliers, la société OPUS (devenue la société Topotel) à l'exclusion de toute autre gestionnaire, pour la prise en gestion de la seule partie du programme concernant des villas individuelles non mitoyennes avec piscines pour un total prévisionnel de quarante villas réparties en trois tranches dans la zone Zuda Golf de l'Ardilouse, toutes les autres constructions ne présentant pas ces caractéristiques étant exclues de la présente convention.
Les deux derniers lots (tranches 4 et 5) devaient dans les plans initiaux supporter un immeuble collectif, mais en définitive des villas individuelles avec piscines ont été édifiées sur ces tranches, de sorte que les perspectives de constructions initialement envisagées dans la convention ont été modifiées.
Il n'en demeure pas moins que s'agissant d'une convention d'exclusivité, qui constitue une clause restrictive au principe de la libre entreprise, cette convention, s'il y a un doute, doit s'interpréter en faveur de celui qui a contracté l'obligation en application de l'article 1162 du code civil.
En l'espèce la convention litigieuse ne vise que les trois premières tranches du programme, et un prévisionnel de 40 villas, si bien que l'extension de la clause d'exclusivité à l'ensemble des 5 tranches et pour l'ensemble des villas construites dans le programme, constituerait une interprétation en faveur du bénéficiaire et contraire aux règles d'interprétation de l'article 1162.
Au demeurant par courrier du 3 août 1999 (pièce communiquée no 35) la société Topotel s'adressait en ces termes à la société Alma France à propos de la taxe professionnelle pour le portage du mobilier " nous avions expliqué à votre conseil que 5 à 6 villas de tranche 4 si cette dernière nous était confiée en gestion pourraient servir à amortir cette charge imprévue. Vous avez fait un choix différent nous le respectons mais nous comprenons mieux votre empressement à signer la convention ainsi qu'à y ajouter la précision des tranches 2 et 3. "
Il ressort de ce courrier que la société Topotel ne se méprenait pas sur la portée de la convention d'exclusivité dont elle bénéficiait et n'ignorait pas que les villas de la tranche 4, (et à fortiori celle de la tranche 5) n'en relevaient pas.
En conséquence la société Alma France est bien fondée à soutenir qu'elle n'était débitrice d'une obligation d'exclusivité que pour les trois premières tranches du programme.
Sur ces trois tranches, la société Topotel fait grief à la société Alma France d'avoir méconnu son obligation en ce qui concerne les lots 41 et 37.
* pour le lot 41 il est démontré que la SCI Pierre et Golf propriétaire a signé avec la société Topotel le 7 octobre 1999 une convention de bail commercial. La société Pierre et Golf n'a pas respecté son engagement de sorte qu'une instance distincte est pendante devant la cour d'appel de Bordeaux sur renvoi de la cour de cassation concernant les difficultés d'exécution de cette convention.
Même si elles ont le même dirigeant, la société Alma France est juridiquement tiers à l'égard de la société Pierre et Vacances et n'est pas tenue des agissements de celle ci.
La conclusion du bail dont la société Topotel sollicite l'exécution forcée suffit à démonter qu'en ce qui concerne ce lot, la société Alma France a satisfait à son obligation de présentation.
Par ailleurs les circonstances dans lesquelles la société Pierre et Golf a changé d'avis et de cocontractant ne sont pas précisées ; les pièces de l'instance pendantes entre la société Pierre et Golf et la société Topotel ne sont pas versées, et la cour observe que la société Alma n'est d'ailleurs pas partie à cette instance ; enfin les attestations de MM B... et C..., dont la société Topotel se prévaut ne sont pas davantage probantes du grief, puisque ni l'une ni l'autre ne concernent le lot 41, l'attestation de M. Gouirand concernant une villa de la tranche 4, et l'attestation de M. C... sans indication de tranche étant totalement inexploitable.
En conséquence les affirmations de la société Topotel selon lesquelles la société Pierre et Golf aurait changé de partenaire de bail à l'initiative de la société Alma ne sont pas suffisamment démontrées, et ne sauraient résulter du seul constat de l'identité de dirigeant.
* en ce qui concerne le lot 35 la société Topotel soutient que cette maison acquise en 2001 par M. A... est gérée par la société Estivel, mais elle ne fournit aucune pièce à l'appui de ce grief, dont elle doit apporter la preuve. En l'absence de tout commencement de preuve, il n'y a pas lieu par application de l'article 146 du code de procédure civile à procéder à l'enquête sollicitée par la société Topotel dans le corps de ses conclusions.
En conséquence et en ce qui concerne les trois premières tranches, la preuve d'une méconnaissance par la société Alma France de son obligation d'exclusivité n'est donc pas démontrée.
3o Le manquement à l'obligation de loyauté et le parasitisme.
La création d'une société concurrente ne pourrait constituer une faute justifiant la résolution de la convention que si elle méconnaît une obligation née du contrat et intervient dans le périmètre d'exclusivité consenti à la société Topotel. Or sur la gestion des tranches 4 et 5 la société Alma France n'est tenue à aucune obligation d'exclusivité à l'égard de la société Topotel.
Il ne peut donc lui être reproché aucun manquement à ce titre, de sorte qu'il importe peu qu'en ce qui concerne ces tranches, la société Alma France ait favorisé la conclusion de baux avec la société Estivel plutôt qu'avec la société Topotel.
En conséquence les griefs concernant la création de la société Estivel et l'accusation de déloyauté qu'ils soutiennent ne sont pas opérants en ce qui concerne l'imputabilité de la rupture de la convention du 11 décembre 1997.
Par ailleurs l'article 2 de la convention du 11 janvier 1997 reconnaissait " le droit pour OPUS (devenue la société TOPOTEL) d'utiliser le nom Eden Park dans le cadre exclusif de la commercialisation touristique et de la gestion des villas qui lui seront confiées. Or les villas construites dans le cadre des tranches 4 et 5 n'étant pas confiées à la gestion de la société Topotel, pour les raisons précédemment analysées, celle ci n'a pas davantage d'exclusivité concernant la dénomination commerciale pour les villas des tranches 4 et 5 et ne peut donc faire valoir aucun grief à ce titre.
En définitive la cour ne peut que constater que pour les tranches 1, 2, 3 aucun manquement de la société Alma France à son obligation d'exclusivité n'est démontré.
La décision déférée qui prononce la résiliation du contrat à ses torts exclusifs sera donc infirmée.
4o Le sort de la convention.
La méconnaissance par la société Topotel de ses propres engagements est déjà établie, elle résulte de sa condamnation au paiement des redevances de 1998 et 1999 qui démontre que pour les années considérées, la société Topotel n'a pas rempli son obligation principale née de la convention, et n'a pu faire valoir utilement aucune exception d'inexécution absolutoire.
Or en application de l'article 4 de la convention du 11 janvier 1997, le paiement de redevances est une condition expresse et déterminante de l'attribution de la gestion d'Eden Park à la société OPUS. S'agissant de la méconnaissance d'une obligation principale, qui a persisté plusieurs années, le manquement de la société Topotel est suffisamment grave pour constituer une cause de résiliation de la convention qui sera prononcée avec effet au 1er janvier 2000 date à laquelle la société Topotel a fait connaître son refus définitif de poursuivre l'exécution de ses obligations.
5o Les conséquences financières en découlant.
La société Alma France est privée du bénéfice des redevances auxquelles elle pouvait prétendre en exécution du contrat, pour une durée de 14 ans, et ce alors que la société Topotel bénéfice toujours des baux commerciaux souscrits au titre de l'obligation d'exclusivité, le sort de ces baux n'étant pas affecté par la résiliation de la convention.
Le préjudice de la société Alma France subi du fait de cette résiliation aux torts de la société Topotel doit être réparé en considération notamment du gain manqué, c'est à dire de la perte des redevances.
A cet égard la société Alma France propose deux méthodes d'évaluation soit à partir du chiffre d'affaire de l'année 1999 soit à compter de l'estimation de l'année 2002.
Ces deux méthodes reposent toutefois sur une base d'estimation susceptible d'engendrer trop d'erreurs compte tenu du degré d'approximation de ces méthodes.
Il convient de procéder à un examen plus approfondi des pièces comptables et compte tenu du caractère technique des investigations à mener, l'avis d'un expert est nécessaire, au frais avancés de la société Alma France demandeur au paiement.
Toutefois, le principe d'un préjudice indemnisable est d'ores et déjà établi. Compte tenu du montant des redevances dues à la société Alma France pour les années écoulées il convient d'allouer à la société Alma France une provision d'un montant de 200. 000 euros.
Les dépens, ainsi que le sort des demandes fondées dur l'article 700 du code de procédure civile seront réservés.
PAR CES MOTIFS

Infirme la décision déférée.
Prononce la résiliation de la convention aux torts exclusifs de la société Topotel avec effet au 1er janvier 2000.
Condamne la société Topotel à réparer le préjudice découlant de cette résiliation, et à payer d'ores et déjà à ce titre à la société Alma France la somme provisionnelle de 200. 000 euros à valoir sur l'indemnisation définitive de ce préjudice,
Ordonne pour le surplus une expertise.

Philippe Saint Pierre


31086 Toulouse cedex 2

Pierre D...


1 Place Alfonse Jourdain
31000 Toulouse
avec mission de
-entendre les parties,
- se faire remettre tous documents utiles et notamment les baux de gestion concernant les villas des tranches 1, 2, 3 concernés par la convention du 11 décembre 1997 ainsi que les documents comptables de la société Topotel propres à établir son chiffre d'affaire
-déterminer le chiffre d'affaire réalisé par la société Topotel pour les années 1998 à 2007 sur les villas louées dans le cadre de la convention de présentation du 11 janvier 1997
- calculer le montant des redevances en résultant au bénéfice de la société Alma France
-rechercher tous éléments permettant de déterminer l'évolution de ces redevances jusqu'au 11 janvier 2011, terme de la convention.
Dit que les parties devront transmettre leur dossier complet directement à l'expert et ce au plus tard le jour de la première réunion d'expertise.
Dit que la société Alma France fera l'avance des frais d'expertise et consignera la somme de 10. 000 euros par chèque auprès du régisseur de recettes et d'avance de la Cour au plus tard le 30 décembre 2008 à peine de caducité de la mesure d'expertise.
Dit qu'en cas d'insuffisance de la provision allouée par rapport au coût prévisible des opérations d'expertises l'expert en fera rapport au juge.
Dit que l'expert adressera aux parties un pré rapport et recueillera leurs dires et observations pour les prendre en compte dans les conditions prévues à l'article 276 du code de procédure civile
Dit que l'expert devra déposer son rapport au secrétariat greffe de la cour au plus tard six mois après l'avis du versement de la consignation qui lui sera donné, sauf prorogation demandée au juge par l'expert, et dit qu'il adressera à une copie complète à chacune des parties y compris la demande de fixation de sa rémunération.
Dit qu'en cas d'empêchement dûment justifié de l'expert, ou de l'inobservation par lui des délais prescrits il pourra être pourvu à son remplacement sur requête ou d'office par le magistrat de la mise en état chargé du suivi des expertises.
Renvoie la cause à l'audience de mise en état du 10 septembre 2009
à 9 Heures.
Réserve les dépens et les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.
Le greffier, P / Le président empêché
(Art. 456 CPC)