COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 12 Février 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 24 Octobre 2011
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 14 Novembre 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Bernard X...
né le 21 Septembre 1944 à NOUMEA (98800)
demeurant ...
représenté par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES
LA SCI LA COLONIALE, prise en la personne de son représentant légal
27 route de Ouémo-98800 NOUMEA
représentée par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES

Le Syndicat des Copropriétaires de la Résidence " COTE PLAGE ", pris en la personne de son représentant légal
27 route de Ouémo-98800 NOUMEA
représenté par la SELARL BOITEAU
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Décembre 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Le lot no116 de la résidence Côté Plage à Nouméa est grevé d'une servitude conventionnelle de passage au profit des lots arrières situés en bord de mer appartenant à M. Bernard X... et à la société civile LA COLONIALE.
Le mur de soutien empiète de 88 cm à 59 cm sur 37 mètres environ sur le droit de passage bénéficiant aux fonds précités, l'empiétement n'ayant toutefois pas d'effet sur la circulation des véhicules.
Par arrêt du 30 juillet 1998, la Cour d'appel de Nouméa a statué sur l'appel d'un jugement rendu le 22 décembre 1997 par le tribunal de première instance de Nouméa et a enjoint, sous astreinte, à la SARL PROMOBAT d'arrêter les travaux de construction qui empiètaient sur la servitude.
Par jugement du 30 juin 2003, le tribunal de première instance de Nouméa a ordonné une expertise judiciaire et commis M. Y..., qui a déposé son rapport le 5 mai 2005, en concluant que la solution technique pour résoudre le litige consistait " à récupérer sur les parkings de la résidence Côté Plage la bande empiétée par un remplissage en gros béton et les aménagements sécuritaires nécessaires compte tenu du dénivelé ". L'expert estimait le coût de réalisation des travaux à la somme de 4. 500. 000 F CFP et leur durée d'exécution à 3 mois,
Par arrêt du 17 juin 2010, la Cour d'appel de Nouméa s'est déclarée incompétente au profit du tribunal de première instance de Nouméa pour liquider l'astreinte ordonnée par jugement rendu le 6 novembre 2006 par le tribunal de Nouméa.
Par requête déposée au greffe le 19 juillet 2010, M. X... et la société civile LA COLONIALE ont assigné le syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE devant le tribunal de première instance de Nouméa aux fins de liquidation de l'astreinte prononcée le 6 novembre 2006, qui avait commencé à courir le 25 février 2009 (date de la signification du jugement) pour se terminer le 25 mai 2009, à la somme de 4. 600. 000 FCFP (50. 000 F CFP x 92 jours). Les demandeurs sollicitaient également qu'une nouvelle astreinte soit ordonnée.
En réplique, le syndicat des copropriétaires de la résidence Côté Plage relevait l'impossibilité dans laquelle il se trouvait d'exécuter les travaux selon les préconisations de l'expert qui s'avéraient irréalisables selon les entreprises consultées qui avaient refusé de les effectuer.
Il ajoutait que la demande de permis de construire pour la réalisation de la rampe bétonnée préconisée par l'expert avait été refusée le 13 août 2009 par les services de l'urbanisme de la mairie, ce qui justifiait la suppression de l'astreinte ordonnée, l'inexécution des travaux provenant d'une cause étrangère.
De manière plus subsidiaire, le syndicat des copropriétaires de la résidence Côté Plage arguait de sa bonne foi et de ses efforts pour respecter la décision de justice alors que les travaux proposés par l'expert n'étaient pas réalistes sur le plan technique et que leur coût, fixé par l'expert à 4. 500. 000 F CFP en 2005, s'élevait aujourd'hui selon les entreprises consultées, entre 13. 000. 000 F CFP et près de 23. 000. 000 F CFP.
Par jugement du 24 octobre 2011, le tribunal de première instance de Nouméa a statué ainsi qu'il suit :
Vu le rapport d'expertise de M. Y... du 19 mai 2005,
Vu le jugement rendu le 6 novembre 2006 et l'arrêt de la Cour d'appel du 2 octobre 2008,
CONSTATE que le syndicat des copropriétaires de la RÉSIDENCE CÔTÉ PLAGE est dans l'impossibilité légale et technique de réaliser les travaux ordonnés par l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Nouméa le 2 octobre 2008 ;
CONSTATE que cette impossibilité technique justifie que l'astreinte fixée par le jugement rendu par le tribunal de première instance de Nouméa le 6 novembre 2006 ne soit pas liquidée ;
REJETTE les autres demandes ;
DIT n'avoir pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE les demandeurs aux dépens de l'instance.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête déposée le 14 novembre 2011, M. X... et la société civile LA COLONIALE ont interjeté appel de la décision.
Par mémoire ampliatif d'appel déposé le 14 février 2012, repris par des conclusions récapitulatives du 30 juillet 2012, ils font valoir, pour l'essentiel :
- que la prétendue impossibilité de réaliser les travaux alléguée par le syndicat des copropriétaires de la résidence Côté Plage, qui a été retenue par le premier juge, n'est pas sérieuse ; qu'ainsi l'expert, M. Y..., a nécessairement chiffré les travaux qui incluaient le ferraillage en fonction du coût des travaux en 2005, date de l'expertise, et que l'augmentation de ce coût ne résulte que de la résistance du syndicat à les exécuter ;
- que l'augmentation du coût des travaux ne saurait être considérée comme un évènement imprévisible et irrésistible, d'autant plus que le syndicat des copropriétaires, par conclusions du 16 juillet 2007 rappelées par l'arrêt de la Cour d'appel dans son arrêt du 2 octobre 2008, demandait la confirmation du jugement du 6 novembre 2006 et par conséquent admettait que le coût des travaux de destruction de l'empiètement soit fixé à la somme de 4. 524. 000 F CFP ;
- que l'absence de permis de construire ne saurait s'analyser comme un cas de force majeure, pas plus que comme une cause étrangère ; que la Cour d'appel, par son arrêt du 30 juillet 1998, a fait injonction au promoteur immobilier, la société PROMOBAT, d'arrêter les travaux de construction en tant qu'ils empiètaient sur la servitude de passage et ce, jusqu'à révision du plan de masse et l'octroi d'un nouveau permis de construire respectant la servitude ; qu'ainsi le prétendu refus de permis de construire du fait de la modification des emplacements de parking découlant de la remise en place de la servitude initiale est un faux prétexte ;
- que l'arrêt rendu le 2 octobre 2008 par la cour d'appel a autorité de la chose jugée à l'égard du syndicat de copropriétaires qui a perçu de la société PROMOBAT, ès qualités de promoteur immobilier, la somme de 4. 524. 000 F CFP correspondant au coût des travaux ; que dès lors, l'astreinte est bien due ;
- qu'en tout état de cause, l'absence de permis de construire n'est pas de nature à influer sur le règlement du litige et qu'il appartient au syndicat, le cas échéant, d'acquérir de son voisin qui le lui a proposé, le terrain complémentaire qui lui permettra d'avoir la surface nécessaire pour obtenir le permis de construire afin de mener à bien les travaux de remise en état.
En conséquence, M. X... et la société civile LA COLONIALE demandent à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
- Voir infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- Voir liquider l'astreinte découlant de l'arrêt du 02 octobre 2008, signifié par acte du 24 octobre 2008 ;
- Condamner le syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE à payer à M. Bernard X... et à la SCI LA COLONIALE une somme de 4. 600. 000 F CFP avec intérêts légaux à compter de la présente requête ;
- Voir prononcer une nouvelle astreinte de 50 000 F par jour de retard aussi longtemps que le syndicat des copropriétaires n'aura pas réalisé les travaux préconisés par M. Y... et ce pour une nouvelle période de trois mois à compter de la signification de la décision à intervenir ;
- Condamner le syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE au paiement d'une somme de 500. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles et ce par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- Le condamner de même le syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE aux entiers dépens, tant de première instance que d'appel, dont distraction au profit de la Selarl PELLETIER-FISSELIER-CASIES Avocats aux offres de droit.
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Par conclusions du 25 juin 2012, le Syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE fait valoir, pour l'essentiel :
- que l'absence de liquidation de l'astreinte ne porte aucunement attteinte à l'autorité de la chose jugée, l'obligation principale n'étant pas remise en cause, seule l'impossibilité d'exécution étant constatée ;
- que toutes les entreprises consultées ont refusé d'effectuer les dits travaux et ont indiqué que la solution préconisée par l'expert était irréalisable ;
- que le refus de la mairie de NOUMEA d'accorder, le 13 août 2009, un permis de construire pour l'ouvrage en béton préconisé par l'expert, était totalement imprévisible et constitue une impossibilité technique de réaliser les travaux prescrits ;
- que l'impossibilité de faire des travaux recommandés par l'expert est d'autant plus manifeste que leur coût est sans commune mesure avec celui prévu par l'expert ;
- que le syndicat des copropriétaires a justifié des diligences auprès des entreprises et de son impossibilité d'exécution à laquelle il s'est heurté et à tenter vainement d'y remédier en proposant une alternative de travaux à ceux initialement préconisés par l'expert et qu'en conséquence il y a lieu de supprimer la totalité de l'astreinte provisoire dans la mesure où il est établi que l'inexécution dans l'exécution de l'injonction provient d'une cause étrangère et que la bonne foi du syndicat des copropriétaires est manifeste.
En conséquence, le Syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
- Déclarer recevable mais mal fondé l'appel diligenté ;
- Confirmer le jugement rendu le 24 octobre 2011 par le tribunal de première instance de Nouméa en toutes ses dispositions ;
- Constater que le Syndicat des Copropriétaires de la Résidence COTE PLAGE est dans l'impossibilité technique et légale de réaliser les travaux ordonnés par l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de Nouméa en date du 2 octobre 2008 ;
- Constater que cette impossibilité technique justifie qu'il y ait lieu de supprimer l'astreinte prononcée dans la mesure où le retard dans l'exécution de l'injonction provient, d'une cause étrangère au Syndicat des Copropriétaires de la résidence Côté Plage ;
- Débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes visant à voir liquider l'astreinte provisoire prononcée et à fixer pour l'avenir une nouvelle astreinte ;
- Condamner enfin, les appelants à verser au Syndicat des Copropriétaires de la résidence Coté Plage la somme de 400. 000 F CFP en application de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie pour les frais irrépétibles d'instance et d'appel.
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Les ordonnances de clôture et de fixation de la date de l'audience ont été rendues le 2 octobre 2012.
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Par note enregistrée le 8 novembre 2012, le Syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE a fait parvenir à la Cour un jugement du tribunal de première instance de NOUMEA, en date du 3 septembre 2012, qui ordonne une expertise judiciaire complémentaire et qui constate que des éléments nouveaux sont intervenus depuis les décisions du 6 novembre 2006 et du 2 octobre 2008 qui interdisent l'exécution des travaux préconisés par l'expert dans son rapport du 19 mai 2005 pour un montant de 4. 500. 000 FCFP qui étaient destinés à supprimer l'empiètement litigieux.
MOTIFS DE LA DECISION
De la suppression de l'astreinte
Attendu que M. X... et la société civile LA COLONIALE soutiennent que l'arrêt rendu par la Cour d'appel, le 2 octobre 2008, a autorité de la chose jugée à l'égard du syndicat de copropriétaires qui a perçu de la société PROMOBAT, ès qualités de promoteur immobilier, la somme de 4. 524. 000 F CFP correspondant au coût des travaux, et qu'en conséquence l'astreinte ne saurait être contestée ;
Attendu que les appelants ne sont cependant pas fondés en leurs prétentions, l'éventuelle absence de liquidation de l'astreinte ne portant aucunement atteinte à l'autorité de la chose jugée, l'obligation principale n'étant pas remise en cause, seule l'impossibilité d'exécution étant susceptible d'être constatée ;
Attendu qu'il y a lieu de reprendre les motifs avancés par le Syndicat des copropriétaires de la RESIDENCE COTE PLAGE pour justifier la non liquidation de l'astreinte ;
De l'impossibilité matérielle d'exécuter les travaux tels que prescrits par l'expert en raison de leur non conformité aux règles de l'art
Attendu que le Syndicat des copropriétaires produit trois devis d'entreprise émettant des réserves quant à la faisabilité des travaux prévus par l'expert dont les montants sont sans commune mesure avec le chiffrage de l'expert fixé à la somme de 4. 500. 000 F CFP :
devis du 03/ 11/ 2008 de la société GIS, pour un montant de 16. 971. 518 F CFP, mentionnant que : " le présent devis est établi pour chiffrage de la solution préconisée par l'expert. Si toutefois ce devis devait être retenu, nous ne pourrions en aucun cas en exécuter les travaux pour les raisons suivantes : les préconisations ne tiennent pas compte ni de la réalité du terrain, ni des règles de l'art. De ce fait, aucun ingénieur béton ne veut s'engager à réaliser des plans aucun organisme de contrôle ne veut assumer la charge de surveillance et la validation du chantier et aucune assurance ne voudra couvrir ce dernier. Nous ne pourrons donc engager notre responsabilité dans des travaux de ce genre " ;
devis du 15/ 01/ 2009 de la société TECBAT, pour un montant de 22. 751. 232 F CFP, précisant que : " ce devis ne fait qu'évaluer les travaux préconisés par l'expert, M. Michel Y.... Ces travaux bien que réalisables a priori se doivent d'être étayés par une étude complète que l'expert n'a pas fourni, ses préconisations ne tenant pas compte de la réalité du terrain, ni des règles de l'art. Compte-tenu de ces réserves, la société TECBAT ne pourra pas engager sa garantie décennale sur un tel ouvrage " ;
devis du 27/ 07/ 2009 de la société 3C, pour un montant de 13. 240. 000 F CFP, ajoutant que : " le présent devis est fait sous réserve qu'une étude de sol nous montre que le terrain peut supporter le poids du nouveau mur. Les règles de l'art pour la construction de ce mur en gros béton ne sont pas respectées. Nous mettons en réserve la conception de cet ouvrage " ;
Attendu que ces devis, non combattus par des devis contraires que les appelants auraient pu produire, traduisent bien une impossibilité matérielle d'exécuter les travaux tels que prescrits par l'expert en raison de leur non conformité aux règles de l'art ;
Du refus de la mairie d'accorder un permis de construire pour l'ouvrage en béton préconisé par l'expert
Attendu qu'en outre le Syndicat des copropriétaires verse aux débats un arrêté de la mairie de NOUMEA daté du 13 août 2009 portant refus de l'autorisation de construire qu'il avait sollicitée pour mener à bien les travaux de réalisation d'une rampe bétonnée en console sur la servitude de passage préconisés par l'expert ;
Attendu que ce refus est ainsi motivé :
" Considérant que l'article UB12 qui stipule, au titre du stationnement, afin d'assurer, en dehors des emprises publiques, le stationnement et les manoeuvres des véhicules automobiles correspondant aux besoins des constructions et installation, il est exigé que :
- pour les locaux à usage d'habitation :
*1, 5 place pour les logements de type F1 et F2 dont la superficie est inférieure à 45, 00 m2 habitable ;
* 2 places pour les autres logements ;
- pour les logements sociaux, cette norme peut être diminuée en accord avec la ville jusqu'au minimum fixé par la délibération no34-98/ APS du 10 juillet 1998 et ses modifications.
Considérant que le projet entraîne la suppression de 4 places de stationnement existantes réglementaires nécessaires aux besoins de la résidence, le permis de construire est refusé. "
Attendu que la solution technique retenue par l'expert consistant dans la réalisation d'un ouvrage de béton par remplissage en appui du mur actuel pour opérer le déport de la voie de circulation sur le mur de soutènement, opère nécessairement la suppression des places de stationnement afin de récupérer l'espace empiété sur les places de stationnement ;
Attendu que de tels travaux nécessitent la délivrance d'un permis de construire et que le refus notifié par la municipalité qui refuse que les places de stationnement fixées au plan d'urbanisme soient supprimées, constitue une impossibilité technique de réaliser les travaux prescrits par l'expert ;
De l'augmentation très substantielle du coût des travaux
Attendu enfin qu'il a été rappelé précédémment que l'évaluation, en 2005, des travaux par l'expert à la somme de 4. 500. 000 F CFP n'est pas réaliste et que l'augmentation du côut des travaux ne peut être due au seul retard pris lors de la délivrance des devis ;
Des conséquences juridiques
Attendu qu'il convient de rappeler que les textes régissant l'astreinte en métropole n'ont pas été étendus à la Nouvelle Calédonie (loi no72-626 du 5 juillet 1972 et loi no91-650 du 9 juillet 1991) et qu'en conséquence les astreintes sont, en Nouvelle-Calédonnie, toujours provisoires ;
Attendu qu'il convient de liquider le montant de l'astreinte provisoire en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, sans qu'il soit indispensable, à proprement parler, de se fonder sur les arguments relatifs à la cause étrangère développée par les parties ;
Attendu que dans le présent litige, il n'en demeure pas moins que les éléments précédemment développés, pris en leur ensemble, sont de nature à permettre d'anéantir, sur la base des difficultés rencontrées par le Syndicat des copropriétaires, l'astreinte provisoire prononcée le 6 novembre 2006 par le tribunal de première instance de NOUMEA, confirmée par la Cour d'appel dans son arrêt du 2 octobre 2008 ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de fixer une nouvelle astreinte telle que demandée par les appelants ;
Des autres demandes des parties
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais irrépétibles d'appel ;
Attendu qu'il y a lieu de condamner M. X... et la société civile LA COLONIALE aux dépens de l'entière procédure ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare recevable, en la forme, l'appel de ;

Confirme le jugement rendu le 24 octobre 2011 par le tribunal de première instance de Nouméa en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant :
Déboute M. X... et la société civile LA COLONIALE de leur demande tendant à ce que soit fixée, pour l'avenir, une nouvelle astreinte ;
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;
Rejette toutes prétentions plus amples ou contraires ;
Condamne M. X... et la société civile LA COLONIALE aux dépens de l'entière procédure.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT