COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le

Me PRUNIER
SAELAR AREIA


SARL CONSEIL ET PARTENAIRE

ARRÊT du : 20 SEPTEMBRE 2007

No RG : 07 / 00709
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE TOURS en date du 20 Février 2007
Section : COMMERCE

APPELANTE :
S. A. R. L. CONSEIL ET PARTENAIRE agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié en cette qualité au siège
30-32, Rue Maginot
37100 TOURS
représentée par Maître Alain PRUNIER, avocat au barreau de TOURS


Madame Sylviana Z...

37210 CHANCAY
comparante en personne, assistée de Maître Catherine LESIMPLE-COUTELIER de la SELARL A. R. E. I. A., avocat au barreau de TOURS
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 28 Juin 2007
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 20 Septembre 2007,
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Assisté de Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier,
A rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSÉ DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Le 23 mars 1999, Madame Sylviana Z... signe un contrat avec l'agence immobilière INITIA, SARL CONSEIL & PARTENAIRE intitulé " contrat d'agent commercial ".
Le 13 décembre 2005, Madame Z... met fin aux relations contractuelles.
Par requête du 15 mai 2006, elle saisit le conseil de prud'hommes de TOURS de plusieurs demandes pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 20 février 2007, la cour se référant également à cette décision pour l'exposé des faits, de la demande reconventionnelle et des moyens initiaux des parties.
Le conseil jugeant qu'il s'agissait en réalité d'un contrat salarié retient sa compétence et requalifie la démission de la salariée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La société CONSEIL & PARTENAIRE est condamnée à verser à Madame Z... :
 13. 500 euros nets sur le fondement de l'article L 122-14-5 du code du travail
 4. 500 euros bruts d'indemnité de préavis et 450 euros de congés payés afférents
 4. 931,01 euros d'indemnité de licenciement
 1. 500 euros d'indemnité pour procédure irrégulière
 16. 757,55 euros bruts de commissions et 1. 675,75 euros de congés payés afférents
 11. 250 euros d'indemnité de congés payés depuis 2001
 11. 250 euros net de treizième mois et 1. 125 euros de congés payés afférents
 4. 500 euros de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence
 1. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le 27 mars 2007, la SARL CONSEIL & PARTENAIRE relève appel du jugement notifié le 14 mars 2007.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
A / La SARL CONSEIL & PARTENAIRE
L'appelante, poursuit l'infirmation du jugement en toutes ses dispositions ; elle demande à la cour de dire que les parties n'étaient pas liées par un contrat de travail et de se déclarer incompétente, les demandes de Madame Z... étant dès lors sans objet.
Subsidiairement, elle conclut au débouté, l'action en requalification de la démission en licenciement étant mal fondée.
Elle sollicite la condamnation de Madame Z... à lui restituer 16. 257,77 euros et à lui verser 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Au soutien de son appel elle fait valoir que :
le juge du contrat de travail est incompétent les parties étant liées par un mandat d'agent commercial, contrat civil par nature
Madame Z... avait uniquement pour mission de prospecter et de prendre des offres pour le compte de l'agence et elle ne démontre pas l'existence d'un lien de subordination, élément substantiel du contrat de travail ; la clause d'objectif n'est pas incompatible avec l'exercice de son mandat d'agent commercial et son contrat ne comportait pas de secteur géographique contrairement à ce qu'elle prétend ; les cartes de visite et mailing sont des documents liés au marketing du réseau INITIA et ne constituent pas une preuve d'un quelconque lien de subordination, rien n'interdisant à l'intéressée d'utiliser ses propres cartes de visites ; elle gérait son activité en toute indépendance et n'était soumise à aucun horaire particulier ni période de congés payés ; elle avait refusé le statut de salarié
subsidiairement, la démission de Madame Z... ne saurait s'analyser en une rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, celle-ci ayant été réglée de l'ensemble de ses commissions au jour de la rupture après six années de collaboration sans le moindre incident
les commissions qu'elle prétend lui être dues sont inhérentes à son mandat et elle ne peut les revendiquer en qualité de négociatrice ; au demeurant aucune des six transactions visées dans sa réclamation n'est correctement facturée
elle ne peut cumuler les avantages des deux statuts de sorte que si par impossible la cour admettait l'existence d'un contrat de négociateur, les créances salariales qu'elle revendique devraient être calculées sur la base d'un salaire très inférieur tel que prévu par la convention collective de l'immobilier et non pas sur les commissions perçues au titre du mandat
l'action relative à la clause de non concurrence échappe à la compétence du juge du contrat de travail s'agissant d'une clause incluse dans un contrat d'agent commercial ; en tout état de cause elle s'est fait engager par un agent immobilier concurrent quelques semaines après sa démission.
B / Madame Z...
Celle-ci conclut à la confirmation du jugement en son principe s'agissant de la requalification du contrat, de l'annulation de la clause de non concurrence et du licenciement sans cause réelle et sérieuse sauf à réévaluer le quantum des sommes allouées.
Elle forme appel incident concernant également la demande relative au travail dissimulé.
Elle sollicite en conséquence, la condamnation de la SARL CONSEIL & partenaire à lui verser :
 38. 000 euros nets sur le fondement de l'article L 122-14-5 du code du travail
 24. 750 euros d'indemnité de travail dissimulé
 8. 250 euros bruts d'indemnité de préavis et 825 euros de congés payés afférents
 6. 990,93 euros d'indemnité de licenciement conventionnelle de l'immobilier
 4. 125 euros d'indemnité pour procédure irrégulière
 16. 757,55 euros bruts de commissions et 1. 675,75 euros de congés payés afférents
 20. 625 euros d'indemnité de congés payés depuis 2001
 20. 625 euros net de treizième mois et 2. 062 euros de congés payés afférents
 14. 850 euros de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence
 50 euros par jour de retard pour la remise de chaque document de fin de contrat
 2. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
elle effectuait des transactions immobilières au profit de la société CONSEIL & PARTENAIRE et le contrat qui la liait à celle-ci est un contrat de négociateur immobilier et non pas d'agent commercial conformément aux dispositions de l'article premier de la loi du 2 janvier 1970 ; elle n'effectuait aucune opération commerciale pour son propre compte et son taux de rémunération était fixé par l'employeur ; elle était tenue à un chiffre d'affaires obligatoire et sur autorisation " hors secteur " en cas d'affaire traitées exceptionnellement, les modalités d'attribution et de partage des commissions étant déterminées en fonction de l'existence d'un autre agent mandataire sur le secteur concerné ; elle avait une carte de négociatrice à en-tête d'INITIA
la direction départementale du travail comme les services de la préfecture d'Indre et Loir ont jugé ce contrat d'agent commercial contestable au regard des obligations imposées et des pouvoirs portés sur l'attestation délivrée par la gérante de la société dépassant ceux pouvant être exercés par un agent commercial dans le domaine immobilier
sa démission a été motivée par le comportement fautif de l'employeur de sorte qu'elle s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse
son préjudice est très important car elle percevait un salaire de 3. 000 euros et l'ASSEDIC lui a octroyé 800 euros seulement d'indemnités mensuelles
la clause de non concurrence est illicite car elle n'est pas assortie d'une contrepartie financière ; au surplus elle a été licenciée de son nouvel emploi après l'intervention de son ancien employeur menacé d'une action devant le tribunal de commerce
elle n'a pas été déclarée alors qu'elle exerçait une activité salariée ; il lui revient donc une indemnité pou travail dissimulée cumulable avec l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Pour le développement des moyens respectifs des parties, la cour renvoie expressément à leurs conclusions, conformes à leurs plaidoiries, déposées le 25 juin 2007 pour Sylviana Z... et le 28 juin 2007 pour la SARL CONSEIL & PARTENAIRE.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Pour mettre fin à l'incident de communication de pièce survenu à l'audience, le président a fait procéder à la communication de l'arrêt litigieux sur le champ. Les parties n'ont pas sollicité le renvoi.
Sur le contrat
La qualification du contrat s'opère à la date de sa conclusion en fonction des stipulations qu'il mentionne.
Cependant, l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité professionnelle au regard des critères déterminants du contrat de travail, notamment, le lien de subordination caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Il s'ensuit notamment que les analyses théoriques du contrat proposées par des tiers tels que les services de la préfecture et du syndicat national des professionnels de l'immobilier sont inopérantes.
La cour observe en premier lieu que l'agent commercial ne doit pas exercer à son domicile et qu'obligation est faite au mandant de mettre à sa disposition les moyens nécessaires à l'exercice de son activité tel un bureau ; il s'ensuit que le moyen est inopérant quant à démontrer l'existence d'un lien de subordination entre les parties.
La clause d'objectif et la détermination d'un secteur d'intervention ne sont pas incompatibles avec l'exercice d'un mandat d'agent commercial qui est tenu en vertu de son contrat de réaliser un certain volume d'affaires, le mandant étant libre par ailleurs de faire un choix pour l'organisation de son activité par secteur ; en l'occurrence la preuve n'est pas rapportée que ces points ont été l'occasion pour le mandant de s'imposer dans une relation hiérarchique et de subordination à l'égard de son mandataire.
Il n'est pas davantage démontré que l'agence CONSEIL & PARTENAIRE a imposé à Madame Z... la carte de visite produite aux débats, rien n'interdisant à celle-ci d'utiliser ses propres cartes.
Madame A... qui atteste en faveur de celle-ci en qualité d'amie de longue date n'est pas un témoin direct des faits qu'elle rapporte.
Catherine B... 
C... qui a travaillé dans l'agence pendant quatre mois et demi seulement en 2000 affirme que cette dernière a signé des compromis de vente et a assisté aux signatures devant notaire.
Ce témoignage isolé n'est étayé par aucune pièce.
S'agissant des conditions de travail, ses déclarations comme celles d'Isabelle D... sont contredites par les attestations circonstanciées et concordantes de nombreux autres témoins qui affirment que Madame Z... travaillait en toute indépendance et revendiquait son statut d'agent commercial, décidant seule de ses horaires de travail, de la fréquence et de la durée de ses congés, ainsi que de la gestion de ses clients.
Parmi ces témoins, Camille J..., responsable commerciale de l'agence de l'avenue de Frammont précise que cette dernière passait parfois à son agence et occupait, à cette occasion, un des bureaux disponibles.
Elisabeth E... confirme ce dernier point.
Laura F..., assistante chez INITIA, explique que lorsque les clients de Madame Z... appelaient, elle n'avait nullement pour mission de fixer ses rendez-vous et qu'elle était seule responsable de son agenda et de son activité.
Danny G... qui était agent commercial pour l'agence INITIA en même temps que l'intimée et Véronique H... agent commercial toujours en poste confirment que comme elles Sylviana Z... travaillait en totale indépendance.
Tiphaine I... ajoute notamment que contrairement aux salariés de l'agence, elle n'était pas astreinte à des temps de permanence lorsque la secrétaire de l'agence était absente.
Par ailleurs, la cour relève que Madame Z... a facturé ses prestations en qualité d'agent commercial pendant toute la durée de sa collaboration avec l'appelante et que les conditions de sa rémunération à la commission ont été déterminées d'un commun accord dans le cadre du contrat de mandat d'agent commercial que ne remettent pas en cause les conditions d'exercice de son activité.
Le jugement sera donc infirmé en toutes ses dispositions et l'affaire renvoyée devant le tribunal de grande instance seul compétent pour connaître de l'affaire s'agissant d'un contrat civil.
Sur la restitution des sommes versées en exécution du jugement
Cette restitution étant de droit, il n'y a pas lieu de statuer de ce chef.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il convient d'allouer à la SARL CONSEIL ET PARTENAIRE une indemnité de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement
INFIRME le jugement en toutes ses dispositions
Statuant à nouveau,
DIT les juridictions sociales incompétentes pour connaître de l'affaire qui oppose Madame Sylviana Z... à la SARL CONSEIL & PARTENAIRE
RENVOIE l'affaire devant le tribunal de grande instance de TOURS pour y être jugée
ORDONNE la transmission du dossier au greffe de ce tribunal à la diligence du greffe de la chambre sociale
DIT n'y a voir lieu de statuer sur la demande de restitution des fonds qui est de droit
DÉBOUTE la SARL CONSEIL & PARTENAIRE du surplus de ses prétentions
CONDAMNE Madame Sylviana Z... à payer à la SARL CONSEIL & PARTENAIRE 500 euros à titre d'indemnité de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel
Et le présent arrêt a été signé par Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre et par Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier.