COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
10o Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  24 SEPTEMBRE 2008

Rôle No 07/12135
Jean-François X...

Jean-Luc, Christian Y...
Aline, Paulette Z... épouse Y...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 29 Mai 2007 enregistré au répertoire général sous le no 05/7354.

Monsieur Jean-François X...
né le 06 Janvier 1959 à LA BASSIC, demeurant ...
représenté par la SCP MAYNARD - SIMONI, avoués à la Cour,
assisté de la SCP LESCUDIER J.L., LESCUDIER R., LESCUDIER W., avocats au barreau de MARSEILLE

Monsieur Jean-Luc, Christian Y...
né le 01 Avril 1954 à LA MEMBROLLE SUR CHOISILLE (37390), demeurant ...
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assisté de Me Bernard LACOMBE, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Marie OZENDA, avocat au barreau de GRASSE
Madame Aline Z... épouse Y...
née le 26 Août 1961 à MARSEILLE (13000), demeurant ...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assistée de  Me Bernard LACOMBE, avocat au barreau de GRASSE substitué par Me Marie OZENDA, avocat au barreau de GRASSE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Juin 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente
Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller
Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  24 Septembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2008,
Signé par Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement rendu le 29 mai 2007 par le tribunal de grande instance de Grasse;
Vu l'appel formalisé par M. Jean François X...;
Vu les conclusions déposées et notifiées par l'appelant  le 06 juin 2008;
Vu les conclusions déposées et notifiées par Mr et Mme Jean Luc Y... le 26 février 2008;
Vu l'ordonnance de clôture en date du 11 juin 2008;
Par le jugement déféré le tribunal de grande instance de Grasse a
- déclaré le docteur X... responsable du dommage subi par M. Nicolas Y... fils des époux Y...;
- donné acte à Mr et Mme Y... de ce qu'ils entendent réserver leur demande d'indemnisation des préjudices subis par Nicolas du fait des fautes commises par le Docteur X...;
- condamné le Docteur X... à leur payer la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Le Tribunal a retenu que le Docteur X...  a négligé de faire pratiquer les examens radiologiques qui auraient permis de suspecter l'existence d'une tumeur évolutive et a tardé à préconiser la consultation de spécialistes, ce qui a privé Nicolas Y... d'une intervention et de soins plus précoces;
Le Docteur X...: demande à la Cour de
* réformer la décision et de débouter les époux Y... de leur action;
le cas échéant d'ordonner une nouvelle expertise médicale aux frais avancés des époux Y...,
* déclarer irrecevable à tout le moins injustifiée la demande provisionnelle présentée par les époux Y... à hauteur de 150.000  au nom de leur fils Nicolas
* il critique l'expertise du docteur D... relevant les omissions de celles-ci et conteste l'existence d'une faute et du lien de causalité avec le préjudice;
Les époux Y... concluent à la confirmation de la décision sur la mise en cause de la responsabilité professionnelle du Docteur X...
allouer à titre de provision à valoir sur le préjudice du jeune Nicolas Y... la somme de 150.000 
subsidiairement d'ordonner une mesure d'expertise complémentaire aux frais du Docteur X...,
de réserver leurs demandes d'indemnisation des dommages subis du fait des fautes commises par le Docteur X...;
ils réclament 5000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Sur le rapport d'expertise judiciaire:
Attendu que le rapport d'expertise judiciaire est une pièce essentielle pour pouvoir statuer sur le bien fondé de la mise en cause de la responsabilité du Docteur X...; qu'il convient donc d'examiner préalablement le bien fondé des critiques de ce rapport émises par le Docteur X...;
Attendu les insuffisances de ce rapport invoquées, tirée de la prétendue absence de la chronologie de la maladie de Nicolas ne résiste pas à la lecture du rapport de l'expert, le Docteur Jean Louis D..., qui retrace avec précision l'histoire médicale de l'enfant depuis la naissance, l'apparition de la pathologie dont il a souffert dès octobre 1999 et les soins médicaux dont il a été l'objet jusqu'à l'exérèse chirurgicale de la tumeur qu'il a subi en octobre 2000 et l'arthrodèse réalisée en juin 2001 suivie d'une chimiothérapie;
Attendu que si le Docteur X... fait valoir que l'expert n'a pas procédé à l'audition de M. E... kinésithérapeute, rien ne permet d'affirmer que l'exécution de la mission de l'expert, qui portait exclusivement sur l'appréciation des soins prodigués par le Docteur X... à Nicolas, nécessitait l'audition du kinésithérapeute ayant procédé aux séances de kinésithérapie sur les prescriptions du Docteur X... étant précisé que l'expert a mis en évidence le rôle passif du kinésithérapeute devant l'aggravation de la scoliose de Nicolas et que ce point n'a été  l'objet d'aucune discussion; que d'ailleurs l'expert a motivé clairement son refus de procéder à cette audition;
Attendu que la Cour constate que pour parvenir à ses conclusions, l'expert s'est livré à une analyse détaillée du dossier médical et des radiographies du jeune Nicolas tout en relevant les contradictions des versions des parents de l'enfant et du médecin et a donné un avis précis et motivé sur ce qu'il estimait être les carences du Docteur X... dans la prise en charge thérapeutique de Nicolas sans que " l'incertitude rédactionnelle" dont fait état M. X... et son désaccord sur les conclusions expertales ne justifient que soit ordonnée une nouvelle mesure d'expertise alors que l'expert a donné son avis sur les points pour l'examen desquels il a été sollicité et alors que les opérations expertales apparaissent complètes et sérieuses;
Attendu que la responsabilité du Docteur X... restant soumise à l'appréciation de la Cour , rien ne justifie que le rapport d'expertise du Docteur Jean Louis D..., qui respecte les principes du contradictoire et d'impartialité, soit écarté;
Sur la chronologie de la maladie de Nicolas Y...:
Attendu qu'il est établi par le rapport du Docteur Jean Louis D... que:
en octobre 1999 un médecin scolaire dépistait chez Nicolas Y... un trouble de la statique rachidienne et conseillait aux parents de consulter leur médecin;
le 3 novembre 1999 Nicolas Y...  consultait le Docteur X... qui notait une inflexion scoliotique avec une petite gibbosité et prescrivait un examen radiographique,
l'examen était interprété ainsi: inflexion du rachis lombaire vers la gauche à partir de L4 et redressement au niveau dorsal moyen en D7 - D8 - rotation vers la droite des vertèbres dorsales de part et d'autre de T7 - bâillement droit des disques T12 - L1,  L2;
consultation du Docteur X... mi novembre 1999 au vu de ce bilan radiographique; scoliose banale, conseils usuels + 15 séances de kinésithérapie,
kinésithérapie entre le 23/11/1999 et le 11/01/2000 mise en oeuvre par M. Paul Henry E...,
les parents de Nicolas faisaient état à l'expert de douleurs dorsales - affaissement de l'épaule droite  - l'expert relevait que ni le kinésithérapeute ni le Docteur X... ne paraissaient alerté ou avaient constaté cette évolution chez l'enfant,
le Docteur X... affirmait à l'expert qu'il n'avait pas revu Nicolas entre la mi novembre 1999 et la troisième consultation du 30 août 2000,
il ne contestait pas avoir prescrit toutefois le 16 février 2000 des séances de kinésithérapie hors consultation, au cours de la consultation où il examinait la soeur de Nicolas ,Stéphanie,
séances de kinésithérapie entre le 2 mars 2000 et le 16 mai 2000,
les parents de Nicolas faisaient état devant l'expert de ce que la mère de Nicolas était retournée  le 11 avril 2000 voir le Docteur X... qui aurait prescrit à Nicolas un antalgique (Apranax) et une nouvelle série de 10 séances de kinésithérapie ; le Docteur X... déclarait à l'expert être certain de n'avoir pas reçu Nicolas en consultation, n'avoir aucun souvenir de ce que l'état de Nicolas s'aggravait et de ce qu'il lui avait prescrit un antalgique car il aurait souffert; il ne contestait pas la 3ème prescription de kinésithérapie;
le kinésithérapeute M. E... n'a pas mentionné ou évoqué une aggravation de la symptomatologie de Nicolas pendant les périodes de soins,
l'état de Nicolas s'aggravait selon ses parents au cours de l'été entraînant de grandes souffrances chez l'enfant;
consultation du Docteur X... le 30 août 2000: le médecin constatait
* un état algique
* une importante asymétrie thoracique
* une gibbosité
il concluait à une aggravation de la scoliose évoquant une possible intervention ou le port d'un corset, et prescrivait un antalgique et adressait l'enfant à un confrère orthopédiste, le docteur F....
le 6 septembre 2000 le docteur F... examinait l'enfant et les radiographies de novembre 1999 - prescrivait un bilan radiographique;
le jour même le 6 septembre 2000 la mère de Nicolas faisait réaliser les clichés qui étaient interprétés - par le Docteur G... " scoliose dorsale sinistro- convexe centrée sur D7 avec un angle de courbure.... de 20o, courbure de compensation lombaire centrée sur L1... diminution de transparence de la partie postérieure du lobe supérieur droit compatible avec des troubles ventilatoires liés à la scoliose,
le 7 septembre 2000 le Docteur F... qui avait entre les mains les clichés conseillait à Mme Y... de prendre attache avec le docteur H... orthopédiste infantile, rendez-vous était pris pour le 5 octobre 2000,
mais la situation de Nicolas s'aggravant la mère de Nicolas contactait le remplaçant du Docteur X..., le Docteur I... qui prescrivait une scanographie thoracique réalisée le 15 septembre 2000,
l'interprétation du Docteur J... montrait:
-  un volumineux processus expansif développé dans la gouttière costo-vertébrale droite et visible sur 15 cm de hauteur mesurant 13 cm de largeur pour 4 cm d'épaisseur
- un important remaniement de plusieurs arcs costaux associant des éléments lytiques et condensants,
- un léger élargissement d'un trou de conjugaison... au contact de la lésion
cessation de la fréquentation scolaire en septembre 2000,
réalisation d'une biopsie à l'aiguille de la tumeur par le Docteur J... qui montrait une prolifération de type fibroplastique
imagerie par résonance magnétique réalisée le 18 septembre 2000
hospitalisation de Nicolas le 18 septembre 2000 l'examen clinique révélait des troubles de la statique vertébrale, l'existence d'une tuméfaction postérieure droit et de plusieurs anomalies de l'examen neurologique
- zone d'hypersensibilité cutanée dans la région thoracique sous axillaire droite correspondant au territoire D4-D7
- paresthésie du membre supérieur droit lors de l'effort d'écriture,
- réflexes ostéo-tendineux vifs et trépidation épileptoïde des pieds
une nouvelle biopsie par thoracoscopie le 26 septembre 2000 posait le diagnostic
" tumeur myo fibro blastique " confirmé par la relecture de l'institut Gustave - Roussy de VILLEJUIF,
27 octobre 2000 exérèse chirurgicale avec résection de 7 arcs costaux,
dans la période post opératoire la situation clinique comportait 3 problèmes:
- insuffisance respiratoire (capacité réduite à 64 %)
- douleur d'origine nerveuse nécessitant un traitement médicamenteux spécifique (laroxyl et rivotril),
- déformation rachidienne avec inversion de la scoliose s'aggravant et passant de 15o le 11 décembre 2000 à 52 o en février mars 2001 malgré le port d'un corset,
reprise de l'activité scolaire en janvier 2001 à l'exception des activités physiques et sportives,
IRM de contrôle fin mai 2001 et fin juin 2001 confirmaient une reprise évolutive,
en juin 2001 le docteur H... réalisait une arthrodèse ( redressement et fixation chirurgicale de la scoliose) en deux temps,
reprise évolutive de la tumeur constatée par une IRM réalisée le 6 août 2001
mise en oeuvre d'une chimiothérapie anticancéreuse associée à une hormonothérapie par anti-oestrogène,
l'expert constatait en mai 2002 que Nicolas ne présentait pas de douleur, pratiquait la natation en piscine dans un but de rééducation; ne pouvait pas pratiquer les activités physiques et sportives collectives de son collège, ni les autres sports de loisirs qu'il appréciait auparavant:  vélo, kayak, karaté;
Sur la responsabilité du Docteur Jean François X...:
Attendu que selon les conclusions expertale:
* il n'est pas contestable qu'en novembre 1999 le Docteur X... a posé le diagnostic exact de scoliose; que le défaut de mention de cette pathologie sur le carnet de santé relevé par l'expert constitue un manque de rigueur même s'il n'a pas eu d'incidence sur la prise en charge de Nicolas;
* il n'est pas contestable ni d'ailleurs contesté par le Docteur X...
que s'il n'a pas revenu Nicolas entre la mi novembre 1999 et le 30 août 2000 (date de la 3ème consultation), il continuait à avoir des rapports professionnels avec la famille Y... dont il suivait les autres membres;
que suite à sa consultation de mi novembre 1999, le Docteur X... n'a pas jugé utile de prévoir une consultation de surveillance pour se donner les moyens de surveiller l'évolution ou la non évolution de la déformation;
que le Docteur X... a prescrit hors consultation à 2 reprises des séances de kinésithérapie en février et avril 2000;
Attendu que selon les conclusions expertales rien ne permet d'établir que le Docteur X... s'est soucié de la surveillance de l'enfant, que ce soit par lui ou par un de ses confrères ( pas de mention sur le carnet de santé - pas de fiche d'observation médicale établi mi novembre 1999 mentionnant le motif de consultation et les éléments du diagnostic recueillis et la prescription);
Attendu que même si la Cour admet que le Docteur X... n'a pas revu Nicolas en consultation avant le 30 août 2000 et même si'il n' a pu être établi, en raison des versions contradictoires des parents de Nicolas et du médecin, qu'une prescription antalgique a été effectuée le 16 février 2000 pour Nicolas, en revanche il n'est pas contestable que le Docteur X... a réalisé une nouvelle prescription de séances de kinésithérapie le 16 février 2000 sans revoir l'enfant et qu'à l'évidence il n'a pu être qu'informé par la mère de Nicolas, à cette occasion, de la persistance ou de l'évolution de la scoliose voire de la souffrance de Nicolas de sorte que la Cour retient que le reproche de l'expert relatif au défaut de prudence du médecin qui aurait du refuser de reconduire l'ordonnance sans nouvel examen de l'enfant est établi;
Attendu que si la Cour ne peut tenir pour acquis que le Docteur X... a revu Nicolas en consultation le 11 avril 2000 en raison des déclarations contradictoires des parties sur ce point tel que cela est mentionné dans la chronologie susvisée, et si rien n'établit la prescription de traitement antalgique du 11 avril 2000, en revanche, il n'est pas contesté que le Docteur X... a prescrit à nouveau hors consultation une nouvelle série de soins de kinésithérapie de sorte qu'à cette occasion le Docteur X..., qui n'a pu manqué d'être alerté à nouveau par les parents de Nicolas de la persistance des troubles de l'enfant, a fait preuve à nouveau d'un manque de précaution avéré;
Attendu qu'enfin l'expert constate que l'action médicale du Docteur X... en août 2000 lorsqu'il a revu en consultation Nicolas et a constaté l'état algique de l'enfant, une importante asymétrie thoracique et une gibbosité ce qui l'amenait à diagnostiquer une aggravation de la scoliose et à prescrire à Nicolas un antalgique, était inadaptée, en ce qu'elle n'évoquait pas l'urgence d'une prise en charge et la nécessité de faire procéder sans délai à des investigations sur les causes de la scoliose " évolutive devenue algique et invalidante" dont souffrait Nicolas; que le défaut de précaution du Docteur X... est donc encore avéré à cette occasion;
Attendu que par conséquent en faisant preuve à quatre reprises ( à l'issue de la consultation de Novembre 1999 - le 16 février 2000 - en avril 2000 et le 30 août 2000) d'un défaut de précaution ce qui traduit une sous évaluation de la gravité de la pathologie que présentait Nicolas et de son évolution, le Docteur X... n'a pas prodigué à Nicolas les soins attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science médicale et ce défaut de qualité des soins constitue un manquement fautif du praticien;
Attendu qu'il ne peut être contesté que la surveillance à laquelle devait s'obliger le Docteur X... avait pour finalité
de surveiller que la scoliose initiale dont souffrait Nicolas était ou non évolutive
en cas de scoliose évolutive d'en déceler les causes et notamment de vérifier toutes les causes dont celle d'une pathologie tumorale bénigne ou maligne étant précisé que l'expert  souligne que 2 éléments sont particulièrement importants pour explorer cette hypothèse:
- le caractère douloureux et la raideur de la déformation à l'examen clinique
- la recherche de signes évocateurs sur les clichés du rachis
et que le praticien ne s'est pas donné les moyens de surveiller l'évolution de la scoliose de Nicolas, et de pouvoir poser dès avril 2000 le diagnostic de lésion tumorale;
Attendu que par conséquent la qualité des soins prodigués par le Docteur X... a contribué à un retard de diagnostic de la tumeur, débutante selon l'expert dès octobre 1999, les signes cliniques chez Nicolas résultant dès 1999 du trouble de la statique vertébrale et par la suite de l'asymétrie de hauteur de l'épaule droite (accentuation de la scoliose ) et des douleurs;
Attendu que ce retard de diagnostic dont la Cour admet qu'il est constitué à partir du mois d'avril 2000 date à laquelle le médecin a fait la seconde prescription hors consultation, a entraîné pour l'enfant une perte de chance de découverte de la tumeur avant qu'elle n'atteigne la grosseur qu'elle a atteint le 15 septembre 2000 et une perte de chance de rendre plus aisée l'exérèse et de limiter les risques de récidive, et les risques orthopédiques;
Attendu que la Cour évalue cette perte de chance à 40 % des préjudices de Nicolas, étant précisé que rien ne permet de retenir que les risques, qui se sont réalisés ( risques de récidives et orthopédiques), auraient été évités si l'exérèse avait été pratiquée plus tôt; que le jugement est infirmé en ce qu'il a déclaré le Docteur X... responsable de l'entier dommage subi par Nicolas Y...;
Attendu que les époux Y... avaient demandés en première instance de leur donner acte de ce qu'ils entendaient réserver leur demande d'indemnisation des préjudices subis; que le jugement est donc confirmé sur le donné acte;
Attendu qu'en cause d'appel les époux Y... sollicite pour la première fois  " à titre reconventionnel" une provision à valoir sur le préjudice subi par Nicolas; que s'agissant d'une demande nouvelle celle-ci est irrecevable en cause d'appel, qu'elle n'est au surplus pas justifiée;
Sur l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens:
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application de cette disposition en cause d'appel au profit du Docteur X... qui succombe partiellement dans son appel ou des  époux Y... intimés  dont la demande reconventionnelle est écartée;
Attendu que les dépens d'appel sont à la charge du Docteur X... qui a succombé partiellement dans son appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement , contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare recevable l'appel de M. Jean François X...;
Déclare irrecevable la demande " reconventionnelle" des époux Y... sur le fondement de l'article 564 du Code de Procédure Civile ;
Rejette la demande de nouvelle expertise formalisée par le Docteur X...;
Infirme le jugement rendu le 29 mai 2007 par le tribunal de grande instance de Grasse en ce qu'il a déclaré M. Jean François X... responsable des préjudices subis par Nicolas Y...;
Statuant à nouveau:
Dit que les manquements du Docteur X... à son obligation de soins attentifs, diligents et conformes aux données acquises de la science médicale, sont constitutifs d'un retard de diagnostic;
Dit que M. Jean François X... est responsable de la perte de chance de Nicolas Y... évaluée à 40 % des préjudices de l'enfant;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Confirme le jugement sur le surplus;
Condamne M. X... aux dépens dont distraction au profit de la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL , avoués en la cause.
Rédactrice : Madame SAUVAGE
Madame JAUFFRES					Madame SAUVAGE
GREFFIÈRE						 PRÉSIDENTE