R.G : 06/01474




Maître X..., ès-qualités
S.A.R.L. ATLANTIC LOISIRS
Société L'AUXILIAIRE
SA AXA FRANCE IARD
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
1ère Chambre Civile
ARRÊT DU 27 FÉVRIER 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 06/01474
Décision déférée à la Cour: Jugement du 4 avril 2006 rendu par le Tribunal de Commerce de LA ROCHE SUR YON.
APPELANTE :

dont le siège social est 114 av. Emile Z...
75739 PARIS CEDEX 15
agissant poursuites et diligences de son Président du Conseil d'administration domicilié en cette qualité audit siège,
représentée par la SCP TAPON-MICHOT, avoués à la Cour,
assistée de Maître Eric A..., avocat au barreau des SABLES D'OLONNE, qui a été entendu en sa plaidoirie ;

Maître Philippe X..., pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société BETON PROJETE DU MIDI
demeurant ...
34000 MONTPELLIER
défaillant
S.A.R.L. ATLANTIC LOISIRS
dont le siège social est Avenue les Becs
85270 ST HILAIRE DE RIEZ
agissant poursuites et diligences de son Gérant et de son co-gérant, en exercice, et de tous représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège,
représentée par la SCP PAILLE & THIBAULT&CLERC, avoués à la Cour,
assistée de Maître Frédéric B..., de la SCP CIRIER ET ASSOCIES, avocats au barreau des SABLES D'OLONNE, qui a été entendu en sa plaidoirie ;
Société L'AUXILIAIRE
dont le siège social est 50, Cours F. C... - BP 6402
69413 LYON CEDEX 6
agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège,
représentée par la SCP ALIROL-LAURENT, avoués à la Cour,
assistée de la SELARL ARMEN, avocats au barreau de NANTES ;
SA AXA FRANCE IARD
dont le siège social est ...
75009 PARIS
agissant poursuites et diligences de ses Président et Directeur domiciliés en cette qualité audit siège,
représentée par la SCP MUSEREAU MAZAUDON-PROVOST-CUIF, avoués à la Cour,
assistée de la SCP MENEGAIRE-LOUBEYRE-FAUCONNEAU, substituée par Maître D..., avocats au barreau de POITIERS, qui a été entendu en sa plaidoirie ;
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 910 alinéa 1, 785 et 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 23 Janvier 2008 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur André CHAPELLE, Conseiller, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Xavier SAVATIER, Président,
Madame Marie-Jeanne CONTAL, Conseiller,
Monsieur André CHAPELLE, Conseiller,
GREFFIER, lors des débats : Madame Sandra BELLOUET

- RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.	-Signé par Monsieur Xavier SAVATIER, Président, et par Madame Sandra BELLOUET, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
En 1999, la société Atlantic Loisirs, désirant développer son parc de loisirs à 85 - Saint Hilaire de Riez, est entrée en relation avec la société Aquaparc Production, laquelle a élaboré un projet comportant une piscine à vagues de 900 m², une rivière à bouées, un espace ludique pour enfants comprenant des îles, des champignons, des cascades, des animaux et des petits toboggans, ainsi qu'un aménagement complet des abords et des plages.
La société Aquaparc Production, qui travaillait en étroite collaboration avec la société Béton Projeté du Midi, a élaboré un projet chiffré à 335.388  pour la société Béton Projeté du Midi et à 274.408  en ce qui la concerne.
Les devis étaient acceptés le 16 décembre 1999 et divers documents d'exécution étaient signés par les parties.
Il était prévu un délai de réalisation de quatre mois, l'ensemble devant être achevé pour le 10 mai 2000 au plus tard, en vue d'une ouverture au public le 1er juin 2000.
Les travaux ont démarré avec retard et se sont heurtés à plusieurs difficultés.
Au mois de juillet 2000, il a été constaté de nombreux défauts et malfaçons sur la rivière à bouées, ainsi que sur l'ensemble des ouvrages mis en place par les sociétés Aquaparc Production et Béton Projeté du Midi.
Une expertise a été ordonnée en référé le 18 décembre 2000, et confiée à Monsieur F.... L'expert a déposé son rapport le 6 août 2002.
Entre-temps, la société Béton Projeté du Midi avait assigné la société Atlantic Loisirs en paiement de factures pour un montant de 140.649,60 francs. Un jugement de sursis à statuer dans l'attente du rapport d'expertise a été rendu le 4 septembre 2001 par le tribunal de commerce de La Roche sur Yon.
Par la suite, les sociétés Aquaparc Production et Béton Projeté du Midi ont été placées en liquidation judiciaire.
C'est dans ce contexte que saisi par la société Atlantic Loisirs aux fins de fixation de sa créance en dommages et intérêts au passif des sociétés Aquaparc Production et Béton Projeté du Midi, et en garantie de ces dernières par leurs compagnies d'assurance, les compagnies L'Auxiliaire, Axa Assurances et SMABTP, le tribunal de commerce de La Roche sur Yon, par jugement du 4 avril 2006, a :
- constaté le défaut de la compagnie Axa Assurances et de Me X..., mandataire liquidateur de la société Béton Projeté du Midi,
- homologué le rapport d'expertise de Monsieur F...,
- débouté la société Béton Projeté du Midi et la SMABTP de toutes leurs prétentions,
- mis hors de cause la société L'Auxiliaire,
- rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société SMABTP,
- déclaré recevable et bien fondée la société Atlantic Loisirs en ses demandes,
- constaté qu'une déclaration de créance a été régularisée au passif de la société Béton Projeté du Midi, et que le mandataire liquidateur de cette dernière a été appelé en la cause,
- fixé la créance de la société Atlantic Loisirs au passif de la société Béton Projeté du Midi aux sommes de 97.210  TTC au titre des travaux de reprise tels qu'ils ont été retenus par l'expert judiciaire, avec indexation applicable en matière de construction, 35.465,37  au titre du trop perçu, avec intérêts au taux légal à compter du jugement, 7.165,15  au titre des retards constatés, 30.489,00  au titre du budget publicité perdu, 99.091,86  au titre de la perte d'exploitation, 13.254,00  au titre des problèmes de trésorerie et de remboursement des clients, 15.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
- constaté que la créance de la société Atlantic Loisirs a été admise au passif de la société Aquaparc Production, selon certificat du tribunal de commerce de Béziers du 31 décembre 2002,
- fixé la créance de la société Atlantic Loisirs au passif de la société Aquaparc Production à la somme de 15.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
- ordonné l'exécution provisoire du jugement et dit que les dépens, comprenant les frais de référé et d'expertise judiciaire seront inclus dans la créance de la société Atlantic Loisirs à l'égard des sociétés Aquaparc Production et Béton Projeté du Midi.
- constaté que le chantier a été ouvert en 2000 et que la garantie de la compagnie SMABTP est mobilisable,
- et en conséquence jugé que les compagnies Axa Assurances, assureur de la société Aquaparc Production et SMABTP, assureur de la société Béton Projeté du Midi, seront tenues à garantir les sociétés Aquaparc Production et Béton Projeté du Midi de toutes sommes qui leur incombent au titre de leur responsabilité,
- et condamné ces compagnies d'assurances, en tant que de besoin, au paiement des sommes précitées de 97.210,88  pour les coûts de reprise des désordres du fait de la société Béton Projeté du Midi, à la charge de la compagnie SMABTP, 110.144,42  pour les coûts de reprise des désordres du fait de la société Aquaparc Production à la charge de la compagnie Axa Assurances, et à la charge de toutes les compagnies d'assurance, les sommes de 7.165,15  pour les retard, 30.489,00  pour le budget publicité perdu, 99.091,86  pour les pertes d'exploitation, 13.254,00  pour les problèmes de trésorerie et de remboursement des clients, 10.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, les dépens de l'instance en garantie suivant le sort des dépens de l'instance principale.
* Appelante, la compagnie SMABTP conclut tout d'abord à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a retenu sa compétence.
A titre subsidiaire, soutenant que le chantier n'a pas fait l'objet d'une réception et que les désordres proviennent, pour l'essentiel, de non finitions relevées par l'expert et exclues par le contrat, la SMABTP demande à la cour de la décharger de toute condamnation prononcée à son encontre en sa qualité d'assureur de la société Béton Projeté du Midi.
Elle sollicite la condamnation de la société Atlantic Loisirs à lui verser la somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel.
* Appelante et intimée, la compagnie Axa Assurances, qui fait valoir que sa garantie n'est pas due, conclut à la réformation du jugement entrepris et au débouté de la société Atlantic Loisirs.
Subsidiairement, elle demande à la cour de dire que le rapport d'expertise de Monsieur F... ne lui est pas opposable et que seules des condamnations hors TVA peuvent être prononcées au profit de la société Atlantic Loisirs.
Elle demande la condamnation de la société Atlantic Loisirs à lui verser une indemnité de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
* Intimée, la société L'Auxiliaire conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il l'a mise hors de cause.
Y ajoutant, elle demande la condamnation de la SMABTP, qui l'a intimée, à lui verser une indemnité de 1.000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, et sollicite, en outre, une indemnité de 3.500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
* Intimée, la société Atlantic Loisirs conclut à la confirmation du jugement entrepris.
Elle demande la condamnation de la société Axa Assurances à lui verser la somme de 1.500  à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 560 du nouveau code de procédure civile, conclut au débouté de la compagnie L'Auxiliaire et de Me X... ès qualités, et sollicite la condamnation in solidum de la SMABTP, de la compagnie Axa Assurances, de la compagnie L'Auxiliaire et de Me X... ès qualité, à lui payer une indemnité de 25.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de l'instance.
* Maître Philippe X..., pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Béton Projeté du Midi, assigné, puis réassigné à personne habilitée, n'a pas constitué avoué.
Il sera en conséquence statué par arrêt réputé contradictoire.
SUR QUOI :
Considérant qu'en cause d'appel, le principe de la responsabilité des sociétés Aquaparc Production et Béton Projeté du Midi n'est pas discuté.
Qu'en revanche, les compagnies d'assurance contestent leur garantie, la compagnie SMABTP contestant en outre la compétence du tribunal ayant prononcé le jugement entrepris.
1) Sur la compétence :
Considérant que la société SMABTP conclut à l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a retenu la compétence du tribunal de commerce de La Roche sur Yon pour statuer sur le litige.
Considérant que si, dans le dispositif de ses écritures,  elle ne forme aucune demande de renvoi devant le tribunal qu'elle estime compétent, contrairement à ce qu'exige l'article 75 du nouveau code de procédure civile, il ressort de ses motifs que faisant état de sa forme mutuelle, et donc de sa forme civile, elle considère que seul le tribunal de grande instance de Paris serait compétent pour connaître de l'appel en garantie formé contre elle.
Considérant que la SMABTP, société d'assurance à forme mutuelle, a été appelée en garantie à titre principal à l'occasion d'une demande en justice formée par la société Atlantic Loisirs, société commerciale, contre les sociétés Béton Projeté du Midi et Aquaparc Production, l'une et l'autre sociétés commerciales.
Considérant que ces procédures ont été jointes dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice.
Considérant que le tribunal de commerce était bien compétent pour statuer sur un appel en garantie formé contre une société à forme mutuelle à l'occasion d'un litige commercial opposant des parties ayant toutes la qualité de commerçant.
Considérant que si la SMABTP a son siège à Paris, elle dispose d'un établissement à La Roche sur Yon, rue Gaston Ramon, si bien qu'elle ne peut revendiquer utilement la compétence d'une juridiction parisienne.
Considérant que l'exception d'incompétence soulevée par la SMABTP sera donc rejetée, étant observé que quand bien même le tribunal de commerce des Sables d'Olonne aurait été compétent en raison du lieu de survenance des désordres, la cour de ce siège serait en tout état de cause compétente, en application de l'article 79 alinéa 1 du Code de procédure civile.
2) Sur l'appel en garantie formé contre la SMABTP :
Considérant que la garantie souscrite auprès de la SMABTP ne couvre que les dommages et malfaçons survenus postérieurement à la réception des travaux.
Considérant qu'en l'espèce, la réception n'est pas intervenue, les travaux commandés à la société Béton Projeté du Midi n'ayant pas été achevés.
Considérant que la société Atlantic Loisirs ne forme aucune demande de réception judiciaire et ne précise d'ailleurs pas dans ses écritures la date à laquelle cette réception serait susceptible d'être prononcée.
Qu'elle ne précise pas davantage la date à laquelle une réception tacite pourrait être prononcée, la date du paiement de la dernière facture ne pouvant, en tout état de cause, être retenue.
Considérant que les dommages résident principalement dans des retards d'exécution et des non finitions, et ne peuvent donc relever de la responsabilité décennale de l'entreprise assurée.
Considérant enfin que la SMABTP est fondée à opposer à la société Atlantic Loisirs les causes d'exclusions de la police, et spécialement l'article 40.9 des conditions générales selon lequel sont exclues les dépenses nécessaires à l'exécution et à la finition du marché, ainsi que l'article 40.10 excluant les pénalités de retard.
Considérant en conséquence que le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a retenu la garantie de la SMABTP.
Que la SMABTP sera donc mise hors de cause.
3) Sur l'appel en garantie formé contre la compagnie L'Auxiliaire :
Considérant qu'en cause d'appel, aucune demande n'a été formée contre la compagnie L'Auxiliaire, spécialement par la SMABTP qui l'a pourtant intimée.
Considérant qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris, qui a mis hors de cause la compagnie L'Auxiliaire, étant observé que cette compagnie d'assurance n'était plus l'assureur - responsabilité décennale de la société Béton Projeté du Midi lorsque les travaux ont été entrepris dans les premiers mois de l'année 2000, le contrat qui la liait à la société Béton Projeté du Midi ayant été résilié au 31 décembre 1999.
Considérant que la SMABTP a pu légitimement se méprendre sur la date à laquelle la compagnie L'Auxiliaire a cessé de devoir sa garantie à la société Béton Projeté du Midi.
Qu'en outre, la compagnie L'Auxiliaire ne justifie pas de la réalité du préjudice dont elle demande réparation.
Qu'elle sera donc déboutée de la demande qu'elle a formée contre la SMABTP pour procédure abusive.
Considérant en revanche que la SMABTP sera condamnée à verser à la société L'Auxiliaire une indemnité de 1.500  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
4) Sur la garantie due par la société Axa Assurances :
Considérant qu'aucune police d'assurance souscrite par la société Aquaparc Production n'est versée aux débats.
Que la société Aquaparc, assurée auprès de la compagnie Axa Assurances, à compter du 1er octobre 2000 développe une activité différente de "vente de jeux aquatiques importés des Etats Unis (toboggans) à l'exclusion d'habitations légères de loisirs", et non d'installation de ces jeux, ces prestations étant directement réalisées par le fabriquant, ainsi qu'il est dit au contrat souscrit auprès d'Axa Assurances,  alors que la société Aquaparc Production a assuré la maîtrise d'oeuvre du projet ainsi que la fourniture et l'installation des équipements.
Qu'en tout état de cause, les désordres et malfaçons à l'origine du présent litige se sont produits à partir du mois de mai 2000, soit avant le 1er octobre 2000, date de l'entrée en vigueur de la police d'assurance communiquée par la société Axa Assurances, laquelle est donc fondée à dénier sa garantie, quelles que soient, par ailleurs, les exclusions de garantie dont elle fait état.
Considérant que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a retenu la garantie de la compagnie Axa Assurances, comme assureur de la société Aquaparc Production.
Que la société Axa Assurances sera donc mise hors de cause.
Considérant que la société Atlantic Loisirs succombant en sa demande contre la compagnie Axa Assurances, il n'y a lieu à application de l'article 560 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS, LA COUR :
Infirme le jugement entrepris seulement en ce qu'il a retenu la garantie des compagnies SMABTP et Axa Assurances.
Et statuant à nouveau,
Déboute la société Atlantic Loisirs de ses demandes en garantie formées contre les compagnies SMABTP et Axa Assurances.
Déboute la société L'Auxiliaire de sa demande en dommages et intérêts contre la SMABTP.
Déboute la société Atlantic Loisirs de sa demande en dommages et intérêts contre la compagnie Axa Assurances sur le fondement de l'article 560 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la SMABTP à verser à la compagnie L'Auxiliaire une indemnité de 1.500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dit n'y avoir lieu à accueillir les autres demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la société Atlantic Loisirs aux entiers dépens des procédures introduites contre les compagnies SMABTP et Axa Assurances et aux dépens de la procédure de première instance introduite contre la compagnie L'Auxiliaire,  et la SMABTP aux dépens de la procédure d'appel concernant la compagnie L'Auxiliaire, les dépens pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
Confirme le jugement entrepris en ses autres dispositions non contraires.
LE GREFFIER, 				LE PRÉSIDENT,