COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
10o Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 04 MARS 2009

Rôle No 07 / 03747
Alima X...

POLYCLINIQUE BEAUREGARD

Jacquelin Z...
CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 18 Janvier 2007 enregistré au répertoire général sous le no 05 / 3448.

Madame Alima X...
née le 24 Février 1961 à MARSEILLE (13000), demeurant...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, ayant Me Jean-Bruno HUA, avocat au barreau de MARSEILLE

POLYCLINIQUE BEAUREGARD, exploitée par la SA PROVENCE SANTE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège., 12, Impasse du Lido-13009 MARSEILLE
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour,
assistée de Me Jean-Jacques AUTISSIER, avocat au barreau de MARSEILLE
Monsieur Eric Y...
né le 18 Septembre 1956 à DOUALA / CAMEROUN, demeurant...
représenté par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
assisté de Me Guy JULLIEN, avocat au barreau de MARSEILLE
Monsieur Jacquelin Z...
né le 10 Mars 1939 à LA GOULETTE (TUNISIE) (99), demeurant...
représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour,
assisté de la SCP ROSENFELD F., ROSENFELD G., ROSENFELD V, avocats au barreau de MARSEILLE substituée par Me Valérie DEMEY, avocat au barreau de MARSEILLE
CAISSE PRIMAIRE CENTRALE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège.
8, rue Jules Moulet-13006 MARSEILLE
représentée par la SCP LATIL-PENARROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués à la Cour,
ayant Me Christian DUREUIL, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 21 Janvier 2009 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente
Madame Bernadette KERHARO-CHALUMEAU, Conseiller
Monsieur Benjamin RAJBAUT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Geneviève JAUFFRES.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 04 Mars 2009.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 04 Mars 2009,
Signé par Madame Joëlle SAUVAGE, Présidente et Madame Geneviève JAUFFRES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Marseille le 18 janvier 2007
Vu l'appel de Mme Alima X... en date du 2 mars 2007
Vu les conclusions de cette appelante en date du 2 juillet 2007
Vu les conclusions de M. Z... en date du 28 août 2007
Vu les conclusions de M. Y... en date du 12 décembre 2007
Vu les conclusions de la polyclinique BEAUREGARD en date du 18 septembre 2008
Vu les conclusions de la CPAM des Bouches-du-Rhône en date du 14 mars 2008
Vu l'ordonnance de clôture en date du 22 décembre 2008

Atteinte d'une infection suite à l'absence d'enlèvement d'une mèche intra vaginale après une intervention d'hystérectomie pratiquée le 1er juillet 1998 à la clinique BEAUREGARD par le Dr F... assisté du Dr Z..., gynécologue traitant de Mme X..., cette dernière a fait assigner la polyclinique, le Dr Z... et le Dr Y..., ce dernier chargé de la surveillance postérieure à l'intervention, afin de les voir condamner à réparer son préjudice.
Le jugement déféré a mis hors de cause le docteur Y... et a retenu une faute de la polyclinique et du Dr Z.... Il a liquidé le préjudice de Mme X... en lui allouant 2250  pour son ITT-gêne, 8000  pour son pretium doloris et 2000  pour son préjudice esthétique.
Mme X... demande la confirmation du jugement sur les responsabilités tout en concluant à la condamnation solidaire du docteur Y.... Elle sollicite des indemnités plus importantes soit : 5 000  pour son ITT, 4900  pour l'indemnisation des soins et de la surveillance, 12 000  pour le pretium doloris, 2000  pour le préjudice esthétique temporaire, 1212, 20  pour les frais divers, 15 000  pour sa perte de gains actuels, 15 000  pour une incidence professionnelle, 15 000  pour l'IPP, 3500  pour le préjudice esthétique permanent.
Le Dr Z... fait valoir que l'examen gynécologique ne lui incombait pas, que la responsabilité de la surveillance d'une opérée revient au chirurgien et non au médecin traitant et que le docteur Y..., remplaçant du Dr F..., aurait dû vérifier que la mèche avait été enlevée. Subsidiairement, il demande à la cour de réduire les indemnités allouées
La polyclinique BEAUREGARD estime que la responsabilité de la surveillance de l'opérée revient au chirurgien et que l'absence de toucher vaginal de la part du Dr Z... a été un élément déterminant dans les complications survenues. Elle conclut donc à la réformation du jugement en ce qu'il a retenu sa responsabilité. Subsidiairement, elle effectue des offres d'indemnisation.
Le docteur Y... demande la confirmation du jugement.

Le Dr Liliane G..., expert désigné par voie de référé, a déposé le 19 juillet 2004 un rapport dont les termes et les conclusions sont rappelées dans le jugement déféré auquel la cour se réfère expressément.
S'agissant de la responsabilité de la clinique BEAUREGARD et des mèdecins intimés, la cour adopte la motivation pertinente des premiers juges les ayant amenés à retenir la responsabilité de la clinique et du Dr Z... et a écarter la responsabilité du docteur Y..., l'appelante n'ayant au demeurant développé dans ses écritures aucun moyen à l'encontre de ce dernier.
Concernant le préjudice subi par Mme X..., le Dr G... retient :
- une ITT-gêne de 73 jours tenant compte de l'ITT normale qu'aurait subie Mme X... pendant 45 jours après l'intervention d'hystérectomie.
- un pretium doloris de 4 / 7 prenant en compte deux hospitalisations dont une en réanimation, les traitements et le retentissement psychologique.
- un préjudice esthétique de 2 / 7 en rapport avec la cicatrice de laparotomie médiane et la cicatrice au flanc gauche.
- une IPP nulle. Au sujet de celle-ci, la production aux débats par Mme X... de la page 15 d'un rapport d'expertise établi le 15 juin 2000 par le Dr I..., selon l'intitulé de la pièce numéro 3 communiquée selon bordereau du 28 février 2008 et énonçant que l'IPP est à mettre sur le compte de l'éventration et qu'elle est de 10 %, ne permet pas à la cour de se forger une conviction sur l'existence d'une IPP. En effet d'une part, le rapport du Dr I... n'a pas été soumis à l'expertise judiciaire s'étant déroulée le 6 mai 2004, d'autre part la seule mention laconique extraite d'une page de ce rapport remontant à près de quatre années avant l'expertise du Dr G... est insuffisante pour retenir l'existence d'une éventuelle IPP.
Au regard des conclusions médico-légales, la cour estime devoir fixer les différents éléments du préjudice de Mme X... de la manière suivante :
- frais médicaux pharmaceutiques et d'hospitalisation : équivalents à la créance de la CPAM des Bouches-du-Rhône à laquelle ils reviennent, soit la somme de 15 742, 34  selon le décompte produit aux débats.
- ITT-gêne : 1825 
- soins et de surveillance : rejet par adoption des motifs explicites du tribunal.
- pretium doloris : 10 000 
- préjudice esthétique : 3000 .
L'indemnisation de la gêne éprouvée du fait du regard des tiers en raison de l'état physique altéré, incluse dans l'indemnisation de l'ITT-gêne, ne justifie pas une indemnisation séparée au titre d'un préjudice esthétique temporaire.
- préjudice professionnel (perte de gains futurs et incidence professionnelle sollicitées par Mme X...)
Mme X..., atteinte selon l'expertise judiciaire de polyarthrite rhumatoïde traitée depuis 1984 et porteuse de prothèses de hanche (1993, 1996) n'avait pas d'activité professionnelle lors de l'intervention d'hystérectomie. En conséquence, et en l'absence de toute IPP retenue par l'expertise, les demandes indemnitaires pour perte de gains futurs et incidence professionnelle doivent être écartées.
- frais divers : 1212, 20 
Ces frais sont représentés par les frais d'assistance à l'expertise judiciaire par un mèdecin et par des frais de déplacement. Mme X... a produit au débat les pièces permettant de vérifier la réalité de ses frais.
Il revient au total à Mme X... la somme de 16 037, 20 , laquelle sera allouée en deniers ou quittance pour tenir compte des provisions déjà reçues et de la somme réglée au titre de l'exécution provisoire.
Au titre de l'article 700 du code de procédure civile la cour estime équitable de maintenir la somme allouée par le jugement, soit 3000 , sans qu'il y ait lieu d'allouer une nouvelle indemnisation au titre de ce texte en cause d'appel.
Il y a pas eu lieu en équité de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit des autres parties ayant sollicité l'application de ce texte.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et par arrêt contradictoire
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré la société PROVENCE SANTÉ exploitant la clinique BEAUREGARD et M. Z... responsables de l'infection subie par Mme Alima X... à la suite de l'intervention pratiquée le 1er juillet 1998
Y ajoutant
Condamne in solidum la société PROVENCE SANTÉ exploitant la clinique BEAUREGARD et M. Z... a payer à la CPAM des Bouches-du-Rhône la somme de 15 742, 34 
Le réformant pour le surplus
Et statuant à nouveau
Condamne in solidum la société PROVENCE SANTÉ exploitant à la clinique BEAUREGARD et M. Z... a payer à Mme X..., en deniers ou en quittance, la somme de 16 037, 20  au titre de l'indemnisation de son entier préjudice
Condamne in solidum la société PROVENCE SANTÉ exploitant la clinique BEAUREGARD et M. Z... a payer à Mme X... la somme de 3000  au titre de l'application de l'article 700 du code de procédure civile en première instance et en cause d'appel, sous déduction de la somme de 381, 12  versée à titre de provision par la polyclinique BEAUREGARD, soit la somme définitive de 2618, 88 
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour le surplus
Condamne in solidum la société PROVENCE SANTÉ exploitant la clinique BEAUREGARD et M. Z... aux dépens de première instance et d'appel distraits au profit des SCP DE ST FERREOL-TOUBOUL, BLANC-AMSELLEM-MIMRAN-CHERFILS LATIL-PENNAROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués
Magistrat Rédacteur : Mme KERHARO-CHALUMEAU
Madame JAUFFRESMadame SAUVAGE
GREFFIÈRE, PRÉSIDENTE