COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
11ème chambre

contradictoire
DU 06 FEVRIER 2007
R.G. No 04/05185

Antonio Boulangerie Y...
Z...
Y...
Z...

Mireille A...
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Juillet 2004 par le Conseil de Prud'hommes de SAINT GERMAIN
No RG : 03/00706
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE SIX FEVRIER DEUX MILLE SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Antonio Y...
Z...
Boulangerie Y...
Z...

78260 ACHERES
Représenté par Me Guy SAGNY, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 350

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Madame Mireille A...

78100 ST GERMAIN EN LAYE
Comparante en personne, assistée de Me Clément B..., avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 88
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2004/11622 du 24/06/2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de VERSAILLES)

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Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Décembre 2006, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne BEAUVOIS, conseillère chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Colette SANT, présidente,
Madame Catherine C..., vice-Présidente,
Madame Anne BEAUVOIS, conseillère,
Greffier, lors des débats : Madame Hélène FOUGERAT,
FAITS ET PROCÉDURE,
Mme Mireille A... a été embauchée le 1er février 2001 par M. Antonio Y...
Z... en qualité de vendeuse en boulangerie selon un horaire hebdomadaire de 39 heures.
Madame A... a été convoquée le 15 novembre 2002 à un entretien préalable en vue d'une éventuelle sanction disciplinaire fixé au 27 novembre auquel la salariée était présente et elle a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire de 5 jours notifiée le 27 décembre 2002 en raison de ses absences injustifiées, du non respect des horaires de travail (retards et départs anticipés), du non respect des règles d'hygiène, de ce qu'elle emportait un pain en quittant son travail chaque jour.
Entre temps ayant eu connaissance le 9 décembre 2002 que Madame A... avait déposé une plainte pour harcèlement moral auprès du commissariat de police à son encontre, par lettre du 13 décembre contenant mise à pied conservatoire et convocation à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, puis courrier du 17 décembre 2002 annulant et remplaçant le précédant et maintenant la mise à pied conservatoire, puis nouvelle lettre avec avis de réception du 27 décembre 2002 repoussant l'entretien préalable sur la demande de la salariée en raison de la prolongation de son arrêt de travail, Mme Mireille A... a été finalement convoquée à un entretien préalable fixé au 7 janvier 2003.
Le 10 janvier 2003, Mme Mireille A... a été licenciée pour faute grave.
Le 4 décembre 2003, Mme Mireille A... a saisi le conseil des prud'hommes de SAINT GERMAIN EN LAYE lequel par jugement du 6 juillet 2004, a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le conseil de prud'hommes a condamné avec exécution provisoire M. Antonio Y...
Z... à verser à la salariée la somme de 1.355  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 135,50  au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents, la somme de 9.000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi qu'une somme de 750  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, a débouté Madame A... du surplus de ses demandes.
M. Antonio Y...
Z... est régulièrement appelant de la décision.
Par conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l'audience, Monsieur DAS Z... demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes, de débouter Madame A... de toutes ses demandes, d'ordonner la restitution des sommes payées au titre de l'exécution provisoire, de condamner Madame A... à lui payer la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il soutient qu'il est fait reproche à Madame A... non pas d'avoir déposé plainte à son encontre mais d'avoir formulé des accusations infondées et calomnieuses alors qu'elle ne s'est pas même rendue à la convocation pour être entendue par les services de police et que la plainte a été classée sans suite, que compte tenu de la nature de son activité et de la taille de son entreprise, il n'était plus envisageable de conserver Madame A... à son service, que Madame A... n'établit la matérialité d'aucun élément de fait laissant supposer le harcèlement moral, que son salaire n'a jamais été modifié, qu'elle n'a pas accompli d'heures supplémentaires, qu'elle n'apporte pas de preuve du préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail.
Par conclusions récapitulatives reprises oralement à l'audience, Mme Mireille A... sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce que le conseil a jugé le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et demande à la cour de l'infirmer pour le surplus, de statuer à nouveau et de condamner Monsieur DAS Z... à lui payer les sommes suivantes :
2.167,98  à titre de rappel de salaire et 216,80  à titre de congés payés afférents,
2.732,94  à titre d'indemnisation de la perte de droits ASSEDIC,
5.568,89  à titre de rappel d'heures supplémentaires et 556,89  à titre de congés payés afférents,
1.500,00  à titre de dommages et intérêts pour non paiement des heures supplémentaires,
8.129,00 à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé en application de l'article L 324-11-1 du Code du Travail,
1.361,83  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 136,18  à titre de congés payés sur préavis,
24.512,94  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
10.000,00  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.
Elle demande encore à la cour de dire que toutes les condamnations seront augmentées de l'intérêt légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes, d'ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement de l'article 1154 du Code civil et de condamner Monsieur DAS Z... au paiement de la somme de 3.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
A l'appui de ses demandes, Mme Mireille A... fait valoir qu'elle n'a fait qu'user d'un droit fondamental en déposant plainte pour harcèlement moral, que le seul motif retenu par la lettre de licenciement d'avoir déposé plainte contre son employeur ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, qu'elle est âgée de 55 ans et se trouve toujours au chômage, que le tableau qu'elle produit  récapitulant les heures supplémentaires réalisées n'a jamais été contesté par l'employeur, que l'employeur de son côté ne produit aucun élément sur les horaires de travail, que l'employeur a procédé illégalement à deux diminutions de son taux horaire en février et avril 2002, qu'elle a subi un préjudice moral important.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience ainsi qu'aux prétentions orales telles qu'elles sont rappelées ci-dessus, conformément à l'article 455 du nouveau code de procédure civile.
SUR CE, LA COUR :
Sur le licenciement
La lettre de licenciement est ainsi rédigée :
« Après réexamen de votre dossier personnel, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.
En effet, nous vous rappelons que vous avez déposé plainte contre nous pour harcèlement auprès du Commissariat de Police et ce, dans le cadre de  l'exécution de votre contrat de travail.
Lors de notre interrogatoire au Commissariat de Police de Conflans Sainte-Honorine le 9 décembre 2002, le lieutenant de Police chargé de cette affaire, Monsieur JEAN nous a informé que vous nous accusiez notamment :
- de vous avoir enfermé dans les toilettes de la boulangerie,
- de vous avoir donné des coups de balais et des coups de tiroir,
- de vous avoir bousculé,
- de vous avoir insulté de « pute » dans une langue étrangère...
- de vous avoir parlé violemment.
Or, ces accusations sont totalement infondées, ne reposent sur aucune réalité et ne constituent que des accusations calomnieuses.
Cette conduite met gravement en cause la bonne marche de notre boulangerie. »
La faute grave résulte d'un fait fautif ou d'un ensemble de faits fautifs imputable au salarié qui constitue une violation des obligations s'attachant à son emploi d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Il ne peut certes être reproché à un salarié l'exercice d'un droit fondamental comme celui de déposer plainte contre son employeur à raison de faits qui seraient susceptibles de caractériser à l'encontre de ce dernier l'infraction pénale de harcèlement moral.
En revanche, caractériserait un abus de ce droit par le salarié le fait de porter dans une plainte pénale des accusations graves et mensongères portant atteinte à l'honneur et la considération de l'employeur, le classement sans suite de la plainte déposée par le salarié n'étant pas à lui seul suffisant à établir le caractère abusif d'une telle plainte.
Madame A... soutient à tort que dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, l'employeur se bornerait à lui reprocher d'avoir déposé plainte à son encontre. L'employeur sanctionne en effet dans la conduite de la salariée le fait de porter contre lui des "accusations totalement infondées" et  "des accusations calomnieuses".
Aucune des parties ne verse aux débats la procédure pénale, le seul élément produit étant la photocopie de la plainte manuscrite adressée par Madame A... au procureur de la république et un courrier émanant de l'officier de police judiciaire du commissariat de Saint Germain en Laye sur lequel sont indiquées les références de l'enregistrement du dépôt de plainte de Madame A... pour harcèlement moral à la date du 23 novembre 2002, les parties admettant que cette plainte a été classée sans suite.
Madame A... n'accuse pas Monsieur DAS Z... dans le courrier adressé au procureur de la république de lui avoir donné des coups de balais et des coups de tiroir, ni de l'avoir enfermé dans les toilettes de la boulangerie, accusations dont Monsieur DAS Z... ne rapporte pas la preuve qu'elles ont été portées par son employée à son encontre dans le cadre de la plainte pénale.
En revanche, dans la plainte déposée, Madame A... fait état en effet à plusieurs reprises de bousculades, d'altercations violentes, de l'insulte de "pute" prononcée à son égard en portugais, ajoutant qu'elle a été victime d'autres faits destinés à l'humilier, agissements qui selon elle auraient conduit à une dégradation de son état de santé physique et psychologique et de nature à être qualifiés pénalement de harcèlement moral.
Madame A... qui ne forme pas de demande au titre du harcèlement moral dans la présente instance, ne produit aux débats que les courriers qu'elle a adressés elle-même soit à son employeur, soit à l'inspection du travail le 15 septembre 2001 portant en effet sur les faits repris dans sa plainte pénale (bousculade, altercations violentes, propos désobligeants), les courriers des 8 janvier 2002 et 12 décembre 2002 portant sur d'autres motifs, mais sans que ces courriers qui émanent tous de la plaignante ne soient de nature à établir la matérialité et à emporter la conviction sur les faits dénoncés relatifs aux bousculades, insultes et altercations violentes et sur lesquels Monsieur DAS Z... a été convoqué et entendu par la police.
Les déclarations de Madame A... mettant en rapport ses troubles du sommeil et un conflit du travail, faites au médecin qui n'a fait que les reprendre pour établir les certificats médicaux en date du 4 et 25 novembre 2002 produits, ne permettent pas plus d'attribuer à Monsieur DAS Z... ou aux conditions de travail dans la boulangerie la responsabilité de ces troubles.
De son côté, Monsieur DAS Z... verse aux débats l'attestation de  Mademoiselle E... vendeuse de la boulangerie qui déclare qu'elle n'a jamais été témoin de violences ou d'injures de la part de Monsieur DAS Z... ou de son épouse à l'encontre de Madame A... et que celle-ci ne s'est jamais plainte auprès d'elle, indiquant que Madame A... a respecté les nouveaux horaires de mars à août 2002 mais qu'à compter de septembre 2002, elle a été appelée à de nombreuses reprises en remplacement de Madame A... qui s'absentait sans justification et sans prévenir.
En outre, Monsieur DAS Z... verse aux débats les attestations de plusieurs clients qui font état du manque d'amabilité et d'attention de Madame A... envers la clientèle, celle de  Mademoiselle F..., apprentie vendeuse qui témoigne avoir été appelée pour travailler certains jours fériés pour remplacer Madame A..., absente sans motif, celle de  Mademoiselle G... vendeuse qui déclare avoir donné sa démission en raison du harcèlement subi du fait de Madame A..., ce qui établit que l'employeur n'a fait qu'user de son pouvoir disciplinaire en délivrant des avertissements à Madame A... sanctionnant son attitude et ses absences.
Le fait pour Madame A... de faire figurer dans sa plainte auprès du procureur de la république à l'encontre de son employeur des accusations mensongères dès lors qu'elle ne fournit aucun élément matériel susceptible de venir les accréditer, accusations suffisamment graves pour donner lieu à la convocation de l'employeur par les services de police puisque donnant à penser que l'employeur a eu envers elle un comportement violent et insultant, est fautif et constitutif d'un abus de  droit qui porte atteinte à l'honneur et à la considération de Monsieur DAS Z....
En outre, ces accusations qui nuisent à l'autorité de l'employeur et au bon fonctionnement de son commerce, affectant nécessairement les relations professionnelles et l'ambiance au sein d'une petite structure comptant quatre personnes, l'employeur ne pouvant organiser la bonne marche de son activité sans contact avec la salariée, justifient le licenciement et rendaient impossible le maintien dans l'entreprise de Madame 
A...
, même pendant la durée limitée du préavis.
Le licenciement de Madame A... repose en conséquence sur une faute grave et le jugement qui l'a dit dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné en conséquence Monsieur DAS Z... à payer à Madame A... l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera en conséquence infirmé.
Compte tenu du sens de la décision, Madame A... sera en outre déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral fondée sur le caractère vexatoire du licenciement.
Sur le rappel de salaire
Le contrat de travail de Madame A... stipule que la salariée est embauchée moyennant un salaire brut de 8.896,73 francs pour 39 heures par semaine, soit 169 heures mensuelles, correspondant donc à un taux horaire brut de base de 8,02 , sans que le contrat ne mentionne que ce salaire inclut la majoration liée au travail du dimanche ou des jours fériés.
C'est en conséquence en méconnaissance de cet engagement contractuel et des dispositions légales applicables à la réduction à 35 heures par semaine de la durée légale du travail, le salaire de janvier 2002 ne donnant pas lieu à contestation, qu'à compter du 1er février 2002, l'employeur a modifié à la baisse ce taux horaire de base, d'abord à 7,33  puis à 6,537  à compter d'avril 2002, et a calculé la majoration des heures de travail du dimanche, des jours fériés et de 25 % des deux heures supplémentaires réalisées au-delà de 169 heures, ainsi que la bonification de 10 % applicable, sur ces taux réduits.
Au vu du décompte présenté par Madame A..., il sera en conséquence fait droit à sa demande en rappel de salaires à hauteur de la somme de 2.167,98  réclamée, outre celle de 216,80  au titre des congés payés afférents.
Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit du 10 décembre 2003.
Compte tenu de ce rappel de salaire qui aurait dû être inclus dans les rémunérations servant à calculer le salaire de référence pris en considération pour le calcul de l'allocation journalière, Madame A... qui justifie avoir été indemnisée sans interruption par les ASSEDIC pendant les deux années consécutives à son licenciement est fondée à obtenir la réparation du préjudice subi résultant de la faute de l'employeur qui l'a privée de l'entière indemnisation à laquelle elle pouvait prétendre, que la cour évalue à la somme de 2.300 .
S'agissant d'une demande de caractère indemnitaire et nouvelle devant la cour, elle portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Sur les heures supplémentaires et les demandes afférentes
S'il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Madame A... produit une attestation de sa fille qui témoigne que sa mère travaillait le matin de 8 heures à 13 heures et 16 à 20 heures avant les modifications des horaires par son employeur, sans que cette attestation puisse justifier ni de l'horaire hebdomadaire ni de l'accomplissement d'heures supplémentaires, en l'absence de toute précision sur les jours de travail.
Madame A... a en effet écrit à son employeur pour se plaindre  les 9 et 12 avril 2002 de ses nouveaux horaires en indiquant que ceux-ci étaient les suivants : mardi 16h à 20h, mercredi et jeudi 9h à 13h et 16h à 20h, vendredi 16h à 20h, samedi et dimanche 8h à 13h et 16h à 20h, correspondant à 42 heures de travail par semaine, au lieu des 39 heures convenues, ce qu'elle a encore confirmé dans son courrier du 25 novembre 2002.
Elle verse aux débats à l'appui de ses prétentions des tableaux, non visés par l'employeur, qui reprendraient l'historique de ses heures de travail depuis mars 2001.
De son côté, l'employeur conteste les horaires indiqués par Madame A... dont il affirme qu'elle  commençait à 9h30 les mercredi et jeudi et à 9h les samedi et dimanche, et verse aux débats les horaires des vendeuses tels qu'affichés correspondant à 39 h hebdomadaires pour la salariée.
Or, l'examen des tableaux de Madame A... démontre que la salariée a elle-même repris l'horaire affiché par l'employeur au moins à compter du mois de mai 2002 et ce bien qu'elle le conteste par ailleurs.
En outre, alors que l'employeur lui a reproché plusieurs absences injustifiées à partir de septembre 2002, confirmées par Madame E... dans son attestation, qui ont donné lieu à convocation à un entretien préalable en vue d'une sanction et à un avertissement pour les mois de septembre et octobre 2002, Madame A... n'a pas déduit ces heures non travaillées de ces tableaux et n'a pas justifié de sa présence à ces dates.
L'attestation de Monsieur H... ami de Madame A... qui déclare l'avoir accompagnée à plusieurs reprises sur son lieu de travail tôt le matin avant 8 heures et l'avoir récupérée avant 20 heures, sans préciser à quelle époque, notamment sans indiquer si cela s'est produit après le changement d'horaires intervenus en 2002, mais également sans aucune précision sur la fréquences de ces faits n'est pas suffisante à établir la réalité d'heures supplémentaires.
Enfin, l'examen des bulletins de paie démontrent que toutes les heures jusqu'à 39 heures hebdomadaires ont été payées, les bulletins faisant en outre apparaître au-delà de cet horaire, le paiement d'heures supplémentaires à compter d'avril 2002, le nombre d'heures travaillées et rémunérées dans le mois figurant sur le bulletin de paie.
Au vu de l'ensemble des pièces produites, il n'est donc pas établi l'existence d'heures supplémentaires effectuées par Madame A... au-delà de celles rémunérées par l'employeur.
Madame A... doit en conséquence être déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents ainsi qu'en paiement de l'indemnité de travail dissimulé et de dommages et intérêts pour non paiement des heures supplémentaires.
Sur les autres demandes
Il sera fait droit à la demande de capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil.
L'infirmation prononcée emporte obligation de restitution des sommes payées en exécution des dispositions du jugement entrepris infirmées qui étaient assorties de l'exécution provisoire, sous réserve de la compensation légale avec les condamnations prononcées par le présent arrêt.
Sur les dépens et l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Chacune des parties succombant partiellement dans ses prétentions en appel, les dépens d'appel resteront à la charge de la partie qui les a exposés et il serait inéquitable de condamner lune des parties à payer à l'autre une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
INFIRME le jugement entrepris en ces dispositions relatives au licenciement, aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés afférents, au rappel de salaire et aux congés payés afférents.
Statuant à nouveau,
DIT que le licenciement de Madame Mireille A... repose sur une faute grave.
DÉBOUTE Madame Mireille A... de ses demandes en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.
CONDAMNE Monsieur Antonio Y...
Z... à payer à Madame Mireille A... la somme de 2.167,98  ( DEUX MILLE CENT SOIXANTE SEPT EURO ET QUATRE VINGT DIX HUIT CENTIMES ) au titre de rappel de salaire et celle de 216,80  ( DEUX CENT SEIZE EURO ET QUATRE VINGT CENTIMES ) au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 10 décembre 2003.
CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus.
Y ajoutant,
CONDAMNE Monsieur Antonio Y...
Z... à payer à Madame Mireille A... la somme de 2.300  ( DEUX MILLE TROIS CENTS EURO ) au titre de l'indemnisation de la perte des droits ASSEDIC, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
DIT que les intérêts des condamnations prononcées échus depuis plus d'une année entière porteront eux-mêmes intérêts au taux légal conformément à larticle 1154 du code civil.
DÉBOUTE Madame A... du surplus de ses demandes.
DIT que l'infirmation partielle prononcée emporte obligation de restitution des sommes payées en exécution des dispositions du jugement entrepris infirmées, sous réserve de la compensation légale avec les condamnations prononcées par le présent arrêt.
LAISSE à chacune des parties la charge des dépens d'appel qu'elle a exposés.
DÉBOUTE les parties de leur demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Arrêt prononcé et signé par Madame Colette SANT, présidente, et signé par  Madame  Hélène FOUGERAT, greffier présent lors du prononcé.
Le GREFFIER,	La PRÉSIDENTE,