COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
6o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 20 SEPTEMBRE 2007

Rôle No 06 / 16707
Vincenzo X...

Annelies Y... épouse X...
AJ Partielle 30 / 05 / 2005
Grosse délivrée

à : SCP SIDER
SCP GIACOMETTI

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 22 Novembre 2004 enregistré (e) au répertoire général sous le no 02 / 7581.

Monsieur Vincenzo X...
né le 06 Octobre 1954 à FOGGIA (ITALIE),
demeurant ...
représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour,
assisté de Me Eric WITT, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame Annelies Y... épouse X...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2005 / 005695 du 30 / 05 / 2005 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE)
née le 04 Avril 1959 à FELDKIRCH (AUTRICHE),
demeurant ...
représentée par la SCP GIACOMETTI-DESOMBRE, avoués à la Cour,
assistée de Me Claudine EUTEDJIAN, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 Juin 2007 en Chambre du Conseil. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Madame Marie-Claire FALCONE, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Marie Claire FALCONE, Président
Monsieur François BOISSEAU, Conseiller
M. Jean-Michel PERMINGEAT, Magistrat
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Marie-Sol ROBINET.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Septembre 2007.
Signé par Madame Marie Claire FALCONE, Président et Madame Marie-Sol ROBINET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ SUCCINCT DU LITIGE
M. X... est appelant d'un jugement du 22 novembre 2004 rendu par le tribunal de grande instance de Grasse, qui a notamment, prononcé le divorce des époux X...- Y... aux torts du mari, et statué sur les mesures relatives à l'enfant commun, Tony, né le 14 août 1995.
L'affaire a été radiée du rôle le 16 mars 2006 ;
Elle a été réenrôlée le 4 octobre 2006.
Par ordonnance du 26 février 2007, le conseiller de la mise en état a organisé les droits de visite de M. X... dans un lieu neutre pour une durée de trois mois ; il a fixé à 100  par mois la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de son fils. Il a fait injonction aux parties d'établir d'une façon complète leurs ressources et leurs charges respectives.
Dans ses écritures du 18 juin 2007, M. X... demande à la cour d'appel, d'infirmer le jugement, de prononcer le divorce des époux aux torts de la femme, de dire que les parties exercent en commun, l'autorité parentale sur Tony, de fixer au domicile du père, la résidence principale de l'enfant, subsidiairement, de lui accorder des droits de visite et d'hébergement.
Il demande la condamnation de Mme Y... au paiement de 5. 000  à titre de dommages et intérêts.
M. X... a fait signifier de nouvelles conclusions et de nouvelles pièces le 21 juin puis encore de nouvelles pièces le 22 juin.
Mme Y... a conclu le 22 mai 2007 à la confirmation de la décision sur le prononcé du divorce et l'exercice exclusif, par elle, de l'autorité parentale ; elle ne s'oppose pas à l'exercice par le père de droits de visite, dans un lieu neutre, sans hébergement. Elle demande la condamnation de M. X... au paiement d'une contribution de 150  par mois pour son fils.
Elle conclut, le 22 juin 2007, au rejet des dernières conclusions et pièces de M. X....
La procédure a été clôturée par ordonnance du 25 juin 2007.
La cour d'appel a demandé à M. X... une note en délibéré sur sa situation économique actuelle pour le 15 juillet, Mme Y... ayant la faculté d'y répondre par note avant le 30 juillet au plus tard.
M. X... a fait parvenir à la cour, le 27 août 2007, l'attestation de travail ADIA, l'attestation du docteur A..., un justificatif de transport Sncf, Nice-Cannes.
Mme Y... n'a pas adressé de note en réponse.
Par lettre du 6 juillet 2007, la cour d'appel a invité les parties à informer leur fils de son droit à être entendu par application de l'article 388-1 du code civil, et d'aviser la juridiction de l'accomplissement de cette formalité avant le 16 août 2007.
Le 19 juin 2007, l'association Médiation Familiale, chargée de la mesure ordonnée par le conseiller de la mise en état, a adressé à la cour d'appel un compte rendu, reçu le 21 juin, dont les parties ont pu prendre connaissance au greffe de la cour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la forme :
Il convient d'admettre aux débats les conclusions de l'appelant signifiées le 18 juin 2007, en temps utile, les débats étant fixés au 25 juin 2007 ; en revanche les nouvelles conclusions et pièces signifiées le 21 juin et le 22 juin par M. X... sont écartées des débats dés lors que, tardives, elles ont empêché le respect du principe de la contradiction.
Sur le prononcé du divorce :
Il est établi par les pièces produites aux débats, que M. X... s'est montré violent, en paroles et physiquement, envers sa femme ; ces faits sont notamment établis par le témoignage de Mme Y... Hermine, mère de l'épouse, un certificat médical établi par le service des urgences de l'hôpital d'une ville italienne, du 22 septembre 2000, mentionnant une fracture de l'os nasal de l'épouse, à la suite d'une agression par un tiers, et par le jugement du juge de paix de la ville d'Apricena (Italie) du 17 juin 2003, condamnant M. X... à une peine d'amende pour menaces de mort envers sa femme, durant la période allant de juillet au 27 août 2002.
Il est en outre établi que M. X... est parti avec l'enfant commun à la fin de l'année 2002, sans en informer la mère ni l'aviser du lieu où ils se trouvaient, jusqu'à son arrestation en Suisse, en juillet 2004.
Ce comportement qui ne peut aucunement être justifié par celui de l'épouse, constitue une violation grave et renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rend intolérable le maintien du lien conjugal.
M. X... reproche pour l'essentiel à sa femme son manquement au devoir de fidélité et son départ du domicile conjugal.
Ces griefs sont établis par les pièces produites, notamment par les lettres adressées par Mme Y... à une amie " Lydia " et à Mme E... Indra, au cours de l'année 2002, ainsi que par des lettres d'amour signées Angelo, dont il n'est pas démontré par Mme Y... qu'elles ont été en possession du mari par fraude ou violence.
Ce comportement constitue une violation grave des devoirs et obligations du mariage et rend intolérable le maintien du lien conjugal ;
C'est pourquoi il convient de prononcer le divorce aux torts partagés des époux et d'infirmer de ce chef le jugement entrepris.
Sur la demande de dommages et intérêts :
M. X... demande la condamnation de Mme Y... à 5. 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral « dû à son incarcération » ;
Cette demande ne peut être accueillie alors que l'incarcération n'a pas été décidée par Mme Y... et qu'elle a été rendue nécessaire par le comportement de M. X... qui est parti avec son fils à l'étranger, en fin d'année 2002, sans l'accord de la mère et sans l'informer de ses destinations, prenant la fuite dès qu'ils étaient localisés.
Sur les mesures relatives à l'enfant commun :
C'est à bon droit que, par décision du 9 février 2004, l'exercice de l'autorité parentale a été donné exclusivement à Mme Y..., en raison du comportement irresponsable du père, dans les années 2002 à 2004, au cours desquelles il a entraîné son fils dans une longue errance, ce que le comportement fautif de la mère ne pouvait justifier ; Tony a alors manifestement pâti de ces conditions de vie précaires, ainsi que cela résulte notamment d'une lettre adressée à la mère, le 17 novembre 2003, par la directrice de l'école de Konstanz, fréquentée durant quelques semaines par l'enfant.
Certes des relations entre le père et l'enfant ont repris à la suite de la décision du conseiller de la mise en état du 26 février 2007, qui notait exactement, l'affection réelle unissant le père et le fils nonobstant les errements passés.
Les mesures mises en  uvre par décision du 26 février 2007, ont été en partie observées par les parties ; sur six rencontres programmées, deux ont été annulées ; selon les observations des responsables du lieu de rencontre, Tony, se présente toujours avec le sourire, ne montre aucune réserve, verbalise son impatience de retrouver son père ; il recherche l'exclusivité de la relation avec son père et leurs échanges, fluides, dans la bonne humeur, occupent tout le temps de la rencontre.
M. X... est aussi heureux et impatient de retrouver son fils, il est attentif à ses souhaits et constate avec « émerveillement » l'évolution de Tony.
Quant à Mme Y..., elle est ponctuelle, fait confiance aux intervenants et favorise la relation père-fils. Elle respecte le temps passé avec le père et constate avec satisfaction le bien être de son fils.
Les responsables de l'espace rencontre ont recueilli les souhaits de chacun : Tony désire continuer à voir son père à l'espace rencontre avec une possibilité de sortie, M. X... souhaite une mesure de résidence alternée, Mme Y... la poursuite de rencontres au sein du service.
En l'état de ces éléments, la demande d'exercice en commun de l'autorité parentale est prématurée ; elle pourra être admise si les relations entre les parties et l'enfant se normalisent ;
Il convient en outre de maintenir, au domicile de la mère, la résidence principale de l'enfant. En ce qui concerne les droits de M. X..., pour une période de quatre mois, ils s'exerceront dans l'espace rencontre parents enfants à Nice, et non à Antibes comme le demande Mme Y..., où l'enfant connaît désormais les intervenants, à raison d'un après-midi par semaine selon les modalités en cours, mais avec possibilité de sortie.
A l'issue de cette période, M. X... pourra exercer ses droits de visite et d'hébergement, une fin de semaine sur deux, sauf meilleur accord des parties, du samedi après midi au dimanche 19 heures.
La part contributive de M. X... a été fixée provisoirement par le conseiller de la mise en état, à 100 , somme qui était offerte par le père.
Mme Y... demande qu'elle soit portée à 150 .
M. X... travaille depuis le 29 juin 2006 en qualité de réceptionniste, veilleur de nuit dans un hôtel ; il donne toute satisfaction à son employeur ; il a perçu à ce titre, en janvier 2007, un salaire net de 1. 764  ; il exerce également une activité artistique, pour laquelle il ne justifie pas de revenus.
Il est locataire et doit régler un loyer qui était en mars 2007, de 235, 20e par mois outre des charges de 123, 38 .
Mme Y... se présente comme employée en qualité de femme de chambre tournante depuis le 3 avril 2004 par la SAS Hotel Atlas à Cannes, ce qui lui a procuré selon le bulletin de paye du mois de septembre 2005, un salaire mensuel net de 988 . Elle a une formation de guide interprète ; les pièces qu'elle produit sur ses conditions de vie ne sont pas actualisées ;
En l'état de ces éléments, des facultés contributives des parties, des besoins de l'enfant, âgé de 12 ans, il y a lieu de fixer, à compter du présent arrêt, à 150  la contribution de M. X... à l'entretien et à l'éducation de son fils.
L'équité commande que les parties conservent à leur charge les sommes par elles exposées non comprises dans les dépens qui seront supportés par moitié par les parties, le divorce étant prononcé à leurs torts partagés.
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, contradictoirement, après débats non publics.
Recevant les appels,

Infirme le jugement sauf sur l'exercice de l'autorité parentale et sur la résidence principale de l'enfant, statuant à nouveau sur les autres chefs,
Prononce le divorce des époux X...- Y... à leurs torts partagés,
Déboute M. X... de sa demande de dommages et intérêts,
Fixe à compter du présent arrêt à 150  la contribution due par M. X... pour son fils,
Dit que cette pension sera indexée sur l'indice national des prix à la consommation des ménages urbains, série France entière, publié par l'I. N. S. E. E. et révisée chaque année en fonction de la variation de cet indice à la date anniversaire de la présente décision.
Dit que M. X... exercera, pour une durée de quatre mois, ses droits de visite au sein de l'espace rencontres parents enfants à Nice, selon les modalités en cours, une demi journée par semaine, avec possibilité de sortie ;
Dit qu'à l'issue de cette période d'exercice effectif, M. X... pourra exercer ses droits de visite et d'hébergement, une fin de semaine sur deux, du samedi après midi au dimanche 19 heures sauf meilleur accord des parties ;
Confirme pour le surplus le jugement,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Fait masse des dépens qui seront partagés par moitié par chacune des parties,
Dit qu'ils seront recouvrés par le Trésor Public, conformément aux dispositions législatives et réglementaires sur l'aide juridictionnelle.
Le Greffier, Le Président,