AFFAIRE : N RG 08 / 00724
Code Aff. : ARRET N C. P
ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes d'ALENCON en date du 14 Février 2008 RG no F 06 / 00246
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE-SECTION SOCIALE 2
ARRET DU 17 OCTOBRE 2008
APPELANTE :
ASSOCIATION LA REPOSANCE
1 Place du Cantal
72000 LE MANLE MANS
Représentée par Me SADELER de la SCP SADELER BIAGE DAMIENS, avocats au barreau du MANS

Madame Josiane X...

72000 LE MANS
Comparante en personne, assistée de Me ANDRIVON, avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur DEROYER, Président, rédacteur
Monsieur COLLAS, Conseiller,
Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller,
DEBATS : A l'audience publique du 15 Septembre 2008
GREFFIER : Mademoiselle GOULARD
ARRET prononcé publiquement le 17 Octobre 2008 à 14 heures par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du Code de procédure civile et signé par Monsieur DEROYER, Président, et Mademoiselle GOULARD, Greffier
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Madame X... a été embauchée à compter du 1er juillet 1982 d'abord en qualité d'aide agent hôtelier, puis d'agent hôtelier puis à compter de 1997, d'aide médico psychologique par l'Association La REPOSANCE exploitant une maison de retraite.
Après avoir fait l'objet d'un avertissement puis d'une mise à pied et d'une mutation disciplinaire en 2005, soutenant qu'elle n'avait pas perçu toutes les sommes auxquelles elle pouvait prétendre au titre de l'exécution de son contrat de travail, qu'elle avait été victime de discrimination syndicale et de harcèlement, et contestant la légitimité des sanctions qui lui avaient été infligées, Madame X... a saisi le conseil de prud'hommes du MANS en juin 2006.
Puis l'affaire a été transmise au conseil de prud'hommes d'ALENCON.
Madame X... a été licenciée par lettre du 24 novembre 2006 pour faute lourde.
Contestant la légitimité de son licenciement, Madame X... a à nouveau saisi le conseil de prud'hommes d'ALENCON pour faire valoir ses droits.
Vu le jugement rendu le 14 février 2008 par le conseil de prud'hommes d'ALENCON qui a annulé l'avertissement du 1er juillet 2005 ainsi que la mise à pied et la mutation disciplinaire du 12 septembre 2005, débouté la salariée de sa demande au titre du harcèlement moral, condamné l'employeur à verser des dommages-intérêts pour discrimination syndicale, déclaré le licenciement de Madame X... sans cause réelle et sérieuse et alloué des rappels de salaire.
Vu les conclusions déposées le 30 juin 2008 et oralement soutenues à l'audience par l'Association La REPOSANCE appelante ;
Vu les conclusions déposées le 9 septembre 2008 et oralement soutenues à l'audience par Madame X... appelant incident.

Les parties s'accordent sur la confirmation du jugement au titre des rappels de salaire et primes pour les années 2001 2002 2003 et 2006, et donc sur les sommes de 645, 16 , 1 071, 75 , 425, 26 , 1 860, 65  (rappel de salaires 2006), et 186, 06  précision étant faite que les sommes pour 2006 sont mentionnées deux fois au dispositif. Ce dispositif sera rectifié sur ce point.
Madame X... ne s'oppose pas à la demande de réformation du jugement sur les primes d'ancienneté pour 2004 et 2005 figurant au dispositif alors que les motifs du jugement mentionnaient que ces sommes avaient été réglées en cours d'instance avant le jugement.
- Sur le rappel au titre des jours fériés
Madame X... se borne à établir un tableau des jours fériés ou dimanches dont elle demande le paiement pour la période 2001 à 2005 sans fournir le détail de ceux effectivement travaillés pour chaque mois concerné, alors qu'un certain nombre de jours fériés et dimanches ont déjà fait l'objet de paiement sur les bulletins de paie.
Elle fait écrire que les taux sur lesquels étaient calculés aussi bien le salaire que les différentes primes, étaient erronés et qu'ainsi il " apparaît évident " que les indemnités dimanches et jours fériées n'étaient pas calculées sur le bon taux conventionnel.
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Outre qu'elle ne produit aucune démonstration sur ce point, la comparaison de sa demande avec les bulletins de paie correspondant, fait ressortir qu'elle demande en réalité le paiement de dimanches et jours fériés supplémentaires susceptibles de s'ajouter à ceux déjà payés sur les bulletins de paie, puisqu'elle demande pour chaque jour supplémentaire la même somme que celle payée pour les jours déjà pris en compte par l'employeur.
Sa demande concerne donc des jours fériés et dimanches travaillés supplémentaires et non une demande de rappel de rémunération fondée sur un taux horaire différent.
Alors que pour chaque mois concerné, le bulletin de paie fait état d'un ou deux jours fériés ou dimanches payés, Madame X... ne rapporte aucun élément permettant de retenir qu'elle aurait travaillé des dimanches et jours fériés autres que ceux déjà payés.
Elle doit être déboutée de cette demande ainsi que le premier juge l'a décidé dans ses motifs et le dispositif du jugement qui a accordé la somme de 395, 36  encore demandée de ce chef, sera réformé sur ce point.
- Sur l'avertissement du 1er juillet 2005
La lettre du 1er juillet 2005 prononçant un avertissement vise d'une part l'initiative prise par Madame X... le dimanche 29 mai 2005 au soir de faire venir dans l'établissement le fils d'un résident en proie à une crise d'agitation importante, au lieu de mettre en oeuvre les ressources internes par régler cette difficulté, et d'autre part d'avoir tenu des propos inadmissibles auprès de la famille d'un résident Monsieur Z....
Sur ce dernier fait, l'employeur verse le compte-rendu d'entretien rédigé par M. A... directeur adjoint, lequel rapporte qu'au cours d'une conversation avec l'épouse de Monsieur Z..., il aurait appris la tenue par la salariée de propos laissant penser que son action auprès de ce résident était plus efficace que celle de ses collègues de travail, et que ceux-ci assuraient moins bien leur service, faits de nature à nuire à la qualité de la relation des familles avec les membres de l'équipe.
Si dans sa lettre du 2 août 2005, Madame X... admet qu'elle n'a pas été insensible au propos de l'épouse du résident qui louait l'attention accrue dont son mari bénéficiait lorsqu'elle était en service, ce qui témoigne selon elle d'une insatisfaction quant à la qualité des soins prodigués à son mari, elle y soutient néanmoins que le directeur adjoint a pu mal interpréter les propos de Madame Z... pour les lui imputer.
Alors qu'il n'est produit aucun témoignage sur les propos effectivement tenus par cette personne et que le rapport du directeur adjoint se borne à en rapporter la substance, il doit être considéré que la preuve n'est pas rapportée de propos ayant pour finalité de dénigrer les soins des autres membres de l'équipe.
Sur le deuxième grief, Madame X... ne conteste pas qu'en présence de troubles du comportement d'un résident, elle a appelé le soir du dimanche 29 mai 2005 le fils de ce dernier pour lui demander de venir sur place. Dans sa lettre du 2 août 2005 elle fait valoir que cette décision a été prise collectivement avec ses collègues agent et aide-soignante et que le résident souhaitait la présence de son fils.
Madame X... ne conteste pas qu'il n'entrait pas dans ses tâches de prévenir d'initiative la famille d'un résident, et ne méconnaît pas qu'elle devait en référer au cadre qui était d'astreinte le jour des faits.
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Il importe peu que la décision ait été prise en concertation avec l'agent et l'aide-soignante alors qu'elle seule avait la qualification d'aide médico psychologique, et qu'elle ne méconnaît pas avoir pris l'initiative d'alerter la famille sans solliciter au préalable le cadre d'astreinte, révélant ainsi l'impuissance de l'institution à prendre en charge la situation.
La faute est établie et de ce fait la sanction exactement proportionnée au manquement ne doit pas être annulée. Le jugement sera réformé de ce chef.
- Sur la sanction du 12 septembre 2005
L'Association La REPOSANCE soutient que le premier juge a statué ultra petita en annulant la mise à pied et la mutation disciplinaire, alors qu'il n'était demandé que l'annulation d'un avertissement.
Il ne peut être tiré de conséquences d'une erreur de plume dans les écritures de la salariée qui néanmoins soutenait avoir été victime à la fois d'une mise à pied d'une mutation à titre disciplinaire, alors que l'employeur lui-même concluait en qualifiant d'avertissement, la sanction du 12 septembre 2005 (confer page quatre in fine et page cinq de ses écritures de première instance).
Par lettre du 12 septembre 2005, l'Association La REPOSANCE, au motif de dénigrement des collègues quant à la qualité des soins prodigués aux résidents, de dénigrement de la hiérarchie accusée de pratiquer des surdosages de médicaments, et d'attaques personnelles inadmissibles menaces et manque de respect vis-à-vis du directeur et du directeur adjoint, a prononcé contre Madame X... une mise à pied de trois jours non rémunérés ainsi qu'une mutation à titre disciplinaire au service lingerie avec maintien des qualifications et rémunérations.
Outre que ces deux sanctions avaient une incidence sur la présence et la fonction dans l'entreprise, ont été prises sans entretien préalable, elles sanctionnaient les mêmes faits.
Cette décision contraire au principe du non-cumul des sanctions, sera de ce fait annulée, peu important la circonstance que la mutation expressément qualifiée de disciplinaire par l'employeur ait été conforme aux restrictions d'aptitude retenues par le médecin du travail, dès lors que l'essence de la sanction procédait d'une finalité disciplinaire, comme annoncé dans la lettre de sanction et comme l'employeur le soutient dans ses conclusions d'appel page 9 paragraphe 6.
- Sur le harcèlement
Aux termes de l'article L1154-1 du code du travail, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3, le salarié doit établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.
Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Madame X... invoque le non-respect des restrictions d'aptitude quant au port de charges lourdes et à la manipulation des personnes âgées dont elle faisait l'objet depuis l'année 2000.
Si effectivement l'employeur ne justifie pas avoir pris de décision spécifique compte tenu des préconisations du médecin du travail, il fait valoir sans être contesté que Madame X... travaillait toujours en binôme de jours, et qu'elle avait ainsi la possibilité de se faire aider par une collègue ou d'utiliser le matériel spécialisé lève malade et verticalisateur à disposition à chaque étage de l'établissement. Ainsi il n'est pas établi de volonté de l'employeur de porter spécialement atteinte aux conditions de travail de Madame X... qui au surplus, n'indique pas précisément les accidents du travail qu'elle aurait subi après ces restrictions d'aptitude.
Madame X... invoque le courrier de l'employeur du 19 janvier 2006 faisant état à son encontre de rapports inacceptables avec les résidents. Cependant elle ne conteste pas précisément avoir informé une résidente de la maison de retraite, des sanctions prises à son encontre et de son intention de porter l'affaire en justice. Ce fait devant être tenu pour réel, et répréhensible car impliquant dans un conflit interne la clientèle de l'entreprise, la lettre de l'employeur ne peut constituer un élément de ce harcèlement.
Il est versé au débat trois attestations d'anciennes salariées de l'entreprise, qui affirment que Madame X... était victime de harcèlement moral, brimades, critiques injustifiées, contradictions de la part de M. B... directeur de l'établissement pour la déstabiliser et la détruire, alors que de nombreuses attestations vantent ses qualités professionnelles.
Cependant ces témoignages rédigés en termes généraux, se bornent à de simples affirmations, sans apporter de faits précis et circonstanciés permettant de présumer de l'existence d'un harcèlement et empêchent l'employeur d'y apporter une réplique précise et toute justification utile.
Ainsi, c'est à bon droit que le premier juge a considéré que Madame X... n'établissait pas de faits précis et concrets faisant présumer l'existence d'un harcèlement moral et a débouté cette dernière de sa demande de ce chef.
Sur la discrimination syndicale.
En application des dispositions de l'article L. 1134-1 du code du travail, en matière
de discrimination notamment syndicale, le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utile.
Madame X... verse aux débats trois attestations des mêmes anciennes salariées de l'entreprise, qui affirment qu'elle était victime de harcèlement moral, brimades, critiques injustifiées, de la part de M. B... directeur de l'établissement, et que ce dernier ne la supportait pas, à raison de ses fonctions de délégué du personnel qui le gênaient.
Cependant là encore, ces témoignages rédigés en termes généraux, se bornent à de simples affirmations, sans rapporter de faits précis et circonstanciés permettant de présumer de l'existence d'un comportement discriminatoire et de ce fait empêchent l'employeur d'apporter une réplique précise et toute justification utile.
Madame X... fait valoir par ailleurs des documents échangés par voie d'affichage révélant les pressions qu'elle subissait. Tel n'est pas le cas de la seule pièce produite, la note du 29 octobre 1998, qui répliquant à un tract syndical annonçant la suppression ou la remise en cause de primes ou d'avantages particuliers, précisait que ceux-ci étaient compensés par des éléments au moins égaux ou plus favorables.
S'agissant de la démission de deux autres délégués du personnel, celles-ci ont attesté de leurs motivations personnelles étrangères à l'employeur, de sorte qu'il ne peut en être tiré d'argument quant au climat social au sein de l'entreprise.
Il n'apparaît pas par ailleurs, que la non prise en compte des dispositions de la convention collective en matière de salaires ait affecté seulement Madame X... ce que celle-ci n'allègue nullement.
Enfin, l'annulation de la sanction du 12 septembre 2005 pour des motifs de pur droit alors que celle-ci était objectivement motivée notamment sur certains termes excessifs et sans prudence employés par la salariée dans sa lettre du 2 août 2005, ne peut de ce fait caractériser une volonté de discrimination syndicale quand bien même l'employeur se serait trompé sur l'appréciation ou dans le prononcé de la sanction.
Ainsi, il doit être considéré que Madame X... n'établit pas de faits précis et concrets laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale directe ou indirecte et qu'en tout état de cause pour les faits précis dont elle justifie, une telle discrimination n'est pas caractérisée.
Le jugement qui lui a alloué des dommages-intérêts de ce chef sera réformé sur ce point.
Sur le licenciement.
La lettre de licenciement dont les motifs fixent les limites du litige, énonce le fait d'avoir fait signer à une salariée de l'entreprise et à produire en justice avec une intention de nuire à l'employeur, une attestation faisant état d'accusations graves envers le directeur de l'établissement telles que l'usage de brimades de critiques de mensonges et de manipulation, attestation obtenue par subornation et manipulation du témoin.
Madame X... conteste toute subornation et soutient que l'attestation a été rédigée par la belle-fille de Mme C... et que la photocopie du permis de conduire lui a été remise par le fils de cette dernière.
Le grief de l'employeur n'est pas strictement le fait pour la salariée de produire un témoignage accusateur faux ou mensonger dont le contenu est effectivement très similaire à celui de deux autres attestations produites au débat, mais à la différence de ces dernières, d'avoir manipulé et suborné une autre salariée de l'entreprise afin d'obtenir de sa part une attestation favorable à sa thèse supplémentaire et de la produire en justice, confortant ainsi son action.
La seule subornation d'un salarié de l'entreprise est susceptible de caractériser une faute distincte.
Or, la plainte avec constitution de partie civile de l'employeur, vise pour l'essentiel les mêmes faits énoncés dans la lettre de licenciement, et que la salariée conteste précisément.
Nonobstant les termes de l'article 4 du code de procédure pénale, il convient de surseoir à statuer sur le bien-fondé du licenciement, dans l'attente de l'issue de la plainte pénale, alors qu'au surplus aucun élément autre qu'une nouvelle attestation de Mme C..., n'est fourni sur les circonstances entourant la rédaction et la signature du premier témoignage.
En raison des circonstances de l'espèce, il apparaît équitable d'allouer à Madame X... une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles de première instance dont le montant sera fixé au dispositif.
L'Association La REPOSANCE, partie perdante à ce stade des débats, sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Confirme en deniers ou quittance, les condamnations au titre des rappels de salaires et primes pour l'année 2001, 2002, 2003 et 2006 figurant au paragraphe trois et quatre du dispositif du jugement entrepris ;
Confirme le jugement en ce qu'il a annulé la mise à pied et la mutation disciplinaire notifiées le 12 septembre 2005 et en ce qu'il a débouté Madame X... de sa demande au titre du harcèlement moral et en rappel de salaire au titre des dimanches et jours fériés 2001 à 2005.
Infirme le jugement sur la condamnation aux rappels de salaire congés payés primes d'ancienneté et rappel pour les dimanches et jours fériés 2005 figurant au paragraphe 12 du dispositif du jugement, en ce qu'il a annulé l'avertissement du 1er juillet 2005, et en ce qu'il a condamné l'Association La REPOSANCE à 10   000 euros de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute Madame X... de ses demandes en annulation de l'avertissement du 1er juillet 2005 et en condamnation au titre de la discrimination syndicale.
Condamne l'Association La REPOSANCE à verser à Madame X... les sommes suivantes :
-1 500  d'indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile de première instance.
Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Sursoit à statuer sur les demandes relatives au licenciement jusqu'à décision définitive sur la plainte avec constitution de partie civile visant Madame X... ;
Ordonne la réouverture des débats à l'audience du juin 2009 à H 45 ;
Dit que la notification du présent arrêt vaudra convocation des parties pour l'audience.
Déboute à ce stade de la procédure l'Association La REPOSANCE de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens de première instance et d'appel.