30/01/2008
ARRÊT No55
No RG : 05/00505

Décision déférée du 06 Décembre 2004 -  Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE - 02/03425
S. HYLAIRE


Félix X...
CONFIRMATION PARTIELLE
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU TRENTE JANVIER DEUX MILLE HUIT

APPELANT(S)



11201 LEZIGNAN-CORBIERES CEDEX
représentée par Me Bruno SIAU, avocat au barreau de BEZIERS

Monsieur Félix X...

31570 STE FOY D AIGREFEUILLE
représenté par M. Christian DE ROFFIGNAC (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de:
B. Y..., président
C. PESSO, conseiller
C. CHASSAGNE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Z...

- Contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
- signé par B. Y..., président, et par P. A... , greffier de chambre.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Suivant un contrat de travail à durée indéterminé du 17 janvier 1994 M. Félix X... a été engagé en qualité d'attaché commercial par la société DYNEFF.
Par une lettre recommandée du 27 novembre 2002 l'employeur a notifié à M. X... une mise à pied disciplinaire de 3 jours pour production de fausses notes de frais en vue d'obtenir des remboursements indus.
Par un courrier recommandé du 30 juin 2003 l'employeur a notifié à M. X... un avertissement avec blâme et rappel à l'ordre pour défaut de réponse à une demande de renseignements.
Le 20 décembre 2002 M. X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Toulouse afin d'obtenir l'annulation de ces deux sanctions, et la condamnation de son employeur à lui verser des dommages et intérêts pour harcèlement ainsi que le paiement d'heures supplémentaires.
Suivant un jugement du 6 décembre2004 la juridiction saisie a annulé les sanctions disciplinaires, et a condamné la société DYNEFF à verser au salarié:
-  213,99  au titre du salaire concernant la mise à pied outre 21,39  au titre des congés payés y afférents;
- 159  au titre des frais exposés aux mois de septembre et octobre 2002;
- 29.543,47  au titre des heures supplémentaires,
- 1.000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par une déclaration du 21 décembre 2004 la S.A DYNEFF a relevé appel de cette décision.
Suivant arrêt mixte en date du 3 novembre 2005, notre Cour a considéré:
- qu'il y avait lieu à confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a annulé la sanction prononcée le 27 novembre 2002 pour falsification des notes de frais;
- qu'il y a lieu à réformation en ce qui concerne l'annulation de la sanction prononcée le 30 juin 2003 pour insubordination;
- que sur la demande de rappels de salaire au titre des heures supplémentaires, au vu des éléments apportés par M. Félix X... de nature à étayer sa demande, au vu des objections soulevées par l'employeur quant à la méthode de calcul de la durée réelle du travail, il y a lieu, avant dire droit d'ordonner une expertise confiée à M. B....
L'expert a procédé à ses opérations ; l'affaire revient en l'état.
Les conclusions de l'expert sont ainsi libellées: "J'estime que le temps moyen par visite retenu par M. X... pour effectuer ses calculs est arbitraire et insuffisamment étayé. Le fait de multiplier ce temps moyen par un nombre de visites élevé (lui-même contesté) amplifie la marge d'erreur. Les arguments avancés par la société Dyneff sont crédibles. En conséquence les éléments ne sont pas réunis pour justifier d'heures supplémentaires.".
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites la S.A DYNEFF  expose:
- que M. Félix X... , attaché commercial, qui exerce ses fonctions sur plusieurs départements, fixe librement ses horaires de travail et n'est pas soumis à un horaire de travail fixé par son employeur;
- que l'on ne peut lui opposer d'avoir exigé des heures supplémentaires; que si le salarié ne peut exécuter la tournée au cours des 37h30, les clients non visités le seront lors d'une prochaine tournée sur le secteur géographique concerné;
- que le salarié doit apporter la preuve objective d'une décision implicite de l'employeur lui ordonnant de dépasser l'horaire hebdomadaire; qu'une telle preuve n'est pas rapportée;
- qu'à la fin de chaque journée, le commercial itinérant notifie par ordinateur au commercial sédentaire s'il a pu visiter tous les clients programmés par celui-ci;
- que le chiffrage de M. Félix X... a été désavoué par l'expert, tandis que celui de l'employeur a été validé;
- que la plupart des visites aux clients n'atteint pas la demi-heure prétendue par M. Félix X... ; que le relevé de mission établi par M. Félix X... n'est jamais fiable dans la mesure où la régularisation des visites effectuées par le salarié lui-même sur ordinateur conduit à réduire chaque fois le nombre de visites validées; que les relevés de mission de M. Félix X... sont , soit confus, soit faux; que l'analyse de M. Félix X... repose sur le postulat selon lequel il effectuerait toutes les visites prévues et passerait une demi heure par visite;
- que chaque visite doit être évaluée à 1/4 heure; que c'est pour cette raison que la direction régionale peut fixer conjointement avec chaque commercial les tournées hebdomadaires;
- qu'en 2001, 2002, 2003, pour un quart d'heure par visite, il y a moins de 575h, donc, absence d heures supplémentaires;
- que la décision de la Cour relative aux mesures disciplinaires établit l'absence de tout harcèlement; que les éléments produits par M. Félix X... sont insuffisants sur ce point; que c'est M. Félix X... qui avait une attitude peu courtoise;
- que M. Félix X... ne développe absolument pas et n'argumente pas sa demande relative au remboursement de ses frais professionnels;
En conséquence, la S.A DYNEFF sollicite voir notre Cour:
" ACCUEILLIR l'appel interjeté par la Société DYNEFF, comme régulier et bien fondé;
- INFIRMER le jugement du Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE du 06 décembre 2004, en ce qu' il a condamné la Société DYNEFF à verser à M. X... des heures supplémentaires de janvier 1999 à mai 2003 (outre indemnité compensatrice de congés payés afférente), et une indemnisation sur le fondement de l'art. 700 du nouveau Code de procédure civile ; le confirmer en ce qu'il a débouté M. X... de ses autres demandes.
- DÉBOUTER M. X... de l'ensemble de ses prétentions et demandes en cause d'appel, et rejeter ses moyens contraires.
- FAIRE DROIT aux demandes reconventionnelles de la société DYNEFF, et en conséquence:
* CONDAMNER M. X... à verser à la société DYNEFF la somme de 1 500,00  de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,
* CONDAMNER M. X... à verser à la société DYNEFF la somme de 5 000  de dommages-intérêts sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
* CONDAMNER M. X... aux entiers dépens de l'instance, en ce compris précisément les frais d'expertise".
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites M. X... expose:
- que l'expert ne l'a pas convoqué à sa bonne adresse et n'a pas convoqué son défenseur lors de la première réunion d'expertise; que l'expert a refusé  d'entendre ses dires relatifs au fonctionnement de son ordinateur; que l'expert ne lui a pas communiqué un dire;
- que le rapport d'expertise n'est pas contradictoire et ne fait que reprendre en cinq pages les positions de la S.A DYNEFF ;
- qu'à compter du 16 avril 2004, tout le fichier a été modifié avec disparition totale des années 2001-2002-2003; que la S.A DYNEFF choisi 5 jours pour évaluer le temps de visite, mais a, pour ces cinq jours, effacé informatiquement toute possibilité de contrôle;
- qu'il est en droit de prétendre au paiement des heures effectivement réalisées de 1999 à 2004;
- que les options informatiques 58/59 sont limitées au suivi d'activités visites d'éléments déjà fichés, à l'exclusion de la recherche de nouveaux clients, des actions stations concurrentes, du travail de prospection pour le développement de la clientèle; que les synthèses kilométriques mensuelles qu'il a remises à son employeur n'ont jamais été contestées;
- que la page 19 du guide de la gestion des tournées commerciales sur PC portable met en évidence que c'est bien l'employeur qui prépare la tournée de la semaine;
- que le système informatique n'est pas fiable; que la S.A DYNEFF occulte volontairement des heures travaillées;
- que ne sont pas pris en compte par l'employeur les temps de rédaction des rapports; qu'à cet égard, les documents produits à l'expert ont donné lieu à manipulation le 18 avril 2006; que la fenêtre gestion des tournées a été modifiée à compter du 18 avril 2006;
- que les attestations de Mme C... , de Melle D..., de Melle E...  et  de M. F... établissent l'acharnement et le harcèlement dont il a été victime de la part de Mme G..., chef d'agence de l'époque;
- que la S.A DYNEFF n'apporte aucun élément de nature à justifier la réformation de la décision déférée; que la S.A DYNEFF a versé sans aucune discussion le montant des frais de déplacement qu'il a présentés pour les mois de mai 2002, janvier 2003, février 2003, mars 2003, avril 2003, mai 2003, alors qu'elle conteste le travail fourni;
- qu'il y a lieu, au titre des rappels de salaire, pour la période de janvier 1999 au 31 décembre 2002 de lui allouer 29.543,47; qu'au titre de l'année 2003, il y a lieu de lui allouer 3990,59 pour les heures supplémentaires, 2331,61 au titre du repos compensateur, 399,06 au titre des congés payés afférents;  qu'au titre de l'année 2004, il y a lieu de lui allouer 6241,15 pour les heures supplémentaires, 4518,65 au titre du repos compensateur, 624,12 au titre des congés payés afférents;
- qu'il y a lieu de lui allouer 15.000 à titre de dommages et intérêts pour appel dilatoire et préjudice causé et 2000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile;
- qu'il y a lieu de condamner au paiement des intérêts moratoires sur toutes sommes restées dues à compter du 19 décembre 2002, jour de la saisine du  conseil de prud'hommes.
MOTIVATION DE LA DÉCISION:
M. Félix X... a contesté l'expertise en invoquant le non respect du principe du contradictoire et le fait que l'expert n'a pas répondu à ses dires.
Sur le premier point, la Cour observe que si M. Félix X... n'a pas été convoqué à la bonne adresse lors du premier accedit, alors que son conseil et  l'avocat de la S.A DYNEFF n'avaient pas été convoqués, une deuxième réunion d'accedit a été organisée au contradictoire de toutes les parties. Sur ce point, la violation initiale, involontaire quant à l'adresse, a été réparée et n'est pas susceptible d'affecter la validité de l'expertise.
Il en va différemment du sort réservé par l'expert au dire de M. Félix X... en date du 16 février 2007. En effet, M. Félix X... a développé sur une vingtaine de pages un argumentaire technique mettant en évidence que la S.A DYNEFF avait produit des documents modifiés ou inexacts de nature à présenter une réalité déformée en ce qui concerne les heures de travail effectuées. Il a, notamment, expliqué comment les tournées étaient organisées, comment les résultats des entretiens étaient saisis, comment ses frais généraux étaient payés et comment des tâches étaient systématiquement omises dans le système informatique mis en place. Sur tous ces points, l'expert est resté taisant, ne répondant aucunement au dire en question, se contentant d'affirmer dans une seule phrase: "les arguments et test de vraisemblance pratiqués par Dyneff (cf pages 03 et suivantes du dire du 8 février 2006) me paraissent suffisamment pertinents pour mettre en cause le chiffrage de M. Félix X... . ". L'expert a manifestement violé les dispositions de l'article 276 du nouveau Code de procédure civile ; si M. Félix X... ne sollicite pas le prononcé de la nullité de l'expertise, il la critique et s'appuie sur ses lacunes techniques. Force est, sur ce point, de constater que les manques flagrants du rapport d'expertise non motivé et, par ailleurs, étonnamment  lacunaire, ne permettent pas à la Cour d'adopter le dit document,  sommaire, insuffisant, non fiable et inexploitable.
S'il résulte de l'article L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Lorsqu'un salarié apporte préalablement des éléments de nature à étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires, l'employeur doit fournir la justification des horaires effectivement réalisés par le salarié.
En l'espèce, notre arrêt en date du 3 novembre 2005 avait constaté, préalablement à l'organisation de la mesure d'expertise, que les éléments produits par M. Félix X... étaient objectifs et étaient de nature à étayer sa demande.
Plus précisément, en lecture de rapport d'expertise et au soutien de sa position, la Cour observe que M. Félix X... apporte au soutien de sa demande les éléments sérieux et crédibles suivants:
- contrairement aux allégations de la S.A DYNEFF, le Guide utilisateur de la gestion des tournées commerciales sur PC portable met en évidence que la S.A DYNEFF préparait  la tournée du commercial terrain; en aucune façon, comme le soutient la S.A DYNEFF , M. Félix X... n'était libre de s'organiser comme il l'entendait;
- tous les vendredis après midis, par e-mail,  le commercial terrain doit envoyer les F17 des clients visités, prend connaissance de ses tournées de la semaine suivante, les valide , les prépare en ordonnant les clients en fonction de son circuit;
- tous les jours, le commercial terrain met à jour les fiches des clients visités et les valide;
- tous les soirs le commercial terrain saisit les kilomètres départ et arrivée, valide la journée et transmet au serveur de la S.A DYNEFF (serveur Domino) les fiches valides.
Il s'agit d'éléments objectifs qui mettent en évidence que le commercial terrain, avant même de commencer sa tournée hebdomadaire, se doit d'effectuer un certain nombre de tâches. Par ailleurs, le système mis en place impose au commercial, tous les soirs et en fin de semaine un compte rendu qui caractérise également un travail.
Le temps consacré à chaque client ne peut, donc, être, comme le soutient la S.A DYNEFF ,  celui seulement consacré à la visite (15'  admises par l'employeur); il doit être augmenté du temps de préparation et d'exploitation. L'évaluation globale faite par M. Félix X... de 30' par client (toutes opérations confondues pour une visite) apparaît parfaitement justifiée.
Mais également, M. Félix X... apporte la preuve de ce que lorsqu'il a rempli son relevé d'activité mensuel, il a mentionné le nombre de kilomètres parcourus, ainsi que le nombre de clients visités; il apporte également la preuve de ce que ses frais professionnels non contestés ont été constamment pris en charge par rapport aux relevés en question. La comparaison de ces documents considérés comme fiables par la S.A DYNEFF avec les documents informatiques de suivi commercial établis par l'employeur et produits au soutien de sa position démontre que l'employeur a mis, en réalité,  en place un système qui ne comptabilise pas certaines visites; par ailleurs, la S.A DYNEFF ne s'explique par sur le fait que les documents informatiques produits à l'expert et dans la présente procédure ont été modifiés par ses services informatiques le 18 avril 2006; elle ne s'explique pas valablement sur le fait qu'elle n'a pas pu produire les documents informatiques et les décomptes de l'activité de M. Félix X... pour 1999 et 2000.
En fait, M. Félix X... démontre que le système informatique mis en place par la S.A DYNEFF  (option 58), de manière  systématique,  ne tient pas compte de la recherche de nouveaux clients, du travail effectué à la demande de la direction sur des actions stations concurrentes, du travail de prospection pour le développement de la clientèle nouvelle ; il apporte la preuve de ce que les omissions représentent un nombre important de visites (exemple en février 2003, 97 visites déclarées par M. Félix X... (fonction F17) pour 50 visites validées par la S.A DYNEFF , en mars 2003 151 visites déclarées par M. Félix X... (fonction F 17) pour 108 visites validées par la S.A DYNEFF , en avril 2003 230 visites déclarées par M. Félix X... (fonction F17) pour 129 visites validées. En conséquence, les demandes formées par M. Félix X... sur la base des kilomètres déclarés et sur des visites déclarées en fin de semaine (F17) apparaissent parfaitement crédibles.
Par ailleurs, M. Félix X... apporte la preuve de ce qu'un certain nombre de prestations n'a  pas été comptabilisé: temps de travail bureau , réalisation d'actions cartes Dyneff, actions sur stations shell, formation ; enfin, M. Félix X... démontre que la S.A DYNEFF n'a pas tenu compte du temps passé par M. Félix X... au comité d'entreprise et en délégation syndicale. A cet égard, M. Félix X... démontre avoir travaillé hors déplacement 70 jours en 2003, 101 jours en 2004. Sur tous ces points, la S.A DYNEFF reste taisante.
Au regard des éléments ci-dessus, eu égard à l'incapacité de l'employeur de fournir la justification des horaires effectivement réalisés par le salarié, dès lors que systématiquement des prestations sont occultées par ses soins et qu'il a modifié  des documents informatiques relatifs aux questions en litige avant que de les produire en justice, il y a lieu de faire droit aux demandes du salarié qui apparaissent correspondre parfaitement  au travail effectivement réalisé.
Il y a, donc, lieu à confirmation de la décision déférée pour les années 1999-2000-2001-2002, tant en ce qui concerne les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés y afférentes, que le repos compensateur.
Pour les années 2003 et 2004, il y a lieu de faire droit à l'appel incident de M. Félix X... en ce qui concerne les heures supplémentaires, les indemnités de congés payés y afférentes, le repos compensateur (les conditions légales en étant remplies).
Les sommes concernées porteront intérêts moratoire à compter du 19 décembre 2002 pour les demandes initiales et au jour des audiences de plaidoiries ou des mise en demeure justifiées pour les périodes postérieures.
Le fait de se défendre en justice constitue un droit, seul un usage abusif du dit droit étant susceptible de caractériser une faute de nature à justifier des dommages et intérêts. En l'espèce, la S.A DYNEFF qui a volontairement occulté certaines prestations, qui a volontairement travesti les conditions de travail de M. Félix X... , qui a modifié des documents avant que de les produire en justice a eu un comportement déloyal, fautif, qu'il convient de sanctionner à la mesure du préjudice subi par M. Félix X... , obligé de prendre l'initiative d'une procédure longue, coûteuse, aléatoire,  par l'allocation de la somme de 5000.
L'article 696 du nouveau Code de procédure civile dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en remette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie. En l'espèce, la S.A DYNEFF   succombant sur la majorité des points supportera les dépens d'appel, en ce compris les frais d'expertise et les frais éventuels de signification.
L'article 700 du nouveau Code de procédure civile dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens,  que le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée et qu'il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.
En l'espèce, les éléments de la cause justifient que la S.A DYNEFF, partie qui succombe,  soit condamnée à verser à M. Félix X... qui est défendu par un délégué syndical mais qui a dû exposer des frais de déplacement aux diverses étapes de la procédure et être présent à de nombreuses occasions, la somme de 1500 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant comme il est dit ci-dessus,
Dit n'y avoir lieu d'adopter les conclusions de l'expert B...;
Confirme la décision déférée en ce qu'elle a statué sur les demandes de M. Félix X... pour les années 1999, 2000, 2001 et 2003 et condamné la S.A DYNEFF à verser à M. Félix X... la somme de 10.203,09 pour 1999, celle de 7637,77 pour 2000, celle de 8401 pour 2001, celle de 3301,61 en 2002;
Fait droit à l'appel incident de M. Félix X... sur les périodes postérieures; en conséquence, condamne la S.A DYNEFF à payer à M. Félix X... :
- au titre de l'année 2002:
- 3990,59 au titre des heures supplémentaires,
- 2331,65 au titre du repos compensateur,
- 399,06 au titre des congés payés y afférents;
- au titre de l'année 2004:
- 6241,15 au titre des heures supplémentaires,
- 4518,65 au titre du repos compensateur,
- 624,12 au titre des congés payés afférents.
Dit que les sommes ci-dessus et qui restent dues porteront intérêts moratoire à compter du 19 décembre 2002 pour les demandes initiales et au jour des audiences de plaidoiries ou des mises en demeure justifiées pour les périodes postérieures.
Condamne la S.A DYNEFF à verser à M. Félix X... la somme de 5000 à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive;
Condamne la S.A DYNEFF  aux dépens en ce compris les frais d'expertise et à verser à M. Félix X... la somme de 1500 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier							Le président
P. A... 						B. Y...