No de minute : 60
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 1er juillet 2021
Chambre commerciale
Numéro R.G. : No RG 19/00152 - No Portalis DBWF-V-B7D-QR3
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 22 octobre 2019 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG no :16/512)
Saisine de la cour : 23 décembre 2019

Société IMPEX NC SARL,
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Yann BIGNON de la SARL LEXCAL, avocat au barreau de NOUMEA

Société VALE NOUVELLE-CALEDONIE SAS
Siège social : [Adresse 2]
Représentée par Me Denis MILLIARD de la SELARL SOCIETE D'AVOCATS MILLIARD MILLION, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 31 mai 2021, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
Mme Zouaouia MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Selon « contrat de construction Numéro 3167 » en date des 28 mai et 1er juin 2015, la société Vale NC a chargé la société Impex NC de « concevoir et dimensionner un système de pompage, tuyauterie compris, de l'eau de sédimentation de la Kwé nord (BSKN) vers deux potences situées en série (près du Rompad et de la plateforme KN23 » et de poser l'installation de pompage ainsi que les deux potences de remplissage de camion-citerne, moyennant un prix de 71.969.120 FCFP. Il a été convenu que les travaux devraient être « terminés au plus tard le 21 octobre 2015 sauf éventuelle prolongation des délais d'exécution » (article 3.5).
Selon ordonnance du 1er septembre 2016, le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa a enjoint à la société Vale NC de régler à la société Impex NC une somme principale de 9.876.864 FCFP au titre de ses factures no 2106227, 2160265 et 2160492.
Cette ordonnance a été signifiée le 10 novembre 2016 à la société Vale NC qui a formé opposition à l'encontre de l'ordonnance d'injonction de payer le 24 novembre suivant.
Arguant de retards et d'une inexécution du marché, la société Vale NC s'est opposée au paiement des factures litigieuses et a reconventionnellement sollicité le paiement de pénalités de retard et la réparation de son préjudice.
Par jugement en date du 12 mars 2018, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a:
- déclaré recevable l'opposition formée par la société Vale NC,
- dit que l'ordonnance portant injonction de payer était mise à néant,
- confié une expertise à M. [I].
L'expert judiciaire a déposé son rapport le 8 août 2018.
Par jugement en date du 22 octobre 2019, la juridiction saisie a :
- condamné la société Vale NC à payer à la société Impex NC une somme de 7.746.915 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2016,
- débouté chacune des parties du surplus de ses demandes,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné la société Vale NC aux dépens, en ce compris les frais de la sommation de payer du 29 juillet 2016 et les honoraires de M. [I].
Les premiers juges ont principalement retenu :
- que la société Vale NC demeurait redevable d'une somme de 7.746.915 FCFP au titre des travaux réalisés, dont 7.34.030 FCFP au titre des retenues de garantie ;
- que la société Impex NC devait être déboutée de sa demande au titre des travaux supplémentaires litigieux en l'absence de preuve d'une demande ou d'un accord de la société Vale NC ;
- que la société Vale NC devait être déboutée de sa demande au titre des pénalités contractuelles dès lors qu'elle avait elle-même contribué à ce retard.
PROCEDURE D'APPEL
Selon requête déposée le 23 décembre 2019, la société Impex NC a interjeté appel de cette décision ; la société Vale NC a formé un appel incident.
Aux termes de ses conclusions transmises le 18 décembre 2020, la société Impex NC demande à la cour de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Vale NC à lui payer la somme de 7.746.915 FCFP outre les intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2016, ainsi qu'en tous les dépens, en ce compris les frais et honoraires de M. [I] ;
- condamné la société Vale NC à payer à la société Impex NC la somme de 1.014.900 FCFP au titre des travaux supplémentaires outre les intérêts à compter de la sommation de payer du 29 juillet 2016 ;
- infirmer le jugement entrepris pour le surplus ;
- condamner la société Vale NC à lui payer les sommes de :
5.650.000 FCFP au titre de son préjudice financier lié aux surcoûts générés en termes
de moyens matériels et humains,
10.800.000 FCFP en réparation du préjudice économique et de la perte de marge subis
du fait de la brusque rupture unilatérale et abusive du contrat no C3167 ;
- débouter la société Vale NC de son appel incident ;
- condamner la société Vale NC à payer à la société Impex NC la somme de 800.000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en première instance outre une somme identique de 800.000 FCFP au titre de ceux exposés en cause d'appel ;
- condamner la société Vale NC aux dépens d'appel, dont distraction au profit de la société d'avocats Lexcal.
Selon conclusions transmises le 24 février 2021, la société Vale NC prie la cour de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire de la société Impex NC ;
- infirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les pénalités de retard et la demande indemnitaire de la société Vale NC ;
- condamner la société Impex NC à payer à la société Vale NC la somme de 5.829.499 FCFP au titre des pénalités de retard ;
- condamner la société Impex NC à payer à la société Vale NC la somme de 2.164.560 FCFP au titre des dommages et intérêts ;
- condamner la société Impex NC à verser à la société Vale NC la somme de 300.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens dont distraction au profit de la selarl Milliard - Million.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 14 avril 2021.
SUR CE, LA COUR,
1) Les premiers juges ont condamné la société Vale NC, à régler, au titre du solde du marché, une somme de 7.746.915 FCFP se décomposant comme suit :
- 2.734.030 FCFP au titre des retenues de garantie
- 240.000 FCFP au titre de la caution versée pour les radios
- 145.000 FCFP correspondant à la fourniture de panneaux solaires
- 412.500 FCFP au titre du déplacement de la conduite DE
- 4.12.335 FCFP au titre du coût de repli sans nettoyage et hors RG.
La société Impex NC poursuit la confirmation du jugement. Si dans le dispositif de ses conclusions, la société Vale NC demande à la cour de débouter son adversaire de l'ensemble de ses demandes, elle ne développe aucune critique à l'encontre du jugement ayant chiffré la créance de la société Vale NC à 7.746.915 FCFP, concentrant l'essentiel de ses développements à sa créance au titre des pénalités de retard et à la réparation de son propre préjudice.
Dans ces conditions, en l'absence de tout moyen développé, la condamnation de la société Vale NC au paiement de la somme de 7.746.915 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2016 sera confirmée.
2) La société Impex NC réclame le paiement d'une somme de 1.014.900 FCFP au titre des travaux supplémentaires.
Cette demande a été rejetée par le tribunal mixte de commerce.
Tout en concluant au rejet de l'ensemble des demandes de la société Impex NC, la société Vale NC n'examine pas cette question dans ses conclusions.
Les travaux supplémentaires ont donné lieu à la facture no 2160265. Ils sont précisés dans le relevé qui constitue l'annexe no 28 de l'appelante.
Une partie de leur coût a d'ores et déjà été intégrée dans le solde du marché : la fourniture de panneaux solaires et le déplacement des « conduites DE250 ».
Les prestations réclamées au titre des travaux supplémentaires à hauteur de 1.014.900 FCFP sont décrites de la façon suivante dans le relevé :
- soudure fourreaux traversée de routes
- déplacement tas de terre et pneus pour accès plate-forme cuve 1
- aménagements plate-forme pompage
- terrassements pour DE 180.
La société Impex NC ne produit ni ordre de service, ni devis accepté.
Aucune commande de travaux supplémentaires ne peut s'induire des courriels qui constituent les pièces no 11 et 12 que vise la société Impex NC dans ses conclusions.
Le procès-verbal de réunion de chantier no 5 du 15 octobre 2015 fait référence à des « travaux suppplémentaires hors planning : repositionnement en haut de talus des pipes ». Toutefois, les pièces du dossier ne permettent pas de faire le lien entre le « repositionnement » évoqué dans ce procès-verbal et l'un ou l'autre poste énuméré dans le relevé.
Dans ces conditions, la cour ne peut que rejeter la demande présentée au titre des travaux supplémentaires.
3) La société Impex NC réclame le paiement d'une somme de 5.650.000 FCFP en compensation des « surcoûts générés en termes de moyens matériels et humains ».
Elle a obtenu le règlement de certains travaux supplémentaires : les moyens matériels et humains mis en oeuvre pour les réaliser ont d'ores et déjà été intégrés dans la facturation.
Elle ne saurait, sous couvert d'une indemnisation des surcoûts, obtenir le paiement de travaux supplémentaires dont la prise en charge été refusée.
La société Impex NC sera déboutée de ce chef de demande.
4) La société Vale NC qui reproche sa partenaire de ne pas avoir respecté le calendrier d'exécution convenu, réclame le paiement de :
- 5.829.499 FCFP au titre des pénalités de retard prévues par le contrat,
- 2.164.560 FCFP à titre de dommages et intérêts.
La société Impex NC conteste toute responsabilité et impute le retard pris le chantier aux atermoiements de la société Vale NC. Elle sollicite l'indemnisation du préjudice économique et de la perte de marge occasionnés par la rupture unilatérale et abusive du contrat
La société Vale NC évalue le retard à 81 jours à compter du 26 décembre 2015 jusqu'au 20 avril 2016, qu'elle tient pour la date de résiliation du marché.
Il est incontestable que le planning d'exécution souhaité par la société Vale NC n'a pas été respecté puisque, alors que le contrat avait fixé la fin du chantier au 21 octobre 2015, le montage d'une des cuves n'était pas encore entrepris à la date du 14 mai 2016.
Appelé à « fournir toute précision utile à la détermination des responsabilités éventuellement encourues », l'expert judiciaire a noté que « l'absence :
- d'avancement précis, détaillé dans les PV de chantier,
- de gestion administrative rigoureuse du contrat (avenants de modifications de quantités, ou de structure des prix, ou suppression de prestations complètes)
- d'explications claires, fournies à l'occasion des refus de réglement des situations,
- de gestion rigoureuse des intempéries et des retards subis par l'entreprise, mais ne relevant pas de son fait, lesquels auraient dû faire l'objet de neutralisation des délais, ne permet pas de répondre à cette question ».
A l'instar des premiers juges et de l'expert judiciaire, la cour retiendra que le retard enregistré ne peut pas être imputé à la seule société Impex NC. La société Vale NC a elle-même reconnu dans son « bilan calendaire de travaux » annexé à son projet de protocole transactionnel qu'elle avait confié des travaux supplémentaires et imposé des modifications à la société Impex NC.
S'il est vrai que la procédure contractuelle de prolongation des délais de d'exécution, telle que prévue l'article 3.6 du contrat, n'a pas été respectée, et que la société Impex NC n'a, à aucun moment, informer sa partenaire « dans les plus brefs délais, de toute proposition dans son calendrier d'exécution », ni fourni « un calendrier révisé », la société Vale NC ne peut, de bonne foi, se retrancher derrière cette négligence pour tenir la société appelante pour responsable de tout dépassement de calendrier. En effet, elle n'ignorait pas que toute modification du projet initial altèrerait le calendrier d'exécution.
La société Impex NC n'est pas elle-même exempte de tout reproche, comme en attestent le défaut de montage de la cuve no 2 à la date du 14 mai 2016 alors que la couronne en béton avait été réalisée dès décembre 2015, ou l'importation d'équipements postérieurement au 21 octobre 2015, date limite prévue par le contrat.
Dans un courriel daté du 2 décembre 2015, la société Impex NC évaluait les retard occasionnés par les intempéries, par des conflits sociaux extérieurs aux parties ou par les modifications ordonnées en cours de chantier à près de douze semaines. Dans « son bilan calendaire » précité, la société Impex NC retient un retard de treize semaines.
Dans ces conditions, la cour retiendra pour l'année 2015 une prolongation des délais d'exécution de douze semaines qui conduit à fixer la date théorique de fin de chantier au 13 janvier 2016.
Toutefois, le procès-verbal de réunion de chantier du 25 février 2016 et un courriel de la société Vale NC du 20 avril 2016 évoquent des travaux supplémentaires ayant pour objet le « supportage des tubes du panneau stop à la cuve 2 » et le « supportage du pipe sur talus et merlon » pour lesquels des devis de la société Impex NC étaient attendus.
Une nouvelle prolongation des délais d'exécution sera admise par la cour pour tenir compte de ce nouveau contretemps, et la date de fin de chantier sera fixée au 10 février 2016.
En conséquence, la société Vale NC est en droit d'obtenir le paiement d'une somme de 71.969.120 / 1.000 x 50 = 3.598.456 FCFP au titre des pénalités de retard prévues par l'article 6.5 du contrat, pour la période allant du 11 février au 20 avril 2016.
Les pénalités de retard prévues par l'article 6.5 constitue une clause pénale au sens de l'article 1266 du code civil. Elles assurent une évaluation forfaitaire du préjudice subi par la société Vale NC du fait de retard pris par le chantier. Les surcoûts qu'aurait entraînés l'approvisionnement des arroseuses dans le bassin de sédimentation de la Kwé nord sont d'ores et déjà indemnisés par les pénalités de retard. La société Vale NC sera déboutée de ce chef de demande.
La société Vale NC ayant vainement adressé à sa partenaire deux mises en demeure (lettres des 29 février 2016 et 5 avril 2016) d'achever les travaux pour le 15 avril 2016, soit à une date postérieure de plusieurs semaines à celle de fin de chantier, telle que reportée par le jeu des différentes prolongations des délais d'exécution, en lui rappelant chaque fois qu'une résiliation du marché était encourue, la résiliation du marché est intervenue de plein droit en application de l'article 30-1 a du marché.
L'article 30-2 intitulé « Conséquence de la résiliation du contrat » prévoit :
« Le montant à payer par Vale NC au regard des 1) et 2) ci-dessus constitue la seule réclamation du cocontractant consécutivement à la résiliation du contrat. En aucun cas le cocontractant ne pourra se prévaloir de dommages et intérêts d'aucune sorte du fait de cette résiliation. ».
La société Impex NC ne peut donc pas prétendre à la réparation du préjudice économique enduré du fait de la rupture anticipée du marché.
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Vale NC à payer à la société Impex NC 7.746.915 FCFP avec intérêts au taux légal à compter du 29 juillet 2016 et débouté la société Impex NC de sa demande au titre des travaux supplémentaires ;
Infirme le jugement entrepris pour le surplus ;
Statuant à nouveau,
Condamne la société Impex NC à payer à la société Vale NC une somme de 3.598.456 FCFP au titre des pénalités de retard ;
Déboute la société Impex NC de sa demande de dommages et intérêts ;
Déboute la société Vale NC de sa demande de dommages et intérêts ;
Déboute les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Fait masse des dépens de première instance et d'appel, qui comprendront le coût de l'expertise judiciaire, et condamne chaque partie à en supporter la moitié.
Le greffier,Le président.