RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 06 septembre 2007
(no       ,     8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/01495
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 octobre 2005 par le conseil de prud'hommes de  Paris (4o Ch) - section encadrement - RG no 04/02539

SOCIETE SWISSCOM EUROSPOT devenue SA HOSPITALITY SERVICES FRANCE
6 PAS TENAILLE
75014 PARIS
représentée par Me Franck VERDUN, avocat au barreau de PARIS, toque : L.0309 substitué par Me Gaëlle LE SCOUL, avocat au barreau de PARIS,

Mme Sylvie Y...

77350 LE MEE SUR SEINE
comparant en personne, assistée de Me MARILYN HAGEGE, avocat au barreau de PARIS, toque : D.139
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 juin 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  M. Gérard PANCRAZI, président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Gérard PANCRAZI, président
Mme Françoise CHANDELON, conseiller
M.Eric MAITREPIERRE, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Mme Françoise CHANDELON, conseiller
- signé par Mme Françoise CHANDELON, conseiller, par suite d'un empêchement du président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement formé par la société SWISSCOM EUROSPOT contre un jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en date du 10 octobre 2005  qui a statué sur  le litige qui l'oppose à Sylvie Y... sur ses demandes en paiement et remise de pièces relatives à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail,
Vu le jugement déféré,
1- Qui a condamné la société SWISSCOM EUROSPOT à payer à Sylvie Y...,
avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation :
- 13 283, 20  au titre de rappel de salaire variable 2003,
- 12 803, 74  au titre de rappel de salaire variable 2004,
- 2 608, 69 E au titre des congés payés afférents,
Avec  intérêts au taux légal à compter du jugement :
- 55 250  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
ainsi que la somme de 450  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
2- Qui a condamné la société SWISSCOM EUROSPOT à remettre à Sylvie Y... les documents sociaux conformes.
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience, aux termes desquelles :
la SA HOSPITALITY SERVICES FRANCE agissant pour le compte de la société SWISSCOM EUROSPOT, appelante, poursuit l'infirmation du jugement déféré qui a dit que le licenciement de Sylvie Y... était sans cause réelle et sérieuse et pour l'avoir condamné à lui payer des rappels de salaires. Elle sollicite le remboursement de la somme de 29 822, 89 versée au titre de l'exécution provisoire et la condamnation de Sylvie Y... à la somme de 2000   par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Sylvie Y..., intimée conclut à la réformation du jugement quant au quantum des sommes qui lui ont été allouées, et sollicite que lui soient payées les sommes suivantes,
- 57 088  solde de part variable,  5708, 80  au titre des congés payés afférents,
- 140 532  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 3 639,48  rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 20 117,08  d'indemnité compensatrice de préavis et 2 011,70  pour les congés payés afférents,
ainsi que la somme de 5 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle demande que lui soit remis sous astreinte l'attestation ASEDIC conforme.
CELA ETANT EXPOSE
Sylvie Y... a été engagée par la société MEGABEAM NETWORKS LIMITED suivant un mail du 11 février 2002, en qualité de directeur du développement commercial aux conditions générales de la convention syntec avec une rémunération fixe de 80 000  et variable de 68 602  selon la réalisation d'objectifs à fixer.
En mars 2003, la société a été rachetée par la société SWISSCOM EUROSPOT, les opérations de fusion absorption prenant effet au 1er juillet 2003.
De mai 2003 au 23 octobre 2003, Sylvie Y... a été en congé de maladie puis de maternité.
Elle expose qu'à la reprise de ses fonctions, la société SWISSCOM EUROSPOT a cherché à lui imposer une modification de son contrat de travail estimant que sa rémunération était trop élevée.
La société SWISSCOM EUROSPOT affirme qu'elle a eu à déplorer de la part de sa salariée une insuffisance professionnelle consistant en une activité minimale, tant dans la gestion de ses comptes que dans la prospection commerciale.
Que cette situation s'étant prolongée, elle a décidé de la convoquer à un entretien préalable fixé au 9 avril 2004.
Par lettre en date du 14 avril 2004 elle  a été licenciée pour les motifs suivants,
"Vous êtes dans la société depuis plus de deux ans et vous jouissez donc d'une expérience certaine en matière d'acquisition de site et en matière de suivi des comptes existants, qui sont vos attributions dans le cadre de vos fonctions,
Cependant, votre performance en matière d'acquisition de sites pour Swxisscom est très
en deçà des performances que nous attendons légitimement d'un salarié ayant votre expérience.
Vos résultats sont par ailleurs également très en dessous de ceux du reste de l'équipe commerciale.
En effet, vos résultats laissent clairement à désirer puisque, depuis le début de l'année, à savoir sur plus de trois mois, vous n'avez signé que trois contrats de sites, représentant cinq sites acquis et vous n'avez obtenu la signature que de trois contrats d'installation de PC Corner, pourtant plus faciles à placer, sur votre territoire.
A titre de comparaison, un commercial junior, embauché depuis un mois seulement dans l'entreprise et débutant sur ce type de produits, a déjà signé deux contrats de sites et quinze contrats d'installation de PC Corner.
Je vous rappelle enfin que, concernant le contrat HQ Global, seuls 3 sites pilotes sont actuellement en cours de déploiement, avec pour objectif de valider la pertinence économique de ce modèle et qu'en aucun cas nous ne pouvons considérer le contrat comme valable pour les 34 sites de ce groupe.
Cette médiocrité de résultats évidente s'explique principalement par la pauvreté inacceptable de votre démarchage.
J'ai d'ailleurs eu l'occasion de constater que votre agenda était pauvre en rendez-vous du fait de cette faiblesse de votre démarcharge.
Celle-ci vous a d'ailleurs été reprochée à plusieurs reprises et plus particulièrement lors d'un entretien en date du 18 mars 2004, confirmé par un e-mail circonstancié du 19 mars  2004, sans réaction suffisante de votre part pour améliorer cette situation.
En effet, après cinq mois de prospection, les seuls résultats (très faibles) que vous ayez obtenus sont les suivants :
- Vous n'avez démarché qu'une vingtaine de cliniques et le seul succès commercial obtenu est une affaire qui a été apportée par un partenaire dans des conditions optimales de concurrence (c'est à dire sans concurrence) ;
- Sur le Nord, dont vous avez la charge depuis le mois de janvier 2004, seuls deux hôtels ont été contactés (contacts d'ailleurs fournis par le commercial précédemment en charge de la région, Monsieur A...), sans aucun résultat subséquent. Par ailleurs, les hôtels qui travaillent avec Swisscom Eurospot ne se sont pas vu proposer les autres solutions en portefeuille ;
Sur l'Est, la même absence d'effort est constatée, avec uniquement quelques contacts également, dont un venu du prospect. Les autres sites travaillant avec Swisscom Eurospot n'ont eu connaissance de nos compléments d'offres que ces derniers jours, après une sollicitation explicite de ma part pour que ce soit fait ;
- Sur les salles de conférence en Ile de France, vous n'avez réalisé aucune conclusion de contrat et vous n'avez effectué une présentation des nouveautés proposées par Swisscom aux prospects en cours qu'après un rappel à l'ordre de ma part. Ces produits sont pourtant particulièrement pertinents sur ce créneau spécifique.
Vous n'avez donc à l'évidence pas effectué de prospection suffisante et vos résultats sont donc très insuffisants et par conséquent inacceptables.
Globalement, sur le trimestre écoulé, vous n'atteignez pas 15% de vos objectifs (150.000 ERM) d'objectifs pour seulement 22.000 ERM environ réalisés). Ces objectifs, fixés par la société, sont par ailleurs tout à fait raisonnables puisqu'en moyenne, les autres membres de l'équipe commerciale ont atteint, voire dépassé, les leurs.
Par ailleurs, même sur les comptes existants dont vous avez la charge, les problèmes n'ont pas été résolus : Regus, un des principaux comptes dont vous avez la charge, ne génère toujours aucun revenu six mois après la mise en service de son premier site ; le Chalet de la Porte Jaune reste toujours désespérément sans revenu - et sans action identifiable de votre part pour y remédier.
Ainsi, votre insuffisance professionnelle est inacceptable et préjudiciable à la société, puisqu'elle aboutit à ce que certains territoires ne soient pas exploités et par conséquent, passent à la concurrence, outre le manque à gagner qu'elle génère. Par conséquent, cette insuffisance professionnelle rend impossible la poursuite de votre contrat de travail."
Sylvie Y... conteste les manquements qui lui sont reprochés et réclame le paiement de ses commissions.

Sur le licenciement
Considérant que l'employeur responsable de la marche de son entreprise, est seul juge du point de savoir si le salarié s'acquitte à son entière satisfaction des fonctions qui lui ont été confiées et des circonstances susceptibles de la compromettre, qu'il peut décider de se séparer de l'un de ses salariés s'il estime, compte tenu de son niveau de responsabilité et de l'importance de la rémunération qu'il perçoit, qu'il s'implique insuffisamment dans son travail,
Que cette insuffisance peut être révélée par un déficit dans l'atteinte des objectifs fixés par l'employeur, par rapport aux résultats des autres salariés,
Considérant que le chef d'entreprise peut ainsi déterminer unilatéralement  les objectifs de ses  salariés à la condition qu'ils soient réalistes et raisonnables,
Considérant que la société SWISSCOM EUROSPOT a pu, sous ces seules réserves, établir un plan de commission trimestrielle qui s'est imposé aux salariés de la société MEGABEAM NETWORKS LIMITED absorbée par elle,
Considérant que les conditions d'élaboration de ce plan ne peut donner  lieu à critique,
Qu'il résulte de trois attestations de commerciaux de l'entreprise, Messieurs B..., C... et D... que le 8 janvier 2004, a eu lieu la réunion de "lancement commercial pour l'année", à laquelle Sylvie Y... était présente et au cours de laquelle le plan de commissionnement de l'activité commerciale a été exposé aux commerciaux de la société,
Considérant que le caractère réaliste et raisonnable des objectifs ainsi déterminés peut se déduire des résultats des autres commerciaux, selon leur statut,
Que la société SWISSCOM EUROSPOT a  fait observer que Sylvie Y... qui avait une rémunération fixe de 80 000  par an et une rémunération variable de 61 000  selon la réalisation de ses objectifs,  avait une situation supérieure aux autres commerciaux de la société qui ne percevaient qu'un salaire de base de 22 000  et une rémunération variable de 15 000 ,
Que ces résultats ne pouvaient par ce seul fait être inférieurs,
Qu'au troisième trimestre 2003 et au premier trimestre 2004, la société SWISSCOM EUROSPOT indique que la moyenne des commissions versées à chaque commercial a été de 5 800  pour le 4e trimestre 2003, alors qu'elle a été de 2000  pour Sylvie Y...,
Que de même au premier trimestre 2004, la moyenne des commissions versées aux commerciaux a été de 8 800  alors qu'elle a été de 2 200  pour Sylvie Y...,
Considérant que pour en justifier, la société SWISSCOM EUROSPOT produit l'ensemble des tableaux des commissions perçues par les commerciaux à raison des différents contrats,
Considérant que la société SWISSCOM EUROSPOT estime que ce déficit est dû à une insuffisance de démarchage sur laquelle elle avait attiré l'attention de Sylvie Y... par un mail en date du 19 mars 2004,
Considérant que le non-respect des objectifs peuvent toutefois être lié à d'autres causes,
Considérant que Sylvie Y... affirme qu'elle avait été affectée "à des priorités basses et à un secteur moins porteur" ce qui explique le déficit constaté,
Qu'elle a été affectée à un territoire couvrant les hôpitaux, les centres de conférence et les cliniques et alors que les autres commerciaux se trouvaient aidés par la remise du nom des hôtels et les coordonnées téléphoniques, elle devait effectuer les recherches par ses propres moyens,
Considérant que Sylvie Y... à réception de son plan de commission a protesté contre le fait qu'elle ne retrouvait pas son ancien territoire et par le peu de potentialité que lui donnait le nouveau, qu'elle allait devoir intervenir sur un territoire complètement vierge à prospecter et sur lequel se trouvait déjà la concurrence,
Que pour les cliniques, il s'agissait de prospection pure sans approche marketing et dont le nombre de chambres était  limité,
Considérant toutefois que les inconvénients que Sylvie Y... dénonce tels que la concurrence ou l'insuffisante préparation préalable à son intervention ou le fait qu'elle ne retrouve pas le territoire qu'elle avait lorsqu'elle intervenait seule pour MEGABEAM,  ne permettent pas de justifier  le peu de résultats enregistrés par rapport aux autres commerciaux alors d'une part qu'il appartient au chef d'entreprise de décider de la répartition du travail entre ses salariés, en tenant compte de leur ancienneté de leur niveau, de leur rémunération et que d'autres par au-delà des résultats, elle ne s'explique pas sur l'insuffisance du nombre des prospections qui constitue le reproche essentiel qui fonde l'insuffisance professionnelle,
Considérant en conséquence que le jugement doit être infirmé de ce chef et Sylvie Y... déboutée de sa demande,
Sur les commissions
Considérant que Sylvie Y... demande que lui soient payées les commissions qui lui sont dues sur la période de mai 2003 à mai 2004 et générant à son profit 64 043, 06 ,
Qu'elle produit à cette fin un tableau comprenant la liste des hôtels pour lesquels elle a obtenu des contrats, la date de leur signature, les parties couvertes, nombre de chambres, parties communes, salles de séminaires, la durée du contrat, tous éléments permettant, selon les plans de commissions de déterminer les commissions revendiquées et qui sont chiffrées sur le tableau communiqué pour chaque contrat,
Que seule la somme de 6 955, 06  lui ayant été payée, elle établit sa créance à la somme de 57 088, 80 ,
Considérant que la société SWISSCOM EUROSPOT conteste que Sylvie Y... puisse bénéficier de droits sur les contrats DOLCE CHAIN, Le MANOIR DE GRESSY, NOGA HILTON, REGUS, HQ GLOBAL WORK PLACE,
Considérant que Sylvie Y... soutient qu'elle est à l'origine de la conclusion des contrats discuté,
Considérant que la société SWISSCOM EUROSPOT indique que la pratique consiste à attribuer la commission au commercial qui permet de réaliser effectivement la signature du contrat, ce que Sylvie Y... admet et qui est la pratique habituelle en cette matière,
Considérant que c'est sur ce fondement que la société SWISSCOM EUROSPOT a refusé les commissions demandées sur DOLCE CHAIN, NOGA HILTON, REGUS, dans une lettre du 20 novembre 2003, expliquant que ces contrats ont été signés entre 1 et 4 mois après le départ en congé de maternité de Sylvie Y..., et qu'ils ont nécessité un important travail commercial pour les clore,
Qu'elle ajoute concernant DOLCE CHAIN, que Sylvie Y... ne peut soutenir que le contrat a été signé le 1er mai 2003, à la veille de son arrêt maladie, alors qu'il s'agit de deux contrats qui ont été signés pour le premier DOLCE FREGATE le 23 mai 2003 et le second, DOLCE CHANTILLY le 6 juin 2003 et qu'ils ont été directement signés par le siège des sociétés, et qu'aucun commercial n'a perçu de commission,
Qu'en ce qui concerne le contrat NOGA HILTON, le contrat a été signé le 25 août 2003, pendant le congé de maternité de Sylvie Y... et qu'ainsi aucun commissionnement ne pouvait lui être dû n'en étant pas la signataire, que de la même façon, pour le contrat REGUS, même si la société SWISSCOM EUROSPOT reconnaît que Sylvie Y... a effectué "la majeure partie du travail commercial d'approche", ce contrat portant en réalité sur 10 sites, a été signé le 13 juin 2003, pendant son congé de maternité,
Qu'enfin,  concernant HQ GLOBAL WORK PLACE, s'il n'est pas contesté que le client a bien signé le contrat pour 34 sites, en réalité, la société SWISSCOM EUROSPOT a préféré préalablement l'évaluer sur 3 sites,
Considérant qu'il appartient à l'employeur de justifier les conditions contractuelles de rémunération des salariés,
Qu'en l'espèce il convient de retenir que le droit à commission revient au commercial dont l'activité a été déterminante pour obtenir la conclusion du contrat,
Que la signature du contrat, si elle peut constituer un indice en faveur du signataire, ne permet pas de déduire à elle seule qu'il est à l'origine de la passation du contrat,
Considérant qu'en l'espèce, après avoir admis ce principe, la société SWISSCOM EUROSPOT a rejeté le droit à commissionnement de Sylvie Y..., au motif que se trouvant absente au moment de la signature des contrats elle ne peut y prétendre,
Que tel est le cas pour les contrats DOLCE CHAIN, NOGA HILTON, REGUS,
Considérant qu'il est constant que ces contrats étaient dans le champ d'intervention de Sylvie Y... et qu'elle a participé activement à leur conclusion, que le fait qu'elle soit en congé de maladie ou de maternité au moment de la signature de l'acte ne permet pas de l'écarter de son droit à commissionnement,
Que la société SWISSCOM EUROSPOT se contente de parler "d'un important travail commercial complémentaire" effectué par d'autres commerciaux après son départ en congé de maternité,
Qu'en effet si ainsi que l'indique la société SWISSCOM EUROSPOT, Monsieur E... a participé au  projet de contrat, elle n'établit pas que son intervention a été déterminante dans la conclusion du contrat ou que ce dernier a fourni à cette fin l'essentiel du travail,
Considérant que la société SWISSCOM EUROSPOT ne conteste pas l'imputation à Sylvie Y... du contrat le MANOIR DE GRESSY relatif aux chambres et ne discute pas celle du contrat intitulé "business 5 PC" se contentant d'affirmer qu'elle ne versait aucune pièce pour justifier de son intervention dans la négociation,
Considérant que HQ GLOBAL WORK PLACE  a bien signé le contrat pour 34 sites, que si la société SWISSCOM EUROSPOT a préféré que préalablement il soit évalué sur 3 sites, cette situation ne peut préjudicier à Sylvie Y... qui a conformément au plan de commissionnement rapporté le contrat dans les conditions prévues,
Condition en conséquence, en l'absence de discussion sur le calcul du montant des commissions,  et des demandes de complément au titre des indemnités de rupture, qu'il convient de faire droit à la demande de Sylvie Y... pour le montant sollicité de 57 088  et celui de 5 708, 80  pour les congés payés afférents, 3 639, 48  rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,  20 117, 08  d'indemnité compensatrice de préavis et 2 011, 70  pour les congés payés afférents.
Sur la demande de documents sociaux
Considérant qu'il convient de faire droit à la demande de remise d'une attestation ASSEDIC, sans qu'il y ait lieu à astreinte.
Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Considérant que Sylvie Y... et la société SWISSCOM EUROSPOT demandent à être indemnisés pour les frais exposés dans la présente instance et qui ne sont pas compris dans les dépens,
Considérant que l'équité commande de les débouter de leurs demandes.
PAR CES MOTIFS

Confirmant pour partie le jugement déféré, l'infirmant pour partie et le réformant,
Dit que le licenciement de Sylvie Y... est fondé sur une cause réelle et sérieuse. La déboute de ses demandes à ce titre.
Condamne la SA HOSPITALITY SERVICES FRANCE, agissant pour le compte de la société SWISSCOM EUROSPOT à payer à Sylvie Y... au titre de ses commissions :
-57 088  (cinquante sept mille quatre vingt huit euros) et celui de 5 708, 80  (cinq mille sept cent huit euros quatre vingt centimes) pour les congés payés afférents,
-3 639,48  (trois mille six cent trente neuf euros quarante huit centimes) rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-20 117, 08  (vingt mille cent dix sept euros huit centimes) d'indemnité compensatrice de préavis et 2 011,70  (deux mille onze euros soixante dix centimes) pour les congés payés afférents.
Ordonne la remise d'une attestation ASSEDIC conforme, sans qu'il y ait lieu à astreinte.
Confirme pour le surplus les dispositions du jugement qui ne sont pas contraires au présent arrêt.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Dit que chaque partie conservera ses dépens à sa charge.
LE GREFFIER :                                                                 LE PRÉSIDENT :