R. G : 06 / 2063-07 / 01204
COUR D'APPEL DE ROUEN
DEUXIÈME CHAMBRE
ARRÊT DU 13 MARS 2008
DÉCISION DÉFÉRÉE :
TRIBUNAL DE COMMERCE DE ROUEN du 17 Mars 2006
APPELANTS :
Monsieur Jean-Michel X...

31130 BALMA
comparant en personne à l'audience
Madame Isabelle Y... épouse X...

31130 BALMA
représentés par la SCP HAMEL FAGOO DUROY, avoués à la Cour
assistés de Me Julia FABIANI, substituant Me Gilles GRINAL, avocat au barreau de Paris

Me Daniel G..., agissant en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SUNSET TOURS
26 rue Camille Saint Saëns
76000 ROUEN
représenté par la SCP LEJEUNE MARCHAND GRAY SCOLAN, avoués à la Cour
assisté de Me Marie D..., substituant Me Patrick E..., avocat au barreau de Rouen
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 31 Janvier 2008 sans opposition des avocats devant Madame BARTHOLIN, Présidente, rapporteur, en présence de Madame VINOT, Conseiller.
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame BARTHOLIN, Présidente
Monsieur LOTTIN, Conseiller
Madame VINOT, Conseiller
GREFFIER LORS DES DÉBATS :
Madame DURIEZ, Greffier
MINISTÈRE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée et qui requiert la confirmation de la décision entreprise

A l'audience publique du 31 Janvier 2008, où la présidente a été entendue en son rapport oral et l'affaire mise en délibéré au 13 Mars 2008

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 13 Mars 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
signé par Madame BARTHOLIN, Présidente et par Madame DURIEZ, Greffier.


EXPOSÉ DU LITIGE
Faits et procédure :
Le 30 juin 1990, entre la société Energie communication ayant pour gérant Monsieur X... d'une part et Monsieur et Madame F... d'autre part, a été créée une société SUNSET TOURS ayant pour objet le tourisme industriel pour le compte d'EDF à savoir l'accueil, l'accompagnement des visiteurs et l'organisation de conférences sur le site de la centrale nucléaire de Paluel ; Madame X... était nommée gérante statutaire.
Par contrat d'affermage en date du 15 janvier 1993, le district de la région de Paluel a confié à cette société la gestion d'une base de loisirs et de restauration du lac de Caniel à Cany Barville dont les équipements ont été financés par le district.
Ce dernier a concédé à son fermier le droit de déduire la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les investissements à charge pour lui de reverser au district qui en reste propriétaire la part de TVA remboursée par le Trésor Public.
Par jugement en date du 12 décembre 1995, le tribunal de commerce de Saint Valéry-en-Caux a ouvert une procédure de redressement judiciaire simplifié à l'encontre de la société SUNSET TOURS, procédure convertie en liquidation judiciaire le 15 octobre 1996, Me G... étant désigné comme liquidateur.
A la demande du liquidateur, le tribunal a diligenté une expertise et désigné Monsieur G... comme expert ; celui-ci a déposé son rapport le 23 décembre 1998.
Par actes du 8 octobre 1999, Monsieur Daniel G... es qualités a fait assigner Monsieur X..., Madame X... et la société Energie communication ainsi que le district de la région de Paluel devant le tribunal de commerce de Saint-Valéry-en-Caux pour demander sur le fondement des articles 180 et suivants de la loi du 25 janvier 1985 de condamner le district de la région de Paluel, Monsieur et Madame X... et la société Energie communication exploitant sous l'enseigne ENERCOM à supporter l'insuffisance d'actif se montant à la somme de 2 784 181, 56 euros et de les condamner à régler cette somme à la liquidation judiciaire de la SARL SUNSET TOURS représentée par son liquidateur.
Le tribunal de commerce de Rouen (entre-temps la juridiction consulaire de Saint-Valéry-en-Caux a été supprimée) s'est déclaré incompétent pour statuer, renvoyant les parties à mieux se pourvoir ; statuant sur le contredit formé contre cette décision, la cour s'appel de Rouen dans un précédent arrêt du 5 décembre 2002 a déclaré les juridictions de l'ordre judiciaire compétentes pour connaître de l'action en paiement des dettes sociales introduite par Me G... es qualités à l'encontre des époux X... et de la société Energie communication et renvoyé l'affaire devant le tribunal de commerce de Rouen autrement composé.
Me G... ayant conclu au sursis à statuer sur les demandes formées contre Monsieur et Madame X... et de la société Energie communication jusqu'à ce que la juridiction administrative ait statué sur les éventuelles fautes commises par le district de la région de Paluel lors de l'exécution du contrat d'affermage, le tribunal de commerce a sursis à statuer par jugement du 17 juin 2003.
Par jugement du 7 avril 2005, le tribunal administratif de Rouen a rejeté la demande de Me G... es qualités de liquidateur de la société SUNSET TOURS tendant à la condamnation de la communauté de communes de la côte d'albâtre venant aux droits du district de la région de Paluel à supporter l'insuffisance d'actif de la société SUNSET TOURS.
Par jugement en date du 17 mars 2006, le tribunal de commerce de Rouen a condamné Madame X..., Monsieur X... et la société Energie communication à supporter en totalité et solidairement l'insuffisance d'actif de la SARL SUNSET TOURS et en conséquence à payer à Me G... es qualités de liquidateur de la société SUNSET TOURS la somme de 424 445, 66 euros.
Le tribunal a ordonné l'exécution provisoire de la décision et condamné Madame X... et Monsieur X... et la société Energie communication à payer à Me G... es qualités la somme de 2 286 euros sur le fondement de l'article 700 du NCPC et condamné les mêmes aux entiers dépens.
Monsieur et Madame X... ont interjeté appel de cette décision, intimant sur leur appel Me G... es qualités de liquidateur de la société SUNSET TOURS.
L'affaire a fait l'objet d'une ordonnance de radiation en date du 14 mars 2007 ; elle a fait l'objet d'une demande de réinscription au rôle.
Monsieur et Madame X... demandent à la cour de réformer le jugement rendu le 17 mars 2006 et de :
- débouter Me G... de toutes ses demandes à l'encontre des époux X... et de le condamner à leur payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du NCPC et en tous les dépens avec droit de recouvrement au profit de la scp HAMEL, FAGOO, DUROY conformément à l'article 699 du NCPC.
Me G... es qualités de liquidateur de la société SUNSET TOURS conclut à la confirmation du jugement déféré et demande condamnation solidaire de Monsieur et Madame X... à lui payer une indemnité de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du NCPC au titre des frais irrépetibles engagés devant la cour et en tous les dépens avec droit de recouvrement au profit de la SCP LEJEUNE MARCHAND GRAY.
Pour l'exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs conclusions signifiées le 22 mars 2007 pour Monsieur et Madame H... et le 14 décembre 2007 pour Me G... es qualités. Ces moyens seront examinés dans le cours de la discussion.
DISCUSSION
Il convient tout d'abord d'observer que dans les conclusions faites au nom de Monsieur et Madame X... sont développés des moyens en faveur de la société ENERCOM, enseigne de la société Energie communication, condamnée en tant que dirigeante de fait de la société SUNSET TOURS à supporter l'insuffisance d'actif de ladite société, alors que celle-ci n'a ni été intimée en cause d'appel ni n'a interjeté appel.
En effet, si Monsieur X... était le gérant de droit de la société Energie communication, il n'est allégué ni dans l'en-tête, ni dans les motifs, ni dans le dispositif de ses conclusions que Monsieur X... ait conclu en tant que représentant de la société Energie communication.
Il est procédé au contraire dans les conclusions à la distinction entre Monsieur X... d'une part personne physique à laquelle est attribuée la qualité de dirigeant de fait et la société ENERCOM à laquelle est attribuée la même qualité d'autre part.
Il s'ensuit que les dispositions de l'arrêt qui ont condamné la société Energie communication à supporter solidairement avec Monsieur et Madame X... l'insuffisance d'actif sont aujourd'hui définitives, faute d'appel contre elle ou émanant d'elle.
Sur la qualité de dirigeant de fait de Monsieur X... :
Pour retenir la qualité de dirigeant de fait de Monsieur X..., le tribunal a jugé que celui-ci, époux de I... 
X... et gérant de la société Energie communication, unique interlocuteur du district de la région de Paluel et signataire du contrat d'affermage, était le dirigeant de fait de la société SUNSET TOURS.
Me G... n'invoque dans ses conclusions aucun moyen tendant à démontrer l'immixtion de Monsieur X... dans le fonctionnement même de la société SUNSET TOURS.
Le seul fait d'avoir pour le compte et au nom de la société SUNSET TOURS signé le contrat d'affermage entre ladite société et le district de la région de Paluel ne suffit pas à caractériser la qualité de dirigeant de fait de Monsieur X... alors qu'il n'est allégué ni produit aucun autre document tendant à établir qu'il se comportait comme l'interlocuteur privilégié du district ainsi qu'il a été retenu par le tribunal mais n'est démontré par aucun élément.
Par ailleurs, il n'est pas démontré qu'il ait excédé ses fonctions de gérant de la société ENERCOM, laquelle exerçait comme comptable de la société SUNSET TOURS en exécution d'un contrat de sous-traitance, pour s'ingérer dans le fonctionnement même de la société SUNSET TOURS alors que ni le mandataire judiciaire Me J... ni l'expert n'ont relevé d'irrégularité dans les relations entre les deux sociétés.
Il s'ensuit que faute de faire la preuve de la qualité de dirigeant de fait de Monsieur X..., Me G... sera débouté de sa demande à son égard.
Sur les fautes de gestion :
Au titre des fautes de gestion, le tribunal de commerce de Rouen a retenu dans son jugement que Madame X... gérante de droit de la société SUNSET TOURS a retardé la déclaration de cessation de paiements qui aurait dû être effectuée en juin 1994 au plus tard, lors de la clôture des comptes de l'exercice 2003 déjà lourdement déficitaire ; que la poursuite de l'exploitation, alors que l'état de cessation de paiement était avéré, a contribué à augmenter l'insuffisance d'actif, la situation nette comptable négative de l'entreprise passant de 106 000 euros fin 1993 à 352 000 euros à fin 1995 ; que, pour financer la trésorerie, les dirigeants se sont abstenus de reverser au district de Paluel la TVA remboursée par le Trésor Public en infraction avec la convention de fermage ; que, malgré les graves difficultés de l'entreprise, les dirigeants ont continué à percevoir des avantages personnels : frais de déplacement de Madame depuis son domicile et emploi à domicile d'une femme de ménage rémunérée par la société.
S'agissant de la poursuite d'une activité déficitaire reprochée à Madame X... alors que l'état de cessation des paiements aurait été avéré au moins depuis le mois de juin 1994, celle-ci fait valoir que l'état de cessation de paiements se caractérise par l'impossibilité pour le débiteur de faire face au passif exigible avec l'actif disponible et que par passif exigible, il faut entendre passif échu, c'est-à-dire les dettes arrivées à échéance et non payées, ce qui n'est pas le cas lorsque le créancier a accordé un délai de paiement ou conclu une règlement amiable, qu'en l'espèce jusqu'en 1995, le district de Paluel n'a formé aucune demande en paiement des droits à déduction de TVA afin de permettre à la société de poursuivre son activité ; qu'en juin 1994, la créance du district n'était pas exigible et ne pouvait donc être comprise dans le passif.
L'obligation pour la société SUNSET TOURS d'avoir à faire connaître au district, avant le 15 de chaque mois suivant celui du dépôt de déclaration de la TVA ou celui du remboursement, le montant de la TVA imputée ou reversée pour le compte du district, et d'avoir à transférer ces sommes au district avant la fin du troisième mois suivant celui de la déclaration de TVA ou celui du remboursement résulte de la convention d'affermage et n'est pas contestable.
Or si en 1993, la société SUNSET a effectivement reversé au district les 600 000 francs de TVA qu'elle avait récupérés pour le compte d'autrui, en 1994, la seconde récupération d'1, 6 million au même titre n'a pas fait l'objet d'un reversement au district mais a été utilisée comme trésorerie (rapport de l'administrateur judiciaire du 27 septembre 1996).
En réalité, la société SUNSET TOURS s'est acquittée partiellement de sa dette à l'égard du district au mois de mai 2004 puis en novembre 2004.
Il n'est cependant pas démontré que le district de la région ait exigé le remboursement de sa créance avant le 22 mars 1995.
S'il résulte du jugement du tribunal administratif de Rouen que le district de la région de Paluel a fait délivrer à la société SUNSET TOURS un commandement de payer la taxe sur la valeur ajoutée en juin 1994, ce commandement n'est pas produit ; seule est versée aux débats la lettre de mise en demeure émanant du district en date du 22 mars 1995 qui ne fait aucune référence à un précédent commandement de payer datant de juin 1994, la mise en demeure faisant d'ailleurs état d'un bordereau joint concernant le montant de la TVA dû pour la période allant de novembre 1993 au 7 novembre 1994.
Il s'ensuit que le caractère exigible de la créance du district au mois de juin 1994 ou encore au 30 décembre 1994 bien qu'elle fut liquide et certaine peut être sérieusement contesté.
Néanmoins, et bien que l'absence de caractère exigible de la créance soit contestable, il n'en demeure pas moins que le fait d'user de l'artifice consistant à ne pas reverser la TVA à qui de droit pour atténuer ou combler les pertes financières caractérise une faute de gestion d'autant que cet artifice a permis de procéder à des placements en comptes à terme ou en SICAV pour le compte de la société alors que celle-ci connaissait de graves difficultés.
L'expert comptable Monsieur G... relève en effet dans son rapport qu'au 31 décembre 1994, l'imputation des droits à déduction sur la TVA due par SUNSET TOURS soit 774 532 francs et la rétention des remboursements de TVA, soit 900 000 francs ont conféré à la société Sunset Tours une trésorerie positive, en total décalage par rapport à l'exploitation qui aurait dû conduire à constater une trésorerie fortement négative de-1 325 408 francs ; cette rétention multiple (l'imputation de 774 532 francs sur la TVA due par la société et la rétention proprement dite de 900 000 francs au titre du remboursement par le Trésor Public non reversé au district) a permis de financer les pertes... et de procéder à des placements en comptes à terme ou en SICAV (la société SUNSET disposait de 1 557 081 francs d'avoirs à la banque au 31 août 1994).
Sans cet artifice, selon l'expert, la société SUNSET Tours aurait été conduite à déposer son bilan au plus tard fin 1994 et plus vraisemblablement le 11 juillet 1994, après l'établissement des comptes de l'exercice 2003 faisant apparaître une perte importante et des capitaux propres fortement négatifs, la Caisse de crédit agricole ayant annoncé de son côté la fin de son concours.
S'agissant du versement d'indemnités kilométriques à Madame X..., l'expert conclut que les contrats de travail du personnel prévoient le versement d'indemnités kilométriques journalières et que le domicile relativement éloigné de Madame X... a engendré de dépenses de remboursement de frais de 74 378 francs en 1993, 146 507 francs en 1994 et 93 509 francs en 1995.
Il n'est donc pas démontré que Madame X..., en bénéficiant d'un remboursement de frais de déplacement domicile-travail, se serait octroyé un avantage excessif en sa qualité de dirigeante dès lors que les autres salariés en bénéficiaient également.
Que, pour importants qu'ils soient, ces remboursements de frais ne peuvent être considérés comme des fautes de gestion.
S'agissant en revanche du remboursement des dépenses de femme de ménage au domicile personnel de Madame X..., celle-ci ne justifie ni de la nécessité qu'elle invoque pour la société de disposer d'un bureau au sein de son domicile personnel alors précisément que son domicile était éloigné du siège de l'entreprise et qu'elle était remboursée de l'intégralité de ses frais de déplacement ni de celle d'exposer pour le ménage de ce bureau d'une somme mensuelle de 300 euros.
Il s'agit là, alors que la société connaissait de graves difficultés, d'une faute en ce qu'elle laisse présumer que partie des dépenses personnelles de la gérante étaient prises en charge par la société.
Ces dépenses ont néanmoins contribué à l'aggravation de l'insuffisance d'actif dans une faible mesure à la différence des fautes essentielles constituées par l'absence de reversement de la part de TVA due au district.
Toutefois, celles-ci ne sont à l'origine de l'aggravation du passif que pour l'année 1994 puisque dès 1995, la société SUNSET TOURS a repris le versement au district de la TVA remboursée par le Trésor et que par ailleurs, la poursuite de l'activité a été autorisée par le tribunal de commerce sur rapport de l'administrateur judiciaire postérieurement au jugement de redressement de sorte que l'insuffisance d'actif constitué postérieurement au 31 décembre 1994 ne saurait être imputé comme fautif à Madame X....
Madame X... ne sera donc tenue de supporter l'insuffisance d'actif qu'à hauteur d'une somme que la cour évalue à 210 000 euros.
Les dépens seront à la charge de l'appelante Madame X... mais l'équité justifie de ne pas mettre à sa charge d'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant dans les limites de l'appel opposant Monsieur X..., Madame H... à Me G... es qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL SUNSET TOURS, le jugement étant définitif en ce qui concerne la société Energie communication ;
Réformant le jugement déféré,
Déboute Me G... es qualités de sa demande en contribution à l'insuffisance d'actif de la société SUNSET TOURS dirigée contre Monsieur X... ;
Condamne Madame X... à supporter l'insuffisance d'actif de la société SUNSET TOURS à hauteur de la somme de 210 000 euros ;
Déboute Me G... es qualités de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
Met les entiers dépens à la charge de Madame X... ;
Dit que ceux-ci pourront être recouvrés directement par les avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,