COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 28/01/2021
la SELARL CASADEI-JUNG
la SELARL CELCE-VILAIN
ARRÊT du : 28 JANVIER 2021
No : 22 - 21
No RG 19/03330
No Portalis DBVN-V-B7D-GBJH
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance d'ORLEANS en date du 31 Juillet 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No:1265251725063357
Monsieur I... L...
né le [...] à ALGER (ALGERIE) (16000)


Ayant pour avocat Me Emmanuel POTIER, membre de la SELARL CASADEI-JUNG, avocat au barreau d'ORLEANS
Madame S... H... épouse L...
née le [...] à DEVILLE LES ROUEN (76250)


Ayant pour avocat Me Emmanuel POTIER, membre de la SELARL CASADEI-JUNG, avocat au barreau d'ORLEANS
Monsieur K... R...
né le [...]  à BOURGES (18000)
[...] - [...]


Ayant pour avocat Me Emmanuel POTIER, membre de la SELARL CASADEI-JUNG, avocat au barreau d'ORLEANS
Madame J... P... épouse R...
née le [...] à CHATILLON SUR SEINE (21400)
[...] - [...]


Ayant pour avocat Me Emmanuel POTIER, membre de la SELARL CASADEI-JUNG, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265245948370947
La Banque Pop. BANQUE POPULAIRE AUVERGNE RHÔNE ALPES, société Anonyme Coopérative
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat Me Pascal VILAIN, membre de la SELARL CELCE-VILAIN, avocat au barreau d'ORLEANS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 17 Octobre 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 1er Octobre 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 26 NOVEMBRE 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 28 JANVIER 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte notarié reçu le 24 juillet 2007, la Banque populaire des Alpes (la Banque populaire) a consenti à la SAS Claric ID Medias un prêt d'un montant de 425.000€ afin de financer l'achat d'actions. Ce prêt était remboursable en 84 échéances mensuelles au taux de 4,82% et garanti notamment par le cautionnement solidaire souscrit par M. I... L... et son épouse Mme S... H... chacun à hauteur de 244.375€ pour une durée de 84 mois, dans la limite de 50 % de l'encours restant dû du prêt et la garantie de la société Oseo à hauteur de 212.500 €.
Par jugement du tribunal de commerce d'Orléans en date du 16 novembre 2011, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à l'égard de la société Claric ID medias devenue la société ADN Groupe. La Banque populaire des Alpes a déclaré sa créance. La procédure de redressement judiciaire a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 12 juin 2012. La banque a mis en demeure M et Mme L... en leur qualité de cautions par courriers recommandés du 28 juin 2012.
Se prévalant d'hypothèques judiciaires définitives, enregistrées le 18 mars 2013, portant d'une part sur les biens immobiliers situés à [...], [...] , d'autre part sur les parts, droits et portions leur appartenant en indivision avec M. K... R... et son épouse Mme J... P..., sur la parcelle située à [...], cadastrée Section [...] , lieu-dit "[...] ", la Banque populaire des Alpes devenue la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, a fait assigner M. et Mme L... par acte d'huissier du 22 janvier 2016, devant le tribunal de grande instance d'Orléans, aux fins principalement de constater le caractère certain, liquide et exigible de la somme de 162.782,87 € arrêtée au 28 juin 2012 outre les intérêts, due par M et Mme L... en leur qualité de cautions solidaires de la SAS Claric ID Medias, d'ordonner qu'il soit procédé aux opérations de compte liquidation et partage de l'indivision existant entre M. et Mme L... et M. et Mme R... et d'ordonner la licitation à la barre du tribunal de l'immeuble à usage d'habitation sis à [...], dépendant de l'indivision [...] sur la mise à prix de 30.000€.
Par jugement du 31 juillet 2019, le tribunal de grande instance d'Orléans a :
- condamné M. I... L... et Mme S... H... épouse L... à payer à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes la somme de 162.728,87 € arrêtée au 28 juin 2012 assortie des intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012 ;
- dit que le tribunal de grande instance est incompétent pour statuer sur la demande de radiation d'hypothèque sous astreinte ;
- dit que la demande de dommages et intérêts pour la perte de chance de ne pas s'engager est irrecevable compte tenu de la prescription ;
- ordonné le partage judiciaire de l'indivision existant entre I... L..., S... H... épouse L..., K... R... et J... P... épouse R... ;
- désigné pour y procéder Maître U... Y..., notaire à Orléans, demeurant [...] ;
- débouté la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes de sa demande de licitation du bien sis à [...], cadastré Section [...]  ;
- rappelé que le notaire commis devra dresser un projet d'état liquidatif dans le délai d'un an à compter de sa désignation ;
- ordonné l'emploi des dépens en frais généraux de partage ;
- dit qu'ils seront supportés par les copartageants dans la proportion de leurs parts dans l'indivision.
Le tribunal a notamment relevé que l'engagement de caution était manifestement disproportionné lors de la souscription par rapport aux biens et revenus déclarés, mais qu'au jour où les cautions ont été appelées en paiement, elles étaient en mesure d'honorer leur obligation à hauteur de la somme de 162.82,87€ compte tenu de la valeur de leur patrimoine à cette date et de l'effacement du précédent engagement de caution à hauteur de 260.000€. Il a en outre retenu que la licitation ne pouvait être ordonnée, la banque n'étant pas créancière de l'indivision, que la demande de dommages et intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde était prescrite et qu'il était incompétent pour connaître de la demande de radiation des inscriptions d'hypothèques judiciaires définitives.
M. I... L..., Mme S... H... épouse L..., M. K... R... et Mme J... P... épouse R... ont formé appel de la décision par déclaration du 17 octobre 2019 en intimant la Banque populaire et en critiquant tous les chefs du jugement.
Ils demandent à la cour par dernières conclusions du 22 septembre 2020 de :
Déclarer l'appel des époux L... et des époux R... recevable et bien fondé ;
Y faire droit ; en conséquence,
Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du tribunal de grande instance d'Orléans du 31 juillet 2019 ;
Et statuant à nouveau,
À titre principal,
Constater que l'engagement de cautionnement de M. et Mme L... est manifestement disproportionné par rapports à leurs revenus et à leur patrimoine ; en conséquence,
Juger que la Banque populaire des Alpes (BPA) ne peut se prévaloir de l'acte notarié de cautionnement conclu par M. et Mme L... le 24 juillet 2007 ; en conséquence,
Débouter la BPA de toutes ses demandes ;
Déclarer que cet acte est inopposable aux époux L... et décharger ces derniers de leur engagement de caution ; en conséquence et faute de titre,
Ordonner la radiation des inscriptions d'hypothèques définitives prises sur, d'une part, les parts, droits et portions appartenant aux époux L... sur le bien sis [...], parcelle cadastrée Section [...] , lieu-dit « [...]  », et d'autre part, sur la maison d'habitation des époux L... sise commune de [...], [...], et ce sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir et aux frais de la BPA ; en conséquence,
Débouter la BPA de ses demandes de licitation du bien immobilier sis [...], parcelle cadastrée Section [...] , lieu-dit « [...]  », et d'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision L... R... ;
À titre subsidiaire, si par extraordinaire il était fait droit aux demandes de la BPA,
Constater que l'obligation annuelle d'information de M. et Mme L... en leur qualité de cautions n'a pas été respectée par la BPA ; en conséquence,
Déchoir la BPA des intérêts échus ;
À titre reconventionnel,
Constater que la BPA a violé l'article 10 des conditions générales de la garantie Oseo ; en conséquence,
Ordonner la radiation de l'inscription d'hypothèque définitive prise en violation de cet article sur la maison d'habitation des époux L... sise commune de [...], [...], sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir et aux frais de la BPA ;
Constater la faute de la BPA et le préjudice subi par M. et Mme L... de chef ; en conséquence,
Condamner la BPA à payer à M. et Mme L... la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts ;
Constater que la BPA a également manqué à son obligation de mise en garde ;
Constater le préjudice subi par M. et Mme L... de ce chef, résidant dans la perte de chance de ne pas s'engager ; en conséquence,
Condamner la BPA à payer à M. et Mme L... la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts ;
En tout état de cause,
Débouter la BPA de son appel incident,
Condamner la BPA à payer à M. et Mme L... la somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles, par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamner également la Banque populaire des Alpes à payer à M. et Mme R... la somme de 5.000 € au titre des frais irrépétibles, par application de l'article 700 du Code de procédure civile;
Condamner la BPA aux entiers dépens, en ce compris les dépens afférents à la procédure de première instance, par application de l'article 696 du Code de procédure civile;
Les appelants soutiennent notamment que leurs engagements de caution à hauteur de 244.375 chacun étaient manifestement disproportionnés car ils avaient déjà souscrit un cautionnement de 260.000€ le 29 juin 2015 auprès de la Banque populaire Val de France, qui appartient au même groupe que la Banque populaire des Alpes, pour lequel la cour d'appel d'Orléans a retenu la disproportion manifeste par arrêt du 12 novembre 2015, la fiche de renseignement renvoyant expressément à la Banque populaire Val de France. Ils ajoutent que lorsqu'ils ont été appelés le 28 juin 2012 par mise en demeure puis le 22 janvier 2016 date de l'assignation, leurs revenus et patrimoine restaient insuffisants pour faire face à leur obligation car le créancier ne pouvait, de par le contrat, recourir à une procédure d'exécution forcée sur la maison d'habitation de la caution et en outre la valeur de cette maison n'était plus de 370.000€ mais de 230 à 250.000€ et qu'enfin, ils sont souscrit un autre cautionnement en 2009 auprès de la Caisse d'épargne à hauteur de 172.800,14€.
Dans ses dernières conclusions du 27 mars 2020, la Banque populaire demande à la cour de:
Vu les articles 1103 (anc. 1134), 2288 et suivants, 815-17 et 1166 du Code civil ;
Vu l'article L.341-4 en vigueur du Code de la consommation ;
Vu la copie exécutoire de l'acte reçu en la forme authentique par Maître C... V... notaire à Orléans, entre la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, la SAS Claric ID Medias, M et Mme L... ;
Vu l'acte de Maître X... notaire à Orléans en date du 20 décembre 2005 publié le
02/02/2006 à la Conservation des hypothèques d'Orléans ;
Vu les inscriptions d'hypothèques judiciaires définitives publiées le 18/03
Juger les consorts L... I..., L... S..., R... K..., R... J... irrecevables et mal fondés en leur appel et en leurs demandes ;
Juger la Banque populaire Val de France recevable et bien fondée en ses demandes ;
Confirmer le jugement du Tribunal de grande instance d'Orléans du 31 juillet 2019, sauf en ce qu'il a jugé disproportionné l'engagement de caution des consorts L... à la date de souscription des cautionnements et en ce qu'il a débouté la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes de sa demande de licitation ;
En conséquence,
Condamner M et Mme L... à payer à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes la somme de 162782,87 euros arrêtée au 28 juin 2012 en principal, intérêt et frais assortie des intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012 ;
Par suite,
Constatant le caractère certain, liquide et exigible de la somme de 162 782,87 euros arrêtée au 28 juin 2012 en principal, intérêts et frais outre les intérêts dont la loi préserve le rang pour mémoire, due par M et Mme L..., en leur qualité de caution solidaire de la SAS Claric ID Medias en liquidation judiciaire,
Ordonner en conséquence que sur les poursuites de la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes, Société Anonyme Coopérative de Banque Populaire à capital variable régie par l'article L512-2 du Code monétaire et financier et l'ensemble des textes relatifs aux Banques populaires et établissements de crédit dont le siège social est [...] , immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Lyon sous le numéro 605 520 071, venant aux droits de la S.A. coopérative de banque populaire Auvergne Rhône Alpes selon traité de fusion du 7 décembre 2016, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,
Conformément aux dispositions des articles 815 et 1166 du code civil en présence de toutes les parties, ou elles dûment appelées, il sera procédé par Monsieur le Président de la Chambre des Notaires du Loiret ou son délégataire en fonction au jour du jugement à intervenir qu'il conviendra de désigner nommément, sous la surveillance d'un des juges du siège commis à cet effet, aux opérations de compte liquidation et partage de l'indivision existant entre :
D'une part,
Monsieur I... L... et Madame S... L... née H...,
D'autre part,
Monsieur K... R... et Madame J... F... O... P... épouse R... ;
Préalablement et pour y parvenir,
Ordonner la licitation à la barre du Tribunal de céans de l'immeuble ci-après désigné dépendant de l'indivision [...] sur le cahier des conditions de vente établi par la SELARL Celce Vilain avocat au Barreau d'Orléans sur la mise à prix de 30.000 € (trente mille euros), afin de pouvoir appréhender les sommes revenant à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes à concurrence de sa créance en principal, intérêts frais et accessoires,
Sur la Commune d'[...],
Un immeuble sis [...] » pour une contenance de 8 ares et trente-
cinq centiares Cadastrés section [...] ;
Ordonner l'emploi des dépens en frais privilégiés de partage, sauf ceux de mauvaise
contestation qui seront supportés par les contestants dont distraction au profit de la SELARL
Celce Vilain avocat.
Condamner M et Mme L... à verser à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes la somme de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Débouter les consorts L... H... et R... P...  de toutes demandes, fins et conclusions irrecevables et subsidiairement infondées.
L'intimée reproche au tribunal d'avoir retenu que le disproportionnement était disproportionné et de ne pas avoir pris en compte la propriété par les cautions d'un terrain à [...] acquis en 2005 pour un montant de 228.673€ et revenu pour un montant de 450.000€ et de ne pas avoir divisé par deux l'engagement de caution de 212.500€ qui était donc de 106.250€ chacune, étant précisé que le cautionnement était limité à 50 % de l'encours d'un montant de 425.000€ soit de 212500€. Elle ajoute que la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes est une personne différente de la Banque populaire Val de France et que rien n'établit, eu égard au principe du secret bancaire entre les établissements de crédit, que la première aurait été informée par la seconde de la situation des cautions. Elle reproche au tribunal d'avoir rejeté la demande de licitation au motif qu'une telle demande était réservée aux créanciers de l'indivision, alors que la jurisprudence a admis la licitation pour les créanciers personnels des coindivisaires. Elle admet enfin ne plus disposer de tous les courriers d'information annuelle des cautions.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 1er octobre 2020.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la disproportion manifeste des cautionnements
L'article L332-1 du Code de la Consommation (ancien L 341-4) dispose : "Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation."
Au sens de ces dispositions, la disproportion s'apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance, y compris l'endettement résultant d'autres engagements de caution.
La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. Le créancier professionnel n'est donc pas tenu, par les dispositions susvisées, de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement. S'il le fait, il est en droit de se fier aux informations communiquées par la caution, sauf anomalies apparentes. Le prêteur peut en outre démontrer que le patrimoine de la caution lui permettait au moment où elle est appelée en paiement, de faire face à son obligation.
- Sur la disproportion manifeste à la date de souscription
Les parties sont en désaccord sur le montant précis des engagements de caution souscrits par M et Mme L.... Il ressort de l'acte notarié du 24 juillet 2007 (pages 4, 6 et 7) qu'ils se sont portés, dans le même acte, "caution personnelle, solidaire et indivisible chacun à hauteur de 244.375€ pour une durée de 84 mois, dans la limite de l'encours restant dû du prêt", avec renonciation aux bénéfices de discussion et division.
Il s'en déduit, M et Mme L... étant engagés solidairement, que la banque ne peut obtenir au titre du cautionnement souscrit par eux, une somme totale supérieure à 244.375€ dans la limite de 50% de l'encours restant dû sur le prêt, mais qu'elle peut s'adresser indifféremment à l'un ou à l'autre des époux L... pour obtenir cette somme dans cette même limite.
La disproportion doit dès lors être examinée à hauteur du montant de 244.500€ pour l'un et pour l'autre, étant précisé qu'ils sont mariés depuis 1985 sous le régime de la communauté des biens et que doivent donc être pris en considération pour chacun d'eux, leurs biens propres s'il y en a, ainsi que leurs biens communs, incluant leurs revenus.
M et Mme L... ont signé le 14 février 2007, à la demande de la Banque populaire des Alpes une fiche de renseignements dont il ressort les éléments suivants :
- revenus :
* pour M. L... (président de société) : salaire net annuel de 48.000€,
* pour Mme L... (conjoint collaborateur) : /
- patrimoine immobilier : maison située à [...] d'une valeur estimée à 370.000€,
- deux prêts, l'un de 15 ans concernant la maison, avec une charge annuelle de 7536,48€ et un capital restant dû de 72.015,91€ ; l'autre de 17,5 ans, à taux 0, avec une charge annuelle de 1255,44€ et un capital restant dû de 9834,66€
- dans la rubrique "cautions données", la mention "voir BPVF".
Il n'est pas fait état dans cette fiche de biens propres détenus par l'un ou par l'autre. Compte tenu du capital restant dû concernant le prêt immobilier afférent à la maison d'habitation situés à [...], la valeur nette de ce bien était de 297.984,09€ lors de la souscription du cautionnement.
L'intimée reproche au tribunal de ne pas avoir tenu compte en outre de la parcelle de terrain située à [...], acquise en 2005 par les époux L..., en indivision avec les époux R... pour un montant de 228.673€ et revendue pour un montant de 450.000€ à une société immobilière en vue de la réalisation d'un lotissement.
Il ressort effectivement de la pièce 14 produite par les appelants (acte notarié du 26 juillet 2007 reçu par Me V... notaire à Orléans et annexes) que M et Mme L... ainsi que M K... R... et son épouse Mme J... P... ont acquis par acte notarié du 2 décembre 2005 un terrain situé rue de [...] cadastré [...] no [...] pour une contenance de 48 ares 48 centiares, au prix de 228.673,52€ réglé à l'aide d'un prêt, que cette parcelle a été divisée en 5 parcelles cadastrées [...] , [...], [...], [...] et [...] et que, selon compromis de vente du 24 octobre 2005 dont le délai a été prorogé par acte du 30 avril 2006, cette parcelle a été vendue à la société R & R immobilier au prix de 450.000€.
L'acte de vente du terrain situé à [...] prévu par le compromis de vente du 24 octobre 2005 n'est pas versé aux débats mais la banque ne conteste pas que cette vente est intervenue avant le 24 juillet 2007, date de souscription des cautionnements litigieux (page 8 de ses conclusions). Elle soutient qu'il doit être tenu compte des économies réalisées par les cautions résultant notamment du produit de cette vente. La cour observe toutefois que le produit de cette vente a dû être utilisé pour solder le prêt conclu lors de l'achat du terrain, que les époux L... n'ont mentionné aucun actif mobilier dans la fiche de renseignements et qu'il ne peut être exigé d'eux la preuve qu'ils n'ont pas réalisé d'économies sur cette vente, s'agissant d'une preuve négative.
Il sera donc retenu que lors de la souscription du cautionnement, M et Mme L... disposaient l'un et l'autre d'un actif d'une valeur nette de 297.984,09€ et de revenus à hauteur de 46.744,56€ par an après déduction de la charge du second prêt (1255,44€ par an), soit 3895,38€ par mois pour un foyer de six personnes.
S'agissant de la charge de cautionnements souscrits antérieurement, s'il est exact, ainsi que l'indique l'intimée, que la Banque populaire des Alpes et la Banque populaire Val de France sont des sociétés distinctes, et qu'il n'est pas établi que la première avait connaissance de manière automatique des engagagements souscrits par un client de la seconde, il convient de retenir qu'en l'espèce, M et Mme L..., en indiquant "voir BPVF" dans la rubrique "cautions données" de la fiche de renseignements, ont expressément mentionné l'existence d'un ou plusieurs cautionnements précédemment souscrits auprès de la "BPVF", dont l'intimée ne pouvait ignorer qu'il s'agit d'une autre banque, en l'occurence la Banque populaire Val de France. Même si le montant du ou des cautionnements précédemment souscrits n'était pas précisé, cette mention sur la fiche de renseignements constituait une anomalie apparente qui devait à tout le moins conduire la Banque populaire des Alpes à interroger spécifiquement les intéressés sur ce point, ce qu'elle n'allègue pas avoir fait.
Les appelants sont dès lors fondés à justifier en justice du ou des cautionnements antérieurement souscrits auprès de la Banque populaire Val de France. Ils établissent que M. L... s'est porté caution le 29 juin 2005 auprès de cette banque, avec le consentement express de son épouse, à hauteur de la somme de 200.000€, la mention manuscrite mentionnant toutefois un montant de 260.000€, ce pour une durée de 108 mois dans la limite de 50% de l'encours restant dû au titre d'un prêt de 400.000€ souscrit par la société Claric ID médias.
Au regard du montant de ce cautionnement souscrit antérieurement et grevant le patrimoine commun, soit un montant total de cautionnement de 504.375€ (260.000 + 244.375€), c'est à bon droit que le tribunal a retenu que le cautionnement souscrit par M et Mme L... par acte notarié du 24 juillet 2007, chacun à hauteur de 244.375€ dans la limite de 50 % de l'encours restant dû du prêt, était manifestement disproportionné aux revenus et biens de chacun d'eux.
- lors de l'appel en paiement des cautions
Il appartient à la banque qui prétend que le patrimoine de la caution lui permettait au moment où elle est appelée en paiement, de faire face à son obligation, d'en rapporter la preuve.
La Banque populaire des Alpes a appelé M et Mme L... en paiement par assignation du 22 janvier 2016 et leur a réclamé la somme de 162.782,87€.
A cette date, M et Mme L... étaient toujours propriétaires de leur maison d'habitation située à [...].
Si cette maison était estimée à 370.000€ par M et Mme L... dans la fiche de renseignement établie en février 2007, il convient de tenir compte de l'estimation plus récente qu'ils versent aux débats à hauteur de 300.000€ le 28 mai 2013, soit deux ans et demi avant leur appel en paiement. En revanche, il n'y a pas lieu de retenir l'estimation de valeur produite le 3 septembre 2020, plus de 4 ans et demi après l'assignation. Le prêt arrivant à échéance en juillet 2017, il restait au 22 janvier 2016 19 mensualités (de 628,04€) à rembourser, soit la somme de 11.932,76€ et une valeur nette du bien immobilier de 288,067,24€.
Ainsi que l'indiquent les appelants, les conditions générales de la garantie Oséo annexées à l'acte notarié stipulent en leur article 10 que le logement servant de résidence principale au bénéficiaire s'il s'agit d'un entrepreneur individuel ou à ses dirigeants s'il s'agit d'une société, ne peut faire l'objet d'une hypothèque conventionnelle ou judiciaire en garantie du crédit ni d'une saisie immobilière pour le recouvrement de la créance garantie.
Néanmoins, la consistance du patrimoine de la caution à prendre en considération pour l'appréciation de sa capacité à faire face à son engagement au moment où elle est appelée n'est pas modifiée par les stipulations de la garantie de la société Oséo, qui interdisent au créancier le recours à certaines procédures d'exécution forcée (cf pour exemple Cour de cassation, com. 17 octobre 2018 pourvoi no 17-21857). Ce moyen doit être écarté.
M et Mme L... étaient en outre propriétaires indivis avec M et Mme R... de la parcelle cadastrée [...]  à [...], qui n'a pas été incluse dans la vente de la parcelle [...]  acquise le 2 décembre 2005 et qui fait partie d'un lotissement et est destinée aux espaces verts et à la voirie. La licitation de cette parcelle est demandée devant la cour sur la mise à prix de 30.000€ (constat d'huissier et bordereaux d'inscription produits par les appelants en pièce 45, 38, 39).
En tenant compte de cette parcelle et de leur maison d'habitation, les époux L... disposaient au 22 janvier 2016 lorsqu'ils ont été appelés en paiement d'un patrimoine immobilier d'au moins 300.000€.
Par ailleurs, il est exact que la capacité de la caution à faire face à son obligation au moment où elle est appelée s'apprécie en considération de son endettement global, y compris celui résultant d'autres engagements de caution (cf pour exemple Cour de cassation, com. 17 octobre 2018 pourvoi no 17-21857).
Par arrêt du 12 novembre 2015 non frappé de pourvoi en cassation, la cour d'appel d'Orléans a confirmé le jugement ayant dit que le cautionnement de 260.000€ souscrit par M. L... le 29 juin 2005 auprès de la Banque populaire Val de France a été déclaré manifestement disproportionné à ses biens et revenus et a débouté la banque de sa demande en paiement formée en vertu de cet engagement. Ce cautionnement n'était donc plus opposable à M. L... lorsqu'il a été appelé en paiement.
Par ailleurs, si les époux L... établissent que M. L... a souscrit un autre cautionnement par acte du 14 décembre 2009 auprès de la Caisse d'épargne Loire et Centre, il ressort de l'assignation délivrée par la Caisse d'épargne à l'encontre de M. L... en paiement de la somme de 172.814,14€ en sa qualité de caution (pièce 30) que M. L... n'a été mis en demeure de régler cette somme au titre du cautionnement susvisé que le 5 mai 2017 et n'a été assigné par la Caisse d'épargne que le 11 septembre 2017.
Au 22 janvier 2016, date à laquelle M et Mme L... ont été appelés en paiement par la Banque populaire des Alpes, le cautionnement souscrit par M. L... le 14 décembre 2009 auprès de la Caisse d'épargne n'avait donc fait l'objet d'aucune réclamation et il n'y a pas lieu d'en tenir compte pour apprécier la capacité des époux L... à faire face à leur obligation à l'égard de la Banque populaire.
Il s'en déduit que le patrimoine de M et Mme L... leur permettait de faire face à leur obligation à l'égard de la Banque populaire à hauteur de 162.782,87€, lorsqu'ils ont été assignés en paiement. Le jugement sera confirmé de ce chef et les appelants déboutés de leurs demandes à ce titre.
Sur le montant des sommes dues
Le tribunal a retenu que la banque ne justifiait pas avoir respecté son obligation d'information annuelle des cautions conformément à l'article L313-22 du Code monétaire et financier. La Banque populaire ne conteste pas cette déchéance devant la cour. Il convient en conséquence de condamner solidairement M et Mme L... à payer à la Banque populaire Auvergne Rhone Alpes la somme de 162.782,87€ (et non 162.728,87€ comme indiqué par erreur par le tribunal dans son dispositif) arrêtée au 28 juin 2012, outre les intérêts au taux légal à compter de cette date, le jugement étant infirmé quant au quantum de la condamnation afin de rectifier cette erreur.
Sur les demandes de partage et de licitation
Au terme de l'article 815-17 alinéa 2 et 3 du Code civil :
"Les créanciers personnels d'un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles.
Ils ont toutefois la faculté de provoquer le partage au nom de leur débiteur ou intervenir dans le partage provqué par lui. (...)".
En application de ces dispositions, le créancier personnel d'un indivisaire peut demander non seulement le partage d'un bien indivis, mais également sa licitation, contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, à condition toutefois que la créance soit certaine, liquide et exigible, que soit établie une inaction des indivisaires qui s'abstiennent de demander le partage et que le créancier ait un intérêt à agir, ce qui implique que sa créance soit en péril ou ses intérêts compromis.
En l'espèce, il est constant que la Banque populaire n'est pas créancière de l'indivision existant entre les consorts L... et R... mais uniquement de M et Mme L.... Sa créance est par ailleurs certaine, liquide et exigible.
M et Mme L... n'ont pas provoqué le partage et s'opposent à cette demande qu'ils estiment disproportionnée par rapport à la valeur du bien concerné et inappropriée eu égard à son emplacement et à sa vocation.
Il est exact que la parcelle litigieuse cadastrée [...]  située à [...] est issue de la division en cinq parcelles de la parcelle [...]  qui a fait l'objet d'une vente à la société R&R immobilier et fait partied'un lotissement, étant destinée aux espaces verts et à la voirie. Les époux L... expliquent que le notaire a oublié de rétrocéder la propriété de cette parcelle, à l'association syndicale libre du [...] .
Il ne peut toutefois être que constaté que cet oubli supposé du notaire qui remonte à 2007 n'a jamais été corrigé et que M et Mme L..., qui sont assignés depuis le 22 janvier 2016 ne justifient d'aucune diligence depuis cinq ans pour qu'il y soit remédié, alors même qu'il ressort de la pièce 14 produite par les appelants que M. L... était le représentant légal de la société R&R immobilier.
La carence de M et Mme L... qui par ailleurs n'ont pas réglé leur dette à l'égard de la Banque populaire ne serait ce que partiellement, est donc établie et la créance de la banque qui ne peut diligenter de saisie immobilière sur les biens des époux L... situés à [...], en application de l'article 10 des conditions générales de la garantie Oseo est en péril.
Le bien litigieux a très certainement une valeur inférieure au montant de la créance de la banque. Il ne peut pour autant en être déduit que la demande de partage et de licitation serait disproportionnée.
En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné le partage judiciaire de l'indivision L... R... et infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de licitation qui sera ordonnée.
Sur les demandes de radiation de l'hypothèque judiciaire définitive et de dommages et intérêts
Il est établi que le 18 mars 2013 ont été publiées et enregistrées deux inscriptions d'hypothéque judiciaire définitive concernant, M. L... pour l'une (volume 2013 V no 990), Mme L... pour l'autre (volume 2013 V no 991), portant d'une part sur leurs biens immobiliers situés à [...] cadastrés section [...]  et [...], d'autre part sur les parts droits et portions leur appartenant sur les biens situés à [...] caddastrés section [...] [...], ce en vertu de la copie exécutoire de l'acte notairé reçu par Maître V... le 24 juillet 2007, ces inscriptions se substituant aux inscriptions provisoires publiées le 1er février 2013 volume 2013 V no 486 et 487 (pièces 38 et 39 produites par les appelants).
M et Mme L... sollicitent la radiation de ces inscriptions.
C'est à tort que le tribunal s'est déclaré incompétent pour statuer sur cette demande au motif qu'il appartenait aux époux L... de saisir le juge de l'exécution aux fins de contestation de l'hypothèque dans le délai requis, alors qu'en vertu de l'article 2240 du Code civil, les inscriptions d'hypothèques judiciaires définitives sont rayées du consentement des parties intéressées et ayant capacité à cet effet, ou en vertu d'un jugement en dernier ressort, ou passé en force de chose jugée, rendu par un tribunal de grande instance et désormais par un tribunal judiciaire, le caractère définitif de l'inscription faisant obstacle à la compétence du juge de l'exécution (cf pour exemple C. Cass Civ 2 19 octobre 2000 pourvoi no 98-22328).
Il convient donc d'infirmer le jugement sur ce point et de statuer sur le fond du litige conformément à l'article 90 alinéa 2 du code de procédure civile.
Les conventions doivent s'exécuter de bonne foi.
Il n'est pas contesté que les biens immobiliers situés à [...] cadastrés section [...]  et [...] constituent la résidence principale de M et Mme L....
Or, en application des conditions générales de la convention de garantie Oseo liant la Banque populaire des Alpes à la société Oseo, annexées à l'acte notarié du 24 juillet 2007 qui constitue le titre exécutoire en vertu duquel les deux hypothèques judiciaires définitives susvisées ont été inscrites, la banque ne peut faire inscrire une hypothèque judiciaire ou conventionnelle sur le logement du dirigeant social de la société à laquelle le prêt a été accordé (cf article 10 des conditions générales précitée), l'utilisation du crédit impliquant l'acceptation par les parties des conditions générales et particulière ( cf article 11 des conditions générales).
La Banque populaire ne soulève plus devant la cour l'irrecevabilité de la demande de radiation au motif que la garantie Oseo bénéficierait à la banque et non aux cautions. La cour rappelle à titre surabondant sur ce point que les dites conditions générales ne comportent aucune disposition de nature à interdire à la caution de se prévaloir de la protection de son logement attachée à la prise de garantie Oséo et qu'elle est fondée à invoquer les conditions générales susvisées, notamment au soutien d'une demande de radiation d'hypothèque prise en violation de celles-ci.
Les inscriptions d'hypothèque judiciaire définitive étant irrégulières au regard des dispositions contractuelles, il convient d'ordonner leur radiation partielle, uniquement en ce qu'elles portent sur les biens abritant la résidence principale des époux L..., la parcelle située à [...] et cadastrée section [...]  ne constituant pas leur résidence principale.
La Banque populaire devra effectuer les formalités y afférentes dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, puis passé ce délai sous astreinte de 100€ par jour, ce pendant une durée maximale trois mois, après quoi il devra être à nouveau statué.
Si la banque a bien commis une faute pouvant engager à l'égard de M et Mme L... sa responsabilité délictuelle, en procédant à une inscription pour partie interdite contractuellement, ces derniers ne caractérisent pas l'existence d'un préjudice découlant de cette faute. Ils se bornent à indiquer qu'ils ont payé en pure perte la garantie Oseo et voient quand même la valeur de leur maison dépréciée. Or, la garantie Oseo n'a pas été réglée en pure perte puisqu'elle a permis de garantir à hauteur de 50 % le prêt consenti à la débitrice principale, le cautionnement des époux L... n'étant sollicité qu'à hauteur de 50% de l'encours restant dû. En outre, en page 12 de leurs conclusions, ils expliquent la perte de valeur vénale de leur maison uniquement par l'existence de fissures et non par l'inscription d'hypothèque. Leur demande de dommages et intérêts sera en conséquence rejetée.
Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement de la banque à son devoir de mise en garde
Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a déclaré la demande de dommages et intérêts formée par M et Mme L... en réparation du préjudice tiré de la perte de chance de ne pas s'engager, irrecevable du fait de la prescription.
En effet, le point de départ du délai de prescription de l'action en responsabilité exercée par la caution contre la banque est fixé au jour où la caution a su par la mise en demeure qui lui était adressée que les obligations résultant de son engagement allaient être mises à exécution du fait de la défaillace du débiteur principale. Ainsi que l'a retenu le tribunal, cette mise en demeure a été délivrée à M et Mme L... par courrier recommandé du 28 juin 2012 et la demande de dommages et intérêts a été formée pour la première fois par conclusions signifiées par voie électronique le 11 octobre 2017 soit plus de cinq ans plus tard.
Sur les autres demandes
Les appelants qui succombent dans la majeure partie de leurs demandes seront condamnés aux dépens exposés en appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL Celce-Cilain avocat, les dispositions du jugement concernant les dépens étant confirmées. L'équité ne justifie pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
* condamné M. I... L... et Mme S... H... épouse L... à payer à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes la somme de 162.728,87 € arrêtée au 28 juin 2012 assortie des intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012 ;
* dit que le tribunal de grande instance est incompétent pour statuer sur la demande de radiation d'hypothèque sous astreinte ;
* débouté la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes de sa demande de licitation du bien sis à [...], cadastré Section [...]  ;
Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés :
- Condamne M. I... L... et Mme S... H... épouse L... à payer à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes la somme de 162.782,87 € arrêtée au 28 juin 2012 assortie des intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012 ;
- Dit que le tribunal de grande instance était compétent pour statuer sur la demande de radiation d'hypothèque sous astreinte et vu l'article 90 du code de procédure civile, dit y avoir lieu à statuer au fond ;
- En conséquence, Ordonne la radiation partielle aux frais de la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes des inscriptions d'hypothèque définitive publiées et enregistrées le 18 mars 2013 au service chargé de la publicité foncière d'Orléans, volume 2013 V no 990 et V no 991, en ce qu'elles portent sur les biens immobiliers situés à [...] cadastrés section [...]  pour une contenance de 3 ares et 94 centaires et [...]  pour une contenance de 4 ares et 80 centiares ;
- Dit que la Banque populaire Auvergne Rhone Alpes devra procéder à ses frais aux formalités afférentes à cette radiation dans un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt puis sous astreinte de 100 € par jour de retard pendant une durée maximale de trois mois;
- Rejette la demande de dommages et intérêts fondée sur la violation de l'article 10 des conditions génréales de la garantie Oséo ;
- Ordonne la licitation à la barre du Tribunal de céans de l'immeuble dépendant de l'indivision existant entre M. I... L... et Mme S... H... épouse L..., et M. K... R... et Mme J... P... épouse R... et situé, sur la Commune d'[...] Loiret, lieu-dit « [...]  » pour une contenance de huit ares et trente-cinq centiares Cadastrés section [...] , sur le cahier des conditions de vente établi par la SELARL Celce Vilain avocat au Barreau d'Orléans, sur la mise à prix de 30.000 € (trente mille euros), afin de pouvoir appréhender les sommes revenant à la Banque populaire Auvergne Rhône Alpes à concurrence de sa créance en principal, intérêts frais et accessoires,
- Confirme le jugement déféré dans le surplus de ses dispositions critiquées ;
Y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne M. I... L... et Mme S... H... épouse L..., et M. K... R... et Mme J... P... épouse R... aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT