COUR D'APPEL DE NOUMÉA 131
Arrêt du 19 Juin 2014
Chambre Civile
Numéro R. G. : 13/ 466
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 17 Décembre 2013 par le Tribunal de première instance de NOUMEA (RG no : 13/ 498)
Saisine de la cour : 30 Décembre 2013

M. Victor X... né le 04 Juin 1950 à TRAN VINH (SUD VIETNAM) demeurant...-98800 NOUMEA
Représenté par Me Virginie BOITEAU de la SELARL BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA
Mme Suzanne Y... épouse X... née le 29 Octobre 1955 à LAOS (VIETNAM)
demeurant...-98800 NOUMEA
Représentée par Me Virginie BOITEAU de la SELARL BOITEAU, avocat au barreau de NOUMEA

M. Luc Z...
demeurant...-98800 NOUMEA
Représenté par Me Virginie BENECH de la SELARL BENECH-PLAISANT, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Mai 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président, M. Christian MESIERE, Conseiller,
M. François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Pierre GAUSSEN.
Greffier lors des débats : M. Stéphan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par acte d'huissier en date du 15 Octobre 2013, Victor X... et Suzanne Y... épouse X... ont fait assigner Luc Z... devant le juge des référés à l'effet d'obtenir, au visa de l'article 145 du code de procédure civile, la désignation d'un géomètre pour rappeler le bornage et la délimitation de la propriété des parties, dire si les constructions édifiées par le défendeur sont illégales et si elles empiètent sur la servitude de passage. Ils ont sollicité en outre la somme de 250. 000 francs CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions déposées à l'audience tenue le 20 novembre 2013, Luc Z... a sollicité le débouté des prétentions adverses au motif que l'action en bornage, action personnelle et mobilière, est prescrite, et irrecevable car refusée au titulaire d'une servitude de passage. Ils ont demandé en outre la somme de 194. 250 francs au titre des frais irrépétibles.
Par conclusions responsives déposées à l'audience tenue le 27 novembre 2013, Victor X... et Suzanne Y... épouse X... ont rappelé que l'action en bornage est une action réelle immobilière qui se prescrit par trente ans. Constatant que le défendeur n'est titulaire d'aucun droit pour utiliser la servitude, ils ont sollicité qu'il soit fait injonction, sous astreinte de 50. 000 francs par jour de retard, d'avoir à cesser de passer sur l'assiette de ladite servitude et de supprimer toute entrée réalisée sur la servitude.
Par conclusions déposées à l'audience tenue le 4 décembre 2013, Luc Z... a maintenu ses premières demandes, et a sollicité le débouté de la demande additionnelle au motif de l'existence de nombreuses contestations sérieuses.
Par ordonnance rendue le 17 décembre 2013, le juge des référés du tribunal de première instance de Nouméa a :
Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu'elles aviseront ; Débouté Victor X... et Suzanne Y... épouse X... de leurs demandes ; Condamné Victor X... et Suzanne Y... épouse X... à verser à Luc Z... la somme de 100. 000 francs CFP au titre des frais irrépétibles ;
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête en date du 30 décembre 2013, les époux X... ont interjeté appel de cette décision.
Par mémoire ampliatif déposé le 31 janvier et conclusions du 12 mai 2014, les époux X... demandent à la Cour de :
- infirmer l'ordonnance de référé du 17 décembre 2013 en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau :- désigner un géomètre expert, afin de se rendre sur la propriété de M Z... (lot 228), sur la propriété des époux X... (lot 79 pie) et sur la servitude de passage permettant l'accés à la propriété de M X... (lot 80 pie),- dire que la mission de l'expert désigné sera habituelle en la matière et devra en tout état de cause :
- rappeler le bornage et la délimitation de la propriété de Monsieur Z... et des époux X... eu égard à la servitude de passage de 4 mètres,- se faire communiquer l'acte de propriété de Monsieur Z... et indiquer les conditions d'accès de son lot no228,- dire si le lot de Monsieur DEBORDE est enclavé ou s'il bénéfice à ce jour d'une servitude conventionnelle de passage,
- dire si les constructions édifées par Monsieur Z... sont illégales eu égard au plan d'urbanisme directeur de la commune de Nouméa et en considération des limites ainsi déterminées,- dire si les constructions édifiées par Monsieur Z... empiétent sur l'assiette de la servitude de passage,- dire si les constructions édifiées par Monsieur Z... empiétent sur la propriété des époux X... sis lot no79,- dans l'affirmative, caractériser la nature et l'importance de l'empiétement eu égard à l'assiette de la servitude de passage et à la propriété des époux X...,- déterminer les éventuelles fautes, responsabilités, désordres et les remèdes à y apporter en précisant leurs coûts.
- déterminer ` a quelle date Monsieur Z... a achevé les dites constructions,- dresser le rapport de ses opérations avec le plan des immeubles sur lequel seront portées les mesures et distances et figurées les bornes plantées ou à planter en cas de difficultés,.
- ordonner à Monsieur Z..., d'avoir à cesser de passer sur la dite servitude de passage, identifiée comme étant le lot no80 pie et ce dans un délai de 24 heures à compter de la signification de la décision à intervenir et ce, sous peine d'astreinte définitive de 50. 000FCFP par infraction constatée,- ordonner à Monsieur Z... de supprimer les entrées directement réalisées sur la dite servitude ; et ce sous astreinte définitive de 50. 000FCFP par jour de retard, à compter de la décision à intervenir,- débouter Monsieur Z... de son appel incident,- condamner en conséquence Monsieur Luc Z... à verser aux concluants la somme de 350. 000F CFP au titre des frais engagés sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle Calédonie et aux entiers dépens de référé et d'appel dont distraction au profit de la SELARL Virginie BOITEAU, et ce en exécution de l'artic1e 699 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie, en ce compris les constats d'huissiers dressés par Maître B...les 22 juillet 2013, les 25 septembre et 03 octobre 2013.
A l'appui de leur recours, les époux X... font valoir :- que le fait que les propriétaires de la parcelle sur laquelle la servitude de passage est située n'aient pas été appelés en la cause ne saurait pour autant priver les consorts X... de leurs droits à agir pour faire constater, dans le cadre d'une expertise judiciaire l'importance des dits empiétements,
- que la mesure d'expertise à intervenir déterminera l'ampleur des empiétements réalisés et ce de manière contradictoire,
- que la mesure d'expertise judiciaire déterminera par ailleurs si les murs de soutènements construits, les constructions et les rénovations de bâtiments entrepris sont conformes aux règles du PUD, respectent les règles de prospects, etc...- que M Z... ne justifie pas d'un droit de passage sur la parcelle de terrain du lot no 80.
Pour sa part, par conclusions déposées le 14 mars et le 12 mai 2014, M. Z... demande à la cour de :- dire irrecevables les demandes présentées par les consorts X...,- débouter les consorts X... de l'ensemble de leurs demandes,- renvoyer les époux X... à mieux se pourvoir,- donner acte à M. Z... de la communication aux débats de son acte de propriété,- infirmer l'ordonnance de référé entreprise en ce qu'elle a limité les frais irrépétibles accordés à M Z... à la somme de 100 000 F CFP, Statuant à nouveau :
- condamner solidairement les époux X... à payer à M Z... la somme provisionnelle de 300 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour le préjudice de jouissance subi,- les condamner sous la même solidarité à une amende civile,
- les condamner sous la même solidarité au paiement de la somme de 231 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.
. A l'appui de son argumentation, il expose :
- que seul le propriétaire du fonds servant peut engager l'action pétitoire de bornage,
- qu'il appartient aux époux X... d'appeler en la cause les propriétaires ou ayant-droits du lot 80,- que les époux X... ne peuvent revendiquer l'exclusivité de la servitude,- qu'en cas de servitude de passage, le propriétaire du fonds dominant ne peut pas délimiter l'assiette de la servitude,
- que les époux X... ne sont pas propriétaires du fonds servant et ne peuvent contester les constructions qui empiéteraient prétendument sur la servitude,- que leur demande d'injonction de faire est irrecevable car ils ne disposent d'aucun droit exclusif sur la servitude,
- que l'intention de nuire des époux X... est patente dans la mesure où leur accès principal est situé rue Montcalm et surtout qu'ils jouissent de la servitude qui leur a été concédée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de la demande de mesure d'instruction :
Attendu qu'aux termes de l'article 145 du code de procédure civile, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ;
Qu'il ne s'agit pas pour le juge des référés de trancher le litige, mais de préserver des preuves qui seront utiles à la manifestation ultérieure de la vérité, quel que soit le juge saisi, ou qui dissuaderont de saisir un juge ;
Qu'il n'est pas encore nécessairement ni possible, ni même utile, de cerner avec exhaustivité les éléments de droit et de fait qui fonderont une éventuelle action future ;
Que les conditions d'application de ce référé sont donc les suivantes :
- l'absence de saisine au fond d'une juridiction relativement au litige pour lequel la mesure est demandée,- l'existence d'un motif légitime de conservation ou d'établissement de la preuve avant tout procès ;
Qu'en l'espèce, il n'existe aucune action au fond actuellement pendante devant le tribunal de première instance de Nouméa ;
Que, par ailleurs, les époux X... justifient d'un motif légitime à faire réaliser une expertise contradictoire, afin d'établir la preuve des empiétements litigieux et des constructions illégales, qu'ils invoquent, en s'appuyant sur plusieurs éléments :
1) Plans des parcelles faisant apparaître un empiétement de la toiture de la construction réalisée par M Z... sur son lot 228 au préjudice du lot 79 pie appartenant aux époux X..., 2) Constat d'huissier mettant en évidence le rétrécissement de la servitude de passage à certains endroits en raison des constructions litigieuses, étant précisé que ces constructions sont également susceptibles d'occasionner aux époux X... un préjudice direct en terme de vue ;
Qu'en tout état de cause, le fait que les propriétaires de la parcelle, sur laquelle la servitude de passage est située, n'aient pas été appelés à cette procédure, ne saurait empêcher les époux X... de leurs droits à agir pour faire constater dans le cadre d'une expertise judiciaire l'existence et l'importance des dits empiétements ;
Que, dés lors, la demande de mesure d'instruction est recevable ;
Qu'en conséquence, l'ordonnance entreprise doit être réformée sur ce point ;
Sur la demande d'injonction de faire sous astreinte :
Attendu qu'aux termes de l'article 809 alinéa 1 du code de procédure civile, le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
Qu'en l'occurrence, les époux X... sollicitent qu'il soit ordonné à M. Z... de cesser de passer sur la servitude sous peine d'astreinte définitive de 50 000 F CFP par infraction constatée ;
Que, toutefois, d'une part, les propriétaires de la dite servitude n'ont pas été attraits à la procédure et, d'autre part, les époux X... n'ont pas de droit exclusif sur la servitude ;
Qu'en conséquence, il convient de confirmer l'ordonnance critiquée en ce qu'elle a débouté les époux X... de cette demande ;
Sur la demande de dommages-intérêts de M. Z... :
Attendu que M. Z... sollicite l'allocation d'une somme provisionnelle de 300 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait que les époux X... ont clôturé son accès à la servitude ;
Que, toutefois, il est constant que M Z... a retiré la barrière le jour même, où celle-ci avait été installée, alors qu'il bénéficie, en tout état de cause, d'un accès direct sur la rue RP ROUGERON ;
Que M Z..., qui ne justifie d'aucun préjudice, à ce titre, doit donc être débouté de cette demande ;
Sur l'amende civile :
Attendu qu'il a été partiellement fait droit aux demandes des époux X... ;
Qu'ainsi, la demande au titre de l'amende civile n'est nullement fondée et doit être rejetée ;
Sur l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie :
Attendu qu'il ne parait pas inéquitable de laisser à la charge de chacune des parties les frais qu'elles ont dûs engager et qui ne seront pas compris dans les dépens ;
Qu'en conséquence, l'ordonnance entreprise, qui avait alloué une somme de 100 000 F CFP à M. Z... doit être réformée sur ce point ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Confirme l'ordonnance de référé rendue le 17 décembre 2013 en ce qu'elle a débouté les époux X... de leur demande d'injonction à M Z... de cesser de passer sur l'assiette de la servitude sous peine d'astreinte,
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau :
Ordonne une expertise
Désigne pour y procéder : M Yves A..., expert, ......-98 810
... Mont-Dore-

Avec pour mission, après avoir convoqué les parties et s'être fait remettre tous documents utiles :
- se rendre sur les lieux, 7 bis, rue RP ROUGERON, Faubourg Blanchot, Nouméa,- entendre les parties,
- rappeler le bornage et la délimitation de la propriété de Monsieur Z... et des époux X... eu égard à la servitude de passage de 4 mètres,- se faire communiquer l'acte de propriété de Monsieur Z... et indiquer les conditions d'accès de son lot no228,- dire si le lot de Monsieur DEBORDE est enclavé ou s'il bénéfice à ce jour d'une servitude de passage, et à quel titre,
- dire si les constructions édifées par Monsieur Z... sont conformes aux règles d'urbanisme appliquées sur la commune de Nouméa et au regard des limites de propriété déterminées,- dire si les constructions édifiées par Monsieur Z... empiétent sur l'assiette de la servitude de passage,- dire si les constructions édifiées par Monsieur Z... empiètent sur la propriété des époux X... sis lot no79,- dans l'affirmative, caractériser la nature et l'importance de l'empiétement eu égard à l'assiette de la servitude de passage et à la propriété des époux X...,- déterminer les éventuels désordres et les remèdes à y apporter en précisant leurs coûts.
- déterminer à quelle date Monsieur Z... a achevé les dites constructions,- dresser le rapport de ses opérations avec le plan des immeubles sur lequel seront portées les mesures et distances et figurées les bornes plantées ou à planter en cas de difficultés,.
- de faire toutes observations utiles.
Dit que l'expert devra déposer son rapport au service expertise de la Cour, en deux exemplaires, dans un délai de trois mois de sa saisine ;
Rappelle qu'en application de l'article 173 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie, il appartient à l'expert d'adresser copie de son rapport à chacune des parties ou, pour elles, à leur avocats et de faire mention de ces envois dans son rapport ;
Dit qu'en cas d'empêchement ou de refus, l'expert pourra être remplacé par ordonnance du président de chambre ou son délégataire ;
Fixe à 300 000 Francs Cfp la provision à valoir sur les honoraires de l'expert qui devra être consigné par les époux X... avant le 31 juillet 2014, service comptabilité du greffe de la cour d'appel par chèque libélé à l'ordre de " Madame la Directrice de greffe de la Cour d'appel " ;
Désigne M GAUSSEN, rapporteur, et en cas d'empêchement, l'un des membres de la chambre pour contrôler l'expertise ;
Dit qu'à défaut de consignation dans le délai imparti, la présente mesure pourra être déclarée caduque par le magistrat chargé du contrôle de l'expertise ;
Déboute M Z... de sa demande de dommages-intérêts ;
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civilede la Nouvelle Calédonie ;
Réserve les dépens.
Le greffier, Le président,