Ch. civile A

du 04 DECEMBRE 2013
R. G : 13/ 00104 C-MAB
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance Référé, origine Juge aux affaires familiales de JAF TGI AJACCIO, décision attaquée en date du 24 Janvier 2013, enregistrée sous le no 12/ 00040



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

QUATRE DECEMBRE DEUX MILLE TREIZE
APPELANTE :
Mme Sylvana Y... épouse Z...
née le 15 Juillet 1986 à Povoa de Varzim

20167 SARROLA CARCOPINO
assistée de Me Jean-Pierre BATTAGLINI de la SCP RIBAUT-BATTAGLINI, avocat au barreau de BASTIA, Me Monique CASIMIRI, avocat au barreau d'AJACCIO plaidant en visioconférence

M. Nicolas X...
né le 23 Février 1977 à Ajaccio (20000)


20000 AJACCIO
Défaillant
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue en chambre du conseil du 30 septembre 2013, devant la Cour composée de :
Mme Julie GAY, Président de chambre
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
Mme Marie BART, Vice-président placé près Monsieur le premier président
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Martine COMBET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 04 décembre 2013.

Rendu par défaut,
Prononcé hors la présence du public par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Julie GAY, Président de chambre, et par Mme Martine COMBET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
De l'union de fait ayant existé entre M. Nicolas X... et Mme Silvana Y... est issu un enfant Anthony, François, Alberto né le 23 avril 2009 à Ajaccio (Corse du Sud), reconnu par ses parents lesquels se sont séparés.
Par décision rendue le 7 juillet 2011, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio a :
- dit que l'autorité parentale sera exercée exclusivement par la mère,
- sur accord des parties, dit que le droit de visite du père s'exercera deux fois par mois au point-rencontre et que, lorsque la mère prendra des congés lors des périodes où M. X... doit rencontrer son fils, elle devra préalablement informer le Point-écoute et le père de son absence,
- dit que les parties conviendront des modalités du droit de visite avec le service du point-rencontre,
- donné acte aux parties de leur accord et fixer à la somme mensuelle de cent vingt cinq euros, la part contributive que devra verser M. Nicolas X... à Mme Silvana Y..., au titre de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant commun.
Par décision du 5 juillet 2012, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio a ordonné deux enquêtes sociales et un examen psychologique auprès des deux parents ainsi qu'une enquête psychiatrique auprès de M. Nicolas X.... Dans l'attente des résultats des mesures d'instruction, il a accordé à M. Nicolas X... un droit de visite à exercer au domicile de sa soeur, Mme Christelle X... lors des première, troisième et éventuellement cinquième semaines de chaque mois, le mercredi de 10 heures à 18 heures et le samedi de 14 heures à 18 heures et lors des deuxième et quatrième semaines le mercredi de 10 heures à 18 heures. Il a dit que M. Nicolas X... ne devait pas rencontrer Mme Silvana Y... lorsque celle-ci emmène et ramène l'enfant chez la tante paternelle. Il a dit que le droit devait s'exercer toute l'année en précisant que Mme Silvana Y... devait préalablement aviser M. Nicolas X... de ses dates d'absence quinze jours avant.
Les deux enquêtes sociales ont été déposées le 9 novembre 2012.
Par assignation du 20 décembre 2012, M. Nicolas X... a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio, en référé, pour obtenir un droit de visite à exercer au domicile de sa soeur. A l'audience, il a modifié ses prétentions, au motif de la grossesse de Mme Silvana Y..., en demandant que sa nouvelle compagne, Mme Sabrina C... aille récupérer l'enfant au domicile maternel.
Par ordonnance en la forme des référés en date du 24 janvier 2013, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio a :
- dit que Mme Sabrina C..., compagne de M. Nicolas X..., récupérera et ramènera l'enfant au domicile de la mère suivant les modalités prévues par le jugement du tribunal de grande instance d'Ajaccio du 5 juillet 2012 et le conduira au domicile de la tante paternelle de l'enfant soit :
* lors des première, troisième et éventuellement cinquième semaines de chaque mois, le mercredi de 10 heures à 18 heures et le samedi de 14 heures à 18 heures,
* lors des deuxième et quatrième semaines le mercredi de 10 heures à 18 heures,
- dit que ce droit s'exercera toute l'année en précisant que Mme Silvana Y... devra préalablement aviser M. Nicolas X... de ses dates d'absence quinze jours avant,
- rejeté la demande de M. Nicolas X... concernant l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que la décision était immédiatement exécutoire de plein droit même en cas d'appel,
- dit que les dépens seront partagés par moitié entre les parties, lesquels seront recouvrés comme il est prescrit en matière d'aide juridictionnelle si les parties étaient bénéficiaires de l'aide juridictionnelle totale.
Mme Silvana Y... a relevé appel des dispositions du jugement par déclaration déposée au greffe le 5 février 2013.
En ses dernières conclusions déposées par voie électronique auxquelles il est expressément référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme Silvana Y... demande à la cour de :
- in limine litis, la recevoir en son exception d'incompétence et dire que le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio est compétent,
- constater que le tribunal n'était pas saisi de la demande présentée par M. Nicolas X... oralement lors de l'audience du 10 janvier 2013
à titre subsidiaire
-réformer la décision déférée en toutes ses dispositions et dire n'y avoir lieu à référé,
- débouter M. Nicolas X... de toutes ses demandes,
à titre reconventionnel
-condamner M. Nicolas X... à payer la somme de 1. 000, 00 euros au titre des dispositions de l'article 32-1 du code de procédure civile et celle de 2. 392, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner M. Nicolas X... aux dépens.
Elle explique que M. Nicolas X... a porté devant le juge aux affaires familiales statuant en référé les mêmes demandes que celles présentées au juge aux affaires familiales ayant, avant dire droit, ordonné les expertises. Elle en déduit qu'eu égard à cette litispendance, le juge saisi en référé devait se dessaisir au profit du juge aux affaires familiales par application de l'article 100 du code de procédure civile. Elle fait observer que cette affaire principale devait être évoquée lors de l'audience du 2 mai 2013. Elle indique avoir soulevé cette exception devant le juge de première instance et qu'en réponse, M. Nicolas X... a simplement modifié oralement ses demandes initiales.
Elle considère que le juge a méconnu les dispositions de l'article 5 du code de procédure civile en faisant droit à une demande non formulée par M. Nicolas X... dans son assignation.
Elle conteste s'opposer à l'exercice du droit de visite de M. Nicolas X.... Selon elle, M. Nicolas X... ne s'est pas rendu au Point écoute de la FALEP pour des motifs professionnels et n'a cessé de modifier à sa guise sans la prévenir les horaires de remise de l'enfant. Elle fait observer que M. Nicolas X... a été poursuivi à trois reprises pour des faits de violences. Elle indique que Mme Sabrina C... a écrit au juge aux affaires familiales pour faire savoir qu'elle était séparée de M. Nicolas X.... Elle rappelle exercer seule l'autorité parentale sur Anthony et avoir satisfait à ses obligations en informant le père de son changement d'adresse. Elle fait part de ses craintes à l'occasion des accueils d'Anthony par M. Nicolas X... lequel s'est séparé de sa compagne et n'a plus de domicile. Elle rappelle que les droits de visite médiatisés se déroulaient correctement au Point écoute et permettaient à Anthony d'être protégé.
M. Nicolas X... assigné dans les formes de l'article 656 du code de procédure civile, n'a pas constitué avocat. Il sera en conséquence statué par arrêt de défaut.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 26 juin 2013 et l'affaire renvoyée pour être plaidée au 30 septembre 2013.
MOTIFS DE LA DECISION :
1- Sur l'exception de litispendance :
L'article 100 du code de procédure civile dispose que si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office.
Par application de l'article 1137 alinéa 1 du code de procédure civile, le juge aux affaires familiales est saisi dans les formes prévues pour les référés pour les procédures relevant de sa compétence au rang desquelles figurent les instances relatives aux droits de visite.
En l'espèce, M. Nicolas X... avait saisi le juge aux affaires familiales par une assignation en référé aux fins de voir modifier la décision prise le 5 juillet 2012 laquelle organisait son droit de visite dans l'attente des mesures d'investigation ordonnées. Il est constant que Mme Silvana Y... avait soulevé l'exception de litispendance devant le juge aux affaires familiales lequel n'y a pas répondu expressément et a statué par une ordonnance en la forme des référés.
Il en résulte qu'en statuant en la forme des référés, le juge aux affaires familiales a rectifié l'erreur de M. Nicolas X... qui l'avait saisi en référé et a rendu une décision qu'il a qualifié faussement d'ordonnance mais qui est un jugement ayant autorité de la chose jugée au principal.
Il s'en évince que le juge aux affaires familiales a justement décidé qu'il était valablement saisi, non en tant que juge des référés, mais en sa qualité de juge aux affaires familiales pour statuer sur les modalités du droit de visite de M. Nicolas X.... En effet, contrairement à ce que prétend l'appelante, le juge aux affaires familiales n'avait pas à se dessaisir au motif qu'il avait déjà statué sur le même litige dans la mesure où M. Nicolas X..., demandeur à l'action, pouvait justifier d'un
élément nouveau à savoir la grossesse pathologique de Mme Silvana Y... l'empêchant d'assurer les déplacements pour accompagner Anthony jusqu'au domicile de Mme Christelle X... en application du jugement du 5 juillet 2012.
Il convient, en conséquence, de rejeter l'exception de litispendance soulevée par Mme Silvana Y....
2- Sur le moyen tiré de la violation de l'article 5 du code de procédure civile :
L'article 5 dispose que le juge doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé.
Par application de l'article 1140 du code de procédure civile, pour les instances relevant de la compétence du juge aux affaires familiales autres que les divorces, la procédure est orale.
En l'espèce, il ressort des notes de l'audience du 10 janvier 2013 que le conseil de M. Nicolas X... a modifié ses prétentions en sollicitant que la compagne de ce dernier, Mme Sabrina C..., accompagne l'enfant depuis le domicile maternel jusqu'à celui de sa soeur et le raccompagne pour l'exercice du droit de visite.
Il s'en déduit que le juge a répondu aux prétentions certes modifiées de M. Nicolas X... mais présentées contradictoirement lors de l'audience de plaidoirie et qu'il n'a donc pas statué outre ce qui lui était demandé.
Le moyen tiré du non respect de l'article 5 du code de procédure civile par le juge aux affaires familiales sera dès lors rejeté.
3- Sur le fond :
Aux termes de l'article 373-2-1 du code civil, si l'intérêt de l'enfant le commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents. L'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves. Lorsque, conformément à l'intérêt de l'enfant, la continuité et l'effectivité des liens de l'enfant avec le parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale l'exigent, le juge aux affaires familiales peut organiser le droit de visite dans un espace de rencontre désigné à cet effet. Lorsque l'intérêt de l'enfant le commande ou lorsque la remise directe de l'enfant à l'autre parent présente un danger pour l'un d'eux, le juge en organise les modalités pour qu'elle présente toutes les garanties nécessaires. Il peut prévoir qu'elle s'effectue dans un espace de rencontre qu'il désigne, ou avec l'assistance d'un tiers de confiance ou du représentant d'une personne qualifiée. Le parent qui n'a pas l'exercice de l'autorité parentale conserve le droit et le devoir de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit être informé des choix importants relatifs à la vie de ce dernier. Il doit respecter l'obligation qui lui incombe en vertu de l'article 371-2.
La personne désignée dans la décision querellée pour accompagner l'enfant du domicile maternel au lieu d'exercice du droit de visite, Mme Sabrina C..., a écrit le 15 mars 2013 pour faire savoir qu'elle avait quitté M. Nicolas X... et qu'elle ne pouvait plus assumer cette charge.
Il convient donc d'infirmer la décision uniquement en ce qu'elle a désigné Mme Sabrina C... et de dire que Mme Silvana Y... devra emmener et ramener l'enfant, Anthony, chez Mme Christelle X... pour éviter toute rencontre entre la mère et M. Nicolas X.... Les autres modalités du droit de visite de M. Nicolas X... qui ne sont pas contestées sont confirmées.
4- Sur les autres demandes :
Selon l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 3. 000, 00 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.
Il en résulte que l'exercice d'une action en justice ne dégénère en abus que s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s'il s'agit d'une erreur grave équipollente au dol.
En l'espèce, M. Nicolas X... n'a fait qu'user de son droit de saisir le juge aux affaires familiales sans que Mme Silvana Y... ne démontre l'abus qui aurait été commis.
Mme Silvana Y... est en conséquence déboutée de sa demande de condamnation qu'elle forme sur le fondement du texte susvisé.
La décision sera confirmée en ce qu'elle a débouté M. Nicolas X... de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'elle a partagé les dépens par moitié.
L'équité ne commandant pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Mme Y... sera déboutée de la demande qu'elle présente à ce titre.
La procédure concernant l'enfant commun, les dépens seront partagés par moitié entre les parties.
PAR CES MOTIFS,

Rejette l'exception de litispendance et le moyen tiré de la violation de l'article 5 du code de procédure civile,
Confirme la décision querellée en toutes ses dispositions à l'exception de celles désignant Mme Sabrina C... pour accompagner et ramener l'enfant du domicile maternel jusqu'au domicile de Mme Christelle X...,
Statuant à nouveau du chef des dispositions infirmées,
Dit que Mme Silvana Y... devra emmener et ramener l'enfant, Anthony, au domicile de Mme Christelle X... à l'occasion des droits de visite accordés à M. Nicolas X...,
Y ajoutant,
Déboute Mme Silvana Y... de sa demande de condamnation à une amende civile,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens d'appel seront partagés par moitié entre les parties.
LE GREFFIER LE PRESIDENT