COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
4o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 16 MAI 2008
No 2008 / 236
Rôle No 07 / 12224
Syndicat des Copropriétaires PALAIS DE LA PLAGE

Burton X...
Jacqueline Y... épouse X...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 01 Juin 2004 enregistré au répertoire général sous le no 01 / 4188.

Syndicat des Copropriétaires de l'ensemble immobilier le PALAIS DE LA PLAGE, pris en la personne de son syndic la Sté BRYGIER 15 bis boulevard Saint Charles 06110 LE CANNET, demeurant 1 à 5 avenue Laugier-06400 CANNES
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, Plaidant par Me Eddie ERPST, avocat au barreau de VAL DE MARNE

Monsieur Burton X...
né le 11 Mai 1935 à NEW YORK (99), demeurant...
représenté par la SCP COHEN-GUEDJ, avoués à la Cour, plaidant par Me Nicole AGLIETTI, avocat au barreau de GRASSE
Madame Jacqueline Y... épouse X...
née le 20 Mai 1936 à LONDRES (99), demeurant...
représentée par la SCP COHEN-GUEDJ, avoués à la Cour, plaidant par Me Nicole AGLIETTI, avocat au barreau de GRASSE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 13 Mars 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Michel BUSSIERE, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Michel BUSSIERE, Président
Monsieur André FORTIN, Conseiller
Madame Françoise ISSENJOU, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie AUDOUBERT.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mai 2008 puis prorogé au 16 mai 2008

Contradictoire,
Magistrat Rédacteur : Monsieur Michel BUSSIERE, Président
Prononcé par mise à disposition au greffe le 16 Mai 2008,
Signé par Monsieur Michel BUSSIERE, Président et Madame Sylvie AUDOUBERT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


Attendu que par décision en date du 1er juin 2004 le tribunal de grande instance de GRASSE a statué en ces termes :
- constate le cumul entre les mains d'un copropriétaire d'un nombre de mandats excédant 5 % de l'ensemble des voix du syndicat
-prononce en conséquence l'annulation de l'ensemble des dispositions adoptées lors de l'assemblée générale du 9 mai 2001 du syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais de la Plage.
- déclare sans objet les autres demandes des époux X...
- mais hors de cause M. B...
- déclare le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais de la Plage irrecevable en sa demande reconventionnelle
-condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais de la Plage au versement tant au profit des époux X... que de M. B... de la somme de 2000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
-condamne le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais de la Plage aux entiers dépens.
Attendu que par acte d'appel dont la régularité n'est pas contestée enregistré au greffe de la cour le 5 juillet 2004 le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais de la Plage (l'appelant, ci-après désigné comme le syndicat des copropriétaires) a interjeté appel à l'encontre des époux X....
Attendu que par déclaration déposée au greffe de la cour le 24 août 2004 les époux X... (les intimés) ont constitué avoué.
Attendu que par ordonnance du 7 décembre 2006, l'affaire a été retirée du rôle des affaires en cours et que par conclusions déposées le 16 juillet 2007 l'appelant a demandé le réenrôlement de l'affaire.
Attendu que par dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 12 février 2008 l'appelant demande de :
- réformer le jugement entrepris
-donner acte à M. & Mme X...  avec acceptation du syndicat des copropriétaires  que ceux-ci ont renoncé à solliciter l'autorisation d'installer un spa et par conséquent de procéder à sa réalisation
-ordonner pour le surplus la démolition et l'enlèvement des ouvrages et aménagements exécutés par M. & Mme X... sur la toiture-terrasse du sixième étage, aux fins de remise des lieux en leur état d'origine
-ordonner la démolition et l'enlèvement sous astreinte journalière de 152  au paiement de laquelle M. et Mme X... seront condamnés
-condamner M. Mme X... aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la société civile professionnelle de Saint-Ferréol Touboul, avoué à la cour, ainsi qu'au paiement d'une somme de 5   000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de 6   000  à titre de dommages-intérêts
-débouter M. & Mme X... de toutes leurs demandes
-statuer ce que de droit sur l'appel en garantie formé par les époux X... à l'encontre de M. B....
Attendu que par dernières conclusions sur le fond déposées au greffe de la cour le 6 janvier 2008 les intimés demandent de :
- confirmer le jugement attaqué
-déclarer également nulle la délibération numéro 13 de l'assemblée générale du 9 mai 2001
- vu l'ordonnance de référé du 10 octobre 2001, constater qu'ils ont procédé à l'enlèvement depuis plusieurs années, des aménagements qu'ils se proposaient d'installer.
- vu le jugement du 4 avril 2005 définitif, les assemblées générales des 2 mai 2005 et 2 mai 2006 définitives, les avis du conseil syndical des 4 juillet et 4 septembre 2006 et le rapport du bureau Veritas, dire qu'au vu des décisions susvisées définitives, leurs droits acquis ne peuvent pas être révoqués
-condamner le syndicat des copropriétaires de l'immeuble Palais de la Plage à leur payer les sommes de 6   000  à titre de dommages-intérêts et 5   000  en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens dont distraction au profit de la société civile professionnelle COHEN GUEDJ, avoué à la cour.
Attendu que l'ordonnance de clôture a été rendue le 13 février 2008
Attendu que par conclusions de procédure déposées au greffe le 27 février 2008, les époux X... demandent la révocation de l'ordonnance de clôture compte tenu des pièces communiquées après les dernières conclusions de l'appelant.
Attendu qu'à l'audience les conseils des parties acceptent le report de la clôture au jour de l'audience.
Attendu qu'il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé de leurs faits, moyens et prétentions.

Attendu que M. B... n'est ni appelant ni intimé et qu'il n'est pas dans la cause.
Attendu qu'à la demande concordante des parties, il convient de révoquer l'ordonnance de clôture et de reporter la date de clôture au 13 mars 2008.
Attendu que l'assignation initiale porte sur l'annulation de la résolution numéro 13 de l'assemblée générale des copropriétaires réunis le 9 mai 2001 et sur l'autorisation d'installer un spa sur le toit de l'immeuble, partie commune dont l'usage privatif est réservé aux époux X... par le règlement de copropriété.
Attendu que les époux X... sont propriétaires dans la résidence dénommée Palais de la Plage située 1 / 5 avenue Laugier à Cannes des lot numéro 214 et 215 formant une seule unité d'habitation, outre des caves et une chambre de bonne, et qu'ils disposent sur le toit-terrasse d'un droit de jouissance exclusif sur la surface correspondant à celle de l'appartement ; que le règlement de copropriété de l'immeuble précise que les parcelles de terrasse pourront être clôturée entre elles et pourront recevoir toute " affectation de plaisance. "
Sur la régularité du vote
Attendu que la liste d'émargement établie lors de l'assemblée générale du 9 mai 2001 mentionne que Mme C... avait reçu mandat de M. D... (730 tantièmes), M. E... (815 tantièmes), Mme F... (500 tantièmes) et qu'ainsi, en votant également pour elle-même, elle représentait 2660 tantièmes.
Attendu que M. C..., mandataire des époux G... (615 tantièmes), de Mme H... (700 tantièmes) et de M. I... (600 tantièmes) représentait 1915 tantièmes.
Attendu que si effectivement, dans le procès-verbal de l'assemblée générale, une confusion a été opérée entre M. C... et Mme C..., seule désignée comme représentante de six copropriétaires, la liste d'émargement signée par les membres du bureau de l'assemblée générale permet de vérifier qu'il y a bien eu deux mandataires ne représentant pas chacun plus de trois copropriétaires et que les pouvoirs versés aux débats confirment ces modalités de représentation ; que le scrutin n'étant affecté d'aucune irrégularité, il convient de réformer le jugement sur ce point.
Sur la treizième délibération
attendu que la résolution numéro 13 ainsi libellée : " l'assemblée générale mandate le syndic pour ester en justice à l'encontre de Monsieur et Madame X... en vue de faire arrêter les travaux immédiatement et de procéder à la remise en état des lieux en l'état d'origine. Aucune décision d'assemblée générale ne les ayant autorisés à faire effectuer ces travaux. L'assemblée générale et l'ensemble des copropriétaires, très attachés à l'aspect de l'immeuble, demande instamment au syndic d'intervenir immédiatement, par tous les moyens, sans qu'il soit nécessaire d'une quelconque autorisation pour ester en justice chaque fois que ces règles concernant l'aspect de l'immeuble ne sont pas respectées ", a été acceptée par une majorité représentant 23. 580 tantièmes sur 35. 000 ; que l'ordre du jour transmis avec la convocation à ladite assemblée indiquait au paragraphe 14 : " informations relatives aux travaux envisagés par M. & Mme X... dans leur appartement et sur la terrasse. Décision éventuelle (article 25) " ; que l'ordre du jour mentionnait donc qu'une décision pourrait être prise à propos des travaux envisagés par les époux X... et que la décision donnant mandat au syndic d'agir à l'encontre des époux X... est conforme à l'ordre du jour ; qu'en conséquence il n'y a pas lieu d'annuler la 13e délibération de l'assemblée générale.
Sur la demande reconventionnelle du syndicat des copropriétaires
Attendu que dans la mesure où le syndic de la copropriété a reçu mandat d'agir en justice à l'encontre des époux X... afin de faire respecter les règles concernant l'aspect de l'immeuble, la demande reconventionnelle est recevable.
Attendu que le syndicat des copropriétaires soutient que les époux X... ont fait installer sur le toit-terrasse des équipements non autorisés, savoir un plancher en bois de type estrade en surélévation d'environ 80 cm, un cabanon en bois, plusieurs coffrages en bois et un bac à structure métallique ainsi qu'il résulte du constat établi par Me J..., huissier de justice associé à Cannes, le 23 mai 2001 ; que selon l'appelant, il ne s'agit pas d'équipement de plaisance au sens du règlement de propriété mais d'aménagements fixe certes démontables mais à un coût qui ne permettrait pas le retrait quotidien.
Attendu que par jugement définitif du 4 avril 2005, le tribunal de grande instance de Grasse avait prononcé l'annulation partielle de la résolution numéro 12 adoptée le 20 mai 2003 par l'assemblée générale du syndicat des copropriétaires parce qu'elle avait refusé aux époux X... l'autorisation d'installer « des jardinières conformément au plan présenté », le tribunal ayant retenu que l'installation des dites jardinières surélevées de même que la " cabane ancienne convertie en amiante ciment " avaient été entérinées par l'assemblée générale du 4 juillet 1991 ; que par la même décision, le tribunal de grande instance de Grasse avait refusé d'annuler la délibération refusant aux époux X... l'autorisation d'installer un parquet flottant démontable.
Attendu en conséquence qu'il est justifié d'une autorisation pour les jardinières et pour la cabane en ciment ainsi que pour un parquet flottant à l'exception d'une estrade de 80 cm de hauteur.
Attendu que les époux X... invoquent encore la délibération numéro 8 de l'assemblée réunie le 25 mars 1996 ayant refusé de donner mandat au syndic pour ester en justice à l'encontre des copropriétaires ayant la jouissance exclusive et particulière des terrasses annexées à leur lot afin que soit respecté la destination de leur terrasse suivant les termes du règlement de copropriété et qu'était notamment concernée la famille K..., auteur des époux X... ; que cependant le procès-verbal de l'assemblée générale ne mentionne pas les travaux concernés et que dans ces conditions cette délibération ne peut pas valoir comme autorisation implicite de travaux.
Attendu que le procès-verbal de l'assemblée générale du 2 mai 2005 rappelle en son paragraphe 13 que la terrasse des époux X... ne comporte plus que la cabane de jardin et des jardinières et que les bénéficiaires de la jouissance de la terrasse désirent mettre en place un plancher flottant ; que la 12e résolution adoptée à l'unanimité demande à Mme Z..., représentant les époux X..., d'établir un protocole transactionnel permettant l'installation de jardinières sur un plancher flottant, proposition de transaction devant être soumise à l'avocat de la copropriété et au conseil syndical pour approbation, étant observé qu'un mandat exprès est donné au conseil syndical en vue d'approuver cette transaction si elle convient, avec mandat donné au syndic en cas d'accord pour procéder au désistement d'instance ; que manifestement l'autorisation d'installer un plancher flottant supposait la signature d'un protocole transactionnel lequel n'a pas été réalisé ; qu'en conséquence les époux X... ne peuvent se prévaloir d'aucune autorisation d'installer un parquet flottant surélevant de 80 centimètres le sol de la terrasse et qu'ils ne justifient pas davantage de l'autorisation d'installer un cabanon en bois puisque seule la cabane en ciment bénéficie d'une autorisation a posteriori ; que les décisions prises par le conseil syndical réuni le 4 juillet de justice mentionnent seulement que les autorisations sont données jusqu'à la prochaine assemblée générale et qu'en conséquence les travaux devaient être entérinés par l'assemblée générale ; que dans ces conditions les époux X... ne peuvent pas se contenter de l'accord du conseil syndical lequel n'a pas le pouvoir d'autoriser l'exécution des travaux nécessitant l'accord préalable ou l'approbation de l'assemblée générale des copropriétaires ; que les époux X... qui ne justifient pas de la date d'installation du cabanon en bois devront le retirer.
Attendu en conséquence que seules les jardinières correspondant aux installations existants au temps de la famille K... bénéficient de l'autorisation consacrée par le jugement du 4 avril 2005 ; que le jugement du 4 juin 2002 ne concernait que le copropriétaire Le Grou ; qu'il est n'est pas démontré que les autres équipements relèvent de l'" affectation de plaisance " autorisée par le règlement de copropriété " et qu'en conséquence ils devront être retirés par les époux X....
Attendu que le droit d'agir en justice y compris en appel ne dégénère en abus que s'il procède d'une erreur grossière équivalente au dol ou s'il révèle une intention de nuire, ce qui n'est pas démontré en l'espèce ; qu'il y a donc eu lieu de rejeter la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.
Attendu que les époux X... qui succombent supporteront les entiers dépens de première instance et d'appel avec application de l'article 699 du code de procédure civile au profit de l'avoué de leur adversaire.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, en matière civile, en dernier ressort et contradictoirement
Ordonne la révocation de l'ordonnance de clôture et reporte la date de la clôture au 13 mars 2008.
Infirme le jugement entrepris et statuant de nouveau
Déboute les époux X... de leur demande d'annulation de l'assemblée générale du 9 mai 2001 et de la délibération numéro 13 de ladite assemblée générale
Condamne les époux X... à enlever de la toiture-terrasse dont ils ont la jouissance exclusive, les ouvrages et aménagements exécutés qui ne relèvent pas d'une affectation de plaisance, à l'exception des jardinières visées par le jugement du tribunal de grande instance de Grasse en date du 4 avril 2005, et ce, dans un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt, sous astreinte journalière de 50  (cinquante euros) pendant six mois.
En tant que de besoin donne acte à M. & Mme X...  avec acceptation du syndicat des copropriétaires  de ce qu'ils ont renoncé à solliciter l'autorisation d'installer un spa et par conséquent à procéder à sa réalisation.
Déboute le syndicat des copropriétaires de sa demande de dommages-intérêts.
Condamne les époux X... à payer au syndicat des copropriétaires la somme de 5   000  (cinq mille euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne les époux X... aux entiers dépens de première instance et d'appel et pour ce dernier autorise la société civile professionnelle de Saint-Ferréol Touboul avoués à la cour à recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision préalable et suffisante
LA GREFFIÈRELE PRÉSIDENT
Sylvie AUDOUBERTMichel BUSSIÈRE