COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 12 Août 2013
Chambre sociale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 27 Mars 2012
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 06 Avril 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SOCIETE FONDACAL, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social 67 rue Auer - BP. 17215 - 98862 NOUMEA CEDEX
représentée par  la SELARL CALEXIS

M. Gérard X...
né le 18 Mars 1965 à JALLIEU (ISERE)
... (GUYANE)
représenté par la SELARL DUMONS & ASSOCIES
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Juillet 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Stephan GENTILIN
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
M. Gérard X..., embauché à compter du 11 février 2008 en qualité de directeur général par la société FONDACAL (FONDACAL) et nommé assesseur du tribunal du travail suivant décision du 26 octobre 2009 de l'assemblée générale de la cour d'appel de Nouméa, a été licencié pour motif économique par lettre de licenciement en date du 9 décembre 2009.
Par requête introductive d'instance du 17 mai 2010, il a saisi le tribunal du travail d'une demande tendant à voir annuler son licenciement pour non respect de la procédure due à son statut d'assesseur, subsidiairement à voir dire le licenciement économique non fondé.
Par un jugement rendu le 27 mars 2012 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le tribunal du travail de Nouméa a :
- annulé le licenciement prononcé par FONDACAL à l'encontre de M. X...,
- condamné FONDACAL à payer à M. X... les sommes suivantes :
23 123 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour non respect du statut de salarié protégé,
7 302 000 F CFP au titre de l'indemnité pour licenciement illicite,
- ordonné l'exécution provisoire à hauteur de 50% de ces sommes,
- condamné FONDACAL à payer à M. X... la somme de 130 000 F CFP au titre des frais irrépétibles,
- dit n'y avoir lieu à dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 6 avril 2012, FONDACAL a interjeté appel de cette décision notifiée le 5 avril 2012.
Par mémoire ampliatif déposé le 27 juin 2012, complété par des conclusions enregistrées au greffe de la cour les 4 octobre et 16 novembre 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, FONDACAL sollicite de la cour :
Vu les articles de l'ordonnance modifiée no85-1180 du 13 novembre 1985 relative à l'organisation et au fonctionnement du Tribunal du Travail,
Vu le statut des assesseurs,
- de juger que les assesseurs du tribunal du travail disposent du statut protecteur dès lors qu'ils ont prêté serment, date à laquelle ils sont investis dans leur mandat ou à tout le mieux au jour où cette liste est publiée au JO de la Nouvelle-Calédonie,
- de juger qu'au jour de son licenciement, M. X... ne bénéficiait d'aucun statut protecteur,
En conséquence,
- d'infirmer la décision rendue et de débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et statuant à nouveau,
Si la Cour dit que M. X... ne bénéficiait pas d'un statut protecteur au jour de son licenciement,
- de juger que le licenciement pour motif économique est fondé et justifié,
- de le débouter en conséquence de l'ensemble de ses demandes indemnitaires et les rapporter à tout le moins à de bien plus justes proportions eu égard à son ancienneté et au préjudice subi,
A titre subsidiaire,
Si la Cour dit qu'au jour de son licenciement M. X... bénéficiait d'un statut de salarié protégé,
- de constater que M. X... ne justifie pas avoir informé l'employeur de son statut de salarié protégé avant son licenciement,
- de juger que M. X... a agit en fraude des intérêts et droits de l'employeur et a manqué à son obligation de loyauté en maintenant l'employeur dans l'ignorance de l'existence de ce statut protecteur,
En conséquence,
- de débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires,
En tout état de cause,
- de juger que le licenciement pour motif économique de M. X... est justifié et fondé sur une cause réelle et sérieuse,
En conséquence,
- de le débouter en ses demandes indemnitaires,
- de le débouter en tout état de cause en ses demandes au titre d'une indemnité pour licenciement illicite,
A titre infiniment subsidiaire,
Si la Cour dit que le licenciement pour motif économique n'est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- de rapporter ses demandes indemnitaires à de plus justes proportions,
- de condamner M. X... à payer à FONDACAL la somme de 400 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile local ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl CALEXIS, avocats, aux offres de droit.
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Par conclusions récapitulatives enregistrée au greffe de la cour le 30 janvier 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, M. X...  sollicite de la cour :
à titre principal,
- de débouter FONDACAL de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- de confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal du Travail en date du 27 mars 2012,
à titre subsidiaire,
- de juger que le licenciement économique prononcé n'a aucun fondement ;
- de juger que si tel avait été le cas, l'employeur n'a pas respecté son obligation d'une loyale recherche de reclassement dans le groupe ;
- de juger que le licenciement est inhérent à la seule personne de M. X... et est illégitime et abusif ;
- de condamner l'employeur à lui payer, à titre de dommages et intérêts :
pour licenciement illégitime : 12 162 000 XPF ;
pour licenciement abusif : 9 729 600 XPF
En tout état de cause,
- d'assortir les condamnations confirmées ou ordonnées à une astreinte de 5 000 XPF par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir ;
- de condamner FONDACAL au visa de l'article 700 du CPC NC à régler à M. X... la somme de 300 000 XPF.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la protection due au mandat :
Attendu que le tribunal du travail a jugé que la protection dont bénéficiait M. X... en sa qualité d'assesseur du tribunal du travail courait à compter du jour où la liste des assesseurs était arrêtée par la cour d'appel et s'appliquait, peu important l'ignorance du mandat par l'employeur ;
Attendu que FONDACAL soutient :
- que le statut des assesseurs du tribunal du travail de Nouméa qui sont nommés sur une liste établie par la cour d'appel est différent de celui des conseillers prud'homaux métropolitains qui sont élus,
- que les textes ne prévoient pas de publication de la liste des assesseurs, le président du tribunal palliant cette carence par une publication au Journal officiel de la Nouvelle-Calédonie,
- que la protection dont bénéficient les assesseurs ne peut courir au mieux qu'à leur date de prestation de serment,
- qu'en tout état de cause, cette protection suppose la connaissance par l'employeur, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, de l'existence de ce mandat,
- qu'en l'espèce, si M. X... fait état d'une déclaration d'intention - au demeurant non adressée à son supérieur hiérarchique -, il n'a jamais confirmé la réalité de sa candidature ni sa nomination,
- qu'au jour de l'initiation de la procédure de licenciement et du licenciement lui-même, M. X... ne bénéficiait d'aucun statut protecteur ;
Attendu que M. X... fait valoir en réplique :
- que le point de départ de la protection court de la date à laquelle l'employeur a eu connaissance de l'imminence de sa candidature,
- qu'en l'espèce, il a avisé M. Y..., alors directeur général de SC2F (société présidente de FONDACAL), lequel lui a donné son accord,
- qu'il a avisé l'employeur de sa nomination en transmettant copie le 10 novembre 2009, à la responsable des ressources humaines, du courrier reçu du premier président de la cour d'appel,
- qu'à la date de l'entretien préalable et du licenciement, son employeur était donc parfaitement informé ce qui rend son licenciement illégitime ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 932-15 de la partie législative ancienne du Code de l'organisation judiciaire applicable en Nouvelle-Calédonie, "Le licenciement par l'employeur d'un salarié exerçant les fonctions d'assesseur au tribunal du travail ou ayant cessé ses fonctions depuis moins de six mois est soumis à la procédure prévue par la législation applicable localement pour le licenciement des délégués syndicaux" ;
Attendu que le salarié, titulaire d'un mandat extérieur à l'entreprise dont l'employeur n'a pas nécessairement connaissance, ne peut se prévaloir de la protection découlant de ce mandat que si, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement il a informé l'employeur de l'existence de ce mandat ou s'il rapporte la preuve que l'employeur en avait alors connaissance (SOC 14 septembre 2012, SOC 26 mars 2013) ;
Attendu en l'espèce que si M. X... établit avoir demandé à M. Y... alors directeur général de la société SC2F, et dont on doit retenir qu'il représentait l'employeur - la société SC2F étant le président de FONDACAL -, son avis sur son projet de candidature et avoir obtenu l'accord de celui-ci, les autres pièces produites, établies unilatéralement et ne portant pas mention d'un enregistrement par l'employeur, sont insuffisantes pour justifier tout d'abord qu'il avait informé l'employeur du dépôt de sa candidature puis de sa désignation par la cour d'appel ;
Qu'au jour de l'entretien préalable, il n'est pas contesté que M. X... n'a, par ailleurs, pas davantage rappelé à son employeur que sa candidature avait été retenue et qu'il bénéficiait d'un statut protecteur ;
Qu'en conséquence, M. X... n'établissant pas qu'il avait informé son employeur de l'existence de son mandat au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement ou que l'employeur en avait alors connaissance,  ne peut se prévaloir de la protection en découlant ;
Que le jugement entrepris sera donc infirmé en toutes ses dispositions ;
Sur le bien fondé du licenciement économique :
Attendu que M. X... soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et fait valoir :
- qu'il n'y a pas eu réelle suppression de son poste,
- qu'à la date du licenciement à laquelle s'apprécie la situation de l'entreprise, celle-ci n'était plus confrontée à des difficultés économiques importantes et avait retrouvé la voie du bénéfice,
- que le traité de fusion SC2F et FONDACAL du 5 décembre 2008 a conduit à ne pas doter FONDACAL des moyens nécessaires à son activité d'où le résultat négatif au 30 juin 2009,
- que le motif économique invoqué doit s'apprécier au niveau de la branche d'activité du groupe auquel appartient l'entreprise or il existe au moins cinq sociétés dans ce secteur d'activité du groupe,
- que rien n'établit la réalité de la réorganisation et de la restructuration invoquées dans la lettre de licenciement ;
Attendu que FONDACAL maintient en réplique que le licenciement est bien fondé sur une cause économique et fait valoir :
- que les difficultés économiques du groupe étaient réelles et ont été établies à l'occasion d'une expertise financière dans le cadre d'une autre procédure de licenciement économique concernant un salarié de la société holding SC2F,
- que les états financiers produits par M. X... ne sont pas les états réels de FONDACAL,
- que FONDACAL appartient au groupe TOKAI et que la notion de groupe ne saurait s'étendre à toutes les sociétés dans lesquelles Mme Z... détient des participations,
- qu'aucune des sociétés du groupe, compte tenu de leur activité ou de leur taille, n'avait la possibilité de reclasser M. X...,
- que le poste de M. X... a bien été supprimé et repris par Mme Z... elle-même,
- qu'elle a bien respecté l'ensemble de ses obligations ;

Attendu que la lettre de licenciement de M. X... du 9 décembre 2009 expose les motifs économiques suivants :
"- baisse du chiffre d'affaires en résultat pondéré par rapport à l'exercice précédent.
Le chiffre d'affaires sur l'exercice des douze derniers mois est passé de 1 117 000 000 F CFP à 885 246 725 F CFP (au 30 juin 2009). Le bénéfice pondéré, également sur douze mois, est passé de 11 548 878 F CFP à une perte enregistrée au 30 juin 2009 de 91 126 222 F CFP.
- enfin la situation de trésorerie de l'entreprise ne s'est pas améliorée et nous accusons toujours un découvert bancaire de l'ordre de 162 000 000 F CFP.
Cette situation tant conjoncturelle que structurelle nous conduit à supprimer votre poste dont les fonctions qui y sont attachées, seront directement reprises par le mandataire social de la société.
Comme nous l'avons évoqué lors de notre entretien préalable, nous avons cherché à apprécier les éventuelles modalités de reclassement, tant dans l'entreprise NOUVELLE FONDACAL que dans les sociétés SC2F et LABEL EXPLO.
Il n'existe malheureusement dans aucune de ces sociétés de poste équivalent aux fonctions ni un emploi d'une catégorie inférieure.
En effet, la SCI FONDACAL n'emploie aucun salarié et nous n'envisagerons pas une quelconque embauche dans cette société.
La société LABEL EXPLO dispose de tous ses emplois pourvus et comprend un directeur général ainsi qu'une directrice adjointe, aucun poste n'étant à pourvoir ou à créer dans cette société.
Enfin, la société SC2F qui n'emploie principalement que du personnel administratif et comptable, ne dispose pas davantage de postes à pourvoir.
Compte tenu de ce constat, aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée." ;
Attendu que cette lettre qui expose avec précisions les difficultés économiques auxquelles est confrontée l'entreprise, son impact sur l'emploi du salarié ainsi que les motifs pour lesquels le reclassement dans le groupe n'est pas possible, est suffisamment motivée au regard des exigences jurisprudentielles ;
Attendu que FONDACAL a produit aux débats ses bilans ainsi qu'une expertise financière réalisée en 2012 à la demande du tribunal du travail suite au licenciement économique de Mme A..., salariée de la société SC2F ; que cette expertise est d'autant plus intéressante et pertinente pour le présent dossier que Mme A..., licenciée le 14 décembre 2009 donc 5 jours après M. X..., contestait la réalité des difficultés économiques à l'époque de la société et du groupe, et l'impossibilité de reclassement ;
Que l'expert a donc été conduit à analyser pour sa mission l'ensemble des sociétés du groupe, dont FONDACAL, et à dresser pour la juridiction, un tableau précis et objectif de la situation économique des sociétés et du groupe, des répercussions sur les emplois, ainsi que des possibilités de reclassement ;
Qu'il résulte du rapport d'expertise :
- que le groupe, au sens juridique du terme, se composait de la société Holding SAS TOKAI laquelle assurait, à travers la société SC2F, la gestion administrative de trois sociétés (SC TALY, SAS FONDACAL et SARL SCD) elles-mêmes propriétaires de six autres sociétés ;
- que l'expert n'a donc, à bon droit, pas pris en compte l'ensemble des sociétés, essentiellement des SCI, dans lesquelles Mme Z... pouvait avoir des intérêts,
- que le groupe était bien en difficulté en décembre 2009 en raison d'effectifs trop nombreux sur l'ensemble des sociétés ; qu'une restructuration semblait s'imposer devant les difficultés qui s'accumulaient,
- que le groupe avait connu des hauts et des bas, que l'année 2008 avait été globalement mauvaise avec une baisse des chiffre d'affaires, une perte de marchés, une masse salariale trop importante et une perte pour FONDACAL qui démarrait son activité ; qu'en 2009 les choses empiraient avec une perte confirmée pour FONDACAL ; que le groupe était en quasi cessation des paiements,
- qu'une restructuration globale s'imposait faute d'avoir à mettre les sociétés en redressement judiciaire et à licencier encore plus massivement,
- que l'origine des difficultés était multiple et tenait à la clientèle perdue, à une concurrence plus difficile, à des charges salariales et financières trop importantes,
- que l'expert conclut :
"En 2009, la situation du groupe n'était pas bonne et s'était aggravée par rapport aux années précédentes, les capitaux propres n'avaient jamais atteint dans le passé un seuil aussi bas négatif. Les banques menaçaient d'arrêter les découverts importants consentis. On était proche d'une situation de dépôt de bilan. Un restructuration liée aux pertes de marchés, aux frais de gestion (frais financiers) et donc aussi aux charges de personnel trop élevées était impérative." ;
Attendu qu'au regard de ce rapport et des bilans versés aux débats, la cour est en mesure de constater :
- que les données chiffrées énoncées dans la lettre de licenciement sont exactes,
- que la situation financière tant de FONDACAL que du groupe TOKAI était particulièrement obérée au moment du licenciement de M. X...,
- qu'une restructuration du groupe et une diminution des charges de personnel s'imposaient,
- que les licenciements économiques au sein du groupe (M. Y... en octobre 2009, Mme A... et M. X... en décembre 2009) ont permis de faire baisser de façon significative les charges de personnel et ont participé à une amélioration des résultats du groupe en 2010,
- qu'aucun élément ne permet de retenir que le poste de M. X... a été maintenu,
- que le groupe, dans lequel un reclassement éventuel eut été possible, se compose de sociétés qui, par leur objet social ou leur taille, emploient des techniciens ou des administratifs, et ne comportait pas de poste auquel il eut été possible d'affecter M. X... ;
Attendu, en définitive, que la cour juge que FONDACAL établit la réalité tant des causes économiques du licenciement de M. X... que de l'impossibilité de son reclassement au sein du groupe TOKAI ;
Que le licenciement économique de M. X... est donc justifié ;
Que M. X... sera, en conséquence, débouté de l'ensemble de ses demandes ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu que M. X... sera condamné à verser à FONDACAL la somme de 200 000 F CFP au titre des frais irrépétibles ;
Attendu enfin qu'il n'y a pas lieu à condamnation aux dépens en matière sociale, l'article 880-1 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie disposant que la procédure devant le tribunal du travail est gratuite ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit l'appel recevable ;
Infirme en toutes ses dispositions le jugement déféré ;
Juge qu'au jour de son licenciement, M. Gérard X... ne bénéficiait d'aucun statut protecteur lié à son mandat d'assesseur auprès du tribunal du travail de Nouméa ;
Juge que le licenciement pour motif économique de M. Gérard X... est fondé et justifié ;
Déboute, en conséquence, M. Gérard X... de toutes ses demandes ;
Le condamne à payer à la SAS FONDACAL la somme de deux cent mille (200.000) FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.
Le greffier,								Le président.