AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R. G : 07 / 08247


SARL STAR SIX THEMES
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 10 Décembre 2007
RG : 06 / 3733
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 27 MARS 2009
APPELANTE :
Ghyslaine X...


69007 LYON
comparant en personne, assistée de Me Murielle MAHUSSIER, avocat au barreau de LYON substitué par Me Christine FAUCONNET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2008 / 025903 du 09 / 10 / 2008 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

Société STAR SIX THEMES (sarl) prise en la personne de son représentant légal en exercice
29 boulevard de l'Europe
69310 PIERRE BENITE
représentée par Me Pierre-Luc NISOL, avocat au barreau de LYON, en présence de M. Daniel A... (Représentant légal)
PARTIES CONVOQUÉES LE : 05 et 27 Mai 2008
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 10 Décembre 2008
Présidée par Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Marion RUGGERI-GUIRAUDOU, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Didier JOLY, Président,
Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Françoise CONTAT, Conseiller
Délibéré au 04 Février 2009 prorogé au 27 Mars 2009
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 27 Mars 2009 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Didier JOLY, Président, et par Marion RUGGERI-GUIRAUDOU, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame Ghyslaine X... a été engagée par la société STAR SIX THEMES, qui exerce une activité d'articles de charme et une activité de spectacles, à compter du 21 mai 2001, en qualité de caissière, à temps partiel de 15 heures par semaine, moyennant le paiement d'une rémunération de 2 731, 30 francs.
Par un avenant au contrat de travail à effet au 18 juin 2001, madame X... a été engagée à durée déterminée du 18 juin 2001 au 17 septembre 2001, en qualité de danseuse, (fonction exercée sous le nom de scène de Diane), pour une rémunération mensuelle de 10 850 francs pour 169 heures ; par un contrat à durée déterminée du 18 septembre 2001, jusqu'au 17 décembre 2001, pour une rémunération mensuelle de 11 110, 51 francs ; par un contrat à durée déterminée du 20 décembre 2001, sans mention de la fin du contrat ; par un contrat à durée déterminée du 1er mars 2003, jusqu'au 31 mai 2003 ; par un contrat à durée déterminée du 2 juin 2003 jusqu'au 31 juillet 2003, par un renouvellement de contrat à durée déterminée du 1 er août 2003 jusqu'à fin novembre 2003, par un renouvellement de contrat à durée déterminée du 1er décembre 2003 jusqu'au 31 mars 2004.
Le dernier renouvellement de contrat de travail à durée déterminée d'usage, a été signé le 1er avril 2004, pour une durée de quatre mois.
A l'issue de ce contrat de travail, l'employeur a remis à la salariée les documents de fin de contrat ; madame X... a élevé des réclamations sur les documents, compte tenu de ce que le numéro de licence spectacle était erroné.
Elle a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON, le 23 novembre 2005, en paiement de la somme de 1 000 euros à titre de dommages intérêts pour rupture irrégulière, un rappel non chiffré de salaire pour des heures supplémentaires pour les années 2002, 2003 et 2004, un montant de dommages intérêts non chiffré pour non respect des droits au repos compensateur et la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par un jugement rendu par le tribunal de grande instance de LYON statuant en matière correctionnelle, monsieur A..., gérant de la société " STAR SIX THEMES " a été reconnu coupable d'avoir dissimulé partiellement son activité à but lucratif en omettant sur les bulletins de paie des heures de travail effectivement effectuées, faits prévus par les articles L 362-3 alinéa 1, 324-9, 324-10, 324-11, 320, 143-3 du Code du travail et réprimés par les articles L 362-3 alinéa 1, 362-4, 362-5 du Code du travail. Il a été notamment condamné à payer à madame X..., partie civile, la somme de 500 euros à titre de dommages intérêts et 500 euros en application de l'article 475-1 du Code de procédure pénale.
Par un jugement rendu le 10 décembre 2007, sur le dernier état des demandes, le Conseil de prud'hommes a débouté madame X... de la totalité de ses demandes.
Le jugement a été notifié à madame X..., le 13 décembre 2007. Celle-ci a déclaré faire appel le 20 décembre 2007.
Vu les conclusions de madame X..., soutenues oralement à l'audience, tendant :
 au constat de l'exécution déloyale du contrat de travail et à la condamnation de la société STAR SIX THEMES à lui payer les sommes suivantes :
-6 603, 87 euros à titre de rappel des heures supplémentaires pour les années 2002, 2003 et 2004,
-660, 39 euros au titre des congés payés afférents,
-1 000, 00 euros à titre de dommages intérêts pour non bénéfice du droit au repos compensateur,
-10 569, 24 euros à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé,
-10 000, 00 euros à titre de dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :
 à la requalification des contrats à durée déterminée successivement conclus du 18 juin 2001 au 30 septembre 2004, en contrat à durée indéterminée,
 à la condamnation de la société STAR SIX THEMES à lui payer les sommes suivantes :
-1 761, 54 euros à titre d'indemnité de requalification,
-3 523, 08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-352, 30 euros au titre des congés payés afférents,
-572, 49 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
-15 000, 00 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
 à la résolution judiciaire du contrat à durée indéterminée du 21 mai 2001,
 à la condamnation de la société STAR SIX THEMES à lui payer les sommes suivantes :
-832, 76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-83, 27 euros au titre des congés payés afférents,
-229, 00 euros au titre de l'indemnité de licenciement,
-2 498, 00 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 à la condamnation de la société STAR SIX THEMES à lui payer la somme de 2 000, 00 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle fonde sa demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail sur l'absence de paiement des heures supplémentaires, et le travail dissimulé, faisant valoir que son action à ce dernier titre est recevable, le jugement du tribunal correctionnel statuant sur le délit et le préjudice lié à la dissimilation, la sanction civile étant une indemnisation forfaitaire lorsque le contrat de travail a été rompu ; elle justifie également cette demande par la négligence de l'employeur dans la délivrance de l'attestation de salaire pendant un arrêt maladie, ainsi que des documents de fin de contrat, et dans les menaces et les insultes du gérant de la société. Elle ajoute à l'audience que les parties ne sont pas les mêmes, l'action pénale étant dirigée contre le gérant et non la société.
Elle fait valoir à l'appui de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée d'usage en un contrat à durée indéterminée que d'une part le contrat à durée indéterminée initial n'a pas été rompu et qu'en tout état de cause, l'activité de danseuse revêt un caractère permanent dans l'entreprise puisqu'elle a travaillé sans discontinuité à temps complet ; que la requalification permet de qualifier la rupture intervenue sans motif en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle conclut à la résolution judiciaire du contrat de travail à durée indéterminée initial au motif que l'employeur, à l'issue des contrats de travail ne l'a pas réintégré dans son emploi de caissière et qu'il n'y avait pas eu de novation du contrat de travail..
Vu les conclusions de la société STAR SIX THEMES, tendant à la confirmation du jugement et au rejet de l'ensemble des demandes de madame X....
Elle expose que c'est mademoiselle X... qui, souhaitant changer d'activité professionnelle, a démissionné, ou les parties ont mis un terme au contrat d'un commun accord et qu'elle s'est présentée pour être engagée en qualité de danseuse.
Elle soutient que les demandes relatives aux heures supplémentaires et au travail dissimulé sont irrecevables, madame X... ayant exercé son action civile devant le juge répressif.
Sur la requalification des contrats, elle fait valoir que les contrats à durée déterminée sont des contrats d'usage ; qu'en outre, aucun manquement de l'employeur ne serait assez grave pour justifier la résolution judiciaire du contrat.
DISCUSSION
SUR LES HEURES SUPPLEMENTAIRES ET LE REPOS COMPENSATEUR
Madame X... demande un rappel au titre des heures supplémentaires pour les années 2002, 2003 et 2004 d'un montant de 6 603, 87 euros outre la somme de 660, 39 euros au titre des congés payés afférents ; elle produit des plannings et sollicite en outre la somme de 1 000 euros à titre d'indemnité de repos compensateur.
L'employeur soutient que cette demande est irrecevable dès lors que madame B... s'est constituée partie civile dans les poursuites exercées contre monsieur A... en qualité de gérant : le tribunal correctionnel a alloué à la salariée la somme de 500 euros.
Il convient de constater que cette instance pénale n'est pas intervenue entre les mêmes parties, la société STAR SIX THEMES n'étant pas partie à cette instance, qui a alloué des dommages intérêts et non le paiement des heures supplémentaires ; au surplus, la prévention ne vise que la période entre janvier et août 2004, et même pour cette courte période le montant des heures dissimulées n'apparaît pas dans le jugement et les parties ne produisent pas la copie des procès verbaux d'enquête.
La demande en paiement des heures supplémentaires et repos compensateur est recevable ;
Madame X... produit un décompte très détaillé du calcul des heures supplémentaires avec les plannings 2002 et 2004.
l'article L 212-1-1 du Code du travail dispose qu'" en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. "
La société STAR SIX THEMES ne produit aucun document pour justifier des horaires effectivement réalisés et ne discute pas les calculs précis de la salariée.
Il convient en conséquence de faire droit à la demande du rappel d'heures supplémentaires et congés payés afférents.
Madame X... aurait du bénéficier du repos compensateur au delà des contingents annuels, de 130 heures supplémentaires en 2002 et de 180 heures supplémentaires en 2003. L'indemnité sera fixée à 900 euros.
SUR L'INDEMNITE POUR TRAVAIL DISSIMULE
Madame X... s'est constituée partie civile devant le Tribunal correctionnel et elle a demandé la somme de 5 000 euros pour préjudice subi ; le jugement lui a alloué 500 euros à titre de dommages intérêts.
Il convient de constater que le tribunal correctionnel a indemnisé le préjudice causé par l'infraction entre janvier et août 2004, et que cet indemnisation n'est pas subordonnée à la rupture du contrat de travail.
De plus, l'indemnité de l'article L 324-11-1 al1 ancien du Code du travail peut se cumuler avec des dommages intérêts si le salarié rapporte la preuve d'un préjudice non réparé par l'indemnité forfaitaire.
Il convient en conséquence de condamner l'employeur à payer l'indemnité égale à six mois de salaires, qui ne pourra en revanche pas se cumuler avec l'indemnité de licenciement.
La société STAR SIX THEMES sera condamnée à payer à madame X..., la somme de 9 140, 04 euros.
SUR LE CONTRAT A DUREE INDETERMINEE ET LA REQUALIFICATION DES CONTRATS A DUREE DETERMINEE
Madame X... a signé le 21 mai 2001 un contrat de travail à durée indéteminée en qualité de caissière.
C'est par un avenant, que madame X... a été engagée par un contrat de travail à durée déterminée de trois mois à compter du 18 juin 2001.
Ce contrat ne contient aucun motif de recours au contrat à durée déterminée, et ce, en violation des dispositions de l'article L 1242-12 du Code du travail. Le recours au contrat à durée déterminée d'usage ne dispense en effet pas l'employeur de préciser le motif d'un tel recours.
Les bulletins de paie édités du 21 mai 2001 au 17 décembre 2001 mentionnent comme date d'entrée du 21 mai 2001. Celui du mois de décembre indique la date de sortie du 17 décembre 2001.
Un contrat à durée déterminée a néanmoins été signé le 18 septembre 2001 ; il précise le motif du contrat : " afin de répondre au désir du public qui aspire à un renouvellement des danseuses, conformément aux dispositions de l'article L 122-1-1 3o et D 121 2 du Code du travail s'agissant de l'usage en cours dans les entreprises du spectacle. "
Le contrat du 20 décembre 2001 reprend ce motif, mais ne contient pas le terme du contrat. Les bulletins de paie attestent que madame X... a travaillé sur la date d'entrée du 20 décembre 2001, de manière continue, jusqu'au bulletin de paie du mois de septembre 2004 qui mentionne la date de sortie du 30 septembre 2004.
Des contrats de travail à durée déterminée ont été néanmoins signés les 1er mars 2003, 2 juin 2003, 1er août 2003, 1er décembre 2003, et 1er avril 2004, qui visent le motif suivant : " pour procéder à un renouvellement régulier des spectacles et conformément à l'usage en cours dans les entreprises du spectacle ".
Il convient en conséquence de constater que l'avenant au contrat à durée indéterminée qui a transformé la relation contractuelle de travail dans l'emploi, de caissière à danseuse, dans la durée hebdomadaire de temps partiel à temps plein, dans la durée indéterminée à une durée déterminée, est irrégulier comme ne comportant pas de motif ; que par la suite, le contrat à durée déterminée ne contient pas de terme ; que la salariée a travaillé sans discontinuité en qualité de danseuse du 18 juin 2001 au 30 septembre 2004, soit plus de trois années.
Or, la possibilité donnée à l'employeur de conclure des contrats à durée déterminée dans les secteurs d'activité dans lesquels il est d'usage constant de recourir à de tels contrats et au nombre desquels figure le secteur du spectacle, ne pouvait être utilisée que pour pourvoir un emploi par nature temporaire, chaque contrat devant avoir pour terme la réalisation de l'objet pour lequel il était conclu.
L'activité de madame X... n'est en conséquence pas lié à un spectacle déterminé, mais à l'activité normale de l'entreprise.
Pour ces motifs de forme et de fond, la succession des contrats à durée déterminée doit être requalifiée en un ensemble à durée indéterminée : le contrat à durée indéterminée initial du 21 mai 2001, à temps partiel pour l'emploi de caissière s'est en conséquence poursuivi à temps plein pour l'emploi de danseuse à compter du 18 juin 2001, jusqu'à la rupture du contrat de travail imposée par l'employeur le 30 septembre 2004.
Le jugement sera infirmé en ce qu'il a rejeté la demande de requalification.
SUR LA RUPTURE DE LA RELATION DE TRAVAIL REQUALIFIE EN CONTRAT A DUREE INDETERMINEE
La rupture du contrat requalifié à durée indéterminée, est en conséquence intervenue sans respect de la procédure de licenciement et sans motivation : cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences prévues par l'article1 235-5 du Code du travail.
Madame X... est en droit de prétendre à une indemnité de requalification, une indemnité compensatrice de préavis avec l'indemnité pour congés payés afférents. L'indemnité de licenciement ne pouvant se cumuler avec l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, n'est pas due.
La société STAR SIX THEMES sera condamnée à payer à madame C... les sommes suivantes, le dernier salaire mensuel brut étant de 1 523, 40 euros :
-1 523, 40 euros à titre d'indemnité de requalification,
-3 046, 80 euros brut à titre d'indemnité de préavis,
-304, 68 euros brut, à titre d'indemnité de congés payés afférents.
Madame X... est née en 1973. Elle avait 31 ans au jour du licenciement. Elle a subi une longue période de chômage. Ces éléments justifient la fixation du montant des dommages intérêts à la somme de 5 000 euros.
SUR LA RUPTURE DU CONTRAT A DUREE INDETERMINEE
Le contrat à durée indéterminée du 21 mai 2001 a été transformé par un avenant, du 18 juin 2001 et ne s'est pas trouvé suspendu, quel que soit la validité même de l'avenant qui a été signé.
Madame X... est mal fondée à demander la résolution judiciaire d'un contrat de travail qui n'a plus d'existence : les demandes formées à ce titre seront rejetées.
Le jugement sera confirmé de ces chefs.
SUR LA DEMANDE DE DOMMAGES INTERETS POUR EXECUTION DELOYALE DE LA RELATION DE TRAVAIL ET MENACES DE MONSIEUR A... AVANT ET APRES LA RUPTURE
Madame X... ne rapporte pas la preuve d'un préjudice non indemnisé par l'indemnité de requalification et l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; elle n'établit pas les faits qu'elle reproche à son employeur dans le traitement des documents sociaux lors d'un accident de trajet du mois de juin 2004.
Madame X... a revendiqué la qualité de travailleur intermittent qui vise des périodes travaillées et non travaillées alors qu'elle a bénéficié d'une relation de travail stable qu'elle a fait requalifier en relation de travail à durée indéterminée.
Elle a été admise à l'ASSEDIC à compter du 1er novembre 2004, mais ne justifie pas de la date à laquelle elle a présenté sa demande de prise en charge, ni d'un refus de l'ASSEDIC.
Par ailleurs, madame E... ne précise pas la teneur des menaces qui auraient été proférées par monsieur A.... En ce qui concerne les faits qui seraient survenus le 13 février 2007 au sortir du tribunal correctionnel, madame X... ne produit pas de témoignage, ni les suites qui auraient été données par le Parquet à sa plainte, ce qui ne permet pas d'apprécier la réalité des faits reprochés.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté madame X... de cette demande.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Il convient de condamner la société STAR SIX THEMES à payer à madame X... la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté madame Ghyslaine X... de sa dommages intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, d'indemnité de licenciement et de résolution du contrat de travail du 21 mai 2001 ainsi que des demandes annexes.
Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau.
Requalifie l'avenant au contrat à durée indéterminée signé le 21 mai 2001, en durée indéterminée, ainsi que l'ensemble des contrats à durée déterminée en une relation de travail unique à durée indéterminée.
Condamne la société STAR SIX THEMES à payer à madame Ghyslaine X... les sommes suivantes :
-6 603, 87 euros brut (six mille six cents trois euros et quatre vingt sept centimes) à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires,
-660, 39 euros brut (six cent soixante euros et trente neuf centimes) à titre d'indemnité de congés payés afférents,
-900, 00 euros (neuf cents euros) à titre d'indemnité au titre du repos compensateur,
-9 140, 04 euros (neuf mille cent quarante euros et quatre centimes) à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
-1 523, 40 euros (mille cinq cent vingt trois euros et quarante centimes) à titre d'indemnité de requalification,
-3 046, 80 euros brut (trois mille quarante six euros et quatre vingt centimes) à titre d'indemnité de préavis,
-304, 68 euros brut (trois cent quatre euros et soixante huit centimes), à titre d'indemnité de congés payés afférents,
-5 000, 00 euros (cinq mille euros) à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2 000, 00 euros (deux mille euros) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
et les dépens de première instance et d'appel, avec application des dispositions relatives à l'aide juridictionnelle dont madame Ghyslaine X... est bénéficiaire à titre partiel.
Le Greffier, Le Président.
M. RUGGERI D. JOLY
A rapprocher : Soc., 23 janvier 2008, pourvoi n° 06-44.197, Bull. 2008, V, n° 16