COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 31 Octobre 2013
Chambre  commerciale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 08 Décembre 2010
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 03 Février 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SAS NICKEL MINING COMPANY - NMC, prise en la personne de son représentant légal
Dont le siège est sis VIllage de OUACO - 98817 KAALA GOMEN
représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS, avocat au barreau de NOUMEA

LA SOCIETE D'EXPLOITATION ET DE ROULAGE DE KAALA GOMEN - SERKA
Dont le siège est sis Village de OUACO - BP. 13 - 98817 KAALA GOMEN
représentée par la SELARL JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 Octobre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Christian MESIERE, Conseiller,
M. Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
M. Régis LAFARGUE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Mme Mikaela NIUMELE

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par M. Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Le 7 septembre 2010, la société d'Exploitation et de Roulage de KAALA-GOMEN (société SERKA), a fait citer à jour fixe, devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa, la société NICKEL MINING COMPANY (société NMC), en paiement de diverses sommes, soit dans le dernier état de ses demandes :
- 87.040.913 F CFP au titre des travaux de décapage préliminaire et d'extraction des stériles STL et ST2 réalisés au cours des années 2007, 2008, 2009 et 2010, jusqu'au mois de septembre 2010,
- 5.000.000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et en réparation des préjudices financiers résultant du non paiement intégral des sommes dues ;
- 1.000.000 F CFP à titre de dommages-intérêts du fait de sa mauvaise foi manifeste,
- 350.000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
La société SERKA exposait qu'une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte à son égard par jugement du 8 janvier 2007, et qu'un plan de redressement de l'entreprise sur 5 ans avait été homologué par jugement du 17 octobre 2007, dont les échéances avaient été respectées.
Elle ajoutait que la société Minière du Sud Pacifique (SMSP) lui avait confié, par un contrat de tâcheronnage du 1er août 2007, la mission de décapage de chantiers, d'extraction des produits miniers, le triage, l'échantillonnage, le recyclage et la mise en stock sur mine, outre la reprise des stocks aux fins d'évacuation en bord de mer, la gestion des stériles et autres travaux environnementaux sur le périmètre d'exploitation de la mine de TAOM, pour une durée initiale ferme de 5 ans, renouvelable par tacite reconduction.
En 2007 la mine de TAOM était considérée comme une mine "morte", ce qui impliquait d'importants travaux préliminaires pour pouvoir extraire le minerai situé en profondeur, le contrat mentionnait expressément l'obligation de décapage et d'évacuation des stériles : la société SERKA ayant à sa charge une obligation d'extraction de la couche stérile recouvrant le minerai marchand, une obligation d'évacuation et de mise en verse des produits stériles issus du décapage, du triage et de l'extraction, l'établissement d'un état récapitulatif mensuel des tonnages manipulés sur le chantier (garniérites, latérites, stériles et tout venant), avec indication de leur origine et destination, et les quantités de matériaux stériles mis en verse.
Dans ce cadre contractuel, la société SMSP devait lui régler les prestations relatives au décapage préliminaire (rémunérées sur la base d'un tarif fixé à 300 F CFP le mètre cube de produit manipulé en place), le volume retenu étant déterminé par l'état récapitulatif des volumes manipulés prévu par le contrat, une vérification des volumes concernés pouvant être réalisée par des relevés topographiques du périmètre d'exploitation. Toutefois, malgré la réalisation des travaux de décapage préliminaire stipulés contractuellement, et l'établissement des relevés mensuels, la SMSP avait refusé de lui payer les travaux effectués pour l'enlèvement des stériles, sollicitant l'émission d'avoirs de la part de son co-contractant.
Elle soutenait qu'à compter du mois de janvier 2008, suite à une cession d'actifs, la société NMC avait repris à son compte les obligations de la SMSP et maintenu la même position, qu'elle avait été rémunérée sur les latérites et garniérites et non pour les stériles manipulés, alors que pour pouvoir extraire les latérites et garniérites il fallait nécessairement décaper et évacuer les stériles.
Elle considérait que la société NMC devait lui régler le montant de ses travaux pour la période comprise du 1er août 2007 au 30 mai 2010 (soit 73.950.854 F CFP), et l'indemniser du préjudice financier lié à ce non paiement (soit 5.000.0000 F CFP).
En réponse, la société NMC soulevait divers moyens tendant à l'irrecevabilité des demandes, qui seront rejetés par le premier juge, et qui ne sont plus soulevés en appel.
Sur le fond la société MNC concluait au rejet des demandes en faisant valoir que la société SERKA n'avait pas satisfait à son obligation prévue à l'article 3.8 du contrat, en ne justifiant pas avoir émis des relevés mensuels soumis au visa  de la société NMC, ce qui constituait le préalable obligatoire à toute facturation, et qu'en conséquence la société SERKA ne prouvait pas avoir accompli les prestations dont elle demandait le paiement. La société NMC soutenait être en mesure de rapporter la preuve de l'inexistence des prestations litigieuses.
Enfin, la société NMC, à titre subsidiaire, se déclarait favorable à une mesure d'expertise judiciaire afin d'établir l'existence des prestations alléguées.
Par jugement du 8 décembre 2010, le tribunal de commerce a :
- déclaré recevable l'action engagée, à jour fixe, par la société SERKA, à l'encontre de la société NICKEL MINING CORPORATION, venue aux droits de la société SMSP (ceci n'est plus contesté à hauteur d'appel),
- condamné, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, la société NICKEL MINING CORPORATION à verser, en deniers ou quittances, à la société SERKA la somme de dix sept millions cinq cent dix huit mille trois cent deux (17.518.302) francs CFP en règlement du volume validé, mais restant impayé, de stériles latéritiques issus du décapage préliminaire STL extrait pour la période comprise entre le 31 août 2007 et le 3 juin 2010,
- débouté la société SERKA du surplus de ses demandes en paiement
- condamné la société NICKEL MINING CORPORATION à verser à la société SERKA une indemnité de 300.000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 03 février 2011, la société NICKEL MINING CORPORATION (NMC) a relevé appel de ce jugement, signifié le 04 janvier 2011.
Aux termes de ses écritures du 3 mai 2011, elle conteste toujours l'existence des opérations de décapage, et sollicite la réformation sur le fond en invoquant le non respect par SERKA de la clause 3.8 du contrat de tâcheronnage (établissement par SERKA d'états mensuels, visés par la société NMC, servant de référence pour la facturation), dont l'absence démontrerait que les prestations dont le paiement est réclamé n'ont pas été exécutées.
Par écritures du 7 novembre 2011, la société SERKA a formé appel partiel incident en ce que le tribunal a exclu de la rémunération réclamée le traitement de certains stériles (les "Stériles ST2"), en ne lui allouant que 17.518.302 F CFP, alors que pour la période du 1er août 2007 au 30 septembre 2010 la créance que réclame désormais la société SERKA s'élève à 29.345.096 F CFP.
La société SERKA rappelle que la société NMC devait réaliser périodiquement des relevés topographiques pour prévenir toute discussion, et en demande la production. Elle sollicite la confirmation du jugement lui allouant 17.518.302 F CFP mais à titre de paiement partiel et, réformant pour le surplus, demande à la cour de lui allouer en sus :
- 29.345.096 F CFP au titre des stériles ST2 extraits sur la période du 1er août 2007 au 30 septembre 2010 ;
- 40.177.515 F CFP au titre des autres stériles dits STL extraits sur la même période ;
- 6 millions de francs CFP au titre de la résistance abusive et du préjudice financier ;
- 350.000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
Le juge de la mise en état a ordonné une expertise (le 12 décembre 2011) aux fins de :
1o/ déterminer les caractéristiques techniques du stérile ST 2, et les opérations dont il est issu et
2o/ déterminer les prestations de décapage préliminaire qui ont été effectuées et chiffrer le montant de la créance de SERKA.
L'expert commis, M. X..., a déposé sont rapport le 29 mars 2013.
Au vu du rapport, par écritures du 16 mai 2013 la NMC a demandé à la cour de constater que les stériles ST2 ne pouvaient faire l'objet d'une rémunération au titre du contrat de tâcheronnage de 2007, et de constater au vu du volume global du décapage préliminaire effectué par la société SERKA que celle-ci avait perçu un excédent au titre de cette prestation s'élevant à 5.513.952 F CFP, et, en conséquence, de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société SERKA de ses demandes de condamnation :
* au titre des stériles ST2,
* au titre des autres stériles STL pour un montant de 22.659.213 F CFP et
* au titre des dommages intérêts pour résistance abusive
- d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné NMC à verser 17.518.302 F CFP à SERKA, et statuant à nouveau de
- dire que SERKA a bénéficié d'un trop perçu de 5.513.952 F CFP au titre de prestations facturées non réalisées et de 17.518.302 F CFP au titre de l'exécution du jugement déféré ;
- débouter SERKA de l'ensemble de ses demandes ;
- Condamner SERKA à restituer à NMC la somme de 17.518.302 F CFP ;
- Condamner SERKA à payer à NMC la somme de 5.513.952 F CFP ;
- outre les intérêts légaux sur ces sommes ;
- et 500.000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
Par écritures du 4 août 2013 la société SERKA a réitéré ses demandes, en contestant les conclusions du rapport d'expertise.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendue le 21 août 2013.

1o/ sur les prestations confiées à la société SERKA
Attendu que c'est par des motifs suffisants que la cour adopte que le premier juge a considéré que la société SERKA s'est vue confier, aux termes du contrat du 1er août 2007, les prestations suivantes (paragraphe 1.1 du contrat) : "le décapage préliminaire : extraction de la couche stérile couvrant le minerai marchand, ...."
Que l'expert au terme de son analyse et de la définition de ce que sont les ST2 démontre que "la société SERKA en dehors des productions de minerai, ne peut être rémunérée que pour le décapage préliminaire et non pour le ST2 produit"; que cette analyse rejoint celle faite par le premier juge ;
Qu'en effet, c'est à tort que la société SERKA réclame le paiement des volumes extraits de tous les stériles STL (tout venant) et des stériles ST2 évacués; que le sigle STL désigne uniquement les stériles latéritiques issus du décapage préliminaire, alors que le stérile ST2 correspond à du stérile issu de l'opération de triage, donc distinct de celui issu de l'opération de décapage préliminaire ; que cette distinction est corroborée par l'examen de l'annexe 3 du contrat intitulé "modèle d'états récapitulatifs mensuels" qui comporte deux rubriques, à savoir A) EVACUATION (garniérite - latérite)  B) EXTRACTION comprenant "manipulés primaires" (TVG, TVL, STA, STL, STG) et manipulés secondaires (refus triage grille RTY- refus triage chute RTC recyclage REC- MTG -MTL);
Qu'il en résulte que les manipulés stériles résultant de l'activité d'un centre minier se répartissent en deux catégories : les stériles issus du décapage préliminaire, activité consistant à découvrir une zone de son recouvrement stérile latéritique préalablement à l'extraction, et les stériles secondaires et stériles d'extraction directement issus de l'activité d'extraction du minerai marchand; qu'ainsi le ST2 correspond à du stérile issu de l'opération de triage ;
Qu'ainsi, dès lors que les prestations de triage incombant au sous-traitant ont été intégrées dans le tarif de production de minerai garniéritique et latéritique (paragraphes 3.3, 5.1 et 5.2 du contrat), la société SERKA n'est pas fondée à en solliciter, isolément, le paiement, sauf à être rémunérée deux fois pour certaines opération relatives aux ST2 produits ;
Qu'ainsi le premier juge doit être approuvé d'avoir dit que la société SERKA n'était fondée qu'à solliciter le paiement des volumes de stériles STL correspondant aux stériles latéritiques issus du décapage préliminaire dont la rémunération a expressément été prévue par le contrat liant les parties ;
2o/ sur les conclusions de l'expertise et l'évaluation des sommes dues à la société SERKA
Attendu que se fondant sur des documents intitulés "détail des prestations effectuées", établis mensuellement, et revêtus du "visa du chef de centre SMSP" puis, à compter du mois de juillet 2008, du "visa du chef de centre NMC", le premier juge a considéré que ces documents visés et signés par un représentant de la société SMSP ou de la société NMC, valaient reconnaissance par ces sociétés des volumes de stériles STL qui y sont mentionnés ; que se fondant sur ces documents le premier juge a estimé que les volumes de STL extraits par la société SERKA s'élèvent au dates suivantes :
* 31 août 2007 à 5.992 tonnes (soit 2.953,20 m3 x 300 F = 885.960 F CFP);
* 30 septembre 2007 à 1.108 tonnes (soit 546.09 m3 x 300 F = 136.826 F CFP);
* 31 octobre 2007 à 3.192 tonnes (1.573,20 m3 x 300 F = 471.960 F CFP);
* 31 décembre 2007 à 5.880 tonnes (2.898,00 m3 x 300 F = 869.400 F CFP);
* 31 juillet 2008 à 16.135 tonnes (7.731,35 m3 x 300 F = 2.319.406 F CFP);
* 4 septembre 2008 à 9.744 tonnes (4.669 m3 x 300 F = 1.400.700 F CFP);
* 24 octobre 2008 à 19.680 tonnes (9.430 m3 x 300 F = 2.829.000 F CFP);
* 12 novembre 2008 à 15.552 tonnes (7.452 m3 x 300 F = 2.235.600 F CFP);
* 7 avril 2010 à 19.552,50 m3 x 300 F = 5.865.750 F CFP ;
* 3 juin 2010 à 1.679 m3 x 300 F = 503.700 F CFP ;
soit un total général de 17.518.302 F CFP représentant la créance de la société SERKA ;
Que cette somme a été versée à la société SERKA en exécution du jugement déféré assorti de l'exécution provisoire ;
Mais attendu que l'appréciation du premier juge est contestée par les parties qui ont sollicité pour la société SERKA une expertise à laquelle s'est ralliée à titre subsidiaire la société NMC ;
Et attendu qu'il résulte de cette expertise, étant rappelé que l'expert avait pour mission d'estimer l'éventuelle créance de SERKA, que se fondant sur trois types de données (à savoir les déclarations mensuelles de la société SERKA, mais encore les calculs de volumes produits selon l'évaluation faite par Mme Y..., sapiteuse, et le rapport de réconciliation topographique relatif à la mine Taom sur la période du 1er août 2007 au 30 août 2010 no2012-10/DO/FG/007 fourni par la société NMC), l'expert  estime à 38 321 mètres cubes le volume de stériles lié au décapage ;
Qu'à partir de ce volume qu'il convient de retenir, et sur la base d'une rémunération de 300 F CFP par mètre cube décapé, le prix total, pour la prestation de décapage, du à la société SERKA s'élève à 11.496.300 F CFP ;
Qu'en outre, l'enlèvement de la verse ancienne ayant fait l'objet d'un contrat particulier et d'un paiement régulier de 14 821 186 F CFP, il n'y a pas de litige sur ce point, l'enlèvement de la verse n'a pas été pris en considération dans l'expertise ;
Qu'ainsi, compte tenu de ce que la société NMC a payé à SERKA la somme de 31 381 438 F CFP dont 14 821 186 F CFP pour la verse, la société SERKA a perçu effectivement de la société NMC, au titre du stérile STL (31 381 438 - 14 821 186) une somme de 17 010 252 F CFP ;
Qu'ainsi, la société SERKA a bénéficié d'un trop perçu (17 010 252 - 11 496 300) s'élevant à 5 513 952 F CFP ;
Que les comptes entre les parties faisant apparaître un trop perçu de (17.010.252 - 11.496.300 F) 5 513.952 F CFP, la société SERKA n'est pas fondée à réclamer quelque somme que ce soit à la société NMC ;
Qu'en conséquence, il convient d'infirmer le jugement déféré en déboutant SERKA de l'ensemble de ses demandes, d'ordonner le remboursement de la somme versée par NMC au titre de l'exécution du jugement déféré (soit 17.518.302 F CFP), mais encore de condamner la société SERKA à rembourser le trop perçu de 5 513 952 F CFP, et enfin de débouter la société SERKA du surplus de ses demandes, aucun préjudice financier ou de quelque nature que ce soit ne pouvant plus être invoqué, la société NMC ayant respecté ses obligations, au-delà même de ce que prévoyait le contrat ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Attendu qu'il y a lieu de condamner la société SERKA à verser une indemnité de 500.000 F CFP à la société NMC au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Attendu que la société SERKA qui succombe supportera les entiers dépens;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par arrêt contradictoire, déposé au greffe ;
Vu le rapport d'expertise ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la société SERKA n'était fondée qu'à solliciter le paiement des volumes de stériles STL correspondant aux stériles latéritiques issus du décapage préliminaire, et l'a débouté de ses prétentions au titre des stériles ST2,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société SERKA au titre des autres stériles STL pour un montant de vingt-deux millions six cent cinquante-neuf mille deux cent treize (22.659.213) F CFP ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société SERKA au titre de ses demandes de dommages intérêts pour résistance abusive ;
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société NMC à verser dix-sept millions cinq cent dix-huit mille trois cent deux (17.518.302) F CFP à SERKA, et
Statuant à nouveau:
Dit que la société SERKA a bénéficié d'un trop perçu de cinq millions cinq cent treize mille neuf cent cinquante-deux (5.513.952) F CFP au titre de prestation facturées non réalisées et de dix-sept millions cinq cent dix-huit mille trois cent deux (17.518.302) F CFP au titre de l'exécution du jugement déféré;
En conséquence :
Déboute la société SERKA de l'ensemble de ses demandes ;
Condamne la société SERKA à restituer à la société NMC la somme de dix-sept millions cinq cent dix-huit mille trois cent deux (17.518.302) F CFP outre les intérêts légaux sur cette somme ;
Condamne la société SERKA à payer à la société NMC la somme de cinq millions cinq cent treize mille neuf cent cinquante-deux (5.513.952) F CFP outre les intérêts légaux sur cette somme ;
Condamne la société SERKA à payer à la société NMC cinq cent mille   (500.000) F CFP au titre des frais irrépétibles.
Condamne la société SERKA aux entiers dépens dont distraction au profit de la selarl Descombes et Salans.
LE GREFFIER,					LE PRESIDENT,