COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 237 DU VINGT QUATRE JUIN DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 11/ 00347
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 27 janvier 2011- Section Commerce.

Monsieur Jean François X...

42620 ST PIERRE LAVAL
Comparant en personne
assisté de Maître Alain ROTH (Toque 124), avocat au barreau de la Guadeloupe.

SOCIETE LUDIGUAD SARL
Centre commercial de Destrellan
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par Maître Jean MACCHI substitué par Maître OLLIVIER, avocat au barreau de Fort de France.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 6 mai 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard Rousseau, président de chambre, et Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 24 juin 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Monsieur Jean-François X... a été embauché par la société LUDISTAR SARL à compter du 1er juin 2004 selon contrat à durée indéterminée en qualité de responsable de magasin La grande Récré de Fort de France en MARTINIQUE, moyennant un salaire mensuel brut de 2. 000 € par mois, majoré d'un commissionnement sur les ventes.
Il est embauché par la SARL LUDIGUAD à compter du 1er septembre 2006 sur la Guadeloupe pour prendre la direction du magasin à la même enseigne, localisé dans le centre commercial de Destrellan à Baie-Mahault.
Par lettre du 11 août 2008, il est convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement fixé au 25 août suivant et mis à pied à titre conservatoire durant la procédure.
Il est licencié pour faute grave le 1er septembre 2008.
Contestant le bien-fondé de son licenciement, Monsieur Jean-François X... saisit le Conseil des Prud'hommes de POINTE à PITRE, lequel, par jugement en date du 27 janvier 2011, a :
mis hors de cause la SARL LUDISTAR
dit que le licenciement de Monsieur Jean-François X... est basé sur des causes réelles et sérieuses c'est pourquoi son employeur, la SARL LUDIGUAD l'a licencié pour faute grave,
débouté Monsieur Jean-François de toutes ses demandes et l'a condamné aux entiers dépens.
Monsieur X... a interjeté appel dudit jugement le 25 février 2011.
Monsieur X... conclut à l'infirmation du jugement, demande à la cour de dire et juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.
Il sollicite la classification de cadre et demande à la cour d'enjoindre à l'employeur de modifier ses bulletins de salaire de septembre 2006 à septembre 2008 en y mentionnant le statut de cadre sous astreinte de 1. 000 € par jour de retard et de l'inscrire à la Caisse AGIRC des cadres ainsi qu'au règlement des cotisations afférentes à la période susvisée sous astreinte de 1. 000 € par jour de retard.
Monsieur X... demande la condamnation de la SARL LUDIGUAD au paiement des sommes suivantes :
16. 503 € à titre d'indemnité de préavis,
5. 501 € à titre de salaire indument retenu pendant la mise à pied à titre conservatoire,
550 € à titre de congés payés y afférents,
110. 020 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
20. 000 € en réparation des préjudices moral et psychologique subis,
33. 006 € à titre de contrepartie financière à la clause de non-concurrence,
5. 000 € à titre d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
et d'ordonner la transmission du dossier au parquet en vue de poursuites du chef de travail illégal commis entre les sociétés LUDISTAR et LUDIGUAD et d'abus de biens sociaux commis par la SARL LUDIGUAD.
Il soutient que :
Il était directeur des magasins SARL LUDISTAR en Martinique et SARL LUDIGUAD en Guadeloupe et doit bénéficier du statut cadre.
les faits visés dans la lettre de licenciement sont imprécis, conçus dans des termes généraux et non datés, et non imputables à des salariés identifiés.
la clause de non concurrence ne comporte pas de contrepartie financière et son préjudice doit être indemnisé.
La société LUDIGUAD rétorque pour sa part que le comportement du salarié vis-à-vis de ses subordonnés est constitutif d'une faute grave.
Elle demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de dire et juger le licenciement justifié par la faute grave commise par Monsieur X... et le débouter de toutes ses demandes liées à une rupture illégitime, de le débouter de sa demande d'indemnisation de la clause de non-concurrence, subsidiairement de la réduire à la somme de 8. 532 €.
Elle sollicite la condamnation du salarié au paiement d'une indemnité de 3. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Sur le statut cadre
Attendu que Monsieur X..., se prévalant du cumul des fonctions de responsable de magasin pour les structures de MARTINIQUE et de GUADELOUPE, sollicite la reconnaissance de la qualité de cadre depuis le 1er juin 2004.
Que cependant, la société intimée est la société LUDIGUAD, distincte de la société LUDISTAR, premier employeur de l'appelant.
Que dès lors, la société LUDIGUAD n'est pas comptable de la qualification retenue par cette dernière société lors du premier contrat de travail.
Que Monsieur X... n'établit pas que la convention collective du commerce applicable prévoit dans la classification le statut de cadre et dans le silence du texte conventionnel, l'employeur dispose du droit d'accorder ou non la qualité de cadre à son salarié, indépendamment des fonctions exercées par celui-ci.
Que dès lors, il n'y a pas lieu à rechercher si les fonctions réellement exercées par le salarié étaient de nature à lui octroyer la classification de cadre avec tous les avantages qui en découlent, dont l'affiliation en découlant à la caisse de retraite des cadres et ce qu'aucun élément ne permet d'établir la commune intention des parties de conférer au salarié la qualité de cadre.
Qu'il y a donc lieu de rejeter cette demande nouvelle à hauteur de cour.
Sur le bien fondé du licenciement :
Attendu que la faute grave visée par les articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
Attendu qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la gravité des griefs énoncés dans la lettre de rupture, dont les termes lient le débat.
Attendu que par ailleurs aucun agissement fautif ne peut donner lieu à des poursuites disciplinaires plus de deux mois au-delà de la date à laquelle l'employeur en a eu connaissance, sauf s'il a donné lieu à des poursuites pénales dans le même délai (art. L. 1332-4 du code du travail).
Attendu que la lettre de licenciement en date du 1er septembre 2008 est libellée en ces termes :
« Monsieur,
En effet, assurant au sein de l'entreprise, les fonctions de Responsable de l'établissement de LUDIGUAD Sari en Guadeloupe et de LUDISTAR en Martinique, vous étiez notamment en charge de l'encadrement, de l'animation de l'ensemble des salariés travaillant au sein de ces établissements.
Dans le cadre de ces missions, nous avons à déplorer une attitude professionnelle inacceptable.
En effet, force est de constater que malgré nos multiples efforts pour qu'une situation apaisée de travail soit retrouvée au sein de cet établissement, une réelle tension sciemment et directement entretenue par vous à l'égard de l'équipe placée sous votre autorité, est aujourd'hui devenue intolérable et génératrice d'une situation grave.
Depuis plusieurs semaines, alertés sur cette situation, nous avons tout mis en œuvre afin de résoudre positivement une situation difficile.
Constatant une réelle dégradation des relations de travail au sein des deux établissements et afin de vous aider dans cette démarche, nous avons sollicité l'ensemble de nos ressources internes, pour vous assister.
Ces efforts n'ont malheureusement pas aboutis puisque TOUS les salariés de l'établissement et même deux ex-salariés, sans plus aucun lien avec l'entreprise, ont formellement saisi la direction de l'entreprise, afin de lui faire part d'une situation de souffrance au travail, que vous leur imposiez, sans possible justification.
Les circonstances que tous, spontanément, aient, avec force détail et pour suite à une rencontre qu'ils s'étaient auto-organisée, pris la peine de décrire leur souffrance, est la démonstration de votre volonté de poursuivre dans une voie qui était devenue impossible.
Plusieurs salariés vous décrivent comme insultant, méprisant, colportant des ragots, si ce n'est les inventant et ce, à leur encontre.
Ils nous font part de dénigrements portés à l'encontre de la direction, mal fondés et injustifiables de la part d'un responsable d'établissement.
Enfin et, largement plus grave, tous les salariés comme ex-salariés de ces établissements, nous rapportent des actes de vexation, de dénigrement, voire d'insultes à leur encontre.
Aussi, malgré notre aide et soutien et notre réelle volonté de vous permettre de redresser une situation obérée, aujourd'hui, nous ne pouvons que constater que vous n'avez sciemment pas voulu faire les efforts minimaux afin de réussir dans vos missions, mais plus, vous avez, en toute connaissance de cause poursuivi vos actions de harcèlement, de vexation et de dénigrement systématique à l'égard de l'ensemble des salariés dont vous aviez la responsabilité.
La crise est devenue intolérable pour tous et nous interdit de ne pas réagir.
Cette situation a bien sûr pour effet de causer aux salariés de ces établissements et à notre société, un réel et direct préjudice, que nous ne pouvons plus tolérer, d'autant qu'il n'est pas le fruit d'une situation fortuite, mais bien, de votre part, d'une volonté consciente de nuire au fonctionnement de ces établissements et à ses salariés.
Pour notre part, nous estimons que vous êtes allé au-delà des limites de l'acceptable, en violant sciemment les règles minimales de fonctionnement de l'entreprise, au détriment voulu de la société et à celui de ses salariés.
Il est strictement inacceptable, inimaginable et même irresponsable que vous ayez pu vous livrer à de telles manœuvres.
Ces manquements graves et délibérés et non isolés mais répétitifs, ne nous permettent certainement pas de pouvoir envisager la poursuite de nos relations contractuelles.
Cette situation caractérise l'impossibilité patente de pouvoir envisager la poursuite de nos relations contractuelles, la situation telle que décrite ci-dessus, tenant de votre entière responsabilité et nous contraints aujourd'hui, à vous notifier votre licenciement pour faute grave. »

Que l'employeur invoque un motif précis à savoir le comportement managérial inadapté, tendant à du harcèlement moral, de Monsieur X..., responsable de magasin, tel qu'il est dénoncé par les personnes travaillant avec lui.
Que ce motif, matériellement vérifiable, constitue l'énoncé d'un juste motif au sens légal.
Qu'il n'est pas nécessaire que les faits reprochés au salarié, même au soutien d'une faute grave, soient datés dans la lettre de licenciement.
Que les faits ayant été portés à la connaissance de l'employeur courant août 2008 et la procédure de licenciement engagée dans le délai de deux mois, ceux-ci ne sauraient tomber sous le coup de la prescription susvisée.
Que le comportement reproché à Monsieur X... se caractérisait par « des actes de vexation, de dénigrement, voire d'insulte » à l'encontre des salariés travaillant sous ses ordres, de manière répétitive et ce « depuis plusieurs semaines » avant la procédure de licenciement.
Que lesdites allégations sont corroborées par les attestations produites par l'employeur, émanant de collaborateurs de Monsieur X..., confirmant la teneur des propos rapportés, faisant état à l'encontre de ce dernier de « insultes grossières » (Madame C...), de « agressions verbales » (Messieurs D...et H... qu'il traite de menteur pour l'un et voleur pour l'autre), de « malaise » (Madame E...).
Qu'il est établi par les attestations d'anciennes salariées ayant préféré démissionner pour l'une (Mlle F...) ou renoncer à un reclassement pour l'autre (Mme G...) que Monsieur X... traitait ses co-équipiers de « nuls », d'incompétents, voire même de voleurs devant les clients du magasin.
Que sept salariés sur neuf en poste dans le magasin, témoins directs des faits relatés, ont attesté du comportement méprisant, injurieux de leur responsable de magasin à leur encontre en présence de clients.
Que ces faits rendaient impossible par leur violence et leur caractère public son maintien dans l'entreprise.
Que le harcèlement moral est constitué, indépendamment de l'intention de son auteur, dès lors que sont caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé et de compromettre son avenir professionnel.
Que Monsieur X... ne peut dès lors valablement soutenir qu'il n'avait aucune intention de nuire à ses subordonnés alors qu'il résulte des élément sus énoncés que son comportement était générateur de tensions et stress auprès des salariés relevant de son autorité et nuisant à un climat de travail serein dans le magasin concerné.
Attendu que l'employeur tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, doit, en application de l'article L. 1152-4 du code du travail, prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral et donc toute mesure disciplinaire à l'encontre d'un salarié auteur de tels faits.
Que si aucune sanction disciplinaire n'a été prononcée à l'encontre de Monsieur X... durant la relation contractuelle, son comportement n'a été dénoncé qu'au cours de l'été 2008 par les salariés qui en étaient victimes.
Que dès lors, les agissements de harcèlement moral caractérisés de Monsieur X..., de par leur gravité car portant atteinte au principe du droit du salarié à la dignité, constituent nécessairement une faute grave justifiant le licenciement immédiat du salarié « coupable ».
Qu'il convient donc, en confirmation du jugement déféré, de dire et juger qu'était fondé sur une faute grave, le licenciement prononcé par lettre du 1er septembre 2008.
Que Monsieur X... sera débouté en conséquence de ses demandes en paiement des indemnités de rupture et de dommages et intérêts liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif.
Que la mise à pied à titre conservatoire est justifiée par la faute grave et dès lors, c'est à juste titre que le salaire y afférent a été retenu par l'employeur.
Que la demande en remboursement de celui-ci, avec son incidence congés payés, a été à juste titre, écartée.
Sur la clause de non concurrence
Attendu que l'article 15 du contrat de travail initial conclu avec la société LUDISTAR prévoyait une clause de non concurrence aux termes de laquelle le salarié s'interdisait durant douze mois ferme, d'entrer au service d'une entreprise, quelle qu'en soit le siège social, exerçant les mêmes activités que celles de la société LUDISTAR.
Que si ladite clause était limitée géographiquement à la MARTINIQUE et à la GUADELOUPE, aucune contrepartie financière n'y était expressément prévue.
Que selon l'employeur, cette clause n'est pas applicable à la relation de travail entre Monsieur X... et la société LUDIGUAD, seul employeur attrait en la cause.
Que cependant, en l'absence de nouveau contrat écrit, le salarié a été transféré à la société LUDIGUAD aux mêmes conditions contractuelles.
Qu'en outre, l'employeur n'a pas libéré son salarié de ladite clause lors de la rupture et il y a lieu de dire et juger que celle-ci a reçu application.
Que selon la jurisprudence de la Cour de Cassation, il n'y a pas de clause de non concurrence valable sans contrepartie financière de l'employeur et dès lors, en l'absence de contrepartie financière, ladite clause insérée dans le contrat de Monsieur X... était nulle.
Que le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il convient d'apprécier l'étendue.
Que Monsieur X... demande une somme de 33. 006 €, correspondant à six mois de salaire moyen qu'il fixe à la somme de 5. 501 € bruts.
Qu'il est constant que Monsieur X..., après son départ de la société LUDIGUAD, a perçu à compter du 6 octobre 2008 des allocations d'aide au retour à l'emploi d'un montant journalier net de 89, 27 € et n'a pas retrouvé d'emploi.
Que compte tenu de ces éléments, il y a lieu d'allouer à Monsieur X... une somme de 12. 000 € en réparation du préjudice qu'il a subi du fait que l'employeur lui a imposé une clause nulle portant atteinte à sa liberté d'exercer une activité professionnelle.
Que la société LUDIGUAD sera condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 12. 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité de de la clause de non-concurrence.
Sur les délits de prêt illicite de main d'œuvre et d'abus de bien social
Que Monsieur X..., mettant en exergue le fait qu'il travaillait pour les sociétés LUDISTAR et LUDIGUAD en même temps, invoque du prêt illicite de main d'œuvre entre lesdites sociétés et de l'abus de bien social.
Que cependant, l'article L. 8241-2 du code du travail autorise les opérations de prêt de main d'oeuvre à but non lucratif.
Que tel est le cas d'espèce, lorsque la société prêteuse (SARL LUDISTAR) facture à la société utilisatrice (SARL LUDIGUAD) les salaires et cotisations sociales, correspondant à la période de mise à disposition.
Qu'il est constant que Monsieur X... exerçait également des fonctions de responsable de magasin en Martinique, ledit magasin étant géré par la société LUDISTAR et ce à hauteur d'un quart de son temps de travail.
Que les factures des salaires et charges sociales à la société LUDIGUAD sont produites aux débats et dès lors, ce détachement partiel ne revêt pas les caractéristiques d'une opération à but lucratif, tombant sous le coup de la loi pénale.
Que la demande de transmission du dossier à Monsieur le Procureur de la République sera donc écartée.
Attendu qu'aucune considération d'équité ne commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties.
Que l'appelant conservera les dépens à sa charge.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré,
Y ajoutant,
Condamne la société SARL LUDIGUAD à payer à Monsieur Jean-François X... la somme de 12. 000 € à titre de dommages et intérêts en raison de la nullité de la clause de non-concurrence.
Rejette toute autre demande.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne l'appelant aux entiers dépens.
Le greffier, Le président,