COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  15 JANVIER 2009
No 2009/18
Rôle No 07/03211
S.A.R.L. CABINET D'AFFAIRES ERIC DIAZ

S.N.C. X...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX-EN-PROVENCE en date du 18 Décembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 2006 07079

S.A.R.L. CABINET D'AFFAIRES ERIC DIAZ
dont le siège social est sis 135 avenue Armand Lune - Les Terrasses de Sextius - 13100 AIX EN PROVENCE
représentée par la SCP COHEN - GUEDJ, avoués à la Cour,
plaidant par Me Jean-Paul DAVIN, avocat au barreau de MARSEILLE

S.N.C. X..., prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège social est sis 571 allée de Craponne - 13300 SALON DE PROVENCE
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Raymond LAMBALLAIS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 8 décembre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 janvier 2009.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 janvier 2009,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S E    D U    L I T I G E   :
Selon acte du 2 juin 2000 Messieurs Xavier B... et Pascal X... ont constitué la S.N.C. DUBOURG-ANSALDI pour exploiter un fonds de commerce de tabac-presse-loterie situé 571 Allées de Craponne à SALON DE PROVENCE; par acte du 19 août 2003 Monsieur B... a cédé la totalité de ses parts aux époux Pascal X.../Catherine C..., et la société est devenue la S.N.C. X....
Cette dernière a le 14 janvier 2005 confié à la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ un <mandat de vente sans exclusivité> portant sur le fonds de commerce précité, pour le prix de 580 000,00 euros comprenant une rémunération de 50 000,00 euros à la charge de l'acquéreur. Ce mandat stipule notamment :
- un versement par l'acquéreur, à l'appui de toute offre d'acquisition, d'un montant maximum de 10 % du prix total ci-dessus;
- l'engagement du mandant à signer aux prix, charges et conditions convenues avec tout acquéreur présenté par le mandataire; et à défaut à verser à ce dernier, en vertu des articles 1142 et 1152 du Code Civil, une indemnité compensatrice forfaitaire égale au montant de la rémunération précitée.
Une <lettre-proposition d'achat> pour un prix de 565 000,00 euros, dont 35 000,00 euros de rémunération pour la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ a été signée le 7 décembre 2005 par les époux D..., et acceptée le lendemain par la S.N.C. X..., étant précisé que l'avant contrat devait être signé le 1er mars 2005  en réalité 2006 . Mais le vendeur a informé le 26 janvier 2006 la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ que "pour des raisons personnelles" il renonçait à cette vente. Et le 13 février suivant les époux D... ont mis fin à leur projet en raison de cette renonciation.
La S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ a pris acte de cette renonciation, mais a réclamé à la S.N.C. X... le paiement de la somme de 50 000,00 euros à titre d'indemnité compensatrice forfaitaire, avec mise en demeure le 7 février 2006. La première société a assigné la seconde devant le Juge des Référés du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE, lequel par ordonnance du 29 mai 2006 s'est déclaré incompétent en l'état des contestations sérieuses opposés à la demande.
Par acte notarié du 7 février 2007 les époux X... ont fait donation à l'un de leurs 2 fils (Romain) d'une des 6 000 parts du capital de la S.N.C. X....
Le Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE, par jugement du 18 décembre 2006 retenant que la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ a manqué à son devoir de conseil envers la S.N.C. X..., a :
* rejeté toutes les demandes des parties;
* condamné la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ à payer à la S.N.C. X... une somme de 1 000,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ a interjeté appel le 22 février 2007.
Au cours du même mois un fonds de commerce de tabac-presse-loterie situé 512 Boulevard de la République à SALON DE PROVENCE a été acquis pour le prix de 107 000,00 euros par la S.N.C. BLAIN-DOUBOURG ayant 2 associées dont Madame X... co-associée de la S.N.C. X.... En avril 2007 les époux D... ont pour le prix de 610 000,00 euros acquis de la S.N.C. CYCLOPE un fonds de commerce de même nature situé à MIRAMAS.
Concluant devant la Cour le 16 septembre 2008 la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ soutient que :
- la mission confiée à elle par le mandat était difficile en raison du prix de vente demandé objectivement élevé, et de la nécessité de trouver un acquéreur disposant d'un montant de fonds propres d'un minimum de 33 % dudit prix; au bout de plusieurs mois elle a trouvé un acquéreur les époux D...; le délai de 3 mois convenu les 7-8 décembre 2005 pour signer la promesse de vente s'explique par le souhait du vendeur de disposer d'un certain délai pour rechercher une nouvelle acquisition, et par celui des acquéreurs de compléter leur apport par la vente de leur résidence familiale, alors qu'aucun texte ni règle impérative n'imposent un bref délai entre l'offre d'acquisition et la signature d'un compromis;
- la S.N.C. X... a explicitement et par écrit accepté le principe d'une cession aux conditions qui lui étaient proposées par les époux D..., et sa renonciation ultérieure l'obligeait néanmoins à verser à elle-même la commission convenue par le mandat de vente; cette société n'a pas renoncé pour de prétendus manquements de son mandataire à ses obligations, ni parce que les époux D... ont changé d'avis;
- aucune violation d'une quelconque obligation de conseil ne peut lui être reprochée : la proposition d'achat du 7 décembre 2005 n'était soumise à aucune condition particulière de forme sauf l'écrit; à supposer applicables les dispositions des articles L. 141-1 et sui-vants du Code de Commerce, celles-ci n'ont pour seul but que de protéger l'acquéreur qui dès lors a seul qualité pour s'en prévaloir; aucun texte ne prévoit qu'une offre d'acqui-sition doit être accompagnée d'un quelconque paiement; les acquéreurs présentés offraient toutes les garanties de sérieux et de solvabilité possibles, d'autant que par la suite ils ont acquis un fonds de commerce comparable à celui de la S.N.C. X... et pour un prix supérieur; la raison d'ordre personnel invoquée par cette société pour renoncer à la vente est démontrée par la vente ultérieure de la totalité des parts de l'intéressée à Monsieur Romain X..., ainsi que par l'achat ultérieur d'un autre fonds de débit de tabac situé dans le voisinage.
L'appelante demande à la Cour de réformer le jugement et de, vu l'article 1134 du Code Civil, condamner la S.N.C. X... :
- au paiement d'une somme de 50 000,00 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 7 février 2006, à titre de dommages et intérêts contractuels;
- à lui payer la somme de 5 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et pour les affirmations diffamatoires et injurieuses contenues dans les écritures (article 1382 du Code Civil);
- la somme de 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure de première instance, et pareille somme pour la procédure d'appel.
Par conclusions du 18 novembre 2008 la S.N.C. X... répond que :
- la donation à Monsieur Romain X... porte sur 1 part, et non comme l'indique son adversaire sur la totalité des 6 000 parts composant le capital d'elle-même; le fait que les époux D... aient acheté un fonds de commerce en mars 2007 ne justifie nullement qu'ils avaient vendu leur immeuble fin 2005;
- la rémunération de l'agent immobilier doit être proportionnelle à son intervention; la commission n'est due que si la vente est effectivement conclue; la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ doit respecter la loi sur les ventes des fonds de commerce c'est-à-dire les articles L. 141-1 et suivants du Code de Commerce, ce qui n'a pas été le cas pour la proposition d'achat du 7 décembre 2005, laquelle est un formulaire-type applicable en matière de vente immobilière, alors que le fonds de commerce est un bien mobilier incor-porel; ce document comporte une erreur (2005 au lieu de 2006) pour la date butoir du compromis de vente; les 10 % du prix de vente qui devaient être alors versés ne l'ont pas été, ce qui ne permet pas de retenir que cette proposition est un engagement ferme et définitif d'acheter; le délai de 3 mois pour signer le compromis est trop long; les époux D... n'auraient pas été en mesure de verser la moindre somme lors de la signature de ce dernier, et ont d'ailleurs renoncé à acquérir;
- elle n'a jamais pu apprendre de la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ si les époux D... avaient l'apport personnel et le financement pour réaliser l'opération; ceux-ci n'ont vendu leur maison qu'en août 2006 soit bien après leur offre; son adversaire est de mauvaise foi et se livre à une tentative d'escroquerie judiciaire; un compromis de vente de fonds de commerce est particulièrement formaliste vu qu'y est attachée la gérance d'un débit de tabac soumise à un organisme de tutelle; elle-même avait bien l'intention de vendre son fonds;
- par sa mise en demeure du 6 (en réalité 7) février 2006 la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ ne lui demande pas d'avoir à réitérer l'acte de vente ce qui est pourtant une condition préalable nécessaire pour prétendre à une éventuelle indemnité, mais se contente de réclamer sa commission sans une issue favorable au mandat; la somme de 50 000,00 euros ne peut être réclamée, puisque le montant de la commission en cas de réalisation de la vente aurait été réduit à 35 000,00 euros.
L'intimée demande à la Cour de confirmer le jugement et de :
- prononcer l'irrecevabilité de la demande de la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ au visa de l'article 1146 du Code Civil;
- constater que cette société n'a nullement exécuté le mandat qui lui était confié;
- constater qu'elle-même a justifié que l'inexécution de la vente ne lui est pas imputable au sens de l'article 1147 du Code Civil;
- débouter la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ, et le condamner au paiement des sommes de :
. 5 000,00 euros au titre de l'article 32-1 du Code de Procédure Civile;
. 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du même Code;
- subsidiairement :
. constater que la démonstration de la réalité et de l'étendue du préjudice n'est nullement apportée, et réduire le montant de la clause pénale insérée au contrat à la juste valeur des impenses démontrées par la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ.
. condamner ce dernier au paiement d'une somme de 5 000,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 1er décembre 2008.
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M O T I F S    D E    L ' A R R E T   :
La mention <1er mars 2005> figurant dans la lettre-proposition d'achat des époux D... du 7 décembre 2005 doit être entendue comme <1er mars 2006>, et cette erreur n'a aucune conséquence juridique contrairement à ce que soutient la S.N.C. X.... Par ailleurs Monsieur Romain X... a le 7 février 2007 acquis 1 seule part du capital de la S.N.C. X..., et non la totalité de celui-ci comme l'écrit la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ.
La S.N.C. X... a clairement accepté le 8 décembre 2005 la proposition d'achat de son fonds de commerce faite la veille par les époux D..., et à un prix dont le montant (565 000,00 euros), bien qu'inférieur à celui qu'elle avait demandé dans son mandat du 14 janvier 2005 (580 000,00 euros), était pourtant sans répercussion pour elle puisque la commission due par les acquéreurs à la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ était diminuée de manière à ce qu'elle perçoive de toute façon la somme nette prévue au départ de 530 000,00 euros; par ailleurs la S.N.C. X... s'est jamais inquiétée ni des capacités financières des futurs acquéreurs les époux D... à pouvoir honorer ce prix, ni du fait que ceux-ci n'aient versé aucun acompte alors pourtant que le mandat de vente stipulait le versement d'un montant maximum de 10 % du prix total; enfin les articles L. 141-1 et suivants du Code de Commerce ne sont pas applicables, à la différence de ce que prétend la S.N.C. X..., pour une proposition d'achat telle que celle qu'elle a acceptée, et il est sans importance que cette proposition se réfère à tort à une vente immo-bilière. Au surplus Monsieur Pascal X... est à la fois :
- titulaire de 5 999 des 6 000 parts de la S.N.C. X... et gérant de cette dernière,
- président de la S.A. SOCIETE HOTELIERE DE LA BARDE,
- président de la S.A.S. MOHICHA,
ce qui signifie qu'il est un habitué du monde des affaires et n'a pas besoin de tous les conseils dont manquerait un vendeur profane.
Les éléments précités permettent à la Cour de retenir que la S.N.C. X... savait clairement à quoi correspondait son acceptation de la proposition des époux D..., et qu'elle n'avait nullement besoin d'être conseillée par la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ comme l'a décidé à tort le Tribunal de Commerce.
Le seul motif exprimé par la S.N.C. X... dans sa lettre du 26 janvier 2006 pour refuser de poursuivre l'opération de vente de son fonds de commerce est une raison personnelle, ce qui l'empêche d'invoquer aujourd'hui une autre raison telle que le risque de ne pas être réglée du prix par les acquéreurs les époux D...; d'autre part cette société n'a jamais répondu aux deux réclamations de la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ que son refus était motivé par un doute ou une inquiétude sur la solvabilité financière des acquéreurs. Elle est donc seule responsable de l'échec du mandat de vente qu'elle avait donné le 14 janvier 2005 à la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ ce qui l'oblige, en raison de son refus de signer un compromis aux prix, charges et conditions convenues définitivement avec les acquéreurs, à verser à cette société une indemnité compensatrice forfaitaire égale au montant de la commission prévue, ce par la simple application des stipulations du mandat ci-dessus.
La Cour constate que la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ a réclamé la somme de 50 000,00 euros non à titre de commissions comme le prétend la S.N.C. X..., ce qui était impossible puisque la vente ne s'était pas réalisée, mais à titre d'indemnité compensatrice forfaitaire; et l'article 1146 du Code Civil n'impose pas à la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ de mettre la seconde en demeure de procéder à cette réalisation pour pouvoir réclamer ladite indemnité, d'autant que la S.N.C. X... avait le 26 janvier 2006 clairement et définitivement renoncé à ladite réalisation, et n'est jamais revenue ensuite sur cette décision.
Cependant le fait que la concrétisation de la vente n'aurait permis à la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ de ne percevoir que la somme de 35 000,00 euros au lieu de celle de 50 000,00 euros prévue au départ ne lui permet pas de réclamer la seconde somme. De plus cette société, vu l'interruption du processus de la vente par la S.N.C. X..., n'a accompli qu'une partie des diligences prévues, ce qui signifie que la première somme, constitutive d'une clause pénale, est manifestement excessive au sens de l'article 1152 alinéa 2 du Code Civil. Ces 35 000,00 euros seront par suite réduits à 20 000,00 euros.
Si la résistance de la S.N.C. X... était injustifiée, son caractère abusif n'est pas démontré, non plus que le préjudice spécifique qu'en aurait subi la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ; en outre les reproches contenus dans les écritures de la première société à l'encontre de la seconde (mauvaise foi et tentative d'escroquerie judiciaire) sont faux mais pas au point de justifier une condamnation à des dommages et intérêts spécifiques. La S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ sera pour ces motifs déboutée de sa demande de dommages et intérêts.
Enfin ni l'équité, ni la situation économique de la S.N.C. X..., ne permettent de rejeter la demande faite par son adversaire au titre des frais irrépétibles.
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D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.
Infirme le jugement du 18 décembre 2006.
Condamne en outre la S.N.C. X... à payer à la S.A.R.L. Cabinet d'Affaires Eric DIAZ :
* la somme de 20 000,00 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du 7 février 2006;
* une indemnité de 6 000,00 euros au titre des frais irrépétibles.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne la S.N.C. X... aux dépens de première d'instance et d'appel, avec droit pour la S.C.P. d'Avoués COHEN, COHEN et GUEDJ de recouvrer directement ceux des seconds dont elle a fait l'avance sans avoir reçu provision, en application de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le GREFFIER.							Le PRÉSIDENT.