COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 326 DU DIX SEPT NOVEMBRE DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 13/ 01203
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 27 juin 2013- Section Commerce.

SARL CEC (COSMETIQUE ESTHETIQUE CAPILLAIRE)
Destrellan-Imm. Les Goyaviers
97122 France-Guadeloupe
Représentée par Maître Thierry AMOURET (Toque 95) substitué par Maître WINTER-DURENNEL, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Elodie X...

97128 France
Représentée par Maître Jérôme NIBERON de la SCP MORTON
& ASSOCIES (Toque 104), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 6 octobre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 17 novembre 2014
GREFFIER Lors des débats : Madame Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédures :
Par contrat travail à durée indéterminée, Mme Elodie X...a été engagée par la société Cosmétique Esthétique Capillaire, dite CEC à compter du 4 octobre 2004, en qualité d'attachée commerciale. Il est précisé que cette fonction consiste à prospecter et développer la clientèle de l'entreprise, composée particulièrement de pharmacies, parfumeries ainsi que d'instituts de beauté.
Par lettre du 10 août 2009, l'employeur convoquait Mme X...pour le 17 août 2009, à un entretien préalable au licenciement.
Par lettre recommandée avec avis de réception, en date du 4 septembre 2009, Mme X...se voyait notifier son licenciement. Dans ce courrier l'employeur faisait savoir que l'entreprise était confrontée à des difficultés économiques qui rendaient nécessaire sa réorganisation pour sauvegarder sa compétitivité. Invoquant des résultats de plus en plus déficitaires l'employeur exposait que la situation de la société CEC et ses perspectives économiques menaçaient sa compétitivité, ce qui obligeait en conséquence à réorganiser l'entreprise pour l'adapter à l'évolution de son marché et de la concurrence. Il était précisé que dans le cadre de cette nécessaire réorganisation, le poste d'attachée commerciale export occupé par Mme X...devait être supprimé, l'employeur indiquant qu'il n'était pas parvenu préalablement à concrétiser une offre de reclassement, relevant par ailleurs que les résultats personnels de Mme X...n'avaient guère progressé et qu'ils continuaient même à régresser.
Le 15 janvier 2010, Mme X...saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, ainsi que diverses indemnités notamment de fin de contrat.
Par jugement du 27 juin 2013, la juridiction prud'homale condamnait la société CEC à payer à Mme X...les sommes suivantes :
-2283, 87 euros au titre du non-respect de la convention collective applicable,
-180, 86 euros à titre de rappel de salaire s'agissant de la prime d'ancienneté et des congés payés,
-606, 57 euros à titre de rappel sur l'indemnité de licenciement,
-230 ¿ à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
-2300 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
-2300 ¿ à titre de dommages et intérêts pour non remise de la convention de reclassement personnalisé,
-13   800 ¿ à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
-1024, 37 euros à titre d'indemnité compensatrice de non-concurrence et des congés payés afférents,
-6851, 61 euros à titre de dommages et intérêts pour indemnisation de la nullité de la clause de non-concurrence,
-1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était en outre ordonné l'exécution provisoire du jugement sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard à compter de sa signification. Il est également ordonné la remise sous astreinte de 50 ¿ par jour de retard, de l'attestation ASSEDIC, du solde de tout compte et des bulletins de paye rectifiés.
Par déclaration du 24 juillet 2013, Me Thierry AMOURET, avocat de la société CEC interjetait appel de la décision au nom de celle-ci.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 19 mai 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la société CEC entend voir réformer l'ensemble des condamnations et dispositions prises par le conseil des prud'hommes dans son arrêt du 27 juin 2013.
Elle fait valoir que Mme X...n'est pas fondée à réclamer l'application de la convention collective qu'elle invoque, que l'indemnité de préavis correspondant à un troisième mois de salaire et l'indemnité de congés payées afférente ne sont pas justifiées, que les condamnations pour non-respect de la procédure de licenciement ne sont pas non plus justifiées, que le licenciement est justifié par des raisons tenant aux difficultés économiques réelles et sérieuses subies par l'entreprise, et qu'elle a renoncé dans les conditions prévues contractuellement et au plus tard au moment de la cessation effective des fonctions, à la clause de non-concurrence.
La société CEC réclame paiement de la somme de 3000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 15 juillet 2014, et auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme X...sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf à ajouter la condamnation de la société CEC au paiement de la somme de 13   800 ¿ à titre de dommages-intérêts pour indemnisation de la nullité de la clause de non concurrence.
Mme X...réclame en outre paiement de la somme de 3000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que la remise sous astreinte des documents de fin de contrat.
À l'appui de ses demandes Mme X...indique que le code d'activité de la société CEC, dans la nouvelle codification, est 4775Z, ce code renvoyant à l'IDCC 972, brochure JO 3123, portant convention collective nationale du 11 mai 1978, étendue par arrêté du 20 mai 1980 (J. O. du 10 juin 1980).
Mme X...invoque les dispositions de l'article 15 de ladite convention collective concernant les modalités de calcul de la prime d'ancienneté, et l'article 21 pour le calcul de l'indemnité de licenciement.
Pour justifier ses demandes d'indemnisation, Mme X...fait état de la non remise de la convention de reclassement personnalisé et du défaut de communication de l'ordre des licenciements. Relevant l'absence de propositions de reclassement, et l'absence de difficultés économiques, Mme X...soutient que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Elle ajoute en outre que son licenciement a été concomitant au recrutement d'une dame Z...aux mêmes fonctions.
Elle entend être indemnisée de l'obligation de non-concurrence prévue à son contrat travail, en reprochant à l'employeur de l'avoir maintenue dans les liens de cette clause en ne la délivrant pas de son obligation dans les délais contractuellement prévus, sans pour autant s'acquitter du versement de la partie financière. Elle soulève également la nullité de la clause de non-concurrence.

Motifs de la décision :
Sur l'application d'une convention collective :
Mme X...explique que le code d'activité de la société CEC, à savoir 4775Z renvoie à l'IDCC 972 Brochure JO 3123 portant convention collective nationale du 11 mai 1978 étendue par arrêté du 20 mai 1980, JO 10 juin 1980, et que son champs d'application concerne :
" le commerce de détail de parfumerie de produits de beauté, de toilette et d'hygiène généralement répertoriés au code NAF 52. 3 E.
Toutefois les pièces de la procédure montrent que l'activité de la société CEC ne porte pas sur le commerce de détail de parfumerie, de produit de beauté, de toilette et d'hygiène, mais sur le commerce de gros de ce type d'articles.
En effet l'exploitation d'un commerce de gros est démontrée par la nature des fonctions confiées, selon les termes du contrat de travail, à Mme X..., attachée commerciale chargée de " développer la clientèle de l'entreprise, composée particulièrement de pharmacies parfumeries ainsi que d'institut de beauté ".
En outre il est précisé dans la rubrique " zone d'influence " du contrat de travail, que Mme X...exercera son activité sur une zone géographique constituée par les Antilles (françaises et anglaises), auprès d'une clientèle composée notamment par les salons d'esthétique, pharmacies et parfumeries.
La fiche de poste qu'elle produit elle-même au débat, fait apparaître que par la suite elle sera plus particulièrement chargée du suivi et du développement de la clientèle export pour Saint Martin, Saint Barthélémy, Sainte Lucie, Barbade, Antigue, Guyane ainsi que pour les dépendances des Saintes et de Marie Galante.
Il ressort de ces constatations que l'activité de la société CEC ne concerne nullement le commerce de détail de parfumerie, de produits de beauté, de toilette et d'hygiène, et de cosmétiques, critères d'application tant de la convention collective nationale du 11 mai 1978, étendue par arrêté du 20 mai 1980 (J. O. du 10 juin 1980), invoquée par Mme X..., que par la convention collective nationale de l'esthétique-cosmétique et de l'enseignement technique et professionnel lié au métier de l'esthétique et de la parfumerie du 27 juin 2011, également citée par Mme X....
Aucun élément du dossier ne permet de montrer que l'activité principale de la société CEC serait le commerce de détail d'articles de parfumerie, de cosmétiques et de produits de beauté.
Mme X...est donc mal fondée à revendiquer le bénéfice des dispositions des textes conventionnels qu'elle invoque. Elle doit donc être déboutée de ses demandes fondées sur le non-respect de dispositions conventionnelles, et tendant à obtenir un rappel de prime d'ancienneté et un complément d'indemnité de licenciement.
Sur le licenciement pour motif économique :
Selon les dispositions de l'article L 1233-2 du code du travail, tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs selon les dispositions de l'article L 1233-3 du même code, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques.
L'examen des bilans et des comptes d'exploitation et de résultats des années 2008 et 2009 de la société CEC, montre non seulement une baisse du chiffre d'affaires entre 2008 et 2009, lequel passe de 730   266 ¿ à 612   596 ¿, mais le résultat d'exploitation négatif s'aggrave puisque entre ces deux années la perte de-78   022 ¿ atteint-126   473 ¿ en 2009. Les difficultés économiques que connaît la société CEC sont donc avérées.
Par ailleurs il ressort clairement du détail des explications fournies dans la lettre de licenciement, que les résultats à l'export de Mme X...n'ont cessé de décroître à partir de 2008 de manière notable, et que malgré l'insistance de l'employeur auprès de Mme X...en mars 2009, les résultats n'ont pas progressé, mais même régressé.
Dans ces conditions il apparaissait légitime pour l'employeur de supprimer le poste d'attachée commerciale pour l'export.
Toutefois si l'employeur justifie d'une impossibilité de reclassement dans son établissement de Martinique dont l'activité connaît alors des pertes, et qui sera fermé l'année suivante, il ne s'explique nullement sur la soi-disant impossibilité de reclassement de Mme X...au sein de l'entreprise, alors qu'à peine plus d'un mois avant l'engagement de la procédure de licenciement de celle-ci, il a procédé à l'embauche d'une dame Z..., en qualité de ses VRP exclusif, pour la commercialisation de produits cosmétiques sur le département de la Guadeloupe.
Le 29 juin 2009, lorsque la société CEC engage Mme Z..., la situation export était déjà très dégradée, puisque quelques semaines plus tard il a été décidé de supprimer le poste d'attaché commercial export. Il résulte des explications avancées par l'employeur dans la lettre de licenciement de Mme X..., qu'étant donné la régression des résultats à l'export malgré l'exhortation faite par l'employeur à l'égard de cette dernière de faire preuve d'un regain de dynamisme et d'implication personnelle, l'employeur a choisi de procéder à un nouveau recrutement pour la commercialisation de ses produits en Guadeloupe plutôt que de proposer ce poste à Mme X..., ce qui s'analyse en un refus de reclassement pour motif personnel.
Ainsi l'employeur a failli à son obligation de reclassement que lui imposent les dispositions de l'article L. 1233-4 du code du travail. En conséquence le licenciement pour motif économique de Mme X...doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes pécuniaires de Mme X...:
L'entreprise ayant moins de 11 salariés, comme l'a mentionné Mme X...dans sa requête introductive d'instance, celle-ci ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail prévoyant, en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité minimale équivalente aux six derniers mois de salaire.
Mme X...ne fournissant aucun élément permettant d'apprécier l'étendue du préjudice résultant de la rupture du contrat travail, puisqu'elle n'a pas précisé la durée de la période de chômage qu'elle a pu subir, ni fourni aucune justification d'une telle période, son indemnisation, compte tenu de son ancienneté, sera fixée à la somme de 4 000 euros.
Par ailleurs l'employeur a proposé la convention de reclassement personnalisé, postérieurement à l'entretien préalable, par lettre recommandée en date du 20 août 2009, dont l'accusé de réception a été signé par la salariée le 1er septembre 2009. Il ne justifie pas avoir proposé ladite convention à une date antérieure.
En notifiant le 4 septembre 2009, à Mme X...son licenciement, l'employeur a indiqué à celle-ci, de façon erronée, que le délai pour faire connaître sa décision d'adhérer ou non à la convention de reclassement personnalisé, expirait le 7 septembre 2009. Il l'a ainsi privée du bénéfice de 21 jours de réflexion pour accepter ladite convention. Il en est résulté pour l'intéressée un préjudice qui sera indemnisé par l'octroi d'une somme de 2 300 euros, équivalente à un mois de salaire.
Par lettre recommandée en date du 27 août 2009, dont l'accusé de réception a été signé par l'employeur le 28 août 2009, Mme X...reproche à son employeur d'avoir, lors de l'entretien préalable reconnu ne pas avoir dressé la liste des critères de l'ordre des licenciements, lui faisant observer qu'il n'avait pas tenu compte du fait qu'elle était mère de deux enfants, l'employeur lui ayant répondu ne pas savoir qui avait le plus d'ancienneté dans l'entreprise, et la salariée répliquant que c'était elle, car elle avait été embauchée le 4 octobre 2004.
Il ressort de ce courrier, que Mme X...avait interrogé son employeur, lors de l'entretien préalable, sur l'ordre des licenciements, et qu'elle lui a rappelé par lettre recommandée avec avis de réception son manquement à établir les critères d'ordre des licenciements. L'employeur n'apporte aucune réponse à ce courrier.
En conséquence le manquement de l'employeur à son obligation d'indiquer à la salariée, qui l'avait demandé et rappelé par écrit, les critères de l'ordre des licenciements, cause à celle-ci un préjudice distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement. Il sera alloué à Mme X...la somme de 2300 ¿ à titre d'indemnisation de ce chef.
En cause d'appel, Mme X...a abandonné sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 2300 euros, et n'a d'ailleurs donné aucune explication pour fonder une telle demande. Elle a maintenu cependant sa demande d'indemnité de congés payés sur préavis.
L'employeur ne justifiant pas avoir rempli Mme X...de ses droits, au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, aucun document n'en attestant, et étant rappelé qu'en application des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail, et compte tenu de l'ancienneté supérieure à deux ans de la salariée, celle-ci avait droit à un délai congé de deux mois, il sera fait droit à la demande de paiement de la somme de 230 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis.
Contrairement à ce que soutient Mme X...la clause de non-concurrence insérée à l'article 14 de son contrat travail est tout à fait licite puisque l'interdiction qui lui est faite d'entrer au service d'une entreprise vendant des produits pouvant concurrencer ceux de la société CEC, et de s'intéresser directement ou indirectement, et sous quelque forme que ce soit, à une entreprise de cet ordre, est limitée à six mois commençant le jour de la cessation effective du contrat de travail, et couvre les territoires dans lesquels Mme X...prospectait, étant relevé que l'interdiction de concurrence ne concernait aucune des régions hispanophones des Antilles. Il était prévu en contrepartie de cette obligation de non-concurrence le versement, pendant toute la durée de l'interdiction, d'une indemnité spéciale forfaitaire équivalant à un quart de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu par elle au cours de ses trois derniers mois de présence dans la société.
Il était stipulé que la société CEC pouvait cependant libérer Mme X...de l'interdiction de concurrence, et par la même occasion se dégager de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment en cours d'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation sous réserve, dans ce dernier cas, de notifier sa décision par lettre recommandée avec avis de réception aux plus tard 15 jours après la cessation effective des fonctions.
Aucune des conditions stipulées pour la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence n'étant illicite, cette clause répondant à la préservation des intérêts légitimes de la société CEC, étant limitée dans le temps et s'étendant aux territoires qui avaient été prospectés par la salariée, et ne s'étendant pas aux îles hispanophones des Antilles, étant assortie d'une contrepartie financière substantielle, ladite clause ne peut être déclarée nulle. En conséquence Mme X...sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non-concurrence.
En outre il ressort des documents versés au débat, au regard notamment des mentions figurant tant sur l'attestation Pôle Emploi que sur le certificat de travail, que l'exécution du contrat de travail a pris fin le 22 septembre 2009. L'employeur ayant dénoncé la clause de non concurrence par courrier du 22 septembre 2009, a, dans le délai de 15 jours suivant la cessation du contrat de travail, régulièrement libéré la salariée de son obligation de non concurrence. Il n'est donc redevable ni d'une contrepartie financière, ni d'une " indemnité compensatrice de non concurrence ".
Les prétentions de Mme X...étant partiellement fondées, les dépens seront mis à la charge de la société CEC, et il sera alloué à Mme X...une indemnité d'un montant de 2500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société CEC à payer à Mme X...les sommes suivantes :
-230 ¿ à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
-2300 ¿ à titre d'indemnité pour " non-respect de la procédure de licenciement " (critères de l'ordre des licenciements non fixés malgré la demande de la salariée),
-2300 ¿ à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives à la convention de reclassement personnalisé,
Le réforme pour le plus, et statuant à nouveau,
Condamne la société CEC à payer à Mme X...la somme de 4000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive, ainsi que celle de 2500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute Mme X...du surplus de ses demandes,
Dit que les dépens sont à la charge de la société CEC,
Le Greffier, Le Président,