MINUTE No 08/0334
NOTIFICATION :
ASSEDIC ( )
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
ARRÊT DU 13 Mars 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A 05/01954
Décision déférée à la Cour : 01 Avril 2005 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE SCHILTIGHEIM
APPELANTE :
SA GYSS & GIUBILEI, prise en la personne de son président directeur général, non comparant,
11 rue Poincaré
67300 SCHILTIGHEIM
Représentée par Me Jean-Louis HECKER de la SCP WACHSMANN - HECKER - BARRAUX - MEYER - HOONAKKER - ATZENHOFFER - STROHL - LANG - FADY - CAEN (avocats au barreau de STRASBOURG),

Monsieur Gilbert Y..., non comparant,

67770 SESSENHEIM
Représenté par Me Monique LEVA (avocat au barreau de STRASBOURG),
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 Janvier 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme RASTEGAR, Président de Chambre
Mme SCHNEIDER, Conseiller
M. JOBERT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme RASTEGAR, Président de Chambre,
- signé par Mme RASTEGAR, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'arrêt avant dire droit du 2 mars 2006 auquel il est référé pour l'exposé de la procédure,
Vu le rapport d'expertise judiciaire déposé le 15 janvier 2007,
Vu les conclusions récapitulatives de l'appelante en date du 19 septembre 2007 reprises oralement à l'audience tendant au retour du dossier à l'expert, au rejet des demandes de M. Y..., à lui donner acte qu'elle reconnaît devoir 1.576  et 157,60  au titre des commissions et des congés payés afférents, à la confirmation du jugement déféré sur la somme de 401,48  et à l'octroi de 3.500  au titre de ses frais,
Vu les conclusions récapitulatives de M. Y... en date du 27 décembre 2007 reprises oralement à l'audience tendant à l'octroi de :
- 26.008,31  et 2.600,83  au titre du rappel de commission et des congés payés afférents avec les intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2002,
- 3.048,98  à titre de dommages intérêts pour non respect de la procédure de licenciement,
- 26.196  au titre de l'indemnité de clientèle avec les intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2005,
- 21.124,99 à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 4.000  au titre de ses frais,
Vu la procédure et les pièces versées aux débats,
Par arrêt avant dire droit, la cour a constaté que le statut de VRP n'était plus contesté par la société GYSS et Z....
Il convient d'examiner successivement le licenciement, le rappel de commission et l'indemnité de clientèle.
- le licenciement :
Aux termes de l'article L122-14 du Code du travail l'employeur doit, avant toute décision de licenciement, convoquer le salarié à un entretien préalable par lettre recommandée avec accusé réception ou remise en main propre indiquant le motif de la convocation et la possibilité pour le salarié de se faire assister.
Si la lettre du 16 septembre 2002 fait état d'un entretien préalable qui s'était tenu le 12 septembre 2002, la société GYSS et Z... ne démontre pas qu'elle a respecté les dispositions rappelées ci-dessus. Quand bien même un entretien aurait eu lieu, le défaut de convocation rend la procédure irrégulière, il sera alloué à M. Y... la somme de 3.048,98  représentant un mois de salaire ; cette demande nouvelle étant recevable en application de l'article R516-2 du Code du travail.
La lettre du 16 septembre 2002 énonce que le licenciement est motivé par la désorganisation de l'entreprise en raison de l'absence pour maladie depuis le 1er mars 2002 et la nécessité de procéder au remplacement pour assurer le fonctionnement normal du service.
M. Y... a bénéficié d'un préavis de trois mois.
Il ne peut être contesté que l'absence pour maladie de M. Y..., dont l'activité était importante comme en témoigne le montant des commissions qu'il percevait avant sa maladie, a entraîné une perturbation au sein de l'entreprise. La nécessité de visiter les clients a entraîné la répartition de son secteur entre les autres salariés, dont M. A... qui a dû prospecter la clientèle de M. Y... en plus de celle qui lui était attribuée, ainsi que le PDG et le directeur général.
En outre la société GYSS et Z... justifie du remplacement définitif de M. Y... dans un temps concomitant au licenciement.
Contrairement à ce que soutient M. Y..., M. B... n'a pas été embauché pour remplacer cinq personnes.
MM. C... et D... avaient été embauchés dans le cadre d'une formation de BTS force de vente et M. E... était technicien au bureau d'études et n'avait pas de fonctions commerciales et M. A... a quitté l'entreprise le 30 juin 2003, alors que M. B... a été embauché le 4 septembre 2002.
Le fait que M. B... a été embauché en qualité d'attaché commercial statut cadre alors que M. Y... bénéficiait du statut de VRP est indifférent. Ses fonctions étaient, comme celles de M. Y..., la prospection et la vente de matériels pour grandes cuisines et du matériel de blanchisserie professionnel pour lesquelles il était rémunéré par un salaire fixe et des commissions pour les ventes réalisées dans un secteur déterminé.
Si le secteur des deux salariés n'était pas strictement identique, M. Y... ayant l'ensemble des départements du Haut et du Bas-Rhin alors que celui de M. B... était le sud du département du Bas-Rhin, hors CUS, et de département du Haut-Rhin, cette circonstance n'est pas de nature à rendre le licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'employeur s'étant réservé la possibilité de modifier les secteurs en fonction des nécessités de l'entreprise.
Il résulte du registre du personnel et des attestations de témoins produites que la force de vente de la société était au mois de septembre 2002 à effectif constant M. B... étant embauché en remplacement de M. Y... dans des conditions à peu près identiques.
Si M. Y... avait protesté contre le non paiement de l'intégralité de ses commissions aucun élément ne permet de considérer que cette protestation est le véritable motif du licenciement alors que l'absence pour maladie est réelle de même que la nécessité d'un remplacement définitif.
Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
- les commissions :
Selon le contrat de travail signé entre les parties, M. Y... avait droit à des commissions sur les affaires directes et indirectes provenant de son secteur, les commissions indirectes étant dues s'il avait visité le client dans les deux mois précédant la commande, excepté pour les offres initiées et suivies par le salarié. Le taux de commission était fixé à 9% de la marge brute.
L'expert judiciaire a fixé le montant dû à M. Y... à ce titre à 26.008,31  plus 2.600,83  au titre des congés payés afférents.
La société GYSS et Z... conteste tant la méthode employée par l'expert que le résultat auquel ce dernier aboutit.
D'une part elle prétend que le taux de commission indirecte est de 3% alors qu'il résulte clairement du contrat de travail que le taux prévu était de 9% sans distinction entre les commissions directes ou indirectes.
D'autre part, elle estime que le principe du contradictoire n'a pas été respecté par l'expert qui a clos son rapport sans lui laisser le temps de lui transmettre une analyse des listings établis par M. Y... le 22 décembre 2006.
Il résulte du rapport d'expertise de M. F... qu'à la suite du dire en date du 22 décembre 2006, M. Z... lui a transmis par e-mail les 27 et 28 décembre 2006 des feuilles de paye du salarié sans solliciter de délai pour répliquer éventuellement aux dernières pièces produites par M. Y... et dont son conseil avait eu copie.
Elle ne peut prétendre au non respect du contradictoire alors qu'il lui appartenait de solliciter un délai auprès de l'expert qui ne pouvait deviner les intentions de la société et qui n'avait aucun motif de lui refuser un délai alors qu'auparavant il avait accordé tous les délais sollicités par les parties.
Enfin, si elle limite la somme due à M. Y... à 1.576 , en retenant une somme de 84  pour amende dont elle ne justifie pas, au titre des commissions dues alors que jusqu'à présent elle contestait tout solde de commissions, son argumentation est contestée par les rapports hebdomadaires de visites établis par M. Y... et qui n'ont jamais été contestés.
"L'attestation" du restaurant CHEZ JULIEN à FOUDAY selon laquelle M. Y... lui est étranger est contredite par les rapports hebdomadaires faisant état d'au moins trois visites de ce dernier.
La somme retenue dans le pré-rapport d'un montant de 3.770,38  s'explique par le fait que les parties n'avaient pas transmis à l'expert l'ensemble des documents lui permettant de remplir sa mission.
Il n'y a pas lieu de renvoyer le dossier à l'expert. A défaut de critiques sérieuses contre son rapport et qui ne sauraient résulter de l'attestation de M. E... selon lequel M. Y... se contentait de "glaner" des informations sur le client, il convient d'entériner le rapport et de condamner la société GYSS & GIUBILEI à payer à M. Y... 26.008,31  et 2.600,83  au titre des congés payés afférents avec les intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2002, date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation.
- l'indemnité clientèle :
Aux termes de l'article L751-9 du Code du travail en cas de licenciement non motivé par une faute grave le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui.
L'évaluation de cette indemnité n'étant réglée par aucune disposition, elle est appréciée souverainement par les juges du fond. La société GYSS & GIUBILEI ne peut invoquer la nature des équipements qu'elle vend pour dénier à M. Y... son droit à indemnité. Si les matériels vendus par la société constituent des installations de longue durée dont le renouvellement est peu fréquent, il n'est pas contesté qu'elle commercialise des accessoires susceptibles de lui attacher des clients, ce qui est d'ailleurs établi par les factures de certains de ses clients.
M. Y... produit une liste de clients qu'il a créés ou développés et qui n'est pas utilement contestée par l'appelante.
Comme l'a relevé le conseil l'augmentation en valeur de la clientèle résulte du montant des commissions versé au salarié qui a été multiplié par trois au moins entre le début de son activité et les douze derniers mois avant son arrêt de travail pour maladie.
L'évaluation faite par l'expert judiciaire est erronée car la base de calcul ne peut être l'excédent brut d'exploitation de l'activité de l'entreprise mais la part personnelle du VRP dans l'importance de la clientèle.
Seules les commissions doivent être prise en considération.
Le droit à indemnité suppose un préjudice résultant de l'impossibilité par le VRP de continuer après la rupture de visiter les mêmes clients par des produits similaires.
M. Y... ne justifie pas de sa situation immédiatement après le licenciement mais il est constant qu'il a sollicité une pension d'invalidité en 2004.
L'indemnité doit être fixée à l'équivalent de six mois de commissions soit 9.712,30 euros dont il faut déduire 1.132,12 euros versés au titre de l'indemnité légale de licenciement, les deux indemnités ne se cumulant pas soit au total 8.580,18 euros avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
M. Y... ne réclame plus les primes de 13ème mois et de vacances et ne discute pas sa condamnation au titre de la demande reconventionnelle de l'appelante.
Le jugement déféré sera confirmé sur ces points.
Succombant pour l'essentiel la société GYSS & GIUBILEI sera condamnée aux dépens d'appel y compris les frais de l'expertise.
Il est équitable d'allouer à M. Y... la somme de 3.500  au titre de ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
INFIRME le jugement entrepris sur les commissions, les congés payés afférents et l'indemnité de clientèle,
Statuant à nouveau :
CONDAMNE la SA GYSS & GIUBILEI à payer à M. Y... :
- 26.008,31  (vingt six mille huit euros et trente et un centimes) au titre des commissions,
- 2.600,83  (deux mille six cents euros et quatre vingt trois centimes) au titre des congés payés afférents,
le tout avec les intérêts au taux légal à compter du 3 octobre 2002,
- 8.580,18  (huit mille cinq cent quatre vingt euros et dix huit centimes) au titre de l'indemnité de clientèle avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
CONFIRME pour le surplus,
Y ajoutant.
CONDAMNE la S.A GYSS & GIUBILEI à payer à M. Y... la somme de 3.048,98  (trois mille quarante huit euros et quatre vingt dix huit centimes) à titre de dommages et intérêts pour non respect de la procédure.
CONDAMNE la SA GYSS & GIUBILEI aux dépens d'appel et aux frais d'expertise;
La condamne à payer à M. Y... la somme de 3.500  (trois mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
REJETTE toute autre conclusion.
Et le présent arrêt a été signé par Mme RASTEGAR, Président et Melle FRIEH, Greffier.