COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
3o Chambre  A
ARRÊT AU FOND
DU  27 DECEMBRE 2007
No 2007/590
Rôle No 06/00424
S.A. SOCIETE BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS - BTP

S.N.C. FONCIER CONSEIL
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 12 Décembre 2005 enregistré au répertoire général sous le no 04/2512.

S.A.SOCIETE BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS - BTP -, agissant poursuites et diligences de son Président du Conseil d'Administration en exercice, immatriculée au RCS de NANTERRE sous le no 339 182 784, demeurant 33 Rue des Trois Fontanot - 92000 NANTERRE
représentée par Me Paul MAGNAN, avoué à la Cour,
assistée de Me Bertrand MAHL, avocat au barreau de PARIS

S.N.C. FONCIER CONSEIL,  prise en la personne de son représentant  légal domicilié également en son antenne secondaire de HYERES - 3 Rue Jean Aicart 83400 HYERES, immatriculée au RCS de PARIS sous le no B 732 014 964, demeurant 6 Rue du Général Foy - 75000 PARIS
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Me Anne-Marie ROSTY-DUPRE, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 15 Novembre 2007 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur Dominique PRONIER, Président,  a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Dominique PRONIER, Président, rédacteur
Monsieur André TORQUEBIAU, Conseiller
Madame Chantal ACQUAVIVA, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Véronique PELLISSIER.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  27 Décembre 2007.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Décembre 2007,
Signé par Monsieur Dominique PRONIER, Président et Mademoiselle Véronique PELLISSIER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :
Suivant un acte du 18 septembre 2000, la Société FONCIER CONSEIL a confié un marché de VRD à la Société CCVM.
La Société BANQUE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (BTP) s'est portée caution de la retenue légale de garantie de 5 %.
Par un jugement du 6 janvier 2003, la Société CCVM a été mise en redressement judiciaire.
La Société FONCIER CONSEIL a formé opposition à la libération de la caution entre les mains de la Société BTP.
La Société FONCIER CONSEIL a assigné la Société BTP en paiement de 54.321,15 Euros TTC.
Par un jugement en date du 12 décembre 2005, le Tribunal de Commerce de MARSEILLE a condamné la Société BTP à payer 53.931,95 Euros.
La Société BTP a interjeté appel le 6 janvier 2006.
Vu le jugement en date du 12 décembre 2005 ;
Vu les conclusions de la Société FONCIER CONSEIL en date du 3 octobre 2007 ;
Vu les conclusions de la Société BTP en date du 11 octobre 2007 ;

Attendu que la régularité formelle de la procédure en appel n'étant pas contestée, il sera directement statué sur le fond de l'affaire ;
Sur les demandes en paiement formées par la Société FONCIER CONSEIL à l'encontre de la Société BTP :
Attendu que les retenues de garantie en matière de marchés de travaux sont réglementées par la loi no 71-584 du 16 juillet 1971 ;
Attendu que, selon l'article 1er (alinéa 1 et 4) de cette loi, "les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 % de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage" et "toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier" ;
Attendu que l'article 2 précise que "à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur" ;
Attendu que la retenue de garantie et la caution, qui lui est substituée, ayant ainsi pour objet de garantir l'exécution des travaux pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage, la Société FONCIER CONSEIL, maître de l'ouvrage, ne peut demander la condamnation de la Société BTP, prise en sa qualité de caution de la Société CCVM, à lui payer diverses sommes au titre des retenues de garantie applicables aux marchés, que si elle justifie avoir réceptionné les ouvrages ;
Attendu que, selon l'article 1792-6 du Code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves ;
Attendu qu'en l'espèce la Société FONCIER CONSEIL invoque le document intitulé "procès-verbal de réception" daté du 5 février 2003 et signé par elle-même et M. Z..., maître d'oeuvre ;
Attendu que ce document est produit ;
Attendu que ce document, qui présente une liste complète des travaux non terminés ou restant à réaliser et des désordres à reprendre et relève "une réserve générale sur la qualité de mise oeuvre des remblaiements des tranchées et structure de chaussée qui devront faire l'objet d'un contrôle par un bureau agréé", ne comporte aucune déclaration du maître de l'ouvrage d'accepter les travaux, fût-ce avec réserves ;
Attendu qu'au contraire, le maître d'ouvrage y précise "en conclusion, en l'état actuel du chantier, nous considérons que les travaux objet du marché pré-cité ne sont pas réceptionnables" ;
Attendu, dès lors, que, nonobstant son intitulé, ce document ne vaut pas réception formelle ;
Attendu qu'il traduit la volonté non équivoque du maître de l'ouvrage de ne pas accepter les travaux, ce qui exclut de retenir l'existence d'une réception tacite ;
Attendu, enfin, qu'au vu de l'importance de la liste des travaux non terminés ou restant à réaliser et de la liste des désordres à reprendre, l'ouvrage, en l'espèce des VRD, n'était pas en état d'être reçu, ce qui ne permet pas d'en prononcer la réception judiciaire ;
Attendu, dans ces conditions, que la Société FONCIER CONSEIL ne démontre pas que les travaux de VRD aient été réceptionnés ;
Attendu que les conditions exigées par la loi no 71-584 du 16 juillet 1971 n'étant pas réunies, la Société FONCIER CONSEIL ne peut qu'être déboutée de ses demandes ;
Attendu que la Société FONCIER CONSEIL sera condamnée à restituer les sommes versées par la Société BTP en exécution du jugement ;
Attendu que la Société BTP n'étant pas libérée, faute de réception, l'opposition à libération de retenue de garantie formée le 3 janvier 2003 par la Société FONCIER CONSEIL est dépourvue de tout effet ;
Attendu qu'il y a lieu de le constater ;
Sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
Attendu qu'il est équitable de condamner la Société FONCIER CONSEIL à payer à la Société BTP la somme de 1.500 Euros ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement, en toutes ses dispositions.
Déboute la Société FONCIER CONSEIL de ses demandes au titre de la retenue de garantie formées à l'encontre de la Société BTP.
En conséquence, condamne la Société FONCIER CONSEIL à restituer à la Société BTP les sommes par elle réglées en exécution du jugement de première instance.
Constate que l'opposition à libération de retenue de garantie formée le 3 janvier 2003 par la Société FONCIER CONSEIL est dépourvue de tout effet.
Condamne la Société FONCIER CONSEIL à payer à la Société BTP la somme de 1.500 Euros (Mille cinq cents Euros) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Met les dépens de première instance et d'appel à la charge de la Société FONCIER CONSEIL, dont distraction au profit des avoués de la cause par application de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
LE GREFFIER								LE PRESIDENT
V. PELLISSIER								D. PRONIER