COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 344 DU SEPT OCTOBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/01468
Décision déférée à la Cour : Jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Guadeloupe du 27 mars 2012.

LA CAISSE GENERALE DE SECURITE SOCIALE DE LA GUADELOUPE,
BP : 486 Quartier de l'Hotel de Ville
97159 POINTE-A-PITRE CEDEX
Représentée par Me HILDEBERT de la SCP NAEJUS-HILDEBERT (TOQUE 108), avocat au barreau de GUADELOUPE

SARL CONFORT MEDICAL
Immeuble la Source
La Pointe - Gustavia
97133 SAINT- BARTHELEMY
Représentée par Me WERTER substituant Me Sandrine JABOULEY-DELAHAYE (TOQUE 13), avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 07 octobre 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
À la suite de la vérification comptable portant sur l'application de la législation de sécurité sociale, de l'assurance-chômage et de la garantie des salaires (AGS) se rapportant aux années 2006 à 2008, la Société CONFORT MEDICAL a fait l'objet le 21 octobre 2009 d'un redressement de cotisations sociales à hauteur de 55 194 euros.
À la suite des observations formulées par la Société CONFORT MEDICAL, le redressement a été ramené à un montant de 54 198 euros par courrier du 15 décembre 2009 de l'inspecteur de l'organisme de sécurité sociale.
Une mise en demeure aux fins de recouvrement de la somme de 53 347 euros était adressée le 11 février 2010 à la Société CONFORT MEDICAL.
Par courrier du 10 mars 2010 la Société CONFORT MEDICAL saisissait la Commission de Recours Amiable d'un recours gracieux contre ce redressement.
En l'absence de décision de la Commission de Recours Amiable dans le délai d'un mois, ce qui valait rejet implicite de la contestation formée par la Société CONFORT MEDICAL, la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe, ci-après désignée C.G.S.S. faisait signifier par acte huissier en date du 3 juin 2010, une contrainte émise le 30 avril 2010 portant sur le recouvrement de la somme de 50 306,50 euros de cotisations sociales au titre des chefs de redressement précédemment communiqués, outre des majorations de retard à hauteur de 2 558 euros, soit au total un montant de 52 864,50 euros, après déduction d'un versement de 482,50 euros.
Sans réponse de la Commission de Recours Amiable dans le délai d'un mois qui lui était imparti, la Société CONFORT MEDICAL, par requête du 25 mai 2010, reçue le 3 juin 2010 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale, saisissait ledit tribunal d'une contestation contre la décision implicite de rejet de la Commission de Recours Amiable.
Par ailleurs par requête du 10 juin 2010, reçue par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale le 11 juin 2010, la Société CONFORT MEDICAL formait opposition à la contrainte sus-mentionnée qui lui avait été signifiée le 3 juin 2010.
Par jugement du 27 mars 2012, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale joignait les instances ainsi engagées par la Société CONFORT MEDICAL et :
-donnait acte aux parties de ce qu'elles s'accordaient pour considérer qu'en application des dispositions de l'article L244-3 alinéa-1 du code de la sécurité sociale, les sommes réclamées au titre de l'année 2006 étaient prescrites,
-disait bien fondé le recours formé par la Société CONFORT MEDICAL relatif à l'exonération des cotisations patronales sur les rémunérations de M. B..., en application de la loi 2003-660 du 31 juillet 2003,
-infirmait en conséquence la décision implicite de la Commission de Recours Amiable de ce chef,
-disait mal fondé le recours effectué par la Société CONFORT MEDICAL relatif à la prise en charge des dépenses personnelles du salarié (logement) et aux dépenses en compte courant débiteur,
-confirmait en conséquence la décision implicite de la Commission de Recours Amiable de ces chefs et validait le contrôle du 21 octobre 2009 pour la somme de 18 361 euros au titre des années 2007 et 2008.
La C.G.S.S. interjetait appel le 3 août 2012 de cette décision qui lui avait été notifiée le 9 juillet 2012.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 17 mai 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la C.G.S.S. sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit bien fondé le recours formé par la Société CONFORT MEDICAL relatif à l'exonération des cotisations patronales sur les rémunérations de M. B..., en application de la loi 2003-660 du 31 juillet 2003 et entend voir juger bien fondé le redressement relatif à l'exonération des cotisations patronales sur lesdites rémunérations.
Elle sollicite la confirmation du jugement entrepris pour le surplus et réclame paiement de la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de sa demande la C.G.S.S. rappelle que la loi 2003-660 du 31 juillet 2003, dite loi LOPOM, permet l'exonération des cotisations patronales applicables aux salariés bénéficiaires d'un contrat de travail pour les entreprises de 10 salariés au plus, et que cette exonération est possible lorsqu'en plus de son mandat social, le mandataire est lié par un contrat de travail qui lui confère le statut de salarié.
La C.G.S.S. explique que bien que M. B... soit gérant associé minoritaire, il est l'unique gérant, détenant les pouvoirs d'accomplir des actes de gestion dans l'intérêt de la Société CONFORT MEDICAL, qu'il est le seul à avoir le pouvoir de convoquer l'assemblée générale et qu'il n'est pas soumis au contrôle d'un cogérant associé. Elle en conclut que les conditions de cumul de la qualité de mandataire social et de travailleur salarié ne sont pas remplies, et que c'est donc à tort que la Société CONFORT MEDICAL a été admise, par les premiers juges, à bénéficier de l'exonération des charges patronales en application de la LOPOM.
Elle ajoute qu'il ressort des bulletins de salaire de certains salariés que ceux-ci ont bénéficié d'un avantage en nature "logement", et que cet avantage versé en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisations sociales.
Elle fait valoir enfin qu'il a été relevé l'enregistrement au débit du compte courant de M. B... des sommes qu'elle considère comme une rémunération soumise à cotisations sociales.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 17 juillet 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société CONFORT MEDICAL sollicite l'infirmation du jugement en ce qu'il ne s'est pas prononcé sur la demande de nullité de la contrainte et a dit mal fondé le recours qu'elle a effectué quant à la prise en charge des dépenses personnelles des salariés relatives au logement et quant aux dépenses en compte courant débiteur.
Elle entend voir annuler :
-le redressement notifié concernant les dépenses personnelles des salariés à hauteur de 5509 euros en principal pour l'année 2007,
-le redressement portant sur le compte courant débiteur, à hauteur de 12 852 euros au titre de l'année 2008 et à tout le mois rapporter ce redressement à la somme de 6597,97 euros compte tenu de l'erreur de comptabilisation entre les débits et crédits opérés par l'inspecteur de l'URSSAF.
Elle entend voir prendre acte de ce que la C.G.S.S. doit porter au crédit de la Société CONFORT MEDICAL, à valoir sur les prochains versements, la somme totale de 896,50 euros correspondants à des versements indus, rappelés sur la mise en demeure et sur la contrainte.
Elle demande qu'il soit jugé que les formalités à respecter pour chaque ordre de mission s'agissant des frais d'entreprise, dictées par la C.G.S.S., ne sont pas prévues par les textes et qu'elle ne peut accroître les dispositions légales.
La Société CONFORT MEDICAL réclame paiement de la somme de 4000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société CONFORT MEDICAL explique que M. B..., salarié de l'entreprise, a eu l'occasion, en sus de ses fonctions de salarié, d'accéder au statut d'associé et d'accepter temporairement un mandat social non rémunéré, en parfait cumul avec ses fonctions techniques de salarié, et que c'est donc à tort que la C.G.S.S. a entendu considérer que la rémunération versée à M. B... aurait été liée à son mandat social, et non à son contrat de travail, et que de ce fait il n'aurait pas pu bénéficier de la LOPOM, laquelle permet l'exonération dans certaines limites de charges sociales patronales.
En ce qui concerne la prise en charge de dépenses personnelles de salariés, la Société CONFORT MEDICAL explique que compte tenu du montant des loyers pratiqués à Saint-Barthélemy, et afin de faciliter l'intégration des salariés, elle a participé à leurs dépenses de logement temporairement, et qu'il est courant à Saint-Barthélemy que les bailleurs locaux refusent d'établir des baux. Elle soutient qu'il ne s'agit nullement d'un avantage en espèces à l'attention des salariés.
En ce qui concerne le compte courant débiteur de M. B..., la Société CONFORT MEDICAL pointe une erreur de l'inspecteur de l'URSSAF qui a additionné les sommes portées en débit et en crédit dudit compte et qu'il ne pouvait être réintégré dans l'assiette non pas une somme de 41 312 euros, mais celle de 21 112,35 euros, soit un redressement de 6 567,97 euros. Elle ajoute que M. B... a remboursé l'avance en compte courant et l'a soldée définitivement en émettant le 8 mars 2010 un chèque de 15 000 euros au profit de la Société CONFORT MEDICAL.

Motifs de la décision :
Sur la contrainte notifiée par la C.G.S.S. :
Il y a lieu de constater qu'en vue du recouvrement des sommes visées par le redressement notifié à la Société CONFORT MEDICAL le 24 octobre 2009, la C.G.S.S. a successivement adressé :
-une mise en demeure en date du 11 février 2010 portant sur des cotisations sociales d'un montant de 51 203 euros au titre des années 2006, 2007 et 2008 outre 2 558 euros de majorations de retard, soit un total de 53 347 euros après déduction d'un versement effectué le 31 janvier 2009 à hauteur de 414 euros,
-une contrainte émise le 30 avril 2010, notifiée par acte d'huissier le 3 juin 2010, portant sur les mêmes chefs de redressement de cotisations sociales, pour les mêmes années, mais à hauteur seulement de 50 306,50 euros, outre 2 558 euros de majorations de retard, soit un total de 52 864,50 euros, après déduction d'un versement effectué à hauteur de 482,50 euros.
Il ne peut être reproché à la C.G.S.S., la délivrance de cette contrainte, puisqu'au moment où elle a été signifiée à la Société CONFORT MEDICAL, le 3 juin 2010, la contestation élevée précédemment devant la Commission de Recours Amiable n'avait pas abouti, et qu'à cette date elle était dans l'ignorance de la saisine du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale par la Société CONFORT MEDICAL en vertu de l'effet de rejet implicite du recours gracieux, étant relevé que la C.G.S.S. n'a été avisée du recours formé devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale que par courrier du 22 juin 2010.
En conséquence cette contrainte ne peut être annulée du seul fait que le jour même de sa signification, la Société CONFORT MEDICAL a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale d'une contestation relative au rejet implicite de la Commission de Recours Amiable.
Sur le redressement des cotisations patronales relatives à la rémunération versée à M. B... sous forme de salaire :
La Société CONFORT MEDICAL se prévaut d'un contrat de travail en date du 9 juillet 2001, par lequel elle a engagé M. B... en qualité de vendeur, à raison de 140 heures par mois moyennant une rémunération mensuelle brute de 6 120,80 francs.
Elle fait état de l'acquisition, le 2 décembre 2004, de seulement 50 parts sur 500 de son capital, par M. B..., et de la détention par celui-ci à compter du 19 août 2005 de 100 parts sur 500, l'intéressé se voyant conférer à compter de cette date les fonctions de gérant, alors qu'il était associé minoritaire.
Pour reconnaître à M. B... l'exercice d'un travail salarié, en sus de ses fonctions de mandataire social, il y a lieu de rechercher si celui-ci a assuré effectivement des fonctions techniques distinctes des fonctions de mandataire social, et ce sous un lien de subordination avec la Société CONFORT MEDICAL.
Il ne ressort d'aucun des éléments produits aux débats, que M. B... ait été soumis à de quelconques directives ou instructions ni qu'il ait été soumis à un quelconque contrôle, et ait dû rendre compte de son activité de vendeur salarié.
Comme le relève la C.G.S.S., M. B... était l'unique gérant détenant les pouvoirs d'accomplir des actes de gestion dans l'intérêt de la Société CONFORT MEDICAL, et le seul ayant le pouvoir de convoquer l'assemblée générale. Il n'était pas soumis au contrôle d'un cogérant associé.
Il était d'ailleurs stipulé dans le contrat du 9 juillet 2001 que les fonctions confiées à M. B... étaient par nature évolutives et pouvaient être modifiées par la société en fonction des nécessités d'administration et de gestion. C'est ainsi que par procès-verbal d'assemblée générale du 19 août 2005, conférant à M. B... la qualité de gérant associé, il est indiqué qu'il continuera d'exercer les fonctions salariées de "responsable de magasin". Même s'il est mentionné qu'il exercerait ses fonctions "dans les mêmes conditions et avec tous les droits et obligations résultant de son contrat de travail", il ne résulte d'aucun élément des débats qu'il ait été soumis de fait aux obligations s'imposant à un salarié.
Au demeurant la meilleure preuve que M. B... ne rendait compte à qui que ce soit, tant de son travail que de ses agissements, est qu'il s'est octroyé des sommes par le biais d'un compte courant débiteur, opération qui est de nature à constituer l'élément matériel du délit d'abus de biens sociaux de la part du gérant, l'intéressé n'ayant daigné procéder à un remboursement partiel par chèque d'un montant de 15 000 euros, que bien après le contrôle de la sécurité sociale, et plusieurs mois après la cessation de ses fonctions de gérant, encore que l'encaissement, par la société, de ce chèque produit en photocopie, n'est pas établi.
Il apparaît ainsi que M. B... à la fois responsable du magasin de la Société CONFORT MEDICAL dans le cadre d'un contrat de travail, et gérant de ladite Société CONFORT MEDICAL, n'était nullement soumis à un lien de subordination dans l'exercice de ses fonctions.
En conséquence c'est à juste titre que la rémunération à titre de salaire de M. B... a été réintégrée dans l'assiette des cotisations sociales dues par la Société CONFORT MEDICAL.
Dans la mesure où l'action en recouvrement des cotisations réclamées au titre de l'année 2006 est prescrites, comme l'admet la C.G.S.S. elle-même, le redressement effectué au titre des cotisations sociales sur les rémunérations de 2007 et 2008 sera limité à la somme de 13 472 euros.
Sur les avantages en nature versés au titre du logement des salariés :
L'examen des bulletins de paie des salariés permet, pour certains d'entre eux, de relever le versement mensuel de sommes au titre d'« avantage logement ». Cet avantage versé en espèces en faveur de certains salariés, à l'occasion du travail, doit être soumis à cotisations sociales, s'agissant de la prise en charge de dépenses personnelles du salarié. Au demeurant aucun bail d'habitation n'a pu être produit.
En conséquence, et compte tenu de la prescription affectant les cotisations réclamées au titre de l'année 2006, le redressement effectué à hauteur de 5 509 euros au titre de la prise en charge de dépenses personnelles des salariés sera validé.
Sur le compte courant débiteur :
L'examen du compte courant de M. B... a fait apparaître un compte débiteur de 15 500 euros, outre des débits de 467,75 euros sur 11 mois et de 467,10 euros, soit au total 21 112,35 euros. Dans la mesure où il est porté en outre au crédit de ce compte courant la somme de 20 200 euros, dont le la contrepartie est inscrite dans le compte 467 « autres comptes débiteurs créditeurs », sans que l'on sache précisément l'origine de la somme ainsi créditée, il y a lieu de considérer que le montant de 20 200 euros constitue également un avantage financier consenti par la Société CONFORT MEDICAL à M. B....
Ainsi le redressement à hauteur de 12 852 euros par réintégration dans l'assiette des cotisations de la somme de 41 312 euros dont a bénéficié M. B... et résultant de l'examen de son compte courant, doit être validé.
En conclusion le total des redressements effectués par la C.G.S.S. doit être validé pour un montant de 31 833 euros, duquel il faut toutefois déduire les versements dont la caisse fait elle-même état dans la mise en demeure du 11 février 2010 (414 euros) et dans la contrainte du 30 avril 2010 (482,50 euros), soit en définitive la somme de 30 936,50 euros.
Il ne peut être fait droit à la demande de la Société CONFORT MEDICAL concernant les formalités prescrites par l'inspecteur de la C.G.S.S., s'agissant de simples recommandations, et ne préjudiciant pas à l'intéressée.
Le recours exercé à la Société CONFORT MEDICAL étant partiellement justifié, l'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Valide la contrainte émise le 30 avril 2010 par la C.G.S.S. pour un montant total de 30 936,50 euros,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.