-----------------------
05 Octobre 2016
-----------------------

-----------------------
Maryse Chantale Paule X...épouse Y...

SARL COLONNA D ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
04 juin 2015
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'AJACCIO

------------------
COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : CINQ OCTOBRE DEUX MILLE SEIZE
APPELANTE :
Madame Maryse Chantale Paule X... épouse Y...

20000 AJACCIO
Comparante en personne

SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER prise en la personne de son représentant légal demeurant en cette qualité audit siège
No SIRET : 502 510 324
Rse Les Jardins de Mezzavia
20167 MEZZAVIA
représentée par Me Marie hélène CASANOVA-SERVAS, avocat au barreau d'AJACCIO substituée par Me Marie line ORSETTI, avocat au barreau d'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Juin 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président,
Mme ROUY-FAZI, Conseiller
Mme BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 14 septembre 2016 puis prorogé au 05 Octobre 2016

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme BESSONE, Conseiller faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Mme Maryse Y... a été embauchée le 22 mai 2008 par la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER exerçant à l'enseigne " LAFORET IMMOBILIER ", en qualité de négociateur VRP hors classification.
Le 11 juin 2010, elle a fait valoir ses droits à la retraite, qui a entraîné la rupture de son contrat de travail au 30 juin 2010.
Souhaitant faire l'objet d'un cumul emploi-retraite, Mme Y... a de nouveau été engagée par la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER par contrat du 1er juillet 2010, en qualité de Négociateur immobilier, VRP, hors classification.
Le 10 avril 2013, au cours d'une altercation entre l'employeur et la salariée, celle-ci le giflait.
Le 11 avril 2013, M. A... Enotifiait à Mme Y... une mise à pied conservatoire, et la convoquait pour un entretien préalable au licenciement.
Mme Y... était licenciée pour faute grave par courrier recommandé du 29 avril 2013.
Le 12 juin 2013, Mme Y... saisissait le conseil de prud'hommes d'Ajaccio, afin de voir rectifier ses documents de fin de contrat de façon à ce qu'ils retiennent comme date
d'entrée dans l'entreprise son premier et non pas son second contrat de travail. Elle demandait par ailleurs que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse, et réclamait à ce titre un certain nombre d'indemnités.
Par jugement du 4 juin 2015, le conseil de prud'hommes d'Ajaccio a débouté Mme Y... de l'ensemble de ses demandes, a jugé que le licenciement était intervenu pour faute grave, et a condamné la demanderesse à payer la somme de 100 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, à la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER.
Par lettre recommandée expédiée le 6 juillet 2015, Mme Y... a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée à une date que les pièces du dossier ne permettent pas de connaître, l'accusé de réception de la notification n'ayant pas été retourné au greffe.
A l'audience du 28 juin 2016, Mme Maryse Y... présente en personne devant la cour, a demandé à celle-ci de dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER à lui payer les sommes suivantes :
-5. 000 euros à titre d'indemnité de préavis
-500 euros au titre des congés payés y afférents
-2. 152, 45 euros à titre d'indemnité légale de licenciement
-21. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-15. 000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice distinct, causés notamment par la mise à pied abusive
-1. 307, 46 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux jours de mise à pied
-131 euros à titre de congés payés sur rappel de salaire
-1. 426 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté
-29. 989, 07 euros à titre de rappel de prime de 13ème mois depuis le 1er février 2009.
Il ne résulte cependant ni du mémoire remis et repris oralement à l'audience, ni de ses explications à la barre, qu'elle sollicite en appel la remise sous astreinte des documents de fin de contrat rectifiés, qui était demandée en première instance.
Mme Y... admet avoir giflé M. A... gérant de la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER lors de
l'altercation du 10 avril 2013 qui l'a opposée à son employeur à propos d'une question de montant de commission. Elle explique cependant ce geste en premier lieu par l'échange vif qu'elle a eu avec l'employeur, qui voulait augmenter le montant d'une commission dans le cadre d'un mandat potentiellement exclusif, ce qu'elle trouvait incorrect à l'égard du client, mais aussi par les insultes proférées à son encontre, et se rapportant à sa mère, ce qui l'aurait conduite à un geste réflexe de la main.
Elle ajoute qu'elle donnait toute satisfaction à son employeur en terme de résultats, mais qu'elle avait dû demander à celui-ci à plusieurs reprises de la payer le 30 du mois, ce qu'il ne faisait qu'après relance. Les relations existant entre les parties lui paraissaient amicales et détendues. Elle conteste avoir jamais fait preuve d'insolence ou d'agressivité à l'égard de M. A....
Par ses écritures reprises oralement à l'audience du 28 juin 2016, la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER demande à la cour :
- de confirmer la décision intervenue en toutes ses dispositions
-de débouter Mme Y... de l'ensemble de ses demandes
-de fixer la moyenne des salaires à la somme de 2. 445, 49 euros bruts
-à titre subsidiaire, si la cour devait considérer que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, de dire et juger que l'indemnité conventionnelle de licenciement est de 1. 711, 84 euros
-de débouter Mme Y... du surplus de ses demandes
-de la condamner à lui payer la somme de 2. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'employeur fait valoir qu'il avait du adresser le 17 octobre 2012, un avertissement écrit à la salariée à propos du ton impertinent et agressif qu'elle employait à son endroit, dans ses multiples courriers et mails exigeant un paiement de son salaire le 27 du mois, ou des avances, alors même que pour lui être agréable, il avait fait droit partiellement à ces demandes.
Il relève que la gifle du 10 avril 2013 n'était pas contestée par la partie adverse, et que les actes de violence physique du salarié sur l'employeur ont toujours justifié le licenciement pour faute grave.
Il indique avoir appris le 10 avril 2013 que Mme Y... avait consenti des honoraires inférieurs à ceux qui étaient affichés à l'agence, alors qu'elle n'y avait pas été autorisée, et que sommée de s'expliquer à ce sujet, elle maintenait sa position remettant ouvertement en cause son autorité devant les autres salariés.
Il ajoute que les dispositions légales relatives au cumul emploi-retraite n'obligent pas l'employeur à fixer l'ancienneté du salarié à la date du premier contrat de travail.
Il s'oppose au versement d'une prime d'ancienneté, au motif que l'article 36 de la Convention collective nationale de l'immobilier ne prévoit son versement qu'à compter du 1er janvier suivant la troisième année d'embauche, et que Mme Y... a été licenciée avant de remplir ces conditions.
Il rappelle enfin que l'article 38 alinéa 4 de la même convention autorise l'employeur à inclure la prime de 13ème mois dans la rémunération, sous réserve que le contrat de travail fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile, une rémunération au moins égale à 13 fois le salaire minimum brut mensuel pour les négociateurs.

-Sur le licenciement
En application de l'article L1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement qui énonce le ou les motifs de rupture du contrat de travail par l'employeur, fixe les limites du litige.
La faute grave est un fait fautif d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée de préavis.
La lettre de licenciement de Mme Y..., en date du 29 avril 2013, est ainsi motivée :
" (...) Je suis donc amené à vous notifier votre licenciement pour fautes graves en raison :
* des faits de violence auxquels vous vous êtes livrés sur ma personne le 10 avril dernier
* de la dégradation constante de votre comportement depuis plusieurs mois qui après avoir été particulièrement déplacé et outrancier est devenu agressif, enfin violent
* votre comportement quotidien et durablement installé qui a eu des répercussions importantes sur l'état de santé des autres personnes y évoluant (...) ".
M. A... reproche en premier lieu à Mme Y... un comportement déplacé et outrancier, puis agressif à son endroit, au cours des mois écoulés.
La lecture des courriers et mails échangés par les parties en 2012 et pour certains en 2011 et produits par Mme Y..., révèle que celle-ci avait adopté un comportement très familier voire déplacé à l'égard de son supérieur hiérarchique dont elle évoquait la vie personnelle ou l'état de santé sans aucune réserve, sur un ton amical chaleureux mais également autoritaire, en tout cas en se plaçant sur un pied d'égalité avec M. A..., sans égard pour la relation hiérarchique.
En septembre 2012 puis en décembre 2012, Mme Y... adressait plusieurs mails à son employeur sur un ton comminatoire, pour qu'il paie son salaire fixe à l'avance ou certaines commissions à l'avance.
Cependant, cette situation apparaît en partie imputable à l'employeur d'une part parce qu'il est resté longtemps absent pour raisons de santé en 2012, et que ces périodes d'absence ont pu favoriser une évolution du positionnement de Mme Y... dans l'entreprise, et d'autre part parce qu'il n'a manifesté que trop tard sa volonté d'instaurer une distance et une réserve à l'égard de cette dernière.
Ainsi, les premiers faits invoqués s'ils revêtent un caractère fautif, ne constituent pas une cause réelle et sérieuse de licenciement.
En ce qui concerne l'altercation du 10 avril 2013, il résulte tant du courrier adressé à l'employeur par la salariée le jour même où elle relate sa version des faits, que l'attestation écrite de M. Daniel B..., que Mme Y... avait reçu un mandat de vente d'un nommé TOMASI, et qu'elle avait fixé les honoraires d'agence dans le mandat à 16. 800 euros, que le prix
de vente du bien allait probablement baisser de 17. 000 euros alors que M. A... souhaitait augmenter les honoraires d'agence à 17. 000 euros, que Mme Y... a exprimé très vivement son opposition à cette décision, en la qualifiant de malhonnête à l'égard du client, puis en faisant remarquer à M. A... qu'il acceptait le risque de perdre l'affaire alors qu'il disait l'entreprise en difficulté.
La liberté d'expression du salarié ne le dispense pas de respecter les relations hiérarchiques dans l'entreprise, et après avoir exposé son point de vue, il n'appartenait pas à Mme Y... de s'opposer à la fixation des honoraires par le gérant, en remettant en cause son autorité et de façon plus générale sa gestion de l'agence.
Mme Y... se plaint de ce que M. A... a insulté sa mère. M. A... admet dans la plainte pénale qu'il a déposée le jour même qu'alors qu'elle refusait de venir dans son bureau, il a dit en se levant " un gros mot " qui n'était pas destiné à Mme Y... mais que celle-ci a mal pris. Il poursuit ainsi : " Ensuite, je suis allé dans son bureau pour parler, et elle m'a mis une gifle ". Cette version des faits est confirmée par M. B...qui indique " Ils étaient en désaccord et le ton montait graduellement de part et d'autre, Mme Y... rejoint son bureau alors que la conversation continue, M. A... lui demande de venir dans son bureau, celle-ci refuse. Il s'écrit " Oh sa mère " en sortant de son bureau pour se retrouver face à elle. Mme Y... réagit : Qu'est-ce que vous veniez de dire ? Ne me parlez pas de ma mère, laissez la tranquille. " à la suite de quoi, elle lui donne une gifle ".
La grossièreté certes fautive proférée par M. A... dans le cadre de l'altercation verbale, alors que Mme Y... contestait sa décision et refusait de venir dans son bureau, n'autorisait pas celle-ci à commettre des violences physiques sur son supérieur hiérarchique.
Les faits, dont la responsabilité première incombait à la salariée, ne permettaient plus compte tenu de leur impact destructeur sur l'organisation et l'ambiance de travail à l'agence immobilière, et l'autorité de son gérant, ne permettaient plus le maintien de la salariée dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Le licenciement pour faute grave étant justifié, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme Y... de ses demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité de préavis et de congés payés sur préavis, de dommages-intérêts pour préjudice distinct, d'indemnité légale de licenciement, et de rappel de salaires pour la période de mise à pied.
- Sur la prime d'ancienneté
La mise à la retraite de Mme Y... n'a été dans les relations entre les parties, que formelle, dans la mesure où elle a pris effet au 30 juin 2010, alors que le nouveau contrat de travail a été signé le 1er juillet 2010.
Il y a donc eu une continuité dans la relation de travail qui justifie de faire remonter l'ancienneté de la salariée à la date de signature du premier contrat.
Il résulte de l'article 36 de la convention collective de l'immobilier, que la prime d'ancienneté n'est due qu'à compter du 1er janvier suivant le jour du troisième anniversaire du contrat de travail.
Mme Y... ayant été embauchée le 22 mai 2008, elle pouvait prétendre à la prime d'ancienneté à compter du 1er janvier 2012.
Il convient en conséquence de réformer le jugement de ce chef, et de condamner l'employeur à lui payer la somme de 20 euros brut X 16 mois (entre le 01. 01. 2012 et le 30. 04. 2013) soit 320 euros brut.
- Sur le 13ème mois
En application de l'article 38 de la convention collective, les salariés à temps complet ou partiel reçoivent en fin d'année un supplément de salaire, dit 13ème mois, égal à 1 mois de salaire global brut mensuel contractuel tel que défini à l'article 37. 3. 1. Il est acquis au prorata du temps de présence dans l'année et réglé sur la base du salaire de décembre.
Toutefois, pour les salariés dont la rémunération est en tout ou partie établie sur la base d'un barème de commission convenu entre les parties, le contrat de travail peut inclure le 13ème mois dans la rémunération sous réserve qu'il fixe les modalités de règlement des commissions de telle façon que le salarié soit assuré de percevoir dans l'année civile une rémunération au moins égale au salaire minimum brut annuel correspondant à son niveau ou, pour les salariés relevant du statut de négociateur, à 13 fois le salaire minimum brut mensuel.
Le contrat de travail du 22 mai 2008 ne fixait la rémunération de Mme Y... que sous forme de commissions, sans part fixe, mais stipulait que dans le cas où les commissions se révéleraient insuffisantes, l'employeur assurerait au Négociateur, à titre d'avance sur commission, un minimum garantie récupérable d'un montant mensuel équivalent à 13/ 12ème du SMIC.
Cette disposition conventionnelle permettait donc d'intégrer le 13ème mois dans la rémunération.
Tant l'avenant du 28 février 2009 que le nouveau contrat du 1er juillet 2010 fixaient un salaire fixe de 1500 euros net soit 1. 621, 52 euros bruts, majoré de commissions dont les taux étaient réduits par rapport aux taux initiaux.
Or à cette date, le SMIC s'élevait à la somme de 1. 337, 70 euros par mois (1343 euros en 2010). La rémunération conventionnelle fixe était donc supérieure aux 13/ 12èmes du SMIC.
C'est donc à juste titre que le 13ème mois a été intégré dans la rémunération de Mme Y..., et que le conseil de prud'hommes a rejeté sa demande en paiement de ce chef.
- Sur les frais et dépens
Partie perdante en première instance, Mme Y... devra supporter les dépens devant le conseil de prud'hommes.
En ce qui concerne la procédure d'appel, dans la mesure où il a été fait partiellement droit à ses demandes, chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens. Il est équitable de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile à l'encontre de Mme Y..., compte tenu de sa situation économique.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement :
- CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Ajaccio en date du 4 juin 2015, en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté Mme Y... Maryse de sa demande de prime d'ancienneté ;
- L'INFIRME de ce chef, et statuant à nouveau ;
- CONDAMNE la SARL COLONNA D'ISTRIA CONSEIL IMMOBILIER à payer à Mme Y... Maryse la somme de 320 (trois cent vingt) euros au titre de la prime d'ancienneté ;
- DIT N'Y AVOIR LIEU à l'application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- CONDAMNE Mme Y... aux dépens de première instance, et DIT que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens en ce qui concerne la procédure d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,