COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 05 Décembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 06676
Décision déférée à la Cour :
Jugement du 12 SEPTEMBRE 2006, CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
N° RG : 04 / 02090
APPELANTE :
Madame Marie Bernard X...

Représentant : la SCP DESSALCES- RUFFEL (avocats au barreau de MONTPELLIER) (bénéficie d'une aide juridictionnelle totale numéro 2006 / 016666 du 20 / 12 / 2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
INTIMEES :
SAS CANNON TECHNOLOGIES
prise en la personne de son représentant légal
1088, ave du Marché Gare

34076 MONTPELLIER CEDEX 3
Non comparante, non représentée
Me C... MANDATAIRE JUDICIAIRE DE LA SAS CANNON TECHNOLOGIES

Non comparant, non représenté
Me JEAN- FRANCOIS A...- ADMINISTRATEUR DE LA SAS CANNON TECHNOLOGIES

non comparant, non représenté
AGS (CGEA- TOULOUSE)
72, Rue Riquet- BP 846
31015 TOULOUSE CEDEX 6
Représentant : Me MORANA substituant la SCP CHATEL- CLERMONT- TEISSEDRE TALON- BRUN (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du nouveau Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 NOVEMBRE 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et Monsieur Eric SENNA, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Bernadette BERTHON, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Réputé contradictoire.
- prononcé publiquement le 05 DECEMBRE 2007 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCEDURE
Marie- Bernard X... a été embauchée par la SA MILTON INDUSTRY suivant contrat de travail du 12 mai 1999 initialement à durée déterminée puis à durée indéterminée et ce aux fonctions d'ouvrier spécialisé niveau 1.
L'activité de la SA MILTON INDUSTRY a été cédée par fusion absorption à la SAS CANNON TECHNOLOGIE de sorte que Marie- Bernard X... est demeurée salariée de cette dernière.
Le 18 octobre 2004, l'employeur a notifié à la salariée une mise à pied de deux jours suite à une malfaçon constatée dans la tâche de montage de deux armoires qui lui avait été confiée, décision contestée suivant courrier du 27 octobre 2004 par la salariée, auquel l'employeur répondait le 9 novembre 2004 en maintenant cette mise à pied.
Arguant que la sanction du 18 octobre 2004 ainsi que l'avertissement du 10 avril 2004 et la mise à pied du 10 janvier 2003 étaient injustifiés et sollicitant divers rappels de salaire, Marie- Bernard X... a saisi le 30 décembre 2004 le Conseil des prud'hommes de Montpellier, section industrie, aux fins de voir annuler lesdites sanctions et obtenir des dommages et intérêts outre rappel de salaires et production par l'employeur des fiches de pointage électronique.
Le 11 juillet 2005 l'employeur a convoqué la salariée à un entretien préalable à son éventuel licenciement économique, fixé le 20 juillet 2005, auquel la salariée n'a pas assisté.
Par courrier du 20 juillet 2005 en recommandé avec avis de réception du 21 juillet 2005, l'employeur lui a fait parvenir les documents relatifs à la convention de reclassement personnalisée que la salariée a accepté le 29 juillet 2005.
Suivant lettre recommandée en date du 1er août 2005 avec avis de réception l'employeur s'est adressé à la salariée en ces termes :
" Suite à votre refus d'assister à l'entretien préalable du 19 juillet 2005, nous vous avons informé par courrier du 20 juillet 2005 présenté le 21 juillet 2005, que vous étiez concernée par le projet de licenciement dont les motifs économiques sont les suivants :
Nous constatons une très forte baisse de l'activité depuis le début de l'année 2005. Nous avons engagé des mesures importantes tant pour redynamiser le chiffre d'affaires que pour réduire les frais depuis cette date. Malgré tous nos efforts, les résultats sont décevants, l'activité stagne à un niveau insuffisant mettant en danger la compétitivité de l'entreprise et cette situation engendre des difficultés financières significatives.
C'est pour cette raison que nous sommes amenés à supprimer votre poste.
Dans ce même courrier du 20 juillet 2005, nous vous avons proposé de bénéficier d'une convention de reclassement personnalisé.
Après réflexion, vous avez décidé d'accepter cette convention et vous nous avez remis votre bulletin d'adhésion le 29 juillet 2005.
Nous vous rappelons que du fait de cette adhésion, nous constatons par la présente, en application de l'article L. 321-4-2 du Code du Travail, la rupture de votre contrat de travail d'un commun accord avec effet au 3 août 2005, date d'expiration du délai de réponse imparti.
Conformément aux dispositions de la convention de reclassement personnalisé, vous n'avez pas à effectuer de préavis et vous renoncez à votre indemnité de préavis dans la limite de deux mois.
La rupture de votre contrat vous ouvre droit à une indemnité de licenciement et à l'indemnité compensatrice de congés payés et éventuellement le reliquat de l'indemnité de préavis au-delà de deux mois.
Nous vous informons que vous disposez à la date de rupture de votre contrat d'un crédit de 63 heures 32 au titre du droit individuel à la formation (DIF), que vous pouvez utiliser pour financer des actions de reclassement que vous suivrez dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé.
Durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail, vous bénéficierez d'une priorité de réembauchage dans notre entreprise à condition de nous faire part, dans l'année qui suit la fin du contrat, de votre désir de faire valoir cette priorité. Si vous acquérez une nouvelle qualification, vous voudrez bien nous en informer afin que nous puissions vous proposer les postes devenus disponibles et correspondant à vos compétences. "
Par jugement en date du 12 septembre 2006, la juridiction prud'homale a :
- annulé la mise à pied du 18 décembre 2004,
- condamné à l'employeur à payer à la salariée les sommes suivantes :
*635  au titre de la régularisation des heures supplémentaires sur la période 2002 à 2005 et 63, 50  pour les congés payés afférents,
*109, 49  au titre du paiement de la mise à pied injustifiée et 10, 95  pour les congés payés afférents,
*650  sur la base de l'article 700 du NCPC,
- débouté la salariée du surplus de ses réclamations et l'employeur de sa demande à titre de frais irrépétibles,
- mis les dépens à la charge de l'employeur.
Marie- Bernard X... a le 23 octobre 2006 régulièrement interjeté appel de ce jugement qui lui a été notifié le 4 octobre 2006.
Le 26 mars 2007, le Tribunal de Commerce de Montpellier a prononcé le redressement judiciaire de la SAS CANNON TECHNOLOGIE, maître Christine C... ayant été désignée représentant des créanciers, maître A... administrateur.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions, l'appelante demande à la Cour de réformer le jugement déféré, d'annuler l'ensemble des sanctions injustifiées, à savoir l'avertissement du 10 avril 2002, les deux mises à pied des 10 janvier 2003 et 18 octobre 2004, dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes :
-3. 000  de dommages et intérêts pour sanctions injustifiées et infondées,
-109, 49  à titre de rappel de salaire indûment retenu au mois de novembre 2004,
-10. 000  à titre de provision à valoir sur le paiement des heures supplémentaires régulièrement effectives et non payées depuis l'année 2002,
-15. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1. 500  sur la base de l'article 700 du NCPC, outre la prise en charge par l'employeur des dépens.
Elle sollicite par ailleurs l'organisation d'une mesure d'expertise afin que soit déterminé le détail des heures supplémentaires réellement effectuées de l'année 2002 jusqu'au jour de son licenciement, et ce aux frais avancés de l'employeur.
S'agissant de l'annulation des sanctions, elle conteste des faits reprochés et soutient que l'employeur ne justifie ni la réalité des faits invoqués ni leur imputabilité ; elle tient à rappeler sur ce point qu'elle n'était pas la seule salariée à travailler pour le compte de l'employeur et qu'en tout état de cause avant expédition, le travail était contrôlé par le monteur et l'expéditeur.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, elle tient à souligner qu'à la réception de la demande prud'homale, l'employeur a supprimé la pointeuse, que ce dernier n'a produit qu'un certain nombre de fiche de pointage qu'elle conteste puisque comportant de nombreuses anomalies (à savoir rajout de mentions manuscrites, fiches incomplètes, jours fériés non comptabilisés, heures de pointage " sautées ")
Quant au licenciement, elle soutient qu'elle est bien fondée à en contester la légitimité malgré l'acceptation de la convention de reclassement personnalisé.
Elle précise que l'employeur n'a nullement justifié de la réalité des difficultés économiques ni de l'ordre des licenciements ni du nombre de salariés concernés, que les critères pris en considération par l'employeur l'ont été sans examen attentif de la situation de chaque personne concernée, que n'ont pas été pris en compte ses problèmes de santé auditifs, ayant été considérée par la Cotorep travailleur handicapé.
Elle ajoute en outre que l'employeur a largement utilisé suite à son licenciement de la main-d'oeuvre intérimaire, et n'a pas respecté son obligation de reclassement, la proposition faite étant totalement factice.
Aux termes de ses écritures l'AGS- CGEA de Toulouse conclut à la confirmation de la décision prud'homale en toutes ses dispositions et au débouté de l'appelante de l'intégralité de ses réclamations.
Elle souligne, en ce qui concerne les sanctions, que celle du 10 avril 2002 est amnistiée, que celles du 10 janvier 2003, qui n'a fait l'objet d'aucune retenue sur salaire, et du 18 octobre 2004, reposent sur des manquements professionnels de la salariée parfaitement justifiés, que l'appelant doit être débouté tant sur les dommages et intérêts que sur la retenue de novembre qui correspond à la mise à pied du 18 octobre 2004.
Elle s'oppose à la demande au titre des heures supplémentaires relevant que la salariée qui a été remplie de ses droits n'apporte aucune justification alors que l'employeur produit toutes les fiches de pointage et le décompte d'heures et rappelant que la pointeuse n'a nullement été supprimée mais maintenue après changement de badgeuse et que l'actualisation du temps de travail existait dans l'entreprise depuis l'accord des 35 heures en vigueur le 1er janvier 2000 avec régularisation des heures accumulées pendant l'année soldées au mois de mars de l'année suivante.
Elle considère qu'en signant la convention de reclassement personnalisé, la salariée a entendu d'un commun accord avec l'employeur et de sa propre initiative mettre fin au contrat de travail, qu'elle ne peut alors même que cet accord est issu de l'article L. 321-4-2 du code du travail remettre ladite convention en cause sauf pour vice du consentement, ce qu'elle n'invoque pas.
Elle précise au subsidiaire que le motif économique est parfaitement avéré, que la salariée a bien été désignée par les critères fixant l'ordre des licenciements (le document de la Cotorep étant du 5 avril 2006, soit plus de 9 mois après la rupture), que l'employeur a rempli ses obligations de reclassement, en effectuant des recherches et bien plus en proposant un poste que la salariée a refusé sous le faux prétexte de son inaptitude physique jamais constatée par la médecine du travail.
La SAS CANNON TECHNOLOGIE, régulièrement citée par acte de la SCP DELARVEILLE- DARCENT LEVEQUE, huissier de justice à Lunel, en date du 17 octobre 2007 à l'adresse de son siège social conformément à l'article 659 du NCPC n'a pas comparu ni personne pour elle.
Maître Jean François A..., régulièrement convoqué, n'a pas comparu mais a précisé par courrier du 8 octobre 2007 qu'il devrait être mis hors de cause, n'ayant été désigné par le Tribunal de Commerce que pour une simple mission d'assistance de l'entreprise et non d'administration.
Maître C..., mandataire judiciaire de la SAS CANNON TECHNOLOGIE, régulièrement convoquée, n'a pas comparu ni personne pour elle.
Pour plus ample exposé, la Cour renvoie expressément aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.

I- Sur la demande d'annulation de sanctions
Aucune annulation ne peut être prononcée pour la sanction du 10 avril 2002 évoquée par la salariée qui concerne des faits antérieurs au 17 mai 2002 amnistiés et dont il n'est pas rapporté la preuve qu'elle aurait toujours figuré au dossier de la salariée après cette date.
S'agissant de la mise à pied du 10 janvier 2003, la demande d'annulation ne peut non plus prospérer. En effet, l'attestation de Bruno D..., responsable production, établit la réalité du grief invoqué par l'employeur, à savoir des erreurs de montage imputables à la salariée sur les 5 portes du matériel livré à la société EBIM.
Par contre, la sanction du 18 octobre 2004 doit être annulée, comme l'ont à juste titre retenu les premiers juges, et ce dans la mesure où les pièces versées au débat par l'AGS pour justifier de cette sanction (à savoir les attestations de Raymond E..., commercial, ainsi que le bon de commande, le rapport de réclamation, le bon de livraison initial et celui du manuel envoi) ne révèlent pas la non-conformité du matériel livré à la société MULTIMÉDIA INFORMATIQUE (manque de deux portes et de deux vérins) mais ne démontrent pas que cette non-conformité serait imputable à l'appelante.
Dans ces conditions, la confirmation de la décision déférée s'impose à ce titre sur l'annulation de la sanction du 18 octobre 2003, mais également que le remboursement de 109, 49  et de 10, 95  pour congés payés afférents, ce qui correspond contrairement à l'argumentation de l'appelante aux deux jours de mise à pied retenus sur le salaire de novembre 2004 bien qu'appelés " absence exceptionnelle ".
Aucun dommage et intérêt supplémentaire ne sera accordé à l'appelante qui ne justifie d'aucun préjudice particulier subi suite à cette sanction autre que la retenue susvisée.
II- Sur le licenciement
Il résulte de l'article L. 321-4-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 dite de programmation par la cohésion sociale, que dans les entreprises non soumises aux dispositions de l'article L. 321-4-3, l'employeur est tenu de proposer à chaque salarié dont il envisage de prononcer le licenciement pour motif économique, le bénéfice d'une convention de reclassement personnalisé lui permettant de bénéficier, après la rupture de son contrat de travail, d'actions, de soutiens psychologiques, d'orientations, d'accompagnements, d'évaluations des compétences professionnelles et de formations destinées à favoriser son reclassement et qu'en cas d'accord du salarié, le contrat de travail est réputé rompu d'un commun accord des parties ;
L'article 5 paragraphe 1er de la convention du 27 avril 2005, relative à la CRP, conclu dans le cadre de l'assurance chômage et agréé par un arrêté du 24 mai 2005, dispose à cet égard que le salarié manifeste sa volonté de bénéficier de la convention de reclassement personnalisé en remettant à l'employeur le bulletin d'acceptation dûment complété et signé et qu'en cas d'acceptation du salarié, le contrat de travail est réputé rompu d'un commun accord des parties, à la date d'expiration du délai de réflexion de 14 jours, le salarié bénéficiant, dès le jour suivant la rupture du contrat de travail, du statut attaché à la convention.
En l'état Marie- Bernard X... ne conteste pas avoir accepté le 29 juillet 2005 la convention de reclassement personnalisé qui lui a été proposé par l'employeur le 21 juillet 2005.
En application des textes susvisés, son acceptation de la convention de reclassement personnalisé dans le cadre de la procédure de licenciement économique engagé par l'employeur a donc entraîné la rupture du contrat de travail du commun accord des parties à la date du 03 août 2005 constituant le terme du délai de réflexion de 14 jours et la prive du droit de contester devant le juge prud'homal le caractère réel et sérieux du licenciement ou l'inexécution par l'employeur de son obligation préalable de reclassement.
En l'espèce, l'appelante, pour remettre en cause devant la Cour cette rupture conventionnelle, n'invoque pas ni ne justifie que son acceptation ait été viciée par suite de l'absence d'informations préalable à cette acceptation ou par suite d'un quelconque vice de consentement ou encore d'une fraude de l'employeur susceptible de remettre en cause son accord.
D'autre part, il s'avère que l'appelante ne peut utilement invoquer la jurisprudence applicable aux conventions de conversion, lesquelles bénéficiaient de dispositions spécifiques justifiant la faculté pour le salarié ayant adhéré à une telle convention de contester malgré tout son licenciement, à savoir l'article L. 321-6 alinéa 4 du Code du Travail qui précisait que les litiges relatifs à une rupture relevant de la compétence du Conseil des prud'hommes dans les conditions de l'article L. 511-1, lequel visait expressément l'article L. 321-6 se rapportant aux conventions de conversion.
Par contre, en ce qui concerne la convention de reclassement personnalisé, il n'existe pas de telles dispositions, de sorte que la jurisprudence relative aux conventions de conversion ne saurait être transposée.
Au demeurant, il est permis de constater que la lettre du 1er août 2005 ne porte pas sur le prononcé du licenciement pour motif économique à titre conservatoire au cours du délai de réflexion (et qui dans le cas d'acceptation serait privé d'effet comme le prévoit la loi) mais constate au terme du délai de réflexion et par suite de l'acceptation par la salariée de la convention de reclassement personnalisé, la rupture d'un commun accord du contrat de travail.
La salariée ayant accepté la convention de reclassement personnalisé, son contrat de travail n'a pas été rompu par un licenciement, dès lors elle ne peut prétendre contester son licenciement pour motif économique qui n'a pas eu lieu.
Compte tenu des considérations ci-dessus développées, la décision déférée sera réformée en ce sens qu'eu égard aux moyens soulevés en appel, il y a lieu de dire que la rupture intervenue d'un commun accord des parties paraît en l'état fondée.
III - Sur la demande au titre des heures supplémentaires
Selon l'article L. 212-1 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
C'est au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande que le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, il est produit au débat par l'AGS des pièces émanant de l'employeur pour 2002, 2003, 2004, les fiches de pointage, les fiches de décomptes d'heures, les bulletins de février et mars 2003, 2004 et 2005, ainsi que la fiche de décompte en date du 30 mars 2005 signée par la salariée et sur laquelle est porté un crédit de repos compensateur à hauteur de 13, 087 pour l'exercice 2004 et l'accord sur l'organisation du temps de travail élaboré le 2 août 1999 entre la SA MILTON INDUSTRY et le syndicat CGT- FO enregistré à la direction départementale du travail le 3 janvier 2000.
L'appelante par contre se contente de produire au débat :
- l'attestation de Faresse B... agent de fabrication, lequel dans son témoignage ne fait état que de sa situation personnelle et non de celle de l'appelante,
- ses bulletins de salaire 2002, 2003, 2004,
- un décompte d'heures supplémentaires non payées (pièce 10) pour 2002 19h110.
Mais l'appelante ne donne aucun relevé du nombre d'heures supplémentaires non payées qu'elle revendique pour les autres années mentionnant seulement sur la pièce 10, 15 minutes le 30 janvier 2004, 20 minutes le 8 septembre 2004 et 41 minutes le 3 novembre 2004 et n'étaye par aucun élément les contestations qu'elle soulève sur les pièces adverses.
En l'état de ces pièces, considérant l'application au sein de l'entreprise de la régularisation annuelle des heures supplémentaires dans le cadre de l'annualisation du temps de travail, et en l'absence d'éléments plus précis de nature à étayer la demande de la salariée, la confirmation de la décision déférée s'impose sans qu'il y ait lieu de faire droit à la demande d'expertise et de provision sollicitée par l'appelante.
IV - Sur les autres demandes
Eu égard à la procédure collective dont l'employeur a fait l'objet, les sommes allouées ne peuvent faire l'objet de condamnation mais doivent être inscrites au passif du redressement judiciaire.
La garantie de l'AGS- CGEA de Toulouse doit jouer dans les limites légales et réglementaires.
L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du NCPC à l'appelante qui bénéficie de l'aide juridictionnelle.
La procédure en matière sociale étant orale, il ne peut être fait droit à la demande de mise hors de cause formalisée par simple lettre.
Les dépens seront déclarés frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l'appel de Marie- Bernard X...,
Sur le fond, confirme le jugement déféré sur l'annulation de la sanction du 18 octobre 2004, sur la retenue de deux jours de mise à pied ainsi que sur le rappel au titre des heures supplémentaires.
Le réforme pour le surplus.
Statuant à nouveau,
Dit que la rupture intervenue d'un commun accord entre les parties est justifiée,
Fixe les créances de Marie- Bernard X... au passif de l'état des créances de la SAS CANNON TECHNOLOGIE aux sommes suivantes :
-635  au titre de la régularisation des heures supplémentaires,
-63, 50  pour les congés payés afférents,
-109, 45  au titre du paiement de la mise à pied injustifiée,
-10, 95  pour les congés payés afférents,
Dit que l'AGS- CGEA de Toulouse doit garantir à la salariée la créance ci-dessus fixée, et ce dans la limite légale et réglementaire,
Dit les dépens frais privilégiés de la procédure collective.