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R.G. 07/01163
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S.A. DUNLOPILLO

U.R.S.S.A.F. DE LA HAUTE GARONNE
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ARRÊT no 17
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé à l'audience publique du quinze janvier deux mille huit par Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière,
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

S.A. DUNLOPILLO
En la personne de son Représentant Légal
4, Avenue du Val
78520 LIMAY
Rep/assistant : Me Yves DE SAINT SAUVEUR (avocat au barreau de PARIS)
DEMANDERESSE AU RENVOI DE CASSATION prononcé par arrêt du 5 avril 2007 cassant et annulant l'arrêt de la Cour d'Appel de TOULOUSE en date du 3 mars 2006 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R.G. 05/01418
d'une part,

U.R.S.S.A.F. DE LA HAUTE GARONNE
22, rue Demouilles
31061 TOULOUSE CEDEX 4
Rep/assistant : la SELARL DUMAINE-LACOMBE (avocats au barreau de TOULOUSE)
DÉFENDERESSE AU RENVOI DE CASSATION
d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 3 décembre 2007, sur rapport de Françoise MARTRES, Conseillère, devant Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, Françoise MARTRES et Thierry LIPPMANN, Conseillers, assistés de Solange BELUS, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
- FAITS ET PROCÉDURE :
La SA DUNLOPILLO a fait l'objet d'un contrôle de la part de l'URSSAF de la HAUTE-GARONNE concernant la période allant du 1er février 1994 au 31 décembre 1995 qui a donné lieu à plusieurs postes de redressement et à une mise en demeure signifiée le 10 mars 1997.
La Société DUNLOPILLO a contesté deux postes de redressement, s'agissant de la réintégration dans l'assiette des cotisations de prêts consentis aux salariés et celui relatif aux commissions versées aux vendeurs des magasins de meuble.
Par décision du 22 janvier 1998 notifiée le 20 avril 1998, la Commission de Recours Amiable de l'URSSAF a maintenu le redressement.
Le 18 juin 1998, la SA DUNLOPILLO a saisi le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la HAUTE-GARONNE d'un recours à l'encontre de cette décision.
Par jugement en date du 7 juin 2002, le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale a :
- débouté la Société DUNLOPILLO de son recours ;
- validé les postes de redressement opérés par l'URSSAF de la HAUTE-GARONNE au titre des prêts et acomptes consentis à des salariés (point 7) et au titre des commissions versées aux vendeurs des magasins de meuble (point 9) pour leurs montants résultant de la mise en demeure ;
- dit que la demande de remise des majorations de retard n'est pas recevable en l'état ;
- réservé expressément le droit de la SA DUNLOPILLO de présenter de nouveau une demande de remise des majorations de retard ;
- ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ;
- condamné la SA DUNLOPILLO à verser à l'URSSAF de HAUTE-GARONNE la somme de 450  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société DUNLOPILLO a relevé appel de cette décision par lettre recommandée du 17 juillet 2002.
Par arrêt du 7 mars 2003, la Cour d'Appel de TOULOUSE a ordonné la radiation de l'affaire du rôle.
Le rétablissement de l'affaire est intervenu le 8 mars 2005 sur dépôt des conclusions de l'appelante.
Par arrêt en date du 3 mars 2006, la Cour d'Appel a :
- constaté la péremption de l'instance d'appel au 7 mars 2005 ;
- constaté en conséquence son extinction ;
- dit que le jugement prononcé par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de HAUTE-GARONNE le 7 juin 2002 est passé en force de chose jugée ;
- condamné la Société DUNLOPILLO à verser à l'URSSAF de HAUTE-GARONNE la somme de 1.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société DUNLOPILLO a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de cette décision.
Par arrêt en date du 5 avril 2007, la Cour de Cassation a, au visa de l'article R.142-22 du Code de la Sécurité Sociale, cassé l'arrêt de la Cour d'Appel de TOULOUSE dans toutes ses dispositions et renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'Appel d'AGEN.
Elle a estimé que "pour constater que la péremption de l'instance d'appel et son extinction au 7 mars 2005, l'arrêt relève que la société n'avait pas conclu lors de l'audience du 5 mars 2003 à laquelle avaient été renvoyées les débats, alors qu'une injonction avait été donnée aux parties le 9 août 2002, et notamment à l'appelante, de conclure avant le 30 septembre 2002, et retient que cette injonction, bien que matérialisée par une simple lettre du greffier, est nécessairement une décision informelle du juge de la mise en état intervenant en application des articles 939 et 940 du nouveau code de procédure civile, le greffier n'ayant aucun pouvoir à cet effet; que la Cour d'Appel en a déduit qu'un délai supérieur à deux ans s'était écoulé avant la réalisation, le 8 mars 2005, des diligences prescrites, et que la péremption était acquise;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, tout en constatant que l'arrêt ordonnant la radiation de l'affaire n'avait mis à la charge des parties aucune diligence particulière, la Cour d'Appel à violé par fausse application le texte susvisé".
Par courrier en date du 19 juillet 2007, la Société DUNLOPILLO a saisi la Cour d'Appel d'AGEN en qualité de Cour d'Appel de renvoi.
- MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
La Société DUNLOPILLO rappelle qu'à la suite du contrôle dont elle a fait l'objet, elle a contesté 2 des 9 points de redressement qui lui avaient été notifiés. Le recours devant la Commission de Recours Amiable a porté sur les deux points contestées, le point 7 s'agissant des prêts et acomptes retenus aux salariés et le point 9 s'agissant des commissions versées aux vendeurs des magasins de meuble. La Commission n'a répondu que sur le point 9, semblant de fait accepter la position de la Société DUNLOPILLO sur le point 7.
Le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale a rendu sa décision en déboutant la Société DUNLOPILLO pour les deux points contestés.
La Cour d'Appel a constaté la péremption de l'instance. La Cour d'Appel d'AGEN ne pourra que constater, au vu de la décision de la Cour de Cassation, que l'instance n'était pas périmée.
Sur le fond, s'agissant des acomptes et prêts consentis aux salariés, la décision devra être réformée. En effet, s'agissant d'un prêt, certes toujours non remboursé, celui-ci ne peut devenir qu'une créance irrécouvrable et non un élément de rémunération.
En ce qui concerne les primes de prescription, les premiers juges ont estimé qu'il existait un lien de subordination entre la Société DUNLOPILLO et les bénéficiaires de ces primes.
Elle conteste les dires de l'URSSAF, qui prétend que ce mode d'action permet à DUNLOPILLO de promouvoir ses produits en faisant l'économie d'un réseau de représentants statutaires. Elle fait observer qu'elle bénéficie d'un réseau d'attachés commerciaux qui a pour mission de promouvoir et faire connaître ses produits, qui n'a rien à voir avec les faits de l'espèce.
En l'espèce, elle verse de façon la plus officielle qui soit des sommes à des salariés de ses clients afin de favoriser les meilleurs vendeurs. Il s'agit de simples actions de vente. S'il n'est pas contestable que ceci a pour but de favoriser les produits DUNLOPILLO, cette activité pour les salariés est dans l'intérêt de leur propre employeur car c'est le chiffre d'affaires des revendeurs des produits qui est concerné par la vente de ces produits. Il s'agit d'une activité de leur propre entreprise qui ne peut donner lieu à paiement de cotisations sociales. Le versement de ces primes ne donne aucune autorité à la Société DUNLOPILLO sur ces salariés qui restent uniquement des salariés de leur propre employeur. Elle n'entraîne aucun lien de subordination.
Les sommes versées sont des sommes très réduites, mettant en évidence qu'il s'agit de sommes versées à titre de challenge. Elles ne présentent aucun caractère de régularité ni de fixité.
Elle souligne que l'URSSAF procède par affirmation globale et n'a pu relever aucun fait précis au cours du contrôle.
La Cour de Cassation a à plusieurs reprises indiqué qu'il n'y avait pas en l'espèce de lien de subordination.
La décision déférée devra donc être infirmée.
Elle sollicite la remise des pénalités de retard réglées sur les points non contestés. Cette demande avait été formulée à la Commission de Recours Amiable qui n'a pas statué. Le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale avait réservé cette question, elle maintient sa demande devant la Cour.
Elle demande donc à la Cour :
- de déclarer irrecevable et mal fondée la demande de l'URSSAF de voir constater la péremption de l'instance ;
- de réformer le jugement entrepris ;
- de réformer la décision de la commission de recours amiable et statuant de nouveau d'annuler celle-ci en ce qu'elle a maintenu le redressement à l'égard de la Société DUNLOPILLO dans les point 7 et 9 ;
- d'annuler le commandement du 10 mars 1997 ;
- de lui accorder la remise des pénalités de retard réclamées ;
- de débouter l'URSSAF de ses demandes.
L'URSSAF indique qu'en ce qui concerne les acomptes versés aux salariés non déduits des sommes lui revenant constitue à l'évidence un complément de rémunération qui doit être assujetti à cotisations.
Par ailleurs, le prêt consenti à un salarié constitue un complément de rémunération dans la mesure ou le solde de ce prêt n'a été ni déduit, ni réclamé au salarié, et en réalité abandonné au salarié.
Le redressement opéré sur ces deux points doit donc être confirmé.
En ce qui concerne les commissions versées aux vendeurs de meubles, l'URSSAF de HAUTE-GARONNE rappelle que la DAS 2 de la Société DUNLOPILLO porte mention sous la dénomination "Commissions" ou "Primes" de versements de sommes importantes en espèces ou sous forme de bons d'achat ou d'essence au profit de personnes ayant par leurs recommandations ou préconisations favorisé la vente de la literie de la marque. Les bénéficiaires de ces versements sont pour l'essentiel les vendeurs-démonstrateurs travaillant chez les revendeurs de la marque.
Les modalités de versement de ces primes sont définies par la Société DUNLOPILLO qui diffuse auprès de ses revendeurs et clients les modalités de l'action de promotion de la firme en objectifs à atteindre et montant des rémunérations et avantages à distribuer ou répartir entre les salariés.
Lorsque le bénéficiaire est le client revendeur, celui-ci établit une facture assujettie à la TVA. Lorsqu'il est une personne physique représentant légal du vendeur ou salarié de celui-ci, il n'est pas établi de facture. Aucune TVA n'est versée et la somme n'est pas déclarée à titre de salaire. Ces sommes échappent à toute taxation ou assujettissement de quelque nature qu'il soit alors même que les sommes distribuées sont loin d'être négligeables.
Elle estime que le lien de subordination entre la Société DUNLOPILLO et les bénéficiaires de ces gratifications est caractérisé et doit entraîner la réintégration de ces sommes dans l'assiette des cotisations sociales conformément aux dispositions de l'article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale. Elle souligne notamment que le versement de ces sommes est bien la contrepartie d'un travail fourni par le bénéficiaire, peu important que les primes aient finalement été payées ou ristournées par la Société DUNLOPILLO au profit de son revendeur, lui-même employeur desdits bénéficiaires.
La décision déférée doit donc être confirmée.
En ce qui concerne la remise des majorations de retard, elle rappelle que la demande ne peut être formée qu'après paiement du montant principal des cotisations, directement auprès de l'organisme seul compétent pour prononcer une quelconque décharge. La demande est donc irrecevable.
Elle demande donc à la Cour :
- de confirmer le jugement dont appel ;
- de débouter la Société DUNLOPILLO de son recours ;
- de valider le redressement pour la somme de 32.380,42  en principal, majorations de retard, et de condamner la Société DUNLOPILLO au paiement de ces sommes ;
- de dire et juger irrecevable la demande de remise des majorations de retard ;
- de condamner la Société DUNLOPILLO au paiement de la somme de 2.000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur les commissions versées aux vendeurs des magasins de meuble :
Attendu qu'il ressort du contrôle effectué par l'URSSAF que la Société DUNLOPILLO verse à des vendeurs qui travaillent dans des magasins de meubles et literie clients de la société et qui favorisent par leurs recommandations les ventes de produits de la marque DUNLOPILLO des commissions ; que ces commissions sont comptabilisées dans la comptabilité de la société dans un compte intitulé "primes" et versées sous forme de chèques bancaires ou de chèques essence ;
Que l'examen des documents internes à la société permet de constater que ces primes sont proportionnelles au volume des ventes réalisées et calculées par la société sur la base d'un forfait unitaire, variable selon la catégorie et la quantité de produits vendus au vu du chiffre d'affaires réalisé par le vendeur ;
Que leur versement intervient après les visas successifs de l'attaché commercial, du chef des ventes et du directeur commercial de la Société DUNLOPILLO ;
Attendu qu'il résulte de l'article L.242-1 du Code de la Sécurité Sociale que "pour le calcul des cotisations des assurances sociales des accidents du travail et des allocations familiales sont considérées comme rémunération toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes gratifications ou tout autre avantage en argent, les avantages en nature ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire" ;
Que l'article L.311-2 du même code énonce que sont affiliés obligatoirement aux assurances sociales du régime général les personnes salariées ou travaillant à quelque titre que ce soit ou en quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat" ;
Qu'il en résulte que doivent être comprises dans l'assiette des cotisations toutes les sommes versées à des salariés en contrepartie d'un travail ;
Qu'il convient donc de rechercher la nature de lien existant entre la Société DUNLOPILLO et les salariés des entreprises clientes de cette dernière, bénéficiaires des primes susvisées ;
Attendu que pour retenir l'existence d'un lien de subordination, les premiers juges ont relevé à juste titre l'existence d'une politique commerciale définie unilatéralement par la Société DUNLOPILLO en terme d'actions commerciales et d'objectifs à réaliser ; que les rémunérations qui en découlent pour les salariés des entreprises concernées sont déterminées proportionnellement au volume des ventes réalisées sans possibilité de négociation au sein de l'entreprise ;
Que l'attribution de ces primes entre dans le cadre d'un service organisé au sein de la Société DUNLOPILLO qui vérifie les commandes et les résultats commerciaux réalisés et calcule les avantages qui en découlent pour le personnel concerné ;
Qu'il en découle un lien de dépendance économique entre la Société DUNLOPILLO et les bénéficiaires de ces primes dans le cadre d'un système commercial accepté par tous ;
Que les primes ainsi versées ne peuvent constituer de simples libéralités non soumises à cotisation mais bien une rémunération offerte en contrepartie d'un travail réalisé au profit de la Société DUNLOPILLO dans le cadre de sa politique commerciale ;
Qu'il en résulte que la Société DUNLOPILLO exerce bien un pouvoir de direction et de contrôle de l'activité des salariés de ses clients qu'elle rémunère en fonction de la réalisation des objectifs qu'elle a elle-même fixé et dans son intérêt ;
Que l'ensemble de ces éléments caractérise l'existence d'un lien de subordination entre la Société DUNLOPILLO et les bénéficiaires des primes de prescription ; que les sommes ainsi versées en contrepartie d'un travail doivent être intégrées dans l'assiette des cotisations ;
Que comme l'ont souligné les premiers juges, la position de l'URSSAF ne repose pas sur de simples affirmations globales mais des constatations effectuées et les documents présentés par la société ;
Qu'il y a donc lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a validé le poste de redressement opéré par l'URSSAF ;
- Sur les prêts et acomptes non retenus aux salariés :
Attendu qu'il résulte du rapport de contrôle de l'URSSAF que l'examen de la comptabilité de la Société DUNLOPILLO avait permis de constater qu'un prêt avait été accordé à un salarié M. A..., et que le salarié ayant quitté l'entreprise, le prêt n'avait pas fait l'objet d'un remboursement de la part du salarié ni d'une retenue sur son solde de tout compte au moment de son départ ;
Que la Société DUNLOPILLO ne justifie pas malgré ses contestations que ce prêt a fait l'objet d'une demande de remboursement de la part de l'entreprise et peut être considéré comme une créance à recouvrer ;
Qu'il en résulte que les sommes versées au titre d'un prêt et non réclamées par l'employeur constituent un complément de rémunération qui doit être, comme l'ont constaté les premiers juges, réintégré dans l'assiette des cotisations ;
Qu'il en est de même pour le versement d'une somme de 1.132 F à un salarié de la société non identifié à titre d'acompte sur salaire et dont le montant n'a jamais été retenu par l'employeur ;
Que la décision déférée doit être confirmée ;
- Sur la remise des pénalités de retard :
Attendu en ce qui concerne la remise des pénalités de retard que la demande est formulée par la Société DUNLOPILLO sur les redressements acceptés et qui auraient été réglés à l'URSSAF ; que comme l'ont souligné les premiers juges, la Société DUNLOPILLO est recevable à formuler une telle demande sur le fondement de l'article R.243-20 du Code de la Sécurité Sociale ;
Que toutefois, la remise ne peut être accordée que si la bonne foi des employeurs est établie ;
Qu'en l'espèce, la Société DUNLOPILLO n'invoque aucun élément permettant de retenir l'existence de sa bonne foi ; que sa demande de remise de majorations de retard doit être rejetée ;
Attendu que les premiers juges ont justement apprécié le montant des sommes à allouer au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que l'URSSAF a été contrainte à engager de nouveaux frais en cause d'appel ; qu'il y a lieu d'y ajouter par l'attribution d'une somme supplémentaire de 800  ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme la décision déférée en ce qu'elle a validé les postes de redressement opérés par l'URSSAF de la HAUTE-GARONNE au titre des prêts et acompte consentis à des salariés (point 7) et au titre des commissions versées aux vendeurs des magasins de meuble (point 9) pour leurs montants résultant de la mise en demeure, et a alloué à cette dernière la somme de 450  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Rejette la demande de remise des majorations de retard ;
Y ajoutant ;
Condamne la Société DUNLOPILLO à payer à l'URSSAF de HAUTE-GARONNE la somme de 800  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le présent arrêt a été signé par Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.