Grosse + copie
délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section C2
ARRÊT DU 12 FEVRIER 2014
Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00160
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 DECEMBRE 2012
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE PERPIGNAN
No RG 12/ 02837
APPELANTE :
Madame Claudine X... épouse Y...

66400 CERET
représentée par la SCP GARRIGUE, AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assistée de Me Isabelle PALLURE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant

Monsieur Franck Y... de nationalité Française
...34500 BEZIERS
représenté par la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE-AVOCATS ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assisté de Me François PARRAT de la SCP PARRAT-LLATI-PARRAT-SLATKIN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant
ORDONNANCE DE CLÔTURE du 26 septembre 2013 révoquée par ordonnance en date du 17 octobre 2013 qui a clôturé à nouveau,
L'enfant mineur, Alice, a été entendu avant l'ouverture des débats et il a été rendu compte aux parties de la teneur de ses propos.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 JANVIER 2014, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Bernard BETOUS, Vice Président placé, chargé du rapport
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard NAMURA, Conseiller, faisant fonction de Président Madame Suzanne GAUDY, Conseiller
Monsieur Bernard BETOUS, Vice Président placé
Greffier, lors des débats : Madame Hélène ALBESA

- contradictoire
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Bernard NAMURA, Conseiller, faisant fonction de Président et par Madame Hélène ALBESA, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSE DU LITIGE
Madame Claudine X... et Monsieur Franck Y... se sont mariés le 13 avril 1996 à Vélizy-Villacoublay (Yvelines) sans contrat de mariage préalable et trois enfants sont issus de cette union, Victor, né le 9 octobre 1996, Alice, née le 26 février 1998, et Eléa, née le 31 janvier 2007.
Suite à une requête aux fins de divorce présentée le 3 août 2012 sur le fondement de l'article 251 du Code civil par Monsieur Franck Y..., le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Perpignan a statué comme suit par ordonnance de non-conciliation contradictoire du 3 décembre 2012 :
- constate que la résidence séparée date de mi-juillet 2012,
- attribue à l'épouse la jouissance du domicile conjugal sis à Céret 664, avenue du Vallespir, bien propre à celle-ci,
- attribue à l'époux la jouissance de l'immeuble indivis sis à Béziers boulevard Jules Cadenat avec indemnité d'occupation,
- dit que le prêt immobilier afférent à l'immeuble sera pris en charge par l'épouse avec créance sur l'indivision,
- constate que l'autorité parentale sur les enfants communs est exercée conjointement par les deux parents,
- fixe la résidence de Victor chez la mère,
- fixe la résidence d'Alice et d'Eléa chez le père,
- dit que le père exercera librement son droit de visite et d'hébergement à l'égard de Victor,
- dit que la mère, à charge pour elle dans tous les cas de prendre ou faire prendre et de ramener ou faire ramener les enfants Alice et Eléa au lieu de leur résidence habituelle, exercera librement son droit de visite et d'hébergement et à défaut d'accord :
hors vacances scolaires : les 1ère, 3ème et s'il y a lieu, 5ème fins de semaine de chaque mois du vendredi soir au dimanche 19 heures,
pendant les vacances scolaires : la première moitié de toutes les vacances scolaires les années paires et la seconde moitié de toutes les vacances scolaires les années impaires,
Précise que :
si la fin de semaine est précédée ou suivie d'un jour férié, le droit de visite et d'hébergement inclura ce jour et s'exercera suivant le cas à compter de la veille au soir ou jusqu'au soir du jour férié,
la cinquième fin de semaine est déterminée exclusivement par le cinquième vendredi du mois,
le jour de la fête des pères est réservé au père et le jour de la fête des mères est réservé à la mère,
Précise que si le titulaire du droit de visite et d'hébergement n'a pas exercé ce droit, dans l'heure pour les fins de semaine ou dans la journée pour les vacances, il sera présumé avoir renoncé à ce droit pour la période correspondante,
- fixe le montant mensuel de la pension alimentaire due par la mère au titre de sa part contributive parentale d'entretien et d'éducation d'Alice et d'Eléa à la somme de 200 ¿ par enfant, soit 400 ¿ au total, outre revalorisation le 1er janvier de chaque année sur l'indice des prix à la consommation de l'ensemble des ménages (indice France entière hors tabac) publié par l'INSEE à partir du 1er janvier 2014,
- déboute l'époux de sa demande de provision ad litem.
Madame Claudine X... a régulièrement interjeté appel de cette décision le 8 janvier 2013 et elle demande à la Cour, en l'état de ses dernières conclusions reçues par voie électronique le 24 septembre 2013 auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, de :
- réformer l'ordonnance de non-conciliation en date du 3 décembre 2012 ;
- dire et juger que Monsieur Y... assumera seul le remboursement du prêt immobilier afférent au bien indivis ;
- fixer la domiciliation de l'enfant Eléa à son domicile ;
- supprimer la pension alimentaire due par elle au titre de l'entretien et de l'éducation des enfants Eléa et Alice ;
- dire et juger qu'elle assumera l'entretien et l'éducation des enfants Victor et Eléa.
Pour sa part, Monsieur Franck Y... demande, aux termes de ses dernières écritures reçues par voie électronique le 15 octobre 2013 auxquelles la Cour se reporte pour plus ample exposé de ses prétentions et moyens, de :
- débouter Madame X... de ses demandes ;
- la condamner au paiement d'une provision ad litem d'un montant de 5. 000 ¿ ;
- la condamner, en tous cas, au paiement d'une somme de 3. 000 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- la condamner aux dépens et aux frais et honoraires d'huissier pour l'exécution et le recouvrement des condamnations.
C'est en cet état des prétentions des parties que la procédure a été clôturée le 17 octobre 2013 après révocation de l'ordonnance de clôture du 26 septembre 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'irrecevabilité des conclusions et pièces notifiées par Madame X... le 9 janvier 2014
Par conclusions d'incident reçues par voie électronique le 15 janvier 2014, Monsieur Y... sollicite, au visa des articles 15 et 16 du Code de procédure civile, le rejet des écritures et des pièces notifiées par Madame X... le 9 janvier 2014.
Il résulte des dispositions des articles 783 et 784 du Code de procédure civile qu'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office. L'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.
Madame X... ne rapporte pas la preuve d'une cause grave au sens de ce texte, intervenue depuis l'ordonnance de clôture. Dans ces conditions, les conclusions et pièces notifiées par l'appelante le 9 janvier 2014, soit largement après l'ordonnance de clôture, doivent être déclarées irrecevables en application des dispositions précitées.
Sur le remboursement du prêt immobilier afférent au bien indivis
L'ordonnance déférée a attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal sis à Céret, bien propre à celle-ci. Pour ce bien immobilier, elle supporte le remboursement d'un prêt consenti par la BNP Paribas pour un montant total de 1. 313, 91 ¿ par mois.
Les époux sont également propriétaires indivis d'un bien immobilier à Béziers et le premier juge a indiqué que le prêt immobilier afférent à ce bien, d'un montant mensuel de 618 ¿, devait être supporté par l'épouse, avec créance sur l'indivision, même si la jouissance de cet immeuble était attribué à l'époux à titre onéreux.
Le remboursement des deux prêts par l'appelante s'élève donc à 1. 931, 91 ¿ par mois.
Madame X... exerce la profession de médecin. Son revenu moyen a été retenu par le juge conciliateur à hauteur de 6. 658 ¿ par mois. Elle conteste ce montant, mais il convient de relever qu'elle a démissionné en 2012 de la clinique du Vallespir à Céret pour s'installer en mode libéral à Théza (Pyrénées-Orientales).
Elle indique que ses revenus ont baissé, ce qui n'est pas surprenant pour une nouvelle activité, mais il y a lieu de constater qu'elle ne fournit pas à la Cour les justificatifs de ses revenus récents. Or, il est établi que la clinique du Vallespir lui a versé au cours du premier semestre 2012 une somme de 7. 927 ¿ environ chaque mois.
A l'exception des deux remboursements d'emprunt, Madame X... supporte les charges habituelles de la vie courante. Elle assume les frais liés à l'entretien et l'éducation de Victor, scolarisé en internat dans un lycée en Lozère, et déclare au dispositif de ses écritures être d'accord pour assumer seule ces charges.
De son côté, les revenus de Monsieur Y... s'élèvent à 1. 234 ¿ environ par mois, constitués d'allocations servies par pôle emploi.
Sans qu'il soit nécessaire de rentrer dans le détail des contestations émises par l'appelante, il est normal que le magistrat conciliateur ait considéré que cette dernière devait supporter le prêt afférent à l'immeuble indivis de Béziers, compte tenu notamment de la disproportion importante de revenus entre les parties et de l'impossibilité pour Monsieur Y... d'y procéder.
Il faut enfin rappeler qu'il ne s'agit pour Madame X... que d'une avance faite à la communauté, lui ouvrant droit à récompense lors des opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux.
L'ordonnance entreprise doit donc être confirmée sur ce point.
Sur la provision pour frais d'instance
L'intimé sollicite la réformation de la décision dont appel en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de provision pour frais d'instance, sans motivation particulière selon lui.
La provision pour frais d'instance, encore appelée provision ad litem, est une somme d'argent versée notamment par un époux à son conjoint lors du divorce qui les oppose afin que ce dernier puisse faire face aux frais d'instance. Pour fixer la provision pour frais d'instance les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain d'appréciation.
Même en l'absence de motivation spécifique, il y a lieu néanmoins de relever que le refus du juge conciliateur vient après une analyse suffisamment approfondie des ressources et des charges de chacune des parties. D'autre part, le débouté du mari sur ce point est prononcé après que le juge a mis à la charge de l'épouse le remboursement du prêt de l'immeuble indivis et fixé sa part contributive parentale d'entretien et d'éducation pour Alice et Eléa.
Au vu de ces éléments, c'est à bon droit que le premier juge a pu considérer que les revenus de Madame X... permettaient de supporter ces charges, mais qu'ils étaient cependant insuffisants pour qu'elle puisse verser une provision ad litem à Monsieur Y....
Il convient d'ajouter que les dispositions de l'article 255- 6o du Code civil ne sont pour le juge qu'une faculté et non une obligation et que Monsieur Y... peut être, au vu de ses revenus, éligible à l'aide juridictionnelle, au moins partiellement.
L'ordonnance critiquée est ainsi à l'abri de toutes critiques sur ce point.
Sur la résidence habituelle de l'enfant Eléa
Il résulte des dispositions de l'article 373-2 du Code civil que la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale et que chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
D'autre part, il ressort de l'article 373-2-6 du même Code que le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs.
Enfin, il est de principe que l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et s ¿ urs, sauf si cela n'est pas possible ou si son intérêt commande une autre solution.
La décision déférée a opéré une séparation de la fratrie en fixant le domicile de Victor chez la mère et celui d'Alice et d'Eléa chez le père, mais en prenant soin de souligner que l'intérêt de chacun des enfants commandait de procéder ainsi.
En l'état de ses conclusions du 24 septembre 2013, l'appelante ne sollicite que le transfert d'Eléa à son domicile.
Celle-ci n'ayant pas encore atteint l'âge de 7 ans, elle n'est pas capable de discernement et n'a donc pu être entendue par la Cour.
En application des dispositions de l'article 388-1 du Code civil et conformément à sa demande, Alice a été en revanche entendue par la Cour le 16 janvier 2014, avant l'ouverture des débats. Il a ensuite été rendu compte aux conseils des parties, de la teneur de ses propos.
Comme elle l'avait fait devant le juge conciliateur, l'adolescente a réitéré son souhait de continuer à vivre au domicile de son père à Béziers. Elle a également fait part de ses difficultés relationnelles avec sa mère à l'occasion du droit d'accueil de cette dernière, exercé épisodiquement d'après l'enfant.
Alice a aussi évoqué le mal-être d'Eléa dont elle se serait aperçu. Selon elle, sa s ¿ ur présente quelquefois une attitude triste et paraît perturbée par la situation familiale. Elle estime que sa mère lui manque et souligne qu'Eléa semble très attachée à elle. D'autre part si Alice souligne sa bonne entente avec sa belle-mère, elle admet que cela ne paraît pas être le cas pour sa s ¿ ur cadette.
Les attestations mises au débat par Madame X... confirment que la fillette souffre de son éloignement d'avec sa mère. C'est notamment le cas des témoignages de Mesdames B...et C.... De même les attestations rédigées par Madame D...et Monsieur E...corroborent la tristesse de l'enfant, notamment à l'issue d'une période de droit de visite et d'hébergement de la mère.
Mais si Madame X... est décrite par ses amis proches comme une mère attentive aux besoins de ses enfants, des proches du couple X...-Y..., y compris sa propre mère et son fils Lucien, né d'une précédente relation, considèrent que l'appelante pourrait avoir « un grave problème relationnel pathologique » ou des « attitudes névrosées » à l'égard de ses enfants.
Il est évident que de tels propos n'engagent que leurs auteurs et ne peuvent être retenus en l'état par la Cour, mais mis en parallèle avec l'attitude triste d'Eléa, ils justifient une expertise psychiatrique de la mère et de l'enfant, avant qu'il ne soit statué au fond sur la résidence d'Eléa.
Dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, il y a lieu de maintenir la résidence d'Eléa au domicile de son père et le droit de visite et d'hébergement de l'appelante tel que fixé par l'ordonnance dont appel. Alice et sa s ¿ ur restant domiciliées chez Monsieur Y..., la pension alimentaire versée pour les deux filles par Madame X... doit également être maintenue.
Compte tenu de la nature familiale du litige, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et le sort des dépens restera réservé.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant hors la présence du public, contradictoirement et après débats en chambre du conseil,
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a fixé la résidence d'Eléa chez le père,
Avant dire droit, au fond, tous droits et moyens des parties étant réservés sur ce point :
Ordonne une expertise psychiatrique de Madame Claudine X... et de l'Enfant Eléa Y...,
Désigne le docteur Claude F..., centre hospitalier de Béziers ¿ 2, rue Valentin Hauy ¿ 34525 Béziers Cedex, lequel aura pour mission après s'être entouré de tous renseignements médicaux utiles à l'exercice de sa mission, à charge d'en indiquer les sources, de :
- procéder à l'examen des intéressés en réalisant tous entretiens et tests permettant de déterminer l'origine des problèmes,
- entendre séparément la maman de l'enfant,
- décrire leurs traits de personnalité et les incidences de celles-ci sur leurs rapports inter-familiaux,
- donner son avis motivé sur les mesures les plus adaptées aux intérêts de l'enfant afin de préserver son épanouissement et son développement futur,
- donner tous éléments permettant d'éclairer la Cour sur la résidence de l'enfant et le droit de visite et d'hébergement du parent non résident.
Dit que Madame Claudine X... devra consigner la somme de mille euros (1. 000 ¿) dans les dix jours de la demande qui lui en sera faite,
Dit que l'expert devra déposer son rapport avant le 20 avril 2014,
Sursoit à statuer sur les demandes des parties sur la résidence de l'enfant Eléa et sur le droit de visite et d'hébergement de l'autre parent,
Maintient provisoirement et dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise, la résidence d'Eléa au domicile de Monsieur Franck Y... et le droit de visite et d'hébergement de Madame Claudine X..., épouse Y..., sur cet enfant, tel que fixé par l'ordonnance déférée,
Renvoie l'affaire à l'audience collégiale du mercredi 28 mai 2014 à 9 heures, la clôture intervenant sept jours avant l'audience, soit le 21 mai 2014,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Réserve les dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT