COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 319 DU VINGT ET UN NOVEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 15/ 00217
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 15 mai 2013- Section Activités Diverses.

Monsieur Ernest Emmanuel X...

97160 LE MOULE (GUADELOUPE)
Représenté par Maître Maryse RUGARD-MARIE (Toque 109) substituée par Maître Philippe LOUIS, avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

Maître Marie-Agnès Z..., ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL FORMATION CONTROLE EXPERTISE CABLAGE TELEPHONIQUE exerçant sous le sigle " F. C. E. C. T "


97190 GOSIER
Non Comparante, ni représentée
AGS-CGEA DE FORT DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Frédéric FANFANT (Toque 67) substitué par Maître SZWARCBART, avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 3 octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 21 novembre 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :
Il ressort des pièces versées au débat, qu'une société à responsabilité limitée dénommée FORMATION CONTRÔLE EXPERTISE CABLAGE TELEPHONIQUE (F. C. E. C. T.) a été créée le 6 novembre 2007, par MM. Ernest X... et Serge C..., chacun d'eux détenant 25 parts de 100 euros chacune, le capital social d'un montant total de 5000 euros étant divisé en 50 parts.
Par contrat de travail à durée indéterminée, M. X... était engagé à compter du 1er juillet 2009, par la Société FCECT aux fins d'occuper le poste de technicien niveau III, expert de travaux en téléphonie.
Selon procès-verbal d'assemblée générale ordinaire annuelle du 10 juillet 2009, M. C... devenait gérant salarié de l'entreprise et M. X... devenait associé salarié, la rémunération des deux salariés passant de 1500 euros chacun au 1er juillet 2009 à 2000 euros.
Selon extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés de Point à Pitre, et par mention modificative en date du 18 mai 2010, M. C... restait seul gérant de la Société FCECT, M. X... étant mentionné, au titre des personnes dirigeantes et non dirigeantes, comme étant partant à compter du 10 juillet 2009.
Par jugement en date du 21 décembre 2012 du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre, M. X... était débouté de sa demande d'annulation de la mention modificative du 18 mai 2010 et de sa demande tendant à ordonner sa réinscription au registre du commerce en qualité de gérant de la Société FCECT.
Par courrier adressé par lettre recommandée en date du 24 novembre 2009, M. X... écrivait au gérant, M. C... pour lui demander les raisons pour lesquelles il n'avait pas perçu son salaire du mois d'octobre 2009. Il demandait au gérant son numéro d'inscription à la Sécurité Sociale et à l'ASSEDIC.
Par courrier du 6 janvier 2010, M. X... demandait au gérant, M. C..., une réunion d'associés et de prendre connaissance du bilan de la Société FCECT. Il indiquait que le gérant lui ayant demandé par téléphone de ne plus se présenter au bureau et sur les chantiers à cause de l'absence de couverture sociale, il entendait voir confirmer par écrit cette demande.
Dans un courrier du 22 février 2010, M. C... en sa qualité de gérant, relevait que M. X... ne s'était pas présenté à son travail depuis le 21 décembre 2009, et priait ce dernier de justifier son absence et à défaut de réintégrer son poste de travail, le prévenant que dans le cas contraire il serait amené à le sanctionner.
Par courrier en réponse du 25 février 2010, M. X... rappelant ses courriers restés sans réponse du 24 novembre 2009 et des 6 et 9 janvier 2010, reprochait à M. C... sa mauvaise foi, rappelant que c'était celui-ci qui lui avait demandé de ne plus venir au siège de la société et sur les chantiers en raison d'une non couverture sociale.
Après convocation à un entretien préalable fixé au 26 mai 2010, M. X... se voyait notifier une lettre en date du 7 juin 2010, portant licenciement pour faute grave.
Convoqué à une assemblée générale extraordinaire fixée au 7 juin 2010, M. X... ne s'y rendait pas et apprenait par la suite que la cession de ses 25 pars sociales avait été entérinée par ladite assemblée.
Le 13 décembre 2010, M. X... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement de rappels de salaire, d'indemnités de fin de contrat et des dommages et intérêts pour rupture abusive, ainsi que la remise de bulletins de paie et de documents de fin de contrat.
Par jugement du 15 mai 2013, la juridiction prud'homale déboutait M. X... de l'ensemble de ses demandes.
Par déclaration du 20 juin 2013, M. X... interjetait appel de cette décision.
L'affaire était radiée du rôle de la Cour à deux reprises le 2 juin 2014 et le 8 décembre 2014, en raison de l'absence de diligences des parties.
L'affaire ayant été réinscrite au rôle de la Cour le 2 février 2015, le conseil de M. X... faisait savoir à la Cour que la Société FCECT avait fait l'objet d'un jugement de liquidation judiciaire en date du 3 juillet 2014.
Maître Marie-Agnès Z..., mandataire liquidateur de la Société FCECT, appelée en la cause faisait savoir par courrier du 25 septembre 2015, qu'en l'absence de fonds suffisants et d'éléments utiles à la défense des intérêts de son administrée, elle ne pourrait être ni présente ni représentée ès qualités et qu'elle s'en rapportait à bonne justice.

Par conclusions notifiées à l'AGS le 8 octobre 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X... sollicite la condamnation de la Société FCECT à lui payer les sommes suivantes :
-12 076, 84 euros au titre des salaires impayés des mois de décembre 2009 à juin 2010,
-12 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
-2000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-2800, 72 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-31 153, 92 euros en réparation du préjudice résultant de l'absence de remise de l'attestation Pôle Emploi,
-2000 euros en réparation du préjudice résultant de la non perception des indemnités journalières en raison de l'absence de déclaration d'embauche,
-5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... demande en outre la remise d'un certificat de travail et de l'attestation Pôle Emploi, ainsi que la délivrance sous astreinte des bulletins de paie des mois de septembre, octobre et novembre 2009.

Par conclusions du 14 décembre 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite la confirmation du jugement entrepris, faisant valoir que le contrat de travail dont se prévaut M. X... est insuffisant à caractériser l'existence d'un réel travail salarié, la preuve d'un lien de subordination n'étant pas rapportée.
A titre subsidiaire, l'AGS entend voir juger que le licenciement pour faute grave de M. X... est justifié, et qu'en conséquence il doit être débouté de l'intégralité de ses demandes.

Motifs de la décision :
Sur le contrat de travail :
Contrairement à ce que soutient l'AGS, qui ne produit aucune pièce à l'appui de son argumentation, le contrat de travail de M. X... comportait bien l'exécution de tâches techniques, lesquelles sont détaillées dans ledit contrat, à savoir superviseur sur le terrain, réception d'immeubles et lotissements VRD et essai de câbles téléphoniques, contrôle de poteaux téléphoniques, audit, localisation des défauts sur câbles multi paires.
Au demeurant dans la lettre de licenciement du 7 juin 2010, il est fait état de carences de la part de M. X... sur différents chantiers, celui-ci ayant réceptionné des travaux non conformes et laissé par ailleurs sur deux chantiers différents un employé sans lui donner d'explication, preuve que M. X... avait bien une mission technique distincte des pouvoirs de gestion et d'administration de la société conférés au gérant.
Par ailleurs il est définitivement établi, par le jugement du 21 décembre 2012 du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre, que M. X... a perdu sa qualité de gérant à la suite de l'assemblée générale extraordinaire du 10 juillet 2009, puisqu'il a été débouté de sa demande d'annulation de la mention modificative du 18 mai 2010 et de sa demande tendant à ordonner sa réinscription au registre du commerce en qualité de gérant de la Société FCECT.
M. X..., qui avait le statut d'associé égalitaire, est donc fondé à se prévaloir de sa qualité de salarié, étant manifestement soumis à un lien de subordination vis-à-vis du gérant de la société, M. C..., puisqu'il lui réclamait, dès le mois de novembre 2009, le paiement de son dernier salaire et qu'il a fait l'objet, de la part de celui-ci d'une demande de justification de son absence par courrier du 22 février 2010, et d'une sanction disciplinaire par la lettre du 7 juin 2010 portant licenciement.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans la lettre de licenciement du 7 juin 2010, le gérant, M. C..., reproche à M. X... ses carences sur différents chantiers, celui-ci ayant réceptionné des travaux non conformes et ayant laissé par ailleurs sur deux chantiers différents un employé sans lui donner d'explication, ce que les éléments du dossier ne démontrent nullement.
Par ailleurs il est reproché à M. X... de n'avoir pas répondu, en sa qualité de cogérant, à son devoir de gérant, s'agissant de la signature d'un cautionnement d'un prêt auprès de la Banque des Antilles Françaises destiné à l'acquisition de matériel. Cet engagement de caution exigé de M. X..., étant un engagement personnel, indépendant du contrat de travail, ne peut donner lieu à reproche à l'égard du salarié.
L'employeur n'expliquant pas en quoi M. X..., qui entendait régler un différent avec M. C..., aurait mis " en défaut " l'honnêteté de celui-ci, en présence de deux personnes, et si M. X... a pu alléguer que M. C... choisissait des chantiers compliqués, il ne s'agit pas là de propos justifiant une sanction disciplinaire.
En outre le fait pour un salarié, de ne pas accepter un projet de fiche de paie, même s'il est allégué qu'il aurait présenté l'avantage pour l'entreprise, de payer moins de charges, tout en restant dans la légalité, ne peut être reproché à faute, justifiant une sanction disciplinaire, et ce d'autant moins que le projet de bulletin de salaire produit fait apparaître une diminution du salaire brut.
Enfin il n'est pas démontré que M. X... ait rompu le contrat de travail, la démission de celui-ci n'étant pas établie.
Par conséquent le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur les indemnités de fin de contrat :
Comme le relève M. X... lui-même, son ancienneté de 10 mois et 9 jours à la date de son licenciement lui donne droit, en application des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail, à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire. Il sera donc fait droit à la demande de paiement de la somme de 2000 euros à ce titre, laquelle correspond au salaire net, les cotisations sociales étant dues en sus aux organismes sociaux.
Il ne ressort pas des pièces versées au débat que des congés payés aient été réglés à M. X.... Celui-ci est donc fondé à réclamer paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés, équivalente à 1/ 10 ème du montant de la rémunération due au salarié pendant la période du 1er juillet 2009 au 9 juin 2010, soit la somme de 2800, 72 euros.
Sur les préjudices résultant de la rupture du contrat de travail :
M. X... ayant moins de deux ans d'ancienneté ne peut prétendre au paiement de l'indemnité minimale équivalente aux six derniers mois de salaire, prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail.
Certes M. X... démontre qu'à la suite de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, il a été contraint de puiser certains sommes dans ses comptes épargne pour alimenter son compte courant, afin de faire face aux dépenses courantes, l'intéressé ayant à l'époque deux enfants à charge, et son employeur ne lui ayant pas délivré d'attestation Pôle Emploi, cette carence étant de nature à le priver d'allocation chômage. Toutefois il y a lieu de relever que M. X... était déjà retraité de France Telecom lorsqu'il repris un travail au sein de la Société FCECT.
Compte tenu de ces éléments, mais aussi de la faible ancienneté de M. X..., il lui sera alloué la somme de 5 000 euros, toutes causes de préjudices confondues.
Sur la rémunération réclamée au titre du mois de novembre 2009 :
M. X... a subi deux arrêts maladie s'étendant du 17 novembre au 30 novembre 2009. Il ressort des pièces produites que M. X... n'a perçu pour cette période aucune indemnité journalière, n'ayant fait l'objet d'acune déclaration auprès de l'organisme social. Il a donc subi un préjudice qui sera réparé par l'octroi d'une somme de 1000 euros au titre de la période considérée.
Sur le rappel de rémunération pour la période de décembre 2009 à juin 2010 :
Aucun des éléments versés au débat ne permet de démonter que les salaires de décembre 2009 à juin 2010 aient été versés à M. X..., et ce d'autant moins que décembre 2009 marque le début des griefs invoqués par l'employeur à l'égard de M. X.... Il sera donc alloué à celui-ci la somme réclamée au titre desdits mois de salaires, soit la somme de 12076, 84 euros
Sur la remise des documents sollicités par M. X... :
A la suite de la rupture de son contrat de travail, M. X... est en droit de se faire délivrer un certificat de travail tenant compte de la période de préavis, mais aussi l'attestation Pôle Emploi et les fiches de paie des mois de septembre, octobre et novembre 2009, dont il n'est pas rapporté la preuve qu'elles lui aient été délivrées. En l'état le prononcé d'une astreinte ne s'impose pas.

Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais irrépétibles qu'il a exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Dit régulier et valable le contrat de travail de M. X... et que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
Fixe la créance de M. X... au passif de la Société FCECT, aux montants suivants :
-2000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les cotisations sociales y afférentes à verser aux organismes sociaux concernés,
-2800, 72 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-5000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1000 euros d'indemnité pour la perte de revenu du mois novembre 2009,
-12 076, 84 euros au titre des salaires impayés des mois de décembre 2009 à juin 2010,
-2500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que Maître Z..., en sa qualité de mandataire liquidateur judiciaire de la Société FCECT devra remettre à M. X... un certificat de travail rectifié faisant apparaître la date du 9 juillet 2010 comme date de fin de travail, l'attestation Pôle Emploi ainsi que les fiches de paye des mois de septembre à novembre 2009,
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de M. X... dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS, ne s'agissant pas d'une créance salariale,
Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de la Société FCECT,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président,