COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
1ère CHAMBRE CIVILE
ARRET No 311 DU 21 SEPTEMBRE 2020
No RG 18/00244 - CF/EK
No Portalis DBV7-V-B7C-C5XK
Décision déférée à la Cour : jugement au fond, origine tribunal de grande instance de BASSE-TERRE, décision attaquée en date du 07 décembre 2017, enregistrée sous le no 16/00206
APPELANTES :
Madame X... L... épouse A...,
mandataire de la SCI LOUMAZO



SCI LOUMAZO prise en la personne de sa gérante, Madame Veuve A... née X... L...



Représentées toutes deux par Me Bernard PANCREL, (TOQUE 73) avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

LA CAISSE D'EPARGNE CEPAC
venant aux droits de la BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES (BDAF) à la suite d'un traité de fusion.
Prise en la personne de son Représentant légal.


Représentée par Me Daniel WERTER, (TOQUE 08) avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 779-3 du code de procédure civile, le conseiller de la mise en état, à la demande des parties, a autorisé les avocats à déposer leur dossier au greffe de la chambre civile avant le 08 juin 2020.
Par avis du 08 juin 2020, le président a informé les parties que l'affaire était mise en délibéré devant la chambre civile de la cour composée de :
Madame Claudine FOURCADE, présidente de chambre,
Madame Christine DEFOY, conseillère,
Mme Joëlle SAUVAGE, conseillère,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour le 21 septembre 2020.

Lors du dépôt des dossiers : Mme Esther KLOCK, greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées. Signé par Madame Claudine FOURCADE, présidente de chambre et par Mme Esther KLOCK, greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Suivant acte sous seing privé en date du 26 juillet 2007, la société LOC-HOTEL a donné à bail à D... O... A... un complexe hôtelier composé de 9 habitations dénommées "[...]" situé à [...] ).
Le 2 avril 2009, la société civile immobilier LOUMAZO, constituée entre D... A..., son épouse X... W... F... L..., V... A... et N... A..., filles respectivement de l'époux, et du couple, a été enregistrée au registre du commerce et des sociétés.
Par acte authentique en date du 5 juin 2009, reçu par E... K..., notaire membre de la SCP Z..., K..., P..., Y... et J..., la société BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES SA (BDAF) a consenti à la société LOUMAZO un prêt d'un montant de 520 000 euros au taux de 5,90 % (TEG de 6,317 %) remboursable en 180 mensualités de 4 360,01 euros en vue de financer l'acquisition de
l'ensemble immobilier à usage mixte commercial et professionnel et notamment à l'exploitation d'un hôtel à [...] ; en garantie du prêt, outre un privilège de prêteur de deniers, les époux I... se sont portés cautions solaires.
Les échéances du prêt du 28 mai 2011 au 28 août 2011 étant demeurées impayées, la BDAF a, par lettre recommandée avec avis de réception en date du 29 août 2011 (avis signé le 1er septembre 2011), mis en demeure la société LOUMAZO de lui payer la somme de 12 060, 10 euros, intégrant les intérêts de retard et sous déduction de la somme de 5 000 euros versée, ce dans un délai de quinze jours faute de quoi la clause de déchéance du terme serait mise en jeu.
D... A... est décédé le 8 avril 2013.
La déchéance du terme a été prononcée par lettre recommandée avec avis de réception du 9 juillet 2015 (avis de réception signé le 15 juillet 2015).
Suivant acte d'huissier en date du 23 février 2016, la société LOUMAZO SCI a assigné la BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES (BDAF) devant le tribunal de grande instance de Basse-Terre, aux fins de voir :
- constater que la BDAF a manqué à son devoir de mise en garde à l'occasion de l'octroi du contrat de prêt notarié du 5 juin 2009,
- dire que les sommes mises par état par la BDAF le 9 juillet 2015 dans le cadre de la déchéance ne sont plus exigibles mais que toute somme versée par la SCI LOUMAZO demeure acquise à la banque,
- ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,
- condamner la BDAF à lui payer une somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La CAISSE D'EPARGNE CEPAC venant aux droits de la BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES à la suite d'un traité de fusion signé le 23 février 2016, a, quant à elle, requis de faire déclarer les demandes de la société LOUMAZO irrecevables car prescrites et en tout état de cause non fondées et condamner la société LOUMAZO à lui payer la somme de 456 501, 99 euros avec intérêts au taux de 5,90 % à compter du 9 juillet 2015, avec capitalisation des intérêts.
Par jugement contradictoire en date du 7 décembre 2017, le tribunal de grande instance de Basse-Terre a :
- débouté la SCI LOUMAZO de l'ensemble de ses demandes,
- condamné la SCI LOUMAZO à payer à la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, la somme de 427 554, 51 euros avec intérêts au taux contractuel de 5,90 % l'an à compter du 9 juillet 2015,
- rejeté la CEPAC, venant aux droits de la BDAF de sa demande en paiement au titre de la clause pénale,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement,
- condamné la SCI LOUMAZO à payer à la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, la somme de 1 500 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la SCI LOUMAZO aux entiers dépens de la présente instance.
Le 1er mars 2018, la société LOUMAZO SCI a interjeté appel de cette décision, lequel a été enregistré sous le numéro 18/0244 du répertoire général de la cour.
Le 8 mars 2018, par déclaration d'appel enregistré sous le numéro 18/0307, la société LOUMAZO SCI représentée par son mandataire X... A... née L... a renouvelé son appel.
Le 15 mars 2018, la société LOUMAZO SCI a formalisé un nouvel appel à l'encontre de cette même décision.
Le 22 mars 2018, la société CAISSE D'EPARGNE CEPAC SA, venant aux droits de la BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES (BDAF) a constitué avocat.
Par ordonnance en date du 31 mai 2018, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des instances inscrites sous les no18/307 et 18/335 à celle inscrite sous le no18/244.
Le 18 octobre 2018, le conseiller de la mise en état a dit n'y avoir lieu à irrecevabilité des conclusions de la CEPAC.
L'ordonnance de clôture, qui est intervenue le 4 décembre 2018 a fixé, en application de l'alinéa 3 de l'article 779 du code de procédure civile, le dépôt des dossiers des avocats à la cour le 17 décembre 2018.
Par arrêt en date du 18 février 2019, la cour de céans a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture et renvoyé l'affaire à la mise en état.
Une nouvelle ordonnance de clôture est intervenue le 14 juin 2019 et a fixé, en application de l'alinéa 3 de l'article 779 du code de procédure civile, le dépôt des dossiers des avocats à la cour le 6 janvier 2020, date à laquelle le renvoi de l'affaire lié à un mouvement national de grève des avocats a été effectué le 8 juin 2020.
A la suite du dépôt des dossiers des avocats le 8 juin 2010, l'affaire a été mise en délibéré jusqu'au 21 septembre 2020 pour son prononcé par mise à disposition au greffe.
PRETENTIONS ET MOYENS
- L'APPELANTE:
Vu les dernières conclusions remises au greffe le 11 juin 2019 aux termes desquelles la société LOUMAZO SCI demande à la cour de :
* infirmer le jugement du 7 décembre 2017 en ce qu'il l'a :
- déboutée de l'ensemble de ses demandes,
- condamnée à payer à la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, la somme de 427 554,51 euros avec intérêts au taux contractuel de 5,90 % l'an à compter du 9 juillet 2015,
- condamnée à payer à la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, la somme de 1 500 euros en vertu des dispositions de l'article 700 du Code de
procédure civile,
- condamnée aux entiers dépens de l'instance,
* statuant à nouveau,
- constater le manquement de la CEPAC venant aux droits de la BDAF à son devoir de mise en garde,
- constater le manquement de la CEPAC venant aux droits de la BDAF à ses obligations d'information et de conseil en qualité de banquier souscripteur d'une assurance groupe, - condamner la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, à lui verser la somme de 459 083,95 Euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au titre de la perte de chance,
- ordonner la compensation entre les sommes respectivement et réciproquement dues par la CEPAC venant aux droits de la BDAF et celles qui seraient éventuellement mises à sa charge,
- condamner la CEPAC venant aux droits de la BDAF à lui verser une somme de 3 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la CEPAC venant aux droits de la BDAF aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de Bernard PANCREL, avocat au barreau de la GUADELOUPE, par application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile,
* confirmer le jugement du 7 décembre 2017 pour le surplus, notamment en ce qu'il a rejeté la demande en paiement de la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, au titre de la clause pénale,
* déclarer irrecevable la demande formée par la CEPAC venant aux droits de la BDAF au titre de la capitalisation des intérêts,
- L'INTIMEE:
Vu les dernières conclusions remises au greffe le 28 mai 2019 par lesquelles la société CAISSE D'EPARGNE CEPAC SA, venant aux droits de la BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES sollicite de voir :
- déclarer les demandes de la société LOUMAZO irrecevables car prescrites ou nouvelle en appel et en tout état de cause non fondées,
- confirmer le jugement en toutes ses dispositions hormis celles ayant considéré que la clause pénale n'était pas justifiée,
statuant à nouveau sur ce point,
- condamner la société LOUMAZO à lui payer la somme de 459 083, 95 euros avec intérêts au taux de 5,90 % à compter du 9 juillet 2015,
- ordonner la capitalisation annuelle des intérêts conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil à compter de l'assignation,
- condamner la société LOUMAZO à verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de la procédure d'appel,
- à titre subsidiaire, déclarer l'action en responsabilité de la société LOUMAZO prescrite,
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la prescription
Attendu que par acte authentique en date du 5 juin 2009, reçu par E... K..., notaire membre de la SCP Z..., K..., P..., Y... et J..., la société BANQUE DES ANTILLES FRANCAISES SA (BDAF) a consenti à la société LOUMAZO un prêt d'un montant de 520 000 euros en vue de financer l'acquisition de l'ensemble immobilier à usage mixte commercial et professionnel et notamment à l'exploitation d'un hôtel à [...] ;
Que le prêt ainsi consent est de nature professionnelle et est soumis à la prescription quinquennale édictée par les articles 2224 du code civil et L. 110-4 du code de commerce,
Qu'aux termes de l'article 2224 du code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ;
Attendu qu'en l'espèce, la société LOUMAZO fait grief à l'organisme prêteur d'une part d'avoir failli dans son devoir de mise en garde d'une part et d'autre part d'avoir manqué à ses obligations d'information et de conseil en qualité de banquier souscripteur d'une assurance groupe ;
Que la CAISSE D'EPARGNE CEPAC soulève la prescription de l'action en responsabilité engagée à son encontre plus de cinq ans après la signature du contrat de prêt ;
Attendu qu'en premier lieu, aucune irrecevabilité n'entache cette fin de non recevoir, qui peut être soulevée en tout état de cause et l'a déjà été en premier instance, ce quand bien même le premier juge n'a pas statué sur ce moyen ;
Qu'en second lieu, le point de départ du délai de prescription court, non à la date de la conclusion de l'engagement financier, mais à partir du moment où la société emprunteuse a pu se rendre compte de l'éventuel caractère excessif du prêt lors des premières difficultés de remboursement qu'elle a rencontrées, soit à compter du 28 mai 2011 ;
Que dès lors, en application de l'article 2224 du code civil, l'action en responsabilité du banquier introduite le 23 février 2016, soit dans le délai de cinq ans des premières échéances impayées est recevable ;
Sur le fond
- sur la responsabilité du prêteur
Attendu que le banquier, qui propose à son client auquel il consent un prêt, d'adhérer au contrat d'assurance de groupe qu'il a souscrit à l'effet de garantir, en cas de survenance de divers risques, l'exécution de tout ou partie de ses engagements, est tenu de l'éclairer sur l'adéquation des risques couverts à sa situation personnelle d'emprunteur, la remise de la notice ne suffisant pas à satisfaire à cette obligation ;
Que la société appelante reproche au banquier au titre d'une assurance de groupe de ne pas avoir attirer son attention sur la nécessité de souscription d'une assurance décès-invalidité par D... A... adapté à son état de santé et de ne pas avoir souligner expressément les risques considérables encourus à défaut de souscription d'une telle assurance ; que cette demande qui s'appuie sur le manquement au devoir de mise en garde tend au mêmes fins que celle initiée au titre du devoir de mise en garde et ne peut être analysée, en cause d'appel, comme nouvelle;
Attendu que le banquier dispensateur de crédit est en effet tenu d'un devoir de mise en garde à l'égard de l'emprunteur non averti sur les risques d'endettement nés de l'octroi du crédit ;
Qu'ainsi, à l'égard de l'emprunteur non averti, le devoir de mise en garde n'existe que pour autant que l'engagement de l'emprunteur n'est pas, à la date de la conclusion du contrat, adapté au regard de ses capacités financières et du risque de l'endettement né de l'octroi du prêt ;
Qu'en revanche, l'emprunteur averti ne bénéficie pas du devoir de mise en garde ; que dès lors, il ne peut engager la responsabilité de l'établissement de crédit que s'il démontre que ce dernier avait en sa possession des éléments que lui-même était en droit d'ignorer ;
Que, lorsque l'emprunteur est une société civile immobilière, seule celle-ci est créancière de l'obligation de mise en garde et non ses associés, même si ceux-ci sont tenus indéfiniment des dettes sociales; que par suite, le caractère averti de cet emprunteur s'apprécie en la seule personne de son représentant légal et non en celle de ses associés ;
Attendu qu' en l'espèce, le caractère averti ne peut s'apprécier qu'en les seules personnes des co-gérants, D... A... et X... L..., et non en celui des deux autres associées, V... A... et N... A... ;
Que la société LOUMAZO soutient que s'agissant de D... A..., dont ce serait le premier emprunt à l'âge de 59 ans, ce dernier était un artiste et n'était pas rompu aux affaires, sa seule expérience dans le domaine de la restauration se rapportant à une petite crêperie ouverte quelques mois en saison ; que l'activité de X... L..., qui a exercé en tant que vendeuse dans le domaine de l'habillement, avait ouvert un restaurant lequel a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ensuite convertie en liquidation judiciaire;
Attendu toutefois que quand bien même X... L... a été employée pour une période au demeurant très limitée soit un an en qualité de vendeuse dans le domaine de l'habillement et que D... G... a connu durant les années 1980 une carrière de chanteur sous le nom de B..., il n'en demeure pas moins qu'aucune pièce ne remet en cause leur expérience dans le domaine de la restauration ; que bien au contraire, dès les années 1990, D... A... s'est orienté vers cette activité, en ouvrant un restaurant à Vannes ( La Place) qu'il exploitera durant 8 ans avec son épouse X... L... ; qu'il ouvrira un second restaurant à [...] ) qu'il vendra en 2006 ; qu'enfin, en 2008, soit un an avant de devenir propriétaire de l'hôtel Les Frangipaniers au moyen du prêt souscrit, le couple avait pris la gestion de cet hôtel ;
Qu'ainsi, depuis 1990, antérieurement à la création de la société LOUMAZO en 2009 société soumise dès l'origine à leur co-gestion, le couple démontre ainsi une longue expérience dans le domaine d'activité de l'investissement financé ; que cette expérience a été encore confortée par leur implication directe dans l'entreprise financée, le couple l'ayant exploité durant une année antérieurement à son acquisition ; que par cette longue expérience, D... A... et X... L... avait lors de leur engagement, une connaissance précise des risques qu'il prenaient et des profits qu'ils étaient susceptibles de retirer de l'opération, dans le contexte économique insulaire spécifique dans lequel ils investissaient ; que la détention, par ailleurs, de parts dans deux autres sociétés civiles immobilières (SCI CHANOINES et SCI HENRI VI ) révèlent qu'ils étaient au fait des montages juridiques pour la gestion de biens ;
Qu'ainsi, même s'il avait avéré que pour D... A..., ce soit effectivement son premier prêt, comme l'affirme sans le démontrer X... L... au regard de leurs diverses acquisitions, il n'en demeure pas moins que tous deux avaient dans le domaine de la restauration et de la gestion, des connaissances et une longue expérience leur permettant d'appréhender le crédit contracté, sa teneur et sa portée, ce qui en font des représentants de la personne morale avertis;
Que dès lors, la société LOUMAZO est un emprunteur averti et ne peut donc invoquer un manquement de l'organisme prêteur à une obligation de mise en garde; que par ailleurs, il n'est nullement démontré, ni même allégué, que le prêteur avait sur la situation et les facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations que la société LOUMAZO, emprunteur, ignorait ; qu'enfin, au regard des conditions du prêt, lequel mentionne l'existence d'une assurance externe, aucun manquement de l'organisme prêteur, qui n'avait pas ici qualité de banquier souscripteur d'une assurance groupe, à ses obligations d'information et de conseil n'est avéré ;
Qu'en conséquence, la juridiction de premier ressort, qui a écarté la responsabilité du prêteur, sera confirmée.
- sur la clause pénale
Attendu que selon l'article 1226 du code civil, applicable au litige, la clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'exécution d'une convention, s'engage à quelque chose en cas d'inexécution ;
Qu'en application de l'article 1152 du code civil, également applicable au litige, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre; que néanmoins, le juge peut même d'office modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire, toute stipulation contraire étant réputée non écrite ;
Attendu que la société LOUMAZO relève les variations de la clause pénale de 8 % à 7 % dans les écritures du prêteur, la base de calcul incluant les échéances impayées et son caractère manifestement excessif, compte tenu des ressources limitées de X... ;
Qu' en premier lieu, dans le paragraphe intitulé "DEFAILLANCE DE L'EMPRUNTEUR" a été stipulée qu'en cas de défaillance, sera due une indemnité égale à 7%, des sommes dues, au titre du capital restant dû ainsi que des intérêts échus et non versés" ; qu'ainsi, son montant est fixé forfaitairement à 7 % ;
Que s'agissant des modalités de calcul, et contrairement au calcul que le prêteur a opéré, le montant de la clause pénale ne prend en compte pas le montant capital du et des échéances impayées jusqu'à la déchéance du terme, mais les seul capital restant dû et les intérêts échus et non versés ;
Qu'enfin, la clause pénale est un forfait; que le caractère manifestement excessif ou non de la clause doit être objectivement apprécié; que la situation du débiteur ne doit pas entrer en considération ; qu'au demeurant, en l'absence de déclaration d'impôt annuelle de résultats de la société civile immobilière débitrice, la situation de celle-ci ne pourrait être en l'espèce appréciée et dès lors son effort pour s'acquitter de son obligation ;
Qu'en conséquence, le caractère manifestement excessif de la clause pénale n'est pas établie ; que la décision de première instance sera sur ce point infirmée; que la société LOUMAZO sera condamnée à payer en cause d'appel la somme totale de 459 083, 95 euros avec intérêts au taux de 5,90 % à compter du 9 juillet 2015 ; que dès lors que la cour sur appel incident en a été saisie, la capitalisation des intérêts, déjà sollicitée en premier ressort par le prêteur, et constitue de surcroît un accessoire de la demande principale en paiement, n'est pas une prétention irrecevable, quand bien même le dispositif du jugement ne mentionne pas cette condamnation dans le dispositif ; qu'elle peut être ordonnée ;
Sur les mesures accessoires
Attendu qu'en application de l'article 696 du code de procédure civile, la société LOUMAZO, qui succombe en appel, sera condamnée aux dépens ;
Qu' il n'est pas inéquitable de la condamner également à payer à la CAISSE D'EPARGNE CEPAC une indemnité d'un montant de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant par décision contradictoire, mise à disposition au greffe,
Confirme le jugement déféré du tribunal de grande instance de Basse-Terre en date du 7 décembre 2017 sauf en ce qu'elle a :
- condamné la SCI LOUMAZO à payer à la CEPAC, venant aux droits de la BDAF, la somme de 427 554, 51 euros ,
- rejeté la CEPAC, venant aux droits de la BDAF de sa demande en paiement au titre de la clause pénale,
Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,
Dit qu'il n'est pas démontré le caractère manifestement excessif de la clause pénale,
Condamne dès lors la société LOUMAZO SCI à payer à la CAISSE D'EPARGNE CEPAC, venant aux droits de la BDAF, la somme de 459 083, 95 euros avec intérêts au taux contractuel de 5,90 % l'an à compter du 9 juillet 2015, avec capitalisation des intérêts,
Condamne la société LOUMAZO SCI à payer à la CAISSE D'EPARGNE CEPAC une somme de 1 500 € en cause d'appel en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société LOUMAZO SCI aux dépens d'appel.
Et ont signé le présent arrêt.
Le greffier Le président