Copie exécutoire à
-Me Anne-Marie BOUCON
-la SCP CAHN & Associés
COUR D'APPEL DE COLMAR
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION A
ARRET DU 18 Mars 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A 07 / 03125
Décision déférée à la Cour : 26 Juin 2007 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG
DEMANDERESSE AU CONTREDIT :
SA WOLFISHEIM DISTRIBUTION-WOLFIDIS
43 rue Eugène Ducretet 68200 MULHOUSE
représentée par Me Anne-Marie BOUCON, avocat à la Cour
Avocat plaidant : Me TESSLER, avocat à PARIS
DEFENDERESSE AU CONTREDIT :

Rue du Maréchal de Lattre de Tassigny 59170 CROIX
représentée par la SCP CAHN & Associés, avocats à la Cour
Avocat plaidant : Me ALEXANDRE, avocat à STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Février 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. HOFFBECK, Président de Chambre, entendu en son rapport
M. CUENOT, Conseiller
M. ALLARD, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MUNCH-SCHEBACHER, Greffier

- Contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par M. Michel HOFFBECK, président, et Mme Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Dans un litige opposant les parties, une procédure d'arbitrage a été engagée à l'initiative de la Société WOLFISHEIM DISTRIBUTION, dite WOLFIDIS, fondée sur une clause compromissoire insérée dans un contrat de location-gérance du 2 novembre 1994 et libellée en ces termes :
" Nonobstant toute attribution de juridiction, il est expressément convenu que tous litiges pouvant survenir au sujet de l'interprétation ou de l'exécution de la présente location-gérance seront soumis à un arbitre désigné par les parties d'un commun accord, ou, à défaut, à deux arbitres ayant le rôle d'amiables compositeurs désignés, l'un par le bailleur, l'autre par le preneur.
Pour le cas où les deux arbitres ainsi désignés ne parviendraient pas à se mettre d'accord, dans le mois de la dernière désignation, le ou les litiges seraient soumis à la décision d'un tiers arbitre ayant rôle d'amiable compositeur, désigné par les deux autres, ou, à défaut d'accord entre ces derniers, à la requête de la partie la plus diligente, par simple ordonnance de référé de Monsieur le Président du tribunal de commerce dont ressort le fonds. Les sentences ainsi rendues seront définitives et non susceptibles d'appel... "
Le 11 octobre 2006, la Société WOLFIDIS a désigné arbitre en la personne de Monsieur le Professeur A..., Professeur à Montpellier, et a fait sommation à la Société ATAC de désigner son arbitre dans un délai de huit jours.
Le 18 octobre 2006, la Société ATAC a accusé réception de cette demande et a formulé des réserves relativement à l'application de la clause compromissoire.
Sous ces réserves, elle a néanmoins désigné arbitre en la personne de Monsieur le Professeur Dominique B..., Professeur à Strasbourg.
Après leur désignation, ces deux arbitres ont estimé nécessaire de recourir à la nomination d'un troisième arbitre et ont fait savoir aux parties qu'ils se proposaient de recourir aux services de Monsieur le Président C..., ancien Président de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation.
Monsieur le Président C... a cependant subordonné l'acceptation de sa mission à l'établissement d'un nouveau compromis d'arbitrage, se substituant aux stipulations contractuelles initiales, compte tenu de leur confusion.
Le 2 février 2007, la Société ATAC a fait savoir qu'elle partageait cet avis, tout en s'opposant à ce que le nouveau texte autorise les trois arbitres à statuer comme amiables compositeurs et exigeant que des voies de recours soient ouvertes contre la décision à intervenir.
Selon un courrier du 8 février 2007, la Société WOLFIDIS s'est elle-même adressée aux arbitres en ces termes :
" Nous ne pouvons évidemment que souscrire au propos de notre Confrère : la clause, en l'état, est en effet difficilement applicable,
- d'abord, en ce qu'elle pourrait conduire à une sentence rendue par deux arbitre, au mépris de la règle de l'imparité ;
- ensuite, en ce qu'elle ne prévoit pas clairement les conditions dans lesquelles statuerait le " tiers arbitre " : serait-il alors arbitre unique ? Serait-il au contraire " tiers arbitre " ? Quid alors de la poursuite et de la reprise des débats après sa désignation, et de l'organisation de la procédure ?
... Le plus simple est donc assurément, comme nous y sommes invités, de procéder dès maintenant à cette régularisation par la conclusion d'un compromis... " ;
Les deux parties ne sont cependant pas parvenues à trouver un accord sur les termes d'un nouveau compromis.
Selon un acte d'huissier délivré le 18 mai 2007, visant les articles 1444, 1454 et 1457 du Code de Procédure Civile, la SA WOLFISHEIM DISTRIBUTION dite WOLFIDIS a saisi le Président de la Chambre commerciale de Strasbourg afin qu'il soit donné acte aux parties de la désignation, en qualité d'arbitres, des Professeurs Jacques A... et Dominique B..., que soit constatée l'absence de tiers arbitre, et par conséquent pour que soit désigné tel tiers arbitre qu'il lui plaira.
Par une ordonnance du 26 juin 2007, statuant comme en matière de référé commercial, le Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg a débouté la Société WOLFIDIS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, et a mis à sa charge le paiement d'une somme de 2 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Pour statuer dans ce sens, le premier juge a retenu :
- que l'analyse de la clause permet de décrire le déroulement de la procédure d'arbitrage telle qu'elle est définie par le contrat de location-gérance :
+ les parties désignent d'un commun accord un arbitre ;
+ en l'absence d'accord sur la désignation, deux arbitres amiables compositeurs sont désignés, l'un par le bailleur, l'autre par le preneur ;
+ si ces deux arbitres ne se mettent pas d'accord sur une solution du litige, le litige est soumis à un tiers arbitre, amiable compositeur ;
+ ce tiers arbitre est désigné par les deux arbitres ou, en cas de désaccord, par ordonnance de référé du Président du tribunal de commerce territorialement compétent ;
- qu'en réalité, il apparaît que cette procédure, pourtant formulée de façon claire, n'a pas été suivie par les parties ;
- qu'au-delà d'une éventuelle nullité de la clause compromissoire, question qui ne saurait relever de la compétence du juge des référés, il importe de relever que deux arbitres amiables compositeurs ont bien été désignés en la personne des Professeurs A... et B..., ce qui suppose déjà qu'il n'y a pas eu accord des parties sur la désignation d'un arbitre unique ;
- que ces deux arbitres, avant même d'avoir formellement constaté leur désaccord, situation qui est une condition essentielle pour pouvoir désigner le tiers arbitre amiable compositeur, ont procédé à la désignation en tant que tel de Monsieur le Président C..., qui a cependant subordonné l'acceptation de la mission au changement de la formulation de la clause compromissoire ;
- qu'ainsi, tant les parties que les arbitres désignés ont entendu se libérer d'une application stricte de la clause ;
- que la demande de la Société WOLFIDIS ne s'inscrit donc pas dans la procédure d'arbitrage contractuellement prévue, de sorte qu'il y a lieu de la rejeter.
Selon un acte adressé le 9 juillet 2007 au greffe des référés commerciaux, la Société WOLFIDIS a formé un appel-nullité en la forme du contredit.
Par ses dernières conclusions déposées le 20 novembre 2007, elle demande à la Cour de :
Vu les dispositions des articles 1443, 1444, 1454, 1457, 1458, 1466, 699 et 700 du Code de Procédure Civile,
- dire le contredit recevable et bien fondé ;
- dire et juger que l'ordonnance de référé commercial entreprise procède d'un excès de pouvoir ;
- par voie de conséquence, prononcer son annulation ;
- statuant à nouveau, donner acte aux parties de la désignation, en qualité d'arbitres, des Professeurs A... et B... ;
- constater que le tiers arbitre pressenti n'a pas accepté sa mission ;
- constater que les deux arbitres désignés par les parties n'ont pu s'entendre sur la désignation d'un autre tiers arbitre ;
- en conséquence, désigner tel tiers arbitre qu'il plaira à la Cour ;
- condamner la Société ATAC à payer une indemnité de 30 000 Euros à la Société WOLFIDIS sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- la condamner aux dépens de première instance et d'appel.
Pour soutenir que le premier juge a commis un excès de pouvoir, ouvrant la voie de l'appel-nullité, elle fait valoir :
- que le Président, saisi sur le fondement des articles 1444 et 1454 du Code de Procédure Civile, ne disposait que de trois possibilités : faire droit à la demande de désignation de l'arbitre, ou la rejeter en relevant soit la nullité manifeste de la clause d'arbitrage soit son insuffisance manifeste ;
- qu'en ne choisissant aucune de ces voies légales, le président a outrepassé ses pouvoirs et méconnu l'étendue de son pouvoir de juger.
Par ses dernières conclusions déposées le 15 janvier 2008, la Société ATAC demande à la Cour de dire et juger l'appel nullité irrecevable, en l'absence de tout excès de pouvoir du Président du Tribunal de Grande Instance de Strasbourg, en tout état de cause de dire l'appel non fondé.
Elle demande subsidiairement qu'il soit dit et jugé que la clause compromissoire est frappée de nullité manifeste et qu'elle est en tout état de cause insuffisante pour permettre de constituer un tribunal arbitral au sens de l'article 1444 du Code Civil.
Elle sollicite en tout état de cause le paiement d'une somme de 20 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
SUR CE, LA COUR
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens ;
Attendu que le Président du tribunal a été saisi d'une demande tendant à voir régler des difficultés tenant à la constitution d'un tribunal arbitral, sur le fondement des dispositions des articles 1444, 1454 et 1457 du Code de Procédure Civile ;
Attendu que la SA WOLFIDIS réclamait plus précisément la nomination d'un " tiers arbitre ", alors que deux arbitres avaient déjà été désignés par l'une et l'autre partie ;
Attendu que la SAS ATAC a fait observer en réplique que la clause d'arbitrage d'arbitrage était nulle et en tout état de cause inapplicable, ainsi que les arbitres l'avaient d'ailleurs constaté ; qu'elle se prévalait en outre du courrier du 8 février 2007 émanant de l'avocat de la SA WOLFIDIS, admettant le caractère inapplicable de la clause compromissoire ;
Attendu que, dans l'ordonnance entreprise, le Président du Tribunal rejette la demande de la SA WOLFIDIS après avoir constaté que la procédure d'arbitrage était " formulée de façon claire ", que " l'éventuelle nullité de la clause compromissoire... ne saurait relever de la compétence du juge des référés ", et que tant les parties que les arbitres désignés avaient " entendu se libérer d'une application stricte de la clause " ;
Attendu qu'en vertu de l'article 1457 du Code de Procédure Civile, les ordonnances rendues en application des articles 1444, 1454, 1456 et 1463 du Code de Procédure Civile ne sont pas susceptibles de recours, sauf lorsque le Président déclare n'y avoir lieu à désignation pour une des causes prévues à l'article 1444 alinéa 3 du Code de Procédure Civile ; que dans ce cas, l'appel est formé, instruit et jugé comme en matière de contredit de compétence ;
Attendu que la SA WOLFIDIS, qui a formé un appel nullité, admet ne pas se trouver dans la situation d'exception sus-visée, le Président n'ayant pas refusé la désignation d'un tiers arbitre en raison d'une clause manifestement nulle ou insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral ;
Attendu cependant que, nonobstant l'absence de voie de recours, toute décision rendue par un juge qui a excédé ses pouvoirs est susceptible d'un recours nullité, celui-ci devant se faire dans les conditions de forme et de délai prévues pour l'appel dans les cas où celui-ci est ouvert ;
Attendu en l'occurrence que le Président a manifestement méconnu l'étendue de son pouvoir de juger en retenant que l'éventuelle nullité de la clause compromissoire ne relevait pas de sa compétence, alors que l'article 1444 alinéa 3 du Code de Procédure Civile lui donnait expressément le pouvoir de constater la nullité manifeste de la clause ou son caractère insuffisant pour permettre la constitution du tribunal arbitral ;
Attendu que, selon un acte déposé le 9 juillet 2007 au greffe des référés commerciaux, la Société WOLFIDIS a déposé son appel nullité, dûment motivé, en la forme du contredit, dans le délai de 15 jours de l'article 82 du Code de Procédure Civile ;
Attendu qu'il en résulte que le recours nullité a été régulièrement formé comme en matière de contredit de compétence ;
Attendu que la Cour annulera donc l'ordonnance entreprise, le premier juge ayant excédé ses pouvoirs ;
Attendu ensuite que, sur évocation et à la demande de la Société ATAC, il convient de rechercher si, conformément aux dispositions de l'alinéa 3 de l'article 1444 du Code de Procédure Civile, la clause compromissoire est soit manifestement nulle, soit insuffisante pour permettre de constituer le tribunal arbitral ;
Attendu que la clause apparaît manifestement nulle au vu des explications de la SAS ATAC, dont le bien-fondé avait d'ailleurs été admis par la SA WOLFIDIS dans son courrier du 8 février 2007 (dont les termes sont reproduits plus haut), dans la mesure où la clause envisage la désignation de deux arbitres pour statuer en amiables compositeurs, au mépris de la règle de l'imparité de l'article 1453 du Code Civil, et ne permet le recours à un " tiers arbitre " que si les deux arbitres désignés ne parviennent pas à se mettre d'accord sur le fond du litige dans le mois suivant la dernière désignation ;
Attendu surtout que, eu égard aux stipulations de la clause compromissoire qui prévoit le recours à un " tiers arbitre " pour statuer seul en amiable compositeur, hors la présence des deux arbitres initialement désignés, le Président intervenant comme juge d'appui se trouve dans l'impossibilité de pallier les difficultés de constitution du tribunal arbitral, dans la mesure où la clause se trouve, sur ce point, en contradiction avec les dispositions de l'article 1454 du Code Civil qui stipulent, en cas de nomination des arbitres en nombre pair, que le tribunal arbitral sera complété par un arbitre choisi, soit conformément aux prévisions des parties, soit, en l'absence de telles prévisions, par les arbitres désignés, soit à défaut d'accord entre ces derniers, par le Président du Tribunal de Grande Instance ;
Attendu que, face à une telle incohérence dans les prévisions des parties, non susceptible de réparation puisque le juge ne peut se substituer à leur volonté, la Cour ne peut que constater la nullité manifeste de la clause compromissoire et débouter en conséquence la Société WOLFIDIS de ses prétentions ;
Attendu que la Cour statuant comme en matière de contredit, et le ministère d'avoué n'étant pas obligatoire en cette matière, il n'y a pas lieu à perception de dépens ;
Attendu par contre qu'il serait inéquitable de laisser à la SAS ATAC la charge de ses frais relevant de l'article 700 du Code de Procédure Civile à hauteur d'une somme de 4000 euros ;
PAR CES MOTIFS

Déclare recevable l'appel en nullité déposé en la forme du contredit ;

Annule l'ordonnance entreprise pour excès de pouvoir ;
Constate que la clause compromissoire est manifestement nulle ;
Déboute en conséquence la Société WOLFISHEIM DISTRIBUTION dite WOLFIDIS de ses prétentions ;
La condamne à payer à la Société ATAC une somme complémentaire de 4 000 euros (quatre mille euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Dit qu'il n'y a pas lieu à perception de dépens.