COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 05 JANVIER 2017
RG : 16/ 00799 NH/ NC
Alain X...
C/ SA RICHARDSON
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de CHAMBERY en date du 24 Mars 2016, RG F 15/ 00039
APPELANT :
Monsieur Alain X...

comparant et assisté de Me Antoine DOS SANTOS (SELARL DS-J & ASSOCIES), avocat au barreau de LYON

SA RICHARDSON
2 place Gantes
13225 MARSEILLE CEDEX 2
représenté par Monsieur Y..., directeur d'agence muni d'un pouvoir de représentation assisté de Me Florence CHEVALIER, avocat au barreau de MARSEILLE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Décembre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :
Madame Claudine FOURCADE, Président,
Mme Nathalie HACQUARD, Conseiller qui s'est chargée du rapport
Mme Anne DE REGO, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Nelly CHAILLEY,

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Alain X...a été embauché le 2 avril 1996 par la société RICHARDSON en qualité de chauffeur magasinier ;
Le 25 août 2014, monsieur X...a été avisé de la perte de la totalité des points de son permis de conduire ce dont il a avisé son employeur qui l'a affecté à son retour de congés à un poste de magasinier ;
Le 30 septembre 2014, la société RICHARDSON a notifié à monsieur X...son licenciement ;
Le 15 janvier 2015, monsieur X...a saisi le conseil de prud'hommes de Chambéry de la contestation de son licenciement ;
Par jugement en date du 24 mars 2016, le conseil de prud'hommes a :
- dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,
- débouté monsieur X...de l'ensemble de ses demandes,
- débouté monsieur X...de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la société RICHARDSON de sa demande reconventionnelle,
- mis les dépens à la charge des parties ;
La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d'accusé de réception le 29 mars 2016 ;
Par déclaration lettre recommandée en date du 13 avril 2016, monsieur X...a interjeté appel de la décision en sa globalité ;
Il demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamner la société RICHARDSON à lui payer :
* 4240, 96 euros à titre d'indemnité de préavis,
* 424, 09 euros au titre des congés payés afférents,
* 490 euros au titre du rappel du 13ème mois,
* 49 euros au titre des congés payés afférents,
* 38864, 88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
* 805, 14 euros bruts au titre des heures supplémentaires,
* 80, 51 euros bruts au titre des congés payés afférents,
* 12722, 88 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
* 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la même aux dépens ;
Sur le licenciement, il soutient :
- que le principe du licenciement était acquis avant l'entretien préalable et la notification dès lors que dès le 27 septembre 2014, soit le lendemain même de l'entretien, paraissait dans le journal Le Dauphiné Libéré, une offre d'emploi de chauffeur livreur au sein de la société, offre nécessairement transmise au journal quelques jours plus tôt ; qu'ainsi le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse ;
- que son contrat de travail précise qu'il est recruté en qualité de chauffeur-magasinier et non seulement chauffeur livreur et qu'il a d'ailleurs été affecté sur un poste de magasinier à son retour de congés payés de sorte que la société qui argue dans la lettre de licenciement de son impossibilité de le reclasser sur un autre poste, disposait au contraire d'une telle possibilité jusqu'à récupération du permis de conduire laquelle est intervenue dès le mois de mars 2015 ;
- que l'indemnité de préavis lui est due dès lors que sa non exécution relève de la volonté unilatérale de l'employeur et que pour les mêmes motifs, le 13ème mois est également dû jusqu'à la fin théorique du préavis ;
S'agissant des heures supplémentaires, il soutient :
- qu'il appartient à l'employeur de produire les disques chronotachygraphes ainsi que leur exploitation pour les années 2011 à 2014 et il lui en fait sommation ;
- qu'il a établi un décompte des heures accomplies depuis le début de l'année 2014 qui étaye suffisamment sa demande ;
- que la société était parfaitement informée des heures réalisées et les a sciemment occultées de sorte que l'indemnité pour travail dissimulé lui est due ;
La société RICHARDSON demande à la cour de :
- confirmer dans toutes ses dispositions le jugement entrepris,
- débouter monsieur X...de toutes ses demandes,
- le condamner à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Sur le licenciement, elle indique :
- que la procédure de licenciement a été respectée ;
- que sa décision n'a pas été arrêtée avant même l'entretien préalable dès lors que le recrutement d'un chauffeur livreur pour assurer le remplacement de monsieur X..., placé dans l'impossibilité de conduire, devait être opéré et qu'il ne peut être tiré aucune conclusion de la parution d'une offre d'emploi à ce titre ;
- que s'agissant des motifs du licenciement, le retrait du permis de conduire a rendu impossible la poursuite du contrat de travail de monsieur X...qui n'exerçait avant août 2014, aucune autre fonction que celle de chauffeur et ne l'a jamais informée du risque de voir son permis invalidé ni, alors qu'il en avait encore la possibilité, n'a estimé utile d'effectuer un stage de récupération de points ;
- que si comme le soutient le salarié, certaines infractions ayant donné lieu à retrait de points, ont été commises dans le cadre de l'exécution du contrat de travail, il ne s'agirait dès lors plus de faits relevant de sa vie privée mais de fautes commises à l'occasion de ses fonctions en violation de l'engagement pris au moment de l'embauche ;
- que la réorganisation en interne pour assurer le remplacement de monsieur X...n'était pas possible, aucun des salariés en capacité de conduire un poids lourd n'ayant accepté d'occuper cet emploi ce qui ne pouvait leur être imposé ;
- que le maintien de monsieur X...au poste de magasinier confié à son retour de congés pour deux jours seulement, ne pouvait être assuré s'agissant d'une vacance temporaire, d'un emploi à temps partiel et en l'absence de transports en commun entre l'agence concernée et le domicile du salarié ;
- qu'aucune obligation légale de reclassement ne pèse au demeurant sur elle et que lorsqu'elle existe, cette obligation est seulement de moyen ;
- que l'inexécution du préavis ne trouvant pas son origine dans une décision de l'employeur, monsieur X...ne peut prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis ;
Sur les heures supplémentaires, elle fait valoir :
- que le contrat de travail prévoit la réalisation de 2, 5 heures supplémentaires par semaine qui ont été rémunérées ;
- que les relevés des disques chronotachygraphes n'établissent pas que des heures auraient été effectuées au delà de ce volume contractuel ;
- que le tableau produit par le salarié n'étaye pas sa demande dès lors qu'il omet l'heure de prise de poste, les temps de pause notamment de repas et l'heure de fin de poste, et n'opère en outre pas le décompte par semaine civile ;
Elle relève encore que la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas développée ;
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats ;

-Sur le licenciement
Le salarié soutient d'abord que la société RICHARDSON aurait arrêté sa décision de le licencier avant même la tenue de l'entretien préalable en faisant valoir que l'employeur avait dès avant cet entretien, fait diffuser une annonce aux fins de recrutement d'un chauffeur livreur ;
La diffusion de cette annonce n'est pas contestée, pas plus que l'antériorité de sa transmission, elle ne peut cependant établir la volonté de rupture du contrat de travail, dès lors qu'il est établi que monsieur X...ne pouvait plus conduire, que les livraisons devaient pour autant continuer et qu'il était légitime de pourvoir à son remplacement au moins temporaire ;
Le licenciement ne peut donc être considéré comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse de ce chef ;
En application de l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles et si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Par ailleurs, l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables ;
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige formule les griefs suivants :
" Alors que vous exercez votre activité professionnelle au sein de l'établissement de Chambéry, en qualité de chauffeur-livreur poids lourds, le 29/ 08/ 2014 vous nous avez informés que vous vous étiez fait retirer la totalité des points de votre permis de conduire et que vous aviez retourné ce dernier à la préfecture.
De ce fait vous vous priviez de toute possibilité de suivre une action de formation au terme de laquelle vous auriez récupéré un minimum de points vous autorisant ainsi à poursuivre votre activité professionnelle.
Nous avons déploré auprès de vous ce comportement regrettable, avant de rechercher au sein des établissements savoyards de la société RICHARDSON les éventuelles possibilités d'organisation permettant la poursuite de nos relations contractuelles.
Aujourd'hui, nous avons le regret de vous informer que nos recherches sont restées vaines, dans l'impossibilité de vous proposer une affectation dans un autre emploi, nous avons pris la décision de vous licencier " ;
Ainsi, le motif fondant le licenciement tient à l'impossibilité pour monsieur X...d'exécuter les missions correspondant à son contrat de travail et à l'impossibilité, pour la société, de lui proposer dans l'attente, un autre poste en le remplaçant en interne au poste qu'il ne peut plus occuper ;
Si au terme du contrat de travail, monsieur X...a été recruté en qualité de " chauffeur magasinier ", il convient de déterminer quelles étaient les fonctions qu'il exerçait réellement ; sur ce point, il peut d'abord être constaté que ses bulletins de salaire portent mention, à compter du juillet 2012, de fonctions de " chauffeur livreur " ; il apparaît ensuite que les disques chronotachygraphes produits par la société pour les années 2011 à 2014, font apparaître que monsieur X...était à temps complet en situation de conduite et non de magasinier ; enfin, le salarié indique lui-même dans ses conclusions que le poste de magasinier pouvait lui être proposé dans l'attente de la récupération de son permis de conduire et de même reconnaît il exercer les fonctions uniques de chauffeur livreur lorsqu'il sollicite l'intervention du président de la société pour trouver une solution de reclassement alternative au licenciement ;
Ainsi, de fait, monsieur X...exerçait depuis plusieurs années les fonctions de chauffeur livreur à temps complet, fonctions qui doivent être retenues dans l'appréciation de l'impossibilité d'exercice constatée par l'employeur ;
Il n'est pas contestable que monsieur X..., avisé de la perte de la totalité des points sur son permis de conduire le 25 août 2014, était privé depuis cette date et à tout le moins depuis le 8 septembre 2014, date de remise de son permis à la préfecture, de la possibilité de conduire tout véhicule ; il se trouvait donc dans l'impossibilité d'exercer ses missions ;
Sur ce point, il s'est engagé le 2 avril 1996, dans un document signé, annexé à son contrat de travail et produit par la société, " à conduire son véhicule dans le strict respect du code de la route et en prenant toutes les mesures nécessaires pour préserver la sécurité des autres usagers de la route, sa propre sécurité et celle de son chargement " ;
Le relevé d'information émis par la préfecture de la Savoie ne permet pas d'imputer les infractions aux impératifs professionnels, deux usages du téléphone en conduisant ayant été relevés à plus de trois ans d'intervalle ce qui démontre que le salarié n'est pas sollicité professionnellement au téléphone alors qu'il conduit, ces deux infractions ont entraîné la perte de 5 points ; alors qu'il lui restait encore 4 points, monsieur X...a commis deux infractions résultant de son seul comportement et de sa seule décision, un excès de vitesse le 26 décembre 2013 (-2 points) et le non port de la ceinture de sécurité le 7 juin 2014, qui lui a fait perdre 3 points et son permis de conduire ; le salarié ne pouvait ignorer son solde de points et n'a pour autant engagé à aucun moment les démarches nécessaires à l'accomplissement d'un stage qui lui aurait permis de récupérer 4 points ; il ne peut donc arguer d'une faute de l'employeur à l'origine de l'impossibilité d'exercer ses fonctions pour contester le caractère réel et sérieux du motif du licenciement ;
La société RICHARDSON qui n'est pas soumise à une obligation légale ou conventionnelle de reclassement du salarié, qui évoque en vain les dispositions de la convention collective nationale du transport alors que le contrat est soumis à la convention collective nationale du commerce de gros non alimentaire, doit néanmoins justifier du trouble objectif dans son fonctionnement, engendré par l'impossibilité pour monsieur X...de tenir son poste ;
Le remplacement de monsieur X...à son poste par permutation avec un magasinier disposant du permis poids lourd, ne pouvait être envisagé qu'avec l'accord du salarié concerné ; il est justifié de l'impossibilité de procéder à une telle permutation ; si monsieur X...a été employé en qualité de magasinier au cours du mois de septembre 2014, il ne l'a été que 4 jours, dont deux à Chambéry et deux à St Julien et non de manière constante, ainsi que le révèle ses propres copies d'agenda ; il ne pouvait en outre être affecté durablement sur ces postes en l'absence de moyen de transport pour s'y rendre ; en outre, si monsieur Z...atteste avoir remplacé monsieur X...pendant ces congés, il n'indique aucunement qu'il était près à le faire de manière durable, et rien ne permet de constater que ce salarié était magasinier ;
Ainsi il est justifié de l'impossibilité pour monsieur X...de remplir ses missions et de l'impossibilité, pour la société, de lui proposer dans l'attente, un autre poste en le remplaçant en interne au poste qu'il ne peut plus occuper ;
Dès lors, ainsi que l'a retenu le conseil de prud'hommes, le licenciement repose sur un motif réel et sérieux et monsieur X...doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
La lettre de licenciement prévoit que le préavis ne sera pas exécuté faute pour le salarié de pouvoir fournir sa prestation de travail ; il a été retenu ci-avant que tel était bien le cas, monsieur X...ne pouvant ni exécuter ses missions contractuelles, ni être affecté à un autre poste, il a ainsi été valablement débouté de ses demandes au titre du préavis et le jugement déféré sera confirmé à cet égard ;
Monsieur X...qui a perçu le prorata du treizième mois pour l'ensemble des mois de l'année 2014 au cours desquels il a travaillé, a été rempli de ses droits et a été justement débouté de sa demande par les premiers juges ;
- Sur les heures supplémentaires
Il résulte des dispositions de l'article L 3121-1 du code du travail que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives, sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ;
Dès lors que la durée légale du travail effectif déterminée dans les conditions définies par le texte précité est fixée à 35 heures par semaine civile, la 36ème heure est considérée comme le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, conformément aux dispositions de l'article L 3121-22 du code du travail, lesquelles heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile ;
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, les dispositions de l'article L 3171-4 du même code organisent un régime de preuve spécifique dans les termes suivants : l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ;
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient aussi à ce dernier de fournir préalablement des éléments suffisamment précis de nature à étayer sa demande et à permettre également à l'employeur d'y répondre ;
En l'espèce, monsieur X...est rémunéré mensuellement pour 37, 5 heures soit 2h30 supplémentaires par semaine ;
Au delà, il verse aux débats :
- un tableau dans lequel il retrace de janvier à septembre 2014 les heures qu'il aurait effectuées, en ne mentionnant pour chaque jour qu'un nombre d'heures supplémentaires (0 ou Xh) sans qu'il soit possible de déterminer si ces heures sont décomptées au delà de 35 heures ou de 37h30, le décompte global étant effectué au mois le mois et non à la semaine, assiette de décompte des heures travaillées ; ce document ne comporte aucun horaire d'arrivée, de départ, de pause notamment méridienne, et n'est dès lors pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre ; il intègre en outre des jours dits de " récup " qui ne sont pas pris en compte par le salarié dans son calcul et il est enfin contredit par les disques chronotachygraphes versés aux débats par l'employeur ;
- des copies de son agenda pour le mois de septembre 2014 qui font apparaître des mentions incohérentes puisque monsieur X..., qui a rendu son permis de conduire à l'autorité préfectorale le 8 septembre, fait cependant état de déplacements les 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 18 et 19 septembre portant sur son agenda les mentions de destination (Basse Tarentaise, Maurienne, Haute Tarentaise, Culoz, Saint Genix) sans s'expliquer sur cette impossibilité ; il fait en outre état d'heures supplémentaires alors même qu'il occupait des fonctions de magasinier les 4, 5, 22 et 23 septembre, sans aucune précision alors qu'il s'agit d'un emploi soumis à des horaires collectifs ;
- l'attestation de monsieur A...qui indique avoir remplacé monsieur X...et avoir été accompagné par ce dernier pour découvrir les tournées du 8 au 22 septembre 2014, ainsi que les relevés d'heures de monsieur A...; ces pièces sont inopérantes dès lors que le nombre d'heures relevées sur ces derniers documents ne correspond pas au nombre d'heures alléguées pour les mêmes jours par monsieur X...dans son tableau et qu'il peut donc en être conclu que l'appelant n'effectuait pas les mêmes horaires de travail que son remplaçant ;
Au vu de ces éléments, la cour retient que monsieur X...n'a pas effectué les heures supplémentaires alléguées ;
Il sera débouté de sa demande de rappel de salaires à ce titre et de sa demande subséquente au titre du travail dissimulé ;
- Sur la demande au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail
Au regard des développements ci-avant, monsieur X...n'établit aucun manquement de l'employeur à son obligation de loyauté et le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de sa demande à ce titre ;
- Sur les autres demandes
Monsieur X...qui succombe, supportera la charge des dépens de première instance et d'appel ; il versera en outre à la société RICHARDSON la somme de 300 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions excepté en ce qui concerne les dépens ;
Statuant à nouveau sur ce point et ajoutant,
Condamne Alain X...à payer à la SAS RICHARDSON la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
Condamne Alain X...aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi prononcé le 05 Janvier 2017 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Nelly CHAILLEY, Greffier.