COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 129 DU TROIS AVRIL DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 15/ 00413
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 31 mai 2013- Section Commerce.

Monsieur Leroy James X...

97150 SAINT-MARTIN
Représenté par Maître Alain MANVILLE de la SELARL AMCOR JURISTES ASSOCIES, avocat au barreau de FORT DE FRANCE, substitué par Maître Roland EZELIN, avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

SAS LA SAMANNA
Les Terres Basses
97150 SAINT-MARTIN
Représentée par Maître Jean-François VEYRY de la SCP PARIS FISCAL ET JURIDIQUE, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 6 février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 avril 2017.
GREFFIER Lors des débats : Mme Rachel Fresse, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie SOURIANT, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. Leroy X... a été embauché par la société SARL SAMANNA, laquelle exploite un hôtel restaurant à ST MARTIN, à compter du 1er février 1984 en qualité de concierge.
Par lettre datée du 12 juin 2007, notifiée par huissier, M. Leroy X... a été convoqué à un entretien préalable en vue de son licenciement fixé au 18 juin 2007.
Il a été licencié pour faute grave par lettre du 13 juillet 2007 remise par voie d'huissier.
Contestant cette mesure, celui-ci saisissait le conseil de prud'hommes de Basse-Terre le 17 mars 2009, aux fins de voir son employeur condamner au paiement de diverses sommes.
Par jugement de départage en date du 31 mai 2013, le juge départiteur a condamné la société SAMANNA à payer à M. X... une somme de 1. 964, 63 € au titre de dommages et intérêts pour l'irrégularité de la procédure de licenciement, considéré le licenciement causé par une faute grave, et débouté M. Leroy X... du surplus de ses demandes et l'employeur de toute demande reconventionnelle.
Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 6 septembre 2013, M. Leroy X... a interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance du magistrat chargé d'instruire l'affaire en date du 6 octobre 2014, l'affaire a été radiée et réenrôlée le 24 mars 2015.
Par conclusions notifiées à l'intimée le 7 juillet 2016 et auxquelles il a été fait référence à l'audience des plaidoiries du 6 février 2017, M. Leroy X... a demandé à la cour de dire qu'il a fait l'objet d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner la société SAMANNA à lui payer les sommes suivantes :
1. 964, 63 € à titre de préjudice né de l'irrégularité de la convocation à l'entretien préalable au licenciement,
16. 608, 72 € à titre d'indemnité de licenciement,
30. 000 € à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
25. 000 € au titre du remboursement des frais engagés,
50. 000 € à titre de dommages et intérêts matériels pour non prise en compte de l'accident de travail,
50. 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral à ce titre,
100. 000 € à titre de dommages et intérêts suite à accident du travail,
11. 787, 78 € au titre du travail dissimulé,
2. 000 € à titre de commissions sur véhicules, au cours des années 2006 et 2007,
1. 000 € à titre de prime de participation sur les marges du groupe,
350. 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier et économique subi du fait du licenciement,
100. 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral subi du fait du licenciement abusif,
1. 500 € par mois jusqu'à sa mise à la retraite,
5. 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en première instance et 8. 000 € en cause d'appel, outre les dépens.
A l'appui de ses demandes, M. Leroy X... invoque son état de santé consécutif à un accident de travail qu'il a subi en 2001 comme véritable motif de son licenciement, contestant les manquements invoqués et faisant état de relations tendues avec le nouveau directeur et son supérieur hiérarchique,
Il fait observer que les quelque retards dus à son état de santé ne sauraient justifier le licenciement pour faute grave d'un salarié qui a toujours donné satisfaction durant 23 ans de bons et loyaux services ;
Par conclusions notifiées à l'appelant le 30 juillet 2015 et auxquelles il a été fait référence à l'audience des plaidoiries du 6 février 2017, la SARL SAMANNA demande la confirmation du jugement entrepris, sauf sur l'allocation au salarié d'une indemnité pour irrégularité de procédure, le rejet de ladite demande et le débouté des demandes de M. X... et sa condamnation au paiement d'une somme de 5. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que le salarié, malgré plusieurs avertissements et sanctions disciplinaires antérieurs pour des faits similaires, a persisté dans un comportement d'insubordination, en multipliant les retards et absences injustifiées et manquements professionnels, que la répétition desdits agissements fautifs rendait impossible le maintien de M. X... dans l'entreprise, car désorganisant les services d'accueil des clients de l'hôtel.
Elle ajoute que l'article L. 1233-11 du code du travail est inapplicable en l'espèce et conteste la thèse du salarié faisant état d'un motif déguisé de licenciement, du en réalité à son état de santé, de même que l'existence d'heures supplémentaires sur une période prescrite ;

Sur le bien-fondé du licenciement :
Attendu que la faute grave visée par les articles L 1234-1 et L 1234-9 du code du travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;
Attendu qu'il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de la réalité et de la gravité des griefs énoncés dans la lettre de rupture, dont les termes lient le débat ;
Qu'enfin, selon la règle non bis in idem, un même fait ne peut être sanctionné deux fois ;
Attendu que la lettre de licenciement en date du 13 juillet 2007, est libellée ainsi :
« Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs de fautes graves.
Conformément aux dispositions de l'article L 122-14 du Code du travail, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé le 18 juin 2007.
Vous ne vous êtes pas présenté à cet entretien qui avait pour objet de recueillir vos explications sur les faits qui vous étaient reprochés.
En effet, depuis le 22 avril 2007, nous avons constaté des retards systématiques à l'occasion de la prise de vos fonctions.

Le 22 avril 2007, comme tous les jours, vous deviez être en poste à 12 heures. Or, vous nous avez appelé à 12 heures pour nous informer que vous seriez en retard, sans plus de précisions. Vous vous êtes présenté à votre poste à 13 heures.
Le 28 avril 2007, vous nous avez appelé peu avant 12 heures pour nous informer que vous seriez en retard, sans plus de précisions. Vous vous êtes présenté à votre poste à 12 heures 30.
Le 30 avril 2007, vous nous avez appelé à 11 heures 40 pour nous prévenir que vous auriez un retard de 15 minutes. Or, vous vous êtes présenté à votre poste à 13 heures, soit avec une heure de retard.
- Le 6 mai 2007, vous nous avez appelé à 12 heures 30, alors même que vous aviez déjà 30 minutes de retard, pour nous prévenir que vous étiez en retard. Vous vous êtes présenté à votre poste à 12 heures 55.
Le 22 mai 2007, vous nous avez appelé à 11 heures pour nous informer que vous seriez en retard, sans plus de précisions. Vous vous êtes présenté à votre poste à 13 heures 15.
Le 23 mai 2007, vous nous avez appelé à 12 heures, pour nous prévenir que vous seriez en retard, sans plus de précisions. Vous nous avez à nouveau appelé à 12 heures 30 pour nous informer que vous seriez absent, sans aucune explication.
Le 27 mai 2007, vous nous avez appelé à 11 heures 55 pour nous informer que vous seriez en retard, sans plus de précisions. Vous vous êtes présenté à votre poste à 12 heures 45. Le 6 juin 2007, vous nous avez appelé à 12 heures pour nous informer que vous seriez en retard, sans plus de précisions. Vous vous êtes présenté à votre poste à 12 heures 45.
Le 9 juin 2007, vous nous avez appelé à 12 heures 30, alors même que vous aviez déjà 30 minutes de retard, pour nous prévenir que vous étiez en retard. Vous vous êtes présenté à votre poste à 13 heures 30.
Le 10 juin 2007, vous nous avez appelé à 12 heures 30, alors même que vous aviez déjà 30 minutes de retard, pour nous prévenir que vous étiez en retard. Vous vous êtes présenté à votre poste à 13 heures 15.
Le 11 juin 2007, vous nous avez appelé à 11 heures 45 pour nous informer que vous ne veniez pas travailler, faisant état de raisons de santé.
Le 12 juin 2007, vous vous êtes présenté à votre poste de travail avec une heure de retard, sans nous avoir prévenu.
Parallèlement, nous avons constaté un grand nombre de manquements dans le cadre de l'exercice de vos fonctions, et notamment :
Le 4 juin 2007, vous avez pris une réservation pour le restaurant du BEACH BAR BARBECUE, sans transmettre l'information au restaurant. Le client s'est présenté, alors même qu'aucune table n'était disponible, situation ayant entraîné des perturbations et le mécontentement dudit client.
Le 18 juin 2007 au matin, le client de la chambre A20 s'est présenté au concierge afin de se renseigner sur la possibilité de trouver deux autres personnes fin d'effectuer l'excursion de plongée qu'il avait réservée auprès de vous. Quelle ne fut pas sa surprise de constater que ladite réservation n'avait pas été effectuée !
Le 18 juin 2007 au matin également, le client de la chambre 105 s'est présenté au concierge afin de se renseigner sur les modalités de son départ le jeudi 20 juin suivant à l'AMERICA'S CAP. A nouveau, il a été constaté que vous aviez omis d'effectuer les réservations nécessaires, suscitant également le mécontentement dudit client.
Ces faits caractérisent un manquement évident aux règles de discipline en vigueur au sein de notre établissement et mettent en cause l'organisation et la bonne marche de l'entreprise.
Malgré nos différentes observations verbales, les avertissements écrits, relatifs notamment à votre attitude et comportement aussi bien envers les clients, que vos collègues de travail et des membres de la direction, votre absence de respect total des procédures en vigueur au sein de l'entreprise (en date des 4 et 5 janvier 2005, 17 janvier 2005, 20 janvier 2005, 7 juillet 2005, 10 janvier 2006, 13 décembre 2006, 14 décembre 2007, 10 janvier 2007, 18 mars 2007), les deux mises à pied disciplinaires en novembre et décembre 2005, vous persistez dans ce genre de comportement qui n'est pas tolérable dans l'entreprise.
En outre, absent depuis le 2 juillet 2007, vous nous avez informé par téléphone être malade. Ce n'est que le 10 juillet dernier que nous avons reçu un justificatif en ce sens.
Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.
Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés et de leurs conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. »
Attendu que l'employeur reproche à M. X... 12 retards sur la période du 22 avril au 12 juin 2007 ;
Qu'il ne justifie cependant d'aucun élément probant pour les retards des 22 avril, 28 avril, 30 avril et 6 mai 2007 ;
Que les retards des 22, 23, 27 mai et 6, 9, 10 juin sont en revanche établis par les échanges de courriels en langue anglaise entre le manager, M. Ulrich A...et le directeur de l'hôtel ;
Que le salarié justifie par ailleurs s'être vu prescrire un arrêt de travail le 11 juin de 3 jours et s'être donc absenté le 11 juin en raison de son état de santé pour consulter son médecin ;
Qu'il ressort du dossier que M. X... s'est vu infliger des sanctions disciplinaires (mise à pied de 3 jours en décembre 2005 et avertissement du 10 janvier 2006) pour des faits similaires, à savoir retards et absence d'une heure à son poste de travail, sans autorisation préalable de son supérieur hiérarchique ;
Que cependant, il s'évince également des documents médicaux produits par M. X... que ce dernier a rencontré des problèmes de santé importants au cours des années 2006 et 2007, ayant dû subir l'opération du rachis lombo-sacré en 2006 et souffrant d'une lombalgie aiguë récidivante et sacralgies, et qu'il est certain que son état de santé retentissait sur son travail (5 arrêts de travail pour maladie en 2007) ;
Que l'employeur n'établit pas que lesdits retards désorganisaient le service alors que M. Leroy X... prévenait à chaque fois son employeur de ses problèmes de santé et de son retard à sa prise de poste ;
Que les manquements tenant à des réservations non faites, listés dans la lettre susvisée de licenciement, ne sont pas établis par un quelconque document alors qu'il eut été possible pour l'employeur de produire les réclamations des clients insatisfaits ou leurs remarques à ce sujet sur le « notebook » mis en place par l'employeur et à disposition desdits clients ;
Qu'en revanche, M. X... produit des extraits dudit « notebook » sur lesquels les clients se montraient satisfaits du service que leur donnait le salarié et les appréciations élogieuses également des anciens directeurs de l'hôtel envers la conciergerie tenue par X... ;
Que les griefs tenant à un conflit entre ce dernier et les chauffeurs de taxis, une altercation physique violente avec le directeur des ressources humaines, comme le mauvais climat psychologique provoqué dans le service, griefs relevés par le premier juge, ne sont pas mentionnés dans la lettre de licenciement, laquelle fixe les termes du litige et n'ont pas à être pris en compte dans l'appréciation du bien-fondé du licenciement de X... ;
Que cependant les retards répétés, la non justification de l'arrêt maladie du 1er juillet 2007 dans un délai raisonnable, compte tenu des antécédents de même nature déjà sanctionnés, constituent des fautes justifiant le licenciement de M. X..., nonobstant son ancienneté dans l'entreprise ;
Que cependant, lesdits griefs ne sauraient caractériser la faute grave du salarié, privative des indemnités de rupture, dans la mesure où ils n'imposaient pas le départ immédiat de ce dernier de l'entreprise ;
Que M. X... sera débouté en conséquence de ses demandes liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Qu'en l'absence de faute grave, il a droit aux indemnités de rupture (préavis et indemnité de licenciement) ;
Que compte tenu de son dernier salaire et de son ancienneté au jour de la rupture (24 ans), il y a lieu de faire droit à la somme réclamée à ce titre de 16. 608, 72 €, non contestée dans son quantum par l'employeur, sur le fondement de l'article L. 1234-9 du code du travail ;
Que M. X... excipe d'un préjudice moral et financier important suite à son licenciement, compte tenu de sa longue ancienneté de services et du caractère brutal dudit licenciement survenu à un âge et avec un état de santé défaillant, l'empêchant de retrouver du travail avant sa mise à la retraite ;
Que compte tenu desdits éléments justifiés par les pièces produites par le salarié, il convient de faire droit à sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, tout en ramenant celle-ci à de plus justes proportions, à savoir une somme de 5. 000 € ;
Que M. X... sera débouté de ses demandes plus amples au titre des conséquences du licenciement, notamment la demande de dommages et intérêts pour préjudice financier et économique et celle tendant à l'allocation d'une rente mensuelle jusqu'à sa retraite ;
Sur la procédure de licenciement :
Attendu que M. X... invoque le caractère irrégulier de la procédure de licenciement, tenant notamment au non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la convocation à l'entretien préalable et le jour fixé pour celui-ci ;
Attendu qu'en vertu de l'article L. 1232-2 du code du travail (et non L. 1233-11, invoqué à tort par le salarié mais ne s'appliquant qu'au licenciement pour motif économique), l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre de convocation ;
Que le jour de remise de la lettre ne compte pas dans le délai non plus que le dimanche qui n'est pas un jour ouvrable ;
Qu'en l'espèce, la lettre de convocation à entretien préalable a été remise en main propre par huissier à M. X... le 12 juin 2007 pour un entretien fixé au 18 juin 2007 ;
Que cependant, le dimanche 17 juin 2007 n'était pas un jour ouvrable de sorte que l'entretien préalable ne pouvait avoir lieu avant le mardi 19 juin 2007 ;
Attendu que le non-respect dudit délai légal étant de nature à empêcher le salarié d'assurer utilement sa défense, lui a causé nécessairement un préjudice qu'il convient de réparer à hauteur de 1. 964, 63 €, à l'instar du jugement déféré qui sera confirmé de ce chef ;
Sur le travail dissimulé :
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 (travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié), a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Attendu que M. X... reproche à son employeur de ne pas lui avoir réglé des heures supplémentaires qu'il a effectuées en 2001 et 2002 ;
Que si lesdites heures supplémentaires réclamées sont atteintes par la prescription, le salarié peut toujours réclamer l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé laquelle se prescrivait par tente ans à compter de la rupture ;
Que l'élément constitutif de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié serait donc selon le salarié, caractérisé par le fait que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, tel que prévu par l'article L. 8221-5 deuxième alinéa ;
Que si le salarié justifie avoir écrit les 20 mai et 7 août 2002 à son employeur pour lui réclamer le paiement de 206 heures supplémentaires qu'il aurait effectuées sur les mois de novembre, décembre 2001 et janvier, février et mars 2002, il ne produit pas les bulletins de paie y afférents, ne permettant pas à la cour de vérifier si effectivement l'employeur n'a pas mentionné lesdites heures de travail ;
Qu'en conséquence, le salarié sera débouté de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
Sur les commissions de location de voitures et bateaux et prime de participation sur le groupe
Attendu que M. X... réclame la somme de 2. 000 € au titre des commissions qu'il aurait dû percevoir sur les véhicules mis à disposition des clients de l'hôtel au cours des années 2006 et 2007 ;
Qu'il invoque un usage à ce titre mais ne justifie pas des conditions de celui-ci, ni des locations souscrites par la clientèle grâce à son intermédiaire ;
Que de même, il réclame le bénéfice de la prime dite « Resort Fee », représentant 5 % des marges bénéficiaires réalisées par les filiales d'Amérique du Nord, à savoir une somme forfaitaire de 1. 000 € pour les années 2006 et 2007 ;
Que si effectivement, de telles primes figurent sur certains bulletins de salaire de M. X... (18, 32 € en novembre 2005, 48, 13 € en janvier 2006, 133, 28 € en juillet 2007) aucun document probant ne permet de connaitre les conditions de son versement et dès lors, sa demande non suffisamment étayée ne peut être accueillie ;
Sur les demandes au titre de l'accident du travail :
Attendu que M. X... fait valoir qu'il a été victime d'une chute sur son lieu de travail le 29 juillet 2001, déclarée en tant qu'accident du travail mais que son employeur ne l'a pas indemnisé des conséquences de celui-ci, qu'il a eu des séquelles importantes ayant entrainé notamment des frais médicaux importants, dont il demande le remboursement à hauteur de 25. 000 € et sollicite des dommages et intérêts en réparation tant du préjudice matériel, que moral en résultant ;
Que si effectivement, un accident du travail a été déclaré le 29 juillet 2001, il n'a donné lieu à aucun arrêt de travail consécutif ni soins ni ordonnance y afférents ;
Que les arrêts de travail postérieurs produits au dossier de X... sont tous des arrêts maladie ayant donné lieu à indemnités journalières maladie par la sécurité sociale et non indemnités journalières AT ;
Qu'il appartenait au salarié de contester la nature des arrêts de travail postérieurs en faisant valoir une rechute d'accident du travail auprès de la sécurité sociale voire de la juridiction compétente en la matière ;
Que l'employeur ne saurait être rendu responsable de l'état de santé actuel de X... sans établir de lien entre ses problèmes de santé et son travail à l'hôtel de la SAMANNA et il ne peut lui être reproché de ne pas avoir mise en œuvre la protection légale des accidentés du travail ;
Qu'il y a lieu au rejet des demandes à ce titre ;
Attendu qu'il y a lieu de faire application au seul profit de l'appelant, des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la SARL SAMANNA succombant partiellement en sa résistance, supportera les dépens de la présente instance ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la société SAMANNA à payer à M. Leroy X... une somme de 1. 964, 63 € au titre de dommages et intérêts pour l'irrégularité de la procédure de licenciement,
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau,
Dit et juge le licenciement de M. X... Leroy fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave,
En conséquence,
Condamne la SARL SAMANNA à payer à M. X... Leroy les sommes suivantes :
16. 608, 72 € à titre d'indemnité légale de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter de la demande en justice,
5. 000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif au licenciement,
2. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Rejette toute autre demande.
Condamne la SARL SAMANNA aux entiers dépens de l'instance.
Le greffier, Le président,