COUR D'APPEL DE PAU
2ème CHAMBRE - Section 1
ARRÊT DU 30/ 10/ 2012
Dossier : 10/ 05016
Nature affaire :
Demandes relatives au fonctionnement du groupement

SARL O CROCODILE

Jean Vincent X...,
Stéphane X...,
Jacques Y...

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 30 Octobre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 10 Septembre 2012, devant :
Madame BUI-VAN, Conseiller faisant fonction de Président
Madame CLARET, Conseiller
Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 13 décembre 2011 chargé du rapport
assistés de Madame OSSELE-MENGUETE, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SARL O CROCODILE
agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
4 allée d'Hermani
40130 CAPBRETON
Représentée par la SCP DUALE/ LIGNEY, avocats à la Cour,
Assistée par Maître MAZELLA de la SELARL AQUITAINE AVOCATS, avocat au barreau de BAYONNE

Monsieur Jean Vincent X...


64210 ARBONNE
Monsieur Stéphane X...

40200 TARNOS
Monsieur Jacques Y...

64210 BIDART
Représentés par la SCP MARBOT CREPIN, avocats à la Cour,
Assistés par Maître DE JUST, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 29 NOVEMBRE 2010
rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Par acte sous-seing privé du 13 mars 2009, Messieurs Stéphane X..., Jacques Y... et Jean Vincent X... ont cédé à la SARL O'CROCODILE les actions détenues dans la SAS TXOTX à concurrence respectivement de 340 actions, 40 actions et 5 actions représentant l'intégralité de son capital social.
L'article 4 relatif au prix de cession et aux modalités de paiement stipule notamment que la valeur vénale des actions au 28 février 2008 est de 854. 972 , soit 950. 000  au titre des immobilisations corporelles et incorporelles, augmentée de l'actif circulant pour 191. 432  et diminuée du montant des dettes s'élevant à 286. 460  et que leur valeur au jour de l'acte était de 950. 000  pour les immobilisations, augmentée de l'actif circulant et diminuée des dettes, plus ou moins le résultat de l'exercice au 28 février 2009 précision étant faite que si l'actif net du bilan du dernier exercice présentait une variation par rapport à celui figurant dans l'exercice clos au 28 février 2008, cette variation serait imputée sur le prix des actions.
Il était précisé que la cession était consentie moyennant une valeur d'actions établie selon la méthode de calcul exposée ci-dessus et en prenant pour base le bilan de la société arrêté au 28 février 2009, non communiqué à ce jour, les cédants s'engageant à faire établir à leurs frais par les services de la société le bilan de clôture au 28 février 2009 et à le communiquer ensuite à l'expert-comptable choisi par le cessionnaire.
Il était également prévu que ce dernier devait alors dans le mois de la communication du bilan procéder et à ses frais à un audit à la suite duquel une régularisation de la valeur des actions devrait être effectuée en concertation avec les parties au plus tard le 30 avril 2009.
Il était donné quittance au cessionnaire du versement de la somme de 854. 972 , soit 755. 040, 22  au profit de Monsieur Stéphane X..., 88. 828, 25  au profit de Monsieur Jaques Y... et 11. 103, 53  au profit de Monsieur Jean X....
En outre, les cédants ont accepté de garantir le cessionnaire jusqu'au 31 décembre 2012 de toute variation d'actif et de passif dont l'origine serait antérieure à la cession, garantie qui faisait l'objet d'une garantie à première demande consentie par la CRCAM Pyrénées Gascogne à concurrence de 150. 000  jusqu'au 20 janvier 2010, 100. 000  jusqu'au 20 janvier 2011 et 50. 000  jusqu'au 31 janvier 2012.
Le 18 mai 2009 l'administration fiscale a notifié à la SAS TXOTX une vérification de comptabilité portant sur la TVA pour la période du 1er janvier 2006 au 31 mars 2009, ce dont les cédants étaient informés immédiatement par la cessionnaire.
Le 5 juin 2009, le cabinet comptable PEYROUTET transmettait à la SOGEA, cabinet comptable du cessionnaire, les comptes de l'exercice clos le 28 février 2009.
Le 23 juillet 2009, l'administration fiscale a ensuite notifié une proposition de rectification d'un montant total de 42. 894  qui sera entièrement maintenue le 29 septembre 2009, nonobstant les observations de la société concernée.
Par acte d'huissier du 24 juillet 2009, Messieurs Stéphane X..., Jacques Y... et Jean Vincent X... ont fait assigner en référé la SARL O'CROCODILE devant la présidente du tribunal de grande instance de Dax et obtenu suivant ordonnance du 22 septembre 2009 sa condamnation à leur payer une provision respectivement à chacun de 94. 000 , 11. 000  et 1. 200  à valoir sur le montant du complément du prix de cession.
Selon correspondance officielle du 1er décembre 2009, faisant suite à des échanges de correspondances entre les parties, le conseil du cessionnaire contestait les modalités de calcul du prix de cession retenues par les cédants comme contraires à la convention et faisait valoir que le résultat de l'exercice clos au 28 février 2009 s'établissait à 77. 335  et non à 120. 229  compte tenu d'une provision comptable de 42. 894  à déduire au titre du redressement fiscal et sollicitait en conséquence, le remboursement de la somme de 28. 865  trop versée en tenant demande la provision allouée par le juge de référés, dont elle s'était déjà acquittée.
Par acte d'huissier du 10 février 2010 la SARL O'CROCODILE a fait assigner Messieurs Stéphane X..., Jacques Y... et Jean Vincent X... devant le tribunal de commerce de Bayonne.
Par jugement du 29 novembre 2010, auquel il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des prétentions initiales des parties, le tribunal a :
- débouté la SARL O'CROCODILE de ses demandes,
- fixé conformément à l'acte de cession des actions de la SAS TXOTX signé le 13 mars 2009 le prix de vente des actions à 1. 015. 115 ,
- pris acte du paiement de la somme de 854. 972  le 13 mars 2009,
- pris acte du paiement provisionnel selon ordonnance du 22 septembre 2009 d'un montant de 106. 200 ,
- constaté que la SARL O'CROCODILE reste devoir la somme de 53. 943 ,
- condamné la SARL O'CROCODILE à payer avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 8 juin 2009 les sommes de 47. 637, 97 , à Monsieur Stéphane X..., 5. 604, 46  à Monsieur Jacques Y... et 770, 56  à Monsieur Jean X...,
- dit n'y avoir lieu à dommages et intérêts,
- condamné la SARL O'CROCODILE à payer à Messieurs Y... et X... la somme de 1. 000  à chacun, en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement, à charge pour Messieurs Y... et X... de constituer caution bancaire à hauteur de la somme due par la SARL O'CROCODILE,
- et condamné la SARL O'CROCODILE aux dépens.
Par déclaration du 10 décembre 2010, la SARL O'CROCODILE a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions déposées le 8 juin 2012, elle demande vu les articles 1134, 1147, 1235 et suivants du code civil, L. 113-20 du code de commerce, 514 et suivants du code de procédure civile, de :
- réformer le jugement en toutes ses dispositions,
- dire qu'en application de l'acte de cession massive des actions de la société TXOTX du 13 mars 2009 le prix définitif est de 932. 307 ,
- constater qu'elle a versé en trop à Messieurs Y... et X... la somme de 28. 865 ,
- en conséquence, condamner Monsieur Stéphane X... à lui rembourser la somme de 25. 704, 22 , avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2009,
- condamner Monsieur Jacques Y... à lui rembourser la somme de 2. 965, 25 , avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2009,
- condamner Monsieur Jean X... à lui rembourser la somme de 195, 50 , avec intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2009,
- les condamner solidairement à payer les sommes de 5. 000  à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et 2. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, avec application de l'article 699 du même code.
Dans leurs dernières conclusions déposées le 19 juin 2012, Messieurs Stéphane X..., Jean Vincent X... et Jacques Y... demandent, vu les articles 1134, 1147, 1235 et suivants du code civil, 514 et suivants du code de procédure civile, de :
- dire et juger que la garantie mise en place par les cédants au bénéficiaire a pour objet de garantir toute variation de passif ou d'actif dont l'origine serait antérieure au jour de la cession ou à indemniser la société,
- constater que la mise en jeu de la garantie à première demande à la date du 7 janvier 2011 et son paiement effectif,
- en conséquence, confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- condamner la SARL O'CROCODILE à leur payer à chacun les sommes de 5. 000  à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive et mauvaise foi, et de 6. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens, avec application de l'article 699 du même code.
L'instruction a été clôturée le 20 juin 2012 et l'affaire fixée à l'audience du 10 septembre 2012.
Au-delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce, des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur le résultat de l'exercice clos le 28 février 2009 :
Il ressort des pièces versées aux débats que par courrier électronique du 5 juin 2009 le cabinet comptable PEYROUTET a communiqué à la SOGECA, expert-comptable de la SARL O'CROCODILE les comptes de l'exercice clos le 28 février 2009 faisant notamment ressortir un bénéfice de 120. 229 , sans mention d'une quelconque provision pour risque.
Madame C... du cabinet SOGECA en a accusé réception le même jour, en indiquant qu'elle était d'accord avec les comptes sous réserve uniquement des honoraires relatifs à l'assistance au contrôle fiscal pour savoir s'il y avait lieu de les provisionner ou s'ils étaient facturés directement à Monsieur X....
Les comptes approuvés et déposés par la société TXOTX à la suite de l'assemblée générale du 30 octobre 2009 font apparaître un bénéfice de 77. 335  compte tenu d'une provision de 42. 894  qui a été inscrite au passif, conformément aux observations et à la demande de son commissaire aux comptes en date du 13 octobre 2009 qui avait refusé de valider les comptes présentés compte tenu de l'obligation et de la sortie probable correspondantes à la vérification fiscale.
La SARL O'CROCODILE fait valoir qu'il a lieu de retenir le résultat de ce dernier bilan pour la détermination du prix des actions.
Cependant, il ressort de l'acte de cession et sans la moindre équivoque que l'intention des parties était de déterminer la valeur des actions sur la base du bilan établi par le cabinet d'expertise comptable des cédants qui devait être adressé à celui du cessionnaire, ce qui a été effectivement fait, afin de régler définitivement la fixation du prix avant le 30 avril 2009, et ce donc, sans avoir à attendre l'approbation des comptes par l'assemblée générale de la société.
Ce bilan a été approuvé par le cabinet SOGECA, en pleine connaissance de la procédure de vérification fiscale notifié le 18 mai 2009 et dont la première entrevue avait eu lieu le 4 juin 2009.
La SARL O'CROCODILE n'a émis aucune contestation sur le bilan, si ce n'est après le déroulement de cette vérification et la notification du redressement de TVA le 23 juillet 2009.
La SARL O'CROCODILE ne saurait reprocher l'absence d'inscription d'une provision pour risque au bilan communiqué par les cédants alors que la vérification débutait à peine et que rien en l'espèce ne pouvait laisser présager un redressement.
Ainsi donc, en présence d'un passif non comptabilisé trouvant son origine dans un événement ou une opération intervenue avant la date d'entrée en jouissance, il appartenait à la SARL O'CROCODILE de mettre en jeu si besoin était, la clause de garantie de passif et la garantie à première demande, ce quelle a finalement fait le 7 janvier 2011 après le jugement déféré, obtenant ainsi des cédants le règlement de ce chef de la somme de 42. 893  le 25 janvier 2011.
En conséquence, il convient de débouter La SARL O'CROCODILE de cette demande.
Sur les modalités de calcul du prix :
La SARL O'CROCODILE soutient également que le résultat de la société au 28 février 2009, qui n'était pas connu au moment de la cession, constituait la seule variable pour le calcul du prix de cession définitif, les postes relatifs à l'actif circulant et aux dettes demeurant inchangées contrairement au calcul des cédants retenu par le premier juge.
L'acte stipule :
" Mode de calcul de la valeur des actions :
La valeur vénale des actions au 28 février 2008 était la suivante :
immobilisations corporelles et incorporelles : 950. 000 
actif circulant : + 191. 432 ,
dettes :-286. 460 
854. 972 
La valeur vénale des actions au jour des présentes est la suivante :
immobilisations corporelles et incorporelles (950. 000 , de convention expresse entre les parties),
+ actif circulant

+ ou-résultat de l'exercice au 28 février 2009.
Si l'actif net du bilan clos au 28 février 2009 présente ainsi une variation en plus ou en moins par rapport à celui figurant dans le bilan clos aux 28 février 2008, cette variation doit s'imputer sur le prix des actions. ".
Il s'en déduit clairement que les valeurs données à l'actif circulant et aux dettes ne concernent que le mode de calcul de la valeur des actions au 28 février 2008, et non le calcul lui-même de la valeur des actions au jour de la cession, les parties ayant entendu la fixer à cette date sur la base du bilan au 28 février 2009, sinon elles en auraient repris les montants comme elles l'ont fait pour la valeur des immobilisations.
En conséquence, la SARL O'CROCODILE doit être déboutée de ses demandes et le jugement confirmé en toutes ses dispositions.
Les intimés qui ne démontrent pas que la SARL O'CROCODILE aurait résisté abusivement et qui ne justifient pas d'un préjudice distinct de celui déjà réparé par les intérêts moratoires, seront déboutés de leur demande de dommages et intérêts.
La SARL O'CROCODILE qui succombe en appel doit en supporter les dépens, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
En considération des frais injustement exposés en appel par les intimés, elle sera également condamnée à leur verser, la somme de 1. 200 , à chacun, en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Et y ajoutant,
Déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires,
Condamne la SARL O'CROCODILE à payer à Messieurs Stéphane X..., Jacques Y... et Jean Vincent X..., la somme de 1. 200 , à chacun, en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SARL O'CROCODILE aux dépens d'appel,
Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d'appel dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.
Arrêt signé par Madame BUI-VAN, Conseiller faisant fonction de Président, et par Madame OSSELE-MENGUETE, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.