ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 29 JANVIER 2008
CHAMBRE SOCIALE-SECTION A
PRUD'HOMMES
No de rôle : 06 / 06091
Monsieur Marc AA...

Monsieur Jean Louis Y..., exerçant sous la dénomination " Pharmacie Mares "
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 29 JANVIER 2008
Par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, en présence de Madame Valérie BRUNAS-LAPIERRE, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Marc AA..., né le 20 octobre 1959 à BAYONNE (64),
de nationalité Française, profession pharmacien, demeurant ...,
Représenté par Maître Raymond BLET, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelant d'un jugement (F 05 / 02881) rendu le 28 novembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel en date du 07 décembre 2006,

Monsieur Jean Louis Y..., exerçant sous la dénomination " Pharmacie Mares ", profession pharmacien, demeurant ...,
Représenté par Maître Carole MORET de la S. E. L. A. F. A. Jacques Z...& Associés, avocats au barreau de BORDEAUX,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 03 décembre 2007, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Monsieur Marc Gelez a été engagé par la pharmacie Mares le 17 octobre 2000 et a donné sa démission le 6 octobre 2005.
Le 20 décembre 2005, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux pour faire juger qu'il devait percevoir la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et des rappels de salaire après requalification de son poste.
Ses réclamations chiffrées étaient les suivantes :
-contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence soit 75  par jour sur 3 ans ou 82. 125 ,
-prime annuelle soit 7. 622  x 5 ou 38. 112 ,
-rappel de salaire suivant rappel de classification 700 soit 152. 461, 04 
ou sur classification 600 soit 94. 626, 20 , ou sur classification 500 soit 35. 950, 80 .
Par jugement en date du 28 novembre 2006, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, section encadrement, a débouté Monsieur A...de l'ensemble de ses demandes, en considérant que la clause de non-concurrence, dépourvue de contrepartie financière était donc nulle et que Monsieur A...n'avait pas de préjudice et en estimant que les rappels de salaire fondés sur une requalification n'étaient pas fondés.
Monsieur A...a régulièrement relevé appel de ce jugement.
Par conclusions déposées le 18 septembre 2007, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il demande la réformation du jugement déféré et maintient ses prétentions initiales en réclamant subsidiairement la production des résultats comptables de la pharmacie Mares.
Par conclusions déposées le 29 novembre 2007, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, Monsieur Y...demande confirmation du jugement déféré en son principe tout en recon-naissant à titre subsidiaire qu'il reste devoir à son ancien salarié la somme de 2. 570, 34 .
MOTIVATION
Sur la demande de reclassification de Monsieur A...
Monsieur A...qui avait déjà été pendant plusieurs années, salarié de Monsieur Y..., a signé un nouveau contrat de travail en date du 17 octobre 2000 et ses fonctions étaient ainsi définies :
" Directeur Général, dirigeant responsable de l'entreprise et mettant tout en oeuvre pour atteindre les objectifs de croissance de l'entreprise.
La rémunération sera de 2. 178  pour 50 heures de travail par semaine. "
Il était prévu une prime annuelle en cas d'atteinte des objectifs
aucun coefficient n'était mentionné sur ce contrat.
Monsieur A...produit aux débats l'ensemble de ses bulletins de paie qui démontrent que jusqu'au mois de juillet 2003 compris, le coefficient indiqué était de 500 et la durée mensuelle du travail de 216 heures 50.
A partir du mois d'août 2003, aucun coefficient ne figurait sur les bulletins de paie et le 1er février 2004, Monsieur A..., dénommé Directeur Général, devenait cadre dirigeant.
Il lui était consenti plusieurs augmentations de salaire sans que celles-ci coïncident avec les changements intervenus dans ses coefficients ou la dénomination de sa fonction.
Le coefficient 500 correspond dans la Convention Collective de Pharmacie d'Officine à la classe B, soit un cadre muni d'un diplôme de pharmacien assumant la fonction de pharmacien assistant habituel dans l'officine et dont les titres ou la compétence permettent en outre l'exercice effectif d'une activité complémentaire spécialisée dans ladite officine.
Le coefficient 600 correspond dans la Convention Collective à la classe C soit un cadre muni du diplôme de pharmacien dont les fonctions entraînent le commandement sur des cadres de classe A et B ou qui ont une compétence ou des responsabilités équivalentes.
Le coefficient 700 correspond à la rémunération du cadre remplaçant le titulaire de l'officine ou le gérant légal lorsque l'officine emploie habituellement plusieurs pharmaciens assistants. Il est spécifié que cette rémunération ne sera due que pendant le temps du remplacement lorsque le remplacement dure plus d'un mois.
Il ressort clairement des explications des parties que la pharmacie de Monsieur Y...emploie une douzaine de pharmaciens responsables chacun d'une activité spécialisée.
Monsieur A...était effectivement chargé de la parapharmacie, la vente au comptoir et la gestion du personnel.
Le coefficient 500 lui était donc normalement affecté.
Il n'est également pas contesté par Monsieur Y...que Monsieur A...avait un statut différent de celui de ses collègues pharmaciens puisqu'il avait le titre de Directeur Général ou de cadre dirigeant.
Cependant, rien ne permet de considérer que de manière habituelle, Monsieur A...avait un pouvoir hiérarchique par rapport à d'autres pharmaciens.
En revanche, ce statut un peu particulier a induit le fait que Monsieur A...ait été amené à remplacer Monsieur Y...notamment lors d'une suspension de ce dernier.
Il convient de rechercher si Monsieur A...démontre avoir remplacé Monsieur Y...dans ses activités de gérant durant plus d'un mois pour vérifier s'il pouvait durant le temps du remplacement bénéficier du coefficient 700.
Monsieur A...produit des listes manuscrites d'hôtels et de coordonnées téléphoniques dans des payés éloignés mais à supposer crédibles ces documents, ce que conteste Monsieur Y..., un seul déplacement excéderait un mois et Monsieur A...n'apporte aucun autre élément pour fonder sa réclamation, étant observé qu'il a effectivement remplacé clairement Monsieur mares pendant un temps de suspension mais que cette absence n'a pas duré un mois.
C'est donc à juste titre que le premier juge a considéré que Monsieur A...devait bénéficier du coefficient 500.
Cependant, conformément aux observations de l'Inspection du Travail, il y a lieu de vérifier si la rémunération de Monsieur A...prenait en compte le forfait d'heures qu'il devait effectuer, soit 50 heures par semaine. L'inspecteur du Travail a bien relevé qu'il devait lui être affecté les modes de calcul légaux en heures supplémentaires.
Il y a donc lieu de vérifier si au cours de la relation contractuelle, Monsieur A...a perçu une rémunération au moins égale au minimum fixé par la Convention Collective en retenant à la fois le coefficient 500 et les majorations dues pour le nombre d'heures travaillées.
Le mode de calcul proposé par le salarié ne peut être accepté dans la mesure où il applique à toute la période contractuelle, un écart calculé sur un mois de 2005.
En revanche, le calcul proposé par Monsieur Y...est correct et correspond aux exigences à la fois légales et posées par la Convention Collective, sauf à considérer que Monsieur Y...doit pour partie la prime d'ancienneté sur la période postérieure à octobre 2003 puisque s'agissant d'un pourcentage du salaire global, il ne peut prétendre s'en être totalement acquitté.
Il sera donc dû à Monsieur A...la somme de 6. 234, 76  dont sera déduite la somme de 1. 540, 41  versée effectivement comme rappel de salaire au mois d'août 2005, soit un total de 4. 694, 35 .
Sur la prime de résultat
Aux termes du contrat de travail de Monsieur A..., il devait
percevoir une prime de 50. 000 francs brut dès que les objectifs annuels seraient atteints soit 15 % par an d'augmentation par rapport à l'année précédente. Ces conditions seront revues annuellement en fonction de la conjoncture.
Il est constant que cette prime n'a jamais été versée. Monsieur A...estime que les résultats de la pharmacie Mares devaient largement le justifier.
Il n'y a pas lieu de mettre en doute, les informations apportées par Monsieur de B..., expert comptable de l'entreprise qui donne les taux de variation annuelle du chiffre d'affaires de la pharmacie et qui démontre qu'ils sont très inférieurs aux 15 % prévus au contrat de travail.
De ce fait, c'est à juste titre que le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a débouté Monsieur A...de ses demandes de ce chef, la production d'autres documents comptables n'étant pas justifiée.
Sur la clause de non-concurrence
Le contrat de travail prévoyait une clause de non-concurrence d'une durée de trois ans sur un rayon de 40 kilomètres.
La clause étant dépourvue de toute compensation financière, cette clause de non-concurrence est nulle.
Dans son courrier de démission en date du 7 avril 2005, Monsieur A...avait fait mention de cette clause de non-concurrence. Ce n'est que dans un courrier du 4 février 2006 que Monsieur Y...a déclaré libérer Monsieur A...de sa clause de non-concurrence, alors que Monsieur A...avait dû prendre toutes ses dispositions pour retrouver un emploi respectant cette clause nulle, ce qu'il a fait effectivement. Il sera en outre observé qu'aucune dis-position du contrat ne prévoyait la possibilité pour l'employeur de délier le salarié de ses obligations.
Il en a subi un préjudice que la Cour, en fonction des éléments du dossier évalue à 15. 000 .
Il ressort des écritures des parties que Monsieur Y...a adressé un chèque à Monsieur A...d'un montant de 4. 904, 96  au titre de salaires impayés.
Il lui appartiendra de déduire des salaires bruts qu'il doit à Monsieur A..., soit une somme de 4. 964, 35 , une fois ceux-ci ramenés à une somme en nette, la somme de 1. 066, 83 .
L'équité commande d'allouer à Monsieur A...une indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile d'un montant de 1. 000 .
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur A...de sa
demande de prime annuelle.
Le Réforme pour le surplus et statuant à nouveau :
-Fixe à 4. 964, 35  (quatre mille neuf cent soixante quatre euros et trente cinq centimes) le rappel de salaire en brut que Monsieur Y...doit à Monsieur A....
Dit que Monsieur Y...pourra en exécution de cette condam-nation, déduire la somme de 1. 066, 83  (mille soixante six euros et quatre vingt trois centimes) du montant du rappel de salaire versé en net à Monsieur A....
Condamne Monsieur Y...à verser à Monsieur A...une indem-nité de 15. 000  (quinze mille euros) pour réparer le préjudice causé par le respect d'une clause de non concurrence illicite.
Condamne Monsieur Y...à verser à Monsieur A...une somme de 1. 000  (mille euros) au titre de l'indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dit que Monsieur Y...gardera à sa charge les entiers dépens de première instance et d'appel.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Madame Valérie BRUNAS-LAPIERRE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
V. BRUNAS-LAPIERRE M-P. DESCARD-MAZABRAUD