COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 150 DU VINGT HUIT AVRIL DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 13/ 00392
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 18 décembre 2012- Section Encadrement.

SARL CYNO GARDE, représentée par Madame Marie-Florence X..., en qualité de gérante
81 route de Mango
Lot. Jean Gilles
97300 CAYENNE
Représentée par Maître Elsa VIDAL de la SCP TISSEYRE-VIDAL, avocat au barreau de MONTPELLIER

Monsieur Dominique Y...

13100 ST MARC JAUMEGARDE
Représenté par Maître Muriel PREVOT, avocat au barreau de CAYENNE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 10 mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 28 avril 2014.
GREFFIER Lors des débats : Madame Marie-Luce KOUAME, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
La Société CYNO GARDE qui a pour objet des activités de surveillance, gardiennage et toutes prestations de sécurité, est immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal mixte de commerce de Cayenne depuis le 30 novembre 1987.
Selon les statuts de la Société CYNO GARDE produits au débat, Mme Marie-Florence X..., qui en est devenue la gérante, est entrée au capital de cette société le 3 juillet 1996 en acquérant 250 parts sociales des consorts Z..., M. Dominique Y... a pour sa part, acquis à la même date, 250 parts sociales dont il en a revendu cinq à Mme X... le 2 octobre 1997, le capital étant alors réparti à hauteur de 255 parts pour Mme X... et 245 parts pour M. Y....
Avant de céder ses 5 parts à Mme X..., qui devenait alors associée majoritaire, M. Y... se faisait consentir, le 25 septembre 1997, un contrat de travail, par lequel il se voyait conférer les fonctions de directeur de la Société CYNO GARDE, avec la responsabilité de la gestion et de l'administration de la société. Sa rémunération était fixée à 30 000 francs par mois, avec versement d'un treizième mois. Il bénéficiait de la classification de cadre dirigeant. Une prime de bilan " à discuter avec la gérance au vu des résultats ", était prévue après clôture de l'exercice 1997/ 1998.
Les relations entre les deux associés, qui étaient également concubins, se dégradaient à partir du moment où M. Y... décidait de quitter Mme X.... Ainsi le 24 septembre 2003, la gérante adressait un avertissement au directeur, au motif que celui-ci avait engagé, sans son accord et en son absence, des dépenses trop importantes (8 806 euros) pour l'aménagement de son bureau. Par la suite plusieurs courriers portant sur les griefs invoqués par la gérante, étaient échangés entre les parties.
A la suite d'un entretien en date du 30 mars 2004, Mme X... notifiait le 26 avril 2004 à M. Y..., son licenciement immédiat, sans préavis, ni indemnité de rupture, en lui reprochant notamment des faits de violences sur sa personne, le refus de fournir les codes informatiques pour permettre l'accès à la comptabilité de l'entreprise, des prélèvements illégaux, constitutifs d'abus de biens sociaux (compte courant débiteur à hauteur de 3 887 euros), engagements de dépenses contraires aux intérêts de la société, tenue irrégulière et fantaisiste des registres des réunions des délégués du personnel, engagements de la société dans des marchés importants sans concertation avec la gérante et sans délai d'études suffisants, refus systématique de toutes les vérifications souhaitées par la gérante, en particulier la communication de ses bulletins de salaire, suivi désinvolte de certains chantiers mettant en faute la société dans l'exécution de ses contrats).
Au préalable l'inspectrice du travail, par décision du 8 avril 2004, avait accordé l'autorisation de procéder au licenciement pour faute grave de M. Y..., celui-ci étant conseillers prud'hommes.
Sur recours de M. Y..., le tribunal administratif de Cayenne, considérant que les faits de violence n'étaient pas matériellement établis et qu'il ne résultait pas des pièces du dossier que l'administration, qui s'était abstenue de produire un mémoire au cours de l'instance, aurait pris la même décision en se fondant sur le seul motif tiré du refus du salarié de communiquer les codes informatiques, annulait, par jugement du 6 juillet 2006, la décision de l'inspection du travail.
La cour administrative d'appel de Bordeaux, par arrêt du 8 juillet 2008, reprenant la même motivation que le tribunal administratif de Cayenne, rejetait le recours formé par la Société CYNO GARDE.
Dès le 12 mai 2004, la Société CYNO GARDE avait saisi le Conseil de Prud'hommes de Caen aux fins de voir condamner M. Y... à lui restituer sous astreinte divers matériels tels que téléphone portable, paire de jumelles, cordon et alimentation d'un appareil numérique Canon, et à lui rembourser des frais téléphoniques.
Par jugement du 25 janvier 2005, la juridiction prud'homale de Caen, statuant sur l'exception d'incompétence soulevée par M. Y..., se déclarait compétente pour connaître des demandes de la Société CYNO GARDE, relevant que le terme « limitrophe » de l'article 47 du code de procédure civile, ne pouvait s'appliquer qu'à la mer.
Par arrêt du 17 juin 2005, la cour d'appel de Caen, statuant sur contredit formé par M. Y..., renvoyait l'affaire devant le Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre.
Par jugement du 18 décembre 2012, le Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre statuant sur les demandes réciproques des parties, déboutait la Société CYNO GARDE de toutes ses demandes et jugeait que le licenciement de M. Y... était sans cause réelle et sérieuse. La Société CYNO GARDE était condamnée à payer à M. Y... les sommes suivantes :
-6 908 euros au titre des salaires retenus lors de la mise à pied de 2004,
-193   375 euros au titre de salaires pour les années 2004 à 2006,
-9 678 euros au titre de la participation,
-25   081, 67 euros à titre d'indemnité de congés payés pour les années 2003 à 2006
-6 142, 50 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-18   900 euros à titre d'indemnité de préavis,
-151   200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et vexatoire,
-3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration adressée le 1er mars 2013, la Société CYNO GARDE interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 14 février 2013.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 3 mars 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société CYNO GARDE sollicite la réformation du jugement déféré et entend voir constater la part de responsabilité de M. Y... dans le cadre de son licenciement pour faute grave et de la dégradation des rapports avec la gérante.
Elle demande à n'être condamnée qu'au versement des sommes suivantes :
-72   330 euros au titre de l'indemnisation pour méconnaissance du statut protecteur,
-37   800 euros au titre de l'indemnisation du licenciement,
-4 493, 13 euros au titre d'indemnité légale de licenciement,
-1 641, 09 euro au titre de la participation.
Elle conclut au rejet de la demande formée au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, et subsidiairement entend voir limiter cette indemnité à la somme de 21   215, 67 euros.
Elle expose que contrairement à l'indemnité versée en cas de violation du statut protecteur (licenciement sans autorisation ou à la suite d'un refus d'autorisation de l'inspection du travail), l'indemnité sollicitée par le salarié protégé dont l'autorisation de licenciement a existé mais a été annulée, n'a pas un caractère forfaitaire et doit uniquement réparer la totalité du préjudice subi par le salarié. La Société CYNO GARDE entend voir ainsi déduire de l'indemnisation accordée, le montant des allocations-chômage et des salaires perçus par M. Y... au cours des années 2005 et 2006.
La Société CYNO GARDE indique également que si M. Y... a droit, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail à une indemnisation minimale égale à 6 mois de salaire, il ne justifie pas d'un préjudice supérieur à ce montant.
Elle ajoute que l'indemnité forfaitaire accordée aux salariés pour la violation de son statut protecteur est allouée à titre de dommages et intérêts, et que dès lors il n'est pas en droit de percevoir sur cette somme les congés payés équivalant à 10 %.
S'appuyant sur l'attestation du commissaire aux comptes de la société, l'appelante fait valoir que M. Y... ne peut prétendre qu'au versement d'une participation à hauteur de 1 641, 09 euros pour l'exercice 2005.

Par conclusions notifiées le 28 février 2014, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. Y... sollicite la confirmation du jugement déféré, portant sa demande d'indemnité au titre de l'article 700 à la somme de 5 000 euros.
À l'appui de ses demandes M. Y... rappelle que pendant la période de juillet 1996 à septembre 2003, Mme X..., en sa qualité de gérante, n'a rien eu à reprocher à sa gestion tant administrative, financière que commerciale. Il indique que pendant plus de 7 ans il a contribué à faire fortement progresser la Société CYNO GARDE en chiffre d'affaires et en rentabilité. Il soutient que toutes les décisions qu'il a prises sur le plan financier et de la gestion l'ont été dans le strict intérêt de la société et avec l'accord de la gérante, laquelle était parfaitement pré-avisée et avisée de toutes les décisions prises, notamment pour les travaux d'aménagement des bureaux, et pour les engagements auprès de clients. Il souligne que dans le cadre de son contrat de directeur-cadre dirigeant, il jouissait d'une indépendance certaine et de la capacité de prendre des décisions de manière autonome.
Il fait valoir que l'avertissement invoqué par l'appelante, qui aurait été notifié le 24 septembre 2003 n'existe pas, et qu'aucun des deux faits ayant motivé son licenciement n'est fondé. Il soutient que contrairement à ce qui est prétendu par l'employeur, il avait communiqué à la gérante le code informatique sollicité.
Il entend voir la cour limiter les débats, et prendre acte que l'autorisation de licencier pour les motifs invoqués par la Société CYNO GARDE, a été annulé par les juridictions administratives de premier et second degré dont les décisions sont devenues définitives.
Invoquant les dispositions de l'article L. 2422-4 du code du travail, il réclame le paiement de la totalité des salaires qui auraient du être perçus s'il n'y avait pas eu de licenciement. Il expose que si la cour entendait déduire ses revenus à compter du 1er février 2005, les salaires pouvant être pris en compte s'élèvent à 65   440, 99 euros pour 2005 et à 43   982, 50 euros pour 2006.
Réclamant paiement de la somme de 9 678 euros au titre de la participation pour les années 2004, 2005 et 2006, il critique l'attestation du commissaire aux comptes produite par l'appelante, qui serait le résultat de calculs « par extrapolation » ; il entend voir produire par la Société CYNO GARDE les éléments de calcul permettant de déterminer clairement les sommes qui lui sont dues au titre de la participation et à défaut il sollicite la confirmation de la décision du conseil de prud'hommes de Basse-Terre.
En ce qui concerne l'indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il fait état de son investissement dans la Société CYNO GARDE, mais aussi de la violence exercée par la gérante au moyen d'humiliations diverses et de démarches vexatoires. Il fait état d'un préjudice lié aux incidences sur les points de retraite pour les années 2004, 2005 et 2006 qui auraient dû rentrer dans le calcul de ses meilleures années au titre du régime général de retraite et des régimes complémentaires. Il invoque également un préjudice moral.

Motifs de la décision :
L'autorisation de licenciement accordée le 8 avril 2004 par l'inspectrice du travail ayant été annulée par les juridictions administratives, et M. Y... ne sollicitant pas sa réintégration, le licenciement qui lui a été notifié le 26 avril 2004, doit être considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.
Sur l'indemnisation prévue par l'article L. 2422-4 du code du travail :
Selon cet article, lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi des fonctions de conseiller prud'homme a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de 2 mois à compter de la notification de la décision, et s'il n'a pas demandé sa réintégration, cette indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de 2 mois, ce paiement s'accompagnant du versement des cotisations afférentes à cette indemnité, laquelle constitue un complément de salaire.
M. Y... n'ayant pas sollicité sa réintégration, le complément de salaire, représentant le préjudice subi, qui doit être versé en application du texte suscité, doit s'apprécier en rapport avec la baisse de rémunération qu'il a subie entre la date d'effet de son licenciement et l'expiration du délai de deux mois suivant la notification du jugement d'annulation du tribunal administratif.
Si, sur la base d'un salaire brut mensuel de 6 300 euros, la rémunération totale qu'aurait dû percevoir M. Y..., entre la date d'effet du licenciement, le 27 avril 2004, et l'expiration du délai de 2 mois suivant le jugement du tribunal administratif de Cayenne, soit le 6 septembre 2006, s'élève bien à la somme de 193   375 euros comme le fait valoir l'intimé, il y a lieu de déduire de ce montant les rémunérations de nature salariale qu'il a perçues au cours de cette période, étant observé que M. Y... s'est abstenu de produire le montant des indemnités ASSEDIC qu'il a pu percevoir au cours de l'année 2004 et pour le mois de janvier 2005, l'intéressé ayant retrouvé un emploi dès le 1er février 2005, en qualité de directeur de la Société SIDEG MORTEMARD, laquelle a pour activité l'importation, la distribution et la promotion de tabac, d'alcools et de boissons diverses (selon attestation du président du directeur général de ladite société).
Les avis d'imposition de Monsieur Y... pour ses revenu des années 2005 et 2006 ayant été versés au débat, celui-ci admet que les salaires qui pourraient être pris en compte en déduction de l'indemnité revendiquée, s'élève à 65   440, 99 euros pour 2005 et 43   982, 50 euros pour 2006 (page 25 de ses conclusions). Il doit être observé, qu'il ne peut être tenu compte, comme le demande la Société CYNO GARDE, de pensions ou rentes que l'intéressé a pu percevoir en sus, et qui n'apparaissent pas de nature salariale, ou se substituant à des salaires.
Ainsi l'indemnité qui doit être allouée à M. Y... au titre des dispositions de l'article L. 2422-4 du code du travail s'élèvent à la somme suivante :
193   375 ¿- (65   440, 99 ¿ + 43   982, 50 ¿) = 83   951, 51 ¿
Sur les salaires dus pour la période de mise à pied :
Bien que la lettre de la Société CYNO GARDE portant mise à pied à titre provisoire de M. Y... ne soit pas versée aux débats, il ressort du courrier en date du 24 mars 2004, adressée à l'inspecteur du travail en recommandé avec avis de réception, qu'une mise à pied a bien été décidée à l'encontre de M. Y... (pièce 23 de l'intimé).
Il ressort effectivement de l'examen des bulletins de salaire des mois de février, mars, et avril 2004, que M. Y... a subi une réduction de ses salaires pendant cette période. Au vu de ces bulletins, la demande du salarié d'un montant de 6 908 euros, portant sur cette période, est justifiée.
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
M. Y... étant indemnisé pour le préjudice subi pendant la période du 27 avril 2004 au 6 septembre 2009, l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut porter que sur le préjudice subi postérieurement à cette période.
L'article L 1235-3 du code du travail prévoit une indemnité à la charge de l'employeur ne pouvant être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.
M. Y... verse au débat deux bulletins de salaire qui lui ont été délivrés au cours des années 2005 et 2006. Il en ressort que les salaires nets mensuels qui lui ont été versés son supérieur aux salaires bruts mensuels de 6300 euros qu'il percevait lorsqu'il était au service de la Société CYNO GARDE. Par ailleurs il ne fournit aucun élément justifiant une éventuelle période de chômage qu'il aurait pu subir par la suite.
En conséquence l'indemnité qui doit lui être versée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sera limitée au montant des 6 derniers mois de salaire perçus au service de la société, soit 37   800 euros.
Sur la demande d'indemnisation pour licenciement abusif et vexatoire :
Le licenciement de M. Y... étant intervenu en avril 2004, à la suite de l'échange de nombreux courriers entre les parties, et ce à partir de septembre 2003, lesquels font ressortir que sont apparus un certain nombre de désaccords entre elles au sujet notamment de l'accès à la comptabilité, des engagements de dépenses, des relations avec les clients, la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur ne présente ni un caractère brutal, ni un caractère humiliant, ni un caractère vexatoire. En conséquence M. Y... sera débouté de sa demande d'indemnisation pour licenciement abusif et vexatoire.
Sur les sommes réclamées au titre de la participation :
Faisant valoir qu'il avait perçu au titre de la participation pour l'année 2002, la somme de 3225, 87 euros et pour 2003 la somme de 1 011, 69 euros, M. Y... estime qu'il est en droit de réclamer pour chacune des années 2004, 2005 et 2006 une participation annuelle d'un montant de 3 226 euros soit au total 9 678 euros.
Il ressort de l'attestation établie par le commissaire aux comptes de la Société CYNO GARDE, que dans les comptes de cette société, il a pu être comptabilisé :
- au titre de l'année 2002, une participation de 32   987, 78 euros, soit avec intérêts 42   222, 61 euros, et qu'il est revenu à M. Y... une participation de 3497, 26 euros, soit 3225, 87 euros hors CSG/ CRDS,
- au titre de l'année 2003, une participation de 10   854, 78 euros, soit avec intérêts 13   258, 57 euros, et qu'il est revenu à M. Y... une participation de 2096, 80 euros, soit 1011, 69 euros hors CSG/ CRDS.
- Au titre de l'année 2005, une participation de 19   271, 30 euros, soit avec intérêts 21   479, 79 euros.
Il est précisé dans cette attestation qu'il a été réglée à M. Y..., le 15 juillet 2008, la somme totale de 4 237, 58 euros, correspondant à la participation qui lui revient au titre des années 2002 et 2003.
Il est en outre indiqué que pour les années 2004 et 2006 aucune participation n'a été comptabilisée.
Il reste donc dû à M. Y... une participation pour l'année 2005.
Le commissaire aux comptes, retenant le taux de 8, 28 % de participation, intérêts compris, qui a été appliqué pour le calcul de la part revenant à M. Y... au titre des exercices 2002 et 2003, il a utilisé, à juste titre, le même ratio pour déterminer la part revenant à M. Y... pour l'année 2005, soit la somme brute de 1779 euros, ou 1 641 euros hors CSG et CRDS. C'est donc ce dernier montant qui devra être versé à M. Y....
Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis :
Le salarié dont le licenciement est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse, a droit aux indemnités de rupture, telles l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité légale de licenciement.
Au demeurant, tant le principe que le montant de l'indemnité compensatrice de préavis sollicitée, n'a fait l'objet de critiques de la part de l'employeur.
En conséquence l'indemnité octroyée à hauteur de 18   900 euros par les premiers juges sera confirmée.
Sur l'indemnité légale de licenciement :
M. Y... entend se prévaloir d'une ancienneté de 9 ans au 6 septembre 2006. Toutefois le licenciement ayant pris effet au 27 avril 2004, il ne peut bénéficier que d'une ancienneté de 6 ans et 7 mois.
Compte tenu de la proratisation du 13e mois, et en conséquence sur la base d'un salaire moyen de 6 825 euros par mois, l'indemnité légale de licenciement s'établit à 4493, 13 euros en application des dispositions alors applicables à l'époque du licenciement.
Sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés :
M. Y... étant indemnisé de l'intégralité du préjudice subi entre le 27 avril 2004 et le 6 septembre 2006, par l'octroi d'un complément de salaires calculé sur la totalité de cette période, laquelle n'a pas été travaillée, ne peut prétendre au versement d'une indemnité de congés payés calculés sur la même période.
Par ailleurs le bulletin de salaire établi au 30 avril 2004, fait apparaître le versement d'une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 6 470, 70 euros. M. Y... ayant été rempli de ses droits à ce titre pour la période travaillée, il sera débouté de sa demande.
Le différent né entre les parties, ayant manifestement pour origine des dissensions dans leur vie affective commune, l'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. Y... était sans cause réelle et sérieuse, et lui a alloué la somme de 6 908 euros au titre des salaires retenus lors de la mise à pied de 2004, et celle de 18   900 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau
Condamne la Société CYNO GARDE à payer à M. Y... les sommes suivantes :
-83   951, 51 euros au titre de l'indemnité prévue par l'article L. 2422-4 du code du travail,
-37   800 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 641, 09 euro au titre de la participation,
-4 493, 13 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société CYNO GARDE,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,