COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 07 Novembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 03215
Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 MARS 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
No RG05 / 01131
APPELANTE :
Mademoiselle Paulette X...

34000 MONTPELLIER
Représentant : Me Razika HADJ (avocat au barreau de MONTPELLIER)

SARL GAFA INVEST
prise en la personne de son représentant légal en exercice,
3, rue Saint Guilhem
34000 MONTPELLIER
Représentant : Maître BERGER de la SCPA COSTE-BERGER-PONS-DAUDE (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du nouveau Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 OCTOBRE 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire, Monsieur Jean-Luc PROUZAT ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Brigitte ROGER

-Contradictoire.
-prononcé publiquement le 07 NOVEMBRE 2007 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
-signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.


Paulette X... a été embauchée en qualité de serveuse par la SARL GAFA INVEST, exploitant à Montpellier un fonds de commerce de café-restaurant à l'enseigne « café des arts », suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel (65 heures par mois) en date du 2 juillet 2003, modifié par un avenant du 14 octobre 2003, portant réduction de son temps de travail (30 heures par mois).
Par lettre du 30 mai 2004, mademoiselle X... a présenté sa démission à son employeur.
Le 15 juillet 2005, elle a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier de diverses demandes indemnitaires liées à l'exécution et à la rupture de son contrat de travail.
Par jugement du 14 mars 2007, la juridiction prud'homale l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes.
Mademoiselle X... a, par déclaration reçue le 11 mai 2007 au greffe de la cour, régulièrement relevé appel de ce jugement, notifié le 11 avril 2007.
En l'état des conclusions qu'elle a déposées et soutenues oralement à l'audience, elle demande à la cour d'infirmer le jugement et de :
-requalifier le contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein,
-condamner la société GAFA INVEST à lui payer les sommes de :
 15 467,37 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 2 juillet 2003 au 30 juin 2004,
 1849,88 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés dus sur la même période,
-dire et juger qu'elle a effectué des heures supplémentaires entre le 2 juillet 2003 et le 20 juin 2004 que la société GAFA INVEST ne lui a pas rémunérées,
-condamner en conséquence la société GAFA INVEST à lui payer les sommes de :
 8406,25 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,
 840,62 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,
 2509,74 euros de dommages et intérêts au titre du repos compensateur,
 250,97 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférents,
 8772,48 euros correspondant à six mois de salaire au titre du travail dissimulé,
-condamner la société GAFA INVEST à lui remettre des bulletins de salaire conforme,
-la condamner à lui payer la somme de 5000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,
-requalifier sa démission en licenciement imputable à la société GAFA INVEST,
-la condamner à lui payer la somme de 5848,32 euros pour licenciement abusif,
-dire que les condamnations au titre des salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit le 15 juillet 2005,
-à titre subsidiaire, ordonner une expertise sur la détermination des heures supplémentaires et des droits à repos compensateur,
-condamner la société GAFA INVEST à lui payer la somme de 1500,00 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Au soutien de ses prétentions, elle fait essentiellement valoir que :
-son contrat de travail ne précise pas, en violation notamment des dispositions de l'article L 212-4-3 du code du travail, soit le détail de ses horaires quotidiens, soit les modalités par lesquelles elle aurait pu être informée par écrit de ses jours et de ses horaires de travail, ce dont il résulte qu'elle se trouvait à la disposition permanente de son employeur,
-contrairement à ce qu'affirme celui-ci, les horaires de travail n'étaient pas affichés dans l'établissement et elle n'a pas bénéficié d'un congé sans solde de janvier à juin 2004,
-elle a effectué un nombre considérable d'heures supplémentaires au cours de la période du 2 juillet 2003 au 30 juin 2004 par rapport à la durée de travail hebdomadaire, fixée dans le secteur de la restauration à 41 heures en 2003 et à 39 heures en 2004, et n'a pas bénéficié du repos compensateur correspondant,
-elle a subi depuis son embauche une pression permanente de la part des gérants de la société GAFA INVEST qui lui imposaient des conditions de travail pénibles et lui adressaient de nombreuses critiques et plaisanteries à caractère sexiste,
-elle a été contrainte de signer, le 30 mai 2004, une lettre de démission, laquelle lui a été dictée par l'employeur, durant le service, et cette lettre de démission ne respecte pas le formalisme prévue par la convention collective applicable (des hôtels, cafés et restaurants).
La société GAFA INVEST conclut, pour sa part, à la confirmation du jugement et à la condamnation de mademoiselle X... à lui payer la somme de 2000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; elle expose en substance que :
-les horaires de travail étaient affichés, mois par mois, au sein du bar-restaurant et tenus à la disposition du personnel en sorte que la salariée, qui poursuivait parallèlement ses études, était à même de connaître par avance son emploi du temps,
-ayant sollicité un congé sans solde pour lui permettre de préparer ses examens, elle n'est pas venue travailler du 1er janvier au 30 mai 2004, date à laquelle elle a présenté sa démission,
-le décompte et les attestations qu'elle produit ne sont pas de nature à démontrer la réalité des heures supplémentaires qu'elle prétend avoir effectuées,
-elle a démissionné librement le 30 mai 2004, la veille de la reprise de son travail.
MOTIFS DE LA DECISION :
1-la requalification de la relation salariale :
Selon l'article L 212-4-3 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel doit notamment mentionner la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification de cette répartition peut intervenir et la nature de cette modification, ainsi que les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquée par écrit au salarié
La non-conformité du contrat de travail n'entraîne cependant qu'une présomption simple de l'existence d'un contrat de travail à temps complet, l'employeur pouvant, afin d'échapper à la requalification, apporter la preuve de la réalité du temps partiel par tous moyens ; il en est ainsi s'il est établi que le salarié s'est trouvé en mesure de prévoir son rythme de travail et n'a pas été dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En l'occurrence, ni le contrat de travail conclu le 2 juillet 2003, ni son avenant du 14 octobre 2003 ne prévoient la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; n'y sont pas davantage précisées les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiquée par écrit à la salariée.
La société GAFA INVEST qui affirme que mademoiselle X... était en mesure de connaître par avance son emploi du temps communique, à l'exclusion de toute autre pièce, les attestations de trois salariés (Aymeric A..., Christophe B..., Lionel C...) certifiant que les horaires de travail du personnel sont affichés sur un tableau et peuvent être consultés à tout moment par les employés (sic) ; ces attestations sont toutefois insuffisantes à prouver que l'intéressée a été réellement en mesure de prévoir à quel rythme elle devait travailler du 2 juillet 2003, date de l'embauche, au 30 juin 2004, date du dernier jour travaillé ; elles ne contiennent, en effet, aucune précision quant aux périodes au cours desquelles les horaires de travail du personnel ont été affichés au sein de l'entreprise, étant à cet égard observé que deux des trois témoins ont été recrutés après le départ de mademoiselle X..., soit les 21 décembre 2005 et 24 août 2006, d'après les mentions figurant sur registre du personnel.
L'employeur ne rapportant pas la preuve de la réalité du temps partiel qu'il invoque, la relation salariale doit être requalifiée, tenant les non-conformités affectant le contrat de travail et son avenant, en contrat à temps complet.
La société GAFA INVEST qui se prétend, par ailleurs, libérée du paiement du salaire pour la période du 1er janvier au 31 mai 2004 au prétexte que la salariée avait pris, durant cette période, un congé sans solde, ne justifie pas du fait libératoire qu'elle allègue, la circonstance que l'intéressée ne se soit préoccupée du paiement de ses salaires qu'au mois de juin 2004 n'étant pas en soi suffisante à établir l'existence d'une suspension du contrat de travail durant cette période ; de plus, mademoiselle X... produit les attestations de trois clients de l'établissement et de la serveuse d'un café voisin (Paul D..., Kevin E..., Silvain F..., Virginie G...), dont il résulte qu'elle a travaillé, de façon continue, de juillet 2003 à juin 2004.
Un rappel de salaire est donc dû à mademoiselle X... sur la base d'un temps complet ; pour le calcul de ce rappel de salaire, il convient de retenir, d'une part, une durée équivalente à la durée légale du travail fixée, dans les entreprises de 20 salariés au plus relevant du secteur d'activité des hôtels, cafés et restaurants, à 41 heures jusqu'au 31 décembre 2003 et à 39 heures du 1er janvier au 31 décembre 2004 et, d'autre part, un taux horaire de 7,45 euros appliqué sur les bulletins de paie, correspondant à un taux supérieur à celui du Smic au cours de la période considérée ; les avantages en nature qui représentent des repas effectivement pris par la salariée, sans rapport avec le temps de travail, n'ont pas, en revanche, à être pris en compte dans le calcul.
Déduction faite du salaire effectivement versé, ce rappel s'établit à la somme de : (177,66 x 7,45 x 6) + (169 x 7,45 x 6)  2607,50 = 12 888,20 euros (bruts) ; la société GAFA INVEST doit en conséquence être condamnée au paiement de ladite somme, outre celle de 1288,82 euros (bruts) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférente.
2-le rappel d'heures supplémentaires :
Il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; il lui appartient ainsi d'établir l'existence d'un horaire collectif applicable dans l'entreprise ou de justifier de l'établissement du décompte quotidien individuel des heures de travail et du récapitulatif hebdomadaire, conformément aux articles D 212-18 et D 212-21.
Mademoiselle X... qui prétend, en l'espèce, avoir effectué plus de 800 heures supplémentaires, au cours de la période de juillet 2003 à juin 2004, communique un décompte très précis, décrivant chronologiquement son emploi du temps avec ses journées de travail et de repos, ainsi que diverses attestations de tiers (notamment celles de Silvain F... et Virginie G... déjà citées), corroborant son décompte, selon lesquelles elle effectuait deux services successifs, le service de midi se terminant vers 15 heures  15 heures 30 et le service du soir, de 18 heures à la fermeture de l'établissement ; ces éléments sont de nature à étayer sa demande.
De son côté, la société GAFA INVEST ne fournit pas les documents qu'elle était tenue d'établir en vue du décompte de la durée du travail ; elle affirme même, dans ses conclusions d'appel (page 4), que l'examen des bandes de la caisse enregistreuse, sur lesquelles ne figure pas le nom de la salariée mais une clé avec un numéro, ne permettrait pas de reconstituer le temps de travail de celle-ci.
En fonction du nombre d'heures supplémentaires qu'il y a lieu de fixer à 807 au total, du taux horaire pratiqué (7,45 ) et des majorations applicables (25 % pour les 8 premières heures,50 % au-delà), mademoiselle X... apparaît fondée à obtenir le paiement de la somme de 8202,23 euros (bruts) à titre de rappel de salaire, outre 820,22 euros (bruts) au titre des congés afférents.
3-l'indemnisation des repos compensateurs non pris :
Selon l'article L 212-5-1 du code du travail, dans les entreprises de 20 salariés au plus, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent conventionnel ou fixé par décret ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires ; le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, est fondé à obtenir le paiement de dommages et intérêts compensatoires.
Mademoiselle X... a totalisé 558,50 heures supplémentaires en 2003 et 248,50 heures supplémentaires en 2004 ; elle n'a donc pas bénéficié des repos compensateurs auxquels elle avait droit au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 160 heures par la convention collective applicable.
En l'état des éléments qui lui sont soumis, la cour est en mesure de chiffrer le montant de son préjudice consécutif aux repos compensateurs non pris, à la somme de 2000,00 euros.
4-l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :
La dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; en l'occurrence, l'importance du nombre d'heures supplémentaires accomplies par mademoiselle X... au-delà de la durée équivalente à la durée légale du travail, alors qu'elle avait été recrutée à temps partiel, caractérise, de la part de la société GAFA INVEST, une volonté délibérée de dissimuler une partie du temps de travail de l'intéressée ; il convient dès lors d'allouer à celle-ci la somme de 7554,30 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de l'article L 324-11-1.
5-le harcèlement :
Au soutien de sa demande, mademoiselle X... verse aux débats un avis d'arrêt de travail en date du 9 juillet 2003 pour une entorse à la cheville  elle affirme avoir subi des pressions de la part de l'employeur pour la contraindre à travailler malgré cette entorse , ainsi que diverses attestations de tiers (Paul D..., Silvain F..., Erika H...) faisant état de propos désobligeants ou familiers tenus à son égard par les gérants de la société ou ses collègues de travail ; il est ainsi rapporté un jeu de mot fait avec son prénom « Paulette » par un autre serveur, Francis (I...).
Ces éléments ne permettent pas cependant de caractériser à eux seuls l'existence d'agissements répétées de harcèlement moral ayant, d'après l'article L 122-49 du code du travail, pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits du salarié concerné et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Il convient en conséquence de débouter mademoiselle X... de sa demande en paiement de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct.
6-la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement abusif :
La salariée a écrit de sa main, le 30 mai 2004, une lettre de démission sans réserve et a quitté l'entreprise le 30 juin 2004, date à laquelle les documents de fin de contrat lui ont été remis, après avoir exécuté son prévis d'un mois, dont 18 jours de congé du 10 au 30 juin 2004 ; rien ne permet d'affirmer qu'une quelconque pression ait été faite sur elle pour l'obliger à démissionner ; elle n'a d'ailleurs saisi le conseil de prud'hommes que 14 mois plus tard.
A défaut d'élément de nature à remettre en cause la manifestation de sa volonté claire et non équivoque de démissionner, mademoiselle X... ne peut qu'être déboutée de sa demande visant à analyser sa démission en une rupture imputable à l'employeur, ainsi que de ses demandes subséquentes en paiement des indemnités de rupture.
7-les autres demandes :
Les sommes allouées en paiement de rappels de salaire produiront intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2006, date de l'audience devant le conseil de prud'hommes à laquelle les demandes définitives de mademoiselle X... ont été effectivement présentées.
Il convient également d'ordonner à la société GAFA INVEST, selon des modalités qui seront précisées ci-après, de remettre à l'intéressée un bulletin de salaire, conforme au présent arrêt.
8-les dépens et l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile :
La société GAFA INVEST qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, mais sans que l'équité ne commande l'application, en faveur de mademoiselle X..., des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement entrepris et statuant à nouveau,
Condamne la SARL GAFA INVEST à payer à Paulette X... les sommes de :
-12 888,20 euros à titre de rappel de salaire sur la base d'un temps complet,
-1288,82 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent,
-8202,23 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,
-820,22 euros au titre des congés afférents,
Dit que les sommes ainsi allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 21 décembre 2006,
Condamne la société GAFA INVEST à payer également à mademoiselle X... les sommes de :
-2000,00 euros en indemnisation de son préjudice consécutif aux repos compensateurs non pris,
-7554,30 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de l'article L 324-11-1,
Ordonne à la société GAFA INVEST de remettre à mademoiselle X... un bulletin de salaire, conforme au présent arrêt,
La déboute du surplus de ses demandes,
Condamne la société GAFA INVEST aux dépens de première instance et d'appel,
Dit n'y avoir lieu à l'application, en faveur de mademoiselle X..., des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.