COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 13 FEVRIER 2014
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RG N : 13/ 00599

SA ALBINGIA, Société TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED

SA X..., SAS SOCIETE LIMOUSINE DE FABRICATION DE PORCELAINE

DEMANDE RELATIVE A CONTRAT D'ASSURANCE
Le TREIZE FEVRIER DEUX MILLE QUATORZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SA ALBINGIA
dont le siège social est 109/ 111, rue Victor Hugo-92532 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représentée par Me Philippe CHABAUD de la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES, Me Evelyne NABA, avocat au barreau de PARIS et Me François PALES, avocat au barreau de PARIS ;
Société TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED
Société de droit anglais, inscrite en FRANCE au RCS PARIS sous le no 382 096 071, en son établissement français situé 66 rue de la Chaussée d'Antin-75009 PARIS
dont le siège social est 60 Gracechurch Street, ec3v- ohr à LONDRES- (ROYAUME UNI)
représentée par Me Philippe CHABAUD de la SCP MAURY CHAGNAUD CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES, Me Evelyne NABA, avocat au barreau de PARIS et Me François PALES, avocat au barreau de PARIS
APPELANTES d'une ordonnance de référé rendue le 07 MAI 2013 par le Président du TRIBUNAL DE COMMERCE DE LIMOGES


dont le siège social est 27 rue Albert Thomas B. P. 1005-87000 LIMOGES
représentée par Me Marie-christine COUDAMY de la SELARL DAURIAC-COUDAMY-CIBOT, avocat au barreau de LIMOGES, Me Xavier MARCHAND, avocat au barreau de PARIS membre de la SELARL CARAKTERS, avocat au barreau de PARIS
SAS SOCIETE LIMOUSINE DE FABRICATION DE PORCELAINE
dont le siège social est 27, avenue Albert Thomas-87000 LIMOGES
représentée par Me Marie-christine COUDAMY de la SELARL DAURIAC-COUDAMY-CIBOT, avocat au barreau de LIMOGES, Me Xavier MARCHAND, avocat au barreau de PARIS membre de la SELARL CARAKTERS, avocat au barreau de PARIS

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L'affaire a été fixée en application des dispositions de l'article 905 du Code de procédure civile à l'audience du 27 juin 2013 puis renvoyée à celle du 5 Décembre 2013 la Cour étant composée de Madame Martine JEAN, Président de chambre, de Monsieur Didier BALUZE et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers, assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier. A cette audience, Madame JEAN, Président de chambre, a été entendue en son rapport, Maîtres NABA, PALES et MARCHAND, avocats, sont intervenus au soutien des intérêts de leur client.
Puis Madame Martine JEAN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 13 Février 2014 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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La société X... a souscrit, par l'intermédiaire de son courtier, une police d'assurances " Multirisques industriels " auprès des sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE, lesquelles sont intervenues en co-assurance.
La société X... ayant été victime de deux sinistres incendie les 23 octobre 2011 et 23 février 2012, un expert a été désigné par chacune des parties aux fins d'évaluation des dommages, conformément à l'article 14 du contrat les liant, soit le cabinet B... pour la société X... et le cabinet ELEX pour les assureurs ; dans le dernier état de l'expertise amiable à la date de saisine du juge des référés, les assureurs, après avoir adjoint au cabinet ELEX un membre du cabinet SERI, ont désigné comme expert en remplacement de ces derniers GMC CONSULTANT (GMC).
L'expert de la société X... et celui des assureurs étant en désaccord sur l'évaluation des dommages immatériels au regard principalement de l'évaluation de la tendance générale de l'évolution de l'entreprise X..., cette dernière ainsi que la société LIMOUSINE DE FABRICATION DE PORCELAINE (SLFP) ont fait assigner les assureurs devant le juge des référés du tribunal de commerce de Limoges aux fins d'obtenir la désignation d'un tiers expert, dont l'intervention en cas de désaccord entre les experts des parties est prévue par l'article 14 susvisé du contrat d'assurances, en la personne de Philippe Y... ou, subsidiairement, de Bernard Z... afin qu'il soit donné collégialement un avis sur le préjudice subi par l'assuré ensuite des sinistres et pour obtenir la condamnation des assureurs à payer à la société X... une provision de 7. 000. 000 ¿ ; il était sollicité encore dans cet acte introductif d'instance la condamnation de la société ALBINGIA à payer à la société X... les sommes de 50. 000 ¿ à titre provisionnel pour résistance abusive et 15. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Selon ordonnance du 7 mai 2013, le juge des référés a notamment :
- désigné Philippe Y... en qualité de tiers expert avec mission de réunir les experts des parties aux fins de donner collégialement un avis sur le préjudice subi par la société X..., ce à la majorité des voix,
- condamné les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED à payer à la SA X... à titre de provision la somme de 7. 000. 000 ¿, ce à due concurrence de leur part dans la police et sous astreinte de 5. 000 ¿ par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision,
- débouté les parties du surplus,
- condamné la société ALBINGIA à payer à la SA X... la somme de 10. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Les assureurs ont interjeté appel de cette décision selon déclaration du 13 mai 2013.
Les dernières écritures des parties, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample information sur leurs demandes et moyens, ont été transmises à la cour les 3 décembre 2013 par les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE EUROPE INSURANCE LIMITED et 4 décembre 2013 par les sociétés X... et SLFP.
Les assureurs demandent à la cour d'infirmer la décision déférée, de désigner en qualité de tiers expert Maurice A..., expert financier inscrit sur la liste nationale de la cour de cassation, de dire qu'ils sont fondés à opposer une franchise d'un montant de 471. 324 ¿ pour les deux sinistres, de dire qu'ils sont en droit d'opposer une règle proportionnelle de primes au taux de 0, 926 faute pour les assurés d'avoir rempli leurs obligations au titre de la vérification des installations électriques, de dire qu'ils sont fondés à opposer une règle proportionnelle de capitaux, de dire que la demande de condamnation provisionnelle est irrecevable et mal fondée et qu'elle se heurte en tout état de cause à de multiples contestations sérieuses en fait comme en droit ; subsidiairement, ils demandent à la cour de constater que le cabinet GMC valorise le préjudice immatériel à 6. 304. 496 ¿ soit 5. 050. 418, 65 ¿ franchises et règles proportionnelles déduites, de constater que la société ALBINGIA a réglé à ce jour la somme de 11. 950 000 ¿ au titre du préjudice immatériel dont 4. 950. 000 ¿ sous forme d'acomptes et 7. 000. 000 ¿ en exécution de l'ordonnance contestée, de condamner solidairement ou à défaut in solidum les sociétés X... et SLFP à lui rembourser le trop-perçu de 6. 899. 681, 35 ¿ ; les appelantes demandent enfin la condamnation des sociétés X... et SLFP à leur payer la somme de 10. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et à supporter les entiers dépens d'instance et d'appel.
Les sociétés X... et SLFP concluent à la confirmation tant sur la nomination de M. Philippe Y... en qualité de tiers expert que sur la condamnation des assureurs à payer à la société X... la somme de 7. 000. 000 ¿ à titre provisionnel ; elles forment appel incident pour obtenir la condamnation des assureurs à payer à la société X... la somme de 50. 000 ¿ pour résistance abusive ; elles sollicitent enfin la condamnation des assureurs à payer à la société X... la somme de 15. 000 ¿ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DECISION
Attendu au préalable que sera écartée des débats la note en délibéré que les assureurs ont fait parvenir à la cour le 9 décembre 2013 ; que la cour n'avait pas autorisé en effet les parties ou l'une d'elles à lui donner de nouvelles explications dans le cadre du délibéré ; que s'il est vrai que les sociétés X... et SLFP ont transmis des écritures (no 4) le matin même de l'audience (4 décembre), les assureurs avaient eux-mêmes transmis leurs dernières écritures (no5) la veille (3 décembre) en sorte que les écritures de X... et SLFP constituaient une réponse à celles transmises par les assureurs ; que ces derniers n'ont en tout cas ni émis de réserves sur les dernières écritures des sociétés intimées, dont ils n'ont pas demandé notamment qu'elles soient écartées des débats, ni sollicité un renvoi pour y répondre ni encore demandé à être autorisés à déposer une note en délibéré ;
Attendu, pour le surplus, que les difficultés énoncées dans les courriers adressés à la cour en cours de délibéré, tenant essentiellement aux initiatives de M. X... ensuite de propos qui auraient été, selon lui, tenus à l'audience par le conseil des assureurs, relèvent de règles déontologiques qu'il n'appartient pas à la cour de connaître dans le cadre de cette instance ;
Attendu que le litige opposant les parties se circonscrit aux questions tenant, d'une part, à la désignation de M. Y... en qualité de tiers expert et, d'autre part, au bien fondé de la condamnation prononcée par le juge des référés au paiement par les assureurs à titre de provision d'une somme de 7. 000 000 ¿ ; qu'à cet égard la cour observera que si dans le conclusif de leurs écritures, les assureurs sollicitent qu'il soit dit et jugé qu'ils sont fondés à opposer, en premier lieu, une franchise d'un montant de 471. 324 ¿, en second lieu, une règle proportionnelle de primes au taux de 0, 926 et, en troisième lieu, une règle proportionnelle de capitaux, de telles demandes excèdent toutefois les pouvoirs du juge des référés à qui il n'appartient pas de statuer sur le fond du litige opposant les parties ; que la cour n'examinera en conséquence ces difficultés qu'aux seules fins d'apprécier si les argumentations développées par les assureurs de ces chefs constituent ou non des difficultés sérieuses au fond qui seraient de nature à justifier soit le rejet, soit la diminution de la provision octroyée en première instance par le juge des référés ;
Sur la désignation de M. Y... en qualité d'expert
Attendu que les assureurs, qui regrettent dans leurs écritures que le tiers expert n'ait pas été désigné d'un commun accord entre les deux experts d'assuré et d'assureur d'ores et déjà désignés, comme le prévoient les stipulations du contrat d'assurances, n'en tirent toutefois aucune conséquence légale, ne remettant pas en cause notamment le principe même de la désignation du tiers expert par le juge des référés ; qu'ils contestent en revanche la désignation en qualité de tiers expert de M. Philippe Y....
Attendu certes que le juge des référés a désigné en qualité de tiers expert Philippe Y..., dont le nom avait été proposé par la société X..., alors que les assureurs proposaient en ce qui les concernaient, ce qu'ils font encore dans leurs écritures devant la cour, la désignation de Maurice A... dont l'impartialité, en ce qu'il est expert inscrit sur la liste nationale des experts de la cour de cassation, ne pouvait selon eux être suspectée ;
Attendu toutefois que la compétence de Philippe Y... n'est pas remise en cause par les sociétés ALBINGIA et TOKIO MARINE ; qu'il apparaît au contraire que celui-ci, qui bénéficie de l'agrément APSAD-Perte, est régulièrement désigné par des compagnies d'assurances en vue de déterminer les pertes d'exploitation à la suite d'un incendie ;
Attendu par ailleurs que le seul fait que Philippe Y... ne soit pas inscrit en qualité d'expert sur la liste de la cour de cassation n'est pas en soi de nature à remettre en cause son indépendance ;
Attendu encore que si tant est que l'intervention régulière de Philippe Y... pour le compte du cabinet Marsch, courtier de la société X..., soit démontrée, ce qui n'est pas le cas, cette circonstance ne serait pas non plus et en tout cas de nature à remettre en cause l'impartialité de cet expert, nécessairement amené dans ses activités professionnelles et compte tenu de compétences qui ne lui sont pas déniées, à intervenir régulièrement soit en qualité d'expert d'assureur, soit en qualité d'expert d'assuré ou de tiers expert, voire en qualité d'expert désigné par les tribunaux ;
Attendu, en conséquence, qu'à défaut de tout élément objectif tendant à démonter au cas d'espèce la partialité de l'expert désigné, il n'y a pas lieu de réformer la décision en ce que Philippe Y... a été désigné en qualité de tiers expert, la seule circonstance que son nom ait été proposé par la société X... étant insuffisante à permettre d'établir voire même de suspecter sa partialité, étant observé que cet expert qui, suite à son agrément est tenu de respecter des règles déontologiques, n'a pas jugé utile de se déporter à réception de la mission qui lui a été confiée par le juge des référés ;
Sur la condamnation des assureurs au versement d'une provision
Attendu que seront au préalable écartées les contestations soulevées par les assureurs sur la recevabilité de la demande de provision en ce que, d'une part, elle est formulée par X... SA et SLFP sans distinction alors que nul ne plaide par procureur et, d'autre part, elle était prématurée à la date à laquelle elle a été présentée devant le juge des référés du tribunal de commerce de Limoges ;
Attendu en effet que les assureurs ne remettent pas en cause le droit à indemnisation de la société SLFP ; qu'il importe peu en conséquence que la provision soit réclamée par la société X..., en présence de la société SLFP, les relations entre la société X..., leur assuré et la société SLFP étant inopposables aux assureurs qui ne peuvent en conséquence s'en prévaloir pour conclure à l'irrecevabilité de la demande présentée par la seule société X... pour son propre compte et celui de la société SLFP.
Attendu par ailleurs que si tant est que les dispositions de l'article L 122-2 du Code des Assurances soient applicables aux dommages immatériels, objet de la présente instance, il s'est écoulé plus de 6 mois à ce jour depuis le dépôt, le 7 décembre 2012, des états de pertes en sorte que l'argumentation des assureurs selon laquelle la demande de provision était prématurée devant le juge des référés est devenue sans objet ; que le juge des référés doit en effet, tant en première instance qu'en appel, se placer au moment où il rend sa décision pour ordonner ou refuser les mesures sollicitées ;
Attendu que le litige entre les parties concerne l'évaluation des dommages immatériels ; que les parties s'opposent principalement à cet égard sur la valorisation de la perte de marge ; que les assureurs opposent également la nécessité de prendre en compte les franchises ainsi que les déductions au titre des règles proportionnelles de primes et de capitaux ;
Attendu que pour octroyer une provision de 7. 000 000 ¿ le premier juge a considéré qu'il existait un accord a minima entre les quatre experts saisis sur le taux de marge brute des sociétés assurées ainsi que sur la tendance des années 2011 et 2012 s'agissant de trois d'entre eux et qu'il entendait en conséquence se fonder sur ces déterminations arrêtées à la majorité des experts désignés tant par les assureurs que les assurés pour considérer que la demande formulée par la société X... ne se heurtait à aucune contestation sérieuse ; que la société X... conclut à la confirmation de ce chef tandis que les assureurs mettent en avant les évaluations faites par son expert GMC dont les analyses précises contenues dans son rapport constituent à tout le moins, selon elles, des contestations sérieuses qui s'opposeraient à ce qu'une provision supplémentaire soit octroyée à la société X... au regard des provisions dont celle-ci a d'ores et déjà bénéficiées et qui s'élèvent à ce jour à la somme de 4. 950. 000 ¿ au seul titre du préjudice immatériel ;
Attendu que s'il est vrai que quatre experts s'étaient d'ores et déjà penché à la date de la décision de première instance sur la difficulté liée à l'évaluation des dommages immatériels, force est de constater que le projet de règlement d'octobre 2012, dont se prévalent les sociétés intimées, ne concerne que le premier sinistre, la cour n'ayant pas trouvé par ailleurs dans les pièces communiquées d'évaluation des experts des cabinets ELEX et SERI au titre des dommages immatériels pour le second sinistre ; qu'il ne peut être admis en conséquence qu'un consensus s'était d'ores et déjà formé à la date d'intervention de GMP entre les experts d'assurance et d'assuré quant au montant global d'évaluation des dommages immatériels liés aux deux sinistres ;
Attendu toutefois que, depuis cette date, l'expert Y..., désigné par le premier juge en qualité de tiers expert dans les termes de l'article 14 du contrat d'assurances, a vaqué à sa mission ; que si aucun consensus n'est intervenu non plus entre les experts GMC, B... et Y..., ce dernier a néanmoins émis son propre avis sur l'évaluation des dommages immatériels et ce en parfaite connaissance des évaluations de ses confrères et de leur argumentation ; que s'il est constant que l'avis de cet expert, qui intervient selon le contrat dans le dernier état d'une phase amiable, ne lie ni les parties ni la juridiction d'ores et déjà saisie au fond, il peut en tout cas, au stade du référé, constituer une référence pour le juge, étant observé qu'un assureur ne saurait, sous couvert de difficultés sérieuses au fond que le juge des référés n'a pas le pouvoir de trancher, différer l'indemnisation à laquelle son assuré peut prétendre au risque de mettre en péril la poursuite des activités de ce dernier ;
Attendu, dans ces conditions, que la cour appréciera la demande de provision de la société X... au regard de l'avis exprimé par l'expert Y... dont le projet le plus récent fixe à 11. 717 390 ¿ l'évaluation des préjudices immatériels subis par les sociétés X... et SLFP, ce hors indemnisation Celsius, indemnisation que la cour n'estime pas devoir prendre en compte au regard des difficultés sérieuses soulevées par les assureurs sur le principe même d'une indemnisation à ce titre ;
Attendu par ailleurs que s'il n'y a pas lieu de considérer comme une contestation sérieuse l'application, dont se prévalent les assureurs, d'une règle proportionnelle de capitaux, il n'en est pas de même de l'application à la fois des franchises et de la règle proportionnelle de prime ;
Attendu en effet, s'agissant de l'application de la règle proportionnelle de capitaux que le contrat stipule expressément (conditions spéciales pertes d'exploitation § 6) " en cas de sinistre, il ne sera pas fait application de la règle proportionnelle de capitaux prévue à l'article L 121-5 du Code, aux conditions expresses du paragraphe précédent " ; que le paragraphe ainsi visé (conditions spéciales pertes d'exploitation § 5) prévoit la possibilité d'une régularisation de la déclaration de la marge brute annuelle dans les meilleurs délais après la clôture de l'exercice, susceptible de donner lieu selon les cas à une ristourne de cotisation proportionnelle ou à un rappel ; que dès lors que les assureurs ne justifient pas, ni même ne l'allègue, de ce que leur assuré, en ce qu'il n'a pas respecté ses obligations déclaratives au regard du paragraphe 5 susvisé des conditions spéciales du contrat relatives aux pertes d'exploitation, serait déchu d'invoquer la clause contractuelle selon laquelle l'assureur renonce à l'application de la règle proportionnelle de capitaux, il n'y pas lieu de considérer que l'argumentation des assureurs à ce titre constitue une difficulté sérieuse au fond ;
Attendu en revanche que la société X... ne conteste pas sa défaillance au titre du contrôle de ses installations électriques, laquelle est susceptible de conduire à l'application d'une règle proportionnelle de prime ; que cette règle a été rappelée d'ailleurs à plusieurs reprises à la société X... dans le cadre de la phase amiable, notamment en ce qui concerne l'évaluation des dommages matériels ; qu'une déduction à ce titre avait aussi été prévue dans le projet de règlement d'octobre 2012 dont se prévalent les intimés ;
Attendu de même que le contrat prévoit expressément une franchise par sinistre en sorte que constitue bien une contestation sérieuse l'argumentation des assureurs selon laquelle il convient d'appliquer deux franchises puisqu'il y a deux sinistres et que leur montant doit être déduit des indemnisations auxquelles l'assuré peut prétendre ;
Attendu en définitive, au regard de ces éléments, que la cour estime devoir ramener à 5. 500. 000 ¿ le montant de la provision après prise en compte des provisions déjà versées (4. 950 000 ¿) et des honoraires d'expert prévus au titre de la garantie " pertes d'exploitation " dans les conditions particulières du contrat ;
Sur la demande de dommages et intérêts de la société X...
Attendu que les assureurs sont en droit de remettre en cause tant l'évaluation des dommages faite par l'assuré que celle proposée par les experts, serait-ce même par celui d'entre eux qu'ils ont eux-mêmes désigné ; qu'il s'ensuit qu'il n'apparaît pas qu'en faisant appel au cabinet GMC, après avoir saisi les cabinets Elex et Seri, les assureurs aient commis une faute susceptible d'engager leur responsabilité au titre d'une résistance abusive, d'autant que les sociétés X... et SLFP ne se sont pas opposées à la poursuite des opérations d'expertise avec la société GMC ; qu'ils ont au demeurant versé à ce jour d'importantes provisions tant au titre des dommages matériels qu'immatériels, ce qui exclut d'admettre le caractère abusif de leur refus de payer une nouvelle provision dont la cour n'a fixé elle-même le montant précédemment qu'en considération des évaluations proposées par le tiers expert qui n'était, par hypothèse, pas intervenu à la date de la décision déférée ; que, dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande en dommages et intérêts de la société X... et il convient de confirmer de ce chef l'ordonnance entreprise ;
Sur l'application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et les dépens
Attendu que l'issue de ce litige en appel conduit à juger que chacune des parties conservera la charge de ses propres dépens ; que pour le même motif, il n'y pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de l'instance d'appel ;
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
CONFIRME la décision déférée sauf à ramener à 5. 500 000 ¿ le montant de la provision à laquelle ont été condamnés les assureurs,
DEBOUTE les parties du surplus de leur demande,
DIT n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile au titre de l'instance d'appel
DIT que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.