du  10 mars 2008
R.G : 04/02379
SCP DARGENT - MORANGE




Formule exécutoire le :
à :COUR D'APPEL DE REIMS
CHAMBRE CIVILE-1o SECTION
ARRET DU 10 MARS 2008
APPELANTE :
d'un jugement rendu le  12 Octobre 2004 par le Tribunal de Commerce de REIMS,
SCP DARGENT - MORANGE - TIRMANT, mandataires judiciaires, pris ès qualités de liquidateur judiciaire de la S. A. MEYERS

51100 REIMS
COMPARANT, concluant par la SCP THOMA - LE RUNIGO - DELAVEAU - GAUDEAUX avoués à la Cour, et ayant pour conseil la SCP FOSSIER, avocat au barreau de REIMS

Monsieur François-Dominique X...

64200 BIARRITZ
Monsieur Patrick X...

94130 NOGENT SUR MARNE
Comparant, concluant par la SCP SIX - GUILLAUME - SIX, avoués à la Cour, et ayant pour conseil Me SAUNIER ARRIGHI, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur MAUNAND, Président de Chambre
Monsieur MANSION, Conseiller
Madame HUSSENET, Conseiller
GREFFIER :
Madame Maryline THOMAS, Greffier lors des débats et du prononcé.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

A l'audience publique du 11 Février 2008, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Mars 2008,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le  10 Mars 2008 et signé par Monsieur Yves MAUNAND, Président de Chambre, et Madame THOMAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Par jugement du 12 octobre 2004, le Tribunal de commerce de Reims a notamment déclaré irrecevable et mal fondée la SCP Dargent et associés représentée par Me Morange ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la SA Meyers (la SCP) en ses demandes d'interdiction de gérer ou de faillite personnelle dirigée contre MM François-Dominique et Patrick X... ainsi qu'en comblement de passif de la société Meyers.
Par arrêt du 8 novembre 2005, la cour de céans a infirmé ce jugement en déclarant l'action initiée par la SCP recevable et sur le surplus a sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours contre les intéressés pour abus de biens sociaux, recel d'abus de biens sociaux et fraude fiscale.
Par arrêt du 9 janvier 2007, la chambre des appels correctionnels a confirmé la culpabilité de M François-Dominique X... pour soustraction frauduleuse à l'établissement ou au paiement de l'impôt et a relaxé M François-Dominique X... de la prévention d'abus de biens sociaux, M Patrick X... de celle de recel dudit abus.
La SCP appelante recherche l'infirmation du jugement dont appel, le prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer à l'encontre de MM X..., leur condamnation in solidum à supporter la totalité de l'insuffisance d'actif de la SA Meyers et le paiement de 3 500  pour frais irrépétibles. Il est relevé la tenue d'une comptabilité irrégulière et en tout cas non conforme aux articles L.123-12, L.123-15 et L.123-19 du code de commerce en 1999 (toutes les opérations étant centralisées en une seule écriture pour le 1er semestre) et pour 2001, ce défaut d'établissement de bilan et de comptabilité ne serait pas imputable à Me Contant administrateur judiciaire mais résulterait des atermoiements des dirigeants de la société Meyers jusqu'à extension de la mission de Me Contant le 9 juillet 2002 soit peu de temps avant le prononcé de la liquidation judiciaire le 19 juillet 2002.
Les avances consenties à la SA Embadac ne présentaient, selon l'appelante, aucun intérêt pour la société Meyers qui manquait de capitaux propres dès l'origine comme constituée ensuite d'un plan de cession d'une société cartonnage Louis Meyers et sans concours bancaires conséquents. Le prêt de 800 000 francs du 5 octobre 1999 ne serait pas une opération courante conclue à des conditions normales faute d'intérêts pour le prêteur et à un taux au moins égal au taux fiscalement déductible (6,03 % en décembre 2000) et ce sans autorisation des conseils d'administration ni ratification. Il en irait de même pour le prêt de 3 000 000 francs intervenu en 2000 et dont le montant représente plus de 2,5 fois le bénéfice de l'exercice, en l'absence de toute contrepartie et sans qu'aucune compensation avec des travaux impayés ne soit démontrée, alors que la société Embadac est dirigée par MM X... tout comme la SARL PFB, holding détenant 67 % des société Meyers et Embadac. Par ailleurs, l'insuffisance d'actif
déterminable et évalué à plus de 1,5 million d'euros résulterait de la faute des dirigeants ci-avant établie y compris au regard d'une fraude fiscale avérée et d'une déclaration tardive de cessation des paiements, cette déclaration tardive n'ayant pas à être la cause exclusive du dommage mais devant y contribuer.
MM X... réclament la confirmation du jugement querellé et le paiement des sommes de 20 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée et de 3 000  pour frais irrépétibles. Ils se prévalent de la relaxe obtenue devant la chambre des appels correctionnels, de preuve insuffisante apportée par la SCP et soutiennent que les sociétés Meyers et Embadac étaient liées notamment par des activités complémentaires et fonctionnaient à l'aide d'un accord de compensation pour simplifier le règlement de leurs créances, constituant ainsi une unité économique avec la société holding. Les avances litigieuses auraient été remboursées à la date du dépôt de bilan. Il est également affirmé que la société ne manquait pas de capitaux propres, que les avances consenties ont permis de fournir du travail à la société Meyers alors touchée par la baisse des commandes en 2000/2001, que la comptabilité a été tenue régulièrement à compter d'août 1999 date d'acquisition des sociétés et que celle de 2001 n'a pu être établie par la carence de Me Contant faute de donner mission à temps à l'expert comptable et au commissaire aux comptes et que leur responsabilité ne saurait être engagée plus de trois ans après le jugement de liquidation judiciaire en raison de la prescription prévue à l'article L.651-2 du code de commerce. Enfin, il est rappelé le pouvoir souverain dont dispose le juge dans l'action en comblement de passif.
Le ministère public conclut à l'infirmation du jugement précité et au prononcé d'une sanction de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer outre un comblement du passif de la SA Meyers au regard de l'absence de la tenue d'une comptabilité régulière pour les exercices 1999 (1er semestre), 2000 et 2001, d'un détournement de trésorerie entre octobre 1999 et juillet 2000 par les président du conseil d'administration ( M François-Dominique X...) et directeur général ( M Patrick X...) de la SA Meyers au profit de la SA Embadac au moyen d'avances pour un montant de 3 800 000 francs dont 533 536  restaient dus lors de la déclaration de cessation des paiements alors que les deux sociétés n'étaient pas filiales à 100 % mais à hauteur de 67 % d'une même holding, la SARL holding PFB, et qu'aucune convention n'avait été régularisée entre ces deux sociétés. Ces avances auraient aggravé la situation de la société Meyers qui manquait de fonds propres et dont le quart du capital n'avait pas été encore libéré, indépendamment des remboursements effectués par la suite et n'ayant pu empêcher la cessation des paiements.
Il sera renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et demandes des parties aux conclusions des 25 octobre 2007, 14 janvier et 11 février 2008, respectivement pour le ministère public, l'appelante et les intimés.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 11 février 2008.

Sur la procédure
La SCP demande le rejet des pièces no 26 et 27 produites par les intimés et annexées à leurs conclusions du 11 février 2008, pour communication tardive.
Le ministère public s'associe à cette demande mais l'étend aux pièces no11 à 27 faute d'en avoir reçu communication.
En application des articles 16 et 132 du code de procédure civile, force est de constater les pièces litigieuses numérotées 26 et 27 ont fait l'objet d'une transmission tardive alors qu'elles portent sur des documents comptables de 2001 et 2002 qui pouvaient aisément être communiquées en temps utile, ce qui ne peut qu'entraîner leur rejet des débats.
Sur la demande en faillite personnelle ou d'interdiction de gérer
Les anciens articles L.625-3 et L.625-4 du code de commerce prévoient la sanction de la faillite personnelle notamment en cas d'omission de tenue d'une comptabilité conforme aux dispositions légales et pour tous dirigeants de droit ou de fait lorsqu'ils ont fait des biens ou du crédit de la personne morale, un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle ces dirigeants sont intéressés directement ou indirectement. L'interdiction de gérer obéit aux mêmes cas d'ouverture que la faillite personnelle en application de l'ancien article L.625-8 du même code.
L'article L.653-1, II du code de commerce issu de la loi no2005-845 du 26 juillet 2005 mais applicable aux procédures en cours en application de l'article 191 de cette loi prévoit une prescription de trois ans pour l'action tendant au prononcé d'une faillite personnelle ou d'une interdiction de gérer, à compter du jugement prononçant l'ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire.
En l'espèce, il est reproché à MM X... la tenue d'une comptabilité irrégulière au moins pour les années 1999 et 2001, avec prescription de l'action pour cette année selon les intimés, ainsi qu'un appauvrissement de la société Meyers au profit de la société Embadac par transferts de fonds à l'aide de deux prêts irréguliers en la forme. Ces points seront examinés successivement.
1o) La société Meyers a fait l'objet d'un redressement judiciaire par jugement du 16 avril 2002 converti en liquidation judiciaire le 19 juillet 2002.
Pour la comptabilité du premier semestre 1999, aucun fait ne peut être retenu contre MM X... acquéreurs de la société courant août 1999, alors que la sanction recherchée les affecte personnellement.
Pour le second semestre 1999, il n'est justifié d'aucune comptabilité en dehors d'une "balance auxiliaire du collectif 4010" pour l'année 1999, ce qui s'avère insuffisant, indépendamment de toute discussion relative à la fraude fiscale.
Pour l'année 2001, il est avéré que l'absence de tenue de comptabilité pour cette année n'est évoquée la première fois qu'à hauteur d'appel par conclusions notifiées le 1er février 2005 soit dans les trois ans suivant le jugement de redressement judiciaire du 16 avril 2002. Il en résulte que la prescription avancée n'est pas acquise au bénéfice des intimés. Sur ce point, il y a lieu de relever l'absence de toute comptabilité pour l'année considérée sans que cette carence ne soit imputable à l'administrateur Me Contant mais résulte du non paiement des provisions sur honoraires de l'expert comptable.
En effet, Me Contant à qui une simple mission d'assistance avait été confiée par jugement du 16 avril précité n'a vu sa mission élargie qu'à compter du jugement du 9 juillet 2002 soit 10 jours avant la liquidation judiciaire, notamment au regard de la carence de M François-Dominique X....
2o) Le transfert des fonds litigieux porte sur deux prêts consentis à hauteur de 800 000 francs le 5 octobre 1999 et 3 000 000 francs par trois versements des 31 mars, 28 avril et 27 juillet 2000. Il est admis que ces avances n'ont pas été rémunérées et sont intervenues de façon irrégulière sans autorisation du conseil d'administration ni ratification par décisions d'assemblée générale, ne s'agissant pas de conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales entre des filiales d'une même holding, mais non détenues à 100 %. Il est démontré que ces avances de trésorerie dépourvues de contrepartie ont excédé les possibilités financières de la société Meyers dont le capital social n'était pas entièrement libéré au moment de ces transferts et alors que la société avait été reprise suite à un redressement judiciaire par voie de cession d'actifs. Par ailleurs, MM X... cumulaient les fonctions au sein de ces deux sociétés, à savoir PDG d'Embadac et directeur général de Meyers pour M Patrick X... et inversement pour M François-Dominique X....
Cependant, il convient de relever que les deux sociétés fonctionnaient selon un accord de compensation et avaient des activités complémentaires en ce qu'elles constituaient une unité économique, qu'au surplus, le juge pénal a relevé que le compte courant d'Embadac dans la société Meyers après avoir présenté un fort débit était redevenu créditeur en mars 2002 à hauteur de 46 698 , avant le redressement judiciaire.
Il en résulte que les éléments soutenus par la SCP sont insuffisants pour caractériser le manquement reproché.
Eu égard à l'absence partielle et limitée de comptabilité, il n'y a pas lieu de prononcer la faillite personnelle de MM X... mais seulement une interdiction de gérer telle que prévue à l'ancien article L.625-8 du code de commerce pour une durée n'excédant pas 5 années, ce qui entraîne infirmation du jugement sur ce point.
Sur l'action en comblement de passif
L'action en comblement de passif de l'ancien article L.624-3 du code de commerce est subordonnée à la démonstration par celui qui s'en prévaut d'une insuffisance d'actif et de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance. Même si ces conditions sont réunies, le juge peut ne pas prononcer cette sanction.
Ici, l'état du passif vérifié en date du 18 août 2004 s'élève à 1 304 775,70  ce qui suffit à établir l'insuffisance d'actif. La faute de gestion de MM X... est constituée d'une part par l'absence de tenue d'une comptabilité telle que relevée précédemment, mais aussi au regard des prêt effectués à hauteur de 3 800 000 francs alors que la fragilité financière de la société Meyers était connue comme la conjoncture économique affaiblie par les méventes de champagne au cours de l'année 2000/2001 et la crise passagère de l'industrie du luxe après les attentats du 11 septembre 2001, ce qui aurait dû conduire les intéressés à plus de prudence afin d'éviter une situation ayant irrémédiablement conduit à la liquidation judiciaire. Le lien de causalité entre ces fautes et l'insuffisance d'actif résulte à l'évidence des éléments ci-avant relevés.
En conséquence, cette action doit être accueillie et le comblement de passif par MM X..., tenus solidairement, sera chiffré à la somme de 130 000 .
Sur les autres demandes
1o) Pour les pièces no11 à 25, il n'est nullement justifié d'un bordereau de communication au profit du ministère public par les intimés, cependant au regard des motifs qui précèdent force est de relever que la rejet des débats de ces pièces est sans objet dès lors qu'elles n'ont pas d'incidence sur l'appréciation du fond du litige.
2o) Faute de prouver le caractère abusif et injustifié de la procédure intentée par la SCP, les intimés ne peuvent valablement réclamer 20 000  à titre de dommages et intérêts.
3o) MM X... paieront à la SCP une somme de 1 500  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile et verront leur propre demande fondée sur le même texte rejetée.
MM X... supporteront les dépens de première instance et d'appel, avec bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile pour la SCP Thoma et associés, avoués.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant après débat public et par décision contradictoire :
- Ecarte des débats les seules pièces communiquées par MM François-Dominique et Patrick X... sous les numéros 26 et 27,
Vu l'arrêt du 8 novembre 2005,
- Infirme pour le surplus le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Reims en date du 12 octobre 2004,
Statuant à nouveau :
- Prononce à l'encontre de MM François-Dominique et Patrick X... une interdiction de gérer telle que prévue à l'ancien article L.625-8 du code de commerce pour une durée de cinq années,
- Condamne MM François-Dominique et Patrick X... solidairement à combler le passif de la SARL Meyers dans les conditions rappelées à l'ancien article L.624-3 du code de commerce dans la limite de 130 000 ,
Y ajoutant :
- Condamne MM François-Dominique et Patrick X... à payer à la SCP Dargent et associés représentée par Me Morange ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la SA Meyers la somme de 1 500  en vertu de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette les autres demandes,
- Condamne MM François-Dominique et Patrick X... aux dépens de première instance et d'appel, avec bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile pour la SCP Thoma et associés, avoués.
LE GREFFIER			LE PRESIDENT