Deuxième Chambre Comm.

R. G : 06 / 04416
POURVOI R 0721340
du 10 / 12 / 2007
M. Raymond X...

S. A. R. L. OPTIMAG
Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
Copie exécutoire délivrée


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, entendu en son rapport,
Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller,
Madame Véronique BOISSELET, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Béatrice FOURNIER, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 05 Juin 2007
devant Monsieur Yves LE GUILLANTON, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé par Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, à l'audience publique du 11 Septembre 2007, date indiquée à l'issue des débats.

APPELANT :
Monsieur Raymond X...

44880 SAUTRON
représenté par la SCP BAZILLE J. J. & GENICON S., avoués
assisté de Me Antoine VILLAINNE, avocat

S. A. R. L. OPTIMAG

44800 SAINT HERBLAIN
représentée par la SCP JACQUELINE BREBION ET JEAN-DAVID CHAUDET, avoués
assistée de Me Bernard A..., avocat
EXPOSE DU LITIGE.
En 1966, Monsieur Raymond X... crée un fonds de commerce et d'installation de magasins, en particulier de pharmacie ;
Il l'exploite d'abord directement, jusqu'en 1980, puis par l'intermédiaire de la SARL X... à qui il en confie la gestion en location gérance jusqu'en 1999 date à laquelle il résilie le contrat ;
Envisageant de cesser son activité il décide de donner son fond d'installation de magasins, en location gérance partielle à la société OPTIMAG, créée par des salariés de l'entreprise le 7 mai 1999 à effet du 6 avril 1999 ;
Cette location gérance porte contractuellement sur l'enseigne " X... INSTALLATIONS ", le nom commercial " ETS R. X... ", la clientèle et l'achalandage y attachés sur les départements de Bretagne, Pays de Loire, Basse Normandie, et sur l'Indre et Loire. Elle est conclue pour 5 ans, durée à l'issue de laquelle, elle devient prorogeable d'année en année ;
Le bail est prévu pour un loyer annuel de 7. 318  (48. 000 Francs), révisable ;
Au terme des cinq ans de location gérance, il est consenti la possibilité pour le locataire d'exercer une option d'achat, fixée irrévocablement à 6. 098  (40. 000 Francs) et à un mois de préavis à compter du 06 avril 2004 ;
Parallèlement, le 7 mai 1999, un contrat d'approvisionnement exclusif est signé entre la SARL X... chargée de la production et la SARL OPTIMAG, dans les mêmes conditions de durée que le contrat de location gérance. Il est prévu que ce contrat perdure en cas de cession de la branche production de la SARL X... autant que l'acquéreur sera d'accord ; cette cession ne peut être une clause de résiliation du contrat d'approvisionnement ;
Le 21 juillet 1999 la SARL X... cède sa branche production à la société JOURDAIN BCC dénommée par la suite J. BCC (février 2002) ; les clauses suspensives y attachées seront signées le 1er septembre 1999 ;
A compter du 31 août 2001, la Société OPTIMAG ne confie plus à la société X... la moindre réalisation de mobilier ;
C'est pour cette raison qu'un jugement en date du 21 octobre 2002, a condamné la société OPTIMAG à payer à la société JOURDAIN BCC la somme de 40. 000  à titre de dommages et intérêts. Dans ce même jugement, il prononce la résolution du contrat d'approvisionnement liant les sociétés X... BCC et OPTIMAG ;
Le 15 janvier 2004 par LRAR, la Société OPTIMAG indique à Monsieur X... qu'elle entend lever l'option d'achat prévue à l'article 8 du contrat de location gérance mais refuse d'en payer le prix tel que prévu ;
Le 18 juin 2004, Monsieur Raymond X... a délivré une assignation à l'encontre de la société OPTIMAG aux fins d'entendre cette société condamnée à lui payer une somme de 60. 980 , outre intérêts de retard à compter du 6 juin 2004 et à titre subsidiaire le paiement de diverses sommes d'argent au titre de loyers ;
La société OPTIMAG a formulé différentes demandes reconventionnelles.
Par jugement rendu le 8 juin 2006, le Tribunal de Commerce de NANTES a débouté Monsieur Raymond X... de ses demandes et condamné celui-ci à régler à la Société OPTIMAG une somme de 60. 000 euros à titre de dommages et intérêts outre 4. 500 euros au titre de l'article 700 du NCPC.
Appelant de ce jugement, Monsieur X... demande à la Cour de :
"-infirmer en l'ensemble de ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de NANTES en date du 8 juin 2006,
-s'entendre la SARL OPTIMAG condamnée à payer la somme principale de 60 980 euros majorée des intérêts au taux légal à compter du 6 juin 2004, outre la somme de 1 054 euros au titre de la réindexation,
-dire et juger qu'il sera fait application des dispositions de l'article 1154 du Code Civil,
-condamner la SARL OPTIMAG à payer la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral et financier,
-débouter la SARL OPTIMAG de ses demandes fins et conclusions,
-condamner la SARL OPTIMAG à payer d'une part la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du NCPC,
-condamner la SARL OPTIMAG aux entiers dépens de première instance et d'appel qui seront recouvrés par la SCP BAZILLE GENICON, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile ".
La SARL OPTIMAG conclut ainsi :
"-débouter Monsieur X... de ses demandes,
-condamner Monsieur X... à payer à la société OPTIMAG :
* une somme de 65. 890 euros à titre de dommages et intérêts compte tenu des manquements de Monsieur X... à ses obligations de loueur,
* une somme de 60. 000 euros à titre de dommages et intérêts (ou sous forme de réduction de prix) compte tenu des manquements de Monsieur X... à ses obligations de délivrance de la chose vendue,
* une somme de 10. 000 euros pour procédure abusive et injustifiée ainsi qu'une somme de 10. 000 euros au titre de l'article 700 du NCPC,
-condamner Monsieur X... aux entiers dépens ".
Pour un plus ample exposé du litige, il est fait référence à la décision attaquée et aux écritures des parties.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Considérant que les conclusions et les pièces signifiées et notifiées par l'appelant le 29 Mai 2007, soit postérieurement à l'ordonnance de clôture en date du 23 Mai précédent, seront déclarées irrecevables ;
Considérant qu'il n'y a pas lieu à révocation de l'ordonnance de clôture en l'absence de cause grave ;
Considérant que le loueur a l'obligation de fournir au gérant la jouissance paisible du fonds ;
Qu'il ne peut en aucun cas faire concurrence à son gérant, notamment en réutilisant l'enseigne ;
Considérant que Monsieur X... n'a pas respecté ses obligations de loueur de fonds de commerce ;
Considérant qu'il a exécuté de façon fautive deux marchés ;
Considérant qu'au travers de sa société X... SARL, Monsieur X... a commencé par exécuter deux marchés de réorganisation d'officines de pharmacie dans le département 29, pour un montant total de 427. 150 francs hors taxes ;
Que ces marchés ont été exécutés et encaissés par l'appelant (en utilisant l'enseigne X...), bien que le contrat de location-gérance était en vigueur ;
Qu'en effet, les propositions d'intervention émises par Monsieur X... dans les deux marchés étaient respectivement datées des 14 avril et 17 mai 1999, tandis que le début de la location-gérance avait été fixé au 6 avril 1999 ;
Qu'en raison de ses obligations de loueur de fonds de commerce, Monsieur X... ne devait pas réaliser ces marchés qui revenaient à la société OPTIMAG ;
Que la société OPTIMAG a ainsi perdu deux marchés importants réalisés et encaissés par son loueur, ce qui est d'autant plus inadmissible que cette société avait réglé à Monsieur X... (via sa société X... SARL) une somme de 390. 000 francs HT au titre des frais de démarchage antérieurs au commencement de la location-gérance (facture en date du 27 avril 1999) ;
Que Monsieur X... rétorque que ces clients auraient été exclus du périmètre de la location-gérance consentie à la société OPTIMAG ;
Qu'à l'appui de cette affirmation, il produit aux débats deux documents en date des 15 octobre 1998 et 8 janvier 1999 faisant état de discussions préalables entre les parties en vue d'un contrat de location-gérance et d'une cession ;
Que cependant, les " projets en cours à réaliser à court terme " le 15 octobre 1998 ou le 8 janvier 1999 ne concernent pas les devis émis les 14 avril et 17 mai 1999 soit postérieurement au début de la location-gérance ;
Que cette " réserve " de clients n'a en aucune façon été convenue dans l'acte de location-gérance en date du 7 mai 1999 et à effet du 6 avril 1999 ; que l'acte établi par le Conseil de Monsieur Raymond X... est en effet rédigé ainsi :
" Article 1 : Désignation du fonds donné en location-gérance.

-l'enseigne X... INSTALLATIONS, le nom commercial Etablissements R. JOURDAIN, la clientèle et l'achalandage y attachés, uniquement sur les départements suivants :
Pays de Loire (85,49,37,72,53)
Bretagne (22,29,35,36)
Basse Normandie (14,50,61)

Ainsi que ce fonds existe sans aucune réserve... "
Que les " réserves " invoquées aujourd'hui par l'appelant ne correspondent nullement à ce qui a été convenu ;
Que Monsieur X... a transmis sans réserve la clientèle et l'achalandage dans le cadre du contrat de location-gérance rédigé par son conseil ; que les termes du contrat, clairs et précis, s'imposent aux parties ;
Que des pourparlers préalables ne peuvent prévaloir sur un contrat signé postérieurement ;
Qu'enfin, Monsieur X... par l'intermédiaire de sa société X... SARL avait facturé à la société OPTIMAG une somme de 390. 000 francs HT au titre des " frais de démarchage antérieur au 1er avril 99 " ;
que cette facture a été rédigée par Monsieur X... lui-même et a été payée par la société OPTIMAG ; que Monsieur X... ne peut facturer " les frais de démarchage " à la société OPTIMAG puis émettre un devis et exécuter personnellement le marché, étant précisé que les devis fautifs ont été émis par Monsieur X... après le début de la location-gérance ;
Que Monsieur X... communique la facture afférente aux frais de démarchage (pourtant déjà communiquée au préalable tant devant la Cour qu'en première instance) mais ajoute cette fois-ci une liste de clients afin de tenter de faire accroire que cette liste était annexée à la facture ;
Que toutefois, la facture émise par Monsieur X... n'incluait en aucune manière une annexe ; que ce dernier a procédé à un montage tardif de pièces ;
Considérant que par ailleurs, alors que le contrat de location-gérance venait d'être signé, Monsieur X... a cédé la branche production de son activité à une société dénommée... " X... BCC " ;
Qu'en cédant son activité de production à cette société ainsi que le droit de se dire successeur de la SARL X..., l'appelant manquait à son obligation de fournir à son locataire (la société OPTIMAG) une jouissance paisible de l'enseigne X... INSTALLATIONS et du nom commercial ETS R. X... ;
Qu'il a répliqué qu'il aurait existé, lorsque le contrat de location-gérance a été conclu, deux sociétés distinctes : une société JOURDAIN BCC en charge de la production et une société ETABLISSEMENTS R. JOURDAIN en charge de la " conception, vente et installation " ;
Que cependant, il existait seulement une société dénommée SARL X... ayant décidé de donner en location-gérance au profit de la société OPTIMAG la branche " conception, vente et installation " ;
Que ceci résulte, entre autres, de l'acte de location-gérance rédigé par le conseil de Monsieur X... ;
Que si Monsieur B... n'ignorait pas que la SARL X..., dont il était le directeur commercial, céderait son activité production à un tiers, il ne savait pas que serait cédé à une société le droit de se dire successeur de la SARL X... et que ce concurrent serait dénommé X... BCC ;
Que cela aboutit à vendre à un tiers le nom commercial et l'enseigne X... alors que ces éléments ont été consentis au prix fort à la société OPTIMAG dans le cadre d'une location-gérance avec option d'achat ;
Qu'il résulte des pièces et éléments du dossier que cette Société JOURDAIN BCC ne s'est pas contentée d'une activité de production mais concurrence directement la société OPTIMAG par une activité d'installation d'agencements plus particulièrement destinés à des officines de pharmacies ;
Qu'en dépit de cette situation et des demandes de son locataire, Monsieur X... n'a jamais accompli la moindre diligence en sa qualité de loueur afin de garantir à la société OPTIMAG la jouissance paisible du fonds loué (enseigne, nom commercial, clientèle) ;
Que, pendant le contrat de location-gérance, Monsieur X... n'a accompli aucune diligence afin de respecter ses obligations ;
Qu'en réponse aux injonctions (écrites et orales) de Monsieur B..., Monsieur X... s'est contenté de répondre durant la location-gérance que " je dois vous rappeler que je n'ai personnellement aucun pouvoir sur cette société et je ne puis que vous conseiller de contacter directement son gérant Monsieur C... " (sic) (courrier du 23 mai 2001 de Monsieur X...) ;
Qu'ainsi, lorsque Monsieur X... écrit dans ses conclusions devant le Tribunal :
" ce dernier (Monsieur X...) lorsqu'il a appris les difficultés que posait l'utilisation de son nom s'en est immédiatement ouvert (par un courrier du 1er décembre 2004) à la SARL X... BCC qui lui a répondu le 9 décembre 2004... dans ces conditions, il apparaît que Monsieur X...... a fait tout son possible pour améliorer les relations entre celle-ci (X... BCC) et OPTIMAG ", il est de mauvaise foi ;
Que Monsieur X... produit un courrier du 9 décembre 2004 de la société JOURDAIN BCC signé par Monsieur D... ; que dans ce courrier, la société JOURDAIN BCC prétend avoir changé de raison sociale en janvier 2002 et n'avoir utilisé depuis cette date que sa nouvelle raison sociale y compris dans les pages jaunes ;
Que la société OPTIMAG a constaté que cette affirmation était inexacte et s'est interrogée sur les conditions dans lesquelles ce courrier a été communiqué à Monsieur X... ;
Que, en effet, la société JOURDAIN BCC apparaissait bien dans les pages jaunes sous le nom " X... BCC " jusqu'à l'édition 2004 des pages jaunes, soit pendant toute la durée de la location gérance ;
Qu'en outre, la société JOURDAIN BCC a adressé le 20 septembre 2002 un courrier à l'ensemble des pharmaciens (soit la clientèle d'OPTIMAG) en précisant en début de courrier :
" en 1999, nous avons repris l'activité de production de la SARL X... ".
Que sur ce courrier figure par ailleurs en bas de page la mention " SARL J. BCC Agenceur-successeur de la Sarl X... au titre de la branche production ", mention qui figure toujours sur les documents émis par X... BCC ;
Que de telles pratiques ont créé une confusion dans l'esprit des pharmaciens qui ont compris que X... BCC avait repris l'activité de Monsieur X... et l'enseigne X... ;
Que de ce fait, la clientèle attachée au fonds loué puis cédé par Monsieur X... à la société OPTIMAG a en grande partie été transférée au bénéfice de X... BCC qui exerce une activité directement concurrente ;
Qu'enfin, eu égard notamment aux documents en date du 20 septembre 2002 et 30 décembre 2004 versés au débat par la société OPTIMAG, il apparaît peu de crédibilité dans les déclarations de Messieurs X... et D... sur la prétendue absence de communication sur le nom X... par X... BCC depuis début 2002 ;
Que Monsieur X... est resté totalement passif devant cette situation résultant de ses manquements à ses devoirs de loueurs ; que cette passivité engage sa responsabilité ;
Considérant que pour la première fois devant la Cour, Monsieur X... produit deux nouvelles " pièces " ;
Que la première correspond à une photocopie d'un cahier à spirale incluant une écriture manuscrite (pièce no 10) ;
Que ce document non daté que Monsieur X... n'avait pas estimé opportun de produire en première instance ne correspond manifestement pas à un courrier adressé à la société JOURDAIN BCC (sauf à ce que Monsieur X... ait envoyé son cahier à spirale à la société JOURDAIN BCC qui lui aurait retourné...) ;
Qu'en second lieu, Monsieur X... reconnaît dans son " manuscrit " personnel que :
-" cet état de fait représente effectivement une menace réelle envers la société OPTIMAG qui supporte il est vrai les charges et obligations de la location du nom de X... ",
-la société OPTIMAG pourrait user " de son droit pour dénoncer nos accords. A savoir-Actuellement location du fonds de commerce de X... et à terme l'achat dudit fonds " ;
Que Monsieur X... reconnaît ainsi ses fautes et sa responsabilité ;
Que la seconde pièce correspond à un courrier du 14 février 2003 qui aurait été adressé à X... BCC (pièce no 12) ;
Que si ce courrier a bien été établi et transmis en 2003, l'on peut s'interroger sur sa non production devant le Tribunal ;
Que par ailleurs, ce courrier isolé apparaît insuffisant et tardif puisque la location gérance a débuté en 1999 ;
Que Monsieur X... n'a en toute hypothèse donné aucune suite à ce courrier, ce qui est fautif ;
Considérant que pour ce qui est du préjudice subi par la société OPTIMAG, celle-ci a perdu une chance d'obtenir les deux marchés pris et exécutés de manière fautive par Monsieur X... via sa société X... alors que le contrat de location gérance était en cours ;
Que puisque les clients en question ont décidé de confier la réorganisation de leur officine à l'enseigne X..., ceux-ci devaient nécessairement revenir à la société OPTIMAG, locataire-gérant de ladite enseigne ;
Que la marge brute moyenne de la société OPTIMAG s'élevant à l'époque à 45 % comme il ressort d'une attestation de la société d'expertise comptable BILLARD, la perte subie s'élève à 192. 217,50 francs, soit 29. 303,36 euros ;
Que la société OPTIMAG est en droit d'être indemnisée à hauteur de ce montant ;
Que la société OPTIMAG a été contrainte de subir la concurrence directe d'une société dénommée X... BCC utilisant l'enseigne X... et se prévalant du titre du successeur de Monsieur X..., cette situation résultant des conditions anormales de la cession effectuée par Monsieur X... et de son absence de réaction consécutive et fautive compte tenu de ses obligations de loueur ;
Que le préjudice subi par la société OPTIMAG est important (redevances réglées à Monsieur X...) ;
Considérant sur la levée de l'option d'achat par la société OPTIMAG, qu'aux termes du contrat de location gérance " à la fin du contrat de location gérance, le bailleur s'engage par le présent acte à consentir au locataire une option d'achat à titre irrévocable d'une durée d'un mois à compter du 6 avril 2004, durant laquelle le locataire aura la faculté d'acquérir la branche partielle du fonds, objet des présentes, pour la somme globale et forfaitaire et non révisable de 400. 000,00 Francs pour l'ensemble du territoire français " ;
Que le même contrat contient une clause de non concurrence aux termes de laquelle la société OPTIMAG ne peut à l'expiration dudit contrat exercer une quelconque activité de la même nature que celle objet de la location gérance (sauf à lever l'option d'achat) ;
Qu'il en résulte que les associés de la société OPTIMAG, anciens salariés de Monsieur X..., n'avaient d'autre choix que de lever cette option afin de poursuivre l'activité qu'ils exerçaient depuis de nombreuses années (en tant que salariés de Monsieur X... puis en tant que locataires de celui-ci) ;
Que Monsieur X... répond que ses anciens salariés pouvaient très bien continuer le contrat de location-gérance ou démarrer une activité sur un autre territoire, ce qui ne peut être retenu ;
Que ces salariés ne pouvaient continuer à payer une redevance pour l'usage d'une enseigne que Monsieur X... avait vendu à un concurrent ;
Qu'en outre, ceux-ci n'allaient pas démarrer une nouvelle activité à l'autre bout de la France ;
Que ceci ne correspond d'ailleurs en aucune façon au contrat convenu entre les parties ;
Considérant, sur la délivrance partielle du fonds par Monsieur X..., que le fond loué puis cédé est composé comme suit aux termes du contrat :
"-l'enseigne X... INSTALLATIONS, le nom commercial ETS R. X..., la clientèle et l'achalandage y attachés uniquement sur les départements suivants :
. Pays de Loire : 85-44-49-37-72-53
. Bretagne : 22-29-35-56
. Basse Normandie : 14-50-61 "
Que le prix réclamé aujourd'hui par Monsieur X... (400. 000 Francs) correspond ainsi aux termes du contrat à :
1. une enseigne X... INSTALLATIONS
2. un nom commercial ETS R. X...
3. la clientèle et l'achalandage
Que Monsieur X... n'a jamais délivré et n'est pas en mesure de délivrer une enseigne ou un nom commercial X... puisque celui-ci les a cédé à une société " X... BCC ", qui exerce une activité directement concurrente de la société OPTIMAG ;
Qu'au surplus, du fait notamment de l'absence fautive de réaction de Monsieur X... devant cette situation (en raison de ses devoirs de loueur), une partie importante de la clientèle du fonds loué puis cédé a été en réalité préalablement à la cession transféré au profit de la société JOURDAIN BCC ;
Considérant, sur les demandes de la société OPTIMAG liées à la délivrance seulement partielle de fonds cédé, que les Tribunaux ont eu l'occasion à de multiples reprises de souligner que l'acheteur était en droit en présence d'une délivrance partielle ou d'un transfert de clientèle dans de mauvaises conditions :
-de solliciter une réduction du prix (Cass E... 15 décembre 1992 ; Cass E... 20 octobre 1992)
-ou de demander des dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1611 du code civil.
Que la société OPTIMAG sollicite en conséquence légitimement des dommages et intérêts, à hauteur de 60. 000 euros compte tenu des circonstances ;
Qu'au moment de la levée de l'option contractuellement réservée à la société OPTIMAG, Monsieur X... était incapable de lui délivrer ce qu'il lui a promis, c'est-à-dire une enseigne X... INSTALLATION et un nom commercial ETABLISSEMENTS R. JOURDAIN puisqu'il a déjà consenti cette cession au profit d'une SARL dénommée SARL X... BCC ;
Que le transfert de clientèle s'est par ailleurs opéré dans de mauvaises conditions compte tenu de l'utilisation par la société JOURDAIN BCC de l'enseigne X... afin d'exercer une activité directement concurrente ;
Que la société intimée est fondée à solliciter sur la base des articles 1604 et 1611 du Code Civil la condamnation de Monsieur Raymond X... à lui payer des dommages et intérêts équivalents au prix de la chose qu'il est incapable de lui délivrer ;
Considérant que le caractère abusif de la procédure de la société appelante et de son appel n'est pas établi ;
Que la société OPTIMAG se verra déboutée de sa demande en dommages et intérêts de ce chef ;
Qu'en revanche l'équité commande de lui allouer une somme de 5 000  en compensation de ses frais non répétibles d'appel ;
Considérant que le jugement déféré sera confirmé par adoption de motifs ;
Que Monsieur X..., qui succombe totalement, devra supporter les dépens ;
PAR CES MOTIFS
Déclare irrecevable les conclusions et les pièces de l'appelant signifiées et communiquées le 29 Mai 2007 ;
Dit n'y avoir lieur à révocation de l'ordonnance de clôture ;
Confirme le jugement entrepris ;
Condamne Monsieur X... à payer à la SARL OPTIMAG une somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Le condamne aux dépens d'appel ;
Rejette toute prétention autre ou contraire.
LE GREFFIER.-LE PRESIDENT.-