COUR D'APPEL DE NOUMÉA 30
Arrêt du 06 Mars 2014
Chambre Civile
Numéro R. G. : 13/ 458
Décision déférée à la cour : Jugement rendue le 03 Décembre 2013 par le Juge aux affaires familiales de NOUMEA (RG no : 13/ 1616)
Saisine de la cour : 20 Décembre 2013

Mme Sophie Anne X... née le 15 Avril 1977 à BREST (29200)
demeurant...-98809 MONT-DORE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Provisoire Partielle numéro 2014/ 202 du 14/ 02/ 2014 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA) Représentée par Me Thérèse PELLETIER, avocat au barreau de NOUMEA

M. David Patrice Y... né le 24 Mars 1977 à AUCH (32000)
demeurant ...-98809 MONT-DORE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/ 1137 du 08/ 11/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA) Représenté par Me Lisa KIBANGUI, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Février 2014, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, M. Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Yves ROLLAND.
Greffier lors des débats : M. Stéphan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Mme Sophie X..., née le 15 avril 1977 à Brest, et M. David Y..., né le 24 mars 1977 à Auch, ont vécu ensemble à compter du mois de juin 2010 et conclut un PACS le 30 janvier 2012.
De leur union sont issus trois enfants :
Tao, né le 25 mars 2011
Maé et Leïla, jumelles nées le 4 septembre 2012.
Le 12 juillet 2013 le couple signait une requête conjointe en rupture de pacte civil de solidarité mais continuait à vivre sous le même toit jusqu'au 20 août 2013.
Par requêtes reçues au greffe les 7 août et 12 août 2013, Mme X... d'une part, M. Y... d'autre part saisissaient le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa de demandes relatives à la résidence habituelle des enfants, chacun des parents demandant à ce que la résidence habituelle soit fixée à son domicile propre avec un droit de visite et d'hébergement pour l'autre.
Par jugement rendu le 3 décembre 2013 le juge aux affaires familiales, après avoir retenu que " seul M. Y... offrait la stabilité nécessaire au bon épanouissement des enfants et en sa qualité de référent " et joint les deux instances, constatait que Mme X... et M. Y... exerçaient en commun l'autorité parentale et rappelait les droits et obligations en découlant, fixait la résidence habituelle des enfants au domicile du père,
fixait le droit de visite et d'hébergement de la mère de la façon suivante, à défaut de meilleur accord entre les parents :
le lendemain des journées de travail de Mme X... de la sortie de la garderie, de la nounou ou de l'école, ou au domicile habituel des enfants à 17h00 jusqu'à la veille de sa reprise du travail à 17h00 ; l'intégralité de la deuxième période des vacances scolaires durant l'année scolaire ;
pour les grandes vacances scolaires : jusqu'au 3 septembre 2016 par alternance de 15 jours et à compter du 4 septembre 2016 la première moitié les années impaires, la seconde les années paires ;
à charge, sauf meilleur accord des parties, pour la mère de venir chercher les enfants chez le père ou de les faire chercher par une personne de confiance et à charge pour le père de venir chercher les enfants chez la mère ou de les faire chercher par une personne de confiance ; donnait acte à M. Y... de ce qu'il ne sollicitait pas la fixation de la part contributive à l'entretien et l'éducation des enfants due par la mère et que les parents se partageront par moitié les frais de garderie et de nounou de leurs trois enfants.
PROCÉDURE D'APPEL
Par « requête et mémoire ampliatif d'appel » déposés au greffe le 20 décembre 2013, Mme X... interjetait appel de cette décision non signifiée à ce jour.
Elle conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a dit que les parents exerceraient en commun l'autorité parentale et que les frais de garderie seront partagés par moitié, à sa réformation pour le surplus et demande à la cour, statuant à nouveau, de :
Fixer la résidence des trois enfants communs au domicile de la mère,
Dire que le droit de visite et d'hébergement de M. Y... s'exercera librement et à défaut d'accord selon les modalités suivantes :
la veille des journées de travail de Mme X..., de la sortie de la garderie, de la nounou ou de l'école (ou à son domicile à 17h00 les autres jours) jusqu'au lendemain des jours de travail de Mme X..., à charge pour celle-ci d'aller chercher les enfants à la garderie, chez la nounou ou à l'école (ou au domicile du père à 17h00) ; les nuits de travail de Mme X..., de la sortie de la garderie, de la nounou de l'école (ou à 17h00 au domicile de la mère) au lendemain sortie de la garderie, de la nourrice ou de l'école, à charge pour Mme X... d'aller chercher les enfants à la garderie, chez la nourrice ou l'école (ou au domicile du père 17h00) ; les 1er week-end de chaque mois du vendredi sortie de la garderie, de la nourrice ou de l'école à charge pour M. Y... de ramener les enfants au domicile de la mère le dimanche à 17h00 sauf si celle-ci doit effectuer la nuit ou travailler le lendemain, ce qui entraînerait la mise en place d'un calendrier selon le planning de Mme X... ; les vacances scolaires du mois de juin seraient réservées à la mère et celles du mois d'août réservées au père, le calendrier habituel serait maintenu durant les autres petites vacances ;
trois semaines supplémentaires seraient réservées à chacun des parents hors grandes vacances scolaires, à charge de prévenir l'autre parent quatre mois à l'avance, afin d'assurer à chacun des parents des congés avec les enfants ;
les grandes vacances seraient partagées par quinzaine jusqu'aux 6 ans des jumelles, puis par moitié : la première quinzaine (puis moitié) à la mère les années impaires,
la première quinzaine (puis moitié) au père les années paires,
la Fête des Mères étant réservées à la mère et la Fête des Pères au père.
Elle fait valoir pour l'essentiel au soutien de ses demandes que :
- Partir du postulat que la mère est le " référent habituel " d'un très jeune enfant n'est pas méconnaître la psychologie de l'enfant comme cela a été retenu par le premier juge, bien au contraire comme le développe le Dr Z...chef de service " psychiatrie de l'enfant " au CHU de Saint-Étienne dans un article publié en 2003 qu'elle verse aux débats, et il importe que la cour d'appel rende un arrêt de principe affirmant que pour les très jeunes enfants le « référent » est toujours la mère ;
- En toute hypothèse M. Y... n'a pas rapporté la preuve qu'elle n'était pas le " référent naturel " des enfants âgés respectivement de 3 ans et 15 mois et il ne s'est d'ailleurs jamais présenté lui-même comme le seul " parent référent " ;
- Sage-femme au CHT de Magenta, elle a fait le choix de travailler depuis le 20 octobre 2013 à temps partiel (70 %) ce qui représente 27, 18 h/ semaine, sous forme de garde de 12h00, soit en journée (07h/ 19h), soit de nuit (19h/ 07h) ;
- Elle travaille en conséquence un peu plus d'une journée et une nuit en moyenne par semaine, ce qui lui laisse toute la disponibilité nécessaire pour se consacrer à l'éducation des enfants ;
- M. Y..., qui n'a jamais occupé un poste régulier et stable, est actuellement sans emploi, sans revenu et sans perspective d'emploi faute d'avoir obtenu un poste de maître auxiliaire pour la rentrée 2014 et est un consommateur régulier du cannabis ce qui affecte son comportement (agressivité et difficulté à contenir ses pulsions-instabilité et perte du sens des réalités) ;
- Rien ne permet en conséquence d'affirmer d'une part qu'il pourra continuer à résider dans l'appartement qu'il occupe actuellement et dont le loyer s'élève à 165   000 Fr Cfp par mois, qu'il aura la disponibilité nécessaire pour exercer un nouvel emploi, s'occuper des enfants et leur assurer la stabilité dont ils ont besoin ;
- A titre subsidiaire, " la cour ne pourra que réformer le droit de visite et d'hébergement tel qu'il lui a été concédé par le premier juge " puisque, s'il avait été appliqué strictement, elle n'aurait pas vu ses enfants pendant un mois entre le 8/ 11/ 2013 et le 9/ 12/ 2013 et il en ira de même pour la période à venir puisqu'elle n'aurait les enfants que 6 jours complets et 9 nuits sur une période de trois mois.

Aux termes de « conclusions en réponse » déposées au greffe le 10 février 2014, M. David Y... conclut à la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et, " y ajoutant et à titre infiniment subsidiaire ", demande à la cour de :
dire et juger qu'il bénéficiera, en sus du droit de visite et d'hébergement proposé par Mme X..., d'une fin de semaine sur deux durant les périodes de disponibilité professionnelle de Mme X... qui seraient supérieures à 15 jours ; la condamnation de l'appelante aux dépens.
Il fait valoir principalement au soutien de ses demandes que :
- Il est totalement faux et réducteur de prétendre que la mère est le référent exclusif d'un jeune enfant : il a passé autant de temps que Mme X... à prendre soin de ses enfants, avant et après la séparation, et il s'est tout autant investi auprès d'eux de sorte qu'il est, pour eux, une figure d'attachement primordial et un parent référent, tout comme la mère, et il n'appartient pas à la cour de désigner « le » parent référent, trophée dont dépendrait le choix de la résidence de l'enfant ;
- Il est faux de prétendre qu'il n'offre aucune garantie de stabilité alors que son passé professionnel démontre qu'il n'a jamais été oisif et que son contrat de maître auxiliaire vient d'être prolongé pour l'année scolaire 2014 ;
- L'attitude adoptée par l'appelante à son égard démontre qu'il est celui des deux parents qui garantit le mieux le respect des droits de l'autre parent, Mme X... n'acceptant pas qu'il soit un père présent et attentif pour ses enfants alors que c'est une situation qu'elle a appelée de ses voeux durant la vie commune ;
- S'il est exact qu'il est un usager de cannabis, c'est dans des proportions raisonnables et Mme X... n'a jamais trouvé à redire à cette situation durant la vie commune, sa consommation ne semblant pas à l'époque l'empêcher d'être un bon père pour ses enfants et un conjoint aimant pour elle ;
- Il adhère totalement à l'analyse du premier juge qui indique que le droit de visite et d'hébergement doit être « le plus large possible » compte tenu des contraintes professionnelles de Mme X... et demande, si la cour devait fixer la résidence habituelle des enfants communs au domicile de la mère, qu'il lui soit accordé un droit de visite et d'hébergement s'exerçant durant les périodes de travail de Mme X..., selon les modalités proposées par celle-ci, outre une fin de semaine sur deux durant les périodes de disponibilité de Mme X... qui seraient supérieures à 15 jours.

Deux ordonnances fixant la clôture de la mise en état au 12 février et l'examen de l'affaire à l'audience du 17 février 2014 ont été rendues les 3 et 7 janvier 2014.
Par ordonnance du 14/ 02/ 2014, le magistrat de la mise en état a rejeté la demande de rabat de l'ordonnance de clôture présentée par Mme X..., par requête du 13/ 02/ 2014.
MOTIFS DE LA DÉCISION
En application des dispositions des articles 371-1 et suivants du Code civil « L'autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant » et la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale, chacun des pères et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent.
S'il est loisible aux parents de batailler sur la notion de « référent », il n'appartient pas au juge, dont la décision doit être guidée par le seul intérêt de l'enfant, de délivrer des « labels » aux parents, quel que soit leur dénomination.
En l'occurrence il résulte des éléments du dossier que durant la vie commune les parents exerçaient une véritable co-parentalité et que chacun des deux parents représente une figure d'attachement pour les 3 enfants, aucune raison objective ne justifiant d'exclure la mère au motif d'une plus grande « stabilité » du père.
À l'inverse cette dernière ne peut sans contradiction soutenir que ses jeunes enfants ne peuvent être séparés d'elle et occuper un emploi, fusse à temps partiel, qui l'oblige à s'en séparer.
En présence d'un désaccord persistant entre les parents sur la résidence de leurs trois enfants communs, lesquels ne peuvent pas résider simultanément chez chacun d'eux du fait de leur séparation, il y a lieu de dire que compte tenu de leur très jeune âge et des contraintes professionnelles respectives des parents, la résidence des enfants sera fixée chez la mère avec un droit de visite et d'hébergement du père dans les conditions proposées par l'appelante et acceptées par l'intimé à titre subsidiaire, avec l'ajout qu'il propose.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement rendu par le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa le 3 décembre 2013 en ce qu'il constate que les parents exercent en commun l'autorité parentale, leur rappelle les droits et obligations en découlant et dit que les parents se partageront par moitié les frais de garderie et de nounou de leurs trois enfants ;
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau ;
Fixe la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère ;
Dit que le père bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement qui s'exercera à l'amiable et à défaut d'accord dans les conditions suivantes :
la veille des journées de travail de Mme X..., de la sortie de la garderie, de la nounou ou de l'école (ou à son domicile à 17h00 les autres jours) jusqu'au lendemain des jours de travail de Mme X..., à charge pour celle-ci d'aller chercher les enfants à la garderie, chez la nounou ou à l'école (ou au domicile du père à 17h00) ; les nuits de travail de Mme X..., de la sortie de la garderie, de la nounou ou de l'école (ou à 17h00 au domicile de la mère) au lendemain de la sortie de la garderie, de la nourrice ou de l'école, à charge pour Mme X... d'aller chercher les enfants à la garderie, chez la nourrice ou l'école (ou au domicile du père 17h00) ;
les 1er week-end de chaque mois du vendredi de la sortie de la garderie, de la nourrice ou de l'école à charge pour M. Y... de ramener les enfants au domicile de la mère le dimanche à 17h00 sauf si celle-ci doit effectuer la nuit ou travailler le lendemain, ce qui entraînerait la mise en place d'un calendrier selon le planning de Mme X... ;
une fin de semaine sur deux durant les périodes de disponibilité de Mme X... qui seraient supérieures à 15 jours, du vendredi de la sortie de la garderie, de la nourrice ou de l'école à charge pour M. Y... de ramener les enfants au domicile de la mère le dimanche à 17h00 ;
les vacances scolaires du mois de juin sont réservées à la mère et celles du mois d'août réservées au père, le calendrier habituel étant maintenu durant les autres petites vacances ;
trois semaines supplémentaires sont réservées à chacun des parents hors grandes vacances scolaires, à charge de prévenir l'autre parent quatre mois à l'avance, afin d'assurer à chacun des parents des congés avec les enfants ;
les grandes vacances seront partagées par quinzaine jusqu'aux 6 ans des jumelles, puis par moitié : la première quinzaine (puis moitié) à la mère les années impaires,
la première quinzaine (puis moitié) au père les années paires,
la Fête des Mères étant réservées à la mère et la Fête des Pères au père ;
si le père n'est pas venu chercher les enfants dans l'heure suivant le début de son droit de visite et d'hébergement mensuel et le premier jour de son droit de visite et d'hébergement pendant les vacances scolaires, il sera réputé y avoir renoncé pour la période considérée ;
Condamne M. Y... aux dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de Me Pelletier, sur l'affirmation qu'elle en a fait l'avance sans avoir reçu provision.
Fixe à 4 (quatre) le nombre d'unités de valeur qui seront accordées à Me Pelletier et Me Kibangui, avocats, agissant au titre de l'Aide Judiciaire.
Le greffier, Le président,