RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRET DU 21 Octobre 2008
(no 7, six pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 14114
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 Novembre 2006 par le conseil de prud'hommes de PARIS section RG no 03 / 11726

Monsieur Dominique X...

17690 ANGOULINS
comparant en personne, assisté de Me Cyril Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : P452

SA CARITA INTERNATIONAL

75008 PARIS
représentée par Me Marie-Alice JOURDE, avocat au barreau de PARIS, toque : P487 substitué par Me Nadia Z..., avocat au barreau de PARIS, toque : E1809
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 16 Septembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Yves GARCIN, Président
Madame Patricia RICHET, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- contradictoire
-prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
-signé par Madame Charlotte DINTILHAC, président et par Madame Laura BELHASSEN, greffier présent lors du prononcé.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par M. X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris section Encadrement chambre 4 du 13 novembre 2006 qui a condamné la société Carita International à lui payer la somme de 105609. 50  à titre de rappels de salaires et 10 560. 95  à titre de congés payés afférents et les sommes complémentaires de 10 884. 14  et 1088. 41  à titre de préavis et congés payés afférents et 26 781. 71  à titre d'indemnité de licenciement avec intérêt légal à compter du 23 septembre 2003 et 1500  pour frais irrépétibles.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES :
M. X... a été engagé le 8 janvier 1986 en qualité de représentant exclusif.
Il a fait l'objet d'un avertissement en mai 2000 pour critique de la politique commerciale ;
M. X... a formulé le 22 février 2002 une réclamation sur la notification d'un nouveau barème d'intéressement pour l'année 2002 différent de celui négocié en janvier et seul applicable ;
Le 19 septembre 2002 il a fait l'objet d'avertissement pour insuffisance de résultats dans l'ouverture de nouveaux points de vente et de progression de chiffre d'affaires.
Il a été en arrêt-maladie du 19 octobre au 11 novembre 2002
Il a été licencié le 10 décembre 2002 pour insuffisance professionnelle dans le chiffre d'affaires de moins de 3 % par rapport à l'année précédente et dans la recherche de nouveaux clients, obstruction et critique de la politique commerciale avec courrier presque insultant envers la hiérarchie et nuisant à l'équipe commerciale.
L'entreprise est soumise à la convention collective nationale des Industries Chimiques.
M. X... demande de condamner la société Carita International à payer les sommes suivantes :
par reconstitution depuis le début du contrat de travail
-341 212. 61  de rappels de salaires du 28 janvier 1998 au 10 décembre 2002 et les congés payés afférents,
-22 808. 40  de complément de préavis et les congés payés afférents
-65 470. 73  de complément d'indemnité de licenciement
subsidiairement par reconstitution au 28 janvier 1998,
-105 609. 50  de rappels de salaires et congés payés afférents
-10 884. 14  de complément de préavis et congés payés afférents
-26 781. 71  de complément d'indemnité légale de licenciement,
pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse
-394 440. 68  pour licenciement nul et subsidiairement 251 349. 48 
-262 566. 32  pour harcèlement moral et subsidiairement 167 566. 32 
avec intérêt légal à dater du 15 septembre 2003 et capitalisation des intérêts
et 3000  pour frais irrépétibles.
La société Carita demande d'infirmer le jugement sur les condamnations prononcées à son encontre.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience du 16 septembre 2008 ;
Sur le rappel de salaire
Le contrat de travail du 13 janvier 1986 stipule un fixe mensuel de 13 000 F, une prime sur objectif chiffrée réglée semestriellement et une prime sur objectif ponctuel payable trimestriellement et " à compter du 1er janvier de chaque année et pour les douze mois suivants, le fixe sera augmenté de la moyenne des primes perçues au cours de l'année précédente ".
Le salaire fixe perçu par M. X... a varié depuis 1986 de 13 000 F soit 1981  à 2 866  en 1992 en étant régulièrement augmenté chaque année, puis en restant à des paliers de 3048  de 1993 à 1998 et de 3 354  de 1999 à 2002 ;
M. X... fait un premier calcul de rappel de salaire en intégrant et cumulant depuis 1987 le total des primes de l'année précédente qu'il divise par douze mensualités sur l'année suivante de telle sorte qu'il fait varier son salaire de 1981  à 10 410  et à titre subsidiaire un calcul partant du salaire du 28 janvier 1998 qui a été admis par le premier juge ;
La société soutient qu'il n'y a pas lieu à rappel de salaire parce que la prime sur objectif a été supprimée en mars 1998, les objectifs d'accroissement de chiffre d'affaire n'étant plus atteints, et a été remplacée par une prime d'intéressement non visée au contrat qui n'a pas lieu d'être intégrée au salaire fixe ;
Elle soutient que le salaire effectivement perçu a toujours été supérieur au calcul théorique de la moyenne des primes de l'année précédente en divisant le total annuel par le nombre de primes perçues ensuite réparti en douze mensualités ;
La lettre recommandée du 27 janvier 2003 faisant état du principe d'un rappel de salaire ne constitue pas un acte interruptif de prescription ;
L'accusé réception du 23 septembre 2003 de la convocation de la société Carita devant le bureau de conciliation est le premier acte interruptif de la prescription quinquennale qui remonte donc au 23 septembre 1998 ;
La prescription quinquennale est une prescription de paiement des sommes dues qui doivent cependant être calculées selon l'application du contrat dès l'origine ;
La société n'établit pas un changement de prime à partir de mars 1998, le salaire ayant été régulièrement augmenté jusqu'en 1993 même lorsque des primes ont été inférieures à l'année précédente ; En tout état de cause l'entreprise ne pouvait sans l'accord du salarié changer la nature des primes versées et arrêter l'intégration des primes dans le salaire fixe ;
Le calcul fait par le salarié est erroné car il intègre la totalité des primes de l'année précédente alors que le contrat stipule une moyenne des primes qui implique de diviser le total annuel de la prime de l'année précédente par le nombre de versements de primes perçues dans l'année dans la limite d'un coefficient diviseur de 6, le contrat visant des versements de primes pour les unes selon deux semestres et pour les autres selon quatre trimestres, le chiffre obtenu étant à répartir en 12 mensualités sur l'année suivante ;
Le calcul subsidiaire fait par la société est erroné en ce qu'il repose sur un calcul théorique d'augmentation non appliqué dans la pratique, sans tenir compte de ce que le calcul doit être fait chaque année en fonction du salaire effectif de base perçu l'année précédente, sans que le fait que la société ait été plus généreuse les premières années jusqu'en 1993 dans l'augmentation de salaire que l'application mathématique des stipulations contractuelles ne puisse empêcher pour les années suivantes le calcul de la revalorisation du salaire à partir du salaire effectivement versé par l'entreprise l'année précédente ;
Dans ces conditions le salaire mensuel doit être revalorisé comme suit :
- en 1998 à la somme de 3 564  au lieu de celui versé de 3 049 
- en 1999 à la somme de 3 606  au lieu de celui versé de 3 354 
- en 2000 à la somme de 3 716  au lieu de celui versé de 3 354 
- en 2001 à la somme de 3 834  au lieu de celui versé de 3 354 
- en 2002 à la somme de 3958  au lieu de celui versé de 3 354 
étant observé que le total des primes de l'année 2001 comprend une prime de 1524. 49  en octobre 2001 comme indiqué dans le tableau fourni par l'employeur et non 1000 F comme indiqué dans le tableau fourni par le salarié ;
Il en résulte un arriéré de septembre 1998 au 10 décembre 2002 d'un montant global de 22 033  outre congés payés afférents ;
Le complément de préavis représente une somme de 2370  outre congés payés afférents et le complément de prime d'ancienneté, sur la base d'un salaire moyen revalorisé de 4 982  et en application de l'article 14 de l'avenant du 16 juin 1955 à la convention collective, sera fixé à la somme de 48 493 - celle déjà perçue de 41 178  = 7 315  ;
Sur le harcèlement moral
La lettre de licenciement ne fait pas référence aux doléances faites par le salarié dans sa lettre du 7 octobre 2002 pour harcèlement moral et ne concrétise pas dans les griefs énoncés des faits de harcèlement moral de telle sorte qu'il n'y a pas de cause de nullité du licenciement ;
Il ressort des attestations et de lettres envoyées à M. X... par plusieurs salariés de l'époque au début du mois de septembre 2002 que lors de séminaires ou réunions des mois de mai, juin et août 2002, la direction représentée par MM. F..., G...et H..., a émis des critiques destabilisantes et insultantes à l'endroit de M. X... en l'empêchant de s'expliquer ;
Les termes employés ne sont pas rapportés sauf dans la dernière attestation de M. A... du 19 juin 2008 très différente de celle rédigée le 5 juin 2006 dans laquelle il ne mentionnait pas ces réunions ; Cette attestation est douteuse en raison de sa tardiveté 6 ans après les faits et de l'évolution suivie entre les deux attestations ;
Il n'est pas établi dans ces conditions la preuve de harcèlement moral pour des critiques faites par la direction sur quelques mois dans des réunions de travail sans caractériser les termes employés ;
Sur le licenciement
L'insuffisance professionnelle n'est pas avérée : La stagnation des résultats est imputée par le salarié à la baisse importante des moyens de promotion dans les animations et le délaissement de la direction à son endroit pendant l'année 2002 par rapport aux autres commerciaux compromettant l'ouverture de nouveaux points de vente, évoqués dans sa réponse du 7 octobre 2002, ce qui n'a pas fait l'objet de démenti sur ces points ; Par ailleurs certains autres commerciaux ont également eu une baisse du chiffre d'affaire ;
L'imputation de dénigrement de la société Carita auprès d'une cliente du secteur de Perpignan invoquée dans la lettre de licenciement a été démentie par la titulaire du magasin de Perpignan ;
La lettre du 7 octobre 2002 du salarié de 8 pages aux représentants de la direction en réponse à l'avertissement du 19 septembre 2002 rentre dans le cadre du droit de contestation et d'expression du salarié ;
Les avertissements et critiques de la direction se sont multipliés après la réclamation de M. X... de février 2002 sur son opposition à la modification du calcul de la prime d'intéressement pour l'année 2002 ;
Les lettres des autres salariés font état du désir de la nouvelle direction de se séparer des anciens salariés bien rémunérés ;
Le licenciement n'est donc pas fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
Le préjudice de M. B... sera fixé à la somme de 80 000  compte tenu de son ancienneté et de son état de chômage assisté jusqu'au 3 novembre 2004, M. B... ayant ensuite été mis en maladie, avec intérêt légal à dater du présent arrêt qui en fixe le montant ;
PAR CES MOTIFS :
Infirme le jugement et statuant à nouveau :
Condamne la société Carita à payer à M. X... les sommes suivantes :
-22 033  de rappels de salaires du 28 janvier 1998 au 10 décembre 2002 et 2 203  de congés payés afférents,
-2 370  de complément de préavis et 237  de congés payés afférents
-7 315  de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement
avec intérêt légal à dater du 23 septembre 2003
-80 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêt légal à dater de l'arrêt ;
-3000  pour frais irrépétibles
Dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil.
Rejette les autres demandes ;
Condamne la société Carita aux entiers dépens.
LE GREFFIER LE PRESIDENT