COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 17/09/2020
Me Delphine COUSSEAU
Me Elisabeth MERCY
ARRÊT du : 17 SEPTEMBRE 2020
No : 178 - 20
No RG 19/02758
No Portalis DBVN-V-B7D-GADB
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce d'ORLÉANS en date du 20 Juin 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265251496611091
La Société SMABTP - SOCIETE D'ASSURANCE MUTUELLE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant Me Alexis DEVAUCHELLE, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Delphine COUSSEAU, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265239697459602
SASU ETUDES BATIMENTS INGENIERIE (EBI)
Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant Maître Elisabeth MERCY, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Maître Gaël DECHELETTE, avocat au barreau de PARIS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 26 Juillet 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 30 avril 2020
COMPOSITION DE LA COUR
L'audience du 18 juin 2020 n'a pu se tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no2020-290 du 23 mars 2020. En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no2020-304 du 25 mars 2020 et après information des parties par le président de la chambre, la cour statue sans audience au vu des conclusions et des pièces transmises, après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la Cour composée de:
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 17 SEPTEMBRE 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE :
Selon marché du 20 octobre 1999, le département du Loiret a confié à un groupement d'architectes la maîtrise d'œuvre de travaux de construction d'un collège à édifier dans la commune de Beaune-la-Rolande.
Les travaux du lot gros-œuvre ont été confiés à un groupement constitué des sociétés Bâtiments et travaux publics de l'orléanais (BTPO) et TP BAT, lesquelles ont sous-traité certaines de leurs prestations, spécialement les plans d'exécution des ouvrages de gros-œuvre, à un bureau d'étude, la société EBI.
L'ouvrage a été réceptionné sans réserve le 12 novembre 2002, avec effet au 20 août précédent.
Des désordres étant apparus au cours des années 2011 et 2012 (infiltrations d'eau, déformation des sols et enfoncement d'une partie du bâtiment), le maître de l'ouvrage a saisi le président du tribunal administratif d'Orléans qui, par ordonnance de référé du 30 août 2012, dont les effets ont été étendus le 11 juillet 2013 à la société EBI, a ordonné une expertise et désigné pour y procéder M. N... A..., qui a déposé son rapport le 9 décembre 2015.
Par requête enregistrée le 3 mai 2016, le département du Loiret a saisi le tribunal administratif d'Orléans qui, par jugement du 11 mai 2017 a, notamment, condamné in solidum la société BTPO et les maîtres d'œuvre à payer au maître de l'ouvrage la somme de 35 995,30 euros TTC avec intérêts au taux légal à compter du 3 mai 2016 au titre des travaux de reprise, celle de 17 256 euros TTC au titre des frais et honoraires de l'expertise confiée à M. A..., outre une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, puis condamné la société BTPO à garantir les maîtres d'œuvre de ces condamnations à hauteur de 90 %.
Faisant valoir qu'en sa qualité d'assureur de garantie décennale de la société BTPO, elle a versé au département du Loiret une somme de 50 085,34 euros [correspondant à 90 % des condamnations prononcées in solidum] et qu'elle se trouve en conséquence subrogée dans les droits de son assurée, la SMABTP a fait assigner la société EBI devant le tribunal de commerce d'Orléans par acte du 18 juillet 2017 aux fins de l'entendre condamner à lui régler la somme principale de 50 085,34 euros avec intérêts à compter de la date de l'assignation, outre une indemnité de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 20 juin 2019, le tribunal a rejeté l'intégralité des demandes de l'assureur et l'a condamné aux dépens ainsi qu'à régler à la société EBI une indemnité de procédure de 2 000 euros.
Pour statuer comme il l'a fait, le premier juge a retenu que, sans qu'il importe de savoir si l'action de la SMABTP est prescrite ou non, l'assureur ne pouvait qu'être débouté de ses demandes dès lors que le jugement du tribunal administratif est inopposable à la société EBI, qui n'a pas été condamnée et dont la part de responsabilité dans les désordres n'a pas non plus été évaluée, et que l'assureur ne produit aucun contrat de sous-traitance conclu entre son assurée et la société EBI - le seul contrat de sous-traitance versé aux débats étant un contrat de réalisation des plans d'exécution des ouvrages du collège de [...] conclu par la société EBI, non pas avec la société BTPO, mais avec la société TP BAT, sans indication de ce que cette dernière serait intervenue pour le compte du groupement constitué avec la société BTPO.
La SMABTP a relevé appel de cette décision par déclaration en date du 26 juillet 2019, en critiquant expressément tous les chefs du jugement en cause.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 5 mai 2020, postérieurement à l'ordonnance de clôture intervenue le 30 avril 2020, la SMABTPdemande à la cour, au visa des articles L. 121-12 du code des assurances et 1346 du code civil, de :
-la déclarer recevable et bien fondée en son appel
-ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture de l'instruction à la date de l'audience des plaidoiries
-infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions
-condamner la société EBI à lui verser la somme de 50 085,34 euros TTC, avec intérêts au taux légal à compter du 18 juillet 2017, date de l'assignation
-condamner la société EBI aux dépens ainsi qu'à lui verser une somme de 3 000euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Au soutien de son appel, la SMABTP commence par rappeler qu'il est normal, contrairement à ce qu'a indiqué le premier juge, que la juridiction administrative ne se soit pas prononcée sur la responsabilité de la société EBI, dont seules peuvent connaître les juridictions de l'ordre judiciaire, et souligne, sans produire le contrat de sous-traitance conclu entre son assurée et la société EBI, que le lien contractuel entre la société BTPO et l'intimée est néanmoins incontestable, et résulte notamment de l'annexe de l'acte d'engagement du groupement constitué par son assurée et la société TP BAT et de la demande d'agrément du sous-traitant que la société BTPO a transmise au maître de l'ouvrage, qui y a répondu favorablement.
Sur la recevabilité de son action subrogatoire, la SMABTP souligne que l'intimée ne peut lui opposer une prescription tirée de ce que l'ouvrage a été réceptionné plus de dix ans avant l'introduction de son recours, en faisant valoir que le délai et le point de départ des recours des constructeurs entre eux ne relèvent pas des dispositions de l'article 1792-4-2 du code civil, mais de celles de l'article 2224 du même code, ce dont elle déduit que son action introduite le 18 juillet 2017, moins de cinq ans après la mise en cause de son assurée par le maître de l'ouvrage, est recevable, d'autant que la prescription a selon elle été interrompue par la mise en cause de la société EBI par l'expert judiciaire le 6 mai 2013.
Sur le fond, la SMABTP produit les conditions particulières d'assurance justifiant sa qualité d'assureur de la société BTPO, les justificatifs du paiement auquel elle indique avoir procédé, puis assure que la responsabilité de la société EBI à qui son assurée avait confié les études d'exécution du gros-œuvre est établie par l'expertise qui a retenu une faute majeure du bureau d'étude, en indiquant que les dommages résultaient d'une insuffisance de dimensionnement des goujons Cret destinés à assurer la reprise des efforts des joints de dilatation pour éviter une rupture ou un pliage de la dalle.
La SMABTP soutient que le sous-traitant est tenu à l'égard de l'entrepreneur principal d'une obligation contractuelle de résultat dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause majeure et ajoute que l'intimée ne peut exciper de ce que le dimensionnement et la mise en œuvre des goujons Cret ne relevaient pas de ses prestations alors que, consciente de sa responsabilité, la société EBI n'a jamais communiqué ses plans d'exécution mais qu'il est néanmoins établi qu'elle est à l'origine des plans que l'expert a photographiés et intégrés en pages 40 et 41 de son rapport.
Dans ses dernières conclusions notifiées le 10 juin 2020, la société EBI demande à la cour, au visa des articles 122 du code de procédure civile, L. 121-12 du code des assurances, 1146 du code civil et 1147 ancien du même code, de :
-lui donner acte de son accord pour le rabat de l'ordonnance de clôture d'instruction à la date de l'audience des plaidoiries
-déclarer la SMABTP mal fondée en son appel et l'en débouter
-confirmer le jugement déféré et débouter la SMABTP de l'intégralité de ses « conclusions »
-condamner la SMABTP aux entiers dépens ainsi qu'à lui payer la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
La société EBI, qui explique que selon contrat de sous-traitance du 5 février 2001, la société TP BAT, membre du groupement d'entreprises conjointes BTPO et TPBAT, titulaire du lot gros œuvre, lui a confié l'établissement des plans d'exécution des ouvrages de gros œuvre, commence par faire valoir que la SMABTP ne justifie d'aucun lien contractuel entre son assurée, la société BTPO, et elle-même, ce dont elle déduit que faute de produire le contrat de sous-traitance qui permettrait de fonder son recours subrogatoire, l'appelante ne pourra qu'être déboutée de ses prétentions par confirmation du jugement déféré.
Subsidiairement, l'intimée soutient que le recours de la SMABTP est en toute hypothèse irrecevable et mal fondé.
En ce sens, la société EBI soutient, de première part que la SMABTP, qui n'établit pas avoir réglé la somme litigieuse de 50 035,84 euros au département du Loiret, ne justifie pas de sa subrogation dans les droits de la société BTPO ; de seconde part que faute d'avoir été engagée dans les dix ans de la réception, l'action de la SMABTP à son encontre est prescrite par application des dispositions de l'article 1792-4-2 du code civil .
Sur le fond, la société EBI ajoute que le jugement du tribunal administratif lui est inopposable et souligne qu'au regard des seules obligations contractuelles que la SMABTP est en mesure de prouver, la cour ne pourra que constater que l'appelante, qui ne produit aucun contrat passé entre elle et son assurée, ne démontre ni la consistance, ni l'étendue de ses obligations, et ne peut en conséquence lui reprocher la violation d'une quelconque obligation de résultat.
L'intimée précise que la réalisation des plans d'exécution des ouvrages de gros œuvre intervient en amont du choix des matériaux et des fournisseurs de l'entrepreneur titulaire du lot, souligne qu'elle n'était chargée d'aucune prestation de contrôle de la bonne exécution de ses plans et que, ainsi qu'elle l'a fait valoir devant l'expert sans être démentie par la société BTPO, le dimensionnement et la mise en œuvre des goujons Cret relevaient exclusivement de l'entreprise de gros œuvre et de son fournisseur.
Elle en déduit, en rappelant que l'expert avait donné un avis sur sa responsabilité en précisant qu'il ne lui appartenait pas de prendre position sur la nature du contrat conclu entre elle et la société BTPO, qu'en l'absence de production du contrat en cause, la SMABTP ne pourra qu'être déboutée de son recours subrogatoire.
Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé à leurs écritures.
Compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020, prorogé par la loi no 2020-546 du 11 mai 2020, l'audience du 18 juin 2020 à laquelle l'affaire avait été fixée pour être plaidée n'a pu être tenue mais, conformément aux dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020, sans opposition des parties, toutes les deux représentées, dans les quinze jours du courrier qui leur a été adressé le 27 mai 2020 pour les aviser que la cour envisageait que la procédure se déroule sans audience, l'affaire a été mise en délibéré au 17 septembre 2020.
SUR CE, LA COUR :
Il est acquis que la révocation de l'ordonnance de clôture doit intervenir avant la clôture des débats ou sinon s'accompagner d'une réouverture de ceux-ci, de sorte qu'une même décision ne peut simultanément révoquer l'ordonnance de clôture et statuer sur le fond du litige (v. par ex. Civ. 2, 1er mars 2018, no 16-27592).
Au cas particulier, il avait été indiqué à l'appelant qui, quelques heures après la clôture intervenue le 30 avril 2020, avait sollicité son report, qu'une telle demande ne pouvait être accueillie, mais que les parties restaient libres de convenir entre elles, avant l'ouverture des débats, d'un report de clôture.
Si les parties sont convenues d'un tel report en l'espèce, ainsi qu'il résulte des écritures qu'elles ont l'une et l'autre déposées postérieurement à l'ordonnance de clôture du 30 avril 2020, la cour n'a pu, en l'absence d'audience de plaidoiries le 18 juin 2020, prendre acte de cet accord et révoquer l'ordonnance de clôture avant le déroulement des débats.
Les circonstances auxquelles ont été confrontées les parties et leurs conseils dans la période de cette clôture, en raison de la pandémie de Covid 19, constitue une cause grave au sens de l'article 784 du code de procédure civile.
Il apparaît en conséquence opportun de révoquer l'ordonnance de clôture et de fixer une nouvelle clôture à la date du 18 juin 2020, conformément à la demande des parties, mais il n'y a pas d'alternative à la réouverture des débats, laquelle aura lieu à l'audience du 26 novembre 2020 à 14 heures.
PAR CES MOTIFS
Avant dire droit, la Cour :
Révoque l'ordonnance de clôture du 30 avril 2020,
Fixe la clôture de l'instruction au 18 juin 2020,
Ordonne la réouverture des débats à l'audience du jeudi 26 novembre 2020 à 14 h 00.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT