COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 25 Avril 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. :

Décision déférée à la Cour :
rendue le : 28 Août 2012
par le : Juge aux affaires familiales de NOUMEA
Saisine de la cour : 28 Septembre 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Sacha X...
né le 01 Février 1965 à NOUMEA (98800)
demeurant...-98800 NOUMEA
représenté par la SELARL TEHIO-BEAUMEL

Mme Josiane Y...
née le 16 Mars 1973 à BEZIERS (34500)
demeurant...-98 800 NOUMEA
représentée par la SELARL BOISSERY-DI LUCCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Mars 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Des relations entre Sacha X... et Josiane Y... sont issus deux enfants : D..., né le 09 juin 1998 et E..., né le 17 avril 2000.
Par un jugement rendu le 28 août 2012, auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le juge aux affaires familiales du Tribunal de Première Instance de NOUMEA, au vu de l'enquête sociale déposée le 29 juin 2012 et de l'audition des deux enfants, a :
* rappelé que l'autorité parentale est exercée conjointement par les deux parents,
* conformément à l'accord des parties, fixé la résidence habituelle de l'enfant D... alternativement au domicile du père et de la mère,
* fixé la résidence habituelle de l'enfant E... au domicile de la mère,
* attribué au père un droit de visite et d'hébergement sur l'enfant E...,
* fixé la part contributive à l'entretien et à l'éducation des enfants que M. Sacha X... devra verser à Mme Josiane Y... à la somme de 85. 000 FCFP par mois, soit 25. 000 FCFP pour D... et 60. 000 FCFP pour E..., avec indexation,
* autorisé Mme Josiane Y... à quitter le territoire de la Nouvelle Calédonie avec les enfants du 10 décembre 2012 au 07 janvier 2013 et ce, sans nécessité de l'obtention de l'autorisation expresse du père,
* débouté les parties de leurs demandes présentées au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
* dit que chaque partie supportera ses propres dépens, les frais de l'enquête sociale étant divisés par moitié entre les parties.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 28 septembre 2012, M. Sacha X... a déclaré relever appel de cette décision, qui ne semble pas avoir été signifiée.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, il sollicite la réformation du jugement entrepris sur deux points :
* la résidence de l'enfant E...,
* la pension alimentaire.
Il demande à la Cour :
* de fixer la résidence habituelle de l'enfant E... alternativement au domicile du père et de la mère, selon les mêmes modalités que celles prises pour D...,
à titre subsidiaire :
- de fixer les modalités de son droit de visite et d'hébergement de la manière suivante :
- les fins de semaines paires,
- les mercredi des semaines paires de la sortie des classes (ou 8 heures en cas de conseil de cycle ou journée pédagogique) jusqu'au jeudi matin rentrée des classes,
- la moitié des vacances scolaires, selon les mêmes modalités que celles prises pour D...,
* de supprimer la pension alimentaire et ce, rétroactivement à la date du dépôt de la requête, soit le 23 septembre 2011,
* de condamner Mme Josiane Y... à lui payer la somme de 367. 500 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, avec distraction.
Il fait valoir pour l'essentiel :
- que dores et déjà, les parties ont convenu de modifier la décision querellée sur le droit de visite et d'hébergement du père sur l'enfant E...,
- qu'en effet les enfants ont vécu le système de la garde alternée depuis 2008,
- que du fait de l'application de la décision attaquée, E... s'ennuie de son frère et souffre du manque de son père,
- qu'en 2011, il a vendu les parts sociales de son activité d'ambulance et le fonds de commerce d'une autre affaire,
- qu'une partie des prix de cession a été payée au comptant, soit 6. 000. 000 FCFP et 4. 000. 000 FCFP,
- qu'il perçoit le solde sous la forme de deux crédits-vendeurs, soit des mensualités de 692. 562 FCFP (cession des parts sociales) et de 226. 143 FCFP (vente du fonds de commerce),
- qu'à l'aide des fonds versés il a constitué une société, la sarl. 3 S et acquis une affaire d'exploitation d'une station service (station service des Marinas),
- qu'au titre de la gérance de la station service, il perçoit une rémunération mensuelle de 250. 000 FCFP,
- qu'après déduction de ses charges, il lui reste 600. 000 FCFP pour vivre avec sa nouvelle compagne, Linda A...,
- que Mme Josiane Y... perçoit la pension alimentaire pour les enfants, les allocations familiales et une rémunération de gérance de 350. 000 FCFP de sa société d'esthétique,
- qu'elle possède un appartement qui doit être loué puisqu'elle vit avec son compagnon, M. B...,
- que ce dernier est expert-comptable associé-gérant, activité qui lui procure un revenu mensuel de 800. 000 FCFP, dividendes en sus,
- que le couple Y.../ B... n'est donc pas moins bien loti que le couple X.../ A...,
- que ces éléments justifient la suppression de la pension alimentaire dans le cadre de la garde alternée,
- que si la Cour maintenait la résidence de E... chez sa mère, il conviendrait de supprimer la pension pour D... et de fixer celle de E... à 25. 000 FCFP.
Par conclusions datées du 10 décembre 2012, Mme Josiane Y... sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a fixé la résidence de l'enfant E... au domicile de la mère et fixé le montant de la pension alimentaire à 85. 000 FCFP.
Elle demande à la Cour :
* de dire l'appel non fondé,
* de condamner M. X... à lui payer la somme de 250. 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, avec distraction.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que contrairement à ce qui est indiqué, les deux frères partagent leur quotidien une semaine sur deux lorsque D... est chez sa mère,
- que les deux enfants sont également ensemble toutes les fins de semaines et les mercredis après-midi des semaines paires chez leur père,
- que E... a besoin de se retrouver seul une semaine sans son frère qui a une personnalité plus forte que la sienne,
- que le père n'a pas fondamentalement changé d'attitude vis à vis de E... lui imposant une éducation extrêmement dure, outre de véritables corvées notamment à la station service de la Marina de Port Plaisance,
- que l'enfant a souffert de cette situation, sans pouvoir s'exprimer librement,
- que c'est pour l'aider à retrouver son équilibre et l'apaisement que le premier juge a fixé sa résidence au domicile de la mère,
- que depuis 2002, M. X... a réglé une pension alimentaire de 25. 000 FCFP par enfant, soit au total 50. 000 FCFP,
- qu'il n'a jamais indexé ladite pension,
- qu'il a cédé sa société Ambulances Alizés au prix de 55. 000. 000 FCFP et le fonds artisanal pour 20. 000. 000 FCFP,
- que chaque mois il perçoit une somme de 918. 705 FCFP, soit l'équivalent d'un revenu annuel de 11. 024. 460 FCFP, non imposable,
- qu'il indique percevoir une rémunération de gérance de 250. 000 FCFP par mois, sans verser le moindre élément à l'appui de ses dires,
- qu'au total il perçoit un revenu total de 1. 168. 705 FCFP,
- qu'il utilise un véhicule de luxe PORSCHE Cayenne dont tous les frais sont pris en charge par sa société,
- qu'il possède un bateau à moteur de plus de 10 mètres,
- qu'il trompe la religion de la juridiction en ce qui concerne sa participation aux frais des enfants,
- qu'en réalité il ne règle rien en dehors de la pension (frais de scolarité, fournitures scolaires, cantine, loisirs, habillement),
- que malgré la décision intervenue il continue à lui verser la somme de 50. 000 FCFP au lieu de 85. 000 FCFP,
- qu'elle perçoit une rémunération de gérance de 350. 000 FCFP d'une petite société d'import/ export de produits diététiques,
- qu'elle est propriétaire de son appartement pour lequel elle rembourse un crédit de 142. 000 FCFP par mois,
- que compte tenu des revenus respectifs des parents et des besoins des enfants qui sont deux adolescents, les montants fixés par le premier juge seront confirmés.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 24 janvier 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;
2) Sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale :
Attendu que l'appel formé par M. X... est limité à deux points : la fixation de la résidence de l'enfant E... et les pensions alimentaires destinées à l'entretien et à l'éducation des deux enfants D... et E... ;
Que le jugement sera donc confirmé pour le surplus, en tant que de besoin ;
A) Sur la résidence habituelle de l'enfant E... :
Attendu qu'en cas de séparation des parents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux ;
Qu'en cas de désaccord de ceux-ci sur le choix de la résidence de l'enfant, il appartient au juge de se prononcer sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale en recherchant quel est l'intérêt de l'enfant ;
Que pour se prononcer et fixer la résidence habituelle de l'enfant chez l'un ou l'autre de ses deux parents, le juge doit prendre en considération plusieurs critères :
* la pratique antérieurement suivie par les parents ou les accords qu'ils avaient pu conclure,
* l'âge de l'enfant,
* les habitudes de vie de l'enfant,
* les sentiments exprimés par l'enfant,
* les capacités éducatives offertes par chacun des parents,
* les capacités matérielles et notamment les conditions d'hébergement offertes par chacun des parents,
* l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre,
* le résultat des expertises éventuellement effectuées,
* les renseignements recueillis dans les éventuelles enquêtes sociales ;
Qu'en l'espèce, il résulte des pièces versées et des débats :
- que l'enfant E... 
X... est né le 17 avril 2000 et a donc 13 ans,
- que la séparation des parents est intervenue en 2001,
- qu'en 2008, les parents ont mis en place un système de résidence alternée pour les deux enfants,
- qu'à la suite d'un incident survenu à la fin de l'année 2010, la qualité de la communication entre les parents (l'une des conditions nécessaires à la mise en oeuvre d'une mesure de résidence alternée), s'est détériorée,
- qu'en 2011, M. X... a saisi le juge aux affaires familiales afin d'obtenir à mise en oeuvre d'une mesure de résidence alternée pour les deux enfants et la suppression de la contribution alimentaire mise à sa charge,
- que par un jugement rendu le 29 novembre 2011, le aux juge aux affaires familiales a ordonné une enquête sociale et fixé, provisoirement, la résidence des enfants alternativement auprès du père et de la mère ;
Attendu que cette enquête sociale a été déposée le 29 juin 2012 ;
Qu'il en résulte les éléments suivants :
- l'enfant E... est en situation de souffrance en raison du conflit parental,
- M. X... et Mme Y... se sont enfermés dans un conflit stérile qui les dépasse l'un comme l'autre,
- les parents semblent incapables de se projeter pour faire évoluer la situation,
- les enfants D... et E... subissent cette situation qui est très néfaste pour leur équilibre,
- la question d'une maltraitance psychologique peut être posée,
- les conditions requises pour une résidence alternée ne sont pas remplies,
- toutefois, il ne faut pas pénaliser les enfants, D... souhaitant partager son temps entre son père et sa mère, et E... cherchant sa place ;
Attendu que le 08 août 2012, le juge aux affaires familiales a procédé à l'audition des deux enfants ;
Que D... a clairement indiqué qu'il souhaitait le maintien de la résidence alternée et qu'à défaut il préférait rester chez son père ;
Que E... a dit que la résidence alternée ne lui plaisait pas trop et qu'il souhaitait passer plus de temps auprès de sa mère ;
Attendu qu'il apparaît que l'enfant E... est fragilisé par le conflit parental et qu'il a besoin de stabilité et de repères pour se reconstruire ;
Qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter que le premier juge a exactement retenu :
* que les deux parents ont depuis longtemps oublié la raison,
* que leurs enfants font les frais d'une guérilla aussi malsaine que puérile dans laquelle chacun des parents tente d'affirmer sa suprématie sur l'autre,
* que cette situation, qui peut être qualifiée de maltraitance psychologique pourrait, si elle devait perdurer, entraîner la saisine du juge des enfants afin de permettre à D... et E... de sortir de leur face à face destructeur avec deux adultes qui, oubliant toute mesure, en font les parties prenantes de leur conflit,
* qu'afin de permettre à E... de se reconstruire, il convient de fixer sa résidence auprès de sa mère tout en prévoyant un droit de visite et d'hébergement élargi pour le père ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;
B) Sur la contribution du père à l'entretien et l'éducation des deux enfants communs D... et E... :
Attendu qu'aux termes de l'article 373-2-2 du Code civil, en cas de séparation des parents, la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants prend la forme d'une pension alimentaire versée par l'un des parents à l'autre parent chez lequel les enfants n'ont pas leur résidence habituelle ;
Qu'il en va de même en cas de résidence alternée ;
Qu'à défaut de convention, celle-ci est fixée par le juge ;
Que pour apprécier les modalités de cette pension alimentaire, le juge doit prendre en compte les ressources et les charges des deux parents, ainsi que les besoins des enfants ;
Que dans le cas présent, l'enfant D... 
X..., né le 09 juin 1998, est âgé de quinze ans et dix mois ;
Que son plus jeune frère, E... 
X..., né le 17 avril 2000, est âgé de treize ans ;
Qu'il s'agit donc de deux adolescents, dont les besoins sont importants, qu'il s'agisse de leur alimentation, de l'enseignement ou de leurs loisirs ;
Qu'à l'appui de sa demande de suppression de la pension alimentaire destinée aux deux enfants, avec rétroactivité, M. Sacha X... indique qu'après avoir payé toutes ses charges, il ne dispose que de 600. 000 FCFP pour vivre avec sa nouvelle compagne... dont il ne précise pas la situation professionnelle ni les revenus ;
Qu'il considère que les sommes qu'il perçoit chaque mois de la vente des parts sociales d'une société d'ambulances (692. 562 FCFP) d'une part et de la vente d'un fonds de commerce (226. 143 FCFP) d'autre part, ne constituent pas des revenus ;
Que sur ce point, il convient de rappeler que la jurisprudence née de l'application de l'article 373-2-2 du Code civil se fonde sur " les ressources respectives des parties et les besoins des enfants " ;
Que la jurisprudence rappelle également que c'est au parent qui demande la suppression de sa contribution de rapporter la preuve des circonstances permettant de l'en décharger ;
Que force est de constater que le fait de ne disposer que de 600. 000 FCFP à la fin du mois, soit l'équivalent de quatre mois de salaire minimum garanti (SMG) ne constitue certainement pas une circonstance permettant à M. X... d'être déchargé de sa contribution à l'entretien et à l'éducation de ses deux enfants D... et E... ;
Que l'indécence de la déclaration faite par M. X... à ce sujet démontre à quel point " les deux parents ont depuis longtemps oublié la raison ", comme l'a relevé le premier juge ;
Qu'en ce qui concerne la mère des enfants, Mme Josiane Y..., elle mentionne un revenu mensuel de 350. 000 FCFP correspondant à une rémunération de gérance (magasin Prolinéa) ;
Qu'elle ne justifie pas de ses charges courantes, à l'exception d'un crédit immobilier de 142. 000 FCFP par mois pour son appartement ;
Qu'en tout état de cause, elle doit partager ses charges avec son nouveau compagnon, M. Franck C..., expert comptable qui dans le cadre de l'enquête sociale a déclaré un revenu mensuel de 794. 000 FCFP ;
Attendu qu'il convient de relever que la pension alimentaire fixée en 2002 n'a jamais été indexée par le débiteur, soit depuis plus de dix ans, ce qui laisse perplexe quant à la bonne foi invoquée par M. X... ;
Qu'il ne paraît pas inutile de lui rappeler que sa contribution à l'entretien et à l'éducation de ses fils D... et E... constitue une priorité absolue en raison de son caractère alimentaire ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, et notamment de l'âge des enfants, de leurs besoins basiques, des ressources et des charges respectives des parties, et du coût particulièrement élevé de la vie en Nouvelle Calédonie, c'est par une juste appréciation du fait et du droit que le premier juge a fixé le montant de la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant D... (en résidence alternée) à 25. 000 FCFP et celle de E... (résidant chez sa mère) à 60. 000 FCFP ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point également, ce qui revient à le confirmer en toutes ses dispositions ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe après débats en chambre du conseil ;
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Confirme le jugement rendu le 28 août 2012 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Première Instance de NOUMEA en toutes ses dispositions ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Vu les dispositions prévues par l'article 700 du Code de procédure civile, condamne M. Sacha X... à payer à Mme Josiane Y... la somme de cent cinquante mille (150. 000) FCFP ;
Condamne M. Sacha X... aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction d'usage au profit de la selarl. d'avocats BOISSERY-DI LUCCIO, sur ses offres de droit ;
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT