Numéro       3457/07
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRET DU 20 septembre 2007
Dossier : 06/03820
Nature affaire :
Autres demandes en matière de location-gérance du fonds de commerce

S.A.R.L. SEHB

S.A.R.L. A7 MANAGEMENT  S.C.P. BES - RAMONFAUR - ELISSALDE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 20 septembre 2007, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 15 mai 2007, devant :
Madame METTAS, Président
Monsieur FOUASSE, Conseiller chargé du rapport
Monsieur DE SEQUEIRA, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A.R.L. SEHB
2 rue Guy Petit
64200 BIARRITZ
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
représentée par la S.C.P. P. MARBOT / S. CREPIN, avoués à la Cour
assistée de Maître VERSINI, avocat au barreau de PARIS
INTIMEES :
S.A.R.L. A7 MANAGEMENT
13 rue Férou
75017 PARIS
agissant poursuites et diligences de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège
représentée par la S.C.P. LONGIN C. ET P., avoués à la Cour
assistée de Maître Y..., avocat au barreau de PARIS

130 Rue La Fayette
75010 PARIS
représentée par Maître VERGEZ, avoué à la Cour
assistée de Maître Z..., avocat au barreau de PARIS
S.C.P. BES - RAMONFAUR - ELISSALDE
15 place Général de Gaulle
64220 SAINT JEAN PIED DE PORT
sur appel de la décision
en date du 26 OCTOBRE 2006
rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BAYONNE
FAITS et PROCEDURE :
La SARL SEHB est propriétaire d'un fonds de commerce d'hôtellerie situé au 1 rue Guy Petit à BIARRITZ, avec comme enseigne "TULIP INN BIARRITZ LOUISIANE".
Selon une convention du 1er mars 1996 dénommée «Convention d'assistance  commerciale et de management» la SARL SEHB, à l'époque propriété de Monsieur A..., a confié une mission de prestation de service commercial et management à une société dont le siège est à PARIS, A7 MANAGEMENT, et dont l'associé président est également le même Monsieur A....
L'objet de ce contrat est, pour le prestataire (A7 MANAGEMENT) de fournir à son mandant (SEHB) des services commerciaux et des tâches liées à la direction de l'hôtel, ceci pour une durée d'une seule année, renouvelable d'année en année par tacite reconduction sous 3 mois de préavis, étant spécialement stipulé qu'aucune indemnité ne pourrait être due de part et d'autre en cas de rupture.
Ces prestations sont rémunérées par la société SEHB sur la base d'un forfait annuel payable mensuellement.
Le 21 décembre 2005 la SARL SEHB a dénoncé pour faute lourde avec effet immédiat la convention d'assistance qui la liait à A7 MANAGEMENT et un nouveau mandat de gestion a été passé entre la société SEHB et la société TMH.
Saisi par la SARL SEHB, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de BAYONNE, par ordonnance du 25 janvier 2006, s'est déclaré incompétent en raison de la matière commerciale du litige.
Ce même jour, 25 janvier 2006, le juge des référés de BAYONNE a rétracté deux ordonnances rendues sur requête qui avaient autorisé la SARL SEHB à pénétrer dans les lieux pour se faire remettre différents documents comptables et de gestion.
Le 14 avril 2006, le juge des référés a retenu sa compétence pour statuer sur des mesures de remise en état rendues nécessaires par suite d'un trouble manifestement illicite et a retenu que la SARL SEHB ne pouvait interdire l'accès à la SARL A7 MANAGEMENT tant que la décision au fond l'autorisant à reprendre possession des lieux n'avait pas été rendue.
Cette ordonnance a :
- condamné in solidum la SARL SEHB et la Société TMH, sans délai et sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'ordonnance, à restituer à la SARL A7 MANAGEMENT les clefs de l'hôtel, à en rétablir le libre accès pour celle-ci et à lui restituer tous documents, factures, livres et supports comportant des informations d'ordre commercial et comptables,
- ordonné sans délai l'expulsion de la société TMH et de tout occupant de son chef des locaux de l'hôtel et à défaut, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'ordonnance,
- condamné la SARL SEHB et la Société TMH à payer chacune à la SARL A7 MANAGEMENT la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Au vu de la minute de cette ordonnance, le même jour, soit le 14 avril 2006, la société A7 MANAGEMENT a fait  signifier cette ordonnance par huissier.
Par arrêt du 2 octobre 2006, la Cour d'Appel de PAU a confirmé cette ordonnance en toutes ses dispositions.
Entre-temps, par actes d'huissier délivrés les 20 et 21 avril 2006, la SARL SEHB et la SA TMH ont fait assigner la SARL A7 MANAGEMENT et la SCP d'huissiers BES B... ELISSALDE devant le juge de l'exécution pour voir annuler les opérations réalisées le 14 avril 2006 et ordonner leur réintégration dans la situation antérieure aux opérations effectuées au besoin sous astreinte et les condamner à des dommages et intérêts.
Le Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance de BAYONNE a débouté les sociétés SARL SEHB et TMH de l'intégralité de leurs prétentions, constaté la non-exécution de la condamnation prononcée par le juge des référés dans sa décision du 14/04/2006 qui avait prescrit la restitution sans délai, des documents comptables et commerciaux emportés par ces sociétés, et liquidé l'astreinte pour la période du 14/04/2006 au 22/06/2006 à la somme de 345.000,00 euros ; il a également :
- condamné in solidum les sociétés SEHB et TMH au paiement envers la SARL A7 MANAGEMENT, de la somme de 345.000,00 euros,
- dit n'y avoir lieu de fixer une nouvelle astreinte,
- dit que l'astreinte continuera à courir sur la même base,
- débouté la SARL A7 MANAGEMENf de ses demandes de dommages-intérêts et d'indemnité de procédure,
- condamné les sociétéS SEHB et TMH au paiement envers la SCP BES B... ELISSALDE de la somme de 600,00 euros à titre de dommages-intérêts,
- condamné les sociétés SEHB et TMH au paiement envers la SCP BES B... ELISSALDE de la somme de 800,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- condamné les sociétés SEHB et TMH in solidum aux dépens,
MOYENS et PRETENTIONS des PARTIES :
La société SEHB invoque d'une part la violation des dispositions de l'article 194 du décret du 31 juillet 1992 qui exige que, préalablement à toute expulsion, le commandement d'avoir à quitter les lieux doit préciser, sous la sanction de la nullité
de l'exploit, l'indication de la date à partir de laquelle les locaux devront être libérés, et d'autre part conteste l'usage de la force publique pour contraindre le représentant
de la société SEHB à exécuter une obligation de faire (remise de clefs et restitution de tels documents) alors que la loi interdit aux auxiliaires de justice et spécialement aux huissiers d'utiliser des moyens coercitifs d'intimidation non autorisés par le législateur.
La société SEHB demande à la Cour de réformer le jugement en ce que la condamnation est prononcée solidairement contre TMH, société prestataire de la société SEHB, qui n'a rien emporté du tout et n'a même jamais eu le moindre accès aux documents comptables de la société SEHB comme à aucune de ses archives, et fait valoir que le juge de l'exécution, compte tenu de la nature même de l'inexécution reprochée (non réintégration par la société SEHB de ses archives dans ses locaux), ne pouvait pas liquider l'astreinte à un montant aussi extraordinairement élevé.
La société SEHB demande également à la Cour de réformer enfin et surtout parce que ce montant de l'astreinte provisoire est sans rapport avec une faute qu'aurait commise, par son comportement, la gérance de la société SEHB et ne tient aucun compte de l'impossibilité dans laquelle s'est trouvée cette gérance de satisfaire à l'injonction de justice.
Elle fait valoir que le juge de l'exécution n'a pas respecté en l'espèce les dispositions de l'article 36. alinéa 1er, de la loi du 9 juillet 1991 qui prescrit que pour fixer le montant de l'astreinte provisoire le juge doit tenir compte du comportement de la partie à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'elle a rencontrées pour l'exécuter, alors de surcroît que l'astreinte provisoire ou même définitive est supprimée en tout ou partie s'il est établit que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient en tout ou partie d'une cause étrangère.
A l'appui de sa demande, la gérance de la SARL SEHB expose qu'elle avait pour premier devoir de préserver les intérêts financiers de cette société ; qu'il a été porté à sa connaissance qu'avec le concours actif de son ancien directeur Monsieur C..., le gérant de la société A7 MANAGEMENT, Monsieur Jean-Marc A... aurait commis au préjudice de la société SEHB des abus de confiance caractérisés. Pour s'en assurer il a été absolument indispensable que les pièces comptables de la société SEHB puissent être appréhendées avant toute destruction et puissent être soumises à l'examen d'experts-comptables.
Enfin la société SEHB soutient que loin de vouloir méconnaître une injonction de justice, elle l'a respectée pour l'essentiel (remise des clefs, éviction de TMH) mais s'est trouvée dans  l'absolue nécessité de préserver ses intérêts vitaux en mettant sous mains de justice les factures qu'elle a acquittées ; qu'il s'agit de documents qui ne pourront qu'être remis entre les mains du magistrat instructeur en charge de la procédure pénale : la plainte avec constitution de partie civile qu'a été conduite à déposer la société SEHB justifie entièrement le comportement qu'elle s'est trouvée contrainte d'adopter.
Aussi la société SEHB demande à la Cour de :
- Infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 26 juin 2006,
- Déclarer nul et de nul effet l'acte d'exécution et les opérations d'exécution réalisées au nom de la société A7 MANAGEMENT par la SCP BES B... et ELISSALDE, huissiers de justice, le 14 avril 2006,
- Débouter entièrement la société A7 MANAGEMENT de sa demande reconventionnelle,
- Dire qu'il n'y a pas lieu à liquidation de l'astreinte et à condamnation de la société SEHB au paiement d'une quelconque somme à ce titre,
- Condamner la société A7 MANAGEMENT à payer à la société concluante la somme de 10.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens.
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La société A7 MANAGEMENT note qu'il est apparu au Juge de l'Exécution qu'en infraction caractérisée avec l'injonction qui leur avait été faite par le Président du Tribunal et donc au mépris de la décision rendue le 14 avril 2006, dont l'exécution était si farouchement critiquée par les demanderesses, que les sociétés TMH et SEHB avaient non seulement, conservé par devers elles, aux fins de manipulation ou de dissipation, les pièces et documents irrégulièrement appréhendés, et déplacés, mais encore, poursuivi leurs agissements.
La société A7 MANAGEMENT demande à la Cour de :
- Constater le désistement d'appel de la société TMH,
- Débouter la société SEBH de toutes ses demandes,
- Confirmer le jugement entrepris,
- Condamner la société SEHB à lui payer la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive et la somme de 7 000 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société TMH s'est désistée de son appel le 4 avril 2007.
La SCP BES - RAMONFLAUR - ELISSALDE n'a pas constitué d'avoué.
MOTIFS de la DECISION :
Le 04/04/2006, la SARL A7 MANAGEMENT a fait constater par huissier la présence dans les locaux de l'hôtel de deux salariés de la société TMH soutenant en avoir repris la gestion, ainsi que d'un vigile lui en interdisant l'accès.
Le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de BAYONNE, par ordonnance  du 14/04/2006, après avoir retenu sa compétence pour statuer sur des mesures de remise en état rendues nécessaires par suite d'un trouble manifestement
illicite et écarté l'exception d'incompétence soulevée par les sociétés SEHB et TMH au profit du Tribunal de commerce de PARIS, a retenu que la SARL SEHB ne pouvait interdire l'accès à la SARL A7 MANAGEMENT tant que la décision au fond l'autorisant à reprendre possession des lieux n'avait pas été rendue et le juge des référés a :
- condamné in solidum la SARL SEHB et la société TMH, sans délai et sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'ordonnance, à restituer à la SARL A7 MANAGEMENT les clefs de l'hôtel, à en rétablir le libre accès pour celle-ci et à lui restituer tous documents, factures, livres et supports comportant des informations d'ordre commercial et comptables,
- ordonné sans délai l'expulsion de la société TMH et de tout occupant de son chef des locaux de l'hôtel et à défaut, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de l'ordonnance,
- condamné la SARL SEHB et la société TMH à payer chacune à la SARL A7 MANAGEMENT la somme de 800 euros en application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Cette ordonnance de référé du 14/04/2006 était exécutoire au seul vu de la minute.
Aussi la société A7 MANAGEMENT a, par acte d'huissier du même jour, fait signifier cette ordonnance à la société TMH et à la SARL SEHB et fait commandement aux destinataires de :
-  restituer les clés de l'hôtel,
-  rétablir le libre accès de l'hôtel à compter du 14/04/2006, et d'effectuer les restitutions prescrites, l'astreinte étant rappelée,
-  quitter les lieux et de le rendre libre d'occupant de leur chef, l'astreinte étant également rappelée.
Dans son procès-verbal d'intervention, l'huissier indique que :
- le  Directeur de l'hôtel, M. D... lui avait déclaré que M. E..., collaborateur de la société TMH, venait de quitter les lieux et qu'il ne reviendrait pas,
- il avait constaté qu'il n'y avait plus dans les lieux personne du chef de la société TMH,
- il n'y avait donc pas lieu de procéder à l'expulsion à son encontre,
- M. D... avait libéré le vigile présent sur les lieux après réquisition par l'huissier de la Force Publique,
-  M. D... avait remis diverses clés,
- M. D... avait reconnu qu'un carton de documents avait été expédié à PARIS,
- M. F... (responsable d'A7 MANAGEMENT) avait relevé l'absence d'une importante quantité de documents.
La société SEHB conteste la légalité de cette intervention de l'huissier et soutient également qu'il s'agissait d'une voie de fait qui justifierait pleinement son annulation et fait référence principalement à trois articles concernant les voies d'exécution :
- l'article 61 de la loi du 9 juillet 1991 qui impose la signification d'un commandement de quitter les lieux avant toute mesure d'expulsion :
en l'espèce, le texte visé a bien été respecté par l'huissier puisqu'il a le 14 avril 2006 signifié l'ordonnance - exécutoire au seul vu de la minute - et fait commandement de quitter les lieux ;
-  l'article 194 du décret du 9 juillet 1991 qui précise que le commandement doit, à peine de nullité, porter l'indication de la date à laquelle les locaux doivent être libérés :
en l'espèce, cette mention figure bien sur le commandement puisqu'il est mentionné dans l'ordonnance "une libération immédiate".
- l'article 19 de la loi du 9 juillet 1991 qui rappelle que l'huissier a la responsabilité des opérations ;
en l'espèce les sociétés appelantes font valoir qu'il aurait dû saisir le juge de l'exécution de la difficulté rencontrée, et cela sans avoir recours immédiatement à la force publique.
Il y a lieu sur cette question de reprendre les principes généraux de recours à la Force Publique :
Le concours doit être requis lorsque l'huissier de justice rencontre une résistance telle que s'il tentait de la surmonter seul, il y aurait trouble à l'ordre public : c'est bien le cas en l'espèce puisque l'huissier s'est heurté à la présence physique d'un vigile lui interdisant l'accès aux locaux.
La réquisition de la force publique ne peut être faite par l'huissier que si le titre est susceptible d'exécution forcée, ce qui est bien le cas dans la présente affaire.
Dans les faits, cette réquisition à la force publique n'a pas été exécutée puisque, comme l'indique le procès-verbal de l'huissier, le représentant de la société TMH est parti au cours des opérations de l'huissier et dans le même temps, M. D...,
directeur de la société SEHB, après avoir été informé de la réquisition de la force publique par l'huissier, a ordonné au vigile de quitter les lieux et a remis à l'huissier diverses clés en lui précisant également qu'un carton de documents avait été expédié à PARIS.
Il convient également de noter que la société SEHB soutient dans ses dernières écritures que l'huissier ne pouvait contraindre son Directeur à remettre les clés et documents dès lors qu'il avait clairement indiqué que sa société SEHB n'acceptait pas l'exécution immédiate de l'ordonnance et qu'elle faisait son affaire de l'astreinte : cette position est difficile à admettre puisqu'il ne revient pas à la société SEHB d'apprécier le caractère exécutoire d'une décision de justice.
L'ordonnance de référé en cause était exécutoire au vu de la minute et la société SEHB ne pouvait s'y opposer.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il y a lieu de débouter les sociétés demanderesses de leurs prétentions.
Sur la demande reconventionnelle en liquidation de l'astreinte :
Les principes sur la liquidation d'astreinte :
Le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.
Il convient pour décider sur ce point de ne pas prendre en compte le préjudice matériel subi par le créancier du fait de l'inexécution ou du retard dans l'exécution, le principe indemnitaire ayant disparu dans l'astreinte de droit commun : pour l'astreinte ordinaire, le critère de la liquidation est selon les termes précis de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, le comportement du débiteur de l'exécution, son souci de respecter l'autorité du jugement.
Aussi, l'astreinte provisoire peut être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution de l'injonction du juge provient, en tout ou partie, d'une cause étrangère : la notion de "cause étrangère" issue du droit de la responsabilité contractuelle, recouvre ici la force majeure, le fait du tiers, la faute de la victime.
Le comportement dont il doit être tenu compte est celui du débiteur de l'astreinte qui n'est responsable que de lui-même ; au contraire, si le débiteur a fait diligence mais a rencontré des impondérables qu'il ne maîtrisait pas et qui l'ont retardé dans l'exécution, il y a lieu d'en tenir compte et de réduire l'astreinte en tout ou partie.
En l'espèce, la société SEHB n'a remis les clés à la société A7 MANAGEMENT qu'après avoir eu connaissance de la réquisition de la force publique par l'huissier, et n'apporte aucun élément : pour tenter de justifier le délai avant la remise à la société A7 MANAGEMENT des documents subtilisés et envoyés
à PARIS, la société SEHB explique qu'il lui était indispensable de conserver ces documents, le temps de les exploiter dans le cadre d'une future procédure pénale qui viserait des délits d'abus de confiance des dirigeants de la société A7 MANAGEMENT : même à se situer dans cette logique, la société SEHB n'explique pas pourquoi après avoir pris connaissance de ces documents, elle ne les a pas immédiatement restitué à la société A7 MANAGEMENT.
En fait, le comportement de la société SEHB a visé à priver la société A7 MANAGEMENT des moyens d'exercice de son activité, d'une part en employant des moyens physiques de contraintes, et d'autre part, en cherchant à la priver concrètement des documents comptables et administratifs indispensables à sa mission, et tout cela au plus grand mépris des décisions de justice qui s'imposaient à elle.
Au regard des dispositions de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 il apparaît donc bien, comme l'a justement apprécié le premier juge, que ce sont les sociétés SEHB et TMH qui, par leur comportement, ont tout mis en oeuvre pour refuser l'exécution de la décision judiciaire : ces deux sociétés se sont affranchies de toutes règles légales en organisant, au mépris de la décision de justice qui avait rejeté la demande d'expulsion de la société A7 MANAGEMENT, un véritable coup de force pour empêcher la société A7 MANAGEMENT de se maintenir dans les lieux.
La récupération des clés, y compris par l'intervention d'un huissier et appel à la force publique, en application d'une ordonnance exécutoire sur minute, était donc bien indispensable pour restaurer la société A7 MANAGEMENT dans les lieux,
Il convient enfin de préciser, comme relevé dans le jugement dont appel, que la société TMH a volontairement quitté les lieux.
Les sociétés TMH et SEHB ont été condamnées sous astreinte de 5.000,00 euros par jour de retard à compter du 14/04/2006 à restituer l'intégralité des documents qui avaient été appréhendés en vertu des ordonnances sur requête par la suite rétractées.
Par procès-verbal en date du 24/04/2006, Me B... qui s'est transporté à l'hôtel TULIP INN à la demande de la SARL A7 MANAGEMENT a interrogé Monsieur D... sur le point de savoir si les documents adressés à PARIS avaient réintégré l'hôtel conformément à l'ordonnance de référé prescrivant la restitution des documents sous astreinte.
Il a été répondu que les documents n'étaient pas revenus à l'hôtel alors que parallèlement, il a été présenté à l'huissier les originaux des lettres de transport aérien de DHL prouvant l'expédition :
- le 10/04/2006 de deux colis d'un poids total de 25 kgs ;
- le 12/04/2006, d'un colis d'un poids de 20 kgs ;
Le procès-verbal de l'huissier prouve, en l'absence d'écritures de la partie adverse sur ce point et en l'absence de la moindre explication ou pièce qui aurait justifié soit la restitution depuis lors intervenue, soit les raisons de cette non restitution, qu'il n'a pas été satisfait à la condamnation prononcée par le juge des référé portant sur les restitutions des documents comptables et commerciaux.
Il convient, compte tenu de l'ensemble de ces éléments de faire droit à la demande de liquidation de l'astreinte, sans retenir aucun élément de réduction en l'absence de tout élément ayant empêché la débitrice de cette obligation d'exécuter la décision de justice.
L'astreinte a été fixée à la somme de 5.000,00 euros par jour pour la période du 14/0412006 au 22/06/2006.
Une transaction étant intervenue entre les sociétés A7 MANAGEMENT et TMH, la question concerne uniquement la société SEHB.
Il y a lieu de confirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et de confirmer en conséquence la liquidation de l'astreinte due par la SARL SEHB.
Sur la demande en dommages et intérêts :
Compte tenu des éléments en cause, la présente procédure ne peut être considérée comme abusive en son principe, et la demande en dommages et intérêts  sera donc rejetée.
Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de la société A7 MANAGEMENT les frais irrépétibles engagés pour la défense de ses droits dans le cadre de la présente instance.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par décision réputée contradictoire et en dernier ressort,
Constate le désistement d'appel de la société TMH, en exécution du protocole d'accord du 29 décembre 2006,
Rejette les demandes de la société SEHB,
Confirme le jugement entrepris,
Y ajoutant,
Déboute la société A7 MANAGEMENT de sa demande en dommages et intérêts,
Condamne la société SEHB à payer à la société A7 MANAGEMENT la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Condamne la société SEHB aux entiers dépens dont distraction au profit de la S.C.P. LONGIN, avoués, en application de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur FOUASSE, Conseiller, par suite de l'empêchement de Madame METTAS, Président, et par Madame HAUGUEL, Greffier, conformément aux dispositions de l'article 456 du Nouveau Code de Procédure Civile, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER,				 	Pour LE PRESIDENT empêché,