COUR D'APPEL

VERSAILLES
12ème chambre section 2


réputé contradictoire
DU 26 OCTOBRE 2006
R.G. No 05/08661

Société FOIR'FOUILLE

SCP BELAT ET DESPRAT - Liquidateur à la liquidation judiciaire de S.A.R.L. (A)DIS

Frédéric X..., ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société ALCOME MONARCH INTERNATIONAL,
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 Novembre 2005 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE
No Chambre : 1
No Section :
No RG : 03/7518
Expéditions exécutoires
Expéditions
délivrées le :

SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD
SCP BOMMART MINAULT
SCP LEFEVRE TARDY & HONGRE BOYELDIEU
SCP JUPIN & ALGRIN 									E.D.
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE VINGT SIX OCTOBRE DEUX MILLE SIX,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Société FOIR'FOUILLE ayant son siège ... LE LEZ, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.
représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD, avoués - N  du dossier 0542021
Rep/assistant : Me Nathalie CELESTE, avocat au barreau de MONTPELLIER.

****************
SCP BELAT ET DESPRAT - Liquidateur à la liquidation judiciaire de S.A.R.L.  (A)DIS   demeurant   .... Et Appelante incidemment
représentée par la SCP BOMMART MINAULT, avoués - N  du dossier 00032551
Rep/assistant : Me Jacques Z..., avocat au barreau de BOURG EN BRESSE.
Me Frédéric X..., mandataire judiciaire - ès-qualités de liquidation judiciaire de la Société  ALCOME  MONARCH  INTERNATIONALdemeurant  ....
assigné en intervention forcée le 31/01/06 à personne et assigné à personne le 30.05.06  - n'a pas constitué avoué.
Monsieur Jean-Patrick A... demeurant ....
SAS TERRA HUMANA (anciennement ORIGINS), Immatriculée au registre du commerce et des sociétés  RCS Créteil 402  013 684 ayant son siège ..., prise en la personne de son représentant légal, Monsieur Jean-Patrick A....
Appelants incident et provoqué.
représentés par la SCP LEFEVRE TARDY & HONGRE BOYELDIEU, avoués - N  du dossier 260124
Rep/assistant : Me MICHAËL B..., avocat au barreau de PARIS (D.879).
S.A.S  NEW SERVICE FL ayant son siège ZA En Perle 01480 SAVIGNEUX, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.
représentée par la SCP JUPIN & ALGRIN, avoués - N  du dossier 022471
Rep/assistant : Me Ahmed C..., avocat au barreau de LYON.

Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue  à l'audience publique du 12 Septembre 2006 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Denis COUPIN, conseiller chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Françoise LAPORTE, président,
Monsieur Jean-François FEDOU, conseiller,
Monsieur Denis COUPIN, conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Marie-Thérèse GENISSEL,
FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur Jean-Patrick A..., propriétaire de la marque "SILENT MUSIC" était le gérant d'une société S.P.X. qui produisait une collection intitulée "Oxygène" composée de seize disques de musique de relaxation, lesquels étaient édités par la société ORIGINS.
En 2003, la société FOIR'FOUILLE a commercialisé, dans ses points de vente, des disques "OXYGENE" sous la marque SILENT MUSIC qu'elle avait acquis de la société ADIS, elle-même revendeur de la société ALCOME.
Considérant que cette commercialisation constituait une contrefaçon ainsi qu'une concurrence déloyale, les sociétés S.P.X., ORIGINS et monsieur A... ont assigné, les 07 et 13 mai 2003, les sociétés FOIR'FOUILLE et ALCOME devant le tribunal de grande instance de Nanterre, leur réclamant diverses indemnisations des préjudices qu'ils estimaient avoir subis à raison de la contrefaçon de la marque, de la violation des droits du producteur et de la concurrence déloyale.
La société FOIR'FOUILLE a appelé en garantie la société ADIS, puis la SCP BELAT et DESPRAT en sa qualité de mandataire liquidateur de cette dernière, laquelle a assigné la société NEW SERVICE FL. Ces instances ont été jointes. En cours de procédure, la société ORIGINS a changé sa modification sociale en TERRA HUMANA et a absorbé la société S.P.X.
Par jugement rendu le 03 novembre 2005, cette juridiction, après s'être déclarée territorialement compétente, a :
- retenu que les sociétés ALCOME, ADIS et FOIR'FOUILLE avaient commis des actes de contrefaçon à l'égard de monsieur A... et de la société TERRA HUMANA venant aux droits de la société S.P.X,
- a condamné in solidum les sociétés ALCOME et FOIR'FOUILLE à payer à monsieur A... 10.000 euros de dommages et intérêts,
- a fixé la créance de monsieur A... au passif de la société ADIS au même montant,
- a condamné in solidum les sociétés ALCOME et FOIR'FOUILLE à payer à la société TERRA HUMANA 15.000 euros de dommages et intérêts,
- a fixé la créance de la société TERRA HUMANA au passif de la société ADIS au même montant,
- a dit que les sociétés ALCOME, ADIS et FOIR'FOUILLE avaient commis des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société TERRA HUMANA, venant aux droits de la société ORIGINS,
- a condamné in solidum les sociétés ALCOME et FOIR'FOUILLE à payer à la société TERRA HUMANA la somme de 80.000 euros à titre de dommages et intérêts,
- a fixé la créance de monsieur A... (sic) au passif de la société ADIS au même montant,
- a enjoint aux sociétés ALCOME, ADIS représentée par la SCP BELAT et DESPRAT et FOIR'FOUILLE de ne plus commercialiser les phonogrammes litigieux,
- a rejeté les autres demandes de monsieur A... et de la société TERRA HUMANA,
- a condamné la société NEW SERVICE FL à garantir la SCP BELAT et DESPRAT,
- a ordonné l'exécution provisoire,
- a condamné in solidum les sociétés ALCOME, ADIS et FOIR'FOUILLE à payer à monsieur A... et à la société TERRA HUMANA 5.000 euros par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Appelante de cette décision, la société FOIR'FOUILLE soutient qu'elle a, après vérification, régulièrement acquis les albums CD de la collection OXYGENE portant le label SILENT MUSIC auprès de son fournisseur ADIS, lequel avait déclaré les tenir de la société WELCOME qui disposait d'un contrat, signé le 04 septembre 1997 par l'éditeur ORIGINS, autorisant la commercialisation dans le réseau de la grande distribution.
Elle rappelle que la société ORIGINS n'était pas titulaire des droits et en tire la conséquence que la société TERRA HUMANA, en qualité d'éditeur, est irrecevable en son action fondée sur les livres II et VII du code de la propriété intellectuelle.
Elle expose que la société ORIGINS justifie de la concession des droits qui lui a été consentie par la société SPX suivant une convention du 06 octobre 1997, et fait valoir qu'indépendamment de la qualification de ce contrat, vente ou mandat, la société ORIGINS, autorisée par SPX, a elle-même permis à la société WELCOME de mettre sur le marché les supports litigieux, ce droit étant maintenu, sur les produits en stock, pendant une durée de six mois après l'expiration du contrat.
Insistant sur son appartenance aux enseignes de la grande distribution, elle affirme qu'en raison du contrat du 04 septembre 1997, elle n'a commis aucun acte de contrefaçon.
Elle réfute les argumentations de la société TERRA HUMANA tirées du prix de vente des CD, critère qui ne peut déterminer la contrefaçon, de la violation par la société WELCOME de ses engagements contractuels comme de la prétendue résiliation du contrat par suite de la liquidation judiciaire de cette dernière.
Elle affirme que monsieur A... ne peut prétendre que la marque SILENT MUSIC, dont il est titulaire, aurait été utilisée sans son autorisation, au sens des dispositions de l'article L.713-4 du code de la propriété intellectuelle, dès lors que le droit d'exploitation a été concédé à la société SPX qui a contracté avec ORIGINS qui a elle-même autorisé le distributeur WELCOME. Elle ajoute que monsieur A... ne justifie d'aucun motif légitime pour se prévaloir des dispositions du deuxième alinéa de ce même article.
Elle rappelle que ne constitue pas une contrefaçon la reproduction d'une marque, à des fins publicitaires, notamment lorsqu'elle est destinée à désigner des produits authentiques commercialisés dans des conditions normales.
Elle dénie à monsieur A... tout droit de suite qui lui permettrait de contrôler l'usage de la marque et les conditions de la revente en relevant qu'un tel droit ne découle d'aucun texte et se trouve, au contraire, contredit par l'article L.713-4 du code de la propriété intellectuelle.
Elle qualifie de nouvelle et, partant, d'irrecevable la demande des intimés tirée du grief de revente à perte dont elle discute, par ailleurs, la réalité.
Relativement à la prétention indemnitaire articulée sur le fondement d'une concurrence déloyale, elle rappelle que celle-ci doit viser des faits distincts de ceux allégués au titre de la contrefaçon. Elle en déduit que, si la cour retenait le grief de contrefaçon, elle devra rejeter celui de concurrence déloyale.
Elle relate les conditions et prix de son achat et souligne qu'il s'agissait d'un stock de fin de série de CD commercialisés, pour la première fois, cinq ans auparavant.
Elle dénie toute faute dans le prix de vente de 1,99 euros de ces articles achetés 1 euros HT et soutient que la vente a bas prix ne peut être sanctionnée que lorsqu'elle résulte de pratiques illicites ou tend à évincer un acteur du marché ou lorsque les conditions d'approvisionnement sont frauduleuses. Elle affirme qu'elle ne peut être sanctionnée que lorsqu'elle désorganise le réseau d'un tiers ce qu'au demeurant et en l'espèce, selon elle, la société TERRA HUMANA ne démontre pas.
Elle souligne qu'elle a agi dans la plus grande transparence et observe que la société TERRA HUMANA ne justifie pas de la réalité d'un réseau étanche de distribution.
Subsidiairement, elle discute le montant de l'indemnisation accordée par les premiers juges en soulignant l'absence de justification du préjudice subi, en précisant n'avoir commercialisé que 6.350 CD et non pas 12.775 pièces, et en expliquant que cette faible quantité vendue ne peut constituer la cause d'une diminution de chiffre d'affaires de 151.249,72 euros entre 2002 et 2003.
Elle demande en conséquence à la cour de réformer le jugement, de débouter monsieur A... et la société TERRA HUMANA de leurs demandes et de les condamner à lui payer 7.000 euros pour ses frais irrépétibles, subsidiairement, de dire qu'il n'y a pas lieu à solidarité entre les sociétés venderesses, de réduire le quantum de la condamnation à la juste indemnisation du préjudice subi, de dire et juger que les sociétés ADIS, NEW SERVICE FL et ALCOME seront condamnées à la relever et à la garantir de toute condamnation, de condamner la société NEW SERVICE FL à lui payer 7.000 euros par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Monsieur Jean Patrick A... et la société TERRA HUMANA répliquent ensemble que cette dernière, qui était antérieurement dénommée ORIGINS a absorbé, par voie de fusion, la société SPX.
Ils expliquent les circonstances dans lesquelles un stock de 17.160 CD qui avait été remis en dépôt à la société WELCOME a, en définitive, été vendu alors pourtant que la société SPX en était restée propriétaire et en réclamait la restitution. Ils indiquent que 12.775 de ces disques auraient été vendus par la société ALCOME à la société NEW SERVICE FL qui les aurait revendus à la société ADIS, fournisseur de la société FOIR'FOUILLE.
Ils soutiennent que la commercialisation par la société FOIR'FOUILLE des disques de la collection OXYGENE constitue, en l'absence d'épuisement des droits de propriété intellectuelle, une contrefaçon tant de la marque SILENT MUSIC dont monsieur A... est propriétaire que de ceux du producteur la société SPX.
Ils considèrent que le contrat du 05 janvier 1999 dont se prévaut la société FOIR'FOUILLE, ne peut constituer une preuve de leur consentement dès lors que cette convention vise la distribution de vidéogrammes, sans rapport avec les phonogrammes litigieux.
Ils dénient avoir consenti à la mise en circulation de ces derniers par le contrat du 04 septembre 1997, conclu entre les sociétés SPX et WELCOME, qui a été violé dans ses dispositions essentielles à savoir une commercialisation limitée à la grande distribution et ses centrales et des ventes consenties à des prix normaux.
Ils expliquent que la société FOIR'FOUILLE n'appartient pas au réseau de la grande distribution mais à celui des soldeurs et que les disques ont été commercialisés au prix de vente public de 1,99 euros TTC alors qu'il est habituellement de 16 euros et justifient la validité de la clause contractuelle de prix normal en insistant sur la qualification de mandat que revêt la convention du 04 septembre 1997.
Ils ajoutent qu'aucune information sur l'état des stocks n'a été fournie, aucun relevé des ventes n'a été dressé et que les sommes revenant à la société ORIGINS n'ont pas été reversées.
Ils indiquent enfin que ce contrat est purement et simplement résilié dès lors que la société WELCOME a été radiée.
Rappelant les dispositions de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle, et soulignant que l'action est recevable puisque menée par monsieur A... titulaire des droits, ils affirment que la commercialisation des produits revêtus de la marque SILENT MUSIC constitue un délit de contrefaçon, la bonne foi invoquée étant, à cet égard, indifférente.
Ils reprochent aussi à la société FOIR'FOUILLE la contrefaçon des droits voisins spécifiques du producteur SPX, protégés, notamment, par l'article L.213-1 du code de la propriété intellectuelle.
Ils exposent qu'en tout état de cause, la vente des phonogrammes en violation du contrat conclu avec la société WELCOME, dans des conditions déplorables et à un prix dérisoire, constitue une concurrence déloyale préjudiciable à la société TERRA HUMANA.
Ils soutiennent que la société FOIR'FOUILLE devait impérativement vérifier la chaîne des droits afférentes aux CD ; qu'elle a pratiqué un prix abusivement bas au sens de l'article L.420-5 du code de commerce, le prix de revient de chaque disque s'élevant à 2,67 euros. Ils estiment que ces fautes, constitutives de concurrence déloyale ont désorganisé l'activité de la société ORIGINS mais également le secteur de l'industrie du disque.
Monsieur Jean Patrick A... chiffre à 80.000 euros le préjudice patrimonial qu'il a subi dès lors que la valeur de sa marque est fortement diminuée par la commercialisation des 12.775 exemplaires qui a généré une banalisation. Il souligne qu'il n'a perçu aucune redevance sur ces ventes.
La société TERRA HUMANA, pour sa part, invoque le préjudice de la société SPX qui n'a perçu aucune rémunération et dont l'image de marque a souffert des conditions de cette commercialisation non autorisée et estime à 80.000 euros la nécessaire réparation.
Elle explique que les actes de concurrence déloyale commis lui causent un préjudice important correspondant à la perte de chiffre d'affaires sur les 12.775 unités, à l'atteinte de ses relations commerciales avec ses clients, à une perte d'intérêt pour un produit du public pouvant considérer que la collection, ainsi bradée, est dénuée de la moindre actualité artistique. Elle considère que son préjudice s'est élevé à un montant de 300.000 euros.
Elle demande en conséquence à la cour de confirmer la décision entreprise en son principe mais de la réformer sur le montant des dommages et intérêts octroyés et de :
- condamner la société FOIR'FOUILLE à payer 80.000 euros à monsieur A... et pareille somme à la société TERRA HUMANA en réparation du préjudice lié à la contrefaçon ainsi que 300.000 euros pour celui résultant de la concurrence déloyale,
- fixer au passif de la liquidation des sociétés ADIS et ALCOME les créances de monsieur A... et de la société TERRA HUMANA aux mêmes montants respectifs,
- ordonner la restitution des phonogrammes litigieux qui se trouveraient encore entre les mains de la SCP BELAT DESPRAT, es-qualités, et encore proposés à la vente par la société FOIR'FOUILLE, sous astreinte de 10.000 euros par jour, passé huit jours après la notification "du jugement" à intervenir,
- ordonner la publication "du jugement" à intervenir dans deux journaux,
- condamner la société FOIR'FOUILLE à payer à chacun de monsieur A... et de la société TERRA HUMANA une somme de 15.000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La SCP BELAT et DESPRAT, es-qualités de mandataire liquidateur de la société ADIS, considère que cette dernière a acquis en toute bonne foi, auprès de la société NEW SERVICE FL, les albums CD qu'elle a revendus à la société FOIR'FOUILLE. Aussi conclut-elle à l'infirmation du jugement lui imputant des actes de contrefaçon.
Subsidiairement, elle demande à la cour de condamner la société NEW SERVICE FL à la relever et la garantir de toute condamnation qui serait mise à sa charge, en lui réclamant 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La société NEW SERVICE FL admet avoir acheté à la société ALCOME, en décembre 2002, les disques litigieux et les avoir revendus à la société ADIS aux fins de commercialisation.
Elle explique que, par contrat du 04 septembre 1997, la société ORIGINS a confié la distribution exclusive de ces enregistrements à la société WELCOME qui a consenti à la société ALCOME un contrat de sous-distribution et soutient que ces deux contrats, tacitement renouvelables, sont toujours valides et applicables.
Elle en déduit que monsieur A... et la société TERRA HUMANA ne peuvent prétendre qu'ils n'ont jamais donné leur consentement.
Elle estime que la société FOIR'FOUILLE est un supermarché et fait partie de la grande distribution.
Relativement à la concurrence déloyale, elle observe que la clause de prix stipulée à l'article 13 du contrat du 04 septembre 1997 lui est parfaitement inopposable et soutient qu'elle doit être déclarée nulle dans la mesure où elle impose des prix au distributeur.
Formant un appel incident, elle conclut à l'infirmation du jugement, demande à la cour de la mettre hors de cause et de dire qu'il n'y a pas lieu à garantie envers la société ADIS, de débouter la société FOIR'FOUILLE, monsieur A... et la société TERRA HUMANA de toutes leurs demandes qui seraient dirigées contre elle et de condamner tout succombant à lui payer 1.500 euros pour ses frais irrépétibles.
Maître Frédéric X... a été assigné en intervention forcée, en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société ALCOME MONARCH INTERNATIONAL,  par  acte  délivré à sa personne en date des 31 janvier et 30 mai 2006, mais n'a pas constitué avoué. Il a exposé, par lettre du 09 juin 2006, que l'impécuniosité des opérations de liquidation ne lui permettait pas de se faire représenter.
La présente décision sera réputée contradictoire, en application de l'article 474 du nouveau code de procédure civile.
La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 29 juin 2006.
L'affaire a été évoquée à l'audience du 12 septembre 2006 au cours de laquelle, ainsi qu'en fait foi le plumitif, la cour, en présence des avoués des parties, a prononcé la révocation de l'ordonnance de clôture afin d'admettre le versement aux débats par la société FOIR'FOUILLE des deux déclarations de ses créances produites, les 12 novembre 2004 et 10 janvier 2006, entre les mains de chacun des mandataires liquidateurs des sociétés ADIS et ALCOME .
La clôture de l'instruction a été prononcée à nouveau, le même jour.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la contrefaçon de marque
Considérant qu'en raison de la fusion absorption de la société SPX par la société TERRA HUMANA, antérieurement dénommée ORIGINS, l'absorbée a transmis à l'absorbante l'universalité de son patrimoine de telle sorte que la société FOIR'FOUILLE n'est pas fondée à prétendre qualifier d'irrecevable la demande de la société TERRA HUMANA, dont la qualité d'éditeur qu'elle ne possédait pas à l'origine, lui est acquise en conséquence de la fusion absorption ;
Considérant que la société NEW SERVICE FL et la SCP BELAT et DESPRAT, es-qualités, admettent explicitement avoir acheté et revendu des phonogrammes sous la forme de "compacts disques", produits par la société SPX, aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société TERRA HUMANA, distribués par cette dernière sous son ancienne dénomination sociale ORIGINS et comportant la marque SILENT MUSIC qui est la propriété non contestée de monsieur A... ;
Considérant que l'implication avérée des sociétés ADIS et NEW SERVICE dans les opérations successives de négoce de ces articles litigieux justifie, au regard des actions en contrefaçon et en concurrence déloyale, que les demandes de mise hors de cause, articulées tant par la SCP BELAT et DESPRAT, es-qualités, que par la société NEW SERVICE, soient rejetées ;
Considérant qu'il n'est pas discuté par la société TERRA HUMANA et monsieur A... que les produits litigieux commercialisés sont des originaux fabriqués par la société S.P.X. ; qu'ils soutiennent que l'usage de la marque SILENT MUSIC a été fait sans leur autorisation et se prévalent des dispositions de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle qui soumet l'utilisation licite d'une marque à l'accord de son propriétaire ;
Considérant qu'est inopérante l'invocation par la société NEW SERVICE des dispositions du contrat conclu le 05 janvier 1999 entre la société WELCOME et la société ALCOME dès lors que l'objet en est limité à la sous distribution de vidéogrammes et ne concerne aucunement les phonogrammes ;
Considérant que la bonne foi, invoquée par la société FOIR'FOUILLE et par la SCP BELAT et DESPRAT, es-qualités, est indifférente dans la qualification de l'acte de contrefaçon ;
Considérant que la seule circonstance de revendre des produits marqués authentiques légitimement acquis ne saurait constituer un délit d'usage contrefaisant ; que le titulaire de la marque ne peut invoquer son droit de propriété pour poursuivre utilement la condamnation de certaines formes de revente qui lui déplaisent ;
Considérant en effet que l'article L.713-4 du code de la propriété intellectuelle édicte que le droit conféré par la marque à son titulaire ne permet pas à ce dernier d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans l'Union Européenne sous cette marque avec son consentement ;
Considérant que, par un contrat du 02 août 1995 modifié le 06 octobre 1997, la société S.P.X a accordé à la société ORIGINS l'exclusivité des enregistrements pour les seize références de phonogrammes de la collection OXYGENE, sur supports CD ;
Considérant que, par un contrat en date du 04 septembre 1997, la société ORIGINS a concédé à la société WELCOME Communication Distribution, le droit exclusif de distribuer et de vendre, notamment en France métropolitaine, les mêmes phonogrammes revêtus du label SILENT MUSIC ; que cette convention était conclue pour une durée de trois années, renouvelable par tacite reconduction par des périodes d'une année, sauf dénonciation par lettre recommandée trois mois avant l'échéance ;
Considérant que la circonstance que ce contrat stipulait que le distributeur n'était que le dépositaire des phonogrammes qui se trouvaient en ses entrepôts, et que l'éditeur restait propriétaire de son stock n'est pas de nature à établir que les disques mis sur le marché n'étaient pas commercialisés sans son consentement ; qu'aux termes de l'article 6 du contrat, il était en effet prévu que le distributeur ferait son affaire de la prospection, de la préparation des commandes, de la vente, de l'expédition, de la facturation et de son recouvrement ;
Considérant au surplus que l'article 17 du contrat prévoyait qu'à son expiration, pour quelque cause que ce soit, la société WELCOME conservait le droit de distribuer en exclusivité, pendant une période de six mois, les phonogrammes en stocks ;
Considérant qu'il n'est ni allégué, ni démontré que la reconduction de ce contrat aurait été dénoncée par l'une ou l'autre des parties, à une échéance ; que la société TERRA HUMANA se borne à affirmer qu'il aurait été purement et simplement résilié parce que la société WELCOME a été radiée ; que, comme l'avaient déjà relevé les premiers juges, elle ne produit pas aux débats l'extrait du registre du commerce de cette dernière ; qu'elle ne précise pas la date de cette radiation qui est cependant et nécessairement postérieure à la commercialisation des disques litigieux, obligatoirement intervenue pendant la période où la société WELCOME avait une activité et, donc, une existence ;
Considérant que monsieur A... et la société TERRA HUMANA affirment n'avoir pas consenti à la mise en circulation des disques litigieux dès lors que le contrat du 04 septembre 1997 a été violé dans ses dispositions essentielles relatives, notamment, au choix du canal de distribution en grandes surfaces et au respect des engagements de prix ;
Considérant toutefois que le consentement, aujourd'hui discuté, a nécessairement présidé à l'élaboration et à la conclusion du contrat puisque la société ORIGINS a institué la société WELCOME comme son distributeur exclusif avec un rôle actif dans la commercialisation de ses phonogrammes ;
Considérant que les griefs articulés par la société TERRA HUMANA et monsieur A... correspondent à des manquements de la société WELCOME, seule tenue aux stipulations contractuelles, ainsi que le souligne à bon droit la société FOIR'FOUILLE en invoquant les dispositions de l'article 1165 du code civil ;
Considérant que la société TERRA HUMANA et monsieur A... ne sont pas fondés à soutenir que la violation flagrante prétendue des termes de ce contrat par la société WELCOME, implique que la commercialisation constatée en aval, par l'intermédiaire des sociétés ALCOM, NEW SERVICE et ADIS a été faite sans leur autorisation au sens des dispositions des articles L.213-1 et L.713-2 du code de la propriété intellectuelle ;
Considérant que, comme le souligne la société FOIR'FOUILLE, les marchandises litigieuses se sont trouvées sur le marché parce que la société WELCOME disposait du droit de les commercialiser et que c'est au moment de cette revente qu'il convient d'apprécier la validité de cette autorisation ; que cette dernière résultait des termes mêmes du contrat que la société TERRA HUMANA a laissé se prolonger, sans le dénoncer, par l'effet de la tacite reconduction ; qu'ayant institué la société WELCOME comme son distributeur chargé, notamment, de la vente, il appartenait à la société ORIGINS de veiller au respect, par sa cocontractante, des obligations souscrites et d'obtenir la communication des relevés de ventes et des états de stocks, d'autant qu'elle avait la parfaite maîtrise des quantités de disques qu'elle mettait à disposition de son distributeur ;
Considérant que la circonstance que le contrat du 04 septembre 1997 conclu entre la société ORIGINS et la société WELCOME constituait un contrat de mandat n'a pas pour effet d'établir que la société SPX n'aurait pas épuisé ses droits de propriété intellectuelle puisque le mandat lui-même incluait la préparation des commandes, la vente des phonogrammes, leur expédition, leur facturation et le recouvrement et que le mandant est lié par les engagements de son mandataire ;
Considérant que le contrat de distribution emportait autorisation de la société ORIGINS de commercialiser les CD dans les réseaux strictement définis comme "la grande distribution et ses centrales (hypermarchés, supermarchés, supérettes)" ; que l'article 13 du contrat stipulait que les prix de vente devaient être ceux normaux des phonogrammes dans la catégorie concernée ;
Considérant que sans être contredite, la société FOIR'FOUILLE expose qu'elle représente un réseau de 160 points de vente développant au total 200.000 m² de vente alimentés par une centrale d'achat présentant plus de 13.000 références ; qu'elle est implantée généralement dans les zones commerciales à proximité des enseignes alimentaires ; que ces caractéristiques la classent dans la catégorie de la grande distribution, nonobstant sa qualité de soldeur ;
Considérant qu'au regard de la contrefaçon alléguée, le critère du prix de vente reste sans portée dès lors que la pratique des prix minimaux imposés est illicite, que la normalité d'un prix est une donnée subjective, variable selon les réseaux de distribution, commerce de luxe, petits commerces traditionnels, grandes surfaces et soldeurs ;
Considérant que la référence des intimés à la notion de vente à perte constitue un moyen et non pas une demande qui pourrait être qualifiée de nouvelle, comme le soutient la société FOIR'FOUILLE, et, partant, déclarée irrecevable par application de l'article 564 du nouveau code de procédure civile ;
Considérant que la société NEW SERVICE, qui n'est pas partie au contrat du 04 septembre 1997, n'est pas fondée à soutenir la nullité de la clause de prix, qu'elle invoque dans le corps de ses écritures sans la reprendre dans le dispositif de ses demandes ;
Considérant que monsieur A... ne peut pas prétendre que la commercialisation des disques aurait été réalisée sans son autorisation de titulaire de la marque SILENT MUSIC dès lors qu'il a concédé celle-ci à la société de production SPX dont il était le gérant ; que c'est en cette dernière qualité qu'il a signé le contrat du 04 septembre 1997 avec la société ORIGINS ;
Considérant ainsi que monsieur A... avait donné, au sens de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle, son autorisation pour que la marque SILENT MUSIC soit apposée sur les phonogrammes produits par SPX, édités par ORIGINS et distribués par WELCOME ;
Considérant que, à titre subsidiaire, monsieur A... se prévaut des dispositions de l'article L.713-4 alinéa 2 du code de la propriété intellectuelle et considère qu'il peut légitimement s'opposer à tout nouvel acte de commercialisation dès lors qu'il justifie de motifs légitimes ;
Considérant que ce texte vise, "notamment", la modification ou l'altération ultérieure de l'état du produit authentique ; que l'emploi de cet adverbe exclut toute interprétation limitative des motifs légitimes ;
Considérant en l'espèce que monsieur A... articule à l'encontre de la société FOIR'FOUILLE le grief de commercialiser les CD litigieux dans des magasins de solderie avec l'appui de documents publicitaires dévalorisant ;
Considérant que ces conditions de commercialisation ne sont pas discutées dans leur réalité ; que les documents publicitaires diffusés par la société FOIR'FOUILLE présentent la collection OXYGENE parmi les bonnes affaires, dans la catégorie "un brin d'humour" à côté des "casquettes humoristiques" et du "ballon spiderman" ; Que ces circonstances sont de nature à dévaloriser le produit litigieux qui est plus habituellement distribué dans des points de ventes plus prestigieux comme ceux de la chaîne "Nature et découverte", ainsi que monsieur A... en justifie ;
Considérant que ces modalités de commercialisation constituent donc un motif légitime autorisant monsieur A... à s'opposer à tout nouvel acte de commercialisation par la société FOIR'FOUILLE, dans les conditions précitées ;
Considérant cependant que monsieur A... ne formule aucune demande en ce sens et se borne à tirer inexactement de ces constatations la prétendue démonstration d'un acte de contrefaçon ;
Considérant que l'alinéa 2 de l'article L.713-4 n'a pas pour portée d'ériger les motifs légitimes pour s'opposer à toute nouvelle commercialisation en démonstration d'une contrefaçon qui résulterait de la commercialisation, antérieurement à l'opposition formulée, des produits authentiques pour lesquels les droits du titulaire de la marque étaient épuisés par l'autorisation qu'il avait, au moment de la mise sur le marché, donnée à la vente des articles authentiques ;
Considérant que, pour des raisons et motifs identiques, monsieur A... et la société ORIGINS doivent être tenus pour avoir donné, au sens de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle, leur autorisation à la commercialisation des CD litigieux ;
Considérant qu'il n'est pas discuté que la société TERRA HUMANA vient aux droits du producteur la société SPX laquelle a explicitement accordé à la société ORIGINS la licence de l'exclusivité des enregistrements litigieux, de telle sorte qu'elle ne peut prétendre que la commercialisation, organisée par l'éditeur ORIGINS qui a eu, pour ce faire recours au distributeur WELCOME, aurait été dépourvue de son autorisation ; qu'elle ne peut donc pas se prévaloir des dispositions de l'article L.213-1 du code de la propriété intellectuelle ;
Qu'il convient, en conséquence de ce qui précède, de dire que la commercialisation par les sociétés FOIR'FOUILLE, ADIS et ALCOME ne constitue pas des actes de contrefaçon, au sens des articles L.213-1 et L.713-2 du code de la propriété intellectuelle ; que le jugement entrepris doit être infirmé et monsieur A... et la société TERRA HUMANA déboutés de leurs demandes indemnitaires de ce chef ;
Sur la concurrence déloyale
Considérant que monsieur A... et la société TERRA HUMANA échouant en leur action en contrefaçon, celle que la société TERRA HUMANA poursuit en concurrence déloyale ou parasitaire, fondée sur les dispositions de l'article 1382 du code civil peut prospérer, bien que s'appuyant sur les mêmes faits que ceux invoqués au titre de la contrefaçon ;
Considérant que la société TERRA HUMANA fait aux sociétés ALCOME, ADIS et FOIR'FOUILLE le grief d'une concurrence déloyale en expliquant que la société FOIR'FOUILLE , en sa qualité de professionnelle avertie, se devait impérativement de vérifier la chaîne des droits afférents aux phonogrammes litigieux ;
Considérant qu'il a été ci-dessus établi qu'en raison de l'autorisation donnée par la société ORIGINS, à la commercialisation des disques litigieux, il n'incombait aux sociétés ALCOME, NEW SERVICE, ADIS et FOIR'FOUILLE aucune obligation de procéder à la vérification de la chaîne des droits afférents à ces articles ; que cette exigence ressortit à la question de la contrefaçon et non de la concurrence déloyale ; que ce premier élément du comportement fautif allégué n'est donc pas pertinent ;
Considérant que la société TERRA HUMANA reproche la vente par la société ALCOME à un prix de 0,50 euro HT, par la société ADIS à 1 euros HT et par la société FOIR'FOUILLE à 1,99 euros TTC en expliquant que ces pratiques s'apparentent à une vente à un prix abusivement bas au sens de l'article L.420-5 du code de commerce qui les prohibe ;
Considérant toutefois que ce texte n'interdit que les offres ou pratiques de prix visant les consommateurs et, donc, exclusivement la vente au détail ; que les opérations de négoce réalisées par des grossistes ou semi-grossistes ne sauraient être visées par ce texte ; qu'il s'ensuit que le grief ne peut être articulé à l'encontre des sociétés ALCOME et ADIS ;
Considérant en revanche que c'est la société FOIR'FOUILLE qui a procédé à la mise en vente des CD litigieux en affichant un prix de 1,99 euros TTC l'unité ; qu'un tel prix ne couvre aucunement le coût de revient de l'article ; qu'à cet égard, la société TERRA HUMANA expose, sans être contredite, que le prix de revient s'élève à 2,67 euros en ajoutant aux coûts de fabrication les droits d'auteurs et la redevance de licence ;
Considérant que la société FOIR'FOUILLE, en sa qualité de soldeur professionnel, ne peut ignorer, précisément pour justifier la pertinence de son commerce, le prix usuellement pratiqué, dans les autres canaux de distribution, pour la vente des articles qu'elle propose à sa clientèle ;
Considérant que la société TERRA HUMANA expose, sans être contredite, qu'elle commercialise les CD de sa collection OXYGENE au prix de gros de 7,96 euros HT et que ceux-ci sont revendus par les détaillants au prix d'environ 16 euros TTC ;
Considérant que, nonobstant la circonstance qu'elle les a régulièrement acquis au prix d'un euro HT et que la première commercialisation de ces articles date de 1997, la société FOIR'FOUILLE, en vendant ces CD authentiques au prix de 1,99 euros, a adopté un comportement commercial caractérisant la concurrence déloyale de nature à désorganiser l'activité de la société TERRA HUMANA puisqu'elle pouvait conduire les consommateurs et les autres détaillants revendeurs à penser que cette vente avait reçu l'accord de la société ORIGINS ; qu'à cet égard, l'exploitant de la boutique "BOIS et CHIFFONS" d'EPINAL a protesté auprès de cette dernière de la distribution de ces articles concurrents à un prix aussi bas en réclamant la reprise de son stock acheté au prix de 7,96 euros HT ;
Considérant qu'à ce prix de vente dérisoire, se sont ajoutées les conditions de commercialisation de ces articles, qui, dans un prospectus publicitaire produit aux débats sont présentés par la société FOIR'FOUILLE dans une rubrique "UN BRIN D'HUMOUR" au côtés, notamment, de casquettes humoristiques et d'un ballon "spiderman" ;
Considérant qu'une telle démarche commerciale de la part d'un soldeur professionnel a nécessairement pour conséquence, ce que ne pouvait ignorer la société FOIR'FOUILLE, de dévaloriser sensiblement le produit vendu et de porter atteinte à son image de marque comme à celle de son distributeur ; qu'elle était de nature à provoquer une perte d'intérêt du public pour ce produit, les clients pouvant considérer que la collection, ainsi bradée, était dénuée de la moindre actualité artistique ;
Considérant ainsi que les premiers juges ont dit, à bon droit, que la société FOIR'FOUILLE avait commis, au préjudice de la société TERRA HUMANA, des actes de concurrence déloyale ; que le jugement sera confirmé, de ce chef, en son principe ;
Considérant que la société TERRA HUMANA a estimé son préjudice en faisant valoir que 12.775 phonogrammes auraient été commercialisés ; qu'elle ne produit cependant aucun élément de nature à démontrer que la totalité de ce stock, confié à la société WELCOME, aurait nécessairement été distribué par la société FOIR'FOUILLE qui n'admet en avoir acheté et revendu que 6.350 ainsi qu'elle en justifie par le bon de livraison et la facture de la société NEW SERVICE ;
Considérant que le préjudice effectivement subi par la société TERRA HUMANA, trouvant sa cause dans le comportement fautif de la société FOIR'FOUILLE, ne saurait être déterminé en prenant en compte la totalité du chiffre d'affaires qu'elle aurait réalisé en vendant ces 6.350 CD par son circuit traditionnel, dès lors que l'origine de la commercialisation critiquée réside dans les difficultés d'exécution du contrat signé entre la société ORIGINS et la société WELCOME ;
Considérant que la société TERRA HUMANA ne démontre pas avoir été contrainte de reprendre des marchandises placées chez ses distributeurs détaillants habituels à la suite des ventes pratiquées par la société FOIR'FOUILLE au prix de 1,99 euros ;
Considérant que la seule commercialisation, dans les magasins de la société FOIR'FOUILLE, de 6.350 CD ne saurait expliquer la totalité de la diminution constatée de 151.249,72 euros du chiffre d'affaires réalisé par la société TERRA HUMANA entre 2002 et 2003 ;
Considérant que la distribution litigieuse n'est que pour une faible partie la cause de ces éléments financiers ; que le préjudice certain subi par la société TERRA HUMANA et tenant tant au manque à gagner sur les CD soldés qu'à l'atteinte à son image de marque et à celle de ses produits, doit être fixé à la somme de 15.000 euros que la société FOIR'FOUILLE sera condamnée à payer à la société TERRA HUMANA ;
Considérant que la société TERRA HUMANA ne démontre pas que des CD   seraient  encore  proposés  à  la  vente  dans  les  magasins  de  la  société   FOIR'FOUILLE   laquelle  affirme  avoir  revendu  la  totalité  des  6.350 phonogrammes qu'elle avait achetés ; qu'elle ne démontre pas davantage la détention par la SCP BELAT DESPRAT, es-qualités de liquidateur de la société ADIS, de CD litigieux dont elle ne précise pas le nombre ; qu'il ne convient pas de faire droit à la demande de la société TERRA HUMANA d'ordonner la restitution des phonogrammes litigieux qui se trouveraient encore entre les mains de la société FOIR'FOUILLE ou de la société ADIS ;
Sur la garantie sollicitée par la société FOIR'FOUILLE des sociétés ADIS et NEW SERVICE
Considérant qu'aucune condamnation n'est prononcée en cause d'appel à l'encontre de la société FOIR'FOUILLE sur le fondement de la contrefaçon ; que la demande de garantie de ce chef est sans objet ;
Considérant que l'acte avéré de concurrence déloyale justifiant la condamnation de la société FOIR'FOUILLE à payer à la société TERRA HUMANA  la  somme  de  15.000  euros  trouve ses causes dans le prix de 1,99 euros choisi par la société FOIR'FOUILLE pour proposer les CD litigieux à la clientèle de détail et dans les conditions de présentation de ces articles dans les points de vente de la chaîne ; que les sociétés ADIS et NEW SERVICE ne sont étrangères à ces choix qui incombent à la seule la société FOIR'FOUILLE qui n'est dès lors pas fondée à solliciter la garantie de ses fournisseurs ;
Sur les autres demandes
Considérant que la nature du litige et le sens de la présente décision ne justifient pas qu'il soit fait droit à la demande de monsieur A... et de la société TERRA HUMANA d'ordonner la publication du présent arrêt dans deux journaux ou revues au choix de ces derniers ;
Considérant que l'équité ne commande pas l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Considérant que les dépens de première instance et d'appel doivent être mis à la charge, après masse, par moitié, d'une part, de monsieur A... et la société TERRA HUMANA et, d'autre part, de la société FOIR'FOUILLE, qui succombent partiellement en leurs prétentions ;
PAR CES MOTIFS
Statuant en audience publique, par arrêt réputé contradictoire et en dernier ressort,
Vu l'extrait de plumitif du 12 septembre 2006,
Rejette la demande de mise hors de cause articulée par la SCP BELAT et DESPRAT, es-qualités, de mandataire liquidateur de la société ADIS,
Rejette la demande de mise hors de cause de la société NEW SERVICE FL,
Infirme le jugement entrepris hormis en sa disposition ayant dit que la société FOIR'FOUILLE a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société TERRA HUMANA venant aux droits de la société ORIGINS,
et statuant de nouveau,
Déboute monsieur Jean-Patrick A... et la société TERRA HUMANA de leurs demandes indemnitaires sur le fondement d'une contrefaçon, dirigées contre les sociétés FOIR'FOUILLE, ADIS et ALCOME,
Condamne la société FOIR'FOUILLE à payer à la société TERRA HUMANA la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de concurrence déloyale,
Dit sans objet la demande de garantie de la société FOIR'FOUILLE à l'encontre de la société NEW SERVICE FL au titre de la contrefaçon,
Déboute la société FOIR'FOUILLE de sa demande de garantie dirigée contre la société NEW SERVICE FL pour ce qui concerne la condamnation indemnitaire relative aux actes de concurrence déloyale,
Déboute monsieur Jean-Patrick A... et la société TERRA HUMANA de leur demande de voir ordonner la publication du présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne monsieur Jean-Patrick A... avec la société TERRA HUMANA, d'une part, et la société FOIR'FOUILLE, d'autre part, qui succombent partiellement en leurs prétentions à payer, après masse et par moitié, les dépens des deux instances,
Dit que ceux d'appel pourront être recouvrés par les avoués respectifs des parties, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Arrêt prononcé par Madame Françoise LAPORTE, président, et signé par Madame Françoise LAPORTE, président et par Madame Marie-Thérèse GENISSEL, greffier,  présent lors du prononcé
Le GREFFIER,	Le PRESIDENT,