Arrêt N° 538	COUR D'APPEL DE REIMS
du 30 octobre 2006	CHAMBRE CIVILE-1º SECTION
ARRET DU 30 OCTOBRE 2006

APPELANTS:
d'un jugement rendu le 18 Janvier 2005 par le Tribunal de Grande X...	Instance de REIMS,

Monsieur Thierry X...

cl	51100 REIMS
Madame Sandrine Y... Divorcée X...
Z...
...
Résidence Alysse -appt 3-
17400 ST JEAN D ANGELY
COMPARANT, concluant par la SCP THOMA - LE RUNIGO -                                                                                  DELAVEAU - GAUDEAUX avoués à la Cour, et ayant pour conseil Me                                                                 Emmanuel A..., avocat au barreau de REIMS,

Monsieur Claude Z...

COMPARANT, concluant par la SCP DELVINCOURT - JACQUEMET - CAULIER-RICHARD, avoués à la Cour, et ayant pour conseil Me Hélène B..., avocat au barreau de PARIS.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Madame CHAUBON, Président de Chambre Monsieur PERROT, Conseiller
Madame SIMON-ROSSENTHAL, Conseiller CSR

GREFFIER :
Madame Maryline THOMAS, Greffier lors des débats et du prononcé, DEBATS :
A l'audience publique du 19 Juin 2006, oÿ l'affaire a été mise en délibéré au 09 Octobre 2006, prorogé au 30 Octobre 2006,

Prononcé par Madame SIMON ROSSENTHAL, Conseiller, à l'audience publique du 30 octobre 2006, conformément aux dispositions de l'article 452 du nouveau code de procédure civile, qui a signé la minute avec le Greffier, présent lors du prononcé.

FAITS, MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Mme Sandrine Y... épouse X... née le 7 juin 1965 et mère de deux enfants Corentin né le 19 novembre 1993 et Tanguy né le 3 mars 1998 a donné naissance le 6 janvier 2001 à un fille Catalina atteinte de trisomie 21 et porteuse d'une cardiopathie congénitale, diagnostic confirmé le 11 janvier 2001.
Sur requête des époux C..., le juge des référés a ordonné le 14 mars 2001 une expertise confiée au Professeur D... au contradictoire du Docteur Z... gynécologue obstétricien, puis aux docteurs DE SARS, radiologue et RUFFIE biologise par ordonnance du 12 septembre 2001.
L'expert a rédigé son rapport le 3 mars 2003.
Par exploit d'huissier du 30 octobre 2003, les époux X... ont fait assigner le Docteur Z... devant le Tribunal de grande instance de REIMS en responsabilité et en paiement des sommes de 180 000 euros pour chacun d'eux à titre de dommages intérêts invoquant le fondement des articles 1142-1 du Code de la santé publique et 1147 du Code civil puis, par conclusions ultérieures la loi du 4 mars 2002.
Ils ont soutenu que le Docteur Z... avait commis une erreur dans l'interprétation des résultats sanguins pratiqués pendant la grossesse et dans le suivi échographique de Mme X... en ne procédant pas à l'exécution d'une échographie au terme des 21 semaines de grossesse ni d'un examen morphologique à l'issue des 32 semaines et ont fait valoir que leur préjudice consistait :
-	d'une part, en la perte de chance de pouvoir prendre toutes les dispositions qu'ils auraient souhaitées en présence d'une information complète et correcte de la situation de grossesse,
-	d'autre part, en celui d'avoir assisté à la naissance d'un enfant trisomique alors que rien ne pouvait le laisser présager et que le Docteur Z... ne les avait pas informés d'une telle possibilité.
Le Docteur Z... n'a pas contesté sa responsabilité sur le fondement de l'article 1e` de la loi du 4 mars 2002 et a proposé d'indemniser chacun des parents à hauteur de 7 500 euros en réparation de la perte de chance d'une part de pouvoir choisir ou non d'établir le diagnostic par amniocentèse (avec la prise de risque que comporte pour l'enfant un tel examen) et d'autre part, en présence du diagnostic, d'avoir le choix ou non de recourir à une interruption thérapeutique de grossesse. Il a soutenu que sa faute n'ayant fait perdre aux époux X..., de l'aveu même de ces derniers, qu'une chance de recourir à une interruption thérapeutique de grossesse, il convenait d'appliquer sur l'indemnité réparant le préjudice moral, un pourcentage de 50 %.
Par jugement du 18 janvier 2005, le Tribunal, au visa de l'article 1 er de la loi nº222-303 du 4 mars 2002 et du rapport d'expertise, jugé que le Docteur Z... avait commis des fautes lors du suivi de la grossesse de Mme Sandrine Y... épouse X... qui avait abouti à la naissance d'un enfant trisomique porteur d'une cardiopathie congénitale.
Il a déclaré le Docteur Z... responsable du préjudice subi par les époux X... qui consistait en la perte de chance d'une part d'avoir pu choisir ou non de faire établir le diagnostic par amniocentèse et d'autre part, en présence du diagnostic, en la perte du

choix d'envisager ou non le recours à une intervention volontaire de grossesse thérapeutique en retenant un pourcentage de 80 % du préjudice moral fixé à 18 750 euros pour chacun des parents.
Il a condamné le Docteur Z... à payer à chacun des parents la somme de 15 000 euros avec intérêts au taux légal à compter du jugement et une indemnité de procédure de 2 500 euros pour les deux requérants ainsi qu'aux dépens comprenant les frais d'expertise.
Monsieur Thierry X... et Madame Sandrine Y... divorcée X... ont relevé appel de ce jugement le 10 octobre 2005.
Par conclusions récapitulatives déposées le 9 février 2006, les appelants demandent à la Cour de confirmer le jugement entrepris sur la responsabilité et sur la réparation de leur préjudice lié à la perte de chance d'avoir pu faire établir ou non un diagnostic par amniocentèse et d'envisager le recours à une interruption thérapeutique de grossesse sauf à augmenter le quantum de l'indemnisation de leur préjudice moral pour le porter à la somme de 100 000 euros pour chacun d'eux.
Ils sollicitent en outre la condamnation du Docteur Z... à les indemniser de leur préjudice matériel et financier correspondant aux charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de son handicap, à hauteur de la somme de 300 000 euros en soutenant que la loi du 4 mars 2002 qui dispose que le préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, et prévoyant la compensation du handicap de l'enfant relevant de la solidarité nationale n'a pas lieu à s'appliquer.
Ils invoquent au soutien de leur demande en indemnisation l'arrêt rendu le 6 octobre 2005 par la Cour européenne des droits de l'homme qui a souligné que la loi du 4 mars 2002 constituait une ingérence dans l'exercice des droits de créance en réparation que l'on pouvait faire valoir en vertu du droit interne en vigueur et partant du droit des requérants au respect de leur bien et que depuis l'intervention de la loi du 4 mars 2002, l'on ne pouvait pas considérer que cet important préjudice était indemnisé de façon raisonnable et proportionnée, ils soutiennent qu'ils ont manifesté, par leur demande en référé expertise, acceptée par ordonnance du 14 mars 2001, une revendication ce qui constitue une valeur patrimoniale préexistante et qu'en tout état de cause, le fait générateur du dommage était bien la naissance de l'enfant survenue antérieurement à la promulgation de loi de 2002.
Il font valoir que le Tribunal de grande instance de REIMS a, par jugement du 19 juillet 2005 indemnisé les deux enfants Corentin et Tanguy X... de leur préjudice constitué par la perte de chance de ne pas subir les dommages consécutifs à la naissance dans leur foyer d'un enfant trisomique 21 à hauteur de 6 400 euros chacun.
Ils sollicitent la condamnation de l'intimé aux dépens et à leur payer une indemnité pour frais irrépétibles de 3 000 euros.
Par conclusions récapitulatives déposées le 26 mai 2006, Monsieur Claude Z... soulève l'irrecevabilité de la demande des consorts E... en réparation de leur préjudice financier et matériel comme étant nouvelle en cause d'appel et subsidiairement comme tendant à contourner l'autorité de la chose jugée attachée au jugement définitif du 19 juillet 2005 lequel a déclaré irrrecevable la demande d'indemnisation du préjudice subi par Catalina découlant de son handicap et à titre plus subsidiaire, par application de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002, applicable en l'espèce, motif pris de ce que l'instance au fond a été introduite le 30 octobre 2003 et donc postérieurement à l'entrée en vigueur de la loi

(7 mars 2002) et en faisant valoir que la Cour de cassation n'avait jamais admis la réparation du préjudice matériel subi par les parents mais celui sollicitée par les parents au nom de l'enfant.
Sur le préjudice moral des consorts E..., il sollicite l'infirmation du jugement sur le quantum alloué et offre une indemnisation de 7 500 euros pour chacun des parents (15 000 euros x 50%).
Il sollicite la condamnation des appelants aux entiers dépens.
La clôture de l'instruction est intervenue par ordonnance du 12 juin 2006. SUR CE.
Il convient de souligner qu'aucune des parties ne critique les dispositions du jugement ayant admis l'existence de fautes à la charge du Docteur Z... lors du suivi de la grossesse de Mme Sandrine F... épouse X... qui ont abouti à la naissance d'une enfant trisomique porteuse d'une cardiopathie congénitale et déclaré le Docteur Z... responsable du préjudice subi par les époux X... consistant en la perte de chance d'une part d'avoir pu choisir ou non de faire établir le diagnostic par amniocentèse et d'autre part, en présence du diagnostic, en la perte du choix d'envisager ou non le recours à une intervention volontaire de grossesse thérapeutique. Ces dispositions sont dès lors définitives.
Seules sont critiquées les dispositions relatives au quantum alloué aux époux X... en réparation de leur préjudice moral, ces derniers sollicitant que leur indemnisation soit portée à la somme de 100 000 euros chacun. Ils sollicitent en outre, pour la première fois en cause d'appel, la condamnation du Docteur Z... à les indemniser de leur préjudice matériel et financier correspondant aux charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant de son handicap à hauteur de la somme de 300 000 euros chacun.
Le Docteur Z... conclut d'une part à la baisse du quantum alloué au titre du préjudice moral en offrant une indemnité de 7 500 euros pour chacun des parents et, d'autre part, à l'irrecevabilité de leur demande en réparation du préjudice financier comme étant nouvelle en cause d'appel, subsidiairement comme tendant à contourner l'autorité de la chose jugée attachée au jugement définitif du 19 juillet 2005 et à titre encore plus subsidiaire par application de l'article ter de la loi du 4 mars 2002.
Le défaut fautif d'information sur le risque de trisomie 21 du foetus a entraîné pour les parents la perte d'une chance d'une part d'avoir pu choisir ou non de faire établir le diagnostic par amniocentèse et d'autre part, en présence du diagnostic, en la perte du choix d'envisager ou non le recours à une intervention volontaire de grossesse thérapeutique. Les fautes du praticien ont mis les consorts X... devant l'impossibilité de faire des choix thérapeutiques en présence d'une information claire et précise ce qui a entraîné une perte de chance de ne pas subir des préjudices liés à la naissance d'une enfant sérieusement handicapée et notamment la perte de chance de ne pas subir un choc moral et psychologique liée à la naissance de cette enfant et la perte de chance de n'avoir pas à faire face à des charges financières particulières liées à ce handicap tout au long de la vie de l'enfant, préjudices qui sont en relation directe avec les fautes commises par le Docteur Z....

En ce qui concerne la perte de chance de ne pas subir un préjudice moral liée à la naissance d'une enfant sérieusement handicapée, les consorts X... sont bien fondés à solliciter l'indemnisation de ce chef de préjudice, à hauteur de la perte de chance subie, qu'il convient de fixer à la somme de 18 000 euros pour chacun des requérants.
La demande des époux X... en réparation de la perte de chance de n'avoir pas à faire face aux charges particulières liées au handicap sérieux de l'enfant tout au long de la vie de cette dernière vient en complément de leur demande de réparation de leur préjudice moral présentée en première instance et tend aux mêmes fins que cette dernière, c'est à dire à la réparation de l'intégralité de leur préjudice. Elle ne peut donc être considérée comme nouvelle au sens de l'article 524 du Nouveau code de procédure civile mais est bien complémentaire de celle soumise aux premiers juges au sens de l'article 566 du même Code. Elle est donc recevable.
D'autre part, la fin de non recevoir de cette même demande tirée de l'autorité de la chose jugée attachée au jugement rendu par le Tribunal de grande instance de REIMS le 19 juillet 2005 ne saurait être accueillie dès lors qu'il n'y a pas identité des parties à l'instance ayant donné lieu au jugement invoqué par l'intimé ayant déclaré irrecevable l'action en réparation du préjudice financier sollicité par les époux X... ès qualités  de représentants légaux de leurs fille mineure et non en leur nom propre, objet de la présente instance.
Enfin, l'article ter de la loi du 4 mars 2002 déclarée applicable aux instances en cours, énonce que "nul ne peut se prévaloir d'une préjudice du seul fait de sa naissance ; que lorsque la responsabilité d'un professionnel de santé est engagée vis à vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice ; que ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap et que la compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale".
Le fait générateur d'une créance en réparation d'un dommage naît de la survenance ou de la révélation du dommage et non de la demande en justice en réparation dudit dommage ; étant toutefois précisé que l'instance en référé expertise diligentée par les consorts E... ne saurait être considérée comme une instance en cours au 7 mars 2002, date de la promulgation de la loi du 4 mars 2002 dès lors que le juge des référés a, par son ordonnance rendue le 14 mars 2001, épuisé sa saisine.
En l'espèce, la perte de chance invoquée par les appelants s'est donc réalisée à la naissance de l'enfant, soit le 6 janvier 2001, puisqu'à ce moment, l'interruption thérapeutique de grossesse était devenue par nature, impossible. La créance en réparation des consorts E... de cette perte de chance est donc bien née antérieurement à la promulgation de la loi du 4 mars 2002. Seule l'indemnité compensant ledit préjudice devant être calculée sur la valeur du dommage au jour de la décision qui consacre la créance indemnitaire de la victime.
Cette créance en réparation présente bien une valeur patrimoniale et a le caractère d'un bien au sens de l'article 1 er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Or, si une personne peut être privée d'un droit de créance en responsabilité, c'est à la condition, selon l'article 1 er du protocole nº1 à la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des

biens, que tel n'est pas le cas en l'espèce dès lors que la loi du 4 mars 2002, en prohibant l'action de l'enfant et en excluant du préjudice des parents les charges particulières découlant du handicap de  l'enfant tout au long de la vie a institué un mécanisme de compensation forfaitaire du handicap, sans rapport raisonnable avec une créance de réparation quand les époux X... pouvaient en l'état de la jurisprudence applicable avant l'entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur préjudice inclurait les charges particulières découlant tout au long de la vie de l'enfant du handicap et que dès lors la loi du 4 mars 2002 n'est pas applicable en l'espèce.
La perte de chance des consorts E... de n'avoir pas à supporter les charges particulières découlant tout au long de la vie de l'enfant du handicap sérieux sera, en l'état des pièces versées aux débats par les appelants justement indemnisée à hauteur de 50 000 euros pour chacun d'eux.
Monsieur Claude Z... succombant en ses demandes est condamné aux dépens de la présente procédure et à payer aux consorts E..., en compensation des frais irrépétibles exposés par ces derniers en cause d'appel, une indemnité de 2 000 euros.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement ;
CONFIRME le jugement entrepris sur la responsabilité du Docteur Claude Z... sur les dépens et sur l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
L'infirme sur le préjudice, Statuant à nouveau,
DECLARE la demande indemnitaire des consorts E... au titre des charges particulières liées au handicap de l'enfant recevable ;
CONDAMNE Monsieur Claude Z... à payer à Monsieur Thierry X... et à Madame Sandrine Y... en réparation de l'intégralité de leur préjudice, la somme de 68 000 euros chacun ;
Y ajoutant,
CONDAMNE Monsieur Claude Z... aux dépens d'appel avec faculté de recouvrement direct au profit de la SCP d'avoués THOMA LE RUNIGO DELAVEAU GAUDEAUX, conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile ;
CONDAMNE Monsieur Claude Z... à payer aux consorts E... la somme de 2 000 euros, par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER	LE CONSEILLER