ARRÊT No 1096
R. G. : 07 / 00485

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ORANGE
30 janvier 2007



SOCIETE NESTLE FRANCE
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 04 JUILLET 2007
APPELANT :
Monsieur Jacques X...
numéro de sécurité sociale : ...


84100 ORANGE
représenté par Me Elise BRAND, avocat au barreau de CAEN

SOCIETE NESTLE FRANCE
prise en la personne de son représentant légal en exercice
Boulevard Pierre Carle
77446 NOISEL CEDEX 2
représentée par la SELAFA CAPSTAN, avocats au barreau de PARIS, plaidant par Me Frédéric AKNIN,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Philippe DE GUARDIA, Conseiller,
Madame Isabelle MARTINEZ, Vice-Présidente placée,
Mesdemoiselles Delphine PIQUEMAL et Dorothée SALVAYRE, élèves avocats ont assisté au délibéré selon les dispositions de l'article 12-2 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, modifiée, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
GREFFIER :
Madame Annie GAUCHEY, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 05 Juin 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 04 Juillet 2007,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 04 Juillet 2007, date indiquée à l'issue des débats,

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
En France le groupe NESTLE exploite trois branches d'activités réunies au sein d'une holding dénommée NESTLE ENTREPRISES SAS.
Cette holding constitue la société mère au sens du comité de groupe de droit français et est elle-même actionnaire à 100 % de trois sociétés pour des activités différentes :
-la SAS NESTLE WATERS pour l'eau,
-la société NESTLE FRANCE pour l'alimentation humaine,
-la société NESTLE PET CARE FRANCE pour l'alimentation animale.
Au cours de l'été 2002, la société NESTLE France décidait de filialiser puis de céder deux de ses quinze établissements :
-le premier situé à CHEF DU PONT (MANCHE) où sont essentiellement fabriqués des crèmes dessert sous la marque Mont Blanc et du lait concentré non sucré sous la marque Gloria, et comprenant 161 salariés,
-le second à CAMARET (VAUCLUSE) où sont essentiellement fabriqués des raviolis, des sauces et des plats cuisinés sous les enseignes Buitoni, Maggie et Saveurs du monde et comprenant 269 salariés.
A la suite d'un mouvement de grève des salariés de l'établissement de CHEF DU PONT et de celui de CAMARET, s'opposant à un transfert sans garantie d'avenir, ce conflit trouvait son terme les 15 et 17 avril 2003 par la signature de deux protocoles d'accord entre les délégués syndicaux d'une part de l'établissement de CHEF DUPONT, d'autre part de CAMARET et de la société NESTLE.
Cet accord stipulait :
-l'engagement du repreneur sur le maintien des emplois et du statut NESTLE pendant une durée de deux ans à compter de la date de cession,
-la possibilité d'accepter des mutations dans le groupe NESTLE France durant un délai d'une année,
-le maintien du budget des activités sociales et culturelles pendant une durée de deux ans et un engagement d'un versement de 15 000 euros pour la mutuelle à un fond qui sera géré par le comité d'établissement,
-la mise en place d'un budget supplémentaire de formation de 40 000 euros pour financer des actions de formation qualifiante,
-le versement au moment de la cession d'une prime de transfert.
Sur ce point était ainsi rédigé l'accord de CHEF DU PONT du 15 avril 2003 :
A Versement au moment de la cession d'une prime de transfert se décomposant en trois mois de salaire de base et de la prime d'ancienneté ainsi qu'en une somme forfaitaire de 4. 223,60  à chaque salarié non susceptible de bénéficier du CATS avec un plancher minimum de 10. 000  par salarié.
et celui de l'établissement de CAMARET du 17 avril 2003 :
" Versement au moment de la cession d'une prime de transfert de cinq mois se décomposant en trois mois de salaire de base et de la prime d'ancienneté ainsi qu'en une somme forfaitaire de 4. 131,20  à chaque salarié en contrat à duré indéterminée et à temps plein non susceptible de bénéficier du CATS avec un plancher minimum de 10. 000  par salarié.
La cession de l'établissement de CAMARET au groupe RAYNAL et ROQUELAURE, devenait effective à la date du 1er juin 2003.
Des difficultés apparaissaient alors quant à l'exécution de la clause. Les salariés prétendant qu'elle devait s'appliquer à tous tandis que la société NESTLE France décidait que son champ d'application était limité aux salariés en contrat à durée indéterminée à temps complet et non bénéficiaires du dispositif CATS (cessation anticipée d'activité de certains travailleurs salariés).
En revanche la modalité du calcul de la prime n'était pas contestée, elle devait s'élever à trois mois de salaire, plus la prime d'ancienneté y afférente, et si ce montant ne dépassait pas le montant de 10. 000 , cette dernière était allouée comme minimum.
Estimant que la prime était due à tous les salariés transférés sans exclusion et intégralement même à ceux travaillant à temps partiel, le comité d'entreprise de la société RAYNAL & ROQUELAURE PROVENCE venant aux droits de l'ancien établissement NESTLE France de Camaret signataire de l'accord, saisissait le Tribunal de Grande Instance de Meaux afin que soit interprété l'accord du 17 avril 2003 quant aux personnes devant bénéficier de la prime de transfert et quant au montant devant être attribué aux intéressés.
Tant le Tribunal de Grande Instance de Meaux, par jugement du 7 octobre 2004, que sur appel de l'employeur la Cour d'appel de Paris, par arrêt du 24 novembre 2005, reconnaissait, selon les demandeurs, le bien fondé de leur argumentation, mais s'agissant d'une interprétation d'un accord collectif et non d'un litige individuel du travail la Cour d'appel ne pouvait allouer une somme à chaque salarié.
C'est ainsi qu'en l'état de ces décisions et d'une ordonnance de référé du 28 avril 2006 du Conseil des Prud'hommes de CHERBOURG qui avait accordé le bénéfice de cette prime à tous les salariés de l'établissement de CHEF DU PONT, les salariés de l'établissement de CAMARET saisissaient le Conseil des Prud'hommes d'Orange.
Les demandeurs invoquaient aussi l'accord de participation et l'accord d'intéressement conclus au sein de la société, et alléguant un courrier du 20 février 2004 émanant de la société NESTLE France leur notifiant le montant de la participation et de l'intéressement à 11,55 % de la rémunération perçue par le salarié et ce au titre de la participation, et à 2,13 % de la rémunération perçue par le salarié au titre de l'intéressement, ils réclamaient l'octroi de sommes à ce titre.
Selon eux en effet, ceux des salariés qui n'avaient pas perçu leur prime de cession n'avaient pas également perçu cet intéressement et cette participation.
Par ordonnance du 30 janvier 2007, en formation de départage, le Conseil des Prud'hommes d'Orange :
-déclarait irrecevables les demandes de Monsieur D...,
-rejetait la demande reconventionnelle de donner acte,
-se déclarait incompétent pour les autres demandes,
-renvoyait les parties à se pourvoir au fond.
aux motifs que :
Sur la recevabilité de l'action de M. D...
Aux termes de l'article R. 516-1 du code du travail, toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, faire l'objet d'une seule instance, à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne se soit révélé que postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes.
En l'espèce il est constant que M. D... a saisi le conseil de prud'hommes d'Orange le 22 mai 2003 et ce dernier, par jugement du 26 novembre 2003 confirmé par arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 11 mai 2006, a condamné la société Nestlé France à payer à celui-ci la somme de 9 093 correspondant au différentiel entre la somme prévue par l'accord du 17 avril 2003 (10 000) et la somme perçue lors de son départ (907), et a été débouté de ses autres demandes.
Le rappel de participation et d'intéressement n'ayant pas été réclamé dans le cadre de l'instance devant le conseil de prud'hommes, ce chef de prétention est irrecevable n'étant pas né ou n'ayant pas été révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes.
Sur le bien fondé des demandes de provision
L'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 24 novembre 2005 n'est pas définitif puisqu'un pourvoi en cassation a été interjeté le 3 mars 2006 ainsi qu'il en est justifié par le défendeur.
La société Nestlé France soutient que seuls les salariés en contrat à durée indéterminée et à temps plein sont éligibles au versement de la prime de transfert conformément au protocole d'accord du 17 avril 2003.
Il existe donc une contestation réelle et sérieuse portant sur l'interprétation de ce protocole, la juridiction des référés ne pouvant se prononcer à défaut de décision définitive en l'état du pourvoi en cassation formé contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris ;
Chaque salarié a régulièrement relevé appel de cette décision, et soutient essentiellement que :
-en l'état des décisions de justice l'argumentation de la société n'a jamais été admise,
-en droit, il est constamment jugé que le non respect par l'employeur d'un accord collectif de travail constitue un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés doit mettre un terme de telle sorte que la juridiction des référés se trouve nécessairement dans l'obligation d'avoir à interpréter le contenu des accords collectifs de travail,
-ainsi à titre d'exemple il cite les arrêts suivants :
Cass. Soc 15 janvier 2002 Bull no 00-41117 et 00-41122.
" la formation des référés du Conseil de Prud'hommes statuant sur le fondement de l'article R. 5 16-31 du Code du Travail, est compétente pour interpréter une convention ou un accord collectif de travail.
-cette jurisprudence étant constante,
Cass. Soc 4 juin 2002 01-01318 et 01-01215 arrêts confirmant la décision de la Cour d'Appel de Paris en date du 8 novembre 2000 qui a interprété l'accord collectif de travail en date du 12 mars 1999, relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail dans les établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées,
Cass. soc 31 janvier 2006 05-12119 interprétation de l'accord collectif de travail conclu par la société MICHELIN France le 19 décembre 2000 et l'accord de branche du 17 avril 2001 relatif notamment au repos quotidien et hebdomadaire des salariés,
Cass. Soc 24 janvier 2007 04 45585,
-selon cette jurisprudence il n'existe aucune difficulté pour que le juge des référés interprète un accord collectif de travail lorsque les demandes de provision qui sont formulées résultent de l'application de l'accord collectif,
-le raisonnement du premier juge ne peut donc être maintenu d'autant que le pourvoi contre un arrêt dans une affaire distincte entre d'autres parties n'a aucun effet,
-d'une part en aucun cas un accord collectif ne peut spécifier le versement d'une somme à caractère salarial exclusivement pour les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée sans se heurter au principe d'égalité qui est précisé par les articles L 122-3-3, L 212-4-5, et L 124-4-2 du Code du travail,
-si un accord collectif de travail prévoit le versement d'une rémunération supplémentaire à un salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, le versement de cette rémunération s'applique également aux salariés travaillant dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, à un salarié à temps partiel, aux salariés en arrêt de maladie car cela équivaudrait à accepter une discrimination fondée sur l'état de santé, et une discrimination à l'égard des salariés intérimaires,
-étant précisé que les salariés dont les contrats ont été rompus non transférés n'ont pas sollicité cette prime.
Estimant donc qu'il n'existe aucune contestation possible sur l'obligation à paiement de cette prime car seul le fait générateur de l'octroi étant le transfert effectif du salarié au repreneur, chaque salarié intérimaire sollicite le paiement de cette somme à titre de provision à hauteur du montant réclamé qui ne souffre pas d'une quelconque discussion dans ses modalités de calcul, et le paiement chacun de la somme de 500  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société, intimée, demande la confirmation de cette décision exposant que :
-seuls les salariés titulaires d'un contrat à durée indéterminée pouvaient légitiment penser poursuivre leur carrière au sein du groupe NESTLE et bénéficier du statut collectif et autres avantages attachés à l'entreprise de manière pérenne, ce qui n'est pas le cas par l'effet du transfert,
-cependant les autres salariés ne sont pas dans une situation identique quant aux effets du changement d'employeur et de statut résultant de la cession de l'usine et du transfert des contrats,
-aussi la distinction opérée par le protocole du 17 avril 2003 est étrangère à toute forme de discrimination.

Sur la compétence
Attendu que la formation des référés du Conseil de Prud'hommes, et la Cour par l'effet de l'appel de la décision, statuant sur le fondement de l'article R. 5 16-31 du Code du Travail, sont compétentes pour interpréter une convention ou un accord collectif de travail, dans la mesure où le fondement de la provision réclamée résulte de l'application de l'accord collectif ;
Attendu qu'en outre n'a aucune incidence sur le litige actuel l'existence d'un pourvoi formé à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 24 novembre 2005, cette décision étant intervenue entre d'autres parties, et n'ayant examiné que la clause de l'accord de l'établissement de Chef du Pont, dont la rédaction n'est pas identique à celle de l'établissement de Camaret ;
Attendu que dès lors l'ordonnance déférée doit être infirmée ;
Sur l'obligation à paiement
Attendu que selon la clause il était stipulé le versement au moment de la cession d'une prime de transfert de cinq mois se décomposant en trois mois de salaire de base et de la prime d'ancienneté ainsi qu'en une somme forfaitaire de 4. 131,20  à chaque salarié en contrat à duré indéterminée et à temps plein non susceptible de bénéficier du CATS avec un plancher minimum de 10. 000  par salarié ;
Attendu que s'agissant d'une cession d'un établissement les parties étaient soumises à l'application de l'article L 122-12 du Code du travail, tel qu'interprété à la lumière de la directive 2001 / 23 / CE du 12 mars 2001 codifiant la directive 77 / 187 / CEE du 14 février 1977 modifiée par la directive 98 / 50 / CE du 19 juin 1998 visant à assurer la continuité des relations de travail existant dans le cadre d'une entité économique, indépendamment d'un changement du propriétaire ; que dans, ce cadre, les contrats de travail sont transférés de plein droit par le seul effet de la loi sans que le cédant puisse y déroger ;
Attendu que, de première part, si l'employeur prétend que les salariés, selon lui non éligibles, ne sont pas dans une situation identique quant aux effets du changement d'employeur en raison de la perte du statut résultant de la cession de l'usine et du transfert des contrats et que la distinction opérée par le protocole du 17 avril 2003 est étrangère à toute forme de discrimination, il n'en demeure pas moins que :
-le protocole ne fait aucune allusion à une quelconque volonté de l'employeur d'indemniser la perte d'un statut pour ceux des salariés qui pouvaient espérer la poursuite de leur contrat à durée indéterminée,
-l'employeur ne pouvait introduire, en application de l'article L 122-45, à la suite de l'exercice normal du droit de grève par l'ensemble des salariés, une mesure indirecte de discrimination en matière de rémunération et d'avantages ;
Attendu, de seconde part, que selon les dispositions de l'article L 122-3-3 du Code du travail sauf dispositions législatives expresses, et à l'exclusion des dispositions concernant la rupture du contrat de travail, les dispositions légales et conventionnelles ainsi que celles qui résultent des usages, applicables aux salariés liés par un contrat de travail à durée indéterminée, s'appliquent également aux salariés liés par un contrat de travail à durée déterminée ;
Attendu que dès lors en excluant du bénéfice de cette clause les salariés embauchés sous contrat à durée déterminée, et ceci du seul fait d'un recours à cette forme juridique du contrat, l'employeur a introduit une différence de traitement entre les salariés fondée sur un critère portant atteinte au principe d'égalité entre les salariés et partant constitue une exclusion illicite ;
Attendu qu'ainsi les salariés, travaillant sous contrat à durée déterminée, à la date du transfert peuvent bénéficier de cette prime en l'absence de contestation sérieuse ;
Attendu, de troisième part, que selon les dispositions de l'article L 212-4-5 les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif, que compte tenu de la durée de leur travail et de leur ancienneté dans l'entreprise, leur rémunération est proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe à temps complet un emploi équivalent dans l'établissement ou l'entreprise que pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, la durée de celle-ci est décomptée pour les salariés employés à temps partiel comme s'ils avaient été occupés à temps complet, les périodes non travaillées étant prises en compte en totalité ;
Attendu que dès lors en excluant du bénéfice de la clause les salariés embauchés sous contrat à temps partiel, et ceci du seul fait du recours à cette forme juridique du contrat et sans référence à une quelconque proportionnalité pour le minimum garanti, l'employeur a introduit une différence de traitement entre les salariés fondée sur un critère portant atteinte au principe d'égalité et partant constitue une exclusion illicite ;
Attendu qu'ainsi les salariés, travaillant par contrat à temps partiel, à la date du transfert peuvent bénéficier de cette prime en l'absence de contestation sérieuse ;
Attendu, de quatrième part, qu'il résulte des articles L. 124-3 6o et L. 124-4-2, alinéa 1er du Code du travail, que la rémunération que doit percevoir le salarié intérimaire est celle prévue par l'article L. 140-2 du même Code et au sens de ce dernier texte, il faut entendre par rémunération le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au travailleur en raison de l'emploi de ce dernier ;
Attendu que la prime de transfert constitue un accessoire payé par l'employeur et entre dans la rémunération du salarié ; que dès lors en excluant du bénéfice de la clause les salariés embauchés du seul fait qu'ils effectuaient une mission d'intérim, et en n'informant pas l'entreprise de travail temporaire de cette nouvelle circonstance, l'entreprise utilisatrice a introduit une différence de traitement entre les salariés fondée sur un critère portant atteinte au principe d'égalité et partant qui constitue une exclusion illicite ;
Attendu qu'ainsi les salariés intérimaires, à la date du transfert, peuvent bénéficier de cette prime en l'absence de contestation sérieuse ;
Attendu, cependant, que selon l'article L 124-4 du Code du travail seule l'entreprise de travail temporaire est l'employeur des salariés liés par un contrat de travail intérimaire à une entreprise de travail temporaire et mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice ; que dès lors seule la société de travail temporaire doit supporter cette charge, étant précisé que cette dernière pourra se retourner contre l'entreprise utilisatrice en établissant l'existence d'une faute ;
Attendu que le salarié appelant relève de la catégorie de ceux ayant conclu un contrat d'intérim en sorte qu'il convient d'ordonner la réouverture des débats afin de mettre en cause l'employeur à savoir l'entreprise de travail temporaire ;
PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance déférée,
Statuant à nouveau,
Dit que la juridiction des référés est compétente pour interpréter un accord collectif,
Ordonne la réouverture des débats,
Dit que le salarié appelant titulaire d'un contrat d'intérim devra mettre en cause son employeur pour l'audience du mercredi 14 novembre 2007 à 14 heures, lui transmettre ses pièces, conclusions et copie du présent arrêt,
Dit que le présent arrêt tiendra lieu de convocation à cette audience,
Arrêt qui a été signé par Monsieur TOURNIER Président et par Madame GAUCHEY, Greffier, présente lors du prononcé.