COUR D'APPEL

Chambre Commerciale
RG N  : 07/01882 - POURVOI EN CASSATION NoT08-11548
Ordonnance du 20.12.2007
Jugement Au fond, origine Tribunal de Commerce de CLERMONT-FERRAND, décision attaquée en date du 05 Juillet 2007, enregistrée sous le no 05/3330-
ORDONNANCE
SARL SERAM ENVIRONNEMENT
Représentant : Me Sébastien RAHON (avoué à la Cour) - Représentant : Me MAZUR (avocat plaidant au barreau de PARIS)
SA COMPACT G
Représentant : Me Sébastien RAHON (avoué à la Cour) Représentant : Me MAZUR (avocat plaidant au barreau de PARIS

Représentant : Me Sébastien RAHON (avoué à la Cour) Représentant : Me MAZUR (avocat plaidant au barreau de PARIS
APPELANTSSA Etablissements E. BOURBIE
Représentant : Me Martine-Marie Z... (avoué à la Cour) représentant la SCP VIGNANCOUR avocat plaidant -barreau de CLERMONT FD
Compagnie ASSURANCES GENERALES DE FRANCE
Représentant : la SCP GOUTET - ARNAUD (avoués à la Cour)- REPR2SENTANT LA SCP COLLET DE ROCQUIGNY avocat plaidant barreau de CLERMONT FD-
M. Christophe A... -non représenté
SARL PREPARATION REALISATION ETUDES CONCEPTION INDUSTRIELLE (PRECI)
Société CSG GROGER, société de droit allemand.
Représentant : Me Barbara GUTTON-PERRIN (avoué à la Cour)
Mme Almut A..., commerçante exerçant sous la dénomination FORDERN SORTIEREN.
Non représentée

Rendue le 20 DECEMBRE 2007 par Nous, Claudine C..., magistrat de la mise en état, assistée de  C. GOZARD, Greffière
Après avoir appelé l'affaire à l'audience d'incident du 6 décembre 2007, l'affaire a été mise en délibéré pour l'ordonnance être rendue à l'audience de ce jour.
FAITS, PROCÉDURE et DEMANDES DES PARTIES
Suivant contrat en date du 11.03.2004, accepté par la société Ets BOURBIE le 21.04.2004, et complété par un avenant en date du 06.05.2004, la société SERAM ENVIRONNEMENT s'engageait à fournir et installer un centre de tri de déchets domestiques à ISSOIRE dans un bâtiment industriel préexistant dont la société BOURBIE avait produit les plans. Le prix net fixé à 549.900  était ramené à 470.000 .
L'installation avait lieu en août 2004 et le début d'exploitation en novembre 2004.
La société Ets BOURBIE prétend que deux autres sociétés du "groupe SERAM "- simple enseigne commerciale- auraient contribué à la réalisation de la prestation, la société SCM SEMAT FRERES devenue la société COMPACT G SA et la SA SERAM.
La société SERAM ENVIRONNEMENT confiait à la société PRECI la mission de réaliser la conception de la nouvelle charpente métallique du centre de tri destinée à être installée sur  un bâtiment industriel préexistant sur le site des Ets BOURBIE à ISSOIRE.
La société SERAM ENVIRONNEMENT commandait à la société de droit allemand GRÖGER la fourniture d'éléments importants de l'installation, notamment celle du crible balistique.
La société Ets BOURBIÉ a rapidement fait connaître ses critiques concernant l'installation, à son avis sous-dimensionnée, exposée à une détérioration rapide, vouée à des pannes fréquentes sans solution de rechange immédiate et  inadaptée pour assurer un tri conforme à la fois aux règles de l'art correspondant aux normes de la profession et à la commande spécifiant la réalisation d'une installation permettant de traiter jusqu'à 4,5 tonnes/heure de collecte sélective avec 5 trieurs".
Par acte du 18.03.2005, la société Ets BOURBIÉ saisissait le juge des référés d'une demande d'expertise.
Par ordonnance de référé en date du  12.04.2005 était désigné M.BAERT en qualité d'expert, lequel déposait son rapport le 31.01.2007.
Par jugement en date du 5 juillet 2007, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand a :
-rejeté la demande de sursis à statuer des sociétés SERAM ENVIRONNEMENT, SERAM SA et COMPACT G SA.
-rejeté la demande de mise hors de cause de la SA SERAM.
-prononcé un sursis à statuer sur les appels en garantie de la société GROGER, de M.Michel A... et de Madame Almut D... dans l'attente de la décision du tribunal allemand.
-prononcé la résolution du contrat d'entreprise conclu entre la société Ets BOURBIÉ et la société SERAM ENVIRONNEMENT et ordonné le retrait de l'installation de la société SERAM ENVIRONNEMENT à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la signification du jugement.
-condamné in solidum les sociétés SERAM ENVIRONNEMENT, SERAM SA et COMPATC G SA à payer à la société Ets BOURBIÉ la somme de 60.000  au titre des retards à mettre l'installation en production, et la somme de 1.720.521,30  en réparation du préjudice résultant de l'inexécution de leurs obligations
-condamné les sociétés SERAM ENVIRONNEMENT, SERAM SA et COMPACT G SA à payer à la société Ets BOURBIÉ la somme de 15.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
-débouté la société Ets BOURBIÉ de son action directe et les sociétés SERAM ENVIRONNEMENT, SERAM SA et COMPACT G SA à l'encontre de la CIE AGF.
-condamné les sociétés BOURBIE, SERAM ENVIRONNEMENT, SERAM SA et COMPACT G SA à payer à la CIE AGF à due proportion d'un quart chacune la somme de 4.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et à la société PRECI.(?)
-mis hors de cause la société PRECI
-condamne les sociétés SERAM ENVIRONNEMENT, SERAM SA et COMPACT G SA à payer à la société PRECI la somme de 2.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement.
Le 19 juillet 2007, la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la SA COMPACT G et la SA SERAM ont interjeté appel du jugement contre la société Ets BOURBIÉ , la CIE AGF, M.SOBOTTA, la SARL PRECI, la société CSG GROGER, Madame Almut A....
Le 30 juillet 2007, la société Ets BOURBIÉ a interjeté appel à l'encontre de la CIE AGF.
Par ordonnance en date du 04.10.2007, les deux instances d'appel ont été jointes.
Le 16.11.2007, la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la SA SERAM et la SA COMPTACT G ont signifié des conclusions de désistement de leur appel à l'encontre de la SCG GROGER, la SARL PRECI, M.Christophe A... et Madame Almut A..., leur appel étant maintenu à l'encontre de la société Ets BOURBIÉ et de la CIE AGF.

*         *
Le 1er octobre 2007, la société Ets BOURBIÉ a signifié des conclusions d'incident à l'encontre de la société SERAM ENVIRONNEMENT, de la société COMPACT G et de la SA SERAM, en présence de la CIE AGF, de M.SOBOTTA, de Madame A..., de la SARL PRECI et de la société CSG GROGER, à l'effet de voir ordonner en application de l'article 525 du nouveau code de procédure civile et vu l'urgence l'exécution du jugement rendu le 5 juillet 2007 par le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand, sans constitution de garantie et de voir condamner les sociétés SRAM GROUP  telles qu'identifiées dans les conclusions au paiement de la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle indique avoir présenté une demande d'exécution provisoire en première instance que le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand n'a pas accordée. Cependant elle soutient qu'il est urgent de mettre un terme aux pertes considérables qu'elle subit. Elle expose qu'elle aggrave son préjudice en poursuivant l'exploitation de l'installation dans des conditions déficitaires et que pour honorer ses engagements à l'égard des collectivités publiques, elle doit en urgence réinvestir dans une nouvelle installation et disposer de la place occuper par l'installation défectueuse. Elle en déduit que l'exécution immédiate est de l'intérêt de toutes les parties même si elle est provisoire pour limiter le préjudice subi.
Compte tenu des conclusions du rapport d'expertise judiciaire montrant clairement la non conformité de l'installation aux engagements contractuels pris par la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, elle souligne l'absence de contestation sérieuse quant à la nécessité d'arrêter d'urgence l'installation.
Elle fait enfin observer que la SARL SERAM ENVIRONNEMENT au fil de la procédure devient une coquille vide et qu'il y a péril en la demeure car la société Ets BOURBIÉ n'a pu prendre aucune sûreté à titre conservatoire pour se protéger de l'insolvabilité des sociétés du groupe SERAM.

*         *
La SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la société COMPACT G et la SA SERAM ont conclu à l'irrecevabilité et à tout le moins au débouté de la demande d'exécution provisoire présentée par la société Ets BOURBIÉ ainsi qu'à la condamnation de cette société à leur payer la somme de 5.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elles considèrent que l'exécution provisoire est incompatible avec la nature de l'affaire car elle est susceptible d'engendrer un dommage irrémédiable, une solution irréversible ou tout du moins difficilement réparable. Elles ajoutent qu'ayant appris que le matériel aurait été démonté par la société Ets BOURBIÉ, cette mesure serait devenue désormais sans objet.
Elles font également valoir que l'urgence n'est pas caractérisée au sens de l'article 525 du nouveau code de procédure civile. Elles soutiennent que l'absence de contestation sérieuse invoquée par la société Ets BOURBIÉ n'est pas une condition d'octroi de l'exécution provisoire au regard de ce texte. Elles estiment que la société Ets BOURBIÉ a toujours eu l'opportunité de cesser sans autre délai l'exploitation de l'installation en procédant à son démontage et à son stockage, sous réserve de ses droits. S'agissant de la demande de paiement d'indemnité provisionnelle pour un montant proche de 2.000.000 , elles font valoir qu'elle ne repose sur aucun élément financier probant et que les deux derniers bilans de la société Ets BOURBIÉ font la démonstration n'a pas un besoin urgent de recouvrer une prétendue créance indemnitaire. Elles indiquent en outre qu'avec la société SERAM ENVIRONNEMENT, les sociétés COMPACT G  et SERAM SA ont eu situation financière saine.

*         *
La CIE AGF a demandé de constater qu'elle n'était nullement concernée par l'incident de mise en état.

*         *
Les parties ont été entendues en leurs observations à l'audience de mise en état du 6 décembre 2007.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu qu'il convient de constater le désistement partiel d'appel de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, de la SA SERAM et de la SA COMPTACT G à l'encontre d'intimés dont le maintien dans la présente procédure ne se justifie plus ;
1- sur le retrait de l'installation litigieuse
Attendu que pour s'opposer à l'exécution demandée quant au retrait de l'installation litigieuse, la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la SA SERAM et la SA COMPACT G voudraient voir assimiler la situation présente à celle d'une destruction d'immeuble au sujet de laquelle la jurisprudence a admis une incompatibilité tenant à la nature de la mesure avec le prononcé de l'exécution provisoire; que cette argumentation est inopérante, la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la SA SERAM et la SA COMPTACT G admettant elle-même dans leurs conclusions que le démontage et le stockage de l'installation est parfaitement possible sauf à voir la société Ets BOURBIÉ procéder elle-même à ses opérations si elle l'estime opportun ;
Attendu que les conclusions du rapport d'expertise de M.BAERT prouvent la non conformité de l'installation aux documents contractuels, l'inadaptation de la machine "par conception" au produit à trier, la fragilité de l'installation, sous-dimensionnée et réalisée à partir d'une construction mécanique rudimentaire ainsi que les limites de la capacité d'exploitation ne pouvant excéder la moitié du débit prévu dans la commande sans compter la nécessité de recourir à une prestation supplémentaire en nombre de trieurs ;
que l'expert a indiqué très clairement que le coût des réparations indispensables au maintien de l'installation en fonctionnement est hors de proportion avec l'économie d'une installation de tri de la collecte sélective des déchets ménagers par les collectivités locales ;
qu'il est indéniable que le retrait de l'installation est une mesure nécessaire et urgente pour limiter les pertes financières et supprimer les risques que son fonctionnement ne peut qu'engendrer à l'égard de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT et/ou de la SA COMPACT G qui en ont assuré la maintenance comme à l'égard de la société Ets BOURBIÉ qui l'a exploitée dans des conditions émaillées de nombreux incidents vérifiés par l'expert judiciaire, au risque de mettre en danger la sécurité du personnel, la stabilité du bâtiment et des structures métalliques ; qu'il est également urgent de faire cesser les frais et risques inhérents au stockage de l'installation par la société Ets BOURBIÉ ;
Attendu que les conditions sont donc réunies pour ordonner à l'encontre de la SA SERAM ENVIRONNEMENT l'exécution à ses frais du démontage, en tant que de besoin, et du retrait de l'installation du site de la société Ets BOURBIÉ ;
2- sur la demande d'indemnité provisionnelle
Attendu que la notion d'urgence s'apprécie à raison de la situation du créancier et de celle du débiteur ; qu'en l'occurrence, confrontée à une installation défectueuse en dépit de l'importance des dépenses déjà effectuées, la société Ets BOURBIÉ explique légitimement qu'elle est contrainte de s'orienter d'urgence vers un nouvel investissement pour répondre aux commandes des collectivités publiques ; que parallèlement la SARL SERAM ENVIRONNEMENT et la SA COMPTACT G dont les obligations indemnitaires à l'égard de la société Ets BOURBIÉ ne se heurtent à aucune contestation sérieuse compte tenu de leurs rôles respectifs dans la réalisation de l'installation litigieuse sur le site de la société Ets BOURBIÉ , ne fournissent aucune garantie sérieuse de nature à prévenir efficacement un risque d'insolvabilité, déjà pressenti à l'égard de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, non sans une certaine clairvoyance au vu des résultats des derniers bilans de cette société ;
Attendu qu'en conséquence, il y a lieu d'ordonner l'exécution provisoire des condamnations pécuniaires prononcées par les premiers juges à l'encontre de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT et de la SA COMPTACT G dans la limite des deux tiers de leurs montants ;
que pour le surplus, la société Ets BOURBIÉ sera déboutée de sa demande d'exécution provisoire, insuffisamment établie ;
PAR CES MOTIFS,
Le magistrat de la mise en état, statuant contradictoirement, sur incident,
Constate le désistement d'appel de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la SA SERAM et la SA COMPTACT G à l'égard de M.SOBOTTA, la SARL PRECI, la société CSG GROGER et Madame Almut A..., parties qui ne sont pas maintenues dans la procédure d'appel .
Ordonne l'exécution provisoire de la condamnation imposant à la SARL SERAM ENVIRONNEMENT de procéder à ses frais au démontage et au retrait de l'intégralité de l'installation litigieuse du site de la société Ets BOURBIÉ, et ce, dans un délai de deux mois à compter du prononcé de la présente ordonnance.
Ordonne l'exécution provisoire des condamnations pécuniaires prononcées en première instance à l'encontre de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT et de la SA COMPACT G au profit de la société Ets BOURBIÉ et ce, à hauteur des deux tiers de leurs montants.
Déboute la société Ets BOURBIÉ du surplus de ses prétentions.
Condamne in solidum SARL SERAM ENVIRONNEMENT et la SA COMPACT G à porter et payer à la société Ets BOURBIÉ la somme de 1.200  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, de la SA SERAM et de la SA COMPTACT G.
Condamne in solidum la SARL SERAM ENVIRONNEMENT et la SA COMPACT G aux dépens du présent incident qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile et condamne solidairement la SARL SERAM ENVIRONNEMENT, la SA SERAM et la SA COMPTACT G aux frais exposés jusqu'à ce jour par les appels formés contre M.SOBOTTA, la SARL PRECI, la société CSG GROGER et Madame Almut A....
La greffière								Le magistrat de la mise en état
C. Gozard								C. Bressoulaly