COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
2ème CHAMBRE CIVILE
ARRÊT No 766 DU 13 OCTOBRE 2008
R.G : 06/00269
Décision déférée à la Cour :  Jugement du tribunal de grande instance de POINTE A PITRE en date du 02 février 2006, enregistré sous le no 05/00153
APPELANTE :
S.A TOTAL GUADELOUPE
dont le siège social est Immeuble SCI ADONIS
ZAC de Houelbourg Sud
97122 BAIE- MAHAULT
Représentée par la  SCP WINTER-DURENNEL ET PREVOT (TOQUE 83), avocat au barreau de GUADELOUPE

La SCI SHOPPING CENTER dont le siège social est
8 Forum Jarry
97122 BAIE- MAHAULT
Représentée par Me Hugues JOACHIM (TOQUE 34), avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 08 septembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Dominique FRANCKE, président de chambre, président,
Mme Danielle DEMONT- PIEROT, conseillère,
Mme Claire PRIGENT, conseillère, rapporteur,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait  rendu par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 OCTOBRE 2008

Lors des débats : Mme Nita CEROL, Adjointe administrative, faisant fonction de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément  à l'article 450 al 2 du NCPC.
Signé par M. Dominique FRANCKE, président de chambre, président et par Mme Nita CEROL, adjointe administrative, faisant fonction de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
La SCI SHOPPING CENTER et la Société TOTAL GUADELOUPE sont liées par un bail à construction.
Par jugement du 2 février 2005, le Tribunal de Grande instance de Pointe-à-Pitre a :
 dit n'y avoir lieu à résolution du contrat par acquisition de la clause résolutoire du bail de construction,
 prononcé la résolution du contrat de bail à construction consenti le 14 septembre et le 20 janvier 2005 par la SCI SHOPPING CENTER à la Société TOTAL GUADELOUPE, aux torts de cette dernière,
 condamné la SA TOTAL GUADELOUPE à payer à la SCI SHOPPING CENTER la somme de 3.000  par application de l'article 700 du Code de procédure civile,
 prononcé l'exécution provisoire des précédentes dispositions,
 écarté les moyens et prétentions plus amples ou contraires des parties,
 condamné la SA TOTAL GUADELOUPE aux entiers dépens.
Par déclaration remise et enregistrée sous les numéros RG 06/269, du 21 février 2006, la SA GUADELOUPE a interjeté appel de cette décision signifiée le 20 février 2006.
La SCI SHOPPING CENTER, intimée, a constitué avocat et a conclu.
Par ordonnance du 12 avril 2006, le juge des référés près la Cour d'appel a ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement du 2 février 2006.
Par ordonnance du 18 février 2008, le conseiller de la mise en état s'est déclaré incompétent pour statuer sur l'incident soulevé par la SA TOTAL GUADELOUPE au motif que le défaut de publication de l'assignation introductive d'instance est une fin de non recevoir.
Par conclusions récapitulatives du 28 mars 2008, la SA TOTAL GUADELOUPE, appelante, demande à la Cour  :
 à titre principal, de juger la SA SHOPPING CENTER irrecevable en sa demande de résiliation du bail à construction,
 à titre subsidiaire, d'annuler les sommations lui ayant été signifiées le 14 décembre 2004 et le 18 janvier 2005 et de débouter la SCI SHOPPING CENTER de ses demandes,
 en tout état de cause, de la condamner à lui payer 8.000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.
Par conclusions récapitulatives du 20 mars 2008, la SCI SHOPPING CENTER, sollicite, de la Cour, sur le fondement des articles 28-4 et 30-5 du décret du 4 janvier 1955, des articles 1134 et 1184 du Code civil, le débouté de la SA TOTAL GUADELOUPE de ses demandes.
Sur l'appel incident, à titre principal, elle requiert de la Cour de constater la résolution du bail à construction depuis le 18 janvier 2005.
A titre subsidiaire, elle conclut à la confirmation du jugement.
En tout état de cause, elle demande la condamnation de la SA TOTAL GUADELOUPE à lui payer 5.000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 15 mai 2008.
MOTIFS DE L'ARRÊT
L'appel de la SA TOTAL GUADELOUPE ayant été interjeté dans les formes et les délais légaux, il sera déclaré recevable en la forme.
lSur la fin de non recevoir
La SCI SHOPPING CENTER justifie de la publication de ses conclusions du 14 mars 2007 au bureau des hypothèques, volume 2007 P 4204.
La fin de non recevoir tirée de l'absence de publication de la demande de résolution du bail à construction sera, en conséquence, rejetée.
Pour entendre faire juger que l'action de la SCI est prescrite, la SA TOTAL GUADELOUPE se prévaut de la clause du bail à construction telle que rédigée : « Pour vérifier la conformité des constructions prévues au présent bail à construction avec les plans et devis qui déterminent les conditions techniques dans lesquelles l'immeuble doit être réalisé, le bailleur disposera  d'un délai de trois mois à compter de la constatation de l'achèvement de l'immeuble dans les conditions ci-dessus exposées, sans toutefois, que ce délai puisse excéder trois mois à compter de la notification qui lui en sera faite par le preneur, par lettre recommandée avec accusé de réception, de la délivrance du certificat de conformité».
Cependant, cette clause se rapporte à la conformité des travaux aux plans et devis et non à l'obligation, distincte, prévue au contrat, «de faire toute diligence pour obtenir dans les plus brefs délais un certificat de conformité». Il paraîtrait, d'ailleurs, dénué de sens de fixer une date butoir pour la vérification de l'accomplissement des diligences aux fins d'obtention d'un certificat de conformité à compter d'un délai décompté à partir de la délivrance dudit certificat de conformité.
La fin de non recevoir sera rejetée.
lSur le fond
C'est par une exacte appréciation des faits et par des motifs pertinents, qui méritent adoption, que les premiers juges ont jugé qu'il ne pouvait être constaté la résiliation de plein droit du bail suite aux actes d'huissier des 14 décembre 2004 et 18 janvier 2005, faute de mise en demeure régulière comportant les effets attachés à la clause résolutoire.
Sur la demande de résiliation judiciaire du bail, il résulte de pièces produites aux débats que le bail à construction mettait à la charge du preneur l'obligation de faire toute diligence pour obtenir, dans les plus brefs délais, un certificat de conformité et le notifier au bailleur, mais, qu'en réalité, si le maître d'ouvrage des travaux était bien la SA TOTAL GUADELOUPE, le titulaire du permis de construire était la SCI SHOPPING CENTER, seule, à pouvoir obtenir du maire ce document.
Il est constant que le SA TOTAL n'a pas fait réaliser la porte qui, sur le permis de construire, était qualifiée de «porte de secours».
Toutefois, elle justifie, d'une part, par la production d'un rapport de l'APAVE que, même en l'absence de cette porte, le bâtiment répondait aux exigences réglementaires relatives à la sécurité et, que sa non-réalisation n'a pas mis en danger le public pendant la dizaine années d'exploitation des locaux et, d'autre part, qu'elle a fait réaliser la porte dans le mois qui a suivi la sommation interpellative du 14 décembre 2004, comme en atteste le constat d'huissier, du 29 décembre 2004, produit pas la SCI SHOPPING CENTER.
Même si la SA TOTAL GUADELOUPE n'a pas qualité pour entreprendre les démarches visant à l'obtention du certificat de conformité, elle a, après sommation, tout mise en uvre pour mettre l'ouvrage en conformité avec le permis de construire délivré.
Le chef de division par intérim des services de la direction départementale de l'équipement atteste, ainsi : «le certificat de conformité a été demandé en 1996 et refusé par la Mairie pour le motif suivant : absence d'issue de secours en façade no3. Ces travaux ont été exécutés en 2004 ; la construction est donc aujourd'hui conforme aux plans initiaux.»
Enfin, l'article R.460-7 du Code de l'urbanisme n'est pas applicable en l'espèce, la station service n'est, en effet, pas un immeuble de grande hauteur, de sorte que la mesure de fermeture provisoire de la station service n'est pas encourue, du fait de l'absence de certificat de conformité.
De fait, l'infraction aux termes du bail à construction au motif de l'absence de diligence pour permettre à la SCI d'obtenir le certificat de conformité du fait de la non-réalisation, lors de la construction des immeubles, de la porte ne justifie pas la résiliation judiciaire du contrat.
Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.
Enfin, sur la mise en place d'un distributeur automatique de billets, il ne peut être jugé que cet équipement ne respecte pas la destination de l'immeuble.
La SCI SCHOPPING CENTER sera, en conséquence, déboutée de ses demandes.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelante les frais exposés par elle et non compris dans les dépens de sorte que le somme de 5.000  lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais de première instance et d'appel.
Succombant à l'instance, la SCI SHOPPING CENTER en supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant, publiquement, contradictoirement,
En la forme,
Déclare recevable l'appel de la SA TOTAL GUADELOUPE à l'encontre du jugement du Tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre du 2 février 2006.
Rejette la fin de non recevoir tirée de l'absence de publication au bureau des hypothèques de la demande tendant à obtenir la résolution du bail à construction.
Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription.

Confirme le jugement en ce qu'il a dit n'y a avoir lieu à résolution du contrat par acquisition de la clause résolutoire.
Infirme le jugement en ce qu'il a prononcé la résolution du contrat de bail à construction consenti le 14 septembre et le 20 janvier 2005 par la SCI SHOPPING CENTER à la Société TOTAL GUADELOUPE, aux torts de cette dernière, condamné la SA TOTAL GUADELOUPE à payer à la SCI SHOPPING CENTER la somme de 3.000  par application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance.
Statuant de nouveau et y ajoutant,
Déboute la SCI SHOPPING CENTER de sa demande en résiliation judiciaire du bail à construction.
Condamne la SCI SHOPPING CENTER à payer à la SA TOTAL GUADELOUPE la somme de 5.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais de première instance et d'appel.
Condamne la SCI SHOPPING CENTER aux dépens.
Et ont signé le présent arrêt
la greffière,                                                 le président,