A. D.-SD. / H. B.
R. G : 06 / 01958
Décision attaquée :
du 28 novembre 2006
Origine : conseil de prud'hommes de CHATEAUROUX
Mme Stéphanie X...

Société TRANSPORTS BERNIS
Notification aux parties par expéditions le :
Me BENAIM-Me GRIMAUD



COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2007

APPELANTE :
Madame Stéphanie X...


36130 DEOLS
Représentée par Me BENAIM, collaboratrice de la SCP MEMIN ET ASSOCIES (avocats au barreau de CHATEAUROUX)

Société TRANSPORTS BERNIS
Zone Industrielle Nord
Rue Henri Giffard
87000 LIMOGES
Représentée par Me Philippe GRIMAUD (avocat au barreau de LIMOGES)
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats :
PRÉSIDENT : MME VALLEE, président rapporteur, en présence de MME BOUTET, conseiller
en l'absence d'opposition des parties et conformément aux dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile.
9 novembre 2007
GREFFIER D'AUDIENCE : MME DUCHET
Lors du délibéré : MME VALLÉE, président de chambre
MME GAUDET conseiller
MME BOUTET conseiller
DÉBATS : A l'audience publique du 12 octobre 2007, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 09 novembre 2007 par mise à disposition au greffe.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE-Prononcé publiquement le 09 novembre 2007 par mise à disposition au greffe.

Madame X... a été engagée par la société TRANSPORTS BERNIS à compter du 29 mai 2000 par contrat à durée indéterminée en qualité de commerciale junior ; suivants deux avenants à son contrat de travail en date des 7 janvier 2002 et 13 juin 2005 elle s'est vu attribuer le poste de correspondante qualité secrétaire commerciale ; par courrier en date du 11 juillet 2005 la société TRANSPORTS BERNIS lui a signifié une modification de ses horaires de travail qu'elle a refusée par courrier en date du 17 juillet 2005, arguant de frais de garde d'enfant supplémentaires ; suite à ce refus de modification elle a été licenciée le 10 octobre 2005 pour faute grave ; elle a saisi le Conseil de Prud'hommes de CHÂTEAUROUX le 7 février 2006, lequel par décision du 28 novembre 2006 a débouté Mme X... de l'ensemble de ses demandes ;
Mme X... a interjeté appel de cette décision le 29 décembre 2007 ; elle demande à la cour d'annuler l'avertissement dont elle a été l'objet, de réformer la décision entreprise, de dire que le licenciement intervenu est sans cause réelle et sérieuse et en conséquence de condamner l'employeur à lui verser :
-528,00  à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,
-2282,64  à titre de préavis,
-341,06  à titre de congés payés sur préavis et mise à pied conservatoire
-9000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1500  à titre de frais irrépétibles ;
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Elle sollicite en outre la rectification de l'attestation ASSEDIC et les intérêts sur les sommes dues à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes ;
Subsidiairement, elle demande à la cour de dire que le licenciement prononcé doit être qualifié de licenciement pour cause réelle et sérieuse et en conséquence de condamner l'employeur à lui verser
-528,00  à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire,
-2282,64  à titre de préavis,
-341,06  à titre de congés payés sur préavis et mise à pied conservatoire,
-1500  à titre de frais irrépétibles ; elle sollicite également la rectification de l'attestation ASSEDIC conformément à l'arrêt ;
A l'audience, elle développe ses conclusions écrites desquelles il résulte en substance qu'à compter de l'avenant de septembre 2003 elle a travaillé 4 jours par semaine et qu'également suite à l'avenant de juin 2004 ses horaires se sont étalés sur 4 jours par semaine avec repos le mercredi, confirmés par l'employeur ; elle fait observer que ce n'est que postérieurement à l'avenant du 13 juin 2005, par courrier du 11 juillet 2005, que ses horaires ont été modifiés avec travail le mercredi matin, ce qu'elle a refusé par lettre du 17 juillet 2005 ; elle ajoute que son non-respect des horaires applicables à compter du premier septembre a donné lieu à un avertissement puis à une convocation à un entretien préalable à un licenciement ; elle argue que l'employeur ne peut invoquer l'article 11 de l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail en date du 24 décembre 1999 dès lors qu'il existe des exceptions au principe et qu'elle a bénéficié d'une organisation du travail plus favorable depuis septembre 2003 ; elle souligne que la contractualisation des horaires peut résulter d'une pratique confirmée par l'employeur et que dans ce cadre une modification d'horaires contractualisés est soumise à l'accord de la salariée ; elle ajoute que de plus, selon la jurisprudence, le passage d'une semaine de 4 jours à une semaine de 5 jours constitue une modification du contrat de travail pour laquelle son accord est nécessaire ; elle soutient que le fait de travailler le mercredi l'oblige à avoir recours à une garde d'enfants et lui occasionne des frais ayant une incidence significative sur sa vie privée ; elle en déduit que le licenciement opéré est sans cause réelle et sérieuse ; elle soutient également que, faute pour l'employeur de démontrer que son absence le mercredi fait du tort à l'entreprise, la réorganisation invoquée est abusive ; à titre subsidiaire, elle argue que son opposition à travailler le mercredi est légitime et qu'en conséquence son licenciement doit être prononcé pour cause réelle et sérieuse ;
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En réponse la SA TRANSPORTS BERNIS conclut à la confirmation de la décision déférée et à la condamnation de Mme X... à lui verser 3000  par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
A l'audience elle reprend oralement ses conclusions écrites desquelles il résulte en substance que suivant avenant du 1er juin 2005 Mme X... a été nommée " correspondante Assurance Qualité-Secrétaire commerciale " et qu'en cette qualité et pour la continuité du service commercial, une nouvelle répartition de ses horaires a été nécessaire ; elle fait valoir qu'un courrier en ce sens lui a été adressé le 11 juillet 2005 avec effet au 1er septembre 2005 pour respecter un délai de prévenance ; elle souligne qu'il a été préservé à Mme X... une demi journée de repos en milieu de semaine, le mercredi après midi ; elle ajoute que la salariée a maintenu son refus et a été absente les mercredis à compter du 1er septembre 2005 justifiant un avertissement, puis en raison de la persistance de ses absences injustifiées, son licenciement pour faute grave ; elle soutient qu'à l'issue du congé maternité, l'emploi occupé de correspondante amélioration qualité sur les deux agences de BOURGES et CHÂTEAUROUX permettait une répartition du travail sur 4 jours et pouvait se concevoir avec des horaires non tributaires de l'organisation d'autres services tandis qu'en revanche les nouvelles fonctions de Mme X... impliquait l'exécution de ses tâches sur 5 jours ce qu'elle ne pouvait ignorer ; elle ajoute qu'il n'y a aucune convention contractualisant les horaires ni accord d'entreprise les fixant de façon intangible ; elle argue qu'il s'agit non d'une modification du contrat de travail mais une modification des conditions de travail qui d'ailleurs laissait libre l'après midi des mercredis et souligne que la modification des horaires de travail relève du pouvoir de direction de l'employeur ; elle souligne qu'elle s'est montrée particulièrement patiente ; elle conteste également l'existence d'obligations familiales impérieuses alléguée par la salariée et soutient que celle ci a manifesté une volonté délibérée de ne plus exécuter sa prestation de travail, ce qui caractérise la faute grave invoquée ;

Attendu qu'il n'est pas contesté que préalablement au 13 juin 2005 Mme X... a exercé son activité professionnelle à CHÂTEAUROUX, son temps de travail étant réparti sur 4 jours, les lundi, mardi, jeudi et vendredi ; que suivant avenant du 13 juin 2005 elle a accepté les fonctions de
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" correspondante assurance qualité secrétaire commerciale " à compter du 1er juin 2005 ; que le 11 juillet 2005 la société TRANSPORTS BERNIS l'a informée de ce que ses horaires seraient désormais sur 5 jours en l'occurrence les lundi mardi jeudi et vendredi de 8 heures à 12 heures et de 14 heures à 17 heures 45 et le mercredi de 8 heures à 12 heures ;
Attendu que Mme X... soutient que s'agissant d'une modification de son contrat de travail, celle ci ne pouvait intervenir qu'avec son accord ;
Attendu qu'il n'a été établi aucune contractualisation des horaires de travail de Mme X... ; qu'effectivement une telle contractualisation peut résulter de l'usage ; que cependant Mme X... reconnaît dans ses conclusions n'avoir travaillé sur 4 jours qu'à compter de septembre 2003 ; qu'en raison des fluctuations de ses horaires, il ne peut être retenu l'usage tel qu'allégué par Mme X... ; que l'accord invoqué par Mme X... selon lequel l'employeur aurait accepté cette répartition sur 4 jours sous réserve qu'elle renonce à un congé parental n'est pas établi ; qu'en tout état de cause il est constant que Mme X... a accepté l'avenant du 13 juin 2003 lequel s'est accompagné d'une légère augmentation de salaire ; qu'elle ne soutient pas que ses nouvelles attributions et la réorganisation du service commercial auquel elle appartient ne nécessitent pas une présence quotidienne ; que la nouvelle répartition des horaires, non plus sur huit demi journées mais neuf demi journées, dès lors qu'elle s'inscrit dans les jours ouvrables compris entre le lundi et le vendredi et hors des deux journées consécutives de repos hebdomadaire des fins de semaine ne constitue pas une modification du contrat de travail mais relève du pouvoir de direction de l'employeur dont il n'est pas établi qu'il serait abusif, étant observé que la SA TRANSPORTS BERNIS justifie que, depuis la rupture du contrat de travail, la personne ayant remplacé Mme X... sur son poste travaille sur 5 jours ; qu'en conséquence c'est à juste titre que les premiers juges ont considéré que la modification opérée par l'employeur relevait de son pouvoir de direction, exclusive de l'accord du salarié ;
Attendu que par courrier en date du 17 juillet 2005 Mme X... a informé son employeur de ce qu'elle refusait le changement d'horaire notifié le 11 juillet ; que par courrier du 22 juillet, la société TRANSPORTS BERNIS a fait savoir à Mme X... qu'elle maintenait la nouvelle répartition d'horaire ; qu'il est constant que Mme X... ne s'est pas présentée sur son lieu de travail les mercredis 7,14 et 21
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septembre 2005 malgré la lettre de l'employeur en date du 22 juillet 2005 ; que dès lors l'avertissement délivré le 26 septembre 2005 est fondé ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'annulation ;
Attendu que malgré l'avertissement sus évoqué Mme X... ne s'est pas présentée à son travail le 28 septembre 2005 ; que la SA TRANSPORTS BERNIS, après entretien préalable, a procédé à son licenciement pour faute grave ; que Mme X... conteste ce licenciement au motif que la réorganisation invoquée est abusive et que son refus est légitime ;
Attendu que l'abus de pouvoir de l'employeur dans la modification de la répartition des horaires de travail a été précédemment écarté ;
qu'il n'est pas établi que lors de l'acceptation de l'avenant du 13 juin 2005, Mme X... ait été informée de la nouvelle répartition de ses horaires inhérente à ses nouvelles attributions ; que ce n'est que par le courrier du 11 juillet 2005 que Mme X... a eu connaissance officielle de la modification opérée ; qu'il n'est pas contestable que du fait de cette nouvelle répartition sur une demi journée supplémentaire, en l'occurrence le mercredi, a généré pour la salariée, mère d'un jeune enfant, la nécessité de prévoir une nouvelle organisation familiale sans qu'il soit pour autant établi son caractère impérieux étant observé que les attestations produites par Mme X... font état de ses activités le mercredi après-midi, lequel demeure disponible, et qu'elle a déjà recours aux services de garde d'enfant pour les autres jours de la semaine ;
que le motif légitime allégué n'est pas caractérisé mais que le licenciement, au regard des manquements de la salariée, est fondé, non sur une faute grave s'opposant à la poursuite du contrat de travail pendant la durée du préavis, mais sur une cause réelle et sérieuse ;
Attendu qu'en conséquence la demande de Mme X... au titre du rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire est fondée à hauteur de 524,11  et pour le préavis à hauteur de 2282,64  outre les congés payés y afférents ; qu'il sera fait droit également à la demande de la rectification de l'attestation ASSEDIC ;
Attendu que la salariée, qui succombe majoritairement, supportera les dépens ; qu'il n'y a pas lieu d'allouer aux parties d'indemnité au titre des frais irrépétibles ;
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PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort,
Réforme partiellement la décision entreprise,
Dit que le licenciement de Mme X... repose sur une cause réelle et sérieuse ;
Condamne la SA TRANSPORTS BERNIS à payer à Mme X... la somme de :
-524,11  à titre de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire
-52,41  à titre de congés payés y afférents
-2282,64  à titre de préavis
-228,26  à titre de congés payés y afférents
avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes ;
Dit que la SA TRANSPORTS BERNIS devra remettre à Mme X... l'attestation ASSEDIC rectifiée conformément à la présente décision dans les 15 jours de l'arrêt sous peine d'astreinte de 50  par jour de retard passé ce délai ;
Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Condamne Mme X... aux entiers dépens ;
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par Mme VALLÉE, président, et Mme DUCHET, greffier auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
A. DUCHET N. VALLÉE