3ème chambre 1ère section

08 / 00388
No MINUTE :
Assignation du :
10 Janvier 2008

rendu le 13 Mai 2008
DEMANDERESSE
Madame Diana Evangelina X...


représentée par Me Randy YALOZ, avocat au barreau de PARIS, vestiaire E. 766
DÉFENDEURS
FREIHEITLICHE PARTEI OSTERREICHS
Theobaldgasse 19 / 4

62000 AUTRICHE
Monsieur Heinz Christian Y...


représentés par Me Wallerand DE SAINT JUST, avocat au barreau de DES HAUTS DE SEINE, vestiaire PN 215
COMPOSITION DU TRIBUNAL
Marie COURBOULAY, Vice Présidente
Florence GOUACHE, Juge
Cécile VITON, Juge
assistées de Léoncia BELLON, Greffier

A l'audience du 25 Mars 2008
tenue publiquement

Prononcé par remise au greffe
Contradictoire
en premier ressort
FAITS ET PROCÉDURE
M. Alberto B... 
C... dit D... est l'auteur de la photographie représentant " CHE GUEVARA " intitulée " GUÉRILLERO HEROICO " qui a connu une notoriété mondiale sous le nom de la " PHOTO DU CHE AU BÉRET ET À L'ÉTOILE ".
Cette photographie a été réalisée le 6 mars 1960 à LA HAVANE à CUBA.
M. D... est décédé le 25 mai 2005 à Paris et a laissé par testament en date du 5 février 1999, sa fille Mme Diana Evangelista X... comme légataire universelle. Ce testament a été homologué par un jugement cubain du 29 mars 2002.
S'étant aperçue le FPO utilisait la photographie du " Che au béret et à l'étoile " détournée car le visage de M. Y..., leader du parti politique FPO remplaçait celui du Che, au soutien de sa campagne de promotion tant en Autriche que dans le reste du monde via les sites internet www. fpoe. at et www. Y.... at, Mme Diana Evangelista X... a fait dresser un procès-verbal de constat par huissier de justice, le 27 novembre 2007.
Il a été constaté que des T-shirts reproduisant cette photographie dénaturée étaient proposés à la vente sur ces sites.
Par courriers des 17 et 22 octobre 2007, la demanderesse a mis en demeure le FPO et M. Heinz Christian Y... de cesser toute utilisation contrefaisante, dénigrante et dénaturante de la photographie de D....
Des T-shirts ont été commandés et livrés en France en décembre 2007.
Devant l'absence de réactions du FPO et de M. Heinz Christian Y..., Mme Diana Evangelista X... a fait assigner à jour fixe par acte du 10 janvier 2008, M. Heinz Christian Y... et le Freiheitliche Partei Osterreichs dénommé FPO aux fins de :
Déclarer la demanderesse recevable en ses demandes.
Constater que les défendeurs ont gravement porté atteinte aux droits moraux portant sur l'oeuvre de D... en faisant de la publicité via leurs sites internet et en commercialisant mondialement des T-shirts reproduisant, dénaturant et dénigrant la photographie de D... avec, à la place du visage du Che celui de M. Heinz Christian Y....
Condamner les défendeurs à payer solidairement à Mme Diana Evangelista X... la somme de 100. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en France.
Ordonner aux défendeurs solidairement, sous astreinte de 1. 000 euros par jour et par infraction, de cesser d'utiliser, de modifier et de reproduire, l'image litigieuse et la la photographie du « Che » sous quelque forme que ce soit, à compter du prononcé de la décision à intervenir.
Condamner solidairement les défendeurs à publier à leurs frais dans trois journaux de publication nationale ou internationale aux choix de Mme Diana Evangelista X..., le jugement à intervenir, sans que le coût total de ces publications ne puisse excéder la somme de 15. 000 EUROS HT. Pour cela les défendeurs disposeront d'un délai de cinq jours pour verser à la demanderesse le prix TTC de ces publications, sur simple représentation par cette dernière du devis pour lesdites publications.
Ordonner la publication sur la totalité de la page d'accueil du site du FPO et de M. Heinz Christian Y... www. fpoe. at et du mouvement affilié www. Y.... at à leurs frais le dispositif du jugement à intervenir, sous astreinte de 1. 000 euros par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir.
Débouter les défendeurs de leurs demandes.
Condamner les défendeurs solidairement au paiement de la somme de 10. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Condamner les défendeurs aux entiers en ce compris les frais de constat d'huissier et de traduction de l'assignation et des pièces de la procédure.
Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir.
Dans leurs écritures du 20 mars 2008, le FPO et M. Heinz Christian Y... ont soulevé une fin de non recevoir à l'encontre de Mme Diana Evangelista X... au motif que la photographie de D... était tombée dans le domaine public quand la convention de Berne est entrée en vigueur à Cuba le 20 février 1997 et que la photographie de D... ne peut être considérée comme une oeuvre d'art plastique.
Subsidiairement, il était demandé de limiter la sanction des actes de contrefaçon au seul territoire français.
Enfin, le FPO et M. Heinz Christian Y... indiquent que Mme Diana Evangelista X... ne prouve pas la moindre contrefaçon en France puisque les achats ont été provoqués par la Mme Diana Evangelista X... et que le site internet est rédigé en allemand. ;
que la caricature a été faite de bonne foi s'agissant d'un personnage historique.
M. Heinz Christian Y... a demandé sa mise hors de cause pour avoir été attrait abusivement dans la procédure.
Le FPO et M. Heinz Christian Y... ont sollicité du tribunal de :
Mettre hors de cause M. Heinz Christian Y....
Dire Mme Diana Evangelista X... irrecevable à se prévaloir de la protection du droit d'auteur en France.
Subsidiairement,
Dire que le tribunal ne peut apprécier que des faits de contrefaçon commis sur le territoire français et constater qu'il n'y a pas de faits de contrefaçon sur le territoire français.
En conséquence,
Débouter Mme Diana Evangelista X... de toutes ses demandes et condamner Mme Diana Evangelista X... à payer la somme de 5. 000 euros chacun à M. Heinz Christian Y... et au FPO sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens.
A l'audience, Mme Diana Evangelista X... a demandé le rejet des conclusions et des pièces des défendeurs comme tardives.
Le tribunal, rappelant que la procédure à jour fixe est orale, a décidé de recevoir les écritures des défendeurs mais a rejeté les pièces qui ne sont même pas listées dans un bordereau annexé aux écritures.

Sur la mise hors de cause de M. Heinz Christian Y....
Mme Diana Evangelista X... reproche à M. Heinz Christian Y... d'avoir utilisé sans autorisation sur son propre site internet la photographie emblématique du Che réalisée par son père et de l'avoir détournée et dénigrée.
En conséquence, elle impute bien des faits commis par M. Heinz Christian Y... lui-même sur son propre site et non sur celui du FPO.
La mise hors de cause de M. Heinz Christian Y... sera rejetée.
Sur la fin de non recevoir.
Le FPO et M. Heinz Christian Y... ne contestent pas à Mme X... sa qualité d'ayant droit de D... mais soutiennent que l'oeuvre de D... était tombée dans le domaine public avant que CUBA n'adhère à la Convention de Berne le 20 février 1997 car ce dernier n'était plus titulaire du droit d'auteur sur sa photographie en 1997.
Ils se contentent de procéder par affirmation, sans apporter aucun élément de droit ou de fait et sans proposer une autre qualification, et de prétendre que la photographie de D... ne serait pas une oeuvre d'art plastique.
Mme Diana Evangelista X... rappelle que l'oeuvre de D... est protégée partout dans le monde, que le présent tribunal a déjà statué sur la nature de cette photographie et lui a reconnu la nature d'oeuvre d'art plastique dans deux décisions des 12 et 26 septembre 2007, et a dit qu'en conséquence, elle n'était pas tombée dans le domaine public lors de l'adhésion à la Convention de Berne par Cuba.
La Convention de Berne s'applique pour résoudre une situation internationale qui lui est rattachable, et dont les critères d'extranéité reposent sur la distinction entre le pays d'origine et le pays de protection de l'oeuvre litigieuse, lesquels doivent par ailleurs être parties à la convention.
L'article 5 définit le pays d'origine d'une oeuvre comme le pays dans lequel elle a été publiée pour la première fois ou, si elle ne l'a pas été  au sens de la convention , comme le pays auquel se rattache l'auteur, soit par sa nationalité, soit, à défaut, par sa résidence habituelle.
En l'espèce, la photographie a été prise par D... le 6 mars 1960 à La Havane, lors des obsèques des victimes d'un attentat, et d'abord publiée dans ce pays pour la première fois en août 1960 à Cuba, qui est bien le pays d'origine au sens de la Convention de Berne du 9 septembre 1886.
Il est donc nécessaire de rechercher si la photographie demeurait protégée en droit cubain à la date de l'entrée en vigueur de la Convention de Berne à Cuba, le 20 février 1997.
Il ressort des pièces versées au débat et notamment les textes législatifs et réglementaires et des décisions du tribunal de grande instance de Paris des 12 et 26 septembre 2007, que :
1o) la loi espagnole du 10 janvier 1879 sur le droit d'auteur est demeurée en application à Cuba  colonie du Royaume d'Espagne au moment de la promulgation de la loi, cédée par l'Espagne aux États-Unis par le traité de Paris du 10 décembre 1898 et reconnue indépendante sur la plan du droit international le 20 mai 1902  jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 19 décembre 1977 sur la propriété intellectuelle.
2o) le principe de la non-rétroactivité des lois civiles est proclamé tant par l'article 61 de la Constitution de la République de Cuba que par l'article 7 du Code civil cubain,
3o) aucune disposition du texte nouveau n'indique q'il soit rétroactif.
En conséquence, la loi du 10 janvier 1879 a continué à s'appliquer jusqu'à la promulgation de la loi du 19 décembre 1997 et était applicable à une  uvre créée et publiée antérieurement à la loi de 1977, et donc aux droits d'auteurs d'ores et déjà constitués.
L'article 36 de la loi du 10 janvier 1879 prévoyait une protection des droits de l'auteur sa vie durant et quatre-vingt ans après son décès pour les oeuvres littéraires, artistiques et scientifiques et si cette oeuvre avait été inscrite au Registre général géré à Madrid ou à un registre provincial ; à défaut, les dispositions de l'article 39 de la loi avaient vocation à s'appliquer et réduisaient la protection de l'oeuvre à douze ans à compter de la création de l'oeuvre, de sorte que la photographie, prise le 6 mars 1960, était entrée dans le domaine public en 1973 au plus tard.
L'article 37 de la loi du 10 janvier 1879 quant à lui disposait que les oeuvres sont protégées dans les conditions de l'article 6  pendant toute la vie de l'auteur et quatre-vingt ans après son décès au profit de ses héritiers testamentaires ou légaux , sans qu'il soit besoin qu'elles aient été enregistrées dès lors qu'elles relèvent des arts plastiques.
Il est constant que le cliché n'a pas été inscrit à ce registre.
Le législateur espagnol avait, en 1879, une conception large des arts plastiques puisque, l'article 37 dispose que « les tableaux, statues, les bas et hauts reliefs, les modèles d'architecture ou de topographie et de manière générale, toutes les oeuvres picturales, sculpturales ou plastiques sont exclues de l'obligation concernant le Registre et le dépôt » ;
La lecture du texte de la loi «  de manière générale, toutes les oeuvres picturales, sculpturales ou plastiques » indique qu'elle n'a pas restreint les arts plastiques à la sculpture et à la peinture, qui étaient traditionnellement considérés comme les archétypes de ces arts, voire les seuls arts plastiques.
Dans cette acception, une photographie peut être une oeuvre plastique, dès lors que l'artiste saisit des formes du réel, humain ou non, en les sélectionnant, pour en dégager la beauté, la sensibilité, l'intensité qu'elle exprime et pour les transférer sur du papier lors du tirage et en effectuant lors de cette phase des choix qui expriment là encore sa personnalité.
En l'espèce, l'auteur a mis en oeuvre et composé la représentation qu'il avait du CHE à partir des expressions de ce dernier qu'il a retenues et fixées sur la photographie : son regard et le mélange très particulier de gravité, de révolte, de douleur et de jeunesse.
Il est indifférent que l'oeuvre ait été réalisée en instantané, cette forme de création n'étant pas incompatible avec la notion de composition des formes, étant ajouté qu'en l'espèce, la décision, fût-elle rapide, de photographier en contre-plongée et de choisir un angle caractérise une telle composition.
L'oeuvre en question appartient donc à la catégorie d'une oeuvre d'art plastique et n'avait pas à être enregistrée, conformément à l'article 37 de la loi du 10 janvier 1879.
Elle était protégée durant toute la vie de l'auteur en application de l'article 6 et l'était encore lors de l'entrée en application de la Convention de Berne à Cuba le 20 février 1997, quelques années avant la mort de D..., le 25 mai 2001 ; elle est protégée pendant 80 ans après le décès de D... et n'est donc pas tombée dans le domaine public.
Mme Diana Evangelista X... est donc recevable à se prévaloir des dispositions de ce texte pour demander l'application de la loi française à des faits allégués de contrefaçon et susceptibles d'avoir été commis en France.
Sur l'existence de la contrefaçon de la photographie
L'originalité de la photographie du « Che au béret et à l'étoile », la modification et la dénaturation de la photographie qui ont consisté à remplacer le visage du Che par celui de M. Heinz Christian Y..., sans autorisation de Mme Diana Evangelista X..., ne sont pas contestées par le FPO et M. Heinz Christian Y....
Ces derniers contestent la matérialité même de la contrefaçon en raison du fait que les sites litigieux sont rédigés en allemand donc non accessibles à un public français.
Or, il convient de dire, au vu du procès-verbal de constat du 27 novembre 2007, que si les sites sont bien rédigés en allemand, ils sont accessibles au public français et que s'agissant d'une photographie, il n'est pas utile de lire ou comprendre la langue du site ; que de surcroît, le slogan mentionné sur les T-shirts et sur la photographie est parfaitement compréhensible d'un français qui ne parlerait pas l'allemand puisqu'il est écrit en travers de la photographie dénaturée " Y... " et qu'il s'agit d'un jeu de mots avec la patronyme du leader du FPO, parfaitement compréhensible de tout lecteur.
En conséquence, le fait dommageable est bien constitué en France et compréhensible du public français.
Pour ce qui est de la vente en France des T-shirts, le procès-verbal de constat n'a eu pour but que de montrer que l'achat était réalisable en France et les défendeurs ne donnent aucune précision sur le nombre de T-shirts qui ont été vendus en France.
Ainsi l'offre à la vente de t-shirts reproduisant la photographie dénaturée du Che est démontrée.
Mme Diana Evangelista X... indique dans ses écritures, que son père D... qui est resté toute sa vie fidèle à Cuba, était opposé aux positions politiques de l'association Front National et que l'utilisation par l'association Front National de cette photographie pour en faite du matériel de propagande politique constitue un dénigrement et aggraverait l'atteinte à son droit moral.
L'attachement de D... à Cuba et à ses positions idéologiques est établi par sa volonté de rester dans son pays et attesté par sa fille ; les positions du FPO qui est un parti politique sont revendiquées et connues de tous.
Ainsi, il est établi que les opinions politiques de D... et du FPO et de M. Heinz Christian Y... sont aux antipodes l'une de l'autre et qu'en conséquence, l'utilisation sans autorisation et le détournement de la photographie la plus connue de D... par un parti et un homme qui expriment des opinions diamétralement contraires à celles de l'auteur, ne peut être ressenti par son ayant-droit que comme une atteinte particulière à son droit moral et aggrave donc le préjudice subi.
Enfin, les défendeurs prétendent que la caricature d'un personnage historique peut être faite de bonne foi.
En l'espèce, Mme Diana Evangelista X... ne se prévaut pas d'une atteinte à la personne du Che dont elle n'est pas l'ayant droit mais bien d'une atteinte au droit moral de l'auteur d'une photographie représentant le Che pour qui ce dernier symbolisait un héros de la liberté comme l'a déjà constaté l'ordonnance de référé du 9 juillet 2003 régulièrement mise au débat.
En tout état de cause, la caricature qui est seulement mentionnée par les défendeurs n'est pas définie et le renversement du symbole que représente le Che par le FPO et M. Heinz Christian Y... pour assurer leur publicité et financer leur parti est exclusif de tout humour ou ressort comique ; cet argument sera rejeté comme inopérant.
Par ailleurs, et contrairement à ce que soutient Mme Diana Evangelista X..., le dénigrement opéré porte non pas sur la photographie du Che mais bien sur la personne même du Che dont il a été rappelé plus haut que Mme Diana Evangelista X... n'est pas l'ayant droit.
Ainsi le détournement de l'oeuvre est manifeste et l'atteinte au droit moral de l'auteur lequel a souhaité immortaliser celui qui symbolisait à ses yeux l'esprit de liberté est avérée.
Sur les mesures réparatrices.
Il sera tenu compte du fait que le tribunal ne peut réparer que l'atteinte au droit moral de l'auteur réalisée en France et donc du faible intérêt des internautes français pour des sites autrichiens qui traitent de sujets politiques plutôt locaux mais également de l'utilisation mercantile de la photographie détournée.
Ainsi, au vu des circonstances de l'espèce, le FPO et M. Heinz Christian Y... seront condamnés à payer chacun à Mme Diana Evangelista X... la somme de 2. 000 euros en réparation du préjudice moral subi du fait de l'atteinte à son droit moral, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une mesure de publication à titre de réparation complémentaire.
Il sera également ordonné, en tant que de besoin, au FPO et à M. Heinz Christian Y... de cesser d'utiliser, de modifier et de reproduire, l'image litigieuse et la photographie du « Che » sous quelque forme que ce soit, sous astreinte comminatoire de six cents (600) euros par infraction constatée en France.
sur les autres demandes.
Les conditions sont réunies pour allouer à Mme Diana Evangelista X... la somme globale de 5. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'exécution provisoire est compatible avec la nature de l'affaire, elle est nécessaire et sera ordonnée.
Le FPO et M. Heinz Christian Y... qui succombent supporteront les dépens de l'instance qui comprendront les frais du procès-verbal de constat mais non les frais de traduction puisque ces frais sont générés par le choix fait par Mme Diana Evangelista X... d'attraire le FPO et M. Heinz Christian Y... en France et non en Autriche.
PAR CES MOTIFS
Statuant par remise au greffe et par jugement contradictoire et en premier ressort,
Reçoit les écritures des défendeurs mais écarte les pièces communiquées.
Rejette la demande de mise hors de cause formée par M. Heinz Christian Y....
Dit que le Freiheitliche Partei Osterreichs dénommé FPO et M. Heinz Christian Y... ont utilisé sans l'autorisation de Mme Diana Evangelista X... la photographie du « Che au béret et à l'étoile », oeuvre de M. Alberto B... 
C..., dit « D... », en la modifiant, en la détournant, en la publiant chacun sur leur site internet et en la proposant à la vente sur des t-shirts.
Dit que cette utilisation porte atteinte au droit moral de l'auteur.
En conséquence,
Condamne solidairement M. Heinz Christian Y... et le FPO à payer chacun à Mme Diana Evangelista X... la somme de 2. 000 euros (DEUX MILLE EUROS) en réparation du préjudice résultant de l'atteinte à son droit moral.
Ordonne au FPO et à M. Heinz Christian Y... de cesser d'utiliser, de modifier et de reproduire, l'image litigieuse et la la photographie du « Che » sous quelque forme que ce soit, sous astreinte comminatoire de six cents (600) euros par infraction constatée en France.
Déboute Mme Diana Evangelista X... de ses demandes de publication.
Condamne le FPO et M. Heinz Christian Y... à payer à Mme Diana Evangelista X... la somme globale de 5. 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Déboute les parties de toutes leurs autres demandes.
Ordonne l'exécution provisoire du présent jugement.
Condamne solidairement M. Heinz Christian Y... et le FPO aux dépens qui comprendront le coût du constat d'huissier.
FAIT A PARIS A PARIS le treize mai 2008 par madame COURBOULAY  Vice-Président  assistée de madame BELLON  Greffier-.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT