COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 05 Septembre 2012
Chambre Sociale
Numéro R. G. : 11/ 00261
Décision déférée à la cour :
rendue le : 06 Mai 2011
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 17 Mai 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL LUTETIA, prise en la personne de son représentant légal
10 rue du Docteur Lescour-Quartier Latin-BP. 392-98845 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL REUTER-DE RAISSAC

M. André X...
né le 30 Janvier 1950 à NOUMEA (98800)
demeurant...-98800 NOUMEA
représenté par la SELARL DUMONS & ASSOCIES
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 08 Août 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Régis LAFARGUE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mikaela NIUMELE
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Mikaela NIUMELE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
M. André X... a fait convoquer, le 10 décembre 2009, la société LUTETIA, devant le tribunal du Travail de Nouméa, aux fins de voir :
- dire qu'il avait été embauché en qualité de salarié en janvier 2003 et disposait de 6 ans d'ancienneté ; que son salaire mensuel brut moyen était de 160. 325 F CFP ; qu'il avait été victime d'un licenciement illégitime, accompagné de procédés vexatoires ; que sa mise à pied à titre conservatoire revêtait un caractère vexatoire ; en conséquence :
- condamner la société LUTETIA à lui régler :
1o/ Au titre des créances salariales :
* 51. 000 F CFP (prime d'assiduité) ;
* 320. 650 F CFP (indemnité compensatrice de préavis) ;
* 32. 065 F CFP (congés payés sur préavis) ;
* 96. 195 F CFP (indemnité légale de licenciement) ;
* 25. 375. 354 F CFP (heures supplémentaires) ;
* 478. 017 F CFP (arriérés de salaire du fait de la non application de l'ancienneté et de la prime de nuit) ;
2o/ Au titre des créances indemnitaires :
* 1. 603. 250 F CFP (licenciement sans cause réelle et sérieuse) ;
* 961. 950 F FFP (en réparation des procédés vexatoires ayant accompagnés le licenciement) ;
* 160. 325 F CFP (en réparation du caractère vexatoire de la mise à pied à titre conservatoire) ;
* 961. 950 F CFP (dommages-intérêts sur la prime de fin d'année) ;
* 300. 000 F CFP (dommages-intérêts pour avoir privé le salarié de son logement de fonction) ;
- Dire que les sommes produiront des intérêts au taux légal, avec anatocisme, à compter du jugement pour les créances à caractère indemnitaire et à compter du dépôt de la présente requête pour les créances salariales ;
- Enjoindre la société LUTETIA d'avoir à :
* à régulariser la situation de M. X..., pour la période allant de 2003 à juin 2007, tant en ce qui concerne les cotisations salariales que les patronales, à ses entiers frais, auprès de la CAFAT et autres organismes sociaux, sous 30 jours à compter de la notification du jugement à intervenir et ce sous peine d'astreinte de 30. 000 F CFP par jour de retard, et à
* produire à M. X... des bulletins de salaire pour la période allant de 2003 à juin 2007 inclus.
M. X... expliquait devant le premier juge qu'il avait été recruté, au début de l'année 2003, par la société LUTETIA en tant que faux patenté et en qualité de veilleur de nuit, 2ème catégorie, ce avec effet au 13 juillet 2007, avec la conservation de son logement au sein de l'hôtel.
Cependant, par lettre du 18 mars 2009, le gérant de la Société LUTETIA l'avait informé alors qu'il ne pouvait plus bénéficier du logement de fonction en raison de la démolition de l'hôtel (prévue pour la fin de l'année 2009), et qu'il disposait d'un logement sis au..., pour un loyer mensuel de 70. 000 F CFP, plus charges qu'il s'est vu contraint d'accepter en signant un bail le 9 avril 2009, avec la SCI EDNISSA, dont le gérant est M. Pierre-Louis Y..., gérant de la société LUTETIA.
Enfin, il avait été licencié, par lettre du 10 novembre 2009 réceptionnée le 13 novembre 2009, pour " avoir prétendument mis en place un système de vol régulier des nuitées d'hôtel lors de son service, encouragé et formé " l'autre veilleur de nuit " à voler, prélevé des espèces les 3 et 14 octobre 2009, et fourni un arrêt de travail antidaté du 4 novembre 2009 ".
M. X... soutenait que son licenciement ne reposait sur aucune cause réelle et sérieuse, que les circonstances de la rupture sont vexatoires, et qu'il était dans un lien de subordination avec la défenderesse depuis 2003, celle-ci lui ayant imposé de se présenter comme faux patenté.
Il ajoutait qu'il avait effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées depuis 2003, et qu'en lui imposant de signer un bail, la défenderesse l'avait privé du bénéfice du logement de fonction. Selon lui, son employeur lui devait la prime de nuit, la gratification annuelle, l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis, outre l'indemnité légale de licenciement.
La Société LUTETIA opposait que M. X... n'exerçait, de 2003 à juin 2005, que de menus travaux d'entretien de l'hôtel en qualité de patenté et que, à compter de juillet 2005, il avait pris une patente de gardiennage pour exercer cette activité tant au profit de la société LUTETIA que pour d'autres clients, qu'à ce titre, il réalisait, à compter de septembre 2006, une prestation forfaitaire de gardiennage facturée mensuellement 150. 000 F CFP et des prestations de travaux d'entretien facturées en fonction des travaux effectués et que suite à sa radiation du RIDET elle l'a embauché en qualité de veilleur de nuit avec attribution de logement de fonction pour un salaire mensuel de base de 124. 000 F CFP brut, à compter du 1er juillet 2007.
La société LUTETIA contestait qu'il ait été faux patenté et demandait au tribunal d'écarter à ce sujet le mail de M. A..., produit par M. X..., faisant référence à son ancienneté et aux heures supplémentaires effectuées, au motif que ce mail aurait été obtenu par fraude. Selon elle, les heures de travail de nuit ne sauraient constituer du temps de travail effectif mais des astreintes.
De plus, elle faisait valoir qu'elle avait proposé un logement à M. X... qui n'avait pas cherché de logement afin de se reloger suite aux travaux de démolition de l'hôtel, ce qu'il avait accepté sans aucune réserve.
Enfin, elle déclarait avoir constaté, en 2009, que M. X... louait des chambres à son profit sans remettre l'argent dans la caisse et qu'elle avait en conséquence modifié ses horaires afin de le soumettre au contrôle de la gérante et fait intervenir une autre prestataire, Mme Z..., à la réception, afin que les astreintes de nuit et de week-end soient partagées entre celle-ci et M. X..., qu'elle s'était alors rendu compte que Mme Z... détournait, à la demande de M. X..., de l'argent provenant des nuitées de l'hôtel et que ces faits avaient été confirmés par les autres salariés, ce qui avait justifié la convocation, le 4 novembre, de M. X... à un entretien préalable à licenciement, fixé le 6 novembre, et sa mise à pied conservatoire. M. X... aurait alors consulté un médecin qui lui aurait délivré un arrêt maladie antidaté, du 4 novembre jusqu'au 16 novembre 2009.
Elle faisait valoir que le licenciement est légitime, non vexatoire, compte tenu du comportement menaçant du salarié, et que les demandes concernant les heures supplémentaires, les primes et indemnités ne sont pas fondées.
C'est dans ces conditions que par jugement en date du 6 mai 2011, le tribunal du travail a :
Dit que M. André X... était lié, depuis 2003, par un contrat de travail à la société LUTETIA en qualité de gardien,
Dit son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse justifiant son licenciement pour faute grave ;
Condamné la société LUTETIA à lui régler :
* Au titre des créances salariales :
-51. 000 F CFP au titre de la prime d'assiduité ;
-6. 124. 070 F CFP au titre des heures supplémentaires ;
-478. 017 F CFP au titre des arriérés de salaire du fait de la non application de l'ancienneté et de la prime de nuit ;
-100. 000 F CFP au titre de la prime de fin d'année.
* Au titre des créances indemnitaires :
-150. 000 F CFP au titre des procédés vexatoires ayant accompagné le licenciement et la mise à pied.
-300. 000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour suppression du logement de fonction ;
DIT que les sommes produiront des intérêts au taux légal, avec anatocisme, à compter du jugement pour les créances à caractère indemnitaire et à compter du dépôt de la présente requête pour les créances salariales.
Enjoint la société LUTETIA d'avoir à régulariser la situation de M. X..., pour la période allant de 2003 à juin 2007, tant en ce qui concerne les cotisations salariales que les patronales, à ses entiers frais, auprès de la CAFAT et autres organismes sociaux, sous 30 jours à compter de la notification du jugement.
Dit n'y avoir lieu à astreinte, et
Débouté M. X... du surplus de ses demandes.
Fixé à 160. 000 F CFP la moyenne des trois derniers mois de salaire.
Condamné la Société LUTETIA à payer à M. X... la somme de 120. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
PROCÉDURE D'APPEL
Le 17 mai 2011, la société LUTETIA a relevé appel de cette décision, et par mémoire ampliatif d'appel du 19 août 2011, complété par écritures du 21 février 2012 et du 7 mai 2012, a réitéré devant la cour d'appel les mêmes demandes que celles présentées devant le premier juge, en sollicitant la réformation du jugement.
Elle a demandé à la cour, statuant à nouveau, de :
- DIRE que la pièce no6 versée par M. X... en annexe de sa requête devra être écartée des débats, ce document ayant été obtenu par fraude et violation du secret des correspondances ;
- Déclarer les documents désignés " protocole d'accord " comme non probants ;
- DIRE que la relation de salariat s'est instaurée entre la société LUTETIA et M. X... à compter du 1er juillet 2007 ;
- DIRE le licenciement notifié à M. X... par la SARL LUTETIA fondé sur une cause réelle et sérieuse constituant une faute grave ;
- DIRE fondée la mise à pied à titre conservatoire notifiée à M. X... dans la lettre de convocation à entretien préalable ;
- DIRE que le licenciement intervenu ainsi que la mise à pied à titre conservatoire n'ont pas été entourés de circonstances abusives, brusques ou vexatoires ;
- DIRE que les heures de nuit effectuées par M. X... doivent revêtir la qualification d'astreintes ;
- CONSTATER que la SARL LUTETIA a régulièrement versé à M. X... les sommes dues à celui-ci à titre de prime d'assiduité et à titre de prime de fin d'année.
Par conséquent,
- DEBOUTER M. X... de l'ensemble de ses demandes.
A titre subsidiaire :
- RAMENER les sommes sollicitées par M. X... à de plus justes proportions ;
- DIRE n'y avoir lieu à exécution provisoire au-delà de l'exécution provisoire légale prévue par les dispositions de l'article 886-2 du Code de procédure Civile applicable en Nouvelle-Calédonie ;
- DEBOUTER M. X... de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions plus amples ou contraires ;
- Le CONDAMNER au paiement d'une somme de 200. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
En réponse, par conclusions du 1er décembre 2011 et du 2 avril 2012, M. X... a sollicité la confirmation du jugement déféré et la condamnation de la société LUTETIA à lui verser 200. 000 F CFP à titre de dommages-intérêts en raison du caractère dilatoire de l'appel, outre 250. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
L'ordonnance de fixation de la date d'audience a été rendue le 24 juillet 2012.

1o/ sur la qualification de relation salariée en qualité de gardien à compter de 2003
Attendu que, pour tenter de contester les preuves fournies par la partie adverse, la société LUTETIA soutient que le protocole d'accord du 1er juillet 2003 et celui du 1er juillet 2005 font état de l'existence d'une patente de gardiennage, alors que celle-ci n'a été obtenue par M. X... que le 8 juillet 2005 ; que ces documents seraient des faux antidatés par montage ; qu'ils doivent être écartés des débats, ainsi que le courrier adressé le 20 juillet 2007 par M. A... à Mme Y..., lequel devrait aussi être écarté des débats pour avoir été obtenu par fraude ; qu'au surplus ce dernier document, entaché d'appréciations subjectives du comptable dont certaines partent de postulats erronés, serait dépourvu de toute valeur probante ;
Mais attendu que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ;
Qu'il résulte d'une attestation sur l'honneur signée de M. Y..., gérant de la SARL LUTETIA et d'un Protocole d'accord daté du premier juillet 2003 entre M. Y... et M. X... que celui-ci travaillait dès 2003 pour le compte de la société LUTETIA et était logé à l'hôtel de 18 heures à 8 Heures ainsi que le week-end du vendredi 8 heures au lundi matin 8 heures, et qu'il effectuait aussi en dehors de ces horaires des travaux pour la société LUTETIA ; que rien ne permet de considérer, faute de preuve suffisante de la société LUTETIA qui se borne à de simples allégations, que ces documents signés de M. X... et de M. Y... soient des faux ; qu'ainsi rien ne justifie de les écarter des débats ; que la société LUTETIA ne produit aucune facture pour les années 2003 et 2004 tant en ce qui concerne les fonctions de gardiennage que les prestations de travaux qu'effectuait M. X..., et qu'il n'est produit, non plus, aucune patente pour ces années ;
Qu'il en résulte que M. X... était astreint en ce qui concerne le gardiennage à des horaires fixes pour le gardiennage et qu'il travaillait à ce titre pour un seul employeur qui lui donnait des directives ;
Qu'en effet, aux termes des deux protocoles d'accord, la société LUTETIA confiait le gardiennage de l'hôtel à M. X... aux conditions suivantes :
- rémunération de 220. 000 F CFP réduite à 150. 000 F CFP à compter du premier septembre, avec le bénéfice d'un logement ;
- horaires fixes du mardi au samedi, de 18 heures le soir à 6 heures le matin, et le week-end du samedi matin 6 heures au lundi matin 6 heures ;
- préavis d'un mois en cas de cessation du contrat ;
Qu'il en résulte qu'à compter de 2006 une rémunération forfaitaire mensuelle et les horaires de travail étaient fixés par contrat comme dans le cadre d'un contrat de travail et que l'employeur qui le logeait pouvait avec un préavis d'un mois faire cesser le contrat, ce qui démontre que M. X... était bien sous la subordination économique de la société LUTETIA en ce qui concerne le gardiennage ;
Que ce n'est que de façon surabondante que le mail de M. A... en date du 20 juillet 2007, vient conforter ces éléments ; qu'il en résulte que l'employeur souhaitait faire une déclaration d'embauche de M. X... pour régulariser sa situation et que M. A... était gêné de faire figurer comme date d'entrée le premier juillet 2007 alors que celui-ci avait une ancienneté beaucoup plus importante dans la société ;
Qu'enfin, le fait que M. X... ait effectué entre 2005 et 2006 du gardiennage pour la SCI EDNISSA et LE CAPITOL n'est pas de nature à contredire la preuve du lien de subordination, ces deux sociétés ayant le même gérant que la SARL LUTETIA (M. Y..., dont M. X... recevait les directives) ; que M. Y..., qui était le seul employeur de M. X... le faisait ainsi travailler pour ses diverses sociétés au gré des besoins de celles-ci ;
Que c'est par des motifs suffisants que la cour adopte, non utilement critiqués à hauteur d'appel, que le premier juge a relevé que M. X... n'exerçait pas ses prestations de gardiennage en véritable patenté mais sous la subordination de la société LUTETIA dans le cadre d'un contrat de travail au sein d'un service organisé, pour en déduire que la relation contractuelle des parties devait être requalifiée en ce sens pour l'activité de gardien et ce à compter de 2003 ;
Qu'en revanche, en ce qui concerne l'activité de travaux, en l'absence de précisions sur les conditions d'exécution de ces taches (fourniture de matériel) le lien de subordination n'est pas suffisamment caractérisé, et la relation contractuelle des parties ne sera pas requalifiée en contrat de travail s'agissant de cette activité de travaux ;
Qu'il convient, pour les motifs ci-dessus, de confirmer le jugement critiqué en ce qu'il a fait droit aux demandes relatives à la prime d'assiduité et la prime de fin d'année, découlant de la reconnaissance de ce statut de salarié ;
2o/ sur les heures supplémentaires
Attendu qu'alors que M. X... sollicitait à ce titre 25. 414. 860 F CFP ; le tribunal lui a accordé 6. 124. 070 F CFP ; que la société appelante ne conteste pas les modalités de calcul de ce poste, mais son principe même en considérant que M X... n'a effectué aucune heure supplémentaire avant juillet 2007, et qu'ensuite il n'effectuait que 100 heures de travail par mois et aucune heure supplémentaire, d'autant qu'il a été rémunéré au titre de ses astreintes sur la base de 69 heures par mois ;
Mais attendu, ainsi que l'a rappelé le premier juge, que n'est pas applicable en Nouvelle-Calédonie, la loi du 31 décembre 1992, au terme de laquelle en cas de litige, il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'il incombe donc, à celui qui revendique l'exécution d'heures supplémentaires, d'en apporter la preuve ;
Qu'en l'espèce, le salarié produit un document selon lequel il travaillait en 2006 de 18 heures à 6 heures du matin chaque jour de la semaine, lequel est confirmé par le courriel de M. A... du 20 juillet 2007 adressé à la gérante qui confirme ses horaires et démontre qu'il effectuait plus que 39 heures par semaine, notamment 12 heures par nuit de 18 heures à 6 heures ;
Que l'employeur, hormis des allégations non probantes sur la prétendue collusion de l'attestant et du salarié, ne produit pas d'élément de nature à faire douter de la sincérité et de l'exactitude des éléments produits par le salarié, qui établissent que celui-ci travaillait 12 heures par nuit jusqu'en juillet 2007, et ce, sept jours sur sept ; qu'enfin, le premier juge doit être confirmé dans son analyse lorsqu'il considère que contrairement à ce que soutient l'employeur, le travail de veilleur de nuit de M. X... ne saurait être considéré comme une simple astreinte à domicile (où le salarié peut vaquer à ses occupations personnelles) alors que celui-ci devait faire des rondes, accueillir la clientèle, et plus généralement assurer la tranquillité et la sécurité des lieux ;
Que le jugement déféré sera donc confirmé sur ce second point, étant rappelé que l'appelant ne conteste pas le mode de calcul des sommes dues à ce titre (6. 124. 070 F CFP), lesquelles sont au surplus justifiées ;
3o/ Sur l'indemnisation en raison des procédés vexatoires
Attendu que la société LUTETIA conteste de sa part tout procédé vexatoire, en imputant au contraire au salarié une violence dans sa réaction l'obligeant à adapter son attitude ; qu'elle considère comme injustifiée l'allocation au salarié d'une indemnité de 150. 000 F CFP en réparation de son préjudice moral ;
Mais attendu, ainsi que l'a relevé le premier juge, qu'il est constant que la convocation à l'entretien préalable en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement a été lue à voix haute devant une autre salariée de l'entreprise ; que rien ne le justifiait ;
Que c'est par de justes motifs, que la cour adopte, que le premier juge a considéré le procédé manifestement vexatoire, puisque la convocation valant mise à pied aurait pu être remise contre décharge, au lieu d'être lue à haute voix devant un tiers ; Que sur ce point encore la décision sera confirmée ;
4o/ Sur le rappel des salaires
Attendu, s'agissant des primes de nuit, que la qualification de ce que l'employeur qualifie à tort d'astreintes en heures supplémentaires rend inopérant son moyen et justifie pleinement l'application de l'article 20 de l'accord interprofessionnel de travail des hôtels, bars, cafés et restaurants, et l'allocation de la somme de 478. 017 F CFP ;
Attendu, s'agissant de la prime d'assiduité mensuelle, que la requalification de la relation contractuelle justifie pleinement le versement de cette prime due à tout salarié ; qu'il convient de confirmer l'allocation de la somme de 51. 000 F CFP ;
Attendu, s'agissant des dommages-intérêts pour absence de versement de la prime de fin d'année, que compte-tenu de la requalification de la relation contractuelle des parties quant au gardiennage et par application des dispositions de l'accord professionnel précité, le salarié est en droit de percevoir une prime de fin d'année, dont le calcul n'est pas discuté par l'employeur, pour les années 2005 et 2006, soit la somme de 50. 000 F X 2 = 100. 000 F CFP ;
Attendu, étant rappelé que l'appelant ne critique le jugement ni dans ses dispositions concernant le motif réel et sérieux du licenciement ni le logement de fonction ni l'obligation de produire des pièces, que le jugement déféré sera confirmé en toutes ses dispositions ;
Sur les dommages intérêts pour procédure abusive
Attendu, l'exercice d'une voie de recours n'étant pas à elle seule de nature à dégénérer en abus, qu'en l'absence de préjudice suffisamment prouvé cette demande sera rejetée ;
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il convient de faire droit aux demandes de M. X... et de condamner la société LUTETIA à lui verser une indemnité de 250. 000 F CFP ;
Et attendu qu'en matière sociale il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens, la procédure étant gratuite en application de l'article 880-1 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire, déposé au greffe ;
Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions ;
Déboute la société LUTETIA de l'ensemble de ses demandes ;
Déboute M. X... de sa demande de dommages-intérêts ;
Condamne la société LUTETIA à lui verser une indemnité de deux cent cinquante mille francs CFP (250. 000 F CFP) au titre des frais irrépétibles
Dit n'y a voir lieu à dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.