COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 26 Septembre 2013
Chambre  commerciale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 21 Mars 2012
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 07 Mai 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL ECLOSERIE D'EORI, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis Zone Industrielle de NEKOU - 98870 BOURAIL
représentée par la SELARL JURISCAL,

LA SARL ETPM, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 21 rue Einstein - BP. 17023 - 98804 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL MILLIARD-MILLION,
AUTRE INTERVENANTE
LA SELARL Mary - Laure GASTAUD, agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SELARL ETPM
1 Boulevard Extérieur - Auguste Mercier - Quartier Latin - BP. 3420 - 98846 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL MILLIARD-MILLION,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 29 Août 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Christian MESIERE, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Mikaela NIUMELE
ARRÊT :  contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Christian MESIERE, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par un jugement rendu le 21 mars 2012 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant :
1) sur les demandes formées par la société ETPM à l'encontre de la société Ecloserie d'EORI, en présence de la selarl. ML.GASTAUD ès-qualités de mandataire liquidateur de la sarl. ETPM, aux fins d'obtenir :
* le paiement de la somme de 2 529 326 FCFP au titre du solde d'un marché de travaux, majorée des intérêts légaux à compter du 17 octobre 2008, date de la mise en demeure,
* le paiement de la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
2) sur les demandes reconventionnelles formées par la société Ecloserie d'EORI à l'encontre de  la société ETPM, en présence de la selarl. ML.GASTAUD ès-qualités, aux fins d'obtenir :
* la fixation de sa créance au passif de la société ETPM à la somme de 29 232 828 FCFP,
* le paiement de la somme de 180 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* constaté que la société ECLOSERIE d'EORI restait redevable à l'égard de la société ETPM d'un solde sur le montant des travaux réalisés pour son compte,
* débouté la société ECLOSERIE d'EORI de sa demande tendant à être déchargée du paiement de sa dette,
* condamné la société ECLOSERIE d'EORI à verser à la société ETPM la somme de 2 529 326 FCFP, en règlement du solde de ses prestations, avec intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2008,
Vu l'article L 622-22 du Code de commerce et l'interruption de l'instance en cours, suite au placement de la société ETPM sous sauvegarde de justice, dont les conditions de reprise ne sont pas réunies :
* déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de la société ECLOSERIE d'EORI en fixation du montant d'une créance non déclarée au passif de la procédure de sauvegarde de la société ETPM,
* condamné la société ECLOSERIE d'EORI à verser à la société ETPM la somme de 150 000 FCFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
* condamné la société ECLOSERIE d'EORI aux dépens, avec distraction.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 07 mai 2012,  la société ECLOSERIE d'EORI a déclaré relever appel de cette décision, qui ne semble pas avoir été signifiée.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, elle sollicite la réformation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demande à la Cour :
* de débouter la société ETPM de toutes ses demandes,
* de fixer le montant de sa créance au passif de la société ETPM à la somme de 31 762 154 FCFP correspondant à l'indemnisation de ses préjudices matériels,
* de condamner la Selarl. ML. GASTAUD, ès-qualités de mandataire liquidateur de la société ETPM à lui payer la somme de 250 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens avec distraction.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que par un jugement rendu le 04 mai 2009 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, la sarl. ETPM a été placée sous le régime de la procédure de sauvegarde de justice,
- que par un jugement rendu le 17 décembre 2012, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA a constaté la résolution du plan et prononcé la liquidation judiciaire de la sarl. ETPM,
- que ce jugement a été publié au JONC du 27 décembre 2012,
- qu'elle a régulièrement déclaré sa créance à hauteur de 31 762 154 FCFP entre les mains de la  Selarl. ML. GASTAUD, le 27 février 2013, soit dans les délais légaux,
- qu'en application de l'article L. 622-26 du Code de commerce, les créances irrégulièrement déclarées dans le cadre de la première procédure, et donc inopposables au débiteur, redeviennent opposables au débiteur en cas de résolution du plan,
- que sa déclaration correspond à l'indemnisation des préjudices matériels, dont le montant a été chiffré par l'expert judiciaire M. X...,
- qu'en ce qui concerne les travaux réalisés par la société ETPM, celle-ci tente de créer une confusion en faisant état d'un problème d'étanchéité qui serait à l'origine des désordres constatés,
- qu'en effet, l'étanchéité est totalement étrangère aux désordres constatés, seule la qualité du béton étant en cause car elle était particulièrement médiocre et particulièrement insuffisante eu égard à l'usage souhaité par le maître d'ouvrage,
- que dans ces conditions, la responsabilité de la société ETPM devra être entièrement reconnue.
Par conclusions datées du 21 novembre 2012, la société ETPM et la Selarl. ML. GASTAUD sollicitent la confirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et demandent à la Cour de condamner la société Ecloserie d'EORI à payer à la société ETPM la somme de 200 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il convient de relever que ces écritures sont antérieures à la liquidation judiciaire prononcée le  17 décembre 2012 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA.
Elles font valoir pour l'essentiel :
- que le premier juge a parfaitement relevé qu'aucune responsabilité ne pouvait être mise à la charge de la société ETPM en rappelant que la question de l'étanchéité du béton mis en oeuvre par la société ETPM dans les bassins avait été évoquée au préalable avec le gérant de société Ecloserie d'EORI,
- qu'il est essentiel de rappeler que lors des opérations d'expertise, le gérant de la société Ecloserie d'EORI s'est présenté comme un homme de l'art, spécialiste du béton,
- qu'avant même la signature du devis, la question de la qualité du béton à mettre en oeuvre, et de l'étanchéité des bassins, a été évoquée,
- que les bassins existaient déjà, la société Ecloserie d'EORI se chargeant de la préparation des fonds de fouille et devant faire le nécessaire pour mettre en oeuvre ou non une étanchéité, avant que soit coulé le béton, cette question de l'étanchéité étant de son entière responsabilité.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 29 mai  2013.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;
2) Sur le marché de travaux conclu entre la société  ECLOSERIE D'EORI et la société ETPM :
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats, qu'en vertu d'un marché de travaux du 06 mai 2008, la société ECLOSERIE D'EORI a confié à la société ETPM la réalisation de bassins d'écloserie de crevettes dans la zone industrielle de Nékou à BOURAIL ;
Que la socité ETPM a présenté un devis de 20 983 095 FCFP ;
Qu'elle a réalisé ces travaux mais n'a pas reçu paiement du solde pour un montant de 2 529 326 FCFP ;
Que la société ETPM a donc saisi le Tribunal Mixte de Commerce par une requête en date 22 décembre 2008, aux fins d'obtenir la condamnation de société ECLOSERIE D'EORI au paiement de cette somme, majorée des intérêts aux taux légal à compter du 17 octobre 2008 ;
Que la société ECLOSERIE D'EORI s'est opposée à cette demande au motif qu'après l'achèvement des travaux, sont apparus des problèmes touchant à la qualité du béton ;
Que le LBTP, sollicité pour effectuer des analyses, a indiqué qu'un risque structurel et de vieillissement prématuré de l'ouvrage réalisé était encouru ;
Que la société ETPM a contesté les conclusions du LBTP et relevé leur caractère non contradictoire ;
Que par un jugement rendu le 04 mai 2009, la société ETPM a été placée sous sauvegarde de justice ;
Que par une ordonnance rendue le 09 novembre 2009, le magistrat chargé de la mise en état a fait droit à la demande d'expertise sollicitée par la société ECLOSERIE D'EORI  ;
Que l'expert M. X..., a déposé son rapport le 06 mai 2010 ;
Que ses conclusions sont les suivantes :
* les travaux de gros oeuvre effectués par ETPM pour le compte de l'ECLOSERIE D'EORI présentent des désordres,
* l'expertise sur site et les résultats des essais réalisés par le LBTP conduisent à dire que ces désordres sont la conséquence de la qualité insuffisante des bétons,
* la porosité de ses bétons fait que l'humidité (et l'oxygène) les pénètre et atteint les aciers d'armature qui se corrodent,
* la résistance mécanique des bétons mis en oeuvre dans les bassins est de type C8/10, ce qui serait acceptable pour des bétons soumis à aucune agression d'aucune sorte,
* dans le cas présent, les règles de l'art prévoient une qualité correspondante à XS1, bien au-delà de ce qui a été réalisé,
* cet écart très significatif de qualité des bétons ne peut être récupéré avec des produits de cure,
* les bassins doivent être refaits,
* les anciens ouvrages peuvent être conservés et utilisés comme coffrages perdus,
* il n'y a pas eu d'évaluation de la classe d'exposition des bétons, ni par ETPM, ni par l'ECLOSERIE D'EORI,
* pourtant, la nature même des bassins, destinés à contenir de l'eau à forte salinité aurait dû conduire à un minimum de prudence,
* eu égard à la qualité insuffisante des bétons livrés par ETPM, et à l'absence d'engagement de celle-ci sur une quelconque qualité, nous ne pouvons qu'indiquer que ETPM n'a pas suivi les règles de l'art, ni exercé aucun conseil auprès de son client ;
Qu'au vu des conclusions de l'exper, la société ECLOSERIE D'EORI a présenté une demande reconventionnelle portant sur le coût des travaux de remise en état des bassins;
3) Sur la demande relative au paiement du solde des travaux réalisés présentée par la société ETPM :
Attendu qu'il résulte des pièces versées au dossier et des débats, que la société ETPM a réalisé les travaux qui lui avaient été commandés par la société ECLOSERIE D'EORI en vertu du marché signé le 06 mai 2008 ;
Qu'il est établi que celle-ci n'a pas procédé au paiement du solde des travaux, soit la somme de 2 529 326 FCFP ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la  société ECLOSERIE D'EORI à payer à la société ETPM la somme de 2 529 326 F CFP majorée des intérêts au taux légal à compter du 17 octobre 2008, date de la mise en demeure ;
4) Sur la demande reconventionnelle présentée par la société ECLOSERIE d'EORI :
Attendu que dans son rapport, l'expert M. X... a noté :
- que la prestation concernait la fabrication de six cuves carrées en béton armé, de un mètre de profondeur environ et de quatorze mètres de côté,
- que les cuves étaient destinées à être remplies d'eau salée afin de servir de nurseries pour l'élevage de crevettes,
- que le béton n'était pas destiné à assurer l'étanchéité de l'ouvrage, celle-ci devant être assurée par un produit MASTERSEAL appliqué par la suite par la société ECLOSERIE D'EORI,
- qu'il n'y a pas eu de suivi technique par un bureau de contrôle de type SOCOTEC ou VERITAS,
- que l'ECLOSERIE D'EORI a effectué les finitions et la préparation du béton armé avant la pose du produit MASTERSEAL, reprenant les nids de graviers, les désaffleurements, les défauts de planéité au mortier de ragréage EMACO 317 de la société BASF,
- que l'attaque des fers d'armature des voiles (en béton) est consécutif à la présence d'eau provenant de l'extérieur des bassins, il ne peut s'agir de l'eau des bassins qui s'infiltrerait,
- que l'eau de l'oxydation ne pouvant pas provenir des bassins, il s'agit d'eau naturellement présente dans le sol, humidité naturelle, eau de ruissellement,
- cette eau pénètre par porosité dans le béton et atteint les fers,
- que les désordres sur le gros oeuvre sont la conséquence de la porosité des bétons qui laisse passer l'humidité du sol,
- que les deux couches de "liner" qui équipaient les nurseries avant le bétonnage ont été laissées sur les fond de fouille,
- que la béton a donc été coulé sur du liner et non sur un film de polyane,
- que ceci explique que les fonds des nurseries ne présentent pas de désordres, le liner faisant office d'étanchéité et empêchant donc l'humidité de pénétrer dans le béton ;
Attendu qu'il résulte de ces observations, que le fond des bassins ne présente pas de désordres particuliers, que ceux-ci concernent les "voiles" ou parois des bassins, que les désordres constatés ne relèvent pas de l'étanchéité intérieure des bassins mais des "voiles" ou parois qui ne sont pas étanches sur leurs faces extérieures enterrées ;
Que ces désordres trouvent leur origine dans la qualité insuffisante des bétons mis en oeuvre par la société ETPM, du fait qu'ils sont très poreux et qu'ils présentent une résistance mécanique faible ;
Que l'expert a préconisé deux solutions :
* dégager ces faces extérieures pour leur appliquer un complexe d'étanchéité, ce qui implique au préalable de couler une épaisseur de béton afin d'obtenir une face suffisamment lisse pour pouvoir accueillir une étanchéité,
* soit, une solution plus simple consistant à utiliser les voiles extérieurs actuels comme coffrages perdus et de couler contre ces voiles une nouvelle épaisseur de béton ;
Que l'expert a estimé le coût de reprise des bétons à la somme de 28 320 000 FCFP ;
Attendu que le premier juge a déclaré irrecevable la demande présentée par la société  ECLOSERIE D'EORI au double motif qu'elle n'avait pas régulièrement déclarée sa créance entre les mains de la Selarl. ML. GASTAUD dans le cadre de la procédure de sauvegarde ouverte à la suite du jugement rendu le 04 mai 2009 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA et que sa requête en relevé de forclusion avait été rejetée ;
Que postérieurement à la décision critiquée, par un jugement rendu le 17 décembre 2012, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA a constaté la résolution du plan de sauvegarde et prononcé la liquidation judiciaire de la société ETPM ;
Qu'il ne peut être contesté, qu'aux termes des dispositions prévues par l'article L. 622-26 du Code de commerce, les créances irrégulièrement déclarées dans le cadre de la première procédure, et donc inopposables au débiteur, redeviennent opposables au débiteur en cas de résolution du plan ;
Que le jugement de liquidation judiciaire a fait l'objet d'une mesure de publication au JONC en date du 27 décembre 2012 ;
Que le 27 février 2013, la société ECLOSERIE D'EORI  a régulièrement déclaré sa créance entre les mains de la  Selarl. ML. GASTAUD, mandataire liquidateur, pour un montant total de  31 762 154 FCFP ;
Attendu qu'il résulte des développements qui précèdent, que si c'est à juste titre que le premier a déclaré irrecevable la demande reconventionnelle présentée par la société ECLOSERIE D'EORI aux fins de voir fixer sa créance au passif de la société ETPM qui faisait l'objet d'un plan de sauvegarde judiciaire, l'évolution de la procédure commerciale caractérisée par le placement en liquidation judiciaire de celle-ci permet de considérer que ladite demande apparaît désormais recevable ;
Attendu qu'aux termes de l'article 561 du Code de procédure civile, l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ;
Qu'en l'espèce, il apparaît que le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, dans son jugement du 21 mars 2012, n'a pas statué au fond sur la demande reconventionnelle présentée par la  société  ECLOSERIE D'EORI mais s'est limitée à déclarer celle-ci irrecevable pour des motifs susmentionnés ;
Qu'aux termes de l'article 568 du Code de procédure civile, la Cour a la possibilité d'évoquer les points non jugés si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive, lorsqu'elle est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance ;
Que tel n'est pas le cas en l'espèce et l'évocation n'est donc pas possible ;
Qu'enfin, les parties doivent bénéficier du principe du double degré de juridiction ;
Attendu qu'il convient en conséquence de renvoyer le dossier devant le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA afin de lui permettre de statuer sur la demande reconventionnelle présentée par la société ECLOSERIE D'EORI à l'encontre de la société ETPM et de la selarl. ML. GASTAUD, ès-qualités de mandataire liquidateur ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Confirme le jugement rendu le 21 mars 2012 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, sauf en ce qu'il a déclaré irrecevable déclaré irrecevable la demande reconventionnelle de la société ECLOSERIE d'EORI en fixation du montant d'une créance non déclarée au passif de la procédure de sauvegarde de la société ETPM ;
Infirme ledit jugement sur ce seul point au vu de l'évolution du litige et du principe du  double degré de juridiction, et notamment :
* de l'incidence du jugement rendu le 17 décembre 2012 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA ayant constaté la résolution du plan de sauvegarde dont faisait l'objet la société ETPM et prononcé la liquidation judiciaire de ladite société,
* des dispositions prévues par l'article L. 622-26 du Code de commerce,
* de la publication du jugement de liquidation judiciaire au JONC en date du 27 décembre 2012,
* de la déclaration de créance effectuée le 27 février 2013 par la société  ECLOSERIE D'EORI  entre les mains de la  Selarl. ML. GASTAUD, mandataire liquidateur, pour un montant total de trente et un millions sept cent soixante-deux mille cent cinquante-quatre (31 762 154) FCFP ;
Statuant à nouveau sur ce point :
Déclare  recevable la demande reconventionnelle présentée par  la société ECLOSERIE d'EORI aux fins de voir fixer le montant de sa créance au passif de la procédure de liquidation judiciaire  de la société ETPM ;
Renvoie le dossier devant le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA afin de lui permettre de statuer sur la demande reconventionnelle présentée par la société ECLOSERIE D'EORI à l'encontre de la société ETPM et de la selarl. Ml. GASTAUD, ès-qualités de mandataire liquidateur, en fixation du montant de sa créance au passif de la procédure de liquidation judiciaire  de la société ETPM ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile condamne la société ECLOSERIE D'EORI à payer à la selarl. Ml. GASTAUD, ès-qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la société ETPM la somme de cent mille (100 000) FCFP au titre des frais irrépétibles de la procédure d'appel ;
Condamne la société ECLOSERIE D'EORI aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction d'usage au profit de la selarl. d'avocats MILLIARD-MILLION, sur ses offres de droit ;
LE GREFFIER,					LE PRESIDENT,