ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D' APPEL DE BORDEAUX
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Le : 25 MARS 2008
CHAMBRE SOCIALE- SECTION A
PRUD' HOMMES
No de rôle : 07 / 01905
Monsieur Serge X...

La S. A. GBE TRANSALLIANCE
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d' huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 25 MARS 2008
Par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D' APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l' affaire opposant :
Monsieur Serge X..., né le 08 septembre 1949 à LIBOURNE (33), de nationalité Française, retraité, demeurant ...- 33160 SAINT- MÉDARD EN JALLES,
Représenté par Maître Christian DUBARRY, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelant d' un jugement (F 05 / 02847) rendu le 03 avril 2007 par le Conseil de Prud' hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d' appel en date du 12 avril 2007,

La S. A. GBE TRANSALLIANCE, prise en la personne de son représentant légal Monsieur Y... Directeur des Ressources Humaines, domicilié en cette qualité au siège social, Zone Industrielle Air Space- Rue de Venteille- 33187 LE HAILLAN CEDEX,
Représentée par Maître Etienne GUIDON, avocat au barreau de NANCY,

Rendu l' arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 04 février 2008, devant :
Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL- ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
Madame Nathalie BELINGHERI, Greffier,
et qu' il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci- dessus désignés.
Monsieur Serge X... est entré au sein de la société GBE Express le 31 janvier 1992 en qualité de directeur général et directeur technique. Il lui était reconnu une reprise de son ancienneté depuis le 23 mars 1990 en raison de son activité au sein de la société GBE.
En 1998, la société Transalliance reprenait l' activité de la société GBE Express avec application de l' article L 122- 12 du code du travail.
Du mois de septembre 2000 au mois de février 2004, Monsieur X... exerçait les fonctions de président de la société GBE.
Au mois d' août 2004, un protocole d' accord était signé entre la société GBE Transalliance et Monsieur X....
Le 14 mars 2005, Monsieur X... adressait un courrier à la société dans lequel il exposait son désaccord avec la politique commerciale de l' entreprise et son intention de s' opposer à sa mise en oeuvre.
Le 13 avril 2005, Monsieur X... était licencié pour faute grave de ses fonctions de directeur technique.
Il lui était alors proposé une transaction qu' il ne signait pas et l' employeur versait la somme fixée dans la transaction.
Le 13 décembre 2005, Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux aux fins suivantes :
- juger le licenciement abusif et condamner la société à lui verser une indemnité de 269. 906  de ce chef
- lui verser l' indemnité de préavis ainsi que les diverses indemnités prévues dans des avenants au contrat de travail, clause de revalorisation des salaires, clause de congédiement, clause d' intéressement sur objectif, clause de management de la société anglaise...
De son côté la société GBE Transalliance formait des demandes reconventionnelles, aux fins d' obtenir la restitution de l' indemnité transac- tionnelle. En outre, elle demandait des dommages- intérêts pour brusque rupture et rappelait que l' ancienneté n' était effective qu' à partir de 2004.
Par jugement en date du 3 avril 2007, le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux, section encadrement, a jugé que le licenciement de Monsieur X... était bien fondé sur une faute grave.
Il a également considéré que les avenants au contrat de travail n' étaient pas opposables à la société.
Il a annulé le protocole transactionnel en date du 2 août 2004 mais a considéré qu' il n' y avait pas lieu à restitution de l' indemnité transactionnelle.
Monsieur X... a régulièrement relevé appel du jugement.
Par conclusions déposées le 1er février 2008, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il soutient qu' il a depuis son entrée dans la société GBE Express été salarié et il formule les demandes chiffrées suivantes :
- indemnité de congédiement soit 351. 931, 92 
- clause de revalorisation du salaire soit 178. 757, 09 
- clause d' intéressement ou prime sur objectif soit 369. 663 
- clause de non- concurrence soit 269. 906 
- clause d' engagement de la société pour la souscription d' un contrat de retraite complémentaire valable jusqu' au terme du contrat de travail soit 68. 464, 34 
- clause pour le management de la société anglaise soit 66. 800 
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse abusif soit 236. 206, 08 
- indemnité compensatrice de préavis soit 29. 525, 78 
- congés payés afférents soit 2. 952, 57 .
Il demande également que sa participation soit calculée et il réclame la remise des documents nécessaires sous astreinte.
Par conclusions déposées le 4 février 2008, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la société GBE Transalliance demande confirmation du jugement déféré en ce qu' il a débouté Monsieur X... de ses demandes tirées des avenants à son contrat de travail
Pour le surplus elle demande réformation du jugement et soutient que le protocole d' accord du mois d' août 2004 est valable avec effet au mois d' avril 2005.
Subsidiairement, elle soutient que la transaction intervenue après le licenciement interdit à Monsieur X... de faire une action en justice. Encore plus subsidiairement, elle demande que l' indemnité transactionnelle soit compensée avec les éventuels dommages- intérêts qui lui seraient dus.
MOTIVATION
Sur le contrat de travail de Monsieur X...
Il ressort clairement des pièces produites aux débats que Monsieur X... est entré au sein de la société GBE le 1er février 1992 avec un double statut à la fois mandataire social, soit directeur général de GB Express S. A. et salarié comme directeur technique.
Sa qualité de directeur général et d' administrateur est établie par l' extrait du registre du commerce relatif à la société GB Express S. A. qui est conforme à la délibération du conseil d' administration en date du 30 avril 1992.
Son contrat de travail prévoyait une reprise d' ancienneté à partir du 26 mars 1990 ; il lui était confié la gestion du parc automobile, la gestion des ateliers, technique et sécurité et il lui était alloué un salaire de 40. 000 francs mensuels.
Plusieurs avenants à ce contrat de travail intervenaient.
Le 11 février 1992, il signait un avenant sur la clause d' indemnité de congédiement qui fixait une indemnité de congédiement égale à deux ans de salaire si la rupture intervenait plus de cinq ans après l' engagement.
A la même date intervenait un autre avenant fixant une prime sur objectif.
Le 21 juillet 1993, était signée une clause de non- concurrence modifiée le 5 mars 1998.
Le 23 décembre 1993, intervenait un contrat de retraite complémentaire.
Le 26 juin 1997, un avenant no 6 prévoyait un complément de rémunération pour Monsieur X... en raison de sa prise de responsabilité au sein de la société anglaise GBM UK.
Si la même personne peut cumuler un mandat d' administrateur et un contrat de travail, il est indispensable qu' elle bénéficie de rémunérations séparées et qu' elle puisse établir que les fonctions salariées qu' elle occupe correspondent à des tâches techniques qu' elle remplit sous la subordination d' un supérieur hiérarchique.
En l' espèce, comme l' a très justement relevé le premier juge sur la période antérieure à 1998, aucun élément n' établit Monsieur X... qui était à la fois directeur général et directeur technique exerçait des fonctions techniques distinctes sous la subordination hiérarchique d' une autre personne. De même, aucune des pièces soumises à l' examen de la Cour ne lui permet de dire qu' il percevait une double rémunération.
Enfin, le premier juge a également relevé que l' ensemble de ces avenants susvisés était inopposable à la société, dans la mesure où ils n' avaient été autorisés par aucune délibération du conseil d' administration alors qu' ils auraient dû être soumis à une procédure spéciale d' autorisation conformément aux articles 101 et 103 de la loi du 24 juillet 1966 alors applicable, la circonstance que cette indemnité de congédiement était envisagée dans un courrier de l' employeur juste avant la signature du contrat de travail étant sans incidence sur la nécessité de la procédure d' autorisation.
Il y a donc lieu de faire référence à la Convention Collective des Transports applicable sur les modalités de licenciement
En cause d' appel alors que le premier juge avait mis en exergue cette carence, Monsieur X... ne produit aucun élément permettant de considérer que ces avenants aient été soumis à l' approbation du conseil d' administration comme l' exigeait la législation sur les sociétés.
Il s' en déduit qu' à juste titre le premier juge a estimé que sur cette période, le contrat de travail était considéré comme suspendu et qu' en tout état de cause, ces divers avenants ne pouvaient être opposés à la société GB Express ou à ses ayant- droits.
Par une ordonnance du juge commissaire du Tribunal de Commerce de Bordeaux en date du 26 janvier 1998, la cession de l' unité de production dépendant de la Société GB Express en liquidation judiciaire était autorisée au bénéfice de la société Transalliance Compagnie no 1.
Cette société devenait la société Transalliance GBE et Monsieur X... dont le contrat de travail avait été transféré, devenait directeur général de la nouvelle société à la suite d' un conseil d' administration en date du 2 février 1998 ; il était convenu que son mandat prendrait fin en même temps que celui du président Monsieur A... et la répartition des pouvoirs entre lui même et le président était fixée par cette délibération.
Rien n' est dit sur le sort de son contrat de travail qui demeure donc suspendu.
A partir du 1er octobre 2000, Monsieur X... devenait président de la société Transalliance GBE qui prenait le statut de société par actions simplifiées.
Elle était rachetée par le groupe Michel et devenait filiale de la société Transalliance.
Le 12 février 2004, Monsieur X... démissionnait de sa fonction de président ; le PV de délibération rappelle que Monsieur X... était à la fois directeur technique et directeur général ; le 31 décembre 2004, il était révoqué de ses fonctions de directeur général.
Sur cette période là non plus, en dépit des précautions dans la rédaction du PV du 12 février 2004, aucun élément ne permet de retenir qu' à côté de ses fonctions de dirigeant social, Monsieur X... ait exercé dans le cadre de son contrat de travail, une fonction technique sous la subordination d' un employeur lui donnant des directives et pouvant faire usage du pouvoir disciplinaire à son endroit.
Il sera donc retenu que jusqu' au 31 décembre 2004, son contrat de travail était également suspendu, celui- ci ne reprenant effet qu' au 1er janvier 2005.
Le contrat de travail de Monsieur X..., signé le 1er février 1992 qui prévoyait une reprise d' ancienneté au 26 mars 1990 s' est trouvé suspendu jusqu' au 1er janvier 2005.
Sur le protocole d' accord en date du 2 août 2004
L' examen des termes de ce protocole démontre qu' il s' appliquait
aux relations de Monsieur X... avec Transalliance, dans son statut de mandataire social et qu' il n' était pas signataire de ce protocole en sa qualité de salarié. Dès lors, aucune conséquence ne peut en être tirée dans le cadre du litige prud' homal soumis à la Cour, ce protocole ayant été signé pendant une période de suspension du contrat de travail.
Le jugement qui a dit que ce protocole n' avait pu avoir pour effet de rompre le contrat de travail, sera confirmé.
Sur le licenciement de Monsieur X...
La présentation des faits proposée par la société Transalliance aux termes de laquelle il y aurait eu rupture amiable du contrat de travail au mois d' août 2004 et prise d' effet au mois d' avril 2005, ne résiste pas à l' analyse, le protocole ne gérant que les relations de Monsieur X... en qualité de mandataire social avec la société Transalliance et la procédure de licenciement ne trouvant pas sa place dans le mécanisme décrit par l' appelant.
La lettre de licenciement adressée le 13 avril 2005, dont les
termes fixent les limites du litige, est ainsi motivée :
"... Nous prenons la décision de vous licencier pour faute grave.
Cette décision est motivée par les agissements suivants :
- votre attitude exprimée notamment dans votre lettre du 14 mars 2005 et confirmée le 7 avril sur l' organisation commerciale et la stratégie qui ne saurait participer au redéploiement envisagé de notre activité
- votre refus d' appliquer les consignes en matière de réorganisation de l' activité commerciale qui freine l' optimisation de cette activité pourtant essentielle dans le plan mis en place au début de cette année 2005
- votre désaccord en matière d' exploitation de l' activité transport induisant des retards et des pertes de productivité de la société. "
L' employeur ayant allégué l' existence d' une faute grave a la
charge de la preuve.
Il ressort des développements faits ci- dessus au sujet du contrat de travail de Monsieur X... que ce dernier avait depuis de nombreuses années occupé des fonctions de dirigeant dans la société GB Express puis dans cette société après sa reprise par Transalliance et enfin après le rachat par le groupe Michel.
Monsieur X... avait retrouvé depuis le 1er janvier 2005, son poste de directeur technique, ce qui est confirmé par les propos des dirigeants de l' entreprise lors d' une réunion du comité d' entreprise en date du 15 mars 2005
La lettre de licenciement vise essentiellement un courrier adressé par Monsieur X... à Monsieur Michel, président de Transalliance dans lequel l' appelant indique clairement qu' il est opposé à la stratégie commerciale mise au point dans le groupe et que, si cette stratégie devait être mise en oeuvre, il s' opposerait à appliquer ces directives stratégiques.
Il est manifeste que ce courrier sur les termes duquel Monsieur X... n' est pas revenu démontrait clairement qu' il n' envisageait plus de pouvoir continuer à travailler avec la direction de l' entreprise, étant en désaccord avec ses choix stratégiques. Si une telle prise de position de la part d' un cadre de haut niveau, justifie le licenciement, en revanche, ni le contenu de ce courrier, ni les termes employés dans la lettre de licenciement ni des éléments figurant au dossier de l' employeur ne permettait de dire que la situation était telle qu' elle empêchait le maintien du salarié dans l' entreprise.
Dès lors, le jugement qui a retenu que le licenciement de Monsieur X... était fondé sur une faute grave, sera réformé, le licenciement étant considéré comme justifié par une cause réelle et sérieuse.
Sur les sommes devant revenir à Monsieur X...
Au titre de son licenciement,
Monsieur X... est en droit de prétendre à une indemnité compensatrice de préavis dont le montant n' est pas expressément contesté par la société GBE Transalliance.
Il lui sera alloué de ce chef :
- une indemnité compensatrice de préavis soit 29. 525, 78 
- les congés payés afférents soit 2. 952, 57 .
Pour ce qui est de l' indemnité de licenciement, si l' employeur remet en cause le contrat de travail signé le 31 janvier 1992, il sera relevé qu' aucun autre contrat n' a été proposé à la signature de Monsieur X... et que les différents documents sociaux ont toujours fait référence à ses fonctions de directeur technique comme prévu dans ce document.
Ce contrat sera considéré comme opposable à la société, celle- ci ayant manifesté avant le début de ce contentieux qu' elle connaissait l' existence d' un contrat de travail antérieur et n' en ayant jamais contesté la validité avant la naissance du litige.
Ce contrat ne prévoyait rien en terme d' indemnité de licen- ciement.
Par un avenant en date du 11 février 1992, était ajoutée une clause dite clause d' indemnité de congédiement.
Il a été indiqué que ces avenants n' avaient pas été conclus de manière régulière, aucune délibération du conseil d' administration n' étant jointe et aucun élément produit aux débats ne permettant de retenir qu' ils étaient connus de la société Transalliance avant le présent contentieux. Cette clause sera donc écartée et il sera retenu que Monsieur X... peut prétendre à une indemnité de licenciement ayant vingt- cinq mois et quinze jours d' ancienneté au moment de son licenciement.
Celle- ci doit être fixée selon les modalités légales, l' ancienneté de Monsieur X... étant inférieure à trois ans et la Convention Collective des Transports ne prévoyant des dispositions conventionnelles qu' à compter de trois ans d' ancienneté.
Un dixième de mois correspondant à 984, 19 , l' indemnité de licenciement de Monsieur X... doit être évaluée à 2. 293, 17 .
Enfin, le licenciement étant justifié par une cause réelle et sérieuse, Monsieur X... sera débouté de sa demande d' indemnité pour licenciement abusif et le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur les autres réclamations de Monsieur X...
Pour ce qui est des demandes formulées au titre du rappel de salaire, de la clause de non- concurrence, de l' inscription à une assurance retraite, ces dispositions ne sont pas contenues dans le contrat de travail et ressortent elles aussi d' avenants dont il a été dit qu' ils étaient inopposables.
C' est à juste titre que le premier juge a débouté Monsieur X... de cette demande.
Sur la demande de restitution de la société Transalliance
Il est constant que l' employeur a proposé à Monsieur X..., la
signature d' une transaction après le licenciement et que Monsieur X... n' a jamais signé ce document.
Cependant l' employeur a versé une somme de 63. 095  en exécution de cette transaction dont il demande restitution.
Comme l' a exactement dit le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux, la société a librement versé cette somme alors qu' elle n' ignorait pas que Monsieur X... n' avait pas signé la transaction proposée et elle ne peut justifier de ce que Monsieur X... aurait fait une promesse formelle de la signer pour se rétracter ensuite.
Dès lors, elle ne peut revenir sur un engagement unilatéral qu' elle a souscrit librement et le jugement qui l' a débouté de sa demande de restitution sera confirmé.
L' équité commande d' allouer à Monsieur X... une indemnité sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile d' un montant de 2. 000 .
PAR CES MOTIFS,

Réforme partiellement le jugement déféré sur l' analyse du licenciement et statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de Monsieur X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse et condamne la société GBE Transalliance à verser les sommes suivantes :
- une indemnité compensatrice de préavis soit 29 525, 78 
- les congés payés afférents soit 2 952, 57 
- une indemnité de licenciement d' un montant de 2293, 17 .
Confirme le jugement pour le surplus de ses dispositions.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Condamne la société GBE Transalliance à une indemnité sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile d' un montant de 2. 000 .
Dit que la société GBE Transalliance gardera à sa charge les dépens de première instance et d' appel.
Signé par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA M- P. DESCARD- MAZABRAUD