COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRET DU 02 AVRIL 2008
ARRET N  222
AFFAIRE N  : 06/00837
AFFAIRE : Marie-Christine X... C/ SA PRIMAPHOT
APPELANTE au principal,
INTIMEE à titre incident :
Madame Marie-Christine X...

79230 FORS
Représentée par Me James GAILLARD (avocat au barreau de NIORT)
Suivant déclaration d'appel du 15 mars 2006 d'un jugement au fond du 03 mars 2006 rendu par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NIORT.
INTIMÉE au principal,
APPELANTE à titre incident :
SA PRIMAPHOT

75016 PARIS
Représentée par Me Véronique FOUILLARD, avocat suppléant Me Dominique BARTHES (avocat au barreau de PARIS)
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Président : Yves DUBOIS, Président
Conseiller : Isabelle GRANDBARBE, Conseiller
Conseiller : Jean Yves FROUIN, Conseiller
Greffier : Annie FOUR, Greffier, uniquement présent aux débats,

A l'audience publique du 20 février 2008,
Les conseils des parties ont été entendus en leurs explications, conclusions et plaidoiries.
L'affaire a été mise en délibéré et les parties avisées de la mise à disposition de l'arrêt au Greffe le 02 avril 2008.
Ce jour a été rendu contradictoirement et en dernier ressort,  l'arrêt suivant :

Madame X... a été engagée le 28 Septembre 1989  par la Société PRIMAPHOT en qualité de vendeuse à temps partiel. Elle a été licenciée le 2 Décembre 2004 et dispensée d'exécuter son préavis.
Par jugement du 3 Mars 2006, le Conseil des Prud'hommes de Niort, considérant que le licenciement n'avait pas de cause réelle et sérieuse, a condamné l'employeur à payer à la salariée les sommes de 9.000  à titre de dommages et intérêts et 1.000  en application de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.
Madame X... a régulièrement interjeté appel de cette décision dont elle sollicite la réformation. Elle entend voir porter à 17.937  le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et réclame les sommes suivantes:
- rappel de salaire conventionnel:	89.685,00 
- subsidiairement, rappel sur SMIC:	62.865,60 
- rappel de prime d'ancienneté:	11.657,55 
- rappel de congés payés:	10.134,24 
- indemnité de préavis:	2.989,49 
- indemnité de licenciement:	2.914,76 
- dommages et intérêts pour carences de l'employeur: 	17.937,00 
- indemnité pour non respect de
l'obligation de formation:	3.000,00 
- frais irrépétibles:	3.000,00 
Par voie d'appel incident, la Société PRIMAPHOT entend voir débouter Madame X... de toutes ses demandes et réclame la somme de 3.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.
A l'audience, la Cour a invité les parties à présenter leurs observations sur l'éventuelle application d'office des dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du Travail relatives au remboursement des indemnités de chômage; leurs conseils s'en sont rapporté à justice, n'étant pas contesté que l'entreprise employait habituellement plus de dix salariés à l'époque de la rupture.

Vu, développées oralement à l'audience, les conclusions reçues au Greffe le 21 Décembre 2007 pour l'appelante et le 13 Février 2008 pour l'intimée.
En même temps qu'elle conteste son licenciement, Madame X... entend voir requalifier son contrat de travail en contrat à temps complet et réclame en conséquence un rappel de salaire et d'éléments de salaire en application de la Convention Collective de la photographie.
Sur la requalification du contrat de travail
Aux termes de son contrat de travail, Madame X... devait assurer la vente de photos de maternité à domicile et ce à temps partiel; sa rémunération était constituée uniquement de commissions sur le chiffre d'affaires, les frais professionnels étant remboursés sur justificatifs et dans la limite d'un pourcentage du chiffre d'affaires.
Pour débouter la salariée de sa demande tendant à voir dire qu'elle était employée à temps complet, les premiers juges ont considéré qu'elle organisait elle-même son emploi du temps et n'était pas tenue de rendre des comptes sur ses horaires de travail, lesquels n'étaient pas contrôlables par l'employeur, enfin qu'elle ne prouvait pas avoir travaillé à temps plein.
Il convient de rappeler cependant qu'en vertu des dispositions de l'article L 212-4-3 du Code du Travail l'absence de contrat de travail écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur.
Or, en l'espèce, le contrat de travail stipulait bien que l'emploi était à temps partiel mais n'indiquait ni la durée du travail ni sa répartition.
La Société PRIMAPHOT indique elle-même qu'en début de semaine il était remis à la salariée des pochettes contenant les clichés photographiques pris en maternité qu'elle devait présenter aux familles après avoir pris rendez-vous par téléphone pour obtenir des commandes de clichés ainsi que de produits dérivés. L'employeur, qui connaissait le secteur de la salariée, les adresses des clients ainsi que la durée moyenne des rendez-vous et leur nombre compte tenu de la proportion habituelle de refus téléphoniques, aurait été en mesure de déterminer approximativement et en tout cas de contrôler la durée du travail contrairement à ce qu'il affirme, sachant en outre qu'en fin de semaine la salariée remettait un relevé des ventes, les pochettes invendues et un état de frais avec les justificatifs. Non seulement l'intimée n'a jamais cherché à procéder à une telle vérification, mais elle n'explique pas sur quelles bases ont été évalués les temps de travail mentionnés sur les bulletins de salaire à partir de 2001, sachant qu'il n'existe apparemment aucune corrélation possible avec le montant des commissions: ainsi un horaire mensuel de 68 heures correspond à des rémunérations de 550,54  au mois de Juin 2003, 654,42  le mois suivant et 483,92  au mois de Septembre.
Il semblerait qu'en réalité ces indications d'horaires correspondraient au nombre de pochettes "traitées" dans le mois, si l'on rapproche le relevé figurant à la page 17 des conclusions de l'intimée des bulletins de salaire de l'année 2004: une heure de travail correspondrait à la présentation d'une pochette chez un client, qu'elle soit suivie ou non d'une vente.
Il reste qu'une telle évaluation n'est pas soutenue de manière explicite par la Société PRIMAPHOT, laquelle ne démontre pas que les horaires mentionnés sur les feuilles de paye tiendraient compte non seulement de la durée des visites mais également de celle des trajets et du temps passé au téléphone pour tenter de convaincre les clients potentiels d'accepter un rendez-vous.
Quoi qu'il en soit, au vu des éléments soumis à l'examen de la Cour, les variations de charge de travail selon les semaines et les mois sont très importantes puisqu'à s'en tenir aux horaires mensuels tels qu'évalués par l'employeur ceux-ci variaient de 52 heures (Avril 2002) à 108 heures (Octobre 2004), et que la Société PRIMAPHOT indique elle-même que le nombre de pochettes à traiter par semaine pouvait aller de 4 à 38. L'importance des frais remboursés, sachant que le secteur géographique était limité au département des Deux-Sèvres, témoigne également de l'intensité de l'activité de la salariée, puisque la moyenne mensuelle s'établit pour l'année 2004, compte tenu des congés payés pris, à près de 580 .
Il apparaît ainsi que la salariée était placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et contrainte à une disponibilité permanente, n'étant pas envisagé qu'elle puisse refuser une partie des tâches demandées certaines semaines pour se consacrer à une autre activité à temps partiel.
Il y a lieu, en conséquence, d'infirmer le jugement entrepris et de requalifier la relation de travail en contrat à temps complet.
Sur la Convention Collective applicable
Le Conseil de Prud'hommes a dit inapplicable à la Société PRIMAPHOT la Convention Collective des professions de la photographie étendue par Arrêté du 17 Janvier 2001, aux motifs que son activité principale serait la "représentation de produits pour le compte d'autres sociétés, auprès d'une clientèle démarchée directement sans recours à des magasins de détail", et que son personnel serait composé de vendeurs non sédentaires affectés à la vente à domicile, cette activité étant classée sous le code NAF 514 S correspondant au commerce de gros de biens de consommation.
Cependant, il n'est fourni aucune explication sur la nature exacte de la "représentation de produits pour le compte d'autres sociétés", alors que l'activité de la Société PRIMAPHOT, qui se présente comme le leader de la photographie en maternité, consiste à faire réaliser par des photographes salariés des prises de vue dans des maternités dont elle s'assure le "partenariat", à traiter les épreuves et à établir des supports de présentation qui seront proposés aux familles des nouveaux-nés par des vendeurs à domicile comme Madame X....
En vertu de son article 2, la Convention Collective des professions de la photographie régit les rapports de travail entre employeurs et salariés dans les entreprises exerçant à titre principal notamment l'activité de studio de photographie, étant précisé par ce texte que "le studio de photographie définit son activité principale dans la réalisation de prises de vues sur tous procédés argentique et numérique et leurs traitements, notamment en photographie sociale (portrait, mariage etc..), publicitaire, industrielle, de mode, d'architecture, de reportage, aérienne, scientifique et sous-marine. Il peut assurer le développement et le tirage sur tous procédés négatifs, positifs et numériques en noir et blanc et en couleur, les retouches argentiques et numériques et les montages sur tous supports. Il peut en outre commercialiser les archives photographiques en vue d'être éditées ou exposées".
L'activité de la Société PRIMAPHOT correspond précisément à cette description, la Convention Collective n'exigeant nullement qu'elle s'exerce dans les locaux de l'entreprise puisqu'au contraire il résulte de la classification des emplois que certaines fonctions peuvent s'exercer à l'extérieur ou en clientèle (photographes, technico-commerciaux).
Sur ce point également le jugement sera donc réformé, Madame X... étant bien fondée à revendiquer l'application de la Convention Collective des professions de la photographie.
Sur les demandes à caractère salarial
Compte tenu de ses fonctions et de son expérience de plus de dix ans en 2000, Madame X... pouvait prétendre à la qualification de vendeuse 3ème échelon coefficient 175, ce qui correspond à un minimum mensuel garanti de 1.227,21  (8.050 F) du mois de Juin 2000 au mois de Novembre 2001 et de 1.245,62  (8.170,75 F) à compter du 1er Décembre 2001, l'arrêté d'extension de l'accord sur les salaires du 24 Juillet 2001 ayant été publié le 15 Novembre.
À cette rémunération mensuelle s'ajoute une prime d'ancienneté dont les modalités de calcul sont précisées par l'article 24 de la Convention Collective. Ainsi la base de calcul pour la période du mois de Juin 2000 au mois de Novembre 2001 est de 819 , avec un "point d'ancienneté" à 4,68  (30,67 F), et pour la période suivante, où le point d'ancienneté est passé à 4,75 , elle est de 831,25  (4,75 x 175).


prime ancienneté
congés payés
Année 2000

1.227,21 
81,9  (819x10%)


1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 
90,09  (11%)


1.227,21 



1.227,21 


Année 2001

1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 



1.227,21 
98,28  (12%)


1.227,21 



1.245,62 
99,75  (831,25x12%)

Année 2002

1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 
108,06  (13%)


1.245,62 



1.245,62 


Année 2003

1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 
116,37  (14%)


1.245,62 



1.245,62 


Année 2004

1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 



1.245,62 
124,68  (15%)


1.245,62 


L'appelante aurait donc dû percevoir au cours de la période considérée les sommes suivantes:
- salaires:	67.171,43 
- primes d'ancienneté:	5.545,26 
- congés payés: 	7.247,44 
L'examen des feuilles de paye permet de constater que sur la même période Madame X... a perçu les sommes de 48.270,66  au titre des salaires et 7.065,52  au titre des congés payés.
La Société PRIMAPHOT sera donc condamnée à lui payer les sommes de 18.900,77  à titre de rappel de salaire, 5.545,26  au titre de la prime d'ancienneté et 181,92  au titre des congés payés.
Sur le licenciement
Aux termes de la lettre de rupture, le licenciement a été prononcé pour insuffisance de résultats, et plus précisément au motif qu'au contraire de sa collègue travaillant sur le même secteur Madame X... n'arrivait pas à atteindre ses objectifs malgré les multiples lettres d'observation qui lui avaient été adressées.
Il apparaît effectivement qu'à partir de l'année 2002 la Société PRIMAPHOT a adressé à la salariée des courriers pratiquement chaque fois qu'elle n'avait pas atteint ses objectifs.
Cependant, la multiplicité de ces courriers, non plus que la comparaison avec une seule collègue, ne suffit pas à établir que la non atteinte des objectifs résulterait d'une insuffisance d'activité imputable à la salariée, ce que dément notamment pour l'année 2004 l'importance des frais remboursés, comme il a été vu plus haut. Par ailleurs, le Conseil de Prud'hommes a à juste titre relativisé l'insuffisance des résultats au vu des éléments produits par l'employeur.
Dans ces conditions, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il a été versé au titre du préavis une somme totale de 1.910,61 . Il était dû deux mois de salaire soit la somme de 2.491,24 , outre la prime d'ancienneté pour 249,36  et les congés payés correspondants soit 274,06 . L'employeur sera condamné au paiement de ces deux dernières sommes et de celle de 580,63  à titre de complément d'indemnité de préavis.
S'agissant de l'indemnité de licenciement, elle est aux termes de la Convention Collective de 2/20èmes de mois par année d'ancienneté pour les cinq premières années et de 3/20èmes au-delà. En l'espèce, calculée jusqu'au terme du préavis elle s'élève à la somme de 2.803,42 . Compte tenu de la somme de 1.636,78  déjà versée à ce titre, la Société PRIMAPHOT devra payer un complément de 1.166,64 .
Enfin, au vu des éléments d'appréciation dont dispose la Cour, et compte tenu notamment de l'ancienneté de la salariée, montant des dommages et intérêts alloués par les premiers juges sera porté à la somme de 15.000 .
Sur les autres demandes
Dommages et intérêts pour manquements de l'employeur
Cette demande ne peut être admise, sauf à faire échec aux dispositions de l'article L 143-14 du Code du Travail relatives à la prescription de l'action en paiement des salaires.
Dommages et intérêts pour absence de formation
Il n'est pas allégué qu'au cours des 15 années passées dans l'entreprise Madame X... ait bénéficié de la moindre action de formation; au regard de l'obligation pour l'employeur d'assurer l'adaptation des salariés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, cette carence de la Société PRIMAPHOT constitue un manquement dans l'exécution du contrat de travail entraînant un préjudice distinct de celui résultant de sa rupture et qui sera réparé par l'allocation d'une indemnité de 1.500 .
Enfin, il sera fait application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile dans les conditions précisées au dispositif.
PAR CES MOTIFS,

Infirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et,
Statuant à nouveau,
Dit que le contrat de travail de Madame X... était à temps complet et que ses rapports avec la Société PRIMAPHOT devaient être régis par la Convention Collective des professionnels de la photographie.
Condamne la Société PRIMAPHOT à payer à Madame X... les sommes suivantes :
- rappel de salaires:	18.900,77 
- prime d'ancienneté, y compris sur préavis:	5.794,62 
- rappel de congés payés, y compris sur préavis: 	455,98 
- complément d'indemnité de préavis:	580,63 
- complément d'indemnité de licenciement:	1.166,64 
- dommages et intérêts pour rupture abusive:	15.000,00 
- indemnité pour non respect de l'obligation de formation: 	1.500,00 
- frais irrépétibles de première instance et d'appel:	2.500,00 
Déboute Madame X... de sa demande de dommages et intérêts complémentaire.
Ordonne le remboursement par la Société PRIMAPHOT à l'organisme concerné des indemnités de chômage versées à Madame X... à la suite de la rupture et dans la limite de six mois.
Dit que la Société PRIMAPHOT devra remettre à Madame X... un bulletins de salaire récapitulant les rappels et compléments de salaire allouée et une attestation ASSEDIC, et ce dans un délai de 15 jours à compter de la notification du présent Arrêt, sous astreinte de 50  par jour de retard passé ce délai et pendant deux mois, après quoi il sera à nouveau statué à la demande de la partie la plus diligente;
Se réserve de liquider l'astreinte, le cas échéant.
Condamne la Société PRIMAPHOT aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi prononcé et signé par Monsieur Yves DUBOIS, Président de Chambre, assisté de Madame Annie FOUR, Greffier.
Le Greffier,					Le Président.