COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 28 Octobre 2013
Chambre Civile

Numéro R. G. : 12/ 442
Décision déférée à la Cour :
rendue le : 22 Août 2012
par le : Juge aux affaires familiales de NOUMEA
Saisine de la cour : 26 Octobre 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Kim Anh X...
née le 13 Août 1969 à SAIGON (VIETNAM)
demeurant...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/ 1319 du 28/ 12/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
représentée par Me Gwenaëlle NOEL, avocat au barreau de NOUMEA

M. Philippe Y...
né le 09 Août 1962 à TALMONT SAINT HILAIRE-VENDEE
demeurant...
représenté par Me Lisa KIBANGUI, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Octobre 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre,
M. Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : M. Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par M. Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE.
M. Philippe Y... et Mme Kim Anh X... se sont mariés le 9 janvier 2009 à Ho-Chi-Minh-Ville (Vietnam).
De leur union est issu Emilio, né le 11 novembre 2009.
Par requête du 2 novembre 2010, M. Philippe Y... a introduit une demande en divorce.
Par ordonnance de non-conciliation du 14 décembre, le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa a :
attribué la jouissance du domicile conjugal à M. Philippe Y...,
rappelé que l'autorité parentale est exercée en commun par les deux parents,
fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de la mère avec un droit de visite et d'hébergement pour le père comme suit :
* jusqu'au 8 janvier 2011 : toutes les fins de semaine du samedi 8 heures au dimanche 17 heures y compris celles comprenant le jour de Noël et de l'an,
* à compter du 8 janvier 2011 : durant toutes les grandes vacances scolaires sur le territoire Vietnamien jusqu'au deux ans de l'enfant puis toutes les vacances scolaires à l'exception de celles comprenant Noël pour lesquelles existera une alternance pour les parents,
fixé à 15. 000 FCFP, soit 125, 70 euros indexés le montant de la pension alimentaire mensuelle que M. Philippe Y... devra régler à Mme Kim Anh X... à titre de contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant,
autorisé après le 8 janvier 2011 Mme Kim Anh X... à quitter le territoire national avec son fils Emilio.
Par requête enregistrée le 28 décembre 2010, M. Y... a demandé au premier président de la cour d'appel à être autorisé à assigner à jour fixe et par ordonnance du 30 décembre 2010, le premier président a autorisé M. Y... à assigner Mme Kim Anh X... à l'audience du 4 janvier 2011.
Par un arrêt rendu le 07 janvier 2011 la cour d'appel de Nouméa a confirmé l'ordonnance déférée en ce que la résidence d'Emilio Y..., né le 11 novembre 2009, à Noumea, a été fixée au domicile de Mme Kim Anh X... ; la réformant pour le surplus, fixé le droit de visite et d'hébergement au bénéfice du père comme suit :
- jusqu'à l'âge de deux ans, durant toutes les vacances scolaires de deux semaines et plus du lycée français de l'Ecole Française Colette de Ho-Chi-Minh-Ville à l'exception de celles de Noël pour lesquelles il existera une alternance pour le père les années paires et pour la mère les années impaires sur le territoire Vietnamien aux frais de M. Y... ;
- à compter de l'âge de deux ans et jusqu'à l'âge de quatre ans durant toutes les vacances scolaires de deux semaines et plus de l'école française Colette de Ho-Chi-Minh-Ville, à l'exception de celles de Noël pour lesquelles il existera une alternance pour le père les années paires et pour la mère les années impaires, à charge pour lui de venir chercher Emilio en passant une semaine avec lui sur le territoire vietnamien afin de rassurer l'enfant, Mme Kim Anh X... prenant en charge la moitié du billet des grandes vacances ;
- à compter de l'âge de quatre ans, durant toutes les vacances scolaires de deux semaines et plus de l'école française Colette de Ho-Chi-Minh-Ville, à l'exception de celles de Noël pour lesquelles il existera une alternance pour le père les années paires et pour la mère les années impaires, Mme Kim Anh X... prenant en charge la moitié du billet des grandes vacances, à charge pour le père d'avertir la mère un mois avant qu'il entend user de son droit de visite et d'hébergement ;
à charge pour le père d'avertir la mère un mois avant qu'il entend user de son droit de visite et d'hébergement ;
Condamné au titre de la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant M. Y... à payer à Mme Kim Anh X... la somme de quinze mille (15. 000) FCFP, soit cent vingt cinq euros soixante dix centimes (125, 70 euros) payable au domicile ou à la résidence de la mère d'avance et le premier jour de chaque mois, somme due même pendant les séjours de l'enfant chez son père et ce jusqu'à ce que l'enfant puisse subvenir seul à ses besoins et sous réserve de la possibilité de révision, la contribution sera réévaluée chaque année à la date anniversaire de la présente décision en fonction de l'indice mensuel des prix à la consommation publiée par l'INSEE et à prendre en charge la totalité des frais de scolarité de Emilio Y... à l'Ecole Française Colette de Ho-Chi-Minh-Ville à l'exception des frais de bouche ;
Autorisé Mme Kim Anh X... à quitter le territoire français par l'avion de 0h25 le 8 janvier 2011 vers SÉOUL avec son fils Emilio Y... ;
Condamné M. Y... à payer à Mme Kim Anh X... la somme de cent vingt mille (120. 000) FCFP à titre de frais irrépétibles ;
Par requête déposée au greffe le 24 juillet 2012, M. Y... a fait appeler Mme Kim Anh X... par-devant le juge de la mise en état du tribunal de première instance de Nouméa afin que la résidence de leur fils Emilio soit transféré à son domicile, qu'un droit de visite et d'hébergement soit accordé à la mère durant l'intégralité des vacances scolaires supérieures à huit jours du calendrier du lycée français de Manille (Philippines).
Subsidiairement, il sollicitait que son droit de visite et d'hébergement soit modifié et que lui soit accordé l'intégralité des vacances scolaires supérieures à sept jours du calendrier de l'école française Colette d'Ho Chi Minh-ville et réclamait la somme de 150 000 francs Pacifique au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'audience du 8 août 2012, le conseil de Mme Kim Anh X... dans le cadre de la procédure au fond, indiquait ne pas intervenir dans le cadre du présent incident de la mise en état et que la défenderesse était parfaitement informée de la présente procédure et de sa non représentation.
C'est dans ces conditions que par ordonnance du 22 août 2012, le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa, sur incident de mise en état, statuait de la façon suivante :
« Vu l'article 373-2-11 du code civil,
Vu l'ordonnance de non conciliation du 14 décembre 2010, l'arrêt de la cour d'appel de Nouméa du 7 janvier 2011, et l'ordonnance de la mise en état du 27 juillet 2011,
Fixe auprès du père la résidence habituelle de l'enfant Emilio, né le 11 novembre 2009,
Dit que la mère bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement sur Emilio selon des modalités définies à l'amiable entre les parents et à défaut d'accord :
- durant l'intégralité des vacances scolaires supérieures à huit jours du calendrier du lycée français de Manille (Philippines),
- à charge, sauf meilleur accord des parties, pour le père de prendre en charge le coût du transport de l'enfant aller/ retour entre les Philippines et le Vietnam,
Précise que la référence pour les vacances scolaires est celle de l'académie dont dépend la résidence principale de l'enfant,
Supprime à compter de la présente décision la contribution alimentaire due par M. Y... à Mme Kim Anh X... pour l'entretien et l'éducation de leur fils Emilio,
Donne acte à M. Y... de ce qu'il ne sollicite pas la fixation de la part contributive de Mme Kim Anh X... à l'entretien et à l'éducation de leur fils Emilio,
Rappelle aux parties que, selon l'article 1074-1 du code de procédure civile, la présente décision est assortie de plein droit de l'exécution provisoire,
Condamne Mme Kim Anh X... à payer à M. Y... la somme de 150 000 (CENT CINQUANTE MILLE) FRANCS PACIFIQUE au titre de l'article 700 du code de procédure civile ».
PROCÉDURE D'APPEL.
Par requête reçue au greffe de la cour le 26 octobre 2012 Mme Kim Anh X... interjetait appel de cette décision dont la date de signification n'était pas précisée.
Aux termes de son mémoire ampliatif reçu au greffe le 27 février 2013, écritures auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, Mme Kim Anh X... conclut à l'infirmation de l'ordonnance déférée et demande à la cour, statuant à nouveau, de :
Fixer la résidence d'Emilio au domicile de sa mère ;
Fixer un droit de visite et d'hébergement pour le père comme prévu par l'arrêt du 7 janvier 2011 ;
Fixer à la somme de 15 000 F CFP par mois la pension alimentaire due par le père et dire que M. Y... prendra en charge la totalité des frais de scolarité à l'école française Colette de Ho Chi Minh ville ;
Le condamner à lui payer 120 000 F CFP en application de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;
Fixer les unités de base servant au calcul de la rémunération de l'avocat commis au titre de l'aide judiciaire.
Elle fait valoir principalement au soutien de ses demandes que :
- Elle est retourné vivre au Vietnam comme l'y avait autorisé l'arrêt du 7 janvier 2011 ;
- M. Y..., qui bénéficiait d'un droit de visite et d'hébergement pendant les deux mois de juillet et août 2011 n'est même pas venu voir son fils une seule fois pendant cette période ;
- Il refuse de s'expliquer sur sa situation et sa demande visant à voir fixer sa résidence chez lui avec l'intégration de son fils à l'école maternelle du lycée franco-allemand de Manille est d'autant plus incompréhensible qu'il réside " sur l'île de Pogol " située à plus de 600 km de Manille ;
- Si elle n'entend pas priver Emilio de son père, elle souhaite que soit fixé un droit de visite et d'hébergement adapté aux circonstances.
Aux termes de ses conclusions en réponse enregistrée au greffe le 11 avril 2013, écritures auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, M. Y... conclut à titre principal à la confirmation en toutes ses dispositions de l'ordonnance querellée, à titre subsidiaire que lui soit accordée un droit de visite et d'hébergement s'exerçant librement ou à défaut d'accord durant l'intégralité des vacances scolaires supérieures à sept jours du calendrier de l'école française Colette d'Ho Chi Minh ville ainsi que la condamnation de Mme Kim Anh X... à lui payer 170 000 F CFP en application de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie outre les dépens.
Il expose au soutien de ses demandes que :
- Son ex-épouse ne respecte pas ses droits et que son attitude démontre qu'elle est dans l'incapacité totale de respecter ses droits de père, alors que cela est contraire à l'intérêt de leur fils qui est privé d'une image paternelle ;
- C'est ainsi qu'à l'occasion des grandes vacances scolaires, il a prévenu la défenderesse de son arrivée au Vietnam le 23 juin 2012, afin de préparer progressivement leur fils à partir avec lui du 29 juin jusqu'au 4 septembre ;
- Dès son arrivée à Ho Chi Minh-ville il a tenté en vain de contacter son épouse, à son domicile déclaré, son beau-frère et sa belle-soeur lui ont dit ignorer où elle se trouvait ainsi que leur fils, chez les beaux-parents il a été reçu de manière agressive par une autre de ses belles-soeurs, la famille de sa femme prétendant ignorer où celle-ci pouvait être ;
- Il a refait un tentative le 27 juin, sans succès, puis à nouveau le 30 juin où il lui a été expliqué que son épouse et leur fils étaient dans le nord du Vietnam et a signalé sa situation au consulat de France ;
- Il n'a pas vu son enfant depuis pratiquement un an et ajoute que malgré les engagements pris leur fils n'est toujours pas inscrit dans une crèche francophone ;
- Il réside aux Philippines, sur l'île de Bohol, où il bénéficie d'un logement de type F4 dans lequel il pourra accueillir Emilio, a embauché une personne mère d'un enfant de quatre ans qui pourra s'en occuper et pendant la semaine il travaille comme enseignant au lycée franco-allemand de Manille où il envisage de scolariser son fils ;
- Cette ville se trouve à 2h30 de vol du Vietnam, ce qui permettra à la mère d'exercer sans difficulté un droit de visite et d'hébergement régulier.
MOTIFS DE LA DÉCISION.
Sur la demande de transfert de la résidence d'Emilio
En application de l'article 373-2-11 du code civil, pour fixer la résidence de l'enfant, le juge prend notamment en considération l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre.
Il ressort nettement de la présente procédure que Mme Kim Anh X... ne respecte pas ses obligations en refusant de confier, a priori sans aucune raison valable, leur fils Emilio à son père, comme cela a été prévu par l'arrêt de la cour d'appel de Nouméa prononcé le 7 janvier 2011.
Il est incontestable que tirant les leçons du passé M. Y... a pris toutes les précautions utiles et nécessaires afin de pouvoir exercer son droit de visite et d'hébergement sur son fils Emilio qu'il n'a pu revoir depuis au moins un an.
Pour cela, il a envoyé un courriel à son épouse, courriel très affable et conciliant, dans lequel il propose une solution pour permettre à l'enfant de renouer avec lui, tout en étant rassuré par la présence de sa maman.
A cette proposition des plus raisonnable Mme Kim Anh X... n'a pas répondu.
Il est constant par ailleurs que la famille de celle-ci a refusé tout échange alors qu'il est établi que contrairement à ce qu'ils affirment l'appelante réside bien à Ho Chi Minh-ville avec l'enfant.
En effet, il ressort nettement de l'attestation établie par Madame Quynh Mai Z... le 27 juin 2012, que les voisins de Mme Kim Anh X... la voit rentrer régulièrement avec Emilio à son domicile, alors que selon sa propre belle-soeur elle aurait quitté ce domicile et serait même au nord du Vietnam selon son propre père, comme l'a indiqué dans son attestation Monsieur A... qui relate la journée du 30 juin 2012 où il a accompagné M. Y... chez ses ex-beaux-parents.
Il n'est pas non plus contesté que contrairement aux engagements pris dans le cadre de la procédure au fond et devant le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa, Emilio n'est toujours pas inscrit dans une crèche francophone et se trouve privé de la richesse d'avoir une double culture et qu'il vit par la seule volonté de sa mère dans un environnement uniquement vietnamien, ce qui ne pourra que lui être préjudiciable à l'avenir étant issu d'un couple mixte.
Mme Kim Anh X... démontre ainsi que depuis quelques mois elle n'a pas su faire passer l'intérêt de son fils et respecter les droits de son père avant ses propres sentiments.
Par conséquent c'est à juste titre que le premier juge a, dans l'intérêt d'Emilio et compte tenu de l'attitude opposante et fuyante de Mme Kim Anh X..., fait droit à la demande présentée par le père en fixant la résidence de l'enfant au domicile de celui qui paraissait le plus à même, au sein du couple parental, de respecter l'intérêt de l'enfant et les droits de l'autre parent.
PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue par le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa le 22 août 2012 ;
Rejette les demandes principales et incidentes en application de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;
Condamne l'appelante aux dépens d'appel ;
Fixe à quatre (4) les unités de base servant au calcul de la rémunération de l'avocat commis au titre de l'aide judiciaire.
Le greffier, Le président.