RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRET DU 04 Octobre 2007
(no   13    ,   7    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/01887
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 30 Août 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section activités diverses RG no 04/02490

SAS VITALICOM
Tour la Villette
6, rue Emile Reynaud
75019 PARIS
représentée par Me Stéphane WOOG, avocat au barreau de PARIS, toque : P 283

S.A.S. ATOS WORLDLINE (ANCIENNEMENT ATOS ORIGIN SERVICES)
Tour Manhattan - La Défense 2
5-6, place de l'Iris
92926 PARIS LA DEFENSE CEDEX
non comparante
Monsieur Stéphane X...

78670 VILLENNES SUR SEINE
comparant en personne, assisté de M. Claude Y... (Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 Juin 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Mary VEILLE, PRESIDENT
M. Roland LEO, conseiller
Madame Régine BERTRAND-ROYER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Mary VEILLE, PRESIDENT
- signé par Monsieur Jean-Mary VEILLE, président et par Madame MUDRY, greffier présent lors du prononcé.



M. Stéphane X... a été engagé par la société SLIGOS en qualité d'opérateur télématique débutant, à compter du 2 janvier 1990, avec reprise d'ancienneté du13 novembre 1989, par contrat à durée déterminée qui, le 1er septembre 1990 a été transformé en contrat à durée indéterminée.
A compter du 1er décembre 199, il est devenu opérateur télématique.
Affecté au centre d'appels téléphoniques de Paris Beaubourg, il travaillait selon un cycle de 4 semaines comprenant 3 semaines de 48 heures de travail du lundi au samedi et une semaine de repos.
Les contrats de travail prévoyaient la possibilité d'être affecté en tout autre lieu de la région parisienne.
La SAS ATOS ORIGINE SERVICE, venue aux droits de la société SLIGOS, a cédé à la société Z... FRANCE le 23 novembre 2001 son activité de centre de contact clients.
Cette activité a été apportée avec effet au 1er décembre 2003 à la SAS VITALICOM, créée le 29 novembre 2003, ayant pour associé unique la société SNT GROUP NV, et dont le capital a été augmenté de 4.000.000 par suite de l'apport partiel d'actif consenti par la société Z... FRANCE de sa branche complète et autonome d'activités de Centre d'appels téléphoniques.
A l'automne 2003, la société Z... FRANCE qui employait environ 2.000 salariés répartis sur 8 sites en France envisageait le licenciement économique de 112 salariés du site de Beaubourg et le transfert de 40 autres salariés du site de Beaubourg sur le site de Vineuil (41).
Le 21 octobre 2003, la société Z... FRANCE remettait au comité d'entreprise un dossier de consultation et un projet de plan de sauvegarde de l'emploi. Ce plan était suivi le 25 novembre 2003 d'un relevé de conclusions signé entre la Direction et le syndicat représentatif de l'entreprise.
Le 16 décembre 2003, la Direction de Z... FRANCE annonçait au comité d'entreprise sa décision de mettre un terme au plan de sauvegarde de l'emploi de Beaubourg en raison notamment d'un accord avec CEGETEL et de la signature d'un contrat avec SAMSUNG portant sur 20 postes à Villepinte à partir du 1er février 2004.
Le 16 décembre 2003, le site SNT Beaubourg lançait une recherche de 20 télé-conseillers et 2 superviseurs pour la prestation SAMSUNG à Villepinte, cette recherche étant partiellement infructueuse.
Par lettre recommandée du 23 janvier 2004, la société VITALICOM informait M. X... de son affectation à compter du 4 février 2004 en qualité de télé-conseiller à Villepinte et lui demandait de retourner le 29 janvier au plus tard cette lettre signée en précisant que l'absence de réponse dans ce délai vaudrait refus.
Par lettre recommandée du 2 février 2004, M. X... était convoqué pour le 12 février 2004 à un entretien préalable de licenciement avec cette précision qu'il était dispensé de travailler à compter du 3 février 2004 avec rémunération pendant le préavis.
Après tenue de l'entretien préalable, la société procédait le 19 février 2004 au licenciement de M. X... pour faute grave au motif d'avoir refusé l'affectation à Villepinte malgré la clause de mobilité en tout lieu de la région parisienne.
Par jugement du 30 août 2005, le Conseil de Prud'Hommes de Paris, saisi le 20 février 2004, statuant en départage, a :
- Condamné la SAS VITALICOM à régler à M. X... une somme de 1.245,28  brute à titre de rappel de salaire pour la période de mars à décembre 2000 au titre de l'indemnité différentielle relative à la RTT, mais dit qu'il devra être tenu compte des régularisations d'horaires qui auront à intervenir avec intérêts à compter du 9 juin 2004, et exécution provisoire de droit ;
- Constaté la nullité du licenciement prononcé par lettre du 19 février 2004 et a ordonné la réintégration de M. X..., sous astreinte de 500  par jour de retard à compter du 8e jour, suivant la notification du jugement ;
- Condamné la SAS VITALICOM à régler à M. X... la somme de 18.000  en réparation du préjudice subi avec intérêts à compter du jugement, et exécution provisoire à hauteur de la moitié de la somme ;
- Ordonné à la SAS VITALICOM de rembourser aux ASSEDIC les prestations versées à M. X... depuis son licenciement dans la limite des 6 mois d'indemnités ;
- Condamné la SAS VITALICOM à régler à M. X... 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
- Rejeté toute demande plus ample des parties.
La société SAS VITALICOM, régulièrement appelante, demande:
- D'infirmer le jugement ;
- De débouter M. X... de l'ensemble de ses prétentions ;
- De dire l'intervention de la CGT irrecevable faute d'intérêt à agir et la débouter de ses prétentions financières ;
- De condamner solidairement M. X... et la CGT à payer 2.000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- De condamner la CGT à payer 1  par application des dispositions de l'article 32-1 du nouveau Code de procédure civile
Elle précise qu'elle ne maintient pas son appel à l'encontre de la société ATOS, qu'elle ne soutient pas non appel en ce qui concerne le différentiel 35-39 heures et qu'elle demande à la Cour d'infirmer le jugement en ce qu'il dit le licenciement nul et l'a condamnée au paiement des sommes liées à cette nullité.
M. X... demande:
A titre principal :
1- Rappel de salaire sur différentiel 35h-39h :
913,65  + 91,37  de congés payés 10%
2- Nullité du licenciement
3- Poursuite du contrat de travail, sous astreinte de 500  par jour
4- Salaires du 24 février 2004 au 21 juin 2007 :
1.890,74 x 40 mois = 72.629,60  +2.268  de congés payés 10% (10% du 1er juin 2006 au 31 mai 2007)
5- 13e mois des années 2004 - 2005 - 2006 :
1.589,35  x 3 = 4.768,05 
Subsidiairement à 2, 3, 4,5 :
7- Préavis de 2 mois :
1.890,74  x 2 = 3.781,48  +378,14  de congés payés (10%)
8- Indemnités de licenciement : 6.801,71 
9- Indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
2.013,19  x 24 mois = 48.556,56 
10- Article 700 du NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE :1.000 .
La CGT intervient en application de l'article L 411-1 du Code du Travail.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux conclusions visées par le Greffier le 21 juin 2007 et réitérées oralement à l'audience avec cette précision que M. X... s'est engagé à rembourser les ASSEDIC.

Sur le rappel de salaire
Considérant que la société VITALICOM indique dans ses écritures qu'elle ne soutient pas son appel concernant le différentiel des salaires;
Qu'il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement sur ce chef de demande;
Sur la rupture des relations contractuelles:
Considérant qu'il ressort des contrats de travail et des avenants et notamment du dernier signé par les parties à effet du 1er avril 1998 que les horaires de travail sont répartis sur un cycle de 4 semaines avec 3 semaines de travail du lundi au samedi et une quatrième semaine de repos;
Qu'il résulte des pièces produites aux débats et notamment de l'extrait du contrat SAMSUNG que le travail, sur le site de Villepinte pour lequel VITALICOM a loué spécifiquement un local, devait s'effectuer du lundi au vendredi de 9h à 18h;
Qu'il ressort également des bulletins de paie que les heures effectuées à Beaubourg le samedi bénéficiaient d'une majoration de 50%, ce qui, en cas de mutation imposée à Villepinte avait pour conséquence de supprimer ces heures majorées du samedi avec une diminution de salaire mensuel variant entre 7,1% et 8,5%;
Que cette diminution, au demeurant substantielle, de la rémunération mensuelle, constitue d'une modification du contrat de travail et étant précisé que la prime de 80  dont se prévaut la société, était allouée à tous les salariés affectés à Villepinte sans que soit pris en compte spécifiquement la diminution liée aux heures du samedi;
Que si effectivement, l'avenant précité mentionne la possibilité d'une modification de la répartition des horaires qui ne pouvait toutefois intervenir que 14 jours après sa notification; force est de constater d'une part que la pratique du cycle de 4 semaines a été strictement suivie depuis pratiquement 12 ans; d'autre part que la lettre recommandée du 23 janvier 2004, qui au mieux n'a pu être réceptionnée que le 24 janvier 2004, et qui prévoyait une affectation à Villepinte à compter du 4 février 2004, n'a pas respecté le délai de 14 jours;
Considérant que la société VITALICOM ne peut valablement soutenir en cause d'appel que moins de 10 salariés étaient concernés par un changement des cycles de travail dès lors que d'une part dans ces mêmes conclusions (page 12) elle écrit que les changements d'horaires (3 semaines de travail du lundi au samedi et une semaine de repos) ont été proposés aux salariés (21 propositions) et que 10 salariés ayant accepté ce transfert ont adhéré à ce changement d'horaire, ce dont il se déduit qu'outre M. X..., la modification envisagée entraînait une diminution de salaire liée à la suppression des heures travaillées le Samedi, concernait plus de 10 salariés dans le délai d'un mois ;
Que dès lors il ressort de l'ensemble de ces éléments que la mutation proposée constituait une modification du contrat de travail de M. X..., s'inscrivant dans le cadre d'un licenciement économique concernant plus de 10 salariés et nécessitant l'élaboration d'un plan de sauvegarde de l'emploi ainsi que prévu par l'article L 321-4 du Code du Travail;
Qu'à défaut de plan, le Conseil de Prud'Hommes a justement retenu que le licenciement était nul et que M. X... était en droit de demander sa réintégration;
Que les arguments développés par la société concernant les dispositions de loi de modernisation sociale du 18 janvier 2005 sont inopérants dans la mesure où cette loi n'est applicable qu'aux procédures de licenciement postérieures au 19 janvier 2005;
Sur la demande de rappel de salaire:
Considérant que M. X... dont le licenciement est nul a droit au paiement d'une somme égale au montant de la rémunération qu'il aurait dû percevoir depuis son licenciement;
Que M. X... percevait en dernier lieu un salaire brut mensuel de 1 702,80  et non de 1.890,74 , ainsi qu'il ressort des bulletins de salaire ; que la société devra lui verser au titre des salaires échus, la somme brute de 68.112  et la somme brute de 2.043,36  au titre des congés payés pour la période du 1er février 2006 au 31 mai 2007 ;
Qu'en outre il sera fait droit à la demande de paiement du 13e mois prévu contractuellement au titre des années 2004, 2005 et 2006 pour le montant sollicité de 4.768,05  sur la base invoquée de 1.589,35  ;
Qu'il y a lieu de constater que M. X... s'est engagé à rembourser à l'ASSEDIC des indemnités de chômage qu'il a perçues;
Sur l'astreinte
Considérant que l'astreinte ordonnée à juste titre sera cependant limitée à 150  par jour de retard à compter du 15e jour suivant la notification du présent arrêt;
Sur le remboursement des indemnités de chômage par la société aux ASSEDIC
Considérant que le licenciement étant nul, les dispositions de l'article L 122-14 du Code du Travail concernant ce remboursement ne sont pas applicables; que dès lors le jugement sera infirmé en ce qu'il a ordonné à la société VITALICOM de rembourser aux ASSEDIC les indemnités de chômage dans la limite des 6 mois;
Sur l'intervention de la C.G.T
Considérant qu'en ne respectant pas les dispositions relatives aux licenciements collectifs pour motif économique la société VITALICOM a causé à l'intérêt collectif de la profession représentée par l'organisation syndicale intervenante un préjudice justifiant la recevabilité de son action ; que toutefois le syndicat qui réclame le paiement d'aucune somme ;
Que l'intervention de la CGT étant recevable, la demande de la société VITALICOM tendant au paiement par la CGT d'une somme d'un euro sur le fondement de l'article 32-1 de NCPC sera rejetée;
Sur l'article 700 du NOUVEAU CODE DE PROCÉDURE CIVILE:
Considérant qu'il est équitable d'allouer à M. X... une somme de 750  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la société VITALICOM qui succombe et sera condamnée aux dépens, les frais irrépétibles par elle exposés ;
PAR CES MOTIFS
- Déclare l'appel recevable.
- Confirme le jugement en ce qui concerne le rappel de salaire de mars à décembre 2000 au titre de l'indemnité différentielle, en ce qu'il a constaté la nullité du licenciement de M. X... et ordonné sa réintégration sous astreinte, et en ce qu'il a condamné la société VITALICOM a payer 500  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
- L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant :
- Condamne la société VITALICOM à payer à M. X... :
- 68.112  (SOIXANTE HUIT MILLE CENT DOUZE EUROS) brut à titre de salaires du 24 février 2004 au 21 janvier 2007,
- 2.043,36  (DEUX MILLE QUARANTE TROIS EUROS ET TRENTE SIX CENTIMES) au titre des congés payés pour la période du 1er février 2006 au 31 mai 2007;
- 4.768,05 (QUATRE MILLE SEPT CENT SOIXANTE HUIT EUROS ET CINQ CENTIMES EUROS) à titre de rappel du 13e mois pour les années 2004, 2005, 2006;
- 750  (SEPT CENT CINQUANTE EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
- Limite le montant de l'astreinte à 150  par jour de retard à compter du 15e jour après la notification du présent arrêt.
- Constate que M. X... s'est engagé à rembourser l'ASSEDIC des indemnités de chômage qu'il a perçues de l'ASSEDIC.
- Dit qu'une copie du présent arrêt sera communiquée à l'ASSEDIC OUEST francilien, site de Poissy, Galerie des Lys, 78304 POISSY CEDEX.
- Déclare recevable l'intervention de l'Union locale des syndicats CGT du 14e arrondissement de Paris;
- Déboute les parties de leurs autres demandes.
- Condamne la société VITALICOM aux dépens.
Le Greffier,                                                                  Le Président,