AFFAIRE : N RG 08 / 03029
Code Aff. : ARRET N C. P
ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes d'ARGENTAN en date du 24 Juin 2008 RG no F07 / 00009
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE-SECTION SOCIALE 2
ARRET DU 18 SEPTEMBRE 2009
APPELANT :
Monsieur Alain X...

61230 ORGERES
Comparant en personne, assisté de Me LEGRAIN, avocat au barreau de CAEN


20, rue Saint André
61370 ECHAUFFOUR
Représentée par Me HUAUME, avocat au barreau d'ARGENTAN
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur DEROYER, Président, rédacteur
Madame CLOUET, Conseiller,
Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller,
DEBATS : A l'audience publique du 12 Juin 2009
GREFFIER : Mademoiselle GOULARD
ARRET prononcé publiquement le 18 Septembre 2009 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du Code de procédure civile et signé par Monsieur DEROYER, Président, et Mademoiselle GOULARD, Greffier
Monsieur X... a été embauché à compter du 1er mars 1976 en qualité de menuisier poseur par la SA FORUM entreprise spécialisée dans l'agencement de magasins.
Il a exercé son activité essentiellement en déplacement sur les chantiers de l'entreprise jusqu'au 1er juillet 2005 date à laquelle il a été affecté à un emploi en atelier en raison de son inaptitude partielle physique.
Soutenant qu'il n'avait pas perçu toutes les sommes auxquelles il pouvait prétendre au titre de l'exécution de son contrat de travail, notamment en raison des nombreux déplacements qu'il effectuait souvent quotidiennement de son domicile pour se rendre sur les chantiers de l'entreprise, et sollicitant sur le fondement de ce grief la résiliation judiciaire de son contrat de travail, Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes pour faire valoir ses droits.
Vu le jugement rendu le 24 juin 2008 par le conseil de prud'hommes d  ARGENTAN ayant partiellement fait droit aux demandes de Monsieur X... ;
Le 10 février 2007 Monsieur X... a notifié à l'employeur son départ en retraite pour le 11 mai 2007.
Vu les conclusions déposées et oralement soutenues à l'audience par Monsieur X... appelant ;
Vu les conclusions déposées le 9 juin 2009 et oralement soutenues à l'audience par la SA FORUM ;

I-Sur la demande au titre des heures supplémentaires
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'article L 3171-4 (L 212-1-1 ancien) du code du travail impose au salarié de fournir au préalable des éléments de nature à étayer sa demande, puis à l'employeur de fournir tous éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments apportés par les parties.
La demande de Monsieur X... se présente en dépit d'une erreur affectant le dispositif de ses conclusions, en deux volets, l'un concernant les heures supplémentaires " n'apparaissant pas sur les rémunérations versées à M. X... " pour la période de 2003 à 2005 et l'autre au titre des heures de route pour la période de 2001 à 2005 dont il convient d'observer qu'en raison d'une demande introduite le 21 septembre 2006 et elle ne peut concerner que les créances à compter de septembre 2001.
Il doit être considéré que Monsieur X... apporte des éléments suffisants pour étayer sa demande.
Il fournit en effet, ses agendas concernant la période litigieuse, suffisamment renseignés au fur et à mesure de l'exécution du contrat de travail (du moins pour l'essentiel des mentions y figurant) notamment par l'inscription précise des lieux de travail (atelier ou chantiers dont le nom est précisé), et comportant la distinction entre les durées de travail sur chantiers et la durée des déplacements.
La communication de ces pièces en original en cause d'appel, n'est pas suspecte dès lors qu'elle avait été faite par extraits en première instance (pièce 16 de M. X... selon bordereau annexé aux conclusions).
La demande est également étayée par l'existence non contestée de fiches quotidiennes de travail tant pour l'activité en atelier que pour celle en chantiers.
La circonstance que l'employeur les aurait détruites à l'expiration du délai d'un an prévu à l'article D 3171-16 du code du travail est inopérante dès lors que la SA FORUM ne pouvait ignorer que ce faisant elle se privait de la possibilité de rapporter la preuve de la durée effective du travail sur la période non prescrite.
A-Sur les heures supplémentaires résultant de l'activité sur les chantiers.
Alors que l'employeur ne produit aucune pièce permettant d'établir le temps de travail effectif sur les chantiers, il doit être fait droit à la demande sur ce point établie à partir des horaires de travail inscrits sur les agendas du salarié.
La seule erreur pointée par la SA FORUM concernant la semaine du 18 avril au 10 mai 2005 pour laquelle des heures supplémentaires ne sont d'ailleurs plus demandées dans le décompte produit en cause d'appel, n'est pas de nature à elle seule à invalider la totalité de ce décompte.
L'employeur ne justifie pas de l'existence d'une convention individuelle de forfait concernant Monsieur X..., incluant à compter de juillet 2003 un nombre précis d'heures supplémentaire par mois, alors que de surcroît les bulletins de paie rattachent le salaire horaire à un horaire de travail de 151 heures 67.
Alors que figurent sur les bulletins de paie des heures supplémentaires variables selon les mois, et que les décomptes versés aux débats sont pour certains raturés surchargés ou peu explicites notamment sur la déduction des heures supplémentaires déjà payées, les parties seront renvoyées à faire le calcul des heures supplémentaires sur ce point à partir des horaires de travail sur chantiers ou en atelier figurant sur les agendas du demandeur.
B-Sur les heures supplémentaires découlant des trajets pour se rendre sur les chantiers.
B-1 Sur la demande jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 18 janvier 2005
Les parties s'accordent sur le fait que la majeure partie des chantiers était sur la région parisienne et que sauf exceptions non précisées par la SA FORUM, les salariés travaillant en binôme s'y rendaient quotidiennement à partir du département de l'Orne siège de leur domicile et de l'entreprise.
Monsieur X... a admis dans ses écritures que les trajets quotidiens étaient partagés, chaque membre du binôme composant l'équipe conduisant tour à tour le véhicule de l'entreprise sur l'un des deux trajets quotidiens, le véhicule étant entreposé chaque soir au domicile de Monsieur X....
Ce dernier a affirmé sans être démenti que pour chaque trajet, il devait passer préalablement au siège d'entreprise pour prendre les matériaux et équipements nécessaires aux chantiers, ainsi que son coéquipier. Ce dernier a d'ailleurs confirmé ce fait dans une attestation.
Il s'en déduit que le trajet de retour devait nécessairement aboutir au siège de l'entreprise pour y déposer le second salarié de l'équipe.
Dès lors que Monsieur X... conduisait le véhicule de l'entreprise sur l'un des trajets quotidiens entre le siège de celle-ci et le lieu du chantier en région parisienne, il doit être considéré qu'étant dans l'incapacité de pouvoir vaquer à des occupations personnelles, il exécutait alors conformément aux ordres de l'employeur un travail effectif.
S'agissant du trajet au cours duquel il était passager du véhicule, il est de jurisprudence que dès lors que l'organisation du travail les conduisait à passer tant à l'aller qu'au retour du chantier par le siège de l'entreprise, les salariés étaient dès lors à la disposition de l'employeur et exécutaient un travail effectif conformément aux ordres de ce dernier, y compris le salarié qui ne conduisait pas.
Ainsi la durée du trajet pour se rendre sur le chantier et en revenir doit être considérée comme un temps de travail effectif pendant lequel Monsieur X... exécutait les prescriptions de l'employeur sous son contrôle.
Les dispositions de l'article 24 de la convention collective ne sont pas concernées en l'espèce, dès lors qu'elles n'excluent pas du temps de travail effectif, le temps de trajet entre l'entreprise et le chantier, et qu'elles ne peuvent avoir pour effet de diminuer les droits des salariés issus de la loi.
S'agissant d'un temps de travail effectif, la rémunération du salarié ne peut être assurée conformément aux dispositions de l'accord convenu en avril et mai 1999 avec le délégué du personnel pour l'indemnisation du temps passé dans les véhicules qui prévoyait l'octroi de primes de déplacement calculées forfaitairement sur la base d'un aller et retour sur Paris, en écartant les droits des salariés résultant des dispositions légales sur la durée et la rémunération du travail notamment relatives à la majoration des heures supplémentaires et aux repos compensateurs.
L'employeur n'apportant aucun élément permettant de quantifier autrement la durée des trajets pour se rendre sur les chantiers, l'évaluation forfaitaire d'une durée de cinq heures par trajet aller-retour sur la région parisienne, reprise par le salarié, sera retenue.
Enfin alors que les temps de trajet entre l'entreprise et les chantiers constituent du temps de travail effectif qui ne peut être rémunéré sous forme de primes, il ne peut être procédé comme le demande la SA FORUM, à la déduction de la créance au titre des heures supplémentaires, des sommes payées par l'employeur au titre des indemnités de déplacement ou de chantier.
B-2 Sur la demande postérieure à l'entrée en application de la loi du 18 janvier 2005.
En application de l'article L. 212-4 alinéa 4 devenu l'article L. 3121  4 du code du travail, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos soit financière.... La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.
Pendant le trajet au cours duquel il conduisait le véhicule de l'entreprise entre le siège de cette dernière et le chantier, Monsieur X... accomplissait un temps de travail effectif étant dans l'incapacité de se livrer à des occupations personnelles.
S'agissant du trajet au cours duquel il était passager, dès lors que l'organisation du travail imposait que chaque trajet tant aller que retour, s'effectue entre le siège de l'entreprise et le chantier, pour y prendre les matériels nécessaires et l'un des salariés de l'équipe et pour l'y reconduire en fin de journée, la durée de ce trajet constituait un temps de travail effectif qui ne pouvait être rémunéré sous la forme d'une contrepartie financière ou d'indemnités de déplacement telles que celles-ci étaient prévues par l'accord conclu avec le délégué du personnel en mai 1999.
Enfin alors que les temps de trajet entre l'entreprise et les chantiers constituent du temps de travail effectif qui ne peut être rémunéré sous forme de primes, il ne peut être procédé comme le demande la SA FORUM, à la déduction de la créance au titre des heures supplémentaires, des sommes payées par l'employeur au titre des indemnités de déplacement ou de chantier.
Ainsi il apparaît que le salarié justifie d'une créance au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, tant au titre du travail sur les chantiers qu'en raison des déplacements professionnels.
En l'état des imprécisions, des nombreuses ratures ou ajouts affectant les décomptes présentés sans explication précise par M. X... et compte tenu des heures supplémentaires déjà rémunérées sur les bulletins de paie, il sera ordonné aux parties de faire le calcul des sommes à revenir au salarié sur la base des horaires de travail sur chantiers indiqués sur les agendas et des horaires des trajets revendiqués dans ses écritures par le salarié, le tout dans les limites de la demande.
II-Sur la demande au titre du travail dissimulé
Si un accord avec les représentants du personnel a été spécialement conclu pour l'indemnisation de ces temps de trajet, et que ces éléments figuraient sur les bulletins de paie au titre des indemnités de petits déplacements, l'employeur ne pouvait ignorer que dès lors que Monsieur X... était contraint chaque matin de passer par le siège de l'entreprise avant de rejoindre le lieu du chantier et de conduire le véhicule sur l'un des deux trajets quotidiens, celui-ci accomplissait manifestement pour la moitié de ces temps de trajet, un travail effectif qui ne pouvait être rémunéré par des indemnités de petits déplacements en échappant à l'assiette des cotisations sociales ainsi que le révèlent les bulletins de paie, ce qui éludait les dispositions légales relatives aux majorations de salaires aux durées maximales de travail et aux repos compensateurs.
De plus, s'agissant des heures de travail sur chantiers, quand bien même ce temps de travail était effectué hors des locaux de l'entreprise et du contrôle direct de l'employeur, ce dernier qui n'a versé aucun élément de nature à établir la durée du travail, affirme avoir détruit mais sans motif légitime, les fiches déclaratives d'horaires de travail de ses salariés établies conformément au système qu'il avait mis en place. Or il ne pouvait ignorer que ce faisant, il se privait d'un élément permettant de connaître les horaires effectifs de travail.
L'ensemble de ces éléments constitue un faisceau d'indices concordants conduisant à retenir le caractère intentionnel de la non déclaration sur les bulletins de paie, d'une partie des heures de travail réellement effectuées.
Monsieur X... est donc bien fondé à solliciter le paiement de l'indemnité prévue par l'article L 324-11-1 ancien du code du travail applicable en l'espèce, et due quel que soit le mode de rupture du contrat de travail y compris comme en l'espèce dans le cas d'un départ volontaire en retraite.
De plus, alors que les dispositions de l'article précité ne font pas obstacle au cumul de l'indemnité forfaitaire qu'elles prévoient avec les indemnités de toute nature auxquelles le salarié a droit en cas de rupture de la relation de travail à la seule exception de l'indemnité de licenciement légale ou conventionnelle, l'indemnité due en application de l'article L. 324-11- 1devenu l'article 8223  1 du code du travail peut être cumulée avec le versement de l'indemnité de départ volontaire en retraite qui n'a pas pour objet contrairement à l'indemnité de licenciement, de compenser le préjudice résultant de la rupture.
Il sera alloué à ce titre à Monsieur X... la somme non contestée dans son quantum de 16 140 .
III-Sur la prime de chantier
La demande en paiement d'une prime de chantier n'est pas fondée.
En effet, l'employeur soutient qu'à partir de février 1999 un accord conclu avec les délégués du personnel a modifié les modalités de détermination de la prime de chantier dénommée auparavant prime de déplacement.
Alors que le contrat de travail initial prévoyait outre un salaire brut mensuel, des " primes de déplacement ", et que le salarié sans même produire ses bulletins de paie antérieurs ne soutient pas que de telles primes se cumulaient avec des primes de chantier, il faut en déduire que la prime de chantier s'est substituée à la prime de déplacement, comme en attestent dans les formes de l'article 202 du code de procédure civile plusieurs salariés de l'entreprise (Pièces 14 15 et 16 de l'employeur).
Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a fait droit à la demande au titre de la prime de chantier.
IV-Sur la prime d'outillage
Quand bien même Monsieur X... verse au débat l'attestation de M. Y... selon laquelle celui-ci atteste avoir toujours fourni son outillage personnel jusqu'en septembre 2003 date à laquelle il a quitté l'entreprise, il n'est pas établi que la fourniture de l'outillage résultait au delà de janvier 2003 d'une demande expresse de l'employeur, demande qui ne résulte encore pas du témoignage de M. A... qui ne tend qu'à établir qu'avant le 1er octobre 2002 l'entreprise avait effectivement recherché des fournitures d'outillage pour que ses salariés cessent d'utiliser leur outillage personnel, ce qui ne démontre pas que la demande de fourniture de l'outillage personnel s'était étendue au-delà de janvier 2003.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande au titre de la prime d'outillage.
V-Sur la demande en réparation des conditions de travail imposées jusqu'au départ en retraite
Si la mise à la retraite d'un salarié rend sans objet sa demande en résiliation du contrat de travail, celui-ci est recevable à demander la réparation du préjudice causé par les griefs justifiés à l'encontre de l'employeur.
Si en l'espèce Monsieur X... n'a pas perçu toutes les sommes auxquelles il pouvait prétendre du fait de l'exécution du contrat de travail, il doit néanmoins être pris en considération que l'employeur avait conclu un accord sur l'indemnisation des temps de trajet dont l'application pendant plusieurs années n'a entraîné aucune protestation de sa part avant son reclassement à un poste sédentaire.
Le préjudice de ce dernier pour établi qu'il soit, apparaît donc d'une ampleur limitée et peut être réparé à hauteur de 3 000  d'indemnité. Le jugement sera encore reformé sur ce point.
VI-Sur les autres demandes
Il sera fait droit aux demandes des salariés en remise d'une attestation ASSEDIC et de bulletins de paie rectifiés conformément aux termes du présent arrêt.
En raison des circonstances de l'espèce, il apparaît équitable d'allouer à Monsieur X... une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.
La SA FORUM, partie perdante sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions rejetant la demande au titre de la prime d'outillage.
Le réforme pour le surplus ;
Déboute Monsieur X... de sa demande en paiement de primes de chantier.
Condamne à verser à les sommes suivantes :
-16 140  au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;
-3 000  de dommages-intérêts au titre du préjudice résultant des griefs établi contre l'employeur pendant l'exécution du contrat de travail ;
-1 600  d'indemnité par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Dit que Monsieur X... a droit au paiement des heures supplémentaires avec les majorations légales outre les congés payés correspondants, à déterminer à partir des horaires de travail sur chantiers ou ateliers figurant sur les agendas produits par lui et des horaires de trajets professionnels revendiqués par lui dans ses agendas et ses écritures, selon les modalités arrêtées aux motifs du présent arrêt, le tout dans la limite de la demande avec déduction des heures supplémentaires déjà versées et renvoie les parties à effectuer le calcul de cette créance avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté.
Condamne en tant que de besoin la SA FORUM au versement de ce rappel de salaire et de congés payés.
Dit que l'employeur sera tenu de présenter au salarié des bulletins de paie et attestation ASSEDIC conformes aux termes de cette décision dans le délai d'un mois suivant l'accord constaté des parties sur cette créance et au delà sous astreinte de 10  par jour de retard pendant un nouveau délai de 2 mois, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte.
Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Déboute la SA FORUM de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et la condamne aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
E. GOULARD B. DEROYER