COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 420 DU DIX DECEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 10/ 02224
Décision déférée à la Cour : jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de la Guadeloupe en date du 7 septembre 2010
APPELANTES ET INTIMEES
CAISSE GENERALE DE SECURITE SOCIALE DE LA GUADELOUPE Quartier de l'Hotel de Ville

97110 POINTE A PITRE
Représentée par M. Joseph X...
SARL ARTIBAT
16 Lotissement SIG L'Houezel
97190 GOSIER
Représentée par Maître WERTER (Toque) substitué par Maître COUROUX, avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Octobre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, rapporteur
M. Jean de ROMANS, conseiller
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller

Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 décembre 2012 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 10 décembre 2012
GREFFIER Lors des débats : Mme Juliette GERAN, Adjointe administrative principale, faisant fonction de greffier,

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
À l'occasion d'un contrôle opéré auprès de la Société ARTIBAT pour les années 2005, 2006 et 2007, divers redressement de cotisations sociales ont été établis.
Le redressement global définitif portait sur une somme de 27 671 euros qui a fait l'objet d'une mise en demeure adressée à ladite société le 1er juillet 2008, laquelle comportait en outre des majorations de retard à hauteur de 1 383 euros.
Après avoir contesté une partie du redressement devant la commission de recours amiable de la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe, ci-après désignée C. G. S. S., cette commission n'ayant donné aucune suite, la Société ARTIBAT saisissait le 26 juin 2008 le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Guadeloupe.
Par jugement du 7 septembre 2010, la juridiction saisie a confirmé partiellement la décision de la commission de recours amiable et validé partiellement les redressements notifiés à la Société ARTIBAT, et plus précisément les redressements opérés des chefs de la déduction pour frais professionnels et du travail dissimulé, et dit n'y avoir lieu à redressement du chef de l'emploi salarié du gérant la Société ARTIBAT, M. Y....
Par déclaration du 14 décembre 2010, la Société ARTIBAT a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 6 décembre 2010.
Par déclaration adressée le 31 décembre 2010, la C. G. S. S. interjetait également appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 6 décembre 2010.

Par conclusions du 20 septembre 2011, auquel il était fait référence lors de l'audience des débats, la Société ARTIBAT entend voir procéder à l'annulation des redressements de cotisations suivants :
-6153 euros au titre de la déduction pour frais professionnels,
-5125 euros au titre de l'exonération des charges de cotisations patronales de sécurité sociale pour le gérant M. Y...,
-12 523 euros au titre d'un prétendu travail dissimulé.
La Société ARTIBAT entend voir limiter le montant des redressements de cotisations dues à la C. G. S. S. pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2008 à la somme de 3130 euros. Elle sollicite en conséquence l'annulation de la lettre de mise en demeure du 1er juillet 2008 et réclame paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de son appel, la Société ARTIBAT invoque les dispositions de l'arrêté du 20 décembre 2002, autorisant l'employeur à appliquer une déduction forfaitaire spécifique de 7600 euros par année civile pour les salariés qui exposent des frais professionnels élevés et qui exercent une profession prévue par l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000.
Elle fait valoir que les salariés ont bien été informés du caractère forfaitaire de cette déduction, se prévalant d'attestations datées du 2 janvier 2003 signées par chacun des ouvriers. Elle ajoute qu'en tout état de cause, la sanction de ce droit d'information des salariés n'est pas la réintégration dans l'assiette des cotisations de l'abattement appliqué comme l'a considéré le premier juge.
En ce qui concerne l'exonération des charges de cotisations patronales de sécurité sociale pour son gérant, Monsieur Jean-Philippe Y..., elle explique que l'article 2 de la loi 2000-1207 du 13 février 2000, ouvre un droit à exonération pour les salariés titulaires d'un contrat de travail, " l'article L241-13- C du code de la sécurité sociale " prévoyant qu'un dirigeant cumulant ses fonctions avec un contrat de travail distinct a droit à la réduction pour la rémunération afférente à ce contrat. Elle précise que M. Y... entre dans cette catégorie puisque, outre sa fonction de gérant pour laquelle il perçoit également une rémunération non sujette à déduction, il bénéficie d'un contrat de travail bien distinct. Elle se réfère aux motivations du premier juge qui a relevé que les constatations effectuées lors du contrôle étaient insuffisantes à caractériser l'absence de contrat de travail de M. Y... dont les rémunérations devaient bénéficier des exonérations.
Sur la dissimulation d'emploi salarié, la Société ARTIBAT fait valoir qu'aucun procès-verbal de constatation de travail dissimulé n'est établi par un agent assermenté compétent. Elle soutient que Messieurs Gaston Z...,, Robert A..., Denis B... et David C... sont des travailleurs indépendants et non pas ses salariés, et qu'ils sont rémunérés sur facture.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 29 novembre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la C. G. S. S. sollicite la validation du contrôle opéré au titre des années 2005, 2006 et 2007, et entend voir confirmer les dispositions du jugement entrepris, relatives à la déduction des frais professionnels et à la dissimulation d'emplois salariés. Elle conclut à l'infirmation de la disposition relative à l'exonération des cotisations sur la rémunération du gérant. Elle réclame reconventionnelle le paiement de la somme de 29 054 euros représentant les cotisations et majorations de retard au titre des années 2005 à 2007, ainsi que paiement de la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses demandes la C. G. S. S. invoque les dispositions de l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations sociales, telles qu'interprétées par la circulaire ministérielle DSS/ SDFSS/ No 2003/ 07 du 7 janvier 2003.
En ce qui concerne les cotisations sur les rémunérations du gérant de la Société ARTIBAT, M. Y..., elle fait valoir qu'elles doivent être calculées à taux plein dans la mesure où ce dernier ne bénéficie pas d'un véritable contrat de travail salarié avec la Société ARTIBAT dont il est gérant minoritaire, la C. G. S. S. mettant en cause la réalité du lien de subordination.
Pour justifier le redressement de cotisations sociales pour travail dissimulé, elle conclut que le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale a relevé à juste titre que les soi-disant sous-traitants n'étaient pas immatriculés et ne répondaient pas aux exigences fiscales en matière de facturation.

Motifs de la décision :
Il ne peut être fait droit à la demande formée par la Société ARTIBAT aux fins de rejet des conclusions de la C. G. S. S. pour avoir été notifiées à l'appelante le 29 novembre 2011, dans la mesure où cette notification est intervenue seulement 3 jours après l'expiration du délai de deux mois imparti à la caisse de sécurité sociale pour y procéder, et n'a pas ainsi porté atteinte aux droits de l'appelante, condition prévue par l'article 446-2 dernier alinéa du code de procédure civile, un nouveau délai de deux mois ayant été accordé à l'appelante pour y répondre comme prescrit par l'ordonnance du 5 décembre 2011 du magistrat chargé d'instruire l'affaire.
Sur la déduction forfaitaire pour frais professionnels :
Selon l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000, qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents, peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique. Cette déduction est, dans la limite de 7600 euros par année civile, calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV du code précité. Il est précisé que sauf dans le cas où les travailleurs salariés, préalablement consultés, refusent expressément, l'employeur peut user de cette faculté.
Dans la circulaire ministérielle DSS/ SDFSS/ No 2003/ 07 du 7 janvier 2003, cet article a, à juste titre, été interprété de la façon suivante : « l'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévue ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord. À défaut, il appartiendra à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci pourra figurer alors soit dans le contrat de travail ou avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en oeuvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception, de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagnée d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. La consultation ainsi effectuée vaut accord définitif du salarié. »
Ainsi il résulte bien des dispositions de l'article 9 de l'arrêté suscité, que faute de convention ou d'accord collectif, ou d'accord des représentants des salariés, ceux-ci devaient, avant toute application de la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels, être consultés et donner leur accord individuellement. Cette consultation des salariés nécessite évidemment une information sur les conséquences de l'application de cette déduction forfaitaire, sur leurs droits sociaux.
En l'espèce il y a lieu de constater que l'employeur ne justifie pas d'une information des salariés préalable à la déduction forfaitaire pour frais professionnels, étant relevé que la production tardive en cause d'appel, en septembre 2011, soit plus de 3 ans après l'introduction du recours, de dix attestations datées du 2 janvier 2003, signées par les salariés de l'entreprise, n'est pas suffisante à démontrer l'information préalable donnée par l'employeur aux dits salariés sur les conséquences de l'application de la déduction forfaitaire pour frais professionnels, sur leurs droits sociaux.
Comme le relève la C. G. S. S., les modalités dans lesquelles pouvait être recueilli l'accord ou le refus des salariés pour l'application de ladite déduction, prévue par l'arrêté du 20 décembre 2002 publié au journal officiel du 27 décembre 2002, n'ont été précisées que par la circulaire suscitée du 7 janvier 2003. Ainsi le 2 janvier 2003, la Société ARTIBAT ne pouvait connaître les modalités précises d'application de l'arrêté du 20 décembre 2003, d'où il se déduit que les attestations ont été établies après le contrôle opéré, pour les besoins de la cause
En conséquence il y a lieu de constater que les conditions d'application de la déduction forfaitaire pour frais professionnels prévues par l'article 9 de l'arrêté du 20 décembre 2002, n'étaient pas réunies. Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté le recours de la Société ARTIBAT à l'égard du redressement portant sur la réintégration de la déduction des frais professionnels dans l'assiette des cotisations sociales.
Sur l'exonération des cotisations patronales de sécurité sociale pour le gérant, M. Y... :
Selon les dispositions de l'article L 752-3-1 du code de la sécurité sociale, dans sa rédaction applicable pour les années en cause, dans les départements d'outre-mer, les employeurs, tels que la Société ARTIBAT, étaient exonérés du paiement des cotisations à leur charge.
Le montant de l'exonération est calculé pour chaque salarié en fonction de sa rémunération. C'est pourquoi la rémunération d'un gérant de société à responsabilité limitée ne peut, dans ces conditions, faire l'objet d'une exonération des charges patronales, que si elle correspond à un travail salarié.
En l'espèce la Société ARTIBAT entend se prévaloir, pour M. Y..., d'un contrat de travail distinct de son mandat social de gérant. Le contrat en date du 1er octobre 2001, stipule l'embauche de M. Y... en qualité de directeur technique pour un salaire brut de 2851, 74 euros pour 169 heures mensuelles de travail. Il est produit le procès-verbal d'assemblée générale de la Société ARTIBAT en date du 28 mai 2003, fixant la rémunération du gérant à hauteur de 1829, 40 euros pour le mandat social de gérance, et à hauteur de 32 472, 27 euros au titre du contrat de travail de directeur technique.
Pour que l'exonération des cotisations patronales puisse s'appliquer à la part de rémunération versée à M. Y... au titre de son contrat de travail de directeur technique, encore faut-il que l'intéressé exerce effectivement au titre de ce contrat des fonctions techniques distinctes de celles exercées au titre du mandat social, et qu'il soit soumis à un lien de subordination à l'égard de la Société ARTIBAT.
Or en l'espèce il n'est fourni par la Société ARTIBAT aucun document permettant de montrer que M. Y..., dans l'exercice de ses fonctions techniques, est soumis à une quelconque obligation, contrôle, ou pouvoir de direction de la part de la Société ARTIBAT. Il n'est pas non plus précisé la consistance de ses fonctions de directeur technique qui différeraient de ses fonctions de gérant de la Société ARTIBAT.
En conséquence en l'absence de constatation de l'exécution d'un contrat de travail salarié au service de l'entreprise, il ne peut être appliqué à la rémunération perçue par M. Y... l'exonération de cotisations sociales prévue par les textes suscités. Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.
Sur le redressement au titre de la dissimulation d'emplois salariés :
Il y a lieu d'observer que ce redressement ne porte que sur les sommes versées en 2006 à MM. A... Robert, B... Denis et C... David, pour lesquelles il est produit des factures ne comportant, comme l'a relevé le premier juge, aucun numéro SIRET, et ne répondant pas aux exigences fiscales en matière de facturation ne serait-ce qu'en ce qui concerne l'application de la TVA. Dès lors ces soi-disant sous-traitants ne peuvent être considérés comme des travailleurs indépendants et le redressement de cotisations sociales opéré sur les règlements effectués au bénéfice de ces personnes, doit être confirmé.

La mise en demeure en date du 1er juillet 2008, reprenant le montant des cotisations réclamées pour un total de 27 673 euros, auquel s'ajoute des majorations de retard à hauteur de 1383 euros, a donc pu être valablement établie à hauteur de 29 054 euros.

Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de la C. G. S. S. des frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré dans ses dispositions relatives à la déduction des frais professionnels et à la dissimulation d'emplois salariés,
L'infirme quant aux dispositions relatives à l'exonération des cotisations sur la rémunération du gérant,
Et statuant à nouveau sur ce chef de contestation,
Valide le redressement de cotisations sociales opéré sur la rémunération versée au gérant M. Y...,
Dit qu'en conséquence, et conformément à la mise en demeure du 1er juillet 2008, la Société ARTIBAT doit payer à la C. G. S. S. la somme de 29 054 euros comprenant les cotisations sociales dues pour les années 2005 à 2007 à hauteur de 27 673 euros, et les majorations de retard y afférentes à hauteur de 1383 euros,
Condamne en outre la Société ARTIBAT à payer à la C. G. S. S. la somme de 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.