RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRÊT DU 25 Janvier 2007
(no 10,7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05 / 05069
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Décembre 2004 par le conseil de prud'hommes de Paris section commerce RG no 03 / 02164

SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES
Port de la Conférence
Pont de l'Alma-Rive Droite
75008 PARIS
représentée par Me Régine DE LA MORINERIE, avocat au barreau de PARIS, (D 1433)

Monsieur Somchaï X...


comparant en personne, assisté de Me Dahbia MESBAHI, avocat au barreau de PARIS (D 1580)
SYNDICAT CFDT HÔTELLERIE TOURISME RESTAURATION ILE DE FRANCE
85, rue Charlot
75003 PARIS
non comparant, ni représenté,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Novembre 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Mary VEILLE, Président
Monsieur Roland LÉO, Conseiller
Madame Régine BERTRAND-ROYER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Sabrina RAPACCIULO, lors des débats

-réputé contradictoire
-prononcé publiquement par Monsieur Jean-Marie VEILLE, Président
-signé par Monsieur Jean-Mary VEILLE, Président et par Madame Nadine LAVILLE, greffier présent lors du prononcé.



RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Vu le jugement du 17 décembre 2004 du conseil de prud'hommes de PARIS qui a :
-dit que le licenciement de M. Somchaï X...était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X..., avec intérêt de droit à compter du prononcé du jugement :
-16. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-4. 843,09  à titre d'indemnité de licenciement ;
-7. 500  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
-rejeté le surplus des demandes ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X...300  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France 100  à titre de dommages et intérêts avec intérêts de droit à compter du prononcé du jugement et 100  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
Vu les déclarations d'appel des 24 mars,6 et 7 avril 2005 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, de M. X...et du syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France portant sur la totalité de la décision.
Vu les conclusions du 30 novembre 2006 de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux termes desquelles elle demande à la Cour d'infirmer le jugement, sauf le débouté des rappels de salaires, de débouter les parties de leurs demandes et de condamner M. X...à lui payer 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions du 30 novembre 2006 de M. X...aux termes desquelles il demande à la Cour :
-de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral ;
-de l'infirmer pour le surplus et de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer :
-67. 085,29  à titre de dommages et intérêts au titre du complément de salaire en application de la répartition ;
-18. 469,93  à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de 1998 à 2002 ;
-1. 846,99  au titre des congés payés incidents ;
-17. 068,51  à titre de rappel de salaire de 1998 à 2002 ;
-1. 706,85  au titre des congés payés incidents ;
-5. 589,08  au titre des repos obligatoires ;
-4. 988,72  au titre des jours fériés de 1998 à 2002 ;
-498,87  au titre des congés payés incidents ;
-5. 347,29  au titre d'indemnité de licenciement ;
-44. 084,52  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-4. 898,28  au titre du préavis ;
-5. 000  à titre de dommages et intérêts en raison des circonstances vexatoires ;
-5. 000  au titre de l'atteinte au droit syndical.
-15. 000  à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;
-subsidiairement, de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer :
-4. 387,77  à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;
-438,77  au titre des congés payés incidents ;
-35. 000  à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à lui payer 1. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
M. X...a été engagé par la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, à compter du 12 juin 1987, en qualité de " stewart " puis, à compter du 1er mars 1993, de commissaire de bord.
Il a été licencié par une lettre du 19 juin 2003 pour avoir, sans autorisation, " repris une nouvelle mission depuis le 20 avril 2003 pour le compte de la SA AMPLITUDE et travaillé à compter du 17 janvier 2003 au sein de la SA le CHALET DES ILES ".
Au moment de son licenciement, M. X...percevait un salaire mensuel moyen calculé au pourcentage de 1. 895,54 .
SUR CE, LA COUR
Sur les modalités de la rémunération de M. X...
L'article L. 147. 1 du code du travail dispose que dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites pour le service par tout employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes des clients ou autrement, ainsi que toute somme remise volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisé par lui, doivent être intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES soutient qu'aux termes du contrat de travail de M. X..., sa rémunération était calculée sur la base de 10 % de 60 % ou, ce qui est équivalent,
de 15 % de 40 % du chiffre d'affaires de la restauration, soit 6 % des recettes de ce service.
M. X...répond que, selon la loi GODARD, les sommes collectées doivent être intégralement reversées au personnel en contact avec la clientèle et que l'employeur est tenu de justifier l'encaissement et la distribution des sommes correspondantes et conclut que son salaire devait être calculé sur 15 % du prix global de 60 %.
Aucun contrat de travail à durée indéterminée signé entre la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES et M. X...n'est produit aux débats et ne figure dans le bordereau de communication de pièces de l'employeur, alors que, dans sa note d'information pour la saison 1981 destinée à l'ensemble des salariés, la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES a précisé que " par exécution inéluctable de jugements et expertises, une répartition égale pour tous, selon les modalités des décrets d'application de la loi GODARD, portera sur 10 % de 60 % du chiffre d'affaires et qu'une réserve de 5 % reste à la disposition du gérant (et est) attribuable à sa discrétion ".
Cette dernière disposition est contraire à celle du code du travail ci-dessus rappelée laquelle dispose que toutes les perceptions faites pour le service par l'employeur sous forme de pourcentage ainsi que toute somme remise volontairement par les clients doivent être intégralement remises au salarié.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES ne pouvait donc pas distraire de façon discrétionnaire 5 % des recettes de la restauration affecté au paiement des salariés rémunérés au pourcentage et indiquer, dans le règlement intérieur de l'entreprise et les contrats de travail, que la " masse correspondait aux 15 % légaux prélevés sur 40 % de la recette totale du service restauration ".
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES produit aux débats une expertise privée de M. Z..., expert auprès de la cour d'appel de Paris, qui ne peut pas être retenue comme moyen de preuve car elle n'a pas été réalisée contradictoirement et prend en compte les seules affirmations de l'employeur notamment quant aux modalités du calcul du salaire.
Le salaire de M. X...devait donc être calculé sur la base de 15 % de 60 % du chiffre d'affaires et le jugement doit être infirmé de ce chef de demande.
Sur les rappels de salaire et d'heures supplémentaires de M. X...
M. X...ayant saisi le conseil de prud'hommes le 18 février 2003, toute demande de rappel de salaires ou d'heures supplémentaires pour une période antérieure au 17 février 1998 est prescrite et, en conséquence, M. X...doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de l'absence de versement antérieurement à cette date du complément de salaire résultant de la répartition, cette demande s'analysant en un rappel de salaire à compter de 1984.
Il doit être également débouté de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail par la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, la mauvaise foi de l'employeur n'étant pas démontrée.
En l'absence de dispositions contractuelles écrites quant à la durée du travail, la rémunération de M. X...doit donc être calculée selon un horaire hebdomadaire de 39 heures jusqu'en janvier 2000 et de 35 heures au-delà.
Par ailleurs, aucune convention de forfait mentionnant le nombre d'heures supplémentaires n'ayant été signée par M. X..., sa rémunération ne comprend donc pas le paiement de ces heures.
Au vu des bulletins de paie de M. X..., sur lesquels figure le nombre d'heures de travail effectuées, il lui est dû :
-18. 469,93  à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de 1998 à 2002 ;
-1. 846,99  au titre des congés payés incidents ;
-17. 068,51  à titre de rappel de salaire de 1998 à 2002 ;
-1. 706,85  au titre des congés payés incidents ;
-5. 589,08  au titre des repos obligatoires.
En conséquence, le salaire mensuel brut de M. X...doit être fixé à 2. 449,14 .
Sur le licenciement
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES explique qu'à la suite des démarches de MM. A...et B...dénonçant le travail extérieur effectué par certains salariés, elle a chargé le cabinet d'investigation ARGON de contrôler l'activité de M. X...et que le rapport du 30 mai 2003 de ce cabinet établissent que le salarié exerçait une activité extérieure et soutient que le licenciement de M. X...est donc fondé.
Contrairement à ce que prétend M. X..., les griefs ne sont pas prescrits puisque la lettre de convocation à l'entretien préalable du 19 juin 2003, date de l'engagement des poursuites, a été adressée au salarié à l'intérieur du délai de deux mois qui a commencé à courir lorsque l'employeur a eu une connaissance parfaite des faits, c'est-à-dire le 30 mai 2003.
M. X...fait valoir, à juste titre, que la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES n'apporte pas la preuve de l'existence du cumul d'emploi ou de son illégalité.
En effet, la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES n'explique pas comment le cabinet ARGON a obtenu les informations relatives au travail que le salarié aurait effectué, selon elle, chez un autre employeur et, en conséquence, il n'est pas possible à la Cour de s'assurer tant de la légalité que de la valeur probante de ces constatations.
C'est donc par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a jugé que le licenciement de M. X...n'était pas fondé.
Compte tenu des éléments du dossier et notamment de l'ancienneté de M. X..., il lui sera alloué 30. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs, M. X...est fondé à réclamer 5. 347,29  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 4. 898,28  au titre du préavis.
Le jugement sera infirmé de ces chefs de demande.
Sur les jours fériés de 1998 à 2002
M. X...sollicite le paiement des jours fériés travaillés qui, selon l'article 14 du règlement intérieur, doivent être majorés de 100 %.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES répond que M. X...a été rempli de ses droits.
Néanmoins, les feuilles de paie du salarié ne mentionnent pas de versement à ce titre.
Il lui est donc dû 4. 988,72  au titre des jours fériés de 1998 à 2002 et 498,87  au titre des congés payés incidents.
Le jugement sera infirmé de ce chef de demande.
Sur le harcèlement moral
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a jugé que M. X...avait été victime d'un harcèlement moral.
Par ailleurs, le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du montant des sommes qui lui étaient dues.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur l'atteinte à l'exercice du droit syndical
M. X...soutient que la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES a entravé de façon systématique l'action de la section syndicale CFDT dont il faisait partie et a multiplié les brimades et les vexations.
L'emploi par le président de la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES de termes peu amènes à l'égard du salarié, aussi regrettables qu'ils puissent être, ne suffisent pas à caractériser une atteinte à l'exercice du droit syndical.
M. X...doit donc être débouté de cette demande.
Sur les dommages et intérêts réclamés par M. X...
M. X...doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour conditions vexatoires de son licenciement, celui-ci ne démontrant pas que l'employeur aurait agi de façon brutale en le mettant à pied de façon conservatoire ou aurait porté atteinte à sa vie privée en ayant recours au service d'un cabinet privé d'enquête.
Sur les dommages et intérêts alloués au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs, que la Cour adopte, en l'absence d'éléments nouveaux, que le conseil de prud'hommes a alloué 100  au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France.
Le jugement sera confirmé de ce chef de demande.
Sur les demandes au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les dépens
Il est équitable de condamner la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X...800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES, qui succombe, doit être condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement du 17 décembre 2004 du conseil de prud'hommes de PARIS en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X...était dépourvu de cause réelle et sérieuse, lui a accordé des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 7. 500  pour harcèlement moral et a alloué au syndicat CFDT hôtellerie tourisme restauration Ile de France des dommages et intérêts et une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau ;
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à payer à M. X..., avec intérêts de droit à compter du prononcé de l'arrêt :
-30. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-4. 898,28  au titre du préavis
-5. 347,29  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-18. 469,93  à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires de 1998 à 2002 ;
-1. 846,99  au titre des congés payés incidents ;
-17. 068,51  à titre de rappel de salaire de 1998 à 2002 ;
-1. 706,85  au titre des congés payés incidents ;
-5. 589,08  au titre des repos compensateurs ;
-4. 988,72  au titre des jours fériés de 1998 à 2002 ;
-498,87  au titre des congés payés incidents.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES à M. X...verser à 800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la SA COMPAGNIE DES BATEAUX MOUCHES aux dépens.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT