RG N : 07/01393
Association MARIANES

François Jean-Marie X...
LICENCIEMENT
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 28 AVRIL 2008
A l'audience publique de la Chambre sociale de la cour d'appel de LIMOGES, le vingt huit Avril deux mille huit a été rendu l'arrêt dont la teneur suit

Association MARIANES, dont le siège est 1 rue René Cassin - 87000 LIMOGES
APPELANTE d'un jugement rendu le 25 Septembre 2007 par le Conseil de Prud'hommes de LIMOGES
Représenté par Maître Philippe CLERC, avocat au barreau de LIMOGES

François Jean-Marie X..., demeurant ...
INTIME, représenté par Maître Claire BUISSON substituant Maître Nathalie PREGUIMBEAU, avocat au barreau de LIMOGES
(Aide Juridictionnelle Totale numéro 2007/6720 du 13/12/2007)
---==oO§Oo==---
A l'audience publique du 10 Mars 2008, la Cour étant composée de Monsieur Jacques LEFLAIVE, Président de chambre , de Monsieur Philippe NERVE et de Madame Anne-Marie DUBILLOT-BAILLY, Conseillers, assistés de Madame Geneviève BOYER, Greffier, Maître Philippe CLERC et Maître Claire BUISSON, avocats, ont été entendus en leur plaidoirie.
Puis, Monsieur Jacques LEFLAIVE, Président de chambre a renvoyé le prononcé de l'arrêt, pour plus ample délibéré, à l'audience du 28 Avril 2008;
A l'audience ainsi fixée, l'arrêt qui suit a été prononcé, ces mêmes magistrats en ayant délibéré.

L'Association MARIANES a engagé François X... en qualité de veilleur de nuit à compter du 16 août 2001 pour une durée indéterminée à raison de 32 heures par semaine.
L'horaire est passé à temps plein à partir du 1er octobre 2001.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 avril 2006, l'association MARIANES a notifié à François X... son licenciement pour motif économique en s'en expliquant comme suit :
" Depuis plusieurs mois l'Association connaît des difficultés économiques importantes.
Le déficit de l'Association au 31 décembre 2005 est de 76.304 euros.
Ces résultats s'expliquent notamment par l'augmentation de la masse salariale (plus 60.000 euros en 2005, par rapport à 2004) liée à l'application de certaines dispositions de la convention collective Hospitalisation privée à but non lucratif rénovée et à la diminution des aides de l'état.
Compte tenu de cette situation économique l'Association est dans l'obligation de prendre des mesures urgentes pour réduire les charges de personnel.
Aucune solution de reclassement n'étant envisageable au sein de l'Association, nous sommes dans l'obligation de supprimer votre poste de travail et de procéder à votre licenciement".
François X... a sais le Conseil de Prud'hommes de LIMOGES le 21 novembre 2006 aux fins de voir dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, constater que l'ordre des licenciements n'a pas été respecté et condamner l'employeur à lui payer les sommes suivantes, avec les intérêts légaux à compter de la demande :
- indemnité au titre de l'article L 122-14-5 du Code du Travail 11.097,78 euros
- rappel de salaires 1.704,24 euros
- majoration des heures supplémentaires 1.705,61 euros
- complément d'indemnité de licenciement 463,02 euros
- congés payés annuels 1.108 euros
L'association MARIANES a conclu au débouté des demandes de François X... et a réclamé à son encontre 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par jugement du 25 septembre 2007 le Conseil de Prud'hommes de LIMOGES a requalifié le licenciement économique en licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamné l'association MARIANES à payer à François X... 11.097,78 euros à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l'article L 122-14-5 du Code du travail, dit que les intérêts légaux sont applicables à compter du 25 septembre 2007 et débouté François X... du surplus de ses demandes.
L'association MARIANES a relevé appel de ce jugement par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 octobre 2007 parvenue au greffe de la Cour le 18 octobre 2007.
Par écriture soutenues oralement à l'audience elle reprend le termes de ses prétentions présentées en première instance en exposant l'argumentation suivante.
Il est justifié du désengagement de l'Etat, qui n'a eu cesse de diminuer les financement et aides qu'il lui accordait. Dans un rapport du 9 février 2006 le comptable a indiqué que les capitaux propres étaient négatifs et s'élevaient à moins 74.058 euros et qu'il convenait de prendre des mesures correctives en 2006 pour atteindre l'équilibre financier afin d'assurer la pérennité de l'association. Une éducatrice spécialisée a également été licenciée et les trois autres veilleurs de nuit avaient des charges de famille indiscutables. Contrairement à ce qu'il prétend, François X... est le dernier arrivé. Comme il ne pouvait occuper ni un poste socio-éducatif, compte tenu de son niveau de qualification ni un poste d'agent d'entretien déjà pourvu et non pérenne, son reclassement interne était impossible. La convention collective nationale 1951 n'est pas étendue et n'est donc opposable qu'aux associations adhérentes à la F.E.H.A.P. L'association a souhaité néanmoins en faire bénéficier son personnel mais n'a pas obtenu le financement nécessaire et a du y renoncer. Pour répondre aux heures de service 24 heures sur 24, 365 jours par an il était d'usage que le décompte et la répartition du temps de travail soient effectuée sur toute l'année. François X... n'a contesté cette organisation qu'en 2004 mais n'a jamais rien ignoré des difficultés à établir un emploi du temps totalement conforme à la réglementation du travail et à la convention collective. Au vu des bulletins de paie il n'est plus rien du au titre des congés payés et la demande de solde d'indemnité conventionnelle n'est pas fondée.
Par écritures soutenues oralement à l'audience François X... forme appel incident et reprend intégralement les termes de ses demandes présentées en première instance en exposant l'argumentation suivante.
Par courrier du 23 juin 2006 il a sollicité auprès de son employeur des explications sur les critères de l'ordre des licenciements mais l'association ne lui a communiqué aucune donnée objective, précise et vérifiable, alors qu'il n'est pas le dernier à avoir été engagé et qu'il a des charges de famille importantes. La petite taille de l'entreprise ne la dispense pas de rechercher un reclassement et il n'en est pas justifié. Le préjudice consécutif au licenciement est important dans la mesure où François X... éprouvera de grandes difficultés à retrouver un emploi similaire à 43 ans. Il a demandé à plusieurs reprises que la convention collective soit appliquée correctement. Dans un courrier adressé le 7 mars 2005 aux salariés l'Association a indiqué que l'application de la convention collective entraînerait à bref délai la fermeture de tout ou partie de la structure et que la suspension de son application ne pouvait être envisagée qu'avec l'accord de l'ensemble des salariés.
Par un courrier du 14 mars 2005 l'ensemble des salariés ont répondu que l'application de la convention collective de 1951 n'était pas négociable mais l'Association a refusé de l'appliquer pour la période du mois de juillet 2004 au mois de janvier 2005. François X... est donc fondé à réclamer un rappel de salaire pour la période du mois de juillet au mois de décembre 2004. Les majorations pour heures supplémentaires n'ont pas été appliquées. La moyenne des douze derniers mois de salaire est de 1.849,63 euros alors que l'indemnité de licenciement a été calculée en fonction d'un salaire de 1.659,09 euros. Les congés annuels ont été décomptés sur une base de 5 heures 50 au lieu de 7 heures par jour.
SUR QUOI, LA COUR
A) SUR LE LICENCIEMENT
ATTENDU qu'il n'est pas contestable que l'association MARIANES connaissait de graves difficultés financières à l'époque du licenciement puisqu'un courrier du comptable du 9 février 2006 fait état pour l'exercice clos le 31 décembre 2005 d'un déficit de 76.305 euros pour un total de produits d'exploitation de 369.935 euros et conclut à la nécessité de mesures correctives pour 2006 alors que les charges de personnel représentent 80,19 % des charges d'exploitation ;
ATTENDU que pour remédier à cette situation l'appelante n'avait pas d'autre possibilité que de réduire les dépenses salariales ;
Que le reclassement dans l'entreprise ne pouvait pas être envisagé dans la mesure où il résulte des propres pièces de l'intimée que l'association MARIANES n'employait que dix personnes et où une autre salariée a été licenciée ;
ATTENDU que dès lors qu'il n'est pas allégué que l'entreprise dépende d'un groupe ou de toute autre structure l'employeur n'est pas tenu de rechercher le reclassement du salarié dont le licenciement est envisagé à l'extérieur, même dans des entreprises ou associations ayant un objet similaire ;
ATTENDU que le licenciement de François X... apparaît en conséquence fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
ATTENDU, cependant, que par courrier du 23 juin 2006 François X... a demandé à son employeur de lui indiquer les critères retenus pour l'ordre des licenciements et il lui a été répondu sans plus de précision que les critères énoncés par la convention collective de 1951 ont été pris en considération en tenant compte prioritairement de l'ancienneté de service dans l'établissement des charges de famille et des qualités professionnelles des salariés concernés ;
Que, étant constant entre les parties, que plusieurs veilleurs de nuit étaient salariés de l'association MARIANES, celle-ci ne produit aucune justification de la situation des salariés de la même catégorie professionnelle de l'appelant au regard des critères légaux de l'ordre des licenciements ;
Que, dès lors, François X... est fondé à réclamer l'indemnisation du préjudice causé par le non respect de l'ordre des licenciements qui consiste en la perte de chance de garder son emploi et peut être évalué à 4.000 euros ;
B) SUR LA DEMANDE DE RAPPEL DE SALAIRES
ATTENDU que François X... réclame un rappel de salaires pour la période du mois de juillet au mois de décembre 2004 en application de la convention collective de 1951 ;
Qu'en réponse à un courrier de l'association du 7 mars 2005 qui avait trait aux conséquences financières de l'application de ladite convention collective pour l'année 2005 tous les salariés ont répondu par un courrier du 14 mars 2005 que cette application n'était pas négociable mais ont écrit ;
"De façon implicite nous avons déjà renoncé à l'application de la convention collective du 1er juillet 2004, ce qui témoigne de notre solidarité avec l'Association" ;
Que tous les salariés, y compris François X..., reconnaissant qu'il y a eu renonciation de leur part, il ne peut revenir sur celle-ci au seul motif qu'elle n'aurait été qu'implicite ;
C) SUR LA DEMANDE DE MAJORATION POUR HEURES SUPPLEMENTAIRES
ATTENDU que contrairement à ce qu'a considéré le Conseil de Prud'hommes François X... a décompté les heures supplémentaires semaine par semaine ;
Que la confrontation de son décompte avec le planning des années 2001 à 2006 produit aux débats par l'intimée confirme l'existence d'heures supplémentaires dont le chiffre apparaît exact sous réserve de quelques rectifications, soit 90 en 2001,184 en 2002, 156 en 2003, 182 en 2004, 213 en 2005 et 83 en 2006 ;
Que dans la mesure où aucun accord d'entreprise n'a prévu la modulation de l'horaire de travail hebdomadaire sur l'année, il n'apparaît pas contestable que la majoration des heures supplémentaires doit être payée ;
Qu'en fonction du calcul effectué par François X... il peut être alloué 186,07 euros pour 2001, 318,39 euros pour 2002, 256,37 euros pour 2003, 236.66 euros pour 2004, 370,08 euros pour 2005 et 150,92 euros pour 2006 soit au total 1.518,49 euros outre les congés payés correspondants ;
D) SUR LES DEMANDES DE CONGES PAYES
ATTENDU que François X... n'allègue pas que son employeur se serait opposé à ce qu'il prenne des congés payés légalement prévus ;
E) SUR LA DEMANDE DE COMPLEMENT D'INDEMNITE DE LICENCIEMENT
ATTENDU que François X... prétend que le salaire en fonction duquel doit être calculée l'indemnité de licenciement est la moyenne des douze derniers mois qui s'établit à 1.849,63 euros ;
ATTENDU qu'en vertu de l'article R 122-2 du Code du Travail l'indemnité minimale de licenciement pour motif économique est de deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté, le salaire à prendre en considération étant la formule la plus avantageuse entre le douzième des douze derniers mois et le tiers des trois derniers mois ;
Mais ATTENDU que la convention collective a prévu pour tout licenciement un demi mois de salaire, calculé sur la moyenne des trois derniers mois ;
Que l'application de la convention collective aboutit à une indemnité de licenciement de 4.031,66 euros, tandis que l'application de l'article R 122-2 du Code du TRAVAIL aboutirait à une indemnité de licenciement de 1.797,78 euros ;
Qu'elle est donc incontestablement plus favorable et dès lors François X... ne peut pas revendiquer le mode de calcul du salaire suivant les dispositions légales, à moins de renoncer à l'application de la convention collective ;
F) SUR LES DEPENS
ATTENDU que, compte tenu de la suite donnée aux prétentions respectives des parties chacune gardera la charge de ses dépens de première instance et d'appel, ce qui ne permet pas de faire droit à la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure Civile présentée par l'appelante ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de LIMOGES en date du 25 septembre 2007 en ce qu'il a débouté François X... de ses demandes de paiement au titre de la rénovation de la convention collective de 1951, de rappel de congés annuels sur les cinq dernières années et de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Réforme ledit jugement pour le surplus de ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de François X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse mais que l'association MARIANES ne justifie pas avoir respecté les critères légaux de l'ordre des licenciements ;
Condamne l'association MARIANES à payer à François X... une indemnité de 4.000 euros pour non respect des critères de l'ordre des licenciementss, avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Condamne l'association MARIANES à payer à François X... 1518,49 euros au titre de la majoration pour heures supplémentaires et 151,84 euros pour les congés payés correspondants avec les intérêts au taux légal à compter du 24 novembre 2006, date de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation par l'employeur ;
Déclare les parties mal fondées en leurs prétentions contraires ou plus amples et les en déboute ;
Dit que chacune des parties gardera la charge de ses dépens de première instance et d'appel sous réserve des dispositions de la loi sur l'aide juridictionnelle.
Cet arrêt a été prononcé à l'audience publique de la Chambre sociale de la cour d'appel de LIMOGES en date du vingt huit Avril deux mille huit par Monsieur Jacques LEFLAIVE, président de chambre.