COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No385 DU DIX HUIT NOVEMBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00437
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes BASSE-TERRE du 12 décembre 2011- Section Activités Diverses.

Association A. I. R. SERVICE
rue Amédée Fengarol-Bourg
97119 Vieux-Habitants
Représentée par Me WINTER, substituant Me Sully LACLUSE de la SELARL LACLUSE-CESAR, (TOQUE 2), avocat au barreau de GUADELOUPE

Madame Marie-Ange X... épouse Y...

97119 Vieux-Habitants
Assistée de Me TROUPEL, substituant Me Vathana BOUTROY-XIENG, (TOQUE 117), avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 07 Octobre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 18 NOVEMBRE 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, fft de greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Madame Marie-Luce KOUAME, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Marie-Ange X..., épouse Y..., a été embauchée par l'Association AIR SERVICES suivant contrat de travail à durée indéterminée du 10 septembre 2004 en qualité d'assistante de gestion moyennant un salaire brut de 1 942, 89 euros.
Elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 19 mars 2007, avec mise à pied conservatoire.
Le licenciement lui a été notifié le 23 mars 2007 pour faute lourde.
Contestant cette mesure, Mme Marie-Ange X... a saisi le conseil de prud'hommes de Basse-Terre le 28 avril 2008 aux fins de faire valoir ses droits.
Par jugement avant-dire droit rendu le 08 février 2010, la juridiction saisie a ordonné le sursis à statuer dans l'attente d'une décision pénale.
Une ordonnance de non-lieu ayant été rendue par le juge d'instruction, l'intéressée a fait rétablir son affaire au rôle du Conseil.
Par jugement du 12 décembre 2011, le Conseil de prud'hommes de BASSE-TERRE a :
- déclaré recevable la demande de Mme Marie-Ange X...,
- rejeté la demande de sursis à statuer présenté par l'Association AIR SERVICES,
- condamné celle-ci à payer à la demanderesse les sommes suivantes :
* 1 942, 82 euros à titre de rappel de salaire,
* 11 657, 34 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1 942, 89 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure,
* 3 885, 78 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
* 2 040, 03 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés,
* 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- ordonné la remise sous astreinte de 100 euros par jour de retard, du bulletin de salaire du mois de mars 2007, du certificat de travail conforme, et de l'attestation ASSEDIC conforme,
- dit que la moyenne des trois derniers mois s'élève à la somme brute de 1 942, 89 euros,
- débouté l'Association AIR SERVICES de ses demandes et prétentions,
- condamné la même aux entiers dépens.
Par déclaration reçue au secrétariat-greffe de la cour le 28 février 2012, l'Association AIR SERVICES a interjeté appel de cette décision.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions du 06 avril 2013 développées à l'audience des plaidoiries du 7 octobre 2013, l'Association AIR SERVICES, représentée, demande à la cour de la déclarer recevable en son appel, de constater que le jugement contesté a été rendu en violation du principe du contradictoire, de prononcer l'annulation pure et simple, de statuer à nouveau en constatant l'existence d'une procédure régulière et le bien fondé du licenciement pour faute lourde, d'infirmer en toutes ses dispositions ledit jugement, de débouter Mme Y... de toutes ses demandes, fins et conclusions comme étant non fondées, de dire et juger subsidiairement que la rupture du contrat de travail repose sur une faute grave et de condamner en tout état de cause Mme X... aux entiers dépens, outre la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles.
Elle fait principalement grief à la juridiction de première instance d'avoir procédé à une violation caractérisée du principe du contradictoire en ne produisant pas ses pièces et conclusions après une réouverture des débats rendue possible sur la foi de pièces transmises au Conseil de prud'hommes par la demanderesse, de ne pas avoir suffisamment examiné la lettre de licenciement qui fixe les limites du débat et qui se trouve confortée par les pièces no7 à 18 produites et d'avoir considéré que l'ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'instruction pouvait exonérer Mme X... de sa responsabilité contractuelle et des fautes commises par elle dans l'exécution de son contrat de travail.
En défense, par conclusions notifiées le 27 juin 2013 à la partie appelante et soutenues oralement, Mme X..., représentée, demande à la cour de :
- dire que le principe du contradictoire a été respecté par les premiers juges,
- dire que le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal s'impose au juge civil ce qui justifie dès lors que le licenciement de Mme Y... est dénué de cause réelle et sérieuse,
- confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Basse-Terre du 12 décembre 2011.
Elle rappelle en premier lieu les circonstances dans lesquelles elle a été licenciée et a été amenée à saisir la juridiction prud'homale.
Elle soutient ensuite que le principe du contradictoire a été correctement observé puisqu'elle verse au débat un bordereau de pièces daté du 31 août 2010 régulièrement notifié à l'Avocat de l'appelante portant communication de l'ordonnance de non-lieu rendue le 20 août 2010 par le juge d'instruction de Pointe-à-Pitre ; que par ailleurs, elle produit la convocation reçue du Conseil de prud'hommes l'informant ainsi que l'association de la date du rétablissement de l'affaire au rôle ; que l'affaire a fait l'objet de deux renvois successifs afin de permettre à l'employeur de produire ses écritures.
Elle soutient aussi que les faits de vol, d'¿ escroquerie, d'abus de confiance, de destruction volontaire de données comptables de l'association qui lui ont été reprochés comme faute lourde par l'employeur ont fait l'objet d'une ordonnance de non-lieu rendue par le juge d'¿ instruction ; que selon la jurisprudence de la cour de cassation (cass. soc du 28 février 2012), le principe de l'autorité de la chose jugée au pénal par le tribunal correctionnel s'impose au juge civil, peu important les règles de preuves différentes applicables à chacune de ces instances ; qu'elle est alors bien fondée à solliciter la confirmation du jugement de première instance, en ce qu'il a déclaré sans cause réelle et sérieuse son licenciement.
Elle conclut qu'elle est en droit de réclamer le paiement de diverses indemnités pour non-respect de la procédure, la lettre de convocation à l'entretien préalable ne comportant pas l'information de l'assistance du salariée telle qu'elle est prévue à l'article L. 1232-4 du code du travail, pour sa mise à pied injustifiée, pour un licenciement dénué de tout fondement en application de l'article 1235-3 du code du travail, ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'emploi, pour défaut de préavis et de congés sur préavis, et pour les congés payés non pris.
MOTIVATION DE L'ARRÊT
Sur l'annulation du jugement pour violation du principe du contradictoire :
Aux termes de l'article 16 du code de procédure civile, le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, sans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
En l'espèce, il ressort de la pièce no12 de l'intimée, bordereau notifié à Maître Sully LACLUSE le 01 septembre 2010 que l'ordonnance de non-lieu rendue le 20 août 2010 par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Pointe-à-Pitre a effectivement été portée à la connaissance de l'employeur.
La cour note également que par lettre du 10 janvier 2011, l'Association AIR SERVICES a été informée du rétablissement de l'affaire au rôle du Conseil de prud'homme de Basse-Terre et a été appelée à comparaître à l'audience du 21 février 2011 ; que par lettre du 20 février 2011, son Conseil sollicitait un renvoi à autre date, en précisant avoir pris des conclusions nouvelles ; que l'affaire a été renvoyée au 21 juin 2011, qu'à cette date, l'Association AIR SERVICES était régulièrement représentée par son Conseil ; qu'il ne peut donc être soutenu une violation du principe du contradictoire, l'appelante ayant eu en première instance communication de l'ordonnance de non-lieu et connaissance de la date d'audience à laquelle l'affaire serait retenue.
La violation du principe du contradictoire n'est pas caractérisée.
La demande formulée de ce chef est rejetée.
Sur l'autorité de la chose jugée au pénal :
Aux termes de l'article 4 du code de procédure pénale, l'autorité de la chose jugée ne s'attachant qu'aux décisions des juridictions de jugement qui sont définitives et qui statuent sur le fond de l'action publique, les ordonnances de non-lieu qui sont provisoires et révocables ne peuvent donc, quelques soient les motifs, exercer aucune influence sur l'action portée devant les juridictions civiles.
Le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée au pénal est inopérant puisqu'il est question en l'espèce d'une ordonnance de non-lieu.
Sur le licenciement pour faute lourde :
La faute lourde est définie comme celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige.
La lettre de licenciement adressée à Mme Marie-Ange Y... le 23 mars 2007 est rédigée en ces termes :

Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute disciplinaire lourde.
En effet, nous vous reprochons une série d'anomalies que nous avons récemment relevées dans l'exercice des responsabilités qui sont les vôtres, en particulier, dans la tenue de la comptabilité de l'Association.
Celles-ci tendent à démontrer que plusieurs décisions ayant une incidence notable sur les finances de l'association ont été ordonnées et appliquées par vous sans avoir obtenu, au préalable, validation du Conseil d'Administration, sans présentation de justificatif et dans la plupart des cas en ayant considéré votre seul intérêt personnel.
Ainsi, le conseil d'administration a-t-il été amené à découvrir :
- l'existence d'une décision d'affiliation de l'association à la fédération ADESSA (réseau des associations d'aides à domicile) intervenue, ainsi que vous l'avez vous-même admis, à votre seule initiative et donc à l'insu du Conseil d'administration seul organe habilité à autoriser des actes portant des engagements financiers (paiement de cotisations). Bien plus grave, vous avez pris le parti de passer sous silence l'existence de cette affiliation en sachant que le conseil a eu à se prononcer ultérieurement en défaveur d'une telle adhésion ;
- le versement anormal en janvier 2006 d'un double salaire (5 736, 40 x 2) à l'ensemble du personnel administratif. La réalité de ce (sur) paiement a été sciemment dissimulée au Conseil d'administration alors même que son remboursement par les salariés visés a fait l'objet d'un moratoire couvrant pour certains plusieurs mois de travail. Il a été permis de constater que jusqu'en janvier 2007 l'un des salariés concernés n'avait toujours pas honoré ne serait-ce qu'un seul remboursement ;
- l'affectation arbitraire et seulement à une partie de l'effectif salarié de l'établissement d'un nouveau coefficient de points issu de l'accord de branche du 29 mars 2002 assortie d'une décision unilatérale de surqualification, tant pour vous que pour votre collègue Madame Z..., qui a valu une augmentation salariale pourtant non autorisée ;
- le fait que vous vous soyez personnellement consentie, de manière également non autorisée, un acompte sur salaire de 500 ¿ et à votre collègue Madame A... plusieurs acomptes et ce, sans avoir établi de pièces justificatives destinées à couvrir les règlements effectués.
- le fait que vous vous soyez consentie, de manière tout aussi non autorisée, des indemnités kilométriques sans toutefois prendre soin de produire et de soumettre au contrôle de la Présidente de l'association, les justificatifs y correspondant ;
- la présence dans l'effectif salarié de l ¿ Association d'une personne qui a été recrutée au nom de l'association en emploi aidé et pour laquelle AIR SERVICES a déjà perçu l'aide de l'Etat. Après avoir, dans un premier temps, nié l'existence de cette personne vous avez fini par admettre, dans un second temps, qu'elle n'avait jamais travaillé pour le compte de l'association mais que très curieusement, vous aviez tout de même établi en son nom des fiches de paie correspondant aux mois de novembre et décembre 2006.
- la disparition pure et simple, suite à un très récent constat de l'expert comptable, de données essentielles de la comptabilité de l'association qui étaient contenues sur le disque dur de l'ordinateur placé sous votre responsabilité ; cet acte s'apparente à un véritable sabotage. Sans doute est-il destiné à tenter d'altérer, pour des raisons qui vous sont propres mais préjudiciables à l'association, la vérité des chiffres. Sur cette question, vous n'avez pas été en mesure de fournir des explications claires et cohérentes de nature à justifier cet état de fait.
- la non tenue du cahier de caisse ;
Au regard de l'intérêt de l'entreprise, cette conduite d'une particulière gravité est devenue intolérable et met en cause la bonne marche du service : vous avez abusé de la confiance que nous avions placée en vous ; aujourd'hui, celle-ci est définitivement perdue.
Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du lundi 19 mars 2007, en présence de votre collègue, Mme Z..., ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute lourde.
Compte tenu de la gravité de celle-ci, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet immédiatement à la date de présentation de cette lettre recommandée sans indemnité d'aucune sorte.
La période non travaillée de notification de la mise à pied à titre conservatoire à la date de présentation de cette lettre, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée (...) ".
Il ressort des pièces du dossier que Mme X... a été embauchée en qualité d'assistante de gestion ayant pour mission la gestion administrative et financière de l'association AIR SERVICES, sous le contrôle et selon les directives de la Présidente de l'association.
Au regard de ces missions, il sera apprécié, pour caractériser la faute lourde, chacun des agissements reprochés à la salariée dans la lettre de licenciement :
1/ La décision d'affiliation à la fédération ADESSA : la demande adressée à cet organisme le 29 juillet 2005 ne peut être retenue contre Mme X... En effet, d'une part cette demande a été faite dans l'intérêt de l'association et de ses membres, d'autre part la présidente de l'association ne pouvait l'ignorer, l'ayant soumise au conseil d'administration réuni en assemblée générale le 14 janvier 2006. Les documents relatifs à l'affiliation au prélèvement automatique ne comportent aucune signature de Mme X... et ne justifient pas qu'une suite effective ait été donnée à cette adhésion.
2/ La présence de Mme B... Claudine dans l'effectif, recrutée en emploi aidé en qualité d'agent d'entretien et pour laquelle AIR SERVICES avait déjà perçu l'aide de l'Etat : L'employeur prétend que cette personne n'a jamais travaillé pour son compte. La cour constate cependant que le contrat de travail de cette personne prévoyait que Mme B... assurerait ses fonctions sous le seul contrôle et selon les directives du directeur ou de la présidente de l'association, Mme C.... Celle-ci est le seul signataire du contrat de travail. En outre, L'employeur déclare dans ses écritures avoir établi lui-même des fiches de paie pour ce nouveau salarié (page 6). Dès lors, Mme X... ne peut donc être tenue pour responsable de l'inexécution du contrat aidé.
3/ Le versement anormal en janvier 2006 d'un double salaire à l'ensemble du personnel administratif et l'affectation arbitraire et seulement à une partie de l'effectif salarié d'un nouveau coefficient de points : La cour note que les bulletins de salaires établis au profit de Mme X... depuis son recrutement datant du 10 septembre 2004 ne comportent aucune mention d'échelon et de coefficient par application de l'accord de branche du 29 mars 2002 et conformément aux dispositions de l'article R. 3243-1 4o relatives à la position du salarié dans la classification conventionnelle qui lui est applicable. La cour en déduit que l'attribution du coefficient de 452, certes inadapté et sans avoir l'assurance que Mme X... en ait elle-même l'initiative, à partir d'octobre 2006 jusqu'au décembre 2006 est sans doute l'expression forte d'une revendication salariale non satisfaite jusque là comme le souligne l'ancien directeur de l'association, M. Roger D... dans son attestation du 24 février 2007, l'association AIR SERVICES a d'ailleurs fini par fixer ce coefficient à 380 au profit de la salariée à partir de janvier 2007. En outre, Sans en connaître les circonstances précises, le trop perçu de salaire versé à tort en janvier 2006 a été remboursé par Mme X... pour l'essentiel (1000 euros) dès le mois de février 2006 (cf document FIDEXA ANTILLES pièce no16 de l'appelante).
4/ L'octroi d'acomptes sur salaires non autorisés et sans justificatifs, et le remboursement sans contrôle et non autorisés d'¿ indemnités kilométriques ne sont pas davantage déterminants : L'acompte qui est un paiement anticipé par rapport à la date normale de paie du salaire déjà acquis, a été en l'espèce versé qu'une seule fois au profit de Mme X..., concernant le salaire de décembre 2005. Il est étonnant que l'employeur s'en prévale plus d'un an après. il ne peut être en plus reproché à l'intimée d'avoir prévu le remboursement de frais kilométriques alors que son contrat de travail en prévoyait les modalités comme suit : " pour tout déplacement effectué et justifié pour le compte de l'association, des indemnités kilométriques seront attribuées selon la tarification fiscale en vigueur ". La cour relève aussi que dans le procès-verbal de réunion de l'assemblée générale du 14 janvier 2006, les membres de l'association ont décidé de suspendre le versement de ces indemnités kilométriques dès lors que les agents pouvaient utiliser le véhicule récemment acquis. L'employeur ne verse pas au débat les bulletins de paye délivré à Mme X... à partir de février 2006, ceux-ci permettraient à la cour de vérifier si le remboursement de ces frais kilométriques a été poursuivi au-delà de cette date.
5/ La disparation pure et simple de données comptables sur le disque dur de l'ordinateur placé sous son autorité : La cour relève qu'aucun élément du dossier ne permet de considérer Mme X... comme l'unique utilisatrice de l'ordinateur contenant les informations comptables.
6/ L'absence du cahier de caisse : Mme X... a été embauchée en qualité d'assistante de gestion. Mme Z..., sa collègue, a été embauchée en qualité de secrétaire comptable (cf document FIDEXA ANTILLES pièce no16 de l'appelante page 3). La tenue du livre de caisse incombait davantage à la salariée comptable.
La cour relève que pour les faits les plus anciens reprochés, l'employeur n'a adressé à Mme X... aucune demande d ¿ explications ou de lettre d'avertissement.
Tous ces éléments démontrent qu'aucune faute lourde, ni aucune autre faute, ne peut être reprochée à Mme X....
Le jugement est donc confirmé sur ce chef.
Sur les diverses indemnités :
L'Association AIR SERVICES ne contestant pas les montants des indemnités attribuées par les premiers juges, ceux-ci sont confirmés, étant précisé que l'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement trouve son fondement dans le dernier alinéa de l'article 1235-5 du code du travail.
Sur les frais irrépétibles :
Ayant engagé des frais pour assurer la défense de ses intérêts, il apparaît équitable d'allouer à Mme X... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement par arrêt contradictoire en matière sociale et en dernier ressort :
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement du 12 décembre 2011 ;
Condamne l'Association AIR SERVICES, en la personne de son représentant légal, à verser à Mme Marie-Ange LOISEAU, épouse Y..., la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne l'Association AIR SERVICES aux éventuels dépens.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT