RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRET DU 30 Octobre 2007
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/06541
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Janvier 2005 par le conseil de prud'hommes de Créteil, section industrie, RG no 04/01885

Mademoiselle Rose-Noëlle X...

93170 BAGNOLET
comparante en personne, assistée de Me Eric Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : L 212

SARL GANIX
37bis rue Gustave Z...
94200 IVRY SUR SEINE
représentée par Monsieur Philippe GIGAN, Gérant, comparant,
assisté de Me Robert A..., avocat au barreau de PARIS, toque :

COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 26 Septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Madame Claude JOLY, Conseillère
Madame Claudine PORCHER, Conseillère
Greffier : Melle Muriel BERNARD, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, présidente et par Melle Muriel BERNARD, greffier présent lors du prononcé.
La cour est saisie de l'appel interjeté par Melle X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil du 19 janvier 2006 qui a condamné la société Ganix à lui payer la somme de 115.39  pour rappel de salaires sur le mois de juin 2004 et 11.54  pour congés payés afférents, 500  pour inobservation des visites médicales annuelles et 200  pour frais irrépétibles.
Melle X... a été engagée le 4 janvier 1999 en qualité de vendeuse aux conditions de la convention collective nationale de la boulangerie et boulangerie pâtisserie française.
La société Ganix, qui emploie moins de onze salariés a vendu le 1er janvier 2003 la boulangerie de la rue d'Alesia où travaillait Melle X... à Mme B..., soeur de Melle X....
Melle X... a été mise à disposition de la société Blé d'Orge dans la boutique du boulevard du Port Royal du 2 janvier 2003 à mai 2003.
Elle a bénéficié d'un congé individuel de formation du 12 mai 2003 au 14 mai 2004 en vue d'un diplôme de Bts comptabilité gestion ;
L'employeur a notifié à Melle X... le 2 avril 2004 son affectation à un poste de vente par commande et elle a repris son travail le 18 mai 2004 au fournil d'Ivry sur Seine, jour pendant lequel elle recevait deux avertissements pour refus de tâches ;
Elle a été licenciée le 11 juin 2004 après mise à pied conservatoire le 19 mai 2004, sanction de mise à pied le 25 mai 2004 et mise à pied conservatoire le 28 mai 2004.
Melle C... soutient que sa nouvelle affectation sans vente directe avec ménage des locaux de production, chargement de chariots, appels téléphoniques pour rechercher de nouveaux clients et fabrication constituent une modification avec disqualification de son contrat de travail de vendeuse en contact direct avec la clientèle tel que défini dans la convention collective qu'elle était donc en droit de refuser : que son licenciement est abusif comme motivé en fait par la suppression de son poste de vendeuse de même que les autres sanctions qui sont injustifiées et elle invoque un préjudice moral pour harcèlement.
Elle revendique le paiement d'heures supplémentaires imposées et non payées entre le 1er septembre 1999 et le 12 mai 2003 pour les temps de préparation du magasin à l'ouverture, (45 minutes) au passage de relais avec l'autre vendeuse à mi-journée (30 minutes) et à la fermeture (15 minutes) et également pour le prolongement des heures pendant les congés payés de l'autre vendeuse.
Elle demande le paiement du doublement du taux horaire lors de travail  les jours fériés et d'une indemnité complémentaire de 6 mois de salaires pour dissimulation d'emploi salarié.
Elle demande donc de réformer le jugement et de lui allouer notamment les sommes de 10 399.84  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 2599.96 pour préjudice moral, 1299.98  pour sanctions injustifiées, diverses sommes pour les années 1999 à mai 2003 à titre d'heures supplémentaires avec congés payés afférents, 7799.88  de dommages-intérêts pour travail dissimulé, diverses sommes pour rappel sur remboursement de titres de transports, 3 899.99  pour omission de visites médicales pour les années 2001 et 2002, avec intérêt légal à dater de la demande et capitalisation, d'ordonner la remise des bulletins rectifiés et attestation Assedic sous astreinte de 50  par jour de retard et 6000  pour frais irrépétibles.
La sarl Ganix soutient que les modifications des conditions de travail rentrent dans le cadre du contrat de travail de vendeuse, que Melle X... a retrouvé rapidement un travail et dénie tout harcèlement.
Elle dénie les frais de remboursement de transport et tout rappel d'heures supplémentaires et tout travail dissimulé.
Elle demande de dire l'appel infondé et de lui allouer la somme de 1500 pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience du 26 septembre 2007 ;
sur le licenciement :
Le contrat de travail entre la société Ganix et Melle X... signé le 22 janvier 1999 est relatif à un poste de vendeuse polyvalente, pour le siège à Paris, rue d'Alesia, avec transfert possible en toute autre bureau de la région parisienne, à raison de 39 H par semaine, avec engagement d'effectuer les opérations et missions nécessaires au bon fonctionnement de l'établissement où elle est employée, notamment en ce qui concerne la vente, les commandes, la promotion des produits, le meilleur accueil aux clients et à l'entretien des locaux avec un maximum de propreté ;
Le 18 mai 2004, jour de la reprise de travail dans le local d'Ivry, Melle X... a fait l'objet d'un premier avertissement le matin pour refus de préparation de commandes à mettre en sac et sur chariot et d'un second avertissement l'après-midi pour insubordination dans la préparation de la viennoiserie et nettoyage du plan de travail et "de la plonge" ;
Le 19 mai 2004 il lui était notifié une mise à pied conservatoire et le 25 mai 2004 une mise à pied de 7 jours calendaires à compter du 19 mai 2004 au 25 mai 2004 pour avoir refusé le 19 mai d'exécuter un travail de préparation de commande et de "vente par correspondance" ;
La lettre de licenciement du 11 juin 2004 qui fixe les limites du litige est libellée comme suit :
"... à votre retour de mise à pied, vous avez commencé par ne rien faire en vous croisant les bras sur le lieu de travail, pour ensuite le 27 mai 2004 n'exécuter à nouveau qu'une petite partie des tâches qui vous étaient confiées, c'est à dire la préparation de commande, en refusant d'exécuter les autres tâches, à savoir la vente par téléphone avec promotion des produits et l'entretien des locaux. Le lendemain 28 mai 2004, la situation ne s'est pas améliorée.
Compte tenu de votre ancienneté, j'ai décidé de ne pas retenir de faute grave...."
Melle X... a demandé le 15 juin 2004 d'être dispensée de préavis, étant susceptible de retrouver rapidement un emploi, ce qui lui était accordé par lettre du 16 juin 2004 ;
Les conditions de travail demandées à Melle X... à partir du 18 mai 2004 rentraient dans le cadre de son contrat de travail de vendeuse polyvalente pour assurer la prise et la préparation de vente sur commande et mise en place sur chariot ainsi que la promotion de produits et nettoyage des locaux et alors qu'elle assurait également la cuisson de viennoiserie dans son poste précédent ainsi que relaté dans les attestations qu'elle produit ;
Les refus de Melle X... de faire les tâches ainsi demandées justifient les deux avertissements donnés et les mises à pied qui ne peuvent constituer de ce fait un harcèlement moral ;
Les refus opposés les 26, 27 et 28 mai 2004 après les sanctions susvisées d'accomplir les tâches qui rentraient dans le cadre de son contrat de travail justifient le licenciement prononcé qui n'est pas abusif ;
Melle X... sera donc déboutée de ses demandes de dommages-intérêts relatives au licenciement, à un préjudice moral et aux sanctions dont elle a fait l'objet ;
Sur les heures supplémentaires :
En vertu de l'article L.212-1-1 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Il résulte de ce texte que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'il doit être examiné les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
Mlle X... a produit les attestations suivantes :
M. D... pâtissier au magasin Blé d'Orge rue Port Royal qui fournissait  le magasin d'Alesia de la société Ganix en viennoiserie et quiches crues et gâteaux en bande à découper atteste que la cuisson des produits crus se faisait dans le magasin par la vendeuse du matin avant l'ouverture du magasin ainsi qu'il l'a constaté lors de livraisons faites avant celle-ci ;
Mme X..., épouse B..., soeur de Melle X... qui était responsable de boutique jusqu'à fin 2002 et l'acquisition du magasin de la rue d'Alesia a attesté d'un travail de préparation pendant 3/4 d'heure le matin avant l'ouverture, d'une 1/2 heure pour le passage de relais pour la vendeuse du matin et d'1/4 d'heure le soir après la fermeture par la vendeuse de l'après-midi et du travail les jours fériés et le samedi de 6 H 15 à 14 H 15 ;
Elle a également attesté de son remplacement pas sa soeur l'été, du lundi au vendredi avec 2 heures de pause ;
Melle E..., collègue de Melle X... du 4 avril au 17 décembre 2002 dans la boutique d'Alesia a attesté dans le même sens ;
La société Ganix a produit les attestations suivantes :
Melle F... vendeuse a attesté avoir ponctuellement remplacé Melle Auguereau rue d'Alesia et fait l'ouverture du magasin à 7 h 15 et fait cuire la deuxième fournée de viennoiserie, les premiers croissants et pains au chocolat venant cuits du magasin de Port Royal ;
Mme G... vendeuse a attesté avoir été formée en mars 2001 par Melle X... et qu'après la fermeture du magasin à 19H45 la fin de journée était faite dans les cinq minutes suivantes ;
La preuve d'heures supplémentaires dans la boutique d'Alesia est suffisamment rapportée, d'une part par les attestations concordantes de Mme B..., dont les liens de famille avec Mme X... ne sont pas de nature à faire écarter son témoignage, de Melle H..., autre vendeuse dans les lieux et de M. D..., livreur dans le magasin, non sérieusement contestées par les attestations de remplaçantes ponctuelles, d'autre part par la nécessité de mise en place des marchandises avant l'ouverture de la boutique, de passage de consignes entre les vendeuses et de rangement après la fermeture du magasin alors qu'il n'est pas dénié que les vendeuses assuraient seules l'ouverture, le relais entre elles et la fermeture du magasin ;
Les demandes d'heures supplémentaires relatives aux périodes de congés payés correspondent aux tableaux manuscrits de permanence d'été faits  en 2001 et 2002 par un responsable de la société attestant de la tenue de la boulangerie par une seule vendeuse qui assurait  les horaires des deux salariées pendant les congés payés de l'autre employée ;
La demande de rectification en baisse de son salaire faite par Melle X... le 17 octobre 2002 pour absence ponctuelle et remplacement par d'autres salariés attestent de sa loyauté envers ses collègues mais n'est pas de nature à dénier l'existence des heures supplémentaires actuellement réclamées ;
Les demandes pour heures supplémentaires pour les années 1999 à fin 2002 relatives à la boutique d'Alesia seront donc allouées selon la demande qui  fait l'objet d'une contestation dans son principe mais pas dans le détail et qui suivent fidèlement le calendrier des jours travaillés, des samedis alternés et des congés payés ;
Il n'est par contre donné aucun élément de preuve par Melle X... relativement au fonctionnement de la boutique de la rue du Port Royal où elle a été  mutée à partir de janvier 2003 et qui était également un lieu de production de telle sorte que ses demandes d'heures supplémentaires pour l'année 2003 seront rejetées ;
La somme pour le doublement de salaire des heures accomplies des jours fériés en application de l'article 27 de la convention collective et non décomptée dans les bulletins de salaires sera également allouée ;
Il n'est pas établi de dissimulation d'emploi salarié de manière intentionnelle de la part de l'employeur auprès de qui Melle X... ne justifie d'aucune réclamation avant son licenciement ;
La réclamation de solde sur remboursement de carte orange est justifiée, le remboursement à 50% étant du dès accomplissement d'un trajet pour aller au  travail dans le mois sans réduction possible en fonction des jours effectivement travaillés ;
L'indemnité pour défaut de visites médicales annuelles a justement été fixée à la somme de 500  compte tenu des diligences faites par l'employeur qui a acquitté les cotisations afférentes aux visites qui n'ont pas été faites sans réclamation à l'époque par la salariée ;
Les intérêts au taux légal courent à dater de la réception de la convocation devant le conseil valant citation en justice ;
Il n'y a pas lieu à dédommagement pour frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement sur les condamnations prononcées et le rejet d'indemnité pour licenciement, préjudice moral et sanctions et infirmant pour le surplus :
Condamne la société Ganix à payer à Melle X... :
pour heures supplémentaires des années 1999, 2000, 2001 et 2002,
les sommes de 666.05  (six cent soixante six euros cinq centimes) et 66.60  (soixante six euros soixante centimes) de congés payés afférents
2 264.96  (deux mille deux cent soixante quatre euros quatre vingt seize centimes) et 226.49  (deux cent vingt six euros quarante neuf centimes) de congés payés afférents
4 297.65  (quatre mille deux cent quatre vingt dix sept euros soixante cinq centimes) et 429.76  (quatre cent vingt neuf euros soixante seize centimes) congés payés afférents
3 755.67  (trois mille sept cent cinquante cinq euros soixante sept centimes) et 375.56  (trois cent soixante quinze euros cinquante six centimes) de congés payés afférents
pour heures supplémentaires majorées pour jours fériés de 1999 à 2003
les sommes de 126.96  (cent vingt six euros quatre vingt seize centimes) et 12.69  (douze euros soixante neuf centimes) de congés payés afférents
pour solde de titre de transport sur les années 2000, 2001, 2002, 2003, 2004,
les sommes de 8.76 (huit euros soixante seize centimes), 8.92  (huit euros quatre vingt douze centimes), 9.28  (neuf euros vingt huit centimes), 69.09  (soixante neuf euros neuf centimes et 24.30  (vingt quatre euros trente centimes) ;
avec intérêt au taux légal à dater du 11 août 2004 et capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 du code civil.
Condamne la société Ganix à remettre une attestation assedic et les bulletins de salaires conformes dans le délais d'un mois suivant l'arrêt sous peine passé ce délai d'une astreinte de 50  (cinquante euros) courant pendant 10 jours.
Rejette les autres demandes.
Condamne la société Ganix aux  dépens d'appel.
LE GREFFIER                                       LE PRESIDENT