8o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 30 AVRIL 2008
No2008 / 250
Rôle No 06 / 18674
Roger X...

Jean Pierre Y...
Mr le PROCUREUR GENERAL
Grosse délivrée
à : ST FERREOL


Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 25 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 06 / 42.

Monsieur Roger X...
né le 24 Mars 1953 à MARSEILLE (13), demeurant ...-83570 SAINT CYR SUR MER
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL- TOUBOUL, avoués à la Cour, plaidant par Me Xavier CACHARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Maître Jean Pierre Y..., pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL TRANSPORT X...
né le 03 Mai 1958 à POITIERS (86), demeurant...
représenté par Me Jean- Marie JAUFFRES, avoué à la Cour,
plaidant par Me Eric SEMELAIGNE, avocat au barreau de MARSEILLE
Mr le PROCUREUR GENERAL, demeurant Cour d'Appel- Place Verdun-13100 AIX EN PROVENCE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 11 Mars 2008 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président, et Monsieur Jean- Noël ACQUAVIVA, Conseiller, chargés du rapport.
Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président
Monsieur Jean- Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2008.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Avril 2008.
Rédigé par Monsieur Jean- Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Signé par Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES.
Par jugement en date du 15 janvier 2003, le Tribunal de commerce de MARSEILLE a prononcé, sur l'assignation de l'URSSAF des Bouches du Rhône, la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. TRANSPORTS X... et désigné Monsieur Jean- Pierre Y... en qualité de liquidateur.
Par acte d'huissier du 3 janvier 2006, le liquidateur a fait assigner Monsieur Roger X... gérant de la S. A. R. L. X... devant le Tribunal de commerce de MARSEILLE à l'effet d'une part de le voir condamner en application de l'article L. 624-3 du Code de commerce à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif ou à payer au minimum à ce titre une somme de 700. 000 euros, d'autre part de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 années en application des articles L. 625-4 et L. 626-5 alinéas 4, 5, 7 du Code de commerce. (Procédure no 2006L00042).
Par acte d'huissier du 8 juin 2006, Monsieur Jean- Pierre Y... ès qualités a fait assigner Monsieur Roger X... aux fins de comparution en chambre du conseil. (Procédure enrôlée sous le no 2006L02066).
Par un nouvel acte du 10 juillet 2006, Monsieur Jean- Pierre Y... ès qualités a réitéré cette assignation à comparaître en chambre du conseil (Procédure enrôlée sous le no2006L02407).
Par jugement en date du 6 novembre 2006, le Tribunal de commerce de MARSEILLE après avoir prononcé la jonction des procédures no 2006L00042, 2006L02066, 2006L02407, a :
- condamné Monsieur Roger X... au paiement d'une somme de 700. 000 euros au titre de sa participation à l'insuffisance d'actif de la S. A. R. L. TRANSPORTS X...,
- prononcé à l'encontre de Monsieur Roger X... une mesure de faillite personnelle pour une durée de 5 années,
- condamné Monsieur Roger X... à payer à Monsieur Jean- Pierre Y... ès qualités une somme de 200 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par déclaration de son avoué en date du 6 novembre 2006, Monsieur Roger X... a relevé appel de cette décision, demandant à la Cour, par voie d'écritures signifiées le 5 mars 2007 de :
- l'infirmer en toutes ses dispositions,
- constater que la jonction des procédures no 2006L00042, 2006L02066, 2006L02407 n'aurait pas dû être prononcée,
- déclarer irrecevable l'action du liquidateur,
- débouter, en tout état de cause, subsidiairement, le liquidateur de toutes ses demandes,
- condamner, en toutes hypothèses, le liquidateur à lui payer une somme de 10. 000 euros à titre de dommages- intérêts et d'une somme de 5. 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Pour sa part, aux termes d'écritures récapitulatives signifiées le 19 novembre 2007, Monsieur Jean- Pierre Y... ès qualités a conclu à la confirmation de la décision déférée et à l'allocation d'une somme de 7. 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 janvier 2008.
MOTIFS DE LA DÉCISION.
- Sur la jonction des procédures.
Attendu que Monsieur Roger X... fait grief à la décision déférée d'avoir prononcé à tort la jonction des procédures no 2006L00042, 2006L02066, 2006L02407.
Mais attendu que la jonction d'instances décidée par le tribunal étant, aux termes de l'article 368 du Code de procédure civile, une mesure d'administration judiciaire qui, en application de l'article 537 du Code de procédure civile n'est sujette à aucun recours, le moyen visant à réformer ce chef de la décision entreprise ne peut être accueilli, Monsieur Roger X... invoquant de manière inopérante que cette mesure aurait eu pour objet de permettre au liquidateur de régulariser une cause de nullité et d'échapper à la prescription.
- Sur le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'action du liquidateur en l'état des dispositions de l'article 192 de la loi du 26 juillet 2005.
Attendu que Monsieur Roger X... soutient que l'assignation délivrée par le liquidateur le 3 janvier 2006 visant l'article L. 624-5 du Code de commerce, l'action du liquidateur est irrecevable aucune condamnation ne pouvant plus, en application de l'article 192 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, être prononcée à compter du 1er janvier 2006, sur le fondement de ce texte.
Mais attendu que contrairement à ce qu'il est soutenu, l'action du liquidateur tend non à l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre du dirigeant de la S. A. R. L. TRANSPORTS X... mais au prononcé d'une mesure de faillite personnelle en application de l'article L. 625-4 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, ce qui résulte expressément tant des motifs que du dispositif de l'acte introductif d'instance ;
Qu'il résulte des articles 190 et 191 de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises que le chapitre III du titre V du livre IV du Code de commerce dans sa nouvelle rédaction, relatif à la faillite personnelle, n'est pas applicable aux procédures en cours au 1er janvier 2006 ce dont il s'ensuit que les articles L. 625-4 et L. 625-5 dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 demeurent applicables pour prononcer contre le dirigeant d'une personne morale de droit privé dont la procédure collective a été ouverte avant le 1er janvier 2006 une mesure de faillite personnelle ;
Que par suite, l'action du liquidateur est recevable.
- Sur la régularité de la saisine du Tribunal.
Attendu que Monsieur Roger X... argue de la nullité de l'assignation qui lui a été délivrée le 3 janvier 2006 motif pris de ce que l'assignation qui n'a pu être régularisée par les actes ultérieurs, à raison du caractère substantiel de la formalité, ne mentionne pas l'obligation du dirigeant de se présenter personnellement aux fins d'audition en chambre du conseil.
Mais attendu que si lorsqu'il est fait application des dispositions des articles L. 624-3 et L. 625-4 du Code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la convocation du dirigeant pour être entendu en chambre du conseil imposée par les articles 164 et 169 du décret du 27 décembre 1985 constitue une formalité substantielle dont l'omission entache la saisine du tribunal de nullité, cette convocation n'a pas nécessairement à être faite dans l'acte introductif d'instance, pouvant intervenir par acte séparé ultérieur répondant aux conditions de forme prescrites, avant toute décision sur le fond ;
qu'en l'espèce, il est constant que l'assignation délivrée le 3 janvier 2006 soit dans le délai de la prescription triennale édictée par l'article L. 624-3 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises laquelle a été valablement interrompue, a été suivie de deux assignations des 8 juin et 10 juillet 2006 délivrées à Monsieur Roger X... aux fins de comparution en chambre du conseil ;
que ces deux actes mentionnent expressément l'obligation pour le destinataire de se présenter en personne éventuellement avec l'assistance de la personne de son choix, sans pouvoir se faire représenter ;
que par suite, l'ensemble des formalités prescrites ayant été accompli, la saisine du tribunal est régulière.
- Sur le moyen tiré de l'irrecevabilité des demandes du liquidateur à raison de leur caractère cumulatif.
Attendu que Monsieur Roger X... soutient que l'action du liquidateur est irrecevable dès lors que celle- ci introduite par le même acte ne peut tendre à la fois à lui faire supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif et à voir ouvrir à son encontre une procédure de redressement judiciaire.
Mais attendu que si une même décision judiciaire ne peut prononcer une condamnation au paiement des dettes sociales et le redressement judiciaire personnel du dirigeant en application de l'article L. 624-5 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises dès lors que cette mesure en raison de la confusion des passifs rend sans objet la condamnation au paiement des dettes de la personne morale, en l'espèce, pour les motifs précédemment développés, l'action du liquidateur ne tend pas contrairement à ce que soutient Monsieur Roger X... à l'ouverture du redressement judiciaire de ce dernier mais au prononcé à son encontre de la peine que constitue la mesure de faillite personnelle ;
que le moyen soulevé doit, dès lors, être écarté comme dénué de pertinence.
- Sur le moyen tiré de l'irrecevabilité des demandes du liquidateur en l'absence de vérification préalable du passif.
Attendu que Monsieur Roger X... fait valoir que contrairement aux prescriptions de l'article L. 621-102 du Code de commerce, le passif chirographaire n'ayant pas été vérifié, le montant de l'insuffisance d'actif n'est ni déterminé ni même certain.
Mais attendu que les dispositions de l'article L. 624-3 du Code de commerce n'imposent nullement que le passif soit entièrement chiffré mais seulement que l'insuffisance d'actif soit certaine, son existence et son montant devant être appréciés par le juge au moment où il statue ;
qu'au surplus, il est constant en l'espèce, ainsi qu'il résulte de l'état des créances vérifiées visé par le juge- commissaire et déposé au greffe le 19 janvier 2006 et de l'état complémentaire déposé le 31 janvier 2006 que le montant total du passif admis s'élève à la somme de 910. 162, 91 euros ;
que Monsieur Roger X... qui régulièrement appelé à la procédure de vérification des créances n'a pas déféré à la convocation du liquidateur est mal venu à en contester le montant ;
que le moyen doit être écarté.
- Sur le moyen d'irrecevabilité tiré du non- respect des dispositions de l'article 164 alinéa 2 du décret du 27 décembre 1985.
Attendu que Monsieur Roger X... fait valoir que faute d'avoir été invité à prendre connaissance du rapport du juge- commissaire, ses droits ont été atteints en ce qu'il a été privé d'un procès équitable au sens de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.
Mais attendu que qu'il résulte des pièces de la procédure que par lettres recommandées des 15 juin et 20 juillet 2006 dont il a signé les avis de réception les 17 juin 2006 et 28 juillet 2006, Monsieur Roger X... a été avisé par le greffe de la possibilité de prendre connaissance du rapport établi par le juge- commissaire ;
que le moyen qui manque en fait doit être écarté.
- Sur le fond.
*- Sur l'action en comblement de l'insuffisance d'actif.
Attendu que le liquidateur reproche à Monsieur Roger X... la poursuite d'une activité déficitaire, la tenue irrégulière et incomplète de comptabilité, le non- paiement des cotisations fiscales et sociales à compter du premier trimestre 2001 et la non- déclaration des paiements dans la quinzaine de sa constatation.
Attendu que contrairement à ce que soutient Monsieur Roger X..., la S. A. R. L. TRANSPORTS X... s'est abstenue pour les exercices clos le 30 septembre 2000 et le 30 septembre 2001 de tenir une comptabilité répondant aux prescriptions légales et réglementaires ;
qu'en effet, sommée par l'administration fiscale de présenter au vérificateur ses livres comptables accompagnés des pièces justificatives pour les deux exercices considérées, la S. A. R. L. TRANSPORTS X... n'a pas déféré ce qui a conduit à l'établissement le 16 décembre 2002 d'un procès- verbal pour défaut de présentation de comptabilité ;
que ce n'est que dans le cadre de la vérification de comptabilité qui s'est poursuivie au cabinet du liquidateur postérieurement à l'ouverture de la procédure collective et à laquelle la débitrice a été invitée à participer que celle- ci a remis le 4 avril 2003 une comptabilité des exercices clos en 2000 et 2001 laquelle a été reconstituée a posteriori pour les besoins de la vérification ;
qu'enfin, aucune pièce comptable n'a été produite au titre de l'exercice clos le 30 septembre 2002.
Attendu par ailleurs, qu'il est constant aux termes des pièces produites par le liquidateur que la S. A. R. L. TRANSPORTS X... qui s'est abstenue de déposer ses déclarations fiscales et sociales au titre des années 2000, 2001 et 2002 ne s'est pas acquittée de l'impôt sur les sociétés, de la taxe sur la valeur ajoutée et des taxes assises sur les salaires et a laissé impayées les cotisations dues aux organismes sociaux à compter respectivement du 2ème trimestre 2001 (Carcept), du 4ème trimestre 2001 (URSSAF, ASSEDIC) et du 1er trimestre 2002 (APICIL) ;
que la S. A. R. L. TRANSPORTS X... qui avait enregistré une perte de 20. 201 euros au terme de l'exercice 2000 a poursuivi une activité dont le déficit devait atteindre 34. 563 euros et 10. 888 euros au cours des deux exercices suivants ;
qu'enfin, celle- ci s'est abstenue de déclarer son état de cessation des paiements dans le délai de quinze jours alors que celle- ci était acquise depuis le 30 septembre 2001, étant incapable à cette date de faire face, en l'absence de tout moratoire qui lui aurait été accordé par ses créanciers, non allégué ni a fortiori justifié, à un passif exigible de 245. 874, 02 euros avec un actif disponible de 235. 456, 59 euros.
Attendu qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que Monsieur Roger X... en sa qualité de dirigeant de la S. A. R. L. TRANSPORTS X... a commis des fautes de gestion qui ont directement concouru à l'insuffisance d'actif, étant observé qu'alors que les immobilisations corporelles étaient valorisées au bilan clos le 30 septembre 2001 à 201. 154, 34 euros, la S. A. R. L. TRANSPORTS X... ne disposait à la date d'ouverture de la liquidation judiciaire d'aucun actif réalisable ;
que par suite, c'est à bon droit que les premiers juges dont la décision doit être confirmée ont condamné Monsieur Roger X... au paiement de la somme de 700. 000 euros à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, la S. A. R. L. TRANSPORTS X... ne disposant d'aucun actif réalisable ce qu'elle ne conteste pas et le montant total du passif admis s'élevant à la somme de 910. 162, 91 euros,
*- Sur la demande de faillite personnelle.
Attendu que le liquidateur invoque à l'encontre de Monsieur Roger X... au soutien de sa demande les faits visés aux alinéas 4 et 7 de l'article L. 624-5 du Code de commerce ;
qu'il est constant à cet égard pour les motifs développés précédemment que Monsieur Roger X... a omis de tenir une comptabilité régulière et complète au regard des dispositions légales, celle- ci ayant dû être reconstituée a posteriori après l'ouverture de la procédure collective pour les exercices 2000 et 2001 et aucun bilan comptable n'ayant été arrêté pour l'exercice clos le 30 septembre 2002 ;
que cette faute suffit à justifier une sanction ;
qu'il convient, toutefois, par application de l'article L. 625-8 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, de substituer à la mesure de faillite personnelle prononcée par les premiers juges, une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement une entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles- ci, pour une durée de cinq années ;
- Sur les dépens
Attendu que Monsieur Roger X... qui succombe doit être condamné aux dépens d'appel.
- Sur la demande présentée sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Attendu que pour n'en point supporter la charge inéquitable, Monsieur Jean- Pierre Y... ès qualités recevra de Monsieur Roger X..., en compensation des frais exposés en cause d'appel et non compris dans les dépens, la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

STATUANT publiquement, contradictoirement ;
DÉCLARE irrecevable le recours formé par Monsieur Roger X... à l'encontre du chef de la décision déférée prononçant la jonction des procédures no 2006L00042, 2006L02066, 2006L02407.
DÉCLARE régulière la saisine du Tribunal.
DÉCLARE recevable l'action de Monsieur Jean- Pierre Y... ès qualités de liquidateur de la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. TRANSPORTS X....
CONFIRME la décision déférée sauf en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Monsieur Roger X... une mesure de faillite personnelle d'une durée de cinq années.
STATUANT à nouveau de ce seul chef,
PRONONCE à l'encontre de Monsieur Roger X... une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement une entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles- ci, pour une durée de cinq années.
CONDAMNE Monsieur Roger X... aux dépens d'appel et au paiement d'une somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
DIT qu'il sera fait application au profit de Maître JAUFFRES avoué, des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
DIT que le présent arrêt sera adressé par le greffier aux autorités mentionnées à l'article 19 du décret du 27 décembre 1985 et mentionné aux registres ou répertoires prévus à l'article 21 du même texte.
DIT que le présent arrêt sera signifié dans les quinze jours à la diligence du greffier à Monsieur Roger X....
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT