COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 63C
14ème chambre

contradictoire
DU 03 JUIN 2009
R. G. No 09 / 00661
No 09 / 02752

Jean-Yves X...



Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 14 Janvier 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No Chambre :
No Section :
No RG : 2008R01820
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

SCP BOMMART MINAULT
SCP LEFEVRE TARDY & HONGRE BOYELDIEU,
REOUVERTURE DES DEBATS
LE TROIS JUIN DEUX MILLE NEUF,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Jean-Yves X...

75011 PARIS
représenté par la SCP BOMMART MINAULT-No du dossier 00036664
assisté de Me Francesca PARRINELLO (avocat au barreau de Paris)

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Madame Anne Y...

92100 BOULOGNE BILLANCOURT
représentée par la SCP LEFEVRE TARDY & HONGRE BOYELDIEU-No du dossier 290092
assistée de Me Nadine BELZIDSKY (avocat au barreau de Paris)
S. A. SOCIETE NOUVELLE EDITEL
6 / 8 / 10 rue Troyon
92310 SEVRES
représentée par la SCP LEFEVRE TARDY & HONGRE BOYELDIEU-No du dossier 290092
assistée de Me Nadine BELZIDSKY (avocat au barreau de Paris)

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Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 avril 2009, Monsieur Jean-François FEDOU, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Jean-François FEDOU, président,
Madame Evelyne LOUYS, conseiller,
Madame Ingrid ANDRICH, conseiller,
Greffier, lors des débats : Madame Marie-Pierre LOMELLINI,
FAITS ET PROCEDURE,
Monsieur Jean-Yves X... est commissaire aux comptes de la société EDITEL suivant mandat régulièrement renouvelé et en dernier lieu, lors de l'assemblée générale ordinaire qui s'est réunie le 21 décembre 2004, pour une durée de six années à compter de l'exercice clos le 30 juin 2004.
Un contrôle fiscal a fait apparaître que la société avait été victime de détournements d'espèces par le comptable salarié de la société.
Le conseil d'administration, estimant que Monsieur X... avait gravement manqué à ses obligations, a décidé lors d'une réunion le 22 octobre 2008 d'engager une procédure en relèvement de ses fonctions de commissaire aux comptes. Suivant assignation délivrée le 26 novembre 2008 à Monsieur X... et à la société SOCIÉTÉ NOUVELLE EDITEL (EDITEL), Madame Y... représentante légale de la société EDITEL a saisi le président du tribunal de commerce de Nanterre statuant en la forme des référés à l'audience du 18 décembre 2008, lui demandant au visa des articles L 823-7 et R 823-5 et suivants du code de commerce de :
- constater que Monsieur X... a commis une faute dans l'exercice de sa mission de commissaire aux comptes de la société EDITEL ;
- de prononcer son relèvement ;
- dire que la société GROUPE AREC commissaire aux comptes suppléant assurera son remplacement ;
- condamner Monsieur X... au paiement d'une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ordonnance de référé prononcée par mise à disposition au greffe à une date mentionnée le 14 janvier " 2008 ", le président du tribunal de commerce indiquant statuer en la forme des référés a rejeté l'exception d'irrecevabilité soulevée par Monsieur X..., lui a enjoint de conclure avant le 28 janvier 2009 et a renvoyé les partie à l'audience du 5 février 2009 en la forme des référés.
Le président du tribunal de commerce a retenu que l'assignation qui convoquait le défendeur " à comparaître devant le président du tribunal de commerce, statuant en la forme des référés, à l'audience du 18 décembre 2008 " était conforme à l'arrêt de la Cour de cassation du 24 mars 1998 et que contrairement à ce qu'affirmait le défendeur, les dispositions de l'article R 825-5 du code de commerce ne peuvent entraîner que l'affaire doit jugée en collégialité par trois magistrats, celle-ci devant être jugée en la forme des référés et le juge des référés étant un juge unique, que la preuve du grief n'est pas rapportée.
Monsieur X... a interjeté appel de cette décision suivant déclaration enregistrée le 18 janvier 2008. Dans cette instance enrôlée sous le numéro 09 / 00661, Monsieur X... a signifié le 12 mars 2009 des conclusions d'appel nullité de l'ordonnance de référé.
Par ordonnance rendue le 31 mars 2009 par le premier président de la cour d'appel, Madame Y... et la société EDITEL, intimés ont été autorisés à assigner Monsieur X... à comparaître le 29 avril 2009 devant la 14 ème chambre de la cour d'appel.
L'assignation délivrée en exécution de cette ordonnance a été répertoriée sous le numéro 09 / 02752.
Dans ses dernières conclusions signifiées le 29 avril 2009, à la lecture desquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des moyens, Monsieur X... demande à la cour d'appel d'annuler après rectification de la date indiquée par erreur, la décision rendue le 14 janvier 2009, de renvoyer Madame Y... à mieux se pourvoir et de débouter de toutes ses demandes fins et conclusions et de condamnation solidairement Madame Y... et la société SOCIÉTÉ NOUVELLE EDITEL au paiement de 5 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Subsidiairement, si la cour d'appel s'estimait saisie du fond du litige, de le mettre en demeure de conclure pour une audience ultérieure.
Monsieur X... soutient que la procédure engagée le 26 novembre 2008 ne respecte pas les dispositions de l'article R 823-5 du code de commerce, et qu'elle est irrecevable pour avoir été engagée devant le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés et non pas devant le tribunal de commerce ; qu'il n'a pas à démontrer que cela lui fait grief dans la mesure où l'atteinte à ses droits est évidente puisqu'il lui est imposé d'être jugé par le président du tribunal de commerce qui s'arroge, ainsi les pouvoirs juridictionnels du tribunal de commerce qui lui sont spécialement dévolus par l'article R 823-5 du code de commerce, ce qui le prive de la collégialité exigée par ce texte.
Il réplique aux conclusions développées par Madame Y... et la société EDITEL contenues à la requête d'autorisation d'assigner à jour fixe que l'appel nullité immédiat est recevable lorsque la juridiction saisie a excédé ses pouvoirs et qu'il est le seul recours lorsqu'aucun autre n'est ouvert par un texte.
Il fait valoir que le moyen qu'il a soulevé en première instance tiré de l'absence de pouvoir du président du tribunal ne constitue pas une exception d'incompétence ouvrant comme seul recours la voie du contredit, mais une fin de non recevoir.
Il oppose à la demande d'évocation formée par les intimés que l'annulation d'une décision en raison d'une irrégularité affectant l'acte introductif d'instance fait obstacle au principe de dévolution pour le tout.
Madame Y... et la société EDITEL dans leurs conclusions à la lecture desquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé des moyens, concluent à l'irrecevabilité de l'appel dans la mesure où, d'une part, en application de l'article 80 du code de procédure civile seule la voie du contredit était ouverte à l'encontre de la décision se prononçant sur la compétence contestée du président du tribunal de commerce et, d'autre part, en application de l'article 544 du code de procédure civile, cet appel étant formé contre une décision qui rejetant une fin de non recevoir, n'a pas tranché une partie du principal, ni mis fin à l'instance.
Ils opposent encore qu'en l'espèce, l'excès de pouvoir du président du tribunal de commerce permettant l'appel nullité lorsque la voie de recours n'est pas en principe ouverte, n'est pas caractérisé dès lors que la cour de cassation, dans un arrêt de la 3ème chambre civile, du 24 mars 1998 (Bulletin IV No 119) a retenu que " c'est à bon droit que l'arrêt retient que le président du tribunal de commerce du siège social de la société, statuant en la forme des référés, est seul compétent pour se prononcer sur la demande en relèvement du commissaire aux comptes, quel que soit son domicile ".
Ils sollicitent que la cour d'appel, par application des dispositions de l'article 462 du code de procédure civile, se déclare compétente pour statuer sur le fond, constate que Monsieur X... a commis une faute dans l'exercice de sa mission de commissaire aux comptes de la société EDITEL, le relève de ses fonctions de commissaire aux comptes, désigne la société Groupe Arec commissaire aux comptes et condamne enfin Monsieur X... à lui verser la somme de 10 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE L'ARRÊT :
Considérant qu'il convient de joindre les procédures enrôlées sous les numéros 09 / 661 et 09 / 2752 ;
Considérant qu'il y a lieu de rectifier la mention de la date de l'ordonnance entreprise selon ce que la raison commande en disant qu'elle a été rendue le 14 janvier 2009 et non pas 2008 ;
Considérant qu'en l'espèce, Monsieur X..., commissaire aux comptes, a été assigné à comparaître à l'audience de référés tenue par le président du tribunal de commerce pour que ce dernier statue en la forme des référés sur la demande en relèvement de ses fonctions, ce dont le président du tribunal de commerce s'est reconnu le pouvoir ;
Que la fin de non recevoir tirée de l'absence de pouvoir juridictionnel du seul président d'une juridiction dont la compétence n'est pas contestée, ne constitue pas une exception d'incompétence ouvrant la voie au contredit ;
Considérant également qu'au cas particulier, la décision rendue par le président du tribunal de commerce qui n'a pas mis fin à l'instance, ne peut être attaquée que par la voie de l'appel-nullité qui vise à faire sanctionner la manière dont le juge a statué au regard des principes essentiels de la procédure ;
Que l'appel formé contre l'ordonnance de référé du 14 janvier 2009 rejetant la fin de non recevoir soulevée par Monsieur X... est recevable ;
Considérant que les articles L 823-6 et L 823-7 du code de commerce qui prévoient que la récusation d'un commissaires aux comptes peut être demandée en justice et que son relèvement peut intervenir sur décision de justice, ne tranchent pas la question de procédure ;
Considérant que l'article R823-5 du code de commerce précise que " le tribunal de commerce statue en la forme des référés sur la récusation ou le relèvement de fonctions d'un commissaire aux comptes " ;
Considérant que le juge qui statue en la forme des référés, statue comme juge du principal et non comme juge des référés qui rend une décision provisoire ;
Considérant que les pouvoirs juridictionnels attachés à la présidence du tribunal de commerce sont spécialement énoncés au chapitre II du Titre III du LIVRE DEUXIEME du code de procédure civile ;
Que les dispositions issues du décret 67-236 du 23 mars 1967, contenues à la section 1 du Chapitre III du LIVRE VIII du TITRE II du code de commerce, attribuent distinctement au président du tribunal de commerce statuant en référé (articles R 823-3 et R823-4) d'une part et au tribunal de commerce, statuant en la forme des référés (article R 823-5) d'autre part, le pouvoir de statuer dans les cas prévus aux articles L 823-4, L. 823-6 et L. 823-7 du code de commerce se rapportant à l'exercice des fonctions de commissaire aux comptes ;
Qu'aucune disposition générale ne donne pouvoir au président d'une juridiction de statuer " en la forme des référés " et le recours à cette procédure particulière relève des dispositions spéciales qui précisent dans quelque domaine que ce soit, à quel juge, le pouvoir de statuer au fond, par une décision ayant autorité de la chose jugée, est attribué et s'impose, que ce soit le président du tribunal de grande instance, le président du tribunal de commerce, le juge d'instance ;
Que l'indication de ce que la demande est jugée en la forme des référés ne confère pas le pouvoir au président de la juridiction statuant seul dès lors que le texte qui prévoit cette procédure particulière, désigne le tribunal de commerce en formation collégiale ;
Que l'appel formé contre l'ordonnance de référé du 14 janvier 2009 rejetant la fin de non recevoir est bien fondé puisque cette décision a été rendue par le président du tribunal de commerce qui n'en avait pas le pouvoir, en violation des dispositions de l'article R 823-5 du code de commerce attribuant au tribunal de commerce le pouvoir de statuer sur une demande en relèvement des fonctions de commissaire aux comptes ;
Considérant que le défaut de pouvoir de la juridiction visée à l'assignation n'est pas un vice affectant la nullité de l'acte introductif d'instance et dès lors, l'effet dévolutif s'opérant en application de l'article 562, alinéa 2, du code de procédure civile, la cour d'appel a l'obligation, après avoir annulé la décision entreprise, de statuer, au fond, comme il lui est demandé par les intimés qui ont conclu en ce sens ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;
Joint les instances enrôlées sous les numéros 09 / 00661 et 09 / 02752 ;
Annule l'ordonnance rendue entre les parties, en la forme des référés, par le président du tribunal de commerce le 14 janvier 2009 ;
Vu l'article 562 du code de procédure civile ;
Rouvre les débats à l'audience qui se déroulera le : 2 septembre 2009 à 14 heures ;
Renvoie pour clôture et plaidoiries à cette audience ;
Enjoint à Monsieur X... d'avoir conclu au fond au plus tard le 26 juin 2009 ;
Réserve les dépens
Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Jean-François FEDOU, président et par Madame LOMELLINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,