COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 19 FEVRIER 2013
6ème Chambre B
ARRÊT No145
R. G : 10/ 07651
Mme Magali X... épouse Y...

M. Arnaud Louis Y...
Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Christine LEMAIRE, Conseiller faisant fonction du Président,
Monsieur Pierre FONTAINE, Conseiller,
Mme Françoise ROQUES, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Catherine DEAN, lors des débats, et Madame Huguette NEVEU, lors du prononcé,

En chambre du Conseil du 26 Novembre 2012
devant Mme Françoise ROQUES, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé publiquement le 19 Février 2013 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats après prorogations du délibéré.
APPELANTE :
Madame Magali Y... née X...
née le 14 Décembre 1977 à QUIMPER (29000)

29150 PORT LAUNAY
Rep/ assistant : la SCP CASTRES COLLEU PEROT LE COULS BOUVET, Postulant (avocats au barreau de RENNES)
Rep/ assistant : Me Catherine FEVRIER, Plaidant (avocat au barreau de QUIMPER)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2010/ 9769 du 30/ 11/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de RENNES)

Monsieur Arnaud Louis Y...
né le 20 Février 1972 à QUIMPER (29000)

29150 CAST
Rep/ assistant : la SCP BREBION CHAUDET, Postulant (avocats au barreau de RENNES)
Rep/ assistant : Me LARMIER, Plaidant (avocat au barreau de QUIMPER)
Madame Magali X... et Monsieur Arnaud Y... se sont mariés le 21 août 1998, sans contrat préalable. Trois enfants sont issus de cette union :
- Alexia née le 12 août 1997,
- Lilian, né le 2 novembre 2001,
- Océane, née le 28 mai 2004.
Sur l'assignation en divorce délivrée à la requête de Monsieur, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Quimper, par ordonnance du 1er septembre 2008 a notamment, constaté l'accord des parents pour la mise en place d'une résidence alternée pour les trois enfants.
Sur appel de l'épouse et par arrêt du 22 juin 2010, la présente cour a ordonné une enquête sociale dont le rapport a été déposé le 9 septembre 2010.
Entre-temps et par acte du 19 janvier 2009, Monsieur a assigné son épouse en divorce et le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Quimper, par jugement du 3 septembre 2010 et dans l'attente des résultats des mesures d'instruction qu'il ordonnait (enquête sociale, examen psychologique) a notamment :
- prononcé le divorce entre les époux par application de l'article 233 du code civil,
- maintenu le principe de la résidence alternée,
- débouté Madame de sa demande de prestation compensatoire,
- fait masse des dépens qui seront recouvrés pour moitié par chacune des parties.
Madame X... a régularisé appel contre ce jugement selon déclaration enregistrée le 28 octobre 2010.
Selon conclusions déposées le 18 janvier 2011 et au vu du rapport d'enquête sociale déposé le 9 septembre 2010, Madame X... a régularisé un incident tendant à la fixation de la résidence habituelle des enfants chez elle et le règlement d'une pension alimentaire de 120  par mois et par enfant.
Par ordonnance du 2 avril 2011, le conseiller de la mise en état a débouté Madame de son incident au regard de la proximité de l'audience au cours de laquelle serait évoqué l'appel de l'ordonnance de non-conciliation.
Madame X... a déféré cette ordonnance et par arrêt du 5 juillet 2011, la cour d'appel a confirmé l'ordonnance et condamné Madame aux dépens du déféré.
Par arrêt du 13 septembre 2011, la cour d'appel de Rennes a dit que l'appel sur l'ordonnance de non-conciliation du 1er septembre 2008 était devenu sans objet en ce qu'il portait sur les mesures relatives aux enfants.
Selon dernières conclusions en date du 28 février 2012, Madame X... demande à la cour :
- d'ordonner l'audition de Lilian conformément à l'article 388-1 du Code civil,
- de fixer la résidence de trois enfants à son domicile,
- de fixer un droit de visite et d'hébergement du père à l'égard de Lilian et Océane les premiers, troisièmes et cinquièmes fin de semaine de chaque mois du vendredi soir 18 heures au dimanche soir 18 heures et la moitié des vacances scolaires par alternance, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires à charge pour le père de venir chercher les enfants et les reconduire au domicile de la mère,
- de fixer un droit de visite et d'hébergement du père à l'égard d'Alexia libre en fonction des souhaits de l'enfant,
- de fixer à 120  par mois et par enfant la pension alimentaire indexée due par le père,
- de condamner Monsieur à verser à Madame une prestation compensatoire d'un montant de 10 000  ainsi qu'aux droits afférents à cette prestation compensatoire en application de l'article 1248 du Code civil,
- de confirmer pour le surplus le jugement du 3 septembre 2009 en toutes ses dispositions,
- de condamner Monsieur aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Selon dernières conclusions en date du 22 mai 2012, Monsieur Y... demande à la cour :
- de confirmer le jugement rendu le 3 septembre 2010,
- de débouter Madame de toutes ses demandes,
- de débouter en tout état de cause Madame de sa demande d'audition de Lilian pour ne pas perturber davantage l'enfant qui a déjà été entendu dans le cadre de l'enquête sociale,
A titre subsidiaire et dans l'hypothèse où la cour fixerait la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère :
- de lui accorder un droit de visite et d'hébergement classique,
- de fixer à de justes proportions le montant la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants pour un montant inférieur à celui revendiqué par la mère compte-tenu de ses faibles facultés contributives,
- de condamner Madame aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Il sera renvoyé, pour plus ample exposé des faits de la cause, prétentions et moyens des parties, à leurs dernières écritures.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 novembre 2012.
MOTIFS DE LA DECISION
L'appel étant général, seules sont critiquées les dispositions du jugement relatives à la prestation compensatoire, à la résidence des enfants et ses conséquences immédiates. Les autres dispositions qui ne sont pas critiquées et qui reposent sur une analyse pertinente des faits de la cause et des principes de droit applicable faite par le premier juge, seront confirmées.
Sur la prestation compensatoire
Aux termes des dispositions de l'article 270 du Code civil, l'un des époux peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser autant qu'il est possible que la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respective, cette prestation ayant un caractère forfaitaire. L'article 271 ajoute que la prestation compensatoire est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. Ce même article énumère de manière non exhaustive les éléments à prendre en considération.
En l'espèce le divorce met un terme à 12 années de mariage dont 10 années de vie commune. Le couple a eu et élevé trois enfants. Ils se sont séparés lorsque le dernier des enfants avait quatre ans. Madame X... et Monsieur Y... sont âgés respectivement de 34 ans et 40 ans.
Il n'est pas contesté que durant la vie commune, Madame X... assurait l'essentiel du suivi médical des enfants et l'entretien du foyer. Elle a quitté le système scolaire à la fin de la 3 ème sans obtenir de diplôme de type CAP ou BEP ; elle s'est mariée lorsqu'elle
était âgée de 21 ans ; durant la vie commune, elle a travaillé de 1999 à 2001 en qualité d'agent de collectivité à temps partiel. De 2001 à 2007, elle était en congé parental pour s'occuper des trois enfants. Aujourd'hui Madame se retrouve sans emploi et ne bénéficie que du RSA et des prestations familiales.
Monsieur Y... a un diplôme universitaire en technologie, il a travaillé en qualité de chef de ligne en usine, a intégré sur concours le ministère de la défense où il occupe le poste d'agent de prévention et de surveillance. Il ressort des pièces versées aux débats en particulier de l'enquête sociale que Monsieur a toujours mené une vie professionnelle active cumulant plusieurs emplois comme gardien de discothèque en plus de son travail en usine ou comme réserviste ce qui lui procurait (selon l'appelante) des indemnités non imposables à hauteur de 300  par mois. La situation professionnelle de Monsieur Y... est stable et a vocation à perdurer jusqu'à sa retraite. Il perçoit des revenus mensuels d'un montant net de 1815 / mois dont 440  de supplément familial. Il a bénéficié d'un plan de surendettement pour des crédits accumulés au cours du mariage. Il ne donne aucune information précise, ni de justificatifs récents concernant le solde de l'endettement après la vente de la maison commune.
Le premier juge a débouté Madame X... de sa demande de prestation compensatoire au motif qu'elle n'avait jamais travaillé avant la naissance des enfants et qu'elle avait décidé de se consacrer à l'éducation des enfants au détriment de la recherche d'un emploi à compter de 2002.
La cour considère que le parcours professionnel chaotique de l'appelante est lié en partie à la vie conjugale au sens où elle a consacré du temps à l'éducation des enfants selon un choix du couple.
Au regard de l'ensemble de ces éléments, la disparité crée par le divorce dans les situations respectives des époux sera justement compensée par l'allocation d'une somme de 5 000  ; le jugement sera infirmé en ce sens et, y ajoutant, il sera fait application de l'article 1248 du Code civil.
La résidence des enfants et la demande d'audition de Lilian.
La demande d'audition est formée par Madame X... pour le compte de Lilian âgé de 11 ans. L'article 338-2 du code de procédure civile prévoit que les parties peuvent présenter une demande d'audition de l'enfant en justice, mais aux termes de l'article 338-4 al 2, une telle demande peut être refusée si le juge ne l'estime pas nécessaire à la solution du litige ou si elle paraît contraire à l'intérêt de l'enfant mineur. En l'espèce l'enfant Lilian a été entendu dans le cadre de l'enquête sociale ; une nouvelle audition du jeune conduirait à le marginaliser au sein de la fratrie et à l'impliquer davantage dans le conflit des parents, ce qui serait contraire à son intérêt.
La demande de Madame sera par conséquent rejetée.
Selon l'article 373-2-6 du Code civil, le juge doit régler les questions qui lui sont soumises en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. C'est sous cette condition générale que le juge fixe en particulier la résidence des enfants, soit en alternance au domicile de chacun des parents, soit au domicile de l'un d'eux, auquel cas il statue sur le droit de visite et d'hébergement de l'autre parent, ainsi que le prévoit l'article 373-2-9 du Code civil.
Il y a lieu de rappeler que les sentiments exprimés par les enfants font également partie, selon l'article 373-2-11 du Code civil des éléments d'appréciation du juge ; que l'enfant ne doit pas être séparé de ses frères et soeurs, sauf si cela n'est pas possible, ou si son intérêt commande une autre solution.
L'exposé de l'historique des procédures judiciaires confirme que Madame X... s'est opposée depuis le début à la résidence alternée des enfants.
Elle dénonce le mal-être des enfants, l'autoritarisme du père et son absence de disponibilité.
Monsieur Y... stigmatise l'instabilité de la mère qui aurait changé à plusieurs reprises de compagnons et de lieux de résidence, son laxisme éducatif (création d'un compte Facebook pour l'enfant Lilian âgé alors de neuf ans-absences scolaires non justifiées des enfants-copinage de la mère avec sa fille aînée adolescente).
Il ressort des pièces du dossier en particulier des attestations circonstanciées de l'entourage du couple parental que tant Monsieur Y... que Madame X... sont en mesure de pourvoir aux besoins affectifs, éducatifs et matériels de leurs enfants même si la cour se pose la question de savoir pourquoi les enfants arrivent fréquemment en retard à l'école les semaines où ils résident chez
leur mère.
L'enquête sociale de septembre 2010 révèle que les enfants sont confrontés à des méthodes éducatives très différentes empreintes de laxisme chez la mère et d'une certaine rigidité chez le père.
Ainsi l'enquêtrice note que chez le père et sa compagne, les enfants semblent " éteints et sous contrôle " et qu'ils sont à l'inverse " naturels " chez leur mère, voire " très expressifs et bagarreurs ", celle-ci semblant un peu dépassée.
Les enfants ont fait part à l'enquêtrice de leurs difficultés à gérer chaque semaine le transfert de résidence ainsi que le conflit exacerbé qui perdure entre leurs parents. Il y a une absence de communication totale entre les parents au point que ces derniers reconnaissaient en 2010 que leur fille aînée Alexia leur servait de " messagère " entre eux.
Il résulte des conclusions de Monsieur Arnaud Y... qu'Alexia vit au domicile maternel depuis le 13 janvier 2012 au motif que les relations entre l'adolescente, son père et sa compagne se sont dégradées.
La cour considère que l'alternance de la résidence des enfants instaurée à titre provisoire ne répond pas à l'expérience, au besoin des enfants car elle crée pour eux une instabilité de leur résidence avec l'ensemble des attributs matériels et psychologiques que cela comporte.
Dans ce contexte, il convient de fixer la résidence des trois enfants au domicile de Madame X... avec un droit de visite et d'hébergement chez Monsieur qui sera prévu dans les conditions précisées au dispositif ci-après, sans qu'il y ait lieu de prévoir des modalités différentes pour Alexia.
Aussi la demande de Madame X... de voir attribuer un droit d'hébergement libre à l'égard d'Alexia sera rejetée. En effet sauf meilleur accord des parents, qui eux peuvent associer l'enfant aux décisions qui le concernent selon son âge et son degré de maturité (article 371-1 al 3 du Code civil), il s'impose de rappeler qu'il appartient au juge de fixer les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement.
Sur la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants.
Selon l'article 371-2 du Code civil, chacun des parents contribue à l'entretien et l'éducation des enfants à proportion de ses ressources et de celles de l'autre parent ainsi que des besoins de l'enfant.
Monsieur Y... a perçu pour l'année 2012 un revenu net mensuel de 1800 . Il partage les charges de la vie courante avec sa compagne. Monsieur ne fournit aucune pièce justificative récente de ses charges et du montant de son endettement.
Madame X... justifie percevoir des ressources mensuelles de 786, 47  par mois et assumer un loyer de 486 par mois. Elle ne précise pas si elle partage les charges avec un compagnon et si elle perçoit une allocation logement.
Compte tenu de ces éléments d'appréciation et des besoins des enfants âgés respectivement de 15 ans, 11 ans et 8 ans, il y a lieu de fixer à 120  par mois le montant de la contribution du père pour l'entretien et l'éducation de chacun de ses enfants avec indexation habituelle.
Sur les dépens et frais
Compte tenu de la nature de l'affaire, chacune des parties conservera la charge des dépens qu'elle a exposés en appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, après rapport fait à l'audience,
- infirme le jugement entrepris en ce qui concerne la prestation compensatoire, les modalités d'exercice de l'autorité parentale et la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants,
statuant à nouveau :
- condamne Monsieur Y... à verser à Madame X... une prestation compensatoire d'un montant de 5000  nets de droits d'enregistrement,
- fixe la résidence des trois enfants au domicile de leur mère à compter du présent arrêt,
- fixe un droit de visite et d'hébergement du père à l'égard des trois enfants les premiers, troisièmes et cinquièmes fins de semaine de chaque mois, du vendredi soir 18 heures au dimanche soir 18 heures et la moitié des vacances scolaires par alternance, la première moitié les années paires et la deuxième moitié les années impaires, à charge pour lui de venir chercher les enfants et les reconduire au domicile de la mère,
- fixe à compter du présent arrêt à la somme de 120  par mois et par enfant la pension alimentaire, indexée due par Monsieur Y... pour l'entretien et l'éducation de ses enfants,
- confirme pour le surplus le jugement du 3 septembre 2010 en toutes ses dispositions,
- dit que chacune des parties conservera la charge des dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.