SAS DEFIAL

COUR D'APPEL D'AMIENS
5ème chambre sociale cabinet B
PRUD'HOMMES
ARRET DU 18 OCTOBRE 2006
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RG : 05/04935
JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES  d'AMIENS en date du 26 octobre 2005
PARTIES EN CAUSE :

Monsieur Abdelkader X...

80000 AMIENS
Représenté, concluant et plaidant par la SCP FRISON DECRAMER & associés, avocats au barreau d'AMIENS, substituée par Me THUILLIER, avocat au barreau d'AMIENS.
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2006/815 du 21/03/2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AMIENS)


SAS DEFIAL
Rue du 60ème RI
80470 AILLY SUR SOMME
Représentée, concluant et plaidant par Me Bertrand SAVREUX, avocat au barreau d'AMIENS.

A l'audience publique du  27 Juin 2006  ont été entendus les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives devant Mme SEICHEL, Conseiller, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du nouveau Code de procédure civile sans opposition des parties qui a renvoyé l'affaire à l'audience publique du 04 Octobre 2006, pour prononcer l'arrêt par mise à disposition au greffe de la copie.
GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme LEROY
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Mme SEICHEL  en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, cabinet B de la Cour composée en outre de :
Mme DARCHY, Président de chambre,
Mme BESSE, Conseiller,
qui  en a délibéré conformément à la loi.
A l'audience publique du 04 octobre 2006, la Cour a décidé
de prolonger le délibéré et a renvoyé l'affaire à l'audience publique du
18 octobre 2006 pour prononcer l'arrêt.
PRONONCE :
A l'audience publique du  18 Octobre 2006, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par  Mme DARCHY, Président de chambre et Mme LEROY, Greffier,  présente lors du prononcé.


DECISION :
Abdelkader X... a été engagé par la SAS DEFIAL par contrat de travail à durée déterminée du 12 novembre 1997 pour une durée d'un an en qualité d'ouvrier cheville, OQ1 au coefficient 160.
Le 10 novembre 1998, un avenant au contrat de travail initial prorogeait sa durée jusqu'au 10 mai 1999.
A l'issue de ce contrat, la relation salariale s'est prolongée sous contrat de travail à durée indéterminée.
A compter du mois de septembre 2000, Abdelkader X... a commencé à souffrir d'une lombosciatique gauche L5 et a été absent 20 jours en 1998, 7 jours en 1999, 39 jours en 2000, 97 jours en 2001, toute l'année en 2002 et 2003, et 332 jours en 2004.
Le 2 septembre 2004, lors de la première visite de reprise, il a été déclaré inapte au poste de travail antérieur, une recherche de poste compatible avec l'état de santé de Abdelkader X... devant être faite avec l'employeur avant une seconde visite de reprise.
Le 13 septembre 2004 a eu lieu la seconde visite de reprise, le médecin du travail  concluant "Inaptitude totale définitive au poste de travail antérieur, absence de poste de travail compatible avec l'état de santé de M. X... dans l'entreprise, inaptitude totale définitive à tout poste de l'entreprise".
Par courrier recommandé avec avis de réception du 14 septembre 2004, Abdelkader X... a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 23 septembre 2004 ;
Par lettre recommandée avec avis de réception du 27 septembre 2004, il a été licencié au motif suivant :
"L'incapacité de travail qui vous frappe et qui a été constatée par le médecin du travail rend malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail. Par ailleurs, après avoir examiné toutes les possibilités avec le médecin du travail, il n'a pas été possible de vous reclasser dans l'entreprise à un poste adapté à vos capacités actuelles."
Contestant son licenciement, Abdelkader X... a saisi le Conseil de Prud'hommes d'AMIENS qui, par un jugement du 26 octobre 2005, l'a débouté de toutes ses demandes et a débouté la SAS DEFIAL de sa demande reconventionnelle.
Cette décision a été notifiée le 28 octobre 2005 à Abdelkader X... qui en a relevé appel le 7 novembre 2005.
Par des conclusions du 26 avril 2006, régulièrement communiquées et soutenues à l'audience du 27 juin 2006, Abdelkader X... demande à la Cour :
- d'infirmer le jugement,
A titre principal,
- de dire que son licenciement est entaché de nullité,
- de condamner la SAS DEFIAL à lui payer les sommes suivantes :
29.963,76 	à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,
2.556,98 	à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
255,70 	à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
A titre subsidiaire,
- de dire son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- de condamner la SAS DEFIAL à lui payer les sommes suivantes :
29.963,76 	à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
2.556,98 	à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
255,70 	à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
- de condamner la SAS DEFIAL à lui remettre sous astreinte non comminatoire de 150  par jour de retard à compter de la décision à intervenir, les documents de fin de contrat conformes à ladite décision.
Abdelkader X... fait valoir :
- qu'il résulte des termes de l'article L. 122-45 du Code du Travail que  son licenciement pour inaptitude est nul ; que l'inaptitude médicale au poste de travail peut intervenir soit à l'occasion d'une visite périodique ou d'une visite liée à la surveillance spéciale des travailleurs, soit à l'occasion de la reprise du travail après une absence pour maladie ; que dans ce cas l'avis définitif d'inaptitude ne peut intervenir qu'à l'issue de la visite médicale de reprise qu'il convient de ne pas confondre avec la visite de pré-reprise ; que dans le cadre de la visite de pré-reprise, le médecin de travail  n'a pas à se prononcer de façon définitive sur l'inaptitude du salarié à son poste de travail ; que la visite de reprise ne peut intervenir que deux semaines après la visite de pré-reprise ; que le 2 septembre 2004, il a été déclaré "inapte total au poste de travail antérieur et sera revu le 13/9/04 après recherche de poste avec l'employeur" ; que l'avis d'inaptitude définitive ne peut intervenir qu'à l'issue de la visite de reprise ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce, ayant été, dès la visite de pré-reprise, déclaré inapte total à son poste de travail ; que le délai minimum de 15 jours prévu par l'article R.241-51-1 du Code du Travail, n'a pas été respecté, la visite de pré-reprise ayant eu lieu le 2 septembre 2004 et la visite de reprise le 13 septembre 2004 ; qu'il s'agit d'un délai minimum impératif visant à ce que la déclaration d'inaptitude ne soit pas prise trop rapidement ;  que le non respect du délai rend le licenciement nul en application de l'article L.122-45 du Code du Travail dans la mesure où il réduit à néant la protection voulue par le législateur contre le risque d'un licenciement motivé par une déclaration d'inaptitude acquise de façon précipitée ; que faisant de nouveau preuve de précipitation, l'employeur a cru pouvoir le convoquer à un entretien préalable au licenciement le 14 septembre 2004, soit le surlendemain de la visite de reprise  sans même tenter une quelconque tentative de reclassement ; que la Cour de Cassation stigmatise le comportement de l'employeur qui fait preuve de précipitation et qui met en oeuvre la procédure de licenciement dès le lendemain du second examen médical ;
- qu'il avait la qualité de travailleur handicapé et aurait dû bénéficier des dispositions de l'article L.323-17 du Code du Travail qui prévoit que dans les établissements ou groupes d'établissements appartenant à une même activité professionnelle employant plus de 5.000 salariés, les salariés malades ou accidentés doivent bénéficier après avis médical d'un réentraînement au travail et d'un rééducation professionnelle ; qu'il n'a pas bénéficié de la protection renforcée découlant de son statut de travailleur handicapé ;
- qu'il est donc en droit de percevoir les indemnités de rupture y compris l'indemnité compensatrice de préavis quand bien même il ne serait pas en mesure de l'exécuter, ainsi qu'une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l'article L.122-14-4 du Code du Travail ; qu'il lui sera alloué une somme égale à 24 mois de salaire à ce titre ;
- subsidiairement, que son licenciement est abusif ; que suite à la visite de reprise du 2 septembre 2004, le médecin du travail accompagné en cela de l'employeur a procédé à une prétendue recherche de poste suite à son inaptitude ; qu'à cette date son inaptitude n'était pas définitivement constatée ; que ce n'est pas au médecin du travail de rechercher un poste adapté aux capacités du salarié, mais à l'employeur en sollicitant le cas échéant les préconisations du médecin du travail ; que le médecin du travail n'a pas à se prononcer sur le poste proposé au titre du reclassement, mais doit se contenter de se prononcer sur l'aptitude du salarié à reprendre le poste initial ;
- que l'article L.122-24-4 du Code du Travail fait de la date de l'examen médical de reprise du travail le point de départ du délai d'un mois à l'issue duquel le salarié doit être reclassé ou licencié ; que seules les recherches effectuées une fois l'inaptitude régulièrement acquise (donc à compter du second examen médical), sont à prendre en considération pour apprécier la réalité de la recherche de reclassement ; qu'aucune recherche n'a été entreprise par l'employeur après le 13 septembre 2004, date de constatation de l'inaptitude totale et définitive ; qu'il a été convoqué à un entretien préalable le lendemain de la visite de reprise ; que la déclaration d'inaptitude à tout poste de l'entreprise n'exonère pas l'employeur de son obligation de rechercher un reclassement du salarié ; qu'il doit effectuer cette recherche au sein de l'entreprise et le cas échéant du groupe auquel elle appartient au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que l'avis du médecin du travail du 2 septembre 2004 établit clairement que le médecin du travail a sous-entendu une possibilité de reclassement en dehors des gestes prohibés tels que définis ; que la recherche de reclassement, qui n'a duré qu'une journée, ne peut être considérée comme sérieuse, d'autant qu'elle doit concerner tant l'entreprise que le groupe ;qu'aucune mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail n'a été tenté ; que la lettre de licenciement est motivée de manière lapidaire en ce qui concerne la recherche de reclassement ; que l'employeur doit apporter la preuve qu'il s'est trouvé dans l'impossibilité de reclasser le salarié dans un poste adapté à ses possibilités ; que cette preuve n'est pas rapportée ; qu'il est donc en droit de prétendre, comme en cas de licenciement nul, au paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif, à un préavis et aux congés payés y afférents.
Par des conclusions du 26 juin 2006, régulièrement communiquées et développées à l'audience du 27 juin 2006, la SAS DEFIAL demande à la Cour de confirmer en toutes ses dispositions le jugement, de débouter Abdelkader X... de l'intégralité de ses demandes et de condamner Abdelkader X... à lui payer la somme de 1.000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La SAS DEFIAL fait valoir :
- que l'argumentation de Abdelkader X... repose sur le fait que la visite médicale organisée le 2 septembre 2004 serait une visite de pré-reprise et non une visite de reprise ; que conformément aux dispositions de l'article R.241-51, sont considérées comme étant des visites de reprise les avis du médecin du travail délivrés en vue de la reprise du travail par le salarié ;qu'il résulte des mêmes dispositions que l'examen médical de reprise doit avoir lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de 8 jours, le médecin du travail ne pouvant organiser la visite de reprise pendant la période de suspension du contrat de travail ; qu'en l'espèce la période de suspension du contrat de travail a pris fin le 31 août 2004 lorsque la MSA a cessé de régler à Abdelkader X... les indemnités journalières et lorsque la reprise lui a été signifiée par le médecin conseil ; que les visites des 2 et 13 septembre 2004 constituent donc incontestablement des visites de reprise telles que prévues par l'article R.241-51-1 du Code du Travail ; qu'est inopérante la référence faite à la jurisprudence de la Cour de Cassation constatant la nullité des licenciements lorsque l'inaptitude est constatée après qu'une seule visite médicale de reprise ait été effectuée et sans qu'ait été constatée l'existence d'un danger immédiat pouvant dispenser le médecin du travail de provoquer une seconde visite ;
- que la lecture de l'avis émis par le médecin du travail après la visite du 2 septembre 2004 montre que ce dernier n'a jamais indiqué que Abdelkader X... était inapte définitif à son poste de travail antérieur ; que cette mention figure sur le certificat établi le 19 septembre 2004 dans le cadre de la seconde visite de reprise ; que le premier avis n'est qu'un avis d'inaptitude temporaire totale au poste de travail antérieur mais qu'une recherche de poste devait être faite, le salarié devant être revu le 19 septembre 2004 ; que le médecin du travail a procédé à une recherche de poste dès le 2 septembre 2004, que ceci résulte du rapport établi le 13 septembre 2004 ; qu'elle a effectué toutes les recherches de poste en étroite collaboration avec le médecin du travail entre la première et la seconde visite médicale ; qu'aucune recherche complémentaire ne pouvait être envisagée après la seconde visite de reprise ;
- que l'article R.323-17 du Code du Travail n'est pas applicable, la SAS DEFIAL n'employant pas 5.000 salariés ;
- que Abdelkader X... ne conteste pas les conclusions du médecin du travail en ce qu'elles l'ont déclaré inapte total définitif à son poste de travail antérieur ; qu'il n'a introduit aucun recours comme le lui permettait l'article L.241-10-1 du Code du Travail ; qu'en vertu des dispositions de l'article L.122-24-4 du même code, l'employeur est tenu de tenter de reclasser le salarié en opérant toutes les recherches utiles au sein de l'entreprise ou du groupe auquel elle appartient ; que l'employeur doit prouver la réalité des recherches ; que le procès-verbal signé par le directeur et le médecin du travail a été établi le 2 septembre 2004 concernant la recherche de poste compatible avec l'état de santé du salarié ; que le médecin du travail a également signé avec le directeur la liste de tous les postes pouvant être envisagés sur l'intégralité des sites du groupe ; que le médecin du travail a, avec le directeur du site, conclu qu'il n'y avait pas de poste compatible avec l'état de santé du salarié dans l'entreprise, les possibilités sur tous les sites ayant été examinées ;
- qu'on ne peut lui reprocher de ne pas avoir effectué de recherches après la seconde visite de reprise ; que les dispositions de l'article R.241-51-1 du Code du Travail doivent permettre au médecin du travail de procéder à cette recherche en compagnie de l'employeur pendant le délai séparant les deux visites de reprise ; que le délai fixé par le texte serait dénué de tout sens et de toute utilité s'il était interdit tant à l'employeur qu'au médecin du travail de procéder à la moindre recherche ou à la moindre démarche pendant ledit délai ; que dans le procès-verbal établi par le médecin du travail, l'absence de qualification n'est relevée que pour certains postes d'agent administratif, à la cantine et de chauffeur de camion, étant rappelées les fonctions que le salarié occupait et les restrictions émises par le médecin du travail ;
- que l'inaptitude d'Abdelkader X... n'a pas été prononcée à l'occasion d'un accident du travail où d'une maladie professionnelle ; que seule l'impossibilité où elle s'est trouvée de pouvoir proposer un poste compatible avec l'état de santé du salarié et ses qualifications a justifié le licenciement ; qu'aucune précipitation ne peut lui être reprochée ;
- que Abdelkader X... relève que le second examen prévu par l'article R.241-51-1 du Code du Travail est intervenu seulement 11 jours après le premier examen alors que le délai séparant les deux visites doit être de 15 jours ; que c'est le médecin du travail qui a fixé la seconde visite au 13 septembre 2004 ; qu'il ne saurait être prétendu que l'employeur aurait agi avec une quelconque précipitation et aurait ainsi volontairement méconnu les dispositions applicables en la matière ; que le non respect de ce délai n'est assorti d'aucune sanction ;
- que le licenciement d'Abdelkader X... est justifié par une cause réelle et sérieuse correspondant à son inaptitude physique définitive et à l'impossibilité pour l'employeur de procéder à son reclassement.
SUR QUOI :
Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est motivée de la manière suivante :
"L'incapacité de travail qui vous frappe et qui a été constatée par le Médecin du Travail rend malheureusement impossible le maintien de votre contrat de travail.
Par ailleurs, après avoir examiné toutes les possibilités avec le médecin du travail, il n'a pas été possible de vous reclasser dans l'entreprise à un poste adapté à vos capacités actuelles."
Attendu que le licenciement pour inaptitude en cas d'impossibilité de reclassement prononcé sans respecter la procédure prévue par l'article R.241-51-1 du Code du Travail et donc en l'absence du double examen médical est nul en application de l'article L.122-45 du même code ;
Attendu qu'en l'espèce il ressort de l'attestation de versement d'indemnités journalières maladie établie par la MSA qu'Abdelkader X... a cessé de percevoir des indemnités journalières à compter du 31 août 2004 ;
Qu'il n'était plus en arrêt maladie à compter de cette date ;
Qu'il a passé une première visite médicale de reprise le 2 septembre 2004, le médecin du travail le déclarant alors "inapte total au poste de travail antérieur (port de charges, poussée de bacs, mouvements répétés du rachis) sera revu le 13/09/04 après recherche de poste avec l'employeur" ;
Attendu que l'inaptitude définitive n'a été prononcée qu'au cours de la deuxième visite fixée par le Médecin du Travail au 13 septembre 2004, l'avis de deuxième visite de reprise portant la mention "Inapte total définitif au poste de travail antérieur. Il n'y a pas de poste compatible avec l'état de santé de Monsieur X.... Inapte total définitif à tout poste de l'entreprise" ;
Que l'employeur verse aux débats  un "Historique du suivi de M. X... Abdelkader par le Médecin du Travail à partir du 01/10/2001", historique établi par ce dernier et spécifiant que le Directeur se trouvant à l'abattoir ce jour-là, la recherche de poste a pu être immédiatement effectuée ;
Attendu qu'une recherche de poste avait déjà été faite antérieurement, pour que le salarié reprenne son travail fin 2002 ; que cette recherche de poste s'était soldée par un échec, le salarié n'ayant pu travailler qu'une seule journée ;
Que le Médecin du Travail indique dans l'historique du suivi d'Abdelkader X... que "le problème a été repris à la base, comme il se devait, compte tenu des éléments nouveaux survenus depuis la précédente recherche", mais que la recherche "s'est malheureusement terminée par le constat d'une impossibilité d'aménagement de poste ou de reclassement dans l'entreprise DEFIAL ;
Attendu que l'employeur communique également la copie de la recherche effectuée ; qu'il apparaît de ce document que la recherche a concerné les postes de tous les sites de la SAS DEFIAL ;
Que s'agissant d'abattoirs, la majorité des postes se sont révélés incompatibles avec les interdictions mises par le Médecin du Travail, à savoir sans port de charges, sans poussée de bacs, sans mouvements répétés du rachis ;
Que pour les autres postes Abdelkader X... ne possède pas les qualifications requises ; qu'à cet égard Abdelkader X... était employé comme "Ouvrier Cheville sur Chaîne Porc" et ne peut prétendre à certains postes demandant des qualifications particulières dont il n'est pas démontré par le salarié qu'il les possédait ;
Attendu qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir effectué cette étude de postes avec le Médecin du Travail, l'employeur devant se conformer à son avis ;
Attendu que la seconde visite de reprise a bien été effectuée le 13 septembre 2004 ;
Qu'elle est donc intervenue moins de deux semaines après la première visite ;
Que cependant ce délai de deux semaines, prescrit par l'article R.241-51-1 du Code du Travail en vue de garantir la protection du salarié contre le risque d'un licenciement motivé par une déclaration d'inaptitude acquise de façon précipitée, n'est pas imposé à peine de nullité ;
Qu'il doit être mis à profit par l'employeur et le Médecin du Travail pour étudier les postes de l'entreprise avant avis définitif sur l'aptitude du salarié non seulement à l'emploi qu'il occupait précédemment, mais aussi aux autres emplois existant dans l'entreprise ;
Qu'au vu de ce qui précède tant le Médecin du Travail que l'Employeur ont procédé à une étude approfondie et sérieuse pour tenter de reclasser Abdelkader X... sur les divers sites de l'entreprise ; qu'aucun préjudice n'a été causé au salarié du fait que la seconde visite de reprise a eu lieu le 13 septembre 2004 ;
Attendu en conséquence que les dispositions de l'article R.241-51-1 du Code du Travail ont été respectées ;
Que le licenciement pour inaptitude de Abdelkader X... n'est pas nul et est justifié par une cause réelle et sérieuse ;
Attendu en conséquence qu'il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour  licenciement nul ou licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu que Abdelkader X... a été reconnu travailleur handicapé, mais il n'est pas démontré que sa maladie a été déclarée maladie professionnelle ;
Qu'en conséquence, le salarié étant dans l'incapacité d'exécuter son préavis, sans que cette incapacité résulte d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail, le préavis n'est pas dû ;
Que le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande ainsi que des congés payés y afférents ;
Attendu que les documents de fin de contrat ayant été remis à Abdelkader X..., le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a débouté de cette demande ;
Attendu queAbdelkader X..., qui succombe, sera condamné aux dépens d'appel et sera débouté de sa demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu que l'équité ne commande pas de faire droit à la demande de la SAS DEFIAL au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
Reçoit l'appel régulier en la forme,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne Abdelkader X... aux dépens d'appel qui seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER :				LE PRESIDENT :