AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 07/02040
SOCIETE HORTICOLOR


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 01 Mars 2007
RG : F 05/04148
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 30 JANVIER 2008
APPELANTE :
SOCIETE HORTICOLOR
Parc de l'Artillerie
Immeuble Actitec 1O/12 Espace Henry Vallée
69007 LYON 07
représentée par Me Damien PINCZON DU SEL, avocat au barreau d'ORLEANS

Monsieur Pierre X...

69800 SAINT PRIEST
représenté par Me Ségolène DUCHEZ, avocat au barreau de LYON
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Décembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Louis GAYAT DE WECKER, Président
Monsieur Dominique DEFRASNE, Conseiller
Madame Catherine ZAGALA, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Anita RATION, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 30 Janvier 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Louis GAYAT DE WECKER, Président, et par Madame Anita RATION, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Monsieur Pierre X... , initialement embauché le 1er juillet 1981 par la SARL HORTICOLOR en qualité d'assistant de fabrication , a été promu courant 1989 responsable des achats ;
La SARL HORTICOLOR ayant été transformée, au terme d'une assemblée générale extraordinaire du 26 mars 1997, en SA avec Directoire et Conseil de Surveillance, M X... a été nommé le 9 mai 1997 membre du Directoire ;
Ultérieurement, un contrat de travail a été régularisé le 1er juillet 2001 avec effet rétroactif au 1er avril 1997 ;
Le 11 octobre 2005, la société TOURNEVILLE a repris la société IMPRIMERIE SMIC et ses quatre filiales dont la société HORTICOLOR en suite de quoi le mandat confié à M X... a été immédiatement révoqué ;
Le 12 octobre 2005, le nouveau président du Conseil de Surveillance en la personne de M Z... lui a demandé de justifier de la réalité de son contrat de travail en le dispensant de toute prestation jusqu'au 25 octobre 2005 et le lendemain 13 octobre Monsieur X... a fait constater par exploit d'huissier le refus de travailler qui lui était opposé ;
Le 25 octobre 2005, il a été mis fin à ses fonctions sans autre forme de procédure ;
Saisi le 3 novembre 2005 de diverses demandes liées à l'exécution à la rupture des relations contractuelles, le Conseil de prud'hommes de LYON, au terme d'un jugement du 1er mars 2007 :
- s'est déclaré compétent pour reconnaître l'existence d'un contrat de travail
- dit que la rupture s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse
- condamné la Société HORTICOLOR au paiement de :
* 2 067.85  à titre de rappel de salaire outre 206.79  au titre des congés payés afférents
* 26 880  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 2 688  pour les congés payés afférents
* 56 985.37  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
* 4 480  à titre de dommages et intérêts pour le non-respect de la procédure de licenciement
* 30 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif
* 2 240  à titre de rappel de salaire outre 224  au titre des congés payés afférents au titre de la prime de 13ème mois
* 1 200  au titre de la prime d'intéressement
* 1 694.55  à titre d'allocation pour le droit individuel à la formation
* 1 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
- dit que la Société HORTICOLOR devra rembourser à l'ASSEDIC les prestations versées dans la limite de 1 mois et l'a condamnée à la remise d'une attestation ASSEDIC et d'un bulletin de salaire rectifiés
- débouté les parties de toute autre demande plus ample ou contraire ;
Le 21 mars 2007, la Société HORTICOLOR a interjeté appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 5 mars 2007 ;
La Société HORTICOLOR demande, réformant, de constater que Monsieur X... ne justifie pas d'un contrat de travail au jour de sa nomination comme membre du Directoire, de se déclarer incompétente et d'ordonner la restitution des 35 052.29  versés dans le cadre de l'exécution provisoire ;
Contestant tout effet de droit attaché au contrat de travail formalisé le 1er juillet 2001, elle fait valoir:
- qu'ayant été conclu dans le seul but de donner à un dirigeant de l'entreprise le statut de salarié, il n'a pas été approuvé tant par le Conseil de surveillance que par l'Assemblée générale des actionnaires
- qu'en tout état de cause l'intimé ne justifie pas de fonctions techniques distinctes de son mandat social, les fonctions exercées par lui présentant pour l'essentiel un caractère administratif ; qu'il en va de même de celles de directeur des achats
- que l'intimé ne justifie pas davantage de l'existence d'un lien de subordination comme il résulte de l'absence de définition précise de la mission confiée et de l'absence de controle assuré par le Président du Directoire ;
A titre subsidiaire, au cas où la Cour retiendrait néanmoins l'existence d'un cumul entre la fonction de salarié et celle de mandataire social, elle demande de calculer les indemnités susceptibles de revenir à l'intimé sur la base du salaire perçu antérieurement à sa désignation comme menbre du directoire (2568,57 euros par mois) et de le condamner à lui restituer la somme de 194 750,51 euros correspondant aux salaires et primes irrégulierement perçus du fait de l'annulation du contrat de 1er juillet 2001 ;
Elle demande de débouter l'intimé de ses demandes au titre de la prime d'interessement, d'un treizieme mois, du DIF, d'un avantage en nature et de l'indemnisation d'un prétendu préjudice et de le condamner au paiement de la somme de 5 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Monsieur Pierre X... concluant à la confirmation des dispositions relatives à la prime de 13 ème mois et à l'intéressement, demande, reformant pour le reste, de condamner l'appelante à lui payer :
- 2 264,88 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 12 au 25 octobre 2005, outre 226,48  au titre des congés payés afférents
- 4 853,33 euros au titre de l'indemnité de congés payés
- 29 925,91 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2992,59 euros au titre des congés payés afférents
- 10 000 euros au titre de l'avantage en nature
- 4 853,33 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier
- 56 985,37 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
- 120 000 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 1 182,96 euros au titre du droit individuel à la formation
ainsi qu'une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
En ce qui concerne le contrat de travail souscrit le 1er juillet 2001, il expose que les dispositions légales et statutaires ayant été respectées lors de sa signature, l'appelante n'est pas fondée à en solliciter la nullité et ce d'autant que cette demande est prescrite depuis le 1er juillet 2004 en application de de l'article L. 225-42 alinéa 2 du Code de Commerce ;
Il ajoute que l'action en nullité est en tout état de cause infondée dans la mesure où la conclusion du contrat litigieux n'a pas eu de conséquences dommageables pour la société HORTICOLOR, les parties ayant eu le souci d'organiser un juste équilibre entre obligations et concessions comme il résulte de l'intégration d'une obligation de non concurrence ainsi que d'une clause de mobilité ;
Au cas où la Cour serait amenée néanmoins à faire droit à l'action en nullité, il observe qu'il conviendrait dans un tel cas de retenir comme base de salaire la rémunération mensuelle brute de 4 954.60  perçue en 2000 et non celle de 2 568,57  visée dans les écritures adverses ;
En ce qui concerne la réalité des taches exercées, il fait valoir que :
- concomitamment à sa nomination le 9 mai 1997 en tant que membre du directoire, il a continué à exercer les fonctions de directeur des achats (achat des matières premières, recherche de nouveaux sous-traitants, exécution de diverses tâches comme la tarification, l'établissement de devis (...)) distinctes des missions inhérentes au mandat social
- qu'il a bénéficié d' une rémunération séparée, l'une au titre du contrat de travail et l'autre au titre de son mandat social (136.33 heures au titre du contrat de travail et 15.92 heures au titre du mandat social correspondant à quelques réunions annuelles)
- qu'ayant travaillé sous les instructions de Monsieur A... cumulant lui même les fonctions de Président du Directoire et de Directeur du Développement lui-même subordonné à l'autorité de Monsieur B... (Président du Groupe SMIC), il justifie de l'existence d'un lien de subordination qui n'a jamais été remis en cause jusqu'au changement de direction ;
Il fait valoir que le contrat de travail ayant été rompu le 25 octobre 2005 sans autre forme de procédure, la Cour ne pourra que constater le défaut de respect de la procédure de licenciement ;
En ce qui concerne ses autres demandes, il fait plus spécialement valoir :
- qu'au 31 septembre 2005, il bénéficiait de 24 jours de congés payés acquis mais non pris lui ouvrant droit au paiement de la somme de 4 853.33 
- qu'en application de la convention collective des imprimeries de labeur et industries géographiques (article 8), il a droit à un préavis contractuel de 6 mois (au cas d'espèce jusqu'au 25 avril 2006) correspondant à un montant de 29 925.91  outre 2 992.59  au titre des congés payés afférents
- qu'il aurait du percevoir un intéressement de 1 200  et une prime de 13ème mois de 2 240  outre 224  de congés payés afférents si son préavis avait fini le 25 avril 2006
- qu'ayant été irrégulièrement privé de l'avantage en nature constitué par la mise à disposition d'un véhicule de fonction, il est en droit d'obtenir l'indemnisation du préjudice en résultant à hauteur d'une somme de 10 000 
- que bénéficiant au jour de la rupture de plus de 24 années d'ancienneté en qualité de cadre ou agent de maîtrise, il est fondé à prétendre au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement équivalente à 2 mois plus 2/3 de mois à partir de la 5ème année avec un plafond de 15 mois de salaires (56 985.37)
- que l'importance de la perte de revenus découlant de l'incidence de la rupture au niveau des droits à la retraite justifie que le montant des dommages et intérêts soit porté en cause d'appel à la somme réclamée
- qu'il peut également réclamer 30 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire
- qu'il peut prétendre conformément aux dispositions contractuelles au paiement d'une indemnité spéciale de licenciement qui vient s'ajouter à toute indemnité pouvant être due au titre des dispositions de la convention collective, soit la somme de 29 925.91 
-qu'il a été privé de son droit individuel à la formation à hauteur de 36 heures ce qui justifie le paiement de la somme de 1 182.96  ;
DISCUSSION
Sur la recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 5 mars 2007, l'appel régularisé le 21 mars 2007, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du nouveau code de procédure civile et R 517-7 du Code du travail ce qui rend recevable l'appel incident qui s'y est greffé ;
Sur le fond
Sur les demandes au titre de la rupture :
La société HORTICOLOR relate sans être contredite sur ce point que la société TOURNEVILLE étant devenue le 11 octobre 2005 actionnaire majoritaire à la suite de la reprise de la société IMPRIMERIE SMIC, le mandat de direction confié à M Pierre X... a été immédiatement révoqué ;
Elle ajoute qu'eu égard à la révocation de son mandat social et à l'inexistence des fonctions salariales prétendument occupées, il a été demandé à M X... de quitter les lieux ;
M X... rapporte sans être lui-même contredit qu'ayant été informé par courrier du 12 octobre 2005 de ce qu'il était dispensé de tout travail jusqu'au 25 octobre suivant dans l'attente de justifier de la réalité de ses fonctions salariées, il n'a pu de ce fait reprendre son travail comme il résulte en particulier du constat d'huissier dressé le 13 octobre 2005 de sorte que le 25 octobre 2005 sera retenu comme la date de rupture des relations contractuelles ;
En ce qui concerne la période antérieure à son entrée au sein du directoire de la SARL HORTICOLOR, il est constant que l'intimé a bien exercé les fonctions de directeur des achats dont il avait la charge depuis l'année 1989 ;
Comme il a été rappellé ci-dessus, à la suite du changement de la structure juridique de la SARL HORTICOLOR , M X... a été admis le 9 mai 1997 comme menbre de son directoire ;
A l'appui de sa contestation du cumul du salariat avec l'exercice du mandat social, la SA HORTICOLOR soutient que le maintien de la relation salariale concrétisé par la conclusion le 1er juillet 2001 d'un contrat de travail aurait procédé d'un montage juridique destiné à éluder les règles applicables à l'exercice du mandat social, et ce avec comme double avantage de permettre à l'intimé d'assurer la direction effective de la société tout en bénéficiant d'un salaire et à l'actionnaire majoritaire (société Imprimerie SMIC) de bénéficier des dividendes dégagés par la SA HORTICOLOR tout en n'assumant pas la charge de sa gestion ;
Il y a lieu de constater que, à l'exception une description des conséquences attachées à celle-ci, l'appelante ne fournit aucun élément permettant de caractériser l'existence d'une fraude seule susceptible de pouvoir caractériser la réalité du montage allégué de sorte que la contestation ainsi élevée non utilement étayée ne saurait prospérer ;
La SA HORTICOLOR soutient par ailleurs que le contrat conclu le 1er juillet 2001 n'ayant pas été approuvé tant par le Conseil de surveillance de la société HORTICOLOR que par l'Assemblée générale des actionnaires en conformité avec les exigences de l'article L 225-86 du code de commerce, il y a lieu de le tenir pour nul avec comme conséquence de valider son action en répétition de l'indû à hauteur d'une somme de 194 750,51  et, au cas où il serait jugé qu'au jour de la rupture des relations salariales les parties étaient bien liées par un contrat de travail , de conduire la Cour à calculer les indemnités dues sur la base du salaire versé antérieurement à l'arrivée du salarié au sein du directoire (2568,57 ) ;
Le contrat de travail conclu avec un menbre du directoire est une convention réglementée soumise à la procédure d'autorisation prévue par l'article L 225-86 du code de commerce ;
Aux termes de l'article L 225-42 al 2 du code de commerce, l'action en nullité (des conventions réglementées) se prescrit par trois ans à compter de la date de la convention. Toutefois, si la convention a été dissimulée, le point de départ du délai de prescription est reporté au jour où elle a été revélée ;
S'il y a lieu de considérer que la prescription triennale n'a pas couru du fait de l'absence de toute certitude quant à la réalité de l'autorisation donnée par le Conseil de Surveillance, il reste que les conventions visées à l'article L 225-86 du code de commerce et conclues sans autorisation préalable ne peuvent être annulées que si elles ont des conséquences dommageables pour la société ;
Au cas d'espèce, la SA HORTICOLOR ne rapporte pas la preuve de l'existence de telles conséquences alors qu'à l'inverse M X... a justement fait valoir que deux obligations particulièrement contraignantes avaient été mises à sa charge (une obligation de non concurrence et une obligation de mobilité) et que la rémunération versée n'avait connu aucune augmentation sensible ;
La SA HORTICOLOR soutient également que l'emploi prétendument occupé par M X... aurait présenté un caractére purement fictif en l'absence tant de l'exercice d'une fonction technique distincte que de la réalité d'un lien de subordination ;
Alors qu'il appartient à celui qui soutient qu'il a été mis fin au contrat de travail par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve, il y a lieu que la société HORTICOLOR ne justifie pas du bien fondé de son argumentation ;
A l'inverse, M X... a justement fait valoir que la rémunération allouée au titre du mandat social n'était que de 381,13  alors que celle allouée au titre du contrat de travail s'élevait à 4853,33 euros, qu'au dernier état de la définition de ses fonctions, il était en charge d'acheter aux meilleures conditions (cf attestations des sociétés CAROLEX , GRAPHIC PACKAGING et IMPRIMERIE FOREZIENNE), de vendre en préservant au mieux les intérêts de la société ainsi que d'analyser pour préserver ou améliorer la qualité, qu'enfin la réalité de la gestion a été assurée par l'actionnaire principal en la personne de M B..., les réunions mensuelles auxquelles il a été amené à participer en qualité de directeur ayant eu pour objet de discuter de l'état financier de l'entreprise, des mouvements de personnels et de la vie du groupe SMIC ;
Il est ainsi établi l'existence de fonctions techniques distinctes du mandat social ;
En ce qui concerne le lien de subordination, en conformité avec les énonciations du contrat de travail, il était prévu que M X... rende compte à M A... lui- même subordonné à M B... ;
En l'absence de toute contestation utile , le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a retenu qu'à la date du 25 octobre 2005, M X... était bien titulaire d'un contrat de travail et que le juge prud'homal était bien compétent pour statuer sur le litige opposant les parties ;

Il sera statué comme suit sur les demandes de M X... :
- au titre du rappel de salaire pour la période du 12 au 25 octobre 2005 :
Si M X... a été dispensé de travail au cours de cette période (au pretexte qu'il lui était demandé dans l'attente de justifier de l'existence d'une relation salariale), il reste qu'il a été privé de toute rémunération ;
Compte tenu de la rémunération antérieurement allouée, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il lui a alloué la somme de 2067,85 euros à titre de rappel de salaire et de 206,78 euros au titre des congés payés afférents ;
- au titre des congés payés :
Compte tenu du nombre de jours de congés payés acquis mais non pris (14) au jour de la rupture des relations contractuelles et de la validité du contrat de travail, il sera fait droit à la demande en paiement de l'indemnité de congés payés à hauteur d'une somme de 2 090,67 euros et de 209,06 euros au titre des congés payés afférents ;
- au titre de la rupture des relations contractuelles
M X... ayant fait l'objet d'un licenciement verbal, le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a dit que celui-ci était dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
En ce qui les demandes au titre du préavis, le contrat de travail a prévu que le salarié bénéficierait, sauf faute grave ou force majeure, d'un préavis d'une durée de six mois ;
Sur la base d'un salaire moyen de 4 480  brut, il sera fait droit aux demandes de M X... à hauteur d'une somme de 26 880 , le jugement attaqué étant en conséquence confirmé ;
En ce qui concerne la prime de 13 ème mois versée pour moitié au mois de juin et pour moitié au mois de décembre, le préavis ayant pris théoriquement fin au 25 avril 2006, il sera fait droit au plein des demandes du salarié, le jugement étant confirmé en conséquence ;
En ce qui concerne la demande au titre de l'intéressement, eu égard à l'absence de toute contestation utile relative aux résultats obtenus au cours de l'exercice 2005, le jugement attaqué sera confirmé ;
En ce qui concerne la demande au titre du D.I.F, en l'absence de contestation quant à ses modalités de calcul, le jugement attaqué sera confirmé, l'intimé ayant justement fait valoir que la rupture des relations contractuelles l'avait privé de son D.I.F ;
En ce qui concerne l'indemnité conventionnelle de licenciement, en l'absence de contestation quant à ses modalités de calcul, le jugement attaqué sera confirmé en l'état ;
En ce qui concerne la privation de l'avantage en nature qui ne peut concerner que la période de préavis et dont la matérialité ressort de l'exploit d'huissier du 25 octobre 2005, il sera fait droit à la demande de M X... à hauteur de la somme de 4 000 , le jugement attaqué étant réformé en conséquence ;
En ce qui concerne l'indemnité contractuelle de licenciement, il sera fait droit, eu égard aux dispositions contractuelles, au plein des demandes de M X..., le jugement attaqué étant réformé en conséquence ;
En ce qui concerne la demande au titre de l'irrégularité de procédure, il est constant que la procédure de licenciement n'a pas été respectée : il sera fait droit à la demande du salarié à ce titre à hauteur de la somme de 4 480  retenue par le premier juge, l'entreprise comptant plus de dix salariés au jour de la rupture des relations contractuelles ;
En ce qui concerne la demande au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, il y a lieu de retenir, outre le fait que l'ancienneté du salarié (24 ans) lui ouvre droit au bénéfice du maximum prévu (15 mois de salaire), que l'indemnité ainsi calculée est majorée de 3 % par année entière au delà de 50 ans avec un maximum de 30 % de majoration ;
En conséquence le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a fixé à 56 985,37  le montant de l'indemnité devant lui revenir à ce titre ;
Eu égard au niveau de rémunération atteint d'une part, à l'ancienneté du salarié dans ses fonctions mais aussi aux circonstances ayant présidé à la rupture des relations contractuelles du fait de leur caractère vexatoire, il sera fait droit à ses demandes à hauteur d'une somme de 90 000 , le jugement attaqué étant réformé en conséquence ;
Sur les dispositions relatives à l'ASSEDIC
Il y a lieu de porter en cause d'appel à six mois le montant des indemnités de chômage dont le remboursement sera mis à la charge de l'employeur ;
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il sera fait droit aux demandes de M X... dans les limites du dispositif ;
La SA HORTICOLOR qui succombe sera condamnée aux dépens ce qui prive de fondement sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Déclare les appels principal et incident recevables ;
Dit l'appel incident seul partiellement bien fondé ;
Confirme le jugement attaqué en ce qui concerne ses dispositions relatives aux sommes allouées à titre de rappel de salaire pour la période du 12 au 25 octobre 2005, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de la prime de 13ème mois et des congés payés afférents, de l'intéressement, du droit individuel à la formation, de l'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement et de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne la société HORTICOLOR:
- au paiement de 4 000  à titre de dommages et intérêts pour perte d'avantage en nature
- 90 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 29 925,91  à titre d'indemnité contractuelle de licenciement,
Y ajoutant,
Condamne la SA HORTICOLOR au paiement des sommes de :
- 2 090,67  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés et 209, 06  au titre des congés payés afférents ;
- 3 000  à titre de perte d'avantage en nature ;
- 5 000  à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure,
La condamne à la remise d'une attestation ASSEDIC et d'un bulletin de salaire rectifiés,
La condamne à rembourser à l'ASSEDIC les prestations versées dans la limite de six mois,
Déboute les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires,
Condamne la SA HORTICOLOR au paiement d'une indemnité complémentaire de 1 200  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
La condamne aux dépens de première instance et d'appel.