COUR D'APPEL D'ANGERS
Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 03166
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 15 Décembre 2010, enregistrée sous le no 09/ 00671
ARRÊT DU 18 Septembre 2012
APPELANT :
Monsieur Françis X...

72600 NEUFCHATEL EN SAOSNOIS
présent, assisté de Maître Elsa GODEFROY-FÉLIX, substituant Maître Jean-Yves LETERME (SELARL), avocat au barreau de TOURS

Société CLEMABA sous l'enseigne ECOMARCHE
1 rue du Moulin
72290 BALLON
en présence de Monsieur Grégory Y..., Président Directeur Général, assisté de
Maître Yves GUIBERT, avocat au barreau du MANS,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Avril 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 18 Septembre 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
M. Francis X... a été engagé par la société Clemaba, à l'enseigne commerciale Écomarché, selon contrat de travail à durée déterminée, pour la période allant du 15 septembre au 31 décembre 2001, en qualité de boucher, catégorie agent de maîtrise, coefficient 120, de la convention collective nationale du commerce de détail, des fruits et légumes, de l'épicerie et des produits laitiers, contre une rémunération brute de 9 300 francs (à l'époque) pour 169 heures de travail par mois.
Par courrier contre émargement en date du 2 janvier 2002, la société Clemaba a fait savoir à M. X... qu'elle l'embauchait par contrat de travail à durée indéterminée aux mêmes conditions que précédemment.
M. X... travaillait à l'Écomarché de Ballon.
M. X... s'est plaint auprès de son employeur, le 11 mai 2009, par lettre recommandée avec accusé de réception, d'être victime d'un certain nombre d'anomalies dans l'exécution de son contrat de travail, la société Clemaba s'en étonnant et lui apportant réponse, dans les mêmes formes, le 22 mai 2009, lui précisant notamment que, quant au solde de congés payés qu'il réclamait au titre de l'année 2008, celui-ci " serait à prendre du 25/ 05/ 09 au 24/ 06/ 09 inclus ".
Le 18 mai 2009, il a été délivré un arrêt de travail pour maladie à M. X... jusqu'au 24 mai suivant.
Ce 18 mai 2009 également, M. X... a envoyé à la Direction des services vétérinaires de la Sarthe un courrier électronique de dénonciation, dont la teneur était la suivante :
" Comme vous l'a indiqué mon ami ce matin, je travaille à l'écomarché de Ballon en tant que boucher, et je subis des pressions ainsi que des menaces de mon directeur afin de passer soit en viandes hachées soit en cuissons des produits périmés dont la date de péremption est dépassée.
Je ne veux plus engager ma responsabilité sous la contrainte de mon directeur, le magasin et ce dans tous les rayons, regorge de produits dont la date est limite ou dépassée.
Tout ceci m'a rendu malade et je suis actuellement en arrêt maladie, je vous laisse le soin de constater par vous même l'état d'hygiène du magasin ".
Cette administration lui en a accusé réception le 19 mai 2009.
Les services vétérinaires se sont rendus le 19 mai 2009 à l'Écomarché de Ballon, inspection à l'issue de laquelle il a été établi deux rapports, l'un sur le magasin en général, l'autre propre au rayon boucherie.
Le 25 juin 2009, alors que M. X... reprenait son poste de travail, il lui a été notifié une mise à pied à titre conservatoire par courrier recommandé avec accusé de réception, M. X... faisant connaître à son employeur, le même jour et dans les mêmes formes, son incompréhension et qu'il se tenait à sa disposition.
M. X... a été convoqué, le 3 juillet 2009, à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour faute, fixé au 17 juillet 2009, auquel il ne s'est pas présenté, et a été licencié, pour faute lourde, par courrier recommandé avec accusé de réception du 29 juillet 2009.
Il a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 18 novembre 2009 aux fins que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
- la société " Clemaba Écomarché " soit condamnée à lui verser les sommes suivantes
o 21 021, 48 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o 1 327, 86 euros d'indemnité légale de licenciement,
o 6 852, 83 euros de rappel de salaires,
o 5 255, 37 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 525, 53 euros de congés payés afférents,
o 1 751, 79 euros au titre de " l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire ",
o 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- il soit enjoint à la même de justifier de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable conformément aux dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail, et, à défaut, à titre subsidiaire, qu'elle soit condamnée à lui payer la somme de 1 751, 79 euros pour irrégularité de la procédure de licenciement,
- il soit dit et jugé que la société " Clemaba Écomarché " devra lui remettre le bulletin de salaire et l'attestation Pôle emploi conformes au jugement à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, le conseil de prud'hommes se réservant la faculté de liquider l'astreinte.
Par jugement du 15 décembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes a :
- dit que la procédure de licenciement mise en oeuvre par la société " Clemaba Écomarché " avait été effectuée dans le respect des dispositions légales,
- dit que le licenciement reposait sur des faits réels et sérieux qui justifient un licenciement pour faute grave,
- débouté M. Francis X... de l'ensemble de ses demandes,
- débouté la société Clemaba de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. Francis X... aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. X... et à la société Clemaba le 17 décembre 2010.
M. X... en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 24 décembre 2010.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées le 26 avril 2011 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, renonçant par ailleurs expressément à sa demande du chef de l'irrégularité de la procédure de licenciement, M. Francis X... sollicite l'infirmation du jugement déféré et qu'il soit dit et jugé, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, que :
- le licenciement n'est fondé sur aucune cause réelle et sérieuse,
- sa rémunération n'a pas été revalorisée ainsi qu'elle devait l'être au regard de la convention collective applicable,
- en conséquence, la société Clemaba soit condamnée à lui verser les sommes suivantes
o 21 021, 48 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o 1 327, 86 euros d'indemnité légale de licenciement,
o 6 852, 83 euros de rappel de salaires,
o 5 255, 37 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 525, 53 euros de congés payés afférents,
o 1 751, 79 euros au titre de " l'annulation de la mise à pied à titre conservatoire ",
o 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- il soit dit et jugé que la société Clemaba devra lui remettre le bulletin de salaire et l'attestation Pôle emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, la cour se réservant la faculté de liquider l'astreinte.
Il fait valoir que :
- les griefs qui lui sont reprochés ne sont pas justifiés en ce que
o les constats faits par la Direction des services vétérinaires de la Sarthe ne lui sont pas imputables, en ce que, lorsque le contrôle a été réalisé, il était déjà en arrêt maladie, o il est quand même à l'origine de cette procédure de contrôle, qu'il n'aurait certainement pas provoquée s'il avait su l'état dans lequel les locaux allaient être trouvés,
o au surplus, en toutes ses années de pratique professionnelle, si les manques à l'hygiène étaient tels que relevés, il n'aurait pas manqué d'être sanctionné, ce qui n'est pas le cas,
o aussi, l'employeur, avec une parfaite mauvaise foi, cherche à lui faire endosser les pratiques en matière de " périmés " existant au sein du magasin, qu'il a justement dénoncées,
o il a toujours respecté la tarification imposée par le magasin,
o il n'a jamais fait preuve de comportements irrespectueux envers les femmes,
- la société Clemaba, par ce licenciement, cherche purement et simplement à l'évincer de l'entreprise, du fait qu'il a osé émettre une réclamation et contacté les services vétérinaires, et il suffit, pour s'en convaincre encore, de constater les procédés dont a usé l'employeur afin d'obtenir des attestations, comme il est tout aussi ridicule de la part du même de prétendre qu'il aurait procédé à une mise en scène, provoquant ensuite l'intervention des services vétérinaires, d'autant qu'il ignorait quand ces derniers se déplaceraient,
- contrairement à ce qu'a retenu le conseil de prud'hommes, étant agent de maîtrise, il aurait dû être classé au niveau 5 et non 4 de la convention collective applicable et, est donc en droit d'obtenir la revalorisation de son taux horaire correspondante sur les années 2006 à 2009.
Par conclusions déposées le 11 avril 2012 reprises oralement à l'audience et les complétant, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, la société Clemaba sollicite la confirmation du jugement déféré, sauf à l'infirmer en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur une faute grave et non sur une faute lourde et, M. Francis X... étant débouté de l'intégralité de ses demandes, qu'il soit condamné à lui verser 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que :
- la faute lourde est parfaitement constituée alors que M. X..., le seul boucher dans l'établissement, avait sciemment laissé les lieux dans l'état dans lequel la Direction des services vétérinaires de la Sarthe les a trouvés, lui-même l'ayant appelée et s'étant fort opportunément, au même moment, fait placer en arrêt maladie ; les constats dressés sont suffisamment éloquents de désordres d'entretien et non de désordres structurels, révélateurs d'un manquement général à la bonne pratique professionnelle, et ce de façon préméditée, afin de " régler des comptes personnels ",
- en sus, s'il en était besoin, ainsi qu'il en est attesté de manière incontestable, M. X..., veillant à se soustraire à la vigilance des autres salariés comme de son employeur, s'accommodait aisément de la règle, ainsi au plan des étiquettes des produits, des indications tarifaires de l'établissement, ce pour des raisons qui n'étaient en rien liées à l'intérêt financier de la société, de même qu'il adoptait des attitudes anormales vis-à-vis du personnel féminin,
- M. X... a, tout le temps de son emploi, été rémunéré en conformité avec sa qualification rapportée à la grille conventionnelle.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le rappel de salaires
M. Francis X... sollicite que lui soit appliqué le niveau V de la convention collective nationale du commerce de détail, des fruits et légumes, de l'épicerie et des produits laitiers applicable en la cause et le rappel de salaires correspondant.
Il explicite, qu'agent de maîtrise, la convention collective lui conférait, au minimum, ce niveau, alors que ne lui a été attribué par la société Clemaba que le niveau IV.
Si l'on reprend le contrat de travail de M. X..., celui-ci a été recruté par la société Clemaba en tant que boucher, coefficient 120, catégorie agent de maîtrise.
D'ores et déjà, il existe un hiatus entre ce coefficient et la catégorie professionnelle visée, le coefficient 120, en vigueur dans l'ancienne classification, étant inférieur à ceux appliqués aux agents de maîtrise.
Sur les bulletins de salaire de M. X..., produits aussi bien par l'appelant que par l'intimée, pour les années 2006, 2007, 2008 et 2009, M. X... est boucher, au coefficient 120, puis au niveau IV, IV A tout d'abord puis IV B.
Ce classement en niveaux résulte de la nouvelle classification des salariés dépendant de la convention collective nationale du commerce de détail, des fruits et légumes, de l'épicerie et des produits laitiers.
Par ailleurs, la catégorie professionnelle mentionnée est non celle des agents de maîtrise, relevant effectivement des niveaux V et VI, mais la catégorie employés, son niveau étant conforme au dernier qu'il peut atteindre dans cette catégorie.
Aussi bien les indications contenues au contrat de travail que dans les bulletins de salaire sont de simples indices de la classification dont relève le salarié, et c'est à lui, lorsqu'il revendique une classification différente que celle qui lui a été concédée, d'apporter la preuve de la réalité des fonctions exercées dans l'entreprise.
Or, hormis à se référer à la catégorie agent de maîtrise que comporte son contrat de travail, M. X... ne verse aucun élément qui viendrait justifier de sa revendication.
La décision des premiers juges, qui l'a débouté de sa demande de rappel de salaires, doit donc être confirmée.
Sur le licenciement
Conformément à l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge devant lequel un licenciement est contesté doit apprécier, tant la régularité de la procédure suivie, que le caractère réel et sérieux des motifs énoncés dans le courrier qui notifie la mesure et qui fixe les limites du litige.
M. Francis X... ayant, à l'audience, abandonné sa réclamation portant sur la régularité de la procédure de licenciement, et la société Clemaba n'ayant pas relevé appel incident de ce chef, il convient de confirmer le jugement déféré, en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.
La lettre de licenciement adressée par la société Clemaba à M. Francis X..., le 29 juillet 2009, est libellée en ces termes :
" Le Vendredi17 Juillet 2009 à 13h 30 mn, nous vous avions convoqué pour un entretien préalable, auquel vous n'avez daigné :
ni vous présenter,
ni même seulement faire connaître une éventuelle impossibilité, hypothèse selon laquelle nous aurions été amenés à envisager un report.
Nous déplorons vivement l'absence que vous avez choisie d'adopter.
Nous espérions, de votre part, recevoir les explications à un comportement devenu peu compréhensible.
Ignorer cette convocation était bien sûr votre droit, mais nous ne pouvons pendant qu'en tirer les conséquences...
Nous vous rappelons qu'un contrôle des Services d'Hygiène par la Direction des Services Vétérinaires de la Sarthe, opportunément intervenu au PREMIER JOUR DE VOTRE ARRET DE TRAVAIL POUR CAUSE DE MALADIE le 19 Mai 2009, à l'heure de l'ouverture du magasin à 09 Heures, a permis de mettre en évidence de nombreux agissements coupables, lesquels ont été relevés par le Procès-Verbal alors établi par la Direction des Services Vétérinaires de la Sarthe.
Ces agissements sont donc :
fautif à l'égard de la réglementation professionnelle que vous connaissez,
contraires à même seulement les règles d'une bonne pratique professionnelle, comme encore aux consignes que nous vous renouvelons à chaque occasion.
Présence anormale de salissures souillures anciennes sur le trancheur a jambon, et la rôtissoire. Présence anormale de tables et billots sales, gras ; Absence d'enregistrement du nettoyage désinfection. Présence anormale dans la partie plonge d'un déboucher moisi contenant de l'eau croupit. Absence d'identification et de traçabilité au niveau de la viande de b  uf (notamment) désossée. Présence anormale dans la chambre froide d'un roll contenant des produits finis/ invendus/ reste de la vitrine de dimanche matin non protégés contre les souillures/ contamination ; présence de matières premières, de poulets, ribs cuit sans aucune date de cuisson ni d'enregistrement ni conservation des étiquetages. Les murs les portes et joint de porte, les sols, les pieds de tables sont sales et mal nettoyés. Présence de toile d'araignes dans le sas de réception des matières premières. Présence anormale dans la partie plonge de tabliers pleins de sang stockés en boule dans le placard contre le linge propre et des torchons humides sales sur l'évier. Absence complète de conservation et d'enregistrement (dénomination, No de lot, DLC...) par jour d'utilisation. Présence anormale dans le labo d'un balai de cuisine a même le sol. Présence anormale de nombreux contenants de produits de nettoyage vides stockés sous la plonge. Contrôle a réception non enregistré. Le placard contenant les torchons, les tabliers propres contient aussi les produits de désinfections, il est très mal rangé, et des produits stockés sont renversés et ont fui. Présence anormale dans la chambre négative de viande haché, par vos soins pour un élevage canin, non identifié, ni tracé.
Absence de respect du protocole de Nettoyage Désinfection par trempage eau de javel 2 % pendant une heure des tables et outils MRS colonnes. Non conservation et enregistrement de gestion des déchets colonne bovins de plus de trente mois.
Il est vrai que vous développez parallèlement, avec vraisemblablement divers camarades, une activité d'élevage, laquelle conditionne votre temps de présence, mais justifie aussi vraisemblablement une organisation quant au ravitaillement...
A ces faits à caractère strictement professionnel, s'ajoute un comportement pernicieux à l'égard des femmes, notamment des plus jeunes du reste du personnel.
Depuis votre départ, les langues se délient et certaines d'entres elles nous ont exprimé à la fois leur satisfaction de ne plus être en votre présence, comme encore le fait qu'elles aient du faire intervenir leurs époux ou conjoints pour vous rappeler aux exigences élémentaires du respect que vous leur deviez.
Votre absence prolongée a également permis de révéler :
diverses pratiques dans votre organisation d'un véritable marché du périmé et dans le reconditionnement après expiration des dates limites de consommation ce, en violation tant de la réglementation que des consignes.
l'existence encore d'une pratique de prix totalement anarchique, en tout cas à l'égard des règles de tarification du magasin, mais peut-être cohérente pour votre démarche personnelle, hors carte de fidélité et comptabilité du magasin.
L'ensemble de ces faits dont nous aurions souhaité vous entretenir, pour au besoin faire avec vous la part des choses, nous conduit à prononcer purement et simplement pour FAUTE LOURDE, avec les conséquences qui en découlent, votre licenciement... ".
La société Clemaba oppose, par conséquent, quatre griefs à M. X..., soit l'état de l'atelier boucherie, contraire à une pratique professionnelle élémentaire ne serait-ce que dans les règles d'hygiène à respecter, un comportement déplacé à l'égard des femmes, notamment des plus jeunes du personnel, une organisation d'un " marché du périmé ", des pratiques de prix non conformes à la tarification existante dans le magasin, le tout entraînant son licenciement pour faute lourde.
La faute du salarié, qui peut donner lieu à sanction disciplinaire de l'employeur, ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention de nature volontaire, imputable au salarié, et constituant de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail.
Outre de présenter ces caractéristiques, la faute lourde est celle commise par le salarié avec l'intention de nuire à l'employeur ou à l'entreprise et, il incombe à l'employeur de l'établir. Le mobile du salarié doit être clairement établi et, l'intention de nuire ne saurait être déduite de la seule gravité des faits ou du préjudice qui en est résulté pour l'employeur.
Si la société Clemaba licencie M. X..., globalement pour faute lourde, il faut constater qu'elle ne base sa démonstration de cette éventuelle faute lourde que sur son premier grief : comme elle aurait refusé à M. X... ses desiderata en matière salariale, celui-ci aurait organisé l'état des locaux de l'atelier boucherie et le passage consécutif des services vétérinaires, se faisant " opportunément " placé en arrêt maladie dans le même temps. Elle assied ses dires sur la dénonciation faite par M. X... à la Direction des services vétérinaires de la Sarthe le 18 mai 2009, son arrêt maladie délivré le même jour, le rapport des services vétérinaires du 19 mai 2009, les attestations de MM. D... et Z....
Il ressort des diverses pièces versées aux débats que :
- l'Écomarché de Ballon était ouvert tous les jours de la semaine, hormis le dimanche après-midi et que M. X... a travaillé le dimanche 17 mai 2009, ne reprenant pas son service le lundi 18 mai suivant, puisque placé par son médecin en arrêt maladie jusqu'au 24 suivant,
- M. X... était seul employé boucher à l'Écomarché, depuis le départ en retraite, le 1er octobre 2008, de son responsable, M. E..., si l'on excepte la présence d'un apprenti.
Le premier grief énoncé dans la lettre de licenciement est, à quelques phrases près, la reprise du rapport des services vétérinaires du 19 mai 2009 relativement à l'atelier boucherie. Les inspecteurs ont constaté :
" Rappel des non-conformités par gravité décroissante
Non conformité majeure
Présence anormale de salissures anciennes sur la trancheuse et la rôtissoire au niveau du rayon traditionnel.
Présence anormale de tables, dans le laboratoire, qui sont sales/ grasses.
Absence d'enregistrement du nettoyage désinfection.
Non conformité moyenne

Présence anormale, dans la partie plonge, d'un déboucheur de siphon moisi et contenant de l'eau croupie a proximité immédiate de la plonge.
Non conformité moyenne
Absence d'identification, de traçabilité au niveau de la viande de boeuf (notamment) désossée.
Non conformité moyenne
Présence anormale dans la chambre froide matières premières d'un roll contenant des produits finis/ invendus/ restes de la vitrine du dimanche matin non protégées contre les souillures/ contaminations.
Présence anormale dans la chambre froide matières premières, de poulets, ribs cuits sans date de cuisson et sans conservation de l'étiquetage d'origine (nous avons vu le bon de livraison).
Non conformité moyenne
Les murs, les portes, les joints de portes, les sols, les pieds de tables sont sales, mal nettoyés.
Présence anormale de toiles d'araignées dans le sas de réception des matières premières...
Absence d'enregistrement du nettoyage-désinfection.
Non conformité moyenne
Présence anormale dans la partie plonge de tabliers pleins de sang stockés en boule dans le placard et de torchons humides sur l'évier.
Non conformité moyenne
Absence de conservation des étiquetages (dénomination produit, no lot, DLC...) par jour d'utilisation.

Non conformité mineure
Présence anormale, dans le laboratoire d'un balai... à même le sol.
Non conformité mineure
Présence de nombreux contenants de produits de nettoyage-désinfection, vides stockés sous la plonge.
Non conformité mineure
Contrôle à réception effectué par vos soins mais aucun enregistrement.
Non conformité mineure
Dans la chambre froide matières premières, présence de barquettes vides stockées à l'endroit, ce qui favorise la contamination aéroportée.
Non conformité mineure
Présence anormale dans la partie plonge, de nombreux bidons vides de produits de nettoyage-désinfection sous la plonge. Le placard contenant les produits de nettoyage-désinfection est très mal rangé : des produits sont stockés renversés et ont fui ".
Ils ont conclu à une " Non conformité moyenne " de l'atelier boucherie, l'accompagnant d'un commentaire global : " Les locaux sont sales : le nettoyage-désinfection est inefficace. Présence anormale de nombreuses denrées non identifiées et non protégées des contaminations ".
Il apparaît d'évidence de ces constatations que le premier grief reproché par la société Clemaba à M. X... est fondé, hormis pour ce qui est des faits suivants qui ne figurent dans aucun des deux rapports des services vétérinaires, pas plus qu'ils ne reposent sur une autre pièce : " Absence de respect du protocole de Nettoyage Désinfection par trempage eau de javel 2 % pendant une heure des tables et outils MRS colonnes. Non conservation et enregistrement de gestion des déchets colonne bovins de plus de trente mois. "
M. X... ne peut tenter de s'exonérer de sa responsabilité en faisant valoir qu'il n'était pas présent le 18 mai 2009, et que les faits dont s'agit ne peuvent donc lui être imputés. Cet argument n'est pas recevable au regard des anomalies constatées ; de par leur nature comme par leur ampleur, elles ne peuvent visiblement pas dater de la journée du lundi 18 mai, et d'autant que les services vétérinaires ont consigné que l'atelier ne fonctionnait pas du fait de l'absence du boucher. Les faits relevés sont donc nécessairement imputables à M. X....
Constituent-ils pour cela une faute lourde, via une mise en scène de M. X..., n'est pas justifié en revanche par la société Clemaba. Que M. X... ait dénoncé son employeur, pour présence de produits périmés d'ailleurs, est indéniable, tout comme, que le même jour, il ait été placé en arrêt de travail. Cela ne suffit pas à soi seul pour dire qu'elle est en face d'un " complot " de M. X..., dans le seul but de lui nuire, d'autant moins qu'elle n'a aucun élément lui permettant d'affirmer que l'arrêt maladie délivré est de complaisance. En outre, ainsi qu'on l'a souligné, la nature et l'ampleur des anomalies constatées permettent de penser que ces anomalies ne sont pas récentes, et ce dans leur grande majorité. En tout cas, les attestations de MM. D... et Z... n'amènent pas la preuve du contraire, la première rapportant que M. X..., dans la perspective de sa future retraite, souhaitait obtenir une augmentation de son salaire, demande d'augmentation qu'il a lui-même formulée auprès de la société Clemaba le 11 mai 2009, la seconde faisant état d'une conversation de café, dont un des protagonistes se serait appelé Francis, postérieurement de plus au licenciement intervenu.
La faute lourde n'étant pas démontrée par la société Clemaba peut-on, au moins, parler de faute grave, étant dit que, là encore, la charge de la preuve repose sur l'employeur.
La faute grave, rappelons-le, est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
À considérer les faits qui viennent d'être décrits, l'on pourrait tendre vers effectivement une faute grave à l'encontre de M. X....
Néanmoins, les propres manquements de l'employeur peuvent enlever aux fautes commises par le salarié leur caractère de faute grave.
La société Clemaba, qui oeuvre dans le domaine de l'alimentaire, est normalement garante de l'hygiène et de la sécurité dans son entreprise, aussi bien à l'égard de ses salariés, que vis-à-vis du public auquel elle s'adresse, tenue donc d'imposer des règles en la matière et de les faire respecter, sous peine d'avoir à en répondre tant pénalement que civilement.
Certes, M. X..., en sa qualité de boucher, et suivant les termes de son contrat de travail, devait se conformer aux obligations ci-après :
"- attitude et comportement adaptés à une clientèle variée (écoute, disponibilité, diplomatie...),
- tenue vestimentaire conforme à l'image de marque de notre magasin,
- respect des règles d'hygiène et de propreté ".
Cependant, et encore une fois, la nature et l'ampleur des anomalies relevées dans l'atelier boucherie prouvent l'ancienneté de certains faits, donc un laisser-aller coupable et dont la société Clemaba se devait de s'apercevoir, d'autant que, comme elle le rappelle à M. X... dans son courrier du 22 mai 2009 en réponse à sa demande de revalorisation de salaire, " vous refusiez toute prise de responsabilités, l'évolution de votre qualification en Agent de maîtrise niveau 5, toute formation, la reconnaissance de la fiche de fonction correspondant à cette augmentation substantielle ", cette situation datant, elle le dit elle-même du départ de son collègue qui a eu lieu le 1er octobre 2008. Devant un salarié, appartenant à la catégorie employés, seul désormais au rayon boucherie, et dont elle n'avait pas à louer la motivation, elle devait se montrer d'autant plus vigilante.
Par ailleurs, la société Clemaba a omis des parties du rapport des services vétérinaires propres à l'atelier boucherie, tout comme elle s'est gardée de faire référence à celui concernant le magasin en général, qui dénotent effectivement de ce qu'elle ne prenait pas toutes les dispositions en matière d'hygiène et de sécurité, alors que celles relevées alors ne dépendent que de l'employeur et non de ses salariés.
Ainsi, pour ce qui est de l'atelier boucherie, il est noté :
" Non conformité moyenne
Présence anormale d'une poubelle, dans le laboratoire, sans commande non manuelle.
Non conformité mineure
Dans le laboratoire, présence anormale d'un trou dans le carrelage au niveau de l'évacuation du lave-mains.
Au niveau du rayon traditionnel, présence d'un trou dans le carrelage sous la vitrine et de plinthes manquantes/ abîmées long du mur de la réserve.
Non conformité mineure
Gestion des déchets (produits périmés) à des associations de protection des animaux. Nous vous rappelons qu'il est interdit de fournir de la viande, de porc crue ".
Et, pour ce qui est du magasin en sa globalité, il est conclu à une " non conformité mineure ", le commentaire global d'accompagnement étant " les locaux manquent de nettoyage-désinfection " ; il est question en effet, et notamment, de " présence anormale de toiles d'araignée aux plafonds, de poussières, souillures sous et entre les linéaires " anomalie qui est classée en " non conformité moyenne ".
Elle impute, en outre, à M. X... des anomalies relevées dans le rapport d'inspection générale du magasin, soit :
" Non conformité mineure
Présence anormale, dans la chambre froide négative, de viande hachée et de morceaux de poulets non identifiés, destinés à un élevage canin d'après vos dires. ".
Dans ces conditions, il ne sera pas plus parlé de faute grave quant à ce premier grief à l'encontre de M. X..., mais au vu des manquements relevés, que l'absence de surveillance de la société Clemaba ne peut à elle seule expliquer et encore moins justifier, de cause réelle et sérieuse de licenciement.
Pour établir son deuxième grief, soit un comportement inadapté de M. X... envers les femmes, " propos osés, blagues sexuelles, frôlements, homme vulgaire, propos sexuels, curiosité malsaine, un langage sale, pincements de la taille, propos malhonnêtes, propos vicieux et à caractère sexuel... ", avec intervention des maris ou compagnons afin de les faire cesser, la société Clemaba verse des attestations de Mme F..., charcutière, ainsi que de son conjoint, de Mme G..., employée au rayon frais, de Mme H..., cliente, de Mme I..., employée libre-service, et de Mme J..., ex-salariée.
M. X... produit de son côté quatre attestations de clientes, Mmes K..., L..., M... et N... qui indiquent n'avoir jamais eu à déplorer de " mots, gestes, propos déplacés " de sa part, une attestation du mari d'une cliente, M. O..., qui déclare " n'avoir jamais dû intervenir par rapport à un comportement déplacé ", et trois attestations d'anciennes salariées, Mmes P..., Q... et R..., qui ne mentionnent " aucuns gestes ni paroles déplacés, aucune plainte vis-à-vis de son comportement, un collègue sans reproches ".
Il convient d'écarter l'attestation de Mme G..., qui a aussi attesté pour M. X... (pièce aux débats), tout comme elle a pu faire état de faits de nature sexuelle à l'encontre du responsable de l'Écomarché, mettant en scène une tentative de suicide qui a donné lieu à une enquête de gendarmerie, figurant au dossier, gendarmes qui ont parlé de personnalité fragile à propos de Mme G....
L'attestation de M. F... n'apparaît pas non plus convaincante, en termes " d'intervention " évoquée par la société Clemaba, lorsque celui-ci écrit que " quand il passait au magasin faire ses courses, Francis osait faire ses propos en ma présence, je lui ai donc envoyé un regard noir ".
Surtout, l'employeur doit se garder de tous comportements humiliants, vexatoires, ou autres portant atteinte à la dignité de ses salariés, de même qu'il doit veiller à ce que ses salariés n'adoptent pas de telles attitudes les uns envers les autres sous peine de voir sa responsabilité engagée. L'on s'attend également à une attention toute particulière du même, dans le domaine de la vente au détail, relativement aux agissements que peuvent avoir ses salariés envers la clientèle. Le contrat de travail de M. X... le spécifie d'ailleurs.
Or, lorsque l'on lit l'attestation de Mme S... fournie par la société Clemaba et dont elle ne dément pas les propos, cette cliente précise que " devant ces méfaits (homme vulgaire, propos sexuels, langage sale, propos gênants cherchant à rentrer dans le secret de la vie privée des femmes) de M. X... j'ai dû prendre rendez-vous avec son patron M. Y... pour lui faire part de ses agissements et de son comportement et j'ai quitté le magasin ". Cette prise de rendez-vous se situe à un moment où M. E... était encore présent dans l'entreprise comme l'indique Mme S..., dès lors antérieurement au 1er octobre 2008. M. Y... est bien le responsable de l'Écomarché de Ballon, qui a conduit la procédure de licenciement à l'encontre de M. X... et qui écrit dans la lettre de licenciement que ce n'est qu'après le départ du dit X... que les langues se sont déliées. Du témoignage précité, cette affirmation est erronée et, dès lors, si la situation décrite par Mme S... avait réellement existé, il est impossible que la hiérarchie de M. X... soit restée sans réaction, au vu de la gravité des faits dénoncés.
De fait, il apparaît que le plus grand doute existe sur la réalité et le sérieux du deuxième grief opposé par la société Clemaba à M. X... et, par conséquent, en application du second alinéa de l'article L. 1235-1 du code du travail, qui prévoit que si le doute existe il profite au salarié, ce grief ne peut être retenu à l'encontre de M. X....
Le troisième grief consiste dans l'organisation par M. X... d'un " marché du périmé ", soit des produits dont la date limite de consommation était dépassée. Des attestations versées par la société Clemaba, de Mmes F... (précitée) et A..., hôtesse de caisse, ainsi que de M. C..., apprenti boucher, il résulte que M. X... remettait en vente, de manière habituelle, tout en se gardant d'attirer l'attention de ses collègues et de sa hiérarchie, en tout cas M. Y..., des produits périmés, en les cuisant, en les faisant passer en viande hachée, etc.
M. X... ne nie pas qu'il ait pu agir ainsi, mais sur les ordres de M. Y..., ainsi qu'il l'a dénoncé à la Direction des services vétérinaires de la Sarthe.
L'on ne reviendra pas sur la portée de l'attestation de Mme A..., qui avait pu être mise en doute comme dictée par l'employeur, dans une attestation purement référendaire à ce propos de Mme N... (précitée, ayant témoigné pour M. X....
Il n'en demeure pas moins que les plus grands doutes sont permis sur cette " organisation " qui est prêtée par la société Clemaba à M. X..., dont elle n'explique pas l'intérêt que celui-ci aurait pu en retirer au plan personnel, lorsque l'on reprend l'une des attestations de M. C... (il en a établi deux).
De par sa proximité avec M. X..., cette attestation est censée être particulièrement crédible ; l'on y lit que le 16 mai 2009, M. X... auquel venait d'être apporté une caissette de viande périmée du 15 mai précédent, l'a ouverte, découpé l'étiquette qu'il a mise dans sa poche, récupéré les steaks et le rôti, les a taillés et toute la marchandise a été mise dans la machine à steak haché pour les clients, M. C... terminant en disant, " je tiens à préciser que les premiers clients ont été servis avec de la viande périmée le temps que je prévienne le patron ".
Or, au rayon boucherie, le 16 mai 2009, M. X... est son seul " patron ", cela n'a jamais été contesté par la société Clemaba, M. E..., qui était son supérieur étant en retraite et n'ayant pas été remplacé, ce qui est une cause d'ailleurs de conflit entre M. X... et la société Clemaba (cf courrier du premier du11 mai 2009). En conséquence, et nécessairement, " le patron " dont parle M. C... est M. Y..., d'autant que l'on est en face d'une petite structure, neuf salariés suivant l'attestation Pôle emploi/ Assedic délivrée à M. X.... Pourtant ce 16 mai 2009, il n'est aucunement question d'une intervention de M. Y..., ce qui apparaît incompréhensible au vu des faits allégués.
La viande périmée était destinée à des associations, type " Les gamelles du coeur " ainsi qu'en atteste M. D... (précité pour la société Clemaba), qui indique d'ailleurs que M. X... profitait de ce qu'il chargeait la viande afin de faire une pause cigarette.
De fait, il apparaît que le plus grand doute existe sur la réalité et le sérieux du troisième grief opposé par la société Clemaba à M. X... et, par conséquent, en application du second alinéa de l'article L. 1235-1 du code du travail, qui prévoit que si le doute existe il profite au salarié, ce grief ne peut être retenu à l'encontre de M. X....
Quant au quatrième et dernier grief de la société Clemaba, d'une politique tarifaire de M. X..., " individuelle ", et non conforme aux prix fixés par le magasin, il repose sur la seconde attestation qui lui a été faite par M. C... (précité), qui y explique qu'il a toujours eu des problèmes pour connaître les prix des morceaux car M. X... n'appliquait jamais le même prix selon les clients et qu'il était perdu par rapport aux prix du tableau et que, selon les clients, M. X... ne voulait pas qu'il fasse " le ticket balance ".
Cette attestation, outre d'être unique, est contredite par les attestations fournies par M. X... de clientes déjà citées, Mmes K..., L... et M..., qui affirment, toutes trois, n'avoir jamais obtenu une quelconque faveur de M. X... quant au prix des marchandises, qui s'avérait être celui porté sur " les étiquettes ".
L'on voit mal, en outre, comment M. X... aurait pu, sans que l'enseigne Écomarché ne s'en rende compte, pratiquer à l'égard de certains clients des prix inférieurs à ceux qui auraient dû être facturés. Une telle opération se serait inévitablement traduite en termes de perte, sauf à M. X... à sur-facturer d'autres clients, ce qui n'aurait pu manquer non plus d'attirer l'attention et les plaintes légitimes de ces derniers auprès de son responsable, en la personne de M. Y.... Or, rien de tel ne ressort du dossier.
Dans ces conditions, ce quatrième grief opposé par la société Clemaba à M. X... n'est ni réel, ni sérieux.
Est donc seul établi, à la suite de l'examen mené, le premier grief relatif à l'hygiène de l'atelier boucherie et à la sécurité des aliments y transitant, qui constitue, ainsi que la cour l'a analysé des précédents développements auxquels il conviendra de se reporter, une cause réelle et sérieuse de licenciement de M. X... par la société Clemaba.
Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X... ne reposait pas sur une faute lourde, mais infirmé en ce qu'il a retenu à l'encontre de M. X... la faute grave.
Sur les conséquences du licenciement
Dès lors que le licenciement de M. Francis X... par la société Clemaba a été jugé comme reposant sur une cause réelle et sérieuse, celui-ci doit être débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, mais accueilli en ses demandes d'indemnités compensatrice de préavis et de licenciement, outre de rappel de salaire pour le temps de mise à pied à titre conservatoire.
La décision des premiers juges sera confirmée sur le premier point et infirmé pour le surplus.
M. X... sollicite que lui soit versée l'indemnité légale de licenciement, qu'il évalue à la somme de1 327, 86 euros.
Il se réfère aux articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, tout en prenant comme bases de calcul : 1/ 10ème de mois de salaire par année d'ancienneté, une rémunération moyenne des trois derniers mois de 1 751, 79 euros brut et une ancienneté de sept ans et dix mois.
La cour est tenue par le montant de la demande qui lui est faite ; ne pouvant, en conséquence, statuer ultra petita, il sera alloué à M. X... la somme de 1 327, 86 euros qu'il réclame à titre d'indemnité de licenciement.
L'article 3-7 de la convention collective précise que pour un salarié qui a plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et qui est classé au niveau IV la durée du préavis est de deux mois.
Telle est bien la situation de M. X... qui avait plus de deux ans d'ancienneté au sein de la société Clemaba et y était classé au niveau IV.
Le montant de l'indemnité compensatrice de préavis correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période, soit sur la base du salaire tel qu'il résulte des dernières fiches de paie, en fonction de l'horaire contractuel du salarié.
Néanmoins, en cas de manquements de l'employeur à ses obligations, il s'agit du salaire et des avantages bruts auxquels aurait pu prétendre le salarié, et non de la rémunération effectivement perçue,.
Tous les éléments de rémunération, fixes et variables, ayant le caractère de salaire doivent être retenus, ainsi les primes telles que d'ancienneté, les heures supplémentaires si elles se présentent comme un élément stable et constant de la rémunération sur lequel le salarié était en droit de compter ; l'indemnité est alors calculée par référence à la moyenne annuelle des salaires.
Au regard de ces principes, confrontés aux bulletins de salaire de M. X... figurant aux débats, l'indemnité compensatrice de préavis qui lui est due s'élève à 4 104, 78 euros, outre 410, 47 euros de congés payés afférents.
M. X... a été mis à pied à titre conservatoire le 25 juin 2009 et licencié le 29 juillet 2009.
Cette mesure n'étant plus justifiée, il doit dès lors, lui être alloué, au regard de son dernier salaire mensuel brut de 1 477, 27 euros, un rappel de salaire de 1 674, 23 euros, sa demande se limitant à ce rappel de salaire.
Sur les documents sollicités
Il sera fait droit à la demande de M. Francis X... de se voir remettre par la société Clemaba un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt.
Il n'y a pas lieu cependant de faire droit à la demande d'astreinte qui n'est justifiée par aucun élément.
Sur les frais et dépens
La société Clemaba se verra condamnée à verser à M. Francis X... la somme de 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, les dispositions du jugement de première instance qui ont rejeté sa demande du chef de l'article 700 du code de procédure civile étant confirmées et étant également déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
La société Clemaba supportera les dépens de première instance, infirmant sur ce point la décision des premiers juges, et sera condamnée aux entiers dépens de l'instance d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement, et statuant dans les limites de sa saisine,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Francis X... de sa demande de rappel de salaires et d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, en ce qu'il a dit que le licenciement de M. Francis X... ne reposait pas sur une faute lourde, en ce qu'il a débouté M. Francis X... de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu'il a débouté la société Clemaba de sa demande d'indemnité de procédure,
Infirme le même pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la société Clemaba à verser à M. Francis X...
o 1 327, 86 euros dl'indemnité légale de licenciement,
o 4 104, 78 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 410, 47 euros de congés payés afférents,
o 1 674, 23 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire,
Ordonne à la société Clemaba de remettre à M. Francis X... un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt,
Dit n'y avoir lieu à astreinte,
Condamne la société Clemaba à verser à M. Francis X... 1 500 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel,
Condamne la société Clemaba aux entiers dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.
Sylvie LE GALL, Catherine LECAPLAIN-MOREL.