COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 28/10/2021
la SCP SOREL
la SCP ABCD (AVOCATS BRUGIERE-DUBOIS-BOURGUEIL-CLOCET)
ARRÊT du : 28 OCTOBRE 2021
No : 200 - 21
No RG 20/00573
No Portalis DBVN-V-B7E-GD3G
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de TOURS en date du 07 Février 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265245238443079
SA [Adresse 6]
Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège
[Adresse 5]
[Localité 1]
Ayant pour avocat Me Franck SILVESTRE, membre de la SCP SOREL & ASSOCIES AVOCAT, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265255643536467
Monsieur [E] [K]
né le [Date naissance 1] 1973 à [Localité 3]
[Adresse 2]
[Localité 4]
Ayant pour avocat Me Karine DUBOIS, membre de la SCP ABCD, avocat au barreau de TOURS
Timbre fiscal dématérialisé No: 1265255642763668
Monsieur [S] [C]
né le [Date naissance 2] 1975 à [Localité 4]
[Adresse 1]
[Localité 2]
Ayant pour avocat Me Karine DUBOIS, membre de la SCP ABCD, avocat au barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 05 Mars 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 17 Juin 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du JEUDI 09 SEPTEMBRE 2021, à 9 heures 30, devant Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Ferréole DELONS, Conseiller,
Greffier :
Madame Fatima HAJBI, Greffier lors des débats
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors du prononcé.

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 28 OCTOBRE 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Le 14 janvier 2004, la SARL Onaturel a ouvert un compte courant dans les livres de la Caisse d'épargne Loire Centre (la Caisse d'épargne).
Par acte sous seing privé du 23 juillet 2008, la Caisse d'épargne a consenti à la SARL Onaturel un prêt d'un montant de 35.000 €, remboursable en 48 mensualités au taux de 5,33 %.
Par actes séparés des 23 et 24 juillet 2008, Messieurs [S] [C], [H] [K], [E] [K] et [P] [O] se sont portés cautions solidaires du remboursement de ce prêt dans la limite de la somme de 45.500 € couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, pour une durée de 84 mois.
Suivant convention du 6 septembre 2009, la Caisse d'épargne a consenti à la SARL Onaturel un découvert en compte d'un montant de 35.000 €.
Par actes séparés des 5, 6, 7 septembre 2009, Messieurs [S] [C], [E] [K] et [H] [K] se sont portés cautions solidaires de cet engagement de la SARL Onaturel, chacun dans la limite de la somme de 7.584,55€ couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard, jusqu'au 14 juillet 2015.
Par jugement du 7 septembre 2010, le tribunal de commerce de Tours a ouvert à l'égard de la SARL Onaturel une procédure de redressement judiciaire, convertie en liquidation judiciaire par jugement du 29 mars 2011.
La Caisse d'épargne a déclaré sa créance auprès de Maître [Q] ès qualités le 4 octobre 2010 et a mis en demeure les cautions d'exécuter leurs engagements de cautions par courriers adressés en recommandé le 26 août 2011 à M. [E] [K], le 29 septembre 2011 aux autres cautions.
La procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif par jugemnet du 11 juin 2013. Un certificat d'irrecouvrabilité a été adressé à la Caisse d'épargne le 28 janvier 2016 par Maître [Q] ès qualité de liquidateur.
La Caisse d'épargne a ensuite adressé de nouvelles mises en demeure aux cautions avant de les faire assigner par actes d'huissier des 17, 20 et 27 février 2018 devant le tribunal de commerce de Tours afin d'obtenir la condamnation solidaire de Messieurs [S] [C], [H] [K], [E] [K] et [P] [O] à lui payer la somme de 43.732,68 € majorée des intérêts au taux contractuel de 5,33 % à compter du 6 janvier 2018 jusqu'à parfait paiement et la condamnation de Messieurs [S] [C], [H] [K] et [E] [K] à lui payer chacun, la somme de 7.584,55€, majorée des intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2011, date de la première mise en demeure, jusqu'à parfait paiement.
En défense, Messieurs [S] [C], [H] [K] et [P] [O] ont soulevé l'incompétence matérielle du tribunal de commerce de Tours au profit du tribunal de grande instance de Tours. Les quatre défendeurs ont en outre soulevé la prescription de l'action de la banque ainsi que la disproportion de leur engagement et la responsabilité de la Caisse d'épargne au titre notamment d'un manquement à son devoir de mise en garde.
Par jugement du 7 février 2020, le tribunal de commerce de Tours a statué ainsi :
Se déclare incompétent au profit du tribunal de grande instance de Tours pour statuer sur le litige qui oppose la Caisse d'épargne Loire Centre à Messieurs [H] [K] et [P] [O];
Dit qu'à défaut d'appel dans le délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision, le dossier sera transmis par le greffe de ce Tribunal à la juridiction susvisée dans les conditions prévues à l'article 82 du code de procédure civile ;
Rejette l'exception d'incompétence du Tribunal de Commerce de céans soulevée par M. [S] [C] ;
Déclare irrecevable la Caisse d'épargne Loire Centre en sa demande à l'encontre de M. [S] [C] et de [E] [K], l'action étant prescrite ;
Condamne la Caisse d'épargne Loire Centre à payer Messieurs [E] [K], [H] [K], [P] [O], [S] [C] la somme de 1000 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Condamne la Caisse d'épargne Loire Centre aux entiers dépens liquidés et taxés, concernant les frais de greffe, à la somme de 146,41 euros,
La Caisse d'épargne a formé appel de la décision par déclaration du 5 mars 2020 en intimant M. [E] [K] et M. [S] [C] et en critiquant le jugement en ce qu'il a :
- déclaré irrecevable la Caisse d'épargne Loire Centre en sa demande à l'encontre de M.[S] [C] et de [E] [K], l'action étant prescrite ;
- condamné la Caisse d'épargne Loire Centre à payer Messieurs [E] [K], [H] [K], [P] [O], [S] [C] la somme de 1000 euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
- condamné la Caisse d'épargne Loire Centre aux entiers dépens liquidés et taxés, concernant les frais de greffe, à la somme de 146,41€,
- et en ce qu'il n'a pas fait droit aux demandes de la Caisse d'épargne.
Dans ses dernières conclusions avant clôture déposéese et signifiées le 17 avril 2020, la Caisse d'épargne demande à la cour de :
Vu les articles L.622-25-1 du Code de commerce et 2246 du Code civil,
Vu la jurisprudence
Vu notamment les articles 1134 (ancien), 1343-2 et 2288 et suivants du Code Civil,
Vu les articles 515 et 700 du Code de procédure civile,
Vu les pièces versées aux débats,
Dire et juger recevable et bien fondé l'appel de la Caisse d'épargne Loire Centre,
Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a
o déclaré irrecevable la Caisse d'épargne Loire Centre en sa demande à l'encontre de M.[S] [C] et de M. [E] [K], l'action étant prescrite ;
o Condamné la Caisse d'épargne Loire Centre à payer une somme de mille euros à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
o Condamné la Caisse d'épargne Loire Centre aux entiers dépens liquidés et taxés, concernant les frais de greffe, à la somme de 146,41 euros.
Et statuant à nouveau :
Condamner solidairement Messieurs [S] [C] et [E] [K] à payer et porter à la Caisse d'épargne Loire Centre, au titre des cautionnements du prêt du 23 juillet 2008, la somme de 43.732,68 €, majorée des intérêts au taux contractuel de 5,33 % à compter du 6 janvier 2018 jusqu'au jour du complet et parfait paiement,
Condamner Messieurs [S] [C] et [E] [K] à payer chacun, à la Caisse d'épargne Loire Centre, au titre des cautionnements relatifs au découvert en compte du 6 septembre 2009, la somme de 7.584,55 € majorée des intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2011, date de la première mise en demeure, jusqu'au jour du complet et parfait paiement,
Condamner in solidum Messieurs [S] [C] et [E] [K] à payer à la Caisse d'épargne Loire Centre la somme de 3.000 € l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamner in solidum Messieurs [S] [C] et [E] [K] à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel ;
Rejetter toutes autres demandes plus amples et contraires.
M. [E] [K] et M. [S] [C] demandent à la cour, par dernières conclusions avant clôture du 2 septembre 2020 de:
Déclarer irrecevable et mal fondé l'appel interjeté par la Caisse d'épargne,
Ce faisant,
Confirmer la décision entreprise,
Subsidiairement,
Si la Cour devait estimer que l'action de la Caisse d'épargne n'était pas prescrite :
Constater le bénéfice de disproportion,
Débouter la Caisse d'épargne Loire Centre de toutes ses demandes, fins et conclusions,
Plus subsidiairement condamner la Caisse d'épargne Loire Centre à payer à Messieurs [E] [K] et [S] [C], la somme de 66 486,33 € à titre de dommages et intérêts,
Encore plus subsidiairement, condamner la Caisse d'épargne Loire Centre à payer à Messieurs [E] [K] et [S] [C], la somme de 17 500 € à titre de dommages et intérêts,
Prononcer la déchéance du droit à intérêts de la Caisse d'épargne Loire Centre,
La condamner à leur payer la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de
procédure Civile,
Et aux entiers dépens.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 17 juin 2021.
Par conclusions au fond signifiées le 9 août 2021 après la clôture des débats, la Caisse d'épargne sollicite la révocation de l'ordonnance de clôture et réitére ses autres précédentes demandes en indiquant que M. [S] [C] a déménagé postérieurement à l'ordonnance de clôture et n'a pas donné une image fidèle et loyale de son patrimoine puisqu'elle a découvert l'existence d'une SCI H&B qui a pour associé unique la SCI Altea, elle-même détenue majoritairement par M. [C], cette SCI Altea étant en réalité une holding patrimoniale faisant écran avec la personne physique. Elle fait valoir que ces éléments graves et importants doivent permettre à la Cour, après débat contradictoire, de statuer en connaissance de cause sur l'éventuelle disproportion de l'engagement de caution et également sur l'éventuel retour à meilleure fortune de la caution ainsi que sur le respect par la banque de son devoir de mise en garde.
Elle a aussi signifié des conclusions d'incident le 9 aout 2021 sollicitant la réouverture des débats et le renvoi des parties à conclure sur le fond puis de nouvelles conclusions le 6 septembre 2021 sollicitant la révocation de l'ordonnance de clôture.
Messieurs [K] et [C] ont signifié des conclusions au fond le 16 août 2021 réitérant leurs précédentes demandes. Ils ajoutent dans leurs motifs que la disproportion s'apprécie au jour de l'engagement de caution et que si le patrimoine de M. [C] est plus important aujourd'hui, il demeure que ses revenus et son patrimoine ne lui permettaient pas en 2008 de souscrire l'engagement effectivement souscrit.
Ils ont aussi signifié le 16 août 2021 des conclusions sur incident sollicitant qu'il leur soit donné acte de ce qu'ils s'en rapportent à justice quant à la recevabilité de l'incident soulevé par la Caisse d'épargne et le report de l'ordonnance de clôture, et de joindre éventuellement les dépens de l'incident au fond. M. [C] précise que les sièges sociaux sont désormais tous [Adresse 4] mais que son domicile est depuis mai 2021 [Adresse 3] et qu'il n'a jamais tenté de le cacher. Il ajoute qu'il a effectivement créé récemment avec son épouse une SCI H&B ainsi qu'une holding Altea et une SARL Donovan.
A l'audience et par message adressé par voie électronique le 9 septembre 2021, la Caisse d'épargne a indiqué qu'elle ne souhaitait pas reconclure suite aux dernières conclusions au fond prises par son contradicteur.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
A titre liminaire, la cour observe que le chef du jugement ayant rejeté l'exception d'incompétence soulevée par M. [C] n'est pas visé dans la déclaration d'appel et ne fait pas non plus l'objet d'un appel d'incident formé par les intimés. La cour n'en est donc pas saisie et ne statuera pas sur ce chef.
Elle observe encore que les intimés soulèvent l'irrecevabilité de l'appel formé par la Caisse d'épargne sans développer aucun moyen sur ce point et que cette demande sera donc rejetée.
Sur la révocation de l'ordonnance de clôture
Aux termes des articles 802 et 803 nouveaux du code de procédure civile, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats après l'ordonnance de clôture et celle-ci ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.
En l'espèce, la Caisse d'épargne a transmis des pièces et déposé des conclusions le 9 août 2021, après la clôture des débats. Les intimés ont également conclu en réponse le 16 août 2021 et s'en rapportent à justice sur la demande de révocation de l'ordonnance de clôture.
La Caisse d'épargne explique avoir eu connaissance après l'ordonnance de clôture que M. [S] [C] était gérant de plusieurs sociétés, dont la SCI H&B, la société Civile Altea et la SARL Donovan Consulting, ce que ce dernier n'a pas indiqué spontanément dans ses écritures. Les extraits Kbis qu'elle produit dont datés du 29 juillet 2021.
Ces éléments nouveaux sont importants dans le débat sur l'éventuelle disproportion de l'engagement de caution de M. [C], notamment sur son éventuel retour à meilleure fortune.
Il s'agit donc d'une cause grave justifiant de révoquer l'ordonnance de clôture afin que ces pièces puissent être pris en compte et que la cour dispose de tous les éléments pour statuer.
Par ailleurs, la cour constate que le principe du contradictoire a d'ores et déjà été respecté puisque les intimés, notamment M. [C] concerné directement par les nouvelles pièces et conclusions produites, ont conclu le 16 août 2021 en réponse aux conclusions post-clôture de la Caisse d'épargne établies le 9 août 2021 et que cette dernière a clairement indiqué qu'elle ne souhaitait pas conclure à nouveau en réponse.
Il n'y a donc pas lieu de rouvir les débats, chacune des parties ayant eu connaissance des conclusions et pièces adverses et ayant pu en débattre au fond.
Il convient en conséquence de révoquer l'ordonnance de clôture et de reporter la clôture des débats à la date de l'audience de plaidoirie. Sur la prescription
Les parties s'accordent sur le fait que le délai de prescription applicable à l'action de la banque contre les cautions au titre des engagements pris par elles le 23 juillet 2008 et les 5 et 6 septembre 2009, est un délai de cinq ans en application des articles L110-4 du Code de commerce et 2224 du Code civil et que ce délai court à compter de la date du jugement prononçant la liquidation judiciaire soit le 29 mars 2011.
En effet, le jugement de liquidation judiciaire a entraîné l'exigibilité immédiate des créances non encore échues en application de l'article L643-1 ainsi que la clôture du compte courant et l'exigibilité de son solde. Cette exigibilité vaut à l'égard du débiteur principal mais aussi à l'égard des cautions, les cautionnements litigieux souscrits par M. [K] et M. [C] stipulant expressément qu'en cas de liquidation judiciaire du débiteur principal et sauf poursuite de l'activité telle que prévue par l'article L643-1 du Code de commerce, la déchéance du terme intervient à l'égard de la caution du fait même de l'arrivée de cet évènement.
Les parties sont en revanche en litige sur la question de la prescription éventuelle de la créance, la banque soutenant que le délai de prescription a été interrompu jusqu'à la clôture de la liquidation judiciaire ce que contestent les intimés au motif que l'article L 622-25-1 du Code civil est issu d'une ordonnance du 12 mars 2014, postérieure à la clôture de la liquidation judiciaire.
L'article L622-25-1 du Code de commerce dispose :
"La déclaration de créance interrompt la prescription jusqu'à la clôture de la procédure ; elle dispense de toute mise en demeure et vaut acte de poursuites."
Il est exact, ainsi que l'a retenu le premier juge, que l'article L622-25-1 dans sa rédaction précitée est issue de l'ordonnance du 12 mars 2014 entrée en vigueur le 1er juillet 2014.
Néanmoins, cette règle était acquise de manière constante avant même cette ordonnance (cf pour exemple Com. 4 octobre 2005, pourvoi no 04-15047 ; Com. 26 septembre 2006 pourvoi no 04-19751) et découlait notamment de l'article 2250 ancien du code civil qui disposait que l'interpellation faite au débiteur principal interrompt la prescription à l'égard de la caution.
La Caisse d'épargne a déclaré sa créance le 4 octobre 2010.
Il ressort de l'extrait du Bodacc versé aux débats que la procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif le 11 juin 2013. L'effet interruptif de prescription attaché à la déclaration de créance s'est prolongé jusqu'au 11 juin 2013 et l'assignation ayant été délivrée à Messieurs [C] et [K] les 20 et 27 février 2018, soit moins de cinq ans plus tard, l'action de la banque n'est pas prescrite.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a déclaré la banque irrecevable en sa demande envers Messieurs [C] et [K] et le moyen tiré de la prescription rejeté.
Sur la date de fin de l'engagement de caution et la forclusion
Les intimés font valoir qu'ils se sont engagés en qualité de caution, pour une durée de 84 mois s'agissant du prêt d'équipement et jusqu'au 14 juillet 2015 pour le découvert en compte et que s'ils ont bien reproduit ce terme de manière manuscrite dans leurs contrats de cautionnement, les dispositions relatives à l'interprétation des conséquences de l'arrivée du terme, qui figurent dans les clauses du cautionnement ne sont pas reproduites de façon manuscrite par les cautions. Ils en déduisent que l'assignation en paiement du 27 février 2018 étant délivrée au delà du terme donné dans les engagements de caution, la banque est forclose.
Néanmoins, les articles L341-2 et L341-3 devenus L331-1 et L331-2 du Code de la consommation, cités ci-après, imposent d'indiquer de manière manuscrite la durée de l'engagement souscrit par la caution mais non les dispositions relatives à l'interprétation des conséquences de l'arrivée du terme.
En outre, lorsqu'un cautionnement est conclu à durée déterminée, la clause limitant la garantie dans le temps n'impose pas au créancier d'engager des poursuites dans le même délai, le terme ne mettant fin qu'à l'obligation de couverture et laissant subsister la garantie pour toute dette née avant l'échéance. Les parties sont néanmoins libres de déroger à cette règle, et de prévoir un terme dont la survenance provoquera l'extinction de l'obligation de couverture et de l'obligation de règlement.
En l'espèce, les cautionnements souscrits par M. [K] et M. [C] ont été conclus, s'agissant du cautionnement afférent au prêt de 35.000€, "pour une durée de 84 mois" et s'agissant du cautionnement afférent au découvert autorisé, "jusqu'au 14 juillet 2015". Ces cautionnements ne contiennent pas de clause restreignant dans le temps le droit de poursuite du créancier. Les cautionnements relatifs au découvert autorisé stipulent au contraire expressément que l'arrivée du terme (le 14 juillet 2015) n'emporte décharge de la caution qu'à la suite du paiement effectif par cette dernière, des sommes dues au titre de l'obligation garantie par le débiteur principal.
La Caisse d'épargne peut donc valablement poursuivre les cautions, au delà de la durée du cautionnement stipulé à l'acte dès lors que la dette était née antérieurement et pourvu qu'il n'y ait pas eu prescription.
Il a déjà été indiqué qu'il n'y avait pas prescription. En outre, les sommes réclamées aux cautions correspondent bien à des dettes nées pendant la durée du cautionnement de 84 mois ou avant le 14 juillet 2015 puisque la liquidation judiciaire qui a rendu les sommes exigibles à l'égard de la débitrice principale mais aussi des cautions, en vertu des contrats de cautionnement, est intervenue le 29 mars 2011 soit avant le terme fixé.
La banque n'est donc pas forclose.
Sur la nullité des cautionnements
L'article L341-2 devenu L331-1 du Code de la consommation dispose :
«Toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : "En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X.. n'y satisfait pas lui-même."
L'article L341-3 devenu L331-2 du Code de la consommation dispose quant à lui :
" Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : "En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X.., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X."
Les intimés font valoir que chacune de ces deux mentions doit être suivie de la signature de lacaution afin d'attirer la caution sur la portée de ses deux engagements.
Pour les deux cautionnements souscrits par souscrits par M. [E] [K] et pour celui souscrit par M. [C] le 23 juillet 2008, les cautions ont apposé les deux mentions manuscrites à la suite l'une de l'autre et ont apposé leur signature une seule fois, à l'issue des deux mentions manuscrites. Sur l'engagement signé par M. [C] le 5 septembre 2009, les deux mentions manuscrites ne sont pas non plus séparées l'une de l'autre. Il a toutefois signé deux fois, une fois à l'intérieur de la première mention et une autre fois à l'issue des deux mentions.
Dans les quatre cautionnements litigieux, le contenu des mentions est toutefois parfaitement conforme aux exigences susvisées et les deux mentions manuscrites sont suivies de la signature de la caution. Le fait qu'elle se suivent, en étant seulement séparées par un point ne modifie en rien les formules légales, ne diminue par leur solennité, ne rend pas non plus leur compréhension plus difficile pour la caution et n'est pas interdit par les articles L341-2 et 341-3 du Code de la consommation.
Il n'y a donc pas lieu à nullité des cautionnements de ces deux chefs.
Sur la disproportion
L'article L332-1 du Code de la Consommation (ancien L 341-4) dispose : "Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation."
Au sens de ces dispositions, la disproportion s'apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance, y compris l'endettement résultant d'autres engagements de caution.
La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. Le prêteur peut en outre démontrer que le patrimoine de la caution lui permettait au moment où elle est appelée en paiement, de faire face à son obligation.
Le créancier professionnel n'est pas tenu, par les dispositions susvisées, de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement puisque la charge de la preuve de la disproportion manifeste du cautionnement lors de sa souscription pèse sur la caution. Mais s'il le fait, il est en droit de se fier aux informations communiquées par la caution, sauf anomalies apparentes.
- sur les engagements souscrits par M. [E] [K]
La banque ne produit aucune fiche de renseignement établie par M. [K] à l'occasion de ses deux engagements souscrits les 23 juillet 2008 et 6 septembre 2009.
M. [K] justifie avoir déclaré pour l'année 2018 un revenu annuel de 30.614€ soit 2551,17€ par mois. Il indique n'avoir aucun patrimoine.
La banque produit toutefois les statuts de la SCI Alhambra immatriculée le 1er décembre 2004 et ayant un capital de 3000€. Il en ressort que M. [E] [K] et M. [S] [C] sont associés chacun à 50 %. Ils indiquent que cete SCI a été créée en vue de l'acquisition éventuelle d'immeubles mais qu'elle est demeurée une coquille vide et n'a acquis aucun immeuble.
Ils n'en rapportent pas la preuve mais cela ne peut leur être reproché s'agissant de la preuve d'un fait négatif, par nature impossible.
La cour observe que les avis d'imposition de 2007 et 2008 de M. [K] comme d'ailleurs ceux de M. [C] ne mentionnent aucun revenu immobilier et qu'aucun état hypothécaire au nom de la SCI Alhambra n'est non plus produit par la banque. En l'absence de preuve d'éléments d'actifs détenus par cette société, il sera retenu pour M. [K], outre ses revenus, uniquement un patrimoine de 1500€ correspondant au capital souscrit dans cette SCI.
En conséquence, le cautionnement que M. [E] [K] a souscrit le 23 juillet 2018 à hauteur de 45.500€ était manifestement disproportionné à ses revenus et biens.
Le cautionnement souscrit le 6 septembre 2009 porte sur une somme beaucoup plus modeste de 7584,85€ mais dès lors qu'il s'ajoute, dans la charge qu'il représente, au cautionnement de 45.500€ précédemment souscrit, il est lui aussi manifestement disproportionné à la valeur nette de l'ensemble du patrimoine de l'intéressé.
Par ailleurs, la banque ne démontre pas qu'au moment de l'assignation délivrée le 27 février 2018, le patrimoine de M. [K] lui permettait de faire face à son obligation, consistant dans le paiement des sommes de 43.732,68€ (solidairement avec les autres cautions) et 7584,55€.
Elle ne peut donc se prévaloir des engagements de caution souscrits par M. [K] et doit être déboutée de ses demandes à son encontre.
- sur les engagements souscrits par M. [C]
La banque produit une fiche de renseignement établie par M. [C] le 12 avril 2008 qui l'a signée en la certifiant sincère et véritable.
Il a indiqué dans cette fiche être célibataire sans enfant à charge, exercer la profesion de directeur financier au sein de la SARL Onaturel et percevoir un revenu de 2530€ par mois, être propriétaire d'une maison acquise le 1er jin 2007, estimée actuellement à 245.000€, et rembourser deux prêts dont le capital restant dû est de 166.000€ (prêt immobilier) et 17.000€ (prêt véhicule). Il n'a déclaré aucune autre charge de prêt ou cautionnement.
Il en résulte un actif net après déduction du capital restant dû sur les prêts de 62.000€ (245.000 - 166.000 - 17.000) auquel doit s'ajouter la somme de 1500€ au titre du capital social investi dans la SCI Alhambra, soit un patrimoine d'une valeur nette totale de 63.500€.
M. [C] reproche à la banque de retenir l'évaluation immobilière de 245.000€ au motif que l'immeuble avait été acquis au prix de 209.000€ un an plus tôt seulement. Il convient toutefois de souligner que c'est M. [C] lui-même qui a fourni cette estimation. Il n'explique pas en quoi l'augmentation de valeur d'environ 35.000€ en un an, pour un bien situé dans la proche périphérie de [Localité 4], constituerait une anomalie que la banque pouvait et devait déceler.
Au regard des revenus et biens déclarés, le cautionnement souscrit à hauteur de 45.500€ n'apparaît pas manifestement disproportionné et la banque est en mesure de s'en prévaloir.
La Caisse d'épargne ne produit pas de nouvelle fiche remplie à l'occasion du second cautionnement souscrit le 5 septembre 2009.
M. [C] n'invoque toutefois aucun élément nouveau particulier depuis le précédent cautionnement. Il était donc toujours propriétaire de son immeuble.
Il en résulte qu'il ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de ce que lors de la souscription du second cautionnement litigieux, limité à 7584,55€, le cumul de cet engagement et de ceux connus par la banque, c'est à dire celui de 45.500€ souscrit en juillet 2008, aurait été manifestement disproportionné à la valeur nette de l'ensemble de son patrimoine.
La banque est donc en mesure de se prévaloir des deux cautionnements souscrits par M. [C] sans qu'il y ait lieu d'analyser sa situation lorsqu'il a été appelé en paiement.
Sur la responsabilité de la banque
Les intimés reprochent à la banque d'une part d'avoir commis des erreurs dans les courriers adressés aux cautions, notamment en écrivant le 25 mars 2015 que l'engagement de caution s'élevait à 3.248.322€ puis en se référant dans un courrier du 8 mars 2016 à un engagement de caution du 23 janvier 2012 ; d'autre part en ayant abusivement soutenu la société Onaturel. Ils invoquent aussi un manquement au devoir de mise en garde et un défaut d'information contractuel concernant la garantie Oseo.
- sur les erreurs de la banque
Sur ce point, les intimés ne produisent pas de courrier du 25 mars 2015. Ils produisent seulement un courrier du 8 mars 2016 qui a été adressé non à eux mais à M. [K] [H].
Ce courrier est manifestement tronqué et procède effectivement d'une erreur puisqu'il indique littéralement : "ation des dispositions de l'article L313-22 du Code monétaire et financier nous vous cte du 23/01/2012, vous vous êtes porté caution...".
Même à supposer que cette erreur soit constitutive d'une faute de la faute de la banque, les intimés n'établissent pas le préjudice qu'ils auraient subi à ce titre et leur demande de dommages et intérêts ne peut prospérer de ce chef.
- sur le soutien abusif
Les intimés n'invoquent aucun texte à ce titre. Il convient toutefois de se référer à l'article L.650-1 du Code de commerce qui dispose :
« Lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours peuvent être annulées ou réduites par le juge".
En application de ces dispositions, la caution peut rechercher la responsabilité délictuelle de l'établissement de crédit lorsqu'elle démontre d'une part que ce dernier a octroyé au débiteur principal, soit un crédit en connaissance de sa situation irrémédiablement compromise du débiteur principal, soit un crédit ruineux ou excessif eu égard à ses capacités de remboursement et d'autre part que la banque a commis une fraude ou une immixtion caractérisée ou a pris des garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis.
Néanmoins, à l'égard de la caution dirigeante de la société débitrice, la responsabilité de la banque n'est engagée que si la caution démontre que le banquier disposait sur la viabilité ou les risques de l'opération ou sur la situation de la société débitrice principale, d'informations dont elle ne disposait pas.
En l'espèce, les intimés estiment que la banque s'est immiscée fautivement dans la gestion de la société Onaturel et aurait dû, au lieu de consentir de nouveaux concours, cesser son concours auprès de la société Onaturel et l'encourager à déposer le bilan, précisant que le gérant n'avait plus la lucidité nécessaire face aux difficultés de son entreprise pour prendre les décisions adaptées. Ils expliquent que les bénéfices de la société étaient très faibles, qu'elle avait connu des incidents de paiement justifiant d'une cotation "Banque de France" très mauvaise et que la majorité des factures pour justifier l'octroi du crédit d'équipement étaient des factures de service.
Ils produisent d'une part la cotation Banque de France en date du 28 juillet 2008, dont il ressort uniquement la mention d'une cotation "7" correspondant à des incidents de paiement, d'autre part le relevé de compte de la société Onaturel du mois de juillet 2008 qui mentionne un solde débiteur de -52.362,87€.
Il ressort en revanche des états financiers au 31 décembre 2017 produits par la banque que le chiffre d'affaires de la société Onaturel a doublé par rapport au 31 décembre 2006 (de 353.024€ à 738.990€) et que le bénéfice bien que modeste a aussi augmenté, passant de 15.952€ au 31 décembre 2006 à 19.936€ au 31 décembre 2007.
Par ailleurs, les prévisionnels fournis par la société étaient très encourageants notamment pour 2008 puisqu'il est envisagé un bénéfice après impôt de 29.882€, étant rappelé que M. [C] était directeur financier de la société Onaturel et M. [K] gérant et qu'il n'y avait pas pour la banque de raison avérée de douter du sérieux de ces documents. M. [C] confirmait d'ailleurs dans un courrier du 4 décembre 2008 adressé à la banque : "l'exercice 2008 sera un bon exercice, tout en étant à point d'équilibre".
Les intimés n'établissement pas que la situation de l'entreprise Onaturel était irrémédiablement compromise lors de l'octroi des deux concours litigieux ou que les concours consentis étaient ruineux ou excessifs eu égard à ses capacités de remboursement ni que la banque s'est effectivement immiscée dans la gestion de cette société, ni non plus que la banque disposait sur la viabilité ou les risques de l'opération ou sur la situation de la société débitrice principale, d'informations dont cette dernière et son gérant ne disposaient pas.
Il n'y a donc pas lieu de retenir de faute de la banque au titre d'un soutien abusif de la société Onaturel.
- sur le manquement au devoir de mise en garde envers la caution
En droit, le banquier dispensateur de crédit est tenu, envers la caution d'un devoir de mise en garde et sa responsabilité peut être engagée pour manquement à ce devoir si l'engagement de caution n'est pas adapté soit aux capacités financières de la caution, soit au risque d'endettement né de l'octroi du prêt, lequel s'apprécie compte tenu d'un risque caractérisé de défaillance du débiteur. Il est toutefois nécessaire que la caution ne soit pas une caution avertie, ou encore que la banque ait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état du succès escompté de l'opération cautionnée des informations que la caution ignorait.
Au regard de l'analyse faite ci-avant des revenus et du patrimoine de M. [E] [K] lors de la souscription des deux cautionnements, les engagements qu'il a souscrit n'étaient pas adaptés à ses capacités financières. Néanmoins, ainsi qu'il a été dit, la banque ne peut se prévaloir des dits cautionnements et est déboutée de toutes ses demandes à son encontre. M. [K] ne démontre pas quel autre préjudice il subirait à ce titre. Sa demande doit donc être rejetée.
Au regard de l'analyse des revenus et du patrimoine de M. [C] lors de la souscription des cautionnements, les engagements souscrits n'apparaissent pas inadaptés à ses capacités financières.
En outre, au vu des éléments déjà analysés dans le cadre de la question du soutien abusif, il n'est pas démontré nonobstant le solde débiteur du compte de la société en juillet 2008 l'existence d'un "risque caractérisé de défaillance" du débiteur. La cour observe d'ailleurs qu'une procédure de redressement judiciaire a été ouverte le 7 décembre 2010 seulement, soit deux ans après le premier concours consenti le 23 juillet 2018 et un an après l'octroi de la convention de découvert autorisé.
En conséquence, la Caisse d'épargne n'était donc pas tenu d'un devoir de mise en garde et la demande de dommages et intérêts à ce titre doit être rejetée.
- sur l'information relative à la garantie Oseo
Une garantie Oseo a été souscrite dans le cadre de la convention de découvert en compte à hauteur de 50% soit 17.500€
M. [E] [K] produit le courrier du 18 août 2009 adressé par la société Oseo contenant la notification de la garantie faite à ce dernier ainsi que les conditoins générales de la garantie de Oseo datées de juin 2009 qui stipulent clairement à l'article 2 alinéa 5 :"la garantie d'Oséo ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant. Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette".
M. [K] a donc été suffisamment informé du fonctionnement de la garantie Oséo et en tout état de cause, ne justifie d'aucun préjudice à ce titre alors que la banque est déboutée de toutes ses demandes à son encontre compte tenu de la disproportion manifeste des cautionnements. La demande de dommages et intérêts doit être rejetée le concernant.
M. [C] ne produit pas le même courrier que son co-intimé et il n'est pas démontré que la garantie Oséo lui a été notifiée.
Il est toutefois expressément indiqué dans son engagement de caution souscrit le 5 septembre 2019 :
- en page 2, que le présent engagement entraîne renonciation de la caution à se prévaloir :
.du bénéfice du discussion prévu à l'article 2298 du Code civil, la caution devant s'acquitter des sommes dues sans pouvoir exiger que la Caisse d'épargne engage de quelconques poursuites préalables à l'encontre du débiteur principal,
.du bénéfice de division prévu à l'article 2303 du Code civil , la caution devant s'acquitter des sommes dues sans pouvoir exiger que la Caisse d'épargne engage de quelconques poursuites préalables à l'encontre d'autres personnes s'étant portées le cas échéant caution du débiteur principal,
- en page 3 : "le présent engagement n'affectera en aucune manière la nature et l'étendue de tous autres engagements ou garanties déjà contractés par la caution ou par un tiers, auxquels le cas échéant, il s'ajoutera. En cas de pluralité de cautions, l'engagement de chaque caution lui est propre et ne peut donc avoir d'incidences au regard des autres cautions."
Il n'est nulle part mentionné que la garantie OSEO s'imputerait sur la dette de M. [C] ou M. [K], et encore moins que "la garantie Oseo couvrirait la somme de 35.000€, eux-même ne devant payer que les sommes au delà des 35.000€", ainsi qu'ils l'allèguent dans leurs écritures, ce d'autant que la convention de découvert mentionne précisément que la garantie Oséo est accordée à hauteur de 50 % soit 17.500€
Dès lors qu'il a été clairement informé de ce que les éventuelles autres garanties ne pouvaient avoir aucune incidence sur son propre engagement, auquel elles s'ajoutaient (page 3 du cautionnement), M. [C] ne peut soutenir n'avoir pas compris que la garantie OSEO présentait un caractère subsidiaire, alors qu'aucun élément du dossier ne permet de retenir qu'il ait fait de l'existence même de la garantie OSEO, qui n'était pas mentionnée à l'acte de cautionnement, une condition de son engagement, et qu'il ne démontre pas que, s'il avait été informé plus amplement sur le fonctionnement de la garantie OSEO, il aurait renoncé à se porter caution ou aurait limité son engagement, ce alors qu'en s'engageant solidairement, il avait renoncé au bénéfice de discussion comme au bénéfice de division, et que son engagement était déjà limité, à la somme de 7584,85€.
Il ne démontre donc pas que la banque lui a fait perdre une chance de ne pas contracter et il doit être débouté de sa demande indemnitaire en réparation d'une perte de chance
Sur les sommes dues et l'information des cautions
Les intimés invoquent le manquement de la banque à son obligation d'information des cautions, en application tant de l'article L313-2 du Code monétaire et financier que de l'article L341-1 ancien du Code de la consommation.
Il ne sera statué sur ces points à cet égard qu'à l'égard de M. [C], la banque ne pouvant se prévaloir des cautionnements conclus par M. [E] [K].
L'article L 313-22 du code monétaire et financier dispose :
"Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.
Le défaut d'accomplissement de cette formalité emporte, dans les rapports entre la caution et l'établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés dans les rapports entre la caution et l'établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette".
En application de ces dispositions, il incombe à l'établissement de crédit de démontrer par tous moyens qu'il a effectivement adressé à la caution l'information requise. En revanche, il n'a pas à établir que celle-ci l'a effectivement reçue et l'envoi de l'information par lettre recommandée avec avis de réception n'est aucunement exigé.
En outre, aux termes de l'ancien article L341-1 du Code de la consommation (devenu l'article L333-1 du même code), toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement.
Lorsque le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution n'est pas tenue au paiement des pénalités et intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée.
La banque justifie avoir informé M.[C] du prononcé de la liquidation judiciaire de la société Onaturel par courrier du 29 septembre 2011. Elle ne justifie toutefois pas l'avoir informé des le premier incident de paiement non régularisé qui selon la déclaration de créance du 4 octobre 2010 est du 5 juillet 2010. La banque encourt donc la déchéance du droit aux intérêts entre le 5 juillet 2010 et le 29 septembre 2011, date à laquelle l'information a été donnée.
Elle justifie aussi lui avoir adressé des courriers d'information annuels en application de l'article L313-22 du Code monétaire et financier les 16 mars 2012, 15 mars 2013, 26 mars 2014, 8 mars 2016 et 20 février 2017. Elle n'en justifie pas pour l'année 2015 ni depuis 2017.
Au vu de ces éléments, la banque doit être déchue de son droit aux intérêts conventionnels :
- entre le 5 juillet 2010 et le 29 septembre 2011,
- entre le 26 mars 2014 et le 8 mars 2016,
- à compter du 20 février 2017.
S'agissant du découvert en compte, il ressort de la déclaration de créance qu'il s'élevait au jour de l'ouverture du redressement judiciaire le 7 septembre 2010 à la somme de 33.450,08€. Le cautionnement souscrit par M. [C] étant limité à la somme de 7584,55€, la déchéance du droit aux intérêts est sans incidence puirsque le solde débiteur du compte au 7 septembre 2010 était nettement supérieur et qu'il n'est fait état d'aucun versement postérieur s'imputant sur ce solde débiteur.
M. [C] doit donc être condamné à régler à la banque au titre du cautionnement souscrit le 5 septembre 2009, la somme de 7584,55€ avec intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2011 jusqu'à parfait paiement.
S'agissant du prêt, et au vu de la déclaration de créance, du tableau d'amortissement et de l'absence de règlement postérieur à la déclaration de créance invoqué, M. [C] doit régler :
- le capital restant dû au 5 septembre 2010 à hauteur de 28.991,74€
- les échéances impayées de juillet, août et septembre 2010 (1681,06€) sous déduction des intérêts pour ces trois mensualités (404,37€), soit la somme de 1276,69€,
soit en tout la somme de 30.268,43€, outre les intérêts au taux contractuel sur cette somme compris entre le 29 septembre 2011 et le 26 mars 2014 puis entre le 8 mars 2016 et le 20 février 2017, et les intérêts au taux légal sur cette même somme à compter du 20 février 2018 date de l'assignation valant mise en demeure.
Sur les autres demandes
M. [K] obtient gain de cause en ses demandes. M [C] succombe en grande partie dans ses prétentions.
Il convient en conséquence d'infirmer le jugement en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, de condamner M. [C] aux dépens de première instance et d'appel à l'exception de ceux exposés par M. [K] qui incomberont à la banque.
La Caisse d'épargne devra verser à M. [K] la somme totale de 2000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [C] et la banque doivent être déboutés de leurs propres demandes à ce titre.
PAR CES MOTIFS

- Révoque l'ordonnance de clôture et fixe la clôture des débats au 9 septembre 2021 ;
- Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions critiquées ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
- Dit que les demandes de la Caisse d'épargne Loire Centre ne sont pas prescrites ;
- Dit que les cautionnements souscrits par M. [E] [K] les 23 juillet 2008 et 6 septembre 2009 étaient manifestement disproportionnés lors de leur souscription et que la Caisse d'épargne Loire Centre ne peut s'en prévaloir ;
- Déboute en conséquence la Caisse d'épargne de toutes ses demandes formées contre M. [E] [K] au titre de ces cautionnements ;
- Condamne M. [S] [C] à payer à la Caisse d'épargne Loire Centre :
. au titre du cautionnement afférent au découvert en compte, la somme de 7584,55€ avec intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2011 jusqu'à parfait paiement,
.au titre du cautionnement afférent au prêt souscrit le 23 juillet 2008, la somme de 30.268,43€, outre les intérêts au taux contractuel de 5,33% sur cette somme compris entre le 29 septembre 2011 et le 26 mars 2014 puis entre le 8 mars 2016 et le 20 février 2017, et les intérêts au taux légal sur cette même somme à compter du 20 février 2018 ;
- Condamne la Caisse d'épargne Loire Centre à verser à M. [E] [K] une indemnité de 2000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Déboute M. [E] [K] et M. [S] [C] de la totalité de leurs demandes de dommages et intérêts ;
- Rejette les demandes formées par la Caisse d'épargne Loire Centre et M. [S] [C] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne M. [S] [C] aux dépens de première instance et d'appel à l'exception de ceux exposés par M. [E] [K] qui incomberont à la Caisse d'épargne Loire Centre .
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT