COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 18 Janvier 2007
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 19 avril 2005 -
No rôle : 2003J2319
No R.G. : 05/03797
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
Monsieur Roger, François X...

69780 ST PIERRE DE CHANDIEU
représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de Maître Farid Y..., avocat au barreau de LYON
Madame Irène Z... épouse X...

69780 ST PIERRE DE CHANDIEU
représentée par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Maître Farid Y..., avocat au barreau de LYON

Monsieur Pierre Louis A...

69270 ROCHETAILLEE SUR SAONE
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de la SCP GRAFMEYER ET BAUDRIER, avocats au barreau de LYON
Société STEM, SA

91370 VERRIERES LE BUISSON
représentée par la SCP LIGIER DE MAUROY- LIGIER, avoués à la Cour
assistée de Maître Béatrice B..., avocat au barreau de PARIS substituée par Maître Florent C..., avocat au barreau de PARIS
Instruction clôturée le 07 Novembre 2006
Audience publique du 04 Décembre 2006
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION B DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Madame Laurence FLISE, Président
Madame Christine DEVALETTE, Conseiller
Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 04 Décembre 2006
sur le rapport de Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de  Madame Joëlle POITOUX, Greffier
ARRET :  CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 18 Janvier 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Madame Laurence FLISE, Président, et par Madame Joëlle POITOUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
****************
Par acte du 28 juin 1993, Monsieur A... a cédé à Monsieur X..., agissant tant en son nom qu'au nom et pour le compte de la Société HYPRONET qu'il contrôle, 9000 actions de la Société NEMO, et 2000 parts sociales de la Société MOQVITNET, moyennant un prix de cession comportant une partie fixe de 2 500 000 F pour les actions, et de 1 F pour les parts sociales, payée comptant, et une partie variable définie comme suit :
"égale à 14% de la somme des marges brutes réalisées au cours des exercices clos les 30 novembre 1993 et 30 novembre 1994 par NEMO et des exercices clos les 28 février 1994 et 28 février 1995 par MOQVITNET, cette partie variable étant limitée globalement pour les deux sociétés à 300 000 F pour celle calculée sur le premier des deux exercices sus indiqués des deux sociétés et à 300 000 F pour celle calculée sur le deuxième exercice sus indiqué des deux sociétés".
L'acte a prévu ensuite que la partie variable du prix afférente aux deux premiers exercices de la Société NEMO et au premier exercice de la Société MOQVITNET sera payée le 28 février 1995, et la partie variable du prix afférente au deuxième exercice de la société MOQVITNET sera payée au 31 mai 2005, étant au surplus convenu que les sommes dont le paiement est différé sont productives d'un intérêt au taux de 8 % l'an à compter du 1er juillet 1993.
L'acte a prévu encore une réduction du prix, imputable sur la partie variable du prix, au cas où les situations comptables des deux sociétés arrêtées au 30 juin 1993 feraient apparaître une perte globale des deux sociétés de plus de 200 000 F.
Enfin l'acte a prévu le recours à un expert comptable désigné par le président de l'Ordre des experts-comptables de la Région RHÔNE-ALPES en cas de désaccord soit sur l'arrêt des situations nettes visées ci-dessus, soit sur la fixation définitive du prix.
Le 13 janvier 1995, Monsieur X... a confirmé à Monsieur A... la cession à la Société STEM par acte du 28 décembre 1994 du capital de la Société HYPRONET, détentrice de 95 % des actions de la Société NEMO, ainsi que des 5 % détenus directement par les associés personnes physiques, et de l'intégralité du capital de la Société MOQVITNET, ajoutant qu'aux termes de l'acte du 28 décembre 1994 la Société STEM, dont le gérant était Monsieur D..., s'est substituée aux anciens actionnaires dans les droits et engagements vis à vis de Monsieur A... en application de l'acte du 28 juin 1993.
Par courriers des 26 janvier et 28 avril 1995, Monsieur A... a demandé à la Société STEM de procéder à l'arrêté des comptes nécessaires à la détermination de la partie variable du prix de cession prévue dans l'acte du 28 juin 1993, rappelant qu'il a été convenu qu'il serait appelé à y participer.
N'étant jamais été payé de la partie variable du prix de cession, par assignation délivrée le 18 juin 2003 Monsieur A... a poursuivi devant le tribunal de commerce de LYON le recouvrement de sa créance à l'encontre de Monsieur X..., qui a attrait la Société STEM dans la cause.
Par jugement du 19 avril 2005, le tribunal de commerce de LYON a condamné Monsieur X... à payer à Monsieur JACQUES la somme de 51 063,41 , outre intérêts conventionnels, et a condamné la Société STEM à relever et garantir Monsieur X... de cette condamnation dans la limite de 53 357,16 . Une indemnité pour frais d'instance hors dépens a été allouée au demandeur.
Les époux X... et la Société STEM ont fait appel, par déclarations remises au greffe respectivement le 2 et le 3 juin 2005.
Dans leurs dernières conclusions déposées au greffe le 22 juin 2006, et expressément visées par la Cour, les époux X...  sollicitent la réformation du jugement du 19 avril 2005 et demandent à la Cour de débouter Monsieur A... de ses prétentions, et subsidiairement de fixer la partie variable du prix, si elle est due, à 23167,36 , et en tout cas de condamner la Société STEM à les relever et garantir de toute condamnation prononcée à leur encontre. Ils demandent enfin la condamnation de Monsieur A... à leur verser une indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Les époux X... exposent que :
1/ sur la demande de Monsieur A... :
- le tribunal a estimé à tort qu'il y avait eu accord sur le montant de la partie variable du prix de cession, toutes les propositions de Monsieur A... ayant été refusées,
- ce dernier, avant l'introduction de l'instance,  n'a jamais saisi le président de l'Ordre des experts-comptables, comme prévu dans le protocole d'accord, pour faire fixer la partie variable du prix en cas de désaccord, ni jamais sollicité d'expertise judiciaire, ni produit de justificatif comptable probant,
- Monsieur A... ne s'est pas présenté à la réunion d'expertise organisée par Monsieur F..., expert désigné en cours de procédure à sa demande par le président de l'Ordre des experts-comptables, qui de ce fait a mis fin à sa mission,
- la partie variable, si elle est réellement due ne saurait dépasser 23167,36 , sur la base des bilans des Société NEMO et MOQVITNET validés par l'expertise judiciaire confiée à Monsieur G... dans l'instance ayant opposé les appelants et la Société STEM devant le tribunal de commerce d'EVRY, relative aux cessions de parts et d'actions intervenues le 28 décembre 1994, instance clôturée par une transaction signée en avril 2001,
- la partie variable du prix a été annulée par les contrats de travail fictifs dont ont bénéficié, au sein de la Société NEMO, Monsieur A..., pendant 9 mois, et son épouse, pendant 19 mois, dont le coût total pour l'employeur s'est élevé à 289 788 F ;
2/ sur l'appel en garantie à l'encontre de la Société STEM: aux termes du protocole de cession du 28 décembre 1994, la Société STEM doit prendre en charge les sommes éventuellement dues à Monsieur A... au titre de la partie variable du prix dans la limite globale de 350 000 F (53 357,16 ).
Dans ses dernières écritures déposées au greffe le 23 juin 2006, et expressément visées par la Cour, la Société STEM conclut à l'irrecevabilité des pièces no63, no63 bis, no66 et 67 communiquées par Monsieur JACQUES qui sont les observations de ce dernier sur les conclusions adverses, et à la réformation du jugement du 19 avril 2005. Elle demande à la Cour de déclarer irrecevable l'appel en garantie des époux X... formé à son encontre, faute d'intérêts à agir, et de rejeter comme irrecevables et infondées les demandes de Monsieur A.... Elle demande la condamnation de ce dernier à lui verser une indemnité pour frais d'instance hors dépens.
Elle rappelle que :
- en vertu de l'acte du 28 décembre 1994, elle est devenue créancière des droits et débitrice des obligations appartenant à Monsieur X... et à ses associés vis-à-vis de Monsieur A... résultant de la convention du 28 juin 1993,
- un différend l'a opposée aux époux X... et à ses associés concernant la fixation du prix définitif de cession, dont l'acte du 28 décembre 1994 prévoyait qu'il pourrait être diminué selon la situation nette comptable des sociétés cédées arrêtées au 30 novembre 1994, et que le tribunal de commerce d'EVRY, saisi du litige, a condamné les vendeurs à lui payer la somme de 946 000 F (144 216,77 ),
- à la suite de l'appel interjeté par les vendeurs, une transaction est intervenue en 2001 avec les époux X..., où la Société STEM rappelle son engagement de prendre en charge et déclare faire son affaire personnelle des sommes dues au titre de la partie variable du prix de cession, dans la limite de 350 000 F.
Elle soutient que :
- son engagement de se substituer aux époux X... pour le paiement du prix variable dû au titre de l'acte du 28 juin 1993, s'analyse en une stipulation pour autrui, expressément acceptée par Monsieur A..., donc devenue irrévocable,
- de ce fait il n'existe plus aucune relation directe entre ce dernier (bénéficiaire) et les époux X... (stipulants),
- ces derniers et la Société STEM (promettant) sont tenus uniquement par l'acte du 28 décembre 1994,
- les époux X... ne peuvent invoquer cette stipulation pour autrui, dont ils ne sont pas bénéficiaires au soutien de leur appel en garantie.
Elle se prévaut ensuite du non respect par Monsieur A... des dispositions contractuelles de l'acte du 28 juin 1993, prévoyant la nomination amiable d'un expert en cas de difficultés sur les arrêtés de comptes, celui-ci n'ayant saisi le tribunal d'aucune demande d'expertise pour étayer la réalité de sa créance, alors que des difficultés existent toujours pour arrêter les situations comptables des deux sociétés NEMO et MOQVITNET.
Elle reproche à Monsieur A... de ne pas rapporter la preuve de sa prétendue créance, et conteste le prétendu accord qui selon le jugement entrepris serait intervenu entre ce dernier et Monsieur X... sur le montant de la partie variable du prix de vente, accord qui n'a pas été matérialisé, ni formalisé formellement, et contesté par Monsieur X....
Elle détaille les diverses critiques qu'elle adresse aux comptes de la Société NEMO clos les 30 novembre 1993, dont elle dit qu'ils sont faux, pointe notamment la baisse inexpliquée en 1993 de charges et des provisions par rapport à l'exercice 1992, et indique que le bilan au 30 novembre 1994, établi par ses soins,  fait ressortir après ajustements un résultat d'exploitation négatif ( (- 1 408 570 F) contre un prétendu bénéfice d'exploitation de 260 039 F en novembre 1993.  Elle entend démontrer ainsi que la marge brute était nulle en 1993, et en conséquence mettre en oeuvre à son profit la garantie du passif définie dans l'acte du 28 décembre 1994.
Dans ses dernières écritures déposées au greffe le 12 octobre 2006, et expressément visées par la Cour, Monsieur A... conclut à la confirmation du jugement entrepris, et en sus à la condamnation des appelants au paiement des intérêts capitalisés au taux de 8 % l'an, à compter du 18 juin 2003, à l'octroi du bénéfice des observations jointes aux présentes écritures, à l'allocation d'une indemnité pour frais d'instance hors dépens, au rejet des réclamations faites par la Société STEM à son encontre et en toute hypothèse au débouté de la Société STEM et des époux X... de toutes leurs demandes ou conclusions contraires.
Il demande à la Cour de considérer, à l'instar du tribunal de commerce, qu'un accord est intervenu avec Monsieur X... sur la fixation du prix variable, à la suite d'un échange de correspondances :
- lettre du 18 décembre 1995 de Monsieur X..., où celui-ci indique seuls trois points de  divergence subsistent quant à la détermination du prix variable,
- lettre en réponse de Monsieur A... du 2 avril 1996, où celui-ci déclare accepter les remarques,
ce qui aboutit à un prix de 51 348,83 .
Il ajoute que tous les courriers postérieurs de Monsieur X... tendent à faire supporter le paiement par le cessionnaire STEM, sans remise en cause de la créance du concluant, et que l'accord intervenu en avril 2001 entre les appelants et la Société STEM rappelle l'engagement de celle-ci de prendre en charge la partie variable du prix de cession , sans contestation du principe ou du quantum, sauf le rappel de la limite globale de 350 000 F prévue dans l'acte du 28 décembre 1994.
Il soutient que l'expertise de Monsieur G..., dont se prévalent les appelants afin de voir modifier la base de calcul du prix variable, ne lui est pas opposable.
Il souligne que le litige ne concerne aucune des hypothèses où le recours à un expert était prévu dans l'acte du 28 juin 1993, et rappelle que l'accord intervenu avec Monsieur X... rendait cette mesure inutile.
En ce qui concerne les contrats de travail de son épouse et de lui-même, il s'inscrit en faux contre les affirmations de Monsieur X..., et soutient que les documents produits sont des faux, qu'il n'y pas eu de poursuite des contrats de travail et qu'ils ont été rappelés trois mois après la cession et engagés à mi-temps à compter du 1er novembre 2003, et conteste toute "neutralisation" du fait de ces contrats de travail de la partie variable du prix de cession.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 novembre 2006.

La demande tendant à voir déclarer irrecevables les observations faites par Monsieur A... sur les conclusions adverses est devenue sans objet, dès lors que les dites observations ont été largement intégrées dans les dernières conclusions de celui-ci.
Sur la demande de Monsieur A...
Le tribunal de commerce a constaté l'accord de Messieurs A... et X... sur le montant de la partie variable du prix de cession, prévue dans l'acte du 28 juin 1993, résultant de l'échange des correspondances suivantes :
- lettre de Monsieur A... à Monsieur X... du 23 novembre 1995, fixant le prix à 354 530,31 F,
- lettre de remarques de Monsieur X... à Monsieur A... du 5 décembre 1995, en réponse à la lettre du 23 novembre 1995,
- lettre d'explications de Monsieur A... à Monsieur X... du 18 décembre 1995,
- lettre en réponse de Monsieur X... du 29 décembre 1995, qui relève encore  trois points de divergence mais ne  maintient que deux points de désaccord : le licenciement de Madame H... et la rémunération de Monsieur I...,
- lettre en réponse de Monsieur A... du 2 avril 1996, acceptant les observations de Monsieur X...,
et qui aboutit à la somme de 336 826,23 F, soit 51 348,83 .
Par la suite, Monsieur X..., par l'intermédiaire de ses conseils, a fait savoir le 30 avril 1996 à Monsieur JACQUES qu'il convenait d'attendre le résultat de l'expertise instituée dans l'instance l'opposant, avec ses associés, à la Société STEM, mais le courrier ne contient aucun élément concret et précis de contestation du décompte du vendeur.
Dans la présente instance il produit trois pièces qui établiraient, selon lui, le montant du prix variable à 152 026,95 F, soit 23 167,36 . Ces pièces sont des comptes de résultat et des comptes de bilan de la Société NEMO arrêtés en 11/93 et en 11/94, et de la Société MOQVITNET pour les exercices 93/94 et 94/95,. Cependant les comptes présentés ne portent aucun en-tête, ni visa d'expert comptable, ne sont pas rapprochés des éléments discutés courant 1995. Ils ne sont pas probants, et ne justifient pas de revenir sur l'accord donné fin 1995.
De plus cet accord est intervenu après la tenue le 27 octobre 1995 d'une réunion au siège de la Société NEMO, relative à l'établissement des comptes de la Société NEMO au 30 novembre 1994 et MOQVITNET au 28 février 1995, à laquelle ont participé Messieurs D..., A..., et X..., en présence des comptables, au terme de laquelle il a été indiqué que Monsieur A... établira un rapport. On peut en conclure que lorsque Monsieur X... a ultérieurement accepté le compte de Monsieur A..., sous réserve de deux points contestés, sur lesquels Monsieur A... a cédé, c'était en connaissance de cause.
Monsieur X... ne peut pas reprocher à Monsieur A... de ne pas avoir demandé  la désignation d'un expert comptable suivant les modalités prévues à l'acte du 28 juin 1993, alors qu'il s'en est lui-même abstenu. Le retrait de Monsieur A... de l'expertise confiée à son initiative en 2003 à Monsieur F... , peut être interprété diversement. Il ne constitue pas en tout cas une reconnaissance du bien fondé des prétentions adverses.
L'expertise de Monsieur G..., intervenue dans l'instance ayant opposé les époux X... et associés à la Société G... est inopposable à Monsieur A..., qui n'y a pas été appelé.
En outre dans le protocole d'accord signé en 2001 entre les époux X... et la Société STEM, pour mettre fin au litige qui les opposait, postérieur à l'expertise de Monsieur G..., la Société STEM, en parfaite connaissance de cause,  reprend l'engagement de prendre en charge la partie variable du prix de cession des sociétés NEMO et MOQVITNET revenant à Monsieur A..., sans qu'aucune réserve ne soit faite sur le principe de cette créance, dont elle vient dire aujourd'hui qu'elle n'existerait pas. La seule condition posée dans l'acte est que la réclamation en soit faite par Monsieur A..., la Société STEM s'engageant alors à faire le nécessaire pour payer les sommes dues dans la limite de 350 000 F.
Enfin, selon l'acte de garantie du passif signé par Monsieur A... au profit de Monsieur X... et de ses associés le 28 juin 1993, le même jour que l'acte de cession, qui rappelait les résultats des exercices 1990 à 1993, stipulait que la garantie expirera le 31 décembre 1995, sauf pour le passif social et fiscal pour lequel le terme du délai de réclamation était fixé au 31 décembre 1996. Le délai a expiré sans que les comptes aient été mis en cause.
Aucun élément au dossier ne permet de dire que le solde du prix de vente devait se compenser avec les salaires que Monsieur X... et ses associés ont versé à Monsieur A... et son épouse courant 1993,1994 et 1995 au titre de contrats de travail prétendument fictifs, et qui n'ont jamais été évoqués avant la présente instance.
En conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur X... à payer à Monsieur JACQUES la somme de 51 063,41 , outre intérêts au taux de 8 % l'an à compter du 8 juillet 1993.
Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de capitalisation des intérêts, en raison du temps pris par Monsieur A... pour poursuivre en justice le recouvrement de sa créance, et que n'excuse pas l'échange des correspondances.
Les éléments au dossier ne justifient pas que Madame X..., intervenue à l'instance, mais qui n'a pas signé l'acte du 28 juin 1993, soit condamnée au paiement de la somme.
La société STEM ne conteste pas avoir la qualité de débiteur du prix variable, en vertu du de l'acte du 28 décembre 2004 qui n'a pas pu avoir pour effet de dégager Monsieur X... de sa propre obligation.
En conséquence, la Société STEM sera donc condamnée in solidum avec Monsieur X... au paiement de la créance de Monsieur A..., mais dans la limite de son engagement, c'est à dire de 350 000 F, soit 53 357,16  intérêts compris.
Sur la demande des époux X...
Pour les motifs exposés supra, la Société STEM devra, en tant que de besoin, relever et garantir Monsieur X... de la condamnation ci-dessus à hauteur de 53 357,16 , outre intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2003, date de son appel en cause. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
Sur les demandes accessoires
Monsieur X... et la Société STEM seront condamnés, chacun, à payer à Monsieur A..., sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la somme de 3000 .
Ils seront déboutés de leurs propres demandes à ce titre.
PAR CES MOTIFS

Déboute les époux X... et la Société STEM de l'intégralité de leurs demandes à l'encontre de Monsieur A... ;
Déboute Monsieur A... de ses demandes en ce qu'elles sont dirigées à l'encontre de Madame X... ;
Confirme le jugement du tribunal de commerce de LYON du 19 avril 2005 en ce qu'il a condamné Monsieur X... à payer à Monsieur JACQUES la somme de 51 063,41  avec les intérêts au taux de 8 % l'an à compter du 1er juillet 1993 et débouté Monsieur A... de sa demande aux fins de capitalisation des intérêts ;
Y ajoutant, condamne la Société STEM, in solidum avec Monsieur X..., au paiement de la partie variable du prix de vente, mais dans la limite de 53 357,16  ;
En tant que de besoin, confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Société STEM à relever et garantir  Monsieur  X... de  la  condamnation  ci-dessus  dans la limite de
53 357,16 , et y ajoutant, dit que cette somme porte intérêts au taux légal à compter du 2 octobre 2003 ;
Condamne Monsieur X... et la Société STEM à payer, chacun, à Monsieur JACQUES la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Les déboute de leurs demandes à ce titre ;
Fait masse des dépens, et dit qu'il seront supportés par Monsieur X... et la Société STEM, chacun pour moitié, avec distraction au profit de la SCP BAUFUME & SOURBE, avoués, sur leur affirmation de droit.
LE GREFFIER					LE PRESIDENT
J. J...						L. K...