RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre B
ARRET DU 06 Mai 2008
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 04 / 37142
Décisions déférées à la Cour : jugements rendus le 21 avril 2004 par le conseil de prud'hommes de CRETEIL (section industrie) RG no 02 / 01822 et le 3 mars 2005 par le conseil de prud'hommes de CRETEIL (section départage) RG no 02 / 01822

SAS MONTENVERT ORTHOPEDIE
18 rue Vernier
75017 PARIS
représentée par Me Véronique GIRARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E 0264, substitué par Me Vincent MERRIEN, avocat au barreau de PARIS
Monsieur Eric 
Y...

36120 ARDENTES
représenté par Me Sébastien D'ESPAGNAC (SCP BVS AVOCATS), avocat au barreau de CHATEAUROUX

Monsieur Eric 
Y...

36120 ARDENTES
représenté par Me Sébastien D'ESPAGNAC (SCP BVS AVOCATS), avocat au barreau de CHATEAUROUX
SAS MONTENVERT ORTHOPEDIE
18 rue Vernier
75017 PARIS
représentée par Me Véronique GIRARD, avocat au barreau de PARIS, toque : E 0264, substitué par Me Vincent MERRIEN, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 26 Février 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière : Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
- signé par Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller, par suite d'un empêchement de la Présidente, et par Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, greffière présente lors du prononcé.
Monsieur Eric 
Y...
, engagé par la société MONTENVERT ORTHOPEDIE à compter du 2 juillet 1991 en qualité d'applicateur en orthoprothèse, a démissionné par lettre du 6 février 2002.
Le 26 juillet 2002 il saisissait le conseil de prud'hommes de demandes en paiement d'heures supplémentaires, de prime et de contrepartie de clause de non concurrence.
Par jugement du 21 avril 2004 le conseil de prud'hommes de Créteil a notamment fait droit à la demande en paiement de prime et partiellement droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires et s'est déclaré en partage de voix sur la clause de non- concurrence.
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE en a relevé appel.
Par jugement du 3 mars 2005 le conseil de prud'hommes de Créteil en sa formation de départage, a débouté M. Y... de sa demande relative à la clause de non- concurrence.
M. Y... en a relevé appel.
Pour une bonne administration de la justice les deux appels sont jugés par une seule et même décision.
Pour les prétentions et moyens des parties, la cour se réfère aux conclusions visées et reprises oralement le 26 février 2008.


Sur les heures supplémentaires
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE s'oppose à la demande en paiement d'heures supplémentaires. Elle soutient qu'à compter du mois de janvier 1996, M. Y... a bénéficié d'une convention de forfait dont l'employeur peut rapporter la preuve même si cette convention n'a pas fait l'objet d'un écrit ; que l'existence de cette convention, attestée par un collègue, se manifeste en l'espèce, par une augmentation de salaire conséquente de 5000 francs, sans changement de responsabilités ni de coefficient, et par l'absence sur les bulletins de salaire de toutes lignes relatives aux heures supplémentaires à compter de 1996, contrairement aux bulletins précédents.
Mais s'il existe en effet des indices permettant d'accréditer l'existence d'un paiement au forfait des heures supplémentaires à compter de janvier 1996, aucun élément ne permet d'apprécier si M. Y... était rempli de ses droits eu égard aux heures supplémentaires qu'il effectuait réellement et à la rémunération qu'il percevait. Les tableaux récapitulatifs des rémunérations des quatre applicateurs ne peuvent servir avec précision à cette preuve. Il s'ensuit que la demande en paiement d'heures supplémentaires est recevable.
C'est à juste titre que la société MONTENVERT ORTHOPEDIE entend voir subsidiairement limiter la demande à la prescription quinquennale qui remonte au 26 juillet 1997, soit cinq ans avant la saisine du conseil de prud'hommes en date du 26 juillet 2002.
Il ressort des attestations produites par M. Y... que celui- ci travaillait régulièrement jusqu'à 19 heures au lieu de 17h30. Mais le tableau qu'il fournit se borne à indiquer l'horaire systématique de fin de travail journalier sans autre précision sur les horaires de début de travail ou sur les pauses déjeuner et alors même qu'il résulte d'attestations que M. Y... terminait parfois à 18h30 et qu'il organisait son travail comme il l'entendait avec de nombreux déplacements, tous éléments qui ne permettent pas de retenir l'hypothèse d'un horaire fixe de fin de travail.
Au vu de ces éléments, la Cour est en mesure de fixer à 5 000  le montant dû au titre des heures supplémentaires non rémunérées du mardi au vendredi.
Sur les sommes réclamées par M. Y... au titre des lundis tous les 15 jours et samedis matin, les premiers juges ont fait une exacte appréciation des faits et des pièces produites au dossier en faisant droit à la demande. La cour confirme cette disposition des premiers juges par des motifs adoptés, en l'absence d'élément nouveau.
Sur la prime pour la période du 1er janvier au 6 février 2002
Le paiement de la prime étant contractuellement subordonné à la condition laissée à l'appréciation de l'employeur sur " l'esprit d'équipe et le dynamisme " et en l'absence de toute fixité dans son mode de calcul, il n'est pas fait droit à la demande. Le jugement est infirmé sur ce point.
Sur la violation de la clause de non concurrence
La clause de non concurrence figurant dans le contrat de travail pour une période de deux ans expirait le 2 février 2004 et était limitée " dans un rayon de deux cents kilomètres à vol d'oiseau à partir du lieu de travail ".
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE soutient que M. Y... s'est affranchi de son obligation de non- concurrence en rappelant que celui- ci s'est fait embaucher par la société concurrente L. M. O, que son ami et ancien salarié de la société MONTENVERT ORTHOPEDIE a créée le 6 mars 2002.
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE fait observer que la fin anticipée de l'exécution du préavis de ces deux salariés est d'ailleurs intervenue le même jour du 5 février 2002 ; que depuis le départ de l'intéressé, elle a perdu plusieurs clients situés dans le périmètre interdit par la clause de non concurrence, clients avec lesquels M. Y... entretenait une " relation assidue " quand il était son salarié et qui, grâce à celui- ci, travaillaient désormais pour le nouvel employeur ; que ce dernier a cédé des parts sociales à M. Y... qui est devenu co- gérant de la société L. M. O le 13 mai 2004 ; qu'en tout état de cause, en " concourant activement à la captation de la clientèle relevant du secteur dont il avait la charge pour le compte de la société MONTENVERT ORTHOPEDIE " M. Y... a manqué à son obligation de respecter de bonne foi la clause de non concurrence ; que la pénalité prévue par la clause peut être augmentée par le juge.
Mais la société MONTENVERT ORTHOPEDIE concède que la limite géographique de la clause de non concurrence a été respectée dans " la mesure où près de 210 kilomètres séparent " les sièges sociaux des deux sociétés concurrentes. Il n'est par ailleurs pas démontré que M. Y... ait personnellement démarché les clients cités par la société MONTENVERT ORTHOPEDIE. Ainsi M. Y... n'a pas personnellement franchi le périmètre de son obligation pour le compte de son nouvel employeur. Le fait qu'une partie des anciens clients de la société MONTENVERT ORTHOPEDIE, tous situés dans le périmètre territorial de la clause de non concurrence, soient devenus des clients du nouvel employeur de M. Y..., ne permet pas de retenir que M. Y... a violé son obligation.
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE est déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts tant sur le fondement du non respect de la clause de non concurrence que sur la mauvaise foi de M. Y..., qui n'est pas davantage établie par les circonstances décrites par la société MONTENVERT ORTHOPEDIE. Le jugement de départage est confirmé sur ce point.
Sur la convention collective applicable à la contrepartie financière de la clause de non- concurrence
Le contrat de travail prévoyait une contrepartie financière à la clause de non- concurrence correspondant à trois mois du dernier traitement fixe. Cette contrepartie a été réglée à M. Y.... Celui- ci sollicite un complément résultant du calcul du montant de cette contrepartie en application de la convention collective de la métallurgie.
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE soutient qu'aucune convention collective ne lui est applicable et notamment pas celle de la métallurgie en raison de son activité principale, laquelle fait appel au métal de façon " négligeable ". La société précise qu'aucun arrêté n'a étendu cette convention à l'activité en orthopédie et l'organisation représentative de la profession d'orthoprothésiste n'est pas signataire de l'accord du 26 novembre 1996 sur le champ d'application des accords nationaux de la métallurgie ; que le contrat de travail exclut expressément le rattachement de l'entreprise à une convention collective et les bulletins de salaire ne comportent aucune mention de conventions collectives ; que si le code APE 331B mentionné sur les bulletins de salaire correspond à la convention collective nationale du 18 décembre 1978 des prothésistes et laboratoires de prothèse dentaire et aux différentes conventions collectives de la métallurgie, l'attribution du code APE par l'INSEE ne constitue qu'une présomption ; que son activité principale, seul critère déterminant, est bien celle de la fabrication d'appareils " thermoformés, dans la fabrication desquels le métal ne peut éventuellement entrer que sous la forme de pièces détachées achetées à des fournisseurs tiers " et que le métal usiné par la société MONTENVERT ORTHOPEDIE représente en moyenne une valeur inférieure très résiduelle à 1 % de ses achats de matière premières et correspond à 0, 17 % de son chiffre d'affaires.
Aux termes de l'article 1er division 33. 1B de l'accord national du 26 novembre 1996 sur le champ d'application professionnel des accords nationaux de la métallurgie, est incluse la fabrication d'appareils médico- chirurgicaux et " sont visées toutes les activités comprises dans cette classe à l'exception des ateliers de prothèse dentaire, des mécaniciens- dentistes, des fabricants de prothèses dentaires sans métal ".
La société MONTENVERT ORTHOPEDIE a pour activité la fabrication, le montage et la fourniture des appareillages de toutes catégories, destinés aux patients handicapés et notamment des prothèses et orthèses. La société MONTENVERT ORTHOPEDIE qui d'ailleurs ne conteste pas utiliser le métal pour la confection de ces objets, est bien soumise à la convention collective de la métallurgie.
Il s'ensuit que M. Y... est en droit de solliciter le bénéfice du calcul prévu par la convention collective de la métallurgie, non subsidiairement discuté. En conséquence la société MONTENVERT ORTHOPEDIE est redevable de la somme de 63 305, 40  pour la durée d'application de la clause de non concurrence du 1er mars 2002 à fin février 2004, sur la base d'une indemnité mensuelle égale à 5 / 10ème de la moyenne mensuelle de sa rémunération et accessoires contractuelles au cours des douze derniers mois au service de la société MONTENVERT ORTHOPEDIE. Le jugement de départage est infirmé sur ce point.
PAR CES MOTIFS
REFORME le jugement du 21 avril 2004,
CONDAMNE la société MONTENVERT ORTHOPEDIE à payer à M. Y... une somme de 5000  au titre des heures supplémentaires travaillées des mardis aux vendredis,
DEBOUTE M. Y... de sa demande au titre de la prime,
CONFIRME le jugement en ses autres dispositions,
REFORME le jugement du 3 mars 2005,
CONDAMNE la société MONTENVERT ORTHOPEDIE à payer à M. Y... la somme de 63 305, 40  au titre du complément de la contrepartie financière de la clause de non concurrence,
CONFIRME le jugement en ses autres dispositions,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE la société MONTENVERT ORTHOPEDIE à payer à M. Y... une somme de 3000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
DEBOUTE les parties du surplus des demandes,
MET les dépens à la charge de la société MONTENVERT ORTHOPEDIE.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT