COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 322 DU DIX SEPTEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 00976
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 23 juin 2011.

CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS DE FORT DE FRANCE (CGEA)
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE (MARTINIQUE)
Représenté par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la Guadeloupe.

Monsieur Dominique 
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97122 BAIE-MAHAULT
Représenté par la SELARL CANDELON-BERRUETA (Toque 84), avocats au barreau de la Guadeloupe
Maître Y...Marie-Agnes, mandataire liquidateur de la SARL AURORE PRESSE

97190 GOSIER
Représentée par la SELARL LACLUSE-CESAR (Toque2), substituée par Maître NIBERON, avocats au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 21 mai 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 10 septembre 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Marie-Luce CAFAFA, Greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :
Par contrat à durée indéterminée en date du 20 mars 1995, M. Dominique 
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était engagé en qualité de comptable par la Société SEPT MAG COMMUNICATION.
Cette société ayant donné en location gérance sa branche autonome d'activité de fabrication, réalisation, publication et commercialisation du journal SEPT MAGAZINE, à la Société AURORE PRESSE, le contrat de travail de M. 
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était transféré de plein droit à cette dernière à compter du 1er mai 2006, conformément aux dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail.
Un nouveau contrat de travail à durée indéterminée était proposé par la Société AURORE PRESSE à M. 
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, prévoyant notamment qu'il serait employé en qualité de « responsable de distribution », avec un salaire mensuel de 1353, 72 euros, outre une prime d'ancienneté de 137, 37 euros, soit un salaire brut de 1489, 09 euros, alors que selon le dernier bulletin de paie délivré par la Société SEPT MAG COMMUNICATION en avril 2006, le salaire mensuel de base de M. 
X...
s'élevait à 1372 euros. Ce nouveau contrat ne devait pas être signé par M. 
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, lequel s'associait à une pétition collective en date du 21 juin 2006, refusant la modification des contrats de travail.
Par courrier recommandé avec avis de réception du 17 avril 2007, le gérant de la Société AURORE PRESSE convoquait M. 
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à un entretien fixé au 30 avril 2007 en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.
Par courrier recommandé avec avis de réception du 11 mai 2007, l'employeur notifiait à M. 
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son licenciement pour faute grave.
Le 10 juillet 2007, M. 
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saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de contester son licenciement, et obtenir paiement de dommages intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, ainsi que des rappels de rémunération et des indemnités de fin de contrat.
Par jugement du 18 mars 2010, la Société AURORE PRESSE faisait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire.
Par jugement du 23 juin 2011, la juridiction prud'homale fixait la créance de M. 
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au passif de la Société AURORE PRESSE, représentée par son liquidateur, aux sommes suivantes :
-2868, 12 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-3715, 72 euros à titre d'indemnité de préavis,
-371, 57 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
-499, 82 euros de salaire pour la période de mise à pied,
-12   288 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-228, 81 euros à titre de rappel de salaire,
-447, 78 euros à titre d'indemnité de transport du 1/ 5/ 06 au 16/ 05/ 07,
-957, 65 euros d'indemnité pour salaire perdu,
-1000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 6 juillet 2011, le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de de Fort-de-France (C. G. E. A.) interjetait appel de cette décision.

Par conclusions du 25 octobre 2011, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, le CGEA de Fort-de-France, entend voir statuer ce que de droit sur :
- le rappel de salaire sans que la somme puisse être supérieure à 228, 81 euros,
- le rappel d'indemnité forfaitaire de transport sans que la somme puisse être supérieure à 447, 78 euros,
et s'associant aux explications du mandataire judiciaire s'agissant du bien-fondé de la procédure de licenciement, sollicite le rejet du surplus des demandes de M. 
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.
Subsidiairement, au cas où l'existence d'une faute grave ne serait pas retenue, le CGEA de Fort de France entend voir statuer ce que de droit sur les indemnités de préavis, congés payés sur préavis, indemnité de licenciement et rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, et demande qu'il soit fait une stricte application des dispositions de l'article L 122-14-4 du code du travail après avoir constaté que le requérant ne verse aux débats aucune pièce justificative de l'existence d'un préjudice supérieur aux 6 mois de dommages et intérêts prévus par ce texte.

Par conclusions du 13 janvier 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Maître Marie-Agnès Y..., es qualités de liquidateur judiciaire de la Société AURORE PRESSE, sollicite la réformation de la décision déférée et entend voir constater que M. 
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a été licencié pour faute grave, et le voir débouter de l'ensemble de ses demandes. Elle réclame paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses prétentions, Me Y...expose qu'il est reproché à M. 
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quatre types de fautes :
- des actes pouvant être qualifiés de détournement de fonds, pour avoir distribué des bons d'essence à des tiers non salariés de la Société AURORE PRESSE et pour n'avoir pas fourni d'explication sur la destination de 14 bons d'essence, laissant légitimement croire que ceux-ci avaient été utilisés à des fins illégitimes,
- des actes pouvant être qualifiés d'abus de confiance et d'abus de pouvoir, pour avoir d'une part servi aux livreurs de la publication de la Société AURORE PRESSE, un intéressement sur le nombre de magazines vendus, et d'autre part gérer la caisse avec une trop grande latitude,
- le non-respect de sa fiche de poste, M. 
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reconnaissant clairement n'avoir pas exécuté les tâches découlant de sa fonction, à savoir assurer le suivi de l'encaissement des factures et réaliser le contrôle des fournisseurs, soulignant que le recouvrement des factures faisait partie intégrante de ses fonctions en qualité d'aide comptable, et qu'il a accepté la modification de ses fonctions en assurant le contrôle des distributeurs et en réalisant le contrôle des invendus,
- de nombreuses absences injustifiées ayant désorganisé le service, et plus précisément pour avoir quitté ou ne s'être pas présenté à son poste de travail les 22, 26 et 27 février 2007.
Me Y...faisait valoir que la faute grave reprochée à M. 
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étant ainsi constituée, celui-ci devait être débouté de l'ensemble de ses demandes indemnitaires.
À titre subsidiaire Me Y...expose que si le caractère grave de la faute commise par M. 
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n'était pas retenu, celui-ci devrait néanmoins être débouté de sa demande de dommages intérêts pour rupture abusive puisse que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse.
À titre encore plus subsidiaire, au cas où le licenciement serait jugé abusif, Me Y...entend voir cantonner des dommages et intérêts réclamés par M. 
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à une somme raisonnable équivalente à 6 mois de salaires, soit la somme de 11   140, 08 euros.

Par conclusions du 11 mai 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. 
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sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf dans sa disposition relative aux montants des dommages et intérêts qui lui ont été alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, demandant que ce montant soit porté à la somme de 66   882, 96 euros. Par ailleurs il entend voir fixer à 3000 euros l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile.
M. 
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reproche à l'employeur d'avoir modifié de façon unilatérale, sans son accord exprès, le montant de son salaire de base et de sa prime de transport, pour lesquels il entend se voir allouer un rappel pour insuffisance de versement.
Concluant à l'absence de faute grave, M. 
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soutient que l'utilisation de bons d'essence pour les différentes courses et livraisons du magazine ainsi que la gestion d'une caisse pour le paiement des fournisseurs ont toujours fait partie intégrante de sa fonction et ne sauraient être constitutives d'une faute grave, ni d'une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Il fait valoir que cette pratique n'a jamais été remise en cause par le nouvel employeur, et que la fourniture en carburant de véhicules extérieurs n'appartement pas à l'employeur, est effectuée pour assurer les différentes courses et la distribution de magazines. En ce qui concerne le solde de caisse, il explique qu'il n'a pu procéder aux rapprochements bancaires des écritures saisies du fait que son mot de passe donnant accès à ces écritures avait été changé par l'employeur.
En ce qui concerne le non-respect des activités visées dans la fiche de poste, M. 
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expose que n'ayant jamais signé le nouveau contrat de travail établi de manière unilatérale par l'employeur, ni la fiche de poste accompagnant ce contrat, le nouvel employeur ne peut se prévaloir de celle-ci pour justifier le licenciement.
Enfin il explique les absences reprochées par son employeur, d'une part par l'accomplissement, à l'extérieure de l'entreprise, de tâches incombant à son service, et d'autre part par des motifs médicaux.
Motifs de la décision :
sur les rappels de salaire de base et d'indemnité de transport :
L'examen du bulletin de paie délivré pour le mois d'avril 2006 par la Société SEPT MAG COMMUNICATION, et les bulletins de paie délivrés par la suite par la Société AURORE PRESSE, montre que le nouvel employeur a ramené le montant du salaire de base mensuel de M. 
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de 1372 euros à 1353, 72 euros, et l'indemnité de transport de 91, 47 euros à 76, 22 euros, alors qu'en vertu des dispositions de l'article L 1224-1 du code du travail, le nouvel employeur ne pouvait modifier les conditions du contrat de travail, notamment en ce qui concerne le montant du salaire et des indemnités, qu'avec l'accord exprès du salarié.
En conséquence la Société AURORE PRESSE est redevable à l'égard de M. 
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d'un rappel de salaire de base d'un montant de 228, 81 euros et d'un rappel d'indemnité de transport d'un montant de 447, 78 euros, lesquels correspondent à l'insuffisance de versements pendant la durée du contrat de travail au service du nouvel employeur.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans la lettre de licenciement, il est reproché à M. 
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le paiement de bons d'essence pour des véhicules n'appartenant pas à la Société AURORE PRESSE, en particulier pour un véhicule Polo, pour le véhicule personnel de M. 
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, pour un véhicule coursier, et pour un fourgon A.... Toutefois il résulte des pièces versées aux débats que des véhicules n'appartenant pas nécessairement à la Société AURORE PRESSE, ont été utilisés pour le transport des magazines édités par la Société AURORE PRESSE.
S'agissant des véhicules utilisés pour les besoins de la société, M. 
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cite la voiture Polo immatriculé ... qui appartient au gérant et qui est mis à la disposition du coursier de la société M. B..., le véhicule coursier Renault Kangoo immatriculé ...appartenant à l'ancien employeur, le fourgon A...immatriculé ...appartenant à M. François A..., associé de la Société AURORE PRESSE, ainsi que son propre véhicule.
Les attestations de 3 salariés de l'entreprise qui imprimait les magazines commercialisés par la Société AURORE PRESSE, font état de l'utilisation, pour la prise de livraison des revues imprimées, du véhicule Renault Kangoo immatriculé ..., du fourgon immatriculé ..., mais aussi de la voiture personnelle, Nissan Patrol, de M. 
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. Ainsi selon une note de frais en date du 31 juillet 2006, signée par le gérant de la Société AURORE PRESSE, une indemnité forfaitaire mensuelle était versée à M. 
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pour l'utilisation de son véhicule personnel, en sus des frais d'essence.
En conséquence il apparaît bien que si des bons ont été acceptés pour le paiement d'essence pour des véhicules n'appartenant pas nécessairement à la Société AURORE PRESSE, ceux-ci étaient utilisés pour les besoins de l'activité de ladite société.
Il est également reproché à M. 
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de n'avoir pas fourni d'explication, à la suite d'un courrier de l'employeur du 23 avril 2007, sur une différence de 156, 82 euros constatée entre le solde du fond de caisse et les écritures comptables. Toutefois M. 
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explique qu'il n'a pu effectuer aucune vérification, et en conséquence aucun ajustement du solde, dans la mesure où il n'avait plus accès à ses fichiers comptables, son code d'accès informatique ayant été modifié par l'employeur, ce que celui-ci ne conteste pas. En tout état de cause la modicité de l'insuffisance du fond de caisse constatée, ne caractérise ni une faute grave, ni un motif légitime de licenciement.
Il est en outre reproché à M. 
X...
d'avoir commissionné les « livreurs » du magazine au détriment de la Société AURORE PRESSE, par un intéressement au nombre d'exemplaires vendus, et en réglant cet intéressement avant encaissements des ventes, certaines d'entre elles étant consenties à crédit. Toutefois il résulte des attestations établies par Messieurs Roni X..., Joël C..., M. Lambert D..., aide comptable, M. Philippe E..., journaliste, et M. Justin D..., maquettiste, que déjà à l'époque où ces personnes travaillaient pour le compte de la Société SEPT MAG COMMUNICATION M. 
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avait la charge de régler les « livreurs », dès leur retour de livraison, du montant de leurs commissions sur les ventes réalisées (0, 37 euros par magazine vendu), mais aussi d'une indemnité pour la location de leur voiture et leurs frais de carburant. M. 
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s'est donc borné à poursuivre, lorsqu'il était au service du nouvel employeur, la pratique qui avait toujours eu cours auparavant. Il ne peut donc lui être reproché à faute cette pratique.
Par ailleurs il ressort des attestations de MM. Joêl C..., Lambert D..., Justin D..., et Mme Claudine F..., que M. 
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avait toujours eu en charge la gestion de la caisse de la Société AURORE PRESSE, et à partir de celle-ci financé divers frais de petits matériels comme les fournitures de bureau, les produits ménagers, ainsi que l'expédition du courrier. M. 
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n'a donc fait que continuer à assumer les responsabilités qui lui avaient été confiées par l'ancien employeur, et il ne peut de ce fait lui être reproché, comme mentionné dans la lettre de licenciement d'avoir procédé à des actes de gestion dépassant ses prérogatives, le nouvel employeur ne justifiant pas avoir mis en place, lors de la prise en location gérance, un nouveau mode de gestion de la caisse de l'entreprise.
L'employeur ne peut non plus reprocher à M. 
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de ne pas avoir respecté les activités principales visées dans sa fiche de poste, puisque celle-ci accompagnant le nouveau contrat de travail proposé par le nouvel employeur, ne pouvait être imposée sans l'accord exprès du salarié, celui-ci devant être employé dans les mêmes conditions que dans le contrat initial, lequel prévoyait les fonctions d'aide comptable. Ainsi il n'est pas démontré qu'il lui appartenait de mettre en place une " action ciblée " pour obtenir le recouvrement de factures restées impayées, ni de planifier ou organiser des contrôles chez les distributeurs, ni d'assurer la diffusion promotionnelle. En ce qui concerne le contrôle des invendus, l'employeur relève qu'il a dû réaliser lui-même le 12 mars 2007, le contrôle physique des invendus pour les numéros 1433 (du 25 janvier 2007) à 1436 (15 février). Toutefois il ressort de l'attestation établie par M. Luc G..., chef d'équipe " invendus ", que le contrôle des retours d'invendus ne pouvait être effectué que 3 semaines après la mise en vente du magazine voir plus, pour tenir compte des magazines expédiés dans les dépendances. Il s'en déduit que les magazines correspondant aux numéros 1435 à 1436 ne pouvaient être contrôlés qu'aux environs du 28 février ou pendant la première semaine du mois de mars 2007, période pendant laquelle M. 
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était en congé maladie. Le chef d'équipe « invendus » atteste d'ailleurs que M. 
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procédait de manière régulière au contrôle des invendus.
Il résulte des avis d'arrêts de travail, et du certificat médical versés aux débats, que les absences des 26 février et 27 février reprochées dans la lettre de licenciement à M. 
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, sont justifiées par des raisons médicales. L'absence de M. 
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pendant 3 heures, l'après-midi du 22 février 2007 est expliqué par celui-ci, dans un courrier du 25 février 2007, par les diligences qu'il a accomplies à ce moment-là pour la Société AURORE PRESSE, d'une part auprès de la Poste et d'autre part auprès du service de la comptabilité de la Société BAGG nouvellement installé dans la zone industrielle de Jarry, rappelant à l'employeur que si celui-ci n'avait pu le joindre par téléphone comme il lui était reproché dans un courrier du 23 février 2007, c'était parce que le téléphone portable qui lui avait été confié avait été mis en réparation depuis le mois de novembre 2006 et qu'il n'avait été ni remplacé ni restitué.
Les reproches figurant dans la lettre de licenciement et relatifs d'une part à la mise en place par M. 
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d'un code secret sur l'ordinateur, interdisant l'accès aux fichiers de distribution durant son absence, et d'autre part au détournement imputé à M. 
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qui aurait emporté avec lui tous les fichiers permettant de poursuivre le travail statistique sur les ventes, sont contredits par les faits dénoncés par M. 
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, dans un courrier du 29 mars 2007 adressé au gérant de la Société AURORE PRESSE, dans lequel il rappelle qu'ayant réintégré son poste de travail le 27 mars 2007 à l'issue de son congé maladie, il lui a été impossible de mener à bien ses tâches compte tenu du fait que le code d'accès initial de son poste informatique avait été changé et que le nouveau code d'accès ne lui avait pas été communiqué. Par ailleurs l'employeur ne produit aucune mise en demeure enjoignant à M. 
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de restituer de quelconques fichiers informatiques.
Il résulte ainsi de l'examen de l'ensemble des pièces versées aux débats par les parties que les seuls griefs invoqués dans la lettre de licenciement paraissant établis sont :
- l'absence de réponse à la demande de l'employeur du 23 avril 2007 concernant la justification de l'utilisation des carnets de bons d'essence numéros 137   611 à 137   620 et 139401 à 139404,
- l'insuffisance du fond de caisse à hauteur de 156, 82 euros, encore que M. 
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s'est vu empêcher de procéder à tout contrôle et à tout ajustement de ce solde dans la mesure où il a été privé du code accès aux fichiers informatiques.
Contenu de la modicité de l'insuffisance du fond de caisse reprochée à M. 

X...

, et dans la mesure où l'employeur ne donne aucune précision sur la réalité de l'imputation comptable des bons d'essence qu'il invoque, et éventuellement sur l'importance des conséquences de cette imputation, ces deux derniers griefs ne peuvent à eux seuls justifier le licenciement de M. 
X...
.
En conséquence en l'absence de cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement de M. 
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, celui-ci est en droit d'obtenir indemnisation du préjudice subi et paiement des indemnités de fin de contrat.
Sur les demandes pécuniaires de M. 
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:
Dans son courrier du 19 mars 2007, l'employeur impose à M. 
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de prendre 20 jours de congés annuels du 26 mars au 18 avril 2007.
Il a été ainsi contrevenu aux dispositions des articles L3141-13 et L3141-19 du code du travail, dans la mesure où il a été dérogé, sans l'accord du salarié, à l'attribution de congés annuels supérieurs à douze jours ouvrables, hors la période légale du 1er mai au 31 octobre. M. 
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doit être indemnisé pour cette privation de congés pendant la période légale, par l'octroi d'une somme équivalente au montant des salaires dont il a été privé pendant la période de congés imposée par l'employeur, à savoir la somme de 957, 65 euros.
M. 
X...
ayant plus de 2 ans d'ancienneté dans l'entreprise, a droit, en application des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 2 mois de salaire, comprenant outre le salaire de base, 1/ 12ème du 13e mois, la prime d'ancienneté, et 1/ 12ème des commissions encaissées sur les 12 derniers mois, soit au total la somme de 3715, 72 euros. Sur ce montant est due une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 371, 57 euros.
M. 
X...
bénéficiant d'une ancienneté remontant au 20 mars 1995, a droit, en application des dispositions de l'article L 1234-9 du code de travail, dans sa version applicable à l'époque du licenciement, à une indemnité de licenciement qui, compte tenu de la fin du préavis au 16 juillet 2007, s'élève à la somme de 2868, 12 euros.
La faute grave reprochée à M. 
X...
n'étant pas établie, la mise à pied conservatoire subie par celui-ci entre le 19 avril et le 30 avril 2007 ne se trouvant pas justifiée, l'intéressée a droit à un rappel de salaire d'un montant de 499, 82 euros.
Il résulte des pièces produites par M. 
X...
, lequel avait une ancienneté de 12 ans, que des indemnités de chômage lui ont été versées pendant 2 ans, et que sa candidature à divers emplois n'a pas été acceptée. Compte tenu du préjudice ainsi subi du fait de la rupture abusive du contrat de travail, l'indemnisation de M. 
X...
sera fixée à 25   000 euros.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. 
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les frais irrépétibles qu'il a exposés, tant en première instance qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de celle déjà allouée sur le même fondement par les premiers juges.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré, sauf à porter à la somme de 25   000 euros le montant de la créance de M. 
X...
au passif de la Société AURORE PRESSE, au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et sauf à rappeler que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de M. 
X...
dans les conditions prévues à l'article L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS, ne s'agissant pas d'une créance salariale, les entiers dépens étant par ailleurs mis à la charge de la Société AURORE PRESSE,
Y ajoutant,
Fixe la créance de M. 
X...
au passif de la liquidation judiciaire de la Société AURORE PRESSE à la somme de 1500 euros au titre de l'indemnité pour frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.