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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 13 SEPTEMBRE 2012
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/ 08206
Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 NOVEMBRE 2009
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN
No RG 08/ 01509
APPELANTE :
SARL SWIM PROTEC au capital de 40 000 euros, inscrite au RCS de SAINT GAUDENS sous le no B 414 045 153,
prise en la personne de son gérant en exercice domicilié ès qualité au siège social
ZA de Masquières
31220 CAZERES
représentée par la SCP Philippe SENMARTIN et associés, avocats au barreau de MONTPELLIER

Monsieur Thierry X...
né le 16 Février 1976 à PARIS (75)
de nationalité française

66400 TAILLET
représenté par la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE, avocats au barreau de MONTPELLIER
Madame Karine Y...épouse X...
née le 24 Octobre 1974 à BAGNOLET (93170)
de nationalité française

66400 TAILLET
assistée de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE, avocats au barreau de MONTPELLIER
SARL GEMLO,
prise en la personne de son gérant en exercice domicilié ès qualité au siège social
Aire de l'Hypermarché Auchan
Avenue d'Espagne
66000 PERPIGNAN
représentée par la SCP Yves GARRIGUE, Yann GARRIGUE, avocats au barreau de MONTPELLIER,
assistée par Me Christelle NICOLAU, avocat de la SCP NICOLAU au barreau des Pyrénées-Orientales
SA ALLIANZ IARD
anciennement dénommée AGF IART inscrite au RCS de Paris sous le no 542 110 291
prise en la personne de son représentant légal domicilié es qualité audit siège
87 rue de Richelieu
75002 PARIS
représenté par Me Thierry BERGER, avocat de la SCP COSTE-BERGER-PONS-DAUDE, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTERVENANTE :
SELARL A...et associés,
agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de SARL SWIM PROTEC


représentée par la SCP Philippe SENMARTIN et associés, avocats au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE de CLOTURE du 17 JANVIER 2012
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le MERCREDI 13 JUIN 2012 à 8H45 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés devant Madame Anne BESSON, Président de Chambre et Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller chargé du rapport.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Anne BESSON, Président de Chambre
Monsieur Luc SARRAZIN, Conseiller
Madame Sylvie CASTANIÉ, Conseiller
Greffier, lors des débats : Melle Marie-Françoise COMTE

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Madame Anne BESSON, Président de Chambre, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS-PROCÉDURE-MOYENS et PRÉTENTIONS des PARTIES :
Les époux X...confient à la SARL GEMLO selon un devis accepté en date du 30 septembre 2006, la construction d'une piscine sur la parcelle avec maison d'habitation dont ils sont propriétaires à TAILLET, ...(Pyrénées-Orientales) moyennant le prix de 29. 314  TTC. Les travaux sont terminés en novembre 2006. Ils commandent, selon un bon en date du 20 septembre 2006, à la SARL SWIM PROTEC la fourniture et la pose d'un abri de piscine, modèle Orlando à quatre pans, d'un coût de 30. 000  TTC.
L'abri piscine est installé entre le 28 février et le 2 mars 2007.
Le 9 mars 2007, une violente rafale de vent détruit en totalité la structure de l'abri, arrachant les rails des longrines et emportant les surfaces vitrées et les profilés métalliques, ainsi que divers autres débris à plus de 150 mètres de la piscine.
Les époux X...provoquent la désignation, selon ordonnance de référé en date du 30 juillet 2007, d'André B...en qualité d'expert. Celui-ci clôture son rapport le 19 novembre 2007.
Par jugement en date du 23 novembre 2009, le Tribunal de grande instance de PERPIGNAN, saisi par les époux X...selon acte du 25 mars 2008, :
juge que l'abri piscine ne constitue pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil et que les dommages qui l'affectent ne relèvent pas de la responsabilité décennale,
juge que la SARL SWIM PROTEC a commis une faute contractuelle en ne réalisant pas un ouvrage conforme à sa destination et en ne prenant pas les précautions nécessaires pour évaluer le support sur lequel l'ouvrage devait s'ancrer,
juge que la responsabilité de la SARL GEMLO n'est pas engagée pour le dommage affectant l'abri piscine,
déboute la SARL SWIM PROTEC de sa demande tendant à la condamnation solidaire de la SARL GEMLO,
donne acte à la SARL GEMLO de son engagement à reprendre le joint de l'escalier, à vérifier le système de nage à contre courant et à reprendre le gel coat sur les points d'impact signalés selon correspondance de son conseil à l'expert B...du 30 octobre 2007 et, en tant que de besoin, la condamne à réaliser ces travaux dans les trois mois à compter de la signification du jugement, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte,
condamne la SARL SWIM PROTEC à payer aux époux X...les sommes suivantes :
 33. 830  au titre des travaux de remise en état de l'abri,
 1. 373, 60  se décomposant ainsi :
250  pour la remise en état de la clôture,
30  pour le remplacement de la boîte aux lettres,
459  pour le remplacement du transat en bois,
190  pour le remplissage de la piscine,
444, 60  pour l'achat d'une bâche,
2. 500  au titre du préjudice de jouissance,
ces sommes indemnitaires portant intérêts au taux légal à compter du jugement,
juge que la responsabilité de la SARL SWIM PROTEC ayant un fondement contractuel, la garantie de l'assureur ne doit pas être recherchée sur le fondement de la police couvrant la responsabilité décennale et que seul le contrat garantissant la responsabilité civile doit s'appliquer,
dit que la franchise est opposable au tiers victime, s'agissant d'une assurance facultative,
juge que la compagnie d'assurance A. G. F. ne couvre pas les dommages aux ouvrages réalisés par l'assuré par application de l'article 2. 4. 1 a/ des conditions générales ni les frais entraînés par ces dommages et que dans ces frais sont compris le préjudice de jouissance, le remplissage de la piscine et les frais de bâche,
condamne la société d'assurance A. G. F. à garantir la SARL SWIM PROTEC des frais relatifs à la remise en état de la clôture (250 ), au remplacement de la boîte aux lettres (30 ), au transat en bois (459 ), soit la somme globale de 739 , montant sur lequel la franchise de 10 % est applicable,
ordonne l'exécution provisoire,
dit que la totalité des dépens, en ce compris les frais de référé et d'expertise, sera supportée par la SARL SWIM PROTEC,
condamne la SARL SWIM PROTEC à payer aux époux X...la somme de 2. 500  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
déboute la SARL GEMLO et la compagnie d'assurance A. G. F. de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La SARL SWIM PROTEC relève appel de ce jugement, selon déclaration au greffe déposée le 4 décembre 2009.
Maître A..., pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation de biens de la SARL SWIM PROTEC, intervient volontairement à l'instance selon conclusions du 9 janvier 2012. Il conclut à l'infirmation du jugement entrepris. Il doit être jugé que l'abri piscine est un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil emportant application du régime de la responsabilité décennale. La SARL GEMLO doit être jugée solidairement responsable sur ce fondement, avec la SARL SWIM PROTEC. À défaut, il doit être jugé que la SARL GEMLO a commis une faute à l'origine des préjudices subis par les époux X.... Les sociétés SWIM PROTEC et GEMLO doivent être déclarées solidairement responsables du sinistre. La compagnie A. G. F. doit être condamnée à relever et garantir la société SWIM PROTEC des condamnations qui seraient prononcées à son encontre. La société GEMLO et la compagnie A. G. F. doivent, enfin, être condamnées à payer à la société SWIM PROTEC la somme de 3. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Dans leurs dernières écritures déposées le 28 novembre 2011, les époux X...concluent à la confirmation du jugement entrepris, sauf à ce qu'il soit fait droit à leur appel incident sur les trois points suivants :
Ils demandent qu'il soit jugé que le coût des travaux de création des longrines et de la remise en état des plages s'élève à la somme de 2. 915, 01  TTC, que l'actualisation des sommes qui leur sont allouées soit ordonnée en fonction de la variation de l'indice BT01 au jour de l'arrêt à intervenir et que la réparation du préjudice de jouissance subi soit fixée à la somme de 5. 000 , la société SWIM PROTEC étant condamnée au paiement de ces sommes, outre la somme de 3. 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens.
Dans ses dernières écritures déposées le 29 novembre 2010, la SARL GEMLO conclut à la confirmation du jugement dont appel dans toutes ses dispositions, la société SWIM PROTEC étant en outre condamnée à lui payer la somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Dans ses dernières écritures déposées le 17 juin 2010, la S. A. ALLIANZ, anciennement dénommée A. G. F., conclut, au principal, au rejet de toutes les demandes formées à son encontre, en particulier par la SARL SWIM PROTEC, motif pris que le contrat d'assurance responsabilité décennale et le contrat d'assurance responsabilité civile conclus entre elle-même et cette société sont sans application en l'espèce.
Elle demande subsidiairement, qu'il soit jugé que la franchise d'un montant de 10 % de l'indemnité avec un minimum de 381  et un maximum de 1. 524, 50  est opposable au tiers victime. La société SWIM PROTEC devra, enfin, être condamnée, en toute hypothèse, à lui payer la somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.
Les époux X...ont, en l'état du jugement du 8 mars 2011 ayant déclaré la SARL SWIM PROTEC en liquidation judiciaire, assigné en reprise d'instance, selon acte en date du 4 avril 2011, la SARL A...et associés en sa qualité de liquidateur judiciaire.
La procédure a été définitivement clôturée par ordonnance du Conseiller de la mise en état en date du 17 janvier 2012.
Par arrêt en date du 23 février 2012, la Cour relève d'office, au visa des articles L. 622-21 et suivants du code de commerce, le moyen d'ordre public tiré de la non-déclaration par les époux X...de leur créance au passif de la liquidation de biens de la SARL SWIM PROTEC, prononcée le 8 mars 2011, imparti aux époux X...un délai de deux mois en vue de la régularisation de la procédure et renvoie la cause et les parties à l'audience du 13 juin 2012 pour qu'il soit statué.
Par conclusions déposées le 1er mars 2012, les époux X...demandent qu'il leur soit donné acte qu'ils versent aux débats la déclaration de créance, formée par eux auprès du mandataire de la SARL SWIM PROTEC suivant lettre recommandée avec accusé de réception du 17 décembre 2010.
S U R  C E :
Il est acquis que les époux X...ont, par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 décembre 2010, déclaré leur créance au passif du redressement judiciaire de la SARL SWIM PROTEC prononcé par le jugement du Tribunal de Commerce de TOULOUSE en date du 10 novembre 2010 ayant désigné Maître C...en qualité d'administrateur judiciaire et Maître D...en qualité de mandataire judiciaire et qu'ils ont ainsi satisfait aux dispositions de l'article L. 622-22 du code de commerce.
C'est par une juste analyse des faits de la cause et par des moyens pertinents adoptés par la Cour que le premier Juge a considéré que l'abri ayant pour fonction la couverture de la piscine ne constituait pas un ouvrage au sens de l'article 1792 du code civil dans la mesure où il était posé sans faire appel à des techniques du bâtiment et à l'aide de rails pouvant être enlevés par simple dévissage où il ne reposait sur aucune fondation et où il était aisément démontable, de sorte que les désordres l'affectant ne relevaient pas de la responsabilité décennale.
Le premier Juge doit également être approuvé en ce qu'il a dit, après avoir constaté que la cause principale du sinistre provenait du défaut de fixation au sol, des éléments de l'abri piscine sur un support inadapté et non vérifié, que la SARL SWIM PROTEC devait voir sa responsabilité contractuelle de droit commun avec obligation de résultat engagée vis-à-vis des époux X....
C'est encore à juste titre que le Tribunal a condamné en tant que de besoin la SARL GEMLO à réaliser les travaux qu'elle a elle-même proposé d'exécuter, sans qu'il soit opportun de prononcer une astreinte et à rejeter la demande de la SARL SWIM PROTEC tendant à sa condamnation solidaire en l'absence de faute démontrée de celle-ci dans la réalisation des dalles entourant la piscine ou dans son obligation de conseil.
L'expert judiciaire a exactement évalué les travaux nécessaires pour remédier aux désordres, à la somme de 33. 830 , se décomposant ainsi :
- remise en état des plages :........................ 1. 000  hors taxe
-nettoyage de la piscine et remise
en service :................................................ 702, 34  hors taxe
-réalisation de longrines en béton :............ 1. 500  hors taxe
-fourniture et pose du nouvel abri :............ 30. 000  TTC.
L'expert a, en effet, expliqué que le devis de l'EURL MORET en date du 5 novembre 2007 concernant la création de longrines et la remise en état des plages pour un montant de 2. 915, 01 , était surévalué.
Les époux X...ne justifient d'aucun élément technique combattant l'avis circonstancié de l'expert, qui sera donc préféré au devis précité.
L'abri en s'envolant a, par ailleurs, causé des dégâts dont la réparation incombe à la SARL SWIM PROTEC à hauteur de la somme globale de 1. 373, 60  fixée par le premier Juge : clôture : 250 , boîte aux lettres : 30 , transat en bois : 459 , remplissage de la piscine : 190 , achat d'une bâche : 444, 60 .
Les sommes ainsi allouées aux époux X...doivent être réactualisées en fonction de la variation du coût de la construction par référence aux indices BT01 publiés en novembre 2007, date du rapport d'expertise et au jour du présent arrêt.
La famille X...composée des deux parents et de quatre enfants âgés de 12 ans, 10 ans, 7 ans et 4 ans, a subi, du fait de l'environnement dégradé de la piscine, un trouble de jouissance qui sera justement réparé par l'octroi de la somme de 4. 000  à titre de dommages et intérêts.
S'agissant de la garantie de la compagnie A. G. F., le premier Juge a, avec raison, écarté l'application de la police couvrant la responsabilité décennale et dit, en ce qui concerne le contrat garantissant la responsabilité civile, que, d'une part, s'agissant d'une assurance facultative, la franchise était opposable au tiers victime et que, d'autre part, ce contrat ne couvrait pas les dommages aux ouvrages réalisés par l'assuré, ni les frais divers entraînés par ces dommages, à savoir le préjudice de jouissance, les frais de bâche et le remplissage de la piscine.
C'est à juste titre, en revanche, qu'il a inclus dans la garantie due par la compagnie A. G. F. les dégâts occasionnés par l'ouvrage lors de son envol, à la clôture, à la boîte aux lettres et au transat pour un montant total de 739  avec déduction de la franchise applicable de 10 %.
La solution apportée au litige justifie que Maître A...ès qualités et la compagnie ALLIANZ soient condamnés in solidum, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer aux époux X...la somme de 3. 000  et à la SARL GEMLO la somme de 2. 000 , les autres demandes fondées sur ce texte étant rejetées.
P A R  C E S  M O T I F S :
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et après en avoir délibéré,
Vu l'arrêt du 23 février 2012 ;
Constate que les époux X..., en déclarant leur créance au passif du redressement judiciaire de la SARL SWIM PROTEC par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 décembre 2010, ont satisfait aux dispositions de l'article L. 622-2 du code de commerce et dit en conséquence que leur action est recevable.
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL SWIM PROTEC, aujourd'hui en liquidation judiciaire, à payer aux époux X...diverses sommes, alors qu'il ne peut que s'agir de fixation de créance et en ce qu'il a alloué aux époux X...la somme de 2. 500  au titre du préjudice de jouissance.
Statuant à nouveau de ce chef, fixe la créance des époux X...envers la SARL SWIM PROTEC au titre de leur préjudice de jouissance, à la somme de 4. 000 .
Confirme le jugement entrepris dans les évaluations qu'il a faites des préjudices subis par les époux X..., mais l'infirme en ce qu'il a condamné la SARL SWIM PROTEC en liquidation judiciaire, au paiement de ces sommes et statuant à nouveau, dit qu'il ne peut s'agir que de la fixation du montant des créances des époux X...au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SWIM PROTEC.
Dit que les sommes allouées aux époux X..., au titre des travaux de reprise concernant les abords de la piscine et l'abri piscine doivent être actualisées en fonction de la variation du coût de la construction par référence aux indices publiés en novembre 2007, date d'établissement du rapport d'expertise et au jour du présent arrêt.
Confirme le jugement entrepris dans toutes ses autres dispositions.
Condamne in solidum Maître A...et associés, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SWIM PROTEC, et la compagnie ALLIANZ, assureur de la SARL SWIM PROTEC, en application de l'article 700 du code de procédure civile, à payer aux époux X...la somme de 3. 000  et à la SARL GEMLO la somme de 2. 000 ,
Condamne in solidum Maître A...et associés, pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL SWIM PROTEC, et la compagnie ALLIANZ, assureur de la SARL SWIM PROTEC, aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT