COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No DU TREIZE MARS DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 15/ 00553
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre-section encadrement-en date du 24 Mars 2015.

SARL GEDIMAT VIVIES
ZAC Beausoleil 2
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par Maître Estelle SZWARCBART-HUBERT (toque 105), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART, substituée par Maître Frédéric FANFANT, avocat au barreau de Guadeloupe/ St-Martin/ St-Barth

Monsieur Pascal X...

97129 LAMENTIN
Assisté de Maître Jean-Yves BELAYE (toque 3), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART, substitué par Maître Nicolas DESIREE, avocat au barreau de Guadeloupe/ St-Martin/ St-Barth
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, Conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 MARS 2017
GREFFIER lors des débats Mme Rachel FRESSE, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Lucile POMMIER, greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée, M. X... a été engagé, à compter du 1er janvier 2012, par la Société VIVES MATERIAUX en qualité de responsable de libre service, statut cadre.
Par courrier du 30 octobre 2013, M. X... écrivait à la Direction des Entreprises, de la Concurrence, de la Consommation, du Travail et de l'Emploi, pour faire part de pressions exercées par son employeur aux fins de l'inciter à accepter une rupture transactionnelle de son contrat de travail.
Dès le 13 novembre 2013, l'employeur contactait par courrier des entreprises du même secteur d'activité, pour leur proposer l'embauche du salarié dont le poste de responsable de libre service allait être supprimé.
Par courrier du 18 novembre 2013, remis en main propre, M. X... était convoqué à un entretien fixé au 25 novembre 2013, en vue d'un licenciement économique. Il était précisé que la prise en compte des critères d'ancienneté, de situation de famille et de compétence pour apprécier l'ordre des licenciements conduisait, compte tenu d'un contexte économique difficile, à envisager le licenciement économique de M. X....
Lors de l'entretien préalable du 25 novembre 2013, il était remis à M. X... un document de présentation du contrat de sécurisation professionnelle, auquel souscrivait le 13 décembre 2013, le salarié dont le délai de réflection expirait le 16 décembre 2013.
Par courrier du 16 décembre 2013 remis en main propre, l'employeur, rappelant les motifs du licenciement économique dont M. X... faisait l'objet, évoquait l'acceptation par celui-ci, du contrat de sécurisation professionnelle, et l'informait que cette acceptation valait rupture d'un commun accord du contrat de travail, et qu'il quitterait l'entreprise le 16 décembre 2013.
Le 29 avril 2014, M. X... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins de contester son licenciement et obtenir indemnisation.
Par jugement du 24 mars 2015, la juridiction prud'homale déclarait le licenciement de M. X... sans cause réelle et sérieuse, et condamnait la Société VIVES MATERIAUX à lui payer les sommes suivantes :
-39 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3900 euros pour non-respect de l'ordre des licenciements,
-1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 17 avril 2015, la Société VIVES MATERIAUX interjetait appel de cette ordonnance.

Par conclusions communiquées le 21 septembre 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société VIVES MATERIAUX fait tout d'abord valoir que l'irrégularité affectant la déclaration d'appel, relevée par M. X... ne cause aucun grief à celui-ci et qu'en conséquence il y a lieu d'écarter l'irrecevabilité soulevée.
Au fond, la Société VIVES MATERIAUX sollicite la réformation du jugement déféré et le rejet des demandes de M. X.... Elle réclame paiement de la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que la mesure de licenciement économique est fondée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, que cette mesure a fait l'objet d'une consultation préalable des délégués du personnel et d'une recherche de reclassement effective, mais restée vaine.
La Société VIVES MATERIAUX soutient par ailleurs qu'elle a parfaitement respecté la priorité de réembauche, relevant que M. X... avait refusé l'emploi qui lui avait été proposé dans le cadre de cette priorité, et qu'elle a tenu compte, dans la catégorie cadre au sein de laquelle un poste devait être supprimé, des critères de situation familiale et d'ancienneté, mais aussi de la capacité de réinsertion et des qualités professionnelles du salarié licencié.

Par conclusions communiquées le 12 décembre 2016, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X... soulève, à titre principal, l'irrecevabilité de l'appel au motif que la SARL GEDIMAT VIVIES n'était pas partie en première instance et qu'elle est dépourvue du droit d'agir.
A titre subsidiaire, M. X... sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse et porte condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts, mais il demande en outre que la Société VIVES MATERIAUX soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :
-11 700 euros correspondant à trois mois de salaire, au titre du manquement à l'obligation de formation,
-23 400 euros correspondant à six mois de salaire à titre d'indemnité légale de licenciement,
-7800 euros correspondant à deux mois de salaire à titre d'indemnité de préavis,
-3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... fait valoir que l'employeur ne rapporte pas le moindre élément de preuve de nature à démontrer l'existence de difficultés économiques s'abstenant de verser au débat le bilan de l'exercice 2013. Il explique que c'est parce qu'il a refusé de se voir imposer une rupture conventionnelle que l'employeur a invoqué un prétendu motif économique pour justifier un licenciement.
Par ailleurs, M. X... soutient qu'aucune pièce versée au débat n'est de nature à faire la preuve de ce que l'obligation de reclassement ait été respectée. Il ajoute que l'employeur n'a pas respecté les critères de licenciement pour motif économique, relevant qu'il n'avait pas répondu de façon claire et précise, dans le délai légal de 10 jours, au courrier du 26 novembre 2013, lui demandant des informations sur ces critères.
En ce qui concerne l'obligation de formation, M. X... indique qu'il n'a jamais pu bénéficier de la moindre formation en tant que salarié de la Société VIVES MATERIAUX.

MOTIFS DE LA DECISION :
sur la régularité de l'appel :
L'acte d'appel porte le nom de la SARL GEDIMAT MATERIAUX en qualité d'appelante, alors que le jugement dont appel, a été rendu à l'encontre de la SAS VIVIES MATERIAUX.
Il ressort des pièces versées au débat que la SAS VIVES MATERIAUX est peu respectueuse des dispositions des articles R. 123-237 et R. 123-238 du code de commerce, ne faisant pas figurer sur les courriers et documents adressés aux tiers, ni sa forme sociale, ni son numéro d'identification, ce qui, au demeurant est susceptible d'une sanction pénale.
Dans le cadre de la présente procédure elle a enfreint les dispositions des articles 58 et 933 du code de procédure civile, pour n'avoir pas mentionné dans son acte d'appel sa forme et sa dénomination exacte.
Toutefois les mentions figurant dans l'acte d'appel, auquel était joint le jugement déféré, ont permis de convoquer l'employeur de M. X... pour comparaître en la présente instance, l'employeur ayant pris des conclusions au nom de la SAS GEDIMAT VIVES MATERIAUX, GEDIMAT étant l'enseigne commerciale utilisée par la SAS VIVES MATERIAUX.
Les mentions énumérées à l'article 58 du code de procédure civile, sont prescrites à peine de nullité. Cependant s'agissant d'une nullité de forme, celle-ci ne peut être prononcée que s'il en résulte un grief à l'égard de la partie adverse. Tel n'est pas le cas, puisqu'il résulte de l'ensemble des pièces de la procédure que c'est bien l'employeur de M. X..., la SAS VIVES MATERIAUX, qui a exercé la voie de recours et est intervenue au débat.
En conséquence l'irrecevabilité soulevée par M. X... doit être écartée.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans son courrier du 18 novembre 2013, portant convocation à un entretien préalable, l'employeur énonce les motifs économiques sur lesquels il fonde la mesure de licenciement, étant observé que la lettre du 16 décembre 2013, par laquelle il constate la rupture d'un commun accord du contrat de travail et expose à nouveau ses motifs, intervient après l'acceptation, par M. X..., du contrat de sécurisation professionnelle.
Les motifs avancés par l'employeur dans son courrier du 18 novembre 2013 sont les suivants :
" dans un contexte économique difficile, les résultats de l'entreprise malgré une hausse du chiffre d'affaires, ne sont pas conformes à nos prévisions. Nous sommes en retrait de 5 % par rapport à nos objectifs dans un marché de repli avec des perspectives négatives en 2014. De ce fait, et pour la cinquième année consécutive, l'exercice 2013 se terminera par une nouvelle perte de l'ordre de 500k €, soit un cumul de plus de 2M € sur les derniers exercices.
- Afin de répondre aux exigences de nos partenaires, fournisseurs, banques, SFAC qui ont durci leur position en 2013, nous sommes contraints d'augmenter notre productivité et de réduire notre masse salariale trop élevée à hauteur de 11, 5 % du chiffre d'affaires, au lieu de 14, 94 % comme actuellement. Compte tenu de la conjoncture économique, le groupe ne peut plus contribuer à renflouer l'entreprise et nous devons assurer l'équilibre des comptes en 2014 afin de pouvoir continuer à obtenir le soutien de nos partenaires.
D'autres mesures d'allégement de la masse salariale ont été déjà appliquées mais nous devons poursuivre nos effort par la suppression d'un poste d'encadrement. Cette suppression de poste permettra de diminuer les charges salariales structurelles.
Parallèlement, nous avons entrepris des démarches au sein du groupe pour identifier toutes les possibilités de reclassement pour le salarié concerné par le licenciement. "
D'emblée il doit être relevé une incohérence dans les motifs ainsi énoncés, puisque l'employeur évoque un marché en repli, alors qu'il reconnaît que le chiffre d'affaires a augmenté. Ce n'est donc pas l'existence d'un soi-disant " marché en repli " qui justifierait une diminution des charges, notamment salariale.
Dans l'énoncé des motifs figurant dans le courrier du 18 novembre 2013, l'employeur n'invoque nullement, contrairement à ses conclusions écrites, la sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise, mais fait état de difficultés économiques.
Les seuls élément versés au débat pour démontrer la réalité de difficultés économiques consistent en un document intitulé " Comptes annuels tiers au 31/ 12/ 2013 ".
Bien que la Société VIVES MATERIAUX utilise les services d'un commissaire aux comptes, en l'occurrence la SA ANTILLES AUDIT, selon extrait K bis du registre du commerce, il n'est produit aucun rapport, ni certification de ce commissaire aux comptes.
Malgré deux sommations successives adressées les 24 mars et 5 mai 2016 par le conseil de M. X... au conseil de la Société VIVES MATERIAUX, d'avoir à communiquer les liasses fiscales de cette dernière, il n'a été produit que les liasses fiscales correspondant à des exercices postérieurs au licenciement, à savoir celui clos le 31 décembre 2014 et celui clos le 31 décembre 2015, ce dernier faisant d'ailleurs apparaître un résultat positif de 34 709 euros (pièces 41 de l'appelante).
La Société VIVES MATERIAUX s'est donc abstenue de satisfaire aux demandes de communication des liasses fiscales correspondant à l'année du licenciement et aux années antérieures, lesquelles avaient l'intérêt d'apporter des éléments fiables d'appréciation de la situation commerciale et financière de l'employeur au moment du licenciement.
La simple production de " comptes annuels tiers ", sans appréciation du commissaire aux comptes, ne pouvant constituer une démonstration suffisamment probante des difficultés économiques de l'entreprise et celle-ci s'abstenant de produire les documents sollicités par la partie adverse, sur lesquels la Cour aurait pu, sans conteste, s'appuyer pour fonder son appréciation de la situation de l'entreprise, il y a lieu de tirer les conséquences de cette abstention et d'en déduire que la Société VIVES MATERIAUX n'apporte pas de preuve suffisante du motif économique qu'elle allègue pour justifier la rupture du contrat de travail.
Au demeurant, l'examen de la pièce no 1 page 2 produite par l'appelante, montre que le chiffre d'affaires n'a cessé d'augmenter depuis 2009, passant progressivement de 14 702 k € à 18 000k € en 2013, la marge commerciale augmentant régulièrement pendant la même période, ainsi que le taux de marge qui passe de 26, 9 % à 27, 8 %. Pendant la même période on constate qu'à effectif moyen constant les charges de personnel diminuent progressivement, et que le chiffre d'affaires par salarié augmente progressivement.
Ces évolutions sur la période 2009-2012-2013 ne peuvent faire apparaître que des perspectives positives, nonobstant un résultat affiché négatif.
Le motif économique annoncé ne ressortant pas de documents comptables fiables, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes indemnitaires de M. X... :
L'ancienneté de M. X... remonte, selon les bulletins de salaire qui lui ont été délivrés par l'employeur, au 6 octobre 2008.
La Société VIVES MATERIAUX, se référant au contrat de travail cité en tête du présent arrêt, soutient que M. X... aurait moins de deux ans d'ancienneté, mais reste taisante sur les raisons qui l'ont amenée à considérer que son ancienneté remontait au 6 octobre 2008.
M. X... explique pour sa part que le 6 octobre 2008, il a été recruté par le groupe NESMOND qui regrouperait les sociétés VIVIES MATERIAUX, BOULOGNE MATERIAUX, SASERQ, LAPEYRE, K'LOUE, afin de développer des projets de libres-services en tant que Responsable libre-service, étant précisé que la Société Anonyme NESMOND assure les fonctions de Présidente de la SAS VIVIES MATERIAUX, selon l'extrait K bis du registre du commerce versé au débat.
Dès lors, ayant été recruté le 6 octobre 2008, pour développer le secteur de libre-service dont il lui a été confié la responsabilité au sein de la Société VIVES MATERIAUX à compter du 1er janvier 2012, l'ancienneté de M. X... doit être fixée à 5 ans et 2 mois au 16 décembre 2013.
M. X... est donc fondé à réclamer, en application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, paiement de la somme de 23 000 euros correspondant au montant des 6 derniers mois de salaire. Il ne peut réclamer une indemnisation supérieure, dans la mesure où il ne démontre pas l'existence d'un préjudice dépassant ce montant. En effet il résulte des pièces versées au débat que M. X... a perçu à compter du 17 décembre 2013, une allocation journalière de sécurisation professionnelle d'un montant de 109, 18 euros, prévue pour une durée maximale de 12 mois, et que M. X... a été recruté le 1er décembre 2014, par contrat à durée indéterminée, par la Société PROJEQ, en qualité de responsable des achats.
Compte tenu d'une ancienneté de 5 ans et 2 mois, M. X... a droit, en application des dispositions de l'article L. 1234-9 du code du travail qu'il invoque dans ses conclusions, et de l'article R. 1234-2 du même code, à une indemnité légale de licenciement d'un montant de 4466, 23 euros.
En application des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail, M. X... a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire, soit la somme de 7656, 40 euros.
Par ailleurs il résulte des dispositions des articles L. 1233-5, L. 1233-7, L. 1233-17 et R. 1233-1 du code du travail, qu'en cas de licenciement pour motif économique, le salarié qui souhaite connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciement adresse sa demande à l'employeur, par lettre recommandée avec avis de réception ou remise contre récépissé, avant l'expiration d'un délai de 10 jours à compte de la date à laquelle il quitte définitivement son emploi. L'employeur est tenu de faire connaître les critères qu'il a retenus pour fixer l'ordre des licenciements, en application de l'article L. 1233-5, par lettre recommandée dans les 10 jours suivant la remise de la lettre du salarié.
En l'espèce, dans son courrier du 16 décembre 2013, par lequel le représentant de la Société VIVES MATERIAUX fait savoir à M. X... que son acceptation du contrat de sécurisation professionnelle vaut rupture du contrat de travail, et qu'il devait quitter l'entreprise le 16 décembre 2013, l'employeur indique qu'il a été amené à déterminer, dans le cadre de l'ordre des départs, quel salarié serait concerné par un licenciement économique éventuel, en tenant compte des critères d'ancienneté, de situation de famille et de compétence.
La rupture du contrat de travail étant intervenue le 16 décembre 2013, M. X..., par lettre du 26 décembre 2013, envoyé par courrier recommandé avec avis de réception reçu le 30 décembre 2013, demandait à son employeur des informations complémentaires sur les critères pris en compte pour déterminer l'ordre des licenciement, et plus précisément les modalités de calcul de l'ancienneté, de prise en compte de la situation de famille, la définition du critère de compétence, ainsi que la pondération retenue entre ces trois critères.
Par courrier du 9 janvier 2014, l'employeur se bornait à répondre que le 13 novembre 2013, il avait été présenté aux délégués du personnel les motifs économiques qui conduisaient à supprimer le poste de responsable du libre service, et les critères qui avaient été retenus pour déterminer l'ordre des départs. Il ajoutait que les différentes démarches pour trouver des solutions de reclassement au sein des sociétés du groupe, n'avaient abouti à aucune possibilité et que compte tenu qu'un seul poste de responsable des ventes existait dans l'entreprise, le licenciement de M. X... s'était imposé.
Manifestement l'employeur n'a pas satisfait aux obligations édictées par les articles sus-cités, puisque ne précisant pas les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements. Ce n'est que dans le cadre de la présente procédure que l'employeur a communiqué un tableau faisant apparaître les critères comportant la situation familiale, l'ancienneté, la capacité de réinsertion et les qualités professionnelles, en attribuant par exemple un nombre de points élevés pour une ancienneté élevée, et de même un nombre de points élevés pour le salarié marié sans enfant alors que le salarié marié avec enfant se voit attribuer moitié moins de points, ce qui rend la présentation des critères incohérente.
La violation des dispositions de l'article R. 1233-1 du code du travail par l'employeur, laissant M. X... dans l'ignorance des critères qui ont été retenus pour procéder à son licenciement, a causé au salarié un préjudice qui sera réparé par l'octroi d'une indemnité d'un montant de 1000 euros.
Il ne ressort pas des pièces de la procédure que l'employeur ait failli à ses obligations en matière de formation. En effet si M. X... a pu légalement acquérir un droit individuel à la formation, il n'apparaît pas que la Société VIVES MATERIAUX ait refusé d'accéder à une demande de formation de sa part. En conséquence il ne peut être fait droit à la demande d'indemnisation à hauteur de trois mois de salaire pour manquement à l'obligation de formation.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais irrépétibles qu'il a exposés, il lui sera alloué la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que le licenciement de M. X... était sans cause réelle et sérieuse,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société VIVES MATERIAUX à payer à M. X... les sommes suivantes :
-23 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-4466, 23 euros d'indemnité légale de licenciement,
-7656, 40 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-1000 euros pour violation des dispositions relatives à l'ordre des licenciements,
-2500 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société VIVES MATERIAUX,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président,