3 JUIN 2008

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R. G. 07 / 00545
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Claire X...

Association A CIEL OUVERT
En la personne de son Président
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ARRÊT no 195
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé à l'audience publique du trois juin deux mille huit par Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA Greffière,
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

Claire X...
née le 23 mars 1977 à VERSAILLES (78000)


Rep / assistant : Me Alain MIRANDA (avocat au barreau d'AGEN)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2007 / 001992 du 25 / 05 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AGEN)
APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes d'AUCH en date du 15 mars 2007 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R. G. 06 / 00043
d'une part,

Association A CIEL OUVERT
en la personne de son Président
" Le Carraouet "
32230 MONLEZUN
Rep / assistant : la SCP MOULETTE-SAINT YGNAN-VAN HOVE (avocats au barreau d'AUCH)

d'autre part,
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 6 mai 2008, sur rapport de Catherine LATRABE, devant Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, Françoise MARTRES et Thierry LIPPMANN, Conseillers, assistés de Nicole CUESTA, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.


- FAITS ET PROCÉDURE :
Claire X..., née le 23 mars 1977, a été engagée par l'Association LE CAROUET en qualité de monitrice d'équitation à compter du 24 mars 2002 dans le cadre du dispositif " emploi jeunes ".
Le 1er octobre 2004, le site a été repris par l'Association " A CIEL OUVERT " qui a conclu avec Claire X... un nouveau contrat de travail à durée indéterminée.
Le 27 juillet 2005, elle était convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé au 5 août 2005. À la suite de cet entretien, l'employeur lui a adressé une lettre d'avertissement du 23 août 2005. Un nouvel avertissement lui était adressé le 31 août 2005.
Par courrier en date du 6 octobre 2005, la salariée a pris acte de la rupture du contrat de travail en ces termes : " Par conséquent, compte tenu des abus que j'ai pu constater et du fait que vous n'exécutez pas le contrat de travail nous liant de bonne foi en ne respectant pas vos obligations légales et contractuelles, je vous informe par la présente que je romps dès le jour de la première présentation de ce courrier mon contrat de travail à vos torts exclusifs... "
Le 24 mars 2006, elle a saisi le Conseil de Prud'hommes d'AUCH pour obtenir la requalification de la rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement de diverses sommes et indemnités.
Par jugement en date du 15 mars 2007, le Conseil de Prud'hommes a :
- dit que la rupture décidée par Claire X... s'analyse en une démission ;
- débouté Claire X... de ses demandes au titre du préavis, congés payés, indemnité de licenciement et dommages et intérêts ;
- condamné l'Association A CIEL OUVERT à lui payer la somme de 122, 32  à titre de rappel de salaire outre 12, 23  à titre de congés payés sur rappel de salaire ;
- débouté Claire X... de ses autres demandes ;
- débouté l'Association A CIEL OUVERT de sa demande en paiement d'une indemnité de 1. 349, 27  pour non respect du préavis ;
- débouté les parties des demandes formées au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Claire X... a relevé appel de cette décision.
- MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Claire X... expose que la relation de travail s'est déroulée sans incidents jusqu'au 1er octobre 2004. L'activité de l'association a ensuite été reprise par l'Association A CIEL OUVERT qui a repris son contrat avec l'accord de la Direction Départementale du Travail. Les difficultés l'ont rapidement opposée à la direction de cette association. Notamment, son nouvel employeur ne respectait pas la législation sur la durée de travail et le repos hebdomadaire et ne rémunérait pas les heures supplémentaires. Elle a demandé le respect de ses droits et a été soumise à la pression de l'employeur.
C'est dans ce contexte que celui-ci a engagé une procédure de licenciement qui a abouti à une lettre d'avertissement. Une deuxième lettre d'avertissement lui a été alors envoyée.
Elle a alors pris acte de la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur, n'arrivant pas à faire respecter ses droits sociaux.
Elle soutient d'abord qu'il doit être fait application de l'article L. 122-12 alinéa 2 du Code du Travail puisque l'Association A CIEL OUVERT a repris les éléments d'actifs corporels et incorporels nécessaires à l'exploitation. En effet, à compter du 1er octobre 2004, elle a repris l'exploitation du site précédemment exploité par l'Association LE CAROUET. Les deux associations ont passé une convention par laquelle l'Association LE CAROUET mettait à disposition de l'Association A CIEL OUVERT l'ensemble des installations équestres. Elle a également reçu l'intégralité du troupeau d'équidé. Le transfert de son contrat de travail a été agréé par la Direction Départementale du Travail. Elle a poursuivi son activité sans la moindre césure au service de son nouvel employeur. L'ancienneté à prendre en compte doit donc s'apprécier à compter du 24 mars 2002.
Par ailleurs, elle explique qu'elle a pris acte de la rupture du fait du non respect par l'employeur de ses obligations.
En effet, il ne respectait pas les règles relatives au repos hebdomadaire et elle a parfois du travailler de 11 jours à 16 jours d'affilée. La demi-journée de repos supplémentaire conventionnelle due en cas de travail le samedi et le dimanche ne lui a pas été donnée.
Le travail le dimanche est devenu systématique à compter du mois de janvier 2005.
L'employeur n'a en outre pas respecté le salaire minimum conventionnel et le paiement des heures supplémentaires.
La rupture du contrat de travail doit être imputée à l'employeur. Les deux avertissements qu'il lui a délivré sont infondés. Elle souligne qu'il lui a également été remis une note de service instaurant un contrôle plus que tatillon de l'exécution de son travail.
La Cour doit donc réformer la décision entreprise et juger que la rupture est imputable à l'employeur et doit s'analyser en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle sollicite en conséquence le paiement d'une indemnité de préavis de deux mois, ainsi que de l'indemnité conventionnelle de licenciement outre les congés payés.
Elle estime rapporter la preuve de ce qu'elle a accompli des heures supplémentaires non rémunérées dont elle sollicite le paiement outre une indemnité
pour les jours de repos non pris. Elle sollicite en outre une réévaluation des sommes dues au titre du rappel de salaire qui doit être calculée du 10 octobre 2004 au 30 septembre 2005.
Elle demande donc à la Cour :
- de réformer la décision entreprise ;
- de condamner l'Association A CIEL OUVERT à lui payer les sommes suivantes :
* 15. 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 2. 698, 54  au titre du préavis ;
* 2. 023, 92  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
* 269, 85  au titre des congés payés sur préavis ;
* 1. 092, 58  au titre des repos non pris ;
* 642, 68  au titre des indemnités pour travail les samedi, dimanche et lundi ;
* 981, 36  au titre des heures supplémentaires ;
* 353, 54  à titre de rappel sur salaire.
L'Association A CIEL OUVERT soutient qu'il n'y a pas lieu à application de l'article L. 122-12 du Code du Travail. Elle fait valoir qu'il n'y a pas eu transfert d'une entité économique entre les deux associations. En effet, l'Association LE CAROUET exerçait une activité d'école privée laquelle a pris fin à la vente des bâtiments. L'Association A CIEL OUVERT n'a pas repris cette activité mais a créé une activité qui n'existait pas auparavant s'agissant de l'accueil de jeunes en difficultés. L'ancienneté de Claire X... dans l'entreprise remonte donc à la date du 1er octobre 2004.
Elle souligne que la convention collective applicable est bien celles des familles rurales. Claire X... relève de la catégorie C indice 280, pour un salaire brut mensuel de 1. 274 . Son salaire était de 1. 346, 54 . Il est donc supérieur au salaire conventionnel et, formant un appel incident, elle sollicite l'infirmation de la décision déférée quant au rappel de salaire.
Elle soutient que la rupture du contrat de travail doit s'analyser comme une démission. Elle conteste absolument les allégations de la salariée selon lesquelles elle n'aurait pas respecté les dispositions légales relatives au repos hebdomadaire et au heures supplémentaires. Elle soutient que la salarié ne produit aucun élément objectif permettant d'établir qu'elle a accompli des heures supplémentaires et a été obligée de travailler pendant ses jours de repos ou de congé.
Elle demande à la Cour de constater qu'en réalité, les difficultés sont apparues à la suite d'un désaccord relatif aux propositions de la commune de MARCIAC de créer un site d'été sur la commune et une attitude d'opposition systématique se traduisant par une " récupération " par un tiers des livrets des chevaux loués pour interdire leur transport sur la commune de MARCIAC.
Ce n'est qu'à partir de ce moment qu'elle a souhaité contrôler le travail de Claire X..., qui bénéficiait auparavant d'une large autonomie.
Elle soutient enfin que la brusque démission de la salariée n'est pas motivée par une situation qui serait devenue insupportable mais par son embauche immédiate dans une autre structure.
La rupture du contrat ne peut donc pas s'analyser en un licenciement qui lui serait imputable mais comme une démission.
Claire X... n'a pas respecté le délai de préavis. Elle doit être condamnée à lui payer un mois de salaire à ce titre.
Elle demande donc à la Cour :
- de confirmer la jugement dont appel en ce qu'il a dit que la rupture du contrat doit s'analyser en une démission ;
- de débouter Claire X... de ses demandes ;
- de la débouter des demandes formulées au titre des rappels de salaire, des heures supplémentaires et du travail les samedi, dimanche et lundi ;
- de réformer le jugement en ce qu'il a fait droit aux prétentions relatives au rappel de salaire et débouter la salariée de ce chef ;
- de le réformer en ce qu'il a rejeté la demande formée au titre du non respect du préavis ;
- de condamner Claire X... à lui payer la somme de 1. 349, 27  pour non respect du préavis outre 1. 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur l'application de l'article L. 122-12 du Code du Travail :
Attendu que par convention datée du 13 octobre 2004, l'Association LE CAROUET a mis à la disposition de l'Association A CIEL OUVERT les installations équestres implantées au lieu dit " Tambouré " sur la commune de MONLEZUN pour une durée allant du 1er octobre 2004 au 30 septembre 2005 ; que la convention prévoit également que les équidés appartenant à l'Association LE CAROUET sont prêtés pour la durée de la convention ;
Attendu par ailleurs que l'Association A CIEL OUVERT a conclu avec Claire X... un contrat de travail à durée indéterminée le 15 novembre 2004 avec effet au 1er octobre 2004 en qualité de monitrice d'équitation ;
Que par avenant en date du 1er octobre 2004 conclu entre l'Etat, l'Association LE CAROUET et l'Association A CIEL OUVERT, il a été convenu que cette dernière association reprenait à son compte et acceptait de respecter la convention de Développement d'Activités pour l'Emploi des Jeunes initialement conclue avec l'Association LE CAROUET, premier employeur de Claire X... ;
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du Travail que " s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise " ;
Que l'Association A CIEL OUVERT soutient qu'il n'y a pas eu transfert d'activité dans la mesure où les deux associations ont une activité différente, la première ayant développé selon elle une activité privée, alors qu'elle gère un lieu de vie dont la finalité est l'accueil d'enfants en difficultés autour du thème du cheval ;
Attendu qu'au vu des éléments soumis à la Cour, il y a lieu de constater que l'Association LE CAROUET a mis à disposition la totalité de son centre équestre (bâtiments, terrains, matériels et équidés) de l'Association A CIEL OUVERT ; que l'avenant du 1er octobre 2004 susvisé mentionne à ce titre la " mise en location du Centre Equestre " ; que Claire X... exerçait au sein des deux structures la même fonction de monitrice d'équitation ; qu'il y a donc bien eu transfert d'une entité économique autonome au sein de l'Association A CIEL OUVERT ; que dès lors, les conditions de l'article L. 122-12 sont remplies ; que l'ancienneté de la salariée doit donc être décomptée à compter du 24 mars 2002 ;
- Sur la prise d'acte de la rupture :
Attendu que par courrier du 6 octobre 2005, Claire X... a pris acte de la rupture aux torts de l'employeur en raison de ses manquements ; qu'elle invoque plusieurs griefs à son encontre :
- le non respect des jours de repos à 3 reprises pendant le cours du contrat ;
- le non respect des dispositions de la convention collective concernant le repos hebdomadaire ;
- l'absence de rémunération des heures supplémentaires ;
- l'absence de souscription du régime de Prévoyance obligatoire auprès de la Mutualité Française ;
- un taux de cotisation de retraite complémentaire faux ;
- le non respect de la grille de classification des emplois ;
Attendu que la prise d'acte de la rupture devra être analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse s'il apparaît un manquement de l'employeur à ses obligations d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du contrat de travail ; que dans le cas contraire, elle doit être analysée en une démission du salarié ;
Attendu qu'en l'espèce, le contrat de travail établi le 25 novembre 2004 prévoit que la salariée percevra un salaire brut de 1. 346, 54  par mois, pour un horaire mensuel de 151 h 57 plus 11, 33 h bonifiées à 110 % soit 163 heures de travail ;
Que les parties s'accordent pour considérer que la convention collective applicable est celle des familles rurales en raison de l'activité de l'association, s'agissant de l'accueil d'enfants en difficultés ; qu'elles s'accordent également pour reconnaître que la qualification de Mlle X... est celle de " moniteur technique diplômé d'Etat ", soit la catégorie C, niveau 2 indice 280 des personnels des services généraux ;
Que selon cette convention collective, la rémunération de ces personnels était de 1. 274  à compter du 1er octobre 2004 ; que le salaire contractuel de 1. 346, 54  est effectivement supérieur au salaire minimum mais que l'employeur ne tient pas compte de ce que le salaire de Claire X... comprend également des heures supplémentaires à 110 % forfaitisées ; qu'à l'examen des bulletins de salaire, il apparaît que le salaire de base de la salariée est de 1. 246, 82 , et qu'il est donc inférieur au salaire minimum conventionnel ;
Qu'en outre, la convention collective prévoit des points d'ancienneté supplémentaires à partir d'une ancienneté de un an, soit 3 points par année d'ancienneté pour l'indice 280 ;
Attendu que la salariée soutient avoir accompli de nombreuses heures supplémentaires, et qu'en outre, l'employeur n'a pas respecté les dispositions conventionnelles au titre des repos hebdomadaire ; que l'employeur soutient pour sa part que le non respect des repos hebdomadaire a été exceptionnel et lié aux activités de l'association ;
Attendu qu'en cas de litige sur le nombre d'heures de travail effectué par les salariés, l'article L. 212-1-1 du Code du Travail dispose que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; qu'il en résulte que la charge de la preuve n'incombe pas spécialement à une des parties, mais que le salarié doit préalablement fournir au juge les éléments de nature à étayer sa demande ;
Attendu qu'en l'espèce, la salariée produit un calendrier sur lequel elle a rapporté ses horaires de travail et calculé le nombre d'heures de travail effectuées entre le mois de janvier et le mois de septembre 2005 ; que l'employeur produit pour sa part un planning très parcellaire de l'activité de la salariée, qui ne porte que sur 6 semaines de travail ; qu'il est impossible de déterminer les semaines prises en compte ni même l'année au cours de laquelle ils ont été établi ; que le seul élément qu'ils permettent d'établir est que la salariée travaille de façon systématique le samedi et régulièrement le dimanche ; qu'est par ailleurs produit un planning annoté de la salarié reprenant jour par jour la durée du travail effectué qui correspond point par point au relevé établi par la salariée elle-même ;
Qu'il en résulte que les éléments produits par la salariée ne sont pas sérieusement contestés par l'employeur et qu'ils constituent des éléments de nature à étayer la demande de Claire X... ;
Attendu que l'examen de ces différentes pièces montre que la salariée a travaillé très régulièrement le samedi ; qu'elle n'a pas toujours bénéficié d'un repos hebdomadaire de deux jours, soit le dimanche et le lundi conformément aux dispositions de la convention collective applicables aux personnels des services généraux, puisque si le lundi est généralement un jour de repos, elle a travaillé régulièrement quelques heures le dimanche ;
Qu'en outre, entre le 23 et le 6 février 2005, entre le 8 et le 20 février, entre le 19 et le 30 avril et entre le 1er et le 16 juillet, elle a travaillé continuellement sans repos hebdomadaire ;
Que ces éléments ne sont pas sérieusement contredits par l'employeur ; qu'en outre, l'employeur ne justifie pas avoir respecté les dispositions de la convention collective prévoyant qu'en cas de travail le samedi et le dimanche ou le dimanche et le lundi, il est attribué au salarié 1 / 2 journée supplémentaire ;
Qu'il en résulte en outre que la salariée a effectué des heures supplémentaires non rémunérées ;
Attendu qu'il en résulte que l'employeur n'a pas respecté les dispositions de la convention collective quant à la rémunération de la salariée au minimum conventionnel, quant au repos hebdomadaire et aux heures supplémentaires ;
Qu'il s'agit de manquements graves à ses obligations qui justifient la rupture du contrat de travail à ses torts ; que la prise d'acte de la rupture de la salariée, motivée précisément sur ces éléments, doit donc s'analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Attendu sur les conséquences du licenciement que la salariée bénéficiait d'une ancienneté de plus de trois ans ; qu'il y a donc lieu de condamner l'employeur à lui verser une indemnité compensatrice de préavis de 2 mois, soit la somme de 2. 698, 54 , outre 269, 85  au titre des congés payés sur préavis ;
Que par ailleurs la convention collective prévoit le paiement d'une indemnité de licenciement égale à 1 / 2 mois de salaire par année de travail, soit la somme de 1. 023, 92  ;
Attendu que la salariée a nécessairement subi un préjudice résultant de son licenciement injustifié ; qu'il y a lieu en l'espèce d'évaluer son préjudice à la somme de 12. 000  ;
- Sur les rappels de salaire, heures supplémentaire et jours de repos :
Attendu sur ce point que la salariée produit une reconstitution de bulletins de salaires mentionnant des heures supplémentaires à 25 et 50 %, outre des indemnités pour les jours de repos non pris ainsi que pour le travail les samedi, dimanche et lundi ainsi qu'une prime d'ancienneté ; que les documents produits par la salariée sont insuffisants pour vérifier la concordance de ces calculs avec les dispositions conventionnelles et contractuelles ; qu'il y a donc lieu d'ordonner avant dire droit une expertise ;
Attendu que les dépens seront réservés jusqu'à l'issue des opérations d'expertise ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme la décision déférée ;
Statuant de nouveau ;
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne en conséquence l'Association A CIEL OUVERT à payer à Claire perrier les sommes de :
-2. 698, 54  à titre d'indemnité de préavis ;
-269, 85  à titre d'indemnité de congés payés sur préavis ;
-2. 023, 92  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-12. 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Avant dire droit sur le surplus des demandes ;
Ordonne une expertise ;
Commet Madame Marie-Christine C..., ... pour y procéder, laquelle aura pour mission, après avoir entendu les parties et s'être fait remettre tout document utile à l'accomplissement de sa mission :
- de prendre connaissance des dispositions conventionnelles et contractuelles liant les parties ;
- de déterminer le nombre d'heures supplémentaires effectuées par la salariée ;
- de donner tous éléments à la Cour permettant de chiffer :
* les rappels de salaire au titre du non respect par l'employeur de l'indice 280 de la convention collective ;
* les sommes dues au titre des heures supplémentaires, repos hebdomadaires non pris et indemnités pour travail les samedi, dimanche et lundi ;
* les sommes dues au titre de la prime d'ancienneté ;
Dit que cette expertise sera réalisée conformément aux dispositions des articles 232 à 248 et 263 à 284 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Dit qu'à cet effet l'expert commis, saisi par le greffe, devra accomplir sa mission contradictoirement en présence des parties ou celles-ci dûment convoquées, les entendre en leurs observations et déposer rapport de ses opérations avec son avis dans un délai de TROIS MOIS à compter du jour où il aura accepté sa mission, sauf prorogation des opérations dûment autorisée par le magistrat chargé du contrôle sur demande de l'expert,
Plus spécialement, rappelle à l'expert :
- qu'il ne pourra concilier les parties, mais que si elles viennent à se concilier, il constatera que sa mission est devenue sans objet ; qu'en cas de conciliation partielle, il poursuivra ses opérations en les limitant aux autres questions exclues de l'accord,
- qu  il devra remplir personnellement sa mission, et qu'au cours d'une ultime réunion d'expertise, il devra informer les parties du résultat de ses opérations et de l'avis qu'il entend exprimer, en les invitant à lui présenter leurs observations écrites dans un délai de 30 jours ; qu'il consignera ces observations à la suite de son rapport initial en apportant, à chacune d'elles, la réponse appropriée en la motivant,
Dit que les frais d'expertise seront avancés et recouvrés par le Trésor Public, Claire X... bénéficiant de l'aide juridictionnelle devant la Cour,
Dit que cette expertise sera effectuée sous le contrôle de la Présidente de la Chambre Sociale à qui il en sera référé en cas de difficulté,
Dit qu'en cas d'empêchement de l'expert, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance présidentielle,
Dit qu'en application de l'article 153 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire sera appelée, après dépôt du rapport d'expertise, à l'audience du :
Mardi 9 décembre 2008 à 14 heures
sans nouvelle convocation des parties ;
Réserve les dépens.
Le présent arrêt a été signé par Catherine LATRABE, Conseillère, faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière.
LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE