COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 12 Février 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 13/ 00453
(Sur disjonction de ce jour du dossier RG 11/ 01551)
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 10 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 84 et85
APPELANTS :
SARL AB 2000 CONSTRUCTION
30 rue des Halles

49700 DOUE LA FONTAINE
Maître Franklin X..., ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL AB 2000 CONSTRUCTION

49000 ANGERS
représentés par Maître Amaury DEVILLERS, avocat au barreau de TOURS

Monsieur Jimmy Y...

79100 STE VERGE
présent, assisté de la SCP ACR, (Me Sarah TORDJMAN) avocat au barreau d'ANGERS
l'ASSOCIATION POUR LA GESTION DU RÉGIME DE GARANTIE DES CRÉANCES DES SALARIÉS, AGISSANT PAR L'UNEDIC-CGEA de RENNES
immeuble Magister-4 cours Raphaël Binet-35069 RENNES
représenté par maître FOLLEN (sté LEXCAP) avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 novembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne LEPRIEUR, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne LEPRIEUR, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 12 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
M. Y... a été engagé par la société AB 2000 Construction selon contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2004 en qualité de représentant (VRP) exclusif. Son secteur géographique était le " Nord Deux-Sèvres " et il était prévu, outre le paiement d'une ressource minimale forfaitaire, celui de commissions en fonction du nombre des ventes réalisées.
Est applicable l'accord national interprofessionnel des voyageurs représentants placiers.
En dernier lieu, M. Y... percevait une rémunération fixe mensuelle de 1 454, 94  bruts et des commissions d'un montant de 2 352, 96  bruts par vente, ces commissions étant payées en trois tranches de 784, 23  bruts chacune, soit à la signature du contrat, au dépôt du permis de construire et à l'ouverture du chantier.
Il a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 9 février 2010.
Le 2 mars 2010, M. Y... a accepté le dispositif de la convention de reclassement personnalisé.
Par lettre du 4 mars 2010, la société lui indiquait :
" (...) Nous avons le plaisir de vous informer de l'abandon de la procédure de licenciement économique à votre égard.
Par conséquent, l'acceptation de la convention de reclassement personnalisé est nulle et non avenue.
Nous vous demandons de bien vouloir reprendre votre poste de travail dès réception de la présente lettre à votre domicile. "
Par lettre du 9 mars 2010, la société mettait en demeure son salarié de reprendre son travail dans un délai de 48 heures.
Le 15 mars 2010, elle le licenciait pour les motifs suivants :
(...) Malgré nos efforts, nous sommes contraints de réorganiser les postes de l'entreprise pour sauvegarder sa compétitivité. En effet, le tableau de bord à fin octobre 2009 fait ressortir une baisse de chiffre d'affaires de 30 % par rapport aux prévisions établies compte tenu de la masse salariale et les charges de structures, soit environ 1. 600K . Par ailleurs, l'excédent brut d'exploitation est déficitaire à fin octobre 2009.
Ce motif nous a contraint à envisager la suppression d'un poste de VRP.
C'est pourquoi, nous vous avons proposé de bénéficier d'une convention de reclassement personnalisé.
Après réflexion, vous avez décidé d'accepter cette convention et nous vous avons remis votre bulletin d'adhésion le 2 mars 2010.
Toutefois, nous vous avons informé le 4 mars 2010 de notre intention de ne pas vous licencier.
Mais du fait de cette adhésion, nous constatons par la présente, en application de l'article L. 1233-67 du Code du travail, la rupture de votre contrat de travail d'un commun accord avec effet au 2 mars 2010, date d'expiration du délai de réponse imparti (...). "
M. Y... a saisi en référé la juridiction prud'homale le 3 juin 2010.
Par ordonnance du 30 juin 2010, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Saumur a ordonné à la société de lui verser la somme de
3 317  à titre de provision sur le reliquat de l'indemnité de préavis due-calculée sur la moyenne des rémunérations des 12 derniers mois, commissions incluses, soit 4 771, 94  par mois-, outre celle de 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle a en revanche renvoyé les parties à se pourvoir au fond en ce qui concerne la demande en paiement d'un solde de commissions, faute d'éléments suffisants.
M. Y... a saisi au fond la juridiction prud'homale le 28 juin 2010 afin que son licenciement soit jugé sans cause réelle et sérieuse et que la société soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :
* 65 000  au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 5 347, 10  de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure ;
* 1 568, 64  bruts à titre de solde de commissions, outre 156, 86  bruts au titre des congés payés afférents ;
* 575, 16  bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis ;
* 365, 32  nets à titre de solde d'indemnité de licenciement ;
* 2 777, 65  au titre du préjudice subi du fait de l'absence de paiement de salaires ;
* 3 000  par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Saumur a ordonné à la société de verser à M. Y... la somme totale de 4 705, 92  bruts à titre de solde de commissions, outre celle de 470, 59  bruts au titre des congés payés afférents.
Par jugement du 10 mai 2011, le conseil de prud'hommes, après avoir ordonné la jonction avec une instance introduite par Mme Elisabeth Z... contre la même société, a jugé notamment que le licenciement de M. Y... était dénué de cause réelle et sérieuse, faute de motif économique justifié, et que, ni l'obligation de reclassement, ni l'ordre des licenciements, n'avaient été respectés par l'employeur. Il a en conséquence condamné celui-ci au paiement de la somme de 20 001  de dommages-intérêts par application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, outre celle de 5 347, 10  de dommages-intérêts pour irrégularité de procédure, par application des dispositions de l'article L. 1235-15 du même code.
Il a également condamné la société au paiement des sommes de 784, 23  bruts à titre de solde de commissions, outre 78, 42  bruts au titre des congés payés afférents, 287, 58  bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis, 182, 66  nets à titre de solde d'indemnité de licenciement et 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. Y... a en revanche été débouté de sa demande d'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de paiement des salaires.
La société a interjeté appel de ce jugement.
La société a été placée en redressement judiciaire le 20 décembre 2011, M. X... étant désigné en qualité de mandataire judiciaire.
Par arrêt de ce jour qui a traité du seul recours introduit par la société AB 2000 Construction contre Mme Z..., la cour a ordonné la disjonction de l'instance d'appel inscrite au répertoire général sous le no 11/ 01551. Il convient, dans le cadre de la présente instance, d'examiner le recours formé par la société AB 2000 Construction à l'encontre du jugement rendu au profit de M. Y....
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La société et M. X..., en sa qualité de mandataire au redressement judiciaire, concluent à l'infirmation du jugement, à l'exception des dispositions ayant débouté le salarié de sa demande d'indemnisation du préjudice subi du fait de l'absence de paiement des salaires, au débouté de toutes les prétentions du salarié et à la condamnation de celui-ci au paiement de la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils font valoir que, dans le courant de l'année 2009, la société a enregistré une baisse considérable de son activité sur le département des Deux-Sèvres, la contraignant à réorganiser son activité pour préserver sa compétitivité. Dans ce contexte, elle a recherché de nouveaux débouchés et décidé de s'implanter en Touraine, secteur en pleine expansion. Ainsi, un établissement secondaire a été créé sur cette région en septembre 2009. Il a été proposé à M. Y... d'exercer sur ce secteur, ce qu'il a refusé.
Les éléments produits justifient le ralentissement significatif de l'activité de la société à la fin de l'année 2009, le résultat comptable au 31 décembre 2009 étant de-108 397  et étant passé à-209 078  à la fin de l'exercice 2010. Ainsi, il existait des risques réels pesant sur la compétitivité de l'entreprise, ce qui imposait une réorganisation des postes.
Or, le poste de M. Y... a bien été supprimé, aucun VRP n'ayant été engagé après son licenciement.
Par ailleurs, il n'a pu être fait aucune offre de reclassement, aucun poste n'étant vacant.
Sur les critères d'ordre des licenciements, il a été privilégié d'une part, le critère des charges de famille et, d'autre part, celui des qualités professionnelles, étant observé que dans les mois qui ont précédé son licenciement, M. Y... n'était plus motivé par son travail, se concentrant sur la préparation de la création de sa propre société de maîtrise d'oeuvre, projet qui verra le jour en août 2010.
Aucune méconnaissance des dispositions de l'article L. 1235-15 du code du travail n'est établie, l'effectif de l'entreprise à l'époque du licenciement, calculé conformément aux dispositions de l'article L. 1111-2 du même code, étant de 9, 91 salariés et donc inférieur à l'effectif requis pour l'obligation d'organisation d'élections de délégués du personnel. Pour cette même raison, les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ne sont pas applicables.
Par ailleurs, aucune commission n'est due sur le chantier Etavard, le permis de construire ayant été obtenu alors que M. Y... ne faisait plus partie de l'entreprise. Les demandes subséquentes formulées au titre de soldes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement sont donc infondées.
Enfin, le salarié n'apporte pas la preuve d'un quelconque préjudice subi du fait de l'absence de paiement des salaires.
L'AGS, intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, conclut également à titre principal au débouté, se joignant à l'argumentation de la société et subsidiairement, elle rappelle que sa garantie ne peut être acquise que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.
Elle ajoute que le bien-fondé du licenciement économique est amplement justifié, l'examen des éléments comptables produits par la société montrant une dégradation significative de son résultat d'exploitation et de son résultat courant avant impôts.
M. Y... renouvelle ses demandes initiales et sollicite en outre le paiement de la somme, retenue à tort sur son salaire, de 1 167  avec intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2010.
Sur la rupture, il fait valoir que la société ne justifie pas avoir été contrainte de supprimer un poste de VRP pour sauvegarder sa compétitivité, étant observé que les comptes annuels montrent que le chiffre d'affaires au 31 décembre 2009 était en augmentation de 62 % par rapport à l'année précédente, et qu'en réalité, son poste n'a pas été supprimé, un autre VRP ayant été recruté trois mois avant son licenciement et la société ayant en outre cherché à recruter un agent commercial sur le département 79 dès le 13 février 2010.
La société n'a par ailleurs justifié d'aucune recherche effective de reclassement. En l'absence de proposition de reclassement, le licenciement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Enfin, il est indiscutable que l'entreprise, qui ne produit aucun tableau de pondération des critères d'ordre des licenciements, ni aucun élément objectif justifiant l'appréciation des qualités professionnelles, n'a pas appliqué les critères prévus par la loi.
Dans ces conditions, l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes est insuffisante au regard du préjudice subi.
Sur les rappels de salaires et indemnités de rupture, il indique que le défaut de paiement de ses soldes de commissions lors de l'établissement de son solde de tout compte a eu une incidence directe sur le calcul de sa rémunération moyenne et donc de ses indemnités de rupture, ainsi que sur le montant de l'allocation spécifique de reclassement qui lui a été allouée.
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur la cause réelle et sérieuse de la rupture :
Si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture réputée intervenir d'un commun accord, elle ne le prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique.
La société, pour justifier du bien-fondé du motif économique invoqué, produit-exclusivement-ses comptes annuels, arrêtés au 31 décembre 2008, 31 décembre 2009 et 31 décembre 2010.
Il résulte de ces documents que le chiffre d'affaires a considérablement augmenté en 2009- passant de 2 830 972  en 2008 à 4 603 081  en 2009, soit une augmentation de 62 %-, tandis que les résultats d'exploitation, comptable et financier ont accusé des baisses à la clôture de l'exercice 2009, le résultat de l'exercice 2009 étant de-108 397, 22  alors que celui de l'exercice 2008 était de-18 892, 37 .
Cependant, la société n'explicite nullement en quoi a consisté la réorganisation de l'entreprise, et en quoi celle-ci était nécessitée par l'existence de difficultés économiques ou d'une menace pesant sur la compétitivité de l'entreprise.
On peut noter notamment qu'il n'est fourni à la cour aucune indication sur les conditions dans lesquelles un établissement secondaire a été ouvert à Tours dans le courant du mois de septembre 2009, sur la structure de cet établissement et sur ses conditions d'exploitation, alors même que ce sont les résultats de fin octobre 2009 qui sont invoqués dans la lettre de licenciement.
Si la société produit deux attestations au soutien de ses dires selon lesquels le salarié aurait refusé d'exercer son activité professionnelle sur le secteur de Tours, la procédure prévue à l'article L. 1222-6 du code du travail n'a pas été suivie et la lettre de licenciement n'invoque pas le refus de la modification du contrat de travail proposée consécutivement à une réorganisation de l'entreprise.
Dans ces conditions, la rupture n'est pas justifiée par une cause réelle et sérieuse et le jugement sera confirmé.
- Sur le montant de l'indemnité due au titre de la rupture sans cause réelle et sérieuse :
La société justifie, par un décompte de son effectif pour la période du 1er février au 22 février 2010, effectué conformément aux dispositions des articles L. 1111-2 et L. 1111-3 du code du travail, que son effectif ainsi calculé était, au jour du licenciement, inférieur à 11 salariés. Les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ne sont en conséquence pas applicables.
Cependant, le préjudice subi par le salarié, au regard de son ancienneté, de son âge, des circonstances de la rupture et de la période de chômage qu'il a connu avant de créer son entreprise, justifient l'allocation de la somme de 20 001 .
Lorsque le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié ne peut cumuler des indemnités pour perte injustifiée de son emploi et pour inobservation de l'ordre des licenciements. Il n'y a donc pas lieu, après avoir retenu l'absence de cause réelle et sérieuse, d'examiner le moyen relatif aux critères d'ordre des licenciements.
En l'absence de motif économique, la convention de reclassement personnalisé devenant sans cause, l'employeur est tenu de rembourser les indemnités de chômage éventuellement versées au salarié, sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail. Il convient de limiter ce remboursement à quatre mois.
- Sur la régularité de la procédure :
Compte tenu de l'effectif de l'entreprise calculé conformément aux dispositions combinées des articles L. 1111-2, L. 1111-3 et L. 2312-2 du code du travail, les dispositions de l'article L. 1235-15 du code du travail ne sont pas applicables.
- Sur la demande en paiement de solde de commissions :
Les parties s'accordent sur le fait que, selon les dernières modalités d'exécution du contrat de travail convenues entre elles, différentes des prévisions dudit contrat, un tiers de la commission était dû lors du dépôt du permis de construire et un autre tiers à l'ouverture du chantier.
La société soutient que le permis de construire afférent au chantier Etavard n'aurait été délivré que postérieurement au départ du salarié de l'entreprise, et qu'ainsi, aucun reliquat de commission ne serait dû.
Le salarié justifie de ce que le permis de construire a été délivré le 4 juin 2010 et que le chantier a démarré.
Il n'est ni allégué, ni justifié, d'une quelconque disposition contractuelle permettant de limiter le paiement des commissions en cas de départ du salarié de l'entreprise.
Dans ces conditions, le salarié est bien-fondé à réclamer le paiement, non seulement de la deuxième partie de la commission, allouée par le conseil de prud'hommes, mais aussi de la troisième.
Il sera en conséquence alloué au salarié la somme de 1 568, 46  bruts,
(soit 784, 23  X 2), outre celle de 156, 84  bruts au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé quant au quantum des sommes allouées.
- Sur les demandes en paiement de soldes d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement :
S'agissant de la demande relative à l'indemnité compensatrice de préavis, en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devenant sans cause, l'employeur est tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de la dite convention.
Les sommes réclamées de ces chefs ont été exactement calculées au regard des pièces produites et en conséquence des rappels de commissions alloués. Il sera fait droit à l'intégralité des demandes, le jugement étant infirmé quant au quantum des sommes allouées.
- Sur la demande en remboursement de sommes prélevées à tort par l'entreprise :
Le dernier bulletin de paie de M. Y..., délivré pour la période du 1er au 2 mars 2010, porte mention d'un prélèvement de 1 167  net correspondant à une saisie sur salaire de la trésorerie.
Selon le salarié, la société n'aurait jamais réglé cette somme au Trésor Public.
Il s'avère cependant des pièces produites qu'après relances, la société s'est acquittée le 15 décembre 2010 de la somme de 1 005  au titre de l'avis à tiers détenteur du 21 décembre 2009.
La retenue sur salaire était donc justifiée en son principe. Faute de justification par l'employeur de ce à quoi correspond la différence entre la somme retenue et celle versée au Trésor Public, il sera alloué au salarié le montant de la différence, soit 162 , avec intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2010.
- Sur la demande en réparation du préjudice lié à l'absence de paiement de salaires :
Les pièces produites ne permettent pas de vérifier que le montant de l'allocation spécifique de reclassement allouée à M. Y... a été minoré du fait du retard apporté par l'employeur au paiement des salaires et commissions.
En l'absence de préjudice démontré, le salarié sera débouté de ce chef de prétention et le jugement confirmé de ce chef.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire ;
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a jugé la rupture du contrat de travail de M. Y... dénuée de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a fixé le montant de l'indemnité due à ce titre à 20 001 - sauf à énoncer que cette indemnité est fixée par application des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail et non de celles de l'article L. 1235-3 du même code-, en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en réparation du préjudice lié à l'absence de paiement de salaires, ainsi qu'en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
L'infirme en toutes ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Fixe la créance de M. Y... sur la procédure collective de la société AB 2000 Construction aux sommes suivantes :
* 1 568, 46  bruts au titre de rappel de commissions, outre 156, 84  bruts au titre des congés payés afférents ;
* 575, 16  bruts à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis ;
* 365, 32  nets à titre de solde d'indemnité de licenciement ;
* 162  au titre de la retenue effectuée, avec intérêts au taux légal à compter du 2 mars 2010 ;
Déboute M. Y... de sa demande en paiement d'une indemnité au titre de l'irrégularité de la procédure ;
Fixe la créance de Pôle emploi sur la procédure collective de la société AB 2000 Construction aux indemnités de chômage versées à M. Y..., sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail et dans la limite de quatre mois à compter de son licenciement ;
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. Y... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;
Condamne M. X..., en sa qualité de mandataire au redressement judiciaire de la société AB 2000 Construction, à verser à M. Y... la somme de 1 200  par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
Déboute la société AB 2000 Construction et M. X..., ès qualités, de leur demande du même chef ;
Condamne M. X..., ès qualités, aux entiers dépens de l'instance d'appel