COUR D'APPEL

1ère CHAMBRE A

ARRET N 277
AFFAIRE N : 06 / 00829
Jugement du 04 Août 2005
Tribunal de Grande Instance du MANS
no d'inscription au RG de première instance 02 / 00332
ARRET DU 04 SEPTEMBRE 2007
APPELANTE :
LA S.A.R.L. ODMO
27 rue Saint Martin-72500 CHATEAU DU LOIR
représentée par la SCP CHATTELEYN ET GEORGE, avoués à la Cour
assistée de Me Maria BONON, avocat au barreau du MANS

LA CAISSE FEDERALE DE CREDIT MUTUEL DE MAINE ANJOU ET BASSE NORMANDIE
43 boulevard Volney-53083 LAVAL CEDEX 9
représentée par Me VICART, avoué à la Cour
assistée de Me Alain BENOIT, avocat au barreau du MANS
INTIMEE ET INCIDEMMENT APPELANTE :
LA SCCV NOVAXIS IV ET V
75 boulevard Alexandre Oyon-72100 LE MANS
représentée par la SCP GONTIER-LANGLOIS, avoués à la Cour
assistée de Me BAUDRY, avocat au barreau de TOURS
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 29 Mai 2007 à 13 H 45, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame CHAUVEL, conseiller, désignée par ordonnance du Premier Président en date du 22 décembre 2006 pour exercer les fonctions de président, Madame BLOCK, conseiller ayant été entendu en son rapport, et Madame VERDUN, conseiller,
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LEVEUF
ARRET : contradictoire
Prononcé publiquement le 04 septembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile.
Signé par Madame CHAUVEL, président, et par Madame LEVEUF, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 8 mars 2007 ;
La SARL ODMO, qui a pour principale activité la maîtrise d'oeuvre, a signé, le 2 août 2000, un marché de travaux à titre d'entreprise générale avec la société civile de construction vente NOVAXIS IV ET V, dite ci-après SCCV NOVAXIS IV ET V, en vue de la construction d'immeubles à usage de bureaux situés au MANS, pour un montant initial de 11 128 778  HT (73 000 000 F HT), soit 13 310 018  TTC.
Le premier bâtiment NOVAXIS IV a été construit et livré le 23 janvier 2002, alors qu'il devait être initialement livré le 30 mars 2001.
L'ensemble immobilier NOVAXIS V était livrable le 31 décembre 2001.
Les parties ont signé un planning de paiement, annexé au marché initial et prévoyant le versement par la SCCV NOVAXIS IV ET V d'échéances mensuelles.
Pour apporter une solution aux difficultés survenues en cours de chantier, les parties ont signé un protocole le 20 novembre 2001 portant sur les modifications suivantes :
révision à la hausse du prix du marché de base, le portant ainsi de 11 128 795  HT (73 000 000 F) à 13 186 839  HT (86 500 000 F), soit 15 771 459  TTC ;
institution du paiement direct entre les sous-traitants d'ODMO et le maître d'ouvrage, la SCCV NOVAXIS IV et V,
prévision de l'établissement de nouveaux échéanciers des paiements,
report des dates de livraison de l'immeuble au 15 novembre 2001 pour NOVAXIS IV et au 30 juin 2002 pour NOVAXIS V.
La SCCV NOVAXIS IV ET V a notifié une mise en demeure aux fins de résiliation du contrat le11 janvier 2002, après avoir fait constater l'interruption des travaux, et a fait poursuivre le chantier par d'autres entrepreneurs. La SCCV NOVAXIS IV ET V et la société ODMO se sont réciproquement reprochées de ne pas avoir respecté leurs obligations contractuelles.
Par acte du 22 février 2002, la société ODMO a assigné la SCCV NOVAXIS IV ET V en référé aux fins de règlement d'une provision à valoir sur les sommes lui restant dues.
La SARL ODMO était par ailleurs titulaire d'un compte auprès de la CAISSE FEDERALE DE CREDIT MUTUEL MAINE ANJOU BASSE NORMANDIE.
Dans le cadre de ses relations bancaires, la SARL ODMO a cédé à la CAISSE la créance relative au marché de travaux, d'un montant de 87 308 000 F, soit 13 310 019 , signé le 5 avril 2001, envers la SCCV NOVAXIS IV ET V, et ce, par bordereaux de cession de créances professionnelles, conformément aux dispositions des articles L. 313. 23 à L. 313. 34 du Code Monétaire et Financier.
Cette cession a fait l'objet d'une notification par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 octobre 2001.
La SCCV NOVAXIS IV ET V devait, en principe, être obligée de régler à compter de cette date toutes sommes dues au titre du marché cédé entre les mains de la CAISSE.
La CAISSE a appris que la SCCV NOVAXIS IV ET V avait réglé directement aux entreprises sous-traitantes des marchés de travaux NOVAXIS IV ET V diverses sommes :
-le 25 octobre 2001 pour un total de 6 490 000 F, soit 989 394. 12 
-le 20 novembre 2001 pour un montant de 4 006 000 F, soit 610 710. 76 .
Le 14 novembre 2001, la CAISSE a directement écrit par lettre recommandée à la SCCV NOVAXIS IV ET V pour rappeler qu'un échéancier de paiement avait été convenu entre NOVAXIS et la SARL ODMO, qu'aux termes de cet échéancier, il était précisé qu'à la date du 15 décembre 2001, la SCCV NOVAXIS IV ET V devait payer au CREDIT MUTUEL, au titre des sommes dues pour les travaux effectués par la société ODMO, une somme de 571 092 F, soit 87 062. 41 .
La CAISSE a ensuite adressé à la SCCV NOVAXIS IV ET V une lettre de mise en demeure en date du 21 décembre 2001 afin de demander le paiement de 12 721 925 F, soit 1 939 445 . Par acte du 22 janvier 2002, elle a assigné la SCCV NOVAXIS IV ET V devant le tribunal de grande instance du MANS afin d'obtenir la condamnation de cette société à lui régler cette somme.
Par ordonnance en date du 29 mars 2002, le président du tribunal de grande instance du MANS a renvoyé la cause des parties devant le tribunal de grande instance du MANS.
Par jugement en date du 5 novembre 2002, ce tribunal a ordonné la jonction des procédures et une expertise dans les deux affaires sus-visées en commettant pour y procéder Monsieur A..., avec pour mission notamment de :
rechercher si la société ODMO a sous-traité tout ou partie des travaux confiés par la SCCV NOVAXIS IV ET V et, dans l'affirmative, préciser les entreprises et les travaux concernés ;
rechercher si des retards de livraison ou des retards de paiement se sont produits et, dans l'affirmative, fournir tous les éléments permettant de déterminer les responsabilités encourues et, le cas échéant, chiffrer les pénalités dues ;
récapituler les travaux exécutés par la société ODMO ou par ses sous-traitants en proposant un chiffrage de ces travaux, déduction faite du coût d'éventuelles réfections ;
récapituler les sommes versées par les SCCV NOVAXIS IV ET V à la société ODMO et à ses sous-traitants ;
rechercher les circonstances dans lesquelles la société ODMO a été amenée à céder sa créance au CREDIT MUTUEL.
Après dépôt du rapport de l'expert, la société ODMO a notamment demandé au tribunal :
que soit homologué le rapport de Monsieur A... ;
que soit jugée abusive la résiliation de contrat notifiée le 11 janvier 2002 par la SCCV NOVAXIS IV ET V ;
que soit prononcée la résolution du contrat aux torts du maître de l'ouvrage ;
que le marché ayant perdu son caractère forfaitaire en raison des modifications intervenues en cours d'exécution et aucun avenant n'ayant été signé, sa créance soit évaluée au coût des travaux réellement engagés.
Par jugement en date du 4 août 2005, auquel il est référé pour l'exposé des faits et de la procédure antérieure, le tribunal de grande instance du MANS a débouté les parties de l'ensemble de leurs demandes et fait masse des dépens comprenant le coût de la mesure d'expertise et supportés par chacune des parties à concurrence d'un tiers avec distraction au profit des avocats de la cause.
La société ODMO a interjeté appel de cette décision. Elle demande à la Cour de :
. Confirmer le jugement du tribunal de grande instance du MANS du 4 août 2005 (RG no 02 / 332) en ce que sont rejetées les demandes reconventionnelles formées par la SCCV NOVAXIS IV ET V ;
. Donner à la société ODMO de ce qu'elle s'en rapporte à justice concernant la validité et la portée de la cession de créances au profit du CREDIT MUTUEL ;
Statuant à nouveau,
Vu les articles 1134,1146,1184 et suivants du Code Civil,
Vu les articles 1792,1793 et suivants du Code Civil,
. Dire et juger que la résiliation notifiée à ODMO par lettre recommandée du 11 janvier 2002 est imputable à la SCCV NOVAXIS IV ET V ;
. Prononcer la résolution du marché aux torts du maître de l'ouvrage ;
. Dire et juger que la résiliation notifiée à ODMO, du fait d'absence de retard démontré ou d'inexécutions ou d'abandon de chantier, est abusive en ce qu'elle est intervenue sans délai de préavis raisonnable, ni indemnité, ni respect de la norme NF 03-001 (rapport d'expertise p. 36) ;
. En conséquence, condamner la SCCV NOVAXIS IV ET V à verser à la société ODMO une somme qui ne saurait être inférieure à 100 000  pour rupture abusive de marché ;
. Dire et juger que le protocole d'accord du 20 novembre 2001 ne constitue pas un accord parfait sur la chose et le prix dans la mesure notamment où il n'a pas été concrétisé par un avenant au marché conformément aux prescriptions contractuelles et légales et qu'il n'a donc pas emporté la renonciation de la société ODMO à se prévaloir de ses droits ;
. Dire et juger au contraire que les modifications intervenues au cours de la réalisation des ensembles NOVAXIS IV ET V, de par leur nature, leur coût et leur ampleur ont fait perdre au marché leur caractère forfaitaire ;
. En conséquence, évaluer la créance d'ODMO à son juste prix, à savoir au montant réellement engagé et condamner la SCCV NOVAXIS IV ET V à verser à ODMO SARL la somme de 1 777 396. 76  au titre des prestations effectuées en sa qualité d'entreprise générale, y compris les travaux supplémentaires effectués par ses sous-traitants, payés par ODMO et non pris en compte dans le cadre du protocole d'accord du 20 novembre 2001 (cf pièces 47 et 137) ;
. Débouter la SCCV NOVAXIS IV ET V de l'ensemble de ses demandes et de toutes prétentions contraires ;
. Condamner la SCCV à lui verser 15 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
. La condamner aux dépens d'appel et de première instance qui seront recouvrés par son avoué en application des dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
La SCCV NOVAXIS IV ET V a conclu au rejet de l'appel et à la confirmation du jugement en ses dispositions non contraires à ses prétentions. Sur appel incident, elle demande à la Cour de :
. Débouter la société ODMO de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
. Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a débouté la SCCV NOVAXIS IV ET V de ses demandes en restitution du " trop perçu " par la société ODMO et en ses demandes d'indemnisation des préjudices qu'elle a subis ;
Statuant à nouveau,
. Condamner la société ODMO à restituer à la SCCV NOVAXIS IV ET V les sommes qu'elle a trop versées entre ses mains au titre du marché et qui s'élèvent à la somme de 1 675 015. 45  ;
. Condamner la société ODMO à payer à la SCCV NOVAXIS IV ET V les sommes de 328 192. 24  au titre des pénalités de retard réglées aux MMA du fait du retard de livraison des immeubles, la somme de 387 456. 80  au titre des reprises de malfaçons rencontrées dans les travaux non exécutés sur l'immeuble NOVAXIS IV et la somme de 339 164. 10  au titre des agios payés par la SCCV NOVAXIS IV ET V du fait du retard de livraison des immeubles ;
. Condamner la société ODMO à payer à la SCCV NOVAXIS IV ET V les sommes qu'elle a dû assumer dans le cadre du litige avec LA POSTE du fait de la carence de la société ODMO, à savoir les sommes de :
 15 353. 68  au titre des travaux de reprise
 1 545. 36  TTC au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre
 94 518. 38  au titre des pénalités de retard avec intérêts au taux légal à compter du jugement intervenu
 6 000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
 les sommes que devra assumer la SCCV NOVAXIS IV ET V pour procéder à la levée des réserves restant à effectuer sur le chantier
 11 500  à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise de l'étanchéité de la chape rapportée du hall de tri
 1 500  à valoir sur la rémunération de l'expert pour procéder à la levée desdites réserves ;
. Condamner la société ODMO à payer à la SCCV NOVAXIS IV ET V la somme de 1 000 000  à titre de dommages-intérêts ;
. Confirmer la décision entreprise, par ailleurs acquiescée par le CREDIT MUTUEL en ce qu'elle débouté celui-ci de ses demandes, fins et conclusions ;
En tout état de cause,
. Condamner le CREDIT MUTUEL à payer à la SCCV NOVAXIS IV ET V la somme de 100 000  sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code Civil ;
. Condamner la société ODMO à payer à la SCCV NOVAXIS IV ET V les frais irrépétibles dont elle a fait l'avance et s'élevant à la somme de 30 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
. Condamner la société ODMO et le CREDIT MUTUEL aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SCP GONTIER-LANGLOIS, avoués aux offres de droit.
La CAISSE DE CREDIT MUTUEL a acquiescé au jugement. Elle demande à la Cour, au visa de son acquiescement, de :
. Déclarer la société ODMO et la SCCV NOVAXIS IV ET V non recevables, en tout cas non fondées, en leurs appel et demandes dirigées contre elle ;
Les en débouter ;
Les condamner toutes deux, ou l'une à défaut de l'autre, à lui payer une somme de 4 000  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés par l'avoué conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Pour l'exposé complet des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se reporter aux dernières conclusions déposées au greffe le 22 février 2007 par la société ODMO et le 1er mars 2007 par la SCCV NOVAXIS IV ET V et par la CAISSE FEDERALE DE CREDIT MUTEL DE MAINE ANJOU ET BASSE NORMANDIE le 19 décembre 2006.
MOTIFS DE LA DECISION
Il y a lieu de rappeler les points suivants :
La SCCV NOVAXIS IV ET V a vendu en l'état futur d'achèvement à la société CALIFIMMO, représentée par le directeur général de la Compagnie MMA, par acte du 3 juillet 2000, l'immeuble NOVAXIS V et partie de l'immeuble NOVAXIS IV et l'autre partie de l'immeuble NOVAXIS IV à la POSTE par acte du 29 novembre 2000.L'extension d'un parking public a été vendue le 20 juin 2002 à la Communauté Urbaine du MANS.
Le marché du 2 août 2000, passé entre la SCCV NOVAXIS IV ET V et la société ODMO, stipulait un prix global forfaitaire non révisable de 73 000 000 F HT (87 308 000 F TTC), soit 13 310 018  TTC, réparti comme suit :
-NOVAXIS IV : 5 411 940  HT (6 476 680  TTC)
-NOVAXIS V : 5 716 838  HT (6 837 338  TTC)
L'entreprise ODMO s'engageait sur un prix comprenant toutes les dépenses nécessaires à l'exécution des travaux. Celle-ci a sous-traité la totalité des marchés. Le planning des paiements prévoyait 12 échéances mensuelles de juillet 2000 à juin 2001 pour le bâtiment NOVAXIS IV et 18 échéances d'octobre 2000 à mars 2002 pour NOVAXIS V.
Par courrier du 3 octobre 2001, la société ODMO s'est inquiétée du non paiement des échéances de mars à juin 2001 et du devenir des travaux supplémentaires.
Par courrier du 24 octobre 2001, la société ODMO a autorisé la société NOVAXIS à payer directement les sous-traitants qui avaient procédé aux travaux (p. 18 du rapport).
La société ODMO a émis un récapitulatif des situations de travaux relatives aux règlements du 20 novembre 2001 par le maître d'oeuvre.
L'entreprise ODMO et la SCCV NOVAXIS IV ET V, constatant " des coûts supplémentaires dans la réalisation des travaux, dus à des incidences techniques et des travaux supplémentaires demandés ", ont convenu dans le protocole du 20 novembre 2001 de modifications ; un descriptif de travaux supplémentaires (annexe 7 du rapport) était joint à ce document, il fait référence à un récapitulatif détaillé élaboré à la suite de la réunion du 5 septembre 2001 (annexe 3 du rapport).
La société SOREBAT, sous-traitant chargé du gros oeuvre, a été placée en redressement judiciaire le 22 janvier 2002 puis en liquidation judiciaire le 19 février 2002.
La SCCV NOVAXIS IV ET V soutient que la société ODMO ne peut faire valoir aucune créance puisqu'elle a cédé celle-ci à la CAISSE DE CREDIT MUTUEL.
Le fait que le débiteur cédé ne puisse se libérer qu'entre les mains du cessionnaire n'interdit pas à la société ODMO de faire reconnaître l'existence de sa créance en son principe et en son montant. Au surplus, la société ODMO conteste avoir cédé sa créance.
La SCCV NOVAXIS IV ET V n'est pas fondée à soutenir que la société ODMO n'a ni intérêt à agir, ni qualité à agir.
La société ODMO fait valoir que le document, appelé " cession de créances professionnelles " est en réalité une garantie donnée au CREDIT MUTUEL en contrepartie des encours et avances sur compte consenties, de sorte qu'il ne peut lui être reproché d'avoir cédé une somme supérieure à la créance détenue, ni d'avoir enfreint les dispositions de la loi de 1975 sur la sous-traitance.
Elle explique également que si elle a assigné la SCCV NOVAXIS IV ET V, ce n'était pas pour percevoir le paiement aux lieu et place du CREDIT MUTUEL mais pour faire reconnaître que la SCCV NOVAXIS IV ET V avait été défaillante et que le principe de sa dette ne faisait pas de doute.
La société ODMO précise que le CREDIT MUTUEL ne pouvait ignorer l'existence et la réalité des contrats de sous-traitance puisqu'elle lui avait fourni dès le départ une attestation d'assurances SMABTP indiquant que les travaux étaient sous-traités dans l'intégralité et puisque c'est le CREDIT MUTUEL qui gérait les règlements des sous-traitants d'après les situations de travaux présentées par ODMO pour les déblocages des fonds.
Le tribunal a débouté le CREDIT MUTUEL de sa demande fondée sur la cession de créance professionnelle, en constatant que l'acte rédigé dans des termes précis ne permettait pas de requalifier en nantissement l'opération, et que cette cession avait été consentie au mépris de la loi sur la sous-traitance de 1975.
La CAISSE DE CREDIT MUTUEL a acquiescé au jugement.
La société ODMO déclare s'en rapporter à la sagesse de la Cour.
La cession consentie par ODMO le 5 avril 2001 de la créance résultant du marché conclu avec la SCCV NOVAXIS IV ET V avait expressément pour objet de transférer la propriété au cessionnaire. La créance a été notifiée par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL à la SCCV NOVAXIS IV ET V par lettre recommandée du 8 octobre 2001. Le maître d'ouvrage désigné a refusé la cession. La société ODMO n'a pas fourni un nantissement mais consenti une cession de créance.
La décision déférée n'est pas utilement critiquée sur ce point. La connaissance par le cédé ou le cessionnaire de sous-traitance ne permet pas de valider la cession de créance consentie au mépris des dispositions de l'article 13. 1 de la loi 1334 du 31 décembre 1975, qui interdisent à l'entrepreneur principal de céder la part de sa créance correspondant à des travaux exécutés par des sou-traitants.
Le tribunal a exactement considéré qu'il ne pouvait être reproché à la SCCV NOVAXIS IV ET V d'avoir continué à effectuer, après le 8 octobre 2001, des règlements entre les mains des sous-traitants qui exerçaient leur action directe et auxquels la cession de créance était inopposable.
La société ODMO sera déboutée de son appel en ce qu'il est dirigé contre la CAISSE DE CREDIT MUTUEL.
La SCCV NOVAXIS IV ET V s'est portée appelante incidente et a conclu contre la société ODMO. Elle réclame dans le dispositif de ses conclusions que la CAISSE DE CREDIT MUTUEL soit condamnée à lui payer 100 000  sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil, tout en notant que la CAISSE a acquiescé au jugement qui la déboutait de ses prétentions.
La CAISSE DE CREDIT MUTUEL fait valoir que l'appel de la société ODMO et l'appel incident de la SCCV NOVAXIS IV ET V ont été abusivement maintenu contre elle, alors qu'elle a acquiescé au jugement en offrant de l'exécuter dès le 12 octobre 2005. Elle ne réclame cependant pas de dommages-intérêts à ce titre.
La SCCV NOVAXIS IV ET V n'expose pas en appel quelle faute commise par la CAISSE DE CREDIT MUTUEL justifierait qu'elle soit condamnée à lui verser les dommages-intérêts réclamés. Le caractère abusif ou fautif de la procédure ou du comportement de la CAISSE n'est pas démontré. Elle sera déboutée de son appel incident à l'égard de cette partie.
La société ODMO soutient que le protocole du 20 novembre 2001 ne peut être considéré comme un avenant au marché, ni comme un accord ferme et définitif sur le prix du marché, dans la mesure notamment où il n'y a eu ni signature d'un avenant, comme le prévoyait le protocole, ni établissement d'un échéancier financier conforme, ni les versements prévus.
Le tribunal a estimé que le protocole, qui validait des travaux supplémentaires déjà effectués et prévoyait d'autres travaux supplémentaires, qui modifiait les dates de livraison des ouvrages et qui fixait de nouvelles modalités de paiement, s'était bien substitué au marché initial, même si l'avenant prévu n'a jamais été formalisé, aucune des parties n'ayant réclamé cette formalisation.
Le montant initial des travaux était de 13 310 018  TTC ; selon le protocole du 20 novembre 2001, les parties ont décidé de voir le marché général porté à un montant de 15 771 459  TTC.
Les dates de livraison initialement fixées avaient été reportées à mai 2001 pour NOVAXIS IV et mars 2002 pour NOVAXIS V. Lors du protocole, elles ont été modifiées pour devenir 15 novembre 2001 pour NOVAXIS IV et 30 juin 20O2 pour NOVAXIS V.
Le protocole prévoyait également :
-un paiement sur présentation des factures mensuelles,
-des paiements des sous-traitants par délégation de paiement direct depuis le maître de l'ouvrage sur les situations d'avancement de travaux visées par l'entreprise générale et le maître d'oeuvre,
-les sommes qui n'auraient pas été payées aux sous-traitants par l'entreprise générale seront retenues sur celles dues à l'entreprise générale.
Les parties ont signé le protocole du 20 novembre 2001. Il était indiqué que le protocole serait entériné sous huit jours de sa signature par la rédaction d'un avenant aux pièces du marché qui liait les signataires.
L'article 6 du protocole disposait : " Hormis les aspects de délais, de modalités de règlement, de montants des travaux et de plans qui seront précisés dans le protocole et qui viennent modifier le marché de base, tous les articles et dispositions dudit marché et de ses pièces annexes restent d'actualité et les soussignés devront s'y conformer. Le présent protocole devra être entériné par la signature d'un avenant au marché sous huit jours francs. "
Le consentement des parties n'était pas subordonné à la réalisation de cette formalité. Les parties ont poursuivi le chantier sur la base de ce nouvel accord dans les mois qui ont suivi, sans exiger la rédaction de l'avenant au marché.
Le protocole a été ainsi validé.
La société ODMO soutient que les modifications imposées par le maître de l'ouvrage sont de nature à ôter à la convention son caractère forfaitaire, ce qui lui permettrait en conséquence de réclamer le coût des travaux réellement engagés (sa propre prestation d'entreprise générale et les sommes payées aux sous-traitants), et non celui convenu.
Le tribunal a considéré que du fait du protocole le marché avait conservé son caractère forfaitaire, la société ODMO n'ayant, postérieurement à sa signature, présenté aucune proposition modificative et n'ayant, pendant le cours des opérations d'expertise, fourni aucun des éléments (décompte général et définitif, justificatifs des montants allégués) qui auraient pu permettre d'envisager un compte entre les parties sur une autre base que celle d'un marché forfaitaire.
L'article 6 du protocole prévoyait expressément qu'hormis les aspects de délais et de modalités de règlements du montant des travaux et de plans qui étaient précisés dans le protocole et qui venaient modifier le marché de base, tous les articles et dispositions dudit marché et de ses pièces annexes restaient d'actualité.
Le marché initial précisait que l'entrepreneur s'engageait à exécuter les travaux, objet du contrat pour un prix global et forfaitaire et que le prix qui s'entendait pour des travaux réalisés sans interruption de continuité et comprenait toutes les dépenses nécessaires à leur exécution.
L'expert a souligné que le projet avait subi beaucoup de modifications, certaines manifestement dues aux errements de la maîtrise d'ouvrage, d'autres aux demandes imprécises voire contradictoires des acquéreurs, mais il n'est nullement démontré que l'économie du marché a été bouleversée.
Les parties ont signé le protocole pour prendre en compte les modifications qu'elles souhaitaient apporter au marché initial en précisant expressément que les autres stipulations restaient d'actualité.
Le fait que des difficultés et modifications aient conduit les parties à la signature du protocole portant le prix de 13 310 018  à 15 771 459  n'interdisait pas aux parties de maintenir le caractère forfaitaire du prix du marché.
La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a retenu que les parties restaient liées par un marché à forfait après le protocole.
La société ODMO prétend que la résiliation qui lui a été notifiée le 11 janvier 2002 est en réalité imputable à la SCCV NOVAXIS IV ET V.
Le tribunal a retenu qu'il apparaissait que les propres retards et atermoiements de la SCCV NOVAXIS IV ET V (cf p. 13 et 14 et p. 88 et 89 du rapport d'expertise) avaient compliqué la tâche de la société ODMO et contribué à compromettre son équilibre financier (cf p. 31 du rapport d'expertise) ; il a estimé qu'il y avait lieu de considérer que la rupture des relations contractuelles entre les parties était intervenue au mois de janvier 2002 à leurs torts réciproques.
L'expertise permet d'établir que " la somme additionnée de l'ensemble des échéances mensuelles est toujours restée en équivalence avec le montant initial du marché global de l'opération. "
Même si des devis de travaux supplémentaires avaient été acceptés par la SCCV NOVAXIS IV ET V dès le début de l'année 2001, il n'apparaît pas qu'avant la signature du protocole de novembre 2001, un autre échéancier ait été substitué au premier ; le paiement des travaux supplémentaires acceptés ne pouvait être exigés avant leur exécution. La réalité de retards de paiement avant la signature du protocole n'est pas démontrée.
L'expert a signalé que concernant le bâtiment NOVAXIS IV, les versements à la société ODMO avaient été respectés et que concernant le bâtiment NOVAXIS V les paiements s'étaient interrompus de juin à octobre pour être ensuite repris à l'égard des sous-traitants au regard du second calendrier. Ce point est sans incidence sur le litige puisque ce second calendrier n'était pas un élément contractuel.
A compter du protocole, le principe des échéances mensuelles a été remplacé par un paiement sur présentation de situations mensuelles en fonction de l'avancement des travaux réalisés et vérifiés, tant par ODMO que par la maîtrise d'oeuvre. Ces échéances devaient être réglées aux sous-traitants.S'il y avait des retards de paiement avant le protocole, le problème a été apuré par les dispositions prises lors du protocole et même avant puisque dès octobre 2001 la SCCV NOVAXIS IV ET V avait été amenée à régler directement les sous-traitants sur autorisation de la société ODMO.
La société ODMO n'était plus fondée après la signature du protocole à persister à réclamer mensuellement le paiement des échéances initialement convenues.
Au surplus, il n'est pas établi que les difficultés financières que la société ODMO aurait subies soient la conséquence des retards de paiement imputables à la SCCV ; en effet, l'expertise met en évidence qu'avant novembre 2002 (p. 85 du rapport) la société ODMO avait, au titre de NOVAXIS IV, déjà réglé, sur les fonds versés par la SCCV NOVAXIS IV ET V à la société SOREBAT, son sous-traitant, la somme de 24 244 453. 57 F alors que le marché de celle-ci n'était que de 22 970 376 F.
Il y a lieu par ailleurs d'observer que pour sa part la SCCV NOVAXIS IV ET V avait été amenée à verser en sus 2 318 000 F directement à la société SOREBAT.
Concernant NOVAXIS V, l'expert a souligné qu'avant le protocole du 20 novembre 2001, la société ODMO avait déjà versé 12 165 823. 92 F à la société SOREBAT sur les fonds encaissés auprès de la SCCV NOVAXIS IV ET V. La SCCV lui a versé ensuite directement 3 788 872 F. La société SOREBAT a perçu un total de 15 955 000 F alors que le montant des travaux a été évalué par l'expert à 10 878 500 F, soit 1 658 416  avant déduction des travaux de parfait achèvement et levée des réserves à l'arrêt du chantier et de la procédure collective.
Il en résulte que contrairement à ce que le tribunal a retenu, il n'est pas établi que c'est la SCCV NOVAXIS IV ET V qui a compliqué la tâche de la société ODMO et a contribué à mettre en péril son équilibre financier, alors que la société ODMO versait elle-même inconsidérément des sommes importantes et indues au sous-traitant en difficultés qui faisait partie du même groupe qu'elle.
Les modifications apportées aux projets, hésitations et retards ont conduit à prolonger les délais de livraison et augmenter l'enveloppe globale des travaux selon des modalités auxquelles la société ODMO a donné son accord lors de la signature du protocole. Cette dernière est seule responsable des conséquences des paiements indus qu'elle a effectués, notamment au profit de la société SOREBAT.
Par courrier du 11 janvier 2002, la SCCV NOVAXIS IV ET V a mis la société ODMO en demeure de reprendre le chantier et l'a informée qu'à défaut de réaction dans les 15 jours, le marché de travaux serait résilié de plein droit en raison de l'inexécution de ses obligations contractuelles.
La société ODMO fait valoir qu'en l'absence de résiliation régulière, d'un constat contradictoire des ouvrages réalisés et d'un compte général définitif entre les parties sur l'initiative du maître de l'ouvrage, elle était fondée à entreprendre une action en s'appuyant sur le marché de travaux et l'échéancier financier.
Elle soutient que le marché n'a pas été résilié de plein droit car la SCCV NOVAXIS IV ET V ne justifie pas qu'une telle résiliation serait fondée, notamment en absence d'inexécution de sa part, notamment d'un abandon de chantier et elle rappelle les contestations immédiates qu'elle a formulées.
La société ODMO prétend que la résiliation est de surcroît abusive car elle est intervenue sans délai de préavis, ni indemnité, ni respect de la norme NF 03-001.
Elle conclut que la SCCV NOVAXIS IV ET V doit l'indemniser du préjudice résultant de la résiliation injustifiée, qui s'est traduite par une éviction pure et simple du chantier et réclame la somme de 100 000  à titre de dommages-intérêts.
Le tribunal a considéré que la preuve du caractère fautif de la démarche effectuée le 11 janvier 2002 par la SCCV NOVAXIS n'était par rapportée.
Le tribunal a débouté la société ODMO de sa demande concernant la somme de 1 000 000 , visant à réparer le préjudice consécutif à son éviction du chantier au motif qu'elle ne fournissait ni précisions sur la nature et les composantes de ce préjudice, ni justificatifs.
La SCCV NOVAXIS IV ET V conclut à la confirmation de la décision déférée en ce qu'elle a débouté la société ODMO de ses prétentions. En page 22 de ses conclusions, elle demande que la résiliation soit prononcée aux torts exclusifs de la société ODMO.
Le marché du 2 août 2000 prévoyait la résiliation de plein droit sans formalité judiciaire après une mise en demeure restée infructueuse plus de 15 jours. La SCCV a refusé, par courrier du 28 février 2002, de poursuivre ses relations contractuelles avec la société ODMO qui avait présenté une situation de travaux, en date du 20 février 2001, en contestant l'inexécution des obligations visées par la mise en demeure.
La SCCV n'a pas notifié une résiliation le 11 janvier 2002. Elle a délivré une mise en demeure conformément au contrat qui prévoyait la résiliation de plein droit après cette formalité. Il était enjoint à la société ODMO de respecter ses obligations sous quinzaine à peine de résiliation.
La validité de la résiliation n'est pas subordonnée à l'établissement d'un décompte général ou à l'établissement d'un constat contradictoire destinés à établir la réalité des griefs et à permettre l'apurement des comptes.
Le contrat ne prévoyait pas l'établissement d'un constat contradictoire des ouvrages réalisés et d'un compte entre les parties.
L'expertise a mis en évidence que des membres du personnel de la société SOREBAT avait assisté aux réunions de chantier des 13,14 et 16 janvier 2002 mais il est par ailleurs établi (p. 23 du rapport), ainsi que le tribunal l'a souligné, que depuis la fin du mois de décembre 2001, le personnel d'intérim MANPOWER et le personnel d'autres entreprises avaient été retirés du chantier. La société SOREBAT, sous-traitant chargé du gros oeuvre, a été placée en redressement judiciaire le 22 janvier 2002, puis en liquidation judiciaire le 19 février 2002.
La société ODMO était liée par le contrat de sous-traitance à la société SOREBAT. Elle ne justifie d'aucune démarche pour obtenir la poursuite du contrat par cette société ou par une autre à l'occasion de l'ouverture de la procédure collective contre cette société.
En n'entreprenant aucune démarche en vue de la reprise du chantier qu'elle avait sous-traité à SOREBAT, alors que la procédure collective avait été mise en oeuvre, la société ODMO a manqué à ses obligations. Elle ne pouvait prétendre devoir attendre le prononcé de la liquidation judiciaire et l'apurement des comptes de son sous-traitant, alors que c'était elle qui avait signé le marché et qui était tenue de l'exécution du chantier.
Dans sa lettre du 17 janvier 2002, la société ODMO a indiqué à la SCCV NOVAXIS IV ET V qu'elle contestait la résiliation et qu'elle avait été surprise de constater le passage d'une entreprise tierce chargée d'évaluer les travaux restant à effectuer ; qu'elle niait avoir abandonné le chantier et expliquait que les 3 et 7 janvier 2002, le chef de chantier et le conducteur de travaux de l'entreprise de gros oeuvre SOREBAT étaient présents sur le chantier et que le 10 janvier 2002, cette même entreprise effectuait la pose de toutes les poutres du plancher du 1er étage du bâtiment MMA 5.
La société ODMO signalait que la SCCV NOVAXIS IV ET V s'était engagée à régler directement le personnel d'une société d'intérimaires (MANPOWER) mais que cette dernière, qui n'avait pas été réglée d'une facture transmise le 20 décembre 2001, avait retiré son personnel du chantier ; de même pour l'entreprise GAUTHIER et pour la société ST YVES SERVICES (sous-traitantes de SOREBAT) et pour le fournisseur BETON DE FRANCE (arrêt de la livraison des bétons depuis début janvier 2002, à défaut de règlement de ses livraisons du 4 janvier).
Il résulte de ces éléments que, contrairement à ce qu'a pu retenir l'expert en page 39 du rapport, certaines entreprises ont été amenées à abandonner le chantier au motif qu'elles n'avaient pas été payées parce que la société ODMO avait versé les fonds reçus de la SCCV NOVAXIS IV ET V à d'autres, comme la société SOREBAT et la société EGE pour un montant excédant leur marché, alors que l'expertise permet de déterminer, en ce qui concerne l'apurement des comptes, que la SCCV, quant à elle, avait versé des fonds en trop en réglant directement les sous-traitants.
Dans les rapports entre la SCCV NOVAXIS IV ET V et la société ODMO, c'est à la société ODMO que doit être imputée l'absence de règlement des sociétés MANPOWER, GAUTIER, ST YVES SERVICES et BETON FRANCE puisqu'elle avait reçu de la SCCV NOVAXIS IV ETV les fonds nécessaires pour leur paiement.
La résiliation est exclusivement imputable à la société ODMO. La rupture du contrat par la SCCV NOVAXIS IV ET V n'était pas abusive.
La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a débouté la société ODMO de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive et injustifiée mais pour les motifs ci-dessus exposés.
La SCCV NOVAXIS IV ET V a résilié le contrat pour pallier les conséquences de l'abandon de chantier par les sous-traitants de la société ODMO, tant du fait du non-paiement que du fait de la procédure collective de la société SOREBAT.
Dès le 11 janvier 2002, une autre entreprise se présentait pour chiffrer le marché de gros oeuvre du fait de la procédure collective de SOREBAT. Le chantier a été poursuivi.L'expertise permet d'établir que les reports de livraison ne sont pas liés aux difficultés qui ont conduit à la résiliation et que cette résiliation n'a pas causé de préjudice à la SCCV NOVAXIS IV ET V. La demande de dommages-intérêts de la SCCV, pour un montant de 1 000 000 , n'est pas justifiée.
La SCCV NOVAXIS IV ET V a réclamé le règlement du coût des levées des réserves et reprises des malfaçons.
L'expert a souligné, lorsqu'il a clôturé ses opérations d'expertise le 4 février 2004, que ne lui étaient pas parvenus certains documents demandés et notamment les procès-verbaux des ouvrages réceptionnées par ODMO puis CALIFIMMO et l'ensemble des factures concernant les travaux supplémentaires réclamés par la SCCV NOVAXIS IV ET V.
Lors de la rupture des relations contractuelles, la SCCV NOVAXIS IV ET V n'a formulé aucune réserve sur les travaux réalisés sur le bâtiment NOVAXIS V.
En l'absence de document établi contradictoirement entre les parties pour évaluer le montant des travaux réalisés par l'entreprise SOREBAT, l'arrêté de compte établi par l'expert judiciaire, Monsieur B..., désigné dans le cadre de la liquidation judiciaire de cette société, a été soumis à la critique des parties par l'expert désigné dans la présente instance, Monsieur A..., pour être utilisé comme élément d'appréciation des travaux réalisés, du coût de ceux restant à effectuer et déterminer le coût des reprises des malfaçons et non finitions.
Il en a été débattu contradictoirement par les parties et ce rapport a pu être valablement utilisé par l'expert pour déterminer l'état du chantier et établir les comptes entre les parties.
La SCCV NOVAXIS IV ET V rappelle que le bâtiment NOVAXIS IV a été réceptionné le 23 janvier 2002 et qu'à ce jour les réserves concernant cet ouvrage ne sont pas complètement levées. Elle affirme que le coût de levée des réserves a été directement pris en charge par elle pour un montant de 387 456. 81  TTC, alors qu'il incombait à l'entreprise générale de les supporter.
La SCCV NOVAXIS V ET VI explique par ailleurs qu'une instance était pendante entre la Poste et la SCCV NOVAXIS IV ET V, portant précisément sur les malfaçons et non façons des ouvrages réalisés par la société ODMO et sur le retard apporté dans la livraison dudit bâtiment. Elle indique que cette instance a abouti, après réalisation d'une autre expertise diligentée par Monsieur A..., à la condamnation de la SCCV NOVAXIS IV ET V à prendre en charge des travaux de reprise pour 15 353. 68 , des honoraires de maîtrise d'oeuvre pour 1 545. 36 , des pénalités de retard avec intérêt au taux légal à hauteur de 94 518. 38 , des frais irrépétibles à hauteur de 6 000  et à reprendre les désordres subsistant sur l'ouvrage.
La SCCV NOVAXIS IV ET V soutient sur ce point que les malfaçons et désordres et les sommes assumées par elle doivent être mises à la charge de la société ODMO car les plus gros désordres portent sur les ouvrages réalisés par les filiales de la société ODMO. En tout état de cause, au titre de son marché, elle était tenue à une obligation de résultat.
L'expert a retenu dans son rapport concernant NOVAXIS IV qu'il y avait lieu de déduire du montant forfaitaire convenu (7 805 000  TTC), les coûts des travaux devant permettre le parfait achèvement et la levée des réserves, soit :
-décompte expert B... pour 13 345. 36  TTC
-levée des réserves La Poste pour 24 500  TTC
Il est ainsi parvenu au montant de 7 767 300  TTC pour le coût de cette opération, sous réserve d'une évaluation par le tribunal dans l'instance opposant la SCCV NOVAXIS IV ET V à la Poste, qu'il y a donc lieu de prendre en compte au vu du jugement du tribunal de grande instance du MANS.
Pour le surplus, l'expert a analysé le document établi par NOVAXIS IV ET V pour justifier le montant des travaux de reprise (annexe 13 du rapport). Il a indiqué qu'il était impossible de faire un rapprochement entre la liste des malfaçons alléguées et celles des réserves émises lors des réceptions auxquelles a procédé CMB, maître d'oeuvre, les 29 et 31 octobre 2001 pour le bâtiment et le 17 janvier 2002 pour les abords.
Il a souligné que lorsque les documents existaient et qu'ils étaient lisibles et cohérents, ces documents présentés en appui chiffré de la demande étaient des devis d'entreprises et non des factures, ce qui ne permettait pas de savoir si le travail avait été réalisé et facturé et si oui à qui.L'expertise n'a pas permis de retenir l'existence d'autres réserves pour NOVAXIS IV.
Le bâtiment NOVAXIS V devait être livré au 30 juin 2002.
Lors de la rupture des relations contractuelles en janvier 2002 et en raison du retard pris dans l'exécution des travaux, l'entreprise qui devait intervenir pour le gros oeuvre n'avait réalisé qu'une structure béton qui s'élevait au sous-sol et un rez de chaussée, sur un ensemble immobilier qui devait comporter six niveaux, destiné aux MMA, et en sous-sol d'un parking sur un niveau.
L'expert a déterminé le montant des travaux de gros oeuvre réalisé sur la base des éléments fournis par l'expertise de Monsieur B...,1 658 415. 94  TTC.
Il a déduit le coût des travaux devant permettre le parfait achèvement et la levée des réserves des seuls travaux engagés, soit 12 544. 98  TTC et a rajouté les travaux réalisés du lot électricité qu'il a chiffrés à 7 700  HT. Ce qui l'a conduit à retenir un chiffre de 1 654 000  TTC comme valeur des travaux réalisés.
La SCCV NOVAXIS IV ET V ne formule pas de réclamation sur ce point et reprend seulement le montant de 1 654 000  TTC comme base de calcul du trop versé.
Dans la décision déférée, le tribunal a retenu qu'à la lecture des explications circonstanciées fournies par l'expert judiciaire (de la page 55 à la page 61 de son rapport), il apparaissait que pouvaient seuls être imputés à la société ODMO les malfaçons et les défauts d'achèvement qui étaient récapitulés par Monsieur B... dans son rapport du 24 septembre 2002, ou qui avaient été signalés au moment de la réception des locaux vendus à la Poste, et considéré que les autres réclamations de la SCCV NOVAXIS IV ET V avaient été tardivement formulées et n'avaient, de surcroît, été assorties que de documents justificatifs unilatéralement établis.
Il n'a cependant pas alloué les sommes correspondant aux malfaçons et défauts d'achèvement imputables à la société ODMO.
Au vu du jugement du 14 septembre 2004 du tribunal de grande instance du MANS, qui a condamné la SCCV NOVAXIS IV ET V à indemniser la Poste des reprises et malfaçons, le montant du coût des reprises, levée de réserves et frais accessoires que la société ODMO, entreprise générale, doit à la SCCV s'élève, en ce qui concerne NOVAXIS IV, à :
 15 353. 68  au titre des travaux de reprise,
 1 545. 36  au titre des honoraires de maîtrise d'oeuvre,
 6 000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
 11 500  à titre de provision à valoir sur les travaux de reprise de l'étanchéité de la chape rapportée du hall de tri,
 1 500  à valoir sur la rémunération de l'expert pour procéder à la levée desdites réserves,
soit 35 899. 04 .
Pour le surplus, le montant des sommes nécessaires pour procéder au reste de la levée des réserves sera limité sur le chantier NOVAXIS IV à 13 345. 36  (p. 103 du rapport de Monsieur A...).
La SCCV prétend que la société ODMO est responsable du retard de livraison et lui doit :
 328 192. 24  au titre des pénalités versées aux MMA,
 94 518. 38  au titre des pénalités versées à la Poste,
 33 164. 10  au titre des agios payés par elle du fait du retard de livraison des immeubles.
La société ODMO fait valoir que la SCCV NOVAXIS IV ET V n'est pas fondée à réclamer les pénalités de retard pour les raisons exposées par l'expert dans son rapport et également parce que le retard est essentiellement de son propre fait.
Le tribunal a retenu que la preuve d'un retard de la livraison du premier bâtiment (fixée au 15 novembre 2001 par le protocole du 20 novembre 2001) n'apparaissait pas rapportée et qu'il ressortirait au contraire des renseignements réunis par l'expert judiciaire (p. 100 du rapport) que la SCCV NOVAXIS IV ET V avait elle-même convoqué la MUTUELLE DU MANS, acquéreur d'une partie des locaux, à prendre possession des clés le 15 novembre 2001 et considérait, par conséquent, que l'immeuble était achevé à cette date.
Le tribunal a admis que le retard apporté à la livraison du second bâtiment (fixée au 30 juin 2002 par le protocole du 20 novembre 2001) ne pouvait être imputé avec certitude à la société ODMO, dont les relations contractuelles avec la SCCV NOVAXIS IV ET V se trouvaient rompues depuis le mois de janvier 2002.
Le marché prévoyait à l'origine que les bâtiments devaient être livrés le 30 mars 2001 pour le bâtiment NOVAXIS IV et le 31 décembre 2001 pour le bâtiment NOVAXIS V.
La SCCV fait état du retard antérieur au protocole : lors de la signature de cet accord, les parties ont reporté les dates de livraison sans prévoir de sanction pour le retard antérieur.
L'entreprise ODMO était tenue de livrer ses ouvrages aux nouvelles dates contractuelles convenues dans le protocole du 20 novembre 2001, à savoir :
-pour NOVAXIS IV, le 15 novembre 2001
-pour NOVAXIS V, le 30 juin 2002.
La SCCV NOVAXIS IV ET V n'est plus fondée à faire état des retards antérieurs aux nouvelles dates de livraison.
La SCCV s'est engagée à livrer l'immeuble à la Poste le 12 octobre 2001 ; cet accord, inopposable à la société ODMO, n'est pas susceptible de donner lieu aux pénalités prévues dans le marché liant la société ODMO à la SCCV.
La SCCV NOVAXIS IV ET V réclame le remboursement des pénalités qu'elle a versées en faisant état de la carence fautive de la société ODMO. Il résulte
de l'expertise que le bâtiment NOVAXIS IV avait été livré le 23 janvier 2002 par MMA mais l'expert a relevé que la livraison devait être possible le 15 novembre 2001 car la SCCV NOVAXIS IV ET V avait invité MMA à une remise des clés à cette date, même si les abords n'étaient pas totalement achevés.L'expert a expliqué en page 44 de son rapport que le 29 et le 31 octobre 2001, le coordonnateur CMB avait dressé une liste des réserves à la réception pour le bâtiment, puis le 17 janvier 2002 pour les abords extérieurs ; il en a conclu que les réceptions des travaux réalisés par la société ODMO avaient dû être effectuées à ces dates.L'expert indique en page 43 de son rapport que l'immeuble de la Poste, était livrable le 30 ou le 31 octobre et donc à une date antérieure à celle fixée par le protocole.
Au vu de ces éléments, la SCCV n'est pas fondée à réclamer des pénalités de retard pour le bâtiment NOVAXIS IV.
Concernant le bâtiment NOVAXIS V, l'expert a indiqué que la réception avait eu lieu en juin 2003, soit une livraison un an après la date convenue avec l'entreprise ODMO, alors que les marchés de sous-traitance avaient été convertis en marchés directement traités par la SCCV NOVAXIS IV ET V après janvier 2002.
L'expert conclut que le retard ne peut être imputé à la société ODMO du fait de l'état d'avancement du bâtiment lors de la rupture du contrat en janvier 2002.
Il y a lieu de rappeler que l'arrêt des travaux de certaines entreprises a entraîné une rupture rapide du contrat par la SCCV avec poursuite directe du chantier avec les sous-traitants, ce qui apparaît avoir éviter toute incidence notable sur la progression du chantier.
La SCCV n'est pas fondée à reprocher à la société ODMO les retards de livraison des immeubles. Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes de pénalités, de remboursement de pénalités versées et de remboursement d'agios payés du fait du retard de livraison des immeubles.
La SCCV NOVAXIS IV ET V réclame à la société ODMO le remboursement d'une somme de 1 675 015. 45  au titre des versements qu'elle a effectués, excédant le prix forfaitaire (après déduction des reprises et malfaçons pour NOVAXIS IV et le montant des travaux chiffrés par l'expert pour NOVAXIS V).
La société ODMO prétend que le caractère forfaitaire de la convention doit être écarté du fait du bouleversement des conditions économiques et qu'il lui est dû, sur les prestations qu'elle a réalisées, la somme de 1 777 396. 76 .
Concernant plus particulièrement les comptes du bâtiment NOVAXIS V, il y a lieu préalablement de noter que l'expertise est affectée d'une erreur concernant une convention d'euros en francs lors de l'évaluation des travaux effectués sur le bâtiment NOVAXIS V.
L'expert a retenu la somme de 1 654 000  TTC au titre du montant de la portion des travaux réalisés à la rupture du contrat sur la base du rapport B... (1 658 415. 94 -travaux SOREBA), après déduction du coût des travaux d'achèvement,12 544. 98 , dont la SCCV ne réclame pas de remboursement et ajout des travaux d'électricité partiellement exécutés.
L'expert indique de façon erronée : " 1 654 000  TTC, soit 13 000 000 F TTC " en pages 73 et 104 du rapport, alors que la somme de 1 654 000  correspond à 10 849 528 . Par la suite, l'expert a repris le montant erroné en francs pour parvenir à la somme de 1 981 837  par conversion de celle de 13 000 000 F (p. 83 et 106). Les calculs seront rectifiés en conséquence.
L'expert a pris par ailleurs en considération le montant des prestations ODMO au prorata des travaux réalisés (28 % du montant total) puisque cette rémunération était incluse dans le prix forfaitaire.
La rupture du contrat imposait d'effectuer cette évaluation pour établir les comptes entre les parties à la date de la résiliation.
Les travaux réalisés par la société SOREBAT et l'entreprise d'électricité ont fait l'objet de réserves chiffrées par le rapport B... ; l'abandon de chantier par certaines entreprises a été sanctionné par la résiliation mais il n'est pas démontré que la société ODMO ne pouvait pas de ce fait prétendre à la rémunération de sa prestation incluse dans le prix forfaitaire selon des pourcentages rappelés par l'expert en pages 73 et 76 de son rapport
Il ressort des travaux de l'expert que les pourcentages et rémunérations correspondant à la notion de frais généraux réclamés par la société ODMO ne peuvent être retenus comme tel. Le marché prévoyait que le prix comprenait les dépenses nécessaires à l'exécution des travaux.
Le marché et le CCAP ont permis à l'expert de déterminer qu'outre ses responsabilités d'entreprise générale, l'entreprise ODMO avait pour mission :
-la préparation du chantier
-l'organisation et le contrôle de la coordination des intervenants dans l'exécution des travaux proprement dits,
-les opérations préalables à la réception des travaux.
L'expert a signalé que l'entreprise ODMO n'avait pas la charge du contrôle de la qualité de l'exécution des travaux réalisés. Il y a lieu cependant de souligner qu'indépendamment des rôles du maître d'oeuvre et de l'entreprise générale, cette dernière reste chargée d'une obligation de résultat même si elle a sous-traité le marché et qu'il lui appartient d'exiger de son sous-traitant une prestation conforme au marché qu'elle lui a confié sans pouvoir exiger du maître de l'ouvrage une rémunération particulière à ce titre.L'expert a en outre noté qu'au cours du chantier les missions de pilotage et de coordination n'avaient pas donné lieu à critique par la SCCV NOVAXIS IV ET V.
En page 76 de son rapport, l'expert a rappelé que le mode d'évaluation de la rémunération de la mission de la société ODMO, définie dans le CCAP, était basée sur les pourcentages établis lors de la passation du marché initial, qui avaient été modifiés lors du protocole du 20 novembre 2001.
L'expert a ainsi déterminé que le montant forfaitaire de la prestation de la société ODMO était chiffrable à 642 730  TTC pour NOVAXIS IV et à 63 150  TTC pour NOVAXIS V.
L'expert explique que les prestations d'ODMO n'ont fait l'objet d'aucune critique de la part de NOVAXIS au cours du chantier et qu'il n'y a pas lieu de remettre en cause leur qualité.
Le montant des travaux réalisés et le coût de la prestation de la société ODMO pour NOVAXIS V s'élevaient au jour de la rupture à 1 654 000  TTC + 63 150  TTC, soit 1 717 150  et non 1 981 837. 22  comme indiqué à tort par l'expert, sur la base d'un montant en francs de 13 000 000 repris de la page 73 de son rapport au regard du coût de 1 654 000  à la suite d'une erreur de conversion.
Concernant le bâtiment NOVAXIS IV, il y a lieu, puisque la SCCV NOVAXIS IV ET V réclame le montant de la levée des réserves et les travaux de parfait achèvement, de retenu pour le calcul, le prix forfaitaire convenu, soit 7 805 000  TTC (avant déduction des coûts des travaux de parfait achèvement et levée des réserves, page 72 du rapport de l'expert).
S'agissant d'un marché à forfait il n'y a pas lieu d'ajouter au montant du prix, convenu au marché pour le bâtiment achevé, la rémunération de la société ODMO.
1 / Les éléments du compte sont les suivants pour NOVAXIS IV :
-coût total...................................................... 7 805 000 
-versement NOVAXIS aux sous-traitants..... 1 525 146 
-versement NOVAXIS à ODMO.................. 6 777 407 
-total versements par NOVAXIS.................. 8 302 553 
-versement ODMO aux sous-traitants.......... 6 545 262 
Il résulte de l'expertise que la SCCV a versé une somme globale de 8 302 553  supérieure au montant du marché.
L'expert a signalé un trop versé aux sous-traitants malgré le contrôle qui aurait dû être effectué par le maître d'oeuvre.
Jusqu'en octobre 2001, la SCCV devait régler la société ODMO et non les sous-traitants.L'immeuble NOVAXIS IV a été en état d'être livré fin octobre 2001 et livré en janvier 2002. Les sommes versées par la société NOVAXIS aux sous-traitants en excédant ne peuvent être réclamées à la société ODMO qui a reçu du maître de l'ouvrage 6 777 407. 06 , soit une somme inférieure au prix convenu au marché forfaitaire.
La société ODMO n'est pas fondée à réclamer à la SCCV NOVAXIS IV ET V un solde au titre de ce marché, alors que la SCCV a versé à la société ODMO puis aux sous-traitants, lorsque cette dernière l'a autorisée à le faire, une somme globale supérieure au montant du marché forfaitaire.
2 / Le compte s'établit pour NOVAXIS V au vu des éléments suivants :
-coût des travaux réalisés au jour de la rupture........ 1 654 000. 00 
-montant prestation ODMO au jour de la rupture.... 63 151. 24 
-versements NOVAXIS aux sous-traitants.............. 610 802. 23 
-versements NOVAXIS à ODMO........................... 2 182 959. 35 
-total versement NOVAXIS..................................... 2 793 761. 59 
-versement ODMO aux sous-traitants...................... 1 868 605. 13 
La SCCV NOVAXIS IV ET V ne peut valablement réclamer à la société ODMO ce qu'elle a versé en excédent aux sous-traitants. La société ODMO a elle-même versé aux sous-traitants des sommes dépassant la valeur de la part du marché exécutée au jour de la rupture.L'expert a souligné une incurie dans la gestion de règlements aux sous-traitants par les deux sociétés.
La SCCV n'est fondée à réclamer à la société ODMO que l'excédent qu'elle lui a versé après déduction des règlements effectués par celle-ci aux sous-traitants et du montant de sa prestation : 251 202. 98  (2 182 959. 35 -1 868 605. 13  = 314 345. 22 ), (314 354. 22 -63 151. 24  = 251 202. 98 ).
La société ODMO et la SCCV NOVAXIS IV ET V, succombant chacune en certaines de leurs prétentions, elles supporteront chacune la moitié des dépens.
Il n'y a pas lieu, dans ces circonstances, de leur allouer une indemnité pour frais irrépétibles.
Elles ont été déboutées de leurs appels à l'encontre de la CAISSE FEDERALE DE CREDIT MUTUEL. Elles seront condamnées à lui verser la somme globale de 1 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
STATUANT publiquement et contradictoirement,
CONFIRME la décision déférée en ses dispositions non contraires à celles du présent arrêt ;
La REFORMANT,
DIT que la résiliation du contrat est imputable exclusivement à la société ODMO ;
CONDAMNE la société ODMO à verser à la SCCV NOVAXIS IV ET V
251 202. 98  en remboursement du trop perçu au titre du marché ;
CONDAMNE la société ODMO à verser à la SCCV NOVAXIS IV ET V, au titre des malfaçons, levées de réserves et frais annexes, la somme de 35 899. 04  relatives à l'immeuble livré à La Poste et 13 345. 36  pour le reste de l'immeuble NOVAXIS IV ;
DIT n'y avoir lieu à indemnité pour frais irrépétibles au profit de la société ODMO et de la SCCV NOVAXIS IV ET V ;
DEBOUTE la société ODMO de son appel principal et la SCCV NOVAXIS IV ET V de son appel incident à l'encontre de la CAISSE FEDERALE DE CREDIT MUTUEL DE MAINE ANJOU ET BASSE NORMANDIE ;
CONSTATE l'acquiescement de cette dernière à la décision déférée ;
CONDAMNE la société ODMO et la SCCV NOVAXIS IV ET V à lui verser la somme globale de 1 500  au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Les CONDAMNE aux dépens d'appel qui seront répartis par moitié entre elles et recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
C. LEVEUF S. CHAUVEL