COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRET DU 29 AVRIL 2008
ARRET N  246
AFFAIRE N  : 06/02098
AFFAIRE : Dominique X... C/ S.A.S. ARTUS INTERIM
APPELANTE :
Madame Dominique X...

86360 CHASSENEUIL DU POITOU
Comparante
Assistée de Me Isabelle MATRAT-SALLES (avocat au barreau de POITIERS)
Suivant déclaration d'appel du 19 juillet 2006 d'un jugement au fond du 03 juillet 2006 rendu par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE POITIERS.

S.A.S. ARTUS INTERIM
56 avenue Marcel Dassault
Business pôle 2 "2 lions"    BP 500
37205 TOURS CEDEX 03
Représenté par Me Florence TOURBIN (avocat au barreau de COUTANCES) substitué par Me François-Xavier GALLET, avocat au barreau de POITIERS
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Président : Yves DUBOIS, Président
Conseiller : Isabelle GRANDBARBE, Conseiller
Conseiller : Jean Yves FROUIN, Conseiller
Greffier : Annie FOUR, Greffier, uniquement présent aux débats,

A l'audience publique du 05 décembre 2007,
Les conseils des parties ont été entendus en leurs explications, conclusions et plaidoiries.
L'affaire a été mise en délibéré et les parties avisées de la mise à disposition de l'arrêt au Greffe le 12 février 2008, puis prorogé au 29 avril 2008.
Ce jour a été rendu contradictoirement et en dernier ressort,  l'arrêt suivant :

EXPOSÉ DU LITIGE
Mme X..., engagée le 3 septembre 2001 en qualité de responsable d'agence par la société Artus Interim, a été licenciée pour motif économique, le 28 juillet 2005.
Par jugement en date du 3 juillet 2006, le conseil de prud'hommes de Poitiers a dit que le licenciement reposait sur une cause économique réelle et sérieuse et a rejeté l'ensemble des demandes de la salariée.
Mme X... a régulièrement interjeté appel du jugement dont elle sollicite l'infirmation. Elle soutient que la société restait lui devoir diverses sommes, que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et elle conclut à la condamnation de la société Artus Interim à lui payer les sommes de 5 687, 23 euros à titre d'un rappel de commissions, 1 056 euros à titre de rappel de congé payé, 106, 28 euros à titre de remboursement de frais kilométriques, 8 280 euros à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, 28 600 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La société Artus Interim conclut à la confirmation du jugement attaqué et à la condamnation de Mme X... à lui payer la somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur le rappel de commissions
Mme X... réclame un rappel de commissions en produisant un décompte des commissions qu'elle estime lui être dues.
La société reconnaît qu'en vertu d'un usage d'entreprise un commissionnement était versé aux salariés qui était calculé sur la marge brute d'exploitation et soutient que Mme X... a été remplie de ses droits.
Il résulte d'attestations versées aux débats que le commissionnement auquel pouvaient prétendre les salariés était calculé sur la base de 5% de la marge brute d'exploitation et réparti au sein de l'ensemble du personnel d'une agence.
En conséquence, et au vu des pièces du dossier, il apparaît que Mme X... a perçu les commissions qui lui étaient dues.
Il convient donc de confirmer le jugement attaqué.
Sur les indemnités kilométriques
Mme X... n'indique pas en quoi elle n'aurait pas été remboursée intégralement des frais kilométriques qu'elle a engagés et n'en justifie pas davantage par les pièces produites aux débats.
Il importe de rejeter sa demande de ce chef.
Sur les congés payés
Mme X... ne peut prétendre à des jours de congé supplémentaires acquis au titre des années précédentes à l'année en cours à défaut de justifier qu'elle a été dans l'impossibilité de prendre ces congés du fait de l'employeur, ce dont elle peut d'autant moins justifier qu'étant responsable de l'agence, c'est elle qui déterminait la date de ses congés ;
Sa demande sera donc rejetée.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, qui fixe les termes et les limites du litige, énonce que le licenciement économique de Mme X... a été prononcé en raison des difficultés économiques rencontrées par la société et ayant entraîné la fermeture de l'agence de Poitiers et partant la suppression de son poste de travail.
En vertu de l'article L. 321-1 du code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe auquel appartient l'entreprise, ne peut être réalisé.
Il résulte par ailleurs de la combinaison de ce texte avec l'article L. 120-4 du code du travail que l'obligation de reclassement qui découle du texte qui précède doit être exécutée de bonne foi par l'employeur.
En l'espèce, il ressort des pièces produites aux débats que, par lettre du 5 août 2005, soit huit jours seulement après la notification du licenciement, la société Artus Interim a proposé à Mme X... le poste de responsable de l'agence d'Orléans.
La société fait valoir qu'elle ne pouvait proposer plus tôt ce poste à Mme X... car elle n'était pas certaine de l'ouverture de l'agence d'Orléans.
Toutefois, outre qu'il n'est pas sérieux de la part de la société Artus de prétendre qu'elle n'était pas sure, au jour du licenciement, de l'ouverture d'une de ses agences à Orléans à compter du 1er septembre 2005, il résulte d'une lettre de la société Artus France à toutes ses agences, produite aux débats, et portant la date du 10 juin 2005 que le comité de direction du 20 mai 2005 a validé pour 2005 trois projets d'ouverture, notamment Orléans en septembre 2005.
Il s'en déduit que, dès le mois de mai ou juin 2005, l'ouverture par la société d'une agence à Orléans en septembre 2005 était décidée et qu'un poste de responsable d'agence équivalent à celui de l'agence de Poitiers était disponible et pouvait être proposée en reclassement à Mme X....
Il suit de ces éléments que la société Artus a manqué à son obligation de reclassement envers Mme X... ou, ce qui revient au même, ne l'a pas exécutée de bonne foi en sorte que le licenciement économique de la salariée n'est pas fondé.
Il y a donc lieu d'infirmer le jugement attaqué et, au vu des pièces produites pour justifier du préjudice ayant résulté pour Mme X... de la perte de son emploi, de condamner la société Artus Interim à lui payer la somme de 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la clause de non-concurrence
En application des dispositions de son contrat de travail, Mme X... était liée par une clause de non-concurrence pendant une durée de deux ans.
Par ailleurs, il résulte de l'article 7-4 de la convention collective applicable à la relation de travail entre les parties que la clause comporte une contrepartie financière qui ne pourra être inférieure à un montant égal à 20% de la moyenne mensuelle de la rémunération du salariés au cours des trois derniers mois de présence dans l'entreprise  pour la première année et à 10% pour la seconde année ; que toutefois, l'employeur, en cas de cessation du contrat qui prévoit une clause de non-concurrence peut se décharger de la contrepartie financière en libérant le salarié de la clause d'interdiction mais sous condition de prévenir ce dernier par écrit dans les 15 jours qui suivent la notification du préavis ou, en cas d'inobservation du préavis, dans le mois qui suit la rupture effective du contrat.
En l'espèce, la société fait valoir qu'elle a libéré Mme X... de la clause de non-concurrence dans le mois suivant l'expiration du contrat.
Cependant, il est de règle que la date de la rupture s'apprécie au jour de la date d'envoi de la lettre de licenciement.
En conséquence, outre que les dispositions qui précèdent doivent se comprendre en ce sens qu'en cas d'inexécution du préavis, ce qui était le cas de l'espèce, le délai d'un mois s'apprécie à compter de la notification de la rupture qui caractérise alors la rupture effective du contrat, en toute hypothèse, la lettre de rupture  a été envoyée à Mme X..., le 28 juillet 2005, et la lettre de la société la déliant de l'obligation de non-concurrence lui a été envoyée le 29 novembre 2005, soit plus d'un mois après la fin du préavis (28 octobre 2005) de sorte que même si l'on devait considérer que le délai d'un mois susvisé s'apprécie à compter de la fin du préavis de rupture, la lettre de la société était de toute manière tardive.
Par suite, Mme X... est fondée à prétendre à la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence.
Il convient ainsi de condamner la société à lui payer la somme de 8 280 euros de ce chef.
Sur la demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
En application de ce texte, il convient de condamner la société Artus Interim, partie perdante et tenue aux dépens, à payer à Mme X..., au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, tels les honoraires d'avocat, une somme qui sera déterminée dans le dispositif ci-après.
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Poitiers en date du 3 juillet 2006 sur le rappel de commissions,
Le réforme pour le surplus et y ajoutant,
Rejette les demandes de Mme X... à titre de rappel de congé payé, de remboursement de frais kilométriques,
Dit que le licenciement de Mme X... est dépourvu de cause économique réelle et sérieuse,
Condamne la société Artus Interim à payer à Mme X... les sommes de  :
- 20 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 8 280 euros à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence,
Ordonne à la société Artus Interim de justifier auprès de Mme X... des points de retraite de celle-ci de septembre à décembre 2001 et pour l'année 2005, dans le mois de la notification du présent arrêt et sous astreinte de 30 euros par jour de retard,
Condamne la société Artus Interim  à payer à Mme X... la somme de 2 000 euros  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la société Artus Interim aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi prononcé et signé par Monsieur Yves DUBOIS, Président de Chambre, assisté de Madame Annie FOUR, Greffier.
Le Greffier,					Le Président.