COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 03 Juillet 2008
Chambre Civile
Numéro RG : 06 / 491
Décision déférée à la Cour :
rendue le 31 Juillet 2006
par le Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la Cour : 27 Septembre 2006
PARTIES DEVANT LA COUR

SA BANQUE DE NOUVELLE-CALEDONIE-BNC.
Siège social 25 avenue de la Victoire-BP L. 3-98849 NOUMEA CEDEX
assistée de la SELARL REUTER-DE RAISSAC, avocats

M. Patrick X...
né le 19 Mai 1961 à CANNES (06400)
demeurant...
assisté de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocats
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 29 Mai 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Louis THIOLLET, Magistrat, Président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Christian MESIERE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mickaëla NIUMELE

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
- signé par Jean-Michel STOLTZ, en l'absence du président empêché, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par jugement du 31 juillet 2006 auquel il est référé pour le rappel de la procédure ainsi que l'exposé des faits, moyens et demandes, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a :
- homologué l'accord signé le 6 septembre 2004 entre la Banque de Nouvelle-Calédonie (ci-après BNC) et M. Serge A...,
- débouté M. Patrick X... de sa demande relative au caractère non divis des actes de cautionnement du 5 juin 2001,
- déclaré fautive l'attitude de la BNC en ce qu'elle avait accepté un engagement de M. X... disproportionné par rapport à son patrimoine, ses revenus et charges,
- dit que cette faute justifiait la décharge totale de M. X... de l'engagement de caution du 5 juin 2001,
- débouté la BNC de l'intégralité de ses demandes contre M. X...,
- condamné la BNC aux dépens,
- laissé à chaque partie la charge des autres frais exposés.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 27 septembre 2006, la BNC a interjeté appel de cette décision signifiée le 28 aout 2006.
Par mémoire ampliatif déposé le 8 décembre 2006, elle soutient que son engagement n'était pas disproportionné et qu'elle n'a commis aucune faute.
Elle rappelle que la situation financière de M. X... s'établissait ainsi :
- revenus personnels 2000 : 7 800 000 FCFP
-revenus de l'épouse 2000 : 2 201 085 FCFP
-revenus IMGEDIS en 2001 : 200 000 FCFP par mois
-revenus de l'épouse en 2002 : 2 472 699 FCFP
-propriété d'un terrain acquis en 1992 pour 17 500 000 FCFP
Emprunts en cours :
- BNP pour 167 925 FCFP mensuels,
- BNP pour 73 745 FCFP mensuels
-BOH au titre de la sarl GJL pour 100 173 FCFP la dernière échéance étant fixée au 16 février 2003.
La BNC estime qu'en présence de ce patrimoine et des revenus importants, l'engagement en qualité de caution à hauteur de 4 500 000 FCFP n'était en rien disproportionné.
La BNC fait valoir que la jurisprudence a considéré à plusieurs reprises dans des contextes similaires que la caution n'était pas fondée à rechercher la responsabilité de la banque lorsque celle-ci ne détenait pas d'informations ignorées par ladite caution.
Elle relève que selon la jurisprudence, la simple disproportion entre les revenus de la caution et le montant prêté n'est pas suffisante pour caractériser une faute puisque la caution ne s'engage pas au remboursement d'échéances fixes mais à pallier la défaillance éventuelle du débiteur.
Elle rappelle que non seulement M. X... présentait les garanties suffisantes mais qu'il était également associé de la Sarl IMGEDIS et était dès lors parfaitement informé de l'évolution de la comptabilité et plus particulièrement du compte courant. Elle ajoute qu'il avait un intérêt évident dans l'opération et était en mesure d'apprécier en connaissance de cause le risque encouru.
Elle demande en conséquence à la cour, sur infirmation, :
- de condamner M. X... à lui payer la somme de 4 084 980 FCFP en principal outre intérêts au taux contractuel de 11, 05 % à compter du 4 juin 2004 avec anatocisme,
- de débouter M. X... de toutes ses demandes,
- de le condamner à payer la somme de 200 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par conclusions déposées le 21 mars 2007, M. X... après avoir rappelé les devoirs et obligations des établissements bancaires fait valoir que la BNC a manqué à son devoir d'obligation préalable dans la mesure où étant déjà la banque de la société propriétaire du fonds de commerce acquis par IMGEDIS, elle en connaissait la situation financière difficile mais a préféré transférer les risques sur IMGEDIS dont les associés ne connaissaient pas grand-chose à l'analyse financière. Il estime que si la BNC les avait éclairés, l'opération ne se serait pas faite ou à des conditions plus raisonnables.
Il en voit la preuve dans la liquidation amiable de IMGEDIS un an et demi après l'octroi des concours litigieux.
Il oppose donc la nullité de son engagement pour réticence dolosive.
Il fait valoir ensuite que la banque a manqué à son obligation de mise en garde et a accepté un engagement disproportionné, obligations dont la preuve du respect incombe à la BNC.
Il rappelle que chaque caution doit pouvoir, à elle seule, faire face à l'engagement souscrit.
Il précise s'agissant de ses revenus :
- que s'il avait perçu en 2000 la somme de 7 800 000 FCFP, c'était avant que TOTAL ne résilie abusivement son contrat de location-gérance,
- que la BNC admet qu'au moment de l'octroi des concours, il ne disposait d'aucun revenu et que ce n'est qu'après qu'il a perçu la somme de 200 000 FCFP,
- qu'il disposait d'un véhicule de service et non de fonction,
- que les revenus de son épouse n'ont pas à être pris en compte dès lors qu'elle n'était pas caution et que de surplus, ils sont mariés sous le régime de la séparation des biens avec 3 enfants à charge.
Sur ses dettes, il rappelle que la BNC savait que la société GJL bénéficiait d'un plan d'apurement du prêt et que sur la somme de 200 000 FCFP versée par IMGEDIS, il reversait 100 000 FCFP à la BNC et une partie pour le remboursement du prêt immobilier.
Il ajoute qu'il était avec son épouse co-débiteur de deux prêts BNP, qu'il restait dû en juin 2001 14 millions FCFP en capital soit une valeur nette du bien, pour chaque époux, de 3 millions FCFP.
Il estime qu'il en résulte une disproportion de son engagement justifiant la décharge totale de son engagement comme décidé par le premier juge.
A titre subsidiaire, il soutient que la BNC doit être déchue de son droit aux intérêts et ne peut lui réclamer que la somme de 1 216 187 FCFP en raison du défaut d'information loyale de la caution, la seule lettre produite faisant apparaître un solde de ce montant et non la somme de 4 084 890 FCFP réclamée.
A titre très subsidiaire, il fait valoir que depuis le 1er janvier 1995 les banques ont l'obligation de mentionner le taux effectif global au moins trimestriellement sur les relevés de compte et que la sanction en est le remboursement de la différence entre les intérêts calculés au taux conventionnel et les intérêts au taux légal.
M. X... soutient par ailleurs que la BNC a commis une faute en soutenant abusivement IMGEDIS dont elle a laissé le découvert du second compte passer à plus du double autorisé alors même qu'elle avait eu connaissance des états financiers mettant en évidence une diminution des produits d'exploitation de 33, 5 à 24, 6 millions FCFP et un résultat négatif passant de 3, 5 à 4, 4 millions FCFP.
Il considère y avoir lieu à un partage des responsabilités et qu'à admettre son cautionnement valable, sa dette devrait être réduite à 1 153 259 FCFP dont il faudra déduire les déchéances d'agios pour les autres fautes de la BNC.
A titre infiniment subsidiaire, il soutient que le découvert consenti sur le compte 8247... étant limité à 3 millions FCFP, le solde de son engagement doit être calculé sur cette somme et non sur celle de 7 332 793 FCFP.
A titre incident, il maintient son analyse sur le caractère non divis de l'engagement des cautions et sollicite réformation sur ce point.
Il sollicite la somme de 200 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
Par conclusions déposées le 23 mai 2007, la BNC réplique :
- que M. X... ne démontre pas qu'elle avait sur ses revenus, son patrimoine ainsi que sur ses facultés de remboursement des informations que lui-même aurait ignorées,
- qu'il était une caution avertie comme associé de IMGEDIS, qu'il avait un intérêt personnel dans l'opération et a pu apprécier le risque encouru,
- qu'elle n'avait donc aucun devoir de mise en garde envers une caution avertie,
- que la caution qui se prévaut d'une disproportion doit en rapporter la preuve,
- que, contrairement à ce que soutient M. X..., la société GJL n'a pas bénéficié d'un plan d'apurement que la BNC lui aurait accordé,
- que M. X... n'a pas assumé en qualité de caution la traite du prêt de la Société GJL puisque le compte de cette société a été crédité de juin 2001 à janvier 2003 de la somme de 7 418 000 FCFP et que les traites du prêt ont été régulièrement prélevées,
- que M. X... a été destinataire de nombreux courriers de la BNC l'informant de la situation des comptes et qu'elle a donc respecté son obligation d'information,
- que l'examen de la convention établit bien que chaque caution s'est engagée à garantir chacun la somme de 4 500 000 FCFP et que l'argumentation de M. X... doit être rejetée.
Par conclusions déposées le 31 aout 2007, M. X... soutient que son ancienne profession de gérant de station-service et sa qualité de gérant de IMGEDIS n'en faisait pas un averti de la chose financière ni de la fabrication de glaçons et qu'il doit être considéré comme une caution profane.
S'agissant de l'information des cautions, il observe que le courriers produits ne répondent pas aux exigences de la loi sur l'information annuelle des cautions avant le 31 mars de chaque année.
Par conclusions déposées le 9 novembre 2007, la BNC maintient son argumentation antérieure sur le respect de ses obligations envers une caution avertie.
S'agissant de son obligation d'information, elle rappelle qu'aux termes de la jurisprudence constante de la cour de cassation, l'article L. 313-22 du code monétaire et financier n'a pas à s'appliquer lorsque la caution, dirigeant de la société cautionnée, ne peut ignorer le montant des engagements de celle-ci.
Par conclusions déposées le 18 décembre 2007, M. X... réplique :
- que le simple fait d'être gérant n'en fait pas une caution avertie et qu'il appartient à la BNC de justifier s'être renseignée sur ses capacités de remboursement,
- sur l'obligation d'information, que la jurisprudence citée est antérieure à la modification de la loi bancaire et qu'aux termes de l'article L. 313-22, l'information de la caution est d'ordre public.
Par ultimes conclusions déposées le 29 février 2008, la BNC fait valoir :
- s'agissant du caractère averti de la caution, que M. X... est non seulement gérant mais associé,
- s'agissant de la jurisprudence sur l'obligation d'information, que la jurisprudence postérieure à la loi bancaire a confirmé cette position.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'il sera en préalable relevé :
- que M. X... était jusqu'en fin 2000 gérant de la Sarl GJL, locataire-gérant d'une station-service,
- qu'il s'est associé avec M. A... dans l'exploitation de la sarl IMGEDIS dont il est devenu co-gérant ;
Qu'en conséquence, M. X..., qui avait une expérience de gestion préalable et détenait, en qualité de gérant, toutes les informations utiles pour apprécier la portée et les risques de ses engagements doit être considéré, au regard des obligations exigées de la banque, comme une caution avertie ;
Que ce n'est à l'évidence pas la capacité du gérant à s'occuper spécifiquement d'une fabrique de glaçons qui peut être de nature à le faire considérer comme un profane en matière commerciale ;
Sur la nullité de l'engagement de M. X... pour réticence dolosive :
Attendu que le seul manquement à une obligation précontractuelle d'information ne peut suffire à caractériser le dol par réticence ; qu'il faut en outre constater son caractère intentionnel et l'erreur déterminante qu'il a provoquée ;
Attendu que M. X..., dont il faut relever qu'il n'avait pas soutenu ce moyen en première instance, affirme que la BNC connaissait la situation difficile d'IMGEDIS avant que les anciens propriétaires ne cèdent le fonds mais qu'elle a préféré faire un transfert de son risque à de nouveaux associés qu'elle s'est bien gardée d'éclairer ;
Mais attendu que M. X... procède par de simples allégations qui ne sont étayées par aucune pièce tant sur l'état de l'entreprise avant le rachat que sur le comportement prêté à la banque ;
Que ce moyen sera donc rejeté ;
Sur le caractère non divis de l'engagement :
Attendu que le premier juge, sans dénaturer les données contractuelles, a retenu à raison que chaque caution s'était engagée individuellement à hauteur de 4 500 000 FCFP et qu'aucun élément ne démontrait que les cautions s'engageaient pour une seule et même dette de 4 500 000 FCFP ;
Que la cour relève dans l'acte du 5 juin 2001 :
- que chaque caution a séparément déclaré se porter caution personnelle et solidaire à hauteur de 4 500 000 FCFP en principal (p. 8),
- que l'assurance décès est répartie à hauteur de 4 500 000 FCFP sur chaque caution (p. 11),
- qu'aucune mention du caractère divis de l'engagement n'a été portée par M. X... dans son acceptation manuscrite (p. 14) ;
Qu'en conséquence, le jugement sera confirmé de ce chef ;
Sur la disproportion :
Attendu que la BNC dont il n'est pas allégué qu'elle aurait pu avoir sur la situation de la société IMGEDIS ou sur les revenus, le patrimoine ou les facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des cautions en l'état du succès escompté de l'opération financée, des informations que M. X... aurait ignorées, n'était redevable d'aucun devoir d'information ou de conseil envers les cautions, et ne peut pas non plus voir rechercher sa responsabilité en raison d'un soutien abusif ou de la disproportion entre le montant des garanties et les capacités financières des cautions ;
Que la cour relèvera au demeurant :
- que la disproportion doit s'analyser en considération d'une part des sommes que la caution peut être amenée à payer à la place du débiteur principal, d'autre part de l'ensemble des ressources qu'elle peut mobiliser au cas où elle est actionnée en paiement ; que ne s'engageant pas au remboursement d'échéances fixes, ce n'est pas la capacité mensuelle de paiement qui importe,
- qu'en l'espèce, au regard du niveau des prix en Nouvelle-Calédonie et des montants des investissements dans le domaine commercial, l'engagement de la caution est d'un montant que l'on doit considérer comme relativement faible,
- que M. X... avait déclaré en 2000 un revenu de 7 800 000 FCFP et que son épouse avait elle-même des revenus supérieurs à 2 000 000 FCFP qui doivent être pris en considération,
- qu'en l'état du contentieux opposant M. X... à TOTAL Pacifique et du succès escompté du procès engagé, la perspective de dommages-intérêts importants était attendue,
- que M. X... a perçu à compter de 2001 une rémunération de gérance de 200 000 FCFP à laquelle devait logiquement s'ajouter un intéressement au chiffre d'affaires sans compter l'avantage en nature constitué par le véhicule mis à sa disposition,
- qu'il était propriétaire d'un terrain acquis en 1992 pour une valeur de 17 500 000 FCFP et que, de ses propres déclarations, et sur la base d'une valeur nette de 20 millions FCFP-valeur minimale compte tenu de l'explosion du prix de l'immobilier à compter de le fin des années 1990- il lui serait revenu la somme de 3 millions FCFP en cas de revente ;
Qu'en l'état de ces données financières, la Cour considère que M. X... avait la possibilité sans disproportion de s'acquitter de son engagement de caution ;
Que la décision déférée sera donc infirmée de ce chef ;
Sur le soutien abusif :
Attendu que M. X..., gérant et associé, avait une parfaite connaissance de la situation de la société qu'il reprenait, ne peut prétendre en avoir ignoré les perspectives de développement et de rentabilité et était lui-même en mesure d'arrêter l'exploitation déficitaire ;
Qu'à défaut d'établir que la BNC avait, sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles en l'état des perspectives de développement de la société, des informations que lui-même aurait pu légitimement ignorer ou encore qu'elle a contribué à l'aggravation de cette situation, M. X... n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque pour soutien abusif ;
Sur la demande de limitation relative au compte 8247... :
Attendu que M. X... étant, en sa qualité de gérant, responsable du dépassement de la limitation du découvert, n'est pas fondé à opposer cette limitation en sa qualité de caution ; que sa demande sera rejetée ;
Sur l'information de la caution :
Attendu que la lettre d'information du 25 février 2004 est conforme aux exigences posées par l'article L. 313-22 du code monétaire et financier applicable à la Nouvelle-Calédonie ;
Que M. X... étant, en sa qualité de gérant, parfaitement informé du montant exact du découvert en cours, n'est pas fondé à opposer à la BNC une éventuelle erreur matérielle sur la lettre d'information ; qu'il sera donc débouté de sa demande à ce titre ;
Sur la mention du TEG sur les relevés de compte :
Attendu que M. X... étant, en sa qualité de gérant, parfaitement informé du taux effectif global et n'ayant, à ce titre, jamais contesté la forme des relevés de compte, n'est pas fondé, en tant que caution, à opposer à la BNC l'absence de mention du TEG ;
PAR CES MOTIFS

STATUANT par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
DIT l'appel recevable ;
CONFIRME les dispositions du jugement déféré relatives à l'homologation de l'accord signé le 6 septembre 2004 entre la Banque de Nouvelle-Calédonie et M. Serge A...,
LE CONFIRME également en ce qu'il a débouté M. Patrick X... de sa demande relative au caractère non divis des actes de cautionnement du 5 juin 2001,
INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau ;
DEBOUTE M. Patrick X... de ses demandes relatives :
- à la nullité de son engagement pour réticence dolosive,
- à la constatation d'une faute de la Banque de Nouvelle-Calédonie au titre des conditions d'octroi des crédits, des conditions de l'engagement de la caution et du soutien abusif de la Sarl IMGEDIS,
- à l'absence de mention du taux effectif global,
- à l'irrégularité de la lettre d'information et à la déchéance des intérêts,
- à la limitation de son engagement relative au compte 8247 ... ;
CONDAMNE M. X... à payer à la Banque de Nouvelle-Calédonie, prise en la personne de son représentant légal, la somme de quatre millions quatre vingt-quatre mille neuf cent quatre-vingt (4 084 980) FCFP en principal outre intérêts au taux contractuel de 11, 05 % à compter du 4 juin 2004 avec anatocisme,
CONDAMNE M. Patrick X... à payer à la Banque de Nouvelle-Calédonie la somme de deux cent mille (200 000) FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
LE CONDAMNE aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la SELARL d'avocats REUTER-DE RAISSAC, avocat, sur son offre de droit.