COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE-SECTION A
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ARRÊT DU : 09 SEPTEMBRE 2008
(Rédacteur : Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller)
PRUD'HOMMES
No de rôle : 07 / 02563
Monsieur Jérôme X...

GROUPEMENT DES EMPLOYEURS AGRICOLES DE CESTAS
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 avril 2007 (R. G. no F 06 / 00696) par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel du 23 mai 2007,
APPELANT :
Monsieur Jérôme X..., né le 27 mars 1973 à PESSAC (33600),
de nationalité Française, profession logisticien, demeurant...
Représenté par Maître Jérôme DELAS, avocat au barreau de BORDEAUX,

GROUPEMENT DES EMPLOYEURS AGRICOLES DE CESTAS, pris en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social,
8, Chemin du Pot au Pin-33610 CESTAS,
Représenté par Maître Christophe BIAIS, avocat au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 juin 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Françoise ATCHOARENA.

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Monsieur Jérôme X... a été embauché le 13 mai 1996 par la Société Pot au Pin, devenue le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas, comme manoeuvre ; il est devenu responsable des expéditions selon les pièces de la procédure, Monsieur X... serait travailleur handicapé, sous le régime Cotorep depuis 2002.
En 2005, l'entreprise a souhaité procéder à sa restructuration, elle a donc proposé à Monsieur X... de le reclasser comme ouvrier au " conditionnement des carottes ".
Le salarié a été licencié pour motif économique le 26 octobre 2005.
Il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux le 23 mars 2006 pour contester ce licenciement avec conséquences de droit et établissement des comptes entre les parties.
Par décision du 27 avril 2007, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, dans une décision longuement motivée, a estimé que le licenciement était entaché d'irrégularités, car, un tiers, n'appartenant pas à l'entreprise, avait " conduit l'entretien " préalable au licenciement et que les critères de licenciement n'avaient pas été respec-tés ; il a accordé au salarié la somme de 17. 400  d'indemnité à ce titre (outre une indemnité pour irrégularité de la procédure).
Monsieur X... est toutefois appelant de cette décision car la juridiction sociale a écarté en première instance ses prétentions relatives à des rappels de salaire et au paiement d'heures supplémentaires.
Son appel est limité sur ce deuxième chef de contentieux.
Il demande donc à la Cour :
- de réformer partiellement le jugement rendu le 23 avril 2007 par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux,
- de dire et juger qu'il y a lieu de faire application tant de l'accord d'entreprise sur la modulation que de l'accord national du 23 décembre 1981,
- de condamner en conséquence l'employeur en rappels de salaires sur lissage de rémunération à concurrence d'une somme brute de 1. 553, 78  outre 155, 38  de congés payés y afférents,
- de condamner en outre le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas en un rappel de salaire sur heures supplémentaires à hauteur de 7. 462, 10  bruts outre 746, 21  de rappel de salaire y afférents,
- de condamner le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas en un rappel de salaire sur heures de nuit à hauteur de 4. 320, 80  bruts outre 432, 10  de congés payés y afférents,
- de condamner l'employeur en un rappel de salaire sur heures de récupération
à hauteur de 3. 336, 83  bruts outre 333, 68  de congés payés y afférents,
- de condamner enfin l'employeur en un rappel de salaire sur jours fériés à concurrence de 529, 15  bruts outre 52, 91  de congés payés afférents,
en tout état de cause :
- de confirmer la décision rendue par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en ce qu'il a condamné le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas au règlement des sommes suivantes :
~ 1. 931, 75  à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière de licenciement (articles L 1235-2 et L 1235-3 du code du travail),
~ 17. 400  de dommages et intérêts pour non respect des critères de l'ordre des licen-ciements (article L 1233-5 du code du travail),
~ 700  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- de faire application des dispositions des articles 1153-1 et 1154 du code civil,
- de condamner le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas à lui payer la somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- de le condamner aux dépens d'instance.
Selon lui, il n'aurait pas été rémunéré selon les dispositions convention-nelles ou contractuelles, ce qui justifierait ses demandes.
Enfin, le licenciement aurait été irrégulier, car, un tiers étranger aurait assisté l'employeur lors de l'entretien préalable et l'ordre des licenciements n'aurait pas été respecté et son poste n'aurait pas été en réalité supprimé.
Pour sa part, le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas demande à la Cour :
- de dire et juger que la procédure de licenciement est parfaitement régulière,
- de dire et juger que l'ordre des licenciements a parfaitement été respecté,
- de réformer en cela le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes,
- de donner acte aux parties que la contestation relative à la priorité de réembauchage de Monsieur X... n'est plus soutenue en cause d'appel par l'appelant,
- de dire et juger que l'accord d'entreprise portant sur l'annulation et la modulation du temps de travail de la catégorie ouvriers n'a pas à s'appliquer à Monsieur X...,
- de dire et juger qu'il n'y a lieu à rappel de salaire pour lissage sur rémunération, heures de nuit, heures supplémentaires, heures de récupération et jours fériés ;
en cela confirmer la décision de premier degré ;
en conséquence :
- de débouter Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes,
reconventionnellement et en tout état de cause :
- de le condamner à verser une indemnité de 2. 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile à son ancien employeur,
- de le condamner également aux dépens, en ce compris les frais éventuels d'exécution.
L'entreprise conteste en effet les revendications salariales de l'intéressé au motif essentiel que celui-ci ne remplirait pas les conditions pour bénéficier des rémunérations qu'il réclame, et, par ailleurs, ne justifierait pas de la réalité des heures supplémentaires dont il réclame également le paiement.
Motifs de la décision
A titre liminaire, il convient de constater qu'en l'état de la procédure soumise à la Cour, il est bien entendu entre les parties qu'à la suite de ce licenciement économique, qui n'est pas contesté en tant que tel, ne restent en jeu que l'appréciation de la régularité de la procédure suivie (critique du déroulement de l'entretien préalable) et celle du respect de l'ordre des critères de licenciement, la critique d'une irrégularité dans la priorité de réembauchage est abandonnée en cause d'appel.
Ceci étant, les parties s'opposent sur le montant et les conditions de la rémunération de l'intéressé avec les conséquences qui en découlent dans le temps.
Sur la régularité de l'entretien préalable
Il est établi que l'entretien préalable s'est tenu en présence de Monsieur
Y..., certes ancien Directeur des Ressources Humaines de l'entreprise, mais intervenant désormais à titre de consultant extérieur et qui a, pour partie, conduit l'en-tretien.
Il résulte de l'application des dispositions des articles L 1232-2 et suivants du code du travail que l'employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise.
La procédure est donc bien irrégulière au sens de l'article 1235-2 invoqué devant la Cour et entraîne, à raison de l'inobservation des règles de forme, une condam-nation fut-elle de principe, étant observé en l'espèce, que le salarié n'a émis aucune protestation à cet égard ni à l'ouverture de la procédure ni lors de son licenciement et que ce n'est que tardivement qu'il est allégué que la présence d'un tiers faisait grief à l'intéressé.
L'indemnité légale peut donc être ramenée à raison des circonstances à la somme de 500 .
La décision entreprise sera donc réformée sur ce point.
Sur le respect des critères d'ordre des licenciements
Il est établi par les pièces versées aux débats que les critères d'ordre de licenciement pour motif économique ont été discutés et accueillis favorablement par le comité d'entreprise.
Il ressort des éléments en question que l'entreprise a souhaité :
- conserver à son service les salariés les plus aptes à permettre le redressement de l'entreprise,
- c'est le premier critère envisagé pour fixer l'ordre des licenciements, dont l'ordre proposé était le suivant :
1 / les qualités professionnelles appréciées par catégorie
2 / les charges de famille, en particulier celles des parents isolés

4 / la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile
5 / l'ancienneté de service.
Le comité d'entreprise a émis un vote favorable quant aux critères d'ordre de licenciement retenus par l'employeur, qui, en tout état de cause, étaient identiques à ceux fixés par l'article L 1233-5 du code du travail ; dans la mesure où l'employeur respecte les critères d'ordre de licenciement, il lui est possible de retenir les compétences du salarié et de privilégier le critère tiré de la valeur professionnelle du dit salarié.
En l'espèce, la critique de Monsieur X... ne repose que sur le fait qu'une autre salariée, qui lui était supérieure sur le plan des compétences, avait une ancienneté moindre en regard de ce qui précède ; il est établi que les critères d'ordre des licenciements ont été respectés. Egalement, Monsieur X... ne justifie pas que son état de santé ait pesé dans la décision de l'employeur et il n'est pas prouvé que son poste ait été en réalité maintenu.
C'est à tort, enfin, que Monsieur X... invoque (élément qui a recueilli l'adhésion du premier juge) que le licenciement n'aurait pas été en réalité étendu (pour l'appréciation de cet ordre des critères) a tous les salariés du groupe ; mais l'employeur justifie par les pièces produites qui ne sont pas utilement combattues en cause d'appel, que seul le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas employait du personnel et se trouvait concerné par la procédure en question.
Dès lors, la réformation de la décision entreprise sur ce motif s'impose ; le salarié ne peut invoquer de préjudice et ne peut donc prétendre à une indemnité en application de l'article L 1233-5.
Sur les demandes salariales
C'est à juste raison que le premier juge a noté que l'accord sur la modulation du temps de travail des " ouvriers " (en 2003) ne pouvait concerner Monsieur X... qui était déjà statutairement agent de maîtrise.
Dès lors, les revendications de l'intéressé fondées sur ces éléments doivent être écartées.
En ce qui le concerne, il est établi qu'il était réglé sur un forfait d'heures (contrat), il ne peut donc solliciter un rappel de salaire sauf à justifier de la réalité d'heures supplémentaires supérieure au forfait.
En l'espèce, après examen des " fiches de temps " (procédure mise en place dans l'entreprise depuis 2001) et des bulletins de salaires, comme y a procédé le Conseil de Prud'hommes, il s'avère que Monsieur X... a bénéficié des régularisations qui s'imposaient.
Ces fiches de temps et ces bulletins n'ont jamais été contestés par l'intéressé ; il s'établit donc qu'en regard de ces éléments fournis par l'employeur le salarié ne justifie pas d'éléments vraisemblables de nature à étayer sa demande ; sur ce point la décision entreprise régulière et bien fondée doit être confirmée.
Le surplus des demandes de Monsieur X... qui ne sont pas justifiées en cause d'appel doivent être écartées.
Il n'y a lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
Chacune des parties succombe sur des chefs de demandes, elles suppor-teront donc chacune la charge des dépens d'appel par elle exposés.
PAR CES MOTIFS,

Statuant sur l'appel principal limité de Monsieur X... et sur l'appel incident du Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas.
Confirme la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Monsieur X... de ses demandes portant sur des rappels de rémunération et le paiement d'heures de travail non réglées et en ce qu'elle a considéré qu'en égard aux conditions de l'entretien préalable au licenciement, la procédure était irrégulière au sens de la loi.
Réformant pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne le Groupement des Employeurs Agricoles de Cestas à payer à Monsieur X... la somme de 500  (cinq cents euros) en application de l'article 1235-2 du code du travail pour irrégularité de procédure.
Déboute Monsieur X... du surplus de ses demandes.
Déboute les parties du surplus de leurs demandes en cause d'appel.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
Dit que chacune des parties supportera la charge des dépens par elle exposés.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA M-P. DESCARD-MAZABRAUD