MINUTE No 07 / 1624
NOTIFICATION :
ASSEDIC ()
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées
COUR D' APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE- SECTION B
ARRET DU 13 Novembre 2007
Numéro d' inscription au répertoire général : 4 B 05 / 01540
Décision déférée à la Cour : 24 Février 2005 par le CONSEIL DE PRUD' HOMMES DE SCHILTIGHEIM
APPELANTE :
SA GAZ DE STRASBOURG, prise en la personne de son PDG,
14 Place des Halles
67000 STRASBOURG
Comparant en la personne de M. WERNERT, secrétaire général, Représenté par Me Monique LEVA (avocat au barreau de STRASBOURG)

Monsieur Xavier Y...

Comparant, représenté par Me Serge ROSENBLIEH (avocat au barreau de COLMAR)
COMPOSITION DE LA COUR :
L' affaire a été débattue le 08 Octobre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme BURGER, Conseiller faisant fonction de Président
M. DIE, Conseiller
Mme WEBER, Vice- Président placé, faisant fonction de Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MASSON,

- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président
- signé par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président et Mme Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
M. Xavier Y... a été engagé par la SA GAZ de STRASBOURG selon contrat de travail du 16. 4. 1993 à effet du 1. 6. 1993, en qualité de concierge- gardien d' immeuble et d' agent d' atelier de façonnage informatique.
Il bénéficiait de la mise à disposition gratuite d' un logement de trois pièces- qui constituait également sa loge de concierge- et d' un garage, de la gratuité des charges locatives et d' une participation à ses frais de téléphone personnel.
Son salaire mensuel brut était de 7. 153, 86F.
Il a été rétroactivement titularisé, avec effet au 1. 9. 1993, en qualité d' agent statutaire du GAZ de STRASBOURG.
Son travail alternait une semaine sur deux : une semaine, il exerçait les fonctions de gardiennage et de permanence téléphonique, le poste de concierge étant dévolu à trois personnes, deux travaillant en alternance une semaine sur deux, et la troisième assurant leur remplacement durant les congés ou absences ; l' autre semaine, il exerçait les fonctions d' agent à l' atelier de façonnage informatique.
À son domicile, il disposait d' une centrale téléphonique de cinq lignes dont une réservée aux appels des pompiers, d' un minitel destiné à réceptionner les différents types d' alarme, et d' un téléphone sans fil.
Initialement, la semaine 1, il assurait :
- le gardiennage général des immeubles ... et la continuité de la transmission des messages téléphoniques et radiophoniques reçus en dehors de l' horaire de service des standardistes,
* la fin de semaine, du vendredi 18 heures au lundi matin 8 heures,
* les nuits du lundi au jeudi, 18 heures à 8 heures,
- une présence dans les bureaux de 10h à 12h pour la distribution du courrier.
La semaine 2, il était affecté à l' atelier de façonnage informatique selon l' horaire du service.
Son horaire de travail hebdomadaire initial de 38 heures a diminué progressivement à 35 heures :
- à compter du 1. 1. 1997, il a été payé sur la base de 36h30 hebdomadaires,
- à compter du 1. 9. 1998, la distribution du courrier de la semaine 1 a été supprimée et la semaine 2 a été exclusivement consacrée à la messagerie du courrier, du lundi au vendredi, de 10h à 12h et de 14h à 16h30, son salaire étant toujours calculé sur la base de 36h30 hebdomadaires,
- à compter du 1. 1. 2000, la journée de travail de la semaine 2 a fini à 16h15au lieu de 16h30, avec le bénéfice de deux jours de repos supplémentaire dans le cadre du passage aux 35 heures,
- à compter du 2. 5. 2001, la semaine 2, il a assuré la messagerie du lundi au vendredi, de 8h à 12h15.
La SA GAZ de STRASBOURG a opposé le 14. 11. 2001 une fin de non recevoir à la lettre du 23. 11. 2001 de M Y... par laquelle il se plaignait de ses horaires effectifs de travail.
Estimant que ses tâches de concierge- gardien d' immeuble ne lui permettaient pas de vaquer librement à ses occupations personnelles, la nuit pendant la semaine 1 et tout le week- end consécutif, et que l' entier temps ainsi passé constituait un temps de travail effectif, M Y... a saisi le 11. 12. 2002 le conseil de prud' hommes de Strasbourg aux fins de paiement de rappels de salaires, heures supplémentaires, repos compensateurs, service continu, repos hebdomadaire.
La SA GAZ de STRASBOURG a opposé qu' il s' agissait uniquement d' un temps d' astreinte.
Le 3. 7. 2003, à la suite d' une réforme de structure, le poste de concierge- gardien a été supprimé, la SA GAZ de STRASBOURG faisant depuis appel à une société prestataire de services pour réceptionner les appels d' urgence.
M Y... était alors en un arrêt de maladie depuis le 8. 10. 2002, et suite à l' avis d' inaptitude du médecin du travail du 25. 5. 2003, il n' exerçait plus les fonctions de concierge- gardien d' immeuble et était affecté provisoirement au service clientèle.
Après renvoi de l' affaire devant le conseil de prud' hommes de Schiltigheim, par jugement de départage du 24. 2. 2005, les premiers juges ont condamné la SA GAZ de STRASBOURG au paiement des sommes suivantes :
- 100. 733, 71  et 10. 073, 37  au titre des heures supplémentaires, avec intérêts légaux à compter du 2. 10. 2002,
- 10. 000  à titre de dommages- intérêts au titre de la privation du repos compensateur,
- 2. 000  à titre de dommages- intérêts au titre de la violation de l' article L. 221- 2 du Code du travail sur le repos hebdomadaire et du statut de GAZ de STRASBOURG,
- 28. 512, 59  au titre de l' indemnité de service continu, avec intérêts légaux à compter du 2. 8. 2004
- 10. 086 12  au titre de l' indemnité de perte de service continu, avec intérêts légaux à compter du 2. 8. 2004,
- 1. 500  par application de l' article 700 du N. C. P. C.
La SA GAZ de STRASBOURG a régulièrement interjeté appel.
Développant à la barre ses conclusions visées le. 8. 11. 2006 auxquelles il convient de se référer par application de l' article 455 du N. C. P. C, la SA GAZ de STRASBOURG conclut :
- à l' infirmation du jugement déféré, au débouté de M Y... de toutes ses demandes,
- subsidiairement, en cas de confirmation, à la minoration des sommes allouées en tenant compte d' un coefficient 0, 714 eu égard aux avantages en nature dont il a bénéficié pendant tout la durée de son emploi et en tenant compte de la prescription légale,
- à sa condamnation à lui payer la somme de 3. 000  par application de l' article 700 du N. C. P. C.
Développant à la barre ses conclusions visées le 3. 7. 2006 auxquelles il convient de se référer par application de l' article 455 du N. C. P. C, M Y... conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions, et sur demande additionnelle, à :
- sa classification GF 5, NR 7, à compter de juillet 2003,
- sa classification GF 6, NR9, à compter du 1. 1. 2005,
- la condamnation du GAZ de STRASBOURGaux rappels de salaire sur cette base,
- la condamnation du GAZ de STRASBOURGà l' indemniser pour sa perte de fonction dans les mêmes termes que son collègue A...,
- enjoindre le GAZ de STRASBOURG de se conformer aux dispositions statutaires en matière de poste après suppression,
- la condamnation du GAZ de STRASBOURG à lui payer la somme de 2. 500  par application de l' article 700 du N. C. P. C.
SUR CE LA COUR
Vu la procédure et les pièces produites aux débats ;
Sur le temps de travail effectif ou temps d' astreinte de M Y...
Attendu que la jurisprudence de la Cour de cassation sur le temps de travail effectif et le temps d' astreinte a été consacrée par les lois des 13. 6. 1998 et 19. 1. 2000 ;
que selon l' article L. 212- 4 du Code du travail, " la durée de travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l' employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles " ;
que selon l' article L. 212- 4 bis du même code, " une période d' astreinte s' entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l' employeur a l' obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d' être en mesure d' intervenir pour effectuer un travail au service de l' entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif ".
Attendu que la période d' astreinte est donc celle pendant laquelle le salarié est uniquement à la disposition de l' entreprise en vue d' une possible intervention ; qu' en cas d' intervention, sa durée sera considérée comme temps de travail effectif et à payer comme tel ;
que pendant la semaine 1, M Y... assurait un certain nombre de tâches déterminées ;
que selon sa fiche de fonctions, il effectuait des rondes, vérifiait la fermeture des portes et fenêtres, assurait l' ouverture et la fermeture des portes du siège de la société, ouvrait le sac postal le samedi matin- son contenu et distribuait le courrier du lundi au vendredi et de 10h à 12h ce jusqu' au 1. 9. 1998 ; que ces interventions sont du temps de travail effectif dont la durée était quantifiable.
que la SA GAZ de STRASBOURG s' est abstenue de définir, en les distinguant, d' une part, le montant de la rémunération de M Y... au titre de ses interventions constituant un temps de travail effectif et, d' autre part, la compensation financière résultant de l' astreinte qu' elle allègue ; qu' elle ne peut soutenir avoir justement rémunéré M Y... de façon globale au titre d' une durée hebdomadaire de travail.
Attendu que c' est à bon droit que les premiers juges ont retenu que M Y... était à la disposition permanente et immédiate de son employeur, sans choix de son domicile ;
que le GAZ de STRASBOURG avait l' obligation légale d' assurer une permanence téléphonique au regard des règles de sécurité, 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24, avec un numéro d' appel spécifique et devant permettre l' envoi d' équipes d' intervention ; que du lundi au vendredi et en dehors de la permanence assurée le soir et la nuit par l' un des gardiens- concierges, un standardiste était spécialement affecté à cette permanence téléphonique ; que ce sont trois personnes qui se relayaient sur le poste de concierge- gardien, deux en alternance une semaine sur deux et le troisième pour leur remplacement ;
que durant la semaine 1, M Y... était consigné à son domicile pour assurer cette permanence téléphonique, avec, installé dans son logement, une centrale téléphonique comprenant cinq lignes d' appel dont une réservée aux pompiers ;
que le téléphone sans fil dont il disposait ne lui donnait pas en réalité l' autonomie alléguée par le GAZ de STRASBOURG compte tenu d' une utilisation toujours géographiquement plus limitée en milieu urbain et au vu de la configuration immobilière du quartier ; que selon l' attestation de M. B...- autre concierge-, son autonomie était limitée à la seule faculté de se déplacer à son garage ou sa cave, sans qu' il en ressorte une possibilité de circuler dans l' ensemble contigu des immeubles 13- 14- 15 place des Halles et encore moins à l' extérieur ;
que Mme N. C..., compagne de M Y..., atteste avoir dû assurer cette permanence quand celui- ci allait effectuer ses rondes, l' ouverture ou la fermeture des portes ou le tri du courrier ; qu' elle précise que seule la première ligne de la centrale téléphonique pouvait être transférée sur le téléphone portable et que quelqu' un devait toujours être présent dans le logement pour répondre aux appels des autres lignes ;
que par conséquent, M Y... ne pouvait sortir librement de son appartement qui était également son lieu de travail, notamment pour aller faire des courses, voir des amis ou toute autre occupation personnelle ;
que la discussion entre les parties au titre du nombre d' appels est dès lors sans intérêt, de même que les relevés des appels téléphoniques dont le GAZ STRASBOURG se prévaut, de plus postérieurs à la suppression d' emploi de gardien- concierge ;
que la nécessité d' un respect scrupuleux des consignes de remplacement et d' une organisation d' un service continu avait été rappelée par l' employeur dans son courrier du 5 mai 1997 ;
que le lieu de travail de M Y... était le même que celui de son domicile, sans liberté de choix de ce dernier ; que la demande du 15. 10. 2001 de bénéfice d' un tarif particulier de M Y... est relative à une résidence secondaire.
Attendu que par conséquent, pendant la semaine pendant laquelle il exerçait ses fonctions de gardien- concierge, M Y... était à la disposition permanente et immédiate du GAZ de STRASBOURG, pendant l' horaire exigé par ce dernier, son domicile privé constituant obligatoirement son lieu de travail ;
que c' est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que le temps de travail consacré par M Y... à ses fonctions de concierge- gardien d' immeuble était un temps de travail effectif ; qu' au demeurant, dans sa lettre du 16. 10. 2003, le GAZ de STRASBOURG a admis que " la continuité téléphonique à GAZ de STRASBOURG n' était pas organisée selon les modalités de l' astreinte " ; qu' il ne peut se contenter d' affirmer que les sujétions auxquelles son salarié était soumis, étaient suffisamment rémunérées par les avantages accordés au titre du logement et les horaires de travail ;
que les premiers juges ont également retenu à juste titre que cela correspondait au statut GAZ de STRASBOURG dont M Y... a bénéficié à compter du 1. 9. 1993 ; qu' en effet, celui- ci travaillait en service continu, puisque la permanence téléphonique devant être assurée 7 jours sur 7 et 24 heures sur 24 ; que dès lors les sujétions de service dans le cadre d' un service discontinu ne lui étaient pas applicables, ni les missions d' astreinte définies par la PERS 530 qui ne s' imposent qu' à certains agents et ne peuvent être dévolues à un concierge- gardien.
Sur les montants réclamés
Attendu que le décompte effectué par M Y... au titre du rappel de ses heures supplémentaires majorées à hauteur de 100. 733, 71 , en sus les congés payés s' y rapportant, n' est pas en lui- même contesté par le GAZ de STRASBOURG, à l' exception d' un coefficient de minoration de 0, 714 ;
que cette minoration doit effectivement s' appliquer au vu du paragraphe 123 chapitre 311 du statut stipulant que pour le personnel de surveillance et de gardiennage, une durée de présence de 53, 20 heures équivaut à 38 heures de travail effectif ;
que le jugement déféré est donc infirmé au titre du montant des heures supplémentaires qu' il convient de rectifier à (100. 733, 71 x 0, 714 =) 71. 923, 87 , outre 7. 192, 38  au titre des congés payés s' y rapportant, avec intérêts légaux à compter du 2. 10. 2002.
Attendu que M Y... ne pouvant réclamer paiement du repos compensateur qui doit être pris dans l' année, c' est à juste titre que les premiers juges ont retenu son droit à solliciter des dommages- intérêts au titre de sa privation ;
qu' il convient de lui allouer à ce titre la somme indemnitaire de 7. 500 , avec intérêts légaux à compter de ce jour, et le jugement déféré devant être infirmé de ce chef.
Attendu que la semaine 1, M Y... assurait ses fonctions de concierge- gardien, du lundi au vendredi de 18h à 8h, et le week- end suivant du vendredi 8h au lundi matin 8 heures ; que travaillant ainsi plus de six jours, il a été privé des deux jours de repos hebdomadaire prévus aux statuts du GAZ deFRANCE ;
que le préjudice corrélativement subi a été justement apprécié par les premiers juges à la somme de 2. 000 .
Attendu que les premiers juges ont également retenu à bon droit et par des motifs que la Cour adopte que M Y... a travaillé dans le cadre d' un service continu ; que cette indemnité est prévue au chapitre 317 du statut comme suit : " le maintien de la continuité du service public implique la présence de personnel en service continu dont le travail a pour caractéristique essentielle de s' effectuer en roulement permanent. Celui- ci impose aux agents qui y sont soumis un certain nombre de contraintes dont les répercussions sont sensibles sur leurs conditions de vie, tant sur le plan familial que social " ;
qu' il a donc droit à une indemnité à ce titre, dont le montant est fixé par la PERS. 749 ;
que le calcul a été justement fait par les premiers juges qui ont tenu compte de la prescription applicable au regard de la première demande par conclusions du 30. 7. 2004 ; que cependant le coefficient de minoration doit s' appliquer, l' indemnité consistant à une majoration des heures de travail effectuées ;
que dès lors, l' indemnité à caractère salarial, s' établit à (28. 512, 59  x 0, 714 =) 20. 357, 99  brut, avec intérêts légaux à compter du 2. 8. 2004.
Attendu que M Y... a dès lors également droit à une indemnité au titre de la perte de l' indemnité de service continu, minorée de la même façon, soit la somme de (10. 086, 12  x 0, 714 =) 7. 201, 49  brut, avec intérêts légaux à compter du 2. 8. 2004.
Attendu que M Y... fonde ses nouvelles demandes sur la discrimination dont il dit avoir été victime au regard du traitement plus favorable de son collègue M. A..., concernant la classification et la perte du logement de fonction ;
que ces demandes sont recevables en cause d' appel, au vu de la règle de l' unicité l' instance édictée par les articles R. 516- 1 et R. 516- 2 du Code du travail, selon lesquels " toutes les demandes dérivant du contrat de travail, entre les mêmes parties doivent (...) faire l' objet d' une seule instance (...) " et " les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables en tout état de cause, même en appel (...) " ;
que M Y... ne justifie pas d' éléments suffisants laissant présumer une discrimination par le GAZ de STRASBOURG en sa défaveur au vu du traitement réservé à son collègue M. A... ;
qu' il n' exerçait plus ses fonctions de gardien- concierge lors de la suppression de ces postes le 3. 7. 2003 du fait de l' externalisation des tâches ; qu' en effet, à l' issue de son arrêt maladie du 18. 10. 2002 au 25. 5. 2003, il a été déclare inapte à son poste et a été provisoirement affecté au service clientèle ; que ce n' est qu' en raison et suite aux discussions avec son employeur quant à ses nouvelles fonctions, qu' il a été définitivement reclassé en avril 2006 au poste d' agent d' accueil de clientèle qu' il a accepté ; que les discussions pour le reclassement de M Y... ont perduré trois ans alors que M A... a de suite accepté celui qui lui a été proposé ;
que le GAZ de STRASBOURG justifie que la promotion de M Y... a été plus rapide que celle de M A... puisque en définitive, entre le 25. 1. 2000 et 24. 8. 2006, celui- ci a bénéficié de 1 GF et 2 NR alors que M Y... a bénéficié de 1 GF et 3 NR ;
que M Y... aurait pu bénéficier du maintien des conditions d' occupation de son logement de service jusqu' au 30 juin 2004 ainsi que cela résulte du courrier du 8. 7. 2003 du GAZ de STRABOURG ; qu' il ne justifie pas avoir fait une réclamation pertinente en ce sens à la réception de ce courrier ;
que sa demande faite au titre d' une injonction au GAZ de STRASBOURG " de se conformer aux dispositions statutaires en matière de proposition de poste après suppression " est vague, imprécise et insuffisamment déterminée ou déterminable ;
que M Y... est donc débouté de ses nouvelles demandes.
Attendu que le GAZ de STRASBOURG succombant pour l' essentiel, il supportera les dépens des deux procédures ;
que l' indemnité de l' article 700 du N. C. P. C allouée à M Y... pour la première instance est confirmée ; qu' il lui est alloué une indemnité du même montant et sur le même fondement au titre de la procédure d' appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Déclare les appels réguliers et recevables ;
Dit recevables les nouvelles demandes faites en cause d' appel par M Y... ;
Statuant par dispositions confirmatives et infirmatives, et sur nouvelles demandes ;
Condamne la SA GAZ de STRASBOURG à payer à M Xavier Y... les sommes de :
- 71. 923, 87  (soixante et onze mille neuf cent vingt trois euros et quatre vingt sept centimes) brut et 7. 192, 38  (sept mille cent quatre vingt douze euros et trente huit centimes) brut au titre du rappel des heures supplémentaires et des congés payés s' y rapportant, avec intérêts légaux à compter du 02 octobre 2002,
- 7. 500  (sept mille cinq cents euros) à titre de dommages- intérêts pour privation du repos compensateur, avec intérêts légaux à compter de ce jour,
- 2. 000  (deux mille euros) à titre de dommages- intérêts en réparation de la violation de l' article L. 221- 2 du Code du travail sur le repos hebdomadaire, avec intérêts légaux à compter de ce jour,
- 20. 357, 99  (vingt mille trois cent cinquante sept euros et quatre vingt dix neuf centimes) brut au titre du rappel de salaire concernant l' indemnité de service continu, avec intérêts légaux à compter du 2. 8. 2004,
- 7. 201, 49  (sept cent vingt mille cent quarante neuf euros) brut au titre du rappel de salaire concernant l' indemnité de service continu, avec intérêts légaux à compter du 2. 8. 2004 ;
Condamne la SA GAZ de STRASBOURG aux dépens des deux procédures ;
Condamne la SA GAZ de STRASBOURG à payer à M Xavier Y... par application de l' article 700 du N. C. P. C :
- la somme de 1. 500  (mille cinq cents euros) au titre de la première instance,
- la somme de 1. 500  (mille cinq cents euros) au titre de la procédure d' appel ;
Déboute les parties du surplus.