COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  17 JANVIER 2008
No 2008/13
Rôle No 05/18307
S.A.R.L. MEDIA DIFFUSION CONSEIL

Serge X...
S.A.R.L. BUREAU CENTRAL DE REGIE ET D'EDITIONS PUBLICITAIRES - BUCEREP
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN en date du 16 août 2005 enregistré au répertoire général sous le no 2002/1044

S.A.R.L. MEDIA DIFFUSION CONSEIL
dont le siège social est sis Centre Agora - Route Départementale 562 - 83440 CALLIAN
représentée par la SCP BLANC  AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,  plaidant par Me Charles ABECASSIS et Me Jean-Pierre BERDAH, avocats au barreau de NICE

Monsieur Serge X...
né le 12 mars 1951 à SIDI AISSA (Algérie)
demeurant ...
S.A.R.L. BUREAU CENTRAL DE REGIE ET D'EDITIONS PUBLICITAIRES - BUCEREP
dont le siège social est sis 54 bis rue d'Alsace Lorraine - B.P. 41435 - 31014 TOULOUSE CEDEX 6
représentés par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour,  plaidant par Me Simon COHEN, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 3 décembre 2007 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 17 janvier 2008.

Contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 17 janvier 2008
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Monsieur Serge X...  a déposé, le 9 avril 1991, auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle un modèle de la nature suivante : « L'Agenda des Mairies, format 9 X 18 cm qui est destiné aux Municipalités. Il comporte dans sa première partie, ainsi que sa dernière  partie les informations locales utiles dont a besoin l'administré et, dans sa partie centrale, un agenda semainier ». Ce dépôt a été enregistré sous le numéro 912309 et a été publié, le 29 juillet 1991. Monsieur Serge X... a consenti, le 10 septembre 1991, à la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires dont il est le gérant,  un contrat de licence exclusive pour l'exploitation des droits  patrimoniaux résultant du dépôt et d'une marque « Agenda BUCEREP des Mairies », avec perception d'une rétribution différée à l'année 2000. Monsieur Serge X... a fait pratiquer, le 7 juin 2002, au détriment de la S.AR.L. Média Diffusion Conseil, une saisie contrefaçon  sur le fondement des articles L 521-1 du code de la propriété intellectuelle.
Par jugement contradictoire en date du 16 août 2005,  le Tribunal de Commerce de DRAGUIGNAN, reconnaissant la validité du dépôt, mais retenant l'absence de contrefaçon par la S.AR.L. Média Diffusion Conseil du modèle déposé,   a débouté Monsieur Serge X... de sa demande en réparation, a, cependant, accueilli l'action en concurrence déloyale formée par  la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires,  a  fait interdiction à la S.AR.L. Média Diffusion Conseil « d'imiter les agendas publiés et commercialisés par la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires », a ordonné des mesures de publicité et avant dire droit au fond, sur l'étendue du préjudice, commis Monsieur E...   en qualité d'expert, le jugement étant assorti de l'exécution provisoire pour l'ensemble de ses dispositions. L'expert désigné a déposé un   rapport d'expertise « en l'état », le 7 février 2007.
La S.AR.L. Média Diffusion Conseil a régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret No 98-1231 du 28 décembre 1998 ;
Vu les prétentions et moyens de  la S.AR.L. Média Diffusion Conseil dans ses conclusions récapitulatives  No 2 en date du  26 octobre 2007 tendant à faire juger :
-	que le dépôt par Monsieur Serge X... d'un modèle d'agenda est nul à défaut de tout caractère de nouveauté et  de  tout  caractère d'originalité si bien qu'il ne peut revendiquer de protection au titre du livre V du code de la propriété intellectuelle,
-	que Monsieur Serge X... ne peut revendiquer de protection au titre du livre I du même code,    à défaut des mêmes caractères,
-	que le concept  ou le genre  (réalisation  gratuite d'un agenda -mais avec le soutien financier des annonceurs retenant des encarts publicitaires- au profit de « mairies » qui le distribuent  à leurs administrés) n'est pas en soi protégeable,
-	que la forme donnée à l'agenda provient des nécessités d'utilisation d'un semainier qui est  agrémenté  d'annonces (éditoriaux, vux du Maire, d'informations utiles ou  rubriques documentaires,   telles l'histoire de la commune, la présentation de l'Euro),
-	qu'il est rapporté la preuve de l'antériorité  d'agendas identiques similaires quant à leur présentation ou à leur contenu, la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires  ne discutant que quatre antériorités sur les quinze qui lui  ont été opposées,
-	qu'aucun acte de concurrence déloyale n'est avéré,  la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires intentant cette action comme un « palliatif » à son action fondée sur le code de la propriété intellectuelle et vouée à l'échec,
-	que le comportement de la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et de Monsieur Serge X... lui a causé un préjudice certain en restreignant son activité  commerciale exclusivement  tournée vers la diffusion d'agendas destinés aux Communes (certaines d'entre elles différant leur commande en l'état du procès en cours)  et que la réparation doit être fixée à la somme de  30.000 ;
Vu les prétentions et moyens de  la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et de Monsieur Serge X... dans leurs conclusions récapitulatives  et responsives en date du 2 novembre 2007 tendant à faire juger :
-	que le dépôt du modèle d'agenda est parfaitement valable comme ayant un caractère de nouveauté et un caractère  propre, les antériorités opposées n'étant pas « de toutes pièces » et  différant à plusieurs égards du modèle d'agenda déposé,
-	que Monsieur Serge X... a créé le modèle d'agenda dès 1967/1968 et l'a divulgué à la même période,
-	que le dépôt ne protège pas un genre mais un modèle original en ce qu'il combine divers éléments  certes déjà connus séparément, mais dans une association inédite aux caractéristiques spécifiques (format, petite épaisseur, mise en page),  résultant d'un effort avéré de création,  sans nécessité fonctionnelle, pour réaliser un nouveau support de communication au profit des Maires,
-	que la protection est également acquise en vertu du livre  I du code de la propriété intellectuelle, en dehors de tout dépôt dès lors que l'uvre  (guide /agenda financé exclusivement par la publicité sous l'égide d'une Municipalité, composé d'une somme de renseignements pratiques  et agrémenté d'un semainier) est originale par sa composition particulière,
-	que la comparaison des modèles premier et second  conduit au constat d'une imitation des éléments et caractéristiques essentiels (y compris la nature du contenu),
-	qu'il convient d'indemniser tant le préjudice moral que le préjudice patrimonial résultant des atteintes aux droits de Monsieur Serge X... et de la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires, après l'instauration d'une véritable mesure d'instruction et l'allocation d'une provision à valoir sur la réparation définitive,
-	qu'au surplus, la S.AR.L. Média Diffusion Conseil s'est livrée à des actes de concurrence déloyale par « détournement de clientèle, par orchestration de la confusion et par parasitisme professionnel » ;
L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue le 22 novembre 2007.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu qu'il convient d'écarter des débats les pièces numérotées 31 à 94 toutes communiquées par la S.AR.L. Média Diffusion Conseil aux intimés, le 23 novembre 2007, après la clôture de l'instruction de l'affaire, sans qu'il soit invoqué par la S.AR.L. Média Diffusion Conseil une cause grave qui aurait empêché une communication  antérieure ;
Attendu que selon l'article L 511-3 (ancien) du code de la propriété intellectuelle,  dans sa rédaction applicable, la protection est accordée à « tout dessin nouveau, à toute forme plastique nouvelle, à tout objet industriel qui se différencie de ses similaires, soit par une configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs lui donnant une physionomie propre et nouvelle » ;  que l'article L 112-1 du code de la propriété intellectuelle confère une protection aux auteurs « d'uvres de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination » ; que la protection peut être demandée cumulativement  par un auteur  pour une uvre de l'esprit qu'il a	 créée et qui a fait ultérieurement l'objet d'un dépôt au titre d'un dessin ou modèle ; que le critère d'originalité doit être admis au regard de la protection édictée tant par le livre I que par le livre V du code de la propriété intellectuelle dès lors qu'il est constaté un effort créatif, « empreinte » de l'auteur et révélant sa personnalité,  indépendamment de la simple constatation de l'absence d'antériorités « de toutes pièces » ou de « divulgations » préalables ;
Attendu que selon l'acte de dépôt du modèle et  selon les conclusions de la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et de Monsieur Serge X..., l'originalité du modèle déposé en 1991 et créé par Monsieur Serge X... en 1967/1968 tient à ce que le document  dit « agenda des Maires »  est d'un format déterminé, est destiné aux Municipalités et comporte un « agenda semainier » inséré dans la partie centrale  du document et séparant deux parties réservées à des « informations locales utiles » aux administrés ; que la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et Monsieur Serge X... ne peuvent revendiquer,  comme ils le font,  une protection plus large,  à savoir celle d'un « concept  commercial et promotionnel» visant à faire financer l'agenda par des annonceurs locaux (commerçants, industriels)  réservant des encarts publicitaires dans  l'agenda et démarchés par l'éditeur avec « le soutien »  des Municipalités bénéficiaires, sans bourse déliée,  de l'agenda qu'elles diffuseront à leurs administrés pour la promotion  de la Commune ;
Attendu que le modèle déposé, le 9 avril 1991, ne présente aucune originalité révélant la personnalité créatrice de son auteur, Monsieur Serge X..., et résultant de la combinaison d'éléments d'usage courant (1- un recueil de rubriques informatives (-de type renseignements pratiques-)  ou documentaires et 2- un agenda-semainier ou mensuel)  donnant à l'ensemble une physionomie propre et nouvelle se dévoilant par des effets extérieurs nouveaux ; que la S.AR.L. Média Diffusion Conseil fait la preuve que d'autres éditeurs ont diffusé des agendas  du même format de « poche », peu épais,  composés de 1-  recueils d'informations pratiques (heures d'ouverture  de permanences, de services de santé,  d'école), documentaires (l'histoire locale, la présentation de l'euro,  la carte du monde ) et autres (vux d'un élu ou son éditorial)  et  2- d'un agenda-semainier  proprement dit « type quo vadis » inséré au milieu des pages d'informations ; qu'ainsi, sont versés au débat de nombreux exemplaires d'agendas « municipaux » qui sont   « bâtis sur le même modèle », les  documents les plus significatifs produits en originaux étant ceux des communes de VOIRON (1989), de GRAVIGNY (1989), de GARCHES (1991 réalisé et diffusé avant le dépôt du 9 avril 1991)   et  de CORBIE  (1991 réalisé  et diffusé avant le dépôt du 9 avril 1991) ;
Attendu que le choix d'insérer un agenda-semainier au milieu d'un recueil d'informations pratiques ou documentaires pour composer un document à destination des administrés d'une Commune ne révèle pas un effort particulier  de création de la part de son auteur ; que l'agencement obtenu ne présente pas un caractère original qui serait  le reflet de la personnalité de son auteur ; que le format et l'épaisseur choisis répondent à une nécessité de fonction s'agissant d'un agenda de poche devant être peu encombrant ; que le positionnement de l'agenda-semainier au centre du document et la mise en page ne présentent aucun caractère particulier et original ; que la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et Monsieur Serge X... ne peuvent sérieusement soutenir que le fait de personnaliser l'agenda par le millésime ( !), le nom et une photographie de la commune considérée est caractéristique et révélateur d'un apport créatif alors qu'il s'agit de procédés sans relief particulier et même fonctionnels comme identifiant le donneur d'ordre  désireux d'assurer sa promotion, la Commune,  et l'année de l'agenda ( !!) ;
Attendu que la S.AR.L. Média Diffusion Conseil était fondée, à titre reconventionnel,  comme moyen de défense à l'action en contrefaçon engagée par la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et  par Monsieur Serge X...,  à former  une demande d'annulation de l'enregistrement  du modèle d'agenda des Maires ; que le dépôt du modèle effectué, le 9 avril 1991, par Monsieur Serge X... doit être  déclaré nul ; que  la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et Monsieur Serge X... ne peuvent  donc obtenir la protection conférée par  le livre V du code de la propriété intellectuelle,  à  défaut de  configuration originale du modèle d'agenda 1- créé en 1967/1968, sans apport personnel  par Monsieur Serge X... à  partir d'éléments du  domaine public et  2- déposé, le 9 avril  1991 auprès de l'Institut National de la Propriété Industrielle ; que la protection au titre des droits d'auteur du livre I du code de la propriété intellectuelle ne peut être également invoquée ;
Attendu que le rejet de la demande en réparation fondée sur la protection au titre des droits d'auteur et/ou des dessins et modèles ne fait pas obstacle à l'examen de la demande fondée sur la concurrence déloyale ; qu'il est sans importance  que la seconde demande  repose pour partie ou même pour sa totalité sur des faits invoqués à l'appui de la première demande ; que les  mêmes faits considérés dans toutes leurs circonstances peuvent révéler des agissements contraires à la loyauté du commerce et fonder une condamnation pour parasitisme économique ou concurrence déloyale ; que le fait pour la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires de démarcher la même clientèle (les « mairies » de taille petite ou  moyenne pour une édition d'exemplaires d'agendas le plus généralement autour de 1.000 unités ) et de « supplanter » parfois la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires n'est pas fautif en soi ; que,   cependant,  la rédaction du courrier de prospection  invitant les municipalités à prendre contact avec la S.AR.L. Média Diffusion Conseil   est ambiguë et induit une confusion certaine entre les deux sociétés concurrentes ; que le document de la S.AR.L. Média Diffusion Conseil  a une présentation très semblable à celle du document de la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires et est  susceptible d'induire en erreur  les destinataires quant à l'identité de l'expéditeur  (mêmes disposition générale  et illustration par des couvertures d'agendas juxtaposés, utilisation de la  même couleur verte, mise en page identique, graphisme similaire) ; que  la S.AR.L. Média Diffusion Conseil fait figurer  la couverture de son agenda l'appellation « L'Agenda Communal » ou encore « L'agenda Municipal », alors que Monsieur Serge X... a déposé, le 8 novembre 2001, ces deux marques comme titre de son  agenda dit Agenda BUCEREP ; que la S.AR.L. Média Diffusion Conseil a commis, ce faisant, des agissements contraires à la loyauté du commerce en se plaçant dans le sillage d'un concurrent pour bénéficier de sa notoriété  ; que la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires n'invoque pas d'autres agissements à l'appui de sa demande « complémentaire » fondée sur la concurrence déloyale et notamment le fait  éventuellement parasitaire  pour la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires d'avoir reproduit servilement, sans  devoir engager préalablement des frais d'études et de  recherches,  un produit déjà en place sur le marché, fût-il  non protégé au titre des droits d'auteur ou des droits résultant du dépôt d'un modèle ;
Attendu qu'il convient de réparer les conséquences dommageables pour  la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires du trouble commercial provoqué par les agissements de la S.AR.L. Média Diffusion Conseil en matière de prospection des Municipalités ; qu'au vu des éléments produits au débat sur l'étendue du préjudice et sans  avoir à recourir à une mesure d'instruction, il y a lieu de fixer à 18.000   le montant des dommages-et-intérêts ; qu'il n'y a pas lieu d'ordonner de mesures de publicité ;
Attendu que l'équité commande de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; que la partie tenue aux dépens devra payer à l'autre la somme de  5.000  au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt contradictoire, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE à la date indiquée à l'issue des débats, conformément à l'article 450 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile,
Reçoit l'appel de la S.AR.L. Média Diffusion Conseil  comme régulier en la forme.
Au fond, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau, prononce l'annulation du dépôt de modèle effectué par Monsieur Serge X..., le 9 avril 1991,  et enregistré sous le numéro 912309 et dit qu'il sera fait application des dispositions des articles R 512-13 et suivants du code de la propriété intellectuelle concernant l'inscription au Registre national des dessins et modèles.
Condamne la S.AR.L. Média Diffusion Conseil à porter et payer à la S.A.R.L. Bureau Central de Régie et d'Éditions Publicitaires la somme de 18.000   à titre de dommages-et-intérêts pour concurrence déloyale avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement attaqué et celle de 5.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, pour l'ensemble de la procédure.
Fait interdiction à la S.AR.L. Média Diffusion Conseil d'utiliser les documents de prospection  à l'en-tête L'agenda Communal ou L'Agenda Municipal (lettre d'invitation et fiche signalétiques),  dans leur présentation actuelle (modèle 2000), sous astreinte provisoire de 100  par « infraction » constatée.
Condamne   la S.AR.L. Média Diffusion Conseil aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la S.C.P. d'Avoués Associés Pierre LIBERAS  Robert BUVAT - Françoise MICHOTEY, sur son affirmation de droit, en application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER			LE PRÉSIDENT