4o chambre sociale
ARRET DU 26 Mars 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 06344
Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 SEPTEMBRE 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BEZIERS
No RG06 / 00575
APPELANT :
Monsieur Jean Luc X...

34500 BEZIERS
Représentant : la SCP PECH DE LACLAUSE- GONI- CAMBON (avocats au barreau de NARBONNE)
INTIMEES :
Me C... MANDATAIRE LIQUIDATEUR DE LA SARL SECO PLAGE


34536 BEZIERS CEDEX
Représentant : la SCP CHATEL CLERMONT (avocats au barreau de MONTPELLIER)
AGS (CGEA- TOULOUSE)
72, Rue Riquet

31015 TOULOUSE CEDEX 6
Représentant : la SCP CHATEL CLERMONT (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 26 FEVRIER 2008, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Madame Bernadette BERTHON, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 26 MARS 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
Jean Luc X... a été embauché par la SARL SECO PLAGE suivant contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 1er mai 2003 en qualité de responsable des achats et des relations avec les fournisseurs moyennant une rémunération forfaitaire et indépendante du temps passé à remplir ses fonctions de 2970  brut par mois et une indemnisation des frais de déplacements sur justificatifs.
Par avenant signé le 5 janvier 2004, il était convenu entre les parties que le salarié percevait une commission de 0, 4 % sur le montant hors taxes de toutes ventes faites sur la FRANCE hors la région PACA et LANGUEDOC ROUSSILLON pour les agréments de plage et pour toutes ventes réalisée en FRANCE sur tous canaux et voies fluviales. Il était également mentionné qu'en fonction de l'évolution de la société, le salarié sera doté d'un véhicule de fonction choisi par la société.
Le 8 février 2006, le Tribunal de Commerce de BEZIERS a prononcé le redressement judiciaire de la SARL SECO PLAGE, a le 26 avril 2006 arrêté le plan de cession totale au profit de la Société FE INDUSTRIE et prononcé la liquidation judiciaire, Maître C... étant désigné liquidateur, mission étant donné à Maître Y... ès qualités d'administrateur de procéder, dont Jean Luc X....
Par lettre du 27 avril 2006, l'administrateur judiciaire convoquait le salarié à un entretien préalable fixé au 9 mai 2006 à 14h30 et, suivant courrier recommandé du 12 mai 2006 avec avis de réception, il le licenciait pour motif économique.
Invoquant l'irrégularité de la procédure de licenciement et réclamant divers rappels sur salaires, sur indemnité de licenciement, sur le préavis et l'application de l'article L. 324-11 du Code du Travail, Jean Luc X... a le 25 octobre 2006 saisi le Conseil de Prud'hommes de BEZIERS section encadrement, lequel par jugement du 10 septembre 2007 a :
- fixé à 500  la créance du salarié pour non-respect de la procédure de licenciement,
- débouté le salarié de ses autres demandes,
- déclaré la réclamation de l'article 700 du Code de Procédure Civile irrecevable,
- condamné les parties par moitié aux dépens.
Jean Luc X... a le 1er octobre 2007 régulièrement interjeté appel.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions, l'appelant demande à la Cour de réformer le jugement déféré, de dire que les heures qu'il a effectuées n'ont pas été intégralement rémunérées et que le travail dissimulé est caractérisé, ordonner la délivrance de l'attestation ASSEDIC ainsi que le solde de tout compte modifiés sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la décision à intervenir, de fixer sa créance avec octroi des intérêts à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation aux sommes suivantes :
- rappel de salaire au titre de l'engagement unilatéral de l'employeur : 13 965 
- congés payés correspondants : 1 396, 50 
- rappel de salaire février mars 2006 : 7500 
- complément d'indemnité conventionnelle de licenciement : 116, 78 
- indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement : 3750 
- complément d'indemnité de préavis : 2 628, 66 
- rappel de salaire heures supplémentaires : 34 647, 32 
- congés payés correspondants : 3 464, 73 
- indemnité article L. 324-11-1 du code du travail : 22 500 
- article 700 du Code de Procédure Civile : 2000 .
Il fait valoir que l'employeur lui a consenti une augmentation de salaire sans condition à compter du 1er janvier 2005 correspondant à une modification de ses fonctions étant devenu responsable commercial de la Région LANGUEDOC ROUSSILLON et à l'impossibilité qu'a eu l'employeur jusqu'au jour de cette modification d'honorer un engagement précédent de lui attribuer un véhicule de fonction.
Il soutient que cette augmentation n'a jamais été assortie d'objectifs à atteindre, ce qui serait si tel était le cas une aberration compte tenu du fonctionnement de l'entreprise, l'année professionnelle étant de mai à juin, que l'article L. 143-11-1-3 ne peut lui être opposé pour la période du 1er janvier 2005 au 23 mars 2006.
Il insiste sur le fait que malgré les allégations des AGS, les salaires de février et mars 2006 ne lui ont jamais été réglés.
S'agissant des heures supplémentaires, il critique la motivation des premiers juges et prétend étayer parfaitement sa réclamation alors qu'il y a carence sur ce point de l'employeur.
Il ajoute qu'il n'a jamais signé de convention de forfait et que la qualité de cadre ne suffit pas à exclure le droit au paiement des heures supplémentaires.
Il souligne par ailleurs que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne comporte pas les adresses de la mairie et de l'inspection du travail, ce qui rend le licenciement irrégulier.
Aux termes de ses écritures, l'AGS- CGEA de TOULOUSE conclut à la confirmation du jugement déféré, sauf en ce qu'il a accordé au salarié 500  sur la base de l'article L. 122-14-4 du Code du Travail sollicitant que la créance du salarié soit à ce titre fixée à l'euro symbolique.
Elle s'oppose à l'intégralité des réclamations adverses.
Elle prétend que le salarié, qui n'a jamais formalisé la moindre réclamation antérieurement à la procédure collective, ne justifie pas plus qu'il ne l'avait fait devant les premiers juges de l'augmentation de salaire revendiquée.
S'agissant des salaires de février et mars 2006, elle précise qu'elle a avancé des salaires jusqu'au 15 mai 2006 et invoque les dispositions de l'article L. 143-11-1-3 pour la période d'observation où sa garantie ne peut prospérer qu'à hauteur d'un mois et demi de travail.
Elle rappelle qu'aucune indemnité complémentaire de rupture ne peut être due dans la mesure où l'augmentation de salaire revendiquée est infondée.
Elle réfute la réclamation au titre des heures supplémentaires et en conséquence celle au titre du travail dissimulé au motif que le salarié n'étaye pas plus en première instance qu'en appel sa demande, que les attestations produites non conformes aux dispositions légales ne sont pas en toute hypothèse de nature à justifier de la réalité des horaires effectués par le salarié, et que s'agissant de l'agenda rempli de sa main, il ne peut être admis puisqu'en droit français nul ne peut se constituer de preuve à soi-même.
Maître C... déclare dans ses écrits reprendre et faire sienne l'argumentation développée par l'AGS.
Pour plus ample exposé, la Cour renvoie expressément aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.

I. Sur l'augmentation de salaire et ses conséquences
Cette réclamation ne peut prospérer.
En effet, pour justifier une telle demande, l'appelant se contente de produire trois attestations, celle de Jacques Z... (lequel fait également un procès pour revendiquer une même augmentation), celle de Robert A..., également cadre concerné par la même mesure, ainsi que celle de sa propre épouse Eliette X....
Par contre, il est produit au débat par les intimés la réponse faite au liquidateur le 6 juin 2006 par Jacques B..., ancien gérant de la SECO PLAGE, lettre de laquelle il ressort que l'augmentation envisagée n'était qu'au stade des prévisions au cas de la production de 30 postes de secours.
En l'état de ces éléments pour le moins contraire et en l'absence de production du procès-verbal de l'assemblée générale du 27 octobre 2004, l'existence d'une augmentation de salaire ferme et définitive à compter du 1er janvier 2005 au profit de l'appelant n'est pas démontrée.
En conséquence, rien ne sera alloué à ce titre et il n'y a pas lieu de faire droit non plus aux demandes de complément d'indemnités conventionnelles de licenciement et de préavis.
II. Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement
Aux termes de l'article L. 122-14 alinéa 3, l'employeur qui envisage de licencier un salarié doit en l'absence d'institutions représentatives du personnel au sein de l'entreprise informer le salarié de la possibilité qu'il a de se faire assister par un conseiller et lui indique l'adresse des services où la liste desdits conseillers est tenue à sa disposition.
La convocation doit mentionner de façon cumulative l'adresse de la direction départementale du travail et l'adresse de la mairie où le salarié peut se procurer la liste des personnes susceptibles de l'assister.
En l'espèce la lettre du 27 avril 2006 envoyée par l'administrateur au salarié ne mentionne ni l'adresse de la direction départementale du travail de l'Hérault ni aucune adresse de mairie (ni celle du domicile du salarié ni celle de la commune sur laquelle siège l'entreprise).
En conséquence la procédure doit être déclarée irrégulière.
En l'absence de justification d'un préjudice découlant de cette irrégularité, il convient de limiter l'indemnisation du salarié à 100 .
III. Sur le salaire de février et mars 2005
En l'état du relevé individuel de créances salariales concernant l'appelant produit par l'AGS, il s'avère que dans le montant brut de 36 588, 03  qui a fait l'objet de paiement par l'intermédiaire du mandataire liquidateur sur avance de l'AGS, il n'est pas mentionné les salaires de février et mars 2006.
Dans ces conditions, il convient de faire droit à la réclamation de l'appelant à hauteur de seulement 5827, 89  brut dès lors qu'aucune augmentation de salaire n'a été ci-dessus octroyée.
Par contre, en application de l'article L. 143-11-1-3, la garantie de l'AGS ne peut jouer qu'à hauteur de 4370, 99  brut.
IV. Sur les heures supplémentaires et ses conséquences
Selon l'article L. 212-1 du Code du Travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; c'est au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande que le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
La carence de l'employeur dans la production des horaires de travail du salarié ne dispense pas le salarié de produire tous les éléments de nature à permettre au juge de former sa conviction et de vérifier la réalité des demandes présentées.
En l'espèce, le contrat de travail a prévu certes une rémunération forfaitaire mais sans déterminer le nombre d'heures supplémentaires inclus, de sorte que cette disposition ne peut être qualifiée de convention de forfait ;
D'autre part, Maître C..., qui représente la SARL SECO PLAGE en liquidation judiciaire, ne produit aucune pièce.
Quant à l'appelant, qui revendique pas moins de 1285, 67 heures pour la période de mai 2003 à avril 2006, il verse au débat :
- quatre attestations de salaires libellées pratiquement sur le même modèle déclarant que Jean Luc X... prenait une courte pause à midi et qu'il était là à 17 heures,
- la photocopie d'agendas pour les années 2002 à 2006,
- un récapitulatif totalisant les heures supplémentaires par année et par mois établi par le salarié pour les besoins de la cause.
En l'état et eu égard au fait que le salarié n'a jamais avant la liquidation judiciaire revendiqué le paiement de la moindre heure supplémentaire et que le salarié avait une large autonomie pour organiser son travail, ces pièces ne sont pas suffisantes pour étayer sa demande ;
En effet les témoignages ne révèlent nullement les horaires pratiqués par le salarié ; quant aux agendas, ils comportent de multiples annotations (dont certaines personnelles) inexploitables sur le plan des horaires et ne permettent pas de déterminer un éventuel surplus par rapport aux heures supplémentaires pris en compte dans les bulletins de salaires (17h33).
Dans ces conditions, le débouté s'impose, y compris pour la réclamation au titre du travail dissimulé.
V. Sur les demandes annexes
La remise de l'attestation ASSEDIC et du solde de tout compte conforme au présent arrêt doit être ordonnée sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte.
Par contre l'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
La garantie de l'AGS doit jouer avec la réserve susvisée pour le rappel de salaire.
Les dépens seront déclarés frais privilégiés de liquidation judiciaire.
PAR CES MOTIFS

Déclare recevable en la forme l'appel de Jean Luc X...,
Sur le fond,
Réforme le jugement déféré sur le montant de l'indemnité pour licenciement irrégulier, le rejet du rappel de salaire de février 2006 et mars 2006, sur les dépens,
Le confirme pour le surplus,
Statuant à nouveau sur les points réformés et y ajoutant,
Fixe la créance de Jean Luc X... à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la SARL SECO PLAGE aux sommes suivantes :
-100  au titre de l'indemnité de licenciement,
-5827, 89  brut à titre de rappel de salaire pour les mois de février et mars 2006,
Ordonne la remise par le liquidateur à Jean Luc X... de l'attestation ASSEDIC et solde de tout compte conformes au présent arrêt,
Dit que l'AGS CGEA de TOULOUSE doit garantir l'indemnité pour procédure irrégulière et le rappel de salaire à hauteur de 4370, 99  brut et ce dans les limites légales et réglementaires,
Dit n'y avoir lieu à intérêts ni à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Dit les dépens frais privilégiés de liquidation judiciaire.