ARRÊT RENDU PAR LACOUR D'APPEL DE BORDEAUX--------------------------Le : 20 NOVEMBRE 2006CHAMBRE SOCIALE - SECTION APRUD'HOMMESNo de rôle : 05/03688L'ASSOCIATION A.D.A.P.E.I.c/Monsieur Patrice X... de la décision : AU FOND
DM/PHNotifié par LRAR le :LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).Certifié par le Greffier en Chef Grosse délivrée le :à :
Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 20 NOVEMBRE 2006
Par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle France Y..., Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
L'ASSOCIATION A.D.A.P.E.I. prise en la personne de son Président domicilié en cette qualité au siège social, 11, Rue Théodore Blanc - B.P. 81 - 33523 BRUGES CEDEX,
Représentée par Maître Bruno VITAL-MAREILLE, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelante d'un jugement rendu le 27 mai 2005 par le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, Section Activités Diverses, suivant déclaration d'appel en date du 22 juin 2005,

Monsieur Patrice Z..., de nationalité Française, demeurant "Barbefer" - 33290 BLAYE BERSON,
Représenté par Maître Mirella ZILIOTTO loco Maître Caroline DUPUY,
avocats au barreau de BORDEAUX,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 09 octobre 2006, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaùlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Madame Sylvie A..., Vice-Présidente placée auprès du Premier Président,
Mademoiselle Françoise B..., Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.*********
Monsieur Patrice Z... a été engagé le 19 septembre 1995 comme élève éducateur dans le cadre d'un contrat à durée déterminée de remplacement avec l'indice 304.
Ce contrat était reconduit plusieurs fois et Monsieur Z... le 26 mai 2000 obtenait un diplôme d'éducateur technique spécialisé.
Le 1er septembre 2000, il signait un contrat à durée indéterminée pour un poste d'éducateur technique spécialisé avec un coefficient de 434.
En mars 2003, il faisait des demandes de rappel de salaire en estimant que l'A.D.A.P.E.I. n'avait pas pris en compte sa qualification et son ancienneté.
Le 22 avril 2004, il saisissait le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux pour former les demandes suivantes :
- rappel de salaire sur la base de la prescription quinquennale soit 15.183,66 ç,
- congés payés afférents soit 1.518,36 ç,
- dommages-intérêts pour résistance abusive,
- remise de bulletins de paie sous astreinte,
- indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile de 1.500 ç.
Par jugement en date du 27 mai 2005, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a fait droit à la demande de Monsieur Z... en la limitant en raison de la prescription et lui a alloué :
10.116,11 ç à titre de rappel et rattrapage de salaire,
1.011,61 ç au titre des congés payés afférents,
3.500 ç au titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,
700 ç au titre de l' indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'A.D.A.P.E.I. a régulièrement relevé appel du jugement.
Par conclusions déposées le 29 septembre 2006, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, elle soutient que la demande de rappel de salaire formée par Monsieur Z... est dénuée de fondement. En tout état de cause, l'A.D.A.P.E.I. soutient avoir été trompée dans la conclusion du contrat.
Enfin, elle discute la date de prescription retenue par le premier juge et en dernier lieu réclame 7.210,54 ç de dommages-intérêts pour un trop versé de 1995 à 2000.
Par conclusions déposées le 3 octobre 2006,développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, Monsieur Z... demande confirmation du jugement en son principe mais forme appel incident sur la période du mois de mai 1999 au mois d'octobre 2004
puis pour les mois d'octobre et novembre 2005, la somme de 13.526,94 ç, les congés payés étant compris.
Il demande confirmation de la condamnation de l'A.D.A.P.E.I. pour résistance abusive et indemnité de procédure. Il demande également une nouvelle indemnité de procédure.MOTIVATION
Monsieur Z... a soutenu qu'avant l'obtention de son diplômed'éducateur technique spécialisé, il devait être reconnu comme éducateur technique et être rémunéré à l'indice 411 et non 304.
Après l'obtention de son diplôme, il aurait du passer à l'indice 478.
Il ressort de la Convention Collective que le poste d'Educateur technique correspond à un salarié justifiant soit d'un certificat d'aptitude profes-sionnelle ou d'un diplôme admis en équivalence et de cinq ans de pratique professionnelle dans leur métier de base après l'obtention du diplôme en cause.
Le premier juge a retenu que lors de son engagement, Monsieur Z... justifiait des qualités professionnelles pour avoir le titre d'éducateur technique, soit un certificat d'aptitude professionnelle et cinq années d'expérience professionnelle.
L'A.D.A.P.E.I. soutient de son côté que Monsieur Z... n'a produit des bulletins de paie que de l'entreprise de son père et qui en tout état de cause ne font état que d'une activité professionnelle à temps partiel.
Les documents contractuels démontrent qu'à partir du 19 septembre 1995, Monsieur Z... a par plusieurs contrats à durée déterminée successifs, remplacé Monsieur C..., éducateur technique spécialisé. Il était mentionné comme élève éducateur avant sélection, coefficient 304.
A partir du 2 septembre 1996, il était candidat éducateur spécialisé en formation en cours d'emploi, coefficient 324 et à partir du 2 octobre 1996, il obtenait le coefficient 392, comme candidat éducateur technique spécialisé en formation en cours d'emploi et son contrat ne visait plus le remplacement d'un salarié mais seulement la préparation d'un diplôme.
Pour retenir que sur cette période, antérieure à 2000 et non couverte par la prescription soit à partir du mois de mai 1999, Monsieur Z... devait être rémunéré comme éducateur technique, il faut considérer qu'il remplissait les conditions posées par la Convention Collective rappelées ci-dessus.
Monsieur Z... produit son C.A.P. de pâtissier, confiseur, chocolatier glacier obtenu le 1er juillet 1983.
Il justifie pour l'année 1983, de deux mois d'activité à temps partiel chez Monsieur Z... pâtissier, soit 67 heures par mois pour l'année 1984 d'une activité chez Monsieur Z... pâtissier, à temps partiel soit 67 heures par moispour l'année 1985, d'une activité chez Monsieur Z... pâtissier, à temps partiel soit 67 heures par mois pour l'année 1986, d'une activité chez Monsieur Z..., pâtissier à mi-temps soit 85 heures par mois pour l'année 1987, d'une activité chez Monsieur Z... pâtissier à raison de 20 ou 25 heures par mois
sur les mois de janvier, février, mars, avril et mai et 4 mois à mi-temps soit 85 heures par mois pour une période de mars 1994 au 30 septembre 1994, d'une activité chez Monsieur Z..., pâtissier à temps complet pour une période du 1er octobre 1994 au 31 mars 1995 d'une activité chez Monsieur Z... pâtissier, à temps partiel à raison de 104 heures par mois.
Contrairement à ce qu'a retenu le premier juge, si la Convention Collective ne fait pas référence à la notion de plein temps, il est constant qu'elle privilégie la pratique professionnelle, notion indispensable pour transmettre une compétence à des jeunes qui peuvent cumuler un certain nombre de difficultés.
En l'espèce, sans remettre en cause l'effectivité de la présence de Monsieur Z... dans l'entreprise de Monsieur Z... père, il ressort des bulletins de paie produits qui sont la seule preuve de cette activité, compte tenu des termes ambigus du certificat de travail, qu'ils ne font jamais référence à une activité à temps plein, que la durée des cinq ans est tout juste atteinte en totalisant les mois de présence, mais il ne peut être sérieusement soutenu que des mois où Monsieur Z... a travaillé 20 heures, soit deux jours et demi, ou 25 heures ou 67 heures comme c'est souvent le cas, correspondant donc à environ 40 % du temps d'activité normale, rendent compte d'une pratique professionnelle telle qu'exigée par la Convention Collective. Enfin, le fait que sur les mois de décembre de chaque année, période particulièrement chargée dans ce type d'activité, Monsieur Z... soit toujours salarié à temps partiel, permet de considérer que son implication dans l'entreprise n'était pas suffisante pour qu'il puisse ensuite se targuer d'une "pratique professionnelle de cinq ans".
C'est à tort que le conseil de prud'hommes de Bordeaux a cru pouvoir retenir que sur l'année 1999 et sur l'année 2000, Monsieur Z... devait être considéré comme remplissant les conditions pour avoir la qualification d'éducateur technique. Dès lors, sa demande de rappel de salaire était dénuée de fondement, dans la mesure où l'A.D.A.P.E.I. justifie avoir appliqué correctement l'évolution indiciaire pour un élève en formation.
Pour la période suivant le concours qu'il avait réussi, en 2000, l'employeur lui avait fait application du coefficient pour un éducateur technique spécialisé et la demande de rappel de salaire de Monsieur Z... s'appuie sur l'ancienneté qu'il estime être la sienne en qualité d'éducateur technique. Dans la mesure où la Cour retient qu'il n'a pas la qualification d'éducateur technique antérieurement à l'obtention d'un diplôme, il ne peut donc prétendre à un coefficient revalorisé sur une telle ancienneté.
Dès lors, sur ce point également, la demande de rappel de salaire de Monsieur Z... ne peut prospérer et contrairement à ce qu'a relevé le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, Monsieur Z... ne donne pas de justificatifs à ses demandes de rappel de salaire et il sera débouté de l'intégralité de ses deman-des.
Il ne peut de ce fait prétendre à des dommages-intérêts pour résistance abusive, la position de l'A.D.A.P.E.I. qui a refusé de faire droit à ses demandes, étant justifiée.
En revanche, la demande de l'employeur qui soutient qu'il aurait commis une erreur dans le calcul de la rémunération de Monsieur
Z... et qui réclame la restitution d'une somme de 7.210,54 ç sur la période de 1995 à 2000, ne peut être examinée comme se heurtant à la prescription puisque cette demande a été présentée pour la première fois par conclusions au mois de septembre 2006.
L'équité commande de ne pas allouer d'indemnité de procédure.
PAR CES MOTIFS,

Réforme le jugement déféré dans toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau, déboute Monsieur Z... de l'ensemble de ses demandes sur le rappel de salaire et de dommages-intérêts pour résistance abusive et ordonne à toutes fins utiles la restitution de l'ensemble des sommes perçues par Monsieur Z... en exécution du jugement réformé.
Déboute l'A.D.A.P.E.I. de ses demandes de restitution de salaire sur la période de 2000 à 2005.
Dit n'y avoir lieu à indemnité de procédure.
Dit que Monsieur Z... gardera à sa charge les dépens de la procédure de première instance et d'appel.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle France Y..., Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

M-P. DESCARD-MAZABRAUD