COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 70F
RENVOI DE CASSATION CIVIL

CONTRADICTOIRE
DU 21 DECEMBRE 2006
R.G. No 05/09405

S.A.S. SOCIETE IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU PARC MONCEAU

Mr L'AGENT JUDICIAIRE DU TRESOR

Décision déférée à la cour
jugement rendu le 28 juin 2001 par le Tribunal de grande instance de PARIS
No Chambre : 8ème
No Section : 2ème
No RG :00/19657
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

SCP LEFEVRE
lSCP JUPIN
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE VINGT ET UN DECEMBRE DEUX MILLE SIX,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
DEMANDERESSE devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation (troisième chambre civile) du 19 octobre 2005  cassant  partiellement l'arrêt rendu par la cour d'appel de PARIS (deuxième chambre - section B) le 10 juin 2004
SOCIETE IMMOBILIERE ET HOTELIERE DU PARC MONCEAU "SIHPM"
Société par actions simplifiées ayant son siège 51 rue de Courcelles - 75008 PARIS agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentée par la SCP LEFEVRE TARDY & HONGRE BOYELDIEU Avoués - N  du dossier 250909
assistée de Maitre COURTIER, avocat au barreau de PARIS, (P07) de la SCP AZOULAI et associés.
****************
DEFENDEURS DEVANT LA COUR DE RENVOI
Monsieur  L'AGENT JUDICIAIRE DU TRESOR
élisant domicile en ses bureaux 6 rue Louise Weiss - Bâtiment Condorcet Télédoc 353 - 75703 PARIS CEDEX 13
(conclusions de désistement de la SCP LEFEVRE TARDY HONGRE-BOYELDIEU en date du 6 octobre 2006)
FRANCE TELECOM
Société anonyme inscrite au RCS de PARIS sous le numéro B 380.29.866 ayant son siège 6 Place d'Alleray - 75015 PARIS prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentée par la SCP JUPIN & ALGRIN Avoués - N  du dossier 0022130
Rep/assistant : Me Michel SUCHODOLOSKY (avocat au barreau de PARIS)
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 08 Novembre 2006, ayant été entendu Monsieur Vincent LAMANDA, premier président, en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Vincent LAMANDA, premier président,
Madame Catherine DUBOIS, conseiller,
Madame Martine LE RESTIF DE LA MOTTE COLLAS, conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie RENOULT	En 1976, l'Etat, propriétaire à Paris d'une parcelle cadastrée BC 42, a autorisé le ministère des postes et télécommunications à procéder à l'installation d'un ouvrage en béton contenant des canalisations dans le sous-sol.
Le 11 octobre 1994, cette parcelle a été divisée en deux.
L'une, cadastrée BC 44, a été cédée pour une partie à la Société France Telecom et pour l'autre partie à la ville de Paris ; l'autre, cadastrée BC 45 a été cédée par l'Etat le 1er décembre 1997 à la Société Immobilière et Hôtelière du Parc Monceau (ci-après "La SIHPM"), sans que la présence dans le tréfonds du terrain de l'ouvrage de la Société France Telecom lui ait été signalée.
En 2000, la Société France Telecom a procédé sans autorisation à la pose de nouveaux tuyaux dans le sous-sol de la parcelle BC 45.
La SIHPM a assigné l'Etat, pris en la personne de l'Agent Judiciaire du Trésor Public d'une part, l'entreprise nationale France Telecom d'autre part, aux fins de condamnation sous astreinte de la Société France Telecom à retirer les installations réalisées sans droit ni titre dans le sous-sol de sa propriété, subsidiairement de désignation d'un expert avec mission de déterminer les travaux réalisés sans autorisation, de recueillir tous éléments permettant de chiffrer son préjudice.
Le tribunal de grande instance de Paris, par le jugement déféré, prononcé le 28 juin 2001, a accueilli l'exception d'incompétence au profit du tribunal administratif soulevée par la Société France Telecom et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir.
Statuant sur l'appel de ce jugement interjeté par la SIHPM, la cour d'appel de Paris, par arrêt en date du 10 juin 2004 :
- s'est déclarée compétente pour statuer,
- a prononcé la mise hors de cause de l'agent judiciaire du trésor,
- a débouté la Société France Telecom de sa prétention tendant à voir constater que l'Etat a vendu à la SIHPM sa propre propriété immobilière,
- a dit que la Société France Telecom bénéficie dans le sous-sol de la parcelle BC 45 appartenant à la SIHPM pour l'ouvrage en béton installé au cours de l'année 1976 mentionné dans le plan d'extension de conduite multiple établi par elle sous le numéro d'opération U3V00 d'une servitude de passage gratuit,
- a débouté la SIHPM de ses prétentions relatives au paiement par France Telecom d'une indemnité au titre de cet ouvrage,
- a donné acte à la SIHPM qu'elle reconnaît qu'il peut exister des motifs légitimes justifiant que ne soit pas ordonnée la destruction des multitubulaires de la Société France Telecom et qu'elle est disposée à en accepter le maintien sur son terrain moyennant une juste indemnisation,
- a dit que la Société France Telecom bénéficie pour le passage de l'ouvrage de 5 mètres linéaires installés courant 2000 d'une servitude de passage dans le sous-sol de la parcelle BC 45 appartenant à SIHPM moyennant le paiement d'une indemnité et, avant dire droit sur ce montant, ordonné une expertise.
Sur pourvoi de la SIHPM, la Cour de cassation a, par un arrêt du 19 octobre 2005 :
- cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Paris, mais seulement en ce qu'il a dit que la Société France Telecom bénéficie dans le sous-sol de la parcelle BC 45 pour l'ouvrage en béton installé en 1976 d'une servitude de passage gratuit et débouté la SIHPM de ses prétentions relatives au paiement par la Société France Telecom d'une indemnité au titre de cet ouvrage,
- renvoyé la cause et les parties devant la cour d'appel de Versailles, laquelle a été régulièrement saisie par la SIHPM.
La SIHPM, appelante, conclut aux termes de ses dernières écritures, en date du 14 septembre 2006, que la Société France Telecom soit déclarée tant irrecevable que mal fondée,  qu'il soit décidé que le juge de l'expropriation n'est pas compétent pour statuer sur ses demandes indemnitaires, et prie la cour :
- de juger que la Société France Telecom n'a jamais bénéficié d'une servitude ni conventionnelle, ni légale, qu'elle soit onéreuse ou gratuite, dans le sous-sol de sa parcelle,
- que France Telecom occupe sans droit ni titre le sous-sol de sa parcelle,
- de lui donner acte qu'elle ne réclame pas la démolition des installations de France Telecom construites sans droit ni titre, à la condition expresse que le maintien de ces installations se fasse en contrepartie du versement d'une indemnisation telle qu'évalué par Monsieur B..., assistant technique de la SIHPM,
- de dire que France Telecom devra lui verser une indemnité pour l'ensemble des ouvrages existant dans son sous-sol, et ce tant qu'ils y demeureront,
- de fixer l'indemnité à la somme de 1.213.742  pour la période allant du 1er décembre 1997 au 31 décembre 2005,
- de dire qu'à compter de 2006, l'indemnité sera payable d'avance chaque année, au 1er janvier et sera indexée selon l'évolution de l'indice INSEE du coût de la construction, avec comme valeur de référence 161.215  correspondant à l'indemnité 2001 et pour indice de référence l'indice du 2ème trimestre de l'année écoulée, avec pour référence l'indice du 2ème trimestre 2001 publié le 12 octobre 2001 soit 1139,
- de condamner en conséquence la Société France Telecom à lui payer la somme de 1.213.742  avec intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 1997 sur la somme de 6.746 , à compter du 31 décembre 1998 sur la somme de 96.729 , à compter du 31 décembre 1999 sur la somme de 138.233 , à compter du 31 décembre 2001 sur la somme de 161.215 , à compter du 31 décembre 2002 sur la somme de 16.664.612 , à compter du 31 décembre 2003 sur la somme de 170.132 , à compter du 31 décembre 2004 sur la somme de 179.332  et du 31 décembre 2005 sur la somme de 180.606 ,
- d'ordonner la capitalisation des intérêts,
- de condamner la Société France Telecom à lui payer la somme de 1.118.771  au titre des travaux de protection nécessités par cette emprise, et ce avec intérêts capitalisés depuis l'acte introductif d'instance,
- de condamner la Société France Telecom à lui payer la somme de 54.192,68  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les dépens.
La SIHPM fait valoir :
- que la Société France Telecom ne justifie d'aucune servitude conventionnelle, signée entre elle et l'Etat et qui lui serait opposable, d'aucune servitude légale qui résulterait de la loi du 2 juillet 1990 puisqu'aucune servitude ne lui a jamais été accordée, ni d'aucune servitude découlant de la situation naturelle des lieux ou d'un état d'enclavement,
- que la Société France Telecom ne peut prétendre au bénéfice des dispositions de la loi du 26 juillet 1996, qui a modifié le code des postes et télécommunications de manière rétroactive ni pour légitimer ses installations depuis 1976, ni pour prétendre à l'existence d'une servitude à son profit, en application de l'article L 45-1 de ce code,
- qu'elle n'a accepté de consentir un droit de passage qu'à la condition d'être indemnisée selon la valeur définie par monsieur B..., et du remboursement du coût des structures de protection de l'ouvrage qu'elle a avancé aux lieu et place de France Telecom,
- que la servitude ne pouvant être fixée que conventionnellement, la cour, à défaut d'accord de France Telecom, ne peut que constater l'occupation sans droit ni titre et en fixer la contrepartie financière,
- que les dispositions du code civil ne peuvent s'appliquer qu'en cas d'accord des parties et que dans cette hypothèse, en application des articles 697 et 698 du code civil, les ouvrages nécessaires à l'usage ou la conservation de la servitude sont à la charge du bénéficiaire de la servitude,
- que la Société France Telecom est impuissante à rapporter la preuve de la servitude alléguée et ne procède que par le soutien de moyens et arguments dont la Cour de cassation a fait litière dans son arrêt.
Intimée, la Société France TELECOM conclut, aux termes de ses dernières écritures en date du 5 octobre 2006, au rejet des prétentions de l'appelante, et subsidiairement, prie la cour de faire application des dispositions de l'article L 45-1 à L 48 du code des postes et télécommunications renvoyant les parties à se pourvoir devant le juge de l'expropriation, de condamner l'appelante à lui verser la somme de 15 548  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle soutient :
- que c'est sans crainte de paradoxe que la SIHPM accepterait la création d'une servitude par la construction d'un ouvrage en 2000 dans des conditions dont la régularité peut être discutable mais continue de refuser de considérer que le passage de l'ouvrage de 1976 n'emporterait pas les mêmes conséquences, alors que ce passage est régulier et légitime,
- que la constitution d'un titre en 1976 était inutile dès lors qu'il n'existait qu'un seul fonds,
- que le protocole d'accord intervenu entre l'appelante et l'agent judiciaire du trésor est révélateur de la situation, qu'il ressort de la lecture de l'article 5-b du document que la SIHPM avait parfaitement conscience de l'existence d'un ouvrage avant toute opération de construction, qu'elle a fait le choix délibéré de ne porter sa revendication qu'à  son encontre, que la légitimité de l'implantation de l'ouvrage par le ministère des postes et télécommunications n'est ni contestable ni contesté,
- que si aucune convention n'est intervenue entre la SIHPM et elle, il demeure que la servitude et le titre dont elle bénéficie lui ont été dévolus par la loi, qu'on ne peut faire abstraction de la création de la personne de droit privée par la loi du 2 juillet 1990, que les biens immobiliers et mobiliers de la direction générale des télécommunications lui ont été transférés par l'effet de la loi du 26 juillet 1996 et que ce transfert de propriété, opéré par cette dévolution légale, fonde nécessairement son titre d'occupation,
- subsidiairement, que la loi du 26 juillet 1996 a créé une autre servitude équivalente, disposant que les opérateurs disposent d'un droit de passage sur le domaine public routier et de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l'article L 48, qu'il incombe au seul juge de l'expropriation de fixer l'indemnité,
- que les conclusions de l'expert B... ne sauraient être retenues pour fixer l'indemnité, que les opérations d'expertise ordonnées par la cour d'appel de Paris sont en cours et que la cour d'appel de Paris en sera saisie, que l'indemnisation d'une servitude de passage ne repose pas sur l'usage qui en est fait, que la demande en paiement des travaux de fondation nécessités par la présence de l'ouvrage en tréfonds n'est pas justifiée, qu'elle est abusive, qu'elle s'oppose formellement à devoir quelque somme que ce soit à quelque titre que ce soit du fait des travaux entrepris par la SIHPM, l'ouvrage de la SIHPM ayant été conçu en l'état des données concernant le sien.
La SIHPM s'est désistée le 6 octobre 2006 à l'égard de l'agent judiciaire du trésor.
Sur l'existence de la servitude de passage
Considérant qu'en vertu de l'article 639 du code civil, la servitude dérive ou de la situation naturelle des lieux, ou des obligations imposées par la loi ou des conventions entre les propriétaires ;
Considérant qu'en l'espèce, il est établi que ni l'acte de cession par adjudication en date du 01/12/97, par lequel la SIHPM est devenue propriétaire de la parcelle B 45, ni le cahier des charges de la vente ne prévoient l'existence d'une servitude au profit de la SA France Telecom ; que cette dernière ne peut davantage opposer l'acte du 11 octobre 1994, par lequel la propriété de la parcelle lui a été transférée en application de la loi du 2 juillet 1990, cet acte ne visant en effet qu'une servitude de passage sur les parcelles B 44 et B 45, étrangère aux multitubulaires litigieuses ;
Considérant qu'il n'est en outre pas contesté qu'aucune convention n'est intervenue entre les propriétaires, pour créer en ce qui concerne la multitubulaire implantée dans le sous-sol de la parcelle B 45, la servitude en cause ;
Considérant que la Société France Telecom prétend, à titre principal, à l'existence d'un titre et d'une servitude dévolus par la loi et en particulier par les dispositions de l'article 22 de la loi du 2 juillet 1990 transférant à France Telecom et à La Poste l'ensemble des droits et obligations de l'Etat attachés aux services relevant de la direction générale de la Poste et des Télécommunications d'une part et par celles de l'article 1er de la loi du 26 juillet 1996, aux termes duquel les biens et les droits de la personne morale de droit public France Telecom, sont transférés de plein droit, au 31 décembre 1996, à l'entreprise nationale France Telecom, d'autre part ; que la servitude de passage aurait donc été transmise concomitamment avec le transfert du droit de propriété sur le bien immobilier ;
Mais considérant que la simple autorisation donnée par l'Etat en 1976 au ministère des Postes et Télécommunications, de procéder à l'installation dans le sous-sol de sa parcelle d'un ouvrage en béton contenant des canalisations, ne saurait remplir valablement les conditions requises à l'article 639 du code civil pour créer une servitude, susceptible d'être cédée lors du transfert de propriété intervenu en 1996 ; que la lettre émanant du Ministère de l'Intérieur adressée à la SIHPM le 13 juillet 2000, confirme d'ailleurs qu'aucune "servitude ou gratuité de passage n'a été consentie par le ministère à France Telecom pour le passage de multitubulaires dans le sous-sol du terrain domanial sis ..." ; que ce moyen sera donc écartée ;
Considérant que la SA France Telecom invoque subsidiairement une servitude équivalente, issue de la loi du 26 juillet 1996 ayant modifié l'article L 45-1 du code des postes et des communications électroniques, qui dispose que les exploitants de réseaux ouverts au public bénéficient d'un droit de passage sur le domaine public routier et de servitudes sur les propriétés privées mentionnées à l'article L 48 de ce code ;
Mais considérant qu'aux termes de l'article L 48 de ce code, la servitude visée à l'article L 45-1 est instituée en vue de "permettre l'installation et l'exploitation des équipement du réseau sur le sol et le sous-sol des propriétés non bâties et la mise en oeuvre est subordonnée à une autorisation délivrée au nom de l'Etat par le maire après que les propriétaires, ou en cas de copropriété, le syndicat représenté par le syndic ont été informés des motifs qui justifient l'institution de la servitude et le choix de son emplacement et mis à même, dans un délai qui ne peut être inférieur à trois mois, de présenter leurs observations sur le projet. Les travaux ne peuvent commencer avant l'expiration de ce délai. En cas de contestation, les modalités de mise  en oeuvre de la servitude sont fixées par le président du tribunal de grande instance." ;
Considérant que ces dispositions sont entrées en vigueur largement après l'implantation des ouvrages en cause en 1976 ; que la Société France Telecom n'a pas régularisé la procédure susvisée à la date de la cession, intervenue le 1er décembre 1997, soit postérieurement à l'intervention de la loi ; que nulle servitude ne peut donc être valablement opposée sur ce fondement ;
Considérant qu'en l'absence de titre régulier, à défaut d'obligation imposée par la loi ou de convention lui concédant de tels droits, aucune servitude ne découlant de la situation naturelle des lieux ou d'un état d'enclavement, la sa France Telecom doit être déclarée occupante sans droit ni titre du sous-sol de la parcelle BC no 45, propriété de la SIHPM, laquelle est donc bien fondée en sa demande d'indemnisation du préjudice qu'elle a subi du fait de cette occupation illicite liée à l'ouvrage installé en 1976 ; que sa demande au titre de l'ouvrage édifié en 2000 sera néanmoins écartée comme faisant l'objet d'un litige pendant devant la cour d'appel de Paris, dont l'arrêt n'a pas été cassé sur ce point ;
Sur l'indemnisation de la SIHPM
Considérant que la SIHPM sollicite en premier lieu une indemnité au titre de l'occupation de son sous-sol, payable annuellement ; que, s'agissant d'une occupation sans droit ni titre caractérisant une voie de fait, elle précise à bon droit qu'elle relève de la compétence du juge judiciaire ;
Considérant que l'indemnité d'occupation, réparant l'emprise au sol sans droit ni titre, par nature précaire, est donc distincte de l'indemnité propre à la servitude de passage et sans lien avec le prix du terrain ; que par suite, l'estimation proposée par la SIHPM, à partir des conclusions d'un rapport établi par un spécialiste, Monsieur B..., qui se base sur la valeur locative du droit de passage par rapport à la valeur locative du terrain, en y appliquant un taux de rendement, ne peut être retenue telle quelle ;
Considérant que la cour dispose, dans les pièces soumises aux débats contradictoires, d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 103.000 euros (cent trois mille euros) l'indemnité annuelle due à la SIHPM à compter du 1er décembre 2006, pour l'occupation sans droit ni titre de son sous-sol, du fait de l'ouvrage édifié en 1976 ; que cette somme, qui sera payable au plus tard à la fin du 3ème mois de la période annuelle concernée, portera intérêts au taux légal, avec anatocisme, passé ce délai, et sera indexée sur l'indice INSEE du coût de la construction, avec pour référence celui applicable au 1er décembre 2006 ;
Considérant qu'au titre de la période allant du 1er décembre 1997 au 1er décembre 2006, la sa France Telecom sera déclarée redevable de la somme de 927 000 euros, qui portera intérêts au taux légal à compter de l'arrêt; avec capitalisation suivant les termes de l'article 1154 du code civil ;
Considérant que la SIHPM sollicite en outre le remboursement des frais avancés par elle lors de la construction de l'hôtel Parc Monceau et liés à la présence du multitubulaire de France Telecom ;
Considérant qu'il résulte des pièces produites aux débats que l'emprise litigieuse a en effet nécessité la réalisation d'une paroi berlinoise en bordure du multitubulaire et de pieux de fondation pour l'enjamber et ponter le corps du bâtiment côté rue de Courcelles ; qu'il y a donc lieu d'accueillir la demande en paiement de ce chef à hauteur de la somme justifiée de 935 427 euros, à augmenter des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
Sur les frais non compris dans les dépens
Considérant que l'équité commande qu'en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, une somme de 10 000 euros soit allouée à la SIHPM pour les frais exposés à l'occasion de la présente instance et non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Constate le désistement d'instance de la sas Société Immobilière et Hôtelière du Parc Monceau à l'égard de l'agent judiciaire du trésor ;
Condamne la sa France Telecom à payer à la sas Société Immobilière et Hôtelière du Parc Monceau, la somme de 927 000 euros pour l'occupation sans droit ni titre de son sous-sol, du fait de l'ouvrage édifié en 1976, au titre de la période allant du 1er décembre 1997 jusqu'au 1er décembre 2006 ;
Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les intérêts seront capitalisés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil ;
Fixe l'indemnité annuelle d'occupation due par la sa France Telecom à la sas Société Immobilière et Hôtelière du Parc Monceau du fait de cet ouvrage à la somme de 103 000 euros à compter du 1er décembre 2006 ;
Dit que cette indemnité annuelle d'occupation sera indexée sur l'indice INSEE du coût de la construction, avec pour référence celui applicable au 1er décembre 2006 ;
Dit que cette somme sera payable pour l'année en cours, au plus tard à la fin du 3ème mois de la période annuelle concernée, avec, passé ce délai, intérêts au taux légal et anatocisme ;
Condamne la sa France Telecom à régler à la SAS Société Immobilière et Hôtelière du Parc Monceau la somme de 935 427 euros au titre des travaux nécessités par l'existence de l'ouvrage litigieux, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt et anatocisme ;
Condamne la sa France Telecom à payer à la sas Société Immobilière et Hôtelière du Parc Monceau la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, outre les entiers dépens, lesquels seront recouvrés par la SCP LEFEVRE TARDY HONGRE & BOYELDIEU conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile, et signé par Monsieur Vincent LAMANDA, premier président, et par Madame RENOULT, greffier.
LE GREFFIER,					LE PRÉSIDENT,