ARRÊT No PH
DU 16 NOVEMBRE 2007
R.G : 05/00850
Conseil de Prud'hommes de NANCY

14 mars 2005
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANTE :
S.A. AUCHAN FRANCE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social
Rue de la Sapinière
54520 LAXOU
Représentée par Maître Vincent LOQUET substituant Maître Marc HERTERT (Avocats au Barreau de NANCY)

Madame Lydia Y... épouse Z...

54630 RICHARDMENIL
Représentée par Monsieur Régis ABDOUL-LORITE (Délégué Syndical Ouvrier), régulièrement muni d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président de Chambre : Madame SCHMEITZKY
Conseillers : Madame MAILLARD
Madame MLYNARCZYK
Greffier présent aux débats : Mademoiselle FRESSE

En audience publique du 05 octobre 2007 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 16 novembre 2007 ;
A l'audience du 16 novembre 2007, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
FAITS ET PROCÉDURE
Madame Lydia Z..., née en 1971, a été embauchée par contrat de travail à durée déterminée le 10 juin 1991 en qualité d'hôtesse de caisse par la société Auchan Laxou. Son contrat de travail a été converti en contrat de travail à durée indéterminée.
Elle occupait en dernier lieu un poste à temps partiel à raison de 29 heures par semaine ou 125,67 heures par mois.
Souffrant d'une maladie professionnelle, elle a été placée en arrêt maladie du 5 septembre 2002 au 19 janvier 2004. Le médecin du travail préconisait une reprise à mi-temps thérapeutique à une caisse aménagée.
Le 5 février 2004, elle était à nouveau en arrêt maladie.
Lors de la seconde visite de reprise, le 8 mars 2004, le médecin du travail l'a déclarée inapte au poste d'hôtesse de caisse.
Elle a été licenciée pour inaptitude le 1er avril 2004.
Estimant que la société Auchan n'avait pas satisfait à son obligation de reclassement, elle a, le 20 avril 2004, saisi le Conseil de Prud'hommes de Nancy d'une demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, des rappels de salaire au titre de la majoration des heures de nuit pour la période du 10 mai au 31 août 2002 et a demandé à l'employeur de lui prouver qu'il avait bien payé les indemnités journalières lui revenant et, à défaut, de lui régler la somme de 5 000 .
Par jugement du 14 mars 2005 rendu en formation de départage, le Conseil de Prud'hommes a dit que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse, a condamné la SA Auchan à payer à Madame Z... la somme de 20 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un montant de 500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et l'a déboutée de ses plus amples demandes.
La société Auchan a interjeté appel par déclaration du 21 mars 2005. Elle demande à la Cour d'infirmer le jugement en tant qu'il l'a condamnée à payer une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de débouter Madame Z... de ses demandes et de la condamner à rembourser les sommes réglées dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement, de confirmer le jugement pour le surplus en condamnant Madame Z... au paiement d'une somme de 1 500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Madame Z... conclut à la confirmation du jugement et demande que la société Auchan soit condamnée à fournir la preuve qu'elle a payé les compléments aux indemnités journalières de sécurité sociale pendant les arrêts maladie conformément aux dispositions de la convention collective et, à défaut, à lui payer la somme de 5 000 .
Elle réclame en autre paiement de la somme de 800  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 5 octobre 2007, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIVATION
Madame Z... ne réclame plus à hauteur d'appel les rappels de salaire au titre des majorations des heures de nuit pour la période du 10 mai au 31 août 2002. Le jugement sera donc confirmé en tant qu'elle a été déboutée de ses demandes.
- Sur l'obligation de reclassement
Il n'est pas discuté qu'après deux visites de reprise Madame Z..., atteinte d'une maladie professionnelle, a été déclarée inapte à son poste d'hôtesse de caisse en ligne.
Il résulte des pièces produites au dossier que, dès le 25 février 2004 à l'issue de la première visite de reprise, le médecin du travail a fait savoir à la société Auchan que Madame Z... n'était plus apte à reprendre son travail, qu'un changement de poste s'avérait indispensable, qu'elle ne pouvait plus effectuer de gestes répétitifs de sa main droite ni porter de charges et qu'un poste à l'accueil, au stand Accord, au standard, au rayon photo ou en vente en bijouterie pourrait lui convenir.
En vertu des dispositions de l'article L-122-32-5 du Code du Travail, si le salarié est déclaré inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension, l'emploi qu'il occupait précédemment l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformation de poste ou aménagement de temps de travail.
Il résulte des pièces produites au dossier que dès le 8 mars 2004, date de la deuxième visite de reprise confirmant l'inaptitude de Madame Z..., la société Auchan, suivant les suggestions du médecin du travail, a écrit à Madame Z... pour lui demander de confirmer sa mobilité en précisant le secteur géographique.
Madame Z... a répondu à son employeur qu'au vu de sa situation familiale elle souhaitait être reclassée dans la région nancéienne dans l'un des trois magasins à l'enseigne Auchan de Laxou, Nancy ou Tomblaine, et ce dans les mêmes conditions c'est à dire même statut, salaire, ancienneté.
La société Auchan justifie avoir régulièrement interrogé les magasins de Nancy et de Tomblaine ainsi que la société Leroy Merlin installée à Houdemont et avoir obtenu des réponses négatives.
Elle justifie en outre avoir consulté les délégués du personnel aux fins de trouver une solution de reclassement sur le site de Laxou et verse aux débats le procès-verbal de cette réunion qui a eu lieu le 15 mars 2004 duquel il résulte qu'il n'existait aucun poste disponible.
Elle justifie enfin avoir écrit à l'ensemble des salariés occupant un poste pouvant convenir à Madame Z... pour leur demander s'ils étaient intéressés par une permutation de leur poste avec celui d'hôtesse de caisse et des réponses négatives obtenues.
Il est donc établi que l'employeur a loyalement cherché à reclasser Madame Z... tant dans le magasin de Laxou que dans les autres magasins du groupe auquel il appartient dans le secteur géographique souhaité par la salariée.
Madame Z... lui reproche toutefois de ne pas avoir, en exerçant son pouvoir d'organisation et de direction des salariés, imposé à une autre salariée une permutation de son poste.
Contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges, le reclassement par mutation du salarié déclaré inapte par le médecin du travail, auquel l'employeur est tenu de procéder, doit être recherché parmi les emplois disponibles dans l'entreprise et l'employeur ne peut être tenu d'imposer à un autre salarié une modification de son contrat de travail à l'effet de libérer son poste pour le proposer en reclassement à un salarié.
Les mesures individuelles (mutation, transformation de poste) que le médecin du travail est amené à proposer concernent le seul salarié dont l'état de santé est atteint et ne peut permettre d'imposer à un autre salarié une mutation ou une modification de son poste.
De plus, il résulte des pièces produites au dossier et des bulletins de salaire des salariés occupant les postes pouvant convenir à Madame Z... qu'ils occupaient d'autres fonctions à savoir hôtesse d'accueil, conseiller de vente, vendeur produits ou services ou second de rayon et travaillaient à temps complet ou selon un horaire différent de celui de Madame Z... de sorte qu'une permutation avec Madame Z... aurait immanquablement conduit l'employeur à modifier leur poste, leur classification ou leur horaire de travail.
En conséquence, la société Auchan a respecté son obligation de reclassement et le licenciement de Madame Z... repose sur une cause réelle et sérieuse.
Madame Z... n'est pas fondée à obtenir paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et doit être déboutée de sa demande.
Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.
- Sur la demande en restitution des montants acquittés par la société Auchan en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire
La société Auchan réclame la restitution des montants qu'elle a versés en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire.
Toutefois le présent arrêt, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en exécution du jugement.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande.
- Sur les demandes au titre du complément d'indemnités journalières de sécurité sociale
Madame Z... soutient que depuis le mois d'août 2002, date de ses premiers arrêts maladie, ses fiches de paie sont devenues incompréhensibles.
Il résulte du dossier que la société Auchan ne pratiquait pas la subrogation et avait mis en place un système plus avantageux pour les salariés en vertu duquel elle versait au salarié, non seulement le complément conventionnel auquel il pouvait prétendre, mais aussi une avance sur les indemnités journalières de sécurité sociale qu'il devait percevoir directement. L'employeur justifie avoir organisé des réunions d'information à ce sujet.
C'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont rejeté la demande de Madame Z... qui n'apporte au dossier aucun élément permettant d'établir qu'elle n'aurait pas été remplie de ses droits et qu'elle aurait subi un quelconque préjudice.
De plus, Madame Z... dispose des décomptes des indemnités journalières de la sécurité sociale qu'elle a perçues et des bulletins de salaire établis par l'employeur lui permettant de procéder à toutes vérifications.
Sa demande doit être rejetée et le jugement déféré doit être confirmé sur ce point.
- Sur les dépens et l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Madame Z... qui succombe supportera les entiers dépens et ses frais irrépétibles.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de la société Auchan.
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
INFIRME partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
DIT que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;
DÉBOUTE Madame Lydia Z... de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause et réelle et sérieuse ;
CONFIRME le jugement pour le surplus et y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu à statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l'exécution provisoire attachée au jugement déféré à la Cour ;
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE Madame Lydia Z... aux entiers dépens.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par mise à disposition au greffe du seize novembre deux mil sept par Madame SCHMEITZKY, Président, assistée de Mademoiselle FRESSE, Greffier Placé présent lors du prononcé.
Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.