Numéro 4283 / 08
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 02 / 10 / 2008
Dossier : 06 / 03273
Nature affaire :
Demande d'indemnités ou de salaires

Gilles X...

S. A. R. L. INDALOKOA
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président,
en vertu de l'article 452 du Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l'audience publique du 02 OCTOBRE 2008
date indiquée à l'issue des débats.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 03 Juillet 2008, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame MEALLONNIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Gilles X...


64500 SAINT JEAN DE LUZ
Rep / assistant : SCP ETCHEVERRY-CALIOT, avocats au barreau de BAYONNE

S. A. R. L. INDALOKOA
Fournil de la Licorne
Plateau de Bidart
64210 BIDART
Rep / assistant : Maître Z..., avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 29 AOUT 2006
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BAYONNE
Monsieur Gilles X... a été engagé par la SARL INDALOKOA par contrat de travail à durée indéterminée, en date du 04 novembre 2004, en qualité de responsable fabrication pâtisserie, au coefficient 240 de la Convention Collective Boulangerie Pâtisserie (entreprise artisanale), moyennant un salaire forfaitaire mensuel net de 2 100  pour 39 heures de travail par semaine (la rémunération s'entendant majoration pour heures supplémentaires, pour travail du dimanche, de nuit et jours fériés incluses) ;
Monsieur Gilles X... a été en arrêt de travail à compter du 14 janvier 2005 jusqu'en septembre 2006.
Le 12 septembre 2007, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE, aux fins de condamnation au paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité de repas et d'indemnité d'assurance incapacité de travail.
Par jugement en date du 29 août 2006, le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE, présidé par le juge départiteur :
- a condamné la SARL INDALOKOA à payer à Monsieur Gilles X... la somme de 64, 26  à titre d'indemnité de repas avec intérêts au taux légal,
- a rejeté la demande de Monsieur Gilles X... relative aux heures supplémentaires.
La demande relative aux indemnités assurance incapacité de travail ayant fait l'objet d'un règlement par l'employeur en cours de procédure.
Monsieur Gilles X... a interjeté appel par lettre recommandée en date du 19 septembre 2006 du jugement qui lui a été notifié le 31 août 2006.
Lors de sa reprise du travail, en septembre 2006, le médecin du travail, dans le cadre de la visite de reprise, a émis, le 29 septembre 2006, un avis d'aptitude pour une tentative de reprise avec restriction aux manutentions lourdes et ports de charges lourdes.
Après convocation à l'entretien préalable, l'employeur a notifié à Monsieur Gilles X..., par lettre recommandée en date du 09 décembre 2006, son licenciement pour inaptitude.
Par écritures, reprises oralement à l'audience, Monsieur Gilles X... conclut à :
- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de BAYONNE du 29 août 2006,
en ce qu'il a condamné la SARL INDALOKOA à lui régler une somme de 64, 26  au titre des indemnités de repas avec intérêts au taux légal ;
- réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de BAYONNE du 29 août 2006, en ce qu'il a rejeté les autres demandes de Monsieur Gilles X... et condamner la SARL INDALOKOA à lui régler les sommes suivantes :
-4 490, 00  à titre de rappel de salaires correspondant à la rémunération des heures supplémentaires,
-449, 00  à titre d'indemnité de congés payés sur le rappel de salaires,
-774, 18  au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur,
-1 500, 00  à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,
- condamner en outre la SARL INDALOKOA à lui régler les sommes suivantes :
-4 200, 00  nets au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-15 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2 625, 00  nets au titre de l'indemnité de congés payés due pour la période
du mois de juillet 2005 au mois d'août 2006,
-173, 96  nets au titre de l'indemnité de congés payés des vendredi 29 et samedi 30 septembre 2006,
-379, 28  au titre de l'indemnité de congés payés des 2, 3 et 4 octobre 2006,
-77, 96  nets au titre de la différence entre le salaire de 2 100  nets pour 169 Heures de travail par mois due en vertu du contrat de travail et les sommes réellement versées,
- condamner la SARL INDALOKOA à lui régler une indemnité de 1 500, 00  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Sur le rappel de salaires, Monsieur Gilles X... soutient apporter de nombreux éléments établissant que du 04 novembre 2004 au 13 janvier 2005 il a effectué un volume d'heures supplémentaires à hauteur de 229, 68 heures, demande confirmée par les attestations qu'il fournit.
Mais de plus sa rémunération n'a pas été conforme dans la mesure où la convention de forfait n'est pas régulière alors que sur les bulletins de salaires figure la mention d'horaire mensuel supérieur aux 169 Heures prévues par l'article 4 du contrat de travail.
Il soutient être en outre fondé à contester la licéité de son licenciement qui
est intervenu à l'issue d'une seule visite médicale qui en outre l'a déclaré apte à reprendre ses fonctions, sous réserve du port de charges de plus de 50 kilos.
Son licenciement est nul pour avoir été prononcé après un seul examen d'aptitude par le médecin du travail, il a en conséquence droit aux indemnités de rupture soit 4 200, 00  net au titre du préavis et une indemnité réparant le préjudice subi qui ne saurait être inférieure à la somme de 20 000 .
En tout état de cause, il est fondé à contester la légitimité de son licenciement faute d'une recherche sérieuse de reclassement, la seule proposition effectuée par l  employeur étant limitée à celle d'un poste d'aide pâtissier au coefficient 170 alors qu'il dispose du Brevet de maîtrise ne pouvant le classer à un coefficient inférieur à 195 et que les conditions d'exécution d'un travail d'aide pâtissier sont plus difficiles que les fonctions qu'il exerçait jusqu'alors en sa qualité de responsable pâtisserie.
LA SARL INDALOKOA conclut à :
- confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions,
- débouter l'appelant de l'intégralité de ses demandes nouvelles en cause d'appel comme de l'intégralité de ses demandes qui n'ont pas été accueillies en première instance,
- le condamner à régler à la SARL INDALOKOA la somme de 1 000, 00  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, l'employeur conteste la demande au titre des heures supplémentaires, soutenant que sur sa période d'emploi du 04 novembre au 14 janvier, il n'a réalisé que 421 heures au total, tel que résultant des fiches hebdomadaires remplies au fur et à mesure par l'employeur.
S'il existe effectivement un différentiel marginal entre les décomptes de l'entreprise et les bulletins de paie sur 21, 69 heures au total, ce différentiel découle
du décalage entre la date de transmission des décomptes et l'édition des bulletins de paie par le comptable.
En tout état de cause, le forfait est plus avantageux pour le salarié rendant
inutile la fixation du nombre exact d'heures réalisées.
Le salarié ayant accepté une rémunération nette forfaitaire mensuelle, incluant les éventuelles heures supplémentaires, il n'y a pas lieu à paiement supplémentaire.
Sur le licenciement, l'employeur soutient que la fiche de poste réalisée par la Médecine du Travail le 09 octobre 2006 établit que le poste de responsable pâtisserie occupé par Monsieur Gilles X... était globalement incompatible avec son état médical, que ses tâches ne pouvaient être aménagées.
C'est dans ces conditions que le poste d'aide pâtissier permettant d'éviter le port de charges supérieur à 3, 5 kilos lui a été proposé, poste que Monsieur Gilles X... a refusé.
Compte tenu de ce refus, et de l'absence de possibilité de reclassement le licenciement était incontournable compte tenu de la taille très réduite de la struture que constitue la Société INDALOKOA.
L'employeur soutient que Monsieur Gilles de LA ROSA a été examiné à de nombreuses reprises par un médecin du travail qui a réalisé une étude de poste approfondie au sein de l'entreprise.
En tout état de cause, ni le salarié ni le médecin du travail ne semblaient disposer à réaliser la seconde visite médicale.
En conséquence, il ne saurait lui être reproché le refus prolongé du salarié de participer à une seconde visite médicale.
Sur les indemnités de repas, l'employeur conclut à la confirmation de la décision des premiers juges.
Sur les prétendues indemnités de congés, la SARL INDALOKOA soutient avoir réglé les sommes dues, précisant que les périodes d'arrêt de travail consécutives à un accident de trajet ne sont pas prises en compte au titre de la computation des droits à congés payés.
En deuxième lieu, la demande de règlement de cinq jours de congé payés pour les 29 et 30 septembre ainsi que les 2, 3 et 4 octobre 2006 ne repose sur aucun fondement compréhensible.
SUR QUOI :
Sur la demande au titre des heures supplémentaires :
Monsieur Gilles X... soutient avoir effectué les heures suivantes :
- novembre : 184 H 50, payées : 154 H, soit une différence due de 30 H 50,
- décembre : 317 H 75, payées : 171 H 16, soit une différence due de 146 H 59,
- janvier : 126 H 75, payées : 74 H 16 : soit une différence due de 52 H 59.
L'article L 212-1-1 (Recod L 3171. 4) du Code du Travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuée, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instructions qu'il estime utiles.
Il résulte d'autre part, d'une jurisprudence constante que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.
Monsieur Gilles X..., à l'appui de sa demande, produit des tableaux récapitulatifs des heures qu'il aurait effectuées ;
Cependant les annotations sur les horaires qui auraient été effectués sont d'une écriture identique laissant penser qu'ils ont été établis pour la présente procédure et non semaine après semaine et ne permet pas de retenir leur caractère probant alors qu'ils ne sont confortés par aucun élément objectif dans la mesure où les attestations produites ne sont pas concordantes.
Ainsi alors qu'un témoin atteste que Monsieur Gilles X... a travaillé de 14 H 30 à 19 H 30 le 20 novembre, Monsieur Gilles X... soutient avoir travaillé de 2 heures à 19 H 45 (avec coupure) le 29 novembre le témoin a vu Monsieur Gilles X... travailler de 3 H à 13 H, Monsieur Gilles X... soutient avoir travaillé de 13 H à 19 H.
En conséquence, Monsieur Gilles X... sera débouté de sa demande à hauteur de 229, 68 heures.
Cependant le contrat de travail signé entre les parties prévoit une clause de forfait, soit 2 100  net pour 169 heures, intégrant la majoration pour heures supplémentaires pour le travail du dimanche, de nuit et jours fériés ; étant précisé que
Monsieur Gilles X... n'a élevé de contestations que sur le volume d'heures réalisées et n'a chiffré sa demande que sur les heures supplémentaires.
Il est constant que les heures effectuées au-delà du forfait convenu doivent être rémunérées au taux majoré en sus du salaire forfaitaire.
Or, il résulte des tableaux de l'employeur que Monsieur Gilles X... n'a pas été rémunéré pour l'intégralité des heures effectuées.
En conséquence, le rappel de salaire dû à Monsieur Gilles X... est le suivant :
- novembre 2004 : 1 heure : 15, 6377 
- décembre 2004 : 174, 5-171, 16 (réglés) = 3, 34 x 15, 6377 = 52, 23 
- janvier 2005 : 91, 50-74, 50 = 17 x 15, 6377 = 265, 84 
soit un total dû de : 333, 78  outre 33, 37  de congés payés y afférents.
Ces sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 13 septembre 2005.
Sur le licenciement :
Il résulte de l'ensemble des pièces produites que Monsieur Gilles X... a été en arrêt de travail à compter du 14 janvier 2005 jusqu'au 26 septembre 2006.
Le 29 septembre 2006, le médecin du travail a rendu un avis libellé ainsi que suit " apte pour une tentative de reprise avec restriction aux manutentions lourdes et port de charges lourdes (sacs de farine 50 kgs et sucre) A revoir si problème ".
Le 09 octobre, le médecin du travail a procédé à une étude de poste concluant à :
- pas de port de charges de façon répétitive,
- pas de manipulation de la cuve inox plein (poids pouvant atteindre 56 kilos),
- pas de manipulation répétitive au niveau du four, manipulations effectuées avec bras en surélévation,
- contre-indication compatible avec la partie pesée, détaillage des entremets, préparation des mousses,
incompatible avec la partie préparation des pâtes-four.
Par lettre en date du 03 novembre 2006, l'employeur, constatant l'incompatibilité du poste de responsable pâtisserie avec les restrictions de la Médecine du Travail, a notifié à Monsieur Gilles X... au titre du reclassement une offre de poste d'aide pâtissier moyennant un salaire de 1 298, 30  avec un coefficient de 170.
Par lettre du 08 novembre 2006 Monsieur Gilles X... a réservé sa réponse aux motifs qu'un aide pâtissier est appelé à faire beaucoup plus de manipulations et port de charges qu'un responsable, qu'en conséquence le poste est incompatible avec son état de santé, sollicitant des examens complémentaires.
Par lettre du 20 novembre, l'employeur a précisé que la proposition a été validée par la médecine du travail et spécialement aménagée au regard des prescriptions médicales.
Par lettre du 24 novembre, Monsieur Gilles X... sollicite une proposition plus adaptée à sa situation médicale et à sa qualification.
Par lettre du 27 novembre 2006, l'employeur convoque Monsieur Gilles X... à l'entretien préalable au licenciement ;
La lettre de licenciement en date du 09 décembre 2006 est libellée ainsi que suit :
"..... En effet par décision en date du 29 septembre 2006 et étude de poste en date du 5 octobre 2006, Madame le Médecindu Travail vous a déclaré inapte à effectuer la plupart des tâches inhérentes au poste que vous occupiez au sein de notre entreprise.
Nous avons étudié d'éventuelles possibilités de reclassement interne ou aménagement de poste ; malheureusement comme nous vous en avons informé, par courrier du 03 novembre 2006 aucune mesure de ce type n'est envisageable.
Ainsi afin d'éviter la rupture du contrat de travail nous liant, nous vous avons présenté par courriers en date du 03 novembre et du 30 novembre 2006 une possibilité de reclassement consistant en un poste de travail spécialement aménagé compte tenu de vos nouvelles aptitudes et des prescriptions du médecin du travail.
Comme vous nous l'avez précisé à diverses reprises non seulement par écrit mais aussi lors de notre dernier entretien en date du 06 décembre 2006, vous n'avez jamais cependant souhaité donner suite à notre proposition.
Dès lors nous étions contraints de procéder à la rupture du contrat de travail nous liant... "
Cependant, par lettre du 06 novembre 2006 la médecine du travail avait précisé à l'employeur que ce dernier avait la possibilité, dans le cadre d'un aménagement du poste de travail, suite à une aptitude avec restrictions, de demander une visite médicale pour confirmation de l'aptitude.
Précisant, dans l'hypothèse où elle serait amenée à revoir le salarié, qu'il appartenait à l'employeur de faire parvenir un descriptif détaillé de son poste aménagé.
Aux termes de l'article R 241. 51. 1 du Code du Travail (recod R 4624-31 et 4624-32) sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers le médecin du travail ne peut constater l'inaptitude d'un salarié à son poste de travail qu'après examens médicaux espacés de deux semaines.
Il s'ensuit que l'inaptitude ne peut être déclarée après un seul examen médical sauf si la notion de danger immédiat résulte de l'avis du médecin ou que l'avis indique outre la référence à l'article R 241. 51. 1 du Code du Travail (recod R 4624-31 et 4624-32) qu'une seule visite est effectuée.
En l'espèce un seul avis médical a été émis lequel ne fait état d'aucun danger immédiat ; il en résulte qu'en application de l'article L 122. 45 (Recod L 1132. 1 et L 1132. 4) du Code du Travail, le licenciement prononcé pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement est nul, sans qu'il ne soit nécessaire de rechercher si l'employeur a rempli loyalement son obligation de reclassement.
Le salarié dont le licenciement est nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit d'une part aux indemnités de rupture et d'autre part à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite de son licenciement, en ce compris celui consécutif à l'irrégularité de la procédure, au moins égale à celle prévue par l'article L 122. 14. 4 du Code du Travail ; par ailleurs, du fait même de la nullité du licenciement quand bien même le préavis n'a pas été exécuté, l'intéressé est en droit de se prévaloir du paiement de l'indemnité compensatrice de préavis.
Il convient donc de condamner la SARL INDALOKOA à payer à Monsieur Gilles X... les sommes suivantes :
-4 200  nets à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 420  au titre des congés payés afférents,
-15 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, le salarié ne justifiant d'aucun préjudice supplémentaire à celui compensé par l'octroi d'une indemnité minimale de six mois de salaire ;
Sur les demandes au titre de congés payés :
Monsieur Gilles X... développe diverses demandes en paiement au titre des congés payés ;
- Sur la période de juillet 2005 à août 2006
Durant cette période, Monsieur Gilles X... qui était en arrêt maladie ne justifie pas de la nature de son arrêt de travail, étant précisé que si les périodes d'absence pour accident du travail ou maladie professionnelle sont assimilées par la loi à du travail effectif, les accidents de trajet en sont exclus.
- Sur la période 29 et 30 septembre 2006 et la période 2, 3, et 4 octobre 2006
Monsieur Gilles X... ne produit pas les bulletins de salaire correspondant et n'explicite pas sa demande,
Il y a lieu en conséquence, sur les demandes au titre des congés payés, de surseoir à statuer ;
Sur la demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Gilles X... l'intégralité des frais engagés, il convient de lui allouer une indemnité de 1 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE, le 29 août 2006 en ce qu'il a condamné la SARL INDALOKOA à payer à Monsieur Gilles X... 64, 26  à titre d'indemnité de repas avec intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2005,
Infirme pour le surplus le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BAYONNE le 29 août 2006 et statuant à nouveau,
Condamne la SARL INDALOKOA à payer à Monsieur Gilles X... les sommes de :
-333, 78  à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 33, 37  au titre des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 13 septembre 2005,
Y ajoutant,
Dit et juge que le licenciement est nul,
Condamne la SARL INDALOKOA à payer à Monsieur Gilles X... les sommes de :
-15 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,
-4 200  nets à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 420  au titre des congés payés y afférents,
1 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Sursoit à statuer sur les demandes au titre des congés payés,
Dit qu'il appartiendra à Monsieur Gilles X... d'expliciter ses demandes et produire les bulletins de salaire et arrêts de travail y afférents,
Renvoie le dossier à l'audience de la Chambre Sociale de la Cour d'Appel de PAU du :
- Jeudi 11 décembre 2008 à 14 H 10
Réserve les dépens.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUELPhilippe PUJO-SAUSSET