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20 Juillet 2016
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Mario X...

Me Jean Pierre Z...-Mandataire liquidateur de Nuno Y..., CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS MARSEILLE
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
10 octobre 2014
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'Ajaccio

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : VINGT JUILLET DEUX MILLE SEIZE
APPELANT :
Monsieur Mario X...

20137 PORTO-VECCHIO
Représenté par Me Marie line ORSETTI, avocat au barreau d'AJACCIO

Me Jean Pierre Z...-Mandataire liquidateur de Monsieur Nuno Y...

20000 AJACCIO
Représenté par Me Marie france SANTELLI-PINNA de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AJACCIO
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS MARSEILLE
Les Docks, Atrium 10. 5-10 place de la Joliette
13567 MARSEILLE CEDEX 02
Représenté par Me Pierre henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 Mai 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président,
Mme ROUY-FAZI, Conseiller
Mme BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 20 Juillet 2016

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme BESSONE, Conseiller faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par contrat de travail à durée indéterminée du 1er octobre 2009, M. Mario X...a été embauché par M. Nuno Y... en qualité de manoeuvre, pour un horaire de 169 heures par mois, et un salaire brut de 2. 124 euros.
Le 25 novembre 2011, M. X...a pris acte de la rupture de son contrat de travail.
Par jugement du 10 octobre 2014, le Conseil de Prud'hommes d'AJACCIO a :
- dit que la prise d'acte de la rupture produirait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
-fixé la créance de M. X...au passif de la liquidation judiciaire de M. Nuno Y... aux sommes suivantes :
* 12. 744 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
* 2. 124 euros au titre de l'indemnité de préavis
* 212 euros au titre des congés payés sur préavis
* 1. 900 euros au titre de l'indemnité de congés payés
* 4. 921, 03 euros au titre de l'abattement de 10 % indûment pratiqué
* 492 euros au titre des congés payés y afférents
-dit que le caractère opposable de la décision à l'AGS ne pouvait donner lieu à exécution provisoire
-dit que la garantie de l'AGS n'interviendrait que dans les limites prévues aux articles L3253-17 et D3253-5 du Code du Travail, et ce en l'absence de fonds disponibles
-dit qu'il était fait application du Code de Commerce (ancienne loi du 25 janvier 1985 et du décret du 27 décembre 1985)
- donné acte à l'AGS et à l'UNEDIC de ce qu'elles revendiquent le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables, tant au plan de la mise en oeuvre du régime d'assurance des créances des salariés, que des conditions et étendues des garanties plus précisément les articles L3253-6, L3253-17 et D3253-5 du Code du Travail,
- ordonné la remise des documents de fin de contrat et du bulletin de salaire de novembre 2011
- débouté M. X...du surplus de ses demandes
-dit que les dépens seraient employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.
Par courrier électronique du 23 novembre 2014, M Mario X...a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 25 octobre 2014.
M. Mario X...demande à la cour de :
- dire et juger que la prise d'acte doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse
-confirmer le jugement en ce qu'il a fixé les indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis, l'indemnité de congés payés sur préavis, l'indemnité de congés payés, et l'abattement de 10 %, dit que la garantie de l'AGS interviendrait dans les limites fixées par la loi, et ordonné la remise des documents de fin de contrat
-réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté du surplus de ses demandes
-condamner M. Y... à lui payer :
* la somme de 850 suros au titre de l'indemnité légale de licenciement, et celle de 85 euros au titre des congés payés y afférents
* la somme de 2. 124 euros au titre de l'indemnité pour irrégularité de procédure, et celle de 212 euros au titre des congés payés y afférents
* la somme de 966 euros au titre des heures supplémentaires, et celle de 97 euros au titre des congés payés y afférents
* la somme de 7. 851 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de petits déplacements, et celle de 785 euros au titre des congés payés y afférents
* la somme de 12. 744 euros au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé
-ordonner à l'employeur de lui délivrer les documents de rupture, et les bulletins de salaire modifiés, sous astreinte de 150 euros par jour de retard, à compter du prononcé de la décision
-condamner l'employeur aux intérêts de droit à compter du jour de la saisine du Conseil de prud'hommes
-ordonner la capitalisation des intérêts
-condamner l'employeur à lui payer la somme de 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure pénale
-condamner l'employeur aux dépens.
Il fait valoir qu'il résulte des témoignages de nombreux autres salariés, que les horaires de travail étaient de 07H30 à 12H30, et de 13H00 à 17H30, soit 57 heures de travail sur 6 jours, que l'entreprise travaillait sur plusieurs chantiers notamment à PIANOTOLLI, TARCO, ZONZA, BOCA DEL ORO, PORTO-VECCHIO, et LEVIE, qu'ils ont donc effectué des heures supplémentaires, et qu'ils méritaient de recevoir l'indemnité de repas qui n'était pas versée, qu'ils ont eu des retards de paiement de salaires, que leurs congés payés n'étaient pas payés, ou pas intégralement, que l'employeur rencontrant des difficultés financières entendait les payer sans les déclarer intégralement.
Ces manquements répétés de l'employeur à ses obligations légales, justifie pleinement selon lui, la requalification de la prise d'acte, en licenciement sans cause réelle et sérieuse.
M. X...rappelle qu'aux termes de la convention collective applicable, la durée du préavis est de 1 mois pour les salariés bénéficiant d'une ancienneté de 6 mois à 2 ans dans l'entreprise.
Les congés payés 2007 ne lui ont pas été payés par la caisse, dans la mesure où M. Y... n'avait pas réglé ses cotisations.
L'indemnité légale de licenciement due, s'élève selon le salarié, à 2 cinquièmes de mois de salaire brut, soit :
2. 124 euros/ 5 = 425 euros X2, soit 850 euros.
En ce qui concerne les heures supplémentaires, M. X...rappelle que l'article 3-17 de la convention collective applicable les rémunère par une majoration de 25 % pour les 8 premières heures, et de 50 % pour les suivantes, ce qui représente en l'espèce un total de 966, 44 euros, pour la période allant de novembre 2009 à septembre 2011.
Il estime que c'est à tort que le Conseil de Prud'hommes a rejeté sa demande en paiement de l'indemnité de petits déplacements, dans la mesure où il n'avait pas à la réclamer, qu'il justifie que les chantiers nécessitaient de nombreux déplacements, toujours à une distance supérieure à 10 km, et que l'employeur n'a pas répondu à sa sommation de produire sa liste de clients.
Il conteste que l'employeur mettait un véhicule à disposition des ouvriers.
Me Jean-Pierre Z..., ès-qualités de mandataire liquidateur de M. Y... Nuno, demande à la cour de :
- lui donner acte des règlements qu'il a effectués en exécution du jugement de première instance
-y ajoutant, fixer le montant de l'indemnité légale de licenciement, sur laquelle il a été omis de statuer, à la somme de 421, 88 euros
-débouter pour le surplus M. X...de ses demandes
-dire opposable la décision à intervenir au centre AGS
-condamner M. X...aux entiers dépens.
Il rappelle en premier lieu que par jugement du 7 novembre 2011, M. Nuno Y... a fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire, puis qu'il a été placé le 6 février 2012, en liquidation judiciaire.
M. Z...ès-qualités souligne que l'appelant ne faisait plus partie de l'entreprise au jour de sa désignation, le 7 novembre 2011, et qu'il n'a jamais reçu le courrier de prise d'acte de la rupture du salarié du 28 novembre 2011.
Il s'oppose à la demande en paiement d'une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, d'une part parce que lorsqu'au jour de l'ouverture de la procédure collective, il ne faisait plus partie de l'entreprise, d'autre part parce que cette indemnité ne se cumule pas avec l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il conteste le décompte mensuel des heures supplémentaires effectué par le salarié, faisant valoir qu'aux termes de la convention collective applicable, les heures supplémentaires sont celles qui sont réalisées au-delà de 35 heures par semaine, et que l'ensemble des heures supplémentaires, qui ne dépassaient jamais 8 heures par semaine, a été payé et visé dans les bulletins de salaire.
Sur l'indemnité de déplacements et de repas prévue par l'article 8-12 de la convention collective, Me Z...ès-qualités, considère qu'elle n'est pas due, les premiers juges ayant relevé à juste titre que l'employeur avait mis à disposition des salariés, un véhicule qui les récupérait et les accompagnait tous les jours sur les chantiers. Il ajoute que les derniers chantiers réalisés par l'entreprise étaient situés en centre-ville de PORTO-VECCHIO.
Enfin, le liquidateur fait valoir qu'en ce qui concerne le travail dissimulé, le salarié justifie d'autant moins la volonté de fraude de l'employeur, qu'au moment des faits reprochés, celui-ci était en redressement judiciaire.
L'indemnité légale de licenciement doit être fixée sur la base de 1/ 6ème du salaire par année de travail.
Le CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS (CGEA) de Marseille, demande à la cour :
- de lui donner acte de ce qu'il adhère à l'argumentation de l'employeur
-subsidiairement, de fixer l'indemnisation pour rupture de l'employeur à 6 mois de salaire,
- de dire que les sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, n'entrent pas dans la garantie de l'AGS
-de dire et juger que la décision sera déclarée opposable à l'AGS intervenant à titre subsidiaire dans les limites légales prévues aux articles L3253-6, L3253-17, D3253-5, D3253-2 du Code du Travail
-de fixer les sommes en deniers ou quittances
-de condamner qui il plaira, sauf le CGEA, aux dépens.
A l'audience du 24 mai 2016, les parties ont repris les termes de leurs conclusions écrites.

-Sur la rupture du contrat de travail et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Si l'appel est général, un certain nombre de points ne sont pas discutés par les parties.
Par courrier recommandé réceptionné le 28 novembre 2011, M. Mario X...a adressé à son employeur, qui était en redressement judiciaire depuis le 7 novembre 2011, une lettre prenant acte de la rupture du contrat de travail.
Le Conseil de prud'hommes, par des motifs pertinents que la cour adopte, a requalifié cette prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et fixé l'indemnité due à ce titre au salarié la somme de 12. 744 euros représentant 6 mois de salaire brut.
- Sur les indemnités de congés payés, de préavis, et de congés payés sur préavis, et sur l'abattement indu de 10 %
Là encore, la décision de première instance n'est pas contestée par les parties, bien qu'objet de l'appel également, et elle devra dès lors être confirmée.
- Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
Par application des articles L1235-2 et L1235-3 du Code du Travail, lorsque a été accordée une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'indemnité pour non-respect de la procédure ne se cumule pas avec celle-ci.
Cette demande, présentée en cause d'appel, sera donc rejetée.
- Sur l'indemnité légale de licenciement
Me Z...ès-qualités de liquidateur de M. Nuno Y... ne s'oppose pas au versement de cette indemnité, sur laquelle les premiers juges ont omis de statuer.
Par application de l'article L1234-9 du Code du Travail, le salarié licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement, qui en application de l'article R1234-2 du même code, est égale à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, en deçà de 10 ans d'ancienneté.
M. X...avait à la date de la rupture, soit le 28 novembre 2011, deux années complètes d'ancienneté, puisqu'il a été embauché à compter du 1er octobre 2009.
Il a donc droit à ce titre à la somme de 850 euros bruts (2. 124 euros X 1/ 5ème X2).
Il n'y a pas lieu à congès payés sur cette somme
-Sur les heures supplémentaires
Il résulte de l'article L3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Par ailleurs, l'article 3. 17 de la Convention collective no 1597 des ouvriers du bâtiment, applicable en l'espèce, et invoqué par Me Z..., dispose :
" Les heures supplémentaires effectuées au-delà d'une durée hebdomadaire de travail de 35 heures sont majorées comme suit :
-25 % du salaire horaire effectif pour les 8 premières heures supplémentaires ;
-50 % du salaire horaire effectif pour les heures supplémentaires au-delà de la 8ème.
Dans tous les cas, le décompte des heures supplémentaires se fait par semaine, à l'exception des heures supplémentaires déjà comprises dans l'horaire de travail hebdomadaire de référence choisi dans l'entreprise ou l'établissement pour déterminer le salaire mensuel ".
Or le contrat de travail fixait l'horaire hebdomadaire de travail à 39 heures par semaine, incluant donc déjà 4 heures supplémentaires par semaine (entre 35 et 39 heures), rémunérées comme telles sur les bulletins de paie.
Il convient donc de comptabiliser les heures supplémentaires par semaine, comme celles accomplies au-delà des 39 heures prévues au contrat.
Or M. X...produit les attestations de ses collègues de travail, dont un certain nombre indiquent que les horaires de travail étaient de 07H30 à 12H30, et de 13H00 à 17H30, ce qui représente 9H30 de travail par jour, soit 47, 30 heures par semaine, au lieu des 39 heures prévues par le contrat de travail.
Force est cependant de constater que les bulletins de paie mentionnent le paiement d'heures supplémentaires payées avec une majoration de 25 %, applicable aux 8 premières heures supplémentaires, et qu'il ne résulte pas des pièces du dossier que M. X..., qui n'a élevé aucune contestation sur ce point pendant l'exécution de son contrat, ait effectué des heures supplémentaires au-delà de 8 heures par semaine.
Il convient en conséquence de débouter M. X...de sa demande de ce chef.
- Sur l'indemnité forfaitaire de petits déplacements
L'article 8. 11 de la Convention collective applicable institue un régime dit des petits déplacements, pour indemniser les ouvriers des frais supplémentaires qu'entraîne pour eux la fréquence des déplacements, inhérente à la mobilité de leur lieu de travail.
Les bénéficiaires de ce régime sont les ouvriers qui effectuent quotidiennement un déplacement, pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée, et pour en revenir à la fin de la journée de travail.
Ce régime comporte trois indemnités professionnelles :
- l'indemnité de repas qui indemnise la prise du déjeuner en dehors de la résidence habituelle de l'ouvrier
-l'indemnité de transport qui rembourse les frais de transport de l'ouvrier entre son domicile et le chantier, qui n'est pas due notamment lorsque l'entreprise assure gratuitement le transport,
- l'indemnité de trajet, à caractère forfaitaire, qui indemnise la sujétion que représente pour l'ouvrier la nécessité de se rendre quotidiennement sur le chantier, et d'en revenir.
Il incombe au salarié de rapporter la preuve que ces indemnités lui sont dues.
Or M. X...ne produit aucune pièce permettant de connaître les lieux exacts des chantiers sur lesquels il a travaillé.
L'attestation de son collègue de travail M. A..., mentionne qu'il faisait les trajets entre PORTO-VECCHIO et " LEVIE ", et d'autres ouvriers parlent de chantiers à PORTO-VECCHIO, BOCCA DEL ORO, ZONZA, TARCO, PIANOTTOLI.
Aucun d'entre eux ne précise que les trajets étaient effectués avec le véhicule personnel du salarié.
L'employeur soutient que les derniers chantiers réalisés par l'entreprise se situaient au centre de Porto-Vecchio, à l'hôtel " Le Laetitia ". M. X...estime que même en ce cas, l'indemnité de transport et de trajet est due, puisque le siège
de la société se situe à LECCI. Cependant, l'appelant demeure à PORTO-VECCHIO, de sorte qu'en ce cas, il n'y a pas lieu de verser d'indemnité.
En l'absence d'éléments de preuve suffisants sur les indemnités de trajet et de transport, ces demandes seront rejetées.
En revanche, il résulte des attestations des différents ouvriers que ceux-ci mangeaient sur les chantiers. Le fait que l'indemnité de repas n'ait jamais été réclamée ne permet pas de la considérer comme non due.
Il convient donc d'accorder à M. X...l'indemnité de repas de 8, 60 euros par jour, soit un total de 3861, 40 euros bruts (449 jours à 8, 60 euros).
Il n'y a pas lieu à congés payés sur cette somme.
Les créances fixées par le présent arrêt porteront intérêts au taux légal à compter du 9 février 2012, date de la saisine du Conseil de Prud'hommes.
Par application de l'article 1154 du Code Civil, et dès lors que l'appelant le sollicite, les intérêts échus pour une année entière porteront eux-mêmes intérêt au taux légal.
- Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé
Par application de l'article L8221-5, est réputé travail dissimulé le fait pour tout employeur, notamment, de mentionner sur le bulletin de paie, un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Dans la mesure où il n'est pas fait droit à la demande en paiement d'heures supplémentaires, il n'y a pas lieu de faire application de ces dispositions.
Cette demande sera rejetée.
- Sur la remise des documents de fin de contrat
Ainsi que le sollicite le salarié, la remise des documents de fin de contrat, déjà ordonnée par les premiers juges, sera assortie d'une astreinte.
- Sur les frais et dépens
Partie perdante, Me Z...ès-qualités, devra supporter les dépens d'appel après ceux de première instance.
Il n'est pas inéquitable de fixer à sa charge, une indemnité de 1. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
- CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud'hommes d'Ajaccio en date du 10 octobre 2014, sauf en ce qui concerne l'indemnité légale de licenciement, et l'indemnité de repas ;
Statuant à nouveau sur ces deux points :
- FIXE à 850 euros brut l'indemnité légale de licenciement dus par Me Z...Jean-Pierre, ès-qualités de liquidateur de M. Nuno Y..., à M. Mario X...;
- FIXE à 3861, 40 euros bruts dus par Me Z...Jean-Pierre ès-qualités de liquidateur de M. Nuno Y..., à M. Mario X..., au titre de l'indemnité de repas ;
- DECLARE la présente décision opposable au C. G. E. A. ;
- DIT ET JUGE que le CGEA devra garantir le paiement de ces sommes dans les limites et conditions prévues aux articles L3253-6, L3253-17, D3253-5, D3253-2 du Code du Travail ;
- DIT ET JUGE que les sommes payées par Me Z...en exécution de la décision de première instance viendront en déduction des sommes dues en vertu du présent arrêt ;
- DIT ET JUGE que les sommes dues produiront intérêts au taux légal à compter du 09 février 2012, et que les intérêts échus pour une année entière produiront eux-mêmes intérêts au taux légal ;
- DEBOUTE M. Mario X...de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, d'indemnité de travail dissimulé, d'indemnités de trajet et de transport ;
- DIT ET JUGE que la condamnation à remettre des documents de fin de contrat, et du bulletin de paie rectifié de novembre 2011 sera assortie d'une astreinte de 50 euros par jour de retard à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt ;
- CONDAMNE Me Z...ès-qualités de liquidateur de M. Nuno Y... à payer à M. Mario X...la somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNE Me Z...ès-qualités aux dépens d'appel et de première instance.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,