Paule X...

SAS CARVALHO
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE-AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 24 NOVEMBRE 2016

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL No 15/ 00292
Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de MACON, section EN, décision attaquée en date du 09 Mars 2015, enregistrée sous le no 14/ 00082
APPELANTE :
Paule X...

71000 MACON
représentée par Me Valery GAUTHE de la SELARL JUDISOCIAL, avocat au barreau de MACON/ CHAROLLES substitué par Maître Amelie GEMMA, avocat au barreau de MACON/ CHAROLLES

SAS CARVALHO
39 rue Sigorne
71000 MACON
représentée par Me William ROLLET de la SCP ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de MACON/ CHAROLLES, substitué par Me Caroline MEUNIER, avocat au barreau de STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 octobre 2016 en audience publique devant la Cour composée de :
Roland VIGNES, Président de chambre, Président,
Gérard LAUNOY, Conseiller,
Karine HERBO, Conseiller,
qui en ont délibéré,
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Françoise GAGNARD,
ARRÊT rendu contradictoirement,
PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNÉ par Roland VIGNES, Président de chambre, et par Françoise GAGNARD, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Paule X... a été embauchée le 17 février 1999 par la société ADM Immobilier en qualité de VRP négociateur immobilier suivant contrat à durée indéterminée soumis à la convention collective nationale de l'immobilier.
Son contrat de travail a été transféré, le 18 juillet 2012, à la SAS Carvalho et son départ volontaire à la retraite est intervenu le 30 juin 2013.
Estimant n'avoir pas été remplie de ses droits au cours de l'exécution du contrat de travail, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes de Mâcon, le 4 avril 2014, de demandes en paiement de rappels de salaire, prime d'ancienneté et frais professionnels, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour absence de visite médicale et au titre d'une clause de non-concurrence illicite.
Par jugement du 9 mars 2015, le conseil de prud'hommes a   :
* condamné la société Carvalho à payer à Mme X... les sommes de :
-738 € brut, outre congés payés afférents, à titre de rappel de prime d'ancienneté,
-352 € à titre de dommages-intérêts pour absence de levée de la clause de non-concurrence,
* débouté Mme X... du surplus de ses demandes.
Mme X... a régulièrement interjeté appel de cette décision et, par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, demande à la cour de confirmer le jugement sur le rappel de prime d'ancienneté, de l'infirmer pour le surplus et de condamner la société Carvalho à lui payer les sommes de :
-7 877, 72 € en remboursement des frais professionnels de juillet 2010 à juin 2013,
-1 500 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat en l'absence de visites médicales obligatoires,
-3 000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
-5 000 € à titre de dommages-intérêts pour absence de levée de la clause de non-concurrence nulle,
-1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions contradictoirement échangées, également visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, la société Carvalho demande à la cour de   :
* prendre acte de ce qu'elle reconnaît devoir une somme de 258 € à titre de rappel de prime d'ancienneté et 25, 80 € de congés payés afférents,
* confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme X... de ses demandes au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, de l'absence de visite médicale et en remboursement de frais professionnels,
* l'infirmer pour le surplus et débouter Mme X... de sa demande de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence nulle,
* la condamner au paiement d'une somme de 1 500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.
DISCUSSION
Sur le rappel de prime d'ancienneté :
Attendu que par avenant no 42 du 23 juin 2009 à la convention collective applicable, étendu par arrêté du 14 décembre 2009, une prime d'ancienneté a été instituée à compter du 1er janvier 2010 au bénéfice des négociateurs immobiliers d'un montant forfaitaire de 20 €, porté à 23 € par avenant no 58 du 14 janvier 2013 étendu ;
Que Mme X... n'a jamais bénéficié de cette prime d'ancienneté et que la société Carvalho se déclare prête à payer à l'appelante la quote-part de cette prime à compter de la date de rachat du fonds de commerce   ;
Mais attendu qu'en application de l'article L. 1224-2 du code du travail, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de la modification   ;
Que par suite, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Carvalho à payer à Mme X... la somme de 738 € brut à titre de rappel de d'ancienneté et de 73, 80 € brut de congés payés afférents ;
Sur le remboursement des frais professionnels :
Attendu que l'article 6 de la convention collective prévoit que le négociateur immobilier est remboursé de ses frais professionnels mais aussi que les parties peuvent convenir que le négociateur conservera la charge de ses frais moyennant le versement par l'employeur d'une indemnité fixée de manière forfaitaire à un montant défini dans le contrat de travail   ;
Que le négociateur peut également conserver la charge de ses frais professionnels et accepter que l'employeur opte pour l'abattement spécifique de 30 % pour frais professionnels sur l'assiette des cotisations de sécurité sociale   ;
Attendu, en l'espèce, que le contrat de travail prévoyait, en son article 6, que Mme X... était rémunérée exclusivement à la commission et que les pourcentages de commissionnement comprenaient le remboursement forfaitaire des frais professionnels de toute nature et le 13ème mois ;
Que toutefois l'inclusion des frais professionnels dans le montant de la rémunération ne peut avoir pour effet de la rendre inférieure au SMIC et qu'au regard du salaire perçu, Mme X..., conservant la charge de ses frais professionnels, s'est trouvée régulièrement en dessous du niveau du SMIC ;
Attendu que la société Carvalho fait valoir qu'à sa demande expresse, Mme X... a bénéficié jusqu'en juillet 2012 de la déduction forfaitaire spécifique pour les frais professionnels de 30 %, que la déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels ne peut se cumuler avec le remboursement des frais réels, que les décomptes produits par l'appelante n'ont aucune valeur probante et qu'en tout état de cause elle ne peut être tenue du remboursement des déplacements effectués pour le compte de la société ADM Immobilier ;
Attendu qu'il résulte des bulletins de salaire produits que l'employeur a appliqué à Mme X... l'abattement forfaitaire spécifique pour frais professionnels de 30 % et qu'il est seulement produit un formulaire «   coupon-réponse   » daté du 26 mai 2004, où la salariée a spécifiquement coché la case relative au bénéfice dudit abattement ;
Que l'abattement professionnel n'exclut pas le remboursement des frais professionnels engagés par le salarié pour le compte de son employeur, la règle du non-cumul prohibant seulement l'application de la déduction forfaitaire spécifique et l'exclusion de l'assiette des cotisations des sommes versées à titre de remboursement des frais professionnels ;
Attendu que Mme X... produit des états de déplacements sous firme de tableaux qu'elle a établis pour les années 2010 à 2013 avec indication des noms des clients, motifs des déplacements, localisation des biens visités et kilométrage parcouru ;
Que la société Carvalho soutient ques ces tableaux ne correspondent pas à la réalité des déplacements effectués par la salariée et produit des fiches clients «   prises au hasard dans son fichier démontrant que Mme X... ne s'est pas rendue auprès de la clientèle comme elle le prétend   » ;
Que cependant, après examen, si les fiches clients produites par l'intimée font état de visites de biens effectuées par d'autres négociateurs, il ne s'agit pas des mêmes visites que celles revendiquées par l'appelante et que la production de ces documents n'est pas susceptible de contredire l'allégation de Mme X... ;
Qu'au vu des décomptes produits et du barème kilométrique applicable, et au regard des dispositions de l'article L. 1224-2, il y a lieu de condamner la société Carvalho au paiement de la somme de 7 877, 72 € au titre des frais de déplacement exposés au cours de la période 2010 à 2013 ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail :
Attendu que Mme X... invoque sa radiation de la caisse de retraite complémentaire des VRP Omnirep à compter du 1er janvier 2011, le non-respect de l'obligation de formation professionnelle continue, l'absence de visite médicale obligatoire, la mauvaise pratique de l'employeur, au premier chef de la société ADM Immobilier, quant à l'abattement pour frais professionnels ;
Attendu qu'il résulte d'un courrier de l'organisme de retraite complémentaire Malakoff Médéric VRP Omnirep daté du 16 octobre 2012, que Mme X... a été radiée du régime des représentants du 1er janvier 2011 au 18 juillet 2012 ;
Que la société Carvalho réplique sur ce point que l'absence de cotisations de retraite complémentaire AGIRC en 2012 et 2013 s'explique par l'insuffisante rémunération perçue par la salariée au regard du plafond de la sécurité sociale pour les VRP non cadres ;
Mais attendu que la période de non cotisation s'est étendue du 1er janvier 2011 au 18 juillet 2012, et non à la période 2012 et 2013, et qu'il n'est justifié d'aucun motif sérieux de radiation de Mme X... de la caisse de retraite complémentaire des VRP Omnirep par la société ADM Immobilier ;
Attendu que la société Carvalho justifie de son adhésion au service de santé au travail à compter du 12 février 2013, mais qu'il n'est produit aucun document attestant de cette adhésion pour la période antérieure ; que Mme X... justifie du préjudice résultant de cette carence ;
Attendu qu'il est constant que l'appelante n'a bénéficié d'aucune formation professionnelle au cours de son emploi, en contravention avec les dispositions de l'article L. 6321-1 du code du travail selon lesquelles l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail, il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations ; que la société ADM Immobilier a même utilisé le crédit de formation de Mme X... pour en faire bénéficier un autre agent commercial, Mme A... ; que ce manquement à l'obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail a également causé un préjudice à la salariée ;
Attendu que la pratique erronée de l'employeur, au premier chef de la société ADM Immobilier, quant à l'abattement pour frais professionnels a été ci-dessus évoquée ;
Attendu que ces manquements, dont la société Carvalho doit répondre pour la période antérieure à la cession du contrat de travail, caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail qui sera justement réparée par l'allocation d'une somme de 1 500 € toutes causes de préjudice confondues ;
Sur l'absence de levée de la clause de non-concurrence :
Attendu qu'à l'article 11 du contrat de travail a été stipulée une clause de non-concurrence par laquelle le VRP s'est interdit d'exercer des activités similaires, soit directement, soit indirectement, même en qualité de commanditaire, pendant une durée de deux ans, sur le territoire des cantons de Mâcon-Centre, Mâcon-Sud, Mâcon-Nord et Bagé-le-Chatel, sans fixation d'une contrepartie financière ;
Qu'il en résulte la nullité de ladite clause ;
Attendu que si le départ en retraite de la salariée ne l'a pas libérée ipso facto de la clause de non-concurrence, Mme X... n'apporte toutefois aucun élément justifiant qu'elle envisageait de reprendre une activité dans ce domaine professionnel dans le cadre d'un cumul emploi-retraite ; qu'en infirmant de ce chef le jugement, il y a lieu de la débouter de sa demande de dommages-intérêts ;
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :
Attendu que la société Carvalho, qui succombe pour l'essentiel, sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Que le sens de la décision et l'équité justifient   l'octroi à Mme X... de la somme de 1. 000 € au titre de ces mêmes dispositions pour les procédures d'instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS :

Confirme le jugement rendu le 9 mars 2015 par le conseil de prud'hommes de Mâcon en ce qu'il a condamné la société Carvalho à payer à Mme Paule X... 738 € brut à titre de rappel de prime d'ancienneté et 73, 80 € brut de congés payés afférents,
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne la société Carvalho à payer à Mme Paule X... les sommes de :
-7 877, 72 € au titre des frais de déplacement pour la période 2010 à 2013,
-1 500 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
Déboute les parties de leurs plus amples demandes,
Condamne la société Carvalho à payer à Mme Paule X... la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la société Carvalho aux dépens d'instance et d'appel.
Le greffierLe président
Françoise GAGNARD Roland VIGNES