DU 12 Mars 2014
ORDONNANCE DE RÉFÉRÉ

N RG 14/ 00016
Décision déférée du 23 Janvier 2014
- Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE-13/ 27550

Monsieur Eric X...

31140 AUCAMVILLE
Représenté par Me Fadi KARKOUR, avocat au barreau de TOULOUSE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2014/ 3723 du 18/ 02/ 2014 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de TOULOUSE)

Madame Céline Y...


31140 AUCAMVILLE
Représentée par Me Laurence MONNIER-SAILLOL, avocat au barreau de TOULOUSE
DÉBATS : A l'audience publique du 05 Mars 2014 devant P. POIREL, assistée de C. POINSOT
Nous, Paule POIREL, président de chambre délégué par ordonnance de Monsieur le Premier Président en date du 25 février 2014, en présence de notre greffier et après avoir entendu les conseils des parties en leurs explications :
- avons mis l'affaire en délibéré au 12 Mars 2014
- avons rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, l'ordonnance réputée contradictoire suivante :
Exposé du litige :
De la relation entre Céline Y... et Eric X... sont nées :
*Océane, le 1er août 2002
*Julie, le 7 avril 2007
Dans la suite de la séparation du couple parental, plusieurs décisions sont intervenues pour fixer les modalités de vie des enfants, dont la dernière en date du 14 janvier 2011, aux termes de laquelle elles s'organisaient comme suit :
- exercice conjoint de l'autorité parentale ;
- résidence habituelle des enfants chez leur mère ;
- droit de visite et d'hébergement du père durant les fins de semaines impaires du mois du vendredi à la sortie des classes jusqu'au lundi matin à la rentrée des classes outre les milieux de semaines paires du mardi soir à la sortie des classes jusqu'au jeudi matin à la rentrée des classes et la moitié de toutes les vacances scolaires, en alternance.
- contribution du père à l'entretien et à l'éducation des enfants de 60 ¿ par mois et par enfant.
Arguant de difficultés dans l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père tenant à son intempérance, Céline Y... a, par exploit d'huissier en date du 5 décembre 2013, de nouveau fait citer Eric X... devant le juge aux affaires familiales de Toulouse statuant en la forme des référés afin que soit réduit son droit de visite et d'hébergement, organisé une mesure d'enquête sociale ainsi que d'examen psychologique et augmenté le montant de sa contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants à la somme de 200 ¿ par mois et par enfant.
Par décision réputée contradictoire en date du 23. 1. 2014, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Toulouse a notamment ordonné une mesure d'enquête sociale et dans l'attente et provisoirement :
- fixé le droit de visite et d'hébergement de monsieur X..., de manière libre, et à défaut :
*les fins de semaines paires du mois du vendredi à la sortie des classes jusqu'au lundi matin à la rentrée des classes ;
*la première moitié des vacances scolaires les années paires et la seconde moitié les années impaires, avec fractionnement par quinzaines des vacances d'été ;
- sursis à statuer sur la demande d'augmentation de la la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de ses enfants.
Par déclaration électronique en date du 4 février 2014, Eric X... a interjeté appel de cette décision.
Puis, par exploit d'huissier en date du 20 février 2014, il a fait citer en référé Céline Y... devant le premier président de la cour d'appel de Toulouse afin que soit ordonné l'arrêt de l'exécution provisoire, en application des dispositions des articles 524 et 927 du code de procédure civile. Il demande en outre la condamnation de madame Y... à lui payer une somme de en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure.
Au soutien de sa demande, il déplore le non respect du principe du contradictoire par le premier juge à savoir que le délai trop court entre la citation et la date de l'audience, qui n'était pourtant motivé par aucune notion d'urgence, ne lui a pas permis de se présenter à l'audience, le juge ayant ensuite refusé de rouvrir les débats et ayant en outre fondé sa décision sur le témoignage d'une dame Z..., qui n'a pourtant jamais fait l'objet de la moindre communication, ainsi que les conséquences manifestement excessives de cette décision qui a opéré en son absence une modification de son droit de visite et d'hébergement de fin de semaine et une suppression de son droit de visite et d'hébergement de milieu de semaine.
Lors de l'audience, Monsieur X... a développé oralement ses prétentions et moyens contenus dans son exploit introductif d'instance ainsi que dans ses conclusions en réponse aux conclusions de madame Y..., visées le 5 mars 2014, demandant de plus bel le bénéfice de ses demandes initiales.
Madame Y... a développé oralement ses demandes et moyens contenus dans ses conclusions visées le 5 mars 2014 tendant au rejet de la demande de monsieur X..., à sa condamnation au paiement d'une somme de 300 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure.
Au soutien, elle fait valoir qu'elle n'a été avisée de la nouvelle adresse de monsieur X... que le 6 décembre 2013, que ce dernier a bénéficié d'un délai de 7 jours, suffisant pour préparer sa défense et qu'il lui appartenait d'aller récupérer l'acte de citation chez l'huissier suite à l'avis de passage qui lui a été déposé dans sa boîte aux lettres, la citation ayant été régulièrement délivrée ; que le témoignage de madame Z... n'a nullement été déterminant de la décision du juge, laquelle n'est que provisoire, et que s'il avait été présent à l'audience, monsieur X... aurait eu connaissance dudit témoignage.
Elle souligne qu'en tout état de cause, le juge a commis une erreur matérielle en inversant les droit de visite et d'hébergement de fins de semaines (semaines impaires devenus semaines paires), qu'il n'est pas établi que cette décision porterait une atteinte excessive aux modalités d'exercice de l'autorité parentale, que la décision a été prise dans l'intérêt des enfants conformément à leur souhait et que celle ci n'est d'ailleurs pas actuellement exécutée.
Pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, il convient de se référer à l'assignation introductive d'instance ainsi qu'aux demandes et moyens contenus dans les conclusions respectives des parties développées oralement lors de l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
En application du dernier alinéa de l'article 524 du code de procédure civile, le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives.
Ces deux conditions ont un caractère cumulatif.
Par ailleurs, aux termes des dispositions de l'article 16 du Code de Procédure Civile le juge doit observer lui même et faire observer en toutes circonstances le principe de la contradiction.
Il sera observé que la procédure de saisine du juge aux affaires familiales statuant en la forme des référés ne constitue pas à proprement parler une procédure d'urgence ; que si le juge s'assure lors de l'audience que le défendeur a bénéficié d'un délai suffisant pour préparer sa défense, il doit également s'efforcer dans la mesure du possible d'obtenir une décision contradictoire en s'assurant notamment que le défendeur a eu connaissance de la citation, ce qui ne résultait pas nécessairement en l'espèce du seul dépôt d'un avis de passage dans la boîte aux lettres de monsieur X....
Si le fait que le juge aux affaires familiales ait décidé de retenir l'affaire en l'absence du défendeur alors que la citation avait été régulièrement délivrée, estimant que le délai entre la citation et l'audience était suffisant, n'est pas en soi critiquable, il est en revanche plus difficilement compréhensible qu'il n'ait pas estimé devoir rouvrir les débats, alors même que monsieur X... l'avait réclamé en cours de délibéré, rapportant la preuve qu'il n'avait pas reçu au jour de l'audience la copie de l'acte que lui avait adressé l'huissier le lendemain de la citation, par pli économique, et qu'il n'avait donc pas eu connaissance de la date d'audience, ce qui ne lui a donc pas permis de faire valoir ses arguments en défense, le simple avis de passage laissé dans sa boîte aux lettres par l'huissier ne constituant pas une information de la date de l'audience, ni de l'objet du litige.
De même, en application des dispositions de l'article 15 du Code de Procédure Civile, les parties doivent se faire connaître mutuellement les éléments de preuve qu'elles produisent afin que chacune soit à même d'organiser sa défense et selon l'article 16, le juge ne peut retenir dans sa décision notamment des documents invoqués ou produits par les parties qu'elles n'aient été à même de débattre contradictoirement.
Or, force est d'observer que la décision du juge aux affaires familiales, dont monsieur X... a par ailleurs interjeté appel, est fondée en partie sur le témoignage de madame Z... lequel n'est pas visé au rang des pièces communiquées à l'appui de l'exploit de citation ni n'a fait l'objet d'aucune communication ultérieure, de sorte que le juge aux affaires familiales ne pouvait fonder sa décision sur une pièce nouvelle déposée lors de l'audience et non communiquée au défendeur défaillant sans méconnaître le principe du contradictoire.
Monsieur X... justifie par ailleurs avoir conclu devant la cour d'appel à l'annulation de la décision entreprise pour non respect des dispositions des l'article 12 et 16 du Code de Procédure Civile.
Même prise à titre provisoire, cette décision, qui en violation manifeste du principe du contradictoire a opéré une restriction importante du droit de visite et d'hébergement du père, jusque là très impliqué dans le quotidien de ses enfants, pour ne plus lui permettre d'exercer qu'un droit de visite et d'hébergement durant les fins de semaines paires et la moitié des vacances scolaires est de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives et en tous les cas irréversibles s'agissant de dispositions non pécuniaires en ce qu'elle a nécessairement une incidence sur la relation père/ enfants, alimente le conflit parental avec risque de discrédit du père dans sa fonction paternelle, une tentative d'exécution de cette décision ayant en outre d'ores et déjà donné lieu en l'espèce à une violente altercation survenue entre les parties, en présence d'Océane, à la sortie de son collège.
Il convient en conséquence d'ordonner l'arrêt de l'exécution provisoire de droit attachée à la décision du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 23 janvier 2014.
En raison de la nature du litige, les parties conserveront la charge des dépens par elles exposés à l'occasion de la présente instance, monsieur X... étant en conséquence débouté de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et par décision contradictoire :
Ordonne l'arrêt de l'exécution provisoire attachée de plein droit à la décision du juge aux affaires Familiales du tribunal de grande instance de Toulouse en date du 23 janvier 2014.
Déboute monsieur Eric X... de ses demandes en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Dit que les parties conserveront la charge des dépens par elles exposés à l'occasion de la présente instance.