COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 12 Février 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00655
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 25 Février 2011, enregistrée sous le no 10/ 00336
APPELANT :
Monsieur Franck X...

72320 VIBRAYE
présent, assisté de Maître Jouba WALKADI, avocat au barreau de PARIS

Société EROC
Route de Dollon
72390 SEMUR EN VALLON
représentée par Maître Emilien HALARD (FIDAL), avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 12 Février 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. X... a été embauché à compter du 2 juillet 1979, par la société EROC, sous contrat à durée déterminée du 5 juillet 1979.
Cette société, qui appartient au groupe E. M. I., est spécialisée dans la réalisation d'outillages de précision. Son siège est à Semur dans la Sarthe, et elle emploie habituellement plus de 10 salariés.
Les relations contractuelles se sont poursuivies au-delà du terme initialement fixé, sans autre contrat écrit.
M. X... occupait en dernier lieu la fonction d'ajusteur outilleur TA4, niveau 5, échelon l, coefficient 305, et son salaire mensuel était de 2392, 93 , pour un temps de travail mensuel de 151, 67 heures.
L'entreprise applique la convention collective de la métallurgie de la Sarthe.
A compter du 28 mars 2003, Monsieur X... a été arrêté pour maladie d'origine non professionnelle. Le 28 mars 2006, il a été déclaré en invalidité catégorie 2.
Par courrier recommandé du 8 avril 2009, il a sollicité son employeur pour qu'une visite médicale de reprise soit organisée, et celle-ci a eu lieu le 3 février 2010.
Le médecin du travail a, le 3 février 2010, déclaré M. X... inapte au poste de travail, et a souhaité le revoir quinze jours plus tard ; le 25 février 2010, il a confirmé cette inaptitude au poste de travail, et ajouté que M. X... pouvait effectuer un " travail administratif léger à temps partiel ".
L'employeur a, le 24 mars 2010, convoqué M. X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 2 avril 2010, et lui a notifié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement par courrier du 7 avril 2010.
Contestant son licenciement, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 03 juin 2010 des demandes suivantes :
- Indemnité spécifique de requalification 2. 392, 00 
- Dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

- Indemnité de préavis 4786, 00 
- Congés payés sur préavis : 47, 86 
- Complément d'indemnité de licenciement : 2708, 34 
- Dommages-intérêts pour manquement aux règles d'hygiène et de
sécurité : 15 000 - Article 700 du Code de procédure civile : 2000 
Par jugement du 25 février 2011, rendu sous la présidence du magistrat départiteur, le conseil de prud'hommes du Mans a statué dans ces termes :
- constate que la demande de M. X... en indemnité de requalification de son contrat à durée déterminée est prescrite,
- dit que le licenciement pour inaptitude de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse,
- déboute M. X... de toutes ses demandes,
- dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles,
- condamne M. X... aux entiers dépens.
Le jugement a été notifié à M. X... et à la sas EROC le 28 février 2011.
M. X... en a fait appel par lettre postée le 2 mars 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 27 novembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions,
- statuant à nouveau de condamner la sas EROC à lui payer les sommes de :
¤ 74 000  au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 7179  au titre de l'indemnité de préavis outre 718  à titre de congés payés y afférents,
¤ 2708, 34  à titre de complément d'indemnité de licenciement,
¤ 118 404  à titre de dommages-intérêts pour non respect de l'obligation d'organiser la visite de reprise,
¤ 15 000  à titre de dommages et intérêts pour manquement aux règles d'hygiène et de sécurité,
¤ 4000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais de première instance et d'appel.
M. X... soutient à l'appui de ses demandes, que son employeur n'a respecté aucune des prescriptions légales en matière de licenciement pour inaptitude, et que sont établis les manquements suivants à ses obligations :
- Défaut d'organisation d'une visite médicale de reprise à l'issue du classement en invalidité,
- Absence de recherche de reclassement dans l'entreprise et au niveau du groupe,
- Absence de démarches actives auprès du médecin du travail pour définir un poste de reclassement,
- Absence d'aménagement ou de transformation de poste.
M. X... expose qu'il est resté pendant quatre ans à la disposition de son employeur, avec pour seul revenu dans un premier temps les indemnités journalières de sécurité sociale, soit la moitié du salaire antérieur, puis une pension d'invalidité après la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé, puisqu'il n'était ni reclassé ni licencié, le contrat de travail étant suspendu ; que les pré-visites médicales de reprise intervenues n'ont pas mis un terme à cette suspension, et qu'il est bien fondé à réclamer à titre de dommages-intérêts à la sas EROC, l'employeur ayant commis un manquement grave en omettant d'organiser la visite de reprise, une somme correspondant aux salaires qu'il aurait dû percevoir du 3 mai 2006 au 3 février 2010.
Il soutient, d'autre part, que son reclassement n'a pas été recherché par la sas EROC, et que les premiers juges se sont fondés à tort sur le fait que des courriers types ont été adressés à chaque société du groupe, sans considérer, d'une part, la rapidité des réponses, ni l'absence de communication par la sas EROC des registres d'entrées et de sorties du personnel ; qu'il n'est justifié en outre d'aucune recherche de transformation de poste ou d'aménagement du temps de travail.
Il rappelle qu'aux termes de l'article L5213-9 du code du travail, les salariés classés dans la catégorie des travailleurs handicapés bénéficient d'une durée de préavis doublée, dans la limite de trois mois, et que le licenciement étant privé de cause réelle et sérieuse, il a droit à l'indemnité de préavis même s'il n'a pas effectué celui-ci du fait de son état de santé.
M. X... soutient encore qu'il opérait sur une machine défectueuse, dans un atelier non climatisé, non ventilé, et envahi de fumées en permanence, sans disposer de masques ni de gants de protection, que cela a fortement dégradé son état de santé, et que l'employeur a violé son obligation de sécurité de résultat à son égard.
Il conteste enfin le calcul de la sas EROC, quant à l'indemnité de licenciement, qui doit être fait selon les modalités visées par la convention collective de la métallurgie de la Sarthe.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 10 septembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sas EROC demande à la cour :
- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- de condamner M. X... à lui verser la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner M. X... aux dépens.
La sas EROC conteste avoir tardé à organiser la visite de reprise ; elle soutient qu'elle n'a pas manqué de diligence, et que la chronologie des faits, telle qu'elle ressort du compte rendu des interventions du SAMETH 72, (service d'appui au maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés), le démontre ; que ni la loi ni la convention collective n'imposent à l'employeur de convoquer un salarié à une visite de reprise, au motif qu'il est placé en invalidité, et que M. X... n'a sollicité l'organisation de celle-ci que le 8 avril 2009, alors qu'il était en invalidité depuis le 28 mars 2006 ; qu'à réception du courrier du salarié, elle a organisé la visite de reprise, fixée au 22 avril 2009, et que c'est le médecin du travail qui l'a transformée en visite de pré-reprise ; que M. X... n'a ni sollicité lui-même et directement le médecin du travail pour qu'ait lieu une visite de reprise, ce qu'il pouvait pourtant faire, ni demandé au juge de prononcer la résiliation du contrat de travail ; qu'en réalité elle s'est investie dans ce dossier, en lien avec la médecine du travail, le SAMETH 72, et ERAS CONSULTANTS.
Quant à la recherche de reclassement, la sas EROC rappelle qu'elle a écrit à chacune des sociétés du groupe EMI, soit les sociétés METASEVAL, IVA, EMGP et TMD ; que les sociétés METASEVAL et IVA ont connu en 2009 des licenciements collectifs économiques et ont chacune supprimé 9 postes ; que les salariés concernés par ces suppressions n'avaient déjà pas pu être reclassés et que leur priorité de réembauche, dont ils bénéficiaient jusqu'en 2010, n'a pas non plus pu être satisfaite ; que le registre des entrées et sorties du personnel montre qu'aucune sortie n'a eu lieu en 2010 sur les postes administratifs, seule fonction retenue par le médecin du travail comme adaptée à l'état de santé de M. X....
La sas EROC ajoute qu'elle a dépassé ses obligations légales en la matière puisqu'elle a consulté les délégués du personnel dans le cadre de ses recherches de reclassement et que M. Y..., délégué du personnel, a indiqué le 22 mars 2010 qu'il n'y avait pas de poste disponible pour M. X... au sein de l'entreprise.
La sas EROC affirme avoir rempli son obligation de sécurité à l'égard de M. X..., et rappelle que son règlement intérieur énonce à l'adresse des salariés toutes les consignes de sécurité que ceux-ci doivent respecter ; que des équipements de protection individuelle étaient à la disposition de M. X..., et qu'il lui incombait de les utiliser puisque le code du travail met aussi une obligation de sécurité à la charge du salarié ; que la machine sur laquelle il travaillait n'était pas considérée comme dangereuse, faisait l'objet d'une maintenance régulière, et n'a été changée en 2003 que parce qu'elle était obsolète en termes de production ; que le produit utilisé, le VACMUL ED M3 est décrit par sa fiche technique comme non toxique mais seulement " irritant " pour la peau ; qu'elle avait mis en place un dispositif d'évacuation des fumées, de type industriel ; que M. X... ne peut imputer sa maladie, une tumeur au cerveau, à l'utilisation de ce produit dont le seul risque d'utilisation consistait en des irritations cutanées.
La sas EROC fait valoir à titre subsidiaire, si la cour recevait la demande de M. X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, que celle-ci est excessive puisque :
- il fait erreur sur le salaire de référence à retenir pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement, en effet plus avantageuse pour lui que l'indemnité légale, qui doit être le salaire reconstitué qu'il aurait perçu s'il avait normalement travaillé ; qu'il s'est basé à tort sur le salaire moyen des 12 mois précédant son arrêt maladie, alors qu'il fallait prendre le salaire moyen reconstitué des 12 mois précédant la rupture du contrat de travail et que le salaire mensuel a diminué à partir du 27 février 2006, date à laquelle la durée collective de travail a été ramenée dans l'entreprise de 37h30 à 35 heures.
- pour obtenir réparation du licenciement qu'il dit être sans cause réelle et sérieuse, il se fonde sur les dispositions de l'article L1226-15 du code du travail qui prévoit une indemnité d'au moins 12 mois de salaires, mais réclame un montant correspondant au triple,
- le doublement de l'indemnité de préavis du travailleur handicapé, visée à l'article L5213-9 du code du travail ne s'applique que si la C. O. T. O. R. E. P. a reconnu la qualité de travailleur handicapé à la date de notification du licenciement.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'indemnité en requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée :
Les parties ne critiquent ni l'une ni l'autre la disposition du jugement constatant que la demande de M. X... à ce titre est prescrite ; la cour, aucun moyen n'étant par conséquent soulevé devant elle sur ce chef de demande, confirme le jugement sur ce point ;
Sur la visite de reprise :
Après avoir soutenu devant les premiers juges que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse au motif notamment que l'employeur avait manqué à son obligation d'organiser une visite de reprise, le salarié forme devant la cour une demande de dommages-intérêts sur le seul fondement du non respect par la sas EROC de son obligation d'organiser la visite de reprise, dès lors que M. X... lui avait fait connaître son classement en invalidité catégorie 2 ;
Aux termes de l'article R 4624-21 du code du travail, après une absence d'au moins vingt et jours pour cause de maladie ou d'accident non professionnel, le salarié bénéficie d'un examen de reprise de travail par le médecin du travail.
Il est acquis qu'à compter du 28 mars 2003, Monsieur X... a été arrêté pour maladie d'origine non professionnelle, puis que le 28 mars 2006, il a été reconnu en invalidité catégorie 2.
Le 8 avril 2009 M. X... a adressé à son employeur en recommandé avec accusé de réception, un courrier ainsi libellé :
" A l'attention du service du personnel
Madame, Monsieur,
Je vous informe par la présente que mon chirurgien et mon médecin traitant ont donné leur accord pour une reprise de travail à temps partiel.
Je vous demande en conséquence de bien vouloir faire le nécessaire auprès de la médecine du travail pour organiser une première visite médicale en vue de ma reprise de travail. "
Il ne fait pas débat que la sas EROC a été informée par M. X... de son classement en invalidité catégorie 2.
La connaissance du classement en invalidité du salarié la mettait alors dans l'obligation, sauf à ce que ce dernier ait manifesté auprès d'elle sa volonté de ne pas reprendre le travail, d'organiser la visite de reprise et de contacter à cette fin la médecine du travail.
La sas EROC produit l'attestation, que l'appelant ne critique pas, de Madame B..., assistante ressources humaines de l'entreprise, dans laquelle celle-ci indique avoir eu le 17 avril 2006 un entretien téléphonique avec M. X... au cours duquel le salarié lui a dit qu'il " n'envisageait pas de reprendre son activité professionnelle dans l'immédiat ".
L'écrit que M. X... a adressé le 8 avril 2009 à la sas EROC est en cohérence avec cette attestation comme signifiant que le salarié n'avait pas obtenu, jusqu'à cette date un avis favorable, ni de son médecin traitant ni de son chirurgien, pour une reprise du travail.
L'existence d'un manquement de la sas EROC à son obligation d'organisation d'une visite de reprise ne doit par conséquent être examiné qu'à compter du 8 avril 2009, date à laquelle M. X... a indiqué à son employeur qu'il souhaitait reprendre le travail.
Il est justifié par l'employeur, à travers de nombreuses pièces versées aux débats, que s'est déroulé à compter du 8 avril 2009, au sujet de la reprise d'emploi de M. X..., un processus concerté et à multiples intervenants, qui a abouti à l'organisation d'une visite de reprise le 3 février 2010.
Il est en effet établi que la sas EROC a fait diligence pour que soit organisée la visite de reprise, qui a été fixée au 22 avril 2009, après qu'elle en ait fait la demande auprès du secrétariat du médecin du travail par courriel du 16 avril 2009, soit dans le délai imparti par l'article L4624-22 du code du travail, mais il est également acquis que le médecin du travail, le 22 avril 2009, a estimé avoir besoin d'avis extérieurs avant d'effectuer une visite de reprise " en tant que telle ".
M. Z..., médecin du travail, a en effet écrit à l'employeur le 14 octobre 2009 : " M. X... Franck a été vu le 3 mars 2009 et le 22 avril 2009. Compte tenu des éléments du dossier et de l'entretien médico-professionnel il est apparu la nécessité de prendre des avis extérieurs pour statuer. Cela explique qu'à ce jour il n'a pas été pratiqué de visite de reprise en tant que telle. Ce fait a été commenté par téléphone à son avocate.. "
Sur préconisation du médecin du travail, l'avis de l'UCEO (unité de conseil, d'évaluation et d'orientation) a été sollicité, et cet organisme a remis son rapport de synthèse le 22 septembre 2009 au SAMETH, service handicap et entreprises solutions actives pour le maintien dans l'emploi ; après échange avec le médecin du travail, un bilan d'orientation professionnelle à temps partiel a encore été demandé par ce dernier, bilan qui a été réalisé par le cabinet ERAS Consultant lequel après avoir procédé à de nombreux entretiens a remis le résultat de ses travaux au médecin du travail le 18 décembre 2009.
Le 27 janvier 2010, ce bilan a été porté à la connaissance de M. X... et la visite de reprise a eu lieu le 3 février 2010.
Il ressort de ces éléments, ainsi que l'a justement relevé le premier juge, qu'aucun défaut de diligence ne peut être reproché à la sas EROC dans l'organisation de la visite de reprise de M. X....
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts de 74 000  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, fondée sur le moyen de l'absence d'organisation de la visite de reprise, et la cour déboute M. X... de sa demande de dommages-intérêts de 118 404  pour non respect de l'obligation d'organiser la visite de reprise.
Sur le reclassement :
Le salarié peut, au cours de sa vie professionnelle, se trouver dans l'incapacité physique d'exercer tout ou partie de ses fonctions et en ce cas, l'employeur est tenu à son égard d'une obligation de recherche de reclassement ; en cas d'impossibilité de reclassement, le contrat de travail peut être rompu.
Le licenciement de M. X... lui a été notifié le 7 avril 2010 dans ces termes :
" Nous sommes au regret de vous notifier par la présente votre licenciement pour inaptitude.
Cette mesure est motivée par les faits suivants : à l'occasion de la première visite d'inaptitude, le 3 février 2010, le Médecin du Travail a indiqué : " Inapte au poste. Vu les visites précédentes. Restriction : pas de contact solvant. A revoir dans 15 jours pour confirmer l'aptitude.
Lors de la deuxième visite médicale, le 15 février 2010, le médecin du travail a rendu l'avis d'inaptitude suivant : « Inapte au poste, vu les visites précédentes. 2ème visite dans le cadre de l'article R4624-37 du code du travail. Restriction pas de contact avec les solvants et rayonnements électromagnétiques, Peut effectuer un travail administratif léger à temps partiel ».
Malgré nos différentes démarches visant à la recherche de postes de reclassement compatibles avec les restrictions du médecin du travail, tant au sein de la société qu'au sein de l'ensemble du groupe, il ne nous est pas possible de vous proposer un autre poste.
En effet, la société EROC et les autres sociétés du Groupe EMI ne disposent d'aucun poste disponible et susceptible de correspondre vos capacités et aux restrictions médicales.
Nous sommes par conséquent contraints de constater l'impossibilité de vous reclasser dans l'entreprise et dans le groupe. "
L'article L1226-2 du code du travail énonce que :
" Lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclare inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en  uvre de mesures telles que mutations, transformation de postes de travail ou aménagement du temps de travail. "
Le médecin du travail a, lors de la visite de reprise du 3 février 2010, pris un avis d'inaptitude au poste de travail, dans ces termes : « inapte au poste de travail. Vu les visites précédentes. Restriction : pas de contact solvant. A revoir dans les quinze jours pour confirmer l'aptitude ».
Le 25 févier 2010, lors de la deuxième visite, le médecin du travail a indiqué : « Inapte au poste, vu les visites précédentes. 2ème visite dans le cadre de l'article R4624-37 du code du travail. Restriction pas de contact avec les solvants et rayonnements électromagnétiques, Peut effectuer un travail administratif léger à temps partiel ».
Il appartient, dès lors à l'employeur, en respectant les préconisations du médecin du travail, de rechercher le reclassement de son salarié et pour la sas EROC il s'agissait de faire cette recherche dans l'entreprise mais aussi dans l'ensemble du groupe auquel elle appartient, si besoin en mettant en oeuvre des mesures de mutation, transformation de poste de travail ou aménagement du temps de travail.
Il est établi par le compte rendu chronologique dressé par le SAMETH de mars 2009 à janvier 2010, que le médecin du travail a rendu l'employeur destinataire des différents bilans établis à sa demande par le SAMETH, l'UCEO et le cabinet ERAS, sur les possibilités d'emploi et de formation pour le salarié, comme il les a adressés à celui-ci.
M. X..., auquel un délai de réflexion a été donné le 27 janvier 2010 par le SAMETH sur ce dernier point, n'a pas formulé de demande de formation.
La preuve de l'existence d'une recherche sérieuse de reclassement et celle de l'impossibilité de reclasser le salarié pèsent sur l'employeur.
La sas EROC justifie avoir questionné chacune des sociétés du groupe, le 10 mars 2010, à travers l'envoi d'un courrier détaillé qui indiquait la nature du poste occupé par M. X... et le contenu de l'avis du médecin du travail ; il est encore établi que chaque société a répondu dans des délais, que M. X... dénonce comme trop rapides pour refléter une recherche réelle, mais qui ont été au minimum de six jours pour la société METASEVAL, de 9 jours pour TMD et EMGP et de 12 jours pour IVA.
S'agissant d'entreprises comportant chacune un effectif de quelques dizaines de salariés, puisque le groupe pris en son entier emploie 340 personnes, ces délais de réponses doivent être retenus comme de nature à permettre une recherche véritable de reclassement et les réponses reçues par l'employeur témoignent par leur libellé de ce que les dirigeants des sociétés du groupe ont effectué la recherche au regard des préconisations du médecin du travail ;
L'employeur justifie ainsi de ce qu'aucun poste n'était disponible dans les sociétés, TMD, EMGP, METASEVAL et IVA, ces deux dernières ayant en outre en 2009 procédé à des licenciements économiques collectifs et supprimé chacune 9 postes ;
La sas EROC produit quant à elle son registre des entrées et sorties du personnel, qui montre qu'aucune sortie n'a eu lieu en 2010, un tableau de recensement des postes disponibles qui est vierge de toute inscription, et l'attestation de M. Y..., délégué du personnel, qui confirme qu'aucun poste de reclassement n'était disponible et qui valide le tableau de recensement.
L'employeur justifie par conséquent d'une recherche effective de reclassement de son salarié, réalisée au regard des préconisations du médecin du travail et de l'impossibilité rencontrée, faute de la disponibilité d'un poste administratif dans l'ensemble des sociétés du groupe EMI ; Il a dès lors été dans l'impossibilité également de proposer à M. X... toute transformation, aménagement du poste ou aménagement des horaires de travail qui auraient pu être envisagés si un poste avait existé.
Par voie de confirmation du jugement, M. X... est débouté de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse du fait d'un manquement de l'employeur à son obligation de recherche de reclassement.
Sur l'indemnité de préavis :
Aucune indemnité n'est dûe au salarié qui n'exécute pas le préavis du fait de son inaptitude physique, sauf lorsque le licenciement est dit sans cause réelle et sérieuse par manquement de l'employeur à son obligation de reclassement, circonstance que la cour n'a pas retenue en l'espèce ; par voie de confirmation du jugement, M. X... est débouté de sa demande au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents.
Sur l'obligation de sécurité :
M. X... soutient que le produit qu'il devait manipuler dans le cadre de l'utilisation de la machine sur laquelle il travaillait était dangereux, par contact et en raison des fumées que dégageait la machine à son usage, que l'employeur n'a pas, à ces deux titres, rempli à son égard son obligation de sécurité de résultat, et que ce manquement a eu pour conséquence une dégradation de sa santé.
Il faut commencer par observer, ainsi que l'ont relevé les premiers juges, que M. X... n'apporte aux débats aucune pièce démontrant qu'il existe un lien entre la maladie qu'il a subie et son activité professionnelle au sein de la sas EROC ; il est établi sur ce point que M. X... n'a fait aucune demande auprès de la caisse d'assurance maladie tendant à voir reconnaître sa maladie comme ayant une origine professionnelle.
Il n'en demeure pas moins que la sas EROC était tenue, même si l'exposition au risque n'a eu aucun effet avéré sur la santé du salarié, en vertu du contrat de travail la liant à celui-ci et par application des dispositions de l'article L4121-1 du code du travail, à une obligation de sécurité de résultat à son égard.
Il ne fait pas débat que la machine AGIETRON EMS 3. 30 sur laquelle M. X... a constamment effectué ses tâches ne présentait pas de risque de nature mécanique ; elle amenait en revanche l'ouvrier à utiliser un produit appelé MOBIL VACMUL ED M 3, dont la fiche technique montre qu'il s'agit d'un " fluide diélectrique polyvalent ", ou solvant pétrolier qui est utilisé pour le fonctionnement de la machine.
Cette fiche technique décrit le produit comme " très sûr pour l'opérateur " car stable, et identifie pour seul danger un risque " d'irritation de la peau " ; pour éviter tout contact cutané il est préconisé le port de gants et de lunettes ; il est aussi prescrit si la concentration en vapeurs ou brouillards d'huile excède 5mg/ m3, de mettre en place une aspiration locale ; la fiche technique indique en effet : " si le produit est utilisé dans des opérations génératrices de brouillards, éviter le contact avec les yeux ; éviter l'inhalation des vapeurs ou de brouillards ; "
Il est établi que la sas EROC a mis à la disposition du salarié des gants, des lunettes, qu'elle avait inséré dans son règlement intérieur les consignes de sécurité devant être respectées à l'utilisation des produits industriels maniés dans les ateliers de production, qu'elle a édité une note rappelant qu'elle disposait d'un pouvoir de sanction à l'égard des salariés qui n'utiliseraient pas les protections individuelles mises à leur disposition, et que la nécessité du port de gants et de lunettes était rappelée sous la forme d'un tableau d'affichage disposé à proximité de la machine ;
Tout en affirmant qu'il n'a porté ni gants ni lunettes, M. X... n'apporte aucune pièce à l'appui de son allégation et aucun manquement de l'employeur n'est par conséquent démontré sur ce point.
Quant à l'évacuation des vapeurs et brouillards chargés du produit, il ressort tant des attestations apportées par M. X... que par l'employeur lui-même que la machine sur laquelle a travaillé le salarié n'a été équipée d'un système d'aspiration et d'évacuation des vapeurs et fumées qu'en 1995 ; M. A..., ouvrier ajusteur qui a travaillé sur la machine notamment en 1983, qualifie l'installation d'aspiration mise en place en 1995 de " fait maison ".
La sas EROC qualifie quant à elle ce dispositif " d'industriel " mais produit une page extraite d'un document non identifié, dont la lecture ne permet pas de savoir si le " ventilateur centrifuge de conduits " qui a été mis en place était à usage domestique ou industriel, le modèle installé, une VCM 100 AX se présentant en tout cas dans la liste des modèles existants comme le moins puissant, puisque le débit maximum indiqué est de 270m3/ h alors que le plus puissant a un débit de 1390m3/ h.
Il ressort des attestations produites par M. X... et du courrier que lui a adressé le 30 juillet 2010 le médecin du travail que l'efficacité de cette aspiration " n'était pas à 100 % ".
En procédant tardivement à l'installation d'un système d'évacuation des vapeurs et fumées sur le poste de travail de M. X..., et en mettant en place un dispositif d'aspiration dont l'efficacité n'était pas totale alors que du matériel plus adapté existait, la sas EROC a exposé son salarié à un risque pour sa santé, et a manqué à son obligation de sécurité de résultat à son égard.
Par voie d'infirmation du jugement la sas EROC est condamnée à payer à M. X... à titre de dommages-intérêts la somme de 4000 .
Sur le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement :
Les parties s'accordent pour dire applicables les modalités de calcul fixées par la convention collective de la métallurgie de la Sarthe, soit un quart de mois de salaire par année d'ancienneté, plus un huitième de mois de salaire par année d'ancienneté au-delà de douze ans dispositions plus favorables pour M. X... que les modalités énoncées par le code du travail.
Elles s'opposent en revanche sur le salaire de référence à utiliser comme base de calcul, la sas EROC ayant reconstitué le salaire qu'aurait perçu M. X..., s'il avait travaillé, pendant les douze mois précédant la rupture du contrat de travail, (de juin 2008 à mai 2009 : 2124, 35 ) et M. X... ayant considéré la moyenne des douze mois de salaire précédent son arrêt de travail (de mars 2002 à février 2003 : 2392, 93 ).
Le salaire moyen à prendre comme base de calcul est bien celui que le salarié aurait perçu pendant les douze mois précédant la rupture, s'il avait travaillé.
La sas EROC a cependant retenu sur la période de juin 2008 à mai 2009, un " salaire brut reconstitué " de 1918, 47  + 205, 88  de prime d'ancienneté, pour un horaire de travail mensuel de 151, 67 heures, alors que jusqu'en mars 2003, dernier bulletin de paie établi par l'employeur avant l'arrêt de travail, la réduction de l'horaire collectif de travail de 162, 50 heures mensuelles à 151, 67heures ou de 37, 50 heures hebdomadaires à 35 heures, a donné lieu au paiement d'un " complément salaire de base " qui maintenait la rémunération à son niveau antérieur au changement de la durée du travail.
Elle a ainsi versé à M. X... une indemnité conventionnelle de licenciement de 21 445, 31  alors que celui-ci revendique un montant de 24 153, 65  soit un complément à lui verser de 2708, 34 .
Si la loi du 19 janvier 2000 n'a pas posé en principe que la réduction effective de la durée du travail à 35 heures dans l'entreprise devait s'accompagner d'un maintien de salaire au bénéfice des salariés, il n'en demeure pas moins que toute réduction du salaire, même corrélative à la réduction de la durée du travail constitue une modification du contrat de travail et que la sas EROC ne peut, alors même qu'elle avait déjà, en 2003, compensé la perte de salaire consécutive à la réduction du nombre d'heures travaillées par l'octroi d'une indemnité différentielle maintenant le montant de la rémunération de M. X..., priver unilatéralement le salarié de ce complément de salaire et procéder ainsi à la modification du contrat de travail sans avoir eu l'acquiescement du salarié à cette modification.
Le salaire qu'aurait perçu M. X... pendant les 12 mois précédant la rupture, et qui doit être retenu pour obtenir par reconstitution le salaire moyen de référence, reste par conséquent celui qu'il percevait en mars 2003 avant son arrêt de travail.
L'indemnité conventionnelle de licenciement due au salarié, dont les modalités de calcul ne font pas débat entre les parties, s'élève dans ces conditions à la somme de 24 153, 65  et non à celle de 21 469, 92 , versée à M. X....
Par voie d'infirmation du jugement, la société EROC est condamnée à verser à M. X... la somme de 2708, 34  à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement.
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles sont confirmées, et celles afférentes aux dépens infirmées.
Il ne paraît pas inéquitable de condamner la sas EROC qui succombe partiellement en cause d'appel, à payer à M. X... la somme de 1500  au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
La sas EROC est condamnée aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que la demande de M. X... en indemnité de requalification de son contrat à durée déterminée est prescrite, dit que le licenciement pour inaptitude de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse, débouté M. X... de sa demande d'indemnité de préavis, et de congés payés afférents, dit que chaque partie conservera la charge de ses frais irrépétibles, condamné M. X... aux dépens ;
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,
Condamne la sas EROC à payer à M. X... la somme de 4000  pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat ;
Condamne la sas EROC à payer à M. X... la somme de 2708, 34  à titre de complément d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Y ajoutant,
Déboute M. X... de sa demande de dommages-intérêts de 118 404  pour non respect de l'obligation d'organiser la visite de reprise ;
Condamne la sas EROC à payer à M. X... la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles d'appel ;
Condamne la sas EROC à payer les dépens de première instance et d'appel.