COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRÊT DU 08 JUIN 2016
ARRET No 537
R. G : 15/ 02662


SAS ARTEMIS AGENCE

SAS ARTEMIS
Me Marie-Adeline

Mandataire liquidateur de la
SAS MBC IMMOBILIER
CGEA DE BORDEAUX
Numéro d'inscription au répertoire général : 15/02662
Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 14 avril 2014 rendu par le Conseil de Prud'hommes de ROCHEFORT SUR MER.
APPELANT :
Monsieur Denis X...
né le 06 Janvier 1969 à MARMANDE (47200)
Profession : V. R. P

79180 CHAURAY
Représenté par Me Sébastien REY de la SCP AD LITEM, avocat au barreau des DEUX-SEVRES
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/ 5946 du 03/ 10/ 2014 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de POITIERS)

SAS ARTEMIS AGENCE ONLINE
Activité : Agent immobilier
21-23 boulevard Haussmann
75009 PARIS
Non comparante, ni représentée
SAS ARTEMIS
Activité : Agent immobilier
34 rue Chanzy
17300 ROCHEFORT
Représentée par Me Xavier DEMAISON, avocat au barreau de LA ROCHELLE
Me Y... Marie-Adeline-Mandataire liquidateur de la SAS MBC IMMOBILIER

17300 ROCHEFORT
Représentée par Me Xavier DEMAISON, avocat au barreau de LA ROCHELLE
CGEA DE BORDEAUX
Les Bureaux du Parc
Avenue J. G. Domergue
33049 BORDEAUX CEDEX
Représenté par Me Patrick ARZEL, substitué par Me Delphine MICHOT, avocats au barreau de POITIERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 25 Avril 2016, en audience publique, devant
Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Eric VEYSSIERE, Président
Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller
Monsieur Jean-Paul FUNCK-BRENTANO, Conseiller
GREFFIER, lors des débats : Madame Marie-Laure MAUCOLIN

- REPUTE CONTRADICTOIRE
-Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. X..., né en 1969, a été engagé par la société Mbc Immobilier, Sas présidée par Mme Z..., en qualité de négociateur immobilier, statut Vrp exclusif aux termes d'un contrat à durée indéterminée du 2 mai 2012 et relevant de la convention collective nationale de l'immobilier.
Le 31 juillet 2012 la société Mbc Immobilier a signé avec la société Artemis, Sas également présidée par Mme Z..., un contrat de licence de marque Agence Online.
Par avenant en date du 30 août 2012 il a été convenu notamment entre la société Mbc Immobilier et M. X... qu'un projet de plan de carrière, annexé à l'acte, permettrait à M. X... de devenir manager en novembre 2012 puis chef d'agence en juin 2013.
Par courrier du 27 novembre 2012 la société Mbc Immobilier a convoqué M. X... à un entretien préalable fixé le 27 novembre 2012.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 novembre 2012 la société Mbc Immobilier a licencié M. X... pour insuffisance de résultats et l'a dispensé d'exécuter son préavis.
Selon jugement du tribunal de commerce de La Rochelle en date du 11 décembre 2012 la société Mbc Immobilier a été placée en liquidation judiciaire et Me Y... a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire.
Le 6 mai 2013 M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Rochefort sur mer et a mis en cause, Me Y..., ès qualités, la société Artemis et la société Artemis Agence Online pour notamment contester son licenciement avec toutes conséquences de droit, faire reconnaître l'existence d'un contrat de travail avec la société Artemis, obtenir le paiement des salaires correspondant à son activité pour la société Artemis ainsi que l'indemnisation des effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse résultant de la rupture de cette autre relation de travail.
Par jugement du 14 avril 2014 le conseil de prud'hommes de Rochefort sur mer a notamment débouté M. X... de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné à payer à la société Artemis la somme de 500 euros au titre de l'article 700 et à supporter la charge des dépens.
Vu l'appel régulièrement interjeté par M. X....
Vu les conclusions déposées le 20 avril 2016 et développées et complétées oralement à l'audience de plaidoiries par lesquelles l'appelant demande notamment à la cour de constater que les intimées sont Me Y..., ès qualités, et la société Artemis, l'Agence Online n'étant qu'une marque et une enseigne et non une personne morale distincte, d'infirmer la décision déférée, de juger que la société Artemis était co-employeur avec la société Mbc Immobilier, de reconnaître que sa classification professionnelle était celle de cadre C2 de la convention collective nationale de l'immobilier depuis son embauche, de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de condamner solidairement la société Mbc Immobilier et la société Artemis à lui payer, outre intérêts de droit, les sommes de :
-7 148, 61 euros au titre de rappel de salaire sur classification professionnelle outre les congés payés y afférents 714, 86 euros (brut),
-5 663, 69 euros au titre de rappel sur l'indemnité de préavis (brut),
-566, 37 euros au titre des congés payés sur rappel de préavis (brut),
-20 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* fixer aux opérations de liquidation judiciaire de la société Mbc Immobilier les condamnations mises à sa charge et les dire opposables au Cgea de Bordeaux dans la limite de sa garantie,
* ordonner sous astreinte la remise des bulletins de salaire, du certificat de travail et de l'attestation Pôle emploi rectifiés.
Vu les conclusions déposées le 16 mars 2016 et développées et complétées oralement à l'audience de plaidoiries par lesquelles Me Y..., ès qualités, et la société Artemis demandent notamment à la cour de constater que l'Agence Online n'est qu'une marque et une enseigne, et sollicitent notamment la confirmation de la décision déférée et l'entier débouté de M. X... et sa condamnation à leur payer à chacune une somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions déposées le 5 avril 2016 et développées oralement à l'audience de plaidoiries par lesquelles le Centre de gestion et d'études (Cgea) Ags de Bordeaux demande notamment à la cour de confirmer la décision déférée et de débouter M. X... de ses demandes relatives à la contestation du licenciement, s'en rapporte à l'argumentation des autres intimées sur le co-emploi et la classification professionnelle et subsidiairement demande à la cour de le mettre hors de cause si la société Artemis était retenue comme co-employeur, de limiter l'indemnisation de M. X... si le licenciement était déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse, et, en tout état de cause, rappelle les limites des conditions légales de son intervention et de sa garantie.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, de moyens et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.

Sur la mise en cause de la société Artemis Agence Online
Il est admis par les parties et démontré par les pièces produites aux débats, que la société Artemis Agence Online n'a pas de personnalité morale, que l'adresse de Rochefort sur mer n'est qu'un établissement secondaire de la société Artemis dont le siège social se situe à Paris, et que la notion Agence Online est une marque et une enseigne, ainsi qu'il sera discuté plus amplement dans les motifs subséquents.
La société Artemis Agence Online telle que désignée dans la décision déférée sera donc mise hors de cause et la Sas Artemis sera seule retenue comme intimée.
Sur le co-emploi
Selon une jurisprudence constante un salarié, titulaire d'un seul contrat de travail peut être lié de fait avec plusieurs employeurs dits co-employeurs ou employeurs conjoints, soit parce qu'il se trouve sous la subordination de chacun d'eux, soit parce qu'il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre l'employeur initial et une autre personne physique ou morale.
En l'espèce, M. X... soutient avoir travaillé tant pour la société Mbc Immobilier que pour la société Artemis, ces deux sociétés étant l'une et l'autre présidées par Mme Z... et installées dans des locaux communs 34 rue Chanzy à Rochefort sur mer.
Les intimés lui rétorquent qu'il confond le co-emploi avec les effets réguliers d'un contrat de franchise signé entre la société Mbc Immobilier, resté seul employeur, et la société Artemis, ce contrat intégrant la première société dans le réseau commercial de la seconde, sous l'enseigne Agence Online.
Il est constant au vu des extraits des registres du commerce et des sociétés communiqués (pièces 3 et 4 de M. X...) que la société Mbc Immobilier et la société Artemis sont deux personnes morales distinctes, ayant pour présidente Mme Z..., la société Artemis, dont le siège social est fixé à Paris, et immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris depuis le 20 octobre 2011, ayant développé un établissement secondaire à Rochefort sur mer le 22 juin 2012, installé 34 rue Chanzy à Rochefort sur mer, soit à la même adresse que le siège social de la société Mbc Immobilier, cette dernière, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de La Rochelle depuis le 22 juin 2010 disposant d'un établissement secondaire, 35 avenue Gambetta à Rochefort sur mer.
Le contrat intitulé " contrat de licence de marque " signé entre la société Artemis, concédant, et la société Mbc Immobilier, licencié, le 31 juillet 2012, le concédant et le licencié étant représentés l'un et l'autre par Mme Z..., a notamment énoncé à titre de préambule que les époux Z..., compte tenu de leur expérience dans le secteur d'activité et " des bons résultats d'une unité pilote ouverte à Rochefort sur mer ", avaient souhaité mettre au point un concept d'agences immobilières sous la marque et l'enseigne Agence Online, exploitées selon le mode juridique de la licence de marque et alliant le concept traditionnel d'une agence exploitée dans des locaux avec le développement d'une clientèle grâce à une agence mobile équipée d'une bureautique adaptée outre la mise en ligne de tous les biens en portefeuille sur le site central du concédant et les portails des autres licenciés. Il a ensuite été convenu que la société Artemis concédait à la société Mbc Immobilier le droit d'exploiter, selon le concept défini, une agence immobilière sous l'enseigne Agence Online, située 35 avenue Gambetta à Rochefort sur mer, sous l'enseigne Agence Online et d'y consacrer son activité.
Il a été précisé que la dénomination Agence Online devait figurer sur les documents commerciaux du licencié, donc de la société Mbc Immobilier, précédée des mots " licencié Agence Online, société.... commerçant indépendant " conformément à l'arrêté du 21 février 1991, sans qu'elle puisse être confondue avec le nom ou la dénomination propre du licencié, qui serait toujours tenu de faire état de son propre nom et de sa propre adresse, en particulier dans tous les documents et papiers commerciaux, sociaux et publicitaires, le licencié devant également apposer visiblement, à l'intérieur et l'extérieur de l'agence, une étiquette mentionnant son statut de commerçant indépendant.
Le contrat signé a expressément prévu qu'un délai de 6 mois était accordé à la société Mbc Immobilier pour se mettre en conformité à ces obligations particulières.
Même si ce délai n'était pas achevé au moment du licenciement, ce qui explique l'absence de référence à " Agence Online " dans la lettre de licenciement, M. X... établit, d'une part, qu'un mandat de vente signé le 5 juin 2012 par les époux B... au profit de la société Mbc Immobilier s'est conclu ensuite par la signature d'un compromis de vente par l'intermédiaire de l'Agence Online société Artemis sans aucune mention de la société Mbc Immobilier (ses pièces 43 à 45), et, d'autre part qu'il a effectué, dès le 24 juillet 2012, une visite d'un bien uniquement enregistré sur papier à en tête de " l'Agence Online " avec l'adresse du siège social de la société Artemis à Paris (sa pièce 34b). Ces situations contredisent les stipulations contractuelles précitées du contrat de licence de marque mais aussi les termes du contrat de travail de M. X... ce qui traduit une première confusion entre la société Mbc Immobilier et la société Artemis, analysée à tort par les intimés comme une situation " normale " compte tenu du contrat de franchise.
Par ailleurs, si la mise en réseau des biens en portefeuille légitime la mention du site " www. lagence-online. com " sur certains documents, M. X... soutient exactement, au vu des pièces communiquées, que l'adresse email spécifique de la société Mbc Immobilier a été abandonnée au profit de l'adresse email " info @ lagence-online. fr " qui ne permettait pas d'identifier la société Mbc Immobilier et renvoyait aux services de la société Artemis ce qui caractérise une seconde confusion.
Surtout, M. X... démontre qu'à partir du mois d'août 2012, il a reçu à partir de cette adresse, des instructions de Mme Z..., cette dernière utilisant très ponctuellement et résiduellement une adresse email " christine. Z... @ lagence-online. fr ". Ces directives étaient relatives au recrutement de nouveaux négociateurs, à savoir Mme C..., M. D..., Mme E..., M. F..., Mme G..., Mme H... (celle ci en qualité de négociatrice ou secrétaire commerciale), Mme Z... lui demandant d'étudier les fiches de candidatures et les postes envisagés concernant des agences de Niort ou Saujon, villes dans lesquelles la société Mbc Immobilier n'avait installé aucun établissement. M. X... considère ainsi encore exactement qu'il a dû accomplir des taches ne correspondant pas à celles listées dans son contrat de travail et pour le compte d'un employeur autre que la société Mbc Immobilier, à savoir la société Artemis, seul concédant de la marque et enseigne Agence Online, société présidée par Mme Z..., détentrice d'un pouvoir hiérarchique effectivement mis en oeuvre.
M. X... justifie également, par la production des attestations circonstanciées de Mme I..., Mme Amandine Z... et M. J..., qu'il a, à partir du mois d'août 2012, recruté les intéressés, après examen de leur candidature et tenue d'un entretien, en qualité de négociateurs en portage salarial, afin qu'ils exercent leurs missions dans l'Agence Online située 35 avenue Gambetta à Rochefort sur mer. Les témoins précisent, de manière toute aussi détaillée et concordante, que M. X... a été présenté par Mme Z... comme leur responsable manager, qu'il a été chargé de leur formation, qu'il organisait des réunions hebdomadaires et contrôlait leur activité. M. X... communique également les statistiques d'activité des négociateurs concernés et adressés périodiquement à Mme Z... mais uniquement à l'adresse mail " info @ lagence-online. fr ", déjà discutée, qui ne correspond pas à l'adresse dédiée à la société Mbc Immobilier seule.
C'est d'ailleurs lors de l'arrêt de travail de M. X... à partir du 22 octobre 2012 que Mme Z..., par mail comportant toujours uniquement la référence Agence Online sans aucune référence à la société Mbc Immobilier (pièce 21 de M. X...), a informé les collaborateurs précités qu'elle poursuivait durant l'absence de M. X... pour maladie, estimée à 15 jours, le contrôle du bon fonctionnement de l'agence à savoir " les activités de terrain, la préparation des visites et le traitement des dossiers en cours ".
Les intimées communiquent peu de pièces, et aucune n'est contraire à celles de M. X....
Il se déduit de l'ensemble de ces motifs, que M. X... a été, à partir du 1er août 2012, soumis à un lien de subordination à l'égard de Mme Z..., identifiée comme représentante de la société Artemis et non plus de société Mbc Immobilier et qu'il existait ainsi une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre son employeur officiel, la société Mbc Immobilier et la société Artemis, autre personne morale, installée de surcroît à une même adresse et dirigée par la même personne physique.
En conséquence M. X... est fondé à se prévaloir d'un co-emploi mais à partir du 1er août 2012 seulement et la cour ajoutera à la décision déférée en ce sens, cette argumentation et cette prétention étant nouvelles devant la cour.
Sur la qualification professionnelle de M. X...
La détermination de la catégorie professionnelle du salarié s'apprécie d'après les fonctions réellement exercées par celui-ci, au regard des définitions données par la convention collective applicable, et non d'après les énonciations contractuelles.
M. X... soutient qu'il n'exerçait pas, depuis son embauche, les fonctions de négociateur immobilier Vrp visées dans son contrat de travail mais celles de responsable d'agence, cadre C2 de la convention collective de l'immobilier.
Les motifs déjà développés ont retenu que M. X... avait été chargé, à partir du mois d'août 2012, tout d'abord, du recrutement du personnel pour les agences de l'enseigne Agence Online, exigeant l'étude des fiches de candidatures et la tenue des entretiens de sélection, avant signature du contrat de travail par Mme Z..., mais aussi ensuite de la formation des négociateurs en portage salarial de l'agence de Rochefort sur mer, de l'organisation et du contrôle de leur activité. L'ensemble des ces missions a été de surcroît évoqué par le mail précité de Mme Z... relatif au remplacement de M. X... lors de son arrêt de travail et la situation n'est d'ailleurs pas sérieusement contestée par Me Y..., ès qualités, et la société Artemis qui visent dans leurs conclusions la qualité " naturelle de négociateur senior " de M. X... en raison de son expérience et de ses compétences.
M. X... s'appuie également sur plusieurs attestations non seulement des négociateurs en portage salarial mais aussi de clients, le présentant comme le responsable de l'agence et le référent attitré.
La société Mbc Immobilier souligne qu'elle n'avait qu'un seul négociateur dans l'agence de Rochefort sur mer, ce qui confirme la position particulière de M. X... et les responsabilités lui étant nécessairement dévolues.
M. Z... lui même, dans un mail du 20 septembre 2012 adressé à M. K..., chargé de clientèle, a présenté l'agence de Rochefort sur mer comme composée " d'un chef d'agence, statut négociateur Vrp salarié, et plusieurs agents co ", en ajoutant " le développement de l'agence ne prévoyant pas de recrutement de négociateur salarié ", ce que les précédents motifs ont déjà retenu.
La convention collective applicable prévoit que le cadre C2 gère l'ensemble d'un service ainsi que le personnel et organise et contrôle le suivi et la gestion des dossiers importants, ce qui est vérifié et M. X... justifie de son autonomie et de son initiative dans le cadre de ses attributions. Ce contexte l'autorise à revendiquer la classification professionnelle concernée mais à partir du mois d'août 2012 seulement, aucune pièce ne permettant de fixer à la date d'embauche l'exécution de ces missions.
La convention collective applicable a prévu, à partir de janvier 2012, une rémunération minimale du cadre C2 de 30 176 euros brut sur 13 mois, soit 2 321, 23 euros brut par mois (pièce 42 de M. X...) alors que M. X... percevait une rémunération mensuelle de 1 300 euros brut.
En conséquence la cour limitera le rappel de salaire à la somme de 4 084, 92 euros brut outre les congés payés y afférents 408, 50 euros brut et réformera la décision déférée sur ce point.
La société Mbc Immobilier et la société Artemis étant co-employeurs elles seront tenues solidairement au rappel de salaire, les créances de M. X... étant fixées au passif de la liquidation judiciaire de la société Mbc Immobilier et la société Artemis étant condamnée à paiement.
Sur le licenciement et ses conséquences
La lettre de licenciement, qui doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, fixe les limites du litige opposant les parties.
En l'espèce la lettre de licenciement, qui a visé une insuffisance de résultats, a énoncé que six mois après son embauche M. X... n'avait concrétisé aucune vente alors qu'il avait perçu, en application de l'article 10 bis du contrat de travail une rémunération mensuelle de 1 300 euros brut en avance sur commissions. Ces griefs seront examinés au visa de l'article L 1235-1 du code du travail, le doute profitant au salarié.
L'insuffisance de résultats ne peut à elle seule caractériser une cause réelle et sérieuse de licenciement, sauf si des objectifs commerciaux, réalisables et compatibles avec le marché et les moyens du salarié concerné, lui ont été préalablement fixés par l'employeur, ce contexte devant être vérifié par la cour.
Si le contrat de travail a énoncé que des objectifs étaient annexés, M. X... soutient exactement que la société Mbc Immobilier ne démontre pas lui avoir fixé des objectifs, ni lors de son embauche, ni ultérieurement, ce qui exclut de pouvoir vérifier leur caractère réalisable.
Par ailleurs M. X... considère tout aussi exactement que les nouvelles missions imparties à partir du mois d'août 2012 l'ont détourné de ses fonctions de négociateur immobilier, dès lors qu'il devait s'occuper du personnel, tant pour la société Mbc Immobilier que la société Artemis, ainsi que déjà discuté.
M. X... a de surcroît et au vu des pièces communiquées manifestement accompli sans défaillance les fonctions de manager.
En conséquence la cour dira le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et réformera la décision déférée en ce sens.
M. X... a droit, d'une part et compte tenu de sa classification professionnelle, à un préavis de 3 mois, et, compte tenu de la somme déjà perçue, à savoir 1 300 euros brut, à un rappel d'indemnité compensatrice de préavis de 5 663, 69 brut outre les congés payés y afférents et, d'autre part, à une indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse appréciée au visa de l'article L 1235-5 du code du travail, la cour s'estimant suffisamment informée, compte tenu de l'ancienneté et de l'âge du salarié et du préjudice subi, pour la limiter à la somme de 7 000 euros. La solidarité des co-employeurs justifie de fixer ces sommes au passif de la liquidation judiciaire de la société Mbc Immobilier et de condamner la société Artemis à paiement.
La cour ordonnera la remise par les co-employeurs des documents prévus par l'article L 1234-19 du code du travail et des bulletins de salaire relatifs au rappel de salaire.
Sur la garantie du Cgea de Bordeaux
La cour ayant retenu la réalité d'un co-emploi, le Cgea de Bordeaux ne devra sa garantie qu'à titre subsidiaire dans l'hypothèse où la société Artemis ne serait pas in bonis.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Les entiers dépens seront supportés par moitié par la société Mbc Immobilier et la société Artemis.
L'issue de l'appel, l'équité et les circonstances économiques commandent de faire droit à l'indemnité prévue par l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Met hors de cause la société Artemis On line ;
Infirme la décision déférée et statuant à nouveau et y ajoutant :
Dit que la société Mbc Immobilier et la société Artemis étaient co-employeurs de M. X... à partir du 1er août 2012 ;
Dit que M. X... bénéficiait de la classification professionnelle C2, statut cadre, à partir du 1er août 2012 ;
Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Dit que les co-employeurs seront tenus solidairement au rappel de salaire, à l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents, à l'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et aux frais irrépétibles ;
Condamne la société Artemis à payer à M. X... les sommes de :
-4 084, 92 euros au titre de rappel de salaire sur classification professionnelle outre les congés payés y afférents 408, 50 euros (brut),
-5 663, 69 euros au titre de rappel sur l'indemnité de préavis (brut),
-566, 37 euros au titre des congés payés sur rappel de préavis (brut),
-7 000 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 200 euros pour l'ensemble des frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
Fixe aux mêmes montants les créances de M. X... aux opérations de liquidation judiciaire de la société Mbc Immobilier ;
Dit que le Cgea de Bordeaux devra sa garantie dans l'hypothèse où la société Artemis ne serait pas in bonis ;
Dit que les condamnations de nature salariale mises à la charge de la société Artemis porteront intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ;
Ordonne à Me Y..., ès qualités, et à la société Artemis de remettre à M. X... les bulletins de salaire, le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi rectifiés au vu du présent arrêt ;
Déboute les parties du surplus de leurs prétentions ;
Condamne la société Artemis à la moitié des dépens de première instance et d'appel ;
Dit que les dépens de première instance et d'appel seront pour moitié réputés frais privilégiés de la procédure collective.