COUR D'APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
--------------------------
ARRÊT DU : 08 SEPTEMBRE 2008
(Rédacteur : Monsieur Bernard ORS, Conseiller,)
No de rôle : 07 / 02895
S. A. R. L. CABINET ROCHE & ASSOCIES

S. A. S. CABINET LEMPEREUR
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avouésDécision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 juin 2007 (R. G. 07 / 892) par le Tribunal de Commerce de PERIGUEUX suivant déclaration d'appel du 11 juin 2007
APPELANTE :
S. A. R. L. CABINET ROCHE & ASSOCIES prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis Boulevard de l'Industrie-24430 MARSAC SUR L'ISLE
représentée par la SCP LE BARAZER & D'AMIENS, avoués à la Cour et assistée de Maître Philippe BOIREAU de la SCP PH. BOIREAU-V. LE DOUGUET, avocat au barreau de LIBOURNE

S. A. S. CABINET LEMPEREUR prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 23 rue de Campniac-24000 PERIGUEUX
représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour et assistée de Maître BENICHOU de la SCP BENICHOU, avocat au barreau de PERIGUEUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 juin 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-François BOUGON, Président,
Monsieur Bernard ORS, Conseiller,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
A compter du 1o octobre 1990, la SAS Cabinet Lempereur a engagé dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée madame Z... en qualité d'assistante comptable. L'article 14 de ce contrat portait la mention d'une clause de non concurrence.
Au mois de novembre-décembre 2006, la S. A. R. L. Cabinet Roche qui exerce aussi une activité d'expert comptable faisait paraître une annonce dans laquelle elle indiquait qu'elle était à la recherche d'un comptable expérimenté.
Madame Z... répondait à cette annonce et par contrat du 27 décembre 2006 elle était embauchée à compter du 4 janvier 2007.
Les cabinets Roche et Lempereur échangeaient divers courriers et le 8 mars 2007, le Président du tribunal de commerce autorisait la SAS Cabinet Lempereur à assigner à jour fixe.
Le 16 mars 2007, la SAS Cabinet Lempereur saisissait le tribunal de commerce de Périgueux pour qu'après qu'il ait été dit que la S. A. R. L. Cabinet Roche s'était rendue coupable de concurrence déloyale elle soit condamnée à lui payer 143. 730  à titre de dommages et intérêts, qu'il lui soit ordonnée de cesser tout acte de concurrence déloyale sous astreinte, qu'il lui soit ordonnée de cesser toute relation professionnelle avec madame Z... jusqu'au 4 janvier 2008 date d'expiration de la clause de non concurrence.
Par une décision du 4 juin 2007, le tribunal a fait droit à ses demandes sauf à celle concernant l'emploi de madame Z..., celle-ci pouvant se voir confier des travaux sans rapport avec son ancienne clientèle.
Le 11 juin 2007, la SARL Cabinet Roche a relevé appel de cette décision.
Par ordonnance du 9 août 2007, monsieur le Premier Président de la Cour d'appel a arrêté l'exécution provisoire attachée à cette décision, en relevant que la S. A. R. L. Cabinet Roche reconnaissait son obligation d'indemnisation mais contestait la somme accordée.
La S. A. R. L. Cabinet Roche a conclu le 3 octobre 2007, elle demande qu'il soit sursis à statuer jusqu'à ce que le Conseil des prud'hommes ait apprécié le litige initié par la SAS Cabinet Empereur contre madame Z..., à défaut qu'il soit dit qu'il n'y avait pas de concurrence déloyale, que la SAS Cabinet Lempereur a donné son accord express à l'emploi de cette personne par la S. A. R. L. Cabinet Roche, que celle-ci a respecté les règles déontologiques et qu'en conséquence elle n'a commis aucune faute et à titre très subsidiaire que les parties soient invitées à saisir l'instance ordinale pour chiffrer l'éventuelle préjudice.
Par des écritures du 4 février 2008, la SAS Cabinet Lempereur conclut à la confirmation de la décision déférée.
Le 29 avril 2008, la S. A. R. L. Cabinet Roche a sollicité que l'affaire soit fixée à l'audience et qu'elle soit entendue par la Cour dans sa formation collégiale.
SUR QUOI LA COUR :
Attendu qu'à titre liminaire il convient d'écarter des débats les attestions établies par monsieur A... non seulement associé mais aussi président directeur général de la SAS Cabinet Lempereur et monsieur B... non seulement associé mais aussi directeur général de la SAS Cabinet Lempereur et ce en application de la règle qu'une partie ne peut se constituer de preuve à elle même ;
Attendu que de même le constat d'huissier en date du 11 décembre 2006 ne présente aucune valeur probante puisqu'établi 7 jours après le départ de madame Z..., rien ne pouvant établir la date d'effacement des fichiers étant relevé que ce constat fait état d'effacement de données concernant des clients sans qu'il soit indiqué l'existence d'une " sauvegarde " qui doit nécessairement exister dans un cabinet d'expertise comptable ;
Attendu qu'il résulte des pièces produites aux débats, que la S. A. R. L. Cabinet Roche a recherché par le biais d'une ou plusieurs annonces dans les journaux un collaborateur ;
Qu'il ne peut donc être retenu l'existence d'un débauchage de celle-ci puisque les représentants de la S. A. R. L. Cabinet Roche ne sont pas venus la chercher mais qu'au contraire c'est elle qui s'est rapprochée, en dehors de toute manoeuvre de cette dernière, de son futur employeur ;
Attendu qu'il résulte des courriers échangés entre les parties que dès le mois de décembre 2006, le Cabinet Lempereur a été informé de l'embauche de madame Z... par le Cabinet Roche (courrier du Cabinet Lempereur du 3 janvier 2007) ;
Attendu que le Cabinet Lempereur ne s'est pas opposé à cette embauche, sans doute du fait des relations difficiles qu'il entretenait avec madame Z..., mais a sollicité que ce transfert se déroule dans " une parfaite confraternité dans le cadre d'une concurrence loyale " ;
Attendu que c'est pour cette raison qu'il a sollicité dans ce même courrier que le Cabinet Roche l'assure par écrit qu'en aucune hypothèse il n'exploitera à son avantage les informations de tous ordres qui pourraient lui être transmises par madame Z... ;
Attendu que le Cabinet Roche a répondu dès le 5 janvier 2007 qu'il confirmait qu'il n'exploiterait en aucun cas les informations particulières de tous ordres que pourrait lui communiquer madame Z... ;
Attendu que par ce courrier, le Cabinet Roche s'imposait de ne pas exploiter toutes les informations que lui transmettraient madame Z... tant sur le fonctionnement interne du Cabinet Lempereur que sur les clients de celui-ci ;
Attendu que cet accord quant au départ de madame Z... du Cabinet Lempereur et de son embauche par le Cabinet Roche rend sans objet la demande de sursis à statuer ;
Attendu que dès la fin du mois de janvier 2007, des clients suivis par madame Z... au Cabinet Lempereur se sont rapprochés du Cabinet Roche et celui-ci après entretien a établi une lettre de mission définissant leur future collaboration, la lettre d'accompagnement étant signée par madame Z... ;
Attendu que le 23 janvier 2007, le Cabinet Roche a informé le Cabinet Lempereur qu'un certain nombre de clients entendaient suivre madame Z... ;
Attendu que par courrier du 9 février 2007, le Cabinet Roche a indiqué au Cabinet Lempereur qu'elle avait été sollicitée par douze de ses anciens clients pour présenter leurs comptes annuels ;
Attendu que le Cabinet Lempereur a répondu dès le 15 février en rappelant que l'engagement lui avait été donné qu'aucune information transmise par madame Z... ne serait exploitée, qu'il y avait eu un démarchage de ses clients avec une proposition de rabais sur le montant des honoraires ;
Attendu que rien ne démontre que les anciens clients du Cabinet Lempereur aient été démarchés par le Cabinet Roche ou par madame Z... ;
Attendu qu'en l'absence de tout élément de comparaison il est impossible de déterminer si le Cabinet Roche a pratiqué du dumping sur les honoraires proposés aux anciens clients du cabinet Lempereur, que toutefois il s'est livré à des manoeuvres pour les pousser à contracter avec lui en leur offrant la première année une remise de 5 % ;
Attendu qu'il résulte de ces différents éléments, qu'au mépris des engagements pris, le Cabinet Roche a utilisé des informations qui lui ont été données par madame Z... pour attirer 12 clients du Cabinet Lempereur, clients qu'elle a ensuite acquis en leur proposant une remise de 5 % ;
Qu'en agissant ainsi le Cabinet Roche s'est rendu coupable de concurrence déloyale ;
Attendu que cette concurrence déloyale a causé un préjudice au Cabinet Lempereur par le départ des 12 clients alors qu'il n'était pas vendeur de tout ou partie de sa clientèle ;
Attendu que sans qu'il soit nécessaire de recourir à l'instance ordinale qui aurait dû être saisie avant que la présente procédure ait été initiée, le Cabinet Lempereur a exactement apprécié le montant de ce préjudice dans son courrier du 15 février 2007 soit trois années des honoraires que lui auraient rapportés les clients partis au Cabinet Roche soit la somme de 86. 238  ;
Attendu que compte tenu de la position prise par le Cabinet Lempereur lors du départ de madame Z... pour le Cabinet Roche, les actes de concurrence déloyale ont été commis au mois de janvier 2007 par le transfert au mépris de l'engagement souscrit d'une douzaine de clients ;
Attendu qu'à ce jour, la concurrence déloyale a cessé et elle est indemnisée par la somme accordée au Cabinet Lempereur, qu'en conséquence il ne sera pas fait droit à la demande de l'intimée tendant à ce qu'il soit ordonné la cessation de tels actes sous astreinte ;
Attendu qu'il serait inéquitable de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Déclare la S. A. R. L. Cabinet Roche pour partie fondée en son appel,
En conséquence,
Réforme la décision déférée et statuant à nouveau,
Dit qu'il n'y a lieu de surseoir à statuer,
Condamne la S. A. R. L. Cabinet Roche à verser à la SAS Cabinet Lempereur la somme de 86. 238  à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure,
Dit qu'il n'y a lieu d'ordonner sous astreinte la fin des actes de concurrence déloyale, ceux-ci ayant cessé,
Dit qu'il n'y a lieu d'accorder de dommages et intérêts à la S. A. R. L. Cabinet Roche,
Dit que la S. A. R. L. Cabinet Roche versera à la SAS Cabinet Lempereur la somme de 1. 200  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Dit que la S. A. R. L. Cabinet Roche supportera les dépens de première instance et d'appel, application étant faite des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-François BOUGON, Président, et par Madame Véronique SAIGE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.