Prud'hommes

1) pas de statut protecteur pour le salarié qui demande individuellement l'organisation d'élections sans intervention d'une organisation syndicale et sans avertir l'employeur de sa candidature
2) pas d'obligation de respecter un délai de carence dans le cas d'un cdd saisonnier suivi d'un cdd pour surcroît d'activité
Appelant : La SAS LA FERME DU FROID
Intimé : M. Jean-Jacques X...
Intervenant: ASSEDIC
FAITS ET PROCÉDURE
M. Jean-Jacques X... a été embauché par la SAS LA FERME DU FROID en qualité de préparateur de commande par un contrat de travail à durée déterminée du 22 avril 2003 qui a été renouvelé et qui s'est poursuivi par un contrat de travail à durée indéterminée.
Il a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception du 19 mai 2005.
Saisi par le salarié, le Conseil de Prud'hommes de VICHY, par jugement du 8 juin 2006, a:
1) dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
2) condamné la SAS LA FERME DU FROID à payer à M. X... les sommes de:
- 7500,00  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
- 277,45  au titre des heures supplémentaires,
- 27,74  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
3) débouté M. Jean-Jacques X... du surplus de ses demandes.
4) ordonné le remboursement à l'ASSEDIC des indemnités chômage dans la limite de six mois.
La SAS LA FERME DU FROID a relevé appel de ce jugement le 6 juillet 2006.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La SAS LA FERME DU FROID, concluant à la réformation, sollicite de débouter M. X... de ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 281,70  au titre des factures dues à la société ainsi que celle de 1500,00  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle soutient que M. X... n'avait pas le caractère de salarié protégé. Elle fait valoir qu'il n'a jamais évoqué sa candidature aux élections des délégués du personnel et que le fait d'avoir, de sa propre initiative, demandé l'organisation d'élections ne peut lui conférer la protection, aucune organisation syndicale n'étant intervenue aux mêmes fins avant le licenciement.
Elle estime que le licenciement est fondé sur des griefs précis et vérifiables.
Elle reproche à M. X... un nombre d'erreurs très important dans la préparation des commandes et elle conteste que le salarié aurait été surchargé de travail ou qu'il n'aurait pas reçu l'aide nécessaire. Elle conteste plus particulièrement que M. X... aurait été le seul à déplacer les palettes ou à nettoyer le congélateur.
Elle fait valoir, par ailleurs, que M. X... a pris des marchandises commercialisées par l'entreprise sans les régler.
Elle conteste le droit pour le salarié à une indemnité de requalification, faisant valoir que le premier contrat était un contrat saisonnier, que le second était justifié par un surcroît temporaire d'activité et que les cas de recours n'étaient pas les mêmes.
Elle soutient que M. X... n'a pas effectué d'heures supplémentaires et que s'il avait eu des heures à récupérer, il les a soldées conformément à l'Accord sur la Réduction du Temps de Travail qui a instauré l'annualisation du temps de travail.
Elle estime qu'il a perçu les sommes auxquelles il pouvait prétendre en application de la convention collective et qu'il ne saurait lui être réglé quelque indemnité de froid que ce soit.
M. X..., concluant la réformation du jugement, sollicite de dire que le licenciement est nul et de condamner l'employeur à lui payer la somme de 5206,08  au titre de la méconnaissance de son statut protecteur ainsi que celle de 16339,92  à titre d'indemnité pour nullité du licenciement.
Il soutient qu'il a sollicité la mise en oeuvre des élections des délégués du personnel par plusieurs lettres et qu'il a indiqué à plusieurs reprises se porter candidat.
Il estime qu'il devait bénéficier du statut protecteur dans la mesure où sa candidature était imminente.
Il soutient, par ailleurs, qu'il a effectué des heures supplémentaires non réglées et que l'existence de l'accord de modulation ne peut exclure tout paiement à majoration des heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par l'accord.
Il demande de condamner l'employeur à lui payer la somme de 438,03  à titre de rappel de salaire ainsi que celle de 43,80  au titre de rappel de congés sur heures supplémentaires.
Il soutient que la convention collective prévoit le versement d'une prime de froid et que l'employeur doit lui payer à ce titre la somme de 1216,35  ainsi que celle de 121,63  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.
Il fait par ailleurs valoir qu'il a bénéficié de deux contrats de travail à durée déterminée successifs sans respect du délai de carence et que la violation de l'article L 122-3-11 du code du travail entraîne la requalification des contrats en un contrat de travail à durée indéterminée et la condamnation de l'employeur à lui payer une indemnité de requalification.
Il demande de condamner l'employeur à lui payer la somme de 1301,72  à ce titre.
A titre subsidiaire sur le licenciement, il soutient que celui-ci est sans cause réelle et sérieuse, que la comparaison opérée par l'employeur avec d'autres salariés n'a pas de sens et qu'il effectuait d'autres tâches que la préparation de commandes (nettoyage de la chambre froide, etc.). Il soutient que les comptes rendus de préparation montrent qu'il se situait dans une très bonne moyenne.
Il estime que l'employeur ne justifie pas qu'il faisait plus d'erreurs que ces collègues et que les erreurs relevées ne lui sont forcément imputables. Il sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 16339,92  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'ASSEDIC de la Région AUVERGNE ne comparaît pas ni personne pour elle. Comme elle a été régulièrement convoquée par lettre recommandée dont l'avis de réception a été signé le 21 novembre 2006, le présent arrêt sera réputé contradictoire.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DISCUSSION
Sur la	recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 12 juin 2006, l'appel, régularisé le 6 juillet 2006, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du nouveau code de procédure civile et R 517-7 du code du travail.
Sur le statut de salarié protégé
En doit, il résulte des dispositions de l'article L 425-1 du code du travail que tout licenciement envisagé par l'employeur d'un délégué du personnel est obligatoirement soumis au comité d'entreprise et qu'il ne peut intervenir que sur autorisation de l'inspecteur de travail, à peine de nullité.
Cette protection est étendue, pendant six mois, au salarié qui a demandé à l'employeur d'organiser les élections des délégués du personnel, même non mandaté par une organisation syndicale, à condition, dans ce dernier cas, qu'une organisation syndicale intervienne postérieurement afin de confirmer la demande d'organisation d'élections.
La protection s'applique également au salarié qui fait la preuve que l'employeur avait connaissance de l'imminence de sa candidature avant qu'il n'ait été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement.
En l'espèce, il est constant que, par lettres des 22 mars, 10 avril, 4 et 17 mai 2005, M. X... a demandé à l'employeur d'organiser les élections des délégués du personnel. Cependant, alors qu'il s'agissait de demandes faites à titre individuel, il n'est pas justifié qu'une organisation syndicale soit intervenue postérieurement et avant le licenciement afin de confirmer la demande d'organisation d'élections. La lettre du syndicat confirmant la demande de M. X... n'est datée que du 17 juin 2005.
Par ailleurs, les courriers de ce dernier adressés à l'employeur pour demander l'organisation d'élections ne contiennent aucune intention de candidature. Si deux salariés affirment qu'il était candidat, aucun des éléments versés aux débats ne permet de vérifier que l'employeur aurait eu connaissance d'une manière ou d'une autre de l'intention de M. X... d'être candidat aux élections des délégués du personnel avant sa convocation à l'entretien préalable au licenciement.
Le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en nullité du licenciement pour non respect du statut protecteur.
Sur le licenciement
Il résulte de la lettre de licenciement qu'il est reproché au salarié une "vitesse d'exécution (...) limitée" , "un nombre d'erreurs très important" ainsi que le fait de ne pas avoir réglé des factures de septembre et décembre 2004 et janvier 2005, pour un montant global de 284,70  correspondant à des fournitures de marchandises.
S'agissant de la vitesse d'exécution, l'employeur ne fournit aucune précision sur l'insuffisance reprochée. Dans ses écritures, il précise que la cadence au travail de M. X... a été évoquée pour prouver que les erreurs invoquées ne pouvaient provenir d'un surcroît de travail puisqu'elle se trouvait dans la moyenne de basse production mais que c'est l'accumulation d'erreurs qui est à l'origine de son licenciement.
En ce qui concerne le grief tenant au nombre trop important d'erreurs, l'employeur produit les tableaux récapitulant l'activité de M. X... et faisant apparaître qu'au mois d'avril 2005, pour 227 commandes, 5  "retours" ont été enregistrés, soit un taux de 2,20% par rapport au nombre de commandes. Pour mai 2005, le nombre de "retours" est de 15, soit un taux de 2,41% par rapport au nombre de commandes (623).
La production par l'employeur, à titre de comparaison, des meilleurs résultats obtenus par un autre préparateur, ne permet pas de vérifier la mauvaise qualité du travail de M. X.... Ce dernier verse, en effet, aux débats le tableau des performances des cinq préparateurs de commande en avril 2005 qui fait apparaître que le nombre de "retours" qui lui est imputé est inférieur à celui de tous ses collègues et que le pourcentage de "retours" par rapport au nombre de commandes se situe dans la moyenne.
Il n'est pas non plus établi que les erreurs seraient imputables à M. X.... L'employeur justifie, certes, des erreurs constatées pendant la période de juillet 2004 à mai 2005 (produits commandés mais non livrés, produits livrés par erreur à la place d'un autre, etc.) et il produit le schéma organisationnel de la préparation des commandes, détaillant les différentes phases du travail du préparateur mais M. X... explique que les erreurs peuvent être commises à plusieurs niveaux (lors de la prise de commande, lors de la livraison, etc.), c'est-à-dire en amont ou en aval de sa propre intervention. Il ajoute qu'il lui arrivait de valider des commandes qu'il n'avait pas préparées. En l'absence de tout autre élément d'appréciation sur l'origine exacte des erreurs, les pièces produites ne permettent pas de déterminer que les erreurs invoquées par l'employeur résulteraient de l'activité de M. X....
Quant au grief tenant au non paiement de factures de fournitures de marchandises, en l'absence de toute réclamation antérieure, ce grief ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Aucun des griefs invoqués par l'employeur ne pouvant justifier le licenciement, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a dit celui-ci dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Compte tenu de la durée de la présence du salarié dans l'entreprise, du salaire qu'il percevait et des pièces justificatives produites, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement de la somme de 7500,00  à titre de dommages-intérêts, cette somme étant de nature à réparer le préjudice résultant du licenciement.
Sur l'ASSEDIC
En l'absence de toute critique à l'encontre du jugement sur ce point et compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise comptant plus de 10 salariés et qu'il a été prononcé à l'encontre d'un salarié ayant plus de deux ans d'ancienneté, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à rembourser à l'ASSEDIC, par application des dispositions de l'article L 122-14-4 alinéa 2 du code du travail, les indemnités chômage versées à M. X...  pendant six mois.
Sur les heures supplémentaires
Il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail  que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties. Il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande et il incombe à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.
En l'espèce, M. Y... ne verse aux débats aucun élément de nature à étayer ses dires selon lesquelles il aurait effectué des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été réglées.
Il résulte seulement du courrier de l'employeur daté du 6 avril 2005 que celui-ci reconnaît l'existence de 26,5 heures supplémentaires.
Comme il ne ressort pas des pièces produites que ces heures auraient fait l'objet d'un paiement ou d'un repos compensateur, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement du salaire correspondant à ces 26,5 heures avec l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante et en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande pour le surplus.
Sur la prime de froid
L'article 5 de la convention collective du commerce de gros prévoit que la rémunération brute globale mensuelle actuellement comparée au salaire conventionnel doit être, pour les salariés dont l'activité principale s'exerce en atmosphère à température négative, au minimum égale au salaire conventionnel de l'intéressé majoré d'une somme équivalente à 4% du salaire conventionnel du niveau 1 échelon 1.
Il ressort des termes de ce texte qu'il n'instaure pas une prime qui viendrait s'ajouter au salaire de base mais une majoration du salaire conventionnel.
Dans la mesure où, en l'espèce, il n'est pas contesté que la rémunération brute mensuelle de M. X... a toujours été supérieure de 4% au moins au salaire conventionnel, l'employeur a respecté les dispositions conventionnelles.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande.
Sur les contrats de travail à durée déterminée
M. X... a été embauché par un contrat de travail à durée déterminée saisonnier du 22 avril au 27 septembre 2003. Un 2ème contrat de travail à durée déterminée a été conclu le 1er octobre au 30 novembre 2003 motivé par un "surcroît temporaire d'activité". Ce contrat s'étant poursuivi au-delà du terme est devenu un contrat de travail à durée indéterminée.
Le salarié revendique l'indemnité de requalification prévue par l'article L 122-3-13 du code du travail au motif que le délai de carence entre les deux contrats à durée déterminée, prévu par l'article L 122-3-11 du même code n'a pas été respecté.
L'article L 122-3-11 prévoit, certes, qu'à l'expiration du contrat conclu pour une durée déterminée, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, ni à un contrat de travail à durée déterminée ni à un contrat de travail temporaire avant l'expiration d'un délai égal au tiers de la durée du contrat.
Cependant, dans son alinéa 2, cet article précise que ces dispositions ne sont pas applicables, notamment, au contrat saisonnier.
En l'espèce, dans la mesure où le premier contrat à durée déterminée était un contrat saisonnier, aucun délai de carence n'était à respecter et le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande.
Sur la demande reconventionnelle
Ainsi que l'a estimé à bon droit le premier juge, la demande en paiement du prix de factures de marchandises est irrecevable devant la juridiction prud'homale, une telle demande étant sans relation avec l'exécution du contrat de travail.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
En application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, l'employeur doit payer à M. X..., en plus de la somme allouée en première instance sur le même fondement, la somme de 1000,00  au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire :
En la forme,
- Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement,
Y ajoutant,
- Dit que la S.A.S. LA FERME DU FROID doit payer à M. Jean-Jacques X... la somme de 1000,00  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- Dit que  la S.A.S. LA FERME DU FROID doit supporter les dépens de première instance et d'appel.