COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1ère Chambre C

DU 13 MARS 2008


Rôle No 06 / 20229
Gérard X...

Françoise Y... épouse Z...
Grosse délivrée


SCP BOISSONNET
SCP TOUBOUL
réf 0620229
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal d'Instance d'AIX- EN- PROVENCE en date du 12 Septembre 2006 enregistré au répertoire général sous le No 06 / 941.
APPELANT :
Monsieur Gérard X...
né le 04 Juillet 1934 à COURBEVOIE (92400),
demeurant ...
représenté par la SCP BOISSONNET- ROUSSEAU, avoués à la Cour,
plaidant par Maître Philippe KRIKORIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

Madame Françoise Y... épouse Z...
demeurant ...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL- TOUBOUL, avoués à la Cour, plaidant par Maître Françoise ARNAUD, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE, substitué par Maître Mathieu PATERNOT, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
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COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 Février 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Guy ROMAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Guy ROMAN, Président
Madame Anne FENOT, Conseiller
Madame Nicole GIRONA, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 Mars 2008,
Signé par Monsieur Guy ROMAN, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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I /- FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES
Mme Françoise Z... est propriétaire du lot no1010 constitué d'un terrain avec une maison d'habitation situé sur la commune de BOUC BEL AIR, lieudit Lasalle, cadastré section C.
M. Gérard X... est propriétaire du lot voisin à savoir le lot no1009.
A la suite de désordres importants sur l'état des sols et sur le mur séparatif, Mme Z..., par acte en date du 25 juillet 2006, a fait assigner M. X... devant le Tribunal d'Instance d'Aix en Provence statuant en référé, afin d'obtenir la désignation d'un expert concernant les plantations et la clôture de séparation entre les propriétés respectives de chacun.
Par ordonnance du 12 septembre 2006, le Président du Tribunal d'Instance d'Aix en Provence a :
- ordonné une expertise et désigné M. Jean- Paul D... en qualité d'expert.
- rejeté les demandes fondées sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par déclaration au greffe en date du 30 novembre 2006, M. Gérard X... a interjeté appel de cette ordonnance demandant à la Cour de :
lui donner acte que ce n'est que le 11 octobre 2006, suite à trois demandes officielles en date des 7, 14 et 5 octobre 2006 et postérieurement à l'assignation devant le Premier Président signifiée le 9 octobre 2006, qu'il a, par l'intermédiaire de son avocat, reçu communication de son adversaire, des sept pièces que celle- ci a produites lors de l'audience des référés du 22 août 2006 et qui ont été visées dans l'assignation du 25 juillet 2006.
annuler le procès verbal de constat dressé le 5 avril 2006 par Me E..., huissier de justice à la résidence de GARDANNE.
annuler l'ordonnance entreprise.
à titre subsidiaire,
infirmer l'ordonnance entreprise.
statuant à nouveau,
débouter Mme Z... de l'intégralité de ses demandes.
dire n'y avoir lieu à l'institution d'une quelconque mesure d'instruction au profit de Mme Z....
la condamner à réduire à la hauteur légale de 2 mètres la haie de thuyas implantée sur son terrain à moins de 2 mètres de la ligne séparative des propriétés X...- Z... de ce dans le délai d'un mois à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 200  uros par jour de retard à l'expiration dudit délai, sur le fondement des dispositions des articles 671 et 672 du Code Civil.
la condamner à lui payer la somme de 10. 000  uros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par la voie de fait et par l'abus de droit d'agir en justice sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil.
la condamner à lui payer la somme de 10. 000  uros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.
juger que les intérêts aux taux légal échus du capital qui lui sont dus par Mme Z... au titre des sommes susmentionnées seront capitalisés au jour de la présente demande à compter du 25 juillet 2006 et produiront eux- mêmes intérêts au taux légal et pour la période postérieure d'année en année sans limitation de durée et ce jusqu'à parfait paiement.
A l'appui de son recours, il fait valoir :
1- que la violation du principe du contradictoire caractérisée par la communication tardive des pièces par la demanderesse postérieurement à la date d'audience, pièces sur lesquelles le Président du Tribunal d'Instance s'est fondé pour ordonner la mesure d'expertise, et par le refus du juge de rouvrir les débats, est de nature à entacher de nullité l'ordonnance entreprise.
2- que la violation par le juge de son devoir d'impartialité justifie l'annulation de cette dernière.
3- que le procès verbal en date du 5 avril 2006, établi par Me E..., est nul dès lors qu'il a été dressé en violation de son droit de propriété, nullité entraînant par conséquence celle de l'ordonnance.
4- que cette intrusion illégitime sur son terrain et la production en justice du procès verbal qui en résulte constitue un abus de droit d'agir en justice caractérisant ainsi l'existence d'un préjudice et justifiant l'octroi de dommages intérêts.
5- que la mesure d'instruction sollicitée par la demanderesse n'est pas utile dans la mesure où la clôture lui appartient et ne bénéficie donc pas de la présomption de mitoyenneté de l'article 653 du Code Civil.
6- que la désignation de l'expert n'est pas régulière dès lors qu'elle a été réalisée en violation du principe du contradictoire, de l'exigence absolue d'impartialité du juge, du droit au respect des biens et du droit au respect de la vie privée et familiale et du domicile.
Mme Z... demande à la Cour de :
confirmer l'ordonnance entreprise.
débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes.
le condamner à lui payer les sommes de :
-10. 000  uros à titre de dommages intérêts pour procédure abusive,
-1. 500  uros sur le fondement des dispositions de l'article 32-1 du Code de procédure civile.
-2. 500  uros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
A l'appui de ses prétentions, elle soutient :
1- que le respect du principe du contradictoire est caractérisé par le fait que le défendeur ait pris connaissance de la pièce non communiquée à l'audience et qu'il ait refusé le renvoi de l'affaire.
2- qu'eu égard à l'accord des parties sur le principe de l'expertise et en vertu de l'absence de pré- jugement sur le fond en matière de référé expertise, le juge de première instance a respecté son devoir d'impartialité.
3- que le procès verbal de constat établi par Me E..., le 5 avril 2006, est régulier dans la mesure où le locataire des lieux a autorisé expressément l'huissier à pénétrer sur la propriété de M. X... conformément aux dispositions des articles 9 et 1719 du Code Civil.
4- que l'utilité de la mesure d'expertise ressort tant de l'accord des parties sur le principe de la mesure que de l'existence des désordres.
5- qu'en conséquence, l'ordonnance entreprise est régulière.
6- qu'en raison de l'accord exprès du locataire de M. X..., l'existence d'une voie de fait n'est pas caractérisée par la violation du droit de propriété.
7- que l'abus de droit d'agir en justice n'est pas démontré.
8- que la demande relative à la réduction de la haie de thuyas n'est pas recevable eu égard à son caractère nouveau et à son absence d'objet.
II /- MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que selon les dispositions de l'article 16 du Code de procédure civile le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui- même le principe de la contradiction.
Qu'il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles- ci ont été à même d'en débattre contradictoirement.
Qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
Attendu en l'espèce que Mme Françoise Z... a fait assigner M. Gérard X... par acte du 25 juillet 2006 devant le Président du Tribunal d'Instance d'Aix en Provence statuant en matière de référé pour obtenir une mesure d'expertise sur le fondement des dispositions de l'article 145 du Code de procédure civile.
Attendu que l'ordonnance entreprise mentionne : " qu'à l'audience du 22 août 2006, Gérard X... a offert de partager le coût du remplacement du grillage de clôture. Sa proposition ayant été refusée comme insuffisante pour remédier aux désordres allégués, il a indiqué être d'accord sur la désignation d'un expert ".
Attendu que M. X... ne prouve pas que ces mentions soient fausses et ne correspondent pas à ses déclarations à l'audience notamment par la production, le cas échéant, de la copie du registre d'audience.
Attendu que d'ailleurs tenant compte de cet accord des parties sur la mesure d'expertise, le premier juge a " partagé par moitié entre les parties les frais de consignation " et a précisé que " chacune d'elle supporteraient ses frais irrépétibles ".
Attendu que c'est en raison de l'accord des parties constaté que le magistrat des référés a indiqué le 13 septembre 2006 à l'avocat de M. X... qu'il n'y avait pas lieu à réouverture des débats.
Attendu par ailleurs qu'à l'audience du 22 août 2006, en " offrant de partager le coût du remplacement du grillage de clôture " M. X... admettait la nécessité de réparer la clôture séparative et qu'ainsi Mme Z... avait un motif légitime à obtenir la désignation d'un expert, avant tout procès, pour conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige en application de l'article 145 du Code de procédure civile.
Attendu que le procès verbal de constat établi par huissier le 5 avril 2006 dont Mme Z... admet qu'il n'a pas été communiqué avant l'audience, a été versé aux débats ; que Mme Z... affirme sans être démentie, que son avocat acceptait le renvoi de l'affaire mais que c'est M. X... qui s'y est opposé après en avoir pris connaissance.
Attendu qu'en tout hypothèse en l'état de l'accord des parties sur la nécessité de recourir à une mesure d'expertise, le juge n'a fait que prendre en considération leur accord sans violer le principe de la contradiction.
Attendu ainsi que le caractère abusif de la procédure engagée par Mme Z... n'est pas démontré.
Attendu que M. X... demande ensuite la condamnation de Mme Z... au paiement de dommages intérêts en réparation du préjudice subi en raison de la violation de sa propriété par l'huissier qui y a pénétré sans son autorisation constitutive d'une voie de fait ce qui entraîne la nullité du procès verbal établi par l'huissier.
Attendu cependant que Mme Z... verse aux débats l'attestation de Mme F..., locataire du terrain et de la maison de M. X..., qui indique avoir donné son " autorisation à Mme Z... et à ses accompagnant de pénétrer sur le terrain de la maison qu'elle louait sis 109 rue Botticelli à BOUC BEL AIR, afin de constater l'état de la clôture mitoyenne ".
Attendu en conséquence que M. X... qui ne démontre pas la violation de sa propriété ni de préjudice doit être débouté de sa demande de dommages intérêts et de nullité du procès verbal de constat fondé sur ce motif.
Attendu que devant la Cour M. VALENCHON demande la condamnation de Mme Z... à réduire sa haie de thuyas à la hauteur de deux mètres implantée à proximité de la limite séparative.
Attendu qu'il s'agit d'une demande nouvelle en cause d'appel, irrecevable en application de l'article 564 du Code de procédure civile.
Attendu que le caractère abusif de l'appel n'est pas démontré.
Attendu que M. X... qui succombe sur ses prétentions devra supporter les dépens et régler au titre de l'article 700 du Code de procédure civile la somme de 1. 000  uros.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé et en dernier ressort
- Reçoit l'appel.
- Déboute M. X... de sa demande d'annulation de l'ordonnance entreprise.
- Confirme l'ordonnance entreprise.
- Y ajoutant,
- Déclare irrecevable la demande de M. X... tendant à condamner Mme Z... à réduire la hauteur de sa haie de thuyas.
- Le condamne à payer à Mme Z... la somme de 1. 000  uros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
- Condamne M. X... aux dépens d'appel qui profitent à la SCP DE SAINT FERREOL- TOUBOUL, avoués, dans la limite de ses avances sans provision.
LE GREFFIERLE PRESIDENT