COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 6 NOVEMBRE 2008
No 2008 / 394
Rôle No 07 / 02536
S. A. R. L. ELECTRON COMMUNICATION

S. A. AVENIR TELECOM
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 4 décembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 2006F01119

S. A. R. L. ELECTRON COMMUNICATION prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège est sis 37 avenue de la Grande Armée-75016 PARIS
représentée par la SCP COHEN-GUEDJ, avoués à la Cour

S. A. AVENIR TELECOM prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège est sis 208 boulevard de Plombières-Les Rizeries-13581 MARSEILLE CEDEX 20
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
plaidant par Me Corinne MIMRAN, avocat au barreau de MARSEILLE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 16 octobre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 6 novembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 6 novembre 2008,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Les faits :
La société AVENIR TELECOM créée en 1989 intervient en qualité de grossiste sur le marché des télécommunications entre les opérateurs tels S. F. R, ORANGE et 9 TELECOM et les distributeurs. Elle est entrée en relations commerciales avec la société ELECTRON COMMUNICATION en 2003 chargée de proposer aux particuliers des contrats d'abonnement à 9 TELECOM, sa rémunération à la commission n'étant effective que lorsque l'opérateur avait validé l'abonnement.
La société AVENIR TELECOM a par ailleurs consenti à son distributeur des avances sur rémunérations futures afin de lui éviter des difficultés de trésorerie compte tenu du délai d'attente entre la souscription du contrat par les particuliers et leur activation définitive par 9 TELECOM.
La société AVENIR TELECOM a enfin concédé à la société ELECTRON COMMUNICATION l'usage à titre d'enseigne de la marque " MOBILE HUT " pour le local commercial exploité par elle à PARIS au 37 avenue de la Grande Armée (17e) selon contrat de partenariat du 1er octobre 2004.
Sur ordonnance du 19 septembre 2005, la société AVENIR TELECOM a été autorisée à faire constater qu'en réalité, la société ELECTRON COMMUNICATION exerçait dans ce local une activité de revendeur de produits GPS et avertisseurs de radars de la marque INFORAD dont l'enseigne était apposée en façade principale aux lieu et place de l'enseigne " MOBILE HUT ".
Un conflit a opposé les parties sur l'apurement de leurs comptes, la société AVENIR TELECOM soutenant que les avances consenties à la société ELECTRON COMMUNICATION excédaient les commissions dues en l'état des multiples résiliations et annulations de contrats opérées par 9 TELECOM en raison des ventes forcées et fictives réalisées par la société ELECTRON COMMUNICATION auprès de la clientèle.
La procédure :
La société ELECTRON COMMUNICATION a alors saisi le Tribunal de Commerce de Marseille qui par jugement contradictoire du 4 décembre 2006 a :
- dit n'y avoir lieu à surseoir à statuer ;
- condamné la société ELECTRON COMMUNICATION à payer à la société AVENIR TELECOM la somme de 30. 000 euros à titre provisionnel et celle de 1500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- désigné Alain Y... en qualité d'expert aux fins d'apurer les comptes entre les parties ;
- ordonné l'exécution provisoire du jugement.
La société ELECTRON COMMUNICATION en a relevé appel le 13 février 2007 et soutient dans ses écritures du 8 juin 2007 que :
- elle a établi une liste de contrats négociés et non rémunérés à hauteur de 104. 567, 84 euros TTC ;
- la société AVENIR TELECOM ne peut reprendre les commissions convenues lorsque la résiliation de la ligne intervient postérieurement à deux mois après sa mise en service de telle sorte que la " dé-rémunération " appliquée de 45. 214, 78 euros TTC n'est pas justifiée ;
- selon lettre recommandée du 28 mai 2005, la société ELECTRON COMMUNICATION a réclamé paiement de ces sommes qui doivent lui être allouées avec un intérêt de retard ;
- la société AVENIR TELECOM s'oppose vainement au paiement en se refusant à vérifier sa propre comptabilité, les sondages invoqués portant sur quinze numéros alors que dix mille contrats ont été établis ;
- la société AVENIR TELECOM a cessé ses paiements en décembre 2004 menaçant la société ELECTRON COMMUNICATION de rompre les relations commerciales alors qu'elle avait recruté quatre vingts démarcheurs et s'est vue contrainte d'émettre une reconnaissance de dette de 120. 000 euros bien que les comptes n'aient pas été apurés ;
- la société ELECTRON COMMUNICATION a poursuivi son activité jusqu'en mai 2005 sans aucune rémunération.
Elle limite son appel aux condamnations pécuniaires de 30. 000 euros et 1. 500 euros et sollicite la restitution des sommes versées au titre de l'exécution provisoire. Elle conclut à la confirmation du jugement pour le surplus soit l'expertise judiciaire. Elle réclame enfin paiement d'une indemnité de 2. 500 euros pour frais de procédure.
Selon conclusions en réplique du 13 mars 2008, la société AVENIR TELECOM rétorque que :
- la rémunération du distributeur est conditionnée par la validation des contrats par l'opérateur 9 TELECOM qui génère à son tour la rémunération du grossiste AVENIR TELECOM ;
- l'annulation ou la résiliation des contrats implique une reprise des rémunérations consenties et le remboursement des sommes avancées et non compensées par la rémunération des contrats qui aurait dû être versée ;
- un recoupement des fichiers d'AVENIR TELECOM et de l'opérateur 9 TELECOM montre que les listes fournies par la société ELECTRON COMMUNICATION comportent de nombreux doublons, un même numéro téléphonique étant associé à plusieurs identités différentes ;
- la société ELECTRON COMMUNICATION est en mesure de consulter auprès de 9 TELECOM la liste des contrats non admis au moyen des codes et mot de passe qui lui ont été attribués ;
- son abstention volontaire d'y procéder a contraint la société AVENIR TELECOM à le faire à sa place, un constat d'huissier le 3 octobre 2006 par Maître Z... validant cette recherche ;
- la " dé-rémunération " est possible au delà du délai de deux mois en cas de contestation motivée du client et il est acquis que les collaborateurs de la société ELECTRON COMMUNICATION ont fait souscrire des contrats dans des conditions frauduleuses qui ont donné lieu à de nombreuses plaintes auprès de la DGCCRF et ont conduit finalement l'opérateur a résilié le contrat aux torts exclusifs de la société ELECTRON COMMUNICATION ;
- l'appelante avait parfaitement conscience de la situation en l'état des plaintes répétées des souscripteurs et a remis à AVENIR TELECOM dix sept chèques de 7000 euros chacun pour régulariser sa dette accompagnés d'une lettre d'excuses ;
- contre toute attente, elle a immédiatement formé opposition a leur paiement pour perte et les a signés au moyen d'une griffe pour contester ultérieurement leur validité et a ainsi déployé toutes manoeuvres pour obtenir la reprise des relations commerciales sans apurer sa dette ;
- elle a violé l'accord de partenariat " MOBILE HUT " sur la commercialisation des produits et services de téléphonie mobile et n'a pas réglé les factures d'enseigne d'un montant de 6458, 40 euros nonobstant les lettres de relance qui lui ont été adressées ;
- l'expertise ne peut aboutir à des résultats différents dans la mesure où les " dé-rémunérations " appliquées à la société ELECTRON COMMUNICATION sont la conséquence directe de celles effectuées par les opérateurs téléphoniques et que le constat d'huissier a pu déterminer l'absence de toute manipulation sur les fichiers provenant des opérateurs.
La société AVENIR TELECOM conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il porte condamnation à paiement de la société appelante et à son infirmation sur la mesure d'expertise. Elle réclame paiements des sommes de :
-73. 849, 92 euros au titre des contrats 9 TELECOM avec intérêts au taux conventionnels à compter de la première mise en demeure, après déduction du montant provisionnel versée par la société ELECTRON COMMUNICATION ;
-2552, 33 euros au titre du contrat " MOBILE HUT " avec intérêts au taux conventionnel à compter du 21 décembre 2005 ;
-6458, 40 euros au titre du contrat d'enseigne avec intérêts au taux légal à compter de l'échéance de chacune des factures concernées ;
-5000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 16 septembre 2008.
DISCUSSION
Sur les contrats 9 TELECOM :
La société ELECTRON COMMUNICATION ne peut procéder par pétitions de principe pour revendiquer une prétendue créance de 176. 980 euros dont très curieusement elle ne réclame pas le paiement limitant sa demande à la poursuite des opérations d'expertise. Elle ne peut pas plus critiquer les conditions de vente qui lui auraient été " imposées " par la société AVENIR TELECOM dès lors que celles-ci ont régi les relations commerciales entretenues par les parties et organisé le mode de rémunération du distributeur. Aux termes de ces conditions, cette rémunération n'est acquise définitivement qu'après validation de la ligne téléphonique par l'opérateur et peut faire l'objet d'une annulation que les parties appellent " dé-rémunération ", même au delà d'un délai deux mois, en cas de protestation du client.
Or il est acquis au débat et d'ailleurs formellement reconnu par la société ELECTRON COMMUNICATION que bon nombre des démarcheurs qu'elle a employés ont procédé à de multiples fraudes soit à l'égard de la clientèle pour lui faire souscrire des abonnements (fausses signatures, violation des règles du démarchage à domicile) soit à l'égard d'AVENIR TELECOM en fournissant des renseignements erronés (contrats d'abonnement visant un même numéro euregistré sous des identités différentes). Ces fraudes massives ont été dénoncées par la presse spécialisée et la société ELECTRON COMMUNICATION communique elle même un article de la revue " QUE CHOISIR " de novembre 2006. Il est aussi acquis que la Direction de la Consommation et de la Répression des Fraudes a été saisie et a opéré des investigations sur ce marché aux pratiques des plus douteuses. Monsieur Christophe A..., gérant de la société ELECTRON COMMUNICATION et Monsieur B..., directeur des ventes de la société AVENIR TELECOM ont été ainsi entendus le 14 octobre 2008 par la direction des Hautes de Seine de la D. G. C. C. R. F.
C'est dans ces circonstances qu'est intervenu le courrier du 23 décembre 2004 de la société ELECTRON COMMUNICATION dont elle entend aujourd'hui qu'il soit tenu pour nul, alors que parfaitement consciente de l'ampleur de la fraude et pour éviter une rupture bien légitime des relations commerciales par la société AVENIR TELECOM avec un distributeur indélicat, elle reconnaît devoir une somme de 120. 000 euros qu'elle s'engage à payer au moyen de 17 chèques de 7000 euros si le traitement des contrats en cours ne suffisaient pas à compenser cette dette. Elle s'est aussi engagée à opérer " un contrôle qualité plus strict " et les parties ont convenu que les nouveaux contrats expédiés par elle feraient l'objet d'une comptabilité séparée.
Il ressort des termes explicites de ce courrier que les parties ont arrêté leurs comptes en fin d'année 2004 pour la gestion antérieure soit les contrats passés et en cours, le compte déficitaire étant dissocié des flux financiers à venir. Nonobstant ces engagements, la société ELECTRON COMMUNICATION a persisté dans ses errements en faisant immédiatement opposition pour perte aux chèques qu'elle avait elle même remis à la société AVENIR TELECOM et en les signant au moyen d'une griffe différente de la signature déposée en banque, contraignant la société intimée à recourir à des procédures tant civile que pénale pour en obtenir vainement le paiement.
La société ELECTRON COMMUNICATION ne peut différer encore le paiement de ce passif en invoquant les opérations d'expertise en cours et dont les parties admettent qu'elles sont bloquées. En effet, la vérification de milliers d'abonnements (la société ELECTRON COMMUNICATION revendique 10. 000 contrats durant la période litigieuse) suppose le rapprochement de fichiers EXCEL et que l'expert a expressément réclamés à la société ELECTRON COMMUNICATION dans son courrier du 21 février 2008. Or, la société appelante qui a la charge de la preuve dès lors qu'elle prétend à une rémunération sur la base des contrats d'abonnement qu'elle a transmis à AVENIR TELECOM ne produit rien et en tout cas paralyse toute vérification efficace alors qu'il est acquis que nombre d'entre eux sont faux, n'ont jamais été validés par l'opérateur 9 TELECOM ou ont été résiliés.
Nul ne pouvant se prévaloir de sa propre carence et / ou turpitude, la société ELECTRON COMMUNICATION est sans fondement à critiquer les " sondages " réalisés par la société AVENIR TELECOM et sa recherche sur le site de l'opérateur 9 TELECOM des seuls contrats validés par lui. La société AVENIR TELECOM a fait utilement constater le 3 octobre 2006 par Maître S. Z... que les contrats dont elle conteste la validité proviennent des seules données fournies par l'opérateur 9 TELECOM qui transmet au grossiste (AVENIR TELECOM) la liste des contrats rémunérés et " dé-rémunérés " et qu'aucune manipulation n'est possible sur les fichiers transmis. AU demeurant, la société ELECTRON COMMUNICATION qui peut accéder à ce site ne fournit aucun élément contraire.
C'est donc à bon droit que le Tribunal a retenu le principe d'une créance de 120. 000 euros au profit de la société AVENIR TELECOM. Au vu des fichiers transmis par l'opérateur elle sera arrêtée à la somme de 73. 849, 92 euros déduction faite de la provision de 30. 000 euros déjà réglée par la société ELECTRON COMMUNICATION au titre de l'exécution provisoire du jugement et qui est cici confirmée. La société AVENIR TELECOM n'indiquant pas la " première mise en demeure " faisant courir l'intérêt de retard majoré, ce dernier sera dû à compter du jugement.
Sur le contrat de partenariat " MOBIL HUT "
La violation de ce contrat par la société ELECTRON COMMUNICATION est également acquise puisque l'enseigne a été déposée et l'activité exercée dans le local est autre que celle convenue ainsi que l'a constaté les 5 et 9 décembre 2005 Maître C..., huissier de justice commis par le Tribunal de Commerce de PARIS.
En effet initialement aménagé pour vendre des contrats de téléphonie mobile SFR la société ELECTRON COMMUNICATION y commercialise des GPS et avertisseurs de radars à l'enseigne INFORAD. Elle ne critique aucunement l'apurement des comptes opérés par la société AVENIR TELECOM établi au regard des contrats de téléphonie mobile réellement souscrits et d'un avoir erroné de 7697, 34 euros qui lui a été consenti laissant subsister un solde du de 2552, 33 euros. De même les factures de redevances relatives à l'enseigne pour un montant total de 6458, 40 euros ne sont pas contestées.
Il est fait droit à ces chefs de demandes et qui ont été formalisées dans le courrier recommandé de mise en demeure du 21 décembre 2005.

Aucune circonstance économique ou d'équité ne conduit la Cour à écarter l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société ELECTRON COMMUNICATION qui succombe supportera les dépens qui comprendront les frais exposés par l'expert Y....
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement,
Reçoit l'appel ;
Confirme le jugement déféré rendu par le Tribunal de Commerce de MARSEILLE ;
Met fin à la mission de l'expert Y....
Déboute la société ELECTRON COMMUNICATION de l'ensemble de ses demandes ;
Condamne la société ELECTRON COMMUNICATION à payer à la société AVENIR TELECOM les sommes complémentaires de :
* 73. 849, 92  s (soixante treize mille huit cent-quarante-neuf euros et quatre-vingt-douze centimes) au titre des contrats 9 TELECOM avec intérêts de retard au taux conventionnel à compter du jugement ;
* 2. 552, 33  (deux mille cinq cent-cinquante-deux euros et trente-trois centimes) au titre des contrats de téléphonie mobile avec intérêts de retard au taux conventionnel à compter du 21 décembre 2005 ;
* 6. 458, 40  (six mille quatre cent-cinquante-huit euros et quarante centimes)
en règlement des factures d'enseigne, avec intérêts au taux légal à compter du jugement ;
* 2. 000  (deux mille euros) en application de l'article 700 du Code de procédure civile en cause d'appel.
Condamne la société ELECTRON COMMUNICATION aux dépens et autorise la SCP TOUBOUL DE SAINT FERREOL, avoués, à les recouvrer suivant les dispositions prévues à l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT