Minute no 13/00002
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07 Janvier 2013
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RG 10/04687
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Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FORBACH
09 Novembre 2010

----------------------RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

sept janvier deux mille treize
APPELANT :
Monsieur Jean-Marc X...

57460 ETZLING
Représenté par Me EISELE (avocat au barreau de METZ)

WEISS CHEMIE + TECHNIK GMBH & CO. KG, prise en la personne de son représentant légal
Hansastrasse 2
D-35708 HAIGER - ALLEMAGNE
Représentée par Me STROHL (avocat au barreau de STRASBOURG)
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre
ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, Conseiller
Madame Gisèle METTEN, Conseiller

GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier


A l'audience publique du 22 octobre 2012, l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 07 janvier 2013 par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ.
EXPOSE DU LITIGE
Suivant demande enregistrée le 13 août 2007, monsieur Jean Marc X... a fait attraire devant le conseil de prud'hommes de METZ son ex-employeur la société WEISS CHEMIE + TECHNIK Gmbh.
Par jugement du 22 février 2008, et à la demande de la défenderesse, le conseil de prud'hommes de METZ s'est déclaré incompétent au profit du conseil de prud'hommes de FORBACH.
Dans le dernier état de ses prétentions, monsieur X... demandait au conseil de prud'hommes de FORBACH la condamnation de la société WEISS CHEMIE + TECHNIK à lui verser :
- 55 023,30 euros au titre de commissions réduites indûment ;
- 233 491,78 euros de dommages et intérêts au titre de la rupture sans cause réelle et sérieuse ainsi que 53 000 euros au titre du licenciement abusif ;
- 233 491,78 euros au titre de l'indemnité de clientèle, montant à parfaire ;
- 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du NCPC ;
Le tout avec exécution provisoire.
La tentative de conciliation échouait.
La défenderesse concluait à lirrecevabilité et au mal fondé des prétentions du demandeur dont elle sollicitait la condamnation à lui verser 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement rendu le 09 novembre 2010, le conseil de prud'hommes de FORBACH statuait ainsi qu'il suit :
" - CONDAMNE la société WEISS CHEMIE + TECHNIK GMBH & CO KG au versement à Monsieur Jean-Marc X..., d'une indemnité de clientèle d'un montant de 40 311,00 (quarante mille trois cent onze euros) ;
-CONDAMNE la société WEISS CHEMIE + TECHNIK GMBH & CO KG au versement à Monsieur Jean-Marc X..., d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant de 1 000,00  (mille euros) ;
- CONDAMNE la société WEISS CHEMIE + TECHNIK GMBH & CO KG aux frais et dépens, ainsi qu'aux intérêts légaux;
- DEBOUTE Jean-Marc X... du surplus de ses demandes ;
- RAPPELLE que cette décision est exécutoire de plein droit dans la limite de 20 966,00."
Suivant déclaration de son avocat enregistrée le 24 décembre 2010 au greffe de la cour d'appel de METZ, monsieur Jean Marc X..., auquel le jugement avait été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception le 04 décembre 2010, a interjeté appel de cette décision.
Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, monsieur X... demande à la cour de :
Dire et juger l'appel formé par Monsieur X... à l'encontre du jugement RG Nº F 08/00116 prononcé par le Conseil de prud'hommes de FORBACH à la date du 9 novembre 2010 tant recevable que bien fondé.
Y faisant droit, condamner la société WEISS au paiement d'un rappel de commissions de 55.023,30 .
Déclarer le licenciement de Monsieur X... dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.
En réparation, condamner la société WEISS au paiement de dommages et intérêts correspondant à vingt-quatre mois de salaire, soit 233.491,78 .
Déclarer également le licenciement de Monsieur X... abusif.
En réparation, condamner la société WEISS au paiement de dommages et intérêts correspondant à six mois de commissions, soit 53.000 .
Condamner la société WEISS au paiement d'une indemnité de clientèle de 233.491,78 , correspondant à deux années de commissions calculées sur la moyenne des années 2004 et 2005, sous déduction de la somme déjà payée dans le cadre de l'exécution provisoire du jugement.
Dire et juger que les intérêts sur les dommages et intérêts et l'indemnité de clientèle couront à compter du jugement du conseil de prud'hommes en ce qui concerne l'indemnisation déjà allouée par le premier juge à Monsieur X..., et à compter de l'arrêt à intervenir pour le surplus.
Condamner la société WEISS au paiement à Monsieur X... d'une somme de 4.000,00  sur le fondement de l'article 700 du C.PC au titre des frais irrépétibles d'appel.
Condamner la société WEISS en tous les frais et dépens de première instance et d'appel, y compris ceux résultant de l'exécution forcée.
Rejeter comme non fondé l'appel incident de la société WEISS.
La condamner aux entiers frais et dépens dudit appel incident.
Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, formant appel incident, demande à la cour de :
REJETER l'appel interjeté par Monsieur X... ; le DIRE irrecevable en tout cas infondé ;
CONFIRMER le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes à titre d'arriérés de commission et de dommages et intérêts pour licenciement infondé et abusif ;
Statuant sur l'appel incident
RECEVOIR la société WEISS CHEMIE en son appel, le DIRE recevable et bienfondé
Y faisant droit
REFORMER le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à Monsieur X... une indemnité de clientèle à hauteur de 40 311.00  ;
Statuant à nouveau
DEBOUTER Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes ;
A titre subsidiaire
DIRE et JUGER que le solde de l'indemnité de clientèle s'établit à un montant de 12 355.35  ;
En tout état de cause
CONDAMNER Monsieur X... à payer à la société WEISSE CHEMIE + TECHNIK une indemnité de 10.000  au titre de l'article 700 du NCPC ;
CONDAMNER Monsieur X... aux entiers frais et dépens

Vu le jugement entrepris,
Vu les conclusions des parties, déposées le 25 septembre 2012 pour monsieur X... et le 03 septembre 2012 pour la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ;
Attendu que des explications des parties il ressort que monsieur Jean Marc X... a été embauché par la société WEISS CHEMIE + TECHNIK en qualité de VRP, sans exclusivité, pour prospecter sur l'ensemble du territoire national français, sans qu'aucun contrat écrit n'ait été signé entre les parties, étant précisé que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK est une société de droit allemand dont le siège social est situé à HAIGER en Allemagne, et qui a pour activité la production de panneaux isolants utilisés dans la composition des menuiseries PVC et aluminium ;
Que des pièces produites contradictoirement aux débats et plus précisément d'une attestation établie par le gérant de la SARL LES PLASTIQUES DE L'OUEST et d'un courrier adressé par la société WEISS CHEMIE + TECHNIK à monsieur X... concernant l'envoi d'une commission à ce dernier pour la période du 12 octobre au 11 décembre 1999, il résulte que c'est à compter du 12 octobre 1999 que la relation contractuelle de travail a débuté entre les parties ;
Que par lettre recommandée avec accusé de réception du 28 novembre 2006, monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé au 12 décembre suivant et reporté au 22 janvier 2007 ;
Que par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 février 2007, monsieur X... a été licencié pour cause réelle et sérieuse caractérisée par :
- une absence de démarchage actif et effectif sur le territoire confié
- un refus du travail en équipe
- une insuffisance de reporting
- un manque de loyauté vis à vis de la maison mère
- un manque d'accessibilité et de réactivité
- un manque de coopération et une exploitation insuffisante du marché français ;
Sur le rappel de rémunération au titre des commissions indûment réduites unilatéralement
Attendu que monsieur X... se prévaut de ce que l'employeur lui est redevable d'une somme de 55 023,30 euros au titre d'un reliquat de commissions qui lui reste dû et qui correspond à une réduction par l'employeur du taux de commission de 5% à 4 %, sans son accord, pour la période de juin 2004 à juin 2007 ; qu'il conteste sur ce point la décision du conseil de prud'hommes qui l'a débouté de sa demande au motif que le taux de 4 % appliqué par la société WEISS CHEMIE + TECHNIK était justifié par les prix pratiqués et la faible rentabilité et que le salarié l'avait accepté ; qu'il indique en effet qu'il n'a accepté cette diminution du taux de commissionnement qu'à partir du moment où un contrat de travail écrit serait signé, ce qui n'a jamais eu lieu ;
Qu'au contraire la société WEISS CHEMIE + TECHNIK expose que conformément aux pièces qu'elle produit, un nouveau taux de commission de 4 % a été appliqué d'un commun accord à compter de juin 2004 et ce, en raison d'une situation économique dégradée, liée à l'augmentation du coût des matières premières et à la baisse des prix ; qu'elle précise qu'en contrepartie, il avait été convenu que monsieur X... bénéficierait d'une commission de 1 % sur une partie du chiffre d'affaires réalisé "en direct" par la société WEISS CHEMIE + TECHNIK avec les clients ACBAT, COPRODEX et SOPROFEN et qu'en 2004, monsieur X... a perçu à ce titre 6 685,44 euros de commissions ;
Attendu que des explications fournies par les deux parties il ressort que monsieur X... était rémunéré par la société WEISS CHEMIE + TECHNIK au moyen de commissions sur le chiffre d'affaires net réalisé par lui, d'un taux de 5% avant juin 2004, réduit à 4% à compter de cette dernière date ;
Or attendu que s'il ressort d'un compte rendu de visite du 1er avril 2003 que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, en la personne de monsieur Y..., a entendu proposer à monsieur X... de baisser le montant de 5% de ses commissions en raison de "l'état général des prix en France", et s'il ressort d'un document interne à la société concernant la collaboration avec monsieur X..., établi le 17 mars 2004 par monsieur Torsten Z..., que du fait "des rendements toujours plus faibles" une diminution du taux des commissions de 5 à 4% est préconisé, il résulte du courrier du 25 mars 2004 adressé par monsieur X... à la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, que ce dernier s'oppose à cette réduction du taux de pourcentage de ses commissions indiquant précisément :
" ... je vous rappelle qu'au cours de notre entretien le 05 février 2004, au siège de l'entreprise à HAIGER, j'ai déjà à votre demande accepté que la commission me revenant soit calculée sur le prix de départ usine alors qu'elle était auparavant franco.
Je renonce ainsi à 2140  sur la base des résultats 2003.
Un nouvel effort de ma part ne serait pas sans me poser des problèmes financiers ; Pour cette raison, je vous prie de revenir sur votre position concernant la réduction de ma commission. " ;
Que par ailleurs, si dans le cadre des discussions entre les parties qui ont accompagné l'élaboration d'un contrat de travail écrit envisagé depuis décembre 2004 monsieur Jean Marc X... écrit le 06 novembre 2006 à son employeur, concernant l'article 8 alinéa 1er dudit contrat relatif aux commissions : "j'accepte le nouveau taux de commission réduit à 4% sur le chiffre d'affaires net à partir de la date de signature du présent contrat. Par contre je suis surpris de constater que vous envisagez la possibilité d'une nouvelle modification de ma rémunération que monsieur A... n'avait pas évoqué au cours de notre entretien à HAIGER le 7 septembre dernier.
J'aimerais que vous m'apportiez des précisions quant à vos intentions, ce dont je vous remercie par anticipation.", force est de constater que monsieur X... soumet son acceptation du taux de commissions à 4% à la signature du contrat de travail, laquelle signature se trouve en outre conditionnée par l'obtention de précisions sur de nombreux points du contrat, et non seulement sur la rémunération, ainsi qu'il ressort des termes du courrier du 06 novembre 2006 produit contradictoirement aux débats ;
Or attendu que le contrat de travail écrit dont s'agit n'a jamais été signé ;
Qu'il s'évince de ces énonciations que monsieur X... n'a jamais accepté le taux de commission de 4 %, à défaut de réalisation de la condition de signature du contrat de travail et en l'absence de tout élément écrit caractérisant de sa part une acceptation claire et non équivoque de la réduction de sa commission de 5 à 4%, et que par suite, à partir de juin 2004, la société WEISS CHEMIE + TECHNIK a opéré unilatéralement une modification du montant de la rémunération convenue antérieurement avec le salarié en cause, manquant ainsi à ses obligations contractuelles ;
Qu'il s'ensuit que monsieur X... est bien fondé dans sa demande de rappel de rémunération fondée sur la réduction à 4 % de sa commission sur le chiffre d'affaires réalisé, de juin 2004 à juin 2007 ;
Attendu qu'au titre du rappel de commissions correspondant à 1% - soit le taux de pourcentage de la réduction opérée par l'employeur - du chiffre d'affaires ayant servi de base au calcul de ses commissions de juin 2004 à juin 2007, monsieur X..., au terme d'un décompte produit contradictoirement aux débats, sollicite un montant de 55 023,30 euros ;
Que cependant au soutien de ce décompte monsieur X... ne produit les courriers justifiant du montant des commissions perçues que de juillet 2004 à juin 2005 ;
Or attendu que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK produit pour la période de novembre 2005 à mai 2006 les décomptes précis et circonstanciés des chiffres d'affaires servant au calcul des commissions de monsieur X... ainsi que la base de calcul desdites commissions faisant apparaître, ainsi qu'elle l'indique, que les commissions attribuées au salarié en cause pour cette période de novembre 2005 à mai 2006 ont été calculées, concernant certains clients, sur la base d'un pourcentage de 5 % et non de 4 % ; que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK verse également aux débats les courriers adressés à monsieur X... justifiant de l'attribution à ce dernier pour la période de novembre 2005 à mai 2006, des commissions calculées pour partie sur la base de 5 % du chiffre d'affaires provenant de certains clients ; qu'il en résulte que le montant du rappel de commissions dû pour la période de juin 2004 à juin 2007 à monsieur X... en tenant compte d'une partie des commissions calculées sur la base de 5% pour la période de novembre 2005 à mai 2006, est de 49 870,82 euros et non de 55 023,20 euros comme il le prétend ;
Attendu par ailleurs qu'il ressort du courrier du 07 janvier 2005 adressé à l'employeur à monsieur X... que ce dernier a perçu sur le chiffre d'affaires réalisé en 2004 avec trois clients (ACBAT, COPRODEX et SOPROFEN) un complément de commissions de 1%, correspondant à un montant de 6685,45 euros ;
Que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK soutient qu'il y a lieu de déduire ce montant du rappel de commissions octroyé au salarié ;
Mais attendu que l'employeur ne justifie nullement que ce supplément de commissions octroyé en janvier 2005 aurait eu pour objet de compenser la réduction du pourcentage servant au calcul des commissions à compter de juin 2004, alors que le salarié soutient qu'en réalité c'est la baisse des prix des produits pratiqués avec les trois clients concernés qui a justifié le complément de commissions litigieux ;
Qu'il n'y a pas lieu en conséquence de déduire le montant de 6 685,44 euros du rappel de commissions de 49 870,82 euros qui doit être octroyé au salarié en cause ;
Que le jugement doit être réformé en ce sens ;
Sur le licenciement
Attendu que monsieur X... conteste le bien fondé des griefs qui lui sont opposés au soutien de son licenciement dont il considère qu'il est sans cause réelle et sérieuse, contrairement à ce qu'a jugé le conseil de prud'hommes ;
Que pour sa part, la société WEISS CHEMIE + TECHNIK expose que les pièces qu'elle produit contradictoirement aux débats justifient les griefs invoqués dans la lettre de licenciement pour cause réelle et sérieuse et que le deuxième grief est "de nature à justifier amplement le licenciement pour faute grave dont monsieur X... a fait l'objet" ;
Attendu que les termes de la lettre de licenciement fixent les limites du litige ;
Attendu qu'au nombre des griefs invoqués au soutien du licenciement la société WEISS CHEMIE + TECHNIK reproche à monsieur X... comme deuxième grief un refus du travail en équipe qu'elle caractérise ainsi dans la lettre de licencement : " C'est ainsi que vous avez dans un premier temps refusé d'indiquer les dates envisagées pour des visites de clients afin d'empêcher notre responsable export de vous y accompagner le cas échéant, pour finalement nous indiquer que la présence d'un représentant de notre établissement de HAIGER vous dérangeait dans votre relation avec les clients... Nous avons décelé dans votre comportement une volonté affirmée de vous accaparer la clientèle démarchée pour le compte de la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, volonté confirmée par la mise en oeuvre d'une opacité quasi totale vis à vis de votre employeur de votre réelle activité pour son compte" ;
Qu'il apparaît ainsi que l'employeur reproche au salarié en cause un comportement fautif qu'il qualifie lui même de gravement fautif dans ses conclusions reprises oralement ;
Que concernant le troisième grief d'insuffisance du reporting, l'employeur indique dans la lettre de licenciement pour caractériser celui ci " L'opacité à laquelle nous nous référions précédemment est par ailleurs caractérisée par votre refus de vous plier à votre obligation de rendre compte de votre activité vis à vis de votre employeur... Malheureusement vous deviez une fois de plus vous raviser et n'avez daigné nous adresser des comptes rendus qu'après maintes relances et sans jamais respecter la périodicité fixée. Votre refus systématique de rendre compte à votre employeur de votre activité relève de l'insubordination, et confirme votre volonté de ne vous plier à aucune des directives qui vous était adressée par votre hiérarchie ; " que de telles énonciations démontrent que c'est encore un comportement de refus délibéré, et par suite fautif qui est reproché par l'employeur au salarié ;
Que concernant le quatrième grief de manque de loyauté vis à vis de la maison mère, l'employeur le caractérise de la manière suivante dans la lettre de licenciement : "le refus de rendre compte de vos activités s'est inscrit, de surcroît, dans une attitude déloyale à notre égard... Vous avez en second leu tenu à entretenir une opacité totale non seulement sur l'activité liée à votre contrat de travail, mais également sur les autres représentations que vous étiez amené à assurer en votre qualité de VRP multicartes. Ainsi les rares fois où vous avez accepté l'assistance de monsieur Z... pour la visite de la clientèle vous avez exigé son départ à chaque fois que vous avez terminé d'évoquer la société WEISS CHEMIE + TECHNIK pour vous permettre de poursuivre seul la conversation au titre des autres produits que vous commercialisez. Notre société n'a ainsi aucune idée des autres représentations que vous assurez et elle a tout lieu de craindre que vous représentez aussi des produits concurrents compte tenu de cette attitude qui manque pour le moins de loyauté", lesquels reproches sont de nature à constituer un comportement fautif du salarié ;
Qu'il apparaît en conséquence que le licenciement, fondé au moins en partie sur des fautes reprochées à monsieur X..., justifiait que soient respectées la procédure de licenciement disciplinaire et plus précisément les dispositions de l'article L1332-2 alinéa 4 du code du travail anciennement codifié L122-41 alinéa 2 aux termes desquelles la sanction ne peut intervenir plus d'un mois après le jour fixé pour l'entretien préalable ;
Que force est de constater qu'un tel délai n'a pas été respecté puisque l'entretien préalable a eu lieu le 22 janvier 2007 et que la lettre de licenciement est datée du 27 février 2007, de sorte que cette irrégularité de procédure qui ressort de l'examen des pièces produites contradictoirement aux débats, entraine l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement litigieux, sans qu'il soit besoin d'examiner les griefs invoqués au soutien de la rupture du contrat de travail ;
Que le jugement sera réformé en ce sens ;
Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Attendu que des pièces produites contradictoirement aux débats et plus précisément du décompte des commissions devant revenir au salarié sur le chiffre d'affaires durant les six mois précédant son licenciement, il ressort que ce dernier a perçu une rémunération mensuelle moyenne de 9 065 euros ;
Que monsieur X... avait une ancienneté de 11 ans et 5 mois au moment de son licenciement ; qu'il était alors âgé de 50 ans ; que VRP multicartes monsieur X... ne fournit aucun élément de nature à justifier de sa situation matérielle, professionnelle et financière postérieurement au licenciement ;
Que compte tenu des éléments précédemment énoncés et notamment de son ancienneté dans l'entreprise, il apparaît que monsieur X... a subi un préjudice en raison de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement, non couvert par l'indemnité des six derniers mois de salaires prévue par l'article L1235-3 du code du travail, dont il relève de l'application, lequel préjudice sera intégralement réparé par l'octroi de dommages et intérêts de 100 000 euros ;
Sur la demande de dommages et intérêts complémentaires pour préjudice moral distinct
Attendu que monsieur X... se prévaut d'un préjudice moral distinct résultant du caractère particulièrement abusif du licenciement ;
Attendu que le salarié ne justifie d'aucune circonstance caractérisant dans la mise en oeuvre du licenciement un comportement abusif de l'employeur autre que celui constitué par la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse, dont les conséquences préjudiciables se trouvent intégralement réparées par les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse précédemment alloués ;
Qu'il ne saurait d'ailleurs se prévaloir d'une irrégularité dans la procédure de licenciement pour fonder sa demande alors que, relevant de l'application de l'article L1235-3 du code du travail (L122-14-4 dans son ancienne codification en vigueur au moment du licenciement en cause), il ne peut solliciter une indemnité distincte au titre d'une irrégularité de la procédure de licenciement ;
Que cette demande sera rejetée ;
Sur l'indemnité de clientèle
Attendu que monsieur X... se prévaut de l'apport à la société WEISS CHEMIE + TECHNIK de seize clients, à savoir :
- AKRAPLAST à Vitrolles
- AS.SER.VIS à Héricourt
- BOSSU CUVELIER à Lesquin
- CACC à Poitiers
- CADILLAC PLASTIC à Mitri Mory
- DOCKS à Rezé
- FERMOBAT EST à Petit Rederching
- HOORMAN à Saint-Pierre des Corps
- KDI PLASTIQUES, anciennement PUM Plastique à Bordeaux
- LPO les Plastiques à Bruz
- PLASTIQUES D'OCCITANIE à Narbonne
- RICHARDSON à Aubiere
- SEPIB à Fegersheim
- VT PLASTICS à Genevilliers
- RICHARDSON à Irigny
- SOCOMI en Martinique ;
Que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK conteste l'apport de cinq clients, à savoir : AKRAPLAST, CADILLAC PLASTIC, AS.SER.VIS, KDI et PMSO;
Attendu concernant AKRAPLAST que si monsieur X... justifie avoir prospecté ce client dès novembre 2000 par la production d'un courrier adressé par fax à l'employeur, il apparaît, au vu des pièces produites contradictoirement aux débats, que les relations commerciales ne se sont développées entre AKRAPLAST et la société WEISS CHEMIE + TECHNIK qu'à partir de 2002 après une visite en usine en mars 2002 (courrier adressé à la société WEISS CHEMIE + TECHNIK par AKRAPLAST le 20 juin 2008) du responsable de la société, et à l'initiative de ce dernier ; que par ailleurs, le rapport de visite très circonstancié du 03 avril 2002 à l'origine de la mise en oeuvre des relations commerciales entre les deux sociétés démontre que monsieur X... n'a pas participé à cette visite et que c'est la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, représentée par monsieur DROSS qui a été à l'origine du rapport d'affaires, ultérieurement confié au salarié en cause ; que monsieur X... ne saurait en conséquence se prévaloir de l'apport de ce client ;
Attendu concernant CADILLAC PLASTIC (encore dénommée THYSSEN KRUPP CADILLAC) qu'il ressort d'un courrier adressé le 20 mars 2007 par la responsable du marketing à monsieur X... que c'est la société CADILLAC PLASTIC qui a pris attache avec la société WEISS CHEMIE + TECHNIK dont la gamme de produits l'intéressait et que c'est suite à cette démarche que monsieur X... est entré en contact avec la cliente, ce dont il s'induit que les relations commerciales entre la société WEISS CHEMIE + TECHNIK et la société CADILLAC PLASTIC n'ont pas été initiées par monsieur X... qui ne saurait se prévaloir de l'apport de cette cliente ;
Attendu concernant la société AS.SER.VIS qu'il ressort de la télécopie du 15 avril 2004 adressée à la société WEISS CHEMIE + TECHNIK par monsieur X... que c'est bien ce dernier qui a été à l'origine des relations commerciale entre les deux sociétés et qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas fait figurer cette nouvelle cliente dans son courrier du 25 mars 2004, antérieur au début de ces relations ;
Que concernant les sociétés KDI et PMSO il apparaît que ces deux sociétés font partie du même groupe PUM avec lequel dès le 1er février 1996, monsieur X... a été en relation d'affaires pour le compte de la société WEISS CHEMIE + TECHNIK ainsi qu'il ressort de la commande du 1er février 2006 adressée par monsieur X... à son employeur, laquelle commande faisait mention de ce qu'il s'agissait d'un nouveau client ; qu'il ressort également de l'attestation établie par monsieur Philippe C..., chef d'exploitation dans la société PUM Plastiques, que c'est monsieur X... qui a fidélisé les relations commerciales entre le groupe PUM et la société WEISS CHEMIE + TECHNIK en raison du partenariat qu'il avait su instaurer ; que monsieur X... est en conséquence bien fondé à se prévaloir de l'apport de clientèle de PUM, KDI et PMSO ;
Que concernant les autres sociétés dont monsieur X... se prévaut de l'apport de la clientèle à la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, cette dernière ne fournit aucun élément de nature à remettre en cause les allégations du salarié justifiées par les courriers produits contradictoirement aux débats ;
Attendu que l'apport de ces 14 clientes qui sont des entreprises utilisant couramment le matériel représenté et vendu par monsieur X... est constitutif d'un courant régulier d'affaires bénéficiant pour l'avenir à l'employeur ;
Qu'il n'est nullement justifié ainsi que le soutient le salarié que c'est au terme d'une stratégie préméditée, que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK aurait profité du réseau de clientèle créé par monsieur X... pour finalement se séparer de lui dans "des conditions révoltantes", alors même que les pièces produites contradictoirement aux débats par l'employeur démontrent que le salarié en cause n'a pas toujours répondu aux attentes de ce dernier en s'abstenant notamment de rendre compte de manière circonstanciée de son activité et que monsieur X... ne justifie nullement que le processus tendant à l'établissement d'un contrat de travail écrit aurait échoué en raison de propositions déloyales ou manoeuvrières de la part de la société WEISS CHEMIE + TECHNIK ;
Attendu que du relevé des chiffres d'affaires produit contradictoirement aux débats par l'employeur pour les années 2004, 2005 et 2006, qu'aucun élément fourni par le salarié ne permet de remettre en cause, il ressort que le montant des commissions de monsieur X... se rapportant à la clientèle apportée était en 2004 de 52 263 euros (1 045 269,70 x 5%), en 2005 de 54 925,24 euros (1 098 504,80 x 5%), en 2006 de 77 876,79 euros ( 1 557 535,80 x 5%) ;
Que ni l'employeur ni le salarié ne fournissent d'élément permettant de déterminer le montant des commissions concernant les clients apportés par monsieur X... de début janvier 2007 jusqu'à son départ de l'entreprise ;
Que monsieur X..., rémunéré exclusivement par commissions, dont il n'est nullement justifié qu'il poursuivait une activité de VRP dans un domaine concurrentiel avec celui de la société WEISS CHEMIE + TECHNIK, subit un préjudice consécutif à la perte de cette clientèle acquise au profit de cette dernière ;
Qu'il n'est nullement justifié d'une prise en charge par l'employeur des frais professionnels de monsieur X..., hors commissionnement ;
Qu'il convient en conséquence de prendre en compte lesdits frais à hauteur de 30% ;
Que compte tenu de ces éléments, il apparaît que monsieur X... qui réunit bien les conditions lui ouvrant droit à l'obtention d'une indemnité de clientèle en application de l'article L 7313-13 du code du travail (L751-9 dans sa codification antérieure applicable au licenciement en cause) de 42 000 euros qui répare intégralement son préjudice ;
Que monsieur X..., qui ne conteste pas avoir reçu la somme de 15 599,68 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement se verra en conséquence allouer un montant de 26 400,32 euros, celle ci ne pouvant se cumuler avec l'indemnité de clientèle ;
Sur l'application de l'article L1235-4 du code du travail
Attendu que monsieur X... relevant de l'application de l'article L1235-3 du code du travail, il convient de faire application de l'article L1235-4 du même code à hauteur de 3 mois d'indemnités ;
Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Attendu que la société WEISS CHEMIE + TECHNIK qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'au paiement de 2 000 euros à monsieur X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre le montant alloué en première instance, et déboutée de ses propres prétentions sur ce même fondement ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement :
- Déclare monsieur Jean Marc X... recevable en son appel principal et la société WEISS CHEMIE + TECHNIK Gmbh recevable en son appel incident, lesdits appels étant dirigés contre un jugement rendu le 9 novembre 2010 par le conseil de prud'hommes de FORBACH ;
- Réforme le jugement entrepris sauf en ce qu'il :
- CONDAMNE la société WEISS CHEMIE + TECHNIK GMBH & CO KG au versement à Monsieur Jean-Marc X..., d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile d'un montant de 1 000,00  (mille euros)
- CONDAMNE la société WEISS CHEMIE + TECHNIK GMBH & CO KG aux frais et dépens, ainsi qu'aux intérêts légaux ;
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau dans cette limite,
et ajoutant,
- Dit que le licenciement de monsieur Jean Marc X... est sans cause réelle et sérieuse
- Condamne la société WEISS CHEMIE + TECHNIK Gmbh à verser à monsieur Jean Marc X... :
- 49 870,82 euros de rappel de commissions avec intérêts au taux légal à compter de la demande
- 100 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt
- 42 000 euros d'indemnité de clientèle dont à déduire l'indemnité de licenciement de 15 599,68 euros, soit, après déduction, un montant de 26 400,32 euros avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
- 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel ;
- Condamne la société WEISS CHEMIE + TECHNIK Gmbh à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées au salarié du licenciement au prononcé du jugement dans la limite de 3 mois d'indemnités ;
- Déboute les parties de toute autre demande ;
- Condamne la société WEISS CHEMIE + TECHNIK Gmbh aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ le 07 janvier 2013, par madame DORY, Président de Chambre, assistée de madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.
Le Greffier, Le Président de Chambre,