COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 15 Mai 2013
Chambre  commerciale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 21 Janvier 2013
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 04 Février 2013
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SOCIETE LE FROID, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social 7, rue des Frères Charpentier - Montravel - 98800 NOUMEA
représentée par la SELARL de GRESLAN

LA SOCIETE G.B.N.C, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social 12, rue E. Harbulot - Complexe PENTECOST - BP. 98 - 98845 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 29 Avril 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Christian MESIERE, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par , Stéphan GENTILIN  greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par ordonnance de référé en date du 20 décembre 2010, le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa, statuant en référé sur requête de la société Grande Brasserie de Nouvelle-Calédonie (GBNC), a enjoint à la société Le Froid de cesser, dans les 48 heures de la signification de la décision, :
- toute communication comportant la représentation de la vague utilisée dans le cadre de sa campagne publicitaire de lancement de la bière de marque "Manta classique",
- la diffusion de sa publicité représentant le contenu d'un réfrigérateur avec, dans l'ombre, une canette de bière concurrente délaissée,
- et dit qu'à défaut, la société Le Froid encourrait une astreinte comminatoire de 500 000 F CFP par jour de retard.
Par acte d'huissier en date du 25 septembre 2012, la GBNC, exposant que l'ordonnance avait été signifiée le 21 décembre 2010 mais que la société Le Froid ne s'y était pas conformée, a saisi le juge des référés du tribunal mixte de commerce aux fins de voir liquider l'astreinte pour la période du 24 décembre 2010 au 7 janvier 2011 et obtenir condamnation de la société Le Froid à lui payer la somme de 7 500 000 F CFP.
Par ordonnance du 21 janvier 2013 à laquelle il est référé pour le rappel de la procédure ainsi que l'exposé des faits, moyens et demandes, le juge des référés a :
- déclaré la société GBNC recevable et bien fondée en sa demande,
- condamné la société Le Froid à verser à la GBNC la somme de 2 500 000 F CFP au titre de la liquidation de l'astreinte,
- débouté la GBNC pour le surplus,
- condamné la société Le Froid au paiement de la somme de 100 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 4 février 2013, la société Le Froid a interjeté appel de cette décision signifiée le 25 janvier 2013.
Par mémoire ampliatif déposé le 6 mars 2013, complété par un mémoire récapitulatif enregistré au greffe de la cour le 24 avril 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, elle sollicite de la cour :
- d'infirmer la décision rendue en toutes ses dispositions,
- de débouter la GBNC de toutes ses demandes,
- de dire irrecevable la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive,
à titre subsidiaire, sur le montant de la fixation de l'astreinte, de confirmer l'ordonnance entreprise,
- de condamner la GBNC au paiement de la somme de 800 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens.
**********************
Par conclusions enregistrées au greffe de la cour le 5 avril 2013 portant appel incident, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, la GBNC sollicite de la cour :
sur la liquidation de l'astreinte :
- de constater que la société Le Froid n'a pas respecté les termes de l'ordonnance rendue le 21 janvier 2013 par le président du tribunal mixte de commerce,
- d'infirmer la décision rendue en ce qu'elle a limité le montant de l'astreinte en raison de la "trêve des confiseurs",
- de liquider l'astreinte pour la période du 24 décembre 2010 au 7 janvier 2011 à la somme de 7 500 000 F CFP,
- de débouter la société Le Froid de toutes ses demandes,
- de condamner la société Le Froid à lui payer la somme de 7 500 000 F CFP au titre de l'astreinte liquidée,
sur le caractère abusif de l'appel :
- de constater que l'appel de la société Le Froid est abusif,
- de constater qu'elle subit un préjudice du fait de cet appel abusif,
- de condamner la société Le Froid à lui payer la somme de 500 000 FCFP à titre de dommages-intérêts,
- de condamner la société Le Froid au paiement de la somme de 350 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens comprenant le coût des constats d'huissier.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'il est constant que l'ordonnance initiale du 20 décembre 2010 n'imposait pas à la société Le Froid le retrait des marchandises supportant la représentation du graphisme litigieux mais l'arrêt de l'utilisation dudit graphisme sur tout support de communication ;
Que le support de communication s'entend d'évidence des emballages de type plastique ou carton servant au conditionnement des packs de bière ;
Que la société Le Froid, qui avait pris, dès le 21 décembre 2010, ses dispositions pour faire disparaître le motif litigieux de la vague du packaging des bières Manta pour toute sa production en cours ou encore dans ses docks, savait donc pertinemment que la notion de support de communication incluait ces éléments ; qu'elle est mal fondée à opposer sur ce point l'ambiguïté de l'ordonnance ;
Attendu que les données du dossier conduisent à constater que la société Le Froid a pu demander à ses distributeurs, le même jour, le retrait de tous les éléments de communication sans toutefois demander l'occultation des packs déjà en vente ; que ce constat relativise l'observation faite sur le transfert de propriété et l'impossibilité qui en serait résultée de pourvoir intervenir sur des produits dont la société Le Froid n'était plus propriétaire ; qu'en tout cas, l'appelante ne justifie même pas avoir sollicité de ses distributeurs des mesures en ce sens ;
Qu'elle aurait pu envisager une occultation sommaire, par des adhésifs opaques disponibles immédiatement dans le commerce, solution dont on imagine qu'elle n'était pas porteuse en terme d'image ce qui peut expliquer que la société Le Froid ne l'ait pas retenue ou ne l'ait même pas considérée ;
Attendu que c'est donc à raison, au vu des constats d'huissier produits par la GBNC, que le premier juge a estimé que la demande de liquidation de l'astreinte était fondée dans son principe ;
Attendu, sur le montant de la liquidation, que les pièces justificatives versées par la société Le Froid établissent qu'elle a, dès le 21 décembre 2010, pris des mesures pour modifier le design litigieux sur l'ensemble de sa production ; que l'on ne peut donc soutenir qu'il y a eu refus ou résistance de sa part de se soumettre à l'ordonnance ;
Attendu qu'il s'impose également de constater qu'au même titre que le retrait de l'ensemble des packs supportant l'ancien design était impossible en 48 heures, comme l'a relevé l'ordonnance du 18 avril 2011, la même opération l'était encore plus pour une occultation de l'ensemble des packs en vente sur l'ensemble de la Nouvelle-Calédonie qui supposait beaucoup plus de manipulations qu'un simple retrait-échange ;
Attendu que l'astreinte est liquidée en fonction de la bonne volonté dans l'exécution de l'obligation mais également des conditions matérielles dans lesquelles cette exécution peut se réaliser ;
Qu'en l'espèce, non seulement l'opération matérielle était irréalisable dans les 48 heures mais encore devait s'effectuer en pleine période de Noël où la disponibilité de l'ensemble des acteurs économiques est prise par d'autres tâches ou bien ralentie par les congés ;
Attendu que c'est donc par une juste appréciation des données de la cause que le premier juge a estimé devoir réduire le montant de l'astreinte liquidée ;
Que la société Le Froid ne demandant subsidiairement que la confirmation et non une réduction du montant, la cour confirmera l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
Que la GBNC sera déboutée de son appel incident ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour appel abusif :
Attendu que tout intimé est recevable à solliciter des dommages-intérêts pour appel abusif, ce droit, tenant à la procédure d'appel, ne se confondant pas avec l'impossibilité pour le juge des référés d'octroyer des dommages-intérêts pour le fond du litige ;
Attendu que l'appel est un droit et que la GBNC ne caractérise pas la faute faisant dégénérer en abus le droit de saisine de la juridiction du second degré ;
Que les décisions auxquelles elle fait référence quant à la "mauvaise foi" de son adversaire ont été prises dans un contexte procédural différent et ne sauraient permettre de considérer comme abusive la volonté de la société Le Froid de voir la cour juger de la réalité des conditions d'exécution de l'ordonnance du 20 décembre 2010 ;
Que la GBNC sera déboutée de sa demande ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit les appels recevables ;
Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
Déboute la société Grande Brasserie de Nouvelle-Calédonie de son appel incident ;
Dit la demande en dommages et intérêts formée pour appel abusif par la société Grande Brasserie de Nouvelle-Calédonie recevable mais mal fondée ;
Condamne la société Le Froid au paiement de la somme de cent mille (100.000) FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens de première instance et d'appel comprenant le coût des constats d'huissier, avec distraction au profit de la SELARL d'avocats DESCOMBES & SALANS, avocat, sur ses offres de droit.
Le greffier,									Le président,