COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRÊT DU 09 Mai 2014
(no 9, 13 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 03924
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Mars 2012 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de CRETEIL-Section commerce-RG no 10/ 01957

SAS DIA, anciennement dénommée ED
120 rue du Général Malleret Joinville
94400 VITRY SUR SEINE
représentée par Me Dan NAHUM, avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC 36
substitué par Me Alice MONTASTIER

Monsieur Léon X...

77176 NANDY
comparant en personne, assisté de Me Inès PLANTUREUX, avocat au barreau de PARIS toque : B0171
PARTIE INTERVENANTE :
POLE EMPLOI ILE DE FRANCE
3, Rue Galilée
93884 NOISY LE GRAND CEDEX
représenté par Me Catherine ROIG, avocat au barreau de SEINE-SAINT-DENIS
toque : 105
substitué par Me Inès PLANTUREUX, avocat au barreau de PARIS, toque : B0171
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Renaud BLANQUART, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Renaud BLANQUART, Président
Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère
Madame Anne MÉNARD, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur X... a été embauché par la SAS ED, devenue la SAS DIA FRANCE, (plus loin " la SAS ") en vertu d'un contrat de travail à durée déterminée en date du 23 juillet 1999, pour une durée de deux mois à compter du 20 juillet précédent, en qualité d'employé commercial caisse, à Valenton, dans le département du Val de Marne. Cette relation de travail s'est poursuivie au-delà du terme prévu, sans signature d'un nouveau contrat de travail. Par avenant au contrat d'origine, en date du 10 septembre 2002, le salaire de Monsieur X... a été augmenté. Par avenant en date du 1er novembre 2004, il a été muté dans un magasin situé à Orly. Sa promotion, en tant que chef de magasin, a, alors, été envisagée et soumise à une période probatoire de deux mois. Le 17 janvier 2005, il a été titularisé au poste de chef de magasin.
Sa rémunération moyenne brute était de 3. 111, 46 ¿, lors de la rupture de son contrat de travail.
La SAS emploie plus de 11 salariés. La convention collective applicable est celle du commerce gros détail à prédominance alimentaire.
Par lettre du 2 juin 2010, Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 17 juin suivant.
Par lettre du 12 juillet 2010, il a été licencié pour " cause réelle et sérieuse ", aux motifs qu'il n'avait pas respecté la " procédure argent ", la disparition d'une pochette de prélèvement du 8 mai 2010, d'un montant de 400 ¿, ayant été constatée. Il a été dispensé de l'exécution de son préavis, de deux mois, qui lui a été rémunéré.
Le 10 août 2010, Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Créteil, aux fins de voir dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et aux fins d'indemnisation.
Par jugement en date du 26 mars 2012, le Conseil de Prud'hommes de Créteil a :
- requalifié la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SAS à verser à Monsieur X... les sommes de :
-37. 000 ¿, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-800 ¿, au titre de l'article 700 du CPC,
- débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes,
- débouté la SAS de sa demande fondée sur l'article 700 du CPC,
- dit que les intérêts étaient de droit,
- condamné la SAS aux dépens.
Le 17 avril 2012, la SAS a interjeté appel de cette décision.
Représentée par son Conseil, la SAS a, à l'audience du 7 mars 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour :
- de réformer le jugement entrepris,
Statuant à nouveau,
- de débouter Monsieur X... de ses demandes,
- de condamner Monsieur X... à lui verser la somme de 2. 000 ¿, sur le fondement de l'article 700 du CPC,
- de condamner Monsieur X... aux dépens.
Présent et assisté par son Conseil, Monsieur X... a, à cette audience du 7 mars 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour :
- de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a dit que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- d'infirmer ce jugement s'agissant du quantum des sommes allouées,
Statuant à nouveau,
- de condamner la SAS à lui verser les sommes suivantes :
-112. 012 ¿, à titre de dommages et intérêts,
-3. 000 ¿, sur le fondement de l'article 700 du CPC,
le tout avec intérêts, au taux légal, à compter de l'introduction de la demande, le 10 août 2010,
(dans le corps de ses écritures)
- d'ordonner la remise, par la SAS, des documents sociaux conformes à l'arrêt à intervenir, dans le délai de 15 jours de la notification de cette décision, sous astreinte de 500 ¿, par jour de retard et par document,
- de condamner la SAS aux dépens, y compris l'exécution forcée.
Représentée par son Conseil, POLE EMPLOI, intervenant volontairement à l'instance a, à cette audience du 7 mars 2014, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour :
- de la recevoir en son intervention volontaire,
- de condamner la SAS à lui payer la somme de 10. 555, 20 ¿, correspondant aux allocations chômage versées à Monsieur X... du 16 novembre 2010 au 14 mai 2011,
- de condamner la SAS à lui verser la somme de 500 ¿, sur le fondement de l'article 700 du CPC.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux écritures, visées le 7 mars 2014, et réitérées oralement à l'audience.
SUR QUOI, LA COUR,
Considérant que la SAS fait valoir qu'il est reproché à Monsieur X... d'être responsable de la disparition d'une pochette de prélèvement du 8 mai 2010, portant le No9510539334732, d'un montant de 400 ¿ et de ne pas avoir, ainsi, respecté les procédures argent ; que la bandelette de cette pochette a permis de constater que l'employé commercial caisse avait respecté la procédure de prélèvement, dans la mesure où elle a été signée par lui et contresignée par Monsieur X... ; qu'en la matière la procédure doit être scrupuleusement respectée, en ce qu'elle tend à garantir la sécurité des opérations financières et établit la responsabilité des salariés concernés ; que, selon cette procédure, le caissier saisit le nombre de billets prélevés, range les billets dans la pochette de versement, met le ticket de prélèvement dans la pochette, signe le talon, scelle la pochette et fait signer la pochette et le talon au responsable, détache le talon de la pochette et le conserve trois mois, le responsable versant la pochette dans le coffre tirelire ; qu'il en résulte que si le caissier a remis la pochette à son responsable de magasin, il a le talon et seul l'agent de maîtrise est responsable d'une disparition ultérieure ; qu'une fois placées dans le coffre tirelire par le responsable, les pochettes déposées dans un trappon à double entrée sont inaccessibles à ses salariés ; que seuls les convoyeurs ont accès au trappon par une autre entrée qui leur est réservée ; que les pochettes sont auto-scellables ; que, pour les ouvrir, une procédure de déplombage des sacs doit être suivie ; qu'à l'arrivée des convoyeurs au centre de tri, les pochettes sont ouvertes, sous vidéo-surveillance, par les convoyeurs, qui comptabilisent le contenu des recettes et lui adressent un tableau récapitulatif des fonds réellement encaissés par eux ; que ce tableau permet de vérifier les écarts entre le montant annoncé et le montant réellement encaissé et/ ou de constater la disparition de pochettes ou de leur contenu ;
Qu'elle ajoute que, la responsabilité de la disparition de la pochette prélevée le 8 mai 2010 incombe à Monsieur X..., dans la mesure où la bandelette de cette pochette a été signée par le caissier et contresignée par l'intimé ; que c'est, donc, au niveau de la remise de la pochette dans le coffre tirelire que la procédure n'a pas été respectée ; que cette dernière opération a été effectuée par Monsieur X..., qui s'est identifié ; que, responsable de la pochette disparue, ce dernier a gravement manqué à ses obligations professionnelles ; que, chef de magasin, il se devait d'être particulièrement rigoureux dans l'exécution de ses tâches et de faire preuve d'exemplarité dans le respect des procédures ; que ces faits sont suffisamment graves pour justifier un licenciement, alors que l'intimé avait fait l'objet d'une mise à pied et d'un avertissement pour des faits similaires ;
Qu'elle fait, encore, valoir qu'elle rapporte la preuve des faits reprochés en ce que ce dernier a contresigné la pochette litigieuse, que cette pochette apparaît manquante sur le document informatique interne et que le relevé de la BRINK'S démontre bien qu'à la suite du passage du 11 mai 2010, cette pochette n'est pas répertoriée, la seule pochette de 400 ¿ évoquée par la BRINK'S portant un autre numéro ; ; que Monsieur X... n'a pas été licencié pour faute grave " mais pour cause réelle et sérieuse ", de sorte qu'il lui appartient de rapporter les éléments de preuve au soutien de ses demandes ; que Monsieur X... connaissait ses obligations, ce qui résulte de la lettre de mission qu'il a signée, lors de son embauche ; que l'intimé prétend que les procédures seraient défaillantes et que le système de trappon le serait aussi, sans apporter la preuve de ses allégations, en citant des affaires sans rapport avec la sienne et ne s'étant pas déroulées dans son magasin ;
Que Monsieur X... fait valoir qu'il conteste formellement les faits qui lui sont reprochés et qui portent atteinte à son honneur, que, le 17 juin 2010, après 11 années de travail exemplaire, il a été convoqué à un entretien préalable, puis licencié le 12 juillet suivant ; que sous couvert de non-respect de la procédure argent, il est accusé d'avoir conservé pour lui une pochette de 400 ¿ ; que la SAS n'a jamais rapporté la preuve de la faute alléguée ; qu'il a demandé au bureau de conciliation d'ordonner à la SAS de produire les rapports de la BRINK'S, mais a été débouté, du fait du refus de la SAS ; que la BRINK'S doit pouvoir justifier des fonds et de leur disparition si elle survient ; que, dans une affaire similaire, la production des pochettes de la BRINK'S avait permis de démontrer que rien ne manquait et qu'il existait même un excédent ; que la SAS a finalement produit deux rapports de la BRINK'S relatifs aux prélèvements des 11 et 18 mai 2010, alors que les prélèvements sont effectués toutes les semaines ; que la pochette litigieuse ne figure pas dans la colonne " total annoncé " ; qu'il n'y a pas de différence entre le total annoncé et le total reconnu la SAS n'ayant, donc, pas annoncé à la BRINK'S, dans le total annoncé qu'elle devait trouver la pochette litigieuse ; que la SAS ne rapporte pas la preuve d'un manquant et encore moins d'une disparition ; que l'absence de mention de la pochette litigieuse sur les documents ne fait pas la preuve d'une disparition, la SAS n'apparaissant pas avoir annoncé à la BRINK'S qu'elle devait trouver cette pochette ; qu'il ne peut qu'en être déduit que cette pochette figurait dans un autre prélèvement qui n'est pas produit aux débats ; que les procédures " argent " sont peu fiables et dénoncées comme telles par de nombreux salariés et les institutions représentatives du personnel ; que la SAS a été informée à de multiples reprises de ce que les procédures argent étaient déficientes et le système des trappons totalement défaillant ; qu'à Ivry, un autre chef de magasin a saisi le SAS de ce type de dysfonctionnement, une pochette de prélèvement étant restée coincée dans la trappe du coffre ; qu'après que ce chef de magasin a vérifié que les pochettes étaient bien tombées, il a découvert 4 autres pochettes qui n'étaient pas les siennes et étaient là depuis des mois ; que d'autres dysfonctionnements ont été constatés, dont à Corbeil, ce qui a donné lieu à deux jugements du Conseil de Prud'hommes ; que la direction a été interpellée sur cette question des pochettes restant coincées dans le trappon, par une section syndicale, et sur le fait que la procédure n'était pas sécurisée, les convoyeurs de la BRINK'S ayant accès, contrairement à ce que soutient la SAS, au contenu des sacs recevant les pochettes ; que la SAS n'a pas pris de mesures préventives, mais a établi une lettre de licenciement-type pour les procédures argent, mettant en cause la probité des salariés ; qu'à trois reprises, le Conseil de Prud'hommes a jugé que la SAS n'avait pas pris en compte la défaillance des procédures argent ; qu'en 2012, le responsable du magasin avait trouvé une pochette dans le tiroir de versement ; que l'absence de fiabilité de la BRINK'S est patente ; qu'en 2009, alors que la BRINK'S avait déclaré la perte d'une pochette à Saint Aignan, les salariés avaient indiqué avoir établi un cahier de remise des pochettes dans le coffre trappon, chaque remise étant faite devant un témoin signant le registre avec le salarié responsable ; que ces salariés ont reçu, plus tard, une lettre leur indiquant que la pochette manquante avait, en fait, été reconnue sous un numéro erroné ; que la SAS souhaitait faire passer le magasin qu'il gérait en location-gérance, lui-même devant être remplacé par le locataire-gérant ; qu'elle n'a pas hésité à porter atteinte à son honneur pour organiser son départ ; que la SAS prétendant qu'il aurait été déjà sanctionné pour de tels faits en 2008 et 2009, il n'a jamais reçu la notification de ces sanctions qui dateraient de 3 et 4 ans avant son licenciement ; que les accusés de réception produits sont identiques, portent le même numéro et ne sont pas signés ; que la sanction du 26 octobre 2009 est invraisemblable, puisqu'il est depuis 2005 responsable du magasin et que le grief reproché relève des fonctions de l'employée commerciale caisse ;
Sur la saisine de la Cour
Considérant que Monsieur X... ayant été débouté, par les premiers juges, de demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail, il ne forme pas d'appel incident, à ce sujet ; qu'il n'y a, donc, pas lieu, pour la Cour, de statuer sur ce point ;
Sur le licenciement
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code, doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; que la motivation de cette lettre fixe les limites du litige ;
Qu'en l'espèce la lettre de licenciement en date du 12 juillet 2010, notifiée à Monsieur X... mentionne :
"- objet : licenciement cause réelle et sérieuse

Vous avez été convoqué... à un entretien... Cette lettre vous informait que nous envisagions de prendre une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement à votre égard et de la faculté dont vous disposiez de vous faire assister. Nous n'étiez pas assisté.
Nous vous avons rappelé les reproches que nous formulions à votre encontre.
Nous avons constaté la disparition d'une pochette de prélèvement du 8/ 05/ 2010, pochette portant le no 9510539334732, d'un montant de 400 ¿.
La bandelette de cette pochette nous a permis de constater que l'employé commercial caisse avait bien respecté la procédure de prélèvement, dans la mesure où la bandelette était signée par lui et contresignée par vous.
Il est à noter que vous aviez la responsabilité des opérations effectuées ce jour avec votre clé MGR et validées sous votre code secret. Ceci confirme que personne d'autre que vous n'a pu être en possession de ces pochettes entre le prélèvement et le versement.
Vous n'avez donc pas respecté la procédure " argent " qui stipule qu'une fois le prélèvement fait, vous devez verser la pochette dans le coffre " tirelire ". Les opérations concernant les flux argent sont une mission prépondérante.
Ces faits sont synonymes de négligence dans l'exécution de vos tâches en tant que chef de magasin et sont inadmissibles au regard de votre position, et de l'exemplarité dont vous devez faire preuve dans l'application des procédures.
De plus, de tels faits ont une conséquence certaine sur notre démarque financière.
Par ailleurs, vous avez déjà été sanctionné par une mise à pied et un avertissement pour des faits similaires. Force est de constater que vous ne prenez pas en considération ces rappels aux règles en vigueur dans notre société.
Cette conduite remet totalement en cause la confiance que nous pouvons porter à votre probité, qualité incontournable à votre poste de travail.
Le réexamen de votre dossier n'étant pas de nature à modifier notre appréciation des faits, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour cause réelle et sérieuse... "
Considérant que tout licenciement, quel qu'en soit le motif, doit avoir une cause réelle et sérieuse ; qu'il doit, par ailleurs, être fondé sur un motif :
- motif personnel : faute, faute grave, faute lourde, insuffisance professionnelle, absences prolongées, inaptitude physique
-motif économique ;
Que dès lors qu'un licenciement est fondé sur l'un de ces motifs de rupture et qu'il est justifié d'éléments étayant la réalité et la pertinence de ce motif, il a une cause réelle et sérieuse ; que c'est par une confusion de langage, source d'erreurs et d'incertitude juridiques, qu'il est fait usage de l'expression " cause réelle et sérieuse ", caractéristique nécessaire de tout licenciement, pour désigner la faute, ni grave, ni lourde, qui n'en est qu'un des motifs possibles ;
Qu'en l'espèce, la lettre de licenciement de Monsieur X... mentionne qu'il est licencié " pour cause réelle et sérieuse ", ce qui n'est pas un motif de licenciement ; que la convocation à l'entretien préalable ayant précédé de licenciement mentionnant qu'une " sanction " était envisagée, la lettre de licenciement faisant état de négligences et d'une absence de prise en considération, par le salarié, de précédentes sanctions, rappels aux règles en vigueur, sans jamais évoquer une insuffisance professionnelle, il en résulte qu'il est reproché à Monsieur X... des manquements professionnels constitutifs d'une faute et que la faute est, donc, le motif de son licenciement ;
Que les manquements professionnels considérés doivent, donc, pour justifier un licenciement pour faute, licenciement disciplinaire, résulter d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée du salarié concerné, circonstances sans lesquelles seule une insuffisance professionnelle pourrait être le motif de son licenciement ; qu'un licenciement pour faute, disciplinaire, ne peut être requalifié en licenciement pour insuffisance professionnelle ;
Considérant que Monsieur X... ayant été licencié pour faute, la Cour doit former sa conviction au vu des éléments fournis par les deux parties ;
Considérant que la lettre de licenciement faisant état du fait que Monsieur X... aurait été précédemment sanctionné, ce dernier le conteste et souligne l'absence de caractère probant des justificatifs fournis, à ce sujet, par la SAS ;
Que l'appelante verse aux débats une lettre, en date du 4 septembre 2009, ayant pour objet une mise à pied disciplinaire d'une journée, destinée à Monsieur X... et faisant état d'un mauvais résultat en matière de démarque, d'un manque d'hygiène dans son magasin, d'une mauvaise tenue commerciale du magasin, d'un non-respect des procédures financières en ce qu'il aurait prêté sa clé MRG à une employée commerciale caisse et donné son code secret pour des annulations en caisse et en ce qu'il n'aurait pas respecté des procédures relatives à l'affichage des horaires et au retrait de l'affichage, le 1er juillet, d'un prospectus valable jusqu'au 7 juin ; que cette lettre mentionnant qu'elle est envoyée par la voie recommandée, par avis no 1A 032 802 2746 4, l'avis de réception dont la copie est jointe à cette lettre portant un numéro différent, 1A 035 970 1575 4 et n'étant pas signé ; que Monsieur X... faisant valoir qu'il n'a jamais été destinataire de cette mise à pied, la SAS ne justifie ni de sa réception, ni de son envoi, par la production de l'avis qui y est joint ; que, surabondamment, si l'avertissement considéré évoque la procédure " argent ", il n'a pas trait à une disparition de pochette de prélèvement, fait ayant fondé le licenciement de l'intimé ;
Que la SAS verse, également, aux débats, une lettre, en date du 26 octobre 2009, ayant pour objet un avertissement, destiné à Monsieur X... et faisant état de ce que, le 12 août 2009, la disparition d'une pochette de versement contenant 290 ¿ a été constatée, qu'il n'a pas respecté la procédure " argent " en ce qu'il n'a pas conservé la bandelette de la pochette disparue et qu'il est donc responsable de la disparition de cette pochette, la procédure applicable aux caissiers lui étant rappelée ; qu'alors que les procédures concernant respectivement les caissiers et les responsables sont exposées par la SAS, que l'absence de conservation d'une bandelette ne peut concerner qu'un caissier, que, depuis le 17 janvier 2005, Monsieur X... a été titularisé chef de magasin et qu'il n'est pas prétendu qu'il aurait, fût-ce temporairement, occupé ensuite des fonctions de caissier, ce dernier ne peut être la personne concernée par les manquements constatés le 12 août 2009 et ayant donné lieu à l'avertissement considéré ;
Que la lettre d'avertissement considérée mentionnant qu'elle est envoyée par la voie recommandée, la copie de l'avis correspondant est jointe à cette lettre, cet avis étant le même que celui joint à la mise à pied précitée, n'étant pas signé et ne portant aucune mention relative aux raisons pour lesquelles la lettre en question n'a pas été remise ; que Monsieur X... faisant valoir qu'il n'a jamais été destinataire de cet avertissement, la SAS ne justifie ni du fait que cet avertissement concernait ce dernier, ni du fait que Monsieur X... l'aurait reçu ;
Qu'il résulte de ce qui précède que Monsieur X... a été licencié sans que la SAS justifie de l'affirmation figurant dans la lettre de licenciement selon laquelle il aurait fait l'objet de sanctions antérieures, ni ne réponde aux arguments de l'intimé, sur ce point, déjà relevés par les premiers juges ;
Considérant que, pour illustrer la faute à l'origine du licenciement notifié à Monsieur X..., la SAS verse aux débats :
- un document interne, relatif à la " productivité " et aux " bons gestes en caisse ", applicables aux caissiers, leur rappelant, notamment, qu'ils doivent conserver toutes les bandelettes de prélèvement, les prélèvements devant s'effectuer en leur présence et celle d'un agent de maîtrise,
- un document interne, relatif aux prélèvements, mentionnant les rôles respectifs du caissier et du responsable, en la matière s'agissant des espèces, le responsable devant être appelé en cas de prélèvement, le caissier devant saisir le nombre de billets prélevés, ranger ces billets dans la pochette de versement, mettre le ticket de prélèvement dans la pochette, signer le talon, sceller la pochette, faire signer la pochette et le talon par le responsable, détacher le talon de la pochette et le conserver pendant 3 mois, le responsable devant, ensuite, verser la pochette dans le coffre tirelire, sans recompter les billets, le caissier étant seul responsable de tout écart ; que l'instruction considérée ne fait aucune référence à l'établissement, par le responsable, d'une liste des pochettes de prélèvement déposées dans le trappon, qui mentionnerait leur nombre, leurs numéros et leurs montants, annoncée par la SAS à la BRINK'S, chargée de les retirer, puis de vérifier qu'elle sont toutes présentes,
- une photocopie constituée :
- de la copie d'un talon de prélèvement mentionnant, sans indication du nom du caissier concerné :
" 08/ 05/ 10 montant : 400Nom : R
visa caissier : (suivi d'un paraphe) no ticket 156354
Visa responsable : (suivi d'une signature " X... ")
(un code barre) et le no 9510539334732 ",
- d'une partie d'un document informatique interne à la SAS, non daté, non signé et sans indication de destinataire, " ADMINISTRATION Gestion des entités géographiques et comptes ED, rechercher historique pochette, historique ramassages, utilisateur 00019061 ", qui mentionne :
" Bienvenue
Merci de bien vouloir commenter les manquantes comptabilisées (total 3) ",
puis les mentions :
" nopochette, magasin, date recette, caissier, type comm, Ecart ",
- une pochette étant citée pour un magasin de Bagneux,
- deux pochettes étant citées pour le magasin de Villecresnes, dont Monsieur X... était le chef de magasin,
- une afférente à la recette du 21 janvier 2010, dont il n'est pas question dans la procédure,
- l'autre étant la pochette litigieuse no 9510539334732, avec les mentions " non saisi-400 ¿ " et la mention manuscrite " LOUSSOULOU ",
- des " bordereaux journaliers des entrées-totalisé ", établis par la BRINK'S, pour les " ramassages " des 11 mai et 18 mai 2010, au magasin de Villecresnes, faisant apparaître des listes de " bordereaux " ou pochettes, les " totaux annoncés " et les " totaux reconnus ", pour chaque pochette, avec son montant ; qu'il y figure, le 11 mai, une pochette contenant 400 ¿, dont le numéro est différent de celui de la pochette litigieuse ; que ni le 11, ni le 18 mai le numéro de cette pochette litigieuse n'est mentionné ; que la somme des totaux " annoncés " et celle des totaux " reconnus " indiqués par la BRINK'S sont identiques ;
Que Monsieur X... verse, pour sa part, aux débats :
- son contrat de travail et différents avenants, témoignant de ce que, depuis le 23 juillet 1999, il a été embauché en qualité d'employé commercial caisse, puis a été titularisé chef de magasin le 17 janvier 2005 et l'est resté jusqu'à la date de son licenciement, le 12 juillet 2010, après avoir été affecté à divers magasins,
- une lettre de délégués syndicaux, au sein de la SAS, en date du 7 avril 2004, destinée à " Monsieur Y...", ayant pour objet " versement pochette BRINK'S " mentionnant que le chef de magasin du magasin de Wissous avait attiré leur attention, le 25 février 2004, lors du passage de la société BRINK'S, sur le fait que deux convoyeurs s'étaient présentés afin que le chef de magasin signe une attestation reconnaissant le manque de deux pochettes par rapport au nombre annoncé sur la " feuille de versement ", que le magasin de Wissous était équipé d'un coffre avec trappon, que, lors de la présentation faite aux membres du CHSCT, les sacs de versement devaient se fermer de manière automatique et les convoyeurs ne devaient, en aucune manière, être en contact avec les pochettes, qu'ils se posaient, donc, quant à eux, des questions, car " il manquait encore des pochettes dans les magasins disposant de trappons ", qu'ils demandaient, donc, qu'il soit procédé à une enquête,
- une lettre de ces délégués syndicaux, en date du 5 octobre 2005, destinée au directeur régional, pour l'Ile de France Sud, indiquant qu'ils suivaient les écarts de pochettes argent dans les magasins de leur région, qu'à plusieurs reprises, ils l'avaient interpellé pour avoir des explications sur des disparitions, l'entreprise ne donnant jamais suite, que, lors de la réunion du comité d'entreprise, au mois d'avril, ils lui avaient demandé de ré-expliquer la procédure et attiré son attention sur le fait qu'il existait un doute quant au versement ou pas des pochettes dans les coffres tirelire, qu'alors qu'il leur avait répondu qu'il n'y avait pas de place pour le doute et qu'il sanctionnait, pour l'exemple, des pochettes avaient été retrouvées récemment au fond d'un coffre, la date de prélèvement de l'une d'elles étant du 15 juillet 2003, qu'ils se posaient, donc, énormément de questions et lui demandaient un entretien,
- un jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil, en date du 17 décembre 2007, concernant une salariée de la SAS, employée en qualité de " Pilote ", agent de maîtrise, dans un magasin de Nevers, licenciée à raison de la disparition de trois pochettes de prélèvement d'argent, accueillie en sa contestation de ce licenciement, au motif que les documents de la BRINK'S permettaient de constater qu'aucune pochette n'était manquante pour la période concernée, un excédent étant constaté au profit de la SAS,
- un jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil, en date du 5 mai 2010, concernant une salariée de la SAS, en qualité de " Pilote ", agent de maîtrise, dans un magasin de Corbeil, licenciée à raison, notamment d'un écart de pochette de prélèvement d'argent, accueillie en sa contestation de ce licenciement, aux motifs, notamment, que le chef de magasin avait écrit à la direction régionale de la SAS pour lui signaler qu'il avait été victime de problèmes de pochettes de prélèvement restant coincées dans la trappe du coffre tirelire, qu'il avait pris l'habitude de vérifier plusieurs fois que la pochette était tombée, avait vu quatre pochettes qui n'étaient pas les siennes, coincées, qu'il avait réussi à les extraire et que ces pochettes étaient restées coincées plusieurs mois, qu'une organisation syndicale avait interpellé la direction, à ce sujet, sans obtenir de réponse et que la SAS ayant fait valoir qu'elle se fondait sur un rapport de la BRINK'S pour retenir la responsabilité de cette salariée, elle ne produisait pas ce rapport,
- un jugement du Conseil de Prud'hommes de Créteil, en date du 20 janvier 2011, concernant une salariée de la SAS, employée commerciale, licenciée, notamment, à raison de la disparition d'une pochette de prélèvement, accueillie en sa contestation de son licenciement, au motif, notamment, que la SAS ne produisait qu'un document informatique édité par ses soins, que la disparition n'était pas confirmée par la BRINK'S et n'avait pas donné lieu au dépôt d'une plainte,
les trois jugements considérés ayant été rendus par trois formations différentes de la même juridiction, la plus récente ayant, seule, été rendue en formation de départage,
- une lettre du directeur de magasin évoqué dans ce jugement, destinée au directeur régional de la SAS, région Ile de France Sud, indiquant à ce dernier qu'ayant rencontré un problème de pochette, au magasin de Danmarie les Lys, il avait, au magasin d'Evry, dont il était le directeur, vérifié, le 7 septembre 2005, qu'une pochette qu'il avait déposée dans la trappe était bien tombée et avait aperçu trois pochettes, la sienne et deux autres, d'un employé commercial, d'un montant total de 1. 750 ¿, que deux autres pochettes étaient, encore apparues, l'une du 4 avril 2005, déposée par une " Pilote ", dont il indiquait le numéro et une autre du 15 juillet 2005, dont il donnait le numéro,
- un compte-rendu de suivi des interventions et travaux, établi le 20 août 2012, dans un magasin de la SAS, situé à Nanterre, faisant état d'une intervention sur un tiroir de versement dont les buttées étaient cassées, à l'occasion de laquelle 6 pochettes de prélèvement avaient été enlevées et une 7ème, datant du 11 juin précédent, retrouvée, contenant 200 ¿, avec la désignation du caissier concerné,
- une liste de pochettes, mentionnant leur numéro et leur contenu, établie d'initiative et signée par les caissiers et le responsable d'un magasin,
- un " bordereau journalier des entrées-totalisé ", de la BRINK'S, relative à un ramassage du 18 juin 2009, mentionnant le total annoncé, selon la BRINK'S, par la SAS et un total du ramassage, identique, avec une mention manuscrite : " Monsieur, après recherche, je me suis aperçu que la pochette manquante (no...) a été en fait reconnue sous un numéro erroné, je reste à votre disposition pour tout complément d'information, cordialement, ", cette mention s'accompagnant d'un cachet de la BRINK'S,
- une ordonnance du bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes de Créteil, rejetant la demande de l'intimé, sollicitant la production, sous astreinte, par la SAS, des rapports de la BRINK'S justifiant son licenciement, après que l'appelante ait fait valoir qu'il ne pouvait lui être ordonné de produire des documents appartenant à un tiers, mais qu'elle s'engageait à tenter d'obtenir de la BRINK'S les documents considérés et à en adresser copie à Monsieur X...,
- le jugement entrepris, qui mentionne que la SAS a fait valoir que le tableau de la BRINK'S qu'elle produisait prouvait la disparition de la pochette litigieuse, que cette preuve émanait de la BRINK'S, ajoutant " puisque c'est eux qui scannent les pochettes qu'ils ramassent et calculent ainsi le montant total des pochettes remises " et qu'en l'espèce, " le montant scanné par la BRINK'S était différent du montant annoncé par elle ",
- un document ED/ DIA, non daté, destiné à l'information du comité d'établissement du magasin de Villecresnes, dont l'intimé était le chef de magasin, information relative au projet de mise en location gérance de ce magasin, avec un calendrier prévisionnel précisant qu'à la suite d'une réunion d'information du comité, le conseiller franchise et un représentant des ressources humaines rencontreront les salariés concernés pour une présentation du projet de transfert en location gérance, qu'un moment de convivialité sera organisé au cours duquel le conseiller franchise présentera le locataire gérant, qui prendra contact avec sa future équipe, qu'il sera remis à chaque salarié une lettre de confirmation de reprise, le passage prévu en location gérance étant prévu le 21 mars 2011, pour une ouverture du magasin, le lendemain, 22 mars,
- un tableau, non daté, mais antérieur au 31 août 2009, compte tenu des indications qu'il comporte, portant les mentions " fonction, actuel, cible, plans d'action, plans d'action ajusté, échéance " et " qui ", faisant apparaître des projets concernant 36 salariés, l'identification de ces salariés à leur poste actuel (" actuel "), celle de ces salariés dans l'avenir (" cibles ") et les projets les concernant, " RAS ", s'agissant de ceux qui restent en poste et différentes mentions, s'agissant de ceux qui n'ont pas vocation à y rester : " démission ", " licenciement ", " constituer dossier disciplinaire ", pour un chef d'équipe : " test aptitude chef de magasin le 31 août " et pour un autre chef d'équipe : " proposition du poste de technicien de maintenance ou de chef de magasin, retour de (le salarié) le 10 septembre, sinon constituer dossier disciplinaire et chiffrage du départ " ;
Qu'il résulte de ce qui précède que la SAS justifie du fait que la constitution d'une pochette contenant 400 ¿ a été constatée par un caissier et par Monsieur X... le samedi 8 mai 2010 ; que, la BRINK'S a mentionné, dans un document qu'elle a établi, après ramassages des mardis 11 et 18 mai suivants, que le montant total du contenu des pochettes qu'elle a noté comme annoncé par la SAS était identique à celui comptabilisé par elle, que, parmi les pochettes comptabilisées, figurait une pochette contenant 400 ¿, ne portant pas le même numéro que la pochette litigieuse, qu'aucune pochette portant ce numéro ne figurait sur ces listes établies par la BRINK'S pour les seuls ramassages des 11 et 18 mai 2010 ; qu'un document informatique établi par la SAS, non daté, non signé et dont le destinataire n'est pas désigné, mentionne que la pochette litigieuse comptabilisée est " manquante " et que cela nécessite un commentaire, le commentaire manuscrit " LOUSSOULOU " n'étant pas expliqué par la SAS ;
Qu'alors que le système de prélèvement suppose, pour être fiable, que la SAS, sauf à ce qu'elle s'en remette totalement à la BRINK'S, pour déterminer le montant des espèces qu'elle lui remet, annonce, aux fins de comparaison, à cette dernière, qui le note, le détail des prélèvements qu'elle dépose à son intention, qu'une telle annonce suppose l'établissement d'un document, par la SAS ; qu'une pièce versée aux débats fait référence à l'existence d'un tel document, en le qualifiant de " feuille de versement " ; que les premiers juges ont relevé, à juste titre, que le caissier, en signant la bandelette de prélèvement, possédait une preuve de la constitution, par lui des pochettes de prélèvement, alors que le responsable n'en avait pas de ses propres dépôts de pochettes dans le coffre-tirelire ou trappon ; qu'aucune " feuille de versement ", établie par la SAS, destinée à la BRINK'S avant enlèvement et mentionnant le total annoncé par l'appelante, pour la journée du 8 mai 2010, n'est versée aux débats ; qu'interrogé sur ce point, le Conseil de la SAS n'a pas été en mesure de fournir la moindre explication relative à l'existence même d'une telle feuille de prélèvement et à son absence de production ; que la SAS ayant fait valoir, devant les premiers juges, qu'en l'espèce, " le montant scanné par la BRINK'S était différent du montant annoncé par elle ", elle ne le démontre ni à partir des documents établis par la seule BRINK'S, qui contredisent cette affirmation, ni en produisant sa propre " feuille de prélèvement ", qui annoncerait le dépôt de la pochette litigieuse ;
Que de telles circonstances ayant été constatées et signalées à la SAS, au cours d'une période de plusieurs années, il est justifié du fait :
- qu'une pochette peut rester coincée dans le trappon pendant des mois, la SAS ne prétendant pas avoir opéré de vérification, sur ce point, s'agissant de la pochette litigieuse,
- qu'un numéro de pochette peut ne pas être correctement reporté par la BRINK'S,
- que des convoyeurs sont en mesure de constater l'absence d'une pochette, par rapport au nombre annoncé, par la SAS, sur une feuille de versement, en dépit de ce que l'appelante affirme, sans produire la moindre pièce justificative, à ce sujet, que les pochettes seraient inaccessibles à ces convoyeurs, étant contenues dans un sac automatiquement fermé, puis ouvert ultérieurement, par la société de gardiennage sous vidéo-surveillance ;
Qu'alors :
- que la SAS ne justifie pas de l'absence de dépôt dans le trappon, par Monsieur X..., de la pochette litigieuse, dès lors qu'elle ne produit pas de feuille de versement établie par elle, mentionnant ou non ce dépôt, qu'aucune phase de la procédure communiquée, applicable aux responsables, ne fait référence à l'établissement d'une telle feuille, ni ne désigne la personne chargée de cet établissement, ni ne prévoit un mode de contrôle d'un dépôt dans un trappon, par un responsable,
- que la SAS affirme que la fermeture automatique d'un sac empêcherait la perte ou le retrait, par un convoyeur, d'une enveloppe retirée d'un trappon, alors qu'il est justifié que des convoyeurs, à l'occasion d'un passage, ont réclamé à un chef de magasin une attestation reconnaissant le manque de deux pochettes par rapport au nombre annoncé sur la " feuille de versement " et que la SAS a été alertée, dès 2004, du doute qui existait quant à la fermeture effective des sacs en question,
- que la SAS produit, pour justifier de la disparition d'une pochette, des documents établis par la BRINK'S, mentionnant l'identité des prélèvements annoncés et des prélèvements décomptés par elle, donc aucune disparition et la présence, parmi de très nombreuses, d'une unique pochette contenant 400 ¿, notée le 11 mai 2010,
- qu'il est justifié du fait que la BRINK'S a pu commettre une erreur de transcription d'un numéro de pochette, en déclarant manquante une pochette, retrouvée ensuite, sous un autre numéro, après que des caissiers et un responsable de magasin aient décidé de signer ensemble, un état du dépôt des pochettes destinées à la BRINK'S,
- que la SAS ne produit que la copie d'un talon et un document informatique interne, non daté, non signé, établi par ses soins, affirmant que la pochette correspondant à ce talon est manquante, le rédacteur inconnu de ce document réclamant à une personne non identifiée des explications, sans justifier d'une réponse,
- que la perte ou le retrait d'une pochette, par un convoyeur, l'oubli de mention dans son propre listing, par la BRINK'S, d'une pochette annoncée par la SAS, ou la mention erronée, par la SAS, dans sa feuille de prélèvement, ou par la BRINK'S, dans son listing, du numéro d'une pochette déposée ne peuvent être exclus,
- que la SAS, alertée depuis des années, par des organisations syndicales, un directeur de magasin et diverses procédures judiciaires, d'un doute existant, quant à la fiabilité de son système de retrait d'espèces, ne justifie d'aucune réponse ou démarche de sa part, de nature à lever ce doute, alors qu'elle apparaît faire un usage important du motif de non-respect des procédures " argent ", pour sanctionner ses salariés et prévoir la constitution de dossiers disciplinaires contre ces derniers, dès lors qu'elle envisage un changement de leur affectation, y compris dans l'hypothèse d'une promotion,
- que Monsieur X... justifie d'une ancienneté de 11 années au sein de la SAS, pendant lesquelles, embauché en qualité d'employé de caisse, il a été promu directeur de magasin, sans que l'appelante, en dépit de ses affirmations, ne démontre qu'il aurait fait l'objet de précédentes sanctions,
- que l'intimé justifie, par ailleurs, du fait qu'il a été licencié alors qu'il devait être, ensuite, annoncé que la gestion du magasin dont il était le directeur serait confiée à un locataire gérant, c'est pertinemment que les premiers juges ont retenu que les faits reprochés à Monsieur X... n'étaient pas établis de manière certaine et indiscutable et que son licenciement était, de ce fait, sans cause réelle et sérieuse ; que la SAS ne faisant pas la preuve d'une abstention volontaire ou d'une mauvaise volonté délibérée de l'intimé, constitutives de la faute invoquée, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, sur ce point ;
Sur les demandes de Monsieur X...
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 1235-3 du Code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;
Que Monsieur X... fait valoir qu'il y a lieu de tenir compte de son ancienneté de 11 ans, des conditions brutales de son licenciement, de la mise en cause de sa probité, dans la lettre de licenciement et vis-à-vis du personnel dont il avait la responsabilité, de ses obligations parentales, alors qu'il est tenu au paiement d'une pension alimentaire au profit de ses trois enfants ; qu'il est justifié, par POLE EMPLOI, du fait qu'il a perçu des allocations de retour à l'emploi, du 16 novembre 2010 au 14 mai 2011 ; qu'interrogé sur ce point, à l'audience, Monsieur X... a précisé être resté au chômage jusqu'au mois du mai 2011, avant de devenir directeur d'un magasin FRANPRIX ;
Qu'à la date du licenciement, le 12 juillet 2010, Monsieur X... percevait une rémunération mensuelle brute moyenne de 3. 111, 46 ¿, avait près de 36 ans et bénéficiait d'une ancienneté de 11 ans au sein de l'entreprise ; qu'il justifie d'une période de chômage de près d'un an ; qu'il convient de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a évalué à 37. 000 ¿ le montant de l'indemnité qui lui est due, en application de l'article   L. 1235-3 du Code du travail ;
Qu'eu égard au caractère indemnitaire de cette somme, c'est à compter du jugement entrepris qu'elle produira des intérêts, au taux légal ; qu'il y a lieu d'ajouter au jugement entrepris, sur ce point ;
Considérant que, compte tenu de ce qui précède, il y a lieu d'ordonner à la SAS de remettre à Monsieur X... un certificat de travail, une attestation destinée à POLE EMPLOI et un bulletin de salaire récapitulatif, conformes aux dispositions du présent arrêt, dans le délai de deux mois et, passé ce délai, sous astreinte de 50 ¿ par jour, pour l'ensemble de ces documents ;
Sur les autres demandes
Considérant qu'il y a lieu de déclarer POLE EMPLOI recevable en son intervention volontaire et, en application de l'article L 1235-4 du Code du travail, de faire droit à sa demande de remboursement, par la SAS, des indemnités de chômage versées à l'intimé, dans la limite de 6 mois d'indemnisation, à concurrence de 10. 555, 20 ¿ ;
Considérant qu'il était inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X... les frais irrépétibles qu'il avait exposés en première instance ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, de ce chef ;
Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X... les frais irrépétibles qu'il a exposés en appel ; qu'il y a lieu de lui allouer la somme de 2. 000 ¿, de ce chef ;
Qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de POLE EMPLOI les frais irrépétibles qu'elle a exposés en appel ;
Que la SAS, qui succombe, devra supporter la charge des dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement entrepris,
Y ajoutant,
Dit que les sommes allouées par les premiers juges produiront intérêts, au taux légal, à compter de la date du jugement entrepris,
Ordonne à la SAS DIA FRANCE, anciennement dénommée SAS ED, de remettre à Monsieur X... un certificat de travail, une attestation destinée à POLE EMPLOI et un bulletin de salaire récapitulatif, conformes aux dispositions du présent arrêt, dans le délai de deux mois et, passé ce délai, sous astreinte de 50 ¿ par jour, pour l'ensemble de ces documents,
Déclare POLE EMPLOI recevable en son intervention volontaire,
Condamne la SAS DIA FRANCE, anciennement dénommée SAS ED, à rembourser à POLE EMPLOI la somme de 10. 555, 20 ¿, en application de l'article L 1235-4 du Code du travail,
Condamne la SAS DIA FRANCE, anciennement dénommée SAS ED, à verser à Monsieur X... la somme de 2. 000 ¿, sur le fondement de l'article 700 du CPC,
Rejette la demande de POLE EMPLOI fondée sur l'article 700 du CPC,
Condamne la SAS DIA FRANCE, anciennement dénommée SAS ED, aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT