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14 Décembre 2016
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Marie-Françoise X...

SARL PUB CONCORDE (EXKY)
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
21 octobre 2015
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BASTIA
F 14/ 00211
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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : QUATORZE DECEMBRE DEUX MILLE SEIZE
APPELANTE :
Madame Marie-Françoise X...

20200 BASTIA
Représentée par Me Alexandra GOMIS, avocat au barreau de BASTIA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2016/ 002770 du 10/ 11/ 2016 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA),

SARL PUB CONCORDE (EXKY) prise en la personne de son représentant légal,
5 Bd du général de Gaulle
20200 BASTIA
Représentée par Me Pierre Henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Octobre 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme LORENZINI, Présidente de chambre, et Madame GOILLOT, Vice présidente placée.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre
Mme ROUY-FAZI, Conseiller
Madame GOILLOT, Vice présidente placée
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 14 décembre 2016,

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre, et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

Marie-Françoise X... est appelante d'un jugement en date du 21 octobre 2015 rendu par le conseil de prud'hommes de Bastia qui :
- l'a déboutée de l'intégralité de ses demandes,
- a débouté la SARL PUB CONCORDE de sa demande reconventionnelle,
- condamné Mme X... aux dépens.
L'appel a été formalisé le 16 novembre 2015, le jugement ayant été notifié le 27 octobre 2015.
Aux termes des conclusions de son avocat en cause d'appel, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Mme X... demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme X... de l'intégralité de ses demandes et, statuant à nouveau,
- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,
- condamner la SARL PUB CONCORDE à lui payer en conséquence les sommes suivantes :
2 668, 92 € nets à titre de rappel de salaire,
5 860 € nets au titre des heures supplémentaires,
9 531 € nets au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
1 806 € nets au titre de l'indemnité de congés payés,
5 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- subsidiairement, dire et juger que le licenciement pour faute grave est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- en conséquence, condamner la SARL PUB CONCORDE, représentée par son gérant en exercice, M. Charles A...à payer à Mme X... :
9 531 € nets au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
1 806 € net au titre de l'indemnité de congés payés,
5 000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
en tout état de cause,
- condamner la SARL PUB CONCORDE à la remise des documents sociaux et des bulletins de paie de janvier 2013 à novembre 2014 dûment rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard,
- la condamner au paiement de la somme de 2000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure de première instance outre celle de 2000 € complémentaires pour la procédure d'appel, en application des dispositions de l'article 37 al. 2 de la loi du 10 juillet 1991, son conseil renonçant à la part contributive au titre de l'aide juridictionnelle si l'intimée est condamnée au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses écritures développées à la barre, la SARL PUB CONCORDE (la société) sollicite de voir :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme X... de l'intégralité de ses demandes infondées,
- la condamner au paiement de la somme de 1000 € au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité de l'appel :
La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.
Sur le fond :
rappel des faits :
Mme X... a été engagée le 14 janvier 2013 par la société par contrat à durée indéterminée en vue d'occuper les fonctions de caissière à temps complet, niveau 1 échelon 1.
Elle a saisi le conseil de prud'hommes de Bastia le 11 septembre 2014 aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et son employeur condamné au paiement de diverses sommes.
Le 7 novembre 2014, Mme X... était convoquée à un entretien fixé au 17 novembre 2014 ; elle était licenciée pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception le 28 novembre 2014.
C'est dans ces conditions qu'est intervenue la décision querellée.
La convention collective applicable est celle des hôtels, cafés, restaurants. La société emploie vingt-six salariés.
Sur la rupture du contrat de travail :
Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur tout en restant à son service et que ce dernier le licencie, le juge doit rechercher si la demande était justifiée ; si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date de l'envoie de la lettre de licenciement. Il en résulte que le juge doit examiner en premier la demande de résiliation judiciaire.
- sur la résiliation judiciaire :
Les motifs invoqués par le salarié sont évalués au jour de la décision judiciaire et non au jour de la rupture afin de déterminer si les manquements de l'employeur sont suffisamment graves pour prononcer la rupture du contrat de travail à ses torts ; il incombe au salarié d'apporter la preuve des faits qu'il allègue et si un doute subsiste, il profite à l'employeur.
Mme X... soutient avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires que l'employeur ne lui aurait pas payées, ce que celui-ci conteste.
S'il résulte de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombent spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. D'autre part, les entreprises peuvent opter pour la récupération des heures supplémentaires en journées de congés, auxquelles s'ajoute éventuellement le droit à repos compensateur.
Aucune des parties ne fournit d'éléments à la cour quant aux horaires d'ouverture de l'établissement ; néanmoins, au vu de l'attestation de Mme B..., l'heure de 23 heures peut être retenue pour la fermeture de l'établissement, en l'absence d'indications contraires ; au vu des plannings communiqués par la salariée, elle a effectivement réalisé des heures supplémentaires entre le 14 janvier et le 24 février 2013, ce que l'employeur, au demeurant, ne conteste pas, reconnaissant que sa salariée a remplacé un autre employé en janvier et février 2013 mais en soutenant qu'il avait été convenu que ces heures seraient récupérées en mars 2013 et qu'elle a récupéré les heures en question ; sur ce point, l'attestation de M. C...ne peut être retenue, celui-ci n'étant pas présent dans l'entreprise lors de l'embauche de Mme X... (en arrêt-maladie du 8 janvier au 2 février puis en congés payés jusqu'au 6 mars 2013, selon ses bulletins de salaire) et ne pouvant dès lors corroborer l'affirmation de l'employeur selon laquelle les heures supplémentaires en cause auraient été récupérées en mars en vertu d'un accord entre eux, accord auquel il ne pouvait avoir assisté ; en tout état de cause, ni le bulletin de paie de la période concernée ni les suivants ne font état d'heures de récupération et la société ne produit pas les plannings correspondants qui auraient permis de vérifier la réalité de la récupération alléguée ; au vu des plannings produits et de l'importance des heures supplémentaires en question (de l'ordre d'une dizaine par semaine), dont l'employeur ne démontre pas qu'elles aient été récupérées ou payées, le manquement de l'employeur est avéré et il est d'une gravité suffisante, compte tenu de son incidence sur la rémunération de Mme X... pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail sans qu'il soit utile de pourvoir à l'examen des autres griefs.
Le jugement sera infirmé et la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur prononcée, avec effet au 28 novembre 2014.
Sur le paiement des heures supplémentaires :
Si l'employeur soutient que Mme X... a toujours bénéficié de deux jours de repos hebdomadaires, il résulte des plannings produits par celle-ci, qui ne sont pas utilement contredits, qu'elle n'a bénéficié que d'un seul jour de repos hebdomadaire, voire même d'aucun la première semaine, sur la période visée par ces plannings.
Si l'appelante ne produit, pas pour la période postérieure au 24 février 2013, d'élément de nature à étayer sa demande à la hauteur du nombre d'heures dont elle excipe, lequel s'accroît considérablement à compter du 25 février pour atteindre parfois quarante-cinq heures supplémentaires, sans plus de précision sur les horaires effectifs de présence ni aucun élément à l'appui, les attestations étant imprécises, de nature permettre à l'employeur de répondre utilement et à la cour d'entériner le calcul ainsi opéré, il convient toutefois de relever, au vu des plannings, qu'elle a effectué quatorze heures trente supplémentaires la première semaine de son contrat de travail, et dix heures en moyenne toutes les semaines suivantes (sauf celle du 28 janvier au 3 février : trois heures trente) et qu'en l'absence de production par l'employeur de l'horaire nominatif et individuel de sa salariée, il convient de retenir que la moyenne des heures supplémentaires hebdomadaires de Mme X... était de dix heures susceptibles d'être rémunérées aux taux horaires fixés par la convention collective ; la cour dispose des éléments pour fixer le montant global des heures supplémentaires à la somme de 2300 euros sur toute la période travaillée, entre le 14 janvier et le 14 mai 2013, et la société sera condamnée à verser ce montant à titre de rappel de salaire outre celle de 230 euros au titre des congés payés y afférents.
Sur la demande de rappel de salaire :
Mme X... reproche à la société de ne pas avoir respecté la classification ni le salaire auquel son emploi lui donnait droit car, dans les faits, elle assumait la gestion de l'établissement en l'absence de l'ex-compagne du gérant et qu'elle en était la directrice et aurait dû, à ce titre, relever du niveau V échelon 1.
Il convient de rappeler que le niveau V, cadre, auquel prétend l'appelante, requiert, en application des dispositions de la convention collective, des compétences d'un niveau bac + 3 acquis soit par voie scolaire, soit par une expérience confirmée et réussie complétant une qualification initiale au moins équivalente à celle du personnel encadré et l'exercice d'une activité étendue à plusieurs aspects de l'organisation et de la gestion, aux relations internes et extérieures de l'établissement, avec pouvoir de choix et de décision en ce qui concerne l'organisation et la coordination des activités différentes et complémentaires réalisées par la personne ou ses collaborateurs.
En l'espèce, Mme X... ne démontre ni même n'allègue disposer du niveau de compétence professionnelle requis ; quant aux fonctions, il ne saurait se déduire des attestations produites qu'elle était directrice de l'établissement ; en effet, outre que Mme D...est imprécise quant aux activités exactes exercées par l'appelante, il convient de relever la brièveté de la période d'emploi en commun (trois semaines) ainsi que la répartition des tâches entre une caissière et une serveuse ; la même observation s'impose quant à l'attestation de Mme E..., en conflit manifeste avec la société et qui n'a travaillé que dix jours dans l'établissement ; les attestations de Mmes B..., F...et G..., amies de Mme X... et/ ou clientes sont utilement combattues par celles produites par l'employeur, lesquelles émanent d'un ancien salarié, de clientes, de fournisseurs et d'une salariée dont cette seule qualité ne saurait en soi disqualifier le témoignage ; l'attestation de Mme B...en date du 20 février 2015 ne décrit pas d'autres fonctions que celles relevant de l'emploi de Mme X... ; celle-ci produit en outre le planning établi par l'employeur, ce qui démontre qu'elle ne disposait pas de l'autonomie correspondant à l'emploi qu'elle soutient avoir occupé ; de même, elle ne conteste pas ne pas s'occuper des livraisons alors que cela relève de la gestion de l'établissement.
Quant à la classification minimale de l'emploi de caissier à savoir échelon 3 et non échelon 1 comme mentionné au contrat de travail, soit une différence de salaire horaire de huit centimes d'euro, l'employeur justifie de ce qu'il a rectifié cette erreur dès le salaire d'octobre 2013 ; au regard du montant concerné, à savoir environ 12 euros bruts par mois sur un salaire de 1514 euros bruts payés, le manquement ainsi relevé n'est pas de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail et la résiliation judiciaire n'est pas plus encourue sur ce grief.
Ainsi qu'analysé supra, la qualification de Mme X... n'était pas celle de cadre niveau V, quel qu'en soit l'échelon, mais celle de caissière, niveau I échelon 3 et sa demande de rappel de salaire, fondée sur une classification différente qui n'a pas été retenue par la cour, sera en voie de rejet ; en revanche, elle a été payée, de son embauche au 30 septembre 2013 sur la base de l'échelon 1, soit 9. 52 euros de l'heure, et non 9. 60 correspondant à l'échelon 3 auquel elle était en droit de prétendre, soit 12. 13 euros bruts par mois ; l'employeur sera en conséquence condamné à lui verser à ce titre la somme de 52. 05 euros bruts, correspondant aux heures travaillées, outre 5. 20 euros bruts à titre de congés payés sur salaire.
Sur les conséquences de la résiliation judiciaire :
La rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Mme X... a droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis ; elle a été embauchée le 14 janvier 2013, a été en arrêt-maladie à compter du 14 mai 2013 et ne produit aucun arrêt-maladie à partir du 5 juillet 2014, devant être considérée en absence injustifiée à partir de cette date ; les absences pour maladie non professionnelles et les absences injustifiées ne sont pas prises en compte dans l'ancienneté, en sorte que celle de Mme X... est inférieure à six mois ; compte tenu de sa qualification d'employée, de son ancienneté dans l'entreprise et en application des dispositions de l'article 30 de la convention collective, la durée du préavis est de huit jours ; elle a donc droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis de 380 euros bruts, outre 38 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis sur congés payés.
Lors de la rupture du contrat de travail, l'ancienneté de Mme X... était inférieure à deux ans ; elle justifie bénéficier d'une allocation d'adulte handicapée depuis le 1er mars 2014, sans en préciser le montant ; elle est suivie pour une maladie grave sans lien allégué avec son emploi ; elle ne s'exprime pas sur ses charges ; compte tenu de ces éléments, le préjudice qu'elle a subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse sera exactement réparé par l'allocation de la somme de 1000 euros de dommages et intérêts.
La société devra remettre à Mme X... les bulletins de salaire ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiés sans que les éléments du dossier ne conduisent à assortir cette condamnation d'une astreinte.
Le jugement sera, par ces motifs, infirmé, sauf en ce qu'il a implicitement débouté Mme X... de sa demande de reclassification.
Sur les demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
L'équité commande de faire droit à la demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile mais d'en réduire le montant à de plus justes proportions.
La société, partie succombante, sera déboutée de sa demande de ce chef et supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
REÇOIT l'appel régulier en la forme,
INFIRME le jugement en date du 21 octobre 2015 rendu par le conseil de prud'hommes de Bastia, sauf en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande de reclassification,
Statuant de nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,
PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusif de la SARL PUB CONCORDE et DIT que cette résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de l'envoi de la lettre de licenciement, soit le 28 novembre 2014,
CONDAMNE la société à payer à Madame Marie-Françoise X... les sommes suivantes :
DEUX MILLE TROIS CENTS EUROS (2 300 €) bruts au titre des heures supplémentaires,
DEUX CENT TRENTE EUROS (230 €) bruts au titre des congés payés y afférent,
CINQUANTE DEUX EUROS et CINQ CENTS (52, 05 €) bruts à titre de rappel de salaires,
CINQ EUROS et VINGT CENTS (5, 20 €) à titre de congés payés sur rappel de salaires,
TROIS CENTS QUATRE-VINGTS EUROS (380 €) bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
TRENTE HUIT EUROS (38 €) bruts à titre de congés payés sur préavis, MILLE EUROS (1 000 €) nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
ORDONNE à la SARL PUB CONCORDE de remettre à Mme X... les documents de fin de contrat et les bulletins de salaire conformes à la présente décision dans le délai de deux mois suivant la notification de la présente décision,
DIT n'y avoir lieu à astreinte,
CONDAMNE la SARL PUB CONCORDE aux entiers dépens de première instance et d'appel,
LA DÉBOUTE de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
LA CONDAMNE à payer à Mme X... la somme de MILLE EUROS (1 000 €) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais
irrépétibles exposés en première instance et au paiement de la somme de MILLE EUROS (1 000 €) au titre des frais exposés en appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT