COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 277 DU VINGT ET UN JUIN DEUX MILLE VINGT ET UN
AFFAIRE No : No RG 19/01532 - No Portalis DBV7-V-B7D-DFO5
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 26 septembre 2019- Section Commerce -

Madame [O] [M] épouse [X]
[Adresse 1]
[Localité 1]
Représentée par Maître Alex MARIUS (Toque 51), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Monsieur [Z] [K]
[Adresse 2]
[Localité 2]/FRANCE
Représenté par Maître Michaël SARDA (Toque 1), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 3 mai 2021, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Rozenn Le Goff, conseillère, présidente,
Mme Gaëlle Buseine, conseillère,
Mme Annabelle Clédat, conseillère,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 21 juin 2021
GREFFIER Lors des débats : Mme Lucile šPommier, greffier principal.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Mme Rozenn Le Goff, conseillère, présidente, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
Mme [M] épouse [X] a été embauchée par M. [K], exerçant sous l'enseigne O'Zepices, par contrat à durée indéterminée à temps partiel à compter du 1er mars 2015 en qualité d'employée polyvalente de restauration.
Par lettre du 11 août 2017, Mme [M] épouse [X] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 25 août 2017.
Par lettre du 11 septembre 2017, l'employeur notifiait à Mme [M] épouse [X] son licenciement pour faute grave.
Estimant son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, Mme [X] saisissait le 6 mars 2018 le conseil de prud'hommes de Basse-Terre aux fins d'obtenir le versement de diverses indemnités liées à l'exécution et la rupture de son contrat de travail.
Par jugement rendu contradictoirement le 26 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a :
- dit que la demande formulée par Mme [M] [O] était fondée,
- dit que le licenciement prononcé par M. [K] [Z], exploitant du commerce à l'enseigne O'Zepices, à l'encontre de Mme [M] [O] reposait sur des causes réelles et sérieuses,
- condamné en conséquence M. [K] [Z], exploitant du commerce à l'enseigne O'Zepices, à payer les sommes suivantes :
* 838,10 euros au titre de la procédure irrégulière,
* 3201,00 euros au titre des heures complémentaires,
* 1000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté Mme [M] [O] de ses autres demandes indemnitaires,
- débouté M. [K], exploitant du commerce à l'enseigne O'Zepices de ses demandes visant le licenciement pour fautes graves,
- débouté M. [K] [Z], exploitant du commerce O'Zepices de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné en conséquence M. [K] [Z], exploitant du commerce à l'enseigne O'Zepices, aux entiers dépens d'instance.
Selon déclaration reçue au greffe de la cour le 11 novembre 2019, Mme [M] épouse [X] formait appel dudit jugement, dont le pli, qui lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception, lui était présenté le 3 octobre 2019.
Suite à sa demande du 30 octobre 2019, Mme [M] épouse [X] a obtenu, par décision du 31 octobre 2019 l'aide juridictionnelle totale.
Par ordonnance du 28 janvier 2021, le magistrat de la mise en état a prononcé la clôture de l'instruction et renvoyé la cause à l'audience du lundi 3 mai 2021 à 14h30.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Selon ses dernières conclusions notifiées par voie électronique à M. [K] le 5 juillet 2020, Mme [M] épouse [X] demande à la cour de :
- juger que le licenciement notifié le 11/09/2017 est irrégulier,
- juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
- condamner l'employeur à lui verser les sommes suivantes :
* 8000 euros pour licenciement abusif,
* 12000 euros pour licenciement abusif,
* 1692 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 8000 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral en raison du caractère vexatoire et humiliant du licenciement,
* 536 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
* 12804 euros au titre des heures complémentaires non payées,
* 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme [M] épouse [X] soutient que :
- la procédure de licenciement est irrégulière, à défaut de respect du délai de convocation à l'entretien préalable,
- l'employeur n'établit pas la réalité des motifs invoqués à l'appui de son licenciement,
- le véritable motif de son licenciement est lié aux réclamations qu'elle a pu présenter, relatives au respect de ses droits et ayant entraîné un comportement de brutalités psychologiques et physiques,
- ses demandes indemnitaires liées à la rupture de son contrat de travail sont justifiées,
- elle justifie du montant des heures complémentaires qu'elle réclame.
Selon ses dernières conclusions notifiées par voie électronique à Mme [M] épouse [X] le 24 novembre 2020, M. [K] demande à la cour de :
- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
* dit que le licenciement qu'il a prononcé à l'encontre de Mme [X] repose sur des causes réelle et sérieuses,
* débouté Mme [X] de sa demande de condamnation à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et dommages et intérêts pour préjudice moral en raison du caractère vexatoire du licenciement,
- l'infirmer pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
- dire que la procédure de licenciement est régulière,

- débouter Mme [X] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure irrégulière, en l'absence de toute justification du préjudice tant sur le principe que sur le quantum,
- débouter Mme [X] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures complémentaires,
- débouter Mme [X] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de toutes autres demandes, fins et conclusions,
Y ajoutant,
- condamner Mme [X] à lui payer la somme de 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel.
M. [K] expose que :
- aucune irrégularité de procédure ne saurait être invoquée, la salariée ayant récupéré tardivement la lettre de convocation à l'entretien préalable,
- elle ne justifie, au demeurant, pas d'un préjudice à l'appui de l'irrégularité alléguée,
- les fautes reprochées sont justifiées par les pièces versées aux débats,
- s'agissant des heures complémentaires, une partie de la demande est prescrite et l'autre partie ne repose pas sur un décompte sérieux.

Sur le licenciement :
En ce qui concerne le bien fondé du licenciement :
La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et il appartient à l'employeur d'en démontrer l'existence.
En l'espèce, la lettre de licenciement du 11 septembre 2017, qui fixe les limites du litige, précise: " Nous faisons suite à notre convocation à un entretien préalable en date du vendredi 25 août 2017 à 10 heures devant avoir lieu au siège de la société. Vous ne vous êtes pas présentée à cette convocation au cours duquel vous auriez pu vous exprimer sur les faits qui vous étaient reprochés.
Nous n'avons pu recueillir vos explications et n'avons pu être en mesure de modifier notre appréciation de la situation.
Nous vous notifions donc, par la présente, votre licenciement pour faute grave.
En effet, nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave : vous avez, le 10 août 2017, refusé de nettoyer le marche-pied (matériel utilisé au quotidien), certains endroits poussiéreux de la salle du restaurant où nous recevons nos clients. Cela nuit à l'accueil et à la qualité de notre service. Aussi, ce même jour vous avez refusé de nettoyer derrière, le restaurant ce qui attire les nuisibles et dégrade l'image du restaurant. Malgré l'intervention de Monsieur [K], dirigeant de l'entreprise, vous êtes restée sur votre position et avez refusé d'exécuter les tâches qui vous incombent et qui sont indispensables avant de recevoir les clients du restaurant. Les conséquences sont le même retard dans l'activité des personnes qui sont contraintes de réaliser vos tâches. Ce même jour, devant votre attitude de refus, Monsieur [K] vous a signifié votre mise à pied à titre conservatoire.
Ce n'est pas la première fois que de tels faits se produisent : ainsi, vous n'avez pas tenu compte de l'avertissement qui vous a été adressé en avril 2017, suivi d'une mise à pied à titre disciplinaire, pour les mêmes faits. A cette occasion, nous vous avions rappelé que vous étiez employée en qualité d'employée polyvalente de restauration au sein de notre entreprise et ce, depuis le 1er mars 2015. Vos tâches sont le nettoyage de la cuisine, des ustensiles, du frigo et d'autres tâches en vue de la préparation de la salle du midi et du soir. Les 1er, 22 et 31 mars 2017 vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail et ce, sans nous faire parvenir aucun motif ni aucun justificatif.
De plus, à votre retour, vous vous êtes comportée de manière odieuse, refusant d'exécuter les tâches qui vous incombaient et provoquant du retard dans le bon fonctionnement du restaurant.
Ces agissements sont la suite d'une série de faits similaires pour lesquels vous avez fait l'objet d'avertissements verbaux (faits attestés par vos collègues de travail).
Vous avez réitéré en juin, juillet et août votre comportement, ignorant les remarques qui vous sont faites et retardant le service. Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre contrat de travail prend fin immédiatement, sans indemnité de préavis ni de licenciement".
En premier lieu, la cour observe que M. [K] demande la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement reposait sur des causes réelles et sérieuses. Dès lors que le conseil de prud'hommes a débouté la salarié de ses demandes d'indemnité de licenciement et de préavis, et que M. [K] sollicite également la confirmation des premiers juges sur ces points, sa demande doit être regardée comme tendant à la reconnaissance du bien fondé du licenciement pour faute grave.
En deuxième lieu, l'employeur verse aux débats les attestation suivantes :
- M. [I], cuisinier, qui précise que " Le 02.07.17 à 11h : Madame [X] refuse de faire les poussières dans la salle près du bar, lieu de passage et visible par les clients. A 14h15, refuse de nettoyer son poste de travail (cuisine) où elle épluchait les légumes (obligatoire pour des raisons d'hygiène) et s'arrête de travailler pour partir se changer, hors elle finit à 15h. Celle-ci rallonge le travail des autres personnels;
Le 19.07.17 à 12h : Madame [X] refuse catégoriquement de nettoyer derrière le restaurant, il y a des encombrants à la vue de tous les passants ; cela peut attirer les nuisibles et embarrasser la réception de marchandises avec les prestataires.
Le 20.07.17 à 11h45 : Madame [X] ne s'est jamais présentée sur son poste et le nettoyage n'est pas fait.
Le 02.08.17 à 10h45 : Madame [X] refuse de nettoyer les chaises du restaurant. Cela nuit à l'accueil de nos clients et à la qualité de nos services. Elle refuse de nettoyer derrière le restaurant (détritus/eau stagnante) attire les nuisibles et nuit à l'image du restaurant"
- M. [F], artisan d'art, qui indique que "J'ai assisté à un échange entre Madame [X] [O] et M. [K] [Z]. Avant le déjeuner du 21 juillet 2017 (environ 10h45), celui-ci a demandé de nettoyer l'entrée du restaurant pour recevoir les clients. Cette personne a refusé catégoriquement de faire cette tâche en disant que ce n'était pas son travail de nettoyer devant l'entrée du restaurant.
Aussi, cette personne part régulièrement avant la fin de son travail vers 14h45, ma boutique-atelier étant située près du restaurant, je vois les arrivées et les départs".
La cour observe que ces deux attestations, bien que ne respectant pas toutes les dispositions relatives à l'article 202 du code de procédure civile, en particulier celles relatives aux mentions manuscrites, peuvent être retenues dès lors que les prescriptions de l'article 202 ne sont pas assorties de leur nullité et qu'il appartient au juge d'en apprécier la valeur probante et la portée, observation étant faite que la salariée ne conteste pas utilement leur régularité.
Il ressort de ces attestations concordantes que la salariée a refusé d'exécuter certaines tâches demandées par son employeur, aux mois de juillet et août 2017. Si les faits du 10 août 2017 reprochés à la salariée dans la lettre de licenciement, ne ressortent pas de ces attestations, il n'en demeure pas moins que l'employeur établit la réalité des refus d'exécution de tâches manifestés par la salariée aux mois de juillet et août 2017. Mme [X] ne saurait remettre en cause les attestations précitées aux motifs qu'un des auteurs ne dispose pas de lien contractuel avec le restaurant et que l'autre présenterait une proximité avec l'employeur, alors qu'elles émanent de témoins directs et qui exposent des faits concordants.
En troisième lieu, il appert que Mme [M] épouse [X] était embauchée en qualité d'employée polyvalente. L'employeur verse aux débats la fiche de poste correspondante et il appert que ses tâches lui ont été rappelées à l'occasion d'une précédente sanction prononcée au mois de mai 2017, à la suite de laquelle elle n'a pas formulé d'observations. Au regard de ces documents, les fonctions de Mme [X] consistaient essentiellement en des tâches de nettoyage, de préparation de salle et de celles attribuées dans ce cadre par l'employeur. Dans ces conditions, Mme [X] ne peut valablement se prévaloir d'instructions n'entrant pas dans le champ de ses attributions, en particulier le nettoyage des abords du restaurant, alors qu'il ressort de la lecture des pièces du dossier que celui-ci était encombré d'objets pouvant avoir des incidences sur le bon fonctionnement de l'établissement et qu'elle pouvait être amenée à effectuer des tâches de nettoyage.
En quatrième lieu, si Mme [M] épouse [X] se prévaut d'un licenciement pour un autre motif que celui énoncé dans la lettre de licenciement, en particulier son refus de réaliser des tâches relevant de la sphère privée comme le repassage d'effets personnels de l'employeur ou en lien avec des considérations relatives à ses origines ou sa situation d'analphabète, la cour observe que ses assertions ne sont pas justifiées par des pièces versées au dossier, qui reposent sur ses seules déclarations, voire contredites par deux attestations produites par l'employeur. Mme [M] épouse [X] n'établit pas davantage l'existence de faits qui pourraient faire présumer ou laisser supposer l'existence de pressions psychologiques, physiques ou de violences de même nature.
Il résulte de l'analyse menée ci-dessus que le comportement réitéré de Mme [M] épouse [X] ayant consisté à refuser d'exécuter des tâches entrant dans le champ de celles pouvant lui être confiées par l'employeur, compte tenu de l'existence d'un avertissement au mois d'octobre 2016 et d'une mise à pied à titre disciplinaire au mois de mai 2017 pour des agissements similaires, justifie, eu égard à son renouvellement à plusieurs reprises et à la perturbation de l'organisation du restaurant, qui n'est pas contestée par l'intéressée, son licenciement pour faute grave.
Le jugement est réformé sur ce point.
En ce qui concerne les demandes indemnitaires :
Le licenciement de Mme [M] épouse [X] étant fondé sur une faute grave, il convient de la débouter de ses demandes relatives au versement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme [M] épouse [X] devra être déboutée, pour les mêmes motifs, de sa demande d'indemnité pour licenciement abusif, identique à celle pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En ce qui concerne la régularité de la procédure de licenciement :
Aux termes de l'article L. 1232-2 du code du travail, l'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable.
La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.
L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
Il résulte des pièces du dossier que le pli de la lettre de convocation à l'entretien préalable du 11 août 2017 a été présenté à la salariée le 22 août 2017 et que celle-ci est allée le récupérer le 25 août 2017, soit le jour de l'entretien.
Nonobstant le défaut de lisibilité de la date d'envoi de ce pli, eu égard au délai dont dispose la salariée pour récupérer un pli recommandé auprès des services postaux et de la date à laquelle il lui a été présenté pour la première fois, elle est fondée à se prévaloir d'une irrégularité de procédure. En effet Mme [M] épouse [X] a été licenciée sans respect du délai précité et sans que l'employeur se soit assuré qu'elle avait bien eu connaissance de sa convocation à l'entretien préalable, de sorte que son absence à l'entretien ne résultait pas de l'ignorance de la convocation.
S'agissant du préjudice, et ainsi que le souligne Mme [M] épouse [X], il appert qu'elle a été privée d'une faculté d'assistance et de se défendre lors de l'entretien, ce qui est corroboré par le fait qu'elle ne s'y est pas rendue, eu égard à la date où elle a pris connaissance du pli de convocation.
Il sera fait une juste appréciation du préjudice subi par Mme [M] épouse [X] en lui allouant une somme de 800 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.
Le jugement est réformé sur ce point.
Sur les dommages et intérêts pour licenciement vexatoire :
Mme [M] épouse [X] se prévaut d'un harcèlement de l'employeur pour la contraindre à démissionner, en particulier d'actes visant à l'humilier au regard des tâches confiées et d'un incident au cours duquel il l'aurait congédiée. Toutefois, la cour constate que les assertions de Mme [M] épouse [X] ne sont pas établies par les pièces du dossier, qui ne comportent que des éléments relatifs à ses propres déclarations.
Dans ces conditions, Mme [M] épouse [X] devra être déboutée de sa demande formulée à ce titre.
Sur les heures complémentaires :
Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.
Mme [M] épouse [X], qui a été embauchée à temps partiel pour une durée mensuelle de 75,83 heures, sollicite un rappel d'heures complémentaires pour les années 2014 à 2016.
Ainsi que le souligne l'employeur, les demandes de Mme [M] épouse [X] sont prescrites pour la période antérieure au 20 novembre 2014, le conseil de prud'hommes ayant été saisi le 20 novembre 2017.
S'agissant de la période postérieure à cette date, Mme [M] épouse [X] présente des décomptes journaliers détaillés des heures qu'elle estime avoir accomplies. Toutefois, l'employeur souligne à juste titre que ces décomptes présentent des incohérences, dans la mesure où la salariée prétend avoir travaillé à des dates où le restaurant était fermé, où elle a pris des congés payés, voire était en absence injustifiée, situations dont il justifie par les pièces versées aux débats. La cour relève également qu'il est établi que la salariée refusait d'accomplir certaines tâches, situation corroborée par l'attestation du gérant d'un commerce voisin précisant qu'elle quittait généralement son travail avant la fin de ses heures, soit vers 14h45.
Compte tenu des éléments repris ci-dessus, que Mme [M] épouse [X] devra être déboutée de sa demande présentée à ce titre.
Sur les autres demandes :
L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile et d'infirmer le jugement sur ce point.
Chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort,
Confirme le jugement rendu le 26 septembre 2019 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre entre Mme [M] épouse [X] [O] et M. [K] [Z], en ce qu'il a débouté Mme [M] épouse [X] de ses demandes de versement d'une indemnité de licenciement, d'une indemnité de préavis et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Réforme et statuant à nouveau sur les autres chefs de demandes,
Dit que le licenciement de Mme [M] épouse [X] [O] est fondé sur une faute grave,
Condamne M. [K] [Z] à verser à Mme [M] épouse [X] une somme de 800 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement,
Déboute Mme [M] épouse [X] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et de celle au titre du rappel d'heures complémentaires,
Déboute Mme [M] épouse [X] de sa demande de versement d'une indemnité pour licenciement abusif,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.
Le greffier, La présidente,