COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 12 Août 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 03 Août 2009
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 07 Septembre 2009
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SOCIETE SOIGNIES, prise en la personne de son représentant légal
5 rue Lamartine-BP. 14063-98803 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL REUTER-DE RAISSAC

M. Jean-Claude X...,
né le 10 Novembre 1941 à BAYEUX (14400)
demeurant...-98809 MONT DORE
représenté par Me Marc BERNUT
AUTRES INTERVENANTS
M. Jacques René Y..., décédé,
Mme Yvonne Z...
née le 29 Juillet 1947 à TAHITI (POLYNÉSIE FRANÇAISE)
demeurant...-... "-98809 MONT-DORE
LA SCI TEHIMANU, prise en la personne de son représentant légal
Dont le siège est au 1933 rue des...-...-98809 MONT-DORE
Tous deux représentés par la SELARL BERQUET
Mme Roberte Emilienne Jacqueline A..., ayant droit de Jacques Y...,
née le 03 Mai 1932 à PARIS
demeurant... NOUMEA
Mme Isabelle Jacqueline Claude Y..., ayant droit de Jacques Y...,
née le 17 Septembre 1954 à NOUMEA (98800)
demeurant...-...-98845 NOUMEA CEDEX
M. Pascal Robert Henri Y..., ayant droit de Jacques Y...,
né le 21 Janvier 1961 à NOUMEA (98800)
demeurant...-...-98845 NOUMEA CEDEX
Tous trois représentés par la SELARL ETUDE BOISSERY-DI LUCCIO
M. Emmanuel B...
demeurant... 98809 MONT DORE- (...-98801 NOUMEA CEDEX)-
non comparant
M. Enrico Gino C...
demeurant...-98809 MONT DORE
non comparant
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Juillet 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN

- réputé contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE ANTERIEURE
Par arrêt en date du 12 juillet 2010 auquel il est expressément référé, la cour d'appel a, avant dire droit tous les droits et moyens des parties réservés ainsi que les dépens :
- ordonné la réouverture des débats,
- ordonné à la SCI SOIGNIES de faire intervenir les propriétaires des lots No 19 et 21... ainsi que M. Jacques Y... avant le 1er septembre 2010,
- renvoyé la cause à la mise en état.
La SCI SOIGNIES a déféré à cette demande en assignant en intervention forcée le 30 août 2010, M. Emmanuel B..., Mme Z... et M. Jacques Y....
M. Emmanuel B... n'étant plus propriétaire du lot No 21 pour l'avoir vendu à M. Enrico C..., celui-ci a été alors assigné en intervention forcée le 30 septembre 2010.
Mme Z... étant la gérante et associée de la SCI TEHIMANU propriétaire du lot No 19, la SCI SOIGNIES a fait délivrer une assignation en intervention forcée à cette SCI.
M. Y... étant décédé le 21 mars 2011, ses héritiers sont intervenus volontairement à la cause par conclusions enregistrées le 12 octobre 2012.
Par ordonnance du 12 février 2013, le magistrat de la mise en état a enjoint les parties de formuler avant le 18 mars 2013, le dernier état de leurs demandes sous forme de conclusions.
Par conclusions récapitulatives du 7 mars 2013 auxquelles il est expressément référé la SCI SOIGNIES demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris sauf en ses dispositions reconnaissant l'état d'enclave de la propriété appartenant à la SCI SOIGNIES soit le lot No20... », commune du Mont Dore,
et statuant à nouveau,
A titre principal,
- constater que... aujourd'hui... est une voie municipale.
- dire que conformément aux dispositions de l'article 683 du code civil le lot No 41 du lotissement «... », commune du MONT DORE, dont M. X... est propriétaire devra servir au lot No20 du fait de cet état d'enclave, une servitude de passage d'une assiette de 4 mètres de large,
- dire que le passage le moins dommageable pour l'établissement de cette servitude au sein du lot No 41 se fera au droit de l'ouvrage existant, avec passage par l'emprise du...
- dire que M. X... devra procéder à l'enlèvement du portail et des murs mis en place obstruant la route municipale et la servitude de passage en limite des lots 40 et 41... » commune du MONT DORE et ce sous astreinte de 50 000 FCFP par jour de retard,
- dire qu'il devra être procédé à l'enlèvement de toute construction obstruant la servitude dans un délai de 48 heures à compter de la signification de la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 50. 000 FCFP par jour de retard,
- condamner M. X... au paiement d'une somme de 2 000 000 FCFP à titre de dommages et intérêts.
A titre subsidiaire, dire qu'elle bénéficiera sur les lots No19 et No 21... », d'une servitude de passage par la route des crêtes dénommée "... ", correspondant au passage d'entretien par la société EEC des lignes électrique et téléphonique qui desservent ledit morcellement, et à l'assiette de la servitude de passage réciproque que se sont consentis les propriétaires des lots numéros 19 et 21 de ce morcellement,
- débouter M X... de sa demande d'injonction figurant dans ses écritures en date du 3 octobre 2011,
- débouter les intimés de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, plus amples ou contraires, et de toutes demandes reconventionnelles,
- condamner M. X... au paiement d'une somme de 300 000 FCFP au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens, y compris les frais d'expertise, dont distraction au profit de la SELARL REUTER-de RAISSAC, avocats aux offres de droit.
Par conclusions récapitulatives du 12 février 2013 auxquelles il est expressément référé,
* Mme Z... demande à être mise hors de cause et sollicite l'octroi de la somme de 210 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
* la SCI TEHIMANU demande à la cour :
A titre principal de,
- déclarer irrecevable l'assignation en intervention forcée à son encontre de la SCI TEHIMANU,
- constater l'absence de toute évolution du litige impliquant sa mise en cause,
- juger que le rapport d'expertise rédigé par M. E... lui est inopposable.
A titre subsidiaire de,
- juger que le lot No41 du lotissement les... devra une servitude de passage au profit du lot No 20,
- juger que ledit passage se fera au droit de l'ouvrage existant entre l'emprunt de l'emprise du chemin...,
à titre infiniment subsidiaire de,
- désigner un expert judiciaire avec la mission notamment d'examiner les voies existantes susceptibles de desservir le lot No 20 et de chiffrer le coût des travaux nécessaires à la desserte du lot No20 tant en ce qui concerne la servitude de passage via le lot No 19 et le lot 21 que la servitude de passage via le lot No 41,
En toute hypothèse de,
- débouter la SCI SOIGNIES et M. X... de l'ensemble de leurs demandes,
- au visa de la lettre du 20 décembre 2012 rédigée par le Maire du Mont Dore, constater que la rue... a été classée dans le domaine public communal,
- réformer le jugement déféré et statuant à nouveau dire et juger que la SCI SOIGNIES devra utiliser le chemin...,
- condamner la SCI SOIGNIES à lui payer la somme de 210 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
M. X... n'a pas déposé de conclusions récapitulatives. Dans ses premières écritures du 19 février 2010, il concluait à la confirmation du jugement déféré et sollicitait la condamnation de la SCI SOIGNIES à lui payer la somme de 500 000 FCFP à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 200 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par conclusions valant intervention volontaire du 12 octobre 2012, les ayants droit de M. Y..., Mme Roberte A..., Mme Isabelle Y... et M. Pascal Y... s'en sont rapportés à justice.
M. C... n'a pas constitué avocat. La décision sera donc réputée contradictoire.
Les ordonnances de clôture et de fixation sont intervenues le 15 mars 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
A : sur les interventions
La SCI SOIGNIES conclut à la recevabilité de l'intervention forcée des propriétaires des lots No19 et 21 ainsi que du lotisseur en raison de l'évolution du litige tiré de la motivation du premier juge.
Elle indique :
- que le tribunal a considéré que le chemin... constituait une voie privée et ne pouvait permettre le désenclavement du fonds,
- que la servitude devait être prise du côté où le trajet était le plus court, c'est dire par les lots 19 et 21 dont les propriétaires n'étaient pas dans la cause.
La SCI TEHIMANU conclut à l'irrecevabilité de son intervention forcée en l'absence de toute évolution du litige impliquant sa mise en cause,
Les autres parties n'ont pas conclu sur ce point.
Il y a lieu de constater les interventions forcées de :
- M. Emanuel B... et de M. Enrico C...,
- Mme Z... et de la SCI TEHIMANU,
- M. Jacques Y....
Au regard de la décision de première instance (qui indique que l'accès le plus court passe par les lots No 19 et No 21 et non par le lot No41), à ce stade de la procédure dans le respect du contradictoire, la cour doit connaître l'analyse de tous les propriétaires des fonds contigus de celui enclavé. Le moyen tiré de l'absence de l'évolution du litige doit être écarté.
M. B... ayant vendu son fonds à Enrico C... et Mme Z... étant associée de la SCI TEHIMANU doivent être mis hors de cause.
M. Jacques Y... étant décédé, l'instance engagée en son encontre s'est poursuivie à l'encontre de ses ayants droit volontairement intervenus, Mme Roberte A..., Mme Isabelle Y... et M. Pascal Y....
B : au fond
Sur la servitude :
La SCI SOIGNIES indique que l'état d'enclave de son fonds n'est plus contesté.
Sur le statut foncier, elle fait valoir pour l'essentiel :
- que le premier juge a fait une mauvaise interprétation du titre de M. X... aux termes duquel il est prévu que toutes les voies créées dans le lotissement et notamment le chemin... en cas de lotissements ultérieurs devaient pouvoir être utilisées par M. Y... ou les nouveaux acquéreurs des lotissements éventuels,
- qu'il s'ensuit que le fait de s'interroger pour savoir quel chemin M. Y... a utilisé pour accéder au lot No20 avant l'acquisition s'avère hors du débat juridique,
- que venant aux droits de M. Y..., son auteur, son droit n'est donc pas contestable,
- qu'au vu du cahier de charges du lotissement, M. X... n'est pas recevable à invoquer l'article 684 du code civil.
- qu'en tout état de cause aujourd'hui le chemin... fait partie du domaine public et que le fait que M. Y... demeurait propriétaire avant son décès n'a dès lors aucune incidence sur cette procédure,
- que cet élément résulte de la note de l'étude notariale F... et G... se fondant sur le cahier des charges du lotissement en ses articles 1, 4 et 5 ainsi que sur la délibération du conseil municipal 23 août 2007,
- que le chemin... est devenu une rue municipale appartenant au domaine public depuis l'acte notarié du 11 juillet 2012 transférant la propriété à la commune, acte qui a régularisé le classement de cette rue dans le domaine public communal par délibération du 29 août 2007,
- que le droit découlant de la servitude de passage accordé par la loi en cas d'enclave ne s'éteint pas par le non-usage,
- qu'en application des articles 682 et 683 du code civil, le fonds s'avère être celui appartenant à M. X...,
- que l'assiette la moins dommageable sur ce fonds est la traversée de la rue... au droit de l'ouvrage existant, puis par la rue....
Elle en conclut que les dispositions conventionnelles (acte X...) et légales (articles 682 et 683 du code civil) imposent le passage par le lot No41, l'ancien chemin..., désormais rue..., qui est une voie municipale peu importe les travaux qu'il lui appartiendra de faire qui sont en tout état de cause à sa charge.
M. X... soutient que :
- que le chemin... est une voie privée secondaire lui appartenant et non une voie principale visée au cahier des charges,
- que le cahier des charges auquel se réfère l'appelante est très clair en ce que le chemin... est une voie privée,
- que l'expert a mentionné la difficulté de passage qui a été confirmée par les dégâts générés par le cyclone VANIA ; qu'il suffit de se rapporter pour s'en convaincre à un extrait du journal du MONT DORE INFOS.
Il expose qu'aucune servitude de passage ne saurait être exercée par la SCI qui ne l'a jamais d'ailleurs utilisée pas plus que ses auteurs. Il invoque ainsi l'extinction de la servitude éventuelle par son fonds par le non usage. Il observe d'ailleurs que la SCI, qui a acquis ce fonds le 18 mars 2003, n'a déposé sa requête que le 9 novembre 2005. Il affirme dès lors qu'elle a accédé et continue d'accéder à celui-ci par la voie publique, la route des crêtes, dénommée la..., sans avoir à emprunter le chemin....
S'appuyant sur le rapport d'expertise, il fait valoir que l'accès au lot No20 du morcellement doit s'exercer par la voie existante, en l'espèce la route des Crêtes dénommée "... ", voie qui correspond au passage d'entretien par la société EEC des lignes électrique et téléphonique qui desservent ledit morcellement et à l'assiette de la servitude de passage réciproque que se sont consentis les propriétaires des lots No19 et No21 de ce morcellement.
Invoquant les dispositions des articles 683 et 684 du code civil, il prétend que la SCI SOIGNIES bénéficie de la création par destination du père de famille de la servitude de passage sur les lots No19 et No21 du morcellement "... " pour accéder à la voie publique, c'est à dire la route des "... ".
Il fait remarquer que construire un ouvrage sur le fond No41 serait extrêmement plus dommageable que l'option par les lots No19 et No21, le chemin... ne constituant nullement un accès au lot No 20, alors que de plus, ce cours d'eau empêche tout passage d'un lot à l'autre sans la construction d'un ouvrage.
Les ayants droit de M. Jacques Y... s'en rapportent à justice.
Les parties ne contestant pas la situation d'enclave du lot No20, il y a lieu de confirmer la décision déférée sur ce point.
Elles ne contestent également pas que le passage est impossible pour des raisons techniques par la parcelle No22 et par la parcelle No37 (page 7 du rapport d'expertise).
Ainsi la cour doit déterminer si le désenclavement du lot No 20 doit intervenir par la création d'une servitude de passage sur les lots No19 et No21 ou sur le lot No41.
Il sera rappelé que M. X... est propriétaire des lots No41 et No42 en vertu d'un acte du 9 décembre 1977 et également du lot No44 en vertu d'un acte du 6 janvier 1978.
Aux termes du premier acte, M. X... s'est engagé " à supporter les servitudes passives apparentes ou non apparentes continues ou discontinues... ". Il y est de plus mentionné aux termes " conditions " que " la vente était faite aux charges et conditions stipulées au cahier des charges du 25 mars 1971 et de l'additif du 29 janvier 1972 dont l'acquéreur déclare avoir une parfaite connaissance... il reste cependant bien entendu que M. Jacques Y... n'ayant loti que partiellement le terrain dont fait partie le lot présentement vendu les voies principales que desservent cette première tranche de lotissement sont également destinées à desservir le reste de la propriété de M. Y... ou ses ayants droits... Enfin si M. Y... ou ses ayants droits lotissaient ultérieurement tout ou partie de sa propriété, les nouveaux acquéreurs de ces lotissements éventuels pourront utiliser les routes présentement créées ou à créer pour une extension future, entreront de droit au syndicat des copropriétaires prévu au cahier des charges et additif ci-dessus, où ils disposeront des mêmes droits et seront soumis aux mêmes obligations ".
Comme le souligne l'expert, les termes du cahier des charges sont particulièrement confus. Ils mentionnent notamment une voie complémentaire " la route des sables " desservant les lots No10 à No33 alors que celle-ci n'a manifestement pas été créée par le lotisseur pour desservir notamment le lot No20, ni d'ailleurs les lots No19 et No21 appartenant à la SCI TEHIMANU et M. C.... Ce moyen opposé par M. X... est inopérant. Par ailleurs, l'expert note des contradictions dans le cahier des charges en ce que les voies créées appartiendraient aux acquéreurs mais seraient automatiquement transférées dans le domaine communal sans acte de cession.
Cependant, le lotisseur n'a en aucune manière voulu créer une servitude de père de famille au bénéfice du lot No20 par les lots No19 et No21 avant qu'il ne divise son propre fonds de sorte que M. X... ne peut invoquer comme moyen les dispositions des articles 692 et 693 du code civil.
Les termes de l'acte du 9 décembre 1977 de M. X... stipulent que la parcelle No41 est traversée par un chemin de 5 mètres dénommé " chemin... " devant permettre le libre accès du lot No42 lequel lot au terme de l'acte est grevée d'une servitude de passage de 4 mètres devant permettre le libre accès au lot No44 (page 33). De plus, comme le note l'expert par un calcul précis, plan à l'appui, la superficie du lot No41 exclusion faite de l'emprise du chemin est supérieure à celle figurant sur l'acte (page 9 du rapport).
Ainsi c'est justement, au moment où il a statué, que le premier juge a retenu que l'emprise du chemin appartenait encore au lotisseur M. Y... (lequel s'était toutefois réservé ainsi qu'à ses ayants droits et aux futurs acquéreurs d'utiliser toutes les voies créées).
De plus, par délibération en date du 23 août 2007, le conseil municipal de la ville de Mont Dore a classé le chemin... dénommé rue... VU 342 dans les voiries du domaine public. Cette délibération qui n'a fait l'objet d'aucun recours, est opposable à tous.
Enfin, par acte du 11 juillet 2012, le terrain de l'assiette du chemin... traversant le lot No41 a été transféré par les consorts A.../ Y..., ayants-droit du lotisseur, à la commune.
L'article 683 du code civil dispose que le fonds servant doit être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé vers la voie publique. Sur ce point, l'intimé ne saurait d'ailleurs invoquer les dispositions de l'article 684 du code civil en ce que tous les terrains du lotissement qui relèvent d'un seul cahier des charges proviennent du fonds de l'auteur commun, M. Jacques Y.... De même, il ne peut soutenir, se fondant sur l'alinéa 2 de cet article, que le passage serait plus dommageable sur son fonds que sur les lots No19 et 21. En effet, cet alinéa dispose que le passage doit être fixé dans l'endroit le moins dommageable à celui sur le fonds duquel il est accordé.
De plus, à la différence de l'assiette de passage, le droit découlant de la servitude de passage accordé par la loi en cas d'enclave ne s'éteint pas par non-usage comme le soutient M. X.... Ce moyen sera également écarté.
Enfin, l'article 683 du code civil n'oblige nullement à analyser les conséquences dommageables sur l'environnement à moins qu'il soit démontré que la solution proposée soit inutilisable ce que n'établit nullement M. X.... En effet, il procède par affirmation en se bornant à produire un article d'un périodique sur les inondations intervenues lors du cyclone VANIA début 2011 sur la commune du Mont Dore et en ne versant aucun avis d'expert sur ce point, étant observé que la cour n'a pas à se substituer à la carence d'une partie dans l'administration de la preuve.
Il est donc constant que le chemin le plus court et le moins dommageable vers la voie publique passe par le chemin... devenu par la délibération susvisée... dépendant du domaine public. Il est défini par l'expert comme l'hypothèse No1.
Il s'ensuit qu'il sera fait droit à la demande principale selon les termes précisés au dispositif de la décision.
... désormais... étant devenu une voie publique, il n'appartient pas à la juridiction d'ordonner la destruction des constructions.
En conséquence, la cour faisant droit à la demande principale de l'appelante, les autres moyens soulevés par les autres parties sont inopérants.
Il résulte de ces motivations que la SCI TEHIMANU, M. C... et les consorts A... 
Y... doivent être mis hors de cause.
Sur les demande de dommages et intérêts
L'appelante qui ne démontre pas les manoeuvres dolosives de M. X... dans l'exercice de ses droits, doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts.
M. X... qui succombe, doit être également débouté de ce chef de demande.
Sur les demandes formées au titre des frais irréptibles
L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, la décision déférée étant par ailleurs réformée de ce chef.
La cause ayant été engagée dans le seul intérêt de la SCI SOIGNIES, les entiers dépens en ce compris le coût de l'expertise seront mis à sa charge.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire déposé au greffe :
Vu l'arrêt de la cour en date du 12 juillet 2010,
Constate l'intervention forcée de M. Jacques Y..., de Mme Z..., de M. B..., de la SCI TEHIMANU, de M. C... et l'intervention volontaire de Mme Roberte A..., Mme Isabelle Y... et M. Pascal Y..., ayants droit de M. Jacques Y... ;
Constate que l'instance engagée à l'encontre de M. Jacques Y..., décédé, s'est poursuivie à l'encontre de ses ayants droit Mme Roberte A..., Mme Isabelle Y... et M. Pascal Y... ;
Met hors de cause Mme Z... en son nom personnel et M. B... ;
Confirme le jugement en ses dispositions ayant constaté l'état d'enclave de la parcelle No20, fonds appartenant à la SCI SOIGNIES et ayant mis à la charge de la SCI SOIGNIES les dépens ;
Le réformant sur le surplus,
Dit que le lot No 41 du lotissement "... " situé sur la commune de Mont Dore appartenant à M. X... doit servir une servitude de passage de 4 mètres de large au lot No 20 appartenant à la SCI SOIGNIES ;
Dit que le passage le moins dommageable pour l'établissement de cette servitude au sein du lots No41 se fera au droit de l'ouvrage existant avec passage par l'emprise de la voie communale la... et défini par l'expert comme l'hypothèse No1 ;
Dit que M. X... devra laisser libre de passage dans les 5 mois de signification de l'arrêt à peine d'astreinte de 5 000 FCFP par infraction constatée durant un délai de 3 mois passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit ;
Met hors de cause SCI TEHIMANU, M. C... et les consorts A... 
Y... ;
Déboute les parties du surplus de leur demande ;
Condamne la SCI SOIGNIES aux dépens en ce compris le coût de l'expertise dont distraction au profit des avocats de la cause pour ceux dont ils ont fait l'avance.