COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 12/12/2019
Me Thierry CARON
la SCP Valérie DESPLANQUES
ARRÊT du : 12 DECEMBRE 2019
No : 32 - 20
No RG 19/00478 - No Portalis
DBVN-V-B7D-F3RL
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 15 Novembre 2018
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265234271572057
Madame Z... S...
née le [...] à BEAUPREAU (49600)


Ayant pour avocat postulant Me Thierry CARON, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat postulant Me Nathalie AFLALO, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265234653720920
La C.R.C.A.M. DE LA TOURAINE ET DU POITOU
Agissant par son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat postulant Me Valerie DESPLANQUES, membre de la SCP VALERIE DESPLANQUES, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Viviane THIRY, membre de la SCP CRUANES-DUNEIGRE, THIRY et MORENO, avocat au barreau de TOURS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 24 Janvier 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 05 décembre 2019
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, affaire plaidée sans opposition des avocats à l'audience publique du 12 DECEMBRE 2019, à 9 heures 30, devant Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, Conseiller Rapporteur, par application de l'article 786 du code de procédure civile.
Lors du délibéré :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Monsieur Xavier AUGIRON, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier lors des débats et du prononcé.

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le jeudi 6 février 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par acte sous seing privé du 9 février 2009, la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Touraine et du Poitou (le Crédit agricole) a consenti à la société Groupe MJA ayant pour dirigeant M. A... P..., un prêt de 500.000 €, destiné au "financement des entreprises", remboursable en 60 échéances, selon un taux d'intérêt annuel fixe de 5,60%. Ce prêt bénéficiait d'une garantie Oseo pour une quotité de 60 % et du cautionnement solidaire souscrit dans le même acte par M. P... et son épouse Mme W... S... chacun à hauteur de 250.000€ pour la durée de 84 mois.
M et Mme P... ont divorcé selon jugement du 21 mai 2010.
Par jugement du 17 avril 2012, le tribunal de commerce de Tours a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Groupe MJA. Un plan de sauvegarde a été adopté. Par jugement du 4 novembre 2014, le tribunal de commerce de Tours a prononcé la résolution du plan de sauvegarde de la société Groupe MJA et a ouvert une procédure de redressement judiciaire. Le Crédit agricole a déclaré sa créance pour un montant de 228.943,53€. La procédure a été convertie en liquidation judiciaire par jugement du 17 novembre 2015.
Le Crédit agricole a mis en demeure Mme S... par lettre recommandée avec accusé de réception du 15 décembre 2015 de lui payer la somme de 124.059, 45€ correspondant à 50 % de l'encours du crédit restant dû avant de la faire assigner en paiement de cette somme devant le tribunal de grande instance de Tours par acte du 7 juillet 2016.
Par jugement du 15 novembre 2018, le tribunal de grande instance de Tours a :
Déclaré Mme W... S... divorcée P... recevable mais mal fondée en son exception de nullité ;
Débouté Mme W... S... de sa demande de nullité de l'engagement de caution du 9 février 2009 ;
Jugé que l'engagement de caution du 9 février 2009 n'était pas manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de Mme W... S... ;
Débouté en conséquence Mme W... S... de sa demande tendant à être dégagée de son engagement de caution ;
Condamné Mme W... S... à payer au Crédit agricole au titre de son engagement de caution du 9 février 2009 la somme de 127.807,43€ outre intérêts conventionnels majorés au taux de 8,60% à compter du 24 mai 2016 ;
Déclaré Mme W... S... recevable mais mal fondée en sa demande reconventionnelle tirée d'un manquement du Crédit agricole à son devoir de mise en garde ;
Débouté en conséquence W... S... de sa demande de dommages et intérêts ;
Rejeté la demande de délais de paiement de Mme W... S... et par voie de conséquence les demandes accessoires tendant à la fixation des intérêts au taux légal et à l'imputation prioritaire des paiements sur le capital ;
Condamné W... S... à payer au Crédit agricole la somme de 2000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Mme S... a formé appel de la décision par déclaration du 24 janvier 2019 en intimant le Crédit agricole et en critiquant tous les chefs du jugement. Dans ses dernières conclusions du 4 décembre 2019, elle demande à la cour de :
Vu les articles 1137 du Code civil (anciennement 1116), 1231-1 du Code civil (anciennement 1147), 112-1 du Code civil L332-1 du code de la consommatíon (anciennement L 341-4) et L333-2, L 333-1, L 343-5, L 343-6 du Code de la consommation du Code de la Consommation:
Vu la jurisprudence constante en la matière,
Vu le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours le 15 novembre 2018,
lnfirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de Tours rendu en date du 15 novembre 2018 en toutes ses dispositions excepté en ce qu'il a déclaré Mme W... S... recevable en son exception de nullité et en sa demande reconventionnelle en dommages intérêts, et statuant à nouveau :
Déclarer Mme S... recevable et bien fondée en ses demandes fins et conclusions;
Rejetter l'ensemble des demandes fins et conclusions de Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de la Touraine et du Poitou
Confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré Mme W... S... recevable en son exception de nullité,
Infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté l'exception de nullité de l'engagement de caution litigieux,
Déclarer la nullité de l'acte de cautionnement de 250 000 euros,
A titre subsidiaire,
Infirmer le jugement en ce qu'il a considéré l'acte de caution litigieux proportionné aux biens et revenus de Mme W... S... et opposable à Mme W... S...,
Déclarer l'acte de cautionnement litigieux disproportionné aux biens et revenus de Mme W... S...,
Déclarer l'inopposabilité de l'acte de cautionnement en date du 9 février 2009 d'un montant de 250 000 euros, à Mme W... S...,
A titre reconventionnel,
Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme W... S... de sa demande de dommages et intérêts,
Condamner la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de la Touraine et du Poitou, à verser à Mme W... S... la somme de 127 807,43 euros au titre de dommages et intérêts destinés à compenser son préjudice personnel.
Juger que la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de la Touraine et du Poitou ne pourra réclamer à Mme S... aucun intérêt, commission, frais et accessoire, s'agissant des années 2012 à 2016.
Juger que la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de la Touraine et du Poitou ne pourra réclamer à Mme W... S... aucun intérêt, commission, frais et accessoire, entre la date du premier incident de paiement et celle à laquelle la caution en a été informée.
Condamner la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de la Touraine et du Poitou, en outre au paiement de la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Condamner la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel de la Touraine et du Poitou à payer à Mme W... S... les entiers dépens d'instance et d'appel lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Le Crédit agricole demande à la cour, par dernières conclusions du 4 décembre 2019 de:
Vu les articles 1108, 1116, 1304, 1134, 1147, 1244,1315, anciens 2224, 2288 et suivants du Code Civil,
Vu 1'article L341 4 (ancien) du Code de la Consommation,
Vu les articles 9, 564 et suivants du Code de Procédure Civile,
Vu le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours le 15/11/2018,
S'entendre confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande instance de Tours le 15/11/2018 en toutes ses dispositions,
Et y ajoutant,
Voir déclarer irrecevable la demande de Mme S... au titre de de la déchéance du droit du prêteur aux intérêts frais et commissions dues sur le prêt cautionné pour les années 2012 à 2016;
Voir rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de Mme S...;
S'entendre Mme W... S... divorcée P... condamner, en outre, au paiement de la somme de.5.000€ en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile;
S'entendre condamner Mme W... S... divorcée P..., enfin, au paiement de tous les dépens de 1'instance, par application des dispositions de l'article 696 du Code de Procédure Civile, et accorder à la SCP Valérie Desplanques droit prévu par les dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile en ce qui concerne les dépens d'appel.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 5 décembre 2019.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de nullité du cautionnement
La recevabilité de la demande de nullité formée par Mme S... n'est pas contestée devant la cour.
L'appelante fonde sa demande de nullité sur l'article 1116 du Code civil dans son ancienne rédaction applicable à la cause, au terme de laquelle le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté.
Le dol suppose la volonté de tromper d'un cocontractant ou sa réticence à communiquer à l'autre partie des éléments qu'elle sait être déterminants pour son consentement.
Mme S... invoque deux types de manoeuvres frauduleuses et reproche en premier lieu à la banque d'avoir retenu des informations à son égard en ne l'informant pas de la situation financière de la société Groupe MJA et du défaut de retrait de l'engagement de caution pris à hauteur de 250.000€.
Elle ne démontre toutefois par aucune pièce que la banque aurait eu, lors de la conclusion du cautionnement, connaissance d'informations particulières sur la situation de l'entreprise dont elle ne disposait pas, qu'elle ne précise d'ailleurs pas, et que la banque lui aurait sciemment cachées. Elle se borne à indiquer que le crédit était destiné à financer un besoin en fonds de roulement de la société Groupe MJA "ce qui laisse penser que celle-ci ne disposait pas d'une trésorerie confortable au jour de la souscription de l'emprunt". Elle pouvait dans ce cas faire elle-même cette déduction et au surplus, le fait de souscrire un prêt pour financer un besoin en fonds de roulement d'une société ne signifie pas nécessairement que la société se porte mal. La cour observe que le prêt a été souscrit le 9 février 2009 et qu'une procédure de sauvegarde, qui suppose que la société n'était pas encore en cessation des paiements, n'a été ouverte que trois ans plus tard, le 17 avril 2012, et la procédure de redressement judiciaire le 4 novembre 2014, avec une date de cessation des paiements fixée au 22 avril 2014 soit cinq ans plus tard.
Par ailleurs elle n'explicite pas le reproche tiré de ce que la banque ne l'aurait pas informée "du défaut de retrait de l'engagement de caution pris à hauteur de 250.000€". Elle semble reprocher au Crédit agricole de ne pas avoir l'avoir dégagée de son engagement de caution, ainsi qu'il avait accepté de le faire le 29 juillet 2011 pour deux cautionnements souscrits pour des prêts consentis à la SCI Alluan, ce qui constituerait un fait postérieur à la conclusion du cautionnement, qui ne peut justifier la nullité du contrat. Ce moyen doit donc être écarté.
Mme S... fait valoir en second lieu que la banque a commis une réticence dolosive à son égard en ne l'informant pas de manière complète sur les modalités de fonctionnement d'Oséo et surtout sur son caractère subsidiaire et le fait qu'elle ne pouvait être invoquée par l'emprunteur et ses garants personnels, de sorte qu'elle a cru qu'Oseo, mentionnée en tête de liste des garanties dans le prêt, était la première garantie de la banque destinée à jouer en cas de difficulté et fonctionnait comme une caution, contre laquelle elle pourrait exercer un recours en contribution.
La banque rétorque que le prêt mentionne clairement que la garantie Oseo est une garantie donnée au prêteur, et que son propre cautionnement solidaire limité à 250.000€ n'a aucun caractère subsidiaire, de sorte qu'elle n'a pu se méprendre sur les modalités d'intervention de la garantie d'Oséo.
Il appartient à Mme S... qui se prévaut d'un dol d'en rapporter la preuve.
L'acte du 9 février 2009 contient à la fois le prêt de 500.000€ conclu entre la société Groupe MJA et le Crédit agricole et le cautionnement à hauteur de 250.000€ souscrit par Mme S....
Celle-ci prétend notamment ne pas avoir été informée du fait que la garantie Oséo ne pouvait être invoquée par l'emprunteur et ses garants personnels. Le prêt mentionne toutefois clairement en page 2 dans le paragraphe Garanties juste avant de citer la garantie Oseo :
"A la sûreté et au remboursement du présent prêt (...) et de l'exécution de toutes les obligations résultant du présent contrat, l'emprunteur fournit au prêteur la (les) garantie (s) désignée (s) ci-dessous :
Oseo Garantie (...) Pour une quotité de 60%"
La Garantie Oseo était donc bien présentée comme bénéficiant au prêteur et non à d'autres personnes, emprunteurs ou cautions.
Elle indique en outre ne pas avoir été informée que la garantie Oseo n'agissait pas comme une caution et qu'elle ne bénéficiait pas d'un recours contre elle. Le contrat distingue toutefois nettement, au sein des garanties consenties au prêteur la garantie Oseo, qui n'est pas qualifiée de cautionnement, des cautionnements solidaires donnés par M et Mme P.... Rien ne permet de laisser penser à Mme S... qu'Oséo intervenait comme une caution et qu'elle aurait un recours contre elle, étant ajouté ainsi que l'indique la banque que le recours entre cautions n'intervient que lorsque l'une d'elle a payé plus que sa part.
Elle prétend par ailleurs ne pas avoir été informée sur le caractère subsidiaire de la Garantie Oseo et prétend qu'elle pensait, compte tenu de sa présentation en premier dans les différentes garanties, qu'elle était destinée à jouer en premier en cas de difficultés.
La garantie Oseo apparait effectivement en premier dans la liste des garanties figurant en page 2, avant les cautionnements solidaires de M et Mme P.... Il n'est toutefois indiqué nulle part qu'elle jouerait en premier en cas de défaillance de la débitrice principale ou que la garantie Oseo s'imputerait sur la dette Mme S... envers la banque, ou encore que cet organisme s'engageait à payer 60 % de l'encours de prêt, l'engagement de caution de M. P... et Mme S... n'étant recherché qu'après mise en œuvre de ladite garantie Oseo.
Au contraire, le contrat mentionne expressément dans le paragraphe"cautionnement solidaire" que "chaque caution :
- déclare se constituer caution solidaire de l'emprunteur envers le prêteur qui l'accepte (...),
- renonce au bénéfice de discussion, c'est à dire qu'au cas où le prêteur serait le créancier d'une somme quelconque, il pourrait poursuivre indifféremment l'emprunteur et/ou l'une ou l'autre des cautions,
- renonce au bénéfice de division, ce qui implique qu'au cas où le prêteur serait garanti par d'autres cautions, il pourrait réclamer toute la créance à une seule des cautions dans la limite de son engagement sans avoir à poursuivre les autres cautions,

- qu'en cas de cautionnements multiples et partiels, les divers engagements de caution destinés à garantir le crédit sont cumulatifs et non alternatifs, ainsi le prêteur pourra actionner chacune des cautions à hauteur de son engagemnet total tant quele crédit n'est pas intégralement soldé,
(...). Le présent cautionnement s'ajoute à toutes les garanties qui ont été ou seront fournies au prêteur par la caution, l'emprunteur ou tout autre personne."
Mme S... a donc été clairement informée de ce que que son cautionnement n'avait aucun caractère subsidiaire le faisant passer après une autre garantie, et pouvait être recherché indifféremment par le prêteur même avant de poursuivre le débiteur ou une autre caution.
Au regard de ces informations, Mme S... n'explique pas comment elle a pu croire, ainsi qu'elle l'allègue, qu'Oseo était la première garantie de la banque destinée à jouer en cas de difficulté. Elle ne justifie pas non plus que cette croyance, à la supposer réelle, ce qui n'est pas établi compte tenu des éléments déjà indiqués, ait été une condition déterminante de son engagement de caution qui était limité en son montant, et que si elle avait été informé plus amplement sur le fonctionnement de la garantie Oseo, elle aurait renoncé à se porter caution ou aurait limité son engagement.
L'appelante n'établit donc pas que son consentement a été vicié et ce moyen sera écarté.
Sur la disproportion du cautionnement
L'article L332-1 du Code de la Consommation (ancien L 341-4) dispose : "Un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation."
Au sens de ces dispositions, la disproportion s'apprécie, lors de la conclusion du contrat de cautionnement, au regard du montant de l'engagement ainsi souscrit et des biens et revenus de la caution, en prenant en considération son endettement global dont le créancier avait ou pouvait avoir connaissance, y compris l'endettement résultant d'autres engagements de caution.
La charge de la preuve du caractère disproportionné du cautionnement au moment de sa souscription pèse sur la caution. Le créancier professionnel n'est donc pas tenu, par les dispositions susvisées, de vérifier la situation financière de la caution lors de son engagement, (Cf pour exemple, C. Cass. Com. 13 septembre 2017, no 15-20294).
Le prêteur peut en outre démontrer que le patrimoine de la caution lui permettait au moment où elle est appelée en paiement, de faire face à son obligation.
En l'espèce, la banque ne produit pas de fiche de renseignements qu'aurait remplie Mme S... avant la souscription du cautionnement litigieux, puisque la seule fiche de renseignement produite (pièce 13) n'est ni datée ni signée et mentionne que l'emprunteur est la SCI Alluan, pour laquelle M et Mme P... se sont portés cautions au titre de deux prêts souscrits par cette dernière le 7 février 2006 soit trois ans avant le présent engagement.
Il sera donc tenu compte des éléments justifiés par Mme S... quant à ses revenus, biens et dettes au jour de son engagement, sans que la banque puisse invoquer ne pas en avoir eu connaissance.
En outre, Mme S... étant mariée avec M. P... sous le régime de la communauté légale lorsqu'elle s'est portée caution le 9 février 2009 dans la limite de 250.000€, l'ensemble des biens, revenus et charges communs doit être pris en compte pour apprécier la disproportion éventuelle de cet engagement, y compris les revenus de son époux. Il n'y a pas lieu de tenir compte des dettes de son époux qu'elle n'a pas elle-même souscrites, l'arrêt du 5 février 2013 cité par l'appelante concernant une espèce dans laquelles les époux étaient tous deux poursuivis par la banque alors qu'en l'espèce, Mme S... s'est portée caution ainsi que son époux mais est seule concernée par la présente instance engagée par la banque. Il convient donc d'évaluer son actif, tenant compte de ses biens propres et des biens et revenus communs et son passif.
Mme S... produit en pièces 1 et 2 son bulletin de salaire de janvier 2009 mentionnant un salaire net imposable de 7373€ et la première page de la déclaration d'impôts du couple pour l'année 2009 indiquant un salaire annuel pour Mme P... de 88476€ et pour son époux de 214.486€ soit un revenu total annuel de 302.962€ et de 151.481€ pour chaque époux et donc pour Mme S....
Mme S... indique être propriétaire en février 2009 avec son époux d'un terrain d'une valeur de 22.900€. Elle ne produit pas l'acte d'achat de ce terrain, ne précise pas sa date et ne fournit aucun justificatif de sa valeur au 9 février 2009 alors que la charge de la preuve lui incombe. La banque acceptant toutefois dans ses écritures de tenir compte de cette valeur de 22.900€, elle sera retenue sauf à la diviser par deux, le bien appartenant aux deux époux, soit une valeur de 11.450€ pour Mme S....
Elle détenait en outre en février 2009 la moitié du capital social de la SCI Alluan, propriétaire d'un immeuble à Saint Cyr Sur Loire.
C'est à juste titre qu'elle indique que l'évaluation des parts sociales d'une société s'opère en ajoutant l'ensemble des actifs puis en déduisant toutes ses dettes pour obtenir un actif net. S'agissant d'une SCI, l'essentiel de l'actif consiste dans la valeur des immeubles dont elle est propriétaire et l'essentiel du passif dans les prêts y afférents et la valeur des parts sociales peut se calculer en déduisant de la valeur de l'immeuble, les capitaux restant dûs au titre des prêts.
La cour dispose d'une pièce indiquant le capital restant dû au titre des cinq prêts souscrits par la SCI Alluan au 30 juin 2009 (1.577.764€) mais la valeur nette de l'immeuble au 9 février 2009 ou même au 30 juin 2009 n'est pas établie et l'évaluation du bien faite par M. P... fin 2008 à hauteur de 3.500.000€ dans un courrier de demande de prêt relai, prise en compte par le premier juge est insuffisante, la banque ne l'invoquant d'ailleurs plus dans ses dernières écritures.
Mme S... produit toutefois l'acte de cession des parts sociales qu'elle détenait dans la SCI Alluan et qu'elle a vendues le 17 mai 2010 au prix de 250.000€ à son époux A... P.... Cet acte est postérieur de 15 mois au cautionnement litigieux souscrit le 9 février 2009 mais la banque acceptant de retenir cette valeur des parts sociales comme élément de l'actif de Mme S... au 9 février 2009, cette valeur nette de 250.000€ sera prise en compte.
Par ailleurs, il ressort des pièces produites qu'au 9 février 2009, M. P..., époux commun en biens de Mme S... détenait des participations dans plusieurs sociétés notamment les sociétés Revanche, SCI S2, et Groupe MJA. Mme S... produit en pièce 16 et 17 le bilan de la société Revanche ainsi qu'une analyse comptable concernant ces sociétés mais les pièces produites n'établissent pas si les participations dans ces sociétés constituaient pour M. P... des biens propres ou communs, et dans ce second cas, la valorisation en résultant pour Mme S... au 9 février 2009.
S'agissant du passif, Mme S... justifie en pièce 8 avoir contracté le 2 août 2008 un prêt à la consommation avec son époux M. P... auprès du Crédit agricole d'un montant de 98.000€ remboursable en 60 échéances mensuelles de 1963,72€, soit pour l'année, une charge de 23.564,64€ et pour Mme S... seule de 11.782,32€.
Elle justifie en outre s'être portée caution par acte du 27 janvier 2006 à hauteur de 150.000€ du prêt souscrit par la société Effervescence auprès de la banque LCL Crédit lyonnais. Il restait dû par cette société au titre de ce prêt au 31 décembre 2008 la somme non contestée de 71.341,65€.
Elle s'est aussi portée caution à hauteur de 620.000€ du remboursement de deux prêts souscrits par la SCI Alluan auprès du Crédit agricole à hauteur de 400.000€ et de 200.000€ souscrits en 2006. Il restait dû en février 2009 une somme de 541.086€.
Il est toutefois exact ainsi que l'indique la banque que la valeur des parts sociales de Mme S... à hauteur de 250.000€ est une valeur nette, emprunts cautionnés à hauteur de 620.000€ déduits, et que le solde de ces emprunts ne peut être pris en compte deux fois. Certes, au moment où elle a souscrit le cautionnement du 9 février 2009, elle était toujours engagée par les cautionnements antérieurs souscrits à hauteur de 620.000€ puisqu'elle n'en sera déchargée qu'en 2011, postérieurement à la vente de ses parts sociales. Mais elle était alors propriétaire des parts sociales de la SCI dont l'actif était supérieur au passif et dont la vente permettait donc, si elle était poursuivie en qualité de caution, de solder les prêts de la SCI pour lesquelles elle était poursuivie en qualité de caution, la valeur nette des parts sociales lui revenant étant ensuite encore de 250.000€.
Il convient donc au total de retenir les éléments suivants :
* A l'actif :
- revenus annuels de 151.481€
- terrain de 11.450€
- parts sociales en valeur nette de 250.000€
* au passif
- le remboursement d'un emprunt à hauteur de 11.782,32€ par an,
- un cautionnement antérieur auprès du Crédit Lyonnais de 150.000€ pour une somme restant due sur le prêt cautionné, au 9 février 2009, de 71.341,65€.
- deux cautionnements antérieurs auprès du Crédit agricole à hauteur de 620.000€ pour une somme restant due au 9 février 2009 de 541.086€, déjà déduite de la valeur nette des parts sociales de 250.000€,
- le cautionnement envisagé de 250.000€.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, Mme S... ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que son engagement souscrit à hauteur de 250.000€, en tenant compte des autres engagements antérieurement souscrits, était manifestement disproportionné à l'ensemble de son actif.
La banque est donc en mesure de s'en prévaloir sans qu'il soit utile d'étudier la situation de la caution au jour où elle a été appelée.
Sur la créance de la banque
Mme S... sollicite devant la cour la déchéance du droit aux intérêts, commissions frais et accessoires s'agissant des années 2012 et 2014, sur le fondement des articles L341-6 et L 341-1 anciens du Code de la consommation en raison du non respect par la banque de son obligation d'information annuelle.
La banque demande de déclarer cette demande irrecevable, sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile au motif qu'elle est formée pour la première fois devant la cour.
Cette demande vise toutefois à faire écarter les prétentions adverses, au sens de l'article 564 susvisé, s'agissant de la demande d'intérêts contractuels et de pénalités formée par la banque et il s'agit en outre d'une demande reconventionnelle au sens de l'article 567 du code de procédure civile se rattachant de manière suffisante aux prétentions originaires. Elle est donc recevable.
En application de l'article L341-6 du code de la consommation (devenu les articles L333-2 et L343-6 du même code), "le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation garantie ainsi que le terme de cet engagement. Si l'engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée. A défaut, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information".
Aux termes de l'ancien article L341-1 du code de la consommation recodifié aux articles L333-1 et L343-5 du même code, "sans préjudice des dispositions particulières, toute personne physique qui s'est portée caution est informée par le créancier professionnel de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l'exigibilité de ce paiement, et si le créancier ne se conforme pas à cette obligation, la caution ne saurait être tenue au paiement des pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle elle en a été informée".
En l'espèce, le Crédit agricole justifie avoir informé Mme S... par courrier recommandé du 4 décembre 2014 reçu le 6 décembre suivant de ce qu'une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte à l'égard de la société Groupe MJA qui bénéficiait précédemment d'un plan de sauvegarde. En revanche il ne justifie pas avoir envoyé à Mme S... l'information annuelle prévue par le premier de ces deux textes. Il encourt donc ainsi que demandé, la déchéance du droit aux intérêts pour les années 2012 à 2016.
Dans sa déclaration de créance adressée à Maître Y... le 4 décembre 2014, le Crédit agricole a sollicité le paiement des échéances impayées du 15 mai 2012 au 4 novembre 2014 se décomposant en la somme de 189.196,38€ à titre de capital, 10.893,32€ au titre des intérêts au taux de 5,60% et 28.853,83€ au titre des intérêts de retard au taux majoré de 8,60%.
La banque étant déchue du droit aux intérêts, il lui sera uniquement alloué le capital, soit s'agissant du seul engagement de Mme S..., la somme de 94.598,19€ (50 % de 189.196,38€), outre les intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2015 date de réception de la mise en demeure (pièce 7 produite par la banque).
Sur l'action en responsabilité formée contre la banque,
- sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde
En droit, le banquier dispensateur de crédit est tenu, envers la caution d'un devoir de mise en garde et sa responsabilité peut être engagée pour manquement à ce devoir si l'engagement de caution n'est pas adapté soit aux capacités financières de la caution, soit au risque d'endettement né de l'octroi du prêt, lequel s'apprécie compte tenu d'un risque caractérisé de défaillance du débiteur. Il est toutefois nécessaire que la caution ne soit pas une caution avertie, ou encore que la banque ait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l'état du succès escompté de l'opération cautionnée des informations que la caution ignorait.
La recevabilité de l'action en responsabilité pour manquement au devoir de mise en garde n'est pas contestée devant la cour.
Mme S... était en février 2009 directrice de création au sein de la société Groupe MJA, ce qui n'emportait aucune implication effective dans la gestion de la société dirigée par son époux, ainsi que l'a retenu de manière pertinente le premier juge. Le fait qu'elle ait souscrit trois cautionnements antérieurement et ait été gérante de mai 2004 à mai 2010 de la SCI Aluan, très différente dans sa structure et son fonctionnement d'une société par actions simplifiée, ne lui donne pas non plus le caractère de caution avertie.
Il est exact qu'en l'espèce, la banque ne justifie pas s'être renseignée sur la situation financière de Mme S... avant de conclure avec elle le cautionnement litigieux. Néanmoins, la responsabilité de la banque ne peut être engagée pour manquement au devoir de mise en garde que si l'engagement de caution n'est pas adapté aux capacités financières de la caution, ou au risque d'endettement né de l'octroi du prêt.
Il ressort des éléments ayant conduit à retenir que le cautionnement n'était pas manifestement disproportionné aux revenus et biens de Mme S... qu'il n'est pas inadapté à ses capacités financières.
Il n'est pas non plus démontré en février 2009 de risque caractérisé de défaillance du débiteur de la société Groupe MJA, qui ne sera placée en redressement judiciaire qu'en novembre 2014, avec une date de cessation des paiements fixée au 22 avril 2014 et la cour adopte les motifs pertinents du tribunal sur ce point qui ne sont contredits par aucun nouveau moyen ou nouvelle pièce.
Le moyen tiré du manquement de la banque au devoir de mise en garde sera rejeté.
- sur le non respect de l'obligation d'information précontractuelle concernant la garantie Oseo
Le banquier dispensateur de crédit est tenu envers son client d'une obligation précontractuelle d'information à laquelle il satisfait en lui remettant les conditions générales et particulières du contrat de prêt à conclure, ainsi que, le cas échéant, l'ensemble des autres éléments lui permettant de faire son choix en tenant compte de son degré de connaissance de l'opération à réaliser.
En l'espèce, Mme S... reproche au Crédit agricole de ne pas lui avoir communiqué les conditions générales de garanties Oseo.
La banque prétend que Mme S... a reçu communication de ces conditions et produit en pièces 3 et 33 une notification de garantie à l'entête d'Oseo, mentionnant en page 1 les conditons particulières d'octroi de la garantie et en page 2 les conditions générales qui stipulent notamment à l'article 2 : "la garantie d'Oséo ne bénéficie qu'à l'établissement intervenant. Elle ne peut en aucun cas être invoquée par les tiers notamment par le bénéficiaire et ses garants pour contester tout ou partie de leur dette".
Il est exact que cette notification de garantie ne comporte pas la signature de Mme S.... Néanmoins, même en supposant que les conditions particulières et générales de la garantie Oseo ne lui aient pas été notifiées, il convient de retenir, au regard des mentions portées au contrat de prêt et de cautionnement relatif à ce prêt, telles que déjà analysées plus haut, que Mme S... qui, sans être une caution avertie au titre du devoir de mise en garde ainsi qu'il a été dit, disposait de capacités et connaissances professionnelles avérées, pour avoir été gérante d'une SCI pendant plusieurs années et avoir précédemment souscrit trois cautionnements antérieurement ne pouvait se méprendre sur la portée de son engagement, au demeurant assorti d'une double limite, et croire que la garantie Oséo lui profiterait de sorte qu'elle échapperait au paiement des sommes figurant à l'acte de caution.
En conséquence il ne sera pas retenu de manquement du Crédit agricole à son devoir d'information et Mme S... sera déboutée de sa demande à ce titre.
Sur les autres demandes
L'instance en paiement engagée par la banque étant fondée en son principe, le jugement sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles et Mme S... qui succombe en grande partie en ses demandes formées devant la cour sera condamnée au paiement des dépens d'appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître X... qui en fait la demande expresse. L'équité ne commande pas de faire à nouveau application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en appel.
PAR CES MOTIFS

- Déclare recevable la demande formée devant la cour par Mme W... S... en déchéance du droit aux intérêts, commissions et frais formée à l'encontre de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Touraine et du Poitou ;
- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné Mme W... S... à payer à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Touraine et du Poitou au titre de son engagement de caution du 9 février 2009 la somme de 127.807,43€ outre intérêts conventionnels majorés au taux de 8,60% à compter du 24 mai 2016 ;
Statuant à nouveau du seul chef infirmé,
- Condamne Mme W... S... à payer à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de la Touraine et du Poitou au titre de son engagement de caution du 9 février 2009 la somme de 94.598,19€, outre les intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2015 ;
Confirme le jugement dans le surplus de ses dispositions ;
Y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne Mme W... S... aux dépens d'appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître Desplanques.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT