RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 15 Mai 2008
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07/07499
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Mai 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 02/07881

1o - Monsieur Christophe X...

75015 PARIS
représenté par Me Patrick TABET, avocat au barreau de PARIS, toque : D 681,

2o - S.A. TRADITION SECURITIES ET FUTURES (TSAF)
253, boulevard Perreire
75017 PARIS
représentée par Me Claire MACHUREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : A 0053,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Mars 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Mme Irène LEBE, Conseillère
Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. Christophe X... a été engagé le 10 mai 1999 en qualité d'opérateur de marchés par la SA Tradition Securities et Futures (TSAF).
Son contrat de travail fixait comme suit sa rémunération : "En rémunération de ses services, Monsieur Christophe X... percevra une rémunération brute annuelle de 450.000 francs répartis sur 12 mois, incluant toutes primes conventionnelles.
A cette partie fixe s'ajoutera une partie variable étant entendu que la rémunération brute globale annuelle toutes causes confondues de Monsieur X... sera pilotée à 30% du chiffre d'affaires net des colles, des escomptes, des frais de compensation qu'il aura généré, sans pouvoir être inférieure à la rémunération brute minimale garantie telle que déterminée par le coefficient hiérarchique de l'emploi attribué au salarié.
L'application de cette disposition se fera en deux temps :
1 ) - tous les mois, le variable qui sera versé sera égal à 25% du chiffre d'affaires net que vous aurez traité, aux dates d'arrêté de la paie, tel que déterminé par votre code opérateur, duquel sera retiré votre salaire fixe.
Pour respecter la règle de pilotage établie, il sera procédé chaque mois à un lissage du variable afin que le taux de pilotage de la rémunération brute globale cumulée du salarié soit à 25%.
A la fin de chaque trimestre civil, un point sera fait sur l'évolution de l'activité commerciale du salarié. Si, au terme de cette période, la société constate que sa rémunération brute globale est supérieure à 25% de son chiffre d'affaires, aux dates d'arrêté de la paie, il sera alors procédé à un réajustement de la rémunération fixe applicable pour le trimestre suivant.
Le niveau de ce fixe sera déterminé par la formule suivante :
(CA net traité par le salarié *0,25).
2 ) - A la fin de chaque année, vous bénéficierez d'une prime exceptionnelle égale à la différence constatée entre 30% du chiffre d'affaires net traité par vous-même au cours d'une année civile et votre ratio rémunération brute globale / votre production personnelle nette au cours de la même année.
Comme il en a été convenu entre les parties, Monsieur X... bénéficiera d'un fixe garanti de 450.000 francs au prorata de son temps de présence et ceci pendant la première année de collaboration".
M. X... a démissionné le 17 à effet du 22 janvier 2002.
Lors de son départ la société TSAF lui a versé une indemnité compensatrice de congés payés de 112.318,86 euros pour 48 jours de congés payés.
Par lettre du 03 avril 2002 elle lui a demandé de rembourser un trop perçu sur congés payés, ce qu'il a refusé, estimant ne rien devoir.
La société TSAF a saisi le conseil de prud'hommes de Paris (section encadrement, 5ème chambre) pour obtenir 90.206,25 euros en répétition de l'indû, 3.000 euros de dommages-intérêts pour résistance abusive et une indemnité de procédure.
M. X... a demandé 54.150,72 euros de complément de congés payés, 60.783,74 euros de rappel d'indemnité de congés payés, 82.378,32 euros de rappel de RTT et une indemnité de procédure.
Par jugement rendu le 27 mai 2005 sous la présidence du juge départiteur le conseil de prud'hommes a :
- condamné M. X... à restituer à la Société TSAF 72.962,99 euros de trop perçu sur indemnité de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2002,
- condamné la société TSAF à payer à M. X... 5.992,13 euros au titre de 6 jours de RTT, avec intérêts au taux légal à compter du 14 octobre 2004.
Il a rejeté le surplus des demandes et condamné la société TSAF aux dépens.
M. X... a fait appel. Il demande à la cour :
- de rejeter la demande de la société TSAF et subsidiairement de limiter à 42.411,26 euros la somme à restituer,
- de condamner la société TSAF à lui verser :
* 54.150,72 euros de complément de congés payés,
* 61.783,74 euros pour 18 jours de congés payés,
* 83.378,32 euros pour 24 jours de RTT,
avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,
* 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société TSAF sollicite le rejet des demandes de M. X... et sa condamnation au paiement de :
- 76.500,44 euros de trop perçu sur indemnité de congés payés,
avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2002,
- 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées à l'audience du 20 mars 2008.
MOTIVATION :
Sur le nombre de jours de congés payés dus au départ de M. X... :
Le conseil de prud'hommes a exactement retenu que 48 jours restaient dus, l'employeur ayant autorisé le report du solde de congés payés de la période du 10 mai 1999 au 31 mai 2000 comme le démontraient les mentions portées sur les bulletins de paie délivrés à M. X....
Sur le salaire de référence :
La société TSAF ne conteste plus l'intégration dans le salaire de référence de la prime perçue en janvier au titre de l'ajustement entre 25% et 30% du chiffre d'affaires net traité par M. X... au cours de l'année.
Sur le montant de montant de l'indemnité de congés payés :
Les parties conviennent que la règle du maintien du salaire est plus favorable que celle du dixième et doit donc être appliquée à M. X....
En conséquence c'est le salaire de référence de la dernière période de travail qui doit être retenu, et non le salaire de la période correspondant à la date d'acquisition des congés comme dans la méthode du dixième.
Pendant les 230 jours écoulés du 1er juin 2001 au 22 janvier 2002, M. X...  a perçu une rémunération totale de 169.910,34 euros et non de 164.485,67 euros comme soutenu par l'intimée qui retient un salaire incomplet pour décembre 2001. A cette rémunération correspond un salaire mensuel moyen de 21.598,77 euros.
L'indemnité de congés payés calculée sur 22 jours ouvrables par mois s'élève donc à 981,76 euros.
Pour 48 jours de congés payés restant dus, M. X... devait recevoir :
981,76 X 48 = 47.124,59 euros.
Il devra en conséquence restituer la différence avec la somme perçue, calculée sur le salaire du seul mois de janvier 2002, soit :
112.318,86 - 47.124,59 = 65.194,27
avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2002.
Sur la demande de 18 jours de congés payés pour la période du 17 mai 1999 au 1er juin 2000 :
M. X... n'est pas fondé à soutenir que les congés pris au cours de la première période de référence ne lui auraient pas été payés alors que sa rémunération totale était convenue sur une période annuelle et que la partie fixe de son salaire lui était maintenue pour chaque jour de congé comme le démontre l'examen de ses bulletins de paie.
Sur les RTT :
Depuis l'entrée en vigueur de l'accord sur la réduction du temps de travail, en juin 2000, M. X... devait travailler 214 jours par an.
Il ne démontre pas avoir droit à un solde de jours de RTT supérieur aux 6 jours retenus par les premiers juges en déduisant les 5 jours pris sur sa demande en décembre 2001 des 11 jours mentionnés sur son bulletin de paie de novembre 2001.
Il lui est donc dû à ce titre :
981,76 X 6 = 5.890,56 euros.
Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 14 octobre 2004, date de la demande, comme retenue par les premiers juges.
Il convient d'ordonner la compensation des sommes dues.
Sur les frais non répétibles :
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Infirme le jugement,
Statuant à nouveau et ajoutant,
Condamne M. X... à restituer à la Société TSAF :
- 65.194,27 euros (SOIXANTE CINQ MILLE CENT QUATRE VINGT QUATORZE EUROS et VINGT SEPT CENTIMES) au titre du trop perçu sur indemnité de congés payés, avec intérêts au taux légal à compter du 26 juin 2002,
Condamne la Société TSAF à verser à M. X... 5.890,56 euros (CINQ MILLE HUIT CENT QUATRE VINGT DIX EUROS et CINQUANTE SIX CENTIMES) pour 6 jours de RTT, avec intérêts au taux légal à compter du 14 octobre 2004,
Ordonne la compensation de ces sommes,
Rejette le surplus des demandes,
Condamne la Société TSAF aux dépens.
LE GREFFIER,                                                             LA PRÉSIDENTE,