Numéro 3504 / 08
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 03 / 07 / 2008
Dossier : 06 / 02437
Nature affaire :
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

SNC INVEST HÔTELS DE BAYONNE-MONT DE MARSAN-HÔTEL PREMIÈRE CLASSE,
SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ HÔTEL PREMIÈRE CLASSE

Sylvie X...
épouse Y...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président,
en vertu de l'article 452 du Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l'audience publique du 3 juillet 2008
date indiquée à l'issue des débats.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 12 Juin 2008, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame MEALLONNIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTES :
SNC INVEST HÔTELS DE BAYONNE-MONT DE MARSAN-HÔTEL PREMIÈRE CLASSE
prise en la personne de son représentant légal
ZAC de Saint Frédéric II
64100 BAYONNE
SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ HÔTEL PREMIÈRE CLASSE
Avenue Marcel Dassault
64200 BIARRITZ
Rep / assistant : Maître HALLEL, avocat au barreau de STRASBOURG

Madame Sylvie X...épouse Y...


64122 URRUGNE
Présente et assistée de Maître RAINEIX, avocat au barreau de BRIVE LA GAILLARDE
sur appel de la décision
en date du 01 JUIN 2006
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BAYONNE
Madame Sylvie X...a été engagée par la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, en date du 1er février 2001 en qualité d'employée d'exploitation polyvalente, statut employé.
La convention collective applicable est la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.
Il est précisé que le lieu de travail se situe à l'Hôtel Première Classe de Biarritz.
Par avenant en date du 1er février 2001, les parties ont convenu d'un travail à temps complet soit 169 heures par mois.
Le 19 novembre 2001, les parties ont signé deux avenants de mise à disposition d'un logement de fonction à compter de ce même jour en contrepartie des astreintes à domicile, l'un mentionnant la chambre no 4, composée d'un lit double, d'un lit porte bagage, d'une tablette bureau, d'une salle de bains équipée et d'un téléviseur et l'autre l'appartement du gérant composé d'une cuisine, d'un salon, d'une chambre, salle de bain et mobilier.
Après démission de ses fonctions, Madame Sylvie X...a été engagée par la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN par contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet en date du 11 octobre 2003, en qualité d'adjointe de direction, avec logement.
Il est précisé que le lieu de travail se situe à l'Hôtel Première Classe de Bayonne.
La convention collective applicable est la convention collective des hôtels, cafés et restaurants.
Par lettre en date du 20 octobre 2004, Madame Sylvie X...a pris acte de la rupture de son contrat de travail imputable à l'employeur aux motifs de harcèlement et de violation des conditions de travail plus particulièrement en matière d'astreintes.
Par lettre en date du 24 novembre 2004, l'employeur a pris acte de la démission de Madame Sylvie X....
Le 19 avril 2005, Madame Sylvie X...a saisi le conseil de prud'hommes de Bayonne aux fins de condamnation de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE au paiement des sommes suivantes, selon le dernier état de la procédure :
28. 249, 39  à titre de rappel de salaire,
2. 824, 93  à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
17. 529, 12  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
30. 347, 46  à titre d'indemnité de repos compensateur,
3. 034, 75  au titre des congés payés y afférents,
3. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par jugement en date du 1er juin 2006, le conseil de prud'hommes de Bayonne, présidé par le juge départiteur :
- a condamné la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE à payer à Madame Sylvie X...les sommes suivantes :
28. 249, 39  à titre de rappel de salaire,
2. 824, 93  à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
30. 347, 46  à titre d'indemnité de repos compensateur,
3. 034, 75  au titre des congés payés y afférents,
- a rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
- a dit que l'intérêt au taux légal en sera appliqué sur ces sommes à compter du 19 avril 2005,
- a ordonné l'exécution provisoire étant rappelé que le salaire moyen à retenir est de 2. 921, 52 ,
- a ordonné la rectification des bulletins de salaire conformément à la décision sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la notification de la décision,
- a condamné la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE à payer à Madame Sylvie X...de la somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE a régulièrement interjeté appel par lettre recommandée en date du 28 juin 2006 du jugement qui lui a été notifié le 3 juin 2006.
Par requête du 19 avril 2005, Madame Sylvie X...a saisi le conseil de prud'hommes de Bayonne aux fins de condamnation de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN au paiement des sommes suivantes, selon le dernier état de la procédure :
18. 054, 75  au titre des heures supplémentaires,
1. 805, 47  au titre des congés payés y afférents,
19. 442  au titre des repos compensateurs,
1. 944, 20  au titre des congés payés y afférents,
20. 605, 74  au titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,
- voir constater la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN au paiement des sommes suivantes :
6. 868, 58  au titre de l'indemnité de préavis,
686, 86 taureaux au titre des congés payés y afférents,
1. 316, 48  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
3. 434, 29  au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
45. 000  au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
25. 000  au titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,
3. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par jugement en date du 1er juin 2006, le conseil de prud'hommes de Bayonne, présidé par le juge départiteur :
- a condamné la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...les sommes suivantes :
18. 054, 75  au titre des heures supplémentaires,
1. 805, 47  au titre des congés payés y afférents,
19. 442  au titre des repos compensateurs,
1. 944, 20  au titre des congés payés y afférents,
- a dit que la rupture du contrat de travail est intervenue aux torts de l'employeur,
- a condamné la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...les sommes suivantes :
6. 868, 58  au titre de l'indemnité de préavis,
686, 86  au titre des congés payés y afférents,
1. 316, 48  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
3. 434, 29  au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
25. 000  au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
- a dit que l'intérêt au taux légal sera appliqué sur ces sommes à compter du 19 avril 2005,
- a rejeté les demandes de dommages et intérêts pour travail dissimulé et préjudice moral,
- a dit que le salaire moyen à retenir est de 3. 434, 29 ,
- a ordonné l'exécution provisoire,
- a ordonné la rectification des bulletins de salaire conformément à la décision sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la notification de la décision,
- a condamné la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...de la somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN a régulièrement interjeté appel par lettre recommandée en date du 28 juin 2006 du jugement qui lui a été notifié le 6 juin 2006.
Par ordonnance en date du 18 juin 2007 le Président de la Chambre Sociale a procédé à la jonction des procédures sous le numéro 06 / 02437.
La SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE concluent à :
- infirmer les jugements prononcés par le conseil de prud'hommes le 1er juin 2006,
- débouter Madame Sylvie X...de l'ensemble de ses demandes,
- les dires irrecevables et mal fondées,
- la condamner à payer à la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et à la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE la somme de 5. 000 .
Dans des conclusions écrites, reprises oralement, la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE soutiennent que le temps d'astreinte donne seulement droit à une indemnité ou à un temps de repos ; en l'absence d'accord collectif il appartient à l'employeur de déterminer la nature et le montant de la contrepartie, laquelle s'ajoute à la rémunération du temps d'intervention qui est rémunéré comme du temps de travail effectif.
Le critère déterminant pour distinguer l'astreinte du temps de travail effectif réside dans la faculté du salarié de pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.
La compensation financière de l'astreinte peut prendre la forme d'un repos compensateur ou l'attribution d'un logement de fonction.
En l'espèce, en sa qualité d'adjointe de direction d'un établissement accueillant plus de 20 personnes, l'astreinte répond à une obligation, raison pour laquelle il a été proposé à Madame Sylvie X..., lors de la signature du contrat de travail, des temps d'astreintes qui ont été acceptés, lesquels étaient effectués à son domicile, à savoir un logement de fonction mis à sa disposition au sein de l'hôtel.
Les interventions ponctuelles de Madame Sylvie X...étaient limitées, compte tenu des moyens mis en oeuvre : maintenance électrique, bornes automatiques ; durant les temps d'astreinte elle pouvait en conséquence vaquer à ses occupations personnelles.
Les appelantes soutiennent que Madame Sylvie X...était libre de demeurer de façon permanente dans le logement mis à sa disposition exclusive et présentant tout le confort nécessaire.
En conséquence sa demande de paiement d'heures supplémentaires pendant les périodes d'astreintes sera rejetée.
La SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE contestent les jurisprudences produites par Madame Sylvie X...relatives aux conditions de travail dans des établissements de soins qui ne peuvent être comparées aux fonctions de Madame Sylvie X....
En l'espèce Madame Sylvie X...était simplement tenue de rester en permanence à son domicile pour répondre à un éventuel appel de clients tout en vaquant à ses occupations personnelles, ce qui constitue une astreinte, étant précisé qu'au cours de ces astreintes elle n'a effectué que très peu d'interventions.
Selon la Cour de Cassation, le fait de se tenir en permanence dans son logement de fonction pour répondre à des appels téléphoniques éventuels, constitue une astreinte et non un travail effectif.
Bien que le logement soit situé dans l'hôtel, elle n'était plus sous le lien de subordination lorsqu'elle se retirait dans son logement et pouvait y vaquer à ses occupations personnelles et notamment si elle le souhaitait y dormir.
La seule question qui pourrait éventuellement se poser est celle de la suffisante proportionnalité entre l'attribution du logement et la rémunération des astreintes, dès lors que Madame Sylvie X...avait conservé un autre logement.
Dans cette hypothèse il appartiendrait au conseil de fixer un montant forfaitaire au titre de la rémunération des astreintes.
Elles précisent cependant qu'aux termes du contrat conclu le logement de fonction était la contrepartie des astreintes, ce qui constitue un mode de rémunération tout à fait légal.
La clause figurant au contrat d'occuper effectivement le logement et d'y être présente personnellement interdisait seulement une sous-location mais n'apportait aucune restriction à l'hébergement de connaissances, familles ou amis.
Sur la rupture du contrat de travail, elles font valoir qu'en vertu du contrat de travail accepté et signé, les astreintes devaient s'effectuer dans un logement de fonction équipé et mis à sa disposition, constituant la contrepartie des astreintes effectuées.
Par ailleurs Madame Sylvie X...n'apporte aucunement la preuve de fautes sérieuses et caractérisées de l'employeur à l'appui de sa demande de rupture du contrat de travail ; en conséquence la rupture est imputable à sa démission
Sur la demande au titre des heures supplémentaires et repos compensateur, elles soulignent qu'à défaut de considérer comme du temps de travail effectif les périodes d'astreintes, elles ne peuvent être calculées en heures supplémentaires.
À titre subsidiaire Madame Sylvie X...n'est pas fondée à solliciter le repos compensateur sur le fondement de l'article L. 212. 5. 1 du Code du travail qui n'est dû que pour les hôtels de plus de 20 salariés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
A défaut de faire droit aux demandes d'heures supplémentaires, la demande au titre du travail dissimulée sera rejetée.
A titre subsidiaire, il n'est démontré aucune intention de l'employeur de dissimuler une partie du travail réalisée par Madame Sylvie X....
Madame Sylvie X...ayant démissionné ne peut revendiquer ni indemnité de préavis alors de plus qu'elle était en arrêt de travail, ni d'indemnité pour non-respect de la procédure.
Elle sera également déboutée de sa demande de dommages et intérêts alors de plus qu'elle ne justifie pas d'un préjudice.
Madame Sylvie X...conclut à :
- dire irrecevable et mal fondé l'appel de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ,
- confirmer les jugements du conseil de prud'hommes en date du 1er juin 2006 en ce qu'ils ont :
- condamné la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ à verser à Madame Sylvie X...les sommes de :
28. 249, 39  à titre de rappel de salaire,
2. 824, 93  à titre d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
30. 347, 46  à titre d'indemnité de repos compensateur,
3. 034, 75  au titre des congés payés y afférents,
700  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
- condamné la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...les sommes suivantes :
18. 054, 75  au titre des heures supplémentaires,
1. 805, 47  au titre des congés payés y afférents,
19. 442  au titre des repos compensateurs,
1. 944, 20  au titre des congés payés y afférents,
700  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
- constaté la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur,
- dit abusif le licenciement de Madame Sylvie X...,
- condamné la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...les sommes suivantes :
6. 868, 58  au titre de l'indemnité de préavis,
686, 86  au titre des congés payés y afférents,
1. 316, 48  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
3. 434, 29  au titre de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
25. 000  au titre de dommages-intérêts pour rupture abusive,
700  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- ordonné la rectification des bulletins de salaire conformément à la décision sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de la notification de la décision,
- dit que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter du 19 avril 2005,
- déclarer recevable l'appel incident de Madame Sylvie X...,
- infirmer les jugements entrepris en ce qu'ils ont débouté Madame Sylvie X...de sa demande au titre du travail dissimulé,
- condamner la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ et la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à verser respectivement à Madame Sylvie X...à titre de dommages et intérêts les sommes de 17. 529, 12  et de 20. 605, 74 ,
- condamner la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ et la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à verser à Madame Sylvie X...une indemnité de 5. 000  par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- condamner la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ et la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN aux entiers dépens, en ce compris les frais éventuels d'exécution de la décision à intervenir.
Madame Sylvie X..., dans des conclusions écrites, reprises oralement, expose avoir été embauchée en qualité d'employée d'exploitation polyvalente par la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ et s'être vue affectée « à tour de rôle avec d'autres occupants » une chambre de veille afin de participer à la surveillance nocturne de l'hôtel, temps qualifié d'astreintes par l'employeur mais qui était en réalité une mise à disposition continue.
Satisfaite de ses prestations, la chaîne hôtelière lui a offert un poste d'adjointe de direction au sein de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN.
Bien que restant trois nuits sur sept dans l'hôtel, de 21 heures à 6 heures du matin, elle n'était rémunérée que sur la base de 169 heures de travail effectif par mois alors qu'elle était tenue à une présence ininterrompue au sein des locaux professionnels, sans pouvoir vaquer à ses occupations personnelles.
Elle précise avoir été remplacée par des gardiens de nuit dont la seule présence est rémunérée comme du temps de travail effectif.
S'agissant de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ, elle soutient que la chambre d'hôtel mise à sa disposition ne peut se confondre avec un logement de fonction alors de plus qu'elle était affectée « à tour de rôle avec d'autres occupants » et devait être libérée dans les 24 heures suivant l'intervention de la direction dans le cas où les conditions de vie ou de comportement de l'occupant importuneraient la communauté ou le voisinage.
Ainsi elle devait se tenir à l'intérieur de l'établissement ce qui constitue du travail effectif alors de plus qu'une interdiction formelle de « loger qui que ce soit » n'étant « pas autorisé par la direction » assortissait cette mise à disposition ; il ne lui était pas possible de loger avec ses trois enfants.
S'agissant de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN, durant les périodes de veille, elle ne se trouvait pas à son domicile mais à l'hôtel dans une chambre réservée à cet effet, ne disposant d'aucun moyen de communication avec la réception, ce qui ne lui autorisait aucun repos.
Les mêmes interdictions d'occupation s'imposaient ; elle ne pouvait donc y loger avec ses trois enfants.
Le contrat de travail est contradictoire en ce qu'il prévoit des astreintes au domicile du salarié et en même temps la mise à disposition d'un logement de fonction à seule fin des périodes de veille.
Le temps de présence sur le lieu de travail constitue du travail effectif qui doit être décompté totalement.
S'agissant de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ :
Sur la base de 3 astreintes par semaine, de 21 heures à 6 heures (9 heures) il lui est dû pour les années 2001, 2002 et 2003 = 28   249, 39  outre l'indemnité compensatrice de congés payés par la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ.
L'article L. 212. 5. 1 du Code du travail prévoit le droit à repos compensateur à 50 % pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 41 heures par semaine, dans la limite du contingent de 180 heures supplémentaires par année civile ; elle a droit à 100 % de repos pour les heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures et du contingent de 180 heures supplémentaires, soit :
180 / 27 égale 6, 5 semaines,
2001 : 0 semaine,
2002 : 52-6, 5 = 45, 5 semaines,
2003 : 41-6, 5 = 34, 5 semaines,
2673 heures / 7 = 381 jours,
381 / 5 jours = 76, 4 semaines,
76, 4 / 4, 33 = 18 mois,
salaire moyen de 1. 685, 97 payés + 1. 235, 55 dus = 2. 921, 52 x 18 mois = 52. 587, 36 
S'agissant de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN :
Au titre des heures supplémentaires :
une semaine sur deux : 3 astreintes de 21 heures à 6 heures = 9 h x 3 = 27
une semaine sur deux : 4 astreintes de 21 heures à 6 heures = 9 h x 4 = 36
Soit une semaine à 66 heures = 35 h + 4h + 5h à 25 % + 22 h à 50 % :
7, 85 x 1, 25 x 5 = 49, 06
7, 85 x 1, 50 x 22 = 259, 05
soit : 308, 11
Soit une semaine à 75 heures = 35 h + 4 h + 5 h à 25 % + 31 h à 50 % :
7, 85 x 1, 25 x 5 = 49, 06
7, 85 x 1, 50 x 31 = 365, 02
soit : 414, 08
Du 1er novembre 2003 aux 22 octobre 2004 = 43 + 8 = 51 semaines :
25 semaines = 308, 11 x 25 = 7. 702, 75
25 semaines = 414, 08 x 25 = 10. 352
Total : 18. 054, 75
Au titre du repos compensateur :
180 / 31 h sup + 40 = 5

Le quota est atteint en cinq semaines :
50 semaines-5 = 45 semaines
45 x 31 h sup + 40 = 1. 597, 5 heures

1. 597, 5 / 7 = 228 jours
228 / 5 = 45, 6 semaines
45, 6 / 4, 33 = 10, 53 mois
Salaire moyen de 1. 870, 75 
45 semaines x 1. 870, 75 / 4, 33 = 84. 183, 75 / 4, 33 = 19. 442 .
Il sera pris acte de ce que les montants sollicités ne sont pas contestés.
La situation est constitutive de travail dissimulé ; le groupe a une pratique intentionnelle pour éviter de recourir aux services d'un veilleur de nuit.
La SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE ont donc intentionnellement dissimulé que la présence de la salariée s'apparente à du temps de travail effectif ; ouvrant droit à la réparation du préjudice résultant de la dissimulation de son activité.
L'indemnité allouée de ce chef se cumule avec l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur qui n'a pas rempli ses obligations et du fait du comportement du directeur ; en conséquence il sera fait droit à ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par ordonnance en date du 17 avril 2008 la Cour a sollicité les explications des parties sur la production de deux avenants de mise à disposition d'un logement de fonction, signés des deux parties le même jour et portant des dispositions différentes sur le logement mis à disposition de la salariée.
Les appelantes soutiennent que l'avenant portant sur la chambre 4, rédigé dans un premier temps a été remplacé par l'avenant prévoyant la mise à disposition de l'appartement du gérant qui n'effectuait pas les astreintes mais également en raison de la nécessité de laisser disponible la chambre, compte tenu d'un taux d'occupation élevé.
Pour sa part, Madame Sylvie X...reconnaît avoir signé les deux documents mais seulement les pages 1 et 3 et conteste le contenu de la page 2 décrivant la consistance de la mise à disposition et les paraphes qui y ont été portées mais qui ne sont pas de sa main.
Elle conteste avoir eu la disponibilité de l'appartement du gérant bien qu'y ayant séjourné lors de certaines astreintes.
Enfin elle fait valoir que cet appartement ne peut être considéré comme un logement de fonction dès lors qu'elle avait un autre domicile où l'employeur lui adressait les bulletins de salaire.
Enfin l'avantage en nature était évalué au même montant dans les deux hôtels successifs alors qu'à Bayonne elle n'avait que la disposition d'une chambre.

Sur les demandes relatives aux astreintes :
Conformément aux dispositions de l'article L. 212. 4, devenu L. 3121-1 du Code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ces directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.
Aux termes de l'article L. 212. 4 bis alinéa 1, devenu L. 3121-5 du Code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour effectuer un travail au service de l'entreprise, la durée de cette intervention étant considérée comme un temps de travail effectif.
Aux termes de l'article L. 212-4 bis 2ème alinéa, devenu L. 3121-7 du Code du travail, à défaut de conclusion d'une convention ou accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l'employeur après information et consultation du comité d'entreprise ou, en l'absence de comité d'entreprise, des délégués du personnel s'il en existe et après information de l'inspecteur du travail.
Il n'est pas contesté que les temps d'intervention ont été régulièrement rémunérés en temps de travail effectif, le litige portant sur la qualification du temps d'astreinte revendiqué par la salariée comme temps de travail effectif.
Les contrats de travail de la défenderesse tant auprès de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ (par avenant du 19 novembre 2001) qu'auprès de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN prévoient à la charge de la salariée des périodes d'astreintes.
Il est constant que les deux hôtels sont équipés d'une borne automatique permettant aux clients d'accéder, la nuit, aux chambres réservées sans interventions du personnel de l'hôtel ;
En conséquence les interventions de Madame Sylvie X..., durant les temps d'astreintes de 21 heures à 6 heures étaient limités soit à un problème de sécurité soit à des problèmes liés à des dysfonctionnements de la borne automatique.
Il résulte de l'examen des cahiers d'interventions signés par la salariée pour les années 2002-2003-2004 que les interventions effectives de la salariée au cours des périodes d'astreintes étaient extrêmement ponctuelles, liées à des badges oubliés, des dysfonctionnements ou mauvaise utilisation de la borne, nécessitant des interventions limitées entre 15 et 20 minutes, à l'exception de deux actes de vandalisme et malveillance ayant nécessité des interventions plus longues.
Il y a également lieu de noter que les interventions se limitaient, au regard des pièces produites à 1 ou 2 fois dans le mois, étant précisé que sur plusieurs mois, aucune intervention n'était notée.
En conséquence l'obligation d'assurer une présence afin de pouvoir répondre à des demandes éventuelles, en cas de dysfonctionnements et d'intervenir spécialement en cas d'urgence touchant à la sécurité des personnes et des biens, sans être soumise à des sujétions particulières, doit recevoir la qualification d'astreinte et non de temps de travail effectif.
Madame Sylvie X...soutient cependant que l'obligation qui lui était faite d'exercer l'astreinte au sein de l'entreprise ne lui permettait pas de vaquer à ses occupations personnelles et justifie la qualification de temps de travail effectif.
Cependant l'astreinte est l'obligation pour le salarié de demeurer à son domicile ou à proximité en vue de répondre à un appel pour effectuer une intervention au service de l'entreprise.
En l'espèce, les contrats de travail mentionnent expressément que les astreintes se feront au domicile de la salariée ; s'il y est mentionné que la mise à disposition d'un logement de fonction constitue une contrepartie des astreintes, il n'est nullement fait obligation à la salariée de loger dans les lieux, précision étant faite que la salariée a opté pour un logement extérieur et que l'employeur n'a jamais exigé que son domicile soit fixé dans l'hôtel.
En conséquence il n'est nullement établi l'obligation faite à la salariée d'effectuer les astreintes au sein de l'hôtel ; cependant et compte tenu de la domiciliation éloignée de cette dernière, la mise à disposition d'un local avait pour objet de faciliter l'exécution de l'astreinte.
Cependant si la période d'astreinte n'est pas du temps de travail effectif, il ne s'agit pas non plus d'une période de repos ; en conséquence l'astreinte doit donner lieu à compensation soit par une rémunération soit par des temps de repos.
En l'espèce les contrats de travail stipulent que l'attribution du logement à titre gratuit constitue l'une des modalités de rémunération de l'astreinte.
Il y a lieu de noter que deux avenants ont été signés par les parties le 19 novembre 2001, l'employeur soutenant que l'avenant prévoyant la mise à disposition de l'appartement du gérant a remplacé l'avenant prévoyant la mise à disposition d'une chambre ; la salariée tout en contestant la mise à disposition de cet appartement, reconnaissant en avoir eu l'usage de temps en temps.
A l'examen des cahiers d'astreinte il est incontestable que la gérante ne participait pas aux tours d'astreinte et pouvait laisser ainsi que le soutient l'employeur la disposition de son appartement durant les temps d'astreintes ; cependant la mise à disposition d'une pièce (Bayonne) ou de l'appartement du gérant occasionnellement (Biarritz) lui permettant d'exercer dans les lieux mêmes, pour des raisons de sécurité, ses temps d'astreinte ne visaient qu'à faciliter l'astreinte et ne sauraient être considérés comme une rémunération de l'astreinte alors que la salariée ne pouvait incontestablement pas loger avec sa famille dans les locaux mis à disposition par l'employeur.
En conséquence Madame X...n'a pas reçu de compensation pour les astreintes qu'elle a effectuées.
Il résulte des pièces produites que Madame Sylvie X...a effectué les astreintes suivantes :
Au sein de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ :
-2001 : 17
-2002 : 146
-2003 : 85
Au sein de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN :
-2003 : 38
-2004 : 109
A défaut de fixation par la convention collective ou accords d'entreprise des compensations financières ou de repos des astreintes il y a lieu de fixer l'indemnisation due pour le préjudice subi par Madame X..., privée de la rémunération de ses astreintes par des dommages et intérêts évalués à 8. 900  à la charge de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ et à 5. 000  à la charge de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN.
Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :
Le rejet de la demande en paiement d'heures supplémentaires suffit à justifier le rejet de la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé.
En tout état de cause, la décision de la juridiction considérant que le temps d'astreinte exécuté par Madame Sylvie X...n'a pas été rémunéré par la mise à disposition de logement de fonction ne permet nullement de caractériser le caractère intentionnel exigé pour caractériser le travail dissimulé.
Sur la rupture du contrat de travail :
Par lettre en date du 20 octobre 2004, Madame Sylvie X...a pris acte de la rupture de son contrat de travail du fait de l'employeur en raison du non-respect du Code du travail à savoir des faits de harcèlement et une contestation sur les conditions d'exercice des astreintes qu'elle assimile à du temps de travail effectif.
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d'une démission.
Sur les faits de harcèlement, Madame Sylvie X...produit exclusivement une attestation écrite par deux collègues de travail déclarant avoir vu cette dernière pleurer à la suite de reproches du directeur sur son travail.
À l'examen de cette seule attestation, Madame Sylvie X...n'établit pas les éléments de fait laissant supposer un harcèlement, lequel se caractérise par des agissements répétés de la part de l'employeur qui ont eu pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail et susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique et mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Pour le surplus, si la demande de la salariée tendant à voir déclarer le temps d'astreinte comme un temps de travail effectif est rejetée, il n'en reste pas moins que l'employeur a violé ses obligations en ne rémunérant pas la salariée pour les astreintes.
Une telle violation de ses obligations par l'employeur, la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN, constitue des manquements graves pour justifier la décision de la salariée de cesser le travail ; en conséquence la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences de la rupture :
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Le salaire mensuel moyen de Madame Sylvie X...selon les bulletins de salaire est de 1. 569, 30 
Aux termes de la convention collective, Madame Sylvie X...a droit à deux mois de salaire au titre du préavis soit 3. 138, 60  outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente soit 313, 86 .
Sur l'indemnité de licenciement :
Lors de son embauche, l'ancienneté de Madame Sylvie X...a été reprise au 1er février 2001 ; la prise d'acte est en date du 20 octobre, soit au terme du préavis une ancienneté de 3 ans et 10 mois et sur la base de 1. 569, 30 .
En conséquence Madame Sylvie X...a droit à une indemnité de licenciement de 601, 56 .
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
La rupture du contrat de travail imputable à l'employeur a été pour Madame X..., source d'un préjudice matériel et également d'un préjudice moral dont elle doit être indemnisée.
Cependant au regard des pièces produites il y a lieu de réduire le montant des dommages et intérêts à la somme de 12. 000 .
Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement :
La salariée ayant pris l'initiative de la rupture, il ne peut être fait grief à l'employeur de ne pas avoir respecté la procédure de licenciement ; en conséquence Madame Sylvie X...sera déboutée de ce chef de demande.
Sur la demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame Sylvie X...l'intégralité des frais engagés, il convient de lui allouer une indemnité de 1. 200 .
PAR CES MOTIFS,
La COUR, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort,
Vu l'ordonnance de jonction en date du 18 juin 2007,
Reçoit l'appel interjeté le 27 juin 2006 par la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE,
Reçoit l'appel interjeté le 27 juin 2006 par la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN,
Confirme le jugement rendu le 1er juin 2006 par le conseil de prud'hommes de Bayonne, présidé par le juge départiteur en ce qu'il a :
- rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé à l'encontre de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE,
- condamné la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE à payer à Madame Sylvie X...de la somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Confirme le jugement rendu le 1er juin 2006 par le conseil de prud'hommes de Bayonne, présidé par le juge départiteur en ce qu'il a :
- dit que la rupture du contrat de travail liant Madame X...à la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN est intervenue aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé à l'encontre de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN,
- condamné la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...de la somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Les infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Dit que les temps d'astreinte effectués au profit de la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ PREMIÈRE CLASSE et de la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN ne constituent pas un temps de travail effectif,
Déboute en conséquence Madame Sylvie X...de sa demande en paiement d'heures supplémentaires,
Constate cependant que les astreintes effectuées n'ont pas reçu de compensation,
Constate que Madame Sylvie X...a subi de ce fait un préjudice dont il convient de l'indemniser,
Condamne en conséquence la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ à payer à Madame Sylvie X...la somme de 8. 900  à titre de dommages et intérêts,
Condamne en conséquence la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...la somme de 5. 000  à titre de dommages et intérêts,
Condamne en outre la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...la somme de 3. 138, 60  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente soit 313, 86 
Condamne en outre la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...la somme de 601, 56  au titre de l'indemnité légale de licenciement,
Condamne en outre la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN à payer à Madame Sylvie X...la somme de 12. 000  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive
Déboute Madame Sylvie X...de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement
Condamne en outre la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ à payer à Madame Sylvie X...la somme de 1. 200  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la SNC INVEST HÔTEL BAYONNE-MONT DE MARSAN et la SNC GRANDS HÔTELS DE BIARRITZ aux dépens d'instance et d'appel.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUELPhilippe PUJO-SAUSSET