COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

ARRÊT AU FOND
DU 22 MAI 2006
No 2007 / 317
Rôle No 02 / 15190
S. A. GROUPE PARTOUCHE

S. A. DU GRAND CASINO RIVIERA
S. A. NOGA HOTEL CANNES
S. A. FINANCIERE JEAN Y...
Armelle X...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 04 Juillet 2002 enregistré au répertoire général sous le no 01 / F262.

S. A. GROUPE PARTOUCHE, dont le siège est sis 71 Rue de Saussure-75017 PARIS
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, plaidant par Me Jean-Jacques SEBAG, avocat au barreau de PARIS

S. A. DU GRAND CASINO RIVIERA, dont le siège est sis 50 boulevard de la Croisette-06400 CANNES
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour
S. A. NOGA HOTEL CANNES, dont le siège est sis 50 Boulevard de la Croisette-Palais Croisette-06400 CANNES
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour, plaidant par Me Sauveur VAISSE, avocat au barreau de PARIS
S. A. FINANCIERE JEAN Y..., dont le siège est sis 17 boulevard Royal-02449 LUXEMBOURG
défaillante
INTERVENANTE VOLONTAIRE
Maître Armelle X... ès qualités de représentant des créanciers de la S. A. DU GRAND CASINO RIVIERA
née le 27 Août 1946 à PACY SUR EURE (27120), demeurant...-75004 PARIS
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Avril 2006 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Michel BLIN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Patricia BOUILLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2006.


Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2006,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président et Madame Patricia BOUILLET, greffier présent lors du prononcé.


FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S. A. NOGA Hôtels CANNES ayant pour activité l'exploitation d'un hôtel à l'enseigne NOGA HILTON CANNES est titulaire d'un bail à construction d'une durée de 75 années consenti le 7 octobre 1988 par la Ville de CANNES. La S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA qui a pour activité l'exploitation d'un casino et de machines à sous est titulaire d'un bail commercial consenti, le 1er janvier 1992, par la S. A. NOGA Hôtels CANNES et portant sur des locaux aménagés dans son complexe hôtelier dénommé « Palais Croisette » à CANNES. L'autorisation de jeux donnée à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA a été révoquée le 28 novembre 1996, l'exploitation de l'établissement de jeux a alors cessé et la S. A. NOGA Hôtels CANNES et la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA ont été placées en redressement judiciaire. La S. A. Financière Jean Y... a alors racheté à la S. A. NOGA Hôtels CANNES la totalité du capital social de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, Monsieur Jean Y... détenant la quasi totalité des actions (14. 994) composant son capital social (15. 000), Monsieur Paul Z... devenant président du directoire de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA.
La S. A Groupe PARTOUCHE, selon lettre en date du 22 avril 1999, contre-signée par Monsieur Jean Y..., a acquis de la S. A. Financière Jean Y... 51 % du capital de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, cette lettre prévoyant une réduction du prix du loyer consenti par la S. A. NOGA Hôtels CANNES à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, la S. A. Financière Jean Y... se portant fort des engagements souscrits pour la S. A. NOGA Hôtels CANNES. Cet accord conditionné à l'obtention d'autorisation de jeux par le Ministère de l'Intérieur est resté sans suites. Une somme de 5. 000. 000 francs avait été versée à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA à titre « d'avance ».
La S. A Groupe PARTOUCHE a adressé, le 9 août 1999, à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA la proposition d'acquérir les éléments d'actifs de son fonds de commerce et notamment le droit au bail renouvelé et modifié, le 16 février 1999, moyennant le prix de 45. 000. 000 francs et sous les « conditions » notamment que la S. A. NOGA Hôtels CANNES, bailleresse consente un nouveau prix annuel de 12. 500. 000 francs pour le bail commercial au lieu de 15. 000. 000 francs comme fixé le 16 février 1999 et réserve à la S. A Groupe PARTOUCHE pendant une durée de trois années la « possibilité » d'acheter les « murs » moyennant le prix de 100. 000. 000 francs. Monsieur Jean Y... a contre-signé ce courrier en faisant suivre sa signature de la mention « bon pour accord ». Une somme de 40. 000. 000 francs a été versée par la S. A Groupe PARTOUCHE à la S. A. Financière Jean Y..., en sus de la somme de 5. 000. 000 francs déjà versée à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA.
Par jugement réputé contradictoire en date du 4 juillet 2002, le Tribunal de Commerce de CANNES, constatant que Monsieur Jean Y... ne détenait aucun mandat même apparent pour engager tant la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et que la S. A. NOGA Hôtels CANNES, a débouté la S. A Groupe PARTOUCHE de l'ensemble de ses demandes visant principalement à faire reconnaître la validité et l'efficacité de la vente d'éléments de fonds de commerce constatée dans le courrier du 9 août 1999 et a condamné la S. A Groupe PARTOUCHE à payer d'une part, à la S. A. NOGA Hôtels CANNES la somme de 15. 000  à titre de dommages et intérêts et celle de 5. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et d'autre part, à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La S. A Groupe PARTOUCHE a régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret No 98-1231 du 28 décembre 1998 ;
Vu les prétentions et moyens de la S. A Groupe PARTOUCHE dans ses conclusions en date du 19 novembre 2002 tendant à faire juger :
 que Monsieur Jean Y..., administrateur de la S. A. Financière Jean Y... et président du conseil de surveillance de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, agissait en qualité de mandataire de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et de la S. A. NOGA Hôtels CANNES lorsqu'il a signé et accepté la proposition en date du 9 août 1999,
 que l'accord du 9 août 1999 s'inscrivait dans le prolongement de l'accord du 22 avril 1999 pour lequel Monsieur Jean Y... détenait « les pouvoirs juridiques » de représentation des deux sociétés,
 que Monsieur Jean Y... détenteur de 99,99 % du capital social de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA par le biais de la S. A. Financière Jean Y... avait pouvoir d'engager cette société,
 que Monsieur Jean Y... a mené les négociations en vue de la conclusion de l'accord du 9 août 1999 pour le compte et au nom des deux sociétés si bien qu'il les a engagées par un acte de cession ferme et définitif, le prix de cession étant au surplus immobilisé entre les mains de la « cédante »,
 subsidiairement, que la S. A Groupe PARTOUCHE pouvait légitimement croire au mandat apparent « donné » par la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et par la S. A. NOGA Hôtels CANNES à la S. A. Financière Jean Y..., représentée et agissant par Monsieur Jean Y...,
 que spécialement en ce qui concerne la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, Monsieur Jean Y... qui avait seul intérêt à l'opération se comportait comme s'il était investi des « pleins pouvoirs »,
 que spécialement en ce qui concerne la S. A. NOGA Hôtels CANNES, il peut être induit des circonstances de la négociation et des intérêts liés et étroits de Monsieur Jean Y... avec les consorts A... qui contrôlaient la société bailleresse, que Monsieur Jean Y... a représenté la S. A. NOGA Hôtels CANNES dans la négociation d'un ensemble complexe et indissociable de relations juridiques et l'a engagée comme il l'avait fait précédemment, le 22 avril 1999,
 que l'accord du 9 août 1999 organisant le transfert d'éléments d'actifs du fonds de commerce de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA n'a pas été conclu sous des conditions suspensives, mais contenait des « charges » pesant sur la S. A. NOGA Hôtels CANNES (fixation d'un nouveau prix de loyer et engagement de céder les « murs »),
 que la cession est parfaite et engage les deux sociétés en cause (venderesse et bailleresse) et le refus fautif de l'exécuter a causé au cessionnaire un préjudice qu'il conviendra d'indemniser à concurrence de 1. 000. 000  ;
Vu les prétentions et moyens de la S. A. NOGA Hôtels CANNES dans ses conclusions en date du 23 janvier 2003 tendant à faire juger :
 que Monsieur Jean Y... n'a jamais été titulaire d'un mandat même seulement apparent pour agir au nom de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et de la S. A. NOGA Hôtels CANNES et qu'il ne peut être déduit du fait qu'un précédent accord totalement distinct a été conclu entre les parties, le 22 avril 1999, les « consorts A... » étant présents, avant d'être « révoqué » et du fait qu'il existe des liens entre Monsieur Jean Y... et les « consorts A... »,
 que Monsieur Jean Y... n'a reçu aucune délégation ou pouvoir de la part du la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et en sa qualité de président du conseil de surveillance ne pouvait engager la société,
 qu'il n'y a pas eu rencontre du consentement de toutes les parties sur le prix et la chose,
 qu'au surplus, des conditions suspensives insérées dans le prétendu accord n'ont pas été levées, la S. A. NOGA Hôtels CANNES n'ayant jamais approuvé le nouveau prix du loyer et l'engagement de céder les « murs »,
 que le prix n'a pas été versé en totalité à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, mais l'a été sur les comptes de la S. A. Financière Jean Y...,
 que la cession la cession invoquée est inopposable à la S. A. NOGA Hôtels CANNES qui a ultérieurement résilié à effet au 1er janvier 2000, d'un commun accord avec la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, le bail commercial portant sur les locaux,
 que cette résiliation est opposable à la S. A Groupe PARTOUCHE dès lors que la S. A. NOGA Hôtels CANNES n'a pas été appelée à la cession alléguée du droit au bail,
 que la S. A Groupe PARTOUCHE n'est pas fondée à réclamer une réparation découlant de l'inexécution d'un accord qui n'a jamais été concrétisé ;
Vu les prétentions et moyens de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, représentée par Maître Armelle X..., liquidateur judiciaire depuis le 27 octobre 2003, dans ses conclusions récapitulatives en date du 30 août 2005, tendant à faire juger :
 que la S. A Groupe PARTOUCHE n'a pas déclaré sa créance dans le délai légal et est donc « sans qualité à agir » contre la société liquidée,
 subsidiairement, que les négociations suivies entre les parties n'ont pas abouti à un accord définitif, prétendument concrétisé le 9 août 1999,
 que la S. A Groupe PARTOUCHE ne peut prétendre à l'existence d'un mandat apparent de Monsieur Jean Y..., dépourvu de pouvoir, qui aurait engagé la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA,
 que la S. A Groupe PARTOUCHE aurait dû vérifier l'étendue des pouvoirs de Monsieur Jean Y... qui négociait initialement au nom de la S. A. Financière Jean Y... lors de la cession envisagée du capital social et ne pouvait engager la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA pour la vente de ses éléments d'actif,
 que Monsieur Jean Y... ne pouvait à l'évidence engager la S. A. NOGA Hôtels CANNES et prendre en son nom des engagements dans l'accord du 9 août 1999,
 que le formalisme d'ordre public exigé pour la vente de fonds de commerce n'a pas été respecté et le prix de cession n'a pas été versé à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA,
 que, enfin, deux conditions suspensives n'ont pas été levées, la S. A. NOGA Hôtels CANNES n'ayant jamais consenti une réduction du prix du loyer et la promesse de céder les « murs » à la S. A Groupe PARTOUCHE ;
La S. A Groupe PARTOUCHE a fait assigner la S. A. Financière Jean Y..., conformément à l'article 908 du nouveau code de procédure civile par acte en date du 30 décembre 2002 délivré au LUXEMBOURG et transformé en procès-verbal de recherches, la S. A Groupe PARTOUCHE a été dispensée, le 13 février 2003, par le Conseiller chargé de la Mise en État de « ré-assigner ». Il sera statué par un arrêt de défaut en application de l'article 474 du nouveau code de procédure civile dans sa rédaction issue de l'article 44 du décret No 2005-1678 du 28 décembre 2005, applicable immédiatement aux procédures en cours.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que l'action en déclaration de la validité de l'acte de cession d'éléments de fonds de commerce de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA échappe à la suspension des poursuites prévue à l'article L 621-40 du Code de Commerce dès lors qu'elle est fondée sur une autre cause que le non-paiement d'une somme d'argent ; que Maître Armelle X..., ès-qualités, ne peut invoquer le prétendu « défaut de qualité à agir » de la S. A Groupe PARTOUCHE ; que celle-ci est bien recevable à agir en vue de faire constater judiciairement la validité d'une vente qui aurait été passée avant l'ouverture de la procédure collective ;
Attendu que selon l'article L 225-68 du Code de Commerce, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire qui aux termes de l'article L 255-64 du même code est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ; qu'il s'ensuit que Monsieur Jean Y..., président du conseil de surveillance de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, n'avait pas, lors de l'acceptation / contre-seing, le 9 août 1999, de la proposition faite par la S. A Groupe PARTOUCHE les pouvoirs d'engager la société qui était représentée dans ses rapports avec les tiers par le président du directoire, Monsieur Paul Z..., ou le cas échéant, par le directeur général unique, Monsieur Yves Y... ; que la S. A Groupe PARTOUCHE ne peut se prévaloir de la délégation de pouvoirs (et éventuellement de son caractère irrégulier) consentie, le 16 février 1999, par Monsieur Yves Y..., directeur général de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA à Monsieur Jean Y... pour signer le bail commercial avec la S. A. NOGA Hôtels CANNES ; que cette délégation de pouvoirs, spéciale et consentie pour un objet déterminé, non invoqué par Monsieur Jean Y... lors des pourparlers avec la S. A Groupe PARTOUCHE, ne peut être étendue à un autre acte ; que la S. A Groupe PARTOUCHE ne peut se prévaloir de l'existence qu'elle qualifie de bien « réelle », d'un mandat tacite ; que cette existence est, en fait, tirée d'indices, des circonstances de la cause et de pré-supposés généraux (comme celui énoncé sous cette forme : « il est clair que toute décision d'importance dans une société est déterminée par le détenteur de la majorité du capitale et des droits de vote ») et pourrait être, le cas échéant, constatée judiciairement par application de la théorie du mandat apparent ;
Attendu sur la théorie de mandat apparent que la S. A Groupe PARTOUCHE soutient que la « convention » du 9 août 1999 n'était pas soumise à des conditions suspensives, mais à des « charges » (obligations) arrêtées précisément pesant sur les parties, et formait un tout indissociable liant de manière ferme et définitive, d'une part, la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et la S. A. NOGA Hôtels CANNES, représentées par Monsieur Jean Y... et d'autre part, la S. A Groupe PARTOUCHE ; qu'il s'ensuit que cet acte ne peut produire des effets juridiques que si, dès lors que les engagements de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et de la S. A. NOGA Hôtels CANNES étaient indissociablement liés, Monsieur Jean Y... représentait les deux sociétés en question et les a engagées, l'une et l'autre ;
Attendu que, s'agissant de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, de nombreuses circonstances font que la S. A Groupe PARTOUCHE était fondée légitimement à croire que Monsieur Jean Y... agissait au titre d'un mandat apparent au nom et pour le compte de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et disposait des pouvoirs pour engager sa mandante ; que Monsieur Jean Y..., tout au long des pourparlers au cours du premier semestre de l'année 1999, s'est comporté aux yeux de la S. A Groupe PARTOUCHE comme le représentant de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA dont il détenait la quasi-totalité du capital social, par le biais de la S. A. Financière Jean Y... ; que Monsieur Jean Y... a mené seul, au vu et au su des représentants légaux de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, les négociations pour parvenir à la cession d'éléments d'actif ; que l'étendue réelle de ses pouvoirs ressort encore de la teneur des courriers qu'il adressait au représentant légal de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA lui enjoignant par de véritables directives d'accomplir tels ou tels actes (voir pièces No 13,14 et 21) ; que Monsieur Jean Y... a d'ailleurs reconnu devant un juge d'instruction que, « autant il avait capacité juridique pour représenter la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA, autant il n'avait pas la capacité pour engager le Groupe Noga, propriétaire du fonds et du bail commercial » ;
Attendu s'agissant de la S. A. NOGA Hôtels CANNES, l'existence d'un mandat apparent « donné implicitement » par la S. A. NOGA Hôtels CANNES à Monsieur Jean Y... pour approuver la proposition faite le 9 août 1999 par la S. A Groupe PARTOUCHE, ne découle pas des circonstances de la cause ; que les dirigeants de la S. A. NOGA Hôtels CANNES, « les consorts A... » ont participé physiquement, selon la S. A Groupe PARTOUCHE, aux négociations et pourparlers, ce qui exclut qu'ils aient été représentés par Monsieur Jean Y... à ces moments-là ; que les liens d'affaires existant entre Monsieur Jean Y... et les consorts A... et le fait qu'ils auraient les mêmes avocats, les mêmes bureaux à GENEVE et des intérêts convergents à l'opération en question, ne suffisent pas à prouver l'existence d'un mandat apparent ; que le fait 1-que Monsieur Jean Y... s'était initialement porté fort pour la S. A. NOGA Hôtels CANNES dans la « convention » du 22 avril 1999, (la ratification par la S. A. NOGA Hôtels CANNES des engagements pris par Monsieur Jean Y... n'étant démontrée par aucune pièce pertinente), le fait 2-que Monsieur Jean Y... a « re-formulé », les 2 et 3 juin 1999, les termes d'une autre proposition émanant de la S. A Groupe PARTOUCHE et a, notamment, modifié certaines clauses intéressant la seule S. A. NOGA Hôtels CANNES (prix du loyer commercial et prix de cession des « murs ») et « associant » en quelque sorte « Monsieur A... » à l'opération et le fait 3-que, le 9 juin 1999, Monsieur Jean Y... a formé une contre-proposition globale qu'il a adressée à la S. A Groupe PARTOUCHE comportant des projets d'actes intéressant la seule S. A. NOGA Hôtels CANNES (par exemple une promesse de cession bail à construire entre la S. A. NOGA Hôtels CANNES et la S. A Groupe PARTOUCHE), ne permettent pas de conclure à l'existence d'un mandat apparent ; que Monsieur Jean Y..., agissant à un titre non précisé, est intervenu à l'occasion de pourparlers et de négociations / tractations dont l'objet était différent de celui finalement retenu dans la « convention » du 9 août 1999 ; que cette dernière convention porte sur une cession d'éléments d'actif du fonds de commerce de la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et non plus sur une cession d'actions à concurrence de 51 % du capital social telle qu'elle avait été organisée, le 22 avril 1999 ou d'une cession de la totalité des actions avec différentes cessions de créances telles qu'elles avaient été envisagées début juin 1999 ; que la S. A Groupe PARTOUCHE ne peut se prévaloir d'un mandat apparent que Monsieur Jean Y... aurait reçu implicitement de la S. A. NOGA Hôtels CANNES pour conclure en son nom la convention du 9 août 1999 dans la lignée de la précédente du 22 avril 1999 et à la suite de pourparlers portant sur des opérations juridiques distinctes ;
Attendu qu'à défaut pour Monsieur Jean Y... de représenter à la fois la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA et la S. A. NOGA Hôtels CANNES dans la convention complexe et indissociable du 9 août 1999, celle-ci ne peut produire d'effets juridiques divisibles ou partiels entre les parties ;
Attendu que le jugement mérite confirmation pour les motifs exposés ci-dessus et ceux non contraires des premiers juges, sauf en ce qui concerne l'allocation de dommages et intérêts à la S. A. NOGA Hôtels CANNES et l'allocation à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA d'une somme au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ; que la S. A Groupe PARTOUCHE n'a pas intenté à la légère la présente action, la décision de débouté de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE rendue en référé ne pouvant en soi rendre la présente action abusive et l'existence d'un préjudice moral ressenti par les « consorts A... » n'étant nullement établie ;
Attendu que l'équité commande de faire application de l'article 7OO du nouveau code de procédure civile ; que la S. A Groupe PARTOUCHE devra payer à la S. A. NOGA Hôtels CANNES la somme de 5. 000 Euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt de défaut,
Au fond, confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf celles ayant alloué des dommages et intérêts à la S. A. NOGA Hôtels CANNES et une somme au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile à la S. A. à directoire et conseil de surveillance CASINO RIVIERA.
Y ajoutant, condamne la S. A Groupe PARTOUCHE à porter et payer à la S. A. NOGA Hôtels CANNES la somme de 5. 000 Euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, en cause d'appel.
Condamne la S. A Groupe PARTOUCHE aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la S. C. P. d'Avoués Associés J. M. BOTTAI-P. Y. GEREUX  F. BOULAN constituée uniquement par la S. A. NOGA Hôtels CANNES, sur son affirmation de droit, en application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIERLE PRESIDENT