ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 25 Janvier 2007
CHAMBRE SOCIALE SECTION C
PRUD'HOMMES
No de rôle : 05 / 06930
La S.A. TEKNO TEMPS

Monsieur Jacques X...
L'ASSEDIC AQUITAINE
Nature de la décision : SURSIS A STATUER
RENVOI A L'AUDIENCE DU 21 SEPTEMBRE 2007 A 9 HEURES
DE LA CHAMBRE SOCIALE B
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder
par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
Le 25 Janvier 2007
Par Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
assisté de Mademoiselle France GALLO, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION C, a, dans l'affaire opposant :
La S.A. TEKNO TEMPS, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité en son siège sis 25 rue Vincent Gonzales-33130 BEGLES
Représentée par Maître Sophie LEROY-COUTARD (avocat au barreau de BORDEAUX) loco Maître Christophe BIAIS (avocat au barreau de BORDEAUX)
Appelante d'un jugement (R.G.F 04 / 2668) rendu le 07 novembre 2005 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 21 décembre 2005,

Monsieur Jacques X..., de nationalité Française

Représenté par Maître Valérie VANDUYSE (avocat au barreau de BORDEAUX) loco Maître Magali BISIAU (avocat au barreau de BORDEAUX)

L'ASSEDIC AQUITAINE, demeurant 56, Avenue de la Jallère-Quartier du Lac-33056 BORDEAUX CEDEX
Représenté par Maître Alexis GARAT (avocat au barreau de BORDEAUX)
Intervenante,
Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 14 décembre 2006, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
Madame Caroline BARET, Vice-Présidente Placée,
Mademoiselle France GALLO, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
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FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par acte écrit du 25 janvier 2000, conclu dans le cadre d'un " contrat d'adaptation à un emploi ", la société TEKNO TEMPS (la STT), spécialiste de la réparation du matériel électronique, a engagé Monsieur X... pour une durée indéterminée en qualité de technicien audiovisuel, à plein temps, moyennant un salaire brut mensuel de 7. 200 francs au coefficient de 170 " de la grille des emplois conventionnels " étant précisé " à ce salaire de base pourra s'ajouter, dès que Monsieur X... en remplira les conditions d'obtention une prime de productivité dont les modalités de calcul sont définies dans l'annexe 1 jointe au présent contrat, il est expressément précisé que les différents éléments de rémunération versés à Monsieur X... ne sauraient acquérir une valeur contractuelle, ceux-ci étant susceptibles d'évolution selon les accords d'entreprises à venir ", suit l'annexe en question, dénommée " mode de calcul de la prime d'objectif ", la convention collective applicable étant celle des " commerces et services de l'audiovisuel, de l'électronique et de l'équipement ménager ".
En 2002, le mode de calcul de la prime qui était calculée individuellement a été modifié en une prime collective en fonction d'un objectif global et une prime individuelle, calculée selon un objectif main d'oeuvre individuel, en fonction du niveau de qualification.
Par lettre du 28 juillet 2004, la STT a notifié à Monsieur X... un avertissement motivé comme suit :
" A plusieurs reprises, je vous ai averti verbalement que vous ne réalisiez pas vos objectifs en terme de chiffre d'affaires. Malgré ces différents entretiens, je ne constate aucune amélioration, ni aucune modification de votre comportement vis-à-vis de votre investissement dans votre travail.
De novembre 2002 à juin 2004, soit 20 mois en tout, vous n'avez réalisé votre objectif mensuel que sur 5 mois. De plus, par rapport à vos collègues occupant un poste similaire dans l'entreprise, vous réalisez en moyenne 40 % de CA en moins (pour comparaison sur 20 mois vous avez réalisé un CA de 57. 466  de main d'oeuvre / autre technicien à poste identique : CA de 91. 530 ).
J'ai également bien noté vos explications par rapport aux remarques que je vous ai soumises, à savoir que comme le système de primes mis en place depuis novembre 2002 (et validé par l'ensemble de vos collègues des services techniques) ne vous convient pas, vous considérez que votre production est suffisante. Je me permets également de vous rappeler qu'outre le fait que vous vous pénalisez à titre personnel sur vos rémunérations, vous pénalisez également l'ensemble de vos collègues, puisque le système de primes qui a été retenu comporte une prime individuelle mais également une prime collective calculée sur le chiffre d'affaires global de l'entreprise.
Aussi, en fonction de ce qui précède, je vous demande par la présente de faire en sorte, dans les plus brefs délais, que vos objectifs soient atteints et ce de manière régulière. Dès le 15 août, je referai le point sur votre productivité, et si aucune amélioration significative n'est enregistrée, je me verrai dans l'obligation de prendre à votre égard des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu'au licenciement.
Dans l'attente, je classe cet avertissement dans votre dossier. "
Par lettre du 26 septembre 2004, la STT a notifié à Monsieur X... son licenciement motivé par le fait que son chiffre d'affaires mensuel n'était pas atteint, avec les précisions suivantes :
" les statistiques au 15 août 2004 ainsi qu'au 31 août 2004 montrent à nouveau que votre chiffre d'affaires mensuel n'est pas atteint. De même, pour la période du 1er au 15 septembre 2004 où vous avez dépanné 37 appareils en 86 heures (soit une moyenne de 2 h 30 para appareil) pour un chiffre d'affaires de 1. 363,64  HT (nous vous rappelons que votre objectif théorique est de 3. 894  HT) "
Le 29 octobre 2004, Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande tendant à la condamnation de la STT à lui payer un rappel de salaires des primes et des indemnités en suite de son licenciement qu'il estimait abusif.
Par jugement du 7 novembre 2005, le conseil de prud'hommes a statué ainsi :
" Juge que Monsieur Jacques X... a été licencié sans cause réelle et sérieuse,
condamne la SA TEKNO TEMPS à lui payer les sommes suivantes :
-2. 108,93  à titre de rappel de salaires, somme à laquelle il convient de déduire 436,15  réglés en cours de procédure,
-167,28  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel de salaires,
ces deux sommes avec intérêts de droit à compter de la saisine du Conseil,
-11. 000  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, avec intérêts de droit à compter de la notification du présent jugement,
ordonne d'office, en application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, le remboursement par la SA TEKNO TEMPS des indemnités chômages versées au demandeur et ce, dans la limite des six mois maximum prévus. Demande d'une copie du présent jugement soit adressée aux organismes concernés par le secrétariat-greffe du Conseil,
-500  à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
rejette tout autre demande comme injustifiée ou mal fondée ainsi que la demande reconventionnelle de la SA TEKNO TEMPS,
se déclare en partage de voix sur la demande au titre du solde de la prime de pièces et main d'oeuvre et renvoie cette demande à une audience présidée par le magistrat départiteur afin qu'il en soit jugé. "
La STT a régulièrement interjeté appel de cette décision ;
par conclusions écrites, développées à l'audience, elle forme les demandes suivantes :
" Dire et juger que le licenciement du salarié est fondé sur une insuffisance professionnelle,
constater le caractère infondé des rappels de salaire présentés par Monsieur X...,
en conséquence,
réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
dire et juger bien fondé le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié par la société TEKNO TEMPS à Monsieur X...,
débouter Monsieur X... de l'intégralité de ses demandes toutes injustifiées et infondées,
à titre reconventionnel,
faire droit à la demande présentée par la société TEKNO TEMPS de la condamnation de Monsieur X... au paiement de la somme de 1. 500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile outre les entiers dépens en ce compris les frais d'exécution. "
Monsieur X... de son côté, par conclusions écrites, développées à l'audience, forme les demandes suivantes :
" Débouter la société TEKNO TEMPS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
et, recevant Monsieur X... en son appel incident, réformer le jugement dont appel,
en condamnant la société TEKNO TEMPS à payer à Monsieur X... :
-22. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, en application de l'article L 122-14-4 DU Code du Travail,
-10. 000  à titre de dommages et intérêts pour abus de droit,
-2. 000  à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, outre les entiers dépens,
en disant et jugeant que les condamnations porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes de Bordeaux,
pour le surplus, confirmer le jugement dont appel. "
L'Assedic Aquitaine, par conclusions écrites, développées à l'audience, forme les demandes suivantes :
" Déclarer recevable et bien fondée l'intervention volontaire de l'Assedic Aquitaine en la cause,
Dire et juger que l'employeur sera condamné à rembourser à l'Assedic Aquitaine le montant des allocations chômage versées au salarié concerné, et ce dans la limite de six mois, et ce selon les dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, soit 4. 966,64  ".
DISCUSSION
Le solde de primes
Le salarié sollicite 1. 624  dans le corps de ses conclusions, outre 162,40  " au titre du solde de prime de productivité de 711  de prime de main d'oeuvre + 913  de prime de pièce = 1. 624  bruts, auxquels s'ajoute l'indemnité compensatrice de congés payés, soit 162,40  brut " ;
toutefois, le conseil de prud'hommes s'est mis en départage sur ce point,
il ne peut être statué sur ce point.
Sur la demande de rappel de salaires
En première instance, Monsieur X... a obtenu la condamnation de la STT à lui payer à titre de rappel de salaire les sommes de 2. 108,93 , sous déduction de la somme de 436,15  réglée en cours au titre des congés payés, sur la base du salaire contractuellement fixé au coefficient 170 du 25 juillet 2000 au 31 mai 2001.
La STT reconnaît que le coefficient 170 devait s'appliquer depuis l'embauche,
mais conteste le calcul proposant le sien propre,
l'article 17-2 de la convention collective précise :
" Le salaire minimum conventionnel est la rémunération mensuelle brute au-dessous de laquelle aucun salarié ne pourra être rémunéré, sauf contrat de travail particulier prévu par les textes en vigueur.
Le cas des personnes d'aptitude physique ou mentale réduite est régi par les dispositions des articles D 323-11 à D 323-16 du Code du Travail.
Ne sont pas inclus dans le salaire minimum conventionnel :
-les majorations pour heures supplémentaires,
-la prime d'ancienneté,
-les majorations pour travaux dangereux,
-les primes et gratifications exceptionnelles,
-les versements découlant de la législation sur l'intéressement et la participation n'ayant pas le caractère de salaire,
-les sommes constituant des remboursements de frais ne supportant pas de cotisation en vertu de la législation de la sécurité sociale. "
Dans ces conditions, dès lors qu'il ne peut être statué sur les primes qui font l'objet de la contestation devant le conseil de prud'hommes en départition,
que ces primes sont incluses dans le salaire minimum conventionnel selon le calcul proposé par l'employeur,
il convient de surseoir à statuer.
Sur le licenciement
Par application des articles L 122-14-2 et 3 du Code du Travail, il convient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, au vu des éléments fournis par les parties.
L'avertissement du 28 juillet 2004 et la lettre de licenciement reprochent au salarié tout à la fois :
-le non respect des objectifs mensuels validés par l'ensemble du personnel suite à la modification en 2002 à la demande des salariés et avec l'accord des délégués du personnel du mode de calcul des primes,
-une insuffisance professionnelle.
Sur le premier point contractuellement aucun objectif minimum n'a été fixé,
seulement un mode de calcul d'une prime en sus du salaire a été déterminé en fonction d'un chiffre d'affaires,
le contrat prévoyant expressément que le mode de calcul de cette prime pouvait évoluer selon les accords conclus dans l'entreprise,
c'est dans ce cadre qu'à la demande des délégués du personnel, est intervenue une modification en 2002 du calcul des primes, selon le procès verbal de la réunion des 2 et 5 mai 2002 signé d'un délégué du personnel, et l'attestation de Monsieur C... alors délégué du personnel qui a précisé : " c'est à l'initiative très déterminé des employés qu'une demande de révision de notre système de rémunération a été conduite par les délégués du personnel. Notre employeur sur cette demande nous a répondu avec une proposition que nous avons acceptée à la très grande majorité lors d'une réunion où tous les techniciens étaient présents ".
Toutefois, si un nouveau mode de calcul de la prime a été sollicité par les délégués du personnel,
aucun accord d'entreprise n'a été formellement régulièrement conclu.
Dans ces conditions ainsi que le soutient Monsieur X..., la STT ne peut invoquer un objectif contractuellement défini.
Par ailleurs, si l'employeur peut dans le cadre de son pouvoir de direction définir unilatéralement des objectifs, c'est à condition que ceux-ci soient réalisables.
Il résulte :
-de l'attestation de Monsieur D..., ancien délégué du personnel, que depuis la mise en place du système de prime en 2002 " les objectifs main d'oeuvre individuels et collectifs " étaient communiqués tous les mois par e-mail sur chaque poste,
-de la lettre d'avertissement du 28 juillet 2004 plus haut reproduite qui n'a pas en son temps été contestée que la STT reprochait à Monsieur X... son insuffisance de résultat par rapport à ces objectifs préalablement fixés.
Le salarié fait valoir à cet égard :
-que les tableaux comparatifs " objectifs MO / CA et comparatif chiffre d'affaires " ont été établis par l'employeur unilatéralement pour les besoins de la cause et ne peuvent être probants,
-que ses bulletins de paie font apparaître chaque mois le règlement d'une prime de productivité ce qui est en contradiction avec l'insuffisance de résultats alléguée,
-que le conseil de prud'hommes " s'est légitimement interrogé dans son délibéré, sur la possibilité ou pas de réaliser des objectifs en terme de chiffre d'affaires pièces ou main d'oeuvre corrélativement à cette fonction de réparateur qui induit forcément des éléments en terme de coût ou de temps qui échappent totalement au salarié, l'employeur ou son représentant ayant seul la discrétion de dispatcher au personnel les matériels à réparer. "
-que le licenciement est consécutif à sa demande relayée par la CFDT de rappel de salaire sur coefficient.
Toutefois ;
-sur le premier point aucun élément du dossier n'établit que ces tableaux comparatifs dressés conformément à la demande des délégués du personnel selon le procès verbal de la réunion du 2 mai 2002, aient été établis pour les besoins de la cause,
-sur le second point le salarié devait percevoir une prime calculée collectivement, et individuellement,
-sur le troisième point, il n'est établi aucune discrimination dans les travaux confiés, les objectifs fixés aux autres salariés ont été globalement atteints et le remplaçant du salarié, selon les tableaux produits atteint les objectifs.
-sur le quatrième point, la lettre de la CFDT remonte à 2002, et le licenciement est intervenu en 2004, et il n'est pas démontré que les exigences justifiées du salarié aient été la cause réelle du licenciement.
L'importance de l'insuffisance de résultats établie par les tableaux précis comparatifs dont avait été précédemment averti le salarié et à laquelle sans justification réelle ce dernier n'a pas fautivement remédié justifie le bien fondé du licenciement.
Par ailleurs n'est démontré aucun abus de droit préjudiciable susceptible de justifier la demande en dommages et intérêts distincts.
Sur les frais irrépétibles
Il est équitable par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile de statuer comme il suit.
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf à :
-surseoir à statuer sur la demande en paiement d'un rappel de salaires,
-débouter le salarié de sa demande en dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le licenciement, ce dernier reposant sur une cause réelle et sérieuse, et pour abus de droit,
-dire qu'il n'y a pas lieu à application de l'article L 122-14-4 alinéa 2 du Code du Travail au profit de l'Assedic Aquitaine,
Renvoie les parties devant le juge départiteur quant à la demande relative à la prime de productivité,
Déboute les parties en l'état de leurs demandes en paiement des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
Renvoie la cause et les parties à l'audience du 21 septembre 2007 à 9 heures de la chambre sociale B pour qu'il soit statué sur la demande de rappel de salaires,
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président et par France GALLO, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.