COUR D'APPEL

PREMIERE CHAMBRE CIVILE
Du 06 décembre 2007
Arrêt no         -CB/SP/MO -
Dossier n  : 07/00271
SAS BETON 43 / SA CEGELEC SUD OUEST
Arrêt rendu le SIX DECEMBRE DEUX MILLE SEPT
COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :
M. Gérard BAUDRON, Président
M. Claude BILLY, Conseiller
Mme Marie-Claude GENDRE, Conseiller
En présence de :
Mme Sylviane PHILIPPE, Greffier lors de l'appel des causes  et du prononcé
Jugement Mixte, origine Tribunal de Commerce du PUY EN VELAY, décision attaquée en date du 19 Janvier 2007, enregistrée sous le no 2005/00642

SAS BETON 43
Z.I. La Combe
43320 CHASPUZAC
représentée par Me Martine-Marie MOTTET, avoué à la Cour
assistée de Me Christian BELLUT, avocat au barreau du PUY EN VELAY


SA CEGELEC SUD OUEST
11, Impasse des Arènes
31000 TOULOUSE
représentée par Me Sébastien RAHON, avoué à la Cour
assistée de Me Christophe BORIES, avocat au barreau de TOULOUSE

M. BILLY, rapporteur, après avoir entendu, en application des dispositions des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile, à l'audience publique  du 05 Novembre 2007, sans opposition de leur part, les représentants des parties,  avisés préalablement de la composition de la Cour, en a rendu compte à celle-ci dans son délibéré,  pour la décision être rendue à l'audience publique de ce jour, par lui indiquée, où a été lu le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit, en application de l'article 452 du nouveau code de procédure civile :
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Attendu que la S.A. CEGELEC SUD OUEST a commandé par télécopie le 13 avril 2005 à la S.A.S. BETON 43 la "fourniture, transport et pompage de béton prêt à l'emploi sur les sites" pour la construction de semelles et autres fondations de 26 éoliennes ;
Que les livraisons ont été effectuées, que la quantité livrée a dépassé celle résultant de la télécopie de commande et que la S.A.S. BETON 43 a établi une facture de 725.452,51  que la S.A. CEGELEC n'a pas réglée ;
Que, après une procédure de référé ayant abouti à la condamnation, le 2 décembre 2005, de la S.A. CEGELEC à payer une provision de 500.000 , la S.A.S. BETON 43 a saisi le tribunal de commerce du PUY EN VELAY qui, par jugement du  19 janvier 2007, a condamné la S.A. CEGELEC SUD OUEST à lui payer 79.842,38  avec les intérêts au taux légal à compter du 29 septembre 2005 et a ordonné une expertise  pour déterminer les désordres allégués par CEGELEC et contrôler l'application de la norme NFEN 206 par le fournisseur, débouté BETON 43 de ses demandes de dommages-intérêts et CEGELEC de ses prétentions à intérêts de retard et fourniture de documents ;
Que la S.A.S BETON 43 en a interjeté appel par déclaration du 2 février suivant ;
Attendu que, alléguant que CEGELEC a lancé une consultation de fournisseurs de béton entre le 3 février et le 9 mars 2005 par échanges de télécopies, que, à la suite de sa réponse du 14 mars, CEGELEC lui a demandé de procéder aux coulages entre le 11 et le 14 avril, que le 7 avril CEGELEC lui a adressé une commande concernant une première tranche de 7 éoliennes, qu'elle a reporté les dates de livraison par une télécopie du 13 avril confirmant commande et première tranche, puis lui a transmis à nouveau une commande le même jour, alors qu'une partie du béton était déjà livrée, que, après l'émission des factures, CEGELEC lui a transmis le 16 septembre 2005 un virement de 55.683,84  qu'elle a ensuite annulé, que tous les documents contractuels ont été échangés par télécopies comportant seulement le recto de sorte que CEGELEC ne peut se prévaloir des conditions générales imprimées sur la face non envoyée alors qu'elle même n'a signé aucun document, que la notion de commande forfaitaire ne peut être retenue s'agissant d'une vente de marchandise au m³, que dans la consultation CEGELEC évoquait des "volumes minimum à livrer", que les devis étaient libellés en tarifs unitaires au m³, que les factures correspondent aux quantités commandées et livrées, que la deuxième tranche a été livrée en juillet, qu'aucune contestation n'a été émise lors des livraisons, mais seulement après réception des factures et que les affirmations de CEGELEC ne sont pas prouvées, que cette société est seule responsable de la mise en oeuvre du béton livré, qu'elle a réceptionné toutes les livraisons, qu'il n'y a pas eu de retard dans les livraisons, que CEGELEC, qui fixait les dates de coulage, a demandé des reports en cours de chantier, que dès le 14 mars il était évident que les éoliennes ne seraient pas réalisées au 15 avril, que CEGELEC demande toutes les pénalités de retard au sujet de la commande ferme de 7 éoliennes mais n'a jamais fait de remarque ou réclamation au sujet d'un retard, ce qui confirme qu'il était dû à celle-ci, qu'elle demande à présent des pièces qui devaient être fournies lors de la remise de l'offre alors qu'elle a retenu l'offre sans ces pièces, que le parc éolien a été inauguré le 27 octobre 2005 et qu'elle-même subit un important préjudice, la S.A.S. BETON 43 demande de condamner la S.A. CEGELEC SUD OUEST à lui payer 225.452,51  outre intérêts au taux légal sur 725.452,51  à compter du 29 septembre 2005, 50.000  de dommages-intérêts et 3.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
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Attendu que, soutenant que la S.A.S. BETON 43 a eu connaissance de ses conditions générales qu'elle a d'ailleurs produites lors de la procédure de référé (commande du 13 avril 2005, où l'accusé de réception reconnaît la réception des documents contractuels dont les conditions générales d'achat au verso), que la commande portait sur 26 éoliennes et trois types de béton, 7 massifs devant être livrés le 15 avril et 19 le 11 juillet, qu'elle a constaté de nombreuses défaillances de BETON 43 dans l'exécution du contrat, a dû y faire face personnellement et engager des frais, que la commande était forfaitaire, que la quantité du béton livré n'était pas conforme à la commande et que les livraisons sont intervenues avec retard, qu'il est évident qu'il s'agit d'un contrat de vente, que ce sont des quantités définitives et non estimatives qui ont été commandées, que, même si BETON 43 a continué à livrer du béton sans la moindre contestation, il n'y a eu aucune modification contractuelle ultérieure, que le laboratoire SIGMA BETON qui a analysé les fournitures est unanimement reconnu, que le béton a été coulé au fur et à mesure et qu'il était bien entendu impossible de l'enlever pour faire des vérifications, que les mesures de résistance n'ont pu être faites qu'a posteriori, que, au moment de la commande des 19 derniers massifs, seules les semelles des sept premiers  étaient coulées, que ce ne sont que les fûts qui ont posé des problèmes de qualité, que l'éolienne no 7 n'a été livrée que le 18 mai avec un mois de retard, qu'elle a attiré l'attention de BETON 43 par fax du 22 avril et du 4 mai et l'a informée de son intention d'appliquer les pénalités de retard par un courrier recommandé du 17 mai, qu'un règlement de 23.459,06  a été fait par erreur, que, sur la commande de 634.284,30  HT, elle a donc payé 490.784,82  HT, et que, du reliquat, il faut déduire 112.716,54  HT de pénalités de retard, 6.906  HT de préjudice lié à l'augmentation de la durée du coulage, 800  de coût des essais de carottage et convenance, 1.500  de reprise des études, 12.064  de renforcement des fondations, 1.989  de réfaction du prix pour fûts non conformes et 5.664,63  de factures refusées en raison de bons de livraison absents, livraison refusée et livraison facturée deux fois, que des documents qui devaient être remis au moment de l'offre ne l'ont pas été et qu'elle doit pouvoir les tenir à la disposition de son client, que des mentions des bons de livraison ne sont pas conformes,  que BETON 43 ne justifie pas d'un préjudice commercial, la S.A. CEGELEC SUD OUEST conclut à la confirmation du jugement, au donné acte de son offre de régler 2.223,73  TTC, à la condamnation de la S.A.S. BETON 43 à lui remettre le descriptif de la société, l'attestation de conformité NF des centrales, les coordonnées de la centrale béton "de secours", le bordereau des prix rempli suivant le modèle CEGELEC, et le cahier de consultation signé avec la mention "lu et approuvé", et à lui payer 5.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu que la commande indiquait : "nature du prix : - forfait, -  ferme et non révisable" ;
Que la conclusion de la vente suppose un accord sur le prix et sur la chose, notamment les quantités ;
Que la notion de forfait dans une vente n'a donc pas de sens, sauf à ce qu'il soit expressément précisé que le prix restera le même quelle que soit la quantité nécessaire ;
Que, toutefois, une telle clause serait léonine sauf si le fournisseur devait lui-même avoir défini les quantités livrées et donc supporter les risques de son appréciation ;
Que, tel n'est pas le cas en l'espèce où, dans ses propositions de prix, la S.A.S. BETON 43 n'avait indiqué que des prix "HT/M3 livré" ou "livré et pompé" selon la qualité du béton pour une commande relative à 26 éoliennes, où, dans la lettre d'intention de commande, il n'était précisé qu'une "quantité prévisionnelle par massifs", où dans sa commande du 13 avril 2005, postérieure aux premières livraisons, la S.A. CEGELEC a
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unilatéralement précisé des quantités commandées, d'ailleurs conformes aux quantités prévisionnelles, et où c'était l'acquéreur seul qui ignorait au départ les quantités exactes dont il avait besoin mais les fixait en définitive ;
Que la S.A. CEGELEC ne prétend pas que la S.A.S. BETON 43 l'aurait obligée à accepter la fourniture de béton en supplément à la commande, qu'elle a signé les bons de livraison, reconnaissant ainsi qu'elles correspondaient à ce qu'elle avait  commandé, et d'ailleurs, dans sa contestation, fait état de bons de livraison rejetés pour quantité non conforme, et que c'est donc conformément au contrat que la S.A.S BETON 43 revendique un prix, dont il n'est pas contesté qu'il correspond aux quantités effectivement livrées ;
Qu'ainsi, dans la commande de la seconde tranche du 18 mai 2005, CEGELEC écrivait : "ceci s'entend pour un volume théorique de 196 mètres cubes. En cas de dépassement et commande de toupies supplémentaires à la fin du coulage, l'approvisionnement sera réalisé par centrale fixe", preuve qu'elle n'avait aucune certitude sur les quantités nécessaires et n'excluait pas de faire des commandes supplémentaires, malgré les précisions de la commande initiale ;
Qu'en outre, elle contrôlait les quantités livrées, ainsi que cela résulte des contestations du volume des bons de livraison 69 et 515 ;
Que le jugement sera donc réformé sur ce point ;
Attendu que la lettre d'intention de commande de CEGELEC du 10 mars 2005 imposait que "la réalisation des 19 autres massifs est conditionnée par l'affermissement du projet par notre client final ainsi que par la validation des travaux effectués par BETON 43 sur les 7 premiers massifs" ;
Que, dans la télécopie du 11 mars, CEGELEC précisait que "l'ensemble devra être validé par le bureau de contrôle avant toute livraison", et que la commande du 13 avril réitère cette exigence pour " les formules des bétons C 30/37 et C 35/45" ;
Qu'ainsi le contrat précisait dès l'origine que les produits fournis feraient l'objet de contrôles a priori, ainsi que d'un contrôle du résultat de la première tranche avant la commande définitive de la seconde, et que d'ailleurs des prélèvements étaient réalisés, ainsi que cela résulte notamment de la télécopie de CEGELEC du 18 mai 2005 donnant des précisions sur les futures livraisons ;
Que, dès lors, ses critiques ne peuvent être admises, en particulier en ce qu'elles visent l'éolienne 10, qui faisait partie de la première tranche exécutable avant le 15 avril et non affectée par un retard, et qui était donc sèche, selon ses affirmations, 28 jours plus tard, soit dès le 13 mai, date antérieure à la confirmation de la commande de la seconde tranche (18 mai), et que, en toute hypothèse, il appartenait à l'acheteur de respecter ses propres conditions ;
Qu'en outre, alors que dans une télécopie du 9 juin 2005, elle subordonnait ses directives pour la suite des opérations aux résultats de l'analyse des éprouvettes de convenance, elle a fait achever les travaux, preuve que les résultats étaient satisfaisants ;
Qu'elle n'a allégué des non-conformités que par télécopie du 18 juillet, bien après réception des premières factures et peu avant leur échéance ;
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Qu'enfin elle a fait procéder à ses propres analyses sans aucune contradiction, et s'est contentée de refuser tout paiement, attitude hors de proportion avec sa contestation actuelle alors que la construction était réceptionnée ;
Attendu qu'elle réclame à ce titre 12.064  de renforcement des fondations  et 1.989  de réfaction du prix ;
Que, toutefois, il n'y a pas lieu de refaire le prix sur la seule base de ses affirmations, et que le coût du renforcement, fondé lui aussi sur ses seules affirmations,  est présenté sans la moindre justification ;
Que les coûts de prélèvement et analyses, sans doute nécessaires en toute hypothèse pour ses relations avec le maître d'ouvrage, n'ont pas été mis par le contrat à la charge du fournisseur et doivent être rejetés ;
Attendu que, par télécopie du 4 mai 2005, la S.A. CEGELEC écrivait que "la mise en service de la centrale fixe est fixée au lundi 16 mai 2005. CEGELEC a jusqu'à cette date accepté de ne réaliser des coulages que deux jours par semaine (hors bétons de propreté), ce qui a entraîné un retard dans le planning" ;
Qu'ainsi, deux jours avant la livraison des semelle et fût de l'éolienne 7, elle reconnaissait avoir accepté une méthode de travail qui a engendré un retard de planning ;
Que, en l'absence d'autre précision, il n'est pas possible de distinguer le retard imputable au fournisseur d'un retard accepté, d'autant que les documents produits ne donnent pas de précision sur les retards réels ;
Attendu que, sur ce point, il convient de remarquer que la S.A. CEGELEC ne justifie pas avoir adressé ses conditions générales à la S.A.S. BETON 43, et que celle-ci n'a signé aucun document, que, en toute hypothèse, les conditions générales non signées, à supposer qu'elles aient été reçues, ne peuvent être opposables au cocontractant, alors que, selon les allégations de l'intimée elle-même, elles ne lui auraient été envoyées qu'une quinzaine de jours après le début des fournitures, et donc postérieurement à la formation du contrat, lequel n'était pas précédé de relations commerciales suivies permettant d'envisager la connaissance de ces conditions ;
Que les contestations de la S.A. CEGELEC ne peuvent donc qu'être rejetées de ce chef aussi ;
Attendu que la prétention fondée sur l'excès de durée de coulage n'est justifiée par aucun élément du dossier et ne peut qu'être rejetée ;
Attendu que la S.A. CEGELEC refuse également de payer 5.664,63  en raison de bons non signés, faisant double emploi ou établis pour des quantités supérieures à celles livrées ;
Que la S.A.S. BETON 43, qui doit prouver sa créance, ne produit pas les bons litigieux, qu'elle n'établit pas qu'ils correspondent à des commandes et des livraisons effectives, et que, sur ce point, il convient de faire droit à la contestation de CEGELEC ;
Que ce montant correspond à 6.774,90 TTC, et que la créance de BETON 43 s'élève donc à (225.452,52 - 6.774,90 =) 218.677,62  ;
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Attendu qu'il est justifié, dans un relevé informatique des comptes de CEGELEC, d'une somme de 23.459,06  à la date du 6 janvier 2006, mais dont la mention "virement" est manuscrite ;
Que, certes, rien ne justifie qu'il s'agisse d'un virement  fait par erreur alors que le même document fait état d'autres sommes pour lesquelles il est également indiqué "virement" à la main, mais que, malgré la réitération de l'affirmation de ce paiement erroné dans les conclusions successives de CEGELEC, BETON 43 ne l'a jamais contesté  ;
Qu'il convient de déduire ce montant du reliquat dû, ainsi porté à (218.677,62-23.459,06=) 195.218,56  ;
Attendu que la demande d'intérêts moratoires est entièrement fondée et qu'il convient toutefois de tenir compte de cette correction, la base de calcul initiale étant de 718.677,62  ;
Qu'en effet, il s'agit d'une dette contractuelle, que l'assignation était faite le 29 septembre 2005, que cette assignation constituait mise en demeure de payer la totalité de la somme due selon le présent arrêt, que le paiement de 500.000  est intervenu le 26 décembre suivant,  et que, dans la somme versée de 502.059,23 , dont le décompte n'est pas produit, 500.000  sont le principal fixé en référé, 2.000  la condamnation aux frais irrépétibles par la même ordonnance, et la cause de la somme de 59,23  n'est pas indiquée mais ne peut à l'évidence pas correspondre aux trois mois dus d'intérêts au taux légal ;
Attendu que la S.A.S. BETON 43 n'apporte pas le moindre élément sur l'important préjudice qu'elle allègue, en dehors du simple retard de paiement indemnisé par les intérêts moratoires ;
Attendu que, en ce qui concerne les documents demandés, dont la fourniture était prévue par le cahier de consultation, ils étaient à produire, selon l'article 3.2. de ce dernier "lors de la remise de l'offre", l'article 3.1. précisant que "passée la date de remise des offres, les offres transmises ne seront pas retenues" ;
Qu'il apparaît que ces documents étaient des éléments de l'offre, conditions pour qu'elle soit acceptée, qu'elle a, en leur absence, été néanmoins acceptée et qu'il n'est pas justifié qu'ils aient à présent une quelconque utilité pour la société CEGELEC ;
Que cette prétention doit être rejetée ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
Réformant,
Condamne la S.A. CEGELEC SUD OUEST à payer à la S.A.S. BETON 43 la somme de 195.218,56  (CENT QUATRE VINGT QUINZE MILLE DEUX CENT DIX HUIT EUROS CINQUANTE SIX),
La condamne à lui payer en outre les intérêts au taux légal sur 718.677,62  (SEPT CENT DIX HUIT MILLE SIX CENT SOIXANTE DIX SEPT EUROS SOIXANTE DEUX) à compter du 29 septembre 2007,
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Complétant,
Déboute la S.A. CEGELEC SUD-OUEST de sa demande de communication de documents,
La condamne à payer à la S.A.S. BETON 43 3.000  (TROIS MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
La condamne aux dépens de première instance et d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par M. BAUDRON, président, et par Mme PHILIPPE, greffier présent lors du prononcé.
le greffier                                                                                                       le président