Ch. civile A

du 09 MARS 2016
R. G : 15/ 00426 MBE-R
Décision déférée à la Cour :
Jugement Référé, origine Juge aux affaires familiales d'AJACCIO, décision attaquée en date du 23 Avril 2015, enregistrée sous le no 14/ 00029



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

NEUF MARS DEUX MILLE SEIZE
APPELANTE :
Mme Clotilde X...
née le 10 Mars 1976 à Reims (51100)

20166 PORTICCIO
assistée de Me Philippe ARMANI de la SCP ROMANI CLADA MAROSELLI ARMANI, avocat au barreau D'AJACCIO

M. Bachir Y...
né le 18 Novembre 1959 à El Harrach (Algérie)


ayant pour avocat Me Valerie BOZZI, avocat au barreau D'AJACCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue en chambre du conseil du 11 janvier 2016, devant la Cour composée de :
M. François RACHOU, Premier président
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
Mme Marie BART, vice-président placé près M. le premier président
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Martine COMBET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 09 mars 2016

Contradictoire,
Prononcé hors la présence du public par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par M. François RACHOU, Premier président, et par Mme Martine COMBET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. Bachir Y... et Mme Clotilde X... se sont mariés le 2 mai 2009 à Afa (Corse du Sud).
Un enfant est issu de cette union, Alexis Y... né le 23 février 2008.
Par jugement du 16 septembre 2013, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio a, notamment, prononcé le divorce des époux Y.../ X..., fixé la résidence habituelle de l'enfant au domicile de sa mère et accordé un droit de visite et d'hébergement au père, selon les modalités définies dans son dispositif.
Par acte d'huissier du 10 novembre 2014, M. Y... a assigné en référé Mme X..., devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'Ajaccio, en vue d'obtenir la modification des modalités d'exercice de son droit de visite et d ` hébergement, en raison de l'éloignement de celle-ci sur la commune de Cauro et l'inscription de l'enfant au groupe scolaire de ladite commune.
Par ordonnance de référé contradictoire du 23 avril 2015, signé le 26 mai 2015, le juge aux affaires familiales a :
- rejeté les demandes d'enquête sociale et d'examen psychologique demandées par Mme X...,
- dit et juger que le point de rencontre des parties permettant la prise en charge de l'enfant mineur Alexis par M. Bachir Y... ou une personne dans son cercle de confiance, est désormais fixé au parking de l'embranchement d'Afa sur la route d'Ajaccio,
- dit et juger que l'exercice du droit de visite et d'hébergement se fera du vendredi soir au dimanche soir,
- dit et juger que M. Pierre B... était désigné comme tiers de confiance habilité à chercher et ramener Alexis à l'occasion de l'exercice du droit de visite et d'hébergement du père-en période de scolarité et en période de vacances scolaires-, aux sorties d'école ou pour tout accompagnement qu'il jugerait utile,
- rappelé qu'aux termes de l'article 1074-1 du code de procédure civile, la décision est exécutoire de plein droit à titre provisoire, même en cas d'appel,
- dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens.
Par déclaration reçue le 04 juin 2015, Mme X... a interjeté appel de cette ordonnance.
Par ses dernières conclusions reçues 30 novembre 2011, l'appelante demande à la cour de réformer en toutes ses dispositions la décision querellée du 23 avril 2015 signé le 26 mai 2015.
Elle sollicite :
à titre principal, au visa de l'aveu judiciaire, au sens de l'article 1356 du code civil, de M. Y... quant à son inaptitude physique et en application des dispositions des articles 373-2-11 du code civil,
- une enquête sociale afin de connaître les conditions matérielles et morales de l'accueil d'Alexis par M. Y...,
- une expertise médicale de M. Y... afin de définir si son état de santé est compatible avec le bénéfice de l'exercice d'un droit de visite et d'hébergement ou uniquement d'un droit de visite,
- une expertise pédopsychiatrique de l'enfant Alexis,
à titre subsidiaire, sur les modalités de remise de l'enfant lorsque M. Y... réside à son domicile habituel dans la région ajaccienne,
- en période scolaire, dire et juger que le père :
viendra chercher l'enfant le vendredi à 16 heures 20 à la sortie de l'école primaire de Cauro,
le ramènera à l'école le lundi matin à 8 heures 20,
pourra faire chercher et ramener l'enfant par la personne de confiance de son choix,
pour ce faire, il devra en avertir par écrit à la fois la direction de l'école et l'appelante,
- en période de vacances scolaires, les petites vacances, dire et juger que le père :
se verra attribuer la première partie des vacances de 15 jours les années paires, à savoir les vacances de la Toussaint, celles de Noël, celles de février et celles de Pâques.
viendra chercher l'enfant le vendredi à la sortie de l'école comme en période scolaire,
ramènera l'enfant le samedi suivant à 14 heures devant I'entrée de la gendarmerie de Cauro lieu sécurisé par définition et sous la surveillance de caméras,
les années impaires, bénéficiant de la seconde moitié des vacances, il viendra chercher l'enfant le samedi à 14 heures devant la gendarmerie de Cauro,
ramènera l'enfant et le remettra à la mère au même endroit le dimanche veille de la rentrée scolaire à 18 heures,
pourra faire chercher et ramener l'enfant par la personne de confiance de son choix,
- les vacances estivales, dire et juger que :
chaque parent bénéficiera de la moitié des vacances d'été :
les années paires M. Y... prendra l'enfant la veille des vacances à l'école primaire de Cauro à la sortie de la classe soit à 16 heures 20 et le ramènera le jour correspondant la moitié des dites vacances devant I'entrée de la gendarmerie de Cauro,
les années impaires le jour exact correspondant a la moitié des vacances le père prendra l'enfant devant I'entrée de la gendarmerie de Cauro à 9 heures,
lorsque M. Y... exercera ses droits au mois d'août l'enfant devra être ramené à l'endroit habituel, à savoir devant I'entrée de la gendarmerie de Cauro à 18 heures au plus tard trois jours avant la rentrée des classes, afin que l'enfant puisse reprendre un rythme adapté,
- l'enfant sera pris et ramené par le père ou par une personne de confiance de son choix après information de l'appelante,
- étant précisé qu'en toutes hypothèses :
le premier jour d'un mois étant compris dans un week-end fera que ce week-end sera considéré comme le premier week-end du mois,
les fins de semaine considérées incluront les jours fériés les précédents ou les suivants,
les week-ends comprenant les Fête des pères et des mères seront automatiquement attribués aux parents concernés,
les dates de vacances à prendre en considération sont celles de l'académie dont dépend l'établissement scolaire de l'enfant,
l'enfant ne pourra quitter le territoire national avec l'un des parents qu'après autorisation écrite et photocopie de la carte nationale d'identité de l'autre parent non présent,
que le parent qui n'aura pas exercé ses droits dans la première heure pour les fins de semaine ou dans la première journée pour les périodes de vacances sera présumé avoir renoncé à la totalité de la période.
- modalités à respecter lorsque M. Y... est en rééducation ou hospitalisé sur le continent : il sera dit et jugé que l'intimé du fait de son état de santé étant régulièrement hospitalisé ou en séjours dans des maisons de rééducation sur le continent :
il avertisse l'appelante de ces périodes, de la date de départ, de la durée prévisible du séjour, de la date de son retour, pièces médicales à l'appui, pendant ces périodes le droit de visite et d'hébergement de l'intimé sera suspendu.
Mme X... sollicite la condamnation de M. Y... à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens d'appel.
Par ses dernières conclusions, reçues le 07 octobre 2015, M. Y... demande à la cour de :
- rejeter l'ensemble des demandes de l'appelante,
- confirmer le jugement de première instance,
- condamner Mme X... au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 09 décembre 2015, par le président de la conférence, l'affaire ayant été instruite dans le cadre de l'article 905 du code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions sus-visées et à l'ordonnance querellée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'irrecevabilité des conclusions de l'intimé
L'article 963 du code de procédure civile prévoit que " lorsque l'appel entre dans le champ d'application de l'article 1635 bis P du code général des impôts, les parties justifient, à peine d'irrecevabilité de l'appel ou des défenses, de l'acquittement du droit prévu à cet article ".
" L'irrecevabilité est constatée d'office par le magistrat ou la formation compétents ".
En l'espèce, l'intimé ne s'est pas acquitté de la contribution prévue par l'article 1635 bis P précité.
Par ailleurs, il résulte de la messagerie par RPVA que le greffe de la cour a adressé deux avis à Me Valérie Bozzi, avocat de M. Y..., intimé, respectivement, le 19 août 2015 et le 05 janvier 2016, l'invitant à régulariser le paiement du droit de timbre.
Dans ces conditions, conformément aux dispositions légales précitées et dans le respect du principe du contradictoire, l'intimé ayant été préalablement avisé, comme précisé ci-dessus, il y a lieu de déclarer irrecevables les conclusions de ce dernier.
En conséquence, les écritures sus-visées de M. Y..., ainsi que l'ensemble de ses pièces, seront écartées des débats.
Sur les demandes d'enquête sociales et d'expertises
Sur l'enquête sociale et l'expertise médicale concernant M. Y...  Mme X... réitère ses demandes déjà formulées en première instance.
Le premier juge a relevé que M. Y... souffrait d ` une sclérose en plaque, que ce dernier indiquait avoir perdu la motricité de ses jambes mais avoir conservé ses autres fonctions physiques et mentales.
Il a retenu que M. Y... avait parfaitement répondu à ses questions et que lors de l'exercice de son droit de visite et d'hébergement, les membres de sa famille ainsi que les aides à domicile étaient présents pour s'assurer du déroulement " normal " de celui-ci.
Il a donc considéré que si la maladie de M. Y... était évolutive, rien ne permettait en l'état de justifier les mesures d'enquête sociale et d'expertise sollicitées par Mme X....
L'appelante conteste la motivation du premier juge et soutient que les mesures sollicitées ont pour seul objet de préserver l'enfant au regard de la probable déchéance physique de son père.
Mme X..., se prévalant des dispositions de l'article 1356 du code civil, fait valoir que l'intimé a fait l'aveu de son inaptitude physique à exercer son droit de visite et d'hébergement, ce dernier ayant déclaré que sa maladie le contraignait à se déplacer en fauteuil roulant et ne lui permettait plus la conduite d'un véhicule.
Elle invoque la nécessité pour M. Y... d'être prise en charge par une aide soignante et d'avoir une aide, de jour comme de nuit.
Au vu des pièces produites par l'appelante devant la cour, cette dernière ne produit aucun élément nouveau permettant de justifier l'enquête sociale et l'expertise sollicitée.
En effet, il n'est pas établi que l'état de santé de M. Y... du fait de sa maladie et de son handicap physique en résultant, empêche celui-ci d'exercer son droit de visite et d'hébergement.
En outre, il est dans l'intérêt de l'enfant de maintenir des liens avec son père, lequel, à défaut de preuve contraire, ne se trouve pas dans un état physique susceptible d'affecter gravement le mineur âgé de bientôt 8 ans.
Sur une expertise pédopsychiatrique de l'enfant Alexis
Mme X... demande pour la première fois en cause d'appel, une expertise pédopsychiatrique de l'enfant Alexis, en s'appuyant, essentiellement, sur le témoignage de Mme Thérèse X....
Cependant cette seule attestation de Mme Thérèse X..., mère de l'appelante, au demeurant non manuscrite, et aux termes de laquelle celle-ci relève, notamment certains propos tenus par l'enfant " si on te bat, ou si tu meurs c'est pas grave " et estime que son petit-fils tenait un raisonnement négatif en rapport avec toutes les activités faites et vécues pendant ses vacances, ne suffit pas à justifier cette demande.
En effet, ce témoignage ne permet d'établir pas l'existence d'un risque quelconque pour l'enfant d'être en contact avec son père.
Il convient donc de débouter l'appelante de cette demande.
Sur les modalités de remise de l'enfant à son père
Mme X... soutient que le premier juge n'a pas tiré les conséquences du climat délétère existant entre elle et M. Y....
Elle sollicite à nouveau que les modalités de remise de l'enfant ne soit pas modifiées par rapport à celles qui ont été prévues dans le cadre du jugement de divorce.
L'appelante invoque, d'une part, les violences exercées par l'intimé à son encontre et, d'autre part, des pressions qu'elle subit en raison de l'enjeu financier lié à la liquidation des intérêts patrimoniaux des parties.
En l'absence d'élément nouveau, la cour estime que le premier juge a apprécié avec exactitude les faits de la cause ainsi que les droits des parties, et a pour de justes motifs qu'elle approuve, modifié les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement de M. Y..., comme sollicité par ce dernier.
En effet, le changement de résidence de l'enfant commun, Alexis, à la suite du déménagement de Mme X..., constitue un fait nouveau qui justifiait la demande présentée devant le juge aux affaires familiales par M. Y..., qui se trouvait ainsi plus éloigné de son fils.
Par ailleurs, le point de rencontre pour permettre la prise en charge de l'enfant, à savoir au parking de l'embranchement d'Afa sur la route d'Ajaccio ainsi que la désignation d'un tiers digne de confiance, M. Philippe B..., offrent des garanties suffisantes au regard des problématiques invoquées par Mme X....
L'ordonnance querellée sera donc confirmée sur ce chef de dispositions.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens
L'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la demande formulée à ce titre par Mme X... sera donc rejetée.
L'appelante, succombant en son recours, supportera les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS,

Déclare irrecevable les conclusions de M. Bachir Y..., pour défaut d'acquittement du droit de timbre prévu à l'article 1635 bis P du code général des impôts,
En conséquence,
Dit que les conclusions et pièces de M. Bachir Y... seront écartées des débats,
Déboute Mme Clotilde X... de sa demande nouvelle d'expertise pédopsychiatrique de l'enfant Alexis,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes des dispositions,
Y ajoutant,
Déboute Mme Clotilde X... de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute Mme Clotilde X... de tous autres chefs de demandes
Condamne Mme Clotilde X... aux entiers dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT