MINUTE No 07 / 1451
NOTIFICATION :
ASSEDIC ()
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

- délégués syndicaux
- parties non représentées
COUR D' APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE- SECTION B
ARRET DU 23 Octobre 2007
Numéro d' inscription au répertoire général : 4 B 06 / 01998
Décision déférée à la Cour : 23 Mars 2006 par le CONSEIL DE PRUD' HOMMES DE SCHILTIGHEIM
APPELANTE :
SA PROTIBAT, prise en la personne de son PDG,
15 rue Vauban

67450 MUNDOLSHEIM CEDEX
Non comparant, représenté par Me Bernard BINOTH (avocat au barreau de STRASBOURG)

Monsieur Christian X...


Non comparant, représenté par Me Damien WEHR (avocat au barreau de STRASBOURG)
COMPOSITION DE LA COUR :
L' affaire a été débattue le 18 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme BURGER, Conseiller faisant fonction de Président
M. SCHILLI, Conseiller
M. JOBERT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MASSON,

- contradictoire
- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président
- signé par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président et Mme Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
M. X... Christian a travaillé pour la Société PROTIBAT de 1974 à 1981, puis a donné sa démission.
Il a été à nouveau engagé par cette société à compter du 26 juillet 1982 en qualité de monteur spécialisé.
La Convention collective nationale du Bâtiment régit les relations contractuelles.
Deux avertissements lui ont été notifiés le 17 février 2003 et le 30 mai 2003.
Convoqué à un entretien préalable en vue d' un licenciement et mis à pied à titre conservatoire le 25 août 2003, il a été licencié pour faute grave par courrier recommandé avec accusé de réception du 4 septembre 2003 aux motifs suivants :
" Par lettre remise en main propre le 25 août 2003, nus vous avons d' une part convoqué à un entretien préalable fixé en nos locaux le 1er septembre 2003 pour vous exposer les griefs que nous étions amenés à formuler à votre encontre, et d' autre part notifié une mise à pied conservatoire avec effet immédiat, pour la durée de la procédure et dans l' attente de la décision à intervenir :
Ces griefs sont les suivants :

Nous vous avions missionné en qualité de chef monteur sur le chantier de SOLLAC à FLORANGE.
Le 20 août 2003, vous avez réalisé une prise de terre à un endroit où vous n' étiez pas censé intervenir, sans autorisation préalable et sans consultation des plans des réseaux enterrés, ceci en contravention flagrante avec le plan de prévention et le mode opératoire dont vous aviez connaissance. Vous avez dûment reconnu les faits.
Vous avez ainsi touché et détruit des câbles électriques de 13kv avec les conséquences dramatiques qui auraient pu en résulter (mort d' homme).
Cet incident dû à votre négligence inexcusable a provoqué l' arrêt immédiat du chantier et l' obligation pour le client de faire procéder à d' importants travaux de réparation dont le coût pour l' heure chiffré provisoirement à 8. 980, 00  HT devra être supporté par la société PROTIBAT, en ce non compris toutes les pénalités de retard qui pourraient lui être imputées et le préjudice résultant de l' atteinte à son image de marque.
Votre non- respect des consignes élémentaires de sécurité, du mode opératoire et du plan de prévention relatifs à la réalisation des prises de terre, revêt un degré de gravité tel que notre chargé d' affaires responsable du chantier SOLLAC a interdit votre présence sur tous les chantiers dont- il a la charge afin de ne pas s' exposer à tous nouveaux risques nés de votre négligence.

A ce principal grief s' ajoutent divers autres manquements inacceptables de votre part qui- vous ont également été exposés au cours de l' entretien préalable à savoir :
A l' occasion d' un contrôle effectué par nos soins le 15 mai 2003 sur le chantier de l' église communale de CHESSY LES PRES, nous avons pu constater avec stupéfaction que les trois quarts des travaux commandés par le client n' avaient pas été réalisés à son insu :
- deuxième conducteur de descente sur la nef non posé ;
- deuxième prise de terre non réalisée ;
- liaison équipotentielle entre les deux prises de terre non effectuée, alors cependant qu' une mini- pelle avait été spécialement louée à cet effet.
Un constat identique a pu être fait concernant :
- le chantier ville de MULHOUSE, sur lequel la liaison équipotentielle de la prise de terre paratonnerre à la prise de terre générale du site n' a pas été réalisée.
- Le chantier BUBENDORFF, sur lequel la pointe paratonnerre est tombée à défaut pour vous d' en avoir effectué le haubanage.
Ces manquements graves et répétés qui nuisent à la bonne réputation de notre entreprise et sont de nature à engager sa responsabilité, sont le reflet de la désinvolture et du laxisme inadmissibles dont vous faites preuve dans l' exécution de votre travail.
Au cours de l' entretien préalable, il vous a en outre été rappelé pour mémoire les deux avertissements que nous avions été contraints de vous notifier pour sanctionner la légèreté de certains de vos agissements.
Ainsi par lettre recommandée avec accusé de réception du 17 février 2003, nous vous avions fait part de notre vif mécontentement quant à votre retard inacceptable sur le chantier de LIEPVRE le 11 février 2003 et rappelé que le téléphone mobile mis à votre disposition était à usage exclusivement professionnel.
Par ailleurs, par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 mai 2003, nous vous avions reproché votre comportement négligent concernant la perte d' un détenteur de gaz d' une valeur de 3. 800  qui vous avait été confié par l' un de nos clients, et respectivement d' avoir remis le 27 mai 2003 à votre coéquipier aux fins d' utilisation personnelle la camionnette de l' entreprise qui avait été mise à votre disposition pour vous rendre directement sur un chantier.
Vous comprendrez aisément que ces différents griefs font obstacle à la poursuite de nos relations.
L' entretien préalable n' ayant apporté aucun élément nouveau qui aurait permis de modifier notre appréciation des faits, nous nous voyons dans l' obligation de mettre fin avec effet immédiat au contrat de travail vous liant à notre entreprise.
Par conséquent, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave, sans indemnité ni préavis, de sorte que vous cesserez définitivement de faire partie de notre personnel à première présentation de cette lettre.
Votre certificat de travail, le formulaire ASSEDIC ainsi que votre solde de tout compte sont tenus à votre disposition au siège de l' entreprise auquel nous vous invitions à vous rendre pour en prendre possession, le jeudi 11 septembre 2003 à 11 heures, et restituer par ailleurs tous les documents ou effets qui vous avaient été remis pour l' accomplissement de vos fonctions. "
Contestant la légitimité de ce licenciement, M. X... Christian a, le 30 mars 2004 saisi le conseil de prud' hommes de SCHILTIGHEIM d' une demande tendant à dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi qu' à la condamnation de la Société PROTIBAT à lui verser les montants suivants, dans le dernier état de ses écritures :
- 798, 77 euros brut au titre des salaires de la période de mise à pied,
- 6. 470, 32 euros à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement,
- 3. 698, euros brut à titre d' indemnité compensatrice de préavis,
- 369, 80 euros brut à titre de congés payés sur préavis,
- 44. 367 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- 1. 200 euros au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par jugement du 23 mars 2006, le conseil de prud' hommes de SCHILTIGHEIM a dit et jugé que le licenciement litigieux repose sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la Société PROTIBAT à verser à M. X... Christian les montants suivants :
- 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts,
- 2. 851, 48 euros à titre d' indemnité compensatrice de préavis,
- 285, 15 euros à titre de congés payés sur préavis,
- 4. 990, 09 euros à titre d' indemnité de licenciement,
- 762, 80 euros au titre du salaire de la période de mise à pied,
- 500 euros au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Pour statuer en ce sens, les premiers juges ont observé que l' employeur ne rapportait pas la preuve de la commission d' une faute grave et ne justifiait pas que le plan de prévention a été communiqué à M. X....
Ce jugement a été notifié à la Société PROTIBAT le 27 mars 2006, laquelle en a interjeté appel le 17 avril 2006.
Se référant à ses conclusions récapitulatives visées le 6 août 2007, la Société PROTIBAT demande que la Cour infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et statuant à nouveau, dise et juge que le licenciement litigieux repose sur une faute grave, déboute M. X... de l' ensemble de ses demandes et le condamne à verser 2. 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l' article 1382 du Code civil et 2. 000 euros au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Au soutien de son appel, elle fait valoir que M. X... est à l' origine de l' incident survenu sur le chantier de la Société SOLLAC à FLORANGE le 20 août 2003 qui aurait pu avoir des conséquences dramatiques, par suite de l' inobservation inexcusable d' un plan de prévention et des règles élémentaires de sécurité dont il avait parfaitement connaissance.
En effet, M. X... s' il avait autorisation de se rendre sur le chantier, n' avait pas ce jour l' autorisation d' effectuer des fouilles. Contrairement à ce qu' il soutient, il avait eu communication du plan de prévention signé le 23 juin 2003, dans lequel il était expressément fait mention du risque concerné (réseaux de câbles enterrés).
Quant au plan du 6 octobre 2003 il mentionne un rappel complémentaire se rapportant au problème des câbles et conduites enterrés.
Les croix vertes ne pouvaient être qu' un marquage provisoire.
M. X... disposait d' une délégation de pouvoirs du 12 octobre 1998 et de la formation requise pour exécution des chantiers dans le strict respect des règles de sécurité qu' il lui appartenait en outre de vérifier.
Les autres griefs sont énoncés pour établir la persistance des manquements de M. X....
Les faits reprochés à M. X... caractérisent la faute grave. Les montants sollicités ne sont pas dus.
A titre subsidiaire, en ce qui concerne les montants sollicités à titre de dommages et intérêts, l' appelante fait observer que M. X... a retrouvé un emploi immédiatement après son licenciement et est actuellement employé en tant que chauffeur par la Société ZEG depuis le 26 juillet 2004.
Se référant oralement à ses conclusions visées le 8 février 2007, M. X..., formant appel incident demande que la Cour infirme le jugement déféré et statuant à nouveau, dise et juge que le licenciement litigieux est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamne la Société PROTIBAT à lui verser les montants suivants :
- 798, 77 euros au titre du rappel des salaires pour mise à pied,
- 6. 470, 32 euros à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement,
- 3. 698 euros au titre du préavis,
- 369, 80 euros au titre des congés payés sur préavis,
ces montants majorés des intérêts au taux légal à compter de la date de la notification de la demande introductive,
- 40. 000 euros au titre des dommages et intérêts en application de l' article L 122- 14- 4 du Code du travail.
Il sollicite en outre qu' il soit dit et jugé qu' il peut se prévaloir à compter du 1er avril 1999 jusqu' au jour de son licenciement de la classification " maître ouvrier, chef d' équipe niveau IV position 2 coefficient 270 ", la condamnation sous astreinte de 100 euros de l' appelante à délivrer dans le délai d' un mois à compter de la notification de l' arrêt des fiches de paie pour la période du 1er avril 1999 au jour du licenciement comprenant la qualification professionnelle susvisée, avec un salaire calculé sur la base de référence, tel que défini par la convention collective, la condamnation de l' appelante à payer le complément de salaire tel que résultant de ces nouvelles fiches de paie. A titre subsidiaire, à la barre, 10. 000 euros à titre de dommages et intérêts, la condamnation de l' appelante au paiement de 2. 000 euros en application de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Il conteste la responsabilité qui lui est imputée de l' incident du 20 août 2003, estimant que celle- ci incombe à M. Y... qui était le responsable du chantier.
Il a, avec son collègue, réalisé des interventions à l' endroit qui lui avait été indiqué par un marquage effectué à l' aide de croix vertes.
Le plan de prévention qui a été élaboré par M. Y... n' est pas conforme et n' aurait pas permis d' éviter l' incident. C' est le plan du 6 octobre 2003 qui contient les mentions des risques.
Les autres griefs concernent des faits qui sont prescrits.
Les deux avertissements des 17 février 2003 et 30 mai 2003 n' ont rien à voir avec la présente procédure.
Les montants sollicités sont calculés sur la base brut des trois de derniers mois de présence.
Les dommages et intérêts sollicités tiennent compte de sa très grande ancienneté, de la spécificité de son emploi, de ses périodes de chômage et du fait qu' il a retrouvé un emploi moins bien rémunéré.
Il soutient enfin, preuve à l' appui, qu' il a en fait exercé des fonctions de chef de chantier, chef d' équipe, devant à ce titre bénéficier de la qualification de chef d' équipe niveau IV de la grille des salaires des ouvriers du bâtiment de la région Alsace.
SUR QUOI LA COUR ;
Vu la procédure et les pièces produites aux débats ;
I) Sur la légitimité du licenciement
La lettre de licenciement fixant les limites du litige et le salarié ayant été licencié pour faute grave, la charge de la preuve incombe à l' employeur. Il convient d' examiner les griefs invoqués par l' employeur et de dire s' ils sont bien fondés.
1) Sur le grief d' avoir réalisé une prise de terre en contravention avec le plan de prévention et le mode opératoire, le 20 août 2003 sur le chantier SOLLAC à FLORANGE (Moselle) :
Le 20 août 2003, M. X... Christian monteur de la Société PROTIBAT intervenait sur le chantier de la Société SOLLAC à FLORANGE, dans le cadre de travaux d' installation de dispositifs de protection contre la foudre (prise de terre). Un incident dont la matérialité n' est pas contestée survenait et des câbles électriques de 13 KV étaient sectionnés.
L' employeur, se référant à deux attestations établies par M. Philippe Y... chargé d' affaires de la Société PROTIBAT estime que l' incident survenu est imputable à la négligence de M. X... qui avait parfaite connaissance des plans de prévention et modes opératoires et des mesures préventives à respecter.
Mais les attestations établies par M. Y... sont contredites par celles établies par Vincent Z..., qui travaillait en équipe avec M. X....
Ces deux attestations mettent en évidence le fait que M. X... a demandé à plusieurs reprises à M. A..., de la Société SOLLAC et à M. Y... la communication des plans des réseaux enterrés, sans les obtenir.
M. Z... a encore précisé dans une des attestations qu' il a établies, qu' il avait vu lors de la mise à terre du quatrième rack, endroit où l' incident a eu lieu, M. X... vérifier la présence de réseaux enterrés.
M. X... ne conteste pas avoir eu communication du plan de prévention établi le 23 juin 2003. Mais ce plan mentionnait comme mesure préventive la consultation des plans de réseaux enterrés, que M. X... n' a pu effectuer faute d' en avoir eu communication. Seul le plan de prévention complémentaire, établi après l' incident le 6 octobre 2003, précise dans la partie " identification des risques " et " mesures de prévention " la présence de câbles et conduites enterrés et le fait que les emplacements de ces câbles ont été définis, lors de la visite du même jour.
En l' absence de preuve de la communication du plan des réseaux enterrés, on ne saurait reprocher à M. X... une faute à l' origine de l' incident du 20 août 2003.
Il existe pour le moins un doute sur l' imputabilité d' une faute à M. X.... Ce doute doit profiter au salarié, conformément aux dispositions de l' article L. 122- 14- 3 du Code du travail.
2) Sur les griefs de manquements inacceptables :
a) Travaux sur l' église communale de CHESSY LES PRES.
L' employeur a constaté la non- réalisation des trois quarts des travaux commandés lors d' un contrôle effectué le 15 mai 2003. Ce grief est prescrit conformément aux dispositions de l' article L. 122- 44 du Code du travail, la procédure de licenciement ayant été mise en oeuvre le 25 août 2003, soit plus de deux mois après la découverte des faits.
b) Travaux pour la Ville de MULHOUSE et pour la S. A. BUBENDORFF.
L' employeur a constaté la non- réalisation de la liaison équipotentielle de la prise de terre sur le chantier de la Ville de MULHOUSE les 10 et 11 avril 2003. Il a de même constaté le 31 janvier 2003 que la pointe paratonnerre était tombée faute de haubannage sur le chantier de la Société BUBENDORFF.
Ces griefs sont également prescrits conformément aux dispositions de l' article L. 122- 44 du Code du travail, la procédure de licenciement ayant été mise en oeuvre le 25 août 2003 soit plus de deux mois après la découverte des faits.
En conséquence, aucun des griefs invoqués par l' employeur n' étant fondé, le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
II) Sur les indemnités de rupture
Les premiers juges ont fait droit aux demandes à ce titre en fixant des indemnités sans en expliquer le mode de calcul et en particulier sans préciser sur quelle moyenne de salaires des 3 derniers mois ils se fondaient.
Il convient, se référant aux bulletins de paie des mois de juin, juillet et août 2003 et en l' absence d' attestation ASSEDIC, de dire que la moyenne des salaires et primes directement liées à l' exécution du travail des trois derniers mois s' élève à 1. 848, 64 euros brut.
1) Indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis :
Selon la convention collective applicable, une indemnité représentant deux mois de salaire est due à ce titre, le salarié ayant plus de 2 ans d' ancienneté. Il convient d' allouer la somme de 3. 698 euros brut, et celle de 369, 80 euros brut au titre des congés payés sur préavis.
2) Rappel de salaire de la période de mise à pied conservatoire :
Il convient d' allouer à ce titre une indemnité de 798, 77 euros brut, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.
3) Indemnité conventionnelle de licenciement :
Aux termes de la Convention collective applicable, l' indemnité conventionnelle de licenciement est calculée sur la moyenne mensuelle des salaires bruts au cours des trois derniers mois, à raison de 3 / 20ème de salaire par année, à compter de la première année, 1 / 20ème de mois par année au- delà de 15 ans.
M. X... ayant 21 ans et 4 mois d' ancienneté, il convient de fixer l' indemnité conventionnelle de la façon suivante :
1848, 64 X 3 = 277, 20 X 21, 25 = 5. 892, 62 euros
et 1 / 20ème au dessus de 15 ans d' ancienneté soit :
1. 848, 64 = 92, 43 X 6, 25 = 577, 70 euros
soit au total : 6. 470, 32 euros.
III) Sur les dommages et intérêts
Le salarié ayant plus de deux ans d' ancienneté et l' entreprise ayant occupé plus de 10 salariés à la date du licenciement, les dispositions de l' article L. 122- 14- 4 du Code du travail sont applicables.
Il convient compte tenu de l' importante ancienneté du salarié (plus de 21 ans), de son âge (49 ans à la date du licenciement), des salaires perçus, de ce qu' il a retrouvé un emploi moins bien rémunéré, de lui allouer la somme de 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts.
IV) Sur la demande de requalification de la classification
M. X... demande à hauteur d' appel sa classification de " Maître ouvrier chef d' équipe niveau IV, position 2, coefficient 270 ", pour la période du 1er avril 1999 au jour du licenciement et la condamnation de la Société PROTIBAT à payer le complément de salaire en résultant, sur la base du salaire de référence, tel que défini par la Convention collective applicable.
Il ressort de la mention portée sur les bulletins de paie que M. X... exerce depuis au moins 1998 des fonctions de monteur coefficient 210 niveau III, position 1.
Si les nombreuses attestations produites par M. X... font état de ce que ce dernier exerçait les fonctions de chef d' équipe, elles émanent de salariés qui travaillaient avec lui en qualité d' aide- monteurs. Les fonctions réellement exercées par M. X... sont celles de monteur, accompagné et aidé par un aide- monteur et correspondent à la définition qui en est donnée par la Convention collective applicable, dans la partie " classification des emplois au niveau III, position 1, coefficient 210 ", à savoir : travaux de son métier à partir de directives pouvant impliquer la lecture de plans et la tenue de documents d' exécution. L' ouvrier peut être assisté d' autres ouvriers de qualification moindre.
A contrario, les fonctions de niveau IV, revendiquées par M. X... sont celles des travaux les plus délicats où le salarié assure de manière permanente la conduite et l' animation d' une équipe composée d' ouvriers de tous niveaux et impliquent une large autonomie.
Les tâches et responsabilités exercées par M. X... sont celles correspondant aux niveau III.
En outre, à un courrier adressé le 17 décembre 1997 par le contrôleur du travail concernant ce problème de classification, la Société PROTIBAT répondait le 19 décembre 1997 que chaque chantier est confié à une association de deux personnes : le monteur expérimenté et son aide.
Le terme de " chef " de l' équipe (le duo) correspond à un distinguo entre le monteur et son aide. Il convient dans ces conditions, de rejeter la demande de requalification.
V) Remboursement des indemnités de chômage servies au salarié
Il convient, en application des dispositions de l' article L. 122- 14- 4 alinéa 2 du Code du travail, d' ordonner le remboursement par l' employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage servies au salariée, dans la limite de six mois.
VI) Sur la demande reconventionnelle de la Société PROTIBAT à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive
Il convient de rejeter cette demande, le licenciement litigieux ayant été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse.
VII) Sur les frais irrépétibles et les dépens
Il n' est pas inéquitable de condamner la Société PROTIBAT à verser à M. X... la somme de 1. 200 euros au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La Société PROTIBAT, qui succombe, devra supporter les entiers frais et dépens de la procédure d' appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme :
RECOIT les appels réguliers en la forme ;

INFIRME le jugement déféré en ce que le licenciement a été déclaré comme " reposant " sur une cause réelle et sérieuse et sur les indemnités allouées, à l' exception de la disposition sur les dommages et intérêts ;
Statuant à nouveau,
DIT et JUGE que le licenciement de M. X... Christian est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
En conséquence,
CONDAMNE la Société PROTIBAT à verser à M. X... Christian :
- 798, 77 euros brut (sept cent quatre vingt dix huit euros et soixante dix sept centimes) au titre du rappel des salaires de la période de mise à pied,
- 3. 698 euros brut (trois mille six cent quatre vingt dix huit euros) à titre d' indemnité compensatrice de préavis,
- 369, 80 euros brut (trois cent soixante neuf euros et quatre vingts centimes), au titre des congés payés sur préavis,
- 6. 470, 32 euros brut (six mille quatre cent soixante dix euros et trente deux centimes), à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement,
ces montants étant majorés des intérêts légaux à compter du 31 mars 2004, date de la convocation devant le bureau de conciliation ;
CONFIRME le jugement déféré sur le montant des dommages et intérêts ;
REJETTE la demande de M. X... Christian au titre de la classification niveau IV ;
ORDONNE le remboursement par l' employeur aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de 6 mois ;
CONDAMNE la Société PROTIBAT à verser à M. X... Christian la somme de 1. 200 euros (mille deux cents euros) au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
LA CONDAMNE aux entiers frais et dépens de la procédure d' appel.