COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 01 Octobre 2012
Chambre Civile
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 30 Août 2010
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 08 Novembre 2010
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Francesco X...
né le 11 Février 1962 à NOUMEA (98800)
Mme Vaïréhé Y...
née le 21 Septembre 1968 à PAPEETE (TAHITI)
demeurant ensemble...
Tous deux représentés par la SELARL AGUILA-MORESCO

LA SOCIETE SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL, prise en la personne de son représentant légal
Siège social 2 lotissement Schonn-La Coulée-98809 MONT-DORE
représentée par la SELARL MILLIARD-MILLION
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Août 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mikaela NIUMELE
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Francesco X... et Vaïhéré Y... sont propriétaires d'un lot situé sur la commune du Mont Dore, section Boulari, d'une surface de 11 ares 32 centiares formant le lot No 43 du lotissement industriel figurant à l'inventaire cadastral sous le numéro 664-539-54-19.
Ce lot est grevé le long de sa limite Sud Est d'une servitude d'accès mesurant 5 mètres de largeur au bénéfice du lot No42 acquis par la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL suivant acte authentique reçu le 12 juillet 2006.
La SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL a fait constater par procès verbal d'huissier du 9 janvier 2008, que les consorts X...- Y..., débiteurs de la servitude, ont réduit la largeur au moyen de piquets de fer et ont clos à l'aide d'une chaîne.
Francesco X... et Vaïhéré Y... ont installé ensuite un portail fermé avec un système de clé prisonnière.
Par acte du 3 avril 2008, la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL a fait citer Francesco X... et Vaïhéré Y... devant le tribunal de première instance de Nouméa afin de voir rétablir la servitude dans son état initial et enlever tout système et ce à peine d'astreinte de 30. 000 FCFP par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir. Elle a sollicité leur condamnation à lui payer la somme de 500. 000 FCFP à titre de dommages et intérêts et celle de 200. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Francesco X... et Vaïhéré Y... ont conclu à l'entier débouté de la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL et à sa condamnation à leur payer la somme de 200. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par ordonnance du 15 septembre 2008, le juge de la mise en état du tribunal de première instance a fait défense à Francesco DIPAOLO et Vaïhéré Y... d'user de la serrure prisonnière installée par eux et de laisser libre d'accès au passage du lundi au vendredi de 6 heures à 18 heures.
Par jugement en date du 30 août 2010 auquel il est expressément référé pour l'exposé des moyens des parties, le tribunal de première instance a :
- ordonné à Francesco X... et Vaïhéré Y... solidairement de maintenir ouvert et libre l'accès, la circulation et le passage de la servitude bénéficiant à la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL pour l'accès au lot no42 de la section Boulari du lotissement industriel et commercial du Mont-Dore depuis la voie publique, du lundi au dimanche, de 6 heures à 18 heures, sous astreinte de 30. 000 FCFP pour toute infraction qui serait constatée pendant un délai de six mois, passé lequel délai, il pourra de nouveau être fait droit,
- ordonné à Francesco X... et Vaïhéré Y... d'user d'un système de fermeture à clé du portail clôturant le fond no43 dont il sera remis un double à la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL afin de permettre à celle-ci de pouvoir ouvrir et fermer le portail à tout moment de l'année en dehors des heures d'ouverture fixées ci-dessus,
- ordonné à la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL de refermer le portail du lot no43 quand elle use du passage en dehors des horaires fixés ci-dessus,
- condamné Francesco X... et Vaïhéré Y... à payer à la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL 100. 000 FCFP en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné Francesco X... et Vaihéré Y... aux dépens de l'instance ;
- ordonné l'exécution provisoire à l'exception des dépens mais en ce compris la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PROCÉDURE D'APPEL :
Par requête en date du 8 novembre 2010, Francesco X... et Vaihéré Y... ont régulièrement interjeté appel de la décision qui n'a pas été signifiée.
Le mémoire ampliatif a été enregistré le 8 février 2011.
Par ordonnance du 5 mars 2012, le magistrat chargé de la mise en état a, par application de l'article 910-19-1 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, enjoint aux parties de formuler, dans le dispositif de leurs ultimes conclusions, le dernier état de leurs demandes.
Les parties n'ont pas satisfait à l'injonction ultérieurement à cette date.
En leur mémoire ampliatif, ils demandent à la cour après infirmation du jugement déféré de :
A titre principal,
- constater que la fermeture du portail n'est pas une contrainte disproportionnée,
- les autoriser à installer un système de clé prisonnière sur leur portail à charge pour eux de remettre les clés à la société SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL,
A titre subsidiaire,
- ordonner à la société SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL de fermer le portail de 18 heures à 6 heures du matin,
en tout état de cause,
- condamner la société SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL à leur payer la somme de 1. 000. 000 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice moral outre celle de 250. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Ils font valoir pour l'essentiel :
- qu'il résulte de la combinaison des articles 544, 647 et 701 du code civil que tout propriétaire dispose du droit de clore son fonds y compris lorsque celui-ci est grevé d'une servitude de passage,
- que contrairement à ce qu'a retenu le premier juge nul ne peut rentrer dans la propriété autrement que par le portail, une clôture de deux mètres de haut entourant leurs fonds,
- qu'ils en veulent pour preuve les photographies et le procès verbal de constat des lieux qu'ils versent aux débats,
- qu'ils ont été victimes de plusieurs vols en 2007 et rencontrent des problèmes de sécurité importants pour l'exploitation de leur entreprise de gardiennage de bateaux,
- que malgré l'injonction faite par le juge de la mise en état de fermer les lieux après 18 heures, l'intimée ne ferme pas le portail ou pire, laisse la clé dessus accessible à tous,
Ils affirment ensuite que la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL ne démontre pas la gêne invoquée par la pose du portail d'autant que pour sa part elle a clôturé l'entrée de son terrain et que ses fonds de commerce sont situés à d'autres adresses ; elle verse en ce sens les extraits K BIS.
Ils font observer que l'intimée ne saurait arguer d'une gêne alors qu'elle a clôturé son fonds par un portail plein qu'elle maintient fermé et impose ainsi une contrainte à ses visiteurs.
Ils affirment que l'intimée ne démontre l'existence d'aucune autre gêne que l'utilisation d'une clé.
A l'appui de leur demande de dommages et intérêts, ils soutiennent avoir subi de nombreux tracas et soucis qui justifient leur demande indemnitaire.
Par conclusions du 8 juillet 2011, la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation de Francisco X... et Vaïhéré Y... à lui payer la somme de 250. 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Elle reprend l'historique des relations entre les parties et soutient qu'elle est victime d'un véritable travail de harcèlement de la part de Francesco X... et Vaïhéré Y... qui se sont d'ailleurs manifestés par d'autres différends (compteur électrique ou ligne téléphonique).
Elle soutient que le dock étant destiné à l'exploitation d'activités commerciales et artisanales, les fournisseurs et les clients sont empêchés d'emprunter la servitude d'accès.
Elle fait valoir que la contrainte est disproportionnée au regard de son activité commerciale qu'elle est libre d'exercer comme elle l'entend.
Elle observe que les attestations qu'elle verse, démontrent la gêne générée par la mise en place du portail et établissent que l'atteinte n'est pas proportionnée.
Les ordonnances de clôture et de fixation sont intervenues le 22 juin 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la procédure
Par ordonnance du 5 mars 2012, le magistrat chargé de la mise en état a, par application de l'article 910-19-1 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, enjoint aux parties de formuler, dans le dispositif de leurs ultimes conclusions, le dernier état de leurs demandes.
Aucune des parties n'a déposé de conclusions récapitulatives.
La cour statuera pour l'appelant sur les seules demandes exprimées par le mémoire ampliatif, toute autre demande étant réputée abandonnée et pour l'intimée sur celles exprimées dans les premières conclusions, toute autre demande étant également réputée abandonnée.

Le propriétaire d'un fonds grevé d'un droit de passage dispose du droit d'effectuer tous travaux nécessaires à l'utilité de son fonds, sauf à lui de ne diminuer en rien l'usage de la servitude ou de la rendre moins commode. Ainsi toute entorse apportée à l'exercice du droit de passage doit être supprimée. L'incommodité interdite doit être comprise comme une gêne assez sérieuse.
Ainsi la faculté de se clore appartenant aux termes de l'article de 647 du code civil à tout propriétaire doit nécessairement subir quelques restrictions lorsque le fonds est grevé d'une servitude de passage au profit d'un autre fonds en vertu d'un titre.
En l'espèce, il ne résulte nullement de l'acte authentique du 21 novembre et du 2 décembre 1996 constitutif de la servitude de passage qu'il ait fait interdiction aux appelants de clore leur fonds sur la voie publique dans la mesure compatible avec le libre exercice de la servitude.
Les deux lots se situent dans un lotissement industriel. La liberté de commerce implique que la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL doit pouvoir recevoir ses clients sans que son gérant ou un préposé soit dans l'obligation de se déplacer à chacune des visites.
Les appelants ne peuvent justifier la mise en place d'un portail muni d'une fermeture à clé prisonnière au motif que le fonds dominant ait été clôturé avec un portail plein obligeant le gérant ou un préposé de se déplacer à chaque visite.
Cependant Francisco X... et Vaïhéré Y..., qui ont une activité de gardiennage de bateaux, doivent pouvoir l'exercer en sécurité, notamment la nuit ou les fins de semaines. Ils peuvent ainsi légitiment demander que leur fonds sur la voie publique soit clos.
Dans ces conditions, en vertu des principes ci-dessus arrêtés,
- Francisco X... et Vaïhéré Y... pourront clôturer la servitude de passage pour l'accès au lot no42 de la section Boulari du lotissement industriel et commercial du Mont-Dore depuis la voie publique, par un portail qui devra être muni d'un système automatique d'ouverture avec commande à distance et d'un système de communication audio ou visiophone reliés à l'immeuble de la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL permettant l'identification préalable du demandeur à l'ouverture, et dont ils remettront les éléments d'utilisation au gérant de la SCI dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision ;
- A défaut, ils devront maintenir ouvert et libre l'accès, la circulation et le passage de la servitude bénéficiant à la société civile immobilière SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL pour l'accès au lot no42 de la section Boulari du lotissement industriel et commercial du Mont-Dore depuis la voie publique, du lundi au vendredi de 6 heures à 18 heures à l'exception des jours fériés et en ce cas, la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL devra refermer le portail du lot no43 avec la clé qu'il lui sera remise par les appelants quand elle usera du passage en dehors des horaires et jours fixés ci-dessus,
L'ensemble de ces dispositions sera soumis à astreinte comme il sera dit dans le dispositif de la décision.
Par conséquent la décision déférée sera confirmée en ce que Francisco X... et Vaïhéré Y... ont été autorisés à clore la servitude de passage donnant sur la voie publique et sera infirmée sur de mise en oeuvre des modalités de l'exercice de la servitude
Sur les frais irrépétibles
L'équité commande de ne pas faire application en appel des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie la décision de première instance étant par ailleurs confirmée de ce chef.
Les entiers dépens seront mis à la charge de Francisco X... et Vaïhéré Y....
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement par arrêt contradictoire déposé au greffe :
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions à l'exception de la mise en oeuvre des modalités de l'exercice de la servitude de passage ;
Et statuant à nouveau,
Dit que M. Francisco X... et Mme Vaïhéré Y... sont autorisés à clôturer la servitude bénéficiant au lot No 42 de la section Boulari du lotissement industriel et commercial du Mont-Dore depuis la voie publique par un portail muni d'un système automatique d'ouverture avec commande à distance et d'un système de communication audio ou visiophone reliés à l'immeuble de la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL permettant l'identification préalable du demandeur à l'ouverture, et dont ils remettront les éléments d'utilisation au gérant de la SCI dans un délai de deux mois à compter de la signification de la décision sous peine d'une astreinte de trente mille (30. 000) FCFP par jour de retard passé ce délai et pendant une durée de 30 jours, et dit qu'ensuite, il appartiendra au créancier de ressaisir la juridiction pour qu'il soit à nouveau statué ;

Dit que Francesco X... et Vaïhéré Y... devront maintenir ouvert et libre l'accès, la circulation et le passage de la servitude bénéficiant à la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL pour l'accès au lot no42 de la section Boulari du lotissement industriel et commercial du Mont-Dore depuis la voie publique, du lundi au vendredi de 6 heures à 18 heures, à l'exception des jours fériés, sous astreinte de trente mille (30. 000) FCFP pour toute infraction qui serait constatée pendant un délai de six mois, et dit qu'ensuite, il appartiendra au créancier de ressaisir la juridiction pour qu'il soit à nouveau statué.
Dit que Francesco X... et Vaïhéré Y... devront user d'un système de fermeture à clé du portail clôturant le fond no43 dont il sera remis un double de clé à la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL afin de permettre à celle-ci de pouvoir ouvrir et fermer le portail à tout moment de l'année en dehors des heures et jours d'ouverture fixés ci-dessus ;
Dit que la SCI SD DIFFUSION PLEIN SOLEIL devra refermer le portail du lot no43 quand elle usera du passage en dehors des horaires et jours fixés ci-dessus à peine d'astreinte de trente mille (30. 000) FCFP par infraction constatée pendant une durée de 6 mois passé ce délai et dit qu'ensuite il appartiendra au créancier de ressaisir la juridiction pour qu'il soit à nouveau statué ;
Déboute les parties de leur demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Condamne Francisco X... et Vaïhéré Y... aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL MILLIARD MILLION sur ses affirmations.
Le greffier, Le président,