ARRÊT No PH
DU 09 NOVEMBRE 2007
R. G : 06 / 01153
Conseil de Prud'hommes de NANCY

10 avril 2006
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANTE :
Madame Catherine X...

54290 VELLE SUR MOSELLE
Comparante en personne
Assistée de Maître Fabrice GOSSIN (Avocat au Barreau de NANCY)

Association ALIANCE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social
15 avenue de la Forêt de Haye
54500 VANDOEUVRE LES NANCY
Représentée par Maître Nathalie WEBER substituant Maître Jean-Louis BEAUFORT (Avocats au Barreau de NANCY)
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président de Chambre : Madame SCHMEITZKY
Conseillers : Madame MAILLARD
Madame MLYNARCZYK
Greffier présent aux débats : Mademoiselle FRESSE

En audience publique du 28 septembre 2007 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 09 novembre 2007 ;
A l'audience du 09 novembre 2007, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
FAITS ET PROCÉDURE
Madame Catherine X..., née en 1958, a été engagée par l'AIAC, association interprofessionnelle d'aide à la construction, le 1er février 1982 en qualité d'attachée de direction.
A compter du 15 octobre 1997, elle a été détachée auprès du groupe AIAC LOGEFI pour exercer les fonctions de responsable de clientèle. Son contrat de travail prévoyait une clause de mobilité géographique.
L'AIAC est devenue l'association Aliance et le contrat de travail s'est poursuivi dans les mêmes conditions.
Son salaire mensuel brut s'élevait en dernier lieu à 3 072 .
Par courrier du 17 novembre 2003, l'association Aliance a proposé à Madame X... une mutation à l'agence de Troyes accompagnée d'une promotion au poste de responsable d'agence à compter du 1er février 2004 et un remplacement d'un salarié démissionnaire de cette agence à compter du 1er décembre 2003.
Madame X... a sollicité un délai supplémentaire pour donner sa réponse.
Elle a été placée en arrêt maladie à partir du 1er décembre 2003. Cet arrêt maladie s'est prolongé.
Elle a été licenciée le 17 septembre 2004 en raison de la nécessité de procéder à son remplacement définitif.
Madame X... a contesté ce licenciement en saisissant le Conseil de Prud'hommes de Nancy le 28 septembre 2004. Elle a réclamé paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un complément d'indemnité conventionnelle de licenciement, un rappel de salaire pour deux jours, un solde de congés payés et des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison de la présence dans son contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle.
Par jugement du 10 avril 2006 rendu en formation de départage, le Conseil de Prud'hommes a débouté Madame X... de toutes ses demandes en considérant notamment que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse.
Monsieur X... a interjeté appel par lettre du 18 avril 2006. Elle demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris, de dire que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse. Elle réclame paiement des sommes suivantes :
 110 592  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
 23 040  à titre de complément d'indemnité de licenciement,
 98  à titre de rappels de salaire pour les journées des 23 et 24 août 2004 plus 9,8  au titre des congés payés,
 866,32  à titre de solde sur congés payés,
 50 000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence,
 2 000  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'association Aliance demande à la Cour de confirmer le jugement et, subsidiairement, de dire que les dommages et intérêts dus à Madame X... en réparation du préjudice subi du fait de la clause de non-concurrence ne sauraient excéder 7 622,45 . Elle réclame paiement d'une somme de 1 500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 28 septembre 2007, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIVATION
-Sur le licenciement
En vertu de l'article L 122-45 du Code du Travail, un salarié ne peut faire l'objet d'aucune sanction ni être licencié en raison de son état de santé ou de son handicap sauf inaptitude médicalement constatée par le médecin du travail.
Si en principe la maladie du salarié n'emporte que la suspension du contrat de travail, les effets de sa prolongation ou la répartition des absences peuvent sous certaines conditions être une cause légitime de rupture et le principe de nullité du licenciement intervenu en raison de l'état de santé du salarié posé par la loi n'en exclut pas la possibilité, lorsque l'absence du salarié rend nécessaire son remplacement définitif et engendre des perturbations importantes dans l'activité de l'entreprise.
La lettre de licenciement mentionne :
" Votre absence prolongée de l'entreprise depuis le 1er décembre 2003 a conduit à la nécessité impérative de votre remplacement définitif. Celui-ci est en effet nécessaire à la bonne marche de l'entreprise dans la mesure où il est indispensable, en prévision du versement pour les entreprises adhérentes de leur contribution à la P. E. E. C. à l'association d'ici à la fin d'année, que celles-ci puissent disposer à ALIANCE d'un interlocuteur unique, durable et très expérimenté. " (Sic)
Il n'est pas discuté que Madame X... a fait l'objet de plusieurs arrêts maladie successifs ayant entraîné une absence continue de plus de neuf mois.
Il résulte des éléments du dossier que sur le site de Nancy, Mademoiselle B..., embauchée depuis le 26 septembre 2001 dans le cadre d'un emploi jeune en qualité de conseiller en ingénierie sociale, a été affectée au sein de la Direction Régionale Grand Est selon courrier du 30 janvier 2004. Ce courrier précisait à Mademoiselle B...que cette nouvelle affectation lui permettrait d'acquérir une expérience complémentaire et d'évoluer à terme sur une fonction de responsable relations clientèle et l'informait du fait qu'une modification de son contrat de travail lui serait proposée au plus tard le 1er septembre 2004 si de part et d'autre les conditions de cette promotion étaient remplies et que, dans le cas contraire, elle retrouverait une affectation au sein du service Loca-Pass.
Dès le 30 janvier 2004, Mademoiselle B...apparaissait sur l'organigramme du réseau.
Au cours de la réunion du comité d'entreprise du 29 janvier 2004, Madame C..., Directrice Générale d'Aliance, a indiqué que Mademoiselle B...venait à Nancy à la place de Madame X... qui ira à Troyes et que cette dernière serait licenciée si elle n'acceptait pas sa mutation sur Troyes.
Dès le mois d'avril 2004, Mademoiselle B...écrivait aux clients de Madame X... pour leur signaler qu'elle était dorénavant chargée des relations clients avec eux et leur donnait ses coordonnées.
Le 23 août 2004, elle a été nommée chargée de mission à compter du 1er septembre 2004.
Il résulte de ces éléments que l'absence de Madame X... à son poste de Nancy ne perturbait pas l'entreprise qui a, dès le mois de janvier 2004, été en mesure d'organiser son remplacement avec la perspective claire de la remplacer définitivement le 1er septembre 2004 quand bien même un tel remplacement n'était pas absolument nécessaire.
Les explications fournies par l'association Aliance qui indique avoir remplacé provisoirement Madame X... à Nancy et avoir dû former Mademoiselle B...dont le contrat emploi jeune arrivait à terme le 31 août 2004 ne permettent pas de caractériser les perturbations du service auxquelles elle a dû faire face à l'occasion de l'absence prolongée de Madame X... et ne justifient pas de la nécessité de la remplacer définitivement alors qu'elle disposait d'une salariée formée pour poursuivre le remplacement, notamment en fin d'année, période particulièrement importante pour l'association, que cette dernière bénéficiait depuis son embauche le 26 septembre 2001 d'une contrat de travail à durée déterminée et aurait pu en cas de retour de Madame X... être affectée à un autre service (Loca-Pass) tel que l'indique la lettre du 30 janvier 2004.
En ce qui concerne le poste de Troyes, les pièces versées en annexe démontrent que Madame X... qui devait prendre le poste de responsable d'agence, soit un poste créé qui n'existait pas auparavant, a été remplacée par Mademoiselle D...embauchée par contrat de travail à durée déterminée pour ce motif le 15 décembre 2003. Le seul souci de conserver à son service pour la fin de l'année du personnel qu'elle a formé ne justifie pas de la nécessité de remplacer définitivement alors qu'il ne résulte d'aucun élément que l'association courait ce risque d'autant plus que le contrat de travail à durée déterminée conclu pour procéder au remplacement d'une salariée dont le contrat de travail est suspendu peut avoir pour terme la fin de l'absence.
Il est donc établi que l'activité de l'association Aliance n'était pas perturbée du fait de l'absence de Madame X..., que des solutions de remplacement temporaires étaient possibles et avaient très rapidement été trouvées et pouvaient être prolongées.
En conséquence et contrairement à ce qu'ont admis les premiers juges, le licenciement de Madame X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.
Madame X... est, en application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, fondée à réclamer paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Cette dernière sera, au vu de son âge, de son ancienneté, du montant de son salaire et des difficultés éprouvées pour retrouver du travail, évaluée à la somme de 62 000 .
Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point.
Madame X... ayant plus de deux ans d'ancienneté et travaillant dans une entreprise de plus de onze salariés, l'association Aliance sera, en application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail, condamnée à rembourser aux organismes concernés les allocations de chômage effectivement versées dans la limite de six mois, le Conseil de Prud'hommes ayant omis de prononcer cette condamnation.
-Sur le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement
Madame X... réclame la somme de 23 040  à titre du complément d'indemnité de licenciement en invoquant l'application d'un avenant du 17 août 1982 prévoyant des indemnités supplémentaires en cas de modification profonde et réelle du 1 % logement dans son existence ou son fonctionnement ou en cas de disparition.
Les premiers juges ont justement relevé qu'il n'est pas démontré que cet avenant a été retourné signé.
De plus, les termes clairs de cet accord mettaient en place au profit du personnel de l'AIAC une garantie de salaire, en cas de modification profonde et réelle de l'AIAC dans son existence ou en cas de disparition, proportionnelle à l'ancienneté de salaire.
Ces dispositions ne visent nullement une rupture du contrat de travail pour des motifs personnels et ne pourraient s'appliquer qu'en cas de disparition de la structure pour des motifs économiques.
Madame X... n'est donc pas fondée à réclamer paiement d'un complément d'indemnité de licenciement. Sa demande doit être rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
-Sur les rappels de salaire des 23 et 24 août 2004
Madame X... réclame paiement de deux jours d'absence pour maladie qui lui ont été décomptés au cours du mois d'août 2004 alors qu'elle était absente de son domicile lors d'un contrôle médical qu'elle avait fait diligenter.
Il résulte du dossier que ce n'est que par courrier du 1er septembre 2005 que Madame X... a informé son employeur de l'existence des horaires de sortie élargis pour la période considérée.
C'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont rejeté la demande en paiement de deux jours de salaire.
Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
-Sur la demande de solde de congés payés
Madame X... réclame paiement de sept jours et demi de congés figurant sur le bulletin de paie du mois de novembre 2004 mais au titre de l'article 2003 (n-2).
C'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont décidé que Madame X..., qui n'a pu prendre l'intégralité de ses congés en raison de sa maladie, ne peut prétendre au paiement d'une indemnité de congés payés.
Sa demande sera donc rejetée et le jugement déféré sera confirmé sur point.
-Sur la clause de non-concurrence
L'article 7 du contrat de travail contient une clause de non-concurrence en vertu de laquelle Madame X... s'interdit pendant deux ans après la rupture de son contrat de travail de s'intéresser aux activités de tous organismes collecteurs de la participation des employeurs à l'effort de construction dans la limite de sa dernière zone d'activité et des départements limitrophes.
Une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.
En l'absence de contrepartie financière, la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail de la salariée était nulle. L'association Aliance n'a pas renoncé à la clause de non-concurrence dès le licenciement de Madame X....
L'existence dans le contrat de travail de la salariée d'une clause de non-concurrence nulle à laquelle de plus l'employeur n'a pas immédiatement renoncé a nécessairement causé à Madame X... un préjudice qui peut, au vu des éléments de la cause, être évalué à la somme de 7 500 .
Le jugement déféré sera donc infirmé sur ce point ;
-Sur les dépens et l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
L'association Aliance qui succombe supportera les entiers dépens et ses frais irrépétibles et paiera à Madame X... la somme de 1 500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
INFIRME partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
DIT que le licenciement de Madame Catherine X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE l'association Aliance à lui payer les sommes suivantes :
62 000  (SOIXANTE DEUX MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
7 500  (SEPT MILLE CINQ CENTS EUROS) à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la présence dans son contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle ;
CONFIRME le jugement pour le surplus.
CONDAMNE l'association Aliance à payer à Madame Catherine X... la somme de 1 500  (MILLE CINQ CENTS EUROS) en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
CONDAMNE l'association Aliance aux entiers dépens.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par mise à disposition au greffe du neuf novembre deux mil sept par Madame SCHMEITZKY, Président, assistée de Mademoiselle FRESSE, Greffier Placé présent lors du prononcé.
Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.