Deuxième Chambre Comm.

R.G : 06/07990
Pourvoi No : F 0812825
du 17/03/2008
Me Isabelle X...

Me Olivier Y...
Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
Copie exécutoire délivrée


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, entendu en son rapport,
Madame Françoise COCCHIELLO, conseiller,
Madame Véronique BOISSELET, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Béatrice Z..., lors des débats et lors du prononcé
MINISTERE PUBLIC : Madame A...
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

A l'audience publique du 30 Octobre 2007

Contradictoire, prononcé par Monsieur Yves LE GUILLANTON, Président, à l'audience publique du 11 Décembre 2007, date indiquée à l'issue des débats.

APPELANT :
Maître Isabelle X...
agissant en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SCI LOEN, société civile immobilière, dont le siège social est ....
4 Place des Colombes BP 236
35004 RENNES CEDEX
représenté par la SCP CASTRES, COLLEU, PEROT & LE COULS-BOUVET, avoués
assisté de Me B..., avocat

Maître Olivier Y...
pris en sa qualité de liquidateur de la liquidation judiciaire de la SARL CAR OUEST, dont le siège est ...
10 Square Vercingétorix
35000 RENNES
représenté par la SCP GAUVAIN & DEMIDOFF, avoués
assisté de Me Jean-Maurice C..., avocat
EXPOSE DU LITIGE
Le 2 juin 2003, Monsieur D... DEJOUE et son fils, Monsieur E... DEJOUE, créaient la SARL CAR OUEST, ayant pour activité la réparation et le négoce de véhicules neuf et d'occasion, ainsi que la distribution de carburant

Monsieur Simon F... était nommé gérant.
Suivant bail commercial du 26 juin 2003, la SCI LOEN, dirigée par Monsieur D... DEJOUE, louait à la SARL CAR OUEST, pour une durée de neuf années à compter du 1 juillet 2003, un immeuble situé ... destiné à l'activité de station-service, centre auto et garage.
Par jugement du 19 avril 2004, le Tribunal de Grande Instance de RENNES prononçait le redressement judiciaire de la SCI LOEN ultérieurement converti en liquidation judiciaire.
La SCP FILLIOL-GOIC, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la SCP GOÏC, était désignée aux fonctions de mandataire, puis de liquidateur judiciaire.
Selon convention du 31 décembre 2004, la SCI LOEN et LA SARL
CAR OUEST résiliaient leur bail à compter du même jour en précisant que "cette résiliation donnait lieu au versement d'une indemnité de résiliation égale au montant des loyers restant dus à ce jour par le preneur au bailleur".
La SARL CAR OUEST abandonnait de son côté le dépôt de garantie de 6860,21 .
Par jugement du 26 janvier 2005, le tribunal de Commerce de RENNES prononçait la liquidation judiciaire de la SARL CAR OUEST, désignait ME Y... en qualité de liquidateur et fixait provisoirement la date de cessation des paiements au 1 octobre 2004.
Le 23 mai 2005, Maître Y... assignait la SCP X..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SCI LOEN, devant le Tribunal de Grande Instance de RENNES en paiement d'une "indemnité de résiliation aimable de 100 000".
En raison de l'exception d'incompétence matérielle soulevée par la SCP X..., Me Y... abandonnait sa procédure civile et réassignait, le 5 octobre 2005, devant le Tribunal de commerce de RENNES, en sollicitant :
- la nullité de la convention de résiliation amiable du bail commercial sur le fondement de l'article L 621-107-20 du Code de Commerce, ou subsidiairement sur celui de l'article L 621-108 du même Code ;
- la condamnation de la SCP X... au paiement d'une somme de 120 000 à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1142 du Code civil, ou subsidiairement sur le fondement de l'article 1382 dudit code ;
- subsidiairement, une expertise judiciaire;
La SCP X... est appelante du jugement prononcé par le Tribunal de Commerce de RENNES le 20 septembre 2006 qui a pour l'essentiel
- annulé la convention amiable ( de résiliation de bail commercial ) souscrite le 31 décembre 2004 entre la SCI LOEN et la SARL CAR OUEST;
- alloué à Maître Y... une somme de 99 594,31 ventilée comme suit:
45 734,10  au titre du non remboursement des droits d'entrée
6 860, 21  au titre de la non restitution du dépôt de garantie
20 000, 00  au titre du coût de la dépollution
17 000, 00  au titre des agencements des travaux ateliers
10 000, 00  au titre de l'indemnité de cessation d'exploitation
- débouté Maître Y... de sa demande d'indemnisation au titre du coût du licenciement du personnel
- débouté Maître Y... de sa demande de désignation d'un expert
- condamné Maître X... au paiement d'une somme de 1500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
La SCP X..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la SCI LOEN, demande à la cour de :
Recevant l'appel et y faisant droit
Reformer le jugement entrepris
A titre principal
- Dire et juger qu'en sa quellité de liquidateur judiciaire de la SARL CAR OUEST, Me Y... a renoncé, les 11 mars 2005 ( réponse au courrier de Me X... du 17 février 2005) et 23 mai 2005 ( première assignation devant le TGI de RENNES), à poursuivre l'annulation de la convention de résiliation amiable du 21 décembre 2004.
- Déclarer en conséquence irrecevable sa demande d'annulation formulée par assignation du 5 octobre 2005, au visa des articles 122 et suivant du Nouveau Code de procédure civile.
- Déclarer pareillement irrecevable la demande en paiement de dommages et intérêts présentée par Maître Y... au visa de l'article L 621-28 alinéa 5 du Code de Commerce, ancien et de l'article 122 du Nouveau Code de procédure civile
Subsidiairement
- Dire et juger que la SARL CAR OUEST n'a subi aucun préjudice du fait de la résiliation amiable du bail commercial
A titre infiniment subsidiaire
- Dire et juger que le préjudice subi par la SARL CAR OUEST s'analyse en une perte de chance et en réduire l'estimation à de plus justes proportions
- ordonner la compensation entre la créance de loyer de la SCI LOEN pour la somme de 38 327,74  et le préjudice de la SARL CAR OUEST issu de la perte de chance
En tout état de cause
- Condamner Maître Y... es qualité au paiement de la somme de 1800  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de procédure civile.
Maître Y..., ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL CAR OUEST, conclut ainsi :
- rejeter les moyens d'irrecevabilité soulevés par Maître X... ès-qualité en cause d'appel;

Vu les dispositions de l'article L 621-107 2o du Code de Commerce
- Dire que la convention de résiliation amiable souscrite entre la SCI LOEN, propriétaire de l'immeuble, et la SARL CAR OUEST, est constitutive d'un contrat dans lequel les obligations du débiteur failli excèdent notablement les obligations de la société Bailleresse;
- constater la nullité de la convention de résiliation amiable contractée entre les parties le 31 décembre 2004;
- Subsidiairement , confirmer la décision en ce qu'elle a prononcé la nullité de la convention susdite sur le fondement de l'artile L 621-108 du Code de Commerce, l'intérêt des créanciers de la SARL CAR OUEST nécessitant que soit reconstitué la totalité de l'actif ayant vocation à leur revenir
- Condamner Maître X..., ès-qualité de Mandataire liquidateur de la SCI LOEN, à payer à Maître Y..., ès- qualité de liquidateur de la SARL CAR OUEST, une somme de 99 594, 31  à titre de Dommages et intérêts, correspondant à :
Remboursement des droits d'entrée 		45 734,10 
Restitution de dépôt de garantie		6 860, 21 
Coût de la dépollution ( à la charge locataire sortant)20 000
Agencement travaux ateliers 			17 000, 00 
Indemnité de cessation d'exploitation	10 000, 00 
TOTAL 				99 594, 31 
compte tenu de son impossibilité d'exécuter son obligation de restitution de l'immeuble suite à sa cession au profit de la SA HUBERT, et ce sur le fondement de sa responsabilité contractuelle (article 1147 du Code Civil)
- Subsidiairement condamner Maître X..., ès-qualité de Mandataire liquidateur de la SCI LOEN, à payer à Maître Y... ès-qualité de liquidateur de la SARL CAR OUEST, pris dans le cadre de sa mission de représentant des créanciers, une somme de 99 594, 31  correspondant au montant des frais engagés suite à la résiliation, a titre de Dommages et Intérêts, et ce sur le fondement de l'article 1382 du Code Civil ;
- Débouter Maître X... ès-qualité de Mandataire liquidateur de la SCI LOEN, de toutes ses demandes fins et conclusions contraires;
- Condamner Maître X..., ès-qualité de Mandataire liquidateur de la SCI LOEN , à payer Maître Y... ès-qualité de liquidateur de la SARL CAR OUEST une somme de 2 000, 00  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP GAUVAIN et DEMIDOFF;
Pour un plus ample exposé du litige, il est fait référence à la décision attaquée ainsi qu'aux conclusions des parties en date des 3 août 2007 (appelante) et du 25 septembre 2007 ( intimé) ;
MOTIF DE LA DÉCISION
considérant que la nullité des actes faits par le débiteur depuis la cessation des paiements constitue une nullité relative mais non absolue ( Cass. Com. 1 avril 1997, 13 octobre 1998) ;
Que l'arrêt du 1er avril 1997 retient :  "attendu que la nullité des actes faits par le débiteur depuis la cessation des paiements, telle que prévue par l'article 170 de la loi du 25 janvier 1985, est un nullité relative";
Que l'arrêt du 13 octobre 1998 juge dans le même sens;
Qu'une partie a toujours la faculté, après la naissance de son droit, de renoncer à l'application d'une loi même d'ordre public ( Cass. Civ. 3ème 27 octobre 1975);
Que s'il est prohibé de renoncer par avance aux règles de protection légale d'ordre  public, il est toutefois possible de renoncer aux effets acquis de telles règles ( Cass. Civ. 17 mars 1998)
Considérant qu'en l'espèce, selon courrier du 17 février 2005, Maître X... a formellement invité Maître Y... à préciser ses intentions au sujet de la résiliation amiable du bail intervenu avant la liquidation judiciaire de la Société CAR OUEST;
Que le 11 mars 2005, Maître Y... lui a répondu qu'après avoir examiné les modalités de résiliation de ce bail, il entendait saisir le Tribunal de Commerce d'une demande d'indemnité;
Que Me Y... précisait également qu'il prenait ses dispositions pour libérer les lieux dans les meilleurs délais;
Que cette correspondance du 11 mars 2005 indiquait expressément " après avoir examiné les conditions et les modalités dans lesquelles le bail commercial conclu entre la SCI LOEN et CAR OUEST a été résilié, je vous informe de mon intention de saisir le Tribunal de Commerce aux fins de demander une indemnité d'éviction.
Je prends par ailleurs toutes dispositions pour libérer les lieux dans les meilleurs délais étant toutefois précisé que des revendications de propriété retardent et compliquent le déroulement des opérations de déménagement ainsi que la réalisation des actifs".
Qu'eu égard à cette réponse, Maître X... a demandé, le 21 mars 2005, au Juge-commissaire de la liquidation judiciaire de la SCI LOEN l'autorisation de vendre l'immeuble, autorisation qui lui fut octroyée par ordonnance du 8 avril suivant;
Que conformément à ce qu'il avait annoncé le 11 mars 2005, Maître Y... a ensuite assigné la SCP X..., le 23 mai suivant, devant le Tribunal de Grande Instance de RENNES en paiement d'une "indemnité de résiliation amiable de 100 000 " ;
Que Me Y... a ainsi implicitement, mais nécessairement pris acte de la résiliation définitive du bail et renoncé à en poursuivre ultérieurement la nullité;
Que son assignation en paiement d'une indemnité de résiliation correspondait parfaitement à sa réponse du 11 mars 2005 concernant la question qui lui avait été clairement posée par Me X... le 17 février 2005 au regard de laquelle celle-ci avait requis l'autorisation de céder l'immeuble libre d'occupation dès lors que la résiliation était tenue pour acquise ;
Que Me Y..., ayant opté en tout connaissance de cause pour une indemnité résiliation, l'irrecevabilité de sa demande en nullité de la convention de résiliation du 31 décembre 2004 est par conséquent acquise ;
Considérant qu'en application de l'article L 621-28 alinéa 5 du Code de Commerce ( ancien ), Maître Y... est aujourd'hui irrecevable à demander la condamnation de la SCP X... au paiement de dommages et intérêts réparateurs nés de la résiliation du contrat de bail au cours de la période d'observation du redressement judiciaire de la SCI LOEN, bailleresse ;
Considérant que cette créance de dommages et intérêts n'ayant pas été déclarés au passif, est désormais éteinte ;
Considérant que la discussion instaurée par Me Y... ( en page 6 de ses conclusions du 13 juin 2007) méconnaît totalement les dispositions de l'article L 621-28 alinéa 5 du Code de Commerce qui se trouve pourtant au centre du litige ;
Que les conséquences dommageables de l'interruption du contrat de bail au cours de la période d'observation ne pouvaient que " donner lieu à des dommages et intérêts dont le montant devait être déclaré au passif au profit de l'autre partie ( CAR OUEST)" ;
Considérant qu'il convient, dès lors, de faire droit aux fins de non recevoir soulevé par la SCP X..., le jugement déféré étant réformé;
Considérant que Me Y..., qui succombe, supportera les dépens ;
Qu'en raison de la situation pécuniaire obérée de la SCP CAR OUEST représentée par l'intimé, il n' y a pas lieu à octroi d'une somme au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en faveur de la SCP X....
PAR CES MOTIFS
Réformant le jugement entrepris,
Dit et juge qu'en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CAR OUEST, Me Y... a renoncé, les 11 mars et 23 mai 2005, à poursuivre l'annulation de la convention de résiliation amiable du bail en date du 31décembre 2004 ,
Déclare, en conséquence, irrecevable sa demande d'annulation de ladite convention formée par assignation du 5 octobre 2005,
Déclare également irrecevable la demande de ce dernier en dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 621-28 alinéa 5 ancien du Code de Commerce ;
Condamne Me Y..., ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL CAR OUEST, aux dépens qui,  pour ceux d'appel, seront recouvrés selon les modalités de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile;
Rejette toutes prétentions autres ou contraires .
LE GREFFIER 					LE PRÉSIDENT