COUR D' APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 16 Janvier 2008
Numéro d' inscription au répertoire général : 07 / 02552
Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 FEVRIER 2007 CONSEIL DE PRUD' HOMMES DE MONTPELLIER
No RG06 / 00504
APPELANTE :
Madame Nathalie X... épouse Y...


Représentant : Me Luc KIRKYACHARIAN (avocat au barreau de MONTPELLIER)

SA GM RESTAURATION
prise en la personne de son représentant légal en exercice,
300, le Mas de Saint Loup- Avenue de l' Agau
34970 LATTES
Représentant : la SCPA LOBIER- MIMRAN- GOUIN- LEZER (avocats au barreau de NIMES)
COMPOSITION DE LA COUR :
L' affaire a été débattue le 04 DECEMBRE 2007, en audience publique, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l' article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Myriam GREGORI, Conseiller
Madame Marie CONTE, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sophie LE SQUER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 16 JANVIER 2008 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.


EXPOSE DU LITIGE :
La société GM Restauration qui exploite une entreprise de restauration collective, a engagé le 24 décembre 2003 Mademoiselle Nathalie X... comme chef de cuisine. Celle- ci a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 3 novembre 2005.
Par jugement du 21 février 2007, le conseil de prud' hommes de Montpellier a débouté Mademoiselle X... de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail ainsi qu' au paiement d' heures supplémentaires et a condamné la société GM Restauration à lui payer la somme de 1 000 euros au titre d' une clause de non- concurrence illicite.
Le 12 avril 2007, Mademoiselle X... a interjeté appel de cette décision. Elle sollicite son infirmation et la condamnation de la société GM Restauration à lui payer les sommes de :
- 2 780 euros d' indemnité de préavis,
- 278 euros d' indemnité de congés payés sur préavis,
- 1 390 euros d' indemnité pour inobservation de la procédure de licenciement,
- 1 152, 32 euros d' heures supplémentaires,
- 115, 23 euros d' indemnité de congés payés sur ces heures supplémentaires,
- 8 340 euros au titre du travail dissimulé,
- 6 672 euros de dommages- intérêts pour clause de non- concurrence illicite,
- 8 340 euros de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 2 000 euros par application de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Elle reproche à son employeur une mauvaise organisation du travail, une absence de moyens pour l' exécution de ses tâches ce qui a entraîné une surcharge de travail imposant l' exécution d' heures supplémentaires restées impayées et ayant provoqué une dégradation de son état de santé. Elle allègue que ces manquements de l' employeur l' ont contrainte à rompre le contrat de travail, rupture qui doit produire les effets d' un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle se plaint également d' une clause de non- concurrence illicite.
La société GM Restauration conclut à la confirmation du jugement attaqué et à la condamnation de Mademoiselle X... à lui payer la somme de 1 000 euros sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Elle conteste la réalité des griefs invoqués par Mademoiselle X... et expose que dès que celle- ci s' est plainte, elle a diligenté une enquête qui n' a pas établi l' existence des reproches formés et qu' elle a réglé les heures supplémentaires dès qu' elle a eu connaissance de leur accomplissement.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur les heures supplémentaires :
En matière des heures de travail effectuées, il résulte de l' article L. 212- 1- 1 du Code du travail que leur preuve n' incombe pas spécialement à l' une des parties et que l' employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Cependant, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
À l' appui de sa demande en paiement d' heures supplémentaires, Mademoiselle X... produit un décompte concernant l' année 2005 sur lequel figure pour chaque semaine le nombre d' heures supplémentaires qu' elle prétend avoir effectuées aboutissant à un nombre de 123 heures dont 41 heures et demie lui ont été payées et 81 heures et demie restent dues.
Ce décompte ne précise pas pour chaque période de travail, ses heures de début et de fin et n' est pas suffisamment circonstancié pour permettre la vérification du temps de travail invoqué. Il n' étaye pas sa demande.
Au surplus, il se trouve contredit par les feuilles de présence la concernant produits par la société GM Restauration et signés par elle qui, pour chaque mois, détaillent, jour par jour, le début et la fin de chaque période de travail.
Ainsi, l' exécution par Mademoiselle X... d' heures supplémentaires au- delà des 41 heures et demie reconnues par la société GM Restauration et réglées par elle en novembre 2005 ne s' avère pas établies.
Mademoiselle X... doit être déboutée de sa demande relative au paiement d' heures supplémentaires.
Sur la rupture du contrat de travail :
Lorsqu' un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu' il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d' un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d' une démission.
Par sa lettre du 3 novembre 2005, Mademoiselle X... a donné sa démission de son emploi l' expliquant par les conditions de travail qu' elle a subies depuis son arrivée sur le site des « Jardins d' Olympie » et qui ont eu pour conséquence deux arrêts de travail. Elle précise qu' elle n' a jamais eu les moyens en matériels et en personnel pour assurer la charge de travail malgré ses démarches pour sensibiliser sa hiérarchie aux difficultés rencontrées et elle se plaint aussi du comportement humiliant de son employeur à son égard notamment lorsqu' elle a été affectée au site « Mas des moulins ».
La société GM Restauration a, dans son courrier accusant réception de cette rupture du contrat de travail, contesté les reproches formulés par Mademoiselle X... qui ne produit aucun élément les étayant. En effet elle se limite à verser une attestation de Madame A..., directrice de la résidence « Jardins d' Olympie » qui relate ses bonnes qualités professionnelles mais ne décrit aucun fait relatif à un manquement de l' employeur.
Dans le passé et notamment en mars 2005, Mademoiselle X... s' était plainte d' un changement d' horaires. Mais son horaire de travail ne constitue pas un élément du contrat de travail qui n' énonce pas la répartition du temps de travail durant les jours de la semaine et au contraire rappelle la faculté de l' employeur de la changer. Aucun élément n' établit que l' employeur aurait abusé de ce droit de modification.
Dès que par lettre du 13 octobre 2005, Mademoiselle X... a formulé des griefs relatifs à ses conditions de travail et le paiement de ses heures supplémentaires, la société GM Restauration lui a répondu (lettre du 14 octobre 2005) qu' elle diligentait une enquête interne pour faire le point à leur sujet et l' a convoquée pour cela, informant l' inspecteur du travail de la difficulté, signe de sa volonté d' exécuter de bonne foi le contrat de travail et de mettre fin à un éventuel dysfonctionnement.
Ainsi aucun des griefs invoqués par Mademoiselle X... dans sa lettre de prise d' acte ne se trouve fondé.
Certes à cette date, elle n' avait pas encore été payée les 41 heures et demie supplémentaires qu' elle avait effectuées et dont paiement était réclamé par sa lettre du 13 octobre 2005. Mais ce manquement de l' employeur à son obligation de payer le salaire dû ne saurait en l' espèce justifier la prise d' acte.
En effet, ce n' est que son courrier du 13 octobre 2005, que Mademoiselle X... a invoqué ce défaut de paiement. La société GM Restauration l' a avisée dès le lendemain qu' il était nécessaire de faire le point à ce sujet et après une réunion du 27 octobre 2005, elle lui a indiqué, dans une lettre du 31 octobre 2005, qu' elle n' avait eu connaissance du problème que par son courrier reçu le 14 octobre 2005, que ses dépassements d' horaires ne lui avaient pas été signalés par son chef de secteur qui n' aurait pas dû tolérer une telle situation et qu' il convenait de régulariser ces heures supplémentaires en les lui payant et l' a invitée à une rencontre devant se tenir rapidement pour déterminer leur nombre.
Ainsi, lorsque Mademoiselle X... rompt le contrat de travail, le différend relatif aux heures supplémentaires se trouve réglé, du moins en son principe, l' employeur reconnaissant leur réalité et s' engageant à les payer dès que leur nombre aura pu être fixé à la suite d' une réunion dont il souhaitait rapidement la tenue l' invitant à la contacter pour l' organiser.
Compte tenu de cet engagement qui sera tenue et du nombre relativement limité des heures supplémentaires restées impayées (41 h 30 soit 589, 82  pour l' année 2005), le défaut de paiement de ces heures ne peut justifier la prise d' acte de la rupture.
En conséquence, la prise d' acte de la rupture du contrat de travail par Mademoiselle X... produit les effets d' une démission et les demandes relatives à la rupture du contrat de travail doivent être rejetées.
Sur le travail dissimulé :
Selon l' article L. 324- 10 dernier aliéna du Code du travail, la mention sur le bulletin de paie d' un nombre d' heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d' emploi salarié. Cette dissimulation doit être intentionnelle.
Il est exact que des bulletins de paie de Mademoiselle X... pour l' année 2005 ne mentionnent pas les heures supplémentaires accomplies.
Mais la société GM Restauration soutient avoir ignoré l' exécution de ces heures supplémentaires faute d' en avoir été informée par son chef de secteur, ce qu' aucun élément ne permet de contredire. Dès qu' elle en a eu connaissance, après la réclamation de Mademoiselle X..., elle les a réglées.
Cela établit l' absence d' intention dans leur omission sur les bulletins de paie et Mademoiselle X... ne saurait prétendre à l' indemnité prévue par l' article L. 324- 11- 1 pour travail dissimulé.
Sur la clause de non- concurrence :
Une clause de non- concurrence n' est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l' entreprise, limitée dans le temps et dans l' espace, qu' elle tient compte des spécificités de l' emploi du salarié et comporte l' obligation de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives.
Le contrat de travail de Mademoiselle X... stipule que, lors de sa cessation, le salarié s' engage à n' exercer aucune activité susceptible de concurrencer celle de son employeur et à cet effet il s' engage à ne s' intéresser directement ou indirectement à aucun établissement dans lequel il aura exercé son activité au moment de la rupture du contrat de travail ainsi que dans les 12 mois qui précédent cette rupture. Cette clause de non- concurrence est limitée à une année.
Cette clause de non- concurrence qui ne contient pas de contrepartie financière, s' avère nulle.
La stipulation d' une clause de non- concurrence nulle cause nécessairement au salarié qui la respecte, un préjudice qui ouvre droit à réparation.
La société GM Restauration n' invoque pas la violation par Mademoiselle X... de la clause de non- concurrence.
Compte tenu du caractère limité de la restriction à la liberté du travail réduite à une année et aux entreprises où Mademoiselle X... avait travaillé, les premiers juges ont exactement évalué le préjudice résultant de la nullité de la clause de non- concurrence.
La confirmation du jugement attaqué s' impose.
Succombant à son recours, Mademoiselle X... doit être condamnée à payer à la société GM Restauration la somme de 1 000 euros au titre de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Confirme le jugement du 21 février 2007 du conseil de prud' hommes de Montpellier ;
Y ajoutant :
Condamne Mademoiselle Nathalie X... à payer à la société GM Restauration la somme de 1 000 euros au titre de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Condamne Mademoiselle X... aux dépens d' appel.