COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 12/11/2020
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
Me Estelle GARNIER
ARRÊT du : 12 NOVEMBRE 2020
No : 216 - 20
No RG 19/02882
No Portalis DBVN-V-B7D-GALC
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Commerce de BLOIS en date du 10 Mai 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTS :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265251032985720
Monsieur R... W...
né le [...] à PARIS (75)


Ayant pour avocat Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS
Madame A... W...
née le [...] à ROYAYME UNI


Ayant pour avocat Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL - FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS
D'UNE PART
INTIMÉS : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265250599030418
Maître H... B...
Agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL GLASS & Co


Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Randy YALOZ, avocat au barreau de PARIS,
La SARL GLASS & CO
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège, [...]

Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Randy YALOZ, avocat au barreau de PARIS,
La SARL BOURGUIGNONNE DE DISTRIBUTION
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]

Défaillante
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 09 Août 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 27 Août 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 24 SEPTEMBRE 2020, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt de défaut le 12 NOVEMBRE 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
En 2012, la société de droit autrichien Glass and co Autriche a décidé de créer en France, la société Glass & Co France, et s'est adjoint l'expertise dans le domaine du verre de M. R... W... qui est devenu le 27 mars 2012 associé minioritaire à hauteur de 34 % du capital, la société mère autrichienne étant associée majoritaire et a été nommé gérant de la société française dès sa constitution.
M. W... est par ailleurs associé avec son épouse Mme A... W... de la SARL Odyssée Design qui exerce à Blois sous l'enseigne [...], l'activité de vente en gros et au détail d'articles d'arts de la table et décorations et associé et gérant de la SARL Bourguignonne de Distribution qui exerce l'activité d'achat, vente, négoce, courtage de tous biens industriels manufacturés, destinés aux particuliers et aux entreprises.
M. W... a démissionné de ses fonctions de gérant le 4 avril 2016.
Par acte de cession de parts sociales du 12 mai 2016 contenant également une clause de non concurrence, il a cédé les 34 parts sociales qu'il détenait dans le capital de la société Glass & Co France.
Se prévalant de ce que M. W... avait utilisé la carte bancaire de l'entreprise pour régler des dépenses personnelles, la société Glass&co l'a mis en demeure, par courrier du 28 juin 2016 de lui rembourser la somme de 21.444,35€ correspondant selon elle à une partie de la dette.
En mai 2017 elle a obtenu une ordonnance du président du tribunal de commerce de Blois l'autorisant à prendre des mesures conservatoires sur les biens immobiliers de M. W..., ses parts sociales dans les sociétés Odyssée Design et la société Bouguignonne de Distribution et sur tous les biens actifs et avoirs lui appartenant, pour un montant de 21.444,35€.
Par jugement du 21 juillet 2017, le tribunal de commerce de Blois a ouvert à l'égard de la société Glass&co une procédure de redressement judiciaire convertie en liquidation judiciaire par jugement du même tribunal du 22 septembre 2017, Maître B... étant désigné ès qualité dé liquidateur.
Par acte du 7 septembre 2017, la société Glass&co a fait assigner M. W..., son épouse et les sociétés Odyssée Design et Bourguignonne de Distribution devant le tribunal de commerce de Blois, en paiement de diverses sommes et aux fins de leur voir interdire tout acte de concurrence des activités de la société Glass&co.
Par jugement du 10 mai 2019, le tribunal de commerce de Blois a statué ainsi :
Se déclare compétent, matériellement et territorialement, pour connaître du litige opposant la SARL Glass&co à R... W....
Constate que M. R... W... :
- n'a pas procédé aux arrêtés de comptes légaux pour 2015 et les années qui précèdent, ni à toutes les formalités administratives, sociales et fiscales auxquelles ses fonctions de gérant l'obligeaient, avec la complicité tacite de son associé majoritaire.
- a utilisé la carte bancaire de la SARL Glass&co pour des dépenses personnelles.
- a émis des bulletins de paie frauduleux à son bénéfice et s'est fait payer indûment les sommes correspondantes aux "nets à payer" figurant sur lesdits bulletins.
Déboute la SARL Glass&co de sa demande tendant à voir constater l'émission frauduleuse de bulletins de paie au nom de Mme A... W...,
Constate que M. R... W... :
- a émis des fausses factures à Odyssée Design, au détriment de la SARL Glass&co.
- s'est servi de la société Bourguignonne de Distribution pour des transactions commerciales et financières concernant l'exploitation de produits de la SARL Glass&co, sans en tirer de conclusions sur une éventuelle faute de M. R... W....
- a failli à ses obligations, avec pour conséquence un dépérissement et une dépréciation de la SARL Glass&co telles que celle-ci n'a plus été en mesure de faire face au fonctionnement normal d'une entreprise.
- constate l'existence d'un lien de causalité entre les fautes commises et les préjudices
subis, et que :
- M. R... W... a violé la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de cession de parts.
- M. R... W... a tenté de détourner la clientèle de la SARL Glass&co en s'approvisionnant de produits similaires auprès d'autres fournisseurs, en contradiction avec la clause de non-concurrence.
Juge que la SARL Glass&co a subi, du fait des fautes de gestion commises par les défendeurs, un préjudice patrimonial et un préjudice moral,
Juge que la SARL Glass&co a subi un préjudice du fait de la violation de la clause de non-concurrence, mais que celui-ci ne peut être chiffré.
Constate le lien entre les agissements de M. R... W... et les préjudices subis par la SARL Glass&co.
Juge que M. R... W... et les autres défendeurs ont commis vis-à-vis de la SARL Glass&co des fautes de gestion de nature à engager la responsabilité solidaire de l'ensemble des défendeurs.
Juge que les défendeurs ont commis des manœuvres, engageant leur responsabilité, relevant de la transgression de la clause de non-concurrence signée par M. R... W....
Condamne M. R... W... à verser à Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co la somme de 21 444,35€, somme que M. R... W... reconnaît devoir à la SARL Glass&co.
Condamne M. R... W... à verser à Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co la somme de 53 926,35 euros, en sus des 21 444,35€ afin d'atteindre la somme de 75.370,92€ demandée en dédommagement de la dette de la SARL Glass&co relative aux dépenses personnelles de M. R... W..., sur le compte de la SARL Glass&co et aux amendes infligées à la SARL Glass&co par l'administration fiscale.
Condamne solidairement M. R... W..., Mme A... W... et la SARL Odyssée Design à verser à Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co la somme de 50.000,00€, en réparation des préjudices subi du fait de la violation par M. R... W..., avec la complicité de son épouse et de la société dont ils sont propriétaires, de la clause de non-concurrence à laquelle il était astreint.
Déboute la SARL Glass&co de sa demande de réactualiser la nature et le montant des dommages et intérêts sollicités.
Dit que sont devenues définitives les mesures de saisie conservatoire prescrites, afin de garantir le paiement de la somme de 21 444,35€.
Déboute la SARL Glass&co de sa demande de prolonger la clause de non-concurrence au-delà du 11 mai 2021.
Déboute la SARL Glass&co de sa demande de publication du jugement.
Déboute la SARL Odyssée Design de sa demande en paiement par la SARL Glass&co de la somme de 29 777,21€.
Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement,
Condamne in solidum M. R... W..., Mme A... W... et la SARL Odyssée Design à payer à Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co la somme de 5 000,00€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne M. R... W..., Mme A... W... et la SARL Odyssée Design aux entiers dépens taxés et liquidés à la somme de 126,72€ ainsi que les coûts des frais d'huissier et de droits de plaidoirie portés pour mémoire.
M et Mme W... ont formé appel de la décision par déclaration du 9 août 2020 en intimant la SARL Glass & co, maître B... en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Glass & CO, et la SARL Bourguignonne de distribution et en critiquant tous les chefs du jugement sauf en ce qu'il a :
- débouté la SARL Glass&co de sa demande de réactualiser la nature et le montant des dommages et intérêts sollicités.
- débouté la SARL Glass&co de sa demande de prolonger la clause de non-concurrence au-delà du 11 mai 2021.
- débouté la SARL Glass&co de sa demande de publication du jugement.
- débouté la SARL Odyssée Design de sa demande en paiement par la SARL Glass&co de la somme de 29 777,21€.
Dans leurs dernières conclusions du 5 mai 2020, M et Mme W... demandent à la cour de :
Réformer le jugement entrepris en l'ensemble de ses dispositions dont appel.
Vu les articles 6 et 9 du code de procédure civile.
Dire bien fondé l'appel de M. et Mme W... et mal fondé l'appel incident de la Société Glass and co.
Débouter la société Glass and co de l'ensemble de ses demandes,
Dire et juger que la créance de la société Odyssée Design à l'égard de la société Glass and co s'élève à la somme de 29.277,21 TTC et l'inscrire au Passif.
Condamner la société Glass and co à verser M. et Mme W... la somme de 4000 sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile .
Condamner la société Glass and co aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Sur les fautes de gestion retenues par le tribunal, ils font valoir :
- sur la faute consistant à n'avoir procédé à aucun arrêté de compte pour l'exercice clos du 31 décembre 2015 ni pour les exercices antérieurs :
* que M. W... a toujours transmis régulièrement les éléments en sa possession au cabinet d'expertise comptable pour la préparation de l'assemblée générale, même s'il ne dispose plus des dits documents, et ne saurait être tenu pour responsable de ses défaillances,
* que selon la jurisprudence, l'absence de tenue d'une comptabilité constitue une faute de gestion en ce qu'elle a entraîné un redressement fiscal et la société demanderesse ne produit aucune pièce venant justifier des conséquences financières de cet éventuel défaut.
- sur le fait d'avoir utilisé frauduleusement la carte bancaire de la SARL Glass&co :
* qu'il n'a jamais contesté avoir prélevé un total de 21 444,35 euros entre mai 2014 et juin 2015, ne percevant alors aucune rémunération de la société Glass&co mais conteste avoir prélevé au delà de cette somme, la société Glass&co n'en rapportant pas la preuve,
* que bon nombre des dépenses invoquées par la société concerne des déplacements, achats ou repas professionnel du gérant ou encore des achats d'alcool entrant dans son activité,
- sur la faute consistant à s'être servi d'une autre de ses sociétés pour effectuer les transactions
financières, ils notent que la société Glass&co d'une part, ne fait état que de la position de la direction des finances publiques du 14 décembre 2016, alors même que M. W... n'a jamais reçu aucune demande d'explication de la part de la société s'agissant de ce contrôle, d'autre part, ne produit pas les factures incriminées et n'explique pas non plus les suites du contrôle,
- sur la faute consistant pour Mme W... à avoir bénéficié de bulletins de paie, ils relèvent qu'aucun bulletin de paie n'est produit à l'appui de l'assignation et que Mme W... n'a jamais reçu la moindre somme de la part de la société Glass&co.
S'agissant du préjudice réclamé à hauteur de 75.370,92€ (soit 61.384,92 euros au titre de l'utilisation de la carte bancaire de la société et 11.700 € au titre des conséquences fiscales du redressement), les appelants estiment qu'il n'est pas justifié car la somme de 11700€ résulte d'un avis de modification des bases de calcul de l'imposition établir par la direction générale des finances publiques le 14 décembre 2016, sans qu'il soit justifié des observations apportées en réponse et des éventuelles corrections apportées par la direction générale des finances publiques. Ils précisent que la gestion autrichienne de la société a préféré constituer une seconde société le 12 octobre 2017 portant le même nom et a siphonné l'activité de la première, opportunément mise en liquidation judiciaire et affirment qu'en l'état, la cour ne dispose pas des documents lui permettant de statuer sur les éventuels préjudices subis.
Sur la prétendue concurrence déloyale, ils soutiennent :
- que bien que la cession de parts sociales comporte une clause de non-concurrence, la société Glass&co a continué à le faire travailler et à rémunérer une partie des factures présentées, lui versant au titre des commandes passées par lui la somme de 11.756,56€,
- que la société Glass&co Autriche est, en tant que cessionnaire des parts de Monsieur W..., bénéficiaire de cette clause, de sorte que la société Glass and co France n'a pas qualité à s'en prévaloir et en tout cas, ne peut soutenir subir un préjudice d'une situation qu'elle a elle-même générée, tolérée, et validée
- que la société Glass&co reste débitrice d'une somme de 24.397,68 euros hors-taxes, soit 29.277,21 euros TTC à l'égard de la société Odyssée Design s'agissant des commandes effectuées par M. W... en sa qualité de représentant indépendant et celle-ci est bien fondée à solliciter que cette somme soit inscrite au passif de la liquidation de la société demanderesse.
Par dernières conclusions du 6 février 2020, Maître B..., ès qualités de liquidateur de la société Glass&co demande à la cour de :
Vu les dispositions du nouveau code civil et notamment ses articles 1240 et s. ;
Vu les dispositions du code de commerce et notamment ses articles L. 721-3, L.223-22 alinéa
1, L.241-3 4o, L.241-3 5o,
Vu les dispositions des articles 42 et 700 du code de procédure civile,
Vu les dispositions du code des procédures civiles d'exécution et notamment l'article R.511-7
du code de procédure civile d'exécution,
Vu l'article 215 du décret no92-755 du 31 juillet 1992,
Vu la jurisprudence précitée et es pièces versées aux débats,
Déclarer le jugement du tribunal de commerce de Blois en date du 10 mai 2019
passé en force de chose définitivement jugée à l'égard de la société Odyssée Design ;
Déclarer les époux W... mal fondés en leur appel et les en débouter ;
Déclarer les époux W... irrecevables, en tous cas mal fondés, en toutes leurs demandes, fins et conclusions, et les rejeter ;
Déclarer recevable l'appel incident formé par Maître H... B..., agissant ès qualité de liquidateur de la société Glass&Co ;
Confirmer le jugement du tribunal de commerce de Blois du 10 mai 2019, sauf en ce qu'il a :
- débouté la SARL Glass&Co de sa demande tendant à voir constater l'émission frauduleuse de bulletins de paie au nom de Mme A... W... ;
- débouté la SARL Glass&Co de sa demande de prolonger la clause de non-concurrence au-delà du 11 mai 2021 ;
- débouté la SARL Glass&Co de sa demande de publication du jugement.
Infirmant partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau :
Condamner solidairement monsieur R... W..., madame A... W... et la société Bourguignonne de Distribution à verser à Me H... B..., agissant ès qualité de liquidateur de la société Glass&CO, la somme supplémentaire de 50.000 € en réparation du préjudice subi au titre des fautes de gestion commises par M. R... W... avec la complicité de Mme A... W... et de la société Bourguignonne de Distribution ;
Faire interdiction à M. R... X... W... et/ou à Mme A... J... épouse W..., et/ou à toute autre tierce personne travaillant directement ou indirectement pour M. R... X... W... et/ou Mme A... J... épouse W..., dans l'intérêt de l'activité de M. R...
X... W... ou des sociétés dont il est le gérant/associé, de concevoir, développer, exercer directement ou indirectement de quelque manière que ce soit, même en qualité de simple bailleur de fonds ou de salarié, toute activité susceptible de concurrencer les activités de la SARL Glass&Co France, à compter de la date de l'arrêt à intervenir pendant une durée de 5 années, sur le territoire de la France Métropolitaine, sous astreinte de 10.000€ par infraction constatée.
Autoriser Me H... B..., ès qualité de liquidateur de la société Glass&CO, à faire publier l'arrêt à intervenir, en entier ou par extraits, et ce sur les sites internet des Défendeurs, pendant la durée d'un mois sur la page d'accueil, en partie haute d'accès direct et dans divers journaux, revues ou magazines nationaux et internationaux de son choix, dans la limite de 4 (quatre) et aux frais avancés par les époux W..., à hauteur de 30.000 euros hors taxes pour l'ensemble des publications selon le modèle suivant, qui pourra être traduit en langue anglaise:
« Par arrêt en date du
, la Cour d'appel d'Orléans a confirmé le jugement du tribunal de commerce de Blois ayant condamné solidairement M. R... X... W..., Mme A... W..., la SARL Odyssée Design, ainsi que de la SARLBourguignonne de Distribution pour fautes de gestion et pour des faits de concurrence déloyale, à verser des dommages et intérêts à la SARL Glass&Co France en réparation des préjudices patrimoniaux et moraux subis ».
Y ajoutant,
Condamner in solidum les époux W... à verser Maître B... es-qualités la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile en remboursement des frais irrépétibles exposés devant la cour d'appel ;
Condamner in solidum les époux W... aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître Estelle Garnier, avocat conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Maître B..., ès qualités, fait valoir que M. W... a :
- disposé des biens de la SARL Glass&Co France comme des siens propres ;
- sous le couvert de la SARL Glass&Co France masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;
- fait des biens ou du crédit de la SARL Glass&Co France un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement (les SARL Odyssée Design et Bourguignonne de Distribution),
- contribué à l'incapacité pour la société Glass&Co France de faire face à un mode de fonctionnement financier et commercial normal courant alors qu'au contraire, il aurait dû tout faire pour servir les intérêts de la société Glass&Co France dont il était le gérant.
Il estime le préjudice en résultant très élevé puisqu'il a subi un redressement fiscal important, que la société Glass&co a été spoliée d'une somme de 61.384,92€ et que sa clientèle a été détournée, ce qui a conduit à son état de cessation des paiements.
Sur les faits de concurrence déloyale, il indique :
- que M. W... a participé avec la société Eclat de France à un stand du salon Equip France, pour y commercialiser des produits concurrents de ceux de la société Glass&co, et a aussi vendu des produits concurrents auprès d'autres sociétés notamment la société Gabriel Glass,
- que si la société Glass&co a convenu avec M. W... qu'il travaillerait comme représentant indépendant avec effet rétroactif au 1er janvier 2016 en contrepartie d'une commission, cet accord a eu lieu avant la cession de parts contenant une clause de non concurrence et surtout, il permettait à M. W... d'exercer en tant que représentant d ela société Glass&co ou de toute autre société, tant que celle-ci ne concurrençait pas les activités de la société Glasséco,
- que Mme W..., qui est intervenue au contrat de cession de parts sociales en donnant son consentement et est par ailleurs associée de la SARL Odyssée Design, s'est rendue complice de la violation de la clause portant interdiction de concurrencer l'activité de la société Glass&co
- que la société Bourguignonne de Distribution doit aussi être condamnée au paiement des dommages et intérêts à hauteur de 50 000€ car elle a joué un rôle dans les transactions financières et commerciales concernant l'exploitation de produits de la société Glass&co par M. W....
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La société Bourguignonne de distribution à laquelle la déclaration d'appel et les conclusions des appelants ont été signifiées par acte du 20 février 2020 délivré par procès verbal de recherches infructueuses n'a pas constitué avocat.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 27 août 2020.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
A titre liminaire, la cour constate non seulement que la société Odyssée Design n'est pas intimée ni intervenante en cause d'appel mais aussi que la déclaration d'appel ne vise pas la disposition du jugement ayant débouté la SARL Odyssée Design de sa demande en paiement par la SARL Glass&co de la somme de 29 777,21€. La cour n'est donc pas saisie de ce chef de la décision et n'a pas à statuer sur ce point.
La déclaration d'appel critique le jugement en ce qu'il a :
- jugé que la société Odyssée design (qui fait partie des "autres défendeurs" a commis avec M. W... vis-à-vis de la SARL Glass&co des fautes de gestion de nature à engager la responsabilité solidaire de l'ensemble des défendeurs,
- jugé que la société Odyssée design ("les défendeurs") a commis des manœuvres, engageant sa responsabilité, relevant de la transgression de la clause de non-concurrence signée par M. R... W...,
- condamné la société Odyssée Design (solidairement avec M. W... et Mme A... W...) à verser à Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co la somme de 50.000,00€, en réparation des préjudices subi du fait de la violation par M. R... W..., avec la complicité de son épouse et de la société dont ils sont propriétaires, de la clause de non-concurrence à laquelle il était astreint.
La cour est donc saisie de ces chefs, mais la société Odyssée design n'étant pas à la cause et en vertu de l'adage Nul ne plaide par procureur, la demande formée par les appelants tendant à réformer le jugement de ces chefs et à débouter la société Glass&co de ses demandes est irrecevable.
Sur la responsabilité pour fautes de gestion
- Sur les fautes et les auteurs des fautes
Quatre fautes sont reprochées par la société Glass&co et son liquidateur : l'absence d'établissement de comptes et d'accomplissement des formalités fiscales et sociales, l'utilisation de la carte bancaire de la société, des transactions financières prétendument effectuées par une autre société de M. W... ayant donné lieu à des factures de complaisance, l'émission de faux bulletins de salaire.
Ces fautes sont principalement reprochées à M. W... en sa qualité de gérant de la société Glass&co ainsi qu'à titre de "complicité" aux sociétés Odyssée Design et Bourguignonne distribution et à Mme W....
Au terme de l'article L.223-22 alinéa 1 du code de commerce dispose :
« Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. »
L'article L223-26 du même code énonce que le rapport de gestion, l'inventaire et les comptes annuels établis par les gérants doivent être soumis à l'approbation des associés réunis en assemblée dans le délai de six mois à compter de la clôture de l'exerce, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice.
Il ressort de la proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité adressée par la Direction générale des finances publiques le 14 décembre 2016 et il n'est pas contesté par les appelants que M. W..., gérant de la société Glass&co France entre le 27 mars 2012 et le 4 avril 2016, date de sa démission, n'a jamais convoqué d'assemblée générale ni établi de comptes, la première assemblée générale ayant été convoquée le 4 avril 2016 à l'initiative de la nouvelle gérante (pièces 39 et 4 produites par la SARL Glass&co et son mandataire liquidateur ès qualités). Il n'a pas non plus déposé au nom de la société la déclaration d'impôt sur les sociétés ni procédé aux déclarations de TVA, durant les trois années concernées par le contrôle fiscal, de 2013 à 2015 (pièce 39).
M. W... ne peut sérieusement se dédouaner de sa responsabilité à ce titre en indiquant qu'il transmettait régulièrement les éléments en sa possession au cabinet d'expertise comptable alors que l'obligation prévue par l'article L223-26 précité incombe au gérant et qu'en l'espèce l'absence de comptabilité et de convocation de l'assemblée générale a durée quatre années.
Cette absence de tenue d'une comptabilité régulière et cette méconnaissance par le dirigeant de la société de ses obligations fiscales ont entraîné un redressement fiscal et constituent des fautes de gestion qui engagent sa responsabilité.
Par ailleurs, il est établi que M. W... a utilisé les fonds de la société Glass&co notamment en utilisant sa carte bancaire, pour des dépenses personnelles et sans autorisation. Il a admis ces faits pour un montant de 21.244,35€ entre mars 2014 et juin 2015 alors que la société Glass&co soutient avoir comptabilisé au total depuis 2012 des dépenses indues à l'aide des fonds de la société, à hauteur de la somme de 61.384,92€, jusqu'au 4 avril 2016 (sa pièce 25).
Il ressort de la proposition de rectification établie par les services fiscaux que M. W... a effectué durant les trois années du contrôle de nombreuses dépenses personnelles de frais de téléphone au titre de son domicile personnel, d'alimentation, de boissons, de déplacements, de location de véhicules, étant ajouté qu'il est précisé dans cet avis que les achats de vins ne concernent pas la SARL Glass&co France (pièce 39 page 4). Il a été comptabilisé à la fois des dépenses personnelles de M. W... ainsi que des dépenses sans justificatifs, consistant pour l'essentiel en des dépenses d'alimentation, vêture et sports ( par exemple : dépenses Go sport et Minelli page 7 verso) qui sont assimilables, compte tenu de leur nature à des dépenses personnelles. La cour constate que ces dépenses personnelles et sans justificatifs se retrouvent dans la liste des dépenses personnelles de M. W... dressées par la société Glass&co. Elles doivent être prises en compte au titre des fonds de la société utilisés fautivement par l'appelant.
C'est de manière inopérante que les appelants indiquent que les suites du contrôle ne sont pas connues et qu'il ne peut donc être tenu compte de l'avis de proposition de rectification de comptabilité alors, d'une part qu'il ressort de cet avis que la société a un délai de 30 jours pour discuter cette proposition de rectification ou y répondre et qu'à défaut la proposition de rectification sera considérée comme acceptée, d'autre part que la société Glass&co y a répondu par l'intermédiaire de son expert comptable (pièce 40) sans contester dans son principe ou son montant la proposition de rectification.
En outre, il ne ressort pas des pièces que les dépenses invoquées concerneraient l'activité professionnelle de M. W..., s'agissant notamment des factures téléphoniques de son domicile, de dépenses régulières en grande surface, d'achat de vins dans des quantités excédant les besoins professionnels, étant rappelé que la société Glass&co commercialise des verres et non du vin.
Il convient de retenir pour les années 2013 à 2015 les sommes prises en compte par les services fiscaux (pièce 39 pages 7 à 11) soit les sommes hors taxes de :
- en 2013 : 7604,37€ (absence de justificatifs) et 2624,22€ (charges personnelles)
- en 2014 : 7546,62€ (absence de justificatifs) et 13.386,46€ (charges personnelles)
- en 2015 : 12.732,07€ (charges personnelles),
soit un total de 43.893,74€ HT (52.672,49€ HT).
Il ressort de cette même pièce 39 (pages 6 verso et 7 recto) que pour la période du 1er janvier au 31 mai 2016, la société Glass&co a comptabilisé la location du véhicule personnel du gérant pour un total de 790,14€ HT (dépenses datées du 1er janvier 2016 et du 1er mars 2016), ainsi que la facture Orange du 16 mars 2016 (1313,41€ HT) et une facturation de connexion en mars 2016 pendant les congés de M. W... (993,93€ et 26,10€), qui constituent des dépenses personnelles de M. W..., pour un total sur cette période de 3123,58€ HT (3748,30€ TTC).
En outre, il ressort de la pièce 19 produite par les intimés qu'en 2012, M. W... a fait des dépenses personnelles à l'aide des deniers de la société pour un total de 1946,83€.
Il sera donc retenu une somme totale de 58.367,62€ (52.672,49 + 3748,30 + 1946,83) au titre des dépenses personnelles de M. W... prises en charge avec les fonds de la société, ce qui constitue une seconde faute de gestion imputable à ce dernier.
En troisième lieu, il ressort de la proposition de rectification (pièce 39 pages 2 et 11 verso) que M. W... a enregistré en 2013 des factures issues de la société Odyssée Design dont il était gérant, pour un montant HT de 26.386,60€ et qu'il s'agit de factures de complaisance car la société Odyssée design n'est pas un client de la société Glass&co et ces factures ne correspondent pas à des livraisons effectives de marchandises, M. W... ne pouvant ignorer en sa qualité de gérant que la TVA ne pouvait être déduite, dès lors qu'elle provenait d'achats fait auprès de la société autrichienne au nom de Glass&co France et non au nom d'Odyssée design. Il s'agit aussi d'une faute de gestion de M. W... parfaitement caractérisée.
Il ne ressort en revanche pas de cette pièce que M. W... aurait aussi enregistré des factures de complaisance au profit de la société Bourguignonne Distribution. Les intimés produisent en pièce 45 un courriel de M. W... dans lequel ce dernier demande le paiement de trois factures adressées à Glass&co "par l'intermédiaire de mon autre entreprise que j'avais fait pour permettre certaines expéditions". Ces factures datées d'août et septembre 2015 de 5694,50€ et 4250,80€ sont au nom de la société Bourguignonne distribution. Cette pièce est toutefois insuffisante pour établir qu'il s'agissait de factures de complaisance ne correspondant pas à des achats réels, alors que les services fiscaux qui ont pourtant analysé l'année 2015 n'ont pas relevé d'anomalie à ce titre. La responsabilité de la société Bourguignonne ne sera donc pas retenue.
En quatrième lieu, la société Glass&co ne produit pas les faux bulletins de salaire qui selon elle ont été établis par M. W... pour lui et son épouse. Ce dernier a toutefois expressément admis dans un courrier du 5 avril 2016 (pièce 21 produite par les intimés) dont il ne conteste pas la véracité dans ses conclusions, n'avoir jamais été lié à la société Glass&co France par un contrat de travail et avoir établi des "bulletins de paie" de sa seule initiative. Mme M... ancienne salariée de la société Glass&co a aussi attesté que M. W... lui avait demandé de lui faire de "fausses fiches de paie" (pièce 23). Cette faute de gestion est donc caractérisée à l'égard de M. W....
La société Glass&co prétend que cette dernière faute aurait aussi été commise par Mme W... ou avec sa complicité. Elle produit toutefois uniquement le témoignage de Mme M... (pièce 23) qui indique "M. W... m'a également demandé de (...) ainsi que de créer un compte sur le logiciel à payer au nom d'Odyssée design avec de fausses fiches de paie au nom de sa femme".
Ces faits sont donc imputables aussi à M. W... et cette seule pièce est insuffisante pour établir la participation ou la complicité de son épouse, les dits bulletins n'étant pas produit et aucune perception de somme d'argent par Mme W... n'étant non plus établie.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu que M. W... :
- n'a pas procédé aux arrêtés de comptes légaux pour 2015 et les années qui précèdent, ni à toutes les formalités administratives, sociales et fiscales auxquelles ses fonctions de gérant l'obligeaient, avec la complicité tacite de son associé majoritaire.
- a utilisé la carte bancaire de la SARL Glass&co pour des dépenses personnelles.
- a émis des bulletins de paie frauduleux à son bénéfice,
- a émis des fausses factures à Odyssée Design, au détriment de la SARL Glass&co,
et en ce qu'il a débouté la SARL Glass&co de sa demande tendant à voir constater l'émission frauduleuse de bulletins de paie au nom de Mme A... W....
- sur le préjudice
L'utilisation des fonds de la société pour régler des dépenses personnelles a entraîné pour la société Glass&co un préjudice égal au montant des sommes ainsi détournées, soit la somme de
58.367,62€.
M. W... produit en pièce 2 un acte signé le 12 mai 2016 par lui et la société Glass&co prévoyant qu'il remboursera la dette qu'il reconnaît au titre du compte courant débiteur par un prélèvement de la société de 25% sur les commissions auxquelles il pourrait prétendre dans le cadre du contrat à signer entre lui et la société. Il ne démontre toutefois pas que des prélèvements ont ainsi eu lieu sur des commissions qui lui ont été réglées personnellement puisqu'il ne produit aucune facture et que le décompte qu'il verse aux débats en pièce 6 concerne la société Odyssée design. Il reste donc redevable de la somme de 58.367,62€.
Le non respect des obligations comptables, fiscales et sociales incombant à M. W... a donné lieu à un redressement fiscal et il convient de condamner ce dernier à payer la somme de 13.986€ au titre des intérêts de retard, des majorations et amendes liées au redressement fiscal et résultant des fautes de gestion susvisées commises par M. W... (Pièce 39 page 13 verso).
Au total, M. W... doit donc être condamné à payer à la société Glass&xo représentée par son liquidateur, la somme de 72.353,62€ (58.367,62 + 13.986), par infirmation du jugement quant au quantum retenu, les premiers juges ayant retenu les sommes de 21.444,35€ et de 53.926,35€ soit 75.370,70€ au total.
La société Glass&co n'expose pas pour quel type de préjudice M. W... devrait régler, solidairement avec les autres mis en cause, une somme supplémentaire de 50.000€ "en réparation du préjudice subi du fait des fautes de gestion". Cette prétention qui ne repose sur aucun moyen sera rejetée.
De même, aucune faute n'étant retenue contre Mme W... et la société Bourguignonne distribution, la demande de dommages et intérêts formée à leur encontre à hauteur de 50.000€ supplémentaire en réparation du préjudice subi du fait des fautes de gestion sera rejetée.
Par ailleurs, ainsi qu'il a été dit, la société Odyssée Design n'est pas à la cause devant la cour et la demande de dommages et intérêts à hauteur de 50.000€ formée à son encontre doit être déclarée irrecevable.
Sur la concurrence déloyale
L'acte de cession de parts sociales conclu le 12 mai 2016 entre M. W... dénommé "le vendeur" et la SARL Glass&co "l'acquéreur", postérieur à la démission de M. W... dans ses fonctions de gérant le 4 avril 2016, contient en son article 7 une clause de non concurrence ainsi rédigée :
"Le vendeur s'interdit de concevoir, développer, exercer directement ou indirectement de quelque manière que ce soit, même en qualité de simple bailleur de fonds ou de salarié, toute activité susceptible de concurrencer les activités de la société Glass&co France pendant une durée de cinq ans sur le territoire de la France métropolitaine à compter de ce jour, à peine de dommages et intérêts et sans préjudice du droit de faire cesser toute infraction à cette interdiction". (pièce 10 produite par les intimés)
Cette clause n'est pas incompatible avec le fait pour la société Glass&co d'avoir pendant un temps continué à faire travailler avec M. W... en le rémunérant pas des commissions.
La société Glass&co reproche à M. W... d'avoir participé à un salon Equip Hôtel en octobre 2016 avec la société Eclats de France. Il est établi qu'elle ne participait pas au salon. M. W... reconnaît en page 10 de ses conclusions avoir été présent, en "connaisseur de ce milieu" mais sans y exposer à titre personnel. La clause de non concurrence susvisée n'exige toutefois pas que l'intéressé expose à titre personnel mais seulement qu'il exerce une activité susceptible de concurrencer les activités de la société Glass&co, ce qui est le cas en l'espèce.
Par ailleurs, un témoin atteste avoir travaillé en novembre avec M. W... sur des salons où elle présentait entre autre toute une série de verrerie, sans contrat de travail, le stand étant partagé avec M. W... pour sa nouvelle société. (Pièce 17 produite par les intimés)
Il ressort en outre d'échange de courriels produits en pièce 42 que M. W... commandait en novembre 2016 des verres à une société tierce, pour les commercialiser, sans qu'il soit allégué que cette commercialisation ait été faite pour le compte de la société Glass&co.
Il est donc établi que M. W... a contrevenu au respect de la clause de non concurrence signée par lui. En revanche, aucune pièce n'établit ni la complicité effective de son épouse, le fait qu'elle ait été présente à l'acte de cession de parts du 12 mai 2016 et soit par ailleurs associée de la société Odyssée Design étant insuffisant pour établir qu'elle a sciemment participé à la violation de l'obligation de non concurrence de son époux, ni celle de la société Bourguignonne Distribution, les factures produites en pièce 45 n'étant pas de manière certaine des factures de complaisance et étant datées de novembre 2015 soit avant l'engagement de non concurrence.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a dit que "les défendeurs", s'agissant de Mme W... et de la société Bourguignonne, ont commis des manoeuvres relevant de la transgression de la clause de non concurrence et en ce qu'il a condamné Mme W... à verser des dommages et intérêts à hauteur de 50.000€ solidairement avec son époux à ce titre.
S'agissant du montant du préjudice, la société ne produit pas ses comptes. Si elle a incontestablement subi un préjudice moral et de perte de clientèle, il convient, au regard du caractère relativement limité dans le temps des violations de la clause de non concurrence, les pièces susvisées concernant les mois d'octobre et novembre 2016, de ramener le montant des dommages et intérêts alloués à la somme de 15.000€.
Sur les autres demandes
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la SARL Glass&co de sa demande de réactualiser la nature et le montant des dommages et intérêts, étant précisé que la société Glass&co ne forme pas cette demande devant la cour.
C'est aussi par des motifs pertinents que la cour adopte que le tribunal a rejeté la demande de publication du jugement en soulignant notamment que la société Glass&co France, en liquidation judiciaire n'avait plus d'activité.
La décision sera confirmée de ce chef et également en ce qu'elle a rejeté la demande tendant à "prolonger la clause de non concurrence au delà du 11 mai 2021", la prolongation éventuelle d'une clause conventionnelle relevant des parties à cette clause.
La cour observe en outre que cette clause est toujours en vigueur jusqu'au 11 mai 2021. La société Glass&co ne démontre pas que la violation de cette clause perdurerait et surtout au regard du temps déjà écoulé depuis cet engagement pris le 12 mai 2016, il n'est pas justifié de faire à interdiction pour l'avenir et pour une nouvelle durée de cinq ans à M et Mme W... d'exercer "toute activité susceptible de concurrencer la société Glass&co en France métropolitaine". Cette demande sera rejetée.
Il n'appartient pas au tribunal de commerce ou à la cour de "dire que les mesures de saisie conservatoire prescrites" sont définitives. Ce chef du jugement sera infirmé.
La responsabilité de Mme W... n'étant pas retenue, le jugement sera infirmé en ce qu'il l'a condamnée aux dépens de première instance et à une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'indemnité à laquelle M. W... a été condamné sur ce fondement sera ramenée à la somme de 3000€.
M. W... qui succombe dans l'essentiel de ses demandes sera condamné aux dépens d'appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître Y... qui en fait la demande expresse et au paiement à la société Glass&co et à son liquidateur de la somme de 4000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Constate que la cour n'est pas saisie du chef de jugement ayant débouté la SARL Odyssée Design de sa demande en paiement par la SARL Glass&co de la somme de 29 777,21€, et qu'il ne peut être statué sur ce chef ;
- Déclare irrecevable la demande de réformation du jugement formée par M et Mme W... concernant les chefs de la décision relatifs à la société Odyssée Design ;
- Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
* constaté que M. R... W... :
- n'a pas procédé aux arrêtés de comptes légaux pour 2015 et les années qui précèdent, ni à toutes les formalités administratives, sociales et fiscales auxquelles ses fonctions de gérant l'obligeaient, avec la complicité tacite de son associé majoritaire.
- a utilisé la carte bancaire de la SARL Glass&co pour des dépenses personnelles.
- a émis des bulletins de paie frauduleux à son bénéfice et s'est fait payer indûment les sommes correspondantes aux "nets à payer" figurant sur lesdits bulletins.
- a émis des fausses factures à Odyssée Design, au détriment de la SARL Glass&co.
* débouté la SARL Glass&co de sa demande tendant à voir constater l'émission frauduleuse de bulletins de paie au nom de Mme A... W...,
* dit que M. R... W... a violé la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de cession de parts et a tenté de détourner la clientèle de la SARL Glass&co en s'approvisionnant de produits similaires auprès d'autres fournisseurs, en contradiction avec la clause de non-concurrence.
* constaté l'existence d'un lien de causalité entre les fautes et agissements commis par M. W... et les préjudices subis,
* retenu que la SARL Glass&co a subi un préjudice patrimonial et un préjudice moral,
* débouté la SARL Glass&co de sa demande de réactualiser la nature et le montant des dommages et intérêts sollicités,
* débouté la SARL Glass&co de sa demande de prolonger la clause de non-concurrence au-delà du 11 mai 2021,
* débouté la SARL Glass&co de sa demande de publication du jugement.
- Infirme le jugement pour le surplus de ses dispositions critiquées et dans la limite de la recevabilité de la demande de réformation, c'est à dire à l'égard de M et Mme W... et de la société Bourguignonne distribution seulement ;
Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant
- Déboute la SARL Glass&co de ses demandes tendant à dire que Mme A... W... et la société Bourguignonne distribution ont commis vis à vis d'elle des fautes de gestion de nature à engager la responsabilité solidaire de l'ensemble des défendeurs ;
- Déboute la SARL Glass&co de ses demandes tendant à dire que Mme A... W... et la société Bourguignonne distribution ont commis vis à vis d'elle des manœuvres, engageant leur responsabilité, relevant de la transgression de la clause de non-concurrence signée par M. R... W... ;
- Condamne M. R... W... à verser à la SARL Glass&co représentée par Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co, la somme de 72.353,62€ en réparation du préjudice causé par ses fautes de gestion ;
- Condamne M. W... à payer à la SARL Glass&co représentée par Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co la somme de 15.000€ en réparation des préjudices subi du fait de la violation par M. R... W... de la clause de non-concurrence à laquelle il était astreint.
- Rejette la demande de dommages et intérêts formée à l'encontre de M. R... W..., Mme A... W... et la société Bourguignonne distribution à hauteur de 50.000€ supplémentaire en réparation du préjudice subi du fait des fautes de gestion ;
- Déclare irrecevable la demande de dommages et intérêts formée à l'égard de la société Odyssée Design à hauteur de 50.000€ supplémentaire en réparation du préjudice subi du fait des fautes de gestion ;
- Rejette la demande de la société Glass&co tendant à dire que sont devenues définitives les mesures de saisie conservatoire prescrites, afin de garantir le paiement de la somme de 21.444,35€ ;
- Rejette la demande de la société Glass&co de condamnation de Mme W... aux dépens de première instance et au paiement d'une indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamne M. R... W... aux dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne M. R... W... au paiement à Me H... B... ès liquidateur de la SARL Glass&co de la somme de 3000€ au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et de la somme de 4000€ au titre des frais irrépétibles exposés en appel.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT