R.G : 05/04796

TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE PRIVAS
07 novembre 2005


URSSAF ARDECHE (07)
MR LE DIRECTEUR DRASS RHONE-ALPES
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 09 JANVIER 2008
APPELANTE :

prise en la personne de son représentant légal
P6 Centre Commercial Le Mas
07430 DAVEZIEUX
représentée par la SCP STE FIDAL plaidant par Maître LACHASSAGNE, avocat au barreau de LYON
INTIMÉES :
URSSAF ARDECHE (07)
La Chaumette

07005 PRIVAS CEDEX
représentée par la SCP BROQUERE DANTHEZ DE CLERCQ COMTE, plaidant par Maître DANTHEZ, avocat au barreau de NIMES
Monsieur Le Directeur DRASS RHONE-ALPES
107 Rue Servient
69418 LYON CEDEX 03
non comparant, non représenté
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller, et Madame Françoise GAUDIN, Conseiller, ont entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, sans opposition des parties.
Elles en ont rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller
Madame Françoise GAUDIN, Conseiller
GREFFIER :
Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 07 Novembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 09 Janvier 2008,

Arrêt réputé contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 09 Janvier 2008, date indiquée à l'issue des débats,
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La Société CEGEST faisait l'objet d'un contrôle des services de l'URSSAF de l'Ardèche en avril 2004.
Le 2 juillet 2004, l'inspecteur de l'URSSAF envoyait à la Société CEGEST une lettre d'observations dans laquelle il était envisagé des redressements pour les années 2001 à 2003 en raison d':
*une erreur dans le calcul de la réduction « bas salaire » soit un crédit de cotisations de 207 Euros ;
*une erreur dans le calcul des aménagements « Aubry » soit 1.181 Euros ;
*une réintégration dans l'assiette des cotisations du montant des primes d'intéressement versées soit 8.008 Euros ;
*une réintégration dans l'assiette des cotisations prises en charge par l'employeur au titre de la retraite supplémentaire d'une salariée, Madame B..., soit 284 Euros.
Le 2 Août 2004, la Société CEGEST contestait le redressement portant sur les primes d'intéressement et sur les cotisations au régime supplémentaire de retraite de Madame B....
Le 2 septembre 2004, l'URSSAF de l'Ardèche maintenait les redressements préalablement notifiés à hauteur de la somme globale de 9.680 Euros outre 966 Euros de majorations de retard.
La Société CEGEST saisissait la Commission de Recours Amiable pour contester le principe du contrôle ainsi que le montant du redressement sur les sommes versées au titre des primes d'intéressement et de la cotisation de régime de retraite supplémentaire.
La Commission accueillait la contestation sur le montant du redressement portant sur l'assiette des cotisations prises en charge au titre de la retraite supplémentaire de Madame B... et rejetait la demande sur le principe général du contrôle et sur l'intéressement.
La Société CEGEST saisissait le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de l'Ardèche, le 4 mai 2005, pour contester ces deux points
Le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de l'Ardèche rejetait le recours de la Société CEGEST dans un jugement du 7 novembre 2005.
Elle interjetait régulièrement appel du jugement le 8 décembre 2005.
Elle soutient essentiellement que :
- elle a conclu un premier accord d'intéressement en 1990 et non en 1998 qui n'a donné lieu à aucune réserve de la Direction du Travail ;
- quelques années après, l'URSSAF a remis en cause vainement l'exonération de cotisations des sommes versées au titre de l'intéressement ;
- elle a inclus dans les accords successifs conclus en 1992, 1995, 1998, 2001 et 2004, une clause résolutoire prévoyant la remise en cause de l'accord et le reversement des sommes si l'exonération devait à nouveau être contestée (article 16) ;
- la clause résolutoire n'a été remise en cause qu'en février 2002, l'inspecteur invitant la Société CEGEST à supprimer la clause litigieuse dans le prochain accord qui devait nécessairement intervenir en 2004, ce qui rend sans fondement la contestation de la clause faite lors du contrôle de 2004 par un autre inspecteur, Monsieur C... et n'autorise aucun redressement pour la période de 2001 à 2003 ;
- la contestation de la clause résolutoire n'est pas fondée puisque ni l'Urssaf ni l'Inspection du Travail n'ont fourni la moindre argumentation juridique pour solliciter son retrait alors que l'article L 441-2 impose une motivation de la décision ;
- la position du contrôleur du travail selon laquelle la décision de résolution ne peut être prise que d'un commun accord et ne peut pas remettre en cause d'éventuels droits déjà acquis, est contraire au principe d'une clause résolutoire dont le Ministère du Travail a admis le principe sous respect des règles relatives à la dénonciation (cf. Circulaire ministérielle du 22 novembre 2001 abrogée par celle du 14 septembre 2005 et note de la Direction Générale des Impôts du 27 juillet 1982) ;
- la notion de droits acquis n'est pas appropriée en matière de prime d'intéressement qui n'est pas assimilable à un salaire et est par nature aléatoire ;
- les droits du personnel étaient garantis puisque cette clause ne pouvait s'appliquer que s'ils étaient d'accord sur la dénonciation ;
- les conditions d'ancienneté prescrites par l'article L 444-4 du Code du Travail issu de la loi du 19 février 2001, en l'occurrence trois mois, ne nécessitaient pas une modification de l'accord d'intéressement concernant la période 2001-2003, puisqu'elle n'a exclu aucun salarié du bénéfice de l'intéressement au motif de son ancienneté ;
- elle n'a pas exclu de l'intéressement une catégorie de salariés comme il est prétendu ;
- le contrôle de l'URSSAF n'est pas légitime en vertu du principe de l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme car il n'est pas équitable qu'elle puisse être contrôlée par un organisme qui exerce la même activité qu'elle en matière d'établissement des bulletins de paie, calcul de salaires, fourniture de contrats et qui devient donc juge et partie.
Elle conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a validé la mise en demeure adressée par l'URSSAF de l'Ardèche et demande l'annulation du redressement.
L'URSSAF de l'Ardèche expose que :
- l'ordonnance du 18 décembre 2003 a mis en place un service « emploi entreprises » et un service « emploi associations » permettant aux petites structures de remplir auprès d'un organisme unique toutes les formalités qui leur incombent, de déclarer et régler les cotisations dues aux divers régimes d'assurance et de retraite, de recevoir des documents et modèles nécessaires au respect des obligations leur incombant, d'obtenir le calcul des rémunérations et d'effectuer les déclarations obligatoires ;
- ce dispositif ne modifie pas la mission des URSSAF, l'encaissement des cotisations sur la base des déclarations des employeurs et le contrôle de l'assiette des cotisations ;
- elle n'agit pas en qualité de juge lors de sa mission de contrôle puisque ses décisions sont susceptibles d'un recours contentieux devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale ;
- la Société CEGEST n'est pas concernée par le dispositif dont s'agit et l'URSSAF avait qualité et compétence pour procéder au contrôle contesté ;
- l'accord d'intéressement conclu par la Société CEGEST avec ses salariés en Juin 1998 pour une durée de trois ans a fait l'objet d'un contrôle préalable par la Direction Départementale du Travail, de l'Emploi et de la Formation Professionnelle, le 16 juillet 1998, qui a formulé des observations en ce qui concerne les conditions d'application de la clause résolutoire et les conditions d'ancienneté des bénéficiaires de l'intéressement ;
- le 28 juin 2001, un nouvel accord était conclu pour les années 2001 à 2003 qui donnait lieu le 18 juillet 2001 à de nouvelles observations de la DDTEFP relatives notamment à la clause résolutoire et invitant la Société à revoir par voie d'avenant certaines dispositions de l'accord en tenant compte des observations formulées ;
- le 21 février 2002, un contrôle était effectué par ses services sur la période d'avril 1999 à décembre 2000 et aucun redressement n'était envisagé, étant précisé que par courrier du 16 avril 2002, l'inspecteur habilité a rappelé les observations de la DDTEFP et a invité la Société à se mettre en conformité avec la réglementation lors du prochain accord qui est nécessairement celui du 28 juin 2001 puisque le contrôle avait concerné uniquement l'application de celui du 29 juin 1998 ;
- le 12 septembre 2002, la DDTEFP a confirmé à l'Urssaf l'avis défavorable donné à la Société CEGEST sur l'avenant qu'elle avait déposé en faisant valoir que la clause résolutoire de plein droit insérée dans les accords de Juin 1998 et juin 2001 était illégale ; les clauses résolutoires ne pouvant produire effet qu'en cas de force majeure et par la dénonciation de l'accord, dans les cas prévus par les textes, c'est-à-dire dans les mêmes formes que la conclusion de l'accord, à savoir par l'établissement d'un document signé par l'ensemble des parties et déposé dans ses services, la dénonciation ne pouvant pas, par ailleurs, remettre en question d'éventuels droits acquis ;
- en l'absence de mise en conformité, un contrôle a eu lieu en avril 2004 ;
- la Société CEGEST a donc persisté à ne pas faire le nécessaire pour mettre l'accord d'intéressement du 28 juin 2001 en conformité avec l'article R 441-1 du Code du Travail et les circulaires interministérielles;
- du fait du non respect des observations formulées dans le cadre des contrôles préalables, les accords d'intéressement contenant une clause résolutoire unilatérale remettant en cause des avantages contractuellement acquis, les primes d'intéressement ne peuvent plus bénéficier de l'exonération prévue aux articles L 441-2 et L 441-4 du Code du Travail ;
- les autres irrégularités relevées au niveau de l'ancienneté des bénéficiaires et des modalités de répartition fondent aussi l'absence d'exonération.
Elle conclut à la confirmation du jugement et sollicite le paiement de la somme globale de 10.646 Euros.
Le Directeur de la DRASS Rhône-Alpes, régulièrement convoqué, n'a pas comparu.

Sur la légalité du contrôle
Les URSSAF développent quatre domaines principaux d'activité :
- l'immatriculation et la gestion des cotisants ;
- le recouvrement des cotisations et des contributions ;
- le contrôle ;
- le contentieux du recouvrement.
Elles assurent depuis Janvier 2004 des offres de services aux petites entreprises et aux associations afin de les aider dans leurs démarches, de développer une réponse adaptée aux différentes situations, de simplifier leurs relations avec les cotisants en facilitant leur gestion administrative par l'établissement de bulletins de paie et par l'envoi de documents et modèles nécessaires au respect des obligations leur incombant.
Contrairement à ce qui est prétendu, cette nouvelle mission ne s'oppose pas à ce que l'URSSAF procède au contrôle de l'assiette des cotisations sur la base des déclarations des employeurs auprès des entreprises qui exercent une activité comptable comme la Société CEGEST.
Elle n'agit pas en qualité de juge lors de sa mission de contrôle puisque les décisions qu'elle prend à l'issue de celui-ci sont susceptibles d'un recours contentieux juridictionnel.
Dès lors, la mission de contrôle de l'URSSAF ne porte pas atteinte aux dispositions de l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur la réintégration des cotisations afférentes aux primes d'intéressement
Sur l'application des dispositions de l'article R 243-59 du Code de la Sécurité Sociale
Il résulte des dispositions de ce texte que l'absence d'observations vaut accord tacite concernant les pratiques ayant donné lieu à vérification, dès lors que l'organisme de recouvrement a eu les moyens de se prononcer en toute connaissance de cause. Le redressement ne peut porter sur des éléments qui, ayant fait l'objet d'un précédent contrôle dans la même entreprise ou le même établissement, n'ont pas donné lieu à observations de la part de cet organisme.
La Société CEGEST soutient que l'URSSAF ne pouvait pas procéder à un redressement au titre des primes d'intéressement puisque lors d'un contrôle précédent effectué le 21 février 2002 pour la période d'avril 1999 à décembre 2000, elle n'avait fait l'objet d'aucun redressement alors même que l'inspecteur habilité avait simplement préconisé de mettre en conformité la clause résolutoire lors du prochain accord d'intéressement.
Le rapport de l'inspecteur du recouvrement en date du 16 avril 2002 est rédigé ainsi qu'il suit :
« Article 16
Clause Résolutoire : Dans vos accords des 29 juin 1998 et 28 juin 2001, vous avez inséré une clause résolutoire. La DDTEPF de Privas vous a signalé par deux fois dans ses lettres des 16 juillet 1998 et 18 juillet 2001, la non conformité de cette clause et vous a demandé à chaque fois d'y apporter des modifications.
Je constate dans votre accord du 28 Juin 2001, l'ajout d'une mention faisant référence à l'article R 441-1 du Code du Travail. Par contre figure toujours la mention suivante « Toutes les sommes perçues seraient alors restituées sous trois mois à compter de la réception d'un avis recommandé avec accusé de réception ». Cette demande de restitution me paraît être en contradiction avec la circulaire interministérielle du 9 mai 1995 (). Je vous demande pour le prochain accord de bien vouloir supprimer cette mention. Par courrier parallèle j'adresse une copie de la présente à la DDTEFP de Privas pour suite qu'elle jugera utile de donner.»
La Société CEGEST dénature le sens et la portée de ce rapport.
D'une part, la seule absence de redressement ne peut pas être assimilée à un accord tacite de la pratique litigieuse.
D'autre part, l'inspecteur du recouvrement a confirmé à la Société CEGEST les observations de la DDTEFP en date des 29 juin 1998 et 28 Juin 2001 relatives à la non-conformité de la clause résolutoire insérée dans les accords d'intéressement conclus en 1998 et 2001. Des observations ayant bien été faites sur ce point, il n'y a pas eu d'accord tacite au sens des dispositions réglementaires susvisées, ce qui ne faisait pas obstacle à la mise en oeuvre de la procédure de redressement effectuée en avril 2004.
Le moyen tiré de l'application de l'article R 243-59 dernier alinéa du Code de la Sécurité Sociale est donc inopérant.
Sur la clause résolutoire
En application des articles L 441-4 et L 441-6 du Code du Travail, les primes versées dans le cadre d'accords d'intéressement ne sont pas soumises à cotisations si le contrat respecte les dispositions des articles L 441-1 et suivants ainsi que celles des articles R 441-1 et suivants du Code du Travail.
La clause résolutoire insérée dans l'accord du 28 juin 2001 (article 16) dispose : « Le présent contrat sera résolu de plein droit dans le cas où l'autorité légale compétente et/ ou les organismes sociaux concernés par les mesures d'exonérations sociales que prévoient les articles L 441-4 et L 441-6 du Code du Travail remettraient en cause l'appartenance de notre accord aux dispositions des articles L 441-1 à L 441-9 du Code du Travail ou contesteraient lesdites exonérations. Toutes les sommes éventuellement perçues seraient alors restituées sous trois mois à compter de la réception d'un avis recommandé avec accusé de réception. (). Afin de se conformer aux dispositions de la circulaire interministérielle du 9 mai 1995, les parties s'engagent par avance et pour le cas où la présente clause s'appliquerait, à procéder aux formalités prévues à l'article R 441-1 du Code du Travail pour les cas de dénonciation. »
Dans les observations faites les 18 juillet 2001 et 16 avril 2002, la DDTEFP a invité la Société CEGEST à modifier, par voie d'avenant, la clause résolutoire comme n'étant pas conforme à la réglementation en vigueur.
Contrairement à ce qui est prétendu, elle a motivé sa décision de mise en conformité de la clause conformément à l'article L 441-2 du Code du Travail.
La clause prévoyant la résolution de plein droit de l'accord dans le cas où les mesures d'exonérations sociales seraient remises en cause par l'autorité compétente et/ou les organismes sociaux n'est pas régulière dans la mesure où sa mise en oeuvre ne procède pas d'un cas de force majeure mais d'une décision unilatérale de l'employeur et que la dénonciation ou la modification d'un accord d'intéressement ne peut être décidée que par l'ensemble des signataires, en vertu de l'article R 441-1 du Code du Travail.
Les accords interministériels dont se prévaut la Société CEGEST admettent l'insertion de clauses résolutoires dans les accords d'intéressement à condition qu'elles soient liées à la survenance d'événements indépendants de la volonté des parties. Ce qui n'est pas le cas en l'espèce puisque la remise en cause des exonérations de cotisations résulterait du non respect des dispositions légales et réglementaires régissant les accords d'intéressement.
En outre, la restitution par les salariés des primes d'intéressement déjà versées en cas de résolution de l'accord remet en cause des avantages contractuellement acquis.
En l'état de l'irrégularité de la clause résolutoire, c'est à juste titre que l'URSSAF de l'Ardèche a constaté, lors du contrôle d'avril 2004, que les conditions n'étaient pas remplies pour que les primes d'intéressement bénéficient d'une exonération de cotisations sociales et a procédé à leur réintégration dans l'assiette des cotisations.
Le jugement déféré doit être confirmé.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré ;
Dispense l'appelant qui succombe au paiement du droit n'excédant pas le dixième du montant mensuel du plafond prévu par l'article L 241-3 du Code de la Sécurité Sociale.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.