SARL 2 1 ABBEVILLE

S.A.R.L. ZALSA OPTIQUE

COUR D'APPEL D'AMIENS
CHAMBRE ECONOMIQUE
ARRET DU 26 FEVRIER 2008
RG : 05/05681
JUGEMENT DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D ABBEVILLE DU 22 novembre 2005
PARTIES EN CAUSE :

SARL 2 1 ABBEVILLE
106 Boulevard Nicolas Cugnot
72000 LE MANS
Prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié audit siège.
Comparante concluante par la SCP MILLON - PLATEAU, avoués à la Cour et plaidant par Me TARDY collaborateur de Me COHEN - TRUMER, avocats au barreau de PARIS


S.A.R.L. ZALSA OPTIQUE
Centre Commercial GEANT
80100 ABBEVILLE
Comparante concluante par la SCP SELOSSE - BOUVET  ET  ANDRE, avoués à la Cour et ayant pour avocat la SCP BRETIN-LEPRETRE, du barreau d'AMIENS

A l'audience publique du 06 Décembre 2007 devant Mme BELLADINA, Conseiller, entendue en son rapport, magistrat rapporteur siégeant seul, sans opposition des avocats, en vertu de l'article 786 du Nouveau code de procédure civile qui a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 février 2008.
GREFFIER : Mme DEBEVE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Mme le Conseiller en a rendu compte à la Cour composée de :
M. BONNET, Président de Chambre,
M. BOUGON et Mme BELLADINA, Conseillers,
qui en ont délibéré conformément à la loi.
PRONONCE PUBLIQUEMENT :
Le 26 Février 2008 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Nouveau code de procédure civile ; le Président étant empêché, M. BOUGON, Conseiller le plus ancien a signé la minute avec Mme DEBEVE, Greffier.

Par acte sous seing privé du 2 novembre 1990, la société HAUSS aux droits de laquelle vient la société 2 I ABBEVILLE a donné à bail à la société ZALSA OPTIQUE un local commercial situé à ABBEVILLE pour une durée de 12 ans à compter de la prise de possession moyennant un loyer de 86.040 Frs hors taxes et charges (13.113,71 ).
Par acte du 10 janvier 2003, la société 2 I ABBEVILLE a fait délivrer à son locataire une mise en demeure, visant la clause résolutoire, de lui transmettre copie de l'autorisation préalable du bailleur relative au changement d'enseigne effectué par elle.
Le 12 mars 2003 le bailleur a fait délivrer à la société ZALSA OPTIQUE un congé des lieux pour le 1er octobre 2003, congé comportant refus de renouvellement et offre de paiement d'une indemnité d'éviction.
Suivant acte du 5 avril 2005, la société 2 I ABBEVILLE a fait notifier à son locataire un acte de repentir aux termes duquel elle offrait le renouvellement du bail pour une durée de 12 ans moyennant un loyer de renouvellement annuel de 32.400  hors taxes et charges.
Par jugement du 22 novembre 2005 le tribunal de grande instance d'ABBEVILLE a, après expertise judiciaire :
- prononcé la mise hors de cause de la société GEREC MANAGEMENT,
- donné acte à la société 2 I ABBEVILLE de ce qu'elle se désiste de ses demandes tendant à la constatation du jeu de la clause résolutoire et à la résiliation judiciaire à titre subsidiaire,
- rejeté l'exception d'incompétence opposée par la société ZALSA OPTIQUE,
- dit la juridiction compétente pour statuer sur les demandes relatives à la fixation de l'indemnité d'occupation et du loyer du bail renouvelé,
- condamné la société ZALSA OPTIQUE à payer à la société 2 I ABBEVILLE à titre d'indemnité d'occupation une somme de 24.378  hors taxes et charges par an pour la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 4 avril 2005 outre les charges, accessoires et TVA dus pour cette même période en vertu du bail échu,
- dit que le montant du loyer du bail renouvelé au 5 avril 2005 hors taxes et charges doit être calculé sur la base du loyer initial à la prise de possession soit le 28 décembre 1990, auquel sera appliquée la variation de l'indice INSEE du coût de la construction entre la date du 28 décembre 1990 et celle du 5 avril 2005, date du repentir,
- condamné la société ZALSA OPTIQUE au versement à la société 2 I ABBEVILLE des intérêts au taux légal sur le différentiel résultant de l'application du calcul précité par rapport au loyer effectivement versé depuis le 5 avril 2005,
- rejeté la demande de capitalisation des intérêts,
- condamné la société 2 I ABBEVILLE à supporter les frais de l'instance,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné la société 2 I ABBEVILLE à verser à la société ZALSA OPTIQUE une indemnité de 2.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et aux entiers dépens comprenant les frais d'expertise.
Vu l'appel de la société 2 I ABBEVILLE du 20 décembre 2005.
Vu les conclusions de l'appelante du 28 septembre 2007 qui demande :
- le rejet des demandes de la société ZALSA OPTIQUE,
- la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la société GEREC MANAGEMENT, en ce qu'il lui a donné acte de son désistement des demandes tendant à la constatation du jeu de la clause résolutoire et à la résiliation judiciaire à titre subsidiaire, et en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société ZALSA OPTIQUE et dit que la juridiction était compétente pour statuer sur les demandes relatives à la fixation de l'indemnité d'occupation et du loyer du bail renouvelé,
- de réformer la décision et condamner la société ZALSA OPTIQUE à titre d'indemnité d'occupation annuelle à lui payer une somme de 28.800  hors taxes et charges par an à compter du 1er octobre 2003 jusqu'au 4 avril 2005, outre les charges accessoires et TVA dus pour la même période en vertu du bail échu,
- d'infirmer la décision en ce qu'elle a dit que le loyer de renouvellement devait être plafonné au 5 avril 2005 et fixer le montant du loyer de renouvellement à la somme de 32.400  par an hors taxes et charges,
- de dire que le bail est renouvelé par suite de l'exercice du droit de repentir pour une nouvelle durée de douze ans à compter du 5 avril 2005,
- de condamner la société ZALSA OPTIQUE au versement des intérêts au taux légal et à la capitalisation des intérêts sur le différentiel résultant de l'application du calcul du loyer de renouvellement depuis le 5 avril 2005,
- de condamner la société ZALSA OPTIQUE aux dépens avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP MILLON PLATEAU, avoués.
Vu les conclusions de la société ZALSA OPTIQUE du 10 septembre 2007 par lesquelles elle sollicite de :
- débouter la société 2 I ABBEVILLE de ses demandes,
- infirmer le jugement sur l'analyse de l'acte de repentir signifié le 5 avril 2005 et sur les conséquences,
- dire qu'en réalité cet acte constituait un acte de désistement d'instance de la société 2 I ABBEVILLE,
- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à la société 2 I ABBEVILLE une indemnité d'occupation pour la période comprise entre le 1er octobre 2003 et le 4 avril 2005 et en ce qu'il a fixé le montant du loyer renouvelé au 5 avril 2005,
- dire et juger que faute de congé valablement délivré au locataire, le bail initial du 2 novembre 1990 s'est trouvé tacitement reconduit à sa date d'expiration contractuelle aux mêmes clauses et conditions conformément aux dispositions de l'article L 145-9 du code de commerce,
- dire et juger que le bail initial est venu à expiration au 4ème trimestre 2002 et s'est poursuivi par tacite reconduction sur les bases du contrat initial,
- confirmer le jugement pour le surplus,
- lui donner acte de son désistement d'appel à l'encontre de la société GEREC MANAGEMENT, faute de lien de droit entre les parties,
- condamner la société 2 I ABBEVILLE à lui payer une indemnité d'un montant de 6.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et aux entiers dépens comprenant les frais d'expertise avec droit de recouvrement direct au profit de  la SCP SELOSSE BOUVET et ANDRE, avoués.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 9 octobre 2007.

Sur la mise hors de cause de la société GEREC MANAGEMENT
Attendu que les deux parties s'accordent sur la mise hors de cause de la société GEREC MANAGEMENT ; qu'il convient de confirmer le jugement ;
Sur l'acte du 5 avril et ses conséquences
Attendu que le bail commercial de 12 ans signé le 2 novembre 1990 a été exécuté par la prise de possession du 28 décembre 1990 ; qu'il est venu à expiration le 27 décembre 2002 et s'est poursuivi par tacite reconduction jusqu'au 1er octobre 2003 ;
Attendu qu'en effet une mise en demeure visant la clause résolutoire a été signifiée le 10 janvier 2003 d'avoir à transmettre l'autorisation écrite du bailleur relative au changement d'enseigne, laquelle a été suivie d'un congé avec refus de renouvellement signifié par acte du 12 mars 2003 à effet du 1er octobre 2003 ; que la validité du congé n'est pas contestable ;
Attendu que le bailleur a ensuite fait signifier un acte de repentir le 5 avril 2005 par lequel il déclare renoncer au bénéfice de la mise en demeure visant la clause résolutoire du 10 janvier 2003 et au refus du renouvellement signifié par congé du 12 mars 2003 à effet du 1er octobre 2003 ; que le moyen évoqué à titre subsidiaire par le locataire sur la nullité de la clause stipulée à l'article 4 du bail (enseigne) et de la clause résolutoire est donc sans objet, le bailleur y ayant renoncé et ne le soutenant pas devant la Cour ;
Attendu qu'une procédure a été engagée le 6 février 2003 par la société ZALSA OPTIQUE, puis le 4 avril 2003 à la requête de la société 2 I ABBEVILLE aux fins de désignation d'un expert afin d'évaluer le montant de l'indemnité d'éviction et d'occupation ;
Attendu que l'acte du 5 avril 2005 est intitulé « acte de repentir » ; que le bailleur a renoncé aux deux actes précédemment signifiés et donc au départ du locataire et a offert le renouvellement du bail à compter de la signification de l'acte pour une durée de 12 ans, aux clauses et conditions du bail échu moyennant un loyer de renouvellement annuel de 32.400  hors taxes et charges ; que l'acte a été signifié avant le départ du locataire et avant qu'une décision définitive fixe l'indemnité d'éviction due au locataire ; qu'il s'agit d'un acte de repentir qui ne doit pas être analysé, ainsi que le soutient le locataire, comme un acte de désistement par lequel le bailleur ne pourrait plus fixer le loyer du bail renouvelé ; qu'un tel acte conforme aux dispositions des articles L 145-12  et L 145-58 du code de commerce est valide ; qu'au surplus ce moyen n'a pas été invoqué devant les premiers juges, la société ZALSA OPTIQUE invoquant seulement l'incompétence du tribunal au profit du juge des loyers ;
Attendu que le bailleur n'avait donc pas à signifier postérieurement à l'acte de repentir un congé valant refus de renouvellement de bail puisqu'il avait renoncé à celui-ci dans l'acte de repentir, ni à engager une procédure devant le juge des loyers commerciaux puisqu'une procédure était en cours devant le tribunal depuis deux ans sur le bail, le congé, la fixation d'une indemnité d'éviction et de l'indemnité d'occupation ;
Attendu qu'aux termes de l'article L 145-12 alinéa 1 du code de commerce, la durée du bail renouvelé est de neuf années, sauf accord des parties pour une durée plus longue ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le locataire indiquant que le bail s'est poursuivi pour 9 années entières alors que le bailleur a offert un renouvellement pour 12 ans ; qu'un bail renouvelé est un nouveau bail et non le prolongement du bail antérieur, et faute pour les parties d'exprimer expressément leur volonté de contracter pour une durée de douze années, le bail est renouvelé pour la durée légale de neuf années à compter du 5 avril 2005 ;
Sur l'indemnité d'occupation et le loyer renouvelé
Attendu que la Cour faisant sienne la motivation des premiers juges confirme le jugement en ce qu'il s'est reconnu compétent pour fixer une indemnité d'occupation et accessoirement le montant du loyer renouvelé ;
Attendu que les règles du plafonnement ne s'appliquent pas aux baux d'une durée supérieure à 12 ans ; que le bail ayant eu une durée supérieure à 12 ans pour avoir débuté le 28 décembre 1990 et s'être poursuivi à défaut de congé jusqu'à la date pour laquelle un congé a été donné soit le 1er octobre 2003, le loyer en renouvellement doit être calculé sur la valeur locative à compter de l'acte de repentir soit le 5 avril 2005 ; qu'entre la date d'expiration du bail et l'exercice du droit de repentir soit entre le 1er octobre 2003 et le 4 avril 2005, le locataire est redevable d'une indemnité d'occupation conformément aux dispositions de l'article L 145-28 du code de commerce ;
Attendu que le locataire ne discute pas le rapport de l'expert, se contentant d'affirmer qu'à défaut de procédure régulière le loyer doit être fixé sur la base de celui initialement prévu, indexé sur le coût de la construction ; qu'il ne peut déduire du mémoire délivré le 21 mars 2007 par la société 2 1 ABBEVILLE qu'elle reconnaîtrait  que ses demandes sont irrecevables, puisque cette dernière précise que la finalité de ce mémoire était de préserver ses droits ;
Attendu que le bailleur réclame une somme de 28.800   (400  le m2) par an soit une somme un peu supérieure à celle retenue par l'expert de 24.378  (340  du m2) et reprend les arguments déjà soutenus en première instance et auxquels le tribunal a répondu ; qu'il indique que la moyenne des locaux du centre commercial dans lequel est situé la société ZALSA OPTIQUE est de 376  du m2 annuel, étant précisé que dans cette moyenne la société INTERNITY a un loyer très supérieur aux autres (577,04  le m2) et que celle de cinq autres locataires est de 335,42  le m2 ; que la moyenne retenue par l'expert de 340  le m2 annuel est parfaitement justifiée ; que le jugement sera confirmé en ce qu'il a fixé l'indemnité d'occupation entre le 1er octobre 2003 et le 4 avril 2005 à la somme de 24.378   par an ;
Attendu que concernant le loyer du bail renouvelé au 5 avril 2005, la durée initiale du bail ayant été supérieure à 12 ans, les règles du plafonnement ne s'appliquent pas ; qu'au vu du rapport de l'expert dont la période de référence prise en compte était 2004 et des observations des parties, il convient de le fixer à la somme de 355 le m2 soit 25.453  par an ;
Sur la capitalisation
Attendu que la capitalisation est de droit à compter du moment où elle est demandée et où les conditions de l'article 1154 du code civil sont réunies ; qu'elle a été sollicitée dans les conclusions déposées devant le tribunal le 1er septembre 2005 sans que les conditions de l'article précité soient réunies ; qu'il en va différemment devant la      Cour ; qu'il convient de condamner la société ZALSA OPTIQUE à la capitalisation des intérêts sur le différentiel résultant de l'application du calcul du loyer de renouvellement depuis le 1er septembre 2005 ;
Attendu que chacune des parties succombant partiellement en son appel ou appel incident, chacune conservera la charge des dépens d'appel et sera déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement, excepté sur le montant du loyer en renouvellement et la capitalisation des intérêts,
Statuant à nouveau,
Dit que le bail liant les parties s'est renouvelé le 5 avril 2005 pour une durée de 9 ans,
Fixe à la somme de 25.453  par an hors taxes et charges le loyer du bail commercial venant en renouvellement le 5 avril 2005,
Condamne la société ZALSA OPTIQUE au versement à la société 2 I ABBEVILLE des intérêts au taux légal sur le différentiel résultant de l'application du calcul du loyer en renouvellement depuis le 5 avril 2005,
Condamne la société ZALSA OPTIQUE à la capitalisation des intérêts sur le différentiel résultant de l'application du calcul du loyer de renouvellement depuis le 1er septembre 2005 conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Laisse aux parties la charge de leurs dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit des avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER			LE PRESIDENT