COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4 chambre sociale
ARRET DU 20 Juin 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 03518

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 AVRIL 2006 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER, No RG03 / 01564
APPELANT :
Monsieur Marco X...

34000 MONTPELLIER
Représentant : Me Guilhem. DEPLAIX (avocat au barreau de MONTPELLIER)

SA DELL COMPUTER
prise en la personne de son représentant légal,
1 Rond Point Benjamin Franklin
34938 MONTPELLIER
Représentant : Me Anne-Victoria. FARGEPALLET (avocat au barreau de PARIS)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 MAI 2007, en audience publique, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Myriam GREGORI, Conseiller
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Chantal COULON

-Contradictoire.
-prononcé publiquement le 20 JUIN 2007 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
-signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mme Sophie LE SQUER, Greffier présent lors du prononcé.


EXPOSE DU LITIGE :
La société DELL a embauché Monsieur Marco X... le 14 février 2000 comme technicien hotline, statut employé classe IV échelon 2 affecté à l'équipe s'occupant des clients de langue espagnole. Le 23 mars 2001, Monsieur X... a créé la section syndicale CGT et depuis il exerce divers mandats lui donnant le statut de salarié protégé.
Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier de demandes relatives à sa classification et à une discrimination due à ses fonctions de syndicaliste. Par jugement du 4 avril 2006, cette juridiction l'a débouté de ses prétentions.
Le 18 mai 2006, Monsieur X... a interjeté appel de cette décision. Il sollicite sa réformation et la condamnation de la société DELL à :
 lui reconnaître :
 pour la période de 14 février 2000 à 31 mars 2000 inclus le niveau V échelon 1, statut agent de maîtrise,
 pour la période du 1er mars 2000 au 31 août 2000, le niveau V échelon 3 statut agent de maîtrise,
 à compter du 1er septembre 2000, le niveau VI échelon 3 statut agent de maîtrise,
 à lui délivrer pour chacune de ses périodes des bulletins de paie conformes et de régulariser sa situation à la caisse de retraite compétente sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter du dixième jour suivant la notification de cet arrêt,
 à lui payer les sommes de :
 8 537,36 euros de rappel de salaire,
 853,73 euros d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire,
 50 000 euros de dommages-intérêts pour discrimination,
 734,60 euros de part variable de la rémunération,
 73,40 euros d'indemnité de congés payés sur cette part variable,
 1 525 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Il expose essentiellement que les fonctions exercées lui donnent droit aux classifications réclamées et qu'il a fait l'objet en décembre 2001 et janvier 2002 d'une double rétrogradation professionnelle, situations qui justifient sa demande de rappel de salaire. Il se plaint de n'avoir pas connu les augmentations de salaire et les promotions accordées aux autres salariés en raison de ses attributions syndicales.
La société DELL soulève l'irrecevabilité de l'appel au motif que Monsieur X... n'a pas indiqué sa réelle adresse.
Au fond elle conclut au rejet de ses demandes contestant toute discrimination syndicale et préjudice susceptible de donner droit à réparation. Elle requiert la désignation d'un sachant afin de vérifier les heures de travail et les temps de délégation de Monsieur X... pour les années 2003 à 2006.
Elle demande la condamnation de Monsieur X... à lui payer les sommes de :
 3 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi,
 2 550 euros en remboursement de frais irrépétibles qui lui ont été alloués pour des procédures abusives,
 1 611,16 euros de remboursement des dépassements d'heures de délégation,
 500 euros et 150 euros versées au titre du référé avec intérêt à compter de leur paiement,
 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Elle allègue de la mauvaise exécution de ses fonctions par Monsieur X... qui s'abrite derrière son statut de salarié protégé, ce qui justifie l'absence de promotion dont il se plaint et qui ne trouve pas sa cause dans une discrimination syndicale contrairement à ce qu'il prétend. Elle nie toute rétrogradation, celle invoquée par Monsieur X... ne résultant que d'une erreur de classification commise par l'entreprise gérant les bulletins de paie.



MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la recevabilité de l'appel :
Il ressort des articles R. 517-7 du Code du travail et 58 du Nouveau Code de procédure civile que la déclaration d'appel doit indiquer notamment l'adresse de la personne interjetant appel.
La déclaration d'appel de Monsieur X... du 18 mai 2006 mentionne qu'il demeure....
La société DELL conteste la réalité de cette adresse au motif que lors de la signification d'un acte, l'huissier n'a pas trouvé son nom en ce lieu et qu'un courrier recommandé non réclamé a été retourné avec la mention d'une autre adresse.
Mais la notification du jugement attaqué a été retournée avec la mention « Non réclamé Retour à l'envoyeur » et la convocation devant cette Cour a été reçue par Monsieur X..., ces deux actes ayant été envoyés à la même adresse que celle figurant à l'acte d'appel.
Dès lors le seul fait que l'huissier n'a pas trouvé trace du nom de Monsieur X... sur la boîte aux lettres du 335, cours Messier à Montpellier ne suffit pas à démontrer que celui-ci n'y demeure pas.
L'appel qui n'est pas autrement contesté, s'avère recevable.
Sur la classification de Monsieur X... :
La fiche de profil de poste de Monsieur X... précise que ses fonctions consistent à :
 fournir un support technique de qualité conduisant à un diagnostic des pannes ou problèmes rencontrés par les clients,
 traiter les problèmes et les questions des clients par le biais du téléphone dans des délais standard,
 gérer l'escalade des problèmes avec l'appui du support KATS, c'est-à-dire le support technique pour clients entreprises clés / importants (Key accounts technical support),
 se maintenir techniquement à jour (hardware et softaware),
 distribuer toute information relative à des problèmes particuliers contribuant à l'amélioration de la qualité du support technique ou du service client,
 jouer un rôle de veille technologique.
Ces fonctions par leur étendue et leur technicité concordent avec la définition d'un emploi de niveau V correspondant à l'exercice d'une fonction spécifique comportant réalisation de travaux très qualifiés et qui entre dans la catégorie des techniciens.
Peu de temps après son embauche, Monsieur X... s'est vu confié la responsabilité de son équipe dont il n'est pas contesté qu'elle comportait plus de cinq personnes. Cela ressort des attestations de plusieurs salariés (Messieurs Z... et A...) qui affirment que pendant l'année 2000  2001 il était le responsable de la ligne Optiplex et par les courriels échangés relatifs à l'organisation du travail, des congés, de l'intégration des nouveaux techniciens etc.
Ces fonctions en ce qu'elles comportent la coordination d'une équipe de plus de cinq personnes lui donnent droit à la classification niveau V échelon 3.
À compter du 1er septembre 2000, Monsieur X... revendique la qualité d'agent de maîtrise niveau VI échelon 3 qui diffère de celle de technicien échelon 3 en ce que la part consacrée à la coordination de l'équipe devient prépondérante par rapport au travail technique proprement dit.
Si à partir de septembre 2000, un nouveau service a été intégré sur le site de Montpellier (Kats opiplex) concernant les comptes les plus importants pour la société DELL, les éléments versés n'établissent pas une modification des tâches de Monsieur X... qui ne fournit de très peu de précisions sur les conséquences de ce nouveau service sur son activité.
Il fonde sa demande sur les bulletins de paie d'octobre et novembre 2000 qui mentionnent une assimilation au statut cadre et un salaire de base mensuel de 15 000 francs. Mais ces documents ne sauraient démontrer la volonté de l'employeur d'accorder une promotion à Monsieur X... dès lors qu'ils ont été établis par la société ADP, entreprise externe à la société DELL et qu'un litige est né à leur sujet, celle-ci reprochant à celle-là ses erreurs dans leur confection, grief dont le bien fondé a été reconnu par un arrêt de la cour d'appel de Versailles du 4 mars 2004.
Il doit être noter que ces deux bulletins portent la mention cadre que Monsieur X... ne revendique pas s'estimant agent de maîtrise. Cela montre la réalité d'une erreur lors de leur établissement.
L'exécution de fonctions à compter de septembre 2000 ouvrant droit à la classification d'agent de maîtrise ne ressort pas des éléments produits et Monsieur X... ne peut prétendre à une telle classification.
Le retour à celle d'employé à partir des bulletins de paie de décembre 2000 ne peut résulter d'une discrimination syndicale, Monsieur X... n'établissant pas à cette date un tel engagement.
Certes la classification d'employé qui lui a été donné jusqu'en février 2006 n'est pas exacte mais il n'allègue pas que celle de technicien de niveau V échelon 3 qui aurait dû être la sienne lui aurait ouvert une rémunération supérieure ne prétendant pas que celle reçue était inférieure à celle prévue par la convention collective pour cette catégorie d'emploi.
Il ne fournit non plus aucune indication sur les éventuels effets de cette classification erronée sur ses droits à la retraite et sa demande doit se limiter à la rectification de ses bulletins de paie.
Sur la discrimination :
Il ressort de l'article L. 122-45 du Code du travail qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle en raison notamment de ses activités syndicales. Ce même texte précise qu'en cas de litige concernant une telle discrimination, le salarié concerné présente les éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et au vu des ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Monsieur X... se plaint de sa mauvaise classification dont il a été indiqué ci-dessus qu'elle était que partiellement fondée et antérieure à son engagement syndical, d'avertissements injustifiés et d'une procédure de licenciement qui n'a pas abouti faute d'autorisation administrative.
Ces éléments en eux-mêmes n'ont pas d'incidence directe sur la situation professionnelle du salarié et ne peuvent caractériser une discrimination.
Il appuie aussi celle-ci sur l'absence de progression de sa rémunération et de promotion.
Mais sa comparaison ne porte que sur quatre salariés pour les quarante-six du service où il est affecté et les documents versés par la société DELL montrent que sa rémunération se situe à la vingt-troisième place des quarante-six techniciens de l'équipe espagnole et que de nombreux autres salariés n'ont pas connu d'évolution salariale.
Également, tous les autres salariés n'ont pas bénéficié de promotions depuis leur embauche contrairement à ce qu'il prétend, le tableau par lui fourni montrant le contraire, et d'ailleurs une de ses demandes de mutation a connu un avis favorable en 2002 avant qu'il y renonce.
Ainsi l'absence d'évolution de carrière au sein de la société DELL touche de nombreux autres salariés et celle concernant Monsieur X... ne laisse pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale, d'autres délégués syndicaux ayant connu une progression professionnelle.
Monsieur X... doit être débouté de ses demandes relatives à la discrimination.
Sur les heures de délégation :
Monsieur X... se plaint d'une retenue sur salaire de 300,63 euros en janvier 2004 pour 21 heures d'absence injustifiée et il prétend que ces absences correspondent pour partie aux 70 heures de délégation qu'il a assurées en décembre 2003.
La société DELL ne fournit aucun élément appuyant la retenue de salaire qu'elle a opérée et notamment ne précise pas les jours ou heures auxquels elle correspond, empêchant par-là toute vérification.
Elle doit être condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 300,63 euros ainsi que celle de 30,06 euros d'indemnité de congés payés sur rappel de salaire.
La société DELL allègue que Monsieur X... dépasse de manière fréquente les heures de délégation soit 109 heures en 2005 représentant la somme de 1 611,16 euros dont elle demande remboursement, que cette situation se perpétue depuis et sollicite la nomination d'un expert pour établir leur décompte exact.
Il convient de rappeler que le contingent d'heures de délégation est présumé utilisé conformément à sa destination, la charge contraire appartenant à l'employeur et qu'il incombe au salarié d'établir les circonstances exceptionnelles permettant son dépassement.
Cependant le paiement d'heures de délégation hors contingent par l'employeur constitue un indice de circonstances exceptionnelles les validant et l'employeur qui agit en remboursement de ces heures, exerce l'action en répétition de l'indu dont la preuve lui incombe.
Les documents produits par la société DELL ne permettent pas d'établir la réalité d'un dépassement d'heures de délégation et a fortiori leur paiement à tort. La preuve d'un éventuel dépassement ne se heurte à aucune difficulté technique et la désignation d'un « sachant » n'apparaît pas nécessaire.
Sur la part variable :
La rémunération de Monsieur X... comprend un salaire fixe et une part variable et Monsieur X... se plaint de l'absence de paiement de cette dernière pour le mois d'août 2005 soit la somme de 734,60 euros outre 73,46 euros d'indemnité de congés payée afférente.
Mais cette part variable dépend de la réalisation de l'objectif fixé et il ne verse aucun élément montrant qu'il en remplissait les conditions d'ouverture.
Sur l'évocation :
La société DELL a été condamnée par ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Montpellier 24 février 2005 à payer à Monsieur X... la somme de 500 euros de dommages-intérêts pour paiement en retard de salaire,150 euros à titre de salaire et 50 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile. Cette décision a été infirmée par arrêt de cette Cour du 16 novembre 2005 lui-même cassé sans renvoi par arrêt du 15 décembre 2006 de la Cour de cassation au motif que l'appel de la société DELL n'était pas recevable compte tenu du taux du ressort, ledit arrêt condamnant cette société à la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
L'ordonnance de référé étant une décision provisoire, la société DELL peut saisir le juge du fond pour faire juger qu'aucune somme n'était due au titre de la provision allouée par le juge des référés et cette demande est recevable en appel en raison du principe de l'unicité de l'instance édicté par l'article R. 516-1 du Code du travail.
Monsieur X... se plaignait d'un remboursement tardif et incomplet de frais de déplacement et d'un défaut de paiement d'heures supplémentaires, demandes qu'il n'étaye pas devant cette Cour.
Les documents produits établissent que la tardiveté du remboursement lui est imputable car il n'a pas respecté la procédure de réservation interne et a tardé à communiquer à son employeur l'original du billet de transport. Sa demande en paiement d'heures supplémentaires qui auraient été effectuées lors de ce déplacement en Grande-Bretagne, n'est appuyée par aucun document.
Il convient donc de juger que Monsieur X... ne dispose d'aucune créance relative au déplacement en Grande-Bretagne et que les sommes allouées par l'ordonnance de référé du 24 février 2005 doivent être remboursées.
Par contre la société DELL ne peut prétendre au remboursement de l'indemnité au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile mise à sa charge par l'arrêt de la Cour de cassation du 15 décembre 2006, cette condamnation résultant de l'inanité de ses recours.
L'équité commande de laisser à la charge de chacune des parties le montant de ses frais non compris dans les dépens.



PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Reçoit l'appel ;
Confirme le jugement du 4 avril 2006 du conseil de prud'hommes de Montpellier sauf en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de rappel de salaire pour le mois de janvier 2005 ;
Statuant de nouveau de ce chef :
Condamne la société DELL à payer à Monsieur X... la somme de 300,63 euros pour rappel de salaire de janvier 2005 et celle de 30,06 euros d'indemnité de congés payés afférente ;
Dit que la société DELL devra délivrer à Monsieur X... des bulletins de paie portant la classification « technicien niveau V échelon 1 » pour les mois de février et mars 2000 et « technicien niveau V échelon 3 » d'avril 2000 à février 2006 ;
Y ajoutant :
Dit que Monsieur X... ne dispose d'aucun droit relatif à ses frais de déplacement en Grande-Bretagne et des heures supplémentaires prétendument accomplies durant ce déplacement ;
Ordonne le remboursement des sommes versées par l'ordonnance de référés du 24 février 2005 du conseil de prud'hommes de Montpellier ;
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Condamne Monsieur X... aux dépens d'appel.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT