COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 3 - Chambre 4
ARRET DU 20 SEPTEMBRE 2012
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/11764
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 31 Mai 2011 -Tribunal de Grande Instance de MEAUX - RG no 11/01815

Madame Isabelle X... épouse Y...

77600 BUSSY SAINT GEORGES
Avocat postulant : Me Clotilde CHALUT NATAL (avocat au barreau de PARIS, toque : R295)
Avocat plaidant : Me Virginie BERNARDI (avocat au barreau de MELUN)

Monsieur Cédric Thierry Y...

77340 PONTAULT COMBAULT
Avocat postulant : la SCP FISSELIER - CHILOUX - BOULAY (Me Alain FISSELIER) (avocats au barreau de PARIS, toque : L0044)
Avocat plaidant : Me Elsa CROZATIER (avocat au barreau de PARIS, toque : E1873)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 juin 2012, en audience non publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Marie-Pierre DE LIEGE, président
Sophie BADIE, conseiller
Françoise DESBORDES, conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Carole GIBOT

- contradictoire
- prononcé hors la présence du public par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président et par Madame Carole GIBOT, greffier présent lors du prononcé.
Isabelle X... et Cédric Y... se sont mariés le 27 juin 1998, sans contrat préalable.
De cette union sont issus:
- Matthias, né le 11 avril 2000
- Nathan, né le 25 avril 2003
Isabelle X... a déposé une requête en divorce le 8 avril 2011.
Par ordonnance de non conciliation en date du 31 mai 2011, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Meaux a notamment:
- attribué à l'époux la jouissance du domicile conjugal à titre onéreux
- fixé à 80 la pension alimentaire due à l'épouse au titre du devoir de secours
- fixé la résidence des enfants en alternance chez chacun des parents
- maintenu le lieu de scolarisation des enfants à PONTAULT COMBAULT
- fixé à 100 la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de chaque enfant, soit la somme mensuelle de 200
Appelante de cette décision, Isabelle X... demande à la cour dans ses dernières conclusions en date du 23 mai 2012 de:
- fixer chez la mère la résidence habituelle des enfants
- dire que sauf meilleur accord le père hébergera les enfants deux week-ends sur une période de 6 semaines du jeudi soir s'il ne travaille pas le vendredi ou à défaut du vendredi soir 19h au dimanche soir 19h ainsi que deux mercredis sur cette même période
* à charge pour le père de communiquer son planning au début de chaque année civile
* à charge pour le père de venir chercher et de ramener les enfants au domicile de la mère
* dire qu'à défaut de planning communiqué en janvier de chaque année, il exercera son droit de visite et d'hébergement, sauf meilleur accord, les fins de semaines paires du vendredi ou samedi sortie des classes jusqu'au dimanche 19h ainsi que la moitié des vacances scolaires
- fixer à 350 la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de chaque enfant, soit la somme mensuelle de 700, avec indexation, et jusqu'à l'obtention d'un emploi rémunéré
A titre subsidiaire, si la garde alternée était maintenue:
- dire que les enfants seront scolarisés à proximité du domicile de la mère et que les week-ends durant lesquels le père travaille sur ses semaines de garde, les enfants iront chez leur mère
- fixer à 200 la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de chaque enfant, soit la somme mensuelle de 400
- dire que chacun des parents supportera les frais de scolarité, de cantine et de centre aéré pour sa semaine de garde
- plus subsidiairement, maintenir à 100 la contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation de chaque enfant, soit la somme mensuelle de 200
- fixer à 300 la pension alimentaire due à l'épouse au titre du devoir de secours
- débouter l'époux de toutes ses demandes
- confirmer l'ordonnance entreprise pour le surplus
- condamner l'époux aux entiers dépens et au paiement de la somme de 2000 au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions en date du 12 juin 2012, Cédric Y... demande à la cour de:
- dire n'y avoir lieu à contribution mensuelle du père à l'entretien et à l'éducation des enfants
- dire n'y avoir lieu à pension alimentaire due à l'épouse au titre du devoir de secours
A titre subsidiaire, si la garde alternée n'était pas maintenue:
- fixer chez le père la résidence habituelle des enfants
- fixer le droit de visite et d'hébergement du vendredi 19h au dimanche 19h, plus un soir par semaine à sa convenance, à charge pour la mère d'aller chercher et de ramener les enfants au domicile du père
- fixer à 200 la contribution mensuelle de la mère à l'entretien et à l'éducation de chaque enfant, soit la somme mensuelle de 400
- dire que chaque partie conservera la charge de ses dépens et dire n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 juin 2012.
Les enfants ont été entendus à la demande du juge aux affaires familiales, en septembre 2011.
LES MOTIFS DE LA COUR,
Sur la recevabilité de l'appel
Aucun élément du dossier ne permet à la cour de relever d'office des moyens d'irrecevabilité non soulevés par les parties.
Sur le contexte familial et son évolution
Au moment où le couple a décidé de se séparer, les parents s'étaient dans un premier temps, mis d'accord pour une fixation de la résidence des enfants chez la mère.
Celle-ci, toutefois, lorsqu'il a quitté le domicile familial, a emménagé dans un appartement à Bussy Saint Georges, éloigné de 15 km du domicile familial, disant qu'elle n'avait pu trouver plus près, compte tenu notamment de ses ressources.
Devant le premier juge, les parents avaient toutefois exprimé des positions différentes quant à la résidence des enfants.
La mère avait fait valoir, notamment, que les trajets étaient très fatigants pour les enfants, qui étaient perturbés, que leur changement d'école était programmé (par elle-même), et que la résidence alternée paraissait impossible car il n'y avait pas de communication entre les parents.
Le père avait confirmé qu'il avait donné son accord pour une résidence au départ fixée chez la mère dans l'intérêt des enfants mais que ce système était mis en oeuvre de manière très stricte par la mère, sans écouter les souhaits des enfants ni prendre en compte ses disponibilités. Il confirmait que Mathias allait effectivement très mal et indiquait que rien n'obligeait son épouse à s'installer à Bussy Saint Georges plutôt que Pontault-Combault, décision qu'elle avait pris seule et qui remettait effectivement en cause l'équilibre de leur convention.
Le père demandait donc la mise en place d'un système de résidence alternée, indiquant qu'il devait changer ses horaires de travail pour ne plus commencer à 4h00 du matin mais travailler désormais de 11h à 18h25.
Le juge des enfants avaient donc décidé de maintenir le lieu de scolarisation de ceux-ci à Pontault-Combault et d'organiser une résidence alternée, tout en ordonnant une audition des enfants par l'association Horizon de Meaux.
Appelante de cette décision, Isabelle X... soutient que la résidence alternée « ne marche pas » car les domiciles éloignés de 15 km correspondent à 30 à 45 minutes de trajets fatigants qui rajoutent à la perturbation des enfants également alimentée par la non communication entre les parents.
Elle plaide également que le père avait obtenu la résidence alternée en promettant de changer ses horaires de travail ce qu'il n'a pas fait, sans l'en avertir. Dans ses conclusions elle soutient donc que les enfants seraient seuls à partir de 3:00 du matin et devraient tout faire seuls le matin, le plus grand âgé de 11 ans veillant sur celui de 8 ans.
Selon leur mère le père serait très peu présent auprès des enfants et défaillant en ce qui concerne les questions scolaires ou de prise de médicaments.
À l'appui de ses dires elle invoque une réunion de l'équipe éducative de l'école de Mathias, qui redouble son CM2, équipe qui dit que l'enfant est en souffrance, toujours préoccupé. Elle relève aussi que le travail de Nathan serait moins bon.
Cédric Y... reproche à son épouse d'avoir brutalement quitté le domicile familial, en réalité parce qu'elle avait un compagnon, et choisi volontairement de s'installer à 15 km.
Il fait valoir que les enfants ont été entendus à la demande du juge aux affaires familiales juste après la mise en place de la résidence alternée, à un moment où ils se trouvaient en plein conflit de loyauté, et où, selon lui, la mère exerçait des pressions.
Selon le père, la résidence alternée convient bien aux enfants même s'ils souffrent effectivement de la séparation des parents. Il reconnaît qu'en septembre il est passé à nouveau en horaire du matin mais dit qu'ainsi il est, en réalité, plus disponible pour les enfants puisqu'il est présent chaque soir à 16:30 pour les récupérer à la sortie de l'école et s'occuper d'eux toute la soirée. Il précise que le matin les enfants sont pris en charge par une jeune voisine étudiante qui les réveille, veille à leur petit déjeuner et à leur départ à l'école.
Les week-ends quand il n'est pas disponible pour raisons professionnelles (puisqu'il ne bénéficie que de deux week-ends sur six semaines), une amie garde les enfants.
S'agissant des loisirs des enfants il admet ne pas conduire ceux-ci à Bussy Saint Georges pour des activités choisies par la mère, revendiquant de pouvoir organiser comme il l'entend, pendant qu'ils sont chez lui, le temps des enfants.
Il s'étonne des plaintes d' Isabelle X... concernant les délais de transport, affirmant, qu'elle ne supporte pas les embouteillages puisque ce serait son compagnon qui vient chercher les enfants à l'école.
Il indique à la cour qu'il n'a nullement l'intention de vendre le domicile familial.
Invitée à s'exprimer lors de l'audience, Isabelle X... a dit que les deux parents étaient « pleins de bonne volonté », mais que la résidence alternée se passait mal. Elle pense que Cédric Y... vivrait comme un échec personnel un changement de système. Elle fait valoir que lorsqu'elle a cherché un appartement, le choisir à 15 km de Pontault-Combault n'était pas un problème, dans la mesure où à ce moment-là et selon la convention des parents la résidence des enfants était fixée chez elle. Elle dit qu'elle ne recevrait plus d'APL, ce qui est contredit par la pièce 3 qu'elle produit.
Elle ne conteste pas que Cédric Y... s'appuie sur des tiers pour régler son problème d'horaire mais dit que les enfants se trouvent malgré tout "plus ou moins seuls".
Elle affirme que les enfants ne voulaient pas la résidence alternée mais pleuraient, et dit ne pouvoir déménager pour des raisons financières.
Quant au père, il a dit tout d'abord avoir été "assommé" par la séparation, avoir cru devoir, dans l'intérêt des enfants, accepter une résidence chez la mère et un droit de visite et d'hébergement pour lui « très restreint car les enfants étaient très habitués à ce qu'il soit disponible chaque jour après 12:30 ». Il dit avoir rapidement alerté son épouse sur le mal-être alors constaté des enfants, ce qui l'avait amené à revendiquer devant le premier juge une résidence alternée mais avait eu pour effet, également, d'attiser le conflit avec son épouse, celle-ci lui faisant alors des pressions financières.
Il dit être revenu à l'horaire du matin, à la demande de son employeur, mais aussi parce que cet horaire lui donne en réalité plus de disponibilité pour les enfants, l'horaire du soir ne lui permettant en outre pas d'être à temps avant la fin de la garderie à 19h pour les récupérer.
Selon lui les enfants vont mal car ils sont l'objet de pressions et de promesses de changement de résidence alors qu'ils ont besoin de " stabilité procédurale".
Il reproche à son épouse de lui avoir caché qu'elle vivait avec un autre compagnon, avec qui elle partage nécessairement ses charges, et pense qu'Isabelle X... "monnaie le conflit."
Selon lui, les enfants lui ont demandé de voir autant leur mère que leur père et sont contents d'être avec les deux. Il pense en particulier que Mathias ne voulait décevoir ni l'un ni l'autre et n'arrive donc pas à se situer.
Pour l'instant, il est prévu que Nathan continue sa scolarité à son école de Pontault-Combault alors que Mathias son frère est inscrit au collège dans cette même ville
Lors de l'audition des enfants réalisée en septembre 2011 les deux enfants, se plaignant vivement de la séparation des parents, exprimaient davantage le souhait de vouloir vivre chez leur mère, se plaignant notamment des moments où, du fait des obligations professionnelles du père, ils se trouvaient seuls et avançant tous deux les mêmes arguments pour expliquer leur préférence pour une résidence chez leur mère : les embouteillages pour aller de Bussy à Pontault-Combault et leur envie d'aller à l'école de Bussy où pourtant ils ne connaissaient personne. Cependant la personne qui les a entendus, a relevé que chacun d'eux semblait avoir été "aidé par la mère dans son argumentation quant à ses choix" ce que d'ailleurs Mathias a expliqué spontanément.
Les deux enfants disaient aussi passer de bons moments, les vacances ou pendant le week-end avec leur père, qu'il craignait d'attrister si la résidence alternée était remise en cause.
Les deux enfants déclaraient bien s'entendre avec le compagnon de leur mère et apprécier les rencontres avec l'amie de leur père.
Mathias avait finalement confié « ne pas savoir ce dont il a envie quant aux modalités de garde et exprimé répéter l'idée de sa mère, semblant perdu quand il est confronté à son sentiment propre ».
Sur la résidence des enfants.
Quelles qu'aient été les raisons du choix de s'établir à 15 km de Pontault-Combault, il est évident que, ce faisant, Isabelle X... a engendré, pour l'ensemble de la famille, un problème qui pèse sur la vie quotidienne de chacun et est certainement de nature à alimenter le mal-être des enfants.
Il serait donc raisonnable, que dans l'intérêt supérieur de ceux-ci, elle qu' recherche un domicile plus proche.
En l'état, la cour considère que le lien n'est pas établi de manière claire entre le mal-être des deux petits garçons et leur système de résidence alternée, alors même que ce mal-être était déjà relevé, avant l'instauration de la résidence alternée, à l'époque des débats devant le premier juge.
La cour rappelant que les enfants sont inscrits pour l'année scolaire 2012/ 2013 à Pontault-Combault, ne modifiera pas, à court terme le système de résidence alternée mais ordonnera avant-dire droit une enquête sociale aux fins de mieux l'éclairer sur la décision à prendre dans ce domaine.
Elle ajoutera cependant que, dans le cadre de ce système provisoirement maintenu, les parents doivent être extrêmement attentifs à mieux soutenir leurs enfants, à ne pas les instaurer en témoins de leurs conflits, mais au contraire à les rassurer, et à leur apporter toutes les formes d'aide, notamment psychologique, mais aussi en termes de socialisation dont ils ont besoin.
Ainsi, aucun des deux parents n'imposera à l'autre le choix des activités qu'il aura opéré pour les enfants, mais au contraire les parents voudront bien se concerter sur le choix de ces activités, leurs lieux d'exercice, et s'attacheront ensuite à permettre aux enfants de suivre de ces activités régulièrement, et sans récriminations de la part des parents.
De même, s'agissant des fins de semaine, et compte tenu du fait que le père n'est disponible que deux fins de semaine par mois, les parents s'attacheront à privilégier l'intérêt des enfants de manière à permettre que ceux-ci puissent passer un maximum de temps de loisir avec chacun de leurs parents.
Sur la pension alimentaire due à l'épouse la contribution du père à l'entretien et l'éducation des enfants.
Isabelle X... est auxiliaire puéricultrice, elle gagne un salaire d'environ 1700 .
Elle perçoit en sus 125,78  de la caisse aux allocations familiales pour les enfants, ainsi qu'une indemnité de la CAF de 187,02  pour son logement (Pièce 3) et ainsi que 280  de pension versée par son époux ce qui lui constitue un revenu global de 2292  par mois. Le loyer est de 850  par mois.
Elle partage sa vie, au moins depuis juillet 2011, avec un nouveau compagnon, ce qu'elle avait dissimulé au premier juge, ce qui a contraint l'époux de l'établir avant qu'elle ne l'admette.
Son compagnon, selon elle, perçoit un revenu mensuel de l'ordre de 2409 euros mais doit faire face à des charges personnelles (notamment remboursement de plusieurs crédits, et pension alimentaire, pour un montant d'environ 1400  par mois ).
Cependant, la vie en commun, induit bien évidemment un partage tout à la fois du loyer mais aussi, à tout le moins, des charges afférentes au logement. Elle met en avant des charges incompressibles de la vie courante classiques et raisonnables, ainsi que 100  par mois de psychologue pour Mathias auxquels le père ne participerait pas.
Cependant, Isabelle X... n'est pas recevable à opposer à son époux créancier d'aliments, les remboursements de deux emprunts personnels, un emprunt bancaire et un emprunt fait à ses parents destinés à financer l'achat d'un nouveau véhicule, ni l'importance de ses frais de transport liés à l'éloignement des deux domicile, alors qu'elle est responsable de ce choix.
Cédric Y... est agent RATP. Son salaire mensuel actuel est de 3200  par mois.
Le domicile familial qui lui a été attribué en jouissance n'est pas grevé d'emprunt.
Il expose en revanche des charges classiques et incompressibles pour la vie courante, comparables à celles mises en avant par son épouse, outre une centaine d'euros pour un psychologue.
Il aura toutefois à régler une indemnité d'occupation de l'ordre de 320  par mois à régler, mais ne peut opposer à son épouse l'emprunt de 800  par mois qu'il envisage de faire pour pouvoir racheter sa part de ce domicile conjugal.
Il vit seul.
Il subsiste en effet un léger déséquilibre entre les budgets des deux parents, celui de la mère étant nécessairement un peu plus tendu.
Le devoir de secours sera donc maintenu au niveau fixé par le premier juge.
La contribution à l'entretien et l'éducation de chaque enfant, due par le père sera portée à 120 par mois soit 240  en tout , l'ensemble des frais scolaires ,extrascolaires et de santé des enfants devant être partagés par moitié par les parents.
Les demandes pour frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens sont réservées.
Décision de la Cour
En conséquence, la Cour,
Confirme l'ordonnance de non conciliation du 31 mai 2011, en ce qui concerne le devoir de secours dû à l'épouse.
Avant dire droit sur la question de la résidence des enfants, ordonne une enquête sociale et désigne pour y procéder M. Philippe F..., 77 910 à Barcy,
téléphone :06 23 12 16 20 avec une mission de :
- procéder à tous entretiens et toutes constatations utiles, avec les enfants, les parents, et si besoin des tiers, en particulier les institutions que fréquentent les enfants ;
- fournir à la cour tous les éléments d'appréciation sur les éventuelles difficultés présentées par les enfants et sur la situation familiale ;
- donner à la cour toute information utile sur la manière dont les parents auront été capables de mettre en place, de manière concertée et appropriée au regard de l'intérêt supérieur des enfants, l'organisation de leurs fins de semaine, mais aussi de leurs activités du mercredi.
- donner son avis sur les mesures à prendre dans l'intérêt des enfants en ce qui concerne leur résidence et l'organisation des rencontres avec leurs parents.
Dit que les frais d'enquête sociale seront avancés par le Trésor public.
Dit que le rapport d'enquête sociale devra être déposé au greffe de la cour dans un délai de quatre à mois à compter de la saisine de l'enquêteur.
Rappelle que l'enquête sociale doit être effectuée en conformité avec le décret no 20 09 - 85 du 12 mars 2009.
Dans cette attente, fixe à 120  par mois et par enfant la contribution due par le père et précise que chacun des parents doit assurer, par moitié, le paiement des frais de santé, scolaires et extrascolaires des deux enfants, sans indexation s'agissant de mesures provisoires.
Réserve les dépens et la demande d'Isabelle X... article pour frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile.