COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 15 Septembre 2008
Chambre Commerciale
Numéro RG : 07 / 106
Décision déférée à la Cour :
rendue le 03 Octobre 2007
par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la Cour : 08 Octobre 2007
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Catherine X...
née le 25 Novembre 1965 à NOUMEA (98800)
demeurant...
non comparante
représentée par la SELARL DUMONS, avocats

SA BANQUE DE NOUVELLE CALDONIE BNC
siège social sis BP L. 3-98849 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL JURISCAL, avocats
AUTRE INTERVENANT
LA SELARL Mary-Laure Y..., liquidateur de la Société CLPS
demeurant ...
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Août 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Louis THIOLET, Président de Chambre, Président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Roland POTEE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Louis THIOLET, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Louis THIOLET, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Madame Catherine X... cogérante de la SARL CL PROJECTS SYSTEMS dite CLPS s'est portée caution d'une part du remboursement d'un prêt de 5 000 000 F CFP consenti à cette société par la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE suivant acte en date du 6 juin 2002 et d'autre part d'une ouverture de découvert en compte courant consentie à la société par cette même banque selon acte en date du 10 avril 2003.
Ces engagements de caution ont porté jusqu'à la somme de 5 000 000 F CFP en principal, intérêts, commissions, frais et accessoires pour le prêt et à concurrence de 1 000 000 F CFP en principal intérêts, commissions, frais et accessoires pour l'ouverture de crédit.
La société CL PROJECTS SYSTEMS ayant fait l'objet d'une procédure de liquidation, la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE a attrait madame Catherine X... devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa pour l'entendre condamner à lui payer les sommes restant dues par la société CL PROJECTS SYSTEMS à hauteur de ses engagement de caution, lui réclamant en outre les intérêts conventionnels depuis la mise en demeure.
Par jugement en date du 3 octobre 2007, auquel il convient de se reporter pour plus ample informer sur les prétentions initiales des parties, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a :
- condamné madame X... à payer à la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE la somme de 1 857 585 F CFP au titre du solde impayé du prêt avec intérêts au taux conventionnel de 7,387 % l'an à compter du 2 mars 2005, ainsi que la somme de 450 212 F CFP au titre des intérêts de retard et des indemnités de défaillance et de production à ordre avec intérêts au taux légal à compter du 26 avril 2005,
- débouté la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE de sa demande au titre du découvert en compte courant, ainsi que de ses autres demandes,
- débouté madame X... de ses demandes en paiement de dommages et intérêts et de délais de paiement,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement,
- condamné madame X... à payer la somme de 100 000 F CFP à la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie et à supporter les dépens.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête déposée le 8 octobre 2007 au greffe de la Cour d'appel, madame Catherine X... a relevé appel de cette décision.
Elle demande à la Cour de :
- faire droit à la fin de non-recevoir tirée de ce que la banque n'aurait pas produit un état détaillé permettant de vérifier les modalités du calcul des intérêts,
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la BNC de sa demande relative au découvert bancaire,
- infirmer le jugement entrepris en ses autres dispositions :
* en disant que la BNC a failli à son devoir de mise en garde,
* en ordonnant à la BNC de produire un relevé du compte de prêt faisant apparaître à la bonne date de valeur et d'opération les mouvements débiteurs et créditeurs depuis le premier impayé,
* en condamnant la BNC à lui régler de ce chef des dommages et intérêts équivalant à 80 % des sommes reconnues réclamées et en ordonnant la compensation,
* en jugeant que la BNC est déchue depuis décembre 2003 de son droit aux intérêts avec déduction de sa créance pour les motifs suivants :
+ non-information loyale et annuelle de la caution,
+ négligence dans le recouvrement par la banque de sa créance de manière à augmenter artificiellement les intérêts,
*en jugeant la clause de variation des intérêts illicite et en appliquant l'intérêt au taux légal,
*en réduisant au franc symbolique la clause pénale et la clause de production à ordre, par application de l'article 1231 du code civil,
*en disant qu'il n'y a pas lieu à intérêts de retard,
*en jugeant que la BNC a soutenu abusivement la société CL PROJECTS SYSTEMS et a de ce fait commis une faute justifiant que la caution soit déchargée de son engagement à hauteur de 80 % des sommes dues et perçoive 500 000 F CFP à titre de dommages et intérêts tous chefs de préjudice confondus,
*en jugeant que les sommes qui lui sont dues produiront des intérêts au taux légal avec application des dispositions de l'article 1154 du code civil,
* en condamnant la BNC à lui payer la somme de 150 000 F CFP au titre des frais non répétibles de première instance et la somme de 200 000 F CFP en cause d'appel,
* en condamnant la BNC aux dépens,
L'appelante qui reprend ses arguments et moyens de première instance soutient notamment que la banque aurait dû, au titre de son devoir de mise en garde, conseiller à la société CL PROJECTS SYSTEMS de déposer le bilan plus tôt et à madame X... de vendre son seul bien immobilier.
Elle rappelle que la banque avait à leur égard, en leur qualité de caution, un devoir d'information et que la banque a accordé le prêt et le découvert bancaire, alors qu'elle s'était engagée en qualité de caution auprès notamment de la BCI et de la SGCB et qu'elle avait un taux d'endettement de 65 %.
Elle soutient également d'une part que la banque ne justifie pas de lui avoir fait connaître avant le 31 mars de chaque année le montant du principal, des intérêts, commissions, frais et accessoires, de sorte qu'elle doit être déchue du droit aux intérêts, d'autre part que la BNC a volontairement laissé les intérêts s'accumuler pendant deux années avant d'agir contre elle, de sorte qu'elle n'est plus fondée à en réclamer le paiement et qu'en tout état de cause les intérêts ne pourraient partir qu'à compter de la mise en demeure et ne pourraient être calculés qu'au taux légal dans la mesure où la clause de variation des intérêts serait nulle.
Par ailleurs la clause pénale doit avoir ses effets réduits en application des dispositions de l'article 1231 du code civil dans sa rédaction antérieure aux lois du 8 juillet 1975 et du 11 octobre 1985 et ne pas faire double emploi avec la clause de production à ordre.
Elle assure que la banque n'a pas produit une fiche de situation du prêt depuis la déchéance du terme pour déterminer le solde débiteur, affirme que la banque a soutenu de manière abusive l'activité de la société et estime que la banque doit supporter tout ou partie du passif de la société.
De son coté la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE a conclu :
- à la confirmation du jugement déféré en ce que madame X... a été condamnée à lui payer la somme de 2 307 797 F CFP au titre du prêt du 6 juin 2002, outre les intérêts au taux conventionnels de 7,387 % l'an, à compter du 2 mars 2005 jusqu'à parfait paiement,
- à la réformation de ce jugement en ce qu'il a rejeté sa demande au titre du découvert bancaire et statuant à nouveau à la condamnation de madame X...  à lui payer la somme de 1 000 000 F CFP au titre de son obligation de caution au découvert bancaire avec intérêts au taux conventionnels de 8,268 % l'an à compter du 2 mars 2005 jusqu'à parfait paiement,
- à la condamnation de madame X... à lui payer la somme de 100 000 F CFP au titre des frais non répétibles de première instance et celle de 200 000 F CFP au titre de ceux d'appel.
La BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE rappelle :
1) Sur la fin de non-recevoir :
Qu'elle a justifié non seulement d'avoir déclaré sa créance, mais encore que cette créance a été admise au passif de la société CL PROJECTS SYSTEMS.
2) sur le devoir de conseil et de mise en garde :
- que madame X... était cogérante de sa société,
- qu'elle avait une parfaite connaissance de la SARL CL PROJECT SYSTEMS,
- que le crédit accordé à la société était modeste et était destiné à renforcer un fond de roulement,
- que pour sa part elle a régulièrement rappelé à madame X..., les écarts dont elle se rendait coupable,
- qu'elle a donc parfaitement satisfait à ses obligations de conseil et de mise en garde,
- que ce découvert lui a été accordé en 2000 lors de la création de la société pour pouvoir financer un stock,
- que cette société naissante ne pouvait être connue de IEOM,
- que ces crédits ont été accordés au vu d'un projet sérieux présenté par madame X..., qui a fait état d'une expérience de plusieurs années comme gérante de la société INFODIS spécialisée dans l'informatique,
- que la société CL PROJECTS SYSTEMS n'a été en situation d'impayés qu'à partir de janvier 2005, soit trois ans après l'octroi du crédit,
3) sur la disproportion :
- que madame X... ne rapporte nullement la preuve de la disproportion invoquée,
4) sur l'information de la caution :
- qu'elle justifie des lettres qu'elle lui a adressées à ce titre,
- qu'aucune tardiveté sur la mise en cause de la caution ne peut lui être reprochée dans la mesure où sa requête introductive est du mois d'avril 2005 alors que la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement en date du 2 mars 2005,
5) sur la clause pénale :
- que la clause pénale doit trouver application,
6) sur le quantum de sa créance :
- qu'elle a justifié de sa créance,
7) sur la condamnation de la banque au passif :
- que seul le liquidateur peut engager cette action,
Par conclusions déposées le 6 juin 2008, madame X... a appelé en cause la SELARL MARY LAURE Y... en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CL PROJECTS SYSTEMS.
Elle rappelle qu'elle a du vendre son seul bien immobilier, que la clause pénale et les intérêts de retard font double emploi et soutient qu'elle n'a pas fait l'objet de lettre d'information de la caution relativement aux intérêts et qu'elle n'a pas fait l'objet d'une mise en demeure,
Par lettre en date du 9 juillet 2008, Me Mary Laure Y..., qui a affirmé ne disposer d'aucun fonds dans ce dossier pour lui permettre de constituer avocat, a rappelé que la créance de la BNC était inscrite pour la somme de 2 307 797 F CFP au titre du prêt et pour la somme de 3 870 637 au titre du découvert en compte courant.
Ce liquidateur à la liquidation judiciaire de SARL CL PROJECTS SYSTEMS a également précisé qu'elle avait informé madame X... de ce qu'elle n'entendait pas contester cette déclaration de créance et que les voies de recours lui étaient ouvertes si elle entendait contester l'inscription.
MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que par un acte en date du 6 juin 2002, madame X... s'est portée caution solidaire au profit de la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE, à concurrence de 5 000 000 F CFP en principal, plus frais et accessoires plus intérêts (prime rate de 6,05 % l'an, plus 0,40 % au titre de la taxe sur les opérations financières, plus 0,55 % au titre des assurances), soit au total de 7,387 % l'an, d'un prêt de 5 000 000 F CFP consenti le même jour à la SARL CL PROJECTS SYSTEMS dont elle était la gérante,
Attendu que par acte en date du 10 avril 2003, madame X... s'est également portée caution solidaire à concurrence de 1 000 000 F CFP, plus intérêts au taux de l'IEOM de 2,25 % l'an majoré de 3 % et de la taxe sur les opérations financières de 6 % sur intérêts, soit au total un TEG de 5,965 % l'an avec accord de réescompte et au taux de prime rate de 6,05 % l'an majoré de 1,75 % et de 2 % de commission sur le plus fort découvert et de la taxe sur les opérations financières de 6 % sur les intérêts, soit au total un TEG de 8,668 % l'an sans accord de réescompte, au titre d'une convention de compte courant consentie le même jour à la SARL CL PROJECTS SYSTEMS dont elle était la gérante,
Attendu que madame X... était également la signataire de l'acte de prêt et de la convention de compte courant susvisés,
Attendu que le 2 mars 2005, la SARL CL PROJECT SYSTEMS a été déclaré en liquidation judiciaire,
1) Sur les sommes dues par la caution au titre du contrat de prêt consenti à la société CL PROJECTS SYSTEMS :
Attendu que le 2 mars 2005, la Banque de NOUVELLE CALEDONIE invitait madame X... par lettre recommandée à lui régler au titre du prêt le capital restant dû soit la somme de 460 137 F CFP, les échéances impayées du 25 juin 2004 au 25 février 2005, soit la somme de 1 397 448 F CFP, les intérêts sur les échéances impayées, soit la somme de 49 685 F CFP et une indemnité pour défaillance de 10 %, soit la somme de 190 727 F CFP,
Attendu que le 11 avril 2005 la BNC a produit entre les mains du liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL CL PROJECTS SYSTEMS au titre du prêt une créance pour un montant de 2 307 797 F CFP, qui a été admise au passif de cette société et qui a été décomposée ainsi qu'il suit :
- capital restant dû au 2 mars 2005 : 460 137 F CFP,
- échéances impayées du 25 juin 2004 au 25 février 2005 : 1 397 448 F CFP,
- intérêts de retard : 49 685 F CFP,
- indemnité pour défaillance : 190 727 F CFP,
- indemnité pour production à ordre : 209 800 F CFP
Total : 2 307 797 F CFP.
Attendu que pour s'opposer à ce paiement, madame X... a soulevé une fin de non-recevoir tirée du défaut de production par la banque d'un relevé faisant apparaître les mouvements créditeurs et débiteurs depuis le premier impayé,
Attendu cependant qu'il a été produit au dossier non seulement le contrat de prêt contenant également l'acte de cautionnement, mais encore le tableau d'amortissement qui permettent de vérifier le montant des sommes réclamées et que madame X... ès qualités de gérante de la SARL CL PROJECTS SYSTEMS n'a pas contesté postérieurement à l'acceptation de cette créance au passif de cette société par son liquidateur,
Que la fin de non-recevoir invoquée par l'appelante principale qui est gérante de la société et qui était en outre une gérante avertie pour avoir déjà exercé d'autre activités commerciales n'est pas fondée,
Que ne sont pas davantage fondées ses demandes relatives aux fautes qu'aurait commises la banque au titre de son obligation de mise en garde, de son obligation de conseil, de soutien abusif du passif de la société, ou de la disproportion invoquée entre les sommes prêtées ou avancées par la banque à la société cautionnée et les possibilités de remboursement de celle-ci, que les divers courriers produits par la banque et qui attirent l'attention de la gérante de la société également caution, sur le manque de rigueur de sa gestion et sur la nécessité de régler les dettes attestent au contraire de l'accomplissement des deux premières obligations, tandis que la preuve d'un soutien abusif du passif de la société cautionnée par la banque et celle de la disproportion invoquée sont pas rapportées, d'autant qu'aucune action à ces titres n'a été mise en œuvre par les organes de la procédure collective,
Attendu toutefois que la Cour ne trouve pas au dossier les lettres d'information que tout établissement de crédit est tenu en vertu des dispositions de l'article L. 312-22 du code monétaire et financier ou par l'article L. 341-6 du code de la consommation, d'adresser à la caution au plus tard le 31 mars de chaque année en lui faisant connaître le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente,
Que cette information annuelle, qui doit porter sur le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires, doit être distinguée, pour le moins en ce qui concerne le principal et les intérêts,
Que la violation de cette obligation prive la banque du droit de réclamer à la caution les intérêts, commissions, frais et accessoires conventionnels dus par la société cautionnée ainsi que ceux - conventionnels - qui auraient pu être réclamés à la caution après mise en demeure infructueuse de celle-ci,
Que les indemnités au titre de la défaillance et au titre de la production à ordre, qui doivent être considérées comme des accessoires par rapport au non-paiement du capital, ont été également à tort retenues par le premier juge,
Que la somme dont est redevable la caution à la BNC au titre du contrat de prêt est donc égale à :
- Capital restant dû au 2 mars 2005 : 460 137 F CFP,
- Capital restant dû du 25 juin 2004 au 2 mars 2005 : 1 330 664 F CFP,
Total 1 790 801 F CFP,
Attendu que la déchéance des intérêts, commissions et frais conventionnels ne s'applique cependant pas aux intérêts au taux légal auxquels la caution reste tenue, dès la mise en demeure qui lui a été faite de payer le capital restant dû,
Que la caution qui a été mise en demeure de payer à compter du 2 mars 2005, et qui ne sera pas tenue des intérêts au taux conventionnel par suite de la violation par la banque de son obligation résultant de l'article L. 312-22 du code monétaire et financier et L. 341-6 du code de la consommation, sera néanmoins tenue au paiement à compter de cette date des intérêts au taux légal.
2) Sur les sommes dues par la caution au titre de la convention de compte courant :
Attendu que la Cour, qui fait relativement à la convention de compte courant les mêmes constatations au sujet de l'accomplissement par la banque de ses obligations de conseil, de mise en garde de la caution et d'absence du rapport de la preuve par l'appelante d'un soutien abusif du passif de la société par la banque ou de la disproportion invoquée, fait également les mêmes constatations au sujet de l'absence d'information annuelle de la caution au titre des articles susvisés, absence qui entraîne la déchéance des intérêts, commissions, frais et accessoires conventionnels qui étaient susceptibles d'être demandés à la caution au titre du compte courant débiteur de la société cautionnée,
Attendu que la Cour reprend par adoption les motifs du premier juge relatifs à l'absence de respect par la banque de la procédure de clôture du compte courant par suite de l'acceptation d'opérations postérieures à la date invoquée de la clôture du compte courant débiteur de la société dans les lettres de la banque produites au dossier,
Attendu en effet qu'il est impossible à cette juridiction de connaître la date de clôture effective du compte, à supposer que cette clôture soit tout de même intervenue dans les conditions contractuellement définies,
Que par ailleurs la Cour relève également que la banque n'a pas produit un état détaillé faisant ressortir le montant des encours avec ventilation entre d'une part le montant restant dû en capital et le montant des intérêts, agios, commissions frais et accessoires,
Que la Cour ne peut dans ces conditions, même dans l'hypothèse où la clôture du compte serait intervenue, calculer le montant du capital restant dû par la société cautionnée au titre du compte courant débiteur, et mettre à la charge de la caution, juridiquement dispensée des intérêts, agios, commissions, frais et accessoires du fait du non-respect des articles susvisés, ce capital dans la limite de son engagement de caution de 1 000 000 F CFP (en capital),
Attendu que ces carences dans l'administration de la preuve justifient le débouté des demandes de la banque contre la caution, relativement au fonctionnement du compte courant débiteur de la société cautionnée,
3) Sur les autres demandes des parties :
Attendu que la demande de délai de paiement formée par madame X... n'est pas fondée en l'état du délai dont elle a déjà bénéficié du fait de la procédure,
Que sa demande à titre de dommages et intérêts ne l'est pas davantage dans la mesure où elle reste débitrice à l'égard de la banque,
Attendu toutefois que si l'équité commande en l'espèce de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie en cause d'appel par suite de la réformation partielle du jugement, la même équité commande pour le motif susvisé de confirmer la décision prise sur cette base juridique en première instance, ainsi qu'en ce que cette décision avait mis à la charge de madame X... les dépens de première instance,
Attendu que les dépens d'appel seront également mis pour le même motif à la charge de madame X..., qui succombe en outre en cause d'appel dans une bonne partie de ses prétentions.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire,
Reçoit en la forme madame X... en son appel ;
Dit son appel partiellement fondé ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE de ses demandes au titre de la convention de compte courant,
- débouté madame X... de ses demandes en dommages et intérêts et de délais de paiement,
- condamné madame X... à payer à la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE la somme de cent mille (100 000) F CFP au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie et à supporter les dépens de première instance ;
Réformant ce jugement en ce qui concerne la somme due par madame X... à la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE au titre du contrat de prêt consenti à la SARL CL PROJECTS SYSTEMS et statuant à nouveau sur ce point :
Condamne madame X... à payer à la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE la somme de un million sept cent quatre-vingt-dix mille huit cent un (1 790 801) F CFP), avec intérêts au taux légal à compter de 2 mars 2005 ;
Y ajoutant :
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie en cause d'appel ;
Condamne madame X... aux dépens d'appel avec droit de recouvrement direct au profit de la société d'avocats JURISCAL, dans les conditions des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.