15 Septembre 2008
D. M / N. C**
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RG N : 08 / 00086
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S. A. GASTRONOMIE DISTRIBUTION
S. A. VOLAILLES DE FRANCE HOLDING

S. A. S. VOLAILLES DE GASCOGNE
S. C. A. VIVADOUR
Société EURALIS CÉRÉALES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIÉTÉ EURALIS VOLAILLES
S. C. A. TERRES DU SUD
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ARRÊT no797 / 08
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Commerciale
Prononcé par mise à disposition au greffe conformément au second alinéa de l'article 450 et 453 du Code de procédure civile le quinze Septembre deux mille huit, par Raymond MULLER, Président de Chambre, assisté de Dominique SALEY, Greffier.
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

S. A. GASTRONOMIE DISTRIBUTION, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
dont le siège social est Zone Industrielle de l'Hermitage
44154 ANCENIS CEDEX
S. A. VOLAILLES DE FRANCE HOLDING, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
dont le siège social est Boulevard Pasteur
44150 ANCENIS
représentées par la SCP HENRI TANDONNET, avoués
assistées de Me Etienne DE MASCUREAU, avocat
APPELANTES d'une ordonnance de référé rendue par le Tribunal de Commerce d'AUCH en date du 08 Janvier 2008
D'une part,

S. A. S. VOLAILLES DE GASCOGNE, prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
dont le siège social est Quartier la Menoue
32400 RISCLE
S. C. A. VIVADOUR prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
dont le siège social est Rue de la Menoue
32400 RISCLE
Société EURALIS CÉRÉALES VENANT AUX DROITS DE LA SOCIÉTÉ EURALIS VOLAILLES prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
dont le siège social est Avenue Gaston Phoebus
64230 LESCAR
S. C. A. TERRES DU SUD prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
dont le siège social est Place de l'Hôtel de Ville
47320 CLAIRAC
représentées par la SCP TESTON-LLAMAS, avoués
assistées de la SCP HERTSLET WOLFER & HEINTZ, avocats

D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été communiquée au Ministère Public, débattue et plaidée en audience publique, le 19 Mai 2008, devant Raymond MULLER, Président de Chambre, Dominique NOLET, Conseiller et Dominique MARGUERY, Conseiller (laquelle, désignée par le Président de Chambre, a fait un rapport oral préalable), assistés de Dominique SALEY, Greffier, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées par le Président, à l'issue des débats, que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe à la date qu'il indique.
EXPOSÉ DES FAITS PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Le 25 juin 2001, un protocole d'accord a été conclu entre les SA GASTRONOMIE et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING (VFH) d'une part et un groupe de sociétés :
VOLAILLES DE GASCOGNE, AGRO PARTICIPATION, EURALIS HOLDING et Groupe Economique Agroalimentaire. Il avait pour but de préserver la filière agricole gersoise et contenait une clause prévoyant un volume minimum d'abattages, la commercialisation en moyenne annuelle de 150 000 volailles fermières du GERS chaque semaine, ainsi qu'une clause d'objectif à atteindre dans les trois ans soit une quantité hebdomadaire de
200. 000 volailles.
Les sociétés VIVADOUR, VOLAILLES DE GASCOGNE, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD ont fait connaître aux SA GASTRONOME DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING par lettre du 26 février 2007, qu'elles entendaient mettre en  uvre la clause d'arbitrage prévue à l'article VII du protocole du 25 juin 2001. Elles soutenaient que le non respect par GASTRONOMIE DISTRIBUTION et sa filiale
VOLAILLES DE FRANCE HOLDING des objectifs d'abattage et de commercialisation constituait une exploitation abusive de l'état de dépendance dans lequel se trouvaient les groupements de producteurs avicoles gersois à l'égard de GASTRONOMIE DISTRIBUTION. Elles demandaient donc réparation du préjudice découlant de cette violation du protocole et désignaient en qualité d'arbitre Monsieur Y... ;
Par courrier du 14 mars 2007, les SA GASTRONOMIE DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING ont désigné Monsieur Z... en qualité d'arbitre.
Le 25 avril 2007, les SA GASTRONOMIE DISTRIBUTION et
VOLAILLES DE FRANCE HOLDING ont assigné les sociétés
VIVADOUR, VOLAILLES DE GASCOGNE, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD devant le juge des référés du Tribunal de Commerce d " AUCH pour :
- les inviter à justifier de leurs droits et de leur intérêt dans la procédure d'arbitrage mise en  uvre en leur nom,
- dire et juger que l'arbitrage ne peut concerner que les rapports contractuels entre
les parties au protocole à savoir les SA GASTRONOMIE DISTRIBUTION et
VOLAILLES DE FRANCE HOLDING d'une part et la SA VOLAILLES DE GASCOGNE d'autre part,
- déclarer irrecevables les demandes formulées dans le cadre de la procédure d'arbitrage pour le compte d'autres intervenants de la filière avicole qui ne sont pas parties au protocole d'accord du 25 juin 2001,
- vu les articles 341 et 1463 du Code de procédure civile, récuser la désignation de Monsieur Y... aux fonctions d'arbitre,
- condamner les sociétés VIVADOUR, VOLAILLES DE GASCOGNE,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD à payer aux SA
GASTRONOMIE DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING une
indemnité de 2. 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par ordonnance du 4 septembre 2007, le Juge des Référés du Tribunal de Commerce d'AUCH a :
* désigné en qualité de troisième arbitre Monsieur le Professeur Yves A...,
* dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile,
* ordonné le partage des dépens.
Saisi en omission de statuer et en interprétation de son ordonnance par les sociétés VIVADOUR, VOLAILLES DE GASCOGNE, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD, le Juge des Référés du Tribunal de Commerce d'AUCH, par ordonnance du 8 janvier 2008 a modifié la décision du 4 septembre en ces termes :
- « nous déclarons compétent pour apprécier la recevabilité de la demande d'arbitrage déposée par VIVADOUR, VOLAILLES DE GASCOGNE, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD,
- déclarons irrecevable la demande d'arbitrage déposée par VIVADOUR,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD,
- au titre des articles 1444 et 1457 du Code de procédure civile, désignons comme deux premiers arbitres : Monsieur D. B...  Monsieur G. C...  »
Par acte du 22 janvier 2008, les SA GASTRONOMIE DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING ont relevé appel de ces deux ordonnances.
Le 24 janvier 2008, les sociétés VIVADOUR, VOLAILLES DE GASCOGNE, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD ont interjeté appel nullité des mêmes décisions.
Compte tenu de la connexité entre ces deux recours, les procédures ont été jointes par ordonnance du 26 février 2008.
Le 22 janvier 2008, les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD ont relevé un appel nullité en la forme de contredit contre l'ordonnance du 8 janvier 2008 du Juge des Référés du Tribunal de Commerce d'AUCH.
Le 22 janvier 2008, les SA GASTRONOMIE DISTRIBUTION et
VOLAILLES DE FRANCE HOLDING ont également relevé un appel nullité en la forme de contredit contre ces deux décisions du Juge des Référés
Dans des conclusions déposées le 14 mai 2008, les SA
GASTRONOMIE DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING demandent à la Cour de :
* les déclarer recevables et bien fondées en leur appel nullité contre la SAS VOLAILLES DE GASCOGNE,
* dire et juger que Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d'AUCH a excédé ses pouvoirs en modifiant les règles contractuelles et légales de désignation du Tribunal arbitral et d'annuler les décisions déférées,
* dire et juger que Monsieur le Président du Tribunal de Commerce d'AUCH en considérant que la clause d'arbitrage n'était pas applicable aux sociétés VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD n'a pas excédé ses pouvoirs,
* déclarer irrecevable l'appel nullité formé par les sociétés VIVADOUR,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD,
* condamner les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD à leur payer la somme de 4. 500  en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elles exposent que le juge des référés avait désigné des arbitres de manière irrégulière en ne statuant pas préalablement sur les demandes de récusation.
En ce qui concerne l'appel nullité des sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD, seule la SAS
VOLAILLES DE GASCOGNE était signataire du protocole. Leur recours est donc irrecevable.
Par conclusions en date du 10 avril 2008, les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD demandent à la Cour de :
- dire que l'appel nullité des société VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD est recevable,
- annuler l'ordonnance rendue le 8 janvier 2008 en ce qu'elle a statué sur la recevabilité de la demande d'arbitrage déposée par VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD et l'a déclarée irrecevable,
- dire que l'appel nullité des sociétés VOLAILLES DE FRANCE HOLDING et GASTRONOME DISTRIBUTION est irrecevable sur ce point,
- dire et juger qu'il n'a pas été commis d'excès de pouvoir en désignant
Monsieur B... et Monsieur C... en remplacement de Monsieur Z... et Monsieur Y...,
- dire et juger qu'il n'a pas été commis d'excès de pouvoir en désignant
Monsieur le Professeur A... en qualité de troisième arbitre,
- déclarer les sociétés GASTRONOMIE DISTRIBUTION et
VOLAILLES DE FRANCE HOLDING non fondées en leur appel nullité dirigé contre la société VOLAILLES DE GASCOGNE sur la désignation des arbitres et les en débouter,
- condamner in solidum les sociétés VOLAILLES DE FRANCE HOLDING et GASTRONOMIE DISTRIBUTION à payer la somme de 5. 000  à chacune des sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elles exposent que le juge des référés a commis un excès de pouvoir en procédant à une interprétation du protocole qui relevait du tribunal arbitral quant à la recevabilité de leur action.
A titre subsidiaire, elles soutiennent qu'il a été fait une exacte application des principes régissant la constitution d'un tribunal arbitral et qu'il n'a été commis aucun excès de pouvoir.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 19 mai 2008.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Compte tenu de la connexité des procédures, il convient de joindre les dossiers
no 08 / 00086, 08 / 00101 et 08 / 00165.
* Sur la recevabilité de l'action des sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD :
Selon les sociétés GASTRONOMIE DISTRIBUTION et
VOLAILLES DE FRANCE HOLDING, il ne saurait y avoir excès de pouvoir puisque la constatation de l'inapplicabilité d'une clause est confiée au juge par la loi. La décision d'irrecevabilité a été prononcée sur le fondement des articles 1444 et 1458 du Code de procédure civile qui prévoient que le Juge judiciaire demeure toujours compétent pour statuer sur la nullité ou l'inapplicabilité manifeste d'une clause d'arbitrage.
Les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD soutiennent que le premier Juge, saisi en tant que " juge d'appui " sur le fondement de l'article 1444 du Code de procédure civile pour régler les difficultés de constitution du tribunal arbitral ne pouvait outrepasser les attributions qu'il tient de ce texte, qu'en se fondant sur des motifs autres que la nullité ou l'inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire et en empiétant ainsi sur la compétence des arbitres, il a commis un excès de pouvoir.
A titre liminaire, il convient de rappeler en droit, d'une part, que l'article 1444 du Code de procédure civile dispose que si, le litige né, la constitution du tribunal arbitral se heurte à une difficulté du fait de l'une des parties ou dans la mise en oeuvre des modalités de désignation, le Président du Tribunal de Grande Instance désigne le ou les arbitres, cette désignation étant faite par le Président du Tribunal de Commerce si la convention l'a expressément prévu, d'autre part, que l'article 1458 du même code prévoit quelorsqu'un litige dont un tribunal arbitral est saisi en vertu d'une convention est porté devant une juridiction de l'Etat, celle-ci doit se déclarer incompétente et que si.
le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention d'arbitrage ne soit manifestement nulle, la juridiction ne pouvant relever d'office son incompétence.
L'excès de pouvoir est la méconnaissance par le juge de l'étendue de son pouvoir de juger. Au cas présent, il était demandé au premier juge non pas de statuer sur sa propre compétence, mais de dire s'il existait une inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire. Cette notion, de création prétorienne, se constate " prima facie " et doit ne laisser subsister aucun doute quant à son existence. Elle ne suppose nullement que le juge se livre à un examen substantiel et approfondi de la convention d'arbitrage.
Il suffit dès lors de faire le simple constat que seule la SAS
VOLAILLES DE GASCOGNE était partie au protocole signé le 25 juin 2001 pour en déduire que la clause compromissoire n'était manifestement pas applicable aux sociétés VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD et qu'en déclarant irrecevable la requête de celles-ci le premier juge n'a commis aucun excès de pouvoir. Sa décision sera donc confirmée sur ce point.
* Sur la désignation des arbitres :
Les société VOLAILLES DE FRANCE HOLDING et
GASTRONOMIE DISTRIBUTION font grief au Président du Tribunal de Commerce d'AUCH d'avoir statué en violation des principes fondamentaux régissant la constitution d'un tribunal arbitral en désignant des arbitres sans avoir préalablement statué sur les récusations des arbitres choisis par les parties.
Les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD soutiennent au contraire que les griefs avancés par les sociétés VOLAILLES DE FRANCE HOLDING et GASTRONOMIE DISTRIBUTION sont des violations des règles de procédures et sont impropres à caractériser un excès de pouvoir.
Le protocole du 25 juin 2001 prévoit une clause d'arbitrage ainsi rédigée :
" Tous les litiges auxquels les articles II et III du présent protocole pourront donner lieu pour son interprétation, son exécution ou sa résiliation, seront, de convention expresse résolus part voie d'arbitrage.
Si les parties s'entendent sur la désignation d'un arbitre unique, elles s'en remettront à l'arbitrage de celui qu'elles auront désigné. A défaut, il sera constitué un Tribunal arbitral composé de :
- un arbitre désigné par chaque partie concernée par le litige,
- un arbitre désigné par les arbitres ci-dessus.
A défaut de désignation par une partie de son arbitre dans les 8 jours de la désignation par l'autre partie du sien, ou à défaut de désignation des deux premiers, il y sera pourvu par Ordonnance, non susceptible de recours, du Président du Tribunal de Commerce d'AUCH, à la requête de la partie de l'arbitre le plus diligent
Les parties attribuent compétence au Président du Tribunal de Commerce d'AUCH, tant pour l'application des dispositions qui précèdent que pour le règlement de toutes difficultés à survenir de la présente clause compromissoire. "
La récusation des arbitres, constitue au sens de l'article 1444 du Code de procédure civile, une difficulté qu'il appartenait au premier juge de résoudre. Il apparaît dès lors qu'en constatant que chaque arbitre désigné par une des parties avait été récusé par l'autre il a fait une exacte application des principes posés par le Code de procédure civile et la clause compromissoire sans méconnaître l'étendue de son pouvoir de juger.
En revanche, force est de constater que le juge d'appui ne tenait le pouvoir de désigner les arbitres ni du protocole du 25 juin 2001 pour les deux premiers ni de l'article 1454 du Code de procédure civile pour le troisième. Ce n'est qu'en cas d'inaction d'une partie ou de refus que le juge pouvait intervenir pour désigner les deux arbitres. Même après une récusation, le pouvoir de désignation n'est pas transféré au juge. Les dispositions de la clause compromissoire sont sans équivoque et en constituant le tribunal arbitral, le Président du Tribunal de Commerce d'AUCH, statuant en référé, a commis un excès de pouvoir. Sa décision sera donc annulée sur ce point.
* Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Les dépens seront à la charge de la partie succombante, les sociétés
VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD.
L'équité commande de faire application de l'article 700 du Code de Procédure Civile en condamnant les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD à verser aux SA
GASTRONOMIE DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING une indemnité de 2. 000 .
PAR CES MOTIFS
La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,
Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéro : 08 / 00086, 08 / 00101 et 08 / 00165,
Confirme les décisions déférées en ce qu'elles ont déclaré la demande d'arbitrage des sociétés VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD irrecevable,
Déclare l'appel nullité formé par les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR, EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD irrecevable,
Annule les ordonnances du 4 septembre 2007 et du 8 janvier 2008 en ce qu'elles ont désigné pour composer le Tribunal arbitral :
- Monsieur Didier B... comme premier arbitre,
- Monsieur Guy C... comme second arbitre,
- Monsieur le Professeur Yves A... comme troisième arbitre.
Condamne les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD aux dépens d'appel,
Dit qu'ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile,
Condamne les sociétés VOLAILLES DE GASCOGNE, VIVADOUR,
EURALIS CÉRÉALES et TERRES DU SUD à payer aux SA GASTRONOMIE DISTRIBUTION et VOLAILLES DE FRANCE HOLDING une indemnité de 2. 000  à en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Raymond MULLER, Président de Chambre et
Dominique SALEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,