Huitième Chambre Prud'Hom
ARRÊT No129
R.G : 06/07280
POURVOI No27/2008 du 28/04/2008 Réf K0841993
Melle Odile X...

Société ADREXO
Réformation partielle
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 06 MARS 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Monique BOIVIN, Président,
Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, Conseiller,
Monsieur François PATTE, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 24 Janvier 2008

Contradictoire, prononcé  par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 06 Mars 2008, date indiquée à l'issue des débats

APPELANTE :
Mademoiselle Odile X...

56100 LORIENT
comparante en personne, assistée de M. Miguel Z..., Délégué syndical C.F.T.C. de LORIENT

La Société ADREXO prise en la personne de ses représentants légaux
ZI des Milles Europarc de Pichauvry  - Bât D5
1330 Avenue Guillibert de la Lauzière

13592 AIX EN PROVENCE
représentée par Me Dominique CHABAS, Avocat au Barreau d'AIX EN PROVENCE
Statuant sur l'appel régulièrement interjeté par Mademoiselle Odile X... d'un jugement rendu le 18 octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de LORIENT.
FAITS ET PROCEDURE :
Mademoiselle Odile X... a été engagée le 16 octobre 1995 par la société SDP devenue la société ADREXO en qualité de distributeur de documents publicitaires de journaux gratuits dans les boîtes aux lettres et était rattachée au dépôt de LORIENT.
Elle a été désignée déléguée syndicale et exerce différents mandats représentatifs.
Par requête en date du 17 mai 2005 Mademoiselle X... a saisi le conseil de prud'hommes de LORIENT pour voir requalifier son contrat en contrat à temps complet et pour obtenir un rappel de salaire sur la base du SMIC et de 169 heures par mois, un rappel de primes d'ancienneté, des remboursements de frais, un rappel sur la participation, une indemnité pour omission des visites médicales et des dommages-intérêts pour violation du statut protecteur.
Par jugement en date du 18 octobre 2006 le conseil de LORIENT, présidé par le juge départiteur, a débouté Mademoiselle X... de ses réclamations à l'exception des sommes de 13,84  et de 4,15  au titre des examens médicaux obligatoires.
Mademoiselle X... a interjeté appel de ce jugement.
OBJET DE L'APPEL ET MOYENS DES PARTIES :
Mademoiselle X... conclut à la réformation de la décision déférée et présente les demandes suivantes devant la Cour :
- requalification du contrat en un contrat à temps plein.
- rappel de salaire pour la période du 10 mai 2000 au 9 décembre 2007 et congés payés y afférents : 46 083,21  + 4 608,32 .
- dommages intérêts pour privation au droit à un suivi médical et non indemnisation des visites passées en 1998 et 1999 : 3 00 .
- indemnisation du temps de travail et des frais de transport pour les visites médicales des 22 juin 2001 et 7 mars 2003 : 13,34  (brut) + 4,15  (net).
- application de la convention collective nationale  des entreprises de publicité et rappel d'une prime d'ancienneté outre les congés payés y afférents : 8 096,53  + 809,65 .
- rappel de la participation aux résultats : 1343,39 .
- résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.
- dommages-intérêts pour violation du statut protecteur : 53 484,04 
- paiement du temps de trajet des 31 mars et 6 avril 2005 et crédit supplémentaire annuel : 26,52  + 57,08 .
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 25 000 .
- indemnité de préavis et congés payés y afférents: 2866,24  + 286,62 
- indemnité pour travail dissimulé : 8598,72 
- subsidiairement indemnité conventionnelle de licenciement : 5553,34 
- remise des documents sociaux sous astreinte.
- article 700 du nouveau code de procédure civile: 2 000 Euros
Elle fait valoir :
- que son contrat doit être requalifié en un contrat à temps plein dans la mesure où elle a travaillé plusieurs mois consécutifs pour une durée supérieure ou égale à la durée légale du travail, où ce contrat a déjà été requalifié par une décision définitive du Tribunal .d'instance D'AIX en PROVENCE en date du 31 octobre 2002 et où enfin le contrat conclu entre les parties ne comportait ni la durée exacte du travail où sa répartition sur les jours de la semaine ou du mois et où elle était dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et était tenue d'être en permanence à la disposition de l'employeur.
- que le rappel de salaire est en conséquence dû ainsi qu'un rappel au titre de la participation.
- qu'elle n'a passé de visite médicale d'embauche  ni de visites médicales annuelles en 1996, 1997, 2000, 2004 et  2005 et qu'elle n'a perçu aucune indemnisation pour celles qu'elle a passées.
- que la convention collective des entreprises de publicité et assimilées est applicable et qu'elle a droit dès lors à une prime d'ancienneté.
- que compte tenu du non paiement de certaines heures de délégation, des modification qui sont intervenues dans ses conditions de travail sans son accord, de la modification de son contrat de travail lui-même, de la diminution de revenus qu'elle a subi elle est fondée à solliciter la résiliation judiciaire de son contrat de travail avec les conséquences qui en découlent,  la rupture produisant dans ce cas en raison de son statut protecteur les effets d'un licenciement nul.
- que l'indemnité pour travail dissimulé est due.
La société ADREXO conclut au rejet des prétentions de la salariée et sollicite une indemnité de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle soutient :
- que la convention collective nationale des entreprises de publicité est inapplicable en l'espèce et que la prime d'ancienneté n'est pas due.
- que Mademoiselle X... n'a jamais travaillé à temps plein et n'était nullement tenue de rester à la disposition  de son employeur.
- que les contraintes liées à l'activité de la distribution ne permettent ni de fixer une durée du travail contractuelle, ni de fixer des horaires de travail et leur répartition, ni de contrôler le temps nécessaire à l'exécution de la prestation.
- que sa requalification du contrat en contrat à temps plein n'est pas justifiée et que Mademoiselle X... ne peut prétendre à un rappel de salaire.
- que la salariée ne justifie d'aucun préjudice particulier lié à l'absence de visites médicales.
- qu'aucune modification par rapport au contrat initial n'est intervenue, que Mademoiselle X... n'a fait l'objet d'aucune discrimination, qu'elle n'a subi aucune entrave et que rien ne permet de fonder la demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail.
- que la volonté de dissimuler des heures travaillées n'est pas démontrée.
Pour un plus ample exposé des moyens des parties la Cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l'audience.
DISCUSSION :
Sur la requalification du contrat en un contrat à temps plein :
Considérant que Mademoiselle X... demande la requalification de son contrat de travail en un contrat à temps complet au motif que pendant plusieurs mois elle a été rémunérée sur la base d'un temps plein, que le Tribunal d'instance d'Aix en Provence a consacré le principe d'un temps plein et que ni les horaires de travail, ni la répartition de ceux-ci sur la semaine où le mois n'étaient fixés dans le contrat de travail.
Considérant en premier lieu qu'il est constant que Mademoiselle X... était rémunérée au rendement en fonction du nombre de documents distribués et que le salaire dépendait donc de ce nombre de documents, selon un tarif variable, sans pourvoir être inférieur au montant du SMIC horaire rapporté à la durée automatiquement sur la fiche de paye.
Qu'autrement dit pour établir les bulletins de salaire la société ADREXO prenait en compte le nombre de documents distribués, appliquait le tarif prévu et divisait cette somme par le montant horaire du SMIC pour obtenir la durée du travail.
Que ces bulletins de salaire reconstitués fictivement que les distributeurs n'ont eu de cesse de dénoncer ne peuvent valablement être retenus comme fondement de la demande de Mademoiselle X....
Considérant en second lieu que le jugement du tribunal d'instance d'Aix en Provence n'a aucune autorité de la chose jugée à l'égard de Mademoiselle X....
Considérant en troisième lieu que le contrat de travail conclu en 1995 ne prévoyait pas de durée du travail ni d'horaires et stipulait que la salariée se déclarait disponible pour effectuer des distributions les lundi et mercredi et que les distributions étaient rémunérées au rendement en fonction du nombre de documents distribués dans les boîtes aux lettres qui lui ont été confiées ou qu'elle accepterait de servir dans le cadre de ses disponibilités.
Considérant qu'il résulte des éléments fournis que lorsque Mademoiselle X... se présentait au dépôt il lui était remis un certain nombre de documents à distribuer, accompagnés d'une feuille de route et rapport journalier de distribution indiquant le nombre de documents à distribuer, le secteur et éventuellement certaines consignes.
Que la feuille de route mentionnait le jour et la période de prise en charge, mais ne faisait mention des jours de distribution ou d'un délai maximum de distribution.
Qu'au retour ces feuilles étaient consignées par le distributeur et le chef du dépôt puis adressées au service du personnel pour le traitement de la paye, le seul contrôle opéré par l'employeur consistant à vérifier le nombre de documents distribués.
Considérant que force est de constater :
- que les tableaux produits démontrent que Mademoiselle X... ne travaillait pas à temps plein ce que d'ailleurs admet l'intéressée.
- que la salariée n'était nullement tenue de rester à la disposition de l'employeur en permanence puisqu'elle pouvait se présenter au dépôt pour prendre les documents selon ses disponibilités personnelles et que rien ne permet d'établir qu'elle ait été soumise à des contraintes d'horaires imposées par ADREXO.
- qu'il est d'ailleurs symptomatique à cet égard que le contrat mentionne qu'elle se déclarait disponible les lundi et mercredi et que certaines semaines elle n'a pas travaillé ces jours là et n'a reçu aucune observation .
- que dans la mesure où à l'exception des lundi et mercredi, rien ne l'obligeait à procéder à la distribution des documents les autres jours de la semaine elle était parfaitement en mesure de connaître à l'avance son rythme de travail (puisque s'était elle qui prenait la décision), et d'exercer parallèlement une autre activité professionnelle.
Qu'il n'y a pas lieu dès lors à requalifier le contrat et que les demandes de rappel de salaire et de participation ne peuvent être accueillies.
Sur la prime d'ancienneté :
Considérant que pour réclamer le paiement de cette prime Mademoiselle X... se fonde sur la convention collective nationale des entreprises de publicité que la société ADREXO juge inapplicable dans la mesure où elle a été négociée à une époque ou l'activité de distribution n'existait pas,  où les avenants intervenus depuis 1995 n'ont jamais été étendus aux entreprises de distribution de publicités dans les boîtes aux lettres et où une convention d'entreprise s'appliquait et est restée en vigueur jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention collective de la distribution directe signée le 9 juillet 2004 et étendue par arrêté du 16 juillet 2004.
Considérant que l'activité principale d'ADREXO  est l'acheminement et la distribution manuelle en boîtes à lettres d'imprimés sans adresse lesquels sont composés essentiellement d'imprimés publicitaires et de journaux gratuits qui sont eux-mêmes des vecteurs de publicité ; que la convention collective de la publicité de 1955 ne limite pas son champ d'application à la gestion des supports publicitaires et n'exige pas que l'entreprise ait un contrôle sur les messages ;
Que le savoir faire et l'organisation logistique de la société ADREXO la prédisposait à distribuer des imprimés lors des campagnes électorales et des publications municipales mais que la périodicité de ces diffusions est sans commune mesure avec les distributions publicitaires qui constituent l'essentiel de son activité ;
Considérant qu'à partir du moment où elle distribuait des messages publicitaires sans destinataire particulier dans tous les foyers d'un secteur, ADREXO participait à un processus publicitaires ; qu'en dehors de tout débat sur les codes APE, INSEE, la société ADREXO relevait du champ d'application de la convention collective étendue de la publicité.
Que le rappel de primes d'ancienneté est justifié et devra être recalculé en fonction des salaires perçus par la salariée puisque le montant de la demande tel que chiffrée par Mademoiselle X... a été calculée sur la base d'un temps plein qui est écarté.
Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
Considérant qu'il est constant que Mademoiselle X... est une salariée, titulaire de mandats représentatifs et qu'elle bénéficie du statut protecteur.
Considérant que si les quelques erreurs relevées par Mademoiselle X... dans le cadre de l'indemnisation qui lui est due pour ses mandats n'ont pas de caractère discriminatoire, il est en revanche établi, au vu des éléments versés aux débats que les conditions de travail de l'intéressée n'ont cessé de varier avec des répercussions inéluctables sur sa rémunération (suppression ou changement de certains secteurs sans compensation avec des parts de gain puisque les tarifs étaient variables), que la garantie minimale de 1000 BAL (boîtes aux lettres) hebdomadaires n'a pas été respectée et qu'un nouveau contrat de travail lui a été appliqué sans qu'elle ait donné son accord.
Qu'au regard de son statut et des modifications intervenues sans qu'à aucun moment l'Inspecteur du Travail n'ait été sollicité justifie le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts d'ADREXO à la date du présent arrêt.
Que cette résiliation judiciaire doit produite les effets d'un licenciement nul comme intervenu en violation du statut protecteur.
Considérant que Mademoiselle X... est dès lors fondée à obtenir :
- une indemnité au titre de la violation du statut protecteur qui s'élève à 27 396,78  (sur base de la moyenne de la rémunération annuelle et à compter du 1er mars 2008).
- une indemnité de préavis de 1561,96  outre les congés payés y afférents .
- une indemnité conventionnelle de licenciement de  2317,92 .
- des dommages-intérêts au titre de la nullité de la rupture du contrat de travail dont le montant sera fixé à la somme de 5 500 .
Sur les autres demandes :
Considérant que la preuve d'une quelconque volonté de dissimuler certaines heures travaillées n'étant pas rapportée, Mademoiselle X... ne peut prétendre à aucune indemnité à ce titre.
Considérant d'autre part qu'il n'est pas contesté que Mademoiselle X... n'a pas bénéficié de la visite médicale d'embauche prévue par l'article R241.48 du code du travail ni des visites médicales annuelles en 1996, 1997, 2000, 2002, 2004 et 2005.
Que la salariée a subi nécessairement un préjudice du fait de ces manquements qui sera réparé par l'octroi d'une somme de 100  à titre de dommages-intérêts.
Qu'en outre les deux visites qu'elle a passées en 2001 et 2003 ont eu lieu en dehors de ses heures de travail mais ne lui ont pas été rémunérées alors que le temps et les frais de transport nécessités par ces examens médicaux doivent être pris en charge par l'employeur.
Que Mademoiselle X... est en droit d'obtenir à ce titre 13,34  outre 4,15  au titre des frais de transport.
Considérant que l'équité commande d'allouer à Mademoiselle X... une indemnité globale de 1 500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Que la société ADREXO qui succombe du mois en partie supportera ses propres frais irrépétibles et les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS :

Réforme partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau,
Déboute Mademoiselle X... de sa demande de requalification de son contrat de travail en un contrat à temps plein,
La déboute en conséquence de ses demandes de rappel de salaire et de participation aux résultats,
Dit que la convention collective des entreprises de publicité et assimilées est applicable ;
Condamne la société ADREXO à verser à Mademoiselle X... un rappel de prime d'ancienneté qui devra être calculé à partir des salaires perçus par l'intéressée tels  qu'ils figurent sur les bulletins de paie et ce dans la limite de la prescription quinquennale,
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du présent arrêt aux torts de la société ADREXO,
Condamne la société ADREXO à verser à Mademoiselle X... :
- 27 396,78  au titre de la violation du statut protecteur ;
- 1561,96  + 156,19  à titre d'indemnité de préavis et congés payés y afférents,
- 2317,92  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 3 500  à titre de dommages-intérêts,
Condamne également la société ADREXO à verser à Mademoiselle X...:
- 13,34  + 4,15  au titre de l'indemnisation des  examens médicaux et des frais de transport,
- 100  à titre de dommages-intérêts pour absence de certaines visites médicales,
- 1 500  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Précise que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la date à laquelle elles ont fait l'objet d'une demande en justice ;
Ordonne la remise d'une attestation Assedic, d'un certificat de travail et d'un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt ;
Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;
Déboute Mademoiselle X... de ses autres demandes ;
Condamne la société ADREXO aux entiers dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER,						LE PRESIDENT,