AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 07/03415
Société RODAMCO GESTION


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 10 Février 2005
RG : F 03/04200
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 21 JANVIER 2008
APPELANTE :
Société RODAMCO GESTION
52/60 Avenue des Champs Elysées
75008 PARIS
représentée par Me SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON substitué par Me Marilyn FAVIER, avocat au barreau de LYON

Monsieur Philippe X...

69230 ST GENIS LAVAL
comparant en personne, assisté de Me Pierre MASANOVIC, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 24 mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Décembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Astrid CLAMOUR, Greffier placé.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 21 Janvier 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
EXPOSE DU LITIGE :
Philippe X... a été engagé par la S.A. KLEBER CONSEIL ET GESTION, dont la dénomination actuelle est RODAMCO GESTION, en qualité de directeur technique (niveau 9, coefficient 510) du Centre régional Lyon La Part Dieu suivant contrat écrit à durée indéterminée du 16 janvier 1997 à effet du 5 mai 1997.
Son contrat de travail était soumis à la convention collective nationale de l'immobilier.
Le salaire brut annuel de Philippe X... a été porté à 420 000 F sur treize mois le 1er janvier 1999 (avec le titre de directeur adjoint), puis à 440 000 F le 1er janvier 1999.
Par avenant du 1er février 2000 au contrat de travail, une convention de forfait a été conclue, aux termes de laquelle la rémunération de Philippe X... a été fixée à 33 846, 15 F pour 37 heures hebdomadaires de travail, la réduction effective de son temps de travail prenant la forme d'une journée de repos supplémentaire par mois.
En 2003, le salaire brut annuel de Philippe X... a été porté à 71 373  sur treize mois.
Le 16 juillet 2003, la S.C.I. du Centre commercial de Lyon Part Dieu a acheté à un administrateur judiciaire le fonds de commerce (comprenant l'ensemble du mobilier et des marchandises) anciennement exploité sous l'enseigne "Box Office" par la S.A.R.L. CAMA.
Le 17 juillet, les clefs ont été remises à Philippe X....
Le 23 juillet s'est produit un sinistre dans les locaux acquis une semaine plus tôt.
Philippe X... a bénéficié de congés payés du 2 août au 1er septembre 2003.
Le 27 août 2003, à la requête de la société RODAMCO GESTION, un huissier de justice a été requis de dresser le constat du matériel restant dans les locaux exploités précédemment par la société CAMA.
L'huissier requis n'a pas retrouvé la totalité du matériel et des marchandises inventoriés le 27 janvier 2003 à la requête de Maître A..., mandataire judiciaire.
Manquaient un magnétoscope, du matériel de sonorisation (enceintes, amplificateurs, micros, etc), 6 jeux de lumière et 76 spots ainsi que 721 bouteilles d'alcool.
Le 5 septembre 2003, Denis B..., directeur du Centre commercial Part Dieu a déposé plainte. Celle-ci a été classée sans suite après enquête.
Par lettre recommandée du 8 septembre 2003, la société RODAMCO GESTION a convoqué Philippe X... le 17 septembre 2003 en vue d'un entretien préalable à son licenciement et a confirmé la mise à pied conservatoire notifiée le 1er septembre.
Par lettre recommandée du 22 septembre 2003, elle lui a notifié son licenciement pour fautes lourdes en raison des faits suivants :
Vous avez en effet reconnu en présence de Monsieur C..., de Madame D... et de votre conseil, avoir récupéré le samedi 26 juillet, pour le compte de l'association sportive de rugby dont vous êtes le président, des matériels, boissons et alcools appartenant à notre société et stockés dans le local "Box Office" placé sous votre responsabilité, en tant que directeur adjoint.
Vous avez reconnu avoir utilisé le véhicule J5 de la société à cet effet.
Votre attitude est d'autant plus intolérable que lors de l'entretien du 1er septembre 2003, faisant suite à un constat d'huissier, vous avez tenté de minimiser les faits en évoquant simplement la récupération de deux cartons de verres et de wisky.
Ces faits sont consécutifs d'une infraction pénale et rendent impossible la poursuite de votre contrat de travail, fut-ce le temps limité du préavis.
Le 14 octobre 2003, Philippe X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon.
En avril 2004, la S.C.I. du Centre commercial de Lyon Part Dieu a déposé une plainte avec constitution de partie civile contre Philippe X... et Alain E... pour vol et abus de confiance.
Par jugement du 10 février 2005, le Conseil de Prud'hommes a dit que le licenciement de Philippe X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Le 28 avril 2006, le magistrat instructeur a rendu une ordonnance de non-lieu, l'élément intentionnel de l'infraction n'étant pas suffisamment caractérisé.
Par arrêt du 15 mai 2006, la chambre sociale, saisie de l'appel de la société RODAMCO GESTION, a sursis à statuer jusqu'à ce que la juridiction répressive se soit définitivement prononcée.
La Chambre de l'instruction de cette Cour a confirmé l'ordonnance de non-lieu par arrêt du 7 décembre 2006, un doute affectant l'intention frauduleuse.


Statuant sur l'appel interjeté le 21 février 2005 par la société RODAMCO GESTION du jugement rendu le 10 février 2005 par le Conseil de Prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :
1o) dit que le licenciement de Philippe X... est survenu sans cause réelle et sérieuse,
2o) en conséquence, condamné la société RODAMCO GESTION à lui verser :
- dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral 32 400, 00 
- congés payés 2 027, 11 
- salaires sur la période de mise à pied conservatoire 4 956, 66 
- indemnité de préavis 17 844, 00 
- indemnité conventionnelle de licenciement 9 903, 42 
- article 700 du nouveau code de procédure civile 800, 00 
3o) débouté Philippe X... de ses demandes en matière de réduction du temps de travail et de jours de récupération,
4o) débouté la société RODAMCO GESTION de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
5o) dit n'y avoir lieu à exécution provisoire au-delà des dispositions de l'article R 516-37 du code du travail ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 3 décembre 2007 par la société RODAMCO GESTION qui demande à la Cour de :
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré le licenciement comme dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- dire et juger bien fondé le licenciement pour fautes lourdes intervenu,
- débouter Philippe X... de l'intégralité de ses demandes,
- le condamner à rembourser à la société RODAMCO GESTION la somme qu'elle lui a versées au titre du jugement prud'homal du 10 février 2005, soit la somme de 29 442, 56 ,
- le condamner à régler à la société RODAMCO GESTION la somme de 2000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- subsidiairement, considérer le licenciement comme fondé sur une faute grave, voire à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par Philippe X... qui demande à la Cour de :
1o) confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de Philippe X... est intervenu en l'absence de faute grave ou lourde et sans cause réelle et sérieuse,
2o) condamner la société RODAMCO GESTION à payer à Philippe X... :
- indemnité compensatrice de congés payés 2003/2004 2 027, 11 
- salaires sur la période de mise à pied conservatoire 4 956, 66 
- indemnité de préavis 17 844, 00 
- indemnité conventionnelle de licenciement 9 903, 42 
outre intérêts de droit sur ces sommes à compter du jour de la demande,
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (12 mois) 71 376, 00 
3o) y ajoutant, condamner la société RODAMCO GESTION à payer à Philippe X..., outre intérêts de droit sur ces sommes à compter du jour de la demande :
- solde réduction du temps de travail 2 316, 69 
- journées de récupération 6 805, 29 
4o) condamner la société RODAMCO GESTION à verser à Philippe X... la somme de 2 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en cause d'appel ;
Sur le motif du licenciement :
Attendu d'abord que l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'attache qu'aux décisions définitives des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l'action publique et non aux décisions de non-lieu rendues par les juridictions d'instruction ;
Attendu ensuite qu'il résulte de la combinaison des articles L 122-6, L 122-8, L 122-14-2 (alinéa 1er) et L 223-14 du code du travail qu'il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une faute lourde du salarié de rapporter la preuve, dans les limites tracées par la lettre de licenciement, d'un fait imputable à celui-ci qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis et qui traduit de surcroît une intention de nuire à son employeur ;
Que le 1er septembre 2003, Philippe X... a reconnu par écrit qu'il avait récupéré deux cartons de verres et deux cartons de wisky issus du local "Box Office" ; que le 14 octobre 2003, devant les enquêteurs, il a précisé que les quatre cartons récupérés contenaient des verres publicitaires, quatre bouteilles de wisky et quatre bouteilles de gin ; qu'il a ajouté que dans la semaine suivante, le personnel de l'association LOU avait récupéré des verres publicitaires, des pichets en plastique, des fûts de bière vides, un bureau, deux fauteuils, quatre enceintes, des packs de bouteilles et la moitié des bouteilles d'alcool ; qu'il soutient devant la chambre sociale qu'il avait reçu pour instructions de se débarrasser au mieux et au moindre coût de tout ce qui pouvait l'être, sans jamais qu'un chiffrage du coût ne lui soit demandé ; que Didier F... a attesté de ce que le 1er septembre 2003, lors de la notification verbale de la mise à pied conservatoire du salarié, il avait pris contact par téléphone avec Bertrand G... qui lui avait certifié qu'il n'avait donné aucun accord à Philippe X... pour qu'il dispose librement et personnellement de tout le matériel et des consommables présents dans le local et qu'il lui avait demandé de prévoir une opération de vide-grenier ; qu'au cours de l'entretien préalable, Jérôme C..., directeur général, a confirmé au conseiller du salarié que Bertrand G..., ne connaissant pas le contenu du local, avait demandé à Philippe X... d'organiser un vide-grenier ; que contacté le 24 octobre 2003 par les enquêteurs, Jérôme C... a fait savoir à ceux-ci par téléphone qu'il ne pouvait indiquer le contenu exacte de la conversation de Bertrand G... et de Philippe X... ; que le même jour, les policiers ont téléphoné à Bertrand G... qui leur a dit qu'il n'avait en aucun cas demandé à Philippe X... d'organiser un vide-grenier, mais seulement d'évaluer le coût de l'évacuation des matériaux et objets divers ; que dans une attestation du 6 novembre 2003, Bertrand G..., gestionnaire d'actifs à la société RODAMCO GESTION, a certifié qu'il était nécessaire de vider l'ancien local "Box Office" de son contenu pour le relouer et qu'il avait contacté à cette fin Philippe X... pour avoir connaissance de l'état et du contenu de ce local ; qu'après avoir évoqué plusieurs possibilités (vide-grenier, mise en vente par adjudication) Philippe X... lui avait affirmé que l'ensemble n'avait aucune valeur marchande et qu'il convenait de tout mettre à la benne ; que Bertrand G... avait alors suggéré à Philippe X... de faire chiffrer le coût d'une mise en benne et de contrôler l'accès au local pour éviter toute disparition ; que Bertrand G... a attesté de ce qu'il n'avait jamais donné d'instructions à Philippe X... pour organiser lui-même le débarras du local et s'approprier son contenu ; qu'il a été impossible d'entendre Bertrand G... sur procès-verbal pendant l'information, ce dernier se désintéressant de l'affaire ; que l'attestation délivrée par un témoin qui s'est ensuite soustrait à son audition régulière dans le cadre d'une information judiciaire ne peut être retenue ; qu'il existe d'ailleurs des contradictions entre l'attestation de Bertrand G..., celle de Didier F... et les propos tenus par Jérôme C..., tels qu'ils sont rapportés par le conseiller du salarié, sur le point de savoir si Bertrand G... avait demandé ou non à Philippe X... d'organiser un vide-grenier ; que le contenu des instructions données par Bertrand G... au salarié demeure indéterminé ;
Qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement ;
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Attendu que Philippe X... qui a été licencié sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement plus de dix salariés, est en droit de prétendre, en application de l'article L 122-14-4 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'admis le 11 octobre 2003 au bénéfice de l'allocation d'aide au retour à l'emploi, l'intimé a été engagé le 3 novembre 2003 en qualité de directeur d'exploitation ; que le licenciement pour motif économique intervenu le 21 avril 2005 est sans incidence sur l'appréciation du préjudice résultant de la rupture intervenue le 22 septembre 2003 ; qu'en conséquence, le jugement entrepris, qui a alloué à Philippe X... la somme de 32 400, 00  à titre de dommages-intérêts, doit être confirmé ;
Attendu en outre qu'en application des dispositions de l'article L 122-14-4 (alinéa 2) du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la société RODAMCO GESTION à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Philippe X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de deux mois d'indemnités de chômage ;
Sur les indemnités de rupture :
Attendu qu'aucune des parties ne remet en cause les bases sur lesquelles le Conseil de Prud'hommes a liquidé les droits de Philippe X... à l'indemnité compensatrice de préavis et à l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Sur le rappel de salaire correspondant à la période de mise à pied conservatoire :
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'article L 122-41 du code du travail que seule une faute grave peut justifier le non-paiement du salaire pendant une mise à pied conservatoire ; que le jugement entrepris, qui a alloué à Philippe X... le rappel de salaire correspondant sera donc confirmé ;
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Sur les congés payés :
Attendu que la Cour n'est saisie d'aucun moyen contre la disposition du jugement qui a fixé à 2 027, 11  le montant de l'indemnité compensatrice de congés payés due à Philippe X... en application de l'article L 223-14 du code du travail ;
Sur les jours de réduction du temps de travail :
Attendu qu'aucune disposition du code du travail ne prévoit le paiement des jours de réduction du temps de travail en cas de départ de l'entreprise, contrairement à ce qui est prévu pour les repos compensateurs ou les congés payés ; qu'en l'absence de disposition particulière contenue dans un accord collectif, les jours de réduction du temps de travail non pris au moment du départ de l'entreprise sont donc perdus ; qu'en outre, en l'espèce, il ressort d'une note de service du 15 juin 2000 que toute récupération (réduction du temps de travail ou autre) devra être prise dans le mois en cours, sans possibilité de report ou de cumul sauf dérogation accordée par le supérieur hiérarchique ; qu'au 31 janvier 2003, Philippe X... avait laissé se constituer un solde de sept jours de réduction du temps de travail non pris, porté à huit jours au 31 juillet 2003 ; que le salarié ne démontre pas qu'il a été empêché de prendre ces journées ; qu'il est impossible de présumer que son supérieur hiérarchique l'aurait autorisé à en bénéficier, par dérogation aux termes de la note de service, s'il n'avait pas été licencié ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Philippe X... de ce chef de demande ;
Sur la récupération des samedis travaillés :
Attendu qu'au 2 août 2003, Philippe X... cumulait 23,5 samedis à récupérer (pièce no16), son solde étant déjà de 19 jours au 1er janvier 2003 ; que son supérieur hiérarchique l'a autorisé à récupérer cinq samedis entre le 25 août et le 1er septembre (pièce no19) ; qu'au jour de sa mise à pied conservatoire, il lui restait à récupérer 18,5 samedis, et non 23,5 samedis comme il le soutient ; qu'il ne produit aucune autre pièce que la pièce no19 pour démontrer que la dérogation à la prise dans le mois de la récupération était devenue la règle, nonobstant les termes de la note du 15 juin 2000 ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera encore confirmé ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser Philippe X... supporter les frais qu'il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 1 200  lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, en sus de celle déjà octroyée par les premiers juges ;
PAR CES MOTIFS,
Confirme le jugement entrepris,
Y ajoutant :
Ordonne le remboursement par la société RODAMCO GESTION à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Philippe X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de deux mois d'indemnités de chômage,
Condamne la société RODAMCO GESTION à payer à Philippe X... la somme de mille deux cents euros (1 200 ) sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour les frais exposés devant la Cour,
Condamne la société RODAMCO GESTION aux dépens d'appel.