COUR D'APPEL DE NÎMES
DEUXIÈME CHAMBRE
Section B- COMMERCIALE
ARRÊT DU 12 JANVIER 2006
ARRÊT No 8
Magistrat Rédacteur : Mme BRISSY- PROUVOST / DDP
R. G : 03 / 04099
TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON
26 septembre 2003
Y... C / X...
APPELANTE :
Madame Ginette Y... veuve Z... épouse A...,
née le 05 Novembre 1948 à LE CATEAU- CAMBRESIS


84700 SORGUES
représentée par la SCP GUIZARD- SERVAIS, avoués à la Cour
assistée de Me Alain VERGIER, avocat au barreau d'AVIGNON

Monsieur Guy X...
né le 14 Juin 1962 à MONTECHARD

84320 ENTRAIGUES SUR SORGUES
représenté par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
assisté de la SCP ALBERTINI- ALEXANDRE- MARCHAL, avocats au barreau d'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 31 Octobre 2005
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Madame Catherine BRISSY- PROUVOST, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du NCPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY- PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 02 Novembre 2005, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Janvier 2006,
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 12 Janvier 2006, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS, PROCEDURE, ET PRETENTIONS DES PARTIES :
Le 1er novembre 1999, Ginette Y... épouse A... veuve Z... a commencé à exploiter un fonds de commerce de café, débit de boissons à l'enseigne " Café du XXème siècle " sis à SORGUES (84) appartenant à Guy X....

Le 22 janvier 2001, celui- ci lui a fait signifier un commandement de payer la somme de 34. 794, 06 Euros " due à titre de loyers et charges " et en exécution du " bail verbal du 1er novembre 1999 ".
Par acte du 23 mai 2001, Ginette Y... épouse A... veuve Z... a fait délivrer à Guy X... une " opposition à commandement avec assignation " en priant le Tribunal :
au visa des articles 1134, 1289 et suivants, 1715 et suivants du Code Civil et 12 du Nouveau Code de Procédure Civile, de :
- constater qu'elle est locataire gérante du fonds de commerce de débit de boissons exploité à SORGUES, Cours de la République, à l'enseigne Bar du XXème siècle,
- opérer le compte des parties et constater que Guy X... n'est pas créancier,
- dire nul et de nul effet le commandement de payer en date du 22 janvier 2001,
- condamner Guy X... à payer :
* la somme de 10. 000 F. à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
* celle de 5. 000 F. en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
* les entiers dépens.
Dans le dernier état de la procédure (cf. conclusions complémentaires signées le 25 juillet 2003), elle a, sur le fondement des articles 1134, 1289 et suivants, 1715 du Code Civil, 12 du Nouveau Code de Procédure Civile, 15 à 17 de la loi du 17 mars 1909 sur la vente du fonds de commerce, demandé au premier Juge, de :
- dire de nul effet le commandement de payer en date du 22 janvier 2001,
- constater qu'elle est créancière :
* d'une créance sur l'exploitation du fonds de commerce depuis le 1er novembre 1999 jusqu'à ce jour, s'agissant d'une création de clientèle par Mme Z... depuis la fermeture de l'établissement en 1999, dont le montant sera à fixer par l'administrateur provisoire désigné,
* de la somme de 113. 210, 43 F,
* du fonds de garantie (sic) opéré le 1er novembre 1999 pour un montant de 50. 000 F.
- en conséquence, ordonner la vente du fonds de commerce à son profit en sa qualité de créancière, eu égard aux dispositions des articles 15 à 17 de la loi du 17 mars 1909 sur la vente et les nantissements de fonds de commerce, avec désignation s'il y a lieu d'un administrateur provisoire du fonds aux fins de fixer les mises à prix ; déterminer les conditions principales de la vente commettant pour y procéder également l'officier public qu'il appartiendra au Tribunal de désigner avec pour mission de dresser le Cahier des Charges,
- condamner M. X... à lui payer la somme de 10. 000 F (1. 524, 49 Euros) de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 5. 000 F (762, 25 Euros) en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- condamner M. X... aux entiers dépens.
Par jugement du 26 septembre 2003, le Tribunal de commerce d'AVIGNON a :
- dit que les parties sont liées par un contrat de location gérance verbal s'appliquant au fonds de commerce du CAFE DU XXème SIECLE,
- constaté la résiliation du contrat de location gérance à compter du 22 janvier 2001,
- dit que Madame Ginette Z... doit payer à Monsieur Guy X... la redevance de 625, 04 Euros pendant 9 mois, soit 5. 625, 36 Euros,
- condamné Madame Ginette Z... à payer à Monsieur Guy X... la somme de 625, 04 Euros par mois à compter du 1er mars 2001 jusqu'à la libération des lieux,
- débouté Madame Ginette Z... de toutes ses demandes,
- débouté Monsieur Guy X... de ses autres demandes,
- condamné Madame Ginette Z... à payer à Monsieur Guy X... 1. 500 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- condamné Madame Ginette Z... aux dépens,
- ordonné l'exécution provisoire du jugement.

Ginette Y... épouse A... veuve Z... a interjeté appel de cette décision le 17octobre 2003.
Dans ses conclusions récapitulatives du 28 octobre 2005, elle fait valoir :
- qu'au printemps 1999, le fonds a été fermé par mesure administrative et que les lieux se trouvaient dans un état de délabrement dénoncé par le mandat judiciaire de la SARL LOCAPLUS,
- que lors de la reprise des lieux en novembre 1999, il a été convenu :
* qu'elle verserait un dépôt de garantie de 50. 000 F,
* qu'elle réglerait un loyer de 2. 400 F. par mois, au propriétaire de l'immeuble,
* que la redevance de location gérance s'élevant à 4. 100 F par mois viendrait en compensation jusqu'à due concurrence du coût des travaux de remise en état mis à sa charge,
- que le projet notarié de location gérance n'a pas été signé et qu'il ne peut donc être invoqué par Guy X... qui ne lui a pas réclamé les redevances jusqu'au commandement de payer,
- que depuis le 1er novembre 1999, elle a repris seule et en totalité l'exploitation du fonds à son nom, sans opposition de la part de Guy X...,
Elle reproche au Tribunal des contradictions de motivation et une omission de statuer sur les travaux par elle réalisés.
Elle prie la Cour, au visa des articles 1134, 1289 et suivants, 1715 du Code Civil et 12 du Nouveau Code de Procédure Civile, y compris des articles 15 à 17 de la loi du 17 mars 1909 sur la vente du fonds de commerce, de :
- dire de nul effet le commandement de payer délivré à Madame A... à la requête de Monsieur X... selon acte de Maître C..., huissier de justice, en date du 22 janvier 2001,
- constater qu'elle a exécuté les dispositions du jugement au Tribunal de commerce d'AVIGNON du 28 septembre 2003,
- constater qu'elle est créancière de la somme de 113. 210, 43 F (17. 258, 82 Euros) outre le montant des travaux pour 15. 377, 38 Euros (100. 869 F) sans préjudice du fonds de garantie (sic) opéré le 1er novembre 1999 pour un montant de 50. 000 F (7. 622, 45 Euros) y compris également d'une créance sur l'exploitation du fonds de commerce dont le montant sera à fixer par l'administrateur provisoire désigné,
ce en tenant également compte de la créance de l'exploitation du fonds de commerce depuis le 1er novembre 1999 jusqu'à ce jour, s'agissant d'une création de clientèle par Madame Z... depuis la fermeture de l'établissement en 1999,
- en conséquence, ordonner la vente du fonds de commerce à son profit en sa qualité de créancière, eu égard aux dispositions des articles 15 à 17 de la loi du 17 mars 1909 sur la vente et les nantissements de fonds de commerce avec désignation s'il y a lieu d'un administrateur provisoire du fonds aux fins de fixer les mises à prix ; déterminer les conditions principales de la vente, commettant pour y procéder également l'officier public qu'il appartiendra au Tribunal de désigner avec mission de dresser le Cahier des Charges,
- condamner Guy X... à lui payer la somme de 10. 000 F (1. 524, 49 Euros) de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 5. 000 F (762, 25 Euros) en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- condamner Monsieur X... aux entiers dépens, dont distraction au profit de la SCP GUIZARD SERVAIS, avoués.

Par conclusions du 26 octobre 2005, Guy X... demande à la juridiction d'appel :
- de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que les parties étaient liées par un contrat de location gérance, que le commandement de payer entraîne la résiliation du contrat de location gérance au 28 janvier 2001 et que depuis le 1er mars 2001 Madame A... était occupante sans titre,
- de recevoir son appel incident et de réformer le jugement sur le quantum de sommes allouées ainsi que sur l'application d'une franchise de cinq mois,
- en conséquence de condamner Madame A... à lui payer les sommes de :
du 1er novembre 1999 au 22 janvier 2001 au montant du loyer fixé dans le bail, soit la somme de :
* du 1er novembre 1999 au 31 octobre 2000 : 11. 191, 02 Euros (78. 000, 00 F),
* du 1er novembre 2000 au 22 février 2001 : 3. 963, 67 Euros (4x6. 500, 00 F HT),
depuis le 1er mars 2001, une indemnité d'occupation des lieux qu'il conviendra de fixer au montant de la redevance, soit la somme de 35. 673, 12 Euros au 1er mars 2004,
- de la condamner à lui verser une somme de 7. 622, 45 Euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi,
- de la condamner à payer une somme de 2. 500 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- de la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SCP POMIES RICHAUD VAJOU.
A ces fins, il fait valoir :
- qu'il y a lieu de se fonder sur le projet notarié de location gérance alors que les prétendus accords invoqués par Ginette Y... épouse A... veuve Z... qui a changé de position en cours de procédure ne reposent sur aucun élément de preuve,
- qu'en novembre 1999 les locaux d'exploitation étaient dans un état normal, ainsi qu'il résulte des mentions du projet, et qu'il a fait réaliser des travaux dans les locaux d'habitation ainsi qu'il ressort des factures qu'il verse aux débats,
- que Ginette Y... épouse A... veuve Z... a réalisé des travaux de sa seule initiative et sans son autorisation préalable,
- que les prétendues créances de Ginette Y... épouse A... veuve Z... ne sont pas justifiées,
- que la redevance mensuelle due par Ginette Y... épouse A... veuve Z... s'élève à la somme de 6. 500 F.

L'ordonnance de clôture rendue le 7 octobre 2005 a été révoquée en l'accord des parties et la procédure a été à nouveau clôturée le 31 octobre 2005.
MOTIFS DE L'ARRET :
Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu qu'au vu des pièces produites, la recevabilité de l'appel n'est ni contestée, ni contestable ;
Sur les faits constants à l'origine du litige :
Attendu que Guy X... est propriétaire depuis 1984 d'un fonds de commerce de café, débit de boissons à l'enseigne " CAFE DU XXème SIECLE " exploité dans un immeuble comprenant un local d'exploitation et un local d'habitation sur 2 étages appartenant à Yves D... qui lui a consenti un bail commercial (loyer en novembre 1999 = 2. 100 F. par mois) ;
Qu'il a donné ce fonds en location gérance à la SARL LOCAPLUS de mars 1996 à juin 1999, date à laquelle cette Société a été déclarée en liquidation judiciaire ;
Qu'à l'automne 1999, les parties se sont rapprochées ;
Que la rédaction d'un projet de contrat de location gérance a été confiée à Maître E..., notaire à CHATEAUNEUF DU PAPE ;
Que Ginette Y... épouse A... veuve Z... est entrée dans les lieux le 1er novembre, qu'elle a acquitté un dépôt de garantie d'un montant de 7. 622, 45 Euros, qu'elle a alors fait effectuer des travaux et n'a rien réglé à Guy X... ;
Que de l'échange des correspondances (dont une partie seulement est versée aux débats) entre le notaire et Ginette Y... épouse A... veuve Z..., il ressort qu'une discussion s'est instaurée entre les parties au sujet des factures des travaux ;
Que finalement l'acte notarié n'a pas été signé ;
Que le 22 janvier 2001, Guy X... a fait délivrer un commandement de payer ;
Sur le commandement de payer :
Attendu que " ce commandement de payer- loyers- commerce " ne s'intitule pas commandement de payer visant la clause résolutoire puisqu'il a été délivré " en vertu d'un bail verbal en date du 1er novembre 1999 " et que le premier paragraphe figurant en page 2 du commandement précise seulement qu'une clause résolutoire contractuelle pour défaut de paiement ne produit effet qu'un mois après un commandement de payer demeuré infructueux ;
Que la résiliation du contrat ne peut donc pas être prononcée sur la base de ce commandement ;
Que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il :
+ a constaté la résiliation du contrat de location gérance,
+ a dit que Ginette Y... épouse A... veuve Z... doit payer à Guy X... la redevance de 625, 04 Euros pendant 9 mois, soit 5. 625, 36 Euros,
+ a condamné Ginette Y... épouse A... veuve Z... à payer à Guy X... la somme de 625, 04 Euros par mois à compter du 1er mars 2001 jusqu'à la libération des lieux ;
Sur les relations contractuelles :
Attendu qu'il n'existe pas de contrat signé par les parties et que bien davantage il n'existe aucune correspondance échangée entre elles ; qu'au- delà des allégations injustifiées de Ginette Y... épouse A... veuve Z... sur une prétendue compensation entre des travaux de remise en état et les loyers, il convient de rechercher leur commune intention quant à la nature du contrat qu'elles ont entendu conclure ;
Attendu que Guy X... prétend que, conformément au projet notarié, il s'agit d'un contrat de location gérance ;
Attendu que Ginette Y... épouse A... veuve Z... ne saurait contredire cette version pour les motifs suivants :
- le notaire n'a pu à l'époque établir ce projet qu'après avoir recueilli son accord sur la qualification du contrat et ses conditions,
- la contestation que Ginette Y... épouse A... veuve Z... a opposée par la suite au notaire ne porte pas sur cette qualification mais sur les factures de travaux (lettres des 15 juin et 12 juillet 2000),
- elle a versé le dépôt de garantie tel que prévu dans le projet,
- elle s'est déclarée gérante sur la fiche de renseignements " droit de licence sur les débits de boissons ",
- elle s'est inscrite au Sirène le 5 décembre 2000,
- elle produit un décompte manuscrit (pièce no 72) sur lequel elle a mentionné " loyer dû à X...-104. 000 F-6. 500 x 16 ", ce qui correspond à la redevance figurant au projet,
Que surtout dans son assignation du 23 mai 2001, elle a revendiqué la qualité de locataire gérante, sa théorie selon laquelle elle est devenue personnellement exploitante du fonds se révélant être une construction juridique tardivement développée et au surplus injustifiée, la prise de possession des lieux et la prétendue prise de qualité- au demeurant non établie- de propriétaire envers des tiers (INSEE, Tribunal de commerce, URSSAF, Trésor public) n'étant évidemment pas constitutive de droits envers le propriétaire du fonds ; qu'en outre, Ginette Y... épouse A... veuve Z... ne démontre pas avoir créé une clientèle ;
Attendu en conséquence qu'il convient de considérer que la commune intention des parties a été de passer une convention de location gérance aux conditions figurant au projet notarié ;
Attendu en définitive que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ;
Sur l'économie de ce projet notarié et son exécution par les parties :
Attendu que ce projet précise :
- page 4 : que les locaux d'exploitation sont en bon état et que le bailleur (Guy X...) s'engage à effectuer des travaux de remise en état des peintures et tapisserie dans les locaux d'habitation dans les 5 mois des présentes,
- page 8 : que le locataire gérant (Ginette Y... épouse A... veuve Z...) s'oblige à payer au bailleur (Guy X...) une somme de 6. 500 F par mois,
- page 2 : que Guy X... règle une somme de 2. 100 F. par mois au propriétaire des murs ;
Attendu, d'une part, que Guy X... ne justifie pas de l'exécution de travaux dans les locaux d'habitation ; qu'en effet, il produit seulement des factures de matériaux dont l'utilisation précise ne peut donc être déterminée et que ces pièces sont antérieures au 1er novembre 1999 ;
Qu'en revanche, Ginette Y... épouse A... veuve Z... établit par des photographies dont l'authenticité n'est pas contestée, que ceux- ci étaient inhabitables en l'état ;
Que les déclarations de David F... et Jean Michel G... selon lesquelles Guy X... a demandé à Ginette Y... épouse A... veuve Z... de s'occuper des travaux de l'appartement, certes ne sont pas conformes aux dispositions de l'article 202 du Nouveau Code de Procédure Civile, mais valent à titre de renseignements ;
Que toutefois, Ginette Y... épouse A... veuve Z... ne chiffre pas précisément le montant des sommes affectées à cette remise en état et ne donne pas le détail des factures acquittées ; que la Cour observe que les factures de matériaux ne témoignent pas de l'affectation de ceux- ci à l'usage de la remise en état des locaux d'habitation et que les factures BONHOMME, peu détaillées, font double usage avec les factures MAXOLEX des 30 mai et 30 septembre 2000 à hauteur totale de 13. 583. 73 Euros, lesquelles visent précisément la réfection du 1er et 2ème étages de l'immeuble et ont été régulièrement acquittées ; que cette dépense sera donc mise au crédit de Ginette Y... épouse A... veuve Z... ;
Attendu, d'autre part, que la locataire gérante ne justifie pas du prétendu délabrement des locaux d'exploitation dont il est indiqué dans le projet notarié qu'ils sont en bon état ;
Qu'elle ne s'explique pas sur les motivations de sa commande de travaux à l'Entreprise MOLINIER ;
Que surtout elle ne produit aucun courrier ou mise en demeure adressé à Guy X... pour se plaindre de l'état du local d'exploitation et de la nécessité d'effectuer ces dépenses ;
Qu'en l'absence d'accord préalable de Guy X..., les prétendus travaux exposés pour le local d'exploitation resteront à la charge de Ginette Y... épouse A... veuve Z... ;
Qu'en revanche, celle- ci établit qu'en raison d'un piratage de la ligne électrique, elle a dû exposer une dépense supplémentaire de 1. 195, 71 Euros pour mettre en oeuvre son abonnement EDF ;
Que Guy X... pouvait légitimement ignorer cette situation et que Ginette Y... épouse A... veuve Z... a agi dans l'urgence ;
Que cette somme de 7. 843, 37 F, 1. 195, 71 Euros doit figurer à son crédit ;
Que Ginette Y... épouse A... veuve Z... indique avoir aussi réglé la redevance 1998 et 1999 prétendument laissée impayée par son prédécesseur mais que les pièces qu'elle produit ne sont pas probantes ;
Attendu que la créance de Ginette Y... épouse A... ressort donc à la somme de 13. 583, 73 Euros + 1. 195, 71 Euros = 14. 779, 44 Euros ;
Attendu par ailleurs que la locataire gérante ne justifie pas de son allégation selon laquelle elle devait régler chaque mois à Guy X... une redevance de 4. 100 F et au propriétaire de l'immeuble un loyer de 2. 400 F ;
Qu'elle ne conteste pas ne pas avoir réglé à Guy X... la somme de 6. 500 F par mois ;
Que d'ailleurs, comme déjà indiqué, elle a écrit sur un décompte manuscrit qu'elle devait à Guy X... 16 x 6. 500 ;
Qu'en exécution du jugement déféré assorti de l'exécution provisoire, Ginette Y... épouse A... justifie de règlements à hauteur de la somme de 32. 376, 88 Euros non contestée par Guy X... ;
Attendu que la dette de Ginette Y... épouse A... au titre de la location gérance s'établit du 1er novembre 1999 au 1er mars 2004 (redevance de mars 2004 incluse) à la somme de : 990, 85  (6. 500F), x 53 = 52. 515, 05 -32. 376, 88  = 20. 138. 17  ;
Attendu en définitive que Ginette Y... épouse A... reste débitrice au 1er mars 2004 (redevance de mars 2004 incluse) de la somme de 20. 138, 17 -14. 779, 44  = 5. 358, 73 , au paiement de laquelle elle sera condamnée ;
Sur la demande de Guy X... en paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi :
Attendu que Guy X... n'invoque aucun préjudice de nature à justifier sa demande en paiement de dommages et intérêts dont il sera par conséquent débouté ;
Sur les dépens d'appel et les frais irrépétibles :
Attendu que les dépens d'appel seront supportés par Ginette Y... épouse A... qui succombe mais qu'il n'y a pas lieu de faire application à Guy X... des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Statuant publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort,
Déclare l'appel principal recevable,
Infirme le jugement déféré en ce qu'il :
+ a constaté la résiliation du contrat de location gérance,
+ a dit que Ginette Y... épouse A... veuve Z... doit payer à Guy X... la redevance de 625, 04 Euros pendant 9 mois, soit 5. 625, 36 Euros,
+ a condamné Ginette Y... épouse A... veuve Z... à payer Guy X... la somme de 625, 04 Euros par mois à compter du 1er mars 2001 jusqu'à la libération des lieux,
Et statuant à nouveau,
Dit que la résiliation du contrat de location gérance ne peut être prononcée en exécution du commandement de payer signifié le 22 janvier 2001 ;
Condamne Ginette Y... épouse A... veuve Z... à payer à Guy X... la somme de 5. 358, 73 Euros arrêtée au 1er mars 2004, redevance de mars 2004 incluse,
Confirme pour le surplus le jugement déféré,
Rejette le surplus des demandes,
Condamne Ginette Y... épouse A... veuve Z... aux dépens d'appel dont distraction au profit de la SCP POMIES RICHAUD VAJOU, avoués ;
Arrêt signé par Monsieur ESPEL, Président et par Mme RIVOALLAN, Greffier présent lors du prononcé.