C O U R D'A P P E L D'O R L É A N S
CHAMBRES RÉUNIES
ARRÊT du : 22 MARS 2016 No : 142
No RG : 15/ 03281
APPEL sur un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 20 août 2015.
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :
MADAME LE PROCUREUR GÉNÉRAL
représentée par Madame Catherine DUBOST, substitute générale,
Cour d'Appel d'ORLEANS
44 rue de la Bretonnerie
45000 ORLEANS
INTIMÉ : Timbre fiscal dématérialisé No : 1265 1655 8708 7176
Y... 
X...
né le 10 Juillet 1951 à TOURS (37000)

67000 STRASBOURG

assisté de Maître François TARDIF, avocat au barreau d'ORLEANS et de Maître Mila PETKOVA, avocat au barreau de PARIS ;
COMPOSITION DE LA COUR
Vu l'article R. 312-11-1 du code de l'organisation judiciaire,
Monsieur François PION, premier président,
Monsieur Michel BLANC, président de chambre, présidant la 1ère chambre civile,
Monsieur Hervé LOCU, président de chambre, présidant la chambre de la famille,
Madame Adeline de LATAULADE, conseillère à la chambre de la famille,
Madame Fabienne RENAULT-MALIGNAC, conseillère à la 1ère chambre civile,
Madame Sophie MENEAU-BRETEAU, conseillère à la chambre de la famille,
Madame Isabelle DARET-COURGEON, conseillère à la 1ère chambre civile,
Les débats ont eu lieu en chambre du conseil le 5 février 2016, après rapport de Monsieur Hervé LOCU, président de la chambre de la famille.
A l'issue des débats, le premier président a indiqué que la décision serait rendue le 22 mars 2016 par mise à disposition des parties au greffe de la chambre de la famille, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
L'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe le VINGT DEUX MARS DEUX MILLE SEIZE (22/ 03/ 2016), par Monsieur François PION, premier président, qui a signé la minute.
La Cour a été assistée lors des débats et lors du prononcé de l'arrêt par Madame Viviane COLLET, Greffier.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Y... 
X... est né le 10 juillet 1951 à TOURS.
Il a été déclaré, par ses parents, à l'officier de l'état-civil comme étant de sexe masculin.
Par requête en date du 12 janvier 2015, enregistrée au greffe le 6 mars 2015, sur le fondement des articles 99 du code civil et 1047 et suivants du code de procédure civile, Monsieur Y... 
X... a demandé au procureur de la République près le tribunal de grande instance de TOURS de saisir le président du tribunal afin qu'il remplace la mention " masculin " par la mention " sexe neutre " ou à défaut " intersexe ".
Le procureur de la République près le tribunal de grande instance de TOURS s'est opposé par conclusions écrites du 26 février 2015.

Par jugement en date du 20 août 2015, le tribunal de grande instance de TOURS a :
- ordonné que soit substitué dans l'acte de naissance de Monsieur Y..., Z..., A...
X..., né le 10 juillet 1951 à TOURS (37) la mention « sexe neutre » à la mention « sexe masculin »,
- ordonné à l'officier d'état civil de la commune de TOURS (37) d'y procéder,
- laissé les dépens à la charge de l'Etat.

Par déclaration au greffe en date du 14 septembre 2015, le procureur de la République près le tribunal de grande instance de TOURS a interjeté appel de la décision qui lui a été notifiée le 10 septembre 2015.

Par conclusions en date du 12 novembre 2015, Madame le procureur général près la cour d'appel d'ORLEANS demande à la cour d'appel d'infirmer le jugement rendu le 20 août 2015 par le tribunal de grande instance de TOURS et en conséquence, de rejeter la requête de Monsieur Y... 
X....
Elle rappelle qu'en droit interne, l'article 57 du Code civil et l'article 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l'état civil ne prévoient en aucune façon la possibilité de porter la mention " sexe neutre " ou la mention " intersexe " sur l'acte de naissance de l'intéressé.
Elle indique que la cour d'appel de PARIS, dans un arrêt du 18 janvier 1974, a jugé que " tout individu, même s'il présente des anomalies organiques, doit être obligatoirement rattaché à l'un des deux sexes, masculin ou féminin, lequel doit être mentionné dans l'acte de naissance ".
Elle fait valoir que l'assemblée parlementaire et le commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe ont déjà traité le sujet des personnes intersexuées et se sont prononcés en faveur d'une reconnaissance juridique, mais que ni l'une ni l'autre ne rend de décisions contraignantes pour les Etats membres du Conseil de l'Europe.
Elle expose que la cour européenne des droits de l'homme n'a rendu aucun arrêt concernant spécifiquement cette question mais qu'elle a reconnu, en effet, sur le fondement de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales un « droit à l'identité sexuelle, droit lié à l'épanouissement personnel et qui est un aspect fondamental du droit au respect de sa vie privée » (CEDH, arrêt de grande chambre du 11 juillet 2002, Christine Goodwin contre Royaume-Uni).
Elle fait valoir cependant que le premier juge a méconnu l'intégralité de l'article 8 précité qui prévoit les conditions dans lesquelles il peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit, le tribunal ayant omis de vérifier si cette ingérence était prévue par la loi, si elle était légitime et proportionnée au but poursuivi.
Elle indique que cette ingérence est bien prévue par la loi puisque les textes français ne prévoient en aucune façon la possibilité de porter la mention " sexe neutre " sur l'acte de l'intéressé, qu'elle poursuit un but légitime dès lors que des considérations d'intérêt général fondent le refus opposé au requérant de voir inscrire à l'état civil la mention " sexe neutre ", l'identité sexuelle mentionnée à l'état civil constituant un élément nécessaire à notre organisation sociale et juridique, en raison notamment de ses incidences sur le droit de la famille, la filiation et la procréation.
Enfin, elle ajoute que la proportionnalité de l'atteinte est remplie en l'espèce, eu égard en particulier à la marge d'appréciation dont disposent les Etats membres, seuls quelques Etats en Europe prévoyant l'hypothèse d'un sexe neutre ou indéterminé dans l'enregistrement des certificats de naissance (Royaume-Uni, Lettonie, Pays-Bas, Portugal) de sorte qu'il n'existe aucun consensus sur ce sujet au sein des Etats membres.
Elle fait valoir que l'importance de la question à trancher ne s'analyse pas seulement en une correction de la mention relative au sexe, présentée comme étant erronée, mais renvoie à un débat de fond et de société sur la question de l'intersexuation touchant l'état des personnes, avec la revendication qui en découle d'une reconnaissance par la création d'un troisième genre non prévu en l'état des textes en vigueur.
Elle considère que tout individu, même s'il présente des anomalies organiques, doit être obligatoirement rattaché à l'un des deux sexes, masculin ou féminin, lequel doit être mentionné dans l'acte de naissance, l'indétermination à laquelle fait référence Monsieur Y... 
X..., étant provisoire et limitée aux jours qui suivent immédiatement la naissance.
Il lui apparaît dès lors que le refus d'autoriser la mention « sexe neutre » à l'état civil n'apparaît pas disproportionné et ménage un juste équilibre entre, d'une part, l'exigence de cohérence de fiabilité de notre système d'état civil et, d'autre part, le droit de chacun au respect de son identité sexuelle et de sa vie privée.

Par conclusions du 21 décembre 2015, Monsieur Y... 
X... demande à la cour de confirmer le jugement rendu le 20 août 2015 par le tribunal de grande instance de TOURS, de débouter le procureur général de ses demandes et de faire droit à la requête tendant à voir substituer à la mention « sexe masculin » figurant sur son acte de naissance, à titre principal la mention « sexe neutre » et à titre subsidiaire la mention « intersexe », de condamner le Trésor public à lui verser la somme de 1500 euros au titre des frais irrépétibles et aux entiers dépens avec distraction au profit de Maître François TARDIF, avocat.
Il indique que jusqu'à l'âge de 12 ans, il a cru être de sexe masculin la révélation de son ambiguïté sexuelle l'ayant fortement déstabilisé (pièces 15 à 19) et qu'à 22 ans, son assignation sexuelle a été réévaluée par le corps médical qui lui a alors proposé de conserver son statut actuel, ou bien de s'orienter vers le sexe féminin ou encore de procéder à une masculinisation partielle par la voix et le système pileux grâce à un traitement à base de testostérone, mais qu'il n'a jamais souhaité choisir entre l'un des deux sexes, et que personne ne lui a proposé la seule solution acceptable, à savoir être reconnu tel qu'il était, c'est-à-dire un être différent appartenant ni au sexe masculin ni au sexe féminin.
Il fait valoir que jusqu'à l'âge de 35 ans, il avait une apparence androgyne, plutôt féminine, jusqu'à ce qu'il suive un traitement hormonal à base de testostérone, afin notamment de prévenir l'ostéoporose et qu'il constate un changement corporel important lui donnant une apparence physique masculine qu'il n'a jamais souhaitée et qui est, selon lui, purement artificielle. Il précise qu'il a souvent interrompu ce traitement ayant vécu la présence de cette substance étrangère dans son corps comme un véritable viol intérieur.
Monsieur Y... 
X... rappelle qu'aucun texte n'interdit l'inscription d'un troisième sexe et qu'en présence de textes silencieux, la pratique (article 55 de la circulaire du 28 octobre 2011, les formulaires de déclaration de naissance remplis dans certains hôpitaux) ont prévu à côté des cases " masculin " ou " féminin " une troisième option.
Il fait valoir que l'article 57 du Code civil ne donne pas de définition précise du sexe et que sous l'influence de la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme, c'est la perception de son sexe par l'individu même et par son environnement qui aujourd'hui est prépondérante.
Il indique que plusieurs textes, en droit interne (circulaire du 28 octobre 2011 précité, guide pratique de 1938 pour les officiers de l'état civil) et en droit international, attestent de la possibilité de reconnaître l'existence d'un sexe ni masculin ni féminin.
Enfin, s'agissant de la question du libellé, il rejette la mention « sexe indéterminé » ou l'absence de mention, celle-ci n'étant pas adaptée à sa personne, âgée de 63 ans, qui a déjà trouvé une place dans le tissu social.
Il retient le mot « intersexe » employé par les instances européennes, la doctrine juridique et la législation australienne, mais précise que le terme « sexe neutre » a l'avantage d'être historique, précis, non intrusif et étymologiquement neutre puisque c'est être « ni l'un ni l'autre ».
Monsieur Y... 
X... rappelle que plusieurs Etats admettent un système non binaire et indique que le conseil de l'Union européenne, le commissaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe ou encore le comité des droits de l'enfant de l'Organisation des Nations unies ont produit des lignes directrices, des recommandations ou émis un avis concernant la situation des personnes intersexuées.
Il indique que la jurisprudence de la cour européenne des droits de l'homme implique qu'une personne intersexuée doit pouvoir bénéficier, si elle le désire, d'un changement d'état civil correspondant à la réalité et que l'atteinte à la vie privée qu'il subirait, s'il lui était refusé, ne serait pas justifiée au regard des conditions posées par l'article 8 alinéa 2 de la convention européenne.
Il fait valoir que l'ingérence n'est pas légale, aucun texte n'interdisant l'inscription d'un sexe neutre, que le parquet général ne se prévaut d'aucun des motifs légitimes prévus par l'article 8 alinéa 2 alors que la cour européenne a indiqué que seuls les buts limitativement mentionnés par l'article 8 alinéa 2 pouvaient constituer des buts légitimes (Y. Y c/ Turquie-10 mars 2015) privant ainsi la cour d'appel de vérifier si l'ingérence est proportionnée au but légitime.
Enfin, il indique que l'argument d'une modification profonde de notre système d'état civil n'est pas non plus pertinent, puisqu'il ne demande nullement une telle réforme mais simplement à ce que son état civil mentionné corresponde à la réalité de son être.
Enfin il indique que la marge d'appréciation laissée aux Etats par la cour européenne des droits de l'homme est désormais clairement restreinte sur les questions relatives à l'identité sexuée.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 janvier 2016.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la publicité des débats
Attendu qu'aux termes combinés des articles 22 et 435 du code de procédure civile, les débats sont publics, sauf au juge de décider que les débats auront lieu ou se poursuivront en chambre du conseil s'il doit résulter de leur publicité une atteinte à l'intimité de la vie privée, ou si toutes les parties le demandent (...) ;
Attendu que Monsieur Y... 
X... ayant demandé, après que le président ait ouvert l'audience, que les débats se poursuivent en chambre du conseil et le ministère public ayant acquiescé à cette demande, il a été fait droit à la demande des parties ;
Sur la demande de rectification de la mention du sexe sur l'acte de naissance
Attendu qu'aux termes de l'article 57 du code civil, l'acte de naissance énoncera (...) le sexe de l'enfant, (...),
Attendu qu'il résulte des pièces médicales produites aux débats par Monsieur Y... 
X... que lors du développement foetal, la différenciation sexuelle qui s'effectue normalement à partir de la 8e semaine n'a pas abouti (pièce no 2) de sorte qu'il présentait dès la naissance une trajectoire atypique du développement sexuel chromosomique, gonadique et anatomique et que les marqueurs de la différenciation sexuelle n'étaient pas tous clairement masculins ou féminins,
Attendu qu'en l'absence de production d'hormone sexuelle (pièces no 7 et 8), aucun caractère sexuel secondaire n'est apparu, ni de type masculin ni de type féminin, le bourgeon génital embryonnaire ne s'étant jamais développé, ni dans un sens ni dans l'autre (pièce no 5) de sorte que si Monsieur Y... 
X... dispose d'un caryotype XY c'est à dire masculin (pièce 24), il présente indiscutablement et aujourd'hui encore une ambiguïté sexuelle (pièce no 3),
Attendu que Monsieur Y... 
X... a été déclaré à l'état civil comme appartenant au sexe masculin,
Attendu que si le principe d'indisponibilité de l'état des personnes conduit à ce que les éléments de l'état civil soient imposés à la personne, le principe du respect de la vie privée conduit à admettre des exceptions,
Que tel doit être le cas lorsqu'une personne présente, comme Monsieur Y... 
X..., une variation du développement sexuel,
Qu'en effet, dans une telle situation la composition génétique (génotype) ne correspond pas à l'apparence physique (phénotype), qui elle-même ne peut pas toujours être clairement associée au sexe féminin ou au sexe masculin,
Que dès lors, l'assignation de la personne, à sa naissance, à une des deux catégories sexuelles, en contradiction avec les constatations médicales qui ne permettent pas de déterminer le sexe de façon univoque, fait encourir le risque d'une contrariété entre cette assignation et l'identité sexuelle vécue à l'âge adulte,
Attendu qu'en considération de la marge d'appréciation reconnue aux autorités nationales dans la mise en oeuvre des obligations qui leur incombent au titre de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, il doit être recherché un juste équilibre entre la protection de l'état des personnes qui est d'ordre public et le respect de la vie privée des personnes présentant une variation du développement sexuel,
Que ce juste équilibre conduit à leur permettre d'obtenir, soit que leur état civil ne mentionne aucune catégorie sexuelle, soit que soit modifié le sexe qui leur a été assigné, dès lors qu'il n'est pas en correspondance avec leur apparence physique et leur comportement social,
Attendu qu'en l'espèce Monsieur Y... 
X... présente une apparence physique masculine, qu'il s'est marié en 1993 et que son épouse et lui ont adopté un enfant,
Attendu qu'il demande la substitution de la mention " sexe neutre " ou " intersexe " à la mention " sexe masculin ",
Attendu que cette demande, en contradiction avec son apparence physique et son comportement social, ne peut être accueillie,
Attendu qu'au surplus, en l'état des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, il n'est pas envisagé la possibilité de faire figurer, à titre définitif, sur les actes d'état civil une autre mention que sexe masculin ou sexe féminin, même en cas d'ambiguïté sexuelle,
Qu'admettre la requête de Monsieur Y... 
X... reviendrait à reconnaître, sous couvert d'une simple rectification d'état civil, l'existence d'une autre catégorie sexuelle, allant au delà du pouvoir d'interprétation de la norme du juge judiciaire et dont la création relève de la seule appréciation du législateur,
Que cette reconnaissance pose en effet une question de société qui soulève des questions biologiques, morales ou éthiques délicates alors que les personnes présentant une variation du développement sexuel doivent être protégées pendant leur minorité de stigmatisations, y compris de celles que pourraient susciter leur assignation dans une nouvelle catégorie,
Qu'il convient, en conséquence, d'infirmer le jugement du 20 août 2015 rendu par le tribunal de grande instance de TOURS et de débouter Monsieur Y... 
X... de ses demandes ;
Sur les dépens
Attendu qu'ils resteront à la charge de Monsieur Y... 
X... qui succombe à l'instance ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et contradictoirement,
INFIRME le jugement du 20 août 2015 rendu par le tribunal de grande instance de TOURS,
STATUANT à nouveau,
DEBOUTE Monsieur Y... 
X... de ses demandes,
CONDAMNE Monsieur Y... 
X... aux dépens de première instance et d'appel.
Le présent arrêt a été signé par François PION, premier président, et Viviane COLLET, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PREMIER PRÉSIDENT