Ch. civile A

du 29 JANVIER 2014
R. G : 13/ 00026 R-MB
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance Au fond, origine Juge aux affaires familiales de BASTIA, décision attaquée en date du 05 Avril 2012, enregistrée sous le no 11/ 02210



COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE CIVILE

VINGT NEUF JANVIER
DEUX MILLE QUATORZE
APPELANTE :
Mme Christine X...
née le 13 Juin 1964 à Lyon (69000)

65582 AULL (ALLEMAGNE)
assistée de Me Nathalie SABIANI, avocat au barreau de BASTIA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/ 485 du 14/ 03/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)

M. Xavier Y...
né le 11 Octobre 1952 à Corte (20250)

20250 CORTE
assisté de Me Marie catherine ROUSSEL, avocat au barreau de BASTIA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2013/ 397 du 14/ 02/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue en chambre du conseil du 19 novembre 2013, devant Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller, chargée du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Julie GAY, Président de chambre
Mme Micheline BENJAMIN, Conseiller
Mme Marie BART, Vice-président placé près Monsieur le premier président
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Mme Martine COMBET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 29 janvier 2014

Contradictoire,
Prononcé hors la présence du public par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Mme Julie GAY, Président de chambre, et par Mme Martine COMBET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. Xavier Y...et Mme Christine X...se sont mariés le 02 octobre 2004, sans contrat de mariage.
De leur union est issue un enfant, Laetizia, née le 26 décembre 2005.
Le 21 décembre 2011, M. Y...a présenté une requête en divorce au greffe des affaires familiales du tribunal de grande instance de Bastia, sur le fondement de l'article 251 du code civil.
Par ordonnance réputée contradictoire du 05 avril 2012, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Bastia, a, notamment, autorisé les époux à introduire l'instance en divorce et, statuant sur les mesures provisoires :
- constaté que les époux déclaraient vivre, d'ores et déjà, séparément,
- attribué à l'épouse la jouissance du domicile conjugal, bien en location situé ... 65582 Aull (Allemagne), et du mobilier le garnissant, à charge pour elle de s'acquitter seule du paiement des charges liées à l'occupation de ce bien,
- attribué à l'épouse la jouissance du véhicule BMW à charge pour elle de s'acquitter seule du paiement des charges relatives à l'usage de ce bien (assurance, crédit le cas échéant, entretien, réparations...),
- constaté que l'autorité parentale de l'enfant commun est exercée conjointement par les parents,
- dit que la résidence de l'enfant sera fixée au domicile de la mère,
- dit que faute pour les parents de convenir d'autres mesures, le droit de visite et d'hébergement de M. Y...envers sa fille, Laetizia Y..., s'exercera librement et à défaut selon les modalités précisées au dispositif,
- condamné M. Y...à payer à Mme X...une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant d'un montant de 100 euros par mois,
- rejeté tous autres chefs de demande,
- réservé les dépens.
Par déclaration reçue le 14 janvier 2013, Mme X...a interjeté appel de cette décision.
Par ses dernières conclusions reçues le 12 avril 2013, l'appelante, au visa de l'article 8 du règlement CE no 2201/ 2003 du Conseil de la communauté européenne du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, abrogeant le règlement CE no 1347/ 2000, ainsi que de l'article 1070 du code de procédure civile et des pièces, demande à la cour de recevoir son appel et :
à titre principal,
- d'infirmer les dispositions de l'ordonnance querellée,
en conséquence,
- dire et juger que le juge français est incompétent pour connaître de la demande en divorce de M. Y..., alors que l'épouse justifie d'une résidence stable habituelle avec son enfant mineur, distincte de celle de l'époux de qui elle est séparée, en Allemagne,
- dire et juger que le juge français est incompétent au profit du juge allemand et renvoyer M. Y...à mieux se pourvoir,
subsidiairement, et pour le cas où la cour estimerait le juge français compétent,
- confirmer les termes de l'ordonnance uniquement en ce qui concerne l'attribution du domicile conjugal et la résidence de l'enfant,
- l'infirmer pour le surplus et en conséquence,
- attribuer l'exercice exclusif de l'autorité parentale à la mère,
- accorder à M. Y..., un droit de visite et d'hébergement sur leur fille Laetizia, en point de rencontre ou tout lieu de médiation, à raison d'une fois par mois et pour une durée probatoire de six mois, à charge pour M. Y...d'assurer tous les frais s'y rapportant,
- condamner M. Y...à payer à Mme X...une somme de 240 euros par mois au titre de la contribution à l'entretien et à l'éducation de leur fille Laetizia,
- statuer ce que de droit sur les dépens.
Par ses dernières conclusions reçues le 22 mai 2013, M. Y...demande à la cour de dire et juger Mme X...épouse Y...irrecevable en son appel, à titre subsidiaire, de déclarer ce dernier mal fondé, de dire et juger qu'il est lui-même recevable et bien fondé en son appel incident et conséquence de :
- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté que l'autorité parentale sur l'enfant est exercée en commun par les deux époux
-réformer ladite ordonnance en ce qui concerne la résidence habituelle de l'enfant et fixer celle-ci au domicile du père,
- dire que les droits de visite et d'hébergement de Mme X...épouse Y...à l'égard de sa fille s'exerceront en principe librement et, à défaut, selon les modalités précisées dans ses écritures,
- dire que les frais engagés pour l'exercice de ces droits seront à la charge de la mère,
- condamner Mme X...épouse Y...à lui verser une contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant de 100 euros par mois, soumise à indexation,
à titre infiniment subsidiaire,
- confirmer la décision querellée en toutes ses dispositions,
- dire et juger que les dépens seront à la charge de Mme X...épouse Y....
Pour un exposé plus complet des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions sus-visées et à l'ordonnance déférée.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 octobre 2013.
Sur la déclaration d'appel
M. Y...soutient que l'adresse de Mme X...épouse Y...mentionnée dans l'acte d'appel du 14 janvier 2013 est inexacte, cette dernière ayant déménagé bien avant cette date, et qu'en conséquence, sur le fondement de l'article 901 du code de procédure civile, la déclaration d'appel est nulle.
L'appelante ne formule aucune observation sur ce point.
L'article 901 du code de procédure civile prévoit que la déclaration d'appel doit contenir, à peine de nullité, les mentions exigées par l'article 58 du même code et notamment, pour les personnes physiques, l'indication des noms, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance du demandeur.
L'irrégularité de l'une de ces mentions est constitutive d'un vice de forme, au sens des articles 112 à 116 du code procédure civile.
Il s'en suit que la nullité de la déclaration d'appel n'est prononcée que si la partie qui l'invoque rapporte la preuve du grief que lui cause l'irrégularité qu'elle dénonce.
En l'espèce, l'inexactitude de la mention du domicile de l'appelante dans l'acte d'appel, est de nature à faire grief à l'intimé, s'il est justifié qu'elle nuit à l'exécution de la décision déférée à la cour.
Or, il résulte des propres déclarations de M. Y..., que ce dernier avait connaissance de la nouvelle adresse de son épouse, adresse à laquelle il lui a, par ailleurs, notifié son assignation en divorce, de sorte que l'irrégularité dont s'agit n'a généré aucun obstacle à l'exécution de l'ordonnance de non-conciliation querellée, notamment dans l'exercice du droit de visite et d'hébergement de l'intimé.
En conséquence, la demande de M. Y...tendant à la nullité, invoquée dans les motifs de ses écritures, et à l'irrecevabilité de la déclaration d'appel de son épouse, sera rejetée.
Sur l'exception d'incompétence de la juridiction française Mme X...épouse Y...soutient que c'est la juridiction allemande qui est compétente pour connaître du divorce entre les époux et de toutes les difficultés relevant de la " responsabilité parentale " sur l'enfant commun, en vertu de, l'article 8 du règlement CE no 2201/ 2003 du Conseil de la communauté européenne du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, abrogeant le règlement CE no 1347/ 2000, de l'article 12 du préambule et de l'article 1070 du code de procédure civile.
L'appelante fait valoir qu'elle demeure en Allemagne où elle vivait avec son époux, que leur enfant Laetizia est née en Allemagne, y réside depuis sa naissance, y est scolarisée et parle la langue allemande.
En réplique, M. Y...se prévaut de l'article 3b du règlement CE no 2201/ 2003 du 27 novembre 2003 sus-visé, et conclut que les deux époux ayant la nationalité française, la juridiction française est compétente pour connaître de la procédure de divorce engagée par lui.
L'intimé fait état d'un arrêt du 17 février 2010 de la Cour de Cassation (pourvoi no07-11648), ainsi que d'un arrêt de la cour d'appel de Paul du 12 avril 2011, cette décision visant, notamment, l'article 14 du code civil qui instaure un privilège de juridiction fondé uniquement sur la nationalité française de l'une ou l'autre des parties.
En l'espèce, la procédure de divorce engagée par M. Y...présente des éléments d'extranéité, l'épouse et l'enfant commun résidant en Allemagne, il convient, dès lors, au regard des dispositions du règlement CE no 2201/ 2003 du 27 novembre 2003 dit " Règlement Bruxelles II bis " applicable à tous les états membres de l'Union Européenne (hors le Danemark), de vérifier la compétence du juge aux affaires familiales saisi.
Il est précisé que le présent litige n'est pas soumis au règlement UE no 1259/ 2010 du 20 décembre 2010 mettant en oeuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, qui s'applique depuis le 21 juin 2012, soit postérieurement à la requête en divorce du 21 décembre 2011.
Au regard du règlement CE no 2201/ 2003 du 27 novembre 2003 le demandeur au divorce peut, pour la compétence de la juridiction, opter entre le critère de la résidence habituelle (article 3-1- a) ou celui de la nationalité (article 3-1- b).
S'agissant de la nationalité, il est constaté et non contesté, que les deux époux ont la nationalité française, or l'article 3-1- b précité, dont se prévaut M. Y..., permet à ce dernier de soumettre sa demande en divorce à la juridiction de l'Etat de la nationalité commune aux deux époux, à savoir, la juridiction française.
Les dispositions relatives à l'enfant sont accessoires au divorce.
Au vu des ces éléments, il convient en conséquence, de rejeter l'exception d'incompétence soulevée par l'appelante.
Sur l'attribution de l'autorité parentale
Au soutien de sa demande d'attribution exclusive de l'autorité parentale sur l'enfant commun, Mme X...épouse Y...invoque la dégradation des rapports entre les époux et divers griefs à l'encontre de M. Y..., essentiellement, plusieurs comportements violents de son époux à son égard, un harcèlement téléphonique et également le désintérêt de ce dernier pour sa fille depuis trois ans.
M. Y...conteste ces allégations qu'il estime non fondées et, pour certaines, contredites par les propres déclarations et pièces de l'appelante.
L'autorité parentale est déléguée par la loi aux parents pour protéger les enfants dans leur santé, leur sécurité, leur moralité et les conditions de leur éducation ; si l'exercice en commun de cette autorité est le principe, il n'en demeure pas moins que si, par ses gestes ou ses paroles, l'un des parents vient subvertir cette fonction qui lui est déléguée, le juge, dans l'intérêt de l'enfant peut confier l'exercice exclusif de l'autorité parentale à l'autre parent.
En l'espèce, les éléments et pièces versés aux débats par les parties, ne permettent pas d'établir que M. Y...ait eu un comportement dangereux pour sa fille, ni que ce dernier se soit totalement désintéressé de son enfant.
Dès lors, il n'apparaît pas que l'intérêt de l'enfant commande qu'il soit dérogé au principe posé par l'article 372 du code civil, aux termes duquel l'exercice de l'autorité parentale est exercé en commun par les deux parents.
Il convient donc de confirmer l'ordonnance déférée de ce chef.
Sur la résidence de l'enfant
A défaut d'accord entre les parents, le juge doit organiser la résidence de l'enfant en prenant en considération les différents éléments énumérés, de façon non limitative, par l'article 373-2-11 du Code civil.
M. Y...sollicite la fixation de la résidence de l'enfant à son domicile en faisant valoir que son épouse a la volonté délibérée d'empêcher tout lien entre lui et sa fille, notamment en déménageant à deux reprises, en juin 2010 et juin 2011, sans jamais l'en informer et en ne répondant plus à ses appels téléphoniques.
Mme X...épouse Y...réplique que l'enfant a toujours vécu avec elle.
Compte tenu de l'âge de Laetizia, née le 26 décembre 2005 et du fait que celle-ci a toujours vécu en Allemagne depuis sa naissance, il apparaît que dans l'intérêt de l'enfant et indépendamment des souhaits exprimés par les adultes, il convient de fixer la résidence de cet enfant au domicile de sa mère, en Allemagne.
Il y a donc lieu de confirmer la décision querellée sur ce point.
Sur le droit de visite et d'hébergement
Les parents doivent permettre à l'enfant d'entretenir avec chacun d'eux des relations habituelles et harmonieuses et il est de l'intérêt de l'enfant et du devoir de chacun des parents de privilégier ces relations.
Mme X...épouse Y...n'est pas opposée à l'exercice d'un droit de visite de M. Y..., mais en milieu protégé, en Allemagne et à raison d'une fois par mois, faisant état de la situation particulière du couple et d'une situation traumatisante qui serait infligée à l'enfant, âgée de 7 ans, ne comprenant pas le français et dont le père est devenu un étranger.
Cependant, alors qu'il importe que l'enfant ait l'occasion de venir dans le pays de son père et noue des liens avec lui, les modifications des modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement de M. Y..., proposées par l'appelante n'apparaissent pas suffisamment justifiées.
Il convient, en conséquence, de confirmer l'ordonnance querellée sur ce point.
Sur la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant
Chaque parent doit participer en fonction de ses capacités contributives à l'entretien de l'enfant.
Au regard de la situation respective des parties qui toutes deux sont bénéficiaires de l'aide juridictionnelle totale, il y a lieu de confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné M. Y...à payer à Mme X...une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant d'un montant de 100 euros par mois.
Sur les dépens
Les parties supporteront chacune leurs dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS,

Déboute M. Xavier Y...de sa demande de nullité et d'irrecevabilité de la déclaration d'appel ;
Rejette l'exception d'incompétence de la juridiction française soulevée par Mme Christine X...épouse Y...;
Confirme l'ordonnance de non-conciliation entreprise en toutes ses dispositions ;
Dit que les parties supporteront chacune leurs dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT