ARRÊT No PH
DU 30 NOVEMBRE 2007
R. G : 05 / 00882
Conseil de Prud'hommes de NANCY

17 mars 2005
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANTES :
S. A. S. MAISONS D'EN FRANCE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social
7 rue Mazagran
54000 NANCY
Comparante en la personne de Monsieur Geoffroy X..., Président
Assisté de Maître Etienne GUIDON (Avocat au Barreau de NANCY)
S. A. IMMOBILIÈRE DE LA RAVINELLE prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège social
10 rue Saint Dizier
54000 NANCY
Comparante en la personne de Monsieur Geoffroy X..., PDG
Assisté de Maître Etienne GUIDON (Avocat au Barreau de NANCY)

Monsieur Alain Z...

54520 LAXOU
Comparant en personne
Assisté de Maître Gérard MICHEL (Avocat au Barreau de NANCY)
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président de Chambre : Madame SCHMEITZKY
Conseillers : Madame MAILLARD
Madame MLYNARCZYK
Greffier présent aux débats : Mademoiselle FRESSE

En audience publique du 12 octobre 2007 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 30 novembre 2007 ;
A l'audience du 30 novembre 2007, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Alain Z... a été embauché par contrat à durée indéterminée par la SAS Maisons d'en France le 25 février 2002 en qualité d'attaché commercial. Le contrat de travail prévoyait également une activité de négociateur pour le compte de la société Immobilière de la Ravinelle.
La relation de travail était régie par la convention collective nationale du personnel des sociétés de crédit immobilier de France.
La moyenne des trois derniers bulletins de salaire fait apparaître un salaire mensuel brut de 2 242 .
Monsieur Z... a été convoqué à un entretien préalable le 23 juin 2003 sans que la lettre de convocation ne fasse référence à la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur.
Il a été licencié par lettre du 10 juillet 2003 pour faute lourde, son employeur lui reprochant notamment d'avoir apporté des modifications à des dossiers de construction sans son accord et d'avoir accordé à des clients des prestations supplémentaires toujours sans son accord.
Concernant ses relations avec la société Immobilière de la Ravinelle, aucun contrat de travail n'a été signé mais Monsieur Z... a perçu une rémunération mensuelle de cette société.
La société Immobilière de la Ravinelle l'a licencié pour faute lourde le 23 octobre 2003, lui reprochant un abandon de poste.
Contestant le bien fondé des licenciements, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nancy aux fins d'obtenir des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure et pour licenciement abusif, une indemnité de préavis, une indemnité de congés payés et le paiement de commissions.
Par décision du 17 mars 2005, le Conseil de Prud'hommes a déclaré abusifs les licenciements de Monsieur Alain Z..., condamné solidairement la SAS Maisons d'en France et la société Immobilière de la Ravinelle à lui verser :
* 12 000  de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure,
* 15 000  de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
* 2 744,08  d'indemnité compensatrice de préavis,
* 2 744,08  d'indemnité compensatrice de congés payés,
* 750  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
et a débouté les parties du surplus de leurs demandes.
La SAS Maisons d'en France et la société Immobilière de la Ravinelle ont régulièrement interjeté appel de cette décision le 23 mars 2005. Elles concluent à l'infirmation de la décision du Conseil de Prud'hommes, sollicitent qu'il soit dit que les deux licenciements ont une cause réelle et sérieuse et concluent au rejet des demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif, rappel de préavis et congés payés, qu'il soit constaté que Monsieur Alain Z... renonce à sa demande initiale de rappel de commissions et la condamnation de Monsieur Alain Z... à leur verser 1 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Les deux sociétés soutiennent que Monsieur Alain Z... a accepté de cumuler deux contrats de travail et de percevoir deux rémunérations.
Elles ne contestent pas le non-respect de la procédure mais concluent à la réduction des dommages et intérêts.
Sur le licenciement, la SAS Maisons d'en France soutient qu'en accordant aux clients des équipements supplémentaires sans l'accord de sa Direction, Monsieur Alain Z... a commis une faute et, qu'à tout le moins, le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.
Monsieur Alain Z... conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse et lui a accordé des dommages et intérêts pour non-respect de la procédure. Il sollicite en outre la condamnation solidaire des sociétés appelantes à lui verser avec exécution provisoire :
-49 702,83  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2 744,08  d'indemnité compensatrice de préavis,
-6 490  à titre de rappel des commissions impayées,
-649  d'indemnité de congés payés sur ces commissions,
-3 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Monsieur Alain Z... soutient que la procédure n'est pas régulière puisqu'il n'a pas été avisé, dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, qu'il pouvait se faire assister.
Sur le licenciement, il soutient que la SAS Maisons d'en France ne justifie pas de l'existence d'une faute lourde et que le non-respect des objectifs commerciaux ne peut constituer une faute lourde. Il précise que la société a exigé une augmentation de 50 % de sa marge et qu'elle est elle-même responsable de la non-réalisation de l'objectif. Sur l'octroi d'équipements supplémentaires, il soutient n'avoir accordé aucun avantage supplémentaire puisque les équipements figuraient au descriptif signé par le Directeur. Monsieur Alain Z... estime donc que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse.
Sur ses relations avec la société Immobilière de la Ravinelle, Monsieur Alain Z... soutient ne jamais avoir travaillé pour cette dernière et estime avoir fait l'objet d'un emploi fictif afin de partager sa rémunération entre les deux sociétés qui appartiennent à la même personne. Il estime donc qu'aucun contrat de travail ne le lie à la SA Immobilière de la Ravinelle et que le licenciement est abusif.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier le 12 octobre 2007, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIVATION
-Sur l'existence d'un contrat de travail avec la société Immobilière de la Ravinelle
Attendu qu'il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ;
Attendu qu'en l'absence de contrat de travail écrit, il appartient à celui qui s'en prévaut de rapporter la preuve de l'existence d'un lien de subordination caractérisé entre le salarié et l'employeur ;
Attendu que, s'il n'est pas contesté que Monsieur Alain Z... a perçu une rémunération de la société Immobilière de la Ravinelle, cette dernière ne produit aucune pièce sur l'exécution d'un travail effectivement réalisé par Monsieur Alain Z... sous son autorité, sur le fait qu'elle lui aurait donné des ordres et des directives, qu'elle aurait contrôlé l'activité du salarié ou aurait sanctionné ses manquements ; qu'en effet, les seules pièces produites sont les fiches de salaire et la lettre de licenciement ; qu'en conséquence, la Cour considère qu'il n'existait aucun contrat de travail entre Monsieur Alain Z... et la société Immobilière de la Ravinelle ; que dès lors la lettre de licenciement adressée par la société Immobilière de la Ravinelle le 23 octobre 2003 est nulle et non avenue et les dispositions du premier jugement qui condamnent la société Immobilière de la Ravinelle solidairement avec la SAS Maisons d'en France doivent être infirmées ;
-Sur le licenciement
Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit être suffisamment motivée et viser des faits et griefs matériellement vérifiables, sous peine de rendre le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;
Attendu qu'en l'espèce, la lettre de licenciement adressée par la SAS Maisons d'en France à Monsieur Alain Z... est ainsi libellée :
" En premier lieu, vous devez savoir que le vendeur est responsable de l'obtention des documents nécessaires à la levée des conditions suspensives, y compris l'implantation sur le terrain, ainsi que de la constitution du dossier à remettre au dessinateur pour l'établissement de la demande de permis de construire. Or dans l'affaire D..., vous vous êtes étonné de ne pas avoir l'implantation terrain dans le dossier, alors qu'il vous revenait de vous organiser avec le conducteur de travaux pour le faire.
En second lieu, je constate votre production insuffisante en nombre et en marge. Certes, vous aurez conclu 6 contrats à fin juin, pour un objectif de 10 ; mais le déficit cumulé de marge est de 7 000  (soit 10 % inférieur à l'objectif). Je rappelle qu'il s'agit de marge brute (et non de marge nette), et que l'objectif a été réduit en 2002 pour placer les vendeurs « en position compétitive par rapport à la concurrence » (c'est du moins ce qui a été demandé à cette époque). J'ajoute que, dans le même temps, d'autres apportent la preuve que l'on peut tenir simultanément les objectifs de quantité et de marge.
Ces observations, vous l'aurez noté, viennent répéter des observations qui vous ont déjà été faite par le passé.
En troisième lieu, j'ai repris le déroulement des deux dossiers E...et F....
Ces deux contrats ont été négociés par vous dans des conditions difficiles, du fait des capacités financières limitées des clients. A telle enseigne que les contrats ne prévoient que les attentes des appareils sanitaires sans la fourniture ni l'installation des équipements. La rédaction, par vous, des notices descriptives était de plus tellement confuse que j'ai du, lors de la signature, confirmer en marge les attentes prévues.
Puis ils leur ont été envoyés, signés de moi, le 28 mars 2003. Les clients ont reçu, comme il se doit, les notices descriptives en accompagnement de leur contrat, le strict double de ces notices descriptives restant dans notre dossier et faisant foi de ce que j'ai signé.
Or les copies des notices descriptives que nous opposent les clients sont différentes de celles conservées aux dossiers, pour leur page 10. Cette pages porte mention manuscrite de votre main. Sur le dossier F..., vous avez écrit hors du cadre, en bas à gauche : « le 23 / 4 / 03 compris dans le prix,2 WC couleur,1 lavabo couleur colonne, + un mitigeur » accompagné de votre signature ; et sur le dossier E..., on peut lire de votre main, hors du cadre en bas à gauche : « compris dans le prix,2 wc couleur,1 lavabo couleur colonne, + un mitigeur » accompagné de votre signature.
Vous avez de votre propre chef accordé aux clients une prestation supplémentaire qui vient aggraver le déficit de marge ; je vous rappele que la décision de « faire un cadeau » au client doit suivre une procédure précise, et vous renvoie à mon précédent courrier d'avertissement du 16 avril. Pus grave encore, je constate que vous avez subrepticement modifié un document contractuel.
Vous avez prétendu m'en avoir référé. C'est faux, vous ne me l'avez pas demandé. L'eussiez vous demandé que la réponse, vous le savez bien, aurait été négative. Pour des raisons économiques d'abord je n'aurais pu, en l'occurrence, donner mon accord à cette dégradation de la marge. Mais surtout pour des raisons juridiques, car vous savez aussi que j'y veille tout particulièrement. A titre de référence, je vous ai rappelé la façon dont j'ai été amené à compléter la notice descriptive du contrat G..., dont la page de garde avait été mal renseignée par vous. J'ai complété la page de notre exemplaire, signée par notre client et par nous ; puis j'en ai fait une photocopie que j'ai envoyé au client en recommandé avec AR avec une lettre d'explication. Ainsi, les deux exemplaires contractuels sont identiques et il y a une trace au dossier. Rien de tout cela dans les deux dossiers en question.
Je vous rappelle que le contrat de construction de maison individuel est strictement réglementé, dans la forme et dans le fonds, par la loi. Qu'en cas de litige, on se réfère aux documents produits par le client et par le constructeur. Que toute discordance ou contradiction est imputée au constructeur et est interprété à son désavantage, indépendamment de l'image négative d'un tel « désordre ». Modifier ces documents contractuels d'une façon unilatérale est pénalement répréhensible, car cela revient à faire un faux.
En conséquence de quoi votre licenciement est devenu inévitable et celui-ci sera effectif dès première présentation de cette lettre, sans que votre préavis de licenciement soit payé. " (Sic)
Attendu, sur le premier grief, que l'employeur reproche à Monsieur Alain Z... de ne pas avoir obtenu l'implantation terrain dans le dossier D...; qu'il produit une seule pièce à savoir l'attestation de Monsieur C..., conducteur de travaux pour la société Maisons d'en France, selon laquelle, lors d'une réunion, il a été constaté que la procédure de permis de construire pour le dossier D...n'était pas engagée parce que Monsieur Z... n'avait pas contacté le géomètre pour le bornage ; que cette seule pièce est insuffisante pour caractériser le grief et, qu'en tout état de cause, le fait invoqué ne peut à lui seul justifier un licenciement ;
Attendu, sur le deuxième grief, que l'employeur reproche à Monsieur Z... une insuffisance professionnelle ; que Monsieur Alain Z... conteste ce fait et soutient, outre le fait que ce grief ne peut justifier un licenciement pour faute lourde, que la société a augmenté sa marge de 50 % rendant ainsi les objectifs irréalisables et lui a imposé un autre vendeur sur son secteur ;
Attendu qu'au soutien de ses allégations, la SAS Maisons d'en France produit :
-un courrier du 30 janvier 2003 dans lequel elle fixe à Monsieur Alain Z... un objectif annuel de ventes sur la Meuse de 18 pavillons réparti sur les quatre trimestres,
-un courrier du 16 avril 2003 dans lequel la société indique au salarié qu'il n'a réalisé que cinq contrats en 2002 sur un objectif de quinze, que le niveau de marge n'est pas atteint et modifie le système de rémunération variable ;
Attendu qu'il résulte du tableau de bord de mai 2003 produit par Monsieur Z... que si effectivement l'intéressé n'a réalisé à cette date que cinq ventes pour un objectif cumulé en mai de huit, il en est de même pour les autres salariés ; qu'en effet, le tableau de bord des ventes et objectifs de tous les vendeurs de la société permet de constater que, par exemple, le vendeur désigné sous les initiales BM n'a réalisé en mai 2003 que trois ventes pour un objectif de neuf, le vendeur AR n'a effectué qu'une seule vente sur un objectif de neuf ou encore le vendeur NGP n'a accompli que deux ventes pour un objectif de neuf ; que de même il est constaté qu'aucun vendeur n'atteint la marge qui lui avait été fixée ; qu'il résulte de ces éléments qu'il ne peut être reproché à Monsieur Z... de ne pas réaliser ses objectifs alors que le fait qu'aucun vendeur ne réalise les siens démontre que les objectifs ne sont pas réalisables ; qu'en conséquence ce deuxième grief n'est pas établi ;
Attendu, sur le troisième grief, que la SAS Maisons d'en France reproche au salarié d'avoir ajouté, sur les notices descriptives des contrats E...et F..., des prestations supplémentaires dont le coût a été supporté par la société, et ce alors qu'il avait déjà reçu deux courriers de rappel à l'ordre pour des faits similaires dans les dossiers G...et H... ; que Monsieur Alain Z... conteste avoir modifié unilatéralement les contrats E...et F...et soutient n'avoir fait que désigner, par mention en bas du contrat, les éléments sanitaires inclus dans le prix ; qu'il précise que les notices ont été signées par le directeur de la SAS Maisons d'en France et que les clients ont payé les frais sanitaires supplémentaires ;
Attendu qu'il est produit aux débats les notices descriptives des deux dossiers avant tout ajout et les notices portant la mention écrite par Monsieur Alain Z... selon laquelle les WC et lavabos sont compris dans le prix ; qu'en comparant les deux exemplaires du dossier F..., il apparaît que l'exemplaire vierge de tout rajout comporte en page 10 une annotation dans la marge indiquant que deux WC, une baignoire et un évier sont compris dans le prix ; que ceci est corroboré par l'attestation du client qui précise que, dès la signature, il était convenu que les sanitaires comprenant deux WC et un lavabo étaient compris dans le montant ; que la mention manuscrite ajoutée postérieurement par Monsieur Alain Z... ne fait que reprendre cet accord en précisant que les WC et le lavabo sont compris dans le prix ; que la SAS Maisons d'en France ne démontre pas que Monsieur Alain Z... aurait ajouté d'autres éléments que ceux inclus dans le contrat signé par son directeur ; que les pièces produites pour le client E...sont identiques et permettent d'arriver à la même conclusion ; qu'en conséquence, la SAS Maisons d'en France ne démontre pas la réalité du grief invoqué ;
Attendu dès lors qu'il apparaît que la preuve des griefs visés dans la lettre de licenciement n'est pas suffisamment établie et que le licenciement de Monsieur Alain Z... est dénué de cause réelle et sérieuse ; qu'eu égard à son ancienneté limitée au sein de la société et au fait qu'il a retrouvé un emploi dix mois après son licenciement, il convient de fixer les dommages et intérêts à la somme de 9 000  et de réformer le jugement ;
-Sur l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
Attendu qu'il résulte de la combinaison des articles L122-14 al2 et D122-3 al3 du Code du Travail que la lettre de convocation à l'entretien préalable à la rupture du contrat de travail doit, d'une part mentionner la faculté pour le salarié, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, de se faire assister par un conseiller de son choix inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département, et d'autre part préciser l'adresse de l'Inspection du travail et de la mairie où cette liste est tenue à la disposition des salariés ;
Attendu que l'omission de l'une de ces adresses constitue une irrégularité de procédure et le préjudice qui peut en résulter pour le salarié doit être indemnisé par l'attribution d'une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, conformément à l'article L122-14-4 du Code du Travail ;
Attendu qu'il n'est pas contesté par la SAS Maisons d'en France que la lettre de convocation à un entretien préalable adressée à Monsieur Alain Z... le 23 juin 2003 ne précisait pas la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller extérieur ; que cette irrégularité sera justement réparée par la condamnation de la société à verser 1 000  au salarié de ce chef ; que le premier jugement sera donc réformé ;
-Sur l'indemnité de préavis
Attendu que, selon la convention collective nationale, la durée du délai-congé pour le personnel directeur, cadres, maîtrises et collaborateurs, comptant moins de deux ans d'ancienneté ininterrompue, est d'un mois ;
Attendu en conséquence qu'il convient d'accorder à Monsieur Z... une indemnité de préavis équivalente à un mois de salaire soit 2 242 , outre 224,20  de congés payés sur préavis ; que le jugement sera donc réformé ;
-Sur l'indemnité de congés payés
Attendu que, selon l'article 7 du contrat de travail, à l'issue de la période légale de prise de congé, soit le 31 mai de chaque année, les congés non pris ne donneront pas lieu au versement d'une indemnité compensatrice de congés payés ;
Attendu qu'il résulte du dernier bulletin de salaire produit de juillet 2003 qu'il ne demeure aucun jour de congés payés à prendre sur l'année 2003 / 2004 ; que les 19 jours de congés payés mentionnés sur le bulletin de salaire concernant l'année 2002 / 2003 ne peuvent plus donner lieu à paiement d'une indemnité depuis le 31 mai 2003 ; qu'en conséquence, Monsieur Z..., qui ne démontre pas avoir été privé de ses congés du fait de l'employeur, doit être débouté de sa demande et le premier jugement infirmé ;
-Sur le rappel de commissions
Attendu que Monsieur Alain Z... prétend que la société lui doit encore 6 890  au titre de ses commissions ; qu'il produit un tableau manuscrit avec le nom des clients, le montant de la commission due, le montant perçu et le différentiel restant dû ;
Mais attendu que les sommes indiquées par Monsieur Alain Z... comme lui ayant été versées à titre de commissions ne correspondent pas à celles mentionnées sur les bulletins de salaire au titre des commissions ; qu'il apparaît à la lecture des bulletins de salaire qu'il a perçu une somme globale au titre des commissions de 8 146  depuis son embauche, alors qu'il prétend n'avoir perçu que 5 320  de commissions ; qu'en l'absence de pièces plus précises et plus probantes, la Cour considère que le salarié a été rempli de ses droits ; que le premier jugement qui l'a débouté de sa demande sera donc confirmé ;
-Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Attendu qu'il est alloué à Monsieur Alain Z... la somme globale de 1 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que les sociétés appelantes seront déboutées de leur demande de ce chef ;
-Sur les dépens
Attendu qu'en l'espèce il convient de condamner la SAS Maisons d'en France aux entiers dépens de l'instance ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement de Monsieur Alain Z... par la SAS Maisons d'en France est dénué de cause réelle et sérieuse et l'a débouté de sa demande de rappel de commissions ;
L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,
DIT qu'aucun contrat de travail ne lie Monsieur Alain Z... et la société Immobilière de la Ravinelle et que le licenciement du 23 octobre 2003 est nul et non avenu ;
DÉBOUTE Monsieur Alain Z... de l'intégralité de ses demandes envers la société Immobilière de la Ravinelle ;
CONDAMNE la SAS Maisons d'en France à verser à Monsieur Alain Z... :
-9 000  (NEUF MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 000  (MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure,
-2 242  (DEUX MILLE DEUX CENT QUARANTE DEUX EUROS) au titre de l'indemnité de préavis outre 224,20  (DEUX CENT VINGT QUATRE EUROS ET VINGT CENTS) de congés payés sur préavis ;
DÉBOUTE Monsieur Alain Z... de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés ;
CONDAMNE la SAS Maisons d'en France à verser à Monsieur Alain Z... la somme globale de 1 000  (MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
DÉBOUTE la SAS Maisons d'en France et la société Immobilière de la Ravinelle de leur demande au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE la SAS Maisons d'en France aux entiers dépens.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par mise à disposition au greffe du trente novembre deux mil sept par Madame SCHMEITZKY, Président, assistée de Mademoiselle FRESSE, Greffier Placé présent lors du prononcé.
Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.