COUR D'APPEL

Chambre Sociale
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00389.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 14 Janvier 2011, enregistrée sous le no F 10/ 00079
ARRÊT DU 18 Septembre 2012
APPELANTE :
Société FUTURA MARKETING
32, rue d'Anjou
53320 LOIRON
représentée par maître BREGER, de la SELARL OUTIN GAUDIN & ASSOCIES, avocats au barreau de LAVAL

Monsieur Eric X...

35740 PACE
représenté par maître Olivier BURES, de la SELARL BFC AVOCATS, avocats au barreau de LAVAL-No du dossier 21000074
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juin 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 18 Septembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
M. Eric X... a été recruté par la société Futura Finances sous contrat de travail à durée déterminée du 4 décembre 2006 au 3 décembre 2007, en qualité de responsable marketing, cadre, coefficient 7, pour un salaire mensuel brut de 5036  incluant la rémunération majorée des heures supplémentaires dans la limite de 39 heures effectuées par semaine ;
Le 4 décembre 2007, M. Eric X... a signé un contrat de travail à durée indéterminée, à effet au 1er mars 2007, avec la société Futura Marketing, qui appartient comme la société Futura Finances au groupe NOZ et exerce, selon un contrat de coopération commerciale du 28 février 2008 conclu avec Futura Finances, à effet au 1er mars 2007, une activité dans le domaine du marketing par la recherche des meilleures offres de biens, produits et services permettant leur commercialisation aux meilleures conditions ;
Cet accord a entraîné le transfert des contrats de travail des salariés de Futura Finances, attachés à l'activité marketing, à la société Futura Marketing.
La rémunération de M. Eric X... est restée de 5036  pour un horaire de 39 heures hebdomadaires, le contrat de travail indiquant que " cette rémunération est forfaitaire. Elle inclut la rémunération majorée des heures supplémentaires dans la limite de la durée du travail fixée à 39 heures hebdomadaires... Le salarié pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires dans la limite du contingent légal annuel ce que le salarié accepte expressément ".
Par lettre remise en main propre contre décharge le 18 novembre 2009, la société Futura Marketing a notifié un avertissement à M. Eric X... pour manquement à l'exécution de ses fonctions de responsable marketing.
M. Eric X... a été convoqué le 8 février 2010 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 15 février 2010, avec mise à pied conservatoire, et il a été licencié pour faute grave le 25 février 2010.
Le 19 mars 2010, M. Eric X... a saisi le Conseil des Prud'hommes de Laval auquel il a demandé de dire qu'il n'y avait pas de faute grave, que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et de condamner la société Futura Marketing à lui verser les sommes suivantes :
-15 138  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 538, 80  au titre des congés payés y afférents,
-2 746, 57  au titre de la mise à pied conservatoire et 274, 65  au titre des congés payés y afférents,
-1 588, 06  à titre d'indemnité légale de licenciement,
-65 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-82 456, 60  au titre des heures supplémentaires et heures travaillées le week-end et 8 245, 66  au titre des congés payés y afférents, selon conclusions déposées en cours d'instance,
-4000  à titre de dommages et intérêts pour non-règlement des heures supplémentaires,
-3000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par jugement en date du 14 janvier 2011, le Conseil des Prud'hommes de Laval a :
- Dit que le licenciement de M. Eric X... ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse et est abusif,
- Condamné la société Futura Marketing à payer à Monsieur X... les sommes de :
-15 138  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 513, 80  au titre des congés payés y afférents,
-2 746, 57  au titre du salaire de la mise à pied conservatoire et 274, 65  au titre des congés payés y afférents,
-1 588, 06  à titre d'indemnité légale de licenciement,
-35 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-21 060, 60  au titre des heures supplémentaires et 2 106, 00  au titre des congés payés y afférents,
-200  à titre de dommages et intérêts pour non-règlement des heures supplémentaires dans la période où elles ont été effectuées.
- Dit que ces sommes porteront intérêts au taux légal,
- Condamné la société Futura Marketing à verser à M. Eric X... la somme de 700  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
- Condamné la société Futura Marketing aux entiers dépens.
Le jugement a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception, à la société Futura Marketing le 18 janvier 2011, et à M. Eric X... le 19 janvier 2011.
La société Futura Marketing a interjeté appel de la décision par lettre postée le 10 février 2011, dans ces termes :
" Cet appel est limité aux chefs de condamnation suivant :
-21 060, 60  au titre des heures supplémentaires,
-2106  à titre de congés payés y afférents,
-200  à titre de dommages-intérêts pour non paiement des heures supplémentaires dans la période où elles ont été effectuées. "
L'audience devant la cour a été fixée au 12 mars 2012, puis reportée au 4 juin 2012.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 14 octobre 2011, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société Futura Marketing demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Laval du 14 janvier 2011, en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. Eric X... les sommes de 21 060, 60  au titre des heures supplémentaires, 2 106  au titre des congés payés y afférents, 200  à titre de dommages et intérêts pour le non-paiement des heures supplémentaires dans la période où elles ont été effectuées et, statuant à nouveau, de dire et juger irrecevable les demandes de Monsieur X... relatives au paiement des heures supplémentaires et en dommages et intérêts ; de le condamner à lui verser la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et au paiement des dépens.
La société Futura Marketing fait valoir que compte tenu de ses fonctions de cadre, M. Eric X... organisait son travail et pouvait décaler ses horaires dans la journée ; que le récapitulatif des messages électroniques envoyés à son assistante montre qu'il a, entre le 23 septembre 2009 et le 4 février 2010, adressé à celle-ci deux mels seulement après 20 heures, très peu à midi, et aucun avant 8H30 le matin ; quant aux attestations, qu'elles sont de complaisance et imprécises ; surtout que M. X... procède de manière forfaitaire, affirmant avoir travaillé 11 heures supplémentaires par semaine, procédé que la jurisprudence ne retient pas comme étayant la demande et sans détailler la réalité établie au jour le jour, de ses horaires.
La société Futura Marketing soutient encore que X... n'établit pas avoir effectué des heures supplémentaires avec l'accord, même implicite, de son employeur ;
Elle indique en outre que si l'accord du 28 février 2008 passé entre Futura Finances et Futura Marketing a entraîné le transfert à la société Futura Marketing des contrats de travail des salariés de Futura Finances attachés à l'activité marketing, parmi lesquels se trouvaient M. Eric X..., celui-ci n'a été son salarié qu'à compter du 1er mars 2007, la société Futura Marketing n'ayant été constituée qu'en février 2007, alors que M. Eric X... forme une demande de rappel d'heures supplémentaires depuis décembre 2006 ;
Elle affirme que toutes les heures supplémentaires effectuées lui ont été payées, faute de quoi il en aurait revendiqué le paiement en cours d'exécution du contrat de travail ;
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 16 novembre 2011, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Eric X... indique qu'il accepte le jugement en ses dispositions sur le licenciement, et qu'il forme appel incident sur les dispositions concernant les heures supplémentaires ;
Il demande à la cour, à titre principal de condamner la société Futura Marketing à lui payer :
¤ la somme de 82 456, 60  au titre des heures supplémentaires et des heures travaillées le week-end, outre la somme de 8 245, 66  au titre des congés payés y afférents ; le tout avec intérêts au taux légal à compter de la date des premières conclusions valant mise en demeure ;
¤ la somme de 4 000  à titre de dommages et intérêts pour non-règlement des heures supplémentaires durant la période pendant laquelle elles ont été effectuées ;
A titre subsidiaire M. Eric X... demande à la cour :
¤ de condamner la société Futura Marketing à lui payer la somme de 90 702  à titre de dommages et intérêts en indemnisation de son préjudice ;
¤ d'ordonner une mesure d'expertise pour déterminer le montant des sommes qui lui sont dues au titre des heures supplémentaires et dans ce cas, de condamner la société Futura Marketing à lui payer une provision de 40 000 .
Dans tous les cas M. Eric X... demande à la cour de condamner la société Futura Marketing à lui payer la somme de 4 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile outre les entiers dépens comprenant les frais d'exécution ;
M. Eric X... soutient, concernant le paiement des heures supplémentaires, qu'en sus de celles déjà payées en application de son contrat de travail, il appartient à son employeur de lui régler les heures supplémentaires effectuées au-delà des dispositions contractuelles, le soir et certains jours de week-ends ; qu'il justifie de la réalité des heures supplémentaires qu'il a effectuées par la production de neuf attestations émanant de ses plus proches collaborateurs, par celle d'un récapitulatif des messages électroniques envoyés, sur une période de quatre mois, à son assistante, depuis son poste de travail, et par celle d'un message électronique attestant de ses déplacements dans divers salons professionnels, dont il a dressé la liste, portant le nom et la date de chaque salon auquel il a participé en 2007 et 2008 ;
Il ajoute que pendant 17 mois il a travaillé dans un bâtiment qui comportait une badgeuse et que l'employeur démontre sa mauvaise foi en ne fournissant pas les relevés de ces badgeages ; qu'il possédait les clés du portail de l'entreprise, alors que moins de 10 personnes n'en disposent dans tout
" l'univers NOZ " ; que cela résulte de ce qu'il en avait besoin pour partir après 20 heures puisque le portail fermait entre 19H30 et 20H ;
Monsieur Eric X... soutient qu'il a constamment travaillé cinquante heures par semaine, voire soixante heures et qu'il n'a pas perçu de rémunération pour 15 journées de week-end, de 10 heures chacune, passées sur des salons professionnels ;
Il observe que l'employeur ne conteste pas sa présence sur les dits salons ;
Il ajoute que sa rémunération horaire étant de 29, 80  il avait droit aux termes de l'article L3121-22 du code du travail, et des dispositions contractuelles, à une majoration de 25 % pour les heures accomplies au delà de la 39 ème heure et jusqu'à la 43ème heure incluse et à une majoration de 50 % pour les heures effectuées au-delà ; son calcul, établi pour un horaire hebdomadaire de 50heures, sur 4 semaines en décembre 2006, et les années 2007, 2008, 2009, ainsi que sur les quatre premières semaines de l'année 2010, aboutit à la somme de 75 751, 60  ; que les 15 journées de week-end passées sur des salons entre décembre 2006 et janvier 2010 représentent 150 heures avec une majoration de 50 % soit la somme de 6705  ; que la cour pourra, si elle l'estime nécessaire, ordonner une mesure d'expertise ; qu'il n'a jamais été discuté par Futura Marketing que le contrat à durée déterminée conclu avec Futura Finances lui avait été transféré et que Futura Finances l'a reconnu devant les juges prud'hommaux dans le litige qui l'a opposé à son salarié et qui a donné lieu à un jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 14 janvier 2011 ;
MOTIFS DE LA DECISION
Par application des dispositions de l'article 409 du code de procédure civile, l'appelant limitant son appel aux dispositions du jugement déféré portant sur les heures supplémentaires, et l'intimé ayant acquiescé aux dispositions non frappées d'appel, la cour n'a à statuer que sur les dispositions par lesquelles les premiers juges ont condamné la société Futura Marketing à payer à M. Eric X... les sommes de :
-21 060, 60  au titre des heures supplémentaires,
-2106  à titre de congés payés y afférents,
-200  à titre de dommages-intérêts pour non paiement des heures supplémentaires dans la période où elles ont été effectuées ;
M. Eric X... était, aux termes de son contrat de travail du 4 décembre 2006 puis de son contrat de travail du 4 décembre 2007 employé selon un forfait mensuel correspondant, pour une rémunération mensuelle forfaitaire brute de 5036 , à un temps de travail hebdomadaire de 39 heures, avec la rémunération majorée afférente aux heures travaillées au-delà de la 35ème heure ;
Il ne fait pas débat que le salarié avait expressément accepté ce forfait mensuel, qui répond aux exigences légales de l'article L212-15-3 du code du travail, devenu l'article L3121-38 ; l'existence d'une telle convention de forfait n'interdit pas au salarié de prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies en sus du forfait convenu ;
Aux termes de l'article L620-2 du code du travail devenu l'article L3171-2, l'employeur est tenu d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée du travail de son salarié, l'existence d'une convention de forfait ne le dispensant pas des obligations prévues par les articles sus-visées, qui ne peuvent être écartées que pour certains emplois de cadres supérieurs rémunérés par un forfait ne comportant aucune référence à un horaire quelconque, ce qui n'est pas le cas de M. Eric X..., dont le contrat de travail fixe l'horaire hebdomadaire de travail à 39 heures ;
En cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, Il résulte des dispositions de l'article L212-1-1 du code du travail devenu l'article L 3171-4, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre, en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; e juge forme sa conviction au vu de ces éléments, t de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, près avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
M. Eric X... produit au soutien de sa demande cinq attestations de salariés travaillant avec lui, dont celles :
- de M. Y..., chef produit décoration, qui indique que durant deux années de collaboration il a observé que M. Eric X... " ne comptait ni son temps ni ses heures ", " était toujours là avant 8H30 le matin " et " partait le soir après 20H " ;
- de M. Z..., chef de marché, qui s'exprime quant à lui ainsi : " M. Eric X... mon manager effectuait sa mission sur des horaires très élargis par rapport aux horaires contractuels fixés à 39 heures hebdomadaires ; il n'était pas rare qu'il soit encore présent et actif à son poste de travail après 19H30, voire 20h et plus ; toujours présent avant 8H30 le matin, j'estime qu'il réalisait approximativement 50 à 60 heures de travail par semaine sans compter le travail qu'il emportait à son domicile. "
Le récapitulatif des mels adressés par M. Eric X... à son assistante, du 23 septembre 2009 au 4 février 2010, permet de constater qu'il en a régulièrement passés dès 8H30 le matin et jusqu'à 19 h, voire par deux fois au-delà de 20h ;
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que M. Eric X... arrivait sur le lieu de travail à 8H30 voire plus tôt et ne partait pas avant 19h, ce qui représente 10, 50 heures de présence journalière au travail ;
L'ensemble des salariés ayant attesté précise d'autre part que la pause déjeuner de M. Eric X..., quand il en faisait une, n'excédait pas 45 minutes ; le temps travaillé est donc chaque jour de 9, 75 heures et le temps de travail hebdomadaire de 48, 75heures alors que 39 heures seulement ont été rémunérées ;
Quant aux salons du samedi, M. Eric X... en a établi pour 2007, 2008, 2009 et 2010 une liste précise, portant le nom et la date du salon ;
M. Eric X... verse également aux débats un mel qu'il a reçu le 10 juin 2008 via une assistante commerciale et émanant de Futura Finances, ainsi libellé : " Carole, après échange avec Patrick B et Nicolas D, nous avons identifié deux nouveaux salons qu'il conviendrait d'intégrer au " process salon ", bien que les validations aient été faites courant mai " ;
Il apparaît par conséquent que les salons à tenir étaient listés par l'employeur dans le cadre d'une démarche systématique et organisée, et que le salarié avait l'obligation d'y participer ;
Il en résulte que M. Eric X... produit des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur, et qui sont de nature à étayer sa demande, à la fois quant à son temps de travail quotidien et quant à sa présence sur des salons pendant les jours de week-end ;
La société Futura Marketing ne produit pour sa part aucun décompte de l'activité de M. Eric X..., alors qu'elle y était légalement tenue, et se contente de soutenir que le salarié avait toute latitude pour organiser son travail, ce qui est indifférent au litige puisque M. Eric X... avait droit au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 39 heures, la durée hebdomadaire de son travail devant dès lors être décomptée régulièrement ; elle critique d'autre part les pièces apportées aux débats par le salarié, mais n'en verse aucune ;
Le mel du 10 juin 2008 montre enfin que contrairement à ce que soutient l'employeur, la participation de M. Eric X... à des salons lors des week-end était non seulement connue de lui, mais programmée dans le cadre d'un " process salon " qui en faisait une obligation professionnelle pour le salarié ;
Au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, la cour a la conviction au sens de l'article précité que M. Eric X... a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées, son temps de travail hebdomadaire ayant été constamment de 48, 75heures et sa participation à 15 salons étant acquise, pour des journées de 10 heures de travail effectué ; le jugement est confirmé en ce qu'il a dit que M. Eric X... avait accompli des heures supplémentaires restées impayées ;
M. Eric X... a été salarié de la société Futura Marketing à compter du 1er mars 2007, du fait du transfert des contrats de travail des salariés de la société Futura Finances attachés à l'activité marketing vers la société Futura Marketing, constituée en février 2007 ;
Sans contester la réalité de ce transfert, qu'elle confirme au contraire, la société Futura Marketing fait justement observer qu'il n'a eu d'effet qu'au 1er mars 2007, et qu'elle n'a eu quant à elle d'existence qu'en février 2007, ce qui empêche M. Eric X... de pouvoir utilement lui réclamer le paiement des heures supplémentaires accomplies avant mars 2007 ;
Aux termes de l'article L212-5 du code du travail devenu l'article L3121-22, les heures de travail accomplies après la 35ème heure et jusqu'à la 43ème incluse donnent lieu à une majoration de salaire de 25 %, et les heures suivantes, à une majoration de 50 % ;
Aux termes de son contrat de travail, M. Eric X... avait droit à 5 semaines de congés payés par an, périodes qui n'ont pu donner lieu à l'accomplissement d'heures supplémentaires, et le taux horaire de rémunération qui lui était appliqué était de 29, 80  brut ;
M. Eric X... est en conséquence en droit d'obtenir le paiement, au titre des heures supplémentaires effectuées :
- pour 2007, à compter du 1er mars, soit sur 39 semaines et pour sa participation à trois salons, de la somme de 17175, 78 ,
- pour 2008, soit sur 47 semaines, et pour sa participation à cinq salons, de la somme de 21 317, 94 ,
- pour 2009, soit sur 47 semaines, et pour sa participation à 3 salons, de la somme de 20 423, 94 ,
- pour 2010, soit sur quatre semaines, et pour sa participation à un salon, de la somme de 2071, 08 ,
soit, le jugement étant réformé sur le montant du rappel de salaire dû à M. Eric X... au titre des heures supplémentaires effectuées, la somme totale de 60 988, 74  outre celle de 6098, 87  pour les congés payés y afférents, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2010, date de l'audience devant le conseil de prud'hommes à laquelle cette demande a été formée, M. Eric X... ne justifiant d'une mise en demeure antérieure.
M. Eric X... n'établit pas la réalité d'un préjudice causé par le non paiement des heures supplémentaires pendant la période pendant laquelle elles ont été effectuées, distinct de celui qui est pris en compte par le versement des intérêts de retard dans les termes de l'article 1153 du code civil ; il est par voie d'infirmation du jugement, débouté de sa demande à ce titre ;
SUR LES FRAIS IRRÉPETIBLES ET LES DÉPENS
Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépetibles et aux dépens sont confirmées ;
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. Eric X... les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance d'appel ; la sarl Futura Marketing est condamnée à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile, la somme de 1200  à ce titre et doit être déboutée de sa propre demande ;
La sarl Futura Marketing est condamnée au paiement des dépens de l'instance d'appel. La cour qui est saisie de l'instance n'a pas à statuer sur des frais éventuels, encore non déboursés, qui seraient engagés dans une procédure d'exécution postérieure au prononcé du présent arrêt ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a dit que M. Eric X... avait accompli des heures supplémentaires restées impayées, et en ses dispositions sur les frais irrépetibles et les dépens,
le réformant pour le surplus et y ajoutant,
CONDAMNE la sarl Futura Marketing à payer à M. Eric X... la somme de 60 988, 74  à titre de rappel de salaires pour des heures supplémentaires restées impayées, outre celle de 6098, 87  pour les congés payés y afférents, et ce avec intérêts au taux légal à compter du 22 octobre 2010 ;
DEBOUTE M. Eric X... de sa demande de dommages-intérêts pour non-règlement des heures supplémentaires dans la période où elles ont été effectuées,
CONDAMNE la sarl Futura Marketing à payer à M. Eric X... la somme de 1200  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
DEBOUTE la sarl Futura Marketing de sa demande à ce titre,
CONDAMNE la sarl Futura Marketing au paiement des dépens de l'instance d'appel.