ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
--------------------------

Le : 01/02/2007
CINQUIEME CHAMBRE
No de rôle : 04/00572
S.C.I. LES MAURILLOUX agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

Monsieur Gérard X...
Maître Y... pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL JUMBO RESTAURATION
Monsieur Raoul Z...
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués

Par mise à disposition au Greffe
Par Madame Edith O'YL, Conseiller
en présence de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, CINQUIEME CHAMBRE, a, dans l'affaire opposant :
S.C.I. LES MAURILLOUX agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 33 boulevard de la République, 06240 BEAUSOLEIL,
Représentée par la SCP GAUTIER & FONROUGE, avoués à la Cour
et assistée de Maître Philippe-Adrien BONNET, Avocat au Barreau de Bordeaux,
Appelante d'un jugement rendu le 21 octobre 2003 par le Tribunal de Grande Instance de PERIGUEUX suivant déclaration d'appel en date du 03 Décembre 2003,

Monsieur Gérard X..., né le 06 Octobre 1942, de nationalité française

Maître Y... pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL JUMBO RESTAURATION

Monsieur Raoul Z...

Représentés par Me Patrick LE BARAZER, avoué à la Cour et assistés de Maître E. DUNOYER, Avocat au Barreau de Périgueux,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue en audience publique, le 14 Novembre 2006 devant :
Monsieur Patrick GABORIAU, Président,
Madame Josiane COLL, Conseiller,
Madame Edith O'YL, Conseiller,
assistés de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
et qu'il en a été délibéré par les Magistrats du Siège ayant assisté aux débats.
Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de PERIGUEUX en date du 21 octobre 2003,
Vu l'appel interjeté par la SCI LES MAURILLOUX le 3 décembre 2003,
Vu ses conclusions récapitulatives déposées au Greffe de la Cour et signifiées le 12 octobre 2006 emportant désistement partiel à l'égard de Monsieur Raoul Z...,
Vu les conclusions récapitulatives déposées au Greffe de la Cour et signifiées le 8 novembre 2006 par Monsieur Gérard X... tant en son nom personnel qu'en qualité de gérant de la SCI GELAMA, Maître Pascal Y... es-qualités de liquidateur judiciaire de la SARL JUMBO RESTAURATION et par Monsieur Raoul Z... qui forment appel incident,
Vu l'ordonnance de clôture en date du 12 novembre 2006.

La SCI LES MAURILLOUX propriétaire de divers lots dans la copropriété du centre commercial la Rudeille » à Trélissac a entrepris en novembre 1994 des travaux de restructuration de la galerie marchande afin de permettre une nouvelle répartition des lots.
Par une ordonnance de référé en date du 19 décembre 1994 Monsieur Gérard X... à titre personnel et de gérant des sociétés GELAMA et JUMBO ainsi que Maître MARTIN en qualité de représentant des créanciers de cette dernière société obtenaient la condamnation de la SCI LES MAURILLOUX à remettre les lieux en leur état antérieur sous une astreinte de
10.000 francs par jour de retard passé le délai de 15 jours et à leur payer une provision de 20.000 Francs outre une somme de 5000 francs sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Le magistrat qui avait effectué un transport sur les lieux a notamment relevé que ces travaux avaient eu pour effet de séparer la partie grande surface de la partie galerie marchande et de priver celle-ci de la clientèle drainée par cette grande surface ; il notait encore que la SCI LES MAURILLOUX avait édifié un mur obstruant totalement la vitrine et les accès de la cafétéria exploitée ès- qualités par Monsieur X..., qu'elle s'était appropriée le passage commun et avait fait construire un mur partageant la propriété de Monsieur X... et l'attribuant à un tiers ;
La SCI LES MAURILLOUX qui invoquait l'accord de Monsieur X... n'a pas relevé appel de cette ordonnance.
Par trois ordonnances de référé en date des 13 avril, 18 juillet et 9 novembre 1995 la SCI LES MAURILLOUX était condamnée à payer à Monsieur X... tant es nom qu'ès-qualités et à Maître MARTIN ès-qualités diverses sommes au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée le 19 décembre 1994 ; aucun recours n'a non plus été exercé contre ces ordonnances.
Le redressement judiciaire de la SCI LES MAURILLOUX était ordonné par jugement du tribunal de commerce de MENTON en date du 19 octobre 1995 ; de ce fait le Tribunal de Grande Instance de PERIGUEUX par jugement en date du 17 novembre 1998 déclarait irrecevables les demandes en réparation de leurs préjudices présentées par Monsieur X... tant es nom qu'ès-qualités et par Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JUMBO ; en revanche ce même jugement déboutait la SCI LES MAURILLOUX qui sollicitait la suppression de l'astreinte en faisant valoir que Monsieur X... avait fait obstacle à la remise en état des lieux et la condamnait à réaliser les travaux propres à restituer aux demandeurs la pleine jouissance de leurs lots et des parties communes y afférentes sous une astreinte de 10.000 francs par jour de retard passé le délai d'un mois.
Il est à observer encore que par arrêts définitifs en date du 17 mars 2004 la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE a admis la créance de la SARL JUMBO à hauteur de 218.002,09  à l'encontre de la SCI LES MAURILLOUX et celle de la SCI GELAMA à hauteur de 245.362,91.
La SCI LES MAURILLOUX, faisant valoir d'une part qu'elle avait obtenu l'accord de Monsieur X... sur une nouvelle répartition des lots de copropriété et que le mur édifié dans la galerie marchande est la conséquence de
cet accord, d'autre part que c'est Monsieur X... qui a fait obstacle à la démolition de celui-ci, a saisi le Tribunal de Grande Instance de PERIGUEUX pour obtenir la condamnation de Monsieur X... ès nom et ès-qualités et de Maître Y... ès-qualités au paiement de la somme de 12.195,92 de dommages et intérêts et celle de Monsieur Raoul Z... au paiement d'une somme de 30.490  de dommages et intérêts en réparation des préjudices qu'il a subis (astreintes injustifiées, frais de construction et de démolition, pertes d'exploitation et financières, honoraires divers) ; par la décision critiquée elle était déboutée de sa demande.
Sur l'accord des intimés sur la nouvelle répartition des lots
Il est exact que l'ordonnance de référé du 12 décembre 1994 qui a considéré que la SCI LES MAURILLOUX ne rapportait pas la preuve de l'accord de Monsieur X... es nom ou ès-qualités qu'elle invoquait et qu'elle avait ainsi commis une voie de fait en portant atteinte à sa propriété, n'a pas autorité de la chose jugée ; toutefois il n'est pas sans intérêt d'observer qu'elle n'en a pas relevé appel.
S'il ressort des documents produits aux débats que des pourparlers ont existé entre monsieur D... gérant de la SCI LES MAURILLOUX , Monsieur X... et Monsieur E... (société CASH DISTRIBUTION) au cours de l'été 1994 concernant la restructuration de la copropriété de la galerie marchande et une nouvelle répartition des lots à l'initiative de Monsieur D... qui a mandaté et financé les géomètres experts et s'est rapproché de divers autres copropriétaires pour acheter leurs lots , il n'en demeure pas moins qu'il n'est justifié d'aucun accord de Monsieur X... es nom ou ès-qualités.
En effet l'accord dont se prévaut l'appelante ne saurait résulter comme elle le soutient de la télécopie que lui a adressée le 14 octobre 1994 Monsieur X... ainsi rédigée : bien reçu votre fax de ce jour ainsi que le devis ; notre accord vous est acquis dans la mesure où les transactions de reprise de la cafétéria aboutissent dans les conditions en cours ».
L'accord ainsi donné est un accord sous condition ; celle-ci  à savoir la reprise de la cafétéria aux conditions en cours  ne s'étant pas réalisée , aucun accord n'est intervenu.
Aucun élément ne permet d'affirmer comme le fait la SCI LES MAURILLOUX que cette condition serait potestative ; aucune pièce n'est en effet versée aux débats sur les pourparlers existant alors entre les parties concernant la reprise de cette cafétéria.
Par ailleurs ,les travaux litigieux ayant été exécutés courant novembre 1994 comme en témoignent les factures produites aux débats par l'appelante pour en demander le remboursement et les intimés ayant assigné en référé celle-ci dès le 7 décembre 1994, il ne peut être sérieusement soutenu qu'ils auraient accepté tacitement ces travaux .
Enfin la SCI LES MAURILLOUX pour établir l'existence de cet accord fait valoir que Monsieur X... aurait exploité jusqu'au mois de juin 1996 un bar sous l'enseigne la taverne » dans le lot qui lui avait été attribué à l'issue de la nouvelle répartition , situé sur l'ancien lot no7 , les parties communes et le lot de Monsieur BRAI ;
Certes l'huissier, mandaté le 3 janvier 1995 par l'appelante pour assister à la démolition des murs et cloisons construits dans la galerie marchande, a constaté que dans un espace cloisonné situé sur les parties communes était implanté un fonds de commerce la taverne» exploité par Monsieur X... ; toutefois il ne saurait en être déduit un quelconque accord de celui-ci sur la restructuration des lots engagée unilatéralement par l'appelante ; mis devant le fait accompli , il a occupé ces lieux dans l'attente de la réalisation de la condition suspensive et a requis la démolition des constructions illicites suite à l'ordonnance de référé du 14 décembre 1994 (cf constat). Le procès-verbal de constat dressé le 10 juin 1996 ne démontre nullement la poursuite de l'exploitation de ce fonds de commerce mais bien plutôt l'état d'abandon de ce centre commercial.
Sur l'opposition des intimés aux travaux de démolition
Il a déjà été jugé par jugement définitif du 17 novembre 1998 , qui a donc autorité de la chose jugée, que Monsieur X... n'a pas fait obstacle aux travaux de démolition des murs et cloisons litigieux.
En effet le procès verbal de constat du 3 janvier 1995 démontre que Monsieur X... ne s'est pas opposé à la remise en état des lieux et l'a bien au contraire sollicitée ; la réponse faite par l'entrepreneur à la sommation tardive, que lui a adressée le 2 juillet 1996 selon laquelle il aurait cessé le chantier en raison des reproches que lui faisait Monsieur X... au sujet des nuisances générées, n'établit pas l' opposition de celui-ci à la réalisation de ces travaux mais le souhait d'être moins gêné.
En conséquence le jugement déféré qui a débouté la SCI LES MAURILLOUX de sa demande de dommages et intérêts ne peut qu'être confirmé.
Sur le désistement partiel et les appels incidents des intimés
La SCI LES MAURILLOUX se désiste de son appel formé à l'encontre de Monsieur Raoul Z... ; il convient en conséquence de constater ce désistement.
Toutefois tant Monsieur Raoul Z... que Monsieur X... en son nom personnel et au nom de la SCI GELAMA et Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JUMBO demandent chacun la condamnation de l'appelante au paiement de la somme de 5.000  de dommages et intérêts pour procédure abusive.
Si la condamnation de Monsieur Raoul Z... au paiement de la somme de 30.490  a été demandée en première instance et maintenue devant la Cour pendant trois ans, aucune argumentation n'a jamais été réellement soutenue à son encontre ; devant la Cour aucune pièce le concernant n'a été versée aux débats et il a été seulement indiqué qu'il était propriétaire de l'ancien lot No 7 ; la procédure diligentée à son encontre et maintenue devant la Cour était en conséquence à l'évidence abusive et génératrice d'un préjudice qu'une somme de 5.000  réparera.
Le fait qu'elle n'ait pas relevé appel de l'ordonnance de référé la condamnant sous astreinte à remettre les lieux en leur état initial, des ordonnances liquidant ces astreintes , du jugement la déboutant de sa demande de suppression d'astreinte et que des arrêts définitifs ont fixé les créances des intimés à son encontre du fait des voies de fait qu'elle a commises , caractérise la mauvaise foi de la SCI LES MAURILLOUX et ne peut que conduire à considérer comme abusive et préjudiciable la présente procédure ; elle sera de ce fait condamnée à payer à Monsieur X... ès nom et ès-qualités et à Maître Y... ès-qualités une somme de 5.000  de dommages et intérêts.
L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au profit de chacun des intimés à hauteur de 1.500 .
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement par arrêt contradictoire,
Constate le désistement d'instance de la SCI LES MAURILLOUX à l'égard de Monsieur Raoul Z...,
Réforme le jugement du Tribunal de Grande Instance de PERIGUEUX en date du 21 octobre 2003 en ce qu'il a débouté Monsieur X... en son nom personnel et ès-qualités pour la SARL GELAMA et Maître Y... ès- qualités de liquidateur judiciaire de la SARL JUMBO de leurs demandes de dommages et intérêts,
Le confirme pour le surplus,
Condamne la SCI LES MAURILLOUX à payer à Monsieur Raoul Z... une somme de 4.000  de dommages et intérêts , à Monsieur X... es nom et ès-qualités pour la SARL GELAMA une somme de 5.000  de dommages et intérêts et à Maître Y... en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL JUMBO RESTAURATION une somme de 5.000  de dommages et intérêts,
La condamne à payer à chacun des intimés une somme de 1.500  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
La condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile .
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick GABORIAU, Président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier.
Le Greffier, Le Président,
Hervé GOUDOT Patrick GABORIAU