RG 254/SOC/06
Grosse délivrée à
Me Jacquet

Expédition délivrée à
Me Guédikian
leREPUBLIQUE FRANCAISE
COUR D'APPEL DE PAPEETE
Chambre Sociale
Audience du 13 mars 2008
Madame Catherine TEHEIURA, conseillère  à  la Cour d'Appel de Papeete,  assistée de Madame Maeva SUHAS-TEVERO,  greffier ;
En audience publique tenue au Palais de Justice ;
A prononcé l'arrêt dont la teneur suit :

Monsieur Philippe Y..., né le 17 mai 1969, de nationalité française, domicilié à Vaitaporo lotissement Hopa no 4 - 98735 Raiatea ;
Appelant par déclaration d'appel reçue au greffe du Travail de Papeete - section détachée d'Uturoa - Raiatea sous le No7/Travail, en date du 17 mai 2006, déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'Appel le 24 mai 2006, sous le numéro de rôle 254/SOC/06, ensuite d'un jugement No7-6 rendu par le Tribunal du Travail de Papeete - section détachée d'Uturoa - Raiatea en date du 6 mars 2006 ;
Représenté par Me Gilles GUEDIKIAN, avocat au barreau de Papeete ;
d'une part ;

Monsieur  David Z..., architecte, immeuble PUCHON,    BP 770-98735 Uturoa Raiatea

Représenté par Me Thierry JACQUET, avocat au barreau de Papeete ;
d'autre part ;
Après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique du 31 Janvier 2008, devant Mme TEHEIURA, conseillère, faisant fonction de présidente, Mme LASSUS-IGNACIO, conseillère et M. MONDONNEIX, conseiller, assistés de Mme SUHAS-TEVERO, greffier, le prononcé de l'arrêt ayant été renvoyé à la  date  de  ce  jour ;
Après en avoir délibéré conformément à la loi ;
A R R E T,
Par jugement rendu le 6 mars 2006 auquel la cour se réfère expressément pour l'exposé des faits, le tribunal du travail de Papeete a :
- dit que Philippe Y... a fait l'objet d'un licenciement irrégulier ;
- alloué à Philippe Y... la somme de 240 000 FCP, à titre d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière ;
- rejeté les autres demandes formées par Philippe Y... au titre de son licenciement par David Z....
Par déclaration faite au greffe du tribunal du travail de Papeete le 17 mai 2006, Philippe Y... a relevé appel de cette décision afin d'en obtenir l'infirmation partielle.
Il demande à la cour de :
- confirmer le jugement attaqué en ses dispositions relatives au licenciement irrégulier ;
- l'infirmer pour le surplus ;
- dire qu'il a fait l'objet d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et abusif ;
- lui allouer :
*la somme de 4 650 000 FCP, au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et abusif
*la somme de 620 000 FCP, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis
*la somme de 62 000 FCP, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis
*la somme de 1 992 071 FCP, au titre des heures supplémentaires
*la somme de 199 816 FCP, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
*la somme de 240 000 FCP, sur le fondement de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.
Il soutient que le délai légalement prévu entre la lettre de convocation à l'entretien préalable et cet entretien n'a pas été respecté et qu'il n'y a eu qu' « un simulacre d'entretien » ; que les faits mentionnés dans la lettre de licenciement ne caractérisent pas la faute lourde ; qu'ils ne sont pas datés, sont imprécis et ne sont pas établis ; que les attestations produites ne sont ni régulières en la forme, ni probantes ;  que « les « attestants », après avoir constaté l'utilisation dévoyée qui avait été faite de leurs déclarations, ont tenu à les préciser afin de rétablir les faits dans leur réalité et leur consistance exacte » ; que l'employeur l'a licencié pour faute lourde avec mise à pied conservatoire en « se contentant de propos colportés et sans prendre la peine de rechercher auprès des clients prétendument démarchés la confirmation des faits dénoncés ni même prêter attention aux dénégations vigoureuses de son employé » ; qu' « aucun préjudice n'est allégué ni aucune preuve rapportée de l'existence d'un client détourné ou qui  (lui) aurait payé des honoraires » plutôt qu'à David Z... et qu'en tout état de cause, les faits dénoncés, qui datent de 2002 ou 2003 ont une ancienneté supérieure à deux mois et ne sont pas susceptibles de constituer une cause de licenciement.
Il ajoute qu'il effectuait une heure supplémentaire par jour ; qu'il a travaillé les samedis et dimanches pour la mise en place du projet de la place d'Avera les 13 et 14 mars 2004 ; que 190 heures supplémentaires ont été nécessaires pour le concours organisé par la mairie de Bora-Bora ; que le fait qu'il n'ait pas réclamé auparavant le paiement des heures supplémentaires ne démontre pas qu'elles n'ont pas été exécutées et qu'au titre des congés payés, il a perçu la somme de 412 800 FCP au lieu de celle de 612 616 FCP.
David Z... demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement attaqué ; de rejeter les prétentions de Philippe Y... et de lui allouer la somme de 330 000 FCP, au titre des frais irrépétibles.
Il fait valoir que, Philippe Y... partant en congés le 6 août 2004, il n'avait pas d'autre alternative que de le convoquer pour cette date à un entretien préalable au licenciement ; que l'appelant a refusé un report de l'entretien ainsi que tout entretien et qu'il ne justifie pas avoir subi un préjudice du fait de l'irrégularité de la procédure de licenciement ; que « M. Y... au mépris des obligations à sa charge développait une clientèle qui lui était personnelle ou offrait ses services à des tiers » ; qu'il s'agit de faits graves privatifs de toutes indemnités ; que, dès qu'il a eu connaissance des agissements de son employé, il a immédiatement réagi ; qu'aucun élément ne permet de faire douter du sérieux des attestations produites ; qu'il appartient au salarié d'apporter la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires et que de telles heures n'ont jamais été effectuées.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 décembre 2007.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la recevabilité de l'appel :
La recevabilité de l'appel n'est pas discutée et aucun élément de la procédure ne permet à la cour d'en relever d'office l'irrégularité.
Sur la régularité du licenciement :
L'article 13 de la délibération no 91-2 AT du 16 janvier 1991 dispose que « l'employeur qui envisage de licencier un salarié, avant toute décision,... doit convoquer l'intéressé à un entretien par lettre recommandée avec avis de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge » et que « l'entretien ne peut avoir lieu moins de deux jours francs et plus de quinze jours francs, dimanche et jour férié exclus, après la présentation de la lettre recommandée ou sa remise en main propre. »
En l'espèce, la lettre de convocation a été signifiée à Philippe Y... le 5 août 2004 alors que l'entretien devait avoir lieu le lendemain 6 août.
L'employeur n'y propose pas de repousser l'entretien à une date ultérieure et ne s'explique sur le caractère particulièrement rapide de la procédure.
Il n'a donc pas donné au salarié la possibilité de présenter au mieux sa défense et cette seule considération justifie l'indemnisation de l'irrégularité telle que l'a évaluée le tribunal du travail.
Sur le bien fondé du licenciement :
Dans la lettre de licenciement, David Z... reproche à Philippe Y... d'avoir démarché des clients pour son compte personnel, «et notamment des clients du cabinet en utilisant des documents confidentiels et encore avec la participation d'un concurrent».
L'appelant se prévaut de la prescription des faits tirée de l'article 34 de la délibération no 91-2 AT du 16 janvier 1991 selon lequel « aucun fait fautif ne peut donner lieu à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.. ».
Toutefois, il résulte des attestations versées aux débats que les agissements reprochés à Philippe Y... se sont produits aux mois d'avril et de mai 2004.
Or, il n'est aucunement établi que David Z... en a été immédiatement informé et il a agi avec une particulière célérité puisque la procédure de licenciement a été engagée au début du mois d'août 2004.
Les faits mentionnés dans la lettre de licenciement sont donc susceptibles d'être sanctionnés.
Par ailleurs, aucun élément ne permet de conclure que les attestations produites par les parties sont irrégulières en la forme, ni que leur sincérité est douteuse.
Or, tant les attestations fournies par David Z... que les attestations et contre- attestations fournies par Philippe Y... établissent que ce dernier a exercé une activité faisant concurrence à son employeur.
En effet, au mois d'avril 2004, il a aidé Yannick A... à se mettre en relation avec un concurrent de David Z..., notamment en annotant un projet de construction d'une maison individuelle.
Il était présent, non pour le compte de son employeur mais à titre personnel, lors d'une réunion qui a eu lieu le 30 mai 2004 sur le motu Nao B... à Raiatea au sujet d'un projet hôtelier.
Christelle C... précise qu'elle a présenté l'appelant, qui est son ex-mari, à Kai-Falk D..., « gérant et représentant des propriétaires américains du Motu Nao B... » « afin de le placer ».
Pierre E..., ancien salarié de David Z... et architecte à Bora-Bora, reconnaît avoir organisé un entretien entre un client de David Z... et  Philippe Y... pour que ce dernier lui parle de ses projets de musées et apporte son « book ».
Enfin, Philippe Y... ne conteste pas avoir fréquemment téléphoné à Pierre E... dans un cadre professionnel.
Il est ainsi suffisamment démontré que Philippe Y... a exercé ou tenté d'exercer une activité concurrentielle et le fait que ses agissements aient ou non été couronnés de succès ne saurait atténuer, voire supprimer, leur caractère fautif, dans la mesure où ils étaient de toutes façons préjudiciable à la bonne marche de l'entreprise.
De tels agissements sont suffisamment graves pour justifier un licenciement immédiat.
Toutefois, il n'est pas établi que Philippe Y... ait eu l'intention de nuire à son employeur.
Dans ces conditions, la faute qu'il a commise doit être qualifiée de faute grave, mais pas de faute lourde.
Il convient de constater, d'ailleurs, que David Z... a réglé à Philippe Y... une indemnité de congés payés.
Sur les heures supplémentaires :
En matière d'heures supplémentaires, la charge de la preuve n'incombe en particulier ni au salarié, ni à l'employeur et, si le salarié doit fournir les éléments de nature à fonder sa demande, l'employeur doit justifier des horaires effectivement réalisés.
Le contrat de travail mentionne un horaire de 39 heures de travail hebdomadaires et Philippe Y... ne produit aucune pièce démontrant ou faisant même présumer qu'il effectuait une heure supplémentaire par jour et que certains projets lui imposaient des prestations au-delà de son horaire de travail .
En tout état de cause, l'activité concurrentielle à laquelle il se livrait ou tenter de se livrer ne permettrait pas de déterminer que les éventuelles heures effectuées au-delà de l'horaire de travail étaient réellement consacrées à son employeur.
Le jugement attaqué doit donc être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande en paiement d'heures supplémentaires formée par l'appelant.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de David Z... la totalité de ses frais irrépétibles d'appel et il doit donc lui  être alloué la somme de 150 000 FCP, sur le fondement de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort ;
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement rendu le 6 mars 2006 par le tribunal du travail de Papeete, section détaché d'Uturoa-Raiatea en toutes ses dispositions à l'exception de celles concernant la nature du licenciement de Philippe Y... ;
L'infirmant sur ce point,
Dit que le licenciement est fondée sur une faute grave de Philippe Y... et non pas une faute lourde ;
Dit que Philippe Y... doit verser à David Z... la somme de CENT CINQUANTE  MILLE (150 000) FRANCS PACIFIQUE  en application des dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française.
Prononcé à Papeete, le 13 mars 2008.
Le Greffier,			                        La Présidente,
M.SUHAS-TEVERO			  C. TEHEIURA