RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 08 Avril 2014
(no, 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 11/ 12353
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 04 Novembre 2011 par le Conseil de prud'hommes-Formation de départage de PARIS section commerce RG no 09/ 15131

SCP BTSG prise en la personne de Me GORRIAS Stéphane
Mandataire ad'hoc de SARL HOLDING AHANDA ZHANG
ayant son siège 3 rue Troyon-75017 PARIS
non comparant-non représenté

Madame X...épouse Y...
demeurant ...
comparante en personne
Assistée sur l'audience de Maître Jean-luc CHOURAKI, avocat au barreau de PARIS, toque : C1122, bénéficiant d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2012/ 046547 du 19/ 10/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 26 Février 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
Greffier : Mademoiselle Sandrine CAYRE, lors des débats
ARRÊT : RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE
-rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par la SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS du jugement de départage du conseil de prud'hommes de PARIS, section commerce chambre 8, rendu le 4 novembre 2011 qui l'a condamnée à payer à Madame X...les sommes suivantes :
1 320 ¿ à titre d'indemnité de requalification,
9 872, 66 ¿ à titre de rappel de salaire d'avril 2008 à juin 2009,
987, 26 ¿ au titre des congés payés afférents,
300 ¿ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
1320, 96 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
132, 09 ¿ au titre des congés payés afférents,
375, 15 ¿ à titre d'indemnité de licenciement,
et qui a ordonné la remise des documents conformes.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Madame X...a été engagée le 1er avril 2008 par la SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS exerçant sous l'enseigne " New Paradise Relaxation " par contrat de travail écrit à durée déterminée en qualité d'employée d'esthétique pour 17, 5 heures par semaine pendant six mois.
La société qui emploie moins de 11 salariés est soumise à la convention collective de la parfumerie esthétique.
Le 19 novembre 2009, Madame X...a saisi le conseil de prud'hommes de Paris pour demander la requalification de son contrat à durée déterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps plein, le paiement de ses heures supplémentaires et la reconnaissance du caractère abusif de la rupture de son contrat de travail.
Le 8 janvier 2010, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé le 18 janvier 2010.
Le 21 janvier 2010, elle a été licenciée pour faute grave : absence injustifiée depuis le 30 juin 2009.
La SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS a fait l'objet d'une radiation d'office du registre du commerce et des sociétés. Par ordonnance du 18 juillet 2013, le président du tribunal de commerce de Paris a désigné la SCP B. T. S. G. en la personne de Me Stéphane GORRIAS en qualité de mandataire ad hoc pour la représenter.
La SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS n'a pas comparu et n'est pas représentée.
Madame X...forme un appel incident et demande :
- de requalifier le contrat travail à durée déterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, de fixer la rémunération brute mensuelle pour 151, 67 heures à la somme de 1320, 96 ¿,
- de confirmer jugement sur le rappel de salaire, l'indemnité compensatrice de congés payés sur les salaires, l'indemnité compensatrice de préavis, l'indemnité de congés payés sur le préavis et l'indemnité légale de licenciement,
- d'infirmer le jugement pour le surplus et de condamner la SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS à lui payer les sommes suivantes :
-2 000 ¿ au titre de l'indemnité de requalification,
-7925, 76 ¿ à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
-2 032, 25 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-12   000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
- d'ordonner la remise de documents conformes et de la condamner à lui payer la somme de 1 200 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions de l'intimée visées à l'audience.
Sur la requalification du contrat de travail
Le contrat de travail à durée déterminée à temps partiel qui a été conclu entre la SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS et Madame X...est affecté de plusieurs irrégularités :
- le contrat à durée déterminée doit contenir une définition précise de son motif. Lorsqu'il est conclu pour le remplacement d'un salarié absent, il doit obligatoirement comporter le nom et la qualification de la personnes remplacée. Le contrat sera requalifié en contrat à durée indéterminée en l'absence de la mention relative au nom et à la qualité de la personne remplacée, peu important que le contrat se soit poursuivi au-delà du terme et soit devenu un contrat à durée indéterminée, l'employeur reste débiteur de l'indemnité de requalification que le premier juge a justement évalué à 1 320 ¿.
- Le contrat de travail ne précise pas la répartition de la durée du travail entre les différents jours de la semaine. Il existe dès lors une présomption de contrat à temps plein. L'employeur ne rapporte pas quand à lui la réalité des heures de travail effectué par le salarié.
En conséquence, la rémunération brute pour 35 heures par semaine ou 151, 67 heures mensuelles est fixée à la somme de 1320, 96 ¿ et le rappel de salaire s'élève ainsi à la somme de 9 872, 66 ¿ outre les congés payés afférents, suivant le calcul opéré par le premier juge qui ne souffre d'aucune critique.
Sur le travail dissimulé
C'est par de justes motifs, que la Cour adopte, que le premier juge a rejeté la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. En effet, la requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein ne démontre pas en soi le caractère intentionnel de la fraude qu'aurait commise l'employeur.
Sur la rupture du contrat de travail
Sur le non-respect de la procédure :
La lettre de convocation à l'entretien préalable en violation des dispositions de l'article L. 1233-13 du Code du Travail ne mentionne pas l'adresse de l'inspection du travail et de la mairie où la liste des conseillers du salarié est tenue à la disposition des salariés.
C'est à bon droit que le premier juge a relevé une irrégularité de procédure et a condamné l'employeur à verser à la salariée une somme de 300 ¿ en réparation de son préjudice.
Sur le motif du licenciement :
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige fait état d'« une absence injustifiée à compter du 30 juin 2009 et non reprise du travail du 30 juin 2009 au 25 janvier 2010, à la suite de votre prise de congé unilatérale du 30 juin 2009, bien que j'ai tenté à plusieurs reprises d'avoir des explications de votre part sur votre absence, mais vous n'avez jamais voulu vous expliquer, je reste donc toujours sans information justifiable de votre part... ».
C'est par une exacte appréciation des faits et de justes motifs que la Cour adopte, que le juge départiteur a estimé que l'absence de la salariée, sans autorisation pendant plusieurs semaines justifie son licenciement sans pour autant retenir la faute grave dès lors que l'employeur a attendu plusieurs mois avant d'engager la procédure de licenciement à son encontre.
Madame X...ne rapporte pas la preuve que la période de congés du 1er juillet au 5 août 2009 a été convenue entre les parties alors qu'il ressort du bulletin de salaire du mois de juin 2009 qu'elle a été en congés annuels du 1er juin aux 30 juin 2009. Si Madame X...écrit à son employeur par courrier du 27 juin 2009 pour l'informer de son absence à compter du 1er juillet, l'employeur n'a pas pour autant donné son accord.
Elle ne démontre pas non plus qu'elle a travaillé au mois de juin 2009 ; l'attestation qu'elle produit, rédigée par le conjoint d'une de ses collègues de travail ne suffit pas à écarter le bulletin de salaire du mois de juin qu'elle n'a du reste pas contesté.
Elle ne justifie pas non plus s'être rendue sur son lieu de travail après son retour de voyage en Chine et n'avoir pas pu reprendre son travail du fait de son employeur, lequel lui a adressé le 27 août 2009, un avertissement pour absence non justifiée. Si Madame X...a écrit à son employeur les 20 et 25 septembre 2009 pour lui dire qu'elle n'avait jamais démissionné et qu'elle n'avait pas pu reprendre son travail après avoir constaté sur son lieu de travail, la présence de nouvelles employées qui l'avaient remplacée, il convient de relever que depuis le 3 septembre 2009 elle avait été embauchée par une autre société en qualité d'employée esthétique.
La Cour confirmera les indemnités de rupture fixées par le premier juge, l'indemnité de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis.
Sur la demande de congés payés
C'est à bon droit que le juge départiteur a rejeté la demande relative au paiement des congés payés faute pour la salariée de produire des pièces justificatives alors que le bulletin de paie du mois de juin 2009 porte mention de l'indemnisation des congés payés.
Il serait inéquitable de laisser la charge de Madame X...les frais irrépétibles qu'elle a exposés alors qu'elle ne bénéficie que de l'aide juridictionnelle partielle. La SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS sera condamné à lui payer la somme de 1 000 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Déboute X...du surplus de ses demandes,
Condamne la SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS à payer à X...la somme de 1000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la SARL HOLDING AHANDA ZHANG ET LES HERITIERS aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions sur l'aide juridictionnelle.
Le Greffier, La Présidente,