COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 1 SECTION 2
ARRÊT DU 20 / 11 / 2007


No de MINUTE : / 07
No RG : 03 / 03322
Jugement (No 1999 / 5041)
rendu le 27 Février 2003
par le Tribunal de Grande Instance de LILLE
REF : GG / MB

S. A. AUCHAN FRANCE
ayant son siège social
200 rue de la recherche
59650 VILLENEUVE D ASCQ
représentée par SES DIRIGEANTS LEGAUX
représentée par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LAMBERT, avoués associés à la Cour
assistée de Maître Jean-Louis GUIN, avocat au barreau de PARIS

Société NIKE INTERNATIONAL LTD
ayant son siège social
One Bowermann Drive, Beaverton
OREGON 97005
06453 ETAT UNIS D'AMERIQUE
représentée par SES DIRIGEANTS LEGAUX
représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués associés à la Cour
assistée de Maître BONNARD substituant Maître Gaëlle BLORET-PUCCI, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Madame GOSSELIN, Président de chambre
Madame MARCHAND, Conseiller
Mme DUPERRIER, Conseiller
---------------------
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame POPEK
DÉBATS à l'audience publique du 11 Juin 2007, après rapport oral de l'affaire par Madame GOSSELIN
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 20 novembre 2007 après prorogation du délibéré en date du 23 Octobre 2007 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Madame GOSSELIN, Président, et Madame POPEK, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
VISA DU MINISTÈRE PUBLIC
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 15 MAI 2007

Par jugement rendu le 27 février 2003, le Tribunal de Grande Instance de Lille :
-a validé la saisie contrefaçon réalisée le 14 juin 1999,
-a dit que les sociétés AUCHAN FRANCE et RECOSER, en offrant à la vente et en vendant courant mai et juin 1999 sans l'autorisation de la société NIKE INTERNATIONAL LTD des survêtements FC BARCELONE reproduisant les marques no 1533030, no 1533029, no 1284327 et no 1478999, avaient commis des actes de contrefaçon au préjudice de la société NIKE INTERNIONAL LTD,
-condamné solidairement les sociétés AUCHAN FRANCE et RECOSER toutes deux prises en la personne de leur représentant légal, à payer à la société NIKE INTERNATIONAL LTD la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts,
-ordonné la publication par extraits du dispositif du présent jugement dans deux périodiques au choix de la société NIKE INTERNATIONAL LTD, aux frais des sociétés AUCHAN FRANCE et RECOSER, pour un coût unitaire ne devant pas excéder le chiffre maximum de 2 300 euros HT par insertion,
-condamné la société RECOSER prise en la personne de son représentant légal, à garantir intégralement la société AUCHAN FRANCE de l'ensemble des condamnations ainsi prononcées contre elle en principal, accessoires et frais,
-constaté que la société AUCHAN FRANCE se désistait de son appel en garantie à l'encontre de la société AMERICA SHOP,
-mis hors de cause la société GO SPORT,
-en conséquence, a débouté la société AUCHAN FRANCE de son appel en garantie à l'encontre de la société GO SPORT,
-débouté la société AUCHAN FRANCE de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,
-condamné la société AUCHAN FRANCE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la société AMERICA SHOP, prise en la personne de son représentant légal, une somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
-ordonné l'exécution provisoire de la présente décision,
-débouté les sociétés AUCHAN FRANCE et RECOSER de leurs demandes en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-condamné solidairement la société AUCHAN FRANCE et la société RECOSER, prise toutes deux en la personne de leur représentant légal, à payer à la société NIKE INTERNATIONAL LTD une somme de 2 000 euros en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-condamné la société AUCHAN FRANCE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la société AMERICA SHOP, prise en la personne de son représentant légal, une somme de 1 500 euros en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-condamné la société AMERICA SHOP, prise en la personne de son représentant légal, à payer la société GO SPORT SA une somme de 1 500 euros en vertu de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par déclaration du 2 juin 2003, la SA AUCHAN FRANCE a fait appel de cette décision à l'encontre de la société NIKE INTERNATIONAL LTD.
Par conclusions déposées le 23 janvier 2007, la SA AUCHAN FRANCE sollicite :
-la réformation du jugement entrepris, à l'exception, en tant que de besoin, de la condamnation de la société RECOSER à la garantir de toutes les condamnations prononcées,
à titre principal,
vu l'article 713-4 du code de la propriété intellectuelle,
vu les articles 28 et 30 CE
vu l'arrêt VAN DOREN de la Cour de Justice des Communautés Européennes,
demande de :
-constater que la société NIKE INTERNATIONAL LTD a mis en oeuvre un système de distribution présentant un risque de cloisonnement des marchés,
-constater que la société NIKE INTERNATIONAL LTD n'a pas rapporté la preuve que les produits, objets du litige, auraient été mis sur le marché en dehors de l'espace économique européen,
-débouter la société NIKE INTERNATIONAL LTD de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
-condamner la société NIKE INTERNATIONAL LTD au paiement d'une indemnité de 30 000 euros à titre de procédure abusive,
-condamner la société NIKE INTERNATIONAL LTD au paiement d'une indemnité de 10 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et aux entiers dépens,
à titre subsidiaire, si par extraordinaire la Cour considérait que la preuve d'un risque de cloisonnement des marchés n'a pas été établie ou que la société NIKE a rapporté la preuve de la mise des produits sur le marché par elle-même ou avec son consentement en dehors de l'espace économique européen,
-ordonner à la société RECOSER sur le fondement des articles 138 et suivants du nouveau code de procédure civile, de produire dans les quinze jours de la signification de sa décision et sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard, ses factures d'achat,
-surseoir à statuer dans l'attente de la délivrance de ces documents par la société RECOSER,
à titre subsidiaire,
-constater que la société NIKE INTERNATIONAL LTD n'a pas rapporté la preuve du préjudice qu'elle prétendait avoir subi,
-débouter la société NIKE INTERNATIONAL LTD de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
Par conclusions déposées le 28 novembre 2006, la société NIKE INTERNATIONAL LTD sollicite :
-la confirmation du jugement entrepris,
y ajoutant,
-le rejet des demandes principales et subsidiaires formées par la société AUCHAN, et en particulier de sa demande reconventionnelle au titre de la procédure abusive,
-la condamnation de la société AUCHAN au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

Le 12 mai 1999, suite à la diffusion d'une publicité radiophonique annonçant la vente, dans tous les magasins AUCHAN de France, de 7 000 survêtements de marque NIKE aux couleurs de l'équipe de football du FC Barcelone, la société NIKE INTERNATIONAL LTD a fait pratiquer des saisies contrefaçon dans le magasin à l'enseigne " AUCHAN " à Cergy, dans le centre commercial " les 3 fontaines ", et au siège social de la société AUCHAN.
Il en ressortait que la société AUCHAN FRANCE avait acquis auprès de la société portugaise RECOSER 5040 survêtements NIKE de l'équipe du FC Barcelone, qu'elle offrait à la vente dans les hypermarchés AUCHAN.
Aussi la société NIKE INTERNATIONAL LTD assignait la société AUCHAN FRANCE en contrefaçon pour avoir mis en vente sur le territoire français des produits revêtus de marques régulièrement déposées, sans le consentement du titulaire desdites marques et ce en application des articles L 713-4, L 716-1, L 716-9 et suivants du code de la propriété intellectuelle.
La société NIKE INTERNATIONAL LTD est en effet propriétaire sur le territoire français des droits sur les marques NIKE, la marque figurative le " SWOOSH ", la marque semi-figurative " NIKE-AIR ".
Mais la société AUCHAN invoque l'épuisement du droit de la marque sur les produits commercialisés envisagé par l'article L 713-4 du code de la propriété intellectuelle.
En vertu des règles générales de preuve, il lui appartient de démontrer que les conditions d'épuisement sont remplies, c'est-à-dire que les marchandises litigieuses ont fait l'objet d'une première mise sur le marché de l'espace économique européen par le titulaire de la marque.
Toutefois eu égard aux impératifs de la libre circulation des marchandises découlant notamment des articles 28 CE et 30 CE, il peut être nécessaire dans certains cas d'apporter des aménagements à cette règle.
Il en est ainsi lorsque certaine situation notamment en présence de distribution exclusive, si le tiers devait apporter la preuve du lieu où les produits ont été mis pour la première fois dans le commerce par le titulaire de la marque avec son consentement, est de nature à permettre au titulaire de la marque de faire obstacle à la commercialisation des produits acquis et, pour l'avenir, de supprimer de son fait toute nouvelle possibilité d'approvisionnement du tiers auprès d'un membre du réseau de distribution exclusive du titulaire dans l'espace économique européen, dans l'hypothèse où le tiers parviendrait à démontrer qu'il s'est approvisionné auprès de ce membre.
Aussi lorsqu'il apparaît un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, c'est au titulaire de la marque de démontrer que les produits marqués litigieux ont été mis dans le commerce par lui-même et avec son consentement hors du territoire de l'espace économique européen.
Cependant le tiers doit préalablement apporter la preuve d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux, qui n'est pas limité à la seule hypothèse d'un système de distribution exclusive.
La société AUCHAN soutient que le système de distribution mis en place par la société NIKE en 1999, à l'époque des faits de contrefaçon allégués, présente un tel risque.
Tout d'abord il convient d'observer que l'attestation établie par Tom C... " directeur de la défense de la marque NIKE pour la zone Europe / Moyen Orient / Afrique le 6 septembre 2004 qui, rédigé à l'indicatif du présent, se rapporte au système existant, est sans intérêt dans le présent litige.
Mais la société NIKE verse également aux débats une déclaration émanant de Monsieur D...
E..., directeur juridique de la société NIKE EUROPEEN OPERATIONS NETHERLANDS BV (" NEON ") qui décrit l'organisation fonctionnant en 1999.
Il y a lieu de constater que si ce témoignage ne répond pas à la formalité définie à l'alinéa 3 de l'article 202 du nouveau code de procédure civile, il ne contient pas de contradiction avec les autres éléments versés aux débats et notamment les contrats type et leur traduction en français qui n'est pas critiquée.
En conséquence ce témoignage prétendant des garanties suffisantes sera retenu et ce en son entier.
Suivant un contrat de licence de droits de propriété intellectuelle et un contrat de distribution exclusive passé entre NIKE INTERNATIONAL LTD (le donneur de licence) et NIKE EUROPEEN OPERATIONS NETHERLANDS BV " NEON " (le licencié) et entrant en vigueur le 1er avril 1996, NEON était en 1999 le distributeur exclusif des produits NIKE pour l'Europe, le Moyen Orient et l'Afrique.
NIKE verse aux débats plusieurs contrats de commissionnaires entre NIKE NEON et NIKE FRANCE, NIKE NEON et NIKE ALLEMAGNE, NIKE NEON et l'ANGLETERRE, avec comme date d'entrée en vigueur le 1er juin 1996.
Il en ressort que NEON distribuait les produits NIKE en Europe par l'intermédiaire de commissionnaires.
Le contrat de commissionnaire ne comportait pas de clause d'exclusivité en ce sens qu'il n'est pas dit que le commissionnaire avait une exclusivité de représentation.
Par contre y était stipulée une clause territoriale.
En effet le contrat de commissionnaire fixe à chacun des agents nommés par NIKE pour l'exercice de son activité le territoire d'un état membre sur lequel il a son siège, NIKE et l'agent déterminant les produits commercialisés et les prix pratiqués sur ce territoire.
Selon Monsieur D...
E..., il existait en 1999 d'autres réseaux de distribution que les commissionnaires.
Il indiquait en effet que pour les plus gros détaillants européens comme FOOTLOCKER et DECATHLON, les ventes de produits étaient organisées au niveau pan-européen.
Mais selon les propres termes de ce témoin, il s'agissait d'une clientèle spécifique que NEON s'était réservée et approvisionnait directement.
Cependant Monsieur D...
E... précisait encore que NEON était fournisseur de NIKE RETAIL BV exploitant plusieurs magasins d'usine en Europe.
Par ailleurs la société NIKE verse aux débats plusieurs factures émises en juin 1999 par la société NIKE ITALIE à l'ordre de différentes sociétés GIACOMELLI situées à Madrid, Porto, Berlin, établissant ainsi que le commissionnaire pour l'Italie fournissait des revendeurs installés dans d'autres pays de l'espace économique européen.
Ainsi si la société NIKE, par l'intermédiaire de ses commissionnaires selon l'organisation décrite ci-dessus, avait mis en place un maillage de l'espace économique européen, ce système n'était pas verrouillé.
Alors que la clause territoriale ne garantit pas en elle-même une exclusivité territoriale, la société AUCHAN ne rapporte pas la preuve qu'il fût interdit aux commissionnaires de revendre les produits qu'ils étaient chargés de distribuer, en dehors du territoire qui leur était affecté et à l'intérieur de l'espace économique européen.
Et par voie de conséquence la société AUCHAN ne démontre pas que la société NIKE a mis en place un système propre à empêcher une commercialisation directe pan européenne de ses produits et à limiter le bénéfice d'une politique de distribution éventuellement appliquée dans un état membre aux seuls distributeurs installés dans cet état.
Aussi la société AUCHAN n'établit-elle pas l'existence d'un risque réel de cloisonnement des marchés nationaux.
Par suite il lui appartient d'apporter la preuve de ce que les marchandises litigieuses ont fait l'objet d'une mise sur le marché communautaire par ou avec le consentement de la société NIKE.
La société AUCHAN demande qu'il soit sursis à statuer sur la question de la preuve ou pas de l'épuisement du droit des marques et qu'il soit ordonné à son fournisseur la société RECOSER de produire copie de ses factures d'achat en application de l'article 138 du nouveau code de procédure civile.
Toutefois il se déduit de cette demande que la société AUCHAN ne possède pas les éléments lui permettant de rapporter la preuve qui lui incombe.
Or en tant que professionnelle de la vente de tels produits issus d'importations parallèles, il lui appartenait de vérifier la provenance des articles qu'elle commercialisait. En conséquence il n'y a pas lieu de pallier la carence de la société AUCHAN dans l'administration de la preuve, elle sera donc déboutée de ses demandes.
Il s'ensuit que la théorie de l'épuisement du droit des marques ne peut trouver à s'appliquer en l'espèce.
Par voie de conséquence le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que la société AUCHAN s'était rendue coupable d'actes de contrefaçon engageant sa responsabilité.
Sur le préjudice de la société NIKE
La société NIKE justifie de la notoriété particulière de sa marque, du taux très important de reconnaissance spontanée dont bénéficie la marque figurative appelée le " SWOOSH ".
Elle établit aussi le caractère particulièrement attractif de ses marques et l'importance de leur valeur patrimoniale.
Et la société AUCHAN, en mettant en vente dans ses magasins plusieurs milliers d'articles NIKE a profité du caractère particulièrement attractif des marques de la société NIKE pour attirer le chaland dans ses magasins.
Au vu de ces éléments le tribunal a justement apprécié l'indemnisation de l'atteinte portée au droit privatif que constitue la propriété d'une marque par la violation du droit de première mise en circulation de ses produits par le titulaire de la marque sur le territoire de l'espace économique européen à 40 000 euros.
De même la mesure de publication du jugement doit être confirmée.
Enfin la société AUCHAN sera condamnée à payer à la société NIKE la somme complémentaire de 4 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la société AUCHAN
Il est fait droit à la demande de la société NIKE.
En conséquence la société AUCHAN ne peut démontrer en quoi l'exercice par la société NIKE de son droit d'agir a pu dégénérer en abus.
Elle sera déboutée de sa demande de ce chef.


Elle sera également déboutée de sa demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.


PAR CES MOTIFS
Constate que l'appel ne porte que sur les dispositions concernant les demandes de la société NIKE INTERNATIONAL LTD dirigées contre la SA AUCHAN FRANCE,
Confirme ces dispositions,
y ajoutant,
Condamne la SA AUCHAN FRANCE à payer à la société NIKE INTERNATIONAL LTD la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne la SA AUCHAN FRANCE aux dépens d'appel avec distraction au profit de la SCP DELEFORGE-FRANCHI, avoués associés, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.