A. D. / N. V.
R. G : 07 / 00581
Décision attaquée :
du 03 avril 2007
Origine : conseil de prud'hommes de CHATEAUROUX
S. A. R. L. ARCADES

M. William X...
Notification aux parties par expéditions le :
Me NAVION-Me LEFRANC



COUR D'APPEL DE BOURGES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 29 FEVRIER 2008

APPELANTE :
S. A. R. L. ARCADES
Parc du Château de Lancosme
36500 VENDOEUVRES
Représentée parMe Michel NAVION (avocat au barreau de PARIS)

Monsieur William X...


57050 METZ
Représenté par Me Edouard LEFRANC (avocat au barreau de CHATEAUROUX), collaborateur de la SCP VILLATTE, LIERE, JUNJAUD et JACQUES
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
PRÉSIDENT : MME VALLEE
CONSEILLERS : MME GAUDET

GREFFIER D'AUDIENCE : MME DUCHET
DÉBATS : A l'audience publique du 01 février 2008, le président ayant pour plus ample délibéré, renvoyé le prononcé de l'arrêt à l'audience du 29 février 2008 par mise à disposition au greffe.
29 février 2008
ARRÊT : contradictoire-Prononcé publiquement le 29 février 2008 par mise à disposition au greffe.

Monsieur William X... a été embauché le 26 JUILLET 2004 par la SARL ARCADES en qualité de responsable d'entrepôt. Au terme d'une procédure dont la régularité n'est pas contestée, comportant une mise à pied à compter du 3 FEVRIER 2006, il a été licencié pour faute grave le 14 FEVRIER, l'entretien préalable ayant eu lieu le 10 FEVRIER.
Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes le 10 MAI 2006 pour obtenir la réévaluation de son poste au regard de la convention collective des commerces de gros avec le rappel de salaires et de congés payés subséquent, un rappel de salaire et de congés payés pour heures supplémentaires, une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de la privation des repos compensateurs, un rappel de primes diverses, pour voir son licenciement déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse et obtenir l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés, un rappel de salaire et de congés payés pour les jours de mise à pied, des dommages-intérêts, une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et la remise sous astreinte des documents de fin de contrat.
Par jugement du 3 AVRIL 2007, dont la SARL ARCADES a interjeté appel, le conseil de prud'hommes de CHATEAUROUX a dit que la convention collective applicable est celle des commerces de gros, que le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur à lui verser :
-1 488, 79  à titre de rappel de salaire et 148, 48  au titre des congés payés,
-25 326, 21  au titre des heures supplémentaires et 2 532, 62  au titre des congés payés,
-14 630, 14  au titre des repos compensateurs,
-3 770  au titre de diverses primes et 377  au titre des congés payés,
-9 310  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 931  au titre des congés payés,
-823, 97  au titre des jours de mise à pied et 82, 40  au titre des congés payés,
-15 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
et a ordonné la remise sous astreinte de l'attestation ASSEDIC, du bulletin de paie et du certificat de travail conformes au jugement.
Les parties ont développé oralement à l'audience leurs conclusions écrites au détail desquelles il est renvoyé et dont il résulte en substance ce qui suit :
La SARL ARCADES fait valoir qu'après une première réclamation de client, classée en DECEMBRE 2005, puis une plainte d'une salariée du siège le 14 JANVIER 2006, a eu lieu une réunion des gérants et de Monsieur X... à la demande de ce dernier au cours de laquelle l'un des co gérants s'est estimé victime de propos vexatoires tandis que le salarié dressait un compte rendu portant notamment sur une évolution de sa rémunération en fonction des modifications significatives de l'activité logistique et commerciale ainsi que la dénonciation de dysfonctionnements au sein de la société. La direction a dans ces conditions décidé un audit permettant de conclure, d'une part, que les récriminations de Monsieur X... étaient infondées, d'autre part, qu'il était l'auteur de divers harcèlements, vexations gratuites et marques d'autoritarisme excessif. Une réorganisation de l'entrepôt a en conséquence été décidée avec embauche d'un nouveau directeur, Monsieur B..., ayant autorité sur Monsieur X.... Ce dernier a refusé d'exécuter la note de service subséquente. Devant l'attitude du salarié avec risque de blocage informatique et les nouvelles alarmantes émanant du personnel justifiant une mise à pied conservatoire, il a été décidé de le licencier.
Considérant que les motifs retenus dans la lettre de licenciement sont justifiés, l'appelante conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a retenu que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Subsidiairement, si le licenciement doit être considéré fondé sur une cause réelle et sérieuse, l'indemnité de préavis doit être limitée à un mois de salaire par application des dispositions de l'article 122-6 du code du travail, l'ancienneté du salarié étant inférieure à deux ans et sa demande au titre des jours de mise à pied devra être rejetée.
La convention collective applicable n'est pas celle des commerces de gros car l'activité principale de la société est celle d'intermédiaire de commerce, et, quand bien même son activité principale serait celle des commerces de gros, cette convention ne serait pas applicable puisque l'activité est hors champ d'application
de l'article 1er. Le salarié doit donc être débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre.
Sur le rappel de primes, l'employeur observe que Monsieur X... a perçu en moyenne 82 % du montant maximal atteignable et qu'il n'a jamais montré de désaccord sur ces montants.
Sur les heures supplémentaires, la société considère que l'avenant contractuel du 17 JANVIER 2005, qui prévoyait un forfait hebdomadaire de 44 heures, n'a pas eu pour effet de réduire le salaire de Monsieur X..., qu'au contraire celui-ci a augmenté et s'est trouvé en permanence supérieur au SMIC. Les décomptes produits au soutien de la demande sont différents de ceux remis à l'époque par le salarié lesquels ne mentionnaient pas d'heures supplémentaires, ce qui exclut qu'il sollicite un rappel de salaire portant sur 1 600 heures supplémentaires alors qu'il n'avait rien demandé auparavant. Aucun document valable n'étaie donc la demande qui doit être rejetée. En tout cas la présence de Monsieur X... dans l'entreprise en dehors des heures habituelles peut relever d'une activité purement personnelle découverte lors du nettoyage de la corbeille de son ordinateur au cours duquel ont été retrouvés divers fichiers (qui n'étaient du reste pas identifiés comme personnels).
L'appelante conclut dans ces conditions au rejet des demandes portant à divers titre sur des rappels de salaire et sollicite 3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Monsieur X... réplique qu'en l'absence de toute remarque préalablement à la réunion du 16 JANVIER 2006 qu'il a sollicitée, il s'est trouvé injustement évincé par la nomination de Monsieur B... et que le 31 JANVIER son outil informatique a été bloqué.
Il maintient que la société relevait de la convention collective étendue des commerces de gros dont le code figurait sur son contrat de travail et sur ses bulletins de paie et conclut à la confirmation du jugement qui lui accorde un rappel de salaire à ce titre.
Il a communiqué à l'employeur des relevés mensuels d'heures supplémentaires qui n'ont jamais été réglées alors qu'il a été rémunéré sur la base de 35 heures par semaine, étant observé qu'aucun forfait de 44 heures ne figure sur ses bulletins de salaire et que l'avenant n'est pas clair sur ce point. En tout état de cause la clause dont se prévaut la société lui est défavorable puisque son application reviendrait à réduire son taux horaire, voire à le faire passer sous le SMIC, réduisant donc son salaire de base, étant
observé qu'il faut comparer les salaires de base et que les heures supplémentaires ne peuvent être payées sous forme de primes. Le salarié estime avoir effectué plus de 44 heures par semaine depuis son arrivée, avant même la signature de l'avenant du 17 JANVIER 2005. La clause de forfait est donc nulle et lui sont dus, d'abord un rappel de salaire pour les heures effectuées au-delà de 35 heures au vu notamment de tableaux récapitulatifs établis par lui-même pendant l'exécution du contrat, ensuite l'indemnisation de repos compensateurs non pris.
Le jugement doit être confirmé en ce qu'il a accordé un rappel de primes au regard de l'avenant du 17 JANVIER 2005 qui n'a pas été respecté par l'employeur, lequel s'est abstenu de verser certaines d'entre elles alors que les conditions étaient remplies.
Monsieur X... considère que son licenciement est abusif, l'employeur ne rapportant pas la preuve des fautes invoquées ni de leur gravité alors qu'il a accompli au mieux sa mission, ayant reçu un témoignage de satisfaction moins de deux semaines avant sa mise à pied. Il conteste notamment les attestations établies après son licenciement par des personnes restées salariées de l'entreprise, rédigées en outre sans respecter les formes légales.
L'intimé conclut en définitive à la confirmation intégrale du jugement et sollicite 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

1. Sur la convention collective applicable
Attendu qu'aux termes de l'article R 143-2 du code du travail relatif au bulletin de paie, interprété à la lumière de la directive européenne 91 / 533 / CEE du Conseil du 14 OCTOBRE 1991, l'employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié la convention collective applicable ; que si, dans les relations collectives du travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l'activité principale de l'entreprise, dans les relations individuelles, le salarié peut demander l'application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie ; que cette mention vaut présomption de l'applicabilité de la convention collective à son égard, l'employeur étant admis à apporter la preuve contraire ;
qu'en l'espèce le code mentionné dans le contrat de travail et les bulletins de salaire est le code APE 514 S ; que selon la convention collective des commerces de gros, ce code correspond à une activité de " commerce de gros d'approvisionnement des bureaux de tabac (produits monopole SEITA, objets spécifiquement pour fumeurs et autres articles divers), commerce de gros de la maroquinerie (sauf habillement et chaussures) commerce et
diffusion de la carte postale " ;
qu'il ressort du contrat de travail, dans la rubrique objectifs de cadence, du contrat de distribution produit par l'employeur, du compte rendu de visite du 25 JANVIER des mentions portées sur le papier à lettre de l'entreprise " distribution nationale de vidéocassettes et produits rattachés " que l'activité de celui-ci portait sur des vidéogrammes ;
que cependant l'employeur peut décider d'appliquer une convention collective autre que celle dont relève l'entreprise ;
qu'en faisant référence à la convention collective des commerces de gros tant dans le contrat de travail que sur les bulletins de salaire, la société a clairement indiqué vouloir faire application de cette convention collective que le salarié invoque donc à bon droit ;
qu'en l'absence de tout autre élément communiqué par l'appelante au soutien de sa position, le jugement sera confirmé de ce chef ;
2. Sur les heures supplémentaires
Attendu que l'article L 212-1-1 du Code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
que les parties peuvent conclure une convention de forfait pour un nombre d'heures déterminé, avec une rémunération au moins aussi avantageuse que celle qui serait perçue en l'absence de convention compte tenu des majorations pour heures supplémentaires ;
Attendu en l'espèce que le contrat de travail initial prévoit un salaire de base de 1 300  brut pour une durée hebdomadaire de 35 heures, soit un salaire horaire de 8, 57  ;
que l'avenant du 17 JANVIER 2005 porte le salaire à 1 600  brut incluant des heures supplémentaires jusqu'à un total hebdomadaire n'excédant pas 44 heures, soit un salaire horaire forfaitaire de 7, 94  en tenant compte des majorations alors que le SMIC horaire était fixé à 8, 03  en 2005 ; que la convention de forfait n'est donc pas valable ;
que cependant Monsieur X... a reçu un salaire de 1 600  par mois à compter de JANVIER 2005 conformément à l'avenant, ce qui, dans l'intention des parties, correspondait bien à la rémunération forfaitaire prévue pour 44 heures hebdomadaires ;
qu'ainsi, alors même que les bulletins de salaire mentionnent un travail mensuel de 151 heures 67, il ne sera pas retenu que la rémunération horaire avait été portée à 10, 55  ; que le salarié lui-même élabore ses calcul sur la base du minimum conventionnel de 10, 16  ;
Attendu qu'au soutien de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, le salarié produit des tableaux récapitulatifs mensuels différents des deux tableaux communiqués par l'employeur, qui explique avoir été dépossédé des autres mais ne fournit pas d'éléments objectifs au soutien de sa position suivant laquelle Monsieur X... n'effectuait pas plus de 44 heures par semaine ;
que par contre dans son courrier du 21 JANVIER 2006 l'intéressé pose la question de l'évolution de sa rémunération pour 2006 au vu de l'augmentation de son activité, ne présente aucune réclamation chiffrée portant sur des heures supplémentaires mais indique travailler depuis plus de 18 mois de 7 heures du matin à plus ou moins 20 heures en ne prenant qu'une demi-heure pour déjeuner ;
que ses affirmations sont corroborées par des copies de courriers électroniques à caractère purement professionnel faisant état d'une présence régulière tôt le matin et tard le soir, en tout cas au-delà des horaires d'ouverture et de fermeture de l'entrepôt ;
que le jugement sera donc confirmé sur ce point ;
3. Sur les primes
Attendu que l'avenant au contrat de travail du 17 JANVIER 2005 prévoit mensuellement une prime de 300  (pas de réclamation écrite d'un client ou d'un tiers) et une prime de 100  (pas d'incident de maintenance dû à une malveillance) relatives à la gestion du site, une prime de 200  relative à la gestion des flux (pas de réclamation écrite d'un client ou d'un tiers), une prime de 200  relative à la gestion du personnel de l'entrepôt (pas de réclamation écrite du personnel el'entrepôt ou d'un tiers) ;
que l'employeur constate que Monsieur X... a perçu 82 % du montant maximum de ces primes, ce qu'il qualifie de belle performance, et que l'intéressé n'a jamais formulé aucune observation avant son licenciement ; que pour autant la société ne communique aucun élément objectif sur lequel elle se serait fondée pour ne pas accorder la totalité de chaque prime prévue, dans le cadre déterminé par l'avenant sus rappelé ;
que dans ces conditions le jugement doit être confirmé ;
4. Sur le licenciement
Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, vise 13 griefs portant sur l'attitude du salarié envers des clients, envers sa hiérarchie et envers les autres salariés ;
-plainte d'un client dénonçant la désinvolture et le manque de professionnalisme du salarié
Attendu que l'employeur produit le courrier électronique de Monsieur C... en date du 22 DECEMBRE 2005 attestant de la réclamation ;
que les termes utilisés par le salarié dans son courrier électronique de réponse à l'interrogation de l'employeur laisse présager qu'il a effectivement manqué de tact ; qu'il écrit notamment : " Oui, j'ai été " désinvolte ". Mais comment faire comprendre à des gens des choses simplettes ; avec une explication de type maternelle supérieure (et encore !) " et s'agissant du client : " je peux essayer de comprendre que pour lui il est difficile de gérer deux coups de téléphone par jour avec un secrétaire et un assistant et que sa seule préoccupation est de savoir si son fauteuil en cuir est encore assez rembourré, et encore ! " ;
que néanmoins l'employeur n'a pas sanctionné ce fait et a alloué la prime de gestion de site pour DECEMBRE 2005 ;
-insubordination
Attendu qu'il n'est pas contesté par Monsieur X... qu'il a mentionné en rouge " non applicable " sur la note de service retrouvée affichée sur le panneau d'information du personnel, annonçant l'arrivée de Monsieur Philippe B... comme responsable et la modification des horaires d'ouverture de l'entrepôt, fait constaté par huissier le 31 JANVIER 2006 ; qu'il prétend ne pas l'avoir affichée mais que Monsieur D... indique dans son attestation : " il (Monsieur X...) nous a dit de ne pas tenir compte de la lettre mentionnant Philippe comme responsable logistique car d'après lui elle était fausse et que dorénavant l'entrepôt était ouvert de 8 heures à 16 heures 30 " ;
que l'insubordination est donc caractérisée, peu important que Monsieur B... soit proche des membres de la direction ;
Attendu qu'il a également été constaté par huissier le même jour qu'après la fermeture de l'entrepôt, il n'a pas été possible à Monsieur Fabien E..., technicien informatique, d'accéder aux fichiers sur le poste utilisé par Monsieur X..., alors absent, qui avait mis en place un mot de passe inconnu de l'employeur ;
que le salarié indique pourtant, dans un courrier également daté du même jour, (lettre recommandée dont l'accusé de réception n'est pas fourni) que Monsieur Jean-Michel E... venu le matin aurait modifié sa configuration d'accès en ne l'informant qu'a posteriori ; que Monsieur Fabien E... écrit pour sa part à l'employeur le 31 JANVIER qu'il s'est vu refuser l'accès à sa machine par Monsieur X... qui lui aurait dit " j'en ai rien à foutre ", ce qui l'a contraint à partir ;
que revenu le 3 FEVRIER, Monsieur Fabien E... a constaté que Monsieur X... refusait de donner son mot de passe à Monsieur B... sous prétexte de fichiers personnels à effacer, suppression que l'intervenant a constaté à son retour le 7 FEVRIER ; qu'il a alors observé que, si le mot de passe n'était plus exigé pour accéder aux fonctions de base, il en subsistait un autre interdisant l'accès à de nombreux fichiers professionnels, étant précisé que certains avaient été supprimés ;
que le simple fait que Messieurs E... soient salariés d'une entreprise ayant les mêmes dirigeants que l'appelante ne suffit pas à disqualifier leur témoignage ;
qu'il résulte des deux témoignages et des constatations de l'huissier de justice que Monsieur X... entendait bien faire obstacle à l'accès par sa hiérarchie aux fichiers concernant l'entreprise contenus dans son ordinateur professionnel ; que cette attitude ne peut être excusée par la simple volonté de préserver des fichiers personnels ;
-attitude envers les autres salariés
Attendu qu'il résulte des diverses attestations versées par l'employeur que Monsieur X... pouvait adopter une attitude agressive envers ses interlocuteurs, qu'il s'agisse de salariés du dépôt ou extérieurs ;
qu'il convient de rappeler que les formes prévues par l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité et qu'il est sans effet que ces attestations aient été rédigées avant ou après le licenciement ;
que Madame F... évoque plus particulièrement dans son courrier du 2 FEVRIER 2006 un incident du 28 OCTOBRE 2005 où, à la suite d'une remarque de Monsieur X... auquel elle a répondu, celui-ci après lui avoir demandé de quitter les lieux du travail, ce qu'elle a refusé, lui a dit " si je te demande de faire tes commandes en roller, tu les feras en roller et si je te demande de les faire à genou, tu les feras à genou " ; qu'en fin de journée devant ses observations, il a répondu " quand je suis comme çà je ne me contrôle pas " ;
que Madame G..., agent commercial, indique s'être vu
interdire sur un ton désagréable par Monsieur X... l'accès de l'entrepôt le 26 JANVIER 2006, alors qu'il était d'usage d'y déposer des colis de retours des clients, évoquant " un comportement intolérable ainsi qu'un irrespect total " ; que la note de service opposée par Monsieur X... sur les modalités d'accès à l'entrepôt n'est signée ni par lui-même, ni par la direction ;
que Monsieur Ronan H... décrit un comportement conflictuel, Monsieur X... se montrant un perpétuel insatisfait et les réunions se transformant en " tribunal " avec l'intéressé comme " procureur général " (sic) ;
que l'employeur apporte au soutien de ces témoignages un courrier de mise au point du salarié en date du 16 OCTOBRE 2005 adressé à sa hiérarchie à la suite d'une réunion et conclu ainsi : " je ne collaborerai pas et encore moins ne travaillerai pas avec de gens incompétents (qui ne comprennent rien au buiseness, n'ont aucune implication dans la société et qui " se lave les mains des toutes responsabilités " (des conséquences de leurs actes) Je veux bien faire des efforts et je pense en avoir fait énormément mais lorsqu'un cas est désespéré il n'y a plus rien à faire. En tout cas je ne perdrai pas mon temps à ça. " ;
que de la même manière, l'intéressé évoque dans un mail du 19 JANVIER 2006 adressé à sa hiérarchie la défaillance du flux amont de la logistique qualifié de défaillant, dénonçant notamment " un énorme ras le bol collectif des " négligences " et / ou de l'incompétence de certaines personnes " ;
que dans un courrier du 20 JANVIER 2006, Monsieur I... qui avait fait le point avec une salariée du dépôt pour l'établissement du tableau de bord hebdomadaire la veille a reçu le lendemain matin un appel téléphonique de Monsieur X... exigeant qu'il justifie son intervention, demande qui a été satisfaite ; que le salarié poursuit : " Devant son arrogance et ses propos insinuant mon incapacité à répondre aux objectifs d'organisation des processus de l'entreprise, je n'ai pas donné suite à l'entretien téléphonique. Monsieur X... m'a interdit de prendre directement contact avec son personnel et a exigé que je lui précise avoir bien compris ses propos " ; que l'intimé se contente d'affirmer son autorité sur sa salariée, considérant l'attitude de Monsieur I... comme une immixtion, ce que conteste l'employeur ; qu'en tout état de cause il n'explique pas la forme abrupte de ses observations à laquelle il n'oppose que ses dénégations ;
Attendu que Mesdames J..., K... et L... affirment s'être vu refuser la prise en compte d'heures supplémentaires par 29 février 2008 Monsieur X... ;
que plusieurs salariés indiquent avoir dû travailler régulièrement au-delà de l'heure de fermeture pour terminer la tâche entreprise ;
Attendu qu'il résulte de ce qui précède que plusieurs personnes extérieures au service dirigé par Monsieur X... ou dépendant de ce service ont dénoncé l'attitude excessive de l'intéressé, dont rien ne permet d'affirmer qu'elle était connue de la direction avant qu'elle-même en fasse les frais et provoque un contrôle sur place le 25 JANVIER 2006 ; qu'elle constitue une faute grave de nature justifier qu'il soit mis fin immédiatement au contrat de travail ;
Attendu qu'il ne peut être retenu comme le suggère l'intimé que la décision de licencier était prise dès le 30 JANVIER 2006 par la nomination de Monsieur B... qui a fait suite, suivant la note de service précédemment évoquée, à certaines remarques et à la consultation des délégués du personnel ce que ceux-ci confirment ; qu'aucun élément ne corrobore son courrier du 31 JANVIER, dont l'accusé de réception n'est pas fourni, suivant lequel il n'avait plus accès à son outil de travail, ce qui est contredit par le constat d'huissier et les attestations de Monsieur Fabien E... ; qu'enfin l'accès à l'entrepôt ne lui a été interdit d'après ses propres écritures que le 3 FEVRIER, jour de sa mise à pied ;
Attendu que le jugement sera donc infirmé sur le licenciement et les demandes de Monsieur X... rejetées ;
Attendu que les parties, qui succombent tour à tour devant la cour garderont à leur charge les frais et dépens exposés en cause d'appel ;
PAR CES MOTIFS


STATUANT publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement, sauf en ce qui concerne le licenciement,
DIT que le licenciement est fondé sur une faute grave,
29 février 2008
REJETTE les demandes de Monsieur X... à ce titre,
DIT que chaque partie gardera à sa charge les frais et dépens qu'elle a exposés en cause d'appel.
Ainsi fait, jugé et prononcé les jour, mois et an que dessus ;
En foi de quoi, la minute du présent arrêt a été signée par MME VALLEE, président, et MME DUCHET, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,
A. DUCHET N. VALLEE