COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU  20 AOUT 2008


Rôle No 08/04018
Société ERICE

SERVICES FISCAUX DE TOULON
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 04 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 04/08562.

La Société ERICE agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié au siège dont le siège social   11 Boulevard Royal -       I5887 LUXEMBOURG
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour,
assistée par Me Alain-David POTHET, avocat au barreau de DRAGUIGNAN

L'Administration Fiscale, représentée par le Directeur des Services Fiscaux du Var qui élit domicile en ses Bureaux Division des Affaires Foncières et Domaniales et du Recouvrement, dont le siège social   98 rue Montebello - BP 561 - 83054 TOULON CEDEX
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 02 Juin 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Mme VARLAMOFF, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Gérard LAMBREY, Président
Monsieur Jean VEYRE, Conseiller
Madame Marie-Annick VARLAMOFF, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Patricia POGGI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  20 Août 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Août 2008,
Signé par Monsieur Gérard LAMBREY, Président et Mademoiselle Patricia POGGI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Vu le jugement rendu contradictoirement le 4 octobre 2006 par le tribunal de grande instance de DRAGUIGNAN dans le litige opposant la Société ERICE à Monsieur le Directeur des Services Fiscaux de TOULON ;
Vu la déclaration d'appel déposée par la Société ERICE le 16 octobre 2006 ;
Vu l'arrêt de sursis à statuer en date du 18 septembre 2007 ;
Vu les conclusions récapitulatives déposées par Monsieur le Directeur des Services Fiscaux de TOULON le 22 mai 2008 ;
Vu les conclusions déposées par la Société ERICE le 29 mai 2008 ;

Par arrêt en date du 18 septembre 2007 auquel il convient de se reporter pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour a sursis à statuer dans l'attente de la décision devant être rendue par la Cour de justice des Communautés européennes suite à sa saisine par la Cour de cassation dans le cadre d'un arrêt no 1673, Société Elisa.
Cet arrêt a été rendu le 11 0ctobre 2007.
La Société ERICE est une société anonyme de droit luxembourgeois constitué conformément à la loi sur les sociétés en date du 10 août 1915.
Il est établi qu'elle a procédé au dépôt, pour les années concernées, de la déclaration 2746 prévue à l'article 990 E-2o du Code général des impôts mais sans fournir l'identité et l'adresse de ses actionnaires, carence qui a motivé le redressement de l'administration fiscale.
Elle soutient qu'en refusant d'admettre qu'elle est dans l'impossibilité de fournir les documents réclamés du fait de ce que son capital est constitué de titres au porteur, en parfaite conformité avec sa législation nationale, l'administration fiscale fait preuve d'une attitude discriminatoire à son égard, en infraction avec la législation européenne et la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958, et sans tirer les enseignements de l'arrêt rendu le 11 octobre 2007 par la Cour de justice des Communautés européennes.
A titre liminaire, il convient d'objecter que la Société ERICE n'établit nullement que son capital est entièrement constitué d'actions au porteur, ses statuts prévoyant (cf article 3) que « toutes les actions sont nominatives ou au porteur, au choix de l'actionnaire ».
En tout état de cause, le fait que toutes les actions puissent être au porteur ne lui interdirait nullement la faculté de mettre en place un mécanisme permettant l'identification des porteurs de titres qui d'ailleurs bénéficient à ce titre du droit de vote lors de l'assemblée générale.
Il est certain que si la fiscalité directe relève de la compétence des Etats membres, ceux-ci doivent l'exercer dans le respect du droit communautaire et notamment de l'article 73 B du Traité de Rome qui leur interdit d'apporter des restrictions aux mouvements de capitaux qui seraient notamment de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un Etat membre.
Par l'arrêt du 11 0ctobre 2007, la Cour de justice des Communautés européennes a considéré que la taxe de 3 % portait une atteinte justifiée à la liberté de circulation des capitaux telle que prévue à cet article en raison de l'objectif de lutte contre la fraude fiscale poursuivi par le dispositif en cause et a uniquement constaté que cette atteinte était disproportionnée pour les sociétés qui, n'entrant pas dans le champ d'application d'une convention d'assistance administrative ou ne relevant pas d'un traité prévoyant une clause de non-discrimination en matière fiscale, étaient privées de la faculté de démontrer qu'elles ne poursuivaient pas un objectif frauduleux en fournissant les éléments de preuve permettant d'établir l'identité de ses actionnaires personnes physiques.
En l'espèce, il est admis que la Société ERICE entre dans le champ d'application de la convention franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 comportant une clause d'assistance administrative, préalable nécessaire pour bénéficier de l'exonération de la taxe par application des dispositions de l'article 990-E-2 du Code général des impôts.
Il lui appartenait de se donner les moyens de remplir complètement la déclaration correspondante en fournissant le nom de ses actionnaires, étant observé qu'elle ne justifie nullement que le choix de s'être constituée en société anonyme de droit luxembourgeois constituerait une impossibilité de le faire et serait donc à l'origine d'une discrimination à son égard.
Elle ne justifie pas plus qu'elle serait en mesure de bénéficier de la clause d'égalité prévue à l'article 21 de ladite convention.
Enfin, il convient d'observer que le fait qu'elle soit uniquement nue-propriétaire des immeubles concernés est sans aucune incidence sur l'exigibilité de la taxe, l'article 990 D du Code général des impôts visant toutes les personnes morales « titulaires de droits réels » sur des immeubles situés en FRANCE.
En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la Société ERICE de l'ensemble de ses moyens tendant à obtenir la décharge des droits et pénalités réclamés par l'avis de mise en recouvrement du 13 février 2004.
Il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
La Société ERICE qui succombe supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort et en matière civile,
Vu l'arrêt de sursis à statuer en date du 18 septembre 2007,
Confirme le jugement du 4 octobre 2006 en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la Société ERICE aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER 							LE PRÉSIDENT