COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1° Chambre Section A2
ARRET DU 26 SEPTEMBRE 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 08 / 05338
Décision déférée à la Cour : Jugement du 31 MAI 2007
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE CARCASSONNE
No RG 06 / 1074
APPELANT :
Monsieur Robert X...
né le 30 Avril 1935 à SALAMMABO (TUNISIE)
de nationalité Française

11240 CAMBIEURE
représenté par la SCP JOUGLA-JOUGLA, avoués à la Cour
assisté de la SELARL FERES et associés (Me LECLERC), avocats au barreau de CARCASSONNE

Madame Solange Z...
née le 22 Décembre 1952 à CARCASSONNE (11000)
de nationalité Française
Chez M. Roland A...

11290 ARZENS
représentée par la SCP ARGELLIES-WATREMET, avoués à la Cour
assistée de Me RENEAUD, avocat au barreau de CARCASSONNE
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 17 Septembre 2008
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 SEPTEMBRE 2008, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Christian TOULZA, Président, chargé du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Christian TOULZA, Président
Madame Sylvie CASTANIE, Conseiller
Monsieur Richard BOUGON, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Monique AUSSILLOUS

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Christian TOULZA, Président, et par Mme Monique AUSSILLOUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu le jugement rendu le 31 mai 2007 par le Tribunal de Grande Instance de CARCASSONNE, qui a débouté Robert X... de ses demandes à l'encontre de Solange Z..., dit que la parcelle cadastrée section A numéro 375 appartenant à celle-ci n'est grevée d'aucune servitude réelle de passage au profit de la parcelle cadastrée section A numéro 25 et appartenant à Robert X..., et l'a condamné au paiement d'une indemnité de 1. 500 , sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et aux entiers dépens ;
Vu l'appel régulièrement interjeté par Robert X... et ses conclusions du 10 juin 2008 tendant à titre principal, à constater l'existence de la servitude conventionnelle de passage prévue dans l'acte du 24 Septembre 1922, constater qu'en tout état de cause, le titre fixant l'existence de la servitude conventionnelle vaut pour le moins commencement de preuve par écrit pouvant être complété par d'autres éléments de preuve telles que des attestations ;
à titre subsidiaire, dire et juger qu'il peut bénéficier de la protection possessoire portant sur l'utilisation du chemin en litige ;
à titre infiniment subsidiaire, constater l'existence d'un droit de copropriété portant sur le chemin en litige ;
par conséquent, en tout état de cause, ordonner la cessation du trouble qu'il subit, condamner Madame Z... Solange à rétablir le libre accès de ce passage au profit de son fonds en procédant à l'enlèvement des piquets et grillage devant son portail et ce, sous astreinte de 400  par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir ;
la condamner au paiement d'une somme de 2 500  au titre de l'article 700 du NCPC outre les entiers dépens ;
Vu les conclusions notifiées le 30 avril 2008 par Solange Z..., tendant à confirmer le jugement en toutes ses dispositions ;
dire et juger caduque la servitude conventionnelle de l'acte notarié de 1922 ;
constater que la propriété de Monsieur X... n'est pas enclavée dans la mesure où elle dispose de deux accès à la voie publique et qu'il n'a subi aucun trouble ;
le débouter en conséquence de l'ensemble de ses demandes et le condamner à lui payer les sommes de 3. 000 euros à titre de procédure abusive et de 2. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux entiers dépens ;
MOTIVATION
SUR LA DEMANDE PRINCIPALE FONDEE SUR L'EXISTENCE D'UNE SERVITUDE CONVENTIONNELLE DE PASSAGE
L'acte de vente du 24 septembre 1922 qui a institué la servitude de passage stipule :
« M. ET Mme C... concèdent à l'acquéreur pour lui permettre d'accéder à la maison vendue par le côté nord un droit de passage qui ne pourra excéder un mètre de largeur sur le jardin réservé par eux portant le N° 550 section A.
L'assiette de cette dernière servitude de passage n'est pas déterminée pour le moment, elle pourra l'être par la suite mais au mieux des intérêts des fonds servants. »
Cette rédaction explicite révèle que si les parties se sont accordées à ce stade sur le principe d'une servitude de passage, en revanche, leur commune intention a été de réserver et différer la détermination de son assiette. Encore ne l'ont-elles envisagée que comme une simple possibilité, comme en témoigne l'emploi du terme « pourra l'être ».
Or ainsi que le premier juge l'a pertinemment observé, cette assiette n'a jamais été déterminée dans l'un quelconque des actes ultérieurs. Au surplus, le titre de propriété de Monsieur X... du 21 novembre 1996 ne rappelle même pas l'existence d'une servitude et ne contient que la clause de style laconique selon laquelle « l'acquéreur profitera des servitudes actives dont peuvent bénéficier les biens vendus. »
Il en résulte qu'en l'absence d'une assiette sans laquelle une servitude ne peut s'exercer, les stipulations de l'acte de 1922 sont restées lettre morte et n'ont jamais été suivies d'effet, dès lors que les parties n'ont pas souhaité le compléter, soit par simple négligence, soit parce qu'elles n'ont pu en définitive s'accorder sur la fixation d'une assiette « au mieux des intérêts des fonds servants ».
Monsieur X... fait valoir que « si la cour estime que l'acte notarié ne définit pas de manière suffisamment précise l'assiette de la servitude en litige, le titre n'en demeure pas moins un commencement de preuve par écrit qui peut être complété par des témoignages ».
Tel serait effectivement le cas si l'acte était resté taisant ou insuffisamment précis sur la détermination de l'assiette de la servitude, de sorte qu'il conviendrait de suppléer ses carences ou ses insuffisances.
Or en l'espèce, les parties ne se sont pas accordées sur la fixation d'une assiette, et c'est volontairement qu'elles ont différé sa détermination éventuelle en exprimant en outre des réserves concernant les intérêts des fonds servants. Dans ces circonstances, les attestations produites par Monsieur X... sont inopérantes à démontrer qu'elles ont entendu adopter ce chemin comme assiette de la servitude, s'agissant d'une prétention qui est contraire à leur commune intention clairement exprimée dans cet acte et qui n'est fondée sur aucun acte ultérieur.
SUR LA DEMANDE SUBSIDIAIRE FONDEE SUR LA PROTECTION POSSESSOIRE
Une servitude discontinue telle que le passage sur le fonds d'autrui ne peut faire l'objet d'une action possessoire qu'autant que la jouissance du demandeur est fondée sur un titre légal ou conventionnel, duquel il résulte qu'il a entendu exercer un droit et non profiter d'une simple tolérance.
Le seul fait que Monsieur X... ne puisse accéder à son jardin qu'en passant par l'intérieur de sa maison qui dispose de deux accès à la voie publique, ne suffit pas pour permettre de considérer son fonds comme enclavé. En effet, il ne démontre pas que ce passage ne permet pas une utilisation normale de son jardin conformément à sa destination et qu'il lui est matériellement impossible de faire transiter par son habitation du petit mobilier de jardin et des outils de jardinage et sacs de terre nécessaires à son entretien. Il lui appartient de réaliser tous aménagements utiles pour faciliter le passage et c'est d'ailleurs ce qu'il a fait dès 1996 en créant un petit escalier desservant son jardin.
Même si cet accès est pour lui moins commode que passer par la propriété de Madame Z..., il n'en suffit pas moins à assurer la desserte complète de son fonds, ce désagrément ne justifiant pas d'imposer à celle-ci, pour sa seule convenance personnelle, la limitation importante au droit de propriété que constitue la traversée de son terrain.
Monsieur X... ne peut donc se prévaloir d'un titre légal résultant d'un état d'enclave et ouvrant la possibilité d'agir au possessoire, ce qui lui interdit également d'invoquer la prescription acquisitive trentenaire de l'assiette, réservée par l'article 685 du Code Civil à celui dont le fonds se trouve enclavé.
En revanche l'acte du 24 septembre 1922, dès lors qu'il institue le principe d'une servitude de passage, même s'il n'en détermine pas l'assiette, constitue néanmoins un titre suffisant rendant recevable l'action possessoire.
Cependant, s'il produit des attestations selon lesquelles lui-même et avant lui ses auteurs empruntaient le chemin traversant la parcelle 375, Madame Z... verse aux débats des témoignages en sens contraire. Par ailleurs, dès le mois de juillet 1999, elle a mis Monsieur X... en demeure de cesser de passer sur sa parcelle en lui signifiant qu'il ne disposait « d'aucun droit de passage même si certaines tolérances ont pu être accordées antérieurement ».
Dans ces circonstances, sa possession est équivoque et il ne rapporte pas la preuve que la jouissance qu'il invoque procède d'un droit et non d'une simple tolérance.
SUR LA DEMANDE SUBSIDIAIRE FONDEE SUR LA COPROPRIETE DU SOL
Pour les motifs sus indiqués, Monsieur X... ne rapporte pas la preuve de l'acquisition par prescription trentenaire de la copropriété du chemin litigieux.
Le jugement sera en conséquence en tous points confirmé, sans qu'il soit toutefois démontré que l'appelant a agi dans l'intention de nuire, de mauvaise foi ou avec une légèreté assimilable au dol, seuls éléments de nature à caractériser un abus dans l'exercice de la procédure.
MOTIVATION
Confirme le jugement déféré.
Déboute l'intimé de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive.
Condamne Robert X... aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile, et à payer à Solange Z... la somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du même code.