COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1° Chambre Section C
ARRÊT DU 26 MARS 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 06533
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 29 AOÛT 2011
JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE MONTPELLIER
N° RG 11/ 00502
APPELANTE :
Madame Malika X... épouse Y...
née le 07 Octobre 1970 à LARVAT ALGÉRIE
de nationalité Française

34140 LOUPIAN
représentée par la SCP PHILIPPE SENMARTIN ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assistée de Me Bruno LEYGUE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

Monsieur Emmanuel Y...
né le 04 Novembre 1969 à St Etienne (42)
de nationalité Française

34200 SETE
représenté par la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assisté de Me Mylène CATARINA de la SCP DIENER, CATARINA, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
ORDONNANCE DE CLÔTURE du 31 Janvier 2013
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 FEVRIER 2013, en chambre du conseil, les avocats ne sy étant pas opposés, devant Monsieur Patrice COURSOL, Président, chargé du rapport
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Mme Christine LEFEUVRE, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Andrée ALCAIX

- contradictoire
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Andrée ALCAIX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Mme Malika X... et M. Emmanuel Y... se sont mariés le 12 août 2000 sous le régime de la séparation de biens.
De leur concubinage, puis de leur mariage sont nés :
- D..., le 13décembre 1996,
- E... le 4 août 1999,
- F..., le 31 juillet 2001,
- G..., le 4 octobre 2003.
Le 28 janvier 2011, Mme X... a présenté une requête en divorce.
Par ordonnance de non-conciliation du 29 août 2011, à laquelle il est référé pour plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties et de son dispositif, le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de MONTPELLIER a
-autorisé Mme X... à assigner son époux en divorce,
- attribué la jouissance du domicile conjugal à l'épouse ainsi que des meubles meublant au titre du devoir de secours,
- dit que M. Y... assumerait seul le remboursement des deux prêts à charge de récompense ou de créance entre époux lors de la liquidation du régime matrimonial,
- dit que l'autorité parentale à l'égard des enfants serait exercée conjointement,
- fixé la résidence habituelle de D... au domicile du père,
- fixé la résidence habituelle de E..., F..., G... au domicile de la mère,
- dit que la mère disposerait d'un droit de visite et d'hébergement, à l'égard de D..., libre et à défaut d'accord
-en période scolaire : les fins de semaines impaires par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier, du vendredi sortie des classes au dimanche 18 heures,
- pendant les vacances scolaires : la moitié des vacances scolaires en alternance soit la première moitié les années impaires et la seconde moitié les années paires,
- dit que le père disposerait d'un droit de visite et d'hébergement, à l'égard de E..., G... et F..., libre et, à défaut d'accord
-en période scolaire : les fins de semaines paires par référence à la numérotation des semaines figurant sur le calendrier, du vendredi sortie des classes au dimanche 18heures,
- pendant les vacances scolaires : la moitié des vacances scolaires en alternance soit la première moitié les années impaires et la seconde moitié les années paires,
- dispensé la mère de l'obligation de contribuer à l'entretien et l'éducation de D... jusqu'à retour à meilleure fortune,
- fixé à 450 € la contribution du père à l'entretient et l'éducation de E..., F... et G..., soit la somme de 150 € par mois et par enfant.
Avant dire droit
-ordonné une enquête sociale,
- commis pour y procéder M. Hubert B..., qui a eu pour mission de :
- procéder à une enquête sociale comportant :
- deux entretiens avec chaque parent dont un se déroule à leur domicile et peut s'accompagner d'un entretien avec le tiers qui réside habituellement au domicile et le cas échéant avec les enfants du tiers qui vivent au domicile,
- une rencontre avec chaque enfant seul, puis en présence de chaque parent,
- des contacts avec le milieu dans lequel l'enfant évolue,
- d'établir un rapport d'enquête,
- dit que le rapport d'enquête devrait être déposé au greffe du Tribunal de Grande Instance de Montpellier avant le 28 décembre 2011,
- réservé les dépens,
- rejeté toutes demandes plus amples ou contraires.
Mme X... a interjeté un appel cantonné aux dispositions relatives à la pension alimentaire allouée pour l'entretien et l'éducation des trois enfants communs de cette décision le 16 décembre 2011.
L'affaire a été appelée à l'audience du 20 septembre 2012 mais n'a pu être retenue à la suite du requête en incident devant le conseiller chargé de la mise en état, laquelle a finalement été retirée.
L'affaire a été renvoyée à l'audience du 21 février 2012 avec rabat de l'ordonnance de clôture
Une nouvelle clôture est intervenue le 31 janvier 2013.
Dans ses dernières conclusions du 16 juillet 2012 auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme Malika X... demande à la Cour de :
A titre principal :
- réformer la décision sur les dispositions relatives à la pension alimentaire qui lui est allouée,
- fixer cette contribution à la somme de 300 € par enfant et par mois, payable d'avance le 1er de chaque mois au domicile de la mère et sans frais pour elle,
- débouter M. Y... de son appel incident ainsi que toutes ses demandes fins et conclusions,
A titre subsidiaire, en cas d'attribution du domicile conjugal à l'époux,
- condamner M. Y... à payer une pension alimentaire de 1000 € par mois au titre du devoir de secours outre l'indexation,
- juger que l'occupation du domicile conjugal par l'époux sera onéreuse et non gratuite.
- condamner M. Y... aux entiers dépens d'appel et à 1500 i par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions du 12 juillet 2012 auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. Y... demande à la Cour :
A titre principal
-d'infirmer la décision entreprise sauf pour les mesures relatives à l'enfant D...,
- de débouter Mme X... de l'ensemble de ses demandes,
- d'attribuer la jouissance du domicile conjugal à M. Y...,
- fixer la résidence des enfants au domicile du père,
A titre subsidiaire
-débouter Mme X... de sa demande d'augmentation de la contribution à l'entretien et l'éducation des trois plus jeunes enfants,
- condamner Mme X... aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 31 janvier 2013.

SUR LA RÉSIDENCE DES ENFANTS ET LE DROIT DE VISITE ET D'HÉBERGEMENT
Attendu que M. X... demande le transfert de la résidence principale de E..., G... et F... à son domicile au motif que leur mère s'en occuperait mal et que cela correspondrait à leur souhait ;
Que, sur ce second point, il vise, pour en justifier, les pièces numérotées 9 à 12 ;
Que la lecture des pièces 9 à 11 ne révèle rien de tel, s'agissant seulement de trois attestations, non datée pour une et datées de mai 2011 pour les autres, de personnes qui indiquent ne pas avoir eu l'occasion de rencontrer, depuis quelques temps, selon l'attestation de Mme C... du 20 mai 201, Mme X... à l'école, sauf une seule fois pour l'une des attestantes, et, pour une autre, chez elle lorsqu'elle y recevait l'un de ses fils, camarade du sien ;
Que Mme X... produit des attestations, datées de mars et avril 2012, dont une établie par la même Mme C... dont il vient d'être question, qui font état de son implication pour s'occuper des enfants et, notamment, pour venir les chercher à l'école ;
Que les trois attestations, anciennes, qui apparaissent contemporaines les unes des autres, produites par M. Y..., ont été établies entre la date de requête en divorce de Mme X... et celle de l'ordonnance de conciliation, à une période donc où la procédure de divorce commençait avec toutes les perturbations que cela provoque sur la vie famille dans un couple où les relations étaient très dégradées ;
Que la pièce 12 est un constat d'huissier établi le 18 mai 2011, qui suscite donc la même observation que les attestations, qui fait apparaître un domicile familial qui n'était très mal tenu, un désordre très important régnant à l'intérieur, tandis l'extérieur n'étant plus entretenu ;
Que, outre que ce constat, qui a presque 3 ans, ne renseigne pas sur le souhait allégué, dans les dernières conclusions de l'intimé qui remontent à juillet 2012, des enfants de vivre chez leur père, la Cour ne peut manquer de relever que le couple était alors encore censé vivre sous le même toit ;
Que M. Y..., qui a déclaré à l'huissier que son épouse n'y venait que ponctuellement, a revendiqué, devant ce même huissier, y vivre avec ses enfants, ce qu'il a fait jusqu'au 17 octobre 2011 malgré l'intervention de l'ordonnance de non-conciliation attribuant la jouissance de ce domicile à son épouse, de sorte que la mauvaise tenue intérieure et extérieure du domicile conjugal ne saurait être imputé à Mme X... seule et est même imputable à M. X... si ses déclarations à l'huissier sont exactes ;
Attendu que Mme X... réfute les griefs faits par l'intimé au sujet de son désintérêt pour s'occuper de ses enfants, expliquant, notamment que, du fait du climat exécrable régnant dans le couple, puis du maintien obstiné de M. Y... dans le domicile conjugal, elle a du aller vivre à Montpellier chez une soeur qui ne dispose que d'un logement exigu, ce qui l'a contrainte à laisser ses enfants avec leur père jusqu'à ce que celui-ci, destinataire d'une sommation de quitter les lieux, le 26 septembre 2011, ne se décide à le faire ;
Attendu que les enfants, informés de leur droit d'être entendus par la Cour, n'ont pas souhaité l'être de sorte que rien ne permet de retenir qu'ils veulent vivre à titre principal chez leur père ;
Que, dans les conclusions de son rapport clos le 18 janvier 2012, l'enquêteur social, qui n'a relevé aucun élément permettant de remettre en cause les capacités éducatives de Mme X..., et qui a vu l'ex-domicile conjugal où elle réside, qu'il décrit comme spacieux (5 chambres), préconise le maintien de la résidence des enfants chez celle-ci, relevant qu'à l'époque, M. Y... vivait, en location, dans un appartement meublé ne disposant que deux chambres et où les enfants ne disposaient donc pas chacun de la leur ;
Que, même si M. Y... occupe désormais un autre logement, dont il est propriétaire et dont il ne décrit pas la composition exacte, la Cour n'a trouvé aucun motif de transférer la résidence principale des enfants au domicile de leur père dont, compte tenu de ses contraintes professionnelles d'artisan, il est, de surcroît, permis de douter de la disponibilité pour s'occuper de 4 enfants (cf. sur ce point l'état du domicile conjugal en mai 2011) ;
Qu'il y a lieu de relever que M. Y... ne fait pas, dans le dispositif de ses conclusions d'appel, la moindre proposition d'instauration d'un droit de visite et d'hébergement en faveur de Mme X..., ce qui amène à douter de son intention de lui laisser une place au cas où il serait fait droit à sa demande transfert de résidence ;
Qu'il y a également lieu de relever que M. Y..., qui a la prétention de s'occuper au quotidien de quatre enfants, ne fait pas, fusse à titre subsidiaire, la moindre demande d'extension de son droit de visite et d'hébergement en milieu de semaine ;
Que l'ordonnance entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a décidé de fixer la résidence principale des enfants avec leur mère et en ce qui concerne le principe et les modalités du droit de visite et d'hébergement du père ;
SUR LA CONTRIBUTION PATERNELLE À L'ENTRETIEN ET À L'ÉDUCATION DES ENFANTS
Attendu qu'il y a lieu de constater que M. Y..., qui revendique la fixation de la résidence principale de E..., G... et F... à son domicile, ne demande pas, subséquemment, la mise à la charge de Mme X... de la moindre contribution à l'entretien et à leur éducation ;
Qu'il en résulte qu'il considère être en mesure d'y faire face financièrement seul ;
Que le coût que cela aurait représenté est sensiblement supérieur aux 150 € par mois et par enfant mis à sa charge par l'ordonnance de non-conciliation, dont il convient, au demeurant, de relever qu'il ne demande même pas, en corollaire, la suppression ;
Attendu qu'un constat d'huissier, accompagné de photos, daté du 5 mai 2011, effectué, à la demande de Mme X..., dans le domicile conjugal, fait apparaître un logement luxueusement équipé puisque, outre deux canapés en cuir dans le séjour et une cuisine entièrement intégrée comportant notamment un réfrigérateur américain, il dispose d'une salle de cinéma privé avec, outre un appareil de musculation, 14 fauteuils pliants et deux fauteuils fixes, un écran mural, un home cinéma et un appareil de projection BENCQ HDMI ;
Que l'huissier a constaté la présence de plusieurs téléviseurs à écran plat (chambre conjugale et chambre dite numéro 4) et de plusieurs ordinateurs ;
Que, dans le jardin, outre une piscine, il a relevé la présence, au bord de celle-ci, de deux tables de bois, de 11 fauteuils, de deux fauteuils relax, d'une table de ping-pong, de deux fauteuils de piscine, un banc en bois avec table et de deux fauteuils assortis ;
Que, dans un abri de jardin construit en dur, a été amené un appartement avec notamment cuisine aménagée et un téléviseur de plus,
Que l'huissier a constaté également la présence d'un sauna aménagé à l'arrière d'une buanderie et d'un scooter, dont Mme X... lui a indiqué qu'il avait été acheté la veille par M. Y..., outre d'une tondeuse à gazon ;
Que l'huissier a encore constaté la présence, abstraction faite d'un véhicule utilitaire d'entreprise, d'un véhicule cabriolet AUDI A 4, qui est un véhicule de marque dite Premium coûteux à l'achat et à l'entretien, et d'une Peugeot 307 HDI, certes plus ancienne, dont Mme X... fait valoir que M. Y... l'a volontairement dégradé, les frais de remise en état se chiffrant à plus de 4000 € ;
Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments, que, quand bien même son métier lui a permis d'effectuer lui-même un certain nombre de travaux, les revenus revendiqués par M. Y... ne reflètent pas la réalité de sa situation financière ;
Que Mme X... affirme que les revenus cumulés de son époux (entreprise de peinture et revenus fonciers provenant de la location de plusieurs biens) sont de l'ordre de 6000 i par mois, chiffre qui n'est toutefois pas démontré ;
Que, pour autant, la facilité avec laquelle M. Y... a obtenu un crédit lui permettant d'acquérir un bien immobilier, où il a élu domicile, nonobstant la procédure de divorce en cours, démontre qu'il a su faire valoir auprès de la banque des arguments financiers autres que ceux qu'il fait valoir devant la Cour ;
Qu'il revendique, en effet, au titre de son dernier bilan, un bénéfice de seulement 26 000 € avec un compte A largement débiteur du fait, selon lui, de détournement de chèques professionnels opérés par Mme X... et un reste à vivre, une fois toutes ses charges fixes payées, que de seulement 1000 € par mois ;
Qu'il se prévaut, dans ses dernières conclusions d'appel, de faire face au remboursement de crédits pour un montant cumulé de plus de 2000 € par mois, (cf. bas de la page 3) et, trois lignes plus loin, de devoir également assumer le remboursement d'un crédit souscrit pour acheter un local pour continuer à travailler, tout en faisant, finalement, expliquant, à la page suivante, que ce local a été acheté en indivision et que, sur les trois logements individuels qui y ont été aménagés, deux ont été revendus, en décembre 2012 pour l'un des deux, ce qui a permis de solder le crédit ;
Que, même abstraction faite de ce dernier crédit, qui n'existerait donc plus, le cumul des charges revendiquées par M. Y... est incompatible avec les revenus de 26 000 € dont il fait se prévaut ;
Attendu que Mme X... est sans emploi et ses seuls revenus revendiqués, abstraction faite de la pension alimentaire versée pour l'entretien et l'éducation des enfants, sont, selon elle, constitués de prestations versées par la CAF, dont elle ne précise pas le montant, sans pour autant verser des pièces justificatives palliant sa carence, étant observé qu'elle s'est vue refuser le bénéfice de l'aide au retour à l'emploi par une décision notifiée le 21 juin 2011 ;
Que M. Y... soutient qu'elle a loué pendant le cours du délibéré deux biens immobiliers appartenant au couple, l'un situé à LOUPIAN et l'autre à SÈTE, laissant entendre qu'elle en perçoit les loyers ;
Que l'exposé par Mme X... de sa situation financière n'est manifestement pas complet puisqu'il est impossible de vivre, à quatre personnes, seulement avec des prestations de la C. A. F pour trois enfants et les 450 € de contribution paternelle à leur entretien et à leur éducation ;
Qu'il y a lieu de relever qu'elle ne bénéficie pas de l'aide juridictionnelle, même partielle ;
Que, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de fixer à la somme de 250 € par mois et par enfant le montant de la contribution paternelle à l'entretien et à l'éducation de E..., G... et F... ;
SUR LA JOUISSANCE DU DOMICILE CONJUGAL
Attendu que rien ne justifie attribution de la jouissance du domicile conjugal à M. Y... qui a pu se reloger, et ce d'autant qu'il ne fait aucune offre de verser à Mme X... une pension alimentaire au titre du devoir de secours pour compenser la perte de cette attribution qui a expressément été faite à celle-ci au titre du devoir de secours ;
POUR LE SURPLUS
Attendu qu'il y a lieu de confirmer toutes les dispositions de l'ordonnance entreprise qui ne sont pas remises en cause par les parties ;
Attendu que l'équité commande de faire droit à hauteur de 1000 € à la demande de Mme X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Que, l'appel de Mme X... étant justifiée et l'ensemble des prétentions de l'intimé étant rejeté, les dépens d'appel seront à la charge de M. Y..., le sort des dépens de première instance relevant de la compétence du juge aux affaires familiales lorsqu'il videra sa saisine ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en chambre du conseil, contradictoirement et après débats non publics,
Déclare l'appel cantonné de Mme Malika X... et l'appel incident de M. Emmanuel Y... recevables,
Infirme l'ordonnance de non-conciliation du 29 août 2011 en ce qu'elle a fixé à la somme de 150 € par mois et par enfant le montant de la contribution de M. Y... à l'entretien et à l'éducation de ses enfants E..., G... et F...,
Statuant à nouveau,
Fixe ce montant à la somme de 250 € par mois et par enfant,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses autres dispositions,
Condamne M. Y... à payer à Mme X... la somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en remboursement de ses frais irrépétibles d'appel,
Déboute les parties de toute autre demande plus ample, contraire ou différente,
Met les dépens d'appel à la charge de M. Y... avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le GREFFIER Le PRÉSIDENT