COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 03 Septembre 2012
Chambre Civile
Numéro R. G. : 12/ 00132
Décision déférée à la Cour :
rendue le : 06 Mars 2012
par le : Juge aux affaires familiales de NOUMEA
Saisine de la cour : 06 Avril 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Mikhaël X...
né le 23 Septembre 1968 à LIMOGES (87000)
demeurant ...-98800 NOUMEA
représenté par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES

Mme Persida Y...
née le 03 Février 1967 à CACAK (YOUGOSLAVIE)
demeurant ...- BP. 13653-98803 NOUMEA CEDEX
représenté par la SELARL CALEXIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 Août 2012, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Mikaela NIUMELE, adjoint administratif principal faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
L'union de Mme Persida Y... et de M. Mickhaël X... a été célébrée le 7 juillet 1995, à NOUMÉA (Nouvelle-Calédonie), trois enfants sont issus de leur vie commune :
- Sarah, née le 7 août 1996,
- Ivan, né le 20 juillet 2000,
- et Thomas, né le 31 août 2002.
Par acte du 8 décembre 2011, Mme Y... a fait citer son époux, M. X... pour la tentative de conciliation prévue par la loi, préalable au divorce.
Par ordonnance de non conciliation du 6 mars 2012, le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de NOUMÉA a statué, pour l'essentiel, ainsi qu'il suit :
- Attribue à Mme Y..., à titre onéreux, la jouissance du domicile conjugal, M. X... prenant en charge le remboursement mensuel du crédit immobilier ;
- Prévoit un système de résidence alternée pour Sarah ;
- Fixe la résidence habituelle de Ivan et Thomas au domicile de la mère ;
- Fixe à 35. 000 F CFP par enfant, la contribution due par M. X... à l'entretien et l'éducation d'Ivan et Thomas, soit un total mensuel de 70. 000 F CFP ;
- Dit, que les frais scolaires et extra-scolaires, décidés d'un commun accord pour Sarah, seraient partagés par moitié.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête déposée le 6 avril 2012, M. X... a interjeté appel de l'ordonnance qui lui avait été signifiée le 26 mars 2012.
Dans son mémoire ampliatif d'appel enregistré le 15 juin 2012, complété par ses conclusions récapitulatives déposées le 3 août 2012, il fait valoir, pour l'essentiel :
- que la faible différence d'âge entre les enfants Sarah, Ivan et Thomas, âgés respectivement de 16, 12 et 10 ans, plaide pour que la fratrie ne soit pas séparée et qu'une résidence alternée pour les trois enfants soit mise en place ;
- qu'il convient de prévoir des dispositions spécifiques pour les grandes vacances 2013/ 2014, un déplacement en Europe étant d'ores et déjà prévu, afin de tenir compte des pratiques religieuses des deux familles : la mère de M. X..., qui vit en métropole, célèbre Noël le 25 décembre, et le jour de l'an le 1er janvier, tandis que la mère de Mme Y..., qui vit en Serbie, célèbre Noël le 7 janvier et le jour de l'an le 14 janvier, selon le rite orthodoxe ;
- que la contribution à l'entretien et l'éducation des enfants doit être fixée au regard de ses ressources mensuelles (390. 225 F CFP, en janvier 2012), de son loyer (160. 000 FCFP) et du crédit immobilier pour le bien commun (mensualités de 64. 544 FCFP) ; que Mme Y... perçoit un salaire mensuel de 189. 721 F CFP et des allocations familiales d'un montant de 52. 800 F CFP et qu'elle n'a pas à faire face à un loyer, qu'elle dispose, en outre, d'un compte ouvert à son seul nom, créditeur pour une somme de 2. 636. 604 F CFP ; qu'en conséquence, la contribution fixée par le premier juge à la somme de 70. 000 FCFP (35. 000 FCFP pour Yvan et 35. 000 FCFP pour Thomas) doit être supprimée ;
- que l'appel incident formé par Mme X..., portant sur l'attribution à titre gratuit, au titre du devoir de secours, doit être rejetée.
En conséquence, M. X... demande à la Cour de statuer, ainsi qu'il suit :
- Dire l'appel recevable ;
Sur le fond,
- Confirmer la décision en ce qu'elle a autorisé les époux à résider séparément, attribué la jouissance du domicile conjugal, à titre onéreux, à Mme Y..., dit que le crédit immobilier sera supporté par M. X..., dit que l'autorité parentale s'exercera conjointement et fixé la résidence de Sarah en alternance ;
Pour le surplus,
- Réformant la décision dont appel et statuant à nouveau :
Vu l'article 371-5 du Code Civil,
- Dire et juger que l'intérêt des enfants ne commandait pas qu'ils soient séparés ;
- Fixer la résidence habituelle d'Ivan et Thomas en alternance ;
- Dire et juger que les trois enfants résideront auprès de leur père du lundi au mercredi retour en classe, et au domicile de leur mère du mercredi sortie des classes au vendredi retour à l'école, les week-end, du vendredi sortie de l'école, au lundi retour à l'école, étant passés semaines paires au domicile du père et semaines impaires au domicile de la mère ;
- Dire et juger que les modalités précitées resteront inchangées pour les petites et moyennes vacances scolaires ;
- Dire et juger que pour ce qui concerne les grandes vacances 2012/ 2013, les modalités fixées par l'ordonnance demeureront inchangées ;
- Dire et juger que pour les grandes vacances 2013/ 2014, M. X... bénéficiera de la période allant du début des grandes vacances scolaires au 5 janvier, Mme Y... bénéficiant d'une période de même durée à compter du 6 janvier, l'alternance étant ensuite reprise selon les modalités prévues pour les périodes hors congés ;
Subsidiairement,
- Si la Cour devait confirmer la fixation de la résidence habituelle d'Ivan et Thomas au domicile de la mère,
- Confirmer le droit de visite et d'hébergement fixé par l'ordonnance dont appel, sauf à dire que pour les grandes vacances, les modalités seront celles exposées précédemment :
* Pour ce qui concerne les grandes vacances 2012/ 2013, qui sont déjà organisées, les modalités fixées par l'Ordonnance déférée, à savoir première moitié au père et deuxième moitié à la mère, demeureront inchangées ;
* Pour les grandes vacances 2013/ 2014, M. X... bénéficiera de la période allant du début des grandes vacances scolaires au 5 janvier, Mme Y... bénéficiant d'une période de même durée à compter du 6 janvier, l'alternance étant ensuite reprise selon les modalités prévues pour les périodes hors congés ;
En toutes hypothèses,
- Supprimer la contribution alimentaire mise à la charge de M. X... ;
- Rejeter les prétentions plus amples ou contraires de Mme Y... ;
- Condamner Mme Y... à payer à M. X... la somme de 200. 000 F CFP, en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de Nouvelle-Calédonie, au titre des frais irrépétibles d'appel ;
- Condamner Madame Y... aux entiers dépens distraits à Selarl PELLETIER FISSELIER CASIES.
Par conclusions enregistrées au greffe le 16 juillet 2012, Mme Y... fait valoir, pour l'essentiel :
- que M. X... perçoit un salaire mensuel moyen de 383. 616 F CFP, un complément familial de 10. 350 F CFP par mois et des allocations familiales pour Sarah d'un montant de 7. 250 F CFP, et qu'il doit faire face à son loyer (160. 000 FCFP) et aux mensualités du crédit du domicile conjugal (64. 544 F CFP) ; qu'elle perçoit, quant à elle, un salaire mensuel net de 182. 645 F CFP, auquel s'ajoute des allocations familiales de 36. 060 F CFP pour Ivan et Thomas et qu'elle doit faire face à des mensualités pour un crédit automobile (24. 952 F CFP), à des frais de cantine (25. 000 F CFP), à des frais de cours à domicile pour Sarah (19. 500 FCFP) ; qu'elle est ainsi en droit d'obtenir, au titre du devoir de secours, que la jouissance du domicile conjugal lui soit attribué à titre gratuit ;
- que M. X... a manifestement sollicité la résidence des enfants en alternance afin de ne pas payer de pension alimentaire ; que M. X... a sollicité l'audition des enfants et il était convenu, lors de l'audience de conciliation, que chacune des parties accepterait la décision des enfants ; que Sarah s'est ainsi prononcée pour une résidence alternée, tandis qu'Ivan et Thomas se sont clairement positionnés pour demeurer auprès de leur mère et qu'elle s'implique ainsi parfaitement dans l'éducation de ses enfants au niveau des devoirs ; que, cependant Sarah, âgée de 16 ans, est totalement parentalisée au domicile de son père, faisant ainsi les courses et la cuisine pour son père et ses frères lorsqu'ils sont chez lui ; que ce n'est pas le rôle d'une adolescente qui doit, tout au contraire, se consacrer à ses études et qu'elle sollicite par conséquent que la résidence habituelle de Sarah soit également fixée à son domicile afin que cette dernière puisse vivre une vie normale d'adolescente ;
- que s'agissant de la contribution de M. X... à l'entretien et l'éducation des enfants, elle sollicite, eu égard à la situation respective des parties, que la pension alimentaire fixée pour Ivan et Thomas soit confirmée sur les montants arbitrés par le premier juge ; que si la résidence de Sarah était fixée à son domicile, une pension identique de 35. 000 FCFP devrait lui être versée ; qu'enfin, si la résidence alternée était prononcée par la Cour, pour les enfants Ivan et Thomas, une somme de 17. 500 FCFP devrait lui être versée par enfant ;
- qu'enfin, les modalités particulières sollicitées par le père sur les vacances 2013/ 2014, qui n'ont pas été exposées en première instance, doivent être déclarées irrecevables comme étant présentée in futurum, mais également tout à fait infondées en ce qu'elles auraient pour effet d'imposer à la mère, trois années d'affilée, de n'avoir les enfants que la deuxième partie des vacances tandis que le père aurait systématiquement ceux-ci pendant 3 ans lors des fêtes de Noël ;
En conséquence, Mme Y... demande à la Cour de statuer, ainsi qu'il suit :
- Débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes présentées en cause d'appel comme étant infondées ;
- Le débouter également de ses demandes plus amples ou contraires,
- Confirmer la décision déférée en ce qu'elle a :
* Autoriser les époux à résider séparément,
* Attribuer la jouissance du domicile conjugal à l'épouse,
* Dire que le crédit immobilier sera supporté par M. X... et le crédit du véhicule par Mme X...,
* Dire que l'autorité parentale s'exercera conjointement sur les trois enfants,
* Fixer la résidence d'Ivan et de Thomas au domicile de la mère,
* Fixer le droit de visite et d'hébergement du père toutes les fins de semaines paires de chaque année du vendredi sortie de la classe au dimanche 18 heures, outre la première moitié de toutes les vacances scolaires,
* Fixer la pension alimentaire du père à 35. 000 F CFP par enfant, soit 70. 000 F CFP au total à titre de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants.
Au surplus, statuant à nouveau :
- Infirmer la décision entreprise sur les points suivants :
* Dire et juger que la jouissance du domicile conjugal sera attribuée à l'épouse à titre gratuit au titre du devoir de secours, eu égard à la disparité de revenus des deux époux ;
* Fixer la résidence habituelle de Sarah au domicile de la mère ;
* Dire et juger que le père bénéficiera d'un droit de visite et d'hébergement toutes les fins de semaines paires de chaque année du vendredi sortie de la classe au dimanche 18 heures, outre la première moitié de toutes les vacances scolaires les années paires et la seconde moitié les années impaires ;
* Fixer la pension alimentaire du père pour l'entretien et l'éducation de Sarah à la somme de 35. 000 F CFP par mois avec indexation de droit.
A titre subsidiaire, si la résidence en alternance de Sarah était confirmée :
- Condamner M. X... à régler la totalité des frais de cantine de Sarah, M. X... percevant à son seul profit les allocations familiales de cette enfant qu'il ne partage pas avec la mère, outre une pension alimentaire de 17. 500 F CFP au profit de la mère pour l'entretien et l'éducation de Sarah.
En tout état de cause :
- Débouter M. X... de ses demandes présentées pour les grandes vacances 2013/ 2014 comme étant présentées in futurum et comme étant infondées ;
- Condamner M. X... à payer à Mme Y... la somme de 200000 CFP au titre des frais irrépétibles ;
- Le condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la Selarl CALEXIS, avocat aux offres de droit.
L'ordonnance de fixation et de mise en oeuvre du protocole procédural relatif aux affaires urgentes a été rendue le 29 mai 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que M. X... sollicite de la Cour que la résidence des enfants Ivan et Thomas soit fixée en alternance, ainsi que le premier juge l'a prévu pour l'enfant Sarah, afin que la fratrie ne soit pas séparée, que subsidiairement les modalités des droits de visite et d'hébergement soient modifiées pour les grandes vacances scolaires 2013/ 2014 et, qu'en toutes hypothèses, la contribution mise à sa charge soit supprimée ;
Attendu que Mme Y... forme un appel incident qui porte sur la jouissance du domicile conjugal qu'elle souhaite être prononcée à son bénéfice à titre gratuit, sur la fixation de la résidence de l'enfant Sarah à son domicile avec une contribution mensuelle à la charge du père de 35. 000 F CFP, subsidiairement la prise en charge par le père de la totalité des frais de cantine de Sarah et, en toutes hypothèses, demande que la modification formée au titre des droits de visite et d'hébergement par M. X... pour les grandes vacances scolaires 2013/ 2014 soient rejetées ;
Attendu que seules ces dispositions querellées doivent être réexaminées par la Cour ;
De la résidence des enfants
Attendu qu'il est constant, que lors de la procédure de première instance, l'audition des enfants à laquelle il a été procédé a permis d'établir que si Sarah, actuellement âgée de 16 ans, s'est déclarée favorable à la mise en place d'une résidence alternée, Ivan et Thomas, respectivement âgés aujourd'hui de 12 et 10 ans se sont clairement positionnés pour demeurer auprès de leur mère ; que l'argument selon lequel, pour ne pas diviser la fratrie, il conviendrait de mettre en place une garde alternée pour les trois enfants, n'est pas de nature à modifier les dispositions arrêtées par le premier juge par des motifs justes que la Cour entend se réapproprier ; que l'investissement ménager, dont fait preuve Sarah lorsqu'elle est chez son père, ne saurait être de nature à remettre en cause ces dispositions ;
De la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants et de la jouissance à titre gratuit par Mme Y... du domicile conjugal
Attendu qu'il ressort des éléments détaillés précédemment repris, que les parties disposent, abstraction faite des dépenses consacrées aux enfants, d'un solde disponible mensuel de l'ordre de 200. 000 F CFP et qu'en conséquence le premier juge a fait une juste analyse des éléments de la cause en fixant à la somme de 35. 000 F CFP par enfant, la contribution due par M. X... pour l'entretien et l'éducation d'Ivan et de Thomas, tout en prévoyant que Mme Y... jouira, à titre onéreux, du domicile conjugal ; qu'en conséquence, les dispositions contraires sollicitées par les parties doivent être rejetées ;
Des modalités particulières sollicitées par M. X... pour les vacances 2013/ 2014
Attendu que les modalités particulières sollicitées par le père pour les vacances 2013/ 2014, qui sont basées sur des différences de rites religieux, auraient pour effet d'imposer à la mère, ainsi qu'elle le relève sans être contestée, que trois années d'affilée, elle n'aurait les enfants que la deuxième partie des vacances tandis que le père aurait systématiquement ceux-ci pendant 3 ans lors des fêtes de Noël ; que Mme Y... ajoute également, sans être contredite, que l'aspect religieux n'a jamais été prégnant au sein de la famille ; qu'il convient ainsi de rejeter la demande formée par M. X... ;
Des autres demandes des parties
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS

Statuant, par arrêt contradictoire déposé au greffe,
Déclare les appels recevables en la forme ;
Confirme l'ordonnance du juge aux affaires familiales rendue par le tribunal de première instance de NOUMÉA en date du 6 mars 2012 en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant :
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Rejette les prétentions plus amples ou contraires ;
Condamne M. X... aux dépens de la procédure d'appel dont distraction au profit de la Selarl CALEXIS, avocat aux offres de droit.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.