ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D' APPEL DE BORDEAUX
--------------------------
Le : 04 MARS 2008
CHAMBRE SOCIALE- SECTION A
PRUD' HOMMES
No de rôle : 07 / 00094
Monsieur Dov X...

La S. A. R. L. L' EPI- EPARGNE PRÉVOYANCE INTERNATIONALES
L' ASSEDIC AQUITAINE
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d' huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 04 MARS 2008
Par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D' APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l' affaire opposant :
Monsieur Dov X..., né le 27 janvier 1958 à CASABLANCA
(MAROC) profession Directeur, demeurant...- 33700 MERIGNAC,
Représenté par Maître Jean- Jacques DIET, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelant d' un jugement (F 03 / 00952) rendu le 20 décembre 2006 par le Conseil de Prud' hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d' appel en date du 09 janvier 2007,

1o) La S. A. R. L. L' EPI- EPARGNE PRÉVOYANCE INTERNATIONALES, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 21, Chemin du Petit Mont Solu- B. P. 8- 77123 NOISY SUR ECOLE,
Représentée par Maître Eric FICHOUX, avocat au barreau de PARIS,

2o) L' ASSEDIC AQUITAINE, prise en la personne de son Directeur domicilié en cette qualité au siège social, 56, Avenue de la Jallère, Quartier du Lac- 33056 BORDEAUX CEDEX,
Représentée par Maître Alexis GARAT, avocat au barreau de BORDEAUX,

Rendu l' arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 14 janvier 2008, devant :
Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL- ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
et qu' il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci- dessus désignés.



Le 8 février 1982, M. Dov X... a été mandaté par Mme Y... et Messieurs Z... et A... en qualité de sous agent d' assurances. En tant que travailleur indépendant, il prospectait des marchés, organisait le suivi de clients et représentait une entreprise d' assurances. Il était rémunéré par la perception de commissions, calculées sur le montant des primes réglées par les assurés.
En 1983, était créée la SARL Epargne Prévoyance Internationale (l' EPI) et dans ce cadre, M. Dov X... était engagé par cette dernière en qualité de directeur d' agence le 1er septembre 1993. L' activité de l' EPI consistait à exercer des missions de courtage, employant des commerçants indépendants, propriétaires de leur clientèle et amenés à travailler avec plusieurs compagnies d' assurances.
A compter de cette date, M. Dov X... a perçu une rémunération fixe et des commissions, mais celles- ci ne figuraient pas sur les bulletins de paie.
Licencié le 26 décembre 2002 pour motif économique, M. Dov X... a saisi le Conseil de prud' hommes de Bordeaux pour contester les motifs de son licenciement et demander des rappels de salaire.
Le Conseil, Section Encadrement, s' est, le 4 mai 2004, déclaré en partage de voix.
Mais, estimant que certaines demandes étaient au moins partiellement irréfutables, M. Dov X... a fait assigner son ancien employeur devant la Formation de référé, puis a interjeté appel de l' ordonnance de cette dernière, en date du 4 juillet 2004, devant la Chambre sociale Section B.
Celle- ci, par un arrêt du 3 février 2005, a condamné la société EPI au paiement d' une provision sur l' indemnité de licenciement (soit 56 237, 02 euros) et au remboursement d' une retenue injustifiée sur son salaire de mars 2003 (soit 9146 euros).
Par jugement prononcé le 20 décembre 2006, le conseil de prud' hommes de Bordeaux, section encadrement, statuant sous la présidence du juge départiteur, a dit le licenciement de M. Dov X... dépourvu de cause réelle et sérieuse, a retenu une ancienneté de neuf ans et a condamné la société L' EPI à verser les sommes suivantes :
.- un complément d' indemnité de licenciement soit 2 811, 85 
- 130 000  au titre de l' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Il l' a débouté du surplus de ses demandes.
M. Dov X... a régulièrement relevé appel de ce jugement.
Par conclusions déposées le 3 janvier 2008, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il demande réformation du jugement et se fondant notamment sur un arrêt du 26 février 2007 rendu par la Cour, qui confirme le jugement du 5 juillet 2005, et partant, le bénéfice du statut de salarié au service du BIF du 1er octobre 1987 au 31 août 1993, l' appelant demande à la Cour de condamner l' EPI au paiement de :
- 654 429, 11 euros au titre du solde de ses commissions ;
- 65 442, 91 euros au titre du solde de son indemnité de congés payés ;
- 127 345, 46 euros correspondant au solde de son indemnité de congédiement, dont il faudra déduire 56 237, 02 euros déjà réglés ;
- 200 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dénué de cause réelle et sérieuse ;
- 3000 euros au titre de l' article 700 du CPC.
M. Dov X... demande également à la Cour de condamner l' EPI à lui délivrer des bulletins de salaire faisant figurer les commissions qui lui ont été réglées, et à régulariser sa situation auprès des caisses IRNIS et CRICA.
Par conclusions développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la société EPI interjette appel incident à l' encontre de la décision déférée. Elle demande également à ce que la Cour déclare irrecevable et mal fondée l' intégralité des demandes, fins et conclusions de M. Dov X... et s' oppose à la demande d' expertise formée par Monsieur X....
L' ASSEDIC Aquitaine intervient volontairement dans le cadre des dispositions de l' article L 122- 14- 4 du code du Travail.
MOTIVATION
Sur le licenciement de Monsieur X...
La lettre de licenciement adressée le 26 décembre 2002, à
Monsieur X... dont les termes fixent les limites du litige est ainsi rédigée :
"... Nous sommes contraints de vous licencier pour le motif économique suivant :
suppression de votre poste rendue inéluctable en fonction de la réorganisation de l' entreprise nécessaire, compte tenu des difficultés économiques actuelles, à la sauvegarde de sa compéttitivité..... "
En vertu de l' article L 321- 1 du code du travail, constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d' une suppression ou d' une transformation d' emploi ou d' une modification du contrat de travail, consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou à une réorganisation soit liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques soit nécessaires à sauvegarder la compétitivité de l' entreprise ou du secteur d' activité du groupe auquel appartient celle ci et en justifiant de l' incidence précise de ces problèmes sur le poste sur l' emploi personnel du salarié.
La réalité du motif économique d' un licenciement doit s' apprécier dans l' entreprise ou le secteur d' activité du groupe auquel elle appartient
Les motifs précités énoncés dans la lettre de licenciement doivent être matériellement vérifiables et suffisamment précis pour permettre au juge d' en vérifier le bien fondé.
Le licenciement économique d' un salarié en outre ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d' adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l' intéressé sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu' il occupe ou sur un emploi équivalent ou à défaut et sous réserve de l' accord expres du salarié sur un emploi d' une catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l' entreprise ou le cas échéant dans l' entreprise du groupe auquel l' entreprise appartient. Les offres de reclassement proposées au salarié doivent être écrites et précises.
Ainsi que le premier juge l' a retenu, s' il est exact que les bilans comptables démontrent une baisse du chiffre d' affaires de la société EPI en revanche, aucun élément n' est fourni sur la réalité de la réorganisation de l' entreprise et sur son incidence sur la suppression de son poste. Enfin, rien n' est dit sur les recherches faites d' un éventuel reclassement du salarié, la seule allégation de l' employeur, en dehors de toute pièce probante, aux termes de laquelle Monsieur X... aurait refusé tout poste dans l' entreprise, n' étant pas suffisante à pallier la carence totale de la lettre de licenciement sur ce point.
Le jugement a par d' exacts motifs que la Cour fait siens, décidé que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse et il a justement évalué le préjudice subi par Monsieur X... à la somme de 130 000 . Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur l' ancienneté de Monsieur X... et le montant de son indemnité de licenciement
Le contrat de travail de Monsieur X... avec la société Epargne
Prévoyance Internationale a été conclu le 1er septembre 1993.
Par un arrêt en date du 26 février 2007, la Cour d' Appel de Bordeaux a dit que Monsieur X... avait été salarié du Bureau d' Information Financière à partir du mois d' octobre 1987.
Il est exact que Monsieur Z... et Madame Y... qui au travers du Bureau d' Information Financière ont été les employeurs de Monsieur X... de 1987 à 1993, avaient une activité d' agents généraux d' assurance.
La société EPI constituée entre les mêmes personnes, dans les mêmes locaux avait une activité de cabinet de courtage.
Cependant, aucun élément n' est apporté sur le sort du contrat de travail de Monsieur X... avec le BFI, ce dernier n' ayant pas été licencié et n' ayant pas démissionné ; en outre aucun contrat écrit n' a été passé avec la société EPI. Il est manifeste que le même contrat de travail de Monsieur X... s' est poursuivi, seul le contenu de la fonction étant modifié et que son ancienneté doit être fixée au 1er octobre 1987. Le jugement qui n' avait retenu son ancienneté qu' à partir de 1993 sera réformé.
Dès lors, conformément à ce que réclame Monsieur X... et comme l' avait retenu la Cour, dans son arrêt du 3 février 2005, l' indemnité de licenciement doit être calculée sur le salaire moyen des douze derniers mois, la notion de
salaire devant s' entendre du salaire fixe et des commissions.
Afin de tenir compte de l' ancienneté à partir du 1er octobre 1987, il y a lieu d' allouer à Monsieur X... la somme de 112 474, 18 .
Sur le rappel des commissions demandées par Monsieur X...
Ce dernier soutient que les commissions qui devaient lui revenir sur des contrats conclus dans son activité de courtier ne lui ont pas été réglées. Après avoir demandé en première instance une somme de 624 549 , il demande subsidiairement une expertise.
L' employeur expose que partie de la demande de Monsieur X... serait couverte par la prescription de cinq ans en matière salariale.
En outre, il fait valoir que dans le cadre de son activité habituelle, Monsieur X... ne devait pas percevoir de commissions.
En revanche, il explique qu' il versait chaque année à l' appelant, des sommes au titre de commissions sur des contrats que celui ci concluait lors de déplacements en Guadeloupe. La société EPI considérait cette partie de l' activité de Monsieur X... comme une activité indépendante et n' incluait pas ces commissions dans sa rémunération salariale. Elle justifie avoir eu sur ce point un redressement de l' URSSAF en 2002
En l' absence de contrat de travail écrit, il appartient à Monsieur X... de démontrer que son contrat de travail devait donner lieu à une rémunération en partie fixe et en partie variable et de fournir les éléments pour permettre le calcul de ces commissions.
En l' espèce, Monsieur X... produit un bulletin de paie qui démontre qu' il aurait perçu des commissions sur l' année 1990, sur le mois de décembre.
Il ressort tant des écritures des parties que des pièces du dossier que jusqu' au licenciement de Monsieur X..., ce dernier n' a formé aucune réclamation auprès de son employeur alors que les sommes demandées sont d' un montant substantiel.
En outre, tant la société EPI que Monsieur X... déclarent que des commissions ont été payées qui ne figuraient pas sur les bulletins de paie, ce qu' a confirmé le rapport de redressement de L' URSSAF ; ces commissions ont d' ailleurs été mentionnées par Monsieur X... sur ses déclarations de revenus mais il soutient que les sommes versées n' auraient constitué que des avances.
Il s' en déduit que, pour étayer sa réclamation, Monsieur X... doit établir qu' il aurait du recevoir des commissions qui ne lui ont pas été payées, en dehors des sommes ne figurant pas sur ses bulletins de paie et qui ont été effectivement versées. En dernier lieu il sera rappelé que la nature d' avances sur commissions attachée à des sommes remises par l' employeur ne se présume pas et qu' il appartient au salarié de démontrer que les sommes versées ne seraient que des avances.
Sur ce point, Monsieur X... ne justifie en rien le fondement de ses demandes alors que son salaire fixe avait été considérablement augmenté à partir de 1992 par rapport aux rémunérations antérieures.
La demande d' expertise ne peut non plus prospérer, en l' absence de tout fondement contractuel à cette demande de commissions.
Le jugement qui a débouté Monsieur X... de ses demandes sur ce point sera confirmé.
En revanche, il y a lieu de dire que l' employeur devra régulariser la situation de Monsieur X... par rapport aux organismes sociaux et aux caisses de retraite pour ce qui est des sommes versées au titre de commissions et qui ne figuraient pas sur les bulletins de paie. Cette obligation n' a pas à être assortie d' une astreinte.
L' équité commande d' allouer à Monsieur X... une indemnité de procédure d' un montant de 1 500 .
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement en ce qu' il a dit le licenciement de Monsieur X... dénué de cause réelle et sérieuse, en ce qu' il lui a alloué 130 000  d' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et en ce qu' il l' a débouté de sa demande de rappel de commissions.
Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau, dit que l' ancienneté de Monsieur X... doit être retenue à partir du 1er octobre 1987 ;
En conséquence, condamne la société EPI à verser à Monsieur X... une indemnité globbale de licenciement de 112 474, 18  dont seront déduites les sommes déjà versées à ce titre.
ORDONNE à la société EPI de régulariser le s bulletins de paie de Monsieur X... ainsi que sa situation auprès des caisses de retraite en intégrant comme salaires les sommes qui lui ont été réglées au titre des commissions sans qu' il y ait lieu à prononcé d' une astreinte.
ORDONNE à l' employeur de verser aux organismes sociaux concernés, les allocations chômage qu' ils ont été amenés à verser pour le compte de Monsieur X... dans le limite de troismois.
Condamne la société EPI à verser à Monsieur X... une indemnité sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile d' un montant de 1 500 
Condamne la société EPI aux dépens de l' instance d' appel
Signé par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA M- P. DESCARD- MAZABRAUD