Ordonnance n° 94
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10 Novembre 2016
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RG no16/00069
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SAS HOTEL PORTE ITALIE, SAS NAOS GROUPE

SA LES HOTELS DE PARIS
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R   E   P   U   B   L   I   Q   U   E      F   R   A   N   Ç  A   I   S   E
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE POITIERS
ORDONNANCE DU PREMIER PRÉSIDENT

Rendue publiquement le dix novembre deux mille seize par M. David MELEUC, conseiller, agissant sur délégation du premier président de la cour d'appel de Poitiers, assisté de Mme Inès BELLIN, greffier,
Dans l'affaire qui a été examinée en audience publique le vingt octobre deux mille seize, mise en délibéré au dix novembre deux mille seize.

SAS HOTEL PORTE ITALIE
14, Rue de la République
86000 POITIERS/FRANCE
Représentant : Me François REYE de la SCP D'AVOCATS TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS
SAS NAOS GROUPE
14, Rue de la République
86000 POITIERS/FRANCE
Représentant : Me François REYE de la SCP D'AVOCATS TEN FRANCE, avocat au barreau de POITIERS
DEMANDEUR en référé ,
D'UNE PART,

SA LES HOTELS DE PARIS
20, avenue Jules Janin
75016 PARIS
Représentants : Me François MEUNIER, avocat au barreau de POITIERS, avocat postulant, et Me Cédric DE KERVENOAËL, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant
DEFENDEUR en référé ,
D'AUTRE PART,
- I - EXPOSÉ DU LITIGE :
Par acte authentique en date du 18 avril 2014, la société Les Hôtels de Paris a consenti à la société Naos Hôtel Paris Sud une promesse unilatérale de vente de murs et cession de fonds de commerce portant sur un immeuble situé Le Kremlin-Bicêtre (Val-de-Marne), moyennant le paiement d'un prix d'un montant total de 13.100.000,00 € et le versement d'une indemnité d'immobilisation d'un montant de 1.048.000,00 €.
La date de réalisation de la vente était fixée au plus tard au 18 juillet 2014 à 18h30.
Par acte notarié conclu le 18 juillet 2014, les sociétés contractantes ont constaté l'acquisition des conditions suspensives mais convenu de proroger le délai pour réitérer la vente, au plus tard dans le délai de deux semaines de l'émission de l'accord de financement par Cic Lease ou tout autre crédit bailleur, et au plus tard le 30 septembre 2014, sous réserve du versement effectif dans la comptabilité du notaire de la somme de 500.000,00 € représentant une partie de l'indemnité d'immobilisation, le surplus d'un montant de 548.000,00 € devant revenir au créancier à défaut de réalisation de la vente.
Par acte notarié stipulé le 8 août 2014, les sociétés contractantes ont entendu limiter à 250.000,00 € le montant de l'indemnité d'immobilisation versée sur la comptabilité du notaire.
L'option d'achat n'a pas été levée.
Par acte d'huissier en date du 19 décembre 2014, la société anonyme (Sa) Les Hôtels de Paris a fait assigner la société par action simplifiée (Sas) Hôtel Porte Italie et la société par action simplifiée (Sas) Naos Groupe devant le tribunal de commerce de Poitiers, afin de voir :
constater que la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, n'avait pas levé l'option d'achat au terme du délai convenu ;
dire que l'indemnité d'immobilisation d'un montant de 1.048.000,00 € lui était due par conséquent de plein droit ;
constater que la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, était une filiale fictive de la société Naos Groupe ;
prononcer par conséquent la nullité de la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, n'avait pas levé l'option d'achat au terme du délai convenu ;
condamner la société Naos Groupe à lui régler la somme de 1.048.000,00 € en règlement de l'indemnité d'immobilisation, dont à déduire la somme de 250.000,00 € précédemment réglée, outre intérêts légaux à compter du 30 septembre 2014 ;
condamner la société Naos Groupe à lui régler la somme de 10.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
à titre subsidiaire, constater l'absence d'autonomie de la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud ;
condamner conjointement et solidairement les sociétés Naos Groupe et Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, à lui régler la somme de 1.048.000,00 € en règlement de l'indemnité d'immobilisation, dont à déduire la somme de 250.000,00 € précédemment réglée, outre intérêts légaux à compter du 30 septembre 2014 ;
condamner conjointement et solidairement les sociétés Naos Groupe et Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, à lui régler la somme de 10.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
en toute hypothèse, ordonner l'exécution provisoire.
Par jugement contradictoire prononcé en premier ressort le 25 avril 2016, le tribunal de commerce de Poitiers a, pour l'essentiel et sur le fondement des articles 1134, 1832 et 1844-15 du code civil :
déclaré la société Les Hôtels de Paris recevable et bien fondée en son action ;
constaté que la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, n'avait pas levé l'option au terme du délai convenu ;
dit que l'indemnité d'immobilisation d'un montant de 1.048.000,00 € était due de plein droit à la société Les Hôtels de Paris ;
constaté que la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, était une filiale fictive de la société Naos Groupe ;
prononcé la nullité de la société Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud ;
condamné la société Naos Groupe à régler à la société Les Hôtels de Paris la somme de 1.048.000,00 € en règlement de l'indemnité d'immobilisation, dont à déduire la somme de 250.000,00 € précédemment réglée, soit au total la somme de 798.000,00 €, outre les intérêts légaux à compter du 30 septembre 2014 ;
condamné la société Naos Groupe à régler à la société Hôtel Porte d'Italie la somme de 10.000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
ordonné l'exécution provisoire du jugement.
Les sociétés Hôtel Porte d'Italie et Naos Groupe ont interjeté appel de cette décision.
- II - PROCÉDURE :
Par acte d'huissier délivré le 8 juillet 2016, les sociétés par actions simplifiées Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, et Naos Groupe, ont fait délivrer assignation en référé à la Sa Les Hôtels de Paris devant le premier président de la cour d'appel afin d'obtenir, sur le fondement des articles 524 du code de procédure civile et R.661-1 du code de commerce :
la suspension de l'exécution provisoire assortissant le jugement entrepris.
À l'audience du 20 octobre 2016, tenue après plusieurs renvois sollicités par les parties, les Sas Hôtel Porte d'Italie et Naos Groupe, représentées par Maître Reye, ont maintenu l'intégralité de leurs demandes en expliquant que la complexité objective de l'affaire et son caractère objectivement polémique conféraient au contentieux une nature telle que l'exécution provisoire lui était incompatible au sens de l'article 515 alinéa 1er du code de procédure civile.
Elles ont ajouté que la nullité prononcée par le tribunal de commerce ensuite de la prétendue fictivité de la société Hôtel Porte d'Italie n'était prévue par aucun texte de loi, de sorte que l'exécution provisoire était radicalement incompatible avec la nature de l'affaire. Ce même argument constituerait une cause d'arrêt de l'exécution provisoire.
Elles ont fait valoir par ailleurs la condamnation de la société Naos Groupe au paiement de la somme de 798.000,00 € la placerait inéluctablement en état de cessation des paiements, ainsi qu'en attesterait son expert-comptable. Son actif serait en effet constitué très majoritairement de participations et ne serait pas, en tout état de cause, mobilisable sans que cela ait pour elle des conséquences manifestement excessives.
Elle a enfin soutenu qu'exclure du champ de la réflexion l'examen du sérieux des moyens d'appel méconnaîtrait le postulat posé par le législateur en matière de jugement d'extension.
La Sa Les Hôtels de Paris, représentée par Maître de Kervenoaël, a demandé quant à elle au premier président de la cour d'appel de bien vouloir, sur le fondement des articles 1134 et 1844-15 du code civil ainsi que 524 du code de procédure civile :
rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire ;
rejeter l'argumentation de ses adversaires sur le fond du litige ;
condamner la société Naos Groupe à lui régler la somme de 5.000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance distraits au profit de l'avocat.
Au soutien de ses demandes, elle a fait valoir que l'exécution provisoire attachée au jugement déféré n'emportait pas de conséquences manifestement excessives et n'était pas incompatible avec la nature de l'affaire. S'il serait en effet de jurisprudence constante qu'une société fictive serait une société nulle et non inexistante, il n'en demeurerait pas moins que tous les actes passés avant le prononcé de la nullité seraient opposables aux tiers et en tout état de cause repris par les ayants droits de la personne morale. Les contrats stipulés par la société Hôtel Porte d'Italie auraient donc vocation à être repris par la holding Naos Groupe.
À l'identique, les appelantes ne rapporteraient pas la preuve de ce que le paiement de la somme de 798.000,00 € exposerait la société Naos Groupe à des conséquences irréversibles pour sa trésorerie, et ceci d'autant plus qu'elle n'aurait aucun endettement ni découvert bancaire. Plus encore, elle se serait portée garante de ses filiales en 2014 à hauteur de 1.127.191,00 €.
Elle a précisé, s'agissant de la prétendue incompatibilité de l'exécution provisoire avec la nature de l'affaire, que le tribunal avait parfaitement motivé sa décision tendant à constater la fictivité de la société Hôtel Porte d'Italie, au regard de l'ancienneté de l'affaire, de l'absence de contestation de la créance et de la mauvaise foi des appelantes.
Elle a ajouté que les dispositions de l'article R.661-1 du code de commerce concernaient exclusivement les jugements et ordonnances rendus en matière de liquidation judiciaire et qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du premier président de se prononcer sur le fond de l'affaire.
- III - MOTIFS DE LA DÉCISION :
- Sur la demande de suspension de l'exécution provisoire
En droit, l'article 524 du code de procédure civile dispose que "lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, elle ne peut être arrêtée, en cas d'appel, que par le premier président et dans les cas suivants :
1o Si elle est interdite par la loi ;
2o Si elle risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; dans ce dernier cas, le premier président peut aussi prendre les mesures prévues aux articles 517 à 522.
Le même pouvoir appartient, en cas d'opposition, au juge qui a rendu la décision.
Lorsque l'exécution provisoire est de droit, le premier président peut prendre les mesures prévues au deuxième alinéa de l'article 521 et à l'article 522.
Le premier président peut arrêter l'exécution provisoire de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives".
L'appréciation du bien-fondé de la décision entreprise ressort exclusivement de l'appréciation de la cour statuant au fond, le premier président ou son délégataire n'ayant pas à se prononcer sur le bien fondé ou le mal fondé des moyens développés par la requérante au soutien de son appel mais uniquement sur les conséquences susceptibles d'être engendrées par l'exécution provisoire sur sa situation, eu égard à ses facultés de paiement ou aux facultés de remboursement de son adversaire dans l'hypothèse d'une infirmation du jugement dont appel (Cass. A. P., 2 nov. 1990 - Cass. Civ. 2ème, 12 nov. 1997 ; Bull. Civ. II, no274).
En l'espèce, l'exécution provisoire ordonnée par le tribunal de commerce était parfaitement compatible, au sens de l'article 515 du code de procédure civile, avec la nature de l'affaire qui intéressait des demandes d'un montant indéterminé ou relatives au paiement d'une somme de plus d'un million d'euros, peu important sur ce point que les moyens tranchés aient été ou non d'une particulière complexité, étant rappelé en tout état de cause qu'il n'entre pas dans les pouvoirs du premier président de remettre en cause le fond du jugement.
À l'identique, l'appréciation par le tribunal de commerce de la prétendue fictivité de la société Hôtel Porte d'Italie et les conséquences susceptibles, ou non, d'en résulter sur la nullité de la personne morale n'ont pas vocation à justifier la suspension de l'exécution provisoire mais uniquement à entraîner, le cas échéant, la réformation de la décision litigieuse.
Il importe peu dans ces conditions que les moyens opposés au fond par les sociétés appelantes puissent être ou non qualifiés de "sérieux" au sens de l'article R.661-1 du code de commerce, ce texte n'ayant pas vocation à s'appliquer aux faits de l'espèce en l'absence de la moindre procédure collective intéressant les sociétés Hôtel Porte d'Italie ou Naos Groupe.
S'agissant des conséquences susceptibles d'être engendrées par l'exécution du jugement de condamnation, l'attestation de l'expert comptable Renouf versée aux débats se contente d'indiquer sans plus de précisions que "la trésorerie actuelle de la Sas Naos Groupe ne permet pas de faire face à une éventuelle dépense de 840 000 € dans le cadre de sa récente condamnation".
Il n'en demeure pas moins que l'analyse du patrimoine de la société Naos Groupe démontre l'absence d'endettement de l'appelante, qui ne justifie d'aucune démarche d'emprunt lui permettant de répondre de sa dette pour tout ou partie.
Ce premier constat doit être confronté au statut de holding de la société Naos Groupe, laquelle dispose de participations dans treize sociétés hôtelières outre les créances y afférentes d'une valeur admise de 1.917.610,00 €, ainsi que d'un actif circulant de 731.287,00 € et d'une trésorerie de 212.022,00 €, sans qu'il soit possible pour autant à l'analyse des états financiers de l'exercice 2015 de retrouver la trace d'une provision suffisante pour faire face au risque d'une condamnation au cas d'espèce.
Dans ces conditions, l'insuffisance de la trésorerie actuelle de la société Naos Groupe pour faire face au paiement de sa dette ne peut raisonnablement occulter la capacité manifeste de l'intéressée de recourir à l'endettement et de réaliser une partie de ses actifs pour s'affranchir de sa condamnation, dans l'attente de la décision à intervenir.
L'expert comptable ne dit pas le contraire en se contentant d'évoquer la trésorerie actuelle de la Sas Naos Groupe.
Le surplus des moyens soutenus par les sociétés Hôtel Porte d'Italie et Naos Groupe intéressent en réalité le fond du litige, de sorte qu'il n'entre pas dans les attributions du premier président d'en connaître, étant souligné qu'une prétendue violation des textes de loi susceptible de justifier le prononcé de la nullité d'une personne morale n'est pas un argument topique pour justifier l'application de l'article 524 alinéa 2 du code de procédure civile, portant la suspension de l'exécution provisoire ordonnée par le tribunal.
D'où il suit que la demande sera rejetée.
- Sur les dépens et sur les frais non répétibles
Il appartient en principe à la partie succombante de supporter les dépens par application de l'article 696 du code de procédure civile.
Aucune disposition légale n'imposant le concours d'un avocat pour assigner ou défendre en référé, il n'y a pas lieu à application de l'article 699 du code de procédure civile, de telle sorte que la demande de distraction de dépens sera rejetée.
Il convient enfin, en tenant compte de l'équité et de la situation économique respective des parties, de condamner la Sas Naos Groupe à payer à la société Les Hôtels de Paris la somme de DEUX MILLE CINQ CENT EUROS - 2.500,00 € - au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
Nous, David MELEUC, statuant par mise à disposition au greffe, en matière de référé et par décision contradictoire :
DÉBOUTONS les sociétés par actions simplifiées Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, et Naos Groupe de leur demande de suspension de l'exécution provisoire assortissant le jugement prononcé en premier ressort le 25 avril 2016 par le tribunal de commerce de Poitiers dans l'affaire l'opposant à la société Les Hôtels de Paris ;
CONDAMNONS la Sas Naos Groupe à payer à la société Les Hôtels de Paris la somme de DEUX MILLE CINQ CENT EUROS - 2.500,00 € - au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
LAISSONS les dépens de l'instance à la charge des Sas Hôtel Porte d'Italie, anciennement Naos Hôtel Paris Sud, et Naos Groupe, sans distraction au profit de l'avocat.
Et nous avons signé la présente ordonnance avec le greffier.
Le greffier,					       Le conseiller,
Inès BELLIN					      David MELEUC