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délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1o Chambre Section AO1
ARRÊT DU 18 AVRIL 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 05843
Décision déférée à la Cour : Arrêt du 11 MAI 2011
COUR DE CASSATION DE PARIS No RG B10-12. 875
qui casse et annule un arrêt de la Cour d'appel d'AIX en PROVENCE en date du 10 novembre 2009
et par arrêt de la Cour de Cassation en date du 28 janvier 2009 qui casse et annule un arrêt de la Cour d'appel d'AIX en PROVENCE en date du 10 janvier 2008 sur appel du jugement rendu le 12 avril 2007 par le Tribunal de grande instance de TARASCON
APPELANTE :
Madame Ghislaine X... veuve Y...
née le 12 Juillet 1946 à AVIGNON (84000)
de nationalité française

13460 SAINTES MARIES DE LA MER
représentée par SCP CAPDEVILA-VEDEL SALLES, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER
assistée de Me Jean-Pierre VOLFIN, avocat plaidant de la SCP VOLFIN-JUAN-DE PALMA-PIERRE, avocats au barreau de TARASCON

Monsieur Régis B...
né le 5 Décembre 1948 à LILLE (59000)
de nationalité française

13770 VENELLES
représenté par la SCP Gilles ARGELLIES, Fabien WATREMET, avocats postulants au barreau de MONTPELLIER,
assisté de Me Hervé CHEMOULI, avocat de la SELARL Hervé CHEMOULI Conseil au barreau de PARIS
ORDONNANCE de CLOTURE du 6 FÉVRIER 2013
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le MERCREDI 27 FEVRIER 2013 à 8H45 en audience publique, Madame Anne BESSON, Président ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Madame Anne BESSON, Président de Chambre
Monsieur Luc SARRAZIN, Conseiller
Madame Caroline CHICLET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Marie-Françoise COMTE

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Madame Anne BESSON, Président de Chambre, et par Marie-Françoise COMTE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Par acte authentique du 6 novembre 1957 les époux Pierre et Simone Y... ont acquis l'usufruit d'un immeuble aux Saintes-Maries de la Mer et leur fils Paul la nue-propriété ;
par acte authentique du 13 avril 2001, Paul Y... a consenti après le décès de son père une promesse unilatérale de vente de l'immeuble à Monsieur B..., qui l'a acceptée, en stipulant que Madame Simone Y... en avait l'usufruit en vertu de l'acte d'acquisition et que la réalisation de la promesse pourrait être demandée par le bénéficiaire dans les quatre mois à compter du jour où celui-ci aurait connaissance, par lettre recommandée avec accusé de réception du décès de l'usufruitière ; par acte sous seing privé du 7 avril 2004, Madame X... a pris l'engagement de régulariser l'acte authentique relatif à la promesse unilatérale de vente et s'est mariée le 28 avril 2004 avec Monsieur Paul Y..., qui est décédé le 25. 5. 2004 ;
Par acte du 31 octobre 2005, Madame X...-Y...a assigné Monsieur B...en annulation de la promesse de vente ;
Par lettre du 31 janvier 2006, Madame X...-Y...a notifié le décès de sa belle-mère usufruitière, survenu le 2 janvier 2006 et Monsieur B...a levé l'option le 17 mai 2006.
Par jugement du 12 avril 2007, le tribunal de grande instance de Tarascon a :
- déclaré l'action engagée par Madame X...-Y...recevable,
- dit que la promesse unilatérale de vente du 13 avril 2003 consentie par Monsieur Paul Y... à Monsieur B...portait sur la pleine propriété du bien sis aux Saintes Maries de la Mer,
- déclaré la demande de rescision pour lésion irrecevable faute de publication au bureau des hypothèques,
- dit que le jugement vaut vente au profit de Monsieur B...selon de la promesse de vente du 13 avril 2001,
- enjoint à Madame X...-Y...de quitter les lieux sous astreinte,
- débouté Monsieur B...de sa demande de dommages et intérêts,
- condamné Madame X...-Y...à payer à Monsieur B...la somme de 1000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur appel de Madame Y..., la cour d'Aix en Provence a, par arrêt du 20 avril 2008, infirmé le jugement et débouté Monsieur B...de l'ensemble de ses demandes en réitération forcée de la vente de la pleine propriété de l'immeuble, en retenant que celui-ci ne pouvait prétendre acquérir la peine propriété de l'immeuble mais seulement la nue-propriété.
Sur pourvoi de Monsieur B..., la Cour de cassation a, par arrêt du 28 janvier 2009, cassé et annulé l'arrêt en toutes ses dispositions, au visa de l'article 617 du code civil et au motif que sauf stipulation d'une réserve d'usufruit, la promesse de vente de la nue-propriété d'un bien grevé d'un usufruit a nécessairement pour objet, en cas d'extinction de l'usufruit, la pleine propriété de ce bien.
La cour d'Aix en Provence, désignée comme cour de renvoi autrement composée, a par arrêt du 10 novembre 2009, confirmé le jugement en rejetant notamment la demande tendant à voir dire que Madame X...-Y...pouvait se délier unilatéralement de la promesse unilatérale de vente en rétractant son consentement et statuant à nouveau a déclaré l'action en rescision pour lésion recevable, mais l'en a déboutée et a porté le montant de l'astreinte à 500 .
Sur pourvoi de Madame X...-Y..., la Cour de cassation a, par arrêt du 11 mai 2011, cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt au visa des articles 1101 et 1134 du code civil, au motif que la levée de l'option par le bénéficiaire postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée.
Désignée comme cour de renvoi, la cour de Montpellier a été régulièrement saisie le 8 août 2011 par Madame X...-Y....
Vu les conclusions du 13 décembre 2012 de Madame X...-Y...,
Vu les conclusions du 3 août 2012 de Monsieur B...,
Vu l'ordonnance de clôture du 2 janvier 2013.
M O T I V A T I O N
En l'état des deux arrêts de cassation, la cour de renvoi est saisie de la demande en annulation de la promesse unilatérale de vente de Madame B...et de la demande reconventionnelle de Monsieur B...en réalisation forcée de la vente, étant définitivement acquis par le premier arrêt de cassation que la vente porte sur la pleine propriété du mas.
Sur la recevabilité de la demande de rétractation
Madame X...-Y...soutient qu'elle s'est valablement rétractée en assignant le 31 octobre 2005 Monsieur B...en nullité de la promesse de vente, soit avant la levée de l'option par le bénéficiaire intervenue le 17 mai 2006.
Monsieur B...soulève l'irrecevabilité de la demande de rétractation, au motif qu'elle est une demande nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile, pour avoir été formée pour la première fois par conclusions déposées par Madame X...-Y...le 6 août 2007 devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, alors que la demande initiale en nullité pour vice du consentement tend à l'anéantissement du contrat et que la rétractation soutend la validité de l'acte dont on entend se dégager.
Si l'article 564 du code de procédure civile pose le principe de l'interdiction de formuler des prétentions nouvelles en cause d'appel, l'article 565 stipule que la prétention n'est pas nouvelle quand elle tend aux mêmes fins que la demande originaire, même si son fondement juridique est différent de celui des prétentions initiales.
Aux demandes initiales en nullité de la vente pour vice du consentement et rescision pour lésion, Monsieur B...a présenté une demande reconventionnelle en réalisation forcée de la vente, à laquelle Madame X...-Y...a opposé, en cause d'appel, qu'elle s'est valablement rétractée avant la levée de l'option et que la promesse est ainsi devenue caduque.
Par sa demande en nullité comme par sa demande en caducité de la promesse unilatérale du fait de sa rétractation, Madame X...-Y... poursuit le même résultat sous deux formes différentes, voir priver d'effets la promesse de vente du 13 avril 2001.
Il n'y a pas de rupture de l'unité du litige entre la première instance et l'appel car la demande de caducité de la promesse après la demande de nullité de la promesse constitue sous des formes différentes l'exercice du même droit et tendent aux mêmes fins, l'anéantissement de la promesse.
Dans ces conditions, la demande de Madame X...-Y...en rétractation de la promesse unilatérale est recevable.
Sur l'existence de la rétractation de la promesse unilatérale
Monsieur B...conteste que l'action en nullité de Madame X...-Y...s'analyse en une rétractation.
La rétractation est une manifestation de volonté par laquelle un promettant entend revenir sur sa volonté et la retirer afin de la priver de tout effet passé ou à venir   ; elle peut être tacite mais doit se caractériser par un comportement certain et non équivoque.
Madame X...-Y...a assigné le 31 octobre 2005 Monsieur B...en nullité de la promesse unilatérale de vente   ;
Par cette assignation, Madame X...-Y...a renoncé tacitement, mais de façon certaine et non équivoque à se prévaloir de cette convention   ; cet acte extra-judiciaire qui revêt la forme d'une assignation en nullité est sans équivoque de la volonté de Madame X...-Y...de ne pas être engagée par la promesse unilatérale et de ne pas poursuivre la vente.
Si l'action en nullité a pour objet d'anéantir la promesse unilatérale de vente consentie par Paul Y... pour vice du consentement et la rétractation de Madame X...-Y...a pour
but de revenir sur cette promesse, qu'elle soit juridiquement valable ou non, ces deux actions ont le même objectif   : se désengager d'une promesse unilatérale, que Madame X...-Y...n'entend pas poursuivre après le décès de son mari.
La notification du décès de l'usufruitière à Monsieur B...par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 janvier 2006 ne rend pas le comportement de Madame X...-Y...ambigu, puisque cet acte a pour effet de fixer le terme de la levée de l'option et donc de lever l'incertitude sur les intentions de Monsieur B...plusieurs années après la signature de la promesse unilatérale de vente.
Madame X...-Y...a toujours poursuivi la procédure en nullité, maintenant ainsi sa volonté de se désengager de la promesse unilatérale de vente.
L'engagement de régulariser l'acte authentique relatif à la promesse de vente donné par Madame X...-Y...quelques jours avant son mariage, n'a pu être plus étendu que celui du promettant initial et il n'exclut donc pas la possibilité d'une rétractation.
En conséquence la rétractation de Madame X...-Y...se déduit de son assignation du 31 octobre 2005, qui constitue un comportement marquant sa volonté non équivoque de se désengager de la promesse unilatérale avant la levée de l'option.
Sur la validité de la rétractation
Madame X...-Y...fait grief au jugement du 12 avril 2007 d'avoir dit que ce jugement vaut vente au profit de Monsieur B...selon les conditions de la promesse unilatérale et de lui avoir enjoint sous astreinte de libérer les lieux, soutenant que tant que la levée de l'option n'est pas intervenue, la vente n'est pas réalisée, en l'absence d'échange des consentements.
Monsieur B...demande qu'il soit ordonné l'exécution forcée de la promesse après sa levée l'option confortant ainsi le caractère synallagmatique de la promesse qui vaut désormais vente.
Mais la levée de l'option le 17 mai 2006 par Monsieur B..., bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation de Madame X...-Y...intervenue lors de l'assignation du 31 octobre 2005, exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d'acquérir.
En effet la promesse unilatérale de vente n'a pour effet de transmettre à celui qui en est bénéficiaire ni la propriété, ni aucun droit immobilier sur le bien qui en est l'objet   ; tant que le bénéficiaire n'a pas déclaré acquérir, l'obligation du promettant quoique relative à un immeuble constitue une obligation de faire qui ne peut engendrer pour celui au profit duquel elle existe, qu'une créance mobilière   ; le promettant a accepté de consentir à la vente mais celle-ci n'est pas formée puisqu'il manque le consentement du bénéficiaire de la promesse, la rencontre des consentements ayant lieu au moment de la levée de l'option.
La rétractation de sa promesse par le promettant rend le consentement à la vente impossible   ;
La promesse unilatérale ne créant aucun droit réel, mais une simple obligation de faire dont la violation se résout en dommages et intérêts, la réalisation forcée de la vente ne peut être ordonnée en l'état de la rétractation de Madame X...-Y...   ; Monsieur B...sera donc débouté de cette demande.
Sur la demande de dommages et intérêts de Monsieur B...
Au cas où la cour retiendrait la rétractation de la promesse par Madame Y..., Monsieur B...sollicite des dommages et intérêts à hauteur de 717 308  sur le fondement de l'article 1142 du code civil, outre la restitution de l'indemnité d'immobilisation versée 60 979, 61 .
L'indemnité d'immobilisation versée lors de la passation de l'acte authentique du 13 avril 2001 doit être restituée à Monsieur B..., puisque la vente n'a pas été conclue entre les parties.
En application de l'article 1153 du code civil, les intérêts au taux légal de la somme, dont le remboursement a été ordonné en conséquence de l'annulation du contrat en application duquel cette somme avait été versée, ne peuvent avoir pour point de départ que le jour de la demande en justice équivalant à la sommation de payer et non le jour du versement.
Monsieur B...ne justifiant pas de sa première demande en justice du remboursement de l'indemnité d'immobilisation, il convient de retenir la date de ses conclusions devant la cour.
Si la promesse unilatérale de vente n'a pas pour effet de transmettre à celui qui en est le bénéficiaire un droit immobilier sur le bien qui en est l'objet, l'obligation du promettant est une obligation de faire consistant à maintenir l'offre pendant le délai de l'option, obligation dont l'inexécution se résout par l'allocation de dommages et intérêts en application de l'article 1142 du code civil   ;
Madame X...-Y..., en rétractant la promesse unilatérale de vente que Paul Y... avait consentie le 13 avril 2001 à Monsieur B...et qu'elle s'était engagée personnellement à régulariser par l'acte du 7 avril 2004, n'a pas respecté son obligation de vendre qu'elle devait maintenir pendant le délai de l'option du bénéficiaire   ; conformément à l'article 1142 du code civil, elle doit réparer le dommage que l'inexécution de son obligation de vendre a pu causer à Monsieur B....
Monsieur B...demande que son préjudice soit fixé à la valeur actuelle de la chose vendue déduction faite du montant de la vente fixée à la promesse, soit la somme de 717   308 .
Monsieur B...a perdu la possibilité d'acquérir une propriété de 2 ha 61 a 78 ca située au Saintes Maries de la Mer lieu-dit «   ...   » dans un site protégé avec un bâtiment d'habitation de 250 m ² construit en 1959 dans un environnement exceptionnel et recherché en bordure du marais communal, telle que la décrit Madame X...-Y...qui l'évalue à ce jour dans ses conclusions à la somme de 1 000 000  à 1 158 000  pour les besoins de sa demande en rescision pour lésion.
La promesse unilatérale de vente n'opérant aucun transfert de propriété de l'immeuble, qui devait avoir lieu le jour de la signature de l'acte authentique de vente, Monsieur B...ne peut prétendre à la plus-value de cet immeuble.
Dans la promesse unilatérale de vente, les parties ont fixé le prix de vente à la somme de 553   571, 51  sans aucune clause d'indexation ou de revalorisation, alors que le délai d'option, le décès de l'usufruitière, était fonction de l'espérance de vie de cette dernière, donc aléatoire   ; en l'espèce le délai de l'option a duré plus de six ans.
Tant le promettant que le bénéficiaire ne pouvait prétendre à la plus-value ou la moins-value que l'immeuble pouvait prendre pendant ces six ans, si la vente par acte authentique avait été conclue   ; Monsieur B...est donc mal venu de se prévaloir de cette plus-value pour déterminer le montant des dommages et intérêts, dont serait redevable Madame X...-Y....
Madame X...-Y...n'a pas rétracté la promesse unilatérale pour vendre son immeuble à un tiers et ainsi en obtenir un meilleur prix que celui prévu six ans auparavant, mais elle souhaite garder sa propriété parce qu'elle y vit et qu'elle entend y rester après le décès de son mari   ;
Le montant de la plus-value de cette propriété est donc théorique, puisqu'aucune vente n'est envisagée.
Dans ces conditions, le préjudice subi par Monsieur B...du fait de l'inexécution de sa promesse de vente par Madame X...-Y...consiste en la désillusion de ne pouvoir acquérir un immeuble, dont il a cru légitimement devenir propriétaire pendant près de six ans.
Il convient de fixer ce préjudice en fonction de la valeur de cette propriété fixée dans la promesse et de la durée de l'option, à la somme de 60   000 .
Monsieur B...demande également le remboursement des frais engagés préalablement à la vente notamment le procès-verbal de carence établi par Maître E...et les frais de dossier de prêt souscrit auprès du Crédit Agricole.
Mais Monsieur B...a été téméraire d'exposer ces différents frais, puisque par son assignation en nullité de la vente, Mme X...-Y...lui avait fait connaître sa volonté de ne pas consentir à la vente   ; il aurait donc dû ne pas faire de frais inutiles et il convient de le débouter de cette demande.
Sur demandes annexes de Mme Y...
Madame X...-Y...demande de dire non avenus les jugements rendus par le juge de l'exécution et elle sollicite la somme de 120   000  de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi par les mesures d'exécution entreprises par Monsieur B....
Monsieur B...a poursuivi devant le Juge de l'exécution la liquidation de l'astreinte ordonnée par le jugement du 12 avril 2007 et majorée par la cour par arrêt du 10 novembre 2009 et il l'a obtenu par deux jugements en date du 9 juillet 2010 et 14 mars 2011.
En application de l'article 625 alinéa 2 du code de procédure civile, ces deux jugements rendus en exécution de l'arrêt de la cour d'appel d'Aix du 10 novembre 2009 sont annulés par l'effet de la cassation intervenue le 15 mai 2011, sans qu'il y ait lieu à une nouvelle décision.
Il n'y a donc pas lieu de faire droit à cette demande.
En poursuivant l'exécution de décisions de justice qui lui étaient favorables, Monsieur B...n'a fait qu'utiliser les voies d'exécution que le droit met à sa disposition, afin de faire reconnaître l'existence d'un droit qui lui avait été reconnu par un arrêt confirmatif.
L'exercice d'une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à réparation que s'il constitue un acte de mauvaise foi ou s'il s'agit d'une erreur équipollente au dol.
Il convient de relever que Madame X...-Y...a été à l'initiative d'actions devant le juge des référés et le juge de l'exécution afin d'obtenir des délais et une suspension des décisions du juge de l'exécution.
En l'absence de tout abus de droit commis par Monsieur B...dans la conduite des voies d'exécution, il convient de débouter Madame X...-Y...de sa demande de dommages et intérêts.
P A R C E S M O T I F S
La cour, statuant publiquement, contradictoirement sur renvoi de cassation,
Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 2008,
Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
Dit recevable la demande de Madame X...-Y...aux fins de faire constater la rétractation de la promesse unilatérale de vente du 13 avril 2001,
Dit que la promesse unilatérale de vente consentie le 13 avril 2001 a été rétractée par l'assignation délivrée le 31 octobre 2005 par Madame X...-Y...à Monsieur B...,
Déboute Monsieur B...de sa demande en réalisation de la vente forcée de l'immeuble sis aux Saintes Maries de la Mer lieudit «   ..., appartenant à Madame X...-Y...,
Condamne Madame X...-Y...à restituer à Monsieur B...la somme de 60   979, 61  montant de l'indemnité d'immobilisation avec intérêts au taux légal à compter du 3 août 2012 et à lui payer la somme de 60   000  à titre de dommages et intérêts,
Déboute Monsieur B...de ses demandes relatives à des frais annexes,
Déboute Madame X...-Y...de sa demande en dommages et intérêts,
Dit n'y avoir lieu à prononcer l'annulation des jugements pris par le juge de l'exécution,
Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne Monsieur B...en tous les dépens, avec application de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT