COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 03 Septembre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 08/01117
Sur arrêt de renvoi (RG no 1863 f-d) de la Cour de Cassation en date du 03 OCTOBRE 2007, qui casse et annule totalement l'arrêt rendu le 21/06/06 par la Cour d'Appel de MONTPELLIER statuant sur appel du jugement du Conseil des Prud'hommes de MONTPELLIER en date du 10/10/05 ;
APPELANT :
Monsieur André X...

34430 SAINT JEAN DE VEDAS
Représentant : la SCP MARTIN PALIES DEBERNARD-JULIEN DAT (avocats au barreau de MONTPELLIER)

SARL DATASUN, prise en la personne de son représentant légal
226 rue du Landy
93200 SAINT DENIS
Représentant : Me LEMOINE substituant la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE (avocats au barreau de NEUILLY/SEINE)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 JUIN 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pierre D'HERVE, Président et Madame Marie CONTE, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Madame Marie CONTE, Conseiller
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 03 SEPTEMBRE 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Madame Dominique VALLIER, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
André X... a été engagé par la Société DATASUN selon contrat à durée indéterminée à compter du 1er juin 1995 en qualité de VRP multicartes chargé d'assurer dans le secteur Sud Est la représentation et la vente de produits consommables informatiques de bureautique et reprographie.
Dans le cadre d'un échange de courriers en décembre 1999 et octobre 2000, l'employeur a rappelé au salarié son obligation de lui adresser des rapports mensuels, puis hebdomadaires de son activité, et lui a reproché une baisse du chiffre d'affaires sur son secteur.
Le 2 novembre 2000 la Société DATASUN a convoqué André X... à un entretien préalable à un éventuel licenciement. Cet entretien, à la suite d'un nouvel échange de correspondances a été annulé, selon courrier du 10 novembre 2000.
Après convocation à un entretien préalable fixé au 17 octobre 2003 auquel le salarié ne s'est pas présenté, l'employeur lui a notifié son licenciement pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 octobre 2003 ainsi libellé :
" Le 2 Octobre 2003, nous vous avons convoqué à un entretien préalable à la mesure de licenciement que nous envisagions de prendre à votre encontre devant se tenir le vendredi 17 Octobre 2003 :
Vous ne vous êtes pas présenté.
Vous ne nous avez dons pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous nous voyons contraint de procéder à votre licenciement sans préavis ni indemnité.
En effet, les motifs qui nous conduisent à procéder à votre licenciement sont les suivants :
l/ Dans le cadre de l'exercice de votre fonction, vous devez nous communiquer régulièrement vos rapports de visites afin que nous puissions nous assurer tant de la réalité de votre travail que de la façon dont vous vous organisez dans vos tournées.
Or, malgré de très nombreuses relances, vous persistez à nous communiquer systématiquement ces rapports avec des retards considérables ; en outre, certains rapports ne nous ont jamais été envoyés sans nous donner d'explications.
Ces agissements de votre part constituent une violation évidente de vos obligations professionnelles élémentaires et démontrent que vous refusez de nous tenir fidèlement informés de votre activité, ce que nous ne saurions admettre.
2/ De plus, sur la base des seuls rapports que vous nous avez communiqués, nous avons été amenés à constater les faits suivants :
- le nombre de visites ne cesse de diminuer,
- certains des départements relevant exclusivement de votre secteur ne sont plus visités du tout, et d'autres le sont très insuffisamment ;
De l'étude de vos propres rapports de visites nous avons pu constater que les villes et les départements de votre secteur qui étaient visités, l' étaient sans cohérence, vos visites continuent à ne pas être regroupées par secteur géographique.
Malgré nos directives, vous persistez dans une très mauvaise organisation de vos circuits de visites ce qui provoque une perte de temps considérable qui entraîne une réduction de votre temps de prospection et d'activité et qui explique en majeure partie que notre chiffre d'affaires soit en baisse en manière significative et durable.
De surcroît, à l'examen des rapports de visites que vous nous avez récemment communiqués, nous avons pu constater que vous avez posté des envois de rapports depuis des villes qui ne figuraient pas sur vos rapports à ces dates d'envois. Cela confirme votre mauvaise organisation dans l'élaboration de vos tournées, ou, plus grave encore, que vos rapports ne reflètent pas la réalité de votre activité.
En outre, et alors que suite à vos remarques sur vos conditions de travail, nous avions mis à votre disposition un téléphone portable devant vous permettre de prendre contact, aussi bien avec votre Direction, qu'avec vos clients, que ce soit pour discuter des conditions tarifaires négociées de nos produits ou pour organiser vos tournées, nous avons été amenés à constater que vous n'utilisiez absolument pas cet outil.
Bien que ces différents griefs vous aient plusieurs fois été exposés, vous continuez à prospecter la clientèle sans changer d'habitude refusant de modifier votre méthode de travail.
Nous ne pouvons accepter un tel comportement, d'autant plus que vous jouissez de l'exclusivité sur votre secteur de prospection.
Votre comportement professionnel occasionne un réel préjudice pour notre société : en effet, nous avons pu constater que votre chiffre d'affaires, de 1999 à 2002, a baissé de 20 % et que, sur le seul premier semestre de l'année 2003, il accuse une baisse très importante de 21 %.
Du fait de votre absence à l'entretien préalable auquel nous vous avions convoqué pour le Vendredi 17 Octobre 2003, vous ne nous avez pas permis de modifier notre appréciation concernant ces griefs.
Nous vous notifions par la présente votre licenciement.
De surcroît, la gravité des faits qui vous sont reprochés rend impossible la poursuite de votre contrat, y compris pendant la durée limitée du préavis. "
Contestant la régularité et la légitimité de cette rupture et poursuivant le paiement de rappels de commissions et d'une indemnité de clientèle, le salarié a, le 22 décembre 2003, saisi le Conseil de Prud'hommes de MONTPELLIER qui, par jugement du 10 octobre 2005, a condamné l'employeur à lui payer les sommes de :
- 4250,02  d'indemnité de préavis
- 425  de congés payés afférents
- 2751,90  d'indemnité de clientèle
- 800  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile
et a ordonné la remise par la Société DATASUN des documents de fin de contrat conformes à sa décision.
Par arrêt en date du 21 juin 2006, la Chambre Sociale de cette Cour d'Appel a dit irrecevable l'appel interjeté par André X....
Par arrêt en date du 3 octobre 2007, la Chambre Sociale de la Cour de Cassation a cassé et annulé dans toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 21 juin 2006 par la Cour d'Appel de MONTPELLIER et renvoyé la cause et les parties devant la même Cour autrement composée.
André X... a saisi la Cour de renvoi par déclaration reçue au Greffe le 15 février 2008.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par voie de conclusions écrites réitérées oralement à l'audience auxquelles il convient de se référer pour l'exposé complet de ses moyens et arguments, l'appelant demande à la Cour de :
REFORMER le jugement du 10 octobre 2005,
1- DIRE ET JUGER QUE Monsieur X... n'a pas reçu les commissions sur chiffre d'affaires prévues au contrat de travail,
CONDAMNER la Société DATASUN au paiement de la somme de 62 270,63  à titre de rappel de commissions et 6227,06  à titre d'indemnité de congés payés y afférents.
2- DIRE ET JUGER QUE le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
CONDAMNER la société DATASUN au paiement des sommes suivantes :
Au principal, s'il est fait droit à la demande de rappel de salaires
- 10.563,84  à titre d'indemnité compensatrice de préavis ( 4 mois)
- 1.056,38  au titre des congés y afférents
- 51.000,00  à titre d'indemnité de clientèle (24 mois)
- 40.000,00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif (15 mois)
- 400,11  à titre de solde de remboursement de frais
Subsidiairement, si la demande de rappel de commissions est rejetée :
- 6.071,45  à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois)
- 607,15  au titre des congés payés y afférents
- 37.500,00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif (15 mois)
- 400,11 à titre de solde de remboursement de frais
3- ORDONNER la remise des bulletins de paie, du certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC rectifiés faisant le rappel de commissions, les 4 mois de préavis, les congés payés y afférents, l'indemnité de clientèle, et ce, sous astreinte de 100  par jour de retard, 15 jours à compter de la notification,
SE RESERVER la liquidation éventuelle de l'astreinte
4- CONDAMNER la société DATASUN au paiement de la somme de 3.000,00  sur le fondement de l'article 700 du NCPC ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
S'agissant de la demande de rappel de commission il se prévaut de l'article 8 du contrat de travail prévoyant le principe et les modalités de calcul des commissions, que l'employeur n'a pas selon lui respecté, dans la mesure où il s'est borné à le commissionner à hauteur de 0,50 % sur le chiffre d'affaires réalisé auprès des clients existants au 1er juin 2003, sans lui verser la commission de 5,8 ou 10 % sur le chiffre différentiel entre le chiffre d'affaires réalisé par client et le chiffre d'affaires de référence.
Il s'oppose à l'argumentation adverse, fondée sur l'absence de contrat écrit, en faisant valoir que :
- en présence d'un contrat apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve,
- le contrat écrit que lui a adressé l'employeur lui-même a été appliqué tout au long de la relation de travail, la Société DATASUN s'y référant dans divers courriers et n'ayant jamais contesté l'existence d'un écrit quand le salarié a réclamé son application.
Il conteste en outre que le client SAINT ETIENNE BUREAU ait bénéficié de remises de 30 %.
Relativement au licenciement il soutient qu'aucun des griefs invoqués ne résiste à l'analyse exposant à cet effet d'une part qui a été communiquée à l'employeur et en temps utile, l'intégralité des rapports de visite, les exemples cités par l'employeur, antérieurs de plus de deux mois à la date de la convocation à l'entretien préalable étant, qui plus est, entièrement prescrits, d'autre part qu'en bénéficiant en sa qualité de VRP d'une totale liberté dans l'organisation de son emploi du temps, d'autant plus large qu'il était VRP multicartes, l'employeur n'avait de ce fait aucune raison de contrôler son organisation en lui adressant des reproches totalement infondés, enfin que la baisse du chiffre d'affaires de 20 % de 1999 à 2002 et de 21 % au 1er semestre 2003 ne lui est en aucune façon imputable tenant le contexte économique difficile affectant l'ensemble de la Société et l'abandon volontaire par l'employeur d'une partie de l'activité relative au commerce de pièces détachées en cessant d'établir en 1998, tarifs et catalogues.
Il rappelle que l'insuffisance professionnelle ne justifie un licenciement qu'à condition de reposer sur des faits objectifs et imputables au salarié.
Il relève que l'article 3 du contrat de travail prévoit un préavis de 4 mois, et que la rupture du contrat de travail du fait de l'employeur non causée par une faute grave ouvre droit à l'attribution d'une indemnité de clientèle devant être fixée à une somme équivalente à deux années de commissions nettes de frais professionnels.
Il estime enfin pourvoir prétendre compte tenu de son âge et de son ancienneté lors de la rupture du contrat de travail, de la privation de 30 % de son revenu que représentait la carte DATASUN, et des circonstances de son licenciement à une indemnité égale à 15 mois de salaire.
La Société DATASUN conclut pour sa part à l'infirmation partielle du jugement en ce qu'il a écarté la faute grave, à sa confirmation pour le surplus, au débouté de André X... de l'ensemble de ses demandes et à sa condamnation au paiement de la somme de 5000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Elle s'oppose en premier lieu à la demande de rappel de commissions reposant exclusivement sur l'article 8 d'un contrat de travail dont se prévaut le salarié, mais qui ne peut recevoir application, s'agissant d'un simple projet de contrat non signé par les parties ni exécuté au cours des 10 années de la relation de travail.
Elle soutient par ailleurs que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement sont parfaitement justifiés et fait valoir à cet effet que :
- Le salarié a refusé d'informer son employeur de son activité, persistant, malgré de nombreuses relances à communiquer ses rapports avec des retards considérables, voire à en omettre certains.
- La lecture des rapports d'activité incomplets fournis par le salarié met en évidence une diminution constante du nombre de visites, certains départements relevant exclusivement de son secteur n'ayant jamais été visités.
- Le salarié ne préparait pas ses tournées, et une mise à jour de son fichier clients aurait pu lui éviter des pertes de temps considérables et de longs et coûteux déplacements.
- Certains rapports d'activités, expédiés depuis des villes qui n'y figurent pas, ne reflètent pas la réalité.
- André X..., qui a accepté deux nouvelles représentations sans en informer son employeur, a privilégié les autres cartes qu'il détenait sur celles de la Société DATASUN.
- La baisse du chiffre d'affaires du salarié a pour origine les carences d'André X... dans l'organisation de ses activités.
Elle précise qu'en l'état des versements déjà opérés, seule est due au salarié, à titre de remboursement de frais, la somme de 86,96.
S'agissant de l'indemnité de clientèle, et dans l'hypothèse où la faute grave ne serait pas retenue par la Cour, elle observe que André X... , tenu de démontrer l'existence d'un préjudice résultant de la perte pour l'avenir de la clientèle qu'il a créée, apportée ou développée, ne rapporte pas la preuve d'une perte de revenus consécutive à son licenciement.
Elle soutient qu'en effet, si André X... a apporté des clients au cours de l'exécution de son contrat de travail, il en a par ailleurs perdu un grand nombre, depuis son embauche, représentant 50 % du chiffre d'affaires et 66 % du portefeuille clients.
Elle rappelle en outre que les commissions entrant dans la base de calcul de l'indemnité de clientèle s'entendent nettes de frais professsionnels.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur le rappel de commissions :
Le salarié sollicite l'application de l'article 8 d'un document intitulé contrat de travail VRP multicarte daté du 27 mai 1993, prévoyant le mode de calcul de la rémunération de VRP.
Ce document n'a pas été signé par les parties et n'a jamais été exécuté dans le cadre des relations de travail, lesquelles se sont poursuivies sur une durée de 10 années.
C'est donc à juste titre que les premiers juges retenant l'absence de valeur contractuelle de l'article 8 du document litigieux, en ont écarté l'application dans les rapports entre les parties et ont débouté André X... de sa demande de rappel de commissions.
Sur le licenciement :
Il incombe à l'employeur qui a procédé au licenciement pour faute grave, de rapporter la preuve d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié, et constituant un manquement à ses obligations d'une gravité telle qu'elle interdit son maintien sans l'entreprise.
L'employeur reproche en premier lieu au salarié l'absence de communication régulière, malgré de nombreuses relances, des rapports de visite destinés à lui permettre de s'assurer de la réalité de son travail, et la diminution du nombre de visites.
L'obligation pour un VRP de rendre compte à l'employeur de son activité de prospection est inhérente à son statut et en constitue un élément essentiel, même si elle n'a pas été expressément formalisée dans le contrat de travail, des rapports permettant en effet à l'employeur de vérifier le suivi régulier des clients par son représentant.
En l'espèce, l'employeur a imposé à compter du mois d'octobre 2000 l'envoi par lettre recommandée avec accusé de réception de rapports hebdomadaires, en prenant à sa charge les frais d'expédition.
Il ressort des pièces produites par la Société DATASUN, que les rapports des semaines 29.30.31 de l'année 2003 n'ont pas été adressés à l'employeur, malgré plusieurs relances dont la dernière est en date du 22 septembre 2003.
En fait, aucun rapport n'est produit afférent à la période écoulée entre les semaines 28 à 35, et le salarié ne justifie pas s'être trouvé en congés sur l'ensemble de cette période.
Les pièces produites par l'appelant permettent de vérifier que, pour l'année 2003, André X... a adressé à la Société DATASUN 11 courriers recommandés pour 38 semaines d'activité, ce qui correspond à un envoi toutes les 3, 5 semaines, et s'est donc soustrait à l'obligation de rendre compte, de façon hebdomadaire, de ses activités.
Il ressort par ailleurs des pièces produites par la Société DATASUN que celle-ci a éprouvé depuis l'année 2000, des difficultés pour obtenir communication des rapports d'activités, dont certains ont été expédiés par le salarié avec des retards considérables, d'autres n'ayant pas été adressés à l'employeur. Ainsi font défaut les rapports des semaines, 29, 30 et 31 de l'année 2001, 29 30 et 31 de l'année 2002, 1 et 6 de l'année 2003. Au cours de l'exercice 2001 André X... a adressé 35 courriers recommandés pour 47 rapports hebdomadaires. Pour l'exercice 2002, 18 courriers recommandés ont été adressés pour 47 semaines d'activité.
Les 2 rapports transmis à l'employeur pour le mois de septembre 2001, ne précisent pas le numéro de la semaine.
La Société DATASUN a attiré à plusieurs reprises l'attention de son salarié, notamment par courriers recommandés du 6 décembre 1999, 2octobre 2000, 17 octobre 2000, sur la nécessité d'obtenir des informations par le biais de rapports d'activité et a mis en oeuvre le 2 novembre 2000, pour ce motif, une procédure de licenciement, à laquelle elle a renoncé devant l'engagement de André X... de se conformer à l'obligation de transmettre des rapports hebdomadaires.
Les faits afférents aux années 2000, 2001 et 2002 sont certes prescrits.
Toutefois l'employeur qui les a visés dans la lettre de licenciement est autorisé à en faire état dans le but d'établir la matérialité de la faute, caractérisée par la persistance du salarié dans l' inexécution de ses obligations, nonobstant les mises en garde de l'employeur.
Il ressort enfin du tableau recensant les données fournies par les rapports d'activité de André X... que le nombre de visites de clients réalisées par celui-ci a régulièrement diminué de l'année 2001 à l'année 2003.
Le grief invoqué par l'employeur est donc établi.
Par ailleurs la Société DATASUN ne démontre pas que la baisse du chiffre d'affaires est imputable au salarié.
Tenant la difficulté pour un VRP multicartes d'utiliser un téléphone différent pour chaque carte, la non-utilisation par le salarié du téléphone portable fourni par l'entreprise ne relève pas d'un comportement fautif.
Enfin le grief résidant dans la mauvaise organisation des tournées n'est pas fondé en l'état de la liberté d'organisation dont jouit le VRP, celle-ci étant accrue par le fait que André X... était VRP multicarte.
Le jugement déféré mérite dès lors confirmation en ce qu'il a écarté la faute grave, dit le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et alloué au salarié une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 3 mois de salaire, un préavis de 4 mois n'ayant pas été, pour les raisons précedemment exposées, contractualisé.
Sur le remboursement des frais d'envoi des rapports d'activité :
Il convient d'allouer à ce titre à André X... la somme de 295  dont la Société DATASUN ne justifie pas avoir opéré, ainsi qu'elle le prétend, le remboursement par chèques.
Sur l'indemnité de clientèle :
En droit, la rupture du contrat de travail par le fait de l'employeur non causée par une faute grave entraîne pour le représentant l'attribution d'une indemnité de clientèle ayant pour objet de réparer le préjudice que subit le représentant en perdant le bénéfice de la clientèle qu'il a créée, apportée ou développée.
Il ressort des pièces produites que le nombre de clients sur le secteur attribué à André X... est passé de 240 clients en 1993 à 1529 clients en 2003.
Sur le même secteur, et au cours de la même période, André X... a créé 708 680  de chiffre d'affaires, l'analyse du chiffre d'affaires démontrant que les clients existant en 1992 ne représentaient plus que 64 400 . Il n'est pas démontré que les diminutions constatées dans la clientèle prééxistante provenaient du fait du salarié.
André X... a subi un préjudice dans la mesure où il était rémunéré à la commission, n'a pas continué à exploiter la clientèle qu'il a créée et développée et n'a pas perçu au cours du contrat des rémunérations spéciales accordées pour le même objet.
Il convient de lui allouer à titre d'indemnité de clientèle une somme équivalente à une année de commissions déduction faite des frais professionnels, soit 21 000 .
Sur l'article 700 du Code de Procédure Civile :
La Société DATASUN tenue aux dépens doit être condamnée à payer à André X... la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement sauf en ses dispositions relatives au montant de l'indemnité de clientèle,
Et statuant à nouveau de ce seul chef,
Condamne la Société DATASUN à payer à André X... la somme de 21 000  à titre d'indemnité de clientèle,
Y ajoutant,
Condamne la Société DATASUN à payer à André X... la somme de 295  à titre de remboursement de frais,
Condamne la Société DATASUN à payer à André X... la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Condamne la Société DATASUN aux dépens.