COUR D' APPEL DE VERSAILLES

Code nac : 59B
12ème chambre section 1

CONTRADICTOIRE
DU 14 FEVRIER 2008
R. G. No 06 / 06835

- S. A. ALCION GROUP
- S. C. I. ZAPHIR

Société Anonyme Coopérative LA BANQUE POPULAIRE- RIVES DE PARIS
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 04 Septembre 2006 par le Tribunal de Grande Instance de NANTERRE
No chambre : 6
No RG : 05 / 5488
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER
SCP FIEVET- LAFON
SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE QUATORZE FEVRIER DEUX MILLE HUIT,
La cour d' appel de VERSAILLES, a rendu l' arrêt suivant dans l' affaire entre :
- S. A. ALCION GROUP, nouvelle dénomination de la société ARI
ayant son siège..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Autre qualité : Intimé dans 06 / 06915 (Fond)
Concluant par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués- No du dossier 20061206
Plaidant par Me Olivier WIELBLAD, collaborateur de Me Marcel BOUHENIC, avocat au barreau de PARIS
- S. C. I. ZAPHIR, prise en la personne de son gérant Monsieur Rémi Z...
ayant son siège..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Concluant par la SCP FIEVET- LAFON- No du dossier 261030
Ayant pour avocat Me Valérie DELATOUCHE du barreau de MEAUX
APPELANTES
****************
Société Anonyme Coopérative LA BANQUE POPULAIRE- RIVES DE PARIS, anciennement dénommée BICS- BANQUE POPULAIRE
ayant son siège..., agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Concluant par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD, avoués- No du dossier 0643300
Plaidant par Me Nicolas ANCEL, substituant Me Anne- Marie DE CHARON- CAMPANA, avocat au barreau de PARIS

****************
Composition de la cour :
L' affaire a été débattue à l' audience publique du 29 Novembre 2007, Madame Dominique LONNE, conseiller, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Sylvie MANDEL, président,
Madame Marie- José VALANTIN, conseiller,
Madame Dominique LONNE, conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE
La société ARI (devenue ALCION GROUP) a acquis le 21 mai 2002 de la société NORIA 2. 404 actions représentant 96,16 % du capital social de la SA DATUS.
Par acte sous seing privé du 21 mai 2002, la société NORIA a consenti en faveur de la société ARI, une garantie d' actif net et de passif portant sur le bilan de la société DATUS arrêté au 31 mars 2002.
La société civile immobilière ZAPHIR a repris l' engagement de la société NORIA à la suite de la dissolution de celle-ci.
Aux termes d' un acte de cautionnement du 25 août 2003, la BANQUE POPULAIRE anciennement dénommée BICS BANQUE POPULAIRE s' est portée caution solidaire de la société NORIA, cédante, au profit de la société ARI, cessionnaire, à concurrence de 140. 000  jusqu' au 20 novembre 2004, puis ramené à 82. 000  jusqu' au 21 mai 2005, " pour garantir l'indemnité qui pourrait être due par le cédant suite à une diminution d' actif ou accroissement de passif de la société DATUS qui se révélerait postérieurement à la cession et qui trouverait son origine dans les faits ou circonstances antérieures à ladite date ".
Au titre des modalités de mise en jeu, ce premier cautionnement stipulait :
" Le bénéficiaire disposera d' un délai de 15 jours maximum après chaque échéance pour mettre en jeu le présent cautionnement.
Pour la bonne fin de cet engagement, le cessionnaire notifiera dès que possible à la BICS- BANQUE POPULAIRE tout élément ou événement susceptible de le mettre en jeu ".
Aux termes d' un second acte de cautionnement du 29 décembre 2004, la BANQUE POPULAIRE se portait caution personnelle et solidaire de la SCI ZAPHIR, reprenant l' engagement de la société NORIA dissoute, au profit de la société ARI, et ce à concurrence d' un maximum de 82. 000 .
Cet acte de cautionnement du 29 décembre 2004 :
1) précise : "... Nous référant à la caution réf 2- 47806 émise le 25 août 2003 pour le compte de la société NORIA, le cédant, concernant la cession de 2. 404 actions de la société DATUS, au profit de la société ARI, le cessionnaire, déclarons nous porter caution personnelle et solidaire de la SCI ZAPHIR... reprenant l' engagement de la société NORIA, dissoute, au profit de la société ARI,..., à concurrence d' un montant maximum de 82. 000 euros... ",
2) mentionne comme objet : " pour garantir l' indemnité qui pourrait être due par la SCI ZAPHIR suite à une diminution d' actif ou accroissement de passif de la société DATUS qui se révélerait postérieurement à la date de cession et qui trouverait son origine dans les faits ou circonstances antérieures à ladite date ",
3) il est prévu :
- que la garantie cessera de produire effet le 21 mai 2005 ; que passé la date du 5 juin 2005, l' engagement ne pourra plus être mis en jeu,
- que pour la bonne fin de cet engagement, le cessionnaire notifiera dès que possible à la BANQUE POPULAIRE BICS tout élément ou événement susceptible de mettre en jeu la garantie,
4) cet acte prévoit une clause de substitution, selon laquelle cet acte se substitue à celui émis le 25 août 2003 pour un montant de 140. 000  ramené à 82. 000  pour le compte de la société NORIA, le montant total de l' engagement de la banque ne pouvant excéder 82. 000 .
Par lettre recommandée avec avis de réception du 26 janvier 2005, la société ARI a sollicité la BANQUE POPULAIRE et ZAPHIR pour le paiement de 40. 461, 85 euros au titre de deux affaires prud' homales concernant Laurence D... et Lahouari E..., ingénieurs cadres licenciés par DATUS avant la cession précitée. Il s' agit :
- d' une condamnation prud' homale au profit de Madame D... (causes du jugement du 28 novembre 2002 du conseil de prud'hommes de Paris = 35. 292, 92 ),
- de frais d' huissier dans l' instance D... (168, 93 ),
- de frais d' avocat pour l' instance prud' homale E..., (5. 000 ).
Cette mise en demeure étant demeurée infructueuse, la société ARI a assigné la société ZAPHIR ainsi que la BANQUE POPULAIRE en paiement solidaire des sommes de 40. 461, 85 euros outre les intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2005 et 2. 000 euros au titre de l' article 700 du CPC.
En cours d' instance, la société ARI nouvellement dénommée ALCION GROUP a demandé paiement d' un somme complémentaire de 26. 000 , correspondant à un nouvel élément de passif dans la mesure où un arrêt du 27 octobre 2005 l' avait condamnée à payer cette somme à Monsieur E... (sur cette somme de 26. 000 , la société ZAPHIR a réglé 14. 151, 70 - reste = 11. 848, 30 )
Les sociétés ZAPHIR et BANQUE POPULAIRE ont conclu au débouté et demandé au tribunal de surseoir à statuer dans l' attente de l' issue d' une action en responsabilité engagée à l' encontre de l' avocat de la société DATUS chargé de faire appel de la décision prud' homale dans l' affaire D....
La société BANQUE POPULAIRE a également soulevé l' incompétence du tribunal.
La BANQUE POPULAIRE a notamment soutenu sur le fond devant le tribunal au visa des articles 1134, 1135 et 1116 du Code civil :
* qu' il résulte de l' acte de cautionnement du 29 décembre 2004 une obligation de la société ARI d' informer la banque de manière immédiate d' événements susceptibles de faire jouer la garantie et que cette condition de mise en oeuvre du cautionnement n' avait pas été respectée dans la mesure où la banque n' avait été informée par la société ARI que par une lettre du 26 janvier 2005, reçue le 28 janvier 2005, alors que la société ARI connaissait :
- depuis les 18 mars 2003 et 14 mai 2004 l' existence des factures d' honoraires d' avocats en charge de l' affaire prud' homale DATUS / E... jugée le 29 juillet 2004 pour les avoir passées en comptabilité les 11 avril 2003 et les 16 juin 2004,
- depuis le 28 octobre 2004, l' existence des conséquences financières du jugement du conseil de prud'hommes du 28 novembre 2002 dans l' affaire D... / DATUS, jugement notifié le 17 juin 2003,
* que la banque s' était donc à nouveau portée caution le 29 décembre 2004 alors qu' un passif né sous l' empire de l' ancien cautionnement lui avait été caché et ne lui avait été transmis dans les 15 jours imposés par l' acte de cautionnement.
La banque soulevait la déloyauté dans la formation et dans l' exécution du contrat.
Par jugement du 4 septembre 2006, le Tribunal de Grande Instance de Nanterre a :
- rejeté l' exception d' incompétence,
- rejeté la demande de sursis à statuer,
- rejeté la fin de non recevoir tirée du défaut de qualité de la société ALCION GROUP,
- débouté la société ALCION GROUP de sa demande formée contre la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS (anciennement dénommée BICS- BANQUE POPULAIRE),
- condamné la SCI ZAPHIR à verser à la société ALCION GROUP la somme de 40. 461, 85 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 26 janvier 2005,
- condamné la SCI ZAPHIR à verser à la société ALCION GROUP 11. 848, 30 euros avec intérêts au taux légal,
- condamné la SCI ZAPHIR à verser à la SA ALCION GROUP 3. 000 euros au titre de l' article 700 du CPC,
- condamné la SA ALCION GROUP à payer à la SA Coopérative LA BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS 3. 000 euros au titre de l' article 700 du CPC,
- ordonné la capitalisation des intérêts à compter de la demande du 27 février 2006.
Il a en outre condamné la SCI ZAPHIR au paiement des dépens.
Le tribunal a considéré qu' il était constant que l' activité sociale de ZAPHIR portait sur la propriété de biens immobiliers ainsi que sur la propriété et la gestion de valeurs mobilières. Or, cette activité ne comportant pas par nature une intention de revente, l'exception d' incompétence était rejetée.
D'autre part, il a jugé que l' action en responsabilité civile professionnelle invoquée par les sociétés ZAPHIR et BANQUE POPULAIRE ne saurait faire obstacle à une demande portant sur une créance contractuelle d' ores et déjà certaine liquide et exigible.
Il a considéré qu' il est constant que la garantie de cautionnement consentie le 25 août 2003 avait, aux termes d' un acte de cautionnement intervenu le 29 décembre 2004, donné lieu à une novation pour garantie de 82. 000 euros et qu' ALCION GROUP a mis en  uvre ce cautionnement dans les 28 jours de sa signature ; que cependant, aucun élément ne permettant de considérer que les créances nées sous l' empire du précédent cautionnement avaient été régulièrement portées à la connaissance de la caution, la société ALCION GROUP " ne paraît pas " avoir respecté l' obligation de bonne foi présidant à la formation de ce contrat de garantie.
La société ALCION GROUP et la SCI ZAPHIR ont interjeté appel de ce jugement.
La demande de sursis à statuer et l' exception d' incompétence ne sont pas maintenues devant la Cour.
Dans ses dernières écritures (conclusions du 22 octobre 2007), la société ALCION GROUP demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu' il a condamné la société ZAPHIR au paiement des sommes couvertes par la garantie de passif, et de l' infirmer en ce qu' il l' a déboutée de ses demandes à l' encontre de la société BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS. Elle sollicite la condamnation solidaire des sociétés ZAPHIR et BANQUE POPULAIRE au paiement de la somme de 40. 461, 85 euros avec intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2005 et de la somme de 11. 848, 30 euros correspondant au solde
des causes du procès E..., avec intérêt au taux légal. Elle sollicite la capitalisation des intérêts et réclame également leur condamnation solidaire au paiement de la somme de 5. 000 euros au titre de l' article 700 du CPC et aux dépens.
La société ALCION GROUP fait valoir :
- que le contrat de cautionnement a été valablement formé, qu'aucun dol n'a affecté le consentement de la BANQUE POPULAIRE ; que l'absence prétendue de communication par la société ALCION GROUP des créances nées au titre de la garantie de passif en cours d' exécution du cautionnement du 25 août 2003, avant la signature du cautionnement du 29 décembre 2004, n' a aucunement été déterminante du consentement de la BANQUE POPULAIRE pour la signature de ce second acte de cautionnement ; qu' en effet ce n' est pas le contenu du passif au moment de la signature du cautionnement en date du 29 décembre 2004 qui a motivé le consentement de la BANQUE POPULAIRE, mais d' une part l'abaissement du plafond du cautionnement de 140. 000 à 82. 000  et d' autre part la succession d' une des parties à la garantie de passif objet du cautionnement, la société ZAPHIR succédant à la société NORIA, dissoute,
- subsidiairement, dans le cas où il serait considéré que l' absence de communication des créances nées avant le cautionnement du 29 décembre 2004 est constitutive d' un dol, les auteurs en seraient les débitrices principales de la garantie de passif, les sociétés NORIA, puis la SCI ZAPHIR, qui ont successivement négocié les deux cautionnements bancaires mais qui sont tiers au contrat de cautionnement en sorte que leurs manoeuvres dolosives ne pourraient affecter la validité du cautionnement ; que la société ALCION GROUP n' a pas négocié les cautionnements bancaires successifs ; que la constitution des cautionnements bancaires était la contrepartie du paiement anticipé par ALCION GROUP d' une partie différée du prix des actions de DATUS,
- que la société ALCION GROUP a respecté l'exigence d' information " dès que possible " à l' égard de la banque, et elle a été de bonne foi au cours de l' exécution du contrat de cautionnement du 29 décembre 2004, au regard du fait qu' elle a reçu cet acte de cautionnement par e-mail du 21 janvier 2005 de Monsieur Z..., gérant de la société ZAPHIR,
- que si le cautionnement du 25 août 2003 prévoit un délai précis de 15 jours pour informer la caution, la banque a ensuite renoncé à ce délai puisque le cautionnement du 29 décembre 2004, qui se substitue au précédent, ne prévoit plus ce délai et indique de façon moins exigeante " dès que possible " ; que la BANQUE POPULAIRE ne peut donc pas se prévaloir du non respect du délai de 15 jours à compter de l' apparition de certains éléments de passif pour les écarter du champ d' application du cautionnement,
- que la société ALCION GROUP fondant ses demandes uniquement sur le cautionnement du 29 décembre 2004, seul le respect du délai exigé par ce texte doit être examiné,
- que les sociétés NORIA puis ZAPHIR ont été en permanence informées des procédures qui ont donné lieu à la mise en oeuvre de la garantie de passif, qu' elles ont suivi ces procédures et que cette information immédiate était plus protectrice que celle prévue dans un délai de 15 jours en page 5 de l' acte de garantie de passif du 21 mai 2002.
Aux termes de ses conclusions du 24 avril 2007, la SCI ZAPHIR conclut à l' infirmation du jugement entrepris et demande à la Cour de débouter les parties de leurs demandes. Elle demande également à la cour d' ordonner la communication de l' incidence fiscale des règlements par rapport à l' impôt sur les sociétés et la communication de l' incidence du changement des pourcentages sur les commissions effectuées par Monsieur F....
Elle demande la condamnation de la société ALCION GROUP à lui payer la somme de 1. 000  au titre de l' article 700 du CPC.
La société BANQUE POPULAIRE  RIVES DE PARIS, anciennement dénommée BICS- BANQUE POPULAIRE a conclu à la confirmation du jugement.
A titre subsidiaire, elle demande à la Cour de dire que la condamnation prononcée à son encontre ne saurait excéder la somme de 3. 655, 23 euros. Elle demande à être autorisée à réaliser le gage portant sur le compte d' instrument financier no 04900042576 affecté par la SCI ZAPHIR, à hauteur de toute condamnation prononcée à son encontre. Elle sollicite par ailleurs la condamnation de tout succombant à payer la somme de 5. 000  au titre de l' article 700 du CPC et les dépens.
Elle invoque la mauvaise foi de la société ALCION GROUP dans la formation et l' exécution du contrat. Elle reprend l' argumentation susvisée de première instance.
Elle fait valoir que le changement du débiteur principal (NORIA puis ZAPHIR) a exigé la signature de l' acte de cautionnement du 29 décembre 2004, de sorte que le cautionnement du 29 décembre 2004 est un engagement nouveau, que le cautionnement est un acte aléatoire, qu' elle s' est engagée à garantir la société ARI, devenue ALCION GROUP, d' un accroissement du passif qui surviendrait postérieurement à l' engagement de caution et non à garantir un passif d' ores et déjà constitué ; que la société ALCION GROUP, qui était redevable d' une information sincère sur les obligations garanties, ne rapporte pas la preuve de l' avoir informée d' événements susceptibles de faire jouer la garantie de passif au jour du cautionnement et qui étaient déjà connus d' elle ; que la société ALCION GROUP prétend lui faire supporter la garantie d' événements antérieurs non révélés.
La BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS conclut que les augmentations de passif, toutes très antérieures au 29 décembre 2004, relevaient de la garantie de l' acte de caution du 25 août 2003 et que la société ALCION GROUP ne l' a pas avisée de ces événements dans les 15 jours de leur survenance, en sorte qu' elle ne pouvait plus activer la caution bancaire en vertu du premier cautionnement.
Pour le cas où l' engagement de caution serait considéré comme valable en dépit de l' absence de bonne foi de la société ALCION GROUP et pour le cas où le non respect des conditions de mise en oeuvre de la caution ne ferait pas obstacle à la garantie, la BANQUE POPULAIRE fait valoir que la société ALCION GROUP tente de mettre en jeu sa caution pour des obligations qui ne sont pas couvertes par cet engagement. Elle fait valoir à cet égard :
1)- que la garantie de passif du 21 mai 2002 fixe un délai d' information conventionnel du débiteur d' une durée de 15 jours maximum, sous peine qu' il soit dégagé de son engagement,
- que la société ALCION GROUP ne prouve pas avoir informé dans ce délai la SCI ZAPHIR des demandes qu' elle forme au titre de la garantie d' actif-passif,
- que la société ALCION GROUP ne peut se prévaloir de ce que les sociétés NORIA puis ZAPHIR ont été en permanence et immédiatement informées des procédures qui ont donné lieu à la mise en oeuvre de la garantie de passif, l' information du débiteur principal ne valant pas information de la caution solidaire,
2)- que l' acte de cautionnement du 29 décembre 2004 prévoit que l' objet de la caution est limité à une diminution d' actif ou un accroissement de passif de la société DATUS qui se révélerait postérieurement à la date de cession (21 mai 2002) et qui trouverait son origine dans des faits ou des circonstances antérieurs à ladite date,
- que l' action prud' homale de Madame D... est visée par l' acte de garantie d' actif net et de passif du 21 mai 2002 ; que si elle a son origine dans des faits antérieurs au 21 mai 2002, l'accroissement de passif en résultant s' est révélé antérieurement à la cession d' actions du 21 mai 2002 pour avoir été envisagé dès avant cette date,
- qu' en conséquence, le passif résultant de cette action prud' homale ne rentre pas dans l' obligation de couverture,
3)- que de même la garantie bancaire ne saurait être actionnée pour l' action prud' homale engagée par Monsieur E... ; que l' augmentation de passif n' a pu naître qu' à compter du 21 novembre 2005 date de notification de l' arrêt infirmant le jugement du conseil de Prud' hommes ayant débouté Monsieur E... ; qu' à cette date l'obligation de couverture de la caution avait cessé depuis le 21 mai 2005 et il n' était plus possible de mettre en jeu la caution bancaire depuis le 5 juin 2005 ; que la société ALCION GROUP n' a pas mis en demeure la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS de lui payer la somme de 26. 000  ni même celle réduite de 11. 848, 30  avant le 5 juin 2005,
- qu' elle était irrecevable à demander par conclusions signifiées en première instance le 12 décembre 2005 la condamnation de la banque à lui payer la somme de 26. 000 .

Considérant que la BANQUE POPULAIRE reproche à bon droit à la société ALCION GROUP de ne l' avoir avisée que le 26 janvier 2005 d' événements de nature à mettre en jeu la garantie de passif qu' elle cautionnait, survenus antérieurement au 29 décembre 2004, date du second engagement de caution emportant novation du premier engagement de caution du 25 août 2003, événements dont la société ALCION GROUP avait eu connaissance ;
Qu' en effet, il résulte des pièces régulièrement versées aux débats que :
- Maître G..., conseil de la société DATUS, a établi le 18 mars 2003 une demande d' honoraires de 2. 392  dans l' affaire prud' homale opposant la société DATUS et Monsieur E... qui avait saisi le conseil de prud' hommes pour licenciement abusif en mai 2002, l' affaire étant appelée à l' audience du bureau de jugement le 1er avril 2004,
- une note d' honoraires de Maître G... pour un montant de 3. 588  a été établie 14 mai 2004 à l' intention de " la société DATUS- ARI Groupe " dans l' affaire opposant la société DATUS et Monsieur E...,
- par e-mail du 21 octobre 2003, la société ZAPHIR a donné son accord à la société ARI (ALCION GROUP) sur le montant de 2. 000  que cette dernière devait régler au titre des honoraires de Maître G..., en indiquant que ce montant pourra être pris en compte dans la garantie de passif,
- par e-mail du 13 septembre 2004, la société ZAPHIR répercutait à la société ALCION GROUP des informations concernant les procédures en cours D... et E...,
- le jugement du conseil de prud' hommes de PARIS, rendu le 28 novembre 2002, condamnant la société DATUS à payer à Madame Laurence D... la somme de 31. 000  à titre d' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et la somme de 450  au titre de l' article 700 du Code de procédure civile a été rendu le 28 novembre 2002 et notifié le 17 juin 2003 ;
Qu' il convient de relever que l' acte de garantie de passif du 21 mai 2002 stipule " la garantie portera intégralement sur les éventuelles conséquence de l' action prud' homale engagée par Madame D... sans tenir compte de la provision de 15. 000  passée dans les comptes arrêtés au 31 mars 2002 et ci après annexé. En conséquence, le garant supportera intégralement les conséquences financières de cette action " ;
Considérant que même si contrairement à ce que soutient la BANQUE POPULAIRE, c' est le jugement du 28 novembre 2002 qui a révélé l' élément de passif né de l' instance prud' homale engagée par Madame D..., en tout état de cause sont nés sous l' empire du premier cautionnement consenti le 25 août 2003 par la BANQUE POPULAIRE, les éléments de passif susvisés, à savoir ceux nés de la condamnation prud' homale au profit de Madame D..., des frais d' huissier dans l' instance D... et des frais d' avocat pour l' instance prud' homale concernant Monsieur E... ;
Considérant qu' aux termes de l' acte de cautionnement du 25 août 2003 par lequel la BANQUE POPULAIRE se portait caution solidaire du cédant au profit du cessionnaire, le bénéficiaire disposait d' un délai de 15 jours maximum après chaque échéance pour mettre en jeu l' engagement et, pour la bonne fin de cet engagement, le cessionnaire devait notifier dès que possible à la BANQUE POPULAIRE tout élément ou événement susceptible de mettre en jeu cet engagement de caution ;
Considérant que la société ALCION GROUP avait donc une obligation d' information dans un délai rapide à l' égard de la banque, caution solidaire, pour tout élément ou événement susceptible de mettre en jeu la garantie de passif, la discussion sur l' information par la société ALCION GROUP des sociétés NORIA, puis ZAPHIR, étant à cet égard inopérante, de même que le moyen selon lequel l' absence d' information serait imputable à ces deux dernières sociétés ;
Considérant que la société ALCION GROUP non seulement a attendu le 26 janvier 2005 pour notifier les éléments de passif pour lesquels elle entendait faire jouer la garantie (affaire D..., honoraires de Maître G...) mais elle a également bénéficié, au mépris de l' obligation de contracter de bonne foi, d' un second engagement de caution consenti par la BANQUE POPULAIRE le 29 décembre 2004, avec à la charge de la société cessionnaire la même obligation que précédemment pour la bonne fin de l'engagement de caution de la banque, celle de notifier dès que possible à la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS tout élément ou événement susceptible de faire jouer la garantie de passif, et ce alors que ce passif était déjà constitué et connu de la société ALCION GROUP au jour de la conclusion de ce second acte de cautionnement ;
Considérant que s' agissant du jugement rendu le 29 juillet 2004 par le conseil de prud' hommes de Boulogne Billancourt relatif à l' instance engagée par Monsieur Lahouari E... pour licenciement abusif et qui a fait l' objet en cours de première instance d' une demande complémentaire de la société ALCION GROUP comme nouvel élément de passif au motif qu' un arrêt rendu le 27 octobre 2005 avait infirmé le jugement déboutant Monsieur E... de l' ensemble de ses demandes, la société ARI GROUP, venant aux droits de la société DATUS, a été partie à l' instance devant le conseil de prud' hommes et ce jugement a été signifié à la société ARI GROUP le 25 août 2004 ; que Monsieur E... en a relevé appel ; qu' en vertu de l' acte de cautionnement du 29 décembre 2004, l' obligation de couverture devait cesser le 21 mai 2005 et qu' il n' était plus possible de mettre en jeu la caution bancaire à partir du 5 juin 2005 ; que la société ALCION GROUP n' a jamais mis en oeuvre le cautionnement de la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS avant le 5 juin 2005 ;
Que la société ALCION GROUP ne peut pas valablement opposer que l' absence d' information sur l' existence de créances garanties avant le 29 décembre 2004 n' a pas été déterminante dans le consentement de la société BANQUE POPULAIRE aux motifs que cette dernière aurait été liée par l' obligation de consentir le second cautionnement du 29 décembre 2004, en dehors de toute considération des créances nées antérieurement, en raison de la nécessité d' abaisser le plafond du cautionnement et du changement de débitrice principale ;
Que le cautionnement du 25 août 2003 prévoyait déjà un abaissement de la garantie à 82. 000  à compter du 21 novembre 2004 jusqu' au 21 mai 2005 ;
Considérant que la société ALCION GROUP n' est pas davantage fondée à soutenir que seul le respect du délai exigé par l' acte de cautionnement du 29 décembre 2004 doit être pris en considération ; qu' en effet, les événements et les éléments susceptibles de faire jouer la garantie de passif étant survenus antérieurement à ce second cautionnement, les conditions dans lesquelles la BANQUE POPULAIRE a donné son consentement doivent être examinées au regard des obligations à la charge de la société ALCION GROUP telles que prévues par le cautionnement du 25 août 2003 ;
Considérant que les premiers juges ont donc à juste titre retenu qu' il n' était pas établi que les créances nées sous l' empire du cautionnement du 25 août 2003 avaient été portées à la connaissance de la caution et que la société ALCION GROUP n' avait pas respecté l' obligation de bonne foi présidant à la formation du contrat de cautionnement du 29 décembre 2004 ;
Considérant que le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu' il a débouté la société ALCION GROUP de ses demandes à l' encontre de la société BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS dans la mesure où les conditions de mise en oeuvre de la caution n' ont pas été respectées par la société ALCION GROUP ;
Qu' il n' y a pas lieu d' examiner les demandes subsidiaires de la BANQUE POPULAIRE RIVES DE PARIS ;
Considérant qu' à l' égard de la société ZAPHIR, la société ALCION GROUP sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu' il a condamné cette dernière à lui payer la somme de 40. 461, 85 , visée dans la mise en demeure du 26 janvier 2005, avec les intérêts au taux légal à compter de cette date, ainsi que la somme de 11. 848, 30  restant due au titre de l' affaire E... avec intérêts au taux légal à compter du jugement, les intérêts étant capitalisés à compter de la demande du 27 février 2006 ;
Considérant que sur l' étendue de la garantie de passif, la société ZAPHIR sollicite qu' il soit enjoint à la société ALCION GROUP de communiquer " l' incidence fiscale des règlements par rapport à l' impôt sur les sociétés ", ainsi que " l' incidence du changement des pourcentages sur les commissions effectuées par Monsieur F... ", au motif que l' acte de garantie de passif prévoit que " si l' excédent de passif qui pourrait se révéler est une charge fiscalement déductible, il sera tenu compte de l' impôt sur les sociétés pour déterminer le passif réel supplémentaire " ;
Mais considérant qu' il n' est pas établi qu' il y a lieu de déduire des incidences fiscales des éléments de passif dont la société ALCION GROUP réclame paiement dans la présente instance, au titre de la garantie ;
Que par ailleurs, il résulte d' un protocole d' accord du 10 juillet 2003 sur les modalités de paiement de la partie différée du prix de cession des actions, conclu entre la société ARI (ALCION GROUP), les sociétés NORIA et DATUS que la société ARI s' est engagée pour solde de tout compte définitif à payer à la société NORIA une somme globale de 285. 000  incluant des dossiers listés en annexe 1 du protocole " ouvert au titre de la garantie d' actif net et de passif du 21 mai 2002 " ; que le décompte figurant à l'annexe 1 comprend une somme négative de 8. 270  qui correspond au compte interne de Monsieur F... ;
Qu' en conséquence, il n' y a pas lieu de faire droit à la demande de la société ZAPHIR ;
Considérant que l' équité commande de ne pas allouer de somme au titre des frais non compris dans les dépens d' appel, les premiers juges ayant fait l' exacte appréciation des sommes demandées devant eux au titre de l' article 700 du Code de procédure civile ;
Considérant que la société ALCION GROUP, partie perdante, doit supporter les dépens de première instance et d' appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
- CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et, Y AJOUTANT,
- REJETTE toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties,
- CONDAMNE la société ALCION GROUP aux dépens d' appel, qui pourront être recouvrés directement par la SCP LISSARRAGUE- DUPUIS- BOCCON GIBOD et la SCP FIEVET- LAFON, Avoués, conformément aux dispositions de l' article 699 du Code de procédure civile.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Sylvie MANDEL, président, et par Sabine MAREVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,