COUR D' APPEL DE BORDEAUX
CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 22 mai 2008
(Rédacteur : Madame Edith O' YL, Conseiller)
No de rôle : 06 / 06352

Société d' Ass. Mutue MACSF- MUTUELLE D' ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS

Monsieur Fabrice X...
(bénéficie d' une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 13053 du 22 / 08 / 2007 accordée par le bureau d' aide juridictionnelle de BORDEAUX)
Monsieur Pierre Y...
La CAISSE PRIMAIRE D' ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avouésDécision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 septembre 2006 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d' appel du 19 décembre 2006
APPELANTE :
Société d' assurances Mutuelle MACSF- MUTUELLE D' ASSURANCES DU CORPS DE SANTE FRANCAIS, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 10 rue de Valmy- Cours du Triangle- 92800 PUTEAUX
représentée par la SCP LABORY- MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour et assisté de Maître NAZERI de la SELARL AEQUO, avocat au barreau de BORDEAUX

Monsieur Fabrice X..., né le 17 Octobre 1964, de nationalité Française, demeurant Chez Madame Anick Z...-...- 33150 CENON
représenté par la SCP RIVEL & COMBEAUD, avoués à la Cour et assisté de Maître Cyril DUBREUIL avocat au barreau de BORDEAUX
Monsieur Pierre Y..., né le 02 Février 1960 à TOULON (83000), de nationalité Française, demeurant...- 33600 PESSAC
représenté par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour et assisté de Maître MOULIETS avocat au barreau de BORDEAUX loco Maître LACOEUILHE avocat au barreau de PARIS
La CAISSE PRIMAIRE D' ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,
Place de l' Europe- Cité du Grand Parc- 33085 BORDEAUX CEDEX
représentée par la SCP BOYREAU ET MONROUX, avoués à la Cour et assisté de Maître ABDI loco Maître MOUNIER avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L' affaire a été débattue le 19 mars 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrick GABORIAU, Conseiller faisant fonction de Président,
Madame Edith O' YL, Conseiller,
Monsieur Pierre LEROUX, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l' article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 13 septembre 2006,
Vu l' appel interjeté le 19 décembre 2006 par la MACSF,
Vu ses conclusions récapitulatives déposées au greffe de la cour et signifiées le 3 mars 2008,
Vu les conclusions de Monsieur FABRICE X... déposées au greffe de la cour et signifiées le 2 novembre 2007,
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 12 septembre 2007 par Monsieur Pierre Y... qui forme appel incident,
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 30 juillet 2007 par la CPAM de la Gironde,
Vu l' ordonnance de clôture en date du 19 mars 2008.


Le 28 février 2001 Monsieur X... qui souffrait de douleurs au genou gauche a subi une neurolyse du sciatique poplité externe pratiquée par le Docteur Y... au cours de laquelle a été découvert une masse tumorale qui a été réséquée en partie ;
Faisant état de séquelles, Monsieur X..., après avoir obtenu en référé la désignation du Docteur A..., saisissait le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX qui par le jugement critiqué a, entre autres dispositions :
- dit que le Docteur Y... n' avait pas respecté son devoir d' information envers Monsieur X...,
- dit que ce défaut d' information est à l' origine d' une perte de chance pour Monsieur X... à hauteur de 60 %
- condamné Monsieur Y... à payer à :
. Monsieur X... une somme de 7016. 18  outre 800  au titre de l' article 700 du code de procédure civile,
. la CPAM 33 la somme de 1880. 85  et celle de 160  sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile,
. dit que la MACSF était tenue de garantir Monsieur Y... de toutes les condamnations prononcées au profit de Monsieur X...
. ordonné le bénéfice de l' exécution provisoire ;
La MACSF estime ne pas devoir sa garantie ce que conteste Monsieur Y... qui, formant appel incident, fait valoir à titre principal qu' aucun manquement à son devoir d' information ne saurait être retenu à son encontre ; Monsieur X... et la CPAM 33 concluent à la confirmation du jugement déféré et au bénéfice des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile ;
sur le manquement au devoir d' information
Monsieur X... qui souffrait de douleurs au genou gauche, après avoir subi au mois d' août 2000 une arthrographie ne permettant pas de mettre en évidence de lésion anatomique et un corps étranger pourtant visible sur une radiographie, a consulté le Docteur Y... au mois de janvier 2001 ;
Celui- ci après avoir fait procéder à une électromyographie montrant un bloc de conduction au niveau des deux sciatiques poplités externes, a estimé nécessaire de pratiquer une neurolyse de son sciatique poplité externe qui a mis en évidence une masse tumorale, un ostéochondrome, qui a été réséqué pour partie, en particulier dans sa partie la plus exubérante ;
C' est au détour de ce geste qu' est intervenue une paralysie du sciatique externe qui a récupéré et ne laisse persister que quelques dysesthésies et une faiblesse musculaire au niveau de l' extenseur du gros orteil ainsi qu' une diminution de la résistance des muscles de la loge antéro externe ;
Le fait que l' indication de la neurolyse était appropriée et que l' intervention ait été effectuée selon les règles de l' art ne sont pas contestées ;
Si une information a été donnée à Monsieur X... sur l' anesthésie, celui- ci n' a donné aucun consentement éclairé concernant l' intervention elle même ;
Or il est acquis qu' hormis les cas d' urgence ou de refus du patient d' être informé, le médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques afférents aux investigations et soins proposés et n' est pas dispensé de cette obligation par le seul fait qu' un tel risque ne se réalise qu' exceptionnellement ;
Le Docteur Y... fait valoir que l' intervention présentait un caractère d' urgence compte tenu de la présence de cette masse tumorale et de la suspicion d' un cancer et que Monsieur X... se serait fait opérer même s' il avait été avisé du risque qu' il encourait ;
Cependant contrairement à ses affirmations aucun élément ne permet de démontrer que cette intervention, si elle était certes nécessaire en raison des douleurs dont souffrait Monsieur X... et de la présence d' un ostéochondrome, présentait un quelconque caractère d' urgence ; en effet si l' électromyographie qu' il a fait pratiquer au mois de janvier 2001 a mis en évidence un bloc de conduction du sciatique poplité gauche au niveau du col péronéal, tant le rapport de l' expert judiciaire que la note de synthèse établie par le Docteur Y... lui même ne témoignent nullement de la nécessité d' intervenir en urgence ;
En conséquence c' est à juste titre que le premier juge par des motifs que la cour ne peut qu' adopter a estimé que le Docteur Y... en manquant à son devoir d' information avait fait perdre à Monsieur X... une chance d' échapper par une décision peut être plus judicieuse à un risque qui s' est finalement réalisé ;
Sur la garantie de la MACSF
Monsieur Y..., qui à la date de l' intervention était assuré pour sa responsabilité professionnelle auprès du SOU MEDICAL aux droits duquel se trouve la MACSF par une police résiliée à compter du 30 septembre 2003 et a souscrit ensuite un nouveau contrat auprès de la MIC, a déclaré le sinistre à la MACSF qui par LRAR en date du 26 février 2006 lui a refusé sa garantie ;
La MACSF estime en effet ne pas devoir sa garantie au Docteur Y... au regard des dispositions des articles L 251. 2 du code des assurances et 5 de la loi du 30 décembre 2002, ce dernier n' instaurant pas un régime transitoire comme le soutient le Docteur Y... mais une garantie subséquente ;
L' alinéa 3 de l' article L 251- 2 al 3 du code des assurances, issu de la loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité médicale qui substitue au régime de la base fait générateur celui de la base réclamation indique : « tout contrat d' assurance conclu en application de l' article L 1142- 2 du code de la santé publique garantit l' assuré contre les réclamations pécuniaires des sinistres pour lesquels la première réclamation est formée pendant la période de validité du contrat quelle que soit la date des autres éléments constitutifs du sinistre dès lors que le fait dommageable est survenu dans le cadre des activités de l' assuré garanties au moment de la première réclamation » et, ceci, dès lors qu' il s' agit d' un passé inconnu ;
Son alinéa 7 précise que lorsqu' un même sinistre est susceptible de mettre en jeu la garantie apportée par plusieurs contrats successifs, il est couvert en priorité par la contrat en vigueur au moment de la première réclamation, sans qu' il soit fait application des dispositions des 4ème et 5ème alinéas de l' article L 121- 4 ;
L' article 5 de la loi du 30 décembre 2002 qui précise les modalités d' entrée en vigueur de cet article dispose : « l' article L 251- 2 du code des assurances s' applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la date de publication de la présente loi (31 décembre 2002) ;
Sans préjudice de l' application des clauses contractuelles stipulant une période de garantie plus longue, tout contrat d' assurances de responsabilité civile garantissant les risques mentionnés à l' article L 1142- 2 du code de la santé publique, conclu antérieurement à cette date, garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée postérieurement à cette date et moins de 5 ans après l' expiration ou la résiliation de tout ou partie des garanties, si ces sinistres sont imputables aux activités garanties à la date d' expiration ou de résiliation et s' ils résultent d' un fait dommageable survenu pendant la période de validité du contrat » ;
En l' espèce :
- ce contrat souscrit auprès de la MACSF, antérieur à la publication de la loi du 30 décembre 2002, n' était à cette date « ni conclu ni renouvelé » mais en cours ;
- le fait générateur s' est produit pendant la période de validité de ce contrat
(28 février 2001) et est relatif aux activités garanties ;
- la première réclamation de l' assuré a été faite au mois de février 2004 soit postérieurement à sa résiliation (30 septembre 2003) et moins de 5 ans après celle- ci ;
Sans qu' il soit besoin de se livrer à une étude de l' historique des motifs ayant conduit au vote de cette loi ou à une interprétation de la volonté du législateur compte tenu de l' absence d' ambiguïté de ces textes, il apparaît que les conditions d' application de l' article 5 alinéa 2 au sinistre litigieux sont réunies et l' application de l' article L 251- 2 du code des assurances exclue et qu' ainsi la MACSF doit sa garantie ;
En conséquence le jugement déféré sera confirmé dans toutes ses dispositions ;
L' équité commande de faire application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile à hauteur de 1500  au profit du Docteur Y... et de Monsieur X... et de 300  au profit de la CPAM 33 ;
PAR CES MOTIFS

- confirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 13 septembre 2006,
- condamne la MACSF à payer sur le fondement de l' article 700 du code de procédure civile au Docteur Y... et à Monsieur X... une somme de 1500  chacun et à la CPAM 33 une somme de 300 
- la condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l' article 699 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick GABORIAU, Président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
Hervé GOUDOT Patrick GABORIAU