COUR D'APPEL DE LYON
SIXIÈME CHAMBRE CIVILE
ARRÊT DU 13 MARS 2008
Décision déférée :
Décision du Juge de l'Exécution du Tribunal de Grande Instance de LYON du 17 octobre 2006- (R. G. : 2006 / 10147)
No R. G. : 06 / 06651
Nature du recours : APPEL
Affaire : Demande de prononcé, liquidation, modification ou suppression d'une astreinte
APPELANT :
Monsieur Maurice X...
Demeurant : ...

représenté par la SCP AGUIRAUD- NOUVELLET, Avoués
assisté par Maître DRAI- ATTAL, Avocat, (TOQUE 248)

Monsieur Michel Z...
Demeurant : ...

représenté par Maître MOREL, Avoué
assisté par la SCP ARRUE- BERTHIAUD- DUFLOT & ASSOCIES, Avocats, (TOQUE 25)
Instruction clôturée le 23 Octobre 2006
Audience de plaidoiries du 22 Janvier 2008
LA SIXIEME CHAMBRE DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
composée lors des débats et du délibéré de :
. Monsieur MATHIEU, Président
. Madame DUMAS, Conseiller
. Madame de la LANCE, Conseiller, qui a fait le rapport oral de l'affaire avant les plaidoiries,
assistés lors des débats tenus en audience publique par Madame CARRON, Greffier
a rendu le 13 MARS 2008, l'ARRET contradictoire prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile, signé par Monsieur MATHIEU, Président, et par Madame CARRON, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Monsieur Maurice X... et Monsieur Michel Z... sont propriétaires de deux tènements immobiliers situés dans le lotissement de VALOMBREUX à Saint Cyr au Mont d'Or. Un litige les oppose depuis 1979 concernant la délimitation du chemin de desserte du lotissement, les empiétements sur cette voirie commune par Monsieur Z... et l'absence d'exécution par ce dernier de travaux de démolition d'un mur excédant les limites de son fonds.
Par arrêt du 23 octobre 2001, la Cour d'appel de Dijon, sur renvoi de cassation, a infirmé le jugement du tribunal d'instance de Lyon rendu le 16 avril 1987 déclarant irrecevable la demande principale de Monsieur X..., en démolition d'un mur édifié par Monsieur Z... et de remise en état des lieux, au motif qu'un accord passé le 29 mars 1982 avait mis fin au litige, a condamné « Monsieur Z... à démolir les parties de son mur de clôture excédant les limites de son fonds telles qu'elles résultent du bornage établi par l'expert B... dans son rapport du 27 novembre 1979 homologué par jugement du tribunal d'instance de Lyon du 18 septembre 1980 et à rétablir les limites de son fonds dans l'état résultant du plan de bornage dans le délai de cinq mois suivant la signification du présent arrêt, sous astreinte de 500 F par jour passé ce délai ».
Par arrêt du 9 juin 2005, la Cour d'appel de Lyon, retenant la qualité à agir de Monsieur X... et le fait que Monsieur Z... n'avait pas exécuté en totalité ses obligations, a réformé le jugement du juge de l'exécution du 25 novembre 2003, a condamné Monsieur Z... à payer à Monsieur X... la somme de 10 000  au titre de la liquidation de l'astreinte provisoire prononcée par l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon et a élevé à la somme de 120  par jour de retard cette astreinte provisoire passé un délai de quatre mois à compter de la notification de la décision. Par arrêt du 14 septembre 2006, la Cour de Cassation a déclaré non admis le pourvoi formé par Monsieur Z... à l'encontre de cet arrêt.
Des travaux de démolition d'une partie du mur ont été réalisés par Monsieur Z... en octobre 2005.
Soutenant que Monsieur Z... n'avait toujours pas exécuté l'intégralité des travaux prescrits, Monsieur X..., par acte du 24 juillet 2006, a fait assigner Monsieur Z... devant le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Lyon pour voir ordonner la liquidation de l'astreinte prononcée par l'arrêt du 9 juin 2005, voir condamner Monsieur Z... au paiement de la somme de 38 040  au titre de l'astreinte liquidée et de celle de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par jugement du 17 octobre 2006, le juge de l'exécution, retenant qu'il n'a pas été fait obligation à Monsieur Z... de remettre les lieux en l'état après évacuation de remblais, a rappelé que par arrêt du 9 juin 2005 la Cour d'appel de Lyon a rejeté la fin de non recevoir pour défaut de qualité à agir de Monsieur X..., a constaté que Monsieur Z... avait satisfait dans les délais aux obligations imposées par la Cour d'appel de Lyon dans son arrêt du 9 juin 2005, a dit n'y avoir lieu en conséquence à liquidation de l'astreinte provisoire ordonnée par la Cour, a débouté Monsieur X... de sa demande et l'a condamné à verser à Monsieur Z... la somme de 800  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Monsieur X... a interjeté appel de ce jugement et, ses moyens et prétentions étant développés dans ses conclusions déposées le 15 juin 2007, soutient que Monsieur Z... a l'obligation de démolir entièrement son mur longeant non seulement l'Allée des Alpes mais également le Chemin de Saint Fortunat et de rétablir les limites dans leur état antérieur, soit d'enlever tout ce qui empiète notamment les remblais de terre qu'il a fait et qui n'y étaient pas, que Monsieur Z... n'a démoli que très partiellement le mur litigieux jusqu'au poteau EDF en ciment, qu'il ne sollicite pas la destruction de la partie ancienne du mur longeant le Chemin de Saint Fortunat mais uniquement celle de la partie plus récente qui se poursuit sur une vingtaine de mètres après le poteau EDF, que cette partie a bien été construite par Monsieur Z... comme l'établissent des pièces du dossier, que les remblais de terre que ce dernier a déversés hors des limites de son fonds n'ont également pas été retirés et que la liquidation de l'astreinte doit être ordonnée sans diminution de son montant.
Monsieur X... demande à la Cour de réformer le jugement déféré en toutes ses dispositions, de condamner Monsieur Z... à lui payer la somme de 84 061  arrêtée au 30 juin 2007 au titre de la liquidation des astreintes provisoires ordonnées, d'actualiser le montant de la liquidation de l'astreinte au jour du prononcé de l'arrêt, de condamner Monsieur Z... à lui payer la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et de le débouter de l'ensemble de ses demandes.
Monsieur Z..., ses moyens et prétentions étant exposés dans ses conclusions déposées le 26 avril 2007, fait valoir que les prétendus empiètements qu'il exerce ne se situant pas sur des terrains appartenant à Monsieur X... et aucun autre co- loti n'ayant élevé de contestations, Monsieur X... ne justifie pas d'un intérêt pour agir distinct de celui de la collectivité des co- lotis, que sa propriété est contiguë sur une face à la route départementale dont elle est séparée par un mur ayant toujours existé, qu'une partie de cet ancien mur a été démoli pour créer une entrée sur le lotissement, que selon les accords intervenus, il ne devait démolir que la partie du mur édifiée par ses soins à l'entrée de sa propriété, qu'aucune décision ne mentionne l'existence de mouvements de terre, qu'il ne peut être condamné à détruire des parties du mur qu'il n'a pas construit sur un terrain qui ne lui appartient pas ni à procéder à l'enlèvement de terre dont il n'est pas à l'origine et qui procède de l'état naturel des lieux, qu'il a exécuté les travaux de démolition ordonnés et que le mur en cause est un mur de soutènement.
Monsieur Z... demande à la Cour de juger que les demandes de Monsieur X... sont irrecevables faute d'intérêt à agir, qu'il a exécuté les dispositions de l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon et qu'il ne peut être condamné à détruire d'autres parties d'ouvrage non prévues par les décisions rendues, de confirmer le jugement entrepris, y ajoutant, de condamner Monsieur X... à lui payer la somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 2 500  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, et, subsidiairement, avant dire droit, d'ordonner une mesure d'instruction ou un transport sur les lieux.
MOTIFS DE LA DECISION
- Sur l'intérêt à agir de Monsieur X... :
Attendu, comme l'a déjà jugé la Cour d'appel de céans dans son arrêt du 9 juin 2005, Monsieur X..., qui était le seul des co- lotis à avoir assigné Monsieur Z... en démolition de son mur, est l'unique bénéficiaire de la condamnation sous astreinte prononcée par l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon le 23 octobre 2001 ;
Que la qualité à agir de Monsieur X... pour obtenir la liquidation de l'astreinte ordonnée par l'arrêt précité n'est donc pas valablement contestée ; que ses demandes sont recevables ;
- Sur la demande en liquidation d'astreinte :
Attendu que les obligations mises à la charge de Monsieur Z... par l'arrêt de la Cour d'appel de Dijon du 23 octobre 2001 consistent à « démolir les parties de son mur de clôture excédant les limites de son fonds telles qu'elles résultent du bornage établi par l'expert B... dans son rapport du 27 novembre 1979 » et « à rétablir les limites de son fonds dans l'état résultant du plan de bornage » ;
Attendu que la propriété de Monsieur Z... est bordée en partie par l'Allée des Alpes, constituant la voie d'accès privée du lotissement, et par le Chemin de Saint Fortunat ; qu'il résulte du plan d'origine du lotissement établi en 1975, du plan de bornage établi par Monsieur B... et des pièces annexées à son rapport, qu'avant le projet de lotissement, le Chemin de Saint Fortunat était longé, à ce niveau, par un mur plus ou moins haut selon la pente du terrain, comme l'indique la mention sur le plan d'origine « mur dérasé suivant pente du terrain » ; qu'une portion de ce mur a été démolie pour la construction du lotissement et permettre une voie d'accès ; que Monsieur Z... a reconstruit une partie de ce mur et a édifié un muret le long de l'Allée des Alpes à l'entrée de sa propriété ;
Que, comme l'a retenu l'arrêt du 9 juin 2005, les constats d'huissier des 27 juillet et 1er décembre 2004 font apparaître que les parties du mur construites par Monsieur Z... le long de l'Allée des Alpes ont été détruites par ce dernier depuis la décision de 2001, à l'exception d'une portion de l'ordre de 5, 70 m, dans le dernier virage de l'allée, se trouvant bien dans l'emprise de la propriété de Monsieur Z... ; qu'en revanche, ce dernier avait laissé intact dans sa totalité le mur longeant le Chemin de Saint Fortunat ;
Que, suite à l'arrêt du 9 juin 2005, qui a retenu que Monsieur Z... n'avait pas exécuté en totalité ses obligations, celui- ci, selon les procès- verbaux de constat de Maître C... des 6 novembre et 2 décembre 2005 produits par Monsieur X..., a fait démolir le mur sur la route de Saint Fortunat sur 25 mètres environ en partant de l'angle de l'Allée des Alpes jusqu'au poteau en pierre EDF ;
Que Monsieur X... soutient, devant la Cour, que Monsieur Z..., pour respecter ses obligations, devait démolir ce mur encore sur une vingtaine de mètres jusqu'au point 1 du plan de Monsieur B..., correspondant au commencement du mur ancien ;
Que, cependant, le procès- verbal de constat de Maître C... du 1er décembre 2004 indique qu'un « mur en moellons longe la route sur 25 mètres de longueur » et que ce mur « rejoint un mur de soutènement beaucoup plus haut, construit en pierres jaunes beaujolaises et jointé au ciment, sur 50 mètres de longueur environ » ; que les photos no 3 et 4 du constat du 25 avril 2002 de Maître D... et la photo no 4 du constat du 27 juillet 2004 de Maître C... montrent clairement l'existence de ce mur plus récent en moellons jusqu'au poteau EDF se poursuivant ensuite par un mur en pierres ;
Que l'avis technique du 28 février 2007 de Monsieur E... sollicité par Monsieur X..., auquel sont jointes des photos, ne vient pas contredire le caractère ancien du mur situé après le poteau EDF ; que cet expert distingue dans ce mur deux zones, dont l'une devant être plus ancienne que l'autre, sans dater cette ancienneté ; que la mention, reprise par Monsieur X... dans ses conclusions pour confirmer le caractère récent du mur après le poteau EDF, et selon laquelle « le mur présent au niveau du virage dans l'Allée des Alpes est manifestement relativement récent : au plus une vingtaine d'années » ne concerne pas, à l'évidence, le mur litigieux le long de la route de Saint Fortunat ;
Qu'ainsi, sur la base des documents produits par Monsieur X... lui- même, il apparaît qu'en octobre 2005, Monsieur Z... a démoli la partie du mur longeant la route de Saint Fortunat, partie reconstruite par lui- même, sur environ 25 mètres jusqu'au poteau EDF et qu'il a ainsi démoli toute la partie récente du mur qui, après le poteau EDF, se poursuit par le mur ancien ; que Monsieur X... indique expressément ne pas solliciter la destruction de ce mur ancien ;
Que cette situation est confortée par le rapport d'expertise privé du 8 février 2007 de Monsieur F..., sollicité par Monsieur Z... ; que cet expert est, quant à lui, affirmatif et indique que le mur resté en place à partir du poteau EDF est ancien, ayant « un voire deux siècles, et est typique du secteur tant dans sa construction que dans son esthétique » et qu'il « sert de soutènement et a été construit pour cela » avec des « barbacanes destinées à l'évacuation de l'eau », sa fonction essentielle étant « le soutènement des terres sur plusieurs mètres de hauteur » ;
Que tant Monsieur E... que Monsieur F... ont également constaté la présence d'un muret construit par Monsieur Z... en delà du mur bordant la route de Saint Fortunat sur une longueur importante et, selon Monsieur F..., situé en limite de la propriété Z... ;
Qu'il convient également de constater que le mur ancien de soutènement se poursuivant après le poteau EDF jusqu'au point 1 du plan de bornage de Monsieur B... ne se situe pas sur la propriété de Monsieur Z... ni en bordure de celle- ci ; qu'ainsi, le mur litigieux n'a, non seulement, pas été construit par Monsieur Z... mais ne se trouve pas, non plus, sur sa propriété ;
Attendu que Monsieur X... ne justifie pas plus le fait que Monsieur Z... ait fait déverser des remblais de terre « au fil du temps » en bordure de la route, remblais qu'il serait nécessaire d'enlever pour respecter les obligations prévues par l'arrêt du 23 octobre 2001 ;
Attendu que l'arrêt du 9 juin 2005 ayant été notifié le 23 juin 2005 et les travaux de démolition susvisés ayant été réalisés entre le 10 et le 14 octobre 2005, selon la facture produite du 17 novembre 2005 de la Société L. C. 2, il doit être retenu que Monsieur Z... a satisfait dans les délais aux obligations imposées par l'arrêt du 23 octobre 2001 et jugées comme n'ayant pas été exécutées en totalité par l'arrêt du 9 juin 2005 ;
Attendu, en conséquence, qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à liquidation de l'astreinte prononcée par la Cour d'appel de Dijon le 23 octobre 2001 et fixée à un montant supérieur par la Cour d'appel de Lyon le 9 juin 2005 ;
- Sur les autres demandes :
Attendu que Monsieur Z... ne justifie pas en quoi Monsieur X... aurait fait dégénérer en abus son droit d'agir ; que sa demande en dommages et intérêts ne peut dès lors être accueillie ;
Attendu qu'il ne paraît pas équitable de laisser à la charge de Monsieur Z... l'ensemble des frais exposés par lui et non compris dans les dépens ; qu'il lui sera alloué une somme complémentaire de 1 800  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Déclare recevables les demandes présentées par Monsieur Maurice X...,
Retient que Monsieur Michel Z... a satisfait dans les délais aux obligations imposées par l'arrêt du 23 octobre 2001 de la Cour d'appel de Dijon et jugées comme n'ayant pas été exécutées en totalité par l'arrêt du 9 juin 2005 de la Cour d'appel de Lyon,
Déboute Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes,
Déboute Monsieur Z... de sa demande de dommages et intérêts,
Condamne Monsieur X... à payer à Monsieur Z... la somme de 1 800  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, en sus de celle déjà allouée par le premier juge,
Condamne Monsieur X... aux entiers dépens de première instance et d'appel, ces derniers étant distraits au profit de Maître MOREL, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.