COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'hommes
GROSSES le 3 JUILLET 2008 à
Me Jean CISSOKO
Me Muriel KRAMER
COPIES le 03 JUILLET 2008 à
Patrick Y...
SOCIÉTÉ ÉTUDE Z...
ARRÊT du : 03 JUILLET 2008
N° RG : 08 / 00441
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ORLEANS en date du 09 Janvier 2008 - Section : ENCADREMENT

APPELANT :
 Monsieur Patrick Y..., né le 20 Juillet 1950 à PARIS (13E), demeurant chez Madame Hulda Y...-... 44420 LA TURBALLE
comparant en personne, assisté de Me Jean CISSOKO, avocat au barreau d'ORLEANS


La Société par Actions Simplifiée S. A. S. ÉTUDE Z..., dont le siège social est... 75016 PARIS, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.
Assisté par Charles-Jacques Z... et représentée par Me Muriel KRAMER, avocat au barreau de PARIS.
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 05 Juin 2008
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 03 Juillet 2008, Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre, assisté de Madame Geneviève JAMAIN, Greffier, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Patrick Y... est embauché par la SA ETUDE Z..., le 13 février 1996 en qualité de responsable du site du domaine de CHAMEROLLES, avec comme mission d'entretenir et de surveiller les actifs immobiliers et fonciers propriété de l'employeur et exploités par la SARL DOMAINE DE CHAMEROLLES, moyennant une rémunération mensuelle de 2. 821, 11  sur 13 mois, en dernier état.
Il travaille en mi-temps thérapeutique du 20 septembre 2004 au 19 juin 2006.
Le 28 septembre 2005, les biens immobiliers sont cédés en grande partie à la SARL JOURD'HUY DE SILESE.
Une association dénommée ASSOCIATION SYNDICALE LIBRE DE CHAMEROLLES est constituée pour gérer les relations entre les copropriétaires du domaine.
Le 3 juillet 2006, le salarié fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire en même temps qu'il est convoqué à un entretien préalable.
Le 19 juillet 2006, il est licencié pour faute grave.
Par requête du 10 août suivant, Monsieur Y... conteste ce licenciement devant le conseil de prud'hommes d'ORLÉANS qu'il saisit de plusieurs demandes pour le détail desquelles il est renvoyé au jugement du 9 janvier 2008, la cour se référant également à cette décision pour l'exposé des faits, de la procédure antérieure, et des moyens et arguments initiaux des parties.
Les premiers juges requalifient le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse et allouent au requérant :
 8. 400  d'indemnité compensatrice de préavis,
 705, 28  de congés payés afférents,
 7. 346, 67  d'indemnité de licenciement,
 1. 613, 19  de prime de rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire,
 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Patrick Y... relève appel du jugement le 4 février suivant.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La société ETUDE Z... soutient que l'appel contrevient aux dispositions de l'article R 146-1-1 (ancien R 517-7 du code du travail) et de l'article 58 du code de procédure civile, en ce sens que Monsieur Y... a omis, dans son acte d'appel, la dénomination et le siège social de la personne morale contre laquelle l'appel était diligenté, et d'y joindre la copie du jugement contesté, en sorte que l'appel se trouve irrecevable.
Elle fait valoir que le greffe n'a pu identifier valablement l'avocat de cette société, ni lui permettre d'être dans des délais raisonnables, convoqué à l'audience de la Cour, ce qui lui a généré un grief avéré.
Au motif qu'aucune signature lisible de l'avocat de Monsieur Y... n'apparaît au bas de cet acte, ce qui ne permet pas de l'authentifier, elle estime que cette déclaration d'appel est donc entachée d'un vice de forme et non d'une irrégularité de fond, qui doit être relevée d'office et assimilée à une absence d'acte.
Monsieur Y... conclut au rejet de l'exception d'irrecevabilité de l'appel, en constatant que la dénomination " ETUDE Z... " est bien utilisée pour l'intimé, tandis que les deux parties avaient bien reçu un récépissé visant expressément cette société.
Il affirme que la copie du jugement accompagnait bien la déclaration d'appel et qu'aucun grief n'avait atteint la société qui n'en démontrait aucun.
Il expose que ne sont pas prescrites à peine de nullité les dispositions de l'ancien article R 517-7 du code du travail relatives à la mention du jugement déféré sur la déclaration d'appel et à la nécessité de joindre une copie du jugement, comme l'avait affirmé la Cour de cassation dans deux arrêts des 17 mai 2005 et 19 juin 2007.
A ses yeux, les articles 58 du code de procédure civile et R 1461-1 du code du travail relèvent des nullités pour vice de forme et, ainsi, assujettis aux dispositions de l'article 114 du code de procédure civile imposant à la partie qui l'invoque de prouver le grief qui lui est causé par cette nullité.
A / Le salarié
Au fond, Patrick Y... poursuit l'infirmation du jugement en ce qu'il a dit son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Il réclame 38. 717  de dommages et intérêts pour licenciement abusif et une somme identique au titre de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, outre diverses sommes complémentaires, à savoir :
 1. 279, 23  d'indemnité compensatrice de préavis,
 262, 64  de congés payés afférents,
 659, 35  d'indemnité conventionnelle de licenciement,
 161, 31  de congés payés sur le rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,
 6. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son appel Monsieur Y... fait valoir que :
l'employeur n'a pas rempli ses obligations contractuelles lorsqu'il lui a interdit l'accès à ses lieux de travail en changeant l'ensemble des serrures, le privant ainsi de travail ; dans ces circonstances le contrat doit être résilié aux torts de l'employeur avec les conséquences d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
la plupart des griefs contenus dans la lettre de licenciement remontent à plus d'un an
l'employeur a eu connaissance de l'accident du travail de Monsieur A... dès le 30 juin 2005
c'est pour les besoins de sa mission qu'il détenait un fusil de chasse avec lequel il tuait des ragondins, son employeur ayant renoncé à faire venir des entreprises spécialisées en raison du coût de leurs interventions ; la société connaissait parfaitement cette activité puisqu'elle lui remboursait les cartouches ; il n'existe aucun fait daté dans la lettre de licenciement à cet égard
aucune preuve n'est rapportée concernant l'utilisation de cette arme contre les copropriétaires et les salariés ; il en est de même des menaces de mort ainsi que des insultes à caractère raciste rapportées aux termes d'une attestation unique non circonstanciée de surcroît, émanant d'un témoin contre lequel il a déposé plainte au sujet d'accusations outrageantes
il a utilisé la clôture de la piscine qui était endommagée et qui avait été remplacée par de meilleurs matériaux et le mobilier qu'il a jeté à la décharge était le sien et non pas celui de l'employeur
les autres griefs à savoir l'absence de travail de sécurité et la remise à sa soeur d'une attestation contre l'employeur dans le cadre d'une instance prud'homale ne sont pas constitutifs d'une faute, le premier parce qu'il résulte d'une lettre vieille de deux ans interpellant la société au sujet de problèmes de sécurité non résolus et le second pour des raisons évidentes, un salarié étant en droit d'attester en faveur d'une collègue, sans que ce comportement puisse être qualifié de déloyal, puisque ne concernant pas l'exécution du contrat de travail
il subit un important préjudice lié à son âge, à la brutalité du licenciement au regard de son ancienneté dans l'entreprise
il lui est dû une contrepartie financière à la clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail, en tout état de cause, étant observé que le terme de " cession " doit être entendu comme " cessation " si l'on veut donner du sens à la phase litigieuse.
B / L'employeur
La société ETUDE Z... conclut au rejet de l'ensemble des prétentions de Patrick Y... et sollicite, outre la restitution des sommes versées en application de l'exécution provisoire, la condamnation de celui-ci à lui verser 2. 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle répond que :
l'ensemble des faits reprochés sont établis et certains faits anciens ne lui ont été révélés que très tardivement, peu de temps avant le licenciement ; il s'agit de faits graves et nombreux qui justifient un licenciement pour faute grave
les demandes complémentaires qui ne sont pas expliquées ni justifiées doivent être rejetées
subsidiairement, il n'est pas justifié d'un préjudice
la clause de non-concurrence est d'une interprétation délicate dans la mesure où elle n'est prévue qu'en cas de cession du contrat de travail et qu'elle n'avait vocation à interdire toute concurrence que pendant une année à compter de " la date de fixation effective de son activité au service de la société "
subsidiairement, le salarié ne pourrait prétendre à des dommages et intérêts qu'à charge pour lui d'établir l'existence d'un préjudice consécutif à l'application de cette clause, ce qu'il ne fait pas en l'occurrence.
La cour renvoie aux écritures des parties déposées le 3 juin 2008 pour l'appelant et le 5 juin suivant pour l'intimée, conformes à leurs plaidoiries, pour le développement de leurs moyens et de leur argumentation respectifs.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'exception d'irrecevabilité de l'appel
L'article 58 du code de procédure civile dispose que la déclaration de l'acte par lequel le demandeur saisit la juridiction contient, à peine de nullité, la dénomination et le siège social de la personne morale contre laquelle l'appel est diligenté.
Pour sa part, l'article R 517-7 du code du travail, devenu R 146-1-1, édicte qu'outre les mentions prescrites par l'article 58 du code de procédure civile, la déclaration désigne le jugement dont il fait appel et mentionne, le cas échéant, les chefs de celui-ci auxquels se limite l'appel, ainsi que le nom et l'adresse du représentant de l'appelant devant la Cour.
Elle est accompagnée d'une copie de la décision.
En l'espèce, à l'acte d'appel de Monsieur Y... du 13 février 2008 est jointe la copie du jugement critiqué du 9 janvier 2008. Aucun élément ne permet, en effet, de démontrer que cette copie n'accompagnait pas l'acte d'appel qui a été reçu au greffe de la chambre sociale le 14 février 2008.
Or, ce même 14 février 2008, le greffe a adressé un « avis d'appel aux parties » conformément à l'article 936 du code de procédure civile, à Maître KRAMER, avocat de la société ETUDE Z.... Et le jugement qui faisait corps avec l'appel, précisait bien que le siège social de celle-ci était ... 75016 PARIS.
Par ailleurs, rien ne permet de contester que c'est bien Maître Jean CISSOKO qui a signé cet acte d'appel. Dans le « notre référence » de l'en-tête de l'acte, sont inscristes les initiales suivantes : J. C. / S. R. qui s'analysent comme les initiales de l'avocat rédacteur et de la secrétaire qui a dactylographié la lettre.
Ainsi l'acte d'appel contient-il toutes les mentions exigées par les articles précités.
Au besoin, la Cour constate que l'avocat de la société n'a nullement demandé le renvoi de l'affaire à une autre audience et que celle-ci a été plaidée de manière parfaitement contradictoire.
Enfin, la jurisprudence citée par la société concerne la signature « pour ordre » d'un avocat, ce qui n'est pas le cas de l'espèce.
Dans ces conditions, la Cour rejettera comme mal fondés, tous les moyens à l'appui de l'irrecevabilité de l'appel.
Sur le licenciement
L'article L 1235-1 dispose que " en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. (...)
Si un doute existe, il profite au salarié. "
La cause réelle est celle qui présente un caractère d'objectivité. Elle doit être existante et exacte ce qui oblige le juge à vérifier que d'autres faits allégués par le salarié ne sont pas la véritable cause du licenciement.
La cause sérieuse est celle d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles.
La faute grave, enfin, est une cause réelle et sérieuse mais d'une gravité telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est rédigée en ces termes :
« Ces manquements sont les suivants :
1- Nous venons d'être informés que vous aviez grièvement blessé au visage un employé du Domaine durant l'été 2005, et qu'une information judiciaire a été ouverte de ce chef à votre encontre.
Nous observons que, bien que ces faits se soient produits sur votre lieu de travail, vous vous êtes bien gardé de nous en informer, alors même que notre responsabilité civile pouvait être engagée.
Enfin, même à considérer, comme vous l'avez soutenu durant votre entretien préalable, que ces faits n'aient pas été commis volontairement (à l'inverse de ce que le procureur estime à ce jour), vous ne pouviez vous dispenser de les porter à notre connaissance.
Ces faits procèdent d'une violation délibérée de votre devoir de loyauté.
2- Nous venons d'être informés de ce que vous avez été surpris sur le site du domaine de Chamerolles par plusieurs salariés et copropriétaires, muni d'un fusil de chasse.
Vous avez reconnu détenir une arme, durant votre entretien et avez précisé, non sans un certain cynisme, qu'il s'agissait d'un 22 long rifle !
Bien que vous ayez prétendu que vous n'utilisiez ce fusil que pour tuer des ragondins, il nous parait évident que vous ne pouvez détenir, sans aucune autorisation une telle arme, et encore moins en faire usage durant votre temps de travail et sur votre lieu de travail.
Avec le même cynisme, vous avez admis, durant votre entretien préalable, avoir ainsi tué 291 ragondins !
Nous vous avons pourtant rappelé que nous vous avions demandé de faire intervenir une entreprise de dératisation, et / ou d'utiliser des poisons pour éliminer ces rongeurs.
Là encore la détention et l'usage d'une arme à feu sur votre lieu de travail participe des manquements graves et intolérances et est de nature à porter atteinte à la sécurité des salariés de l'entreprise et des tiers.
3- Nous venons d'être informés que vous avez fait usage de cette arme à l'encontre de salariés, de copropriétaires et locataires, au soutien de menaces que vous avez proférées, conduisant ces victimes à déposer à votre encontre des mains courantes et une plainte auprès des services de police.
Vous avez nié ces faits, sauf ce qui est d'un traiteur, Monsieur B..., dont vous nous avez appris durant votre entretien que vous l'aviez menacé de votre arme afin de faire cesser le harcèlement dont il se serait prétendument rendu coupable !
Nous ne pouvons davantage admettre de tels agissements révélés par une série de déclarations concordantes, et par vos propres aveux.
Nous nous devons d'assurer la sécurité des personnes se trouvant sur le site du domaine de Chamerolles.
Nous observons encore, que vous n'avez jamais cru devoir porter ces faits à notre connaissance.
Quoiqu'il en soit il est particulièrement inacceptable que vous vous soyez cru autorisé à faire usage d'une arme que vous détenez illégalement, à l'encontre de personnes.
Ce manquement est intolérable.
4- Nous venons d'être informés que vous avez proféré des menaces de mort à l'encontre de salariés et de copropriétaires ou locataires.
Là encore, vos victimes ont été contraintes de déposer des mains courantes à votre encontre auprès des services de police.
Ces faits sont particulièrement inacceptables.
5- Nous venons d'être informés que vous avez proféré des menaces de mort et insultes à caractère antisémite à mon encontre devant des salariés du syndic de copropriété, en déclarant que vous alliez inscrire mon nom sur le monument des déportés de la seconde guerre mondiale où se trouve ma famille.
Vous avez également déclaré que votre « calibre 12 ferait des dégâts » !
Je ne peux davantage tolérer pareilles insultes.
Ces faits justifient à eux seuls votre licenciement.
6- Vous avez déménagé sans nous en informer des biens mobiliers dont nous étions propriétaires, pour les abandonner en date du 12 juillet 2006 au matin à la décharge publique.
Durant votre entretien vous avez partiellement reconnu ces faits, même si vous avez vainement tenté d'en diminuer la portée, en soutenant qu'il s'agissait de bien et archives dénués d'importance.
Vous avez ainsi commis une faute grave caractérisée en disposant de bien nous appartenant et en vous dispensant de recueillir préalablement notre aval.
Tout au contraire, vous étiez parfaitement informé que nous revendiquions la propriété de ces effets et avez tenté de masquer vos errements en les abandonnant à la décharge publique la veille de votre entretien préalable.
Dans un même ordre d'idée, vous avez subtilisé à notre insu la clôture de sécurité de la piscine du Domaine afin de cercler le chalet que vous occupez, faits que vous avez admis à l'huissier venu constater les faits le 17 juillet 2006. Ces faits sont d'une extrême gravité puisque vous avez enfreint les règles élémentaires de sécurité de la piscine du Domaine.
7- Nous avons encore été informés que vous n'effectuiez pas votre travail de sécurité et fermeture des locaux appartenant à L'ETUDE Z..., et contraigniez le personnel présents sur le site à vous substituer.
8- Enfin, dans le courant du mois de juin 2006, vous avez remis à votre soeur une attestation dans le cadre de la procédure prud'homale l'opposant à L'ETUDE Z..., aux termes de laquelle vous avez prétendu que j'aurai usé de pressions à votre encontre pour obtenir l'attestation spontanée et extrêmement précise que vous nous aviez initialement délivrée.
Les termes de votre attestation initiale étaient pourtant corroborés par les diverses attestations des autres salariés et prestataires qui nous avaient été remises, mettant ainsi en exergue votre parfaite déloyauté ».
- une agression grave contre un employé du domaine et sa dissimulation
Jérémy A... employé de la SARL DOMAINE DE CHAMEROLLES exploitant le site dont le salarié était responsable pour le compte de la SA ETUDE Z... déclare :
" Alors que je passais le Karcher, mon responsable technique Monsieur Y... me l'a arraché des mains. Il a ensuite dirigé la lance vers le ciel en faisant des gestes de façon aléatoire. Un jet est parti en direction de mon oeil gauche. "
L'employeur soutient que Patrick Y... lui a délibérément caché cet accident alors que sa responsabilité civile aurait pu être engagée.
À cet égard, le seul fait que ce dernier ait été en possession de la déclaration d'accident du travail de Jérémy A..., faite par le syndic de copropriété du DOMAINE DE CHAMEROLLES, n'établit nullement l'intention délibérée du salarié de dissimuler les faits à son propre employeur.
Le syndic du domaine, employeur de Monsieur A..., s'il avait estimé que la responsabilité d'un préposé de la SA ETUDE Z... était en cause, n'aurait pas manqué d'en faire part directement à son président, plutôt que de s'en remettre au présumé responsable des faits pour ce faire, compte tenu des conséquences qu'un tel accident pouvait avoir pour la SARL exploitant le domaine de CHAMEROLLES.
Par ailleurs, l'ouverture d'une information, à supposer que l'employeur n'ait pas eu connaissance des faits jusque là, ne constitue pas en soi un grief susceptible de justifier un licenciement.
En tout état de cause, il n'apporte pas un commencement de preuve d'une telle procédure judiciaire.
Il en va de même de l'enquête menée par deux inspectrices du travail.
Patrick C... qui aurait informé la SA ETUDE Z... des faits, en juillet 2006 seulement, n'en dit rien dans son attestation.
La dissimulation alléguée n'est donc pas établie.
Cependant, il est établi que le comportement de Patrick Y... est à l'origine de la blessure de Jérémy A..., par maladresse, à tout le moins, ainsi que cela ressort du témoignage de ce dernier.
Monsieur D... qui déclare avoir été présent au moment des faits ne le contredit pas, alors qu'il n'aurait pas manqué de le mettre Monsieur Y... hors de cause si tel avait été le cas.
Ce manquement à une obligation de prudence sera retenu.
- la détention et l'utilisation d'un fusil de chasse
L'employeur ne conteste pas la nécessité de tuer les ragondins qui sévissaient dans l'étang de la propriété puisqu'il indique avoir demandé au salarié de faire appel à des entreprises spécialisées ou de disperser du poison sur les berges.
Pour autant, il ne s'est manifestement jamais inquiété de ne pas avoir à payer de factures d'entreprises de dératisation ou de produits destinés à l'élimination des dits rongeurs.
Le témoignage de Michèle E..., comptable, n'est pas sérieux lorsqu'elle affirme avoir confondu une facture de " cartouches 22 LR-Boîte de 50 " avec des piles alcalines.
Elle n'est pas mieux placée pour affirmer que Monsieur Z... ignorait l'utilisation par Patrick Y... d'armes à feu sur le site ou encore que Madame F... qui a enregistré une autre facture de cartouche ne savait pas de quoi il s'agissait.
Il s'ensuit que la société ETUDE Z... ne peut soutenir sérieusement aujourd'hui qu'elle ignorait l'utilisation par son salarié d'une arme à feu dans ce cadre strict.
Il n'est donc pas surprenant que Mademoiselle D... ait entendu des coups de feu ni que Nadia G... l'ait vu se promener avec une arme à feu sur le site pendant ses horaires de travail.
Ce témoin ajoute que le salarié lui aurait dit qu'il ferait ce que bon lui semblait et qu'il pourrait se servir de cette arme contre quiconque l'en empêcherait.
Cependant, Mademoiselle G... explique qu'elle s'est rendu sur le site au mois de juin 2006, puis " le 10 juillet au 2 août 2006 ", soit postérieurement au licenciement.
Dans la mesure où elle ne date pas précisément ces faits et dès lors que le contentieux a perduré entre les parties après le 19 juillet 2006, puisque Monsieur Y... refusait de quitter le chalet qu'il envisageait d'acheter pour continuer de l'occuper avec sa famille, il est impossible à la cour de vérifier si ces mots ont été prononcés avant le licenciement ou postérieurement. Dans le cadre de ce second conflit.
Au demeurant, le témoignage indirect de Mademoiselle D... dont les propos sont rapportés par Patrick C..., n'est pas probant.
Ces faits ne seront pas retenus comme fautifs.
- les menaces de mort à l'encontre de salariés, de copropriétaires ou de locataires
La cour constate que la lettre de licenciement ne mentionne ni date, ni faits précis à ce propos et ce n'est que le 14 novembre 2006, soit plusieurs mois après la rupture du contrat de travail, que le conseil de la SA ETUDE Z... a demandé à la gendarmerie de lui transmettre " un état exhaustif des plaintes et mains courantes déposées contre Patrick Y... ", sans aucune précision quant à la nature des faits susceptibles d'être reprochés à celui-ci, ou encore des personnes impliquées ou victimes.
L'absence de réponse positive présume que les recherches en ce sens sont demeurées vaines.
Cédric C... déclare avoir entendu dire que Monsieur Y... avait menacé Josy l'ancienne comptable dans la période de licenciement n'est pas recevable le témoin n'ayant pas assisté personnellement aux faits.
Le témoin ajoute avoir été " braqué ", en 2005, au début de la commercialisation des chalets en présence de deux autres personnes dont il cite les noms.
Outre que ces dernières n'attestent pas dans la présente procédure, alors que leur témoignage aurait été déterminant, il est certain que Monsieur C... n'aurait pas manqué de porter plainte si des faits aussi graves s'étaient réellement produits.
La référence à " la grosse quantité d'armes et de munitions " détenues par le salarié dont personne ne se serait jusqu'alors inquiété, confirme le caractère outrancier de ce témoignage.
Madame F... J. citée par Michèle E... comme ayant été victime de menaces de Patrick Y... ne témoigne pas directement.
Ce grief n'est pas établi.
- les menaces de mort et les insultes racistes à l'encontre de l'employeur
La lettre de licenciement qui ne mentionne pas la date des faits, précise que des menaces et des insultes antisémites ont été prononcées devant des salariés du syndic de copropriété.
Or, pour toute preuve de ces faits qui seraient d'une particulière gravité s'ils étaient avérés, elle produit le témoignage isolé et non circonstancié de Cédric C... qui n'indique ni la date, ni les circonstances dans lesquelles les faits se seraient déroulés.
Par ailleurs, la cour observe que la phrase plutôt policée prétendument prononcée par Patrick Y... à savoir " je vais inscrire le nom de M. Z... sur la pierre tombale où se trouvent déjà les membres de sa famille " est peu crédible dans le contexte d'agressivité, d'agacement, voire de colère dans lequel elle est supposée avoir été prononcée d'autant moins que la phrase suivante rapportée par le même témoin, Patrick Y... n'appelle plus sa victime présumée, " M. Z... " mais plus familièrement " Jacques ".
Ces incohérences font douter de la sincérité de ce témoignage qui ne sera donc pas retenu comme preuve des faits allégués.
Patrick C... ne cite pas de date concernant les menaces qu'il rapporte au sujet de l'acquisition d'un chalet ; son attestation non datée ne permet pas même de situer les faits par rapport à la date du licenciement.
Il est donc également dénué de force probante, d'autant plus qu'il extrapole quant à la personne visée par les propos du salarié.
Ces faits ne sont pas établis.
- le déménagement de mobilier appartenant à l'employeur puis son abandon à la décharge
Il est fait grief à Monsieur Y... d'avoir déménagé des biens mobiliers appartenant à l'employeur pour les abandonner le 12 juillet 2006 au matin, à la décharge, sans avoir préalablement recueilli l'aval de celui-ci.
Dans un courrier du 22 juin 2006 reçu le 26 juin suivant, la société ETUDE Z... signalait à son salarié qu'elle avait appris qu'il avait procédé au déménagement de matériel et d'objets " pouvant " lui appartenir, dans le grenier de l'unité centrale et l'informait du changement des serrures de l'ensemble du bâtiment ainsi que de l'atelier, tout accès lui étant interdit tant que ne serait pas rapportée la preuve qu'aucun de ces biens ne lui appartenait.
Le 28 juin 2006, ce dernier répondait qu'il s'agissait d'objets personnels.
Pour preuve de cet enlèvement dont la société n'était manifestement pas certaine qu'il s'agissait de biens lui appartenant, elle produit le témoignage de Fatou H... qui déclare avoir vu Claude I... dans sa 4 X 4 avec une remorque à l'arrière remplie d'affaires " ressemblant étrangement " aux effets appartenant au domaine de CHAMEROLLES, à savoir des sommiers, des petites couettes.
Dans une autre attestation, ce même témoin dit avoir vu celui-ci sortir des cartons du grenier situé au-dessus des bureaux du domaine pour les faire transporter dans une camionnette ; il lui aurait répondu qu'il s'agissait d'effets personnels.
Le contraire n'est pas démontré alors qu'il n'est pas impossible que le salarié qui vivait dans un " chalet " situé sur le domaine, ait pu entreposer des effets et papiers personnels dans ce grenier.
À la lecture des deux attestations de Madame H..., il n'existe pas de liens entre les deux événements et le pouvoir donné par Jacques Z... à Nadia G... pour porter plainte contre " Monsieur I... assisté de Monsieur Y... pour un déménagement concernant divers objets et meubles appartenant à la société " est une preuve constituée dénuée de force probante.
Jacques D... qui a travaillé au domaine de CHAMEROLLES comme technicien d'entretien de 2001 au 31 mars 2005, avec une interruption du 28 juin 2003 au premier décembre 2003, atteste que Patrick Y... a acquis des meubles et des objets de la succession de la famille F... qu'il a entreposés en grande partie dans le grenier de l'unité centrale en attendant de les donner à ses enfants.
La preuve que l'appelant aurait déménagé des documents (on ne sait lesquels précisément) ou du mobilier appartenant à la société n'étant pas rapportée, il n'avait pas à solliciter son autorisation préalable pour ce faire ni pour les jeter à la décharge, ce dernier point ne ressortant d'aucune pièce, au demeurant.
Il est également reproché à Patrick Y... d'avoir subtilisé la clôture de sécurité de la piscine afin de cercler le chalet qu'il occupe.
Au soutien de cette allégation, Patrick C..., déclare avoir été le témoin direct que Patrick Y... a démonté le grillage qui entoure la piscine pour l'installer comme clôture autour de son logement de fonction.
La sincérité de ce témoignage est plus que douteuse, à la lumière du constat d'huissier dressé à la requête de l'employeur dont il ressort que le chalet du salarié entouré de divers matériaux en bois mais pas de grillage.
Patrick Y... a reconnu avoir réutilisé les éléments en mauvais état qu'il avait démonté dans le cadre de ses activités professionnelles, plutôt que de les jeter.
Ces faits sont sans rapport avec un manquement aux règles élémentaires de sécurité tels que décrits dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige.
À supposer que l'employeur ait également entendu reprocher au salarié, dans la lettre de licenciement, la soustraction de matériaux, ces faits doivent être examinés à lumière du seul aveu du salarié, aucune autre preuve n'étant rapportée par ailleurs.
Or, Monsieur Y... précise qu'il a réutilisé des matériaux usagers destinés à la décharge.
Sachant qu'il vivait sur place, dans un chalet appartenant à son employeur, ces faits ne sont pas sérieux.
- le travail de sécurité non effectué
L'employeur déclare avoir été avisé que le salarié n'effectuait pas son travail de sécurité et fermeture des locaux et qu'il contraignait le personnel présent sur le site à le substituer.
Nadia G... qui déclare s'être rendu sur le site au cours du mois de juin 2006 puis du 10 juillet au 2 août suivant atteste avoir constaté que Patrick Y... ne faisait pas son travail et qu'il avait donné des instructions à toutes les personnes présentes sur le site pour ne pas les déranger pendant sa sieste quotidienne de 12 heures à 15 heures 30 précises, ce qui n'implique pas nécessairement qu'il ne travaillait pas le reste de la journée.
Elle ajoute que, le reste du temps, il se promenait sur le site sans exercer aucune des fonctions pour lesquelles il était engagé et qu'il contraignait les autres salariés à faire son travail à sa place.
Anthony J... confirme que Patrick Y... le faisait travailler à sa place sur toutes les parties du domaine pendant que lui travaillait sur sa maison et non sur la propriété et qu'il n'effectuait plus son travail de gardiennage et de sécurité.
Ces faits seraient constitutifs d'une faute si l'employeur, ainsi que cela résulte d'un courrier du 22 juin 2006 adressé au salarié, n'avait pas effectué le changement " de la totalité des serrures, de l'ensemble du bâtiment ainsi que de l'atelier ".
Il précisait que Monsieur Y... n'en aurait plus accès tant que la preuve ne serait pas rapportée qu'aucun des biens déménagés appartenait à la société ETUDE Z....
Ainsi et dans la mesure où Madame G... ne précise pas la date exacte des faits qu'elle situe en juin et juillet pas plus que Monsieur J..., il existe un doute quant à leur imputabilité au salarié qui a ainsi été empêché de travailler du fait de l'employeur.
Ce doute qui doit profiter au salarié ne permet pas de retenir ce grief à son encontre.
- la remise d'une attestation contre l'employeur
Il est reproché au salarié d'avoir remis à sa soeur, dans le courant du mois de juin 2006, une attestation destinée à être produite en justice dans le cadre d'une instance prud'homale.
Or, cette attestation datée du 17 février 2003, soit plus de trois ans avant le licenciement, n'est pas même citée dans le jugement du conseil de prud'hommes DE PARIS du 21 juin 2006 qui, de surcroît, a débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes.
Ce grief n'est pas sérieux.
En résumé, il est retenu à l'encontre de Patrick Y... d'avoir blessé un employé du domaine de CHAMEROLLES, par maladresse, un an avant le licenciement sans conséquence pour la société ETUDE Z... dont la responsabilité n'a pas été recherchée par l'employeur de la victime.
Ces faits établis ne sont cependant pas suffisamment sérieux pour justifier une sanction telle que le licenciement.
Sur les congés payés
Le jugement sera confirmé s'agissant du rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire.
La demande de congés payés afférents qui n'avait pas été formulée en première instance est justifiée.
Sur l'indemnisation
Aux termes du contrat de travail, l'employeur s'est engagé à verser à Monsieur Y... une prime d'ancienneté qui doit être incluse dans le calcul de d'indemnité compensatrice de préavis de même que le treizième mois, soit un revenu mensuel moyen de 3. 226, 41 .
Il lui revient donc la somme de 9679, 23  d'indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire mensuel, outre 967, 92  de congés payés afférents.
Sur cette base l'indemnité de licenciement s'élève à 8. 066, 02 .
Par ailleurs, Patrick Y... qui était âgé de 56 ans au moment de son licenciement et justifiait de dix ans d'ancienneté, subit un préjudice résultant de la rupture de son contrat de travail.
Au vu de ces éléments et compte tenu de l'indemnité compensatrice de préavis de trois à laquelle il a droit, il convient de lui allouer 24. 000  de dommages et intérêts.
Sur la clause de non-concurrence
Elle est ainsi rédigée :
« A la cession du présent contrat de travail, pour quelque cause que ce soit et quelque que soit la partie à laquelle elle serait imputable, Monsieur Patrick Y... s'interdit pendant une durée d'une année à compter de la date de fixation effective de son activité au service de la société d'exercer une activité concurrente de celle de la société, a quelque titre et sous quelque forme que ce soit. L'interdiction sera limitée aux villes de PARIS-ORLEANS.
Au cas où Monsieur Patrick Y... contreviendrait à cette interdiction, elle ou il devrait verser à titre d'indemnité forfaitaire et irréductible, une somme égale au montant des salaires, déduction faite des retenues de sécurité sociale, qu'elle ou il aurait encaissés pendant les douze mois précédant le jour de la fin de son contrat.
En outre, à dater de la signification qui lui sera faite, elle ou il devra verser à la société une astreinte de 500 francs par jour de retard au cas où elle ou il ne mettrait pas fin à cette activité concurrente.
Cette réparation ne libérerait pas Monsieur Patrick Y... de l'obligation contractée. Elle ou il resterait tenu d'observer les interdictions stipulées ci-dessus, pendant une période égale à celle restant à courir au jour de la signature ».
L'article 1156 du code civil dispose que « on doit dans les conventions, rechercher qu'elle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes ».
L'article 1157 prévoit que lorsqu'une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sens avec lequel elle ne pourrait produire aucun.
En l'espèce, l'employeur a imposé au salarié une clause de non concurrence ainsi que cela ressort expressément de l'intitulé du paragraphe afférent et de la stipulation, au cas où le salarié contreviendrait à cette interdiction d'une indemnité forfaitaire et irréductible d'une somme égale au montant des salaires encaissés pendant les douze derniers mois précédent le jour de la fin du contrat de travail.
L'emploi du mot " cession " comme celui de " fixation " dans le premier paragraphe de cette clause est dénuée de sens, ce qui n'est plus le cas si on les remplace par le mot " cessation " qui la rend alors parfaitement claire au regard de ce qui se pratique habituellement en la matière.
Dans la mesure où elle ne prévoit pas de contrepartie financière au profit du salarié elle est nulle et de nul effet.
Le préjudice subi par Patrick Y... s'apprécie in concreto.
En l'occurrence, et sauf le préjudice qui résulte nécessairement de l'existence d'une clause illicite, le salarié qui n'a pas effectué de recherches d'emploi après son licenciement, ne démontre pas que la situation difficile qu'il allègue soit la conséquence du respect de la clause litigieuse.
Il lui sera donc alloué 1. 500  de dommages et intérêts de ce chef.
Sur l'article 700 du code de procédure civile
Il convient d'allouer à Monsieur Y... une indemnité de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en dédommagement des frais exposés en première instance et en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
DIT l'appel formé par Patrick Y... recevable,
VU les demandes formées pour la première fois en cause d'appel,
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'ORLÉANS en toutes ses dispositions, hormis le rappel de salaire pendant la période de mise à pied conservatoire
Statuant à nouveau,
DIT le licenciement de Patrick Y... sans cause réelle et sérieuse
CONDAMNE la SA ETUDE Z... à payer à Patrick Y... :
 9. 679, 23  d'indemnité compensatrice de préavis
 967, 92  de congés payés afférents
 8. 066, 02  d'indemnité de licenciement
 24. 000  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
 161, 31  de congés payés afférents au rappel de salaire pendant la mise à pied conservatoire
 1. 500  de dommages et intérêts au titre de la clause de non concurrence
 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
DIT que les sommes dues au titre de la mise à pied conservatoire, de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, portent intérêt au taux légal à compter du 4 septembre 2006, date de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation,
DIT que les sommes dues au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la clause de non concurrence portent intérêt au taux légal courent à compter du jugement
ORDONNE la remise des documents de fin de contrat conformément à la présente décision
DÉBOUTE les parties de leurs autres demandes
CONDAMNE la SAS ETUDE Z... aux entiers dépens.