COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRET DU 18 DECEMBRE 2007

AFFAIRE N  : 07/00891
AFFAIRE : Vincent X... C/ Elisabeth Y...
APPELANT :
Monsieur Vincent X...

17290 AIGREFEUILLE D AUNIS
Représenté par Me Xavier DEMAISON (avocat au barreau de ROCHEFORT SUR MER)
Suivant déclaration d'appel du 27 février 2007 d'un jugement au fond du 07 juillet 2005 rendu par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROCHEFORT SUR MER.

Madame Elisabeth Y...
3 Moulins de Puydrouard
17290 AIGREFEUILLE D AUNIS
Comparante en personne
assistée de Me Claudy VALIN (avocat au barreau de LA ROCHELLE)
COMPOSITION DE LA COUR  :
Lors des débats,
en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition des avocats des parties ou des parties :
Monsieur Jean-Yves FROUIN, faisant fonction de Conseiller Rapporteur,
après avoir entendu les plaidoiries et explications des parties,
assisté de Madame Christine PERNEY, Greffier, uniquement présent aux débats,
en a rendu compte à la Cour composée de :
Monsieur Yves DUBOIS, Président,
Madame Isabelle GRANDBARBE, Conseiller,
Monsieur Jean-Yves FROUIN, Conseiller,

A l'audience publique du 03 Décembre 2007,
Les conseils des parties ont été entendus en leurs explications, conclusions et plaidoiries.
L'affaire a été mise en délibéré et les parties avisées de la mise à disposition de l'arrêt au Greffe le 18 Décembre 2007.
Ce jour a été rendu contradictoirement et en dernier ressort l'arrêt suivant :

EXPOSÉ DU LITIGE
Mme Y..., engagée le 17 novembre 1980 en qualité d'assistante dentaire  par le Docteur A... remplacé à partir de 1997 par le Docteur X..., a été licenciée pour fautes lourdes, le 27 novembre 2003, après avoir été mise à pied à titre conservatoire, le 7 novembre 2003.
Par jugement en date du 7 juillet 2005, le conseil de prud'hommes de Rochefort sur mer a dit que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné M. X... à payer à la salariée des sommes à titre de rappel de salaire pour mise à pied injustifiée, indemnités de rupture et indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
M. X... a régulièrement interjeté appel du jugement dont il sollicite l'infirmation. Il soutient que le licenciement reposait sur une faute grave de la salariée et conclut au rejet de ses demandes et à sa condamnation à lui payer la somme de 1 500 euros  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Mme Y... conclut à la confirmation du jugement attaqué sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et sur les indemnités de rupture et le rappel de salaire pour mise à pied injustifiée mais forme appel incident pour le surplus et sollicite la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 27 441 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 1 800 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, qui fixe les termes et les limites du litige, énonce que le licenciement de Mme Y... a été prononcé pour :
- Manipulation du téléphone contrairement aux instructions de l'employeur,
- Désorganisation délibérée du cabinet dentaire,
- Négligence grave et répétée dans la prise des rendez-vous,
- Détournement d'une partie de la patientèle,
- Abus de fonctions pour exploiter des informations de caractère confidentiel.
Il n'est pas sans intérêt de noter que, par lettre du 3 décembre, postérieure de quelques jours à la lettre de licenciement, Mme Y... a écrit une longue lettre à M. X... reprenant chacun des griefs et les contestant point par point pour conclure que ce licenciement n'était que la conséquence de la séparation de M. X... d'avec son associé intervenue peu de temps avant.
Cela étant, par des motifs pertinents que la Cour adopte, le conseil de prud'hommes a justement estimé, au vu des éléments de preuve produits par l'une et l'autre parties, qu'aucun des trois premiers griefs énoncés dans la lettre de licenciement n'était établi. Au demeurant, il faudrait considérer pour leur accorder quelque crédit que Mme Y..., qui était employée depuis 23 ans par ce cabinet dentaire et qui n'avait jamais fait l'objet du moindre reproche de la part de ses employeurs comme l'admet M. X... dans ses écritures, serait devenue soudainement une professionnelle incapable ou négligente.
C'est bien au demeurant ce que soutient M. X... en faisant valoir que cette négligence était en réalité délibérée et servait une volonté de détournement de patientèle au profit du Docteur B..., son associé, dont il venait de se séparer, ce qui conduit à examiner le 4ème grief, puisqu'aussi bien comme il a été dit aucun des trois premiers griefs n'est en lui-même démontré au dossier.
Au soutien du 4ème grief, M. X... allègue qu'à réception des appels téléphoniques de patients, Mme Y... leur proposait des rendez-vous très éloignés en leur conseillant de s'adresser au docteur B... qui pourrait les recevoir plus rapidement et mieux, et produit pour en justifier un constat d'huissier et plusieurs attestations.
- L'examen du procès-verbal de constat d'huissier fait apparaître que l'huissier de justice, à la demande du docteur X..., a fait téléphoner au cabinet de celui-ci par son clerc, Madame Christine C..., puis par sa secrétaire, Madame D..., sans indication de leur qualité et par conséquent sous le seul nom de Mme C... et Mme D..., et qu'il a actionné la touche haut parleur du téléphone à l'insu de leur interlocutrice à l'effet d'entendre le contenu des conversations téléphoniques et de les retranscrire ensuite sur procès-verbal.
Cependant, il est de règle que si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, l'emploi de procédés clandestins de surveillance est illicite, et notamment l'enregistrement d'une conversation téléphonique privée effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués.
Par ailleurs, manque à ses obligations professionnelles, l'huissier de justice commis en sa qualité d'officier ministériel pour effectuer des constatations purement matérielles, qui prend une fausse qualité ou qui dissimule sa qualité pour obtenir des renseignements d'un interlocuteur à son insu. Il en résulte que le procès-verbal de constat qu'il a établi dans ces conditions ne peut être retenu comme preuve (Cass.soc. 5 juillet 1995, no 92-40.050).
Il suit de l'application de ces règles que le procès-verbal de constat produit aux débats et établi dans les conditions précédemment relatées ne peut être retenu comme mode de preuve.
- En ce qui concerne les attestations produites, celle de Mme E... est sans intérêt puisqu'elle relate des constatations faites le 13 avril 2004, alors que Mme Y... avait quitté l'entreprise depuis près de six mois.
Les trois autres font état d'appels au cabinet dentaire du docteur 
X...
 le 30 octobre après-midi pour une prise de rendez-vous à l'occasion desquels leur interlocutrice leur aurait proposé un rendez-vous éloigné avant de leur suggérer d'appeler un autre cabinet dentaire, celui du docteur B.... Cependant, outre que ces attestations sont rédigées en des termes très proches, ce qui en affecte la force probante, il ne résulte d'aucune d'elles que c'est Mme Y... qui a répondu à ces appels, d'autant que l'une des attestantes ne mentionne pas l'heure de son appel et qu'il est acquis aux débats que Mme Y... ne pouvait répondre au téléphone jusqu'au milieu de l'après-midi étant occupée avec le Docteur X... auquel elle devait assistance permanente à la pose d'un implant. La même attestante a du reste dit dans son attestation qu'il lui avait été proposé la date du 5 décembre pour un rendez-vous alors qu'interrogée par le conseil de prud'hommes dans le cadre d'une audition de témoins elle a indiqué qu'il lui avait été proposé un rendez-vous deux mois plus tard, ce qui signifie fin décembre.
Il découle de ces éléments que la preuve n'est pas rapportée du détournement de patientèle reproché à Mme Y... et qu'à tout le moins comme l'a retenu le conseil de prud'hommes, un doute sérieux subsiste qui profite à la salariée.
Enfin, M. X... n'indique pas et justifie moins encore en quoi Mme Y... aurait abusé de ses fonctions pour exploiter des informations à caractère confidentiel comme il lui est reproché dans le 5ème grief énoncé dans la lettre de licenciement.
En conséquence, il apparaît qu'aucun des motifs de licenciement allégués par M. X... à l'encontre de Mme Y... n'est établi.
Il convient donc de confirmer le jugement attaqué en tous ces chefs, y compris sur la somme allouée à Mme Y... à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui constitue une juste appréciation du préjudice ayant résulté pour elle de la perte de son emploi.
Sur la demande au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
En application de ce texte, il convient de condamner M. X..., partie perdante et tenue aux dépens, à payer à Mme Y..., au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, tels les honoraires d'avocat, une somme qui sera déterminée dans le dispositif ci-après.
PAR CES MOTIFS,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud'hommes de  Rochefort sur mer en date du 7 juillet 2005,
Y ajoutant,
Condamne M. X... à payer à Mme Y... la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne M. X... aux dépens d'appel
Ainsi prononcé et signé par Monsieur Yves DUBOIS, Président de Chambre, assisté de Madame Christine PERNEY, Greffier.
Le Greffier,					Le Président.