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11 Janvier 2017
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SARL ORZERA

Lucienne X...
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
18 novembre 2015
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'AJACCIO

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : ONZE JANVIER DEUX MILLE DIX SEPT
APPELANTE :
SARL ORZERA prise en la personne de son représentant légal
No SIRET : 510 88 5 2 70
Lieudit Casaccia
20129 BASTELICACCIA
Représentée par Me Marie France SANTELLI-PINNA de la SCP MORELLI MAUREL ET ASSOCIES, avocats au barreau d'AJACCIO

Madame Lucienne X...

20200 BASTIA
Représentée par Mme Mireille Y..., munie d'un pouvoir,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 octobre 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre,
Mme BESSONE, Conseiller
Madame GOILLOT, Vice présidente placée près M. le premier président
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 04 janvier 2017, puis prorogée au 11 Janvier 2017,

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Mme Lucienne X... a été embauchée par la SARL ORZERA par contrat de travail du 1er décembre 2009, en qualité de vendeuse de la boutique " Les Pierres de Corse ", boulevard Paoli à Bastia, pour un horaire de travail de vingt et une heures par semaine.
Le 10 décembre 2012, l'employeur adressait à la salariée une convocation à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif économique. Par courrier du 21 décembre 2012, signifié à la salariée par huissier de justice le 08 janvier 2013, l'employeur l'informait des motifs économiques de la rupture de son contrat de travail et lui indiquait qu'un contrat de sécurisation professionnelle lui était envoyé par le même courrier.
Le 12 janvier 2013, Mme X... acceptait le contrat de sécurisation professionnelle.
Par jugement du 18 novembre 2015, le conseil de prud'hommes de Bastia a requalifié le contrat à temps partiel en contrat à temps complet, dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et condamné la SARL ORZERA à payer à Mme X... les sommes suivantes :
8 472, 06 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
1 412, 01 euros au titre de l'indemnité de préavis,
2 824, 01 euros au titre de la violation de la priorité de ré-embauchage,
15 231, 86 euros au titre du rappel de salaires,
200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
310, 70 euros au titre du reliquat d'indemnité de licenciement.
Le conseil de prud'hommes a par ailleurs ordonné à la SARL ORZERA de remettre à Mme X... le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi, le reçu pour solde de tout compte et le bulletin de paie rectifiés, et condamné la SARL aux dépens.
Par courrier électronique du 04. 12. 2015, la SARL ORZERA a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 24. 11. 2015.
La SARL ORZERA demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne toutes les condamnations relatives à la rupture du contrat de travail,
- subsidiairement, de ramener l'indemnité au titre de la rupture du contrat de travail à la somme de 5. 581, 00 euros représentant six mois de salaire,
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat de travail en contrat à temps plein,
- de condamner Mme X... à lui payer la somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- de la condamner aux entiers dépens.
Elle fait valoir que la salariée a fait l'objet d'une première convocation à entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif personnel le 10. 11. 2012 en l'état du conflit qu'elle entretenait avec sa collègue de travail Mme A... et des menaces proférées à l'encontre de cette dernière par le fils de Mme X..., mais qu'ensuite dans la mesure où la nécessité d'augmenter le temps de travail de Mme X... apparaissait comme le véritable problème, elle était convoquée le 10 décembre 2012 à un deuxième entretien préalable fixé au 20 décembre 2012, cette fois-ci en vue d'un licenciement pour motif économique.
Elle rappelle que l'article L1233-3 du code du travail permet de fonder le licenciement économique sur une modification d'un élément essentiel du contrat de travail refusée par le salarié.
La SARL ORZERA indique que le courrier du 21 décembre 2012 adressé à Mme X... ne constituait pas une lettre de licenciement, mais un courrier d'information obligatoire pour l'employeur sur le motif économique et les conséquences de l'acceptation du contrat de sécurisation professionnelle qui était joint à cette lettre.
Elle précise que si elle a adressé le 15 janvier 2013, une lettre de licenciement économique à Mme X..., le contrat de travail a été rompu par l'acceptation par la salariée du contrat de sécurisation professionnelle, à l'expiration du délai de réflexion de vingt et un jours conformément à l'article L1233-67 du code du travail.
Elle estime enfin que la salariée a bénéficié, dans le cadre du contrat de reclassement personnalisé, de l'allocation de son préavis, puisque son indemnisation a été prise en compte au premier jour de la rupture.
Elle rappelle que la priorité de ré-embauchage doit être demandée par le salarié, qu'elle court à compter de la rupture du contrat et non pas de la lettre d'information, et que Mme X... n'a pas réitéré sa demande de ré-embauchage après la rupture du contrat de travail.
Elle s'oppose à la requalification du temps partiel en temps plein en contestant avoir dépassé le contingent annuel d'heures supplémentaires autorisé par la convention collective de l'horlogerie et de la bijouterie no14187.
A l'audience du 25 octobre 2016, Mme X... qui comparaissait en personne, a sollicité la confirmation du jugement, en reprenant les moyens qu'elle avait développés devant le conseil de prud'hommes.

-Sur les demandes de requalification du contrat de travail, et de rappel de salaire
Le contrat de travail de Mme X... stipule que l'horaire hebdomadaire de travail " sera de vingt et une heures ", mais que " cet horaire sera susceptible de varier durant les fêtes de fin d'année et en période estivale et pourra être porté à trente-cinq heures hebdomadaire ", sans autre précision.
Le contrat ne comporte ni la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, ni les cas dans lesquels cette répartition peut être modifiée, ni les modalités selon lesquels les horaires de travail sont communiqués au salarié, en violation de l'article L3123-14 du code du travail dans sa version résultant de la loi no2008-789 du 20 août 2008, en vigueur du 22 août 2008 au 17 juin 2013.
L'absence de contrat écrit conforme à ces dispositions légales fait présumer que l'emploi est à temps complet, et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, et d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et d'autre part qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
Les bulletins de paie de Mme X... font état d'un nombre d'heures de base, compris entre 50 et 90 heures par mois. Ils font systématiquement mention d'heures complémentaires dans la limite de 10 %, rémunérées comme les heures de base, et d'heures complémentaires au-delà de ces 10 %, rémunérées avec une majoration de 25 %.
Mais surtout, les parties ont échangé un certain nombre de courriers, qui établissent clairement que Mme X... accomplissait un temps partiel et qu'elle n'entendait pas augmenter son temps de travail : Par courrier du 18 août 2012, elle informait l'employeur qu'elle ne voulait plus effectuer d'heures complémentaires au-delà du plafond de 10 % de la durée de son contrat, puis par courrier du 15 octobre 2012, elle refusait que son horaire de travail soit porté à 35 heures par semaine pendant les congés annuels de Mme A..., responsable de la boutique.
Par courrier recommandé du 26 novembre 2012, M. B...gérant de la SARL ORZERA lui rappelait que suite à son refus du nouveau planning, elle avait travaillé entre le 30. 10. 2012 et le 10. 11. 2012 deux heures chaque matin (de 10H à 12H), et de 14H30 à 17H30 l'après-midi. Il lui reprochait d'ailleurs de l'obliger à fermer la boutique à des périodes importantes pour sa survie.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que Mme X... accomplissait un temps partiel, aménagé toutefois par de nombreuses heures complémentaires qui lui ont toujours été payées, qu'elle disposait de plannings, et qu'elle n'avait pas à se tenir à disposition permanente de l'employeur.
Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification du contrat, en paiement de rappel de salaires et de rectification des bulletins de paie, et par voie de conséquence, en paiement d'un reliquat sur l'indemnité de licenciement.
- Sur la proposition de l'employeur d'augmentation annualisée des horaires de travail
L'article L3123-14-1 du code du travail qui a fixé à 24 heures par semaine la durée minimale de travail du salarié à temps partiel, a été inséré par la loi no2013-504 du 14 juin 2013, applicable à compter du 1er janvier 2014, délai prorogé au 1er juillet 2014 (loi no2014-288 du 5 mars 2014).
Pour les contrats conclus avant le 1er janvier 2014, la loi ne fixait pas de durée minimale, mais des dispositions convention-nelles pouvaient le faire.
Le contrat de travail de Mme X... qui a été signé et rompu avant le 1er janvier 2014, était soumis à la convention collective nationale du commerce de détail de la bijouterie-horlogerie.
L'article 50 de cette convention, relatif au temps partiel, dans sa version applicable du 10 octobre 1994 au 30 juillet 2015, prévoyait une durée minimum du temps de travail de vingt-deux heures par semaine, la possibilité d'une fixation et d'une modulation annuelle du temps partiel, et la possibilité d'effectuer des heures complémentaires dans la limite du tiers de la durée prévue au contrat.
Cependant, la convention collective interdisait que la durée du temps partiel puisse atteindre la durée légale du temps complet.
Par ailleurs, pour les salariés à temps partiel occupés sur une base hebdomadaire, elle imposait la fixation dans le contrat de la répartition du temps de travail entre les jours de la semaine.
L'accord du 27 avril 1999 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail signé entre partenaires sociaux de la chambre syndicale des horlogers, bijoutiers, joailliers, a été pris dans le cadre de l'abaissement par la loi du 13 juin 1998, de la durée légale du temps de travail. Il avait pour objet, comme le précise clairement son préambule, de fixer les modalités des nouvelles organisations du travail pour permettre aux entreprises qui le souhaitaient d'anticiper la réduction légale de la durée du travail, et de l'adapter aux spécificités de leur métier. Cet accord s'appliquait donc aux entreprises qui allaient réduire leurs horaires aux échéances prévues par loi (1er janvier 2000 pour celles de plus de 20 salariés, et 1er janvier 2002 pour celles de 20 salarié au plus).
Cet accord du 27 avril 1999 ne s'appliquait donc pas au travail à temps partiel, qui demeure régi par l'article 50 de la convention collective, qu'il convient seul d'appliquer en l'espèce.
Il en résulte que Mme X... ne pouvait se voir imposer un horaire hebdomadaire de trente-cinq heures pendant les semaines de congés annuels de Mme A..., comme l'exigeait pourtant l'employeur dans son courrier du 28 août 2012, puis dans l'avenant au contrat qu'il lui proposait de signer le 17 octobre 2012.
C'est donc à juste titre que la salariée a refusé de signer cet avenant qui prévoyait un horaire hebdomadaire de base de 24, 5 heures, une modulation sur l'année, et un planning spécifique pour les semaines 44 à 52 (du 29. 10. 2012 au 31. 12. 2012), avec un horaire de trente-cinq heures hebdomadaire sur les semaines 44 et 45 (en l'absence de Mme A...).
- Sur la nature de la rupture du contrat de travail
Par application de l'article L1233-67 du code du travail, l'adhésion du salarié au contrat de sécurisation professionnelle emporte rupture du contrat de travail.
En l'espèce, l'employeur a adressé à la salariée une première convocation à un entretien préalable fixé au 22 novembre 2012, en vue d'un licenciement pour motif personnel.
Mme X... a contesté, par courrier en réponse, avoir une responsabilité dans la dégradation de la relation de travail. Elle était alors en arrêt de travail pour maladie depuis le 24 octobre 2012.
La SARL ORZERA lui a adressé le 10 décembre 2012, une deuxième convocation en vue d'un licenciement économique, l'entretien préalable étant fixé au 20 décembre 2012.
Mme X... ne s'étant pas rendue à cet entretien préalable, l'employeur qui a adressé d'abord par courrier du 21 décembre 2012, puis par signification d'huissier le 08 janvier 2013, un courrier l'informant de la remise d'un dossier de contrat de sécurisation professionnelle, précisant qu'elle disposait d'un délai de réflexion de vingt et un jours pour le signer, et des conséquences de son adhésion éventuelles, ainsi que des motifs économiques susceptibles de justifier un licenciement. La salariée était également informée de sa priorité de ré embauchage.
Le 12 janvier 2013 Mme X... signait le contrat de sécurisation professionnelle.
Le 15 janvier 2013, l'employeur qui n'avait alors pas encore reçu cette acceptation, lui adressait un courrier recommandé lui indiquant qu'elle était licenciée pour motifs économiques, à défaut d'acceptation de sa part.
Ce courrier de licenciement indiquant expressément qu'il n'aurait d'effet qu'en cas de refus du contrat de sécurisation professionnelle, il doit être considéré que le contrat de travail a été rompu par l'adhésion de Mme X..., à l'expiration du délai de réflexion de vingt-et-un jours qui a commencé à courir le 09 janvier 2013, soit le lendemain de la remise, et qui a expiré le 29 janvier à minuit.
Cette adhésion au contrat de sécurisation professionnelle n'empêche cependant pas Mme X... de contester le motif économique de la rupture du contrat.
- Sur le motif économique de la rupture du contrat de travail
Par lettre du 21 décembre 2012 l'employeur a informé la salariée qu'elle était concernée par un projet de licenciement économique, justifié par les éléments suivants " Nécessité de modification de votre temps de travail ", et " Annualisation des horaires ". L'employeur précisait : ".. je vous ai longuement exposé que le magasin ne pouvait fonctionner correctement si vous restiez dans le cadre d'un temps partiel à 21 heures.
L'application de ces horaires cause une perte de chiffre d'affaires liée à des horaires d'ouverture restreints en période estivale notamment, et impose la fermeture du commerce pendant les 5 semaines de congés annuels de Melle A....
Je vous rappelle que le chiffre d'affaires n'a cessé de baisser depuis deux ans et une fermeture annuelle de 5 semaines ne ferait qu'aggraver la situation.
La mise en place d'une annualisation du temps de travail permettrait de maintenir un planning équivalent à ce qui a été appliqué pendant les trois années de votre contrat.
Ce motif nous conduit à modifier votre contrat de travail dans les conditions qui vous ont été proposées le 7 octobre 2012, à savoir une annualisation du temps de travail afin de pallier aux problèmes de force de vente selon les périodes de l'année, avenant que vous avez refusé par lettre recommandée en date du 5 novembre 2012.
Nous avons par ailleurs recherché toutes les possibilités de reclassement.
Cependant, aucune solution de reclassement n'a pu être trouvée ".
La même motivation est reprise dans le courrier du 15 janvier 2013.
En premier lieu, la rupture du contrat est motivée par le refus de la salariée de signer l'avenant au contrat de travail qui lui a été proposé, aux fins d'augmentation de son horaire de travail, alors qu'ainsi qu'il a été exposé ci-dessus, la proposition de l'employeur n'était pour partie pas conforme aux prescriptions conventionnelles.
En second lieu, la SARL ORZERA n'invoque pas de réelles difficultés économiques dans son courrier. Dans le cadre de l'instance, pour justifier de la baisse du chiffre d'affaires depuis deux ans, elle produit son bilan simplifié pour l'exercice 2013, qui reprend les résultats du bilan de l'exercice 2012, où l'on constate une augmentation des ventes, même si les résultats baissent. Mme X... justifie quant à elle par une fiche d'entreprise parue sur internet que le chiffre d'affaires est passé de 129. 287 euros en 2010 à 117. 644 euros en 2011, ce qui reste modéré.
L'employeur n'explique par ailleurs pas en quoi Mme A... ne pouvait être remplacée pendant ses congés annuels, par une autre personne que Mme X..., ni en quoi seul le licenciement de cette dernière pouvait permettre la nécessaire augmentation de la force de vente.
Enfin, la procédure de licenciement pour motifs personnels engagée un mois auparavant, pour des motifs tirés de la mésentente entre Mme A... et Mme X..., puis contestée de façon argumentée par cette dernière et finalement retirée, permet de douter de la réalité du motif économique de la rupture.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse.
La moyenne des douze derniers mois de salaire (de février 2012 à janvier 2013 inclus) s'élève à 873 euros brut.
L'entreprise employant habituellement moins de onze salariés, Mme X... ne peut prétendre en application de l'article L1235-5 du code du travail qu'à une indemnité correspondant au préjudice qu'elle a subi. Or elle ne justifie d'aucun préjudice particulier et ne fait pas connaître sa situation actuelle. L'employeur demande à titre subsidiaire, au cas où le licenciement serait déclaré abusif, que l'indemnisation soit réduite à la somme de 5 481 euros bruts. La cour ne peut que retenir cette somme comme montant de l'indemnisation.
En application de l'article L1233-67 du code du travail, la rupture du contrat de travail par adhésion du salarié à un contrat de sécurisation professionnelle ne comporte ni préavis ni indemnité de préavis. Elle ouvre seulement droit le cas échéant, au solde de ce qu'aurait été l'indemnité compensatrice de préavis en cas de licenciement et après défalcation du versement de l'employeur représentatif de cette indemnité mentionné au 10o de l'article L1233-68.
Mme X... ne justifie ni même n'allègue avoir droit à un solde sur le préavis de deux mois auquel elle pouvait prétendre en cas de licenciement, après déduction des versements de l'employeur au titre du financement du dispositif.
Elle sera donc déboutée de cette demande, le jugement devant être infirmé de ce chef.
- Sur la violation de la priorité de réembauchage
Par application de l'article L1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture du contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai.
Dans ce cas, l'employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification.
L'employeur a informé la salariée de son droit à bénéficier de la priorité de réembauche, dans sa première convocation à un entretien préalable en vue d'un licenciement pour motif personnel.
Mme X... a demandé à bénéficier de la priorité de réembauche par courrier recommandé du 1er décembre 2012, c'est-à-dire bien avant la rupture du contrat de travail.
Dans son courrier du 15 janvier 2013, l'employeur a rappelé ce droit à la priorité de réembauche, en précisant qu'il comptait embaucher dans le cadre d'un contrat conforme à l'avenant qu'il lui avait proposé de signer, et qu'elle avait refusé.
Mme X... n'a pas réitéré sa demande après la rupture, qui n'est intervenue que le 29 janvier 2013, à l'expiration du délai de réflexion de vingt et un jours.
Il ne peut dès lors être reproché à la SARL ORZERA de ne lui avoir pas proposé le poste de vendeuse qui a été offert à Mme C...le 12 février 2013 par contrat à durée indéterminée à temps partiel modulé, sur la base de quatre-vingt-seize heures par mois, avec planning indicatif de la répartition de cet horaire sur l'année.
Il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à la demande de dommages-intérêts de ce chef.
- Sur le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi, et le reçu pour solde de tout compte
Dès lors que Mme X... est déboutée de sa demande au titre du préavis, il n'y a pas lieu à rectification des documents de fin de contrat.
- Sur les frais et dépens
Le jugement de première instance sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens, et au paiement d'une indemnité de 200 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Partie succombante en appel, la SARL ORZERA devra supporter les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
- CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Bastia du 18 novembre 2015 en ce qu'il a déclaré la rupture du contrat de travail sans cause réelle et sérieuse, et condamné la SARL ORZERA à payer à Mme Lucienne X... une somme de 200 euros (deux cent euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile, et à acquitter les dépens de première instance ;
- L'INFIRME pour le surplus, et statuant à nouveau :
- DIT N'Y AVOIR LIEU à requalification du contrat de travail à temps partiel en temps complet ;
- En conséquence DÉBOUTE Mme X... de ses demandes en paiement d'un reliquat de salaires, et d'un reliquat d'indemnité légale de licenciement ;
- CONDAMNE la SARL ORZERA à payer à Mme Lucienne X... la somme de 5 481 euros (cinq mille quatre cent quatre-vingt un euros) bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- DÉBOUTE Mme X... de ses demandes d'indemnité de préavis et de dommages-intérêts pour violation de son droit à la priorité de réembauche ;
- DEBOUTE Mme X... de ses demandes de rectification des bulletins de paie et des documents de fin de contrat ;
- CONDAMNE la SARL ORZERA aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT