ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 08 Janvier 2008
DEUXIÈME CHAMBRE
No de rôle : 06 / 04590
S.A.S. CSF

S.A. ITM ENTREPRISES
Nature de la décision : AU FOND
Notifié le :
Rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile.
Le 08 Janvier 2008
Par Monsieur Jean-François BOUGON, Président,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, DEUXIÈME CHAMBRE, a, dans l'affaire opposant :
S.A.S. CSF, agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis Z.I. route de Paris-14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP ANNIE TAILLARD & VALERIE JANOUEIX, avoués à la Cour et assistée de Maître Bertrand CHARLET de la SCP BEDNARSKI-CHARLET & ASSOCIES, avocat au barreau de LILLE
demanderesse sur renvoi de cassation d'un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de Cassation du 28 juin 2006 (pourvoi no P 05-19. 283) en suite d'un arrêt rendu le 28 juin 2005 par le Cour d'Appel de TOULOUSE (R.G. 04 / 5462) sur un appel d'une ordonnance de référé rendue le 2 décembre 2004 par le président du tribunal de commerce de TOULOUSE suivant déclaration de saisine en date du 06 septembre 2006,

S.A. ITM ENTREPRISES, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 24 rue Auguste Chabrières-75015 PARIS
représentée par la SCP ARSENE-HENRY ET LANCON, avoués à la Cour et assistée de Maître Sylvain BEAUMONT, avocat au barreau de PARIS
défenderesse sur ledit renvoi de cassation
rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue le 13 novembre 2007 devant :
Monsieur Jean-François BOUGON, Président,
Monsieur Bernard ORS, Conseiller,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,
Madame Véronique SAIGE, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Vu le visa de Madame le Substitut Général qui a été régulièrement avisée de la date d'audience.
Le réseau INTERMARCHE animé par la société ITME est composé de magasins exploités par des sociétés commerciales indépendantes qui lui sont liées par des contrats d'enseigne et les actionnaires lui sont liés par des contrats d'adhésion.
Ces différents contrats contiennent des droits de préemption au profit de la société ITME qui permettent d'assurer la pérennité du réseau.

La société ITME soupçonne des sociétés du groupe CARREFOUR de capter pour ses enseignes différents points de vente de son réseau et de lui faire une concurrence déloyale.
Afin d'étoffer l'action qu'elle projette, elle saisit le président du tribunal de commerce de TOULOUSE d'une requête sur le fondement des dispositions de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile visant à obtenir la désignation d'un huissier de justice avec pour mission de :
* se rendre à l'établissement secondaire de la société CSF à COLOMIERS (... /...),
* se faire remettre copie de tout document relatif à l'action organisée vis-à-vis d'INTERMARCHE et plus particulièrement :
1-. tout échange de correspondance, y compris électroniques, qui serait intervenu entre la société CSF d'une part et les 38 sociétés d'exploitation listées en annexe de la requête, d'autre part, concernant le changement d'enseigne du point de vente et / ou la cession des titres des dites sociétés d'exploitation,
2-. tout projet de contrat qui serait conclu entre la société CSF et les dites 38 sociétés d'exploitation,
3-. tout projet de contrat et tout contrat qui porterait sur la cession des actions des dites 38 sociétés d'exploitation.
* de consigner toute déclaration que souhaiterait faire Alain A...... /..., Gilles B...... /..., Pierre C...,... /... Pierre D...,... /... Alain E...,... /... Hervé X...,... /... (dirigeants CSF) ainsi que toutes personne exerçant des fonctions de responsable juridique ou de juriste au sein de la direction régionale de Colomiers.
* de consigner plus particulièrement toute déclaration que ces derniers pourraient faire concernant :
-l'action organisée vis-à-vis d'INTERMARCHE par le groupe CARREFOUR, et notamment les conditions de reprise des 38 points de vente listés en annexe de la requête,
-l'identité de 3 points de vente du réseau INTERMARCHE qui doivent, selon monsieur Thierry F..., passer sous l'enseigne CHAMPION avant la fin de l'année 2004, les conditions de leur reprise, la date du début des pourparlers, leur état d'avancement, l'existence de tout projets de contrats et de contrats portant sur le changement d'enseigne et / ou lqa cession des titres des 3 sociétés d'exploitation en cause, et de toute convention de séquestre s'y rapportant.
L'huissier était autorisé, le cas échéant à se rendre dans l'établissement situé dans sa circonscription dans lequel les documents sollicités se trouverait à moins qu'il n'obtienne leur communication par la société CSF.
Le 18 / 10 / 2004 le président du tribunal de commerce de TOULOUSE fait droit à la demande.
Le 02 / 12 / 2004, le même magistrat déboute la société CSF de sa demande en rétractation de l'ordonnance précitée.
Le 28 / 06 / 2005, la cour d'appel de TOULOUSE infirme l'ordonnance du 02 / 12 / 2004 au motif qu'au jour ou elle statue la condition relative à l'absence de procès au fond n'est plus remplie (la société CSF a assigné au fond le 19 / 01 / 2005).
Le 28 / 06 / 2006, la cour de cassation, censure l'arrêt de la cour d'appel de TOULOUSE au motif que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande, doit s'apprécier à la date de la saisine du juge.
L'affaire est renvoyée devant la cour de céans.

La société CSF, appelante, pour obtenir l'infirmation de l'ordonnance déférée, la rétractation de l'ordonnance du président du tribunal de commerce de TOULOUSE du 18 / 10 / 2004 et la somme de 15. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile soutient que la société ITME ne justifie pas de la nécessité d'échapper au principe du débat contradictoire pas plus que de l'urgence que sous-tend les dispositions de l'article 145 du nouveau code de procédure civile. Par ailleurs, elle estime que les mesures ordonnées ne sont pas légalement admissibles en ce sens qu'elles constituent des mesures d'investigations générales et qu'elles conduisent nécessairement l'huissier à outrepasser les pouvoirs qui lui sont reconnus par la loi en le transformant en enquêteur. Elle souligne au surplus qu'il résulte du propre aveu de la société ITME que les mesures sollicitées étaient inutiles et ne constituaient que de simple mesures d'intimidation, puisque avec l'ordonnance critiquée elle n'a rien pu obtenir et pourtant, dans sa procédure au fond, elle prétend détenir toutes les preuves nécessaires au soutien de son action. Elle précise que des trente huit sociétés visées par sa requête, en raison des règles de compétence territoriales et des instances déjà engagées par ailleurs, seule la société MURETAL pouvait être concernée et que l'ensemble des éléments relatifs à ce dossier sont en possession de la société ITM depuis 2003. Enfin, elle fait valoir :
* que les déclarations de F... ne peuvent consituter une présomption de déloyauté ;
* que ITME a toujours été informée des cessions de parts sociales ne serait-ce que par sa convocation aux AG des sociétés dans lesquelles elle détenait au moins une part ;
* que les droits de préférence dont elle se prévaut sont nécessairement limités dans le temps et ne lui donnent pas un droit d'investigation dans les affaires de ceux qui furent ses partenaires.
*que le procédé du séquestre destiné à préserver la confidentialité de négociations entre des parties, pour ne pas attenter aux droits des tiers, n'est pas condamnable.
Pour obtenir la confirmation de la décision déférée, la société ITME fait valoir que sa demande respecte l'ensemble des conditions prescrites par l'article 145 du nouveau Code de procédure civile.
1-. Absence de procès au fond,
2-. Un motif légitime, la suspicion d'une concurrence déloyale fondée sur des éléments objectifs,
Elle indique que contrairement à ce que soutient la société CSF, l'article 145 n'impose pas la démonstration de l'urgence et la démonstration de l'utilité de la mesure sollicitée.
3-. Sur le fond, elle entend démontrer que la mesure sollicitée et obtenue est parfaitement légale.
4-. Elle estime que l'absence du contradictoire était nécessaire pour lui permettre de tenter d'appréhender des documents qu'elle ne parviendra pas à obtenir dans le cadre d'un débat contradictoire.
Elle conclut au débouté des prétentions de la société CSF et réclame 30. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.


Les investigations de l'article 145 du nouveau Code de procédure civile, peuvent être ordonnées en référé ou sur requête. Dans cette dernière hypothèse, s'il n'est pas sûr que la condition de l'urgence soit requise, il est par contre certain que le requérant doit démontrer qu'il est fondé " à ne pas appeler de partie adverse " (article 493 du Code précité) et le juge n'a pas à ordonner une mesure inutile.
Au cas d'espèce, pour se ménager des preuves dans le litige de captation d'unités de son réseau de magasins qu'elle envisage d'intenter, la société ITME demande la désignation d'un huissier dont la mission ci-avant détaillée consiste à se rendre dans les locaux de la société qu'elle soupçonne d'une action organisée à son encontre pour lui demander la communication de tous les documents compromettants, relativement à cette action, qu'elle pourrait détenir et pour recueillir des responsables de la société adverse toutes déclarations confortant l'existence de l'action organisée malveillante.L'huissier n'a pas à constater quoique ce soit et n'a aucun pouvoir d'investigation particulier, comme en convient la société ITME.
La société ITME, pour justifier la dérogation au principe du contradictoire, prétend que l'effet de surprise est la condition indispensable à l'efficacité de la mesure sollicitée. Si l'effet de surprise peut justifier le recours à la requête 145 du Code précité, au cas d'espèce comment faire accroire que l'arrivée inopinée d'un huissier de justice au sein de l'entreprise CSF pourrait conduire ses dirigeants à remettre spontanément au mandataire de leur adversaire des documents que par hypothèse ils tiennent à lui celer ou à se répandre en déclarations les impliquant dans l'action concertée et déloyale reprochée.
Par voie de conséquence le recours à la procédure non contradictoire de la requête est tout à la fois non fondée en droit et inutile en fait et l'ordonnance du 18 octobre 2004 sera rétractée sans qu'il soit besoin d'examiner plus avant les autres moyens développés par les parties.
Les frais irrépétibles de la société CSF seront arbitrés à la somme de 2. 000 .
PAR CES MOTIFS

Vu l'ordonnance du 18 octobre 2004,
Vu l'ordonnance du 02 décembre 2004,
Vu l'arrêt de la cour de cassation du 28 juin 2006,
Vu les articles 145 et 493 du nouveau Code de procédure civile,
Déclare l'appel recevable,
Dit que la société ITME ne justifie pas du recours à une mesure non contradictoire et que sa requête est inutile,
Infirmant l'ordonnance du 02 décembre 2004, ordonne la rétractation de l'ordonnance du 18 octobre 2004,
Condamne la société ITME à payer à la société CSF la somme de 2. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Condamne la société ITME aux entiers dépens de l'instance et en ordonne la distraction en application des dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile,
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean-François BOUGON, Président, et par Madame Véronique SAIGE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.