COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 15 Février 2007
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 25 octobre 2005-
No rôle : 2004J1438
No R. G. : 06 / 00169
Nature du recours : Appel
APPELANT :
Maître Bruno X..., mandataire judiciaire, ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la Société DATAMAG SA siège 2 rue Colonel Chambonnet 69500 BRON.

69422 LYON CEDEX 03
représenté par Maître André BARRIQUAND, avoué à la Cour
assisté de la SCP V. PIQUET- GAUTHIER- F. GUTTON- S. ROUME, avocats au barreau de LYON

Société COMAI SA
ZI du Barrouet
82100 CASTELSARRASIN
représentée par la SCP AGUIRAUD- NOUVELLET, avoués à la Cour
assistée de Maître Didier AUREL, avocat au barreau de TARN ET GARONNE
Instruction clôturée le 03 Octobre 2006
Audience publique du 15 Janvier 2007
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION B DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
DÉBATS en audience publique du 15 janvier 2007
tenue par Madame Laurence FLISE, Président et composée de Monsieur Alain MAUNIER, chargé de faire rapport, sans opposition des avocats dûment avisés, qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré,
COMPOSITION DE LA COUR lors du délibéré :
Madame Laurence FLISE, Président
Madame Christine DEVALETTE, Conseiller
Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Madame Joëlle POITOUX, Greffier
ARRÊT CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 15 février 2007 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Madame Laurence FLISE, Président, et par Madame Joëlle POITOUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
****************
Par bon de commande du 22 juin 1999, la Société DATAMAG a fourni à la Société COMAI différents matériels et progiciels pour l'équipement informatique de ses trois magasins permettant la gestion des stocks, la facturation, le suivi des commandes, etc, pour un montant de 474 000 F (72 260, 83 ). Des conventions de maintenance et de formation du personnel ont également été signées. Un acompte de 100 000 F (15 244, 90 ) a été payé.
Ne parvenant pas à obtenir le paiement du solde de ses factures, le 17 novembre 2000, la Société DATAMAG, autorisée par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de LYON, a fait pratiquer une saisie conservatoire des comptes de la Société COMAI.
Saisi au fond par la Société DATAMAG d'une demande en condamnation de la Société COMAI au paiement du solde des factures, le tribunal de commerce de LYON par jugement du 21 mars 2002 a confié une expertise à Monsieur Z..., dont le rapport a été déposé le 8 septembre 2003.
Entre- temps, la Société DATAMAG a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de LYON du 10 avril 2003, Maître X... étant désigné comme administrateur judiciaire. Un plan de cession totale a été adopté le 9 octobre 2003, et Maître X... désigné comme commissaire à l'exécution du plan.
Par jugement du 25 octobre 2005, le tribunal de commerce de LYON, homologuant le rapport d'expertise, a :
- condamné la Société COMAI à payer à la Société DATAMAG la somme de 21 471 , outre intérêts à compter de la mise en demeure du 3 mai 2000,
- ordonné la mainlevée de la saisie conservatoire,
- condamné Maître X... ès qualités à payer à la Société COMAI la somme de 14 598  correspondant au coût des salariés embauchés par celle- ci en CDD pour mettre en place le système informatique,
- ordonné la compensation des créances réciproques,
- débouté les parties de leurs autres demandes,
- condamné Maître X... ès qualités au paiement des dépens.
Maître X... ès qualités a interjeté appel par déclaration remise au greffe le 10 janvier 2006.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 21 juillet 2006, et expressément visées par la Cour, il sollicite la réformation du jugement du 25 octobre 2005, et à titre principal la condamnation de la Société COMAI à lui payer la somme de 60 052, 08 , outre intérêts à compter du 3 mai 2000, et à titre subsidiaire la somme de 47 195, 17 , avec intérêts à compter de la même date. Il demande à la Cour en tout état de cause de déclarer éteintes les prétendues créances de la Société COMAI sur la Société DATAMAG, en l'absence de déclaration au passif. Enfin il demande la condamnation de la Société COMAI au paiement de dommages intérêts en réparation du préjudice subi et d'une indemnité pour frais d'instance hors dépens.
Il fait valoir que :
- la Société COMAI a réceptionné et utilisé le matériel et n'a pas fait de remarques particulières à réception des mises en demeure qui lui ont été adressées, hormis des correspondances faisant état de problèmes mineurs, résolus au fur et à mesure pour leur grande majorité dans le cadre du contrat d'assistance,
- le seul litige concernait l'impossibilité de fournir en octobre 1999 la version WINDOWS du logiciel, ce qui conduit à l'installation provisoire le 22 octobre 1999 de la version DOS,
- en raison du non paiement de ses factures, la Société DATAMAG a proposé à la Société COMAI par courrier du 10 mai 2000 la reprise de ses matériels, mais aucune suite n'a été donnée à cette proposition,
- le matériel est toujours utilisé par la Société COMAI.
Sur sa demande subsidiaire, Maître X... ès qualités rappelle que l'expert a retenu une créance de la Société DATAMAG sur la Société COMAI de 47 195, 17 .
Sur la demande reconventionnelle, fondée sur le rapport d'expertise, il soutient que lors des deux premières réunions aucune investigation technique n'a été faite, l'expert s'attachant à la recherche d'un accord entre les parties, et que lors de la troisième réunion l'expert n'a pas pu vérifier le bien fondé des affirmations de la Société COMAI sur les dysfonctionnements, du fait que le logiciel DATAMAG n'était plus installé sur le matériel fourni par celle- ci. Il précise qu'ayant eu connaissance de cet élément avant la réunion, la Société DATAMAG n'a pas participé à cette réunion où, en tout état de cause, il ne pouvait être procédé à l'examen de la configuration informatique. Il conteste en conséquence les conclusions du rapport sur les prétendues fautes de la Société DATAMAG, qui ne s'appuient que sur les dires de la Société COMAI.
Il rappelle qu'en outre la prétendue créance de la Société COMAI serait éteinte, n'ayant pas été déclarée au passif de la Société DATAMAG.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe le 28 juin 2006, et expressément visées par la Cour, la Société COMAI sollicite l'homologation du rapport d'expertise, et en conséquence de la défaillance de la Société DATAMAG dans l'exécution du contrat, la résolution de celui- ci et la fixation du préjudice de la Société COMAI à 72 958, 80 . Elle demande à la Cour de juger que la créance est postérieure à l'ouverture de la procédure collective et en conséquence de condamner Maître X... au paiement de la somme et de prononcer la mainlevée de la saisie conservatoire pratiquée le 15 novembre 2000.
A titre subsidiaire, elle demande que la Cour ordonne la compensation entre les créances réciproques.
Enfin, elle demande le bénéfice de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2006.

L'Expert judiciaire, Monsieur Z..., n'a pu procéder à aucune investigation sur le fonctionnement des logiciels vendus par la Société DATAMAG, qui au jour des opérations d'expertise n'étaient plus installés, du fait que la Société COMAI entre- temps s'est adressée à un autre fournisseur de logiciels, tout en conservant et en utilisant les matériels livrés par DATAMAG. L'expert précise que la Société COMAI exploite très occasionnellement le progiciel DATAMAG pour y rechercher des informations à caractère commercial ou fiscal relatives à la période d'utilisation de ce progiciel.
Monsieur Z... a donc exécuté sa mission sur pièces, et notamment par l'examen des courriers échangés.
Aujourd'hui la Société DATAMAG, par la voix de son commissaire à l'exécution du plan, veut discréditer l'avis de l'Expert au motif que ce dernier lors des deux premières réunions a voulu rechercher l'accord des parties, et n'a effectué aucune investigation.
Cependant, selon le rapport d'expertise, ce sont les parties qui ont convenu au début de chacune des deux premières réunions de tenter de se rapprocher, ce dont l'Expert a pris acte en leur donnant à chaque fois un délai pour aboutir.
Ensuite, toujours selon la chronologie des opérations d'expertise, la Société DATAMAG, qui a pris la décision de ne pas assister à la troisième réunion d'expertise du 5 décembre 2002, et en a informé l'Expert, a reçu en février 2003 un pré- rapport établi au vu des échanges de correspondances des parties.
Elle n'a pas fait alors de réserves sur la validité des opérations, et par courrier du 31 mars 2003, quasiment la veille de l'ouverture de son redressement judiciaire, a seulement formulé le souhait de voir suspendre le dépôt du rapport définitif, dans l'attente, selon l'Expert, du résultat d'une seconde procédure engagée par elle afin de faire valoir l'autorisation, reçue par son Conseil du Bâtonnier, de " déconfidentialiser " les courriers échangés entre les parties, qu'elle souhaitait utiliser.
Ensuite, elle ne s'est plus manifestée, et l'Expert a déposé son rapport le 8 septembre 2003 sur la demande expresse du juge chargé du suivi des opérations d'expertise.
La Société DATAMAG n'est donc pas fondée dans les critiques qu'elle formule dans la présente instance quant au déroulement des opérations d'expertise.
De plus, elle ne formule aucune critique de fond contre les conclusions de l'Expert, dont de surcroît elle demande l'homologation à titre subsidiaire.
Les éléments au dossier, et les remarques de l'Expert, contredisent ses affirmations selon lesquelles " on voit mal ce qui lui est reproché ", et que les problèmes rencontrés par la Société COMAI constituaient des " difficultés mineures qui ont pour leur grande majorité été résolues au fur et à mesure dans le cadre du contrat d'assistance ".
Ainsi, l'Expert conclut formellement que la Société COMAI n'a jamais été livrée de la commande des logiciels DATAMAG, ajoutant que la Société COMAI a adressé jusqu'au mois d'août 2000 des courriers de réclamation, et n'a reçu en réponse de la Société DATAMAG que des réclamations de paiement.
Il souligne le caractère étonnant de la démarche de la Société DATAMAG qui le 10 mars 2000 propose à sa cliente de reprendre les logiciels. Celle- ci constitue une reconnaissance de l'échec de résolution des problèmes dans le cadre du contrat d'assistance, et de l'impossibilité de fournir la prestation promise.
Il est constant par ailleurs que l'engagement de livrer le logiciel WINDOWS n'a pas été tenu, la version n'étant pas opérationnelle, ne permettant pas la connexion entre sites, qui était un élément essentiel du contrat.
Au vu de ces différents éléments, il y a lieu, non pas à résolution du contrat du fait que le matériel a été conservé et utilisé par la Société COMAI, mais à réduction du prix compte tenu des prestations non exécutées.
Le rapport d'expertise évalue les diverses prestations non réalisées, et en déduit le montant de l'état des fournitures et prestations du 3 septembre 2000 que lui a adressé la Société DATAMAG. Il déduit encore le préjudice allégué par la Société COMAI, et qu'il admet pour un montant de 71 598 F (10 915 ), ainsi que l'acompte de 100 000 F (15 244, 90 ), et aboutit ainsi à un solde dû à la Société DATAMAG au titre du marché, de 137 982 + 2 858 = 140 840 F HT, soit 21 470, 92  HT, et de 175 335, 82 F TTC (tenant compte d'un changement du taux de TVA en cours de contrat), soit 26 729, 77 .
Dans leurs écritures les parties ne sont pas expliquées sur les déductions effectuées par l'Expert, au titre des logiciels non fournis, des prestations d'audit inutiles, des formations données inutilement pour des logiciels non utilisés, et des divers dysfonctionnements. Le rapport sera donc entériné sur ce point.
Le versement d'un acompte de 100 000 F est constant. Il doit venir en déduction de la facture.
La Société COMAI allègue divers préjudices consécutifs aux défaillances de la Société DATAMAG. Cependant, selon l'état des créances versé aux débats, elle n'a pas déclaré de créance à ce titre au passif de la Société DATAMAG, mise en redressement judiciaire le 3 avril 2003, alors que la publication au BODACC est intervenue le 13 mai 2003.
Le fait générateur de la créance de dommages intérêts se trouve dans les dysfonctionnements du système informatique, qui se sont produits courant 1999 et 2000. Le fait que le rapport d'expertise, confirmant la mauvaise exécution des prestations de la Société DATAMAG, a été déposé postérieurement, est inopérant sur la date de naissance de la créance. Il en est de même pour l'absence de résolution judiciaire du contrat.
La créance de dommages intérêts n'a pas été déclarée, la demande à ce titre est donc irrecevable. Elle ne peut être déduite des sommes dues à la Société DATAMAG.
Il convient donc de réintégrer dans les sommes dues le préjudice de la Société COMAI, que l'Expert avait accepté et déduit pour la somme de 10 915 .
La somme due à la Société DATAMAG s'élève donc à 26 729, 77 + 10 915 = 37644, 77 , que la Société COMAI sera condamnée à payer à Maître X... ès qualités. Le 3 mai 2000 il y a eu demande en paiement, mais pas mise en demeure, les intérêts courront donc à compter de l'assignation introductive d'instance du 18 septembre 2000.
Maître X... ès qualités sera débouté de sa demande de dommages intérêts non justifiée.
La Société COMAI sera déboutée de sa demande aux fins de mainlevée de la saisie conservatoire.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Les dépens seront partagés par moitié.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du tribunal de commerce de LYON du 25 octobre 2005 en ce qu'il a entériné le rapport d'expertise de Monsieur Z... ;
L'infirme pour le surplus ;
Déclare la Société COMAI irrecevable en ses demandes de dommages intérêts à l'encontre de la Société DATAMAG ;
La condamne à payer à Maître X... ès qualités la somme de 37 644, 77  au titre du solde de la commande du 22 juin 1999 avec les intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2000 ;
Déboute Maître X... ès qualités du surplus de sa demande principale et de sa demande de dommages intérêts ;
Déboute la Société COMAI en sa demande aux fins de mainlevée de la saisie conservatoire ;
Déboute chacune des parties de sa demande sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Fait masse des dépens et dit qu'ils seront supportés par les parties chacune pour moitié, et dit que ceux à la charge de Maître X... ès qualités seront employés en frais privilégiés du redressement judiciaire.