COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 43B
13ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 05 MARS 2009
R.G. No 08/07586

Consorts X...


Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 16 Septembre 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No chambre : 01
No Section :
No RG : 07/F03794
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

SCP LISSARRAGUE
DUPUIS BOCCON

SCP JULLIEN,
LECHARNY, ROL
ET FERTIER
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE CINQ MARS DEUX MILLE NEUF,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Nicolas X...
Madame Véronique Y... épouse X...

75008 PARIS
représentés par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON-GIBOD, avoués - No du dossier 0845779
assistés de Maître FLAMBARD, avocat au barreau de Paris

****************
SCP BECHERET THIERRY SENECHAL GORRIAS
mandataire liquidateur de la société PRODUCTIONS DU LABRADOR
3-5-7 avenue Paul Doumer
92500 RUEIL MALMAISON
représentée par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués
- No du dossier 20081096
assistée de Maître CATHELY, avocat au barreau de Paris

VISA DU MINISTERE PUBLIC LE 23/12/2008
****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 19 Janvier 2009, Monsieur Jean BESSE, président, ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de :
Monsieur Jean BESSE, président,
Madame Nicole BOUCLY-GIRERD, conseiller,
Madame Annie DABOSVILLE, conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Jean-François MONASSIER		La SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR a été constituée en 2002, pour exercer une activité de production d'émissions de télévision, entre Monsieur et Madame X... détenant 51 % du capital et la SARL ELEPHANT ET CIE en détenant 49 %. Monsieur X... était le gérant statutaire, et Madame X... l'une des quatre salariés.
Le 26 avril 2006, Madame X... a apporté à la SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR la somme de 161.000  en compte courant d'associé.
Le 12 juillet 2006, Monsieur X... a déclaré l'état de cessation des paiements de la SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR qui a été placée en liquidation judiciaire par jugement rendu le 25 juillet 2006 par le Tribunal de commerce de Nanterre. La date de cessation des paiements a été fixée au 1er mai 2006 et la SCP B.T.S.G. a été désignée en qualité de liquidateur.
La SCP B.T.S.G., es qualités, a fait assigner Monsieur et Madame X... pour faire annuler deux paiements faits en période suspecte par la société à leur profit, soit :
- le virement en date du 5 juin 2006, d'un montant de 6.147,43 , au profit de Monsieur X...,
- le chèque émis par la société le 9 juin 2006, d'un montant de 100.000 , au bénéfice de Madame X....
Par jugement en date du 16 septembre 2008, le Tribunal de commerce de Nanterre a annulé les paiements intervenus au profit de Monsieur X... et de Madame X... pour 6.147,43  et 100.000 , et les a condamnés à payer ces sommes à la SCP B.T.S.G., es qualités, a ordonné la capitalisation des intérêts et a condamné Monsieur X... et Madame X..., chacun, à payer la somme de 1.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Monsieur et Madame X... ont interjeté appel de ce jugement, et par conclusions signifiées le 16 janvier 2009, demandent à la cour :
- de débouter la SCP B.T.S.G., es qualités, de son action en annulation du virement d'un montant de 6.147,43  au profit de Monsieur X...,
- de déclarer irrecevable l'action formée pour la première fois en appel  par la SCP B.T.S.G., es qualités, en rapport de la provision du chèque de 100.000  dont Madame X... a été la bénéficiaire, et subsidiairement de dire cette action mal fondée,
- subsidiairement,
- de dire que l'éventuelle annulation du virement au profit de Monsieur X... se compensera à due concurrence avec le salaire du mois de mai 2006 que lui doit la société,
- de dire, que le rapport de la somme de 100.000  se compensera à due concurrence avec le solde du compte courant d'associé de Madame X..., d'un montant de 54.852,57 .
La SCP B.T.S.G., es qualités, par conclusions signifiées le 13 janvier 2009, demande à la cour :
- de confirmer le jugement en ce qu'il a annulé le virement d'un montant de 6.147,43  fait par la société le 5 juin 2006 au profit de Monsieur X...,
- d'infirmer le jugement en ce qu'il a annulé le chèque de 100.000  émis par la société le 9 juin 2006 au bénéfice de Madame X...,
- statuant à nouveau de ce chef,
- d'ordonner le rapport de la provision du chèque sur le fondement de l'article L.632-3 du Code de commerce et de condamner Madame X... à lui payer la somme de 100.000  avec les intérêts au taux légal, et capitalisation des intérêts,
- en toute hypothèse de condamner Monsieur X... et Madame X..., chacun, à lui payer la somme de 4.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Vu le visa sans observation du ministère public.
DISCUSSION
Sur la date de cessation des paiements
Considérant que Monsieur et Madame X... soutiennent qu'aux 5 et 9 juin 2006, la SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR ne se trouvait pas en état de cessation des paiements ; qu'ils font notamment valoir à ce propos :
- que la société exerçait une activité de production d'émission de télévision qui présente la particularité de nécessiter des investissements importants pour tourner le premier pilote et trouver la chaîne qui accepte de diffuser l'émission, avant de générer du chiffre d'affaires et des résultats,
- que la SARL ELEPHANT ET CIE apportait à la SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR le financement, tandis que les deux autres associés, Monsieur et Madame X... apportaient la création et la production des émissions,
- que les obligations respectives des parties étaient stipulées dans un pacte d'associés et par les avenants à ce pacte en date des 14 octobre et 15 décembre 2005,
- que, c'est pour respecter la limite de 300.000  de découvert avec les avances de la SARL ELEPHANT ET CIE, que Madame X... a apporté la somme de 161.000  le 26 avril 2006, pour faire face à un pic temporaire de besoins de trésorerie,
- que le chèque de 100.000  en date du 5 juin 2006 a été émis en remboursement de cette avance temporaire qui ne se justifiait plus car le découvert était redevenu inférieur à 300.000 ,
- que les associés se sont réunis en assemblée générale le 6 juillet 2006, et sont parvenus à un accord permettant la continuité de la société,
- que la SARL ELEPHANT ET CIE a dénoncé brutalement cet accord le 12 juillet 2006, et a mis en demeure Monsieur X... de déclarer l'état de cessation des paiements, ce qu'il a fait immédiatement ;
Mais considérant que le jugement qui a ouvert la procédure de liquidation judiciaire de la SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR a fixé la date de cessation des paiements au 1er mai 2006 ; que Monsieur X..., comme Madame X..., pouvaient exercer une tierce opposition à ce jugement, pendant le délai de dix jours de l'article R.661-2, à compter de la publication du jugement au BODACC ; que ce délai étant expiré, ils ne peuvent plus contester la date fixée par le jugement d'ouverture ;
Que le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que le virement du 5 juin, et le chèque du 9 juin 2006 sont intervenus pendant la période suspecte ;
Sur la qualité à agir de la SCP B.T.S.G., es qualités
Considérant que les appelants ne contestent pas la qualité à agir de la SCP B.T.S.G., es qualités, en annulation du virement en date du 5 juin 2006, mais contestent la qualité à agir de la SCP B.T.S.G., es qualités, en rapport du chèque en date du 9 juin 2006 qu'ils se fondent sur les dispositions de l'article L.632-3 qui limitent les personnes pouvant agir à l'administrateur judiciaire et au mandataire judiciaire et excluent ainsi le liquidateur ;
Mais considérant que, selon les dispositions de l'article L.641-5, le liquidateur "peut introduire les actions qui relèvent de la compétence du mandataire judiciaire" ; qu'en sa qualité de liquidateur, la SCP B.T.S.G. peut donc exercer l'action en rapport du chèque ; que ce moyen d'irrecevabilité doit être rejeté ;
Sur la nouveauté en appel de l'action en rapport
Considérant qu'en première instance la SCP B.T.S.G., es qualités, a fondé son action sur les dispositions des articles L.632-2 et demandé l'annulation du virement et du chèque ; que devant la cour elle demande sur le même fondement l'annulation du virement, mais sollicite le rapport du chèque sur le fondement de l'article L.632-3 du Code de commerce, car elle admet qu'un chèque ne peut faire l'objet d'une annulation ;
Considérant que Monsieur et Madame X... soulèvent une exception d'irrecevabilité au motif que l'action en rapport constitue une demande nouvelle qui n'a pas les mêmes effets, ni les mêmes objectifs que l'action en annulation ; qu'ils font notamment valoir à ce propos :
- que l'action en nullité à un effet "erga omnes" et est destinée à reconstituer l'actif de la société débitrice,
- que l'action en rapport a un effet relatif, limité au bénéficiaire du chèque, et est destinée à sanctionner ce bénéficiaire, et non à reconstituer l'actif du débiteur,
- que le liquidateur avait l'obligation de formuler dès la première instance "l'ensemble des moyens de nature à fonder  sa demande ", selon la règle rappelée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation dans son arrêt en date du 7 juillet 2006 ;
Mais considérant que pour justifier en appel leurs demandes, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux ;
Considérant que selon les dispositions de l'article 565 du Code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent ;
Considérant que, peu important la différence sur leur portée à l'égard de tous pour l'une et relative pour l'autre, l'action en nullité des articles L.632-1 et L.632-2, et l'action en rapport de l'article L.632-3, tendent, l'une comme l'autre, à la reconstitution de l'actif du débiteur ; qu'en conséquence l'action en rapport, est recevable en appel, après qu'une action en nullité a été intentée en première instance ; que ce moyen d'irrecevabilité doit être rejeté ;
Sur la connaissance de l'état de cessation des paiements
Considérant que Monsieur X... conteste que la SARL LES PRODUCTIONS DU LABRADOR se soit trouvée en état de cessation des paiements le 5 juin 2006, et par voie de conséquence conteste avoir eu connaissance d'un état qui à ses yeux n'existe pas ;
Considérant que Madame Y... ajoute que n'ayant aucun rôle dans la gestion de la société, elle n'avait aucune possibilité d'avoir connaissance d'un éventuel état de cessation des paiements ; qu'elle fait notamment valoir à ce propos :
- que simple technicienne de production, elle ignorait la situation financière et commerciale de la société,
- que le seul fait qu'elle soit l'épouse du gérant ne suffit pas à démontrer qu'elle ne pouvait ignorer la situation de la société,
- que le 9 juin 2006, elle ne pouvait avoir conscience d'un état de cessation des paiements, alors que l'avance qu'elle avait consentie temporairement en avril 2006 n'était plus nécessaire car le concours de la SARL ELEPHANT ET CIE était redevenu suffisant,
- que ce n'est que le 12 juillet 2006 qu'elle s'est rendue compte de l'état de cessation des paiements de la société, lorsque la SARL ELEPHANT ET CIE a indiqué qu'elle avait décidé de se retirer de la société et a enjoint au gérant de déclarer l'état de cessation des paiements ;
Mais considérant qu'il ressort du dossier :
- que Monsieur X..., gérant de la société, possèdait 26 % du capital et Madame X..., directrice du développement, en possèdait 25 %,
- que l'exercice clos le 31 août 2004 s'est traduit par un chiffre d'affaires de 2.697 K  et un bénéfice de 1.454 K,
- qu'après la fin de l'émission "Merci pour l'info", le chiffre d'affaires s'est effondré, l'exercice clos le 31 août 2005 se traduisant par une perte de 617 K,
- que l'activité des dix mois suivants s'est traduite par une perte de 438 K,
- que lors de l'approbation des comptes, les distributions accordées aux associés, se sont élevées à 597.958  pour la SARL ELEPHANT ET CIE et à 382.500  pour Monsieur et Madame X...,
- que par avenant numéro 1 du pacte d'associé en date du 14 octobre 2005, la SARL ELEPHANT ET CIE a fourni une avance en compte courant de 250.000 , remboursable par tiers à compter de juin 2006, pour soutenir la trésorerie de la société,
- que par avenant numéro 2 en date du 15 décembre 2005, la SARL ELEPHANT ET CIE a fourni une avance de 200.000  remboursable au 31 janvier 2006 pour "soutenir temporairement l'écart temporaire de trésorerie",
- que le 26 avril 2006, Madame X... a fourni une avance de 161.000  pour que le découvert en compte reste dans les limites autorisées,
- qu'il ressort du procès verbal de l'assemblée générale du 6 juillet 2006, que seul un contrat de 4.380  avait été signé, que dès le 20 juin des mesures d'urgence avaient été prises, que le dépôt de bilan a été envisagé, et que Monsieur X..., interrogé sur le remboursement en compte courant de 100.000  a déclaré que le retrait correspondait à l'impôt sur le revenu qu'il avait à payer en septembre,
- que l'insuffisance d'actif de la procédure collective s'élève à 800 K ;
Considérant qu'il ressort de ces éléments que Monsieur et Madame X... ne pouvaient ignorer l'état de cessation des paiements de la société, lors du virement du 5 juin et de l'émission du chèque le 9 juin 2006, alors qu'ils étaient nécessairement informés de la chute du chiffre d'affaires, de la diminution des fonds propres par la distribution des bénéfices, de l'importance des pertes d'exploitation, et des difficultés de trésorerie nécessitant la signature des deux avenants au pacte d'associés, ainsi que l'avance supplémentaire consentie par Madame X... ; qu'en outre le prélèvement dès le mois de juin 2006 de la somme nécessaire au paiement de l'impôt sur le revenu au mois de septembre 2006 démontre que les associés n'espèraient plus aucun redressement de la société ;
Considérant que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a retenu que Monsieur et Madame X... avaient connaissance de l'état de cessation des paiements au moins dès avant le 5 juin 2006 ;
Sur les demandes
Considérant que les conditions d'application des articles L.632-2 et L.632-3 sont remplies, le virement et le chèque étant intervenus en période suspecte au profit de créanciers ayant connaissance de l'état de cessation des paiements ;
Considérant que la juridiction dispose du pouvoir d'apprécier l'opportunité de faire droit aux demandes fondées sur ces articles ;
Considérant que la cour estime qu'en l'espèce il convient de faire droit aux demandes de la SCP B.T.S.G., es qualités, alors que Monsieur et Madame X... ont utilisé leurs fonctions pour s'attribuer des paiements préférentiels dont ils savaient qu'ils aggraveraient les pertes des autres partenaires de la société ;
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé l'annulation du virement d'un montant de 6.147,43  et a condamné Monsieur X... à payer cette somme ;
Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné Madame X... à payer la somme de 100.000 , mais par substitution de fondement juridique, en raison du rapport de la provision du chèque émis au profit de cette dernière, et non en raison de l'annulation du chèque ;
Que le point de départ des intérêts sera fixé au 16 septembre 2008, date du prononcé du jugement ;
Que la capitalisation des intérêts dus pour une année entière a été demandée en première instance et sera autorisée ;
Sur la compensation
Considérant que les appelants demandent à la cour de constater la compensation entre les condamnations éventuellement prononcées et leurs créances sur la société :
- Monsieur X... entre la condamnation d'un montant de 6.147,43  et son salaire du mois de mai de même montant,
- Madame X... entre la condamnation d'un montant de 100.000  et le solde créditeur de son compte courant d'associé d'un montant de 54.852,57  ;
Mais considérant que les condamnations prononcées sur le fondement de l'article L.632-2, comme de l'article L.632-3, sont destinées à reconstituer l'actif de  la société ; qu'il s'en déduit que la compensation est exclue :
- entre la dette de restitution  consécutive au prononcé de l'annulation du virement
et la créance de salaire de Monsieur X...,
- comme entre la dette de restitution de la provision du chèque consécutive à l'action en rapport et la créance de Madame X... au titre de son compte courant d'associé ;
Qu'en conséquence les demandes de compensation formées par Monsieur X... et par Madame X... seront rejetées ;
PAR CES MOTIFS
Statuant par arrêt CONTRADICTOIRE et en dernier ressort,
Rejette les exceptions d'irrecevabilité tirées du défaut de qualité à agir du liquidateur, et de l'interdiction de statuer en appel sur une demande nouvelle,
Rejette les demandes de compensation formées par Monsieur et Madame X...,
Confirme le jugement rendu le 16 septembre 2008 par le Tribunal de commerce de Nanterre en ce qu'il a condamné Monsieur X... à payer à la SCP B.T.S.G., es qualités, la somme de 6.147,43  avec les intérêts au taux légal à compter du jour du jugement,
Confirme le jugement en ce qu'il a condamné Madame X... à payer à la SCP B.T.S.G., es qualités, la somme de 100.000  avec les intérêts au taux légal à compter du jour du jugement, sauf à préciser que cette condamnation n'est pas fondée sur une action en nullité, mais sur l'action en rapport du chèque intentée par le liquidateur sur le fondement de l'article L.632-3,
Dit que les intérêts pourront être capitalisés à compter du 17 septembre 2009,
Vu l'article 700 du Code de procédure civile, confirme le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur X... et Madame X... à payer, chacun, la somme de 1.000  à la SCP B.T.S.G., es qualités, et rejette le surplus des demandes des parties,
Condamne in solidum Monsieur X... et Madame X... aux dépens d'appel, et accorde aux avoués à la cause qui peuvent y prétendre, le droit de recouvrement conforme aux dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile,
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Monsieur Jean BESSE, président et par Monsieur Jean-François MONASSIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le GREFFIER,		Le PRESIDENT,