COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 09 JUIN 2009
ARRÊT No 748
R. G. : 08 / 00856

Conseil de Prud'hommes de Nice du 28 avril 2005
Cour d'appel d'Aix en Provence du 15 mai 2006
Cour de Cassation du 5 décembre 2007
Section : Encadrement
S / RENVOI CASSATION
SYNDICAT NATIONAL FO-AFPA
UNION DEPARTEMENTALE FORCE OUVRIERE


AFPA ASSOCIATION NATIONALE POUR LA FORMATION PROFESSIONNELLE DES ADULTES
APPELANTS :
SYNDICAT NATIONAL FO-AFPA
prise en la personne de son représentant légal en exercice
13 place du Général de Gaulle
93108 MONTREUIL CEDEX
UNION DEPARTEMENTALE FORCE OUVRIERE
prise en la personne de son représentant légal en exercice
63 boulevard Gorbella

06102 NICE
Madame Marcelle X...


06340 LA TRINITE
représentés par la SELARL GRUMBACH & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE, plaidant par Maître GOLDMANN, avocat au barreau de MARSEILLE

ASSOCIATION NATIONALE POUR LA FORMATION PROFESSIONNELLE DES ADULTES (AFPA)
prise en la personne de son représentant légal en exercice
13 Place du Général de Gaulle
93108 MONTREUIL CEDEX
représentée par Maître Alain CONTENCIN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Régis TOURNIER, Président,
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Conseiller,
Madame Françoise GAUDIN, Conseiller,
Messieurs Valentin TRINTIGNAN et Abdessamad ERRABIH, élèves avocats ont assisté au délibéré selon les dispositions de l'article 12-2 de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971, modifiée, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
GREFFIER :
Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 04 Mars 2009, où l'affaire a été mise en délibéré au 09 juin 2009

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER. Président, publiquement, le 09 juin 2009.
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Madame Marcelle X... a été embauchée le 2 novembre 1981 par l'AFPA de NICE. Elle était affectée depuis 2001 dans un emploi d'Assistante technico-pédagogique et classée au coefficient 295 et détenait des mandats de représentation du personnel et de déléguée syndicale.
Elle postulait sur un poste ouvert par la Direction du centre de l'AFPA de NICE le 15 juillet 2003 à la suite du départ d'une salariée. Le Directeur de ce centre l'informait le 24 juillet de sa décision de lui " confier une partie des activités de ce poste par redéploiement interne avec une période probatoire d'environ six mois ", avec un engagement de promotion à un poste d'Assistante de développement local, au coefficient 320, en cas d'avis favorable.
Après deux entretiens l'un du mois de février 2004, l'autre du 14 avril 2004, le Directeur lui notifiait, par lettre du 23 avril 2004, sa décision de mettre fin à la mission de développement qui lui était confiée compte tenu du bilan de la période probatoire.
Madame X... saisissait alors la juridiction prud'homale de demandes tendant en dernier lieu à obtenir d'une part le maintien de sa promotion au poste d'Assistante de développement local avec un rappel de salaire correspondant depuis le 1er août 2003, d'autre part la réparation de ce retrait de fonctions qui constituait une discrimination syndicale.
Le syndicat national FO-AFPA et l'Union Départementale FO intervenaient volontairement à l'instance.
Le Conseil de Prud'hommes, par jugement du 28 avril 2005, décidait que Madame X... devait être promue au poste d'Assistante de développement classe 9 coefficient 320, au salaire de 1. 980, 80 euros bruts, plus 200 euros conformément à la grille de classification du coefficient 320 avec effet rétroactif à l'issue de la période probatoire soit le 1er février 2004 et déboutait les parties de leurs autres demandes, ceci aux motifs énoncés suivants :
« Attendu que la note du 15 juillet à l'ensemble du personnel, origine du conflit, précise :
Madame Y... quille l'AFPA à compter du 1er septembre 2003.
L'ensemble des activités assurées par Madame Y... couvre un champ très diversifié.
C'est pourquoi j'envisage d'en confier une partie par redéploiement interne.
Je suis donc à la recherche d'un agent qui prendrait en charge les dossiers suivants en relation avec le Chargé à la Direction Régionale de Formation concerné :
- organisation et suivi des « chantier école »
- organisation et suivi des chantiers « Validpass »
- organisation et suivi des actions « Femme »
- gestion des parcours sur la plate-forme maçonnerie
-développement du marché hors PAS sur le secteur du bâtiment
-développement du partenariat avec les acteurs du secteur bâtiment
Si vous êtes intéressés, merci de bien vouloir en faire la demande à votre hiérarchie pour le 18 juillet 2003.
Le choix final tiendra compte bien entendu des compétences attendues pour cette fonction (relationnelles, administratives, pédagogiques) mais aussi du souci de maintenir la qualité et l'exhaustivité des services dans l'établissement.
Force est de constater que l'AFPA, sur la note du 15 juillet adressée à l'ensemble du personnel ne prévoit pas de période probatoire et ce conformément à l'article 46 de l'accord du 4 / 07 / 96.
Attendu que Madame X... se portait candidate le 16 juillet et, contre toute attente, Mr Jacques C... Directeur, lui confie le poste par note du 24 juillet en précisant que c'est à titre expérimental et pour une période d'environ 6 mois.
Force est de constater que 8 jours après la candidature de Madame X..., des dispositions particulières (période probatoire d'environ 6 mois) apparaît.
Attendu qu'aucune disposition conventionnelle ne prévoit de période probatoire d'une durée approximative (environ 6 mois) dans le cadre des mobilités internes, les périodes dites probatoires n'ont pas non plus de fondement légal.
Attendu que Madame X... n'a, à aucun moment, validé de façon expresse son accord à une dite période probatoire et ses éventuelles modalités.
Attendu que c'est au terme de cette période dépassant la période des 6 mois, par lettre du 24 mars 2004, que Madame X... informait qu'elle entendait poursuivre son activité professionnelle sur l'emploi d'Assistante de développement local ; qu'elle demandait que son changement d'emploi soit acte en indiquant « la période d'essai de six mois dont nous avions convenu et qui est arrivée à son terme le 27 février 2004 m'a permis d'apprécier le contenu de l'emploi que je considère avoir tenu avec efficacité ».
Sur les appels de l'AFPA, du syndicat national FO-AFPA, de l'Union Départementale Force Ouvrière, de Madame X..., par arrêt du 15 mai 2006, la Cour d'appel D'AIX EN PROVENCE :
- confirmait le jugement entrepris en ce qu'il avait retenu que Madame X... n'avait pas fait l'objet d'une discrimination syndicale et avait rejeté les demandes de dommages et intérêts de ce chef,
- réformait pour le surplus et statuant à nouveau, rejetait les autres demandes.
Sur pourvoi formé par le Syndicat National FO-AFPA, l'Union Départementale Force Ouvrière et Madame X..., par arrêt du 5 décembre 2007, la Cour de cassation cassait et annulait dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu et les renvoyait devant la Cour d'appel de ce siège aux motifs que :
Sur le moyen unique, pris en ses deux premières branches
Vu les articles L135-2 du Code du travail, 40 et 46 de l'accord collectif de l'Association Nationale pour la Formation Professionnelle des Adultes du 4 juillet 1976 et 455 du Code de procédure civile ;
Attendu que pour débouter la salariée de sa demande tendant à ce qu'il soit dit qu'elle devait être promue assistante de développement avec effet rétroactif au 1er aoûl 2003, et à ce que l'AFPA soit en conséquence condamnée à lui verser des sommes à titre de rappel de salaire et des primes et congés payés correspondant et de dommages intérêts pour discrimination syndicale, et le syndicat national FO-AFPA et l'union départementale FO de leur demande en dommages intérêts, la Cour d'appel relève que les premiers juges ont a bon droit retenu que la salariée n'avait été victime d'aucune discrimination syndicale dès lors qu'elle prétend faussement n'avoir pas accepté la période probatoire de six mois dans le poste d'assistante de développement qu'elle avait expressément acceptée ; qu'en décidant la réintégration de la salariée dans son poste d'assistante technico-pédagogique, l'employeur n'avait pas porté atteinte au statut protecteur, mais seulement estimé que la période d'essai instituée d'un commun accord n'avait pas été probante, ce qui est justifié par des éléments objectifs tenant à l'insuffisance de résultat, en raison d'une part trop importante de son temps de travail consacrée auprès du personnel administratif au détriment des prospects et des clients ; qu'il ne s'agissait donc pas d'une modification des nouvelles fonctions de Madame X... non encore va / idée s'analysant en une rétrogradation ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'un salarié ne peut pas renoncer aux droits qu'il tient d'une convention ou d'un accord collectif et que les articles 40 et 46 de l'accord collectif susvisé prévoient que la mobilité du personnel est assurée par une publication nationale des emplois et qu'en cas de mobilité vers un autre emploi, le responsable hiérarchique " preneur " les candidatures en liaison avec le responsable des ressources et arrête sa décision et la motive en prenant en compte les résultats des évaluations effectuées, l'avis du responsable hiérarchique « cédant » et les conclusions de l'entretien annuel, ces évaluations et avis étant réalisés à partir des outils et des référents validés, ce dont il résulte que la convention collective ne permet pas la mise en place d'une période probatoire à l'occasion d'une promotion professionnelle, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 mai 2006 (...)
L'Association Française pour la Formation Professionnelle des Adultes, dite AFPA, première appelante soutient dans ses dernières conclusions que :
Sur la validité de la période probatoire
Les articles de la convention collective (article 40, 44, 45 et 46), ne sont pas applicables en l'espèce car il ne s'agit pas d'un recrutement interne mis en place par voie nationale, il s'agit d'un redéploiement de certaines activités vers un nouveau salarié.
Il a été clairement précisé à la salariée que sa candidature serait retenue pour ce déploiement interne sous réserve qu'elle accepte d'accomplir une période probatoire, or la lettre du 24 mars 2004 démontre son acceptation de la période probatoire.
Ainsi cette salariée n'a pas renoncé à un statut protecteur en acceptant le poste, mais a accepté au contraire un statut plus favorable puisque le procédé de recrutement n'était pas soumis aux exigences de la convention collective à savoir : la publication nationale de la mise en place d'une procédure de recrutement interne, et les règles bien spécifiques pour départager les candidats.
Le redéploiement n'entrant pas dans le cadre des recrutements internes prévus par la convention collective, la salariée et le syndicat national ne pouvaient se prévaloir d'un manquement aux articles 40 à 46 de la convention collective.
Sur la prétendue discrimination syndicale
A la fin de la période probatoire, le directeur n'a pas souhaité maintenir la salariée au poste d'assistante de développement en raison d'un manque de résultat et non pas en considération de son activité syndicale.
La salariée n'apporte pas la preuve de ses résultats satisfaisants à ce poste pour étayer son argumentation, de plus les huit attestations fournies par elle ne sont pas de nature à prouver la discrimination.
En conséquence il n'y a jamais eu de discrimination et d'une manière générale, il n'existe aucun fondement légal, conventionnel ou contractuel permettant à Madame X... de s'imposer comme assistante de développement.
Elle demande la réformation du jugement entrepris en ce qu'il a considéré que Madame X... devait être promue au poste d'assistante de développement, sa confirmation en ce qu'il a débouté les appelants de leurs autres demandes et la condamnation de chacune des autres parties à lui payer la somme de 1. 500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le syndicat national FO-AFPA, l'Union Départementale Force Ouvrière et Madame X... soutiennent dans leurs dernières conclusions que :
Sur la demande de réintégration dans l'emploi d'assistant de développement local
II est de jurisprudence constante qu'aucune modification de son contrat de travail ou changement de ses conditions de travail ne peut être imposé à un salarié protégé sous peine de délit d'entrave, et il appartient à l'employeur d'engager la procédure de licenciement en cas de refus du salarié de cette modification, en demandant l'autorisation de l'inspecteur du travail (Cass. soc 6 avril 1999, no97-40. 499 P).
L'employeur n'est dispensé des formalités protectrices qu'en cas d'acceptation expresse par le salarié de la modification de son contrat de travail (Cass. soc 3 mars 1999 Sté Lafarge, RJS no550).
Le salarié protégé qui se voit imposer contre son gré une modification de son contrat de travail ou de ses conditions de travail, a le droit de demander la réintégration dans son emploi d'origine (Cass. soc. 16 décembre 1998 SA Compagnie Air France RJS no235).
Aucune période probatoire ne peut être imposée au salarié sans son accord (Cass. Soc, 30 mars 2005) et en l'espèce, aucune période probatoire n'est prévue par la convention collective applicable dans le cadre des mobilités internes.
Par conséquent, Monsieur C... ne pouvait assortir son accord à la candidature de Madame X..., d'une période probatoire sans recueillir de façon contractuelle l'accord de cette dernière, or elle n'a à aucun moment exprimé de façon expresse son accord à la dite période probatoire et à ses éventuelles modalités.
En décidant de réintégrer la salariée au poste d'assistante technico-pédagogique, le directeur de l'établissement procédait donc à une modification des fonctions de la salariée s'analysant en une rétrogradation et à une sanction disciplinaire.
Sur la discrimination syndicale
Selon les articles L. 2141-5 et L. 1132-1 du Code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat pour arrêter ses décisions en matière notamment d'avancement et de rémunération.
Or, selon les témoignages les propos tenus et agissements de l'employeur confirment la discrimination syndicale.
Ils demandent en conséquence la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a dit que Madame X... devait être promue au poste d'assistante de développement, la réintégration de Madame X... au poste d'Assistante de Développement devenue Responsable de Développement, et en ce qu'il a déclaré recevables les interventions.
Pour le surplus ils demandent la réformation et la condamnation de l'AFPA à :
- appliquer le coefficient 385 avec effet rétroactif depuis le 1 août 2003,
- payer le différentiel de salaires perçus par Madame X... entre le coefficient 295 et le coefficient 385 sur FAME soit :
- de 570, 71 euros brut de base de juillet 2003 à décembre 2004,
- de 487, 15 euros brut de base de janvier 2005 à décembre 2005,
- de 469, 32 euros brut de base de janvier 2006 à novembre 2006,
- de 432, 81 euros brut depuis novembre 2006.
augmentés de toutes les primes et accessoires de salaires correspondant ainsi que les congés payés et la modification des bulletins de paye.
- payer à Madame X... la somme de 35. 287, 56 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,
- payer à Madame X... la somme de 50. 000 euros pour préjudice moral,
- payer au syndicat CGT-FO et à l'UD FO la somme de 10. 000 euros en réparation du préjudice subi,
- payer à Madame X... et aux syndicats intervenants la somme de 4. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur le retrait de fonctions
Attendu que si en principe en cours d'exécution du contrat les parties peuvent convenir, à l'occasion d'un changement d'emploi, d'une période probatoire, et si la rupture de celle-ci a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures, il n'en demeure pas moins que cette faculté n'est ouverte qu'en conformité avec les dispositions de la convention collective, lesquelles ne doivent pas s'opposer à l'instauration d'une telle période ;
Attendu que les articles 40 et 46 de l'accord collectif applicable prévoient que la mobilité du personnel est assurée par une publication nationale des emplois et qu'en cas de mobilité vers un autre emploi, le responsable hiérarchique " preneur " les candidatures en liaison avec le responsable des ressources arrête sa décision et la motive en prenant en compte les résultats des évaluations effectuées, l'avis du responsable hiérarchique « cédant » et les conclusions de l'entretien annuel, ces évaluations et avis étant réalisés à partir des outils et des référants validés ;
Attendu qu'il résulte des faits qu'à la suite du départ de Madame Y..., assistante de développement local, le directeur de l'établissement de NICE informait Madame X... le 24 juillet 2003, de sa décision, après appel de candidatures internes, de lui confier une partie des activités de Madame Y... avec une période probatoire de six mois ; que Madame X... exerçait ses nouvelles fonctions à compter du 1er août 2003 ;
Attendu que le directeur l'informait le 3 mars 2004 qu'elle pourrait continuer à exercer cette activité si elle le souhaitait mais que la période probatoire serait prolongée ; que le 23 avril 2004 le directeur mettait fin à cette mission et décidait de réintégrer Madame X..., à compter du 1er mai 2004, dans son activité d'assistante technico-pédagogique.
Attendu qu'en l'espèce d'une part la convention collective organise précisément les règles relatives à la promotion et ne permet pas la mise en place d'une période probatoire à l'occasion d'une promotion professionnelle ;
Attendu que d'autre part un salarié ne peut pas renoncer aux droits qu'il lient d'une convention ou d'un accord collectif et une acceptation de sa part dérogeant aux dispositions conventionnelles est nulle ;
Attendu qu'enfin l'employeur n'a même pas respecté la durée de la période probatoire qu'il s'était lui-même fixé ;
Attendu qu'il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que Madame X... devait être promue au poste d'assistante de développement et que le refus de l'y maintenir était une faute de l'employeur ;
Attendu que Madame X... doit donc être classée au coefficient 320 et celle promotion doit être fixée au 1er août 2003 date du début effectif des fonctions ; qu'en effet n'occupant qu'une partie des tâches confiées à Madame Y..., et non la totalité, elle ne peut légitimement obtenir le coefficient 385 ;
Attendu que l'employeur sera condamné à lui payer la différence de salaires selon les modalités ci après énumérées au dispositif ; que d'office il doit être ordonné une astreinte ;
Sur la discrimination syndicale
Attendu qu'à la suite des divergences et des difficultés Madame X... s'arrêtait alors pendant six mois de janvier à juin 2005 pour maladie, justifiée par des certificats médicaux ;
Attendu qu'elle prétend qu'à son retour aucun travail ni aucune fonction ne lui ont été fournis, que le poste d'assistante technico pédagogique était occupé par un autre salarié, et n'a jamais été convoquée en entretien individuel de 2002 à 2007 malgré le cadre des entretiens annuels obligatoires qui l'exigeait ; qu'elle invoque aussi des refus de congés, et la contestation incessante du remboursement de ses frais de déplacements et de ses bons de délégalion ;
Attendu que les éléments actuellement produits établissent que :
- d'une part il n'a jamais été formalisé d'une manière synthétique conformément à l'article 47 de l'accord du 4 juillet 1996 et porté à la connaissance de Madame X..., les appréciations du directeur sur le travail effectué par celle-ci durant la période probatoire, telles que notamment elles ont été récapitulées par la suite par le directeur dans une attestation rédigée par lui le 14 février 2005,
- d'autre part la procédure de promotion choisie était dérogatoire et intuitu personae, alors que dès le mois de novembre 2004 la direction régionale estimait que les nouvelles fonctions auraient pu être formalisées au regard de l'accord sur l'exercice et la gestion du droit syndical stipulant dans son article 4. 4 sur le retour dans les fonctions professionnelles et ce d'autant plus que Madame X... avait déjà pu bénéficier de ce dispositif en 1999 ;
Attendu que selon l'article L. 412-2 devenu L 1241-5 du Code du travail s'il appartient au salarié syndicaliste qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement, il n'incombe pas à celui-ci de rapporter la preuve de la discrimination syndicale, mais à l'employeur d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ;
Attendu qu'outre les absences de production d'éléments de preuve par l'employeur, il est incontestable en l'espèce que tant la mise en place d'un processus exceptionnel de recrutement à l'égard de Madame X... que le refus de sa promotion ne s'expliquent que par un lien direct avec les activités syndicales de celle-ci ; qu'en effet, en sus des attestations de témoins ayant assisté à des entretiens entre le directeur et Madame X... :
- dès le mois d'octobre 2004 la direction régionale soulignait dans une lettre l'absence de recours à l'accord spécifique, ce qui démontre bien que celte direction avait immédiatement perçu les principales difficultés du déroulement des événements et les conséquences pouvant en découler,
- l'examen attentif de l'ensemble des pièces établit une absence de volonté de l'employeur de mettre fin au litige dès sa connaissance des errements, d'autant plus douloureux pour Madame X... que celle-ci avait été embauchée par l'AFPA à l'origine comme stagiaire et que la promotion en cause venait consacrer ses efforts et son travail dont les attestations produites témoignent ;
Attendu que toute atteinte au statut d'un salarié protégé, notamment par le refus d'une promotion, contribue à amoindrir la crédibilité de celui-ci au sein de la communauté des salariés et fragilise ses engagements professionnels ;
Attendu que, dans ces conditions, Madame X... est bien fondée à solliciter des dommages intérêts en réparation de son préjudice au titre d'une discrimination syndicale ; qu'en l'état des pièces et éléments fournis il convient de lui allouer la somme de 20. 000 euros à ce titre, toutes causes confondues ;
Sur les autres demandes
Attendu que de même l'atteinte à l'intérêt collectif de la profession est démontrée et il doit être alloué à chacun des syndicats la somme de 2. 000 euros à titre de dommages intérêts en réparation de leur préjudice ;
Attendu qu'il paraît équitable que l'association AFPA participe à concurrence de 3. 000 euros aux frais exposés par Madame X... et de 1. 000 euros pour chacun des syndicats ;
Vu l'article 696 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Vu l'arrêt de cassation du 5 décembre 2007,
Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de NICE en ce qu'il dit que Madame X... devait être promue au poste d'Assistante de Développement, et en ce qu'il a déclaré recevables les interventions volontaires des syndicats,
Réforme pour le surplus et statuant à nouveau,
Ordonne la réintégration de Madame X... au poste d'Assistante de Développement,
Condamne l'AFPA à lui payer la rémunération, accessoires, congés payés et à modifier les bulletins de paye, relative au coefficient 320 avec effet rétroactif depuis le 1er août 2003, ceci dans les deux mois de la signification du présent arrêt,
Dit qu'à défaut de l'accomplissement de ces mesures en temps et en heures, courra une astreinte de 800 euros par jour de retard à l'encontre de l'association,
Dit que la Cour s'en réserve la liquidation en application de l'article 35 de la loi 91-650 du 9 juillet 1991, et qu'une simple requête, accompagnée d'une copie du présent arrêt, pourra la saisir à cette fin,
Condamne l'AFPA à payer à Madame X... la somme de 20. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du refus de promotion découlant d'une discrimination syndicale, et celle de 3. 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
La condamne à payer au syndicat national CGT-FO et à l'Union Départementale FO la somme de 2. 000 euros chacun en réparation du préjudice subi, et de 1. 000 euros chacun sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne l'AFPA aux dépens de premier instance et d'appel.
Arrêt signé par Monsieur TOURNIER, Président et par Madame SIOURILAS, Greffier.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,