COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS
DE LA RÉUNION
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 26 AVRIL 2016
AFFAIRE : N RG 14/ 00393
Code Aff. : CP/ CL
ARRÊT N 16/ 145
ORIGINE : JUGEMENT du Conseil de prud'hommes-Formation de départage
de SAINT DENIS en date du 19 Février 2014, rg no F12/ 00602
APPELANT :
Monsieur David Jean Alain X...
entrepreneur individuel à l'enseigne " ENTREPRISE D2A ".

97420 LE PORT
Représentant : Me Jean pierre LIONNET, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION

Monsieur Mickaël Y...

97411 BOIS DE NEFLES SAINT PAUL
Représentant : Mme Shabine Z... (Délégué syndical ouvrier)
DÉBATS : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Mars 2016 en audience publique, devant Catherine PAROLA, Conseillère chargée d'instruire l'affaire, assistée de Christine LOVAL, greffière placée, les parties ne s'y étant pas opposées.
Ce magistrat a indiqué à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 26 AVRIL 2016 ;
Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Président : Catherine FARINELLI
Conseiller : Catherine PAROLA
Conseiller : Françoise DEROUARD
Qui en ont délibéré
ARRÊT : mis à disposition des parties le 26 AVRIL 2016
Greffier lors des débats : Christine LOVAL
Greffier lors du prononcé : Marie Josette DOMITILE

FAITS ET PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Suivant déclaration reçue le 5 mars 2014, monsieur Mickaël Y... a interjeté régulièrement appel d'un jugement de départage rendu le 19 février 2014 par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion, section commerce, dans une affaire l'opposant à monsieur David Jean Alain X....
L'affaire a été enrôlée au répertoire général sous le no14/ 00393.


Monsieur Mickaël Y... a été embauché le 27 décembre 2009 par monsieur David Jean Alain X... exerçant à l'enseigne D2A en qualité de manutentionnaire pour une durée indéterminée.
Un contrat de travail écrit n'a été rédigé et signé que le 28 mai 2010. Ce document prévoyait une durée mensuelle de travail de 152 heures moyennant une rémunération brute de 1. 346, 72 euros.
Le 13 août 2012 par courrier recommandé, retiré le 17 août 2012, il était convoqué pour le 28 août 2012 à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave et mis à pied à titre conservatoire.
Il était licencié pour faute grave, par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 4 septembre 2012.
La juridiction prud'homale, saisie par requête déposée par monsieur Mickaël Y... le 19 septembre 2012, de diverses demandes salariales et indemnitaires, a rendu la décision suivante frappée d'appel :
" Dit que le licenciement de monsieur Y... Mickaël est sans cause réelle et sérieuse,
Condamne monsieur X... David exerçant à l'enseigne D2A à payer à monsieur Y... Mickaël les sommes suivantes :
-17. 745, 60 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-962, 63 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement
-725, 72 euros au titre de la mise à pied
-72, 57 euros au titre de lendemain compensatrice de congés payés pendant la mise à pied,
-2. 902, 88 euros au titre d'indemnité de préavis
-290, 28 euros au titre d'indemnité de congés payés sur préavis
-2. 000, 00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Ordonne à monsieur X... David exerçant à l'enseigne D2A de régulariser l'ensemble des cotisations sociales de monsieur Y... Mickaël auprès de tous les organismes concernés
Déboute monsieur Mickaël Y... de ses autres demandes
Ordonne l'exécution provisoire de la présente décision pour la moitié des sommes
Condamne monsieur X... David exerçant à l'enseigne D2A aux dépens ".
Par conclusions et pièces déposées au greffe les 7 octobre 2015 et 3 mars 2015, reprises oralement à l'audience, monsieur David Jean Alain X... sollicite de la cour l'infirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté monsieur Mickaël Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé et statuant à nouveau,
- de dire et juger que le licenciement de monsieur Mickaël Y... est pourvu d'une cause réelle et sérieuse, constitutive d'une faute grave,
- de débouter monsieur Mickaël Y... de l'ensemble de ses demandes et le condamner à lui payer la somme de 3. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Par conclusions et pièces déposées au greffe le 27 janvier 2015 reprises oralement à l'audience, monsieur Mickaël Y... demande la confirmation de la décision déférée sauf s'agissant :
- du quantum du rappel de salaire dû pour la mise à pied qu'il demande de ramener à la somme de 855, 40 euros augmentée des congés payés y afférents soit 85, 54 euros,
- du rejet de la demande d'indemnité pour travail dissimulé dont il fixe la montant sollicité à la somme de 8. 872, 80 euros,
Il réclame par conséquent que monsieur David Jean Alain X... soit condamné à lui remettre les bulletins de salaires et l'attestation Pôle emploi sous astreinte de 150 euros par jour de retard et à régulariser l'ensemble des cotisations sociales sous astreinte de 300 euros par jour de retard.
Les parties ayant développé oralement leurs écritures auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits et des moyens.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
- sur le licenciement :
Monsieur X... expose,
- que selon l'article 5 du code de procédure pénale qui consacre la règle " Electa una via, non datur recursus ad alteram ", la partie s'estimant victime d'un délit peut porter son action soit devant la juridiction civile, soit devant la juridiction pénale, qu'elle n'est plus recevable à revenir sur son choix lorsque celui-ci a été effectué,
- que selon les dispositions de l'article R. 1452-6 du code du travail, toutes les demandes dérivant du contrat de travail entre les mêmes parties doivent, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, faire l'objet d'une seule instance, que cette règle de l'unicité de l'instance se traduit par une fin de non recevoir qui peut être soulevée à tous les stades de la procédure en cours,
- qu'en l'espèce, monsieur Y... a choisi de se constituer partie civile devant la juridiction pénale afin qu'elle statue sur son préjudice résultant de l'absence d'un contrat de travail conforme, de l'absence de la déclaration obligatoire à un organisme de protection social, de la minoration des déclarations sociales et de l'établissement de faux bulletins de salaire,
- que par ordonnance du 29 mars 2013 rendue en matière correctionnelle et par comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, le tribunal de grande instance de Saint-Denis l'a condamné à une amende pénale de 2. 000 euros et à payer à monsieur Y..., partie civile, la somme de 1. 000 euros au titre de dommages-intérêts pour le préjudice qu'il a subi,
- que l'appelant n'est donc plus recevable à réitérer ses demandes ni devant le conseil de prud'hommes ni devant la cour d'appel de céans et ce, par application de l'article 5 susvisé du code de procédure pénale.
- que l'action pénale déclenchée à l'instigation de la CGSSR, a entraîné un redressement de cotisations sociales et contributions de sécurité sociale, d'assurance chômage et d'AGS et une régularisation dans le cadre d'un plan d'apurement avec majorations de retard.
L'article 5 du code de procédure pénale dispose que " la partie qui a exercé son action devant la juridiction civile compétente ne peut la porter devant la juridiction répressive. Il n'en est autrement que si celle-ci a été saisie par le ministère public avant qu'un jugement sur le fond ait été rendu par la juridiction civile ".
La règle de l'unicité de l'instance prévue par l'article R. 1452-6 du code du travail avancée par monsieur David Jean Alain X... ne peut être utilement soulevée en l'espèce dans la mesure où la procédure pénale clôturée par l'ordonnance d'homologation susvisée porte sur le délit de travail dissimulé et non sur l'exécution du contrat de travail dont le contentieux relève exclusivement de la juridiction prud'homale, de sorte que l'action intentée par monsieur Mickaël Y... devant le conseil de prud'hommes de Saint-Denis, notamment aux fins de contester le bien fondé de son licenciement dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail le liant à monsieur David Jean Alain X..., est recevable.
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige énonce :
« Monsieur,
Nous vous informons par la présente que nous prenons la décision de vous licencier pour les motifs suivants :
Détention, manipulation et consommation de cannabis « zamal ».
Cette décision fait suite à notre entretien préalable du mardi 28 août 2012 au cours duquel nous vous avons exposé nos motifs et recueilli vos explications qui ne nous ont pas convaincus.
Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise.
Votre licenciement sera effectif dès la première présentation de cette lettre, sans préavis ni indemnité de licenciement.. »
Il appartient à l'employeur, qui entend se prévaloir d'une faute grave pour justifier le licenciement, d'en rapporter la preuve.
Si les faits allégués sont matériellement établis, le juge doit vérifier s'ils ont un caractère fautif et, s'il écarte la faute grave, rechercher néanmoins si ces faits sont ou non constitutifs d'une faute simple justifiant le licenciement.
Monsieur David Jean Alain X... explique que le 10 août 2012, il a surpris monsieur Mickaël Y... et son collègue monsieur Willy B... manipulant et consommant sur leur lieu de travail du cannabis, connu localement sous le nom de « zamal », sans être gênés de la présence de leur employeur et des autres salariés et il précise que monsieur B... a admis lors de son entretien préalable le 30 août 2012 que la substance détenue était bien du zamal (pièce no8).
Il ajoute que ce comportement ne peut être qualifié d'extra professionnel, ainsi que l'a noté dans la décision déférée le premier juge, dans la mesure où les deux salariés se trouvaient sur le lieu de l'embauche, que le poste de manutentionnaire comporte des risques puisque le salarié est amené à utiliser des engins pour manipuler les charges et que, au regard de son obligation de sécurité, il ne pouvait que licencier son salarié.
Monsieur David Jean Alain X... verse aux débats les comptes rendus des entretiens préalables qui se sont tenus le 28 août 2012, s'agissant de monsieur Mickaël Y..., et le 30 août 2012, s'agissant de monsieur Willy B....
Sur ce dernier compte rendu, le conseiller du salarié mentionne que monsieur B... confirme en fin de séance que c'était effectivement du zamal.
Monsieur Mickaël Y... expose que les faits reprochés dans la lettre de licenciement se sont produits en dehors des heures de travail et surtout en dehors du lieu d'exécution du contrat de travail, que le 13 août 2012, il s'est trouvé comme d'habitude avec ses collègues, à 6h 45, sur le parking situé à environ 200 mètres du domicile de son employeur en attendant que ce dernier les pointe et leur indique le site où ils doivent se rendre, qu'il s'est rendu à 7 heures à l'endroit désigné et n'a été mis à pied qu'après avoir reçu le 17 août 2012, la lettre de convocation à un entretien préalable.
Il affirme que le 13 août 2012, il n'avait pas en sa possession du zamal, que son employeur ne peut rapporter la preuve de cette détention, qu'il n'y a pas eu de constat, ni par les forces de l'ordre, ni par un médecin, qu'il a été licencié parce qu'il a osé dire à son employeur qu'il n'avait pas été déclaré et parce qu'il a saisi le 22 août 2012 la formation de référé pour réclamer le paiement de sa prime COSPAR.
Il résulte clairement du compte rendu retraçant les propos tenus lors de l'entretien préalable au licenciement de monsieur B... que ce dernier a tout d'abord expliqué à son employeur lors d'une conversation téléphonique qu'il roulait un joint pour son collègue de travail, monsieur Y..., puis, au début de l'entretien, a soutenu qu'il ne s'agissait pas de zamal avant d'admettre le contraire en fin de séance.
Il est donc suffisamment établi que la substance manipulée et détenue par monsieur Mickaël Y..., qui ne nie pas s'être trouvé ce jour là avec monsieur B... mais qui conteste la nature du contenu de la cigarette roulée, était bien du zamal c'est à dire du cannabis local, classé comme stupéfiant et dont la détention et l'usage sont pénalement réprimés.
Il importe peu que le pointage ait lieu dans les bureaux de monsieur David Jean Alain X... et non à l'extérieur dès lors qu'il est acquis que les faits reprochés ont été commis à 6h45, c'est à dire juste avant l'embauche se faisant à 7 heures, et au lieu de rassemblement des salariés et que par conséquent les effets du « zamal » sur le comportement et la vigilance de l'intéressé allaient perdurer pendant l'exécution du contrat de travail.
Le salarié étant amené du fait de ses fonctions de manutentionnaire à manipuler des charges, l'employeur, tenu d'une obligation de sécurité de résultat, a donc légitimement, dès qu'il a eu confirmation de la nature de la substance fumée par son salarié, constaté l'impossibilité du maintien de la relation de travail et mis à pied à titre conservatoire monsieur Mickaël Y... dont le comportement est bien constitutif d'une faute grave laquelle justifie son licenciement pour ce motif et la rupture du contrat de travail sans préavis ni indemnité légale de licenciement.
L'intimé devant être débouté de l'ensemble de ses demandes afférentes au licenciement, la décision déférée est infirmée en ce sens.
- sur la recevabilité et le bien fondé de la demande d'indemnité pour travail dissimulé :
Il est acquis aux débats que monsieur David Jean Alain X... a reconnu les faits de travail dissimulé commis à l'encontre de monsieur Mickaël Y... et a été condamné par comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité à une amende de 2. 000 euros et à payer au salarié une somme de 1. 000 euros à titre de dommages-intérêts.
L'ordonnance d'homologation rendue le 29 mars 2013 retient la culpabilité de monsieur David Jean Alain X... pour le délit de travail dissimulé commis en 2010 sur la commune du Port, au préjudice de ses salariés Vincent Y... et Mickaël Y..., manutentionnaires au sein de l'entreprise D2A par production de faux bulletins de salaire et de faux contrats de travail et par minoration des déclarations sociales en indiquant des rémunérations inférieures à celles réellement versées.
La lettre d'observation envoyée le 14 novembre 2011par la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion à monsieur David Jean Alain X... précise que ce dernier a intentionnellement minoré l'assiette des déclarations sociales pour les salariés Mickaël Y... et Vincent Y... et il apparaît sur l'état des débits au 7 mars 2013 communiqué par l'appelant les régularisations pour les années en cause soit 2010 et 2011.
L'article L. 8223-1 du code du travail dispose qu'« en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ».
Dans sa décision du 25 mars 2011, le conseil constitutionnel saisi d'une question préalable de constitutionnalité a estimé que cet article était conforme à la constitution et souligné que cette indemnité forfaitaire a pour objet d'assurer une réparation minimale du préjudice subi par le salarié du fait de la dissimulation du travail qui conduit, faute du versement de cotisations sociales à une perte de droits et que le caractère forfaitaire de l'indemnité est destiné à compenser la difficulté pour ce salarié de prouver le nombre d'heures de travail accompli.
La rupture du contrat de travail n'est pas la cause du versement de l'indemnité mais une condition nécessaire mise à sa réclamation et peu important que celle-ci soit due à la faute grave du salarié.
Les dommages-intérêts réclamés devant le juge répressif en application des articles 2 et 3 du code de procédure pénale, qui prévoient la réparation du préjudice causé par l'infraction déclarée établie et dont l'allocation relève de la compétence exclusive de la juridiction pénale, ne se confond pas avec cette indemnité forfaitaire de sorte que la somme de 1. 000 euros fixée par le juge correctionnel ne fait pas obstacle au versement de la somme réclamée sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail dont toutes les conditions d'application sont en l'espèce réunies.
S'agissant de deux actions distinctes ayant des fondements juridiques distincts, monsieur David Jean Alain X... est inopérant à invoquer l'article 5 du code de procédure pénale et il convient tout d'abord de déclarer recevable l'action présentée par l'appelant aux fins d'obtenir paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé puis d'infirmer la décision déférée en ce qu'elle a débouté monsieur Mickaël Y... de cette demande.
Selon les bulletins de salaires produits, monsieur Mickaël Y... percevait au moment de son licenciement une rémunération mensuelle brute de 1. 478, 80 euros, montant non contesté dans son quantum par l'appelant qui est ainsi condamné à payer à l'intimé, au titre de l'indemnité forfaitaire prévue par l'article précité, la somme de 8. 872, 80 euros.
Le jugement déféré est infirmé en ce sens.
- sur la demande de délivrance de bulletins de salaire rectifiés sous astreinte :
Il convient de confirmer la décision en ce qu'elle a ordonné la remise par monsieur David Jean Alain X... à monsieur Mickaël Y... des bulletins de salaire et de l'attestation pôle-emploi rectifiés conformément au présent arrêt sans que le prononcé d'une astreinte se justifie.
- sur la demande de régularisation de l'ensemble des cotisations sociales :
Les pièces versées aux débats par monsieur David Jean Alain X... démontrent que la Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Réunion a prélevé des sommes au titre des régularisations pour les années 2010 à 2011 mais ne permettent pas de s'assurer que ces régularisations correspondent bien à l'intégralité des cotisations sociales dues pour monsieur Mickaël Y... de sorte que la décision déférée est confirmée de ce chef de demande.
Compte tenu de l'ancienneté des faits et des réticences de l'employeur à assumer les conséquences du travail dissimulé, le prononcé d'une astreinte se justifie dont le montant est fixé à la somme de 150 euros par jour de retard pendant une durée de deux mois à compter de la notification ou à défaut de la signification de la présente décision.
- sur les dépens et les frais irrépétibles
L'appelant, qui succombe en cause d'appel, devra supporter conformément à l'article 696 du code de procédure civile les entiers dépens de 1ère instance et d'appel dont il est fait masse, ce qui interdit de faire application à son profit des dispositions de l'article 700 du même code lesquelles, en revanche, bénéficieront à l'intimé au titre de la 1ère instance et de l'appel ainsi qu'il est dit dans le dispositif ci-après.
PAR CES MOTIFS
La COUR STATUANT publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale et en dernier ressort ;
DÉCLARE recevable l'action engagée par monsieur Mickaël Y... devant la juridiction prud'homale ;
CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a :
- ordonné à monsieur David Jean Alain X... exerçant à l'enseigne D2A de remettre à monsieur Mickaël Y... ses bulletins de salaire et l'attestation pôle-emploi rectifiés conformément à la présente décision et de régulariser l'ensemble des cotisations sociales de monsieur Mickaël Y... auprès de tous les organismes concernés,
- condamné monsieur David Jean Alain X... exerçant à l'enseigne D2A aux dépens ;
INFIRME la décision déférée pour le surplus de ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
DIT que le licenciement de monsieur Mickaël Y... pour faute grave est justifié ;
DÉBOUTE monsieur Mickaël Y... de ses demandes en paiement :
- de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- d'une indemnité légale de licenciement,
- d'un rappel de salaire pendant la mise à pied et des congés payés y afférents,
- d'une indemnité de préavis et des congés payés y afférents ;
CONDAMNE monsieur David Jean Alain X... à payer à monsieur Mickaël Y... les sommes de :
-8. 872, 80 euros (huit mil huit cent soixante-douze euros et quatre vingts centimes) à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-600, 00 euros (six cents euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Y ajoutant,
DIT que la régularisation par monsieur David Jean Alain X... de l'ensemble des cotisations sociales de monsieur Mickaël Y... auprès des organismes concernés est assortie d'une astreinte de 150 euros par jour de retard pendant une durée de deux mois à compter de la notification, ou à défaut de la signification, de la présente décision ;
CONDAMNE monsieur David Jean Alain X... à payer à monsieur Mickaël Y... la somme de 600, 00 euros (six cents euros) au titre, en cause d'appel, de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE monsieur David Jean Alain X... aux dépens d'appel ;
Le présent arrêt a été signé par Madame Catherine PAROLA, Conseillère, en remplacement de Madame Catherine FARINELLI, Présidente de chambre, régulièrement empêchée et par Madame Marie Josette DOMITILE, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.