12 / 03 / 2008

No RG : 07 / 01749

Décision déférée du 11 Mai 2005- Cour d' Appel de MONTPELLIER- 04 / 1682 81
SOCIÉTÉ TOTAL GAZ

Gérard X...
Dominique Y...
S. A. TRANSCAREL
S. A. NATIONAL CALSAT GCA
INFIRMATION
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D' APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1- Chambre sociale

ARRÊT DU DOUZE MARS DEUX MILLE HUIT

DEMANDEUR AU RENVOI DE CASSATION
SOCIÉTÉ TOTAL GAZ
Immeuble Wilson
92970 PARIS LA DÉFENSE CEDEX
représentée par la SCP RIVES- PODESTA, avoués à la Cour, Me Philippe BAYLE, avocat au barreau de PARIS
DÉFENDEURS AU RENVOI DE CASSATION
Monsieur Gérard X...

12290 SEGUR
représenté par M. MESTRE, délégué syndical en vertu d' un pouvoir général
Monsieur Dominique Y...

12450 LA PRIMAUBE
représenté par M. MESTRE, délégué syndical en vertu d' un pouvoir général
S. A. TRANSCAREL

12000 RODEZ
représentée par Me Christiane RANDAVEL, avocat au barreau de RODEZ
S. A. NATIONAL CALSAT GCA

34770 GIGEAN
représentée par Me George H. PONS, avocat au barreau d' AVIGNON
COMPOSITION DE LA COUR
L' affaire a été débattue le 30 Janvier 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
B. BRUNET, président
M. P. PELLARIN, conseiller
M. HUYETTE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : P. MARENGO

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Code de procédure civile,
- signé par B. BRUNET, président, et par P. MARENGO, greffier de chambre.
* Monsieur Y... a été embauché le 7 janvier 2002 par la SA TRANSCAREL, comme chauffeur- livreur. Monsieur X... l' a été au même poste le 5 mars 2001.
La SNC TOTALGAZ a en février 2001 confié à la société TRANSCAREL, par contrat de mandat, la mission d' assurer le dépôt, la vente et la distribution des bouteilles de gaz.
La société TOTALGAZ ayant décidé en décembre 2003 de résilier cette convention, un accord transactionnel a été conclu en ce sens à effet au 2 janvier 2004 avec la société TRANSCAREL, qui a alors informé Messieurs Y... et X... qu' il leur était proposé de poursuivre leur activité professionnelle au sein de la société NATIONAL CALSAT. De son côté cette dernière les a informés de sa reprise de l' activité de distribution des bouteilles de gaz.
Les deux salariés ont exprimé leur refus.
* Le 13 février 2004, Messieurs Y... et X... ont écrit à la société TRANSCAREL pour prendre acte de la rupture de leur contrat de travail aux torts de l' employeur, et ils ont saisi la juridiction prud' homale afin d' obtenir d' une part le paiement de leur salaire du 1er janvier 2004 au 13 février 2004 et d' autre part l' indemnisation de la rupture de leur contrat de travail.
Par jugements du 7 octobre 2004, le conseil de prud' hommes de Rodez a dit les licenciements injustifiés et imputables à la société TOTALGAZ, en considérant qu' il lui " appartenait de se substituer à son ancien mandataire notamment en ce qui concerne le transfert " des contrats de travail, et condamné celle- ci à payer diverses sommes aux salariés.
* Par arrêts en date du 11 mai 2005, la cour d' appel de Montpellier a confirmé les jugements en retenant que la résiliation du contrat de mandat " a nécessairement eu pour effet d' opérer retour au profit de la société TOTALGAZ de l' activité objet du contrat " et, y ajoutant, a condamné TOTALGAZ, à verser aux salariés les salaires réclamés.
Par arrêt en date du 30 janvier 2007, la cour de cassation a cassé les arrêts précités, aux motifs que :
" Attendu cependant que l' article L 122- 12 alinéa 2 du code du travail ne s' applique qu' en cas de transfert d' une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l' activité est poursuivie ou reprise ; qu' en statuant comme elle l' a fait alors qu' il ne résulte pas de ses constatations que l' activité de distribution confiée par mandat à la société TRANSCAREL a été poursuivie ou reprise par la société TOTALGAZ à la suite de la résiliation de ce contrat, la cour d' appel a violé le texte susvisé ".

Devant la cour la société TOTALGAZ soutient qu' elle ne pouvait être condamnée puisque les salariés n' avaient formé aucune demande contre elle qui avait été appelée en garantie par la société TRANSCAREL, qu' il ne peut être fait application de l' article L 122- 12 du code du travail puisque elle n' a ni repris ni poursuivi l' activité précédemment exercée par la société TRANSCAREL, que par suite de la réorganisation du circuit de distribution elle a confié la commercialisation de ses bouteilles à la société STOGAZ DISTRIBUTION et le transport à la société NATIONAL CALSAT, qu' il n' y a pas eu transfert d' une entité économique, qu' elle ne s' est jamais engagée à reprendre le personnel affecté chez TRANSCAREL à l' activité gaz, qu' il a seulement été demandé à la société NATIONAL CALSAT de faire une application volontaire de l' article L 122- 12, ce que les salariés ont refusé, que rien ne justifie son appel en garantie par la société TRANSCAREL.
Elle conclut au rejet des demandes, à la restitution des sommes versées, et au paiement par la société TRANSCAREL de 3. 000 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile.
* La société TRANSCAREL plaide de son côté que l' appel en garantie de TOTALGAZ était nécessaire pour le cas où la juridiction lui aurait imputé la rupture des contrats de travail, qu' en application de l' accord transactionnel signé entre les deux sociétés il était prévu la reprise des contrats de travail de Messieurs Y... et X... par TOTALGAZ dans le cadre de l' article L 122- 12 du code du travail, que les salariés n' ont plus fait partie de ses effectifs à compter du 31 décembre 2003, que TOTALGAZ a bien repris une activité économique ayant conservé son identité, et subsidiairement que si la rupture des contrats lui est imputée elle demande la condamnation de la
société TOTALGAZ à la garantir des conditions financières pour manque de loyauté dans l' application du protocole d' accord signé entre elles deux.
Elle conclut au rejet des demandes et sollicite de la société TOTALGAZ 3. 000 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile.
* Messieurs Y... et X... soutiennent que n' ayant pas été repris par la société NATIONAL CALSAT à cause de leur refus de voir leur contrat de travail transféré, ils sont restés salariés de la société TRANSCAREL qui aurait dû soit les reclasser soit procéder à leur licenciement pour motif économique, qu' étant restée passive cette dernière est responsable de la rupture de fait de leur contrat de travail. Ils demandent des indemnités à ce titre, ainsi qu' une indemnité pour non respect de la priorité de réembauchage et un rappel de salaire jusqu' au 13 février 2004.
* La société NATIONAL CALSAT affirme que les salariés ne formulent aucune demande contre elle, que pour la société TRANSCAREL il y a eu perte d' un marché sans application de l' article L 122- 12 du code du travail et que cette dernière devait éventuellement procéder au licenciement pour motif économique des deux salariés demandeurs, que si elle a bien repris certains chauffeurs c' est par l' effet d' une application volontaire de l' article L 122- 12 du code du travail, que Messieurs Y... et X... l' ont refusé, qu' ils sont donc restés salariés de TRANSCAREL qui est seule responsable de la rupture de leur contrat de travail.
Elle demande à cette dernière le paiement de 2. 000 euros en application de l' article 700 du code de procédure civile.
Motifs de la décision :
1 : Le sort des contrats de travail
* Lorsque des employeurs décident, à l' occasion du transfert d' une partie d' une entreprise, de faire une application volontaire de l' article L 122- 12 du code du travail et, à cette occasion, de permettre aux salariés concernés d' accepter ou de refuser le transfert de leur contrat de travail, ils ne peuvent plus, devant le juge prud' homal, revendiquer l' application de plein droit de cet article même si l' activité transférée constitue une entité économique autonome.
Si un salarié refuse le transfert volontaire de son contrat de travail, et si au surplus son refus est justifié par une modification de ce contrat contraire au principe de l' article L 122- 12, il reste alors dans les effectifs de son premier employeur.
* En l' espèce, les sociétés TRANSCAREL et TOTALGAZ ont le 12 décembre 2003 signé une convention prévoyant d' une part la résiliation de l' accord antérieur les liant, d' autre part la restitution par la première à la seconde du fichier client, des documents comptables et commerciaux, du matériel informatique affecté à l' activité ainsi que la cession de 5 camions également affectés au transport de bouteilles de gaz, enfin, selon les termes de l' article 4, la reprise des contrats de travail de 5 salariés chauffeurs- livreurs dont Messieurs Y... et X....
Il est précisé à l' annexe 2 de cette convention que " Suite à l' accord transactionnel (..) et conformément aux dispositions de l' article L 122- 12 du code du travail le repreneur désigné par TOTALGAZ reprendra à compter du 2 janvier 2004 aux clauses et conditions définies dans la présente annexe les salariés affectés à l' activité gaz du mandataire ".
Dans des courriers de janvier 2004 adressés aux deux salariés, la société NATIONAL CALSAT a écrit : " N' étant pas contraints par une obligation légale, nous vous avons reçu (..) et vous avons proposé un contrat de travail dans notre entreprise pour un emploi de conducteur routier marchandise. Au terme de plusieurs jours de réflexion nous avons pris note de votre refus pour le contrat proposé. Nous respectons votre choix et considérons désormais que cette proposition n' est plus valable ".
En conséquence, Messieurs Y... et X... ayant refusé le transfert de leur contrat de travail de la société TRANSCAREL à la société NATIONAL CALSAT, repreneur de l' activité vente et distribution des bouteilles de gaz, ils sont restés salariés de la société TRANSCAREL.
Dès lors, parce qu' elle a refusé de les considérer comme faisant toujours partie de l' effectif de son personnel et a cessé de les rémunérer à compter de la date de la reprise par NATIONAL CALSAT de son activité gaz, la société TRANSCAREL a violé ses obligations, justifiant que les salariés, par lettre du 13 février 2004, prennent acte de la rupture de leur contrat de travail aux torts de leur employeur.
Cette prise d' acte a les effets d' un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Par contre, en l' absence de licenciement économique, leur demande indemnitaire motivée par l' absence de respect de la priorité de réembauchage est injustifiée.
* Les contrats de travail ayant été rompus en date du 13 février 2004, les salariés ont droit à un complément de salaire jusqu' à cette date et aux congés payés afférents.
2 : L' action de la société TRANSCAREL contre la société TOTALGAZ
La société TRANSCAREL affirme que la société TOTALGAZ n' a pas fait une application loyale du protocole d' accord et que cette dernière doit finalement supporter, en application de l' article 1134 du code civil, la charge des indemnités allouées au titre de la rupture des contrats de travail.
Il est indiqué dans le protocole d' accord transactionnel que la société TRANSCAREL " accepte que l' engagement de reprise de son personnel affecté à l' activité gaz se limite exclusivement aux salariés de l' annexe 2 jointe aux présentes et déclare faire son affaire personnelle dont y compris les conséquences financières du reclassement voire du licenciement de tout autre salarié directement ou indirectement lié à l' activité gaz ".
Il est précisé à l' annexe 2 que " Suite à l' accord transactionnel (..) et conformément aux dispositions de l' article L 122- 12 du code du travail le repreneur désigné par TOTALGAZ reprendra à compter du 2 janvier 2004 aux clauses et conditions définies dans la présente annexe les salariés affectés à l' activité gaz du mandataire ", et que " (..) La liste du personnel repris est établie de façon exhaustive dans le présent avenant et le mandataire reconnaît irrévocablement faire son affaire personnelle y compris des conséquences financières des salariés qui n' auraient pas été repris (..) ".
La société NATIONAL CALSAT n' étant pas partie à l' accord transactionnel signé par TRANSCAREL et TOTALGAZ, il appartenait à cette dernière, à l' occasion de la recherche du repreneur de son activité gaz, de s' assurer que le transfert des contrats de travail s' inscrirait bien dans le cadre de l' article L 122- 12 du code du travail, ce qui lui imposait de s' assurer que NATIONAL CALSAT ne modifierait ni la durée du travail ni la rémunération des salariés repris.
Or tel n' a pas été le cas puisque comme le soutiennent les deux salariés sans être contredit sur ce point la durée mensuelle de leur travail aurait été augmentée de 28 heures et leur rémunération mensuelle réduite de 107, 25 euros dans la société NATIONAL CALSAT.
En conséquence, la société TOTALGAZ a commis une faute qui est à l' origine de la condamnation de la société TRANSCAREL, ce qui justifie la demande de garantie de cette dernière.
PAR CES MOTIFS

INFIRME les jugements contestés,
ET STATUANT A NOUVEAU,
CONDAMNE la société TRANSCAREL à payer :
1. A Monsieur Y... :
- 3. 814, 88 euros d' indemnité compensatrice de préavis,
- 822, 28 euros d' indemnité conventionnelle de licenciement,
- 11. 444, 64 euros de dommages- intérêts,
- 2. 788, 48 euros de rappel de salaire et 278, 85 euros de congés payés afférents,
- 2. 000 euros au titre de l' article 700 du Code de procédure civile.
2. A Monsieur X... :
- 3. 720, 32 euros d' indemnité compensatrice de préavis,
- 898, 50 euros d' indemnité conventionnelle de licenciement,
- 11. 160, 96 euros de dommages- intérêts,
- 2. 719, 36 euros de rappel de salaire et 271, 94 euros de congés payés afférents,
- 2. 000 euros au titre de l' article 700 du Code de procédure civile.
ORDONNE à la société TRANSCAREL de remettre à chacun d' eux les bulletins de paie rectifiés de janvier et février 2004, ainsi qu' une attestation ASSEDIC conforme au présent arrêt.
CONDAMNE la société TOTALGAZ à garantir la société TRANSCAREL de toutes les sommes versées à Messieurs Y... et X... en exécution de la présente décision.
CONDAMNE la société TOTALGAZ aux dépens.
Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier, Le président,
P. MARENGO B. BRUNET