AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06 / 04030
SOCIETE LA MAINTENANCE


SAS ISS ABILIS FRANCE
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 22 Mai 2006
RG : F 03 / 05216
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 23 AVRIL 2007
APPELANTE :
SOCIETE LA MAINTENANCE
représentée par Me Jean-Laurent REBOTIER, avocat au barreau de LYON substitué par Me LUMBRERAS, avocat au barreau de LYON
INTIMEES :
Madame Kalthoum Y...
X...

69100 VILLEURBANNE
comparant en personne, assistée de Me Pascale REVEL, avocat au barreau de LYON substituée par Me Raouda HATHROUBI, avocat au barreau de LYON
SAS ISS ABILIS FRANCE
21 bis rue des Frères Montgolfier
Zone industrielle
69680 CHASSIEU
représentée par Me Dominique ARCADIO, avocat au barreau de LYON substitué par Me HOUPPE, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 20 Septembre 2006
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Février 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Madame Françoise FOUQUET, Présidente
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Madame Claude MORIN, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Marie-France MAUZAC, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 23 Avril 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Madame Françoise FOUQUET, Présidente, et par Madame Claudiane COLOMB, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE
Madame Y...
X... a été engagée le 1er juin 1995 par la société de nettoyage ABILIS SUD EST pour le chantier BRENNTAG, selon un contrat de travail écrit, en qualité d'agent de propreté.
Un avenant en date du 1er juin 2001 a prévu que les horaires du lundi au vendredi étaient repartis de la façon suivante :
-4 heures à 8 heures : affectation sur le chantier de la Société BRENNTAG ;
-18h30 à 19h30 : affectation sur le chantier de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE à Villeurbanne.
Le 20 août 2003, la société ISS ABILIS SUD EST a informé Madame Y...
X... de la résiliation de son contrat de nettoyage conclu avec la société BRENNTAG. En vertu de la Convention Collective Nationale des Entreprises de Propreté, son contrat a été transféré auprès de la société LA MAINTENANCE PARIS GROUPE TNF.
Le 19 septembre 2003, la société LA MAINTENANCE PARIS a repris le chantier.
La société LA MAINTENANCE PARIS a soumis à Madame Y...
X... la conclusion d'un nouveau contrat de travail annulant et remplaçant le précédent, aux termes duquel elle s'est vue attribuer les horaires suivant pour le chantier BRENNTAG :
-du lundi au vendredi : 6 heures à 8 heures et de 19h à 20h84.
Le 22 septembre 2003, par lettre recommandée, Madame Y...
X... a contesté ces horaires qui ne correspondaient plus au contrat d'origine et qu'elle était dans l'impossibilité de réaliser en raison de ses contraintes familiales et d'autres chantiers dont elle avait la charge.
Le 24 septembre 2003, la société LA MAINTENANCE PARIS a modifié de nouveau les horaires de la salariée par le biais d'un nouvel avenant :
-du lundi au vendredi : 5h à 8h84
Le 1er octobre 2003, par lettre recommandée, Madame Y...
X... a de nouveau fait remarquer à la société LA MAINTENANCE PARIS que ses horaires d'origine étaient de 4h à 8h, et que par conséquent les nouvelles dispositions ne répondaient pas aux obligations contractuelles.
A compter du 1er octobre, la société LA MAINTENANCE a considéré que Madame Y...
X... était en absence injustifiée.
Madame Y...
X... a de nouveau adressé une copie de l'avenant du 1er juin 2001 mentionnant ses horaires.
Le 20 octobre 2003, par lettre recommandée, Madame Y...
X... a été convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement.L'entretien a été fixé au 27 octobre 2003.
Le 31 octobre 2003, Madame Y...
X... a été licenciée pour faute grave, motivée par un abandon de poste.
Le 17 décembre 2003, Madame Y...
X... a saisi le Conseil de Prud'Hommes de LYON afin de contester la mesure de licenciement dont elle a fait l'objet.
Suivant ordonnance en date du 1er juin 2004, le juge départiteur du Bureau de Conciliation a condamné la société LA MAINTENANCE PARIS à lui payer une provision de 2 421  sur l'indemnité de préavis et de 242,10  de congés payés afférents.
Par une décision en date du 23 mai 2006, le Conseil de Prud'Hommes de LYON a dit que le licenciement de Madame Y...
X... était sans cause réelle et sérieuse. Il a mis hors de cause la société ISS ABILIS FRANCE, et a condamné la société LA MAINTENANCE PARIS à lui verser les sommes suivantes :
-653,83  à titre de rappel de salaire d'octobre 2003
-65,38  au titre des congés payés afférents
-26,15  à titre de prime liée au déplacement
-2,62  au titre des congés payés sur prime déplacement
-1359,96  à titre d'indemnité compensatrice de préavis
-135,99  au titre des congés payés sur préavis
-653,83  à titre d'indemnité de licenciement
-9 684,00  à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la rupture du contrat de travail
-500,00  au titre de l'article en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile
Le 19 juin 2006, par lettre recommandée, la société LA MAINTENANCE PARIS a interjeté appel de la décision rendue par le Conseil de Prud'Hommes de LYON.
Par ses conclusions régulièrement déposées au greffe le 8 décembre 2006, au soutien de ses observations orales, auxquelles il est expressément référé pour l'exposé de ses moyens et prétentions, la société LA MAINTENANCE PARIS demande à la Cour de réformer le jugement dont appel.
Elle soutient qu'il ne peut lui être reproché d'avoir modifié les horaires à savoir de 4h à 8h du lundi au vendredi, Madame Y...
X... n'ayant jamais justifié qu'elle travaillait de 4h à 8h et la Société ISS ABILIS ne lui ayant jamais remis les justificatifs desdits horaires ;
Que suite au premier refus de la salariée, elle a pris contact avec la société ISS ABILIS qui lui a adressé un fax confirmant les horaires de 5h à 8h51 du lundi au vendredi ; qu'elle a donc parfaitement rempli ses obligations à l'égard de la salariée en lui proposant la signature d'un avenant strictement identique à ce qu'elle croyait être les horaires de la nouvelle salariée ;
Qu'elle était en droit de modifier les horaires de la salariée puisque dans l'activité du nettoyage industriel la variation des horaires est inhérente à l'activité dépendant non pas de l'employeur mais de ses clients ; que de plus, l'article 4-2 du contrat de travail prévoyait la possibilité de faire varier les horaires ;
Que le refus réitéré de la salarié à se soumettre aux nouveaux horaires est constitutif d'une faute grave justifiant son licenciement, la seule raison de ce refus invoqué par Madame Y...
X... étant des obligations familiales sans la moindre preuve ;
Elle demande à la Cour de :
-Débouter Madame Y...
X... de l'ensembles de ses demandes,
-La condamner à lui payer la somme de 2 663,10  payée en suite de l'ordonnance du 1er juin 2004,
Subsidiairement,
-Réduire à de plus justes proportions les condamnations à sa charge,-Condamner la société ISS ABILIS à la relever et la garantir de toutes condamnations prononcées à son encontre,
En toutes hypothèse,
-Condamner solidairement Madame Y...
X... et la société ISS ABILIS, ou qui mieux le devra, à lui payer la somme de 1500  au titre de l'article en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
Madame Y...
X... demande à la Cour de confirmer le jugement du Conseil de Prud'Hommes en ce qu'il a dit que le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.
Elle expose que le licenciement a été motivé par son absence prétendument injustifiée, qualifiée d'abandon de poste, alors que la société ne précise nullement dans la lettre de licenciement les raisons l'ayant conduit à modifier le contrat de travail et que son refus ne peut constituer en lui-même un motif de licenciement ;
Que l'avenant signé le 1er juin 2001 entre elle même et la société ISS ABILIS SUD EST puis transmis à la société LA MAINTENANCE PARIS, prévoyait à l'article 2 que : " La répartition du temps de travail prévue à votre contrat pourra être modifiée et varier (matin ou / et soir), soit à la demande de notre client, soit en fonction de l'organisation du chantier de manière définitive ou temporaire " ;
Que la clause contractuelle est nulle et de nul effet, puisqu'elle n'énonce pas les cas précis dans lesquels la modification pourrait intervenir, ni ne détermine la variation possible ;
Qu'elle a fait part de son impossibilité de travailler durant les horaires proposés par la société LA MAINTENANCE en raison de contraintes familiales, et du fait qu'elle était occupée sur le site de la SOCIÉTÉ GÉNÉRALE de 18h30 à 19h30 par un contrat avec la société ISS ABILIS SUD EST ;
Que lors du second contrat soumis à la signature, la société LA MAINTENANCE PARIS a pris seulement acte du fait qu'elle ne pourrait effectuer les horaires du soir, pour lui imposer de travailler sur le site BRENNTAG de 5h à 8h84 ; qu'elle a de nouveau adressé copie de l'avenant du 1er juin 2001 maintenant ses horaires ;
Que dès lors, la société LA MAINTENANCE PARIS ne peut soutenir que l'avenant qu'elle lui proposait correspondait aux horaires de travail effectivement réalisés ; que son refus étant légitime, son licenciement est abusif ;
Que, si par extraordinaire, la Cour décidait que la société LA MAINTENANCE PARIS a été trompée par la société ISS ABILIS SUD EST, s'agissant des horaires de travail, elle ne pourrait alors que dire la rupture imputable à la société ISS ABILIS SUD EST.
Elle soutient en outre concernant le rappel de salaires, qu'elle n'a pas été rémunérée de ses salaires depuis le 30 septembre 2003, alors même qu'elle s'est tenue à l'entière disposition de la société LA MAINTENANCE PARIS et de la société ISS ABILIS SUD EST ; que toutefois, c'est bien la société LA MAINTENANCE PARIS qui l'a mise dans l'impossibilité d'exécuter son contrat de travail et qu'elle est donc bien fondée à solliciter le paiement de ses salaires du 1er octobre 2003 au 3 novembre 2003.
Par conséquent, Madame Y...
X... demande à la Cour de :
-Confirmer la décision du Conseil de Prud'Hommes, en ce qu'il a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse,
-Condamner la société LA MAINTENANCE PARIS à lui payer les sommes suivantes :
* 12 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
* 679,99  à titre de rappel de salaire pour le mois d'octobre 2003
* 67,99  à titre de congés payés afférents
* 65,80  à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2003
* 6,58  à titre de congés payés afférents
* 736,64  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
* 1 359,96  à titre d'indemnité compensatrice de préavis
* 135,99  à titre de congés payés afférents
* 1 500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
-Ordonner la remise des bulletins de salaires afférents, sous astreinte de 50  par jour de retard à compter de la notification de la décision
Subsidiairement,
-Condamner aux mêmes fins et chefs de demandes la société ISS ABILIS SUD EST,
-Condamner la société LA MAINTENANCE PARIS ou la société ISS ABILIS SUD EST aux entiers dépens de l'instance.
La société ISS ABILIS SUD EST demande à la Cour de confirmer le jugement du Conseil de Prud'Hommes de LYON en ce qu'il l'a mise hors de cause.
Elle soutient qu'elle a perdu le chantier du site BRENNTAG sur lequel était affectée Madame Y...
X... au profit de la société LA MAINTENANCE PARIS au mois de septembre 2003 ; qu'en application de l'annexe 7 de la Convention Collective des entreprises de propreté, cette dernière aurait du reprendre le contrat de travail de Madame Y...
X... qui remplissait l'ensemble des conditions de reprise ; qu'elle a transmis à la société repreneuse les documents nécessaires à la reprise du personnel le 20 août 2003 ;
Qu'en tout état de cause, et quand bien même il aurait été omis de transmettre l'avenant du 1er juin 2001, la société LA MAINTENANCE PARIS a eu connaissance de ce document et des horaires au début du mois d'octobre 2003 puisque la salariée elle même les lui a transmis ;
Elle reconnaît, toutefois, avoir commis une erreur lorsqu'elle a été interrogée par la société LA MAINTENANCE PARIS en répondant que la salariée travaillait de 5h à 8h51, mais que cette seule télécopie ne saurait dégager la société LA MAINTENANCE PARIS de ses obligations ;
Qu'elle a donc respecté ses obligations au titre de l'annexe 7 de la Convention, et a mis la société LA MAINTENANCE en mesure de déterminer que le contrat de travail de la salariée devait être repris ; que par conséquent, si une quelconque condamnation au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse devait être prononcée, elle devrait l'être à l'encontre de la société LA MAINTENANCE.
Par conséquent la société ISS ABILIS FRANCE demande à la Cour de :
-Confirmer le jugement du Conseil de Prud'Hommes de LYON du 22 mai 2006 en ce qu'il l'a mis hors de cause,
-Dire et juger qu'elle a rempli les obligations qui lui incombaient au moment de la perte du contrat BRENNTAG en vertu de l'annexe 7 de la Convention Collective des entreprises de Propreté,
-Dire et juger que Madame Y...
X... remplissait les conditions pour être reprise par la société LA MAINTENANCE PARIS,
-Dire et juger que la société LA MAINTENANCE PARIS était informée des horaires de Madame Y...
X... dans la mesure où elle a reçu copie de l'avenant au contrat de travail du 1er juin 2001 de la salariée mentionnant des horaires quotidiens de 4 h à 7h51,
-Dire et juger que le contrat de travail de Madame Y...
X... a été repris par la société LA MAINTENANCE à compter du 19 septembre 2003,
-Constater que la demanderesse a continué à travailler pour la société ISS ABILIS FRANCE sur le site de la Société GÉNÉRALE,
En conséquence,
-Débouter Madame Y...
X... de toutes les demandes formées contre la société ISS ABILIS FRANCE au titre d'indemnités relatives à un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
-Condamner la société LA MAINTENANCE à assumer leurs obligations à l'égard de Madame Y...
X...,
-Condamner en outre la société LA MAINTENANCE ou qui mieux le devra à lui verser la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du NCPC.
DISCUSSION
Sur la mise hors de cause de la société ISS ABILIS FRANCE
La société ISS ABILIS FRANCE et la société LA MAINTENANCE sont soumises à la Convention Collective Nationale des entreprises de propreté.L'annexe 7 de cette même convention fixe les conditions d'une garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire. En particulier, l'article 2 qui fixe les conditions de reprise d'un salarié.
L'article 3 rappelle les obligations de l'entreprise sortante qui doit fournir dès connaissance des coordonnées de l'entreprise entrante " une liste de tout le personnel affecté au marché repris... ".L'entreprise sortante sera sanctionnée uniquement dans le cas où elle a mis l'entreprise entrante dans l'impossibilité de vérifier les conditions de reprise des salariés concernés.
En l'espèce, il est établi que la société ISS ABILIS a perdu le marché BRENNTAG, en septembre 2003 au profit de la société LA MAINTENANCE et qu'elle a transmis les éléments nécessaires en août 2003 ce qui n'est pas contesté par la société LA MAINTENANCE PARIS.
L'erreur commise lors de la transmission des horaires à la société LA MAINTENANCE n'a pas pu être la cause d'un quelconque préjudice.
La société ISS ABILIS a donc parfaitement rempli ses obligations en vertu de l'annexe 7.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement du 3 octobre 2003 est motivée par une faute grave en raison de l'absence injustifiée de la salariée.
La lettre d'énonciation des motifs du licenciement fixe les limites du litige et l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui ou ceux qui sont notifiés dans la lettre de licenciement : les motifs doivent avoir un caractère réel et sérieux, être précis, objectifs et vérifiables.A défaut d'énonciation de motifs ou en l'absence de motifs réels et sérieux, le licenciement est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.
En application des dispositions de l'article L 122-14-3 du Code du Travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, si un doute subsiste, il profite au salarié.
La répartition du travail, telle qu'elle doit être prévue, en application de l'article L. 212-4. 3 du Code du travail, constitue un élément du contrat de travail à temps partiel, qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié ;
L'avenant du 1er juin 2001 en accordant à l'employeur le pouvoir de modifier la répartition des horaires en fonction des nécessités du service, ne correspondait pas aux exigences légales. La nouvelle répartition des horaires de travail à temps partiel constituait une modification du contrat de travail nécessitant l'accord de la salariée.
En l'espèce, la société LA MAINTENANCE a bien demandé l'accord de la salariée, celle-ci ayant refusé deux fois par lettres recommandées en date du 22 et 24 septembre 2003.
Les horaires de travail habituels de la salariée, entrée depuis 8 ans dans la Société ont toujours été du lundi au vendredi de 4 heures à 8 heures afin de lui permettre d'accompagner ses enfants à l'école. Le refus de la salariée était donc motivé non seulement en raison de contraintes familiales, mais également en raison de ses horaires de travail sur le site de la SOCIETE GENERALE le soir de 18 heures 30 à 19 heures 30.
Or, le changement constitue bien une modification du contrat de travail, le refus de la salariée d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement, dès lors que ce changement n'est pas compatible avec les obligations familiales impérieuses, et ses obligations découlant d'un autre contrat de travail à temps partiel.
Le refus de la salariée de changer d'horaires est donc légitime. Le licenciement de Madame Y...
X... est donc sans cause réelle et sérieuse.
Le jugement sera confirmé.
Sur le rappel de salaire
La salariée s'est tenue à l'entière disposition de son employeur, elle peut donc prétendre au versement de sa rémunération puisque celui-ci l'a mise dans l'impossibilité d'exécuter son contrat de travail.
Madame Y...
X... n'a pas été rémunérée à partir du 30 septembre 2003. Son contrat de travail prévoyait un horaire de 20 heures hebdomadaires, soit 86,66 heures mensuelles. Le taux horaire était fixé à 7,55 . Le contrat prévoyait une prime d'expérience à hauteur de 4 %. La rémunération brute était d'un montant de 679,98 .
Elle a droit pour le mois d'octobre 2003, à la somme de 679,98 , outre congés payés afférents de 68 . Et, pour la période du 1er octobre au 3 novembre 2003, à la somme de 65,80  outre congés payés afférents de 6,58 , soit au total 745,78  outre 74,58  au titre des congés payés.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents
Madame Y...
X... bénéficiait d'une ancienneté supérieure à huit ans et selon la Convention Collective des entreprises de propreté doit bénéficier d'un préavis ou d'une indemnité compensatrice de deux mois, outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande à hauteur de 1359,96 , outre congés payés afférents de 136 .
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
En vertu de l'article 9. 08. 3 de la Convention Collective Nationale applicable des entreprises de propreté, il sera fait droit à la demande de Madame Y...
X... correspondant à 736,64  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Sur les dommages et intérêts
L'ancienneté de Madame Y...
X... au moment du licenciement était de huit ans. Le salaire brut de Madame Y...
X... était de 679,98 . Elle était agée de 49 ans, et n'a pas retrouvé d'emploi. Le jugement sera réformé sur le montant de l'indemnisation de Madame Y...
X..., par l'allocation d'une somme de 12 000 .
Sur les autres chefs
Il est inéquitable de laisser supporter intégralement à la salariée la charge des frais exposés dans son affaire non compris dans les dépens ; Il convient par conséquent de condamner la Société à lui verser la somme de 1500 , en sus des sommes dèjà allouées en première instance.
Madame Y...
X... ayant plus de deux ans dans une entreprise employant plus de dix salariés, la Cour doit en application des dispositions de l'article L 122-14-4 alinéa 3 du code du travail ordonner le remboursement par l'employeur fautif aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé de la décision, et ce dans la limite de six mois d'indemnités.
PAR CES MOTIFS,

Confirme pour partie le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et condamné la société LA MAINTENANCE DE PARIS à verser à Mme Y...
X... une indemnité de préavis, les congés payés afférents et une indemnité en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Confirme le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la société ISS ABILIS,
Le réformant pour le surplus, y ajoutant,
Condamne la société LA MAINTENANCE à payer à Madame Y...
X... les sommes de :
-745,78  au titre de rappel de salaire, outre 74,58  au titre des congés payés afférents pour les mois d'octobre et novembre 2003,
-736,64  à titre d'indemnité conventionnelle, le tout avec intérêts de droit à compter de la demande,
Condamne la société LA MAINTENANCE à payer à Madame Y...
X..., la somme de 12. 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse outre la somme de 1500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, au titre de la procédure devant la Cour,
Ordonne la remise des bulletins de salaires afférents,
ORDONNE le remboursement par la société LA MAINTENANCE aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage versées à Madame Y...
X... du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt, au titre de la présente rupture et ce dans la limite de six mois d'indemnités,
Condamne la société LA MAINTENANCE aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.