RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRET DU 07 Octobre 2008
(no 14, cinq pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/13603
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de Bobigny  RG no 05/02222

Monsieur Christian X...

78400 CHATOU
comparant en personne, assisté de Me Frédéric Y..., avocat au barreau de PARIS, R 196


215, avenue des Nations
93290 TREMBLAY EN FRANCE
représentée par Me Sabine SMITH VIDAL, avocat au barreau de PARIS, J022 substitué par Me Grégory Z..., avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Septembre 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Charlotte DINTILHAC, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :		Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Yves GARCIN, Président
Madame Patricia RICHET, Conseillère
qui en ont délibéré
GREFFIER : Mademoiselle Céline MASBOU, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Président
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Président et par Madame Laura  BELHASSEN, greffier présent lors du prononcé.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par M. X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Bobigny section Encadrement du 18 octobre 2006   qui l'a débouté de ses demandes.
Faits et demandes des parties
La société Sa Delsey a signé le 8 février 2004 avec une société de gestion Bagage unlimited  détenue par M. X..., signataire le 7 mars 2004, une convention de direction pour faire assurer par celui-ci les fonctions de directeur  général d'exploitation à Tremblay en France dans l'équipe de direction de la société Delsey selon des honoraires de 180000 par an outre Tva à compter du 1er avril 2004 et sous la direction du président directeur général de la société Delsey.
Le contrat a été rompu avec effet immédiat par lettre du 21 mars 2005 de la société Delsey au motif que M. X... n'avait pas été en mesure de démontrer qu'il possédait les compétences comparables à celles d'un directeur d'exploitation expérimenté et n'a pas fourni les services requis.
M. X... demande d'infirmer le jugement, de requalifier le contrat signé les 8 février et 7 mars 2004 en contrat de travail à durée indéterminée entre la société Delsey et M. X... d'une durée minimale de 5 ans et de condamner la société Delsey à payer à M. X... les sommes suivantes :
- 96 902.96  à titre de rémunération du 1er janvier 2005 au 22 mars 2005
- 8 643.61  à titre de solde du mois d'avril 2004
- 9 735.65  de frais
-1 134 321.80  à titre de dommages-intérêts (représentant les salaires et ses accessoires de mars 2005 à mars 2009 et une indemnité calculée sur 10% de sa rémunération totale brute au titre du licenciement abusif)
- 180 000  à titre d'indemnité pour la clause de non-concurrence
- 7000  pour frais irrépétibles.
Il demande la remise du certificat de travail, d'attestation Assedic et les bulletins de paye à compter du 1er avril 2004 sous astreinte de 150  par jour de retard
La société Delsey demande de confirmer le jugement et, au cas de reconnaissance de contrat de travail M. X..., de le condamner à payer la somme de 24684.64 à titre de remboursement de la Tva, 1500  pour l'ordinateur portable et 1 500  pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience du 1er septembre 2008 ;
Sur la relation contractuelle
La convention et son annexe stipulent un travail, au-delà des heures normales de travail si nécessaire pour mener à bien ses fonctions, de M. X... à des fonctions commerciales internes de l'entreprise dans une équipe directoriale sous la direction du Président directeur général qui rapportera lui-même au conseil d'administration, avec une rémunération, la prise en charge de coût de régime de retraite, des congés payés de 30 jours annuels, une rémunération en cas de maladie ou décès, un déménagement imposé dans la région parisienne au plus tard le 30 juin 2005, une clause de non-concurrence, le licenciement sans préavis au cas d'infraction à l'interdiction de recevoir des avantages de tiers ;
Les correspondances échangées, les organigrammes reliant en étoile M. X... à M. A..., lui-même seul relié et participant au conseil d'administration constitué de M. B... actionnaire principal et de deux autres actionnaires et les compte rendus de réunions hebdomadaires de vente attestent des fonctions de président directeur général de M.Jacobsen et des directives précises et renouvelées données par celui-ci à M. X... qui lui est ainsi subordonné ; Par ailleurs M. X... a lui-même un pouvoir de direction sur le  personnel de la société et est intervenu pour le licenciement et le recrutement de personnel ;
Même si M. A... est en mission de consultant chez Delsey pour exercer ses fonctions de Président Directeur Général, il a exercé dans ses fonctions un pouvoir hiérarchique sur M. X... qui a par son biais été subordonné à l'entreprise ;
La facturation avec Tva au nom de Bagage unlimited, société qui n'a pas été créée et qui devait être unipersonnelle, des honoraires, frais de location de voiture et assurance personnelle outre Tva à partir de mai 2004 à destination de la société Delsey consiste en réalité en une rémunération personnelle de M X... dans des conditions salariales ;
Ces éléments établissent une relation de contrat de travail constituée par un travail exclusif au profit de l'entreprise, une rémunération et un lien de subordination envers le Pdg de la société ;
Sur la rupture
La convention de direction était conclue pour 5 ans à compter du 1er avril 2004 renouvelable, avec résiliation par les deux parties exceptionnellement pendant la période du 1er avril 2004 au 31 mars 2005, moyennant un délai de préavis de 18 mois, le Pdg procédant à un examen trimestriel des résultats avec M. X... afin de traiter tous problèmes qui pourraient aboutir à une résiliation et la société payant tous les frais convenus dans la présente convention de direction jusqu'à la date de résiliation définitive ;
Il était prévu une résiliation par la société Delsey sans préavis au cas de manquement grave constituant une faute lourde ou une négligence grave concernant les affaires de la société de la part de Bagage Unlimited ou de M. X...;
Les deux rencontres tenues les 5 octobre et 13 décembre 2004 entre M. A... et M. X... ont fait l'objet de deux comptes rendus signés par M. A... et que M. X..., sur la demande express faite le 11 mars 2005,  a signé le 17 mars 2005 avec de multiples objections ; les comptes rendus de M. A... relèvent notamment un défaut d'efficacité dans le chiffre d'affaire de - 1%, puis de - 3%, et un manque d'initiative commerciale et il était prévu un bilan de 2004 et un plan prévisionnel pour 2005 à déposer avant la fin janvier 2005;
Les documents déposés le 17 mars 2005 par M. X... ont été estimés insuffisants ;
Le motif invoqué dans la lettre de rupture est formulé dans des termes généraux sans aucune référence à des faits objectifs vérifiables et ne caractérise pas de fondement réel et sérieux et encore moins une faute grave ou lourde de telle sorte que le licenciement sera déclaré abusif ;
La rupture du contrat étant intervenue avant la fin de la première année d'activité, M. X... ne peut opposer une garantie d'emploi de cinq ans mais est au moins fondé en son principe dans sa demande d'indemnisation pour la période de préavis de 18 mois dans les conditions de rémunérations contractuelles stipulées dans la convention dans ce cas de résiliation lors de la première année et en l'absence de faute ou manquement grave;
Le montant de son préjudice sera donc fixé au titre du préavis de 18 mois sur la base d'un salaire de 180 000  par an, de prime annuelle de 25 000 , de retraite de 27000  par an, d'assurance personnelle de 628  par mois et de crédit bail voiture de 943.33  à la somme globale de 376 301.94  ;
Il sera alloué pour le licenciement abusif la somme de 50 000  compte tenu du préavis par ailleurs perçu ;
La demande d'une somme de 96 902.96  d'arriérés pour les mois de janvier au 22 mars 2005 est justifiée, en l'absence de factures éditées pour cette période, étant observé que le coût de régime retraite est du sans condition par année d'activité ;
M. X... qui a accepté un paiement partiel de la facture pour le mois d'avril 2004 en raison d'une arrivée retardée au 19 avril 2004 dans l'entreprise sera débouté de sa demande à ce titre ;
Les frais demandés exposés pendant la période d'activité, justifiés par des factures, sont en rapport avec les fonctions de M. X... et dont le remboursement est prévu dans le contrat, seront alloués pour la somme de 9735.65 ;
La clause de non-concurrence pendant un an qui est nulle à défaut d'indemnisation a nécessairement causé un préjudice qui sera fixé à la somme de  30 000 , compte tenu de la création et de la gérance d'une société par M.Heitmeyer le 5 août 2005 ;
La société sera condamnée à délivrer les documents salariaux attachés au contrat de travail reconnu ;
Sur les demandes de la société Delsey
La demande d'une somme de 1 500  pour l'ordinateur portable facturé par M. X... à 2243.49  le 1er juillet 2004 et vainement réclamé depuis le 14 avril 2005 est fondée ;
M. X... doit également le remboursement de la somme de 24 684.64  de Tva perçue au titre des factures émises et conservée par devers lui ;
Il n'y a pas lieu à dédommagement pour frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement et statuant à nouveau :
Requalifie la convention en contrat de travail ;
Condamne la société Delsey à payer à M. X... les sommes suivantes:
- 96 902.96   à titre de rémunération du 1er janvier 2005 au 22 mars 2005
- 9 735.65   de frais
- 376 301.94  à titre de préavis
- 50 000  pour licenciement abusif
- 30000  à titre d'indemnité pour la clause de non-concurrence
Ordonne la remise dans les 2 mois suivant la signification de l'arrêt par la société Delsey à M. X... du certificat de travail, de l'attestation Assedic et des bulletins de paye à compter du 19 avril 2004 sous astreinte de 100  par jour de retard courant pendant le délai d'un mois
Condamne M. X... à payer à la société Delssey la somme de 24684.64 à titre de remboursement de la Tva et 1500 pour l'ordinateur portable.
Rejette les autres demandes ;
Condamne la société Delsey aux entiers  dépens.
LE GREFFIER	                                                   LE PRESIDENT