RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 25 Octobre 2007
(no , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/02691 et 06/08867
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Octobre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section commerce RG no 04/16442 et 06/08867

1o - Monsieur Richard X...
C/o Madame X...

75012 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Francoise MILLOT, avocat au barreau de PARIS, toque : A 342,

2o - SA GERALDINE CARFIELD
10 rue de Buci
75006 PARIS
représentée par Me Elisabeth ELMALEH WININGER, avocat au barreau de PARIS, toque : D 1093,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Mme Irène LEBE, Conseillère
Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS ET LA PROCÉDURE :
M. Richard X... a été engagé le 1er février 1992, par lettre manuscrite par la société Géraldine CARFIELD en qualité d'opticien monteur vendeur.
Par LRAR du 24 novembre 2004 , reçue le 30 novembre, il était licencié pour faute grave.
M. Richard X... saisissait alors le conseil de prud'hommes de Paris, en référé et sur le fond, pour obtenir notamment le paiement de ses salaires du mois d'août jusqu'au mois de novembre 2004, une indemnité de congés payés, une indemnité de licenciement, une indemnité pour non-respect de la procédure, des dommages-intérêts pour rupture abusive, et se voir remettre les documents sociaux afférents à son licenciement, conformes.
Par ordonnance de référé du 24 janvier 2005 confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 septembre 2005, la société Géraldine CARFIELD a été condamnée à verser à son ancien salarié 5.981 Euros pour solde de salaire d'août à novembre 2004.
Statuant au fond, par jugement du 5 octobre 2005, le conseil de prud'hommes de Paris section commerce chambre 7, a dit le licenciement de M. Richard X... fondé sur une faute grave et l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, déboutant la société de sa demande reconventionnelle.
M. Richard X... a régulièrement fait appel de cette décision. Il demande à la cour d'infirmer le jugement susvisé et de :
- condamner la société Géraldine CARFIELD à lui payer 9 339,75 Euros à titre de rappel de salaire brut pour la période du 1er août au 30 novembre 2004 ;
- lui donner acte qu'il reconnaît devoir à son employeur la somme de 3450 Euros ;
- fixer le solde restant dû après compensation à 5 981 Euros ;
- condamner la société Géraldine CARFIELD à lui rembourser 2686 Euros correspondant à un trop-perçu au titre d'avis à tiers détenteur, non réglé par l'employeur au tribunal d'instance ;
- condamner la société à lui payer la somme de 3.303 Euros à titre de congés payés pour la période du 1er juin 2003 au 31 mai 2004, ainsi que 934,80 Euros à titre de congés payés pour la période du 1er juin 2004 au 28 novembre 2004 ;
- la condamner à lui payer en outre :
* 5 484 Euros à titre de préavis (deux mois) et 548 Euros à titre de congés payés sur préavis ;
* 8 911,89 Euros à titre d'indemnité de licenciement ;
* 2.742,12 Euros pour non-respect de la procédure de licenciement ;
* 27.421 Euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive ;
* 2.500 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le salarié demande aussi que lui soient remis ses bulletins de salaire de juillet à novembre 2004, un certificat de travail et une attestation ASSEDIC conformes à la décision  et ce sous astreinte de 150 Euros par jour de retard à compter de la notification de l'arrêt.
La société Géraldine CARFIELD a formé appel incident ; elle demande à la cour de constater que le licenciement est fondé sur une faute grave et de confirmer le jugement du 5 octobre 2005 en toutes ses dispositions sollicitant en outre la somme de 3.000Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'entreprise compte moins  de 11 salariés.
Le salaire mensuel brut de référence de M. Richard X... sur une base de 169 heures par mois, et y inclue la prime d'ancienneté, s'élève à 2.742,12 Euros.
La convention collective applicable est celle d'"optique lunetterie de détail"
LES MOTIFS DE LA COUR
Il convient pour une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des procédures no 06/02691 et 06/08867.
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Du dossier et des débats ressortent un certain nombre d'éléments, constants, qu'il convient de rappeler dans la mesure où ils éclairent le contexte de ce litige :
	 la société Géraldine CARFIELD est une petite entreprise gérée par Mme Berdugo Carfield, qui, à l'été 2004 avait pour salarié, depuis 12 ans M. Richard X..., à qui elle louait par ailleurs, pour un loyer de 300 Euros par mois, à titre de logement, une chambre lui appartenant.
	le 14 avril 2003 M. Richard X... avait été hospitalisé à la suite d'un infarctus et arrêté pendant cinq mois ; le 13 juin 2003 le propriétaire de la chambre avait donné son congé à M. Richard X... pour la mi-septembre 2003.
	en août 2004 la gérante est partie en congé laissant le magasin sous la responsabilité de M. Richard X... et d'un autre salarié moins ancien que lui.
	courant août M. Richard X... a, enfin, trouvé un logement à louer pour lequel il devait verser une avance équivalente à trois mois de loyer. Ne disposant pas de ce montant, il a utilisé pour régler cette somme, une partie des espèces versées par les clients en règlement de leurs achats, pour un total de 3450 Euros, étant précisé qu'en l'absence de la gérante les achats réglés en liquide étaient enregistrés dans la comptabilité mais conservés au magasin dans l'attente du retour de celle-ci, qui les déposerait en banque.
	le 31 août 2004, en retour de congés, la gérante a appris que son salarié avait opéré un retrait de 3450 Euros sur les espèces relevant de la caisse du magasin.
	le même jour, après une brève rencontre le matin entre le salarié et la gérante, celui-ci s'est absenté et est revenu plus tard déposer à son employeur un arrêt de travail.
	le même jour, le 31 août 2004, la gérante lui adresse la lettre suivante : « vous êtes salarié de notre entreprise depuis le 1er février 1992, en qualité de monteur vendeur. Durant cette collaboration, nous vous avons déjà, à de trop nombreuses reprises, notifié des avertissements qu'ils soient écrits ou oraux, pour des retraits d'espèces dans la caisse de notre société sans notre accord. De retour de mon congé estival, vous m'avez informée avoir pris dans la caisse la somme de 3450 Euros(en espèces) que vous motivez comme acompte sur salaire. En aucun cas vous avez sollicité notre autorisation sur ce retrait ni même informé de ce dernier. Enfin vous aviez sollicité un acompte le 29 juillet sur le mois d'août 2004 et nous avons remis la somme de 500 Euros par chèque avant notre départ. De ces faits, nous nous réservons toute décision à votre encontre, pour autant, en application de la réglementation sociale en vigueur, nous vous notifions votre mise à pied conservatoire à compter de ce jour et jusqu'au 7 septembre 2004 inclus. »
	 M. Richard X... en arrêt de travail à compter du même jour, a ensuite été hospitalisé à l'hôpital Beaujon, à deux reprises du 3 au 10 septembre 2004 puis du 22 au 30 septembre 2004 et est resté en arrêt maladie jusqu'au 24 novembre 2004, date à laquelle il a été licencié pour faute grave, à la suite d'un entretien préalable prévu pour le 3 novembre 2004, mais auquel le salarié, encore en arrêt maladie, ne s'est pas présenté.
Sur la rupture du contrat de travail de M. Richard X... :
Le salarié formule tout d'abord une demande de dommages et intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement. Cette demande est fondée dans la mesure où, nonobstant le fait qu'il ait été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement alors que l'arrêt pour maladie était toujours en cours, la convocation postée le 26 octobre 2004 ne lui a été présentée que le 28 octobre 2004 pour un entretien fixé le 3 novembre 2004 d'où il ressort un délai inférieur aux cinq jours francs exigés par la loi. La cour, en application de l'article L. 122 14-4 du code du travail, accorde à M. Richard X... une somme qu'elle fixe à la somme de 2000 Euros.
S'agissant du licenciement lui-même, la lettre de licenciement adressée à M. Richard X... est rédigée comme suit : "... Nous décidons en conséquence de prendre votre encontre une mesure de licenciement pour les motifs suivants :
- 3450 Euros dérobés dans la caisse du mois d'août ;
- une solaire Persol acquise par une cliente, au mois d'août, vente ne figurant pas dans la caisse du jour ; en effet nous avons appris cette vente dans le courant du mois de septembre à l'occasion de l'ajustage réclamé par la cliente.
Ces faits constituent une faute grave, empêchant votre maintien dans notre entreprise. Le licenciement prendra donc effet à la date...".
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits constituant une violation des obligations du contrat de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien dans l'entreprise, même pendant la durée du préavis. La preuve doit en être rapportée par l'employeur ; la lettre de licenciement circonscrit les limites du litige.
Le salarié conteste avoir « dérobé" la somme en question, soulignant qu'il en a, à tout le moins, averti son employeur dès le retour de celle-ci, ce que, d'ailleurs, elle confirme par les termes mêmes de son courrier du 31 août 2004. Il plaide qu'il n'y avait pas intention frauduleuse, et qu'il pensait rembourser cet «emprunt» sur ses salaires à venir, emprunt qu'il justifie parce qu'il devait payer une forte somme pour louer un nouveau logement. M. Richard X... prétend qu'une telle pratique était admise par la direction et avait donné lieu dans le passé à plusieurs remboursements apparaissant sur ses bulletins de salaire sous forme d'acomptes. L'employeur verse toutefois un premier courrier en date du 31 mai 1996 qui disait : « malgré nos différentes remarques, vous persistez à prendre des acomptes en espèces à la caisse du magasin sans notre accord. Nous vous prions à l'avenir de nous demander expressément de vous autoriser à procéder de cette façon. Au cas où vous persisteriez, je me verrais contrainte de retenir contre vous une faute professionnelle...".
Si une telle lettre laisse supposer qu'effectivement cette pratique n'était pas exceptionnelle dans l'entreprise, et pouvait même, selon la cour, être facilitée par le fait que les espèces restaient, notamment en cas d'absence du gérant, stockées dans le magasin dans l'attente de son retour, pour autant l'employeur apporte la preuve de ce qu'il avait clairement mis en garde son salarié contre une telle manière de procéder.
En la circonstance, les faits reprochés à M. Richard X..., admis par celui-ci dans leur matérialité,  ne constituent pas un vol au sens pénal du terme, le rappel à la loi n'étant par ailleurs pas synonyme de condamnation pénale,  et peuvent en partie se "comprendre", compte tenu de la situation délicate dans laquelle se trouvait le salarié courant août, devant trouver un logement, pour satisfaire à la décision de son employeur de résilier son bail, mais ne disposant pas des fonds suffisants, alors qu'une somme conséquente se trouvait à portée de main.
En conséquence, la cour considère que ces faits, dans ce contexte, ne constituent pas une faute grave, mais constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Quant au second grief,  dans un système de gestion administrative sommaire, sans caisse enregistreuse ni ticket de caisse pour les clients, et compte tenu du fait que M. Richard X..., ce qui n'est pas utilement contesté, prétend que la vente avait été enregistrée à la comptabilité, et étant donné que d'autre part en présence de deux salariés à cette période dans la boutique, aucun élément ne permet d'imputer plus précisément à M. Richard X... la vente de ses lunettes, la cour considère que ce reproche, sur lequel subsiste un doute quant à son bien-fondé et son imputabilité, ne saurait être retenu pour asseoir le licenciement de M. Richard X....
En conséquence la cour requalifie le licenciement du salarié en licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse et déboute M. Richard X... de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.
Sur l'indemnité de préavis, les congés payés afférents et l indemnité de licenciement :La cour retient que le salaire brut mensuel s'établit à la somme moyenne de 2.742,12 Euros, dans la mesure où chaque bulletin de salaire fait apparaître 17,33 heures supplémentaires à 110 % correspondant à un horaire de travail, inchangé après le passage aux 35 heures, de 169 heures par mois, ainsi qu'à une prime d'ancienneté d'un montant identique chaque mois.
En conséquence, le licenciement de M. Richard X... étant fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave, la cour fait droit à la demande du salarié concernant son préavis de deux mois et les congés payés afférents, ainsi qu'à celle concernant l'indemnité de licenciement dont les montants sont justifiés eu égard au salaire mensuel de M. Richard X....
Sur le rappel de salaire brut pour la période du 1er août au 30 novembre 2004 :
À partir du 1er août 2004 et jusqu'à son licenciement le 30 novembre 2004, l'employeur ne plus versait aucun salaire à M. Richard X... à l'exception d'un acompte de 500 Euros net, non contesté, qui lui avait été réglé en juillet, à valoir sur le mois d'août.
Par ailleurs le salarié reconnaît avoir prélevé la somme de 3.450 Euros en espèces dans la caisse au mois d'août.
Cependant en cette période, l'employeur a encaissé, ce qu'il ne conteste pas utilement, les indemnités journalières destinées à M. Richard X..., pour un montant de 3.079,20 Euros, selon un décompte établi par la sécurité sociale sans les lui reverser.
La convention collective optique lunetterie de détail prévoit dans son article 37 que le salarié en arrêt de travail doit, après 10 ans d'ancienneté, ce qui était le cas de M. Richard X..., être rémunéré pendant deux mois à 100% de ses appointements, soit en septembre et octobre puis ensuite, pendant les deux mois suivants, à 75% de ses appointements, en novembre.
Il en ressort que pendant cette période l'employeur aurait dû verser à M. Richard X..., à titre de salaire une somme brute totale de 9.903,75 Euros.
La cour considère en revanche que l'employeur ne peut prétendre soustraire de ce rappel de salaire la somme de 250 Euros correspondant à la vente de deux paires de lunettes en août 2004 dans la mesure où il n'est pas établi que ces sommes de 100 et 150 Euros n'ont pas effectivement été entrées en caisse, les relevés des deux jours correspondant faisant précisément apparaître des opérations pour ces montants. Dès lors il n'est pas non plus établi que ces sommes  n'étaient pas comprises dans les 450 Euros prélevés par le salarié, ni que l'"oubli", si oubli il y a eu, est le fait de M. Richard X....
Il en résulte qu'après déduction de l'acompte de 500 Euros et de la somme de 3.450 Euros qu'a prélevée M. Richard X..., la société Géraldine CARFIELD reste lui devoir au titre de ses salaires au 30 novembre 2004, étant relevé que l'employeur ne saurait déduire des salaires une somme due à titre de réparations locatives, une somme brute de 5.981 Euros, à charge pour l'employeur de procéder au règlement des cotisations sociales afférentes.
Sur les congés payés correspondant à la période du 1er juin 2003 au 31 mai 2004 et ceux correspondant à la période du 1er juin 2004 au 30 novembre 2004 :
Le bulletin de salaire de juin 2004 fait apparaître un droit à congés payés de 19 jours sur la première période et de deux jour et demi sur le mois de juin 2004. À partir de cette date et jusqu'au 30 novembre 2004, M. Richard X..., qui n'a pas pris de congés payés, ni  au mois d'août, mois pendant laquelle la gérante du magasin avait pris ses propres congés, ni au cours des trois mois suivants pendant lesquels il était en arrêt maladie, se trouvait donc fin novembre 2004 avec  un crédit de 34 jours de congés payés correspondant à une somme totale de 4.237,80 Euros, qui lui est due.
Sur la restitution d'un trop prélevé par voie de saisie-arrêt sur salaire et avis à tiers détenteur :
Les bulletins de salaire de l'intéressé démontrent que de juin 2002 à juin 2004, l'employeur qui avait reçu un avis à tiers détenteur, a prélevé sur les salaires de M. Richard X... une somme totale de 12.493,08 Euros. Or celui-ci produit un relevé des sommes adressées à ce titre au tribunal d'instance, établi le 21 décembre 2004 qui fait apparaître un montant total viré de 9.807 Euros seulement. Il en ressort un trop-perçu par l'employeur de 2.686 Euros, dont il n'est justifié qu'il ait été viré par ailleurs et en totalité, par l'attestation imprécise quant aux montants et destinataires rédigés par l'expert comptable..
L'employeur doit donc restituer cette somme de 2.686 Euros au salarié
Sur la demande de remise de bulletins de salaire, certificat de travail et attestation ASSEDIC conforme à la présente décision :
La cour fait droit à cette demande précisant qu'en ce qui concerne l'attestation ASSEDIC celle-ci doit porter le montant des salaires dus pour chacun des mois à M. Richard X..., avant déduction de toute somme telles qu'acomptes,  loyer afférent à son logement, saisie-arrêt. Compte tenu les circonstances de l'espèce, la cour assortit cette condamnation d'une astreinte de 100 Euros par jour de retard qui sera due en cas d'inexécution de ces obligations dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M. Richard X...  la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il  sera donc alloué une somme de 2.000 Euros, à ce titre l'ensemble de la procédure.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Ordonne la jonction des procédures no 06/02691 et 06/08867.
Infirme la décision du Conseil de prud'hommes,
Et statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de M. Richard X... était fondé sur une cause réelle et sérieuse, et non sur une faute grave.
Condamne la société Géraldine CARFIELD à régler à M. Richard X... les sommes suivantes :
- 5.981 Euros (CINQ MILLE NEUF CENT QUATRE VINGT UN EUROS) pour rappel de salaire du 1er août au 30 novembre 2004, déduction faite de la somme de 3.450 Euros (TROIS MILLE QUATRE CENT CINQUANTE EUROS) soustraite par le salarié en août 2004.
- 4.237,81 Euros (QUATRE MILLE DEUX CENT TRENTE SEPT EUROS et QUATRE VINGT UN CENTIMES) pour congés payés du 1er juin 2003 au 30 novembre 2004 ;
- 5.484 Euros (CINQ MILLE QUATRE CENT QUATRE VINGT QUATRE EUROS) à titre de préavis et 548 Euros (CINQ CENT QUARANTE HUIT EUROS) pour congés payés afférents ;
- 8.111,89 Euros (HUIT MILLE CENT ONZE EUROS et QUATRE VINGT NEUF CENTIMES) à titre d'indemnités de licenciement ;
- 2.000 Euros (DEUX MILLE EUROS) pour non-respect de la procédure de licenciement ;
- 2.686 Euros (DEUX MILLE SIX CENT QUATRE VINGT SIX EUROS) pour restitution d'un trop-perçu de saisie-arrêt sur salaires.
Ordonne à la société Géraldine CARFIELD de remettre à M. Richard X... des bulletins de salaire de juillet à novembre 2004, un certificat de travail et une attestation ASSEDIC conformes à la présente décision, l'attestation ASSEDIC faisant apparaître les salaires avant prélèvements pour loyers, remboursements d'acomptes et avis à tiers détenteur, et ce dans un délai de deux mois à compter de la notification de la présente décision, délai à l'issue duquel il sera dû d'une astreinte de 100 Euros par jour de retard.
Déboute M. Richard X...  du surplus de ses demandes ;
Déboute la société Géraldine CARFIELD  de ses demandes reconventionnelles ;
Condamne la société Géraldine CARFIELD  à régler à M. Richard X... la somme de 2.000 Euros (DEUX MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile  pour l'ensemble de la procédure.
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                              LA PRESIDENTE,