R. G : 06 / 00380
S. A. ELY MAR

Compagnie d'assuranc GAN
S. A. R. L VENDOME
COUR D'APPEL DE FORT DE FRANCE
CHAMBRE CIVILE
ARRET DU 11 JANVIER 2008
Décision déférée à la Cour : Jugement au fond, origine Tribunal mixte de Commerce de FORT DE FRANCE, décision attaquée en date du 27 Septembre 2005, enregistrée sous le no 04 / 87
APPELANTE :
S. A. ELY MAR, prise en la personne de son représentant légal
C / o GHE FINANCE
BP 7133 rue des Alizés
97233 SCHOELCHER
Représentée par Me Sarah BRUNET, avocat postulant au barreau de FORT DE FRANCE, et la SCP GASTON, avocat plaidant au barreau de PARIS
INTIMEES :
Compagnie d'assuranc GAN
16 / 17 rue Washington
75008 PARIS
Représentée par Me Danielle MARCELINE de la SELARL MARCELINE & ASSOCIES, avocat plaidant au barreau de FORT-DE-FRANCE
S. A. R. L VENDOME, dénommée CARIBEL
108 rue Victor Sévère
97200 FORT DE FRANCE
défaillante
INTERVENANT (S) :
Maître Michel Y..., es qualités de mandataire liquidateur de la SARL VENDOME
Immeuble Eurydis-Centre d'Affaires Dillon
Valmenière
97200 FORT DE FRANCE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Madame Luce BERNARD, Président de Chambre,
Madame Annie MOLIERE, Conseiller,
Madame Dominique HAYOT, Conseiller,
GREFFIER :
Madame Sylvia DELUGE, lors des débats, et Madame Louisiane SOUNDOROM, lors du prononcé

A l'audience publique du 26 Octobre 2007,
A l'issue des débats, le Président a avisé les parties que la décision serait prononcée ce jour par sa mise à disposition au greffe de la Cour conformément aux dispositions de l'article 450 alinéa 2 du NCPC.

Exposé du litige :
Par acte authentique du 3 avril 1986, M. X... a donné à bail à M. A..., agissant pour le compte d'une société ELY MAR, en cours de constitution, des locaux commerciaux dépendant d'un immeuble situé Pointe Simon, à Fort-de-France, pour une durée de neuf ans à compter du 1er mars 1986 ;
La société Ely Mar a assuré le fonds, pour l'exercice d'un commerce de bazar auprès de la société Gan, par l'intermédiaire de la société de courtage Assinco ;
Le 25 juillet 2002, alors qu'une partie des locaux avait été sous-louée par Ely Mar à la société Vendôme depuis le 28 Janvier 2000, un incendie a détruit la totalité de l'immeuble ;
La société Gan ayant refusé sa garantie, la société Ely Mar l'a fait assigner, ainsi que la société Assinco et la société Vendôme, devant le Tribunal mixte de commerce de Fort-de-France qui, par jugement du 27 septembre 2005, l'a déboutée de sa demande et l'a condamnée au paiement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du NCPC ;
Pour se déterminer, les premiers juges ont retenu qu'aucun commerce n'étant exercé dans les lieux, la garantie valeur vénale du fonds de commerce n'était pas due ;
Le 30 novembre 2005, la société Ely Mar a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières écritures, en date du 15 février 2007, elle demande d'infirmer le jugement, et statuant à nouveau :
- à titre principal, de juger que le GAN doit l'intégralité des garanties, et par conséquent, de le condamner à lui payer la somme de 415 000  avec intérêts au taux légal à compter de la signification de l'assignation, soit le 21 novembre 2003 ;
- A titre subsidiaire :
*si le montant de couverture des éléments corporels, soit 25 000 F, était retenu comme plafond de garantie, dire et juger, au titre des éléments corporels immobilisés, que le Gan a alors manqué à son devoir de conseil et d'information en sous-estimant, aux termes de la police, la valeur desdits éléments, et ce, alors que cet assureur connaissait, lors de la souscription, leur valeur réelle estimée par rapport d'expert immobilier du 15 février 1999 ;
Par conséquent, condamner le Gan à lui payer la somme de 180 000  à titre de dommages et intérêts avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2003 ;
*si la non garantie " valeur vénale du fonds de commerce " était retenue, à raison de l'utilisation qu'avait faite Vendôme du local commercial, de juger alors que le GAN a manqué à son devoir de conseil et d'information, en laissant perdurer une garantie dont il savait pourtant qu'elle était inadaptée aux besoins de l'assuré, et aux risques susceptibles d'intervenir ;
Dire et juger alors que la société Vendôme a manqué à son obligation expresse d'exploiter le local Ely Mar, selon la destination exclusive prévue au titre de la convention précaire du 28 janvier 2000, absence d'exploitation, aujourd'hui prétexte de la non garantie opposée par le Gan ;
Par conséquent, condamner in solidum le Gan, et Mo Y..., ès qualité de liquidateur de la société Vendôme, à lui payer la somme de 235 000  correspondant au droit au bail auquel aurait pu prétendre Ely Mar, en cas de vente de son fonds de commerce, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation et dire que le GAN, en sa qualité d'assureur de Vendôme, devra intégralement garantir maître Y... ès qualité, de toute condamnation ;
En toute hypothèse, dire que sur toute somme, les intérêts échus pour une année, seront capitalisés, conformément aux dispositions de l'article 1154 du Code Civil ;
Condamner tout succombant à lui payer 20 000  en application de l'article 700 du NCPC, et faire application de l'article 699 du même code.

Dans ses dernières écritures, en date du 7 septembre 2006, la société Gan demande,
A titre principal :
- de juger que la garantie de la valeur vénale du fond de commerce n'est pas due, du fait de l'inexistence de celui-ci, et de l'absence de toute activité commerciale dans les lieux loués,
- de juger que la société Ely Mar a intentionnellement surévalué un fond de commerce qu'elle avait cessé d'exploiter directement ou indirectement,
- en conséquence de déclarer nul et de nul effet le contrat d'assurance souscrit avec la société Ely Mar, et de la débouter de ses demandes,
Subsidiairement,
De confirmer la décision entreprise et de débouter Ely Mar de ses demandes,
En tous les cas, de la condamner à payer 3000  sur le fondement de l'article 700 du NC PC et de faire application de l'article 699 du même code,
Elle fait valoir, pour l'essentiel, que la société Ely Mar a sciemment prétendu être propriétaire d'un fonds qui n'existait plus, et que la police doit être déclarée nulle en application des articles L. 121  1 et L. 121  3 du code des assurances.
Me Y..., régulièrement assigné en sa qualité de liquidateur de la SARL Vendôme, n'a pas constitué avocat ;
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 13 Septembre 2007.
MOTIFS ET DÉCISION :
- Sur le moyen de nullité du contrat d'assurance :
L'article L. 121  3du code des assurances permet à une partie de demander la nullité du contrat et des dommages et intérêts lorsque le contrat d'assurance a été consenti pour une somme supérieure à la valeur de la chose assurée, s'il y a eu dol fraude de l'une des parties ;
Dans ses écritures, la société Ely Mar explique que dès l'origine, " son fonds de commerce de bazar " a été loué à différentes sociétés qui se sont succédé dans le local, pour l'exploiter conformément à son objet, et moyennant un loyer mensuel ;
Elle invoque donc des locations successives de son fonds de commerce, faites par contrats de sous-location précaires des locaux ;
Or, il est essentiel de distinguer la location du fonds de commerce à un locataire gérant, qui exploite le fonds, et jouit des lieux en conséquence nécessaire de la location-gérance, et la sous-location du local commercial à un sous-locataire qui exploite dans les lieux son propre fonds de commerce, et non celui du locataire principal ;
A cet égard, il ressort des pièces du dossier qu'après une location-gérance consentie à une société Ganthy, de 1992 à 1994, aucune location-gérance postérieure du fonds de la société Ely Mar n'est justifiée ou n'a été publiée, et qu'à compter de 1996, les sociétés qui se sont succédé dans les lieux, bénéficiaient exclusivement d'une sous-location du local, et non d'une location du fonds de commerce de la société Ely Mar, qui n'était plus exploité ;
Le contrat d'assurance qui lie le GAN et la société Ely Mar, avec effet au 4 Août 1999, a été signé sur les bases d'un rapport d'expertise effectué à l'initiative d'Ely Mar, après la résiliation, par l'assureur, en raison de la vétusté générale de l'immeuble, d'un précédent contrat, et l'exécution, par la société Ely Mar, de travaux de réfection, le rapport d'expertise proposant une évaluation du " droit au bail " à 1. 154. 000 francs, et une évaluation des aménagements à 1. 180. 000 Francs ;
Dans ce nouveau contrat, il est indiqué que l'assuré est le souscripteur : la société Ely Mar, qui exerce dans les lieux, dont elle est locataire, une activité à usage de bazar ; et il est précisé qu'Ely Mar est propriétaire du fonds de commerce, et locataire du local, qu'elle sous-loue à la société Maxi Fouille ;
La police garantit, d'une part les biens mobiliers et les embellissements, à hauteur de 25. 000 francs, d'autre part, la valeur incorporelle et marchande du fonds, soit : droit au bail, pas-de-porte, clientèle, et enseigne, pour un montant de 2. 500. 000 Francs ;
La société Ely Mar, en souscrivant une garantie portant, outre sur le droit au bail, sur une clientèle qui n'existait pas, puisqu'elle n'exploitait pas de fonds de commerce, et ne l'avait pas donné en location gérance, a manifestement trompé l'assureur en lui faisant consentir une garantie excédant la valeur de la chose assurée, qui se réduisait, en réalité, à celle du droit au bail, ce qui a eu pour effet une surévaluation, de l'ordre de 2 / 5o de la chose assurée, par référence à l'évaluation de son expert ;
Le fait que la société Gan, ait assuré, en mars 2001, la société Vendôme, sous-locataire, pour la perte des marchandises qui se trouvaient dans le local, utilisé comme dépôt, ne suffit pas à démontrer que le Gan ait pu savoir, à cette occasion, qu'aucune activité commerciale n'était exercée dans les lieux par son assuré Ely Mar ;
En effet, cette société a toujours laissé croire qu'elle exploitait son fonds de commerce, soit par elle-même, soit par une location de son fonds, et cela ressort à nouveau, du préambule au contrat de sous-location consenti à la société Vendôme, où elle indique qu'elle a créé et exploité dans le local, un fonds de commerce de bazar., que Vendôme cherche un local pour y exercer un négoce de même nature, et qu'elle lui consent la sous-location du seul rez de chaussée, ce que permet la configuration du local, sur deux niveaux de 500 M2 chacun, disposant d'accès distincts, et ces indications ne sont pas claires sur l'exploitation d'un fonds, dans les lieux, par l'une ou l'autre des sociétés, ou par les deux ;
Dans ces conditions, la société Ely Mar ne peut reprocher à la société Gan de ne pas s'être aperçue, à l'occasion de sa visite sur les lieux préalable à l'assurance de la société Vendôme, d'une situation qu'elle lui avait dissimulée lors de la conclusion du contrat, et qu'elle n'a pas clarifiée dans le contrat de sous-location consenti à la société Vendôme, à savoir que son fonds n'était plus exploité dans les lieux, clarification qui s'imposait, et qui ne ressort d'ailleurs pas clairement de ses écritures, de telle sorte que le premier juge a pu considérer, à tort, qu'elle avait " sous-loué le fonds ", à la société Vendôme ;
En conséquence, le jugement déféré doit être infirmé, la nullité du contrat d'assurance doit être prononcée, en application de l'article L. 121  3 codes des assurances, et la société Ely Mar doit être déboutée de ses demandes.
En sus des dépens, et au titre des frais irrépétibles qu'il serait manifestement inéquitable de laisser à la charge de la société Gan, la société Ely Mar doit être condamnée à lui payer la somme de 1500  sur le fondement de l'article 700 du NCPC
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire,
Infirme la décision déférée ;
Déclare nul et de nul effet, en application de l'article L121-3 du code des assurances, le contrat souscrit entre la société Gan et la société Ely Mar ;
Déboute la société Ely Mar de ses demandes ;
Condamne la société Ely Mar à payer à la société Gan la somme de 1500  en application de l'article 700 du NCPC, et la condamne aux dépens, avec application de l'article 699 du même code au profit de la Selarl Marceline, avocats.
Et ont signé le présent arrêt : Madame Luce BERNARD, Président de Chambre, et Madame Louisiane SOUNDOROM, greffier.
LE GREFFIER LE PRESIDENT