RG No 07 / 00683
S. C. P. CALAS
S. C. P. GRIMAUD
Me RAMILLON
S. C. P. POUGNAND
S. E. LA. R. L. DAUPHIN & MIHAJLOVIC
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
CHAMBRE COMMERCIALE
ARRET DU JEUDI 11 SEPTEMBRE 2008
Appel d'une décision (No RG 2005J214)
rendue par le Tribunal de Commerce de VIENNE
en date du 13 février 2007
suivant déclarations d'appel des 19 Février 2007
et 9 octobre 2007
APPELANTES :
SA DIYBEL prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège
Parc du Soleil
38150 CHANAS
représentée par la SCP JEAN CALAS, avoués à la Cour
assistée de Me Annie GABET, avocat au barreau de VALENCE
SARL SALAISE DIFFUSION prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège


38150 SALAISE SUR SANNE
représentée par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour
assistée de Me NICOLET, avocat au barreau de LYON
INTIMEES :
SARL SALAISE DIFFUSION prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège


38150 SALAISE SUR SANNE
représentée par la SCP GRIMAUD, avoués à la Cour
assistée de Me NICOLET, avocat au barreau de LYON
SARL BRICOBOIS prise en la personne de son liquidateur Mme Chantal Z...
Parc du Soleil
38150 CHANAS
défaillante
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Allain URAN, Président de Chambre,
Monsieur Jean-Louis BERNAUD, Conseiller,
Madame Françoise CUNY, Conseiller,
Assistés lors des débats de Melle Sandrine ABATE, Greffier.

A l'audience publique du 19 Juin 2008, Monsieur URAN, Président, a été entendu en son rapport
Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,
Puis l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu ce jour,
Par acte en date du 17 janvier 2003, la SARL BRICOBOIS, représentée par M. Philippe Z..., a vendu à la SARL SALAISE DIFFUSION un fonds de commerce de vente de matériaux de construction et de bricolage à SALAISE SUR SANNE, exerçant sous l'enseigne " BCM DISCOUNT-BRICOLAGE-CARRELAGE-MENUISERIE ".
La SARL DIYBEL, ayant le même dirigeant que la SARL BRICOBOIS, exploite, quant à elle, un fonds de commerce similaire à CHANAS, et, dans le contrat de vente susvisé, il était permis l'exploitation de plusieurs modules de cuisine, salles de bains, etc. concurrentiels.
La SARL SALAISE DIFFUSION reproche à la SARL DIYBEL de n'avoir pas respecté ces restrictions d'activité, ainsi que d'avoir embauché deux anciens salariés de la SARL BRICOBOIS.
Elle reproche également à la SARL BRICOBOIS de n'avoir pas obtenu toutes les autorisations nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce qu'elle lui a vendu.
Après avoir obtenu en référé désignation d'un huissier de justice pour faire dresser divers constats, la SARL SALAISE DIFFUSION a assigné les sociétés BRICOBOIS et DIYBEL afin d'obtenir la cessation de l'activité concurrentielle, l'institution d'une expertise pour déterminer l'ampleur de son préjudice, ainsi qu'une provision à valoir sur ce dernier.
Par jugement en date du 13 février 2007, le Tribunal de Commerce de VIENNE a :
- dit qu'il y a eu concurrence déloyale de la part de la SARL DIYBEL,
- condamné la SARL DIYBEL à payer à la SARL SALAISE DIFFUSION la somme de 75 000 , à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la concurrence déloyale,
- constaté que les autorisations nécessaires à l'exploitation du fonds n'avaient pas été obtenues de la SARL BRICOBOIS,
- condamné la SARL BRICOBOIS à verser à la SARL SALAISE DIFFUSION la somme de 75 000 , à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence des autorisations nécessaires à l'exploitation du fonds,
- dit n'y avoir lieu à expertise,
- condamne solidairement la SARL DIYBEL et la SARL BRICOBOIS à verser à la SARL SALAISE DIFFUSION la somme de 4 500  au titre de l'article 700 du NCPC.
La SARL DIYBEL, qui a formé appel de ce jugement, sollicite, par dernières conclusions récapitulatives en date du 23 mai 2008, et par réformation, le débouté de toutes les réclamations et demandes formées à son encontre par la SARL SALAISE DIFFUSION, ainsi que la condamnation de cette dernière à lui verser la somme de 5 000  par application de l'article 700 du NCPC.
La SARL SALAISE DIFFUSION, par ses dernières écritures en date du 15 mai 2008, demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a déclaré la SARL DIYBEL coupable de concurrence déloyale à son encontre, et en ce qu'il a constaté que la SARL BRICOBOIS ne disposait pas des autorisations nécessaires à l'exploitation du fonds de commerce qu'elle lui a vendu.
Par réformation partielle du jugement déféré, elle demande la condamnation de la SARL DIYBEL et de la SARL BRICOBOIS à lui payer les sommes respectives de 948 000  (SARL DIYBEL) et de 1 867 000  (SARL BRICOBOIS) à titre de dommages et intérêts.
Elle demande également la condamnation in solidum de la SARL DIYBEL et de la SARL BRICOBOIS à lui verser la somme de 7 500  sur le fondement de l'article 700 du NCPC.
La SARL BRICOBOIS, assignée en la personne de sa liquidatrice amiable, n'a pas constitué Avoué.
MOTIFS DE L'ARRET
1° Sur la concurrence déloyale reprochée à la SARL DIYBEL
- l'application de la clause de non-concurrence à la SARL DIYBEL
Attendu que, dans l'acte de vente du fonds de commerce, intervenu entre la SARL BRICOBOIS et la SARL SALAISE DIFFUSION, il est expressément stipulé que :
- le cédant (la SARL BRICOBOIS) s'interdit le droit de gérer même en qualité de locataire-gérant salarié ou d'exploiter directement ou indirectement, personnellement ou par personne interposée et même en qualité d'associé d'une société quelconque, un fonds de commerce comprenant, tout ou partie des activités cédées dans un rayon de 25 km à vol d'oiseau du lieu d'exploitation du fonds vendu et pendant une durée de CINQ années à compter du jour d'entrée en jouissance,
- La présente clause s'applique tant au vendeur, personne morale, qu'à la personne de Monsieur Philippe Z... qui s'y oblige,
- Toutefois, celui-ci indique qu'il est à ce jour propriétaire de la société DIYBEL qui a une activité de négoce de matériel de bricolage sous l'enseigne BRICOMARCHE sise à CHANAS (Isère) - route Nationale 7 - Le Parc du Soleil.
- De convention expresse entre les parties, la clause de non-concurrence ne s'appliquera pas à l'exploitation ci-dessus dans sa configuration d'activité et d'actionnariat actuelle " ;
Attendu que, comme le fait remarquer à juste titre la SARL DIYBEL, M. Philippe Z... a signé l'acte de vente en sa qualité de représentant de la SARL BRICOBOIS, et ni M. Philippe Z... à titre personnel, ni la SARL DIYBEL, ne sont intervenus à l'acte de vente ;
Attendu qu'ainsi, par application de l'article 1165 du Code civil (selon lequel les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes) et sauf éventuelle clause de porte fort qui n'est pas invoquée en l'espèce, la SARL SALAISE DIFFUSION ne peut aucunement reprocher, ni à M. Philippe Z... personnellement (qui n'a pas été attrait dans la procédure), ni à la SARL DIYBEL, le manquement à la clause de non-concurrence susvisée à laquelle elle ne s'est donc pas engagée ;
Attendu que, par réformation de la décision déférée, la SARL SALAISE DIFFUSION sera déboutée de sa demande indemnitaire fondée sur le non-respect de la clause de non-concurrence susvisée par la SARL DIYBEL ;
- le faits de concurrence déloyale
Attendu que, contrairement à ce que prétend la SARL DIYBEL, elle se trouvait bien en concurrence avec la SARL SALAISE DIFFUSION lors de la conclusion de l'acte de vente du 17 janvier 2003, puisque cet acte précise que :
- le fonds de commerce vendu exerce une activité " d'achat, de représentation, vente, distribution de bois de matériaux et tous produits concernant le bâtiment, articles de bricolages, décoration, jardinage, carrelage, menuiserie et relatifs à la maison et son environnement ",
- la SARL DIYBEL a une activité " de négoce de matériel de bricolage sous l'enseigne BRICOMARCHE sise à CHANAS " ;
Attendu que l'appelante, qui prétend que la clientèle des deux fonds de commerce serait différente, ne le justifie aucunement ;
Attendu que la SARL SALAISE DIFFUSION reproche à la SARL DIYBEL les faits suivants, qui constitueraient des faits de concurrence déloyale :
- le débauchage de deux anciens salariés de la SARL BRICOBOIS (Mlle A... et M. B...) devenus ses préposés, et qui ont, après avoir démissionné, été embauchés par la SARL DIYBEL en juin 2003 et juillet 2004 :
Il n'apparaît cependant d'aucune pièce du dossier que le débauchage de ces deux personnes ait été, de quelque manière que ce soit, provoqué par la SARL DIYBEL, étant d'ailleurs relevé que Mlle A... atteste que son ancien employeur, contracté par le nouveau, était d'accord pour cette embauche,
- le dépôt de son enseigne BRICOMARCHE, ainsi que la transformation de son fonds de commerce en grande surface de hard discount, activité qu'exerçait jusqu'ici la société BRICOBOIS :
Dans la mesure où rien n'empêche un commerce de se " repositionner " pour élargir sa clientèle, ces faits ne peuvent, en l'absence de tout autre élément de déloyauté, constituer des faits de concurrence déloyale,
l'établissement d'une publicité agressive à son endroit, avec des prospectus centrés sur l'activité acquise par l'intimée, et plagiant les anciennes publicités de la SARL BRICOBOIS :
Les publicités des commerces de bricolage présentent toutes une certaine ressemblance, par le format, les marchandises vendues, et l'intimée ne précise pas en quoi cette publicité aurait manifesté quelque agression à son encontre,
- l'abandon par M. C... de son projet d'acheter une partie des branches de commerce de la SARL SALAISE DIFFUSION, en raison des menaces de la SARL DIYBEL :
Il est vrai que, par lettre du 11 juin 2004, M. C... explique à la SARL SALAISE DIFFUSION qu'il renonce à son projet d'acquisition en raison, essentiellement, de la concurrence exercée par la SARL DIYBEL, laquelle lui a également interdit de baptiser son magasin " SANI-CASH " en raison d'une similitude d'enseigne avec celle de " BATI CASH ".
Cependant, M. C..., par une lettre du 7 mai 2007 (produite par la SARL DIYBEL), certifie, qu'en fait, il n'a pas ouvert son magasin à l'enseigne " SANI CARRELAGE " en raison de l'arrivée à 50 mètres de son magasin de la société LAPEYRE, courant 2005, laquelle exerce un commerce de carrelage, sanitaire, cuisine.
Dans ces conditions, et en l'absence de tout élément permettant de déterminer laquelle de ces deux lettres explique réellement les raisons de la décision de M. C..., il n'est pas possible d'affirmer que l'abandon de son projet soit imputable à des manoeuvres déloyales de la SARL DIYBEL ;
Attendu qu'ainsi, et contrairement à ce qu'ont considéré les premiers Juges dont la décision sera réformée sur ce point, la SARL SALAISE DIFFUSION sera déboutée de ses demandes à l'encontre de la SARL DIYBEL sur le fondement de la concurrence déloyale ;
2° Sur l'absence des autorisations nécessaires à l'exploitation du commerce, reprochée à la SARL BRICOBOIS
- la réalité de l'absence des autorisations
Attendu que la SARL SALAISE DIFFUSION d'avoir exploité une surface commerciale de 1 640 m ² sans posséder l'autorisation nécessaire, contrairement à ce qui est mentionné dans l'acte de vente du 17 janvier 2003 ;
Attendu que l'acte de vente mentionne, en effet (pages 2 et 3) que :
- le droit au bail des locaux dans lesquels est exploité le fonds de commerce vendu porte sur les lots suivants :
- le lot n° 8 du bâtiment C5, constitué d'un local d'une superficie de 1 641 m²,
- le lot n° 9 du bâtiment C5, pour moitié de 829 m²,
- le lot n° 11 du bâtiment C5, pour moitié de 408 m²,
- le cédant déclare que son fonds est actuellement aux normes en vigueur pour l'exploitation du fonds de commerce dans les conditions actuelles d'exploitation et aux normes d'hygiène et de sécurité des biens et des personnes en vigueur, et qu'il a effectué toutes les déclarations nécessaires et obtenu les autorisations se rapportant à l'exploitation actuelle du fonds,
- le cédant déclare ne pas avoir reçu d'injonction de la commission de sécurité relative notamment aux risques d'incendie dans les établissements recevant du public, ainsi que de quelque autre commission concernant l'exploitation du fonds de commerce et des locaux ;
Attendu que la SARL SALAISE DIFFUSION justifie également à son dossier que, lorsqu'elle a voulu implanter dans ses locaux une nouvelle activité, savoir un commerce de vente de meubles à l'enseigne " Le Faillitaire ", ainsi qu'un commerce de vente de salons à l'enseigne " Château d'Ax ", les services de la direction départementale de la Concurrence, Consommation et Répression des Fraudes ont relevé (cf la lettre du Préfet de l'isère en date du 23 février 2004) que deux surfaces de vente ont été réunies pour constituer un magasin unique précédemment exploité sous les enseignes " BCM-Discount " puis " Baticash " sur 1641 ou 1650 m² de surface de vente, en infraction avec les dispositions législatives relatives à l'extension des surfaces de vente, les regroupements de magasins ne pouvant excéder 1000 m² ;
Attendu que la SARL SALAISE DIFFUSION justifie donc bien que la SARL BRICOBOIS exerçait son commerce dans les locaux susvisés (soit sur une surface de 1641 m²) sans disposer des autorisations nécessaires ;
- le préjudice de la SARL SALAISE DIFFUSION
Attendu qu'il résulte également de la lettre susvisée du Préfet de l'Isère, que la surface de vente réservée, dans les mêmes locaux, à l'enseigne " Le Faillitaire ", sur 780 m² était permise, mais qu'il fallait obtenir une autorisation pour ouvrir un autre magasin sur l'autre partie du local, à l'enseigne " Château d'Ax " (pour une surface de 650 m²) dès lors que la surface de vente totale sera supérieure à 1000 m² ;
Attendu, cependant, que, pour ce qui concerne l'ouverture du magasin à l'enseigne " Le Faillitaire ", d'une part, si un retard a eu lieu, c'est uniquement (comme le précise le maire de SALAISE SUR SANNE dans une lettre du 25 septembre 2003) dans l'attente du passage de la commission de sécurité, d'autre part, la Mairie de SALAISE SUR SANNE a accordé à M. D... (responsable du magasin) des autorisations d'ouverture provisoire à compter du 25 septembre 2003, en sorte que la SARL SALAISE DIFFUSION - qui ne justifie pas en quoi " la précarité " des autorisations expliquerait la faiblesse du chiffres d'affaires - ne peut se plaindre d'un préjudice incombant directement à la SARL BRICOBOIS fondé sur un problème de surface, qui ne concerne donc pas ce commerce ;
Attendu qu'il en va autrement de l'ouverture du commerce à l'enseigne " Château d'Ax ", puisqu'il apparaît bien que, si la SARL BRICOBOIS avait possédé une autorisation pour l'ensemble de la surface de vente exploitée par elle (soit 1641 ou 1650 m²) la SARL SALAISE DIFFUSION qui lui succédait aurait pu, immédiatement, ouvrir un deuxième commerce pour une surface de 650 m², à l'enseigne susvisée ;
Attendu qu'ainsi la SARL SALAISE DIFFUSION justifie de son préjudice dans la durée, puisqu'elle entendait ouvrir ce commerce en octobre 2003, et que l'arrêté d'autorisation n'a été pris par le Maire de SALAISE SUR SANNE que le 6 septembre 2007 ;
Attendu que, compte tenu de l'attestation de l'expert comptable de la SARL SALAISE DIFFUSION (non datée) sur la réalisation d'un chiffre d'affaires mensuel de 86 000  HT pour la période novembre 2007 à mars 2008 le préjudice de l'intimée, constituée pas son manque à gagner net, en tenant compte des charges inhérentes à ce genre de commerce (soit un taux de marge de 30 %) et au fait que le chiffre d'affaires de septembre et octobre 2007 était certainement inférieur (soit un chiffre d'affaires moyen de 50 000  sur la période considérée), sera fixé à la somme de :
50 000 x 46 x 30 % = 690 000 ,
par réformation partielle de la décision déférée ;
3° Sur l'application de l'article 700 du NCPC et les dépens
Attendu que, compte tenu des déclarations qui précèdent, il n'est pas inéquitable de laisser à la charge de la SARL DIYBEL ainsi qu'à celle de la SARL SALAISE DIFFUSION, l'intégralité des frais irrépétibles de procédure exposés par elles ;
Attendu que, dans la mesure où la SARL SALAISE DIFFUSION a été déboutée de ses demandes à l'encontre de la SARL DIYBEL, elle devra, avec la SARL BRICOBOIS, supporter la moitié des dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire envers la SARL SALAISE DIFFUSION, et par décision réputée contradictoire envers la SARL BRICOBOIS, et par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2e alinéa de l'article 450 du NCPC,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déclare l'appel recevable en la forme,

Confirme le jugement rendu le 13 février 2007 par le Tribunal de Commerce de VIENNE, en ce qu'il a constaté que la SARL BRICOBOIS n'avait pas obtenu les autorisations nécessaires pour l'exploitation du fonds de commerce vendu par elle le 17 janvier 2003,
Réforme le dit jugement pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Y rajoutant,
Déboute la SARL SALAISE DIFFUSION de ses demandes indemnitaires formées à l'encontre de la SARL DIYBEL, fondées sur le non respect de la clause de non-concurrence et sur la concurrence déloyale,
Condamne la SARL BRICOBOIS à verser à la SARL SALAISE DIFFUSION la somme de 690 000  à titre de dommages et intérêts,
Fait masse des dépens de première instance et d'appel, et condamne la SARL SALAISE DIFFUSION et la SARL BRICOBOIS à en payer, chacune, la moitié, dont distraction au profit de l'Avoué le plus diligent.
SIGNE par Monsieur J. L. BERNAUD, Conseiller faisant fonction de Président en remplacement du Président titulaire empêché et par Madame Nadine LEIKNER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.