COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 23 Mai 2013
Chambre sociale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 02 Mai 2012
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 17 Octobre 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL ANTILLES INVESTISSEMENTS, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis Les Mangliers Saint-Jean-BP 1055-97133 ST BARTHELEMY
représentée par la SELARL LOMBARDO

Mme Anouk X...
née le 15 Août 1969 à GADDERBAUM (ALLEMAGNE)
...-98895 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL BOITEAU
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Avril 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mikaela NIUMELE
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par un jugement rendu le 02 mai 2012 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal du Travail de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par Mme Anouk X...à l'encontre de la sarl. ANTILLES INVESTISSEMENTS, aux fins :
1) d'entendre dire qu'elle a fait l'objet d'un licenciement irrégulier, sans cause réelle et sérieuse et vexatoire,
2) d'obtenir le paiement des sommes suivantes :
* 3 111 999 FCFP au titre du préavis,
* 311 199 FCFP au titre des congés payés sur préavis,
* 1 200 000 FCFP au titre des primes de fidélité 2007 et 2008,
* 897 022 FCFP au titre d'un rappel sur salaires (mise à pied),
* 2 010 024 FCFP au titre des primes de bonus 2008,
* 259 332 FCFP au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 9 523 998 FCFP au titre de " la clause de non concurrence,
* 12 447 996 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 6 223 998 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire,
* 4 149 332 FCFP au titre des primes de fin d'année 2006, 2007, 2008 et 2009,
* 250 000 FCFP au titre des frais irrépétibles,

* dit que madame Anouk X...a fait l'objet d'une mise à pied injustifiée et d'un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse,
* condamné la société ANTILLES INVESTISSEMENTS à lui payer les sommes suivantes :
- préavis : 922 033 FCFP x 3 = 2 766 099 FCFP,
- congés payés sur préavis : 276 609 FCFP,
- indemnité de licenciement : 259 332 FCFP,
- rappel sur salaires (mise à pied) : 650 000 FCFP,
- rappel sur primes de bonus 2008 : 2 010. 024 FCFP,
- clause de non concurrence : 2 925 000 FCFP,
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 6 454 000 FCFP,
- dommages-intérêts pour licenciement vexatoire : 920 000 FCFP,
- primes de fin d'année : 2 553 324 FCFP,
- frais irrépétibles : 130 000 FCFP,
* fixé la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 922 000 FCFP,
* dit que lesdites sommes produiront un intérêt au taux légal avec capitalisation en vertu de l'article 1154 du Code civil à compter du jugement s'agissant des créances indemnitaires et à compter du dépôt de la requête en ce qui concerne les créances salariales,
* débouté madame X...du surplus de ses demandes,
* condamné la société ANTILLES INVESTISSEMENTS à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés pour tenir compte de la présente décision et à régulariser sa situation auprès des organismes sociaux,
* débouté les parties de toutes leurs autres demandes,
* dit n'y avoir lieu à dépens.
Le jugement a été notifié par le greffe le même jour. La société ANTILLES INVESTISSEMENTS a reçu cette notification le 18 mai 2012, Mme Anouk X...le 21 mai 2012.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 31 mai 2012, la société ANTILLES INVESTISSEMENTS a déclaré relever appel de cette décision.
Elle sollicite l'infirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a accueilli les demandes de Mme X...au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence, des rappels sur prime de bonus 2008 et au titre des primes de fin d'année.
Cette procédure a été enrôlée sous le no 2012/ 209.
Par une décision rendue le 11 octobre 2012, monsieur le Premier Président a ordonné la radiation de cette affaire au motif que le mémoire ampliatif d'appel n'avait pas été déposé dans le délai de trois mois prévu par l'article 904 du Code de procédure civile.
Par un courrier daté du 16 octobre 2012, Mme Anouk X...a sollicité la fixation de cette affaire à la prochaine audience utile afin qu'elle soit jugée au vu des écritures de première instance, ce qui a permis son rétablissement sous le no 2012/ 419.
L'ordonnance de fixation de la date d'audience a été rendue le 06 novembre 2012.
Le 10 janvier 2013, la sarl. ANTILLES INVESTISSEMENTS a déposé son mémoire ampliatif d'appel.
Le 15 février 2013, Mme Anouk X...a déposé des conclusions.
Elle déclare former un appel incident et sollicite la condamnation de la société ANTILLES INVESTISSEMENTS à lui payer la somme de 12 447 996 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de
6 223 998 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, outre 200 000 FCFP au titre des frais irrépétibles,
Lors de l'audience du 06 mars 2013, la Cour a posé la question de la recevabilité du mémoire ampliatif d'appel au regard des dispositions prévues par l'article 904 alinéa 4 du Code de procédure civile (rétablissement de l'affaire après radiation à l'initiative de l'intimé sollicitant le renvoi de l'affaire à une audience pour y être jugée au vu des conclusions de première instance).
L'appelante a fait valoir que selon elle, ces dispositions ne seraient pas applicables en matière sociale.
L'affaire a été renvoyée à l'audience du 24 avril 2013 afin de permettre aux parties de conclure sur ce point de procédure.
Par conclusions datées du 27 mars 2013, la sarl. ANTILLES INVESTISSEMENTS demande à la Cour :
* de déclarer recevable le mémoire d'appel déposé le 10 janvier 2013,
* d'infirmer le jugement prononcé le 02 mai 2012 par le Tribunal du Travail en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme NIEL la somme de 2 925 000 FCFP au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence et celle de 2 010 024 FCFP au titre des rappels sur prime de bonus 2008,
* de débouter Mme X...des demandes présentées à ces titres,
* de débouter Mme X...des demandes présentées par appel incident.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que son mémoire est parfaitement recevable,
- que s'agissant d'une procédure sans représentation obligatoire, les prétentions des parties peuvent être formulées jusqu'au jour de l'audience et donc, a " fortiori ", avant sa fixation,
- qu'en matière sociale la procédure est orale,
- que les textes ne prévoient pas de clôture de l'instruction préalablement à la fixation de l'audience,
- que l'intimé ne peut donc pas demander, au visa de l'article 904 du Code de procédure civile, que la clôture de l'instruction soit ordonnée,
- que la seule exigence qui est posée est celle du respect du principe du contradictoire,
- que celui-ci peut être éventuellement assuré par le renvoi de l'affaire à une date ultérieure afin de permettre à l'autre partie de faire valoir ses arguments,
- que tel est bien le cas en l'espèce, puisque le mémoire a été déposé deux mois avant l'audience et l'intimée y a répondu un mois avant celle-ci.
Par conclusions datées du 22 avril 2013, Mme Anouk X...demande à la Cour :
* de déclarer irrecevable l'appel diligenté par la sarl. ANTILLES INVESTISSEMENTS,
* de débouter la sarl. ANTILLES INVESTISSEMENTS de l'ensemble de ses demandes,
à titre subsidiaire, pour le cas où la Cour déclarerait recevable le mémoire d'appel déposé hors délai :
* de déclarer recevable et bien fondé son appel incident,
* d'infirmer partiellement le jugement entrepris et de condamner la sarl. ANTILLES INVESTISSEMENTS à lui verser la somme de 12 447 996 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 6 223 998 FCFP à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire et brutal et celle de 200 000 FCFP au titre des frais irrépétibles engagés en cause d'appel.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que le Titre VI du Code de procédure civile de Nouvelle Calédonie prévoit des dispositions particulières à la Cour d'appel régissant l'ensemble des procédures d'appel,
- que les appels diligentés contre les décisions rendues par le Tribunal du Travail sont réglementés par ces dispositions,
- que l'article 904 fait partie du Titre VI et s'applique dès lors à l'ensemble des appels diligentés avec ou sans représentation obligatoire,
- qu'il prévoit que l'appelant doit dans les trois mois déposer au greffe son mémoire ampliatif d'appel,
- que la sanction en est la radiation de l'affaire au rôle par décision non susceptible de recours,
- que l'affaire ne peut être rétablie que sur justificatif du dépôt des conclusions de l'appelant, soit sur l'initiative de l'intimé qui peut demander que la clôture soit ordonnée et l'affaire renvoyée à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance,
- que la radiation prévue par l'article 904 est une mesure d'administration judiciaire sanctionnant le défaut de diligence de l'appelant,
- que cet article n'exclut en rien les procédures sans représentation obligatoire,
- que le mémoire d'appel déposé par l'appelant hors délai doit donc être déclaré irrecevable.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être être déclaré recevable ;
2) Sur la procédure :
Attendu qu'il importe de rappeler en préalable que la procédure civile est de la compétence de la Nouvelle-Calédonie et que si le Code de procédure civile local reprend la plupart des dispositions du Code de procédure civile métropolitain, il s'en distingue sur certains points importants ;
Attendu qu'aux termes de l'article 904 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, l'appelant doit déposer son mémoire ampliatif d'appel dans les trois mois de la requête d'appel ou dans le mois s'il s'agit d'une procédure de référé ;
Qu'à défaut, l'affaire est radiée du rôle par une décision non susceptible de recours ;
Que l'affaire peut être rétablie :
* soit sur justification du dépôt des conclusions de l'appelant,
* soit sur l'initiative de l'intimé qui peut demander que la clôture soit ordonnée et l'affaire renvoyée à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance ;
Que cet article est inclus dans une section I " La procédure d'appel et d'instruction des affaires " du chapitre I " La procédure en matière contentieuse " alors que l'article 915 du code métropolitain qui prévoit un dispositif identique est placé dans une section première intitulée " La procédure avec représentation obligatoire " ;
Que la seule distinction liée à la représentation est apportée par les dispositions de l'article 910 qui précisent :
* que dans les procédures avec représentation obligatoire, l'instruction du dossier est clôturée par une ordonnance de clôture,
* que dans les autres procédures, l'affaire est fixée sans ordonnance de clôture ;
Attendu qu'il en résulte que l'article 904 ne distingue pas entre les procédures avec ou sans représentation obligatoire et que la référence à la clôture dans le quatrième alinéa ne saurait se lire comme limitant son application aux procédures avec représentation obligatoire ; qu'elle est simplement indicative lorsque la nature de la procédure l'impose ;
Que le législateur local a entendu sanctionner l'inertie de l'appelant quelle que soit la nature de la procédure ;
Attendu qu'en l'espèce il apparaît :
* que la société ANTILLES INVESTISSEMENTS a déposé sa requête d'appel le 31 mai 2012,
* que le délai de trois mois dont elle disposait pour déposer son mémoire ampliatif d'appel expirait donc le 31 août 2012,
* que l'affaire a été radiée le 11 octobre 2012 au motif que la société ANTILLES INVESTISSEMENTS n'avait pas été déposé son mémoire ampliatif d'appel dans le délai de trois mois prévu par l'article 904 du Code de procédure civile,
* que le 17 octobre 2012, l'intimée, Mme Anouk X..., a sollicité la clôture et la fixation de cette affaire à la prochaine audience utile afin qu'elle soit jugée au vu des seules écritures de première instance,
* que l'ordonnance de fixation a été rendue le 06 novembre 2012 (audience du 06 mars 2013),
* que la société ANTILLES INVESTISSEMENTS a déposé son mémoire ampliatif le 10 janvier 2013,
* que Mme Anouk X...a déposé des conclusions le 15 février 2013, dans lesquelles elle forme un appel incident partiel sur le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour le préjudice moral résultant du caractère vexatoire et brutal de ce licenciement,
Attendu qu'il s'impose en premier lieu de constater que l'intimée était fondée, nonobstant l'absence de représentation obligatoire, à solliciter l'application de l'article 904 alinéa 4 et le renvoi de l'affaire devant la cour pour être jugée au vu des seules écritures de première instance ; que la demande de clôture était superflue et n'a aucune incidence procédurale ;
Attendu que la seule question qui se pose est de déterminer les conséquences du dépôt du mémoire ampliatif d'appel postérieurement à la demande de fixation par l'intimé ;
Attendu que la jurisprudence de la Cour de cassation, établie depuis de longues années, considère que lorsque l'affaire a été radiée du rôle puis rétablie à l'initiative de l'intimé, lequel a demandé que soit prononcée la clôture et que l'affaire soit renvoyée en audience de jugement au vu des conclusions de première instance, les conclusions de l'appelant sont irrecevables, mêmes si elles sont signifiées avant le prononcé de l'ordonnance de clôture ;
Que cette jurisprudence, rendue sur le fondement de l'article 915 du Code de procédure civile métropolitain, est parfaitement transposable aux dispositions prévues en cette matière par le Code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;
Attendu qu'il convient en conséquence de déclarer irrecevables le mémoire ampliatif déposé le 10 janvier 2013 par la société ANTILLES INVESTISSEMENTS, ainsi que les conclusions déposées le 15 février 2013 par Mme Anouk X...;
Que l'affaire sera jugée au vu des seules écritures de première instance ;
3) Sur les demandes présentées par Mme Anouk X...:
A) sur la portée de l'appel :
Attendu que l'appel formé par la société ANTILLES INVESTISSEMENTS est limité aux décisions se rapportant aux demandes présentées par Mme Anouk X...au titre de l'indemnisation de la clause de non concurrence, des rappels sur la prime de bonus 2008 et des primes de fin d'année ;
B) sur l'appel formé par la société ANTILLES INVESTISSEMENTS :
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats que le 02 février 2006, que Mme Anouk X...a été embauchée par la société ANTILLES INVESTISSEMENTS, entreprise spécialisée dans des opérations de défiscalisation, en qualité de responsable de l'agence de NOUMEA, chargée notamment du montage et du suivi des dossiers de financement des investisseurs en défiscalisation dans les DOM-TOM ;
Qu'ayant fait l'objet d'un licenciement pour fautes graves en date du 24 juillet 2009, Mme X...a saisi le Tribunal du Travail pour voir dire sa mise à pied injustifiée et son licenciement irrégulier, dépourvu de cause réelle et sérieuse, et vexatoire, ce qu'a retenu le Tribunal et que ne conteste plus son employeur en cause d'appel ;
Que le tribunal a, par ailleurs, condamné l'employeur à lui verser diverses sommes, et notamment :
* 2 925 000 FCFP au titre de la clause de non concurrence,
* 2 010 024 FCFP au titre du rappel sur les primes de bonus 2008 ;
a) sur le règlement de l'indemnité au titre de la clause de non concurrence :
Attendu que l'employeur soutient que l'obligation relative à la clause de non concurrence avait été levée au moyen d'un courrier du 25 août 2009 indiquant la " libérer de la clause de non concurrence qui était initialement prévue ", et que dès lors Mme X...n'a pas eu à respecter cette clause ; qu'ainsi, ce n'est pas en raison de cette clause qu'elle n'a pas retrouvé immédiatement après son licenciement un emploi dans son domaine de compétence ; qu'il n'est pas davantage démontré qu'elle aurait été empêchée de rechercher un emploi chez un concurrent alors qu'elle était encore employée au sein de la société ANTILLES INVESTISSEMENTS ; qu'enfin, faute " d'avoir été limitée dans l'espace, la clause lui était inopposable, ce que son employeur était tout à fait disposé à le reconnaître puisqu'il n'a pas hésité à lever cette obligation " ;
Attendu que l'argument tenant à l'inopposabilité de la clause par l'employeur lui-même caractérise l'existence de cette clause qui n'est pas contestable ;
Que dès lors, c'est à bon droit que le premier juge a rappelé que la clause illicite cause nécessairement au salarié un préjudice dont l'appréciation relève du juge du fond (Soc. 11 janvier 2006, no03-46. 933 ; 12 janv. 2011, no08-45. 280) ;
Qu'en l'espèce, la clause de non concurrence prévue à l'avenant du contrat de travail interdisait à la salariée le conseil et le montage, la recherche d'investisseurs, le financement ou la recherche de financements pour des opérations de défiscalisation de biens d'équipements ou de biens immobiliers dans les départements, territoires et collectivités d'outre-mer, couvrant ainsi tout le territoire français, et était limitée à une durée de 18 mois à compter de la date de la rupture du contrat de travail ;
Qu'ainsi, à défaut de comporter une limitation dans l'espace, elle aboutissait à priver la salariée de toute possibilité de travail pendant 18 mois dans sa branche spécialisée d'activité (la défiscalisation), et était donc illicite ;
Que si l'employeur prétend avoir levé cette clause de non concurrence dans le délai d'un mois à compter de la notification du licenciement, force est de constater, ainsi que l'a fait le premier juge, qu'il n'en justifie pas, car si un courrier a été fait en ce sens, rien n'établit que la salariée en ait eu connaissance ;
Qu'enfin, en l'espèce, la salariée a été empêchée tout au long de la relation de travail de postuler dans des entreprises concurrentes et d'accepter des offres d'embauche ;
Qu'elle a donc bien subi un préjudice, ce qu'elle prouve de manière suffisante par la production d'une attestation de Mme A...indiquant que Mme X...n'a pu donner suite à sa proposition d'embauche eu égard à la clause de non concurrence insérée dans son contrat de travail ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur ce point ;
b) sur la prime de bonus :
Attendu que l'employeur prétend prouver que l'objectif avait été fixé ;
Qu'il résulte de l'avenant du contrat de travail en date du 16 novembre 2007 qu'à la partie fixe de la rémunération s'ajoutait un intéressement conventionnel et un bonus discrétionnaires en fonction de l'atteinte des objectifs qui auraient été fixés à la salariée et ce à compter du premier janvier 2008 ;
Qu'en l'espèce, l'employeur ne rapporte pas la preuve certaine des objectifs qu'il avait fixés à la salariée pour l'année 2008, le mail produit émanant de la salariée dans le cadre d'une négociation, ne permettant pas d'établir si la somme indiquée était réellement définitive ou s'il ne s'agissait encore que d'une proposition susceptible d'être modifiée dans le cadre d'une négociation ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris sur cet autre point ;
c) sur les primes de fin d'année :
Attendu que c'est par des motifs pertinents que la Cour entend adopter, que le premier juge a exactement retenu :
* qu'au terme de l'article 37 de la convention collective de la Branche Commerce,
les cadres doivent percevoir une prime de fin d'année déterminée au sein de chaque entreprise,
* que force est de constater que la société ANTILLES INVESTISSEMENTS n'a pas respecté cette obligation conventionnelle en ne procédant à aucune négociation en son sein aux fins de déterminer les conditions de cette prime,
* que cette carence fautive a également causé un préjudice à Mme X..., privée du bénéfice de cette prime depuis son embauche,
et a réparé ledit préjudice en lui allouant une somme correspondant à un mois de salaire par année d'ancienneté, soit la somme de 2 553 324 FCFP ;
Que le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point également, ce qui revient à le confirmer en toutes ses dispositions frappées d'appel ;
4) Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées à ce titre par l'employeur ;
Attendu qu'il convient d'allouer une indemnité de 200 000 FCFP à Mme Anouk X...au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Qu'il n'y a pas lieu à statuer sur les dépens ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant, par arrêt contradictoire, déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Dit et juge que les dispositions de l'article 904 alinéa 4 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie qui prévoient le rétablissement de l'affaire et son renvoi à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance s'appliquent tant pour la procédure avec représentation obligatoire que pour la procédure sans représentation obligatoire ;
Déclare irrecevables le mémoire ampliatif déposé le 10 janvier 2013 par la société ANTILLES INVESTISSEMENTS, ainsi que les conclusions déposées le 15 février 2013 par Mme Anouk X...;
Vu les écritures de première instance,
Confirme, dans les limites de l'appel, le jugement rendu le 02 mai 2012 par le Tribunal du Travail de NOUMEA ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées ;
Condamne la société ANTILLES INVESTISSEMENTS à verser à Mme Anouk X...la somme de deux cent mille (200 000) FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.
Le greffier, Le président,