COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 16 Avril 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02232
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de LAVAL, décision attaquée en date du 29 Juillet 2011, enregistrée sous le no F 10/ 00356
APPELANTE :
Madame Sylvie X...

53810 CHANGE
représentée par Maître Patrice MARCEL, avocat au barreau de LAVAL

SOCIETE REGICOM
Z. I. des Milles Europarc de Pichaury
Bât D5- BP 30460 13330 Av. Guillibert de la Lauzière
13592 AIX EN PROVENCE CEDEX 3
représentée par Maître Isabelle D'AUBENTON, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Février 2013 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, président
Madame Anne DUFAU, assesseur
Madame Anne LEPRIEUR, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 16 Avril 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame ARNAUD PETIT, conseiller, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Mme X... a été engagée selon contrat à durée indéterminée à compter du 9 avril 2004 en qualité d'attachée commerciale (coefficient 250, statut agent de maîtrise), rattachée à l'agence de Laval, par la société Regicom, laquelle est la régie publicitaire du groupe Spir communication qui édite le journal gratuit Top annonces.
La relation entre les parties était soumise à la convention collective nationale des entreprises de la publicité et assimilées.
A compter du mois de mars 2007, et selon avenant accepté le 6 mars 2007, elle a occupé des fonctions de chef de publicité (classification 2. 2, statut agent de maîtrise). Elle percevait en dernier lieu un salaire fixe brut mensuel de base de 1 540 , outre diverses primes constituant la partie variable de la rémunération.
Par lettre du 22 janvier 2010, la société a informé la salariée de ce que, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi, elle procéderait à la fermeture de l'agence de Laval le 1er mars 2010, son poste de travail étant supprimé ; il lui a été proposé un poste de reclassement en qualité d'attaché commercial au sein de l'agence d'Angers.
Mme X..., par lettre du 12 février 2010, a demandé à bénéficier d'un départ anticipé dans le cadre d'un projet personnel individualisé. Par lettre du 22 février 2010, la société a donné son accord à la rupture du contrat de travail, cette rupture intervenant d'un commun accord pour motif économique avec effet au 28 février 2010.
Mme X... a saisi en novembre 2010 la juridiction prud'homale afin de voir, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, condamner la société au paiement de 30 000  à titre d'indemnité de clientèle, de 6 900  au titre du non-respect de la priorité de réembauche, outre les intérêts légaux sur ces sommes à compter du procès-verbal de non conciliation du 21 janvier 2011 à titre de dommages-intérêts complémentaires, ainsi que de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 29 juillet 2011, le conseil de prud'hommes de Laval a débouté la salariée de toutes ses demandes ; il a également débouté la société de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme X... a régulièrement interjeté appel de ce jugement, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la société Regicom sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Mme X... renouvelle ses demandes initiales, sauf à porter l'indemnité pour frais irrépétibles à la somme de 3 000  et sollicite l'exécution provisoire du " jugement à intervenir ".
Au soutien de ses demandes, elle expose devoir bénéficier du statut de VRP, ayant été chargée de rechercher des acheteurs d'espaces publicitaires dans le département de la Mayenne exclusivement, et ayant été l'unique salariée
chargée de prospecter la clientèle pendant toute la durée de son contrat de travail, peu important l'existence d'une clause de mobilité dans son contrat de travail, laquelle, vague, était nulle. Ainsi elle justifie bien d'un secteur géographique et d'une clientèle déterminée. Par ailleurs, la rupture est intervenue à l'initiative de l'employeur et a un caractère économique.
S'agissant de la priorité de réembauche, elle fait valoir que, durant l'année 2010, de nombreuses offres d'emploi ont été diffusées par la société pour pourvoir dans des agences limitrophes de la Mayenne des postes similaires à celui qu'elle occupait, sans que la moindre proposition préalable de réembauchage soit justifiée à son égard.
La société conclut à la confirmation du jugement, au débouté intégral et à la condamnation de la salariée au paiement de la somme de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre aux entiers dépens.
Subsidiairement, elle demande que :
* l'indemnité de clientèle soit limitée à 1 271, 21  et compensée avec les indemnités de licenciement et de départ volontaire versées ;
* l'indemnité pour violation de la priorité de réembauche soit fixée à 2 mois de salaires, soit 4 876, 65 .
Sur le statut de VRP, elle observe qu'il est inapplicable, faute d'exercice exclusif d'une profession de représentant au regard de la réalité des fonctions de chef de publicité, de l'absence d'attribution d'un secteur, ainsi que de l'absence d'apport, de création ou de développement d'une clientèle. En outre, l'indemnité de clientèle n'est pas due, le contrat de travail ayant été rompu d'un commun accord.
Sur la priorité de réembauche, elle indique n'avoir jamais reçu de courrier de la salariée daté du 5 février 2010, par lequel celle-ci aurait prétendument sollicité le bénéfice d'une telle priorité ; en tout état de cause, l'intéressée ne pouvait faire valoir ce droit avant la rupture. En réalité, Mme X... n'a demandé à bénéficier de la priorité que dans un courrier du 4 juin 2010 et la société a respecté ses obligations durant la période du 5 juin 2010 au 27 février 2011. En effet, lorsque plusieurs salariés ont demandé à bénéficier d'une telle priorité, l'employeur n'a pas à suivre un ordre déterminé et peut choisir ses collaborateurs en fonction de l'intérêt de l'entreprise. Or, des postes ont été proposés par courriers du 22 décembre 2010 à cinq autres ex-salariés, dans le cadre de la priorité de réembauche.
A l'audience, la salariée a indiqué n'avoir, en réalité, pas envoyé le courrier daté du 5 février 2010.
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur l'indemnité de clientèle :
Aux termes de l'article L. 7311-3 (ancien article L751-1) du code du travail, est voyageur représentant placier, toute personne qui :
- travaille pour le compte d'un ou plusieurs employeurs ;
- exerce en fait d'une façon exclusive et constante une profession de représentant ;
- ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ;- est liée à l'employeur par des engagements déterminant la nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l'achat, la région dans laquelle il doit exercer son activité ou les catégories de clients qu'il est chargé de visiter, le taux des rémunérations.
L'application du statut de VRP dépend uniquement de l'activité réellement exercée par le salarié.
En l'espèce, la salariée a été engagée comme attachée commerciale selon contrat de travail mentionnant son rattachement à l'agence de Laval et excluant la reconnaissance d'un secteur géographique et d'une clientèle déterminée, la société se réservant le droit de modifier les secteurs prospectés ou le lieu d'activité. Ces mentions ne peuvent cependant écarter l'application éventuelle du statut.
La salariée ne produit aucun élément sur les conditions d'exercice effectif de ses fonctions, se bornant à indiquer que son secteur était le département de la Mayenne et à produire des relevés de commissions. D'autres salariés exerçaient cependant dans l'agence des fonctions commerciales concurremment à Mme X..., au moins pour partie de sa période d'emploi.
Il résulte des éléments de preuve soumis à l'appréciation de la cour qu'il n'était dévolu à la salariée ni un secteur fixe et stable de prospection, ni une clientèle déterminée.
En conséquence, le statut de VRP n'étant pas applicable à la salariée, le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité de clientèle.
- Sur la priorité de réembauche :
Si, en présence de plusieurs candidatures sur un même poste, l'employeur n'est pas tenu de suivre un ordre déterminé pour le choix du salarié réembauché, il lui incombe toutefois, en application de l'article L. 1233-45 du code du travail, d'informer préalablement tous les salariés licenciés pour motif économique qui ont manifesté le désir d'user de la priorité de réembauche, de tous les postes disponibles et compatibles avec leur qualification.
La priorité de réembauche ne s'impose à l'employeur qu'à partir du jour où le salarié a demandé à en bénéficier.
En l'espèce, la société a informé la salariée, par sa lettre du 22 février 2010, de ce que, si elle en manifestait le souhait, elle avait droit à une priorité de réembauche pendant un an à compter de la cessation de son contrat de travail.
Il est désormais constant que la salariée a fait valoir sa priorité de réembauche par lettre datée du 4 juin 2010. Elle bénéficiait donc de cette priorité jusqu'à l'expiration du délai d'un an suivant la rupture de son contrat, soit en l'espèce jusqu'au 28 février 2011.
Il résulte des pièces produites que la société a fait paraître des offres d'emploi durant la période du 4 juin 2010 au 28 février 2011 pour des emplois de commercial en publicité, compatibles avec la qualification de la salariée, localisés à Angers (49), Alençon (61), Le Mans (72) et Rennes (35). Contrairement à ce qui a été retenu par les premiers juges, il importe peu que des offres aient été diffusées à d'autres salariés, dès lors qu'aucun poste n'a été proposé à Mme X....
Dans ces conditions, la méconnaissance de la priorité de réembauche de Mme X... est avérée.
Il convient de faire application des dispositions de l'article L. 1235-13 du code du travail, compte tenu de l'ancienneté de la salariée et de l'effectif de l'entreprise (au moins onze salariés). Mme X... percevait un salaire mensuel brut moyen, primes incluses, de 3 314 . Il lui sera alloué la somme qu'elle sollicite.
Cette indemnité produira des intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt, les circonstances de l'espèce ne justifiant pas qu'il soit, par application des dispositions de l'article 1153-1 du code civil, fixé le point de départ des intérêts à une date antérieure.
La demande d'exécution provisoire est sans objet.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme X... de sa demande en paiement d'une indemnité de clientèle et débouté la société Regicom de sa demande en paiement d'une indemnité pour frais irrépétibles ;
L'infirme pour le surplus, statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la société Regicom à payer à Mme X... la somme de 6 900  à titre de dommages-intérêts pour violation de la priorité de réembauche et ce, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt ;
Condamne la société Regicom au paiement à Mme X... de la somme de 2 000  à titre d'indemnité pour frais irrépétibles en première instance et en appel et la déboute de sa demande formée sur le même fondement en cause d'appel ;
Dit que la demande d'exécution provisoire est sans objet ;
Condamne la société Regicom aux dépens de première instance et d'appel.