COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 221 DU DIX SEPT JUIN DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/00196
Décision déférée à la Cour :Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 23 novembre 2011, section activités diverses.

Madame Aline X...

97450 SAINT LOUIS DE LA REUNION
Représentée par Me Jérôme NIBERON de la SCP MORTON & ASSOCIES (TOQUE 104) avocats au barreau de GUADELOUPE

SARL TOTEM COMMUNICATION
22 rue de la Chapelle - Zi de Jarry
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par Me Thierry AMOURET (TOQUE 95) avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 avril 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 17 juin 2013
GREFFIER Lors des débats Madame Marie-Luce KOUAME.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, fft de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée, Mlle Aline X... a été engagée par la Société TOTEM COMMUNICATION en qualité de courtier en publicité à compter du 1er mars 2000, sa rémunération annuelle étant de 11 900 euros à laquelle s'ajoutait une commission variable sur son chiffre d'affaires net encaissé, ainsi que des primes d'objectifs. Un avenant du 1er août 2006 apportait une modification des conditions de rémunération de Mlle X....
La Société TOTEM COMMUNICATION éditait un magazine bimestriel gratuit «MAISON CREOLE » financé par le produit de la publicité, et dédié à la maison créole, la décoration, l'habitat et comportant des "fiches bricolage".
À compter de mai 2005, la Société KAJOU COMMUNICATION, qui a pour gérant M. Brice B..., concubin de Mlle X..., éditait un magazine bimestriel gratuit «ANFORM », spécialisé dans les sujets de santé, tirant ses revenus de ses annonceurs.
Début 2010 la Société TOTEM COMMUNICATION envisageait le lancement de deux autres magazines, « L'HOMME CREOLE », consacré à l'homme et, « BIEN-ÊTRE CREOLE », consacré au bien-être, ces magazines concurrençant « ANFORM ».
Après convocation à un entretien préalable fixé au 29 mai 2008, Mlle X... se voyait notifier son licenciement pour faute grave par courrier daté du 9 juin 2008.
Le 7 octobre 2008, Mlle X... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de contester son licenciement et obtenir indemnisation, ainsi que des rappels de rémunération.
Par jugement du 23 novembre 2011, la juridiction prud'homale condamnait la Société TOTEM COMMUNICATION à payer à Mlle X... la somme de 2 094,64 euros à titre d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement, et déboutait cette dernière du surplus de ses demandes, jugeant que son licenciement était fondé. Mlle X... était condamnée à payer la somme de 1000 euros à la Société TOTEM COMMUNICATION, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 16 décembre 2011, Mlle X... interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 14 juin 2012 et le 25 octobre 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mlle X... sollicite l'infirmation de la décision déférée et entend se voir décharger des condamnations prononcées à son égard. Elle demande que la mesure de licenciement dont elle a fait l'objet soit déclarée nulle au motif qu'elle est fondée en réalité sur un motif discriminatoire, en l'occurrence sa situation de famille, puisqu'il ressort, selon elle, des éléments du dossier que le véritable fondement de la rupture du contrat de travail résultait directement du fait qu'elle est la concubine de M. Brice B..., gérant de la Société KAJOU COMMUNICATION.
Par ailleurs Mlle X..., contestant chacun des griefs invoqués dans la lettre de licenciement, soutient que la faute grave reprochée n'est pas constituée et que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Par ailleurs elle fait valoir que la procédure de licenciement est irrégulière dans la mesure où le délai de 5 jours édicté par l'article L 1232-2 du code du travail pour la convocation du salarié à l'entretien préalable au licenciement n'a pas été respecté.
Mlle X... demande en conséquence la condamnation de la Société TOTEM COMMUNICATION à lui payer les sommes suivantes :
-12 567,80 euros pour nullité du licenciement,
-1 047,32 euros de rappel de salaire sur mise à pied,
-104,72 euros de congés payés sur rappel de salaire,
-1 051,64 euros de rappel de congés payés,
-418,92 euros d'indemnité de congés payés sur préavis,
-4 189,28 euros d'indemnité de préavis,
-4 320,18 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-2 094,64 euros d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
-16 757,12 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-3 500 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Mlle X... sollicite en outre la transmission de la décision à intervenir aux organismes concernés.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 1er octobre 2012, la Société TOTEM COMMUNICATION sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu'il a accordé la somme de 2 094,64 euros à Mlle X... au titre d'une irrégularité de procédure, et sauf en ce qu'elle-même a été déboutée de sa demande reconventionnelle au titre du préjudice subi par l'entreprise. Elle réclame enfin paiement de la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société TOTEM COMMUNICATION s'oppose à la demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement en expliquant qu'en l'espèce le non-respect du délai de convocation n'ouvre pas obligatoirement droit au profit du salarié à une indemnité équivalente à un mois de salaire, et que si l'irrégularité de procédure peut empêcher la salariée de se rendre à l'entretien préalable, rendre impossible la préparation de sa défense, ou l' empêcher par exemple d'être assistée comme le prévoit la loi, en l'espèce rien de tout cela n'est établi.
La Société TOTEM COMMUNICATION soutient par ailleurs que le licenciement de Mlle X... n'est pas discriminatoire, qu'il repose sur des faits précis qui au regard de sa situation, rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, et même pendant un quelconque préavis. Elle ajoute que le comportement de Mlle X..., outre qu'il est déloyal, se révèle particulièrement préjudiciable à la Société TOTEM COMMUNICATION.
La Société TOTEM COMMUNICATION explique que le licenciement de Mlle X... est prononcé en raison de comportements précis, constitutifs d'une violation d'obligations professionnelles contractuelles, à savoir la violation de l'obligation d'exclusivité, et la violation de l'obligation de loyauté et de probité.
La Société TOTEM COMMUNICATION expose qu'à la suite de son licenciement en juin 2008, Mlle X... a continué à se livrer à une campagne de dénigrement à son encontre et qu'elle a usé du relationnel qu'elle entretenait avec certains clients pour les dissuader de continuer à travailler avec la Société TOTEM COMMUNICATION. Elle explique que sur l'année 2009, le préjudice lié à la perte de clientèle est supérieur à 120 000 euros et qu'il en est de même pour 2010, et réclame à titre de dédommagement paiement de la somme de 120 000 euros.
Motifs de la décision :
Sur la procédure de licenciement :
Les premiers juges ont retenu à juste titre, qu'il résultait des dispositions de l'article L 1232-2 du code du travail que l'entretien préalable au licenciement ne pouvait avoir lieu moins de 5 jours ouvrables après la présentation de la lettre de convocation, et qu'en l'espèce si la salariée a été convoquée pour le 28 mai 2008, par lettre remise en main propre le 22 mai 2008, le délai de 5 jours ouvrables n'était pas respecté dans la mesure ou les 25 et 27 mai 2008 n'étaient pas des jours ouvrables, le premier étant un dimanche, le second étant un jour férié et chômé en Guadeloupe comme étant la date de commémoration, dans cette île, de l'abolition de l'esclavage, selon le décret 83-1003 du 23 novembre 1983.
Le non-respect du délai de convocation porte atteinte aux droits du salarié qui ne peut ainsi disposer d'un temps suffisant pour préparer sa défense. Le préjudice ainsi causé a pu être indemnisé à juste titre par les premiers juges à hauteur de la somme de 2 094,64 euros correspondant à un mois de salaire.
Sur les motifs du licenciement :
Dans sa lettre du 9 juin 2008, l'employeur, après avoir rappelé qu'il était convenu que Mlle X... consacrerait toute son activité à ses tâches et attributions au sein de l'entreprise TOTEM COMMUNICATION, expose les motifs suivants :
«¿ Depuis cependant deux ans environ, votre concubin a créé, à deux pas de chez nous, un magazine fondé sur le même concept que celui pour lequel vous travaillez et qui, de la même manière, dépend exclusivement de ses annonceurs.
Cette situation a incontestablement créé un malaise au sein de l'entreprise et que vous avez contribué à accentuer.
En témoigne la constatation de la présence de votre concubin dans nos locaux. Au cours de l'entretien, vous avez minimisé le fait en expliquant qu'il n'était là que pour résoudre un problème d'utilisation de votre informatique.
De fait, vous avez autorisé votre concubin à pénétrer à l'intérieur de nos locaux à l'heure du déjeuner il avait même été laissé seul à votre ordinateur tandis que vous passiez un bon moment aux toilettes.
En témoigne aussi la visite dans nos locaux, alors que vous étiez en congé de maternité, d'une personne venue déposer à votre attention des documents pour une publicité dans une enveloppe fermée à remettre à ANFORM. Les personnes présentes à cette occasion ont dû expliquer à cette dame que TOTEM COMMUNICATION n'avait strictement rien à voir avec ANFORM. Cette dernière a paru très surprise.
En témoigne encore votre comportement pendant une réunion récente particulièrement importante au cours de laquelle vous avez marqué votre hostilité, et pour cause ! au projet de lancement d'un nouveau magazine qui se positionne clairement en concurrence avec celui que dirige votre concubin. D'ailleurs, à cette occasion, vous avez préféré quitter la réunion pour passer un appel téléphonique que ne justifiaient par vos impératifs du moment. Cette attitude particulièrement négative a été remarquée par les participants à la réunion.
Malgré nos mises en garde et vos dénégations, nous avons acquis la conviction que vous participiez aux activités incontestablement concurrentes exercées par votre concubin.
Très objectivement, il est même irréaliste de penser le contraire.
Notre conviction s'est transformée en certitude lorsque, très récemment, nous avons découvert sur votre bureau la copie d'un mail que l'agence de publicité d'un de nos annonceurs traditionnels vous a adressé pour confirmer la parution d'une publicité dans le magazine concurrent de votre concubin. Ce mail vous était personnellement adressé.
À l'évidence, vous avez mis à profit vos fonctions au sein de notre entreprise pour parvenir à créer dans l'esprit de notre clientèle un amalgame voire une confusion entre les Société TOTEM COMMUNICATION et KAJOU COMMUNICATION exploitée par votre concubin. Cette situation est éminemment préjudiciable à la Société TOTEM COMMUNICATION qui vous rémunère pour un travail exclusif.
Ce comportement de concurrence déloyale est constitutif d'une faute grave¿ ».
Dans la mesure où la Société KAJOU COMMUNICATION gérée par le concubin de Mlle X... éditait un magazine gratuit, financé par ses annonceurs, et traitait de sujets relatifs au bien-être et à la santé, et où le magazine "BIEN ÊTRE CREOLE de la Société TOTEM COMMUNICATION devait traiter des mêmes sujets, les deux entreprises avaient bien des activités concurrentes.
Il ressort clairement des termes de la lettre de licenciement, que ce n'est pas la situation de concubinage avec M. Brice B..., gérant de la Société KAJOU COMMUNICATION, qui est invoquée comme cause du licenciement de Mlle X... , mais bien le comportement de cette dernière.
En effet celle-ci, non seulement n'apparaît pas avoir consacré toute son activité à ses fonctions au sein de l'entreprise TOTEM COMMUNICATION, mais a d'une part favorisé l'accès de son concubin aux données informatiques de l'entreprise de son employeur, et d'autre part travaillé au profit de la société concurrente KAJOU COMMUNICATION, allant jusqu'à traiter pour le magazine "ANFORM" avec des clients de TOTEM COMMUNICATION, puisqu'il ressort des pièces produites qu'elle a négocié, avec l'un des annonceurs habituels de son employeur, la parution d'une publicité dans le magazine concurrent édité par la société de son concubin.
Le comportement de Mlle X... constitue des violations manifestes de ses obligations contractuelles la liant avec son employeur, prévoyant notamment que Mlle X... consacrerait toute son activité aux tâches qui lui sont confiées par la Société TOTEM COMMUNICATION, qu'elle est strictement tenue au respect du secret professionnel et s'interdit de divulguer à des tiers les informations relatives à la Société TOTEM COMMUNICATION dont elle aurait eu connaissance dans le cadre ou l'exercice de ses fonctions.
Les faits ainsi reprochés à Mlle X... sont suffisamment établis par les attestations versées aux débats, et dont les contenus précis, détaillés et concordants permettent de retenir leur caractère probant.
En effet il résulte des déclarations écrites de Mlle Marie Laure C..., comptable de la Société TOTEM COMMUNICATION, et de M. Gilles D..., agent commercial, que le 21 mai 2008 il a été constaté que M. Brice B..., gérant de la Société KAJOU communication et concubin de Mlle X..., se trouvait dans le bureau de celle-ci au sein de l'entreprise TOTEM COMMUNICATION et consultait le poste informatique de sa compagne.
Par ailleurs ces constatations, viennent corroborer le fait que Mlle X... utilisait les moyens mis à sa disposition par son employeur pour oeuvrer dans l'intérêt de la société de son concubin, et qu'elle ne consacrait pas toute son activité à l'accomplissement des tâches qui lui étaient confiées par son employeur, comme le montre la seconde attestation de Mlle Marie Laure C....
Celle-ci a, en effet, rapporté que le 22 mai 2008, s'est présentée dans les locaux de l'entreprise, désirant remettre un pli fermé en main propre à Mlle X..., laquelle n'était pas dans les locaux, une dame qui a expliqué qu'il s'agissait de fichiers de publicité à venir concernant sa société, ladite publicité devant passer dans le magasine "ANFORM", Mlle X... étant son intermédiaire.
L'activité parallèle menée par Mlle X... au sein de TOTEM COMMUNICATION se trouve confirmée par la copie d'un e-mail trouvée sur le bureau de Mlle 
X...
, lequel était adressé à cette dernière par l'agence de publicité d'un des annonceurs habituels de la Société TOTEM COMMUNICATION, en l'occurrence le CREDIT AGRICOLE, pour confirmer la parution d'une publicité dans le magazine concurrent «ANFORM ».
La Société TOTEM COMMUNICATION indiquant dans la lettre de licenciement que ses convictions s'étaient transformées en certitude lorsque très récemment il avait été découvert cet e-mail sur le bureau de Mlle 
X...
, et dans la mesure où il n'est pas établi que l'employeur ait eu connaissance de cet e-mail plus de deux mois antérieurement à l'engagement de la procédure de licenciement, l'appelante est mal fondée à invoquer le délai de prescription de 2 mois des faits fautifs.
Dans la mesure où il apparaît qu'en violation des dispositions de son contrat de travail, Mlle X... consacrait une partie de son activité à commercialiser des contrats de publicité au profit de la société concurrente KAJOU COMMUNICATION, et utilisait à cette fin les moyens mis à sa disposition par son employeur, détournant certains clients de celui-ci, la présence de la salariée au sein de l'entreprise n'était plus possible, son départ immédiat étant justifié. Ainsi tant la mesure de mise à pied que le licenciement pour faute grave de Mlle X... sont jusitifés, l'appelante devant dès lors être déboutée de ses demandes indemnitaires fondées tant sur la nullité du licenciement que sur le caractère prétendument abusif de celui-ci. En outre s'agissant d'une faute grave, aucune indemnité de fin de contrat ne peut lui être allouée.
Sur la demande d'indemnité de congés payés d'un montant de 1051,64 euros :
Mlle X... n'apporte aucune explication au sujet de sa demande de paiement de congés payés d'un montant de 1 151,64 euros,
n'apportant à ce titre aucun élément justificatif et en particulier aucun bulletin de paie, ni aucun décompte de ses congés payés. Dans ces conditions il ne peut être fait droit à sa demande.
Sur la demande reconventionnelle de la Société TOTEM COMMUNICATION :
L'activité parallèle menée par Mlle X... au sein de l'entreprise TOTEM COMMUNICATION, au profit de la société concurrente KAJOU COMMUNICATION, notamment par les contacts pris pour le compte de cette dernière avec des clients potentiels ou habituels de son employeur, a causé préjudice à celui-ci. Néanmoins ce dernier ne fournissant pas d'éléments précis permettant d'apprécier l'étendue de son préjudice, celui-ci sera évalué à la somme de 1000 euros.
Les réclamations formées par Mlle X... n'étant que très partiellement fondées, l'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné la Société TOTEM COMMUNICATION à payer à Mlle X... la somme de 2 094,64 euros à titre d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement, et en ce qu'il a débouté Mlle X... du surplus de ses demandes,
Le réforme en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de la Société TOTEM COMMUNICATION,
Et statuant à nouveau sur cette demande,
Condamne Mlle X... à payer à la Société TOTEM COMMUNICATION la somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts,
Dit que la charge des dépens tant de première instance que d'appel sera partagée par moitié entre les parties,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.