19/12/2007
ARRÊT No887
No RG : 06/04695

Décision déférée du 18 Septembre 2006 -  Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE - 05/01526
B. VINCENT
Serge X...

Société SELEXIA

REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU DIX NEUF DECEMBRE DEUX MILLE SEPT


Monsieur Serge X...
Montée des Rabines
83390 PUGET VILLE
représenté par Me Jean IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE

Société SELEXIA

31200 TOULOUSE
représentée par la SCP DE MASQUARD - TAMAIN, avocats au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de:
B. Y..., président
F. BRIEX, conseiller
M.P. PELLARIN, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : P. Z...

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
- signé par B. Y..., président, et par P. Z..., greffier de chambre.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :
La société SELEXIA a engagé Monsieur Serge X... à compter du 1er mars 2001 en tant que «chargé de développement partenaires ».
Selon un nouveau contrat du 28 mars 2002, Monsieur X...  exerçait les fonctions de «vendeur manager 1» sur le département des Alpes-Maritimes.
Selon contrat en date du 1er décembre 2004 il se voyait confier le poste de «directeur régional» de la société (région PACA).
Après entretien préalable qui s'est déroulé le 11 mai 2005, Monsieur Serge X... a reçu une lettre de licenciement pour faute grave motivée sur les faits suivants :
- non respect des directives et procédures s'agissant de la mise en place de conventions de commercialisation et s'agissant de la procédure de commercialisation de nos produits,
- signatures de réservations par l'intermédiaires de personnes non agrées et non liées à la société SELEXIA  par une convention complète ;
- comportement déloyal concrétisé par des relations contractuelles  initiées d'initiative et sans transparence avec M. A..., de la société PIERRE ET PRESTIGE qui est une émanation d'anciens salariés de la société SELEXIA  et qui a été crée par M. B..., ancien salarié, alors même que les réservations avaient été réalisées par des membres de l'équipe de M. B... du temps où il était encore salarié de la société SELEXIA  ;
- exercice simultané d'une autre activité (fonction de manager) dans une structure commerciale dénommé AKEO ; utilisation de la structure et des moyens de la société SELEXIA  au profit d'AKEO ; organisation de réunions d'AKEO au sein des locaux de la société SELEXIA  ; confusion dans l'esprit de la clientèle ;
- manquement à son obligation de consacrer la totalité de son activité professionnelle.
Monsieur Serge X... a saisi le conseil des prud'hommes de Toulouse le 27 mai 2005.
Par jugement en date du 18 septembre 2006,le conseil des prud'hommes  a considéré:
- que la preuve des agissements gravement fautifs de Monsieur Serge X... est rapportée ;
- que Monsieur Serge X... n'apporte aucun élément de nature à justifier de sa demande relative aux commissions.
Monsieur Serge X... a relevé appel de la décision le 6 octobre 2006.
Les parties ont été convoquées à l'audience du 7 novembre 2007.
Le dit jour advenu l'affaire a été retenue.
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions la partie appelante soutient :
- qu'il n'a fait que remplir un document intitulé "demande de convention" dans lequel il indique bien que M. A... agit pour le compte de la société PIERRE ET PRESTIGE ; que s'il a travaillé avec la société PIERRE ET PRESTIGE  c'est en raison du licenciement dont il a fait l'objet ;
- qu'il a , à plusieurs reprises, informé la société SELEXIA  de ce qu'il travaillait pour le compte et le développement de la société AXOS ; que la société AKEO est une société de vente directe envers les particuliers spécialisée dans la téléphonie ; que la société SELEXIA  a souhaité engager un partenariat avec cette société ; qu'il produit l'attestation de M. C..., ancien directeur commercial de la société SELEXIA  ;
- que son licenciement s'inscrit dans la volonté de fermer l'agence PACA de la société SELEXIA  ;
- que lui sont dues différentes sommes au titre du licenciement abusif ;
- qu'en outre, au moment de son licenciement une soixantaine de dossiers était en cours ; qu'il n'a perçu aucune commission ;
En conséquence, Monsieur Serge X... sollicite voir notre Cour :
" Réformer la décision entreprise,
-	Constater, dire et juger l'absence de production de pièce de la part de la société SELEXIA,
-	Constater, dire et juger que le licenciement de Monsieur X... est dépourvu de motif réel et sérieux,
-	Condamner la société SELEXIA  au paiement de la somme de 348.000  à titre de dommages et intérêts,
Vu l'article 1382 du Code civil,
Vu le caractère vexatoire et abusif de la rupture,
-	Condamner la société SELEXIA  au paiement de la somme de 50.000  à titre de dommages et intérêts,
-	Condamner la société à régler à Monsieur X... :
		43.440  à titre d' indemnité de préavis
		4.344  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
		14.480  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
Condamner la société SELEXIA  au paiement d'une provision de 20.000 au titre des commissions dues à Monsieur X...
-	Enjoindre à la société SELEXIA  de communiquer, sous peine d'astreinte de 150  par jour de retard à compter de la notification à intervenir le relevé complet des affaires signées sous l'emprise de la gestion de Monsieur X... avec le détail des commissions lui revenant,
-	Condamner la société SELEXIA  au paiement de la somme de 3.588  sur le fondement de l'article 700 ainsi qu'aux entiers dépens de la présente procédure."
En outre, oralement, Monsieur Serge X... a sollicité subsidiairement l'organisation d'une mesure d expertise sur le dernier point.
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions la S.A. société SELEXIA  soutient :
- que Monsieur X... ne respectait pas les directives et procédures qui lui avaient été données s'agissant de la mise en place de conventions de commercialisation notamment ; qu'il avait ainsi transmis à la direction, au mois de mars 2005, une demande de convention pour un dénommé Pierre A... de la société PIERRE & PRESTIGE, pour démarrage le 10 mars 2005, indiquant dans cette demande que tous les éléments nécessaires à la constitution du dossier parviendraient ultérieurement à la société ; que malgré de nombreuses relances, Monsieur X... n'allait pas transmettre les documents nécessaires à la mise en place de cette convention, et notamment les documents prouvant que ce prescripteur était bien régulièrement immatriculé au RCS ; que bien que la société SELEXIA  ne puisse valider ces opérations puisqu'elle ne savait toujours pas exactement qui était derrière ces opérations, des réservations (précisées dans la lettre de licenciement) allaient pourtant être effectuées par l'intermédiaire de cette personne ; que Monsieur Serge X... voulait en réalité faire profiter de commissions une entité qui était une émanation d'une société concurrente crée par M. B..., ancien salarié ;
- qu'aujourd'hui Monsieur Serge X... est gérant de la société PIERRE ET PRESTIGE  GRAND SUD ;
- que Monsieur Serge X... n'a pas exécuté son contrat de bonne foi ;
- que la deuxième partie des reproches concerne l'activité de Monsieur Serge X... au sein des sociétés AKEO et NOAO ; que Monsieur Serge X... était le manager d'AKEO ; que Monsieur Serge X... recrutait en permanence au sein des différents conseillers de la SA société SELEXIA et exerçait partie de ses activités dans les locaux de la SA société SELEXIA ; que Monsieur Serge X... avait deux métiers ; qu'elle n'a pas eu connaissance de cette activité ; que Monsieur Serge X... a eu un comportement déloyal à son encontre ;
- que Monsieur Serge X... qui sollicite une provision mais n'apporte aucun élément devra être débouté ; qu'elle a versé la totalité des sommes dues ;
En conséquence, la S.A. société SELEXIA   sollicite voir notre Cour :
" Constater que le licenciement de Monsieur X... a été parfaitement motivé, les faits (avérés) ayant motivé ledit licenciement devant être considérés comme des fautes graves,
Débouter en conséquence Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes présentées en rapport avec son licenciement,
Constater en outre, s'agissant des commissions dues à Monsieur X..., que la société SELEXIA  a réglé à ce jour l'ensemble des commissions qui étaient dues à celui-ci,
Donner acte en outre à la société SELEXIA  de ce qu'elle s'engage à régler à Monsieur X... toutes les commissions qui viendraient à lui être dues dans le futur,
Que strictement aucun élément ne vient dans ces conditions justifier que soit allouée à Monsieur X... quelque provision que ce soit à titre d'avance sur commission,
En conséquence débouter Monsieur X... de l'ensemble des demandes qu'il présente au titre de ses commissions,
Confirmer en conséquence le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse en date du 18 septembre 2006,
Condamner reconventionnellement Monsieur X... à payer à la société SELEXIA  la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile."
MOTIVATION DE LA DÉCISION :
Le 1o décembre 2004, Monsieur Serge X... a été embauché par la S.A. société SELEXIA   en qualité de directeur régional sur 13 départements pour une rémunération annuelle brute de 50.000, outre des rémunérations variables, commissions, primes sur quotas,  prime sur respect des taux, prime annuelle.
Le contrat de travail comportait diverses clauses intéressant le présent litige :
- une clause aux termes de laquelle il devra "vérifier l'intégrité des collaborateurs sous son autorité et la bonne application des obligations auxquelles ils se sont engagés par leurs contrats de travail",
- une clause d'exclusivité de travail,
- une clause aux termes de laquelle "à chaque entrée d'un nouvel agent commercial, Monsieur Serge X... devra s'assurer que le document "demande de convention " a été correctement rempli ;
- une clause rappelant l'obligation de loyauté ;
- une clause aux termes de laquelle Monsieur Serge X... s'interdit "d'apporter toute forme de concours, direct ou indirect" à une structure économique pratiquant la même activité que SELEXIA.
Il ressort de la pièce 4 de la S.A. société SELEXIA   que le 24 mars 2005 Monsieur Serge X... a adressé à la S.A. société SELEXIA   une demande de convention concernant M. A..., présenté comme "gérant d'une société en cours d'immatriculation à Montpellier", société devant être dénommée PIERRE ET PRESTIGE.
Monsieur Serge X... estime que, dès lors qu'il a transmis la demande, il a rempli son obligation de renseignement dans la mesure où il n' avait pas pouvoir de décision. Toutefois, Monsieur Serge X..., tenu à une obligation générale de loyauté vis à vis de son employeur, ne pouvait pas ne pas savoir que le groupe en création PIERRE ET PRESTIGE, groupe à la création et à la direction  duquel il a participé,  avait pour objet une activité concurrente de celle de la S.A. société SELEXIA  . Il ne pouvait pas ne pas savoir que la demande de M. A... ne devait pas être transmise comme toute autre demande. Elle devait faire l'objet, de la part du responsable régional qu'était Monsieur Serge X..., d'un échange d'informations afin d'éclairer son employeur sur les tenants et les aboutissants de la société PIERRE ET PRESTIGE .
Par ailleurs, le développement du Groupe PIERRE ET PRESTIGE qui est concomitant à la demande d'agrément de M. A... établit l'existence d'un projet concurrent à la S.A. société SELEXIA   crée par d'anciens salariés de la S.A. société SELEXIA   :
- PIERRE ET PRESTIGE Montpellier: M. A...,
- PIERRE ET PRESTIGE Toulouse: M. B...,
- PIERRE ET PRESTIGE 06: Mme Catherine D....
Enfin, il n'est pas contesté que Monsieur Serge X... est devenu un cadre responsable de PIERRE ET PRESTIGE, société dont il a possédé des parts ou des actions.
La preuve est, ainsi, rapportée de ce que Monsieur Serge X... n'a pas agi de bonne foi et loyalement en mars 2005 en proposant, sans autre explication,  à la S.A. société SELEXIA   une convention avec la société PIERRE ET PRESTIGE  en cours de création ; tout au contraire, il a dans  une situation concurrentielle, pris le parti de privilégier les intérêts de la société PIERRE ET PRESTIGE, société à la création et au développement de laquelle il va s'investir par la suite.
La preuve de la situation concurrentielle et conflictuelle des deux sociétés est attestée par le jugement du tribunal de commerce de Toulouse du 18 janvier 2006 constatant des actes de parasitisme imputables à la société PIERRE ET PRESTIGE .
L'ensemble de ces éléments établit un comportement gravement déloyal imputable à Monsieur Serge X... rendant impossible la poursuite des relations contractuelles et justifiant l'arrêt immédiat du travail.
La décision déférée sera, donc, confirmée en ce qu'elle a débouté Monsieur Serge X... de ses demandes formées au titre du licenciement.
L'annexe 1 du contrat de travail au titre de "rémunération variable" stipule que :
"Monsieur Serge X... percevra une rémunération  variable définie comme suit :
1-1 Commissions: 	PRÉALABLE SUR L'ASSIETTE DES COMMISSIONS :  Tous les taux de commissions s'appliquent sur le prix de l'immobilier tel que défini dans les grilles de prix.
Monsieur Serge X... percevra :
- sur les sous seing privés passés avant le 1/12/2004 mais qui seront actés après cette date, la rémunération variable telle que définie à l'article 3-2-1 de l'avenant du 1 mars 2004,
- sur les sous seing privés passés après le 11/12/2004, une commission de 0,13% brut  du montant des ventes réalisées sur les départements définis dans l'article 3.
Les commissions seront versées mensuellement. Le commissionnement sur ventes sera calculé et dû sur les affaires signées chez le notaire.".
Les demandes de Monsieur Serge X... portent sur les dossiers suivants :
" Cabinet PISU (acte sous-seing privé du 6 avril 2005)
- 4 dossiers Guillaume E... (sous-seings privés des 17 mars, 27 avril, 14 mars et 30 mars)
-  dossier ETOILE GESTION INVEST MÉDITERRANÉE 22 avril 2005
- dossier Jean-Pierre F... 15 avril 2005
- dossier INCENTIVE IMMOBILIER RC en cours lors de la signature le 18 avril 2005 par Madame Hélène G..., salariée licenciée."
Par ailleurs, il convient d'observer que si la S.A. société SELEXIA    conteste  devoir à ce titre quelle que somme que ce soit, elle ne conteste pas le principe de la dette et conclut même que "pour le cas ou par mégarde certaines commissions auraient été oubliées, ou si des commissions venaient à être dues suite à la finalisation d'autres opérations, il va de soi que ces commissions seraient payées à Monsieur Serge X... ". Enfin, le principe de l'unicité de l'instance ne permet pas de statuer au fond sur la demande qui est formulée par une simple injonction de communication de pièces. En conséquence, il y a lieu d'office, d'ordonner une mesure d'expertise aux frais avancés de M. X....
Aucun élément ne permet de considérer que le principe de la créance du salarié est non sérieusement contestable et qu'il y a lieu de lui allouer une provision.
L'article 696 du nouveau Code de procédure civile   dispose que la partie perdante est condamnée aux dépens, à moins que le juge, par décision motivée, n'en remette la totalité ou une fraction à la charge d'une autre partie ; en conséquence, compte tenu de l'économie de la présente décision, la totalité des dépens exposés ce jour sera supportée par M. X....
L'article 700 du nouveau Code de procédure civile dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie, la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens en tenant compte de l'équité, de la situation économique de la partie condamnée; en l'espèce, eu égard aux circonstances, à la durée et à la complexité de l'affaire, il y a lieu de condamner M. X... à payer à la société SELEXIA   la somme de   1800 sur ce fondement.
PAR CES MOTIFS

Déclare l'appel recevable;
Sur le fond :
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a considéré que le licenciement reposait sur une faute grave, débouté M. X... des demandes formées au titre du licenciement contesté, statué sur les dépens de première instance;
Avant dire droit sur les commissions sollicitées :
Ordonne d'office une expertise, commet pour y procéder Mme H...
..., avec pour mission :
- de prendre connaissance du dossier de la procédure,
- de se faire communiquer tous documents,
- de convoquer les parties et leurs avocats,
- de rechercher au vu des conventions entre parties si des commissions sont dues à M. X... et quel est leur montant ;
- d'entendre à cet effet tout sachant ou d' obtenir tout document en communication par des tiers ;
Dit que de ses opérations l'expert commis dressera un rapport qui sera déposé au greffe de la chambre sociale de la Cour d'appel de Toulouse et ce dans un délai de quatre  mois  à compter de l'avis qui lui sera donné de commencer ses opérations ;
Dit que l'expert devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de délai si celui-ci s'avère insuffisant ;
Dit  qu'en cas de refus ou d'empêchement de l'expert désigné, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur simple requête ;
Commet pour suivre les opérations d'expertise le président de la chambre ou, tout conseiller de la chambre;
Dit que l'expertise aura lieu aux frais avancés de l'appelant qui consignera la somme de 1000 à titre d'avance et ce avant le 31 janvier 2008, sous peine de caducité;
Renvoie l'affaire à notre audience du mercredi 11 juin 2008 à 14 heures;
Condamne M. X... aux dépens de la procédure d'appel exposés ce jour; condamne M. X... à verser à la société SELEXIA  la somme de 1800 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier,							Le président,
P. Z...						B. Y...