COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 44 DU SEPT MARS DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 01656
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 18 septembre 2014- Section Industrie.

Mademoiselle Véronique X...

97160 LE MOULE
Non Comparante, ni représentée
Ayant pour conseil, Maître Dominique TAVERNIER (Toque 34), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Lézin Y...

97160 LE MOULE
Représenté par Maître Jean-Michel GOUT (Toque 70), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le
7 mars 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, M. Y...en ayant été préalablement avisé conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée, Mme X...était embauchée en qualité de vendeuse-serveuse à compter du 1er mars 2011 par M. Y...exploitant la boucherie RORO au Moule pour une durée hebdomadaire de travail de 20 heures par semaine, soit 86, 61 heures par mois.
Par courrier du 12 novembre 2012, Mme X...reprochait à son employeur de ne pas respecter ses obligations contractuelles ni celles tirées de la convention collective. Elle exposait qu'en réalité elle effectuait une moyenne de 36 heures de travail par semaine, ce qui équivalait à un temps plein, et que les heures réellement effectuées n'étaient pas rémunérées. Elle faisait savoir qu'elle était " à bout de nerfs " et qu'elle n'en pouvait " plus de travailler comme une esclave ".
Un bon de visite était délivré le 30 octobre 2012 par le médecin du travail, déclarant la salariée apte à son poste mais faisant état de la nécessité de respecter le nombre d'heures de travail journalier contractuel, soit 4 heures par jour. Il était précisé qu'en cas de proposition d'heures supplémentaires, la salariée serait revue en consultation.
Par un second courrier en date du 17 novembre 2012, Mme X...faisait savoir que depuis sa précédente lettre dans laquelle elle revendiquait le droit de se conformer à la durée contractuelle de travail de 20 heures par semaine, et de percevoir un rappel de salaire calculé en fonction des heures complémentaires et supplémentaires effectuées et en fonction du taux horaire conventionnel, elle n'avait récolté que reproches, insultes et menaces. Rapportant les propos qu'elle qualifiait d'injurieux et de vexatoires, que lui avait adressés son employeur, lorsqu'elle avait décidé de prendre son travail à 8h30 comme d'habitude et non à 10h30 comme le lui proposait alors l'employeur, elle notifiait à celui-ci qu'elle ne mettrait plus les pieds dans sa boutique.
Par courrier du 12 décembre, M. Y...relevant que Mme X...était absente de l'entreprise depuis le 16 novembre 2012, demandait à celle-ci de réintégrer son poste, faute de quoi il serait dans l'obligation d'engager une procédure en vue de son licenciement. Par courrier du même jour, il proposait à Mme X...un entretien fixé au 20 décembre 2012, en vue d'une rupture conventionnelle du contrat de travail.
Après convocation en date du 16 février 2013, à un entretien préalable fixé au 26 février suivant, Mme X...se voyait notifier son licenciement pour faute professionnelle par courrier recommandé en date du 6 mars 2013.
Le 14 mars 2013 Mme X...saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail, ainsi qu'un rappel de salaire et des indemnités de fin de contrat, outre une indemnité pour travail dissimulé.
Par jugement du 18 septembre 2014, la juridiction prud'homale donnait acte à Mme X...de ce qu'au titre de l'application de la convention collective nationale de la boucherie, M. Y...réglerait la somme de 783, 89 euros et déboutait la demanderesse de ses autres demandes.
Le 17octobre 2014, Mme X...interjetai appel de ce jugement.

Mme X...sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a rejeté ses demandes. Elle entend voir condamner M. Y...à lui payer les sommes suivantes :
-14272, 20 euros à titre de rappel de salaires,
-9018 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-1503 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-1503 euros à titre d'indemnité pour non respect de la procédure,
-17 108, 40 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.
Mme X...demande qu'il soit ordonné à M. Y...de lui remettre sous astreinte ses bulletins de salaires rectifiés pour la période du 1er mars 2011 à mars 2013, ainsi que son attestation Pôle Emploi rectifiée.
Elle conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a estimé que M. Y...devait lui régler la somme de 783, 89 euros à titre de rappel de salaire, et réclame paiement de la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses demandes Mme X...fait valoir que si ses bulletins de paie font apparaître qu'elle était payée pour 86, 67 heures par mois, son employeur lui imposait de travailler de 8h30 à 15 heures du mardi au dimanche sans véritable pause, ce qui représente une durée hebdomadaire moyenne de 36 heures. Elle fait valoir que la réalisation d'heures complémentaires ne doit pas avoir pour effet de porter la durée du travail à un niveau égal ou supérieur à la durée légale ou conventionnelle du travail, le contrat de travail pouvant, à défaut, être requalifié en contrat de travail en temps plein. Elle ajoute qu'il lui était impossible de savoir à quel rythme elle pouvait travailler chaque mois, ses horaires lui étant annoncés chaque jour en fonction des besoins du service.
Par ailleurs Mme X...soutient que la cause de la rupture du contrat de travail, ne réside pas dans un abandon de poste mais dans des faits imputables à l'employeur. Elle explique que la lettre par laquelle l'employeur exige qu'elle ne commence qu'à 10h30 et non plus à 8h30 doit s'analyser comme une rupture du contrat de travail pour des faits imputables à l'employeur. Elle fait état en outre de harcèlement de la part de son supérieur.

Dans ses conclusions du 25 août 2015, M. Y...sollicite la confirmation du jugement entrepris et sollicite paiement de la somme de 4000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il soutient qu'il n'a pas demandé à la salariée l'accomplissement d'heures supplémentaires, et qu'il n'a pas modifié ses horaires de travail.
M. Y...ajoute qu'il a été procédé à un licenciement pour abandon de poste, indiquant que dès le mois de janvier 2013, Mme X...travaillait déjà au sein d'un autre établissement exploité par Aurel A....
L'employeur admet que Mme X...était vendeuse niveau II échelon A et que son taux horaire de rémunération en 2011 devait être de 9, 73 euros, soit supérieur de 0, 33 euros par rapport au taux pratiqué sur ses bulletins de paie, et que ce taux devait être de 9, 92 euros en 2012, soit une
différence de 0, 52 euros avec le taux horaire pratiqué sur ses bulletins de paie, et qu'en conséquence le rappel de salaire dû à Mme X...au titre des années 2011 et 2012 s'élève à 793, 89 euros.

Motifs de la décision :
Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à temps plein :
Selon les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit mentionner notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
En l'espèce le contrat de travail stipule une durée de travail hebdomadaire de 20 heures, soit 86, 67 heures par mois diversement réparties selon les besoins du service du mardi au dimanche inclus, étant précisé que la tranche horaire pratiquée dans l'entreprise s'étend de 8h à 19 h, du mardi au samedi inclus et de 8 h à 15 h le dimanche.
Dans son courrier du 12 décembre 2012, l'employeur reconnaît qu'il n'a jamais été précisé d'heures fixes à Mme X..., les horaires de travail de celle-ci étant notifiés chaque jour, en fonction des besoins du service et se trouvant nécessairement à l'intérieur de la tranche horaire pratiquée dans l'entreprise.
Il résulte de ces constatations que les horaires de travail de Mme X...étaient variables chaque jour, que la durée de travail journalière n'était pas fixée et qu'en conséquence la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine n'était pas précisée par le contrat de travail, la salariée étant dès lors dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler au cours de la semaine, ce qui lui interdisait de souscrire un deuxième contrat de travail à temps partiel.
Par ailleurs Mme X...soutient qu'elle a effectué de nombreuses heures de travail supplémentaires, s'en étant plainte au médecin du travail, et reprochant dans ses courriers adressés à l'employeur de ne pas être rémunérée pour lesdites heures supplémentaires.
La salariée produit des attestations de clients montrant qu'elle pouvait être à son poste de travail à différents horaires entre 8h30 et 15h.
L'employeur n'étant pas en mesure de préciser les durées journalières de travail de la salariée, et par conséquent la durée exacte de travail effectuée chaque semaine, il y a lieu de requalifier le contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.
La convention collective nationale de la boucherie-charcuterie (IDCC 992) prévoyant son application dans les départements d'outre-mer et ayant été étendu par arrêté ministériel, s'impose à l'employeur, nonobstant toute indication différente sur les bulletins de paie.
Le salaire versé à Mme X...devant être fixé pour un travail à temps complet, en tenant compte des minima conventionnels, alors qu'il ne lui a été versé que 800 euros par mois, il lui sera alloué le rappel de salaire suivant :
-4586, 76 euros comme demandé par la salariée pour la période de mars 2011 à septembre 2011, compte tenu d'un salaire mensuel conventionnel de 1476 euros,
-2810 euros pour la période d'octobre 2011 à janvier 2012, compte tenu d'un salaire mensuel conventionnel de 1503 euros,
-5025, 84 euros comme demandé par la salariée pour la période de juillet 2012 à mars 2013, compte tenu d'un salaire mensuel conventionnel de 1503 euros, un salaire mensuel de 814, 70 euros ayant été réglé pendant cette période,
soit un total de 12 422, 60 euros.
Le courrier de Mme X...en date du 17 novembre 2013, par lequel celle-ci fait savoir à son employeur qu'elle ne reprendra pas ses fonctions, notamment en raison du non paiement de toutes les heures travaillées, s'analyse en une prise d'acte de la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur.
Cette prise d'acte étant justifiée par la carence de l'employeur qui reste redevable d'un rappel de salaire important, la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme X...ne justifiant pas du préjudice subi à la suite de la rupture du contrat de travail, en ne précisant pas la durée d'une éventuelle période chômage, son indemnisation sera limitée à la somme de 4509 euros correspondant à 3 mois de salaire, l'entreprise comportant moins de 11 salariés, les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail prévoyant une indemnité au moins égale au montant des six derniers mois de salaires n'étant pas applicables.
S'agissant d'une prise d'acte de rupture du contrat de travail, aucune procédure de licenciement ne pouvait être mise en oeuvre. Par conséquent Mme X...sera déboutée de sa demande d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement.
Par contre Mme X...a droit, en application des dispositions de l'article L. 1234-1 du code du travail, à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, soit la somme de 1503 euros, dans la mesure où elle a plus d'un an d'ancienneté.
S'agissant d'un rappel de salaire fondé sur le non respect des dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail relatives aux prescriptions en matière de contrat à temps partiel, l'intention de l'employeur de se soustraire à ses obligations vis à vis des organismes sociaux n'est pas caractérisée. En conséquence il ne peut être fait droit à la demande de Mme X...tendant à obtenir paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X...les frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué une indemnité de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme X...ayant comparu par son conseil à l'audience du 5 février 2015 et l'affaire ayant été renvoyée contradictoirement à l'audience des débats du 11 janvier 2016, le présent arrêt est contradictoire en application des dispositions de l'article 469 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Condamne M. Y...à payer à Mme X...les sommes suivantes :
-12 422, 60 euros à titre de rappel de salaire,
-4509 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-1503 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-2000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. Y...aux entiers dépens,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
Le Greffier, Le Président,