COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 10 OCTOBRE 2012
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/04503
Arrêt no :
Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 MAI 2011 - TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE PYRENEES ORIENTALES - No RG 20900636
APPELANTE :
SAS CASINO CANET PLAGE
prise en la personne de son représentant légal
10 Promenade de la Côte Vermeil
66140 CANET EN ROUSSILLON
Représentant : Me RIBET de la SCP JOSEPH AGUERA ET ASSOCIES (avocats au barreau de LYON)

URSSAF DES PYRENEES ORIENTALES
26 Rue Petite la Monnaie

66021 PERPIGNAN CEDEX 9
Représentant : Me NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 06 SEPTEMBRE 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre
Monsieur Robert BELLETTI, Conseiller
Madame Claire COUTOU, Conseillère
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier

- Contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de Procédure civile ;
- signé par Monsieur Yves ROLLAND, Président de chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.


EXPOSE DU LITIGE
La SAS casino de Canet Plage (la société) exploite dans cette commune un établissement de jeux sous l'enseigne « Joa Groupe ».
Au terme d'un contrôle portant sur la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, l'URSSAF des Pyrénées orientales lui transmettait le 28 octobre 2008 une lettre d'observation puis lui notifiait le 2 février 2009 une mise en demeure pour un montant de cotisations de 32 881  outre 4 080  de majorations, soit 36 961 au total.
La société saisissait le 22 avril 2009 la commission de recours amiable de l'URSSAF de contestations portant sur les parties du redressement relatives d'une part à la réintégration dans l'assiette des cotisations d'un rappel de salaire suite à une décision de justice, d'autre part à la déduction forfaitaire spécifique (DFS) bénéficiant au personnel des casinos, ainsi que sur les "observations complémentaires" relatives à l'obligation générale de nourriture et à la tenue des registres de répartition des pourboires.
La commission de recours amiable ne s'étant pas prononcée, elle saisissait par lettre du 17/07/2009 le tribunal des affaires de sécurité sociale des Pyrénées orientales qui, par jugement rendu le 27 mai 2011, confirmait le redressement en toutes ses dispositions mais rejetait les "observations complémentaires pour l'avenir" notifiées à cette occasion par l'organisme.
Par lettre recommandée reçue au greffe de la cour d'appel le 22 juin 2011, la société interjetait appel de cette décision.
Elle "prend acte que le tribunal n'a pas entendu se prononcer sur les observations complémentaires", conclut à l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a confirmé le redressement discuté et demande à la cour, statuant à nouveau, d'annuler la mise en demeure, la décision implicite de rejet de la commission de recours amiable et "l'ensemble des redressements discutés portant sur la déduction forfaitaire spécifique et les cotisations sur indemnités transactionnelles".
Elle fait valoir en substance à l'appui de ses demandes que :
* sur la DFS :
- l'article 6 de l'arrêté du 25/07/2005, modifiant l'article 9 de l'arrêté du 20/12/2002 annulé par un arrêt du conseil d'état du 29 décembre 2004, ne prévoit aucune des limitations au bénéfice de la DFS que l'Acoss, se fondant sur une circulaire du 4 août 2005 sans valeur réglementaire, prétend instaurer en application d'une doctrine fiscale et d'interprétations antérieures devenues obsolètes ;
- la loi no 2005-1720 du 30 décembre 2005 accordant à dater du 1er mai 2006 l'accès aux jeux à tout client et supprimant les "salles réservées à accès contrôlé", toute la doctrine fiscale antérieure au 1er janvier 2001 fondée sur l'existence de salles strictement réservées aux seuls joueurs est au surplus devenue caduque ;
- puisqu'il n'y a plus de salles réservées aux jeux, il faut en déduire que le casino devient une enceinte de jeux de hasard, tous confondus, dont l'accès est contrôlé, et que le bénéfice de la DFS s'applique à l'ensemble des membres du personnel dès lors qu'ils exercent dans cette enceinte dans des conditions identiques (horaires, vêtements...) les exposants à engager des frais supplémentaires ;
- le conseil constitutionnel a posé le principe selon lequel le législateur ne peut atténuer le principe d'égalité que s'il fonde son appréciation sur des critères objectifs et rationnels, ce qui lui permet alors de traiter de manière différenciée des situations semblables à condition que cela n'entraîne pas de rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques ;
- un casino n'obtenant l'autorisation d'exercer que s'il propose non seulement des jeux mais aussi des spectacles et des services de restauration, les distinctions opérées par l'URSSAF s'opposent aux dispositions réglementaires qui ne limitent pas l'activité des casinos aux employés affectés aux tables de jeu ;
- il convient en conséquence de faire une stricte application de l'arrêté du 25/07/2005, lequel autorise la déduction spécifique sans distinction selon les métiers ni conditions autres que la nécessité d'engager des frais et un accord du personnel ;
- la lettre Acoss du 20 janvier 2011 contredit l'analyse de l'URSSAF retenue par le tribunal et valide sa propre analyse ;
* sur la réintégration d'une indemnité transactionnelle à hauteur de 4 637  :
- Mme B... ayant contesté le licenciement économique dont elle avait fait l'objet, la cour d'appel de Montpellier lui a alloué 21 000  d'indemnité de requalification, 12 941,96  d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés outre 16 000  de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- alors qu'elle avait fait un pourvoi en cassation contre cette décision, une transaction est intervenue entre les parties le 6 juin 2005 aux termes de laquelle la salariée renonçait à l'indemnité compensatrice de préavis et aux congés payés sur préavis, la société réglant les 37 000  de dommages-intérêts alloués au total par la cour d'appel ;
- la preuve étant rapportée que cette somme a un caractère strictement indemnitaire, l'URSSAF ne pouvait la requalifier, ne serait-ce que partiellement, en salaire.
L'URSSAF conclut à la confirmation du jugement déféré et au rejet des demandes de la société.
Elle fait valoir pour l'essentiel que :
* sur la DFS :
- l'instruction du 30 janvier 1981 relative aux déductions fiscales forfaitaires reprise par l'Acoss réservait la déduction litigieuse au personnel affecté aux activités des casinos énumérés dans la liste limitative prévue à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts, y compris les services annexes (bar, restaurant), s'exerçant dans des lieux distincts et séparés où l'accès était réservé aux joueurs titulaires d'une carte spéciale d'admission soumise à des droits de timbre ;
- la suppression de la carte d'admission et du timbre pour l'accès aux salles de jeux par l'article 112 de la loi de finances du 30 décembre 2005 n'a pas supprimé l'existence de ces salles compartimentées et séparées à l'intérieur du casino, la présentation d'une carte étant remplacée par un contrôle renforcé, assuré par des personnels agréés par le ministère de l'intérieur, qui peuvent requérir de toute personne de justifier de son identité sous peine d'expulsion, contrôle distinct du contrôle d'identité qui se pratique à l'entrée de l'établissement ;
- les dispositions prises par l'article 25 de l'arrêté du 14 mai 2007 relatif à la réglementation des jeux dans les casinos sont claires à cet égard ;
- il y a lieu de prendre en compte la spécificité des membres du personnel affectés aux salles de jeux qui exercent leur activité pour une clientèle d'habitués, pour des jeux spécifiques, dans des salles séparées avec contrôle renforcé et donc dans des conditions de travail particulières ;
- la DFS prévue à l'article 9 de l'arrêté du 25/05/2005 ne peut donc s'appliquer qu'aux seuls membres affectés aux salles de jeux, "dès lors qu'il s'agit de la méthode toujours appliquée en la matière, héritée de la déduction de nature fiscale applicable à l'époque à ces indemnités", la société ne démontrant pas que le personnel exclu du bénéfice de la DFS remplissait ces conditions ;
- en effet les mécaniciens et valets de pied sont chargés pour les premiers de la maintenance des appareils (machines à sous) et pour les seconds de renseigner les clients, alors que les directeurs de jeu et les membres du comité de direction exercent leurs fonctions dans l'établissement tout entier ;
* Sur la réintégration de l'indemnisation au titre du préavis dans l'assiette des cotisations :
- le protocole transactionnel n'a autorité de la chose jugée qu'entre les parties signataires et lui est donc inopposable ;
- elle a réintégré à juste titre les cotisations assises sur les sommes allouées par la cour d'appel au titre du préavis et des congés payés sur préavis.
Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions respectives des parties, la cour se réfère au jugement du conseil de prud'hommes et aux conclusions écrites auxquelles elles se sont expressément rapportées lors des débats.
MOTIFS DE LA DÉCISION.
Sur la déduction forfaitaire spécifique (DFS).
Il résulte des dispositions de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale que :
tout avantage en nature ou en espèces attribuées en contrepartie ou à l'occasion du travail doit être soumis à cotisation (alinéa 1);
il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales de déduction au titre des frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par arrêté ministériel (alinéa 3).
L'article 6 du décret du 25/07/2005 modifiant celui du 20/12/2002 "relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale" dispose que : " Les professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 qui comportent des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles précédents peuvent bénéficier d'une déduction forfaitaire spécifique (calculée selon les taux prévus à l'article 5 de l'annexe IV dans la limite de 7600  par année civile).../...
L'assiette des cotisations est alors constituée par le montant global des rémunérations, indemnités, primes gratification ou autres acquises aux intéressés, y compris les indemnités versées au travailleur salarié ou assimilé à titre de remboursement des frais professionnels, à l'exception de celles versées, d'une part à certaines professions bénéficiant d'une déduction forfaitaire spécifique dont le montant est notoirement inférieur à la réalité des frais professionnels exposés par le travailleur salarié ou assimilé et, d'autre part, de celles versées au titre d'avantage venant en contrepartie de contraintes professionnelles particulièrement lourdes. La liste limitative de ces exceptions est jointe en annexe du présent décret ..../...".
L'annexe portant sur les « Allocations et indemnités versées au titre des remboursements de frais professionnels admis à être déduits de l'assiette de cotisations en cas de déduction forfaitaire spécifique autorisée aux professions prévues à l'article 5 de l'annexe IV du CGI dans sa rédaction en vigueur au 31 décembre 2000 » donne la liste «des professions qui bénéficient d'une déduction forfaitaire spécifique pour frais professionnels pour l'assiette des cotisations sociales » et prévoit notamment :
"... Casinos et cercles :
. personnel supportant des frais de représentation et de veillée 8 %
. personnel supportant des frais de double résidence 12%
. personnel supportant à la fois des frais de représentation
et de veillée et des frais de double résidence 20%.../...".
Il se déduit des éléments qui précèdent que le bénéfice de la déduction forfaitaire spécifique est un régime dérogatoire au droit commun de la déductibilité des frais professionnels, qui ne s'applique que lorsque la preuve est rapportée que le personnel exerçant l'une des activités limitativement énumérées à l'article 5 annexe IV du CGI engage, dans le cadre de l'exercice de son activité professionnelle, «des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu » aux alinéas 1 à 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 «relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale ».
Tout en contestant la validité et l'opposabilité des circulaires et autres instructions qui la fondait, la société reconnaît qu'avant la loi du 30 décembre 2005 la doctrine fiscale dont s'inspirait l'Acoss se résumait à reconnaître que ne bénéficiaient de la déduction fiscale spécifique que les personnels des casinos qui exerçaient leur activité dans des salles dont l'accès était réservé aux joueurs en possession d'une carte d'admission, ce qui excluait les jeux à accès non réglementé, ainsi que, par extension, les services annexes proposés à ces seuls joueurs.
C'est ainsi notamment que dans un arrêt du 21 mars 2001 le conseil d'État retenait la validité de « l'instruction fiscale du 30 janvier 1981 » tout en relevant qu'elle ne pouvait pas être opposée à l'auteur du recours faute de publication.
Or ce document précise : "Les personnels concernés par cette déduction doivent s'entendre exclusivement de ceux exerçant leur activité professionnelle dans des lieux auxquels l'accès du public est subordonné à certaines conditions.
Il s'agit, en ce qui concerne les casinos, des salles ouvertes seulement aux possesseurs d'une « carte d'entrée dans le casino » délivrée par le directeur de l'établissement. (...)
En fait, les lieux en question sont ceux dans lesquels l'activité principale exercée est le jeu et dont la fréquentation est réservée aux titulaires de la « carte d'entrée dans le casino » ou de la carte de membre de l'association gestionnaire du cercle.
Les personnels des casinos et des cercles pouvant prétendre au bénéfice de la déduction forfaitaire supplémentaire en cause sont donc, non seulement les personnels des jeux, mais également ceux affectés à des services annexes réservés aux joueurs (bar, restauration etc.).
Par suite, les personnels employés dans des endroits ne répondant pas à ces définitions sont exclus du bénéfice de la déduction. Il s'agit des personnes employées dans les salles dont l'accès est ouvert à tous sans que les conditions prévues par les articles 25 et suivants de l'arrêté interministériel du 23 décembre 1959 s'appliquent. Les activités exercées dans ces salles le sont, en effet, dans les conditions normales du commerce.../...".
Les personnels visés par ces dispositions bénéficiaient en quelque sorte d'une présomption de déductibilité, à charge pour eux de justifier "qu'ils supportent effectivement des frais de représentation et de veillée, ou des frais de double résidence, ou ces deux catégories de frais à la fois", mais sans avoir à rapporter la preuve que le montant de ces frais était "notoirement supérieur" à celui résultant du dispositif de droit commun en matière de frais professionnels prévu par l'arrêté du 20/12/2002 .
Si la société soutient avec pertinence que, l'accès aux salles de jeux n'étant plus un "accès réservé" aux possesseurs d'une carte d'entrée depuis la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005, tout "client" qui pénètre dans l'enceinte d'un casino devient un "joueur potentiel" de telle sorte que tout le personnel présent dans l'établissement peut se prévaloir d'être au service des "joueurs", la conclusion qu'elle en tire est erronée.
En effet la conséquence de la perte des critères exigés pour bénéficier d'un régime dérogatoire n'est pas l'extension de ce régime à tout le personnel mais la fin du régime dérogatoire, les activités exercées dans les salles des casinos l'étant dorénavant, à suivre la société, dans les conditions normales du commerce.
À cet égard le principe d'égalité devant l'impôt, dont la société rappelle justement qu'il a valeur constitutionnelle et qui ne se limite pas aux éventuelles différences de traitement entre un croupier et un physionomiste employés par le même casino, exclut d'étendre à toute une profession des règles dérogatoires prévues pour ne s'appliquer qu'à certains membres du personnel soumis à des contraintes particulières.
Sauf à étendre le bénéfice de la DFS à toutes les activités économiques et sociales dont le personnel, au même titre que les casinos et cercles de jeux, est soumis à des horaires tardifs, est en contact permanent avec la clientèle et est tenu au port d'un uniforme.
Au-delà de ces considérations d'ordre général, il appartient à la société de rapporter la preuve, qui lui incombe, que le personnel qu'elle prétend soumettre au bénéfice de la DFS expose "des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu" aux articles 1 à 8 du décret du 20/12/2002, en application des dispositions de l'article 6 de l'arrêté du 25 juillet 2005 dont elle revendique l'application tout en n'en faisant qu'une lecture partielle.
Il y a alors quelque contradiction à proposer comme seule justification de se référer aux personnels que l'URSSAF accepte d'inclure dans le champ d'application du dispositif dérogatoire, tout en critiquant les critères qu'elle adopte pour ce faire.
S'il est exact que dans son instruction du 20 janvier 2011 l'Acoss modifie singulièrement son approche des conditions d'application de la déduction forfaitaire spécifique au sein des casinos, d'une part elle prend la peine d'indiquer que son interprétation est une « tolérance qui va à l'encontre des décisions de jurisprudence dont nous disposons » ce qui revient à reconnaître qu'elle prend des libertés avec l'application par les juridictions administratives et judiciaires du dispositif dérogatoire en litige, d'autre part ce document ne lie pas la cour d'appel et ne liait pas l'URSSAF à la date du redressement.
Il se déduit de ce qui précède que le régime dérogatoire applicable à la déduction forfaitaire spécifique prévue par l'article 5 annexe IV du code général des impôts pour les personnel des casinos et cercles supportant des frais dont le montant est notoirement supérieur à celui résultant du dispositif prévu aux articles 1 à 8 du décret du 20/12/2002 en application de l'article 6 de l'arrêté du 25/05/2005 est devenu obsolète depuis l'entrée en application le 1er mai 2006 de la loi 2005-1720 du 30 décembre 2005.
Pour autant la société ne peut faire grief à l'URSSAF d'avoir maintenu en sa faveur l'application de la doctrine fiscale et sociale qui était alors en vigueur en en maintenant le bénéfice pour certaines catégories du personnel.
Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a validé le redressement contesté sur ce point.
Sur la réintégration de l'indemnité compensatrice de préavis.
En application des dispositions de l'article 2052 du Code civil, la transaction n'a autorité de la chose jugée qu'entre les parties.
Il n'est pas discuté que par un arrêt du 9 février 2005 la cour d'appel de ce siège a condamné la société à verser à une salariée qu'elle avait licenciée pour motif économique, outre des dommages-intérêts à hauteur de 37 000 , la somme de 10 038  d'indemnité compensatrice de préavis, y compris l'incidence des congés payés.
Les parties signaient le 6 juin 2005 un « protocole transactionnel» aux termes duquel la société renonçait à donner suite au pourvoi en cassation qu'elle avait engagée et acceptait de régler les 37 000  de dommages-intérêts alloués par la cour d'appel, Mme B... déclarant abandonner "toutes demandes à titre d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de congés payés sur préavis" et renoncer "expressément aux sommes qui lui ont été allouées de ce chef par la cour d'appel".
Cet accord visant expressément à soustraire de l'assiette des cotisations les condamnations portant sur des sommes allouées à titre de complément de salaires et à ce titre calculées en brut, c'est à juste titre que le premier juge a retenu que le redressement opéré de ce chef était fondé.
Sur les "observations complémentaires."
Les parties s'accordent sur la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a annulé les observations complémentaires contenues dans la lettre d'observation sans justification.
PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale des Pyrénées Orientales le 27 mai 2011 ;
Condamne la société au paiement du droit prévu à l'article R.144-10 du code de la sécurité sociale.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,