RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 12 Juin 2008
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/12004
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 20 Juillet 2006 par le conseil de prud'hommes de BOBIGNY section encadrement RG no 04/04475

1o - Monsieur Jean-Claude X...

92600 ASNIERES SUR SEINE
comparant en personne, assisté de Me Philippe SACKOUN, avocat au barreau de PARIS, toque : D 414,

2o- S.A.S. STUDIO PRESS
11 rue Charles Schmidt
93400 ST OUEN
représentée par Me Xavier MATIGNON, avocat au barreau de PARIS, toque : K30, substitué par Me Anne-Laure PREVOT, avocat au barreau de PARIS,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. Jean-Claude X... a été engagé par la SAS Studio Press en qualité de directeur de publicité par contrat à durée indéterminée du 8 mars 2004avec une période d'essai de trois mois renouvelable une fois. Le salaire convenu se composait d'un fixe de 4.615 euros versé sur treize mois et d'une partie variable en fonction des objectifs réalisés.
Par lettre remise en main propre le 24 mai 2004 la société Studio Press a informé M. X... du renouvellement de sa période d'essai.
Par lettre remise en main propre le 11 août 2004 elle a mis fin à sa période d'essai à effet du 13 août.
Par lettre remise en main propre le 13 août elle a renoncé au bénéfice de la clause de non-concurrence contractuelle.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Bobigny (section encadrement) pour obtenir des dommages-intérêts pour rupture abusive, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence et les congés payés afférents ainsi qu'une indemnité de procédure.
Débouté de ses demandes par jugement du 20 juillet 2006, il a fait appel.
Il demande à la Cour d'infirmer le jugement et de condamner la société Studio Press à lui verser :
- 36.920 euros de dommages-intérêts pour rupture abusive de la période d'essai,
- 34.638,99 euros de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
-3.463,89 euros de congés payés afférents,
- 3.000 euros au titre de l'article 700 du  Code de procédure civile.
La société Studio Press sollicite le rejet des demandes de M. X... et sa condamnation au paiement de 3.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 2.000 euros d'indemnité de procédure.
Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions   des parties la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées à l'audience du 11 avril 2008.
MOTIVATION :
Sur la rupture de la période d'essai :
M. X... soutient que la société Studio Press dont le président l'avait félicité de son travail le 21 mai 2004 a utilisé la période d'essai renouvelée comme un contrat à durée déterminée pour lui faire faire le travail d'un directeur de publicité et du chef de publicité qui avait quitté l'entreprise peu après son embauche, puis pour assurer la formation de son successeur engagé le 21 juin 2004 pour un salaire inférieur au sien.
La société Studio Press affirme qu'elle avait rapidement constaté que M. X... n'était pas apte à occuper son emploi ni à évoluer vers celui de directeur commercial comme prévu à l'article 3 du contrat de travail, et que c'est à sa demande expresse et par humanité qu'elle a accepté de renouveler sa période d'essai.
Les circonstances du renouvellement de la période d'essai alléguées par la société Studio Press ne sont pas établies de façon certaine par les témoignages de deux salariés, dès lors que ceux-ci indiquent faussement dans leurs attributions qu'ils ne sont pas sous sa subordination.
Cependant M. X... ne démontre pas que la société Studio Press était satisfaite de son travail, alors que le renouvellement de sa période d'essai "pour mieux apprécier la qualité des prestations et son adaptation au poste" indique le contraire.
De même l'embauche d'un directeur commercial un mois et demi après celle de M. X..., au même salaire, tend également à démontrer que la société Studio Press avait déjà constaté qu'il ne pouvait évoluer vers cet emploi contrairement au projet figurant dans le contrat de travail.
Enfin l'engagement d'un second directeur de publicité également à l'essai au cours du renouvellement de la période d'essai de M. Godot conforte le constat d'inadéquation de ce dernier à son poste mais ne démontre pas un abus de droit.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour rupture abusive.
Sur la contrepartie financière de la clause de non-concurrence :
L'article 10 du contrat de travail énonce : "la société Studio Press se réserve le droit de renoncer au bénéfice de la présente clause de non-concurrence et de libérer M. Jean-Claude X... des obligations qui en découlent à la condition d'en informer M. Jean-Claude X... par écrit au plus tard à la date de rupture du présent contrat".
La rupture a été notifiée à M. X... le 11 août 2004 et ce n'est que le 13 août 2004 que la société Studio Press lui a écrit :
"Monsieur,
Par ailleurs, nous vous signifions par la présente que Studio Press renonce au bénéfice de la clause de non-concurrence, objet de l'article 10 de votre contrat, et vous libère des obligations qui en découlent".
Le contrat de travail a été rompu sans que M. X... soit informé de la levée de la clause de non-concurrence et la notification tardive du renoncement de la société Studio Press est sans effet.
La contrepartie financière de la clause de non-concurrence d'un an qui lui est donc due est ainsi stipulée dans le contrat : "une indemnité mensuelle brute correspondant à la moitié du salaire (fixe et variable)  mensuel brut moyen calculé sur les douze mois précédant la rupture du présent contrat ou, en cas d'ancienneté inférieure à douze mois, calculé sur la durée totale du présent contrat".
Du 8 mars au 13 août 2004 M. X... a perçu 28.865,83 euros.
L'indemnité de congés payés de 2.412,39 euros versée lors de la rupture doit être déduite de cette somme et le salaire mensuel brut moyen s'élève à :
26.453,44 / (5+6/30) = 5.087,20 euros.
La contrepartie financière est donc de :
(5.087,20/2) x 12 = 30.523,20 euros brut.
A cette somme doivent s'ajouter 3.052,32 euros brut de congés payés afférents.
Sur la demande de dommages-intérêts :
M. X... étant partiellement fondé en ses demandes n'a pas abusé de son droit d'agir en justice.
Sur les frais non répétibles :
La société Studio Press devra verser 1.500 euros de M. X... au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour rupture abusive,
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,
Condamne la société Studio Press à verser à M. X... :
- 30.523,20 euros (TRENTE MILLE CINQ CENT VINGT TROIS EUROS et VINGT CENTIMES) de contrepartie financière de la clause de non-concurrence,
- 3.052,32 euros (TROIS MILLE CINQUANTE DEUX EUROS et TRENTE DEUX CENTIMES) de congés payés afférents,
- 1.500 euros (MILLE CINQ CENTS) au titre de l'article 700 du  Code de procédure civile,
Rejette le surplus des demandes,
Condamne la société Studio Press aux dépens.
LE GREFFIER,                                                       LA PRÉSIDENTE,