RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 10 avril 2008
(no       ,      7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/10899
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 juin 2006 par le conseil de prud'hommes de Paris (1o Ch) -- section commerce - RG no 06/03136

Monsieur Salek X...

78680 EPONE
représenté par M. HINOT (Délégué syndical ouvrier)
SYNDICAT UL CGT DE CHATOU
16 Sqare Claude Y...
78400 CHATOU
représentée par M. HINOT (Délégué syndical ouvrier)

SA SIN ET STES

75008 PARIS
représentée par Me Aladin AL KASHAB (SCP LEBLOND-CONSTANTIN et Associés), avocat au barreau de PARIS, toque : P.88
S.A.S. CHALLANCIN

75018 PARIS
représentée par Me David RAYMONDJEAN, avocat au barreau de SEINE SAINT DENIS, toque : PB 05
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 février 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
Madame Françoise CHANDELON, Conseiller
Madame Evelyne GIL, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement interjeté par Salek LE KHARRAJE à l'encontre d'un jugement prononcé le 7 juin 2006  par  le Conseil de prud'hommes de PARIS, section Commerce, chambre 1, qui a statué sur le litige qui l'oppose aux sociétés  SIN ET STES et CHALLANCIN sur ses demandes relatives à l'exécution de ses contrats de travail et aux licenciements dont il a été l'objet,
Vu le jugement déféré qui a,
1) condamné la société SIN ET STES à payer à Salek LE KHARRAJE :
- 1.396,68  à titre d'indemnité de requalification,
- 7.000  pour rupture abusive du contrat de travail,
- 1.396,68  au titre de l'indemnité de préavis et 139,66  pour  les congés payés afférents,
- 320,11  au titre de prime de salissure et 32,01  pour  les congés payés afférents,
- 700  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
et à lui remettre les  bulletins de paie, certificat de travail et l'attestation ASSEDIC conformes à la décision,
2) condamné la société CHALLANCIN à payer à Salek LE KHARRAJE :
- 317,40  à titre de rappel de salaires pour la période du 8 au 15 février 2006 et 31,74  pour  les congés payés afférents,
- 100  pour rupture abusive du contrat de travail,
et à lui remettre les  bulletins de paie, certificat de travail et l'attestation ASSEDIC conformes à la décision,
3) débouté le syndicat UL CGT DE CHATOU, intervenant volontaire de ses demandes dirigées contre l'une et l'autre société ;
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience, aux termes desquelles,
Salek LE KHARRAJE, appelant, poursuit l'infirmation partielle du jugement déféré et sollicite, à titre principal,
1) que la société SIN ET STES soit condamnée à lui payer :
- 5.000  au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail,
- 2.000  au titre de dommages intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement,
- 20.000  de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 20.000  de dommages intérêts pour fraude à l'application de l'accord du 29 mars 1990 de la convention collective de la propreté,
- 2.000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
ces sommes portant intérêts de droit capitalisés.
2) que la société CHALLANCIN soit condamnée à le réintégrer dans ses effectifs et à lui verser :
- 5.000  au titre de l'indemnité de requalification du contrat de travail,
- 35.796,60  à titre de rappel de salaire outre 3.579,66  pour les congés payés afférents,
ces sommes portant intérêts de droit capitalisés.
Le syndicat UL CGT DE CHATOU, appelant, sollicite la condamnation de chacune des sociétés à lui verser la somme de 5.000  de dommages intérêts pour le préjudice lié à la violation de la convention collective précité outre une indemnité de 1.000  par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
La société SIN ET STES, intimée, conteste le montant du salaire retenu par le salarié et conclut à une minoration de ses prétentions,
La société CHALLANCIN, intimée, conclut à la confirmation du jugement déféré et sollicite que la société SIN ET STES soit condamnée à lui restituer les sommes versées en exécution de l'arrêt du 14 juin 2007 lequel, statuant en la forme des référés, a prononcé sa condamnation in solidum avec l'employeur initial.
CELA ETANT EXPOSE
Par contrat à durée déterminée du 1er juin 2004 ne comportant ni terme précis ni durée minimale, Salek LE KHARRAJE a été engagé par la société SIN ET STES en qualité d'agent de nettoyage.
Le motif précisé dans ce contrat était l'existence d'un "accroissement temporaire d'activité" sur le site EDF de PORCHEVILLE.
Sa rémunération mensuelle brute hors prime était en dernier lieu de 1.223,98 .
Le 31 janvier 2006, la société SIN ET STES perdait le site, la société CHALLANCIN étant choisi pour la remplacer aux termes d'une procédure d'appel d'offres.
Le même jour elle licenciait Salek LE KHARRAJE, lui versant l'indemnité prévue au terme d'un contrat à durée déterminée.
Le 1er février 2006, indiquant découvrir la présence de ce salarié qui ne lui avait pas été signalé comme transféré par l'entreprise sortante, la société CHALLANCIN lui proposait de signer un nouveau contrat à durée déterminée d'un mois, ce que celui-ci refusait.
C'est dans ce contexte qu'elle l'invitait à ne plus se présenter sur le site et lui adressait, le 14 février, un courrier mettant un terme à sa période d'essai.

Sur l'analyse des prétentions du salarié
En sollicitant la condamnation de la société SIN ET STES à lui verser une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Salek LE KHARRAJE se prévaut d'une rupture de son contrat à la date du 31 janvier 2006 qu'il demande à la Cour d'indemniser en fonction du préjudice subi.
Il ne peut en conséquence solliciter dans la même instance que la société CHALLANCIN soit condamnée à le réintégrer par application des dispositions de la convention collective applicable, dès lors que la rupture qu'il souhaite voir sanctionner est antérieure à la reprise du site par la société entrante, laquelle n'avait en conséquence aucune obligation à son égard aux termes de cet accord collectif, sauf fraude, dont il sera démontré qu'elle ne peut être retenue.
Il convient donc de constater qu'il y a eu en l'espèce deux relations de travail distinctes qui seront successivement abordées, la demande de "réintégration" au sein des effectifs de la société CHALLANCIN n'ayant pas vocation à être examinée.
Sur le contrat signé avec la société SIN ET STES
Aux termes des dispositions de l'article L.122-3-13 du Code du travail, tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions, notamment, de l'article L122-1-2 est réputée à durée indéterminée ouvrant droit pour le salarié à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.
L'article L.122-1-2 imposant, lorsque le contrat est conclu pour accroissement d'activité, qu'il comporte un terme précis et que sa durée soit inférieure à 18 mois, la demande de requalification, que la société SIN ET STES ne conteste d'ailleurs pas, doit être admise au regard des irrégularités affectant la convention conclue entre les parties.
Sur le montant du salaire
Le dernier salaire moyen de Salek LE KHARRAJE comporte outre son "fixe" de 1.223,98 , la prime de salissure de 45,73  et l'indemnité de précarité de 10%, soldée par l'employeur en fin de contrat, soit un total de 1.396,68  justement retenu par les premiers juges.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée :
- en ce qu'elle a alloué au salarié une indemnité de requalification de ce montant, aucun motif ne justifiant que la créance soit fixée aux 5.000  réclamés,
- au titre du préavis et des congés payés afférents,
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à son expérience professionnelle, de son ancienneté dans l'entreprise et de l'effectif de celle ci, la Cour estime que les premiers juges ont fait une exacte appréciation du préjudice subi à la somme de 7.000  en application des dispositions L.122-14-5 du code du travail.
Sur le non-respect de la procédure de licenciement
Conformément aux dispositions de l'article L122-14-5 régissant les faits de l'espèce, une telle indemnité se cumule avec des dommages intérêts alloués pour licenciement abusif.
Il convient donc d'accueillir la demande de Salek LE KHARRAJE et de lui allouer de ce chef la somme de 1.396,68 .
Sur le contrat le liant à la société CHALLANCIN
Par courrier en date du 14 février 2006, Amaury Z..., salarié du service du personnel de la société CHALLANCIN a rédigé la lettre de licenciement suivante :
"... la société SIN ET STES ne nous a pas transmis votre dossier afin que votre contrat de travail soit poursuivi. Nous n'avions aucune obligation de vous reprendre en contrat à durée indéterminée.
Nous vous avons proposé un contrat à durée déterminée que vous avez refusé de signer. C'est pourquoi nous vous avons demandé d'arrêter votre travail et nous avons mis fin à votre période d'essai..."
Sur le défaut de qualité du signataire de ce courrier
L'article L227-6 du code de commerce dispose :
"La société est représentée à l'égard des tiers par un Président..."
Une loi du 2 août 2003 complétait ce texte, autorisant que des directeurs généraux ou directeurs généraux délégués puissent, sous réserve d'une mention des statuts le prévoyant, exercer les pouvoirs du Président.
Se fondant  sur ces dispositions, Salek LE KHARRAJE estime que le signataire de la lettre de licenciement n'appartenant pas aux catégories précitées, son licenciement est sans cause réelle et sérieuse à défaut de pouvoir de son auteur.
Il soutient en effet que la notion de tiers renverrait à toute personne non-partie au contrat de société, comme les salariés.
Cette interprétation ne saurait prospérer sauf à vider de toute substance la précision apportée par les termes "à l'égard des tiers", réservant la "libre" représentation de la société auprès des seuls associés ce qui n'aurait aucun sens :
- tant au moment de la formation du contrat de société, celle-ci, dépourvue de personnalité morale jusqu'à son immatriculation aux termes de l'article L 210-6 du code de commerce ne pouvant être représentée, ce texte précisant encore que toute initiative prise en son nom l'est sous la responsabilité et aux risques de son auteur,
- qu'après son immatriculation dès lors que par exception à la règle posée par l'article 1832 du code civil, la SAS, conçue à l'origine pour les entreprises de dimension moyenne, peut ne comporter qu'un seul associé.
Il en résulte que la notion de tiers doit être pris dans son sens commun et non dans une acception juridique étroite, visant nécessairement les relations externes de l'entreprise, en tant qu'entité économique.
Ce moyen ne saurait donc prospérer.
Sur l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture
En concluant à la confirmation du jugement, la société CHALLANCIN reconnaît implicitement qu'elle ne pouvait se prévaloir de la rupture d'une période d'essai qui n'a jamais reçu l'accord du salarié et que n'impose pas la convention collective, ni davantage du fait qu'elle s'est mépris sur ses intentions de refuser tout contrat à durée déterminée, une telle erreur étant inexcusable.
En l'absence de tout écrit et compte tenu de l'embauche régulièrement déclarée à l'administration compétente et de l'effectivité du travail du salarié pendant une durée de 9 jours, il convient de constater la réalité du contrat à durée indéterminée invoqué par le salarié et l'existence d'une rupture sans cause réelle et sérieuse, en l'absence de toute faute, insuffisance du salarié ou de difficultés économiques de l'entreprise.
Compte tenu de la faible ancienneté du salarié, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a alloué à Salek LE KHARRAJE une indemnité de 100  pour compenser le préjudice subi.
Le courrier de licenciement ayant été reçu le 15 février, c'est encore à bon droit qu'à été alloué au salarié le paiement de son salaire pour la période du 9 au 15 soit 317,40  outre 31,74  pour les congés payés afférents.
Sur l'irrégularité de la procédure de licenciement
Elle est constante et ouvre droit, sur le fondement de l'article L122-14-4 et pour les motifs précités à une indemnité qui sera fixée à 100 .
Sur les indemnités de requalification et de précarité
Salek LE KHARRAJE ne pouvant se prévaloir d'un projet de contrat à durée déterminée qu'il a refusé de signer pour les raisons précitées, il ne saurait solliciter d'indemnité de requalification au titre de son irrégularité, ni de précarité, le contrat étant analysé comme ayant toujours eu une nature indéterminée.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
La convention collective applicable ne la prévoyant que pour les salariés ayant une ancienneté d'au moins un mois, Salek LE KHARRAJE sera débouté de cette demande et le jugement confirmé de ce chef.
Sur la collusion frauduleuse
La bonne foi étant toujours présumée, il appartient à celui qui se prévaut de la  fraude de son cocontractant d'en établir la preuve.
En l'espèce il est établi que le contrat conclu entre la société SIN ET STES et Salek LE KHARRAJE était irrégulier dès l'origine en l'absence de toute précision sur sa durée, cette circonstance permettant au salarié d'obtenir sa requalification à tout moment de la relation et notamment lorsqu'il s'est poursuivi au-delà du maximum légal de 18 mois.
Comme l'ont observé avec pertinence les premiers juges, l'erreur initiale du 1er juin 1994 puis la seconde du 1er septembre 2005 ne préméditaient pas une action concertée entre un éventuel repreneur, attributaire du marché plusieurs mois plus tard et l'entreprise sortante, qui n'y avait au surplus aucun intérêt, pour évincer un salarié de son emploi.
Il convient en conséquence, d'une part de débouter le salarié des demandes d'indemnisation qu'il formule de ce chef, d'autre part de déclarer mal fondée l'action de L'UNION locale CGT de CHATOU dès lors que la méconnaissance par la société SIN ET STES des textes régissant les contrats à durée déterminée, pour déplorable qu'elle soit, ne peut nuire à l'intérêt de la profession tel que prévu par l'article L 411-11 du code du travail.
Sur la remise des documents sociaux
Il convient, confirmant le jugement déféré, de l'ordonner sans qu'il soit besoin d'assortir cette décision d'une astreinte, aucun élément ne permettant de supposer que les intimées n'exécuteront pas spontanément cette décision.
La remise des documents initiaux étant intervenue dans un délai raisonnable et Salek LE KHARRAJE ne démontrant pas le préjudice consécutif au retard qu'il allègue, les ASSEDIC l'ayant pris en charge dès la fin du mois de mars, il convient de le débouter de la demande d'indemnisation qu'il formule à ce titre.
Sur la demande de restitution formulée par la société CHALLANCIN à la société SIN ET STES
Le présent arrêt constitue le titre ouvrant droit à la restitution des provisions versées en exécution de l'arrêt du 14 juin 2007 statuant en la forme des référés, sous réserve des condamnations prononcées dans cette décision de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de la société CHALLANCIN formée à ce titre alors surtout qu'elle est dirigée contre un codébiteur.
Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
L'équité ne commande pas de majorer l'indemnité allouée par les premiers juges et mise à la charge de la société SIN ET STES.
La société CHALLANCIN succombant partiellement en cause d'appel ne saurait prétendre au bénéfice de cette disposition.
PAR CES MOTIFS

Confirme pour partie le jugement déféré
Y ajoutant,
Condamne la société SIN ET STES à payer à Salek LE KHARRAJE une indemnité de 1.396,68  (mille trois cent quatre vingt seize euros soixante huit centimes) pour non-respect de la procédure de licenciement ;
Condamne la société CHALLANCIN à payer à Salek LE KHARRAJE une indemnité de 100  (cent euros) pour non-respect de la procédure de licenciement ;
Dit que les sommes dues porteront intérêts au taux légal capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1154 du code civil ;
Confirme pour le surplus les dispositions du jugement qui ne sont pas contraires au présent arrêt.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Condamne la société SIN ET STES aux dépens.
LE GREFFIER :                                                                   LE PRÉSIDENT :