RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 06 Mai 2014
(no, 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/ 10400
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 24 Novembre 2010 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de CRETEIL, section commerce RG no 09/ 03175

Madame Liliana X...
Demeurant...-94290 VILLENEUVE LE ROI
Représentée par Me Philippe ACHACHE, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 238 substitué par Me Alatsara JAONA, avocat au barreau de VAL DE MARNE, toque : PC238, bénéficiant d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2014/ 006730 du 03/ 03/ 2014 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS.

Monsieur José Alfonso Y... exerçant sous l'enseigne OK BAR
Demeurant...-94500 CHAMPIGNY SUR MARNE
Représenté par Me Priscilla HAMOU, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 10 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par Madame Liliana X... du jugement du Conseil des Prud'hommes de CRETEIL, section Commerce, rendu le 24 Novembre 2010 qui a dit que la rupture de son contrat de travail s'analyse en une démission et a condamné Monsieur José Alfonso Y... à lui payer les sommes de 1 321, 05 ¿ pour indemnité de requalification de son contrat de travail en application de l'article L. 1242-2 du Code du Travail et 800 ¿ en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
Madame Liliana X..., née au mois de juin 1983, a été engagée par Monsieur José Alfonso Y... exerçant commerce sous l'enseigne OK BAR à compter du 1er juin 2009 suivant contrat écrit signé par les deux parties en qualité de serveuse moyennant un salaire mensuel de 1 321, 02 ¿ pour 151h 67 ; Le contrat précise qu'il est conclu pour la période du 1er juin 2009 au 31 Août 2009 ;
Le 3 Août 2009, Madame Liliana X... a démissionné ; Dans sa lettre de démission à l'employeur, elle motive sa décision par son refus des horaires « surchargés exigés » et réclame le paiement de ses salaires pour la période du 18 Mai 2009 au 31 Mai 2009 qu'elle qualifie de période d'essai et pour laquelle elle dit n'avoir reçu ni salaire ni fiche de paie ainsi que par le non paiement des heures effectuées au-delà des 151h 67 figurant sur sa fiche de paie du mois de juin 2009, pour la déduction d'un nombre d'heures inexact de maladie sur son bulletin de salaire de juillet ; Elle réclame la régularisation de ses salaires, primes de transport et heures supplémentaires, de ses fiches de paie et demande la délivrance de l'attestation ASSEDIC, d'une attestation relative à son arrêt maladie du 2 au 12 juillet 2009 et d'un certificat de travail ; elle a réitéré ses demandes le 29 Août 2009 ;
L'employeur a répondu le 2 Septembre suivant en contestant la réclamation des heures supplémentaires alléguées par la salariée à l'exception d'une somme de 14, 55 ¿ et la période de l'arrêt maladie qu'il fait commencer le 1er juillet 2009, un reçu pour solde de tout compte a été délivré à Madame Liliana X... ;
Madame Liliana X... a saisi le Conseil des Prud'hommes le 23 décembre 2009 ;
Madame Liliana X..., bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, demande à la Cour avec remise des documents conformes sous astreinte de 15 ¿ la requalification de son contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et la condamnation de Monsieur José Alfonso Y... à lui payer les sommes de :
1 466 ¿ pour indemnité de requalification
5 864 ¿ à titre de dommages intérêts pour rupture abusive
1 466 ¿ à titre d'indemnité de préavis plus congés payés afférents
1017, 77 ¿ à titre de rappel de salaire plus congés payés afférents
1 500 ¿ pour absence de visite médicale
6 000 ¿ pour dépassement de la durée légale de travail
1 413, 04 ¿ pour heures supplémentaires plus congés payés afférents
1 500 ¿ à titre d'indemnité en application de l'article 37 de la loi de 1991 sur l'aide juridictionnelle
Monsieur José Alfonso Y... exerçant sous l'enseigne OK Bar demande la confirmation du jugement et le rejet des prétentions de l'appelante en retenant qu'elle a démissionné ; subsidiairement, de constater qu'elle a abandonné son poste à compter du 3 Septembre 2009, de limiter le montant de l'indemnité compensatrice de préavis à 28, 96 ¿, de rejeter le surplus des demandes et de condamner Madame Liliana X... à lui payer la somme de 2 000 ¿ en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre.
Sur la demande de requalification du CDD
Le contrat de travail à durée déterminée signé par les parties ne comporte pas de motif de recours à cette forme de contrat, il ne répond donc pas aux dispositions de l'article L. 1242-2 du Code du Travail et, c'est par une exacte application du droit que, le Conseil des Prud'hommes a requalifié ce contrat en contrat à durée indéterminée et c'est également par une appréciation appropriée qu'il a alloué à la salariée conformément à l'article L. 1245-2 alinéa 2 du Code du Travail la somme de 1 321, 05 ¿ correspondant à un mois de salaire ;
Sur la demande de rappel de salaire
Le contrat de travail signé par les parties fait état d'une embauche au 1er juin 2009 et d'une période d'essai de 10 jours ; L'accusé de réception de la déclaration unique d'embauche adressée à l'employeur par l'URSSAF mentionne qu'elle a été reçue le 2 juin 2009 ; la salariée prétend avoir commencé à travailler le 18 Mai 2009 jusqu'au 31 Mai 2009 ce qui est contesté par l'employeur et manifestement incompatible avec une nouvelle période d'essai de 10 jours telle que mentionnée dans le contrat de travail ; Madame Liliana X... n'apporte aucune pièce permettant de dire qu'elle a travaillé pour Monsieur José Alfonso Y... dans le cadre d'une relation contractuelle ou pouvant être qualifiée comme telle antérieurement à la signature du contrat de travail le 1er juin 2009, la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents à cette période est non fondée et doit être rejetée ;
Au mois de juillet 2009, le bulletin de salaire de Madame Liliana X... mentionne 151h 67 comme horaire de base et décompte une absence pour maladie de 49h du 2 juillet au 12 juillet inclus ; Madame Liliana X... soutient pour sa part avoir travaillé 143h, ce que conteste l'employeur ;
Monsieur José Alfonso Y... verse aux débats les plannings de service de la salariée signés par cette dernière pour la période du 13 juillet 2009 au 1er Août 2009 ; Il en ressort que la salariée était de repos le mardi et le dimanche toute la journée, qu'elle commençait son service à 9h 30 les lundi, jeudi, vendredi et samedi et finissait à 17h30 avec une heure de pause repas et que le mercredi elle commençait à 11h pour finir à 19h 30 avec une heure de pause repas ; Elle était donc de repos les mardis et dimanches ;
Madame Liliana X... a été en arrêt maladie du 2 au 12 juillet inclus ; pendant cette période, il y a eu un mardi, deux samedis et deux dimanches ; après sa reprise de travail correspondant à 19 jours, elle était en repos 3 mardis, deux samedis et deux dimanches ; le bulletin de salaire fait état de 30 avantages nourriture ; La Cour en déduit que la salariée a donc nécessairement travaillé au-delà des horaires mentionnés sur les plannings, la preuve contraire n'étant pas rapportée par l'employeur de sorte que la somme de 355, 71 ¿ sera allouée à Madame Liliana X... à titre de rappel de salaire sur juillet 2009 plus 35, 57 ¿ pour congés payés afférents ;
Sur la demande d'heures supplémentaires
Madame Liliana X... soutient qu'au mois de juin 2009, elle a travaillé du lundi au samedi de 6h à 17h30 et le mercredi de 9h à minuit ; aucun planning n'est communiqué ni par la salariée ni par l'employeur pour le mois de juin 2009 sur lequel porte la demande ; Le contrat de travail ne précisait pas les horaires ;
Le bulletin de salaire du mois de juin 2009 fait état de 44 avantages repas ce qui par raisonnement similaire à celui tenu ci-dessus pour le mois de juillet 2009 conduit la cour à retenir que la salariée a manifestement effectué des heures supplémentaires au-delà de 151h 67 ; Elle n'apporte cependant aucune pièce pour justifier de la régularité de ses débuts de service à l'heure qu'elle affirme pas plus que de ce que ses fins de service à minuit le mercredi étaient systématiques et régulières ; L'attestation de Monsieur José Z... qui se dit être « une connaissance de Madame Liliana X... sur le lieu de travail » n'est ni datée ni signée, elle est donc sans valeur juridique ;
Il ne peut être tiré aucune conséquence juridique du reçu signé par Madame Liliana X... le 4 juillet 2009 pour la réception de 999, 98 ¿ « correspondant à la paye du mois de juin » quant à l'acceptation de la salariée sur le nombre d'heures portées sur son bulletin de salaire de juin 2009 soit 151h 67 et quant à un renoncement à réclamer le paiement de ses heures supplémentaires ;
Eu égard à l'ensemble de ces éléments, à l'absence de plannings pour le mois de juin 2009, aux plannings de juillet 2009 signés par la salariée pour un fonctionnement de l'établissement dont il n'est pas allégué qu'il aurait été différent d'un mois à l'autre, la Cour considère que Madame Liliana X... rapporte la preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires mais dans une proportion moindre que celle alléguée et qu'eu égard, au taux applicable, aux majorations légales applicables, elle a les éléments pour chiffrer le montant des sommes dues au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 535, 25 ¿ et pour condamner Monsieur José Alfonso Y... à lui payer à titre de rappel de salaire ladite somme outre 53, 25 ¿ pour congés payés afférents ;
Il ne résulte pas des pièces du dossier et des heures supplémentaires telles que retenues par la Cour que la durée légale du travail et du temps de repos quotidien de la salariée n'aient pas été respectées, sa demande de dommages intérêts de ces chefs doit être rejetée ;
L'employeur ne justifie ni de la visite médicale d'embauche ni s'être trouvé dans l'un des cas prévu par l'article R. 4624-12 du Code du Travail qu'il invoque, étant observé qu'il conteste avoir employé Madame Liliana X... au mois de Mai 2009 ; Il convient de le condamner à payer la somme de 50 ¿ à titre de dommages intérêts pour défaut de visite médicale d'embauche ;
Sur la rupture du contrat de travail
Madame Liliana X... a démissionné en se plaignant du non paiement des heures réellement effectuées, le non paiement des heures supplémentaires par l'employeur, telles que retenues par la Cour, est fautif et justifie une prise d'acte par le salarié de sorte qu'en l'espèce, la démission de Madame Liliana X... s'analyse en une prise d'acte de rupture aux torts exclusifs de l'employeur ayant les effets d'un licenciement abusif ;
La salariée avait moins de 6 mois d'ancienneté, la durée du préavis est de 8 jours en application de l'article 30 de la convention collective des Cafés, hôtels restaurants, applicable ; la somme de 305 ¿ lui sera allouée de ce chef plus 30, 50 ¿ pour congés payés afférents ;
Eu égard à l'ancienneté de la salariée, à son âge, à l'absence d'information sur le préjudice et aux possibilités très ouvertes pour retrouver un emploi dans son secteur d'activité, la Cour considère qu'il est approprié de lui allouer la somme de 800 ¿ à titre de dommages intérêts pour rupture abusive ;
Il y a lieu d'accueillir la demande de remise des documents conformes sans qu'il soit besoin de prononcer une astreinte ;
Monsieur José Alfonso Y... exerçant sous l'enseigne OK BAR sera condamné à payer à Maître Philippe ACHACHE, désigné au titre de l'aide juridictionnelle, la somme de 1 500 ¿ à charge pour lui de renoncer au paiement de tout ou partie de la part contributive de l'État dans les conditions de l'article 37 de la Loi du 10 Juillet 1991 sur l'aide juridictionnelle ;
Monsieur José Alfonso Y... exerçant sous l'enseigne OK BAR conservera à sa charge ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement sauf en ce qu'il a fait droit à la demande de requalification du Code du Travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et a alloué à Madame Liliana X... la somme de 1321, 05 ¿ à titre d'indemnité de requalification,
Statuant à nouveau,
Dit que la démission de Madame Liliana X... s'analyse en une prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur et a les effets d'un licenciement abusif,
Condamne Monsieur José Alfonso Y... à payer à Madame Liliana X... les sommes de :
355, 71 ¿ à titre de rappel de salaire plus 35, 57 ¿ pour congés payés afférents au titre du mois de juillet 2009,
535, 25 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires au mois de juin 2009 plus 53, 52 ¿ pour congés payés afférents,
50 ¿ à titre de dommages intérêts pour défaut de visite médicale,
305 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis plus 30, 50 ¿ pour congés payés afférents,
800 ¿ à titre de dommages intérêts pour rupture abusive.
Ordonne la remise des documents conformes sans qu'il y ait lieu à astreinte,
Rejette les autres demandes,
Condamne Monsieur José Alfonso Y... aux entiers dépens et à payer à Maître Philippe ACHACHE, désigné au titre l'aide juridictionnelle, la somme de 1 500 ¿ à charge pour l'avocat de renoncer au paiement de tout ou partie de la part contributive de l'État dans les conditions de l'article 37 de la Loi du 10 Juillet 1991 sur l'aide juridictionnelle