COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 362 DU SIX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN
AFFAIRE No : No RG 21/00382 - No Portalis DBV7-V-B7F-DJVW
Décision déférée à la Cour : Ordonnance de Référé du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre du 5 mars 2021 - Formation de Référé -

S.A.R.L. GENITALIA
[Adresse 1]
[Adresse 5]
[Localité 2]
Représentée par Maître Loïse GUILLAUME-MATIME (Toque 32), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Monsieur [P] [C]
[Adresse 3]
[Localité 2]
Non représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 octobre 2021, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Gaëlle Buseine, conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Rozenn Le Goff, conseillère, présidente,
Madame Gaëlle Buseine, conseillère,
Madame Annabelle Clédat, conseillère, .
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 décembre 2021
GREFFIER Lors des débats : Mme Lucile Pommier, greffier principal.

Défaut, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Mme Rozenn Le Goff, conseillère, présidente, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur [P] [C] a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée conclu le 2 novembre 2017 avec la SARL Genitalia, ayant pour nom commercial « l'abeille », en qualité de conducteur de travaux en charpente, statut non cadre, moyennant un rémunération mensuelle brute de base de 3 044,59 euros.
Par avenant du 1er juillet 2019, la rémunération mensuelle brute de Monsieur [P] [C] était portée à la somme de 4 160,62 euros.
Les 11 avril et 17 mai 2020, la société Genitalia formulait auprès de la DIRECCTE des demandes d'autorisation préalable au titre de l'activité partielle de ses salariés.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 20 mars 2020, Monsieur [P] [C] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé le 16 avril 2020, avec mise à pied conservatoire.
Par courrier du 23 mars 2020, Monsieur [P] [C] a notifié à la société Genitalia sa démission de son poste de travail.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 14 avril 2020, Monsieur [P] [C] a été convoqué à un nouvel entretien préalable au licenciement fixé le 12 mai 2020.
Sollicitant notamment le paiement de ses salaires des mois de février, mars et avril 2020, Monsieur [P] [C] a saisi par requête réceptionnée au greffe le 20 novembre 2020, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Basse-Terre.
Par ordonnance de référé réputée contradictoire rendue le 5 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a :
- condamné la SARL Genitalia Abeille prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [P] [C] la somme de 9 670 euros au titre des salaires des mois de février, mars et avril 2020,
- ordonné à la SARL Genitalia Abeille prise en la personne de son représentant légal, de remettre à Monsieur [P] [C] tous les documents qui lui sont dus, en lien avec les trois mois concernés.
L'ordonnance a été notifiée à la SARL Genitalia le 29 mars 2021.
Selon déclaration reçue au greffe de la cour le 31 mars 2021, la SARL Genitalia a formé appel limité de l'ordonnance et a expressément visé les chefs suivants de la décision :
« - condamne la SARL Genitalia Abeille prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [P] [C] la somme de 9 670 euros au titre des salaires des mois de février, mars et avril 2020,
- ordonne à la SARL Genitalia Abeille prise en la personne de son représentant légal, de remettre à Monsieur [P] [C] tous les documents qui lui sont dus, en lien avec les trois mois concernés. »
Par avis du 1er avril 2021, la SARL Genitalia a été informée de la fixation à bref délai de l'affaire à l'audience du 20 septembre 2021, et de l'obligation, à peine de caducité, de signifier la déclaration d'appel à l'intimé dans un délai de dix jours.
Par acte d'huissier de justice du 7 mai 2021, la SARL Genitalia dont le siège social est situé à [Localité 4], a fait procéder à l'égard de Monsieur [P] [C], à la signification de la déclaration d'appel.
A l'audience du 20 septembre 2021, l'affaire a fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 18 octobre 2021 à 14h30.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par conclusions d'appelante signifiées par acte d'huissier de justice le 29 juin 2021 à Monsieur [P] [C], la SARL Genitalia demande à la cour de :
- infirmer l'ordonnance du 5 mars 2021,
Statuant à nouveau,
- constater l'existence d'une contestation sérieuse,
- débouter Monsieur [P] [C] de toutes ses demandes fins et prétentions,
- condamner Monsieur [P] [C] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Monsieur [P] [C] aux entiers dépens.
La SARL Genitalia soutient que :
- conformément à l'article 644 du code de procédure civile, elle disposait d'un délai d'un mois et quinze jours pour interjeter appel, dès lors son appel est recevable,
- conformément à l'article 911-2 du code de procédure civile, elle disposait d'un délai d'un mois et dix jours pour procéder à la signification de la déclaration d'appel à l'intimé, dès lors son appel est recevable,
- conformément à l'article 911-2 du code de procédure civile, elle disposait d'un délai de deux mois pour communiquer ses conclusions, dès lors ses écritures sont recevables,
- en première instance, Monsieur [P] [C] n'a pas respecté le principe du contradictoire et le juge a statué sur une demande formulée uniquement à l'oral par le salarié ; dès lors l'ordonnance du juge des référés doit être annulée,
- le présent litige soulève des contestations sérieuses : l'absence du salarié du fait de sa mise à pied à compter du 20 mars 2020, ainsi que le pourcentage du salaire dû au salarié dans le cadre de l'activité partielle,
- il en résulte qu'en présence de contestations sérieuses, l'ordonnance de référé devra être annulée,
- le juge des référés a accordé à Monsieur [P] [C] la somme de 9 670 euros, soit le paiement intégral de ses salaires des mois de février, mars et avril 2020, alors que le juge des référés ne pouvait que condamner la société à verser une provision sur les salaires,
- ainsi, l'ordonnance de référé devra être annulée.
Monsieur [P] [C] n'a pas communiqué d'écritures. Pour l'audience du 18 octobre 2021, le greffe de la cour a convoqué Monsieur [P] [C] par lettre recommandée avec accusé de réception laquelle a été retournée avec la mention "destinataire inconnu à l'adresse". Monsieur [P] [C] n'était ni présent ni représenté lors de l'audience des plaidoiries.

A titre liminaire, la cour rappelle que selon l'article 954 alinéa 6 du code de procédure civile, la partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.
Sur l'annulation de l'ordonnance de référé
Selon l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.
La société Genitalia fait valoir d'une part, que l'ordonnance de référé rendue le 5 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre doit être annulée en raison de la violation du principe du contradictoire. En effet, l'employeur soutient que les pièces invoquées par Monsieur [P] [C] à l'appui de ses affirmations présentées en première instance, ne lui ont pas été communiquées, et que le juge a statué sur une demande du salarié formulée uniquement à l'audience.
D'autre part, l'employeur estime que l'ordonnance de référé rendue le 5 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre doit être annulée en raison du fait que le premier juge n'a pas accordé de provision, mais l'a condamné à verser la totalité des salaires à Monsieur [P] [C].
Cependant, force est de constater qu'en cause d'appel, la société Genitalia n'a énoncé, au dispositif de ses conclusions, aucune prétention relative à l'annulation de l'ordonnance de référé, mais seulement son infirmation.
En conséquence, la cour n'est saisie d'aucune prétention relative à l'annulation de l'ordonnance de référé.
Sur l'existence d'une contestation sérieuse
Selon l'article 809 du code de procédure civile, et l'article R.1455-7 du code du travail, la formation de référé du conseil de prud'hommes peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire, dès lors que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Il est constant que l'article 809 du code de procédure civile n'exige pas la constatation de l'urgence, mais seulement celle de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable comme condition à l'octroi d'une provision par le juge des référés.
Selon l'article L.5122-1 du code du travail modifié par la loi no2018-1317 du 28 décembre 2018 :
I. - les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :
- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;
- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.
En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.
II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.
Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.
III. - L'autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l'employeur en contrepartie de l'allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle, lorsqu'un tel accord existe. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.
IV. - Sont prescrites, au profit de l'Etat et de l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, les créances constituées au titre de l'allocation mentionnée au II pour lesquelles l'employeur n'a pas déposé de demande de versement auprès de l'autorité administrative dans un délai d'un an à compter du terme de la période couverte par l'autorisation de recours à l'activité partielle.
Selon l'article R.5122-14 du même code, les indemnités d'activité partielle sont versées aux salariés à la date normale de paie par l'employeur.
Pris en application de l'article 11 de la loi no2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, le ministère du travail a mis en place un dispositif exceptionnel d'activité partielle en soutien aux employeurs et salariés. Une ordonnance no2020-346 du 27 mars 2020, des lois no2020-473 du 25 avril 2020 et no2020-734 du 17 juin 2020, et une ordonnance no2020-770 du 24 juin 2020 en définissent les contours. Le dispositif exceptionnel s'applique avec effet rétroactif, à compter du 1er mars 2020.
L'allocation exceptionnelle d'activité partielle versée par l'État à l'entreprise couvre 70 % de la rémunération brute du salarié, telle qu'utilisée pour calculer l'indemnité de congés payés selon les précisions du ministère du travail. Cette allocation est au moins égale au smic et est plafonnée à 70 % de 4,5 smic. Elle ne peut pas être supérieure à l'indemnité versée par l'employeur au salarié.
En outre, selon les dispositions des article L.1332-2 et suivants du code du travail, l'employeur peut prononcer une mise à pied conservatoire dans l'attente de prononcer une sanction disciplinaire si les faits reprochés au salarié sont d'une gravité telle, qu'ils justifient sa mise à l'écart immédiate de l'entreprise. Cette mesure doit être suivie immédiatement de l'ouverture de la procédure disciplinaire et interrompt la prescription des faits fautifs. Seul le licenciement fondé sur une faute grave ou lourde dispense l'employeur de payer au salarié concerné le salaire afférent à cette période au cours de laquelle le salarié est dispensé d'exécution de son travail.
En l'espèce, la société Genitalia fait valoir qu'il existe une contestation sérieuse s'agissant d'une part, du paiement du salaire au salarié alors qu'il était placé en situation de mise à pied conservatoire à compter du 20 mars 2020, et d'autre part, du pourcentage du salaire qui doit lui être versé dans le cadre de l'activité partielle.
Par ordonnance du 5 mars 2021, le juge des référés a condamné la société Genitalia à payer à Monsieur [P] [C] la somme de 9 670 euros à titre de rappel de salaire pour les mois de février, mars et avril 2020, aux motifs suivants :
« Il ressort des éléments et des explications fournies à la formation de référé que la demande remplit les conditions d'urgence et d'absence de contestations sérieuses prévues par les articles R1455-5 du code du travail et suivants ; qu'il s'agit de créances salariales et remise de documents justifiées et non contestées. »
Force est de constater que le juge des référés ne démontre pas avoir cherché si l'employeur justifiait le fondement des retenues opérées sur les salaires de Monsieur [P] [C] pour les mois de février, mars et avril 2020.
Selon l'avenant au contrat de travail de Monsieur [P] [C], le salarié devait percevoir « une rémunération de base mensuelle brute de 4 160,62 euros rémunérant les heures normales. »
La société Genitalia formulait auprès de la DIRECCTE des demandes d'autorisation préalable au titre de l'activité partielle de ses salariés pour les périodes suivantes :
- du 17/03/2020 au 15/04/2020,
- du 16/04/2020 au 29/05/2020.
L'employeur précisait lors de ses demandes d'autorisation préalable au titre de l'activité partielle, qu'il rencontrait une suspension d'activité.
Le salaire du mois de février 2020
La cour constate que pour le mois de février 2020, la société Genitalia ne justifie pas avoir formulé de demande au titre de l'activité partielle.
La société Genitalia verse aux débats, le bulletin de paie du mois de février 2020 de Monsieur [P] [C], à la lecture duquel il apparaît que le salarié était en situation d'absence injustifiée tout le mois.
Il en résulte, en l'absence de contestation sérieuse, que l'employeur n'est pas redevable à l'égard de Monsieur [P] [C] de son salaire du mois de février 2020.
L'ordonnance est infirmée sur ce point.
Les salaires des mois de mars et avril 2020
Force est de constater qu'à compter du 20 mars 2020, Monsieur [P] [C] était placé en mise à pied à titre conservatoire. Cependant, le 23 mars 2020, Monsieur [P] [C] démissionnait de son poste de travail et précisait à son employeur que son préavis d'un mois s'achèverait le 30 avril 2020.
Dès lors que la mise à pied à titre conservatoire n'a pas en elle-même le caractère d'une sanction disciplinaire, Monsieur [P] [C], qui a démissionné de son contrat de travail avant la fin de la procédure de licenciement, a droit au paiement de son salaire pour cette période.
La cour constate que la société Genitalia ne justifie pas avoir, à ce jour, versé à Monsieur [P] [C] les indemnités perçues au titre de l'activité partielle liée à la crise sanitaire et correspondant aux salaires des mois de mars et avril 2020.
De plus, l'employeur ne justifie pas avoir remis au salarié un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées.
Dès lors, il résulte de l'analyse menée que l'employeur qui a perçu une indemnisation au titre de l'activité partielle du 17 mars au 30 avril 2020, ne justifie pas le paiement des salaires ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. La cour considère que le paiement des salaires des mois de mars et avril 2020 ne se heurtent à aucune contestation sérieuse.
Monsieur [P] [C] aurait dû percevoir d'une part, du 1er au 16 mars 2020, une rémunération calculée sur son salaire contractuel de base ; et d'autre part, du 17 mars au 30 avril 2020, 70 % de sa rémunération antérieure brute, conformément au dispositif exceptionnel d'activité partielle mis en place dans le cadre de la crise sanitaire.
Dès lors, il n'existe aucune contestation sérieuse concernant le pourcentage du salaire qui doit être versé au salarié dans le cadre de l'activité partielle. En outre, l'existence de l'obligation de la société Genitalia de payer au salarié les salaires des mois de mars et avril 2020 n'est pas sérieusement contestable.
En conséquence, la société Genitalia sera condamnée à verser à Monsieur [P] [C] la somme de 4 000 euros à titre de provision sur les salaires qui ont été retenus par l'employeur.
L'ordonnance est réformée sur ce point.
Sur la remise des documents de fin de contrat
La société Genitalia devra remettre à Monsieur [P] [C] l'ensemble des documents de fin de contrat conformément à la présente décision.
L'ordonnance est confirmée sur ce point.
Sur les autres demandes
La société Genitalia sera déboutée de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Les dépens de l'instance d'appel sont mis à la charge de la société Genitalia.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt rendu par défaut mis à disposition au greffe et en dernier ressort,
Confirme l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Basse-Terre le 5 mars 2021 en ce qu'elle a ordonné la remise à Monsieur [P] [C] des documents de fin de contrat conformes,
L'infirme en ce qu'elle a condamné la SARL Genitalia au paiement du salaire du mois de février 2020,
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL Genitalia à payer à Monsieur [P] [C] la somme de 4 000 euros à titre de provision sur les salaire des mois de mars et avril 2020,
Déboute la SARL Genitalia de sa demande formée au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens sont à la charge de la SARL Genitalia,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes.
Le greffier, La présidente,