COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 279 DU TREIZE OCTOBRE DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 13/ 01078
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'Hommes de Pointe à Pitre du 13 juin 2013- Section Commerce.

EURL PHARMACIE LES CAMELIAS
chateau brun
97180 SAINTE ANNE
Représentée par Maître Sarah CHARBIT-SEBAG, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Gary Z...

97139 LES ABYMES
Comparant en personne
Assisté de Monsieur Gaby X...(Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 8 Septembre 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 octobre 2014.
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. Gary Z...a été embauché par la société Pharmacie les Camélias (EURL), laquelle exploite une officine de pharmacie, selon contrat à durée indéterminée à compter du 1er septembre 2009, en qualité de préparateur en pharmacie.
Le salarié a fait l'objet d'avertissements en date des 12 septembre et 14 octobre 2011.
M. Z... a été convoqué par lettre recommandée du 12 novembre 2011 à un entretien préalable fixé au 17 novembre, puis reporté au 2 décembre et M. Z... a été licencié pour faute grave selon lettre recommandée datée du 6 décembre 2011.
Contestant le bien-fondé de son licenciement, M. Gary Z...a saisi le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre, lequel, par jugement contradictoire en date du 13 juin 2013, a :
condamné l'EURL Pharmacie les Camélias à lui payer les sommes suivantes, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
161 ¿ à titre de congés payés 2011,
5. 094 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois),
679 ¿ à titre d'indemnité légale de licenciement,
10. 188 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
L'EURL Pharmacie les Camélias a interjeté appel dudit jugement le 12 juillet 2013.
Dans ses dernières écritures déposées le 10 octobre 2013, régulièrement notifiées à la partie adverse, la Pharmacie Les Camélias demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et de dire et juger le licenciement justifié par la faute grave commise par M. Z...et le débouter de toutes ses demandes liées à une rupture abusive.
Subsidiairement, elle demande à la cour de requalifier le licenciement pour faute grave en licenciement pour cause réelle et sérieuse.
A l'appui, la société appelante fait valoir que le licenciement de M. Z... est intervenu après deux avertissements en raison de nombreuses erreurs dans la délivrance de médicaments prescrits et fautes professionnelles commises par le salarié et ajoute que ce comportement fautif aux conséquences très préjudiciables pour la la santé publique, de nature à engager la responsabilité de l'employeur, est constitutif d'une faute grave, privative des indemnités de rupture et incompatible avec son maintien dans l'officine.
M. Z... conclut à la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et sollicite la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 1. 000 ¿ à titre d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait valoir que les rapports de travail étaient tendus dans l'officine entre la pharmacienne et les salariés, qu'il a subi une pression permanente, qu'une autre préparatrice a été poussée à la démission et qu'une assistante en pharmacie a déposé plainte pour harcèlement moral contre l'employeur.
Il ajoute qu'il a été licencié pour avoir refusé de signer une rupture conventionnelle le 10 novembre 2011.

Sur le bien-fondé du licenciement :
Attendu que la faute grave visée par les articles L 1234-1 et L 1234-5 du code du travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
Attendu que la charge de la preuve de cette faute incombe à l'employeur.
Que la lettre de licenciement en date du 6 décembre 2011, qui fixe les limites du litige, est libellée ainsi :
« Nous vous informons que la pharmacie Les Camélias a décidé de vous licencier pour les nombreux motifs suivants :
Le 08 novembre 2011, vous avez délivré à une femme allaitante de l'OROCAL D3 500/ 400 UI alors que l'ordonnance mentionnait 500/ 200 UI. Vous ne pouvez ignorer les risques rénaux encourus tant par la mère que par son enfant, d'autant que lors de l'exposition solaire (dont vous n'ignorez pas la présence en Guadeloupe), le soleil peut aller jusqu'à décupler la concentration en vitamine D (monographie de l'OROCAL D3 dans le VIDAL).
D'autre part le 28 novembre 2011, vous avez délivré du DAKTARIN en gel buccal à un patient souffrant non pas de problèmes dans la bouche mais de mycoses cutanées. Il était pourtant bien inscrit en toutes lettres sur l'ordonnance informatisée DAKTARIN 2 % sol a loc fl/ 30g correspondant, comme vous ne pouvez manquer le savoir, à la forme poudre de ce traitement.
La cliente est revenue à la pharmacie très mécontente, décidée à faire connaître autour d'elle son jugement fort négatif de notre pharmacie.
Le 7 octobre 2011, vous avez facturé sur un autre patient que celui inscrit sur l'ordonnance. Vous avez ainsi, encore une fois, causé un problème de « tiers payant », portant un préjudice financier à la pharmacie.
Le 05 septembre, le 29 septembre, le 04 novembre vous n'avez pas facturé les quantités nécessaires au traitement de 3 ordonnances. Les 3 patients concernés ont été obligés de revenir à notre comptoir, déplorant le manque de professionnalisme en question.
Vous n'avez pas satisfait à vos obligations administratives en matière de tiers payant. Lors d'une réunion à laquelle vous avez assisté le 22 juillet 2011, il vous a été expressément demandé de travailler selon une méthode consistant à trier les caisses et les mutuelles. Vous n'avez pas systématiquement procédé à ce tri (exemple : prise en charge du tiers payant le lundi 21 novembre...).
Vous n'avez pas non plus suivi nos instructions d'assurer un suivi du tiers payant. Par exemple, le 20 octobre 2011, vous n'avez pas traité un rejet de tiers payant. Des instructions vous avaient été écrites ce même jour par votre collègue, Madame Sonia A.... Vous n'avez pas tenu compte de cet écrit. Vous avez empêché la pharmacie de recycler immédiatement cette opération et de la faire partir en paiement auprès de la CGSS. Votre comportement a causé un tort administratif et financier à la pharmacie. Le 12 août 2011, alors que je vous avais demandé de procéder à la gestion des rejets effectués par la Sécurité sociale, vous n'avez fait que poster les dossiers en question à madame B...sans l'en aviser et sans vérifier sa présence. Cette personne n'était alors pas en fonction et les dossiers n'ont pu être traités. Ce n'est qu'à partir du 15 novembre que nous avons pu obtenir leur traitement par Madame D... (préparatrice) et que nous avons pu obtenir, malgré vos errances administratives, la régularisation de 5 dossiers.
Ces retards qui vous sont entièrement imputables causent encore un préjudice administratif et financier à la pharmacie.
Le 25 novembre vous traitez un courrier de la mutuelle MGPS, mais vous ne remarquez pas qu'il s'agit d'un rejet puisque vous le mettez à vérifier au paiement. Ce courrier, s'il avait été traité correctement (à savoir un commentaire sur le client radié à la mutuelle), nous aurait évité de refaire un tiers payant pour ce client qui a été à nouveau rejeté et par cela même ce client aurait payé sa part complémentaire.
Vous portez ainsi un préjudice financier permanent à la pharmacie.
De plus, vous montrez une inaptitude systématique à la prise de décision ou de responsabilité. Même pour les délivrances les plus simples vous sollicitez « l'aide » de vos collègues (par exemple, donner du LIPIKAR SYNDET à la place du TOPIALYSE SENSITIVE prescrit, non remboursé, et non détenu à l'officine ; ou encore délivrer un traitement à base de KESTIN à 21 jour et SINGULAIR à 1 le soir, alors que cette délivrance correspond à une ordonnance habituelle du médecin prescripteur exerçant à côté de la pharmacie et sur laquelle il n'y a pas de contre-indications).
En plus de créer ainsi une ambiance désagréable, vous ralentissez grandement le travail de vos collègues et de la pharmacie. Nous vous rappelons que vous n'êtes pas apprenti mais préparateur diplômé (coefficient 270) et que ces délivrances relèvent de vos attributions.
Le 17 novembre 2011, vous avez commis une erreur de délivrance à Madame Nassima C...(infirmière avec qui nous travaillons régulièrement) alors qu'il était clairement notifié sur le cahier de liaison les médicaments qui devaient lui être remis (compresses non tissées). De plus, le 10 novembre vous ne lui avez pas délivré du CELLOSTART en quantité suffisante pour les pansements de son patient, lui imposant ainsi de revenir à la pharmacie. Votre incurie a donc contraint l'infirmière à revenir pour son patient que vous connaissez et qui a du mal à se déplacer ; il a fallu que je modifie la facturation et demande à l'infirmière de revenir encore puisque le produit en question doit être commandé au laboratoire TLM qui ne livre que 2 fois par semaine.
Pendant la semaine du 08 au 12 novembre 2011, malgré mes réflexions et mes injonctions, vous n'avez pas porté la blouse officielle de la pharmacie mais vous avez utilisé votre blouse personnelle, créant ainsi la confusion pour les clients. De plus, vous n'avez pas porté votre badge, ce qui constitue une faute professionnelle (art. 15125-29 du Code de la santé publique).
Le 24 novembre 2011, vous avez mis en rayon des savons de Marseille laboratoire GILBERT sur lesquels aucun prix n'était affiché. Vous n'êtes pourtant pas sans savoir que selon l'article L113-3 du Code de la consommation du 15 juillet 2009, nous sommes dans l'obligation d'informer les consommateurs sur les prix des produits. Je vous avais fait part de cette loi en juillet dernier, alors qu'un pharmacien voisin de Moule avait eu la visite de la Direction des fraudes à ce sujet. Il vous avait même été remis à cette occasion un procédé d'affichage dans toute la pharmacie.
De plus, je vous rappelle les précédentes fautes pour lesquelles vous ont déjà été remis des avertissements dont vous n'avez pas su tenir compte.
Le 13 octobre 2011, vous avez délivré à une cliente traitée par AMAREL à la suite à un problème de glycémie élevée du TUSSIDANE avec sucre alors qu'il était stipulé bien lisiblement sur l'ordonnance informatisée « sans sucre » ; vous lui avez de plus délivré du GLIMEPIRIDE, générique de AMAREL, sans l'en avertir.
Cette cliente atteste clairement de votre distraction et de votre inattention lors de sa visite.
Le 14 octobre 2011, vous aviez à délivrer une ordonnance d'un traitement de douleurs assez lourdes issue d'un rhumatologue sur laquelle se trouvait ADVIL en comprimés à 3 comprimés par jour. Vous avez jugé bon, sans en référer à votre pharmacien supérieur, de donner le dosage de ADVIL 100 mg en prétextant que, lorsque le dosage d'un médicament n'est pas noté, il faut toujours donner la plus faible. Or dans ce cas-là, vous avez donné le dosage enfant 6/ 12 ans max 40kg à un adulte de 35 ans pour lequel était déjà prescrit en alternance du doliprane 1000 mg.
Ces accumulations de fautes de délivrance, de préparation et de comportement ne sont pas acceptables. Elles créent un préjudice permanent pour la pharmacie, portant atteinte à notre réputation, à l'atmosphère professionnelle, et surtout à la santé des clients. Vous nous causez en permanence un préjudice administratif, financier et organisationnel.
Vous faites encore preuve au quotidien d'une attitude déplacée, impolie et hautaine, rendant impossible toute communication.
Pour toutes ces raisons, ces fautes et votre comportement, dont attestent vos collègues et les clients, caractérisent une faute grave rendant impossible la continuation de votre contrat de travail.. »
Attendu que l'employeur, après avoir rappelé les avertissements notifiés à M. Z... pour des erreurs de délivrance de médicaments à des clients de la pharmacie, fait notammment état de nouvelles erreurs dans la délivrance des médicaments prescrits commises par le salarié.
Attendu que ces avertissements n'ayant pas été contestés devant la juridiction prud'homale, l'employeur est fondé à soutenir qu'ils constituent des sanctions disciplinaires dont il pouvait tenir compte, dans la limite de la prescription triennale prévue à l'article L. 1332-5 du code du travail, pour prononcer une sanction plus grave en cas de survenance de nouveaux faits.
Que les nouvelles erreurs susvisées sont établies par les pièces produites au dossier de l'employeur (prescriptions médicales, posologie, factures informatiques, attestations de Mesdames D...et C..., régulières en la forme..).
Que le premier juge a dit qu'il n'était pas possible d'imputer lesdites erreurs au salarié, alors qu'il résulte des éléments du dossier que les opérations litigieuses ont toutes été effectuées par le code opérateur numéro 6 correspondant à celui de M. Gary Z..., que ce dernier reconnait comme étant le code qui li était attribué.
Que M. Z... se borne à invoquer la possibilité pour quiconque d'utiliser son code lors d'une opération en caisse.
Que cependant, s'il est vrai qu'aucun code n'est attaché à un ordinateur, l'usage de son code par un autre salarié ou par la pharmacienne en titre n'est pas réaliste, dans la mesure où le calcul de primes est attaché au code personnel et que ce dernier peut être assorti d'un mot de passe pour en sécuriser l'utilisation.
Qu'il incombait à M. Z... de sécuriser son code s'il craignait une machination à son encontre.
Que selon son contrat de travail, ses fonctions de préparateur en pharmacie consistent à exécuter des ordonnances sous le contrôle du pharmacien, conformément au code de la santé publique, M. Z... ne peut donc expliquer que ces erreurs répétées s'expliquent par la pression constante exercée par la pharmacienne dès lors qu'il exerçait son activité sous le contrôle de cette dernière, dont la vigilance particulière était de plus justifiée par ses erreurs.
Que les erreurs répétées dans la délivrance des médicaments prescrits et le comportement désinvolte de M. Z... dans le respect des procédures y afférentes, nonobstant les avertissements délivrés, avec leurs graves conséquences possibles sur la santé publique, caractérisent une faute grave, son comportement professionnel engageant la responsabilité de l'employeur.
Qu'en conséquence, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris et dire et juger que le licenciement de M. Gary Z...est fondé sur une faute grave, de le débouter de ses demandes en paiement de dommages et intérêts et indemnités de rupture.
Que l'employeur produit au dossier un décompte de congés payés dus au salarié, selon lequel quelque soit la méthode utilisée, soit un dixième du salaire ou règle du maintien, M. Z... pouvait prétendre à une indemnité compensatrice de 1. 840, 41 ¿ représentant 26, 67 jours de congés payés non pris.
Que l'employeur lui ayant versé la somme de 1. 954, 69 ¿ à ce titre, sa demande complémentaire à ce titre doit être rejetée et le jugement réformé de ce chef.
Sur les demandes annexes :
Attendu que dans la mesure où M. Z... succombe en appel, il supportera les entiers dépens et sera débouté de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau,
Dit et juge fondé le licenciement pour faute grave de Monsieur Z...Gary.
Le déboute de l'intégralité de ses demandes.
Condamne Monsieur Z...Gary aux entiers dépens.
Le greffier, Le président,