COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 9 DU TREIZE JANVIER DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 12/ 01989
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 7 novembre 2012- Section Activités Diverses.

Madame Carine X... épouse Y...

97126 DESHAIES
Représentée par Maître Pascal NEROME (Toque 82), avocat au barreau de la GUADELOUPE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/ 002039 du 31/ 01/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASSE-TERRE)

SARL KONCEPT AMBIANCE
168 rue de l'Anse Gros Sable
Le Helleux
97180 SAINTE ANNE
Représentée par Maître Jean-Christophe DEVILLERS, avocat au barreau de Paris
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 novembre 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 janvier 2014
GREFFIER Lors des débats Madame Valérie Francillette, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Il résulte des explications fournies par les parties et des pièces versées au débat les éléments suivants.
Par contrat du 1er octobre 2009, l'époux de Mme Carine X..., M. Francis Y..., était embauché par la Société KONCEPT AMBIANCE en qualité de technicien.
Pour sa part, début octobre 2009, Mme Y... rendait compte au gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE d'un certain nombre de démarches qu'elle avait faites pour le compte de ladite société, à savoir des rendez-vous et réunions avec des clients de cette société, depuis le 25 août 2009 jusqu'au 30 septembre 2009.
Des contacts par e-mails se poursuivaient entre Mme Y... et le gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE desquels il résultait que celle-ci devait se mettre en contact avec la Société SOGIFEC qui tenait la comptabilité de l'entreprise, afin notamment de lui transmettre des factures.
Par la suite un contrat de travail à durée déterminée daté du 2 août 2010, était établi prévoyant l'engagement de Mme Y... par la Société KONCEPT AMBIANCE en qualité d'assistante commerciale pour une durée de 5 mois, à compter du 1er août 2010 jusqu'au 31 décembre 2010. Aucun exemplaire de ce contrat signé par les parties n'était versé au débat.
Le 17 janvier 2011, Mme Y... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive et vexatoire du contrat de travail, ainsi que des rappels de rémunération et le versement d'indemnités de fin de contrat.
Le 17 février 2011 la Société KONCEPT AMBIANCE faisait délivrer à Mme Y... par acte huissier une sommation interprétative exigeant la restitution de la totalité des documents comptables des exercices 2007, 2008 et 2009 ainsi que les documents de l'exercice 2010 et les pièces juridiques ou comptables correspondantes. Il était également réclamé à Mme Y... les factures, relevés bancaires, talons de chèques, bordereaux de dépôts, tickets de cartes bancaires et tous autres courriers et documents des trois comptes bancaires de la société, la totalité des documents administratifs concernant l'URSSAF et autres organismes créanciers tels que la SACEM.
Par jugement du 7 novembre 2012, la juridiction prud'homale condamnait la Société KONCEPT AMBIANCE à payer à Mme Y... la somme de 1 523, 56 euros au titre des rappels de salaire et celle de 338, 51 euros au titre de l'indemnité pour congés payés. La Société KONCEPT AMBIANCE était en outre condamnée à fournir sous astreinte à Mme Y..., dans les 15 jours de la présentation du jugement, les bulletins de salaire des mois de septembre à décembre 2010, ainsi que le reçu pour solde de tout compte correspondant, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi. Mme Y... était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration du 10 décembre 2012, Mme Y... interjetait appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 15 novembre 2012.
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 12 juillet 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Y... sollicite la condamnation de la Société KONCEPT AMBIANCE à lui payer les sommes suivantes :
-22 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-35 200 euros à titre de rappel de salaire,
-4 400 euros à titre d'indemnité de préavis,
-950 euros à titre d'indemnité prévue par l'accord BINO,
-13 200 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice matériel causé à elle et à sa famille,
-13 200 euros pour travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié,
-2 593, 40 euros au titre de frais professionnels,
-10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire et abusif.
Il était également demandé que soit ordonné à la Société KONCEPT AMBIANCE de procéder, sous astreinte, à la modification des documents légaux conformément à la date de début de la relation contractuelle retenue par la cour.
À l'appui de ses prétentions, Mme Y... entend voir juger que la relation de travail avec la Société KONCEPT AMBIANCE était à durée indéterminée et que cette relation a débuté dès le mois d'août 2009, la rupture de la relation de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Mme Y..., invoquant par ailleurs la convention collective no 3355, revendique sur la base de celle-ci, une rémunération mensuelle de 2200 euros en qualité d'assistante commerciale, selon la grille de salaires établie par ladite convention collective.
Mme Y... fait valoir que la Société KONCEPT AMBIANCE n'a pas procédé aux déclarations et aux formalités d'usage imposées par la législation pour son embauche dont le travail a été sciemment dissimulé, ce qui constitue des agissements de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié.
Elle justifie sa demande de frais professionnels en expliquant que son domicile familial tenait lieu de bureau pour les besoins de l'activité qu'elle exerçait pour la Société KONCEPT AMBIANCE.
Par conclusions notifiées à la partie adverse le 9 octobre 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société KONCEPT AMBIANCE sollicite le rejet de l'ensemble des prétentions de Mme Y... et réclame paiement de la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts comme sanction de la procédure abusive, ainsi que la somme de 5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La Société KONCEPT AMBIANCE explique qu'il n'y a jamais eu de relations de travail impliquant un lien de subordination avec Mme Y... avant le 1er août 2010. Elle entend voir constater que Mme Y... se refuse de verser au débat l'original du contrat à durée déterminée qui est en sa possession. Elle fait valoir qu'aucune convention collective ne lui est applicable.
Motifs de la décision :
Sur l'application de la convention collective nationale des entreprises techniques au service de la création et de l'événement du 21 février 2008 (IDCC 2717) :
L'article 1. 1 de cette convention collective, définissant les activités entrant dans son champ d'application, prévoit que sont concernées les relations entre les salariés et les employeurs des entreprises commerciales ou associatives du secteur privé qui exercent principalement toutes les prestations qui concourent à la fabrication technique du contenu d'activités de fabrication de programmes audio-vidéo, et de toute activité nécessaire à l'exploitation de films sur support photochimique, vidéo et numérique.
L'activité de la Société KONCEPT AMBIANCE consistant essentiellement en la mise à disposition, pour des exploitants de fonds de commerce, de programmes sonores seulement, régulièrement mis à jour, ladite société ne peut être concernée par la fabrication ou les techniques de produits audiovisuels tels que mentionné ci-dessus.
Par ailleurs le même article prévoit que la convention s'applique également aux entreprises qui exercent des activités directement liées à la mise en oeuvre des techniques du spectacle et de l'événement directement liées à la scène, en précisant que par techniques du spectacle il convient d'entendre les techniques liées au son, à la lumière, à la vidéo et d'une manière générale, à l'image projetée (hors production), aux machineries et structures nécessaires à la mise en scène d'un spectacle et/ ou d'un événement, aux décors, costumes, maquillages et accessoires, à la mise en service des instruments de musique sur scène, à l'accrochage et au relevage des installations, à l'enregistrement de spectacle et/ ou d'événements, à la régie, aux effets spéciaux et à la pyrotechnie, à la fourniture d'énergie par groupes électrogènes ou autres ainsi qu'à toutes les techniques nouvelles qui pourraient voir le jour.
Il est indiqué que par « événement » il est entendu toute manifestation spectaculaire éphémère faisant appel aux métiers et techniques spécifiques du spectacle tels que définis ci-dessus, en présence d'un public.
Il ressort des pièces versées aux débats, que l'activité essentielle de la Société KONCEPT AMBIANCE est la fourniture de programmes de musique d'ambiance, dans des commerces, avec possibilité d'annonces publicitaires, et que s'il lui est arrivé, par le biais de prestations de sous-traitance confiées à des associations animées par les gérants de la Société KONCEPT AMBIANCE, d'assurer la diffusion et l'animation de promotions commerciales, cette activité ne correspond nullement à la mise en oeuvre de techniques du spectacle et de l'événement directement liées à la scène, telle que définie par la convention collective.
En outre les activités d'" exploitation de régie de diffusion " et de " location de matériels techniques à destination exclusive des professionnels audiovisuels, cinématographiques et du spectacle vivant ", telles que prévues par l'article 1. 1 suscité, étant étrangères à l'activité de la Société KONCEPT AMBIANCE, celle-ci ne peut se voir appliquer les dispositions de la convention collective invoquée par Mme Y....
Celle-ci ne peut donc revendiquer de rappel de salaire fondé sur l'application de ladite convention collective.
Sur la relation contractuelle entre Mme Y... et la Société KONCEPT AMBIANCE :
Il résulte suffisamment des pièces versées aux débats, et plus précisément des échanges de courriels avec le gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE mais aussi avec la Société SOGIFEC, chargée de la tenue de la comptabilité de cette dernière, que Mme Y... effectuait un travail salarié sous la direction et le contrôle du gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE, et ceci bien avant la formalisation d'un contrat à durée déterminée en août 2010.
Ainsi dès le 18 septembre 2009, M. Ddier Z..., alors gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE, adressait par courriel, à l'attention de Mme Y..., les coordonnées de l'employé de la Société SOGIFEC qui saisissait les comptes de la Société KONCEPT AMBIANCE, ainsi qu'un planning pour le mois de septembre et les coordonnées de la personne qui, au sein de la SACEM, avait en charge le dossier de la Société KONCEPT AMBIANCE.
Le 1er octobre 2009 Mme Y... adressait au gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE un compte rendu des visites qu'elle avait effectuées du 25 août 2009 au 30 septembre 2009, duquel est il résulte que dès le 25 août 2009 Mme Y... avait pris contact avec des clients de la Société KONCEPT AMBIANCE pour des campagnes de publicité. À partir de cette date et au cours du mois de septembre 2009 elle a eu des rendez-vous et des réunions avec des clients la Société KONCEPT AMBIANCE.
Par un courriel du 24 septembre 2009, le gérant la Société KONCEPT AMBIANCE M. Z... demande à Mme Y... de signaler à la Société ORANGE le fait qu'il y avait transition entre deux gérants au sein de la Société KONCEPT AMBIANCE.
Par un courriel du 26 septembre 2009, le nouveau gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE, M. Stéphane A..., fait parvenir à Mme Y... les coordonnées téléphoniques d'un client, en l'occurrence la " Case à Gaufres ", ainsi que 3 factures impayées, afin de relancer ce client et de recueillir des éléments pour fournir à celui-ci un nouveau message publicitaire.
Il ressort de courriels du 1er octobre 2009 et du 23 octobre 2009, que Mme Y... intervient pour le compte de la Société KONCEPT AMBIANCE auprès de fournisseurs de lignes téléphoniques.
Un courriel du 28 octobre 2009 adressé à M. Z..., fait apparaître que Mme Y... intervient pour le compte de la société auprès des services de la médecine du travail.
Les courriels suivants, échangés entre octobre 2009 et juin 2010, montrent clairement que Mme Y... est chargée de la comptabilité de la Société KONCEPT AMBIANCE, et qu'elle doit transmettre à la Société SOGIFEC les pièces comptables, s'agissant essentiellement de factures, et qu'elle est également chargée de relancer les clients pour les factures impayées et d'en réceptionner les chèques de règlement. Elle soumettait également des propositions commerciales à des clients de la Société KONCEPT AMBIANCE.
Il ressort de ces échanges que Mme Y... agit sur instructions précises du gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE, rend compte de façon détaillée des démarches effectuées auprès de clients potentiels, mais aussi auprès d'autres interlocuteurs de la Société KONCEPT AMBIANCE, telles que la banque CCM pour l'octroi d'un prêt, la SACEM, les fournisseurs d'accès téléphonique et les services de la médecine du travail.
Il en résulte qu'il est confié à Mme Y..., par la Société KONCEPT AMBIANCE, diverses tâches tant administratives, que comptables et commerciales, sous le contrôle du gérant la Société KONCEPT AMBIANCE, et qu'ainsi l'intéressée est soumise à un lien de subordination caractérisant une prestation de travail salarié.
La réalité des tâches confiées par la Société KONCEPT AMBIANCE à Mme Y..., est confirmée par la possession par celle-ci, des documents comptables, notamment des exercices 2009 et 2010, des factures, relevés bancaires, talons de chéquiers, bordereaux de dépôts, tickets de cartes bancaires, courriers et documents concernant les trois comptes bancaires de la Société KONCEPT AMBIANCE ouverts auprès de la BRED, le CREDIT MUTUEL et la BANQUE POSTALE, et les documents administratifs concernant les organismes sociaux, la SACEM et l'assureur de la Société KONCEPT AMBIANCE, comme le montrent la sommation interpellative portant demande de restitution, en date du 17 février 2011, et le procès-verbal de saisie du 25 avril 2011 établi par les services de la brigade de gendarmerie de BOUILLANTE sur plainte de la Société KONCEPT AMBIANCE.
Même si aucun salaire n'a été versé à compter du 25 août 2009, date du début de la relation de travail, il ressort du contrat de travail établi par l'employeur et daté du 2 août 2010, que celui-ci entendait régulariser la situation sous la forme d'un contrat à durée déterminée d'une durée de 5 mois moyennant une rémunération mensuelle de 652, 72 euros correspondant à un horaire mensuel de travail de 73, 67 heures. Ce contrat n'a au demeurant été signé par aucune des parties. Par ailleurs il n'est nullement établi que l'employeur ait remis à Mme Y... un exemplaire de ce contrat signé de sa main. En tout état de cause, Mme Y... aurait été fondée à refuser la signature d'un tel contrat, puisque ne correspondant pas à la réalité de la relation travail, celle-ci ayant débuté dès la fin du mois d'août 2009.
La relation de travail ayant débuté dès le 25 août 2009, sans aucun contrat écrit, et sans détermination de la durée hebdomadaire de travail, il y a lieu, par application des dispositions des articles L. 1242-12, L. 1245-1, L. 3123-14 du code du travail, de considérer que Mme Y... a été employée dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet.
Par ailleurs il ressort d'un courriel en date du 31 décembre 2010, que le gérant de la Société KONCEPT AMBIANCE a fait savoir à Mme Y... qu'il tient à sa disposition tous les documents nécessaires à la fin de son contrat, ainsi que le règlement du dernier mois de salaire, et qu'il les lui remettra le jour même.
S'agissant de la rupture du contrat de travail au 31 décembre 2010, à l'initiative de l'employeur, sans lettre de licenciement motivée, Mme Y... est fondée à invoquer un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les demandes de rappels de rémunération :
Mme Y... ne pouvant se prévaloir de la convention collective qu'elle invoque, ne peut obtenir paiement que d'une rémunération mensuelle équivalente au SMIC, et ce pour la période du 25 août 2009 au 31 décembre 2010, soit la somme de 21 820, 37 euros, de laquelle il convient de déduire le montant des salaires perçus d'août à décembre 2010 dans le cadre du contrat à durée déterminée fictif établi par l'employeur, Mme Y... ayant signé le 29 novembre 2012, le reçu de solde de tout compte concernant cette dernière période. Il est donc dû à Mme Y... la somme de :
21 820, 37 ¿-3 263, 60 ¿ = 18 556, 77 ¿
Selon l'accord régional interprofessionnel du 26 février 2009, étendu par arrêté du 3 avril 2009, dit accord Bino, l'employeur est tenu de verser une prime de 50 euros par mois à compter du 1er mars 2009. Mme Y... est donc en droit de réclamer à l'employeur, compte tenu de ses 17 mois de travail, préavis compris, la somme de 850 euros.
Compte tenu des rappels de rémunération alloués à Mme Y..., il est dû à celle-ci la somme de 1 940, 67 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés.
Sur les demandes pécuniaires de M. Y... liées à son licenciement :
Compte tenu de l'ancienneté de Mme Y..., inférieure à deux ans, celle-ci ne peut prétendre à l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail prévoyant une indemnité minimale équivalente à 6 mois de salaire.
L'intéressée ne justifiant pas de l'étendue du préjudice que lui a causé son licenciement, ne produisant notamment aucun élément sur la durée de l'éventuelle période de chômage qu'elle a pu subir, son indemnisation sera fixée à la somme de 3000 euros compte tenu de la perte de son emploi et de ses revenus professionnels.
Mme Y... ne justifiant pas avoir subi un préjudice distinct de celui-ci, et le caractère soi-disant vexatoire du licenciement qu'elle invoque n'étant pas caractérisée, l'employeur s'étant borné à tenir compte de l'expiration d'un contrat à durée déterminée, elle doit être déboutée de sa demande de paiement de la somme de 10 000 euros réclamée pour licenciement vexatoire et abusif.
Mme Y... est en droit de réclamer à son employeur le montant d'un mois de préavis, soit la somme de 1 365 euros, en application des dispositions de l'article L 1234-1- 2o du code du travail, dans la mesure où son ancienneté au sein de l'entreprise était supérieure à 6 mois, mais inférieure à 2 ans.
Il résulte des pièces versées au débat, notamment par l'employeur, que Mme Y... a reçu son certificat de travail, ses fiches de paye de septembre décembre 2010 ainsi que l'attestation Pôle Emploi, le 29 novembre 2012. Cette remise tardive de l'attestation Pôle emploi, d'ailleurs non conforme à la réalité de la relation de travail, a causé à Mme Y... un préjudice lié au retard de la perception des prestations chômage qui lui étaient légitimement dues. Elle sera indemnisée à ce titre par le versement d'une somme de 2500 euros.
La Société KONCEPT AMBIANCE a employé Mme Y... depuis le 25 août 2009, sans contrat de travail écrit, et sans avoir procédé à la déclaration d'embauche et sans lui avoir régulièrement délivré des bulletins de paie à compter de cette date. La persistance de l'employeur dans ce comportement pendant près d'un an, caractérise l'intention de se soustraire à ses obligations sociales. Ainsi les faits de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié sont caractérisés. Mme Y... est donc en droit, en application des dispositions de l'article L. 81223-1 du code du travail de réclamer une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire, soit la somme de 8 190 euros contenu de la revalorisation du SMIC au 1er janvier 2011, date de début du préavis.
Sur la demande en paiement au titre de frais professionnels :
Les seuls frais dont Mme Y... aurait pu demander dédommagement à son employeur, consistent en dépenses afférentes à l'établissement à son domicile et au fonctionnement d'une ligne ADSL qu'elle a utilisée pour l'exercice de ses fonctions. Toutefois Mme Y... ne justifie pas qu'elle ait eu à sa charge un abonnement concernant ce type de ligne. En effet il résulte d'un échange d'e-mails en date des 1er et 23 octobre 2009, que l'intéressée a sollicité auprès d'ORANGE, l'ouverture d'une ligne téléphonique avec internet illimité, au nom de la société.
Par ailleurs même si elle a pu travailler à son domicile, et détenir divers documents administratifs et comptables de la société, Mme Y... ne justifie pas qu'il en est résulté pour elle des frais particuliers. Elle sera donc déboutée de sa demande de paiement au titre de frais professionnels.
Enfin l'employeur sera tenu de délivrer à Mme Y... un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi, conformes à la présente décision.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société KONCEPT AMBIANCE à payer à Mme Carine Y... les sommes suivantes :
-18 556, 77 euros à titre de rappel de salaire,
-850 euros au titre de la prime BINO,
-1940, 67 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur ce rappel de rémunération,
-3000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1365 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-136, 50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
-2 500 euros d'indemnité au titre du préjudice résultant du retard apporté à la remise d'une attestation pôle emploi conforme à la réalité de la relation de travail,
-8190 euros à titre de d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
Dit que la Société KONCEPT AMBIANCE devra remettre à Mme Carine Y... un certificat de travail et une attestation pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans le délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, chaque jour de retard passé ce délai étant assorti d'une astreinte de 50 euros,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société KONCEPT AMBIANCE,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.