COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
CHAMBRE DE L'INSTRUCTION
DU 07 avril 2016
N 2016/ 00077
APPEL D'UNE ORDONNANCE CONSTATANT LA PRESCRIPTION DE L'ACTION PUBLIQUE
DECISION :
INFIRMATION
A R R E T N
prononcé en chambre du conseil le sept avril deux mil seize par Madame ISSENJOU, président
Vu la plainte avec constitution de partie civile des chefs d'abus de biens ou du crédit d'une société par actions par un dirigeant à des fins personnelles, tentative d'escroquerie au jugement, faux : altération frauduleuse de la vérité dans un écrit devant le doyen des juges d'instruction du tribunal de grande instance de Montpellier, déposée par la partie civile :
PARTIE CIVILE :
X... Isabelle
Ayant pour avocat et étant domicilié chez Me VINCKEL, 1350 avenue Albert Einstein PAT 34000 Montpellier
COMPOSITION DE LA COUR :
lors des débats, du délibéré :
Madame ISSENJOU, président
Madame DEVILLE et Monsieur COMMEIGNES, conseillers, régulièrement désignés conformément à l'article 191 du code de procédure pénale.
GREFFIER : Monsieur BELLANGER en présence de Madame VINCENT, greffier stagiaire, lors des débats et Monsieur BELLANGER lors du prononcé de l'arrêt.
MINISTERE PUBLIC : Monsieur CAVAILLEZ, substitut général lors des débats.
Arrêt prononcé en présence du ministère public.

A l'audience en chambre du conseil le 03 mars 2016, ont été entendus :
Monsieur COMMEIGNES, conseiller, en son rapport
Maître VIDAL substituant Maître VINCKEL, avocat de la partie civile, entendu
Monsieur CAVAILLEZ, substitut général, en ses réquisitions
RAPPEL DE LA PROCEDURE
Par ordonnance en date du 11 janvier 2016 le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Montpellier a constaté la prescription de l'action publique pour les faits d'abus de biens sociaux dont il était saisi suite à une plainte avec constitution de partie civile de Mme Isabelle X..., suivie d'un réquisitoire introductif du 10 mars 2015.
Par télécopie et lettre recommandée du 21 janvier 2016, avis a été donné à l'avocat de la partie civile, ainsi qu'à cette dernière.
Le 27 janvier 2016, l'avocat de la partie civile a interjeté appel de cette ordonnance au greffe dudit tribunal.
Par télécopie en date du 29 janvier 2016, le procureur général a notifié à la partie civile et à son avocat, la date à laquelle l'affaire serait appelée à l'audience.
Le dossier comprenant le réquisitoire écrit du procureur général a été déposé au greffe de la chambre de l'instruction et tenu à la disposition de l'avocat de la partie.
Il a été ainsi satisfait aux formes et délais prescrits par les articles 194 et 197 du code de procédure pénale.
Maître VINCKEL, avocat au barreau de Montpellier, a déposé au nom de X... Isabelle le 26 février 2016 à 12h00, au greffe de la chambre de l'instruction un mémoire visé par le greffier et communiqué au ministère public.

prise après en avoir délibéré conformément à la loi ;
EN LA FORME
Cet appel, régulier en la forme, a été interjeté dans le délai de l'article 186 du code de procédure pénale.
Il est donc recevable.

Il résulte de l'enquête et de l'information présomption des faits suivants   :
Le 15 janvier 2015, Mme Isabelle X... déposait plainte avec constitution de partie civile entre les mains du doyen des juges d'instruction de MONTPELLIER des chefs d'abus de biens sociaux, de tentative d'escroquerie au jugement et de faux.
Elle précisait que si sa plainte était dirigée contre X, il lui apparaissait que le protagoniste le plus probable était M. Gilles X....
La plaignante expliquait qu'elle était associée au sein de la société anonyme (SA) LOCAWATT dont l'objet social était l'acquisition aux fins de location de groupes électrogènes et exposaitles faits qu'elle reprochait notamment à son frère M. Gilles X..., en sa qualité de président du directoire de ladite société.
Elle ajoutait que les membres de la famile X... étaient par ailleurs co-gérants d'une société à responsabilité limitée à objet financier nommée LOCAFI ; qu'en outre M. Gilles X... était président d'une société par actions simplifiée (SAS) nommée LOCAWATT PACA ayant le même objet que la SA LOCAWATT, la société LOCAWATT achetant des matériels qui étaient ensuite loués à la société LOCAWATT PACA.
Elle soutenait que cette opération entre les deux sociétés se faisait dans des conditions déséquilibrées au préjudice de la société LOCAWATT et qu'en outre, des formalités obligatoires au vu de la position de M. Gilles X... n'avaient pas été satisfaites ; qu'ainsi ce dernier avait-il fait bénéficier la société LOCAWATT PACA dont il est le président du directoire d'avantages qu'il savait contraires aux intérêts de la société LOCAWATT, une telle situation ayant conduit à un refus de certification des comptes 2007 par le commissaire aux comptes, A...dont le mandat n'avait d'ailleurs visiblement pas été renouvelé à son terme.
Isabelle X... poursuivait ses accusations à l'encontre de son frère en expliquant qu'alors qu'il n'avait pas obtenu l'accord des actionnaires pour le voir reconduit dans ses fonctions, il avait fait obstacle à l'accomplissement des formalités nécessaires à la désignation d'un nouveau conseil de surveillance pour la société LOCAWATT. Il avait ainsi prétendu qu'aucun nouveau conseil de surveillance n'avait pas été désigné, alors qu'un vote en ce sens avait eu lieu lors de l'assemblée générale du 27 septembre 2013.
Il serait allé jusqu'à solliciter de la plaignante la signature d'une feuille de présence à l'assemblée générale antidatée, ce à quoi Mme Isabelle X... s'était refusée pour ne pas se rendre coupable du délit de faux.
Ne pouvant parvenir à ses fins, M. Gilles X... aurait tenté de faire convoquer une nouvelle assemblée générale par le commissaire aux comptes, et, devant le refus de ce dernier, il faisait assigner les actionnaires récalcitrants, dont Mme Isabelle X..., devant le tribunal de commerce aux fins de nomination d'un mandataire chargé de convoquer une nouvelle assemblée générale.
La plaignante considérait ces faits comme une manoeuvre frauduleuse caractérisant une tentative d'escroquerie au jugement (D1).
Isabelle X... joignait différents documents à sa plainte (D2 à D14)
Une plainte avait déjà été déposée le 10 septembre 2014 entre les mains du procureur de la République mais demeurait sans suite, les policiers du commissariat de SETE qui s'étaient pourtant vus confier l'enquête par le parquet de MONTPELLIER n'ayant pas pu la traiter dans les délais impartis (D14, D22, D32 à D35).
Le procureur de la République rendait un réquisitoire introductif sur constitution de partie civile le 10 mars 2015 contre X des chefs d'abus de biens sociaux commis à SETE entre le 01 janvier 2006 et le 14 janvier 2015 et de faux commis à SETE le 02 décembre 2013 (D19).
Une commission rogatoire était délivrée le 14 août 2015 (D38, D39).
Les statuts des sociétés LOCAWATT (modifiés suite à l'assemblée générale extraordinaire du 13 juin 2007), LOCAWATT PACA et LOCAFI, et des procès-verbaux d'assemblées générales de la société LOCAWATT PACA des 30 juin 2011 et 27 septembre 2013 étaient versés à la procédure les 13 septembre et 29 octobre 2015, ainsi qu'un arrêt rendu le 19 mars 2015 par la cinquième chambre, section A, de la cour d'appel de Montpellier (D40 à D44).
Il ressortait des statuts de la société LOCAWATT qu'initialement constituée sous la forme d'une SARL suivant acte sous seing privé du 05 avril 1988, elle avait adopté la forme de société anonyme suivant décision d'une assemblée générale extraordinaire du 27 mars 1996 puis le système de gestion prévu par les articles 118 à 150 de la loi du 24 juillet 1966 dit à " directoire et conseil de surveillance " suivant une nouvelle assemblée générale du 17 décembre 1996.
S'agissant de la SAS LOCAWATT PACA, Gilles X... s'avérait titulaire de 3600 des 4000 actions de la société au 27 mai 2005.
Le 29 octobre 2015, suite à une ordonnance de soit communiqué rendue par le magistrat instructeur, le procureur de la République requérait que soit constatée la prescription de l'action publique s'agissant du délit d'abus de biens sociaux. Le magistrat instructeur portait ces réquisitions à la connaissance du conseil de la plaignante par courrier du 23 novembre 2015 mais à une adresse erronée en lui octroyant un délai pour présenter ses observations (D46, D47).
En l'absence d'observations de celui-ci et pour cause, le magistrat instructeur rendait le 11 janvier 2016 l'ordonnance par laquelle il constatait la prescription de l'action publique pour les faits d'abus de biens sociaux dont il était saisi (D48).
C'est l'ordonnance dont appel.

M. le procureur général requiert confirmation de l'ordonnance déférée.

Dans son mémoire, le conseil de Isabelle X... demande à la cour d'infirmer l'ordonnance déférée, d'ordonner la réouverture de l'instruction du chef d'abus de biens sociaux pour des faits commis jusqu'au 14 janvier 2014 et après et d'ordonner le versement au dossier des pièces 1 à 6 annexées au mémoire.
Il fait valoir que :
- L'ordonnance querellée est nulle en ce qu'elle ne respecte pas le principe du contradictoire : Le " soit transmis " à destination du conseil de la partie civile, lui impartissant un délai pour présenter ses observations n'a jamais été reçu par le conseil de la partie civile par télécopie ni par courrier postal puisque le courrier a été adressé à une adresse sur SETE alors que le cabinet se trouve à MONTPELLIER ;
- Il ressort de la plainte que l'infraction d'abus de biens sociaux a été commise dès 2006 par le dirigeant de ces deux sociétés et principal actionnaire de la société LOCAWATT PACA qu'il a fait bénéficier d'un tarif la favorisant et que cette situation a conduit à un refus de certification des comptes en 2008 ;
- La prescription ne peut être acquise si l'infraction se poursuit or en l'espèce, les éléments constitutifs de l'infraction d'abus de biens sociaux sont des contrats de location de matériel entre la société LOCAWATT PACA (locataire) et la société LOCAWATT (loueur) qui auraient dû faire l'objet d'une approbation s'agissant de conventions réglementées or les assemblées générales de la société LOCAWATT ne se sont pas régulièrement tenues et n'ont été convoquées, en ce qui concerne les années 2011 à 2014 que le 16 janvier 2015 ;
- Les assemblées générales pour les années 2001 à 2014 du 12 février 2016 n'ont pas approuvé les conventions réglementées pour les quatre années en cause ;
- Il est argué que le déséquilibre dénoncé au profit de la société LOCAWATT PACA s'est perpétué jusqu'à la date de la plainte et a d'ailleurs été dénoncé avec force par le président du conseil de surveillance ;
- Ce même conseil de surveillance a annexé à son dernier rapport un document de 48 pages explicitant avec précision comment la baisse de la performance économique de LOCAWATT coïncidait avec la création de LOCAWATT PACA, comment cette dernière société avait détourné l'image de LOCAWATT et capté une partie de sa clientèle et en quoi la facturation présentait un caractère anormal ;
- Il a été jugé que le délit d'abus de biens sociaux est une infraction instantanée, consommée lors de chaque usage abusif des biens de la société et que par suite en cas de convention à exécution successive aboutissant à mettre périodiquement à la charge de la société des dépenses indues, l'infraction est constituée chaque fois qu'un paiement est effectué ; le point de départ de la prescription ne résultant pas de l'approbation initiale des conventions mais de l'approbation par les associés du rapport spécial des commissaires aux comptes établi chaque année ;
- En l'espèce aucun rapport spécial sur les conventions réglementées liant LOCAWATTT et LOCAWATT PACA n'a été présenté ;
- Le délai de prescription au moins en ce qui concerne les actes commis depuis le 1er janvier 2011 n'a pas commencé à courir ;
- Aucun acte d'instruction sérieux n'a été mené pour déterminer si effectivement les actes d'abus sociaux s'étaient perpétués après la date du 16 juin 2008 ;

-Sur la demande additionnelle présentée dans le mémoire de la partie civile tendant à ce que soient versées au dossier certaines pièces annexées au dit mémoire :
Attendu qu'en premier lieu il y aura lieu de déclarer irrecevable la demande de versement au dossier présentée dans le mémoire de la partie civile par application de la règle de l'unique objet, la chambre de l'instruction n'étant saisie que du seul appel de l'ordonnance ayant constaté la prescription du délit d'abus de biens sociaux ;
Qu'au surplus il sera observé que s'agissant de pièces régulièrement annexées au mémoire de la partie civile devant la chambre de l'instruction, celles-ci feront partie intégrante du dossier d'information dès lors que le dossier de la cour sera retourné au juge d'instruction saisi ;
- Sur le respect du contradictoire :
Attendu que la prescription de l'action publique constitue une exception d'ordre public qui peut être relevée d'office ;
Attendu que le juge d'instruction a qualité pour décider sans retard sur les causes qui opèrent l'extinction de l'action publique notamment par l'effet de la prescription ;
Que si en l'espèce le magistrat instructeur a adressé à une mauvaise adresse le courrier par lequel il invitait le conseil de la partie civile à lui adresser ses observations quant à un éventuel relevé d'office de la prescription de l'action publique s'agissant du délit d'abus de biens sociaux, il y a lieu de considérer que cette erreur commise dans le cadre d'une formalité qui n'est exigée par aucune disposition du code de procédure pénale ne peut justifier l'annulation de l'ordonnance querellée et ce d'autant que la partie civile a pu interjeter appel de ladite ordonnance et solliciter son infirmation ;
- Sur la saisine du magistrat instructeur et la prescription applicable au délit d'abus de biens sociaux :
Attendu que la plainte avec constitution partie civile devant le magistrat instructeur met en mouvement l'action publique, le versement de la consignation opéré ultérieurement n'ayant pour effet que de la rendre recevable ;
Que s'agissant de la prescription de l'action publique, c'est également le jour du dépôt de la plainte qui en marque l'interruption ;
Que les faits dont est saisi le juge d'instruction sont tous ceux qui sont relevés dans la plainte avec constitution ;
Attendu que dans le cadre de sa plainte, la partie civile n'a pas visé la période des faits s'agissant du délit d'abus de biens sociaux, la seule date y figurant à ce titre étant l'évocation d'un refus de certification des comptes 2007 sans autre précision ainsi que la référence à un courrier officiel de Maître Philippe CACHOT, avocat à PEROLS, du 05 novembre 2013 ;
Que le réquisitoire introductif du parquet vise d'ailleurs la période du 1er janvier 2006 au 14 janvier 2015 ;
Attendu que le magistrat instructeur motive son ordonnance en se référant à un refus de certification des comptes par le commissaire aux comptes du 16 juin 2008 et à une assemblée générale du 30 juin 2008 ayant entériné ce refus, sans que ces documents aient été versés à la procédure, n'étant qu'évoqués dans les courriers annexés à la plainte de la partie civile laquelle n'a pour l'heure même pas été convoquée pour préciser sa plainte et justifier du report de la prescription qu'elle invoque ;
Attendu qu'il convient de rappeler que la prescription triennale de l'action publique du chef d'abus de biens sociaux court, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses ont été mises à la charge de la société ;
Attendu que par ailleurs s'agissant des sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance dont la société LOCAWATT a adopté le régime ainsi qu'il a été rappelé plus haut, l'article L 225-86 du code de commerce prévoit que toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance, un actionnaire disposant d'une fraction des droits de vote supérieure à 10 % ou, s'il s'agit d'une société actionnaire, la société la contrôlant au sens de l'article L. 233-3 doit être soumise à l'autorisation préalable du conseil de surveillance ;
Qu'il en est de même des conventions auxquelles une des personnes susvisées est indirectement intéressée ou encore pour les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si l'un des membres du directoire ou du conseil de surveillance de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou, de façon générale, dirigeant de cette entreprise ;
Attendu qu'au vu des pièces de la procédure, les conventions contestées lesquelles portent sur la location de matériel, contrat par nature à exécution successive et qui seraient à l'origine du délit d'abus de biens sociaux commis au préjudice de la société LOCAWATT sont susceptibles de ne pas avoir fait l'objet d'une telle autorisation préalable du conseil de surveillance de cette société et a fortiori d'un rapport spécial soumis à l'assemblée générale tel que prévu par l'article L 225-88 du code de commerce ;
Que l'omission de telles formalités au titre des conventions dites réglementées constitue une dissimulation qui empêche la prescription de courir ;
Attendu qu'il est également soutenu que les assemblées générales de la société LOCAWATT ne se sont pas régulièrement tenues ;
Qu'il est même établi qu'elles n'ont été convoquées en ce qui concerne les années 2011 à 2014 qu'à la date du 16 janvier 2015 soit le lendemain de la date de la plainte de la partie civile ;
Qu'il est d'ailleurs annexé au mémoire de la partie civile les procès verbaux des assemblées générales ordinaires 2011 à 2014 lesquelles se sont toutes tenues le 12 février 2016 ;
Que l'absence de présentation des comptes annuels pour les années antérieures pourrait encore être de nature à retarder le point de départ de la prescription ;
Attendu que pour l'ensemble de ces motifs, il y a lieu de considérer que la constatation de la prescription de l'action publique par le magistrat instructeur s'agissant du délit d'abus de biens sociaux apparaît infondée en l'état de la procédure ;
Que l'ordonnance querellée sera donc infirmée, la procédure étant par ailleurs renvoyée au magistrat instructeur pour poursuite de l'information ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant en chambre du conseil, après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu les articles 2, 85, 86, 87, 177, 183, 184, 185, 186, 194 à 200, 201, 202, 204, 207, 212 à 212-2, 216, 217 et 801 du code de procédure pénale ;
EN LA FORME
DECLARE l'appel recevable ;

DECLARE irrecevable la demande tendant à voir ordonner le versement au dossier des pièces 1 à 6 annexées au mémoire de la partie civile ;
DIT l'appel bien fondé ;
INFIRME l'ordonnance déférée ;
DIT que le présent arrêt sera exécuté à la diligence de Monsieur le PROCUREUR GENERAL.
LE GREFFIER LE PRESIDENT