RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 27 Novembre 2008
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/13624 - HI
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Octobre 2006 par le conseil de prud'hommes de PARIS section commerce RG no 05/03189

1o - Monsieur Boris X...

75017 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Daniel-Yves Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : D1749 substitué par Me Z... BOUYAHIA, avocat au barreau de PARIS, toque : R 297

2o - S.A.S. FRANCK A...
B...
3-5 rue Ducastel
78100 ST GERMAIN EN LAYE
représentée par Me Bernard AYACHE, avocat au barreau de PARIS, toque : L010
3o - SARL FP EXTENSION
53, avenue Franklin Roosevelt
75008 PARIS
représentée par Me Bernard AYACHE, avocat au barreau de PARIS, toque : L010
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Octobre 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. Boris X... a été engagé à compter du 26 avril 2001 en qualité de coiffeur, coefficient 145, par la société Franck A...
B....
Il a démissionné par lettre remise à son employeur le 15 octobre 2004 et a été engagé le 20 octobre 2004 par la SARL FP Extension, filiale de la première société. Son ancienneté au 26 avril 2001 était reprise, son coefficient et son salaire maintenus.
Par lettre recommandée adressée le 15 mars 2005 au président de la SAS Franck A...
B..., M. X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail en l'imputant à son employeur.
Il a saisi le conseil de prud'hommes de Paris (section commerce, 6ème chambre) pour voir dire que sa prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner les 2 sociétés, solidairement ou chacune pour sa durée d'emploi, à lui verser des rappels de salaire pour heure s supplémentaires et congés payés afférents, des indemnités de rupture et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et irrégulier, une indemnité pour travail dissimulé, une indemnité de procédure et à lui remettre des documents rectifiés.
Débouté de ses demandes par jugement du 26 octobre 2006, il a fait appel.
Il demande à la cour de dire que les 2 sociétés sont ses co-employeurs, que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de les condamner in solidum à lui verser :
- 50.060,80 euros d'heures supplémentaires
- 5.006,08 euros de congés payés afférents
- 1.950,36 euros d'indemnité de congés payés pour la période du 1er juin 2004 au 15 mars 2005
- 3.855,88 euros d'indemnité de préavis
- 385,59 euros de congés payés afférents
- 749,75 euros d'indemnité de licenciement
- 1.927,94 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
- 11.567,64 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 11.567,64 euros d'indemnité pour travail dissimulé,
subsidiairement, de condamner :
la société Franck A...
B... à lui verser :
- 46.985,46 euros d'heures supplémentaires
- 4.698,55 euros de congés payés afférents
- 992,32 euros d'indemnité de congés payés pour la période du 1er juin au 20 octobre 2004
la société FP Extension à lui verser :
- 3.075,34 euros d'heures supplémentaires
- 307,53 euros de congés payés afférents,
- 958,04 euros d'indemnité de congés payés pour la période du 20 octobre 2004 au 15 mars 2005
- 3.855,88 euros d'indemnité de préavis
- 385,59 euros de congés payés afférents
- 749,75 euros d'indemnité de licenciement
- 11.567,64 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 11.567,64 euros d'indemnité pour travail dissimulé
et en tout cas de condamner les 2 sociétés ou l'une des deux à lui remettre sous astreinte un certificat de travail et une attestation Assedic conformes et à lui verser 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Les sociétés Franck A...
B... et FP Extension sollicitent la confirmation du jugement, le rejet des demandes de M. X... et sa condamnation à une indemnité de procédure de 1.500 euros.
Pour plus ample exposé de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier, reprises et complétées à l'audience du 7 octobre 2008.
MOTIVATION :
Sur la demande tendant à voir reconnaître la qualité d'employeurs conjoints des 2 sociétés :
M. X... souligne à juste titre que les sociétés Franck A...
B... et FP Extension avaient le même président, Yvon A..., que c'est à la demande de celui-ci que son contrat de travail a été transféré de la 1ère à la 2ème société, cette mesure étant qualifiée de "purement administrative et organisationnelle" par M. A..., ès qualités de président de la SAS Franck A...
B..., dans une réponse du 8 avril 2005 à sa prise d'acte, et que cette 1ère société a continué à exercer sur lui son pouvoir de direction après le transfert de son contrat de travail notamment par une lettre du 25 février 2005 relative à la gestion des paiements de prestations par chèques différés, et par l'approbation par M. A... dans sa lettre du 8 avril 2005 des avertissements disciplinaires délivrés par la SARL FP Extension.
Il convient donc de constater la qualité d'employeurs conjoints des deux sociétés.
Sur la demande d'heures supplémentaires et l'indemnité pour travail dissimulé :
Les 2 contrats de travail conclus successivement par M. X... sont rédigés en termes identiques, sans précision sur les horaires de travail hormis l'indication que la durée de travail est établie dans le cadre des horaires d'ouverture du salon et se répartit sur cinq jours, que le salarié devra se conformer aux horaires de travail de la société qui font l'objet d'un affichage dans chaque établissement et que la direction se réserve le droit de modifier à tout moment les horaires applicables.
M. X... soutient qu'il effectuait 4,50 heures supplémentaires par jour soit 22,50 heures supplémentaires par semaine ou 97,50 heures supplémentaires par mois complet de travail, ce que contestent les 2 sociétés.
Il produit un tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires tenant compte de ses jours d'absence, plusieurs attestations de clientes ainsi que l'attestation d'une collègue sur son impossibilité fréquente de prendre ses pauses déjeuner, ses fins de journée tardives, sa surcharge de travail et son activité le samedi. Il produit également un ticket de caisse qui démontre qu'il a fini de travailler le samedi 11 septembre 2004 à 21h30.
Les sociétés intimées produisent des tableaux mensuels imprimés intitulés "décompte détaillé du temps de travail", signés une fois par mois par les salariés, qui mentionnent pour chaque journée ouvrée, du lundi au vendredi, 7h de travail pour M. X.... Celui-ci souligne avec raison que ces tableaux n'ont été instaurés et présentés à la signature des salariés que dans le but de prévenir des demandes relatives à des heures supplémentaires mais qu'ils ne reflètent pas la réalité, notamment en raison des jours de travail indiqués, qui excluent tout travail le samedi alors que le salon était ouvert et qu'il y travaillait.
Il fait également valoir à juste titre que par lettre du 3 novembre 2004 la société FP Extension l'a appelé au respect des horaires d'ouverture, qu'elle a ainsi précisés :
- du mardi au vendredi de 9h30 à 19h30 et le samedi de 9h à 19h.
Ce sont ainsi 50h mensuelles qu'il était demandé à M. X... d'accomplir, étant au surplus observé que la même lettre imposait au salarié de prendre obligatoirement ses repos dans le local prévu à cet effet.
M. X... retient à tort une heure de sortie moyenne à 21h30 au lieu de 19h30 ou 19h, alors qu'il n'est pas démontré que son horaire de sortie était toujours aussi tardif.
Cependant au vu des éléments produits de part et d'autre et notamment des attestations régulières et circonstanciées fournies par le seul salarié, la cour dispose des éléments suffisants pour fixer à 50,25 heures sa durée hebdomadaire moyenne de travail, soit 15,25 heures supplémentaires.
Le montant du rappel de salaire dû s'élève donc à :
- 16.753,18 euros pour les 8 premières heures supplémentaires hebdomadaires et
- 30.232,28 euros / 2 = 15.116,14 euros pour les heures supplémentaires majorées de 50%
soit un total de 31.348,42 euros et 3.143,84 euros de congés payés afférents.
Les heures supplémentaires ainsi réalisées n'ont pas été mentionnées sur les bulletins de paie de M. X... ni rémunérées.
Le caractère intentionnel de cette dissimulation est suffisamment établi par la durée de cette situation irrégulière et l'obligation faite à M. X... de signer mensuellement un relevé d'horaires de travail ne correspondant pas à la réalité.
Les 2 sociétés seront condamnées in solidum à lui verser une indemnité pour travail dissimulé égale à 6 mois de salaire soit 11.567,64 euros.
Sur la prise d'acte de la rupture :
M. X... s'est vu imposer le transfert de son contrat de travail dans un autre salon géré par une filiale du groupe. Dès son arrivée dans ce nouveau salon il a reçu, outre le rappel aux règles de fonctionnement du 3 novembre 2004, un avertissement le 29 décembre 2004 pour absence et "comportement inadmissible" sur lequel aucune justification n'est apportée, un avertissement le 4 février 2005 au motif qu'il arrivait le matin avec un retard de 45 minutes à 1h1/4 à son poste, alors qu'il effectuait des journées de travail d'environ 10h et enfin une lettre recommandée de la société Franck A...
B... laissant entendre le 25 février 2005 qu'il aurait eu un comportement malhonnête dans la gestion des paiements par chèques différés.
M. X... s'est trompé en interprétant cette lettre comme l'annonce d'une retenue des chèques différés sur ses salaires alors qu'il lui était notifié qu'ils ne feraient pas l'objet de commissionnement.
Cependant le ton de cette lettre, les courriers précédents, les conditions de son passage d'une société à l'autre et son transfert du 1er étage au rez-de-chaussée, indisposant les clientes dont plusieurs attestent avoir été gênées d'être ainsi exposées aux regards des passants, et entraînant une diminution de la clientèle et du commissionnement justifiaient que M. X... prenne acte de la rupture de son contrat de travail le 15 mars 2005 en retenant que son employeur ne l'exécutait pas loyalement.
De plus M. X... est fondé à faire valoir comme il l'a fait dès le 17 mars 2005, date de saisine du conseil de prud'hommes, qu'il effectuait de nombreuses heures supplémentaires impayées ce qui constituait également un manquement grave de ses employeurs à leurs obligations.
La rupture du contrat de travail leur est donc imputable et la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la base d'un salaire mensuel brut moyen de 1.927,94 euros il doit être alloué à M. X... les indemnités de préavis, de congés payés afférents et de licenciement qu'il réclame.
Le salarié avait près de 4 ans d'ancienneté.
Il justifie ne pas avoir retrouvé d'emploi au moins jusqu'en février 2006.
Il convient de fixer le montant de ses dommages-intérêts pour rupture abusive à 6 mois de salaire soit 11.567,64 euros
L'inobservation de la procédure de licenciement lui a causé un préjudice justifiant l'octroi d'une indemnité de 1.000 euros.
Sur le rappel de congés payés demandé :
Il n'est pas contesté qu'il restait dû à M. X... une indemnité de congés payés de 1.950,36 euros pour la période de référence en cours lors de la rupture, soit du 1er juin 2004 au 15 mars 2005.
Sur la demande de documents :
Il convient d'ordonner la remise à M. X... d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic conformes, sans qu'il y ait lieu d'assortir cette obligation d'une astreinte.
Sur les frais non répétibles :
Les sociétés intimées devront verser 3.000 euros à M. X... au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement entrepris
Statuant à nouveau
Dit que les sociétés Franck A...
B... et FP Extension étaient employeurs conjoints de M. X...,
Dit que la prise d'acte de rupture du 15 mars 2005 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse
Condamne in solidum les sociétés Franck A...
B... et FP Extension à verser à M. X... :
- 31.348,42 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires
- 3.134,84 euros de congés payés afférents
- 1.950,36 euros d'indemnité de congés payés
- 3.855,88 euros d'indemnité de préavis
- 385,59 euros de congés payés afférents
- 749,75 euros d'indemnité de licenciement
- 1.000 euros d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
- 11.567,64 euros de dommages-intérêts pour rupture abusive
- 11.567,64 euros d'indemnité pour travail dissimulé
- 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
Ordonne la remise d'un certificat de travail et d'une attestation Assedic conformes
Condamne les sociétés Franck A...
B... et FP Extension aux dépens.
LE GREFFIER,                                                                 LA PRESIDENTE,