COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU  28 FÉVRIER 2008

No 2008/144
Rôle No 07/02177
SCI RÉSIDENCE MARUEGE

L'ADMINISTRATION DES IMPÔTS
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance d'AIX-EN-PROVENCE en date du 15 Janvier 2007 enregistré au répertoire général sous le no 05/2997.

LA SCI RÉSIDENCE MARUEGE
représentée par son liquidateur, la Société Construction d'Investissements de la Tour (CILT)
dont le siège est 44, rue Pasquier - 75008 PARIS
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL - TOUBOUL, avoués à la Cour

L'ADMINISTRATION DES IMPÔTS,
représentée par le Directeur des services fiscaux d'Aix-en-Provence
en ses bureaux sis Boulevard du Coq d'Argent - L' Atrium -
13098 AIX EN PROVENCE CEDEX
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 23 Janvier 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur François GROSJEAN, Président,  a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur François GROSJEAN, Président
Madame Catherine CHARPENTIER, Conseiller
Madame Martine ZENATI, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie MASSOT.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  28 Février 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Février 2008,
Signé par Monsieur François GROSJEAN, Président et Madame Sylvie MASSOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SCI Résidence Maruège a acquis le 9 février 1990 un terrain situé quartier à Aix en Provence, cadastré section DB no36, de 1ha 57a 53ca pour le prix de 5.500.000 F (838.470 ).
Aucun droit de mutation n'était versé. L'acte précisait que la mutation entrait dans le champ d'application de la taxe sur la valeur ajoutée, l'acquéreur s'engageant à édifier une construction dans le délai de quatre ans, sauf prorogation.
Par prorogations successives, le délai a été repoussé jusqu'au 30 juin 1999.
La SCI Résidence Maruège a revendu le terrain le 25 mars 1999  à la SCI Les Jardins de Maruège pour 5.000.000 F toujours hors droit de mutation et sous régime TVA.
Les travaux ont commencé le 2 août 1999 et ont été achevés le 31 mai 2001.
A la suite d'une vérification de comptabilité, l'administration fiscale a remis en cause l'exonération des droits de mutation dont avait bénéficié la SCI Résidence Maruège
Le 20 décembre 2002 l'administration fiscale notifiait un redressement à la SCI Résidence Maruège.
Elle réitérait cette notification qui était reçue le 6 mars 2003.
Un avis de mise en recouvrement était émis le 9 juillet 2004 pour 129.124  de droits d'enregistrement, plus frais d'assiette, plus taxes additionnelles plus majorations et intérêts de retard, soit pour un total de 341.861 .
Le redressement était confirmé, après réclamation, par décision du directeur des services fiscaux  d'Aix-en-Provence .
Le 17 mai 2005, la SCI Résidence Maruège, représentée par son liquidateur, la société d'investissements de la Tour, a fait assigner le directeur des services fiscaux devant le tribunal de grande instance de d'Aix-en-Provence aux fins de voir annuler la décision de rejet et l'avis de mise en recouvrement.
Par jugement en date du 15 janvier 2007, le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence a :
- débouté la SCI Résidence Maruège de ses demandes,,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- dit n'y avoir lieu à application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile,
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement.
Par déclaration de la SCP de ST-FERREOL TOUBOUL, avoués, en date du 7 février 2007, la SCI Résidence Maruège a relevé appel de ce jugement.
Par ses dernières conclusions, déposées et notifiées le 12 décembre 2007, la SCI Résidence MARUEGE demande à la cour de :
- infirmer le jugement,
- annuler la décision de rejet du 17 mars 2005,
- annuler les impositions établies par avis de mise en recouvrement du 9 juillet 2004 délivré par la recette des impôts d'Aix-en-Provence,
-subsidiairement, prononcer la réduction de 50 % des droits d'enregistrement (art. 1840 G ter II du CGI), lesquels seront ceux applicables au 30 juin 1999, annuler l'intérêt de retard,
- subsidiairement, ne faire courir  l'intérêt de retard qu'à compter du 1er octobre 1999,
- condamner la Direction Générale des Impôts au paiement d'une somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- condamner la direction générale des impôts aux entiers dépens, dont ceux d'appel distraits au profit de la SCP de ST-FERREOL TOUBOUL, avoués.
La SCI Résidence Maruège estime que la procédure fiscale encourt l'annulation. Elle fait remarquer que la notification de redressement vise le droit d'enregistrement et l'avis de mise en recouvrement vise le droit départemental d'enregistrement alors qu'il s'agit de la taxe de publicité foncière.
Elle fait observer que l'administration fiscale s'est fondée, pour opérer le redressement, sur des renseignements obtenus au cours de la vérification de comptabilité qui sont étrangers à la période vérifiée alors que le redressement porte sur un acte authentique du 9 février 1990, survenu à une période antérieure à celle vérifiée. Elle estime que la prescription abrégée était seule applicable alors que l'acte d'acquisition vise un certificat d'urbanisme négatif et que la SCI Résidence Maruège, dès l'origine, n'était pas certaine de pouvoir construire. La SCI Résidence Maruège estime avoir été confrontée à un cas de force majeure du fait de la création d'une zone de protection du patrimoine architectural urbain et paysager. La SCI Résidence Maruège rappelle que l'engagement de construire est considéré comme rempli même si la construction est réalisée par un sous-acquéreur et estime que les rehaussements doivent être réduits de 50%. Elle considère que le tarif de droits de mutation ne peut être que celui des cessions de terrains à bâtir en vigueur au 30 juin 1999, soit 3,60 %. Elle estime qu'aucun intérêt de retard ne peut s'appliquer avant première réquisition.
Par ses dernières conclusions déposées et notifiées le 15 novembre 2007, l'administration des impôts demande à la cour de :
- confirmer le jugement,
- condamner la SCI Résidence Maruège aux entiers dépens, dont ceux d'appel distraits au profit de la SCP ERMENEUX-CHAMPLY LEVAIQUE, avoués.
Sur la prescription, l'administration fiscale fait valoir que si la SCI Résidence Maruège a acquis sous le régime de la TVA, c'est qu'elle entendait construire et que l'administration fiscale ne pouvait pas, tant que le délai pour construire n'était pas expiré, savoir si cette condition était respectée.
L 'administration fiscale estime que la décision des autorités administratives en matière d'urbanisme n'était pas imprévisible.
L'administration fiscale précise que le tarif applicable est celui qui aurait dû être appliqué lors de l'acquisition en 1990, elle fait observer que l'abattement de 50% ne s'applique par à la SCI Résidence Maruège. Elle rappelle que l'intérêt de retard tend à compenser le préjudice subi par le Trésor du fait du paiement différé de l'impôt, de sorte qu'il est calculé depuis la date d'exigibilité initiale.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 9 janvier 2008.

-Sur la régularité du  redressement :
L'article 47 du livre des procédures fiscales dispose qu'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle au regard de l'impôt sur le revenu ou une vérification de comptabilité ne peut être engagée sans que le contribuable en ait été informé par l'envoi ou la remise d'un avis de vérification.
Cet avis doit préciser les années soumises à vérification et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que le contribuable a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix.
La société Résidence Maruège a fait l'objet d'un avis de vérification de comptabilité du 19 novembre 2002. La vérification indiquée devait porter sur l'ensemble des déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001, et des déclarations fiscales relatives aux impôts, droits ou taxes désignés ci-après et portant sur les périodes suivantes : + TVA du 1er janvier 2002 au 30 septembre 2002.
Cette vérification de comptabilité n'était pas spécifiquement réalisée dans le but de rechercher des droits d'enregistrement susceptibles d'être dûs. Ce n'est qu'incidemment que l'administration fiscale a découvert que des droits d'enregistrement auraient dû être versés, compte tenu de la revente sans construire le 25 mars 1999 du bien immobilier avec engagement de construire le 9 février 1990.
Le délai pour construire et échapper aux droits d'enregistrement expirait le 30 juin 1999 et la société Résidence Maruège a revendu le 25 mars 1999. sans construire ni commencer la construction.
Jusqu'à ces dates, il n'était pas établi que les droits seraient dûs.
Le 25 mars et le 30 juin 1999 sont des dates qui étaient comprises à l'intérieur de la période de vérification, du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2001.
En conséquence le redressement pouvait porter sur ces droits, dont l'exigibilité n'a pu être découverte que par une vérification couvrant cette période.
Il n'existe aucune contradiction entre la notification de redressement  et l'avis de mise en recouvrement
Le redressement est régulier.
-Sur la prescription :
Le délai de prescription ne pouvait courir tant que le délai pour construction préservant le régime exonératoire des droits de mutation continuait de courir. En l'occurrence ce délai n'était pas encore terminé lorsque la SCI Résidence Maruège a revendu le bien 25 mars 1999, s'interdisant ainsi de construire, n'étant plus propriétaire.
Le délai de prescription pour une reprise de l'impôt n'a commencé ainsi à courir qu'à compter du jour de la revente, le 25 mars 1999.
En conséquence, aucun délai de prescription  n'était expiré à la date du redressement, le 20 décembre 2002.
-Sur la force majeure :
La difficulté d'obtenir un permis de construire et les contraintes d'urbanisme afférentes à cette obtention ne sont pas imprévisibles.
La SCI Résidence Maruège connaissait ces difficultés et ces contraintes lorsqu'elle a pris l'engagement de construire. C'est bien parce qu'elle entendait construire, au vu des règles d'urbanisme applicables, qu'elle a pris cet engagement de construire.
La SCI Résidence Maruège ne démontre pas que les modifications des contraintes d'urbanisme ont par la suite rendu toute construction impossible, d'autant qu'elle aurait pu solliciter un délai à ce égard. Au demeurant la construction a été réalisée par la suite .
La force majeure n'est pas établie.
-Sur les droits :
L'abattement de 50% sur les droits n'est pas applicable en l'espèce s'agissant de travaux de construction sur un terrain acquis avant le 1er janvier 1993 et réalisés après le 1er juillet 1999, puisque  commencés après la revente survenue le 25 mars 1999.
Le tarif de droits de mutation ne peut être que celui applicable à la date à laquelle ces droits auraient dû être payés  par la SCI Résidence Maruège qui n'a pas respecté son engagement de construire,  c'est à dire celle du 9 février 1990, date de l'acquisition
-Sur les intérêts de retard :
Par application de l'article 1727- IV du code général des impôts l'intérêt de retard est dû à compter du premier jour du mois suivant celui au cours duquel l'impôt devait être acquitté jusqu'au dernier jour du mois du paiement.
En conséquence le calcul des intérêts opéré par l'administration fiscale est régulier.
PAR CES MOTIFS,
Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 15 janvier 2007 par  le tribunal de grande instance d'Aix-en-Provence,
Condamne la SCI Résidence Maruège aux dépens et autorise la SCP ERMENEUX-CHAMPLY & LEVAIQUE, avoués  à recouvrer directement sur elle, par application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile, les dépens dont ces avoués affirment avoir fait l'avance sans avoir reçu provision.
LE GREFFIER                                                      LE PRÉSIDENT