ARRET DU 23 MAI 2008
RG n° : 07 / 00680
Conseil de Prud'hommes de SAINT DIE DES VOSGES
F05 / 48 + 49
14 février 2007
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE

APPELANTE :
ASSOCIATION VOSGIENNE DE SAUVEGARDE DE L'ENFANCE ET DE L'ADOLESCENCE prise en la personne de Monsieur X..., son représentant légal pour ce domicilié au siège social
4 côte Vinseaux
88000 EPINAL
Comparante, assistée de Maître Audrey MORTIN substituant Maître Laurent BENTZ (avocats même cabinet, au barreau d'EPINAL)

Monsieur Jurgen A...

88700 SAINT GORGON
Comparant, assisté par Monsieur B... (Délégué Syndical Ouvrier), régulièrement muni d'un pouvoir
Monsieur Jordi C...

88110 RAON L'ETAPE
Comparant, assisté par Monsieur B... (Délégué Syndical Ouvrier), régulièrement muni d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président : Mme SCHMEITZKY,
Conseillers : Madame MAILLARD,
Monsieur FERRON,
Greffier lors des débats : Mme COLETTE

En audience publique du 20 Mars 2008 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 23 Mai 2008 ;
A l'audience du 23 Mai 2008, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
FAITS ET PROCEDURE
M. A..., né le 1er juillet 1961, a été engagé à compter du 19 novembre 2001 par l'Association Vosgienne de Sauvegarde de l'Enfance et de l'Adolescence (dite A. V. S. E. A.) en qualité d'éducateur technique.
La moyenne de ses trois derniers salaires s'est élevée à 2 583, 13 .
M. C..., né le 31 mars 1960, a été engagé à compter du 11 janvier 2002 par l'A. V. S. E. A. également en qualité d'éducateur technique.
La moyenne de ses trois derniers salaires s'est élevée à 1 950, 40 .
La relation de travail était régie par la convention collective des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées.
L'un et l'autre étaient affectés au Centre d'éducation renforcée, dit C. E. R. de Moyenmoutier spécialisé dans l'accueil d'adolescents difficiles confiés à ce foyer par le Juge des enfants.
Le Centre transféré au transféré au lieu-dit la Ferme des fossés a été détruit par un incendie dans la soirée du 15 novembre 2004 provoqué par l'un des pensionnaires de l'institution.
Après consultation du comité d'entreprise des 2 et 9 décembre 2004, MM. A... et C... ont été convoqués le jour même à un entretien préalable à une mesure de licenciement fixé au 15 décembre suivant.
Ils ont été licenciés pour motif économique par lettre du 22 décembre 2004.
Contestant la légitimité de leur licenciement et estimant n'avoir pas été intégralement remplis de leurs droits salariaux, MM. A... et C... ont saisi le 22 mars 2005 le Conseil de prud'hommes de Saint Dié de demandes aux fins de rappel d'indemnités de congés payés et de primes, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et subsidiairement de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des critères de licenciement.
Par jugement prononcé en formation de départage du 14 février 2007, le Conseil de prud'hommes a dit que les licenciements des salariés étaient dépourvus de cause réelle et sérieuse condamné l'A. V. S. E. A. à payer à M. C... :
* 90, 27  à titre de rappel de d'indemnité compensatrice de congés payés annuels,
* 136, 57  à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés annuels supplémentaires,
* 275, 62  à titre de rappel de prime de service pour servitude d'internat et de congés payés afférents,
* 1 062, 27  à titre de rappel de prime exceptionnelle pour l'exercice 2002 et de congés payés afférents,
* 17 300  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
Le Conseil de prud'hommes a condamné l'A. V. S. E. A. à payer à M. A... :
* 226, 78  à titre de rappel de d'indemnité compensatrice de congés payés annuels,
* 286, 51  à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés annuels supplémentaires,
* 321, 42  à titre de rappel de prime de service pour servitude d'internat et de congés payés afférents,
* 4 026, 03 27  à titre de rappel de prime exceptionnelle pour l'exercice 2002 et de congés payés afférents,
* 20 200  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
Le Conseil de prud'hommes a débouté les salariés du surplus de leurs demandes et condamné l'A. V. S. E. A. à leur payer à chacun 300  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; il a par ailleurs ordonné le remboursement par l'A. V. S. E. A. des indemnités de chômage perçues par les intéressés dans la limite de six mois.
L'A. V. S. E. A. a régulièrement interjeté appel ; elle conclut à l'infirmation du jugement et au rejet de l'intégralité des demandes de MM. A... et C..., sauf à lui donner acte de ce qu'elle doit leur verser à chacun le solde de la prime d'internant telle que fixée par le Conseil de prud'hommes ; elle sollicite à l'encontre de chacun des salariés la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
MM. A... et C... concluent à la confirmation du jugement et au maintien de leur demande subsidiaire de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des critères de licenciement ; ils réclament chacun 300  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier, du 20 mars 2008, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIVATION
-Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés :
L'A. V. S. E. A. conteste l'assiette de rémunération annuelle telle que calculée par les salariés et validée en première instance et incluant selon elle à tort tant les régularisations de congés payés pour l'année en cours que les primes et indemnité exceptionnelles, sans que par ailleurs MM. A... et C... décomptent les jours ouvrables de congés et les jours ouvrables du mois.
S'agissant des régularisations de congés payés et du décompte entre les jours ouvrables et les jours travaillés par le salarié, il résulte de l'article L. 223-11 de l'ancien Code du travail, devenu L. 3141-22 du nouveau Code du travail, que doivent être pris en compte pour le calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments ayant le caractère de rémunération ; sur ce point, les jours de repos compensateur et autres jours non travaillés mais rémunérés par l'employeur à titre compensatoire donnent lieu à un salaire ou une indemnisation qui ne doit entraîner aucune diminution par rapport la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait accompli son travail de sorte que les arguments de l'A. V. S. E. A. sur déduction de la régularisation des congés payés et le décompte à opérer entre jours ouvrables de congés et jours ouvrables du mois sont inopérants.
En revanche, doivent être effectivement déduites de l'assiette de rémunération annuelle servant de base au calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés les primes ayant un caractère exceptionnel.
Tel est le cas s'agissant de M. A... de la prime exceptionnelle dite de transfert de 2 432  perçue sur le mois de mars 2003 de sorte que sur la rémunération annuelle ramenée à 25 823, 42  au lieu de 28 255, 42  il a été rempli de ses droits et ne peut prétendre à aucun rappel de congés payés au titre de l'exercice 2002-2003 ; par suite du versement de primes exceptionnelles d'une part de 1 005  en novembre 2003 sa rémunération annuelle pour la période de référence du 1er juin 2003 au 31 mai 2004 doit être ramenée de 28 197, 27  à 27 192, 97  et d'autre part de 808, 31  en octobre 2004, sa rémunération annuelle doit être ramenée de 20 820, 64  à 20 012, 33  de sorte qu'après calcul, il lui reste un solde dû de 32, 09 .
Le jugement sera réformé en ce sens.
S'agissant de M. C..., il convient de déduire de ses rémunérations pour les mois d'août 2003 et février 2004 les primes exceptionnelles respectives de 265  pour transfert et de 310, 13 de sorte que sur une base annuelle de rémunération à ramener de 25 621, 13  à 25 046 , il lui reste dû un solde final d'indemnité de congés payés s'élevant à 32, 76 . Le jugement sera également réformé en ce sens.
- Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés annuels supplémentaires :
Il n'est pas contesté qu'en vertu de l'article 6 de l'annexe 3 de la convention collective, les personnels éducatifs ont droit à six jours de congés consécutifs au cours de chacun des trois trimestres qui ne comprennent pas le congé annuel.
Les salariés invoquent à nouveau la règle du dixième des rémunérations totales perçues au cours de l'année de référence selon eux plus favorable que les indemnités de congés payés annuels supplémentaires qui leur ont été versées.
S'agissant de M. A..., l'A. V. S. E. A. invoque les mêmes règles que ci-dessus exposées concernant le calcul le l'assiette de la rémunération annuelle à prendre en considération et sollicite la compensation entre la somme éventuellement due de 76, 18  au titre des congés 2003-2004 et celle trop perçue au titre des congés 2004-2005.
Il convient au vu de ce qui précède de reprendre l'assiette rectifiée des rémunérations annuelles au titre des congés 2003-2004 et 2004-2005 ramenées respectivement à 27 192, 97  et à 20 012, 33 , aboutissant au titre des congés annuels supplémentaires à un solde restant dû de 121, 41  pour les congés 2003-2004 et à un trop-perçu de 41, 11  au titre des congés 2004-2005, d'où après compensation un solde définitif dû de 80, 29  au profit de M. A... .
Le jugement sera réformé en ce sens.
S'agissant de M. C..., l'A. V. S. E. A. invoque sur la même base de raisonnement un trop-perçu de 62, 79  au titre des congés 2003-2004 et celle trop perçue de 1, 96  au titre des congés 2004-2005 de sorte que le salarié aurait été rempli de ses droits.
Il convient également au vu de ce qui précède de reprendre l'assiette rectifiée des rémunérations annuelles au titre des congés 2003-2004 et 2004-2005 ramenées respectivement à 24 297, 24  et à 25 046 , aboutissant au titre des congés annuels supplémentaires à un trop-perçu de 67, 82  pour les congés 2003-2004 et à solde restant dû de 102, 06  au titre des congés 2004-2005, d'où après compensation un solde définitif dû de 34, 24  au profit de M. C....
Le jugement sera également réformé en ce sens.
- Sur le rappel de prime de service pour servitude d'internat :
Le jugement n'étant pas critiqué de ce chef sera confirmé.
- Sur le rappel de prime pour l'exercice 2002 :
C'est à juste titre, et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont retenu qu'à défaut par l'A. V. S. E. A. de verser aux débats l'accord d'entreprise ayant décidé de n'octroyer qu'à compter de 2003 une prime exceptionnelle aux salariés, le jugement ayant alloué à MM. A... et C... respectivement les sommes de 4 026, 03  et de 1 062, 27  sera confirmé.
- Sur le licenciement :
Il résulte de la combinaison des articles L. 122-14-2 et L. 321-1 de l'ancien Code du travail, devenus L. 1233-16 et L. 1233-1 du nouveau Code du travail, que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, doit énoncer, lorsqu'un motif économique est invoqué, à la fois la cause économique qui fonde la décision et sa conséquence précise sur l'emploi et le contrat de travail du salarié ; il appartient de plus au juge d'apprécier le caractère sérieux du motif économique invoqué par l'employeur ainsi que l'effectivité de l'obligation de reclassement mise à la charge de l'employeur.
La lettre de licenciement adressée à chacun des salariés est ainsi libellée : A la suite de notre entretien du 15 / 12 / 04, nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour le motif économique suivant :
* Fermeture du Centre Educatif Renforcé, la Ferme des Fossés, pour une durée indéterminée, suite à l'incendie qui a détruit l'immeuble en date du 15 / 11 / 04.
* Par ailleurs, je vous confirme également que ce que nous avons évoqué ensemble sur le plan financier : le déficit global sur cet établissement calculé aujourd'hui se situe à 340 000 . * De plus vous n'êtes pas sans savoir que le fonctionnement du CER était intégralement financé par le Ministère de la Justice, selon le nombre de jeunes accueillis (prix de journée). Dans la mesure où aucun jeune ne peut plus être confié aujourd'hui, le financement de l'établissement n'est plus assuré.
Nous avons par ailleurs recherché toutes possibilités de reclassement vous concernant au sein de l'ensemble des établissements et structures de l'A. V. S. E. A., sans aucun succès à ce jour. Cette situation me contraint à supprimer l'ensemble des emplois du CER et donc votre propre emploi.
Nous sommes donc dans l'obligation de procéder à votre licenciement pour cause économique.
Il n'est pas contesté que l'A. V. S. E. A., seul employeur des salariés, gère une vingtaine d'établissements et services employant au total plus de 250 salariés.
Il est par ailleurs constant que les difficultés économiques s'apprécient dans le cadre de l'entreprise et non de l'établissement et que si l'entreprise ou l'association n'appartient pas à un groupe mais qu'elle comporte différents établissements, ce n'est pas au niveau de chaque établissement qu'il faut apprécier les difficultés mais au niveau de l'entreprise elle-même.
Or, la seule référence dans la lettre de licenciement à la disparition et aux difficultés financières du CER ne sauraient caractériser les difficultés économiques à l'origine de la suppression d'emploi de MM. A... et C..., alors que les comptes fournis par l'A. V. S. E. A. sur l'ensemble des établissements placés sous sa gestion font apparaître une situation financière équilibrée.
L'examen du bilan de l'A. V. S. E. A. arrêté au 31 décembre 2004 fait ainsi apparaître un accroissement significatif de ses disponibilités bancaires passées de 377 943, 14 en au 31 décembre 2003 à 1 611 647, 07  au 31 décembre 2004, outre un résultat d'exploitation passé de  168 629, 43  en 2003 à + 244 335, 07  en 2004, le résultat final atteignant au 31 décembre 2004 un solde positif de 78 902, 70  contre un solde négatif l'année précédente de  311 915, 91 .
La situation financière saine de l'A. V. S. E. A. est confortée par les résultats enregistrés en 2005 faisant notamment état d'importantes opérations d'investissement d'un montant total de 887 225  dont 564 128  consacré à l'acquisition de constructions et terrains.
Il en résulte que la preuve n'est pas rapportée par l'employeur de l'existence de difficultés économiques l'ayant contraint à licencier MM. A... et C... .
En tout état de cause, la recherche de reclassement à laquelle était astreinte l'A. V. S. E. A. n'a pas été effectuée de façon loyale alors que dès le 9 décembre 2004, soit moins de quinze jours après l'envoi d'une lettre circulaire à ses différents établissements, elle a convoqué MM. A... et C... à un entretien préalable aux fins de leur licenciement, le contenu des réunions du comité d'entreprise des 2 et 9 décembre 2004 faisant apparaître que dès le 2 décembre 2004, le licenciement de cinq personnes était envisagé, dont celui de MM. A... et C..., sans démonstration tangible que sur un effectif d'environ 100 personnes dépendant des services éducatifs et sociaux des recherches aient été effectivement tentées en vain.
C'est en conséquence à juste titre, et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers juges ont retenu que le licenciement de MM. A... et C... était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Le préjudice subi de ce fait par M. A..., compte tenu de son âge, de son ancienneté et du fait qu'il a retrouvé rapidement un nouvel emploi, sera réparé par l'allocation d'une somme que la Cour est en mesure de fixer à 15 600 .
Le jugement sera réformé en ce sens.
Le préjudice subi par M. C..., compte tenu également de son âge, de son ancienneté et du fait qu'il a subi 16 mois de chômage ayant justement apprécié, le jugement sera confirmé le concernant.
Les conditions de l'article L. 122-14-4 du Code du travail étant réunies, il sera ordonné le remboursement par l'A. V. S. E. A. à l'organisme concerné des indemnités de chômage effectivement versées à M. A... par suite de son licenciement dans la limite de trois mois et des indemnités de chômage effectivement versées à M. C... dans la limite de six mois.
- Sur l'article 700 du Code de procédure civile :
Il sera alloué à chacun des salariés une somme complémentaire de 300 .
PAR CES MOTIFS,
LA COUR statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
INFIRME partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau,
CONDAMNE l'A. V. S. E. A. à payer à M. A... :
* 32, 09  (trente deux euros et neuf centimes d'euros) à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés ;
* 80, 29  (quatre vingt euros et vingt neuf centimes euros) à titre de rappel de congés payés annuels supplémentaires ;
* 15 600  (quinze mille six cents euros) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE l'A. V. S. E. A. à payer à M. C... :
* 32, 76  (trente deux euros et soixante seize centimes d'euros) à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés ;
* 34, 24  (trente quatre euros et vingt quatre centimes d'euros) à titre de rappel de congés payés annuels supplémentaires ;
ORDONNE le remboursement par l'A. V. S. E. A. à l'organisme concerné des indemnités de chômage effectivement versées à M. A... par suite de son licenciement dans la limite de trois mois ;
CONFIRME pour le surplus le jugement déféré ;

CONDAMNE l'A. V. S. E. A. à payer à chacun des salariés la somme de 300  (trois cents euros) au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
CONDAMNE l'A. V. S. E. A. aux entiers dépens.
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par la mise à disposition au Greffe du vingt trois mai deux mil huit par Madame SCHMEITZKY, Président,
Assistée de Madame COLETTE, Greffier,
Et Madame le Président a signé le présent arrêt ainsi que le Greffier.