AFFAIRE   : N  RG 07/01486
Code Aff. :


ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes de CAEN en date du 13 Avril 2007 RG no F 04/00566
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE - SECTION SOCIALE 2
ARRET DU  25 JANVIER 2008
APPELANT :
Monsieur Luc X...

14440 CRESSERONS
Comparant et assisté de Me Nadine PROD'HOMME, avocat au barreau de CAEN

Association A.I.F.S.T.
Cidex J 15
14610 EPRON
Représentée par Me Maryvonne POUCHIN REBMANN, avocat au barreau de CAEN
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur DEROYER, Président,
Monsieur COLLAS, Conseiller,
Mme GUENIER-LEFEVRE, Conseiller, rédacteur ,
DEBATS : A l'audience publique du 10 Décembre 2007
GREFFIER : Mademoiselle GOULARD
ARRET prononcé publiquement le 25 Janvier 2008 à 14 h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile et signé par Monsieur DEROYER, Président, et Mademoiselle GOULARD, Greffier
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FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Luc X... a été embauché le 1er septembre 1993 par l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus, en qualité de directeur d'établissement, niveau III coefficient 693.
Il exerçait ses fonctions au sein du foyer dit du père Robert, sis à EPRON près de Caen, établissement qui accueille chaque année  sous le régime du semi- internat et de l'internat une cinquantaine de jeunes en grandes difficultés, âgés de 12 à 21 ans.
Il travaillait en collaboration directe avec Madame Z..., elle même directrice adjointe du foyer.
Par lettres du 18 juillet 2003, Monsieur Luc X... et Madame Z... informaient leur employeur de leur volonté de démissionner.
Estimant que la totalité des sommes qui leur étaient dues au titre de l'exécution de leurs contrats de  travail ne leur avaient pas été intégralement réglées et soutenant que la rupture de leur contrat de travail était imputable à leur employeur, les deux salariés saisissaient le conseil des prud'hommes de Caen le 29 juillet 2004 pour faire valoir leurs droits.
Vu le jugement du conseil des prud'hommes en date du 10 décembre 2006 rendu en formation de départage dont le dispositif est le suivant :
« ORDONNE la jonction des affaires inscrites au rôle sous les numéros 04/00566 et 04/00567.
DÉBOUTE Madame Z... et Monsieur Luc X... de l'intégralité de leur demande,
CONDAMNE madame Z... et monsieur Luc X... à payer chacun à l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus la somme de 1000  au titre de l'articles 700 du nouveau code de procédure civile,
CONDAMNE madame Z... et monsieur Luc X... à payer chacun à l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus aux entiers dépens »,
Vu les conclusions de monsieur Luc X..., appelant, déposées le 10 octobre 2007 et soutenues à l'audience,
Vu les conclusions de l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus déposées le 29 novembre 2007 et soutenues à l'audience,
Vu la décision de disjonction intervenue à l'audience du 10 décembre 2007 concernant le dossier de Madame Z... dont il a été ordonné le renvoi à l'audience du vendredi 21 mars 2008,

I) sur les demandes de rappels de salaires
A- Sur les heures supplémentaires, (repos hebdomadaire non pris)
Du document versé en pièce numéro sept par le demandeur et des développements contenus aux pages cinq, six et sept de ses conclusions, il résulte que monsieur Luc X... soutient avoir effectué des heures supplémentaires en raison des permanences
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de fin de semaine qu'il devait assurer une semaine sur deux jusqu'au mois d'août 2000 et une semaine sur trois après cette date.
Il réclame à  ce titre une somme totale de 35 847,84 , considérant qu' alors que lui avait été attribué un logement de fonction, il était pendant  toute la durée de sa permanence de week-end à la disposition de son employeur et ne pouvait vaquer à ses occupations personnelles, de nombreuses attestations des éducateurs de l'établissement démontrant que lors de ces permanences il venait régulièrement à l'établissement.

Il n'est pas contesté que monsieur Luc X... bénéficiait en tant que directeur du foyer d'un logement de fonctions, mais dont les parties s'entendent pour dire qu'il était à environ 300 m de l'établissement dont il avait la charge, les attestations versées par le salarié (pièces 13,14,15, 29, 30, 31, 34,38...) et émanant pour la plupart d'éducateurs de l'établissement, démontrant également que c'est eux qui étaient chargés de la surveillance générale et habituelle pendant le week-end, Monsieur Luc X... n'intervenant que sur leur appel et en cas de difficulté particulière qu'ils estimaient ne pas pouvoir résoudre seuls, l'intéressé prenant soin de pouvoir être joint au moyen de son téléphone portable (pièce 40 et 37 de l'appelant).
Au total il en résulte qu'il ne peut être admis que monsieur Luc X... était sur la totalité de sa permanence de week-end en travail effectif puisque ses propres pièces démontrent qu'il ne venait à l'établissement sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles que lorsque les éducateurs le sollicitaient, ce qui restait au vu des déclarations faites, relativement ponctuel.
Dès lors, en dehors de cette hypothèse, il convient de considérer que les heures de permanence étaient des heures d'astreinte.
S'agissant de ces dernières, alors que les bulletins de salaire démontrent que conformément à la convention collective (annexe 6 paragraphe 12-2 et 16), Monsieur Luc X... a perçu en tant que  cadre ayant des missions de responsabilité une indemnité de sujétion liée au fonctionnement continu avec hébergement de l'établissement et qu'en contrepartie des contraintes permanentes et de la disponibilité en découlant il a reçu  une indemnité sous la forme d'un logement et de la gratuité des charges d'eau, d'électricité et d'assurance, laquelle constitue un avantage en nature dont l'appellation n'exclut pas qu'il rémunère l'astreinte imposée, il convient de considérer qu'il ne lui reste due aucune somme.
Pour  le surplus, s'il étaye sa demande sur le principe de la réalisation d'heures supplémentaires au titre du travail effectif réalisé pendant ses permanences de week end , caractérisé par ses interventions effectives au sein de l'établissement, il faut souligner qu'il ne verse pas d'éléments permettant d'en déterminer précisément le quantum, les agendas communiqués étant inexploitables sur ce point.
Mais face à l'absence de pièces remettant en cause les déplacements allégués par Monsieur Luc X..., pièces qu'aurait du verser l'employeur auquel il revient en application de l'article  L 212-1-1 du Code du Travail d'apporter les éléments en sa possession de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié qui étaye sa demande, il est raisonnable de considérer compte tenu de  la population accueillie au foyer, (adolescents ou jeunes majeurs en grandes difficultés, victimes ou auteurs d'infractions graves), dont il est établi qu'elle pouvait poser des actes graves ( cf procès verbaux des conseils d'administration pièce No 1 P 3 PV du 28 mai 1998, No3 P. 2, PV du 4 février 2000 par exemple), et de la grande implication non contestée de Monsieur Luc X... dans le fonctionnement de l'établissement, que l'intéressé a accompli en moyenne trois heures supplémentaires par mois au titre du travail effectif  pendant les permanences de week-end jusqu'en aout 2000 inclus et deux heures au delà, considération prise de l'embauche d'un troisième cadre à compter de cette date.
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Même si la convention collective en son article 3-1 spécifie pour les cadres de direction que "la notion de responsabilité permanente, l'indépendance et la souplesse nécessaires à l'exercice de la fonction excluent toute fixation d'horaires", elle précise aussi dans ce même article que ces dispositions ne sauraient faire échec à l'application des dispositions conventionnelles en matière de (...) durée hebdomadaire de travail en vigueur dans l'entreprise" sur lesquelles l'employeur ne dit rien et ne conteste pas le tableau des horaires théoriques des directeur et directrice adjointe versé en pièce 16 par l'appelant.
Dès lors qu' aucune disposition conventionnelle ou contractuelle ne substitue au paiement d'un salaire en espèce la rémunération des heures de travail effectif par un autre mode, les parties seront renvoyées sur la  base de la moyenne ci dessus rappelée,  à  effectuer le calcul de la somme restant due de ce chef avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté, l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus devant être  condamnée à verser à Monsieur Luc X... la somme due  à ce titre.
Le jugement du Conseil des Prud'hommes de Caen sera donc réformé sur ce point.
B- Sur la demande subsidiaire de dommages et intérêts pour non respect des dispositions relatives au repos hebdomadaire,
Alors que le salarié rappelle pour fonder sa demande, que les dispositions de la convention collective sur ce point (article 21 ) précise que "le repos hebdomadaire est fixé à deux jours dont au moins, 1,5 consécutifs et au minimum deux dimanche pour quatre semaines" il ne résulte d'aucune des pièces produites aux débats  que ces règles n'aient pas été respectées,  l'article 212-4 bis prévoyant  expressément "qu'exception faite de la durée d'intervention, la période d'astreinte est décomptée dans les durées minimales visées  à l' article  L 221-4 du Code du Travail".
Le jugement ayant rejeté la demande formée de ce chef sera donc confirmé.
II) Sur les jours fériés et travaillés.
Monsieur Luc X... soutient n'avoir jamais pu bénéficier du repos prévu par la convention collective en son article 23 en cas de survenance d'un jour férié, expliquant que la plupart des membres du personnel du foyer se trouvant en repos il se trouvait contraint d'assurer pendant cette période la permanence.
Mais outre le fait qu'il ne parle que d'une permanence et non d'un travail effectif, il résulte des attestations qu'il verse que les éducateurs étaient à tour de rôle désignés pour travailler les jours fériés, le directeur n'intervenant que de manière exceptionnelle (pièce numéro 31 de l'appelant « j'ai sollicité la présence de monsieur Luc X... pour régler au mieux (...) des débordements . il  a toujours répondu présent (...) même lors d'une soirée de Noël », pièce No 12 "certains jours fériés") .
Faute de toute précision sur les jours fériés au cours desquels monsieur Luc X... serait effectivement intervenu, les agendas versés étant également inexploitables sur ce point,  alors qu'il est établi qu'il n'était pas seul présent pour surveiller l'établissement et que son intervention un jour férié à Noël avait un caractère exceptionnel, il peut être raisonnablement retenu, au regard des maigres éléments versés par le salarié pour étayer sa demande, mais de l'absence de toute justification de l'employeur,  une intervention effective  de quatre heures par an pendant les jours fériés.
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Les parties seront renvoyées sur la  base de la moyenne ci dessus rappelée,  à  effectuer le calcul de la somme restant due de ce chef avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté, l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus devant être  condamnée à verser à Monsieur Luc X... la somme due  à ce titre.
III) rappels de primes pour dimanche et jours fériés.
Il a été retenu ci dessus qu'il devait être considéré que monsieur Luc X... avait assuré un travail effectif en raison de trois heures jusqu'en août 2000 puis de deux heures par mois de week-end et de quatre heures par an les jours fériés.
En vertu de l'article 10 de l'avenant du 1er janvier 1990 de la convention collective applicable il est en droit de percevoir à ce titre une indemnité horaire pour travail du dimanche et des jours fériés.
L'employeur ne conteste pas que le salarié n'ait jamais reçu cette indemnité puisqu'il soutient qu'aucun travail effectif n'a jamais été réalisé ni pendant les week-ends ni pendant les jours fériés.
Faute pour le salarié dont les agendas sont aussi sur ce point totalement inexploitables de verser aux débats des éléments de nature à étayer sa demande et déterminer si le travail effectif pendant les week-end et dont il a réclamé le paiement s'est réalisé un dimanche ou un samedi, la demande faite à ce titre sera rejetée.
En revanche concernant le rappel de primes pour les jours fériés les parties seront renvoyées sur la base de la moyenne de quatre heures par an retenue, à effectuer le calcul de la somme restant due de ce chef, avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté, l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse de l'enfant Jésus devant être  condamnée à verser à Monsieur Luc X... la somme due  à ce titre.
IV) demande d'indemnité de jour de réduction du temps de travail.
Aux termes de l'accord collectif relatif à la réduction du temps de travail en date du 29 juin 1999, les salariés cadre bénéficient de 23 jours de congés par an.
Le salarié doit être en mesure d'étayer la demande qu'il formule à ce titre, c'est-à-dire fournir à la juridiction des éléments lui permettant d'envisager qu'il n'a pas été rempli de ses droits au titre des jours de réduction du temps de travail, l'employeur devant pour sa part apporter les éléments en sa possession de nature à justifier la position inverse qu'il soutient.
En l'espèce, Monsieur Luc X..., directeur de l'établissement et par là même chargé de sa gestion administrative, ce que lui même expose longuement dans le courrier qu'il adresse le 4 septembre 2003 au président de l'association et aux administrateurs, et donc en tant que tel susceptible de pouvoir mettre en oeuvre les moyens permettant à l'employeur de respecter les dispositions relatives au temps de travail et de lui fournir en conséquence de quoi en  justifier, ne verse aucun élément de nature à étayer sa demande, alors que l'examen des agendas 2001 et 2002, si parcellaires que soient les renseignements qui puissent en être tirés, tendent à établir en l'absence de toute autre explication du salarié, si l'on considère que les jours et les semaines hachurées sur l'anno-planing figurant en tête du document correspondent à des périodes de vacances auxquelles doivent s'ajouter les congés d'été,  que le salarié a pris la totalité des congés et journées qui lui étaient dues.
La demande faite de ce chef sera donc rejetée et le jugement sera confirmé sur ce point.
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V) Sur la rupture du contrat de travail.
Monsieur X... a par lettre du 18 juillet 2003 dans laquelle ne figure aucune réserve informé le président de l'Association de sa démission.
Plus d'un mois plus tard, l'intéressé informait par le biais d'un texte qu'il qualifie de "testamentaire", le président et le bureau de l'association réunis le 1er septembre 2003,des raisons qui motivaient sa décision qu'il fondait sur une logique de carrière face à une opportunité qui lui était offerte, sur les difficultés d'application de l'avenant cadre liées au positionnement du conseil général, le financeur et surtout sur l'absence de soutien sur ce point du Président de l'UDACS (union Diocésaine des associations à caractère social) dont le foyer du père Robert géré par  l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse, seul employeur de Monsieur Luc X..., fait partie.
Mais contrairement à ce qu'il soutient et alors que les entretiens informels sur le sujet sont contestés par l'employeur, il ne ressort pas des procès verbaux de conseils d'administration qu'il verse aux débats, qu'il ait antérieurement à la lecture du document susvisé,  à aucun moment alerté l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse, son employeur, de ce qu'il estimait que la totalité des sommes qui lui étaient dues au titre de sa prestation de travail ne lui étaient pas versées à plusieurs titre, les seules remarques faites de nature générales, tenant aux difficultés de mise en oeuvre des 35 heures (cf par exemple  PV CA du 15 octobre 1999)ou aux problèmes rencontrés dans l'exercice de la mission éducative du foyer ( cf par exemple PV CA du 4 février 2000), ne pouvant être considérées comme caractérisant un  litige entre lui et son employeur antérieur ou concomitant à sa démission.
Faute de pouvoir justifier d'un tel litige et alors au surplus qu'il ne contestera le solde de tout compte établi le 12 novembre 2003 que plus de six mois après qu'ait été adressée sa lettre de démission,  ne saisissant ensuite le Conseil des Prud'hommes en invoquant ces mêmes griefs tenant à des salaires restant dus justifiant sa prise d'acte qu'un an plus tard, il ne peut être considéré que la démission que Monsieur Luc X... a donné sans aucune réserve était entachée d'équivoque pouvant être de ce fait analysée comme une prise d'acte ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse quel que soit par ailleurs le bien fondé partiel de certaines de ses réclamations auquel il a été fait droit.
Le jugement sera donc sur ce point confirmé.
VI) Sur le travail dissimulé .
Il a été ci dessus admis que Monsieur Luc X... effectuait des heures de travail effectif  qui ne figuraient pas sur ses bulletins de salaires et dont il n'a donc pas été rémunéré.
Cependant, il résulte des article L 324-10 et suivants du Code du Travail que le défaut de mention de la totalité des heures de travail effectif sur les bulletins de paie n'entraîne pas irrémédiablement une présomption de dissimulation intentionnelle, laquelle doit être établie préalablement au prononcé de la sanction prévue à l'article L 324-11-1 du Code du Travail.
De plus, outre qu'il ne résulte d'aucun élément versé que l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse ait intentionnellement opéré cette dissimulation, il convient de noter que des écrits de  Monsieur X... et des pièces qu'il verse aux débats, il résulte qu'il disposait d'une certaine autonomie dans l'organisation de son travail et qu'il n'a jamais alors qu'en tant que Directeur il lui pouvait lui appartenir de le faire, instauré un mécanisme de relevé d'activités ou alerté son employeur sur l'existence,  le nombre et l'étendue des interventions effectives les week-end et jours fériés.
Dès lors la demande formée à ce titre à ce titre a été à bon droit rejetée et le jugement sera confirmé de ce chef.
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En raison des circonstances de l'espèce, il apparaît équitable d'allouer à Monsieur X...  une indemnité en réparation de tout ou partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.
PAR CES MOTIFS

CONFIRME  le jugement entrepris en  ses dispositions rejetant les demandes formées au titre des indemnités de jours de réduction de temps de travail, du travail dissimulé, de la rupture du contrat de travail et du non respect des dispositions relatives au repos hebdomadaire,
Le réforme pour le surplus,
DIT  que Monsieur luc X...   a droit au paiement de trois heures supplémentaires par mois jusqu'en août 2000 et de deux heures supplémentaires par mois au delà et jusqu'à la date de la rupture de son contrat avec les majorations légales outre les congés payés correspondants et les repos compensateurs y afférent, au paiement de quatre heures par an au titre du travail effectué pendant les jours fériés et au paiement des primes pour travail effectif les dimanche et jours fériés y afférent, selon les modalités arrêtées aux motifs du présent arrêt dans les limites des demandes et renvoie les parties à effectuer le calcul de ces créances.
CONDAMNE  l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse à verser à Monsieur Luc X... les sommes en résultant avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté,
CONDAMNE  l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse à verser à Monsieur Luc X...   1.800  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile .
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Laisse les dépens à la charge de l'Association Institution Familiale Sainte Thérèse.
LE GREFFIER				LE PRESIDENT
E. GOULARD				B. DEROYER