MINUTE N° 08/848
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE- SECTION C
ARRET DU 06 Juin 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 C 07/02938
Décision déférée à la Cour : 10 Mai 2004 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE SCHILTIGHEIM
APPELANTE :
SARL EXELICE, prise en la personne de son gérant, non comparant
3 rue Alexandre Volta
67450 MUNDOLSHEIM
Représentée par Me SAMUEL (avocat au barreau de STRASBOURG)
substituant Me SCHNEIDER (avocat au barreau de STRASBOURG)

Madame Sophie Y..., comparante

Représentée par Me Frantz- Michel WELSCH (avocat au barreau de STRASBOURG)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Avril 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. DIE, Conseiller faisant fonction de Président
Mme WOLF, Conseiller
Mme GAILLY, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mlle OBERZUSSER, Faisant fonction

- contradictoire, en dernier ressort
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe
- signé par M. Jérôme DIE, Conseiller faisant fonction de Président, et Mlle Catherine OBERZUSSER, greffier ad hoc
auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Madame Sophie Y... a été embauchée par la SARL EXELICE, qui commercialise des produits de marque RANK XEROX, en qualité de responsable commerciale " consommables " par contrat à durée indéterminée en date du 19 mai 1999.
Ce contrat prévoyait une rémunération fixe de 8 000 francs bruts et une commission variable, fixée lors de l'embauche à 15 % de la marge réalisée, et définie par les termes du contrat comme ressortant d'un plan de rémunération variable et pouvant être modifiée, sans que cela constitue une modification du contrat de travail.
La commission de Madame Y... a été ramenée à compter de septembre 2000 de 15 à 12 %.
Mais l'employeur affirme que cette baisse avait pour contrepartie une extension de son portefeuille clients, ce que la salariée conteste.
Madame Y... a donné toute satisfaction à son employeur, mais selon elle des dissensions sont apparues déjà courant 2000, car l'employeur a refusé de revoir sa rémunération, puis de prendre en charge le coût d'une formation et de revoir le taux de la commission, outre qu'il ne respectait pas l'application des 35 heures.
Madame Y... a été en arrêt maladie à compter du 18 septembre 2001, d'abord pour dépression, puis en raison de son état de grossesse.
Elle devait en principe reprendre le travail le 15 avril 2002, mais elle a fait écrire par son conseil le 12 avril 2002 qu'elle contestait les conditions d'application de son contrat de travail, dont l'absence de formation, la demande de restitution du véhicule de fonction durant son congé et le non-maintien de son salaire durant sa maladie alors que l'entreprise avait souscrit un contrat de prévoyance auprès du GAN pour garantir ce maintien. Elle demandait aussi l'organisation d'une visite de reprise pour le 5 mai, puisque son arrêt maladie était prolongé jusqu'à cette date, et contestait la baisse de sa commission, réclamant en conséquence des arriérés de salaire.
Après un rappel du 25 avril 2002, l'employeur répondait à l'avocat de Madame Y... qu'il n'avait pas à s'ingérer dans le lien contractuel et que les hypothèses qu'il avançait sans preuve étaient assimilables à une tentative de diffamation, tout en disant attendre le retour de la salariée pour le 6 mai 2002 aux conditions définies par son contrat de travail.
Ce retour n'eut pas lieu, Madame Y... bénéficiant d'arrêts de travail successifs jusqu'au 31 décembre 2002. Une visite de reprise réalisée à sa demande le 28 mai 2002 la déclarait temporairement inapte à la reprise de son poste.
Après un nouvel échange de correspondances, Madame Y... saisissait le Conseil de Prud'hommes de SCHILTIGHEIM le 21 août 2002 pour demander la résolution judicaire de son contrat de travail, puis son conseil adressait le 20 novembre 2002 à la SARL EXELICE une lettre recommandée avec accusé de réception prenant acte de la rupture de ce même contrat du fait fautif de l'employeur, reprochant de nouveau à ce dernier la modification unilatérale de la commission, le non-maintien de la rémunération durant sa maladie et l'exigence de restitution du véhicule de fonction.
Par jugement en date du 10 mai 2004, le Conseil de Prud'hommes imputait la rupture à la SARL EXELICE pour le seul motif de la baisse de la commission sans accord de la salariée et condamnait cette société à payer à Madame Y..., avec exécution provisoire pour toutes les créances de nature salariale, les sommes de :
-20. 123, 28 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-6. 707, 76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 670, 77 euros pour les congés payés afférents,
-1. 233, 44 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-8. 490, 84 euros à titre de rappel de commission et 849, 08 euros pour les congés payés afférents,
-18. 164, 78 euros au titre du maintien du salaire durant les absences justifiées,
-10. 049, 64 euros à titre de contrepartie pécuniaire à la clause de non-concurrence telle que prévue par le contrat de travail.
Ce Conseil a par contre rejeté les demandes de Madame Y... en dommages et intérêts pour les heures supplémentaires effectuées et son préjudice distinct correspondant à la privation du véhicule.
La SARL EXELICE a interjeté appel le 17 mai 2004 et, développant à la barre ses conclusions visées le 23 janvier 2006, elle demande qu'il soit dit que la rupture du contrat de travail est exclusivement imputable à Madame Y..., que celle- ci soit déboutée de ses prétentions et condamnée à rembourser les sommes déjà payées en exécution du jugement.
Elle réclame également un montant de 2 500 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile, en faisant valoir en substance que :
- dès l'été 2001, Madame Y... avait fait part à ses collègues de son absence de motivation et elle a été absente en continu à compter du 18 septembre 2001, sans jamais émettre la moindre revendication quant à son salaire ou autres, de sorte qu'elle a été très surprise du courrier du 12 avril 2002, qui cherchait à faire pression sur l'employeur pour qu'il prenne l'initiative de la rupture et manifestait clairement l'intention de la salariée de ne pas reprendre son poste,
- elle a informé ses salariés par une note du 17 juillet 2000 que le pourcentage de rémunération variable serait réduit à 12 % de la marge réalisée par nécessité de rééquilibrer ses comptes, cela suite à l'attribution par RANK XEROX de grands comptes clients que cette société gérait jusqu'alors directement sous condition de remises " arrière " et, entre juillet 2000 et septembre 2001, Madame Y... s'est trouvée satisfaite de cette situation plus avantageuse,
- si elle a eu tort de ne pas faire signer à Madame Y... cette note qui aurait alors valu comme avenant à son contrat de travail, la rupture ne peut pour autant lui être imputée alors qu'elle résultait du désir exclusif de la salariée de quitter l'entreprise et que cette salariée a été de particulière mauvaise foi puisque, étant en arrêt maladie jusqu'au 31 décembre 2002, elle a rompu unilatéralement son contrat le 20 novembre 2002 pour occuper un nouvel emploi pour la société ADIA dès le 2 décembre 2002, preuve supplémentaire qu'elle préparait son départ,
- le véhicule dont disposait Madame Y... était un véhicule de service et non de société et les retards enregistrés dans le maintien de sa rémunération durant sa maladie ont été le fait de son manque de diligence à transmettre les éléments nécessaires au GAN,
- le calcul des arriérés de commission fait par l'intimée déjà à partir de juillet 1999 et non de septembre 2000 n'a pas été explicité, notamment quant au calcul de la marge sur chiffre d'affaires, et celui effectué au titre du maintien du salaire est totalement erroné, outre qu'elle a versé intégralement à l'intimée les montants dus de ce chef pour un total de 11. 847, 91 euros,
- elle n'a jamais réclamé l'application de la clause de non-concurrence et Madame Y... n'a subi aucun préjudice puisqu'elle a immédiatement occupé un autre emploi.
Madame Sophie Y..., se référant oralement à ses dernières conclusions déposées le 13 décembre 2007, sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf sur les demandes non satisfaites et le montant des dommages et intérêts, et elle forme un appel incident pour demander que lui soient alloués les montants suivants :
-3. 000 euros à titre de dommages et intérêts pour défaut de règlement des heures supplémentaires,
-2. 665 euros à titre de dommages et intérêts pour perte d'usage du véhicule,
-30. 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1. 004, 96 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis sur la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence,
-3. 000 euros par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle expose pour l'essentiel que :
- la SARL EXELICE ne pouvait modifier unilatéralement les modalités de sa rémunération qui constituaient un élément de son contrat de travail, même si l'employeur soutient que le nouveau régime était plus favorable, et la clause du contrat de travail autorisant l'inverse est nulle,
- le véhicule mis à sa disposition également pour son usage privé était un véhicule de fonction et constituait un avantage en nature dont elle ne pouvait pas non plus être privée unilatéralement,
- dès novembre 2001, l'employeur n'a pas maintenu son salaire contrairement au droit local et aux garanties du régime de prévoyance souscrit par lui, en conservant les sommes versées par le GAN, qui ne lui ont pas immédiatement été reversées,
- sa décision de prendre l'initiative de la rupture du fait fautif de l'employeur était donc bien fondée et le montant qu'elle réclame à titre de dommages et intérêts tient compte de son ancienneté et des répercussions des faits sur son état de santé.

Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour un plus ample exposé de leurs moyens et arguments,
- Sur la forme
La recevabilité de l'appel et sa régularité formelle ne sont pas contestées.

- sur la prise d'acte de la rupture
Dans son courrier en date du 20 novembre 2002 prenant acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, Madame Y... a évoqué trois manquements qui justifiaient selon elle cette rupture : la modification unilatérale de son commissionnement contractuel, la privation durant son arrêt maladie du véhicule de fonction et le non-maintien de son salaire durant ce même arrêt maladie.
Le premier de ces griefs repose sur un fait avéré, non contesté par la SARL EXELICE, puisque, d'une part, une note d'application rédigée le 17 juillet 2000 par Monsieur B..., directeur de la société, informait les salariés qu'à compter du 1er septembre « le pourcentage de rémunération variable sera de 12 % sur la marge réalisée après retrait des frais de transport sur toutes les ventes quelle que soit la taille du compte », d'autre part, Monsieur B... a aussi reconnu dans un courrier adressé à Madame Y... le 4 juin 2002 que son pourcentage de commissionnement était passé de 15 à 12 %, ceci « conformément aux articles 1. 5 et 2. 3. 2 de son contrat de travail ».
Ces stipulations prévoient le versement de la partie variable de la rémunération chaque fin de mois « conformément au plan de rémunération variable et ses notes d'application », le plan en question, dépendant du poste ou du domaine d'activité ou d'une simple décision de l'entreprise et étant « susceptible d'être réaménagé à tout moment en fonction de la politique commerciale de la société », l'article 2. 3. 2 ajoutant :
« Vous déclarez accepter expressément le caractère évolutif des critères de détermination de votre rémunération variable et vous ne sauriez dès lors invoquer une modification de votre contrat de travail et encore moins une modification substantielle de celui- ci du seul fait du changement ou de la modification de votre plan de rémunération variable, il s'agirait alors d'un simple changement des modalités d'exécution de votre contrat de travail que vous serez donc tenu d'accepter ».
Ces stipulations sont nulles, en ce que la variation du taux de commission est laissée à la seule volonté de l'employeur. La clause est purement potestative et donc contraire à la règle de l'article 1134, alinéa 2 du code civil, selon laquelle une convention ne peut être révoquée que du consentement mutuel des parties.
En outre, Madame Y... ne pouvait valablement renoncer par avance à ses droits de consentir ou non à une modification de son contrat de travail, a fortiori une modification portant sur un élément aussi essentiel que sa rémunération, peu important que l'employeur soutienne, sans le démontrer, que le nouveau commissionnement était plus avantageux du fait d'une augmentation du nombre de clients.
Dès lors qu'il est reconnu que la commission convenue entre les parties à l'embauche de la salariée était de 15 %, bien que ce taux ne figurait pas expressément dans son contrat de travail, qui ne comportait pas non plus en annexe le plan de rémunération variable visé à l'article 1. 5, la SARL EXELICE ne pouvait baisser cette commission de 3 % sans recueillir l'accord de Madame Y... . L'intimée était donc justifiée, nonobstant les stipulations contraires de son contrat de travail, d'invoquer de son défaut de consentement pour rompre ce contrat du fait fautif de l'employeur.
S'agissant du second grief, Madame Y... justifie du fait qu'elle disposait d'un véhicule non de service mais de fonction par la production d'une attestation en ce sens d'un ancien collègue de travail, Monsieur C..., et surtout de ses bulletins de salaire, qui mentionnent à compter d'octobre 2000 un « avantage en nature voiture » donnant lieu à valorisation pour un montant de 470 francs, puis de 600 francs à partir de juin 2001.
La privation de ce véhicule durant son arrêt maladie, qui n'est pas contestée, constituait donc une décision unilatérale de l'employeur de modification de cet avantage, qui avait une nature contractuelle même si le contrat de travail de travail ne le prévoyait pas, de sorte qu'elle formait également un fait fautif et un motif de rupture.
Le dernier grief n'est par contre pas établi, le calcul de Madame Y... étant contesté et aucune preuve certaine d'un retard de paiement du fait de l'employeur n'étant rapportée.
La prise d'acte de la rupture du contrat de travail étant bien fondée pour au moins deux des manquements invoqués et celle- ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il convient alors de confirmer le jugement entrepris pour avoir imputé la rupture à la SARL EXELICE et avoir en conséquence condamné cette dernière à payer à Madame Y... l'indemnité compensatrice de préavis pour un montant de 6. 707, 76 euros avec les congés payés afférents pour un montant de 670, 77 euros, l'indemnité conventionnelle de licenciement arrêtée au montant de 1. 233, 44 euros et une somme de 30. 123, 28 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif correspondant au salaire des six derniers mois par application du minimum prévu à l'article 1235-3, anciennement L. 122-14-4 du Code du travail.
La Cour estime qu'il n'y a pas lieu d'évaluer le préjudice de Madame Y..., qui a retrouvé immédiatement un travail, à un montant supérieur, les éléments produits aux débats ne le justifiant pas, et il ne sera donc pas fait droit à son appel incident en ce sens.
- Sur le rappel de commissions :
Le calcul fait par Madame Y... de ce rappel est contesté par la SARL EXELICE et n'a pas été explicité par la salariée, notamment concernant les rappels qu'elle réclame pour les mois d'août 1999 à septembre 2000, alors que le taux de la commission n'avait pas encore été diminué.
Sachant que cette commission est passée de 15 à 12 % à compter du 1er septembre 2000, avec application pour la première fois à la commission versée avec le salaire d'octobre 2000, le seul rappel incontestablement dû peut être calculé, mois par mois, au vu des bulletins de salaire de l'intimée et en appliquant le ratio suivant : commission mentionnée sur la fiche de paie x 100 : 12 (= chiffre d'affaires ayant servi de base au calcul de cette commission) x 15 % commission perçue, aux montants en francs de :
- octobre 2000 : 2. 382, 75
- novembre 2000 : 3. 359, 75
- décembre 2000 : 2. 404, 50
- janvier 2001 : 2. 302, 50
- février 2001 : 3. 104, 50
- mars 2001 : 3. 743, 25
- avril 2001 : 3. 610, 50
- mai 2001 : 2. 675, 50
- juin 2001 : 3. 037, 50
- juillet 2001 : 2. 570, 00
- août 2001 : 3. 095, 75
- septembre 2001 : 1. 702, 50
soit au total une somme de 33. 989 francs ou 5. 181, 59 euros
Il est précisé que les frais de transport n'ont pas été réintégrés dans le chiffre d'affaires, comme semble apparemment l'avoir fait Madame Y..., bien qu'elle ne justifie pas des chiffres d'affaires qu'elle a mis en compte, car il n'est pas établi que la commission de 15 % était, depuis la conclusion du contrat de travail et antérieurement à la modification unilatérale de son taux, calculée sur un chiffre d'affaires incluant ces frais, alors qu'en principe la commission des agents commerciaux est basée sur un chiffre d'affaires net de tous frais.
Le bulletin de salaire de septembre 2000, l'un des rares pour lesquels l'intimée a produit l'annexe expliquant le mode de calcul de la commission versée avec ce salaire, celle correspondant au chiffre d'affaires réalisé au mois d'août 2000, mentionne en l'occurrence un calcul de la marge de 15 % sur ce chiffre d'affaires net de ces frais de transport, ce qui tend à démontrer que la note du 17 juillet 2000, qui se réfère au retrait des frais en question, n'a apporté sur ce point aucune modification aux stipulations contractuelles.
Le jugement entrepris, qui a fait droit à l'entière demande de Madame Y..., sera alors amendé pour retenir le seul montant de 5. 189, 59 euros, plus 518, 96 euros pour les congés payés afférents, ces sommes étant assorties des intérêts au taux légal à compter du jugement du 10 mai 2004, comme le prévoyait ce jugement.
- Sur le maintien du salaire durant l'arrêt maladie :
Madame Y... ne justifie pas des montants qu'elle réclame à ce titre, notamment celui des sommes mises en compte à titre de perte de commissions pour des mois où elle n'a pas travaillé, donc n'a pas réalisé de chiffre d'affaires, outre qu'elle ne mentionne pas dans son décompte la somme de 11. 847, 91 euros que la SARL EXELICE dit avoir perçue du GAN et indique lui avoir reversée.
En outre, la salariée ne peut mettre en compte une somme mensuelle de 533, 57 euros, soit 3 500 francs, pour la perte du véhicule alors que cet avantage en nature était valorisé en dernier lieu sur ses bulletins de salaire à hauteur d'un montant de 600 francs.
Seule cette somme de 600 francs pouvait être concernée par la garantie de maintien du salaire et non le montant indemnitaire retenu par l'intimée, montant qu'au surplus elle réclame aussi en partie à titre de dommages et intérêts pour privation du véhicule, ce qui fait double emploi.
Madame Y... a été remplie de ses droits à hauteur du montant de 11. 847, 91 euros, correspondant à la somme que la SARL EXELICE dit avoir perçue de son assureur.
Le jugement déféré sera donc aussi amendé pour ne retenir que ce montant, que la SARL EXELICE sera condamnée à payer à l'intimée, en quittance et deniers, dès lors qu'elle affirme l'avoir déjà reversé.
- Sur l'indemnisation de la clause de non-concurrence :
La SARL EXELICE ne justifie pas avoir renoncé à l'exécution de la clause de non-concurrence qui figure dans le contrat de travail de Madame Y... et qui trouvait à s'appliquer d'office lors de la rupture du contrat de travail, peu important que la salariée ait retrouvé immédiatement un travail dans un autre secteur d'activité, ce qui atteste au contraire que de son côté la salariée a respecté l'interdiction.
L'employeur en doit donc l'indemnisation, comme il s'y était engagé, selon les modalités prévues à ce contrat, et il convient dès lors de confirmer le jugement déféré pour avoir fait droit à la demande de paiement du montant, non contesté en son calcul, de 10. 049, 64 euros.
Il sera ajouté à ce jugement une condamnation de la SARL EXELICE à payer un montant supplémentaire de 1. 004, 96 euros pour les congés payés afférents, la contrepartie financière de l'obligation de non-concurrence étant une créance salariale qui en tant que telle ouvre droit à congés payés.
Cette somme sera assortie des intérêts au taux légal à compter du 10 mai 2004.
- Sur le surplus :
Madame Y... n'étaye d'aucune façon sa demande de dommages et intérêts pour le non-règlement d'heures supplémentaires.
Le jugement entrepris doit donc être confirmé pour l'avoir déboutée de cette demande.
La privation du véhicule de fonction étant avérée, il est par contre justifié, contrairement à ce qu'ont décidé les premiers juges, de lui allouer des dommages et intérêts pour le préjudice subi à ce titre, que la Cour fixe au vu des éléments du dossier au montant de 1 000 euros, qui sera assorti des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
La SARL EXELICE, qui succombe, gardera la charge des dépens d'appel
Il est équitable d'allouer à Madame Y... une somme de 1. 000 euros pour ses frais non répétibles à hauteur d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
DECLARE l'appel régulier et recevable ;

INFIRME le jugement entrepris sur les montants alloués au titre du rappel de commissions et du maintien du salaire durant l'arrêt maladie, ainsi que sur le rejet de la demande de dommages et intérêts pour privation du véhicule ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE la SARL EXELICE à payer à Madame Sophie Y... les sommes de :
-5. 189, 59 euros (cinq mille cent quatre- vingt- neuf euros cinquante- neuf centimes) à titre d'arriérés de commissions et 518, 96 euros (cinq cent dix- huit euros quatre- vingt- seize centimes) pour les congés payés afférents, avec les intérêts au taux légal à compter du 10 mai 2004,
- en quittance ou deniers, 11. 847, 91 euros (onze mille huit cent quarante- sept euros quatre- vingt- onze centimes) au titre du maintien du salaire durant l'arrêt de maladie,
-1. 000 euros (mille euros) à titre de dommages et intérêts pour la privation du véhicule, avec les intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
-1. 004, 96 euros (mille quatre euros quatre- vingt- seize centimes) au titre des congés payés sur la contrepartie pécuniaire de l'obligation de non-concurrence, avec les intérêts au taux légal à compter du 10 mai 2004 ;
CONFIRME le jugement déféré pour le surplus ;
CONDAMNE la SARL EXELICE aux dépens d'appel ;
LA CONDAMNE à payer à Madame Sophie Y... la somme de 1. 000 euros (mille euros) par application de l'article 700 du Code de procédure civile pour l'instance d'appel.
Et le présent arrêt a été signé par M. Jérôme DIE, conseiller faisant fonction de président, et Melle Catherine OBERZUSSER, greffier ad hoc.