COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 17 Octobre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 06/07708

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 27 FEVRIER 2003  CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
No RG03/00020
APPELANTE :
SA ATTIJARIWAFA BANK EUROPE
prise en la personne de son représentant légal en exercice,
170, Bd Haussmann
75008 PARIS
Représentant : la SCPA NORMAND SARDA & ASSOCIES (avocats au barreau de PARIS)

Monsieur Lhoussaine X...

66000 PERPIGNAN
Représentant : la SCP DESSALCES-RUFFEL (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 SEPTEMBRE 2007, en audience publique, Monsieur Daniel ISOUARD ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour  composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Mme Marie CONTE, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Dominique VALLIER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 17 OCTOBRE 2007 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par  Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier  présent lors du prononcé.


EXPOSÉ DU LITIGE :
La Banque Commerciale du Maroc actuellement dénommée Attijariwafa Bank Europe (la BCM) a engagé le 30 avril 1999 Monsieur Lhoussaine X... comme chargé de l'accueil de la clientèle par contrat à durée déterminée d'une durée de six mois débutant le 3 mai suivant. Ce contrat a été prorogé pour une durée également de six mois le 2 novembre 1999 et s'est poursuivi à son échéance. Le 7 décembre 2001 Monsieur X... a été désigné comme délégué syndical.
Le 22 août 2002, la BCM a engagé une procédure de licenciement pour faute grave contre Monsieur X..., l'a mis à pied le 9 septembre 2002 et l'a licencié le 20 mars 2003 après obtention le 17 mars 2003 de l'autorisation administrative nécessaire à ce licenciement. Cette autorisation administrative a été annulée par jugement du tribunal administratif de Paris du 26 octobre 2005 infirmé par arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 22 mai 2007 actuellement frappé d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat.
Par ordonnance de référé du 5 décembre 2002, le conseil de prud'hommes de Montpellier a ordonné la réintégration de Monsieur X... sous astreinte de 30 euros par jour de retard se réservant le droit de liquider cette astreinte et par ordonnance du 27 février 2003,  il l'a liquidée à la somme de 720 euros au 14 janvier 2003.
Le 17 mars 2003, la BCM a interjeté appel de cette ordonnance.
Par jugement du 19 février 2003, le conseil de prud'hommes de Montpellier, requalifiant les contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée a condamné la BCM à payer à Monsieur X... la somme de 1 724,20 euros d'indemnité de requalification, a débouté ce dernier de ses demandes fondées sur la revendication du coefficient 365 et a ordonné une mesure d'instruction concernant les autres demandes afférentes essentiellement à des heures supplémentaires et leurs accessoires.
Le 21 mars 2003, la BCM a interjeté appel de cette décision.
Par arrêt du 7 octobre 2003, cette Cour (chambre sociale) a ordonné la jonction des deux procédures et a sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale, chacune des parties ayant déposé plainte contre l'autre pour faux et usage de faux. Par arrêt du 4 mai 2005, cette même formation a prononcé la radiation de l'affaire.
Les procédures pénales ayant été clôturées par des décisions de non-lieu, Monsieur X... a obtenu la remise au rôle de la procédure.
La BCM demande l'infirmation de l'ordonnance de référé du 27 février 2003 liquidant l'astreinte et l'annulation de cette astreinte faisant valoir que ses réticences à réintégrer Monsieur X..., en raison des fautes qu'il avait commises, apparaissent dépourvue de mauvaise foi.
Elle conteste la requalification en contrat de travail à durée indéterminée des deux contrats à durée déterminée, soutenant que la poursuite du contrat de travail après leur échéance n'exerce aucune incidence sur leur validité et que la prorogation du premier contrat est intervenue avant l'échéance du second.
Elle soutient que Monsieur X... ne peut prétendre à la majoration de 40 points ne justifiant pas du diplôme nécessaire ni revendiquer le coefficient 365 n'exerçant pas les fonctions y ouvrant droit. Elle conteste devoir une prime d'ancienneté supprimée par la nouvelle convention collective, une indemnité vestimentaire pour démarchage, en absence d'une telle activité et la réalité des heures supplémentaires arguées par son ancien salarié, se reconnaissant seulement débitrice de l'indemnité de transport (14,03 ).
Elle affirme que cette Cour n'a pas pouvoir d'apprécier le caractère réel et sérieux du licenciement de Monsieur X... compte tenu de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 22 mai 2007 et que les demandes en indemnités de licenciement et de préavis doivent être rejetées en raison de la faute grave du salarié. Elle nie toute attitude vexatoire lors du licenciement et souhaite le rejet de la demande en dommages-intérêts de ce chef.
Elle réclame la condamnation de Monsieur X... à lui payer la somme de 5 000 euros par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Monsieur X... requiert le sursis à statuer sur les demandes relatives à la cause réelle et sérieuse de la rupture du contrat de travail dans l'attente de l'arrêt du Conseil d'Etat sur la légalité de l'autorisation administrative de licenciement.
Il demande la condamnation de la BCM à lui payer les sommes de :
-   1 724,20 euros d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée,
-     5 216,81 euros de rappel de salaire pour le passage du niveau A au niveau B de la convention collective,
-           14,03 euros de prime de transport 1999,
-      1 274,18 euros de rappel de prime d'ancienneté,
-          869,47 euros de rappel de gratification de fin d'année suite à la rectification du salaire de base,
-        217,37 euros de rappel de prime de vacances suite à la rectification du salaire de base,
-         761,30 euros d'indemnité vestimentaire de démarchage,
-    18 094,62 euros d'heures supplémentaires,
-    12 435,82 euros de remboursement des frais de déplacement,
-    14 949,52 euros d'indemnité de repos compensateur,
- 120 000 euros de dommages-intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions vexatoires,
-       3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
ainsi que l'intérêt sur ces sommes à l'exception des deux dernières à compter du 2 avril 2002 avec anatocisme.
Il conteste la régularité de ses deux contrats à durée déterminée. Il soutient que ses diplômes et ses fonctions à compter de mars 2000 de chargé de clientèle particuliers lui donnaient droit au coefficient 365, que la convention collective prévoit une prime d'ancienneté, que les gratifications de fin d'année et de vacances lui ont été réglées sur la base d'un salaire erroné et qu'il effectuait une activité de démarchage pour laquelle il a accompli des heures supplémentaires prospectant les clients les samedis et dimanches sur les marchés et à la sortie des mosquées, justifiant ses demandes de ce chef.

*     *     *

MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le sursis à statuer :
L'arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 22 mai 2007 reconnaissant la validité de l'autorisation administrative du licenciement de Monsieur X... a été frappé d'un pourvoi en cassation et ne s'avère pas irrévocable.
La nécessité d'éviter une contrariété entre la solution définitive du litige administratif et la décision de cette Cour commande qu'il soit sursis à statuer sur les demandes dérivant du licenciement de Monsieur X... concernant le préavis, l'indemnité de licenciement et les dommages-intérêts pour licenciement abusif.
L'appréciation du caractère vexatoire du licenciement ne peut exactement s'opérer qu'après qu'examen de la validité de la rupture du contrat de travail. Il convient également de surseoir à statuer du chef de cette demande.
Sur les autres demandes :
1o ) sur la liquidation de l'astreinte :
Par ordonnance de référé du 5 décembre 2002 confirmée par arrêt de cette Cour, le conseil de prud'hommes de Montpellier a décidé que la mise à pied de Monsieur X...  alors que l'autorisation de licenciement par l'inspecteur du travail avait été refusée, constituait un trouble manifestement illicite et a ordonné sa réintégration sous astreinte de 30 euros par jour de retard.
Cette réintégration n'ayant pas eu lieu, ce même juge a liquidé cette astreinte à la somme de 720 euros au 14 janvier 2003.
L'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 prévoit que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.
Pour expliquer son refus de réintégrer Monsieur X... après l'ordonnance du 5 décembre 2002, la BCM excipe de sa bonne foi compte tenu des fautes commises par ce salarié. Mais celles-ci dont la gravité est contestée, ne sauraient excuser le comportement de la banque qui connaissait par la décision rendue le trouble manifestement illicite que causait sa décision de mise à pied et ne constituaient aucune difficulté à réintégrer le salarié.
La liquidation de l'astreinte doit être confirmée.
2o) sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée :
L'article L. 122-1-1 du Code du travail énonce les cas où le recours au contrat à durée déterminée est permis parmi lesquels figure l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise.
Le contrat de travail à durée déterminée conclu le 30 avril 1999 entre la BCM et Monsieur X... prévoit comme motif la nécessité de faire face à un accroissement temporaire de l'activité.
Mais la BCM ne verse aucun élément montrant une augmentation passagère de sa charge de travail.
Faute d'établir qu'elle entrait dans l'un des cas où la conclusion du contrat à durée déterminée est permise, elle ne pouvait conclure un tel contrat qui doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.
L'article L. 122-3-13 du Code du travail prévoit que lorsque le juge requalifie un tel contrat, il accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.
La décision des premiers juges condamnant la BCM à payer à Monsieur X... la somme de 1 724,20 euros doit être confirmée.
3o) sur la prime de transport 1999 :
La BCM se reconnaît débitrice de la prime de transport 1999 pour la somme réclamée de 14,03 euros. Il convient de faire droit à la demande de Monsieur X... de ce chef.
4o) sur la classification de Monsieur X... et le rappel de salaire subséquent :
Monsieur X... rémunéré selon le coefficient 270 de l'ancienne convention collective des banques demande une majoration de 40 points en raison de son diplôme et de sa connaissance du marocain et soutient qu'exerçant depuis mars 2000 les fonctions d'attaché de clientèle particuliers il devait accéder un groupe B de la nouvelle convention collective des banques, éléments qui justifient sa demande en rappel de salaire.
La convention collective des banques prévoit une majoration d'indice de 40 points pour les titulaires de la licence ou de la maîtrise délivrée par le ministère de l'Education nationale.
Monsieur X... ne produit pas les diplômes qu'il aurait obtenus. D'ailleurs les éléments versés se rapportent à la réussite à l'examen de deuxième cycle en sciences naturelles au Maroc. Or en l'absence d'équivalence entre les diplômes français et les diplômes marocains,  il ne peut se prévaloir d'un diplôme délivré par le ministère de l'éducation nationale. Il ne justifie pas non plus de la pratique d'une langue étrangère, sa nationalité marocaine et ses études au Maroc étant insuffisants pour cela.
L'emploi de chargé de clientèle particuliers occupé par Monsieur X... depuis mars 2000 se situe au niveau B de la nouvelle convention collective des banques et correspond au coefficient 365 de l'ancienne convention. Contrairement à ce que soutient la BCM, l'accès au niveau B ou au coefficient 365 n'est pas soumis à une ancienneté d'au moins cinq ans.
Monsieur X... doit être rémunéré selon le niveau B.
Cette réévaluation du salaire s'opérant à partir de mars 2000 jusqu'à mars 2003, date du licenciement, s'élève à la somme de 4 121,28 euros.  1 156,02  (salaire conventionnel) - 1 041,54 (salaire payé) × 36 mois).
5o) sur la prime d'ancienneté :
La nouvelle convention collective des banques entrée en vigueur le 1er janvier 2000 a supprimé la prime d'ancienneté en prévoyant que les points acquis par le salarié avant cette date doivent être intégrés au salaire de base.
Mais Monsieur X... chiffre sa réclamation comme si l'ancienne prime perdurait et ne fournit aucun élément permettant d'apprécier l'intégration des points dans son salaire de  base. Il ne peut être fait droit à sa demande.
6o) sur les primes de fin d'année et de vacances :
Compte tenu du rappel de salaire de 114,48 euros par mois reconnu depuis mars 2000, le rappel sur la prime de fin d'année égale à un sixième du salaire se chiffre à la somme de 686,88 euros (114,48  × 36 × 1/6) et celle de vacances égale à un vingt-quatrième du salaire à la somme de 171,72 euros (114,48  × 36 × 1/24).
7o ) sur la qualité de démarcheur et les heures supplémentaires :
La BCM fonctionnait du lundi ou vendredi.
À l'appui de ses demandes de prime de démarchage et de paiement de frais de déplacement et d'heures supplémentaires, Monsieur X... produit une feuille établie sur le papier en-tête de la BCM rédigée de manière manuscrite intitulée "Programme de prospection pour X...", concernant la semaine du 15 au 20 mai 2001 et portant des lieux de la Paillade, de Nîmes et de Saint-Gilles dont l'auteur ne peut être déterminé ainsi que des cartons de signature de clients de la banque portant des dates de fin de semaine de l'année 2000 essentiellement de janvier à avril.
Ces documents sont trop peu explicites pour montrer une activité de démarchage et étayer un travail durant les fins de semaine ou au dehors des heures habituelles de travail.
Monsieur X... doit être débouté de ses demandes relatives à l'indemnité vestimentaire allouée aux démarcheurs, aux heures supplémentaires, au repos compensateur et aux indemnités kilométriques.
Sur l'indemnité de congés payés :
L'indemnité de congés payés correspond à un dixième du rappel de salaire (4 121,28 ) et ne peut inclure les primes de fin d'année et de vacances qui correspondent à des gratifications dont le montant n'est pas affecté par la prise du congé annuel. Elle se chiffre à la somme de 412,12 euros.
Les sommes allouées par cet arrêt porteront intérêts au taux légal depuis le 19 avril 2002, date de présentation à la BCM de sa convocation devant le conseil de prud'hommes lesquels produiront l'intérêt année par année à compter du 18 septembre 2007, date de la demande d'anatocisme.
Étant débitrice, la BCM doit être condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

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PAR CES MOTIFS :
Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Vu les arrêts des 7 octobre 2003 et 4 mai 2005 ;
Confirme l'ordonnance de référé du conseil de prud'hommes de Montpellier du 27 février 2003 ;
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier du 19 février 2003 en qu'il a alloué à Monsieur X... une indemnité de requalification de 1 724,20 euros ;
Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne la société Attijariwafa Bank Europe à payer à Monsieur X... avec intérêts à compter du 19 avril 2002 et l'intérêt sur ces intérêts année par année depuis le 18 septembre 2007 les sommes de :
- 4 121,28 euros de rappel de salaire,
-      14,03 euros d'indemnité de transport,
-    686,88 euros de prime de fin d'année,
-    171,72 euros de prime de vacances,
-    412,12 euros d'indemnité de congés payés ;
Déboute Monsieur X... de ses demandes de prime d'ancienneté, d'indemnité vestimentaire, d'heures supplémentaires, d'indemnité de repos compensateur et de frais de déplacement ;
Sursoit à statuer sur les demandes relatives aux indemnités de licenciement, de préavis et de dommages-intérêts pour licenciement abusif et licenciement vexatoire jusqu'au prononcé d'une décision irrévocable sur la validité de l'autorisation administrative de licenciement ;
Ordonne le retrait de l'affaire du rôle des affaires en cours en l'attente de cette décision ;
Condamne la société Attijariwafa Bank Europe à payer à Monsieur X... la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Condamne la société Attijariwafa Bank Europe  aux dépens engagés et réserve les dépens à venir.
LE GREFFIER                                 LE PRÉSIDENT