COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRET DU 06 FEVRIER 2007
ARRET N 73
AFFAIRE N : 06 / 00629
AFFAIRE : U.R.S.S.A.F. VIENNE POITIERS C / S.A.S.F.R. CEGETEL, D.R.A.S.S. POITOU-CHARENTES POITIERS
APPELANTE :
U.R.S.S.A.F. VIENNE POITIERS
41 rue du Touffenet
86046 POITIERS CEDEX
Représentant : Me Alain PASQUET (avocat au barreau de POITIERS)
Suivant déclaration d'appel du 27 Février 2006 d'un jugement du 10 JANVIER 2006 rendu par le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE de POITIERS
INTIMEES :
S.A.S.F.R. CEGETEL
Tour Cèdre
7 Allée de l'Arche
92677 COURBEVOIE CEDEX
Représentée par Madame Martine J... présente
Assistée de Me Hervé BASCOU (avocat au barreau de NIMES)
D.R.A.S.S. POITOU-CHARENTES POITIERS
Avenue de Northampton

86020 POITIERS CEDEX
Non comparante ni représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
lors des débats,
en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition des avocats des parties ou des parties :
Madame Isabelle GRANDBARBE, Conseiller Rapporteur,
après avoir entendu les plaidoiries et explications des parties,
assistée de Joëlle BONMARTIN, Greffier uniquement présent (e) aux débats,
en a rendu compte à la Cour composée de :
Monsieur Yves DUBOIS Président,
Madame Isabelle GRANDBARBE Conseiller
Monsieur Jean Yves FROUIN, Conseiller

A l'audience publique du 28 Novembre 2006,
Les conseils des parties ont été entendus en leurs explications, conclusions et plaidoiries,
L'affaire a été mise en délibéré pour être mise à la disposition des parties le 23 Janvier 2007, date prorogée au 06 Février 2007
Ce jour a été rendu contradictoirement et en dernier ressort l'arrêt suivant :

A la suite d'un contrôle opéré pour la période du 1 janvier 2000 au 31 décembre 2002, l'URSSAF de la Vienne a notifié à la société CEGETEL SERVICE SA pour son établissement de Chasseneuil du Poitou un redressement à hauteur de la somme de 121 433 , qui a été confirmé par décision de la commission de recours gracieux de l'organisme du 5 avril 2004.
Le litige portait sur l'intégration dans l'assiette des cotisations sociales des avantages tarifaires sur la téléphonie mobile accordés aux salariés de la société CEGETEL SERVICE ayant plus de 6 mois d'ancienneté dans l'entreprise par la société SFR.
Par jugement du 10 janvier 2006, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Poitiers, considérant que les tarifs préférentiels en cause avaient été consentis par une société tiers, avec laquelle les salariés de la société CEGETEL SERVICE n'avaient pas de lien de subordination, a annulé le redressement litigieux, a débouté la société CEGETEL SERVICE de sa demande de dommages et intérêts et a condamné l'URSSAF au paiement de la somme de 1 000  en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
L'URSSAF de la Vienne a régulièrement formé appel de cette décision.
Vu les conclusions de l'URSSAF développées oralement à l'audience de plaidoiries et déposées au greffe le 16 novembre 2006, demandant à la cour :
d'infirmer le jugement entrepris et statuant à nouveau : de valider le redressement litigieux aux motifs :
-que les réductions accordées aux salariés de la société CEGETEL SERVICE sur les forfaits de téléphonie mobile consentis par la société SFR, de l'ordre de 80 % et de 60 % par rapport aux tarifs grand public, constituent un accessoire à leurs contrats de travail soumis à cotisation, même s'ils ont été accordés par une société tiers, dès lors qu'ils l'ont été en raison de leur appartenance à la société CEGETEL SERVICE,
-qu'aucun accord implicite concernant cette pratique n'était intervenu lors du précédent contrôle opéré en 2001 par l'URSSAF,
-que les contrôleurs de l  URSSAF n'ont pas fait une évaluation forfaitaire de l'avantage en nature mais l'ont chiffré sur la base d'une liste des salariés concernés fournie par la société redressée et par comparaison entre les tarifs accordés et les tarifs public ;
de condamner la société CEGETEL SERVICE au paiement de la somme de 2 000  en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions de la société CEGETEL SERVICE déposées au greffe et développées oralement à l'audience de plaidoiries, demandant à la cour de :
confirmer le jugement entrepris, par substitution de motifs, aux motifs :
-que l'URSSAF a procédé, en violation de l'article R 242-5 du Code de la sécurité sociale, à une évaluation forfaitaire de l'avantage en nature, alors que la société CEGETEL SERVICE avait fourni tous les éléments de comptabilité nécessaires au calcul des cotisations,
-que l'URSSAF était tenue par ses décisions expresses du précédent contrôle des 23 janvier et 12 juillet 2001,
-qu'en vertu des principes dégagés lors du précédent contrôle, l'URSSAF devait s'en tenir à la recherche de la " marge positive dégagée " par comparaison des forfaits accordés avec les offres " grand public " ou " grands comptes " ;
subsidiairement, de réviser l'assiette du redressement sur la base des prix les moins importants au jour du contrôle et d'ordonner à l'URSSAF de régulariser les bases du redressement ; de lui allouer la somme de 150 000  à titre de dommages et intérêts et la somme de 5 000  en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
MOTIFS DE LA DÉCISION :
En droit, constitue un avantage en nature soumis à cotisation sociale, la fourniture ou la mise à disposition directe ou indirecte d'un bien ou d'un service par l'employeur permettant au salarié de faire l'économie de frais qu'il aurait du normalement supporter.
En l'espèce les salariés de la société CEGETEL SERVICE bénéficiaient de tarifs préférentiels pour leurs abonnements de téléphonie mobile selon une offre spéciale dite " collaborateur CEGETEL " consentie par la société SFR.
La société CEGETEL SERVICE ne conteste plus devant la cour que le fait que ces tarifs réduits aient été consentis par une société tiers est sans incidence sur le redressement puisqu'ils constituaient un accessoire du contrat de travail, étant exclusivement accordés aux salariés de la société CEGETEL SERVICE ayant une ancienneté de plus de 6 mois, avec résiliation de l'offre préférentielle le lendemain de la fin du contrat de travail.
La société CEGETEL SERVICE invoque un accord implicite de l'URSSAF pour exclure cet avantage de l'assiette des cotisations, qui aurait été donné lors d'un précédent contrôle suivant des lettres des 23 janvier et 12 juillet 2001. Il résulte de ces courriers et de ceux émanant de la société CEGETEL SERVICE et de la société SFR, pris en considération par l'organisme lors du contrôle de 2001, que l'URSSAF s'est déterminée au vu des seules affirmations de la société SFR indiquant que, pour les tarifs consentis aux salariés de la société CEGETEL SERVICE, sa marge était semblable à celle dégagée par les tarifs " grand public " ou " grands comptes ", ce dont l'URSSAF a déduit que l'avantage était minime et ne pouvait pas être considéré comme relevant des avantages soumis à cotisations sociales.L'URSSAF précisait néanmoins dans sa lettre du 12 juillet 2001 qu'elle entendait pour l'avenir disposer de chiffres précis permettant de cerner la réalité de la faiblesse de l'avantage consenti. Il s'ensuit que l'organisme, qui ne disposait pas en 2001 de tous les éléments d'appréciation pour se déterminer, n'a pas pris de position définitive l'engageant pour l'avenir.
En application de l'article 5 de l'arrêté ministériel du 9 janvier 1975, l'estimation des avantages en nature, autres que la nourriture et le logement, est faite d'après leur valeur réelle.
Il résulte des dispositions de l'article R 242-5 du Code de la Sécurité Sociale que le montant des cotisations ne donne lieu à une fixation forfaitaire que dans l'hypothèse où l'employeur n'a pas fourni tous les éléments de comptabilité permettant de chiffrer de façon exacte le montant de l'avantage en nature.
En l'espèce, la société CEGETEL SERVICE a fourni dans un premier temps, ainsi qu'il résulte du courrier de l'URSSAF du 30 juillet 2003, une liste des tous les salariés de l'entreprise sans distinguer ceux de Poitiers, sans préciser la valeur des deux tarifs privilégiés et sans indiquer si les salariés étaient encore présents dans l'entreprise.L'URSSAF a pu établir ensuite en se déplaçant sur le site une liste des salariés concernés avec les abonnements souscrits. Les tarifs consentis étaient les suivants :
-offre dite F48 de 4 heures par mois (2 heures 7 jours sur 7 et 2 heures pendant les fins de semaines) de 7  TTC, au lieu de 34,91 ,
-offre dite K02 de 8 heures par mois (4 heures 7 jours sur 7 et 4 heures pendant les fins de semaines) de 22  TTC au lieu de 57,78 .
L'URSSAF a déterminé le montant de l'avantage consenti pour chaque type de forfait sur la base de la différence entre le prix réduit et le prix public en multipliant le résultat sur 17 mois par le nombre des salariés de la liste en fonction de l'abonnement choisi.
La société CEGETEL SERVICE estime qu'il s'agit d'une évaluation forfaitaire prohibée de l'avantage en nature et que l'organisme aurait dû chiffrer mois par mois et salarié par salarié en intégrant les arrivées et les départs le montant de l'avantage, d'autant qu'il est précisé dans le redressement qu'il a eu accès aux bulletins de paie, DADS, livre de paie et fichiers.
Toutefois, étant observé que la société CEGETEL SERVICE n'a pas fourni elle-même aux contrôleurs une liste exacte puisqu'elle y relève le nom de 5 salariés, qui n'étaient pas encore embauchés, qu'elle n'a pas non plus invoqué ces erreurs dans ses contestations du redressement puisqu'elle n'invoquait qu'une décision implicite prise en sa faveur, il y a lieu de constater que l'URSSAF a procédé à une évaluation de la valeur réelle des avantages consentis aux salariés puisque ceux-ci étaient identifiés et que les prix des tarifs consentis comme les tarifs de comparaison étaient déterminés. Le fait que des erreurs ont été commises dans cette appréciation du fait de ne pas avoir fait un chiffrage mois par mois ne lui donne pas pour autant la nature d'une évaluation forfaitaire et n'est pas de nature à entraîner l'annulation du redressement.
Subsidiairement, la société CEGETEL SERVICE soutient qu'il y a lieu à une régularisation du redressement sur son montant.
L'URSSAF rétorque que l'assiette des cotisations ne peut plus être remise en cause par la société CEGETEL SERVICE, faute de l'avoir contesté dans le délai prévu à l'article R 243-59 § 5 du Code de la sécurité sociale.
Toutefois, la contestation régulière du redressement par la société CEGETEL SERVICE lui permet, à défaut d'obtenir son annulation, de demander la révision de l'assiette des cotisations sociales.
En ce qui concerne les tarifs de comparaison permettant de chiffrer l'avantage consenti, la société CEGETEL SERVICE conteste les chiffres retenus par l'URSSAF et verse aux débats des documents sur des offres promotionnelles prétendument consenties au grand public pendant la période litigieuse. Toutefois, ces offres sont limitées dans le temps (un ou deux mois consécutifs) ou s'adressent à des publics particuliers comme les étudiants ou comportent des clauses spécifiques de durée ou d'heures d'appel et il n'est pas certain que les salariés en auraient bénéficié dans des conditions strictement identiques.
Par ailleurs, la marge dégagée par la société SFR sur les différents forfaits est indifférente, la question en litige étant la détermination de l'économie réalisée par le salarié.
L'URSSAF a comparé à juste titre les tarifs qui étaient consentis aux " collaborateurs CEGETEL " avec les tarifs publics tels qu'ils résultaient d'un document remis au moment du contrôle émanant de la société SFR.
Par ailleurs, l'importance de l'économie réalisée par le salarié justifiait le redressement.
Néanmoins, compte tenu des erreurs relevées concernant les salariés présents dans l'entreprise, l'URSSAF devra refaire ses calculs mois par mois en fonction du nombre des salariés bénéficiant des abonnements.
Il y a lieu en conséquence d'infirmer le jugement entrepris en qu'il a annulé le redressement litigieux mais de dire qu'il y a lieu à révision comme indiqué ci-dessus.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a écarté la demande de dommages et intérêts de la société CEGETEL SERVICE.
La société CEGETEL SERVICE, qui succombe dans ses demandes principales, sera condamnée aux dépens mais sera dispensée du paiement de l'indemnité prévue à l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Infirmant partiellement le jugement entrepris :
Dit n'y avoir lieu à annulation du redressement opéré par l'URSSAF à l'encontre de la société CEGETEL SERVICE mais dit qu'il devra être révisé en fonction du nombre des salariés ayant souscrit les abonnements en litige, mois par mois, sur la période considérée ;
Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de la société CEGETEL SERVICE ;
Condamne la société CEGETEL SERVICE aux dépens de première instance et d'appel et la dispense du paiement de l'indemnité prévue à l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.
Ainsi prononcé et signé par Monsieur Yves DUBOIS, Président de Chambre, assisté de Madame Joëlle BONMARTIN, Greffier.
Le Greffier, Le Président,