JUDICIAIRE

3ème chambre
2ème section
No RG 21/05502
No Portalis 352J-W-B7F-CUHZ3
No MINUTE :
Assignation du :
07 Avril 2021

ORDONNANCE DU JUGE DE LA MISE EN ETAT
rendue le 25 Novembre 2022
DEMANDERESSE
S.A.S. DRONE PROTECT SYSTEM
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Maître Ron SOFFER, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C2110
DEFENDERESSE
S.A.S. AZUR DRONES venant aux droits de la société SKEYETECH, suivant fusion-absorption du 25 juillet 2018
[Adresse 2]
[Localité 4]
représentée par Maître Julie BELLESORT de la SELAS KPMG AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #C2515
MAGISTRAT DE LA MISE EN ETAT
Monsieur Arthur COURILLON-HAVY, Juge
assisté de Monsieur Quentin CURABET, Greffier

A l'audience du 22 Septembre 2022, avis a été donné aux avocats que l'ordonnance serait rendue le 04 Novembre 2022 puis le 25 Novembre 2022.
ORDONNANCE
Prononcée publiquement par mise à disposition au greffe
Contradictoire
En premier ressort
EXPOSÉ DU LITIGE
Naissance du litige et brevet invoqué
1. La société Drone protect system (ci-après « DPS »), qui se donne l'objectif de « proposer et de promouvoir des solutions de sécurité autonomes utilisant, notamment, des drones », a cherché à développer un procédé de vidéosurveillance utilisant un drone autonome pouvant se déplacer sans intervention humaine pour inspecter un lieu où la sécurité semble compromise (et procéder à une « levée de doute »). Elle a pour cela fait appel à une société capable de concevoir et produire les « éléments techniques nécessaires à la mise en oeuvre » de ce procédé. Un premier partenaire qui avait établi un cahier des charges en novembre 2015 ne l'ayant finalement pas satisfaite, elle a présenté son projet en janvier 2016 au « Cluster drones aquitain Aetos » fondé par le groupe Thalès et la région Aquitaine (que les parties nomment « le cluster Thalès »), par lequel elle a pu contacter en mars 2016 un nouveau partenaire, la société Skeyetech, aux droits de laquelle vient la société Azur drones.
2. Toutefois, la société DPS a estimé que les matériels commandés n'étaient pas opérationnels, et la société Skeyetech, se plaignant de violations répétées du contrat de distribution conclu entre elles, a résilié celui-ci par courrier du 30 octobre 2017.
3. Parallèlement, la société DPS a déposé le 9 juillet 2017 une demande de brevet français publiée sous le numéro FR 3 067 473, intitulée « procédé de vidéosurveillance utilisant au moins un drone autonome et dispositif pour sa mise en oeuvre ». Le brevet a été délivré le 28 juin 2019 ; c'est le brevet invoqué dans le présent procès en contrefaçon (ci-après « le brevet »). La société DPS a déposé une demande internationale désignant l'Europe sous priorité de ce brevet, mais a depuis retiré la France des territoires visés par la demande de brevet européen.
Procédures
4. La société Azur drones a revendiqué ce brevet devant le présent tribunal, qui a rejeté sa demande par un jugement du 21 janvier 2021 dont elle a relevé appel.
5. Préalablement, la société DPS avait assigné la société Azur drones en responsabilité contractuelle devant le tribunal de commerce de Bordeaux, mais celui-ci a sursis à statuer dans l'attente de la décision sur la propriété du brevet.
6. Puis, cherchant à prouver la contrefaçon du brevet, la société DPS a obtenu le 26 février 2021 l'autorisation de pratiquer contre la société Azur drones une saisie-contrefaçon, mais cette autorisation a été rétractée par le tribunal, approuvé en cela par la cour d'appel pour déloyauté dans la présentation de la procédure (en substance, pour avoir présenté la requête au délégué du président du tribunal désigné pour assurer la permanence pendant une période de service allégé, sans faire état de la compétence du juge déjà saisi de la revendication de brevet, alors que celui-ci avait visé, lors d'un premier rejet de la requête pour un autre motif, l'article du code de procédure civile fondant sa compétence à ce titre, plutôt que l'article qui aurait fondé sa compétence en tant que délégué du président du tribunal).
7. Enfin, la société DPS a assigné la société Azur drones en contrefaçon du brevet, le 7 avril 2021. C'est la procédure donnant lieu au présent incident, lequel a été plaidé, après renvois demandés par l'une ou l'autre des parties, le 22 septembre 2022.
Prétentions des parties pour l'incident
8. Dans ses dernières conclusions d'incident signifiées par voie électronique le 9 septembre 2022, la société Azur drones demande de
? déclarer nulle l'assignation, ou à défaut :
? surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la cour d'appel sur la revendication, et de l'issue de la procédure d'examen du brevet européen demandé sous priorité du brevet ;
? subsidiairement,
? rejeter des débats la pièce no33 de la société DPS issue de la saisie-contrefaçon,
? rejeter les demandes de celle-ci,
? et la condamner à lui payer 35 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
9. Dans ses dernières conclusions d'incident signifiées par voie électronique le 15 septembre 2022, la société Drone protect system résiste aux exceptions de nullité et de sursis à statuer et demande de
? interdire à la société Azur drones de commercialiser le « produit argüé de contrefaçon », chercher un financement ou un partenariat pour développer tout produit contrefaisant le brevet, sans avoir obtenu une licence, et ce en devant dénoncer la présente ordonnance à ses co-contractants pour suspendre l'exécution de ses obligations à leur égard ;
? subsidiairement, de la condamner à consigner 2 000 000 d'euros pour la condamnation à venir
? ordonner le renversement de la charge de la preuve et ainsi présumer que le système Skyetech a été obtenu en violation du brevet, ou subsidiairement fixer un calendrier pour trancher cette demande en tant qu'incident mais devant la formation de jugement ;
? ordonner sous astreinte à la société Azur drones de lui communiquer des documents techniques relatifs au « système Skeyetech » (manuel d'installation, plan de câblage complet, plan d'adressage réseau, manuel d'utilisation et d'entretien, une attestation démontrant le prix et le nombre de ces systèmes qu'elle a vendus, et plus généralement « les documents ou informations qui [lui] permettront d'établir l'étendue de son préjudice »
? la condamner à lui payer 35 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

1) Validité de l'assignation
Moyens des parties
10. Selon la société Azur drones, l'assignation est nulle, en premier lieu car n'y est mentionné qu'un avocat « plaidant » et aucun avocat « constitué », ce qui serait une irrégularité de fond, et non régularisable ; en deuxième lieu car elle contient les mentions obligatoires des assignations en référé au lieu de celles imposées aux assignations au fond, n'indique donc pas les modalités réelles de comparution, et annonce une « ordonnance » au lieu d'un « jugement », ce qui était « de nature » à la tromper et lui cause donc « nécessairement » un grief ; en troisième lieu, car elle ne contiendrait pas des moyens de fait et de droit, en ce qu'elle mentionnerait le brevet « de façon globale et confusante » en faisant référence au brevet français et à la demande internationale qui en est issue, sans identifier les revendications qui seraient reproduites et en quoi elles le seraient, sans décrire les caractéristiques essentielles de l'invention ni du produit litigieux, en se contenant, en définitive, d'invoquer des déclarations anciennes de la défenderesse.
11. La société DPS répond que malgré la mention « plaidant », son avocat s'est bien constitué dans l'assignation, et qu'en toute hypothèse il s'agit d'un vice de forme ; que les erreurs sur l'audience et la qualification de la décision recherchée n'ont causé aucun grief ; que pour déclarer nulle l'assignation, il faut que le défendeur ne puisse connaitre le périmètre de la contrefaçon alléguée, ni en quoi son produit est susceptible de reproduire les éléments protégés ; qu'en l'espèce, elle a exposé dans son assignation que le produit de la défenderesse reproduisait les 4 étapes de la revendication no1 ; qu'au demeurant la défenderesse connait le brevet, pour l'avoir revendiqué ; que l'assignation détaille sur 8 pages les ressemblances entre le produit litigieux et les caractéristiques de l'invention.
Réponse du juge de la mise en état
Constitution d'avocat
12. L'article 752 du code de procédure civile impose, à peine de nullité, que l'assignation contienne la constitution de l'avocat du demandeur
13. La première page de l'assignation délivrée par la société DPS mentionne que la demanderesse a « pour avocat plaidant » Me Ron Soffer. Que cet avocat soit « plaidant » n'indique pas en soi qu'il ne se constituerait pas. Il ressort donc à l'évidence de cette assignation que Me Soffer est constitué pour la demanderesse.
Mentions obligatoires relatives à l'audience et au type de décision
14. L'article 114 du code de procédure civile prévoit, s'agissant des irrégularités de forme, que la nullité ne peut être prononcée qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité.
15. Que des mentions erronées soient « de nature » à causer un grief ne suffit pas à retenir qu'elles le font « nécessairement ». Au cas présent, la défenderesse n'expose pas, au-delà de ces affirmations de principe, en quoi le fait qu'une audience soit annoncée à tort et qu'il soit indiqué qu'une « ordonnance » serait rendue si elle ne se constituait pas (au lieu d'un jugement) lui aurait porté préjudice, au-delà d'une hypothétique « désorganisation » de sa défense, qu'elle ne caractérise pas. Aucun grief n'est donc démontré.
Moyens en fait et en droit
16. L'article 56 du code de procédure civile impose à l'assignation de contenir, à peine de nullité, un exposé des moyens en fait et en droit. Il en est souvent déduit, en matière de propriété intellectuelle, que l'assignation doit permettre au défendeur d'identifier le périmètre de la protection invoquée, ainsi que les faits qui lui sont reprochés, afin d'assurer sa défense.
17. Au cas présent, l'assignation identifie le brevet par son numéro d'enregistrement, ce qui suffit à identifier les droits invoqués, l'absence de mention expresse de certaines revendications indiquant par défaut que le brevet est invoqué dans son entier. Elle n'en cite certes pas la totalité des revendications, mais identifie celles qui sont, pour elle, essentielles, et communique en toute hypothèse la demande de brevet, qui contient les revendications. Elle identifie le produit de la défenderesse qui serait contrefaisant, et rien ne lui interdit de se prévaloir des propos de celle-ci pour caractériser la contrefaçon. Les critiques émises par la société Azur drones portent en réalité non sur l'absence de moyens en fait et en droit, mais sur leur capacité à fonder une condamnation, ce qui est l'objet du procès, et non une cause de nullité de l'assignation.
18. Par conséquent, l'exception de nullité, dont aucun des griefs n'est caractérisé, doit être écartée.
2) Sursis à statuer
Moyens des parties
19. La société Azur drones fait valoir en substance que la titularité du brevet, qui est la condition du droit d'agir en contrefaçon, demeure contestée devant la cour d'appel ; et que la procédure d'examen devant l'OEB, dont elle avait certes demandé la suspension en raison de l'action en revendication, mais dont elle a désormais demandé la reprise, serait utile pour apprécier la présente action en contrefaçon même si la demande européenne ne désigne plus la France, car il s'agit des mêmes revendications. Au demeurant, selon elle, il n'est pas possible de renoncer à une désignation nationale avant la délivrance du brevet, et cette renonciation n'est pas encore publiée au bulletin officiel de l'Office, de sorte que l'article L. 614-15 du code de la propriété intellectuelle imposerait toujours un sursis.
20. La société DPS répond qu'elle est la titulaire inscrite du brevet et que cela l'autorise à agir même si une action en revendication est en cours ; que cette action a déjà été jugée infondée par le tribunal ; et qu'attendre jusqu'à une décision définitive permettrait à la défenderesse de continuer à violer ses droits. À l'égard de la procédure d'examen du brevet européen, elle fait valoir qu'elle a retiré la France de la liste des États désignés, de sorte que l'article L. 614-15 imposant un sursis ne trouverait plus à s'appliquer ; et aucun sursis ne serait opportun selon elle.
Réponse du juge de la mise en état
21. Aux termes de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue dans un délai raisonnable.
Attente de la décision définitive sur la revendication
22. S'il pouvait être opportun d'attendre le jugement de premier instance sur la revendication avant d'instruire et juger en première instance la contrefaçon du même brevet, attendre la décision de seconde instance, voire de cassation, éventuellement de renvoi après cassation, reviendrait à refuser de statuer dans un délai raisonnable.
23. Au contraire, le fait que le différend sur la titularité du brevet a déjà reçu une réponse judiciaire en première instance autorise à en tirer les conséquences en première instance dans les litiges dépendants. Le présent litige aurait au demeurant pu être joint avec l'instance en revendication si elle n'était pas aussi avancée lorsqu'il a été introduit, et l'ensemble aurait ainsi reçu une réponse simultanée. Dans l'un et l'autre cas, le droit d'appel de la partie perdante est également préservé.
Attente de l'issue de la procédure devant l'Office européen des brevets
24. L'article L 614-15 prévoit que le tribunal saisi d'une action en contrefaçon d'un brevet français qui couvre la même invention qu'un brevet européen demandé par le même inventeur ou délivré à celui-ci ou à son ayant cause avec la même date de priorité sursoit à statuer jusqu'à la date à laquelle le brevet français cesse de produire ses effets aux termes de l'article L. 614-13 ou jusqu'à la date à laquelle la demande de brevet européen est rejetée, retirée ou réputée retirée, ou le brevet européen révoqué.
25. Il est constant que la demande de brevet européen a été retirée en ce qui concerne la France, et ne demeure que pour d'autres États ; cette renonciation a été inscrite au registre européen le 26 aout 2022 (puis publiée au bulletin européen des brevets no39 2022 du 28 septembre 2022, page 786). L'article L. 614-15 ne s'applique donc pas ici.
26. Et le brevet français donne lieu dans la présente procédure à un contentieux déjà avancé, qui soulève des enjeux financiers importants pour les parties ; il ne serait donc pas légitime d'en retarder davantage l'issue dans l'espoir que l'Office européen procède à l'analyse à la place du tribunal.
27. Enfin, même cumulées, les deux circonstances de l'existence d'une instance d'appel sur la revendication et de l'examen en cours devant un office administratif d'un brevet identique ne suffisent pas à justifier de retarder pour une durée indéterminée, mais assurément longue, le jugement de la demande en contrefaçon.
28. Par conséquent, l'exception de sursis à statuer est écartée.
3) Inversion de la charge de la preuve (article L. 615-5-1)
Moyens des parties
29. La société DPS estime que le juge de la mise en état est compétent, au titre des mesures d'instructions, pour ordonner au défendeur de prouver que son produit n'est pas obtenu par le procédé breveté, en application de l'article L. 615-5-1 du code de la propriété intellectuelle ; et que les conditions de cet article sont réunies, dès lors, notamment, que le brevet protège un procédé et le dispositif mettant en oeuvre ce procédé, c'est-à-dire le produit destiné à le mettre en oeuvre.
30. La société Azur drones soutient que cette disposition, qui suppose de trancher plusieurs questions de fond, ne relève pas des pouvoirs du juge de la mise en état ; qu'en toute hypothèse, elle n'est pas applicable au cas présent, notamment car le procédé objet du brevet ne permet l'obtention d'aucun produit, et qu'au contraire, c'est le produit qui met en oeuvre le procédé.
Réponse du juge de la mise en état
31. En vertu de l'article 780 du code de procédure civile, le juge de la mise en état, qui est un magistrat de la chambre saisie de l'affaire, contrôle l'instruction de celle-ci ; il peut adresser des injonctions aux parties. L'article 782 lui permet de demander aux parties de fournir les explications de fait nécessaires à la solution du litige, et l'article 788 lui confie tous les pouvoirs nécessaires à la communication, à l'obtention et à la production des pièces.
32. L'article L. 615-5-1 du code de la propriété intellectuelle organise un mécanisme d'inversion de la charge de la preuve dans les termes suivants :
« Si le brevet a pour objet un procédé d'obtention d'un produit, le tribunal pourra ordonner au défendeur de prouver que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté. Faute pour le défendeur d'apporter cette preuve, tout produit identique fabriqué sans le consentement du titulaire du brevet sera présumé avoir été obtenu par le procédé breveté dans les deux cas suivants :
a) Le produit obtenu par le procédé breveté est nouveau ;
b) La probabilité est grande que le produit identique a été obtenu par le procédé breveté, alors que le titulaire du brevet n'a pas pu, en dépit d'efforts raisonnables, déterminer quel procédé a été en fait utilisé.
Dans la production de la preuve contraire, sont pris en considération les intérêts légitimes du défendeur pour la protection de ses secrets des affaires. »
33. Il procède ainsi en deux étapes, d'abord l'ordre fait au défendeur de prouver que son produit est obtenu par un autre procédé que celui du brevet, ensuite une présomption défavorable au défendeur, mais à deux conditions alternatives tenant à la nouveauté du produit obtenu par le procédé breveté, ou la grande probabilité que le produit identique est obtenu par ledit procédé.
34. Cette dissociation des deux étapes est cohérente avec la nécessité d'annoncer préalablement au défendeur qu'il court le risque de cette présomption défavorable afin de lui permettre de produire une preuve qui incombe en principe au demandeur : un tribunal qui dans une même décision ordonnerait au défendeur de prouver la différence de procédé tout en constatant que cette preuve n'est pas apportée empêcherait en pratique ce défendeur de déférer à l'ordre qu'on lui fait et viderait de sa substance la première phrase de l'article L. 615-5-1. Plus généralement, par une inversion non annoncée d'une règle établie de charge de la preuve, il violerait le principe de la contradiction.
35. Cette dissociation temporelle sert également l'intérêt du demandeur, qui cherche à s'éviter la recherche excessivement complexe et couteuse de l'identité du procédé ; ce qui l'amène à rechercher l'assurance le plus tôt possible dans l'instruction qu'il sera déchargé de cette preuve et que le risque probatoire reposera in fine sur le défendeur.
36. La question posée par les parties est alors de savoir si le juge de la mise en état, qui est procéduralement le seul à même d'apporter la réponse anticipée que chacun peut souhaiter, en a le pouvoir.
37. À cet égard, la formulation employée par l'article L. 615-5-1, qui vise « le tribunal », est générique, et ne permet pas d'y voir une dérogation aux pouvoirs respectifs des différentes formations du tribunal : ce terme n'apporte pas de réponse en lui-même, et il faut se référer aux prérogatives du juge de la mise en état telles qu'elles sont prévues par ailleurs.
38. Or le juge de la mise en état n'a pas le pouvoir de trancher le principal, et s'il peut statuer sur certains moyens, il s'agit seulement de ceux qui sont énumérés par l'article 789, à savoir les exceptions et les fins de non-recevoir. L'appréciation des preuves soutenant les prétentions au principal n'en fait évidemment pas partie.
39. En revanche, le juge de la mise en état peut ordonner la communication de pièces et inviter les parties à former des explications de fait. Il peut alors, en constatant que le brevet porte sur un procédé d'obtention d'un produit, et en appréciant tant la difficulté probatoire du demandeur, que la nécessité de protéger le secret des affaires du défendeur, ordonner la communication, par celui-ci, de la preuve de la différence de procédé. Ce faisant, sans s'avancer sur la décision du tribunal, il apporte au défendeur l'utilité de la première étape prévue par l'article L. 615-5-1, qui est de lui annoncer le risque d'une inversion de la charge de la preuve et ainsi le mettre en mesure d'apporter une preuve qui, en principe, ne lui incombe pas.
40. Et si, à l'égard du demandeur, le juge de la mise en état n'a pas le pouvoir de l'assurer qu'il sera déchargé du risque probatoire, cette communication forcée de pièce est le meilleur moyen d'atteindre l'équilibre des intérêts en présence, à savoir le droit à la preuve, l'économie (ou proportionnalité) procédurale, la célérité du procès, le principe de la contradiction, et la préservation du secret des affaires (sur le rappel de l'existence d'un droit à la preuve, voir par exemple Cass. 2e Civ., 10 juin 2021, no20-11.987, point 11).
41. Il faut donc interpréter l'article 782 du code de procédure civile, lu à la lumière de l'objectif de l'article L. 615-5-1 du code de la propriété intellectuelle, comme permettant au juge de la mise en état, en fonction du degré de difficulté probatoire du demandeur dans le cas d'un brevet protégeant un procédé d'obtention d'un produit, et de la gravité de l'atteinte portée au secret des affaires du défendeur, d'ordonner à celui-ci d'apporter la preuve que le procédé utilisé pour obtenir un produit identique est différent du procédé breveté.
Application au cas présent
42. La demande de « renversement de la charge de la preuve » formée par la société DPS est irrecevable, pour défaut de pouvoir, dans la mesure où elle cherche à faire trancher l'appréciation des preuves par le juge de la mise en état ; en revanche, dans la mesure où elle peut être analysée comme visant en réalité à ordonner au défendeur de prouver que son produit n'est pas obtenu selon le procédé breveté, elle relève du pouvoir du juge de la mise en état, comme il vient d'être démontré.
43. Toutefois, comme le soulève la société Azur drones, le procédé objet du brevet n'est pas un procédé d'obtention d'un produit, mais un procédé de vidéosurveillance, qui n'entre dans la fabrication d'aucun produit, et est seulement mis en oeuvre par un produit, ce qui est différent. Ainsi, la demande, même analysée comme portant seulement sur un ordre de preuve, est manifestement infondée et doit par conséquent être rejetée.
4) Interdiction provisoire, consignation, droit d'information
Moyens des parties

44. La société DPS fait valoir que la loi no2007-1544 a supprimé la condition tenant au caractère sérieux de la demande, et que désormais, l'article L. 615-3 du code de la propriété intellectuelle exige seulement, pour prendre une interdiction provisoire, l'existence d'un titre et le caractère vraisemblable de l'atteinte portée au droit qu'il confère ; que plusieurs cours d'appel ont ainsi jugé, entre 2008 et 2012, que seule la nullité manifeste du titre empêche de faire droit à une telle demande d'interdiction ; que telle était au demeurant la volonté du législateur, exprimée selon elle par le rapporteur du projet de loi.
45. Dans ce cadre, elle expose que comme l'a retenu l'Inpi, la caractéristique essentielle de son invention est que le plan de vol du drone chargé d'aller « lever le doute » (c'est-à-dire filmer la zone où un capteur a été déclenché) est déterminé dans la station d'accueil du drone, et non à distance dans la « centrale ».
46. Elle soutient alors, d'une part, qu'elle est titulaire du brevet comme l'a jugé ce tribunal et qu'il est vain de la part de la défenderesse de chercher à le contester ; et qu'au regard des preuves limitées qui lui sont accessibles, il est très vraisemblable que le produit Skeyetech met en oeuvre le brevet, la société Azur drones l'ayant même admis, selon elle.
47. Elle soutient, d'autre part, que même à supposer que le caractère sérieux de la contestation soulevée par le défendeur soit un facteur pertinent, ici les moyens soulevés par la société Azur drones tenant à la revendication, à la possession personnelle antérieure et à la nullité du brevet ne sont pas sérieux.
48. En particulier, sur la validité du brevet, outre qu'elle estime la contestation opportuniste et donc non crédible, elle expose en premier lieu qu'il n'y a eu aucune divulgation ; qu'en effet, si elle a communiqué en janvier 2016 les caractéristiques de son invention à M. [N], responsable du Cluster Thalès, il s'agit selon elle d'une communication tacitement confidentielle, M. [N] étant de par sa fonction nécessairement astreint à la confidentialité, outre que contrairement à ce que soutient la défenderesse, il ne serait pas ingénieur et ne saurait s'assimiler au « public ».
49. En second lieu, elle affirme que l'invention est nouvelle et inventive, notamment en ce que la caractéristique essentielle tenant au calcul du plan de vol par la station d'accueil résout les problèmes techniques de sécurité et d'efficacité lié à l'envoi de données sensibles à un contrôleur central éloigné.
- Azur drones
50. La société Azur drones fait valoir en substance que l'article L. 615-3, dans sa version actuelle, au regard notamment de sa condition tenant au caractère vraisemblable de la contrefaçon, est interprété en ce sens que le juge doit apprécier la proportionnalité des mesures provisoires demandée, et statuer sur les contestations élevées en défense, y-compris lorsque celles-ci portent sur la validité du titre lui-même (CA Paris, 25 mai 2022, RG 21/18398).
51. Elle soutient alors que la vraisemblance de la contrefaçon ne repose que sur des déclarations passées qu'elle a faites, et en particulier sur le comparatif qu'elle a produit dans l'instance en revendication entre les caractéristiques de son produit et celles de la revendication 1 du brevet ; ce qui serait inopérant, et ne ferait que démontrer qu'elle possédait l'invention avant le dépôt du brevet.
52. Elle rappelle ensuite son argumentaire relatif à la revendication, qui rend selon elle disproportionnée une mesure d'interdiction.
53. Elle invoque enfin la nullité du brevet. En premier lieu, il serait nul faute de nouveauté, car la société DPS aurait divulgué l'invention elle-même en la communiquant en janvier 2016 au Cluster Thalès ; et car de précédents brevets, D1 (le document Marr), D6 (le document Trundle), D7 (le document Peeters), et D8 (le document Baranger) divulgueraient toutes les caractéristiques de l'invention ou priveraient à tout le moins celle-ci de caractère inventif.
Réponse du juge de la mise en état
54. En application de l'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle, le titulaire d'un brevet peut saisir en référé la juridiction civile compétente afin de voir ordonner, à l'encontre du prétendu contrefacteur, toute mesure destinée à prévenir une atteinte imminente aux droits conférés par le titre ou à empêcher la poursuite d'actes argüés de contrefaçon. La juridiction ne peut ordonner les mesures demandées que si les éléments de preuve, raisonnablement accessibles au demandeur, rendent vraisemblable qu'il est porté atteinte à ses droits ou qu'une telle atteinte est imminente. Le deuxième alinéa de cet article précise que la juridiction peut subordonner la poursuite des actes argüés de contrefaçon à la constitution de garanties destinées à assurer l'indemnisation éventuelle du demandeur.
55. Selon le 22ème considérant de la directive no2004/48 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, dont les dispositions précitées réalisent la transposition en droit interne, s'il est indispensable de prévoir des mesures provisoires afin de faire cesser immédiatement l'atteinte, ce doit être « en veillant à la proportionnalité des mesures provisoires en fonction des spécificités de chaque cas d'espèce ». Ce même considérant ajoute que « ces mesures sont notamment justifiées lorsque tout retard serait de nature à causer un préjudice irréparable au titulaire d'un droit de propriété intellectuelle. »
56. Il en résulte que, comme le juge de façon constante ce tribunal, le juge des référés ou le juge de la mise en état saisi de demandes fondées sur l'article L.615-3 du code de la propriété intellectuelle doit statuer sur les contestations élevées en défense, y compris lorsque celles-ci portent sur la validité du titre lui-même. Il lui appartient alors d'apprécier le caractère sérieux ou non de la contestation et, en tout état de cause, d'évaluer la proportion entre les mesures sollicitées et l'atteinte alléguée par le demandeur et de prendre, au vu des risques encourus de part et d'autre, la décision ou non d'interdire la commercialisation du produit prétendument contrefaisant.
57. L'article L. 613-25, point a), du code de la propriété intellectuelle dispose qu'un brevet est déclaré nul, notamment, si son objet n'est pas brevetable aux termes de l'article L. 611-10, lequel prévoit que sont brevetables, dans tous les domaines technologiques, les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d'application industrielle. L'article L. 611-14 précise en particulier qu'une invention est considérée comme impliquant une activité inventive si, pour un homme du métier, elle ne découle pas d'une manière évidente de l'état de la technique.
58. L'examen de la demande du brevet a donné lieu à une opinion écrite (pièce DPS no45) par laquelle l'examinateur a estimé que seules les revendications 5 et 9 étaient inventives (mais qu'elles manquaient de clarté en ce qu'elles mentionnaient une station d'accueil « associée » à un capteur, sans plus de précision, alors qu'il « n'y a a priori aucune relation technique ou fonctionnelle entre les stations d'accueil (28) des drones et les capteurs (20) »).
59. Il a ainsi relevé que le document ‘D1' (qui sera appelé ici, pour éviter toute confusion entre les antériorités, le document Marr ; pièce Azur drones no54), dont il est constant qu'il était accessible au public à la date de priorité du brevet, divulguait l'ensemble des caractéristiques de la revendication 1 de celui-ci, à l'exception de celle selon laquelle le procédé de vidéosurveillance comprend, « à réception par la station d'accueil (28) de la requête d'inspection, une étape de détermination, de manière automatique et autonome, d'un plan de vol (45) » ; et la société DPS ne conteste pas que seule cette caractéristique soit nouvelle à l'égard de ce document.
60. L'examinateur a relevé que cette différence entre le brevet et le document Marr, qui tient seulement à ce que le plan de vol est déterminé par la station d'accueil du drone elle-même plutôt que par le contrôleur central, avait pour seul effet de délocaliser cette tâche et consistait en une alternative de design banale, affectant à la station d'accueil une tâche existante, sans aucun effet surprenant, et donc dépourvue d'activité inventive.
61. Si la société DPS rétorque que cet effet technique résout un problème d'efficacité et de sécurité en évitant la transmission de données volumineuses et sensibles à l'extérieur du site à protéger, la simple délocalisation de la tâche de détermination du plan de vol est toutefois une solution évidente pour obtenir l'avantage recherché : elle consiste seulement à supprimer de façon évidente pour l'homme du métier la cause connue du problème, qui est la distance.
62. Au demeurant, la société DPS ne conteste pas que le problème technique allégué n'est décrit nulle part dans le brevet, et la solution invoquée (délocaliser le calcul dans la station d'accueil) n'est elle-même revendiquée qu'indirectement, de façon très implicite : n'est en effet revendiquée explicitement qu'une étape consistant à déterminer le plan de vol ; et ce n'est que parce que cette étape a lieu « à réception » de la requête d'inspection « par la station d'accueil » que l'examinateur en a déduit que la détermination du plan de vol avait lieu dans la station d'accueil. Outre que cette interprétation de la revendication n'a rien d'évident (la rédaction de la revendication exprime d'abord une succession chronologique, et non en elle-même une localisation), il est douteux que la localisation de l'étape serait la caractéristique essentielle de l'invention. Au contraire, à supposer que le problème technique invoqué soit réel, et que la revendication 1 le résolve réellement, le fait qu'il ne soit pas décrit, et que sa solution ne soit pas revendiquée explicitement, ne fait que confirmer que la compréhension et la solution de ce problème découlaient en réalité de façon évidente de l'état de la technique pour l'homme du métier.
63. Par ailleurs, si la société Azur drones a en effet affirmé que son produit reproduisait toutes les caractéristiques de la revendication 1 dans ses conclusions pour l'instance en revendication du brevet dans un passage invoqué par la société DPS (pièce DPS no30, p. 21), il ne s'agit que de la revendication 1 (et indirectement de la revendication 8, qui est le dispositif mettant en oeuvre la revendication 1). La société DPS n'expose pas en quoi les autres revendications seraient vraisemblablement contrefaites par la défenderesse.
64. Ainsi, au regard de la faible vraisemblance de l'activité inventive de la revendication invoquée au soutien de l'allégation de contrefaçon, il serait disproportionné d'interdire à la société Azur drones de commercialiser en France son unique produit, dont le lancement est encore récent, ce qui aurait pour conséquence de rendre entièrement vains ses investissements de développement et de promotion, avec le risque de conséquences irrémédiables tenant à l'impossibilité pour elle de revenir ultérieurement sur le marché si la demande de la société DPS était finalement rejetée au fond.
65. Et la faiblesse de la vraisemblance de la contrefaçon ne justifie pas à elle seule de subordonner la poursuite des actes litigieux à la constitution d'une garantie.
66. Par conséquent, la demande en interdiction est rejetée.
Droit d'information
67. L'article L. 615-5-2 du code de la propriété intellectuelle prévoit que, s'il n'existe pas d'empêchement légitime, la juridiction peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l'origine et les réseaux de distribution des produits ou procédés argués de contrefaçon qui portent atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de produits argüés de contrefaçon ou mettant en oeuvre des procédés argüés de contrefaçon ou qui fournit des services utilisés dans de prétendues activités de contrefaçon ou a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de ces produits, la mise en oeuvre de ces procédés ou la fourniture de ces services.
68. Ce texte réalise la transposition en droit français de l'article 8 de la directive 2004/48, lequel précise, à son paragraphe 1, que le droit d'information n'est accordé qu'en réponse à une demande proportionnée.
69. Au cas présent, la société DPS demande des informations confidentielles, susceptibles de lui donner un avantage sur son concurrent, causant ainsi aux droits de celui-ci une atteinte disproportionnée au regard de la vraisemblance de la contrefaçon examinée plus haut. La demande est donc rejetée.
5) Demande d'écarter des débats la pièce DPS no33
70. La pièce critiquée par la société Azur drones, no33 du bordereau de l'assignation, est intitulée « Note de l'expert sur le constat Azur drones du 1er avril 2021 » ; comme l'expose l'assignation, il s'agit des notes prises par l'informaticien lors de la saisie-contrefaçon du 1er avril 2021. Il est constant que l'ordonnance ayant autorisé cette saisie-contrefaçon a été rétractée ; les informations qui y ont été obtenues ne peuvent donc être utilisées, et la note réalisée à cette occasion doit être écartée du procès, ce que la société DPS, au demeurant, ne conteste pas.
6) dispositions finales
71. L'article 700 du code de procédure civile permet au juge de condamner la partie qui perd le procès à payer à l'autre, pour les frais exposés mais non compris dans les dépens, une somme qu'il détermine, en tenant compte de l'équité et de la situation économique de cette partie.
72. L'incident a généré pour les parties des frais spécifiques qui peuvent donner lieu à indemnisation. Chaque partie voit l'ensemble de ses moyens ou prétentions formées à titre incident écartés ou rejetées. Si les débats sur les mesures provisoires ont manifestement nécessité des diligences plus importantes que les exceptions soulevées par la défenderesse, une partie de ces diligences auraient quoiqu'il en soit dû être accomplies lors du débat sur le fond du droit, de sorte qu'il n'y a pas lieu à faire supporter par une partie la charge des frais exposés par l'autre pour le présent incident. Les demandes en ce sens sont rejetées.
73. Enfin, il incombe désormais à la défenderesse de conclure sur le fond.
PAR CES MOTIFS
Le juge de la mise en état :
ÉCARTE l'exception de nullité de l'assignation ;
ÉCARTE l'exception de sursis à statuer ;
REJETTE la demande de « renversement de la charge de la preuve » ;
REJETTE la demande d'interdiction provisoire
REJETTE la demande d'informations ;
INTERDIT l'usage dans la présente instance de la pièce no33 visée à l'assignation, intitulée « note de l'expert sur le constat Azur drones du 1er avril 2021 » ;
REJETTE les demandes formées au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
INVITE la société Azur drones à conclure pour le 6 janvier 2023, et RENVOIE la mise en état de l'affaire au 12 janvier.
Faite et rendue à Paris le 25 Novembre 2022
Le Greffier Le Juge de la mise en état
Quentin CURABET Arthur COURILLON-HAVY