COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 29 Août 2013
Chambre sociale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 09 Octobre 2012
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 25 Mars 2013
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL SCADEM
Docks no 3 et 4- rue du Capitaine Bois-Nouville Plaisance-BP. 13187-98803 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL de GRESLAN,

M. Patrick X...
né le 04 Juillet 1961 à SAINT RENAN (29290)
demeurant...-98830 DUMBEA
représenté par la SELARL TEHIO-BEAUMEL,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Juillet 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Pierre GAUSSEN, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE de PREMIERE INSTANCE
M. Patrick X..., plongeur démineur et chef d'opérations hyperbares, retraité de l'Armée depuis août 1999, s'est immatriculé au RIDET en qualité de patenté en travaux sous-marins.
Dans le cadre d'un contrat de sous-traitance signé le 1er septembre 2005 puis d'un autre contrat de sous traitance conclu le 1er janvier 2006 avec la Société SCADEM, société exploitant une activité de déminage, travaux sous-marins, expertise de navires, pollutions maritimes, et exploitation et vente de caissons hyperbare, il s'engageait à effectuer des travaux de maintenance et traitement hyperbares ainsi qu'à assurer des astreintes opérationnelles.
Au terme de deux Assemblées Générales en date du 29 novembre 2007, M. Patrick X... était désigné cogérant non associé par l'associé unique de la SARL SCADEM, M. Jean-Pierre Y..., avec pour rémunération, les éléments suivants :
-40 % des bénéfices réalisés par la Société sur les chantiers effectués par M. X...,
-3. 000 F. CFP de l'heure pour tout traitement thérapeutique en caisson hyperbare, 5. 000 F. CFP par jour pour les astreintes au caisson hyperbare les jours ouvrables et 10. 000 F. CFP par jour pour les week-ends et jours fériés,
- prise en charge par la Société des cotisations au RUAMM, à la C. E. S. et pour l'assurance plongeur du DAN,
- une prime de gérance en fin d'exercice en fonction des résultats ainsi qu'un véhicule de fonction.
Au cours d'une Assemblée Générale en date du 23 décembre 2008, M. Patrick X... était révoqué de ses fonctions de gérant.
Selon requête enregistrée le 9 juillet 2009, complétée et modifiée par des conclusions postérieures, M. Patrick X... a fait convoquer devant le Tribunal du Travail la société SCADEM aux fins suivantes :
Avant dire droit,
- Lui ordonner de produire l'original du procès verbal d'Assemblée Générale du 1er mai 2008 et ce, sous astreinte de 5. 000 F. CFP par jour de retard à compter du jugement avant dire droit à intervenir,
- constater que l'employeur n'a pas mis le salarié en mesure de calculer sa rémunération,
- ordonner à la SARL SCADEM de produire tous les justificatifs :
*du chiffre d'affaires généré par les chantiers attribués à M. X... et les charges y afférentes pour les mois de mai à décembre 2008,
*des astreintes au caisson hyperbare et les modalités de calcul qu'elle a adoptée pour la rémunération de M. X... à ce titre et ce, sous astreinte de 5. 000 F. CFP par jour de retard à compter du jugement avant dire droit à intervenir.

- Ordonner une expertise judiciaire comptable et désigner tel homme de l'Art pour y procéder avec pour mission de chiffrer la rémunération proportionnelle à laquelle M. Patrick X... pouvait prétendre au titre des chantiers qui lui ont été attribués de mai à décembre 2008 inclus ainsi que la rémunération à laquelle il pouvait prétendre au titre des astreintes au caisson hyperbare,
- dire et juger que l'activité de M. Patrick X... pour la SARL SCADEM, tant en qualité de patenté qu'en qualité de gérant salarié non associé, relevait d'un contrat de travail à durée indéterminée, M. X... étant soumis à l'autorité de M. Jean-Pierre Y..., cogérant de la SARL SCADEM,
- constater que l'employeur a réduit unilatéralement la rémunération de M. Patrick X... à compter de mai 2008.
En conséquence,
- Dire et Juger que la révocation de M. Patrick X..., en date du 23 décembre 2008, non motivée, constitue un licenciement irrégulier et sans cause réelle, ni sérieuse,
- condamner la SARL SCADEM à payer à M. Patrick X... les sommes à parfaire de :
*81. 442 FCFP au titre de la prime d'ancienneté,
*654. 158 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente aux années 2006, 2007 et 2008,
*692. 260 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois, 69. 226 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
*360. 000 FCFP au titre du remboursement des frais de formation au caisson hyperbare,
*2. 000 FCFP au titre des frais d'immatriculation au RIDET,
*346. 228 FCFP au titre des cotisations RUAMM,
* 80. 095 FCFP au titre de la contribution des patentes,
-104. 632 FCFP au titre de la T. S. S.,
* 52. 600 FCFP au titre de l'indemnité de licenciement,
*2. 769. 040 FCFP au titre du licenciement irrégulier, sans cause réelle ni sérieuse et abusif.
- Ordonner l'exécution provisoire du jugement,
- ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans le quotidien « Les Nouvelles Calédoniennes »,
- condamner la SARL SCADEM à payer à M. Patrick X... la somme de 367. 500 F CFP a titre de l'article 700 du CPCNC,
- la condamner aux entiers dépens, en ce compris les frais d'expertise judiciaire.
Par jugement mixte en date du 19 novembre 2010, confirmé par la Cour d'Appel DE NOUMEA le tribunal du travail se déclarait compétent pour connaître du litige et requalifiait les relations contractuelles qui ont existé entre les parties, de septembre 2005 à novembre 2007, en contrat de travail.
Avant dire droit sur le surplus des demandes, il ordonnait la réouverture des débats et ordonnait la production par la société SCADEM dans un délai de TRENTE (30) JOURS à compter de la notification de la décision les documents suivants :
* L'original du procès-verbal en date du 1er mai 2008,
* L'original de tous les procès-verbaux des Assemblées Générales qui se sont tenues du 1er novembre 2007 au 23 décembre 2008 et, notamment, le procès-verbal de l'Assemblée Générale ayant approuvé les comptes 2007 et 2008,
* L'attestation CAFAT visée dans ses conclusions (pièces No16),
* Tout document de nature à éclairer le tribunal sur les personnes qui détenaient la signature du compte de la société et, notamment, sur les pouvoirs de M. X... en l'absence de M. Y... pour engager la société,
* Tout document original établissant les pouvoirs respectifs des gérants dans la gestion financière de l'entreprise,
* Les documents comptables originaux permettant d'établir les modalités de calcul de la rémunération de M. X... ainsi qu'un tableau explicatif des sommes qui lui ont été allouées de mai à septembre.
et ce sous astreinte de CINQ MILLE (5 000) F. CFP par jour de retard à passé ce délai.
Par ordonnance en date du 10 décembre 2010, la société SCADEM était autorisée sur sa demande à produire ses pièces dans un délai expirant le 20 janvier 2011 sous astreinte de 5000 FCFP par jour de retard, passé cette date.
Par conclusions déposées les 21 octobre 2011 et 21 juillet 2012, M. X... a soutenu que la société SCADEM n'a produit que partiellement les documents sollicités par le tribunal jusqu'à la date du 14 novembre 2011 et a demandé la liquidation de l'astreinte du 21 janvier 2011 au 14 novembre 2011 ainsi que la condamnation de M. X... à lui payer la somme de 1. 675. 000FCFP à ce titre.
Sur ses conditions de travail à compter de novembre 2007, il a fait valoir qu'après le 28 novembre 2008 jusqu'à sa révocation celles-ci n'ont pas changé, celui ci ayant continué à travailler avec l'outillage de la société selon le même planning imposé et n'ayant pas le choix de la clientèle, étant sous la subordination de M. Y... qui contrôlait son travail et les factures et lui donnait les ordres.
Il a soutenu, par ailleurs, qu'il continuait à être payé par le même système de forfait sans percevoir de primes de gérance mais qu'à compter de mai M. Y... lui a imposé la réduction de sa rémunération ce qu'il n'aurait jamais acceptée s'il avait connu les résultats excédentaires de la société ainsi que le montant exorbitant facturé par la société au titre du contrat de maintenance du caisson Hyperbare.
Il a maintenu qu'il n'a pas signé en pleine connaissance de cause le PV d'assemblée par lequel sa rémunération était diminuée en faisant valoir que M. Y... lui faisait signer des documents mis les uns sur les autres ne laissant dépasser que le bas de page propice à la signature.
Il a également fait valoir que les salaires de M. X... étaient comptabilisés dans les comptes du personnel et non dans les comptes de gérance comme celle de M. Y... et que les tableaux d'astreinte au caisson hyperbare sont incomplets.
Il a soutenu qu'il n'avait aucun pouvoir de décision ni accès au compte et qu'il ne détenait le chèquier que pour régler les plongeurs et les fournisseurs lorsque M. Y... n'était pas là.
Il a donc demandé au tribunal de requalifier ses relations avec la société SCADEM en contrat de travail à compter de novembre 2007 à décembre 2008.
II a enfin soutenu qu'il a été révoqué sans préavis ni convocation régulière et que la rupture doit donc s'analyser en un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il a considéré, qu'en tout état de cause, les fautes qui lui sont reprochées par M. Y..., dans un courrier en date du 23 décembre 2008 qu'il n'a jamais reçu, ne sont pas établies et sont de surcroît prescrites.
Il a estimé, en conséquence, son licenciement irrégulier et abusif et l'intégralité de ses demandes salariales et indemnitaires justifiées.
Il a sollicité la condamnation de la société SCADEM à lui payer les sommes suivantes :
*8. 244. 037 FCFP au titre du solde des salaires pour la période de mai à décembre 2008
*246. 323 FCFP au titre de la prime d'ancienneté pour toute l'année 2008
*1. 495. 060 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés afférente aux années 2006, 2007 et 2008,
*2. 135. 621FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois, 213. 562 FCFP au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
*360. 000 FCFP au titre du remboursement des frais de formation au caisson hyperbare,
*2. 000 FCFP au titre des frais d'immatriculation au RIDET,
*352 836 FCFP au titre des cotisations RUAMM,
* 80. 095 FCFP au titre de la contribution des patentes,
-104. 632 FCFP au titre de la T. S. S.,
*209. 375 FCFP au titre de l'indemnité de licenciement,
*8. 374. 986 FCFP au titre du licenciement irrégulier, sans cause réelle ni sérieuse et abusif.
- Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir,
- ordonner la publication du dispositif du jugement à intervenir dans le quotidien « Les Nouvelles Calédoniennes »,
A titre subsidiaire
-ordonner la comparution personnelle des parties
A titre infiniment subsidiaire
-Condamner la SARL SCADEM à rembourser à M. Patrick X... la somme de 352. 836 FCFP au titre des cotisations RUAMM qu'il a indûment acquittées.
- Condamner la SARL SCADEM à payer à la CAFAT les cotisations sociales afférentes aux rémunérations perçues par M. X... à compter de décembre 2007 jusqu'au mois de décembre 2008.
- condamner la SARL SCADEM à payer à M. Patrick X... la somme de 472. 500 FCFP a titre de l'article 700 du CPCNC,
- la condamner aux entiers dépens.
La société SCADEM a soutenu que le tribunal du travail n'est pas compétent pour connaître des demandes de M. X... s'agissant de la révocation d'un mandat social.
Elle s'est opposé au paiement de toute astreinte en faisant valoir qu'elle a produit les documents originaux sollicités par le tribunal le 7 janvier 2011 et qu'elle a produit postérieurement à la contestation de M. X... sur les documents comptables originaux permettant d'établir sa rémunération les factures originales adressées aux clients dont il a traité le chantier de mai à septembre 2008 ainsi que le grand livre comptable avec ses conclusions déposées au greffe le 14 novembre 2011.
Elle a fait valoir, par ailleurs que M. X... n'a conclu que le 21 octobre 2011 alors qu'il devait conclure pour le premier Avril 2011. Selon elle, aucune astreinte n'est donc dûe.
Elle a soutenu, par ailleurs, que les deux gérants s'étaient répartis les taches, M. X... s'occupant de la partie technique et M. Y... conservant la partie administrative.
Elle a précisé qu'il avait été nommé co-gérant avec les mêmes pouvoirs que M. Y... pour développer la société SCADEM par le biais de la SNSM, ce qu'il n'a pas fait et a soutenu que M. X... avait les pouvoirs d'un co-gérant en faisant valoir que les clients s'adressaient à lui, qu'il avait un chéquier de la société, qu'il se présentait comme co-gérant dans un article du journal local en juin 2008, qu'il signait les procés-verbaux des assemblées générales et notamment qu'il a signé celui de l'assemblée de mai 2008 au cours de laquelle sa rémunération était réduite.
Ainsi, selon elle, la révocation ne peut être requalifiée en licenciement.
Elle a indiqué qu'il n'a pas pu s'expliquer lors de l'assemblée statuant sur sa révocation au motif qu'il a quitté cette assemblée au bout de 12 minutes et qu'elle n'avait pas à lui communiquer les comptes puisqu'il était révoqué à la date de l'Assemblée Générale d'approbation des comptes.
Elle a précisé qu'il n'avait jamais demandé les comptes au cours de son mandat de gérance, qu'il a toujours approuvé les décisions des assemblées générales et qu'il n'avait pas hésité à négocier sa démission la veille de l'assemblée qui l'a révoqué.
Elle a soutenu qu'il a commis de graves fautes professionnelles dans l'exercice de ses fonctions dont certaines susceptibles de mettre en péril la vie d'utilisateurs du caisson hyperbare (abandons de scaphandriers sur le poste de travail au profit de la SNSM, abandons de missions, alcoolisation lors de missions).
Elle a fait valoir, enfin, que la CAFAT a effectué un contrôle du quatrième trimestre 2007 au quatrième trimestre 2008 et n'a constaté aucune infraction à la législation sociale.
Elle a invoqué, par ailleurs, le fait que M. X... n'a jamais contesté sa rémunération à compter de juin 2008 ayant signé toutes ses fiches de rémunération sans réserves et qu'en tout état de cause dans le cas où sa rémunération n'aurait aucunement été modifiée, il n'aurait pu prétendre qu'à des rémunérations représentant 40 % des bénéfices réalisées, soit du chiffre d'affaires moins les charges de l'activité.
Elle a fait valoir que pour la distribution des dividendes, M. Y... n'avait pas à solliciter la signature du co-gérant, puisqu'il n'était pas associé.
Enfin, selon elle, M. X... n'a pas rapporté la preuve que les tableaux d'astreintes produits sont incomplets.
Elle a donc conclu subsidiairement au débouté de toutes les demandes.
Elle a sollicité le versement de la somme de 300 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
Par jugement rendu le 9 octobre 2012, le tribunal du travail de Nouméa a :
- Constaté que toutes les pièces requises par le tribunal du travail n'ont pas été produites à la date du 21 janvier 2011.
- Condamné en conséquence la société SCADEM à payer à M. X... la somme de TROIS CENT MILLE (300. 000) FRANCS CFP au titre de la liquidation d'astreinte.
- Dit que M. Patrick X... était lié par un contrat de travail à durée indéterminée à la société SCADEM pour la période de décembre 2007 à décembre 2008.
- Dit que M. Patrick X... a fait l'objet d'un licenciement irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En conséquence,
- Condamné la SARL SCADEM à lui payer les sommes suivantes :
- préavis : SIX CENT QUATRE VINGT DIX HUIT MILLE CENT CINQUANTE QUATRE (698. 154) FRANCS CFP,
- indemnité de congé sur préavis : SOIXANTE NEUF MILLE DEUX CENT VINGT SIX (69. 226) FRANCS CFP,
- indemnité de licenciement (art 88 AIT) : CENT QUATRE MILLE SEPT CENT (104. 700) FRANCS CFP,
- prime d'ancienneté : QUATRE VINGT UN MILLE QUATRE CENT QUARANTE DEUX (81. 442) FRANCS CFP,
- dommages-intérêts licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : DEUX MILLIONS SEPT CENT CINQUANTEMILLE (2. 750. 000) FRANCS CFP,
- congés-payés : CINQ CENT QUATRE VINGT SEPT MILLE HUIT CENT QUATRE VINGT NEUF (587. 889) FRANCS CFP,
- dommages-intérêts (les frais d'immatriculation au RIDET, de cotisations RUAM, de contribution patentes, TSS.) : CINQ CENT VINGT NEUF MILLE CINQ CENT SOIXANTE TROIS (529. 563) FRANCS CFP,
- Débouté M. X... du surplus de ses demandes.
- Fixé à TROIS CENT DIX NEUF MILLE HUIT CENT SOIXANTE QUINZE (319. 875) FRANCS CFP la moyenne des trois derniers mois de salaire.
- Rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l'article 886-2 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie.
- Ordonné l'exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 50 % en ce qui concerne les dommages-intérêts alloués.
- Dit que la SCADEM devra régulariser la situation de M. Patrick X... auprès des organismes sociaux pour la période de septembre 2005 au 23 décembre 2008.
- Condamné la Société SCADEM à payer à M. X... la somme de CENT CINQUANTE MILLE (150. 000) FRANCS CFP au titre des frais irrépétibles.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête en date du 9 novembre 2012, la Société SCADEM a interjeté appel de cette décision.
L'appelant n'ayant pas déposé son mémoire ampliatif dans le délai fixé, l'affaire a été radiée le 14 mars 2013.
Le conseil de M. Patrick X... a sollicité, le 19 mars 2013, la fixation de l'affaire à la prochaine audience utile et l'examen du dossier sur les seules écritures de première instance.
Le 26 mars 2013, le conseil de la Société SCADEM a déposé son mémoire ampliatif d'appel et a communiqué 53 pièces.
Par ordonnance du 18 avril 2013, il a été ordonné la fixation de l'affaire devant la Cour pour être jugé au vu des conclusions de première instance.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être être déclaré recevable ;
2) Sur la procédure :
Attendu qu'il importe de rappeler en préalable que la procédure civile est de la compétence de la Nouvelle-Calédonie et que si le Code de procédure civile local reprend la plupart des dispositions du Code de procédure civile métropolitain, il s'en distingue sur certains points importants ;
Attendu qu'aux termes de l'article 904 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, l'appelant doit déposer son mémoire ampliatif d'appel dans les trois mois de la requête d'appel ou dans le mois s'il s'agit d'une procédure de référé ;
Qu'à défaut, l'affaire est radiée du rôle par une décision non susceptible de recours ;
Que l'affaire peut être rétablie :
* soit sur justification du dépôt des conclusions de l'appelant,
* soit sur l'initiative de l'intimé qui peut demander que la clôture soit ordonnée et l'affaire renvoyée à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instance ;
Que cet article est inclus dans une section I " La procédure d'appel et d'instruction des affaires " du chapitre I " La procédure en matière contentieuse " alors que l'article 915 du code métropolitain qui prévoit un dispositif identique est placé dans une section première intitulée " La procédure avec représentation obligatoire " ;
Que la seule distinction liée à la représentation est apportée par les dispositions de l'article 910 qui précisent :
* que dans les procédures avec représentation obligatoire, l'instruction du dossier est clôturée par une ordonnance de clôture,
* que dans les autres procédures, l'affaire est fixée sans ordonnance de clôture ;
Attendu qu'il en résulte que l'article 904 ne distingue pas entre les procédures avec ou sans représentation obligatoire et que la référence à la clôture dans le quatrième alinéa ne saurait se lire comme limitant son application aux procédures avec représentation obligatoire ; qu'elle est simplement indicative lorsque la nature de la procédure l'impose ;
Que le législateur local a entendu sanctionner l'inertie de l'appelant quelle que soit la nature de la procédure ;
Attendu qu'en l'espèce il apparaît :
* que la société SCADEM a déposé sa requête d'appel le 09 novembre 2012, en contestation d'un jugement du tribunal du travail ;
* que la procédure sociale est sans représentation obligatoire,
* que le délai de trois mois dont elle disposait pour déposer son mémoire ampliatif d'appel expirait le 09 février 2013,
* que l'affaire a été radiée le 14 mars 2013 au motif que la société SCADEM n'avait pas déposé son mémoire ampliatif d'appel dans le délai de trois mois prévu par l'article 904,
* que le 19 mars 2013, l'intimé, M. Patrick X..., a sollicité la clôture et la fixation de cette affaire à la prochaine audience utile afin qu'elle soit jugée au vu des seules écritures de première instance,
* que la société SCADEM a déposé son mémoire ampliatif le 26 mars 2013,
* que l'ordonnance de fixation a été rendue le 18 avril 2013 (audience du 3 juillet 2013),
Attendu qu'il convient de constater que l'intimé était fondé, nonobstant l'absence de représentation obligatoire, à solliciter l'application de l'article 904 alinéa 4 et le renvoi de l'affaire devant la cour pour être jugée au vu des seules écritures de première instance, que la demande de clôture était superflue et n'a aucune incidence procédurale ;
Que la seule question qui se pose est de déterminer les conséquences du dépôt du mémoire ampliatif d'appel postérieurement à la demande de fixation par l'intimé ;
Attendu que la jurisprudence de la Cour de cassation, établie depuis de longues années, considère que lorsque l'affaire a été radiée du rôle puis rétablie à l'initiative de l'intimé, lequel a demandé que soit prononcée la clôture et que l'affaire soit renvoyée en audience de jugement au vu des conclusions de première instance, les conclusions de l'appelant sont irrecevables, mêmes si elles sont signifiées avant le prononcé de l'ordonnance de clôture ;
Que cette jurisprudence, rendue sur le fondement de l'article 915 du Code de procédure civile métropolitain, est parfaitement transposable aux dispositions prévues en cette matière par le Code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;
Qu'il y a lieu en conséquence de déclarer irrecevables le mémoire ampliatif déposé le 26 mars 2013 par la société SCADEM ;
Que l'affaire sera donc jugée au vu des seules écritures et pièces de première instance ;
Sur la qualification des relations contractuelles :
Attendu que les demandes de M. X... sont fondées sur l'existence d'une relation contractuelle de salarié, à l'égard de la société SCADEM, alors que celle-ci le considère comme un mandataire social ;
Qu'il y a lieu de rechercher la qualification des relations contractuelles de décembre 2007 à décembre 2008 ;
Attendu, en droit, qu'il appartient à celui qui se prévaut de l'existence d'un contrat de travail d'en rapporter la preuve ;
Qu'il y a contrat de travail lorsqu'une personne s'engage à travailler pour le compte et sous la subordination d'une autre, moyennant rémunération ;
Que le lien de subordination, élément essentiel de cette définition, est caractérisé par l'exécution d'un travail, dans un service organisé, sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ;
Que la qualification donnée par les parties à leur relation ne saurait s'imposer au juge qui doit rechercher l'existence du lien de subordination à partir des conditions réelles d'exercice de l'activité ;
Que les éléments essentiels du lien de subordination permettent de définir deux grandes catégories d'éléments :
- l'autorité et le contrôle de l'employeur,
- les conditions matérielles d'exercice de l'activité ;
Attendu qu'en l'espèce, il a été jugé, par un arrêt définitif de la Cour d'Appel, que M. X... agissait dans un lien de subordination, pour la période antérieure au 29 novembre 2007, aux motifs que ses planning lui étaient imposés, qu'il agissait sous les directives du gérant, M. Y..., qu'il n'encourrait aucun risque économique, le prix de ses interventions étant fixé au préalable par la SCADEM selon un tarif forfaitaire horaire ne dépendant pas de bénéfices réalisés ;
Attendu qu'il résulte des pièces régulièrement communiquées que M. X... continuait d'assurer des fonctions de chef d'équipe ou de directeur technique et que les comptes rendus de chantier étaient soumis au contrôle de M. Y... qui, par ailleurs, donnait des ordres et des instructions (pièce no 14 de M. X... et pièce no 38 de la société SCADEM) ;
Que ces faits sont corroborés par l'attestation de M. Z... (pièce no 13), qui a travaillé de 2006 à 2008 sur des chantiers de la SCADEM qui déclare que M. Y... donnait ses directives à M. X... sur tous les chantiers où il intervenait et que ce dernier devait rendre des comptes de l'avancement des travaux au gérant de la SCADEM, que le témoin a précisé que ces faits étaient également d'actualité en 2008 ;
Que l'attestation de Mme A... (pièce no 32), hébergée de septembre à décembre 2008 chez M. X..., conforte le témoignage de M. Z... quant au lien de subordination : " nombreux appels quotidiens de M. Y.... Plusieurs fois j'ai pu entendre les conversations car Patrick X... avait mis son téléphone sur haut parleur. A chaque fois, il s'agissait d'ordres ou de directives données par M. Y... sur l'organisation de chantiers ou les divers rendez-vous où Patrick X... devait se rendre les jours suivants. Vers la fin de mon séjour, au mois de décembre, les appels de M. Y... étaient plus nombreux, désobligeant, étaient surtout à des heures pas possibles " ;
Que l'attestation de madame B..., comptable de l'entreprise SCADEM, fait apparaître que M. Patrick X... ne l'a jamais contacté pour avoir connaissance des comptes, ce qui démontre que celui ci n'avait aucun pouvoir de gestion dans l'entreprise et qu'en tout état de cause il laissait M. Y... diriger financièrement la société ;
Que, par ailleurs, la procuration sur le compte de la société, que détenait M. X... sur la société SCADEM, ne saurait caractériser l'absence de lien de subordination, alors qu'il n'est pas établi que celui ci ait fait usage de cette procuration pour le fonctionnement de l'entreprise et dés lors qu'il continuait à exercer des fonctions techniques sous les ordres du gérant de la société ;
Que, de même, le fait qu'il ait un chéquier n'induit nullement qu'il avait les pouvoirs d'engager la société au delà du simple paiement des factures des clients et fournisseurs pendant l'absence de M. Y... qui de surcroît vérifiait les chèques émis par M. X... comme cela résulte du mail que la société défenderesse produit au débat. (pièce No38) ;
Attendu qu'en définitive, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit que la relation contractuelle des parties s'inscrivait dans le cadre d'un contrat de travail par lequel M. X... était soumis au pouvoir de direction et disciplinaire de M. Y... pour sa mission technique et n'avait par ailleurs aucun pouvoir de gestion ;
Sur le licenciement :
Attendu qu'il résulte des dispositions de l'Art LP 122-4 du code du travail que l'employeur, qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge et que cette lettre indique l'objet de la convocation ;
Qu'en l'espèce il n'est pas justifié que cette procédure ait été suivie ;
Que, par ailleurs, la société SCADEM ne justifie pas avoir adressé à M. X... la lettre en date du 23 décembre par laquelle il lui reproche un certain nombre de griefs ;
Qu'ainsi, le licenciement n'a manifestement jamais été notifié au requérant que verbalement ;.
Qu'en conséquence, le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a dit que M. X... avait fait l'objet d'un licenciement irrégulier et dépourvu d'une cause réelle et sérieuse ;
Sur les conséquences du licenciement :
Attendu que les différentes indemnités, auxquelles peut prétendre M. X... du fait de son licenciement, ont été correctement évaluées dans le cadre du jugement du 9 octobre 2012 ;
Qu'il convient, dés lors, de retenir le montant de ces indemnités au titre du préavis, de l'indemnité de congé sur préavis, de l'indemnité de licenciement, de la prime d'ancienneté et des dommages-intérêts ;
Qu'il y a également lieu de condamner la SCADEM au paiement de la somme de 529. 563 F CFP représentant les frais d'immatriculation au RIDET, de cotisations RUAMM, de contribution patentes et TSS que M. X... a dû régler alors qu'il aurait dû bénéficier du statut de salarié CAFAT ;
Sur la liquidation de l'astreinte :
Attendu que par ordonnance en date du 10 décembre 2010, la société SCADEM était autorisée à produire les pièces sollicitées, dans un délai expirant le 20 janvier 2011, sous astreinte de 5000 FCFP par jour de retard, passé cette date ;
Que le tribunal, qui a constaté que les pièces réclamées n'ont été produites que partiellement et le 14 novembre 2011, a, à juste titre, condamné la société SCADEM à payer une astreinte de 300. 000 F CFP ;
Que le jugement critiqué sera aussi confirmé sur ce point ;
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il apparait équitable de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à M. X... une indemnité de 150. 000 F CFP, au titre de ses frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS,
La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable ;
Dit que les dispositions de l'article 904 alinéa 4 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie qui prévoient le rétablissement de l'affaire et son renvoi à l'audience pour être jugée au vu des conclusions de première instancen, s'appliquent tant pour la procédure avec représentation obligatoire que pour la procédure sans représentation obligatoire ;
Déclare irrecevables le mémoire ampliatif déposé le 26 mars 2013 par la société SCADEM ;
Vu les conclusions de première instance,
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal du Travail le 9 octobre 2012 ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.