COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  21 FEVRIER 2008
No 2008/ 79
Rôle No 06/12702
S.A.R.L. AZURFETES
S.C.P. TADDEI-FUNEL

S.A. GORDOLON
Grosse délivrée

à : JAUFFRES

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 12 juin 2006 enregistré au répertoire général sous le no 2005F01106
APPELANTES
S.A.R.L. AZURFETES
dont le siège est sis 33/35 boulevard Joseph Garnier - 06000 NICE
représentée par Me Jean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour
S.C.P. TADDEI-FUNEL, représentée par Me Jean-Patrick FUNEL, intervenant volontairement en sa qualité de mandataire et représentant des créanciers de la S.A.R.L. AZUR FETES
demeurant 54 rue Gioffredo - 06000 NICE
représentée par Me Jean-Marie JAUFFRES, avoué à la Cour

S.A. GORDOLON
dont le siège est sis Route Nationale - Pland de Rimont - 06340 DRAP
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour,
plaidant par Me Paul André GYUCHA substitué par Me Pauline MONCIATTI, avocats au barreau de GRASSE

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 21 janvier 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 février 2008.

Contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 février 2008
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Les faits :
La société GORDOLON LUMIERES a souscrit avec la ville de Nice un marché d'illuminations des fêtes de fin d'année comprenant la location, la pose, l'entretien et la dépose des décors lumineux pour une durée de trois années et un budget de 400.000 à 1.600.000 euros.
Selon acte d'engagement du 6 juin 2003, les travaux ont été évalués à 1.172.492,62 euros.
La société GORDOLON LUMIERES a sous-traité une partie du marché à la société AZUR FETES qui a été agréée par la ville de Nice. Un différend a rapidement opposé les parties sur le paiement des factures présentées par la société AZUR FETES.
Après échange de différents courriers, la société GORDOLON lui faisait finalement connaître le 23 juin 2005 qu'elle ne renouvellerait pas le contrat de sous-traitance pour la dernière année du marché.
La procédure :
La société AZUR FETES a alors assigné la société GORDOLON en paiement devant le Tribunal de Commerce  de Nice qui par jugement contradictoire du 12 juin 2006 l'a déboutée de sa demande et condamnée à payer à la société GORDOLON une indemnité de 1000 euros pour frais de procédure.
Elle a relevé appel du jugement le 11 juillet 2006. Elle a fait l'objet d'un redressement judiciaire le 24 mai 2007. Elle soutient avec la SCP TADDEI-FUNEL, représentant des créanciers, dans ses conclusions récapitulatives du 16 janvier 2008 que:
-  elle est fondée à demander paiement des factures dues ainsi que de dommages intérêts pour rupture unilatérale et abusive des relations contractuelles, l'expert comptable n'ayant pu chiffrer la perte d'exploitation subie qu'en août 2006;
- le marché dont s'agit n'est pas forfaitaire puisqu'il devait faire l'objet de bons de commande à hauteur de 1.099 993, 48 euros pour les fêtes de 2003-2004 et de 1099 902,59 euros pour celles de 2004-2005;
- c'est à tort que la société GORDOLON entend limiter ses paiements à 15% du marché alors que la société AZUR FETES a sous-traité un pourcentage largement supérieur, ce qu'admet la société GORDOLON dans son courrier du 14 décembre 2004;
- la société GORDOLON ayant rompu le marché de sous-traitance sans justifier d'une faute, il s'agit d'une mesure de rétorsion à la demande en paiement des factures;
- la bonne exécution du marché a fait l'objet d'un contrôle de l'APAVE;
- la résistance abusive de la société GORDOLON est la cause essentielle du redressement judiciaire de la société AZUR FETES.
Les appelantes concluent à l'infirmation du jugement déféré et au paiement des sommes de 514.461,57 euros à titre principal, de 80.000 euros à titre de dommages intérêts et de 3.000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions d'intimée du 10 janvier 2008, la société GORDOLON fait valoir pour sa part que:
- la société AZUR FETES est irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile à réclamer des indemnités pour pertes d'exploitation et rupture des relations contractuelles;
- conformément au contrat de sous-traitance, la société AZUR FETES n'a eu en charge que la pose des illuminations dans la vieille ville de Nice;
- elle ne rapporte pas la preuve d'autres prestations et doit être réglée à concurrence de 15% du marché global;
- les bons de commande supplémentaires transmis par la ville de Nice concernent la promenade des Anglais et non pas le secteur de la vielle ville confié à la société AZUR FETES;
- les décomptes présentés par elle n'ont jamais été acceptés par la société GORDOLON qui a réglé toutes les sommes dûes selon les bordereaux;
- le projet de contrat avec l'APAVE ne renseigne pas sur la nature et la quantité des prestations réalisées par la société AZUR FETES et ce d'autant que le rapport de vérification n'est pas produit;
- la société AZUR FETES n'a pas contesté les termes des courriers que lui a adressés la société GORDOLON;
- le marché de sous-traitance a été conclu pour un an sans renouvellement systématique, la société GORDOLON demeurant libre de choisir ses sous-traitants;
- la société AZUR FETES n'a pas restitué les motifs spécifiques d'illuminations posés et déposés par elle alors qu'ils ont été loués par la société GORDOLON aux Ets BLACHERE;
- elle agit de mauvaise foi pour avoir obtenu de manière déloyale du Président du Tribunal de Commerce  de Nice une ordonnance d'injonction de payer pour un montant de 363.327,75 euros près de sept ans après la réalisation des travaux allégués.
La société GORDOLON conclut à la confirmation du jugement déféré sauf à condamner la société AZUR FETES sous astreinte de 1500 euros par jour de retard à restituer les motifs qui lui ont été confiés. Elle réclame enfin paiement d'une indemnité de 3000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile .
L'ordonnance de clôture a été rendue le 21 janvier 2008.
DISCUSSION
Sur le paiement de factures :
Aux termes de l'article 1315 du code civil, "celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver" En matière commerciale cette preuve est libre et peut résulter de l'échange des correspondances préalables à la procédure contrairement à ce que soutient la société GORDOLON. L'appelante établit ainsi que nonobstant le pourcentage de 15% du marché principal qui lui a été sous-traité, elle a procédé à la pose et dépose des illuminations au delà du quartier du vieux Nice que l'entrepreneur principal lui avait confié. Le courrier recommandé du 8 mars 2005, de la société GORDOLON demandant à la société AZUR FETES de déposer les illuminations à Nice et de confirmer le planning de dépose ou encore la télécopie du 13 février 2004 lui demandant d'effectuer une tournée et de l'informer des pannes montrent que l'intervention de la société AZUR FETES n'a pas été réduite à la seule pose d'illuminations dans le vieux Nice. Enfin et surtout, la société GORDOLON n'a aucunement contesté le quantitatif de la facture no2410020 pour la période 2003-2004 puisqu'elle l'a reprise dans son décompte en modifiant les prix unitaires et appliquant d'autorité un rabais de 6% nullement convenu entre les parties.
La société AZUR FETES est donc fondée à réclamer l'application des termes du marché à bons de commande sur prix unitaires tel que concédé par la ville de Nice, aucun accord postérieur et notamment l'avenant de sous-traitance n'étant intervenu entre les parties sur une modification de ce prix. La société GORDOLON sera ainsi condamnée à payer à la société   AZUR FETES la somme de 238.237,00 euros HT soit 284.931 euros TTC au titre de la période 2003-2004.
La société AZUR FETES reproche par contre en vain à la société GORDOLON de lui avoir pratiqué une rémunération forfaitaire pour la période 2004/2005 sur la base de 15% car force est de constater que la plus grande confusion est de mise pour cette période puisque l'appelante verse une facture no2504018 de 50.535,78 euros pour des "travaux supplémentaires"et une facture no2504017 de 174.179,46 euros à l'ordre de la mairie de Nice que la société GORDOLON estime légitimement ne pas avoir à supporter.
Nonobstant les lettres de relance de la société intimée invitant la société AZUR FETES à présenter son décompte en date des 8 mars, 23 mars, 14 avril et 30 mai 2005, cette dernière n'a apporté aucun autre élément persistant dans ses affirmations de principe. La Cour n'ayant pas à suppléer la carence des parties, il y a lieu de considérer que le règlement sur la base de 15% du marché principal offert par la société GORDOLON est justifié soit 164.985,37 euros compte tenu des deux bons de commande de la ville de Nice pour un montant total de 1099.902,59 euros et relatifs à cette période.
La créance de la société AZUR FETES s'élève ainsi à la somme de 449.916,37 euros TTC de laquelle il convient de déduire les frais de location de nacelle mise à la disposition de la société AZUR par la société GORDOLON ainsi que le coût des différentes fournitures électriques telles lampes et manchons dont le principe n'est pas contesté. Au regard des deux factures produites par la société GORDOLON pour les montants respectifs de 30.487,67 euros et 32.042,17 euros le solde dû à la société AZUR FETE s'élève à 387.386,53 euros.
Compte tenu des paiements partiels effectués par la société GORDOLON, la condamnation sera prononcée en deniers ou quittances.
Sur la rupture des relations commerciales :
La lecture de l'acte introductif d'instance et du jugement déféré montre que la société AZUR FETES a attrait la société GORDOLON aux seules fins d'obtenir paiement de ses prestations. La clôture des débats de première instance étant intervenue le 3 avril 2006, elle était à même d'étendre son action en paiement aux conséquences financières d'une rupture intervenue dix mois plus tôt le 23 juin 2005 et ce quand bien même elle n'aurait pas déposé de tous les éléments comptables. L'argument selon lequel son comptable n'a été en mesure de les fournir qu'en août 2006, soit postérieurement au jugement déféré est dénué de toute pertinence, la société AZUR FETES étant à même de pouvoir faire juger les circonstances de la rupture (et son caractère éventuellement abusif) qui ne se confondent pas avec les conséquences, soit le dommage éventuellement subi. En outre, la société GORDOLON fait justement remarquer que la société AZUR FETES lui a fait parvenir "une curieuse facture en date du 22 décembre 2005" d'un montant de 14.856,94 euros pour "perte de marge bénéficiaire, préjudice commercial, indemnité de rupture et dommages intérêts " de telle sorte qu'elle disposait bien à cette époque des éléments d'appréciation du préjudice allégué. Or il est constant que le paiement de cette facture indemnitaire n'a pas été demandé au premier juge.
La société AZUR FETES est donc irrecevable en vertu de l'article 564 du Code de procédure civile en ce chef de demande qui constitue une prétention nouvelle.
Sur la demande de restitution de matériels sous astreinte :
Ainsi que l'ont relevé les premiers juges aucun élément aux dossiers des parties ne permet de dire que la société AZUR FETES détiendrait du matériel appartenant à la société GORDOLON. C'est donc à bon droit qu'ils ont rejeté la demande reconventionnelle en restitution de la société intimée.
Aucune circonstance économique ou d'équité ne conduit la Cour à écarter l'application de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société GORDOLON ayant été condamnée à paiement supportera les dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, par arrêt mis à disposition au greffe,
Reçoit l'appel;
Infirme le jugement déféré rendu par le Tribunal de Commerce  de Nice en ce qu'il a débouté la société AZUR FETES de sa demande en paiement de factures, fait application de l'article 700 du Code de procédure civile et statué sur les dépens;
Et statuant à nouveau :
Déclare la société AZUR FETES et la SCP TADEÏ FUNEL, ès qualités, irrecevables en leur demande en paiement de dommages intérêts pour rupture abusive des relations commerciales;
Condamne la société GORDOLON LUMIERES à payer en deniers ou quittance à la SCP TADDEÏ-FUNEL, ès qualités, les sommes de:
- 387.386,53  (trois cent quatre vingt sept mille trois cent quatre vingt six euros et cinquante trois centimes) TTC à titre principal,
- 3.000  (trois mille euros) en application de l'article 700 du Code de procédure civile;
Confirme le jugement dans ses autres dispositions;
Condamne la société GORDOLON LUMIERES aux dépens tant de première instance que d'appel et autorise Maître JAUFFRES, avoués, à les recouvrer, suivant les modalités prévues à l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER  								LE PRESIDENT