RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D' APPEL DE PARIS
18ème Chambre C
ARRET DU 06 Mars 2008
(no3, 6 pages)
Numéro d' inscription au répertoire général : S 07 / 02238
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Février 2007 par le conseil de prud' hommes de Paris RG no 06 / 08652
DEMANDERESSE AU CONTREDIT
SAS ADIV MARKETING

63051 CLERMONT FERRAND CEDEX 2
représentée par Me Rémy MASSET, avocat au barreau de CUSSET VICHY substitué par Me Anne- Sophie DEROME, avocat au barreau de PARIS
DÉFENDEUR AU CONTREDIT
Monsieur Y...

63540 ROMAGNAT
représenté par Me Catherine BOTTIN, avocat au barreau de PARIS, P99
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l' article 945- 1 du nouveau code de procédure civile, l' affaire a été débattue le 23 Janvier 2008, en audience publique, les parties ne s' y étant pas opposées, devant Madame Catherine BÉZIO, Conseillère, chargé d' instruire l' affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Catherine TAILLANDIER, Présidente
Madame Catherine MÉTADIEU, Conseillère
Madame Catherine BÉZIO, Conseillère
Greffière : Mademoiselle Céline MASBOU, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Catherine TAILLANDIER, Présidente
- signé par Madame Catherine TAILLANDIER, Présidente et par Mademoiselle Céline MASBOU, greffière présente lors du prononcé.

Vu l' arrêt de cette chambre en date du 11 octobre 2007 par lequel la Cour a dit que le conseil de prud' hommes de PARIS était compétent pour statuer sur le litige opposant M. Y... à son ancien employeur, la société ADIV MARKETING, et évoquant, a renvoyé la cause et les parties à l' audience du 23 janvier 2008 afin que les parties soient entendues en leurs conclusions au fond ;
Vu les conclusions remises et soutenues à l' audience du 23 janvier 2008 par M. Z... tendant à voir la Cour :
- à titre principal condamner la société ADIV MARKETING à lui verser les sommes suivantes :
- 15 875, 40  à titre de rappel de salaire
- 1587, 54  à titre de congés payés afférents
- 8962, 60 à titre de rappel d' heures supplémentaires 2005
- 896, 20  à titre de congés payés afférents
- 304, 08  à titre de rappel d' heures supplémentaires 2006
- 30, 40  de congés payés afférents
- 8421, 07  à titre d' indemnité pour non respect des dispositions sur le repos compensateur
- 2792, 28  à titre de rappel sur indemnité de licenciement
- 6089, 25  à titre d' indemnité de préavis
- 608, 92  à titre de congés payés afférents
- à titre subsidiaire condamner la société ADIV MARKETING à lui verser les sommes suivantes :
- 6925, 43  à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires
- 692, 25  à titre de congés payés afférents
- 6508, 36  à titre d' indemnité pour non respect du repos compensateur
- 527, 06  à titre de rappel sur indemnité de licenciement
- 3077, 40  à titre d' indemnité de préavis
- 307, 40  à titre de congés payés afférents
- en tout état de cause condamner la société ADIV MARKETING au paiement des intérêts légaux à compter de la convocation de celle- ci devant le bureau de conciliation du conseil de prud' hommes,
de la somme de 20 000  à titre d' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de la somme de 1500  à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées journalières et hebdomadaires de travail
ordonner la remise par la société ADIV MARKETING des bulletins de paye, attestation ASSEDIC et certificat de travail conformes à la décision à intervenir sous astreinte, en se réservant la liquidation de celle- ci ;
condamner la société ADIV MARKETING aux dépens et au paiement de la somme de 2000  en vertu de l' article 700 du Code de procédure civile ;
Vu les écritures développées à la barre par la société ADIV MARKETING qui conclut au débouté de M. Z..., du chef de toutes ses demandes et à la condamnation de celui- ci à lui verser la somme de 1. 000  en vertu de l' article 700 du Code de procédure civile ;
SUR CE, LA COUR
Considérant que les demandes de M. Z... ont trait à sa classification, à un rappel d' heures supplémentaires et à son licenciement pour inaptitude ;

Sur la classification de M. Z...
Considérant que M. Z... a été engagé par la société ADIV MARKETING aux termes d' un contrat à durée indéterminée en date du 27 juin 2000, en qualité de chargé d' enquête, moyennant un salaire mensuel de 9593, 25 Frs pour un temps complet fixé à 151, 67 heures mensuelles ;
que l' activité de la société ADIV MARKETING consistant en des études marketing pour sa clientèle, notamment par la réalisation de tests auprès de consommateurs, M. Z... avait pour fonction d' organiser quotidiennement ces tests, dans les locaux parisiens de la société- dont le siège est situé à CLERMONT FERRAND ; qu' il occupait la position 2. 2 coefficient 310 de la convention collective des bureaux d' études techniques (SYNTEC) ;
Considérant que M. Z... prétend qu' il aurait dû disposer du statut de cadre, au motif qu' ayant bénéficié, à compter de février 2003, de la qualité de " responsable de panel " il assurait des fonctions de responsabilité tant en matière administrative (réalisation des bilans, signature des contrats des enquêteurs) qu' en matière commerciale (relations avec les responsables marketing des clients) ; que dans ces conditions c' est la position 2. 1 coefficient 115 qui aurait dû lui être reconnue ;
Mais considérant que la société ADIV MARKETING conteste que M. Z... ait exercé les attributions dont il se prévaut ; que le demandeur, pour sa part, ne justifie par aucune des pièces qu' il produit avoir effectivement détenu les pouvoirs de responsabilité allégués, alors qu' il est constant notamment que les services commerciaux de la société ADIV MARKETING étaient à CLERMONT FERRANT et qu' il ressort, en outre, du rapport de stage versé par M. ROCHE que chaque matin celui- ci recevait, de ce service, les instructions à caractère commercial ;
qu' il apparaît en définitive, qu' en dépit de sa dénomination de " responsable de panel "- qu' il partageait au demeurant avec sa collègue Mme A..., selon le rapport déjà cité et les courriels échangés entre les parties- M. Z... exerçait essentiellement des fonctions d' exécution, telles que définies à son contrat (réception et rangement des livraisons, établissement des plannings de consommateurs, réalisation des tests...), et ne disposait d' aucun pouvoir personnel que ce soit en matière opérationnelle ou hiérarchique, au sein de la petite " succursale " parisienne de la société ADIV MARKETING, composée de trois personnes,- deux responsables de panel et une secrétaire- ; que M. Z... ne peut donc sérieusement prétendre au statut de cadre ;
Considérant qu' il convient donc de rejeter ce premier chef de demande de M. Z... ;
Sur les heures supplémentaires
Considérant que M. Z... soutient ensuite avoir exécuté en 2005 et 2006 une moyenne de 43 heures de travail par semaine, soit 8 heures supplémentaires par semaine ;
Considérant qu' à l' appui de cette affirmation le demandeur produit tout d' abord divers courriels de 2005 et 2006, émanant de lui- même et de sa collègue, Mme A..., mais aussi de personnes du siège,- de passage dans les locaux parisiens où travaillait M. B..., tous, adressés à la direction de CLERMONT FERRAND, qui alertent celle- ci de la surcharge de travail que représente le rythme des séances qu' elle impose à ces deux salariés- M. Z... réclamant ainsi, déjà, à plusieurs reprises, le paiement de ses heures supplémentaires ;
que ces pièces- auxquelles la société ADIV MARKETING ne justifie ni avoir répondu ni avoir apporté un démenti quelconque à l' époque- non seulement, attestent objectivement d' une surcharge de travail des intéressés, nécessitant une prolongation des horaires normaux de travail, mais également, permettent d' écarter les affirmations, faites aujourd' hui par la société ADIV MARKETING dans ses conclusions sur le rythme qui, selon elle, était celui de ses salariés ;
qu' ainsi, alors que la société ADIV MARKETING objecte présentement que les salariés n' avaient à réaliser que deux séances quotidiennes (chacun) de tests et que ces tests pouvaient se dérouler avec la présence d' un seul salarié à la fois, les éléments produits par M. ROCHE démontrent que c' était bien souvent six séances par jour qui étaient effectuées et qu' en outre, bon nombre de ces tests monopolisaient simultanément les deux " responsables panels ",- de sorte que pour accomplir le nombre de séances prévues, en fonction des livraisons et programmations décidées par la société ADIV MARKETING, les salariés devaient poursuivre leur travail au- delà l' horaire de travail applicable ;
Considérant que ces premiers éléments sont corroborés par des attestations circonstanciées de personnes ayant travaillé avec M. Z... (une intérimaire, Melle C..., un enquêteur, M.. AA...) ou côtoyé celui- ci dans son travail (M. D..., un stagiaire, auteur d' un rapport précis et détaillé, accompli pour les besoins de son stage, réalisé en vertu d' une convention signée par un représentant de la direction de la société ADIV MARKETING, bien que celle- ci prétende ne pas connaître ce stagiaire) ;
Considérant que de son côté la société ADIV MARKETING ne fournit que l' attestation de l' une de ses salariées (Mme Florence E...) totalement inopérante, dès lors que ce témoignage, daté du 21 janvier 2008, se borne à décrire la journée type d' un chargé de panel actuellement ;
qu' elle n' est, en outre, en mesure de fournir aucune pièce de nature à établir le temps de travail effectif accompli par son salarié, alors qu' en sa qualité d' employeur il lui appartenait de contrôler ce temps de travail et de prendre toute mesure utile à cette fin, d' autant qu' en sus des échanges de courrier avec l' intéressé, elle était régulièrement tenue informée de l' activité de celui- ci, au travers notamment des " fiches d' écarts " qu' il lui adressait et sur lesquelles apparaissaient les difficultés qu' il rencontrait ;
Considérant que dans ces conditions, la Cour estime que M. Z... démontre la réalité des heures supplémentaires qu' il soutient avoir effectuées et dont la société ADIV MARKETING ne peut sérieusement contester qu' elle les avait implicitement acceptées ;
Considérant que les divers calculs figurant dans les conclusions du demandeur ne font l' objet d' aucune contestation de la part de la société ADIV MARKETING ; qu' il convient de faire droit aux demandes en paiement consécutives, présentées par M. Z..., et ce, avec intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation de la société ADIV MARKETING devant le Bureau de conciliation du conseil de prud' hommes ;
qu' il y a lieu de plus, de condamner la société ADIV MARKETING à verser à M. Z... l' indemnité de 6508, 36  somme que celui- ci réclame justement en réparation du préjudice qu' il a subi, pour n' avoir pu prendre, par la faute de son employeur, les repos compensateurs auxquels ouvraient droit les heures supplémentaires effectuées ;
Sur le licenciement de M. Z...
Considérant que M. Z... a été licencié pour inaptitude par lettre recommandée avec demande d' avis de réception en date du 22 mai 2006, après un entretien préalable du 19 mai ; que ne pouvant effectuer son préavis, celui- ci ne lui a pas été réglé ;
que ce licenciement faisait suite à une visite médicale de reprise unique en date du 19 avril précédent, déclarant M. Z... inapte au poste préalablement occupé et ajoutant " pas de reclassement dans l' entreprise " ;
Considérant que M. Z... prétend que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, au motif tout d' abord, qu' il aurait été licencié verbalement dès le 5 avril 2006 et que la lettre de licenciement du 22 mai 2006 ne constituerait qu' une régularisation a posteriori, non valable ;
Mais considérant que M. Z... ne démontre nullement la réalité du licenciement verbal dont il se prévaut, la seule attestation produite à cette fin, rédigée par Mme F..., étant totalement vague et imprécise quant aux circonstances de ce prétendu licenciement verbal ;
Considérant qu' en revanche que M. Z... invoque à juste titre le caractère injustifié de son licenciement, à raison de l' inexécution par la société ADIV MARKETING de son obligation de reclassement ;
qu' en effet, la société ADIV MARKETING démontre n' avoir adressé qu' une demande de reclassement au près de l' une des sociétés de son groupe, la société ADRIA SENSO, et ce, par lettre du 26 avril 2006 ; qu' en outre, elle ne justifie pas de la réponse de cette société et affirme ainsi, sans le démontrer, qu' aucun reclassement n' était possible au sein de celle- ci ;
Considérant que les démarches accomplies par la société ADIV MARKETING sont ainsi insuffisantes pour caractériser une tentative loyale de reclassement de M. Z..., lequel apparaît en conséquence fondé à soutenir que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Considérant que M. Z... est dès lors en droit d' obtenir le paiement d' une indemnité compensatrice de préavis ; qu' il convient de lui allouer la somme de 3077, 40  qu' il réclame de ce chef, majorée de la somme de 307, 40  au titre de congés payés afférents ;
Considérant que M. Z... requiert également à bon droit un complément d' indemnité de licenciement pour tenir compte des heures supplémentaires qu' il a effectuées et qui doivent donc être incorporées à son salaire contractuel de 1. 538, 70 , soit un total, non contesté, de 1. 829, 11  et selon le calcul figurant dans ses conclusions, un montant d' indemnité de 2. 917, 39 , sur laquelle il a déjà perçu 2. 390, 33  d' où un solde dû de 527, 06  ;
Considérant enfin que M. Z... était salarié au sein de la société ADIV MARKETING depuis près de six ans lorsque son licenciement est intervenu ; qu' âgé de 35 ans, à l' époque, il est demeuré ensuite sans emploi pendant dix- huit mois, d' après les pièces produites aux débats ; que la Cour dispose des éléments pour évaluer ainsi à 12. 000  l' indemnité réparatrice du préjudice, consécutif pour lui, à la perte injustifiée de son emploi ;

Considérant qu' il y a lieu en revanche de débouter M. Z... de sa demande tendant à voir condamner la société ADIV MARKETING à lui verser la somme de 1. 500  à titre de dommages et intérêts pour non respect des durées journalières et hebdomadaires, dont aucune des pièces produites n' établit qu' elles aient été effectivement dépassées, à raison des horaires de travail de M. Z... ;

Considérant que la société ADIV MARKETING devra remettre à M. Z... les documents sociaux que celui- ci réclame et qui précisés au dispositif ci- après ; qu' il n' y a pas lieu d' assortir cette remise de l' astreinte requise ;

Considérant qu' en vertu de l' article 700 du Code de procédure civile, la société ADIV MARKETING sera condamnée à verser à M. ROCHE la somme de 2000  ;
PAR CES MOTIFS
CONDAMNE la société ADIV MARKETING à payer à M. Z..., avec intérêts légaux à compter du 26 juillet 2006, les sommes suivantes :
- 6. 925, 43  (six mille neuf cent vingt cinq euros et quarante trois centimes) à titre de rappel sur heures supplémentaires
- 692, 54  (six cent quatre vingt douze euros et cinquante quatre centimes) au titre des congés payés afférents
- 527, 08  (cinq cent vingt sept euros et huit centimes) à titre de rappel sur indemnité de licenciement
- 3. 077, 40  (trois mille soixante dix sept euros et quarante centimes) à titre d' indemnité compensatrice de préavis
- 307, 40  (trois cent sept euros et quarante centimes) au titre des congés payés afférents
CONDAMNE en outre la société ADIV MARKETING à payer à M. Z..., avec intérêts légaux à compter de ce jour, les sommes suivantes :
- 6. 508, 36  (six mille cinq cent huit euros et trente six centimes) à titre d' indemnité pour non respect des dispositions sur le repos compensateur
- 12. 000  (douze mille euros) à titre d' indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
ORDONNE à la société ADIV MARKETING de remettre à M. Z... des bulletins de paye, attestation ASSEDIC et certificat de travail, conformes aux dispositions du présent arrêt ;
DÉBOUTE M. Z... du surplus de ses demandes ;
CONDAMNE la société ADIV MARKETING aux dépens d' appel et au paiement, au profit de M. Z..., de la somme de 2. 000  (deux mille euros) en vertu de l' article 700 du Code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE