Minute no 12/ 00694
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07 Janvier 2013
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RG 10/ 04607
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Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de FORBACH
07 Octobre 2010

---------------------- RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

sept janvier deux mille treize
APPELANTE :
SARL WINDHAGER FRANCE, prise en la personne de son représentant légal
Parc d'activités du Ried, ZI,
2 avenue de l'Europe, BP 244
67727 HOERDT
Représentée par Me ALEXANDRE (avocat au barreau de STRASBOURG), substitué par Me HEINRICH (avocat au barreau de METZ)

Monsieur Laurent Y...

57230 PHILIPPSBOURG
Représenté par Me CARDON (avocat au barreau de SARREGUEMINES), substituée par Me COLLIGNON (avocat au barreau de METZ)
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre
ASSESSEURS : Madame Marie-José BOU, Conseiller
Madame Gisèle METTEN, Conseiller

GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier


A l'audience publique du 22 octobre 2012, l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 07 janvier 2013 par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ.
EXPOSE DU LITIGE
La SARL Windhager France intervient dans le domaine de la vente de produits phytosanitaires notamment de produits de lutte contre les nuisibles, et de services tels que la dératisation et la désinsectisation tant pour l'agriculture, l'horticulture que dans les immeubles.
Par contrat de travail à temps plein et à durée indéterminée, daté du 10 février 1997 et prenant effet le 1er février 1997, elle embauche Laurent Y...en qualité de responsable commercial.
Par ce contrat, la SARL Windhager France confie à Laurent Y...les tâches de visite et prospection de la clientèle, le suivi et le recouvrement des créances et le suivi de la présence des produits en rayons. Il devra établir des rapports hebdomadaires de son activité, faire remonter les informations sur le marché et participer aux différents salons auxquels participe la SARL Windhager France, les heures de week-end passées sur les salons étant récupérables.
Le secteur géographique qui lui est confié correspond au grand quart nord-est de la France, allant de l'Aube à l'Alsace, outre le Luxembourg.
Son salaire brut mensuel est fixé à 8 000 FF, outre une prime mensuelle correspondant à 2 % du chiffre d'affaire réalisé.
Ses frais de déplacement sont pris en charge sur la base de 70 FF par repas et 280 FF par nuitée, les autres frais étant remboursés sur justificatifs.
Laurent Y...dispose d'un véhicule de fonction. Il est enfin tenu par une clause d'exclusivité et de confidentialité.
Le contrat de travail s'exécute sans difficulté durant plusieurs années, jusqu'en 2008, année où l'employeur commence à formuler diverses critiques sur la qualité du travail de Laurent Y....
Le 16 décembre 2008, la SARL Windhager France notifie à Laurent Y...un avertissement, fondé sur la non-réception des commandes indirectes par le grossiste Sopravit pour les magasins de Mietesheim, Champenoux, Haguenau, Epinal et Geispolsheim, alors que Laurent Y...prétendait avoir passé ces commandes dans ses rapports.
Par courrier recommandé daté du 9 février 2009, la SARL Windhager France convoque Laurent Y...à un entretien au cours duquel son licenciement sera envisagé.
L'entretien a lieu le 16 février 2009.
Par courrier recommandé daté du 23 février 2009, la SARL Windhager France notifie à Laurent Y...son licenciement pour perte de confiance, refus de suivre les instructions de la hiérarchie et falsification des notes de frais.
Le 28 avril 2009, la SARL Windhager France établit le solde de tout compte.
Contestant son licenciement et estimant n'avoir pas reçu la rémunération à laquelle il pouvait prétendre, Laurent Y...saisit le conseil de prud'hommes de Forbach par acte enregistré au greffe le 17 avril 2009 et lui demande, en dernier lieu, d'annuler l'avertissement du 16 décembre 2008 et de condamner la SARL Windhager France à lui payer les montants suivants   :
-2 742  à titre de dommages-intérêts pour défaut de mention de la convention collective applicable sur les bulletins de paie et dans le contrat de travail,
-6 759, 66  au titre des rappels de salaire minima conventionnels pour la période allant du 16 avril 2005 au 16 avril 2009, outre 675, 96  pour les congés payés afférents,
-1 126, 35  au titre de la garantie d'ancienneté pour cette même période, outre 112, 63  pour les congés payés afférents,
-12 688, 06  au titre des retenues illicites sur salaires,
-2 742  au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
-5 342  au titre de la méconnaissance de ses droits individuels à la formation,
-49 356  à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte d'emploi,
-10 968  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et vexatoire,
-144  au titre du reliquat de frais professionnels,
-3 600  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement daté du 7 octobre 2010, le conseil de prud'hommes de Forbach a   :
- constaté que le délai de convocation a été respecté,
- dit que la convention collective applicable est celle du commerce de gros,
- condamné la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...les sommes de 6 759, 66  à titre de rappel de salaire et 675, 96  au titre des congés payés afférents à ce rappel de salaire,
- dit le licenciement de Laurent Y...dépourvu de cause réelle et sérieuse
-condamné la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...les sommes de   :
-2 742  à titre de dommages-intérêts du fait de la rédaction incomplète de la convocation à l'entretien préalable,
-22 114  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, soit douze mois de salaire brut moyen fixé à 2 742 ,
-144  au titre du reliquat de frais professionnels,
-11 405, 32  au titre des retenues de salaire, étant précisé que le demandeur n'a pu obtenir la cession du véhicule qu'il souhaitait acquérir auprès de son employeur,
- débouté le demandeur de sa demande relative à la rupture brutale et vexatoire non établie, et à l'annulation de l'avertissement du 16 décembre 2008,
- condamné la défenderesse à payer au demandeur la somme de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la défenderesse aux dépens.
Le jugement est notifié le 3 décembre 2010 à la SARL Windhager France.
Par courrier recommandé posté le 20 décembre 2010, adressé à la cour d'appel de Metz, la SARL Windhager France fait régulièrement appel de ce jugement.
Par conclusions reçues au greffe le 22 octobre 2012, soutenues oralement à l'audience, la SARL Windhager France demande à la cour de   :
- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Forbach,
- débouter Laurent Y...de l'intégralité de ses fins et conclusions,
- condamner Laurent Y...à lui payer la somme de 4 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances,
- condamner Laurent Y...aux dépens de première instance et d'appel.
Par conclusions reçues au greffe le 18 octobre 2012, soutenues oralement à l'audience, Laurent Y...forme appel incident et demande à la cour de   :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé son salaire moyen mensuel à 2 742 , dit que la convention collective applicable est celle du commerce de gros, condamné la SARL Windhager France à lui payer un rappel de salaire, des dommages-intérêts pour la rédaction incomplète de la lettre de convocation à l'entretien préalable, dit son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la SARL Windhager France à lui payer le reliquat de frais professionnels et la retenue sur salaire à hauteur de 11 405, 32 ,
- infirmer le jugement entrepris pour le surplus,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 2 742  à titre de dommages-intérêts pour défaut de mention de la convention collective applicable sur les bulletins de paie et dans le contrat de travail,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 1 126, 35  au titre de la garantie d'ancienneté correspondant à la période du 16 avril 2005 au 16 avril 2009 outre 112, 63  au titre des congés payés afférents,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 1 279, 74  au titre du remboursement des retenues sur salaire illicites afférentes au véhicule de fonction,
- annuler l'avertissement notifié le 16 décembre 2008,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 5 342  à titre de dommages-intérêts pour avoir méconnu les droits du salarié relatifs au droit individuel à la formation,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 49 356  à titre de dommages-intérêts pour avoir perdu son emploi,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 10 968  à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire,
- condamner la SARL Windhager France à lui payer la somme de 3 600  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la SARL Windhager France aux entiers frais et dépens de l'instance, toutes taxes comprises.
Sur quoi, la cour,
Vu l'article 455 du code de procédure civile,
Vu le jugement rendu entre les parties le 7 octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de Forbach,
Vu les conclusions précitées des parties auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet des moyens qu'elles invoquent,
Vu la procédure et les pièces versées aux débats,
Sur la convention collective applicable
Laurent Y...revendique l'application de la convention collective 3040 du commerce de gros.
Dans son article 1er, cette convention détermine précisément son champ d'application en fonction du domaine dans lequel s'exerce le commerce de gros, notamment le commerce de gros de papeterie, de gros appareils électriques, de matières plastiques, des beurres oeufs et fromages.
Or, ni la nomenclature de l'activité de la SARL Windhager France, code NAF 46. 52 Z, ni la nature de son activité (vente de produits phytosanitaires) ne figurent dans le domaine défini par la convention collective revendiquée.
Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a dit que cette convention collective est applicable à la SARL Windhager France.
Sur les rappels de salaire
Laurent Y...expose qu'en application des dispositions de la convention collective du commerce de gros, il pouvait prétendre à un salaire plus élevé, correspondant, selon la grille de cette convention, à sa fonction d'agent de maîtrise, niveau VI, échelon 2.
Cependant, ainsi qu'il a été indiqué plus haut, cette convention n'est pas applicable à la relation de travail ayant lié Laurent Y...et la SARL Windhager France, en sorte que Laurent Y...ne peut revendiquer le salaire horaire qui y est prévu.
Il ne peut davantage demander de dommages-intérêts pour absence de mention de cette convention collective dans le contrat de travail et sur les fiches de paie.
Laurent Y...expose ensuite qu'il devait bénéficier, toujours en application de la convention collective du commerce de gros, d'une garantie d'ancienneté dont le pourcentage augmente en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise.
Laurent Y...ne pouvant se prévaloir de la convention collective du commerce de gros, ce chef de demande est mal fondé et sera rejeté, étant par ailleurs relevé qu'il résulte des fiches de paie produites que Laurent Y...recevait chaque mois une prime d'ancienneté, dont le pourcentage a crû avec son ancienneté.
Sur les remboursements de frais
Laurent Y...expose que la SARL Windhager France reste lui devoir la somme de 57, 21  pour les frais de carburant selon note du 27 janvier 2009 ainsi que la somme de 86, 95  pour les frais de carburant et de déjeuner selon note du 2 février 2009, soit un total de 144, 00 .
Cette somme a été allouée par les premiers juges.
La SARL Windhager France s'oppose à ce chef de demande en expliquant que ces deux notes de frais ne sont accompagnées d'aucun justificatif. Elle ne conteste pas la réalité des déplacements.
Il est constant que le contrat de travail indique que ces frais seront remboursés sur justificatif et que Laurent Y...ne produit pas les factures d'essence dont il demande remboursement.
Cependant, s'agissant des déjeuners, le contrat de travail prévoit un remboursement forfaitaire.
Le montant apparaissant à ce titre sur la note du 2 février 2009 est de 31, 38  TTC. Les parties n'indiquent pas le montant du forfait déjeuner applicable à cette date, en sorte que doit être retenu le forfait prévu au contrat soit 11, 37 .
Dès lors, la SARL Windhager France doit être condamnée à rembourser la somme de 11, 37  à Laurent Y....
Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.
Sur l'avantage en nature
Laurent Y...expose qu'il a disposé, durant toute la durée d'exécution du contrat de travail, d'un véhicule de fonction, dont il se servait également pour ses besoins personnels, en accord avec son employeur   ; que cependant, ce dernier déduisait chaque mois de son salaire, pour la période allant de janvier 2006 à février 2009 inclus, la somme de 264, 14 .
Il est constant que les fiches de paie de Laurent Y...portent toutes, durant la période indiquée par Laurent Y..., la mention   :
«   déplacement personnel   : indemnité non soumise   » en face du montant de 264, 14 .
Le contrat de travail prévoit que «   l'usage de ce véhicule de fonction constitue un avantage en nature qui sera évalué à la somme forfaitaire de 400 FF net par mois, dont le montant augmenté des cotisations sociales est inclus dans la partie fixe du salaire brut et sera retenu mensuellement des appointements   ».
L'avantage en nature est une composante du salaire.
Dans le contrat de travail liant les parties, le fait de qualifier l'usage d'un véhicule de fonction d'avantage en nature contredit le prélèvement forfaitaire de 400 FF par mois.
Cependant, même à l'époque, ce montant était sans rapport avec le coût réel de l'utilisation du véhicule de fonction à des fins personnelles prévue contractuellement. En effet, la SARL Windhager France prenait à sa charge tous les frais de carburants, d'assurance et d'entretien du véhicule. Dès lors, le prélèvement de 400 FF doit s'analyser en une minoration de l'avantage en nature, que le salarié a acceptée dans le contrat de travail et tout au long de son exécution.
Le fait que le véhicule de fonction n'avait, pendant un certain temps, que deux portes, reste sans effet sur la réalité de son utilisation par Laurent Y...à titre personnel.
La demande de Laurent Y...relativement au remboursement de ces 400 FF, devenus 60, 98 , doit être rejetée.
En revanche, aucun avenant n'étant jamais venu modifier le montant du prélèvement forfaitaire, la SARL Windhager France ne pouvait le porter unilatéralement à 264, 14  par mois, à compter de janvier 2006.
La différence entre ce montant et le montant prévu contractuellement doit être restituée au salarié, soit la somme de 203, 16  x 38 mois = 7 720, 08 .
Le jugement déféré sera infirmé en ce qu'il a alloué à Laurent Y...la somme de 11 405, 32  de ce chef.
Sur l'annulation de l'avertissement du 16 décembre 2008
Laurent Y...ne développe aucun moyen dans ses conclusions au soutien de ce chef de demande. Celui-ci sera en conséquence rejeté et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement fixe les limites du litige. Il appartient à l'employeur de prouver les faits sur lesquels il a fondé sa décision de licenciement.
En l'espèce, la lettre de licenciement est rédigée dans les termes suivants   :
«   1. Perte de confiance.
Vous avez signé un bon de commande le 9 janvier 2009 d'un véhicule neuf avec livraison immédiate (1 mois maximum) pour une valeur de 24 580  TTC. Ce véhicule est un véhicule de direction immatriculé au 4 novembre 2008 avec 100 km. Vous n'étiez pas habilité à signer un tel bon de commande (signature obligatoire du gérant). De plus, verbalement, courant décembre, je vous avais signifié mon refus quant à l'achat d'un véhicule de direction, refus que vous n'avez pas pris en considération. Ce véhicule était destiné au remplacement de votre véhicule de fonction que vous souhaitiez racheter, ce pourquoi nous étions d'accord. Cependant, vous avez mis votre véhicule en réparation le 9 janvier 2009 pour une valeur de 1 408, 30  afin de le remettre en état à des fins personnelles.
Vous avez signé un courrier chez un client, Mr Bricolage de Valdahon, le 20 janvier 2009, acceptant le report d'un règlement sans nous en avoir transmis une copie ni même nous en avoir averti   : c'est le cabinet de l'huissier Maître B...qui nous l'a faxé le 18 février 2009. De plus, vous avez dicté un courrier à l'assistante le 12 février 2008 pour une remise exceptionnelle de 1 300  HT accordée à ce client, vous avez dépassé vos prérogatives et vous auriez dû en parler à votre responsable commercial hiérarchique.
Vous avez pris des engagements vis-à-vis des commerciaux du client le plus important de votre secteur, Sopravit, concernant la répartition des clients pour les pré-saisons   : ces engagements n'ont pas été tenus ce qui a entraîné un discrédit tel que le client ne veut plus vous recevoir, ce qui a entraîné une baisse importante du chiffre d'affaire et rend vos résultats insuffisants.
Faux-rapports   : vous notez des contacts téléphoniques sur vos rapports qui ne se retrouvent pas sur la facture détaillée de votre téléphone portable.
2. Votre refus de suivre les instructions de votre hiérarchie   : lors de l'entretien du 16 novembre 2008, nous vous avions demandé de nous faire parvenir chaque vendredi soir vos plans de tournée pour les deux semaines à venir ainsi que les faits marquants de la semaine écoulée. Ils nous sont parvenus trois fois entre novembre et décembre et depuis 2009, plus rien. D'autre part, le responsable compte-clefs vous a expressément demandé de prendre les rendez-vous suivants   : Mr Bricolage Colmar, Mr Bricolage St Dié, Briconautes Munster, afin de vous accompagner. A ce jour, après de nombreuses relances, vous n'avez pas donné suite.
3. Falsification de notes de frais   : les justificatifs de frais de restaurant suivants   : 27/ 01 et 28/ 01 et 10/ 02 et 11/ 02 ont été amputés des dates. De plus, le 5 février 2009 vous nous avez donné deux justificatifs de Cora Mundolsheim, vous nous demandez de ne régler qu'un seul repas. Que fait le deuxième justificatif, récupérer à des fins frauduleuses dans votre note de frais   ?   »
S'agissant de la signature du bon de commande d'un véhicule neuf destiné à être son nouveau véhicule de fonction, Laurent Y...ne conteste pas avoir signé ce document, lequel est produit à la procédure.
Il résulte des pièces produites par les parties que Laurent Y...avait un véhicule de fonction à sa disposition   ; que ce véhicule était détenu par la SARL Windhager France dans le cadre d'un contrat de crédit-bail qui venait à terme en décembre 2008   ; que le directeur de la SARL Windhager France avait donné son accord à Laurent Y...pour que ce dernier rachète ce véhicule de fonction   ; que dans ce cadre, Laurent Y...a fait procéder début janvier 2009 à la révision et à la réparation du véhicule de fonction qu'il allait acquérir aux frais de la SARL Windhager France alors qu'il avait déjà signé lui-même un bon de commande d'un véhicule neuf devant remplacer l'ancien véhicule de fonction.
Bien que Laurent Y...soutienne que le contrat de crédit-bail arrivait à son terme en décembre 2008, il a bel et bien continué de l'utiliser en janvier et février 2009, puisque le bon de commande du véhicule neuf a été annulé, ce qui démontre que l'urgence qu'il invoque n'était pas réelle.
Laurent Y...ne nie pas que le directeur de la SARL Windhager France lui avait interdit de commander une nouvelle voiture, il soutient simplement qu'il lui fallait un véhicule de fonction, ce qui est constant, mais ainsi qu'il a été constaté plus haut, Laurent Y...n'a pas été privé de véhicule de fonction.
Laurent Y...soutient enfin que l'employeur aurait laissé le choix du véhicule à ses commerciaux et produit à cet effet une note de la SARL Windhager France datée du 26 août 2005.
Cependant, cette note porte sur la participation aux frais de voiture pour les salariés passant de véhicule de service à véhicule de fonction, établissant un calcul sur la base d'un modèle moyen de voiture, soit une Renault Mégane. Certes, cette note inclut une hypothèse de choix par les salariés d'un modèle supérieur à celui qui sert de base au calcul, mais rien n'y figure permettant de dire que la commande du véhicule est de la compétence de ces salariés.
Il en résulte que le premier grief invoqué par l'employeur est justifié.
La SARL Windhager France reproche ensuite à Laurent Y...d'avoir accordé des remises de sa seule initiative à un client, le magasin Mr Bricolage de Valdahon, alors qu'il aurait dû en référer à sa hiérarchie.
Elle soutient qu'elle ignorait l'existence des bons de retour établis les 17 février 2006 et 15 février 2007, dont elle relève qu'ils n'indiquent aucune date de retour ni aucun nom de transporteur qui aurait effectué le retour   ; que les marchandises n'ont en réalité jamais été retournées, en sorte qu'aucun avoir n'était justifié, et notamment pas l'avoir de 1 300  qu'elle a été obligée d'honorer.
Laurent Y...produit les bons de retour litigieux. La SARL Windhager France doit être en mesure, par l'examen des mouvements de ses stocks, de vérifier la réalité du retour des marchandises figurant sur ces bons de retour.
En toute hypothèse, il est constant qu'une situation datant de février 2006 et de février 2007 n'a été réglée que début 2009, alors que cette situation était suivie par Laurent Y.... Ce dernier ne justifie d'aucune explication à ce retard ni d'aucune information de sa hiérarchie. Cependant, le très faible montant de ces retours, par rapport au chiffre d'affaire réalisé par Laurent Y..., ne permet pas de considérer cette faute comme sérieuse.
S'agissant des engagements non tenus à l'égard du client Sopravit, distributeur des produits Windhager sur la région, la SARL Windhager France expose que Laurent Y...avait pris l'engagement de suivre 51 clients pour la pré-saison 2009, mais n'en a suivi en réalité que 14   ; que la société Sopravit s'en est plainte, qu'elle a constaté que seulement 8 commandes avaient été passées   ; que par courrier du 3 février 2009, la société Sopravit a écrit à la SARL Windhager France pour se plaindre du comportement de Laurent Y....
La SARL Windhager France produit les listes des clients que Laurent Y...s'était engagé à rencontrer, datées de novembre 2008, dont il résulte que Laurent Y...a manqué clairement à ses engagements puisqu'il n'avait alors pris de rendez-vous que pour un très petit nombre d'entre eux.
La SARL Windhager France produit également le courrier de la société Sopravit, daté du 3 février 2009, dans laquelle elle déplore les difficultés qu'elle rencontre avec Laurent Y...et notamment son manque d'implication. Elle précise qu'elle a dû se débrouiller avec ses propres vendeurs pour réaliser son chiffre d'affaire, que Laurent Y...n'a visité que 14 clients sur les 51 qui lui avaient été attribués dans le cadre de l'organisation de la pré-saison, et ce malgré ses promesses d'un investissement total.
La société Sopravit demande à ne plus avoir à travailler avec Laurent Y....
Le grief invoqué par la SARL Windhager France est ainsi justifié.
La SARL Windhager France produit également un extrait du compte rendu de la réunion tenue du 29 au 31 octobre 2008, ayant pour objet de présenter les changements prévus pour 2009 et les promotions du premier semestre 2009. Cet extrait porte sur les pages 1 et 14 du compte rendu, la page 14 portant une appréciation sur la participation de chacun des salariés à cette réunion, et précisant, s'agissant de Laurent Y...  : «   comportement négatifs (vis-à-vis des présentations de E. F...et F.- X. J...). Attitude délétère   ».
Laurent Y...soutient que cette page a été ajoutée au rapport pour les besoins de la procédure, qu'elle n'existait pas dans le rapport transmis aux participants, et produit une attestation d'un autre salarié ayant participé à la réunion, Stéphan G..., qui écrit   :   » je vous prie de trouver ci-joint l'intégralité, soit 13 pages, du compte rendu de la réunion du 29 octobre au 31 octobre 2008   » et annexe le compte-rendu, qui ne compte effectivement que 13 pages, la dernière page se terminant par une conclusions générale.
La SARL Windhager France produit une attestation d'Eric F..., indiquant qu'en l'absence du gérant (Jean-Daniel H...) à certaines réunions, il lui était demandé de rédiger un rapport comportemental sur l'ensemble des participants à la réunion, rapport qui n'était pas communiqué aux salariés mais seulement au gérant et au directeur commercial (Nicolas I...).
Laurent Y...ne justifie d'aucune plainte qu'il aurait portée à l'encontre de la SARL Windhager France pour escroquerie, malgré les termes définitifs de ses conclusions.
En l'état, il n'y a pas lieu d'écarter ce document, lequel atteste d'un comportement que la SARL Windhager France ne pouvait accepter.
S'agissant des faux rapports, la SARL Windhager France explique qu'elle avait demandé à Laurent Y...de lui transmettre des rapports sur son activité   ; que les rapports transmis sont faux dans la mesure où ils indiquent des appels téléphoniques de clients qui n'apparaissent pas sur la facture détaillée de son téléphone portable professionnel   ; que cet écart est trop important pour que l'explication fournie par Laurent Y..., soutenant qu'il arrivait que les clients l'appellent, soit crédible.
La SARL Windhager France produits les rapports d'activité établis par Laurent Y..., ainsi que les factures téléphoniques détaillées. La comparaison entre ces documents permet de constater que le grief est réel.
Laurent Y...soutient que les rapports produits par la SARL Windhager France sont des faux et qu'elle aurait elle-même rempli les cases de ces rapports de façon à fonder le grief.
Il fait état de certaines invraisemblances, notamment du fait que le 3 novembre 2008, par exemple, sont mentionnés 27 contacts avec le magasin Botanic de Haguenau.
Cependant, si effectivement la SARL Windhager France avait falsifié les rapports d'activité, elle aurait pris soin de porter des mentions cohérentes. En outre, les falsifications alléguées ne présentent aucun intérêt pour la SARL Windhager France. En effet, le rapprochement entre les rapports produits par Laurent Y..., qui ne peut critiquer les factures détaillées, qui sont des éléments objectifs, montrent également l'absence totale de contact certains jours où des contacts sont mentionnés.
Ce grief est en conséquence établi.
S'agissant du refus de suivre les instructions de la hiérarchie, la SARL Windhager France expose qu'ayant constaté une dégradation dans le travail de Laurent Y..., elle lui avait demandé de fournir chaque vendredi les plans de ses tournées pour les deux semaines à venir, ce qu'il n'a fait que trois fois entre novembre et décembre 2008, puis plus du tout à compter de janvier 2009.
Laurent Y...réplique qu'en 12 ans de collaboration, ces informations ne lui avaient jamais été demandées   ; que cependant, il les a intégralement fournies, chaque transmission couvrant deux semaines   ; que cette demande n'était pas faite aux autres commerciaux   ; que ce n'est qu'en mars 2009, soit après son départ, qu'elle a été généralisée   ; que la SARL Windhager France s'est ainsi créé un grief de toutes pièces, n'hésitant pas à lui réserver un sort discriminatoire par rapport aux autres commerciaux.
Il résulte des pièces produites par la SARL Windhager France qu'au courant du dernier trimestre 2008, elle s'inquiète de la baisse importante du chiffre d'affaire réalisé par Laurent Y.... Cette baisse est décrite dans un courrier recommandé qu'elle adresse à Laurent Y..., daté du 18 novembre 2008, dans lequel elle indique   :
«  - réalisation de l'objectif   : 68 %,
- CA direct 2008   :-25 % par rapport à 2007,
- CA moustiquaire 2008   :-12 % par rapport à l'année N-1,
- CA Red Mosquito   : 6 700  en 2007 et 725  en 2008
- présentoirs moustiquaires   : 23 en 207, 15 en 2008, soit  35 %   ».
La SARL Windhager France impute cette baisse à un manque de travail de la part de Laurent Y...et lui demande, selon courriel de la veille, formalisé dans le courrier recommandé, de lui remplir le tableau joint, avec les plans de tournée (réception le vendredi soir des semaines N + 1 et N + 2) et les faits marquants (réception le vendredi soir de la semaine N).
Par courriels des 24 et 26 novembre 2008, le directeur commercial (Nicolas I...) s'étonne de ne pas avoir reçu les documents demandés.
La demande de transmission des plans de tournée est réitérée dans un courrier recommandé daté du 5 décembre 2008, qui relève par ailleurs divers problèmes dans le suivi des clients régionaux.
Suite à cette demande, Laurent Y...va d'une part tarder à répondre, et d'autre part répondre de façon non conforme, ce qu'il revendique dans ses écritures, puisqu'il n'indique pas chaque vendredi ses plans de tournée pour les deux semaines suivantes mais communique ses plans pour deux ou plusieurs semaines, en sorte qu'il soutient que l'ensemble de la période visée étant couverte, il a bien satisfait à la demande. Cependant, il lui était clairement demandé chaque semaine de transmettre ses plans de tournée, lesquels peuvent être modifiés pour de nombreuses raisons, en sorte que la transmission tous les quinze jours de plans pour deux semaines n'est pas équivalente à la transmission chaque semaine des plans pour les deux semaines suivantes.
En outre, la pièce no19 produite par Laurent Y..., intitulée «   rapport de visites   » comprend, selon lui, le planning des visites pour janvier et février 2009. Laurent Y...ne justifie aucunement avoir transmis ce document à la SARL Windhager France. De plus, ce document inclus également les plans de tournée depuis novembre, en sorte qu'il ne répond en aucune façon à la demande de l'employeur, qui souhaite avoir une vision fine et suivie du travail hebdomadaire de Laurent Y....
Enfin, c'est à tort que Laurent Y...soutient qu'il aurait été victime de discrimination, car la SARL Windhager France justifie des motifs précis et objectifs pour lesquels elle en est venue à demander à Laurent Y...de faire connaître ses plans de tournée à l'avance.
La SARL Windhager France reproche également à Laurent Y...de n'avoir pas pris les rendez-vous que le responsable des comptes-clefs lui avait demandé de prendre. Laurent Y...indique que ce responsable, Eric F..., n'était pas son supérieur hiérarchique. Cependant, il entre dans les fonctions du responsable des comptes-clefs de mobiliser les agents commerciaux vers ces gros clients. Laurent Y...ne nie pas n'avoir pas donné suite, sauf toutefois pour le magasin à l'enseigne Mr Bricolage de Colmar, dont il indique qu'il figure sur son planning de visite de janvier 2009, planning dont il a été relevé plus haut que Laurent Y...ne justifiait aucunement de sa transmission à la SARL Windhager France.
La SARL Windhager France reproche enfin à Laurent Y...la falsification des notes de frais. La lettre de licenciement vise quatre faits   : les 27 et 28 janvier et 11 février 2009, les justificatifs de frais de repas ne portent aucune date et pour le 5 février 2009, deux justificatifs sont produits.
Laurent Y...relève qu'il est curieux que l'employeur dénonce l'absence de date sur des justificatifs dont il précise justement la date. Cependant, la SARL Windhager France invoque ces dates parce que ce sont celles qui sont indiquées par Laurent Y...dans la note de frais. La SARL Windhager France produit ces justificatifs, sur lesquels aucune date n'apparaît. Or, les dates s'impriment toujours sur les tickets de caisse. Les originaux de ces tickets montrent que le bas en a été coupé.
Sur tous les autres tickets produits, la date apparaît clairement.
En revanche, aucune pièce n'est produite concernant le doublon du 5 février 2009.
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la perte de confiance de la SARL Windhager France en son salarié est justifiée, que ce dernier a commis les fautes qui lui sont reprochées, et qu'en conséquence le jugement déféré sera infirmé et le licenciement déclaré fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Aucun élément ne venant caractériser la brutalité du licenciement, après des mois de rappels à l'ordre, ni son aspect vexatoire, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté Laurent Y...de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.
Sur la procédure de licenciement
Vu l'article L1235-2 du code du travail,
A) Laurent Y...soutient tout d'abord que la SARL Windhager France n'a pas respecté du délai de convocation à l'entretien préalable.
Vu l'article L1232-2 du code du travail,
En l'espèce, la convocation à l'entretien préalable est datée du 9 février 2009 pour un entretien fixé au 16 février 2009.
La SARL Windhager France ne produit pas l'accusé de réception de cette convocation.
Cependant, ce courrier n'a pu être délivré au plus tôt que le 10 février 2009, en sorte que le délai de cinq jours ouvrables prévu par les dispositions de l'article L 1232-2 du code du travail ne commence à courir que le lendemain, soit le 11 février 2009, en sorte que, l'entretien préalable étant fixé au 16 février 2009, le délai légal n'est pas respecté.
B) Laurent Y...soutient ensuite que l'indication de l'adresse de la mairie où la liste des conseillers extérieurs à l'entreprise peut être consultée fait défaut.
Vu l'article L 1232-4 du code du travail,
Laurent Y...demeure dans le département de la Moselle alors que la SARL Windhager France a son siège dans le Bas-Rhin. Dès lors, la SARL Windhager France était tenue d'indiquer, dans la lettre de convocation, la possibilité de consulter la liste des conseillers extérieurs susceptibles de l'assister lors de l'entretien préalable à la mairie, en indiquant l'adresse. Il est constant que cette mention fait défaut dans la lettre de convocation reçue par Laurent Y....
C) Laurent Y...soutient enfin que la procédure disciplinaire n'a pas été respectée.
Laurent Y...relève que les motifs de son licenciement étant à la fois une insuffisance professionnelle et des fautes, le licenciement revêt un caractère disciplinaire, en sorte que la SARL Windhager France aurait dû appliquer la procédure disciplinaire.
Cependant, Laurent Y...ne caractérise aucun manquement procédural autre que ceux qui sont décrits ci-dessus. Ce grief sera en conséquence rejeté.
Les manquements de la SARL Windhager France dans la procédure de licenciement ont nécessairement causé un préjudice à Laurent Y..., lequel sera réparé par une indemnité fixée à un mois de salaire, soit 2 742  correspondant à sa rémunération moyenne, reconnue par la SARL Windhager dans ses écritures.
Sur la liquidation du droit individuel à la formation
Vu l'article L6323-19 du code du travail,
L'employeur est tenu d'informer le salarié dans la lettre de licenciement de ses droits en matière de droit individuel à la formation. Il est constant que cette mention fait défaut en l'espèce. Ce manquement cause nécessairement un préjudice au salarié qui sera réparé par une indemnité fixée à 800 .
Sur les dépens
Vu l'article 696 du code de procédure civile,
La SARL Windhager France succombant partiellement en son appel sera condamnée à supporter ses dépens d'appel le jugement déféré étant confirmé en ce qu'il a mis les dépens de première instance à sa charge.
Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile
Pour les mêmes motifs que dessus, la SARL Windhager France sera condamnée à payer à Laurent Y...la somme de 800  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d'appel.
Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a alloué à Laurent Y...la somme de 1 500  sur ce fondement.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
- DECLARE recevables l'appel principal formé par la SARL Windhager France et l'appel incident formé par Laurent Y...,
- CONFIRME le jugement rendu entre les parties le 7 octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de Forbach en ce qu'il a débouté Laurent Y...de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct, de sa demande d'annulation de l'avertissement et condamné la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...la somme 1 500  au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et condamné la SARL Windhager France en tous les frais et dépens de l'instance,
- INFIRME le jugement rendu entre les parties le 7 octobre 2010 par le conseil de prud'hommes de Forbach pour le surplus,
Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant,
- DIT que la SARL Windhager France n'est pas assujettie à la convention collective du commerce de gros,
- DEBOUTE Laurent Y...de sa demande de rappel de salaire de ce chef,
- CONDAMNE la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...la somme de 11, 37  au titre du remboursement de frais,
- CONDAMNE la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...la somme de 7 720, 08  au titre de l'avantage en nature,
- DIT que le licenciement de Laurent Y...est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- CONDAMNE la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...la somme de 2 742  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement,
- CONDAMNE la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...la somme de 800  pour défaut d'information du salarié de son droit individuel à la formation,
- DEBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,
- CONDAMNE la SARL Windhager France à payer à Laurent Y...la somme de 800  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, pour la procédure d'appel,
- CONDAMNE la SARL Windhager France aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été prononcé par mise à disposition publique au greffe de la chambre sociale de la cour d'appel de METZ le 07 janvier 2013, par madame DORY, Président de Chambre, assistée de madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.
Le Greffier, Le Président de Chambre,