R.G : 06/02883
COUR D'APPEL DE ROUEN
DEUXIÈME CHAMBRE
ARRÊT DU 07 FÉVRIER 2008
DÉCISION DÉFÉRÉE :
TRIBUNAL DE COMMERCE DU HAVRE du 07 Avril 2006
APPELANTE :

Villa A 13 OCBN (Zone Ganhi) 01 BP1809

RÉPUBLIQUE DU BÉNIN
représentée par la SCP LEJEUNE MARCHAND GRAY SCOLAN, avoués à la Cour
assistée de Me Sylvaine BOUSSUARD - LE CREN, avocat au barreau de Paris

S.A.S. SOGEDIAL EXPLOITATION
399/419 rue des Chantiers
76600 LE HAVRE
représentée par Me COUPPEY, avoué à la Cour
assistée de Me Brigitte LENORMAND-LEME, avocat au barreau du Havre
COMPOSITION DE LA COUR  :
Lors des débats et du délibéré :
Madame BARTHOLIN, Présidente
Monsieur LOTTIN, Conseiller
Madame VINOT, Conseiller
GREFFIER LORS DES DÉBATS :
Madame DURIEZ, Greffier

A l'audience publique du 20 Décembre 2007, où la présidente a été entendue en son rapport oral et l'affaire mise en délibéré au 07 Février 2008

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 07 Février 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
signé par Madame BARTHOLIN, Présidente et par Madame DURIEZ, Greffier.

*             *
EXPOSÉ DU LITIGE
Faits et procédure :
La société SOGEDIAL EXPLOITATION, spécialisée dans la distribution de produits alimentaires et non alimentaires affilée au groupe Carrefour et située  au Havre, expose avoir fait charger dans cinq containers à destination d'une société KSB SA située à Cotonou au Benin diverses marchandises destinées à être vendues dans un magasin  hypermarché devant s'ouvrir au lieu du siège social de ladite  société KSB SA ; que l'expédition initialement prévue par voie maritime en date du 13 novembre 2003 au port du Havre a été reportée au 23 décembre 2003, puis au 13 avril 2004 à la suite du fax de la société KSB en date du 22 mars 2004  d'accepter l'envoi de ces marchandises.
La société SOGEDIAL EXPLOITATION a émis six factures en date de décembre 2003 pour un montant total de 192 660,52 , payable à 60 jours fin de mois, soit au 31 mars 2004.
A ces 6 factures, elle a ajouté une facture complémentaire de marchandises au 31 août 2004 d'un montant de 4 624,85 , une facture pour frais de stationnement et de gardiennage des containers pour la période allant de décembre 2003 à avril 2004 d'un montant de 8 741,69 , et déduit  une note de crédit représentant un avoir commercial sur les six factures de 13 486,24  ce qui représente un total de 192 540,82 .
La société SOGEDIAL a  imputé l'acompte versé par la société KSB le 9 novembre 2004 d'un montant de 45 000 .
Après des réclamations amiables et deux mises en demeure, l'une à la société, l'autre à M. ADJOVI président de KSB SA au titre d'une garantie hypothécaire, restées infructueuses, la société SOGEDIAL EXPLOITATION a  assigné  la société KSB devant le Tribunal de Commerce du Havre, par assignation en date du 22 novembre 2005.
Par jugement en date du 7 avril 2006,  le Tribunal de Commerce du Havre,  par jugement réputé contradictoire à l'égard de la société KSB non comparante ni représentée, s'est reconnu compétent pour juger en application de la clause attributive de juridiction, figurant au dos des factures.
Le tribunal a condamné la société KSB SA à payer à la société SOGEDIAL la somme de 147 540,82 , outre les intérêts au taux légal à compter du 26 janvier 2005, date de réception de la mise en demeure, ainsi que la somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive en vertu de l'article 1147 du Code civil.
L'exécution provisoire de la décision a été ordonnée et la société KSB condamnée  aux entiers dépens et à payer à la société Sogedial une somme de 800 euros au titre des frais irrépétibles.
La société KSB SA a interjeté appel de cette décision.
Elle demande  à titre principal à la cour de dire nulle et de nul effet la clause attributive de juridiction invoquée par la société Sogedial , de dire que le tribunal de commerce du Havre est incompétent pour connaître du litige et renvoyer les parties à mieux se pourvoir.
Elle fait valoir en effet que,  selon l'article 42 du NCPC, la juridiction compétente est celle où demeure le défendeur, qui en l'espèce est une société de droit étranger dont le siège social est sis à Cotonou, au Benin,  que la société SOGEDIAL EXPLOITATION ne peut invoquer une clause attributive de juridiction alors que cette clause figurant au dos de ses factures n'est pas apparente ; elle n'a pas davantage été acceptée au moment de la formation du contrat entre les parties, qui n'étaient pas en relations d'affaires auparavant.
Subsidiairement, la société KSB SA demande de prononcer la nullité de l'assignation du 22 novembre 2005 pour vice de fond et accessoirement pour  vice de forme.
Elle invoque, sur le fondement de l'article 117 du NCPC, que  l'assignation a été faite au nom de la société SOGEDIAL  agissant poursuites et diligences de M. BOUS, lequel en tant que directeur administratif et financier, n'est qu'un préposé de la société SOGEDIAL et n'a pas pouvoir d'engager ladite  société en justice.
La société KSB soutient en outre que l'assignation ne comporte pas la liste des pièces annexées sur un bordereau  tel que prévu par l'article 56 du code de procédure civile et qu'elle encourt la nullité pour cette violation en ce qu'elle n'a pas permis à la société KSB de connaître les pièces sur lesquelles la société SOGEDIAL entendait fonder sa demande.
A titre infiniment subsidiaire, et au fond sur les prétentions de la société SOGEDIAL EXPLOITATION, la société KSB conclut au débouté.
Elle soutient que les commandes de marchandises alimentaires et non alimentaires n'ont pas été acceptées par le dirigeant de la société KSB, dans la mesure où elles étaient pour partie non conformes et pour partie avariées.
Elle fait observer que les pièces produites par la société SOGEDIAL permettent de constater que ne figure aucun bon de commande ni aucun autre document, que la simple production d'une facture ne constitue pas une preuve d'une livraison ou d'une prestation.
A titre encore plus subsidiaire et si par extraordinaire la Cour condamne la société KSB à payer les sommes réclamées, elle sollicite un délai de grâce de 2 ans.
La société KSB demande enfin la condamnation de la socioété SOGEDIAL EXPLOITATION aux entiers dépens, ainsi qu'à lui payer au titre de ses frais irrépétibles une somme de 3 000 .
La SAS SOGEDIAL EXPLOITATION conclut à la confirmation du jugement dont appel.
Elle fait valoir que :
* quant à la clause attributive de juridiction,  les factures avaient été adressées à la société KSB SA et comportaient toutes au verso de façon apparente la clause attributive de compétence ; que la clause a ainsi été tacitement acceptée par KSB SA de sorte qu'elle lui est opposable ;
* quant à la nullité de l'assignation du 22 novembre 2005, en premier lieu sur  la nullité invoquée au motif qu'elle mentionne que la société est représentée par son directeur administratif et financier, il s'agit là d'un simple vice de forme qui ne peut donc entrainer la nullité de l'acte qui en est affecté conformément à l'article 114 du NCPC que s'il cause préjudice à celui qui l'invoque ; qu'en l'espèce, aucun grief n'est prouvé ;
En second lieu, l'obligation d'énumérer dans l'assignation et par le bordereau annexé les pièces sur lesquelles la demande est fondée n'est assortie d'aucune sanction et ne constitue pas une formalité substantielle ou d'ordre public, que KSB ne peut se prévaloir d'aucune nullité à cet égard ;
* quant à la demande en paiement au fond, la société SOGEDIAL invoque que l'échange des correspondances entre les parties démontre la réalité de la commande passée par la société KSB SA ; que si M. ADJOVI président du conseil d'administration de KSB SA a signé le contrat d'approvisionnement postérieurement à la commande, il a néanmoins accepté en exécution de celle-ci un règlement suivant un échéancier qu'il a tenté de renégocier ; que c'est ainsi qu'une somme de 45 000 euros a été versée le 9 novembre 2004.
La société SOGEDIAL EXPLOITATION demande en outre la condamnation de KSB au paiement de la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du NCPC, en sus des entiers dépens.
Pour l'exposé complet des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs conclusions signifiées le 21 novembre 2007 pour l'appelante la société KSB et le 22 novembre 2007 pour la société SOGEDIAL ; ces moyens seront examinés dans le cadre de la discussion.
DISCUSSION
Sur la compétence :
La clause attributive de juridiction dont la société SOGEDIAL demande l'application énonce que : "le droit français sera seul applicable aux relations entre les parties et qu'il est fait attribution de juridiction au Tribunal de Commerce  du Havre qui sera seul compétent quels que soient la cause, la nature et le lieu du litige et quelles que puissent être les conditions particulières de la vente même dans le cas d'appel en garantie et de pluralité de défendeurs".
Cette clause attributive de juridiction donnant  compétence au tribunal de commerce du Havre pour tout litige entre les parties figure au dos des factures en date de décembre 2003 adressées à la société KSB SA ; mais il n'est pas contesté que les conditions générales de vente n'ont pas été rappelées dans un  écrit lors de la commande passée,  selon la société SOGEDIAL  par un mail que lui aurait adressé la société KSB SA en octobre 2003.
La société SOGEDIAL indique qu'ensuite  les marchandises commandées ont  été chargées dans des containers pour être "livrées à quai" au port du Havre le 15 décembre 2003 et qu'elle a émis à cette date les factures litigieuses dont elle sollicite le paiement,  sans que les parties ne s'expliquent davantage ni sur les conditions précises  de la vente desdites marchandises, sur celles de la "livraison à quai" invoquée par la société SOGEDIAL,  ni sur les risques devant être supportés du fait de l'entreposage et du  gardiennage desdites  marchandises dont la société SOGEDIAL réclame aujourd'hui les factures sans faire état d'une quelconque convention entre les parties à cet égard.
Or la société SOGEDIAL n'invoque pas qu'il existait à cette date entre les parties des relations d'affaires telles qu'elles auraient  permis à la société KSB SA d'être parfaitement informée , dès la commande, des conditions générales de vente de la société SOGEDIAL;
Celle-ci fait en effet observer que la première  visite de la société KSB SA dans ses locaux date de septembre 2003 mais elle invoque néanmoins  qu'à la suite de cette visite, des conteneurs de matériels ont été expédiés à la société KSB SA à Cotonou au Benin dès octobre 2003 en vue de l'équipement de l'hypermarché et que ceux-ci ont fait l'objet d'une facturation non contestée où figuraient les conditions générales de vente dans les mêmes termes que pour les factures postérieures de décembre 2003.
Toutefois et malgré la pertinence de cette observation, la société SOGEDIAL  s'abstient de verser aux débats les factures émises à l'occasion de cet envoi de matériels, ce  qui aurait permis de constater que la clause attributive de juridiction figurait également sur ces factures, semble-t-il émises antérieurement à celles litigieuses et acceptées par la société KSB  SA.
Des relations d'affaires se sont ensuite nouées entre les parties,  la société SOGEDIAL étant représentée par Monsieur BOUS et la société KSB SA par Monsieur ADJOVI   du fait de  la signature d'un contrat d'approvisionnement le 15 mars 2004.
Mais aucune clause attributive de juridiction ne figure dans ce contrat.
Or une clause attributive de juridiction qui déroge au droit commun des règles de compétence n'a de valeur contractuelle et ne peut être opposée à la partie qui en conteste l'application que si l'ancienneté des relations d'affaires ou encore le caractère apparent de la clause au moment de la commande permettent d'établir que celle-ci en avait parfaitement connaissance et l'avait acceptée, fut-ce tacitement.
Des éléments produits par la société SOGEDIAL, il ne résulte pas que la société KSB ait eu connaissance d'une telle clause au moment de la commande soit en raison de relations d'affaires existant entre les parties,  soit en raison de son  caractère apparent sur le bon de commande,  soit même encore de son  acception non équivoque dans un contrat signé entre les parties antérieurement à ce que la société SOGEDIAL qualifie de "confirmation de la commande"en mars 2004 ;  la société SOGEDIAL admet elle-même que la commande contestée n'a fait l'objet que d'un simple échange de mails dont aucun d'eux ne contenait les conditions générales de vente de la société.
Il s'ensuit que la clause attributive de juridiction invoquée par la société SOGEDIAL pour fonder la compétence du tribunal de commerce du Havre ne peut être opposée à la société KSB SA.
Aucun autre chef de compétence de la juridiction consulaire du Havre n'est invoqué;
Ainsi la société étrangère KSB SA  dont le siège est situé à Cotonou au Benin  est fondée à invoquer, en application de l'article 42 du code de procédure civile,  que l'assignation devait lui être faite d'avoir à comparaître en tant que défenderesse devant le tribunal compétent au Benin où elle est domiciliée.
Les entiers dépens seront supportés par la société SOGEDIAL ; la société KSB SA qui n'a pas comparu ni été représentée en première instance sera déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Dit que le tribunal de commerce du Havre n'était  pas compétent pour juger de la demande de la société SOGEDIAL c/ la société KSB SA ;
Renvoie la société SOGEDIAL à mieux se pourvoir devant le tribunal compétent au Benin où est domiciliée la société KSB SA ;
Déboute la société KSB SA de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société SOGEDIAL aux entiers dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER,				LA PRÉSIDENTE,