COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
6o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 05 JUIN 2008

Rôle No 07 / 09875

AJ Partielle 01 / 10 / 2007

Dany Z... divorcée X...
AJ Totale 05 / 11 / 2007
Grosse délivrée

à : SCP SIDER
SCP MAYNARD

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de DIGNE-LES-BAINS en date du 04 Mai 2007 enregistré (e) au répertoire général sous le no 04 / 01370.

Monsieur Guy X...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2007 / 008391 du 01 / 10 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE)
né le 10 Juillet 1948 à ROUBAIX (59100),
demeurant...
représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour,
assisté par Me Valérie CHEYROUX, avocat au barreau de DIGNE

Madame Dany Z... divorcée X...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 009927 du 05 / 11 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE)

demeurant...
représentée par la SCP MAYNARD-SIMONI, avoués à la Cour,
assistée par Me Delphine RIXENS, avocat au barreau de DIGNE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 05 Mai 2008 en Chambre du Conseil. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur François FILLERON, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Marie Claire FALCONE, Président
Monsieur François FILLERON, Conseiller
Monsieur François BOISSEAU, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame Marie-Sol ROBINET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Juin 2008.
Signé par Madame Marie Claire FALCONE, Président et Madame Marie-Sol ROBINET, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE.
M. Guy X..., né le 10 juillet 1948, et Mme Dany Z..., née le 30 novembre 1945, se sont mariés le 22 novembre 1969 sans contrat préalable. Ils ont eu deux enfants, Sophie née le 1o juin 1970, décédée le 4 septembre 1990, David né le 7 juin 1971.
Le mari a présenté une requête en divorce le 22 février 1994, une ordonnance de non-conciliation a été rendue le 25 avril 1994.
Le tribunal de grande instance d'AIX EN PROVENCE, par jugement rendu le 2 octobre 1996 a prononcé le divorce aux torts partagés des époux, condamné M. X... à verser à Mme Z..., à titre de prestation compensatoire, une rente mensuelle indexée de 7 000 Francs (1067, 14 euros) jusqu'à la retraite puis égale au tiers des revenus dès lors qu'il aura fait valoir l'ensemble de ses droits à la retraite.
M. X... a relevé appel de cette décision en limitant son recours aux dispositions relatives à la prestation compensatoire.
La cour d'appel d'AIX EN PROVENCE, par arrêt prononcé le 19 mars 1998, a réformé le jugement et condamné M. X... à payer à Mme Z..., à titre de prestation compensatoire, une rente mensuelle de 4 000 Francs (609, 80 euros) à compter du prononcé du divorce jusqu'à sa mise à la retraite puis égale au tiers de ses revenus mensuels, rente indexée.
M. X... a saisi le juge aux affaires familiales, par requête déposée le 14 décembre 2001, d'une demande de révision du montant de la rente et a proposé de se libérer de son obligation en payant un capital de 11 433, 68 euros en trois ans.
Le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance d'AVIGNON, par décision rendue le 26 février 2002, a débouté M. X... de sa demande de révision de la prestation compensatoire.
M. X... a relevé appel de cette décision.
La cour d'appel de NIMES, par arrêt prononcé le 17 septembre 2003, a confirmé en toutes ses dispositions la décision attaquée, y ajoutant a débouté M. X... de sa demande de transformation de versement de rente en capital.
M. X... a saisi le juge aux affaires familiales, par requête déposée le 4 octobre 2004, d'une demande de suppression de la prestation compensatoire, subsidiairement de fixation d'un capital qu'il réglera sur plusieurs années.
Le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de DIGNE, par jugement rendu le 20 juillet 2005, a ordonné une mesure d'expertise comptable afin de déterminer les revenus de chacune des parties.
Le rapport d'expertise comptable a été déposé le 1o août 2006.
Le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de DIGNE, par jugement rendu le 4 mai 2007, a débouté M. X... de sa demande en suppression de la rente mensuelle qu'il doit verser à Mme Z... au titre de la prestation compensatoire mise à sa charge, maintenu la prestation compensatoire telle que fixée par l'arrêt de la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE en date du 19 mars 1998, débouté M. X... de sa demande de fixation de la prestation compensatoire en capital, débouté Mme Z... de sa demande de dommages-intérêts, condamné M. X... à payer à Mme Z... la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
M. X... a relevé appel de cette décision le 12 juin 2007.
M. X..., par conclusions notifiées le 25 avril 2008, a formulé les demandes suivantes :
" Supprimer la prestation compensatoire mise à la charge de M. X... par arrêt du 19 mars 1998 à compter du dépôt de la requête, en septembre 2004, et ce tant sur le fondement de l'article 276-3 du Code civil que de l'article 33 VI de la loi du 26 mai 2004,
Reconventionnellement, diminuer la prestation compensatoire mise à la charge de M. X... à la somme de 200 euros par mois à compter du dépôt de la requête, en septembre 2004, et ce tant sur le fondement de l'article 276-3 du Code civil que de l'article 33 VI de la loi du 26 mai 2004, indexée à compter de la décision à intervenir,
Subsidiairement, convertir la prestation compensatoire viagère en capital à compter de la décision à intervenir, la fixer à la somme de 20 640 euros eu égard aux sommes déjà réglées depuis septembre 2004, condamner en tant que de besoin M. X... à régler cette prestation compensatoire, débouter Mme Z... de toutes ses demandes, fins et conclusions, la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel ".
Mme Z..., par conclusions signifiées le 10 avril 2008, a demandé à la cour d'appel de débouter l'appelant de ses demandes, de dire qu'à compter du 1o août 2008 M. X... devra lui verser la somme de 844 euros représentant le tiers de sa pension de retraite telle qu'il la justifie aux débats, somme qui pourra être majorée des autres versements de retraite complémentaire qui pourraient être effectués et qu'il ne justifie pas à ce jour, de le condamner en outre à lui verser la somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et celle de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, au paiement d'une amende civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La procédure a été clôturée par ordonnance rendue le 28 avril 2008.
M. X... a communiqué une nouvelle pièce le 29 avril 2008, une télécopie en date du 29 avril 2008 du cabinet d'expertise comptable Jean Paul A... à Manosque adressant l'extrait de compte courant no... de Mme Marie Ange B..., et a demandé la révocation de l'ordonnance de clôture.
Mme Z... s'y est opposée.
MOTIFS DE LA DECISION.
La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Aucun élément n'est fourni à la cour d'appel lui permettant de relever d'office la fin de non-recevoir tirée de l'inobservation du délai de recours. L'appel sera déclaré recevable.
La télécopie du cabinet d'expertise comptable est en date du 29 avril 2008 mais l'extrait de compte courant pouvait être réclamé en temps utile, avant la clôture de la procédure. Il n'est justifié d'aucune cause grave permettant de révoquer l'ordonnance de clôture. La pièce communiquée par M. X... le 29 avril 2008 sera écartée des débats.
Aux termes de l'article 33 VI de la loi no 2004-439 du 26 mai 2004 les rentes viagères fixées par le juge ou par convention avant l'entrée en vigueur de la loi no 2000-596 du 30 juin 2000 relative à la prestation compensatoire en matière de divorce peuvent être révisées, suspendues ou supprimées à la demande du débiteur ou de ses héritiers lorsque leur maintien en l'état procurerait au créancier un avantage manifestement excessif au regard des critères posés à l'article 276 du Code civil. L'article 276-3 de ce code est applicable à la révision, à la suspension ou la suppression des rentes viagères fixées par le juge ou par convention avant l'entrée en vigueur de la présente loi. La substitution d'un capital aux rentes viagères fixées par le juge ou par convention avant l'entrée en vigueur de la présente loi peut être demandée dans les conditions fixées à l'article 276-4 du même code.
Aux termes de l'article 276-3 du Code civil, la prestation compensatoire fixée sous forme de rente peut être révisée, suspendue ou supprimée en cas de changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties.
En application des dispositions de l'article 276-4 du Code civil, le débiteur d'une prestation compensatoire sous forme de rente peut, à tout moment, saisir le juge d'une demande de substitution d'un capital à tout ou partie de la rente. La substitution s'effectue selon les modalités fixées par le décret no 2004-1157 du 29 octobre 2004. Le refus du juge de substituer un capital à tout ou partie de la rente doit être spécialement motivé.
M. X... doit démontrer, soit qu'un changement important est survenu dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties depuis le 17 septembre 2003, date à laquelle le montant de la rente a été maintenu par la cour d'appel de NIMES, justifiant la suppression ou la révision de la rente, soit que le maintien en l'état de la rente procure à Mme Z... un avantage manifestement excessif au regard des critères posés par l'article 276 du Code civil.
Lorsque la cour d'appel de NIMES a statué, le 17 septembre 2003, M. X... percevait des allocations ASSEDIC à la suite de son licenciement économique survenu au mois de mai 2001 et s'occupait, au travers de la SARL Les Mûriers, de la location saisonnière d'appartements meublés créés dans un immeuble acquis par la SCI JGB. La liquidation du régime matrimonial était déjà effectuée. L'arrêt a été signifié le 21 octobre 2003 à M. X....
Lors du dépôt de la requête en suppression de la rente, le 4 octobre 2004, soit un an après la décision précitée, M. X... percevait toujours des allocations ASSEDIC et exerçait la même activité de location saisonnière.
Selon les avis d'imposition et le rapport d'expertise, le revenu imposable de M. X..., constitué par les allocations ASSEDIC a évolué de la manière suivante :
-2002 : 14 994 euros,
-2003 : 16 628 euros,
-2004 : 17 507 euros + 787 euros (revenus de capitaux mobiliers) = 18 294 euros,
-2005 : 13 367 euros selon l'avis d'imposition, 13 463, 29 euros selon le rapport d'expertise,
-2006 : 11 367 euros selon l'avis d'imposition, 11 567 euros selon l'attestation délivrée par l'ASSEDIC en vue de la déclaration fiscale.
M. X... est associé majoritaire, détenant 99 % des parts, dans la SCI JGB constituée en 1999 avec sa compagne, Mme Marie Ange B..., qui a acquis au mois de février 2000 la propriété Les Coustoullies comprenant quatre unités d'habitation à Banon (Alpes de Haute Provence) au prix de 1 920 000 Francs (292 702, 11 euros).
Des travaux de remise en état ont été effectués pour créer des appartements meublés aux fins de location saisonnière. L'acquisition et les travaux ont été financés par des prêts.
M. X... est associé majoritaire, détenant 80 % des parts, dans la SARL Les Mûriers constituée en 2002 avec sa compagne, ayant pour activité les locations saisonnières de trois appartements meublés, les réceptions et séminaires, société liée à la SCI JGB par un bail commercial. Selon des documents publicitaires, les appartements étaient loués à la semaine pour un loyer de 460 euros à 880 euros suivant la saison.
Selon les documents comptables et le rapport d'expertise les résultats de ces sociétés ont été essentiellement déficitaires :
- SARL Les Mûriers : déficits de 7 424 euros en 2003, 13 503 euros en 2004, 12 020 euros en 2005, 32 511 euros en 2006, le chiffre d'affaires généré n'ayant pas réussi à compenser les charges d'exploitation constituées principalement des frais de location immobilière, des charges de personnel et d'amortissement des immobilisations ; en 2007 le bénéfice s'est élevé à 32 310 euros ;
- SCI JGB : déficit de 14 342 euros en 2003, bénéfice de 668 euros en 2004, déficit de 6 042 euros en 2005, le déficit étant dû principalement au paiement des intérêts des prêts et aux dépenses relatives aux travaux de réparation et d'amélioration.
La SCI JGB a vendu les trois appartements qui faisaient l'objet d'une location saisonnière :
- vente du 14 février 2007 à M. C... et son épouse, Mme D..., au prix de 187600 euros,
- vente du 29 mars 2007 à M. E... et son épouse, Mme F..., au prix de 175 000 euros,
- vente du 17 avril 2007 à M. G... et son épouse, Mme H..., au prix de 125920 euros.
Le prix de vente total de 488 520 euros a permis de rembourser les crédits de 239 752 euros, une dette envers Mme Marie Françoise J... épouse B... de 45 500 euros, le compte courant de Mme Marie Ange B... de 80 000 euros, à régler les plus-values de 71 688 euros, les frais d'agence de 22 600 euros, les frais de notaire de 2 815 euros. Il aurait en outre permis de réaliser des travaux dans le quatrième appartement conservé par M. X.... Il n'est pas produit d'évaluation actuelle de ce bien.
Selon les statuts mis à jour le 20 octobre 2007 et l'inscription modificative du même jour au registre du commerce et des sociétés, l'activité de la SARL Les Mûriers, gérée par Mme B..., a été modifiée. Celle-ci a pour activité la réalisation et la facturation de prestations diverses pour la copropriété Les Mûriers sise même adresse et pour toute autre copropriété : entretien des parties communes, piscine, jardins, parkings... et la location saisonnière pour le compte des copropriétaires, ainsi que la prestation de " coaching " administratif consistant à aider les particuliers et les entreprises dans leurs démarches administratives et contentieuses.
Selon une inscription modificative en date du 1o février 2008, M. X... est gérant de cette société.
Mme B..., avec laquelle M. X... partage les charges de la vie courante, exerce une activité professionnelle à l'enseigne Secrétariat Service Provence.
Elle a bénéficié du revenu imposable suivant :
- avis d'imposition 2002 : 5 638 euros (salaires et assimilés) + 5 560 euros (revenus non commerciaux professionnels déclarés) + 3 676 euros (revenus fonciers nets) = 14 874 euros,
- avis d'imposition 2003 : 16 813 euros (revenus non commerciaux professionnels déclarés) + 3 676 euros (revenus fonciers nets) = 20 489 euros,
- avis d'imposition 2006 : 9 294 euros (revenus industriels et commerciaux professionnels déclarés), 11 618 euros (BIC professionnels imposables).
M. X... perçoit actuellement de l'ASSEDIC une allocation équivalent retraite d'un montant journalier net de 31, 32 euros jusqu'au 6 septembre 2008, soit 939, 60 euros ou 970, 92 euros par mois.
Il produit deux documents évaluant sa pension de retraite au 1o août 2008 :
- CRAM du Sud Est : montant mensuel brut de 1 000, 76 euros,
- retraite complémentaire ARRCO-CIRESA : montant annuel brut de 7 785, 76 euros, soit 648, 81 euros par mois.
L'intimée soutient que M. X... verse aux débats des relevés incomplets de ses droits à la retraite et rappelle que la cour d'appel de NIMES les avait examinés et estimés à plus de 3000 euros. L'arrêt du 17 septembre 2003 fait état effectivement d'une retraite de 3 048 euros par mois. M. X... a précisé dans sa déclaration sur l'honneur du 14 juin 2004 fournie au premier juge le nom des organismes de retraite complémentaire : AGIRC-CIRICA.
Ainsi que la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE l'a relevé le 19 mars 1998, Mme Z... s'est consacrée durant la vie commune à l'éducation des enfants et à sa famille, n'a ni qualification ni revenus.
Son emploi d'étalagiste pour la SA Monoprix du 2 janvier 1961 au 31 août 1971 lui ouvre droit à une pension de retraite d'un montant mensuel brut de 114, 64 euros.
Elle perçoit seulement une partie de la rente, par prélèvement direct entre les mains de l'ASSEDIC, 3 571 euros en 2005 selon le rapport d'expertise, 5 749 euros en 2006 selon la déclaration de revenus, alors que selon la dernière indexation figurant sur une lettre d'huissier du 28 octobre 2005 relative au paiement direct la rente s'élevait alors à 671, 08 euros.
Mme Z... s'adonne à la peinture et participe à des expositions. L'expert judiciaire a examiné les relevés de ses comptes bancaires de juillet 2002 à décembre 2002 et de décembre 2004 à décembre 2005. Il a conclu que l'analyse des mouvements bancaires pendant ces périodes n'a pas permis de faire ressortir un quelconque profit encaissé en contrepartie de l'activité de peinture exercée par Mme Z....
M. X... produit un rapport de détective privé en date du 21 mai 2004 relatant des surveillances de Mme Z... les 25 et 26 mars 2004, le 3 avril 2004, les 10 et 15 mai 2004, révélant notamment l'exposition de ses peintures dans une salle de la mairie de Puimoisson. Ce document ne démontre pas la perception de revenus de l'activité de peinture.
M. X... soutient qu'elle a un compagnon, ce qu'elle conteste, mais il ne produit aucun élément de preuve à l'appui de cette assertion.
Mme Z... a acquis le 13 décembre 1996 un bien immobilier à Saint Martin de la Brasque (Vaucluse), lieudit Le Village, au prix de 170 000 Francs (25 916, 33 euros). Elle l'a revendu le 19 août 2002 selon un certificat du notaire ne précisant pas le prix mais l'expert a retrouvé le dépôt d'un chèque de 129 582 euros le 20 août 2002 sur le compte bancaire de Mme Z... correspondant au produit de la vente.
Une partie de cette somme a servi à l'acquisition, le 26 juillet 2002, d'un " bâtiment en nature d'écurie " à Puimoisson (Alpes de Haute Provence), Le Village, au prix de 15 250 euros, ainsi qu'à l'acquisition de titres et à la réalisation de travaux dans cet immeuble où Mme Z... réside toujours actuellement.
Ces deux seules acquisitions ne permettent pas de conclure, ainsi que le fait l'appelant, que Mme Z... exerce une activité de restauration immobilière. Celle-ci supporte les charges de la vie courante, dont la taxe foncière qui s'est élevée à 249 euros en 2006.
Mme Z..., âgée actuellement de 62 ans, de 59 ans au moment du dépôt de la requête, n'a droit qu'à une pension de retraite d'un montant mensuel brut de 114, 64 euros qui ne lui permet pas de subvenir à ses besoins.
En considération de l'ensemble de ces éléments, la Cour estime, d'une part qu'il n'est pas justifié d'un changement important dans les ressources ou les besoins de l'une ou l'autre des parties légitimant la suppression ou la révision de la prestation compensatoire, d'autre part que le maintien en l'état de la rente viagère versée à titre de prestation compensatoire ne procure par à Mme Z... un avantage manifestement excessif au regard des critères posés à l'article 276 du Code civil justifiant sa suppression ou sa révision.
En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé et la prestation compensatoire maintenue selon les modalités fixées par l'arrêt de la cour d'appel d'AIX EN PROVENCE en date du 19 mars 1998.
Il n'appartient pas à la Cour de chiffrer le montant de la rente qui sera due à compter du 1o août 2008 ainsi que le demande l'intimée. Celui-ci sera égal au tiers des revenus de M. X... ainsi que la cour d'appel l'a décidé dans l'arrêt précité.
M. X... demande subsidiairement la conversion de la rente viagère en capital, estime que la conversion s'élève à 45 600 euros et demande que le capital soit fixé à la somme de 20640 euros eu égard à la somme de 24 960 euros versée du mois de septembre 2004 au mois de mai 2008.
Ainsi que le prévoit l'article 276-4 du Code civil, la substitution s'effectue selon les modalités fixées par le décret no 2004-1157 du 29 octobre 2004. En prenant pour base le dernier montant indexé de la rente, soit 671, 08 euros au mois d'octobre 2005, et en utilisant le coefficient applicable à une femme de 62 ans, soit 14, 816 euros, le calcul est le suivant :
671, 08 x 12 x 14, 816 = 119 312, 65 euros.
Il apparaît ainsi que M. X... ne demande la substitution d'un capital à la rente qu'après une réduction importante de celle-ci, réclamation dont il est débouté.
En conséquence, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande de substitution d'un capital à la rente.
Mme Z... ne démontre nullement que M. X... ait abusé de son droit d'agir en justice et d'exercer une voie de recours. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de dommages-intérêts.
Il n'appartient pas aux parties de réclamer la condamnation au paiement d'une amende civile.
Les dépens d'appel seront mis à la charge de M. X... qui succombe en ses prétentions.
L'équité commandait l'allocation d'une indemnité de 600 euros à Mme Z... en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile. Une indemnité complémentaire de 600 euros lui sera allouée en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil, contradictoirement, après débats non publics ;
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Dit n'y avoir lieu de révoquer l'ordonnance de clôture rendue le 28 avril 2008 ;
Ecarte des débats la pièce communiquée le 29 avril 2008 par M. X... ;
Confirme le jugement rendu le 4 mai 2007 par le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de DIGNE en toutes ses dispositions ;
Déboute les deux parties du surplus de leurs demandes ;
Condamne M. X... à payer à Mme Z... une indemnité complémentaire de 600 euros en cause d'appel en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Condamne M. X... aux dépens d'appel ;
Dit qu'ils seront recouvrés par le Trésor Public conformément aux dispositions législatives et réglementaires relatives à l'aide juridictionnelle.
Le GreffierLe Président