COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 11/06/2020
la SCP LAVAL - FIRKOWSKI
la SCP DERUBAY - KROVNIKOFF
ARRÊT du : 11 JUIN 2020
No : 112 - 20
No RG 19/02808 - No Portalis
DBVN-V-B7D-GAGS
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du du Tribunal de Commerce d'ORLEANS en date du 25 Juillet 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265248681910972
Société BIG DUTCHMAN INTERNATIONAL GMBH
Société de droit allemand, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [...]

Ayant pour avocat postulant Me Olivier LAVAL, membre de la SCP LAVAL-FIRKOWSKI, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Christophe KUHL, membre du cabinet EPP &amp; KUHL, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265250308136730
SAS C-LINES INTERNATIONAL
Prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège [...]

Ayant pour avocat Me Hélène KROVNIKOFF, membre de la SCP DERUBAY-KROVNIKOFF, avocat au barreau d'ORLEANS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 01 Août 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 06 février 2020
COMPOSITION DE LA COUR
L'audience du 09 avril 2020 n'a pu tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no2020-290 du 23 mars 2020. En application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no2020-304 du 25 mars 2020 et après information des parties par le président de la chambre, la cour statue sans audience au vu des conclusions et des pièces transmises, après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le 11 JUIN 2020 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Par requête en date du 5 mars 2018, la société C-Lines International, spécialisée dans la conception et la construction de bâtiments pour l'élevage avicole et porcin, a demandé au Président du Tribunal de Commerce d'Orléans une mesure d'instruction sur le fondement des articles 145 et 875 du Code de Procédure Civile en raison d'actes de concurrence déloyale qui seraient commis à son préjudice avec la complicité de certains de ses anciens salariés par la société Big Dutchman, qui vend et distribue du matériel d'élevage et des systèmes d'alimentation pour l'élevage des poules et des porcs.
Par ordonnance du 6 mars 2018, le Président du Tribunal a fait droit à cette requête et désigné Maître V... R... conseils, [...] , huissier de Justice avec mission de :
--- Se faire remettre par la société C-Lines International les documents permettant de l'aider dans ses recherches et constats dont, notamment la liste de ses clients et fournisseurs, la structure informatique de ses fichiers de travail et le nom des logiciels et applications utilisées ;
--- Se rendre dans les locaux de la société Big Dutchman situés à [...] ainsi qu'en tous lieux où des documents utiles à la révélation des faits de concurrence déloyale et de détournement de clientèle seraient entreposés dont le cabinet d'expertise comptable éventuel de la structure de la société Big Dutchman à [...]) ;
--- Avertir les personnes sur place qu'elles ont, dès la présentation de l'ordonnance et jusqu'à l'issue des opérations de saisie, l'interdiction de faire usage de moyens de communication (matériel informatique, téléphone, fax, etc
) hormis dans le cadre d'un entretien avec leur conseil ;
--- Faire sur place, toute recherche et tout constat utile, notamment au sein de la documentation papier, sur les téléphones portables, tablettes, ordinateurs ou matériels de stockage présents sur place (serveur, disque dur, clé USB, etc
) à l'effet de déterminer si ses collaborateurs utilisent la structure de travail informatique de la société C-Lines International, ses plans et dessins, ses modèles de pièces et ses,fichiers clients et fournisseurs ;
--- A cet effet, autoriser l'huissier de justice à accéder à l'ensemble des documents et moyens informatiques, serveurs, postes, et notamment se faire communiquer les login et mots de passe permettant d'accéder aux matériels et logiciels concernés ainsi qu'aux boîtes de courriers électroniques et, en cas de refus ou de difficulté, autoriser l'huissier de justice et/ou les experts informatiques à accéder aux disques durs et plus généralement à toutes unités de stockage susceptibles de contenir tout ou partie des éléments susvisés,
--- A cette fin, se faire remettre par la société Big Dutchman le fichier client, le fichier fournisseur, le journal des achats et des ventes, le journal de caisse, le journal de TVA ainsi que les devis et factures, notamment ceux relatifs aux clients de la société C-Lines International au moment du départ de ses collaborateurs et ce depuis le début de leur activité au service de la société Big Dutchman ;
--- Relever le type de prestations, le nom des clients et des fournisseurs qui sont communs aux sociétés C-Lines International et Big Dutchman.
--- Rechercher les mails et correspondances entre la société Big Dutchman et ses clients et fournisseurs depuis l'ouverture de sa structure à [...]) ;
--- Se faire communiquer le livre personnel afin de déterminer l'identité des salariés ainsi que leur date d'entrée et éventuelle sortie pour ceux qui ne sont plus présents, depuis l'ouverture de la structure à [...]) ; à défaut d'un tel registre, se faire communiquer le livre de paie et/ou à défaut d'un tel livre, l'ensemble des déclarations préalables à l'embauche depuis l'ouverture de l'établissement à [...]) ;
--- Prendre toutes photographies qu'il jugera utiles ;
--- Prendre toutes informations établissant une éventuelle collaboration de tout intervenant, salarié ou non, à la commission des actes litigieux ;
--- Faire fonctionner les machines présentes sur place pour prendre copie de tout document utile à la manifestation de la commission d'éventuels actes de détournement de clientèle et de concurrence déloyale (courrier, documentation technique et commerciale, devis, factures listings de clients, listings de fournisseurs etc
) et ce, quelle que soit sa forme (fichier papier, fichier informatique dont copie sera effectuée sur un support numérique dont il aura été vérifié au préalable qu'il était vierge
) y compris ceux classés dans des dossiers désignés sous des vocables de type « personnel » ;
--- Rejeter de ses constatations les documents, les mentions, ou les informations sensibles ou confidentielles qui ne présentent aucun lien avec le présent litige ;
--- Dresser un procès-verbal de constat auquel seront annexées les preuves saisies ou leurs copies;
--- Interroger et entendre toute personne et tout sachant (personne présente sur place, personnel, associés, clients, fournisseurs,

--- Consigner leurs déclarations dans le procès-verbal de constat ;
--- Se faire assister par un expert informatique en la personne de M. Y... G... [...] , ou en cas d'indisponibilité de celui-ci de tout autre expert de son choix, lequel, en cas de difficultés, sera autorisé à effectuer une copie des disques durs et de tous autres supports informatiques en double exemplaire dont l'un sera mis sous scellé et l'autre analysé en son laboratoire ;

--- Dit que l'huissier pourra pénétrer dans les locaux de la société Big Dutchman situés à [...] ainsi qu'en tous lieux où des documents utiles à la révélation des faits de concurrence déloyale et de détournement de clientèle seraient entreposés, et se faire ouvrir toutes portes incluant celles de tous meubles, placards, et autres et si nécessaire avec le concours de la force publique et l'assistance d'un serrurier ;
--- Fixé à la somme de 2.000 euros, le montant de la provision nécessaire aux travaux de l'huissier de justice à la charge de la société C-Lines International ;
--- Dit que l'huissier devra accomplir sa mission dans le délai de deux mois de la présente ordonnance ;
--- Dit qu'il en sera référé en cas de difficulté dans l'exécution de la présente ordonnance ;
--- Dit que les éventuelles copies complètes ou individualisées des fichiers et éventuelles copies complètes des disques magnétiques et autres supports de données associées recueillis par l'huissier constatant seront conservés par lui en séquestre jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné, par décision de justice contradictoire, ou jusqu'à accord amiable des parties.
--- Dit que l'huissier de justice pourra se faire assister, en tant que de besoin, d'un serrurier et de la force publique ;
--- Dit que du tout, il sera dressé procès-verbal.
L'exécution de cette ordonnance a donné lieu à un premier procès-verbal de constat dressé le 18 avril 2018 puis à un second procès-verbal de constat établi les 7 et 31 mai 2018, 5 juin 2018, 3 octobre 2018, 7 novembre 2018 et 28 février 2018, après analyse des fichiers saisis.
Par acte d'huissier du 12 juin 2019, la société Big Dutchman a fait assigner en référé la société C Lines devant le Président du tribunal de commerce d'Orléans afin d'obtenir la rétractation de l'ordonnance rendue le 6 mars 2018.
Par ordonnance du 25 juillet 2019, le Président du Tribunal de Commerce d'Orléans statuant en référé a :
- débouté la société Big Dutchman GMBH de ses demandes ;
- modifié l'Ordonnance du 6 mars 2018 rendue par le Président du Tribunal de Commerce d'Orléans à la requête de la SAS C-Lines International ;
- ordonné que la mesure d'instruction confiée à Maître R... Conseils avec l'assistance de M. Y... G..., expert informatique, soit circonscrite à l'analyse des documents saisis permettant d'établir que la société Big Dutchman GMBH a récupéré le logiciel de travail de la SAS C-Lines International;
- condamné la société Big Dutchman GMBH à payer la somme de 3.000 euros à la SAS C-Lines International au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- mis les dépens à la charge de la société Big Dutchman GMBH en ce compris les frais de greffe taxés et liquidés à la somme de 42,80 euros.
La société Big Dutchman International a formé appel de la décision par déclaration du 1er août 2019 en intimant la société C-Lines international, et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance. Dans ses dernières conclusions du 30 janvier 2020, elle demande à la cour de:
Vu les articles 16, 143, 145, 238, 493, 495 ai. 3, 496 ai. 2, 497 et 875 du Code de procédure civile,
Vu l'article 9 du Code civil,
Vu les articles 6 §1 et 8 de la Convention Européenne des Droits de I'Homme,
Vu la jurisprudence citée,
Vu la requête et l'ordonnance rendue sur requête du président du Tribunal de commerce d'OrIéans en date du 6 mars 2018,
Juger recevable et bien fondé rappel interjeté par la société Big Dutchman International Gmbh,
Y faisant droit,
Infirmer l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce d'Orléans du 25 juillet 2019 en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'elle a :
- débouté la société Big Dutchman International GMBH de ses demandes,
- modifié l'ordonnance du 6 mars 2018 rendue par le Président du Tribunal de Commerce d'OrIéans à la requête de la SAS C Lines International,
- ordonné que la mesure d'instruction confée à Maître V... R... Conseils avec l'assistance de Monsieur Y... G..., expert informatique, soit circonscrite à I'analyse des documents saisis permettant d'établir que la société Big Dutchman International GMBH a récupéré le logiciel de travail de la SAS C-Lines International,
- condamné la société Big Dutchman International GMBH à payer la somme de 3 000 euros à la SAS C Lines International au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Statuant à nouveau,
Sur le non respect du principe de la contradiction :
Dire que la requête de la société C Lines International ne présente aucun fait particulier permettant de déroger au principe de la contradiction ;
Dire que l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 ne contient aucune motivation justifiant une dérogation au principe de la contradiction ;
Dire que l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 ainsi que la requête à laquelle elle fait droit ne font ainsi état d'aucune circonstance particulière exigeant que la mesure d'instruction ne soit pas prise contradictoirement;
Dire que la copie de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 ainsi que la requête à laquelle elle fait droit n'a jamais été remise par l'huissier en charge de la mesure à la sociéte Big Dutchman International Gmbh ;
En conséquence,
Dire que l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'OrIéans du 6 mars 2018 contrevient aux articles 16, 493 et 875 du Code de procédure civile ;
Dire que l'article 495 al. 3 n'a pas été observé ;
Sur le caractère non légalement admissible de la mesure d'instruction :
Dire que la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 n'est limitée ni dans le temps, ni dans son objet;
Dire que la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 s'apparente à une mesure générale d'investigation, non légalement admissible ;
Dire que la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 accorde à l'huissier de justice une mission dépassant ses attributions légales et le conduit à porter des appréciations d'ordre juridique pour l'exécuter;
Dire que la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'OrIéans du 6 mars 2018 contrevient au nécessaire respect du secret des affaires;
Dire que la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'OrIéans du 6 mars 2018 contrevient au droit à la vie privée et au secret des correspondances des personnes visées par la mesure ;
En conséquence,
Dire que la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'OrIéans du 6 mars 2018 n'est pas légalement admissible au sens de l'article 145 du Code de procédure civile ;
Sur l'absence de motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile :
Dire que la société C Lines international se fonde sur un moyen de preuve illicite pour justifier d'un motif légitime ;
Dire que la société C Lines International n'a pas exposé les motifs de sa requête de manière sincère et loyale et a dissimulé des griefs relevant d'actions pour lesquelles le Conseil des prud'hommes est exclusivement compétent ;
Dire que la société C-Lines International a sollicité la mesure d'instruction prescrite par l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 dans le seul but de faire pression sur la société Big Dutchman et ses anciens salariés ;
En conséquence,
Dire que la requête présentée par la société C Lines international le 6 mars 2018 au président du Tribunal de commerce d'OrIéans est dénuée de motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile ;
En conséquence de tout ce qui précède,
Rétracter l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'OrIéans du 6 mars 2018 rendue sur la requête de la société C Lines International ;
Prononcer la nullité subséquente de la mesure d'instruction et de l'ensemble des opérations, constats et procès verbaux réalisés en exécution de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 ;
Ordonner à l'étude d'huissier V... R... Conseils [...] , à Monsieur Y... G... [...] et à la société C Lines la restitution sans délai à la société Big Dutchman [...], de tout document ou fichier, de quelque type qu'il soit, sous quelque forme qu'il soit, collecté en exécution de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 et ordonner la destruction de toute copie de ces documents ou fichiers pouvant subsister ;
Faire interdiction à la société C Lines International de l'utiliser de quelque manière que ce soit toute information ou tout document issus de l'exécution de l'ordonnance sur requête du 6 mars 2018 et plus généralement des actes subséquents ;
En tout état de cause,
Débouter la société C Lines international de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
Condamner la société C Lines International à verser à la société Big Dutchman la somme de 12.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;
Condamner la société C Lines International aux entiers dépens.
L'appelante conteste avoir débauché les six salariés du bureau d'étude de la société C-Lines International et indique qu'ils ont fait eux-mêmes la démarche de la contacter, après le rachat de la société par un groupe américain, en raison de relations difficiles avec la nouvelle structure. Elle soutient que la société C-Lines ne justifie pas d'un motif légitime car la mesure d'instruction a été obtenue à l'aide d'un moyen de preuve illicite, la société C Lines ayant eu recours à un détective privé pour connaître le lieu de travail de ses anciens salariés et car la présentation des motifs sur lesquels s'appuie sa requête est déloyale et vise à éviter la compétence du tribunal de grande instance et à faire pression sur la société Big Dutchman.
Elle indique aussi que la société C Lines n'établit pas les circonstances justifiant que la mesure ne soit pas ordonnée contradictoirement et que l'article 495 al 3 du code de procédure civile disposant que copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée n'a pas été respecté car la société Big Dutchman n'a jamais reçu copie de la requête et de l'ordonnance du 6 mars 2018, les actes de signification établis par Maître R... ayant été établis seulement à l'égard des six salariés présents, en leur qualité de personnes physiques.
Elle soutient enfin que le caractère légalement admissible de la mesure d'instruction fait défaut car la mesure d'investigation n'est pas suffisamment circonscrite, ce qui la rend assimilable à une mesure de perquisition civile. Elle expose que la requête ne contient aucune limite puisque la mesure peut être faite en tous lieux, sur tous types de supports, qu'elle porte atteinte à la protection du secret des affaires car la prescription dans l'ordonnance concernant le séquestion par l'huissier des documents recueillis est impécise et qu'elle confère en outre à l'huissier une mission comprenant des appréciations d'ordre juridique qui excède ses compétences légales puisqu'elle lui demande "de prendre copie de tout document utile à la manifestation de la commission d'éventuels actes de détournement de clientèle et de concurrence déloyale".
La société C-Lines international demande à la cour, par dernières conclusions du 22 janvier 2020 de:
Vu notamment les dispositions des articles 145 et 493 du Code de Procédure Civile
Confirmer l'ordonnance entreprise dans toutes ses dispositions ;
Débouter, en conséquence, la société Big Dutchman de l'ensemble de ses demandes ;
Condamner la société Big Dutchman à payer à la société C-Lines International la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Sur les faits, elle indique :
- qu'après son rachat par le Groupe AGCO, le directeur de sa filiale en Malaisie a brusquement démissionné entrainant avec lui d'autres salariés expatriés, qu'au sein de son bureau d'études en France, six salariés (dont Mme L... et M. E...) ont aussi démissionné, et qu'elle a pu découvrir que tous ont rejoint la société Big Dutchman ; que ces démissions massives ne peuvent résulter du seul changement d'actionnariat et n'ont pu avoir lieu que sur incitation et débauchage de la société Big Dutchman, qui s'était aussi positionnée pour racheter la société C-Lines mais dont l'offre n'a pas été retenue ;
- qu'elle a aussi indiqué dans sa requête avoir obtenu d'un de ses fournisseurs copie d'un plan pour une commande de pièces destinées au montage d'un bâtiment qui avait été directement copié sur les plans créés depuis des années chez C-Lines et que le second constat d'huissier a confirmé que la société Big Dutchman avait, par l'intermédiaire de ses anciens salariés, récupéré son outil de travail informatique avec ses plans et dessins permettant de réaliser les dossiers de production de ses bâtiments d'élevage jusqu'au chiffrage de l'offre commerciale,
- que ces agissements ont permis à la société Big Dutchman d'être immédiatement opérationnelle auprès de sa clientèle et de proposer des bâtiments d'élevage haut de gamme identiques à ceux de C-Lines alors qu'avant l'embauche des salariés de la société C Lines, elle sous traitait auprès de cette dernière la construction de ses bâtiments d'élevage ce qu'elle ne fait plus depuis.
- que la société Big Dutchman se livre en outre à des actes de détournement de clientèle.
Elle estime que ces faits détaillés dans sa requête et justifiés par les pièces jointes constituent un motif légitime d'ordonner la mesure et conteste avoir utilisé des procédés déloyaux, précisant que si en droit du travail, le rapport d'enquête d'un détective privé qui procède à la filature d'un salarié à la demande de son employeur peut être considéré comme un moyen de preuve
illicite, il en va différemment s'agissant de la filature d'anciens salariés par leur ex employeur
pour connaître leur nouveau lieu de travail.
Sur les circonstances justifiant que la mesure ne soit pas ordonnée contradictoirement, elle indique que l'effet de surprise était indispensable pour éviter la disparition des preuves.
Elle expose que le caractère légalement admissible de la mesure d'instruction est établi car :
- le Président du Tribunal de Commerce n'a pas autorisé la mesure en tous lieux mais seulement dans les locaux de la société Big Dutchman à [...] et ceux où des documents utiles à la révélation des faits de concurrence déloyale pouvaient se trouver,
- l'ordonnance prévoit que les éventuelles copies complètes ou individualisées des fichiers et des disques magnétiques et autres supports de données associées recueillies par l'huissier seront conservés par lui en séquestre jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné, par décision de justice contradictoire, ou jusqu'à accord amiable entre les parties,
- l'huissier doit rejeter de ses constatations les documents, les mentions, ou les informations sensibles ou confidentielles qui ne présentent aucun lien avec le présent litige.
- le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l'application des dispositions de l'article 145 dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.
Elle soutient enfin que la société Big Dutchman a bien reçu copie de la requête et de l'ordonnance puisqu'elle en demande la rétractation et qu'elle verse aux débats copie de la requête et de l'ordonnance, d'autre part que l'ordonnance accompagnée de la requête a été signifiée à chacun de ses salariés présents sur son site lors du constat effectué par l'huissier le 18 avril 2018 et ajoute au surplus que la loi n'impose aucune forme particulière pour la remise de la requête et de l'ordonnance, la remise d'une copie n'impliquant pas qu'elle soit signifiée ou notifiée par acte d'huissier.
L'affaire a été fixée à l'audience du 20 février 2020 en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 6 février 2020.
Appelée à l'audience du 20 février 2020, l'affaire a été renvoyée à l'audience du 9 avril 2020 à la demande de l'une des parties en raison d'un mouvement national de grève des avocats.
L'audience du 9 avril 2020 n'a pu se tenir compte tenu de l'état d'urgence sanitaire déclaré par la loi no 2020-290 du 23 mars 2020. Un message a été adressé aux parties le 1er avril 2020 leur rappelant qu'en application des dispositions de l'article 8 de l'ordonnance no 2020-304 du 25 mars 2020, la procédure se déroulera sans audience et l'affaire mise en délibéré, sauf opposition de l'une ou l'autre des parties dans un délai de quinze jours. Aucune opposition n'a été formée dans le délai imparti et l'affaire a été mise en délibéré au 11 juin 2020.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
A titre liminaire, la cour indique qu'il ne sera répondu dans le dispositif de l'arrêt qu'aux prétentions formées dans le dispositif des conclusions et non aux moyens qui y sont repris et auxquels la cour répondra dans sa motivation.
L'article 145 du code de procédure civile dispose que "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé".
En vertu des articles 493 et 495 du même code, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse et elle doit être motivée.
En application de ces dispositions, le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, est tenu d'apprécier au jour où il statue, les mérites de la requête et doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement.
En l'espèce, l'ordonnance sur requête du 6 mars 2019 procède en son entête par visa de la requête, des pièces produites et des motifs qui y sont exposés. Ce visa a valeur de motivation à condition que les motifs de la requête répondent aux exigences précitées.
Sur les circonstances justifiant de ne pas procéder contradictoirement
Le fait de ne pas procéder contradictoirement pour solliciter une mesure d'instruction doit être justifié par des circonstances qui doivent être caractérisées dans la requête ou l'ordonnance de manière, sans que le juge puisse déduire ces circonstances des éléments de la cause ou des pièces (cf pour exemple Civ 2. 22 mars 2018 pourvoi n o17-14500).
L'effet de surprise et le risque de dépérissement des preuves, s'ils sont circonstanciés, sont des motifs pouvant faire écarter le principe de la contradiction, dans un souci d'efficacité de la mesure contestée (cf pour exemple, Civ 2. 30 janvier 2020 pourvoi no 18-24855).
En l'espèce, l'ordonnance du 6 mars 2018 procède en son entête par visa de la requête. La société C-Lines expose en page 4 de sa requête déposée le 6 mars 2018 qu'elle est fondée à assurer la conservation "par effet de surprise" avant tout procès au fond des preuves concernant les faits allégués car elle a "tout lieu de craindre que la société Big Dutchman ne dssimule ou procède à la destruction des preuves (...)".
Elle vise donc expressément la nécessité d'un effet de surprise et le risque de dépérissement des preuves. Elle se réfère en outre à des agissements précis détaillés en amont, en page 2 et 3 de la requête, susceptibles d'engager la responsabilité de la société Big Dutchman et résultant, selon elle, de ce que, d'une part, 6 salariés du bureau d'études de la société C-Lines ont démissionné en moins de trois mois pour rejoindre la société Big Dutchman, et que d'autre part, un client et un fournisseur l'ont informée avoir reçu pour l'un une offre émanant d'un ancien salarié de C-Lines, à l'entête de la société Agricon, filiale de la société Big Dutchman qui a utilisé des informations confidentielles qu'il lui avaient précédemment communiquées pour le même projet lorsqu'il était salarié de C-Lines, pour l'autre un plan communiqué par d'anciens salariés de C-Lines travaillant désormais pour la société Agricon, pour une commande de pièces, plan qui a été directement copié sur les plans créés depuis des années chez C-Lines.
Une simple lecture de la requête fait ainsi apparaître les motifs factuels liés à la suspicion de faits de concurrence déloyale, qui nécessitent que la recherche de documents en lien avec de tel faits soit décidée de manière non contradictoire afin de ménager un effet de surprise et d'éviter le dépérissement des preuves. Il est donc justifié dans la requête ou l'ordonnance des circonstances permettant qu'il soit dérogé au principe de la contradiction et ce moyen sera écarté.
Sur la transmission à la société Big Dutchman de la copie de l'ordonnance et de la requête
L'article 495 du code de procédure civile dispose dans son alinéa 3 que copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée.
Ce texte s'applique à la personne qui supporte l'exécution de la mesure qu'elle soit ou non défendeur au procès potentiel. Il n'impose aucune forme particulière pour la remise de la requête et de l'ordonnance et une notification ou une signification n'est pas nécessaire.
Il s'agit pour la partie à qui l'ordonnance est opposée de prendre connaissance des prétentions adverses et de la liste des pièces produites par le requérant afin de pouvoir utilement faire valoir ses droits dès l'exécution de la mesure ordonnée en son absence. La violation de l'article 495 est donc de nature à justifier la rétractation de l'ordonnance sur requête, sans autre condition, s'agissant d'une formalité destinée à faire respecter le principe de la contradiction.
En l'espèce, si la requête met en cause non seulement les agissements de la société Big Dutchman mais aussi ceux de sa filiale, la société Agricon, ainsi que ceux de six anciens salariés qui ont démissionnné de la société C-Lines pour intégrer le groupe Big Dutchman, il est constant qu'elle reproche au premier chef à la société Big Dutchman des faits de concurrence déloyale et que la mesure d'instruction a été exécutée dans les locaux de cette dernière, à [...] .
La société Big Dutchman supporte donc l'exécution de la mesure et la société C-Lines devait lui remettre la copie de l'ordonnance et de la requête, ce en principe, avant l'exécution de la mesure, en l'absence de mention dans l'ordonnance du 6 mars 2018 retardant la notification de la décision à l'issue des mesures autorisées.
Dans son procès verbal de constat établi le 18 avril 2018, Maître R... membre de la société [...], huissier de justice désigné par l'ordonnance du 6 mars 2018 pour effectuer la mesure d'instruction sollicitée par requête, indique qu'il s'est rendu dans les locaux de la société Big Dutchmann à [...] à 9h15, que les personnes qui lui ont ouvert ont indiqué qu'aucun représentant de la société Big Dutchmann n'était présent sur place, tous les représentants étant en Allemagne, et qu'il a procédé à la signification de l'ordonnance "aux six personnes démissionnaires de la société C-lines puis a procédé en leur présence à la lecture de la requête et de l'ordonnance" (pièce 20 produite par l'intimée).
Il ressort de ce procès verbal et des actes de signification produits par l'appelante d'une part que l'huissier instrumentaire avait été expressément informé, lors de son arrivée sur les lieux, qu'aucun représentant de la société Big Dutchman n'était présent, d'autre part qu'il n'a remis copie de l'ordonnance et de la requête qu'aux "six personnes démissionnaires de la société C-Lines", en tant que personnes physiques, au surplus mises en cause dans la requête, et non en tant que représentantes de la société Big Dutchman.
Maître R... n'a pas indiqué dans son procès verbal qu'il aurait laissé à l'un d'eux, notamment M. T... E... qui occupait la fonction de directeur technique, même si l'appelante conteste sa qualité de représentant de la société Big Dutchman, la copie de la requête et de l'ordonnance pour le compte de son employeur et en vue de sa remise à ce dernier. Il n'a pas non plus été demandé aux salariés présents de contacter les représentants de la société afin que l'huissier de justice puisse leur lire la requête et l'ordonnance, ou le cas échéant la scanner et l'envoyer par mail. Il leur a même indiqué qu'ils avaient l'interdiction de faire usage de tout moyen de communication hormis dans le cadre d'un entretien avec leur conseil (page 4 du procès verbal). Il ne ressort non plus d'aucun élément que les salariés présents ou au moins l'un d'eux auraient accepté de recevoir la copie de la requête et de l'ordonnance pour le compte de leur employeur et pas seulement en leur propre qualité de personnes physiques mises en cause.
Au surplus, il n'est pas davantage justifié d'une quelconque remise de la copie de ces deux pièces à la société Big Dutchman postérieurement à l'exécution de la mesure et le fait que cette dernière ait effectivement pu obtenir copie de ces pièces puisqu'elle les verse elle-même aux débats ne suffit pas à établir que la copie de la requête et de l'ordonnance a été "laissée" à la personne à laquelle elle est opposée au sens des dispositions susvisées, étant observé que la date à laquelle la société Big Dutchman est entrée en possession de ces copies n'est pas indiquée, et qu'elle n'a assigné la société C-Lines en rétractation que le 12 juin 2019, plus d'un an plus tard.
La cour constate dès lors que la copie de l'ordonnance et de la requête n'a pas été remise à un représentant de la société Big Dutchman, ni préalablement aux opérations conduites par les huissiers en exécution de l'ordonnance sur requête, ni même après et qu'il s'agit d'un motif de rétractation de cette ordonnance.
Sur le motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige,
Le juge de la rétractation qui connaît d'une telle demande doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux ultérieurement produits devant lui.
En l'espèce, contrairement à ce que soutient l'appelante, il n'est pas démontré que la présentation des motifs par la société C-Line ait été déloyale et ait pour objet d'éviter la compétence du tribunal de grande instance, ni qu'il s'agisse d'un moyen de pression sur la société Big Dutchman.
En effet, la société C Line met en cause des agissements susceptibles de constituer des faits de concurrence déloyale relevant au moins pour partie de la compétence du tribunal de commerce. En outre, si elle ne justifie pas avoir engagé une instance au fond à ce jour, et a uniquement adressé des courriers à la société big Dutchman et à certains de ses anciens salariés, ces courriers contiennent une mise en demeure de cesser leurs agissements qu'elle estime illicite et il ne s'en déduit pas que la mesure d'instruction aurait pour seule finalité de faire pression sur eux.
En revanche, pour les raisons suivantes, la société C-Line ne justifie pas de manière suffisante et régulière d'un motif légitime d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée.
Elle se réfère en premier lieu dans sa requête du 6 mars 2018, au fait que six salariés du bureau d'études de la société C-Lines ont démissionné en moins de trois mois et qu'elle a pu apprendre qu'au moins trois d'entre eux se rendaient avec leur véhicule dans des locaux au nom de la société Big Dutchman. Néanmoins, à l'appui de cet élément, elle joint uniquement un rapport de l'agence C.R.I, agence d'investigation privée qui a effectué la filature des dits salariés.
Or, le juge de la rétractation ne peut se fonder, pour caractériser le motif légitime d'ordonner une mesure d'instruction avant tout procès, sur une enquête confiée par un employeur à un détective privé qui a procédé à une filature de son salarié, s'agissant d'un moyen de preuve illicite (cf pour exemple C. Cassation 17 mars 2016 pourvoi no 15-11412). La même solution doit s'appliquer pour l'enquête confiée à un détective privée par une société au sujet de ses anciens salariés. Le motif légitime ne peut être retenu à ce titre.
La production par la société C-line, après l'exécution de la mesure, d'une attestation de l'un de ses salariés indiquant s'être vu proposer par M. E... de la société Big Dutchman un poste de resposnable de projet interne est insuffisante à légitimer a posteriori la mesure sollicitée (pièce 22, attestation de M. B... du 26 septembre 2019).
La requête vise en second lieu le fait qu'un client et un fournisseur de la société C-Lines ont informé cette dernière qu'ils avaient reçu, pour le premier, une offre établie à l'entête de la société Agricon, filiale de la société Big Dutchman, par un ancien salarié de la société C-Line désormais directeur commercial au sein de la société Agricon, qui aurait utilisé des informations confidentielles que le client lui avait données alors qu'il travaillait pour la société C-Lines ; pour le second un plan à l'entête de la société Agricon, établi par d'anciens salariés de C-Lines, pour une commande de pièces, plan qui a été directement copié sur les plans créés depuis des années chez C-Lines.
Ces éléments mettent toutefois en cause des agissements commis, non par la société Big Dutchman, mais par la société Agricon (ou de ses salariés) qui, pour être une filiale de la société Big Dutchman, n'en est pas moins une société distincte et les pièces y afférentes (pièces 5, 7 et 16) ne font pas apparaître de liens direct avec la société Big Dutchman de nature à justifier une mesure d'instruction dans les locaux de cette dernière.
Il s'en déduit que la société C-Lines ne justifie pas d'un motif légitime d'ordonner la mesure d'instruction sollicitée qui est principalement opposée à la société Big Dutchman, en ce qu'elle est exécutée dans ses locaux.
Sur la mesure d'instruction ordonnée
En application de l'article 145 du code de procédure civile, la mesure d'instruction demandée doit être légalement admissible, améliorer la situation probatoire de la partie requérante et ne pas porter atteinte aux intérêts légitimes de l'adversaire. La mesure sollicitée ne doit pas s'analyser en une mesure générale d'investigation et doit porter sur des questions techniques l'huissier mandaté ne devant pas, par déduction de l'article 249 alinéa 2 du code de procédure civile, avoir à porter une appréciation sur la qualification juridique des documents dont il prend connaissance et qu'il est chargé de sélectionner.
En outre, le respect de la vie personnelle et le secret des affaires ne constituent pas en eux-même un obstacle à l'application de l'article 145 dès lors que le juge constate que les mesures qu'il ordonne procèdent d'un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées.
Ainsi qu'il a été dit, la cour n'a pas retenu de motif légitime suffisant pour ordonner la mesure.
En outre, les investigations confiées par l'ordonnance du 6 mars 2018 à Maître R... assisté de M. G..., expert informatique, sont extrèmement larges, et ne comportent aucune limite impérative de temps, aucun mot clé devant être employé qui serait de nature à circonscrire les recherches et aucune limite de lieu, sauf pour l'huissier à devoir porter une appréciation juridique dépassant sa compétence, puisqu'il est autorisé à se rendre dans les locaux de la société Big Dutchman situés à [...] ainsi qu'en "tous lieux où des documents utiles à la révélation des faits de concurrence déloyale et de détournement de clientèle seraient entreposés (...)".
Si l'ordonnance comporte une limite quant aux éléments recherchés, puisqu'elle précise que l'huissier doit "faire sur place, toute recherche et tout constat utile, notamment au sein de la documentation papier, sur les téléphones portables, tablettes, ordinateurs ou matériels de stockage présents sur place (serveur, disque dur, clé USB, etc
) à l'effet de déterminer si ses collaborateurs utilisent la structure de travail informatique de la société C-Lines International, ses plans et dessins, ses modèles de pièces et ses,fichiers clients et fournisseurs", la mesure implique toutefois des recherches dans un très grand nombre de documents non limités, puisque l'huissier est "autorisé à accéder à l'ensemble des documents et moyens informatiques, serveurs, postes, et notamment se faire communiquer les login et mots de passe permettant d'accéder aux matériels et logiciels concernés ainsi qu'aux boîtes de courriers électroniques et, en cas de refus ou de difficulté, à accéder aux disques durs et plus généralement à toutes unités de stockage susceptibles de contenir tout ou partie des éléments susvisés ; à se faire remettre par la société Big Dutchman le fichier client, le fichier fournisseur, le journal des achats et des ventes, le journal de caisse, le journal de TVA ainsi que les devis et factures, notamment ceux relatifs aux clients de la société C-Lines International au moment du départ de ses collaborateurs et ce depuis le début de leur activité au service de la société Big Dutchman".
La mesure permet également l'accès à tous les "mails et correspondances entre la société Big Dutchman et ses clients et fournisseurs depuis l'ouverture de sa structure à [...]" et pas seulement depuis le départ des anciens salariés de la société C-Line ainsi que l'accès, au travers de la déclaration annuelle des données sociales, à l'identité des salariés et à leur rémunération et ce "depuis l'ouverture de l'établissement à [...]".
Le fait qu'il soit précisé que l'huissier rejettera de ses constatations "les documents, les mentions ou les informations sensibles ou confidentielles qui ne présentent aucun lien avec le présent litige" est une protection insuffisante, notamment, de la vie privée et surtout du secret des affaires d'autant qu'il laisse le soin à l'huissier de déterminer ce qui n'a "pas de lien avec le litige", formule très floue dans sa mise en oeuvre et l'amenant à des appréciations d'ordre litige, le litige concernant des actes de concurrence déloyale. De même le fait que seules les copies des documents soient conservées en séquestre apparaît une protection insuffisante.
Les mesures ordonnées sont en conséquence insuffisamment limitées et adaptées à la finalité des recherches, et donnent des pouvoirs trop larges à l'huissier instrumentaire, nécessitant une appréciation au fond des pièces sélectionnées, et portant, de surcroît, sur l'ensemble de l'activité de la société. Elles ne sont dès lors pas légalement admissibles.
Certes, le premier juge, tout en rejetant le moyen tiré de la mesure d'investigation non légalement admissible, a estimé de bonne justice de modifier l'ordonnance du 6 mars 2018 en indiquant que la mesure d'instruction est "circonscrite à l'analyse des documents saisis permettant d'établir que la société Big Dutchman GMBH a récupéré le logiciel de travail de la SAS C-Lines International" et l'intimée demande uniquement la confirmation de l'ordonnance dont appel et non la validation de l'ordonnance du 6 mars 2018.
Néanmoins, cette modification qui intervient alors que la mesure a déjà été exécutée ne concerne que "l'analyse des documents saisi" mais ne revient pas sur le périmètre extrèmement étendu des documents pouvant être saisis et des pouvoirs donnés à l'huissier instrumentaire, quant à l'appréciation au fond des pièces sélectionnées.
Pour ces raisons tenant à l'absence de remise de copie de la requête et de l'ordonnance à la société Big Dutchman, et à l'absence de motif légitime et d'une mesure légalement admissible, l'ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de commerce d'Orléans le 6 mars 2018 doit être rétractée, sans qu'il soit utile de statuer plus avant sur les autres moyens soulevés.
La rétractation de l'ordonnance emporte comme conséquences, la perte de fondement juridique des constats et mesures d'instruction effectués et par suite leur nullité, ainsi que la restitution à la société Big Dutchman de tout document ou fichier collecté en exécution de l'ordonnance, la destruction des copies de ces documents qui subsisteraient, et l'interdiction faite à la société C-Lines d'utiliser toute information ou tout document issu de l'exécution de l'ordonnance.
L'ordonnance dont appel qui a refusé de rétracter l'ordonnance du 6 mars 2018 doit être infirmée en toutes ses dispositions.
Sur les autres demandes
La société Big Dutchman obtenant gain de cause en son appel, les entiers dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la société C-Lines et l'intimée versera à l'appelante la somme de 5000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
INFIRME l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
STATUANT A NOUVEAU ET Y AJOUTANT,
RETRACTE l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 rendue sur la requête de la société C Lines International ;
PRONONCE en conséquence la nullité de la mesure d'instruction et de l'ensemble des opérations, constats et procès verbaux réalisés en exécution de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 ;
ORDONNE à l'étude d'huissier V... R... Conseils [...] et à Monsieur Y... G... [...] et à la société C Lines International la restitution à la société Big Dutchman International GmbH, de tout document ou fichier, de quelque type qu'il soit, sous quelque forme qu'il soit, collecté en exécution de l'ordonnance du président du Tribunal de commerce d'Orléans du 6 mars 2018 et ordonne la destruction de toute copie de ces documents ou fichiers pouvant subsister ;
INTERDIT à la société C Lines International d'utiliser de quelque manière que ce soit toute information ou tout document issus de l'exécution de l'ordonnance sur requête du 6 mars 2018 et plus généralement des actes subséquents ;
CONDAMNE la société C-Lines International à verser à la société Big Dutchman international GmbH une indemnité de 5000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
REJETTE le surplus des demandes ;
CONDAMNE la société C-Lines International aux entiers dépens.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT