COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
--------------------------
ARRÊT DU : 09 SEPTEMBRE 2008
(Rédacteur :  Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président)
PRUD'HOMMES
No de rôle : 07/02708
Monsieur Philippe X...

S.A. CLINIQUE TOURNY - GÉNÉRALE DE SANTÉ
ASSEDIC AQUITAINE
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 mai 2007 (R.G. no F 04/01762) par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 1er juin 2007,
APPELANT :
Monsieur Philippe X..., né le 05 septembre 1964 à PARIS,
profession chef de bloc, demeurant ...,
Représenté par Maître Alain GUERIN, avocat au barreau de BORDEAUX,
INTIMÉES :
S.A. CLINIQUE TOURNY - GÉNÉRALE DE SANTÉ, prise en la personne de son Directeur Monsieur Marc Y..., domicilié en cette qualité au siège social, 54, Rue Huguerie - 33000 BORDEAUX,
Représentée par Maître Carole MORET, avocat au barreau de BORDEAUX,
ASSEDIC AQUITAINE, prise en la personne de son Directeur, domicilié en cette qualité au siège social, 56, Avenue de la Jallère - Quartier du Lac - 33056 BORDEAUX CEDEX,
Représentée par Maître Alexis GARAT, avocat au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 juin 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Françoise ATCHOARENA.

-  contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Monsieur Philippe X... qui a une formation d'infirmier a été engagé le 11 septembre 2000 par la Clinique Tourny en qualité de chef de bloc opératoire, statut cadre catégorie B.
En juillet 2004, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux pour demander des rappels de salaire.
Le 21 octobre 2004, il a été licencié pour faute lourde.
Il avait été absent pendant presqu'un an à la suite d'un accident de trajet et à son retour, la clinique lui a reproché un comportement de harcèlement et de déstabilisation envers Madame Z... qui était surveillante générale au bloc, des critiques infondées et constituant un dénigrement en ce qui concerne la clinique mettant notamment en cause des carences dans la sécurité et la désinfection.
Le licenciement est intervenu 20 jours après la reprise du travail mais la mise à pied conservatoire dès le 6 octobre.
Monsieur X... qui avait saisi le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux dès le 12 juillet 2004 de demandes de rappel de salaire, a également contesté son licenciement et ses réclamations se présentaient de la manière suivante :
- indemnité compensatrice de préavis soit 24.216,88 
- congés payés afférents soit 2.421,68 
- indemnité de licenciement soit 2.317,71 
- indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse soit 96.864 
- rappel de salaire sur mise à pied soit 2.511,29 
- congés payés afférents soit 251,12 
- dommages-intérêts pour remise tardive des documents légaux de rupture soit 1.500 
- indemnité d'astreinte soit 20.665 
- indemnité pour absence de repos non pris du fait des astreintes soit 5.040 
- solde congés payés et RTT soit 8.064 
- indemnité de congés payés et solde de RTT soit 670,79 
- congés payés sur rémunération annuelle de 2003 soit 418,50 
- congés payés sur rémunération annuelle de 2004 soit 576,59 
- congés payés afférents soit 3.456 
- remise des bulletins de paie sous astreinte
- une indemnité sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile    d'un montant de 3.200 .
Par jugement en date du 14 mai 2007, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux statuant sous la présidence du juge départiteur a dit le licenciement effec-tivement fondé sur une faute lourde.
Il a fait droit à la demande de paiement des astreintes pour garde administrative et il lui a donné des dommages-intérêts pour remise tardive du certificat de travail.
Il a condamné la Clinique Tourny Générale de Santé au paiement de :
- 16.827,35  au titre des astreintes administratives
-      500,00  au  titre  des  dommages-intérêts  pour  remise  tardive  des  documents                          de rupture
-      800,00  au  titre  de  l'indemnité  sur  le  fondement de l'article 700 du nouveau
code de procédure civile.
Il a débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes.
Monsieur X... a formé régulièrement appel du jugement.
Par conclusions déposées le 20 février 2008, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, il demande confirmation du jugement en ce qu'il a fait droit au principe du rappel de salaire pour astreinte administrative et dommages-intérêts pour remise tardive des documents de rupture sauf à porter le rappel des astreintes à la somme de 20.655 .
Pour le surplus, il demande la réformation du jugement et maintient l'ensemble de ses réclamations initiales.
Par conclusions déposées le 4 juin 2008, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence, la Clinique Tourny forme appel incident et demande que Monsieur X... soit débouté de l'intégralité de ses réclamations.
L'Assedic Aquitaine intervient volontairement dans le cadre des dispositions de l'ancien article L 122-14-4 du code du travail.
MOTIVATION
Sur le licenciement
Monsieur X... exerçait les fonctions de chef de bloc opératoire. A ce titre il était responsable de l'organisation générale du bloc opératoire, programmation des interventions, prise en charge des patients, accueil ...
Il assumait la gestion et l'encadrement du personnel, recrutement, plannings et formation.
Il gérait le matériel et les stocks et enfin il assurait le maintien et le respect des règles d'hygiène et de sécurité.
A la suite d'un accident de trajet, il a été absent de l'entreprise du 3 octobre 2003 au 1er octobre 2004.
Monsieur X... soutient qu'il a été mis dans l'obligation de saisir le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux pour obtenir des rappels de salaire et que cette initiative a été très mal vécue par son employeur.
Il a repris son poste le 1er octobre et a fait l'objet d'une mise à pied le 6 octobre.
La lettre de licenciement adressée le21 octobre 2004 à Monsieur X... est longuement motivée et reprend les éléments suivants :
- comportement de harcèlement et de déstabilisation envers Madame Z... surveillante générale qui avait assuré le remplacement de Monsieur X... durant son absence,
- envoi d'une lettre recommandée à la D.A.S.S. de la Gironde mettant en cause les procédures et les modes de stérilisation du matériel.
Il est ainsi indiqué :
"Le reproche que vous faites sur le fait que la totalité des instruments chirurgicaux d'une opération ne suivrait pas le traitement complet de la stérilisation relève de l'affabulation et de la diffamation.
La remarque que vous faites sur le défaut de catégorisation systématique du niveau de risque au regard de la maladie de Creutzfeld Jacob est partiale et la préconisation que vous en déduisez est hors de proportion avec la réalité du risque que vous évoquez. Ainsi, avant votre arrêt de travail en octobre 2003, la détermination du risque ne s'effectuait que sur 3 % dossiers. Aujourd'hui elle est de plus de 95 %..."
Il lui était également reproché d'avoir saisi la D.A.S.S. et de ne pas avoir
accompli les missions qui lui avaient été confiées.
L'employeur ayant considéré que le salarié avait commis une faute lourde, il lui appartient d'établir la gravité de la faute commise rendant impossible le maintien dans l'entreprise, le comportement de Monsieur X... devant révéler l'intention de nuire.
Pour retenir l'existence d'une faute lourde, le premier juge a rappelé que dans un courrier recommandé adressé le 1er octobre à Madame Z... il lui reprochait des opérations de stérilisation incomplètes, rendant indispensable l'arrêt de toutes les interventions programmées jusqu'à éradication complète des risques de contamination
Le premier juge retenait également que le lundi 6 octobre, il écrivait à la fois à Madame Z... et à la D.A.S.S. pour dénoncer les mêmes manquements. Le premier juge a, par ailleurs, noté que Monsieur X... avait fouillé les tiroirs du bureau de Madame 
Z...
.
Le premier juge a reproché à Monsieur X... d'avoir fait ces inter-ventions sans s'assurer qu'elles étaient fondée et sans avoir discuté avec les intéressés des nouvelles façons de procéder.
Monsieur X... ne conteste pas la matérialité et la réalité des courriers adressés sur la période du 1er au 4 octobre 2004 mais soutient qu'il n'a été motivé que par le souci de protéger les patients, en raison des risques majeurs de contamination susceptibles de se réaliser notamment dans les opérations ophtalmologiques qui étaient fréquemment pratiquées dans la clinique.
Cependant l'analyse des pièces déposées au dossier démontre que les relations contractuelles entre les parties se sont manifestement dégradées durant le  temps de l'arrêt de travail de Monsieur X....
Compte tenu du poste stratégiquement important qu'il occupait, il est manifeste que son arrêt de travail a posé un certain nombre de difficultés à la clinique.
A plusieurs reprises, notamment au 1er juillet 2004, la Clinique Tourny a cru que Monsieur X... allait reprendre son poste et finalement le salarié a justifié d'un nouvel arrêt de travail.
En outre, le ton des correspondances échangées a démontré une tension assez vive, Monsieur X... multipliant les demandes de rappel de salaire, la clinique répondant que ses demandes étaient à l'étude et qu'il en serait discuté avec son avocat.
Enfin par un courrier du 23 avril 2004, Monsieur X..., en congé maladie, a donné une liste extrêmement précise de dossiers médicaux dont il estimait que la facturation n'était pas conforme, trop favorable à la clinique et risquant d'être contestée par la Sécurité Sociale.
La saisine par Monsieur X... au mois de juillet 2004, toujours pendant son arrêt maladie, du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux avait manifes-tement contribué à détériorer les relations contractuelles.
Lors de sa reprise à son poste, le 1er octobre 2004, soit au bout d'un an, Monsieur X... ne pouvait ignorer que son remplacement avait du être organisé, Madame Z... qui en avait été chargée ayant été recrutée par l'appelant lui-même et il ressort des courriers échangés qu'il savait également qu'un bureau lui avait été aménagé.
Le premier juge a, avec précision, rappelé que dès le premier jour de son retour, le vendredi 1er octobre, Monsieur X... avait adressé par courrier recom-mandé avec accusé réception une lettre contenant un certain nombre de reproches sur  la manière dont s'organisait la stérilisation du matériel opératoire et sur des carences dans la tenue des fiches de renseignements préopératoires. Il préconisait un arrêt immédiat de l'activité chirurgicale.
Ce courrier était adressé également à Monsieur Y... directeur général de la clinique.
Dès le lundi 4 octobre 2004, il adressait un courrier à la Direction Départementale des Affaires Sanitaires et Sociales dont le contenu a été repris par le premier juge. "Monsieur le Directeur, je reprends mes fonctions de chef de bloc opératoire de la Clinique Tourny à Bordeaux après près d'une année d'absence des suites d'un accident sur la voie publique. Je constate à mon retour une dérive  alarmante des pratiques en matière de lutte contre les infections nosocomiales, en secteur de stérilisation. S'agissant d'un problème de santé publique, dont je crains que les conséquences puissent être dramatiques, dépourvu de solution dans cette situation je me tourne vers votre expertise en la matière pour nous guider sur la conduite à tenir.
Vous trouverez l'exposé de la situation dans la copie jointe du courrier adressé à la direction générale de l'établissement. Dans l'attente de vos propositions d'action, je vous prie de croire ..."
Le premier juge a également relevé que Madame Z... s'est sentie déstabilisée par le comportement de Monsieur X... qui ne conteste pas avoir été dans le bureau de cette dernière récupérer des disquettes.
Il a rappelé que tant plusieurs médecins de l'établissement, une phar-macienne et une aide soignante d'une part attestaient de ce que toutes les précautions étaient prises en matière de stérilisation et d'autre part que Monsieur X... avait tenu des propos critiques et désobligeants sur la clinique.
En dépit des justifications que Monsieur X... donne de son compor-tement, il sera relevé tout d'abord que la seule carence qu'il établit est le fait que certaines fiches préopératoires n'étaient pas renseignées, la société en produisant de nombreuses parfaitement remplies. Le premier juge a très exactement considéré que la manière d'agir de Monsieur X... était totalement inadaptée à la situation d'un salarié qui redécouvre son poste de travail après un an d'absence. Notamment le fait d'adresser directement le courrier dont le contenu a été rappelé ci-dessus, à une autorité administrative, sur une question aussi sensible de santé publique, alors qu'il n'était revenu en fonction que depuis un peu plus d'une journée démontre effectivement une volonté de nuire à son employeur, d'autant qu'à l'exception de certaines fiches non totalement remplies, Monsieur X... n'apporte aucune  preuve objective des carences et des manquements qu'il a dénoncés.
Le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a, avec raison, estimé que la faute lourde était établie, les justifications données par Monsieur X... ne pouvant en aucun cas expliquer cette façon d'agir.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur les autres demandes formulées par Monsieur X...
Pour ce qui est des congés payés, effectivement, la faute lourde étant
retenue Monsieur X... doit être privé de ses congés payés sur l'année de référence durant laquelle est survenu le licenciement.
Pour les années précédentes, il lui appartient de justifier du nombre de jours de congés payés qu'il n'aurait pu prendre du fait de son arrêt maladie et du fait de son employeur.
La période de référence à prendre en compte pour l'incidence de la faute lourde retenue contre Monsieur X... a débuté le 1er juin 2004.
Dès lors, il est constant qu'il n'a pu prendre les 14 jours mentionnés sur son bulletin de paie du mois d'octobre 2003, du fait de son arrêt maladie et ces jours doivent lui être payés, soit 2.016 . Le jugement sera réformé sur ce point.
En revanche, il ne peut être fait droit à la demande de Monsieur X... sur les jours de fractionnement dans la mesure où il ne démontre pas que son employeur lui a imposé de prendre ces congés à une période donnée.
Pour ce qui est des jours de RTT, s'il est exact qu'au mois de mars 2003, des discussions ont eu lieu sur la prise ou le report de ces jours, Monsieur X... n'apporte aucun élément permettant de considérer qu'au 3 octobre 2003, il lui restait des jours RTT à prendre dont il n'aurait pu bénéficier du fait de son employeur. Le jugement qui l'a débouté de sa demande, sera confirmé.
Pour ce qui est du respect du salaire minimum garanti, il est constant  qu'un accord d'entreprise en date du 11 juin 1993 a garanti à chaque salarié un revenu annuel équivalant à quatorze mois de salaire mensuel et l'assiette de cette garantie comprend les sommes versées au titre de la participation légale obligatoire (bloquée pendant 5 ans, sauf événement particulier), l'intéressement après suppression de la clause de croissance de 8 % par rapport au chiffre d'affaires de l'entreprise.
Dès lors, contrairement à ce que soutient Monsieur X..., cet accord prévoyait bien que chaque salarié percevait un ensemble de sommes garanti chaque année, une partie étant en nature de salaire et l'autre fruit de la participation ou de l'intéressement.
Il était prévu qu'en cas de dépassement, la somme restait acquise au  salarié et qu'en cas de non atteinte, la différence était versée au salarié, sans que l'accord ne précise la nature des sommes ainsi versées.
En l'espèce, la demande de Monsieur X... se fonde seulement sur le fait qu'il aurait dû percevoir deux mois de salaire de plus chaque année et critique l'accord d'intéressement conclu le 22 janvier 2001 et applicable aux années 2001, 2002 et 2003. Les termes de cet accord prévoient bien un aléa puisque l'intéressement est fonction des résultats de l'entreprise. En outre, il est fait référence à l'accord de 1993 puisque l'intéressement de chaque salarié est plafonné à deux mois de salaire brut, pour correspondre avec la définition de la rémunération garantie.
De ce fait, comme l'a justement relevé le premier juge, Monsieur X... ne pouvait prétendre à obtenir un rappel de salaire, l'accord d'intéressement comportant un aléa et correspondant aux données de l'accord d'entreprise de 1993.
Les observations produites par Monsieur X... sur le fait que la société Clinique Tourny aurait ainsi fait échapper des sommes versées aux salariés à l'assiette des cotisations sociales, à les supposer fondées, ne peuvent permettre de faire droit à sa réclamation.
Le jugement qui l'a débouté de ses demandes sera confirmé.
De même, à défaut de demande portant sur la validité des accords collec-tifs de 1993 et de 2001, les réclamations portant sur l'établissement de bulletins de paie ou l'allocation de congés payés ou la justification des déclarations de charges sociales, ne sont pas fondées.
Pour ce qui est des indemnités d'astreinte, le premier juge a partiellement fait droit à la demande de Monsieur X... en lui allouant 16.827,35 .
Par voie d'appel incident, la Clinique Tourny demande l'infirmation du jugement en faisant valoir que Monsieur X... n'était pas tenu à des astreintes administratives, seules des astreintes médicales étant organisées.
La Clinique Tourny critique l'ensemble des pièces produites par Monsieur X..., notamment les attestations versées dont elle estime qu'elles émanent d'anciens salariés en conflit avec leur employeur.
Il y a lieu de vérifier si effectivement Monsieur X..., en sa qualité de chef des blocs opératoires était tenu à des astreintes administratives au sein de la  clinique Tourny. Le premier juge a retenu comme éléments probants au soutien de la demande de Monsieur X..., des tableaux de service, des attestations et des échanges de courriels entre le directeur et l'appelant.
Cependant  les  pièces  produites  par  Monsieur  X...  ont  été  à  juste titre retenues par le premier juge, particulièrement un courriel émanant de Monsieur Y... et indiquant le 27 mai 2003 à Monsieur X... qu'il était le cadre de garde.
La société Clinique Tourny se borne à dire qu'il n'y avait pas d'astreinte sans de son côté le démontrer.
Le jugement sera confirmé sur le principe et sur le montant des condam-nations prononcé, dans la mesure où il n'a pas été fait droit aux demandes de Monsieur X... sur sa demande de salaire garanti.
De même, le premier juge par d'exacts motifs que la Cour fait siens a débouté Monsieur X... de sa demande de dommages-intérêts pour repos non pris du fait des astreintes et le jugement sera confirmé sur ce point.
Enfin, la remise tardive des documents de rupture et de l'attestation Assedic lui a, nécessairement, causé un préjudice qui a été exactement réparé par l'allocation d'une somme de 500 . Le jugement sera confirmé sur ce point.
Il n'y a pas lieu de faire droit aux demandes de prononcé d'une astreinte et de fixation d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,

Réforme partiellement le jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de congés payés et statuant à nouveau :
Condamne la société Clinique Tourny à lui verser une somme de 2.016  (deux mille seize euros) de ce chef.
Pour le surplus confirme le jugement.
Dit n'y avoir lieu à prononcé d'une astreinte.
Dit n'y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société Clinique Tourny aux dépens de la procédure d'appel.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA		        M-P. DESCARD-MAZABRAUD