COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
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ARRÊT DU : 10 JUIN 2008
(Rédacteur :  Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller)
PRUD'HOMMES
No de rôle : 07/02220
Madame Jacqueline X...

S.A.R.L. ETABLISSEMENTS LARROUDE
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 avril 2007 (R.G. noF 05/00310) par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 30 avril 2007,
APPELANTE :
Madame Jacqueline X..., née le 10 mars 1940 à BARZAN
(17120), de nationalité Française, profession chef comptable, demeurant ...,
Représentée par Maître Laëtitia SCHOUARTZ loco Maître Monique GUEDON, avocats au barreau de BORDEAUX,

S.A.R.L. ETABLISSEMENTS LARROUDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 99, Rue Delbos - 33000 BORDEAUX,
Représentée par Maître Mathieu BARANDAS loco S.E.L.A.R.L. François TOSI & Anne TOSI, avocats au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 avril 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mademoiselle Françoise ATCHOARENA,

-  contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Engagée le 1er janvier 1988 par la S.A.R.L. Ets Larroudé en qualité de comptable, Madame Jacqueline Z..., épouse X... a remis sa démission le 31 janvier 1992.
Le 1er mars 1994, elle était à nouveau engagée dans la cadre d'un contrat de retour à l'emploi à temps partiel, puis à compter du 1er janvier 2000 à temps complet. Elle avait, à cette date, la qualification de chef comptable niveau III coefficient 220.
Elle était en arrêt de travail successivement du 7 janvier au 23 février 2003, puis du 31  mai 2003 au 31 juillet 2004, puis à compter du 23 août 2004 jusqu'au 21 août 2005, étant mise à la retraite le 5 août 2005, avec dispense du préavis s'étant terminé le 21 novembre 2005.
Le 9 février 2005, elle saisissait le Conseil de Prud'hommes pour obtenir paiement de salaires correspondant au complément maladie, d'un solde de l'indemnité compensatrice de congés payés et du solde de l'indemnité de mise à la retraite.
Par jugement en date du 2 avril 2007, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux, a débouté Madame Jacqueline X... de ses demandes au titre du complément maladie et du solde d'indemnité de mise à la retraite. Il a condamné la S.A.R.L. Ets Larroudé à payer à Madame X... les sommes de 1.730,65  au titre du rappel d'indemnité de congés payés et de 250  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Madame Jacqueline X... a relevé appel du jugement.
Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, elle demande, réitérant ses demandes initiales, de condamner la S.A.R.L. Ets Larroudé à lui payer les sommes de 53.655,74  à titre de rappel de salaire corres-pondant au complément maladie pour la période de janvier 2003 à novembre 2005, de 2.447,40  à titre de rappel de salaire correspondant à l'indemnité compensatrice de congés  payés,  de  1.962,55    à  titre  de  solde  d'indemnité  de  mise  à  la  retraite et de 2.000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, d'ordonner la remise, sous astreinte de 150  par jour de retard à compter de la décision à intervenir, de l'ensemble des bulletins de salaire pour la période de janvier 2003 à novembre 2005 conformes à la relation de travail, de dire que la Cour se réservera de liquider l'astreinte.
Entendue en ses observations au soutien de ses conclusions auxquelles il est fait expressément référence, la S.A.R.L. Ets Larroudé demande de confirmer le jugement, y compris sur le solde d'indemnité de congés payés qui a été réglé, de débouter Madame X... de l'intégralité de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2.000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.
DISCUSSION
Sur le rappel de salaire correspondant au complément maladie
Madame X... a été placée en arrêt de travail aux dates suivantes :
- du 7 janvier 2003 au 23 février 2003, travaillant ensuite 3 mois et 4 jours,
- du 31  mai 2003 au 31 juillet 2004, travaillant ensuite 23 jours,
- du 24 août 2004 au 21 août 2005,
étant constaté que la mise à la retraite est en date du 5 août 2005, avec dispense du préavis de trois mois qui s'est terminé le 21 novembre 2005.
Durant les périodes d'arrêt de travail, la S.A.R.L. Ets Larroudé reversait à Madame X... les prestations complémentaires de prévoyance et les indemnités journalières de la sécurité sociale perçues par subrogation, ces dernières jusqu'en juillet 2004 seulement, outre la part éventuelle de salaire lui incombant au regard de la convention collective. En outre, l'examen des bulletins de salaire montre que les prestations de prévoyance CRI et les indemnités journalières de la sécurité sociale n'étaient pas toujours versées régulièrement.
Madame X... soutient qu'elle n'a jamais perçu 90 % de son salaire, en dépit des dispositions conventionnelles, la SARL Ets Larroudé ne retenant que le salaire de base, excluant les primes et accessoires de salaire, qu'elle déduisait les cotisations sociales devant être exclues conformément à la convention de prévoyance. Se référant à ses propres calculs, elle demande un rappel de salaire à ce titre de 53.655,74  sur la période de janvier 2003 à novembre 2005.
La S.A.R.L. Ets Larroudé réplique qu'elle a tenu compte des modalités de calcul de la rémunération de base servant au calcul des prestations de prévoyance CRI, Madame X... a perçu 90 % de son salaire de base, que la demande de Madame X... n'est étayée par aucun élément objectif, aucun calcul vérifiable, ni aucune  pièce justificative, le "récapitulatif de Madame X..." s'apparentant à un brouillon dont les calculs sont quasi illisibles et invérifiables.
Or, dans les conditions particulières du contrat de prévoyance CRI, il est prévu que "le montant de l'indemnité journalière, y compris les prestations de la sécurité sociale est égale, après un délai de carence de 30 jours, à 90 % du salaire de base". A l'article 3 des conditions générales, il est précisé que le salaire de base servant au calcul des prestations est égal à la rémunération brute perçue au cours des douze derniers mois d'activité travaillés, y compris le montant des primes (...)."
Il s'ensuit que doit entrer dans le montant du salaire de référence pour le calcul des prestations complémentaires de la CRI Prévoyance, le salaire brut perçu, y compris la prime exceptionnelle de fin d'année versée en début de l'année suivante à la salariée. Or, le salaire de base de douze mois servant au calcul des prestations ne pouvant être que celui de l'année 2002, dès lors que, par la suite, Madame X... a été en arrêt de travail, travaillant moins de quatre mois au total à la date de sa mise à la retraite. Au vu des bulletins de salaire, des documents de la CRI Prévoyance, des courriers produits, il convient de constater que la S.A.R.L. Ets Larroudé a tenu compte de ces éléments, y compris de la prime en cause et versée en début d'année 2003 plus avantageuse.
Dès lors que c'est le salaire brut qui sert de base au calcul des prestations, il n'y a pas lieu d'en exclure les cotisations sociales. En outre, le délai de carence de 30 jours doit être appliqué à chaque arrêt de travail, dès lors qu'il ne s'agit pas d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ni d'une rechute à la suite du précédent arrêt de travail, le versement de la prestation de la CRI cessant lorsque le salarié a atteint l'âge de 65 ans, soit pour Madame X... à la date du 9 mars 2005, et ce en application des dispositions de l'article 21 des conditions générales.
Par ailleurs, l'article 24 des conditions générales intitulé "règle de limitation" prévoit notamment : "Le total des prestations versées par le régime de base, la CRI Prévoyance et tout autre organisme assureur ne peut conduire le participant à percevoir plus de 100 % de son dernier salaire net d'activité revalorisé. (..) En cas de dépassement, la prestation CRI Prévoyance est réduite à due concurrence".
Cependant, pour justifier du montant de sa réclamation d'un montant de 53.655,74 , représentant une moyenne d'environ 1.578  par mois pour 34 mois d'arrêt de travail, sans préciser s'il s'agit d'une somme nette ou brute, Madame X... qui percevait un salaire de base brut de 3.933,30  en dernier lieu, produit trois pages de calculs manuscrits, extrêmement serrés et incompréhensibles sans une explication sur ceux-ci, n'étant même pas possible de déterminer ce que la salariée réclame par année, ou par période, alors que les conditions ont variées et n'étaient pas les mêmes notamment pour l'année 2005.
En effet, la convention collective nationale de la récupération (industries et commerce) prévoit le maintien du salaire à 100 % pendant 40 jours ou à 75 % pendant 55 jours pour un salarié ayant de 8 à 13 ans d'ancienneté dans le cas de Madame X.... Le contrat de prévoyance limitait à 90 % du salaire le complément versé, indemnités journalières de la sécurité sociale déduites, jusqu'à l'âge de 65 ans. Dès lors, postérieurement au 9 mars 2005, Madame X... ne pouvait prétendre aux compléments de rémunération de la part de l'organisme de prévoyance et de l'employeur, ce dont elle ne semble pas avoir tenu compte dans ses calculs.
Pour sa part, l'employeur produit, entre autre, un courrier du 9 janvier 2007 de son expert-comptable qui a recalculé les bases brutes de rémunération retenues pour chaque année et les sommes nettes versées à Madame X.... Il ressort de ce document, corroboré par les bulletins de salaire, bordereaux de la CRI Prévoyance et autres pièces communiquées par les parties que :
- pour l'année 2002 de référence, le salaire brut annuel s'élève à 58.597 , dont 11.217,80  de prime exceptionnelle, étant constaté que cette même somme totale figure sur les bordereaux individuels de 2003 de paiement des prestations CRI produits par la salariée et sur le bulletin de salaire de décembre 2002, le salaire net payé étant de  46.224  annuel et de 3.852 ,
- pour l'année 2003, la somme nette versée dont indemnités journalières et prestations CRI s'élève à 49.949,16  pour l'année et à 4.164,93  par mois, soit une somme supérieure à l'année précédente pour un salaire à 100 %,
- pour l'année 2004,la somme nette perçue est de 49.584  pour l'année et à 4.132,06  par mois et appelle la même observation,
- pour l'année 2005, le courrier ne détaille pas les différentes périodes :
toutefois, pour la première période du 1er janvier au 9 mars 2005 où Madame X..., qui recevait directement les indemnités journalières de la sécurité sociale, pouvait prétendre au complément d'indemnisation, a perçu pour cette période la somme de 7.038  à ce titre, outre indemnités journalières,
- pour la seconde période, du 10 mars au 21 août 2005, Madame X... ne devait percevoir que les indemnités journalières de la sécurité sociale, les prestations de la CRI ayant cessé et l'employeur n'étant plus tenu de garantir le maintien du salaire,
- pour la période de préavis, au vu des bulletins de salaire, l'employeur a payé le salaire, Madame X... n'étant plus en arrêt de travail et étant dispensée d'exécuter le préavis.
Dans ces conditions, il apparaît que Madame X... a perçu au moins 90 % de son salaire pendant ces arrêts de travail et ne peut donc prétendre à un rappel de salaire, la demande de remise de bulletins de salaire sous astreinte étant, dès lors, sans objet. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.
Sur le solde d'indemnité de congés payés
Dès lors que la salariée n'a pu prendre ses congés avant une période d'arrêt de travail pour maladie non professionnelle, elle ne peut prétendre obtenir paiement d'une indemnité compensatrice de congés payés concernant la période de référence déjà échue, n'en ayant pas été empêchée par l'employeur.
Madame X... a été placée en arrêt de travail à compter du 23 août 2004 jusqu'à la fin de la relation de travail sans pouvoir prendre ses congés antérieurement acquis au 1er juin 2004 et encore moins avant 1er juin 2003, c'est-à-dire portant sur onze jours relatifs à l'année 2002 qui sont donc perdus, l'arrêt de travail s'étant poursuivi sans discontinuité jusqu'à la fin de la relation de travail en novembre 2005, préavis compris.
Or, il convient de constater que la S.A.R.L. Ets Larroudé ne remet pas en cause l'indemnité de congés payés de 1.730,65  allouée par les premiers juges et  qu'elle a payée, en plus de l'indemnité de congés payés de 1.367,58  versée en mars 2005. Appliquant la règle du 1/10o de la rémunération qu'elle estime due, et non entièrement justifiée comme ci-dessus constaté, Madame X... n'établit pas qu'un complément d'indemnité de congés payés lui resterait dû, étant pris en compte la somme perçue au titre du jugement et qu'elle ne mentionne même pas. En tant que de besoin, le jugement sera confirmé de ce chef.
Sur le solde d'indemnité de mise à la retraite
La convention collective applicable prévoit que l'indemnité de mise à la retraite est égale à l'indemnité conventionnelle de licenciement. Les deux parties sont d'accord sur les modalités de calcul, si ce n'est que Madame X... réclame un solde d'indemnité de mise à la retraite sans tenir compte des années où elle a travaillé à temps partiel, soit du 1er mars 1994 au 31 décembre 1999 et sur une rémunération de base d'un montant supérieur à celui retenu par l'employeur.
Or, en l'absence de précision de la convention collective, il y a lieu de faire application de l'article L.212-4-5 alinéa 5 devenu L.3123-13 du Code du Travail qui stipule que l'indemnité de départ à la retraite doit être calculé proportionnellement aux périodes d'emploi occupées à temps partiel et à temps complet.
Dès lors, la revendication de Madame X... n'est pas justifiée, l'employeur ayant à juste titre tenu compte de la rémunération pour chacune de ces périodes, la première à temps partiel du 1er mars 1994 au 31 décembre 1999 soit 5 ans 10 mois, la seconde à temps complet du 1er janvier 2000 au 8 novembre 2005 soit 5 ans 10 mois 8 jours.
En outre, compte tenu des observations précédentes et du fait que l'em-ployeur a retenu les primes dans le montant de la rémunération, la base de rémunération annuelle de 60.985,99  alléguée par la salariée n'est pas justifiée dans son montant.
Dès lors, la réclamation d'un solde d'indemnité de mise à la retraite n'est pas fondée. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.
Sur les demandes accessoires
Madame X... qui succombe en son appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Il convient d'accorder à la S.A.R.L. Ets Larroudé une indemnité pour participation à ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS,

Sur l'appel de Madame Jacqueline Z..., épouse X... contre le jugement du Conseil de Prud'hommes de Bordeaux en date du 2 avril 2007,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Y ajoutant :
Condamne Madame Jacqueline Z..., épouse X... à payer à la S.A.R.L. Ets Larroudé la somme de 500  (cinq cents euros) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Condamne Madame Jacqueline Z..., épouse X... aux entiers dépens.
Signé par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA		        M-P. DESCARD-MAZABRAUD