AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R.G : 07 / 01617
SOCIETE FONCIA IGD


SARL CABINET Y...
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de SAINT-ETIENNE
du 01 Février 2007
RG : F 06 / 00029
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 09 NOVEMBRE 2007
APPELANTE :
SOCIETE FONCIA IGD
5 rue du Lieutenant Morin
42026 SAINT-ETIENNE CEDEX 1
représentée par Maître Michel BEAL, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
INTIMEES :
Madame Joëlle X...


représentée par Maître Hélène CROCHET, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
SARL CABINET Y...
15 place du Marché
42700 FIRMINY
représentée par Maître Jean-Pierre COCHET, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
PARTIES CONVOQUEES LE : 15 Mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Octobre 2007
Présidée par Mme Hélène HOMS, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Madame Malika CHINOUNE, Greffier
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Bruno LIOTARD, Président
Madame Hélène HOMS, Conseiller
Madame Marie-Claude REVOL, Conseiller
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Bruno LIOTARD, Président, et par Madame Malika CHINOUNE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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EXPOSE DU LITIGE :
Madame Joëlle X... a été engagée par le Cabinet Y... en qualité de secrétaire comptable selon contrat à durée déterminée du 8 janvier 2001.A compter du 2 juillet 2001 les parties ont conclu un contrat à durée indéterminée et à temps partiel, devenu à temps complet dès le 1er février 2002.
Par acte de cession du 20 janvier 2006 avec effet à compter du 1er janvier 2006, la société FONCIA IGD a fait l'acquisition de la clientèle de syndicats de copropriétaires exploitée par le Cabinet Y... à Saint-Etienne.
Au visa de l'article L 122-12 al. 2 du code du travail deux contrats de travail liés à l'activité générée par l'exploitation de la clientèle cédée ont été transférés à la société FONCIA IGD, dont celui de Madame X....
La société FONCIA IGD a transmis à Madame X... un contrat de travail prévoyant la poursuite des fonctions sur le site stéphanois de son nouvel employeur et selon les horaires de travail qui y étaient pratiqués.
Par lettre du 22 décembre 2005, considérant que ces nouvelles stipulations constituaient des modifications de son contrat de travail et que celles-ci l'empêchaient de s'occuper de ses enfants scolarisés à Firminy, notamment pour pouvoir les récupérer à la sortie de l'école, Madame X... a refusé ses nouveaux horaires et affectation.
Un échange de courriers a eu lieu entre les parties par lequel Madame X... a persisté dans son refus tandis que la société FONCIA IGD l'a enjointe de prendre son poste sur le site de Saint-Etienne.
Le 2 janvier 2006 Madame X... s'est présentée au siège de la société FONCIA IGD à Firminy.
La société FONCIA IGD a refusé de l'employer à cette adresse.
Le 10 janvier 2006 Madame X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Saint-Etienne en vue d'obtenir la poursuite de son contrat aux conditions initiales et subsidiairement de faire constater son licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du même jour, la société FONCIA IGD a adressé à Madame X... une mise en demeure de reprendre le travail à défaut de quoi elle s'exposait à licenciement pour faute grave.
Madame X... a maintenu son refus.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 janvier 2006, la société FONCIA IGD a convoqué Madame X... à un entretien préalable à un licenciement fixé au 9 février suivant et l'a mise à pied à titre conservatoire.
L'entretien a été reporté au 17 février 2006.
La société FONCIA IGD par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 février 2006 a notifié à Madame X... son licenciement pour faute grave motivé par un abandon de poste injustifié désorganisant la société qui a été contrainte de pourvoir dans l'urgence à son remplacement.
Devant le Conseil de Prud'hommes de Saint-Etienne Madame X... a soutenu que la nouvelle affectation et les nouveaux horaires de travail auxquels la soumettait la société FONCIA IGD constituaient des modifications de son contrat de travail qui nécessitaient son accord ce qui empêchait d'analyser son refus en un abandon de poste et que dès lors son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Elle a demandé en conséquence au Conseil de Prud'hommes de condamner solidairement la société FONCIA IGD et le Cabinet Y... à lui payer un rappel de salaires et congés payés y afférents pour le mois de janvier 2006 et au titre de la mise à pied, les indemnités liées à la rupture de son contrat de travail ainsi que des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle a demandé pour le tout le bénéfice de l'exécution provisoire outre une indemnité procédurale.
Par jugement du 1er février 2007 le Conseil de Prud'hommes de Saint-Etienne a mis hors de cause le Cabinet Y... et a fait droit aux demandes de Madame X.... tout en réduisant ses prétentions quant au montant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 5 mars 2007 la société FONCIA IGD a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 28 février 2007.
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Vu les conclusions du 27 août 2007 maintenues et soutenues à l'audience de la société FONCIA IGD qui demande à la Cour, par réformation du jugement déféré de :
-retenir que le refus répété de la salariée de poursuivre son contrat de travail aux nouvelles conditions d'activité est constitutif d'une faute grave ;
-débouter en conséquence Madame X... de l'ensemble de ses demandes ;
-condamner Madame X... à lui payer les sommes de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions du 28 septembre 2007 maintenues et soutenues à l'audience de Madame X... qui demande à la Cour :
A titre principal :
-de dire et juger que le transfert du contrat de Madame X... au sein de la société FONCIA IGD à Saint-Etienne n'était pas justifié ;
-constater que la société FONCIA IGD a imposé à Madame X... la modification d'éléments de son contrat ;
-constater en conséquence que la rupture de son contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-condamner solidairement la société FONCIA IGD et la SARL Cabinet Y... à lui verser les sommes de :
-1 191,09 euros au titre de la mise à pied conservatoire
-3 248,42 euros au titre de l'indemnité de préavis
-443,95 euros au titre des congés payés sur mise à pied et sur préavis
-1 624,21 euros au titre de rappel de salaire pour le mois de janvier dans la mesure où elle s'est présentée à son poste de travail
-2 097,94 euros au titre de l'indemnité de licenciement
-19 490,52 euros au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-condamner les intimés à lui remettre l'attestation ASSEDIC rectifiée et les bulletins de paye rectifiés sous le bénéfice d'une astreinte de 100 euros par jour de retard,
à titre subsidiaire :
-dire et juger qu'il n'y a pas lieu d'examiner les motifs du licenciement prononcé, et en tout état de cause qu'il ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse.
En tout état de cause condamner solidairement les sociétés FONCIA IGD et SARL Cabinet Y... à lui verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions du 12 septembre 2007 maintenues et soutenues à l'audience à titre subsidiaire du Cabinet Y... qui demande à la Cour par confirmation du jugement déféré de :
-retenir l'existence d'un transfert partiel d'activité de la société Cabinet Y... à la société FONCIA IGD
-retenir en conséquence le transfert de plein droit du contrat de Madame X... à la société FONCIA IGD
-mettre hors de cause la société Cabinet Y...
-condamner Madame X... au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 nouveau code de procédure civile.
A l'audience la société Cabinet Y... a soulevé à titre principal l'irrecevabilité des demandes de Madame X... au motif que n'ayant pas interjeté appel de la décision, elle ne peut notamment demander sa condamnation solidaire alors qu'elle a été mise hors de cause par la décision entreprise.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la recevabilité des demandes de Madame X... :
Selon l'article 548 l'appel peut être incidemment relevé par l'intimé tant contre l'appelant que contre les autres intimés.
Aux termes de l'article 551 l'appel incident est formé de la même manière que le sont les demandes incidentes.
En l'espèce Madame X... demande par conclusions la confirmation de la décision entreprise sauf sur le montant des dommages et intérêts dont elle demande l'élévation et sur la mise hors de cause du cabinet Y....
Les conclusions de Madame X... qui ne tendent pas à la confirmation pure et simple de la décision entreprise sont des conclusions d'appel incident.
Sur l'application de l'article L122-12 alinéa 2 du code du travail :
Selon ce texte s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.
Il ressort de ce texte que les contrats de travail en cours sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique conservant son identité dont l'activité est poursuivie ou reprise. Constitue une entité économique un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre.
En l'espèce, selon les termes de l'acte du 12 décembre 2005 la société cabinet Y... a cédé à la société FONCIA IGD la clientèle de syndicats de copropriétaires exploitée à Saint-Etienne,7, rue de la République par la société Cabinet Y... dont la liste paraphée et signée figure en annexe du contrat, à l'exception de tout autre éléments de fonds de commerce de la société cabinet Y....
L'acte stipule le transfert des contrats de travail outre de Madame X... de Monsieur Philippe B... principal de copropriété.
La liste annexée à l'acte comporte soixante douze clients.
La société cabinet Y... ne conteste pas que la clientèle de syndicats de copropriétaires de FIRMINY, qu'elle a conservé, se compose de trente trois clients.
Il est d'autre part constant qu'outre cette activité, elle exerce une activité " de gérance " sur les deux sites de Saint-Etienne et de FIRMINY.
D'après la société cabinet Y... Madame X... était spécialement affectée, ainsi que Monsieur B..., à l'activité de syndicats de copropriétaires.
Madame X... soutient que cette affectation n'était pas exclusive.
D'après l'avenant à son contrat de travail en date du 1er février 2002, Madame X... exerçait son activité à FIRMINY sauf un samedi sur quatre où elle travaillait à Saint-Etienne.
Il ressort de ces éléments que la société cabinet Y... a cédé une partie de la clientèle de l'une de ses deux activités à la société FONCIA mais n'a pas transféré à cette dernière une entité économique.
L'entité en effet ne se réduit pas à l'activité et son identité doit ressortir d'autres éléments.
Or en l'espèce aucun élément corporel ou incorporel n'a été cédé en plus de la clientèle et l'activité cédée n'était pas exercée par un service distinct doté de moyens propres. En effet, Madame X... ne travaillait pas sur le site " où était exploitée la clientèle cédée " (selon les termes employés par l'acte de cession). Aucune spécificité dans l'organisation de l'activité par rapport à l'activité similaire de FIRMINY exercées toutes deux sur le même site n'est alléguée. Aucun moyen différent d'exploitation n'est invoqué.
C'est à bon droit que Madame X... conteste, en l'absence de transfert d'une entité économique, l'application de l'article L122-12 2ème alinéa du code du travail.
C'est donc à tort que les premiers juges ont mis hors de cause la société cabinet Y....
Sur la rupture du contrat de travail :
Malgré l'absence de transfert de plein droit du contrat ou d'accord express de Madame X... à un transfert volontaire, les relations contractuelles se sont poursuivies après le 2 janvier 2006 entre Madame X... et la société FONCIA.
Cette dernière a entendu modifier le contrat de travail en soumettant à l'approbation et à la signature de Madame X... un contrat de travail contenant une clause de mobilité qui n'existait pas dans le contrat signé avec la société cabinet Y... et s'étendait à toutes les zones géographiques où le groupe FONCIA exerce son activité.
De même en modifiant le lieu de travail et les horaires de travail, la société FONCIA a modifié le contrat de travail et non seulement les conditions de travail.
En effet, l'avenant signé le 1er février 2002 stipule que l'horaire de travail de Madame X... est le suivant :
-lundis, mardis et jeudis de 8h30 à 19h30,
-le mercredi de 8h30 à 13h
-le vendredi de 8h30 à 12h
-un samedi toutes les quatre semaines de 9h à 12h,
Ces trois heures étant récupérées dans la semaine, et que le travail de Madame X... sera exercé :
-soit 15 Place du marché 42700 FIRMINY
-soit 7 rue de la République 42000 Saint-Etienne uniquement le samedi matin.
Cet avenant faisait suite au contrat à durée indéterminé à temps partiel signé le 27 juin 2001 qui ne comportait pas un horaire aussi précis, ce qui démontre que la précision apportée lors du passage à temps complet était un élément déterminant pour les parties et qu'elles ont contractualisé.
Ce fait a d'ailleurs été confirmé par Monsieur Y... qui a indiqué devant le Conseil de Prud'hommes que l'horaire avait été convenu entre les parties suite au contrat initial pour respecter les désirs et obligations familiales de Madame X... sans qu'il pénalise la société et qu'ainsi il satisfaisait les parties.
Quant au lieu de travail la mention " uniquement le samedi matin " pour le travail à Saint-Etienne, elle ne figurait pas dans le contrat initial et a été ajoutée de manière manuscrite sur l'avenant avant d'être approuvée par les parties.
Ces éléments démontrent que l'indication du lieu de travail n'avait pas une valeur informative mais était un élément contractualisé par les parties.
La société FONCIA IGD ne pouvait en conséquence modifier les éléments du contrat sans l'accord de Madame X....
Il s'ensuit que le licenciement de Madame X... prononcé pour avoir refusé les modifications est sans cause réelle et sérieuse.
Il convient dès lors de confirmer les condamnations prononcées par les premiers juges qui ne font l'objet d'aucune observation, sur leur montant, même à titre subsidiaire, y compris celles concernant la remise des documents et les dommages-intérêts cette dernière constituant, au vu des éléments d'appréciation dont dispose la Cour, une juste évaluation du préjudice subi par Madame X....
En transférant le contrat à la société FONCIA IGD, la société CABINET Y... a commis une faute engageant sa responsabilité dans la rupture du contrat de travail par la société FONCIA.
Elle répondra donc solidairement avec la société FONCIA des conséquences de cette rupture.
Sur les dépens et les frais irrépétibles :
En application des articles 696 et 700 du Nouveau Code de procédure civile, la société cabinet Y... et la société FONCIA IGD, parties perdantes doivent supporter les dépens et verser à Madame X... une indemnité pour les frais non répétibles qu'elles l'ont contrainte à exposer et dont le montant sera fixé à 2000 euros.
PAR CES MOTIFS :

Confirme la décision entreprise sauf en ce qu'elle a mis hors de cause la société cabinet MONCHALIN,
En conséquence,
Condamne solidairement la société cabinet Y... avec la société FONCIA IGD aux condamnations prononcées par les premiers juges contre la société FONCIA au profit de Madame X... Joëlle,
Condamne solidairement les sociétés cabinet Y... et FONCIA IGD à verser à Madame X... Joëlle une indemnité de 2000 euros (DEUX MILLE EUROS) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et à supporter les dépens d'appel et de première instance.
LE GREFFIER LE PRESIDENT