COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 152 DU VINGT NEUF AVRIL DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 00883
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 27 février 2012- Section Activités Diverses.

Maître Marie-Agnès X..., es qualité de mandataire liquidateur de la SODEX CLINIQUE SAINT-PIERRE


97190 LE GOSIER
Représentée par Me Jamil HOUDA (TOQUE 29), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Ginette Y...

97139 LES ABYMES
Représentée par M. Ernest A..., Délégué syndical ouvrier

Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentées par Me JABOULEY-DELAHAYE, substituant Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Mars 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 29 AVRIL 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Madame Marie-Luce KOUAME, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Mme Y...Ginette a été embauchée dans le cadre de 22 contrats de travail à durée déterminée à compter du 17 mars 2006 par la société BEBEL RESTAURATION, en qualité d'agent de service hospitalier et affectée à la clinique St Pierre.
Par avenant du 12 mars 2009, la relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée.
Mme Y...a été transférée à compter du 1er août 2010 à la SODEX Clinique St Pierre.
Dans le dernier état de la relation contractuelle, régie par la convention collective départementale F. H. P du 1er avril 2003, elle percevait une rémunération mensuelle brute fixe de 1. 556, 60 .
Mme Y...a pris acte de la rupture de son contrat par courrier recommandé en date du 20 janvier 2011.
Imputant à son employeur la responsabilité de la rupture de son contrat de travail, Mme Y...a saisi le conseil des prud'hommes de Basse Terre le 6 décembre 2010, en paiement de diverses indemnités pour rupture abusive, outre des rappels de salaires.
Par jugement du tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre en date du 26 mai 2011, la société SODEX Clinique St Pierre a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire, désignant Maître Marie-Agnès X...ès qualités de mandataire liquidateur.
Par jugement en date du 27 février 2012, le conseil des prud'hommes de Basse Terre a :
- dit et jugé que la rupture du contrat de travail de Mme Ginette Y...est imputable à la SODEX Clinique St Pierre et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- fixé au 31 mars 2011 la date de la fin de la relation contractuelle,
- fixé les créances de Mme Y...sur la liquidation judiciaire de la société SODEX Clinique St Pierre aux sommes de :
-1. 400, 92  à titre de dommages et intérêts correspondant aux salaires qu'elle aurait du percevoir du 18/ 11/ 2010 au 17/ 12/ 2010,
-1. 940, 49  au titre du salaire du 18/ 12/ 2010 au 31/ 01/ 2011.
-15. 340, 32  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3. 315, 56  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-767, 02  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-525, 61  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
- déclaré ledit jugement opposable à l'AGS CGEA dans la limite des plafonds légaux,
- ordonné à Me X...ès qualités de remettre à la salariée un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes audit jugement.
Le 3 mai 2012, Maître Marie-Agnès X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL SODEX Clinique St Pierre, a formé appel de ladite décision.
Elle demande à la cour à titre principal de dire et juger nul le jugement querellé et le réduire à néant.
Subsidiairement, elle demande sa réformation en toutes ses dispositions et de débouter Mme Y...de toutes ses demandes, outre sa condamnation au paiement de la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que la salariée ne rapporte pas la preuve d'une faute commise par l'employeur portant atteinte à son intégrité physique ou morale en raison des faits fautifs commis par l'employeur et qu'en l'absence de manquements graves de l'employeur, la prise d'acte de rupture de Mme Y...s'analyse en une démission.
Elle a précisé qu'en cas de grève, le principe est le non-paiement du salaire et qu'après ce mouvement, l'employeur s'est heurté à un cas de force majeure l'empêchant de poursuivre son activité, ce qui l'exonère du paiement des salaires au bénéfice de ladite « situation contraignante ».
Le CGEA AGS de FORT DE FRANCE, délégation régionale de l'AGS, a régulièrement formé un appel de ladite décision, limité au chef de jugement se rapportant à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il demande à la cour de débouter Mme Y...de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en faisant valoir que cette dernière ne prouve pas l'existence d'une faute contractuelle imputable à son employeur et de dire et juger que la prise d'acte de rupture s'analyse dès lors en démission.
Il précise qu'il existait une situation contraignante assimilable à un cas de force majeure pour l'employeur le 18 décembre 2010, ce qui l'a contraint à prendre une mesure de lock-out licite et l'a exonéré de toute obligation de fournir du travail à ses salariés le temps de la remise en état des locaux.
Subsidiairement, il demande à la cour de réduire l'indemnisation allouée sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail au minimum légal de six mois de salaire.
Il s'est associé aux arguments de Maître X..., concluant au débouté des demandes de la salariée, de déclarer la décision opposable au CGEA ACGS dans les limites prévues aux articles L 3253-6 et L3253-8 du code du travail et les plafonds prévus aux articles L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.
Mme Y...demande à la cour de confirmer le jugement déféré et formant des demandes nouvelles à hauteur de cour, sollicite la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ab intitio et le paiement d'une indemnité de requalification à hauteur de 1. 657, 78  et la somme de 3. 000  à titre de dommages et intérêts pour non-remise de l'attestation destinée au Pôle Emploi.
Elle soutient essentiellement que :
- ses contrats précaires ne respectaient pas les conditions posées par les articles L. 1242-1 et suivants du code du travail et avaient pour objet de pouvoir durablement un emploi lié à l'activité de l'entreprise.
- de par ses manquements réitérés, la rupture du contrat de travail est imputable à l'employeur et doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l'exception de nullité
Attendu que Maître X..., ès qualités, invoque la nullité du jugement entrepris en raison de l'absence de motivation ;
Que le jugement ayant motivé les effets de la prise d'acte de rupture en analysant les manquements de l'employeur tel qu'invoqués par la salariée, ladite exception de nullité sera rejetée.
Que de même, il résulte du dossier que la salariée a régulièrement communiqué ses écritures et pièces en première instance aux organes de la procédure collective et qu'il n'y a donc pas eu violation du principe du contradictoire en l'espèce.
Qu'il n'y a pas lieu à annulation du jugement déféré.
Sur la requalification du contrat de travail
Attendu qu'en application de l'article R. 1452-7 du code du travail, est recevable la demande nouvelle du salarié, qui dérive du même contrat de travail et qui a pour fondement l'application de la règle de l'unicité de l'instance prud'homale ;
Attendu que Mme Y...a été embauchée selon 22 contrats à durée déterminée successifs sur une période de plus de deux années en qualité d'agent hospitalier au sein de la clinique Saint Pierre, dont elle demande la requalification pour non-respect des dispositions des articles L 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail.
Attendu qu'il résulte de ces dispositions que le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Qu'en l'espèce, l'examen des contrats successifs permet de relever que Mme Y...effectuait toujours les mêmes tâches, à savoir agent hospitalier et que le motif du recours était soit le remplacement de salariés absents, soit « l'attente de recrutement au bloc opératoire ou de restructuration interne », causes de recours non prévus par l'article L. 1242-2 susmentionné.
Que de même, la qualification de la salariée remplacée ne figurait pas sur les contrats à durée déterminée des 17/ 03 au 25/ 04/ 2006, 5 au 14/ 07/ 2006, 26 au 28/ 07/ 2006, 2/ 08, 16 et 18/ 08/ 2006 ou encore 2/ 04 au 11/ 05/ 2007.
Qu'en conséquence, ces contrats à durée déterminée ne comportaient pas les mentions obligatoires prévues par l'article L. 1242-12 et leur omission justifie la requalification du contrat en vertu de la présomption de durée indéterminée.
Qu'en réalité, Mme Y...occupait un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
Que la relation contractuelle constituait en réalité un ensemble à durée indéterminée dès l'origine.
Qu'il convient dès lors de requalifier la relation contractuelle en un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 mars 2006 jusqu'à la rupture.
Qu'en conséquence de ladite requalification, Mme Y...peut prétendre à une indemnité au moins égale à un mois de salaire, soit une somme de 1. 657, 78 .
Sur les demandes salariales
-dommages et intérêts compensateurs des salaires du 18 novembre au 17 décembre 2010
Attendu qu'il est constant que le personnel de la clinique, dont la salariée, a entamé un mouvement de grève à partir du 18 novembre 2010 jusqu'au 17 décembre suivant.
Que Mme Y..., à l'instar de ses collègues de travail grévistes, réclame le paiement de son salaire ou à tout le moins, des dommages et intérêts compensateurs des salaires perdus, durant ladite période.
Qu'il est de principe que le droit de grève suspend l'exécution du contrat de travail pendant toute la durée de l'arrêt de travail en sorte que l'employeur se trouve délié de l'obligation de payer le salaire.
Que cependant, si le mouvement de grève a été provoqué par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, ce dernier est tenu de réparer le préjudice causé aux salariés qui n'ont pas perçu leur salaire y afférent.
Qu'en l'espèce, il résulte des documents de la cause que le mouvement de grève avait pour but de faire respecter par le co-gérant de la clinique les dispositions conventionnelles en vigueur (convention collective FHP Guadeloupe en son article 93 notamment, versement de subventions au comité d'entreprise) de même que les droits essentiels tels que droit au repos ou droit de grève.
Qu'il est démontré que l'employeur mentionnait sur les bulletins de salaire des retenues pour « jours de grève », en infraction à l'article R. 3243-4 du code du travail, de même qu'il refusait aux salariés les demandes de congés payés pris dans la période légale.
Que les salariés, dont Mme Y..., se sont donc trouvés dans une situation contraignante tels qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter les droits essentiels directement lésés par suite des manquements graves et réitérés de l'employeur à leur égard.
Qu'en l'état de la faute contractuelle de l'employeur à l'origine du mouvement de grève, c'est à juste titre que le jugement a fait droit à la demande de dommages et intérêts compensateurs des salaires perdus de Mme Y..., à hauteur de la somme de 1. 490, 92 .
Que la confirmation s'impose de ce chef.
- sur les salaires du 18/ 12/ 2010 au 31/ 01/ 2011
Attendu que la salariée réclame le paiement de son salaire pour les journées perdues du 18 décembre 2010 au 31 janvier 2011 en faisant valoir que l'employeur ayant décidé unilatéralement de fermer la clinique, elle a été mise dans l'impossibilité de travailler sans pouvoir bénéficier du chômage partiel.
Qu'il résulte des éléments du dossier et notamment du communiqué de presse adressé par le personnel de la clinique St Pierre à l'employeur le 17 décembre 2010 à 14h30 que ledit personnel a décidé de suspendre le mouvement de grève entamé le 18 novembre 2010.
Que cependant, nonobstant ladite annonce de la reprise du travail, l'employeur a décidé dès le lendemain la fermeture de la clinique en invoquant un état de nécessité du aux dégâts causés par la grève aux installations, rendant impossible la poursuite d'une activité normale ;
Qu'il produit à l'appui, un procès-verbal de constat de Maître B..., huissier de justice, en date du 20 décembre 2010, duquel il ressort essentiellement que les portes de l'établissement ont été fermées à l'aide de chaînes et cadenas, de même que les serrures des portes ont été changées, accès obstrués par divers matériaux, toutes constatations de nature à établir que l'accès des locaux était impossible tant aux salariés qu'aux patients.
Que cependant, l'employeur ne démontre pas qu'il se soit trouvé dans une situation contraignante ou de force majeure rendant impossible la poursuite d'une activité normale.
Qu'en effet, les détériorations du matériel chirurgical ou du bloc opératoire alléguées ne sont nullement caractérisées, ni les problèmes de sécurité invoqués par le mandataire liquidateur.
Que si les perturbations consécutives au mouvement de grève étaient de nature à justifier un délai de remise en route des installations médicales et chirurgicales et un bref report de la reprise du travail, elles ne sauraient justifier la fermeture totale de la clinique pendant plus d'un mois ;
Que cette fermeture injustifiée ne résulte pas par ailleurs des difficultés économiques traversées par la clinique, laquelle était déjà en période d'observation, mais bel et bien de l'action délibérée de l'employeur.
Qu'il y a lieu dès lors d'allouer à Mme Y...des dommages et intérêts destinés à compenser son préjudice subi du fait des salaires perdus du 18 décembre 2010 à la rupture consacrée par sa lettre de prise d'acte à effet du 1er février 2011, soit la somme de 1. 940, 49 .
Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que Mme Y...a écrit le 20 janvier 2011, à son employeur en ces termes :
«.. (..) depuis votre nomination en qualité de cogérant à la Sodex Clinique St Pierre non seulement les relations sociales dans l'entreprise se sont détériorées mais de plus vous ne cessez de fouler au pied les dispositions légales et conventionnelles.
C'est ainsi que sur la fiche de paie de septembre 2010 il a été porté la mention « absence pour grève » en dépit de l'interdiction qui est faite et malgré de multiples réclamations, vous avez refusé de régulariser cette situation.
Par ailleurs, vous avez refusé d'appliquer les dispositifs de l'article 93 de la convention collective relative à la garantie de ressources en cas d'incapacité temporaire de travail.
Enfin et surtout, alors que le mouvement de grève avait été suspendu le 17/ 12/ 2010 à 14h30, vous n'avez pas hésité à procéder à la fermeture de l'établissement le lendemain, mettant de ce fait le personnel en chômage partiel.
Or, vous n'êtes pas sans savoir que l'employeur pour mettre en  uvre le chômage partiel doit :
- consulter le comité d'entreprise et informer l'inspecteur du travail,
- faire une demande préalable auprès de l'administration accompagnée de l'avis du CE.
Pour tous ces manquements, je me vois contrainte de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail qui prendra effet à compter du 1er février 2011 étant entendu que celle-ci vous est imputable et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.. »
Attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;
Qu'en outre, la lettre de prise d'acte ne lie pas le débat et le salarié peut faire état d'autres griefs qu'il impute à son employeur non mentionnés dans sa lettre de prise d'acte.
Que Mme Y...reproche à son employeur un non-respect des dispositions conventionnelles (non application de l'article 93 de la convention collective applicable), de même que d'avoir porté sur certains de ses bulletins de salaire (notamment bulletin de paye d'avril 2010) mention de sa participation à un mouvement de grève, en infraction en infraction à l'article R. 3243-4 du code du travail, et d'avoir refusé aux salariés les demandes de congés payés pris dans la période légale.
Que le comportement fautif de l'employeur fustigé en premier lieu par la salariée réside dans la fermeture injustifiée de la clinique et le non-paiement consécutif du salaire en résultant pendant plus d'un mois.
Qu'il a été jugé ci-dessus que l'employeur avait volontairement à l'annonce de la reprise du travail par le personnel, suite à un mouvement de grève licite et fondé sur des revendications professionnelles, empêché les salariés d'accéder aux locaux de l'entreprise et de reprendre normalement leur travail.
Que le mandataire liquidateur ne peut valablement soutenir qu'il s'agissait d'un cas de force majeure pour l'employeur.
Qu'en revanche, l'employeur n'a pas réglé la rémunération contractuelle pendant deux mois consécutifs, ayant placé Mme Y...dans l'impossibilité de poursuivre l'exécution de son travail.
Que dès lors, les manquements de l'employeur à ses obligations sont établis et ils sont suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur.
Que c'est à juste titre que le premier juge a considéré que la rupture du contrat de travail de Mme Y...produit les effets d'un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.
Sur l'indemnisation de la rupture du contrat de travail
Attendu que la salariée, a droit, compte tenu de son ancienneté supérieure à deux ans, à un préavis de deux mois, et à ce titre, sur la base de son salaire mensuel des trois derniers mois de 1. 657, 78 , il lui est dû la somme de 3. 315, 56 .
Que de même, selon la convention collective applicable, compte tenu de son ancienneté, Mme Y...peut prétendre à une indemnité conventionnelle de 767, 02 .
Attendu que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison des faits qu'il reproche à son employeur entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et le décompte de l'indemnité compensatrice de congés payés s'arrête au jour de ladite prise d'acte.
Que l'indemnité compensatrice de préavis n'entre pas dans l'assiette de calcul.
Attendu qu'au visa de l'article L 1235-3 du code du travail applicable en l'espèce et tenant à l'ancienneté de la salariée (4 ans et 10 mois), à son âge, sa qualification et à sa rémunération, ainsi qu'aux circonstances de la rupture, et de tous éléments de préjudice soumis à appréciation, il convient de fixer l'indemnité qui lui est due pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 12. 000 .
Que le liquidateur remettra à la salariée un certificat de travail et une attestation destinée au Pôle Emploi portant la mention « licenciement » et comme date de rupture, le 20 janvier 2011.
Sur la remise de l'attestation destinée au Pôle emploi
Qu'en l'état de la prise d'acte de la salariée consommant la rupture de la relation de travail, l'employeur aurait dû lui remettre les documents légaux de rupture et notamment l'attestation destinée au Pôle emploi et ce avant le jugement de liquidation judiciaire.
Qu'il y a lieu d'allouer à la salariée une somme de 1. 000  à titre de dommages et intérêts pour absence de remise de l'attestation destinée au Pôle Emploi par l'employeur.
Sur la garantie de l'AGS
Que la prise d'acte de la rupture analysée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse est en date du 20 janvier 2011, soit postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire de la société SODEX clinique St Pierre et avant la liquidation judiciaire de celle-ci.
Que l'assurance des créances des salariés doit donc jouer dans les limites et plafonds réglementaires et l'AGS doit donc être déboutée de sa demande de mise hors de cause.
Que les sommes ainsi allouées seront inscrites par Me X...sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société SODEX clinique St Pierre.
Qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties.
Attendu que les intérêts au taux légal sont arrêtés au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective.
Que les dépens sont frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Rejette l'exception de nullité.
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail était imputable à l'employeur et produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Réforme pour le surplus et statuant à nouveau,
Y ajoutant,
Fixe la créance de Mme Y...Ginette sur la procédure collective de la société SODEX clinique St Pierre aux sommes suivantes :
. 1. 670, 98  au titre d'indemnité de requalification,
. 1. 400, 92  à titre de dommages et intérêts correspondant aux salaires qu'elle aurait dû percevoir du 18/ 11/ 2010 au 17/ 12/ 2010,
. 1. 940, 49  à titre de dommages et intérêts correspondant aux salaires qu'elle aurait dû percevoir du 18/ 12/ 2010 au 31/ 01/ 2011,
. 12. 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
. 3. 315, 56  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
. 767, 02  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
. 1. 000  à titre de dommages et intérêts pour remise tardive de l'attestation destinée au Pôle Emploi.
Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société SODEX Clinique St Pierre.
Dit que Maître X..., ès qualités de liquidateur, devra remettre un certificat de travail, des bulletins de salaire rectificatifs et une attestation destinée au Pôle emploi conformes au présent arrêt.
Dit qu'en application de l'article 55 de la loi du 25 janvier 2005 devenu L 621-48 du code de Commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,
Rejette toute autre demande.
Déclare le présent jugement opposable à l'AGS-CGEA de FORT DE FRANCE, dans les conditions et plafonds légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en  uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.
Dit que les dépens sont frais privilégiés de la procédure collective.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,