RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre B
ARRÊT DU 20 Décembre 2007
Renvoi après cassation
(no       , 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/00977
Sur renvoi d'un arrêt en date du 16 Décembre 2003 de la Chambre Sociale de la Cour de cassation
Décisions déférées à la Cour : Jugements du 27 octobre 2000 et du 2 mars 2001 du Tribunal
des Affaires de Sécurité Sociale de CHARTRES

UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES D' EURE ET LOIR (URSSAF 28)
8 bis, rue Charles Victor

28036 CHARTRES CEDEX
représentée par M. ERICHER en vertu d'un pouvoir spécial

RÉGIE DU SYNDICAT ELECTRIQUE INTERCOMMUNAL DU PAYS CHARTRAIN
12/14 rue du Président Kennedy
28111 LUCE CEDEX
représentée par Me Jean Claude ANISTEN, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE, toque : NAN701
DIRECTION RÉGIONALE DES AFFAIRES SANITAIRES ET SOCIALES  CENTRE (DRASS 18 - 28 - 36 - 37 -41 - 45)
25, boulevard Jean Jaures
45044 ORLÉANS CEDEX 1
régulièrement avisée, non représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Bertrand FAURE, Président
Madame Bernadette VAN RUYMBEKE, Conseiller
Madame Marie-Christine LAGRANGE, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier : Madame Claire AUBIN-PANDELLÉ, lors des débats

-  contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par Monsieur Bertrand FAURE, Président et par Madame Claire AUBIN- PANDELLÉ, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DES FAITS
A la suite d'un contrôle qu'elle a effectué, au sein de la Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  au titre des années 1994,1995 et 1996 ,  l'URSSAF d'Eure et Loir a notifié à cette dernière un redressement  portant sur 6 chefs et notamment sur :
- les sommes versées au titre du contrat d'intéressement de l'entreprise
- le logement mis à la disposition du directeur
- les avantages en nature liés aux véhicules de fonction,
-la fourniture d'électricité au tarif préférentiel
Le 29 décembre 1997, la Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  s'est vue notifier une mise en demeure d'un montant de 28.896,25 euros suivie le 2 février 1998 d'une mise en demeure complémentaire de 23.523,05 euros.
S'étant acquittée de ces sommes , la régie a contesté les redressements devant la commission de recours amiable puis devant le tribunal des affaires de la sécurité sociale de CHARTRES, qui, dans un jugement en date du 27 octobre 2000, a annulé l'ensemble des redressements à l'exception de celui relatif au logement du directeur et sursis à statuer sur le litige relatif au contrat d'intéressement ;
Par jugement du 2 mars 2001, il a annulé le redressement afférent à l'intéressement ;
Par arrêt en date du 28 mai 2002, la Cour d'appel de VERSAILLES  relevant que les dispositions spécifiques relatives aux  personnels des industries électriques et gazières, étaient sans incidence sur la solution du litige a joignant les instance :
- confirmé le jugement en ce qu'il a annulé les redressements relatifs aux avantages en nature liés aux véhicules de fonction et  à la fourniture d'électricité
- infirmé le jugement, sur les deux autres chefs et dit fondé le redressement pratiqué sur le contrat d'intéressement et, au contraire, invalidé le redressement relatif à l'avantage en nature lié au logement du directeur .

La Cour de Cassation, dans un arrêt en date du 16 décembre 2003 a :
- rejeté le moyen soulevé par la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  relativement au redressement lié à l'accord d'intéressement,
- mais sur le moyen du pourvoi principal de l'URSSAF , jugé :
" que pour annuler le redressement au titre de l'avantage en nature constitué par l'application d'un tarif préférentiel sur la consommation domestique d'électricité dont avaient bénéficié les salariés de la régie, l'arrêt attaqué  énonce que l'évaluation de cet avantage ne peut  être retenue comme représentant sa valeur réelle et que l'URSSAF ne démontre  pas que la base de cotisation retenue par l'employeur par référence à un barème fiscal régulièrement revalorisé , ne corresponde pas à cette valeur réelle ;
Qu'en statuant ainsi  alors qu'elle devait se prononcer sur la valeur réelle de l'avantage litigieux ,la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et ainsi violé les textes susvisés...
- casse et annulé dans toutes ses dispositions  l'arrêt du 28 mai 2002 et renvoyé les parties devant la Cour d'Appel de PARIS.
L'affaire a été évoquée devant cette Cour le 31 mai 2007; pour permettre aux parties de s'expliquer sur le moyen invoqué par la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  de la particularité de son statut , l'affaire a fait l'objet d'un renvoi à la présente audience.
MOYENS des PARTIES
L'URSSAF conclut tout d'abord à la régularité des mises en demeure.
Sur le fond , elle sollicite la validation des redressements qui restent en litige, soit la fourniture d'électricité, le contrat d'intéressement et l'évaluation du logement du directeur et à cet égard conclut à la réformation du jugement.
Sans nier la spécificité du statut des industries électriques et gazières, elle indique toutefois que les avantages en nature logement et électricité doivent être évaluées en référence aux dispositions de droit commun.
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En réplique, la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  entend tout d'abord soulever la nullité des mises en demeure.
Sur le fond , elle conclut à l'invalidation du redressement sur l'accord d'intéressement et, exposant la particularité du régime des industries électriques et gazières, indique que les dispositions de l'article  L.242-1 du code de la Sécurité Sociale ne peuvent trouver à s'appliquer sur les avantages en nature .
Elle conclut en conséquence à l'invalidation de tous les redressements et, à titre subsidiaire demande que soit retenue une autre évaluation qu'elle développe dans ses écritures desdits avantages .
Pour un plus ample exposé de faits , de la procédure et de moyens des parties , il convient de se référer aux conclusions prises par chacune d'elles  et développées oralement.
MOTIFS DE L'ARRÊT
Considérant que les appels des jugements rendus les 27 octobre 2000 et 2 mars 2001 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CHARTRES ont fait l'objet d'une jonction au greffe de la Cour d'appel de PARIS sous le no RG : 06/00977 ;
1- sur la validité des mises en demeure
Considérant, tout d'abord, que la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  indique, à bon droit ,que le moyen tiré de la validité de la mise en demeure peut être soulevé en tout état de cause;
Considérant que la mise en demeure doit , à peine de nullité, permettre à l'employeur d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations ;
Et Considérant qu' outre le montant du redressement et les périodes retenues, les mises en demeure litigieuses des 29 décembre 1997 et 2 février 1998 adressées à la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain   comportaient la mention "contrôle chefs de redressements précédemment communiqués article R. 243-59 du Code de la sécurité sociale";
Que faisant ainsi référence aux lettres d'observation reçues par la société successivement les 23 septembre 1997 et 15 décembre 1997 auxquelles cette dernière a répondu les 8 octobre 1997 et 19 janvier 1998 , ces mises en demeure notifiées postérieurement auxdites observations de l'employeur , ont permis à ce dernier d'avoir connaissance de la nature, de la cause et de l'étendue de ses obligations;
Qu'à ce titre, elles sont régulières ;
Que la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  doit être déboutée de ce moyen;
2- sur le fond
a) sur l'application du  statut des industries électriques et gazières
Considérant  qu'il n'est pas contesté que la Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain  étant un établissement public local à caractère industriel et commercial dont l'activité consiste à produire et distribuer de l'énergie, ses salariés sont soumis aux dispositions du statut du personnel des industries électriques et gazières ainsi qu'à un régime spécial et obligatoire de sécurité sociale au sens des dispositions de l'article L.711-1 du code de la Sécurité Sociale ;
Qu'il n'est pas davantage contesté que  ce régime spécial comprend outre les prestations en nature du régime général d'assurance maladie maternité accidents du travail, maladie professionnelle des salariés , une assiette de cotisations spécifique définie par les dispositions du décret du 30 décembre 1996;
Et considérant qu'il ressort de l'article 1er de ce décret ( article 23 du statut des personnels des industries électriques et gazières) que les cotisations dues au régime général de la sécurité sociale pour les prestations en nature des assurances sociales et des accidents du travail sont assises sur les rémunérations versées aux agents en activité qui relèvent de ce régime spécial;
Que sont toutefois exclues de l'assiette des cotisations  les primes et indemnités liées à la fonction ou à des sujétions de service ou ayant le caractère de remboursement de frais versées en application de l'article 28 du statut du personnel;
Considérant que l'article  28  vise les indemnités  de toute nature de  déplacements de bicyclette, de motocyclette, d'automobile, de panier de nuit ou de lieu de travail éloigné, de casse croûte, d'outillage, de permanence, de passe de caisse, de tenues de service, ou de vêtements de travail en nature ou en argent;
Qu'il en résulte que ne peuvent être exclues de l'assiette  des cotisations, que les primes et indemnités liées à la fonction , à des sujétions de service ou au remboursement de frais versées au salarié des chefs limitativement énumérés par l'article 28;
Qu'ainsi, en application de ces dispositions , le tribunal des affaires de la sécurité sociale a , à bon droit , invalidé le redressement afférent aux véhicules de fonction  ; que cette disposition n'est pas remise en cause par l'URSSAF;
Que s'agissant des avantages qui demeurent en litige , à savoir le  logement du directeur et la fourniture d'électricité, force est de constater qu'ils ne sont ni l'un ni l'autre compris dans la liste limitative de l'article 28 permettant l'exclusion de l'assiette des cotisations au titre du statut spécifique ;
Considérant d'ailleurs que la régie,  en les intégrant  dans l'assiette des cotisations, fut ce pour des montants  contestés par l'URSSAF ,a, elle même, admis qu'ils ne relevaient pas des exceptions de l'article 28 ;
Qu'à leur égard, l'URSSAF était donc en droit d'appliquer les règles de droit  commun fixés par les dispositions de l'arrêté du 9 janvier 1975;
b) sur le logement du directeur
Considérant que le litige porte sur le tiers de la valeur locative brute du logement mis à la disposition du directeur situé dans l'enceinte de la régie et déduit par celle ci de l'assiette des cotisations;
Et Considérant qu'il résulte d'une instruction de la direction générale des impôts du 31 mars 1976, que l'avantage en nature que constitue la mise à disposition gratuite d'un logement est réputé égale à la valeur locative foncière ;
Que toutefois un abattement d'un tiers s'applique   à la valeur locative foncière  lorsque les salariés sont logés par nécessité absolue de service ;
Et Considérant que la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain démontre par les pièces produites, que le logement sur place du directeur , soumis par sa fonction à des astreintes et des permanences 24hsur 24 , correspond à une nécessité absolue de service justifiant l'abattement d'un tiers;
Considérant dès lors que la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain a , à juste titre déduit de l'assiette des cotisations le tiers de la valeur locative foncière de ce logement ;
Que le redressement qui a réintégré ce tiers doit donc être annulé;
c) sur la fourniture d'électricité
Considérant que les agents de la Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain bénéficient d'un tarif préférentiel de la fourniture d'électricité;
Que la régie intègre cet avantage en nature dans l'assiette des cotisations sociales pour un montant déterminé selon un barème réévalué périodiquement par l'administration fiscale;
Considérant qu'aux termes de l'article 5 de l'arrêté du 9 janvier 1975 cet avantage en nature doit être évalué selon sa valeur réelle et non sur la base de l'évaluation fiscale forfaitaire appliquée par la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain ;
Et considérant que pour chiffrer cet avantage , l'agent de contrôle s'est fondé sur les factures adressées par EDF à la régie ; que dès lors l'évaluation qu'il a faite à partir de l'énergie et du prix réel acquitté par les salariés constitue une estimation à la valeur réelle de cet avantage;
Que le redressement est ainsi justifié pour le montant retenu ;
d) sur l'accord d'intéressement
Considérant que la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain ne revendique pas  l'application de dispositions particulières relatives au personnel des industries électriques et gazières ;
Considérant que la  Régie  a mis en  place un contrat d'intéressement le 1er janvier 1994 pour une durée de trois ans ;
Que l'inspecteur constatant, que  cet accord contrevenait au caractère collectif et aléatoire prévu l'ordonnance du 21 octobre 1986 modifiée par la loi du 7 novembre 1990, il a réintégré, dans l'assiette des cotisations, les primes versées à ce titre au cours des années 1995 et 1996 ;
Considérant qu'en vertu de l'article  2 de l'ordonnance no 86-1134 du 21 octobre 1986 dans sa rédaction issue de la loi du 7 novembre 1990,   pour ouvrir droit aux exonérations de cotisations, l'accord d'intéressement doit notamment instituer soit un intéressement des salariés liés aux résultats ou à l'accroissement de la productivité, soit tout autre mode de rémunération collective contribuant à réaliser l'intéressement des salariés à l'entreprise; que la répartition de l'intéressement entre les salariés est uniforme calculée en fonction du salaire, de l'ancienneté, de la qualification, ou de la durée de présence dans l'entreprise au cours de l'exercice, ou combine ces différents critères;
Et Considérant en l'espèce que la clause litigieuse  intègre dans le contrat   un critère de " présentéisme" selon une formule ainsi rédigée:
"le nombre de points du paramètre présentéisme obtenu par l'agent est calculé par rapport à une base annuelle de 40 jours à l'aide de la formule suivante:
Pt =40 X  40 - nombre de jours d'absence X 0,5

Considérant que l'URSSAF indique à juste titre que cette formule  a pour effet  de sanctionner les absences de courtes durée  (moins de 40 jours); que l'intéressement variant en fonction des absences , elle relève avec pertinence qu'un salarié absent 40 jours subit  la même amputation de prime qu'un salarié absent 80 jours , de sorte que ce système entraîne une sur pénalisation des absences des plus faibles;
Considérant dès lors que la clause litigieuse n'instaurant une stricte répartition de la prime que jusqu'à un seuil de 40 jours d'absence au delà duquel les absences n'ont plus aucune incidence ,de sorte que cette disposition favorise les salariés dont l'absentéisme dépasse cette durée , cet accord ne respecte plus le caractère uniforme exigée par la loi ;
Que dès lors, il ne pouvait donner lieu à exonération des primes distribuées ; que le redressement sera donc confirmé ;
Considérant que la  Régie du Syndicat Electrique Intercommunal du Pays Chartrain succombant pour l'essentiel , elle conservera la charge de ses frais non répétibles ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR , statuant publiquement par arrêt contradictoire,
Vu l'arrêt rendu de la Cour de Cassation le 16 décembre 2003 ,
INFIRME le jugement rendu le 2 mars 2001;
Statuant à nouveau ,
VALIDE le redressement pratiqué sur le contrat d'intéressement ;
CONFIRME le jugement du 27 octobre 2000 en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à redressement pour les avantages liés aux véhicules de fonction,
L'INFIRME en ses  autres dispositions ,
Statuant à nouveau des chefs infirmés ,
ANNULE le redressement afférent au logement du directeur de la régie,
VALIDE le redressement relatif à l'avantage en nature lié à la fourniture d'electricité à un tarif préférentiel,
DÉBOUTE les parties de toutes autres demandes.
Le Greffier,                                                            Le Président,