Dossier no06/02223
Brigitte X...

Association A.R.P.E.J.
Arrêt rendu  ce QUATRE DECEMBRE DEUX MILLE SEPT par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors  du délibéré de :
Mme SONOKPON, Conseiller Président suppléant, nommée par ordonnance de Madame la Première Présidente de la Cour d'appel de RIOM en date du 4 juillet 2007,  en remplacement de Monsieur RANCOULE président titulaire empêché
M. THOMAS, Conseiller
M. RUIN, Conseiller
En présence de Madame BRESLE, Greffier  lors des débats et du prononcé

Mme Brigitte X...

63122 CEYRAT
Comparant assisté de M. Bernard Y... Délégué syndical CGT muni d'un pouvoir en date du 10 octobre 2006


Association A.R.P.E.J.
14 Ter Avenue de Villars

63406 CHAMALIERES CEDEX
Représentée et plaidant par Me A... avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND (SELAFA JACQUES BARTHELEMY & ASSOCIES)

Monsieur THOMAS après avoir entendu, à l'audience publique  du 13 Novembre 2007, tenue en application de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, sans qu'ils ne s'y soient opposés, les représentants des parties en leurs explications, en a  rendu compte à la Cour dans son délibéré et à l'audience publique de ce jour indiquée par le magistrat rapporteur,  a été lu par le Président,  le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit conformément à l'article 452 du nouveau code de procédure civile :
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Brigitte X... a été engagée en qualité d'éducatrice spécialisée par l'ASSOCIATION A.R.P.E.J., suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er septembre 1986.
Elle a été licenciée pour faute grave par lettre du 10 novembre 2005.
Saisi par la salariée le 23 novembre 2005, le Conseil de Prud'hommes de CLERMONT-FERRAND, par jugement du 4 septembre 2006, a dit que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave et a condamné en conséquence l'employeur à payer à Mme X... les sommes de 3.190,00  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, 8.700,00  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 100,00  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Mme X... a été déboutée de ses autres demandes.
Mme X.... a formé appel du jugement le 3 octobre 2006, appel limité aux dispositions du jugement l'ayant déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Mme X... concluant à la confirmation des dispositions du jugement relatives aux indemnités de préavis, de congés payés sur préavis et de licenciement, sollicite, réformant pour le surplus, de condamner l'employeur à lui verser la somme de 50.000,00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ainsi que la somme supplémentaire de 800,00  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle conteste le motif du licenciement tenant à un refus d'horaires provisoires, soutenant qu'elle n'a pas refusé une modification d'horaire provisoire et  expliquant que l'employeur lui a imposé des nouveaux horaires qui ne présentaient pas un caractère provisoire et  entraînaient une diminution de sa rémunération.
Sur les autres griefs, elle soutient que l'employeur ne lui a jamais proposé une modification de  ses conditions de travail, qu'elle n'a jamais eu d'absences répétées et volontaires et que son comportement ne pouvait engager la responsabilité pénale de l'employeur, s'en étant tenue à l'application du contrat de travail.
Elle fait encore valoir d'une part que le refus d'une modification de son contrat de travail, en l'occurrence ses horaires et sa rémunération, ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement, et d'autre part, que ne constitue pas une faute le refus du salarié à temps partiel d'un changement de répartition de sa durée de travail. Par suite, elle demande à la cour de dire que le licenciement consécutif à une modification unilatérale de son contrat de travail par l'employeur est abusif.
Elle demande de condamner l'employeur à lui remettre les bulletins de salaire pour la période de préavis et l'attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiés, demandes sur lesquelles le conseil de prud'hommes a omis de statuer.
L'ASSOCIATION A.R.P.E.J., concluant à la confirmation des dispositions du jugement ayant débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif, sollicite, réformant pour le surplus, de dire que le licenciement querellé est justifié par une faute grave, de débouter Madame X... de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 500,00  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle expose que pour faire face à de graves problèmes de violence au sein de l'établissement, par courrier du 23 septembre 2005, elle a demandé à l'ensemble des membres de l'équipe éducative de travailler sur de nouveaux horaires jusqu'à la fin de l'année 2005.
Elle insiste sur le caractère provisoire et peu significatif de la modification des horaires, et précise que ce changement provisoire d'horaire était conforme aux prévisions contractuelles.
Elle indique que la salariée a refusé la modification temporaire de ses horaires de travail et a continué à appliquer la grille horaire contractuelle, de sorte qu'elle devait prendre son service en retard, quitter le travail en avance par rapport à l'horaire déterminé et même être absente à son poste de travail.
Aux arguments de la salariée qui pour justifier de son refus de la modification argue d'une diminution de sa rémunération ainsi que de problèmes de santé, elle réplique d'une part que le médecin du travail a émis un avis d'aptitude  sans réserves quant à sa capacité à assumer son nouvel horaire, et d'autre part, que l'analyse de la baisse du salaire est erronée s'agissant d'une modification temporaire de deux mois.
Dès lors, elle soutient que l'absence injustifiée de Mme X... à son poste de travail constitue une faute grave.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DISCUSSION
Sur la recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 8 septembre 2006, l'appel, régularisé le 3 octobre 2006, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R 517-7 du Code du Travail.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement est ainsi motivée :
"Vous n'êtes pas sans savoir que c'est suite à de graves problèmes de violence au sein de l'établissement, subis par les jeunes et par vos collègues dès le mois de janvier 2005, mettant en jeu l'intégrité physique des uns et des autres, que nos instances de tutelle ont décidé d'aider l'établissement dans lequel vous travaillez en créant 1.5 postes provisoires d'éducateur spécialisé pendant 4 mois.
Ces postes ont pour but d'endiguer les débordements des jeunes les plus violentes en permettant des doublures éducatives en soirée et de ce fait une reprise en main de la pédagogie par l'équipe.
C'est cette création, due à la violence, qui est à l'origine de la révision provisoire de vos horaires, cela dans le cadre d'une refonte globale des horaires de la totalité de l'équipe éducative. Cette révision provisoire de vos horaires est autorisée par une clause incluse dans l'avenant à votre contrat de travail signé par vous-même le 11 décembre 2001.
La durée de la révision des horaires vous concernant, couvrait la période du 24 octobre au 31 décembre 2005. La courte période considérée aurait de surcroît été diminuée, comme vous le savez, de la durée de votre congé trimestriel conventionnel qui devait obligatoirement être pris dans le trimestre (6 jours ouvrés).
Votre directeur a pris soin de ne pas modifier vos jours habituels d'intervention en semaine soit les lundis et mardis. Ces jours là, vos interventions étaient le lundi: 6h - 15h et le mardi 14h (ou 14h30) - 22h30, elles devenaient provisoirement 6h - 16h le lundi et commençait à 13h, 13h30 ou 14h pour se terminer à 23h ou 24h le mardi. Soit: 1 heure de différence les lundis et selon les cas 1 h ou 1 h30 les mardis. Votre horaire étant équilibré sur 4 semaines.
Auparavant vous faisiez 2 week~end (intervention le dimanche) sur un horaire en cycle de 6 semaines; sur l'horaire provisoire, vous n'en faisiez plus que 1 (alternativement le samedi ou le dimanche) sur un horaire provisoire construit sur un cycle de 4 semaines. Soit 2 WE toutes les 8 semaines au lieu de 2 WE toutes les 6 semaines. Dans la réalité. Cela ne concernait sur la période du 24 octobre au 31 décembre que deux dimanches pour un samedi. Vos horaires glissaient de la matinée à la soirée, pour les raisons évoquées ci-dessus.
Cependant, votre directeur avait maintenu une clause qui vous est particulièrement favorable puisque vous aviez la possibilité de prévenir votre direction, deux mois à l'avance, d'une impossibilité personnelle de travail le week-end; cela trois fois par an. Cette clause avait antérieurement été acceptée à votre demande par le directeur général; elle vous permettait le cas échéant de ne pas travailler le samedi prévu à cet horaire provisoire.
Les faits :
Vous avez été prévenue de ces modifications minimes et de leur caractère provisoire d'une manière orale dès le 19 septembre par votre directeur. Cet entretien a ensuite été confirmé par écrit le 23 septembre 2005. Suite à une erreur de date, il vous a écrit le 7 octobre pour vous annoncer que vos horaires provisoires devaient démarrer le 24 octobre. Ceux-ci vous ont été remis en main propre le 10 octobre soit 14 jours avant leur mise en place.
Malgré tous les courriers et toutes les discussions (une demi-heure au téléphone le 19/10 pendant laquelle le directeur a tenté de vous convaincre), vous avez été volontairement absente le 24 octobre 2005 alors que votre horaire était prévu de 6 heures à 16 heures, votre absence nous ayant contraints à faire appel à un autre salarié.
Vous avez reçu, suite à cette absence, un courrier RAR du directeur général vous demandant impérieusement de respecter vos nouveaux horaires provisoires.
Malgré ce courrier, que vous avez retiré le 25 au matin, vous avez réitéré vos manquements dès le jour même en ne prenant votre service qu'à 14 heures au lieu de 13 heures et en le quittant à 22h30 au lieu de 23 heures comme il était vu sur le nouveau planning.
Vous avez déposé au secrétariat ce 25 octobre, avant de partir, une fiche récapitulative de vos horaires, qui a été dès le lendemain, contestée par votre directeur. En effet, vous y avez ignoré votre nouvel horaire provisoire, en n'y portant pas votre intervention du 24 octobre (6h - 16h) et en ne faisant pas figurer votre nouvel horaire du 25 octobre (l3h - 23h). Vous avez modifié sans autorisation la grille horaire affichée dans l'établissement, grille que les éducateurs ne peuvent modifier que sur autorisation de la direction.
Enfin vous confirmez d'une manière non équivoque votre refus des horaires provisoires dans votre courrier du 27 octobre 2005.
Votre conduite qui caractérise le fait que vous refusez un changement provisoire de vos conditions de travail, ne nous permet plus, du fait de vos absences répétées et volontaires, d'assurer la sécurité des jeunes ainsi que celle de vos collègues et compromet la bonne marche du service.
D'autre part, vous engagez par vos manquements notre responsabilité pénale (...)".
En droit, l'article L 212-4-3 du code du travail, relatif au contrat de travail à temps partiel, dispose qu'un tel contrat doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Toute modification doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
Le contrat de travail précise par ailleurs les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat.
Le refus d'effectuer les heures complémentaires proposées par l'employeur au-delà des limites fixées par le contrat ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Il en est de même, à l'intérieur de ces limites, lorsque le salarié est informé moins de trois jours avant la date à laquelle les heures complémentaires sont prévues.
Lorsque l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, alors que le contrat de travail n'a pas prévu les cas et la nature de telles modifications, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement.
Lorsque l'employeur demande au salarié de changer la répartition de sa durée du travail dans un des cas et selon les modalités préalablement définis dans le contrat de travail, le refus du salarié d'accepter ce changement ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement dès lors que ce changement n'est pas compatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d'un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d'activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée. Il en va de même en cas de changement des horaires de travail au sein de chaque journée travaillée qui figurent dans le document devant être transmis au salarié en vertu du premier alinéa.
Il en résulte que, si la répartition des horaires constitue un élément essentiel du contrat de travail à temps partiel qui ne peut être modifié sans l'accord du salarié, l'employeur peut, néanmoins, imposer au salarié de changer la répartition de sa durée du travail, dès lors que le contrat de travail a prévu les cas et la nature de telles modifications. Il s'ensuit que le refus du salarié d'accepter ce changement dans ces conditions peut constituer une faute ou un motif de licenciement sauf s'il est justifié que ce changement n'est pas compatible avec l'une des situations visées par l'article L 212-4-3.
En l'espèce, dans l'avenant du 1er février 2001 au contrat de travail fixant la durée hebdomadaire de travail de Mme X... à 17h30, il était prévu que la salariée pourrait être amenée à effectuer des heures complémentaires dans la limite de 1/3 de la durée hebdomadaire et qu'en cas de modification de la répartition des heures de travail, la salariée serait informée au moins sept jours avant. Il était précisé que la modification de la répartition des heures de travail pourrait intervenir dans certains cas énumérés (travaux à accomplir dans un délai déterminé, surcroît d'activité saisonnier, réorganisation des horaires collectifs de l'établissement, etc.). Il était également précisé que les modifications pourraient conduire à une répartition de l'horaire sur tous les jours de la semaine et toutes les plages horaires.
Par avenant du 11 décembre 2001, les horaires de travail de Mme X... ont été modifiés et la durée mensuelle de travail a été fixée à 75h84 selon un planning expressément décrit. Il a été convenu qu'en cas de modification provisoire de courte durée sur les jours prévus à cet horaire, la répartition des heures de travail ainsi convenues pour des raisons de service, la salariée serait informée au moins sept jours avant.
Par courrier du 23 septembre 2005, l'employeur a informé Mme X... de la modification de ses horaires et ce, avec effet à compter du 24 octobre suivant selon courrier du 7 octobre.
Il est constant que la modification proposée à Mme X... ne remettait pas en cause les jours de travail en semaine qui restaient le lundi et le mardi et qu'elle ne consistait qu'en un changement des heures de travail. Alors que les horaires de  travail étaient, le lundi, de 6h à 15h et le mardi de 14h (ou 14h30) à 22h30, ils devenaient de 6h à 16h le lundi et de 13h, 13h30 ou 14h à 23h ou 24h le mardi, soit 1 heure de différence les lundis et selon les cas 1 h ou 1 h30 les mardis, l'horaire étant équilibré sur 4 semaines.
S'agissant des samedis et dimanches, alors que Mme X... travaillait deux dimanches sur un horaire en cycle de 6 semaines, il lui était demandé de travailler un samedi ou un dimanche en alternance sur un horaire construit sur un cycle de 4 semaines.
Mme X... soutient que ces modifications ne pouvaient lui être imposées au motif que la grille horaire modifiée ne lui aurait pas été proposée dans le cadre d'une période provisoire alors que le contrat de travail ne permet que des modifications d'horaires de courte durée.
Cependant, le courrier du 23 septembre 2005 précise que la modification s'inscrit "dans le cadre des postes supplémentaires accordés par le Conseil Général et ce jusqu'à la fin de cette année".
Dans son courrier du 24 octobre 2005, l'employeur confirme qu'il s'agit d'un "nouvel horaire provisoire", le mot "provisoire" étant écrit en caractère gras.
Mme X... ne peut se prévaloir de l'attestation du conseiller qui l'assistait lors de l'entretien préalable. Ce dernier indique, certes, que la salariée se serait dit prête à accepter la nouvelle grille horaire jusqu'au 31 décembre 2005 tandis que le vice-président de l'association aurait affirmé qu'il n'était pas question de revenir à l'ancienne grille après le 31 décembre 2005. Cependant, il indique aussi que le directeur général a insisté sur le caractère provisoire du changement jusqu'au 31 décembre 2005. Il rapporte la position de la salariée estimant qu'on ne peut modifier le contrat de travail à temps partiel sans son accord et il dit avoir constaté, à l'issue de l'entretien, la rigidité des deux parties.
Il ne peut être déduit d'une telle attestation ni l'acceptation de la modification de la salariée ni la reconnaissance par l'employeur du caractère non provisoire de la modification.
En revanche, le caractère provisoire du changement d'horaire est confirmé par le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel du 16 octobre 2005 dans lequel il est indiqué qu'il s'agit de "modifications peu significatives et non figées".
Par ailleurs, Mme X... ne justifie aucunement de la baisse de la rémunération contractuelle que la modification envisagée aurait, selon ses dires, entraînée.
Il n'est, en outre, pas contesté que le délai de prévenance prévu au contrat a été respecté et il n'est pas allégué que le changement d'horaire aurait été  incompatible avec l'une des situations visées par l'article L 212-4-3 du code du travail.
Comme il ressort des éléments versés aux débats que les modifications d'horaires concernaient l'ensemble du personnel, qu'elles avaient pour but, dans le cadre de créations de postes, de faire face aux problèmes de violence rencontrés au sein de l'établissement et qu'elles n'avaient donc pas de caractère abusif, Mme X... n'était pas en droit de s'opposer à ces modifications permises par son contrat de travail.
Or, non seulement elle a refusé les nouveaux horaires, mais encore elle a tenté de continuer d'appliquer l'ancienne grille horaire, ne se présentant pas à son poste de travail les 24 et 25 octobre 2005 selon l'horaire prévu et écrivant le 27 octobre suivant qu'elle continuerait d'appliquer l'ancienne grille.
Un tel comportement constituant une cause réelle et sérieuse de licenciement, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts.
En revanche, il n'est nullement démontré que le comportement de la salariée revêtait un caractère de gravité tel qu'il rendait impossible son maintien au sein de l'entreprise pendant la durée du préavis.
Le jugement sera, en conséquence, confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à payer à la salariée l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Sur la demande de documents
L'employeur devra remettre à la salariée des bulletins de salaire pour la période de préavis et une attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiés.
Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Le jugement sera confirmé en sa disposition relative à l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il n'est pas inéquitable de laisser aux parties la charge de leurs frais non compris dans les dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement :
En la forme,
Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement,
Y ajoutant,
Dit que l'Association ARPEJ doit remettre à Mme Brigitte X... des bulletins de salaire et une attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiés,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Dit que l'Association ARPEJ doit supporter les dépens de première instance et Mme Brigitte X... ceux d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER,                           LE PRESIDENT,
D. B... 	C.SONOKPON
Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.
Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.