RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre B
ARRÊT DU 22 Mai 2008
(no       , 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/00643/BF
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Septembre 2004 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRÉTEIL RG no 20200574

UNION POUR LE RECOUVREMENT DES COTISATIONS DE SÉCURITÉ SOCIALE ET D'ALLOCATIONS FAMILIALES DE PARIS/RÉGION PARISIENNE (URSSAF 75)
Service 6012 - Recours Judiciaires

93517 MONTREUIL CEDEX
représentée par Mme ROULET en vertu d'un pouvoir général
APPELANTE INCIDENTE

12 rue Buffon
76000 ROUEN
représentée par Me Jean-Louis MAUCLAIR, avocat au barreau de TROYES
Monsieur le Directeur Régional des Affaires Sanitaires et Sociales - Région d'Ile-de-France (DRASSIF)
58-62, rue de Mouzaia
75935 PARIS CEDEX 19
Régulièrement avisé - non représenté.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 22 Juin 2007, en audience publique, les parties représentées ne s'y étant pas opposées, devant  Monsieur Bertrand FAURE, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bertrand FAURE, Président
Madame Bernadette VAN RUYMBEKE, Conseiller
Madame Marie-Hélène GUILGUET-PAUTHE, Conseiller
Greffier : Mademoiselle Corinne de SAINTE MARÉVILLE, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par Monsieur Bertrand FAURE, Président et par Madame Claire AUBIN- PANDELLÉ, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales (URSSAF) de PARIS d'un jugement rendu le 14 Septembre 2004 par le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRÉTEIL dans un litige l'opposant à la SARL SGI ;
Les faits, la procédure, les prétentions des parties :
Les faits de la cause ont été exactement exposés dans la décision déférée à laquelle
il est fait expressément référence à cet égard ;
Il suffit de rappeler que l'ensemble des Sociétés gérées par Monsieur Y... ayant fait l'objet d'un contrôle global d'assiette des cotisations de Sécurité Sociale portant sur la période du 1er Janvier 1997 au 31 Décembre 1998, l'Inspecteur du recouvrement de l'URSSAF de PARIS a procédé à trois chefs de redressement à savoir, sur l'erreur de détermination de la base plafonnée en cas de licenciement lorsque le préavis n'est pas effectué mais payé (268,31 en cotisations) sur l'abattement forfaitaire des cotisations patronales de sécurité sociale pour l'emploi d'un salarié à temps partiel (11.190,98 en cotisations) et sur les frais professionnels non justifiés (7961,50 en cotisations) ; ces chefs de redressement ont été notifiés à la SARL SOCIÉTÉ DE GESTION INFORMATIQUE ci-après SGI par lettre d'observation du 26 Janvier 2000 ; saisie d'une contestation, la Commission de Recours Amiable a en sa séance du 19 Avril 2002 rejeté la requête présentée par lettre recommandée du 13 Mai 2002, la Société SGI s'est alors pourvue devant le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BOBIGNY qui par le jugement déféré a annulé le redressement en cause et débouté l'URSSAF de PARIS de sa demande reconventionnelle tendant au paiement de la somme de 5325,35 au titre des majorations de retard ;
L'URSSAF de PARIS fait déposer et développer oralement par son représentant des conclusions où il est demandé à la Cour :
"Déclarer l'appel interjeté par l'URSSAF de PARIS et de la Région Parisienne recevable et bien fondé ;
Donner acte à l'URSSAF que l'appel est limité aux seuls chefs de redressement relatif à l'erreur de détermination de la base plafonnée et à l'abattement forfaitaire appliqué aux salariés à temps partiel ;
Infirmer partiellement le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de CRÉTEIL du 14 Septembre 2004 ;
En conséquence, condamner la Société SGI au paiement des majorations de retard afférentes aux deux chefs de redressements ci-dessus mentionnés" ;
La Société SGI fait déposer et soutenir oralement par son Conseil des conclusions où il est sollicité ce qui suit :
"Confirmer le jugement en ce qu'il a procédé à l'annulation de l'ensemble des redressements pour irrégularité des opérations de contrôle ayant donné lieu à la présente instance, et ordonner le remboursement par l'URSSAF des sommes versées par SGI en l'espèce 19.503,11 assorties de l'intérêts légal depuis le jour du versement ;
Condamner l'URSSAF à la somme de 1000 au titre de l'article 700 du NCPC ;
Condamner l'URSSAF en tous les dépens" ;
Il est fait référence aux écritures ainsi déposées de par et d'autre pour un plus ample exposé des moyens et arguments proposés par les parties à l'appui de leurs prétentions ;
Il convient de préciser que le Tribunal n'ayant pas répondu à la demande de la Société SGI concernant les remboursements les prétentions formulées par cette Société sur cette question devant la Cour font d'elle une appelante incidente quoique ne s'étant pas qualifiée comme telle ;
Sur quoi la Cour :
Considérant que de premier chef la Société SGI sollicite l'annulation de l'ensemble des redressements pour irrégularités ; qu'en ce sens elle invoque des irrégularités liées aux modalités du contrôle, en l'espèce le refus de communication par l'URSSAF de PARIS des éléments lui permettant de vérifier utilement ces redressements ainsi que les vérifications faites par l'Inspecteur du recouvrement auprès de ses clients ;
Considérant que des dispositions de l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale dans sa rédaction applicable à la période en cause, il résulte qu'à l'issue de la vérification l'Inspecteur du recouvrement doit communiquer ses observations à l'employeur en l'invitant à y répondre dans les trente jours, et qu'à l'issue du délai il transmet lesdites observations, accompagnées éventuellement d'une réponse, à l'organisme du recouvrement dont il relève ; que le texte n'exige pas la communication intégrale du rapport établi par l'Inspecteur et que les formalités requises sont remplies dès lors que l'intéressé est informé des omissions et erreurs qui lui sont reprochées ainsi que des bases du redressement ; qu'il ne prévoit pas davantage l'individualisation des chefs de redressement salarié par salarié ; qu'en d'autres termes la liste nominative des salariés concernés par les redressements envisagés ne peut être exigée par l'employeur dès lors que sont suffisamment détaillées les anomalies constatées ; que la Cour observera enfin que d'après même ses écritures l'appelante a pu avoir connaissance, au stade de la procédure contentieuse, du rapport d'enquête ;
Considérant que s'agissant du point d'assiette relatif au remboursement par l'employeur des frais de déplacement non justifiés (frais kilométriques et allocations forfaitaires de repas : point no 3) il est constant que des questionnaires ont été envoyés par l'Inspecteur du recouvrement aux entreprises clientes ; que cette vérification est en contradiction avec les dispositions de l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale, lesquelles n'autorisent les agents chargés du contrôle qu'à interroger les personnes rémunérées elles-mêmes, dans le but, notamment de connaître leur nom et adresse ainsi que la nature des activités exercées et le montant des rémunérations et avantages afférents ; que le recueil d'informations ainsi opéré en violation du texte doit être sanctionné par une nullité, et ce sans qu'il y ait lieu de rechercher si l'exploitation des questionnaires a contribué ou non de manière directe à la proposition de redressement ; que par contre, s'il est exact que l'article R.243-59 du Code de la Sécurité Sociale ne vise que la procédure de contrôle dans son sens générique et non les chefs de redressement pris distinctement, rien n'interdit pour autant aux agents de contrôle d'adopter pour chaque point d'assiette vérifié les méthodes les plus appropriées pour asseoir au mieux leur redressement ; qu'il convient donc de distinguer entre la procédure de contrôle et les opérations de contrôle qui peuvent être déclinées sous des formes différentes selon les modalités mises en oeuvre et dont la régularité formelle doit s'apprécier au cas par cas ; qu'il s'agisse de la validité formelle des opérations de contrôle comme des modalités du chiffrage le texte n'interdit pas à la juridiction qui constate une irrégularité dans le cadre des opérations de contrôle d'en limiter la portée et la nullité subséquente au seul point d'assiette ou de chiffrage litigieux ; que si ce n'est en ce qui concerne les conséquences à tirer du questionnement relatif aux frais professionnels non justifiés la procédure prévue par l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale appréciées distinctement pour chaque chef de redressement a bien été respectée ; qu'il est enfin parfaitement claire que ce questionnement n'intéressant que les frais de déplacements non justifiés, n'a pu avoir aucune incidence sur les chefs de redressement par ailleurs proposés par l'Inspecteur du recouvrement ; qu'il s'ensuit que cette irrégularité n'est pas de nature à affecter l'ensemble des opérations de contrôle, tous chefs de réintégration confondus, et à invalider de manière formelle la lettre d'observation du 26 Janvier 2000 ainsi que la mise en demeure subséquente en tant que décision de redressement ;
Considérant que la Société SGI expose sans être démentie par l'URSSAF de PARIS, que suite au contrôle litigieux elle a effectué à titre conservatoire en date du 19 Décembre 2000, le paiement des cotisations ; que sa demande de remboursement est assortie d'une demande en paiement des intérêts au taux légal à compter du jour du paiement, jusqu'au jour du remboursement ;
Considérant qu'il résulte de la combinaison des articles 1153 et 1378 du Code Civil que celui qui est condamné à restituer une somme indûment perçue doit les intérêts du jour de la demande s'il était de bonne foi et du jour du paiement s'il était de mauvaise foi ;
Considérant que la connaissance par l'URSSAF de PARIS du caractère contesté de sa créance est insuffisante à caractériser la mauvaise foi à l'encontre de cet organisme ; que c'est seulement après les opérations de contrôle que la jurisprudence de la Cour de Cassation (Sté des Hôtels CONCORDE / URSSAF DE PARIS 10/05/2005) a fixé des limites aux pouvoirs d'investigation des Inspecteurs du recouvrement en sanctionnant l'envoi des questionnaires au domicile des salariés ou des tiers rémunérés par l'employeur de sorte qu'à la date de clôture des opérations de contrôle, le 26 Janvier 2000 les modalités mises en oeuvre par cet organisme étaient conformes au principe de la procédure contradictoire au sens de l'interprétation alors retenue par la juridiction suprême interprétation d'après laquelle seules les auditions des salariés ou tiers recueillies en dehors de l'entreprise ou lieu de travail étaient censurées et donnaient lieu à annulation de contrôle ;
Considérant en conséquence que le recouvrement opéré par l'URSSAF de PARIS du chef des cotisations réintégrées au titre des frais professionnels non justifiés sous l'empire de l'interprétation des dispositions de l'article R.253-59 du Code de la Sécurité Sociale alors dominante et de surcroît telle qu'elle a perduré bien au delà des paiements conservatoires n'est pas constitutif de mauvaise foi ; qu'il s'ensuit que cet organisme qui de bonne foi a reçu des sommes qui ne lui était pas dues, doit les intérêts moratoires sur ces sommes à compter de la demande en répétition formée par la Société SGI, c'est-à-dire à compter de la date à laquelle cette Société a engagé l'instance contentieuse, soit le 13 Mai 2002 ;
Considérant sur le fond que l'Inspecteur du recouvrement a constaté ce qui suit :
1) que la Société SGI avait commis une erreur de détermination de la base plafonnée relative au rémunérations versées à Madame Z..., salariée licenciée en 1997 et dont le préavis n'avait pas été effectué mais payé ;
2) que la Société avait appliqué l'abattement forfaitaire des cotisations patronales de Sécurité Sociale sur les rémunérations versées à certains de ses salariés embauchés à temps partiel mais rémunérées parallèlement par la SELARL Pierre Philippe Y...
3) que la Société SGI remboursait des frais   à ses salariés, frais qui en l'absence de justificatifs probants, n'avaient pas le caractère de frais professionnels ;
Considérant que compte tenu de l'annulation décidée ainsi qu'il a été dit du redressement relatif aux frais de déplacement justifiés, ce point n'a pas lieu d'être examiné sur le fond ;
Considérant que concernant la détermination de la base plafonnée que le décret no99-434 du 28 Mai1999 modifiant l'article R243-59 du Code de la Sécurité Sociale dispose expressément qu' "à l'issue du contrôle, les inspecteurs du recouvrement communiquent à l'employeur ou au travailleur indépendant un document daté et signé par eux mentionnant l'objet du contrôle, les documents contrôlés, la période vérifiée et la date de fin de contrôle. Ce document mentionne, s'il y a lieu, les observations faites au cours du contrôle, assorties de l'indication de la nature, du mode de calcul et du montant des redressements envisagés" ; que l'employeur ou le travailleur indépendant disposent d'un délai de 30 jours pour faire part à l'organisme de recouvrement de sa réponse à ces observations par lettre recommandée avec accusé de réception ; qu'ainsi et comme il a déjà été dit l'individualisation des chefs de redressement salarié par salarié n'est imposée par aucun texte ; qu'en d'autres termes les contrôleurs n'ont pas à joindre à leurs observations une liste nominative des salariés concernés ; que dans ces conditions la Société SGI ne saurait sérieusement invoquer de ce simple fait la nullité du redressement, a fortiori alors que le contrôle s'est effectué en présence permanente d'un représentant de cette Société ;
Considérant que les dispositions applicables sont celles des articles L122-5 et L 122-8 du Code du Travail, L241-3, R242-2, R243-10 et R243-11 du Code de la Sécurité Sociale et celles des décrets successifs fixant le montant des plafonds à prendre en considération ; que lors des opérations de contrôle l'Inspecteur du recouvrement a constaté une erreur de détermination de la base plafonnée relative à Madame Z..., salariée licenciée en 1997 et dont le préavis n'avait pas été effectué mais payé ; qu'en effet les employeurs doivent procéder à l'expiration de chaque année civile, à une régularisation du plafond sur lequel ils cotisent pour tenir compte de l'ensemble des rémunérations payées à chaque salarié telles qu'elles figurent sur les DADS ; que les cotisations sont calculées sur cette masse dans la limite du plafond correspondant à la somme des plafonds périodiques applicables lors du versement des rémunérations tout au long de l'année ; que la réduction du plafond ne peut intervenir que si trois conditions sont réunies, à savoir : l'absence effective du salarié, l'absence de rémunération et un temps d'absence s'étendant sur une période couvrant deux échéances habituelles de paie ; qu'en l'espèce la Société SGI a artificiellement réduit le plafond annuel sur lequel s'opère la régularisation afin de diminuer le montant de ses cotisations ; qu'ainsi elle a considéré que Madame Z... ne faisait plus partie du personnel à partir de la date à laquelle elle a effectivement quitté son poste de travail alors que le contrat de travail s'est poursuivi jusqu'à la fin de la période de préavis ; qu'en réalité, pour calculer le plafond annuel des cotisations, il doit être recherché à quelle date les parties avaient entendu fixer la rupture des contrats de travail ; que lors d'un licenciement avec dispense de préavis, et lorsque le préavis n'est pas effectué mais indemnisé, il y a lieu de tenir compte de la date de rupture du contrat de travail, quand bien même le salarié n'est plus physiquement dans l'entreprise ; qu'à tort donc la Société SGI a considéré que la période d'emploi de Madame Z... avait pris fin lors de sa sortie effective de l'entreprise et non à l'expiration du délai de préavis ; que c'est en conséquence à bon droit que l'Inspecteur du recouvrement a reconstitué" le plafond annuel en y réintégrant la période de préavis de cette salariée ;
Considérant que les principes de l'abattement forfaitaire de cotisations patronales pour les salariés à temps partiel sont régis par l'article L.322-12 du Code du Travail, le décret 93-238 du 22 Février 1993 modifié par le décret 94-266 du 5 Avril 1994, la circulaire interministérielle 93-8 du 24 Février 1993 diffusée par circulaire ACOSS 93-30 du 5 Mars 1993 ainsi que par la circulaire interministérielle CDE/CRT 94-37 du 25 Août 1994 ; que cette dernière circulaire prévoit le refus d'abattement lorsque le salarié possède un second contrat de travail avec le même employeur ou avec une filiale, ou en cas de présomption de contrat fictif de travail à temps partiel, par exemple dans le cas où un même salariés voit son emploi transformé en emploi à temps partiel et où parallèlement il est embauché par une entreprise constituant une unité économique et sociale de la première entreprise ;
Considérant qu'en l'espèce l'Inspecteur du recouvrement s'est appuyé sur ce seul fondement pour procéder à redressement ; qu'ainsi et sans même qu'il soit besoin de rechercher sir les entreprises concernées constituent un Groupe ou des filiales il suffit que soit effectivement établie une présomption conduisant à penser que les conclusions de deux contrat de travail n'a pas pour finalité que de bénéficier des abattements prévus lorsque le salarié occupe un emploi à temps partiel ; qu'à l'occasion des opérations de contrôle ledit Inspecteur a notamment relevé que cinq salariés embauchés Mesdames A..., FUMAT, LEBIGOT, GIORDANA et PIGNEZ) embauchées par la Société SGI à ROUEN percevaient également une rémunération du cabinet d'avocats Pierre Philippe Y... (PPE) de telle sorte qu'elles effectuaient un travail à plein temps ; que les intéressées étaient déclarées quatre jours par semaine par la Société SGI et le cinquième jour par la SELARL PPE (soit136H sur SGI et 33H sur PPE ; que pour autant leur poste de travail était toujours situé à CRÉTEIL ; qu'elles ne recevaient aucune directive de la part de la SELARL PPE ; que la SELARL PPE facturait à la SARL SGI le coût de la rémunération complémentaire allouée ; que ces éléments reposent tant sur les propres constatations de l'Inspecteur du recouvrement que sur les témoignages que celui-ci a pu recueillir auprès d'autres salariés de l'entreprise ; qu'il est ainsi parfaitement clair que les personnes en cause ont conclu un contrat fictif d'une journée par semaine avec la SELARL PPE et ont en fait conservé un emploi à temps plein au profit de la SARL SGI ; que dans ces conditions et quand bien même les Sociétés SGI et PPE seraient-elles l'une une Société d'expertise comptable et l'autre un Cabinet d'Avocats c'est à bon droit que le bénéfice de l'abattement à temps partiel au profit de cinq salariées a été supprimé ; qu'il s'ensuit que les cotisations y afférentes doivent être réintégrées ;
Considérant qu'en conséquence la décision déférée doit être partiellement infirmée dans les termes du dispositif ci-après ;
Considérant que dans les circonstances de l'espèce l'équité ne commande pas de faire bénéficier la Société SGI des dispositions de l'article 700 du CPC ;
PAR CES MOTIFS
Déclare les appels recevables ;
Constate que l'appel de l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de PARIS est limité aux seuls chefs de redressement relatifs à l'erreur de détermination de la base plafonnée et à l'abattement forfaitaire appliqué aux salariés à temps partiel ;
Condamne l'Union pour le Recouvrement des Cotisations de Sécurité Sociale et d'Allocations Familiales de PARIS à rembourser à la SARL SGI la somme de 7961,50 avec intérêt au taux légal à compter du13 Mai 2002 ;
Infirmant partiellement et statuant à nouveau :
Confirme le redressement des chefs relatifs à l'erreur de détermination de la base plafonnée et à l'abattement forfaitaire appliqué aux salariés à temps partiel ;
Condamne la SARL SGI au paiement des majorations de retard afférentes à ces chefs de redressement ;
Dit qu'en cas de difficulté sur ce chiffrage il en sera référé à la Cour à la demande de la partie la plus diligente ;
Déboute les parties de toutes autres demandes, fins ou conclusions, déclarées contraires, inutiles ou mal fondées.
Le Greffier,                                                            Le Président,