8o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 21 FEVRIER 2008
No 2008/ 103
Rôle No 05/11707
SARL LEVASUD



G.I.E. MEDITERRANEE
Jean-Charles X...
Grosse délivrée
à :GIACOMETTI


Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 19 Mai 2005 enregistré au répertoire général sous le no 1999/02435.
APPELANTES
SARL LEVASUD prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis ZAC Saint Estève - 555 Avenue Saint Estève - 06640 SAINT JEANNET
représentée par la SCP GIACOMETTI - DESOMBRE, avoués à la Cour,
plaidant par Me Jean Max VIALATTE, avocat au barreau de GRASSE
SCI KER prise en la personne de son représentant légal, dont le siège est sis
Zac Saint Estève - 06640 SAINT JEANNET
représentée par la SCP GIACOMETTI - DESOMBRE, avoués à la Cour,
plaidant par Me Jean Max VIALATTE, avocat au barreau de GRASSE

S.A SDRM prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis 331 Avenue du Prado - Le Montcalm - 13008 MARSEILLE
défaillante
GIE MEDITERRANEE, venant aux droits de la SDRM, prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant 11 allées Franklin Roosevelt - B.P.2 - 31012 TOULOUSE CEDEX
représentée par la SCP LATIL - PENARROYA-LATIL - ALLIGIER, avoués à la Cour,
plaidant par Me Alain GALISSARD, avocat au barreau de MARSEILLE
Maître Jean-Charles X..., assigné en intervention forcée, mandataire judiciaire, pris en qualité de mandataire ad hoc avec mission de représenter la Société de Développement Régional Méditerranée -SDRM
demeurant ...
défaillant

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 11 Décembre 2007 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président
Monsieur Jean-Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Madame Marie-Claude CHIZAT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Février 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Février 2008,
Rédigé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président,
Signé par Monsieur Jean-Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Le prêt consenti à la SCI Ker
Par acte sous seing privé du 12 septembre 1989, la Société de Développement Régional Méditerranée (SDRM) a consenti à la SCI Ker un prêt de 1 600 000F d'une durée de dix ans.
L'acte stipule un taux d'intérêt variable, fixé par référence au taux annuel du marché monétaire (TAM) majoré de 0,30 point.
Il est précisé quant au taux effectif global : « Le taux d'intérêt étant variable, le taux effectif global du prêt ne peut être calculé à ce jour. Sur la base du dernier « TAM » connu il n'excéderait pas 9,15% ».
Le prêt a été réitéré par un acte notarié du 15 mars 1990, lequel, après avoir rappelé les termes de la convention sous seing privé relatifs au taux de l'intérêt, stipule en page 17 : « pour satisfaire aux exigences de l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966, le taux effectif global du prêt est de 9,57% l'an, taux auquel il y aura lieu d'ajouter, le cas échéant, les frais de réalisation des garanties réelles et le coût des honoraires, droits et émoluments du rédacteur de l'acte, soit un taux effectif global de 10,05% l'an » .
Les conditions du prêt ont été modifiées par un avenant du 20 février 1992.
Les prêts consentis à la SARL Levasud
Par acte sous seing privé du 15 février 1990, la SDRM a consenti à la SARL Levasud, ayant le même dirigeant que la SCI Ker, un prêt de 3 100 000F d'une durée de 12 ans.
L'acte stipule que le taux d'intérêt, notifié à l'emprunteur « le jour du dernier versement de la SDRM soldant le prêt », sera fixé en référence, au taux de rendement des obligations assimilables du Trésor à 10-15 ans, existant à la date du dernier versement, majoré de 1,5 points. Il est précisé « à titre indicatif, le taux serait de 11,30% sur la base du dernier taux des OAT connu à ce jour ».
Par un acte sous seing privé distinct, établi le même jour, la SDMR a consenti à la société Levasud un second prêt de 250 000F d'une durée de 5 ans.
L'acte stipule un taux d'intérêt semestriel de 4,75% et fixe le taux effectif global à 9,5%.
Les deux prêts ont été réitérés par le même acte notarié du 15 juin 1990, lequel, après avoir rappelé les termes des conventions sous seing privé relatifs aux taux d'intérêt stipule en page 11 : « pour satisfaire aux exigences de l'article 4 de la loi du 28 décembre 1966, le taux effectif global du prêt est de 9,50% l'an, pour le premier prêt et de 11,30% pour le second, taux auquel il y aura lieu d'ajouter, le cas échéant, les frais de réalisation des garanties réelles et le coût des honoraires, droits et émoluments du rédacteur de l'acte, soit un taux effectif global de 10,22% l'an environ pour le premier prêt et 12,05% pour le second prêt» .
C'est par lettre du 5 novembre 1990 que la SDRM a notifié à la SARL Levasud le taux d'intérêt du prêt de 3 100 000F, dans les termes suivants :
Le taux de rendement des OAT à 10-15 ans le 30 octobre 1990, jour de versement des fonds était de 10,40%.
Le taux trimestriel d'intérêt du prêt est donc fixé définitivement à 2,975%.
Pour satisfaire aux prescriptions de l'article 4 de la loi 66.1010 du 28 décembre 1966, le taux effectif global du prêt ressort à 12,69 % compte tenu des frais estimés pour les garanties attachées à cette opération.
En juillet 1998, la SDRM a consenti, par avenant, un réaménagement du prêt de 3 100 000F, consistant dans l'octroi d'une année de franchise d'amortissement, dans l'intégration des échéances impayées au capital et dans la mensualisation des échéances, le taux d'intérêt restant fixé à 11,90%.
La procédure
Par lettres du 29 septembre 1998, la SDRM a notifié aux sociétés Ker et Levasud la déchéance du terme des prêts de 1 600 000F et 3 100 000F, faute de paiement sous 12 jours des échéances en retard.
En janvier 1999 les sociétés Ker et Levasud ont assigné la SDMR devant le juge des référés aux fins de désignation d'un expert chargé de vérifier l'exactitude du TEG stipulé aux actes de prêt et d'établir un décompte sur la base d'intérêts calculés au taux légal.
Par ordonnance du 8 juin 1999, le juge des référés a estimé n'y avoir lieu à référé.
Le 16 juin 1999 la SDRM a alors assigné les sociétés Ker et Levasud en paiement du solde des prêts de 1 600 000F et 3 100 000F, devenus exigibles.
Les SCI Ker et Levasud ont opposé, par des conclusions déposées entre le 11 octobre 1999 et le 16 décembre 1999 (selon les pièces de la procédure de première instance), la nullité des stipulations d'intérêts.
Le 12 juillet 2000, la SDRM, alors en liquidation amiable, a cédé pour un prix forfaitaire l'intégralité de ses créances au GIE Méditerranée.
Par jugement avant dire droit du 4 octobre 2001, le tribunal de commerce de Marseille a ordonné une expertise, confiée à M. Jean A..., aux fins de vérifier l'exactitude du TEG et de proposer un compte entre les parties.
Par jugement du 19 mai 2005, le tribunal de commerce de Marseille a :
- déclaré prescrites les demandes en nullité pour irrégularité des stipulations d'intérêts dans les conventions de prêt initiales ;
- déclaré recevables les demandes en nullité pour erreur sur le montant des TEG des prêts ;
- dit qu'au titre des prêts de 1 600 000F et 250 000F, la SDMR ne peut se prévaloir que d'un intérêt calculé au taux légal ;
- rejeté la demande en nullité de la stipulation d'intérêts portée dans l'acte de prêt de 3 100 000F ;
- condamné la SCI Ker à payer la somme de 46 845,27 euros, avec intérêt au taux légal à compter du 30 septembre 2004, au titre du prêt de 1 600 000F ;
- condamné la société Levasud à payer, au titre du prêt de 250 000F la somme de 460,87 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 30 septembre 2004, et au titre du prêt de 3 100 000F, la somme de 277 626,88 euros avec intérêts au taux de 11,90 % à compter du 31 août 1998 ;
- fait masse des dépens et dit qu'ils seront supportés dans les proportions de 50% par le GIE Méditerranée, 25 % par la SCI Ker et 25 % par la SARL Levasud.
Les sociétés Ker et Levasud sont appelantes de ce jugement.
Par arrêt avant dire droit du 6 juillet 2007, cette cour a invité les parties à présenter des observations sur les moyens de fait et de droit suivants :
1. C'est à la date à laquelle le contrat de prêt s'est formé qu'il convient de se placer pour apprécier la validité de la stipulation de l'intérêt, le prêteur devant, à tout le moins, lorsque le taux de base n'est pas déterminé à cette date, communiquer à l'emprunteur un taux effectif global de caractère indicatif.
2. Le prêt consenti par un établissement de crédit est un contrat consensuel ; il s'en déduit que le contrat s'est formé, en l'espèce, lors de l'établissement de chaque convention sous seing privé.
3. La méconnaissance des dispositions d'ordre public relatives à la fixation par écrit du taux d'intérêt est sanctionnée par la nullité de la reconnaissance de l'obligation de payer des intérêts conventionnels. L'action en nullité s'éteint si elle n'a pas été exercée pendant cinq ans à compter de cette reconnaissance, laquelle peut résulter, lorsque le taux effectif global n'a été porté qu'à titre indicatif dans la convention écrite, par le paiement des intérêts après notification du taux effectif global appliqué.
4. Le rapprochement entre les conventions sous seing privé et les actes notariés a été de nature à révéler aux sociétés emprunteuses le caractère erroné des mentions du taux effectif global portées sur les conventions sous seing privé, puisqu'il se déduit de ce rapprochement que la SDRM n'a pris en compte dans les conventions originaires ni les frais de garantie ou d'honoraires, ni l'incidence de la contribution au fonds de garantie pour fixer le taux effectif global. En outre, les lettres portant facturation des frais de préfinancement (cf. lettre du 30 septembre 1990) ont révélé à l'emprunteur que la SDRM calculait les intérêts en considération de l'année bancaire de 360 jours. Enfin, l'avenant du 20 février 1992 a également porté à la connaissance de la SCI Ker l'absence de prise en compte du dépôt au fonds de garantie dans le calcul du taux effectif global.
5. La sanction du caractère erroné du taux effectif global est la substitution du taux d'intérêt légal au taux conventionnel et la restitution par la banque à l'emprunteur des sommes trop versées en remboursement du prêt en capital et intérêts à l'exclusion de tous les frais et accessoires liés au prêt (en ce sens notamment Cour de Cassation 1ère chambre civile 13 mars 2007 No 05-20.111).

Vu les conclusions déposées le 5 novembre 2007 par les sociétés Ker et Levasud et le 9 novembre 2007 par le GIE Méditerranée ;
MOTIFS DE LA DECISION
L'instance a été introduite par la SDRM, aux droits de laquelle se trouve le GIE, aux fins de condamnation des sociétés Ker et Levasud au paiement des sommes dues après déchéance du terme au titre du prêt de 1 600 000F (SCI Ker) et du prêt de 3 100 000F (SARL Levasud), le prêt de 250 000F ayant été remboursé.
Les sociétés Ker et Levasud soulèvent la nullité des stipulations d'intérêts des trois prêts et demandent l'allocation de dommages-intérêts en réparation d'une faute prétendue commise par l'établissement de crédit lors de pourparlers en vue d'un remboursement anticipé des prêts.
A la prescription quinquennale de l'action en nullité, les sociétés Ker et Levasud opposent :
- le caractère « indivisible » des conventions sous seing privé de prêt et des actes notariés qui les ont réitérées ;
- le report du point de départ de la prescription à la date à laquelle le caractère erroné du taux effectif global (TEG) a été porté à la connaissance de l'emprunteur ;
- l'application, à titre subsidiaire, des règles de la répétition de l'indu ;
- la règle selon laquelle l'exception est perpétuelle.
Sur les demandes en nullité des stipulations d'intérêts
Les règles et principes suivants régissent les demandes en nullité des stipulations d'intérêts formées par les sociétés Levasud et Ker :
- Il résulte des articles 1907 du Code civil et L 313-2 du Code de la consommation que le taux effectif global doit être fixé par écrit, cette exigence étant une condition de validité de la stipulation même de l'intérêt ;
- la sanction de la méconnaissance de ces dispositions, édictées dans le seul intérêt de l'emprunteur, est la nullité relative de la clause d'intérêts conventionnels ;
- l'action tendant à voir mettre en uvre cette sanction s'éteint si elle n'a pas été exercée dans les cinq ans suivant la signature de l'acte quand celui-ci ne mentionne pas de TEG ou bien lorsque les énonciations de cet acte révèlent en elles-mêmes le caractère erroné du TEG qui y figure ;
- lorsque le taux d'intérêt conventionnel est variable, la validité de la stipulation du TEG suppose que le prêteur porte à la connaissance de l'emprunteur, au plus tard lors de la signature de l'acte de prêt, un taux indicatif établi en fonction d'un exemple chiffré ;
- la validité de la stipulation d'intérêts s'apprécie à la date à laquelle le contrat de prêt se forme ;
- les conventions de prêt se sont formées, en l'espèce, par l'échange des consentements intervenu à la date de signature des actes sous seing privé ;
- les restitutions consécutives à une action en nullité ne relèvent pas de la répétition de l'indu mais seulement des règles de la nullité ;
- l'exception de nullité peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté, ce qui n'est pas le cas d'une demande en nullité opposée à des stipulations d'actes de prêt qui ont été exécutés par la remise des fonds aux emprunteurs et le paiement de certaines échéances de remboursement.
L'application combinée de ces règles conduit à fixer le point de départ de la prescription aux dates suivantes :
Quant au prêt de 3 100 000F consenti à la société Levasud
La convention de prêt a été formée à la date de signature de l'acte sous seing privé, soit le 15 février 1990.
La prescription quinquennale de l'action en nullité de la stipulation d'intérêts a commencé à courir à compter de cette date, dès lors que l'acte de prêt sous seing privé ne mentionne pas le TEG applicable. Cette mention aurait dû être effectuée sous une forme indicative puisque le taux conventionnel applicable était fonction du taux des OAT en vigueur à la date du dernier versement des fonds.
Quant au prêt de 250 000F consenti à la société Levasud
La convention de prêt s'est formée à la date de signature de l'acte sous seing privé, soit le 15 février 1990.
L'acte sous seing privé fait mention d'un taux d'intérêt conventionnel semestriel de 4,75% et d'un TEG de 9,5%.
Il se déduit nécessairement de ces mentions que le TEG ne prend pas en compte les frais de la garantie hypothécaire stipulée à l'acte, dès lors que le TEG annuel a été calculé en multipliant par deux le taux conventionnel semestriel.
Ainsi, le caractère erroné du TEG résulte des énonciations mêmes de l'acte de prêt.
L'attention de l'emprunteur a, au surplus, été appelée sur l'erreur affectant le TEG, par l'acte notarié réitératif du 15 juin 1990 puisque cet acte fait mention d'un TEG de 12,05% l'an, « après prise en compte des frais de réalisation des garanties réelles et (du) coût des honoraires, droits et émoluments du rédacteur de l'acte ».
Par suite, la prescription a commencé à courir, au plus tard, le 15 juin 1990.
Quant au prêt de 1 600 000F consenti à la SCI Ker
La convention de prêt s'est formée à la date de signature de l'acte sous seing privé, soit le 12 septembre 1989.
Le TEG est mentionné dans l'acte sous seing privé dans les termes suivants :
« Le taux d'intérêt étant variable, le taux effectif global du prêt ne peut être calculé à ce jour ; Sur la base du « TAM » (taux servant de référence au taux conventionnel) connu il n'excéderait pas 9,15% »
Cette mention ne satisfait pas à l'exigence de stipulation écrite préalable du TEG qui supposait, s'agissant d'un prêt à taux variable fixé en référence au TAM, la mention d'un TEG indicatif établi par référence au TAM en vigueur au jour de l'acte.
Ainsi, le caractère irrégulier de la stipulation du TEG, portée sous la seule forme d'une limite maximale, a été connu de l'emprunteur dès la signature de l'acte sous seing privé.
Il s'en déduit que la prescription a commencé à courir à compter du 12 septembre 1989.
Il suit de ces motifs que les demandes en nullité des stipulations d'intérêts sont prescrites pour avoir été formées, par conclusions déposées dans la présente instance entre le 11 octobre et le 16 décembre 1999, soit plus de cinq ans après les dates auxquelles la prescription a commencé à courir.
La demande de dommages-intérêts
Les sociétés Levasud et Ker reprochent à la SDRM d'avoir fait échec à une demande de remboursement anticipé en refusant un abandon ou une diminution des indemnités et pénalités stipulées en ce cas.
Mais le refus de la société SDRM, fondé sur l'application des contrats, ne caractérise, à lui seul, ni un manquement à l'obligation de bonne foi contractuelle, ni un abus de droit.
Les demandes en paiement formées par le GIE
Le montant des créances invoquées par le GIE après application des intérêts au taux conventionnel n'est pas discuté par les sociétés Levasud et Ker.
Il convient, en conséquence, de condamner :
- la société Levasud à payer au GIE la somme de 351 983,13 euros, laquelle produira intérêts à compter du 30 avril 1999 au taux minimal des intérêts de retard fixé à 15 % par l'article 5 de la convention sous seing privé ;
- la société Ker à payer au GIE la somme de 75 171,70 euros, laquelle produira intérêts à compter du 30 avril 1999 au taux minimal des intérêts de retard fixé à 15% par l'article 5 de la convention sous seing privé.
Les frais non recouvrables et les dépens
Les sociétés Levasud et Ker, qui succombent, doivent être condamnées aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise.
L'équité commande d'allouer au GIE une indemnité de 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement,
Infirme la décision attaquée,
Déclare irrecevables comme prescrites les demandes en nullité des stipulations d'intérêts,
Rejette la demande de dommages-intérêts formée par les sociétés Levasud et Ker,
Condamne la société Levasud à payer au GIE Méditerranée la somme de 351 983,13 euros, avec intérêts au taux de 15% à compter du 30 avril 1999,
Condamne la société Ker à payer au GIE la somme de 75 171,70 euros, avec intérêts au taux de 15% à compter du 30 avril 1999,
Condamne les sociétés Levasud et Ker à payer au GIE Méditerranée la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Condamne les sociétés Levasud et Ker aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise,
Vu l'article 699 du nouveau Code de procédure civile,
Autorise la SCP d'avoués Latil-Latil-Alligier à recouvrer les dépens d'appel directement contre les sociétés Levasud et Ker, si elle en a fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le Greffier Le Président