AFFAIRE : N RG 08 / 00254
Code Aff. : ARRET N C. P
ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes d'AVRANCHES en date du 25 Juin 2007 RG no F06 / 00077
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE-SECTION SOCIALE
ARRET DU 17 OCTOBRE 2008
APPELANTE :
Madame Josette X...

50370 BRECEY
Représentée par Me POTEL, substitué par Me LEROUX-QUETEL, avocats au barreau de CAEN

FONDATION ABBAYE DE LA LUCERNE

50320 LA HAYE PESNEL
Représentée par Me Jacques VALLUIS, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur DEROYER, Président,
Monsieur COLLAS, Conseiller,
Madame GUENIER-LEFEVRE, Conseiller, rédacteur
DEBATS : A l'audience publique du 15 Septembre 2008
GREFFIER : Mademoiselle GOULARD
ARRET prononcé publiquement le 17 Octobre 2008 à 14 heures par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du Code de procédure civile et signé par Monsieur DEROYER, Président, et Mademoiselle GOULARD, Greffier
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FAITS ET PROCÉDURE
Le 15 novembre 1999, Madame Josette X... était embauchée en qualité d'agent d'accueil, par la Fondation Abbaye de la Lucerne, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel de 39 heures par mois, soit en moyenne neuf heures par semaine.
Le 19 juin 2006, la salariée informait son employeur qu'elle entendait faire valoir ses droits à la retraite à partir du 1er octobre suivant.
L'exécution de ce préavis était interrompue à l'initiative de l'employeur le 10 juillet 2006.
Soutenant que la totalité des sommes qui lui étaient dues à titre de salaires ne lui avaient pas été versées madame Josette X... saisissait le conseil des prud'hommes d'Avranches le 17 juillet suivant, pour faire valoir ses droits.
Vu le jugement en date du 25 juin 2007 dans le dispositif est le suivant :
« CONDAMNE la Fondation Abbaye de la Lucerne à verser à madame Josette X... un mois de salaire pour non respect de la procédure de licenciement soit : 1289, 20 ,
DÉBOUTE Madame Josette X... de ses autres demandes (...) »
Vu les conclusions de Madame Josette X..., appelante, déposées le 22 janvier 2007 et soutenues à l'audience,
Vu les conclusions de la Fondation Abbaye de la Lucerne, intimée, déposées et soutenues à l'audience,

I) sur la qualification du contrat
En application des dispositions de l'article L. 212  4  3 devenu L 3123  14 et suivants du code du travail, le contrat de travail à temps partiel doit comporter des mentions obligatoires portant notamment sur la répartition de la durée mensuelle ou hebdomadaire prévue, entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, l'article L. 212  4  6 devenu article L. 3123  25 et suivants du code du travail précisant les conditions dans lesquelles le contrat de travail à temps partiel modulé peut intervenir.
La lecture du contrat de travail permet de constater que nombre des mentions obligatoires imposées par la loi en matière de contrat de travail à temps partiel ne figurent pas à la convention en litige, (ainsi par exemple la répartition de la durée de travail sur les jours de la semaine), et qu'au surplus aucune convention d'annualisation à supposer qu'elle puisse être conclue en l'espèce n'a été formalisée entre les parties, le contrat se contentant de préciser que les horaires de Madame Josette X... étaient modulables en fonction des besoins de la Fondation Abbaye de la Lucerne.
L'absence des mentions légales exigées fait présumer que l'emploi est à temps complet, l'employeur qui conteste cette présomption devant rapporter la preuve d'une part qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel et d'autre part que son salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il travaillait et n'était donc pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur.
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Or cette preuve n'est en l'espèce aucunement rapportée alors que les heures d'ouverture du site dont il n'est pas contesté que Madame Josette X... devait assurer seule l'accueil des visiteurs, est de 39 heures par semaine en haute saison et de 33 heures par semaine en basse saison, le contrat précisant même que : « si Madame Josette X... était appelée à s'absenter pendant les heures normales d'ouverture elle devrait se faire remplacer par une personne de confiance pour la remplacer durant son absence (...) ».
La présomption de temps plein est d'autant plus recevable qu'il n'est pas contesté que les tâches confiées à la salariée ne s'exerçaient pas dans la seule limite des heures d'ouverture du monument (ainsi pour les tâches d'entretien par exemple).
Or faute pour la Fondation Abbaye de la Lucerne d'apporter le moindre élément permettant d'écarter ladite présomption, la demande formée sur la base d'un temps complet ne peut qu'être déclarée bien fondée et le jugement qui l'a rejetée, infirmé sur ce point.
II) sur le coefficient applicable
En vertu du contrat signé le 15 novembre 1999, Madame Josette X... a été embauchée en qualité d'agent d'accueil au coefficient 228.
Il n'est pas contesté et cela résulte d'ailleurs du contrat lui-même que sa mission consistait non seulement à accueillir les visiteurs mais également à vendre les billets d'entrée, les cartes postales et les souvenirs mais aussi à nettoyer le local d'entrée du monument.
En vertu de la convention collective applicable, relèvent du coefficient 228, les emplois de type agent d'accueil dont les tâches sont prescrites sans qu'aucune formation initiale préalable ne soit nécessaire, la seule exigence étant une adaptation à l'emploi d'une durée d'une semaine.
Rien ne démontre que les fonctions exercées par Madame X..., dont la description faite par la salariée elle même révèle qu'elles ne présentaient pas de caractère technique particulier exigeaient plus d'une semaine d'adaptation.
Dès lors, c'est à bon droit que l'employeur a retenu à son égard le coefficient 228.
Au total et alors qu'en application de l'article L. 143  14 devenu article L. 3245  1 du code du travail, la demande en rappel de salaire se prescrit par cinq ans, il convient de considérer eu égard à la date de la saisine initiale du conseil des prud'hommes, soit le 17 juillet 2006, qu'à compter du 17 juillet 2001 date limite de la prescription, il doit être fait droit aux demandes de rappels de salaires formées par Madame Josette X... dans les limites de sa demande, sur la base d'un temps plein, rémunéré au coefficient 228, les parties devant, compte tenu de l'indigence des éléments mathématiques fournis, être renvoyées à faire leurs calculs selon ces modalités avec possibilité de saisir la cour en cas de difficultés.
III) sur les rappels de salaires pour jours fériés travaillés
La convention collective applicable établit la règle selon laquelle à défaut de récupération majorée de 50 %, les jours fériés travaillés doivent être rémunérés à 150 %.
Les agendas versés aux débats révèlent que Madame Josette X... a travaillé par exemple les 1er et 8 mai et 11 novembre 2005, sans que, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, les bulletins de salaires afférents à cette période répercutent une rémunération augmentée dans des proportions prévues à la convention collective.
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La salariée étaye ainsi suffisamment sa demande alors que l'employeur qui ne justifie pas d'une absence de travail les jours fériés n'apporte par ailleurs aucun élément de nature à démontrer que les sommes dues au titre des jours fériés travaillés auraient été réglées.
Le jugement du conseil des prud'hommes sera donc infirmé de ce chef et il sera fait droit à la demande formée, les parties devant cependant compte tenu des effets de la prescription notamment, être renvoyées à faire le calcul des sommes restant dues de ce chef.
IV) sur le rappel de salaires pour congés non pris
Le contrat de travail fixe au mardi le jour de congé hebdomadaire, Madame Josette X... soutenant qu'elle ne pouvait les prendre au mois d'août de chaque année.
Elle verse aux débats à l'appui de ses demandes des agendas qu'elle soutient avoir tenu elle-même, dont il résulte notamment pour celui de l'année 2005, (l'autre agenda étant inexploitable car indatable), que des visites sont intervenues y compris les mardi de ce mois d'août.
S'ajoutent à cela le programme des manifestations de l'année 2006, lequel révèle que certaines activités pouvaient être programmées notamment les mardi 29 août 2006 où le mardi 15 août 2006, le tout laissant présumer de la présence de l'agent d'accueil, ce que confirment les articles de presse de l'année 2000 qui bien que concernant une période touchée par la prescription quinquennale confirment que des activités se déroulaient aussi le mardi au mois d'aout à l'abbaye.
Face à ces éléments l'employeur n'apporte aucune pièce permettant de considérer que Madame Josette X... n'était pas présente les mardi du mois d'août de chaque année.
Il sera donc fait droit à la demande de rappel de salaires formée à ce titre, sous réserve là encore des règles de prescription et du renvoi des parties au calcul des sommes restant dues.
V) sur l'indemnité de départ en retraite
Sur la base d'un quart de salaire par année de présence, la Fondation Abbaye de la Lucerne reconnaît le droit de Madame Josette X... à percevoir cette somme, mais soutient qu'elle lui a été versée sans pour autant en apporter la preuve, le dernier bulletin de salaire ne portant aucune mention à ce titre et le solde de tout compte ne donnant aucune précision sur ce point.
L'employeur sera donc condamné à verser cette somme mais en deniers ou quittances, les parties étant encore renvoyées à faire leurs calculs sur le montant exact restant dû à ce titre au regard du rappel de salaire alloué.
VI) sur la prime d'ancienneté
Aucune explication n'est donnée par la demanderesse quant au fondement de cette prétention, laquelle est contestée par l'employeur alors que les bulletins de salaire révèlent qu'une prime de cette nature a été versée à la salariée depuis plusieurs années.
Faute pour la cour de pouvoir se substituer à la demanderesse à laquelle il appartient, en application de l'article 6 du code de procédure civile, d'alléguer les faits propres à fonder ses prétentions, la demande formulée sera rejetée le jugement du conseil des prud'hommes devant être confirmé sur ce point.
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VII) sur l'indemnité pour non respect de la procédure
Par lettre adressée par Madame Josette X... à son employeur le 19 juin 2006, la salariée a notifié son intention de prendre sa retraite au 1er octobre suivant, ce dont la Fondation Abbaye de la Lucerne a pris acte, les parties admettant de part et d'autre que le préavis de trois mois afférent à cette rupture a commencé à courir le 1er juillet 2006, et la salariée n'en n'étant pas dispensée.
En application du principe de la persistance des obligations réciproques pendant la durée du préavis, le contrat de travail ne doit subir aucune altération.
L'exécution défectueuse du travail pendant le préavis de la part du salarié constitue une faute contractuelle pouvant justifier une interruption immédiate par l'employeur dès lors que sa gravité rend impossible la poursuite du contrat de travail, cette rupture ne constituant pas pour autant un licenciement, mais devant être mise en oeuvre dans le cadre de la procédure disciplinaire telle qu'elle résulte de l'article L. 122  41 devenu article L. 1332  1 et suivants du code du travail, lequel prévoit que le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise.
La convocation à l'entretien préalable au licenciement intervenue le 7 juillet 2006 est intervenue dans le cadre du préavis commencé le 1er juillet précédent suite à la notification du départ en retraite faite quelques jours plus tôt.
Dès lors les dispositions de l'article L. 122  14 du code du travail n'avaient pas à être mises en oeuvre en l'espèce, seules les dispositions de l'article L 122-41 devenu L 1332-1 devant être appliquées comme cela a été notifié à l'intéressée par courrier du conseil de la fondation dans le courant du mois de juillet 2006.
En toute hypothèse Madame X..., qui ne réserve aucun développement au soutien de sa prétention laquelle n'est recélée que dans la demande de confirmation du jugement initial lui même dénué de motivation explicite sur ce point, ne conteste pas qu'il y ait eu au sein de la Fondation plus de onze salariés et des institutions représentatives du personnel.
Dès lors, si l'entretien préalable n'a pas eu lieu du fait de son refus de se présenter et d'être assistée dans les conditions ci dessus rappelées, il ne peut en être fait grief à l'employeur, le jugement du Conseil des Prud'hommes ayant alloué à ce titre une indemnité pour non respect de la procédure devant être infirmé de ce chef.
VIII) sur le travail dissimulé
Il a été admis ci dessus, que l'employeur n'avait pas porté sur les bulletins de salaire la totalité des heures effectuées par la salariées, le contrat de travail devant être qualifié de contrat à temps plein.
La fondation, qui ne conteste pas sa présence régulière sur les lieux par l'intermédiaire de Madame Y..., ne pouvait ignorer l'amplitude de travail réellement accomplie au regard notamment des horaires d'ouverture du monument fixés par l'employeur, particulièrement en haute saison.
Dès lors elle s'est ainsi intentionnellement soustraite à l'obligation de faire figurer le relevé exact des heurs de travail sur les bulletins de salaire et doit, à ce titre en application de l'article L. 324  10 et L. 324  11  1 devenus L. 8221  3 et L. 8223  2, être condamné à verser une indemnité égale à six mois de salaire soit 7. 744, 26 Euros.
La remise des bulletins de salaires rectifiés selon les termes de cet arrêt sera ordonnée sans qu'une astreinte ne soit nécessaire à l'exécution de cette mesure.
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Les autres dispositions du jugement, par ailleurs non critiquées, seront entièrement confirmées.
En raison des circonstances de l'espèce et en considération de l'étendue des éléments apportés aux débats, il apparaît équitable d'allouer à Madame Josette X... une indemnité en réparation de partie de ses frais irrépétibles dont le montant sera fixé au dispositif.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes de rappel de salaires sur la base d'un temps plein, les rappels de salaires pour jours fériés, les rappels de salaires pour jours de repos non pris et jours fériés travaillés, d'indemnité pour travail dissimulé, d'indemnité de départ à la retraite, de fourniture des bulletins de salaires sous astreinte et d'indemnité au titre des frais irrepétibles, et en ce qu'il a alloué une indemnité pour non respect de la procédure,
Dit que Madame Josette X... a droit au paiement d'un rappel de salaire sur la base d'un contrat de travail à temps plein, d'un rappel de salaire pour jour fériés travaillés et jours de repos non pris les mardi des mois d'aout, d'une indemnité de départ en retraite et d'une indemnité pour travail dissimulé, le tout en fonction d'une application du coefficient 228 et dans la limite de la prescription soit à compter du 17 juillet 2001, selon les modalités arrêtées aux motifs du présent arrêt et dans les limites des demandes,
RENVOIE les parties à effectuer le calcul de ces créances avec faculté de saisir la cour par requête en cas de difficulté.
ORDONNE à la fondation Abbaye de la Lucerne de remettre à madame X... les bulletins de salaires conformes aux termes de la présente décision,
DIT que la condamnation au paiement de l'indemnité de départ en retraite est faite en deniers ou quittances,
CONFIRME les autres dispositions du jugement,
CONDAMNE la Fondation Abbaye de la Lucerne à verser à Madame X..., outre les sommes résultant de ce calcul, la somme de 1. 000 Euros au titre des frais irrépétibles,
Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et que les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
CONDAMNE la Fondation Abbaye de la Lucerne aux entiers dépens.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
E. GOULARDB. DEROYER