ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D' APPEL DE BORDEAUX
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Le : 25 MARS 2008
CHAMBRE SOCIALE- SECTION A
PRUD' HOMMES
No de rôle : 07 / 00838
La S. A. CABINET Z...

Monsieur Bilac X...
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d' huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l' article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 25 MARS 2008
Par Madame Raphaëlle DUVAL- ARNOULD, Conseiller, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D' APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l' affaire opposant :
La S. A. CABINET Z..., prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 5, Cité de Trévise, 75009 PARIS,
Représentée par Maître Pierre Emmanuel DUBOIS, avocat au barreau de PARIS,
Appelante d' un jugement (F 05 / 01074) rendu le 30 janvier 2007 par le Conseil de Prud' hommes de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d' appel en date du 12 février 2007,

Monsieur Bilac X..., né le 03 mars 1969 à BORDEAUX (33), demeurant...- 33185 LE HAILLAN,
Représenté par Maître Jean- Pierre BOYANCE, avocat au barreau de BORDEAUX,

Rendu l' arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 05 février 2008, devant :
Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL- ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
et qu' il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci- dessus désignés.
Monsieur Bilac X... a été engagé à compter du 1er septembre 2001 par la S. A. Cabinet Z..., courtier en assurances, en qualité de salarié producteur, promu, par avenant du 26 octobre 2001, directeur commercial.
Après mise à pied conservatoire notifiée le 20 janvier 2005, il était licencié le 5 février 2005 pour faute grave.
Contestant son licenciement et réclamant le paiement de commissions, de primes et d' une retenue sur avantage en nature, Monsieur Bilac X... saisissait, le 28 avril 2005, le Conseil de Prud' hommes.
Par jugement en date du 30 janvier 2007, le Conseil de Prud' hommes de Bordeaux a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la S. A. Cabinet Z... à payer à Monsieur Bilac X... les sommes de 15. 548, 27  à titre d' indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés afférents, de 5. 722, 62  à titre d' indemnité de licenciement, de 31. 092  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 8. 083, 51  à titre d' indemnité compensatrice de congés payés, de 1. 781, 50  à titre de rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire, outre congés payés afférents et de 1. 000  au titre de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, ainsi qu' à remettre un certificat de travail et une attestation ASSEDIC rectifiés, rejetant toutes autres demandes.
La S. A. Cabinet Z... a relevé appel du jugement.
In limine litis, le conseil de Monsieur X... demande à l' audience le rejet des conclusions et des pièces numéros 53 à 59 com- muniquées tardivement par le conseil de la S. A. Cabinet Z....
L' incident de procédure étant joint au fond du litige, les parties ont été entendues en leurs observations.
Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, la S. A. Cabinet Z... demande de réformer le jugement en ce qui concerne le licenciement en ce qui concerne le solde de congés payés et le montant de l' indemnité de licenciement devant être cantonnée à la somme de 5. 722, 62 , de dire que le licenciement repose sur une faute lourde, de confirmer le jugement sur le rejet les revendications au titre de commissions et de remboursement de l' avantage en nature retenu.
Par conclusions développées oralement auxquelles il est fait expressément référence, Monsieur Bilac X... demande de confirmer le jugement sur le licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse, sur l' indemnité de préavis, le salaire durant la mise à pied conservatoire, les congés payés afférents à ces condamnations et sur le solde de l' indemnité compensatrice de congés payés, de réformer le jugement pour le surplus, de condamner la S. A. Cabinet Z... à lui payer les sommes de 70. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 12. 700  à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement, et à lui restituer les cotisations retenues sur un prétendu avantage en nature, soit 6. 623, 41 .
Il sollicite, en outre, le paiement des sommes, à titre de rappel de commissions et primes arrêté au 15 décembre 2004, de 34. 862, 23  outre congés payés afférents, et à titre de rappel de commissions sur les contrats signés en 2004 à effet de la saison 2005 dont France Villas pour 100. 000 , celui- ci générant une prime à la signature de 1. 200 F soit 182, 93 , 40 % de commissions, soit 40. 000 , ensemble produisant 10 % de congés payés, soit 4. 018, 29 , de condamner la S. A. Cabinet Z... à lui verser les commissions et primes sur les contrats signés par son intermédiaire en 2004 pour la saison 2005, ainsi qu' une somme de 2. 000  au titre de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Pour plus ample exposé des circonstances de fait, de la procédure et des prétentions des parties, il convient de se référer au jugement déféré et aux conclusions des parties.
DISCUSSION
Sur l' incident de procédure
Dès lors que les conclusions de la S. A. Cabinet Z..., certes communiquées tardivement, ne soulèvent aucun argument auquel Monsieur X... n' a pas, de fait, répondu, et que la procédure étant orale, il a pu faire valoir ses observations orales, il n' y a pas lieu d' écarter des débats ces conclusions.
En revanche, le principe du contradictoire n' apparaît pas respecté en ce qui concerne les pièces produites cotées de 53 à 59 (outre une pièce non cotée), relatives à la demande de paiement des commissions dans la mesure où Monsieur X... n' ayant pas eu le temps utile pour les examiner n' était donc pas en mesure d' y répondre, ces pièces ayant été communiquées la veille de l' audience. Elles seront donc écartées des débats.
Sur le licenciement
La lettre de licenciement, dont les motifs énoncés sur quatre pages fixent les limites du litige, est articulée autour des griefs suivants :
1) défaut d' encadrement et rapports dégradés avec les trois salariés de son équipe commerciale,
2) absence de proposition de politique commerciale,
3) absence totale d' implication, de dynamisme et d' imagination dans ses actions et activités,
4) reporting de ses actions non assuré,
5) absence à la réunion du 9 novembre 2004,
6) agissements sur la voie publique le 13 janvier 2005 (relatés en détail),
grief subsidiaire, non atteinte des objectifs.
Dès lors que la lettre de licenciement vise expressément la faute grave et que ni l' intention de nuire à l' employeur et à la société, ni la faute lourde ne sont expressément visées, l' employeur ne faisant que mettre en garde Monsieur X... sur des faits de dénigrement et de captation de clientèle en rappelant au salarié ses obligations de confidentialité et de non- concurrence déloyale, les griefs seront examinés au regard de la faute grave, et non de la faute lourde invoqué par la S. A. Cabinet Z... dans ses écritures.
Le motif de la rupture doit reposer sur des éléments matériel- lement vérifiables. En l' occurrence, il appartient à l' employeur, qui licencie pour faute grave, de rapporter la preuve de la réalité et de l' importance des griefs allégués telles qu' elles ne permettent pas le maintien du salarié dans l' entreprise.
Pour justifier des cinq premiers griefs, la S. A. Cabinet Z... ne produit aucune pièce susceptible d' établir des fautes à l' encontre de Mon- sieur X.... En effet, la seule attestation de Mademoiselle Y..., sous contrat de qualification, déclarant notamment que Monsieur X... ne s' est pas intéressé à son travail, les documents informatiques sous forme notamment de tableaux qui, établis par l' employeur lui- même, ne peuvent avoir de valeur probante, pas plus que le courriel de convocation à une réunion, ne sauraient y suffire à démontrer les fautes reprochées au salarié dans la lettre de licenciement, pas plus qu' il ne peut, sans une interprétation subjective, être tiré argument du courrier du 10 janvier 2005 de Monsieur X..., sans même apporter d' élément objectif à l' appui des fautes alléguées.
Pour sa part, Monsieur X... soutient que ces griefs sont, pour les uns prescrits, pour les autres sans caractère réel et sérieux, objectant notamment qu' il n' était pas chargé d' une mission de tutorat à l' égard de Mademoiselle Y....
En l' absence de preuve de la réalité et de l' importance des fautes invoquées pour les cinq premiers griefs, ceux- ci ne seront pas retenus.
Sur le sixième grief, les faits du 13 janvier 2005 sont reconnus dans leur matérialité, bien que discutés et non reconnus comme actes de violence, mais de défense, par Monsieur X....
Il ressort des auditions de Monsieur Thierry Z..., président directeur général, et de Monsieur X... auprès des services de police et de l' attestation de Monsieur A..., producteur assureur, et de celle de Madame B..., assistante de direction, salariés de l' entreprise, versées aux débats par les parties, ainsi que de leurs écritures, d' une part :
- que une discussion qui a eu lieu vers 17 heures entre Monsieur X... et Monsieur Z..., dans le bureau de celui- ci, a porté sur les réductions du salaire devenant négatif opérées sur le bulletin de salaire de novembre 2004 de Monsieur X...,
- que Monsieur A..., qui était resté sur le palier devant le bureau, ne témoigne d' aucune des violences alléguées par l' employeur qui se seraient produites dans le bureau de Monsieur Z.... Il indique seulement que Monsieur X... paraissait énervé, se levait et s' asseyait régulièrement et qu' il a voulu fermer la porte restée ouverte, ce à quoi l' employeur s' est opposé, sans plus de précision.
Il en résulte, d' autre part :
- que l' employeur avait convié à une soirée ou dîner les salariés de l' entreprise et qu' au dernier moment, soit deux jours avant selon l' employeur, soit le jour même selon le salarié, Monsieur Z... avait exclu celui- ci,
- que lors du départ en taxi de Monsieur Z... accompagné de Mon- sieur A..., Monsieur X... a voulu s' imposer et a tenté de rentrer dans le taxi jusqu' à, un court moment, chercher à s' installer sur les genoux de son employeur,
- que, devant cet incident, le chauffeur de taxi a demandé l' intervention des policiers se trouvant à proximité.
Concernant les faits s' étant déroulés dans le bureau de l' employeur, l' attitude de Monsieur X... peut s' expliquer par les retenues sur salaire qu' il considérait comme injustifiées, mais elle ne saurait être qualifiée de violente, ni de la part du salarié, ni de la part de l' employeur, contrairement à ce qu' allègue Monsieur X... sans en justifier. Ces faits ne seront pas retenus.
Quant aux faits s' étant produits sur la voie publique, reconnus par le salarié, ils trouvent sinon une justification, du moins une explication dans les faits antérieurs de l' exclusion du salarié à la soirée prévue, qu' elle soit privée ou non, à laquelle les autres salariés de l' entreprise étaient conviés et dont il a été exclu au dernier moment par l' employeur en relation, semble- t- il, avec ses revendications salariales, étant observé que Monsieur X... avait déjà saisi le Conseil de Prud' hommes en référé le 22 décembre 2004 en paiement de celles- ci. Ce grief est établi.
Sur le grief " subsidiaire " relatif à la non atteinte des objectifs, la S. A. Cabinet Z... n' invoque pas ce grief dans ses écritures et ne produit aucun document relatif à des objectifs qui auraient été définis le 28 janvier 2004, pas plus que de documents concernant les pertes alléguées, alors que le salarié qui le conteste, soutient que la baisse du chiffre d' affaires s' explique par le changement de partenariat de compagnies d' assurances, AXA pour les AGF.
Il résulte de l' examen des griefs, si le sixième grief est établi, il n' apparaît pas suffisamment sérieux pour justifier, à lui seul, un licenciement pour cause réelle et sérieuse, et encore moins pour faute grave. Dans ces conditions, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.
Sur l' indemnisation du salarié
- au titre du préavis, du salaire pendant la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents.
Il convient de confirmer les condamnations pécuniaires au titre du préavis, de la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents prononcées par les premiers juges qui en ont fait une juste appréciation et qui ne sont pas discutées dans leur montant.
- au titre de l' indemnité conventionnelle de licenciement
Le parties sont en désaccord sur le salaire de base à prendre en considération, mais pas sur le mode de calcul prévu par l' article 37 de la convention collective des entreprises de courtage d' assurances.
Or, Monsieur X... retient par erreur une ancienneté de 4 ans 5 mois, au lieu de 3 ans 5 mois et intègre, dans le salaire mensuel de référence, les commissions perçues et celles qu' il estime dues, alors que l' article 3. 3 de la convention collective exclut " les primes exceptionnelles, les commissions et / ou gratifications de toutes natures ".
C' est donc à juste titre que la S. A. Cabinet Z... entend voir retenir le salaire de base de 3. 214, 14  et une ancienneté de 3 ans 5 mois et fixer, dès lors, l' indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 3. 548, 94 . Le jugement sera réformé sur le montant alloué.
- au titre de l' indemnité compensatrice de congés payés
La S. A. Cabinet Z... soutient que Monsieur X... a été réglé de la somme correspondant à 21 jours de congés auxquels il avait droit. Toutefois, si à la date du licenciement, Monsieur X... avait acquis, depuis juin 2004, 21 jours de congés, ce qui n' est pas discuté, il ressort des bulletins de salaire produits qu' au 31 mai 2004, il avait acquis 30 jours de congés payés, étant observé que les bulletins de salaire ne mentionnent pas de période de congés pris. Dès lors, la demande portant sur 30 jours supplémen- taires et sur la base du dixième de la rémunération est justifiée dans son montant dont les premiers juges ont fait une juste appréciation.
- au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse
En premier lieu, il ne saurait être tenu compte de faits postérieurs au licenciement concernant l' action en concurrence déloyale exercée par la S. A. Cabinet Z... à l' encontre de son ancien salarié pour des faits postérieurs au licenciement, d' autant que Monsieur X... a été indemnisé par le Tribunal de Commerce ayant débouté l' employeur de ses demandes.
Compte tenu de son ancienneté de 3 ans 5 mois, du montant de sa rémunération, du fait du chômage qui s' en est suivi et des circonstances de
la rupture, il y a lieu de confirmer le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués par les premiers juges qui en ont fait une juste appréciation.
Sur les demandes salariales
- en restitution au titre de l' avantage en nature
Monsieur X... demande la restitution des sommes retenues rétroactivement depuis son embauche en septembre 2001 sur ses bulletins de salaire de novembre et décembre 2004 au titre d' un avantage en nature- véhicule, soit 6. 442, 61  et 180, 80 . La S. A. Cabinet Z... s' y oppose, s' agissant d' un véhicule de fonction comme l' a considéré le Conseil de Prud' hommes. Il n' est pas discuté quel' employeur avait mis un véhicule à la disposition du salarié, étant observé que Monsieur X... demeurait et travaillait habituellement sur la région du Sud- Ouest, alors que le siège social de l' entreprise se trouve à Paris.
Toutefois, l' avantage en nature qui constitue un élément du salaire doit être prévu, soit par le contrat de travail, soit par un accord collectif, soit résulter d' un usage. Or, le contrat de travail de Monsieur X... et son avenant ne prévoient que le remboursement de frais professionnels et la S. A. Cabinet Z... n' invoque ni une disposition de la convention collective, ni un usage de la profession.
Dès lors, la S. A. Cabinet Z... ne pouvait unilatéralement considérer que le véhicule à disposition constituait un avantage en nature et en tenir compte dans la rémunération trois ans après l' embauche, et en prélevant en novembre 2004 les cotisations de sécurité sociale afférentes, et ce sans l' accord du salarié, alors qu' il n' est pas établi que l' employeur avait consenti l' usage du véhicule pour les besoins personnels, en plus de l' usage professionnel, et alors qu' il ne pouvait faire une application rétroactive de cet avantage.
En outre, dès lors que Monsieur X... conteste avoir bénéficié d' un avantage en nature, il ne peut demander que la restitution des cotisations indûment prélevées à ce titre, et non pas le montant total de l' avantage figurant sur les bulletins de salaire.
Les cotisations sociales afférentes n' étant pas calculées et précisées par les parties, il convient de retenir que la S. A. Cabinet Z... devra restituer à Monsieur X... le montant des cotisations de sécurité sociale pour la part payée par le salarié sur les sommes susvisées. En conséquence, le jugement déféré doit être réformé de ce chef.
- au titre des commissions et primes arrêtées au 15 décembre 2004
Outre une avance mensuelle sur commissions les quatre premiers mois de 3. 000 F, l' avenant au contrat de travail prévoyait, au titre de la rémunération variable :
> " un intéressement sur le chiffre d' affaires généré après vente par Monsieur X... après déduction des remises et rabais accordés à la clientèle (le cas échéant) comme suit : 40 % des commissions (régularisées et payées) de première année. Cet intéressement vous sera versé par acomptes et douzièmes avant le 30 de chaque mois civil. "
> " un intéressement en cas de réalisation des objectifs de prescripteurs démarrés d' une prime à la signature de collaboration de 1. 200 F par collaboration. Cet intéressement vous sera versé à la réception de la première affaire envoyée par le prescripteur. "
D' une part, pour l' année 2004, au vu des bulletins de salaire, Monsieur X... a perçu, au titre des commissions, la somme totale de 23. 000  de laquelle la S. A. Cabinet Z... a déduit en novembre 2004 une somme de 6. 000 . Or, la S. A. Cabinet Z... ne peut prétendre, sans en justifier qu' il s' agissait d' avances sur commissions, alors que, sur les bulletins de salaire, il est uniquement mentionné " commissions " et que le contrat de travail précise bien qu' il s' agit d' " acomptes ".
Il ressort donc du contrat de travail que les commissions de 40 % sont dues la première année. Le changement d' assureur, en l' espèce AGF aux lieu et place d' AXA, ne saurait entraîner novation, et par conséquent, ouvrir droit à nouveau à commissions et primes comme le soutient à tort Monsieur X..., dans la mesure où il ne s' agit pas de nouveaux clients souscripteurs.
Dès lors, au vu du tableau des commissions pour l' année 2004 produit par le salarié, la somme que Monsieur X... estime restant due au 17 janvier 2005 est égale à celle relative aux commissions et primes susvisées compte tenu du changement d' assureurs. Il s' ensuit que cette demande n' est pas fondée. Le jugement déféré sera donc confirmé de ce chef.
- au titre des commissions et primes sur les contrats signés en 2004 à effet à la saison 2005
Monsieur X... ne peut réclamer les commissions et prime à la signature concernant le client France Villas comme nouveau client, alors que ce client figure déjà sur son tableau des commissions 2004 et que l' ambiguïté de ses écritures aux termes desquelles " un nouveau contrat de 100. 000  fut signé avec France Villas " ne permet pas de savoir s' il s' agit du montant assuré ou de celui de la commission totale de la S. A. Cabinet Z... sur laquelle le salarié aurait droit à 40 %. Il ne saurait donc être fait droit à cette demande.
Enfin, il ressort tant des écritures des parties que du jugement du Tribunal de Commerce que le chiffre d' affaires généré par Monsieur X... a été en forte baisse. Or, Monsieur X... ne justifie pas que des
commissions et primes lui resteraient dues, alors qu' il n' indique même pas le nom des clients et les contrats qui seraient concernés. Il y a donc lieu de rejeter cette demande nouvelle en appel.
Sur les demandes accessoires
La S. A. Cabinet Z... qui succombe en son appel, doit supporter la charge des dépens et voir rejeter sa demande au titre de l' article 700 du Code de Procédure Civile. Il convient d' accorder à Monsieur X... une indemnité supplémentaire pour participation à ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS,

Sur l' appel de la S. A. Cabinet Z... contre le jugement
du Conseil de Prud' hommes de Bordeaux en date du 30 janvier 2007,
Ecarte des débats les pièces numérotées de 53 à 59 versées aux débats par la S. A. Cabinet Z...,
Dit n' y avoir lieu d' écarter des débats les conclusions de la S. A. Cabinet Z...,
Réforme le jugement en ce qui concerne le montant de l' indem- nité de licenciement et le rejet de la demande au titre de l' avantage en nature,
Et statuant à nouveau des chefs réformés :
Condamne la S. A. Cabinet Z... à payer à Monsieur Bilac X... la somme de 3. 548, 94  (trois mille cinq cent quarante huit euros et quatre vingt quatorze centimes) à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement,
Dit que le véhicule mis à disposition du salarié ne constituait pas un avantage en nature,
En conséquence, condamne la S. A. Cabinet Z... à rembourser à Monsieur Bilac X... le montant des cotisations sociales indûment prélevées sur la somme brute de 6. 623, 41  (six mille six cent vingt trois euros et quarante et un centimes) à ce titre,
Confirme le jugement déféré pour le surplus de ses dispositions,
Déboute Monsieur Bilac X... de ses demandes relatives aux commissions et primes des contrats signés en 2004 à effet en 2005,
Y ajoutant :
Condamne la S. A. Cabinet Z... à payer à Monsieur Bilac X... la somme de 1. 000  (mille euros) au titre de l' article 700 du Code de Procédure Civile,
Condamne la S. A. Cabinet Z... aux entiers dépens.
Signé par Madame Marie- Paule DESCARD- MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA M- P. DESCARD- MAZABRAUD