AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06 / 03559
Société ISS ABILIS FRANCE


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de prud'hommes de Marseille
du 07 Janvier 2003
Arrêt de la Cour de Cassation en date du 21 Mars 2006 cassant l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence (chambre sociale) du 15 Septembre 2003
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2007
APPELANTE :
Société ISS ABILIS FRANCE
65 rue Ordener
75892 PARIS CEDEX 18
représentée par Me CHRISTIAN MAILLARD, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Claude Z...

13004 MARSEILLE 04
représenté par Me Olivier GIRAUD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me JACOB, avocat au barreau de MARSEILLE
PARTIES CONVOQUEES LE : 18 Décembre 2006
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Juin 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Madame Françoise FOUQUET, Présidente
Madame Claude MORIN, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Claudiane COLOMB, Greffier placé.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 11 Septembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller, pour le Président empêché, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
Claude Z... a été engagé, le 6 février 1975, en qualité d'électricien par la société ONET PARIS-NORD, pour l'entretien des wagons postaux en gare de Marseille. Cette activité a été reprise, en juillet 1980 par les établissements LEVOURCH, puis en novembre 1985, par la S.A. NOVASERVICES. Le chantier sur lequel il exerçait son activité ayant été repris par une entreprise concurrente, il a refusé son transfert et eu égard à sa qualité de représentant du personnel, sa situation a fait l'objet d'un examen par l'Inspection du travail qui a proposé son reclassement en qualité d'ouvrier nettoyeur sur un chantier de l'entreprise. Un avenant au contrat de travail de Claude Z... a été signé le 30 juin 1993, précisant que le dit contrat était soumis aux dispositions de la convention collective du nettoyage.
La S.A. NOVASERVICES, ensuite d'opérations de fusion absorption est devenue ABILIS puis ISS, enfin ISS ABILIS FRANCE.
Claude Z... a saisi le 18 janvier 2002, le Conseil de prud'hommes de Marseille de diverses demandes de paiement de rappel de primes de vacances et de fin d'année, basée sur la convention collective MANUFER (sur le fondement de l'usage) et d'indemnités différentielles de repas (sur le fondement de la Convention collective de la métallurgie de la Région Parisienne).
Par jugement en date du 7 janvier 2003, le Conseil de prud'hommes de Marseille a
-Dit que la suppression unilatérale des primes de vacances et fin d'année de même que le non paiement de la prime différentielle de repas auxquelles Monsieur Z... pouvait prétendre est abusive,
-Ordonné à la société ISS ABILIS FRANCE de rétablir les primes de vacances et de fin d'année telles qu'elles sont précisées par la convention collective SAMERA à compter du 1er Janvier 1997,
-Ordonné à la société ISS ABILIS FRANCE de rétablir l'indemnité différentielle de repas à compter du 1er Janvier 2000,
-Condamné la société ISS ABILIS FRANCE à payer à Monsieur Z... les sommes suivantes
-2.. 744,08 , en rappel des primes de fin d'année (1997,1998,1999,2000 et 2001)
-1. 500,00  en rappel des primes de vacances (de 1997 à 2001),
-1. 829,38  à titre de dommages-intérêts pour suppression abusive des primes de vacances et de fin d'année,
-4. 918,77  en rappel des indemnités différentielles de repas,
-453,34  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
-Débouté la société de sa demande reconventionnelle,
-Mis les entiers dépens à la charge d'ISS ABILIS FRANCE,
-Dit que l'employeur devra porter le présent jugement à connaissance du personnel par affichage dans toutes les dépendances de l'établissement dès sa signification et durant huit jours sous astreinte de 50  par jour de retard à compter du huitième jour après la signification du présent jugement,
-Ordonné l'exécution provisoire du jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne la somme allouée sur fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
La S.A. ISS ABILIS a régulièrement relevé appel du jugement.
Par arrêt du 15 septembre 2003, la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a
-Annulé le jugement déféré,
-Dit que la Convention collective de la métallurgie de la Région Parisienne est applicable à Claude Z... à titre personnel,
-Dit que Claude Z... devait bénéficier de la prime de fin d'année et la prime de vacances dans les conditions de ladite convention collective,
-Condamné la S.A. ISS ABILIS à lui payer les sommes sui-vantes
-2. 711,08  à titre de rappel de prime de fin d'année,
-1. 500  à titre de rappel de prime de vacances, ces sommes portant intérêts au taux légal à compter du 18 janvier 2002,
-Condamné la S.A. ISS ABILIS aux dépens,
Aux motifs que si le bénéfice des primes de vacances et de fin d'année résulte de la Convention collective de la métallurgie de la Région Parisienne, la référence à la Convention collective de la métallurgie sur les bulletins de paie de Claude Z... qui n'exerçait plus aucune activité susceptible de s'y rattacher, ne s'explique que par la volonté de l'employeur de maintenir au salarié le bénéfice des avantages qu'il avait acquis dans son emploi antérieur d'électricien ; que contrairement à ce que soutient l'employeur, le versement de la prime ne pouvait résulter d'une erreur, dès lors que par deux courriers en dates des 29 juin et 20 juillet 1999, le chef de l'agence d'Aix-en-Provence de la société ABILIS, confirmait à Claude Z... que la convention collective dont il dépendait était bien celle de la métallurgie, que la Convention collective de la métallurgie de la Région Parisienne devait s'appliquer comme étant celle qui régissait les rapports du salarié et de son employeur à l'origine des relations de travail des parties, mais, considérant que le préjudice de Claude Z... étant intégralement réparé par la condamnation prononcée, la Cour l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts du même chef ;
La Cour a de même rejeté la demande d'indemnité différentielle de repas prévue à l'article 23 de la Convention collective, Claude Z... n'effectuant pas une mission dans un autre lieu d'activité que celui de son attachement habituel.
La société ISS ABILIS formé un pourvoi limité à l'application de la convention collective.
Par arrêt en date du 21 mars 2006, la Cour de Cassation a cassé et annulé dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 septembre 2003, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, aux motifs que, " pour faire droit aux demandes du salarié, la cour d'appel retient qu'il résulte des mentions figurant sur tous les bulletins de salaire, y compris ceux établis postérieurement à la signature de l'avenant au contrat de travail du 30 juin 1993 précisant que ledit contrat relevait de la convention collective nationale du nettoyage, que la convention collective applicable était celle de la métallurgie ; que c'est à juste titre que M.Z... soutient que les deux conventions collectives lui sont applicables ; que la société fait valoir que seule la convention collective de la région parisienne prévoit le bénéfice des primes de vacances et de fin d'année ; mais que la référence à la convention collective de la métallurgie sur les bulletins de paie de M.Z... qui n'exerçait plus aucune activité susceptible de s'y rattacher, ne s'explique que par la volonté de l'employeur de maintenir au salarié le bénéfice des avantages qu'il avait acquis dans son emploi antérieur d'électricien ; que le versement de la prime ne pouvait résulter d'une erreur, dès lors que par deux courriers des 29 juin et 20 juillet 1999, le chef de l'agence d'Aix-en-Provence de la société ABILIS confirmait à M.Z... que la convention collective dont il dépendait était bien celle de la métallurgie ; que la convention collective régissant initialement les rapports des parties était celle de la région parisienne qui prévoit le versement d'une prime de fin d'année et d'une prime de vacances, " alors " que l'application volontaire par un employeur d'une convention collective, résultant de la mention sur les bulletins de salaires ou dans un contrat de travail n'implique pas à elle seule l'engagement d'appliquer à l'avenir les dispositions de ses avenants ou d'un autre accord ou d'une convention différente, qu'en statuant comme elle l'a fait, alors que les bulletins de paie de M.Z... mentionnaient la convention collective de la métallurgie, et que ni les bulletins de salaire ni le contrat de travail ne renvoyaient à la convention collective de la métallurgie de la région parisienne, la cour d'appel a violé les textes susvisés. "
Par conclusions récapitulatives déposées au greffe et soutenues à l'audience, auxquelles la Cour se réfère expressément pour l'exposé des moyens et prétentions de l'appelante, la société ISS ABILIS demande à la Cour
A titre principal
-Dire que la procédure devant le Conseil de prud'hommes de Marseille n'a pas respecté les prescriptions de l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, et annuler en conséquence le jugement du 7 janvier 2003,
-Dire et juger que M.Z... ne saurait se voir appliquer la Convention collective de la métallurgie de la Région Parisienne,
-Constater qu'il n'a jamais relevé de la convention collective MANUFER,
-Constater que l'avenant en date du 30 juin 1993, modifiant le contrat de travail emporte cessation des primes liées aux conditions d'emploi,
A titre subsidiaire
-Dire et juger que Monsieur Z... ne saurait prétendre à recevoir une quelconque prime de fin d'année et de vacances qui ne figurent pas dans les conventions collectives invoquées,
-Dire et juger que l'accord invoqué par Monsieur Z... n'est pas applicable,
A titre encore plus subsidiaire
-Dire et juger que M.Z... ne remplit pas les conditions d'attribution d'une prime de déplacement et de panier,
En tout état de cause
-Condamner Monsieur Z... à payer à ISS ABILIS FRANCE la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu'au paiement des intérêts légaux capitalisés et aux entiers dépens,
-Dire que dans l'hypothèse où à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans l'arrêt à intervenir, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier, le montant des sommes retenues par l'huissier par application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 (numéro 96 / 1080-tarif des huissiers), devront être supportées par le débiteur en sus de l'application de l'article 700 Nouveau Code de procédure civile.
Par conclusions déposées au greffe et soutenues à l'audience, auxquelles la Cour se réfère expressément pour l'exposé de ses moyens et prétentions, Claude Z... demande à la Cour de-Confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes le 7 janvier 2003,
-Dire que la suppression unilatérale des primes de vacances et de fin d'année de même que le non paiement de la prime différentielle de repas auxquels il pouvait prétendre est abusive,
-Condamner la société ISS ABILIS FRANCE au paiement des sommes de 12. 538,79  au titre des primes de fin d'année et de 2. 679,35  au titre des primes de vacances,
-Ordonner à la société ISS ABILIS FRANCE de rétablir les primes de vacances et de fin d'année selon le mode de calcul fixée par la convention collective MANUFER à compter du 1er janvier 1997,
-Ordonner à la société ISS ABILIS FRANCE de rétablir l'indemnité différentielle de repas à compter du 1er janvier 2000,
-La condamner au paiement de la somme de 12. 247  au 1er janvier 2007, sauf à parfaire,
-La condamner au paiement d'une somme de 5 000  pour le préjudice subi,
-La débouter de sa demande reconventionnelle,
-Condamner la société ISS ABILIS FRANCE au paiement de la somme de 2 500,  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
DISCUSSION
Sur la demande en annulation du jugement pour défaut d'impartialité Si le respect de l'exigence d'impartialité, imposé tant par les règles de droit interne que par l'article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, est assuré, en matière prud'homale, par la composition même des Conseils de prud'hommes, qui comprennent un nombre égal de salariés et d'employeurs élus, par la prohibition d'ordre public de tout mandat impératif, par la faculté de recourir à un juge départiteur extérieur aux membres élus et par la possibilité, selon les cas, d'interjeter appel ou de former un pourvoi en cassation, il n'en résulte pas moins que la circonstance qu'un des membres du conseil et en l'occurrence le Président de la section concernée, ait eu un litige de nature prud'homale avec la société défenderesse est manifestement de nature à affecter l'équilibre d'intérêts inhérent au fonctionnement de la juridiction prud'homale et la liberté d'appréciation d'un de ses membres, sans qu'il soit nécessaire de rechercher si le jugement a été ou non entaché d'impartialité.
Si la société ISS ABILIS FRANCE n'a pas soulevé cette difficulté en première instance, difficulté dont elle pouvait alors ignorer l'existence, elle était en droit de le faire devant la Cour d'appel en vertu des dispositions de l'article R 516-2 du Code du travail. En limitant son pourvoi à l'application de la convention collective, la société ISS ABILIS FRANCE a implicitement demandé la confirmation de l'arrêt querellé sur ce point et la Cour de Cassation ayant entendu casser et annuler en toutes ses dispositions l'arrêt entrepris, la Cour de renvoi est légitimement saisie de ce chef par les conclusions prises par l'une et l'autre des parties et ne peut dès lors qu'annuler le jugement entrepris et évoquant, statuer à nouveau.
Sur le paiement des primes de fin d'année et de vacances
Il est constant que Claude Z... dont le contrat de travail n'a jamais relevé de la convention collective MANUFER, a bénéficié à compter de 1983 et ce jusqu'en 1993 des primes de vacances et de fin d'année prévues par cette convention collective. Cette application volontaire et partielle d'une convention collective, peu important qu'une autre convention collective ait alors régi les relations entre le salarié et son employeur, doit dès lors être considérée comme un usage créateur de droit, dans la mesure où elle en remplit les conditions de constance (les primes ont été versées pendant plus de 10 années), de fixité (le mode de calcul a toujours été celui prévu par la convention collective MANUFER), de généralité (l'ensemble des salariés travaillant sur le chantier d'entretien des chemins de fer de la gare St Charles à Marseille les percevait). Claude Z... ne revendique d'ailleurs pas l'application de la convention collective MANUFER mais le respect de l'usage, la convention collective ne servant que de support aux conditions et calculs des primes.
La renonciation à un droit ne se présumant pas, force est de constater qu'aucun élément objectif ne peut accréditer la thèse de l'employeur d'une renonciation à cet usage, lors de son reclassement en qualité d'ouvrier nettoyeur, faute de mention express dans l'avenant au contrat de travail alors signé, peu important que les tâches nouvelles attribuées à Claude Z... aient été différentes et l'aient éloigné des chantiers de la gare de Marseille, étant au surplus observé qu'un contrat de travail ne peut en toute hypothèse faire obstacle à l'application de dispositions antérieures plus favorables pour le salarié, le transfert de son contrat de travail dans les conditions susvisées ne pouvant valoir novation.L'employeur n'ayant pas régulièrement dénoncé (par information individuelle du salarié, information des institutions représentatives, respect d'un délai de prévenance) l'usage, ce dernier reste en vigueur, nonobstant les modifications successives de la forme juridique de l  entreprise, et l'absence de protestation du salarié ne peut valoir renonciation à s'en prévaloir dans le délai de prescription.
La Cour ordonne le rétablissement de ces primes calculées conformément aux dispositions de la convention collective MANUFER à compter du 1er janvier 1997 et condamne dès à présent la société ISS ABILIS FRANCE à verser à Claude Z... les sommes non contestées dans leur montant de 12. 538,79  au titre des primes de fin d'année et de 2. 679,35  au titre des primes de vacances.
La suppression de ces primes ayant occasionné un préjudice financier à Claude Z..., non intégralement réparé par la condamnation ci dessus rappelée, la Cour condamne la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser une somme de 2. 000  à titre de dommages-intérêts.
Sur la modification du contrat de travail et l'application volontaire de la convention collective de la Métallurgie
A titre liminaire, les parties admettent oralement devant la Cour qu'une erreur a été commise par la Cour d'appel d'Aix qui a retenu l'application de la Convention collective de la métallurgie de la Région Parisienne au lieu et place de la Convention collective nationale de la métallurgie, telle que revendiquée par Claude Z....
La mention d'une convention collective sur les bulletins de salaire suffit à caractériser l'application volontaire de ladite convention, mais n'implique pas l'engagement d'appliquer à l'avenir, les dispositions résultants d'avenants éventuels ou d'accord de substitution.
Les bulletins de Claude Z... mentionnent de manière constante la CCN de la Métallurgie. De même la société ABILIS lui précise dans son courrier du 29 juin 1999 " la convention collective qui vous est applicable demeure la convention collective nationale de la métallurgie ".C'est donc bien cette convention collective qui doit recevoir application, dans sa version au jour de la reconnaissance volontaire de son application par l'employeur.
Les dispositions de l'article 2-3 de la convention collective de la métallurgie, relatives à l'indemnité différentielle de repas stipulent : " dans le cas où le repas n'est pas assuré surplace par l'employeur ou le client, le salarié en petit déplacement qui sera dans l'obligation de prendre un repas au lieu du déplacement percevra une indemnité différentielle de repas calculée sur la base de 2. 5 fois le minimum garanti légal. "
La Convention de la métallurgie précise par ailleurs (article 1-4) la notion de déplacement : " lorsque le salarié accomplit une mission extérieure à son lieu d'attachement qui l'amène à exécuter son travail dans un autre lieu d'activité-sans pour autant qu'il y ait mutation-et à supporter à cette occasion une gêne particulière et des frais inhabituels.
Le salarié embauché spécialement pour les besoins d'un chantier n'est pas considéré en déplacement, tant qu'il reste attaché à ce chantier. "
Claude Z... a été embauché suite à la modification de son contrat de travail à compter du 30 juin 1993, en qualité d'ouvrier nettoyeur sur deux chantiers la résidence de la Madeleine (Marseille 12ème) à raison de 3h50 le matin du lundi au samedi et GTME (Marseille 6ème) du lundi au vendredi de 18h30 à 22h.
A compter de janvier 2000, il a été affecté sur un chantier à Gardanne, situé à une vingtaine de kilomètres de Marseille, l'employeur ne rapportant aucunement la preuve de l'existence d'une mutation, mais seulement d'un changement de chantier. Il a donc droit à l'indemnité différentielle de repas, dont le montant n'est pas contesté en tant que tel par l'employeur. Il sera fait droit à sa demande.
Sur les autres dispositions
Claude Z... ne reprend plus devant la Cour la demande de publication du jugement.
Il n'est pas équitable de laisser supporter à Claude Z... l'ensemble des frais irrépétibles qu'il a dû engager et il sera fait droit à sa demande de ce chef, en sus des sommes allouées à ce titre en première instance.
PAR CES MOTIFS
Vu l'arrêt prononcé par la Cour de Cassation le 21 mars 2006,
ANNULE le jugement prononcé par le Conseil de prud'hommes de Marseille, section commerce, le 7 janvier 2003,
Et statuant à nouveau au fond,
DIT que Claude Z... a droit aux primes de vacances et de fin d'année calculées en fonction des dispositions de la convention collective MANUFER et depuis le 1er janvier 2000 aux indemnités de repas telles que prévues par la Convention collective nationale de la métallurgie,
CONDAMNE la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser les sommes de 12. 538,79  au titre des primes de fin d'année et de 2. 679,35  au titre des primes de vacances pour la période de 1997 à fin 2006, et ce avec intérêts de droit à compter de la demande,
ainsi que la somme de 12. 247,20  du 1er janvier 2000 au 1er janvier 2007 sous le même intérêt, à titre d'indemnité différentielle de repas,
CONDAMNE la société ISS ABILIS FRANCE à lui verser la somme de 2. 000  à titre de dommages-intérêts,
La condamne en outre au paiement d'une somme de 2. 500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens lesquels comprendront éventuellement les frais d'huissier pour l'exécution de cette décision.
LE GREFFIER, P / LE PRESIDENT.