COUR D'APPEL DE NANCY
DEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE
ARRÊT N° 1718 /08 DU 02 JUILLET 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 06/02905
Décision déférée à la Cour : jugement - ordonnance du Tribunal de Commerce d'EPINAL,
R.G. n° 06/003243, en date du 31 octobre 2006,
APPELANTE :
S.C.I. SMR représentée par son Gérant pour ce domicilié au siège,
27 rue de la Fougère - 88150 CHAVELOT
représentée par la SCP MERLINGE, BACH-WASSERMANN, FAUCHEUR-SCHIOCHET, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP CONREAU - REICHERT - CONREAU, avocats au barreau de SAINT DIE DES VOSGES,

S.C.P. BIHR LE CARRER ès qualités de mandataire liquidateur de M. X... Dominique,
19 Bis rue Boulay de la Meurthe - 88000 EPINAL
représentée par la SCP CHARDON & NAVREZ, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SCP KUGLER - LASSERONT, avocats au barreau d'EPINAL,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 29 Janvier 2008, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant :
Monsieur MOUREU, Président de Chambre,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Francis MOUREU, Président de Chambre,
Madame Patricia POMONTI, Conseiller,
Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller,
Greffière, Mme DEANA, lors des débats;
A l'issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré serait prononcé le20 mai 2008 ;
Advenu ladite audience, le Président a informé les parties que le délibéré était prorogé au 02 juillet 2008 ;
ARRÊT : contradictoire, prononcé à l'audience publique du 02 JUILLET 2008 date indiquée à l'issue des débats, par Monsieur MOUREU, Président conformément à l'article 452 du Code de Procédure Civile ;
signé par Monsieur MOUREU, Président, et par P. LAUDET-JACQUEMMOZ, greffier présent lors du prononcé ;
BASES CONTRACTUELLES DU LITIGE,
FAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE
Par acte du 14 juin 1994, M. Dominique X... a acquis le fonds de commerce de café-restaurant 2, rue de Lorraine à ÉPINAL, exploité sous l'enseigne "LE PAVILLON BLEU".
Les locaux où était exploité le commerce appartiennent à la S.C.I. S.M.R.
Par jugement du 6 avril 2004, le Tribunal de commerce d'ÉPINAL a prononcé l'ouverture du redressement judiciaire de M. Dominique X....
Par ordonnance du 1er septembre 2004, le juge-commissaire a autorisé la poursuite du bail à condition que les termes du bail soient respectés et que le loyer soit ponctuellement payé.
La liquidation judiciaire de M. Dominique X... a été prononcée par un jugement du 17 janvier 2006 qui a résolu le plan de continuation.
Le 8 février 2006, la S.C.I. S.M.R. sollicitait la S.C.P. BIHR & LE CARRER d'avoir à se prononcer sur la poursuite du bail.
Par ordonnance du 28 février 2006, le juge-commissaire accordait à la S.C.P. BIHR & LE CARRER un délai supplémentaire pour se prononcer.
Par ordonnance du 5 avril 2006, le juge-commissaire autorisait la cession du fonds de commerce, comprenant le droit au bail, à M. Z..., au prix de 13.500 euros.

VU l'assignation délivrée le 8 août 2006 à la S.C.I. S.M.R. par la S.C.P. BIHR & LE CARRER, mandataire liquidateur de M. Dominique X..., tendant à la voir condamner sous astreinte de 1.000 euros par jour à régulariser l'acte de cession de fonds de commerce à M. Z... et à l'allocation de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
VU les conclusions de la S.C.I. S.M.R. tendant à faire constater la résiliation du bail commercial en application des articles L. 622-13 et L. 641-12 du Code de commerce et au débouté de la demanderesse,
VU le jugement du Tribunal de commerce d'ÉPINAL du 31 octobre 2006, exécutoire par provision, qui a ordonné à la S.C.I. S.M.R. de régulariser l'acte de cession du fonds de commerce de la liquidation judiciaire de M. Dominique X... à M. Z..., sous astreinte de 500 euros par jour à compter de la signification du jugement, et condamné la S.C.I. S.M.R. à payer à la S.C.P. BIHR & LE CARRER 1.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
VU l'appel de ce jugement interjeté par la S.C.I. S.M.R. le 7 novembre 2006,
VU les moyens et prétentions de l'appelante exposés dans ses dernières conclusions notifiées le 23 octobre 2007 tendant à faire constater que le bail conclu avec M. Dominique X... a été résilié de plein droit, subsidiairement, au débouté de la S.C.P. BIHR & LE CARRER et à l'allocation de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
VU les prétentions et moyens de la S.C.P. BIHR & LE CARRER exposés dans ses dernières conclusions notifiées le 11 décembre 2007 tendant à faire constater la résiliation du bail et la restitution des clés, à la confirmation du jugement pour le surplus et, y ajoutant, à la condamnation de la S.C.I. S.M.R. au paiement de 16.643,84 euros et de 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

MOYENS DES PARTIES
Au soutien de son appel, la S.C.I. S.M.R. fait valoir que:
- le bail est résilié de plein droit à défaut de paiement des loyers depuis le 1er septembre 2005,
- en application de l'article L. 622-13 alinéa 3 du Code de commerce, le bail était résilié de plein droit,
- en vertu de l'article L. 641-12 du Code de commerce, le bailleur peut demander la résiliation judiciaire ou faire constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures à la liquidation judiciaire,
- subsidiairement, le bail n'a pas été respecté car la S.C.I. S.M.R. n'a pas été en mesure de donner son agrément au nouveau locataire en appréciant sa moralité ou sa solvabilité,
- alors que l'activité spécifiée dans le bail souscrit par M. Dominique X... est celle de "café", l'activité visée dans l'acte de cession est celle de "restaurant",
- la S.C.I. S.M.R., qui s'est bornée à faire valoir ses droits, n'a commis aucune faute justifiant des dommages-intérêts,
- la S.C.I. S.M.R. a perdu plus de deux ans de loyers.

La S.C.P. BIHR & LE CARRER réplique que :
- à la suite de l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession du fonds commerce dépendant de la liquidation judiciaire de M. Dominique X... à M. Z... au prix de 13.500 euros, la S.C.I. S.M.R. a imposé deux nouvelles conditions : l'augmentation du loyer mensuel de 310,38 euros à 750 euros et le dépôt de garantie porté à 4 mois,
- le cessionnaire a finalement renoncé à son acquisition,
- la S.C.I. S.M.R. ne pouvait pas subordonner son acceptation à une modification des conditions du bail,
- les actes notariés établissent que le fonds de commerce était un fonds de bar-restaurant,
- l'attitude fautive de la S.C.I. S.M.R. a privé la procédure collective du prix de cession, soit 13.500 euros.


Attendu qu'il résulte de l'article 191 de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 que la résolution du plan de redressement en cours au 1er janvier 2006 et l'ouverture consécutive de la liquidation judiciaire sont régis par la loi précitée, notamment par l'article L. 626-27 du Code de commerce ;
Que l'appelante se réfère à tort à l'article L. 622-13 du Code de commerce applicable en cours de période d'observation ;
Attendu que la S.C.I. S.M.R. invoque à juste titre l'article L. 641-12 alinéa 4 ouvrant le droit au bailleur de demander la résiliation judiciaire ou de faire constater la résiliation de plein droit du bail pour des causes antérieures au jugement de liquidation judiciaire ;
Que, toutefois, elle a perdu de vue que la dernière phrase de cet alinéa est ainsi libellée :
"Il doit, s'il ne l'a déjà fait, introduire sa demande dans les 3 mois de la publication du jugement de liquidation judiciaire."
Mais attendu qu'en tout état de cause, conformément à l'alinéa 5 de l'article L. 641-12 du Code de commerce, la S.C.I. S.M.R. avait la faculté de demander la résiliation judiciaire ou de faire constater la résiliation de plein droit du bail pour défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire ;
Or attendu que l'intimée ne conteste pas qu'aucun loyer n'a été payé depuis octobre 2005 ;
Attendu qu'aucune des parties n'a versé la lettre adressée le 10 février 2006 par la S.C.I. S.M.R. à la S.C.P. BIHR & LE CARRER mettant en demeure cette dernière de se prononcer sur la poursuite du bail ;
Que, par courrier du 2 mars 2006, le conseil de la S.C.I. S.M.R. informait la S.C.P. BIHR & LE CARRER de ce qu'elle n'acceptait pas le "renouvellement du bail" (sic) parce que le loyer était impayé ;
Que, toutefois, le bail ayant été tacitement renouvelé pour la durée de 9 ans à compter du 1er janvier 2004, la question du renouvellement du bail était hors de propos ;
Que, par lettre du 20 mars 2006, la S.C.P. BIHR & LE CARRER faisait observer à la S.C.I. S.M.R. qu'elle se contredisait, d'une part, en mettant en demeure le mandataire liquidateur de se prononcer sur la poursuite du bail et, d'autre part, en lui refusant le "renouvellement du bail" (sic) ;
Que la S.C.I. S.M.R. faisait répondre les 23 mars et 6 avril 2006 qu'elle n'entendait pas "faire obstacle à la mission" de la S.C.P. BIHR & LE CARRER et qu'elle "s'en remet tait aux dispositions légales applicables en la matière" ;
Que c'est dans ces conditions qu'intervenait l'ordonnance du juge-commissaire du 5 avril 2006 autorisant la cession du fonds de commerce à M. Guillaume Z... au prix de 13.500 euros;
Attendu qu'à la veille de la signature de l'acte de cession prévue pour le 12 juin 2006, le conseil de la S.C.I. S.M.R. informait le notaire par télécopie du 9 juin 2006 de ce que cette dernière consentait à intervenir à la cession à condition que le loyer mensuel soit porté de 310,38 euros à 700 euros et que le dépôt de garantie soit de 4 mois ;
Attendu que les exigences de la S.C.I. S.M.R. excédaient manifestement les conditions imposées par l'article L. 641-12 alinéa 2 du Code de commerce qui prévoit que "le liquidateur ... peut continuer le bail ou le céder dans les conditions prévues au contrat conclu avec le bailleur avec tous les droits et obligations qui s'y rattachent" ;
Que la S.C.I. S.M.R. n'était aucunement fondée à majorer le loyer sous prétexte que l'activité de restauration n'était pas prévue dans "le bail d'origine" ;
Qu'en effet, tous les actes visant ledit fonds de commerce, notamment, la cession de fonds de commerce du 14 juin 1994 de Mme A... à M. Dominique X..., à laquelle le bailleur est expressément intervenue, mentionnent l'activité de "café restaurant" (pièce N° 2, p. 2 de la S.C.P. BIHR & LE CARRER);
Qu'en outre, tous les baux et avenants souscrits par les propriétaires et preneurs successifs désignent, au rez-de-chaussée, "salle de café, cuisine, salle à manger", ce qui implique évidemment une activité de restauration, étant précisé que les pièces d'habitation sont au premier étage ;
Attendu que, s'il convient de donner acte à la S.C.P. BIHR & LE CARRER de ce qu'elle a renoncé à la régularisation de la cession et de ce qu'elle accepte la résiliation du bail, il y a lieu de considérer que l'attitude de la S.C.I. S.M.R. est constitutive d'un abus caractérisé ouvrant droit à des dommages-intérêts ;
Qu'en effet, jusqu'au prononcé de l'ordonnance autorisant la cession de fonds de commerce, la S.C.I. S.M.R. a laissé croire par son attitude ambivalente qu'elle acceptait la poursuite du bail aux conditions antérieures ;
Que le préjudice subi par la procédure de liquidation judiciaire de M. Dominique X... équivaut à la perte de chance d'obtenir le prix de vente du fonds de commerce augmenté des frais d'agence 2.990 euros (pièce n° 19 de l'intimée) ;
Que la Cour dispose des éléments suffisants pour fixer ce préjudice, toutes causes confondues, à la somme de 15.000 euros ;
Attendu que l'équité justifie de couvrir la S.C.P. BIHR & LE CARRER de ses frais de procédure non compris dans les dépens à hauteur de 1.200 euros ;
PAR CES MOTIFS
Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,
LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
INFIRME le jugement déféré et, statuant à nouveau,
CONSTATE la résiliation du bail commercial et la restitution des clés,
CONDAMNE la S.C.I. S.M.R. à payer à la S.C.P. BIHR & LE CARRER, mandataire liquidateur de M. Dominique X..., 15.000 euros (quinze mille euros) de dommages-intérêts pour abus de droit,
CONDAMNE la S.C.I. S.M.R. à payer à la S.C.P. BIHR & LE CARRER la somme de 1.200 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
CONDAMNE la S.C.I. S.M.R. aux entiers dépens de première instance et d'appel,
AUTORISE la S.C.P. d'avoués CHARDON & NAVREZ à recouvrer directement les dépens d'appel conformément à l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.