RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 04 Septembre 2008
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/08241
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Mai 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 04/06018

1o - Madame Nathalie X...

75017 PARIS
représentée par Me Philippe RAVISY, avocat au barreau de PARIS, toque : L 203,

2o - S.A. AT KEARNEY
7 Place d'Iéna
75116 PARIS
représentée par Me Jean DE BAZELAIRE DE LESSEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : P0244,
PARTIE INTERVENANTE :
3o - HAUTE AUTORITE DE LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS ET POUR L'EGALITE (HALDE)

75009 PARIS, représentée par Me Annie MOREAU, avocat au barreau de PARIS, toque : R 78,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Mai 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Mme Brigitte BOITAUD, présidente de chambre, désignée par ordonnance de M. le Premier Président en date du 27 mai 2008, en remplacement de Mme Hélène IMERGLIK, conseillère empêchée,
Mme Irène LEBE, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,
MINISTERE PUBLIC : représenté lors des débats par M. Patrick HENRIOT, avocat général,

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour statue sur les appels régulièrement interjetés par Mme N. X... et, à titre incident, par la SA AT Kearney, du jugement rendu le 27 mai 2005 par le Conseil de Prud'hommes de Paris, section Encadrement, chambre 3, qui a :
- fixé la date de prise d'effet de son contrat de travail au 13 mai 2002,
- dit que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la SA AT Kearney à lui verser les sommes suivantes :
* 38.109 Euros à titre d'indemnité de préavis,
* 3.811 Euros au titre des congés payés incidents,
* 8.468,66 Euros à titre d'indemnité de licenciement,
* 152.436 Euros à titre de dommages - intérêts pour rupture abusive,
* 750 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour un bref exposé des faits et de la procédure, il suffit de préciser qu'après une proposition d'embauche litigieuse en date du 18 juillet 2001, Mme N. X..., a été embauchée, dans des conditions contestées de date, à savoir le 1er septembre 2001 ou le 13 mai 2002, date de sa prise effective de fonctions au terme de son premier congé de maternité, en qualité de " senior manager" par la SA AT Kearney, exerçant l'activité de conseil en stratégie et organisation.
Après un deuxième congé de maternité, ayant suivi des arrêts de travail pour maladie, Mme N. X... a saisi le Conseil de Prud'hommes le 28 avril 2004 de demandes tendant à la condamnation de l'employeur pour discrimination à l'embauche, fondée sur sa grossesse.
Après avoir été convoquée le 3 mai 2004 à un entretien préalable, elle a été licenciée pour faute grave le 12 mai 2004, aux motifs que son attitude rendait impossible l'accomplissement normal de ses obligations professionnelles.
Alors qu'elle avait saisi la formation de référé du Conseil de Prud'hommes qui se déclarait incompétent par ordonnance du 4 novembre 2004, au motif d'une contestation sérieuse, le Conseil de Prud'hommes rendait la décision au fond susvisée.
La Cour, par arrêt du 16 juin 2005, infirmait l'ordonnance de référé précitée, en condamnant l'employeur à lui verser des indemnités à titre provisionnel pour licenciement prononcé en raison de l'action en justice qu'elle avait engagée pour discrimination envers la SA AT Kearney.
Par requête en date du 20 octobre 2006 auprès de la 21 chambre C de la Cour, le conseil de Mme N. X... demandait à la Cour de recueillir les observations de la Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité, ci - après dénommée Halde, demande à laquelle la Cour faisait droit par ordonnance du 3 novembre 2006.
La salariée saisissait parallèlement directement la Halde le 23 octobre 20006, en application des dispositions de l'article 13 de la loi du 30 décembre 2004, instituant la dite Autorité Indépendante.
Le collège de la Halde, après enquête diligentée par ses services, a adopté la délibération no2007- 316 du 26 novembre 2007, qu'elle a transmise à la Cour le 4 décembre 2007.
Le Ministère Public, auquel la Cour avait demandé de présenter ses observations, compte tenu de l'intérêt du litige au regard de la discrimination alléguée, a adressé ses observations à la Cour ainsi qu'aux parties le 10 décembre 2007.
Sur l'intervention de la Halde dans le litige, il considère que cette Haute Autorité Administrative n'a pas la qualité de partie mais peut être assimilée à l'amicus curiae, prévu par le code de procédure civile.
Pour le Ministère Public, la date d'embauche à prendre en compte est celle du 13 août 2001, au motif que la salariée, à cette date, remplissait les conditions mises à son embauche par l'offre parfaite qui lui avait été faite par la SA AT Kearney le 13 juillet 2001, à savoir la levée de la clause de non concurrence la liant à son ancien employeur.
Dans ces conditions, le Ministère Public estime que la salariée apporte les éléments de fait suffisants pour pouvoir considérer comme établie la discrimination à l'embauche qu'elle allègue, à savoir le report différé de son embauche après son premier congé de maternité, le 13 mai 2002, donc en considération de sa grossesse, mesure discriminatoire, lui ouvrant droit à réparation, soit sur le fondement des articles L.122-25 ancien du Code du Travail, soit de l'article L.122-4 ancien du même code, soit encore de l'article L.123-1 ancien du Code du Travail ou de l'article 1134 du code civil, après avoir recueilli les observations des parties sur ces derniers points.
Sans se prononcer sur l'existence de faits discriminatoires pendant l'exécution du contrat de travail de l'intéressée, s'agissant de constatations de fait, le Ministère Public considère que le licenciement de Mme N. X... apparaît étroitement lié à sa saisine du Conseil de Prud'hommes, le 28 avril 2004, pour voir constater cette même discrimination alors que cette saisine n'était pas fautive. Il en conclut que le licenciement de la salariée est nul en application des dispositions de l'article L.122-45 - 2 ancien du Code du Travail et que la réintégration de Mme N. X... est en conséquence de droit.
En suite de ces observations du Parquet Général, la Halde, qui avait adressé à la Cour, le 4 décembre 2007 la délibération précitée, adoptée le 26 novembre 2007 par son collège, ainsi que des conclusions, a adressé à la Cour, le 3 mars 2008, ses observations, remplaçant ses conclusions précédentes, en approuvant les observations du Ministère Public, portées à sa connaissance par la Cour le 10 décembre 2007, et acceptant en conséquence d'intervenir en qualité d'" amicus curiae " et non de partie intervenante au litige.
Dans sa délibération susvisée, la Halde concluait qu'après enquête, elle n'était pas en mesure de se prononcer sur l'allégation de discrimination à l'embauche, fondée sur sa grossesse, telle que portée par Mme N. X... à l'encontre de la SA AT Kearney, ni sur les faits de harcèlement allégués par la salariée envers son employeur.
S'agissant du licenciement pour faute grave de l'intéressée, la Halde déclarait constater que celui-ci ne semblait reposer sur aucune cause réelle et sérieuse, dans la mesure où aucun élément recueilli au cours de l'enquête menée par ses services, ne permettant de démontrer le caractère abusif de l'action engagée par la salariée devant le Conseil de Prud'hommes. Elle en conclut que son licenciement est nul, en application des dispositions de l'article L.122-45 ancien du Code du Travail.
Par observations écrites et présentées oralement lors des débats, la Halde, en tant qu'"amicus curiae", confirme à la Cour qu'au vu des éléments recueillis, elle n'est pas en mesure de se prononcer sur l'allégation de discrimination à l'embauche fondée sur son état de grossesse, portée par la salariée à l'encontre de la SA AT Kearney, de même qu'en ce qui concerne les faits de harcèlement, allégués par la salariée envers l'employeur .
Sur le licenciement, la Halde observe d'une part, que les faits fautifs invoqués par l'employeur, à savoir un courriel du 28 mai 2002, son courrier du 11 février 2004, sont prescrits et qu'en conséquence aucun autre fait précis et matériellement vérifiable n'étant invoqué par l'employeur dans la lettre de licenciement, le licenciement est en conséquence fondé sur la seule saisine du Conseil de Prud'hommes pour discrimination par Mme N. X....
Conformément à sa délibération susvisée, la Halde en tire la constatation que le licenciement de l'intéressée ne semble fondé sur aucune cause réelle et sérieuse, et que les conditions relatives à la nullité de ce licenciement sont réunies, en application des dispositions de l'article L.122-45 ancien du Code du Travail dans la mesure où aucun élément recueilli au cours de son enquête ne permet de démontrer le caractère abusif de l'action engagée devant le Conseil de Prud'hommes par Mme N. X....
Mme N. X..., appelante, ainsi que la SA AT Kearney, intimée, formant appel incident, ont toutes deux adressé leurs conclusions à la Cour, ainsi que leurs observations en réponse à celles du Ministère Public, à la demande de la Cour.
Mme N. X..., appelante, fait connaître ses observations sur celles du Ministère Public, ainsi qu'il suit :
- Sur la formation de son contrat de travail.
* Constater que la production tardive du contrat de travail accepté par l'appelant le 31 juillet 2001 démontre :
- qu'elle avait expressément accepté l'offre d'emploi qui lui avait été adressée par la SA AT Kearney avant l'expiration de la date fixée par la société intimée, soit le 31 juillet 2001,
- qu'à cette date, ne subsistait plus que la condition résolutoire de la levée de la clause de non concurrence pour que le contrat accepté produise tous ses effets, Mme N. X... ayant matérialisé sa volonté de débuter sa collaboration avec la dite société,
* de constater que la SA AT Kearney indique ne pas être en possession de la lettre d'accompagnement remise en même temps par Mme N. X... que l'acceptation de ce contrat de travail,
- Sur le fondement juridique de la sanction du différé d'embauche, qui lui a été imposé du fait de sa grossesse.
* de constater que, dès l'introduction du présent litige, Mme N. X... a expressément visé les dispositions de l'article L.123-1 du Code du travail, cumulativement avec celles des articles L.122-25 et L.122-45 du même code,
* de constater toutefois que les dispositions de l'article L.123-1 du Code du travail semblent plus spécifiquement applicables aux faits de l'espèce dans la mesure où le premier agissement discriminatoire évoqué n'a pas consisté à refuser d'embaucher ou à écarter Mme N. X... d'un processus de recrutement, mais à différer la prise d'effet de son contrat de travail qu'elle avait expressément accepté, et ce du fait de sa grossesse.
- Sur l'éventualité de l'application des dispositions de l'article 1134 du code civil.
* de constater que le principe d'exécution de bonne foi des contrats a toujours trouvé à s'appliquer à l'exécution du contrat de travail et que l'importance particulière que cette notion revêt en droit du travail a été soulignée par l'incorporation de l'article L.120-4 au Code du travail par la loi du 17 janvier 2002,
* de dire et juger qu'en l'absence d'une disposition spéciale, trouvant à s'appliquer, l'article L.120-4 du Code du travail pourra fonder les condamnations prononcées au titre des agissements intervenus durant la phase d'exécution du contrat de travail,
Par conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales, auxquelles il convient de se référer, Mme N. X... demande à la Cour, au visa des articles L.120-4, L.122-45, L.122-45-2, L.122-25,L.122-49, L.122-52, L.230-2 et 3 anciens du Code du travail et vu l'avis de l'Halde en date du 26 novembre 2007 :
- 1) Sur le retard d'entrée en fonction imposé entre le 1er septembre 2001 et le 13 mai 2002.
- de constater que, rapportant la preuve qu'elle avait accepté l'offre de recrutement émise par la SA AT Kearney, elle bénéficiait d'un contrat de travail ferme et définitif qui aurait dû lui permettre d'intégrer la SA AT Kearney à partir du 1er septembre 2001 comme les 15 autres personnes qui ont intégré l'entreprise à cette date,
- de constater qu'elle a été cependant empêchée d'accéder à son poste de travail durant 9 mois, du fait de son état de grossesse.
- de dire et juger en conséquence que cet empêchement était discriminatoire et en déclarer les conséquences préjudiciables, nulles et d enul effet.
En conséquence, de condamner la SA AT Kearney à lui verser les sommes suivantes, pour la période considérée du 1er septembre 2001 au 13 mai 2002 :
- 81.434 Euros à titre de rappel de salaires,
- 8.143 Euros aéu titre des congés payés incidents,
- 8.143 Euros au titre des congés payés,
- 24.430 Euros au titre du bonus contractuel,
- 4.637 Euros au titre du véhicule de fonction,
- 7.197 Euros au titre du prorata de participation,
soit une somme totale de 120.657 Euros.
- d'ordonner à la SA AT Kearney d'établir les bulletins de paie correspondant et d'acquitter les charges sociales afférentes à cette période,
- de condamner en outre la SA AT Kearney à lui verser la somme de 15.000 Euros à titre de dommages- intérêts en réparation du préjudice moral qui lui a été occasionné du fait du caractère discriminatoire de ce différé d'embauche.
2) Au titre des agissements discriminatoires répétés, intervenus pendant l'exécution de son contrat de travail.
- de constater que les pièces qu'elle produit, alors qu'elle a été recrutée en qualité de " senior manager " soit manager expérimenté, démontrent qu'elle aurait dû accéder au grade de " principal " en 6 mois ou un an, si sa carrière n'avait pas été entravée par la discrimination qu'elle a subie entre sa promesse d'embauche et son recrutement, ainsi que par les agissements de harcèlement discriminatoire qui sont intervenus du fait de l'employeur après son embauche,
- en conséquence de condamner la SA AT Kearney à lui verser la somme provisionnelle de 300.000 Euros à parfaire à dire d'expert après reconstitution de l'évolution de sa carrière qu'elle aurait dû connaître au regard de son expérience professionnelle et des engagements de la dite société,
- de condamner également la SA AT Kearney à lui verser les sommes suivantes, au titre des préjudices immatériels :
* 15.000 Euros au titre du préjudice moral subi du fait de toutes les vexations et humiliations infligées durant la période d'exécution de son contrat de travail ,
* 30.000 Euros à titre de dommages- intérêts en réparation du préjudice de santé subi du fait de l'apparition d'un syndrôme réactionnel dépressif.
3) Au titre de la rupture de son contrat de travail.
Mme N. X... sollicite la confirmation du jugement déféré et de constater que deux des griefs énoncés dans la lettre de licenciement étaient non fondés et en tout état de cause prescrits, et ne pouvaient de ce fait être évoqués dans la lettre de licenciement.
Elle demande en conséquence à la Cour :
- de constater que le troisième grief, à savoir avoir saisi le Conseil de Prud'hommes d'une demande tendant à faire cesser une discrimination, ne peut être considéré comme fautif et que ceci suffit à dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- de constater, sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-45-2 ancien du Code du travail, qu'est nul de plein droit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse prononcé après l'introduction d'une procédure engagée sur la base des dispositions du Code du travail relatives aux discriminations lorsqu'il est établi que le licenciement constitue en réalité une mesure prise par l'employeur à raison d'une action en justice,
- de constater qu'en ce cas, la réintégration est de droit et qu'elle doit être regardée comme n'ayant jamais cessé d'occuper son emploi.
Elle demande en conséquence à la Cour :
- d'ordonner sa réintégration à compter de la date qui sera fixée par la Cour,
- de dire et juger que cette réintégration devra intervenir sous astreinte de 1.000 Euros par jour de retard à défaut de réintégration intervenant à la date fixée par la Cour pendant un mois, portée à 200 Euros par jour de retard passé le délai d'un mois et à 3.000 Euros passé le délai de trois mois,
-de réserver à la Cour la faculté de liquider cette astreinte,
- de condamner la SA AT Kearney à lui verser la somme provisionnelle de 1.000.000 Euros correspondant à une partie des salaires bruts dont elle a été privée depuis son licenciement au mois de mai 2004,
- de dire et juger que, conformément aux dispositions de l'article L. 122-4-2 ancien du Code du travail, elle devra être considérée comme n'ayant jamais quitté son emploi et qu'en conséquence, aucune réduction d'aucune sorte ne devra être opérée sur les rappels de salaires à intervenir,
- de dire et juger qu'à la fin du mois de décembre 2007, elle aura acquis 93,3 jours de congés payés qu'elle pourra prendre avec l'accord de son employeur après sa réintégration effective,
- de dire et juger que la somme exacte devant être allouée à Mme N. X... du fait de sa réintégration sera précisée après examen des conclusions du rapport d'expertise qui sera établi,
-de dire et juger dès à présent que la condamnation définitive sera majorée des intérêts au taux légal à compter de l'introduction de la demande et de la capitalisation des intérêts pour les sommes dues pour plus d'une année entière.
Avant -dire droit :
- de désigner tel expert qu'il plaira à la Cour pour réunir tous les éléments permettant de procéder à une reconstitution de carrière correspondant à la période d'exécution de son contrat de travail, à la période comprise entre le licenciement et la réintégration et à l'avenir, en lui fixant la mission suivante :
1) dresser la liste des salariés effectuant le même travail qu'elle, justifiant d'une expérience professionnelle et d'un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse,
2) établir une courbe d'évolution des augmentations de la rémunération de chacun de ces salariés et une courbe de la moyenne,
3) établir la courbe d'évolution de carrière et de rémunération la concernant,
4) comparer l'évolution de ces courbes en mentionnant toutes circonstances particulières utiles, notamment les appréciations d'ordre professionnel éventuellement portées par la direction,
5) de comparer l'évolution de sa courbe avec celle des salariés ayant fait l'objet d'une notation à peu près équivalente,
6) éventuellement de fournir à la Cour les éléments du préjudice susceptibles d'avoir été subi par elle du 1er septembre 2001 au 13 mai 2002 et jusqu'à la date de son licenciement, en tenant compte de tous les éléments de rémunération,
7) pour la période allant du licenciement à la réintégration sollicitée, déterminer le montant total en brut et en net des salaires qui lui auraient été versés par la SA AT Kearney si elle n'avait pas été licenciée,
8) déterminer le salaire mensuel et annuel qu'elle devra percevoir après sa réintégration,
- de préciser que pour effectuer sa mission, l'expert devra considérer qu'elle aurait dû être recrutée le 1er septembre 2001 et aurait dû connaître une progression de carrière constante lui ayant permis d'accéder aux grades de :
* "principal" au plus tard un an après la date à laquelle elle aurait dû être recrutée, soit à partir du mois de septembre 2001,
* vice - président à partir du mois de juin 2006, c'est à dire dans les délais prévus par les règles et documents de la SA AT Kearney relatant l'évolution de carrière normale,
- de préciser également que les salaires et éléments de préjudice à déterminer s'entendent de tous les éléments de la rémunération annuelle ( bonus compris ) mais aussi, les sommes affectées à la réserve de participation, à l'intéressement, les éventuelles attributions d'actions gratuites, les éventuels plans de " stock options ", la part qu'aurait pu prendre la salariée dans le " Manager Buy Out " ( MBO ) et tous autres éléments participant aux gains annuels globaux des consultants travaillant au sein de l'entreprise,
- de préciser enfin que, pour tous les points de sa mission, l'expert pourra se faire communiquer tous les éléments de comparaison lui permettant de la mener à bien, sans que la SA AT Kearney puisse lui opposer quelque secret ou quelque atteinte à la vie privée que ce soit,
- de dire que le rapport de l'expert devra être déposé dans le délai de 4 mois après qu'il aura été saisi,
- de fixer la provision à valoir sur les frais d'expertise et en mettre le paiement à la charge de la SA AT Kearney seulement,
- A titre subsidiaire, si la Cour considérait que le différé d'embauche qui lui a été imposé par la SA AT Kearney n'a pas été constitutif d'une discrimination et que sa réintégration n'a pas à être ordonnée, Mme N. X... demande à la Cour :
- de confirmer purement et simplement le jugement déféré en ce qu'il a considéré que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse et de porter le quantum des dommages- intérêts à lui allouer à la somme de 300.000 Euros,
- d'ordonner à la SA AT Kearney d'établir un nouveau bulletin de paie pour le mois de mai 2004 sans mention de mise à pied,
- en tout état de cause, de condamner la SA AT Kearney à lui verser la somme de 15.000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La SA AT Kearney a fait connaître à la Cour ses observations, à la suite de celles du Ministère Public, ainsi qu'il suit :
Contestant l'application des dispositions des articles L.122-25 et L.123-1 anciens du Code du travail, en relevant qu'il ne s'agit pas d'un refus d'embauche, mais d'une embauche différée, la SA AT Kearney soutient qu'aucune mesure discriminatoire ne lui est imputable concernant l'embauche effective et définitive de la salariée et que son licenciement pour faute grave n'a pas été prononcé en raison de l'action en justice qu'elle avait intentée à son encontre mais en considération de son comportement rendant impossible la poursuite de son contrat de travail même pendant le préavis.
L'employeur relève en outre qu'elle était en droit d'invoquer comme griefs les précédents faits fautifs commis par la salariée pour justifier la sanction reposant sur une appréciation globale du comportement de l'intéressée .
Par conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales, auxquelles il convient de se référer, la SA AT Kearney relève appel incident et demande à la Cour, au visa des articles 550 du code de procédure civile L.122-45 et L.122-49 anciens du Code du Travail :
- à titre principal :
* de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a fixé la date de prise d'effet du contrat de travail de Mme N. X... au 13 mai 2002 et a débouté la salariée de ses demandes relatives à l'exécution de son contrat de travail,
* de l'infirmer pour le surplus,
* de débouter Mme N. X... de l'ensemble de ses demandes,
* de la condamner à lui verser la somme de 183.734, 91 Euros en remboursement des condamnations réglées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré.
- à titre subsidiaire :
* en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse :
- de fixer les condamnations à intervenir aux montants suivants :
-- 24.570,90 Euros à titre d'indemnité de préavis,
-- 2.457,09 Euros au titre des congés payés incidents,
-- 31.142,52 Euros à titre d'indemnité de licenciement.
- de condamner Mme N. X... à lui verser la somme de 151.192,39 Euros à titre de remboursement des condamnations réglées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré,
* en cas de licenciement jugé abusif :
- de fixer les condamnations à intervenir aux montants suivants :
-- 24.570,90 Euros à titre d'indemnité de préavis,
-- 2.457,09 Euros au titre des congés payés incidents,
--5.114,53 Euros à titre d'indemnité de licenciement,
49.141.80 Euros à titre de dommages - intérêts pour rupture abusive,  Soit un montant total de 81.284,32 Euros
- de condamner Mme N. X... à lui verser la somme de 102.450,59 Euros à titre de remboursement des condamnations réglées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré.
- en cas de licenciement nul :
* de condamner Mme N. X... à lui verser la somme de 36.788,97 Euros en remboursement des condamnations réglées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré,
* de rejeter la demande d'expertise formée par Mme N. X... ou, à défaut, étendre la mission de l'expert à la détermination des revenus tirés par l'intéressée d'une autre activité professionnelle entre son licenciement et sa réintégration et sur le revenu de remplacement qui a pu lui être servi pendant la même période,
* de dire que les frais d'expertise seront supportés par Mme N. X... qui en fait la demande,
* de constater que la réintégration de Mme N. X... au sein de la SA AT Kearney n'est pas possible au regard des circonstances, alors qu'elle occupe un emploi de PDG d'une société dénommée Diverseo et que sa demande de réintégration est en conséquence fictive,
- de rejeter en conséquence sa demande en ce sens comme étant constitutive d'un abus de droit caractérisé eu égard à sa situation actuelle,
en conséquence, d'allouer à Mme N. X... une indemnité équivalente à six mois de salaire et la condamner en conséquence à rembourser à la SA AT Kearney la somme de 102.450,59 Euros correspondant à la différence entre ce qui lui a été versé et cette indemnité,
- En tout état de cause, l'employeur demande à la Cour de la condamner à lui verser la somme de 20.000 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'au règlement des entiers dépens.
SUR CE, LA COUR,
Sur la discrimination à l'embauche :
Il convient de relever, à titre liminaire, que la salariée impute à l'employeur un report d'une date d'embauche qu'elle prétend avoir été fixée initialement par son contrat de travail, donc par accord entre les parties, à la date la plus proche de celle à laquelle la clause de non concurrence la liant à son précédent employeur était levée, soit à la date du 1er septembre 2001 dans la mesure où cette levée est intervenue le 13 août 2001.
Or ce report allégué ne saurait être interprété comme un refus d'embauche alors qu'il n'est pas contesté que l'embauche de la salariée aux fonctions de "senior manager", prévues par l'offre d'embauche que lui avait faite la SA AT Kearney, est intervenue effectivement le 13 mai 2002.
Mais dans la mesure où Mme N. X... prétend que la SA AT Kearney a reporté de façon fautive son entrée en fonction au motif illicite de sa grossesse, et
invoque une discrimination à l'embauche, il lui revient de communiquer tous éléments de fait établissant l'existence d'une telle discrimination, en application des dispositions de l'article L.122-45 ancien du Code du travail.
Or, aucun élément probant ne permet d'établir que l'entreprise a effectivement différé la prise de fonction de l'intéressée.
En effet, d'une part, il ressort des éléments de la cause qu'aucune date ferme de prise d'effet du contrat de travail et donc d'entrée en fonction, n'avait été fixée par les parties, que ce soit dans le contrat de travail lui - même ou dans tout autre document probant.
C'est à cet égard en vain que Mme N. X... demande à la Cour de constater que la SA AT Kearney indique ne pas être en possession de la lettre d'accompagnement que la salariée dit avoir remise en même temps que l'acceptation de ce contrat de travail, alors qu'aucun élément probant ne corrobore l'affirmation de la salariée sur l'existence de ce document qu'elle qualifie au demeurant soit de " lettre d'accompagnement " soit de simple " mot manuscrit" qu'elle prétend, dès lors sans preuve, avoir remis à l'assistante de la DRH de l'entreprise, pour indiquer qu'elle se tenait à la disposition de celle-ci aussitôt sa clause de non concurrence levée.
Force est de constater que cette précision n'a pas été confirmée par l'intéressée par un quelconque courrier adressé à la SA AT Kearney à cette date.
En l'absence de preuve contraire, Mme N. X... doit être considérée comme ayant été embauchée le 13 mai 2002 sans que son embauche ait été l'occasion de la discrimination alléguée .
Sur les agissements discriminatoires répétés, intervenus pendant l'exécution de son contrat de travail :
Il revient à la salariée, dont il n'est pas contesté qu'elle a été engagée, aux termes de son contrat de travail écrit, en qualité de "senior manager", de rapporter la preuve de l'existence d'un engagement de l'employeur à la faire bénéficier d'une promotion au grade supérieur de "principal" ou de l'existence de dispositions conventionnelles prévoyant une telle promotion à compter de l'ancienneté qu'elle avait, compte tenu de la date retenue comme prise d'effet de son contrat de travail, soit le 13 mai 2002.
Or une telle preuve n'est pas rapportée en l'espèce.
Or, le seul fait que des réunions auxquelles elle devait participer aient été annulées, ou encore que les véhicules de fonction qui lui ont été successivement
attribués n'étaient pas neufs, et qu'elle ait obtenu un véhicule de marque Audi ou lieu d'une BMW, ne suffisent pas à établir la discrimination alléguée, de même que le fait qu'elle ait changé de bureau.
En effet, il ressort des échanges de courriels que Mme N. X... produit aux débats que les annulations de réunions avaient pour motif des échelles de priorité dont elle ne démontre pas qu'elles étaient inexactes ou discriminatoires à son égard. De même, il n'est pas utilement contesté par l'intéressée que la SA AT Kearney avait procédé à cette date à une réorganisation de ses services. Enfin, elle ne communique aucun élément de nature à établir que les véhicules en cause aient été de qualité ou dans un état moindre que ceux attribués à ses collègues de travail, alors qu'elle fait état d'une BMW affectée à un salarié relevant du grade supérieur de " principal" dont elle ne justifie pas avoir pu bénéficier.
Dans ces conditions, alors qu'aucun élément probant n'établit qu'elle ait fait l'objet d'une mise à l'écart, en l'absence de preuve d'agissements discriminatoires de la part de l'employeur envers Mme N. X..., il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la salariée de l'ensemble de ses demandes de ce chef.
De même, aucun élément probant n'est communiqué par Mme N. X... aux débats de nature à étayer ses affirmations selon lesquelles elle aurait subi des "vexations et humiliations" durant l'exécution de son contrat de travail, notamment par les agissements de mise à l'écart qu'elle allègue sans preuve.
Elle sera en conséquence déboutée de ses demandes de dommages- intérêts de ce chef, ainsi que du chef des problèmes de santé dont le lien avec l'exécution de son contrat de travail n'est pas démontré en l'espèce.
Il n'y a de même pas lieu à la désignation de l'expert, sollicitée par Mme N. X..., sur la question de la reconstitution de carrière à raison d'une embauche antérieure au 13 mai 2002, non reconnue par la présente décision, ni du fait d'agissements discriminatoires, non reconnus par la présente décision.
Sur la rupture du contrat de travail :
Mme N. X... a été licenciée par lettre du 12 mai 2004 pour les motifs suivants :
"... Comme nous vous l'avons indiqué lors de notre entretien du 10 mai 2004, votre attitude depuis votre entrée dans la société démontre une volonté persistante de rendre impossible l'accomplissement normal de vos obligations professionnelles.
Par mail du 28 mai 2002envoyé à Mme Z..., vous indiquez que nous vous aurions donné un accord tacite, lors de votre embauche, pour que vous ayez la liberté d'organiser vous - même vos déplacements afin d'éviter de devoir passer plus d'une nuit de temps en temps en province ou à l'étranger proche. C'est une
affirmation gratuite en contradiction avec votre contrat de travail qui, comme tous les consultants de notre société, contient une clause de mobilité indispensable au bon fonctionnement d'un groupe intervenant dans tous les pays du monde.
Par lettre du 11 février 2004, vous avez été jusqu'à nous accuser de harcèlement moral ce qui relève de la pure calomnie. Les conditions d'un éventuel départ ont simplement été évoquées mais vous indiquez vous - même que c'est à votre demande qu'il vous a été remis un " draft ( projet ) sans valeur juridique " de protocole d'accord. Les discussions n'ayant pas abouti aucune procédure de licenciement n'a été engagée comme nous vous l'avons rappelé dans notre lettre du 12 février 2004.
Vous avez finalement décider de faire citer notre société devant le Conseil de Prud'hommes de Paris pour discrimination à l'embauche, soit deux ans après celle-ci, en vous appuyant de façon fallacieuse sur les articles L.123-1 et L. 122-5 du Code du Travail qui ne visent qu'un refus d'embauche totalement hors sujet alors que vous reconnaissez avoir formellement accepté de reporter votre entrée dans la société à la fin de votre grossesse.
Ces faits précis et matériellement vérifiables démontrent que vous mettez systématiquement tout en oeuvre pour échapper à vos obligations contractuelles et essayer, en outre, d'obtenir des réparations financières de dommages inexistants.
Cette attitude délibérée de défiance, d'insubordination et de harcèlement vis à vis de notre société est constitutive d'une faute grave...".
Il ressort de ce courrier que l'employeur a invoqué comme motif de licenciement de l'intéressée " une attitude générale de défiance, d'insubordination et de harcèlement vis à vis de la société, constitutive de faute grave. . ", en caractérisant ce grief par plusieurs faits, visés par la lettre de licenciement précitée, datant certains de mai 2002, février 2004ainsi que par la saisine du Conseil de Prud'hommes.
Ainsi que l'a exactement retenu le Conseil de Prud'hommes, les deux premiers griefs invoqués par l'employeur dans la lettre qui fixe les limites du litige, à savoir deux courriels des 28 mai 2002 et 11 février 2004, étaient prescrits à la date de l'engagement de la procédure de licenciement à l'encontre de Mme N. X..., à savoir le 3 mai 2004, par sa convocation à un entretien préalable.
Cependant, si ces deux faits sont prescrits et si la saisine du Conseil de Prud'hommes dans le cadre d'une demande d'indemnité pour discrimination à l'embauche ne saurait constituer un motif de licenciement licite, la succession des faits visés, les contestations et revendications de la salariée qu'ils traduisent, alors qu'elle ne rapporte pour aucune de celles-ci la preuve du bien fondé de ses revendications et de ses accusations de discrimination qu'elle allègue, caractérisent une attitude de défiance vis à vis de l'employeur, dépassant par leur répétition les limites de son droit d'expression, et rendaient impossible la poursuite des relations de travail entre les parties, donnant une cause réelle et sérieuse à son licenciement .
Le jugement déféré est en conséquence infirmé de ce chef.
Cependant, l'employeur ne rapporte pas la preuve que ce comportement fautif de la salariée caractérisé par des réclamations injustifiées, rendait nécessaire la rupture immédiate de son contrat de travail, alors que l'intéressée n'a pas fait l'objet
de remarques défavorables sur la qualité de son travail.
Dès lors, en l'absence de faute grave, Mme N. X... a droit à une indemnité de préavis. Il convient cependant de relever que le montant de celle-ci doit être limité à la somme de 24.570,90 Euros, outre les congés payés incidents, ,sur la base du dernier salaire mensuel brut perçu par l'intéressée, soit 8.190,30 Euros, comme le soutient à bon droit l'employeur.
Elle n'a cependant pas droit à l'indemnité conventionnelle de licenciement qui lui a été allouée par le Conseil de Prud'hommes, faute d'ancienneté suffisante, compte tenu de la date retenue pour son embauche.
Il y a en conséquence lieu d'ordonner à Mme N. X... de rembourser à la SA AT Kearney le trop perçu des sommes réglées à la suite de la décision du conseil de prud'hommes avec intérêt au taux légal à compter de leur versement,
Les circonstances de la cause et l'équité ne justifient pas l'application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile en faveur des parties, qui sont en conséquence déboutées de leur demande de ce chef.
PAR CES MOTIFS,
Vu l'avis de la Halde,
Vu l'avis du Ministère Public,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de Mme N. X... est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
Condamne la SA AT Kearney à verser à Mme N. X... les sommes suivantes :
- 24.570, 90 Euros (VINGT QUATRE MILLE CINQ CENT SOIXANTE DIX EUROS et QUATRE VINGT DIX CENTIMES) à titre d'indemnité de préavis,
- 2.457,09 Euros (DEUX MILLE QUATRE CENT CINQUANTE SEPT EUROS et NEUF CENTIMES) au titre des congés payés incidents,
Ordonne à Mme N. X... de rembourser à la SA AT Kearney, les sommes versées au titre de l'exécution provisoire du jugement déféré, dépassant celles qui lui sont allouées par la présente décision, et ce, avec intérêt au taux légal à compter de leur versement,
Déboute les parties de leurs autres demandes,
Dit que chaque partie conservera la charge des dépens qu'elle a engagés.
LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE,