COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
17e Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 26 JANVIER 2017
No2017/ 65

Rôle No 15/02064
Association APREH

Marie-Josèphe X...
Grosse délivrée le :

Me Sylvain JACQUES, avocat au barreau de GRASSE
Me Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE
Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE - section E - en date du 14 Janvier 2015, enregistré au répertoire général sous le no 13/947.

Association APREH, demeurant [...]
représentée par Me Sylvain JACQUES, avocat au barreau de GRASSE

Madame Marie-Josèphe X..., demeurant [...]
représentée par Me Stephanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 14 Novembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président
Monsieur Gilles BOURGEOIS, Conseiller
Monsieur Nicolas TRUC, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS..
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2017

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Janvier 2017
Signé par Monsieur Jean-Luc THOMAS, Président et Madame Françoise PARADIS-DEISS., greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Marie-Josèphe X... a été embauchée par l'association APREH, en qualité d'assistante sociale, par un contrat de travail à durée déterminée du 16 novembre 1998 poursuivi par un contrat à durée indéterminée
Par avenant du 2 novembre 2012, la salariée a été promue au poste de chef de service éducatif, statut cadre.
Le 17 janvier 2013, Mme X... a informé l'employeur de sa décision de mettre un terme à la période probatoire prévue dans l'avenant et a fait valoir son souhait d'être réintégrée dans son ancien poste d'assistante sociale, ce que l'employeur a refusé.
Le 13 février 2013, la salariée s'est présentée à son ancien poste et s'est vue notifier par l'employeur sa mise à pied conservatoire, confirmée par la lettre du 14 février 2013 la convoquant à un entretien préalable.
Mme X... a été licenciée pour faute grave le 6 mars 2013.
Saisi par la salariée le 6 septembre 2013, le Conseil de Prud'hommes de Grasse, par jugement du 14 janvier 2015, a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamné l'association APREH à payer à Mme X... les sommes de:
- 25 092,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 37 600,94 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 7 356,00 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 735,60 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
- 2 228,75 € à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire,
- 222,87 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
- 1 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La juridiction a :
- ordonné à l'association APREH de produire les documents sociaux rectifiés,
- ordonné à l'association APREH de payer à Mme X... les intérêts au taux légal sur les sommes accordées au titre des salaires à compter de la saisine du conseil de prud'hommes avec capitalisation des intérêts,
- prononcé le remboursement par l'employeur aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à la salariée dans la limite de six mois d'indemnités.
L'association APREH a relevé appel le 3 février 2015 de ce jugement notifié le 23 janvier 2015.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
Dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience l'association APREH, concluant à la réformation du jugement, sollicite de débouter Mme X... de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
A titre subsidiaire, elle demande de réduire les sommes réclamées.
Dans ses conclusions reprises oralement lors de l'audience, Mme X..., concluant à la confirmation du jugement en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et à l'infirmation pour le surplus, demande de condamner l'association APREH à lui payer les sommes de :
- 2 228,75 € à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire,
- 222,87 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
- 37 600,94 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 9 600,24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 960,02 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
- 58 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 5 000,00 € à titre de dommages-intérêts en raison des circonstances abusives et vexatoires du licenciement,
- 5 000,00 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - 3 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
avec intérêts au taux légal sur les sommes accordées au titre des salaires à compter de la saisine du conseil de prud'hommes avec capitalisation des intérêts,
Elle demande d'ordonner à l'association APREH de lui remettre, sous astreinte, ses documents sociaux rectifiés (attestation Pôle Emploi, certificat de travail, solde de tout compte) et de dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations, le montant des sommes retenues par l'huissier chargé de l'exécution forcée en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 sera supporté par l'employeur.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DISCUSSION
Sur la période probatoire
L'avenant du 2 novembre 2012, portant promotion de Mme X... en qualité de chef de service éducatif, comporte une clause intitulée "période probatoire" aux termes de laquelle :
"Il est expressément convenu, compte tenu de la nature des nouvelles fonctions que le salarié sera amenée à exercer et de l'étendue de ses nouvelles responsabilités, une période probatoire de quatre mois destinée à permettre une appréciation objective des capacités professionnelles du salarié sur une période significative.
La période d'essai ne se confondant pas avec la période d'essai, au cours de cette période probatoire, le contrat de travail ne pourra pas être rompu, hormis les cas de faute grave ou de force majeure, qu'en respectant le préavis prévu par les articles L 1237-1 et L 1234-1 du code du travail.
Dans l'hypothèse où cette période probatoire ne se révélerait pas satisfaisante, le salarié serait réintégré dans son précédent poste aux conditions antérieures y compris de rémunération, ce que le salarié accepte expressément.
Enfin, il est convenu que si au cours de cette période probatoire le salarié se trouvait dans l'incapacité de travailler par suite d'un motif entraînant la suspension de son contrat, la durée de la période probatoire restant à courir au jour de la suspension serait reportée à la date de la reprise effective du travail".
Mme X..., qui a pris ses fonctions le 2 novembre 2012, a notifié à l'employeur, le 20 janvier 2013, sa décision de mettre fin à la période probatoire et de réintégrer son poste précédent au motif que "l'important volume horaire, le stress et la fatigue accumulée, générés par un rythme de travail très intense impactent trop lourdement (sa) vie personnelle pour continuer". Cette décision s'est heurtée à l'opposition de l'APREH qui a estimé que la période probatoire ne pouvait être rompue qu'à la seule initiative de l'employeur.
En droit, les parties au contrat de travail peuvent convenir, à l'occasion d'un changement d'emploi du salarié, d'une période probatoire, une telle période devant permettre à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié dans son nouvel emploi.
Mme X... fait le parallèle avec la période d'essai et invoque l'article L 1221-20 du code du travail qui donne un droit de résiliation discrétionnaire pendant cette période à chacune des parties.
Toutefois, une telle période probatoire ne constitue pas une période d'essai qui précède l'engagement définitif du salarié et qui permet à l'employeur de tester les aptitudes du salarié à l'emploi proposé. L'échec de la période d'essai autorise l'employeur à rompre le contrat de travail sans avoir à justifier d'un motif et sans avoir à respecter la procédure de licenciement. En revanche, ainsi que le prévoit, en l'espèce, la clause litigieuse, l'échec de la période probatoire ne peut donner lieu qu'à réintégration du salarié dans son emploi précédent.
L'employeur souligne, à juste titre, qu'aucune disposition légale n'encadre la période probatoire et que les parties ont pu librement définir les conditions de cette période.
Néanmoins, si la période probatoire présente un intérêt certain pour l'employeur en lui permettant de tester, dans les conditions réelles, le salarié promu dans de nouvelles fonctions, elle permet aussi au salarié de vérifier que ses nouvelles fonctions lui conviennent et répondent à ses attentes sans craindre l'échec puisqu'il ne peut y avoir rupture du contrat de travail en raison d'une d'éventuelle insuffisance professionnelle.
Comme la période probatoire a pour finalité la possibilité de mettre fin aux nouvelles fonctions confiées au salarié en cas d'insuffisance constatée sans remettre en cause le contrat de travail lui-même, la même faculté doit être reconnue au salarié comme à l'employeur, par réciprocité, lorsque le salarié constate lui-même son incapacité professionnelle à occuper le poste, la raison d'être de la période probatoire répondant à l'intérêt commun des deux parties. La faculté ainsi reconnue au salarié ne remet nullement en cause les droits créés au profit de l'employeur par l'introduction de la clause dans le contrat de travail ni ses intérêts.
Dès lors, le salarié doit pouvoir prendre l'initiative de rompre unilatéralement la période probatoire s'il estime qu'elle n'est pas concluante.
En l'espèce, contrairement à ce que soutient l'employeur, il ne ressort nullement des termes de la clause litigieuse que l'employeur aurait eu seul la possibilité de mettre fin à la période probatoire. Il a seulement été convenu que cette période était destinée à permettre "une appréciation objective des capacités professionnelles du salarié sur une période significative" sans réserver à l'employeur la faculté de procéder à cette appréciation.
Dans la mesure où la clause se borne à prévoir la réintégration de la salariée à son ancien poste dans l'hypothèse où la période probatoire ne se révélerait pas satisfaisante sans préciser si cette insatisfaction serait celle de l'employeur ou de la salariée, cette dernière est bien fondée à soutenir que la clause l'autorisait à mettre fin à la période probatoire et à demander sa réintégration dans ses fonctions précédentes.
L'association ne peut valablement soutenir qu'accorder à un salarié le droit de mettre fin à la période probatoire pour retrouver son ancien poste obligerait l'employeur à laisser le poste vacant ou à rendre précaire l'embauche du remplaçant. L'employeur se trouve, en effet, confronté à la même contrainte lorsqu'il considère non concluante la période probatoire puisqu'il a alors l'obligation de réintégrer le salarié dans ses anciennes fonctions.
C'est, en conséquence, à tort, que l'employeur s'est opposé à la demande de la salariée de réintégrer son poste d'assistante sociale et le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur le licenciement
Aux termes de la lettre du 6 mars 2013, le licenciement est ainsi motivé :
"(...) Par lettre du 20 janvier 2013, vous m'avez indiqué que vous souhaitiez mettre fin à la période probatoire et réintégrer votre poste d'assistante du service social que vous aviez occupé au Complexe de [...].
Cette lettre faisait suite à la réunion organisée avec les Directeurs [...]et du                Complexe de [...] et moi-même le 17janvier 2013, lors de laquelle nous vous avions clairement exposé que nous ne pouvions pas donner une suite favorable à votre demande. Cette position vous a été confirmée par lettre remise en main propre contre décharge le 25 janvier 2013.
Je tiens à préciser que le foyer d'accueil médicalisé a été ouvert le 3 décembre 2012, avec le recrutement du personnel et l'arrivée progressive des résidents, et le foyer d'hébergement seulement le 2 janvier 2013 avec également le recrutement des salariés et l'arrivée progressive des résidents. Nous avons donc été surpris que vous ayez pu demander à mettre fin aussi rapidement à une période probatoire pour un poste auquel vous aviez postulé.
Par lettre datée du 6 février 2013 remise en main propre au Secrétariat de la Direction Générale, vous m'avez adressé une confirmation de rupture de la période probatoire, ignorant ainsi mes directives, et m'avez indiqué réintégrer vos anciennes fonctions au plus tard le mercredi 13 février 2013, date à laquelle vous vous présenteriez à votre ancien poste d'assistante de service social à 9 heures au Complexe de [...].
Je vous ai confirmé par courrier remis en main propre le 11 février 2913 votre affectation aux foyers [...]en qualité de Chef de service.
Malgré mes confirmations écrites sur votre position professionnelle, vous avez remis les clés et le téléphone portable professionnel au Directeur [...]le 12 février 2013 en lui rappelant que vous alliez réintégrer dès le lendemain votre ancien poste d'Assístante de service social.
Effectivement, le l3 février 2023, vous vous êtes présentée au Complexe de [...] à 8 heures 30, accompagnée d'un huissier de justice, dans le but d'occuper vos anciennes fonctions, lesquelles ont naturellement été attribuées, depuis, à une autre salariée du fait cie la confirmation de votre promotion au poste de Chef de service.
Vous avez ainsi fait preuve d'une insubordination caractérisée et je vous ai alors prononcé verbalement votre mise à pied à titre conservatoire qui vous a été confirmée dans le courrier de convocation à l'entretien préalable daté du 14 février 2013.
Au regard de ce qui précède, il apparaît que vous avez placé l'association devant le fait accompli en imposant une modification unilatérale d'un élément essentiel de votre contrat, cela de façon délibérée, et de toute évidence sans vous préoccuper d'une part des conséquences organisationnelles de votre initiative dans la marche de l'association, et d"autre part de la situation de la salariée occupant votre précédent poste.
Vous avez par ailleurs refusé d`exécuter vos fonctions contractuelles de Chef de service.
Votre attitude, en dépit des différentes alertes, n'est pas acceptable et met en cause la réputation et la bonne marche des établissements dans un contexte d`ouverture générateur d'une surcharge de travail (...)".
Il ressort de cette lettre qu'il est reproché à la salariée d'avoir mis fin à la période probatoire et de s'être opposée aux consignes de l'employeur en refusant d'exécuter ses fonctions de chef de service et en tentant de réintégrer ses anciennes fonctions.
Or, comme l'avenant du 2 novembre 2012 autorisait Mme X... à mettre fin à la période probatoire, aucun grief ne peut lui être fait pour avoir usé de cette faculté et l'employeur ne pouvait lui imposer de continuer à exercer les fonctions de chef de service.
Il ne peut non plus lui être fait grief d'avoir essayé de réintégrer son ancien poste puisque ce même avenant prévoyait une telle réintégration en cas d'échec de la période probatoire et que, dès lors, l'employeur n'était pas en droit de s'opposer à une telle demande. Le fait que le poste antérieurement occupé par la salariée a été pourvu ne pouvait autoriser l'employeur à s'opposer valablement à la demande de la salariée, étant tenu, dans cette hypothèse, de procéder à la recherche d'un poste équivalent.
Il s'ensuit qu'aucune faute ne peut être reprochée à Mme X... et le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Mme X..., née [...] , a été licenciée après 14 ans d'ancienneté au service d'une entreprise employant au moins 11 salariés, à l'âge de 53 ans.
Après son licenciement, elle a perçu des allocations de chômage à hauteur de 1 400,00 € net par mois environ.
Elle a retrouvé un emploi à temps partiel le 1er décembre 2013 dans le cadre d'un contrat de travail à durée déterminée. Le cumul du salaire et des allocations de chômage s'est élevé pendant cette période à environ 1 600,00 € net par mois. Après plusieurs contrats à durée déterminée, elle a obtenu un contrat à durée indéterminée à compter du 4 novembre 2014 lui procurant un revenu mensuel d'environ 2 500,00 € bruts.
Compte tenu du salaire mensuel brut qu'elle percevait en qualité d'assistante sociale (2 300,00 € environ), le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué, conformément à l'article L 1235-3 du code du travail, la somme de 25 092,00 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sera, en revanche, infirmé en ce qui concerne le montant alloué au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.
Mme X... ayant été licenciée alors qu'elle avait la qualité de cadre, elle devait percevoir à ce titre, en application de l'article 26 de la convention collective des établissements médico-sociaux, une indemnité égale à 3 mois du salaire octroyé en cette qualité (3 200,08 € par mois), soit la somme de 9 600,24 € outre l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante soit 960,02 €.
Il sera confirmé, en l'absence de contestation sur le montant, en ce qu'il lui a alloué la somme de 2 228,75 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied outre celle de 222,87 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante.
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement
L'article 89.3 de la convention collective prévoit une indemnité de licenciement égale à "un demi mois de traitement pour chacune des cinq premières années de service et un mois de traitement pour chacune des années suivantes". Il est précisé que "le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement, ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, le tiers des trois derniers mois, étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au cadre pendant cette période ne serait prise en considération que prorata temporis".
Compte tenu de l'ancienneté de Mme X... (14 ans et 3 mois), du salaire moyen des trois derniers mois (3 200,08 €), l'indemnité conventionnelle de licenciement s'établit à 37 600,94 € ainsi que le sollicite la salariée et que l'a retenu le premier juge.
L'employeur n'est pas fondé à contester cette somme en faisant valoir qu'il conviendrait de déduire de l'ancienneté de la salariée les périodes d'absences pour maladie à hauteur de 36 jours et la période de mise à pied conservatoire (22 jours).
Comme les bulletins de salaire versés aux débats ne font apparaître que 23 jours d'absence pour maladie et que la convention collective assimile la durée des interruptions pour maladie à un temps de travail effectif dès lors qu'elles sont inférieures à 30 jours, cette période n'a pas à être déduite de l'assiette de calcul et il en va de même en ce qui concerne la période de mise à pied disciplinaire puisque, en l'absence de faute grave, celle-ci n'est pas justifiée.
Le jugement sera donc confirmé sur ce point.
Sur les intérêts
En application des dispositions de l'article R 1452-5 du code du travail, les sommes allouées dont le principe et le montant résultent de la loi, d'un accord collectif ou du contrat (rappel de salaire, indemnité de préavis, indemnités compensatrices de congés payés, indemnité de licenciement), porteront intérêts au taux légal à compter de la date de convocation de l'employeur à l'audience de tentative de conciliation valant mise en demeure, soit le 12 septembre 2013.
La somme fixée judiciairement (dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse) produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Les intérêts seront eux-mêmes capitalisés en application de l'article 1154 du code civil.
Sur la demande de dommages-intérêts pour circonstances vexatoires et abusives
La salariée invoque, à ce titre, l'absence de dialogue et la brutalité de la décision de l'employeur qui a prononcé une mise à pied le jour même où elle pensait pouvoir reprendre ses anciennes fonctions mais elle n'apporte pas la preuve d'un quelconque préjudice qui lui aurait été causé en raison d'une attitude fautive de l'employeur et qui ne serait pas réparé par les sommes allouées ci-dessus.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de cette demande.
Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail
Mme X... reproche à l'employeur d'avoir fait preuve de déloyauté à son égard en raison de son refus de lui octroyer la possibilité de rompre la période probatoire.
Cependant, s'il a existé entre les parties un grave différend résultant d'une interprétation divergente de la clause du contrat de travail relative à la période probatoire et si l'interprétation donnée par l'employeur a conduit à la rupture des relations contractuelles, une telle interprétation n'est pas pour autant exclusive de bonne foi et ne permet pas de caractériser une exécution déloyale du contrat de travail.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts.
Sur la demande de documents
Le jugement mérite confirmation en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre à la salariée ses documents sociaux sauf à préciser qu'il devra lui remettre un certificat de travail, une attestation destinée au POLE EMPLOI et un solde de tout compte conformes au présent arrêt.
Sur le POLE EMPLOI AUVERGNE
Compte tenu que le licenciement sans cause réelle et sérieuse est intervenu dans une entreprise comptant plus de 10 salariés et qu'il a été prononcé à l'encontre d'une salariée ayant plus de deux ans d'ancienneté, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à rembourser au POLE EMPLOI AUVERGNE, par application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, les indemnités de chômage versées à Mme X... pendant six mois.
Sur la demande au titre de l'article 10 du décret du 8 mars 2001
La demande au titre de l'article 10 du décret no2001-212 du 8 mars 2001 est sans objet, le droit visé par ce texte n'étant pas dû lorsque le recouvrement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail.
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile.
L'employeur devra supporter les entiers dépens de première instance et d'appel ce qui exclut qu'il puisse prétendre bénéficier des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il serait par contre inéquitable de laisser Mme X... supporter l'intégralité des frais qu'elle a dû exposer pour faire assurer la défense de ses intérêts. Ainsi outre la somme de 1 500,00 € déjà allouée par les premiers juges, laquelle mérite confirmation, une indemnité supplémentaire de 1 500,00 € lui sera accordée en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement :
Confirme le jugement sauf en ce qui concerne le montant de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
Infirmant sur ces points et statuant à nouveau,
- Condamne l'association APREH à payer à Mme Marie-Josèphe X... la somme de 9 600,24 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ainsi que celle de 960,02 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés correspondante,
Y ajoutant,
- Dit que les sommes allouées à titre de rappel de salaire, d'indemnité de préavis, d'indemnités compensatrices de congés payés et d'indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter du 12 septembre 2013, que la somme allouée à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et que les intérêts seront eux-mêmes capitalisés,
- Dit que l'association APREH doit remettre à Mme Marie-Josèphe X... un certificat de travail, une attestation destinée au POLE EMPLOI et un solde de tout compte conformes au présent arrêt,
- Condamne l'association APREH à payer à Mme Marie-Josèphe X... la somme de 1 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- Dit sans objet la demande au titre de l'article 10 du décret no2001-212 du 8 mars 2001,
- Dit que l'association APREH doit supporter les dépens de première instance et d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
F. PARADIS-DEISS. J.L. THOMAS