16/10/2007
ARRÊT No257
No RG: 06/03392
Décision déférée du 15 Mai 2006 - Tribunal de Commerce de TOULOUSE - 04/10366

EURELEC ENTREPRISES
représentée par la SCP MALET
SA EURELEC MIDI PYRENEES
représentée par la SCP MALET

Max DOSTES
représenté par la SCP CANTALOUBE-FERRIEU CERRI
Grosse délivrée

à	REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème Chambre Section 2

ARRÊT DU SEIZE OCTOBRE DEUX MILLE SEPT

APPELANT(E/S)
EURELEC ENTREPRISES

ZA du Casse
31240 ST JEAN
représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour
assistée de Me Jean Gervais SOURZAC, avocat au barreau de TOULOUSE
SA EURELEC MIDI PYRENEES
ZI du CASSE
31240 ST JEAN
représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour
assistée de Me Jean Gervais SOURZAC, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIME(E/S)
Monsieur Max DOSTES
12, Lotissement Le Village
13580 LA FARE LES OLIVIERS
représenté par la SCP CANTALOUBE-FERRIEU CERRI, avoués à la Cour
assisté de Me SIMON LUCIEN, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2007, en audience publique,  les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. LEBREUIL, Président, D. VERDE DE LISLE, Conseiller, chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. LEBREUIL, président
D. VERDE DE LISLE, conseiller
C. BELIERES, conseiller
Greffier, lors des débats : R. GARCIA

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par M. LEBREUIL, président, et par R. GARCIA, greffier de chambre
Attendu que la société EURELEC ENTREPRISES et la société EURELEC MIDI PYRENEES, anciennement EPI, ont fait appel dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées d'un jugement en date du 15 mai 2006 par lequel le tribunal de commerce de Toulouse a
- condamné Monsieur Max DOSTES à payer à la société EURELEC ENTREPRISES la somme de 19.361,46  augmentée des intérêts au taux légal à compter du 4 juillet 2002 et sous déduction des sommes déjà versées en exécution de l'ordonnance de référé du 4 juillet 2002,
- condamné la société EURELEC MIDI PYRENEES à payer à Monsieur Max DOSTES la somme de 76.224,50  avec intérêts au taux légal à compter du 13 août 2004 et la somme de 2000  par application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile;
Attendu que les faits de la cause ont été exactement relatés par le premier juge en des énonciations auxquelles la cour se réfère expressément et qu'il suffit de rappeler
- que par acte du 3 mai 2001 Monsieur Max DOSTES et les membres de sa famille ont cédé à la société EURELEC la totalité des actions composant le capital de la société ELECTRICITE PROVENCE INDUSTRIE ( EPI ) et qu'à la même date Monsieur DOSTES, président directeur général de la société EPI, a signé au profit du cessionnaire une garantie d'actif et de passif portant sur les comptes arrêtés au 31 décembre 2000 ;
- que par lettres recommandées des 13 mai, 28 mai et 18 juin 2001 la société EURELEC a mis en jeu cette garantie ;
- qu'il a été fait droit à une partie de ses demandes par ordonnance de référé ;
- que le tribunal, par le jugement dont appel, a décidé que Monsieur DOSTES restait débiteur au titre de la garantie de passif à hauteur de 19.361,46  ;
- qu'il a par ailleurs considéré que Monsieur DOSTES est bien fondé à exiger l'exécution de l'accord du 24 janvier 2001 par lequel la société EPI, aujourd'hui EURELEC MIDI PYRENEES, s'est engagée à lui verser une indemnité forfaitaire de 500.000 F ou 76.224,50  ;
Attendu que les appelantes font grief aux premiers juges de s'être ainsi prononcés alors pourtant
- que Monsieur DOSTES était en réalité débiteur au titre de la garantie de la somme de 185.890,51  ;
- que la délibération du 24 janvier 2001 lui ayant alloué une indemnité de 500.000 F était nulle par application de l'article L 225-38 du Code de commerce, à défaut d'autorisation préalable du Conseil d'administration, et de l'article L 225-40 du même Code, dans la mesure où il avait pris part à l'autorisation litigieuse ; qu'elle était en outre illicite parce que dépourvue de cause, Monsieur DOSTES n'ayant subi aucun dommage du chef de la cession de ses parts ;
qu'elles concluent sur ces bases à la réformation de la décision déférée et demandent paiement de la somme de 7500   en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que Monsieur DOSTES intimé conclut au contraire à la confirmation de la décision dont appel en ce qu'elle a condamné la société EURELEC MIDI PYRENEES à lui payer une indemnité de 76.224,51  et à sa réformation en ce qu'elle l'a condamné à payer à la société EURELEC INDUSTRIE la somme de 19.361,46  au titre de la garantie d'actif et de passif ; qu'il demande aussi paiement de la somme supplémentaire de 3000 sur le fondement de l'article 700 susvisé du nouveau Code de procédure civile ;

1o) Sur la garantie d'actif et de passif
Attendu que la société EURELEC ENTREPRISES a mis en jeu la garantie souscrite par Monsieur DOSTES par courriers des 14 mai, 28 mai, 18 juillet et 3 octobre 2001, 10 septembre 2002 ayant pour objet
1o) les dépenses liées aux licenciements de Monsieur A... et de Madame B... insuffisamment provisionnées à hauteur de 13.437,14  ;
2o) une avance de caisse non provisionnée faite à Monsieur A... pour 1524,49  ;
3o) un écart de 1500,56  entre provision pour charges et coût réel supporté dans une affaire STNA AIX ;
4o) des factures non provisionnées
5o) des pertes pour un montant total de 83.363,70  correspondant à des dépenses supplémentaires sur le chantier de la tour provisoire de Montpellier et sur celui du câblage meuble IFR à Clermont-Ferrand ;
6o) le coût définitif des licenciements de Monsieur C... et de Monsieur D... soit la somme totale de 42.601,83  ;
7o) l'irrecouvrabilité d'une créance de 20.838,94  de la société EPI sur la société STCE ;
Attendu que Monsieur DOSTES croit pouvoir s'opposer à la mise en oeuvre de la garantie aux motifs
- que la cession a été précédée d'un audit à l'issue duquel, par avenant du 10 avril 2001, les parties ont convenu d'une réduction du prix de cession de 1.000.000 F et que les postes de passif supplémentaires, qui sont l'objet du présent litige, ont nécessairement été pris en compte à cette occasion ;
- qu'il a démissionné de ses fonctions d'administrateur le 24 janvier 2001 et que sa garantie ne saurait être recherchée pour des événements postérieurs à cette date ;
Mais attendu
- qu'il s'est engagé en toute connaissance de cause à garantir le passif existant au 31 décembre 2000 et qu'il doit sa garantie pour tout passif qui, existant à cette date, n'aurait pas été déclaré, peu important qu'il ait démissionné de ses fonctions d'administrateur le 24 janvier 2001 ;
- que s'il est exact que faisant application du protocole de cession de parts conclu le 14 décembre 2000 les parties ont tenu compte pour fixer le prix de vente définitif de la différence existant entre le résultat prévisionnel pris en considération lors de la signature de ce protocole et le résultat réel tel que révélé par l'audit, il n'est pas pour autant démontré qu'elles ont intégré dans leur calcul le passif supplémentaire entrant dans le champ d'application de la garantie ;
Attendu que l'intimé n'est pas non plus fondé à soutenir que les prétentions exprimées par ses adversaires dans leurs écritures du 27 juin 2007 sont des demandes nouvelles au sens de l'article 564 du Nouveau code de procédure civile ; que l'examen attentif des conclusions échangées en première instance fait au contraire apparaître que le cessionnaire demandait déjà paiement après déduction de la provision précédemment allouée en référé de la somme de 137.563,24  et que toutes les prétentions qui sont aujourd'hui les siennes, y compris pour ce qui est de l'affaire STCE, étaient déjà exprimées devant le tribunal ; qu'en tout état de cause l'article 566 du Nouveau code de procédure civile dispose que les parties peuvent toujours ajouter aux demandes et défenses soumises au premier juge  toutes les demandes qui en sont la conséquence, l'accessoire ou le complément ;
Attendu, de plus, qu'il est clairement indiqué à l'acte qu'à compter de la première date de présentation de la déclaration faite par le bénéficiaire de la garantie, le garant dispose d'un délai de 30 jours pour accepter ou refuser en tout ou en partie la mise en jeu des garanties et que si à l'expiration de ce délai il n'a pas fait connaître sa position par lettre recommandée avec accusé de réception la garantie est réputée acquise dans les termes de sa déclaration de mise en jeu et il est débiteur de l'indemnité réclamée;
que sans contester la validité de cette clause ni la régularité des déclarations dont il a été le destinataire Monsieur DOSTES prétend qu'il n'a jamais renoncé à faire valoir ses droits devant une juridiction saisie aux fins de le condamner à paiement et que, sauf à priver les juges de leur pouvoir d'appréciation, l'expiration du délai contractuel n'a aucune incidence sur le droit d'un " réputé " débiteur de contester le principe comme le montant des créances dont le paiement lui est réclamé ;
que cette argumentation, qui méconnaît la force obligatoire des contrats, ne peut pas être approuvée ; que les parties à la convention étaient libres d'aménager à leur guise la mise en jeu de la garantie et que le juge doit se plier à la volonté des parties ainsi exprimée ; que l'intimé est lié par une clause qu'il a librement acceptée, garantissant les droits du cessionnaire;
qu'il doit donc sa garantie en ce qui concerne le licenciement de Madame B..., l'avance de caisse faite à Monsieur 
A...
 et l'affaire STNA, aucun de ces trois postes n'ayant fait l'objet d'une contestation dans le délai contractuel ;
que le jugement doit être de ce chef réformé ;
qu'il est en revanche en voie de confirmation en ce qu'il a décidé
- que le licenciement de Monsieur THIBAULT qui a cessé ses fonctions le 8 janvier 2001 et dont Monsieur DOSTES voulait supprimer le poste dés le mois de novembre 2000 aurait du être provisionné sur l'exercice 2000 à hauteur de 221.946,67  ,
- que les factures CARLO, GRETA et ITM soit au total 36.244,50 F auraient du également être provisionnées dans la mesure où elles se rattachent à l'exercice 2000,
- que doivent entrer dans le champ de la garantie les dépenses liées aux licenciements de Mrs C... et D... sachant que la rupture des contrats de ces salariés est intervenue en 1996 ;
- qu'en l'absence de dispositions explicites la garantie de passif ne peut couvrir ni les pertes résultant d'un marché ni la rentabilité des opérations engagées au 31 décembre 2000 et qui ont été poursuivies sous la responsabilité des nouveaux actionnaires ;
qu'il suffit d'ajouter sur ce dernier point
- que le marché de la Tour provisoire de Montpellier, dont le cessionnaire indique qu'il a généré des charges supplémentaires, était sous sa responsabilité et que le cédant ne saurait se voir opposer  un accroissement de charges résultant de la défaillance d'un sous-traitant ou des conditions d'exécution du marché ; que la garantie d'actif et de passif n'est pas une garantie de bonne fin ;
- que de même la mauvaise exécution du marché du câblage IFR à Clermont Ferrand est seule responsable des pertes alléguées de ce chef ; qu'elle n'est pas imputable au garant et que celui ci ne pourrait être recherché que si la dette trouvait son origine dans la passation du marché; que tel n'est pas le cas et que la garantie est donc exclue ;
qu'il convient enfin d'écarter les prétentions d'Eurelec pour ce qui est de l'absence de provision de la créance STCE pour 20.838,64  , le cessionnaire faisant ici valoir que la société EPI n'a pas pu procéder au recouvrement de cette somme en raison du redressement judiciaire de sa débitrice, car même s'il ne s'agit pas d'une demande nouvelle comme le soutient Monsieur DOSTES et même si la déclaration a bien été faite par le cessionnaire avant le 31 décembre 2004, date limité fixée par la convention, il reste qu'il ne s'agissait pas d'une créance douteuse à la date de la cession, puisque le jugement d'ouverture est postérieur à cette date, et qu'il n'est nullement démontré qu'elle n'a pas été payée ou qu'elle est irrécouvrable ;
Attendu que la garantie est donc due pour la somme de
-dépenses liées aux licenciements de
Monsieur A... et de Madame B...     		13.437,14 
- avance de caisse					  1.524,49 
- affaire STNA 					   1.500,56 
- factures non provisionnées	     		   5.525,44 
- licenciements de Mrs C...
et D...					 42.601,83 
TOTAL 		 64.589,46 
Attendu que doivent être déduites de cette somme la provision précédemment allouée en référé soit 50.000  mais aussi la somme de 7622,45  correspondant à l'augmentation d'actif dont a bénéficié le cessionnaire de telle sorte que Monsieur DOSTES est en définitive redevable de la somme de 6967  ;
que les autres déductions faites par les premiers juges sont en revanche injustifiées ;
que les provisions figurant aux bilans et retenues par les différents audits soit 350.638 F ont déjà été prises en considération à hauteur de 200.000 F s'agissant des dépenses liées aux licenciements de Monsieur A... et de Madame B... ; que le surplus est sans rapport avec le passif dont les cessionnaires sont en droit d'exiger la prise en charge ;
2o) Sur la créance de Monsieur DOSTES à l'encontre de la SA EURELEC MIDI PYRENEES
Attendu que la société EURELEC MIDI PYRENEES conclut à la nullité de la délibération de l'assemblée générale du 24 janvier 2001 ayant alloué une indemnité de 500.000 F à Monsieur DOSTES pour violation des dispositions des articles L 225-38 et L 225-40 du Code de commerce ;
Attendu que l'allocation d'une indemnité exceptionnelle au profit d'un président en raison de la cession de ses actions et de la cessation de ses activités constitue effectivement une convention soumise à la procédure des articles L 225-38 et suivants du Code de commerce ;
qu'il est certain au cas précis que cette procédure n'a pas été suivie puisque d'une part  il n'y a pas eu d'autorisation préalable du conseil d'administration et que d'autre part Monsieur DOSTES a pris part au vote ;
que la délibération en litige, dont il est incontestable qu'elle a porté préjudice à la société en lui imposant une charge financière exceptionnelle, est donc entachée de nullité par application des articles L 225-42 et L 235-9 du code de commerce ;
que l'action en nullité se prescrit certes par trois ans mais que dans le cas particulier ce n'est pas par voie d'action mais par voie d'exception que la société EURELEC MIDI PYRENEES a invoqué la nullité ; que l'exception de nullité est perpétuelle et qu'il n'existe en la cause aucun motif d'écarter cette perpétuité ; qu'en effet le délai dans lequel doit être exercé l'action en nullité n'est pas un délai préfixé et que la délibération critiquée n'a fait l'objet d'aucun commencement d'exécution ;
que le 10 avril 2001 la société EPI a certes confirmé à Monsieur DOSTES l'octroi de l'indemnité en lui précisant qu'elle serait réglée par annuités et que le premier versement interviendrait le 5 janvier 2002 mais que ce premier versement n'a jamais eu lieu et que la promesse ainsi faite par le nouveau dirigeant de la société n'a pas fait l'objet de la moindre exécution, même partielle ;
Attendu qu'il convient donc de ce chef de réformer la décision déférée et de débouter Monsieur DOSTES de toutes ses prétentions ;
Attendu que l'intimé qui succombe pour l'essentiel supportera la charge des dépens de première instance et d'appel et sera condamné à payer à ses adversaires la somme de 2000  par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Infirme la décision déférée,
Et statuant à nouveau,
Condamne Monsieur DOSTES à payer à la société EURELEC ENTREPRISES la somme de 6967  augmentée des intérêts au taux légal à compter de ce jour
Prononce la nullité de la délibération de l'assemblée générale de la société EPI du 24 janvier 2001 ;
Déboute Monsieur DOSTES de toutes ses demandes à l'encontre de la société EURELEC MIDI PYRENEES ;
Le condamne aux entiers dépens de première instance et d'appel et autorise la SCP MALET avoués associés, à recouvrer directement contre lui ceux des dépens dont elle aurait fait l'avance sans avoir reçu provision suffisante ;
Le condamne en outre à payer aux sociétés EURELEC ENTREPRISES et EURELEC MIDI PYRENEES la somme de 2000  par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
Le greffier								Le président
R.GARCIA								M.LEBREUIL