COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU 6 NOVEMBRE 2008
No 2008 / 393
Rôle No 07 / 02296
S. A. S. GSF PHOCEA

S. A. ISS ABILLIS FRANCE
Grosse délivrée

à : BOTTAI

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 10 janvier 2007 enregistré au répertoire général sous le no 2005F04416

S. A. S. GSF PHOCEA, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice
dont le siège est sis Z. I. Les Paluds-120 avenue du Marin Blanc-13400 AUBAGNE
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour,
plaidant par Me Lionel YVANT, avocat au barreau de MARSEILLE

S. A. ISS ABILLIS FRANCE, agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice
dont le siège est sis 65 rue Ordener-75001 PARIS
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Florence BOREL DE GASQUET, avocat au barreau de MARSEILLE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 16 octobre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 6 novembre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 6 novembre 2008,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S. A. S. GSF PHOCEA, entreprise de nettoyage industriel, a succédé à la S. A. ISS ABILIS France à partir du 1er août 2001 dans l'exécution d'un marché de travaux de nettoyage du site de la société Carrefour à VITROLLES. Monsieur Ernest X..., agent de maîtrise figurait sur la liste des personnels de la S. A. ISS ABILIS France affectés sur le site de la société Carrefour pour être transférés à " l'entreprise entrante ", la S. A. S. GSF PHOCEA.
Par jugement contradictoire en date du 10 janvier 2007, le Tribunal de Commerce de Marseille a déclaré irrecevable la demande de la S. A. S. GSF PHOCEA tendant à l'indemnisation de son préjudice résultant des manoeuvres de la S. A. ISS ABILIS qui a faussement affecté Monsieur Ernest X... sur le site de Vitrolles pour organiser son transfert par application de la Convention Collective applicable et l'a condamnée à payer à la S. A. ISS ABILLIS la somme de 2. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La S. A. S. GSF PHOCEA a régulièrement fait appel de ce jugement dans les formes et délais légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de p
Vu les conclusions de la S. A. S. GSF PHOCEA en date du 12 juin 2007 tendant à faire juger :
- que la S. A. ISS ABILIS France a usé de manoeuvres frauduleuses pour transférer à un concurrent, son salarié, Monsieur Ernest X..., à l'occasion du changement de titulaire du marché de travaux du site de la société Carrefour à Vitrolles,
- qu'aucune autorité de la chose jugée n'est attachée à l'arrêt rendu, le 13 mai 2004, par la Cour d'Appel d'Aix en Provence, chambre sociale, désignant la S. A. S. GSF PHOCEA comme employeur de Monsieur Ernest X...,
- que Monsieur Ernest X... n'était pas affecté réellement sur le site repris par la S. A. S. GSF PHOCEA et avait été muté sur un autre site,
- que la S. A. ISS ABILLIS France avait muté sur un autre site à la fin du mois de mai 2001 Monsieur Ernest X... considéré comme " un salarié gênant ",
- que le préjudice résultant de ce comportement fautif est constitué par les indemnités et dommages et intérêts que la S. A. S. GSF PHOCEA a dû verser à Monsieur Ernest X... dans le cadre d'un litige prud'homal pour licenciement abusif ;
Vu les conclusions de la S. A. ISS ABILIS France en date du 14 février 2008 tendant à faire juger :
- que la demande de la S. A. S. GSF PHOCEA est irrecevable comme portant atteinte à l'autorité de la chose jugées attachée à l'arrêt de la Cour d'Appel d'Aix en Provence qui a constaté la régularité du transfert du contrat de travail de Monsieur Ernest X... à la S. A. S. GSF PHOCEA et a sanctionné celle-ci comme employeur de Monsieur Ernest X...,
- subsidiairement, que Monsieur Ernest X... remplissait les conditions posées par la Convention Collective applicable pour voir son contrat de travail transféré à " l'entreprise entrante ", la S. A. S. GSF PHOCEA, Monsieur Ernest X... ayant été " temporairement éloigné " du chantier au titre d'une " formation " afin " d'apaiser le climat social " ;
L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue le 16 septembre 2008.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que l'autorité de la chose jugée peut être opposée s'il y a identité de la chose demandée, si le chose demandée procède d'une cause identique et si elle concerne les mêmes parties prises en la même qualité ; que la fin de non-recevoir ne peut être valablement opposée que lorsque les conditions sont cumulativement remplies ;
Attendu qu'en l'espèce la condition tenant à l'identité de la cause n'est pas remplie ; que la demande formée devant les juridictions commerciales par la S. A. S. GSF PHOCEA est fondée sur la faute de la S. A. ISS ABILIS France lors du transfert du contrat de travail de Monsieur Ernest X... et celle formée par Monsieur Ernest X... devant les juridictions prud'homales est fondée sur la reconnaissance d'un contrat de travail le liant à la S. A. S. GSF PHOCEA et sur l'inexécution du contrat de travail par la S. A. S. GSF PHOCEA ; que la même question est débattue devant les deux juridictions sur le point de savoir si les conditions du transfert du contrat de travail de Monsieur Ernest X... à la S. A. S. GSF PHOCEA ont été régulièrement mises en oeuvre ; que cependant, les demandes (également non identiques, paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive d'un contrat de travail d'une
part, et paiement de dommages et intérêts sur le fondement délictuel entre deux commerçants d'autre part) sont fondées sur des causes distinctes même si la solution implique le ré-examen d'une question appréciée par les juges prud'homaux ;
Attendu que la S. A. ISS ABILIS France a commis une faute dans la mise en oeuvre de l'annexe 7 de la Convention Collective, dit " accord professionnel fixant les conditions d'une garantie d'emploi et le continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire " ; que cette annexe pose comme condition pour le maintien du personnel dans l'emploi qu'il occupait et pour son transfert au sein de l'entreprise entrante,- qu'il " justifie d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date d'expiration du contrat commercial " et s'agissant des agents de maîtrise et techniciens, leur " affectation exclusive sur le marché concerné " ; qu'il ressort des pièces du dossier et des attestations produites au débat (dont la valeur probante ne peut être amoindrie du fait de la situation de salariés des attestants) que Monsieur Ernest X..., agent de maîtrise, qui avait été affecté en qualité de " chef d'équipe " sur le chantier de la société Carrefour à VITROLLES, avait été muté à la fin du mois de mai 2001 sur un autre chantier, le magasin " Leroy Merlin " à Plan de Campagne et non déplacé temporairement pour suivre une formation ; que cette mutation intervenait afin d'apaiser un climat de tension sociale ou " un contexte social difficile " ; que la S. A. ISS ABILIS France dans son propre courrier du 25 juin 2001 adressé à son client, la société CARREFOUR, fait état du mouvement de grève des personnels affectés sur le site litigieux pour réclamer " la réintégration " de leur chef d'équipe, Monsieur Ernest X... qui avait quitté le site, à la fin du mois de mai 2001 et indique qu'elle " avait muté Monsieur Ernest X... son collaborateur conformément au souhait de son client " et qu'elle avait prévenu la société Carrefour " que la mutation de Monsieur Ernest X... poserait des difficultés " (le mouvement de grève) ; que le souhait de la société Carrefour de ne plus voir Monsieur Ernest X... intervenir sur le chantier résulte de son courrier du 1er juillet 2002 qui indique qu'elle " avait exigé qu'il soit lui attribué un chef de chantier efficace et professionnel, ce qui n'était pas le cas pour la personne suscitée " (Monsieur Ernest X...) ; que trois attestations énoncent que Monsieur Ernest X... a travaillé sur le site de la société Leroy Merlin à Plan de Campagne (13) à partir du mois de juin 2001 ; que la simple ré-apparition de Monsieur Ernest X... à compter du 25 juillet 2001 alors que le changement de prestataire de service intervenait le 1er août 2001, est intervenue à dessein ; que Monsieur Ernest X... n'était plus affecté sur le chantier concerné à Vitrolles au magasin Carrefour le jour du " changement de prestataire " ou au plus sa ré-affectation n'avait pas une durée suffisante selon la Convention Collective pour entraîner le transfert du contrat de travail ; que la S. A. ISS ABILIS France ne propose pas d'établir la réalité de la " formation " qu'elle dit avoir fait dispenser à son salarié alors que les témoignages mentionnent qu'il était en réalité affecté sur un autre site ;
Attendu que la S. A. ISS ABILIS France a mis en oeuvre dans des conditions déloyales l'annexe 7, ce qui lui a permis de transférer indûment au sein de la S. A. S. GSF PHOCEA, " entreprise entrante " le contrat de travail de Monsieur Ernest X..., jugé " indésirable " ; que ces agissements déloyaux ont été préjudiciables à la S. A. S. GSF PHOCEA qui s'est vu attribuer la qualité d'employeur et a supporté la charge du licenciement de Monsieur Ernest X... ; que la S. A. S. GSF PHOCEA est fondée à obtenir es dommages et intérêts réparant le préjudice constitué par la charge qu'elle a indûment supportée, soit 80. 386, 66  ;
Attendu qu'il apparaît équitable en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, d'allouer à la somme de 2. 000 Euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant suivant arrêt contradictoire par sa mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour d'Appel,
Déclare recevable l'appel interjeté par la S. A. S. GSF PHOCEA.
Au fond, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau, condamne la S. A. ISS ABILIS France à porter et payer à la S. A. S. GSF PHOCEA la somme de 80. 386, 66  à titre de dommages et intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt et celle de 2. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la S. A. ISS ABILIS France aux dépens dont distraction au profit de la S. C. P. d'Avoués Associés J. M. BOTTAI-P. Y. GEREUX  F. BOULAN qui en a fait la demande, conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le Greffier Le Président