COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
5o Chambre Section A
ARRET DU 20 MARS 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 03485
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 AVRIL 2007
TRIBUNAL DE COMMERCE DE RODEZ No RG 2007- 456
APPELANT :
Monsieur Jacques X..., agissant en qualité de gérant de la société EQUIPCO ENERGIA
né le 14 Octobre 1949 à SAINT IGEST (12260)
de nationalité Française


représenté par la SCP SALVIGNOL- GUILHEM, avoués à la Cour
assisté de la SELARL EGEA, avocats au barreau de MONTAUBAN

Monsieur Jean Michel Y...
né le 20 Avril 1950 à VILLEFRANCHE DE ROUERGUE (12)
de nationalité Française


représenté par la SCP NEGRE- PEPRATX- NEGRE, avoués à la Cour
assisté de Me RANDEVAL avocat au barreau de RODEZ
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 05 Décembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 FEVRIER 2008, en audience publique M. Jean- Marc CROUSIER Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
M. Jean- Marc CROUSIER, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la présidence
M. Marcel AVON, Conseiller
Mme Véronique BEBON, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Christiane DESPERIES

- CONTRADICTOIRE,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par M. Jean- Marc CROUSIER, Conseiller désigné par ordonnance pour assurer la présidence, et par Mme Christiane DESPERIES, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
La S. A. R. L. EQUIPCO ENERGIA a été constituée suivant ses statuts datés du 9 septembre 2002 entre Jean- Claude A..., Hervé B..., Jean- Michel Y... et Jacques X... pour un capital social fixé à la somme totale de 8 000  et réparti à égalité entre les associés qui ont apporté 1 / 5ème du capital social lors de la constitution de la société, avec l'obligation pour eux de se libérer du solde dans un délai de 5 ans.
Monsieur X... a été désigné comme gérant.
L'objet de la S. A. R. L. consistait à réaliser des projets dans le domaine des énergies renouvelables et avait obtenu des promesses de baux de diverses communes situées dans les Pyrénées- Orientales afin d'y faire installer un parc éolien.
A la suite de dissensions survenues entre les intervenants à la réalisation de ce programme, celui ci n'a pu aboutir et le protocole d'accord signé en décembre 2002 a été résilié aux torts de la S. A. R. L par jugement du Tribunal de commerce de TOULOUSE en date du 19 mai 2005, à la suite duquel la S. A. R. L. n'a plus eu de réelle activité et a été " mise en sommeil " suivant mentions figurant au RCS.
Ce jugement a été confirmé par l'arrêt de la Cour d'appel de TOULOUSE le 8 février 2007.
Le 14 février 2007, la collectivité des associés était convoquée par M X... pour l'autoriser à déposer le bilan.
Par assignation en date du 7 mars 2007, Monsieur Y... a fait assigner devant le Juge des référés commerciaux Monsieur Jacques X..., afin que celui- ci s'acquitte de sa part de capital social non libéré lors de la constitution de la société et procède à l'appel de fonds correspondant pour les deux autres associés..
En cours d'instance, le Tribunal de commerce de RODEZ a prononcé la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. EQUIPCO par jugement du 20 mars 2007.
Par ordonnance de référé en date du 17 avril 2007, le Président du Tribunal de commerce de RODEZ a :
- REÇU la demande de Monsieur LACAN,- ORDONNÉ à Monsieur Jacques X..., associé de la SARL EQUIPCO ENERG1A, de procéder à la libération de la somme totale de 1. 600, 00 , correspondant aux quatre cinquièmes du capital social non libéré souscrit lors de la création de la S. A. R. L. EQUIPCO ENERGIA,
- DIT que compte tenu du prononcé de la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. EQUIPCO ENERGIA, Monsieur Jacques X... se libérera valablement de la somme de 1. 600, 00  entre les mains de Maître Vincent C...-..., es qualité de Liquidateur de la S. A. R. L. EQUIPCO ENERGIA, désigné à ces fonctions suivant jugement du Tribunal de commerce de RODEZ en date du 20 / 03 / 2007,
- ORDONNÉ l'exécution provisoire de la présente décision et ce, sous astreinte de 10, 00  par jour de retard après écoulement d'un délai de trente jours à compter de la présente décision,
- DIT que les entiers dépens de la présente instance seront supportés par Monsieur Jacques X...,
- CONDAMNÉ par ailleurs Monsieur. Jacques X... au paiement d'une somme de 150, 00  en application des dispositions de l'article 700 du NCPC.
Monsieur X... a relevé appel de cette décision.
Dans ses dernières conclusions en date du 5 décembre 2007, Monsieur X... demande à la Cour de :
- constater que Monsieur Y... n'a pas assigné la Société EQUIPCO devant le Juge des référés ;
- dire et juger irrecevable son action,
- constater que le Tribunal de première instance a été saisi d'une action sociale,
- réformer de ce seul chef la décision entreprise dans son intégralité,
- à titre subsidiaire, constater que Monsieur X... est créancier de la S. A. R. L. EQUIPCO à hauteur de 22 044, 29 ,
- constater qu'il a ainsi libéré son capital par compensation de la créance qu'il détient sur la S. A. R. L. EQUIPCO,
- réformer de ce chef la décision entreprise,
- condamner Monsieur Y... au paiement de la somme de 5 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive qui a manifestement dégénéré en abus de droit,
- condamner Monsieur Y... au paiement de la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Dans ses dernières conclusions en date du 30 novembre 2007, Monsieur X... demande à la Cour de :
- vu l'article 1843- 3 alinéa 5 du Code civil,
- dire et juger que l'action de Monsieur Y... est recevable et bien fondée,
- confirmer l'ordonnance en toutes ses dispositions
- dire et juger qu'il ne peut y avoir compensation entre la créance éventuelle de Monsieur X... sur la société et la part non libérée du capital,
- débouter Monsieur X... de toutes ses demandes,
- le condamner à verser la somme de 2 500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA RECEVABILITÉ DE L'ACTION
L'article 1843- 3 alinéa 5 du Code civil, sur lequel est fondée l'action de Monsieur Y..., dispose que « lorsqu'il n'a pas été procédé dans un délai légal aux appels de fonds pour réaliser la libération intégrale du capital, tout intéressé peut demander au président du tribunal statuant en référé soit d'enjoindre sous astreinte aux administrateurs, gérants et dirigeants, de procéder à ces appels de fonds, soit de désigner un mandataire chargé de procéder à cette formalité ».
Cette action est distincte de l'action sociale en responsabilité contre les gérants visée à l'article 1843- 5 du code civil qui permet à un ou plusieurs associés de poursuivre au nom de la société la réparation du préjudice subi par elle par la faute du ou des gérants.
Dans ces conditions, l'article 46 du Décret du 23 mars 1967, désormais codifié à l'article R223- 32 du Code de commerce, qui stipule que lorsque l'action sociale est intentée par un ou plusieurs associés agissant soit individuellement, soit collectivement dès lors qu'ils représentent le1 / 10ème du capital social, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux, n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce.
Le moyen d'irrecevabilité de l'action soulevé par Monsieur X..., au motif que seul le gérant a été assigné en référé sans que la S. A. R. L. EQUIPCO soit mise en cause, sera par conséquent rejeté.
SUR LE FOND
Le motif tiré de la nécessaire libération de capital avant toute augmentation de capital envisagée par le gérant qui avait convoqué à cet effet une Assemblée générale extraordinaire le 6 juillet 2006 est devenu sans intérêt.
En effet, la poursuite de l'activité a été abandonnée et la liquidation judiciaire de la société sur laquelle s'est fondée Monsieur X... en cours d'instance a rendu immédiatement exigibles les créances non échues, au titre desquelles figurent nécessairement les dettes d'apport non libérées.
De ce fait, Monsieur X... qui ne critique pas l'assignation en ce qu'elle ne l'a visé que comme gérant, pour lui réclamer non seulement de procéder à l'appel de fonds à l'égard des deux autres associés qui n'avait pas libéré leur part- ce qu'il appartient désormais au liquidateur de requérir-, mais également de se libérer personnellement de sa fraction de capital restant due en sa qualité d'associé, a l'obligation de reverser la somme de 1600  correspondant aux 4 / 5èmes de la fraction de capital social non libérée par ses soins entre les mains du liquidateur.
Pour s'opposer à ce versement, Monsieur X... invoque en cause d'appel la compensation à raison de la créance en compte courant qu'il aurait sur la société, et indique à cette fin avoir financé totalement le paiement des charges exposées pour la défense des intérêts de la société, notamment dans les procédures qui l'ont opposé avec ses partenaires du projet éolien, dès lors que la S. A. R. L. EQUIPCO n'avait plus d'activité et donc aucune recette susceptible de faire face aux dépenses.
Cependant, un apport en numéraire ne peut être considéré comme libéré par l'effet de la compensation, qu'à charge pour le débiteur de l'apport de prouver que sa créance à l'encontre de la société était certaine, liquide, et exigible, avant l'ouverture de la procédure collective.
Tel n'est pas le cas en l'espèce, dans la mesure où Monsieur X... se contente de produire une pièce référencée no10 de son bordereau, qui compte en réalité environ 200 feuillets en vrac, desquels résulte qu'un grand nombre d'entre eux concernent des facturettes de carte bancaire, des frais de restauration, des factures personnelles de téléphone et connexion internet émises directement au nom de M X..., sans qu'il soit possible en l'état de les relier au fonctionnement de la société, d'autant que l'état du compte courant de M X... ne correspond pas aux comptes courants inscrits dans les comptes de la société au 30 décembre 2004 et au 31 décembre 2005, ou dont la cause s'avère à tout le moins sérieusement contestable, ce qui ne permet pas d'admettre le moyen tiré de la compensation dans le cadre de la saisine de la Cour statuant en matière de référé.
Dans ces conditions et par les motifs partiellement substitués, la décision entreprise doit recevoir entière confirmation.
L'accueil des demandes de Monsieur Y... s'oppose à ce qu'il fait droit aux demandes de Monsieur X... au titre d'une procédure abusive et le comportement prétendument déloyal de Monsieur Y... dans ses rapports avec l'un des adversaires de la société reste sans incidence sur le présent litige.
Les dépens seront laissés à la charge de Monsieur X..., partie perdante.
Il sera fait en outre application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

REJETTE l'exception d'irrecevabilité,
CONFIRME l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions,
CONDAMNE Monsieur X... à payer en outre à Monsieur Y... la somme de 800  au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,
CONDAMNE Monsieur X... aux dépens d'appel, avec droit de recouvrement direct au profit de l'avoué de la partie adverse dans les conditions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.