COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 11 Avril 2013
Chambre sociale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 30 Octobre 2012
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 20 Novembre 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Nadège X...
née le 12 Février 1968 à ANGERS (49000)
demeurant ... - 98809 MONT DORE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/1506 du 18/01/2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
représentée par Me Fabien MARIE

LA S.A RABOT, prise en la personne de son représentant légal en exercice
dont le siège social est sis Aérodrome de Magenta - BP. 113 - 98845 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL FROMENT-MEURICE & ASSOCIES
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Mars 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Nadège X... a été embauchée par la société RABOT selon contrat à durée indéterminée en date du 15 décembre 2000 en qualité de secrétaire de direction.
Après avoir obtenu plusieurs promotions successives, elle était promue par avenant à son contrat de travail en qualité de chef de marché marketing opérationnel avec la qualification de cadre.
L'avenant en date du 7 juillet 2010 comportait une clause de non-concurrence.
Cette clause de non-concurrence a été fixée à une durée 12 mois pour un montant mensuel brut de 30 % du salaire moyen brut sur la base du salaire des trois derniers mois perçu par la salariée et limitée à la PROVINCE SUD.
Par courrier remis en main propre contre décharge, Nadège X... a notifié le 13 mars 2012 à M. Z..., directeur, sa démission de son poste à compter du 13 mars après exécution d'un préavis de trois mois, soit un terme contractuel fixé au 14 juin 2012.
Par courrier recommandé en date du 14 juin 2012, Nadège X... réclamait le paiement de son solde de tout compte comprenant le paiement de la clause de non-concurrence.
Par courrier recommandé avec AR en date du 21 juin 2012, la société RABOT indiquait  à Nadège X... qu'elle l¿avait déchargée verbalement de son obligation de non-concurrence lors de son entretien du 13 juin et qu'elle avait refusé d'accuser réception de la levée de cette clause.
Par courrier recommandé avec AR en date du 28 juin 2012, elle contestait qu'il lui fût remis un tel courrier la déchargeant de la clause de non-concurrence et rappelait que la lettre recommandée avec AR levant la clause de non-concurrence dans l'avenant ne lui avait pas été adressée au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions comme prévu dans l'avenant mais seulement adressée 12 jours après la fin de son contrat.
Selon assignation en date du 5 octobre 2012, complétée par des conclusions orales postérieures, Nadège X... a fait citer la société RABOT aux fins suivantes :
*La condamner à lui payer à titre provisionnel la somme de 579.150FCFPcorrespondant aux indemnités de non-concurrence échues au jour de la présente ordonnance.
*Enjoindre la société RABOT de lui verser mensuellement au plus tard le 30 de chaque mois à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir jusqu'au 30 juin 2013,  l'indemnité de non-concurrence mensuelle pour un montant de 128.700 FCFP sous astreinte de 20.000 FCFP par jour de retard.
*La condamner à lui verser la somme de 200.000 FCFP  au titre des frais irrépétibles.
La société RABOT concluait qu'il n'y avait pas lieu à référé et sollicitait le versement de la somme de 250 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
Par ordonnance du 30 octobre 2012, auquel il est expressément référé pour les moyens des parties, le président du tribunal du travail a :
- dit n'y avoir lieu à référé,
- renvoyé les parties à mieux se pouvoir devant le tribunal du travail,
- débouté Nadège X... de toutes ses demandes,
- condamné la même à verser à la société RABOT SA la somme 40.000 FCFP au titre des frais irrépétibles,
- dit n'y avoir lieu à dépens.
PROCÉDURE D'APPEL :
Par requête du 20 novembre 2012, Nadège X... a régulièrement interjeté appel de la décision qui lui a été notifiée le 31 octobre 2012.
En son mémoire ampliatif du 21 décembre 2012, Nadège X... demande à la cour après infirmation du jugement déféré de :
- constater que la société RABOT ne justifie pas l'avoir déchargée de son interdiction de non-concurrence dans les délais et formes prévues au contrat,
en conséquence,
- condamner la société RABOT à lui payer la somme de 965.520 FCFP correspondant aux indemnités de non-concurrence échues au jour de la décision à intervenir,
- enjoindre à la société RABOT de verser à Nadège X..., mensuellement, et au plus tard le 30 de chaque mois à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir, jusqu'au 30 juin 2013, l'indemnité de non concurrence mensuelle pour un montant de 128.700 FCFP sous astreinte de 20.000 FCFP par jour de retard,
- la condamner à lui verser la somme de 200.000 F au titre des frais irrépétibles de première instance.
Reprenant ses moyens de première instance, elle soutient :
- que la lettre recommandée lui notifiant la levée de la clause aurait dû lui être notifiée le 13 juin 2010 selon la clause prévue au contrat, et qu'en conséquence ne l'ayant reçue que le 21 juin, elle était tardive, le délai étant dépassé.
- qu'elle n'a pas eu connaissance de la levée de la clause le 13 juin comme le fait valoir l'intimée,
- que la société est de mauvaise foi lorsqu'elle soutient qu'elle ne peut se prévaloir de la clause alors qu'elle ne l'a pas expressément acceptée,
- qu'elle a renvoyé l'annexe de l'avenant pour confirmer son accord comme sollicité dans le document et, qu'en tout état de cause, elle a exécuté les autres obligations dans le cadre de ses prestations.
Elle estime en conséquence qu'elle doit percevoir les contreparties financières prévues au contrat et que la demande revêt un caractère d'urgence eu égard à sa situation professionnelle actuelle (chômage).
Elle rappelle surtout le formalisme attaché à cette clause qui doit être respecté et s'appuyant sur les termes du contrat, elle considère que l'employeur aurait dû lui adresser une lettre recommandée telle que prévue par les stipulations contractuelles.
Elle prétend que le juge des référés ne pouvait considérer qu'il existait une contestation sérieuse et qu'il n'y avait pas lieu à référé.
Par conclusions du 8 février 2013, la société RABOT SA conclut à la confirmation de la décision déférée et sollicite l'octroi de la somme de 250.000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Elle fait valoir qu'il existe plusieurs contestations sérieuses à savoir :
- en premier lieu à titre principal, que Nadège X... ne lui a jamais retourné le double de l'avenant approuvé par ses soins et en conséquence, n'a pas accepté la clause de non-concurrence ; que le seul fait qu'elle ait appliqué les autres clauses du contrat ne permet pas d'en déduire qu'elle l'a acceptée ; que dans ces conditions, la motivation du premier juge est critiquable sur ce point,
- et en second lieu à titre subsidiaire, qu'elle a dénoncé la clause de non-concurrence lors de l'entretien du 13 juin en présence de son directeur commercial.
A l'audience, la procédure étant orale, la salariée a réactualisé sa demande en paiement, elle sollicite que la société RABOT soit condamnée à titre provisionnel à lui payer la somme de 1.222.920 FCFP arrêtée au 28 février 2013, celles de  128.700 FCFP arrêtées au 31 mars et au 30 avril et celle de 55.770 au 13 juin 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Il sera rappelé que le juge des référés, dans les cas où l'existence d'une obligation n'est pas sérieusement contestable, peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution d'une obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.
Il sera relevé que les clauses de l'avenant au contrat de travail ont été exécutées par les parties. En outre, comme l'a analysé exactement le premier juge, l'employeur a considéré lorsqu'elle a démissionné, Nadège X... avait accepté cette clause puisqu'il mentionne expressément dans son courrier du 21 juin "en présence de Thierry B... je vous ai remis un courrier qui précisait notre volonté de lever la clause de non-concurrence vous liant aux établissements RABOT".
Le premier juge a donc justement relevé que la clause de non-concurrence avait été acceptée sans contestation possible par les deux parties ;
Il est constant que la renonciation à la clause ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de l'employeur de renoncer à se prévaloir de la clause de non-concurrence.
Il est tout aussi constant que lorsque des conditions de forme sont fixées par le contrat de travail pour l'exercice de la renonciation, le formalisme exigé doit être précisément respecté pour que la levée soit considérée comme valable.
En l'espèce, dans l'avenant au contrat de travail, il est expressément prévu que" la  société pourra libérer Nadège X... de l'interdiction de concurrence, par la même se dégager de l'indemnité prévue en contrepartie, soit à tout moment pendant  l'exécution du contrat, soit à l'occasion de sa cessation ; qu'en ce cas, Rabot s'engage à notifier sa décision par lettre recommandée avec AR au plus tard le jour de la cessation effective des fonctions".
L'intimée soutient qu'elle a informé la salariée qu'elle la relevait de la clause le jour de sa démission mais que celle-ci a refusé de réceptionner la lettre qui lui était remise. Dans ces conditions, cette notification à l'évidence ne produit pas d'effet et sans contestation possible, il appartenait à la société de respecter les stipulations de l'avenant.
Il sera fait droit à la demande en paiement de la salariée. S'agissant d'une condamnation en paiement la demande d'astreinte sera rejetée.
Par conséquent, la décision déférée sera infirmée.
La société RABOT sera donc condamnée à titre provisionnel à payer à Nadège X... la somme de 1.222.920 FCFP arrêtée au 28 février 2013, celles de 128.700 FCFP arrêtées au  31 mars et au 30 avril et celle de 55.770 FCFP au 13 juin 2013.
Sur les frais irrépétibles :
L'équité commande d'accorder à Nadège RABOT la somme de 100.000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance. La société RABOT est déboutée de ses demandes formées au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, la décision étant donc infirmée de ce chef.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement par arrêt contradictoire déposé au greffe :
Déclare l'appel recevable ;
Infirme l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions ;
et statuant à nouveau,
Condamne à titre provisionnel,  la société RABOT SA à payer à Nadège X... la somme de un million deux cent vingt-deux mille neuf cent vingt (1.222.920) FCFP arrêtée au 28 février 2013, celles de  cent vingt-huit mille sept cents (128.700) FCFP arrêtées au 31 mars et au 30 avril et celle de cinquante-cinq mille sept cent soixante-dix (55.770) FCFP  au 13 juin 2013 ;
Déboute Nadège X... de sa demande d'astreinte ;
Condamne la société RABOT SA à payer à Nadège X... la somme de cent mille (100.000) FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance ;
Fixe à cinq (5) unités de valeur la rémunération de maître MARIE, avocat, désigné au titre  de l'aide judiciaire.
LE GREFFIER							LE PRÉSIDENT