AFFAIRE : N RG 07 / 03553
Code Aff. : ARRET N C. P
ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes de LISIEUX en date du 09 Octobre 2007- RG no F06 / 00020
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE-SECTION SOCIALE 1
ARRET DU 19 DECEMBRE 2008
APPELANT :
Monsieur Denis X...

Comparant en personne, assisté de Me KAYA, avocat au barreau d'ALENCON

Maître Z..., mandataire judiciaire à la liquidation de la SA ESPACE FRANCE DISTRIBUTION

Représenté par Me ONRAED, substitué par Me DUQUESNE, avocats au barreau de CAEN
A. G. S-C. G. E. A. DE ROUEN
Immeuble le Normandie I-98, Route de Bretagne-76108 ROUEN CEDEX 1
Représenté par Me SALMON, substitué par Me DELAPLACE, avocats au barreau de CAEN
DEBATS : A l'audience publique du 20 Octobre 2008, tenue par Madame GERAUD-CHARVET, Président de Chambre, Magistrat chargé d'instruire l'affaire lequel a, les parties ne s'y étant opposées, siégé seul, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré
GREFFIER : Madame POSE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Madame GERAUD-CHARVET, Président de Chambre, rédacteur
Madame CLOUET, Conseiller,
Madame PONCET, Conseiller,
ARRET prononcé publiquement le 19 Décembre 2008 à 14 heures par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du Code de procédure civile et signé par Madame GERAUD-CHARVET, Président, et Madame POSE, Greffier
Faits et procédure
Monsieur Denis X... a été embauché à compter du 16 février 1993 en qualité de vendeur par la société ESPACE FRANCE DISTRIBUTION qui a pour activité la vente en tournées de marchandises figurant sur son catalogue. Le 1er septembre 2003 il a été promu " responsable animateur des chauffeurs-vendeurs du groupe ", statut cadre.
Par lettre du 16 novembre 2005, Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable à licenciement et mis à pied à titre conservatoire.
Il a été licencié pour faute grave par lettre du 1er décembre 2005.
Contestant la légitimité de son licenciement et soutenant n'avoir pas été payé des heures supplémentaires réalisées, le 5 avril 2006 il a saisi la juridiction prud'homale pour faire valoir ses droits.
La société ESPACE FRANCE DISTRIBUTION a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde le 12 avril 2006, d'un redressement judiciaire par jugement du 26 avril 2006, puis d'une liquidation, Maître Alain Z... étant nommé mandataire judiciaire.
Par jugement du le 09 octobre 2007, le conseil de prud'hommes de Lisieux statuant en formation de départage a débouté Monsieur X... de toutes ses demandes, l'a condamné aux dépens et à payer à la société ESPACE FRANCE DISTRIBUTION la somme de 800, 00  par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions déposées, régulièrement communiquées et oralement soutenues par Monsieur X..., appelant ;
Vu les conclusions déposées, régulièrement communiquées et oralement soutenues par Maître Z..., intimé ;
Vu les conclusions déposées et régulièrement communiquées par l'AGS et le CGEA de Rouen, intimés.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I. Sur les demandes relatives aux heures supplémentaires et au repos compensateur
L'avenant au contrat de travail de Monsieur X... applicable à partir du 1er septembre 2003, mentionne que le nombre de jours de travail est fixé à 217 jours par année calendaire, soit une réduction effective du temps de travail sous la forme de l'attribution de 11 jours de repos d'autonomie ; il fait référence à l'accord d'entreprise relatif à l'aménagement et à la durée du temps de travail des salariés sédentaires de l'Unité économique et sociale du groupe Espace France signé le 06 novembre 2000.
Monsieur X... soutient que cette convention de forfait n'a pas été appliquée, ses bulletins de salaire n'en faisant pas mention, et qu'en tout état de cause elle n'est pas valable, notamment en ce que les modalités d'application et de contrôle prévues par l'accord n'ont pas été mises en place contrairement à ce qu'exige l'article L 3121-45 du code du travail (L. 212-15-3 ancien).
Sur la validité de la convention de forfait prévue à son contrat de travail de catégorie cadre, la Cour observe que le document contractuel fixe le nombre de jours travaillés ainsi que le nombre de jours de repos d'autonomie ; il fait par ailleurs expressément référence à l'accord d'entreprise du 6 novembre 2000 lequel prévoit les outils de décompte des jours travaillés (article 4. 2- principe de la déclaration par le salarié), ainsi que les conditions de prise des JRA (article 5. 3). Ces éléments sont conformes aux exigences de l'article L 3121-45 du code du travail relatif au forfait en jours.
Toutefois en ce qui concerne les conditions de contrôle de l'application du forfait et les modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées et de la charge de travail qui en résulte, l'accord d'entreprise reste flou puisqu'il n'évoque que la nécessité pour l'entreprise de conduire une réflexion sur
l'organisation du travail de l'encadrement et d'aborder dans l'entretien annuel d'appréciation les conditions d'exercice des missions au regard du temps de travail (article 3. 2. 3). Il ne ressort d'ailleurs pas des éléments du dossier que l'employeur ait conduit cette réflexion ni mis en oeuvre les entretiens annuels évoqués.
A défaut de mise en oeuvre des conditions de contrôle de l'application de l'accord collectif et des modalités de suivi de l'organisation du travail du salariés concerné en particulier sur l'amplitude des journées, la convention de forfait jour contenue dans l'avenant au contrat de travail de Monsieur X... ne lui était pas opposable ; il s'en déduit que celui-ci relevait du régime légal des heures supplémentaires.
En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié lequel doit, pour ce qui le concerne, préalablement fournir des éléments de nature à étayer sa demande.
A l'appui de sa demande Monsieur X... produit divers tableaux réalisés par ses soins faisant ressortir pour chaque jour sa position (bureau, déplacement, tournée, congés, jour de repos...) et mentionnant des heures travaillées par jour. Ces tableaux, qu'ils portent sur les jours ou sur les heures de travail allégués, ne sont corroborés par aucun élément extérieur laissant présumer la réalisation d'heures supplémentaires. Il y a lieu de considérer en conséquence que le salarié n'étaye pas sa demande.
La décision du conseil de prud'hommes rejetant les demandes de Monsieur X... sera donc confirmée.
II. Sur la rupture du contrat
Monsieur X... a été licencié pour faute grave ; le contexte rappelé dans la lettre de licenciement est celui de la découverte, le 20 septembre 2005, de ce que des chauffeurs vendeurs falsifiaient des tickets de caisse ce qui leur permettait de soustraire à leur bénéfice de nombreuses remises. L'employeur reproche à Monsieur X... :- de ne pas avoir réalisé de manière satisfaisante la vérification des tournées des chauffeurs vendeurs,
- d'avoir lui même falsifié des tickets de caisse et prélevé la somme de 260 , faits découverts le 14 octobre.
Il est établi que Monsieur X... a prélevé cette somme de 260  dans les recettes de la société lors des tournées de vente qu'il a effectuées du 23 au 28 juillet et du 28 au 30 août 2005 ; cela ressort des tickets de caisse camion produits au débat (pièce 23 de l'employeur) ainsi que de la reconnaissance de l'intéressé, faite par écrit le 19 octobre 2005, date à laquelle il a remboursé la somme en cause (pièce 11 de l'employeur). Cette reconnaissance a été faite sans réserve, et les explications postérieures de Monsieur X... selon lesquelles il aurait fait ce prélèvement pour mettre à jour la fraude des chauffeurs vendeurs, ne sauraient être retenues n'étant étayées par aucune pièce du dossier.
L'employeur établit aussi que les vérifications faites par Monsieur X... des tickets des chauffeurs vendeurs remplaçants, ont dans deux cas été insuffisantes, les aux vérifications faites par le responsable de l'entreprise Monsieur D... ayant montré des prélèvements plus importants ; ainsi pour Monsieur E... (prélèvement de 200  selon Monsieur X... et de 2. 021  selon Monsieur D...) et pour Monsieur Joel F... (106  notés par Monsieur X..., 329  notés par Monsieur D...). Contrairement à ce que soutient l'appelant, ces différences ne tiennent pas au fait que Monsieur E... aurait " avoué " devant l'employeur une somme supérieure à celle reconnue devant lui, mais sont fondées sur des éléments objectifs, l'analyse des tickets de caisse. En outre il ressort de
l'attestation de Monsieur G... (pièce 13) que Monsieur X... avait insisté pour assurer lui-même ces vérifications, de sorte qu'il s'en déduit la volonté de l'intéressé de dissimuler au moins pour partie les fraudes mises à jour dans l'entreprise et auxquelles il avait lui-même participé.
Les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont donc réels et fautifs s'agissant d'un détournement de sommes d'argent au préjudice de l'employeur auquel s'ajoute un manquement délibéré dans la mission de vérification des prélèvements des chauffeurs-vendeurs dont le salarié avait la responsabilité. Comme l'a justement relevé le conseil de prud'hommes c'est la combinaison de ces deux faits, commis de surcroît par un cadre de l'entreprise, qui rend le maintien du contrat de travail impossible et permet de qualifier de faute grave la violation par le salarié des obligations découlant de son contrat de travail ; peu importe donc que Monsieur X... ait continué à travailler après qu'ait été découvert son " prélèvement " de 260 , puisque ses carences dans la vérification n'ont été révélées que postérieurement.
C'est de manière infondée que Monsieur X... soutient que la mesure de licenciement prise à son encontre serait discriminatoire par rapport à la situation d'autres salariés ayant commis des faits similaires. En effet outre que le choix des sanctions relève du pouvoir disciplinaire de l'employeur, il ressort du dossier que d'autre salariés ont fait l'objet de licenciement après avoir commis des " prélèvements " au préjudice de l'entreprise, y compris des salariés protégés, et qu'enfin le statut cadre de Monsieur X... lui imposait des devoirs accrus de rigueur.
En conséquence la Cour confirmera le jugement entrepris en ce qu'il a retenu que le licenciement pour faute grave était justifié et en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes.
III. Sur les dépens et les frais irrépétibles
Partie perdante Monsieur X... supportera les dépens ; il n'est ni inéquitable ni économiquement injustifié de laisser à la charge de Maître Z... la charge de ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en toute ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné Monsieur X... à payer à la SA ESPACE FRANCE DISTRIBUTION une somme de 800  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne Monsieur X... aux dépens d'appel.
Déboute Maître Z... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Dit le présent arrêt opposable à l'AGS-CGEA de Rouen.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
V. POSE L. GERAUD-CHARVET