RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre B
ARRÊT DU 28 Septembre 2007
(no       ,       pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/02076
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 Décembre 2005 par le conseil de prud'hommes de  MEAUX  RG no 04/01182

ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT JOSEPH DE LAGNY

77400 LAGNY SUR MARNE
représentée par M. COTTINET, Président de l'association et par Me Annie GULMEZ, avocat au barreau de MEAUX

Madame Danièle Y...

77410 ANNET SUR MARNE
comparante en personne, assistée de Me Yohanna Z..., avocat au barreau de PARIS, toque G 242
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Juin 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant  Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière : Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
- signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, greffière présente lors du prononcé.

Statuant sur l'appel formé par l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY d'un jugement contradictoire du Conseil de Prud'hommes de MEAUX en date du 8 décembre 2005 l'ayant condamnée à verser à Danièle Y... :
- 40 000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 23 533,15  à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle
- 750  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
et débouté la salariée du surplus de sa demande ;
Vu les dernières écritures et observations orales à la barre en date du 25 juin 2007 de l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY appelante, qui sollicite de la Cour l'infirmation du jugement entrepris et la condamnation de l'intimée à lui verser 1 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les dernières écritures et observations orales à la barre en date du 25 juin 2007 de Danièle Y... intimée, qui sollicite de la Cour à titre principal la constatation que l'appel n'est pas soutenu, à titre subsidiaire, la condamnation de l'appelante à lui verser:
- 380,12  à titre de rappel de prime
- 4 464,12  à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis
- 446,41  au titre des congés payés y afférents
- 23 533,15  à titre de reliquat d'indemnité conventionnelle, à titre subsidiaire 8071,59 ,
- 53 051,04  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
- 2 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
SUR CE, LA COUR
Considérant qu'il résulte des pièces versées aux débats que Danièle Y... a été embauchée par  l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY le 3 janvier 1979 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'agent de service ; qu'elle relevait de la convention collective nationale des personnels des services administratifs et économiques ; que sa dernière rémunération mensuelle brute s'élevait à la somme de 1 085,06  ; que l'entreprise occupait habituellement plus de dix salariés ;
Que l'intimée a été convoquée par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 27 août 2004 à un entretien le 1er septembre 2004 en vue de son licenciement ; qu'à l'issue de celui-ci, son licenciement lui a été notifié par lettre recommandée avec accusé de réception présentée le 2 septembre 2004 ;
Que les motifs du licenciement tels qu'énoncés dans la lettre sont les suivants :
"refus de nouvelle fiche de poste";
Que l'intimée a saisi le Conseil de prud'hommes le 10 septembre 2004 en vue de faire constater l'illégitimité de son licenciement ;
Considérant que l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY expose que le licenciement de l'intimée est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; que la fiche de poste refusée ne prévoyait qu'une modification de son horaire de travail n'entraînant qu'une réorganisation de celui-ci ; qu'elle avait antérieurement refusé une autre fiche de poste ; que l'indemnité de licenciement versée, d'un montant de 6 972,48 , correspond à celle que l'intimée était en droit de percevoir;
Considérant que Danièle Y... soutient que son employeur n'a pas soutenu l'appel qu'il avait interjeté ; que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse ; que la lettre est dépourvue de motivation ; qu'elle a refusé une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail ; que ce refus était en outre motivé par des contraintes familiales légitimes ; qu'à titre subsidiaire son employeur a commis un détournement de son pouvoir normal de gestion et de direction ; qu'en septembre 2004 elle n' a pas reçu la prime qui lui était habituellement versée ;
Considérant, conformément aux articles 931 et 946 du nouveau code de procédure civile, que l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY était représentée à l'audience du 25 juin 2007 au cours de laquelle elle a pu présenter ses observations ; qu'elle avait en outre déposé des conclusions auxquelles l'intimée a été en mesure de répondre ; qu'il n'y a donc pas lieu de constater que l'appel n'est pas soutenu ;
Considérant en application de l'article 1134 du code civil que l'employeur ne peut pas imposer une modification du contrat de travail à un salarié et que le refus de celui-ci n'est donc pas fautif ; qu'en un tel cas, il appartient à l'employeur soit de maintenir ce dernier dans son statut antérieur soit de procéder à son licenciement en se fondant sur des faits distincts du simple refus émis par le salarié ;
Considérant qu'il résulte du dernier avenant au contrat de travail conclu le 30 août 2002 que les horaires de travail constituaient un condition substantielle dudit contrat puisque la modification de cet horaire constitue l'objet de l'avenant ; que conformément à celui-ci, la salariée devait exécuter sa prestation de travail du lundi au mardi et du jeudi au vendredi de 9 heures 30 à 17 heures 30 ; que la fiche de poste, ayant donné lieu à un refus de l'intimée dès juin 2004 et sur laquelle se fonde l'appelante, entraînait une modification sensible de la répartition tant des heures que des jours de travail ; qu'ainsi la salariée devait désormais travailler de 12 heures à 19 heures, les lundi, mardi, jeudi et vendredi ; que de même, le samedi, elle devait effectuer une prestation de travail de 8 heures à 12 heures ; que cette fiche de poste entraînait bien une modification du contrat de travail que l'intimée était en droit de refuser sans que ce refus soit fautif et puisse constituer un grief légitimant le licenciement ;
Considérant qu'en application de l'article 2.09 de la convention collective applicable à compter du 1er septembre 2004, seules les primes et gratifications de caractère annuel ou exceptionnel sont exclues du calcul de l'indemnité de licenciement ; que le rappel d'heures supplémentaires ne constitue ni une prime ni une gratification ; qu'en outre ces dispositions spécifient que de la rémunération de telles heures doit être prise en considération pour ce dernier calcul ; que les premiers juges ont donc effectué une correcte évaluation du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement dont l'appelante était redevable, conforme aux dispositions de l'article 2.08.3 de la convention collective reprenant les termes de l'article 7 de l'ancienne convention sur laquelle ils s'étaient fondés ;
Considérant qu'en application de l'article 2.08.1. de la convention collective l'intimée était en droit de bénéficier d'une indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire ; que seul le mois de septembre lui a été versé ; que l'appelante est donc débitrice d'un reliquat de 2 170,12  et de 217,01  au titre des congés payés ;
Considérant que l'intimée était employée depuis plus de 25 ans par l'appelante comme le démontre l'attestation ASSEDIC établie par les soins de cette dernière ; qu'à la date de son licenciement elle était âgée de 54 ans ; qu'elle a dû solliciter le bénéfice d'allocations de chômage auprès de l'ASSEDIC DU SUD EST FRANCILIEN qu'elle percevait encore le 31 mai 2007 ; qu'en conséquence les premiers juges ont exactement évalué le préjudice subi par l'intimée à la somme de 40 000  sur le fondement de l'article L122-14-4 du code du travail ;
Considérant que lorsqu'elle n'est pas prévue au contrat de travail une gratification devient un élément permanent du salaire s'il est établi que son attribution est constante, calculée selon les mêmes modalités et attribuée à l'ensemble du personnel ou à une catégorie du personnel bien déterminée ;
Considérant qu'il résulte des bulletins de paye produits qu'à compter de 1993 l'intimée a perçu chaque année, sans interruption, une prime exceptionnelle ; que le montant de cette prime, fixé à 2 500 francs, n'a jamais varié ; qu'à compter de septembre 2002 il a été converti à la somme de 381,12  correspondant exactement à l'ancien montant versé et a été attribué jusqu'en septembre 2003 ; que l'appelante ne présente aucune observation sur cette demande et ne conteste pas que la prime avait un caractère général ; qu'en conséquence la somme de 381,12  est devenue un élément permanent du salaire de l'intimée ; que l'appelante est redevable de la prime non versée en septembre 2004, d'un montant de 381,12  ;
Considérant en application de l'article L 122-14-4 alinéa 2 du code du travail que le remboursement des allocations de chômage peut être ordonné au profit de l'ASSEDIC lorsque le salarié a plus de deux années d'ancienneté au sein de l'entreprise et que celle-ci compte habituellement plus de onze salariés ;
Considérant que les conditions sont réunies en l'espèce ; qu'il convient donc d'ordonner le remboursement par l'appelante des allocations versées par l'ASSEDIC à l'intimée dans les limites de l'article précité ;
Considérant qu'il ne serait pas équitable de laisser à la charge de l'intimée les frais qu'elle a dû exposer en cause d'appel, et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'il convient de lui allouer une somme complémentaire de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
REFORME le jugement entrepris,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY à verser à Danièle Y... les sommes de :
- 381,12  à titre de rappel de prime
- 2 170,12  à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis
- 217,01  au titre des congés payés y afférents
- 1 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
DIT que l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY  remboursera à l'ASSEDIC DU SUD EST FRANCILIEN les indemnités de chômage versées à Danièle Y... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois,
CONFIRME pour le surplus le jugement entrepris,
DEBOUTE Danièle Y... du surplus de sa demande,
CONDAMNE l'ASSOCIATION DE GESTION DE L'ECOLE PRIVEE SAINT-JOSEPH DE LAGNY aux dépens.
LA GREFFIÈRE                                                                              LA PRÉSIDENTE