COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 12 Mars 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 06182
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 JUILLET 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MONTPELLIER
N° RG 06 / 01166
APPELANTE :
Me D... MANDATAIRE LIQUIDATEUR DE LA SARL ETIPACK ETIQUETTES

Représentant : Me PIERCHON substituant Me Frédéric MAUVARIN (avocat au barreau de GRENOBLE)

Monsieur Smail A...

Représentant : Me Ratiba OGBI (avocat au barreau de MONTPELLIER)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 018001 du 05 / 02 / 2008 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
AGS (CGEA RHONE)
22-24 avenue Jean-Jaurès

71108 CHALON-SUR-SAÔNE CEDEX
Représentant : Me JARDRIN substituant la SCP CHATEL-CLERMONT-TEISSEDRE TALON-BRUN (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 FEVRIER 2008, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 12 MARS 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier, présente lors du prononcé.

FAITS ET PROCEDURE
M. Smail A... a été embauché par la Sarl ETIPACK en qualité d'agent technique par contrat à durée indéterminée en date du 12 mai 1994 moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 035, 90 .
M. Smail A... était victime d'un accident du travail le 13 décembre 2005 et placé en arrêt de travail jusqu'au 20 janvier 2006.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 31 décembre 2005, la Sarl ETIPACK le convoquait à un entretien préalable qui se tenait le 26 septembre 2005 et procédait à son licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 novembre 2005 rédigée comme suit :
"... Suite à l'entretien préalable du 10 janvier 2006 auquel vous n'avez pu vous rendre, nous vous informons que nous sommes dans l'obligation de procéder à votre licenciement pour motif économique compte tenu de la suppression de votre poste de travail. La cessation totale d'activité de l'entreprise rend impossible le maintien de votre contrat de travail.
En effet, notre société a subi en 2003 et 2004 de très lourdes pertes et nous avons dû nous séparer de l'ancien gérant de la société, M. C..., suite a de graves malversations. Celui-ci, depuis lors, nous fait une concurrence déloyale acharnée, ce qui a conduit à une baisse importante du chiffre d'affaires de 25 % et à une aggravation de nos pertes en 2005 (de l'ordre de 180. 000 euros).
Malgré des investissements importants dans les machines, celles-ci ne permettent pas d'effectuer un travail de qualité et s'avèrent de surcroît dangereuses. Nous n'avons d'ailleurs plus la capacité financière pour effectuer les investissements de grande ampleur que cette situation nécessiterait sans de surcroît avoir la moindre certitude quant à l'avenir de la société. Nous avons donc décidé d'arrêter définitivement la production dans la société et de procéder à la clôture et à la liquidation de celle-ci. Compte tenu de ces circonstances, aucun reclassement n'est envisageable.
Comme nous vous l'avons indiqué au cours de l'entretien préalable, vous avez la possibilité d'adhérer à la convention de reclassement personnalisé pour laquelle nous vous avons remis une documentation ... /... "
S'estimant abusivement licencié, M. A... saisissait le Conseil de prud'hommes de MONTPELLIER qui, par jugement en date du 26 juin 2007, a statué comme suit :
- Dit que le licenciement de M. Smail A... est sans cause réelle et sérieuse,
- Condamne la Sarl ETIPACK à lui payer les sommes de :
.1 513  à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière,
.21 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
.3 033  au titre de l'indemnité de préavis,
.303,38  au titre des congés payés y afférents,
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par jugement du Tribunal de commerce de GRENOBLE du 11 septembre 2007, la Sarl ETIPACK était placée en liquidation judiciaire et Me Philippe D... désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Par déclaration en date du 19 septembre 2007, Me Philippe D... ès qualités a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
L'appelant demande à la Cour de :
- réformer le jugement,
- dire et juger que le licenciement de M. A... est fondé sur un motif économique,
- le débouter de l'ensemble de ses demandes ;
au motif que :
- les difficultés économiques sont avérées par la baisse du chiffre d'affaires et les pertes,
- la suppression de l'emploi de M. A... est établie par la fermeture de l'entreprise,
- il existait une impossibilité de reclassement dès lors que tous les emplois étaient supprimés et il n'existait pas d'autres établissements de la société,
- le changement d'horaire ne permet pas d'établir la réalité des heures supplémentaires réclamées.
L'intimé, appelant incident, demande à la Cour de réformer le jugement sur les montants suivants :
-50 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-6 153, 84  au titre des heures supplémentaires,
-615, 38  au titre des congés payés y afférents,
-30 000  à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
-2 000  au titre de l'article 700 du CPC ;
au motif que :
- le licenciement est intervenu alors qu'il se trouvait en accident de travail et le motif économique n'est pas suffisant pour rompre le contrat de travail en période de suspension,
- les difficultés économiques ne sont pas caractérisées,
- aucun reclassement n'a réellement été recherché par l'employeur alors qu'il s'agit d'un préalable obligatoire, ni en interne, ni dans l'autre établissement de la société,
- il a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées.
L'AGS-CGEA d'ANNECY rappelle les conditions générales de son intervention et demande à la Cour de :
- prononcer la mise hors de cause du CGEA de CHALON,
- dire et juger que la garantie AGS est limitée au plafond 6 pour un montant maximum de 62 136 .
MOTIFS DE LA DECISION
- Sur la nullité du licenciement :
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article L. 122-32-1 du Code du Travail, le contrat de travail du salarié, victime d'un accident du travail, autre qu'un accident de trajet ou d'une maladie professionnelle, est suspendu pendant la durée de l'arrêt de travail provoqué par l'accident ou la maladie ;
Qu'au cours des périodes de suspension, l'employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée que s'il justifie, soit d'une faute grave de l'intéressé, soit de l'impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l'accident ou à la maladie, de maintenir ledit contrat ;
Que toute résiliation du contrat de travail prononcée en méconnaissance de ces dispositions est nulle ;
Attendu que la cessation totale d'activité de l'employeur constitue un motif caractérisant l'impossibilité de maintenir le contrat de travail ;
Que le conseil a justement écarté la demande de nullité du licenciement et la demande d'indemnisation du salarié sur le fondement des dispositions de l'article L. 122-32-7 du code du travail ;
- Sur le licenciement économique :
Attendu qu'aux termes de l'article L. 321-1 du Code du travail, constitue un licenciement économique, le licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs résultant d'une suppression ou transformation d'emploi, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ;
Attendu qu'en application des dispositions de l'article L. 122-14-2 du Code du travail, lorsque le licenciement est prononcé pour un motif économique, la lettre de licenciement doit énoncer les motifs économiques ou de changement technologique invoqués par l'employeur ;
Que si, en application des dispositions de l'article L. 321-1 alinéa 3 du Code du travail, l'employeur doit proposer au salarié une offre précise et personnalisée de reclassement dans l'entreprise, cette obligation de moyen mise à la charge de l'employeur s'apprécie en fonction des emplois disponibles ;
Qu'en l'espèce, force est de constater qu'il s'agit d'un licenciement collectif qui concernait la totalité des salariés de l'entreprise par suite de la cessation totale de son activité, laquelle n'est pas due à une faute de l'employeur mais qui résulte de difficultés économiques parfaitement avérées et établies au vu des bilans comptables produits qui font apparaître des pertes nettes importantes depuis 2003 et qui se sont aggravées en 2004 pour atteindre en 2005 un montant de 196 335  ;
Que de plus, contrairement à ce qu'allègue l'intimé, il n'existait, au moment de la rupture, aucun autre établissement que celui situé à Baillargues alors que seul le siège social de la société se trouvait au domicile de son gérant à Meylan en Isère et à cet égard, l'extrait K Bis du mois de janvier 2006 qui est produit mentionne sans ambiguïté que la Sté ETIPACK n'avait qu'un seul établissement ainsi que la suppression du fonds ;
Que dans ces conditions tout reclassement interne était impossible ;
Qu'il s'ensuit que le licenciement ainsi prononcé était fondé sur une cause économique réelle et sérieuse ;
Qu'il convient, en conséquence, de réformer la décision déférée en ce sens ;
- Sur l'irrégularité de la procédure :
Attendu que les premiers juges ont indiqué que la mention des lieux où le salarié pouvait se procurer la liste des personnes habilitées à l'assister ne figurait pas dans la lettre de convocation à l'entretien préalable adressée par l'employeur alors que seule l'adresse de la mairie de Montpellier n'était pas mentionnée, ce en violation des dispositions de l'article L. 122-14 alinéa 2 du Code du travail ;
Que par courrier du 10 janvier 2006, l'intimé a indiqué qu'il ne pouvait pas se présenter à cet entretien du fait de son hospitalisation, lequel n'a finalement pas eu lieu ;
Que l'ampleur du préjudice n'est nullement démontrée, alors qu'il n'est pas établi ni d'ailleurs soutenu que la recherche de l'adresse de la mairie de Montpellier présenterait des difficultés particulières ;
Qu'il convient, par conséquent, de réformer le jugement de ce chef, le préjudice étant suffisamment indemnisé par l'octroi de la somme de 100  ;
- Sur les heures supplémentaires :
Attendu qu'en application de l'article L. 212-1-1 du code du travail, si, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir les éléments en sa possession permettant de déterminer l'époque et le nombre d'heures travaillées ;
Attendu que l'intimé réclame un rappel d'heures supplémentaires à hauteur de 14 heures supplémentaires hebdomadaires en se fondant uniquement sur un courrier qu'il a adressé le 23 août 2004 à l'inspection du travail aux termes duquel il indiquait travailler une semaine sur deux de 5 h 30 à 12 h 30 ou de 12 h 30 à 19 h 30 ;
Que le seul fait que l'employeur ait modifié sans son accord son horaire de travail par rapport à ce qui était prévu au contrat, soit de 8 h à 12 h et de 14 h à 17 h, sans pour autant augmenter la durée hebdomadaire de 7 heures, ne constitue pas un élément permettant de caractériser l'accomplissement d'heures supplémentaires ;
Qu'aucune autre pièce ne permet de pallier cette carence, qu'en l'état d'une telle imprécision, il y a lieu de confirmer le jugement qui l'a débouté de cette demande ;
Attendu enfin que les premiers juges ont à juste titre alloué une indemnité compensatrice de préavis dès lors qu'à la date du 20 janvier 2006, fin de la période d'arrêt de travail, l'employeur n'établit pas que le salarié n'était pas en mesure d'exécuter son préavis ;
Attendu qu'aucune considération d'équité ne prescrit, en cause d'appel, l'application de l'article 700 du Code de Procédure civile.
PAR CES MOTIFS

En la forme,
Reçoit la Sarl ETIPACK en son appel et M. Smail A... en son appel incident ;
Reçoit l'AGS-CGEA d'ANNECY en son intervention,

Réforme le jugement sur le licenciement abusif et le montant des dommages et intérêts pour procédure irrégulière,
Le confirme en ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant ;
Déclare le licenciement économique de M. Smail A... fondé sur une cause réelle et sérieuse,
Fixe la créance complémentaire de M. Smail A... à la liquidation judiciaire de la Sarl ETIPACK à la somme de 100  à titre de dommages et intérêts pour procédure irrégulière ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS dans les limites prévues par les articles L. 143-11-8 et D. 143-2 du Code du travail.
Met les dépens d'appel à la charge de Me Philippe D... ès qualités de mandataire liquidateur de la Sarl ETIPACK.