COUR D'APPEL DE NOUMÉA
152 Arrêt du 1er août 2013
Chambre Civile
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 08 Janvier 2007
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 01 Octobre 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SOCIETE ETAM, prise en la personne de son représentant légal en exercice
57/59 rue Henri Barbusse - 92110 CLICHY
représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS

LA SOCIETE BALLANDE, prise en la personne de son représentant légal en exercice
21-23 rue de l'Alma - 98800 NOUMEA
représentée par la SELARL AGUILA-MORESCO
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Juin 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour après que le délibéré a été prorogé à l'audience du 25 juillet 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, à la place du président empêché, et par Stéphan GENTILIN greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE ANTERIEURE
Par arrêt du 13 décembre 2007 auquel il est référé pour le rappel de la procédure ainsi que l'exposé des faits, moyens et demandes, la cour d'appel de Nouméa a sursis à statuer jusqu'à décision définitive des juridictions métropolitaines dans l'instance commerciale alors en cours devant la cour d'appel de Paris.
Par un arrêt du 1er mars 2012, la cour d'appel de Nouméa, en raison du pourvoi en cours contre l'arrêt rendu le 12 janvier 2011 de la cour d'appel de Paris, a ordonné la radiation de l'affaire et son retrait du rôle jusqu'à production de la décision définitive par la partie la plus diligente.
PROCÉDURE EN REPRISE
Par bordereau déposé au greffe de la cour le 1er octobre 2012, la SAS ETAM (ETAM) a produit aux débats, aux fins de réenrôlement, l'arrêt de rejet rendu le 20 mars 2012 par la Cour de cassation.
ETAM a déposé au greffe le 19 octobre 2012 des conclusions récapitulatives.
La SA BALLANDE (BALLANDE) a, sur injonction du magistrat de la mise en état, déposé au greffe le 5 décembre 2012 des conclusions récapitulatives.
La clôture a été prononcée le 31 janvier 2013.
Par ordonnance du 19 février 2013, le magistrat de la mise en état a révoqué son ordonnance de clôture, donné à ETAM un nouveau délai au 30 mars 2013 pour conclure en réplique et ordonné la clôture au 30 avril 2013.
ETAM a déposé au greffe le 25 mars 2013 des conclusions en réponse récapitulatives.
Par ses conclusions récapitulatives déposées au greffe le 25 mars 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, ETAM sollicite de la cour :
Vu l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 12 janvier 2011,
Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 20 mars 2012,
- de la déclarer recevable et fondée en son action,
- de dire BALLANDE mal fondée en son appel et de la débouter de toutes ses demandes, fins et conclusions,
- de dire que le jugement entrepris n'est entaché d'aucun vice et n'encourt pas la nullité,
en toute hypothèse, statuant au fond du fait de l'effet dévolutif de l'appel,
- de constater que les contrats de franchise ont été résiliés de plein droit le 20 juillet 2004,
- de dire qu'ETAM n'a manifesté aucune volonté claire et non équivoque de renoncer à la résiliation de plein droit des contrats de franchise,
- de dire que l'utilisation de la marque ETAM pour le magasin situé 4, avenue d'Austerlitz à Nouméa constitue une contrefaçon des marques ETAM déposées sous les no 1503654 et 92444030 par ETAM, au sens des articles L. 713-2 et L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle,
- de dire que la commercialisation en Nouvelle-Calédonie de produits sous les marques "ETAM" et "TAMMY" par la Société BALLANDE constitue des actes de contrefaçon des marques verbales et semi-figuratives "ETAM" et "TAMMY" déposées sous les no 1503654, 92444030, 92448441, 92448433, 99818753 et 3034486 par la Société ETAM au sens des articles L. 713-2 et L. 716- 1 du Code de la Propriété Intellectuelle,
- de dire qu'en commercialisant en Nouvelle-Calédonie des produits sous les Marques "ETAM" et "TAMMY" déposées sous les no 1503654, 92444030, 92448441, 92448433, 99818753 et 3034486 par la Société ETAM, la société BALLANDE a exploité de manière injustifiée ces marques renommées et a, de ce fait, engagé sa responsabilité au sens de l'article L. 713-5 du Code de la propriété intellectuelle,
- de dire que l'usage à des fins publicitaires des marques "ETAM" et "TAMMY" par la Société BALLANDE constitue des actes de contrefaçon des marques dénominatives et semi-figuratives "ETAM" et "TAMMY" déposées sous les no 1503654, 92444030, 92448441, 92448433, 99818753 et 3034486 par la Société ETAM au sens des articles L. 713-2 et L. 716-1 du Code de la Propriété Intellectuelle,
- de dire que le fait pour la Société BALLANDE de profiter indûment des investissements réalisés par la Société ETAM, afin de profiter de la notoriété de ses produits, sans bourse délier et en procédant à des actes de concurrence dépassant le cadre de la loyauté en matière commerciale est constitutif d'actes de concurrence déloyale et parasitaire au sens des dispositions précitées,
En conséquence:
- d'ordonner la publication de la décision à intervenir dans 2 journaux au choix des intimées et condamner l'appelante à supporter les frais de cette publication, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder 120 000 F CFP,
- de condamner la Société BALLANDE à verser à titre de dommages et intérêts 13 000 000 F CFP à la Société ETAM SA au titre du préjudice commercial résultant des actes de contrefaçon des marques,
- de condamner la Société BALLANDE à verser à titre de dommages-intérêts 2 400 000 F CFP à la Société ETAM SA au titre du préjudice moral résultant des actes de parasitisme et de l'atteinte caractérisée à leur renommée et à leur image,
- de condamner la Société BALLAN DE au paiement de la somme de 2 000 000 F CFP à la Société ETAM SA au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- de condamner la Société BALLANDE aux entiers dépens.
Par ses conclusions récapitulatives déposées au greffe le 5 décembre 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, BALLANDE demande à la cour :
à titre principal,
- de constater que le jugement entrepris n'a pas répondu aux conclusions de la société BALLANDE, en date du 6 février 2006, aux termes desquelles cette dernière a fait valoir que la société ETAM avait renoncé à se prévaloir de la résiliation intervenue le 20 juillet 2004, en continuant à adresser à son franchisé, pour les mois de juillet, août et septembre 2004, ses factures de redevance, ainsi que des courriers d'information concernant ses produits,
En conséquence,
Annuler le jugement entrepris, pour défaut de réponse à conclusions,
à titre subsidiaire,
- d'infirmer le jugement dont appel, sauf en ce qu'il a débouté la société ETAM de ses demandes d'indemnisation d'un préjudice moral, d'interdiction des marques ETAM et TAMMY et d'exécution provisoire,
Statuant à nouveau :
- de dire et juger que les actes de contrefaçon reprochés à la société BALLANDE relèvent de la responsabilité exclusive de la société ETAM,
- de débouter la société ETAM de toutes ses demandes, fins et prétentions,
- de condamner la Société ETAM à verser à la société BALLANDE la somme de 3 000 000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- de condamner la Société ETAM à verser à la Société BALLANDE la somme de 1 500 000 F CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, outre les dépens.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la nullité du jugement du 8 janvier 2007 :
Attendu que BALLANDE soutient que le jugement encourt la nullité pour défaut de réponse au moyen qu'elle soutenait selon lequel ETAM, en continuant à lui adresser des factures et des courriers d'information, avait renoncé à se prévaloir de la résiliation intervenue le 20 juillet 2004 ;
Attendu qu' ETAM réplique que le tribunal n'avait pas à répondre à ce qui n'était q'un simple argument et qu'en tout état de cause, la cour devra statuer sur le fond du litige par application de l'article 562 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

Attendu qu'aux termes de l'article 455 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie "le jugement doit être motivé" ; qu'un défaut de réponse à un moyen peut constituer un défaut de motivation ;
Que selon l'article 458 "Ce qui est prescrit par l'article 455 (alinéa 1) doit être observé à peine de nullité." ;
Attendu en l'espèce qu'ETAM ayant fondé sa demande indemnitaire sur la résiliation des contrats de franchise intervenue le 20 juillet 2004 et BALLANDE soutenant qu'ETAM avait renoncé à se prévaloir de cette résiliation en continuant à lui adresser des factures et des courriers d'information, le premier juge avait l'obligation de répondre à ce qui était non un simple argument mais un moyen qui conditionnait d'évidence la solution à donner au litige ;
Qu'il convient de constater que le tribunal de première instance n'a pas répondu à ce moyen et que, par application des textes susvisés, le jugement encourt la nullité ;
Que la cour évoquera ;
Sur la résiliation des contrats de franchise et la renonciation d'ETAM à s'en prévaloir :
Attendu que dans ses conclusions récapitulatives déposées au greffe le 5 décembre 2012, BALLANDE ne reprend pas sa demande tendant à voir constater la renonciation d'ETAM à se prévaloir de la résiliation des contrats de franchise ;
Qu'en application de l'article 910-19-1 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie - la référence à l'article 954 du Code de procédure civile métropolitain étant inappropriée - cette demande est réputée abandonnée ;
Qu'au demeurant, la cour d'appel de Paris a définitivement jugé par son arrêt du 20 mars 2012 que la résiliation des contrats de franchise était intervenue le 20 juillet 2004 et que les envois ultérieurs de courriels ou de courriers ne pouvaient valoir renonciation de la part du franchiseur à la mise en oeuvre de sa décision de résiliation ;
Que la résiliation des contrats de franchise est donc tenue pour acquise au 20 juillet 2004 ;
Sur la qualification des actes de la SA BALLANDE :
Sur la contrefaçon
Attendu qu' ETAM soutient que l'utilisation par BALLANDE des marques de la société ETAM postérieurement à la résiliation des contrats de franchise est constitutive de contrefaçon, subsidiairement d'atteinte à la marque notoire et, en tout état de cause, d'actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;
Attendu que BALLANDE réplique que la contrefaçon reprochée n'est qu'une simple conséquence juridique découlant de la résiliation de la franchise ; qu'elle n'est que la résultante de la résiliation abusive et brutale et ne procède pas d'une volonté délibérée de sa part ;

Attendu qu'aux termes de l'article L. 716-1 du Code de la propriété intellectuelle,
"L'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L. 713-2, L. 713-3 et L. 713-4." ;
Que selon l'article L. 713-2, "l'usage ou l'apposition d'une marque sont interdits "sauf autorisation du propriétaire" ;
Qu'il résulte de la combinaison de ces articles qu'en poursuivant postérieurement au 20 juillet 2004 l'exploitation de son magasin sous l'enseigne ETAM, en utilisant des affiches promotionnelles ou des étiquettes portant les marques ETAM ou TAMMY, enfin en faisant paraître des annonces publicitaires au nom des marques ETAM ou TAMMY - ces faits non contestés résultant des pièces produites - , BALLANDE s'est bien rendue responsable de contrefaçon engageant sa responsabilité civile ;
Attendu que BALLANDE ne conteste au demeurant pas la qualification de contrefaçon ou d'atteinte à la marque notoire mais le contexte dans lequel elle a été obligée de poursuivre la commercialisation des articles en stock ;
Mais attendu que la résiliation abusive et brutale des contrats de franchise par ETAM ne saurait constituer un fait justificatif de la poursuite par BALLANDE de l'activité de son magasin sous l'appellation ETAM ; qu'il s'agit d'un "choix de stratégie commerciale dont il lui appartient d'assumer la charge et les risques" ainsi que l'a relevé la cour d'appel de Paris ;
Qu'outre l'action indemnitaire au titre de la résiliation abusive qu'elle a exercée devant les juridictions parisiennes, BALLANDE était fondée, en application de l'article 14.2 "sort des stocks" des contrats, à écouler le stock restant en sa possession à condition de retirer toutes les étiquettes ou signes distinctifs de la marque "ETAM" ce qui aurait réduit son préjudice ;
Que la cour relèvera toutefois que la qualification de contrefaçon découle en l'espèce de l'absence d'autorisation du propriétaire et que BALLANDE n'a fait que continuer à commercialiser d'authentiques articles de la marque ETAM ; qu'il ne s'agissait pas d'articles d'une autre origine sur lesquels elle aurait apposé frauduleusement l'une des marques d'ETAM ;
Sur la concurrence déloyale et le parasitisme
Attendu qu' ETAM soutient que BALLANDE a commis des actes de concurrence déloyale et parasitaires en commercialisant des articles revêtus illicitement de ses marques ; qu'elle a profité de ses initiatives commerciales et détourné fautivement à son profit les investissements engagés ainsi que sa renommée ;
Attendu que BALLANDE réplique qu'ETAM n'a jamais formulé ce moyen en première instance et qu'en tout état de cause, ETAM n'établit pas comment elle aurait pu détourner illicitement sa clientèle et profiter de ses investissements financiers ;

Attendu que la cour observe que le grief de concurrence déloyale ou de parasitisme n'a jamais été reproché en première instance ni même dans la première phase de la procédure d'appel et n'a été formulé que le 1er mars 2012 ;
Attendu qu'il est admis que le franchisé qui continue à faire croire à la clientèle qu'il appartient toujours au réseau en faisant usage des signes de ralliement de la clientèle peut également se voir reprocher une concurrence déloyale ;
Qu'en maintenant ouvert son magasin en conservant tous les signes extérieurs d'appartenance au réseau de franchise ETAM, BALLANDE s'est rendu coupable de concurrence déloyale ;
Sur le préjudice d'ETAM :
Préjudice commercial
Attendu qu' ETAM soutient que son préjudice résulte d'une part du manque à gagner commercial du fait de la reproduction de ses marques sans autorisation, d'autre part du détournement de la clientèle et de la désaffection des marques par la vente d'articles contrefaisants ;
Qu'elle ajoute que son préjudice est d'autant plus important qu'elle a dû trouver un autre partenaire en Nouvelle-Calédonie et que le maintien d'activité de BALLANDE a constitué une concurrence illicite avec détournement de clientèle du nouveau franchisé ce qui a aggravé son propre préjudice ;
Attendu que BALLANDE réplique en premier lieu qu'ETAM étant à l'origine de la rupture des relations commerciales, elle ne saurait se plaindre d'avoir subi un quelconque préjudice commercial résultant d'une situation qu'elle a elle-même créée, en second lieu, qu'ETAM ne justifie ni d'un manque à gagner ni d'une perte de clientèle ;

Attendu que tout acte de contrefaçon ou de concurrence déloyale cause, par principe, un préjudice commercial dont il appartient au juge de fixer le quantum d'indemnisation en fonction des justificatifs produits par la partie victime ;
Attendu que la cour relève que les faits fautifs se sont étalés sur une courte période, du 20 juillet au 5 décembre 2004 soit 4 mois et 15 jours ;
Qu'ETAM se borne à des observations générales sur les préjudices découlant de la contrefaçon ou de la concurrence déloyale mais ne produit aucun élément financier concret sur le préjudice réel qu'elle a pu subir ;
Qu'elle argumente sur le détournement de la clientèle du fait de la commercialisation d'articles revêtus de dénominations contrefaisantes alors que la réalité conduit à constater que si, par une stricte application de la loi, la poursuite de la vente au-delà du 20 juillet 2004 s'analyse en des faits de contrefaçon, les articles vendus étaient bien des articles authentiques qui n'ont donc pu détourner les clients de la marque ;
Que la cour observe également que si l'on peut admettre le principe d'une concurrence déloyale au détriment du franchiseur, le véritable préjudice est subi par le nouveau franchisé qui voit un concurrent direct se maintenir dans la même zone de chalandise que lui ;
Qu'en l'espèce, ETAM, qui est mal fondée à soutenir avoir dû trouver un autre franchisé en remplacement de BALLANDE alors qu'il s'établit du dossier que les tractations commerciales avec ce nouveau franchisé étaient antérieures à la résiliation, évoque d'ailleurs clairement au soutien de sa demande le détournement de clientèle et la concurrence au préjudice de ce nouveau franchisé ;
Qu'ETAM n'est pas fondée à intégrer le préjudice subi par son franchisé dans l'évaluation de son préjudice personnel ;
Attendu enfin que la cour ne saurait ignorer que la cause initiale des fautes commises par BALLANDE réside dans le "caractère infondé et brutal de la résiliation des contrats" ainsi que relevé par la cour d'appel de Paris ;
Qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, la cour condamnera BALLANDE à indemniser ETAM à hauteur de 300 000 F CFP ;
Préjudice moral
Attendu qu' ETAM soutient que son préjudice moral est caractérisé par l'atteinte que les actes déloyaux portent à sa réputation commerciale et à son image auprès du public ;
Qu'en l'espèce son préjudice résulte du déstockage massif dans des conditions et à des prix dévalorisants entraînant des conséquences en terme d'image de marque et de réputation pour elle son nouveau franchisé ;
Attendu que BALLANDE réplique qu'ETAM n'établit pas davantage que son image de marque aurait été détériorée par son action ; qu'au demeurant, son activité prétendument illicite n'a duré que 4 mois sur un territoire minuscule et ne saurait avoir pu impacter la renommée internationale d'ETAM ;

Attendu que la vente d'articles à des prix bradé à 70% est effectivement de nature à dévaloriser l'image d'une marque ;
Que l'on doit cependant observer qu'en période de solde, tous les commerçants pratiquent de même sans que cela dévalorise pour autant dans l'esprit de la clientèle la marque produisant l'article soldé ;
Que certaines grandes marques de luxe pratiquent même ouvertement des soldes et en tirent une grande publicité ce qui relativise grandement l'importance du préjudice allégué ; que la clientèle ne méconnaît pas les mécanismes de fixation des prix ;
Qu'en l'espèce ces ventes ne se sont poursuivies que sur une courte période et sur un territoire géographique limité, et qu'ETAM ne produit aucun justificatif permettant de chiffrer ce préjudice moral autrement que de façon symbolique ;
Qu'enfin, il faut rappeler qu'ETAM est en grande partie à l'origine de son préjudice ;
Qu'en conséquence, la cour fera droit à cette demande d'indemnisation à hauteur de 100 000 F CFP ;
Sur la demande de publication :
Attendu qu' ETAM soutient que la publication est nécessaire afin de la rétablir dans ses droits alors que BALLANDE avait relayé dans la presse les actes de contrefaçon dont elle se rendait coupable ;
Attendu que BALLANDE réplique que cette demande n'est pas fondée ;

Attendu qu'au regard des conditions dans laquelle la résiliation des contrats est intervenue du fait d'ETAM, de la nature des actes de contrefaçon et de concurrence, enfin de l'ancienneté des faits, la cour n'estime pas justifiée la publication ;
Qu'ETAM sera déboutée de cette demande ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive :
Attendu que l'action en contrefaçon d'ETAM étant jugée fondée, la demande en dommages-intérêts pour action abusive de BALLANDE ne peut prospérer ;
Que BALLANDE en sera déboutée ;
Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu qu'il sera alloué à ETAM la somme de 200 000 F CFP au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel et que BALLANDE qui succombe sera tenue aux dépens de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Vu l'arrêt du 13 décembre 2007 qui a déclaré l'appel de la SA BALLANDE recevable,
Vu l'arrêt définitif de la cour d'appel de Paris en date du 12 janvier 2011,
Statuant sur les conclusions récapitulatives déposées au greffe le 5 décembre 2012 pour la SA BALLANDE et le 25 mars 2013 pour la SAS ETAM ;
Annule le jugement déféré par application de l'article 458 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Evoque et statuant à nouveau sur le tout,
Constate la résiliation définitive à la date du 20 juillet 2004 des contrats de franchise signés le 15 février 1999 entre la SAS ETAM et la SA BALLANDE ;
Juge qu'en poursuivant sans autorisation la commercialisation d'articles des marques ETAM et TAMMY - marques dont la SAS ETAM est titulaire - postérieurement à la résiliation des contrats de franchise, la SA BALLANDE a commis des actes constitutifs de contrefaçon et de concurrence déloyale ;
Condamne la SA BALLANDE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SAS ETAM les sommes de :
trois cent mille (300 000) FCFP en réparation de son préjudice commercial,
cent mille (100 000) FCFP en réparation de son préjudice moral ;
Déboute la SAS ETAM de sa demande de publication ainsi que de ses demandes indemnitaires plus amples ;
Déboute la SA BALLANDE de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et de ses demandes plus amples ou contraires ;
Condamne la SA BALLANDE, prise en la personne de son représentant légal, à payer à la SAS ETAM la somme de deux cent mille (200 000) FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, pour la première instance et l'appel ;
La condamne en outre aux entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction au profit de la Selarl DESCOMBES & SALANS, avocat, sur ses offres de droit.