ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 22 Novembre 2007
CHAMBRE SOCIALE-SECTION B
PRUD'HOMMES
No de rôle : 07 / 3250
Monsieur Jean Pierre X...

Monsieur Didier Y...
Nature de la décision : APPEL D'UNE ORDONNANCE DE REFERE
Jonction au RG 07 / 3285
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :
à : Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
Le 22 Novembre 2007
Par Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
en présence de Madame Chantal TAMISIER, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Jean Pierre X..., demeurant ...
Représenté par Maître Wilfried MEZIANE, SCP DELAVALLADE, GELIBERT & DELAVOYE, avocats au barreau de BORDEAUX,
Appelant d'une ordonnance de référé (R.G.R 07 / 343) rendue le 14 juin 2007 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, suivant deux déclarations d'appel en date des 27 et 28 juin 2007,

Monsieur Didier Y..., demeurant ...,
Représentée par Maître Caroline TALBERT-CAMARERO, avocat au barreau de BORDEAUX,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 05 Octobre 2007, devant :
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller, qui a entendu les plaidoiries, les avocats ne s'y étant pas opposés, en application de l'article 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, assisté de Madame Valérie BRUNAS-LAPIERRE, Greffier,
Monsieur le Conseiller en a rendu compte à la Cour dans son délibéré,
Celle-ci étant composée de :
Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Patrick BOINOT, Conseiller,
Monsieur Eric VEYSSIERE, Conseiller.
FAITS ET PROCÉDURE
Suivant contrat à durée indéterminée signé le 11 mars 2005, M. Didier Y... a été engagé par le cabinet X... à compter du 1er avril 2005 en qualité d'expert construction, statut cadre, coefficient 460, moyennant versement d'une rémunération brute mensuelle de 3 826,66 euros pour un forfait annuel de 215 jours par année civile conformément à la convention collective nationale des métreurs vérificateurs. Le 30 août 2005, un avenant à ce contrat a été signé par les parties, stipulant :
" A compter du 1er avril 2005, la rémunération mensuelle de M.Y... serait déterminée en proportion de sa production mensuelle et de la façon suivante :
-partie fixe (équivalent à une production de 12 400 euros par mois) : 1 860 euros net,
-partie complémentaire variable déterminée en fonction de la production réellement réalisée : soit 1 200 euros pour une production mensuelle de 20 000 euros. Pour une production entre 12 400 euros et 20 000 euros, cette somme sera réduite au prorata de la production réalisée.
Aussi, à compter de ce jour, M.Y... s'engage à fournir quotidiennement son emploi du temps détaillé ainsi que le cumul journalier de sa production ",
les autres clauses du contrat demeurant sans changement.
M.Y... a saisi le Conseil de prud'hommes de Bordeaux d'une demande en paiement de rappel de salaires correspondant à la différence entre les minima conventionnels et les montants versés, et de frais de déplacement.
Par ordonnance de référé du 14 juin 2007, le Conseil de Prud'hommes de Bordeaux a condamné M. Jean-Pierre X... " Cabinet X... " à verser à M.Y... les sommes de 4 594,89 euros bruts à titre de provision sur salaire,17 909,86 euros nets à titre de provision sur les frais de déplacement et 250 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ; il s'est déclaré incompétent sur le surplus des demandes et a invité les parties à se pourvoir au fond si elles le désirent.
M.X... a interjeté deux appels de cette décision. Ces appels ont été joints par mention au dossier le 5 juillet 2007.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, M.X... sollicite de la Cour qu'elle réforme l'ordonnance de référé et,
-qu'à titre principal, elle juge que M.Y... ne peut prétendre à aucun rappel de salaire ni remboursement de frais professionnel,
-qu'à titre subsidiaire, elle juge qu'il ne peut prétendre qu'aux sommes de 4 594,89 euros bruts à titre de rappel de salaire conventionnel et de 1 615,66 euros à titre de remboursement de ses frais professionnels,
-et qu'en tout état de cause, elle le condamne à lui verser la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice occasionné par son déficit d'activité, celle de 5 634,79 euros en remboursement de ses jours d'absence injustifiés, qu'elle ordonne la compensation entre les sommes en cause et qu'elle le condamne à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Sur le principe du rappel de salaire, il soutient que l'avenant du 30 août 2005, rédigé en raison des faibles résultats de M.Y... et pour éviter son licenciement, a été accepté sans réserve par celui-ci, qui a cependant réalisé une production moyenne mensuelle insuffisante, qu'il a eu de plus 70 jours d'absence, répétée, et injustifiée, justifiant les retenues sur salaire à ce titre, qu'il a cumulé une autre activité au détriment de son activité salariée et qu'il a donc reçu moins de dossiers, ce qui explique le préjudice résultant de cette insuffisance de production ; sur le remboursement des frais professionnels, il soutient que les frais professionnels facturés par M.Y... sont disproportionnés par rapport à ceux qui ont été facturés par les autres experts et qu'il a légitimement refusé de les régler. Sur les montants, il conteste le montant du rappel de salaires en se prévalant des dispositions de la convention collective et de la date d'extension de ses avenants, et le montant des frais professionnels à rembourser en se référant au chiffre d'affaires réalisé.
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience, M.Y... sollicite de la Cour qu'elle confirme l'ordonnance de référé en ce qu'elle l'a déclaré fondé en sa demande de rappel de salaires et de remboursement de frais, mais qu'elle la réforme sur les montants alloués et qu'en conséquence, elle condamne M.X... à lui régler les sommes suivantes :
* 19 208,86 euros à titre de rappel de salaires pour 2005,2006 et 2007,
* 9 363,25 euros à titre de rappel de salaires pour l'application des minima conventionnels,
* 28 818,92 euros au titre des remboursements de frais pour la période du 1er avril 2005 au 30 septembre 2007,
* 787,43 euros au titre du réajustement des indemnités kilométriques pour la période du 1er avril 2005 au 31 décembre 2006
et qu'elle le condamne à lui délivrer les bulletins de paie rectifiés pour la période du 1er avril 2005 au 30 septembre 2007 et à lui régler la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Sur les salaires, il fait valoir que sa demande de paiement de salaires se justifie parce que l'avenant contractuel ne peut avoir d'effet que pour l'avenir et qu'un salarié à temps plein ne peut être rémunéré en-deçà des minima conventionnels. Sur les frais de déplacement, il fait valoir que les frais engagés pour les besoins de son activité professionnelle dans l'intérêt de son employeur doivent lui être remboursés et il invoque l'article 27 de la convention collective pour solliciter le réajustement des indemnités kilométriques. Il conteste les absences injustifiées et le manque de rentabilité reprochés par M.X....

Sur le rappel des salaires
-Sur le non règlement de salaires
Au vu du contrat de travail initialement signé, M.Y... devait percevoir un salaire mensuel brut de 3 826,66 euros, soit un salaire mensuel net de 3 000 euros, non contesté par lui.
Or, pour la période allant du 1er avril 2005 au 31 août 2005, alors que les bulletins de paie qu'il produit mentionnent un salaire net de 3 000 euros payé par chèque, M.Y..., qui reconnaît avoir été payé de son salaire, ne justifie pas, même par la production d'un relevé de compte, n'en avoir perçu qu'une partie. Il en est de même pour les mois suivants.
-Sur l'application des minima conventionnels
Nonobstant son accord, exprès et sans réserve, un salarié doit recevoir un salaire d'un montant au moins égal au minimum prévu par la convention collective applicable. Un employeur ne peut réduire ce salaire en-dessous de ce minimum au motif qu'il n'accomplit pas les objectifs fixés, ce qui s'analyserait en une sanction pécuniaire prohibée.
Au vu du tableau qu'il produit, M.Y... admet qu'en application de l'avenant signé le 30 août 2005, son salaire fixe était, à compter du mois de septembre 2005, d'un montant mensuel de 1 860 euros net.C'est sur cette base qu'il se fonde pour solliciter le versement d'un complément de salaire.
Le contrat de travail initial stipule, par des dispositions qui n'ont pas été modifiées par l'avenant du 30 août 2005, qu'il est soumis à la convention collective nationale des métreurs vérificateurs, en outre mentionnée sur les bulletins de paie, et que M.Y... bénéficie du coefficient 460.
Cette rémunération varie en fonction de la valeur du point, fixée par des accords successifs pris conformément à cette convention collective.M.X..., qui critique les modalités de travail de M.Y..., reconnaît cependant, en admettant devoir un montant de 4 594,89 euros, que la rémunération effectivement versée est inférieure à la rémunération minimale conventionnelle, mais il retient, pour fixer la date de prise d'effet de ces accords, leur date d'extension. Cependant, puisque que la convention collective est applicable aux parties, la date à retenir pour la prise d'effet de ces accords doit être celle qui est fixée par ces accords eux-mêmes.
Au vu de ces principes, les calculs suivants doivent être appliqués :
-de septembre 2005 à décembre 2005 :
salaire dû : 5,95 x 460 = 2737 euros x 4 mois = 10 948 euros
salaire perçu 2 414,91 x 4 mois = 9 659,64 euros
reste dû 10 948 euros-9659,64 euros = 1 288,36 euros
-année 2006 :
salaire dû 460 x 6 = 2 760 euros x 12 mois = 33 120 euros
salaire perçu 2 414,91 x 12 mois = 28 978,92 euros
reste dû : 33 120 euros-28 978,92 euros = 4 141,08 euros
-année 2007 :
salaire dû 460 x 6,20 = 2 852 euros x 9 mois = 25 668 euros
salaire perçu 2 414,91 euros x 7 mois = 21 734,19 euros
reste dû : 25 668 euros-21 734,19 euros = 3 933,81 euros
C'est donc une somme de 9 363,25 euros que M.X... doit être condamné à payer à ce titre à M.Y....
Sur le remboursement des frais professionnels
L'article 23, alinéa 1er, de la convention collective applicable dispose que les salariés que l'exercice de leurs fonctions oblige à de courts déplacements hors de leur lieu de travail sont remboursés de leurs frais sur justification de ceux-ci.
M.Y... présente un tableau duquel il résulte qu'il a engagé une somme totale de 47 323,26 euros, que M.X... ne conteste pas utilement en rapprochant les montants des frais professionnels de M.Y... de ceux des autres salariés et en évaluant ces montants par rapport au chiffre d'affaires réalisé par M.Y.... En revanche, M.X... fait justement valoir, puisque M.Y... le reconnaît, qu'il a versé, à titre de remboursement des frais de déplacement, une somme de 18 504,34 euros.
Dès lors, M.X... reste devoir à ce titre à M.Y... la somme de 28 818,92 euros.
En revanche, alors que l'article 27 de la convention collective dispose que, pour les véhicules de la puissance de celui de M.Y..., les indemnités kilométriques seront calculées par référence au dernier barème annuel publié par la direction générale des impôts, M.Y... ne justifie pas que M.X... l'ait remboursé sur la base d'une indemnité kilométrique inférieure à cette indemnité, telle que retenue par la convention collective.
Ce chef de demande de M.Y... doit être rejeté.
Sur les sommes réclamées par M.X...
M.X... ne peut, en référé, obtenir le versement de la somme de 20 000 euros en réparation du préjudice occasionné par un déficit d'activité qu'il reproche à M.Y... ni le règlement de celle de 5 634,79 euros en remboursement de jours d'absence injustifiés alors que le contrat souscrit accordait à M.Y... une liberté d'organisation certaine.
PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance de référé du Conseil de prud'hommes de Bordeaux du 14 juin 2007 en ce qu'elle a fixé les sommes allouées à M.Y... à 4 594,89 euros et à 17 909,86 euros
Et, statuant à nouveau de ces chefs,
Condamne M.X... à verser à M.Y... les sommes de :
* 9. 363,25 euros à titre de provision sur salaire,
* 28. 818,92 euros à titre de provision sur les frais de déplacement,
Confirme, pour le surplus, l'ordonnance de référé en toutes ses autres dispositions non contraires au présent arrêt,
Y ajoutant,
Condamne M.X... à délivrer à M.Y... les bulletins de paie rectifiés,
Rejette tout autre chef de demande des parties, plus ample ou contraire au présent arrêt,
Condamne M.X... à payer à M.Y... la somme de 1. 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
Le condamne aux dépens d'appel.
Signé par Benoît Frizon de Lamotte, Président, et par Chantal Tamisier, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
C. Tamisier B. Frizon de Lamotte