AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R.G : 06 / 06597


SOCIETE ONET SERVICES
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 18 Septembre 2006
RG : F 05 / 00582
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2007
APPELANTE :
Madame Isabelle G...

69200 VENISSIEUX
représentée par Me Laurent JACQUEMOND-COLLET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 1127 du 24 / 05 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)

SOCIETE ONET SERVICES
20 Traverse de Pomègues
13414 MARSEILLLE CEDEX 20
représentée par Me Olivier MARTIN, avocat au barreau de LYON substitué par Me Régis DURAND, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 02 Janvier 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 19 Septembre 2007
Présidée par Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Madame Radia GRAIRI, Adjoint administratif faisant fonction de greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 07 Novembre 2007 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
Madame Isabelle 
B...
a été engagée par la société ONET SERVICES en qualité d'agent de propreté niveau 1, suivant contrat écrit à durée indéterminée à temps partiel du 8 septembre 2003, soumis aux dispositions de la convention collective des entreprises de propreté. Sa rémunération brute mensuelle était de 409,52 euros pour une durée du travail mensuelle de 54,17 heures.
Par avenant du 1er septembre 2004, Madame 
B...
a accepté une modification provisoire de sa mensualisation portant la durée du travail mensuelle à 130 heures 67 jusqu'au 30 septembre 2004, le motif du recours à ces heures visé étant des travaux exceptionnels du chantier Koyo.
Madame 
B...
a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 28 octobre 2004 renouvelé jusqu'au 24 novembre 2004.
Par courrier recommandé du 17 novembre 2004, Madame 
B...
a rappelé à son employeur l'avance sur salaire de 1000 euros accordée en mai 2004 devant être remboursée conformément au Code du travail sur les salaires suivants, a contesté la mention d'acompte figurant sur le bulletin de salaire de mai 2004 et la retenue opérée sur les paies suivantes dépassant le plafond de 10 % prévu par l'article L. 144-2 du Code du travail. Elle a demandé la rectification de ces irrégularités et le paiement du salaire d'octobre 2004 demeuré impayé.
Par lettre du 22 novembre 2004, la société ONET SERVICES a répondu que la somme de 1000 euros constituait un acompte sur salaire.
Par courrier recommandé du 23 novembre 2004, Madame 
B...
a rappelé qu'il était convenu avec Monsieur C...de la société ONET SERVICES que la somme de 1000 euros constituait une avance sur salaires. Elle a ajouté que l'employeur ne pouvait la laisser sans aucune ressource depuis le 30 septembre 2004 profitant de son arrêt maladie et qu'elle ne pourrait financer son trajet en transport en commun pour effectuer le trajet d'une heure quinze entre son domicile et son lieu de travail lors de sa reprise du 25 novembre 2004.
Saisi par Madame 
B...
le 28 décembre 2004, le Conseil de prud'hommes de Lyon, statuant en formation de référé, a condamné la société ONET SERVICES à payer à Madame 
B...
la somme nette de 820,05 euros à titre de salaire d'octobre 2004, celle de 164,01 euros à titre de salaire de novembre 2004 outre celle de 98,40 euros à titre de prime de transport des mois d'octobre et novembre 2004 et a dit que la dette de Madame 
B...
serait échelonnée par mensualités à hauteur de 10 % du salaire mensuel.
Par courrier du 7 février 2005, Madame 
B...
a fait état de plusieurs erreurs sur les bulletins de paie venant de lui être transmis, a réclamé le paiement des condamnations en référé et a indiqué qu'elle considérait « avoir été licenciée » du fait de l'inexécution par l'employeur de son obligation de payer les salaires et lui fournir du travail à compter du 25 novembre 2004.
Le 11 février 2005, Madame 
B...
a saisi le Conseil des prud'hommes de Lyon en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de préavis et rappel de congés payés.
Par jugement du 18 septembre 2006, le Conseil des prud'hommes de Lyon (section commerce) a :
-dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en une démission de Madame 
B...
,
-débouté Madame 
B...
de ses demandes relatives à l'indemnisation d'un licenciement,
-condamné Madame 
B...
au paiement de la somme de 1000 euros à titre de remboursement d'acompte sur salaire,
-autorisé Madame 
B...
à se libérer du paiement de cette somme par mensualités de 50 euros à compter de la notification du jugement,
-condamné Madame 
B...
aux dépens.
Madame 
B...
a interjeté appel du jugement.

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales à l'audience par Madame 
B...
qui demande à la cour de :
-infirmer le jugement,
-constater que la rupture du contrat de travail est imputable à la société ONET SERVICES pour défaut de fourniture de travail et défaut de paiement des salaires et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-condamner la société ONET SERVICES à payer les sommes de :
Ø9024 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Ø1128 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 112,80 euros au titre des congés payés afférents,
Ø 1128 euros à titre de rappel de 22 jours de congés payés,
-subsidiairement, ordonner la production sous astreinte par l'employeur des documents nécessaires au paiement de l'indemnité de congés payés,
-ordonner à la société ONET SERVICES de lui remettre une attestation de travail et un certificat de travail, sous astreinte de 100 euros par jour de retard ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales à l'audience par la société ONET SERVICES qui demande à la cour de :
-confirmer le jugement,
-constater que la rupture du contrat de travail est imputable à Madame 
B...
et s'analyse en une démission,
-débouter Madame 
B...
de l'intégralité de ses demandes,
-condamner Madame 
B...
au paiement de la somme de 1000 euros en remboursement de l'avance sur salaires outre celle de 800 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Sur la rupture du contrat de travail
Attendu que lorsque le salarié prend acte de la rupture en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture entraînant la cessation immédiate du contrat de travail produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d'une démission dans le sens contraire ;
que par courrier du 7 février 2005, Madame 
B...
a pris acte de la rupture du contrat de travail ;
qu'en application de l'article L. 144-2 du Code du travail, l'avance étant une somme excédant la rémunération du travail jusque là accompli, l'employeur peut se rembourser au moyen de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant exigible et ne peut pas compenser intégralement la somme avancée avec le montant de la rémunération ; que l'acompte consistant en un paiement avant la date normale de paie d'une partie du salaire correspondant à un travail déjà effectué n'est pas considéré comme une avance et peut donc faire l'objet d'une compensation totale avec le salaire ainsi qu'il résulte de l'article L. 144-2 al. 3 du Code du travail ;
que la société ONET SERVICES a consenti courant mai 2004 une avance d'espèces à Madame 
B...
d'un montant de 1000 euros précisé sur le bulletin de paie correspondant ; que Madame 
B...
a effectué en mai 2004 130 heures 42 de travail correspondant à une rémunération inférieure au montant litigieux ; que la somme de 1000 euros constituait donc une avance et la société ONET SERVICES ne pouvait se rembourser que par retenues successives à hauteur du dixième du montant des salaires exigibles en application de l'article L. 144-2 du Code du travail ;
que la société ONET SERVICES a commis une faute en opérant compensation de l'intégralité de l'acompte et en ne payant pas les salaires de Madame 
B...
d'octobre et novembre 2004 après avoir établi des bulletins de paie mentionnant successivement des soldes débiteurs ; qu'en exécution de l'ordonnance de référé, la société ONET SERVICES ne prouve pas avoir payé les salaires arriérés avant la mise en demeure adressée par le conseil de Madame 
B...
par lettre du 17 février 2005 suivi de l'encaissement par Madame 
B...
à la date du 15 mars 2005 ;
que la société ONET SERVICES n'a pas considéré comme fautif le fait que Madame 
B...
n'ait pas repris son travail à l'issue du congé maladie ; qu'en effet, par courrier simple daté du 14 janvier 2005, dont la date de réception est contestée, la société ONET SERVICES a demandé à Madame 
B...
de reprendre son travail sous 48 heures, lui précisant que son poste était disponible et qu'elle n'envisageait pas un licenciement ;
que le manquement antérieur de la société ONET SERVICES, laissant la salariée de situation modeste totalement privée de ressources, justifiait la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Madame 
B...
; que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris sera infirmé ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif
Attendu que Madame 
B...
qui avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peut prétendre, en application de l'article L. 122-14-5 du Code du travail, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ; que Madame 
B...
ne justifie pas complètement de sa situation postérieure au licenciement en produisant son avis d'imposition 2005 mentionnant des revenus annuels de 5900 euros ; que la cour fixe à la somme de 4000 euros le montant des dommages et intérêts dus à la salariée ;
Sur l'indemnité compensatrice de préavis
Attendu qu'aux termes de l'article L. 122-8 du Code du travail, l'inobservation du délai-congé ouvre droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice égale aux salaires et avantages, y compris l'indemnité de congés payés, que le salarié aurait reçus s'il avait accompli son travail ; que la société ONET SERVICES sera condamnée à payer à Madame 
B...
la somme de 1057,63 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis d'une durée d'un mois et celle de 105,76 euros au titre des congés payés afférents ;
Sur la demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
Attendu qu'il n'est pas contesté que la société ONET SERVICES appartient à un des groupes de la nomenclature des entreprises dans lesquelles le service des congés payés est assuré par des caisses constituées à cet effet, en application des articles L. 223-16 et D. 732-1 et suivants du Code du travail ; que pour le versement de l'indemnité compensatrice de congés payés prévue par l'article L 223-14 du Code du travail, le salarié n'a pas d'action directe contre son employeur qui ne peut se substituer à la caisse des congés payés dont il est adhérent ; que l'employeur est seulement tenu de délivrer au salarié dont le contrat de travail a été résilié un certificat justificatif de ses droits à congé, conformément aux dispositions de l'article R 223-2 du Code du travail ; que la demande d'indemnité compensatrice est mal fondée ; que le jugement sera confirmé de ce chef ;
que la société ONET SERVICES n'allègue ni ne prouve avoir remis à Madame 
B...
ce document ; qu'il convient de faire droit à la demande subsidiaire de Madame 
B...
de délivrance du certificat justificatif de ses droits à congé sans qu'il y ait lieu de prévoir une astreinte en l'absence de résistance fautive de l'employeur ;
Sur la demande de délivrance de documents
Attendu qu'en application des articles L 122-16 et R 351-5 du Code du travail, il convient d'ordonner à la société ONET SERVICES de remettre à Madame 
B...
un certificat de travail et une attestation ASSEDIC, conformes au présent arrêt ; qu'en l'absence de résistance fautive de l'employeur, il n'y a pas lieu d'assortir cette injonction d'une astreinte ;
Sur la demande reconventionnelle
Attendu que Madame 
B...
n'articule aucun moyen contre la disposition du jugement l'ayant condamnée au paiement de la somme de 1000 euros à titre de remboursement de l'avance consentie par la société ONET SERVICES ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; qu'il convient de prononcer la compensation entre la créance de Madame 
B...
à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et celle de la société ONET SERVICES au titre du remboursement de l'avance ;
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il est équitable de laisser la société ONET SERVICES supporter les frais qu'elle a exposés, tant en première instance que devant la cour, et qui ne sont pas compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS,

Reçoit l'appel régulier en la forme ;
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
-débouté Madame 
B...
de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés,
-condamné Madame 
B...
à payer à la société ONET SERVICES la somme de 1000 euros ;
Infirme le jugement dans ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau :
Dit que la rupture du contrat de travail résultant de la prise d'acte par Madame 
B...
produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne la société ONET SERVICES à payer à Madame 
B...
les sommes de :
-1057,63 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-105,76 euros au titre des congés payés afférents,
-4000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail ;
Prononce la compensation entre la créance de Madame 
B...
d'un montant de 3000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif et celle de la société ONET SERVICES d'un montant de 1000 euros au titre du remboursement de l'avance ;
Ordonne la remise par la société ONET SERVICES à Madame 
B...
du certificat justificatif de ses droits à congé, conformément aux dispositions de l'article R 223-2 du Code du travail, d'un certificat de travail et d'une attestation ASSEDIC conformément au présent arrêt ;
Déboute la société ONET SERVICES de sa demande en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Condamne la société ONET SERVICES aux dépens de première instance et d'appel recouvrés selon la loi relative à l'aide juridictionnelle.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.