R. G : 06 / 04028
TRIBUNAL DE COMMERCE D'AVIGNON
03 octobre 2006
SCI BATICOM
SARL EUROCONCEPT ENGINEERING

SARL ATILA ATELIER DE TRANSFORMATION ET D'INSTALLATION DE LOCAUX ADMINISTRATIFS

COUR D'APPEL DE NIMES
DEUXIEME CHAMBRE
Section B- COMMERCIALE
ARRET DU 17 JANVIER 2008
APPELANTES :
SCI BATICOM, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,
115 Impasse les Hamamelis- No 34
84120 PERTUIS
et actuellement après transfert : 23 Rue Benjamin Francklin- ZACS St Martin-84120 PERTUIS
représentée par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour
SARL EUROCONCEPT ENGINEERING, poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés ès qualités au siège social,
139 rue Philippe de Girard
84120 PERTUIS
représentée par la SCP POMIES- RICHAUD- VAJOU, avoués à la Cour

SARL ATILA- ATELIER DE TRANSFORMATION ET D'INSTALLATION DE LOCAUX ADMINISTRATIFS, poursuites et diligences de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
19 avenue du Copenhague
Z. I. Les Estroublans
13127 VITROLLES
représentée par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
assistée de Me Nadia LAIB, avocat au barreau de MARSEILLE
Maître Jean- François X..., mandataire judiciaire, pris en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL EUROCONCEPT ENGINEERING,


84025 AVIGNON Cedex 1
représenté par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à la Cour
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Statuant sur appel d'une ordonnance de référé
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du NCPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Raymond ESPEL, Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY- PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RIVOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

à l'audience publique du 12 Novembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 17 Janvier 2008,
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Raymond ESPEL, Président, publiquement, le 17 Janvier 2008, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Par acte d'huissier délivré le 20 juin 2006, la S. A. R. L. Atila (Atelier de Transformation et d'Installation de Locaux Administratifs), établie à Vitrolles (13127) a assigné la S. C. I. Baticom, et la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, toutes deux établies à Pertuis (84120), devant le juge des référés du tribunal de commerce d'Avignon (84000).
Elle sollicitait leur condamnation solidaire, en leurs qualités respectives de maître d'ouvrage et maître d'oeuvre d'une construction immobilière, à lui payer la somme principale de 143. 677, 58 , ramenée en cours d'instance à celle de 99. 858, 84 , à titre provisionnel, montant d'une facture de travaux réalisés pour leur compte.
Les défenderesses ont soulevé une exception d'incompétence de la juridiction commerciale d'Avignon et sollicité, à titre subsidiaire l'organisation d'une expertise des travaux immobiliers litigieux.
Par décision en date du 3 octobre 2006, cette juridiction a :
- ordonné le paiement solidaire, par provision, de la somme de 99. 858, 84  part la S. C. I. Baticom et la S. A. R. L. Euroconcept Engineering à la S. A. R. L. Atila, outre une somme de 1. 200, 00  par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- ordonné une expertise confiée à M. Benoît A..., avec mission d'examiner les travaux effectués, tels que prévus au contrat des parties, supplémentaires ou complémentaires, ainsi que de proposer un apurement des comptes entre les parties,
- rejeté les autres demandes et réservé les dépens.
Le 16 octobre 2006 la S. C. I. Baticom et la S. A. R. L. Euroconcept Engineering ont relevé appel de cette décision.
Par jugement du tribunal de commerce d'Avignon en date du 5 septembre 2007, la S. A. R. L. Euroconcept Engineering a été mise en liquidation judiciaire, par conversion d'un redressement judiciaire ordonné le 20 juillet 2007, et Me Jean- François X..., mandataire judiciaire, nommé liquidateur.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 9 novembre 2007 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la S. C. I. Baticom soutient notamment que :
- du fait de ses difficultés financières, elle n'a pas pu payer de suite l'expert judiciaire et vient seulement d'obtenir le rapport d'expertise, qu'elle doit communiquer à un nouvel avocat, l'ancien ne l'assistant plus car elle n'avait pu le payer non plus, ce qui justifie le renvoi de l'affaire qu'elle sollicite, faute de respect du principe du contradictoire,
- le président du tribunal de commerce d'Avignon était incompétent pour connaître de ce litige, au profit du tribunal de grande instance d'Avignon, elle- même étant une société civile et non commerciale, attraite devant cette juridiction au titre d'un contrat de construction constituant un acte mixte, civil à son égard et c'est de façon erronée que le juge des référés a retenu que la demande portait partiellement sur le paiement d'une lettre de change acceptée, le fondement allégué étant l'exécution du contrat,
- il n'y a aucun rapport contractuel direct entre la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, maître d'oeuvre d'exécution ayant contracté avec la S. C. I. Baticom et la S. A. R. L. Atila, laquelle n'a contracté qu'avec la S. C. I. Baticom, ce qui exclut toute condamnation solidaire,
- la question du paiement des travaux représente en l'espèce une difficulté sérieuse, qui échappe à la compétence du juge des référés, l'entreprise Atila n'ayant pas respecté le délai de rigueur pour réaliser les travaux prévus au CCAP (6 mois) et ses travaux étant entachés de désordres et malfaçons, elle ne peut donc bénéficier de la provision réclamée,
- les travaux supplémentaires réclamés par la société Atila sont contestés, quant à la qualité de leur réalisation et au prix convenu,
- la cour d'appel ne peut évoquer l'affaire au fond après le dépôt du rapport d'expertise judiciaire ordonné par le juge des référés, ni fixer la créance au passif de la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, elle doit renvoyer les parties à se pourvoir au fond,
- subsidiairement un complément d'expertise doit être ordonné.
La S. C. I. Baticom sollicite en outre le paiement de la somme de 2. 000, 00  pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 6 novembre 2007 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la S. A. R. L. ATILA demande notamment la confirmation de la décision entreprise, à l'égard du moins de la S. C. I. Baticom et la condamnation de la S. C. I. Baticom à lui payer une somme de 3. 500, 00  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Elle présente en appel une demande de condamnation au paiement d'une provision supplémentaire de 54. 249, 87 , avec intérêts de retard au taux légal depuis le 20 juin 2006, au vu des conclusions de l'expert judiciaire A..., en sus de la somme de 94. 647, 67  qu'elle a déjà perçue, notamment en exécution provisoire de l'ordonnance déférée.
Elle sollicite que sa créance soit admise au passif de la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, auquel elle a déclaré sa créance le 4 septembre 2007.
Me Jean- François X... est intervenu dans la procédure en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. Euroconcept Engineering et a conclu le 6 novembre 2007 à ce qu'il se rapportait à justice sur le bien- fondé de son appel, précisant qu'aucune condamnation ni fixation de créance au passif ne peut être prononcée par la juridiction des référés à l'égard de la société en liquidation judiciaire.
L'affaire a été communiquée au parquet général près la cour d'appel de Nîmes qui l'a visée sans avis le 25 octobre 2007.
Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.

SUR LA PROCÉDURE :
Attendu que la recevabilité de l'appel n'est ni contestée ni contestable au vu des pièces produites ; que durant la procédure a été prononcée la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, ce qui a entraîné l'intervention de Me Jean- François X..., son liquidateur judiciaire et la déclaration de créance de la S. A. R. L. Atila au passif de cette procédure collective, le 4 septembre 2007, pour la somme de 69. 399, 91  à titre chirographaire ;
Attendu qu'il convient de rejeter la demande de renvoi de l'affaire soutenue par la S. C. I. Baticom, au motif qu'elle n'aurait pas eu communication en temps utile du rapport d'expertise judiciaire de M. Benoît A..., alors que, comme le relève Me Tardieu, avoué de la S. A. R. L. Atila dans sa lettre déposée à l'audience du 12 novembre 2007, sa cliente avait communiqué à son adversaire, dès le 24 avril 2007, les conclusions définitives de M. A..., en date du 30 mars 2007, en réponse aux dires des parties sur son pré- rapport du 2 février 2007, également communiqué à la S. C. I. Baticom (pièces no28 et 29 du bordereau des pièces communiquées joint aux conclusions déposées le 25 avril 2007) ;
Que le souhait tardif de changer d'avocat, émis par la S. C. I. Baticom, et ses difficultés financières alléguées pour payer son précédent conseil, ne sauraient justifier le renvoi de l'affaire qu'elle sollicite, s'agissant en outre d'une procédure de référé, introduite devant la cour d'appel depuis plus d'un an à ce jour ;
Attendu que la demande de révocation d'ordonnance de clôture pour déposer de nouvelles conclusions, formulée par la S. C. I. Baticom s'avère sans objet, la présente procédure de référé n'ayant pas été mise en état mais fixée directement à l'audience de plaidoirie par décision du président de cette chambre en date du 30 avril 2007, régulièrement communiquée aux avoués des parties, sans qu'ait été prononcée une ordonnance de clôture ;
SUR L'EXCEPTION D'INCOMPÉTENCE D'ATTRIBUTION :
Attendu que la juridiction commerciale d'Avignon était compétente pour connaître du litige relatif à un contrat de construction en ce qu'il concernait deux sociétés commerciales, opposées l'une envers l'autre, à savoir la S. A. R. L. Atila, demanderesse en provision et la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, maître d'oeuvre des travaux réalisés, défenderesse, ceci sans préjuger de la réalité de la relation contractuelle alléguée par l'une et contestée par l'autre, en application de l'article L. 411-4, ancien, du Code de l'organisation judiciaire, devenu l'article L. 721-3 du Code de commerce ;
Attendu par contre que la demande dirigée contre la société civile, concernant un acte mixte, le contrat de construction conclu le 25 juin 2005, commercial à l'égard de la S. A. R. L. Atila, société commerciale et civil envers la S. C. I. Baticom, devait, en l'état de l'exception d'incompétence d'attribution soulevée par la partie non- commerçante défenderesse, qui n'avait pas accompli un acte de commerce, être renvoyée devant le tribunal de grande instance d'Avignon, juridiction de droit commun qu'elle désignait ;
Que la demande de condamnation de la S. C. I. Baticom, maître de l'ouvrage et partie au contrat de construction conclu avec la S. A. R. L. Atila, était faite par cette dernière société de façon solidaire avec la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, ce qui pouvait justifier qu'une disjonction des procédures ne soit pas ordonnée par le juge des référés commerciaux ;
Attendu par ailleurs que dès lors que la demande de provision était partiellement fondée sur le paiement d'une lettre de change acceptée par la S. C. I. Baticom, acte de commerce par nature, ainsi que l'a relevé l'ordonnance de référé du tribunal de commerce d'Avignon et comme le soutient en appel la S. A. R. L. Atila, la juridiction commerciale d'Avignon était compétente pour connaître de la demande de provision présentée sur ce seul fondement, à hauteur de la somme de 76. 250, 82 , montant de cet effet de commerce ;
Mais attendu que, pour le surplus de la demande de provision, fondée juridiquement sur l'exécution du contrat de construction opposé à la société civile, le tribunal de commerce devait se déclarer incompétent, la connexité éventuelle des demandes de la S. A. R. L. Atila envers la S. C. I. Baticom justifiant au contraire la compétence unique de la juridiction civile, qui doit prévaloir sur la compétence exceptionnelle et être saisie de l'entier litige, ainsi qu'il est de principe, comme rappelé par la Chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 21 janvier 1903 ;
Qu'il importe peu à cet égard que l'immeuble ayant fait l'objet des travaux, appartenant à la S. C. I. Baticom, soit un immeuble de bureaux, destinés à être loués dans le cadre de futurs actes de commerce, éventuels à la date de la conclusion du contrat, toutefois ;
Qu'il convient donc de réformer l'ordonnance déférée en ce qu'elle a rejeté l'exception d'incompétence d'attribution invoquée par la S. C. I. Baticom au profit du tribunal de grande instance d'Avignon pour la demande dirigée contre elle par la S. A. R. L. Atila, au- delà du montant de la lettre de change acceptée et sur le fondement juridique distinct du contrat de travaux immobiliers signé entre elles ;
Que la compétence d'attribution doit par contre être confirmée pour la demande fondée sur le paiement d'une provision au titre de la lettre de change acceptée, qui n'a pas avec l'autre prétention un lien de connexité si étroit qu'on risquerait, en les jugeant séparément de leur donner des solutions inconciliables, s'agissant dans un cas de l'application des règles du droit cambiaire et dans l'autre du droit commun ;
Attendu qu'en application de l'article 79 du nouveau Code de procédure civile, la présente cour d'appel étant juridiction d'appel relativement au juge des référés du tribunal de grande instance d'Avignon, compétent pour la demande de provision excédant le montant de la lettre de change, s'agissant d'une décision susceptible d'appel, elle doit statuer sur celle- ci, dans la limite de ses pouvoirs en référé et sans renvoi à la juridiction de première instance ;
SUR LA DEMANDE PRINCIPALE :
sur la demande à l'égard de la S. A. R. L. Euroconcept Engineering
Attendu que cette société est désormais en liquidation judiciaire, ce qui interdit que puisse être sollicitée sa condamnation au paiement d'une provision et qu'il est de principe que la juridiction des référés ne peut non plus fixer l'éventuelle créance de la S. A. R. L. Atila à son passif, ainsi que le rappelle dans ses conclusions Me X..., liquidateur à sa liquidation judiciaire ;
Qu'il convient dès lors de débouter la S. A. R. L. Atila de ses demandes envers cette société et de déclarer en conséquence celle- ci hors de cause ;
sur la demande à l'égard de la S. C. I. Baticom
Attendu que la demande de provision n'est pas sérieusement contestable, au sens de l'article 873 alinéa 2 du nouveau Code de procédure civile en ce qu'elle porte sur le paiement de la lettre de change acceptée par la S. C. I. Baticom au profit de la S. A. R. L. Atila, pour son montant de 76. 250, 82 , impayée à son échéance du 15 mai 2006 ;
Que si le tiré peut opposer au tireur demeuré porteur de la lettre des changes des moyens de défense personnels nés de la convention préalable entre les parties, il convient de constater qu'en l'espèce, au vu des pièces versées aux débats et notamment du rapport d'expertise judiciaire de M. A..., la S. C. I. Baticom ne justifie pas d'inexécutions contractuelles ou malfaçons, ni de pénalités de retard encourues par la S. A. R. L. Atila qui, déduites du marché de travaux initial s'élevant à 142. 953, 42  TTC selon l'ordre de service du 11 avril 2006, hors travaux complémentaires ou supplémentaires, réduiraient sa créance en- deçà de ce montant ;
Qu'il convient aussi de relever que dans deux lettres adressées à l'avocate de la S. A. R. L. Atila le 30 juin 2006, la S. C. I. Baticom, maître de l'ouvrage et la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, maître d'oeuvre, avec copie au greffe du tribunal d'Avignon, ont reconnu avoir validé le paiement des travaux réalisés à hauteur de la somme de 99. 858, 84  TTC, tout en contestant le surplus de la créance réclamée ;
Qu'il convient donc de constater l'absence de contestation de cette dette et de condamner la S. C. I. Baticom à payer, à titre provisionnel, la somme de 99. 858, 84  à la S. A. R. L. Atila, en ce compris le montant de la lettre de change susvisée ;
Attendu que sur le surplus de la créance réclamée, l'expert judiciaire A..., après ses opérations contradictoires et les réponses apportées aux dires des parties, conclut le 30 mars 2007 que les sommes dues par la S. A. R. L. Atila au titre des malfaçons ou non- façons qui lui sont imputables, s'élève à un montant total de 1. 730, 61  ;
Qu'il relève que le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre ne lui ont pas communiqué divers document qu'il leur avait réclamés, notamment le planning général du chantier, qui aurait permis de juger l'existence et l'importance d'éventuels retards imputables à la S. A. R. L. Atila ;
Qu'il ressort du rapport d'expertise judiciaire qu'après déduction de cette somme de 1. 730, 61 , et compte- tenu des travaux supplémentaires ou complémentaires commandés et exécutés la créance de la S. A. R. L. Atila s'élève en conséquence à la somme de 148. 897, 54  TTC, que celle- ci sollicite à titre de provision devant la cour d'appel ;
Attendu qu'en cet état et en l'absence de tout élément permettant de retenir une omission de l'expert judiciaire ou une erreur technique de celui- ci dans son rapport, d'une part, et compte- tenu notamment, d'autre part des réserves apportées sur l'exécution dans les délais contractuels des travaux (un retard de 2 mois est invoqué) et sur la déduction contestée des conséquences dommageables d'une effraction, qu'il appartiendra au juge du fond de trancher, il convient de condamner la S. C. I. Baticom à verser à la S. A. R. L. Atila une provision globale de 130. 000, 00  avec intérêts de retard au taux légal depuis l'assignation du 20 juin 2006, valant mise en demeure sur la somme de 143. 677, 58  alors réclamée, sauf à déduire les sommes déjà versées en exécution provisoire de l'ordonnance déférée ;
Qu'en effet son obligation de payer cette somme due en exécution de la convention des parties, en contrepartie des travaux réalisés, en sus de la somme de 7. 147, 67  déjà payée volontairement le 7 avril 2006, n'apparaît pas sérieusement contestable ;
Qu'il n'est pas justifié par les documents produits de la nécessité d'ordonner une expertise complémentaire au vu de documents qui n'auraient pas été communiqués en temps utile à l'expert judiciaire par la S. C. I. Baticom, qui en avait l'obligation, notamment ; qu'en outre l'expert a répondu aux dires de l'appelante dans son rapport définitif et qu'il n'est proposé par elle aucune autre mission complémentaire à ordonner ;
SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :
Attendu qu'il y a lieu d'allouer à la S. A. R. L. ATILA la somme de 2. 500, 00  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile que devra lui payer la S. C. I. Baticom, condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, qui comprendront les frais de l'expertise judiciaire qui a contribué à la solution de ce litige ; que cette condamnation se substitue à celle prononcée en première instance par l'ordonnance déférée concernant les frais irrépétibles de la procédure ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de la S. C. I. Baticom les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS :

Statuant, publiquement, en référé et par arrêt contradictoire, après communication au ministère public,
Vu les articles 6, 9, 12, 79 et 873 du nouveau Code de procédure civile,
Vu les articles 1134 et 1315 du Code civil,
Vu l'article L. 411-4 ancien du Code de l'organisation judiciaire,
Reçoit l'appel en la forme,
Donne acte à Me Jean- François X..., liquidateur à la liquidation judiciaire de la S. A. R. L. Euroconcept Engineering de son intervention volontaire,
Infirme l'ordonnance de référé du président tribunal de commerce d'Avignon prononcé le 3 octobre 2006, mais seulement en ce qu'elle a :
- rejeté l'exception d'incompétence d'attribution au profit du tribunal de grande instance d'Avignon, invoquée par la S. C. I. Baticom, en ce qui concerne la demande de provision excédant le montant de la lettre de change acceptée, puis statué sur cette demande de provision qui ne relevait pas de sa compétence et condamné solidairement la S. C. I. Baticom et la S. A. R. L. Euroconcept Engineering au paiement d'une provision de 99. 858, 84 , outre une somme de 1. 200, 00  par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés :
- Dit que le juge des référés du tribunal de grande instance d'Avignon était seul compétent à l'égard de la demande de provision excédant le montant de la lettre de change acceptée,
- Constate que la présente juridiction est juridiction d'appel du juge des référés du tribunal de grande instance d'Avignon et doit statuer sur cette demande de provision,
- Déboute la S. A. R. L. Atila de sa demande de provision et de ses demandes de condamnation accessoires dirigées contre la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, en liquidation judiciaire,
- Déclare la S. A. R. L. Euroconcept Engineering, prise en la personne de son liquidateur judiciaire Me Jean- François X..., hors de cause,
- Condamne la S. C. I. Baticom à payer à la S. A. R. L. Atila une provision totale de 130. 000, 00 , à valoir sur sa créance de paiement des travaux réalisés, avec intérêts de retard au taux légal depuis le 20 juin 2006, sauf à déduire les sommes versées en exécution provisoire de l'ordonnance déférée,
Condamne la S. C. I. Baticom aux dépens de première instance et d'appel et à payer à la S. A. R. L. ATILA la somme de 2. 500, 00  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Rejette toutes autres demandes des parties,
Autorise la S. C. P. CURAT- JARRICOT et la S. C. P. M. TARDIEU, titulaires d'un office d'avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile ;
Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 17 janvier 2008.
Arrêt signé par Monsieur R. ESPEL, Président de Chambre et Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.