COUR D'APPEL DE NOUMÉA
83Arrêt du 02 Mai 2013
Chambre Civile
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 07 Novembre 2011
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 06 Décembre 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SARL ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE, dite ECT, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social : Immeuble LE DATTIER ROYAL - 94 rue Bénébig - Vallée des Colons - BP. 3108 - 98846 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL MILLIARD-MILLION
LA SCI BEVERLY, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social : 3 rue Jules Calimbre - 98800 NOUMEA
représentée par la SELARL CALEXIS

LA SOCIETE ARCA II, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social : 2 rue de Soissons - Faubourg Blanchot - BP. 18713 - 98857 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL LOUZIER-FAUCHE-CAUCHOIS
LA SA A2EP, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social : 14 rue Edouard Glasser - Motor Pool - 98800 NOUMEA
représentée par la SELARL REUTER-DE RAISSAC
LA SARL NS TERRASSEMENTS ET ROULAGE, dite NSTR, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social : 220 rue Gérard de Nerval - KOUTIO - 98835 DUMBEA
Non comparante, ni représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Avril 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Christian MESIERE, Conseiller, président,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT

- contradictoire à l'encontre de la CONSTRUCTION TRADITIONNELLE dite ECT et de la SCI BEVERLY, réputé contradictoire à l'égard des sociétés ARCA II, A2EP et NSTR
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Christian MESIERE, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par un jugement rendu le 07 novembre 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal de Première Instance de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par la sarl. Entreprise de Construction Traditionnelle dite ECT à l'encontre de la SCI. BEVERLY, en présence de la sarl. ARCA II, de la sa. A2EP et de la sarl. NS Terrassement et Roulage dite NSTR, aux fins d'obtenir la condamnation de la SCI. BERVERLY au paiement des sommes suivantes :
* 59.416.709 FCFP au titre du préjudice matériel,
* 3.166.343 FCFP au titre des frais bancaires,
* 30.000.000 FCFP au titre de l'atteinte à son image, sa réputation et à sa santé financière,
augmentées des intérêts capitalisés à compter de la requête,
* le paiement de la somme de 600.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* mis hors de cause les sociétés A2EP et NS TERRASSEMENT ET ROULAGE,
* condamné la SCI. BEVERLY à payer à la société A2EP une somme de 80.000 FCFP au titre des frais irrépétibles,
* dit que la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE ne rapporte pas la preuve de manquements suffisamment graves commis par la SCI. BEVERLY pouvant justifier la résolution du marché intervenu entre les parties le 02 février 2004, et l'a déboutée de toutes ses demandes,
* débouté les parties de leurs autres demandes,
* condamné la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE aux entiers dépens qui comprendront les frais d'expertise.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 06 décembre 2011, la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE a déclaré relever appel de cette décision, qui ne semble pas avoir été signifiée.
Cette procédure a été enrôlée sous le numéro 2011/602.
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 31 janvier 2012, la SCI. BEVERLY a déclaré former un appel incident à l'encontre des sociétés ARCA II, A2EP et NSTR.
Cette procédure a été enrôlée sous le numéro 2012/53.
Par une décision rendu le 24 mai 2012, le magistrat chargé de la mise en état de la procédure a ordonné la jonction de ces deux procédures et dit que l'affaire sera désormais suivie sous le numéro 2011/602.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE dite ECT sollicite l'infirmation du jugement entrepris en toutes ses dispositions et renouvelle l'intégralité de ses demandes initiales, outre la condamnation de la SCI. BEVERLY à lui payer la somme de 800.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens avec distraction.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- qu'à la fin de l'année 2003, la SCI. BEVERLY lui a demandé d'établir un devis pour le gros oeuvre d'un immeuble de 28 appartements situé au lotissement Bel Air, quartier de la Vallée des Colons à NOUMEA,
- que le premier devis, émis à hauteur de 170.000.000 FCFP a été jugé trop important par la SCI. BEVERLY,
- qu'elle a revu le prix à la baisse et émis une seconde proposition pour un prix de 147.031.716 FCFP, y ajoutant la condition que les travaux de gros oeuvre commencent dès la signature de l'acte d'engagement,
- que l'acte d'engagement a été signé le 02 février 2004 mais ne mentionne effectivement aucune date de commencement des travaux en son article 3,
- qu'il se déduit des clauses du Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) que les travaux de gros oeuvre devaient commencer dès le mois de février 2004,
- qu'en effet, l'article 4.1 du CCAP prévoit un délai global d'exécution tous corps d'état de 14 mois dont 12 pour le gros oeuvre, lequel devait débuter après les travaux de terrassement,
- qu'elle a donc mobilisé tous ses moyens et tout son personnel pour débuter dans les meilleurs délais la construction envisagée d'un ensemble immobilier relativement important, dont la livraison était prévue pour le début de l'année 2005,
- qu'elle n'a pas commencé ses prestations, les terrassements n'étant pas terminés, la société NSTR semblant connaître des difficultés pour procéder aux prestations demandées et pour stabiliser les talus,
- que faute d'avancées significatives, elle a adressé des courriers à la SCI. BEVERLY, en la personne de M. QUINNE, le 25 mars, le 21 avril et le 26 mai 2004, afin de lui rappeler que les travaux devaient démarrer le 15 février 2004, que l'installation du chantier n'était pas possible, son intervention ne pouvant se faire que lorsque les travaux de terrassement seraient entièrement terminés et réceptionnés,
- qu'elle lui a également fait valoir que le prix de l'acier avait fortement augmenté depuis le début de l'année et a demandé une modification du montant du marché prenant en compte cette augmentation,
- qu'elle n'a pas obtenu de réponse,
- qu'en raison de l'instabilité des talus, la SCI. BEVERLY a fait appel à la société A2EP (mission de suivi et d'assistance) et à la société FONDACAL (réalisation d'une paroi cloutée sur le talus amont situé rue de Provence),
- que le 28 mai 2004, alors que les travaux de terrassement n'étaient avancés qu'à hauteur de 40 % et la paroi cloutée de la rue de Provence à 50 %, la SCI. BEVERLY lui a délivré un ordre de service lui demandant de commencer ses prestations le 07 juin 2004,
- qu'elle a refusé de signer l'ordre de service, au motif que les travaux de terrassement n'étaient toujours pas terminés, qu'elle n'avait pas eu de réponse à ses courriers et notamment à la demande de prise en compte de l'augmentation du prix de l'acier,
- que cet ordre de service lui a été remis une seconde fois, le 09 juin 2004, alors même que les plans de récollement des terrassements ne lui avaient pas été communiqués,
- que lors des réunions de chantier des mois de juin, juillet et août 2004, il est apparu que les travaux de terrassement n'étaient toujours pas terminés, empêchant toute implantation du bâtiment,
- que dans la nuit du 12 au 13 août 2004, la chaussée de la rue de Provence s'est effondrée sur le chantier,
- que la SCI. BEVERLY lui a alors proposé une résiliation du marché de travaux sans aucune indemnité, ce qu'elle ne pouvait accepter.
La société ECT reproche au premier juge d'avoir considéré qu'elle ne rapportait pas la preuve des manquements graves formulés à l'encontre de la SCI. BEVERLY.
Elle soutient que la SCI. BEVERLY a engagé sa responsabilité contractuelle en ne faisant pas le nécessaire pour lui permettre de réaliser sa prestation dans des conditions normales, que ce soit sur le plan des délais d'intervention et sur celui des conditions matérielles de cette intervention.
Elle reproche également au premier juge d'avoir commis une erreur manifeste d'appréciation en considérant que l'effondrement de la chaussée était la conséquence d'un manquement de sa part, pour n'avoir pas construit le mur de soutènement mis à sa charge par le marché.
Elle fait valoir qu'il s'agit d'une confusion de personnes car c'est à la société FONDACAL que la SCI. BEVERLY avait confié l'édification de deux parois cloutées, l'une sur le talus latéral, l'autre sur le talus de la rue de Provence.
Elle rappelle que selon l'expert, M. Y..., au lieu du soutènement préconisé par la société A2EP, M. QUINNE a demandé la mise en place de polyane pour éviter l'érosion des talus, dans le seul but de faire des économies.
Elle ajoute que le contrat prévoyait l'actualisation des prix en fonction des conditions économiques et qu'en demandant la révision du marché en fonction de la très forte augmentation du prix de l'acier (67 %), elle n'a fait que respecter les conditions du contrat.
Elle détaille ses préjudices, rappelant que l'expert, M. Y..., a retenu la somme de 44.992.527 FCFP, évaluation qui n'est pas satisfaisante à ses yeux.
Par conclusions datées du 20 avril 2012, la SCI. BEVERLY sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société ECT de toutes ses demandes.
Elle forme un appel incident et demande à la Cour :
* de dire que la société ECT a commis des fautes dans l'exécution du marché,
* de prononcer la résiliation du contrat à la date du 25 mars 2004,
* de condamner la société ECT à lui payer la somme de 10.000.000 FCFP à titre de dommages-intérêts,
à titre subsidiaire :
* de rapporter les demandes de la société ECT à de plus justes proportions eu égard au préjudice subi et justifié,
* de dire que la société ARCA II, maître d'oeuvre, a commis des fautes engageant sa responsabilité contractuelle et sera condamnée à la garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,
* de condamner la société ECT à lui payer la somme de 300.000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens avec distraction.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- qu'en sa qualité de maître de l'ouvrage et de propriétaire d'un terrain situé au lotissement Bel Air, Vallée des Colons à NOUMEA, elle a réalisé une promotion immobilière consistant en la construction d'un immeuble comprenant 28 appartements,
- que le cabinet s'architecture ARCA II est intervenu en qualité de maître d'oeuvre,
- qu'en 2002, la société A2EP a réalisé une étude de faisabilité géotechnique révélant l'hétérogénéité des terrains de surface, un sous-sol assez homogène et la présence de niveaux rocheux massifs à faible profondeur en partie nord du lot,
- que cette première étude ne laissait pas augurer des difficultés rencontrées ultérieurement en cours de chantier,
- que par un acte du 02 février 2004, la société ECT s'est engagée envers le maître de l'ouvrage à exécuter les travaux moyennant un prix global et forfaitaire de 147.031.716 FCFP,
- que le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) dispose que "Les prix sont fermes et définitifs. Ils sont actualisables et non révisables",
- que les travaux de terrassement, confiés à l'entreprise NARRAN, ont commencé au début de l'année 2004,
- qu'en raison des difficultés rencontrées par la société FONDACAL en charge du cloutage, les les travaux de terrassement ont pris du retard,
- que les premiers travaux de fondation réalisés par la société FONDACAL ont révélé un sous-sol hétérogène laissant apparaître la provenance de source dénaturant le terrain qui présentait ainsi un risque d'effondrement,
- que moins de deux mois après la signature de l'acte d'engagement pour un prix ferme, définitif et non révisable, la société ECT a remis en cause les conditions tarifaires du marché,
- qu'elle n'a pas donné suite à l'ordre de commencer les travaux à la date du 07 juin 2004,
- qu'en revanche, le 21 juin 2004 elle a signé le second ordre de service de démarrage des travaux sans réserve,
- qu'elle a abandonné le chantier quelques jours après le glissement de terrain.
La SCI. BEVERLY soutient qu'elle n'a commis aucune faute en ce qui concerne les retards pris sur le chantier, les difficultés rencontrées sur la nature et la structure du sous-sol, que les premiers sondages n'avaient pas laissé apparaître, constituant un aléa totalement indépendant de sa volonté.
Elle ajoute qu'il en va de même s'agissant de l'éboulement survenu dans la nuit du 12 au 13 août 2004.
Elle fait valoir qu'au travers de cette procédure, la société ECT entend lui faire supporter son manque de trésorerie ou son manque de marché, sa mauvaise organisation ou son absence de clientèle.
Elle soutient que la société ECT a commis des fautes contractuelles engageant sa responsabilité et qui justifient de prononcer la résiliation du marché à ses torts à la date du 25 mars 2004.
En effet, à cette date, elle a subordonné expressément son intervention à l'acceptation par le maître d'ouvrage des augmentations de prix sollicitées, ce qui démontre qu'elle n'avait manifestement pas l'intention d'exécuter ses obligations.
Elle précise qu'avant d'abandonner le chantier, la société ECT s'est vu confier la protection provisoire des talus ainsi que des travaux de pompage, de drainage et de surveillance des films polyane, lesquels se sont révélés défaillants et/ou insuffisants.
Par ailleurs, elle a refusé de commencer les travaux de réalisation du bâtiment A côté rue de Provence alors que les talus étaient stabilisés.
La SCI. BEVERLY soutient que ces circonstances ont conduit au glissement de terrain du 12 août 2004.
Enfin, elle reproche à l'expert, M. Y..., d'avoir rendu un rapport en tout point subjectif, manquant d'impartialité et donc inexploitable en fait comme en droit.
Les sociétés ARCA II, A2EP et NSTR n'ont pas constitué avocat.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date de l'audience ont été rendues le 04 décembre 2012.
Par une décision rendu le 06 février 2013, monsieur le Premier Président a révoqué l'ordonnance fixant l'examen de l'affaire au 07 mars 2013 et fixé la nouvelle date d'audience au 04 avril 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité des appels :
Attendu que l'appel principal et l'appel incident, formés dans les délais légaux, doivent être déclarés recevables ;
2) Sur les demandes présentées par la société Entreprise de Construction Traditionnelle:
Attendu qu'aux termes de l'article 1147 du Code civil, le débiteur est condamné, s'il ya lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ;
Qu'aux termes de l'article 1184 du même Code, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement ;
Que la partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts ;
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats que la SCI. BEVERLY est propriétaire d'un terrain situé au lotissement Bel Air (lots no 26, 28, 30 et 32), quartier de la Vallée des Colons à NOUMEA ;
Qu'elle a entrepris d'y construire un immeuble de 28 appartements ( huit F2, quinze F3, deux F4 et trois F5) dans le cadre d'une opération de promotion immobilière baptisée "Résidence le Beverley Hills" ;
Que la SCI. BEVERLY, maître de l'ouvrage, a confié la maîtrise d'oeuvre à M. Bernard QUINNE, du cabinet d'architecture ARCA II ;
Que le 02 février 2004, la SCI. BEVERLY et la société ECT ont signé un acte d'engagement portant sur les travaux de gros oeuvre pour un prix de 147.031.716 FCFP taxes comprises ;
Que l'article 3-3 du Cahier des Clauses Administratives Particulières, dit CCAP, intitulé "Variation dans les prix" contient les mentions suivantes :
* les prix sont fermes et définitifs,
* ils sont actualisables et non révisables,
* les prix du présent marché sont établis sur la base des conditions économiques du mois de décembre 2003,
* ce mois est appelé "mois zéro" ;
Que l'article 3 de l'acte d'engagement conclut par les parties le .2 février 2004, intitulé "commencement des travaux et délais de réalisation" contient les mentions suivantes :
* la date de commencement des travaux est fixée au -----------------------------
* les délais de réalisation sont fixés au CCAP et sur le planning des travaux ;
Que l'article 4-1 du CCAP intitulé "Délais d'exécution des travaux" contient les mentions suivantes :
* le délai global d'exécution, tous corps d'état, est de quatorze mois,
* le délai pour la réalisation du lot gros oeuvre est de huit mois et deux semaines, décomposé de la manière suivante :
- installation du chantier : 2 semaines,
- travaux "gros oeuvre bâtiment" : 8 mois et 2 semaines,
- travaux extérieurs du lot et révision des bétons intérieurs : 3 mois,
- nettoyage du lot : 2 semaines,
- délai total pour le gros oeuvre : 12 mois (hors intempéries et travaux supplémentaires) ;
Qu'il ne peut être sérieusement contesté que l'installation du chantier de la société ECT a été retardé en raison de la durée des travaux du lot terrassement confié à l'entreprise NARRAN ;
Qu'en effet, l'étude de faisabilité géotechnique réalisée en 2002 par la société A2EP s'est avérée insuffisante au regard des difficultés rencontrées au moment de la réalisation des travaux de terrassement qui ont fait apparaître un sous-sol hétérogène et la présence d'une source d'eau qui dénaturait le terrain et pouvait entraîner un risque d'effondrement ;
Qu'au vu de ces difficultés, le maître de l'ouvrage a confié une nouvelle mission à la société A2EP et demandé à la société FONDACAL de procéder au cloutage de deux parois ;
Que dans un courrier daté du 25 mars 2004, la société ECT a fait savoir au maître d'oeuvre, l'architecte Bernard QUINNE, qu'en raison des problèmes de terrassement, cloutage et drainage non résolus, le démarrage des travaux de gros oeuvre initialement prévu pour le 15 février 2004 n'était pas envisageable et de la hausse vertigineuse du prix des produits sidérurgiques, elle sollicitait son accord écrit sur les augmentations de prix du B.A (béton armé) de son offre avant toute intervention de sa part ;
Que dans un second courrier daté du 26 mai 2004, la société ECT a fait savoir à M. Bernard QUINNE, que les terrassements n'étant pas encore terminés, elle ne pouvait pas installer le chantier, que du fait de ce retard elle avait été contrainte de licencier du personnel et de prendre d'autres constructions, et enfin, qu'entre le mois de décembre 2003 et le mois de juin 2004, le prix de l'acier aura augmenté de 62 % ce qui l'amenait à augmenter ses prix unitaires de 9,3 %;
Que dans ce courrier, la société ECT a également sollicité l'accord écrit de l'architecte sur les augmentations de prix du béton armé ainsi que sur le délai de construction du gros oeuvre ;
Que le 02 juin 2004, la société ECT a reçu un ordre de service BVR 04.183 l'invitant à commencer les travaux le 07 juin 2004 ;
Que dans un troisième courrier daté du 07 juin 2004, la société ECT a fait savoir à M. Bernard QUINNE, que les terrassements n'étaient toujours pas terminés, qu'il était donc impossible d'installer le chantier à cette date (07/06), qu'elle n'avait pas reçu de réponse à ses précédents courriers, que l'augmentation de ses prix représentait un total de 8.166.798 FCFP et lui rappelait qu'après quatre mois de retard elle ne pouvait toujours pas travailler, ce qui avait complètement désorganisé l'entreprise ;
Que l'expert judiciaire, M. Y..., a relevé :
* qu'au jour de la signature du marché de travaux entre le maître de l'ouvrage et la société ECT, les terrassements étaient avancés à 10 %,
* qu'il a fallu attendre le 16 juin 2004 et un avancement des terrassements à 90 % pour permettre de commencer les travaux de fondation,
* que ce n'est que le 21 juin 2004 que l'entreprise ECT a reçu et avalisé le plan de recollement des terrassements ;
Que c'est à cette même date que la société ECT a signé, sans réserve, l'ordre de service reçu le 02 juin 2004 ;
Qu'à la suite de l'effondrement de terrain survenu au mois d'août 2004, la société ECT a abandonné le chantier ;
Que par la suite, elle a refusé la proposition de résiliation amiable présentée par la SCI. BEVERLY ;
Attendu qu'il résulte de ces éléments que la société ECT ne pouvait commencer les travaux de gros oeuvre lui incombant à la date du 07 juin 2004 ;
Qu'elle ne pouvait le faire avant le 21 juin 2004, date à laquelle elle a signé l'ordre de service de démarrage des travaux ;
Que son intervention a été stoppée par le glissement de terrain survenu dans la nuit du 12 au 13 août 2004 ;
Que sa demande d'augmentation des prix, consécutive à la hausse importante des prix de l'acier depuis le mois de décembre 2003, dit "mois zéro", s'analyse comme une demande d'actualisation des prix conforme aux dispositions prévues par l'article 3-3 du Cahier des Clauses Administratives Particulières, dit CCAP, intitulé "Variation dans les prix" et sans doute légitime au vu de l'évolution des conditions économiques ;
Attendu qu'en ce qui concerne le retard dans l'exécution des travaux de génie civil, l'expert judiciaire, M. Y..., indique qu'il est lié au retard des travaux de terrassement auquel est venu s'ajouter le non respect des recommandations successives formulées par la société A2EP pour le confortement des talus ;
Que l'expert reproche au maître d'oeuvre de ne pas avoir obligé l'entreprise chargée du terrassement à accélérer le rythme des travaux ou bien d'avoir rompu le contrat car, selon lui, il en avait le motif ;
Que l'expert reproche également au maître d'oeuvre de ne pas avoir réalisé toutes les recommandations émises par la société A2EP (rapports, procès-verbaux de visite) ;
Que sur ce point il précise qu'au lieu de suivre lesdites recommandations, le maître d'oeuvre a choisi :
1) de faire réaliser un cloutage (par la société FONDACAL) qui répondait à une attente ponctuelle de la société A2EP mais s'avérait insuffisant au fil du temps,
2) de faire poser par la société ECT un polyane parfaitement inadapté au problème ;
Attendu qu'en ce qui concerne les causes des éboulements de terrain survenus dans la nuit du 12 au 13 août 2004, et qui ont provoqué l'effondrement de la chaussée rue de Provence, l'expert judiciaire, M. Y..., indique qu'elles sont liées au manque de soutènement tel que préconisé par la société A2EP, à savoir : confortement de pied du talus et mur de soutènement;
Que l'expert rappelle qu'en lieu et place du soutènement demandé par la société A2EP, M. QUINNE a demandé la mise en place d'un polyane pour éviter l'érosion des talus et un cloutage de deux-ci ;
Que M. Y... relève :
- que le polyane posé sur un talus n'a aucun effet sur les eaux souterraines qui déstructurent les sols décomprimés par les terrassements,
- que le cloutage est insuffisant pour retenir une loupe de glissement,
- qu'il est certain que le polyane et le cloutage sont bien moins onéreux que la mise en place du confortement demandé par la société A2EP,
- que dans ces conditions, l'affaissement de la chaussée était parfaitement prévisible ;
Attendu que c'est à juste titre que le premier juge a retenu que l'éboulement survenu dans la nuit du 12 au 13 août 2004 avait pour cause un manque de soutènement du talus ;
Qu'en revanche, le premier juge a commis une erreur, d'une part en retenant que la construction d'un mur de soutènement avait été mise à la charge de la société ECT dans la cadre du marché, que son exécution était indispensable à la bonne tenue des talus et d'autre part, en constatant que cet ouvrage n'avait pas été réalisé malgré les études et recommandations effectuées par la société A2EP (rapport de stabilité du talus de septembre 2003, complément de rapport de décembre 2003, rapport sur les ouvrages de soutènement d'avril 2004) donnant toutes les informations techniques de nature à permettre son exécution ;
Qu'en effet, la construction d'un mur de soutènement en pied de talus ne figure pas dans le marché signé entre la SCI. BEVERLY et la société ECT ;
Que celle-ci a réalisé, hors marché, des travaux de pompage, de drainage et de remplacement des polyanes déchirés ou endommagés ;
Que dans ces conditions, la société ECT ne saurait être tenue pour responsable de l'éboulement survenu dans la nuit du 12 au 13 août 2004, faute pour elle d'avoir construit le mur de soutènement qui aurait pu l'éviter ;
Qu'en effet, la responsabilité de cet effondrement doit être recherchée dans les comportements du maître d'oeuvre, le cabinet d'architecture ARCA II, représenté par M. Bernard QUINNE et du promoteur, la SCI. BEVERLY ;
Qu'elle repose sur leur refus de procéder aux travaux de confortement des talus tels que préconisés par la société A2EP pour des raisons purement économiques ;
Que ce refus repose sur le choix conscient du maître d'ouvrage fondé sur la volonté de tirer un profit maximum de cette opération de promotion immobilière ;
Que dans ces conditions, le cabinet ARCA II ne peut sérieusement soutenir (comme il l'a fait en première instance) que les recommandations A2EP ont bien été prises en compte par la maîtrise d'oeuvre ;
Qu'il appartenait au maître d'oeuvre de contester le choix du maître d'ouvrage dont les conséquences ont été désastreuses ;
Qu'en s'abstenant de le faire, le cabinet d'architecture ARCA II représenté par M. Bernard QUINNE a manqué à son obligation contractuelle de conseil ;
Que la seule faute qui puisse être reprochée à la société ECT est l'abandon du chantier à la suite de l'effondrement survenu au mois d'août 2004 ;
Attendu qu'il résulte des développements qui précèdent que la responsabilité de la rupture du contrat doit être partagée entre la SCI. BEVERLY, maître d'ouvrage et promoteur, et l'entrepreneur chargé du lot "gros oeuvre", la société ECT, à hauteur des deux tiers pour la première et d'un tiers pour la seconde ;
Que la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour déterminer le préjudice subi par la société ECT à la somme de 45.000.000 FCFP, telle que justifiée par l'expert judiciaire, M. Y... ;
Qu'en raison de sa défaillance, le cabinet d'architecture ARCA II représenté par M. Bernard QUINNE devra garantir la SCI. BEVERLY, maître d'ouvrage, à hauteur de 50 % des condamnations prononcées à son encontre ;
Que le jugement entrepris sera donc infirmé en toutes ses dispositions ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire à l'égard de la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE dite ECT et de la SCI. BEVERLY, réputé contradictoire à l'égard des sociétés ARCA II, A2EP et NSTR, déposé au greffe ;
Déclare les appels recevables en la forme ;
Infirme le jugement rendu le 07 novembre 2011 par le Tribunal de Première Instance de NOUMEA en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau :
Dit que la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE dite ECT rapporte la preuve de manquements suffisamment graves commis par la SCI. BEVERLY, maître d'ouvrage, pouvant justifier en partie la résolution du marché de travaux conclu entre les parties le 02 février 2004 ;
Dit que la SCI. BEVERLY, maître d'ouvrage et promoteur, est responsable de la résolution du marché à hauteur des deux tiers (2/3) et la société ECT à hauteur d'un tiers (1/3) ;
Fixe le montant de la réparation des préjudices subis par la société ECT à la somme de quarante-cinq millions (45.000.000) FCFP ;
Condamne en conséquence la SCI. BEVERLY à payer à la société ENTREPRISE DE CONSTRUCTION TRADITIONNELLE dite ECT la somme de trente millions (30.000.000) FCFP à titre de dommages-intérêts ;
Dit que le cabinet d'architecture ARCA II représenté par M. Bernard QUINNE devra garantir la SCI. BEVERLY à hauteur de 50 % de ladite condamnation ;
Ordonne la mise hors de cause des sociétés A2EP et NSTR ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées;
Vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile :
* condamne la SCI. BEVERLY à payer à la société A2EP la somme de quatre-vingt mille( 80.000) FCFP,
* condamne "in solidum" la SCI. BEVERLY et la société ARCA II à payer à la société ECT la somme de trois cent mille (300.000) FCFP .
Condamne "in solidum" la SCI. BEVERLY et la société ARCA II aux 2/3 des dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise, avec distraction d'usage au profit des avocats de la cause ;
Condamne la société ECT au 1/3 des dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais d'expertise, avec distraction d'usage au profit des avocats de la cause;
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT