COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE SOCIALE
Prud'Hommes
GROSSES le

SCP LAVISSE-BOUAMRIRENE
SCP CALENGE-GUETTARD



SOCIETE KDP
ARRÊT du : 24 MAI 2007

No RG : 06 / 02650
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BLOIS en date du 26 Septembre 2006
Section : INDUSTRIE

APPELANT :
Monsieur Jérôme X...

45740 LAILLY EN VAL
comparant en personne, assisté de Maître Pascal LAVISSE membre de la SCP LAVISSE-BOUAMRIRENE, avocat au barreau d'ORLEANS


SOCIETE K.D.P. prise en la personne de son représentant légal
Route de Talcy

représentée par Maître GUETTARD membre de la SCP CALENGE-GUETTARD, avocats au barreau de BLOIS
Après débats et audition des parties à l'audience publique du 20 Mars 2007
LA COUR COMPOSÉE DE :
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Monsieur Pierre LEBRUN, Conseiller
Madame Catherine PAFFENHOFF, Conseiller
Assistés lors des débats de Mademoiselle Valérie LATOUCHE, Greffier,
Puis ces mêmes magistrats en ont délibéré dans la même formation et à l'audience publique du 24 Mai 2007,
Monsieur Daniel VELLY, Président de Chambre
Assisté de Madame Ghislaine GAUCHER, Greffier,
A rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Monsieur Jérôme X... est embauché par la SARL KARTING DÉVELOPPEMENT PROMOTION-KDP-le 17 janvier 2000, en qualité de commercial, sous contrat à durée indéterminée, moyennant une rémunération mensuelle de 7. 500 francs.
Par requête du 22 février 2005, le salarié saisit le conseil de prud'hommes de BLOIS d'une action en résiliation judiciaire de son contrat de travail.
Le 14 juin 2005, il est licencié pour faute grave avec mise à pied conservatoire.
Le 20 septembre 2005, le conseil prononce la radiation administrative de l'affaire.
Par jugement du 26 septembre 2006, auquel la cour renvoie pour l'exposé plus ample des faits, de la procédure, des prétentions des parties et de leurs moyens initiaux, les premiers juges déboutent Monsieur X... de sa demande de résiliation judiciaire et jugent le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Ils lui allouent :
-2. 286,74 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis
-1. 143,37 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement
-500,00 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le 2 octobre 2006, le salarié relève appel du jugement notifié le 29 septembre 2006.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
A / Le salarié
L'appelant, poursuit l'infirmation du jugement hormis en ce qui concerne l'octroi d'une indemnité de préavis et de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Il sollicite, à titre principal, la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur et la condamnation de la société KDP à lui verser :
-17. 145,00 euros de dommages et intérêts sur le fondement de l'article L 122-14-4 du code du travail
-11. 430,00 pour non-respect de la procédure de licenciement
-1. 800 euros de rappel de salaire et de commissions sur la période du mois de juin 2005 à la date du jugement à intervenir
-12. 612,89 euros au titre des heures supplémentaires
-1. 261,29 euros de congés payés afférents
-11. 430 euros d'indemnité pour travail dissimulé.
A titre subsidiaire, Monsieur X... soutient que la procédure de licenciement intervenue postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes est irrecevable.
A titre infiniment subsidiaire, il demande à la cour de dire et juger que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de lui allouer outre l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité conventionnelle allouée par les premiers juges et 10. 999,98 euros de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
En tout état de cause, il réclame 2. 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il fait valoir que :
la société KDP a recruté de la belle-fille de son gérant, en contrat d'apprentissage puis a mis en place un transfert d'appel téléphonique qui a abouti à un détournement de sa clientèle au profit de cette dernière entraînant une modification de la part variable de sa rémunération et donc de son contrat de travail
alors que son contrat de travail ne prévoyait pas de clause d'objectif, son employeur lui a transmis une note de service pour signature visant la réalisation d'objectifs non sans effet sur le montant de sa rémunération ; il y a finalement renoncé face au refus du salarié de cette modification de son contrat de travail
l'employeur a tenté de le pousser à la démission alors qu'il avait toujours été un excellent commercial, en utilisant des moyens particulièrement déloyaux
la procédure de licenciement est irrégulière pour avoir été engagée six mois après l'introduction de l'action en résiliation judiciaire
il a effectué 930,5 heures supplémentaires ainsi que cela ressort d'un tableau tiré de son agenda informatique qui lui sont dues outre l'indemnité de travail dissimulé prévue par l'article L 324-11-1 du code du travail, la société KDP ne pouvant ignorer l'existence de ces heures de travail
le licenciement intervenu en juin 2005 est sans cause réelle et sérieuse ; il s'agit d'une initiative maladroite pour échapper aux obligations pécuniaires découlant de la résiliation du contrat de travail, les faits allégués n'étant qu'un prétexte pour l'évincer à moindre frais
B / L'employeur
La société KDP conclut à la confirmation du jugement hormis en ce qu'il a écarté la faute grave du salarié avec toutes conséquences pécuniaires de droit.
Elle sollicite la condamnation de Monsieur Jérôme X... à lui verser 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir que :
l'employeur est en droit de modifier les conditions de travail ; en tout état de cause, il n'a pas pu modifier un secteur d'activité non délimité dans le contrat de travail et c'est dans le cadre de son pouvoir de direction que la société KDP était en droit d'encadrer la prospection du salarié
la rémunération de Monsieur X... n'a pas été modifiée ; la prime au demeurant non contractuelle qui lui était versée, n'a jamais été supprimée
le salarié ne peut, à bon droit, prétendre qu'une apprentie travaillant un jour sur deux est à l'origine de la baisse de son chiffre d'affaires alors qu'il se présente pour sa part comme un excellent commercial ; en réalité, il était à la recherche d'un nouvel emploi, raison pour laquelle il a arrêté de prospecter sérieusement à partir de l'année 2004
Monsieur X... ne justifie pas des heures supplémentaires dont il réclame le paiement et il est d'autant moins crédible que l'activité de karting était très ralentie en hiver et que le circuit était fermé les lundi et mardi
il n'est pas interdit à un employeur de licencier un salarié tandis qu'une action en résiliation est pendante ; il appartient simplement au juge de statuer en premier lieu sur la demande du salarié
le licenciement pour faute grave est fondé
La cour renvoie expressément aux conclusions des parties conformes à leurs plaidoiries et déposées le 27 décembre 2006 pour Monsieur Jérôme X... et le 11 janvier 2007 pour la société KDP pour le développement de leurs moyens respectifs.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L'appel interjeté dans le mois de la notification de la décision critiquée est recevable.
Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que celui-ci le licencie ultérieurement, le juge doit rechercher en premier lieu si la demande de résiliation est fondée.
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail
Il incombe à Monsieur X... de rapporter la preuve que son employeur a modifié unilatéralement son contrat de travail.
Aux termes de ce contrat, Monsieur X... a été embauché en qualité de commercial, niveau II coefficient 175, moyennant une rémunération de 7. 500 francs avec pour mission, sous l'autorité et dans le cadre des instructions données par la direction,
-de prospecter et de démarcher les sociétés à l'extérieur
-l'animation de séminaires
-l'animation sur le site
-la vente de places de karting
-la réalisation de la publicité pour la piste de karting
-d'aider au bon fonctionnement de la société.
Son secteur d'intervention n'était pas délimité géographiquement et il était expressément stipulé que ses fonctions étaient exclusives du statut de VRP.
La durée hebdomadaire de travail était fixée à 39 heures.
La rémunération complémentaire allouée au salarié sous forme d'une prime représentant 2 % du chiffre d'affaires, en sus des dispositions contractuelles écrites, n'est pas contestée.
La cour constate en premier lieu que c'est dans l'exercice de son pouvoir de direction que la société KDP a pu, à bon droit, embaucher Mademoiselle Z... dans le cadre d'un contrat d'apprentissage en alternance, dans le but légitime de développer l'activité de l'entreprise afin d'accroître le chiffre d'affaires de l'entreprise.
En conséquence, il incombe à Monsieur X... de rapporter la preuve du comportement déloyal de son employeur consistant à organiser, ou à ne pas empêcher ni prévenir, un détournement de la clientèle de l'appelant au profit de sa belle-fille.
Le secteur d'intervention du salarié n'étant pas défini dans le contrat de travail, le salarié ne peut se prévaloir d'un prétendu empiétement de sa nouvelle collègue sur son secteur d'intervention d'autant moins que de son absence d'un mois et demi pour cause de maladie, a contraint l'employeur à organiser son remplacement temporaire avec le personnel disponible.
Le transfert d'appel mis en place durant cette période n'est pas fautif et il n'est pas démontré que l'employeur l'a maintenu après le retour de Monsieur X....
Invité par son employeur, suivant courrier du 2 février 2005, à communiquer la liste des primes des clients et des commissions dont il aurait été lésé, Monsieur X... n'a pas déféré. Il n'en justifie pas davantage aujourd'hui.
Le 30 novembre 2004, Monsieur E... lui indiquait que Mademoiselle Z... ne percevrait pas un centime sur les devis réalisés pendant son absence concernant ses clients ; là encore, l'appelant ne démontre pas que cet engagement n'a pas été tenu.
Le témoignage versatile de Mademoiselle A...qui a témoigné successivement en faveur de la société KDP, puis de Monsieur X..., ne sera pas retenu comme moyen de preuve.
L'unique témoignage de Kenny B...qui affirme que ce dernier n'avait plus d'ordinateur ni de téléphone dans son bureau à compter du mois d'avril 2005 n'est pas propre à établir à lui seul que Monsieur X... aurait été mis dans l'impossibilité de travailler, sachant qu'il n'a jamais été privé de son téléphone portable dont sa clientèle connaissait le numéro d'appel.
Il n'est pas davantage établi que la baisse de chiffre d'affaires du salarié est la conséquence de l'intervention déloyale de Mademoiselle Z..., qui n'était qu'apprentie et travaillait un jour sur deux du fait de la spécificité de son emploi ; le détournement de clientèle allégué n'est pas établi, en tout état de cause.
Enfin, la fixation d'objectifs au salarié peut être définie unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, étant observé que Monsieur X... ne démontre pas en quoi l'établissement d'un devis par jour et la concrétisation de deux devis sur prospect par semaine était irréaliste au regard du chiffre d'affaire non négligeable qu'il prétend avoir réalisé depuis le début de son activité.
La preuve d'un comportement fautif de la société KDP n'étant pas rapportée, la demande de résiliation ne peut prospérer.
Le jugement sera donc confirmé de ce chef.
Sur le licenciement
Sont considérés comme des fautes graves, des faits constituant une violation d'une obligation contractuelle ou un manquement à la discipline, imputables au salarié rendant impossible le maintien de celui-ci dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
Par ailleurs, l'article L 122-14-3 dispose que " en cas de litige, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles. (...)
Si un doute existe, il profite au salarié. "
La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est libellée en ces termes :
" En effet, je constate que mes précédents rappels à l'ordre sont restés vains. Leur cumul avec les incidents récents, inacceptables et particulièrement dommageables, me conduit donc à conclure à l'impossibilité de votre maintien dans l'entreprise y compris le temps de préavis.
Ainsi j'ai constaté avec consternation le 26 mai 2005 que vous aviez sciemment sollicité la signature d'un devis pour une animation POINT P de 60 personnes le 7 juillet2005 ; Or ce créneau était réservé par l'entreprise Philips Eclairage a l'origine d'une commande de 3 animations en juillet, ce que vous saviez parfaitement puisqu'il était noté au planning et que vous avez été averti lors de notre réunion hebdomadaire du mardi 24 mai 2005.
En ma présence pourtant, vous aviez répondu à la question de Monsieur C...
D...pour l'entreprise POINT P ce même mardi 24 dans l'après-midi, lors du rendez-vous auquel je vous ai conduit, qu'après vérification, la " date convenue " sans précision, qui aurait pu m'alerter, était libre.
C'est donc volontairement que vous avez sollicité de votre client la signature du devis le 26 afin de court-circuiter la programmation ferme de votre collègue Mademoiselle Z... sur les animations PHILIPS (pour information 13363 euros factures depuis 2002).
Il est particulièrement grave que je n'ai pu conserver le client qu'en lui offrant pour maintenir ses engagements une animation en 2 temps, pour le prix d'une 4 temps.D'autre part et surtout, vous avez fait ce choix intentionnellement au risque de me faire perdre un des deux clients voir les deux.
Cette faute volontairement préjudiciable suivait de quinze jours le courrier de la société CORA en date du 11 mai 2005, me notifiant qu'elle ne donnait pas suite à votre devis ; et pour cause cette société a reçu de votre part un devis " non négligeable " augmentant de 50 % (!) notre tarif pour une animation identique. Cela est une initiative contraire à notre politique commerciale et au simple bon sens.
Pour ALSER INNOVATION, vous aviez déjà indiqué une date de disponibilité erronée par téléphone à vos collègues qui vous appelaient de chez le client. Elles ont découvert à leur retour que cette date était prise et j'ai du moi-même prendre le téléphone pour rattraper le client sur une autre date.
Début mai, vous avez négligé de modifier la date de l'animation CADBURY qui vous a été notifié par télécopie de sorte que j'ai du annuler l'animation CRUDETTE qui n'était pas intéressé par une autre date.
Vous avez omis de même de signaler au planning le report de l'animation SISHEIDO en avril, de sorte que nous avons été à deux doigts de nous trouver face à 25 équipes débarquant pour leur animation que nous n'attendions que la semaine suivante ; nous n'avons évité la catastrophe que par " chance ", l'animation ayant était annulée pour des raisons extérieures à KDP et l'appel d'annulation nous ayant permis de découvrir cette grossière erreur.
Ces fautes professionnelles réitérées et parfois volontaires, s'ajoutent et sont consécutives à
Votre insubordination constante : vous refusez ostensiblement de respecter mes directives d'organisation (refus de communiquer les informations, de collaborer au planning, aux comptes rendus hebdomadaires, de communiquer tout court avec votre collègue en formation dont vous n'avez jamais accepté le recrutement etc.
Vos tentatives vaines de dénigrement systématique de ma gestion au détriment de la qualité de votre travail, laquelle accuse une sérieuse baisse depuis un long moment ainsi qu'il résulte de votre diminution significative de chiffre d'affaire. "
1o) Sur les fautes professionnelles
La société KDP ne verse aucune pièce concernant la réservation consentie au client ALSER INNOVATION et celle de la société SISHEIDO.
Ce point ne sera pas retenu.
Le courrier électronique relatif à la réservation PHILIPS faisant référence à un changement de date imposé par la société KDP n'est pas propre à démontrer que Monsieur X... aurait délibérément retenu cette date pour le client POINT P afin de " courcicuiter " la programmation ferme de sa collègue.
Ce point ne sera pas retenu.
Il ressort d'un courrier en date du 11 mai 2005 que le client CORA a renoncé à la soirée d'animation qu'il envisageait en raison du tarif prohibitif imposé par Monsieur X..., représentant une augmentation de 50 % par rapport au prix pratiqué l'année précédente.
Ce fait est exact. Pour autant, il n'est pas sérieux s'agissant d'un fait unique qui ne caractérise pas un acte déloyal visant à compromettre l'activité de la société.
Le 2 mai 2005, la société CADBURY FRANCE acceptait, par fax un devis établi par le salarié concernant une réservation pour le 23 juin 2005.
Le 19 mai suivant, le client annulait le précédent fax et avançait la date de réservation au 22 juin 2005.
Si l'agenda de la semaine 25 porte effectivement mention d'une réservation " CRUDETTE ", le même jour, la cour n'est toutefois pas en mesure, au vu des pièces produites, de vérifier à qui sont imputables ces erreurs de communication, sachant de surcroît que les deux réservations effectuées par des personnes différentes ont pu être concomitantes.
2o) Sur les tentatives de dénigrement
Ce grief n'est pas établi.
3o) Sur l'insubordination constante
Le 16 octobre 2004, Monsieur Yves E... notifiait à Monsieur X... la méthode de travail qu'il entendait dorénavant appliquer à ses commerciaux ainsi que des objectifs en termes de nombre de devis, les conditions de rémunération antérieures demeurant inchangées, par ailleurs.
L'employeur exigeait simplement du salarié qu'il justifie ses prospections et l'acceptation subséquente des devis. Cette méthode s'imposait en effet pour la bonne organisation de l'entreprise à partir du moment où elle comptait deux commerciaux dont les secteurs d'intervention n'étaient pas définis contractuellement.
Aucun objectif n'étant fixé en termes de chiffre d'affaire, le salarié pouvait atteindre les objectifs, le nombre de devis exigés sans trop de difficulté, aucun seuil plancher n'étant fixé quant à leur montant.
Monsieur X... reconnaît, dans ses conclusions, n'avoir pas respecté ces nouvelles modalités, sous prétexte qu'il s'agissait d'une modification de son contrat de travail, ce qui n'était pas le cas.
Le 26 octobre 2004, il est averti pour avoir refusé de communiquer ses comptes-rendus de travail de la semaine écoulée au motif qu'ils lui seraient envoyés ultérieurement par courrier recommandé.L'employeur lui demandait expressément d'appliquer l'ensemble de ses instructions.
Le 30 novembre suivant, Monsieur X... était sommé " une dernière fois " de communiquer ses comptes rendus.
Le 22 décembre suivant, il était à nouveau rappelé au salarié que la fermeture de l'entreprise ne le dispensait pas de remettre ses comptes-rendus hebdomadaires au moment de sa reprise.
Le 8 mai 2005, l'employeur réitérait ses consignes quant à la manière de renseigner correctement les compte-rendus hebdomadaires et la remise de la liste des clients.
Mathilde Z... atteste enfin que Monsieur X... a toujours refusé de communiquer avec elle.
Parallèlement, la preuve d'une stratégie délibérée de l'employeur visant à évincer son salarié en le poussant à démissionner ou à la faute n'est pas rapportée.
Ce grief sera donc retenu.
Il caractérise une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail, sans préjudice pour l'entreprise dans la mesure où l'attitude du salarié rendait impossible la bonne gestion de l'entreprise et que les difficultés perduraient depuis plusieurs mois.
Sur les heures supplémentaires
La cour fait siens les motifs pertinents des premiers juges en ce qu'ils ont dit que le salarié ne rapportait pas la preuve d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été récupérées, étant observé que les tableaux versés aux débats ne renseignent pas sur l'année considérée ce qui interdit toute vérification. Par ailleurs, les attestations produites aux débats ne sont pas circonstanciées.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
L'équité commande de laisser à la charge de la société KDP la totalité des sommes non comprises dans les dépens qu'elle a dû exposer pour faire valoir ses droits.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
DÉCLARE l'appel recevable
INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de BLOIS en ce qu'il a dit que le licenciement ne reposait pas sur une faute grave et le confirme pour le surplus
Statuant à nouveau, DÉBOUTE Monsieur Jérôme X... de l'intégralité de ses demandes
DÉBOUTE la société KARTING DÉVELOPPEMENT PROMOTION exerçant sous le sigle KDP de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
CONDAMNE Monsieur Jérôme X... aux entiers dépens d'appel.
Et le présent arrêt a été signé par Monsieur Daniel VELLY, président de chambre et Madame Ghislaine GAUCHER, greffier.
Le Greffier Le Président