COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 125 DU TROIS AVRIL DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 13/ 00645
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 20 mars 2013- Section Activités Diverses.

Maître Marie-Agnès X..., ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL ECOLE DE CONDUITE S. K 971


97190 GOSIER
Représentée par Maître Valérie CHOVINO-AUBERT (Toque 101), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

Madame Florence Z... épouse A...


97139 LES ABYMES
Représentée par M. Ernest C...(Délégué syndical ouvrier)
AGS-CGEA DE FORT DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Frederic FANFANT de la SELARL EXCELEGIS (Toque 67), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 6 février 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 3 avril 2017.
GREFFIER Lors des débats : Mme Rachel Fresse, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie SOURIANT, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Il résulte des pièces versées au débat et des explications fournies par les parties, les éléments suivants
Par contrat de travail à durée déterminée, Mme Z... était engagée par la SARL Ecole Supérieure de la Conduite Automobile (ESCA), représentée par M. Jérôme F..., à compter du 1er avril 1990, en qualité de monitrice d'auto-école.
Par courrier du 25 novembre 1994, M. Alex F..., agissant au nom de la SARL ESCA, faisait savoir à Mme Z... qu'à la suite du changement de siège social, l'agrément préfectoral devrait être délivré à l'entreprise dans un délai de trois mois, et que pendant cette période, et avec l'accord de l'intéressée, celle-ci sera mise à disposition de la Société Conduite Auto-Moto, dont le gérant est Félix F....
Par un nouveau contrat à durée indéterminée, Mme Z... était engagée par la Société de Conduite Automobile et Moto à compter du 5 décembre 1994, en qualité d'enseignante de la conduite automobile.
Par contrat de travail à plein temps annualisé à durée indéterminée, en date du 25 septembre 2007, Mme Z... était engagée par la Société Ecole de Conduite S. K. 971, représentée par M. Alex F..., son gérant, en qualité d'enseignante de conduite automobile, pour une durée annuelle de travail de 1607 heures.
Par courrier du 6 mai 2013, Mme Z... faisait savoir à la Société Ecole de Conduite S. K. 971 qu'elle prenait sa retraite à compter du 31 juillet 2016, puis par un courrier du 17 mai 2013, elle sollicitait le paiement d'une indemnité de départ à la retraite équivalente à un mois de salaire.
Auparavant, le 31 mai 2012, Mme Z... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir un rappel de salaire, d'indemnité pour congés payés ainsi qu'une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et des dommages-intérêts pour préjudice subi. Elle reprochait à son employeur de mentionner sur ses fiches de paies des heures d'absence non rémunérées, sous prétexte que des élèves se désistaient au tout dernier moment alors qu'elle était à son poste de travail. Elle ajoutait que le taux horaire était modifié d'un mois sur l'autre, ceci sans aucun accord de sa part, ni avenant au contrat de travail.
Par jugement du 20 mars 2013, la juridiction prud'homale considérant que les retenues sur salaire pour absence non rémunérée, décomptées par la société Auto Ecole S. K. 971, n'était pas conforme au code du travail, condamnait ladite société à payer à Mme Z... les sommes suivantes :
-4279, 68 euros à titre de rappel de salaires du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011,
-427, 96 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
-60, 03 euros à titre de reliquat de l'indemnité compensatrice de congés payés,
-1000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice subi,
-1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était en outre ordonné à la société Auto Ecole S. K. 971 de délivrer à Mme Z... des fiches de paie rectifiées pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, et ce sous astreinte de 30 € par jour de retard passé le délai huit jours suivant la notification du jugement, et ce sur une durée de 30 jours, le conseil de prud'hommes se réservant le droit de liquider l'astreinte. Mme Z... était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 22 avril 2013, la Société Ecole de Conduite S. K. 971, nouvelle dénomination de l'employeur, interjetait appel de cette décision.
Par jugement en date du 23 janvier 2014, le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre ouvrait une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la Société Ecole de Conduite S. K. 971.
L'AGS et l'administrateur judiciaire de la Société Ecole de Conduite S. K. 971, à savoir la SELARL MICHEL-MIROITE-GORINS, étaient régulièrement convoqués par lettres recommandées dont les avis de réception étaient retournés signés par leurs destinataires. Par la suite la Société Ecole de Conduite S. K. 971 faisait l'objet d'une liquidation judiciaire. Son liquidateur, Me X... intervenait volontairement à l'instance d'appel, étant représenté par Me CHOVIONO-AUBERT, avocate, qui prenait des conclusions en son nom.

Par conclusions communiquées aux autres parties, le 11 janvier 2017, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Me X..., ès qualités de mandataire liquidateur de la Société Ecole de Conduite S. K. 971 sollicite l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a retenu à tort une modification unilatérale de la part de l'employeur, du contrat de travail de Mme Z... et l'a condamné à payer à celle-ci un rappel de salaire, une indemnité de congés payés, des dommages et intérêts pour préjudices subis et une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle réclame paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
En ce qui concerne les retenues pratiquées sur le salaire de Mme Z..., Me X... explique que la salariée s'est toujours autorisée à quitter son lieu de travail, pour vaquer à ses occupations personnelles, à chaque annulation de cours des élèves, et ce à l'insu de l'employeur, alors qu'en cas d'annulation de cours par des élèves, le moniteur doit rester sur son lieu de travail, à disposition de l'employeur, et pendant toute la durée hebdomadaire de travail, contractuellement convenue.
Me X... souligne que le caractère forfaitaire du salaire mensualisé ne s'oppose nullement à ce que le montant de la rémunération soit réduit pour les mois de travail incomplets, notamment en cas d'absences injustifiées.

Mme Z... pour sa part sollicite la réformation partielle du jugement entrepris en demandant que la Société Ecole de Conduite S. K. 971 soit condamnée à lui payer les sommes suivantes :
-18 782, 60 euros à titre de rappel de salaires pour la période du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2013,
-1878, 27 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire,
-60, 03 euros de reliquat d'indemnité compensatrice de congés payés.
Formant appel incident, Mme Z... sollicite la condamnation de la Société Ecole de Conduite S. K. 971à lui payer les sommes suivantes :
-3310, 86 euros au titre des jours fériés légaux,
-310, 09 euros d'indemnité compensatrice de congés payés sur lesdits jours fériés,
-10 000 euros de dommages et intérêts pour préjudice subi,
-10 401, 53 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-1097, 65 euros de reliquat sur l'indemnité de départ à la retraite,
-5000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il a été renouvelé la demande de remise sous astreinte de 300 euros par jour de retard, des fiches de paie rectifiées pour la période du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2013.
Mme Z... fait valoir notamment que se tenant à disposition de la Société Ecole de Conduite S. K. 971, conformément à son contrat de travail, elle ne saurait se voir imposer unilatéralement une diminution de son temps de travail.
Mme Z... explique par ailleurs que conformément à la loi relative à la mensualisation, en aucune manière la Société Ecole de Conduite S. K. 971 ne devait lui déduire des heures de travail sur ses fiches de paie, soutenant qu'elle était bien présente à son poste de travail et qu'elle ne pouvait vaquer à ses occupations, restant à la disposition de la Société Ecole de Conduite S. K. 971.

Par conclusions communiquées le 16 janvier 2017, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite l'infirmation du jugement entrepris et le rejet des demandes de Mme Z....
L'AGS fait valoir qu'en application des articles L. 3242-1 et suivants du code du travail, l'employeur était parfaitement fondé à appliquer la mensualisation de la rémunération assortie d'une variation de celle-ci en fonction des heures effectivement travaillées.
L'AGS demande qu'il soit jugé que sa garantie est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D 3253-5 du code du travail, le plafond de la garantie étant en l'espèce le plafond 4, et que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

MOTIFS DE LA DECISION :
Mme Z... sollicite le paiement des heures figurant sur ses bulletins de salaires comme étant des " heures d'absence non rémunérées ", faisant valoir qu'elle était bien présente à son poste de travail, qu'elle ne pouvait vaquer à ses occupations et qu'elle demeurait à la disposition de l'employeur.
Pour s'opposer à cette demande, l'employeur explique qu'en cas d'annulation de cours par des élèves, le moniteur doit rester sur son lieu de travail, à la disposition de son employeur, et pendant toute la durée hebdomadaire fixe de travail, contractuellement convenue, et pour laquelle il reçoit en contrepartie paiement.
L'employeur ajoute que Mme Z..., comme les autres moniteurs n'a jamais bénéficié d'une quelconque flexibilité d'horaire que ce soit, et encore moins d'une quelconque autonomie dans la gestion de ses heures de présence sur son lieu de travail, les horaires de travail à respecter, peu important l'annulation de cours par des élèves, étant fixes.
Selon la Société Ecole de Conduite S. K. 971 Mme Z... se serait toujours autorisée à quitter son lieu de travail, pour vaquer à ses occupations personnelles, à chaque annulation de cours par les élèves, et ce à l'insu de l'employeur. La Société Ecole de Conduite S. K. 971 précise que dûment informée par la secrétaire qu'elle employait, elle n'a jamais considéré qu'elle devait faire la preuve d'une quelconque tolérance à l'égard de ces comportements, et qu'elle a pu pratiquer des retenues sur salaires.
Cependant la Société Ecole de Conduite S. K. 971 qui apparaît ainsi exiger la présence des moniteurs au sein de son établissement, même en cas d'annulation de cours par les élèves, n'a jamais, à l'examen des pièces versées au débat, fait la moindre remarque, la moindre observation, la moindre mise en garde à l'égard de la salariée au sujet d'absences à l'occasion d'annulations de cours. Cette absence de rappel à l'ordre conforte les explications de Mme Z... qui soutient qu'elle restait à la disposition de son employeur.
Ce n'est qu'en avril 2013, et plus précisément le 5 avril, que par procès-verbal d'huissier il a été constaté que Mme Z... avait quitté l'établissement de son employeur quelques minutes avant 10h25 et qu'elle n'était toujours pas de retour à 11h30. Toutefois cette absence en cours de journée à la date du 5 avril 2013, ne saurait établir que Mme Z... aurait systématiquement quitté cet établissement lors d'annulation de cours par les élèves, aucune remarque ne lui ayant été faire à ce sujet auparavant.
Dans la mesure où les retenues figurant sur les bulletins de salaire au regard de la mention " heures d'absences non rémunérées ", correspondent aux heures de cours d'enseignement programmées pour lesquelles les élèves ne se sont pas présentés, mais pour lesquelles le moniteur était à la disposition de son employeur, celui-ci doit verser la rémunération correspondant aux dites heures.
L'examen des seuls bulletins de salaires qui ont été versés au débat et qui couvrent la période de janvier 2009 à décembre 2012, montre que le total des retenues opérées par l'employeur pour " heures d'absence non rémunérées " s'élève à la somme de 3368, 84 euros, Mme Z... ne produisant aucun autre justificatif faisant apparaître d'autres retenues, en particulier ses bulletins de paie de janvier 2013 à juillet 2013 ; la Cour en déduit qu'aucune retenue injustifiée n'a été pratiquée sur son salaire pendant cette dernière période.
La créance de la salariée sera donc fixée à la somme de 3368, 84 euros au titre des rappels de salaire. Il y sera ajouté la somme de 336, 88 euros au titre de l'indemnité de congés payés correspondante.
Mme Z... entend obtenir paiement de la somme de 10 000 euros pour préjudices subis. En application de l'article 1153 du code civil, les dommages et intérêts résultant du retard de paiement ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, ces intérêts courant en l'espèce à compter de la demande en justice, à savoir la date à laquelle l'affaire a été appelée devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, c'est-à-dire le 28 juin 2012, étant observé que le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en date du 23 janvier 2014, a, par l'effet des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, arrêté le cours des intérêts.
L'examen des bulletins de salaire délivrés à Mme Z... pour les périodes de référence annuelles s'étendant du 1er juin 2007 au 31 mai 2011, montre qu'en appliquant la règle du dixième prescrite par l'article L. 3141-22 du code du travail, il reste dû à la salariée la somme de 60, 03 euros à titre d'indemnité de congés payés. Il sera donc fait droit à ce chef de demande.
Il ne ressort pas de l'examen des bulletins de paie produits au débat que l'employeur ait effectué, sur le salaire versé mensuellement, des retenues au titre de jours fériés ; il ne peut donc être fait droit à la demande de paiement des dits jours.
Il ressort des articles L. 1237-9 et D 1237-1 du code du travail, que lorsque le salarié quitte volontairement l'entreprise pour prendre sa retraite, comme c'est le cas en l'espèce, il lui est versé par l'employeur une indemnité de départ à la retraite au moins égale à un demi-mois de salaire après dix ans d'ancienneté, un mois de salaire après 15 ans d'ancienneté et un mois de salaire après 20 ans d'ancienneté.
Il ressort de l'examen des différents contrats de travail que Mme Z... a signés toujours pour le même emploi, à la demande des consorts F..., que ceux-ci transféraient à volonté, selon leurs besoins et contraintes, le contrat de travail de Mme Z..., d'une société à l'autre de leur groupe. Il en résulte que l'ancienneté de Mme Z... qui doit être pris en considération remonte au 1er avril 1990. En conséquence, ayant plus de 23 ans d'ancienneté lors de son départ à la retraite, elle a droit à une indemnité de départ équivalente à un mois et demi de salaire, soit la somme de 2358, 48 euros, Mme Z... ayant déjà perçu à ce titre la somme de 1502, 73 euros selon reçu pour solde de tout compte en date du 31 juillet 2013, il lui reste dû la somme de 855, 75 euros.
Pour justifier sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, Mme Z... fait valoir que l'employeur a refusé de la rémunérer de l'intégralité de son salaire. Toutefois il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir dissimulé un certain nombre d'heures de travail effectuées par le salarié, puisqu'il mentionne expressément sur les bulletins de salaires le nombre d'heures qu'il estime ne pas devoir payer. L'intention frauduleuse au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail n'est donc pas caractérisée. Il ne peut être fait droit à la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé présentée par Mme Z....
Il devra être établi par le mandataire liquidateur un bulletin de paie complémentaire faisant apparaître les rappels de rémunération dont les montant sont fixés par le présent arrêt, le prononcé d'une astreinte n'étant pas nécessaire en l'état.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme Z... les frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,
Au fond, réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Fixe le montant de la créance de Mme Z... au passif de la Société Ecole de Conduite S. K. 971, aux montants suivants :
-3 368, 84 euros de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2009 au 31 juillet 2013, et celle de 336, 88 euros d'indemnité de congés payés correspondante, avec intérêts au taux légal à compter du 28 juin 2012, étant rappelé que le jugement d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire en date du 23 janvier 2014, a, par l'effet des dispositions de l'article L. 622-28 du code de commerce, arrêté le cours des intérêts.
-855, 75 euros d'indemnité de départ à la retraite,
-700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme Z... dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS, ne s'agissant pas d'une créance salariale,
Dit que le mandataire liquidateur de la Société Ecole de Conduite S. K. 971 devra délivrer à Mme Z..., dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt, un bulletin de paie complémentaire sur lequel seront portés les rappels de rémunération dont les montants sont fixés par le présent arrêt,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société Ecole de Conduite S. K. 971,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
Le Greffier, Le Président,