COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 53 DU QUATORZE MARS DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 13/ 01416
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre du 12 septembre 2013- Section Commerce.

Maître Marie-Agnès Y..., ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL LA BRADERIE


97190 GOSIER
Représentée par Maître Jérôme NIBERON de la SCP MORTON
& ASSOCIES (Toque 104), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Jocelyne X...


97123 BAILLIF
Représentée par Maître Roland EZELIN (Toque 96) substitué par Maître DIONE, avocat au barreau de la GUADELOUPE
AGS-CGEA DE FORT DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 7 décembre 2015, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 25 janvier 2016, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été successivement prorogé au
15 février, 7 et 14 mars 2016.
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET ROCÉDURE
La SARL LA BRADERIE exerçant sous l'enseigne CARAIBE IMPORT est une entreprise de commerce de détail, de produits artisanaux, de décoration ou d'équipements de la maison.
Le 1er janvier 1991, cette société a embauché Mme Jocelyne X... en qualité de caissière ¿ étalagiste et l'a promue à la fonction d'adjointe du responsable du magasin à compter du 30 mars 2003 par avenant en date du 30 juin 2003. Cet avenant définissait ce nouveau poste par la gestion des caisses du magasin, les contrôles de celles-ci, les annulations et les remises et le versement de leurs montants en banque.
Le 1er février 2010, Mme X... a été convoquée à un entretien préalable de licenciement prévu au 10 février 2010.
Le 13 février 2010, il lui a été notifié son licenciement pour faute grave.
Contestant cette mesure, Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes de Basse ¿ Terre aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes.
Par jugement contradictoire du 12 septembre 2013, la juridiction prud'homale, considérant le licenciement de Mme X... sans cause réelle et sérieuse, a condamné la SARL LA BRADERIE au paiement des sommes suivantes :
* 4 573, 47 euros au titre de l'indemnité de préavis,
* 457, 33 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents au préavis,
* 10 866, 94 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 18 293, 88 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle a débouté Mme X... du surplus de ses demandes et condamné la SARL LA BRADERIE aux entiers dépens de l'instance.
La SARL LA BRADERIE interjeta appel le 1er octobre 2013.
Par ordonnance du 13 février 2014, le magistrat chargé d'instruire l'affaire a accordé à l'appelante un délai de trois mois pour notifier ses pièces et ses conclusions à la partie adverse et à celle-ci un nouveau délai de trois mois pour notifier en réponse ses pièces et conclusions, avec indication que l'affaire serait rappelée et jugée le 03 novembre 2014.
Par lettre du 1er octobre 2014, le Conseil de Mme X... a communiqué au greffe de la juridiction un jugement du tribunal mixte de commerce en date du 15 mai 2014 ordonnant notamment la cession totale du fonds de commerce de la SARL LA BRADERIE à la SARL CATELINE, fixant le prix de cession à la somme de 35 000 euros et la prise de jouissance au 16 mai 2014 à 0 heure, précisant la poursuite des contrats nécessaires au maintien de l'activité aux conditions en vigueur au jour de l'ouverture de la procédure, à l'exclusion de deux baux commerciaux conclus avec la SCI PERE LABAT, autorisant aussi la suppression de deux postes de travail (un employé polyvalent et une femme de ménage), (..) et prononçant la liquidation judiciaire de la SARL LA BRADERIE avec désignation de Maître Marie-Agnès Y... en qualité de liquidateur judiciaire, (...).
Les organes de la procédure collective engagée contre la SARL LA BRADERIE ont donc été appelés dans la cause.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions du 03 novembre 2014 soutenues oralement à l'audience du 07 décembre 2015, Maître Marie-Agnès Y..., ès qualités de liquidateur judiciaire, demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré dans toutes ses dispositions, de débouter Mme X... de toutes ses demandes, dire et juger le licenciement fondé sur une faute grave et de condamner l'intimée au paiement de la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir en substance la parfaite régularité de la procédure de licenciement démontrée par l'envoi de la convocation dans le délai imparti, le rappel de la règle de l'assistance du salarié et le respect du délai de réflexion entre l'entretien et l'envoi de la lettre de licenciement conforme aux articles du code du travail en la matière, et se prévaut de la faute grave caractérisée par la disparition de la somme de 54 euros au contrôle de la caisse de Mme 
X... 
le 29 janvier 2010, par l'absence de cette salariée à 7 heures pour permettre l'accès du magasin à la femme de ménage le même jour, sans avoir informé sa hiérarchie de son retard, et enfin caractérisée par son comportement d'insubordination et injurieux le 18 décembre 2009 envers le responsable du magasin.
Par conclusions du 12 janvier 2015, Mme Jocelyne X... demande à la Cour de confirmer le jugement en toutes ses dispositions et de condamner la SARL LA BRADERIE au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle rappelle qu'elle a travaillé pour le compte de la SARL LA BRADERIE dont le siège est à BAILLIF zone industrielle « Les pères Blancs » du 1er janvier 1991 au 28 février 2003 en qualité de caissière et du 1er mars 2003 au 19 février 2010 en qualité de responsable adjoint du magasin moyennant un salaire mensuel de base de 1 524, 49 euros.
Sur la régularité de la procédure de licenciement, elle soutient qu'elle ne pouvait être assistée par une personne appartenant à une Unité Economique et Sociale qui doit compter plus plus de dix salariés alors que la SARL LA BRADERIE n'en comptait que neuf.
Elle explique ensuite qu'il ne manquait nullement 54 euros dans la caisse et que des rouleaux de pièces, faisant la différence, se trouvaient au fond du coffre du magasin et conteste avoir déjà reçu un quelconque avertissement le 28 février pour un précédent fait. Sur l'ouverture du magasin le 29 janvier 2010, elle affirme avoir prévenu le responsable qu'elle devait amener son fils au CMPP (pièce no5), lequel lui a assuré pouvoir s'en occuper et précise que son horaire de travail est calé sur l'heure d'ouverture à la clientèle, c'est à dire 9 heures. L'employeur ne pouvait modifier librement l'horaire de travail prévu au contrat.
Pour finir, elle conteste avoir proféré des injures au responsable de magasin, aucun témoignage n'étant d'ailleurs versé au débat pour en attester la réalité et aucune précision n'est donnée sur la nature et la consistance de celles-ci.
Par conclusions du 06 février 2015 soutenues oralement, le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France demande à la Cour de statuer ce que de droit sur la recevabilité et le mérite de l'appel, de lui donner acte de ce qu'il s'associe aux explications du liquidateur judiciaire, d'infirmer le jugement dont appel et de débouter Mme X... de l'intégralité de ses demandes.
Si la Cour ne devait retenir l'existence d'une faute grave, il lui est demandé, à titre subsidiaire, de retenir une cause réelle et sérieuse justifiant le licenciement.
Il demande également la réformation du jugement en ce qu'il a alloué une indemnité compensatrice de préavis de trois mois qui n'est pas justifiée, en ce que l'indemnité de licenciement ne saurait être supérieure à la somme de 10 866, 94 euros et le rejet de toutes les autres demandes de Mme X..., en rappelant qu'aucune condamnation directe ne saurait intervenir à son encontre, hormis celles rentrant dans le champ de sa garantie.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA PROCEDURE DE LICENCIEMENT
Lorsque l'employeur relève d'une Unité Economique et Sociale (UES) dotée d'institutions représentatives du personnel, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entité de l'UES. La lettre de convocation à l'entretien préalable doit mentionner une telle faculté. Dans le cas contraire, et en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, le salarié peut se faire assister lors de l'entretien préalable par un conseiller de son choix inscrit sur la liste dressée suivant les dispositions des articles D. 1232-4 et suivants du code du travail.
La SARL LA BRADERIE ne rapporte pas la preuve de son appartenance à une UES.
Mme X... ne peut argumenter sur le non-respect de la procédure de licenciement, dès lors qu'elle sollicite de la Cour la confirmation du jugement querellé en toutes ses dispositions.
Ne pouvant statuer ultra petita, le jugement entrepris de ce chef (rejet de la demande d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement) est confirmé.
SUR LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La lettre de licenciement du 13 février 2010 fixe les limites du litige dans les termes suivants : « Madame, au cours de l'entretien préalable en date du 10 février 2010, nous vous avons demandé de vous expliquer sur vos agissements.
En effet, le vendredi 29 janvier 2010, lors du contrôle du fonds de caisse dont vous êtes responsable, vous avez reconnu après plusieurs comptages qu'il vous manquait 54 euros. Nous vous informons qu'il s'agit là d'un vol pour lequel nous pourrions porter plainte contre vous, d'autant plus que vous êtes en situation de récidive, compte tenu de l'avertissement que vous avez déjà reçu à ce sujet.
Le vendredi 29 janvier 2010, vous deviez ouvrir dès 7 heures le magasin pour la femme de ménage, et avez effectué l'ouverture à 9 h 35, empêchant le fonctionnement normal du magasin pendant 35 minutes ; sans pour autant tenter de prévenir par téléphone votre responsable de magasin de votre retard afin de suppléer.
Par ailleurs, le 18 décembre 2009, votre responsable de magasin vous a fait une remarque concernant votre comportement vis à vis d'une cliente, remarque que vous n'avez pas acceptée et vous lui avez proféré des insultes devant témoins. Nous ne pouvons tolérer ce type de comportement pour lequel vous avez déjà reçu plusieurs avertissements verbaux.
Tous ces faits constituent des fautes graves. Par conséquent, nous sommes contraints de mettre fin à votre contrat de travail, votre attitude rendant impossible la poursuite de votre activité professionnelle au sein de l'entreprise. Par la présente, il vous est donc notifié votre licenciement, sans préavis, ni indemnité de rupture. Vous ne ferez plus partie du personnel de l'entreprise à réception de cette lettre. Votre certificat de travail et votre attestation d'Assédic sont à votre disposition, ainsi que votre salaire et l'indemnité compensatrice de congés payés qui vous sont dus ce jour, Veuillez agréer, Madame, nos salutations distinguées ».
Il est ainsi fait grief à Mme X... un manque en caisse de 54 euros, un retard dans la prise de poste le 29 janvier 2010 prévue à 7 heures, sans justification, et des insultes envers le responsable du magasin le 18 décembre 2009.
L'examen du dossier révèle qu'un avenant au contrat de travail en date du 30 juin 2003 signé par la salariée (pièce no1) a promu cette dernière au poste d'adjointe au responsable du magasin de la SARL LA BRADERIE et lui confiait ainsi la gestion et le contrôle des caisses de l'établissement ainsi que la gestion des annulations et remises sur opérations. Quant aux horaires de travail, ce même avenant au dossier mentionne une obligation pour la salariée de se conformer aux heures d'ouverture et de fermeture du magasin, sans d'autres précisions sur celles-ci.
La pièce no8 produite par le liquidateur judiciaire et intitulée « contrôle de fonds de caisse le vendredi 29 janvier 2010 » révèle un écart de caisse de 54 euros au contrôle de la caisse de Mme 
X...
, en sa présence, laquelle d'ailleurs signait ce document, sans faire consigner d'observations sur ce fait.
Mme X... soutient que les 54 euros ont été ensuite retrouvés dans le coffre de l'entreprise sous forme de rouleaux de pièces.
Si Mme X... a déjà fait l'objet d'un avertissement par lettre recommandée en date du 22 février 2008 pour le même motif, à savoir un écart de caisse de 173, 75 euros (accusé de réception signé par elle le 05 mars 2008), il n'en demeure pas moins que cette salariée n'est pas coutumière du fait, un seul avertissement lui ayant été délivré à ce titre depuis le 1er mars 2003. De plus, aucune explication n'est donnée par la SARL LA BRADERIE en réponse au moyen du rouleau de pièces retrouvé dans le coffre de l'entreprise.
Le dossier ne présente pas plus d'éléments pertinents sur les autres griefs, à savoir le défaut d'ouverture du magasin à 7 heures pour la femme de ménage sans qu'il soit rapporté la preuve de cet engagement, la prise de poste de Mme X... étant en principe prévue à 9 heures au vu des pièces produites. Elle s'est aussi expliquée sur son retard de 35 minutes justifié par un rendez-vous le même jour au Centre Médico Psycho Pédagogique au profit de son fils. Les prétendues insultes et insubordinations ne sont pas plus identifiées dans la lettre de licenciement, ni justifiées par une quelconque attestation.
La faute grave n'est DONC pas caractérisée, et il n'est pas davantage démontré par l'appelante de cause réelle et sérieuse au licenciement de Mme X....
Le jugement entrepris est confirmé sauf en ces dispositions relatives aux indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis et aux dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
SUR LES INDEMNITES COMPENSATRICES DE PREAVIS ET DE CONGES PAYES SUR PREAVIS ET LES DOMMAGES-INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE
* Les indemnités compensatrices de préavis et de congés payés sur préavis :
Aux termes des articles L. 1234-1 et 1234-5 du code du travail, si le salarié justifie chez le même employeur d'une ancienneté de services d'au moins deux ans, et s'il n'exécute pas ce préavis, il a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice de deux mois.
Les premiers juges ont accordé une indemnité compensant un préavis de trois mois sans motiver leur décision par un usage pratiqué dans la localité ou la profession comme la loi l'autorise.
Dans ces conditions le jugement entrepris sur ces indemnités est réformé et il sera alloué à Mme X... les sommes suivantes :
-1524, 49 euros x 2 : 3 048, 98 euros
-3048, 98 euros x 10 % : 304, 90 euros
* Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Mme X... soutient que la SARL LA BRADERIE employait neuf salariés, information non contestée par les organes de la procédure collective.
Dans ce cas, par application de l'article L. 1235-5 in fine, le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.
Licenciée sans réel motif, Mme X... a certes perdu son emploi, mais elle ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle, ni des démarches réalisées pour trouver un nouvelle emploi. Son préjudice sera alors réparé par des dommages-intérêts de 10 671, 43 euros (1524, 49 euros x 7 mois).
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Succombant principalement à l'instance, Maître Y... ès qualité de liquidatrice de la SARL LA BRADERIE, est condamnée à payer à Mme X... la somme de 1 000 euros au titre des frais engagés par celle-ci pour la défense de ses intérêts dans la présente instance, non compris dans les dépens ; ceux-ci seront inscrits en frais privilégiés de la procédure de liquidation judiciaire en cours.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
Réforme le jugement du 12 septembre 2013 et statuant à nouveau,
Dit qu'il sera inscrit au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL LA BRADERIE les sommes suivantes :
* 3 048, 98 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
* 304, 90 euros euros au titre de l'indemnité de congés payés afférents au préavis,
* 10 671, 43 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 10 866, 94 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,
* 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (frais irrépétibles de la première instance),
Y ajoutant,
Condamne la SARL LA BRADERIE, représentée par Maître Marie-Agnès Y... en qualité de liquidateur judiciaire, à payer à Mme Jocelyne X... la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances de nature salariale de Mme Jocelyne X... dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas, les indemnités allouées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS ;
Dit que les dépens de la présente instance seront inscrits en frais privilégiés au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la SARL LA BRADERIE ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;
La greffièreLe président,