DU 20. 12. 2006 ARRÊT No RG : 06/ 00176-06. 179C. P/ D. C. Décision déférée du 26 Septembre 2006- Juge des enfants de TOULOUSE-106/ 273C. P/ DC Marc DE X... Anne Y...
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
CHAMBRE SPECIALE DES MINEURS

ARRÊT DU VINGT DECEMBRE DEUX MILLE SIX
***Prononcé en chambre du conseil par C. PERRIN, président, assisté de D. CAHOUE, greffier
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré Président : C. PERRIN, conseiller délégué à la protection de l'enfance, conformément à l'article L. 223. 2 du Code de l'organisation judiciaire Conseillers : J. C. BARDOUT, S. BLUME, Greffier, lors des débats : D. CAHOUE Débats : en chambre du conseil, le 15 Décembre 2006 en présence de Madame GRANDEMANGE, substitut général.
Les parties ont été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
Procédure : Assistance éducative
Mineures concernées A...DE X... née le 08 Novembre 1992 à TOULOUSE (31000)... représentée par Me Françoise DEBIAIS-COMBIS, avocat au barreau de TOULOUSE B...DE X... née le 22 Février 1995 à PARIS... représentée par M Françoise DEBIAIS-COMBIS, avocat au barreau de TOULOUSE APPELANT (dossier R. G. 06. 176) et DEMANDEUR SUR CONTREDIT (dossier R. G. 06. 179) Monsieur Marc DE X...... représenté par Me Béatrice LAUNOIS, avocat a barreau de TOULOUSE substituant Maître THIBAUT B. avocat au barreau de NANCY.
ONT ETE CONVOQUES Madame Anne Y...... non comparante, représentée par la SCP DE CAUNES-FORGET, avocats au barreau de TOULOUSE DEROULEMENT DES DEBATS Mme PERRIN a fait le rapport. Ont été entendus : Maître LAUNOIS Avocat substituant Maître THIBAULT avocat de M. DE X... Maître DEBIAIS COMBIS avocat des mineures A...et B...DE X... Maître FORGET avocat de Mme Y... Le représentant du ministère public
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE
M. Marc DE X... et Mme Anne Y... se sont mariés le 19 juillet 1997 après avoir eu ensemble deux enfants :
. A...DE X..., née le 8 novembre 1992
. B...DE X..., née le 22 février 1995.
Saisi de la requête en divorce présentée par Mme Y..., le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de NANCY, par ordonnance de non-conciliation du 13 janvier 2006 a, entre autres mesures, autorisé Mme Y... à assigner son conjoint en divorce, constaté que M. DE X... a la jouissance d'un logement de fonction..., accordé à Mme Y... un délai de trois mois pour quitter le domicile conjugal, confié conjointement l'exercice de l'autorité parentale aux deux parents,
fixé la résidence habituelle des mineures auprès de la mère et accordé au père un droit de visite et d'hébergement élargi.
M. DE X... a relevé appel de cette décision le 3 février 2006 et, le 22 mai 2006, a demandé au magistrat chargé de la mise en état à la cour d'appel de Nancy de transférer chez lui la résidence habituelle des mineures au motif que Mme Y..., qui exerce la profession de magistrat, avait sans qu'il en soit informé sollicité sa mutation professionnelle à Toulouse, où elle devait au mois de septembre 2006, prendre ses nouvelles fonctions de vice-présidente du tribunal d'instance.
Le magistrat chargé de la mise en état à la cour d'appel de NANCY a fait droit à cette demande par une ordonnance du 20 juillet 2006, fixant à titre provisoire la résidence habituelle de A...et B...DE X... au domicile de leur père et attribuant à la mère un droit de visite et d'hébergement.
Par arrêt du 1er septembre2006 la cour d'appel de Nancy, à laquelle Mme Y... avait déféré cette décision, a confirmé l'ordonnance du magistrat chargé de la mise en état en ce qu'elle a fixé la résidence habituelle des enfants chez le père.
Selon requête en date du 6 septembre 2006 les mineures A...et B...DE X..., se déclarant domiciliées chez Mme Anne Y...,..., et faisant valoir leur détermination à vivre avec leur mère et l'opposition de leur père à leur scolarisation à TOULOUSE, ont saisi le juge des enfants de TOULOUSE afin d'audition et qu'il leur soit permis de reprendre une scolarisation normale à TOULOUSE, au collège Fermat, dans les meilleurs délais.
Après avoir entendu les mineures en présence de leur conseil le 15 septembre 2006 et, à son audience du 26 septembre 2006, M. DE X...
représenté par son conseil, Mme Y... assistée de son conseil et les mineures représentées par leur avocat, le juge des enfants du tribunal de grande instance de TOULOUSE a, par jugement du 26 septembre 2006, assorti de l'exécution provisoire :- Rejeté l'exception d'incompétence territoriale soulevée par M. DE X... au profit du juge enfants de METZ ;- Ordonné, par application de l'article 47 du nouveau code de procédure civile, le renvoi du dossier devant le tribunal pour enfants de CARCASSONNE, Mme Y... étant magistrat au tribunal de grande instance de TOULOUSE.
Le 11 octobre 2006 M. DE X... a formé un contredit à l'encontre de cette décision afin de voir dire et juger le juge des enfants du tribunal de grande instance de METZ compétent, infirmer en conséquence la décision attaquée et condamner Mme Y... à lui payer une somme de 1 000 ç au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Cette instance a été inscrite au rôle de la chambre spéciale des mineures sous le no06/ 00179.
Par ordonnance du 26 octobre 2006 le Premier Président de cette cour a fixé l'examen du contredit à l'audience du 15 décembre 2006 à 8 heures 30.
Suivant lettre recommandée avec accusé de réception expédiée le 13 octobre 2006, reçue au greffe de la cour le 16 octobre 2006, M. DE X... a interjeté appel du jugement du juge des enfants de TOULOUSE du 26 septembre 2006.
Cette instance d'appel a été enregistrée au greffe de la chambre spéciale des mineurs sous le no 06/ 00176.
A l'audience du 15 décembre 2006, les parties, toutes personnellement convoquées, ont comparu par leurs conseils devant la cour.
PRETENTIONS ET MOYENS
M. DE X... soutient que, nonobstant ses efforts, les décisions de justice ayant fixé auprès de lui la résidence habituelle de ses filles sont restées inexécutées de la seule volonté de Mme Y... qui s'appuie sur le refus des mineures alors que le premier devoir d'un éducateur est de faire en sorte que les enfants dont il a la charge respectent la loi et les décisions de justice ; que la justice des mineurs n'est nullement compétente en l'espèce, A...et B...n'étant pas en danger, physique ou moral ; que si elles ne sont pas physiquement scolarisées dans un établissement, il les a inscrites au CNED et leur a adressé des livres scolaires afin qu'elles puissent poursuivre leur cursus scolaire ; que l'obligation de scolarité est ainsi respectée ;
que le juge des enfants de TOULOUSE ne pouvait être valablement saisi, la résidence des mineures étant située à METZ et la présence des enfants à TOULOUSE étant en infraction avec les décisions de la cour d'appel de NANCY ; que ce faisant Mme Y... se rend coupable du délit de non représentation d'enfants ;
que la seule difficulté réside dans le non respect par Mme Y... des arrêts des 20 juillet 2006 et 1er septembre 2006 de la cour d'appel de NANCY ;
que depuis le 1er août 2006 il n'a revu ses filles que quelques minutes ; qu'il a sollicité la force publique pour obtenir l'exécution des arrêts des 20 juillet 2006 et 1er septembre 2006 mais qu'elle ne lui a pas été accordée à ce jour.
Il demande en conséquence à la cour de :- dire et juger son contredit recevable et fondé ;- dire n'y avoir lieu à assistance éducative ;- en toute hypothèse se déclarer incompétent au bénéfice du juge des enfants de METZ.
Les mineures répondent par l'avocat les représentant qu'à la suite de l'arrêt de la cour de Nancy du 1er septembre 2006 elles ont vainement essayé de dire à leur père qu'elles souhaitaient rester à TOULOUSE avec leur mère ; qu'elles ont refusé de prendre le train pour METZ ; que leur mère a demandé à leur père de venir les chercher ce qu'il a refusé ; que Mme Y... les a ramenés chez leur père le 4 septembre ; que devant leur refus, constaté par huissier, de rester chez lui, leur père les a laissées repartir et s'est installée une situation hors normes, implicitement acceptée par M. DE X..., consistant à ne pas faire exécuter l'arrêt du 1er septembre 2006 tout en refusant leur scolarisation, même provisoire, à TOULOUSE ;
que l'article 1181 du nouveau code de procédure civile prévoit une pluralité de compétences concurrentes ; que le terme " à défaut " employé par ce texte s'agissant de la saisine du juge des enfants par le mineur signifie, ainsi que l'a considéré le juge des enfants de TOULOUSE, qu'en l'absence de saisine par le père, la mère, le tuteur ou la personne ou le service à qui le mineur est confié, le juge du lieu où demeure le mineur est compétent ; qu'il s'agit là d'une règle de compétence subsidiaire s'appliquant lorsque le juge est saisi à l'initiative de l'enfant ; que dans ce cas le domicile effectif de l'enfant lors de la saisine du juge détermine la compétence territoriale ; qu'elles étaient au moment de la saisine du juge des enfants de TOULOUSE domiciliées chez leur mère dans cette ville ; que leur action est donc recevable ; que la compétence du juge des enfants de METZ ne peut être admise, l'alinéa 2 de l'article 1181 du nouveau code de procédure civile ne permettant pas la compétence simultanée de plusieurs juges ;
que le contredit n'a pour objectif que de trancher la compétence territoriale ; que M. DE X... doit être débouté de ses autres chefs de demandes relatifs notamment à la nécessité ou pas de mesures
d'assistance éducative ; qu'en tout état de cause l'application de l'article 47 du nouveau code de procédure civile interdit à la cour d'appel de TOULOUSE de statuer sur le fond, étant cependant précisé que le refus de M. DE X... de leur scolarisation à TOULOUSE compromet gravement leurs conditions d'éducation ; que M. DE X... place au premier plan son conflit conjugal au détriment de leur équilibre psychologique.
Elles demandent par suite à la cour, rejetant toutes conclusions contraires, de :- déclarer le juge des enfants de TOULOUSE compétent territorialement en application de l'article 1181 du nouveau code de procédure civile ;- rejeter le contredit ;- déclarer irrecevables les demandes relatives au fond.
Mme Y... fait valoir par son conseil que la saisine du juge des enfants par les mineurs n'a de sens que s'il s'agit du juge du lieu où ils résident ; qu'au demeurant l'article 1181 alinéa 2 stipule que si la personne constituant le critère de compétence, en l'espèce le mineur, change de résidence le juge doit se dessaisir au profit du juge du lieu de la nouvelle résidence, ce qui démontre l'importance qu'il y a à ce que le juge soit proche de celui ou de ceux qui l'ont saisi ; que le juge des enfants de TOULOUSE a été saisi par les mineures elles-mêmes ; que ce serait pour elles une difficulté de renouveler cette démarche devant un autre magistrat d'une autre ville ; que par son contredit M. DE X... a voulu dénier aux enfants la faculté d'agir en justice ; qu'il cherche en outre à dénaturer cette voie de recours en demandant à la cour de dire n'y avoir lieu à assistance éducative.
Elle sollicite le rejet du contredit formé par M. DE X... et que soit déclarée irrecevable la demande de M. DE X... tendant à la réformation du jugement déféré.
Mme l'Avocat général déclare que les mineures ne sont pas en
situation de danger sauf à admettre que le danger peut résulter de l'exécution d'une décision de justice ; qu'en réalité on est en présence d'une instrumentalisation des procédures, la procédure d'assistance éducative n'étant utilisée que pour faire obstacle à l'exécution de la décision rendue par la cour d'appel de NANCY dans le cadre de la procédure de divorce opposant les père et mère des mineures.
Elle invite la cour, à titre principal, à dire n'y avoir lieu à assistance éducative et, à titre subsidiaire, à réformer le jugement déféré en déclarant territorialement compétent le juge des enfants du tribunal de grande instance de METZ, la résidence habituelle des mineures étant judiciairement fixée chez le père domicilié à METZ.

Les instances enrôlées sous les no 06/ 00176 et 06/ 00179 se rapportant à la même décision il est de l'intérêt d'une bonne administration de la justice d'en ordonner la jonction en application de l'article 367 du nouveau code de procédure civile.
- Sur le contredit
Présenté dans les forme et délai légaux le contredit est recevable.
Aux termes de l'article 1181 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile : Les mesures d'assistance éducative sont prises par le juge des enfants du lieu où demeure, selon le cas, le père, la mère, le tuteur du mineur ou la personne ou le service à qui l'enfant a été confié ; à défaut, par le juge du lieu où demeure le mineur.
Et selon les dispositions générales de l'article 108-2 du code civil : Le mineur non émancipé est domicilié chez ses père et mère.
Si les père et mère ont des domiciles distincts, il est domicilié chez celui des parents chez lequel il réside.
Il résulte de ces textes qu'à défaut de saisine par le père, la mère, le tuteur, la personne ou le service à qui le mineur est confié, le
juge des enfants territorialement compétent pour prendre une mesure d'assistance éducative à l'égard d'un mineur dont les parents ont des domiciles distincts, ce qui est le cas en l'espèce, est le juge du lieu du domicile du parent chez lequel le mineur réside.
Mais encore faut-il, pour qu'elle puisse déterminer la compétence territoriale du juge des enfants, que cette résidence ne résulte pas d'une voie de fait.
Or la résidence des mineures A...et B...DE X... au domicile de Mme Y... à TOULOUSE résulte d'une voie de fait dès lors qu'elle est intervenue en violation d'une décision de justice exécutoire ayant fixé la résidence habituelle des enfants au domicile du père situé à METZ, étant observé qu'il n'est nullement établi que M. DE X... a accepté, nonobstant l'arrêt de la cour de Nancy du 1er septembre 2006, le transfert de la résidence de ses filles au domicile maternel, ainsi que l'affirment les mineures et leur mère, les courriers adressés par M. DE X... à son épouse et les procédures qu'il a engagées pour faire reconnaître ses droits démontrant au demeurant le contraire.
Le jugement déféré doit être en conséquence réformé en ce qu'il a admis la compétence du juge des enfants de TOULOUSE alors que le juge territorialement compétent est le juge des enfants de METZ dans le ressort duquel est domicilié le parent chez lequel est fixée la résidence des mineures.
En application de l'article 86 du nouveau code de procédure civile l'affaire sera renvoyée à cette juridiction.
Il résulte de la combinaison des articles 80 et 89 du nouveau code de procédure civile que lorsque le juge s'est prononcé sur la compétence sans statuer sur le fond, la cour d'appel qui n'est pas juridiction
d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente ne peut que statuer sur la compétence sans pouvoir évoquer le fond.
Il s'en suit que la présente cour, saisie sur contredit d'un jugement ayant uniquement statué sur la compétence territoriale et qui n'est pas juridiction d'appel de la juridiction qu'elle estime compétente, ne peut évoquer le fond et se prononcer sur la nécessité ou non d'une mesure d'assistance éducative au profit des mineures. La demande à cette fin présentée par M. DE X... sera donc rejetée.
L'équité ne commandant pas l'application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, il n'y a pas lieu d'accueillir la demande présentée par M. DE X... sur ce fondement dans son contredit.
- Sur l'appel
Aux termes de l'article 80 du nouveau code de procédure civile lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence.
En l'espèce le jugement entrepris se borne à statuer sur la compétence territoriale du juge des enfants.
Il s'en suit que seule la voie du contredit était ouverte à l'encontre de cette décision.
L'appel interjeté par M. DE X... doit être en conséquence rejeté comme irrecevable.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant en chambre du conseil, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,
Ordonne la jonction des instances inscrites au rôle de la chambre spéciale des mineurs sous le numéros 06/ 00176 et 06/ 00179 ;
Déclare irrecevable l'appel formé par M. Marc DE X... contre le jugement prononcé par le juge des enfants du tribunal de grande instance de TOULOUSE le 26 septembre 2006 ;
En conséquence le rejette ;
Reçoit le contredit formé par M. Marc DE X... contre le jugement prononcé par le juge des enfants du tribunal de grande instance de TOULOUSE le 26 septembre 2006 ;
Réforme cette décision ;
Déclare le juge des enfants du tribunal de grande instance de METZ territorialement compétent pour connaître de la requête présentée par les mineures A...et B...DE X... ;
Renvoie l'affaire à cette juridiction ;
Rejette toute autre demande ;
Laisse les dépens à la charge du Trésor public.
Le présent arrêt est signé par Mme PERRIN Président et Mme CAHOUE greffier présent lors du prononcé.
LE GREFFIER
LE PRESIDENT