AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R.G : 07/02457
SA SCHENKER


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 20 Mars 2007
RG : F 05/01841
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 12 MARS 2008
APPELANTE :
SA SCHENKER
37 route Principale du Port

92230 GENNEVILLIERS cedex
représentée par Me Emeric LEMOINE, avocat au barreau de HAUTS DE SEINE

Monsieur Gérard X...
Chez Madame Y...

69120 VAULX-en-VELIN
représenté par Me Khédidja KHALDI MERABET, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007/032319 du 10/01/2008 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 13 Février 2008
Présidée par Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Madame Annick PELLETIER, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 12 Mars 2008 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Gérard X... a été engagé par la société SCHENKER le 21 mai 2001, en qualité de magasinier-cariste.
La société SCHENKER exerce une activité de transport routier.
Monsieur X... a bénéficié d'arrêts maladie du 14 juin 2004 au 6 septembre 2004 inclus.
Le médecin du travail l'a déclaré inapte temporairement à la reprise de son poste de travail le 9 septembre 2004.
Monsieur X... a été placé constamment en arrêt maladie à compter du 10 septembre 2004.
Convoqué à un entretien préalable auquel il ne s'est pas présenté, par un courrier du 31 janvier 2005, monsieur X... a fait l'objet d'un licenciement motivé par la nécessité de pourvoir à son remplacement immédiat et définitif par un courrier du 11 février 2005: " Nous tenons à vous informer que votre absence prolongée depuis le 14 juin 2004 perturbe la bonne marche de l'entreprise et nécessite votre remplacement immédiat."
Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes le 16 mai 2005 pour obtenir le paiement des somme suivantes:
- 19 500 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 1 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
ainsi que la délivrance d'une attestation ASSEDIC rectifiée (salaires des 12 derniers mois travaillés.)
Par un jugement de départage rendu le 20 mars 2007, le Conseil de prud'hommes a déclaré le licenciement abusif et a condamné la société SCHENKER à payer à monsieur X... les sommes de 15 000 euros à titre de dommages intérêts et 1 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile. Ce jugement a ordonné le remboursement des indemnités ASSEDIC dans la limite de six mois d'indemnités.
Le jugement a dit qu'en présence d'un avis d'inaptitude provisoire délivré le 9 septembre 2004, la suspension du contrat de travail a été continue du 14 juin 2004 au jour de la rupture du contrat de travail, intervenue en conséquence au delà du délai de six mois prévue par la convention collective.
Il a dit que la société SCHENKER ne produit aucune pièce, aucun témoignage démontrant que l'absence de monsieur X... a effectivement et sérieusement entraîné des dysfonctionnements alors qu'il a été recouru à des intérimaires, monsieur X... effectuant une simple tâche de magasinier-cariste.
Le jugement a été notifié à la société SCHENKER le 21 mars 2007. Cette société a déclaré faire appel le 1 er avril 2007.
Vu les conclusions de la société SCHENKER, soutenues oralement à l'audience, tendant,
- principalement, au constat de ce que monsieur X... n'a pas repris le travail entre le 6 et le 9 septembre 2004, qu'il a été absent pendant huit mois avant d'être licencié, qu'elle a eu à subir pas moins de dix arrêts de travail pendant ces huit mois ce qui suffit à établir la désorganisation dont elle a été victime alors que monsieur X... faisait partie d'un service restreint de huit manutentionnaires.
- subsidiairement, à l'absence de justification du quantum de dommages intérêts demandés.
- en tout état de cause, à la condamnation de monsieur X... à lui payer la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et lui a accordé la somme de 15 000 euros à titre de dommages intérêts.
Monsieur X... demande à la Cour de lui donner acte de ce qu'il abandonne sa demande au titre de la réparation pour irrégularité de la procédure de licenciement, mais demande la rectification des mentions portées sur l'attestation ASSEDIC ( douze derniers mois travaillés et payés) et la condamnation de la société SCHENKER à lui paye la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il soutient qu'il y a bien eu une reprise du travail le 7 septembre 2004 et qu'il se trouvait en conséquence couvert par la garantie d'emploi de l'article 16 de la convention collective des transports routiers entre le 10 septembre 2004 date de la rechute et le 10 mars 2005. Il demande en conséquence que le licenciement soit déclaré sans cause réelle et sérieuse pour violation de la clause de garantie d'emploi.
Par ailleurs, il rappelle que son emploi ne nécessite aucune qualification et que son absence n'a apporté aucune perturbation dans l'entreprise, alors au surplus que le société SCHENKER, filiale du groupe SCHENKER compte un effectif qui se situe entre 900 et 1 100 salariés, et que le service de manutention compte à lui seul plusieurs manutentionnaires. Il souligne que la société est mal fondée à arguer d'un surcoût de remplacement, qui paraît dérisoire par rapport à la situation du salarié qui se trouve dénué de ressources et dans l'incertitude de trouver un emploi eu égard à son âge.
DISCUSSION
SUR LA GARANTIE DE L'ARTICLE 16 DE LA CONVENTION COLLECTIVE DES TRANSPORTS ROUTIERS
l'article 16 de la convention collective pose le principe de ce que l'absence d'une durée au plus égale à six mois, justifiée par l'incapacité résultant de maladie ne constitue pas une rupture du contrat de travail.
L'absence qui excède six mois peut avoir une durée de cinq ans au maximum.
Lorsque l'absence impose le remplacement effectif de l'intéressé, l'employeur doit aviser, par lettre recommandée, le salarié malade de l'obligation où il se trouve de le remplacer et peut constater la rupture du contrat de travail sous réserve du respect des formalités prévues par les articles L 122-14 à L 122-14-2 du Code du travail; toutefois, le salarié malade conserve jusqu'a l'expiration du délai de cinq ans à compter du début de sa maladie, un droit de priorité d'embauchage pour reprendre son ancien emploi s'il redevenait disponible ou pour un emploi similaire correspondant à ses aptitudes.
Les arrêts de travail ont été les suivants:
- arrêt de travail initial du 14 juin 2004 au 21 juin 2004,
- prolongation du 22 juin 2004 au 9 juillet 2004,
- prolongation du 9 juillet 2004 au 26 juillet 2004,
- prolongation du 27 juillet 2004 au 23 août 2004,
- prolongation du 24 août 2004 au 6 septembre 2004.
Monsieur X... a été en conséquence absent pour maladie pendant deux mois et 23 jours.
En application des dispositions de l'article R 241-51 du Code du travail, le salarié absent pendant une période d'au moins 21 jours pour cause de maladie, doit bénéficier d'un examen par le médecin du travail qui doit apprécier l'aptitude de l'intéressé à reprendre son ancien emploi.
Seul cet examen de reprise met fin à la période de suspension du contrat de travail pour maladie. Il est en conséquence indifférent que monsieur X... ait ou non voulu reprendre son travail le 7 septembre 2004 (attestation de monsieur B..., responsable d'entrepôt, qui déclare qu'il n'a pas autorisé monsieur X... à reprendre son travail, en l'absence de certificat d'aptitude à la reprise du travail délivré par le médecin du travail.
La visite de reprise a eu lieu le 9 septembre 2004: monsieur X... a été déclaré inapte temporaire "doit voir son médecin traitant; à revoir à la reprise du travail.
Monsieur X... a vu son médecin le 10 septembre 2004, qui lui a délivré avis d'arrêt de travail initial du 10 septembre 2004 au11 octobre 2004, qui sera prolongé, de manière continue, au 15 novembre 2004, au 17 décembre 2004, au 17 janvier 2005 et jusqu'au 31 mars 2005.
Il résulte de ces faits que le contrat de travail s'est trouvé suspendu jusqu'à la visite de reprise qui n'a pas fait cesser cette suspension dans la mesure où monsieur X... a été jugé inapte temporairement.
A la date de la convocation à l'entretien préalable, soit le 31 janvier 2005, monsieur X... avait une durée d'absence pour maladie de plus de six mois: le jugement qui a dit que le licenciement est intervenu au delà du délai de six mois doit en conséquence être confirmé.
SUR LE LICENCIEMENT
Il convient de donner acte à monsieur X... de ce qu'il se désiste de sa demande au titre de la réparation pour irrégularité de la procédure de licenciement.
Sur le fond,

Le principe posé par l'article L 122-45 du Code du travail est qu'"... aucun salarié ne peut être... licencié... ou sauf inaptitude constatée par le médecin du travail dans le cadre du titre IV du livre II du présent code, en raison de son état de santé ou de son handicap".
Cette règle n'interdit cependant pas que le licenciement soit motivé non par l'état de santé du salarié mais par le fait que l'absence prolongée ou les absences répétés pour cause de maladie perturbent le fonctionnement de l'entreprise à tel point que l'employeur se trouve dans la nécessité de pourvoir définitivement au remplacement du salarié malade.
La charge de la preuve de la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise, de la nécessité de pourvoir définitivement au remplacement, et du remplacement définitif effectif dans un délai raisonnable après le licenciement pèse sur l'employeur.

Monsieur X... occupe les fonctions de manutentionnaire/cariste, groupe 4 coefficient 120 M depuis le21 mai 2001. Il est cariste 2o degré soit qu'il effectue tout mouvement de palettes et assure seul la répartition des préparations de commandes: il conduit des engins automoteurs de manutention, et non des engins bi ou tri directionnels, avec élévation, réservés au cariste en prestations logistiques. Le coefficient 120 fait de lui un ouvrier, non qualifié de catégorie 1, le coefficient 115 étant celui de l'embauche qui évolue au coefficient 120 au bout de deux mois.
Il en résulte que les fonctions de monsieur X... sont des fonctions de base d'un cariste et que son absence n'est pas de nature, sauf circonstances très particulières, à perturber le fonctionnement de l'entreprise qui peut pourvoir au remplacement par le recours au travail temporaire ou au contrat à durée déterminée. En l'espèce il est établi au surplus que les arrêts de maladie sont établis pour des durées de deux semaines, et même d'un peu plus d'un mois à partir du 10 septembre 2004, ce qui permet une certaine prévisibilité dans la gestion de l'absence.
De fait, pendant l'arrêt de maladie du 14 juin 2004 à février 2005, du personnel cariste et manutentionnaire ont été délégués par la société SYNERGIE à la société SCHENKER.
La société SCHENKER ne produit aucune pièce sur la réalité de la perturbation qu'elle invoque.
Le jugement qui a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être confirmé.
Les dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du travail sont applicables.
L'ancienneté de monsieur X... est de près de quatre années. Le salaire brut à retenir est d'un montant de 1 397,40 euros. Monsieur X..., qui est âgé de 43 ans au jour du licenciement, ne justifie pas de sa situation à l'issue de ses arrêts maladie. L'indemnité sera fixée à la somme représentant six mois de salaires soit la somme de 8 384,40 euros. Le jugement sera réformé sur ce point.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné le remboursement des indemnités de chômage.
SUR LA RECTIFICATION DE L'ATTESTATION ASSEDIC
Monsieur X... expose que l'attestation mentionne que le denier jour travaillé et payé est le 11 avril 2005 et déclare que celle-ci doit mentionner les douze derniers mois travaillés et payés. La demande de rectification porte sur le dernier jour travaillé et payé.
La lettre de licenciement est daté du 11 février 2005; le préavis est de deux mois à compter de la notification de la lettre de licenciement. Monsieur X... ne précise pas la date à laquelle il a reçu la notification du licenciement et l'employeur ne produit pas l'accusé de réception de la lettre de licenciement.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit qu'il n'y a pas lieu de rectifier l'attestation ASSEDIC.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Le jugement sera confirmé à ces titres. Au titre de la procédure d'appel, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'une ou de l'autre des parties, monsieur X... étant bénéficiaire de l'aide juridictionnelle devant la Cour.
La société SCHENKER succombant partiellement en son appel, chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS

Donne acte à monsieur Gérard X... de son désistement de la demande de dommages intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement.
Confirme le jugement en ce qu'il a, dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, ordonné le remboursement des indemnités de chômage dans la limite de six mois, condamné la société SCHENKER à payer à monsieur Gérard X... la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance et débouté monsieur X... de sa demande de rectification de l'attestation ASSEDIC.
Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau
Condamne la société SCHENKER à payer à monsieur Gérard X... la somme de 8 384,40 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dit que chacune des parties conservera la charge de ses dépens d'appel avec application des dispositions relatives à l'aide juridictionnelle dont monsieur Gérard X... est le bénéficiaire.