COUR D'APPEL DE BORDEAUX
PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A
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ARRÊT DU : 22 MAI 2008
(Rédacteur :  Jean-Claude SABRON, Conseiller,)
No de rôle : 07/00577
S.A.S. DIGE INTERNATIONAL

S.A.S. DELTA CONSTRUCTION
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués :
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 juin 2006 (R.G. 05/5016) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 1er  février 2007
APPELANTE :
S.A.S. DIGE INTERNATIONAL prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis 43 rue Pierre Baour - 33300 BORDEAUX
représentée par Maître Patrick LE BARAZER, avoué à la Cour, et assistée de Maître Ludovic VALAY, avocat au barreau de MARMANDE

S.A.S. DELTA CONSTRUCTION, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis Parc de Chavailles - Rue Pierre et Marie Curie - 33525 BRUGES CEDEX
représentée par la SCP BOYREAU ET MONROUX, avoués à la Cour, et assistée de la SCP MAXWELL-MAXWELL-BERTIN, avocats au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 avril 2008 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Jean-Claude SABRON, Conseiller, chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Franck LAFOSSAS, Président,
Jean-Claude SABRON, Conseiller,
Elisabeth LARSABAL, Conseiller,
Greffier lors des débats :  Annick BOULVAIS

-  contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
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EXPOSE DU LITIGE
Selon marché du 29 septembre 1992 la SCI ESPACE DANEY a confié à la SAS DELTA CONSTRUCTION, entreprise tous corps d'état, la construction de locaux à usage industriel sur un terrain ayant appartenu autrefois au Port autonome de BORDEAUX.
Ces travaux ont été réalisés sous la maîtrise d'uvre d'un cabinet d'architecte dénommé ATELIER D'ARCHITECTURE.
Le sol étant connu pour son instabilité, la construction a été édifiée sur pieux.
Toutefois il a été décidé de procéder à la réalisation de sols intérieurs et extérieurs en chaussées routières souples.
Le 14 septembre 1992, avant la signature de son marché,  la société DELTA CONSTRUCTION avait donné acte à la SCI ESPACE DANEY de ce qu'en dépit d'un avis du BUREAU VERITAS du 11 septembre 1992 ayant relevé que cette solution aurait pour conséquence prévisible des tassements de 20 à 30 cm, elle souhaitait la conserver dans ma mesure elle était moins onéreuse que celle consistant dans la réalisation d'un plancher rigide.
Selon un acte du 8 août 1997 la SCI ESPACE DANEY a vendu à la SAS DIGE INTERNATIONAL les lots 4, 5 et 6 de la copropriété de ces entrepôts dont le syndic était une société COGETOM.
Courant 1998 la société COGETOM a adressé à la compagnie SPRINGS, assureur dommages-ouvrage une déclaration de sinistre à la suite d'un affaissement des sols des lots 1, 2 et 3.
L'assureur dommages-ouvrage a mandaté un expert, Monsieur Y..., qui dans un rapport du 12 janvier 2002 a retenu la responsabilité de la société DELTA CONSTRUCTION pour 85 % et celle de l'architecte pour 15 %.
Le 16 février 1999 la société COGETOM a accepté une proposition d'indemnisation de la société SPRINGS d'un montant de 56 010 Euros.
Toutefois par lettre du 23 juin 1999 la société DELTA CONSTRUCTION a fait savoir à son assureur décennal, la compagnie AGF, qu'elle refusait les conclusions de M. Y... et contestait toute responsabilité dans la réalisation des désordres qui n'étaient que la conséquence des risques acceptés en connaissance de cause par le maître de l'ouvrage.
Le 25 septembre 2001 la société COGETOM a adressé à l'assureur  dommages-ouvrage une seconde déclaration de sinistre, relative à des affaissements constatés dans les lots achetés par la SAS DIGE INTERNATIONAL.
A la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société SPRINGS, le dossier a été suivi en assurance décennale par la société AGF, assureur de la SAS DELTA CONSTRUCTION.
Cette dernière a mandaté un expert, la société ELRISK, qui dans un rapport du 24 janvier 2002 a relevé des affaissements de l'ordre de 30 à 40 cm dans le revêtement bitumeux et estimé le coût des travaux de reprise à environ 22 800 Euros.
Ce rapport précisait que la réception des travaux avait été prononcée le 31 octobre 2004.
Après avoir envisagé de dénier sa garantie pour des motifs tirés des activités déclarées par son assurée, la compagnie AGF est revenue sur sa position par courrier du 11 juillet 2002 et elle a adressé à la SCI ESPACE DANEY, maître de l'ouvrage, un courrier daté du 23 décembre 2002 lui indiquant qu'elle acceptait de couvrir les dommages à hauteur de 85 %.
Mise en demeure, la société DELTA CONSTRUCTION contestait de nouveau sa responsabilité dans un courrier adressé le 20 mars 2003 au conseil de la DIGE INTERNATIONAL.
Par acte du 6 juin 2003 la société DIGE INTERNATIONAL a fait assigner la société DELTA CONSTRUCTION en  référé aux fins de désignation d'un expert et d'obtention d'une provision.
Une ordonnance du 28 juillet 2003 a accueilli la demande d'expertise mais estimé que la demande de provision se heurtait à une contestation sérieuse.
L'expert judiciaire, Monsieur Claude Z..., a déposé son rapport le 5 juillet 2004.
Dans un dire du 1er juillet 2004 la société DELTA CONSTRUCTION avait indiqué en produisant le procès verbal de réception des travaux que celui ci avait été établi le 21 janvier 2003 et non le 31 octobre 2004 comme indiqué par erreur dans le rapport d'expertise.
Monsieur Z... estimait le coût du rechargement des sols déformés et de la réfection du revêtement à 54 522,21 Euros HT .
Il indiquait que, les déformations importantes du sol et les ruptures de canalisations qui en résultaient ayant rendu le bâtiment impropre à sa destination, la société DIGE INTERNATIONAL avait dû transférer ses activités à BORDEAUX pour les bureaux et à LANGON pour l'exploitation et l'entreposage, ce dans le cadre de contrats de location.
Par acte du 2 mai 2005 la société DIGE INTERNATIONAL a fait assigner la société DELTA CONSTRUCTION devant le tribunal de grande instance de BORDEAUX pour obtenir sa condamnation à lui payer la somme de 65 208 Euros représentant le montant TTC des travaux de reprise préconisés par l'expert judiciaire et des dommages-intérêts pour les dommages annexes.
Le tribunal a par jugement du 26 juin 2006 :
. rejeté la fin de non recevoir fondée par la société DELTA CONSTRUCTION sur la prescription de la garantie décennale ;
. dit celle-ci responsable sur le fondement de l'article 1792 du code civil dans la proportion du quart du montant des dommages ;
. condamné la dite société à payer à la SA DIGE INTERNATIONAL les sommes de :
a) 16 302,20 Euros au titre travaux confortatifs, ce avec indexation sur les variations de l'indice BT 01 entre le 5 juillet 2004 et ce jour ;
b) la somme de 10 939,82 Euros au titre des frais de déplacement,
Les dépens ont été partagés et il a été alloué à la société DIGE INTERNATIONAL une indemnité de 2 000 Euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La SAS DIGE INTERNATIONAL a relevé appel de ce jugement dans des conditions dont la régularité ne donne pas lieu à contestation.
Elle fait valoir dans des conclusions du 30 mai 2007 :
. que le tribunal a écarté à tort la fraude de la SAS DELTA CONSTRUCTION qui n'a révélé que quelques jours avant le dépôt du rapport de l'expert judiciaire l'erreur commise dans la fixation de la date de la réception des travaux ;
. en toute hypothèse, que la prescription de dix ans a été interrompue par la reconnaissance de responsabilité qui résultait de l'indemnisation du premier sinistre, en 1999, et des courriers expédiés à la suite du sinistre de 2002 par de l'assureur décennal de la société DELTA CONSTRUCTION ;
. sur le fond, que la société DELTA ne peut pas s'exonérer de sa responsabilité décennale, même partiellement, sur la base d'une acceptation des risques, la tolérance définie par le BUREAU VERITAS qui n'avait évoqué que des tassements prévisibles de 20 à 30 centimètres n'ayant pas recouvert l'hypothèse, réalisée en l'espèce, selon laquelle les locaux seraient rendus impropres à leur destination.
Selon l'appelante, l'acceptation des risques portait sur un affaissement limité qui n'interdisait pas l'exploitation des locaux.
Elle demande en conséquence à la cour de condamner la SAS DELTA CONSTRUCTION à lui payer sur le fondement de sa responsabilité décennale les sommes de :
. 65 208,56 Euros représentant le coût TTC des travaux de reprise préconisés par l'expert judiciaire ;
. 32 099,70 Euros, montant des frais occasionnés en 2002 par le déplacement de son entrepôt et le transfert de ses salariés ;
. 11 659,60 Euros représentant 12 mois de location de ses nouveaux locaux ;
. 6 000 Euros à titre de dommages-intérêts complémentaires  pour le préjudice résultant du retard de son  indemnisation.
La société DIGE INTERNATIONAL sollicite enfin une indemnité de
4 500 Euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La SAS DELTA CONSTRUCTION a conclu le 16 janvier 2008.
Elle forme un appel incident et demande à la cour ;
. de dire l'action en responsabilité décennale prescrite, plus de dix ans s'étant écoulés entre la réception des travaux, en date du 21 janvier 1993, et le premier acte interruptif qui est constitué par l'assignation en référé du 6 juin 2003 ;
. de constater qu'elle a toujours contesté sa responsabilité et qu'aucune interruption de la prescription ne peut résulter d'une quelconque reconnaissance à ce titre ;
. sur le fond, de retenir comme une cause d'exonération intégrale la connaissance qui avait été donnée avant la signature du marché au maître de l'ouvrage des conséquences de l'option technique que celui-ci  avait retenue en parfaite connaissance de cause après comparaison des coûts.
La société intimée sollicite une indemnité de 4 000 Euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
LES MOTIFS DE LA DECISION
La circonstance que la société DELTA CONSTRUCTION n'ait avisé l'expert que quelques jours avant le dépôt de son rapport de ce que la date de la réception des travaux était le 21 janvier 1993, et non celle du 31 octobre 1994 que la société EURISK avait retenue dans son rapport aimable, ne démontre pas à elle seule qu'il ait été commis une fraude dans le but de préjudicier aux droits de l'appelante.
Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a rejeté ce moyen opposé à la fin de non recevoir tirée de la prescription.
Cette fin de non recevoir pouvait être invoquée en tout état de cause comme cela résulte des dispositions des articles 122 et 123 du nouveau code de procédure civile; il est indifférent qu'elle ne l'ait pas été à l'occasion de la procédure de référé initiée par une assignation du 6 juin 2003, déjà postérieure de dix ans à la signature du procès verbal de réception des travaux.
Il est exact en revanche que la compagnie AXA qui est intervenue dans la gestion des sinistres à la suite de la mise en liquidation judiciaire de la société SPRINGS, mais en qualité d'assureur décennal de la société DELTA CONSTRUCTION et non plus en qualité d'assureur dommages-ouvrages, a formulé dans un courrier du 23 décembre 2002 adressé à la société maître de l'ouvrage une proposition d'indemnisation sur la base de 85 % des dommages.
Bien qu'elle ait été en contradiction avec la position de l'entreprise qui avait exposé à son assureur les raisons pour lesquelles elle estimait que sa responsabilité ne pouvait pas être recherchée, cette proposition de l'assureur décennal à l'égard duquel le maître de l'ouvrage disposait d'une action directe constituait pour ce dernier, au sens des dispositions de l'article 2248 du code civil, une reconnaissance par son débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait.
C'est par conséquent à juste titre que le premier juge a retenu que, si l'indemnisation du premier sinistre survenu en 1998 n'avait pas eu d'effet interruptif dés lors qu'elle provenait de l'assureur dommages-ouvrages, la reconnaissance de responsabilité qui résultait de la proposition d'indemnisation formulée au mois de décembre 2002 par l'assureur décennal de la société intimée à la suite du second sinistre avait interrompu la prescription qui courait à l'égard du maître de l'ouvrage, peu important qu'elle ait pu reposer sur une appréciation erronée des éléments du litige.
Il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription.
En formulant au mois de décembre 2002 une proposition d'indemnisation à la suite d'un second sinistre, la compagnie AGF a méconnu les instructions données par son assuré dans le courrier que celui ci lui avait adressé le 23 juin 1999 à propos d'un sinistre similaire survenu dans les autres lots de la copropriété de l'immeuble .
Dans ce courrier qui est circonstancié la société DELTA CONSTRUCTION avait refusé la part de responsabilité que lui attribuait l'expert mandaté par l'assureur dommages-ouvrages en relevant que la SCI ESPACE DANEY qui avait fait procéder à la construction de l'ouvrage avait accepté le risque en toute connaissance de cause avant la souscription du marché.
La proposition du 23 décembre 2003, si elle était de nature à interrompre la prescription qui courait contre le maître de l'ouvrage, ne pouvait pas, par conséquent, empêcher l'entreprise assurée, tenue à titre personnel par la garantie décennale définie à l'article 1792 du code civil, de combattre sur le fond la présomption de responsabilité instituée par ce texte.
Or il est constant qu'avant la souscription du marché et sur la base d'une note du BUREAU VERITAS dont connaissance lui avait été donnée, la société maître de l'ouvrage a décidé de conserver la solution technique de sols en chaussée routière en dépit d'affaissements prévisibles de l'ordre de 20 à 30 % au lieu de la solution proposée, plus onéreuse parce qu'elle supposait l'emploi de pieux plus performants que ceux nécessités par les fondations de l'ouvrage, consistant dans la réalisation d'un plancher béton armé.
L'expert judiciaire relève à propos des affaissements des sols de l'immeuble acheté par la SAS DIGE INTERNATIONAL qu'ils ne sont « la conséquence ni d'une malfaçon dans la mise en uvre, ni d'un vice de construction, ni d'une erreur de conception, mais celle d'une option prise par la maîtrise d'uvre et par la maîtrise d'ouvrage lors de la conception ».
Il ajoute que la réalisation d'un sol non-déformable en dallage béton armé impliquait un surdimensionnement des pieux et des longrines BA d'un coût largement supérieur à celui de la réalisation d'un sol souple devant être rechargé en fonction des affaissements, lesquels, importants les premières années, deviendraient plus « asymptotiques » au fil des années et des rechargements.
L'expert conclut son rapport dans les termes suivants :
« les déformations constatées sont les conséquences d'une option de construction prise au moment de la conception du projet » ;
« elles étaient tout à fait prévisibles mais le coût des éventuelles réparations reste économiquement intéressant par rapport aux autres options constructives ».
Il résulte de ces éléments de fait et des constatations du rapport d'expertise que la SCI ESPACE DANEY à laquelle les constructeurs avaient fourni tous les éléments d'information de nature à orienter son choix, a opté en parfaite connaissance de cause pour une solution technique de chaussée routière qui, nonobstant les risques de déformation des sols nécessitant de recharger périodiquement ces derniers, demeurait plus économique que celle consistant dans la réalisation d'un plancher rigide.
L'expert judiciaire ne relève à aucun moment que l'importance des désordres constatés sur les sols que la société maître de l'ouvrage s'est abstenue de recharger aurait excédé les risques évalués par la BUREAU VERITAS avant la signature du marché.
Le tribunal ne pouvait pas, par conséquent, mettre à la charge de la société DELTA CONSTRUCTION un quart de la prise en charge des dommages au motif qu'il résultait de ce que la société EURISK avait estimé l'ampleur des déformations de sol à 10 points de plus que le BUREAU VERITAS et de ce que ces déformations avaient entraîné des ruptures de canalisations que les désordres excédaient le risque accepté par le maître de l'ouvrage.
Cela revenait à faire supporter par l'entreprise les conséquences de l'attitude du maître de l'ouvrage qui s'est abstenu de procéder aux rechargements qui étaient la contrepartie de l'option plus économiques qu'il avait été amené à prendre en connaissance de cause avant la souscription du marché.
Les déformations de 20 à 30 % évoquées par le BUREAU VERITAS étaient à elles seules de nature à faire obstacle à l'exploitation des locaux s'il n'était pas procédé aux rechargements dont la société maître de l'ouvrage avait accepté la charge.
La société DELTA CONSTRUCTION qui rapporte la preuve de ce que le risque avait été accepté en connaissance de cause par le maître de l'ouvrage avant la signature de son marché ne peut pas être recherchée sur le fondement de la garantie décennale dés lors que l'ouvrage répond aux conditions de solidité et à la destination contractuellement définies.
Il n'appartient pas à la cour qui n'est pas saisie de cette question d'apprécier les circonstances dans lesquelles la SCI ESPACE DANEY a vendu l'ouvrage à la société appelante.
Celle-ci qui vient aux droits de la société venderesse dans l'action en responsabilité décennale qu'elle exerce contre la société DELTA CONSTRUCTION n'est pas fondée en ses demandes dirigées contre dernière.
Il y a lieu de réformer le jugement entrepris et de dire la société DIGE INTERNATIONAL non fondée en son action en garantie décennale.
La SAS DELTA CONSTRUCTION est en droit de réclamer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais occasionnés par la procédure  qui  ne  sont  pas  compris  dans les dépens, une indemnité que la cour fixe à 3 000 Euros.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement prononcé le 26 juin 2006 par le tribunal de grande instance de BORDEAUX en ce qu'il a rejeté l'exception de fin de non recevoir opposée par la société DELTA CONSTRUCTION.
Le réforme sur le fond et, statuant à nouveau :
Déboute la SAS DIGE INTERNATIONAL de l'intégralité de ses demandes dirigées contre la SAS DELTA CONSTRUCTION.
La condamne à payer à la dite société une indemnité de 3 000 Euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Condamne la SAS DIGE INTERNATIONAL aux dépens de première instance, en ce compris les frais d'expertise, ainsi qu'aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés par la SCP BOYREAU-MONROUX, avoué, conformément aux dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Franck LAFOSSAS, Président, et par Annick BOULVAIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.