Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre- Section B
ARRET DU 26 OCTOBRE 2007
(no 252, 8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 05 / 10507
Décision déférée à la Cour : Jugement rendu le 11 Avril 2005 par la 1ère Chambre A du Tribunal de Grande Instance d'EVRY- RG no 05 / 00768

Monsieur Fabien X...

22140 BEGARD
représenté par Maître Lionel MELUN, avoué à la Cour
assisté de Maître Michel FLEURY, avocat au barreau de PARIS, toque : D220

Monsieur le Comptable de la Direction Générale des Impôts d'AUXERRE (anciennement dénommé Monsieur le Receveur Divisionnaire des Impôts d'AUXERRE), comptable chargé du recouvrement, dont les bureaux sont situés 8 rue des Moreaux-89000 AUXERRE, agissant sous l'autorité de Madame la Directrice des Services Fiscaux de l'Yonne elle- même agissant sous l'autorité de Monsieur le Directeur Général des Impots
représenté par la SCP Pascale NABOUDET- VOGEL- Caroline HATET- SAUVAL, avoués à la Cour
assisté de Maître Pierre CHAIGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : P278
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Septembre 2007, en audience publique, le rapport préalablement entendu conformément à l'article 785 du nouveau code de procédure civile, devant la Cour composée de :
Jacques BICHARD, Président
Marguerite- Marie MARION, Conseiller
Anne- Marie GABER, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière lors des débats : Régine TALABOULMA

- CONTRADICTOIRE
- prononcé en audience publique, par Jacques BICHARD, Président
- signé par Jacques BICHARD, Président,
et par Régine TALABOULMA, greffière présente lors du prononcé.

La société AGENCE DE SÉCURITÉ PRIVÉE SECURANCE S. A. R. L. (AGENCE DE SÉCURITÉ), dont Monsieur Fabien X... (Monsieur X...) était gérant statutaire depuis sa création le 29 juin 1993, avait pour activité " la surveillance, le gardiennage et le transport de fonds " ; à ce titre, elle était soumise à la législation et la réglementation applicable en matière de taxe sur le chiffre d'affaires ;
Ayant obtenu le 9 août 2004 l'autorisation de la Directrice des Services Fiscaux de l'YONNE et, le 13 janvier 2005 celle d'assigner à jour fixe, le Comptable de la DIRECTION GÉNÉRALE DES IMPÔTS D'AUXERRE, faisait assigner Monsieur X... devant le Président du Tribunal de grande instance d'EVRY aux fins de sa condamnation solidaire avec l'AGENCE DE SÉCURITÉ au paiement de la somme de 216 700, 32  sur le fondement des articles L 266 et L 267 du Livre des procédures fiscales ;
Par jugement contradictoire du 11 avril 2005, le Tribunal de grande instance d'EVRY a :
- donné acte à Fabien X... de ce qu'il se désiste de son exception d'incompétence territoriale,
- déclaré Fabien X... solidairement responsable avec la SARL AGENCE DE SÉCURITÉ PRIVÉE SECURANCE du paiement de la somme de 216 700, 32  correspondant aux impositions dues par cette société,
- condamné en conséquence solidairement Fabien X... à payer avec la SARL AGENCE DE SÉCURITÉ PRIVÉE SECURANCE au Receveur Divisionnaire des Impôts d'AUXERRE ladite somme de 216 700, 32 ,
- ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,
- rejeté la demande au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile,
- condamné Fabien X... aux dépens et rejeté la demande de recouvrement de ceux- ci formés en application de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile ;
Par déclaration du 9 mai 2005, Monsieur Fabien X... a interjeté appel de ce jugement ; dans ses dernières conclusions déposées le 25 juin 2007, il demande à la Cour de :
A titre principal,
- annuler le jugement entrepris et dire n'y avoir lieu à évocation,
- renvoyer en conséquence l'affaire au Tribunal de grande instance d'Evry autrement composé,
A titre subsidiaire et pour le cas où la Cour dirait y avoir lieu à évocation,
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau,
* ordonner le sursis à statuer, si la Cour devait estimer qu'il y a question préjudicielle, et fixer les modalités de saisine correspondantes de la juridiction administrative ou rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de Monsieur le Receveur Divisionnaire des impôts d'AUXERRE, comme irrecevables ou, à tout le moins, comme mal fondées,
Dans tous les cas,
- condamner Monsieur le Receveur Divisionnaire des impôts d'AUXERRE à lui payer la somme de 4 000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile,
- condamner Monsieur le Receveur Divisionnaire des impôts d'AUXERRE aux entiers dépens selon les dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile ;
Dans ses dernières conclusions déposées le 22 août 2007, Monsieur le Comptable de la Direction Générale des Impôts d'AUXERRE demande à la Cour de- constater que la dévolution a été opérée pour le tout, nonobstant l'éventuelle irrégularité dont " l'arrêt attaqué " pourrait être entaché,
- relever son incompétence pour connaître de la contestation portant sur l'établissement de l'impôt et dire qu'il n'y a pas lieu de surseoir à statuer en l'absence de véritables questions préjudicielles,
- dire que l'autorisation d'assigner Monsieur Fabien X... délivrée le 9 août 2004 par la Directrice des Services Fiscaux de l'YONNE est régulière comme ayant été prise par l'autorité compétente en connaissance de cause,
- constater que, compte tenu des circonstances de l'affaire, l'action en responsabilité pécuniaire est engagée dans un délai suffisant,
- dire que l'article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme ne trouve pas à s'appliquer dans le cadre de la présente procédure,
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- condamner Monsieur Fabien X... à lui payer solidairement avec la SARL AGENCE DE SÉCURITÉ PRIVÉE SECURANCE la somme de 216 700, 32  correspondant aux impositions éludées par cette dernière,
- débouter Monsieur Fabien X... de toutes ses demandes, fins, moyens et conclusions,
- condamner Monsieur Fabien X... au paiement de la somme de 2 392  au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile ;
L'ordonnance de clôture était rendue le 7 septembre 2007 ;
CELA ÉTANT EXPOSÉ, LA COUR
Considérant que l'AGENCE DE SÉCURITÉ dont le siège était situé 10, Allée des Champs Elysées à EVRY- COURCOURONNES (91), exploitait un établissement secondaire à AUXERRE (89), 43, avenue Jean Jaurès ;
Que, sous la gérance de Monsieur X..., la société a manqué aux obligations fiscales lui incombant en déposant, sans paiement concomitant, les déclarations de TVA des mois de juin, juillet, août, septembre, octobre et novembre 2001 pour un montant de 219 326, 41  ramené à 216 700, 32  après apurement partiel et remises consentis par l'Administration fiscale ;
Que le Comptable de la Direction Générale des Impôts d'AUXERRE :
- a authentifié sa créance par l'envoi de 4 avis de mise en recouvrement les 30 octobre et 22 novembre 2001 (AR des 2 et 26 novembre), 10 et 22 janvier 2002 (AR des 14 janvier et 1er février) suivis de 3 mises en demeure des 19 et 30 novembre 2001 (AR des 20 novembre et 3 décembre), 29 janvier 2002 (AR du 1er février) qui se sont tous révélés infructueux ;
- notifié, en vain, un avis à tiers détendeur à la société FACTOREM le 7 janvier 2002 (AR du 10 janvier) régulièrement dénoncé au redevable (AR du 24 janvier) ;
Que le Tribunal de Commerce d'EVRY a :
* prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de l'AGENCE DE SÉCURITÉ qui a continué son activité à AUXERRE et désigné Maître du BUIT en qualité de représentant des créanciers et Maître AVEZOU en qualité d'administrateur ayant mission d'assister le débiteur pour tous les actes de gestion de l'entreprise, par jugement du 7 janvier 2002,
* arrêté un plan de cession par jugement du 10 février 2003, au profit de la société GAP SÉCURITÉ sise 26, rue d'Estienne d'Orves à MONTROUGE (92), pour un montant de 30 000 , désigné Maître du BUIT en qualité de Commissaire à l'exécution du plan et maintenu l'administrateur dans ses fonctions,
* modifié et prorogé le plan de cession de 2 ans ainsi que les missions des Commissaire à l'exécution du plan et administrateur par jugement du 2 février 2004 ;
Que suite à cette dernière décision, l'AGENCE DE SÉCURITÉ a cédé à la société EUROPÉENNE NOUVELLE ACTION S. A. R. L. dont le siège social est situé à PARIS (XIVème), 41, rue de Bercy, son établissement secondaire situé à AUXERRE ;
Que c'est dans ce contexte que le Comptable de la Direction Générale des Impôts d'AUXERRE a déclaré sa créance entre les mains de Maître du BUIT, le 7 mars 2002 ;
Que le 19 mai 2004, celui- ci a indiqué à l'Administration fiscale qu'elle ne percevrait qu'un faible dividende à la clôture des opérations de cession de l'AGENCE DE SÉCURITÉ, " sachant qu'il existe à ce jour, de nombreuses procédures prud'homales. " ;

- sur la nullité du jugement déféré
Considérant que Monsieur X... poursuit la nullité du jugement dont appel au motif qu'en première instance, alors qu'il invoquait l'irrecevabilité de la demande de l'Administration fiscale pour défaut d'autorisation de l'autorité qualifiée (le Trésorier Payeur Général) et que celle- ci n'avait pas opposé d'exception d'incompétence et avait conclu au fond, le premier juge a soulevé d'office le moyen de droit de l'incompétence du juge judiciaire pour dire si l'Administration fiscale d'Auxerre pouvait ou non constituer un lieu d'imposition valable, sans respecter le principe de la contradiction édicté par l'article 16 du Nouveau code de procédure civile ;
Que l'administration fiscale s'en rapporte à Justice ;
Considérant que Monsieur X..., citant ses conclusions de première instance dans ses écritures d'appel, indique qu'il considérait que le receveur divisionnaire des impôts d'Auxerre n'était pas habile à exercer à son encontre l'action de l'article L 267, sa recette n'étant pas celle légalement compétente pour recevoir les déclarations de TVA litigieuses qui relèveraient de la Recette d'Evry ;
Que dès lors, était bien dans le débat cette question de l'incompétence du juge judiciaire saisi d'une action fondée sur l'article L 267 du Livre des procédures fiscales, pour juger de la légalité ou de la régularité d'une imposition en raison de laquelle le dirigeant est recevable à faire examiner si l'irrégularité qu'il invoque, lorsqu'elle est de nature à influencer sur la responsabilité solidaire, est fondée, et qu'il lui appartient en conséquence de solliciter un sursis à statuer dans le cadre d'une question préjudicielle ; que dès lors, le premier juge n'a pas soulevé d'office un moyen de droit nécessitant une réouverture des débats ;
Que le moyen n'est donc pas fondé ;
- sur l'irrecevabilité de la demande de l'Administration pour défaut d'autorisation de l'autorité compétente
Considérant que Monsieur X...,
1o- rappelle que l'instruction du 6 septembre 1998 subordonne l'engagement de l'action de l'article L 267 du Livre des procédures fiscales à une autorisation du chef de service départemental du comptable poursuivant,
2o- affirme que le dépôt des déclarations de TVA en cause, qui devaient être faites au lieu du principal établissement de la société c'est- à- dire au siège social relevant d'Evry, a été fait par erreur à la Recette d'Auxerre qui aurait du transmettre sa demande à la Recette d'Evry, autorité compétente en vertu de l'article 20 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l'administration,
3o- estime qu'en tout état de cause, l'autorisation d'assigner devait être motivée conformément aux dispositions de la loi du 11 juillet 1979 et ne devait être prise qu'après que le redevable ait été en mesure de faire valoir ses observations dans le respect des dispositions de l'article 24 de la loi précitée du 12 avril 2000,
4o- souhaite, à supposer que ce soit possible et bien qu'elle n'y soit pas tenue, que la Cour, arrêtant que la solution est essentielle à l'issue du litige et constitue une question préjudicielle, précise les modalités temporelles de la saisine de la juridiction administrative ;
Considérant que c'est à juste titre que l'Administration fiscale rappelle que les sociétés soumises à l'impôt sur les sociétés, cas de l'AGENCE DE SÉCURITÉ, doivent pour l'ensemble de leurs opérations, souscrire des déclarations de chiffre d'affaires auprès du service des impôts dont relève le lieu où doivent être établies leurs déclarations de bénéfices ou de revenus ;
Qu'au sens de l'article 218-1 du Code général des impôts, le service des impôts compétent est celui du principal établissement, celui où est assurée la direction effective, celui du siège social ; qu'en matière de prestations de services, comme en l'espèce, le lieu de celles- ci est réputé être situé au siège de son activité ou un établissement stable à partir duquel le service est rendu ;
Que Monsieur X..., qui se contente d'alléguer une erreur de sa part, ne conteste pas avoir déposé successivement :
- le 23 avril 2002, à la Recette divisionnaire des impôts d'AUXERRE, la déclaration d'impôt pour l'exercice 2001 de l'établissement d'Auxerre désigné comme principal établissement distinct du siège social (pièce no 24 de l'intimée),
- le 14 mars 2003, au Centre des Formalités des Entreprises d'AUXERRE un exemplaire destiné au Centre des Impôts de la déclaration faisant état de la fin d'emploi des salariés de ce même établissement, désigné " siège et établissement principal " (pièce no 25 de l'intimée),
- au Centre des impôts d'AUXERRE, la déclaration des salaires versés en 2001 par ledit établissement, désigné comme " principal établissement ou assurant la direction " (pièce no 26 de l'intimée) ;
- les déclarations de TVA de l'établissement d'Auxerre, objet de la présente procédure, à la Recette des impôts d'AUXERRE ;
Que la Recette précitée n'avait ainsi aucune raison objective de faire application de l'article 20 de la loi du 12 avril 2000 citée par Monsieur X... et de transmettre ces déclarations de TVA à la Recette d'EVRY ;
Considérant, en ce qui concerne l'autorisation d'assigner sur le fondement de l'article L 267 du Livre des procédures fiscales, qu'il y a lieu, d'une part de déterminer l'autorité compétente pour la délivrer, d'autre part d'en examiner la validité ;
Que s'agissant de l'autorité compétente pour donner l'autorisation d'assigner, la TVA étant un impôt établi et recouvré par le Comptable de la Direction Générale des Impôts, le Comptable chargé du recouvrement est le Receveur des Impôts sous l'autorité hiérarchique du Directeur des Services Fiscaux, c'est- à- dire, en l'espèce et au regard de ce qui précède, le Receveur d'Auxerre sous l'autorité du Directeur des Services Fiscaux de l'YONNE ; que dès lors, l'autorisation en cause a bien été donnée par l'autorité compétente
Que s'agissant de la validité de cette autorisation, il s'avère :
- que l'instruction du 6 septembre 1988-12 C 20. 88 précise : " s'agissant spécialement de la procédure prévue aux articles L 266 et L 267, celle- ci ne doit être mise en oeuvre que sur décision du Directeur des Services Fiscaux ou du Trésorier Payeur Général. Leur attention est appelée sur la nécessité de s'assurer que les circonstances propres à chaque affaire justifient ou non l'engagement de l'instance et d'apprécier toutes les incidences d'une décision d'autorisation ou de refus. ", qu'il en résulte qu'à aucun moment ce texte n'impose la motivation de cette décision,
- qu'en l'espèce, l'autorisation a été donnée au visa du projet d'assignation versé à l'appui de la demande d'autorisation et qu'ainsi, le Directeur des Services Fiscaux a été en mesure d'exercer sa compétence en connaissance de la situation particulière de Monsieur X...,
- qu'enfin, comme l'indique l'Administration fiscale, en matière d'obligations fiscales, les déclarations de TVA en cause ne peuvent être assimilées à des " demandes " au sens de l'article 24 de la loi du 12 avril 2002, que dès lors, l'Administration fiscale n'avait pas à solliciter les observations de Monsieur X... avant de donner son autorisation d'assigner ;
Que le moyen n'est donc pas fondé et que par voie de conséquence, il n'y a pas lieu à question préjudicielle ;
- sur l'irrecevabilité de la demande de l'Administration pour avoir été engagée dans un délai non satisfaisant
Considérant que c'est à tort que Monsieur X... relève que l'action de l'Administration fiscale n'a pas été engagée dans un délai satisfaisant dont le point de départ serait l'ouverture de la procédure collective, soit le 7 janvier 2002, alors que les services fiscaux ont introduit leur action le 19 janvier 2005, soit plus de 3 ans après ;
Qu'en effet, comme le fait justement remarquer l'Administration fiscale, ce délai satisfaisant doit s'apprécier selon les circonstances de l'espèce ;
Qu'il est constant qu'un dirigeant de société ne peut être déclaré tenu au paiement de la dette fiscale que dans la mesure où le recouvrement de celle- ci sur la société s'avère impossible dans le cadre d'une procédure collective ; que cette impossibilité résulte de la réception de l'attestation du mandataire de Justice certifiant l'irrecouvrabilité de cette créance ;
Qu'en l'espèce, la procédure collective à l'encontre de l'AGENCE DE SÉCURITÉ a été ouverte par jugement du 7 janvier 2002 ; que l'attestation d'irrecouvrabilité n'est intervenue que le 19 mai 2004 c'est- à- dire après le jugement du 10 février 2003 arrêtant le plan de cession ; qu'en conséquence, en obtenant l'autorisation d'assigner le 9 août 2004 et en faisant assigner Monsieur X... par exploit du 19 janvier 2005, l'Administration fiscale a engagé son action dans un délai satisfaisant au regard de l'instruction administrative précitée ;
Que le moyen n'est donc pas fondé ;
- au fond,
* s'agissant de la contradiction de l'article L 267 du Livre des procédures fiscales avec l'article 6 de Convention Européenne des Droits de l'Homme
Considérant que Monsieur X..., qui précise qu'il était gérant minoritaire de l'AGENCE DE SÉCURITÉ et ne dispose que d'une modeste retraite, note :
- que la Cour Européenne a jugé que les procédures fiscales pouvaient revêtir un caractère pénal au sens de la Convention Européenne des Droits de l'Homme,
- que le Conseil d'Etat a introduit cette jurisprudence dans l'ordre juridique interne en précisant que les procédures fiscales ont un caractère pénal lorsqu'elles présentent les caractéristiques d'une punition tendant à empêcher la réitération des faits considérés comme fautifs,
- que la Cour de Cassation a retenu que les pénalités fiscales ne peuvent être prononcées que sous le contrôle d'un juge ayant la faculté légale d'adapter la sanction à la personnalité du délinquant,
Qu'il estime en conséquence que l'article L 267 du Livre des procédures fiscales qui ne permet pas au juge de limiter la solidarité à une certaine somme est donc contraire à l'article 6 de Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
Considérant cependant que la Cour Européenne décide que la matière fiscale ressortit au noyau dur des prérogatives de la puissance publique et qu'ainsi, le caractère public du rapport entre le contribuable et la collectivité restant prédominant, l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ne lui est pas applicable, à l'exception des pénalités ;
Que présente le caractère d'une action civile et ne peut constituer une sanction pénale dont la vocation est de punir et d'empêcher la réitération d'agissements semblables l'article L 267 du Livre des procédures fiscales qui tend à obtenir un titre à l'encontre d'un dirigeant de société afin de poursuivre le recouvrement des sommes non payées par la personne morale et correspondant au montant de l'impôt éludé par cette dernière ;
Qu'en l'espèce, si le montant de l'impôt éludé englobe des intérêts de retard au taux légal prévu par l'article 1727 du Code général des impôts, ceux- ci ayant pour objet de compenser le préjudice subi par l'Etat du fait de l'encaissement tardif de sa créance et s'appliquant indépendamment de toute appréciation portée par l'Administration fiscale sur le comportement du contribuable, n'ont pas le caractère d'une sanction et n'entrent donc pas dans le champ des dispositions de l'article 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme ;
Que le moyen n'est donc pas fondé ;
* s'agissant des conditions d'application de l'article L 267 du Livre des procédures fiscales
Considérant que selon ce texte, lorsqu'un dirigeant d'une société est responsable de manoeuvres frauduleuses ou d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités ; que cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement la direction effective de la société ;
Qu'il est acquis aux débats que Monsieur X... avait la qualité de gérant de l'AGENCE DE SÉCURITÉ de sa création en 1993 au 3 février 2004, date du dernier jugement prorogeant le plan de cession à l'issue de la procédure de redressement judiciaire au cours de laquelle l'administrateur désigné avait mission de l'assister dans les actes de gestion ;
Que les moyens de l'Administration fiscale auxquels Monsieur X... n'a pas jugé utile de répondre en préférant se situer sur le terrain précédemment examiné de l'article 6 de Convention Européenne des Droits de l'Homme, ne font que réitérer, sous une forme nouvelle mais sans justification supplémentaire utile, ceux que les premiers juges ont connu et auxquels, en se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la Cour adopte sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions ;

Considérant que l'équité commande de faire application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile selon la demande de l'administration fiscale ;
PAR CES MOTIFS
REJETTE l'exception de nullité,
CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE Monsieur Fabien X... à verser à Monsieur le Comptable de la DIRECTION GÉNÉRALE DES IMPÔTS d'AUXERRE, la somme de 2 392  en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile,
REJETTE toute autre demande des parties,
CONDAMNE Monsieur Fabien X... aux dépens d'appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT