COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 457 DU SEIZE DECEMBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 01105
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 14 juin 2012- Section Commerce.

SAS MAC VILLAGE
Impasse André Ampère
Immeuble le Colibri-ZI de Jarry
97122 BAIE MAHAULT
Représentée par Maître Christophe CUARTERO (Toque 101), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Monsieur Ricardo X...

97110 POINTE-A-PITRE
Comparant en personne
Assisté de Monsieur Ernest Y...(Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 décembre 2013
GREFFIER Lors des débats : Madame Valérie FRANCILLETTE, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Madame Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE :
M. X... Riccardo a été embauché par la société MAC VILLAGE SAS, spécialisée dans la vente de matériels informatiques et multimédias, selon contrat de travail à durée indéterminée « nouvelles embauches » du 2 mai 2007 en qualité de commercial.
Le contrat prévoyait une rémunération brute mensuelle égale au SMIC en vigueur, soit 1. 254, 28 ¿ et des commissions sur le chiffre d'affaires selon les modalités suivantes :
. 0 % jusqu'à 10. 000 ¿,
. 5 % de 10. 001 à 15. 000 ¿,
. 6 % de 15. 001 à 25. 000 ¿,
. 8 % de 25. 001 à 50. 000 ¿,
. 10 % au-delà de 50. 000 ¿.
et le salarié disposait d'un véhicule de service et d'un téléphone portable pour l'exercice de ses fonctions.
Revendiquant des commissions impayées, M. X... a saisi le 12 octobre 2010 la juridiction prud'homale d'une demande en condamnation de son employeur au paiement de la somme de 58. 112, 72 ¿ au titre de commissions impayées sur la période du 2 mai 2007 au 30 septembre 2010.
M. X... a fait l'objet d'un licenciement par lettre recommandée du 30 avril 2011, après entretien préalable du 12 avril.
Par jugement en date du 14 juin 2012, le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE a condamné la SAS MAC VILLAGE à payer à
M. Riccardo X... les sommes suivantes :
-66. 971, 29 ¿ au titre des commissions pour la période de mai 2007 à mai 2011,
-1. 439, 67 ¿ au titre de remboursement de frais d'entretien du véhicule de la société,
-500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
rejetant le surplus des demandes du salarié, tenant à la contestation du bien-fondé de son licenciement.
Le 27 juin 2012, la SAS MAC VILLAGE a interjeté appel limité dudit jugement, aux fins de réformer partiellement le jugement en ce qu'il a condamné la société MAC VILLAGE au paiement des sommes suivantes :
-66. 971, 29 ¿ au titre des commissions pour la période de mai 2007 à mai 2011,
-500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dans ses dernières conclusions, la SAS MAC VILLAGE SAS demande à la cour de :
- infirmer partiellement le jugement du conseil de prud'hommes de POINTE-A-PITRE en date du 14 juin 2012 en ce qu'il a condamné la société MAC VILLAGE à verser à Monsieur X... la somme de 66. 971, 29 ¿ au titre des commissions pour la période du mois de mai 2007 au mois de mai 2011
confirmer que le licenciement est fondé sur des motifs réels et sérieux
-dire et juger qu'il n'y a pas de harcèlement moral
-dire et juger que M. X... ne justifie pas de préjudice justifiant l'allocation de dommages et intérêts à quelque titre que ce soit,
et statuant à nouveau,
- débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes ;
A titre subsidiaire,
- dire et juger que le montant des commissions d'ores et déjà versées doit être imputé sur les commissions dues
-dire et juger qu'aucune commission ne saurait être versée à titre de ventes au profit de clients relevant d'autres commerciaux ou non réalisées par lui, voire à des achats personnels.
- condamner Monsieur Riccardo X... à payer à la société MAC VILLAGE la somme de 3. 000 ¿ par application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner le même aux entiers dépens de l'instance dont distraction au profit de Maître CUARTERO.
Dans ses conclusions en date du 9 avril 2013, M. Riccardo X... demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré que les ventes réalisées à l'intérieur du magasin par
M. X... devaient être prises en compte pour le calcul des commissions sur chiffre d'affaires, de condamner en conséquence la SAS MAC VILLAGE à lui payer les sommes de 41. 360, 19 ¿ à titre de commissions, celle de 1. 439, 67 ¿ à titre de remboursement de frais d'entretien de véhicule, 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et formant appel incident, sollicite la condamnation de ladite société au paiement des sommes suivantes :
-4. 370, 33 ¿ à titre d'incidence congés payés,
-2. 210, 31 ¿ à titre d'indemnité de préavis,
-661, 64 ¿ à titre de solde d'indemnité légale de licenciement,
-132, 82 ¿ à titre de rappel de salaire,
-30. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier et moral,
-20. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts résultant du caractère illicite de son licenciement,
-2. 500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et la remise sous astreinte des documents légaux de rupture et bulletins de salaire rectifiés en conséquence.

sur les commissions
Attendu que le principe même des commissions sur chiffre d'affaires n'est pas discuté, étant prévu expressément au contrat de travail.
Que selon l'article 3 du contrat, M. X... avait comme activités principales, le démarchage de la clientèle (par téléphone, par visites ou tout autre moyen de communication), la livraison des produits aux clients et encaissement des livraisons précédentes et des activités annexes telles que l'accueil de la clientèle, des conseils techniques et la vente de marchandises.
Que l'employeur n'a pas appliqué le mode de calcul des commissions prévu au contrat de travail de M. X... en faisant valoir que ce dernier n'y avait pas droit lorsqu'il effectuait des ventes en magasin, à l'exclusion de tout démarchage à l'extérieur.
Que dans ce cas, la société appelante appliquait à M. X... le mode de calcul des commissions versées à son vendeur en magasin, M. A....
Attendu cependant qu'il est constant qu'il y a modification du contrat de travail, nécessitant l'accord du salarié, lorsque la modification porte sur un élément déterminant du contrat de travail et formalisé dans une clause de celui-ci ou sur un élément du socle contractuel, indispensable à l'existence du contrat, tel la rémunération et la qualification du salarié.
Que le contrat ne distingue pas selon le chiffre d'affaires réalisé en magasin ou à l'extérieur et ce d'autant plus que le premier peut être la conséquence d'un démarchage par téléphone ou autre.
Que le contrat ne distingue pas selon le lieu de la vente de marchandises, activité entrant dans les fonctions du salarié.
Que l'employeur ne pouvait dès lors de son propre chef appliquer une rémunération variable moins avantageuse à M. X... sans son accord.
Que c'est à juste titre que le jugement a dit et jugé que la grille de rémunération contractuelle est la seule applicable et a considéré que les ventes réalisées à l'intérieur du magasin par M. X... devaient être prises en compte pour le calcul des commissions sur chiffre d'affaires.
Que cependant, seules les ventes réalisées effectivement par ce dernier doivent être prises en compte et dès lors, le montant des factures de C2A Dentaire (attestation D...), E...(attestation F...), France Antilles Guadeloupe (attestation G...) et factures de M. 
B...
doit être exclu du chiffre d'affaires réalisé par M. X... donnant lieu à commission.
Que de même, les commissions portées sur les bulletins de salaire de M. X..., sur la période contractuelle, pour un montant de 11. 395, 21 ¿ doivent être déduites du montant total des commissions dues au salarié, nonobstant le courrier de l'employeur en date du faisant état de gratifications à ce sujet alors que la société MAC VILLAGE a payé les charges sociales sur lesdites commissions.
Qu'au regard de ces éléments et compte tenu des factures versées aux débats par M. X..., le montant restant dû à ce dernier au titre des commissions se chiffre à la somme de 27. 651, 32 ¿, outre son incidence congés payés de 2. 765, 13 ¿.
Que la société appelante sera condamnée au paiement desdites sommes, réformant le jugement sur le quantum.
Sur le préjudice financier et moral
Attendu qu'outre le paiement desdites commissions, le salarié fait état d'un préjudice financier et moral découlant du manque à gagner durant la relation contractuelle.
Qu'il invoque des incidents de paiement dans le cadre d'un prêt contracté pour l'acquisition d'un véhicule et une procédure de surendettement ouverte à son encontre.
Que ladite procédure de surendettement étant postérieure au licenciement de M. X..., sa prise en compte ne saurait se faire que dans le cadre de l'indemnisation de la rupture.
Que concernant le crédit automobile, seuls des retards de paiement sont établis par les pièces produites au dossier.
Qu'enfin, M. X... fait état de l'abandon d'un cursus universitaire pour manque de moyens financiers, à savoir une licence sciences de gestion, parcours commerce vente.
Qu'il justifie s'être inscrit à ladite formation par l'intermédiaire du CNED moyennant des droits s'élevant à la somme de 2. 500 ¿ mais n'avoir pas passé les examens de fin d'année pour valider son diplôme.
Qu'il résulte de ces éléments que le salarié a subi un préjudice distinct des intérêts moratoires sur les commissions dues, lequel sera ramené cependant à la somme de 3. 000 ¿.
Sur le licenciement
Attendu que M. X... a été licencié par courrier du 30 avril 2011 pour motifs réels et sérieux, à savoir :
- mépris à l'égard de sa direction,
- mépris à l'égard de la clientèle,
- insolence et insubordination,
- refus d'exécuter les directives reçues de son employeur.
Que le salarié invoque la nullité de son licenciement comme conséquence des faits constitutifs de harcèlement moral dont il a été victime.
Attendu que selon l'article L 1152-1 du code du travail, le harcèlement se caractérise par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
Attendu que le salarié qui s'estime victime de harcèlement moral doit désormais établir des faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement, selon l'article L 1154-1 du code du Travail ;
Qu'il appartient au salarié d'établir la matérialité des faits qu'il invoque et le juge doit examiner les faits dans leur ensemble et les apprécier dans leur globalité afin de déterminer s'ils permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.
Que dans l'affirmative, il incombe alors à l'employeur de prouver que les agissements établis ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et que les décisions prises à l'égard du salarié sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.
Qu'en l'espèce, M. X... invoque en premier lieu le différent l'opposant à son employeur sur sa rémunération variable et sur ses activités (obligation de démarchage) lequel ne saurait constituer un fait de harcèlement au sens des textes susvisés.
Qu'il conteste les avertissements qu'il a reçus sur lesquels il a pu s'expliquer par courrier en réponse du 4 avril 2011.
Que dans sa lettre du 24 mars 2011 adressée à son employeur, il fait état d'agissements de harcèlement moral à son encontre mais invoque des agissements de son collègue de travail s'apparentant plus à des actes de concurrence entre salariés payés à la commission.
Que les seuls certificats médicaux produits au dossier faisant état de troubles nerveux et de stress chez le salarié ne sauraient suffire à eux seuls à établir la matérialité de faits de harcèlement moral, s'agissant en outre de médecins différents qui ne font que reprendre les doléances de M. X... et de soins postérieurs pour une grande partie à la rupture.
Que le salarié a d'ailleurs admis que la saisine de la commission de surendettement après son licenciement a « eu pour effet d'altérer son état de santé ».
Qu'en conséquence, les faits pris dans leur ensemble ne laissent pas présumer l'existence d'un harcèlement moral alors que les motifs réels et sérieux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement sont établis, notamment le caractère insolent et méprisant de M. X... envers son supérieur hiérarchique, M. C...(cf attestations H..., A...et I...).
Que dès lors, la demande de dommages et intérêts pour rupture illicite sera rejetée, à l'instar du jugement entrepris.
Sur les demandes annexes
-sur le rappel de salaire
Que la demande d'un rappel de salaire correspondant à trois journées de travail en week-end pour des manifestations organisées par SUP INFO CARAIBES est justifiée par les pièces produites (attestation MEPOR) et non contestée par l'employeur.
Que la société MAC VILLAGE sera donc condamnée au paiement de la somme de 132, 82 ¿ à ce titre, outre son incidence congés payés de 13, 28 ¿.
- sur les frais d'entretien du véhicule de service
Attendu que l'employeur ne contestant pas la condamnation à ce titre, ce chef de demande sera confirmé.

Attendu que le salarié réclame le paiement d'un troisième mois de préavis en se fondant sur un usage en vigueur au sein de la section commerce de la juridiction prud'homale de POINTE A PITRE.
Que la durée du préavis est prévue à l'article L. 1234-1 du code du travail, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise mais les alinéas 2 et 3 dudit article ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.
Qu'en effet il existe un usage dans le ressort du conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre, selon lequel après un an d'ancienneté la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois, cet usage ayant été consacré par la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1, preuve qu'il s'agit d'un usage constant admis par les partenaires sociaux.
Que l'activité de l'entreprise MAC VILLAGE étant incluse dans le champ d'application professionnel visé à l'article 1 de ladite convention, la société appelante est donc tenue par celle-ci et par l'usage qui en découle.
Qu'il y a lieu d'allouer à M. X... un troisième mois de préavis, soit la somme de 2. 150 ¿, compte tenu des commissions avec son incidence congés payés, soit la somme de 215 ¿.
Que l'assiette de calcul de l'indemnité légale de licenciement devant inclure les commissions allouées, il reste également dû un reliquat de 609, 37 ¿.
Que l'employeur devra remettre au salarié un bulletin de salaire des sommes allouées, sans qu'une astreinte soit nécessaire.
Que l'équité commande l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au seul profit de M. X....
Que la société appelante, succombant, sera déboutée de sa propre demande à ce titre et supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Réforme le jugement déféré,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Condamne la SAS MAC VILLAGE à payer à M. X... Riccardo les sommes suivantes :
-27. 651, 32 ¿ à titre de commissions de mai 2007 à mai 2011,
-2. 765, 13 ¿ à titre d'incidence congés payés,
-3. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour préjudice financier,
-132, 82 ¿ à titre de rappel de salaire,
-13, 28 ¿ à titre de congés payés y afférents,
-1. 439, 67 ¿ à titre de remboursement de frais d'entretien du véhicule de service,
-2. 150 ¿ à titre de troisième mois de préavis,
-215 ¿ à titre d'incidence congés payés,
-609, 37 ¿ à titre de solde d'indemnité légale de licenciement,
-1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette toute autre demande ou plus ample.
Laisse les entiers dépens à la charge de la société appelante.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,