Copie exécutoire à
- SELARL ARTHUS CONSEIL
- la SCP G. & T. CAHN- D. S. BERGMANN
COUR D'APPEL DE COLMAR
PREMIERE CHAMBRE CIVILE- SECTION A
ARRET DU 14 Mars 2006
Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A 05 / 02265
Décision déférée à la Cour : 25 Avril 2005 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG
APPELANTE :
SA BOULANGERIE KLEIN KLEIN'S BRACKELAEDL
ZI Nord D 222- 67118 GEISPOLSHEIM- GARE
Représentée par SELARL ARTHUS CONSEIL, avocats à la Cour
INTIMEES :
BANQUE POPULAIRE D'ALSACE
5- 7 rue du 22 Novembre- B. P. 401 / R1 67001 STRASBOURG
Rep résentée par la SCP G. & T. CAHN- D. S. BERGMANN, avocats à la Cour
Maître Fabienne B...

non représentée, assignée par voie d'huissier à personne le 27 mai 2005
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 30 Janvier 2006, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. HOFFBECK, Président de Chambre
M. CUENOT, Conseiller
M. ALLARD, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme Corinne ARMSPACH- SENGLE,
Ministère Public :
représenté lors des débats par Monsieur François JURDEY, avocat général, qui a fait connaître son avis et dont les réquisitions écrites ont été communiquées aux parties.

- réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par M. Michel HOFFBECK, président et Mme Christiane MUNCH, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Par jugement du 22 juillet 2003, le Tribunal de grande instance de Strasbourg a ordonné l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société BOULANGERIE KLEIN et désigné Me A... en qualité d'administrateur et Me B... en qualité de représentant des créanciers.
Selon courrier daté du 14 août 2003, reçu le 20 août suivant, la BANQUE POPULAIRE DE LA REGION ECONOMIQUE DE STRASBOURG a déclaré entre les mains de Me B... une créance chirographaire de 206. 607, 57  outre intérêts à raison du solde débiteur du compte courant n 08210721666 et du prêt n 620317, une créance privilégiée de 66. 398, 43  outre intérêts à raison du prêt n 620315 ainsi qu'une créance privilégiée de 46. 342, 25  outre intérêts à raison du prêt n 210414.
Par courrier du 18 mars 2004, Me B... a fait savoir à la BANQUE POPULAIRE que la société BOULANGERIE KLEIN contestait :
- les indemnités forfaitaires mises en compte au motif qu'elles étaient « illégales en ce qu'elles constitu (aient) une majoration des obligations du débiteur liée uniquement à l'ouverture de la procédure collective »,
- la déclaration faite au titre des « créances éventuelles »,
- le caractère échu de la créance déclarée au titre du compte courant.
La BANQUE POPULAIRE a fait connaître ses explications dans le délai requis.
Selon ordonnance en date du 25 avril 2005, le Juge- commissaire du redressement judiciaire de la société BOULANGERIE KLEIN a :
- dit que les créances de la BANQUE POPULAIRE étaient admises comme suit :
immédiatement exigible

compte courant
182. 339, 76 
prêt n 210414

46. 150, 06 
prêt n 620315

66. 273, 92 
prêt n 620317

24. 230, 60 
- dit que la décision serait portée en marge de l'état des créances.
Le premier juge a principalement retenu :
- que les indemnités forfaitaires réclamées au titre des prêts et du compte courant devaient être intégralement admises dès lors que le plan d'apurement du passif adopté par le Tribunal les intègre ;
- que l'administrateur ayant procédé à la clôture du compte courant sans demander la prolongation du bénéfice du découvert, l'encours de ce compte et l'indemnité forfaitaire associée devaient être admis « à titre définitif immédiatement exigible ».
Par déclaration reçue le 28 avril 2005, la société BOULANGERIE KLEIN a interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses conclusions récapitulatives déposées le 21 novembre 2005, la société BOULANGERIE KLEIN demande à la Cour de :
- juger son appel recevable ;
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- admettre la créance de la BANQUE POPULAIRE D'ALSACE au passif de l'appelante dans les termes suivants :
. 173. 656, 91  à titre chirographaire à échoir au titre de la convention de compte courant signée le 14 juin 2000,
. 43. 952, 44  à titre privilégié à échoir, outre intérêts à échoir au taux annuel de 7, 60 %, au titre du prêt n 210414,
. 63. 118, 02  à titre privilégié à échoir, outre intérêts à échoir au taux annuel de 6 %, au titre du prêt n 620315,
. 23. 076, 76  à titre chirographaire à échoir, outre intérêts à échoir au taux annuel de 5, 35 %, au titre du prêt n 620317 ;
- débouter la BANQUE POPULAIRE D'ALSACE du surplus de sa demande d'admission de ses créances ;
- condamner la BANQUE POPULAIRE D'ALSACE à lui verser la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
- condamner la BANQUE POPULAIRE D'ALSACE aux dépens.
Au soutien de son appel, elle fait valoir en substance :
- que le premier juge a méconnu l'article L 621- 79 du code de commerce en se fondant sur les mentions de la proposition d'apurement du passif pour inférer une acceptation du principe des indemnités forfaitaires ;
- que les indemnités forfaitaires prévues par l'article 10 de la convention de compte courant et l'article 7 des conditions générales des prêts, qui constituent une majoration des obligations du débiteur liée uniquement à l'ouverture de la procédure collective, heurtent le principe d'égalité des créanciers et sont nulles ;
- que la créance déclarée au titre de la convention de compte courant n'était pas échue au jour de l'ouverture de la procédure collective dès lors qu'elle était le résultat d'une ouverture de crédit qui n'avait pas été dénoncée à cette date ; que l'administrateur judiciaire n'a pas mis un terme à l'ouverture de crédit.
Selon conclusions déposées le 3 octobre 2005, la BANQUE POPULAIRE rétorque :
- que la jurisprudence a admis la légalité des indemnités forfaitaires déclarées ;
- qu'il n'appartient pas à la Cour de se prononcer sur le caractère échu ou à échoir des créances ;
- que la banque devait déclarer la créance qu'enregistrait le compte courant au jour de l'ouverture de la procédure collective, et ce d'autant que l'administrateur n'a pas souhaité poursuivre ce compte.
En conséquence, elle prie la Cour de :
- rejeter l'appel ;
- rejeter toutes les contestations de la société BOULANGERIE KLEIN ;
- prononcer l'admission des créances de la banque pour les montants suivants :
. 182. 339, 76  au titre du passif chirographaire échu,
. 46. 342, 25  avec intérêts sur 43. 952, 46  au taux de 7, 60 % l'an à compter du 22 juillet 2003 au titre du passif hypothécaire,
. 66. 398, 43  avec intérêts sur 63. 118, 02  à compter du 22 juillet 2003 au titre du passif privilégié,
. 24. 267, 80  avec intérêts au taux de 5, 35 % à compter du 22 juillet 2003 au titre du passif chirographaire ;
- condamner la société BOULANGERIE KLEIN aux dépens ;
- constater la créance de la BANQUE POPULAIRE au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile à due concurrence de 4. 000 .
Me B... n'a pas constitué avocat quoiqu'elle ait été citée à personne selon exploit de Me C..., huissier de justice à Schiltigheim.
Le Ministère public s'en remet à l'appréciation de la Cour.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 9 janvier 2006.
SUR CE, LA COUR,
Attendu que la recevabilité de l'appel en la forme n'est pas discutée ;
Attendu que la présente décision doit être réputée contradictoire en application de l'article 474 du nouveau code de procédure civile ;
Attendu qu'il sera rappelé :
- que par un acte qui n'est pas versé au débat, la BANQUE POPULAIRE a consenti à la société BOULANGERIE KLEIN un prêt de 570. 000 F productif d'intérêts au taux de 7, 60 % (prêt n 210414) ;
- que par un acte sous seing privé enregistré le 2 décembre 1997, la BANQUE POPULAIRE a consenti un prêt de 860. 000 F productif d'intérêts au taux de 6 % remboursable en 120 mensualités à compter du 10 août 1997 (prêt n 620315) ;
- que par un acte sous seing privé dont la date ne peut être lue, la BANQUE POPULAIRE a consenti un prêt de 840. 000 F productif d'intérêts au taux de 5, 35 % remboursable en 120 mensualités à compter du 10 septembre 1997 (prêt n 620317) ;
- que par acte notarié reçu le 14 juin 2000, la BANQUE POPULAIRE et la société BOULANGERIE KLEIN ont conclu une convention de compte courant destinée à « englober tous les rapports d'obligations qui exist (aient) et qui exister (eraient) entre les parties » pour une durée indéterminée, « toutes les facilités de caisse, découverts, escomptes commerciaux, avances » entrant notamment dans ce compte ;
Attendu qu'il résulte de l'article L 621- 43 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi no 2005- 845 du 26 juillet 2005 que tous les créanciers dont la créance a son origine antérieurement au jugement d'ouverture doivent adresser la déclaration de leurs créances au représentant des créanciers s'ils veulent participer à la procédure collective et éviter l'extinction de leurs créanciers ;
Attendu que cette obligation concerne tant les créances exigibles que les créances qui ne sont pas exigibles à la date du jugement d'ouverture de la procédure collective, voire même les créances conditionnelles ;
Attendu que l'article 10 de la convention de compte courant, intitulé " Indemnité en cas d'ordre ", dispose : " Au cas où la banque produirait à un ordre ou à une distribution judiciaire pour arriver au recouvrement de sa créance, elle aurait droit à une indemnité fixée à forfait à cinq pour cent du capital de sa créance " ;
Attendu que l'article " Indemnités " des conditions générales des prêts stipule : " Dans le cas où la banque, pour arriver au recouvrement de sa créance, serait obligée de produire à un ordre ou à une distribution par contribution, d'introduire une instance ou d'engager une procédure quelconque, comme en cas de liquidation judiciaire, redressement judiciaire, liquidation amiable, déconfiture, concordat amiable, elle aura droit à une indemnité forfaitaire de 5 % sur le montant de sa créance, indépendamment des frais taxés ou taxables à la charge de l'emprunteur. "
Attendu, ainsi que le souligne la société BOULANGERIE KLEIN, que l'article L 621- 79 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi no 2005- 845 interdisait au premier juge de retenir que la débitrice avait " implicitement accepté " le principe des indemnités forfaitaires réclamées par la banque en inscrivant les créances déclarées au plan de continuation ;
Attendu que les stipulations susvisées, convenues antérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire, qui ont également vocation à s'appliquer en dehors de toute procédure collective, ne violent pas le principe d'égalité entre les créanciers invoqué par l'appelante ; qu'il n'y a pas lieu de les tenir pour nulles et non avenues et les créances déclarées au titre des indemnités litigieuses, à savoir 8. 682, 25  en ce qui concerne le compte courant, 2. 197, 62  en ce qui concerne le prêt n 210414, 3. 155, 90  en ce qui concerne le prêt n 620315 et 1. 153, 84  en ce qui concerne le prêt n 620317 doivent être admises ;
Attendu, en ce qui concerne le compte courant, que la BANQUE POPULAIRE a, afin de prévenir l'extinction de sa créance, légitiment tiré un solde provisoire à la date d'ouverture du redressement judiciaire et déclaré la créance en résultant, soit en l'espèce un montant de 173. 656, 91  ;
Attendu que si Me A..., ès qualités d'administrateur judiciaire de la débitrice, n'a manifestement pas renoncé à l'exécution de la convention de compte courant, les mesures sollicitées dans son courrier du 24 juillet 2003, à savoir la clôture de l'ancien compte et l'ouverture d'un nouveau répondant à de simples considérations pratiques tenant à la gestion du compte, il n'en demeure pas moins que l'arrêté provisoire du compte au jour du jugement d'ouverture a impliqué liquidation de celui- ci et le solde provisoire est devenu exigible ;
Attendu qu'en l'absence de toute discussion sur le montant proprement dit des créances déclarées, l'ordonnance déférée doit être confirmée ;
Attendu que les dépens seront employés en frais privilégiés de redressement judiciaire ; qu'il n'y a pas lieu d'accorder à l'intimée le bénéfice de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Déclare la société BOULANGERIE KLEIN recevable en son appel ;
Le rejetant quant au fond, confirme l'ordonnance entreprise ;
Déboute la BANQUE POPULAIRE de sa demande présentée sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Met les dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire.