Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre-Section B
ARRET DU 13 JUIN 2008
(no 249, 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 03558
Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Octobre 2006 rendu par la 2ème Chambre / 1ère section du Tribunal de Grande Instance de PARIS-RG no 04 / 14584

La Société AXE REAL ESTATE SA
ayant son siège 24 avenue Marie Thérèse
L2132 LUXEMBOURG
représentée par la SCP PETIT LESENECHAL, avoués à la Cour
assistée de Me Georges CIVALLERI, avocat au barreau de Paris, plaidant pour le Cabinet ARMAND ASSOCIES toque 15153

Monsieur le Chef des Services Fiscaux chargé de la Direction Nationale des Vérifications de situations fiscales " DNVSF "
ayant ses bureaux 34 rue Ampère-75017 PARIS-
agissant sous l'autorité de Monsieur le Directeur Général des Impôts, 92 Allée de Bercy-75012 PARIS
représenté par la SCP Pascale NABOUDET-VOGEL-Caroline HATET-SAUVAL, avoués à la Cour
et à l'audience, par Madame Christine ROCTON, inspectrice dûment mandatée
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Avril 2008, en audience publique, le rapport préalablement entendu conformément à l'article 785 du Code de procédure civile, devant la Cour composée de :
Jacques BICHARD, Président
Marguerite-Marie MARION, Conseiller
Domitille DUVAL-ARNOULD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière lors des débats : Régine TALABOULMA

- contradictoire
-par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Jacques BICHARD, président et par Régine TALABOULMA, greffière

Vu le jugement rendu le 16 octobre 2006 par le tribunal de grande instance de Paris, qui a débouté la société de droit luxembourgeois AXE REAL ESTATE SA de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 990 E 2o du code général des impôts afin d'être exonérée de la taxe de 3 % prévue par l'article 990 D du dit code et obtenir la décharge de l'imposition principale d'un montant de 356 265 euros et celle des pénalités de retard s'élevant à la somme de 52 913 euros, outre le versement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu la déclaration d'appel déposée par la société AXE REAL ESTATE SA enregistrée le 26 février 2007.
Vu les dernières conclusions déposées le :
-26 mars 2008 par la société appelante qui demande à la cour d'infirmer la décision déférée, d'ordonner les décharges sollicitées outre celle de la somme de 142 506 euros correspondant aux majorations pour mauvaise foi et de lui accorder une indemnité de 20 000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
-26 février 2006 par le chef des services fiscaux chargé de la direction nationale des vérifications de situations fiscales " DNVSF " qui demande à la cour de confirmer la décision entreprise et de rejeter les demandes présentées par la société AXE REAL ESTATE SA.
Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 4 avril 2008.
SUR CE LA COUR
La cour reprend l'exposé des circonstances de la cause tel que précisément et complètement énoncées dans le jugement qui lui est déféré.
Le litige porte sur l'application des articles 990 D et 990 E- 2o du code général des impôts.
L'article 990 D dispose que " Les personnes morales qui, directement ou par personnes interposées, possède un ou plusieurs immeubles bâtis ou non bâtis situés en France ou sont titulaires de droits réels portant sur ces biens sont redevables d'une taxe annuelle égale à 3 % de la valeur vénale de ces immeubles ou droits. "
L'article 990 E- 2o énonce que cette taxe de 3 % n'est pas applicable " aux personnes morales qui, ayant leur siège dans un pays ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales, déclarent chaque année, au plus tard le 15 mai, au lieu fixé par l'arrêté prévu à l'article 990 F, la situation, la consistance et la valeur des immeubles possédés au 1er janvier, l'identité et l'adresse de leurs associés à la même date ainsi que le nombre des actions ou parts détenues par chacun d'eux. "
L'appelante soutient qu'elle bénéficie, conformément aux dispositions de l'article 990 E- 2ode l'exonération de la taxe annuelle de 3 % sur la valeur vénale des 5 immeubles qu'elle détient en France et que c'est à tort que l'administration fiscale lui en refuse le bénéfice en estimant que ses actionnaires au titre des années en litige (1998 à 2002 incluses) seraient la société FIDES INVEST Ltd pour 1248 parts et M. Michel X... pour 2 parts alors que seul celui-ci, depuis le transfert opéré en sa faveur le 2 juin 1997, jour de l'immatriculation de la société, détient la totalité des actions comme cela a été porté dans les déclarations no 2746 qui ont été souscrites et qu'il n'existe donc aucune erreur sur l'identité de son actionnariat justifiant une telle décision.
Deux courriers émanant des autorités fiscales luxembourgeoises établis à la suite de demandes d'assistance administrative sont au centre du débat.
La 1ère correspondance datée du 22 septembre 1999 mentionne notamment :
" La société anonyme Axe Real Estate (.........) a été constituée le 2 juin 1997 (.........).
(...........) Lors de sa constitution ces actions ont été souscrites comme suit :
- la société Fides Invest Ltd, (............) pour 1248 actions ;
- M. Michel X..., conseiller économique (............) pour 2 actions.
Une augmentation de capital à raison de (.............) a été réalisée le 18 février 1998 (..........) a été libéré intégralement par des versements en espèces. "
La deuxième, en date du 21 février 2002, indique : " Par ma lettre du 22 septembre 1999 (.........) Je vous ai transmis les renseignements demandés quant à la société mentionnée ci-dessus.
Or, la situation de la société n'a guère évoluée. La société a procédé à une nouvelle augmentation du capital en date du 22 janvier 1999. Elle a décidé de porter son capital à (.......) par émission de 8 000 actions nouvelles, libérées intégralement par des versements en espèces. "
Pour l'administration fiscale ces deux documents sont la preuve de l'absence de tout changement du nombre des actionnaires malgré les deux augmentations de capital, qu'ils constituent des éléments suffisamment clairs, concordants et probants pour être valablement opposés à la société AXE REAL ESTATE SA sans qu'il y ait eu lieu de procéder à des investigations supplémentaires ou faire parvenir de nouvelles demandes à l'administration fiscale luxembourgeoise.
En revanche, estimant que ces correspondances ne peuvent s'analyser comme traduisant la position de l'administration douanière luxembourgeoise sur la répartition de son capital social postérieurement à sa constitution et ne signifient pas que l'actionnariat de la société n'a pas changé mais plutôt que la forme, les statuts, l'objet n'ont pas évolué, la société appelante fait valoir qu'il appartenait en conséquence à l'administration fiscale française qui connaissait les deux augmentations de capital avec libération intégrale par versements en numéraires, d'obtenir de son homologue luxembourgeoise des informations complémentaires afin de connaître l'identité des souscripteurs des dites augmentations.
Elle expose également qu'il ne résulte pas des dispositions de la loi luxembourgeoise du 10 août 1915 qu'une société commerciale doive déposer ou publier auprès d'un organisme officiel les cessions de ses actions et que d'ailleurs le Registre de Commerce et des Sociétés luxembourgeois qu'elle a saisi a refusé de procéder à la publication des cessions d'actions litigieuses.
La loi luxembourgeoise du 10 août 1915 dispose en son article 39 :
" Il est tenu au siège social un registre des actions nominatives dont tout actionnaire pourra prendre connaissance ; ce registre contient :
- la désignation précise de chaque actionnaire et l'indication du nombre de ses actions ou coupures ;
- l'indication des versements effectués ;
- les transferts avec leur date ou la conversion des actions en titres au porteur, si les statuts l'autorisent. "
En son article 40 elle stipule :
" La propriété de l'action nominative s'établit par une inscription sur le registre prescrit par l'article précédent.
Des certificats constatant ces inscriptions seront délivrés aux actionnaires. "
Son article 11 énonce : " Toute modification conventionnelle aux actes de société doit, à peine de nullité, être faite en la forme requise pour l'acte de constitution de la société. "
L'article 32-1 précise que " les formalités et conditions prescrites pour la constitution des sociétés s'appliquent à l'augmentation du capital par des apports nouveaux (........). "
L'article 9 dispose
- § 1 Les actes, extraits d'actes ou indications dont la loi prescrit la publication seront dans le mois des actes définitifs déposés " registre de commerce et des sociétés " (.......)
- § 3 La publication sera faite au Mémorial, Recueil des Sociétés et Associations ; les actes publiés seront adressés " au registre de commerce et des sociétés auprès duquel " chacun pourra en prendre connaissance gratuitement et qui seront réunis dans un Recueil Spécial. "
Quant à l'article 48 il prévoit que :
" La situation du capital social sera publié une fois par an, à la suite du bilan.
Elle comprendra :
- le nombre d'actions souscrites ;
- l'indication des versements effectués ;
- la liste des actionnaires qui n'ont pas entièrement libéré leurs actions, avec l'indication des sommes dont ils sont redevables.
La publication de cette liste a, pour les changements d'actionnaires qu'elle constate, la même valeur qu'une publication faite conformément à l'article 11 (......) ".
La société appelante qui verse aux débats une réponse en date du 4 mars 2008 émanant du Registre de Commerce et des Sociétés du Luxembourg qui indique que " à la connaissance du RCS aucune base légale ne prévoit le dépôt et la publication d'une cession d'actions (.........) ", ainsi qu'un avis juridique émanant d'un cabinet d'avocats luxembourgeois qui précise qu'il résulte des dispositions légales précitées que les cessions des actions nominatives s'opèrent par la seule déclaration de transfert inscrite dans le registre des actionnaires et que donc la transcription dans ce registre de la cession d'actions nominatives rend celle-ci opposable aux tiers et à la société, argue de ce que l'extrait du registre des actionnaires qui mentionne le transfert litigieux de 1997 et les deux augmentations de capital du 18 février 1998 et du 20 janvier 1999, ainsi que les procès-verbaux d'assemblée générale des 6 mars 1998 et 5 mars 1999, constituent des documents conformes au droit luxembourgeois, opposables à l'administration fiscale française, qui démontrent qu'elle a rempli ses obligations au regard de l'administration de la preuve et qui justifient qu'elle bénéficie des dispositions de l'article 990- E 2o.
L'administration fiscale, contrairement à ce que soutient la société anonyme Axe Real Estate, ne remet pas en cause la sincérité de ces documents.
Elle en discute seulement la force probante. Et tel était le sens de sa réponse contenue dans sa lettre du 13 juillet 2004 portant rejet de la réclamation présentée par la société appelante lorsqu'elle écrivait " une telle preuve ne pourrait être apportée que par exemple par des éléments permettant de constater la réalité des mouvements financiers à l'occasion des cessions d'actions ou des augmentations de capital et de constater l'accord sur la chose et le prix lors des cessions entre FIDES INVEST et M. BOURKEL ".
Dés lors elle n'avait pas lieu de recourir à la procédure de l'article L 64 du Livre des procédures fiscales ainsi que le prétend la société Axe Real Estate qui soutient à tort que les redressements puiseraient leur motivation dans l'abus de droit.
Les informations transmises par l'autorité fiscale du Luxembourg, la mieux à même pour fournir des renseignements précis et fiables concernant une personne morale relevant du statut juridique de cet Etat et qui sans ambiguïté aucune écrit le 21 février 2002 que " la situation de la société n'a guère évolué ", permettaient légitimement à l'administration fiscale française qui, au demeurant ainsi que l'a relevé le tribunal n'avait pas à informer la société appelante de cette démarche faite auprès de son homologue, de considérer que depuis la constitution de la société AXEL REAL ESTATE SA, son capital social était toujours réparti entre la société FIDES INVEST et M. X....
En outre la société appelante ne peut valablement exciper de ce que la retranscription dans le registre des actionnaires de la cession des actions nominatives est suffisamment probante alors même que la loi luxembourgeoise prévoit d'autres dispositions.
Ainsi en son article 40 elle mentionne l'établissement de certificats et son article 48 la publication de la situation du capital social, même si au cas d'espèce parmi les prescriptions listées doit être écartée celle relative à la liste des actionnaires qui n'ont pas encore entièrement libéré leurs actions.
En son article 9 elle prévoit un dépôt au Registre de commerce et des sociétés des actes dont la publication est prescrite étant alors observé :
- d'une part que la réponse en date du 4 mars 2008 émanant du Registre de Commerce et des Sociétés dont se prévaut la société appelante n'est guère probante dans la mesure où elle ne précise pas à quelle question exactement posée elle répond, puisqu'il est seulement indiqué : " En date du 04 / 3 / 2008 nos services ont reçu une demande de dépôt concernant la personne suivante B59295 / AXE REAL ESTATE S. A. ", alors même que n'est pas produite aux débats la correspondance expédiée à cet organisme,
- d'autre part que l'avis juridique émanant d'un cabinet d'avocats présente une faible force probante en ce qu'il ne vise, au demeurant sans les citer expressément, que des commentaires qui seraient faits du dit article.
En revanche la société AXE REAL ESTATE indique que les augmentations de capital litigieuse auraient été constatées devant notaire (en l'occurrence Maître Alphonse C...), ce qui aurait été susceptible de conférer aux actes les contenant une force probante renforcée, alors qu'il ne résulte ni de l'apposition d'une mention, ni de celle d'un tampon ou d'une signature que les deux procès-verbaux d'assemblées générales qu'elle produit à cet effet ont été établis en présence d'un notaire.
Et par ailleurs elle ne communique aucun document permettant de constater la réalité des mouvements financiers qui nécessairement auraient dû accompagner les cessions d'actions ou les augmentations de capital litigieuses.
C'est donc à juste titre que le tribunal a considéré que les informations fournies par la société appelante demeuraient des affirmations univoques, confortées par ses seuls administrateurs.
C'est également vainement que la société AXA REAL ESTATE fait valoir qu'en refusant d'admettre comme probants les documents qu'elle produits, l'administration fiscale a rendu impossible la preuve des informations requises par l'article 990 E 2 du code général des impôts et que cette position est contraire au principe de la libre circulation des capitaux énoncé par l'article 73 B du Traité instituant la Communauté Européenne en ce qu'elle serait de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements en France dés lors qu'il vient d'être constaté qu'il lui était possible d'établir autrement que par les seuls documents qu'elle produits et dont la force probante est insuffisante, la réalité de la détention par le seul M. X... de la totalité des parts constituant son capital.
Et cette preuve pouvait être aisément rapportée, notamment en justifiant des mouvements de fonds liés à la cession des actions ou à celles acquises à l'occasion de l  augmentation du capital.
Se trouve ainsi caractérisé le manquement délibéré de la société appelante qui, dans le but d'échapper au paiement de la taxe due en raison de sa prépondérance immobilière, a masqué l'identité de la personne physique, seul détenteur de son capital.
Sa demande visant à obtenir la remise de la pénalité de 40 % pour mauvaise qui lui a été appliquée ne peut qu'être rejetée.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en toutes ses dispositions.
Dés lors aucune notion d'équité ne commande d'accueillir la demande présentée par la société appelante en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
Confirme la décision déférée en toutes ses dispositions.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne la société AXE REAL ESTATE SA aux dépens dont distraction au profit de la SCP Naboudet-Hatet, avoués à la cour, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT