R.G : 06/01975
décision du Tribunal de Grande Instance de GRASSE au fond du
09 janvier 2001
Arrêt de la Cour de Cassation du 21février 2006
Arrêt de la Cour d'Appel
d'AIX-EN-PROVENCE du 19 septembre 2002
COUR D'APPEL DE LYON
AUDIENCE SOLENNELLE
ARRET DU 12 MARS 2007
APPELANTE :
Madame Véronique X...
Y...

13001 MARSEILLE
représentée par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assistée de Me Z..., avocat au barreau de LYON

Monsieur Franck A...
agissant tant en son nom personnel qu'au nom de son
enfant mineur Maxime B... né le 1/6/97

13310 SAINT-MARTIN-DE-CRAU
représenté par Me VERRIERE, avoué à la Cour
assisté de Me CICCOLINI, avocat au barreau de NICE
Madame Nathalie D... épouse A...
agissant tant en son nom personnel qu'au nom de son
enfant mineur Maxime B... né le 1/6/97

13310 SAINT-MARTIN-DE-CRAU
représentée par Me Jean-Louis VERRIERE, avoué à la Cour
assistée de Me CICCOLINI, avocat au barreau de NICE
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE
(C.P.A.M.) DES ALPES MARITIMES
48, rue du Roi Comte de Provence
06177 NICE
DEFAILLANTE
Instruction clôturée le 11 Décembre 2006
Audience de plaidoiries du 05 Février 2007
COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :
Président : Monsieur BAIZET, Président de chambre,
suppléant Monsieur le premier président désigné à cet effet par ordonnance du 18 janvier 2007,
Conseiller : M. BUSSIERE, Président de chambre,
Conseiller : Madame DUMAS, Conseiller,
Conseiller : Monsieur JICQUEL, Conseiller,
Conseiller : Madame LEFEBVRE Conseiller
Greffier : Madame JANKOV pendant les débats uniquement.
A l'audience Monsieur BAIZET a fait le rapport conformément à l'article 785 du NCPC.
ARRET : réputé contradictoire
prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile,
signé par Monsieur BAIZET, président et par Madame JANKOV, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DE L'AFFAIRE
Ne pouvant avoir d'enfant naturellement, les époux A... ont été dirigés vers l'Institut de Médecine de la Reproduction de Marseille qui a pratiqué une insémination par injection intra cytoplasmique de spermatozoïdes dans l'ovocyte  (méthode ICSI)
Au cours de la grossesse, ont été  pratiquées plusieurs échographies, dont l'une à 22,5 semaines d'aménorrhée réalisée par le docteur E..., qui a noté que l'examen avait été difficile et qu'il était nécessaire de revoir la face non observée.
Analysant les conclusions de cet examen échographique, le docteur F...  a conclu, dans une lettre adressée à un confrère, à une grossesse tout à fait rassurante.
L'enfant est né le 1er juin 1997, atteint d'un syndrome polymalformatif dont une anophtalmie bilatérale et une microcéphalie.
Après une expertise ordonnée en référé, les époux A... ont assigné en responsabilité le docteur E... et le docteur F... devant le tribunal de grande instance de Grasse, qui, par jugement du 9 janvier 2001, les a condamnés in solidum à réparer les préjudices moraux et matériels de l'enfant et le préjudice personnel de l'enfant.
Par arrêt du 19 septembre 2002, la cour d'appel d'Aix en Provence a débouté les époux A... de leur demande dirigée contre le docteur E..., pris acte du renoncement des époux A..., du fait de la promulgation de la loi du 4 mars 2002, à demander l'indemnisation des préjudices personnels de l'enfant Maxime, les a déboutés de leur demande relative à l'indemnisation de leurs préjudices professionnels, et a condamné le docteur F... à leur payer à chacun , la somme de 39 000 euros en réparation de leurs préjudices moraux.
Sur le pourvoi formé par les époux A..., la Cour de Cassation, Première Chambre Civile, a cassé et annulé l'arrêt, mais seulement en ce qu'il a débouté les époux A... de leurs demandes relatives à l'indemnisation de leurs préjudices professionnels, et a renvoyé la cause et ses parties devant la Cour d'Appel de Lyon.
Devant la cour de renvoi, Mme F..., appelante, conclut à l'irrecevabilité des demandes au titre des préjudices professionnels, en application des articles 408 et 638 du nouveau code de procédure civile, les époux A... ayant acquiescé à sa demande de rejet des prétentions relatives au préjudice subi par leur fils du fait de son handicap, incluant le droit des parents d'obtenir réparation de leur préjudice matériel né des contraintes au niveau de l'entretien et de l'éducation de l'enfant. A tout le moins, elle sollicite l'irrecevabilité de la demande de réparation des préjudices personnels de l'enfant et des préjudices économiques liés à son état.
A titre subsidiaire, elle considère qu'elle n'a commis aucune faute professionnelle, tant au regard d'un non-respect des prescriptions de suivi de grossesse à 22,5 semaines d'aménorrhée que de l'information de sa patiente, puisqu'il n'est pas établi qu'une nouvelle échographie aurait permis de déceler une anormalité de la tête ftale.
Elle soutient par ailleurs que les époux A... n'établissent pas que la faute du médecin a empêché la mère d'interrompre sa grossesse au sens de l'article L 2213-1 du code de la santé publique.
Elle sollicite la condamnation, en tant que de besoin, des époux A..., à lui rembourser les sommes trop perçues en vertu de l'exécution provisoire du jugement.
Elle fait valoir qu'aucun élément de droit ou de fait ne permet d'écarter l'article 1er  de la loi du 4 mars 2002, au regard notamment de l'absence de privation d'un droit de créance en réparation, la jurisprudence ne pouvant être considérée comme établie à la date  d'entrée en application de ce texte, et compte tenu de l'absence  de déséquilibre entre les exigences d'intérêt général  et les impératifs de sauvegarde  du droit au respect des biens, depuis la loi du 11 février 2005 complétée par ses décrets d'application qui assurent aujourd'hui son effectivité.
Les époux A..., intimés, concluent à la recevabilité de leur action en réparation de préjudice corporel de leur enfant Maxime et à la condamnation du docteur F... à réparer ce préjudice. Ils sollicitent une expertise médicale, une expertise comptable et une provision de 500 000 euros.
Ils demandent également la condamnation du docteur F... à réparer leur préjudice matériel, à définir par une expertise comptable, ainsi qu'une provision de 20 000 euros.
Ils estiment que leur renonciation  à demander réparation du préjudice de leur enfant sur le fondement de l'article 1er  de la loi du 4 mars 2002, déclarée ultérieurement non conforme à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme, ne peut produire les effets  normalement attachés à un désistement d'instance donné en pleine connaissance de cause, mais doit s'analyser en un acte juridique pouvant être annulé d'une part en raison de l'erreur portant sur l'objet de la renonciation, d'autre part sur la fausseté de la cause ou l'absence de cause.
Ils ajoutent qu'ils sont recevables en cette demande qui est indivisible et dépendante des chefs de demande sur lesquels a porté la cassation.
Ils se prévalent également des articles 1er, 6 $1, 8, 13, 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme  et des libertés fondamentales, ainsi que des articles 3 et 23 de la Convention internationale des droits de l'enfant.
Ils soulignent qu'ils n'ont jamais renoncé à demander réparation de leur préjudice professionnel.
Ils font valoir que le mécanisme de compensation institué par les lois du 4 mars 2002 et du 11 février 2005 est sans rapport avec le préjudice réellement subi.
Ils estiment que les fautes du docteur F... sont caractérisées tant dans le non respect des prescriptions de suivi de grossesse à 22,5 semaines qu'en ce qui concerne l'information de sa patiente, que la Cour de Cassation n'ayant pas été saisie de la question de la reconnaissance de la responsabilité, l'arrêt du 19 septembre 2002 a acquis autorité de chose jugée de ce chef, et qu'il en va de même des conditions d'application de l'article L 2213-1 du code de la santé publique.
Ils insistent sur l'importance du préjudice de leur enfant, et de leur préjudice professionnel et matériel. Ils font valoir que Mme A... a du cesser son emploi, que la SARL créée par M A...  a dû changer de fond de commerce et qu'ils supportent différentes charges liées au handicap de leur fils.
La Caisse Primaire  d'Assurance Maladie  des Alpes Maritimes, régulièrement assignée à son siège à personne habilitée n'a pas constitué avoué.

Attendu que l'arrêt rendu par la cour d'appel d'Aix en Provence a été cassé seulement en ce qu'il a débouté  les époux A... de leurs demandes relatives à l'indemnisation de leurs préjudices professionnels ;
Attendu que ceux-ci ont renoncé à demander l'indemnisation des préjudices personnels de leur fils Maxime, du fait de la promulgation de la loi du 4 mars 2002 ; que cette renonciation,  effectuée nécessairement  au regard des aléas jurisprudentiels sur les conditions d'application de ce texte, n'est affectée  ni d'une erreur sur son objet, ni d'une fausseté de la cause ou d'une absence de cause ;
que par ailleurs, la demande d'indemnisation des préjudices personnels de l'enfant n'est ni indivisible ni indépendante  du chef de demande dont est saisie la cour de renvoi, qui concerne le seul préjudice professionnel personnel des parents ;
que ni les articles 1er, 6 $1, 8, 13 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ni les articles 3 et 23 de la convention internationale des droits de l'enfant, ne sont susceptibles de permettre le réexamen , par la cour de renvoi saisie d'une demande distincte  après cassation partielle, de prétentions auxquelles il a été librement renoncé ;
Attendu en conséquence que les demandes relatives à l'indemnisation des préjudices personnels de l'enfant sont irrecevables ; qu'il va en être de même des prétentions subsidiaires  des parents tendant à l'indemnisation  de préjudices matériels , distincts de leurs préjudices professionnels, relatifs aux charges particulières découlant du handicap de l'enfant ; qu'en effet, comme les époux A... le précisent eux-mêmes, ces charges ( tierce personne, acquisition de matériels spécialisés, aménagement du domicile, déplacements) sont normalement  incluses dans le préjudice matériel de l'enfant ;
Attendu que les époux A... sollicitent à titre personnel l'indemnisation de leurs préjudices matériels résultant de la dégradation  de leurs vies professionnelles du fait du lourd handicap de l'enfant et des sujétions  spéciales imposées par son état ; qu'avant l'entrée en vigueur  de l'article 1er de la loi no 2002-303  du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, les parents pouvaient, en l'état de la jurisprudence, demander réparation d'un préjudice de cette nature ; que ce texte, déclaré applicable aux instances en cours , dispose que  nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance, que lorsque la responsabilité  d'un professionnel de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant  né avec un handicap  non décelé pendant la grossesse  à la suite d'une faute caractérisée , les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice, que ce préjudice ne saurait inclure  les charges particulières  découlant tout au long de la vie  de l'enfant, de ce handicap et que la compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale  ;
Attendu qu'en application de l'article 1er  du protocole no1 à la Convention de sauvegarde  des droits de l'homme et des libertés fondamentales, si une personne peut être privée d'un droit de créance en réparation d'une action en responsabilité, c'est à la condition que soit respecté un juste équilibre  entre les exigences de l'intérêt général  et les impératifs de sauvegarde  du droit au respect des biens ; que tel n'est pas le cas en l'espèce ; qu'en effet, si la loi du 4 mars 2002, la loi no 2005-102 du 11 février 2005 et ses décrets d'application du 19 décembre 2005 ont institué un mécanisme de compensation du handicap, celui-ci est sans rapport raisonnable  avec une créance de réparation intégrale ; que certes, les nouvelles dispositions tendent à mettre en uvre une approche personnalisée de la compensation  et à saisir le handicap dans tous ses aspects ; que cependant, l'attribution de la prestation de compensation reste subordonnée à différentes conditions, notamment quant à son montant, fixé sur la base de tarifs par nature de dépense, dans la limite de taux de prise en charge pouvant varier selon les ressources du bénéficiaire ; qu'en conséquence, l'article 1er  I de la loi du 4 mars 2002 n'étant pas applicable , l'action des époux A... en réparation de leurs préjudices professionnels est recevable ;
Attendu qu'il résulte de l'expertise réalisée par le docteur Pascal qu'après l'implantation, le 3 octobre 1996, de deux embryons, Mme A... a bénéficié des échographies suivantes :
-	le 12 novembre 1996 à l'Institut de Médecine de la Reproduction à Marseille
-	le 17 décembre 1996 à Saint Nazaire
-	le 14 janvier 1997 à l'Institut de Médecine de la Reproduction
-	le 27 février 1997, à 22,5 semaines d'aménorrhée, par le docteur E...
-	le 2 mai 1997, à la maternité de l'hôpital de Grasse à 32 semaines d'aménorrhée ;
que l'échographie à 22 semaines d'aménorrhée a pour but de rechercher des critères de bien être ftal et de mettre en évidence des anomalies échographiques pouvant évoquer une pathologie ftale ; que l'examen de la face ftale est un temps essentiel de l'examen morphologique foetal ;
Attendu que la surcharge pondérale de Mme A... et la position du ftus ont perturbé le déroulement de l'examen échographique à 22,5 semaines d'aménorrhée et n'ont pas permis une bonne exploration morphologique ;
que le compte rendu de l'échographie établi par le docteur E... a fait apparaître que l'examen avait été difficile, que des structures ftales n'avaient pu être observées, notamment la face, l'artère pulmonaire et les extrémités, et que celles-ci étaient à revoir ;
que selon l'expert, dont l'avis n'est pas contesté sur ce point, il était nécessaire de renouveler la tentative d'examen, afin de le compléter au mieux ;
Attendu que Mme A... a revu le docteur F... le jour même de l'échographie et l'a averti de son départ pour Grasse ; qu'aucun élément ne permet  de considérer que le docteur F... a attiré son attention sur la nécessité de pratiquer un nouvel examen ; qu'elle a au contraire adressé à l'intention d'un confrère de Grasse, une lettre précisant en substance :
« J'ai revu le 25 février, Mme A..., avec son échographie morphologique de 22,5 SA qui est tout à fait rassurante » ;
que Mme A... a ainsi poursuivi, en toute confiance et sans autre information, sa grossesse, dont elle a confié le suivi aux médecins de l'hôpital de Grasse ;
Attendu  qu'en n' indiquant pas à sa patiente les limites de l'échographie du 25 février 1997, et en ne prescrivant pas une nouvelle échographie à une époque cruciale de l'examen morphologique ftal, le docteur F... a incontestablement commis une faute, dont l'existence n'est pas affectée par le comportement ultérieur des médecins de l'hôpital de Grasse, qui, compte tenu du courrier établi à leur intention, pouvaient avoir la légitime certitude d'un examen morphologique normal à 22,5 semaines d'aménorrhée ;
Attendu que l'expertise médicale de l'enfant Maxime fait apparaître qu'il présente une cécité absolue, une surdité totale de l'oreille gauche, une baisse de 50 décibels de l'acuité auditive droite, ainsi qu'un probable déficit psychique, lié à une microcéphalie importante ; que sa cécité et sa surdité sont définitives ;
que découle de ces éléments la preuve que les époux A..., dûment informés de l'anophtalmie le plus souvent intégrée dans un syndrome polymalformatif auraient sans difficulté pu obtenir de deux médecins les avis prescrits par l'article L 2213-1 du code de la santé publique ;
que le lien de causalité entre la faute commise et le préjudice invoqué est suffisamment caractérisé;
Attendu que Mme A... justifie par la production de certificats de travail et de lettres du Crédit Agricole, qu'avant la naissance de l'enfant, elle avait occupé des emplois de salariée dans une banque, et qu'elle n'a pas pu reprendre son activité professionnelle en raison du très lourd handicap de l'enfant ; que l'évaluation de son préjudice ne nécessite pas l'organisation préalable d'une expertise, mais peut-être effectuée au regard de sa situation professionnelle antérieure, notamment de sa rémunération et de ses perspectives d'évolution de carrière ;
que M A...  sollicite l'indemnisation de sa période d'inactivité professionnelle entre le 1er décembre 2001 et le 30 mai 2002 en raison de la nécessité de suivre son fils sur la région de Marseille ; que l'appréciation de ce préjudice, qui doit être réalisée en tenant compte des revenus antérieurs à cette période, n'exige pas non plus la mise en uvre d'une mesure d'instruction ;
qu'en conséquence, l'affaire doit être renvoyée à une audience ultérieure afin que les époux A... chiffrent leur demande indemnitaire ;
Attendu que Mme F... doit supporter les dépens, y compris ceux de l'arrêt cassé ;
qu'il sera sursis à statuer jusqu'à la fixation du préjudice sur la demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Vu l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 21 février 2006,
Déclare irrecevables les demandes des époux A... en réparation des préjudices personnels de leur enfant Maxime et de leurs préjudices matériels autres que professionnels,
Déclare recevables leurs demandes en réparation de leurs préjudices professionnels,
Déclare Mme F... responsable de leurs préjudices professionnels,
Dit n'y avoir à expertise pour chiffrer lesdits préjudices,
Renvoie l'affaire à l'audience des chambres réunies du lundi 4 juin 2007, à 13 heures 30, afin que les époux A... évaluent leurs demandes indemnitaires,
Dit qu'ils devront conclure sur ce point avant le 23 avril 2007,
Sursoit à statuer sur la demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne Madame F... aux dépens, y compris ceux de l'arrêt cassé, avec, pour ceux exposés devant la cour de renvoi, droit de recouvrement direct par Maître Verrière, avoué.
LE GREFFIER                                                                                               LE PRESIDENT