COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 19 Décembre 2013
Chambre sociale
Numéro R. G. : 13/ 90
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 9 août 2013 par le juge des référés du Tribunal du travail de NOUMEA (RG : no13/ 31)
Saisine de la cour : 21 Août 2013

LA SOCIETE DE DISTRIBUTION ALIMENTAIRE-SDA, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Siège social Centre Pascal Picou-KENU'IN-BP. 7284-98801 NOUMEA CEDEX
Représentée par la SELARL BRIANT, avocat au barreau de NOUMEA

M. Tamiano X...
né le 12 Novembre 1967 à NOUMEA (98800)
demeurant ...-98809 MONT-DORE
Représenté par Me Anne-Laure DUMONS, avocate au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Décembre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
M. Christian MESIERE, Conseiller,
Mme Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Jean-Michel STOLTZ.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Jean-Michel STOLTZ, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
M. Tamiano X... a été engagé à compter du 25 août 1992 par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de manutentionnaire au sein de la société ARIZONA.
Le 15 mai 2000, son contrat de travail a été transféré à la société Super ARIZONA devenue ultérieurement Société de distribution alimentaire dite SDA.
Par contrat du 1er juin 2011, il est devenu responsable de magasin avec un statut de cadre.
Soutenant :
- que son ancienneté n'avait pas été reprise depuis 2000 en contravention aux dispositions légales,
- qu'à compter du 1er juin 2011, date à laquelle il avait été promu cadre, sa prime d'ancienneté ne lui avait plus été versée,
- que suite à son licenciement pour faute grave le 31 octobre 2012, l'employeur ne lui avait pas versé l'indemnité prévue par la clause de non concurrence qui n'avait pas été levée,
M. X... a, le 1er juillet 2013, assigné la société SDA devant le juge des référés aux fins de se voir payer le rappel de sa prime d'ancienneté pour la période de juillet 2008 au 31 mai 2011 puis à compter du 1er juin 2011 ainsi que les sommes dues au titre de la clause de non concurrence.
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Par ordonnance du 9 août 2013 à laquelle il est référé pour plus ample exposé de la procédure ainsi que des faits, moyens et demandes, le juge des référés du tribunal du travail de Nouméa a :
- condamné la société SDA à payer à M. X..., à titre de provision, les sommes suivantes :
443 949 F CFP bruts au titre du rattrapage quinquennal de sa prime d'ancienneté pour la période de juillet 2008 au 31 mai 2011,
819 958 F CFP bruts au titre du rattrapage de sa prime d'ancienneté à compter du 1er juin 2011,
501 606 F CFP au titre de son indemnité de clause de non concurrence de novembre 2012 à juillet 2013,
- dit que ces sommes porteraient intérêt au taux légal à compter de l'assignation en référé,
- dit n'y avoir lieu à astreinte,
- donné acte à M. X... du fait qu'il prenait acte de la proposition de la société SDA de lever, à compter du 1er août 2013, la clause de non concurrence et de ce qu'il n'entendait pas ce jour donner son accord à cette proposition,
- condamné la société SDA à payer à M. X... la somme de 100 000FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- rejeté les demandes plus amples ou contraires,
- dit n'y avoir lieu à dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 21 août 2013, la société SDA a interjeté appel partiel de cette décision notifiée le 9 août 2013.
Par mémoire ampliatif déposé le 20 septembre 2013 elle demande à la cour :
- d'infirmer partiellement la décision rendue :
en ce qu'elle a été condamnée à payer la somme de 819 958 F CFP bruts au titre du rattrapage de sa prime d'ancienneté à compter du 1er juin 2011,
en ce que le tribunal du travail a retenu que M. X... n'entendait pas donner son accord à sa proposition de lever, à compter du 1er août 2013, la clause de non concurrence,
- de débouter M. X... de sa demande au titre du rappel de sa prime d'ancienneté à compter du 1er juin 2011,
- d'inviter M. X... à donner son avis sur sa proposition de lever, à compter du 1er août 2013, la clause de non concurrence.
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Par conclusions en réplique déposées le 25 novembre 2013, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, M. X... sollicite de la cour :
- de débouter la société SDA de toutes ses demandes, fins et conclusions,
à titre principal,
- de confirmer la décision rendue en ce qu'elle a :
+ condamné la société SDA à payer à M. X..., à titre de provision, les sommes suivantes :
443 949 F CFP bruts au titre du rattrapage quinquennal de sa prime d'ancienneté pour la période de juillet 2008 au 31 mai 2011,
819 958 F CFP bruts au titre du rattrapage de sa prime d'ancienneté à compter du 1er juin 2011,
+ condamné la société SDA à régler l'indemnité de non concurrence de novembre 2012 à juillet 2013,
+ dit que ces sommes porteraient intérêt au taux légal à compter de l'assignation en référé,
+ condamné la société SDA à payer à M. X... la somme de 100 000FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- de réformer pour le surplus et statuant à nouveau, :
- de juger que le salaire moyen indemnité d'ancienneté incluse était de 330 772 F CFP,
- de condamner la société SDA à lui payer au titre de l'indemnité de non concurrence due de novembre 2012 à juillet 2013 la somme de 595 389 F CFP,
- de condamner la société SDA à lui payer au titre de l'indemnité de non concurrence due d'août à octobre 2013 la somme de 198 435 F CFP,
- de fixer une astreinte de vingt mille francs CFP par jour de retard passé un délai de 5 jours suivant la notification de l'arrêt,
- de condamner la société SDA à lui payer la somme de 126 000 F CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu qu'en l'état de l'appel limité de la société SDA, seules restent en litige la question du maintien de la prime d'ancienneté postérieurement au 1er juin 2011 et celle de l'indemnité de clause de non concurrence et de son montant ;
Que les dispositions non contestées de l'ordonnance seront confirmées ;
Sur le maintien de la prime d'ancienneté postérieurement au 1er juin 2011
Attendu qu'il est constant que M. X... est devenu cadre suite à sa nomination comme responsable de magasin suivant contrat du 1er juin 2011 ;
Que son contrat de travail du 15 mai 2000 ne prévoyait pas le versement d'une prime d'ancienneté laquelle lui était donc due jusqu'en mai 2011 en application de la convention collective ce que ne conteste plus l'employeur ;
Que le nouveau contrat que l'on doit analyser comme un avenant au précédent ne contient aucune disposition sur la prime d'ancienneté ;
Que l'accord professionnel de la branche " commerce et divers " auquel était soumis M. X... ne prévoit de prime d'ancienneté que pour les catégories d'agents non cadres ;
Que la question posée est donc de savoir si le changement de catégorie professionnelle peut justifier la suppression d'une prime d'ancienneté antérieurement versée en violation des principes d'égalité de traitement et de droits acquis ;
Attendu que la chambre sociale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 mars 2012 a jugé qu'une différence de catégorie professionnelle, en l'espèce un passage au statut de cadre, constituait une raison objective et pertinente de différence de traitement entre salariés pour l'attribution de la prime d'ancienneté ; qu'elle a nécessairement considéré qu'il n'y avait pas atteinte à un droit acquis lors du changement de catégorie professionnelle ;
Attendu qu'en l'état de cette jurisprudence, la question de déterminer si la prime d'ancienneté de M. X... non prévue par le contrat de travail, devait continuer à être lui être versée malgré son passage au statut de cadre, au motif d'un droit acquis se heurte à une difficulté sérieuse dépassant la compétence de la juridiction des référés ;
Que l'ordonnance déférée sera infirmée de ce chef ;
Sur la clause de non concurrence
Attendu que l'employeur ne conteste pas être tenu au paiement de cette clause qu'il avait omis de lever dans les 10 jours du licenciement et dont il a demandé à M. X... d'accepter qu'elle soit levée à compter du 1er août 2013 ce qui a été refusé par le salarié ;
Que sa mainlevée ne peut résulter que d'un accord des parties à défaut de quoi l'indemnité est due jusqu'à l'expiration de la clause ;
Que M. X... ayant refusé cette proposition est donc bien fondé sur le principe de sa demande de paiement ;
Sur le montant de l'indemnité de non concurrence
Attendu que la question du maintien de la prime d'ancienneté postérieurement au 31 mai 2011 n'étant pas tranchée, M. X... n'est pas fondé à intégrer son montant dans le calcul de la moyenne des trois mois de salaire servant au calcul de la prime de non concurrence ;
Qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ;
Que la condamnation à paiement pour la période de novembre 2012 à juillet 2013 pour la somme de 501 606 F CFP sera confirmée ;
Qu'il sera alloué en sus la somme de 167 202 F CFP pour la période d'août à octobre 2013, sur la base de calcul retenue par le premier juge ;
Sur la demande d'astreinte :
Attendu qu'il ne peut être prononcé d'astreinte pour une condamnation à paiement ;
Que M. X... sera débouté de cette demande ;
Sur les frais irrépétibles :
Attendu qu'en l'état des décisions prises, il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit l'appel recevable ;
Dans les limites de l'appel ;
Dit qu'à défaut d'accord de M. Tamiano X..., la Société de distribution alimentaire est tenue de payer l'indemnité de clause de non concurrence jusqu'à l'expiration de celle-ci ;
Confirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a condamné la société SDA à payer M. Tamiano X..., à titre de provision, la somme de cinq-cent-un-mille-six-cent-six (501 606) F CFP au titre de son indemnité de clause de non concurrence de novembre 2012 à juillet 2013 ;
Y ajoutant,
Condamne la Société de distribution alimentaire à payer à M. Tamiano X..., à titre de provision, la somme de cent-soixante-sept-mille-deux-cent-deux (167 202) F CFP au titre de son indemnité de clause de non concurrence pour la période d'août à octobre 2013 ;
Dit n'y avoir lieu à astreinte ;
Infirme l'ordonnance déférée sur la demande en paiement de la prime d'ancienneté à compter du 1er juin 2011 ;
Constate l'existence d'une contestation sérieuse sur le droit de M. Tamiano X... rendant le juge des référés incompétent ;
Déboute M. Tamiano X... de sa demande de ce chef et le renvoie à mieux se pourvoir ;
Confirme pour le surplus l'ordonnance déférée ;
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie pour la procédure d'appel.
Le greffier, Le président.