COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02358.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 05 Septembre 2011, enregistrée sous le no 10/ 719
ARRÊT DU 16 Avril 2013
APPELANTE :
Madame Evelyne X...

49100 ANGERS
présente, assistée de Maître Aurélien TOUZET, avocat au barreau d'ANGERS

Mademoiselle Morgane B..., exerçant sous l'enseigne M'SALON

49000 ANGERS
présente, assistée de Maître Pascal LAURENT, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Février 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne LE PRIEUR, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 09 Avril 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 1er juillet 1990, la société SP COIFF, qui exploitait à Angers un salon de coiffure sous l'enseigne " Art et Coiffure ", a embauché Mme Evelyne X... en qualité de coiffeuse. Début septembre 2007, Mme Morgane B... a repris en nom personnel l'exploitation de ce fonds sous l'enseigne " M'Salon " et le contrat de travail de Mme X... lui a été transféré de plein droit en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail.
Ayant rencontré des problèmes de santé en lien avec son activité professionnelle, Mme Evelyne X... s'est vue délivrer plusieurs arrêts de maladie et, par décision notifiée le 4 mai 2009, la CPAM d'Angers a reconnu l'origine professionnelle du syndrome du canal carpien droit dont elle souffrait.
Lors du premier examen de visite de reprise du 4 février 2010, le médecin du travail a émis l'avis suivant : " inapte temporaire deux semaines " au poste de coiffeuse.
Le 9 février 2010, il s'est rendu dans le salon de coiffure exploité par Mme B... afin de constater les conditions d'exercice de travail et les différentes tâches pouvant y être accomplies.
Lors du second examen, dont il ne fait plus débat que, contrairement à la date du 16 février 2010 mentionnée par erreur sur la fiche médicale, il s'est bien déroulé le 18 février 2010, le médecin du travail a émis l'avis suivant " inapte coiffeuse : (shampooing, technique, coupe, coiffage...) Des tâches administratives telles que accueil, téléphone, commandes... pourraient convenir ".
Par courrier du 26 février 2010, Mme Morgane B... a proposé à Mme Evelyne X..., à titre de reclassement, d'occuper un poste " d'hôtesse d'accueil ", " relevant des fonctions de coiffeuse " et consistant à répondre au téléphone, à prendre les rendez-vous, à accueillir les clients, à les accompagner et à les installer aux bacs à shampooing ou aux postes de soins, à opérer les encaissements et à contrôler la caisse, à assurer le suivi et la tenue des fiches techniques, à créer et gérer les fiches clients sur informatique, à gérer les stocks, à saisir sur informatique les plannings du salon, à gérer les mailings clients. Il était précisé à la salariée que ce reclassement n'entraînerait aucune modification de son contrat de travail, notamment quant à son salaire et à sa durée hebdomadaire de travail.
L'arrêt de travail de Mme X... a de nouveau été prolongé à compter du 1er mars 2010.
Par lettre du 8 mars 2010, elle a répondu qu'elle refusait la proposition de reclassement au motif qu'elle emportait une modification substantielle de son contrat de travail.
Par courrier du 11 mars suivant, Mme Morgane B... a exprimé son étonnement face à refus, opposant que le poste proposé n'emportait pas de modification du contrat de travail, les fonctions décrites relevant, selon elle, au regard de la convention collective de la Coiffure, des attributions d'une coiffeuse au coefficient de Mme X.... Elle lui proposait une rencontre afin de mieux échanger à ce sujet.
Convoquée par lettre du 18 juin 2010 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 juin suivant, Mme Evelyne X... s'est vue notifier son licenciement par courrier recommandé du 2 juillet 2010.
Le 8 juillet 2010, elle a saisi le conseil de prud'hommes afin de contester cette mesure et d'obtenir le paiement d'une indemnité compensatrice et d'une indemnité spéciale de licenciement telles que prévues à l'article L. 1226-14 du code du travail, outre celui de l'indemnité prévue par l'article L. 1226-15 du même code.
Par jugement du 5 septembre 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a " déclaré le licenciement pour faute de Mme Evelyne X... bien fondé ", a débouté cette dernière de l'ensemble de ses prétentions et l'a condamnée à payer à Mme Morgane B... une indemnité de procédure de 100  et à supporter les entiers dépens.
Mme Evelyne X... a régulièrement relevé appel de cette décision par lettre recommandée postée le 26 septembre 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 23 novembre 2012, soutenues et complétées oralement à l'audience sauf à abandonner sa demande en nullité du licenciement et celle afférente à la remise d'une attestation Pôle emploi rectifiée, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, Mme Evelyne X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris ;
- de déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse aux motifs que :
son refus du poste de reclassement proposé par l'employeur ne pouvait pas constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, peu important que cette proposition emportât une modification de son contrat de travail ou un simple changement de ses conditions de travail ;
son refus ne permettait pas à Melle B... de se placer sur le terrain disciplinaire pour procéder à son licenciement, mais il lui appartenait d'en tirer les conséquences, soit en formulant de nouvelles propositions de reclassement, soit en procédant à son licenciement motif pris de son inaptitude et de l'impossibilité de reclassement ;
la seule conséquence d'un refus abusif, à supposer ce caractère établi, est de priver le salarié des indemnités spécifiques ;
en tout état de cause, son refus ne peut pas être jugé abusif en ce que la proposition relative à l'emploi d'hôtesse d'accueil impliquait une modification de son contrat de travail dans la mesure où les fonctions occupées n'étaient plus des fonctions de coiffeuse et où cette proposition impactait nécessairement la part variable de sa rémunération assise sur les travaux de coupe et de coiffure ;
- de condamner en conséquence Mme Morgane B... à lui payer les sommes suivantes :
¤ 3 369, 58  à titre d'indemnité compensatrice en application de l'article L. 1226-14 du code du travail outre 336, 96  de congés payés afférents,
¤ 17 970, 76  à titre d'indemnité spéciale de licenciement en application du même texte,
¤ 40 434, 96  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 2 000  nets de dommages et intérêts pour absence d'information écrite des motifs s'opposant au reclassement en violation de l'exigence posée par l'article L. 1226-12 du code du travail,
¤ 20 217, 48  de dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a nécessairement subi du fait de la nullité de la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail ;
¤ 4 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- de condamner Mme B... à lui remettre une attestation Pôle emploi conforme aux dispositions du présent arrêt et ce, dans les huit jours de son prononcé, sous peine d'une astreinte de 50  par jour de retard ;
- de la condamner aux entiers dépens.
L'appelante indique que, dans la mesure où il est établi que le second examen est bien intervenu le 18 février 2010 et non le 16 février 2010, elle abandonne sa demande en nullité de son licenciement tirée du non-respect du délai minimum de deux semaines entre les deux examens médicaux conduisant au constat de l'inaptitude médicale du salarié à son poste de travail.
Elle déclare également abandonner sa demande de délivrance sous astreinte de l'attestation Pôle emploi rectifiée mais solliciter la délivrance d'une attestation Pôle emploi conforme aux dispositions du présent arrêt.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 20 décembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, Mme Morgane B... demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de juger abusif le refus par Mme Evelyne X... du poste de reclassement qui lui a été offert, de la débouter de son appel et de l'ensemble de ses prétentions, de la condamner à lui payer une indemnité de procédure de 5 000  en cause d'appel et de la condamner aux entiers dépens.
L'intimée conteste tout d'abord qu'aux termes de la lettre du 2 juillet 2010, le licenciement de Mme X... soit fondé sur une faute mais soutient que le motif du licenciement tient bien dans son inaptitude médicalement constatée de continuer à occuper son poste de coiffeuse " technicienne " et dans l'impossibilité de procéder à son reclassement compte tenu de son refus du poste proposé, l'abus du refus d'accepter le poste de reclassement n'étant visé qu'au regard des conséquences sur les indemnités spécifiques de rupture.
Elle ajoute que le refus est bien abusif dans la mesure où le poste proposé était conforme aux préconisations du médecin du travail et qu'il n'emportait aucune modification du contrat de travail de la salariée en ce que, tel que défini, ce poste répondait à l'emploi de coiffeur au regard des dispositions de la convention collective et que la rémunération de Mme X... n'aurait pas été modifiée puisqu'elle aurait bénéficié de la part variable de sa rémunération à partir des ventes de produits qu'elle aurait réalisées.
Le refus de la salariée d'accepter le poste proposé étant, selon l'employeur, abusif, elle doit être privée des indemnités spécifiques de rupture prévues à l'article L. 1226-14 du code du travail.
Elle ajoute que, l'effectif de l'entreprise étant inférieur à dix salariés, il incombe à Mme X... de rapporter la preuve de son préjudice et elle l'estime défaillante à cet égard.
Pour s'opposer à la demande fondée sur les dispositions de l'article L. 1226-12 du code du travail, elle fait valoir que, loin d'avoir méconnu ce texte, elle a proposé à la salariée un reclassement conforme aux préconisations du médecin du travail.
S'agissant de la demande fondée sur la nullité de la clause de non-concurrence, elle rétorque que Mme X... ne justifie d'aucun préjudice et n'en a subi aucun dans la mesure où elle n'aurait pas pu être embauchée dans un autre salon de coiffure pour occuper un poste entrant dans le champ d'application de la clause, où elle ne dispose pas des diplômes nécessaires pour l'ouverture d'un salon et où elle n'a pas respecté une quelconque obligation de non concurrence puisque, en dehors de tout cadre légal, elle travaillait au domicile de particuliers pour son propre compte ; que son préjudice ne saurait dès lors justifier une indemnisation excédant l'euro symbolique.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le licenciement :
Attendu qu'il résulte des pièces versées aux débats, et qu'il n'est pas discuté, que l'inaptitude de Mme Evelyne X... au poste de coiffeuse comportant des tâches techniques, constatée par le médecin du travail en deux examens les 4 et 18 février 2010, et dont il n'est pas contesté qu'elle a été confirmée dans les mêmes termes le 17 mai 2010 par le Dr C..., est d'origine professionnelle comme liée au syndrome du canal carpien droit qui a donné lieu à une décision de prise en charge par la CPAM d'Angers le 4 mai 2009 ;
Qu'il incombait donc à l'employeur de se conformer aux dispositions des articles L. 1226-10 à L. 1226-16 du code du travail dont la salariée est bien fondée à se prévaloir ;
Attendu qu'il convient de donner acte à Mme Evelyne X... de ce qu'elle abandonne sa demande en nullité de son licenciement tirée du fait qu'en violation des dispositions de l'article R. 4624-31 du code du travail, son inaptitude aurait été constatée à l'issue de deux examens médicaux espacés de moins de deux semaines ;
Attendu que la lettre de licenciement fixe les termes du litige ; qu'en l'espèce, après rappel de l'entretien préalable, de la teneur des avis émis par le médecin du travail les 4 et 18 février 2010, des termes du courrier du 26 février 2010 proposant un reclassement dans un poste de coiffeuse excluant les fonctions techniques et ne générant, selon l'employeur, aucune modification du
contrat de travail, après rappel du refus opposé par la salariée le 8 mars 2010, du courrier en réponse que l'employeur lui a adressé le 11 mars suivant, du nouvel arrêt de travail poursuivi jusqu'au 16 mai 2010 et du nouvel avis, identique au précédent, émis par le Dr C... le 17 mai 2010, de la position de refus de réintégrer le salon de coiffure adoptée par la salariée lors de l'entretien préalable du 28 juin 2010, la lettre de licenciement du 2 juillet 2010 se poursuit en ces termes :
" Dans cette hypothèse vous n'êtes donc plus sans savoir, puisque vous avez entendu les explications de votre Conseiller, que vous n'avez donc pas la possibilité de refuser cette réintégration avec les modifications de vos conditions de travail, sauf à vous placer en faute.
Votre refus réitéré est illégitime.
Aussi ayant pris le temps nécessaire à la réflexion, je me vois cependant contrainte de prononcer votre licenciement pour ce refus de reprendre votre poste dans le cadre tel que défini ci-dessus, votre refus étant légalement illégitime.
En conséquence de ce motif, votre licenciement prendra effet au premier jour de la présentation de la présente lettre de licenciement. Ce motif est privatif de toute indemnité de préavis et de licenciement. " ;
Attendu que ce courrier s'achève par l'information de la salariée relativement à ses droits au DIF, par l'indication d'une proposition de maintien de la couverture santé et prévoyance et par les dispositions relatives à la remise des documents de fin de contrat ;
Attendu qu'il résulte des termes de cette lettre que le licenciement de Mme X... repose bien, et d'ailleurs exclusivement, sur un motif disciplinaire, et même sur une faute grave dès lors que l'employeur énonce que la faute retenue prive la salariée de toute indemnité de préavis et de licenciement ; et attendu que la faute reprochée à la salariée tient à son refus du poste de reclassement qui lui a été proposé ;
Or attendu que le refus par le salarié du poste de reclassement proposé en application de l'article L. 1226-10 du code du travail ne peut pas constituer en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que la proposition de reclassement emporte modification du contrat de travail ou des conditions de travail ; qu'en effet, le salarié déclaré inapte à son poste à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle est en droit de refuser le poste de reclassement ainsi proposé et il appartient à l'employeur de tirer les conséquences d'un tel refus, soit en formulant de nouvelles propositions, soit en procédant au licenciement de l'intéressé motif pris de son inaptitude et de l'impossibilité de reclassement ;
Qu'à le supposer établi, le caractère abusif d'un refus du poste de reclassement proposé a pour seule conséquence de faire perdre au salarié le bénéfice des indemnités spécifiques prévues par l'article L. 1226-14 du code du travail ;
Attendu qu'avant son licenciement et avant son arrêt de travail ayant abouti à l'avis d'inaptitude, Mme Evelyne X... occupait un poste de coiffeur qualifié correspondant au coefficient 160 de la convention collective nationale de la coiffure et des professions connexes du 10 juillet 2006 ; qu'aux termes de son contrat de travail, ses fonctions consistaient dans l'accueil de la clientèle, le diagnostic, l'établissement de fiches " conseil ", l'information sur les prix, le
nettoyage des outils avant les prestations, la réalisation des prestations techniques (shampooing, roulage et application des permanentes, coupes, coiffage, brushing...), la réalisation des prestations postérieures à la prestation technique (nettoyage du poste de travail, encaissement, commercialisation des produits selon les besoins du client...) ;
Attendu qu'aux termes de la convention collective, l'emploi de coiffeur qualifié au coefficient 160 recouvre la réalisation, en toute autonomie, des tâches d'accueil, de suivi, d'encaissement, de prise de congé, d'évaluation des attentes du client, de présentation des produits et des services avec maîtrise de la stratégie de vente de ces produits et services, de renseignement et d'exploitation des fichiers clients, de mise en oeuvre des techniques de coiffure les plus usuelles (auxquelles sont assimilées les tâches de coloriste, permanentiste), de gestion des produits et des matériels ;
Attendu que le poste de reclassement proposé par Mme Morgane B... à Mme Evelyne X... était bien conforme aux préconisations du médecin du travail en ce qu'il était exempt des tâches techniques de coiffure exclues par ce dernier des tâches compatibles avec l'état de santé de la salariée et circonscrivait les tâches confiées à cette dernière à des tâches administratives conformes à celles visées par le médecin, en l'occurrence, à l'accueil physique et téléphonique de la clientèle, à la prise de rendez-vous, à l'accompagnement des clients aux différents postes de soins, aux opérations d'encaissement et de contrôle de la caisse, à la tenue et au suivi des fiches techniques, à la création et à la gestion des fiches clients sur informatique, à la gestion des stocks, à la saisie informatique des plannings du salon, à la gestion des mailings clients ;
Que le poste de reclassement proposé était donc un poste compatible avec les préconisations du médecin du travail, approprié aux capacités de la salariée et comparable à l'emploi qu'elle occupait précédemment ;
Attendu que Mme Evelyne X... est mal fondée à soutenir que le poste de reclassement qui lui était proposé emportait une modification de son contrat de travail en raison de la suppression des tâches techniques de coiffure ; qu'en effet, la circonstance que ces tâches lui aient été enlevées n'est pas susceptible de caractériser une modification de son contrat de travail dès lors que, comme cela résulte du rapprochement des termes de la convention collective et de la description du poste proposé, les tâches incluses dans le poste de reclassement correspondaient bien à sa qualification de coiffeuse qualifiée ;
Attendu toutefois, qu'il résulte des bulletins de salaire produits par l'appelante que sa rémunération était constituée de son salaire mensuel brut de base, d'une prime d'ancienneté versée mensuellement, d'une prime sur ventes et d'une prime dite d'objectif ou " prime/ CA " ; que, contrairement à ce que laisse entendre l'intimée, ces deux primes, constitutives de la part variable de la rémunération de la salariée, sont bien distinctes et autonomes ; que la première a pour assiette le chiffre d'affaires réalisé à partir des ventes de produits tandis qu'il ressort des dispositions de la convention collective que la seconde a pour assiette le chiffre d'affaires mensuel hors taxes correspondant au montant des " prestations réalisées par le salarié ", ce qui correspond aux travaux techniques de coupe et de coiffure, étant observé qu'en application des dispositions conventionnelles la prime n'est due que lorsque le chiffre d'affaires HT généré par le salarié est supérieur à l'objectif fixé par l'employeur, ce qui explique que les bulletins de salaire de l'appelante révèlent qu'elle percevait chaque mois une prime sur ventes tandis que le versement de la prime d'objectif n'apparaît pas chaque mois ;
Attendu que Mme Evelyne X... est bien fondée à soutenir que, dès lors que le poste de travail qui lui était proposé ne comportait plus la réalisation de prestations techniques, nonobstant les indications mentionnées aux termes de l'offre de reclassement relativement au maintien de sa rémunération, il s'ensuivait nécessairement une modification de cette dernière en ce qu'elle n'était plus susceptible de percevoir la prime d'objectif assise sur les prestations techniques personnelles qui entrait auparavant dans sa rémunération ;
Et attendu que cette modification de sa rémunération caractérise une modification de son contrat de travail dont le refus n'est susceptible de constituer ni une faute, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement ;
Qu'il suit de là que le licenciement de Mme X..., fondé sur le seul motif de son refus d'accepter le poste de reclassement proposé, ne peut, par voie d'infirmation du jugement déféré, qu'être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Sur les conséquences pécuniaires du licenciement :
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1226-14 du code du travail, la rupture du contrat de travail intervenue, soit en cas d'impossibilité pour l'employeur de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit en raison du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, ouvre droit pour ce dernier à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 ; que, toutefois, ces indemnités ne sont pas dues par l'employeur qui établit que le refus par le salarié du reclassement qui lui est proposé est abusif ;
Attendu, le poste de reclassement proposé à Mme Evelyne X... emportant une modification de son contrat de travail par modification de sa rémunération, que Mme Morgane B... est mal fondée à soutenir que le refus de ce poste serait abusif ; que l'appelante peut en conséquence prétendre au paiement des indemnités visées à l'article L. 1226-14 du code du travail ;
Et attendu, son licenciement ayant été déclaré illégitime, qu'elle a droit, dès lors qu'elle ne sollicite pas sa réintégration, au paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 1226-15 du code du travail ;
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1226-16 du code du travail, ces indemnités sont calculées sur la base du salaire moyen que le salarié aurait perçu au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoqué par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ;
Attendu qu'en considération d'une durée de préavis de deux mois et au regard des justificatifs versés aux débats, Mme X... est bien fondée à réclamer, au titre de l'indemnité compensatrice, la somme, non discutée, de 3 369, 68  ; que sa demande formée au titre des congés payés afférents à hauteur de 336, 96  doit par contre être rejetée dans la mesure où, n'ayant pas la nature d'une indemnité de préavis, l'indemnité compensatrice n'a pas à être assortie de l'incidence de congés payés ;
Attendu qu'en l'absence de dispositions conventionnelles plus favorables, non alléguées, la salariée est également bien fondée à solliciter, au titre de l'indemnité spéciale de licenciement, la somme non discutée de 17 970, 76  correspondant au double de l'indemnité légale de licenciement ;
Attendu enfin que l'indemnité à laquelle elle peut prétendre en application de l'article L. 1226-15 du code du travail, sans condition d'ancienneté ou d'effectif de l'entreprise, ne peut pas être inférieure à douze mois de salaire, soit, en l'occurrence, à la somme de 20 217, 48  ;
Attendu qu'au moment de son licenciement, l'appelante était âgée de 57 ans et comptait dix ans d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'elle justifie avoir perçu l'allocation de retour à l'emploi jusqu'au 31 août 2012 et, sans plus de justificatif, indique être toujours sans emploi à ce jour ; attendu qu'au regard de ces éléments, de la situation particulière de la salariée, de son aptitude à retrouver un emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à 22 000  l'indemnité propre à réparer son préjudice ;
Attendu que Mme X... sollicite encore la somme de 2 000  à titre de dommages et intérêts motif pris de la violation par Mme Morgane B... des dispositions de l'article L. 1226-12 du code du travail selon lequel, lorsque l'employeur est dans l'impossibilité de proposer un autre emploi au salarié, il doit lui faire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement ;
Attendu que, pour s'opposer à cette demande, l'employeur rétorque avoir proposé à la salariée un reclassement conforme aux préconisations du médecin du travail ;
Mais attendu que le refus par le salarié d'un poste proposé par l'employeur dans le cadre de son obligation de reclassement n'implique pas à lui seul le respect par celui-ci de cette obligation et qu'il lui appartient d'établir qu'il ne dispose d'aucun autre poste compatible avec l'inaptitude du salarié ainsi que de lui faire connaître par écrit les motifs qui s'opposent au reclassement avant de procéder au licenciement ;
Attendu que, s'il résulte du livre des entrées et sorties du personnel que Mme Morgane B... ne disposait d'aucun autre poste disponible dans l'entreprise et compatible avec les préconisations du médecin du travail, il est constant qu'elle n'a pas, après le refus du poste proposé et avant de procéder à son licenciement, fait connaître à Mme X... les motifs qui s'opposaient à son reclassement ; mais attendu, les deux indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour absence de notification écrite des motifs s'opposant au reclassement étant exclusives l'une de l'autre et Mme X... s'étant vue allouer une indemnité du premier chef, que le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa demande d'indemnité fondée sur l'article 1226-12 du code du travail ;
Sur la demande afférente à la clause de non-concurrence :
Attendu que le contrat de travail de Mme Evelyne X... contient une clause de non-concurrence qui, en cas de cessation du contrat pour quelque cause que ce soit, lui fait interdiction, pendant une durée de 24 mois et dans un rayon d'1, 5 kilomètre à vol d'oiseau du salon de coiffure d'entrer au service d'un salon de coiffure " Hommes ", " Dames " ou mixte et/ ou de s'intéresser directement ou indirectement, sous quelque forme que ce soit, à un tel salon et/ ou à une entreprise ou société similaire ou semblable ; qu'elle prévoit que toute violation par la salariée de son obligation de non-concurrence la rendra automatiquement redevable d'une pénalité fixée forfaitairement au montant de son salaire total brut des douze derniers mois d'activité par infraction constatée ;
Mais attendu que cette clause de non-concurrence est nulle pour ne comporter en aucune contrepartie financière en faveur de la salariée, alors que l'exigence d'une telle contrepartie répond à l'impérieuse nécessité d'assurer la sauvegarde et l'effectivité de la liberté fondamentale d'exercer une activité professionnelle ;
Attendu que la stipulation dans le contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle cause nécessairement un préjudice au salarié ;
Attendu qu'au soutien de sa thèse selon laquelle l'appelante n'aurait pas respecté cette clause pour s'être engagée dans une entreprise personnelle non déclarée de coiffure à domicile, l'intimée verse aux débats l'attestation de l'une de ses salariées coiffeuses qui relate qu'une cliente lui a dit que Mme X... avait réalisé sa dernière coupe ainsi que celle de sa mère et de sa soeur ; mais attendu que cet unique témoignage émanant d'une salariée ne suffit pas à établir la matérialité des faits allégués, lesquels sont fermement contestés par l'appelante ;
Et attendu que, contrairement à ce que soutient Mme B..., le fait pour Mme X... de ne pas être titulaire du brevet professionnel ou du brevet de maîtrise ne l'empêchait pas d'exploiter un salon de coiffure puisque la réglementation en vigueur lui permettait de le faire dès lors que l'un au moins des salariés présent dans le salon est titulaire d'un tel diplôme ;
Attendu que la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à 5 000  le montant des dommages et intérêts propres à réparer le préjudice résulté pour Mme Evelyne X... de la stipulation dans son contrat de travail d'une clause de non-concurrence nulle ;
Sur la remise de documents conformes aux dispositions du présent arrêt :
Attendu qu'il convient d'ordonner à Mme Morgane B... de remettre à Mme Evelyne X... une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire conformes aux dispositions du présent arrêt ;
Attendu qu'il n'est justifié ni même allégué d'aucune circonstance qui commande d'assortir ce chef de décision d'une mesure d'astreinte pour en garantir l'exécution ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Attendu, Mme Evelyne X... prospérant en son recours, qu'il convient, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de condamner Mme Morgane B... aux entiers dépens de première instance et d'appel, et de la débouter de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile tant en première instance qu'en cause d'appel ;
Que l'intimée sera condamnée à payer de ce chef à l'appelante la somme de 2 500  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté Mme Evelyne X... de sa demande de dommages et intérêts fondée sur l'article L. 1226-12 alinéa 1er du code du travail ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Donne acte à Mme Evelyne X... de ce qu'elle abandonne sa demande en nullité de son licenciement et sa demande de remise d'une attestation Pôle emploi rectifiée ;
Déclare son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et déclare nulle la clause de non-concurrence insérée à son contrat de travail ;
En conséquence, condamne Mme Morgane B... à lui payer les sommes suivantes :
-3 369, 58  d'indemnité compensatrice et 17 970, 76  d'indemnité spéciale de licenciement en application de l'article L. 1226-14 du code du travail :
-22 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-5 000  de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la nullité de la clause de non-concurrence ;
Déboute Mme Evelyne X... de sa demande en paiement de la somme de 336, 96  à titre d'incidence de congés payés sur l'indemnité compensatrice ;
Dit que Mme Morgane B... devra remettre à Mme Evelyne X... une attestation Pôle emploi et un bulletin de salaire conformes aux dispositions du présent arrêt et dit n'y avoir lieu d'assortir cette condamnation d'une mesure d'astreinte ;
Condamne Mme Morgane B... à payer à Mme Evelyne X... une indemnité de procédure de 2 500  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel et la déboute elle-même de ses demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Mme Morgane B... aux entiers dépens de première instance et d'appel.