MINUTE No 07 / 1661
NOTIFICATION :
ASSEDIC ()
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

-délégués syndicaux
-parties non représentées
COUR D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE-SECTION A
ARRET DU 29 Novembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A 06 / 03277
Décision déférée à la Cour : 22 Mai 2006 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MULHOUSE
APPELANTE :
Madame Brigitte X..., comparante

68690 MOOSCH
Représentée par M. Y... (Délégué syndical ouvrier)

SAS HYDRA, prise en la personne de son PDG, non comparant
5 rue Nationale
68690 MOOSCH
Représentée par la SCP SIMON-WURMSER-SCHWACH-BOUDIAS-FREZARD (avocats au barreau de MULHOUSE)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 23 Octobre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme RASTEGAR, Président de Chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme RASTEGAR, Président de Chambre
Mme SCHNEIDER, Conseiller
Mme WOLF, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Melle FRIEH, Greffier

-contradictoire
-prononcé par mise à disposition au greffe par Mme RASTEGAR, Président de Chambre,
-signé par Mme RASTEGAR, Président de Chambre et Melle FRIEH, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Mme X...salariée de la SAS HYDRA a saisi le conseil de prud'hommes de MULHOUSE d'une demande tendant à " accorder le remboursement de la somme prélevée au titre de la déduction des congés payés " et à l'octroi de 4. 000  à titre de dommages et intérêts.
Par jugement rendu le 22 mai 2006 le conseil l'a déboutée de sa demande.
Mme X...a interjeté appel de cette décision.
Vu l'article 455 du nouveau code de procédure civile,
Vu les conclusions de l'appelante en date du 8 janvier 2007 reprises oralement à l'audience tendant à l'octroi de :
-163,90  au titre de la déduction des congés payés avec les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes,
-à lui " accorder 0,08 jours de congés payés par mois depuis novembre 2000 ",
-4. 000  à titre de dommages et intérêts,
-dire que la majoration de nuit s'applique pour l'heure de 5 à 6 heures et " accorder le paiement de cette majoration " à titre de demande nouvelle,
-1. 000  au titre de ses frais irrépétibles,
et à l'exécution provisoire du jugement.
Vu les conclusions de la SAS HYDRA, intimée, en date du 21 mai 2007 reprises oralement à l'audience tendant au rejet de l'appel et à l'octroi de 1. 500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu la procédure et les pièces versées aux débats
L'appel est recevable en la forme.

Le conflit entre les parties a pour point de départ la note d'information du 20 juin 2005 par laquelle les salariés ont été informés qu'en raison d'une erreur de calcul commise jusqu'au 30 avril 2005, une retenue serait opérée sur leur salaire sur une période de dix mois en raison du trop versé.
Au sein de la société HYDRA, le nombre de jours de congé dépend de celui des jours travaillés par un salarié au cours d'une semaine, ce qui n'est pas contraire aux dispositions de l'article L223-2 du code du travail en vertu duquel le temps de travail correspond à l'horaire propre à chaque salarié ou à l'horaire en vigueur dans l'entreprise.
L'appelante travaille 4,5 jours par semaine elle a droit à deux jours ouvrés par mois selon le calcul de l'entreprise.
Si elle prétend que ce calcul est erroné, elle n'en justifie pas. Elle ne saurait se référer à la situation antérieure au mois d'avril 2004 selon laquelle chaque salarié se voyait attribuer un capital de congés payés de 26 jours ce qui ne correspond même pas à son calcul puisqu'elle revendique 25 jours par mois.
L'affirmation selon laquelle lorsqu'elle est en congé une semaine, l'employeur ne lui déduit pas 4,75 jours mais 5 jours n'est étayée par aucun élément et l'appelante se borne à produire un seul bulletin de paye ce qui est nettement insuffisant pour déterminer si elle a été lésée.
Dès lors qu'il n'est pas démontré que le mode de calcul retenu par l'employeur est erroné, la demande de dommages et intérêts de Mme X...est mal fondée.
Pour calculer l'indemnité de congés payés la société HYDRA applique la règle du dixième dont Mme X...ne conteste pas qu'elle lui est plus favorable.
La société HYDRA ayant effectué un calcul erroné qui aboutissait à ce que les salariés perçoivent en congé une rémunération supérieure à celle pendant le temps de travail, la retenue effectuée ne constitue pas un " vol manifeste " comme le soutient l'appelante mais la rectification d'une erreur ; Mme X...ne pouvait en tout état de cause pas prétendre à 26 jours pris en compte par l'employeur pendant un certain temps.
Mme X...ne peut obtenir le remboursement de la somme qui a fait l'objet d'une retenue sur son salaire.
Le jugement déféré sera confirmé.
Mme X...forme une demande nouvelle tendant à se voir accorder une majoration pour heure de nuit.
Si en vertu de l'article L213-1-1 du code du travail, tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit, cette définition n'a pas pour effet de modifier les conditions d'attribution de la compensation salariale fixée par une convention collective alors même qu'elles ne prendraient pas en compte la totalité des heures entre 21heures et 6heures. (Cass. Soc. 21 juin 2006).
Au surplus, Mme X...ne chiffre même pas sa demande et il n'appartient pas à la cour de deviner les prétentions des parties.
Succombant, Mme X...sera condamnée aux dépens d'appel.
Aucune considération d'équité n'impose de faire bénéficier la société HYDRA d'une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
L'arrêt, étant rendu en dernier ressort et passant en force de chose jugée dès sa notification, est exécutoire de plein droit.
La demande de Mme X...est sans objet.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Déclare l'appel recevable mais mal fondé et le rejette.
Confirme le jugement entrepris.
Rejette la demande nouvelle.
Condamne Mme X...aux dépens d'appel.
Rejette la demande de la société HYDRA au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Et le présent arrêt a été signé par Mme RASTEGAR, Président et Mlle FRIEH, greffier.