COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 16 Septembre 2013
Chambre  commerciale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 13 Août 2012
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 31 Août 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA DIRECTION DES SERVICES FISCAUX - SERVICE DE LA RECETTE, prise en la personne de son représentant légal en exercice
13 rue de la Somme - BP. D2 - 98848 NOUMEA CEDEX

LA SOCIETE DE TRAVAUX DU GRAND SUD, prise en la personne de son représentant légal en exercice
BP. 192 - Lot 9 - Tribu de WAHO - 98834 YATE
représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS,
LA SELARL MARY-LAURE GASTAUD, es-qualités de Commissaire à l'exécution du Plan de la SARL SOTRASUD, désignée à cette fonction par jugement du TMC de Nouméa du 16.07.2012
1 bis, Boulevard Extérieur - Auguste Mercier - Quartier Latin - BP. 3420 - 98846 NOUMEA CEDEX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Août 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Christian MESIERE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Stephan GENTILIN

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par une ordonnance rendue le 13 août 2012, à laquelle il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le juge commissaire du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant sur la contestation présentée par la Selarl. ML. GASTAUD, ès-qualités de représentant des créanciers de la Sarl. Société de Travaux du Grand Sud dite SOTRASUD, relative à la déclaration de créances déposée par la Direction des Services Fiscaux pour un total de 55 891 738 FCFP, soit 21 378 738 FCFP au titre de l'IS et 34 513 000 FCFP au titre de la TSS,

* admis la créance de la Direction des Services Fiscaux (de la Nouvelle Calédonie) relative à l'ISS  pour un montant de 21 378 738 FCFP à titre privilégié,
* s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à la TSS,
* rappelé que le créancier, le débiteur et le commissaire au plan de sauvegarde disposent d'un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance ou de la réception de l'avis pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion,
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 28 août 2012, la Direction des Services Fiscaux a déclaré relever appel de cette décision, notifiée le 23 août 2012.
Dans son mémoire ampliatif d'appel, elle demande à la Cour d'annuler les dispositions de l'ordonnance entreprise.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que par un jugement rendu le 06 juin 2011, la société SOTRASUD a été placée en redressement judiciaire,
- que par bordereaux no 2011/123 du 05 juillet 2011 et no 2011/153 du 04 août 2011, le receveur des services fiscaux a produit les créances de la société authentifiées et non réglées, à savoir l'impôt sur les sociétés (IS) 2007 et la taxe de solidarité sur les services (TSS) des exercices 2007 à 2009 et des exercices des 1er et 2ème trimestres 2011 pour un total de 59 972 621 FCFP,
- que le 23 mars 2012, le représentant des créanciers, en la personne de la Selarl. ML. GASTAUD, l'a informée qu'il admettait la créance IS mais contestait la créance TSS,
- que par un courrier du 03 mai 2012, elle a maintenu sa créance TSS, celle-ci n'étant pas contestée utilement et dans les formes prescrites par la loi,
- que le juge commissaire s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance TSS et a rappelé au créancier, au débiteur et au commissaire au plan de sauvegarde qu'ils disposaient d'un délai d'un mois pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion,
- que l'administration n'étant pas à l'origine de la contestation au fond de la créance TSS, elle serait irrecevable à demander au juge administratif de dire régulière sa créance,
- que toute contestation sur le bien fondé d'une créance ne peut émaner que du contribuable qui a fait l'objet d'une procédure de redressement,
- qu'il lui appartient, dans le cadre d'une question préjudicielle à la poursuite de l'affaire devant le juge commissaire, d'introduire une réclamation contentieuse auprès de l'administration en application de l'article 1105 du Code des impôts puis, si la réponse ne le satisfait pas, de saisir le juge de l'impôt de la décision prise par l'administration,
- qu'en indiquant que l'administration devait saisir le juge administratif dans un délai d'un mois sous peine de forclusion, le juge commissaire n'a pas permis à l'administration de défendre la créance du Trésor, laquelle sera immanquablement perdue puisque le débiteur n'a aucun intérêt à saisir le juge administratif ,
- qu'en effet, il lui suffit de laisser courir le délai d'un mois pour se voir délivrer de l'obligation fiscale,
- que telle qu'elle est rédigée, l'ordonnance du juge commissaire porte une atteinte grave aux intérêts du Trésor Public,
- qu'en effet, une telle mesure est déjà intervenue par le passé.
Par conclusions datées des 09 novembre 2012 et 18 mars 2013, la Selarl. ML. GASTAUD rappelle qu'elle intervient dans ce dossier en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la sarl. SOTRASUD et qu'elle s'en rapporte à la sagesse de la Cour.
Par conclusions datées du 18 février 2013, la Société de Travaux du Grand Sud dite SOTRASUD  sollicite la confirmation de l'ordonnance du juge commissaire du 13 août 2012 en ce qu'il s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à la TSS et de la réformer en ce qu'il a simplement rappelé l'article 107 de la Délibération no 352 du 18 janvier 2008.
Elle demande à la Cour de dire que la Société de Travaux du Grand Sud disposera d'un délai d'un mois à compter de la notification de la décision à intervenir pour effectuer une réclamation contentieuse au sens de l'article 1105 du Code des impôts de Nouvelle Calédonie, et à défaut de réponse positive de saisir le Tribunal Administratif.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que la TSS est un impôt dont le contentieux relève de la compétence exclusive du Tribunal administratif (article LP. 919 du Code des impôts de Nouvelle Calédonie), ce que la Direction des Services Fiscaux ne conteste pas,
- qu'ainsi, dès l'instant que la créance d'impôt régulièrement déclarée est contestée, il appartient au juge commissaire de renvoyer les parties à faire trancher la question préjudicielle, dont dépend la solution du litige, par le juge de l'impôt, exclusivement compétent et, par conséquent, de surseoir à statuer,
- que du fait du recours déposé le 28 août 2012 par la Direction des Services Fiscaux et par application des dispositions prévues par l'article 107 de la Délibération no 352 du 18 janvier 2008, le délai de forclusion d'un mois n'a pas commencé à courir,
- que c'est à la personne faisant l'objet d'un redressement ou d'une liquidation et qui conteste la créance qu'il appartient de saisir la juridiction administrative,
- qu'en l'espèce, le délai de forclusion ne courra qu'à compter de la notification de l'arrêt à intervenir,
- que la société SOTRASUD disposera alors d'un délai d'un mois pour effectuer une réclamation contentieuse au sens de l'article 1105 du Code des impôts de Nouvelle Calédonie, et à défaut de réponse positive de saisir le Tribunal Administratif, comme l'indique elle-même la Direction des Services Fiscaux.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 18 avril 2013.
Les articles 421 à 429 du Code de procédure civile déterminent les cas dans lesquels le Ministère Public peut agir comme partie principale ou intervenir comme partie jointe et les modalités selon lesquelles il peut être amené à faire connaître son avis sur l'application de la loi dans les affaires qui lui sont communiquées.
Selon l'article 425, le Ministère Public doit avoir communication des procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire qui concernent des personnes morales.
Dans le cas présent, le litige porte sur la phase de déclaration, de vérification et d'admission des créances dans le cadre de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société SOTRASUD.
Toutefois, il apparaît que la procédure n'a pas été communiquée au  représentant du Ministère Public et que celui-ci n'a pas davantage été avisé de la date d'audience.
Lors de l'audience du 22 juillet 2013, la Cour a donc décidé de renvoyer l'affaire à l'audience du 19 août 2013 afin de régulariser la procédure en demandant au greffe de communiquer le dossier au représentant du Ministère Public conformément aux dispositions de l'article 425 du Code de procédure civile et en l'avisant de la date de l'audience de renvoi conformément aux dispositions de l'article 429 du même Code.
Par conclusions datées du 29 juillet 2013, le représentant du Ministère Public a indiqué s'en rapporter à justice.
MOTIFS DE LA DECISION :
1) Sur la recevabilité des appels :
Attendu que l'appel principal et l'appel incident, formés dans les délais légaux, doivent être déclarés recevables ;
2) Sur la contestation de la créance déclarée au titre de la TSS :
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats que par un jugement rendu le 06 juin 2011, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la Société de Travaux du Grand Sud (SOTRASUD);
Que le 05 juillet 2005, la Direction des Services Fiscaux a déclaré sa créance entre les mains du mandataire judiciaire pour un montant total de 55 891 738 FCFP ;
Que par une requête enregistrée le 15 juin 2012, la Selarl. ML. GASTAUD, ès-qualités de représentant des créanciers de la Sarl. Société de Travaux du Grand Sud dite SOTRASUD, a saisi le juge commissaire ;
Qu'elle fait valoir qu'elle a implicitement admis la créance de 21 378 738 FCFP déclarée au titre de l'IS mais que la déclaration effectuée au titre de la TSS pour un montant de 34 513 000 FCFP a été contestée dans les formes prévues par l'article L. 621 6 47 du Code de commerce, au motif qu'il n'y a pas lieu d'appliquer la TSS aux sous-traitants miniers ;
Qu'elle précise que s'agissant d'un impôt, le juge commissaire est incompétent pour statuer sur l'admission ou le rejet de la créance ;
Attendu que le juge commissaire du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant sur cette contestation, a admis la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à l'ISS  pour un montant de 21 378 738 FCFP à titre privilégié puis s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à la TSS ;
Qu'enfin, il a rappelé que le créancier, le débiteur et le commissaire au plan de sauvegarde disposaient d'un délai d'un mois à compter de la notification de cette décision ou de la réception de l'avis pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion ;
Attendu que la Direction des Services Fiscaux a relevé appel de l'ordonnance du juge commissaire, estimant que par sa rédaction, elle porte atteinte aux intérêts du Trésor Public ;
Que pour ce faire, elle rappelle que n'étant pas à l'origine de la contestation au fond de la créance relative à la TSS, elle serait irrecevable à demander au juge administratif de dire régulière sa créance ;
Qu'elle précise que toute contestation sur le bien fondé d'une créance ne peut émaner que du contribuable qui a fait l'objet d'une procédure de redressement auquel il appartient, dans le cadre d'une question préjudicielle à la poursuite de l'affaire devant le juge commissaire, d'introduire une réclamation contentieuse auprès de l'administration en application de l'article 1105 du Code des impôts puis, si la réponse ne le satisfait pas, de saisir le juge de l'impôt de la décision prise par l'administration ;
Qu'elle reproche au juge commissaire d'avoir indiqué que l'administration devait saisir le juge administratif dans un délai d'un mois sous peine de forclusion ;
Qu'en effet, cette décision ne lui permet pas de défendre la créance du Trésor, celle-ci  courant le risque d'être perdue, le débiteur n'ayant aucun intérêt à saisir le juge administratif puisqu'il lui suffit de laisser courir le délai d'un mois pour se voir délivrer de l'obligation fiscale ;
Attendu qu'il apparaît que le créancier et le débiteur s'accordent sur le principe du préalable que représente la réclamation contentieuse fondée sur les dispositions de l'article 1105 du Code des impôts puisque la Société de Travaux du Grand Sud dite SOTRASUD demande à la Cour de  confirmer l'ordonnance entreprise en ce que le juge commissaire s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à la TSS et de la réformer en ce qu'il a simplement rappelé l'article 107 de la Délibération no 352 du 18 janvier 2008 ;
Que dans le cadre de son appel incident, elle demande à la Cour de dire que la société SOTRASUD disposera alors d'un délai d'un mois pour effectuer une réclamation contentieuse au sens de l'article 1105 du Code des impôts de Nouvelle Calédonie, et qu'à défaut de réponse positive elle aura la possibilité de saisir  saisir le  Tribunal Administratif, juge de l'impôt, de la décision prise par la Direction des Services Fiscaux ;
Qu'il y a lieu de faire droit à ces demandes, fondées tant en droit qu'en fait ;
Attendu qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance rendue par le juge commissaire  en ce qu'il a admis la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à l'ISS au passif de la  Société de Travaux du Grand Sud dite SOTRASUD pour un montant de 21 378 738 FCFP à titre privilégié et s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à la TSS ;
Qu'en revanche, il convient d'infirmer l'ordonnance rendue par le juge commissaire  en ce qu'il a rappelé que le créancier, le débiteur et le commissaire au plan de sauvegarde disposaient d'un délai d'un mois à compter de la notification de cette décision ou de la réception de l'avis pour saisir la juridiction compétente à peine de forclusion et de statuer à nouveau sur ce point en indiquant que le débiteur, en l'espèce la société SOTRASUD disposera alors d'un délai d'un mois à compter de la présente décision pour effectuer une réclamation contentieuse au sens de l'article 1105 du Code des impôts de Nouvelle Calédonie, et qu'à défaut de réponse positive elle aura la possibilité de saisir le  Tribunal Administratif, juge de l'impôt, de la décision prise par la Direction des Services Fiscaux ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare les appels recevables en la forme ;
Confirme l'ordonnance rendue le 13 août 2012 par le juge commissaire du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA en ce qu'il a admis la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à l'ISS au passif de la  Société de Travaux du Grand Sud dite SOTRASUD pour un montant de vingt et un millions trois cent soixante-dix-huit mille sept cent trente-huit (21 378 738) FCFP à titre privilégié et s'est déclaré incompétent pour statuer sur la créance de la Direction des Services Fiscaux relative à la TSS ;
Infirme ladite ordonnance pour le surplus et statuant à nouveau :
Dit que le débiteur, en l'espèce la société SOTRASUD, disposera alors d'un délai d'un mois à compter de la présente décision pour effectuer une réclamation contentieuse au sens de l'article 1105 du Code des impôts de Nouvelle Calédonie, et qu'à défaut de réponse positive elle aura la possibilité de saisir  saisir le  Tribunal Administratif, juge de l'impôt, de la décision prise par la Direction des Services Fiscaux ;
Condamne la société SOTRASUD aux dépens de la procédure d'appel ;
Ordonne l'emploi des dépens en frais privilégiés de redressement judiciaire ;
Le greffier,								Le président,