COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 29 Janvier 2013
Chambre Commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 19 Mars 2007
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 18 Juillet 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Marie-France X...
née le 01 Novembre 1940 à PARIS
M. Klaus Y...
né le 10 Juin 1944 à LUDIGT HAUSEN (ALLEMAGNE)
demeurant...-98890 PAITA
Tous deux représentés par la SELARL DUMONS & ASSOCIES

M. Alain Pierre Z..., Mandataire-liquidateur de la SARL LA SALADIERE
...-...-98846 NOUMEA CEDEX
représenté par la SELARL LOMBARDO
EN PRESENCE DU : MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 29 Novembre 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Thierry DRACK, Premier Président, président,
Bertrand DAROLLE, Président de Chambre,
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre,
qui en ont délibéré,
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Thierry DRACK, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
Le 5 février 2001, la société LA SALADIERE a déposé une déclaration de cessation de paiement au tribunal mixte de commerce.
Par jugement du 7 mars 2001, le tribunal a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la société, convertie en liquidation judiciaire le 21 novembre 2001, la date de cessation des paiements étant fixée au 7 septembre 1999.
Par requête déposée le 19 novembre 2004, Me Alain-Pierre Z..., es qualités de liquidateur de la société LA SALADIERE, a sollicité la condamnation de Marie France X... et de Klaus Y..., anciens gérants, à supporter en totalité ou en partie les dettes de la société et en interdiction de gérer pendant cinq ans.
Le liquidateur alléguait des fautes de gestion caractérisées, à savoir la poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, l'absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal, l'absence de tenue régulière de la comptabilité après le 31 décembre 1997 et le non respect des dispositions légales en matière de capital social et de reconstitution de capitaux propres.
Le demandeur a indiqué que le passif déclaré s'élevait à 13. 400. 000 FCFP environ, alors que l'actif se limitait à 355. 997 FCFP.
Les défendeurs ont soulevé en premier lieu la nullité de l'acte introductif d'instance, et, partant, la prescription de l'action.
Sur le fond, ils ont invoqué la mise en location-gérance du fonds entre le 1er juin 1998 et 2000, ce qui exclut toute faute de leur part, et le fait qu'ils n'ont pu fournir d'autres éléments comptables que le bilan de 1997 et l'état des dépenses/ recettes bancaires et charges/ produits du 1er mars 2000 au 31 décembre 2000, correspondant aux loyers de la gérance et à la comptabilisation des charges hors exploitation, telles que fiscales, entretiens et amortissements.
Ils relevaient que le passif n'était pas exactement déterminé.
Me Alain-Pierre Z... a exposé que l'absence de gestion directe n'exonérait pas les dirigeants de leurs obligations sociales, comptables, financières et fiscales.
Par jugement contradictoire du 19 mars 2007, le tribunal mixte de commerce a :
- constaté que la saisine de la juridiction était régulière par le dépôt au greffe de la requête introductive d'instance du 19 novembre 2004 (et signifiée le même jour),
- déclaré l'action recevable,
- condamné Marie France X... et Klaus Y... à supporter les dettes de la société LA SALADIERE à hauteur de 2. 000. 000 FCFP,
- prononcé une interdiction de gérer à l'encontre de Marie France X... et de Klaus Y..., pour une durée de cinq ans, avec toutes ses conséquences,
- débouté Marie France X... et Klaus Y... de leur demande de frais irrépétibles,
- ordonné les mesures de publicité prévues à l'article 21 de la délibération du 22 septembre 1994.
Par requête déposée le 30 mars 2007, Marie France X... et Klaus Y... ont régulièrement interjeté appel de cette décision.
Les appelants ont conclu au débouté des demandes du liquidateur et à sa condamnation es qualités à leur payer une indemnité de procédure de 250. 000 FCFP.
Sur le fond, ils ont repris l'intégralité de leurs moyens et ont contesté toute faute de gestion.
Par écritures déposées le 3 septembre 2007, Me Alain-Pierre Z... a conclu, sur appel incident, à la condamnation des gérants à supporter le passif de la société à hauteur de 10. 000. 000 FCFP, outre la somme de 250. 000 FCFP pour frais irrépétibles.
Par arrêt rendu le 6 novembre 2008, la cour d'appel de Nouméa a :
- confirmé le jugement déféré,
- condamné Marie France X... et Klaus Y... à payer à Me Alain-Pierre Z..., es qualités de liquidateur de la sarl LA SALADIERE, la somme de cent cinquante mille (150. 000) FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par arrêt en date du 8 mars 2011, la chambre commerciale de la Cour de Cassation a :
- constatant que la cour d'appel n'avait pas donné de base légale à sa décision pour condamner M. Y... et Mme X... à supporter les dettes de la société à hauteur de 2. 000. 000 FCFP, sans fixer la date précise à laquelle elle entendait faire remonter la cessation des paiements, ni caractériser à cette date l'impossibilité pour le débiteur de faire face à son passif exigible avec son actif disponible,
- constatant que la sanction personnelle ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne la cassation du chef des autres,
- cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 6 novembre 2008 par la cour d'appel de Nouméa.
REPRISE D'INSTANCE APRES CASSATION
Par mémoire introductif d'instance après cassation, enregistré au greffe de la Cour le 18 juillet 2011, Mme X... et M. Y... demandent à la Cour de :
- constater que les fonds de commerce de la SARL La Saladière avaient été mis en location gérance en 1996 et le 1er juin 1998,
- constater que Mme X... et M Y... ne géraient donc plus les établissements de la SARL LA SALADIERE entre le 1er juin 1998 et l'année 2000,
- constater que Mme X... et M Y... n'ont commis aucune faute de gestion,
- condamner Maître Z..., es qualités, à payer à M Y... et à Mme X... la somme de 250 000 F CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.
A l'appui de leur argumentation, Mme X... et M. Y... font valoir :
- qu'ils ont obtenu le bilan comptable pour 1997 quelques jours seulement avant leurs retraits de la gérance le 1er juin 1998 et qu'ils n'ont eu, ni le temps d'analyser ledit document, ni, le cas échéant, le temps de procéder à une déclaration de cessation des paiements,
- que leur absence dans la gestion des établissements de la SARL LA SALADIERE explique qu'ils n'aient pu fournir d'éléments comptables autres que le bilan comptable 1997 et l'état des recettes/ dépenses bancaires et charges et produits du 1er mars 2000 au 31 décembre 2000,
- que le non paiement des loyers et charges ne constitue pas un comportement frauduleux, ni une faute suffisamment grave pour retenir la faute de gestion.
Par conclusions déposées 18 octobre 2011, Maître Z..., es qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la sarl LA SALADIERE, demande à la Cour de :
- le recevoir en son appel incident,
- au fond, réformer le jugement prononcé le 19 mars 2007 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa en ce qu'il a condamné M. Y... et Mme X... à supporter le passif de la SARL LA SALADIERE à hauteur de 2. 000. 000 FCFP et ayant prononcé à leur encontre une interdiction de gérer pour une durée de 5 ans,
Statuant à nouveau,
- Les condamner solidairement à supporter le passif à hauteur de 4. 200. 000 FCFP,
- Les condamner solidairement à payer la somme de 250. 000 FCFP aux titre des frais irrépétibles.
Il expose, au soutien de ses conclusions :
- qu'il est extrêmement malaisé de fixer la date précise de l'état de cessation des paiements en l'absence d'éléments comptables complets,
- que M. Y... et Mme X... ont poursuivi une activité qui ne pouvait conduire qu'à l'état de cessation des paiements, procédé tardivement à la déclaration de cessation des paiements,
- que dés avant la mise en location-gérance des fonds de commerce de la SARL LA SALADIERE, la situation était déjà fortement obérée, sans qu'aucune mesure n'ait été prise par les dirigeants,
- que la cessation de paiements date donc manifestement du 31 décembre 1997,
- que la cessation de paiement date à tout le moins des premières difficultés pour payer le loyer, c'est à dire le 10 juillet 2000,
- que M. Y... et Mme X... étaient seuls habilités à procéder au dépôt de bilan de la société LA SALADIERE.
Par conclusions déposées le 1er octobre 2012, le Ministère Public sollicite la réformation de la décision entreprise conformément aux conclusions de Me Alain Pierre Z..., es qualités.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la date de cessation des paiements
Attendu que, malgré l'absence d'éléments comptables complets, il convient de rechercher à quel moment est apparu un déséquilibre entre l'actif circulant et les dettes à court ou moyen terme, permettant de déterminer l'état de cessation des paiements ;
Qu'en l'espèce, il ressort du bilan de la société LA SALADIERE, arrêté au 31 décembre 1997 :
- un fonds de roulement largement négatif de plus de 20. 000. 000 FCFP,
- un actif circulant de 3. 256. 757 FCFP pour des dettes à moins d'un an de 18. 868. 759 FCFP,
- des pertes supérieures à 1. 800. 000 FCFP pour l'exercice 1996 et 10. 600. 000 FCFP pour l'exercice 1997,
- un capital social inférieur au minimum légal ;
Qu'ainsi, il est établi que la cessation des paiements date du 31 décembre 1997, puisqu'il était impossible, à cette date, pour la société LA SALADIERE de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;
Qu'en outre, M. Y... et Mme X... ont eu connaissance de ce bilan comptable pour 1997, avant la mise en location gérance de la société LA SALADIERE le 1er juin 1998 ;
Sur le comblement de passif
Attendu qu'en vertu de l'article L. 624-3 du code de commerce, lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les pertes de la personne morale seront supportées, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale ;
Qu'en l'espèce, il est constant que l'insuffisance d'actif est de plus de 4. 200. 000 FCFP ;
Que cette insuffisance d'actif a pour origine des fautes de gestion commises par Mme Marie-France X... et M Klaus Y... qui ont poursuivi l'exploitation déficitaire de la société LA SALADIERE et qui n'ont déclaré que le 5 février 2001 l'état de cessation des paiements de la société, alors que la cessation des paiements date du 31 décembre 1997 ;
Qu'aucune comptabilité n'a été fournie pour la période comprise entre le 1er janvier 1998 et le 1er mars 2000 ;
Que la mise en location gérance du fonds de commerce de la société LA SALADIERE n'a pas déchargé Mme X... et M Y... de la gestion de la société dont ils étaient les gérants, ni de l'obligation de tenir une comptabilité régulière et de respecter les dispositions légales en matière de capital social et de reconstitution des capitaux propres ;
Qu'en définitive, la poursuite de l'activité déficitaire, l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai légal et l'absence de tenue régulière de la comptabilité constituent des fautes de gestion qui ont contribué à l'insuffisance d'actif de la société LA SALADIERE ;
Qu'en conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné solidairement Mme Marie-France X... et M Klaus Y... à supporter les dettes de la société LA SALADIERE à hauteur de 2. 000. 000 FCFP, ce qui correspond, en tout état de cause, à une somme sensiblement inférieure à l'insuffisance d'actif ;
Sur l'interdiction de gérer
Attendu que les faits susceptibles de justifier le prononcé d'une interdiction de gérer sur le fondement des dispositions de l'article L 624-3 du code de commerce sont énumérés limitativement par les articles L 625-4 et L 625-5 du code de commerce ;
Qu'en l'occurrence, la décision déférée est parfaitement fondée, en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de Mme X... et de Klaus Y... une interdiction de gérer pendant cinq ans, pour omission de déclaration de cessation des paiements dans les délais, poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et omission de tenue de comptabilité régulière ;
Qu'en conséquence, cette interdiction de gérer doit être confirmée ;
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il apparaît équitable d'allouer à Me Z..., es qualités de liquidateur, une somme de 200. 000 FCFP au titre des frais qu'il a dûs engager et qui ne seront pas compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire ;
Vu l'arrêt rendu le 8 mars 2011 par la chambre commerciale de la Cour de Cassation ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal mixte de commerce de Nouméa en date du 19 mars 2007 ;
Y ajoutant :
Condamne solidairement Marie-France X... et Klaus Y... à payer à Me Z..., es qualité de liquidateur de la société LA SALADIERE, la somme de deux cent mille (200. 000) FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie,
Condamne Marie-France X... et Klaus Y... aux entier dépens, dont distraction au profit de la SELARL cabinet d'avocat Xavier B....