COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT SUR CONTREDIT
DU 9 OCTOBRE 2008
No 2008 / 341
Rôle No 07 / 21471
Gérard X...

S. A. SERFI INTERNATIONAL
Thierry Y...
Jean Marie Z...
Grosse délivrée

à : Me Denys MAS (24 rue Paul Déroulède-06000 NICE)
Me Sophie BERLIOZ (12 bd Carabacel-06000 NICE)
Me Laurence CRESSIN BENSA (56 av. Borriglione-06000 NICE)
Me Frédéric ROMETTI (57 prom. des Anglais-06000 NICE)
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 12 décembre 2007 enregistré au répertoire général sous le no 2006F01056

Monsieur Gérard X...
né le 9 mai 1955 à NICE (06)
demeurant ...
représenté par Me Denys MAS, avocat au barreau de NICE
DEFENDEURS
S. A. SERFI INTERNATIONAL
dont le siège est sis 48 route de Canta Galet-B. P. 3127-06203 NICE CEDEX 3
représentée par Me Laurence CRESSIN BENSA, avocat au barreau de NICE
Monsieur Thierry Y...
né le 31 janvier 1964 à PALAISEAU (91)
demeurant ...
représenté par Me Sophie BERLIOZ, avocat au barreau de NICE
Maître Jean-Marie Z..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT
demeurant ...
ayant pour conseil Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de NICE
Maître Jean-Marie Z..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA
demeurant ...
ayant pour avocat Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de NICE
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 18 septembre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 9 octobre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 9 octobre 2008,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S E D U L I T I G E :
Monsieur Gérard X... a été embauché le 5 janvier 1998 par la S. A. R. L. (devenue ensuite S. A. S.) SERFI INTERNATIONAL qui fournit des équipements pour l'hôtellerie et les collectivités, comme V. R. P. avec le titre de Responsable Qualité ; son contrat stipule à l'issue de celui-ci une clause de non-concurrence pendant 2 ans. Le salarié est devenu propriétaire d'actions du capital de son employeur. Il a été licencié le 1er février 2002 avec effet au 30 avril.
Le 21 mai de la même année ont été constituées :
- la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT ayant pour associée unique Madame Adélaïde SPINELLA l'épouse de Monsieur X... ;
- la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA ayant parmi ses associés du 1er décembre 2003 au 15 février 2004 Monsieur X... et la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT.
Par ordonnance du 8 avril 2003 rendue dans une instance opposant la S. A. SERFI INTERNATIONAL à la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT le Président du Tribunal de Commerce de NICE a commis Monsieur Antoine C... en qualité d'expert relati-vement à une éventuelle concurrence déloyale commise par la seconde société au préjudice de la première par le biais de Monsieur X....
Monsieur X... a attrait la S. A. SERFI INTERNATIONAL devant le Conseil de Prud'hommes de NICE, lequel par jugement du 27 novembre 2003 a sursis à statuer jusqu'à l'obtention du rapport d'expertise de Monsieur C....
Par ordonnance du 4 mai 2004 rendue dans une instance opposant la S. A. SERFI INTERNATIONAL à la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA le Président du Tribunal de Commerce de NICE a commis Monsieur C... en qualité d'expert dans la même situation que pour l'ordonnance ci-dessus du 8 avril 2003. Le rapport d'expertise a été déposé le 21 mars 2005.
Monsieur C... a déposé le 18 juillet 2005 son rapport dans l'instance opposant la S. A. SERFI INTERNATIONAL à la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT.
Un protocole d'accord transactionnel signé le 8 juin 2006 a mis fin à l'instance prud'homale entre Monsieur X... et la S. A. SERFI INTERNATIONAL. Celle-ci avait notamment réclamé à titre reconventionnel la somme de 730 526, 75 euros à titre de dommages et intérêts compte tenu de la violation de la clause de non-concurrence par celui-là. Ces parties ont toute deux renoncé à cette instance moyennant le versement par Monsieur X... à la S. A. SERFI INTERNATIONAL d'une somme de 42 000, 00 euros au titre du remboursement d'avances sur salaires.
Le Tribunal de Commerce de NICE, devant lequel la S. A. SERFI INTERNATIONAL a en novembre 2006 assigné en concurrence déloyale Messieurs X... et Y..., ainsi que Maître Jean-Marie Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA, a par jugement du 12 décembre 2007 rejeté l'exception d'incompétence soulevée par Messieurs X... et Y... au profit du Conseil de Prud'hommes.
Monsieur Gérard X... a formé contredit. Concluant le 31 décembre 2007 il soutient qu'il n'a pas la qualité de commerçant, à la différence de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA ; que l'unité du litige permettrait de saisir une seule juridiction, laquelle est celle de droit commun le Tribunal de Grande Instance, et non celle d'exception le Tribunal de Commerce ; que cependant l'article 1147 du Code Civil visé par la S. A. SERFI INTERNATIONAL signifie que l'action de celle-ci est anti-contractuelle, c'est-à-dire que sa connaissance appartient au Conseil de Prud'hommes de NICE ; que son adversaire ne peut opter pour une action délictuelle ; que dans son assignation celui-ci réclame la même somme que devant le Conseil de Prud'hommes ; et que lui-même n'est pas tenu à une obligation de non-concurrence en sa qualité d'associé de la S. A. SERFI INTERNATIONAL, dans la mesure où il n'était ni associé majoritaire ni associé exerçant des fonctions de direction.
Monsieur X... demande à la Cour de :
- dire et juger que, dans la mesure où l'action diligentée à son encontre trouve son fondement dans la violation de l'obligation de non-concurrence insérées à son contrat de travail, elle s'analyse en une action anti-contractuelle (quand bien même il aurait à cette occasion commis des actes de concurrence déloyale) dont la connaissance est réservée au Conseil de Prud'hommes ; renvoyer la connaissance du litige au Conseil de Prud'hommes de NICE ;
- si par impossible la Cour devait considérer que l'action diligentée contre lui trouve son fondement dans la violation de l'obligation de non-concurrence dont il serait débiteur en qualité d'associé de la S. A. SERFI INTERNATIONAL, et qu'elle s'analyse en une action anti-contractuelle " doublée " d'une action de concurrence déloyale dans la mesure où les actes de concurrence déloyale se seraient poursuivis après que les parts sociales les actions aient été cédées, dire et juger que la connaissance appartient au Tribunal de Grande Instance ; renvoyer la connaissance du litige au Tribunal de Grande Instance de NICE ;
- condamner la S. A. SERFI INTERNATIONAL au paiement de la somme de 3 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par conclusions du 13 mai 2008 la S. A. SERFI INTERNATIONAL répond :
- qu'en sa qualité d  associé d'elle-même Monsieur X... était tenu à une obligation de loyauté et de non-concurrence qu'il a manifestement violée ;
- que les actes de concurrence déloyale qu'elle reproche à son adversaire ont été commis dans le cadre et à l'occasion d'une activité d'intermédiaire à caractère commercial au profit de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA ;
- et que sur le plan contractuel Monsieur X... a violé son devoir de loyauté vis-à-vis d'elle-même en tant qu'associé.
La S. A. SERFI INTERNATIONAL demande à la Cour de :
- confirmer le jugement ;
- condamner conjointement et solidairement Messieurs X... et Y... à lui verser la somme de 4 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Maître Jean-Marie Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA n'a pas comparu bien que régulièrement convoqué.
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M O T I F S D E L'A R R E T :
Selon l'article L. 721-3 du Code de Commerce " Les tribunaux de commerce connaissent (...) des contestations relatives (...) aux actes de commerce entre toutes personnes ".
Monsieur X... n'a pas la qualité de commerçant. Mais les actes que la S. A. SERFI INTERNATIONAL lui reproche d'avoir commis sont une concurrence déloyale en faveur de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA, en contravention à la fois avec la clause de non-concurrence stipulé au contrat de travail entre les deux parties à l'instance, et avec le fait que Monsieur X... est associé de la S. A. SERFI INTERNATIONAL. Ces actes (détournement de personnel, démarchage de clients, participation en qualité d'associé direct ou indirect à d'autres sociétés commer-ciales) ont une nature commerciale, même s'ils sont illicites.
C'est donc à bon droit que le Tribunal de Commerce a retenu sa compétence et non celle du Conseil de Prud'hommes.
Enfin ni l'équité, ni la situation économique de Monsieur X..., ne permettent de rejeter la demande faite par son adversaire au titre des frais irrépétibles du contredit.
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D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.
Confirme le jugement du 12 décembre 2007.
Condamne en outre Monsieur Gérard X... à payer à la S. A. SERFI INTERNATIONAL une indemnité de 1 000, 00 euros au titre des frais irrépétibles du contredit.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne Monsieur Gérard X... aux dépens du contredit.
Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT