20/12/2007
ARRÊT No477
No RG : 07/02831
Décision déférée du 25 Avril 2007 -  Institut National de la Propriété Industrielle de PARIS -
Sylvie X... Jacqueline Y... épouse Z...

INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE
SAS BIL TOKI
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
2ème Chambre Section 1

ARRÊT DU VINGT DECEMBRE DEUX MILLE SEPT

DEMANDEUR(S) AU RECOURS
Madame Sylvie X... Jacqueline Y... épouse Z...

64200 BIARRITZ
représentée par la SELARL Cabinet d'Avocats JAIS-PRUNIERES-LE MOIGNE, du barreau de BORDEAUX
DEFENDEUR (S) AU RECOURS
INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE
26 bis, rue de Saint Pétersbourg
75800 PARIS - cédex 08
représenté par Mme Caroline GUILLOT-MINGANT, munie d'un pouvoir régulier du 5 novembre 2007
SAS BIL TOKI
4, rue de L'Eglise
64210 GUETHARY
représentée par Me IGLESIS, avocat au barreau de TOULOUSE
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de:
J.P. SELMES, président
D. VERDE DE LISLE, conseiller
C. BELIERES, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : A. THOMAS
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
- signé par J.P. SELMES, président et par A. THOMAS, greffier de chambre
Mme Z... née Y... a formé le 21 mai 2007 un recours contre la décision du directeur de l'INPI prononcée le 25 avril 2007, statuant sur l'opposition no06 - 3373 et ayant reconnu partiellement justifiée cette opposition formée par la société Bil Toki à l'enregistrement de la marque SIX4, ayant en conséquence partiellement rejeté la demande d'enregistrement no06 3 441 749.
Mme Z... a déposé le 21 juillet 2006 la demande d'enregistrement no06 3 441 749 pour protéger le signe alphanumérique SIX4 pour les produits énumérés et notamment les malles et valises, la sellerie, les sacs de toute nature, les vêtements, les chaussures, les bières, les eaux minérales, les préparations pour boissons etc...La société Bil Toki a formé opposition en ce qu'elle est titulaire de la marque communautaire complexe composée du chiffre 64 entouré d'un cercle pour partie des produits visés par la demande de Mme Z.... La décision contestée n'a fait droit à la demande d'enregistrement que pour une partie des produits énumérés.
Mme Z... soulève en premier lieu la nullité de l'opposition au motif qu'il a été donné à la société Bil Toki une forme juridique inexacte à savoir une SARL alors qu'il s'agit d'une SAS. Elle soulève en second lieu la nullité pour violation du principe du contradictoire en ce qu'elle a reçu tardivement le mémoire de la société Bil Toki et en ce qu'elle a reçu le 14 avril 2007 une convocation pour le 17 avril à 14 heures à Paris Sur le fond elle conteste le risque de confusion dans l'esprit du consommateur. Elle conclut à l'irrecevabilité de l'opposition formée par la société Bil Toki et subsidiairement au rejet. Elle sollicite de l'INPI et de la société Bil Toki in solidum la somme de 3 000  pour frais de procédure.
La société Bil Toki soutient que le directeur de l'INPI ayant statué sur le fond, le moyen d'irrecevabilité soulevé par Mme Z... est tardif. Elle prétend que Mme Z... veut se placer dans son sillage et bénéficier de la notoriété donnée au chiffre 64 et elle ajoute qu'un consommateur d'attention moyenne qui ne dispose pas des deux marques sous les yeux en même temps les confondra.  Elle conclut donc au mal fondé du recours et au paiement de 3 588  pour frais irrépétibles.
Monsieur le directeur général de l'INPI soulève l'irrecevabilité du moyen tiré de l'indication erronée de la forme juridique de la société Bil Toki en ce qu'il n'a pas été présenté devant lui et il l'estime mal fondé. Sur le non respect du contradictoire, il fait valoir que le moyen est présenté tardivement au regard du délai fixé par l'article R 411-21 du Code de la propriété intellectuelle et il considère avoir fait son possible pour permettre à Mme Z... de répondre aux écritures de la société Bil Toki. Sur le fond il observe la similitude du chiffre 4, une même consonance d'attaque (s) et de fin (katre) et il soutient que la distinction arguée par Mme Z... quant aux chiffres six et 4 est ruinée par le fait qu'en pratique, depuis quelques années, le numéro d'un département est prononcé par ses deux unités (le 9-3 pour la Seine Saint Denis, le 9-2 pour les Hauts de Seine). Il en déduit un risque de confusion dans l'esprit du public qui en raison de cette référence commune au nombre 64 et, par extension, aux Pyrénées-atlantiques, percevra le signe contesté comme une déclinaison de la marque antérieure. Il conteste pouvoir faire l'objet d'une condamnation pour frais irrépétibles ou aux dépens.

Attendu que le recours prévu au Code de la propriété intellectuelle à l'encontre des décision de l'INPI ne soumet que la décision critiquée à la censure de la cour et celle-ci ne peut que la confirmer ou l'infirmer ; que l'absence d'effet dévolutif exclut de soumettre à la cour des moyens qui n'auraient pas déjà été présentés au directeur de l'INPI ;
Attendu, sur le moyen d'irrecevabilité de l'opposition tirée du caractère erroné de la forme juridique de la société Bil Toki, que Mme Z... soulève ce moyen pour la première fois en cause d'appel de sorte qu'il est irrecevable ; qu'en tout état de cause il est mal fondé dès lors que la société Bil Toki est parfaitement identifiable et identifiée ;
Attendu, sur le non respect du contradictoire, que l'article L 411-21 du Code de la propriété intellectuelle impose au requérant d'indiquer les moyens qu'il invoque dans sa déclaration ou, à défaut, dans le délai d'un mois à compter du recours ; que la déclaration de recours du 21 mai 2007 ne porte aucune critique de la décision au regard du principe de la contradiction ; que la critique est soulevée pour la première fois dans des écritures du 6 novembre 2007 soit après le délai d'un mois de sorte que ce moyen est également irrecevable ;
Attendu au fond que la marque SIX4 et la marque 64 entouré d'un cercle ne présentent pas de risque de confusion sur le plan visuel non plus que sur le plan phonétique ; qu'en effet la présentation du nombre SIX en lettres à côté du chiffre 4 conduit d'une part à une visualisation et d'autre part à une prononciation 6-4 suffisamment différenciée de 64 pour que le consommateur d'attention moyenne fasse une distinction ;
Attendu que la décision d'imitation prise par l'INPI repose sur l'évocation intellectuelle par les deux marques du même département 64 ; qu'en effet il existe une pratique d'évocation d'un département par chacun des deux chiffres qui le composent ; qu'il en est ainsi du 9-3 (Seine Saint Denis) et du 9-2 (Hauts de Seine) ; que l'INPI en déduit que les deux marques en litige ont ainsi le même pouvoir d'évocation des Pyrénées Atlantiques et par là du pays basque ;
Attendu cependant que s'il est exact que le département des Hauts de Seine est souvent évoqué par les chiffres 9-3 au lieu de 93, il s'agit d'une particularité qui lui est propre ; que les termes 9-2 ne sont pas utilisés usuellement pour désigner les Hauts de Seine, qu'il n'existe aucune pratique relative au 3-1 pour désigner la Haute-Garonne non plus qu'une pratique 6-4 pour désigner les Pyrénées-atlantiques ; que les deux chiffres SIX et 4 accolés mais individualisés ne renvoient pas au chiffre 64 de sorte que le risque de confusion avec la marque de la société Bil Toki n'est pas caractérisé ;
Attendu en conséquence que la décision attaquée sera annulée ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 700 du nouveau Code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties ;
PAR CES MOTIFS
Déclare irrecevable le moyen tiré du caractère erroné de la forme juridique de la société Bil Toki lors de la déclaration d'opposition à l'enregistrement de la marque SIX4,
Déclare irrecevable le moyen tiré du non respect du contradictoire,
Annule la décision du directeur de l'INPI prononcée le 25 avril 2007, statuant sur l'opposition no06 - 3373 et ayant reconnu partiellement justifiée cette opposition formée par la société Bil Toki à l'enregistrement de la marque SIX4, ayant en conséquence partiellement rejeté la demande d'enregistrement no06 3 441 749 présentée par Mme Z...,
Dit n'y avoir lieu d'appliquer l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le Greffier					Le Président