REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE ARRET DU 14 Novembre 2001 No RG 01 / 03470COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU
DELIBERE :
Mme GOYET, Président de Chambre,
Mme VOEILLEDENT, Conseiller,
M. DIE, Conseiller. Copie ex6cutoire aux avocatsGREFFIER PRESENT AUX DEBATS ET AU PRONONCE :
Maître CAHN 1Mme ARMSPACH-SENGLE,
Maître WFOELDEBATS DEBATS A l'audience publique du 11 Octobre 2001 ARRET DU 14 Novembre 2001 Contradictoire Prononcé à l'audience publique par le Président. NATURE DE L'AFFAIRE : 3091 AUTRES DEMANDES EN MATIERE DE BAUX COMMERCIAUX. APPELANTE et demanderesse : LA S. A. RESTAURANT " AU FER ROUGE ", ayant son siège social 52 Grand'rue à 68000 COLMAR, prise en la personne de son représentant légal, Représentée par Me Thierry CAHN, Avocat à la Cour, INTIMEES et défenderesses : 1) Madame Marguerite Z... épouse A..., née le 3 mai
1920 à BEBLENHEIM, de nationalité ftançaise, sans profession, demeurant
...à 68630 BENNWIHR,, 2) Madame Isabelle A... épouse B..., née le 22 avril 1955 à COLMAR, de nationalité française, sans profession, demeurant ...à 68000 COLMAR, 3) Madame Marianne A... épouse C..., née le 14 février 1948 à COLMAR, de nationalité française, artisan, demeurant ...à 68150 RIBEAUVILLE, 4) Madame Elisabeth A... épouse X..., née le 29 novembre 1950 à COLMAR, de nationalité française, sans profession, demeurant ...à, 68000 COLMAR, 5) Madame Marie-Louise A... épouse D..., née le ler octobre 1941 à BEBLENHEIM, de nationalité française, sans profession, demeurant ...à 68000 COLMAR, Représentées par Me Joseph WETZEL, Avocat à la Cour, plaidant Maître Stéphane MEYER, Avocat à STRASBOURG, Les consorts A... sont propriétaires d'un ensemble immobilier situé 52 Grand Rue à Colmar. Par actes notariés des 24 avril et 4 mai 1970, cet ensemble immobilier a été donné à bail commercial à M. René F... et à son épouse, aux droits desquels vient aujourd'hui la SA Fer Rouge. Le dernier renouvellement du bail est intervenu le 1 er janvier 1988.
Par acte extra judiciaire délivré le 27 juin 1997 par Maître G..., huissier de justice à Colmar, une mise en demeure et un congé avec refus de renouvellement du bail a été signifié à la SA Restaurant Fer Rouge au motif " qu'en violation de ses obligations le preneur n'assure, depuis de nombreuses années aucun entretien des locaux ainsi qu'il ressort d'un rapport du 9 avril 199 7 établi par M. H..., architecte expert. " Suivant demande déposée le 25 juillet 1997, la SA Fer Rouge a saisi le tribunal d'instance de Colmar d'une demande en nullité de la mise en demeure du 27 juin 1997 et subsidiairement d'expertise. Par jugement prononcé le 19 août 1998, cette juridiction s'est déclarée incompétente au profit de la chambre civile du tribunal de grande instance de Colmar., laquelle a par ailleurs été saisie, selon actes des 4 et 10 mai 1999, d'une demande de la SA Fer Rouge tendant à l'annulation du congé délivré le 27 juin 1997 portant refus de renouvellement et refus d'indemnité d'éviction pour la date du 31 janvier 1998, et subsidiairement au versement d'une indemnité d'éviction. Les deux procédures ont été jointes devant le tribunal. Par jugement prononcé le 19 juin 200 1, le tribunal de grande instance de Colmar a :- constaté l'entière validité du congé délivré le 27 juin 1999 ;- débouté la SA Fer Rouge de sa demande en annulation de cet acte ;- l'a condamné à évacuer les lieux occupés dans l'immeuble loué au plus tard pour le 30 octobre 2001 minuit ;- dit que passé ce délai la SA Fer Rouge serait tenue à une astreinte de 1. 000 francs soit 152, 45E par jour de retard ;- fixé l'indemnité d'occupation due par cette dernière à la somme de 20. 000 francs ou 3. 030, 26 E par mois charges en sus, à compter du 1 er février 1998 ;- condamné la SA Fer Rouge à payer aux consorts A... la différence entre cette indemnité et le montant réglé, augmenté des intérêts de droit à compter des échéances respectives avec capitalisation des intérêts chaque année au ler janvier ;- condamné en outre la SA Fer Rouge au versement aux consorts A... d'une indemnité provisionnelle de 300. 000 francs ou 45. 453, 86 E à valoir sur le montant total du coût des travaux lui incombant ;- sursis à statuer en ce qui concerne la fixation du quantum définitif-ordonné sur ce point une expertise et désigné M. Gérard I...pour y procéder ;- débouté la SA Fer Rouge de sa demande concernant le problème de la mise en conformité des

-ordonné l'exécution provisoire de ces dispositions-condamné la SA Fer Rouge au paiement d'une somme de 15. 000 francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile-rejeté toute autre prétention,- réservé les dépens'et renvoyé l'affaire à une audience ultérieure pour vérification de la consignation de l'avance. Sur la validité du congé, le tribunal a tout d'abord rappelé que l'article 8 du décret du 30
septembre 1953 permettait au bailleur de refuser le renouvellement du bail, et que la SA Fer Rouge n'alléguait ni n'établissait aucune cause de nullité du congé. Pour le tribunal, la seule question était de savoir si les consorts A... étaient ou non en droit de se prévaloir des dispositions de l'article 9 du décret de 1953. Après avoir relevé que les stipulation du bail laissaient à la charge du locataire " toutes les
réparations et réfections sans exception au fur et à mesure de leur nécessité " à l'exception des " grosses réparations " prévues à l'article 606 du Code civil ", et que le rapport de constat rédigé de manière contradictoire par M. F. H... mettait en exergue " un manque d'entretien sérieux et chronique de l'immeuble au regard des obligations contractuelles ", tant au niveau de la toiture, que des murs intérieurs-hormis les pièces affectées à la réception du public ou à l'hébergement des exploitants-ou extérieurs, le tribunal a considéré que les bailleurs étaient en droit de se prévaloir des dispositions précitées, alors même que le problème de la toiture devait être réservé et tranché ultérieurement après dépôt d'un rapport d'expertise. Le tribunal a en conséquence constaté que la SA Fer Rouge était occupante sans droit ni
titre depuis le ler février 1998, qu'il convenait d'ordonner son expulsion sous astreinte à expiration d'un délai dicté par les impératifs d'exploitation de l'occupante. Pour fixer l'indemnité d'occupation, le tribunal a estimé qu'en l'espèce, son montant
correspondait d'autant moins à celui du loyer que ce dernier avait été déterminé en contrepartie d'engagements qui avaient été perdus de vue par le locataire. Il a enfin estimé que les réparations à effectuer incombaient indiscutablement à la SA Fer Rouge à l'exception de celles concernant la toiture dont le sort était réservé. Il a en conséquence ordonné une expertise pour évaluer précisément le coût des travaux et condamné la SA Fer Rouge au paiement d'une provision de 300. 000 francs. Sur la demande additionnelle de la SA Fer Rouge relative à la mise en conformité des locaux loués au regard des normes d'hygiène et de sécurité, le tribunal a d'une part relevé que la demanderesse ne justifiait d'aucune injonction administrative relative à des travaux précis d'autre part estimé que ces travaux incombaient au preneur qu'enfin cette demande était sans intérêt au regard de la résiliation du bail intervenue le 1 er février 1998. Suivant déclaration enregistrée au greffe le 17 juillet 2001, la SA Restaurant " Au Fer Rouge " a interjeté appel de cette décision. En l'état de ses dernières conclusions déposées le 11 octobre 200 1, l'appelante demande à la cour :- de recevoir l'appel-d'infirmer le jugement entrepris. Et statuant à nouveau :- de déclarer nul et sans effet le congé et la mise en demeure délivrée par acte d'huissier le 27 juin 1997,- de rejeter les prétentions des consorts A... ;- subsidiairement de dire qu'ils ont renoncé au congé. Plus subsidiairement encore :- de dire que la SA Restaurant " Au Fer Rouge " a droit à une indemnité d'éviction et d'ordonner en conséquence une expertise comptable ;- d'ordonner également une expertise technique pour distinguer entre les travaux relevant de l'entretien, de la réfection de l'immeuble ainsi que ceux concernant la toiture, ou consécutif à une dégradation du toit,- de condamner les consorts A... aux entiers dépens des deux instances ainsi qu'au paiement de la somme de 15. 000 francs à titre d'indemnité de procédure d'appel. Elle soutient que s'il est admis qu'en cas de tacite reconduction, le bail se poursuit sauf congé donné suivant les usages locaux et délivré au moins 6 mois à l'avance, il a également été jugé que les parties pouvaient déroger à cette règle et prévoir un renouvellement pour une période déterminée d'une année par exemple. Or tel est le cas en l'espèce puisque la clause de " durée du bail " prévoit que le contrat est renouvelable à l'échéance " pour pareille période ", soit 9 ans avec possibilité pour le locataire de signifier un congé au moins 6 mois avant l'expiration de chaque période triennale. Le congé délivré à la demande des consorts A... n'ayant pas respecté ce délai, est nul et de nul effet. La SA Restaurant " Au Fer Rouge " soutient ensuite que les bailleurs ne pouvaient, dans le même temps, mettre la locataire en demeure de respecter le bail dans un délai d'un mois, et signifier le congé sans offre de renouvellement. En procédant ainsi les bailleurs ont fait le jeu d'une clause résolutoire sans demander la résolution de plein droit, et n'ont pas permis au locataire de régulariser sa situation compte tenu du caractère totalement irréaliste du délai.
Subsidiairement la SA Restaurant " Au Fer Rouge " fait valoir que les premiers juges ont méconnu la portée de la clause d'entretien qui comporte une contradiction dans l'acte, à savoir :
- d'une part : " le preneur s'oblige pendant la durée du bail à faire toutes les réparations et réfections sans exception, au fur et à mesure de leur nécessité, le bailleur n'étant tenu que des, rosses réparations prévues à l'article 606 du Code civil-d'autre part : " le preneur devra assurer à ses frais la peinture intérieure, l'entretien des cadres, les fenêtres, des volets... " Pour la SA Restaurant " Au Fer Rouge " il y a lieu de déduire de cette seconde partie de a clause qu'elle constitue une limitation des effets de l'article 606 du Code civil à la peinture intérieure, à l'entretien des cadres des fenêtres et des volets. C'est donc à tort que l'intégralité des réparations-à l'exception du toit-a été mise à la charge du locataire par le tribunal, et ce d'autant qu'au delà d'un certain seuil, l'ampleur des travaux à réaliser révélerait qu'il s'agit de réparations entrant dans le cadre des dispositions de l'article 606 du Code civil, dont l'énumération n'est pas exhaustive. Plus subsidiairement encore, la SA Restaurant " Au Fer Rouge " conteste l'évaluation du coût des travaux laissés à sa charge, les experts privés n'ayant pas fait appel à la concurrence et ayant chiffré une remise en état à neuf de l'immeuble. Elle conteste l'affirmation selon laquelle le loyer serait " très bas " et surtout le reproche qui lui est fait de n'avoir rien entrepris dans l'immeuble, alors que des investissements importants ont été réalisés dans le bâtiment et notamment dans les salles destinées à l'accueil du public, et que les propriétaires bailleurs n'ont eux mêmes pas respecté l'obligation d'entretien de la toiture qui leur incombait. Il en résulte que la demande de validation du congé, pas plus de celle relative à l'expulsion ou au versement de la provision ne sont fondées. A supposer même que le congé soit validé, la SA Restaurant " Au Fer Rouge " fait valoir que les bailleurs ont accepté sans réserve depuis le 1 er février 1998 le montant prévu au contrat au titre des loyers, en sorte que d'une part ils ont tacitement renoncé à se prévaloir de la résiliation du bail, et que d'autre part, le tribunal ne pouvait rétroactivement fixer l'indemnité d'occupation au ler février 1998 faute de clause de résiliation de plein droit, et du fait de l'acceptation sans réserve des loyers depuis cette date. Par conclusions déposées le 26 septembre 2001, les consorts A... demandent à la cour :- de déclarer l'appel irrecevable et en tous cas mal fondé ;
- de confirmer le jugement entrepris. Subsidiairement :- de prononcer la résiliation du bail aux torts de la SA Restaurant " Au Fer Rouge " ;
- de débouter la SA Restaurant " Au Fer Rouge " de ses prétentions ;
- de la condamner aux dépens de l'instance d'appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 5. 000 euros par application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. Sur la validité du congé les bailleurs rappellent que le dernier renouvellement du bail remonte au 1 er janvier 1988 en sorte qu'à défaut de renouvellement postérieur au 31 décembre 1997, le contrat s'est tacitement poursuivi, et qu'il pouvait y être mis fin à tout moment, moyennant respect d'un préavis dé 6 mois, ce qui a été fait. S'il est mentionné dans le bail que le contrat était " renouvelable à son échéance pour pareille période, par tacite reconduction ", il est certain que cette clause ne pouvait concerner que le renouvellement postérieur à l'expiration de la première période de neuf ans, l'expression " pareille période " étant écrite au singulier. De plus selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, le bail est considéré, faute de précision quant au nombre de renouvellements, comme un bail " global " à durée déterminée, résiliable à tout moment. Il est également admis, de manière constante et contrairement à ce que soutient la SA Restaurant " Au Fer Rouge ", que la mise en demeure et la résiliation du bail peuvent figurer dans le même acte. Les consorts A... ajoutent que dans la mesure où le congé délivré est valable le locataire pourrait tout au plus solliciter le règlement d'une indemnité d'éviction en contestant les motifs invoqués au soutien du congé sans indemnité. Sur la renonciation implicite au congé qui résulterait de l'encaissement des loyers, les
propriétaires de l'immeuble la contestent, font observer que ce moyen est nouveau en appel, et
qu'au regard des procédures introduites, leur volonté de maintenir le congé n'est pas sérieusement
discutable. Subsidiairement, à supposer que l'argumentation de la SA Restaurant " Au Fer Rouge " relative à la nullité du congé soit retenue par la cour, l'expulsion serait néanmoins encourue puisque les bailleurs sollicitent dans cette hypothèse, la résiliation judiciaire du bail pour violation grave par le locataire de ses obligations. A cet égard, les intimés contestent le problème d'interprétation de la convention soulevé par la SA Restaurant " Au Fer Rouge " quant à l'étendue de l'obligation d'entretien incombant au locataire, et soulignent que les stipulations du bail sont non seulement tout à fait claires mais également parfaitement régulières. La clause spécifique à la peinture et au bon état des cadres de portes et fenêtres n'a pas pour objet de limiter l'obligation d'entretien incombant au locataire, mais seulement de mettre l'accent sur la nécessité de veiller au bon état des peintures, même en dehors de toute obligation d'entretien. Ils insistent également sur le montant très modeste (" ridicule " selon les consorts A...) du loyer, contrepartie évidente de l'obligation d'effectuer l'intégralité des réparations de l'immeuble à l'exception de celles visées à l'article 606 du Code civil. Or il ressort incontestablement du rapport rédigé par M. H... à la demande des bailleurs et conformément aux stipulations du bail, qu'aucun entretien de l'immeuble n'est assuré et que les dégradations sont généralisées. Cet état de fait n'est pas contesté par la SA Restaurant " Au Fer Rouge " dont l'architecte privé est parvenu à des conclusions similaires. De plus un important sinistre (dégâts des eaux) survenu récemment n'a fait qu'aggraver la situation. Il est ainsi incontestablement établi que la SA Restaurant " Au Fer Rouge " manque à l'obligation d'entretien et de préservation de l'immeuble qui lui incombait. Il importe peu à cet égard que M. H... n'ait pas été désigné judiciairement, les dispositions de l'article 9-1 du décret du 30 septembre 1953 exigeant seulement que soit rapportée la preuve de la violation par le locataire de ses obligations. De plus les stipulations du bail prévoit le recours à un architecte privé pour dresser un état des lieux " qui fera foi entre les parties et qui sera établi aux frais du preneur ".'Enfin l'architecte choisi par la SA Restaurant " Au Fer Rouge " parvient lui-même à une estimation des travaux à effectuer de 872. 646, 02 francs. Les consorts A... rappellent à cet égard que le preneur avait reconnu le bon état des lieux lors de la conclusion du bail et que hormis les parties accessibles à la clientèle, aucun entretien de l'immeuble-y compris de la toiture-n'a été effectué depuis 29 ans. Cet absence d'entretien est la cause des dégradations des structures que l'on constate aujourd'hui. Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées au dossier et les mémoires des parties auxquels la cour se réfère pour plus ample exposé de leurs moyens ; Il ressort des pièces de la procédure que l'immeuble donné à bail à compter du 1er janvier 1970 se compose de deux maisons accolées sur plusieurs niveaux, disposant de liaisons multiples, dont le preneur a reconnu le bon état des lieux lors de leur prise de possession. A la suite d'un sinistre dégâts des eaux survenu au second étage, les propriétaires de l'immeuble ont fait procéder à un état des lieux par un expert de leur choix, conformément aux stipulations du bail (" Le bailleur se réserve le droit de faire dresser par son architecte à tout moment qu'il jugera utile, un état descriptif des lieux qui fera foi entre les parties'). M. H. H... a dressé un " constat d'état des lieux " daté du 9 avril 1997 dont il ressort que :- la toiture est dans un état de " vétusté avancée ", les gouttières se trouvant en outre encombrées de fragments de tuiles ;- dans les parties habitables une plaque de plâtre s'est détachée du plafond au droit d'une canalisation dont les traces de coulures et d'oxydation montrent qu'il s'agit d'un phénomène ancien, les toilettes du dernier étage ont été désaffectées en raison de leur vétusté, une pièce de service du troisième étage se trouve en état de manque d'entretien flagrant ;- les fenêtres du premier et second étage qui correspondent à des locaux professionnels ne recevant pas de public ou à des pièces peu utilisées, sont dans un état critique voire dangereux, tandis que les châssis des fenêtres situées dans les parties privatives (bureau et appartement de M. F...) ont été entretenues et se trouvent dans un état d'entretien normal ;- les façades sont dans un état général " globalement satisfaisant " bien que certaines mesures d'entretien devraient être effectuées ou complétées. C'est sur la base de ce constat que les consorts A... ont délivré un congé sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction le 27 juin 1997. Sur la recevabilité de l'appel Il y a lieu de constater que les consorts A... qui soulèvent l'irrecevabilité de l'appel dans le dispositif de leurs conclusions ne font état d'aucun moyen d'irrecevabilité dans le corps de leurs écritures. Dès lors et dans la mesure où aucun motif d'ordre public ne justifie qu'il soit fait droit à cette exception, il y a lieu de déclarer l'appel de la SA Restaurant " Au Fer Rouge " recevable. Sur la validité du congé Le contrat de bail stipule " Le présent contrat prend effet à la date du 1er janvier 1970 et est conclu pour une durée ferme de 9 années consécutives, renouvelable à son échéance pour pareille période par tacite reconduction. En droit il résulte des dispositions de l'article L 145-9 du Code de commerce qu'à " défaut, de congé, le bail fait par écrit se poursuit par tacite reconduction au delà du terme fixé par le contrat conformément aux dispositions de l'article 1738 du Code civil (..) H est toutefois acquis en jurisprudence que la prorogation conventionnelle peut être organisée dans le bail. En l'espèce il est constant que les parties ont entendu, à l'issue de la première période de neuf ans,'proroger le bail " pour une pareille période ". Dans le mesure où rien n'est dit, en revanche, au delà de cette première période de renouvellement, il convient d'admettre qu'à compter du 1er janvier 1988, les dispositions légales supplétives devaient s'appliquer et qu'il pouvait être mis fin au bail à tout moment par le bailleur., sous réserve du respect d'un préavis de 6 mois. Il résulte d'ailleurs des pièces produites qu'à l'issue de la première période de 9 ans, le
bail a effectivement été renouvelé par un congé avec offre de renouvellement du 6 juin 1978, pour
une nouvelle période de 9 ans, à compter du 1 erj anvier 1979, puis le 3 0 juin 1987 par un nouveau
congé avec offre de renouvellement donné pour le 31 décembre 1987, en sorte que les stipulation
du bail relatives à la prorogation conventionnelle du bail initial n'ont pas eu à s'appliquer, et que
le congé délivré le 27 juin 1997 n'était pas prématuré. S'agissant ensuite de la signification simultanée de la mise en demeure et du congé, il est
de jurisprudence constante que le congé et la mise en demeure peuvent figurer dans un même acte
(cass. 3èrne civ. 12octobre 1982 ; cass. 3èrne civ. 16 décembre 1987 ; cass. 3 ème civ. 5 mai 1999 n'97-19. 3 62, Gaz. du Palais 1 er juillet 1999 jur. p 5). Toutefois, si conformément aux dispositions de l'article L 145-17 du Code de commerce (anciennement article 9 du décret du 30 septembre 1953), la mise en demeure litigieuse a été effectuée par acte extrajudiciaire, énonce les dispositions du texte précité et vise les obligations contractuelles incombant à la SA Restaurant " Au Fer Rouge " aux termes du bail, une ambiguïté apparaît quant aux manquements reprochés à la preneuse. En effet, les stipulations du bail reprises dans le congé imposent à la fois " toutes les réparations et réfections sans exception aufur et à mesure de leur nécessité, le bailleur n'étant tenu qu'aux grosses réparations prévues à l'article 606 du Code civil ".- et l'entretien, aux frais du preneur, de " la peinture intérieure, " (de) " l'entretien des cadres des fenêtres et volets ". Si l'on peut admettre, à la suite des bailleurs, que la stipulation d'ordre général vise le " réparations et réfections " de l'immeuble loué, et que l'obligation spécifique aux peintureç fenêtres et volets concerne plus précisément une obligation " d'entretien "- qui ne prend pa nécessairement la forme d'une " réparation " ou d'une " réfection " au sens strict-pour les partie de l'immeuble imposant un soin plus suivi, il n'en demeure pas moins que le rapprochement di ces deux clauses créée une incertitude quant à l'étendue précise des obligations du preneur. 0 ces deux stipulations ont été reprises telles quelles dans la mise en demeure, sans précision su la nature des obligations dont le bailleur réclamait l'exécution. Le renvoi exprès au rapport d'expertise de M. H...- joint au congé-ne clarifie pa l'objet de l'obligation dont l'exécution est réclamée au locataire. Il sera en effet rappelé qu'ung partie importante des travaux à entreprendre concerne la toiture qualifiée de " vétuste ". Dès lors comme 1'a justement relevé le tribunal, et comme le soutient la SA Restaurant " Au Fer Rouge " se pose la question de savoir si ces travaux n'entrent pas dans le cadre de l'obligation de. propriétaires de l'immeuble. Quant à la mise en demeure, qui enjoint au preneur de : " mettre fin aux infractions commises à vos obligations dans le délai d'un mois ", elle n'est pas plus explicite sur la nature exacte des travaux dont l'exécution est réclamée, étant par ailleurs observé que le délai d'un m était manifestement insuffisant pour réaliser l'ensemble des réparations visées au constat. Sur le fond il ressort de ce même rapport, que le défaut d'entretien imputable au preneur est caractérisé mais non généralisé. La SA Restaurant " Au Fer Rouge " produit d'ailleurs une li non contestée de travaux entrepris par la locataire depuis 1989 dans l'immeuble loué. Enfin le procès verbal de constat dressé le 31 janvier 2000 par Maître J..., huissier de justice à Colmar, n'apporte pas d'éléments supplémentaires par rapport à celui de M. H... : l'état d'ouverture de fenêtres et volets, en plein jour, n'est pas révélateur d'un défaut d'entretien et la présence de quelques fils électriques aux abords des fenêtres en période de démontage des décorations de fin d'année n'apparaît pas autrement fautif ; Au regard des conséquences très pénalisantes pour le preneur du congé de l'article L 14., 17 du Code de commerce, ce type de résiliation doit être réservé aux hypothèses de manquement graves et indiscutables du locataire à ses obligations. Il suppose en outre la bonne foi du bailleur Tel n'est pas le cas lorsque, comme en l'espèce :- les motifs du congé et la mise en demeure laissent planer une incertitude sur l'étendue de l'obligation dont l'exécution est réclamée au preneur,- les propriétaires de l'immeuble, en réclamant brutalement l'exécution de plus de 800. 000 francs de travaux dans un délai manifestement insuffisant, placent le preneur dans l'impossibilité de s'exécuter ;- le défaut d'entretien, quoique caractérisé, n'est pas généralisé et les bailleurs n'ont eux même entrepris aucun des travaux visés à l'article 606 du Code civil. C'est donc à tort que les premiers juges ont validé le congé sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction délivré le 27 juin 1997, en sorte que le jugement doit être infirmé de ce chef S'agissant de la demande subsidiaire des consorts A... en résiliation du bail, mêmes motifs, relatifs au caractère peu clairs des stipulations du bail quant à l'étendue obligations du preneur, l'absence dans la mise en demeure de toute précision quant aux travaux à entreprendre par ce dernier alors que le bailleur lui même s'est abstenu de tout travaux visés l'article 606 du Code civil, s'opposent à la résiliation, en l'état, du bail judiciaire. En effet l'appréciation de la gravité des ` manquements du preneur à ses oblige, suppose que soient d'abord clairement établis les travaux lui incombant, autres que ceux qui S sans conteste à sa charge tels que les fenêtres et leurs châssis, et son refus d'y procéder une ces travaux définis. D'autre part la gravité des manquements devra également s'apprécie regard de l'équilibre des prestations pesant sur chaque partie et sur lequel la cour ne peut prononcer en l'état en l'absence d'éléments d'appréciation sur le montant du loyer et
l'importance de la charge représentée par l'entretien de l'immeuble Il n'en demeure pas moins que certains manquements à l'obligation contractuel d'entretien imputable à la SA Restaurant " Au Fer Rouge " sont établis et imposent à cette dernière de supporter le coût des réparations nécessaires à la remise en état de l'immeuble. Sur ce point le jugement qui a ordonné une expertise doit être confirmé, étant toutefois précisé, qu'outre coût de réfection de la toiture, et les causes de sa dégradation, l'expert devra également préciser la nature et chiffrer le coût des réparations qui seraient la conséquence, directe de la vétusté de ladite toiture ; Compte tenu de la situation, il apparaît opportun d'inviter l'expert à déposer un pré rapport relatif aux travaux les plus urgents afin qu'ils soient réalisés dans les plus brefs délais, par celui auxquels ils incombent. Dans ces conditions, il y a également lieu d'infirmer la
décision entreprise en ce qu'elle a alloué une provision aux consorts A..., l'obligation, pour la SA Restaurant " Au Fer Rouge ", de faire effectuer les travaux à ses frais se substituant à celle d'en avancer le prix. S'agissant ensuite des relations contractuelles entre les parties, aux termes de l'article L 145-14'du Code de commerce, le bailleur a toujours la possibilité, dès lors que le bail est expiré, de refuser son renouvellement et de délivrer congé, mais il doit alors payer au locataire une indemnité d'éviction. Dans la mesure où le congé du 27 juin 1997 est intervenu postérieurement à l'expiration de la dernière période de renouvellement du bail, il vaut en conséquence comme congé sans offre de renouvellement mais avec indemnité d'éviction. L'acceptation des " loyers " postérieurement à la résiliation du bail ne s'analyse certainement pas en une renonciation à s'en prévaloir, alors que :- des procédures judiciaires ont immédiatement été entreprises et sont en cours depuis la date du congé ;- la renonciation à un droit'doit être expresse et en tous cas dépourvue d'ambiguïté ;- les sommes versées par la SA Restaurant " Au Fer Rouge " s'analysent dans ce contexte en paiement d'une indemnité d'occupation. Aux termes de l'article L 145-28 du Code de commerce, jusqu'au paiement de l'indemnité d'éviction, le locataire " a droit au maintien dans les lieux aux conditions et clauses du bail expiré ; toutefois l'indemnité d'occupation sera déterminée en application des dispositions des sections VI et VII compte tenu de tous les éléments d'appréciation ". En l'espèce aucun élément d'appréciation ne permet de fixer le montant de l'indemnité d'occupation à un montant différent de celui du loyer en cours, qui n'est au surplus précisé ni par le tribunal dans sa décision, ni par les parties dans leurs écritures. Enfin la décision des premier juges de porter l'indemnité d'occupation à la somme de 20. 000 francs par mois, n'est pa justifiée par référence à la valeur locative réelle des lieux mais en " contrepartie d'engagement qui ont été perdus de vue ". Il y a donc lieu de fixer provisoirement le montant de cette indemnité au montant du dernier loyer en cours, et d'ordonner pour le surplus une expertise. En ce qui concerne enfin l'indemnité d'éviction le montant doit en être déterminé p expertise aux frais avancés des bailleurs qui sont débiteurs de cette indemnité. Les dépens de l'instance d'appel doivent être partagés entre les parties, et les demandes formées au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile rejetées. PAR CES MOTIFS LA COUR statuant publiquement, contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ; DÉCLARE l'appel recevable AU FOND : INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a validé le congé sans offre de renouvellement ni indemnité d'éviction délivré le 27 juin 1997, condamné la SA Restaurant " Au Fer Rouge " et tous occupants de son chef à évacuer, sous astreinte, les lieux occupés, fixé le montant de l'indemnité d'occupation due par la SA Restaurant " Au Fer Rouge " à 20. 0000- francs, soit 3. 030, 26 euros par mois, condamné la locataire à payer la différence entre l'indemnité fixée et les montants réglés, condamné la SA Restaurant " Au Fer Rouge " à verser une indemnité provisionnelle de 300. 000 francs ; ET STATUANT A NOUVEAU DE CES CHEFS : DIT que le congé délivré le 27 juin 1997 à la SA Restaurant " Au Fer Rouge " à la demande des consorts A... vaut comme congé sans offre de renouvellement mais avec indemnité d'éviction ; FIXE le montant de l'indemnité d'occupation dû à compter de la résiliation du bail à celui du dernier loyer ; ORDONNE une expertise comptable sur le montant de Pindemnité d'éviction DÉSIGNE Mme Christiane L..., ...pour y procéder avec mission, après avoir convoqué et entendu les parties ainsi que leur conseil, s'être fait remettre l'ensemble des pièces nécessaires à l'accomplissement de sa mission, procédé à toutes investigations auditions et consultations utiles : * se rendre sur place, 52 Grand Rue à Colmar ; * visiter les locaux litigieux ; * réunir tous les éléments permettant d'apprécier le montant de l'indemnité d'éviction, telle qu'elle résulte des dispositions de l'article L 145-14 al. 2 du Code de commerce ; * de déterminer, dans les conditions prévues à l'article L 145-28 du Code de commerce, le montant de l'indemnité d'éviction à laquelle la SA Restaurant " Au Fer Rouge " est en droit de prétendre ; * de réunir tous les éléments permettant d'apprécier le montant de l'indemnité d'occupation qui sera due à compter du 1 er février 1998 et jusqu'à la libération des lieux * de faire toutes observations utiles ; DIT que de l'ensemble de ses travaux, l'expert dressera un rapport à déposer dans un délai de six mois à compter de sa saisine au secrétariat greffe du tribunal de grande instance de Colmar section des expertises ; SUBORDONNE la mise en oeuvre de l'expertise à la consignation par les consorts A... d'une avance sur frais d'expertise de 10. 000 francs (dix mille francs) soit 1. 524, 49, E (mille cinq cent vingt quatre euros et quarante neuf cents) dont il devront être en mesure de justifier au plus tard le 4 janvier 2002 ; RÉSERVE à statuer sur le montant de l'indemnité d'éviction et sur le montant définitif de l'indemnité d'occupation jusqu'après dépôt du rapport d'expertise ; FIXE provisoirement le montant de l'indemnité d'occupation due au montant du dernier loyer du bail expiré ; DEBOUTE les consorts A... de leur demande de provision ; CONFIRME Le jugement entrepris pour le surplus- ; Y AJOUTANT : COMPLÈTE la mission confiée à l'expert Gérard I...ainsi qu'il suit : " Dans l'hypothèse où la réfection de la toiture s'imposerait en raison de sa vétusté, chiffrer le coût des réparations qui seraient la conséquence directe de la vétusté de cette toiture ;
Dit que l'expert devra dans les plus brefs délais déposer un pré-rapport des travaux les plus urgents, avec la même indication que précédemment pour les travaux concernant la toiture ; CONDAMNE les parties à payer chacune la moitié des dépens de l'instance d'appel ; REJETTE leurs prétentions afférentes à l'application des dispositions de l'article 70 nouveau Code de procédure civile ; RENVOIE la procédure et les parties devant le tribunal de grande instance de Colmar. Et le présent arrêt a été signé par le président et le greffier présent au prononcé.