COUR D'APPEL DE BORDEAUX
CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 15 mai 2008
(Rédacteur : Madame Edith O'YL, Conseiller)

No de rôle : 07 / 01557
Compagnie d'assurances AREAS ASSURANCES

LA MEDICAL INSURANCE COMPAGNY LTD
Monsieur Fabrice X...
Monsieur Fabrice X...
Monsieur Mario Y...
La CLINIQUE SAINT AUGUSTIN
La MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DE LA GIRONDE
Monsieur Jean- Louis Z...
Monsieur Stéphane A...
Monsieur Antoine B...
Monsieur Jean- Louis Z...
Monsieur Patrick D...
Monsieur Jean E...
Monsieur Yves F...
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avouésDécisions déférées à la Cour : ordonnances rendues le 06 février 2007 et 13 février 2007 par le Juge de la Mise en Etat du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 23 mars 2007 et 22 mai 2007
APPELANTE :
Compagnie d'assurances AREAS ASSURANCES, prise en la personne de
son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 47- 49 rue de Miromesnil 75380 PARIS CEDEX 08
Représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour assistée de Maître MALAIZE loco Maître Hélène FABRE avocat au barreau de PARIS

LA MEDICAL INSURANCE COMPAGNY LTD, prise en la personne de son représentant légal en France le CABINET François BRANCHET SA domicilié en cette qualité au siège social, 35, avenue du Granier 38240 MEYLAN
représentée par la SCP LABORY- MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour assistée de Maître DEMACUREAU du cabinet AUBERT avocat au barreau de PARIS
Monsieur Fabrice X... né le 20 Mars 1973 à CENON (33150) de nationalité française demeurant ...
défaillant
Monsieur Fabrice X..., es qualité d'ayant droit de Madame Valérie X..., sa défunte épouse. né le 20 Mars 1973 à CENON (33150) de nationalité française demeurant ...
défaillant
Monsieur Mario Y... 
...
Représenté par la SCP PUYBARAUD avoué à la Cour assisté par Maître BAYLE avocat au barreau de Bordeaux
La CLINIQUE SAINT AUGUSTIN, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 114, avenue d'Arès 33074 BORDEAUX CEDEX
Représentés par la SCP Michel PUYBARAUD, avoués à la Cour assistés de la SCP PUYBARAUD- PARADIVINavocat au barreau de BORDEAUX
La MUTUALITE SOCIALE AGRICOLE DE LA GIRONDE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 13, rue Ferrère 33000 BORDEAUX
défaillante
Monsieur Jean- Louis Z... 
...
défaillant
Monsieur Stéphane A... 
...
Représentés par la SCP LABORY- MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour
assisté par Maître LIEF avocat au barreau de Bordeaux
Monsieur Docteur Antoine B..., ...
Représentés par la SCP LABORY- MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour assistés de Maître NAZERI du Cabinet AEQUO avocat au barreau de BORDEAUX
Monsieur Docteur Jean- Louis Z..., ......
défaillant
Monsieur Patrick D..., ...
Monsieur Jean E..., ...
Monsieur Yves F..., ...
Représentés par la SCP LABORY- MOUSSIE & ANDOUARD, avoués à la Cour assistés de Maître DEMACUREAU du Cabinet AUBERT avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 mars 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Robert MIORI, Président,
Monsieur Patrick GABORIAU, Conseiller,
Madame Edith O'YL, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT


- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Vu les ordonnances du Juge de la Mise en Etat de la 7ème chambre du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 6 février 2007 et du 13 mars 2007.
Vu les appels interjetés les 23 mars et 22 mai 2007 par la SA AREAS ASSURANCES à l'encontre de ces deux ordonnances.
Vu ses conclusions récapitulatives déposées au greffe de la Cour et signifiées le 22 février 2008.
Vu les actes d'appel et assignation qu'elle a fait délivrer à Monsieur Fabrice X..., au docteur Mario Y..., à la clinique Saint Augustin, au docteur Jean- Louis Z..., à la MSA 33, au docteur Patrick D... et au docteur Yves F....
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le
24 novembre 2007 par la clinique Saint Augustin.
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 17
décembre 2007 par la MEDICAL INSURANCE COMPAGNY LTD (MIC).
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 14
février 2008 par les docteurs Patrick D... et Yves F....
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le par le
docteur Antoine B....
Vu les conclusions déposées au greffe de la cour et signifiées le 22
janvier 2008 par le docteur Mario Y....
Vu les conclusions du docteur Stéphane A... en date du 5
novembre 2007.
Vu l'ordonnance de clôture en date du 27 février 2008.


A titre liminaire il convient de constater que les deux ordonnances attaquées datées du 6 février et du 13 mars 2007 telles que jointes à chacune des déclarations d'appel de la SA AREAS ASSURANCES sont strictement identiques ; il résulte par ailleurs du rappel qu'y fait le premier juge d'une précédente ordonnance du 6 février 2007 qu'elles datent toutes deux du 13 mars 2007.
Madame Valérie X... qui présentait une obésité importante a consulté au mois de juillet 2002 le docteur Y... pour la pose d'un anneau gastrique ; au cours de l'intervention qui a été pratiquée le 13 août 2002 à la clinique Saint Augustin par le docteur Y..., l'anesthésie ayant été réalisée par le docteur Z..., une hémorragie par plaie du foie et de la rate est intervenue ; Madame X... a été transférée le 14 août au service de réanimation de la clinique des cèdres où des soins lui ont été prodigués par les docteurs F..., D... et E... ; tranférée à nouveau à la clinique Saint Augustin, elle y a subi une nouvelle intervention pratiquée le 1er septembre 2002 par le docteur Y... et est décédée dans la nuit du 2 au 3 septembre 2002 à la clinique des cèdres.
Il est acquis (décisions non produites) que la mission d'expertise médicale confiée au professeur R... au contradictoire initialement de Monsieur X..., de la clinique Saint Augustin et du docteur Y... a été ultérieurement, à la suite de plusieurs appels en garantie, étendue à divers intervenants, dont le docteur E... et son assureur, la SA AREAS ASSURANCES.
Le docteur E... était assuré jusqu'au 1er octobre 2002 auprès de la SA AREAS ASSURANCES et à compter de cette même date auprès de la MIC ; la SA AREAS a saisi le juge de la mise en état d'une demande tendant à ce que les opérations confiées au professeur R... soient déclarées communes à la MIC.
Par les ordonnances critiquées le juge de la mise en état, estimant que la MIC ne devait pas sa garantie au docteur E..., a :
- constaté que le 5 janvier 2007 la compagnie AREAS avait fait assigner la compagnie MIC
- ordonné la jonction de la procédure enrôlée sous le no744 / 07 avec la procédure principale enrôlée sous le no1354 / 04
- mis la compagnie MIC hors de cause et dit sans objet sa présence aux opérations d'expertise
- réservé les dépens et renvoyé la procédure à une audience de mise en état ;
La demande de la SA AREAS n'a d'autre objet que de rendre contradictoires à l'égard de la MIC les opérations d'expertise diligentées par le professeur 
R... 
afin d'éviter que lors des débats sur le fond, au cas où le juge du fond aura à la fois retenu la responsabilité du docteur E... et jugé que la MIC lui doit sa garantie que celle- ci ne fasse valoir que l'expertise lui est inopposable.
Il entre dans les attributions du juge de la mise en état d'ordonner, même d'office, toute mesures d'instruction et, partant, de déclarer commune à une compagnie d'assurances une expertise qu'il a précédemment ordonnée afin que celle- ci soit diligentée contradictoirement à son égard.
Pour ce faire il doit seulement apprécier si les éléments qui lui sont soumis rendent pertinente l'organisation d'une telle mesure, si elle est nécessaire au bon déroulement du procès et vérifier que la prétention n'est pas manifestement vouée à l'échec ; mais il ne peut à l'évidence se substituer au juge du fond et statuer sur la garantie due par tel ou tel assureur au cas où celle- ci est sujette à discussion.
Selon l'article L 251- 2 du code des assurances issu de la loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, qui substitue au régime du fait générateur celui de la base réclamation, la garantie de l'assureur dont le contrat est en vigueur au jour de la réclamation s'applique même pour un fait générateur antérieur à la souscription du contrat dès lors qu'il s'agit d'un passé inconnu ; cet article instaure en outre une garantie subséquente de 5 ans selon diverses modalités destinée à couvrir la personne qui n'aurait plus d'assurance pour les dommages résultant d'un fait générateur survenu pendant la période de validité du contrat ; enfin il prévoit en cas de chevauchement de garanties la garantie du sinistre en priorité par le contrat en vigueur au moment de la première réclamation.
L'article 5 de la loi du 30 décembre 2002, qui précise les modalités d'entrée en vigueur de cet article, dispose « l'article L 251- 2 du code des assurances s'applique aux contrats conclus ou renouvelés à compter de la date de publication de la présente loi (31 décembre 2002).
Sans préjudice de l'application de clauses contractuelles stipulant une période de garantie plus longue, tout contrat d'assurance de responsabilité civile garantissant les risques mentionnés à l'article L 1142- 2 du code de la santé publique conclu antérieurement à cette date garantit les sinistres dont la première réclamation est formulée postérieurement à cette date et moins de 5 ans après l'expiration ou la résiliation de tout ou partie des garanties, si ces sinistres sont imputables aux activités garanties à la date d'expiration ou de résiliation et s'ils résultent d'un fait générateur survenu pendant la période de validité du contrat ».
Le docteur E... a été assuré pour sa responsabilité professionnelle jusqu'au 30 septembre 2002 par la SA AREAS et à compter du 1er octobre suivant par la MIC.
Madame X... a été opérée le 13 août 2002 et est décédée le 2 septembre suivant, le docteur E... étant semble t il intervenu entre le 15 août et le 1er septembre dans des circonstances non précisées ; le fait générateur ou dommageable s'est donc produit pendant la durée de validité du contrat AREAS et les parties s'accordent pour indiquer que la première réclamation à l'encontre du docteur E... a été faite pendant la période de validité du contrat souscrit auprès de la MIC, le 20 décembre 2006.
Pour dénier sa garantie la MIC fait valoir d'une part que le sinistre était connu de son assuré lors de la souscription de la garantie et d'autre part que l'alinéa 2 de l'article 5 de la loi a instauré un régime transitoire selon lequel pendant 5 ans à compter de la date d'entrée en vigueur de la loi du 30 décembre 2002 (soit le 31 décembre 2002) les assurances en cours de validité lors du fait générateur doivent s'appliquer ; la SA AREAS soutient au contraire que cet alinéa a seulement rendu applicable aux contrats d'assurance conclus avant le 31 décembre 2002 la garantie subséquente de 5 ans prévue par l'alinéa 4 de l'article L 251- 2 du code des assurances.
D'une part aucun élément versé aux débats n'établit que le docteur E... avait connaissance du sinistre lors de la souscription du contrat auprès de la MIC ni surtout que celui ci pouvait lui être imputable.
D'autre part le contrat souscrit par le docteur E... auprès de la MIC le 1er octobre 2002, donc antérieurement à la date d'application de la loi du 31 décembre 2002, est un contrat renouvelé au sens de l'alinéa 1ER de l'article 5 et la première réclamation a été faite alors qu'il était en cours de validité- ce qui conduit à retenir la garantie de la MIC au regard de l'alinéa 1er de l'article 5 de cette loi.
Mais les termes du second alinéa de l'article 5 sont sujets à interprétation et tendraient au contraire à exclure la garantie de cette compagnie d'assurance et à retenir celle de la SA AREAS, s'agissant de deux contrats souscrits antérieurement à la loi du 31 décembre 2002 et d'un fait générateur intervenu pendant la durée de validité du premier de ces contrats.
Aucun élément suffisamment évident ne permet donc au stade de la mise en état de retenir ou d'exclure avec certitude la garantie de la MIC.
L'existence d'un contrat d'assurance souscrit par le docteur E... auprès de la MIC renouvelé à compter de la date de publication de la loi du 30 décembre 2002 et d'une première réclamation émise pendant sa durée de validité suffisent à rendre pertinente la participation de cette compagnie d'assurances aux opérations d'expertise confiées au professeur 
R...
.
Si l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de messieurs Delort  Laval, Ragot, Guénard et Genty, elle conduit en revanche à allouer à ce titre à la SA AREAS une somme de 1200 .
PAR CES MOTIFS :

- Rectifie d'office l'ordonnance datée par erreur du 6 février 2007 et dit qu'elle est datée du 13 mars 2007.
- Réforme les ordonnances du juge de la mise en état du tribunal de grande instance de BORDEAUX en date du 13 mars 2007 en ce qu'elles ont mis hors de cause la MIC et dit sans objet sa présence aux opérations d'expertise.
Statuant à nouveau.
- Déclare communes à la MIC les opérations d'expertise confiées au professeur 
R... 
par jugement du 7 septembre 2005 et par ordonnance du juge de la mise en état en date du 6 février 2007 afin qu'elles soient diligentées contradictoirement à son égard.
- La confirme pour le surplus.
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de messieurs A..., B..., F... et D....
- Condamne la MIC à payer à la SAAREAS ASSURANCES une somme de 1200  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
- Condamne la MIC aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Robert MIORI, Président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
Hervé GOUDOT Robert MIORI