RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 5
ARRÊT DU 9 Mai 2014
(no 4, 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 01631
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 05 Décembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS-Section commerce-RG no 10/ 01044

Monsieur Abderrazak X...

95370 MONTIGNY LES CORMEILLES
comparant en personne, assisté de Me Joseph KENGNE, avocat au barreau de PARIS, toque : E1681

SAS AAF LA PROVIDENCE II
167 BOULEVARD DE LA VILLETTE
75010 PARIS
représentée par Me Hugues WEDRYCHOWSKI, avocat au barreau de PARIS, toque : P0511
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 3 décembre 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Renaud BLANQUART, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Renaud BLANQUART, Président
Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère
Madame Anne MÉNARD, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur X...a été embauché par la SAS AAF LA PROVIDENCE II
(plus loin " la SAS ") en vertu d'un contrat de travail à durée déterminée, du 8 octobre au 14 novembre 2001, en qualité d'agent de service, employé. Ce contrat a été renouvelé, le 13 novembre 2001 jusqu'au 14 février 2002, la relation se poursuivant au-delà de cette date, sans nouveau contrat écrit. Il a, en dernier lieu, été affecté au Stade de France.
La SAS emploie plus de 11 salariés.
La convention collective applicable est celle des entreprises de propreté.
Le 2 octobre 2008, Monsieur X...a été victime d'un accident du travail et a fait l'objet d'un arrêt de travail.
Les 1er et 16 juillet 2010 ont eu lieu deux visites médicales de reprise. Le médecin du travail a constaté l'inaptitude définitive de Monsieur X...à reprendre son poste, précisant qu'il serait apte à un poste sans aucune tâche de ménage, sans port de charges, ni poussée ou traction.
Le 12 août 2010, des délégués du personnel ont été consultés par l'employeur.
Par lettre du 13 août 2010, la SAS a notifié à Monsieur X...l'impossibilité de son reclassement.
Par lettre du 17 août 2010, Monsieur X...a été convoqué à un entretien préalable, prévu le 27 août 2010.
Par lettre du 31 août 2010, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement.
Le 25 janvier 2010, il a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris, aux fins de réparation du préjudice lié à l'absence de visite médicale d'embauche, de paiement d'un rappel de salaires et d'heures supplémentaires et d'indemnisation de son licenciement, sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement en date du 5 décembre 2011, le Conseil de Prud'hommes de Paris a :
- pris acte de l'engagement de la SAS à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
-766, 69 ¿ à titre de rappel de salaire,
-76, 66 ¿ au titre des congés payés incidents,
" et l'y a condamné en tant que de besoin, avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2010 et exécution provisoire ",
- condamné la SAS à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
-2. 500 ¿ à titre de rappel d'heures supplémentaires,
-250 ¿ au titre des congés payés incidents,
avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2010 et exécution provisoire,
-2. 574 ¿ à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche,
avec intérêts au taux légal à compter du. 5 décembre 2011,
-700 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- débouté Monsieur X...du surplus de sa demande ;
- condamné la SAS aux dépens.
Le 15 février 2012, Monsieur X...a interjeté appel de cette décision.
Présent et assisté par son Conseil, Monsieur X...a, à l'audience du 3 décembre 2013, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles il demande à la Cour :
- de confirmer le jugement entrepris uniquement en ce qu'il a alloué la somme de 2574 ¿ à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche,
- de l'infirmer, pour le surplus, et statuant de nouveau, de condamner la SAS LA PROVIDENCE au paiement des sommes de :
-8. 443 ¿ à titre de reliquat de rappel d'heures supplémentaires, (s'ajoutant aux 2. 500 ¿ alloués par les premiers juges, comme il le précise dans le corps de ses écritures)
-844 ¿ à titre de congés payés afférents, (s'ajoutant aux 250 ¿ alloués par les premiers juges, comme il le précise dans ses écritures)
-253 ¿ à titre de prime d'expérience afférente,
-46. 332 ¿ :
- soit au titre de l'article L 1226-10 du Code du travail (consultation irrégulière des délégués du personnel),
- soit au titre de l'article L 1226-15 du Code du travail (licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse comme prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte pour cause d'accident de travail),
-521 ¿, (dans le corps de ses écritures) ou 520 ¿ (dans le dispositif de ses écritures) à titre de reliquat de rappel des salaires sur le fondement de l'article L 1226-4 du Code du travail, sur la période du 16 août 2010 au 31 août 2010, (s'ajoutant aux 766, 69 ¿ alloués par les premiers juges, comme il le précise dans ses écritures)
-52 ¿ au titre des congés payés y afférents, (s'ajoutant aux 76, 66 ¿ alloués par les premiers juges, comme il le précise dans ses écritures)
-21 ¿ à titre de prime d'expérience afférente,
-3. 000 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
- de condamner la SAS aux entiers dépens, en ce compris les frais éventuels d'exécution forcée de la décision à intervenir,
- de condamner la SAS au paiement des sommes sollicitées avec intérêt au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil.
Représentée par son Conseil, la SAS a, à cette audience du 3 décembre 2013, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles elle demande à la Cour :
- de dire que le licenciement de Monsieur X...repose sur une cause réelle et sérieuse,
- de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a dit le licenciement de Monsieur X...sans cause réelle et sérieuse,
- de débouter Monsieur X...de ses demandes contraires,
Subsidiairement,
- de constater que Monsieur X...ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la réalité et de l'étendue de son préjudice,
- de limiter le montant des dommages et intérêts éventuellement dus à 6 mois de salaire, soit la somme de 9. 200, 28 ¿,
En tout état de cause,
- de débouter Monsieur X...de sa demande de dommages et intérêts pour absence de visite d'embauche,
- de débouter Monsieur X...de sa demande de rappel d'heures supplémentaires,
- de débouter Monsieur X...de ses autres demandes.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux écritures, visées le 3 décembre 2013, et réitérées oralement à l'audience.
SUR QUOI, LA COUR,
Sur l'absence de visite médicale
Considérant que Monsieur X...fait valoir qu'il n'a pas bénéficié de visite médicale d'embauche en violation des articles R 4624-10 et R 4624-11 du Code du travail, cette inobservation donnant droit à une réparation que lui a accordée le Conseil de Prud'hommes ;
Que la SAS fait valoir, sur ce point, qu'elle a respecté ses obligations concernant les visites obligatoires de Monsieur X...; qu'ainsi, ce dernier a passé les visites médicales de reprise, à l'issue de ses arrêts de travail ; que l'appelant ne rapporte pas la preuve d'un quelconque préjudice ; qu'il y a lieu de rejeter cette demande ;
Qu'alors la visite médicale d'embauche est l'une des visites obligatoires que l'employeur a la charge d'organiser, la SAS ne justifie pas l'avoir organisée pour l'appelant ; que l'absence d'une telle visite cause nécessairement un préjudice au salarié concerné, puisqu'elle le prive d'une information lui permettant de savoir s'il est apte à l'emploi qu'il va occuper et l'expose à occuper cet emploi alors qu'il n'en est pas physiquement capable, peut s'exposer et exposer les tiers à une éventuelle pathologie non décelée ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a condamné la SAS à réparer ce préjudice, par l'allocation d'une indemnité équivalente à près d'un mois du salaire qu'il percevait avant la suspension de son contrat de travail, soit 2. 574 ¿ ;
Sur les heures supplémentaires
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié   ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;
Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient, cependant, à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Qu'en l'espèce, Monsieur X...fait valoir qu'au cours d'échanges intervenus entre la SAS, l'Inspection du travail et lui, l'intimée n'a jamais contesté, en son principe, sa réclamation concernant le paiement d'heures supplémentaires ; que ses collègues de travail confirment l'accomplissement, par lui, de ces heures supplémentaires, mais qu'il reste à déterminer le nombre d'heures devant être réglées ; qu'il annexe à ses écritures un tableau récapitulant le décompte de ses heures de travail, pour une somme qu'il a évaluée à 10. 943 ¿, outre les congés payés y afférents ; que si la SAS conteste ce décompte et soutient que l'appelant a été rémunéré pour les heures supplémentaires accomplies, elle ne fournit pas d'éléments permettant de savoir, notamment, sur la base de quel décompte elle a évalué les heures qu'elle reconnaît avoir payées, détenant ces éléments, mais refusant de les produire ; qu'il résulte, en effet, des attestations de ses collègues qu'il y avait au stade de France une pointeuse consignant le décompte exact du temps de travail de chaque salarié, les données qu'elle contenait étant imprimées sur des feuilles d'heures, dont la SAS a reconnu l'existence ; que l'intimée a, par lettre du 25 mai 2009, indiqué qu'elle rechercherait ces feuilles pour les années considérées, pour lui répondre, avant de faire savoir à l'Inspection du travail qu'elle avait reçu ces feuilles, mais que leur étude ne permettait pas d'établir un manquement de sa part, réclamant des précisions de sa part ; qu'il a donné ces précisions, le 15 décembre 2009, sans succès ; qu'un autre salarié ayant rencontré le même problème a obtenu la même réponse ; que la SAS ne fournissant pas d'élément et, notamment, les feuilles d'heures considérées, sa propre demande ne peut qu'être accueillie ; que, déduction faite de la somme de 2. 500 ¿ allouée, à ce titre, par les premiers juges, il estime à 8. 443 ¿ le montant du rappel de salaire qui lui est dû, outre les congés payés y afférents ;
Que, pour étayer ses dires, Monsieur X...produit notamment   :
- un décompte d'heures supplémentaires aboutissant à une évaluation totale de 10. 935, 91 ¿,
- une attestation de Monsieur Y..., boulanger, en date du 20 avril 2012, indiquant qu'il a travaillé avec l'appelant au stade de France avec la SAS, tous deux étant agents de propreté, entre 2002 et le mois de juin 2006, que Monsieur X...travaillait beaucoup, de 8 heures à 15 heures par journée, voire plus, ce qui dépendait des jours de manifestations au stade, qu'il faisait, donc, beaucoup d'heures supplémentaires et qu'il y avait une pointeuse qui peut témoigner de cela,
- une lettre de la SAS, en date du 25 mai 2009, accusant réception de sa demande en paiement d'heures supplémentaires et indiquant qu'elle doit consulter les feuilles d'heures pour les années 2004 à 2007, stockées chez un prestataire, à qui elle les a demandées, ajoutant que, dès réception, elle le tiendra informé,
- une lettre de l'Inspection du travail, en date du 8 octobre 2009, destinée à la SAS, lui indiquant que, plus de 4 mois après sa lettre précédente, le salarié n'a été destinataire d'aucune réponse et qu'elle lui demande de lui répondre par écrit et sans délai,
- une lettre de sa part, destinée au directeur général délégué de la SAS, indiquant à ce dernier qu'il lui adresse les précisions demandées,
- une lettre de la SAS, en date du 20 novembre 2009, indiquant à l'Inspection du travail que l'étude des feuilles d'heures ne permet pas d'établir un manquement de sa part et qu'en l'absence de précisions de la part du salarié, elle ne peut donner une suite favorable à sa demande,
- deux lettres des 11 juin et 20 novembre 2009, de la SAS, répondant, dans des termes identiques, à un autre salarié, Monsieur Y..., l'Inspection du travail étant intervenue le 8 octobre 2009,
- une attestation de Madame Z..., agent de propreté, non datée, indiquant qu'employée par la SAS de février 1999 à janvier 2010, en tant qu'agent de service au stade de France, elle a travaillé avec l'appelant avant, pendant et après les manifestations, football, rugby, concerts, du 8 octobre 2001 au 1er avril 2004, puis du 19 mars 2007 au 2 octobre 2008, date de l'accident de travail de Monsieur X...; qu'elle voyait ce dernier à tous ces événements, qu'ils avaient même fait des heures supplémentaires ensemble, du matin et parfois même la nuit, qu'elle le voyait, donc, à chaque manifestation,
- une attestation de Monsieur A..., artisan boulanger, en date du 26 avril 2012, indiquant qu'il a travaillé au stade de France en qualité d'agent de propreté de 2002 à 2005, sur deux sites, le grand hôtel et le stade de France, qu'il avait travaillé avec Monsieur X..., que c'était quelqu'un qui faisait de grosses journées le jour de manifestations, alors du matin jusqu'à tard dans la nuit, ainsi que le dimanche quelques fois, qu'il faisait beaucoup d'heures supplémentaires, la pointeuse pouvant prouver matériellement ce qu'il déclarait,
- une attestation de Monsieur B..., en date du 30 avril 2012, indiquant qu'il a travaillé avec l'appelant au Stade de France comme intérimaire, qu'il a vu que Monsieur X...faisait beaucoup d'heures, qu'il avait accompagné ce dernier pendant des manifestations, pendant lesquelles il avait des horaires de 7h du matin jusqu'à 2h du matin et reprenait le lendemain à 7h jusqu'à 18h et durant les trois jours qui suivaient les manifestations, de 7h à 19h, qu'en plus, ils travaillaient le dimanche, qu'il savait que, parfois, Monsieur X...dormais sur place pour être à disposition, qu'en résumé, il savait que ce dernier faisait beaucoup d'heures supplémentaires ;
Que la SAS fait valoir, sur ce point, que Monsieur X...produit un tableau, établi par ses soins, qui ne précise pas les jours durant lesquels les heures supplémentaires auraient été effectuées et est établi par mois ; que, dans ces conditions, il lui est particulièrement difficile d'apporter la preuve contraire de ces décomptes fantaisistes, qui ne reposent sur aucun élément vérifiable ; que le tableau considéré n'est pas de nature à étayer une demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ; que, de son coté, elle démontre que les heures supplémentaires effectuées par le salarié ont été rémunérées ; que les bulletins de salaire produits par l'appelant font état d'heures supplémentaires rémunérées et de majoration des heures de nuit ; que, contrairement à ce que soutient ce dernier, elle a contesté la réclamation de ce dernier, en lui précisant que l'étude des feuilles de présence ne permettait pas d'établir un manquement de sa part ; qu'il y a, donc, lieu de débouter Monsieur X...de sa demande ;
Qu'à l'appui de ses explications, la SAS verse aux débats :
- sa lettre, précitée, du 20 novembre 2009, par laquelle elle indique à l'Inspection du travail qu'elle n'a pas manqué à ses obligations, à l'examen de feuilles de présence ;
Considérant que la SAS, en sa qualité d'employeur, est supposée disposer de tous les moyens lui permettant de rendre compte de l'activité de ses salariés et, notamment, de leurs horaires effectifs de travail ; qu'en l'espèce, l'intimée confirme disposer de tous ces éléments, sous forme de feuilles de présence mentionnant les indications d'une pointeuse, qui lui permettent de faire la preuve de son affirmation selon laquelle toutes les heures supplémentaires accomplies par l'appelant lui auraient été rémunérées ; que si le salarié demandant le paiement d'heures supplémentaires doit étayer sa demande, au sens où il ne peut se contenter d'affirmations, mais doit illustrer le bien-fondé de cette demande, il ne dispose pas des moyens de contrôle qu'a son employeur et n'est, donc, pas tenu à une démonstration aussi précise que celle que ce dernier est en mesure de faire ; qu'en l'espèce, la SAS, interrogée par l'appelant et par l'Inspection du travail, a confirmé disposer des feuilles de présence lui permettant de démontrer les horaires effectifs de travail de Monsieur X..., qu'affirmant avoir satisfait à ses obligations de paiement, elle n'a communiqué ni à Monsieur X..., ni à l'Inspection du travail, ni à la Cour, ces feuilles de présence, sans prétendre ne plus en disposer ; qu'elle se prévaut du paiement d'heures supplémentaires à l'appelant, mais ne verse aux débats aucun bulletin de salaire ; que c'est, donc, sur la base des seuls éléments produits par l'appelant, alors que l'intimée a fait le choix de ne pas faire la preuve contraire qu'elle est en mesure de faire, que sera apprécié le bien-fondé de la demande de Monsieur X...;
Qu'à partir du décompte, des bulletins de salaire et des éléments de calcul fournis par Monsieur X..., la conviction que s'est formée la Cour est que l'appelant est fondé à réclamer le paiement de 8. 422, 84 ¿, au titre des heures supplémentaires non rémunérées qu'il a accomplies, soit, déduction faite de la somme de 2. 500 ¿ allouée, à ce titre, par les premiers juges, un solde de 5. 922, 84 ¿, ainsi que la somme de 592, 28 ¿, au titre des congés payés y afférents ; qu'en application des dispositions de la convention collective applicable, Monsieur X...est également fondé à réclamer, pour la première fois devant la Cour, le paiement d'une prime d'expérience équivalente à 3 % de 8. 422, 84 ¿, montant du salaire considéré, soit 252, 68 ¿ ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, sur ce point et, y ajoutant, de condamner la SAS au paiement des sommes complémentaires précitées ;
Sur la rupture du contrat de travail
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1226-10 du Code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutation, transformations de postes, ou aménagement du temps de travail ;
Que la recherche des possibilités de reclassement doit s'effectuer dans le groupe auquel appartient l'employeur, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation lui permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; qu'elle doit être compatible avec la qualification et le niveau de formation et avec les conclusions émises par le médecin du travail lors de la seconde visite de reprise ; que lorsque le reclassement du salarié inapte est impossible, le contrat de travail à durée indéterminée est rompu, une telle rupture s'analysant en un licenciement ;
Qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce code, doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; qu'en vertu des dispositions de l'article L 1235-1 du même code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste, il profite au salarié ;
Qu'en vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; que la motivation de cette lettre fixe les limites du litige ;
Qu'en l'espèce, la lettre de licenciement en date du 31 août 2010, notifiée à Monsieur X..., par la SAS, mentionne :
"... Nous avons le regret de vous notifier par la présente notre décision de mettre fin à votre contrat de travail pour le motif suivant :
- impossibilité de reclassement dans l'entreprise et au sein du groupe SAMSIC suite à votre inaptitude physique médicalement constatée et confirmée par le médecin du travail.
En effet, le médecin du travail vous a déclaré " inapte définitivement à son poste. Serait apte à un poste sans aucune tâche de ménage, sans port de charge, ni poussées ou traction avec les membres supérieurs. "
Nous avons recherché des solutions de reclassement au sein de l'entreprise SAMSIC PROPRETE ainsi qu'au sein des entreprises du groupe SAMSIC pour vous proposer un poste conforme aux préconisations du médecin du travail, adapté à votre état de santé.
Ces recherches approfondies se sont malheureusement avérées infructueuses.
En effet, les postes d'agent de propreté constituent la majorité des emplois de notre activité et ne peuvent, en raison de leurs contraintes physiques, vous être proposés du fait de votre état de santé et de vos capacités résiduelles.
Par ailleurs, nous ne disposons d'aucun poste, même administratif et ce d'autant plus que ce type d'emploi requiert des qualifications particulières et parfois même le port de certaines charges (archives, fourniture de bureau...).
Nous avons sollicité et informé régulièrement le médecin du travail tout au long de nos recherches.
Devant l'impossibilité de vous reclasser dans un poste compatible avec les conclusions du médecin du travail, nous nous voyons malheureusement dans l'obligation de vous licencier.
Nous vous précisons que conformément à nos obligations (législation sur les inaptitudes faisant suite à accident du travail ou maladie professionnelle) les délégués du personnel ont été consultés le 12 août 2010 concernant les éventuelles propositions et possibilités de reclassement vous concernant... " ;
Considérant que Monsieur X...fait valoir, en premier lieu, que l'ensemble des délégués du personnel n'a pas été convoqué en violation de l'article L 1226-10 du Code du travail ; que, pour certains d'entre eux, il n'est produit ni accusé de réception de la convocation à la réunion de consultation, ni décharge de la part de ceux auxquels la convocation aurait été remise en main propre ; que la sanction de cette circonstance est prévue à l'article L 1226-15 du Code du travail ; que les délégués du personnel ont, par ailleurs, été consultés prématurément, du fait que certaines réponses aux demandes de postes de reclassement dans d'autres établissements n'ont été données que le jour de la réunion de consultation des délégués du personnel ou postérieurement à celle-ci ; que la SAS n'a pas fourni aux délégués du personnel toutes les informations nécessaires sur les possibilités de reclassement ;
Que la SAS fait valoir que, par lettre du 3 août 2010, elle a convoqué les délégués du personnel à une réunion exceptionnelle fixée au 12 août suivant ; que, lors de cette réunion, les délégués du personnel ont constaté que le reclassement de l'appelant était impossible ; qu'ils ont, donc, bien été consultés et ont acquiescé au licenciement ; que, pour la première fois, Monsieur X...fait valoir deux nouveaux arguments ; qu'alors qu'il appartient à l'appelant de faire la preuve de ses affirmations, il se borne à invoquer qu'il y a aurait eu une absence de convocation ; que l'absence de certains accusés de réception ou de décharge pour remise en main propre ne démontre pas l'absence de consultation effective des délégués du personnel ; que l'appelant faisant valoir que la consultation des délégués du personnel a été prématurée, du fait que certains établissements ont répondu à sa demande après la date limite du 9 août qu'elle avait fixée et concomitamment ou après le 12 août, date de réunion des délégués, il ne cite aucun exemple de réponse intervenue après le 12 août ; qu'il ne démontre pas en quoi cette réponse, négative qui plus est, aurait privé les délégués du personnel d'une information qui leur était nécessaire, quant aux possibilités de reclassement ;
Considérant que le respect des dispositions de l'article L 1226-10 du Code du travail suppose que tous les délégués du personnel, titulaires et suppléants, soient convoqués, si même les suppléants ne votent pas, sauf en cas de remplacement d'un titulaire ; que la convocation de ces délégués doit être adressée après que le constat d'inaptitude a été définitivement établi, que le médecin du travail a été sollicité, s'agissant des possibilité de reclassement, que ce médecin a donné sa réponse et que sont intervenues les recherches de reclassement au sein de l'entreprise et du groupe, lorsque l'entreprise appartient à un groupe ; que cette convocation doit intervenir avant la ou les propositions de reclassement et avant l'engagement de la procédure de licenciement ;
Considérant qu'en l'espèce, la SAS, qui ne fournit pas de précisions relatives au nombre ou à l'identité des délégués du personnel qu'elle devait convoquer, à leur qualité de titulaires ou de suppléants et aux conditions de leur convocation, verse aux débats le procès-verbal de la réunion extraordinaire des délégués du personnel du 12 août 2010, qui fait apparaître que 27 délégués du personnel devaient être convoqués à cette réunion, sans qu'il soit précisé, dans ce procès-verbal, qui est titulaire et qui est suppléant ; qu'elle produit les copies de 10 convocations, destinées à 10 de ces 27 délégués, convocations qui toutes mentionnent qu'elles sont destinées aux " Délégués du personnel " " Titulaires et suppléants ", sans préciser la qualité de leur destinataire ;
Que 8 de ces convocations font référence à un envoi par courrier recommandé et à un numéro d'avis de réception, la copie de ces avis étant jointe à 7 convocations, mais pas à la 8ème et l'une de ces convocations, destinée à Monsieur C..., datée du 3 août, précisant " courrier simple ré-envoyé le 6 août, mauvaise adresse ", sans que la copie de ce courrier simple soit produite ; que les 2 autres convocations produites mentionnent une remise en main propre, mais sans visa ou décharge de leurs destinataires ;
Que le procès-verbal versé aux débats fait état de la présence, à la réunion considérée, d'un directeur général délégué, pour la direction, et de 3 délégués du personnel et de l'absence de 24 autres délégués, sans indiquer la qualité de titulaire ou de suppléant des 3 délégués présents ; que la SAS ne justifie pas, ainsi, de la convocation de tous les délégués du personnel qui auraient dû l'être à la réunion extraordinaire qu'elle a organisée avec, pour seul sujet à l'ordre du jour, l'examen des possibilités de reclassement de Monsieur X...; qu'elle n'a pas, de ce fait, satisfait à l'obligation de consultation prévue par l'article L 1226-10 du Code du travail ;
Qu'alors que l'employeur doit fournir aux délégués du personnel les informations nécessaires pour leur permettre de donner un avis en connaissance de cause, il apparaît que la convocation adressée aux délégués du personnel précise qu'ils sont avisés du fait que, comme ils l'avaient souhaité, Monsieur X...a été convoqué afin de participer à cette réunion, convocation dont il est justifié ; que cette convocation ne fait pas état de la communication de documents ; que le procès-verbal de la réunion considérée ne fait pas état de la présence ou de l'absence de Monsieur X..., comporte l'indication du nom, de l'adresse, de l'âge, du numéro de sécurité sociale, du poste et de la qualification, de la durée de travail mensuelle de base, de la date d'entrée dans la société de ce dernier et précise qu'il n'est pas en situation de handicap ; que ce procès-verbal mentionne que l'appelant a fait l'objet d'un avis d'inaptitude le 16 juillet 2010, les termes de ce second avis étant reproduits, avant qu'il soit ajouté : " la direction informe les délégués du personnel qu'après avoir fait des recherches de reclassement au sein de l'entreprise SAMSIC et auprès de l'ensemble du groupe SAMSIC, il n'existe, à ce jour, aucun poste disponible pouvant être compatible avec l'état de santé de Monsieur X...Abderrazack au sein du groupe. Après un tour d'horizon complet, les délégués du personnel conviennent qu'au regard des activités menées par le groupe SAMSIC, de la situation physique et de santé du salarié et de l'avis du médecin du travail, il n'est pas possible à l'heure actuelle, malgré les recherches de reclassement entreprises et démarches faites en ce sens, de reclasser Monsieur X...au sein de la société et du groupe et acquiescent à une éventuelle mesure de licenciement si le reclassement s'avère impossible " ; que ce procès-verbal ne rend, donc, pas compte de la teneur de l'information donnée aux délégués du personnel, quant à la nature des recherches de reclassement opérées ;
Que, s'agissant de ces recherches, la SAS justifie du fait que la chargée des affaires sociales travaillant en son sein a, à une date qui n'apparaît pas sur la copie produite, adressé un courriel à 33 destinataires pour les informer de ce qu'un premier avis d'inaptitude avait été rendu le 1er juillet 2010, concernant l'appelant, leur demandant de rechercher un poste compatible avec ce premier avis et de lui répondre avant le 16 juillet 2010 ; qu'elle justifie également du fait que, le 30 juillet 2010, la même chargée des affaires sociales, après qu'a été rendu le second avis d'inaptitude concernant Monsieur X..., a adressé un nouveau courriel annulant le précédent, aux mêmes fins, à 7 sociétés du groupe SAMSIC, faisant état des deux avis rendus par le médecin du travail, dont le dernier le 16 juillet, en demandant à ses correspondants de lui répondre avant le 9 août ; que la réunion des délégués du personnel s'étant tenue le 12 août 2010 à 9h, la SAS verse aux débats 25 réponses négatives aux courriels considérés, dont une, donnée le 12 août à 13h13 (SAMSIC Agen) ; que le procès-verbal de la réunion des délégués du personnel ne fait pas état de ces circonstances, dont l'une survenue le jour même, alors qu'il n'est pas prétendu qu'à cette date, toutes les réponses aux courriels envoyés par la SARL lui étaient parvenues et que l'appelant communique les noms de 9 autres sociétés du groupe considéré qui n'ont pas été interrogées ;
Qu'il résulte de ce qui précède qu'outre l'absence de justification d'une convocation de tous les délégués du personnel à la réunion destinée à recueillir leur avis, la SAS ne justifie pas d'une information suffisante, relative à ses recherches de reclassement, pour permettre aux 3 délégués présents sur les 27 qui devaient être convoqués, de donner un avis en connaissance de cause ; qu'elle a, en outre, procédé prématurément au recueil de cet avis, alors qu'une réponse à ses recherches lui parvenait encore le jour même et qu'une partie non négligeable des réponses à ses demandes ne lui étaient pas encore parvenues ;
Que le licenciement de Monsieur X...a, donc, été prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte, prévues à l'article L 1226-10 du Code du travail ; qu'il est, de ce fait, sans cause réelle et sérieuse ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1226-15 du Code du travail, lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte prévues aux articles L 1226-10 à L 1226-15 du Code du travail, en cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, le tribunal octroie une indemnité au salarié ; que cette indemnité ne peut être inférieure à 12 mois de salaires ; qu'elle se cumule avec l'indemnité compensatrice et, le cas échéant, l'indemnité spéciale de licenciement prévues à l'article L 1226-14 du même code ;
Qu'en vertu des dispositions de l'article L 1226-16 du même code, les indemnités prévues aux articles L 1226-14 et L 1226-15 du Code du travail sont calculées sur la base du salaire moyen qui aurait été perçu par l'intéressé au cours des trois derniers mois s'il avait continué à travailler au poste qu'il occupait avant la suspension du contrat de travail provoquée par l'accident du travail ou la maladie professionnelle ;
Que Monsieur X...fait valoir qu'au moment de son licenciement, il avait 9 années d'ancienneté, était âgé de 46 ans, s'était vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé, que, compte tenu des conséquences matérielles et morales de son licenciement, il est fondé à réclamer une indemnité de 46. 332 ¿, équivalente à 18 mois de salaire et que l'indemnité minimum à laquelle il peut prétendre est de 30. 888 ¿, compte tenu de ce que le montant de son salaire à prendre en compte est de 2. 574, 10 ¿, en application de l'article L 1226-16 du Code du travail, montant retenu par son employeur pour calculer l'indemnité de préavis ;
Que la SAS fait valoir que le salaire de Monsieur X...précédant la présentation de la lettre de licenciement était de 1. 533, 38 ¿, qu'en application de l'article L 1235-3 du Code du travail, ce dernier, pour réclamer une indemnité d'un montant supérieur à 6 mois de salaire, doit justifier de son préjudice et qu'il ne justifie pas du fait qu'il serait actuellement sans emploi, ni des démarches qu'il aurait faites pour en retrouver un ; que, subsidiairement, il y a lieu de limiter à une somme équivalente à 6 mois de salaire le montant de l'indemnité considérée ;
Considérant que la rémunération mensuelle de Monsieur X...à prendre en considération est de 2. 574, 10 ¿, par application de l'article L 1226-16 du Code du travail ; que sa demande d'indemnité est fondée, non sur les dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail, mais de l'article l 1226-15 du même code, prévoyant une indemnité égale, au minimum, à 12 mois de salaire ; qu'à la date de rupture de son contrat de travail, il avait une ancienneté de 9 ans et 10 mois au sein de l'entreprise et était âgé de 46 ans ; qu'il justifie du fait qu'il est marié et près de trois enfants nés en 1964, 1976 et 2002, qu'il était en accession à la propriété, a dû revendre son logement, faire une demande de relogement d'urgence, a été hébergé par un ami, avec sa femme et ses trois enfants, du 29 septembre 2010 au 16 décembre 2011, a perçu l'allocation de retour à l'emploi de novembre 2010 à mars 2012, a été admis à bénéficier de l'allocation spécifique de solidarité à compter du 20 novembre 2012, que l'accident du travail dont il a été victime a pour origine une fracture du poignet dont les conséquences physiques ont été de nature à limiter ses recherches et possibilités d'emploi ; qu'il y a lieu, compte tenu de l'ensemble de ces éléments, de fixer à 36. 000 ¿ le montant de l'indemnité qui lui est due en application de l'article L 1226-15 du Code du travail ;
Considérant que Monsieur X...fait valoir que, selon l'article L 1226-4 du Code du travail, l'employeur dispose d'un délai d'un mois, à compter de la date de l'avis d'inaptitude, pour procéder au reclassement du salarié reconnu inapte, y compris en cas de reconnaissance d'inaptitude sans possibilité de reclassement ; que si l'employeur n'a pas procédé au licenciement dans ce délai, il doit verser au salarié le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail ; que son inaptitude ayant été définitivement constatée le 16 juillet 2010 et la SAS n'ayant procédé à son licenciement que le 31 août 2010, il est fondé à réclamer un rappel de 15 jours de salaire, soit 1. 287 ¿ ; que, compte tenu de ce que les premiers juges lui ont alloué une somme de 766, 66 ¿, à ce titre, il est fondé à réclamer un solde de salaire de " 521 ¿ ", de ce chef, outre la somme de 52 ¿, au titre des congés payés y afférents, ainsi que la somme de " 21 ¿ ", au titre de la prime d'expérience y afférente ;
Que la SAS fait valoir qu'à compter du 16 août 2010, elle devait reprendre le versement de son salaire à Monsieur X..., qu'elle reconnaît avoir commis une erreur en ne le faisant pas, qu'elle a, donc, demandé aux premiers juges de lui donner acte de ce qu'elle acceptait de verser, pour la période du 16 au 31 août 2010, la somme de 766, 69 ¿ brut et les congés payés y afférents à l'appelant et a procédé à ce versement ; qu'elle ne saurait, en revanche, être condamnée au paiement du salaire correspondant à la période du 16 juillet au 16 août 2010, l'article L 1226-11 du Code du travail ne prévoyant pas d'indemnisation pendant un délai d'un mois ; qu'il y a lieu, en conséquence, de constater son paiement et de débouter Monsieur X...du surplus de sa demande ;
Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article L 1226-4 du Code du travail, lorsqu'à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'a pas été licencié, l'employeur doit lui verser, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail ; que Monsieur X...est, donc, fondé à réclamer, comme il le fait, un rappel de salaire correspondant au montant de ce dernier, avant suspension de son contrat de travail, pendant les 15 jours écoulés entre le 16 et le 31 août 2010, soit (2. 574, 10 ¿ : 2) 1. 287, 05 ¿ ; que la SAS ne justifie pas du paiement qu'elle dit avoir opéré en exécution du jugement entrepris ; qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer ce jugement, en ce qu'il lui a donné acte de son engagement de payer la somme de 766, 69 ¿ à Monsieur X..., outre les congés payés y afférents, et l'a condamnée, en tant que de besoin, au paiement de ces sommes ; que, déduction faite de la somme de 766, 69 ¿ qui lui a été allouée par les premiers juges, il est dû à Monsieur X..., un solde de 520, 36 ¿, outre, dans la limite de sa demande, 52 ¿, au titre des congés payés y afférents ; qu'il y a lieu, ajoutant au jugement entrepris, d'allouer à l'appelant ces sommes complémentaires ;
Qu'en application des dispositions de la convention collective applicable, Monsieur X...est également fondé à réclamer le paiement d'une prime d'expérience équivalente à 3 % du montant du salaire considéré et, dans la limite de sa demande, la somme de 21 ¿ ; qu'il y a lieu de lui allouer cette somme, en ajoutant au jugement entrepris ;
Considérant qu'il était inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X...les frais irrépétibles qu'il avait exposés en première instance ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris, sur ce point ;
Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X...les frais irrépétibles qu'il a exposés en appel ; qu'il y a lieu de lui allouer la somme de 1. 500 ¿, à ce titre ;
Que la SARL, qui succombe en appel, devra supporter la charge des dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement entrepris, en ce qu'il a :
- pris acte de l'engagement de la SAS AAF LA PROVIDENCE II à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
-766, 69 ¿ à titre de rappel de salaire,
-76, 66 ¿ au titre des congés payés incidents,
et l'a condamnée, en tant que de besoin, au paiement de ces sommes, avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2010,
- condamné la SAS AAF LA PROVIDENCE II à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
-2. 500 ¿ à titre de rappel d'heures supplémentaires,
-250 ¿ au titre des congés payés incidents,
avec intérêts au taux légal à compter du 4 février 2010 et exécution provisoire,
-2. 574 ¿ à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche,
avec intérêts au taux légal à compter du. 5 décembre 2011,
-700 ¿ sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamné la SAS AAF LA PROVIDENCE II aux dépens de première instance,
L'infirme, pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Dit le licenciement de Monsieur X...sans cause réelle et sérieuse, pour non-respect des dispositions relatives à son reclassement,
Condamne la SAS AAF LA PROVIDENCE II à verser à Monsieur X...la somme de 36. 000 ¿, en application de l'article L 1226-15 du Code du travail,
Y ajoutant,
Condamne la SAS AAF LA PROVIDENCE II à verser à Monsieur X...les sommes suivantes :
-5. 922, 84 ¿, à titre de complément de rappel de salaire, au titre d'heures supplémentaires non rémunérées,
-592, 28 ¿, à titre de complément de congés payés y afférents,
-252, 68 ¿, au titre de la prime d'expérience y afférente,
-520, 36 ¿, à titre de complément de rappel de salaire, du 16 au 31 août 2010,
-52 ¿, à titre de complément de congés payés y afférents,
-21 ¿, au titre de la prime d'expérience y afférente,
-1. 500 ¿, en application de l'article 700 du CPC,
Condamne la SAS AAF LA PROVIDENCE II aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT