COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
4o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 26 JUIN 2008
No 2008 / 247
Rôle No 05 / 16428
Sylvie X... épouse Y...


Daniel A...
Joëlle B... épouse A...
Christelle C... divorcée D...
Corinne, Carmen E...
Maryvonne F... veuve E...
Nicole E...
Lionel G...
Brice A...
Cédric H...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Arrêt de la Cour de Cassation de PARIS en date du 13 Juillet 2005 enregistré au répertoire général sous le no D03-17. 265.

Madame Sylvie X... épouse Y...
née le 05 Mars 1949 à MONTREUIL AUX LIONS (02310),
demeurant...
représentée par la SCP PRIMOUT-FAIVRE, avoués à la Cour,
assistée de Maître Michel CLEMENT, avocat au barreau de TOULON

Monsieur Yvan Z..., pris en sa qualité d'héritier de feue Angéla Z... née J...
demeurant...
défaillant
Monsieur Daniel A...
demeurant...
défaillant
Madame Joëlle B... épouse A... décédée le 29 / 12 / 2005
demeurant...
défaillante
Madame Christelle C... épouse D..., prise en sa qualité de pleine propriétaire de la parcelle AD144 suite au décès de Mme K... usufritière
demeurant...
défaillante
Madame Corinne, Carmen E...
née le 26 Février 1953 à STAOUELI (ALGERIE),
demeurant...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
assistée de Maître Xavier ARRIGHI, avocat au barreau de TOULON
Madame Maryvonne F... veuve E...
née le 09 Juillet 1930 à ZESALDA (ALGERIE),
demeurant...
représentée par la SCP 
H... 
AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour
ayant Maître CALLEN Romain, avocat au barreau de TOULON
Madame Nicole E...
née le 30 Août 1950 à ZERALDA (ALGERIE),
demeurant...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour, assistée de Maître Xavier ARRIGHI, avocat au barreau de TOULON
Monsieur Lionel G..., pris en sa qualité de co-héritier de Madame Joëlle A... née B... décédée le 29 décembre 2005
demeurant...
défaillant
Monsieur Brice A..., pris en sa qualité de co-héritier de Madame Joëlle A... née B... décédée le 29 / 12 / 2005.
demeurant...
défaillant
Monsieur Cédric H... venant aux droits de Mme D... Christelle née C... Assignation en intervention forcée du 26 / 01 / 07
né le 06 Mai 1973 à TOULON (83000),
demeurant...
représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour
ayant Maître Marc AVEILLAN, avocat au barreau de TOULON
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 02 Avril 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Marie-Françoise BREJOUX, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Brigitte BERNARD, Président
Madame Marie-Françoise BREJOUX, Conseiller
Monsieur Michel NAGET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marie-Christine RAGGINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2008.

Réputé Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Juin 2008,
Signé par Madame Brigitte BERNARD, Président et Madame Marie-Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Mesdames Corinne et Nicole E... sont propriétaires depuis le 25. 02. 1992 des fonds inscrits au cadastre de la ville de TOULON, section AD no 332 et 333 ;
Ce bien a été reçu en donation partage de monsieur E... Fernand et de son épouse ;
Mesdames Corinne et Nicole E..., voulant faire sur ce terrain leur résidence principale, n'ont pas pu obtenir le permis de construire correspondant à l'agrandissement et à l'aménagement d'une petite maison de 35 m2 ; qu'en effet, l'obtention du permis est subordonnée à l'établissement d'un accès à la voie publique d'une largeur de 4 mètres ; en l'état actuel, le seul accès est constitué par un chemin d'une largeur d'1 m. 50 ;
Mesdames Corinne et Nicole E... ont alors saisi le Juge des Référés du Tribunal de Grande Instance de TOULON aux fins de désignation d'expert afin de rechercher si les fonds cadastrés AD no 332 et 333 étaient enclavés, d'établir un tracé en vue du désenclavement et enfin de fixer le montant des indemnités dues aux fonds servants ;
Par ordonnances de référé du 04. 05. 1993 et du 11. 01. 1994, monsieur Jean-Michel Q... a été désigné en qualité d'expert ; il a conclu à l'état d'enclave des fonds no 332 et 333 et envisagé quatre solutions de désenclavement, à savoir :
1) élargissement à 4m du sentier piétonnier d'1m50 de large
2) passage à cheval sur les parcelles E... et A... (142 et 143) avec garages souterrains
3) élargissement à 4m du sentier piétonnier d'1m50 de large le long du fonds K...- D... pour rejoindre la voie publique avec un chemin à créer à l'ouest, à cheval sur les propriétés 
K...
- D... et Z...
4) utilisation de la voie d'accès piétonne sur le fonds 142 avec création d'une voie d'accès de 4m en limite nord pris en partie sur le fonds A... avec garages souterrains
Mesdames Corinne et Nicole E... ont saisi, par exploit du 29. 11. 1994, le tribunal de grande instance de TOULON mettant en cause divers riverains (monsieur et Madame X..., Madame Sylvie Y... (née X...), monsieur et Madame Fernand E..., monsieur et Madame Daniel A..., Madame Gabrielle K..., Madame Christelle D..., Monsieur et Madame Robert Z...) aux fins de voir homologuer le constat d'enclave de leurs fonds et, par suite, entendre le tribunal de grande instance se prononcer sur une des quatre solutions proposées, privilégiant la solution no 1 et subsidiairement, la solution no 3 ;
Par jugement du 10. 08. 1999, le tribunal de grande instance de TOULON a :
- mis hors de cause les époux X... Sylvain comme n'étant plus propriétaires des fonds cadastrés no AD 430 et AD 431
- constaté que les parcelles AD no 332 et 333 se trouvaient en état d'enclave relative
-avant dire droit sur le tracé et l'assiette du choix de désenclavement, a désigné de nouveau monsieur Jean-Michel Q... en qualité de consultant avec mission de :
1) par des mesures altimétriques, donner le dénivelé des parcelles AD 332 et AD 333, par rapport aux parcelles AD 142 et AD 143
2) dire s'il est possible de réaliser une rampe d'accès au fond AD 332 par le fonds AD 142 ou AD 143 ;
Madame Sylvie Y... née X... a interjeté appel ;
Par arrêt rendu le 13. 05. 2003, la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE a constaté l'état d'enclave relative des parcelles cadastrées AD 332 et AD 333, quartier des Terres Rouges à TOULON, confirmant le jugement entrepris mais l'infirmant pour le surplus
-a dit que les parcelles seront désenclavées suivant la solution proposée sous le no 1 par l'expert Q... dans son rapport déposé le 13. 09. 1994, soit par l'élargissement du chemin piétonnier existant et de l'impasse Calendau sur les fonds cadastrés AD 430 (X... Bruno) AD 145. (Z...) et AD 144 (D...), qui seront grevés de servitude au profit des parcelles AD 332 et AD 333.
- a condamné Mesdames Corinne et Nicole E... à payer à Madame D... la somme de 1 827, 10 euros à titre d'indemnité ;
- a dit que les indemnités dues par Mesdames Corinne et Nicole E... sont fixées aux sommes de 2 850 euros au profit de Madame X... et de 2 537 euros au profit de monsieur Z...
- a condamné Madame X... d'une part, Mesdames Corinne et Nicole E... d'autre part, à payer à monsieur Z... et à Madame D... la somme de 750 euros chacun par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile :
- a condamné Madame X... à payer à Madame Veuve E... la somme de 750 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile
-a rejeté toutes autres demandes
-a dit que les entiers frais et dépens de la procédure seront à la charge de Mesdames Corinne et Nicole E...

Madame X... Sylvie a formé un pourvoi en cassation ;
Par arrêt du 13. 07. 2005, la Cour de Cassation a cassé et annulé l'arrêt rendu par la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE du 13. 05. 2003, au motif que la Cour d'Appel, sur appel du jugement avant dire droit ayant ordonné une mesure d'instruction, a retenu qu'elle était saisie de l'entier litige par l'effet dévolutif de l'appel et qu'il convenait sans qu'il y ait lieu à évocation, de trancher le fond, en violation. des articles 562 et 568 du Code de Procédure Civile ;
Suite à cette décision de la Cour Suprême, qui a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'Appel D'AIX EN PROVENCE, autrement composée, Madame Sylvie Y..., née X..., dans ses conclusions du 02. 12. 2005, a rappelé que son appel est limité aux dispositions du jugement ayant dit que les parcelles 332 et 333 se trouvent en état d'enclave relative et a conclu à la réformation du jugement entrepris ;
Elle demande que soit :
- constaté qu'initialement la parcelle AD 141, dont sont issues les parcelles AD 332 et AD 333, n'était pas enclavée, et que du fait de la réunion en un même fonds entre les mains des Dames E... des parcelles AD 142 et AD 332 et AD 333, le fonds leur appartenant n'est pas enclavé ;
Subsidiairement, elle sollicite que soit constaté que les parcelles AD 333 ET AD 332 appartenant à Mesdames E... ont été volontairement enclavées par leurs auteurs, monsieur Fernand E... et les époux C... ;
Elle en déduit en conséquence que seules les dispositions de l'article 684 du Code Civil trouvent leur pleine application, disposant que lorsque l'état d'enclave provient d'une vente, division, partage, ou tout autre contrat, le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de cet acte ;
Elle réclame ainsi que les solutions de désenclavement des parcelles AD 333 et AD 332 soient impérativement être recherchées sur les parcelles AD 142 et AD 143 ;
Elle conclut au débouté de toutes les demandes formées par Mesdames E... à son encontre et la condamnation conjointe de Mesdames E... à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts ;
Subsidiairement, encore, l'appelante demande que soit jugé que ne saurait être retenue la solution de désenclavement no 1 définie par l'expert Q... ;
Encore plus subsidiairement, pour le cas où cette solution serait retenue, elle sollicite que soit fixée l'indemnité lui revenant à Madame X... a :
-5 800 euros pour le terrain
-75 000 euros pour les dommages résultant du droit de passage accordé
En toutes hypothèses, Madame X... épouse Y..., requiert le paiement de la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Madame Corinne E... et Nicole E... sollicitent, dans leurs écritures de 25. 01. 2007 :
- l'homologation du rapport établi par monsieur l'expert Q... le 13. 09. 1994
- la confirmation du jugement rendu le 10. 08. 1999 par le tribunal de grande instance de TOULON en ce qu'il établit que les parcelles sises commune de TOULON lieudit Terres Rouges, cadastrées AD No 332 d'une superficie de 11 a Osca et section AD no 333 d'une superficie de 11a 05ca, sont en état d'enclave ;
elles demandent qu'il soit jugé, que la voie de désenclavement sera celle définie dans la solution 1 du rapport de l'expert Q... clos le 13. 09. 1994 ;
- que soient fixées les indemnités dues par les riverains en contrepartie du droit de passage comme il suit :
- au profit de Madame X....................... 3 227, 42 euros
-au profit de Madame Z..................... 2 918, 00 euros
-au profit de Madame D................. 3 397, 23 euros
Subsidiairement, si, la Cour se considérait comme insuffisamment informée, elles réclament que soit ordonnée une consultation confiée à l'expert Q..., avec même mission que celle précisée par le jugement entrepris, et requièrent la condamnation de tout succombant à leur verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Madame Veuve Maryvonne E..., dans des conclusions du 15. 02. 2007, sollicite :
- la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a constaté un état d'enclave
-l'homologation de la solution no 1 du rapport Q...
Subsidiairement, l'homologation de la solution no 3 du Rapport Q...
Infiniment subsidiairement, si la Cour ne s'estimait pas suffisamment informée, elle réclame que soit ordonnée avant dire droit une consultation confiée à monsieur Q... avec pour mission de :
1) " par des mesures altimétriques, donner le dénivelé des parcelles AD 332 et AD 333 par rapport aux parcelles AD 142 et AD 143 "
2) " dire s'il est possible de réaliser une rampe d'accès au fonds AD 332 par le fonds AD 142 ou AD 143 "
3) " rechercher si les parcelles cadastrées section AD 142 et 143 sont lots d'une copropriété existant entre les consorts E... et les époux A... " ;
En toute hypothèse, elle demande la condamnation des succombants à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Monsieur Yvan Z..., intervient volontairement aux débats, suite au décès de Madame Régine Z... née J..., qui était propriétaire de la parcelle AD 145, en sa qualité d'héritier ;
Il conclut à l'infirmation du jugement entrepris, invoquant l'application de l'article 684 alinéa 1 du Code Civil estimant que l'enclave relative résulte de la division des parcelles 
E... 
;
Il demande le rejet de toutes les demandes formées par Mesdames Corinne et Nicole E... et l'adoption des solutions no 2 ou no 4 proposées par l'expert, qui passent par les fonds E... sans affecter la propriété des voisins et la condamnation de mesdames E... au paiement d'une somme de 1 524, 45 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Monsieur Cédric H.... venant aux droits de Madame D... Christelle née C..., ayant acquis la parcelle no 144, assigné en intervention forcée le 26. 01. 2007, conclut, dans ses écritures notifiées le 5. 11. 2007 à l'infirmation du jugement entrepris, au débouté des demandes présentées par mesdames E... ;
Il soutient qu'initialement les parcelles AD 141, dont sont issues les parcelles AD 332 et 333 n'était pas enclavée ; que du fait de la réunion entre les mains des dames E... des parcelles AD 332 et 333, le fonds leur appartenant n'est pas enclavé ;
Subsidiairement, il estime que les parcelles AD 333 et AD 332 ont été volontairement enclavées par leurs auteurs, les époux E... et les époux C... et que seules les dispositions de l'article 684 du Code Civil trouvent application ;
Très subsidiairement, il demande que si la Cour estimait que les parcelles dont s'agit sont enclavées, il conviendrait de retenir la solution de désenclavement no 1, proposée par l'expert, et de fixer l'indemnité devant lui revenir à 5 800 euros pour le terrain, 75 000 euros pour les dommages résultant du droit de passage accordé ;
Il requiert enfin, la condamnation de Mesdames Corinne et Nicole E..., Madame Veuve E..., au paiement d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages intérêts et 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Monsieur Daniel A..., Brice A... et Lionel G..., co-héritiers de Madame Joelle A... née B..., décédée le 29. 12. 2005, bien que régulièrement assignés, n'ont pas constitué avoué ;
L'arrêt sera donc rendu réputé contradictoire ;
Il convient, pour un plus ample exposé de l'argumentation et des moyens des parties, de se reporter aux conclusions notifiées par chacune d'elles ;
MOTIFS DE LA DECISION
Sur l'état d'enclave
Considérant que Mesdames Corinne et Nicole E... estiment que le seul accès à leur maison est un chemin de 1, 50 m de large, rejoignant l'impasse Calendau ; qu'elles se trouvent en état d'enclave relative du fait de la topographie des lieux, et non de la division du fonds ;
Considérant que de leur côté, les propriétaires, concernés par le désenclavement soutiennent que l'état d'enclave provient de la donation-partage dont mesdames E... ont bénéficié de leurs parents et que les solutions à cette enclave volontaire ne peuvent être recherchées sur leurs parcelles ;
Considérant que Mesdames Corinne et Nicole E... sont propriétaires en indivision des parcelles AD no 332 et 333 pour les avoir reçues en donation partage de leurs parents, feu Fernand E... et son épouse Maryvonne E... le 25. 02. 1992 ;
Considérant qu'à la suite du décès de monsieur Fernand E..., sa veuve, Madame F... épouse E... Maryvonne et ses deux filles sont devenues propriétaires indivises de la maison édifiée par les époux E... sur le terrain constitué par les parcelles 142 et 143, cette dernière parcelle étant la propriété des époux A... ;
Considérant qu'il résulte des actes de propriété que les époux E... ont acquis la parcelle AD 333, puis la parcelle AD 332 en 1991 ; qu'en l'absence de servitude de passage constituée, la parcelle AD 332 a été vendue aux époux E... en 1991 en état d'enclave ;
Considérant qu'il ressort des constatations faites par l'expert et de l'historique des origines de propriété que le fonds AD 142 et 143 (propriété A...) et AD 332-333 relèvent d'indivisions distinctes, ne constituent pas juridiquement un fonds unique et n'ont pas d'origine commune ;
Que le fait d'avoir été acquises successivement par les époux E... Fernand, ne leur enlève pas le caractère d'entité foncière distincte ;
Considérant que la réunion des parcelles entre les mains des époux E... n'a jamais entraîné le désenclavement des parcelles AD 332 et AD 333, cet état d'enclave provenant de la situation topographique des lieux, caractérisée par une dénivellation très importante entre les dites parcelles et la parcelle AD 142 ;
Considérant ainsi que les parcelles AD 332 et 333 ne sont desservies que par le sentier piétonnier de 1, 25 mètre de largeur, qui est insuffisant ;
Considérant que l'état d'enclave relative des parcelles AD 332-333 appartenant à Mesdames Corinne et Nicole E..., est donc établie ;
Considérant qu'il convient, en conséquence, de confirmer de ce chef le jugement entrepris ;
Considérant que la question litigieuse à trancher, reste l'assiette du désenclavement ;
Considérant que le jugement entrepris a ordonné une consultation confiée à l'expert Monsieur Q... ;
Considérant que la Cour se trouve saisie d'un jugement ayant ordonné une mesure d'instruction ;
Qu'en application de l'article 568 du Code de Procédure Civile, elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive et usant de son pouvoir d'évocation, statue sur les solutions permettant le désenclavement ;
Sur le désenclavement
Considérant qu'il résulte des conclusions du rapport d'expertise et des documents produits que les parcelles AD 332 et AD 333, n'ont jamais fait partie d'une entité foncière unique et sont distinctes des parcelles AD 142 et 143 (propriété A...) ;
Considérant qu'elles sont constituées en restanques, en outre séparées par un dénivelé très important, excluant tous travaux pour créer une voie sur la propriété E... ;
Considérant que, ni l'acquisition par les époux E... dans leur patrimoine des parcelles, ni la donation-partage, ne sont à l'origine de l'état d'enclave ;
Que seule est à l'origine de l'enclave la situation naturelle du fonds ;
Considérant en conséquence qu'il n'y a pas lieu de faire application de l'article 684 alinéa 1 du Code Civil, sollicitée par les riverains mais que la solution doit être recherchée dans les termes de l'article 683 du Code Civil ;
Considérant que l'expert Q... a proposé quatre solutions développées dans l'exposé du présent arrêt (page 1) ;
Considérant que le tracé no 1 apparaît répondre au voeu de la loi ;
Considérant qu'il est le trajet le plus court pour accéder à la voie publique, le moins dommageable, s'agissant d'élargir un chemin piétonnier ;
Considérant que l'emprise sur les propriétés concernées X...- D...- Z... est la moins importante ;
Considérant toutefois que le passage ainsi accordé, pour assurer la desserte complète du fonds doit faire l'objet, selon l'article 682 du Code Civil, d'une indemnisation proportionnée au dommage qu'il occasionne ;
Sur le montant des indemnités dues
Considérant qu'Yvan Z..., n'a pas demandé de chiffrer l'indemnité due et de prononcer condamnation à ce titre ;
Considérant qu'il convient donc de fixer le montant de l'indemnité lui revenant à l'offre proposée par Mesdames E... soit à la somme de 2 918 euros ;
Considérant que Madame X... Sylvie et Monsieur Cédric H..., ce dernier venant aux droits de Madame D... ont chacun sollicité la somme de 5 800 euros pour le terrain et 75 000 euros pour les dommages résultant du droit de passage ;
Considérant qu'en se fondant sur l'expertise, sur les éléments produits aux dossiers, sur l'évolution du prix du foncier, il convient de condamner Mesdames Corinne et Nicole E... à payer à Madame X... Sylvie, la somme de 4 408 euros et à Monsieur H.... Cédric la somme de 4 560 euros au titre de l'indemnisation du terrain, et la somme à chacun d'eux de 3 800 euros en réparation du trouble de jouissance et de la dépréciation de la valeur de leur propriété, provoqués par la réduction de la superficie de leur terrain ;
Considérant que la demande de dommages et intérêts présentée par monsieur Cédric H.... sera rejetée, la preuve d'une intention de nuire ou malicieuse caractérisant l'abus de procédure n'étant pas rapportée ;
Considérant que la Cour estime ne pas devoir accorder d'indemnité au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, chacune des parties défenderesses H.... Cédric, X... Sylvie et Z... Yvan succombant en leur opposition à la reconnaissance de l'état d'enclave ;
Qu'il n'y a pas lieu, de même, de faire application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, au profit de Madame Veuve E... Maryvonne ;
Considérant que les entiers dépens de la procédure seront à la charge de Mesdames Corinne et Nicole E... qui y avaient seules intérêt ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, par arrêt réputé contradictoire,
- Reçoit l'appel.
- Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a dit que les parcelles cadastrées AD 332 et AD 333, quartier les Terres Rouges à TOULON, étaient en état d'enclave relative.
L'infirmant pour le surplus,
- Dit que les parcelles seront désenclavées suivant la solution proposée sur le no 1 par l'expert Q... dans son rapport déposé le 13. 09. 1994, soit par l'élargissement du chemin piétonnier existant et de l'impasse Calendau sur les fonds cadastrés AD 430 (X...), AD 145. (Z...) et AD 144 (H...) qui seront grêvés de servitude au profit des parcelles AD 332 et AD 333.
- Condamne Mesdames Corinne et Nicole E... à payer à Sylvie X... la somme globale de 8 208 euros (HUIT MILLE DEUX CENT HUIT euros) et à H.... Cédric la somme de 8 360 euros (HUIT MILLE TROIS CENT SOIXANTE euros), à titre d'indemnité.
- Dit que l'indemnité due par Mesdames Corinne et Nicole E... à Monsieur Yvan Z... est fixée à la somme de 2 918 euros (DEUX MILLE NEUF CENT DIX HUIT euros).
- Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- Rejette toutes autres demandes.
- Condamne solidairement Mesdames Corinne E... et Nicole E... aux entiers dépens de première instance et d'appel et pour ceux-ci, admet la SCP PRIMOUT-FAIVRE, avoués, la SCP SIDER-SIDER, avoués et la SCP H...- AMSELLEM-MIMRAN-CHERFILS, avoués, au bénéfice de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT