RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 29 Avril 2014
(no, 5 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/ 03819
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 22 Octobre 2008 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS section encadrement RG no 07/ 01352

Monsieur Nicolas X...

92140 CLAMART
comparant en personne, assisté de Me Christophe LEGUEVAQUES, avocat au barreau de PARIS, toque : B0494, substitué par Me Emmanuelle DE LA MORENA, avocat au barreau de TOULOUSE

SOCIETE OLIVER WYMAN anciennement dénommée MERCER MANAGEMENT CONSULTING
28, avenue Victor Hugo
75116 PARIS
Comparante en la personne de Sylvie Y..., directrice des ressources humaines, assistée de Me Claire TOUMIEUX, avocat au barreau de PARIS, toque : J022
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
qui en ont délibéré
En présence de M. Philippe BOUVARD, conseiller pôle commerce au conseil de prud'hommes de Fontainebleau et de M. Jean-Pierre FALLET, conseiller salarié pôle commerce au conseil de prud'hommes de Fontainebleau.
Greffier : Madame Laetitia LE COQ, lors des débats

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Mme Mélanie RAMON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La cour est saisie de l'appel interjeté par M X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris section encadrement chambre 6 du 22 octobre 2008 qui l'a débouté de ses demandes.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
M. X... a été engagé le 26 avril 2002 en qualité de vice-président ;
Il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 11 octobre 2005 avec demande accordée de dispense d'exécution de son préavis à compter du 31 octobre 2005 ;
Il a saisi le conseil des prud'hommes le 5 février 2007 ;
L'entreprise est soumise à la convention collective syntec et compte plus de 11 salariés ;
M. X... demande d'infirmer le jugement et de condamner la société Mercer Management Consulting à payer les sommes de :
-431 689 ¿ de prime en unité d'action différées
-100 984 ¿ pour prime sur objectifs sur l'année 2003
-385 984 ¿ pour prime sur objectifs sur l'année 2004
-245 000 ¿ de commissions variables annuelles sur l'année 2004
-237 500 ¿ de commissions variables annuelles sur l'année 2005
-128 750 ¿ à titre de préavis et 12 875 ¿ pour congés payés afférents
-50 069 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
-257 500 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
avec intérêt légal à dater du 11 octobre 2005 et anatocisme,
- remise des documents conformes
-ainsi que 5 000 ¿ pour frais irrépétibles.
La société Oliver Wyman snc venant aux droits de Mercer Management Consulting demande de confirmer le jugement sauf à condamner M X... à payer la somme de 100 000 ¿ de dommages-intérêts et 30 000 ¿ pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience ;
Sur les demandes en rappel de salaire
Le contrat de travail prévoit notamment selon des stipulations non équivoques :
- un salaire fixe de 230 000 ¿ en 12 mensualités,
selon un régime spécial de bonus en espèces et d'attribution d'unité d'actions différées qui tient compte des performances de son équipe :
selon un régime transitoire consistant en :
- un bonus sur objectif payable en février de l'année suivante et si présence dans l'entreprise,
* garanti de 285 000 ¿ sur les années 2002 (au prorata) et en 2003,
* complémentaire de 100 984 ¿ en 2003 si atteinte à 100 % de l'objectif de 6. 86 millions d'¿ de chiffre d'affaires, en respectant les règles de gestion et de rentabilité habituelle de la société et du Groupe, en fonction des performances collectives de Télécom et média, avec de nouveaux clients postérieurs au 1er mai 2002 ou des clients actuels dans des nouveaux domaines d'activité auprès de nouvelles divisions ou directions à la même date, (prétendu réalisé par le salarié à hauteur de 7. 7 millions d'¿ HT et 9 129 666 ¿ TTC et 5 % de frais compris)
* total de 385 984 ¿ en 2004 si atteinte de 9. 9 millions d'¿ de chiffre d'affaires dans les mêmes conditions, (prétendu réalisé à hauteur de 8. 06 millions d'¿ HT et 10 109 988 ¿ TTC et frais compris),
avec attribution en mars 2005 au cas d'atteinte des objectifs cumulés de 16. 76 millions d'¿ sur les années 2003/ 2004, d'unités d'actions différées pour 560 000 US dollars, avec prorata de cette somme dans les limites plancher de 75 % et plafond de 120 %, exerçable au 3ème anniversaire selon le plan et sa présence dans l'entreprise ;
à compter de 2005, selon une faculté discrétionnaire de bonus en fin d'année et sous condition de présence à l'échéance en mars 2006 ;
M. X... soutient nonobstant les griefs énoncés dans la prise d'acte nuisant à la réalisation de ses objectifs, que les objectifs à entendre ttc et frais de 5 % ont été réalisés en 2003 et 2004 ;
L'employeur se réfère aux calculs faits par M. C..., expert commis selon jugement du 5 février 2011 dans un litige similaire initié par le salarié Z..., membre de l'équipe de M. X..., pour déterminer le montant des chiffres d'affaires de l'équipe Telecom Media ; Il y applique des critères de filtrage (ou exclusion) pour les frais exposés non refacturables et de tva, les clients antérieurs au 1er mai 2002 et les projets de commercialisation auxquels l'équipe n'a pas participé et les chiffres d'affaires facturés aux autres sociétés du groupe et oppose ainsi des chiffres réalisés pour 2 712 251 ¿ en 2003 et 4 197 267 ¿ en 2004, soit un chiffre cumulé de 6 909 518 ¿, tous en-deçà des objectifs ;
L'expert estime que les chiffres d'affaires hors taxe retenus par M. Z... de 10 288 376 ¿ en 2003 et 12 923 314 ¿ en 2004 sont conformes au contrat et que les critères de filtrage opposés par la société ne figurent pas au contrat de travail ;
Il a ainsi entériné les prétentions de M. Z... selon lequel de nombreuses affaires déniées par l'employeur portent la marque de nouveaux contrats et clients assurés par la nouvelle équipe télécom et media avec des pièces allant contre les attestations de salariés de l'entreprise déniant l'implication du service ;
La cour estime que l'usage commun en matière de salaire variable et tel que reconnu par M. Z..., établit que les chiffres d'affaires sont à considérer HT ;
Il ne peut être rajouté comme le fait le salarié 19. 6 % de tva et 5 % forfaitaire de frais, au-delà des chiffres de frais opposés par la société ;
Contrairement à ce que soutient la société, le contrat vise l'équipe telecom et media sans faire de distinction entre l'équipe originaire de 6 salariés et celles de 7 salariés amenés avec lui par M. X... ;
Par ailleurs les affaires nouvelles d'anciens clients sont beaucoup plus étoffées que celles que la société retient en excluant de fait toutes les sociétés avec lesquelles le Groupe avait un rapport même ténu avant le 1er mai 2002, et les affaires dénommées In consistant en des prestations du bureau de Paris pour des sociétés soeurs sont à retenir également ;
Il en résulte que les chiffres d'affaires de 7. 7 millions ¿ ht et frais en 2003 et 8. 06 millions d'¿ en 2004 opposés par le salarié et en-deçà des chiffres visés par l'expert, seront retenus, étant observé que les frais non refacturés opposés par la société de 93 073 ¿ et 119 005 ¿ en 2003/ 2004 sont sans conséquence sur le fait que les objectifs respectifs de 6 860 000 ¿ en 2003 et 9 900 000 ¿ en 2004 ont été atteints en 2003 et pas atteints en 2004 ;
Il en résulte que M. X... est fondé en sa demande en paiement du bonus complémentaire de 100 984 ¿ sur l'année 2003 pour objectifs atteints ;
Il n'est pas fondé en sa demande de prime sur objectif de 385 984 ¿ sur 2004, les objectifs n'ayant pas été atteints à 100 % ;
Les stipulations du contrat ne spécifient pas de bonus garanti de 285 000 ¿ sur les années 2004/ 2005 réclamées en sus par M. X..., sous l'intitulé de salaire variable annuel, à raison de 240 000 ¿ en 2004 sous déduction d'une somme de 40 000 ¿ perçue et de 237 500 ¿ selon prorata à octobre 2005 ; Il sera donc débouté de ces demandes ;
Le total cumulé retenu sur les années 2003/ 2004 de 15. 76 millions ht et frais de chiffre d'affaires réalisé représente 94 % de l'objectif cumulé de 16. 76 millions d'¿ et se trouve au-delà du plancher de 75 % donnant lieu à chance d'attribution, au prorata, d'unités d'actions différées pour une valeur de 526 587 Us dollars au 3ème anniversaire suivant mars 2005 ;
Compte tenu que la perte de chance d'attribution de ces actions est imputable à la société, dont il est dit ci-après qu'elle est responsable de la rupture du contrat de travail, et de l'aléa de la présence de M. X... dans la société jusqu'en mars 2008, il lui sera alloué la somme de 200 000 ¿ de dommages-intérêts pour perte de chance de recevoir ces unités d'actions différées ;
Sur la prise d'acte de rupture
M. X... fait grief dans sa lettre de prise d'acte du 11 octobre 2005 à la société du non-paiement des primes en février 2004 et 2005 et du défaut d'attribution d'actions MMC, d'avoir fait pression sur lui pour faire partir certains membres de l'équipe de consultants télécom et média ce qui constitue une modification du contrat de travail, d'avoir affecté certains membres de l'équipe à des tâches extérieures, ce qui nuit au déclenchement de la prime, de manquements répétés à son encontre avec exécution d'un préavis de 3 mois ;
Le défaut de paiement de la prime due en février 2004 relative à l'année 2003 constitue un manquement suffisant pour faire qualifier la prise d'acte de rupture en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
M. X... ayant demandé et obtenu de ne pas exécuter son préavis au-delà du 31 octobre 2005 avec renonciation à son paiement selon lettre du 27 octobre 2005, ce qui a été accepté par lettre en retour contresignée par lui le 28 octobre 2005, il n'est pas fondé à en demander le paiement ;
L'indemnité conventionnelle de licenciement, selon le dernier salaire fixe mensuel de 19 166 ¿ et à raison d'un tiers de mois par année d'ancienneté sera fixée à 22 360. 33 ¿ ;
Les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au regard de la brève ancienneté et d'embauche immédiate par un nouvel employeur sera fixée à la somme de 115 000 ¿ ;
Les intérêts légaux sur les créances salariales courront à compter de l'accusé réception de la convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure, soit le 9 février 2007, et à compter de l'arrêt en fixant le montant pour les dommages-intérêts ;
Sur la demande reconventionnelle de la société
Elle oppose des manquements à l'obligation de clause de non-sollicitation visée en annexe du contrat, pendant un an après la rupture du contrat, de s'abstenir d'embaucher ou de participer à l'embauche de salariés, de démarchage de clients et prospects sur le monde entier et d'atteinte à la confidentialité pour avoir participé au recrutement des MM. A..., Z... et B... arrivés avec lui et repartis après lui auprès de son nouvel employeur Cabinet Roland Berger ;
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que le document intitulé clause de non-concurrence soussigné le 26 avril 2002 par M. X... est léonin comme ne comportant pas de contrepartie financière et a débouté la société de sa demande reconventionnelle ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement sur le rejet de la demande de la société Oliver Wyman Snc et l'infirme pour le surplus et statuant à nouveau :
Condamne la société Oliver Wyman à payer à M. X... les sommes de :
-100 984 ¿ de prime sur objectifs au titre de l'année 2003
-22 360. 33 ¿ pour indemnité conventionnelle de licenciement
avec intérêt légal à compter du 9 février 2007
-200 000 ¿ de dommages-intérêts pour perte de chance de recevoir des actions
-115 000 ¿ de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
avec intérêt légal à dater de l'arrêt,
-3 500 ¿ pour frais irrépétibles.
Dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1154 du code civil ;
Ordonne la remise des documents conformes ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne la société Oliver Wyman aux entiers dépens.