RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 18 Décembre 2007
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 00288
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 Septembre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section commerce RG no 03 / 10585

1o-Monsieur Mohamed X...
4 cour des Petites Ecuries
75010 PARIS
représenté par Me Mathilde ROY MASUREL, avocat au barreau de PARIS, toque : P518
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2006 / 49812 du 02 / 03 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)

2o-Monsieur Y... 
Q... exerçant en son nom personnel sous l'enseigne " Le Reilhac "

75010 PARIS
représentée par Me Christine GERGAUD LERBOURG, avocat au barreau de PARIS, toque : L264
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Novembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, président
Mme Irène LEBE, conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, conseiller
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats,

-CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
-signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
M Mohamed A...a été engagé le 1er avril 1998 en qualité de garçon de café, suivant contrat à durée indéterminée, par M. M'hamed X..., son cousin, exerçant en nom personnel sous l'enseigne " Le Reilhac ". L'entreprise avait pour activité celle de bar-tabac-loto-rapido.
Son contrat de travail prévoyait un horaire hebdomadaire de 39 heures sans autre précision.
Ce contrat a été mis en oeuvre dans des conditions qui n'ont pas été contestées jusqu'au début juillet 2003, moment auquel M Mohamed A...a revendiqué, par écrit, le paiement d'heures supplémentaires qu'il prétendait avoir régulièrement effectuées depuis son embauche sans en être réglé, heures supplémentaires contestées par son employeur.
M Mohamed A...saisissait le conseil de prud'hommes le 11 août 2003. À partir de ce moment-là, les choses se dégradèrent sensiblement entre les parties qui échangeaient alors plusieurs courriers sans se mettre d'accord.
À partir du 21 octobre 2003 le salarié était placé en arrêt maladie, arrêt qui durait, à travers plusieurs prolongations, jusqu'au 29 février 2004.
Le 1er mars 2004 M Mohamed A...passait une première visite médicale de reprise, suivie d'une seconde le 16 mars 2004. Le médecin du travail concluait alors à l'inaptitude définitive de M Mohamed A...à son poste de serveur, eu égard aux contre-indications qui lui interdisaient la station debout de manière prolongée, un repos étant requis toutes les cinq minutes, le piétinement et le port de charges supérieures à 5 kg.
Dès le 17 mars le salarié était à nouveau placé en arrêt de travail par son médecin traitant. Il était ensuite convoqué le 13 avril pour un entretien préalable à éventuel licenciement fixé tout d'abord au 24 avril et reporté à sa demande au 26 avril 2004.
Le 28 avril 2004 M. M'hamed X... notifiait à son salarié son licenciement suite à cette inaptitude, par lettre recommandée avec avis de réception, lui adressant ensuite les documents sociaux d'usage et le solde de tous comptes.
Devant le conseil de prud'hommes précédemment saisi, M Mohamed A...sollicitait alors le paiement d'heures supplémentaires et congés payés afférents, une indemnité compensatrice de préavis avec congés payés afférents, un rappel d'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour rupture abusive et préjudice moral. Le conseil de prud'hommes de Paris, section commerce chambre 3, par jugement du 23 septembre 2005 déboutait M Mohamed A...de l'ensemble de ses demandes.
Celui-ci a régulièrement fait appel de cette décision. Soutenant qu'après avoir réclamé le paiement des heures supplémentaires qui lui étaient dues, il aurait fait de la part de son employeur, l'objet de harcèlement moral qui aurait expliqué ses arrêts de travail. M Mohamed A..., considérant que, dès lors, son inaptitude et le licenciement qui s'en sont suivis, sont imputables à l'employeur réclame la condamnation de ce dernier aux sommes suivantes :
-64. 919,44 Euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et 6. 461,94 Euros pour congés payés afférents,
-476,74 Euros à titre de rappel d'indemnité de licenciement,
-2731,72 Euros pour indemnité compensatrice de préavis et 273,17 Euros pour congés payés afférents
-8. 195,16 Euros à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et préjudice moral.
M Mohamed A...sollicite en outre 375 Euros au titre des dispositions de l'article 35 de la loi du 10 juillet 1991.
M. M'hamed X... a fait appel incident. Il demande à la cour de confirmer le jugement prud'homal du 23 septembre 2005, c'est-à-dire de constater l'absence d'heures supplémentaires effectuées et la régularité du licenciement contesté. Il demande que le salarié soit débouté de l'intégralité de ses demandes et condamné à payer à son ancien employeur la somme de 2500Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'entreprise compte moins de 11 salariés.
La convention collective applicable est celle des hôtels-cafés-restaurants.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Il est constant que M Mohamed A...a été, pendant toute la durée considérée, le seul salarié de l'entreprise, au sein de laquelle intervenait également M. M'hamed X..., secondé, apparemment occasionnellement, par son épouse.
Le salaire de référence de M Mohamed A...étant contesté, la cour, après examen des bulletins de salaires produits, dit que le salaire mensuel brut correspondant aux trois derniers mois intégralement travaillés par le salarié s'élevait, avantage en nature compris, à la somme de 1430 Euros.
Sur les heures supplémentaires :
M Mohamed A..., qui n'avait jamais formulé de réclamations, à tout le moins écrite, avant l'année 2003, prétend avoir, depuis l'origine, exécuté un nombre important et quotidien d'heures supplémentaires et réclame, pour la période non prescrite depuis le 1er septembre 1998 jusqu'au 30 août 2003, une somme de 64   619,44 Euros, selon un relevé précis, établi sur la base de cinq heures supplémentaires du lundi au vendredi et quatre heures supplémentaires le samedi. Il réclame un paiement à 125 % pour les premières heures de la semaine et un paiement à 150 % pour les heures suivantes. Le salarié prétend que ses horaires habituels étaient de 7 heures à 14 heures puis, après une coupure d'une heure, de 15 heures à 21 heures, du lundi au vendredi, alors que le samedi il ne commençait qu'à huit heures.
Son employeur conteste toute heure supplémentaire, produisant deux plannings successifs, dont il prétend qu'ils ont été de tout temps affichés dans l'établissement :
-le premier jusqu'au 14 août 2003, portant un horaire hebdomadaire de 41 heures soit de 8 à 12 heures ou de sept à 12 h, six matins par semaine et de 17 h 30 à 20 h 30, cinq après-midi par semaine, disant que le jeudi après-midi était consacré au repos. Cet horaire fait donc apparaître une interruption journalière de 12 à 17 h 30.
Après les revendications du salarié, à partir du 14 août 2003, l'horaire aurait été changé, pour devenir chaque jour de 14 à 21 heures du lundi au samedi, complété le dimanche de 17 à 21 heures.
En application de l'article L. 212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie. Si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties.
En l'espèce, aucun élément incontestable ne rapporte la preuve avec certitude des horaires de travail effectué par le salarié. Chacune des parties produit quelques attestations de clients, en petit nombre, qui se contredisent et / ou sont fort imprécises, chaque client par définition ne passant qu'à certains moments de la journée au café ; aucun n'est en conséquence capable d'attester réellement de l'amplitude de travail du salarié.
La consultation des bulletins de salaire de M Mohamed A...fait apparaître que du 1er avril 1998 jusqu'au 31 décembre 2001, le salaire a été réglé chaque mois, sans exception, sur la base 169 heures, chaque heure étant payée au même taux.
À partir du 1er janvier 2002, date de passage aux 35 heures, le bulletin de salaire fait apparaître un horaire mensuel de base inchangé, mais décomposé en 151,67 heures, auxquelles s'ajoutent 17,33 heures supplémentaires réglées au tarif de 110 %. Ce système a prévalu, jusqu'à la fin des relations contractuelles, étant relevé qu'en une seule occasion, en avril 2003, uneprime exceptionnelle de 630 Euros a été versée au salarié.
Cependant, dans un courrier qu'il a adressé à son salarié le 26 août 2003, l'employeur écrit :
« d'avril 1998 à décembre 2001 vous effectuiez et étiez rémunéré pour 45 puis 43 heures par semaine (horaire d'équivalence prévu par la convention collective des hôtels-cafés-restaurants)
Depuis le 1er janvier 2002 vous effectuez et êtes rémunéré pour 39 heures par semaine... ».
Ce courrier, vaut reconnaissance de la part de l'employeur de ce que de 1998 à début 2002 le salarié a effectué, sans que la période de référence soit précisée,45 puis 43 heures par semaine. Cependant, la cour ne peut que relever que les bulletins de salaire de l'époque ne portent, de manière systématique qu'un horaire de 169 heures par mois. L'argument selon lequel ces heures supplémentaires seraient des heures d'équivalence, ne dispensait pas pour autant l'employeur de déclarer et de payer ces heures supplémentaires, la réglementation en vigueur à l'époque prévoyant simplement que bien que supplémentaires ces heures étaient réglées au taux ordinaire de 100 %. Or la consultation des bulletins de salaire fait apparaître clairement que M Mohamed A..., embauché pour 39 heures par semaine, n'a jamais été payé de la moindre heure supplémentaire pendant toute cette période.
Cette lettre contredit par ailleurs les plannings fournis par l'employeur, puisqu'elle affirme qu'à partir du 1er janvier 2002 M Mohamed A...n'aurait plus effectué que 39 heures par semaine, ce qui est conforme à ses bulletins de salaires qui font effectivement apparaître chaque mois 17,33 heures payées en heures supplémentaires à 10 %. La cour ne peut toutefois que relever que les plannings fournis par l'employeur, ne font état d'un changement d'horaire qu'à partir du 13 août 2003, sans mentionner aucun changement intervenu le 1er janvier 2002.
La cour relève en conséquence que les plannings fournis par l'employeur n'ont été adressés à l'inspection du travail qu'en août 2003 et souligne que l'employeur ne rapporte nullement la preuve de les avoir, en permanence affichés dans l'établissement. La cour remarque en outre que l'employeur, lui-même, qualifie ces horaires de « collectifs » alors que les deux seules personnes travaillant à temps complet dans l'établissement étaient M Mohamed A...et M. M'hamed X.... Or un tel horaire " collectif " supposerait, dès lors, que l'établissement était en réalité fermé chaque jour, pendant la première période c'est à dire jusqu'en août 2003, de 12 heures à 17 h 30, ce qui n'est soutenu par aucune des parties.
Dès lors s'il s'agissait d'un horaire individuel, l'employeur aurait dû conformément aux exigences posées par le décret du 31 mars 1999, faire l'objet d'un " document horaire nominatif et individuel émargé par le salarié ". Il est manifeste que l'employeur n'a pas respecté cette obligation.
La cour relève enfin que, s'agissant d'un établissement comportant deux postes de travail principaux, comme d'ailleurs l'employeur le rappelle dans sa lettre de licenciement quand il dit « compte tenu de la taille de l'activité de notre commerce à savoir celle d'un petit bar tabac avec seulement deux postes de travail (Celui de serveurs et celui de caissier-tabac)... », l'horaire soutenu par l'employeur, est peu crédible dans la mesure où il suppose que de 12 h à 17 h 30, c'est-à-dire notamment pendant la période 12 à 15 heures, il était seul dans l'établissement pour faire face aux deux postes de travail, (sauf présence de son épouse sur laquelle aucun élément n'est rapporté) à une heure où le nombre de clients est plus important compte tenu, des pauses repas.
Il convient d'ailleurs de relever qu'à partir du mois d'août 2003, l'horaire regroupé de M Mohamed A...prévoyait, précisément, que celui-ci prenait son service à 12 heures pour le quitter à 21 heures.
La cour, après avoir rappelé que tous les établissements de ce type connaissent trois pics d'activité,-le matin, à l'heure du déjeuner, puis en début de soirée lors des sorties de travail-, considère en conséquence qu'elle dispose d'éléments suffisants pour forger sa conviction de ce que M Mohamed A...a nécessairement effectué, régulièrement, des heures supplémentaires dans l'établissement géré par son cousin, quand bien même le nombre de ces heures a pu varier, dans une certaine mesure, compte tenu de la présence intermittente de l'épouse de ce dernier. Elle considère en outre qu'elle dispose d'éléments suffisants pour estimer à 44000 Euros le montant du rappel de salaire, congés payés inclus dû à M Mohamed A..., à titre d'heures supplémentaires de 1998 à 2003.
La cour dit, en conséquence, que l'indemnité de licenciement doit être revalorisée en tenant compte de ce rappel de salaire et renvoie les parties à faire leurs comptes à ce sujet.
Sur la rupture du contrat de travail de M Mohamed A...:
Le salarié a été licencié à la suite de deux visites médicales de reprise les premier et 16 mars 2004 qui le déclaraient définitivement inapte à son emploi de serveur au sein de l'établissement qui l'employait, compte tenu de contre-indications médicales strictes : « pas de position debout prolongée, pas de port de charge supérieure à cinq kilos, pas de piétinement ».
En l'espèce, compte tenu de la très petite taille de l'établissement, deux emplois à temps complet, et du type d'activités qui étaient développées, il est incontestable que l'employeur ne disposait d'aucune possibilité de reclassement en interne.
Le salarié prétendant toutefois que l'employeur était directement la cause de la dégradation de son état de santé et donc de son indisponibilité pour poursuivre son travail dans des conditions normales, considère que la rupture est, dès lors, abusive et imputable à l'employeur.
La cour ne peut toutefois que relever que si M Mohamed A...rapporte effectivement la preuve, par divers certificats médicaux, d'avoir souffert dans les mois qui précèdent la rupture de son contrat de travail d'un état dépressif avéré, pour autant aucun élément n'établit de manière certaine que cet état dépressif ait été dû aux difficultés rencontrées dans le cadre de son travail. Mais, au-delà, elle relève surtout que l'inaptitude qui prescrit " pas de position debout prolongée ni de port de charges ", n'est, de manière évidente, sans aucun lien avec l'état dépressif, mais résulte, nécessairement, de problèmes physiques rencontrés par l'intéressé.
Dès lors, en présence de cette inaptitude physique constatée, et compte tenu de l'impossibilité de reclassement, le licenciement de M Mohamed A...apparaît fondé. Le salarié sera donc débouté de sa demande de dommages et intérêts, y compris pour préjudice moral, sollicités à ce titre, ainsi que de sa demande de paiement de préavis, dans la mesure où il n'était pas en situation d'exécuter ce préavis, de manière non imputable à l'employeur.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
La Cour considère qu'aucune circonstance particulière ne justifie de faire droit à la demande du salarié de se voir attribuer une somme de 375 Euros au titre des dispositions de l'article 35 de la loi du 10 juillet 1991.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Infirme la décision du Conseil de prud'hommes, en ce qui concerne la demande relative au rappel d'heures supplémentaires et au rappel sur l'indemnité de licenciement.
et statuant à nouveau :
Condamne M. M'hamed X..., en tant que responsable de l'entreprise " Le Reilhac " :
-à payer à M Mohamed A...la somme de 44. 000 Euros à titre de rappel sur les heures supplémentaires, y compris les congés payés afférents ;
-à lui régler, compte tenu de ce rappel, le supplément d'indemnité de licenciement qui en découle,
avec intérêts de droit à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le conseil de prud'hommes ;
Déboute M Mohamed A...du surplus de ses demandes ;
Déboute M. M'hamed X... de ses demandes reconventionnelles ;
Condamne M. M'hamed X... aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,