RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 25 Octobre 2007
(no ,  pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/06443
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 26 Janvier 2006 par le conseil de prud'hommes de VILLENEUVE-SAINT-GEORGES section commerce RG no 05/00158

1o - Monsieur Jérémy X...
16, square Hector Berlioz
94700 MAISONS ALFORT
représenté par Mme Cécile SERRANO, délégué syndical ouvrier,

2o - S.A.R.L. ACPVF

16, rue Clément Ader
94420 LE PLESSIS TREVISE
représentée par Me Aurélie ARNAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : R.132,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Mme Irène LEBE, Conseiller
Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LES FAITS :
M Jérémy X... a été engagé le 5 janvier 2004 par la SARL ACPVF en qualité de technicien assainissement, suivant contrat à durée indéterminée.
À partir du 7 juillet 2004, M Jérémy X... ne s'est plus présenté à son travail, affirmant que son employeur avait réclamé restitution des clés du camion ainsi que du véhicule de la société et du téléphone portable lui permettant de recevoir les ordres d'intervention et lui avait signifié une mise à pied verbale de quatre jours, mise à pied contestée par courrier dès le 8 juillet par le salarié. Le 10 juillet il justifiait d'un arrêt maladie. Le 27 juillet, le salarié se rendait au siège de son entreprise, y rencontrant la gérante pour parvenir selon lui «à un arrangement amiable concernant le paiement des heures supplémentaires travaillées et non rémunérées». Il s'en suivait une querelle à l'issue de laquelle chacun a accusé l'autre de l'avoir agressé physiquement. Le même jour le salarié écrivait à son employeur pour lui réclamer à nouveau le paiement d'heures supplémentaires et l'informer de ce qu'il allait saisir la juridiction compétente. N'ayant pas obtenu satisfaction, il saisissait le conseil de prud'hommes de Villeneuve-Saint-Georges le 15 mars 2005 pour lui demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, un rappel d'heures supplémentaires avec congés payés afférents et à une indemnité à titre subsidiaire pour travail dissimulé.
Le 19 avril 2005 devant le bureau de conciliation, la résiliation judiciaire du contrat de travail de M Jérémy X... était évoquée les parties se mettant d'accord sur son principe, et étant renvoyées pour le surplus devant le bureau de jugement. Dans les jours qui suivaient, la SARL ACPVF remettait à son salarié certificat de travail et attestation ASSEDIC et solde de tout compte.
Par décision du 26 janvier 2006 le conseil de prud'hommes, a débouté M Jérémy X... de l'ensemble de ses demandes.
M Jérémy X... a régulièrement fait appel de cette décision. Prétendant avoir été en réalité engagé sans contrat écrit et sans être déclaré à compter du 13 novembre 2003, et avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées, il demande à la cour de lui allouer les sommes suivantes :
- 3.205,68 Euros au titre des heures supplémentaires et 320,57 Euros pour congés payés afférents ;
- 8.932,12 Eurosà titre d'indemnité pour licenciement abusif ;
- 8.132,12 Euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
- 1.000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SARL ACPVF, a régulièrement formé appel incident.
Elle soutient que le 7 juillet 2004 un incident s'était produit avec M Jérémy X... qui avait refusé une intervention chez un client ; il s'est ensuite trouvé placé en arrêt maladie à compter du 10 juillet jusqu'au 21 juillet 2004. L'employeur dit n'avoir pas mis à pied le salarié, contrairement à ses dires, à la suite de cet incident.
Il expose que le 27 juillet 2004 M Jérémy X... aurait demandé à la gérante de l'entreprise, Mme Z..., qu'elle le licencie, ce qu'elle aurait refusé, entraînant la colère de M Jérémy X... qui lui aurait ensuite porté des coups. Mme Z... a déposé plainte à la suite de cette agression, plainte classée par le parquet le 15 octobre 2004.
La SARL ACPVF demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, de débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes et de le condamner à lui payer 2000 Euros en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'entreprise compte moins de 11 salariés.
Le salaire brut moyen de référence de M Jérémy X... est de 1.527,73 Euros.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Vu le jugement du conseil de prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.
Sur les heures supplémentaires et le travail dissimulé :
L'article 5 du contrat de travail signé par les parties le 5 janvier 2004 précise : la durée hebdomadaire de travail de M Jérémy X... est de 35 heures effectuées selon l'horaire en vigueur dans l'entreprise. Le cas échéant, des heures supplémentaires pourront toutefois être demandées à M Jérémy X... en fonction des nécessités de l'entreprise et dans le cadre des dispositions légales et conventionnelles. » Un avenant non daté mais signé les deux parties a précisé complétant l'article cinq du contrat de travail : «compte tenu de la nature des tâches qui vous sont confiées, vous serez amené à effectuer de façon habituelle (ou exceptionnelle) des travaux de nuit et/ou les jours fériés.
Ils seront rémunérés conformément aux dispositions de la convention collective.
Astreinte : conformément à l'usage de la profession vous serez amené à assurer des astreintes afin de répondre aux appels d'urgence de la clientèle. Celles-ci seront rémunérées selon les dispositions de la convention collective (ou celles applicables dans notre société)».
Par la rédaction même du contrat de travail et surtout de l'avenant, l'employeur prévoyait donc expressément, la possibilité de faire travailler M Jérémy X... technicien d'assainissement, "de façon habituelle", en fonction des urgences des clients, quels que soit l'heure et le jour.
Cependant, l'examen des bulletins de salaire du salarié, s'il fait apparaître au mois d'avril 2004 une prime de 200 Euros pour "jours fériés", au mois de mai 2004 une prime exceptionnelle de 253,80 Euros et au mois de juin 2004, une autre prime exceptionnelle de 317,26 Euros, ne fait jamais apparaître le paiement de la moindre heure supplémentaire à l'exception de sept heures majorées à 100% le 1er mai 2004.
En application de l'article L.212-1-1 la charge de la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement ni à l'une ni à l'autre partie. Si l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ce dernier doit d'abord fournir des éléments pour étayer sa demande. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par chacune des parties.
M Jérémy X... qui devait travailler au terme de son contrat de travail 35 heures par semaine, prétend avoir, de fait, accompli 283 heures supplémentaires, sans jamais en avoir été réglé.
Il précise qu'il embauchait tous les matins à neuf heures et terminait à une heure variable pouvant aller parfois jusqu'à une heure du matin en fonction des nécessités du service. Il fournit à l'appui de sa demande des copies de disques chronotachygraphes ainsi qu'un décompte précis et complet des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies jusqu'à la date de la rupture de son contrat de travail.
Il prétend par ailleurs avoir été embauché dès le 13 novembre 2003, et dit qu'il faisait équipe avec M. A..., également technicien d'assainissement mais qui conduisait le poids-lourd, dans la mesure où il ne disposait pas lui-même du permis poids lourd.
M Jérémy X... fournit une attestation de ce collègue à l'appui de ses affirmations tant en ce qui concerne la date de son embauche, le fait qu'ils travaillaient en équipe et les heures effectuées.
L'employeur conteste ces heures supplémentaires, soutenant que le salarié invoquerait à l'appui de sa demande des copies de disques qui ne le concerneraient pas, l'employeur relevant que les disques mentionnent, selon les jours, M. A... ou M. B..., chauffeurs poids-lourds, mais jamais M Jérémy X.... L'employeur dit que M Jérémy X... se déplaçait, chaque fois avec un conducteur, mais que celui-ci n'était pas forcément le même chaque jour. Il en conclut que la preuve n'est pas rapportée, par la production de ces disques des heures supplémentaires accomplies par M Jérémy X..., soulignant que l'attestation de M. A... est par ailleurs contestable, et même de "pure complaisance" dans la mesure où celui-ci a également engagé une procédure pour des demandes de même nature.
Force est toutefois de constater que l'employeur pour combattre les éléments précis produits par M Jérémy X... à l'appui de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, ne fournit que deux attestations. Dans la première, M. Sacha C... dit : « j'allais sur les interventions avec le chauffeur de poids lourds M. Grégory A... certains jours pendant plusieurs mois". Dans la seconde M. Mostefa D... déclare : "en étant le technicien d'exploitation, j'organise le planning de la SARL ACPVF. Les ripeurs ne sont pas automatiquement avec les mêmes chauffeurs PL selon le travail quotidien".
L'employeur, conclut également au débouter de M Jérémy X... au motif que son nom n'apparaît pas sur les disques.
Aucune de ces deux attestations, totalement imprécises, ne combat utilement la déclaration de M Jérémy X... confortée par M. A..., selon laquelle il faisait équipe avec M. A..., tant il est évident, que le fait de faire équipe avec un chauffeur en particulier, n'exclut pas de pouvoir à l'occasion, intervenir auprès d'un autre chauffeur, soit pour les besoins du service soit en cas de congé de l'équipier habituel, la cour relevant que le salarié a d'ailleurs produit pour certains jours des disques ne portant pas le nom de M. A..., mais celui de M. B..., indiquant ainsi, de lui-même, qu'il était en équipage sur un autre camion.
La cour, face à la carence totale de l'employeur, qui s'abstient de produire les plannings, évoqués par son témoin M. D..., qui seuls auraient pu permettre de connaître la réalité des équipages, en particulier ceux auxquels participait M Jérémy X... et qui s'abstient également de fournir copie des disques chronotachynographes correspondant aux éventuels autres camions sur lesquels il aurait été affecté, constate que l'employeur ne combat pas utilement les éléments produits par le salarié qui aurait permis d'établir une autre réalité quant à ses horaires de travail effectifs.
En conséquence, la cour constate qu'il ressort des disques produits, qu'il s'agisse de ceux renseignés au nom de M. A... ou de ceux portant le nom de M. B..., que les camions accomplissaient très fréquemment de nombreuses heures supplémentaires, ce qui implique nécessairement que les salariés qui étaient à leur bord, non seulement le conducteur mais également le technicien qui intervenait toujours, selon les dires des deux parties, à bord des camions, exécutaient nécessairement et à tout le moins, le même nombre d'heures supplémentaires.
La cour, constatant qu'à l'appui de sa demande, le salarié produit des copies des relevés des disques, ce qui ne saurait lui être reproché, et non les originaux des disques, en conclut que les éléments produits par le salarié et non utilement contredits par son employeur, lui permettent de faire droit à la demande d'heures supplémentaires telle que formulée par M Jérémy X....
En revanche la cour considère que M Jérémy X... ne rapporte pas de preuve sérieuse de ce qu'il aurait commencé à travailler pour le compte de la SARL ACPVF dès le 13 novembre 2003. Cependant, il n'en reste pas moins que les heures supplémentaires, retenues ci-dessus comme établies, n'apparaissant à aucun moment sur les bulletins de salaire de l'intéressé, à l'exception du 1er mai, ce défaut de mention bulletin de salaire constitue, en lui-même, le fondement et la preuve d'un" travail dissimulé", ouvrant droit pour le salarié aux dommages et intérêts tels que prévues à l'article L.324-11-1 du code du travail.
La cour fait donc droit à la demande du salarié relative au paiement des heures supplémentaires des congés payés afférents, et de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Sur la rupture du contrat de travail de M M Jérémy X... :
Il ressort du dossier et des débats, qu'à la suite de la comparution devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes le 19 avril 2005, bureau devant lequel le salarié a demandé la résiliation de son contrat de travail, son employeur et lui a adressé un courrier du 21 avril 2005 disant : "suite à l'audience de conciliation du 19 avril 2005, vous avez demandé la résiliation judiciaire du contrat de travail. Nous avons procédé à la résiliation tel a été votre souhait..." courrier assorti d'un certificat de travail, une attestation ASSEDIC et un chèque de 691,65 Euros supposé correspondre à son solde de tout compte, mais non encaissé par le salarié puisque annexé aux pièces versées à la procédure.
Cependant, et contrairement à ce qu'affirme l'employeur, quand il écrit « la résiliation judiciaire du contrat a été prononcée en date du 19 avril 2002 lors de l'audience du bureau de conciliation » aucune décision judiciaire, n'ayant acté cette résolution, la cour, constate cette résiliation à la date du 19 avril 2005, et dit qu'elle est intervenue du fait de l'employeur qui s'était abstenu, depuis l'origine du contrat de travail de M Jérémy X..., de lui régler les heures supplémentaires accomplies. Il en résulte que cette résiliation s'apparente à un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit pour le salarié à des dommages et intérêts en application de l'article L.122-14-5 du code du travail.
Toutefois, compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi du salarié, de son âge lors du licenciement et du préjudice qu'il en a subi, la cour fixe à 3.000 Euros que devra lui verser la SARL ACPVF à ce titre.
Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile :
La Cour considère que, compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par M M Jérémy X... la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il sera donc alloué une somme de 1.000 Euros, à ce titre pour la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS,
En conséquence, la Cour,
Infirme la décision du Conseil de prud'hommes,
Et statuant à nouveau :
Dit que le contrat de travail de M. Jérémy X... a été rompu par résiliation aux torts de l'employeur le 19 avril 2005 et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne la SARL ACPVF à payer à M. Jérémy X... les sommes suivantes :
- 3.000 Euros (TROIS MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour licenciement abusif en application de l'article L.122-14-5 du code du travail ;
- 3.205,68 Euros ((TROIS MILLE DEUX CENT CINQ EUROS et SOIXANTE HUIT CENTIMES) à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et 320,57 Euros (TROIS CENT VINGT EUROS et CINQUANTE SEPT CENTIMES) pour congés payés afférents ;
- 8.932,12 Euros (HUIT MILLE NEUF CENT TRENTE DEUX EUROS et DOUZE CENTIMES) à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;
Déboute M Jérémy X... du surplus de ses demandes ;
Déboute la SARL ACPVF de ses demandes reconventionnelles ;
Condamne la SARL ACPVF à régler à M. Jérémy X... la somme de 1.000 Euros (MILLE EUROS) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour la procédure d'appel,
La condamne aux entiers dépens de l'instance.
LE GREFFIER,                                                      LA PRESIDENTE,