COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 14 / 06 / 2007


No de MINUTE : / 07
No RG : 05 / 00435
Ordonnance du juge commissaire du tribunal de commerce d'AMIENS du 28 avril 1998
Arrêt de la Cour d'appel D'AMIENS du 8 octobre 1999 (No 1998 / 1852)
Arrêt de la Cour de Cassation du 21 janvier 2003
REF : RZ / CP
Renvoi après cassation

S. A. EIFFAGE CONSTRUCTION venant aux droits de la S. A. S. QUILLERY prise en la personne de ses représentants légaux audit siège
ayant son siège social 143 avenue de Verdun 92442 ISSY LES MOULINEAUX
Représentée par la SCP LEVASSEUR-CASTILLE-LEVASSEUR, avoués à la Cour
Assistée de Maître TORRON, Avocat au barreau de PARIS

S. A. BARBOT prise en la personne de ses représentants légaux audit siège
ayant son siège social 17 rue Villebois Mareuil 60000 BEAUVAIS
Représentée par la SCP MASUREL-THERY-LAURENT, avoués à la Cour
Assistée de Me Yves LEEMAN, avocat au barreau de BEAUVAIS
Maître Richard Z... agissant es qualité d'administrateur judiciaire de la S. A. BARBOT
demeurant ...02100 SAINT QUENTIN
Représenté par la SCP MASUREL-THERY-LAURENT, avoués à la Cour
Assisté de Me Yves LEEMAN, avocat au barreau de BEAUVAIS
Maître Jean-Claude A... agissant tant en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan que de représentant des créanciers de la S. A. BARBOT
demeurant ... 60600 CLERMONT
Représenté par la SCP MASUREL-THERY-LAURENT, avoués à la Cour
Assisté de Me Yves LEEMAN, avocat au barreau de BEAUVAIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ
Monsieur FOSSIER, Président de chambre
Monsieur ZANATTA, Conseiller
Madame NEVE DE MEVERGNIES, Conseiller
---------------------
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame NOLIN
DÉBATS à l'audience publique du 03 Mai 2007, après rapport oral de l'affaire par
Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 14 Juin 2007 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Monsieur FOSSIER, Président, et Madame NOLIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 12 avril 2007

Vu l'ordonnance en date du 28 avril 1998 du juge commissaire au redressement judiciaire de la société BARBOT, juge au tribunal de commerce de Beauvais (60) ayant :
-retenu sa compétence
-avant dire droit, mis en demeure la société QUILLERY de produire avant le 31 mai 1998 l'acte de cautionnement lié au contrat de sous traitance faute de quoi la créance serait rejetée.

Vu l'arrêt de la Cour d'Appel d'Amiens en date du 8 octobre 1999 statuant sur le contredit formé par la société QUILLERY, arrêt ayant :
-dit recevable l'appel formé à l'encontre de l'ordonnance ci-avant
-confirmé cette ordonnance en ce que le juge s'est déclaré compétent ainsi qu'en ses dispositions non contraires au présent arrêt
-infirmé pour le surplus
-statuant à nouveau
-rejeté la demande d'admission de créance de la société QUILLERY après avoir déclaré nul le contrat de sous traitance pour défaut de cautionnement à sa signature
-débouté les parties du surplus de leurs conclusions respectives
-condamné la société QUILLERY à payer à la société BARBOT et à Me A... ès qualités la somme de 10. 000 Francs en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
-condamné la société QUILLERY aux dépens d'appel

Vu l'arrêt de la Cour de Cassation en date du 21 janvier 2003 statuant sur le pourvoi de la société QUILLERY ayant :
-cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt de la Cour d'Appel d'Amiens du 8 octobre 1999 au motif :
-vu l'article 174 du décret du 27 décembre 1985 duquel il résulte que le tribunal saisi d'une procédure de redressement judiciaire n'est compétent que pour connaître des contestations nées de la procédure collective ou sur lesquelles cette procédure exerce une influence juridique
-que pour rejeter l'exception d'incompétence, l'arrêt retient que l'appréciation de la validité du sous traité litigieux constituant l'un des éléments permettant de se prononcer sur l'existence de la créance, il ne saurait être excipé d'une exception de compétence territoriale au profit d'une autre juridiction
-qu'en se prononçant ainsi alors que la question préalable de la validité du contrat de sous-traitance, qui a été conclu et partiellement exécuté avant l'ouverture du redressement judiciaire de la société BARBOT, se serait posée de la même manière si cette société n'avait pas été soumise à une procédure collective, la Cour d'appel a violé le texte susvisé.
-renvoyé devant la Cour d'Appel de Douai

Vu la saisine de la Cour d'Appel de Douai en date du 21 janvier 2005 par la SA EIFFAGE CONSTRUCTION venant aux droits de la SAS QUILLERY

Vu les conclusions déposées le 21 mars 2007 pour la SA EIFFAGE CONSTRUCTION venant aux droits de la SAS QUILLERY demandant à voir :
-dire que le juge commissaire n'était pas compétent pour statuer sur une demande de la société BARBOT et des organes de la procédure collective tendant au prononcé de la nullité du contrat de sous traitance du 7 décembre 1994 sur le fondement de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975
-infirmer l'ordonnance
-constater que la société QUILLERY aux droits de laquelle vient EIFFAGE, a parfaitement justifié de sa créance devant le juge commissaire eu égard à la défaillance et à l'abandon de chantier de la société BARBOT
-dire que rien ne s'oppose en l'état à l'admission de sa créance pour un montant de 1. 059. 520 Euros HT
-dire que cette admission s'impose si l'on constate :
-la prescription de l'action en nullité
-l'impossibilité d'opposer à EIFFAGE l'exception de nullité eu égard à l'exécution partielle du contrat
-fixer la créance à la somme de 1. 059. 820 Euros HT
-la majorer des intérêts légaux avec capitalisation en application de l'article 1153 du code civil
-dire que l'application de l'article 102 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 est inopérante :
-dans la mesure où ces dispositions ne s'appliquent qu'aux décisions d'incompétence
-où la Cour statuant sur une décision du juge commissaire ne peut davantage statuer sur une question indépendante de la procédure collective
-ou cet article ne s'applique qu'aux décisions d'incompétence du juge commissaire et non de la Cour
-dire que l'invocation d'une décision postérieure à l'ordonnance du 31 mai 1998 est inopérante car :
-cette décision n'existe pas
-elle n'a jamais été notifiée
-le juge commissaire a été dessaisi par l'effet de l'appel de son ordonnance de sorte que sa décision n'a aucune existence juridique
-qu'à la supposer existante, elle serait radicalement entachée d'excès de pouvoir et de nul effet
-en tout état de cause :
-condamner la société BARBOT et Me A... ès qualités à lui payer la somme de 10. 000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile outre les dépens

Vu les conclusions déposées le 21 mars 2007 par la SA BARBOT, Me A... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers de la société BARBOT et Me Z... ès qualités d'administrateur judiciaire de la société BARBOT demandant à voir :
-constater que la décision de rejet de la créance de la société EIFFAGE venant aux droits de la société QUILLERY est définitive
-déclarer irrecevables comme dépourvues d'objet les demandes de la société EIFFAGE
-subsidiairement, les déclarer mal fondées
-condamne la société EIFFAGE à lui payer la somme de 3000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile outre les dépens

La clôture a été rendue le 12 avril 2007

Vu les conclusions au fond déposées le 18 avril 2007 pour la SA BARBOT, Me A... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers de la société BARBOT et Me Z... ès qualités d'administrateur judiciaire de la société BARBOT.
Vu les conclusions déposées le 27 avril 2007 pour la SA BARBOT, Me A... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers de la société BARBOT et Me Z... ès qualités d'administrateur judiciaire de la société BARBOT, conclusions aux fins de révocation de l'ordonnance de clôture.
Vu les conclusions procédurales déposées le 3 mai 2007 pour la SA EIFFAGE venant aux droits de la société QUILLERY de rejet des conclusions au fond de la société BARBOT déposée le 27 avril 2007 après la clôture.

La société QUILLERY est intervenue en 1994 en qualité d'entreprise générale dans la construction de " la Maison du Japon " à Paris.
Elle a sous traité le lot charpentes métalliques à la société BARBOT par contrat du 7 décembre 1994 pour un prix de 7,6 MF HT soit 9,0136 MF TTC.
La société BARBOT a commencé ses travaux d'études et de préparation des matériels mais a été mise en redressement judiciaire le 7 juin 1995 par le tribunal de commerce de Beauvais avant d'intervenir sur le chantier.
Mise en demeure de poursuivre le contrat, la société BARBOT et les organes de la procédure n'ont pas répondu favorablement dans l'immédiat et la société QUILLERY a pris acte de la résiliation du contrat.
En juillet 1995, la société BARBOT a demandé en référé la nullité du contrat de sous traitance passé avec QUILLERY pour défaut de cautionnement par l'entrepreneur, instance radiée par la suite en raison d'une convention du 11 août 1995 passée entre ces deux sociétés par laquelle QUILLERY a racheté pour 2,55 MF (388. 744,99 Euros) les études déjà effectuées par BARBOT et les matériels déjà achetés par celle-ci.
La société QUILLERY a donc fait effectuer par une société tierce PARISOT les travaux de charpente pour 12 MF et déclaré dans la procédure collective de la société BARBOT la somme de 6,95 MF correspondant à la différence entre le coût de la société PARISOT (12 MF) plus la somme versée à BARBOT (2,55 MF) diminuée du montant initial du contrat passé avec BARBOT (7,6 MF).
Le représentant des créanciers a proposé le rejet de la déclaration de créance au motif que la société QUILLERY n'avait pas justifié de la communication de l'acte de cautionnement visé à l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance.
La société QUILLERY en contestation de créance, a soulevé l'incompétence du juge commissaire à statuer sur la nullité du contrat.
Par ordonnance du 28 avril 1998, Le juge commissaire a retenu sa compétence et demandé communication de l'acte de cautionnement sous peine de rejeter sa demande d'admission de créance.
La société QUILLERY a formé contredit de cette ordonnance le 14 mai 1998.
Le 14 août 1998, l'état des créances de la société BARBOT a été publié au BODACC, état dans lequel la créance de la société QUILLERY est rejetée tandis que celle de la Caisse Régionale du Crédit Agricole Mutuel de l'Oise était admise pour 4. 506. 800 Francs.
La Cour d'Appel d'Amiens a confirmé l'ordonnance du juge commissaire le 8 octobre 1999 et rejeté la demande d'admission de créance de la société QUILLERY, arrêt cassé, cette Cour étant saisi du renvoi.
Devant la Cour d'Appel de Douai, la société EIFFAGE CONSTRUCTION soutient, en application de l'article 174 de la loi du 25 janvier 1985, l'incompétence du juge commissaire statuant en matière de contestation de créance pour statuer sur la nullité d'un contrat conclu antérieurement à la procédure collective et sur lequel la procédure collective n'exerce aucune influence juridique ; que dès lors, la question de la nullité du sous traité excédait la compétence du juge commissaire et ne regardait exclusivement que le juge du contrat ; qu'il convient d'infirmer l'ordonnance en ce que le juge commissaire s'est déclaré compétent pour statuer sur la demande incidente formée par le représentant des créanciers et relative à la nullité du contrat.
Sur l'admission de la créance, la société EIFFAGE rappelle que les éléments portés devant le juge commissaire étaient suffisants pour que celui-ci statue ; que tout au plus celui-ci aurait pu surseoir à statuer en l'attente de la saisine du juge du contrat ; que ce n'est plus possible aujourd'hui dans la mesure où, après renvoi de cassation, aucune juridiction n'a été saisie et ne saurait plus l'être compte tenu de la prescription de 5 ans de l'action en nullité à compter de la signature du contrat de 1994 ; que cette exception de nullité ne saurait plus être avancée compte tenu de l'exécution partielle du contrat (arrêt No 97 16. 454 du 9 novembre 1999) ; qu'il convient d'admettre sa créance dont le montant n'est pas contesté.
En réponse aux moyens avancés par la société BARBOT et les organes de la procédure collective et notamment l'article 102 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985, la société EIFFAGE rappelle que cet article ne concerne que les décisions d'incompétence renvoyant devant la juridiction compétente alors que l'ordonnance attaquée est une décision retenant la compétence et de rejet de la créance.
Sur le moyen de la forclusion de l'article 528-1 du nouveau code de procédure civile avancée par la société BARBOT, la société EIFFAGE expose que ce moyen est inopérant puisqu'il suppose la régularité de l'instance devant le juge commissaire mais aussi une notification de sa décision de rejet ; que cette décision, à la supposer existante, serait entachée d'excès de pouvoir et nulle pour avoir été prise en violation du principe de l'effet dévolutif de l'appel.
La société BARBOT, Me A... ès qualités et Me Z... ès qualités font observer que la société EIFFAGE méconnaît les dispositions de l'article 102 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 qui prévoit que lorsque la matière est de la compétence d'une autre juridiction, la notification de la décision d'incompétence fait courir un délai de 2 mois au cours duquel le demandeur, c'est à dire le créancier, doit saisir la juridiction compétente à peine de forclusion de sorte que si la Cour d'Appel de Douai venait à accueillir, l'exception d'incompétence de la société EIFFAGE, il appartiendrait à cette dernière de saisir dans ce délai de 2 mois la juridiction désignée compétente, la demande d'admission de la créance devenant alors prématurée.
Ils font valoir également que la créance déclarée a été rejetée dans une décision postérieure au 31 mai 1998 et relatée dans l'état des créances publié au Bodacc le 14 août 1998, état de créances non frappé de recours. Cette décision de rejet est donc définitive en application de l'article 528-1 du nouveau code de procédure civile et il ne reste rien à juger, l'appel étant sans objet.
Ils rappellent également que si la Cour d'Appel de Douai devait réformer l'ordonnance, elle n'aurait pas plus de compétence que le juge commissaire et ne pourrait donc se prononcer sur l'admission de créance, le délai de l'article 102 alinéa 3 commençant alors à courir à son égard.
Ils soutiennent qu'une décision de rejet de la créance de la société EIFFAGE existe puisqu'elle est mentionnée à l'état des créances ; que le juge commissaire avait décidé que la créance serait rejetée à défaut de production du cautionnement avant le 31 mai 1998 ; qu'il y a donc eu une décision postérieure à cette date et antérieure à l'établissement de l'état des créances et sa publication, décision qui n'a pas été datée par le juge commissaire et anomalie qui aurait du être sanctionnée par une nullité devant la Cour.


La demande de révocation de la clôture
La société EIFFAGE et la société BARBOT ont conclu toutes deux le 21 mars 2007 et l'ordonnance de clôture a été rendue le 12 avril 2007.
La SA BARBOT, Me A... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers de la société BARBOT et Me Z... ès qualités d'administrateur judiciaire de la société BARBOT ont conclu après la clôture le 18 avril 2007 en répondant sur le moyen tiré de la prescription de l'action en nullité du contrat de sous traitance exposé dans les dernières conclusions de la société EIFFAGE du 21 mars 2007
S'il est avancé la nécessité de répondre au nouveau moyen présenté par la société EIFFAGE, la Cour relève que ce moyen était déjà avancé dans les conclusions de cette société déposées le 15 novembre 2005.
Il s'ensuit qu'aucune cause grave ne justifie la révocation de l'ordonnance de clôture en application de l'article 784 du nouveau code de procédure civile
La créance de la société QUILLERY déclarée dans la procédure collective de la société BARBOT et la décision du juge commissaire
L'état des créances définitif de la société BARBOT mentionne le rejet de la créance de la société QUILLERY. Cependant, ce document a été établi sans que le juge commissaire se soit prononcé sur l'admission de la créance de la société QUILLERY, sa seule ordonnance en date du 28 avril 1998 ayant simplement enjoint à la société QUILLERY de produire l'acte de cautionnement avant le 31 mai 1998 " faute de quoi la créance serait rejetée ", cette formulation ne présumant pas de l'admission ou du rejet et ne pouvant être considérée comme un rejet " par défaut ".
Il s'ensuit que l'état des créances a été établi sans que le juge commissaire ait statué ; que ce document, en application de l'article 103 non codifié de la loi du 25 janvier 1985, ne pouvant être contesté par le créancier, le débiteur ou le représentant des créanciers, il faut considérer que le juge commissaire n'a jamais statué et que la décision d'admission est toujours en cours ou soumise à recours ; qu'il ne peut donc être soutenu par le Crédit Agricole que la créance est éteinte.
La compétence du juge-commissaire
La Cour de Cassation a relevé l'incompétence du juge commissaire pour statuer sur la nullité du contrat de sous traitance. Les parties ne contestent plus cette décision que la Cour entérine.
Le juge commissaire étant incompétent, il convient de réformer l'ordonnance en ce sens, le juge du contrat étant alors seul compétent, les parties se trouvant dans la situation de
l'article 102 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 faisant courir à peine de forclusion un délai de 2 mois pour saisir le juge compétent à compter de la notification de la décision d'incompétence.
Les frais et dépens
Il n'apparaît pas équitable de laisser supporter par la société BARBOT et les organes de la procédure collective les frais irrépétibles engagés l'occasion de la présente instance aussi une somme de 3000 Euros leur sera attribuée en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,
Infirme l'ordonnance en date du 28 avril 1998 du juge commissaire au redressement judiciaire de la société BARBOT
Dit que le juge commissaire est incompétent à connaître de la nullité du contrat de sous traitance passé entre la société QUILLERY et la société BARBOT.
Condamne la société EIFFAGE venant aux droits de la société QUILLERY à payer à La SA BARBOT, Me A... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et de représentant des créanciers de la société BARBOT et Me Z... ès qualités d'administrateur judiciaire de la société BARBOT, ensemble la somme de 3000 Euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne la société EIFFAGE venant aux droits de la société QUILLERY aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.