COUR D'APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 07 DECEMBRE 2012
(Rédacteur : Monsieur Franck LAFOSSAS, Président de Chambre)
No de rôle : 12/ 05407
La SAS SOCIETE BRETAGNE MAINE TRAVAUX PUBLICS

La SAS KUBOTA EUROPE
La SAS MPM TP
La SELARL VINCENT X...
La SELARL LAURENT Y...
Nature de la décision : DEFERE
Notifié le :
Grosse délivrée le :
aux avocatsDécision déférée à la Cour : ordonnance rendue le 21 septembre 2012 par le conseiller de la mise en état de deuxième chambre de la cour d'appel de BORDEAUX (R. G. 11/ 7248) suivant conclusions du 1er octobre 2012
DEMANDERESSE :
La SAS SOCIETE BRETAGNE MAINE TRAVAUX PUBLICS, SBMTP,
agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, demeurant 39 avenue d'Iéna-75116 PARIS
représentée par la SCP Luc BOYREAU, avocats au barreau de BORDEAUX et assistée de Maître MARGOTIN substituant Maître GILDARD Guillaume, avocats au barreau de PARIS
DEFENDERESSES :
La SAS KUBOTA EUROPE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, demeurant 19/ 25 rue Jules Vercruysse-95100 ARGENTEUIL
représentée par Maître Patricia COMBEAUD, avocat au barreau de BORDEAUX et assistée de la SCP ROBERT-HOFFMANN, avocats au barreau de PARIS
SELARL VINCENT X... ès qualité d'administrateur judiciaire de la SAS MPM TP, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, demeurant...-33000 BORDEAUX
représentée par Maître JAUBERT substituant Maître Jean-Claude MARTIN, avocats au barreau de BORDEAUX
SELARL LAURENT Y..., mandataire judiciaire, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SAS MPM TP, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, demeurant ...-33000 BORDEAUX
représentée par la SCP CASTEJA CLERMONTEL ET JAUBERT, avocats au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 09 novembre 2012 en audience publique, devant la Cour composée de :
Chantal BUSSIERE, Première Présidente
Franck LAFOSSAS, Président de Chambre
Robert MIORI, Président de Chambre, en sa qualité de suppléant
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Martine MASSÉ

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Procédure avant déféré :
La société MPM TP a été concessionnaire exclusif de la société Kubota Europe jusqu'à ce que ce contrat d'exclusivité soit cédé la société SBMTP.
La société MPM TP a, depuis, été placée en redressement judiciaire, procédure suivie au tribunal de commerce de Bordeaux selon jugement du 11 mars 2009.
La société Bretagne Maine Travaux Publics (SAS SBMTP) a, le 16 avril 2009, présenté une offre de reprise complétée par un addendum du 5 août 2009. Le tribunal de commerce, par jugement du 9 septembre 2009, a fait droit à son offre ainsi complétée.
La société Kubota Europe,
. d'une part a relevé appel de ce jugement, le 2 octobre 2009, avec autorisation d'assigner à jour fixe,
. d'autre part a formé tierce opposition à son encontre.
Lorsque l'affaire a été évoquée le 18 novembre 2009 devant le tribunal de commerce de Bordeaux, en l'absence de la société SBMTP, l'administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire de la société MPM TP ont soulevé l'irrecevabilité de cette tierce opposition en raison de l'appel en cours.
Sur le champ le conseil de la société Kubota France a déclaré qu'il allait se désister de son appel, plumitif renseigné par le greffier.
Quelques jours plus tard la société Kubota France a demandé au greffe de la cour d'appel le retrait du rôle et une ordonnance de retrait du rôle a été rendue le 1er décembre 2009.
Le 13 janvier 2010 le tribunal de commerce de Bordeaux a débouté la société Kubota Europe de sa tierce opposition. Sur appel, le 22 juin 2010, la cour de Bordeaux a confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré la tierce opposition recevable, l'a annulé sur partie de la cession du 9 septembre 2009, dit que le jugement du 13 janvier 2010 n'est pas nul, dit que le contrat de concession exclusive convenu entre la société Kubota Europe et la société MPM TP est exclu du périmètre de la reprise par la société SBMTP des contrats de la société MPM TP.
Cet arrêt a été cassé et annulé en toutes ses dispositions, sans renvoi, la tierce opposition étant déclarée irrecevable.
Par conclusions signifiées le 30 novembre 2011, la société Kubota Europe a demandé à la cour, statuant sur son appel du jugement du 9 septembre 2009, de remettre l'affaire au rôle et d'infirmer la décision en ce qu'elle a ordonné la cession du contrat de concession exclusive de la société Kubota Europe à la société SBMTP.
La société SBMTP a alors saisi le conseiller chargé de la mise en état afin de faire constater le désistement d'appel du 18 novembre 2009.
Par ordonnance du 21 septembre 2012 le conseiller chargé de la mise en état a jugé que la SAS Kubota Europe ne s'était pas désistée de son appel et a condamné la société SBMTP à lui payer la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Cette décision est motivée par le fait que la SAS Kubota Europe a déclaré en audience du tribunal de commerce son intention de se désister, ce qui a été inscrit au plumitif, mais que devant la cour d'appel elle a seulement demandé le retrait du rôle, avant de solliciter un nouvel enrôlement.
Procédure de déféré :
Par conclusions signifiées et déposées au greffe le 1er octobre 2012, la SAS SBMTP a déféré cette ordonnance à la connaissance de la cour. Par ses écritures dernières en date du 25 octobre 2012, elle demande d'annuler la décision déférée et de constater le désistement.
À cet effet, elle estime son déféré recevable et accuse la société Kubota Europe de déloyauté, alors qu'elle s'est désistée sans équivoque de son appel lorsque l'exception d'irrecevabilité a été soulevée devant le tribunal de commerce.
Par ses dernières conclusions déposées le 5 novembre 2012 la SAS Kubota Europe conclut à l'irrecevabilité du déféré et subsidiairement à la confirmation outre 5. 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
À cet effet elle fait valoir :
. que l'ordonnance déférée n'a pas mis fin à l'instance ni constaté son extinction, n'a pas trait à des mesures provisoires en matière de divorce et n'a pas statué sur une exception de procédure. Il ne s'agissait pas non plus d'un incident mettant fin à l'instance. La procédure de déféré étant dérogatoire au droit commun, doit être interprétée strictement et le déféré est en l'espèce irrecevable.
. que cette question a été déjà évoquée devant la cour qui en a fait état dans son arrêt du 22 juin 2010,
. que jamais devant la cour la société Kubota Europe n'a manifesté l'intention de se désister de son appel et, bien au contraire, elle a demandé et obtenu le retrait du rôle car ses défenseurs n'ont fait qu'évoquer une possibilité de désistement,
. alors que c'est la société SBM TP qui est de mauvaise foi, cherchant à poursuivre une concurrence déloyale avec acharnement procédural.
Par leurs dernières conclusions du 26 octobre 2012 la SELARL Vincent X..., en sa qualité d'administrateur judiciaire de la SAS MPMTP et la SELARL Laurent Y..., en sa qualité de mandataire judiciaire et mandataire liquidateur de cette société, ont conclu à l'infirmation de la décision déférée et à l'irrecevabilité de la SAS Kubota France, outre 1. 200  pour chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À cet effet, ils font valoir la déloyauté et la mauvaise foi de la SAS Kubota en ce qu'elle " a toujours soutenu que c'est parce qu'elle n'était pas partie au jugement qu'elle avait formé tierce opposition ".
Sur quoi :
En la forme, l'article 73 du code de procédure civile énonce que le moyen qui tend à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte constitue une exception de procédure.
En l'espèce, la société SBMTP a demandé au conseiller chargé de la mise en état de constater le dessaisissement de la cour de l'appel que la société Kubota lui demandait de juger, par suite de son désistement. Il doit être considéré qu'elle le saisissait d'une exception de procédure et que l'ordonnance qui l'en a déboutée est susceptible de déféré.
Au fond, il résulte de l'application combinée des articles 400 et 397 du code de procédure civile qu'un désistement d'appel peut être exprès ou implicite.
En l'espèce, le conseiller chargé de la mise en état a exactement analysé qu'aucun désistement d'appel n'avait été formalisé au greffe de la cour.
Les appelants, faisant usage de la notion de loyauté, font référence au désistement implicite qui aurait résulté de l'attitude de la société Kubota lors de l'évocation de l'irrecevabilité de la tierce opposition.
Il ressort des énonciations de la feuille d'audience tenue par le greffier du tribunal de commerce de Bordeaux le 18 novembre 2009 que le représentant des créanciers a soulevé l'irrecevabilité de la tierce-opposition à raison de l'existence de l'appel et que l'avocat de la société Kubota a indiqué qu'elle " se désistera de son appel ".
Il est constant qu'elle ne l'a pas fait, se limitant à demander la mise hors du rôle. Mais il est également constant, comme résultant de l'arrêt de cassation du 22 novembre 2001, que toutes les parties savaient que la société Kubota n'avait pas respecté son engagement de régulariser un désistement et avait conservé son appel valide. En effet l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 22 juin 2010 a été cassé au grief d'avoir jugé que " le fait pour elle d'avoir simultanément formé un appel et une tierce opposition à l'encontre du jugement du 9 septembre 2009 ne constitue pas en soi une cause d'irrecevabilité des voies de recours engagées, même si l'un ou l'autre des recours sera finalement déclaré irrecevable ". Et la lecture de l'arrêt du 22 juin 2010 démontre que l'irrecevabilité de la tierce opposition avait été soulevée au motif que " faute pour la société Kubota de s'être désistée de son appel, comme elle en avait pris l'engagement, sa tierce opposition était irrecevable ".
Étant ainsi établi que les parties au procès savaient que la société Kubota ne s'étaient pas désistée de l'appel en question, il ne peut être soutenu que ce désistement avait été implicite.
La décision déférée ne peut qu'être confirmée.
Les circonstances de l'espèce ne rendent pas nécessaire d'allouer aux parties une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs :
Confirme la décision déférée,
Déboute les parties de leurs autres demandes,
Laisse à la demanderesse les dépens du déféré.
L'arrêt a été signé par la première présidente Chantal Bussière et par Martine Massé, greffière à qui elle a remis la minute signée de la décision.