Huitième Chambre Prud'Hom
ARRÊT No506
R. G : 07 / 02595
POURVOI No94 / 2008 du 11 / 09 / 2008 Réf A 0870251
M. Noël X...

- S. A. R. L. LE PAIH FRERES
-Me Jean-François Y...
- CGEA DE RENNES DELEGATION REGIONALE AGS CENTRE OUEST
Infirmation partielle
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Monique BOIVIN, Président,
Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, Conseiller,
Monsieur François PATTE, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 19 Juin 2008
devant Madame Monique BOIVIN, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties, et qui a rendu compte au délibéré collégial

Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience du 11 Septembre 2008, date indiquée à l'issue des débats

APPELANT :
Monsieur Noël X...

56500 MOREAC
comparant en personne, assisté de la SCP KALIFA & LOMBARD, Avocats au Barreau de LORIENT

La S. A. R. L. LE PAIH FRERES admise au bénéfice du redressement judiciaire par voie de continuation, prise en la personne de son représentant légal
Zone Industrielle du Dresseve
56150 BAUD

Maître Jean-François Y..., Mandataire judiciaire, ès-qualités de commissaire à l'exécution du plan de continuation de la SARL LE PAIH FRERES
... de Lôme
56100 LORIENT
REPRESENTES par Me Claude CHAPPEL, Avocat au Barreau de LORIENT
AUTRES INTIMES, DE LA CAUSE :
Le Centre de Gestion et d'Etudes AGS (C. G. E. A.) DE RENNES DELEGATION REGIONALE AGS CENTRE OUEST
Immeuble Le Magister
4, Cour Raphaël Binet
35069 RENNES CEDEX
représentés par Me Anne-Aymone PEDELUCQ, Avocat au Barreau de LORIENT
Monsieur Noël X... a été embauché le 2 Octobre 2000 par la SARL LE PAIH frères, entreprise de menuiserie générale en qualité de chauffeur-livreur et magasinier, coefficient 185 de la convention collectivedes ouvriers du bâtiment pour un horaire de 169 heures.
Par avenant du 2 Janvier 2003 il était promu technicien service de chantier, coefficient 600 de la convention collective des ETAM, avec une rémunération mensuelle de 1 928, 88 euros pour un horaire de 152 heures.
Le 20 avril 2004 Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 26 avril 2004 ; le 14 mai 2004, il a été licencié pour motif économique.
Le 5 Août 2004, il a dénoncé son solde de tout compte, demandé à bénéficier d'une priorité de réembauchage.
Par jugement du 19 novembre 2004 le Tribunal de Commerce de Lorient a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la Société LE PAIH, nommé Me Y..., représentant des créanciers, puis par jugement du 7 octobre 2005 le Tribunal de Commerce a admis la Société LE PAIH Frères au bénéfice d'un plan de continuation.
Le 17 janvier 2005, Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de LORIENT de demandes de rappel de salaires et indemnités de rupture.
Par jugement du 27 février 2007 le Conseil de Prud'hommes de Lorient a décerné à la Société LE PAIH Frères de son accord de verser la somme de 97, 97 euros à titre de rappel de salaires, débouté Monsieur X... de toutes ses demandes.
Monsieur X... a interjeté appel.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Monsieur X... dans ses écritures développées à l'audience sollicite la réformation du jugement, la condamnation de la Société LE PAIH à lui verser :
- une indemnité d'un montant de 14 023, 92  pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L 122-14-4 du Code du Travail.
- une indemnité d'un montant de 4 674, 64  pour non-respect de la priorité de réembauchage en application de l'article L 321-14 du Code du Travail.
- la somme de 111, 96  à titre de rappel de salaire pour la journée du 14 juillet 2004, et le donner acte à la SARL LE PAIH de ce qu'elle s'engage à verser la somme de 97, 97  à Monsieur X... au titre du 14 juillet 2004.
- la somme de 6 928  au titre de l'indemnité de repas pour la période 2000 à 2004.
- la somme de 27 745, 97  au titre des heures supplémentaires dues pour la période d'octobre 2000 à juillet 2004.
- la somme de 1 395, 90  au titre de la prime annuelle pour la période du 1er juillet 2003 au 30 mai 2004.
- la somme de 2 914, 18  au titre de l'indemnité de congés payés due sur le rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires et à la prime annuelle.
- la somme de 3 000  en application de l'article 700 du Code de procédure Civile.
- Ordonner à la SARL LE PAIH la rectification de l'attestation ASSEDIC, et des bulletins de salaires de Monsieur X....
Au soutien de son appel il fait valoir que :
- il a effectué des heures supplémentaires d'octobre 2000 à juillet 2004, versé aux débats un état des heures établi par le secrétariat de l'entreprise faisant état d'un minimum de 39 heures par semaine depuis l'année 2003, alors qu'il n'était rémunéré que 35 heures hebdomadaires.
- il produit les factures de téléphone portable mis à sa disposition par l'employeur, appels passés dans le cadre de son travail ce qui conforte l'amplitude du travail effectif, au delà de ce qui a été rémunéré par l'employeur ; plusieurs salariés attestent de l'amplitude de ses journées de travail.
- chargé du SAV, il intervenait régulièrement le soir chez les clients ; il disposait des clés de la Société (bureau et ateliers).
- il conteste avoir établi et signé les tableaux de suivi des horaires produits par la société LE PAIH, documents établis par la secrétaire.
- il n'a jamais bénéficié de la R. T. T..
- la prime annuelle due pour la période du 1er Juillet 2003 au 30 Juin 2004 n'a pas été versée au 30 juin 2004, comme indiqué sur l'attestation ASSEDIC.
- il travaillait sur les chantiers dans la région de PONT LABBE et la ROCHE BERNARD ; il ne pouvait prendre ses repas à sa résidence habituelle.
- la lettre de licenciement n'énonce pas le motif économique, n'énonce pas les causes des difficultés rencontrées, ni celles de la réduction des charges de structure.
- la Société LE PAIH ne rapporte pas la preuve des efforts de reclassement avant d'engager la procédure de licenciement ; il conteste la sincérité du courrier de la C. A. B.
- il dispose d'un BPA de gestion de l'entreprise agricole lui permettant d'effectuer des tâches administratives.
- les postes de plaquistes, ne lui ont pas été proposés dans le cadre de la priorité de réembauchage.
La Société LE PAIH Frères, Me Y... es-qualités de commissaire à l'exécution du plan de continuation, concluent à la confirmation du jugement, au débouté de toutes demandes de Monsieur X..., au donner acte de ce que la somme de 97, 97 euros a déjà été réglée.
Ils sollicitent une indemnité de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure Civile.
Dans leurs écritures reprises à la barre ils répliquent que :
- les décomptes produits n'indiquent ni l'heure de début d'activité, ni l'heure de fin d'activité, ni le temps de pose du repas.
- les fiches d'affaires du travail contiennent des amplitudes horaires inscrites manuellement par le salarié, de manière erronée, non conformes aux tableaux de suivi des livraisons signées par Monsieur X....
- le service après vente était confié à Messieurs A... et Daniel B..., sauf cas exceptionnel à Monsieur X....
- Monsieur X... n'a jamais demandé paiement des heures supplémentaires.
- le temps passé au téléphone n'était pas lié aux besoins de l'entreprise ; en dehors des temps de travail il n'y a pas d'appel vers l'entreprise et ses dirigeants.
- en fait il utilisait à sa guise le téléphone portable mis à sa disposition.
- le temps de trajet entre l'entreprise et le lieu de travail effectif n'est pas du travail effectif ; il en est de même des appels téléphoniques pendant un laps de temps.
- la prime annuelle versée en 2003 pour l'année 2002 n'a aucun caractère de fixité, elle n'est pas obligatoire pour l'employeur, la mention sur l'attestation ASSEDIC est erronée.
- Monsieur X... n'était pas affecté à tâches techniques sur les chantiers, il ne peut bénéficier des indemnités de petits déplacements.
- il n'a jamais demandé de tickets-restaurant et ne justifie pas de l'impossibilité de déjeuner à domicile.
- les difficultés économiques sont établies, les chiffres comptables n'avaient pas à lui être communiqués lors de l'entretien préalable.
- la suppression de son poste, seul ETAM au sein de l'entreprise, aboutissait à son licenciement.
- des recherches de reclassement ont été entreprises : n'ayant pas la capacité d'effectuer des tâches de menuiserie un poste identique lui a été proposé au sein de la CAB 56, poste qu'il a refusé.
- il ne démontre pas qu'il était en capacité d'assumer des fonctions techniques nécessitant des formations particulières.
Le CGEA de RENNES conclut, après avoir effectué les réserves d'usage quant à sa garantie, à la confirmation du jugement, au débouté des demandes de Monsieur X....
DISCUSSION
Sur les heures supplémentaires
Attendu que l'article L 212. 1. 1 devenu art. 3171. 4 du Code du travail prévoit qu'en cas de litige, la preuve des heures supplémentaires effectuées n'incombe à aucune des parties, le Juge forme sa conviction à partir des éléments fournis par l'employeur de nature à justifier les horaires réalisés par le salarié et des éléments fournis par le salarié à l'appui de sa demande ;
Attendu que le contrat de travail initial prévoyait une durée de travail de 8 heures.
Que pour étayer sa demande d'heures supplémentaires Monsieur X... verse aux débats des décomptes de temps de travail manifestement établis pour les besoins de la procédure sans contrôle possible ;
Que les attestations produites sont trop vagues, générales et imprécises pour établir :
- la réalité des horaires journaliers réalisés par le salarié : sa disponibilité et son dévouement ne permettent pas de justifier du nombre d'heures réellement travaillées,
- les temps de pose le midi, incluant par définition l'heure d'embauche (7h15- 7h30), l'heure de fin de travail (19h30- 20h00),
d'autant que les salariés sédentaires qui attestent, n'ont pas été des témoins directs des horaires de Monsieur X... chauffeur-livreur ;
Qu'en outre les fiches d'organisation du travail établies par les services administratifs de l'entreprise ne contiennent aucun élément d'information sur les temps de travail sauf les mentions manuscrites portées par Monsieur X... qui sont elles-mêmes insuffisantes pour justifier des heures effectuées ;
Qu'à partir du mois de janvier 2002 Monsieur X... a été rémunéré sur la base de 35 heures hebdomadaires et 17 heures en heures supplémentaires majorées ;
Qu'à cet effet les factures de téléphone ne justifient pas l'accomplissement d'heures supplémentaires, les appels vers la société et les dirigeants se situent à l'intérieur de l'amplitude de la journée de travail ; que le fait pour un salarié de téléphoner à partir de son véhicule avec le téléphone de l'entreprise ne suffit pas à établir la réalisation d'heures supplémentaires du salarié pouvant l'utiliser à des fins personnelles même pour téléphoner à des collègues ;
Qu'en outre Monsieur X... n'était pas chargé du service après vente, sauf cas ponctuels ; qu'il produit ainsi des ordres d'interventions sur lesquels ne figurent pas des heures d'intervention en dehors de l'horaire régulier du salarié ;
Attendu que l'ensemble des éléments versés au débats ne démontrent pas la réalisation effective d'heures supplémentaires ;
Qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris.
Sur la prime annuelle
Attendu que sur le bulletin de salaire de juillet 2003 figure une prime annuelle de 1 395, 90 euros, que l'attestation Assédic rédigée le 24 mai 2004 fait état d'une prime annuelle à verser au 30 juin 2004 pour la période du 1er juillet 2003 au 30 juin 2004 ;
Que toutefois Monsieur X... ne rapporte pas la preuve du caractère de généralité et de fixité, de la prime annuelle notamment pour les ETAM, de l'existence d'un accord d'entreprise ; que l'indication portée sur l'attestation Assédic, n'implique pas que cette prime serait effectivement versée à la date indiquée ;
Qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise ;
Sur la prime de panier
Attendu que, par application de la convention collective, bénéficient des indemnités de petits déplacements les ouvriers non sédentaires du bâtiment qui effectuent quotidiennement pour se rendre sur le chantier avant le début de la journée de travail et pour en revenir à la fin de la journée de travail ;
Que l'indemnité de repas a pour objet d'indemniser le supplément de frais occasionné par la prise du déjeuner en dehors de la résidence habituelle, elle n'est pas due lorsque l'ouvrier prend effectivement son repas à sa résidence habituelle ;
Attendu que Monsieur X... occupait des fonctions de chauffeur-livreur-magasinier puis technicien service chantier), en charge de l'approvisionnement des chantiers, finitions, mais ne travaillait pas directement sur les chantiers ;
Attendu qu'en l'espèce Monsieur X... qui n'a jamais demandé de prime de panier ne justifie pas de sa prise de repas à l'extérieur, qu'il sollicite une prime de panier pendant toute la durée du contrat de travail sur la base de 8 euros alors que les primes qui sont versées sont d'un montant de 3, 20 euros pour les ouvriers et les ETAM ; qu'en outre il n'est pas démontré que tous les jours il ait été contraint de prendre ses repas en dehors de sa résidence habituelle ; qu'il y a lieu de rejeter cette demande ;
Sur le licenciement économique
Attendu que constitue un licenciement économique, aux termes de l'article L 321-1 devenu article L 1233-3 du Code du travail, le licenciement effectué pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des nouveautés technologiques ;
Attendu que la lettre de licenciement du 14 mai 2000 est ainsi libellée :
" la société traverse actuellement de graves difficultés qui se font ressentir essentiellement sur la trésorerie ce qui nous impose de réduire nos charges de structures.
Parmi toutes ses mesures que nous pouvons prendre pour réduire ces charges, il nous est imposé de procéder à des mesures de réduction des charges du personnel.
- Ce motif nous conduit à supprimer votre poste " ;
Attendu que cette lettre de licenciement répond aux exigences de motivation de la lettre de licenciement ;
Qu'en l'espèce la Société LE PAIH verse aux débats un courrier du 1er avril 2004, du cabinet comptable PRAXIS, qui rappelle les exigences du Crédit Agricole compte tenu des dépassements constants d'autorisation de découvert, et ce rejet de chèques sans provision, fait état de la nécessité de réduire la structure de la société en en réduisant le poids des salaires et charges des improductifs par rapport au poids des productifs ;
Que la réalité du motif économique n'est pas sérieusement discutable, la société ayant été déclarée en état de cessation des paiements le 18 novembre 2004, (cf. jugement redressement judiciaire du 18 novembre 2004).
Sur l'obligation de reclassement
Attendu que l'article L 321-1 précité dispose que le licenciement ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de reclassement ont été mis en oeuvre ;
Attendu que la Société LE PAIH qui a indiqué " nous avons procédé à une recherche active et individualisée de reclassement dans l'entreprise " mais ne justifie pas des efforts de reclassement entrepris ; qu'elle verse aux débats une seule pièce le courrier de la C. A. B. 56, Coopérative des Artisans dont fait partie la société LE PAIH, qui fait état d'une proposition d'un poste de chauffeur, qui aurait été refusé par le salarié, proposition que ce dernier conteste avoir reçue ;
Que la Cour relève qu'il appartenait à l'employeur d'adresser au salarié une offre de reclassement précise et écrite, ce dont il n'est pas justifié ;
Qu'en conséquence, faute de tentative réelle de reclassement, le licenciement de Monsieur X... se trouve être sans cause réelle ni sérieuse ;
Que compte tenu de son ancienneté, de son âge, de ses difficultés de reclassement, il convient de lui allouer à titre de dommages-intérêts, par application de l'article L. 122. 14. 4 du Code du travail devenu la somme de 14 023, 92 euros.
Sur la priorité de réembauchage
Attendu que Monsieur X... a informé la Société LE PAIH le 5 avril 2004 de son intention de bénéficier de la priorité de réembauchage pour le poste qu'il occupait dans l'entreprise ;
Que la Cour constate que Monsieur X... n'a pas postulé pour d'autres postes que celui de technicien service chantier qui a été repris par les deux gérants de l'entreprise ;
Qu'ultérieurement les embauches qui sont intervenues l'ont été sur des postes de plaquistes ou menuisiers, postes ne correspondant ni à la fonction ni à la qualification de Monsieur X... et qui exigent une formation technique appropriée, qui ne peut être exigée de l'employeur ;
Qu'en conséquence il ne peut être fait droit à la demande de Monsieur X... ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X... ses frais irrépétibles qui seront indemnisés par la somme de 1 500 euros ;
PAR CES MOTIFS

- Infirme partiellement le jugement du 27 Février 2007 sur le licenciement ;
- Dit que Monsieur X... a été licencié sans cause réelle ni séreuse ;
- Fixe à la somme de 14 023, 92 euros les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse sur le fondement de l'article
L 122. 14. 4 du Code du Travail ;
- Confirme le jugement entrepris sur toutes les autres dispositions ;
- Débouté Monsieur Noël X... de ses demandes.
- Déclare le présent arrêt commun et opposable au CGEA-AGS, dans les limites légales de sa garantie.
- Fixe à la somme de 1 500 euros la créance de Monsieur Noël X... au titre de l'article 700 du Code de procédure Civile.
- Dit que les dépens seront supportés par la Société LE PAIH Frères, Me Y..., commissaire à l'exécution du plan.
Le Greffier, Le Président,