Grosses délivrées 	REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
15ème Chambre - Section B
ARRET DU 30 NOVEMBRE 2007
(no07/           ,    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  06/05963
Décision déférée à la Cour : Jugement  du 07 Mars 2006 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG no 05/04660

Madame Laurence X...

93100 MONTREUIL
représentée par la SCP GOIRAND, avoués à la Cour
assistée de Me Maud Elodie Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : C 1757
Monsieur Patrice Z...

93100 MONTREUIL
représenté par la SCP GOIRAND, avoués à la Cour
assisté de Me Maud Elodie Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : C 1757

S.A. CORTAL CONSORS prise en la personne de ses représentants légaux

75116 PARIS
représentée par la SCP A..., avoués à la Cour
assistée de Me A..., avocat au barreau de PARIS, toque : D 680
S.A. NATIXIS anciennement dénommée NATEXIS BANQUES POPULAIRES prise en la personne de ses représentants légaux

75007 PARIS
représentée par Me François TEYTAUD, avoué à la Cour
assistée de Me Audrey B..., avocat au barreau de PARIS, toque : T 003, de la SCP GIDE LOYRETTE NOUEL
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Octobre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Patrick HENRY-BONNIOT, Président
Madame Claire DAVID, Conseiller
Madame Marie-Christine DEGRANDI, Conseiller
qui en ont délibéré
Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du nouveau Code de procédure civile.
Greffier, lors des débats : M. Loïc C...

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Monsieur Patrick HENRY-BONNIOT, président et par Melle Sandrine KERVAREC, greffier auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

Le 29 décembre 1999, M.Galewski a ouvert par l'intermédiaire de la société Consors France, aux droits de laquelle se trouve la société Cortal Consors, exerçant l'activité de récepteur-transmetteur d'ordres, un compte-titre auprès de la société Xeod Bourse, désormais société Natixis, intervenue en qualité de négociateur-teneur de compte et pour l'exécution des ordres. Le 7 mai 2000, Mme X... a ouvert un compte dans les mêmes conditions. Par acte séparé en date du même jour, elle a donné pouvoir à M.Galewski pour "effectuer toute opération de bourse sur l'ensemble des marchés réglementés".
Le 16 juin 2000, M.Galewski a transmis à la société Consors France 14 ordres de vente de 180 actions Sanofi Synthélabo pour son compte et 12 ordres identiques pour le compte de Mme X.... Le litige porte sur la journée de liquidation du 23 juin 2000. M.Galewski dit avoir passé des ordres d'achat permettant de déboucler les positions prises le 16, soit 14 ordres d'achat des mêmes titres pour son compte et 12 pour Mme X... ; ces ordres n'ont pas été exécutés. En revanche, 91 ordres de vente pour son compte (correspondant à 18.900 actions) et 46 pour celui de Mme X... (soit 10.260 actions), que M.Galewski nie avoir passés, ont été exécutés. Le report a été effectué par la société Consors France pour l'ensemble des ordres dont pour les 26 ordres initiaux non contestés. M.Galewski et Mme X... ont reçu une mise en demeure de régulariser la situation débitrice de leur compte-titre les 1er et 3 juillet 2000. Le 26 juillet, M.Galewski a demandé le report de ses positions, correspondant selon ses conclusions à 26 ordres de vente, mais selon Consors France à l'ensemble des ordres exécutés le 23 juin. Le 3 août 2000, la société Consors France a mis en demeure M.Galewski et Mme X... de régulariser la position débitrice de leurs comptes titres. Les positions ont été reportées de mois en mois et le solde débiteur s'est aggravé, suite à la hausse du cours des titres Sanofi Synthélabo. La société Natixis a procédé à la liquidation d'office. Le compte de M.Galewski présentait alors un solde débiteur de 331.250,37 et celui de Mme X... un solde débiteur de 173.774,85.
M.Galewski et Mme X... ont saisi le tribunal de grande instance de Paris afin d'obtenir l'annulation des écritures contestées et la remise des parties en l'état antérieur à la séance du 23 juin 2000, subsidiairement, la condamnation de Xeod Bourse et de Consors France à leur payer des dommages-intérêts. Par jugement avant-dire droit du 30 mars 2004 un expert a été désigné avec pour mission de donner une réponse technique aux arguments relatifs aux dysfonctionnements informatiques. Les demandeurs n'ont pas payé la provision complémentaire à valoir sur la rémunération de l'expert.
Par jugement du 7 mars 2006, le tribunal de grande instance de Paris a constaté la caducité de la mesure d'expertise et débouté M.Galewski et Mme X... de toutes leurs demandes et les a condamnés à payer à la société Natixis les sommes dues au titre du solde débiteur de leurs comptes avec intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2000, soit 331.250,37 pour M. Z... et 173.774,85 pour Mlle X..., outre la somme de 1000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, chacun.
La déclaration d'appel de M.Galewski et de Mme X... a été remise au greffe de la Cour le 30 mars 2006.
Dans leurs dernières écritures, au sens de l'article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 20 septembre 2007, M.Galewski et Mme X... demandent de :
- infirmer le jugement
- annuler les écritures litigieuses et les rétablir dans leurs droits tels qu'ils étaient au 23 juin 2000 à l'ouverture de la séance de la bourse
subsidiairement,
- condamner solidairement les sociétés Cortal Consors SA et Natixis à payer à M.Galewski la somme de 381.898,75 et à Mme X... la somme de 209.267,81 correspondant à la différence entre le solde créditeur de leur compte-titre à l'ouverture de la séance du 23 juin 2000 et le solde débiteur après liquidation d'office de leurs positions, augmenté des liquidités en portefeuille au 23 juin 2000, ce préjudice étant causé par la violation des obligations de sécurité technique, d'information et conseil, de couverture, de diligence, de loyauté et d'équité pesant sur les prestataires
subsidiairement,
- ordonner la compensation
en tout état de cause,
- condamner solidairement les sociétés Cortal Consors SA et Natexis Banques Populaires à leur payer la somme de 10 000  à chacun en réparation du préjudice moral et 15.000  à chacun au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 27 septembre 2007, la société Cortal Consors, venant aux droits de la société Consors France, demande:
- de confirmer le jugement
Subsidiairement,
- de débouter la société Natixis de ses demandes à son égard et de la condamner à la garantir de toute condamnation qui serait prononcée
- de condamner M.Galewski et Mme X... à lui verser, chacun, la somme de  3000  à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive
- de condamner M.Galewski et Mme X... in solidum à lui payer la somme de 2000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Dans ses dernières écritures, au sens de l'article 954 du nouveau Code de procédure civile, déposées le 21 juin 2007, la société Natixis, nouvelle dénomination de Natexis Banques populaires, elle-même venant aux droits de la société Xeod Bourse, demande :
- de confirmer le jugement
subsidiairement,
- de condamner la société Cortal Consors SA à lui verser les sommes, en principal, de 360.786,13 sur le compte de M.Galewski et de 199.691,18 sur le compte de Mme X... ainsi que les intérêts au taux contractuel, soit au taux légal majoré de 2%, courus sur les débits de ces deux comptes
en tout état de cause, de condamner M.Galewski et Mme X... à lui verser  la somme de 30.000, chacun, au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
CELA ÉTANT EXPOSÉ,

Considérant que les appelants recherchent la responsabilité des banques avec lesquelles ils ont contracté le 29 décembre 1999 pour M. Z... et le 7 mai 2000 pour Mme X... ; que l'examen des relevés de compte révèle qu'ils ont opéré sur le marché à terme et procédé, dès l'ouverture du compte pour M. Z..., à des opérations de ventes à découvert nombreuses et répétées ; que les opérations d'achat et de vente portaient sur plusieurs titres, Liberty surf, Schneider, Telefonica, Valeo, Crédit Lyonnais, France Telecom, notamment, mais principalement sur Sanofi Synthelabo pour des volumes quotidiens portant sur plusieurs milliers d'actions ; qu'à titre d'exemple M. Z... a effectué le 17 mai 2000 des opérations d'achat et de vente sur, environ, 9000 titres Synthelabo ; que presque tous les jours des opérations portant sur des volumes importants étaient effectuées, visant à faire ressortir une marge entre les achats et les ventes ;
- sur la violation de l'obligation d'information et de conseil
Considérant que la société Natixis, observant que M. Z... a initié plus de 10M d'ordres sur son compte, celui de Mme X... et celui de M. D... sur lequel il avait, aussi, une procuration, demande de confirmer le jugement reconnaissant qu'il était averti des questions boursières à raison de la nature et du volume des opérations initiées ; que le volume d'opérations ne serait que de 3.372.520 selon les appelants ;
Considérant que les conventions d'ouverture de compte mentionnent pour chaque appelant la profession de "fonctionnaire", sans autre précision sur leurs capacités financières, leur expérience ou leurs objectifs ; qu'il n'est démontré aucune expérience de la bourse antérieure à la signature des conventions ; que la répétition, depuis moins de six mois, d'opérations d'achat et de vente sur quelques valeurs n'apporte pas à elle seule la preuve du caractère averti en matière financière des opérateurs ;
Considérant que les opérations à terme -désormais avec service de règlement différé- constituent des opérations spéculatives présentant des risques liés au mécanisme de couverture partielle autorisée de ces opérations, particulièrement dans la vente à découvert ; que les prestataires ont à l'égard d'opérateurs non avertis une obligation générale d'information renforcée par une obligation de mise en garde quant aux risques encourus ;
Considérant que les appelants font grief aux prestataires de services d'investissement de ne pas leur avoir fourni et fait signer de convention de services ou d'ouverture de compte ni de note d'information, en violation de l'obligation précontractuelle d'information ; qu'ils n'ont reçu qu'un imprimé d'ouverture, envoyé et retourné par télécopie ; qu'aucune évaluation de leur situation financière et de leur compétence n'a été effectuée ;
Mais considérant que chaque appelant a signé une convention produite aux débats mentionnant au dessus de leur signature : "le soussigné déclare avoir reçu et pris connaissance de la convention de compte, de la tarification et des règles de fonctionnement ; adhérer aux conditions générales et particulières ainsi qu'aux conditions spécifiques de Consors ; être parfaitement informé des conditions de fonctionnement des différents marchés sur lesquels il est possible d'intervenir et des risques inhérents aux opérations qui peuvent y être réalisées ; avoir pris connaissance des règles relatives à la couverture des positions susceptibles d'être prises ; avoir pleine conscience des risques inhérents à ces positions" ; qu'ainsi les appelants étaient informés par les dispositions de la convention de titres accompagnant cette convention d'ouverture de compte dans laquelle des précisions techniques étaient apportées, notamment sur la couverture ; qu'en outre ils étaient mis en garde sur les risques des opérations envisagées, le terme de "risque" apparaissant à deux reprises dans l'avertissement préalable à la signature de la convention ; qu'il n'est pas fait état d'autres règles du marché à terme dont la méconnaissance aurait pu causer un préjudice aux appelants ; que les prestataires de services d'investissement justifient de l'accomplissement de leurs obligations tant d'information que de mise en garde ;
- sur l'obligation de sécurité technique et l'annulation d'écritures
Considérant que les appelants estiment rapporter la preuve du dysfonctionnement du site le 23 juin 2000 ; qu'ils relèvent que la société Consors France ne peut produire de convention de preuve signée par eux comme l'exige la décision no99-07 du Conseil des marchés financiers puisque la référence à la convention d'ouverture de compte portée sur l'imprimé signé était illisible ; que la loi du 13 mars 2000 dispose qu'à défaut de convention valable entre les parties, le juge règle les conflits de preuve littérale ; que la convention à laquelle se réfère la société Consors France stipule que le client peut contester une opération dans les 48 heures de la réception d'un avis d'opéré papier, sans préciser que cette contestation doit être écrite ; que les relevés d'opération n'ont été reçus que le 5 juillet 2000, la contestation ayant eu lieu le 6 juillet, date attestée par un relevé téléphonique et réitérée le 4 août et les 8 et 29 août, le 8 août étant la date de la première lettre recommandée avec accusé de réception ;
Considérant que la société Natixis relève que M.Galewski et Mme X... se réfèrent aux articles de la convention dans leurs lettres recommandées avec accusé de réception d'août 2000 ; qu'ainsi le délai de contestation contractuel de 48 heures est applicable ; que M.Galewski était informé de la situation dès son premier appel, en fin de journée du 23 juin 2000 ; que les avis d'opéré mentionnant l'exécution des ordres ont été envoyés le 23 juin 2000, et précisaient expressément que toute contestation des ordres devait être faite "avant la Bourse du lendemain" ; que le lundi 26 juin, Natixis a émis les relevés d'opération mentionnant l'exécution des reports sollicités le 23 juin, ainsi que le relevé de liquidation récapitulant l'ensemble des opérations du mois ; que le 30 juin, Natixis a adressé à M.Galewski et Mme X... un relevé de compte et une évaluation de portefeuille reprenant la totalité de leurs actifs inscrits en compte ; que la société Cortal Consors ajoute que les protestations téléphoniques ne sont pas prouvées ; que la preuve apportée par la protestation par lettre recommandée avec accusé de réception de M.Galewski et Mme X... montre qu'ils ont attendu un mois et demi, soit hors délai et après la remontée observée du cours de l'action Sanofi Synthélabo à compter du 27 juillet 2000 ;
Considérant que l'article 5 de la convention de compte titre jointe à la convention d'ouverture de compte prévoit que :" à chaque opération affectant la situation du compte une confirmation informatique est adressée par le transmetteur au client qui l'accepte comme mode probant de transmission, et un avis d'opéré "papier" est adressé au titulaire par la société de Bourse. A réception, le client dispose d'un délai de 48H pour reconnaître l'opération. Passé ce délai, le défaut de reconnaissance vaut acceptation" ;
Considérant que, si la réception sans protestation ni réserve des avis d'opéré et des relevés de compte fait présumer l'existence et l'exécution des opérations qu'ils indiquent, elle n'empêche pas le client, pendant le délai convenu ou, à défaut, pendant le délai de prescription , de reprocher à leur auteur, l'irrégularité de ces opérations ;
Considérant que M. Z... et Mme X... estiment rapporter la preuve du dysfonctionnement du site le 23 juin 2000 par les éléments suivants :
- impossibilité technique de passer les ordres au regard de la procédure de transmission, nombre d'ordres trop grand et écart de temps entre les ordres trop faible ;
- incohérence des états informatiques, absence de saisie d'indications essentielles et soit défaut du mécanisme de blocage des ordres en cas de dépassement de la couverture, soit absence de passation des ordres contestés ;
- rejet d'ordres d'achat horodatés à 16h48'07'' et à 16h49'18'', incohérents si M.Galewski avait effectivement passé 91 ordres de vente ; passation d'un ordre pour Mme X... 6 secondes avant qu'elle ne se connecte à internet ;
Mais considérant que des difficultés de fonctionnement peuvent venir soit d'erreurs de manoeuvre de l'opérateur soit d'encombrement des lignes, tout autant que de fautes dans la conception du logiciel Patio mis à disposition ; qu'aucune preuve n'est rapportée des causes des difficultés rencontrées ou des incohérences relevées ; qu'il n'est pas établi qu'une demande de communication des conversations téléphoniques enregistrées ait été présentée ; que les dysfonctionnements du système ne peuvent être démontrés par des considérations générales ou des témoignages de personnes ayant utilisé dans d'autres circonstances le logiciel Patio ; que le volume des ordres passés le 23 juin, certes élevé, n'était pas fondamentalement différent du volume des ordres passés d'autres jours et n'appelait pas de réaction de la part des prestataires de services d'investissement ; qu'ainsi ce volume représentait environ le double du volume des opérations effectuées le 17 mai ou le 14 juin ;
- sur l'obligation de couverture
Considérant que les appelants soutiennent qu'un blocage automatique des ordres, une mise en demeure du client de reconstituer sa couverture et une liquidation d'office des positions ouvertes auraient dû être mis en oeuvre ;
Mais considérant que l'obligation de couverture des opérations sur les marchés dérivés étant édictée dans l'intérêt de l'intermédiaire et de la sécurité du marché et non dans celui du donneur d'ordre, celui-ci ne peut se prévaloir de l'inobservation, par l'intermédiaire, des règles relatives à la mise en oeuvre ou à la sanction de cette obligation ; que l'intermédiaire ne peut se substituer aux autorités juridictionnelles ou administratives habilitées à intervenir à l'égard des prestataires de services d'investissement ;
- sur la violation de l'obligation de liquider les positions
Considérant que M.Galewski et Mme X... soutiennent que la décision no98-14 relative aux règles de marché imposait à la société Consors France de liquider les positions ;
Mais considérant qu'aucune obligation contractuelle de liquider d'office les positions sans ordre n'incombe au prestataire de services d'investissement ; qu'en l'espèce la société Consors a prévenu le 31 juillet 2000 M. Z... et Mme X... de la situation débitrice de leur compte ; que le 8 août 2000, loin de contester les opérations enregistrées le 23 juin mais les pertes qui en résultent, M. Z... écrivait en réponse à la société Consors qu'il n'était "pas envisageable de liquider la position des deux comptes concernés" ; qu'en revanche les règles de marché imposent au prestataire de reporter les positions faute d'ordre de vente ou d'achat correspondant à celles-ci ou d'ordre de liquidation ; que le coût généré à partir de septembre 2000 du fait de la mise en place du SRD ne peut être reproché aux prestataires de services d'investissement auxquels le changement intervenu imposait de facturer une commission ;
Considérant que le jugement est confirmé ; qu'aucune preuve d'abus des appelants dans l'exercice de leur droit d'appel n'est rapportée par la société Cortal Consors ; qu'il est équitable de laisser à la charge des deux banques leurs frais non répétibles ;
PAR CES MOTIFS
Confirme le jugement déféré
Rejette toute autre demande
Condamne M. Z... et Mme X... aux dépens d'appel, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
LE GREFFIER                                                                                    LE PRESIDENT