RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6- Chambre 4
ARRÊT DU 29 Avril 2014
(no, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 12/ 04104- AMD
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 Novembre 2011 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS section encadrement RG no F10/ 09776

Monsieur Dominique X...
demeurant ...-94130 NOGENT-SUR-MARNE
comparant en personne

SA FRANCE CABLES ET RADIO
Prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège 6 Place d'Alleray-75505 PARIS CEDEX 15
Représentée par Me Frédéric-Guillaume LAPREVOTE, avocat au barreau de PARIS, toque : P461
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 03 Mars 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère, chargée du rapport.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Jean-Louis CLEVA, Président
Madame Anne-Marie DEKINDER, Conseillère
Greffier : Madame Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
-rendu par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Mélanie RAMON, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par Monsieur Dominique X... du jugement du Conseil des Prud'hommes de PARIS-chambre 2, section Encadrement, rendu le 7 Novembre 2011 qui l'a débouté de ses demandes.
FAITS ET DEMANDES DES PARTIES
FRANCE TÉLÉCOM est devenue « ORANGE » au 1er juillet 2003 et la SA FRANCE CABLES ET RADIO est l'une de ses filiales qui a pour activité l'étude, la réalisation, la maintenance, l'exploitation ou la gestion de tout système, équipement ou service dans le domaine des télécommunications sous marines, radioélectriques, terrestres, spatiales dans le domaine de la téléinformatique et dans le domaine informatique ; dans le cadre de cette activité, elle détache des salariés auprès de sociétés étrangères afin de leur apporter le soutien et les compétences de salariés du groupe FRANCE TÉLÉCOM ORANGE ;
Monsieur Dominique X..., né au mois d'avril 1951, a été engagé le 12 juillet 1996 à compter du 19 Août 1996 par FRANCE TÉLÉCOM en contrat à durée indéterminée en qualité de directeur de « l'agence Grands Comptes Assurance Commerce » ; son premier lieu de travail était Paris et Région parisienne ; il a bénéficié d'un détachement auprès de la SA FRANCE CABLES ET RADIO (FCR en abrégé) et suivant lettre de détachement, il a été détaché par la SA FRANCE CABLES ET RADIO auprès de la société WIND dont le siège social est à Rome en Italie pour y exercer les fonctions de « directeur développement produits » à compter du 1er Septembre 1999 ; son salaire brut de référence pendant la durée de son séjour en Italie était fixé à 68 1964 FRF par an au 15 juillet 1999 soit 10 3964, 74 ¿ par an ou 8 663, 72 ¿ par mois et faisait l'objet chaque année, sur proposition du supérieur hiérarchique, d'un ajustement personnel dans le cadre de la politique salariale en vigueur à FCR ;
L'article 7 de la lettre de détachement stipule qu'un salaire net mensuel de 13 260 118 Lires sera versé au salarié, et qu'une avance mensuelle sur salaire de 18 457 FRF représentant 5 446 932 Lires lui sera versée en France déductible de son salaire net mensuel perçu en Italie ;
La couverture sociale du salarié est définie à l'article 8 de la lettre de détachement, il est notamment précisé que pendant la durée de l'expatriation, toutes les dispositions nécessaires sont prises par FCR en matière de droits à la retraite, de couverture maladie et de prévoyance pour lui conserver des garanties et des prestations au moins équivalentes à celles délivrées par le régime français,... Qu'il bénéficiera :
- en France de l'affiliation aux régimes de retraite de base (CFE) et complémentaires (ANEP/ CRICA)... Que l'assiette des cotisations que FCR versera pour son compte à ces divers organismes français (part patronale et part salarié) ainsi que les prestations que ceux-ci pourraient lui servir sont basées sur son salaire de référence
-en Italie : de l'affiliation au régime de base de la Sécurité sociale italienne (retraite et prévoyance) et au régime de chômage italien
Il était également prévu la prise en charge mensuelle du logement et des charges d'immeuble à hauteur maximale de 3 600 140 Lires, sur justificatif ainsi que dans les mêmes conditions la prise en charge des frais d'eau, gaz, électricité, assurance locative à hauteur maximale de 721 788 ¿ et des frais de scolarité énumérés ; l'article 14 indique qu'un véhicule sera mis à sa disposition dans le cadre de la politique en vigueur à WIND, enfin le salarié devait acquitter le montant des impôts sur le revenu des personnes physiques exigibles par la législation française pour tout revenu autre que celui lié à son expatriation ;
L'avenant de détachement a été prolongé de deux mois à compter du 1er Septembre 2001, un écrit a été rédigé le 20 juillet 2001 en ce sens avec maintien de la rémunération et prise en charge des frais d'hébergement en Italie sur justificatifs compte tenu de la proximité du retour à Paris ;
Le détachement de Monsieur Dominique X... a pris fin le 31 octobre 2001 et il a été réintégré chez ORANGE ;
Monsieur Dominique X... a demandé a bénéficié des mesures relatives aux congés de fin de carrière à compter du 31 décembre 2006 et sa demande a été acceptée le 24 octobre 2006 ; un avenant à son contrat de travail a été signé le 7 décembre 2006 prévoyant sa mise à la retraite au 1er octobre 2012, date à laquelle il remplira les conditions pour bénéficier d'une pension de vieillesse à taux plein du régime générale de la sécurité sociale et percevra une indemnité de mise à la retraite ;
Pendant son congé de fin de carrière sa rémunération brute a été de 70 % de son salaire détenu le mois précédant son départ avec les augmentations salariales générales ;
Monsieur Dominique X... a saisi le Conseil des Prud'hommes le 26 juillet 2010 au motif que pendant son détachement auprès de la SA FRANCE CABLES ET RADIO du 1er Septembre 1999 au 31 octobre 2001, ses bulletins de salaire établis uniquement en France ne mentionnaient pas l'intégralité de sa rémunération et des avantages qu'il percevait et que FCR n'a pas cotisé à la retraite complémentaire sur certains éléments de rémunération, sur le bonus variable, les avantages en nature et n'a pas cotisé au régime général de retraite italien comme prévu au contrat ;
Monsieur Dominique X... reconnaît qu'une partie des omissions a été rectifiée par la SA FRANCE CABLES ET RADIO suite à un engagement pris devant le bureau de conciliation ;
Il fait valoir que les omissions qui n'ont pas été rectifiées par la SA FRANCE CABLES ET RADIO entraînent une baisse de sa retraite depuis le 1er octobre 2012 qu'il chiffre à 445, 98 ¿ par mois et entraîneront une perte sur la retraite de réversion de son épouse qu'il évalue à 247, 17 ¿ par mois ; compte tenu de l'espérance vie, il chiffre le montant total de la perte de retraite à 128 500, 52 ¿ ;
Monsieur Dominique X... demande donc à la Cour :
À titre principal,
- d'ordonner à la SA FRANCE CABLES ET RADIO de cotiser auprès de la caisse de retraite complémentaire REUNICA afin de lui permettre d'obtenir 5631 points de retraite AGIRC ;
Subsidiairement,
de condamner la SA FRANCE CABLES ET RADIO à lui payer la somme de 58 742, 16 ¿ à titre de dommages intérêts pour préjudice financier en raison de la perte de retraite,
de dire que la SA FRANCE CABLES ET RADIO aurait dû cotiser au régime général de la retraite italienne et de la condamner à lui payer la somme de 69 758, 36 ¿ en réparation du préjudice financier qu'il subit du fait de la non perception de la retraite qu'il aurait pu percevoir,
de condamner la SA FRANCE CABLES ET RADIO à lui payer la somme forfaitaire de 10 9130, 28 ¿ en application de l'article L. 8223-1 du Code du Travail et celle de 54 565, 14 ¿ pour discrimination en application de l'article L. 1132-1 du Code du Travail,
outre celle de 2 500 ¿ pour résistance abusive,
les intérêts à compter de la saisine du Conseil des Prud'hommes,
2 500 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure Civile et les dépens y compris le coût du timbre de procédure de 35 ¿.
La SA FRANCE CABLES ET RADIO demande à la Cour :
- la confirmation du jugement,
- le rejet de l'ensemble des prétentions de l'appelant,
- qu'il soit constaté son « acquiescement à régulariser la situation » de l'appelant auprès de l'organisme de retraite complémentaire AGIRC conformément aux cotisations qui seront calculées et appelées par cet organisme,
- la condamnation de Monsieur Dominique X... à lui payer la somme de 1 000 ¿ en application de l'article 700 du Code de procédure Civile.
Subsidiairement,
- de constater son acquiescement pour régulariser la situation de Monsieur Dominique X... auprès de l'organisme de retraite de base italien INPS conformément aux cotisations qui seront calculées et appelées par cet organisme,
Plus subsidiairement,
- de réduire l'ensemble des demandes de l'appelant et de dire que les intérêts ne seront dus qu'à compter de l'arrêt

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience et soutenues oralement à la barre.
Sur les demandes de rappel de cotisations au régime de retraite complémentaire français
Il ressort des pièces versées aux débats qu'il a été procédé par la caisse complémentaire REUNICA, à la demande de la SA FRANCE CABLES ET RADIO dans le prolongement de l'audience de conciliation devant le Conseil des Prud'hommes, à un ajustement des exercices 1999 à 2002 inclus à partir des bulletins de salaire tels que rédigés ; il n'est pas établi comme soutenu par Monsieur Dominique X... qu'une somme de 100 FRF + 550 FRF a été omise de l'assiette du calcul des rappels de cotisation pour l'année 1999, la demande de régularisation pour ces sommes isolées sera rejetée ;
Aux termes de la lettre de détachement, un véhicule devait être mis à disposition de Monsieur Dominique X... pendant sa période de travail en Italie ; la SA FRANCE CABLES ET RADIO ne conteste pas ne pas avoir fait apparaître cet avantage sur les bulletins de salaire et, par conséquent, ne pas avoir cotisé auprès de la Caisse de retraite complémentaire et elle ne peut opposer valablement, faute de justifier des accords qui existaient à ce sujet entre elle et la société italienne WIND, que cet avantage n'était pas à sa charge au motif que la mise à disposition se faisait dans le cadre de la politique en vigueur à WIND ; la société WIND exécutait une obligation contractuelle de la SA FRANCE CABLES ET RADIO à l'égard de Monsieur Dominique X... et pour le compte de cette dernière de sorte que c'est sans portée juridique que la SA FRANCE CABLES ET RADIO soutient que le code de la Sécurité sociale alors en vigueur ne prévoyait pas l'assujettissement aux cotisations sociales des rémunérations et avantages en nature versés par des tiers ;
L'évaluation de cet avantage en nature telle que retenue par l'appelant faisant application de barèmes postérieurs à la cessation de son détachement et qui n'étaient pas en vigueur à l'époque ne peut être retenue ; eu égard à la durée du détachement soit 26 mois, aux éléments communiqués concernant notamment l'évaluation de cet avantage pour d'autres salariés également en détachement et de niveau de qualification comparable à celle de l'appelant, la Cour a les éléments suffisants pour évaluer cet avantage à la somme de 450 ¿ par mois et, en conséquence, de dire que la SA FRANCE CABLES ET RADIO devra régulariser les cotisations afférentes auprès de la caisse complémentaire REUNICA ;
La SA FRANCE CABLES ET RADIO a acquitté les impôts dont Monsieur Dominique X... était redevable en Italie au titre des salaires qu'elle lui versait dans ce pays ; la SA FRANCE CABLES ET RADIO ne conteste pas ne pas avoir cotisé sur le montant des impôts réglés alors que ces sommes qui ont la nature d'un avantage en nature constituent un supplément de salaire et étaient assujetties à cotisations ;
Il ressort des pièces versées aux débats par Monsieur Dominique X..., sans que la SA FRANCE CABLES ET RADIO les contredisent, que cette dernière a réglé les sommes suivantes au titre des impôts dus en Italie par Monsieur Dominique X... : 16 512, 16 ¿ au titre de l'année 1999, 60 810, 73 ¿ au titre de l'année 2000, 92 834 ¿ au titre de l'année 2001 ; il convient en conséquence de condamner la SA FRANCE CABLES ET RADIO à procéder à la régularisation des cotisations dont elle était légalement redevable pour ces sommes et qui seront appelées à ce titre par la Caisse complémentaire REUNICA ;
Sur la demande relative à l'absence de cotisation de la SA FRANCE CABLES ET RADIO au régime général de la retraite italienne
Aux termes de la lettre de détachement (article 6), le salaire brut de référence sert d'assiette au calcul des cotisations sociales versées pour e compte du salarié en France mais l'article 8 stipule que Monsieur Dominique X... bénéficiera en France d'une affiliation aux régimes de retraite de base et complémentaires et en Italie de l'affiliation au régime de base de sécurité sociale ;
Tout en reconnaissant ne pas avoir cotisé au régime de base italien, la SA FRANCE CABLES ET RADIO oppose l'article 17 du règlement communautaire CEE 1408/ 71relatif à l'application des régimes de sécurité sociale des salariés qui se déplacent à l'intérieur de la communauté européenne et indique qu'après avis favorable de l'organisme gestionnaire de sécurité sociale italien, qu'elle verse aux débats (Istituto Nazionale Previdenza sociale) elle s'est acquittée en France de l'intégralité des cotisations de sécurité sociale sur l'ensemble des rémunérations versées pendant toute la durée du détachement ; elle ajoute que sans l'application de cet article, la totalité des cotisations aurait dû être versée en Italie ce qui aurait nui au salarié lors du calcul de sa durée d'affiliation au régime français et lors de la liquidation de sa pension en France ;
L'appelant fait valoir que si son employeur avait cotisé au régime italien (INPS) en plus du régime français et bien que cette absence de cotisation n'ait eu aucune influence sur le nombre de trimestres requis par la CNAV en France puisqu'il avait la totalité des trimestres exigés, ses droits à retraite en Italie auraient été calculés et proratisés en fonction des cotisations effectivement versées en Italie et qu'une pension lui aurait été versée en sus de celle qu'il perçoit en France ;
Il n'est pas justifié que le choix opéré par l'employeur de cotiser uniquement en France ait été opéré avec l'accord de Monsieur Dominique X... qui a pu légitimement croire comme stipulé sur sa lettre de détachement que son employeur cotisait à la fois en France et en Italie et qu'il percevrait une retraite des deux régimes ;
Cependant l'employeur ayant cotisé en France non pas sur la seule partie de la rémunération versée en France mais sur la totalité du salaire brut de référence tel que fixé à l'article 6 de la lettre de détachement, il ne résulte pas des pièces versées aux débats et des explications fournies qu'il en est résulté un préjudice financier certain, direct et déterminé pour Monsieur Dominique X... au niveau de la retraite mensuelle qu'il perçoit actuellement et une différence de niveau s'il avait eu une pension pour quelques trimestres en Italie et un moindre nombre de trimestres correspondant au régime français ; son préjudice s'analyse donc seulement en une perte de chance de percevoir une retraite du régime italien, ce qu'il a pu croire, compte tenu des termes de la lettre de détachement ;
Eu égard à la durée du détachement (deux ans et deux mois), au fait qu'aucune retenue de cotisation salariale n'a été effectuée au titre de l'affiliation au régime italien, la Cour a les éléments nécessaires pour fixer le montant du préjudice subi résultant de la perte de chance, à la somme de 20 000 ¿ ;
Sur les autres demandes
La SA FRANCE CABLES ET RADIO a commis des erreurs qu'elle ne conteste pas, il n'est cependant pas établi que ces erreurs quant aux sommes assujetties ou non à cotisations sociales ressortent d'une intention de se soustraire à ses obligations et de recourir au travail dissimulé, il s'ensuit que Monsieur Dominique X... doit être débouté de sa demande d'indemnité de ce chef ;
Monsieur Dominique X... estime avoir fait l'objet d'une discrimination dont il demande réparation aux motifs notamment que sa réclamation quant aux régularisations qu'il sollicitait a été traitée moins rapidement que celle d'un autre salarié, Monsieur Michel Y..., que son employeur n'a pas cotisé en Italie alors qu'elle avait cotisé en Suisse pour Michel Y..., qu'il s'est vu contraint d'engager une procédure et il fait état de ce qu'il a été délégué du personnel à compter de 2009 ;
Il y a lieu, tout d'abord, de relever que Monsieur Dominique X... n'a jamais été titulaire d'un quelconque mandat de représentation au sein de la SA FRANCE CABLES ET RADIO, seule appelée dans la cause ;
Il ressort par ailleurs des pièces produites que les deux cas de salariés évoqués par Monsieur Dominique X... ne sont pas comparables à sa situation dans la mesure où Monsieur Y... avait été détaché en Suisse pays hors CEE, d'autre part que les réclamations qui étaient présentées par Monsieur Z... également détaché en Italie ne concernaient pas les mêmes causes que celles évoquées par Monsieur Dominique X... ;
Il s'ensuit que la Cour considère que Monsieur Dominique X... ne rapporte pas la preuve d'éléments permettant de dire qu'il a été victime de discrimination, la demande de dommages intérêts de ce chef sera rejetée ;
Monsieur Dominique X... indique lui-même dans ses conclusions que FCR « n'a plus de personnel et que ce sont les ressources humaines d'ORANGE » qui traitent les dossiers de réclamations dont le sien et ceux des deux salariés précités, il s'en déduit qu'il n'est pas établi à l'encontre de la SA FRANCE CABLES ET RADIO dont la personnalité juridique est différente de celle d'ORANGE de résistance abusive de même que Monsieur Dominique X... ne peut valablement opposer à l'intimée des condamnations qui ont été prononcées à son profit à l'encontre de FRANCE TELECOM, pour la période postérieure à son détachement au sein de la SA FRANCE CABLES ET RADIO ; la demande de dommages intérêts en réparation du préjudice subi « pour procédure abusive » doit être rejetée ;
Les intérêts légaux sur les dommages intérêts alloués pour perte de chance courent à compter de ce jour ; il n'y a pas lieu de faire courir d'intérêts sur les sommes sujettes à régularisation de cotisations par FCR ;
Il y a lieu d'accorder le bénéfice de l'article 700 du Code de Procédure Civile à Monsieur Dominique X... à hauteur de 2 000 ¿ ;
La SA FRANCE CABLES ET RADIO conservera à sa charge ses frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement,
et statuant à nouveau
Condamne la SA FRANCE CABLES ET RADIO à procéder auprès de la caisse complémentaire REUNICA à la régularisation des cotisations qu'elle aurait dû verser pour le compte de Monsieur Dominique X... pendant sa période de détachement en Italie :
au titre de l'avantage en nature pour la mise à disposition d'un véhicule, le montant de cet avantage étant fixé à la somme mensuelle de 450 ¿
sur les sommes de 16 512, 16 ¿ au titre de l'année 1999, 60 810, 73 ¿ au titre de l'année 2000, 92 834 ¿ au titre de l'année 2001 au titre des impôts qu'elle à réglés en Italie pour le compte de Monsieur Dominique X...
Condamne la SA FRANCE CABLES ET RADIO à payer avec intérêts légaux à compter de ce jour à Monsieur Dominique X... la somme de 20 000 ¿ à titre de dommages intérêts pour perte de chance de bénéficier d'une pension de retraite du régime italien,
Dit que la SA FRANCE CABLES ET RADIO conservera à sa charge ses frais irrépétibles,
Rejette les autres demandes,
Condamne la SA FRANCE CABLES ET RADIO aux entiers dépens incluant le timbre fiscal d'appel et à payer à Monsieur Dominique X... la somme de 2 000 ¿ au titre des frais irrépétibles.