COUR D'APPEL DE TOULOUSE
1ère Chambre Section 1

ARRÊT DU SEPT JANVIER DEUX MILLE HUIT
07/ 01/ 2008

NoRG : 07/ 00729

Décision déférée du 30 Août 2004- Cour d'Appel de BORDEAUX-03/ 4078
Société CENTEA
représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE

Jean-Claude X...
représenté par la SCP MALET
Marie-Andrée Y... épouse X...
représentée par la SCP MALET
CONFIRMATION PARTIELLE
Grosse délivrée

àREPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS


DEMANDEUR SUR RENVOI APRES CASSATION
Société CENTEA
Mechelsesteenweg 180
ANTWERPEN (BELGIQUE)
représentée par la SCP BOYER-LESCAT-MERLE, avoués à la Cour
assistée de la SCP GARBY VIALARS DUPAS, avocats au barreau de PARIS
DEFENDEURS SUR RENVOI APRES CASSATION
Monsieur Jean-Claude X...

33340 ORDONNAC
représenté par la SCP MALET, avoués à la Cour
assisté de la SELARL SEMIRAMOTH-VISSERON, avocats au barreau de BORDEAUX
Madame Marie-Andrée Y... épouse X...

33340 ORDONNAC
représentée par la SCP MALET, avoués à la Cour
assistée de la SELARL SEMIRAMOTH-VISSERON, avocats au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR
Après audition du rapport, l'affaire a été débattue le 12 Novembre 2007 en audience publique, devant la Cour composée de :
Président : A. MILHET
Assesseurs : O. COLENO
: C. FOURNIEL
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : E. KAIM-MARTIN

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties
-signé par A. MILHET, président, et par E. KAIM-MARTIN, greffier de chambre.
FAITS ET PROCÉDURE
Le 6 juillet 1992, la société de droit belge HSA aux droits de laquelle se trouve la société CENTEA, a adressé aux époux X... domiciliés à Ordonnac (Gironde) une offre de crédit portant sur la contre valeur de 2. 120. 000 Francs dans une devise à choisir par eux.
Les époux X... ont choisi d'emprunter en yen japonais, l'acte de prêt a été établi le 5 août 1992 et reçu en dépôt en la forme authentique par Maître Z..., notaire à Paris.
En garantie de ce crédit, la société CENTEA a pris une inscription en premier rang sur un immeuble appartenant en propre à Madame X... et un nantissement de bons de caisse à capitalisation de la société AGF souscrits au moyen des fonds prêtés, sensiblement pour leur moitié.
Le capital était remboursable au terme du délai de dix ans du prêt, les époux X... ne payant dans l'intervalle que les intérêts des sommes prêtées.
Les époux X... ayant définitivement cessé tout paiement après le 10 novembre 1999 malgré mise en demeure, la société CENTEA leur a fait délivrer le 4 février 2002 un commandement aux fins de saisie immobilière de la propriété hypothéquée.
Par dire déposé le 19 juillet 2002, les époux X... ont demandé au tribunal de grande instance de Bordeaux statuant en matière de saisie immobilière de prononcer la nullité du prêt.
Par le jugement déféré du 20 février 2003, le tribunal, jugeant que la prescription quinquennale n'était pas utilement opposée à une nullité invoquée par voie d'exception, a prononcé la nullité du commandement aux fins de saisie immobilière et de la procédure subséquente au constat de la nullité du contrat de prêt comme conclu en violation des exigences de la loi bancaire du 24 janvier 1984 relative à l'agrément préalable des établissements de crédit pour l'exercice de leur activité en France, que la société CENTEA n'avait pas obtenu, prescrites pour la protection non seulement de l'intérêt général mais également des emprunteurs. Le tribunal a rejeté les demandes subsidiaires de la société CENTEA tendant à voir juger que les époux X... devraient alors être tenus de la restitution du capital augmenté des intérêts au taux légal, considérant qu'il n'avait pas compétence pour ce faire dans le cadre d'un incident de saisie immobilière limité à la validité du titre exécutoire fondant les poursuites.
Par un arrêt du 30 août 2004, la cour d'appel de Bordeaux saisie par la société CENTEA a confirmé ce jugement, ajoutant que la nullité dont les époux X... se prévalent ayant un caractère d'ordre public, la société CENTEA ne pouvait prétendre leur opposer la prescription de l'article 1304 du code civil.
Cette décision a été cassée et annulée en toutes ses dispositions par un arrêt de la Cour de Cassation du 31 octobre 2006, chambre commerciale financière et économique, pour violation des articles 59 devenu 49 du Traité instituant la Communauté européenne et 15 de la loi du 24 janvier 1984 devenu les articles L. 511-5 et L. 511-10 du code monétaire et financier aux motifs d'une part que la cour d'appel avait statué par des motifs impropres à établir que la législation française alors applicable n'allait pas au-delà de ce qui était objectivement nécessaire pour protéger les intérêts qu'elle avait pour but de sauvegarder et que l'exigence d'un établissement stable constituait une condition indispensable pour atteindre l'objectif recherché, d'autre part que la seule méconnaissance par un établissement de crédit de l'exigence d'agrément au respect de laquelle l'article 15 de la loi du 24 janvier 1984 subordonnait l'exercice de son activité n'est pas de nature à entraîner la nullité des contrats qu'il a conclus.
La société CENTEA S. A. a saisi la cour d'appel de Toulouse, cour de renvoi, par déclaration du 7 février 2007.
Aux termes de ses dernières conclusions du 12 novembre 2007, elle demande à la Cour de juger que l'objet du litige est la validité du prêt authentifié par notaire le 5 août 1992 et par conséquent de débouter les époux X... de leur fin de non-recevoir, de juger que l'action en nullité de la convention de crédit est irrecevable comme prescrite, en toute hypothèse de juger par application des articles 1317 et 1319 du code civil l'acte notarié a force exécutoire en toutes ses dispositions, et qu'elle n'a failli à aucune de ses obligations contractuelles, Monsieur X... ayant agi en tant qu'emprunteur averti et assisté de conseils. Elle conteste l'existence de la méconnaissance du délai de réflexion, soutient que les intérêts payés ne peuvent être répétés ni imputés sur le capital et demande à la Cour de prononcer la capitalisation des intérêts.
Aux termes de leurs dernières conclusions du 12 novembre 2007, les époux X... concluent in limine litis à la caducité de la procédure du fait de la péremption du commandement de saisie immobilière et à l'irrecevabilité de l'appel, sur le fond à la nullité du prêt et du titre exécutoire ainsi que du commandement aux fins de saisie pour violation des articles 15 et 29 de la loi du 24 janvier 1984 ainsi que sur le fondement des articles 1116 du code civil et L. 312-10 et suivants du code de la consommation, outre à raison du caractère fallacieux de la mention du lieu de signature qui empêchait que l'acte sous seing privé soit revêtu de la forme authentique. Ils demandent en outre à la Cour de juger en conséquence que leur obligation de restitution ne subsiste que pour le montant nominal du capital mis à leur disposition, à compenser à hauteur de 294. 327, 68  avec les intérêts payés et le montant de la valeur actuelle du bon de souscription, d'où résulte un trop perçu par la banque de 69. 956, 40  dont ils demandent condamnation à restitution, subsidiairement et dans le cas où il serait jugé que l'obligation de restituer emporte celle de payer l'intérêt au taux légal, de juger que les sommes déjà payées au titre des intérêts seront imputées en priorité sur le capital, de condamner la banque à leur payer la somme de 404. 293, 70  augmentée des intérêts au taux légal à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par sa faute et d'ordonner sa compensation avec la somme réclamée par la banque. Ils demandent enfin subsidiairement, dans le cas où la validité du prêt serait confirmée, de prononcer la déchéance des intérêts du fait de la violation des dispositions protectrices du consommateur en matière d'acceptation de l'offre, de juger que la banque a commis une faute contractuelle en ne les informant pas et en ne les conseillant pas sur les risques du prêt consenti et de la condamner au paiement de la somme de 542. 473 .
Ils soutiennent :
que l'exception de nullité est perpétuelle, que la prescription ne s'applique pas à une nullité d'ordre public, ainsi de celle fondée tant sur la violation de la loi bancaire que sur la loi Scrivener,
que la preuve contraire des énonciations de l'acte notarié est recevable pour tout ce qui ne ressort pas des faits constatés ou accomplis personnellement par le notaire et que c'est faussement que l'acte authentique mentionne que le prêt a été signé à Anvers le 5 août 1992 ce dont il résulte qu'il ne vaut plus que comme écrit sous seing privé,
que le prêt est nul pour dol par dissimulation faite sciemment du risque inhérent aux changes sur l'aptitude du bon de capitalisation à permettre le remboursement in fine d'un capital dont la contre-valeur en yens avait considérablement augmenté, ce qui n'a été découvert que le 19 avril 2000 par une situation comptable émise par la société CENTEA,
que le délai de réflexion de dix jours francs entre la réception de l'offre et son acceptation n'a pas été respecté, ce à quoi l'acte notarié ne supplée pas,
que l'offre préalable ne présente pas la notice avec les conditions et modalités de variation des taux prévue à l'article L. 312-8 du code de la consommation,
que le prêt est nul pour violation de la loi bancaire du 24 janvier 1984, faute d'agrément,
que la nullité étant prononcée à raison d'une faute de la banque, les paiements effectués doivent s'analyser en une exécution rétroactive de l'obligation de restituer,
que l'application du taux de l'intérêt légal aurait des conséquences financières plus lourdes pour eux que celle de l'intérêt conventionnel,
sur le manquement au devoir d'information et de conseil que, outre le risque précédemment évoqué, la banque a omis de leur donner une information régulière sur l'évolution des taux de change et des sommes à rembourser.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que le jugement déféré tranchant une contestation portant sur le fond du droit, en l'occurrence la validité de l'acte de prêt et donc sur l'existence même de la créance fondant la poursuite, n'est pas rendu en matière d'incident de saisie immobilière et est donc susceptible d'appel ;
qu'il s'ensuit également que la péremption du commandement de saisie acquise pendant le cours de l'instance, laquelle fait certes obstacle à la continuation de la procédure de saisie immobilière, n'a pas pour effet d'éteindre l'instance sur ce qui y a été jugé au fond, et que l'appel demeure recevable relativement à cette contestation ;
Attendu, sur la nullité du contrat de prêt, que la seule méconnaissance par la société CENTEA de l'exigence d'agrément au respect de laquelle l'article 15 de la loi du 24 janvier 1984 subordonnait l'exercice de son activité n'est pas de nature à entraîner la nullité du contrat de prêt litigieux qu'elle a conclu avec les époux X... ;
que la demande n'est pas fondée de ce chef ;
Attendu que la méconnaissance du délai de dix jours imposé par les dispositions de l'article L. 312-10 du code de la consommation entre la réception de l'offre de crédit et son acceptation est sanctionnée par une nullité relative qui se prescrit par cinq ans à compter de l'acceptation de l'offre ;
que, l'acceptation ayant été donnée au mois de juillet 1992, l'action en nullité est prescrite au jour où les époux X... l'ont invoquée dans le cadre du dire déposé le 19 juillet 2002 ;
que c'est en vain qu'ils se prévalent du caractère perpétuel de l'exception de nullité alors que celle-ci peut seulement jouer pour faire échec à la demande d'exécution d'un acte juridique qui n'a pas encore été exécuté, et qu'ils ont déjà commencé à rembourser les fonds prêtés ;
Attendu que le moyen par lequel les époux X... prétendent à l'irrégularité du prêt au regard des dispositions de l'article L. 312-8 faute de remise à l'emprunteur, avec l'offre préalable, d'une notice présentant les conditions et modalités de variation du taux n'est pas fondé en ce qu'il tend à la nullité du prêt, la seule sanction civile au manquement à cette obligation étant la déchéance des intérêts résultant des dispositions de l'article L. 312-33 du code de la consommation ;
Attendu qu'aux termes de l'article 1304 du code civil, dans le cas de dol, la prescription ne court que du jour où il a été découvert ;
que celui invoqué aurait, selon les appelants, été découvert le 19 avril 2000 seulement, à la lecture d'une situation comptable émise par la société CENTEA révélant l'augmentation considérable de la contre-valeur du prêt en yens, de sorte que l'action en nullité ne serait pas prescrite ;
Attendu que le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ;
Attendu que les époux X... ne démontrent pas que l'existence du risque, désigné comme celui inhérent au change, et par conséquent sur l'aptitude du bon de capitalisation en Francs à permettre le remboursement in fine d'un capital dont la contre-valeur en yens avait considérablement augmenté, leur aurait été dissimulée par le banquier, sciemment qui plus est, alors que l'offre de prêt qui leur a été adressée exprimait directement l'existence de ce risque au travers de l'exigence, au profit du banquier, d'une garantie s'ajoutant au nantissement des bons de caisse à capitalisation AGF, ainsi libellée : " à titre de garantie complémentaire quant au risque de change suite à la clause multidevises, une inscription complémentaire sera prise pour un montant de 630. 000 Francs " ;
que le moyen n'est donc pas fondé ;
qu'il l'est d'autant moins que le risque qui aurait été prétendument dissimulé est inhérent à la nature même de la convention, dont il fait aussi l'avantage ;
Attendu qu'il suit de ces motifs que la nullité du contrat de prêt est vainement soutenue ;
Attendu, sur l'irrégularité de l'acte notarié, que la seule circonstance que l'acte rédigé par la notaire constate le dépôt entre ses mains " de l'original d'un acte sous seing privé en date à Anvers du 5 août 1992 contenant ouverture de crédit (...) " alors que celui-ci n'aurait été signé par Monsieur X... qu'à Paris ce même 5 août 1992 et non à Anvers, n'est pas de nature à altérer la valeur authentique de l'acte de dépôt alors que la constatation rapportée par le notaire est matériellement exacte en ce qu'elle désigne exactement la façon dont l'acte qui lui est remis par les parties a été rédigé, et ne contient pas ainsi l'affirmation par le notaire du lieu de signature de l'acte ;
qu'il s'ensuit que la validité de l'acte authentique en soi n'est pas utilement discutée ;
Attendu, sur les demandes subsidiaires, que celle en déchéance des intérêts ne relève pas de la prescription quinquennale mais de la prescription décennale de l'article L. 110-4 du code de commerce, et est donc recevable en l'occurrence ;
Attendu, sur le délai de réflexion, qu'il n'est pas discuté que le banquier a adressé par la voie postale l'offre préalable de crédit aux époux X... suivant courrier recommandé daté du 6 juillet 1992 qui précisait clairement que l'offre de crédit ne devait être retournée signée que " après un délai minimum de réflexion de 10 jours pleins ", tandis que le formulaire d'acceptation apportait toutes précisions sur les modalités de calcul du délai et ajoutait que toute acceptation irrégulière serait repoussée, ce qui est donc conforme à la loi ;
mais attendu qu'aux termes de l'article L. 312-10, du code de la consommation, l'acceptation doit être donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi ;
que cette lettre n'est pas versée aux débats ;
qu'aucune des pièces produites n'est de nature à pallier cette carence, ni l'exemplaire d'acceptation invoqué par les époux X... qui ne porte apparemment que la signature de Madame X... et un quantième du mois de juillet, le 22, dont les deux chiffres sont surchargés et non un seul, ni la procuration notariée donnée le 21 juillet par Madame X... à son mari pour signer l'acte qui a un autre objet, ni enfin l'acte notarié qui indique la date du 31 juillet par une mention manuscrite qui ne fait pas pleine foi sur ce point dès lors que les pièces soumises à l'examen du notaire et qu'il a annexées n'en comportaient pas la mention et que cette indication ne procède donc pas de constatations personnelles du notaire mais de déclarations des parties ;
qu'il s'ensuit que la sanction est encourue de ce chef ;
Attendu qu'elle l'est également du chef de l'absence de remise avec l'offre préalable de la notice présentant les conditions et modalités de variation du taux de crédit en l'occurrence fixé en référence au Libor (London interbank offered rate) majoré de 1, 75 % ;
Attendu que la sanction réclamée est justifiée par ces deux irrégularités ;
qu'il y sera fait droit pour la totalité des intérêts générés par la convention, ce dont il suit nécessairement que les paiements effectués doivent être imputés sur le capital, l'article 1906 du code civil qui ne concerne que les intérêts qui n'étaient pas stipulés ne s'appliquant pas à la sanction que constitue la déchéance du droit aux intérêts résultant de l'article L. 312-33 du code de la consommation qui ne concerne pas leur régularité ;
Attendu en revanche que par application de l'article 1153 alinéa 3, le débiteur reste tenu des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure, dont la banque est par surcroît recevable à solliciter la capitalisation aux conditions de l'article 1154 du code civil ;
que faute pour la banque de produire l'avis de réception de la mise en demeure envoyée par lettre du 26 octobre 2001, le point de départ de ces intérêts sera fixé au jour de la délivrance du commandement aux fins de saisie immobilière, soit le 4 février 2002 ;
Attendu, sur la responsabilité du banquier, que l'existence du risque de change est entrée dans le champ contractuel ainsi qu'il a été précédemment examiné, et que les époux X... ne sont par conséquent pas fondés à prétendre l'avoir ignoré, d'autant moins qu'il résulte des éléments versés aux débats et de leurs explications qu'ils se sont adressés à cette banque étrangère parce qu'ils n'avaient plus la possibilité de recourir au système bancaire français pour faire face aux besoins liés à l'entreprise de Monsieur X..., et que la convention leur permettait alors de bénéficier d'un taux d'intérêt particulièrement avantageux lié à la clause monétaire ;
que l'existence du risque était par conséquent une contrepartie inhérente à la convention, à ses avantages, qui était à leur connaissance ;
Attendu toutefois que le risque de change est exceptionnellement élevé pour l'emprunteur particulier non averti, que ce soit Monsieur X..., responsable d'une société familiale de construction métallique dans la région de Lesparre dont rien ne permet d'envisager qu'il puisse y avoir été familiarisé dans l'exercice de sa profession, ou plus encore Madame X... sur l'activité et les connaissances de laquelle aucune information n'est fournie ;
que la banque, qui s'est bornée à se prémunir elle-même de ce risque par une garantie supplémentaire, ne justifie pas avoir satisfait à l'obligation de mise en garde dont elle était tenue à l'égard des emprunteurs non avertis lors de la conclusion du contrat à raison de l'importance du risque, ce à quoi n'est pas de nature à pourvoir l'option qui était ouverte tous les six mois en cours de contrat aux emprunteurs par les termes de la convention de changer de monnaie, et quand bien même l'évolution du cours du yen serait aisément accessible à tout un chacun ;
que le fait que les époux X... aient été mis en relation avec la banque par un conseiller financier, en l'occurrence bruxellois, et que plusieurs notaires soient intervenus à des degrés divers à l'opération, pour recevoir une procuration, pour recevoir le dépôt de l'acte ou enfin pour prendre inscription d'hypothèque, n'était pas de nature à dispenser la banque du devoir qui lui incombe en propre ;
Attendu par conséquent que les époux X... sont fondés à soutenir que la banque a manqué à ses obligations et engagé sa responsabilité contractuelle à leur égard ;
Attendu que le préjudice subi par les époux X... du fait de cette faute sera complètement réparé par une indemnité de 50. 000  ;
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a déclaré l'appel recevable,
L'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau,
Déboute les époux X... de leurs demandes en nullité du contrat de prêt,
Prononce sur le fondement des dispositions de l'article L. 312-33 du code de la consommation la déchéance de la société CENTEA de tout droit aux intérêts sur la convention de prêt litigieuse,
Dit en conséquence que la totalité des paiements reçus des époux X... à titre d'intérêts seront imputés sur le capital,
Dit que les époux X... sont tenus des intérêts au taux légal sur le capital restant dû à compter du 4 février 2002,
Dit que ces intérêts seront capitalisés dans les termes de l'article 1154 du code civil,
Vu l'article 1147 du code civil,
Juge que la société CENTEA a manqué à son devoir de mise en garde à l'égard des époux X...,
La condamne en conséquence à payer aux époux X... la somme de 50. 000  à titre de dommages et intérêts,
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Rejette la demande formée par la société CENTEA,
Condamne la société CENTEA à payer aux époux X... la somme de 2. 500 ,
Déboute les parties de leurs demandes autres ou plus amples ;
Condamne la société CENTEA aux entiers dépens de l'instance afférents au premier jugement ainsi qu'à la décision cassée, et en appel devant la Cour de Toulouse, et reconnaît pour ces derniers, à la SCP MALET, avoué qui en a fait la demande, le droit de recouvrement direct prévu à l'article 699 du nouveau code de procédure civile.