COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 01 Août 2013
Chambre Civile
Numéro R.G. :

Décision déférée à la Cour :
rendue le : 19 Décembre 2011
par le : Juge aux affaires familiales de NOUMEA
Saisine de la cour : 17 Janvier 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Abdelkader X...
né le 10 Juin 1952 à BEDRABINE ORAN (ALGÉRIE)
demeurant ...
assisté de Me Virginie BENECH de la SELARL BENECH-PLAISANT, avocat au barreau de NOUMEA

Mme Maria Jesus Bernarda Z...
née le 31 Janvier 1954 à ALICANTE (ESPAGNE)
demeurant ...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/297 du 01/06/2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
assistée de Me Emmanuelle LEVASSEUR, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Juin 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
Thierry DRACK, Premier Président, président,
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Thierry DRACK, Premier Président, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé en audience publique par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, après que le délibéré a été prorogé à l'audience du 22 juillet 2013
- signé par Thierry DRACK, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
M. Abdelkader X... et Mme Z... se sont mariés à Nouméa le 1er décembre 1997 .
Un enfant est issu de cette union, Jade née le 17 septembre 1997.
Le 8 décembre 2003 une  requête conjointe en divorce par consentement mutuel était déposée par les époux, requête abandonnée pour cause de reprise de la vie commune ;
Le 20 août 2007 M. Abdelkader X... saisissait le juge aux affaires familiales d'une requête initiale en divorce.
Le 1er avril 2008, le juge aux affaires familiales rendait une ordonnance de non conciliation et organisait provisoirement la séparation des époux.
Par acte du 28 septembre 2010 signifié le 1er octobre 2010, Mme Z... demandait le divorce sur le fondement des articles 237 et suivants du code civil.
Par acte du 29 septembre 2010 signifié le 23 septembre 2010, M. Abdelkader X... sollicitait le divorce au visa des articles 233 et suivants du code civil.
Par ordonnance du 13 avril 2011, le juge de la mise en état d'une part, rappelait que le domicile conjugal était attribué à titre gratuit à l'épouse au titre du devoir de secours du mari et , d'autre part, supprimait la pension alimentaire mensuelle de 100 000 francs CFP due par M. X... à son épouse en exécution  du devoir de secours.
Par jugement du tribunal de première instance de Nouméa en date du 19 décembre 2011, le divorce des époux X... était prononcé pour altération définitive du lien conjugal .
Le juge aux affaires familiales :
- constatait que l'exercice de l'autorité parentale sur l'enfant mineur était commun aux deux parents,
- fixait la résidence de l'enfant chez la mère,
- organisait au profit du père un droit de visite et d'hébergement sur l'enfant,
- fixait à la somme de 40 000 francs CFP la part contributive du père à l'entretien de sa fille,
- condamnait M. X... à verser à Mme Z... un capital de 9 500 000 francs à titre de prestation compensatoire.
PROCEDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 17 janvier 2012, M. Abdelkader X... relevait appel de la décision, en ce qu'elle avait fixé à sa charge le paiement d'une prestation compensatoire d'un montant de 9 500 000 francs CFP.
Le 26 janvier 2012, Mme Z... interjetait à son tour appel de la décision, lequel portait sur l'ensemble des dispositions du jugement.
Par ordonnance du 27 mars 2012, le magistrat chargé de la mise en état ordonnait la jonction des procédures.
Dans son mémoire d'appel du 17 avril 2012, M. X... demande à la cour:
- de débouter Mme Z... de sa prétention au titre de la prestation compensatoire;
- de lui ordonner de produire sa déclaration de revenus 2011 ainsi que des relevés de situation de la sécurité sociale de métropole concernant ses périodes d'emploi et ses droits à la retraite;
- de lui enjoindre de justifier de la pension de réversion à laquelle elle peut prétendre à la suite du décès de son premier époux;
et de la condamner à lui verser la somme de 200 000 francs CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.
A l'appui de ses demandes,  M. Abdelkader X... expose que le premier juge n'a pas apprécié justement la situation pécuniaire des époux, et que de fait la séparation ne crée aucune disparité dans leurs conditions de vie respectives.
C'est ainsi qu'il affirme que la situation professionnelle passée de Mme Z... n'est pas celle qu'elle a prétendue dans la mesure où elle a travaillé en métropole en qualité d'aide préparatrice en pharmacie et a obtenu plusieurs contrats d'embauche en Nouvelle Calédonie, ces différentes activités étant susceptibles de lui faire bénéficier de droits à la retraite.
Par ailleurs,  il rappelle que Mme Z... tire des ressources de son activité patentée de garde d'enfants.
En ce qui le concerne M. Abdelkader X... précise qu'il exploite un commerce de détail en sécurité individuelle et n'a pas perçu de revenus, la situation s'étant aggravée entre 2010 et 2011 avec un résultat déficitaire de 4 642 014 francs CFP en 2011, soit 45,80 % de pertes supplémentaires par rapport à 2010.
Il ajoute que sa banque au vu des résultats catastrophiques de son commerce, lui a retiré le bénéfice du découvert et qu'il a été contraint d'emprunter à une personne physique la somme de 4 000 000 de francs CFP.
Sur les autres critères permettant au juge d'apprécier le bien fondé de la prestation compensatoire il précise:
- que son état de santé alors qu'il est âgé de 60 ans et diabétique de type 2, est fragile en comparaison de celui de Mme Z... , âgée de 58 ans et en bonne santé.
- que la durée du mariage est de 14 ans mais que la vie commune a cessé depuis 4 ans
- que son état de santé ne lui permet que difficilement d'exercer une activité professionnelle , ce qui n'est pas le cas de Mme Z....
- que l'enfant commun a été élevée par les deux parents, étant indiqué que son épouse n'a jamais voulu prendre un emploi fixe malgré le souhait contraire qu'il avait exprimé .
- qu'ils sont propriétaires d'un appartement qui, une fois vendu, permettra à chacun des époux de bénéficier d'une somme de 17 875 000 francs, non compte tenu de la soulte qu'il lui versera au titre de ses droits sur les murs du commerce qu'il évalue à un peu plus de 8 000 000 de francs CFP.
Dans ces conclusions du 2 août 2012, Mme Z..., après avoir déclaré se désister de son appel, demande la confirmation du jugement déféré en toutes ses dispositions et la fixation du nombre d'unités de valeur dues à son conseil.
Sur sa situation financière elle déclare:
- qu'elle n'a jamais exercé d'activités professionnelles durant la vie commune, c'est à dire jusqu'en 2007, date de leur séparation,
- qu'elle a bénéficié à compter du mois de février 2007 de contrats précaires,
- que son évolution professionnelle eu égard à son âge est aléatoire,
- qu'elle ne touche aucune pension de réversion ainsi qu'elle l'a indiqué dans sa déclaration de revenus sur l'honneur,
- qu'elle ne perçoit que des revenus modestes tirés de son activité de garde d'enfants et que ses droits à la retraite seront quasi inexistants.
Elle fait observer sur la situation financière de M. Abdelkader X... :
- qu'il reconnaissait des revenus mensuels de 600 000 francs CFP sur sa déclaration des revenus sur l'honneur.
- qu'il est de mauvaise foi en prétendant être " au bord du gouffre" tout en trouvant les moyens de prélever sur ses économies un montant de 5 646 808 francs pour les investir dans son commerce.
- que l'augmentation des pertes entre 2010 et 2011 s'explique par une augmentation suspecte des charges diverses ou exceptionnelles qui passent pour les premières de 7 256 francs CFP à 868 184 francs CFP, et pour les secondes de 427243 francs CFP à 2 969 538 francs CFP.
- qu'il n'explique pas comment, alors qu'il soutient ne plus avoir de revenus , il règle des charges mensuelles s'élevant à 142 815 francs CFP jusqu'à 380 517 francs CFP.
- qu'à la date du 23 septembre 2010 il se proposait lui même de verser une prestation compensatoire de 9 477 908 francs CFP, proposition confirmée à hauteur de 9 500 000 francs CFP dans une correspondance datée du 12 avril 2012.
En ce qui concerne les conditions reprises par l'article 271 du code civil elle indique :
- que la santé de M. Abdelkader X... n'a jamais été fragile,
- qu'elle n'a aucune qualification professionnelle et n'a pas travaillé pour élever pendant 10 ans leur enfant commun.
Par conclusions en réplique du 18 octobre 2012, M. X... confirme ses prétentions antérieures.
Il souligne que Mme Z... n'a pas produit les relevés de situation métropolitains permettant de connaître ses périodes d'emploi et ses droits à la retraite, ni communiqué ses droits à la retraite en Nouvelle Calédonie ou encore ses revenus tirés de la garde d'enfants;
Sur ses revenus il soutient que les 600 000 francs CFP mensuels déclarés en 2010 provenaient du découvert bancaire autorisé, ce que le juge de la mise en état avait admis en l'exonérant du paiement d'une somme au titre du devoir de secours par décision du 13 avril 2011.
Il ajoute que sa proposition de verser une prestation compensatoire dans son courrier du 12 avril 2012 , lui avait été faite sous la condition, finalement non acceptée,  qu'elle lui rembourse les charges de copropriété et mensualités d'emprunt du logement qu'elle occupe, ainsi que la somme de 11 097 852 francs CFP correspondant à son apport personnel dans l'achat du logement.
Dans ses dernières conclusions en réplique du 4 janvier 2013, Mme Z...
- produit un relevé de situation de la CAFAT au terme duquel il apparaît qu'elle ne bénéficiera d'aucun avantage vieillesse ou pension de retraite
- déclare que ses revenus de garde d'enfants ont été intégrés dans sa déclaration de revenus 2011, soit une somme mensuelle de 71 000 francs CFP ;
- relève que le diabète de M. Abdelkader X... est une diabète non insulino-dépendant qui ne peut lui permettre de qualifier sa santé de fragile ;
- assure qu'elle est dans l'attente des relevés de situation demandés à l'organisme de sécurité social métropolitain.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mars 2013 et l'affaire fixée à l'audience des plaidoiries du 17 juin 2013.
A la demande de M. Abdelkader X... l'ordonnance de clôture était révoquée le 17 juin 2013 afin que soit admis aux débats un bordereau de communication de pièces portant sur la notification de pension de la CAFAT pour un montant net mensuel de 5920 francs CFP.
Par note en délibéré reçue le 27 juin 2013 Mme Z... fait observer que les pièces produites contredisent l'attestation sur l'honneur de M. X... datée du 18 octobre 2012, dans laquelle il certifiait qu'il ne percevrait aucune retraite .
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le désistement d'appel :
Considérant qu'il convient de donner acte à Mme Z... de son désistement d'appel.
Sur la prestation compensatoire :
Considérant qu'aux termes des dispositions des articles 270 et 271 du code civil, lorsque la rupture du mariage crée une disparité dans les conditions de vies respectives des époux, une prestation compensatoire peut être fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir proche ;
Considérant qu'en l'espèce le mariage des époux X... et Z... a duré un peu moins de 15 ans pour avoir été célébré le 1er décembre 1997 ;
que Mme Z... est âgée de 59 ans et M. X... de 61 ans étant précisé qu'il souffre d'un diabète de type 2 qui ne l'a cependant pas contraint à arrêter toute activité professionnelle;
Considérant que la communauté est propriétaire d'un appartement situé à Nouméa mis en vente au prix de 45 millions de francs CFP, et de parts sociales dans la SCI COM 2 évaluées à la somme de 16 517 000 francs CFP ; que M. X... pour conserver les murs de son local commercial versera une soulte à son épouse évaluée par M. X..., sans être contredit, à 8.000.000 francs CFP ;
Considérant sur la situation professionnelle des époux que Mme Z... n'exerce une activité de garde d'enfants que depuis sa séparation d'avec son mari dans le courant du premier trimestre de l'année 2007; qu'elle n'a aucune qualification et ne percevra aucune  pension de retraite ou d'un très faible montant eu égard au nombre de trimestres de cotisations qu'elle pourra faire valoir le moment venu;
que M. X... gère un commerce et dispose de droits à la retraite pour un montant mensuel de 5 920 francs CFP ;
Considérant qu'au titre des revenus madame Z... déclare une somme mensuelle de 71 000 francs CFP qu'elle tire de son activité de garde d'enfants, étant précisé qu'aucun élément ne permet d'établir par ailleurs qu'elle touche ou peut toucher une pension de réversion consécutive au décès de son premier époux;
que M. X... présente des pièces comptables faisant apparaître une activité déficitaire de son commerce;
Considérant qu'il y a lieu de constater que ce dernier avait déclaré 600 000 francs CFP de revenus en 2010 tout en prétendant aujourd'hui qu'il s'agissait en fait de l'utilisation d'un découvert autorisé par la banque ; qu'une telle explication a posteriori apparaît peu crédible, une autorisation de  découvert étant en réalité un prêt générant une dette qui ne peut être confondu avec des revenus ;
Considérant par ailleurs que si les documents comptables produits attestent de l'activité déficitaire du commerce de M. X..., c'est à juste titre que son épouse note une augmentation très élevée et inexpliquée des charges diverses ou exceptionnelles; que c'est ainsi que les premières passent  de 7 256 francs CFP à 8 68184 francs CFP, et les secondes de 427 243 francs CFP à 2 969 538 francs CFP; que sans nul doute cette inflation des charges a un rapport direct avec l'aggravation de la situation financière de l'entreprise et l'incapacité alléguée par l'appelant de régler une prestation compensatoire;
Considérant de surcroît qu'à deux reprises en septembre 2010 et avril 2012, et alors que la situation de son commerce était connue de lui,  M. X... a proposé de verser à son épouse une prestation compensatoire de 9 477 908 francs CFP et de ne pas faire appel de la décision du tribunal de première instance relativement à la prestation compensatoire; que ces propositions contredisent les propos tenus postérieurement au mois d'avril 2012, étant précisé que dans le cadre de la liquidation de la communauté les comptes seront faits entre les parties et les éventuelles récompenses dues à l'un et à l'autre des époux évaluées;
Considérant que compte tenu des ces éléments, il doit être constaté que la séparation va entraîner une disparité dans les conditions de vie des époux au détriment de Mme Z...; que les capacités financières de M. X... lui permettent de régler à son épouse une prestation compensatoire d'un montant de 9 500 000  francs CFP.
Considérant en conséquence que la décision du premier juge sera confirmée et que M. X... sera débouté de toutes ses demandes.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe, après débats en chambre du conseil ;
Donne acte à Mme Z... de son désistement ;
Confirme le jugement dans les limites de l'appel sur la fixation de la prestation compensatoire au profit de Mme Z... ;
Déboute M. X... de toutes ses prétentions ;
Fixe à cinq (5) les unités de valeur allouées à maître Emmanuelle LEVASSEUR ;
Condamne M. X... aux entiers dépens d'appel, au profit de maître Emmanuelle LEVASSEUR.
Le greffier,								Le président,