COUR D'APPEL DE BESANCON
-172 501 116 00013-
ARRET DU VINGT HUIT DECEMBRE 2007
DEUXIEME CHAMBRE COMMERCIALE
Contradictoire
Audience publique
du 28 Décembre 2007
No de rôle : 07 / 02205
S / appel d'une décision
du TRIBUNAL DE COMMERCE DE LONS-LE-SAUNIER
en date du 09 OCTOBRE 2007 RG No 2007F00427
Code affaire : 4 AE
Demande d'ouverture de la procédure de redressement judiciaire (Loi no2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises)
SA SMOBY C / PROCUREUR GENERAL, SCP LAUREAU X... (ès qualités d'administrateur judiciaire de la SA SMOBY), Maurice Y... (ès qualités d'administrateur judiciaire de la SA SMOBY), SCP LECLERC-MASSELON (ès qualités de mandataire judiciaire de la SA SMOBY)
PARTIES EN CAUSE :
SA SMOBY, ayant son siège 39170 LAVANS LES ST CLAUDE, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice, demeurant pour ce audit siège,

Ayant Me Bruno GRACIANO pour avoué
et Me Bertrand CHAUCHAT, avocat au barreau de PARIS

Monsieur le PROCUREUR GENERAL, demeurant Cour d'appel-1 rue Mégevand-BP 339-25017 BESANCON, représenté par G. NAPPEY, Substitut Général,


SCP LAUREAU-X..., demeurant..., ès qualités d'administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde à l'égard de la SA SMOBY,
Maître Maurice Y..., de nationalité française, demeurant ... ès qualités d'administrateur judiciaire de la procédure de sauvegarde à l'égard de la SA SMOBY,
SCP LECLERC-MASSELON, demeurant 6 rue Rouget de Lisle-39000 LONS-LE-SAUNIER, ès qualités de mandataire judiciaire de la SA SMOBY,

Ayant la SCP LEROUX pour avoués associés
et Me Olivier PUECH, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats :
MAGISTRATS : M. SANVIDO, Président de Chambre, R. VIGNES et V. CARTIER, Conseillers,
GREFFIER : M. ANDRE, Greffier,
Lors du délibéré
M. SANVIDO, Président de Chambre,
R. VIGNES et V. CARTIER, Conseillers,
L'affaire plaidée à l'audience du 18 Décembre 2007, a été mise en délibéré au 28 Décembre 2007. Les parties ont été avisées qu'à cette date l'arrêt serait rendu par mise à disposition au greffe.
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FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Vu le jugement du 9 octobre 2007 aux termes duquel le Tribunal de Commerce de LONS LE SAUNIER a, pour l'essentiel, prononcé la conversion en redressement judiciaire de la procédure de sauvegarde ouverte le 19 mars 2007 à l'égard de la SA SMOBY, maintenu dans leurs fonctions les organes précédemment désignés en confiant aux administrateurs judiciaires mission d'assurer l'administration de la société débitrice, fixé provisoirement la date de la cessation des paiements au 2 octobre 2007, désigné le CABINET ERNST & YOUNG en qualité d'expert, pour assister les administrateurs judiciaires et assurer la gestion financière et comptable et autorisé la poursuite d'activité jusqu'au 19 mars 2008 ;
Vu la déclaration d'appel déposée au greffe de la Cour le 18 octobre 2007 par la SA SMOBY ;
Vu les dernières conclusions des parties, du 17 décembre 2007 pour l'appelante et pour la SCP LAUREAU-X..., Maître Maurice Y... et la SCP LECLERC-MASSELON, intimés en leurs qualités respectives d'administrateurs et de mandataire judiciaires, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du nouveau code de procédure civile pour l'exposé de leurs prétentions respectives et de leurs moyens ;
Vu l'avis du Ministère Public, selon note du 13 décembre 2007 ;
Vu l'ordonnance de clôture du 18 décembre 2007 ;
Vu les observations orales présentées par Maître Philippe X..., ès qualités d'administrateur judiciaire, en application de l'article 441 du nouveau code de procédure civile,
Vu les observations orales du Ministère Public, en application de l'article 443 du nouveau code de procédure civile,
Vu les pièces régulièrement produites ;

La recevabilité de l'appel, présenté dans les formes et délais légaux, n'est ni discutée ni discutable.
Les parties intimées reprennent dans leurs écritures, à titre subsidiaire, le moyen tiré de l'article L 621-12 du code de commerce qui prévoit la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement judiciaire lorsqu'il apparaît que le débiteur était déjà en état de cessation des paiements au moment de l'ouverture de la procédure-moyen auquel, au demeurant, les premiers juges n'ont pas répondu.
Mais les intimés concluent en même temps à la confirmation du jugement entrepris qui a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 2 octobre 2007 alors que la procédure de sauvegarde a été ouverte le 19 mars 2007.
Au surplus il apparaît, au vu des éléments d'appréciation communiqués en annexes, et notamment de la lettre de la banque CALYON, qu'à la date du 19 mars 2007 la créance du pool bancaire au titre de la tranche B de la convention d'ouverture de crédit du 26 septembre 2005 (soit 278 Keuros) était certes exigible depuis le 31 janvier 2007, mais faisait l'objet d'un moratoire " afin de permettre l'adossement des emprunteurs à des investisseurs "-ce qui devait être réalisé dans le cadre de la procédure de sauvegarde, étant rappelé qu'en mars 2007 la quasi-totalité du passif était bancaire.
Mais la situation actuelle, telle qu'elle est décrite par les intimés, n'est plus celle qui prévalait au 19 mars 2007, puisque la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire a été requise en raison de l'incapacité de la SA SMOBY à faire face à ses besoins en trésorerie, insuffisamment alimentée selon les administrateurs judiciaires par l'actionnaire principal MGA.
Il appartient à la Cour d'examiner la situation de la SA SMOBY au jour où elle statue, sans qu'il soit nécessaire d'une part de déterminer les causes de l'état de cessation des paiements allégué (les griefs des administrateurs judiciaires à l'égard de la société MGA ne relevant pas de la présente procédure), d'autre part de vérifier si la SA SMOBY était en état de cessation des paiements au 9 octobre 2007 (tout en rappelant aux premiers juges que s'agissant d'une personne morale distincte, même liée économiquement à d'autres sociétés formant un groupe, l'analyse de l'état de cessation des paiements ne saurait être uniquement globale).
La SA SMOBY présente une analyse comptable et financière de sa situation au 30 novembre 2007 qui émane d'un professionnel extérieur aux parties, dont la qualité n'est pas discutée, l'appelante contestant non pas les chiffres indiqués mais la méthode d'évaluation mise en oeuvre.
Il résulte de ce rapport (pièce 6) dont les conclusions ont été synthétisées par les administrateurs et le mandataire judiciaires eux-mêmes dans une pièce 6bis, que :
-l'actif disponible, composé de la trésorerie et des créances clients mobilisables, et
-le passif exigible, composé des créances échues postérieures à l'ouverture de la procédure de sauvegarde, les créances intra-groupe également postérieures à cette date et la TVA échue dans les mêmes conditions,
s'élèvent respectivement à 18. 363. 743,65  et 29. 793. 812,79 , d'où une insuffisance d'actif disponible de 11. 430. 069,14 .
Ce constat objectif n'est pas utilement combattu pas l'appelante qui fait valoir :
-que l'ensemble des créances clients hors groupe sont susceptibles d'être mobilisées et les effets de commerce en portefeuille d'être escomptés, alors que comme l'indiquent les administrateurs judiciaires, ces éléments d'actif ne sont disponibles que s'il sont mobilisables en vertu d'une ligne de crédit accordée, ce qui a effectivement été recherché par les administrateurs judiciaires en charge de l'administration de la société depuis le 9 octobre 2007, mais n'est pas économiquement et financièrement envisageable pour l'ensemble de ces créances et effets ;
-que les créances clients groupe constituent aussi un potentiel de liquidités, alors que les sociétés concernées sont dans l'incapacité de régler leurs dettes intra-groupe, et que compter sur les filiales de commercialisation qui dégagent des bénéfices et facturent elles-même des clients hors groupe est pour le moins aléatoire pour fonder une véritable disponibilité ;
-que les dettes de la SA SMOBY à l'égard des autres sociétés du groupe se compensent " mécaniquement " avec les créances de SMOBY sur ces sociétés, alors qu'il n'est pas établi que les conditions légales de la compensation sont réunies, la compensation " croisée " invoquée par l'appelante n'apparaissant pas suffisante pour rétablir une situation positive ;
-que les dettes financières groupe (avances en compte courant et autres prêts consentis par SMOBY à d'autres sociétés du groupe), ne sont pas exigibles, n'étant pas établi que leur remboursement a été demandé, alors que les relations économiques de sociétés au sein d'un groupe ne sauraient conduire en droit chacune de celles-ci à renoncer, au détriment de sa trésorerie, à recouvrer ces créances.
Il s'en déduit que si au 30 novembre 2007 la situation est meilleure qu'au 30 septembre 2007, la SA SMOBY est cependant en état de cessation des paiements.
En conséquence la confirmation du jugement entrepris, pour les motifs ci-dessus développés, s'impose.
La SA SMOBY, qui succombe supporte les dépens, qui seront employés en frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré,
DECLARE l'appel recevable mais mal fondé,
CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
CONDAMNE la SA SMOBY aux dépens et dit qu'ils seront employés en frais privilégiés de la procédure collective, avec possibilité de recouvrement direct au profit de la SCP LEROUX, avoués associés, conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile,
LEDIT arrêt a été signé par M. SANVIDO, Président de Chambre, ayant participé au délibéré et M. ANDRE, Greffier.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT DE CHAMBRE,