RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRÊT DU 4 SEPTEMBRE 2008
(no   5    ,   5    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/02927
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 01 Septembre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS - section encadrement RG no 03/16135

Monsieur Alain X...

75006 PARIS
comparant en personne

FÉDÉRATION NATIONALE DES GROUPEMENTS DE DEFENSE SANITAIRE DU BETAIL
149 rue de Bercy
75012 PARIS
représentée par Me Thierry-Frédéric PEY, avocat au barreau de PARIS, toque : G.856
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Mai 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Michèle BRONGNIART, Président
M. Thierry PERROT, Conseiller
Monsieur Bruno BLANC, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
- signé par Madame Michèle BRONGNIART, Président et par Mme Nadine LAVILLE, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le 29 octobre 2003, un avertissement a été notifié à M. X..., qui travaillait au sein de la FNGDS depuis le 1er octobre 2001, en raison de "dysfonctionnements essentiellement constitués par des absences multiples injustifiées". Par courrier du 5 novembre 2003, M. X... a contesté cet avertissement en invoquant sa qualité de cadre autonome. Par courrier du 12 novembre 2003, la FNGDS a maintenu l'avertissement.
Par lettre du 18 novembre 2003 réceptionnée le 19 novembre, M. X... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 27 novembre 2003, entretien auquel, il ne s'est pas présenté.
Par lettre notifiée par huissier à personne présente le 1er décembre 2003, M. X... a été licencié pour faute grave. Il lui est reproché d'utiliser son temps de travail et sa présence au sein de la Fédération pour travailler pour son propre compte en utilisant le matériel mis à sa disposition, de ne pas avoir accompli les tâches qui lui avaient été confiées, de ne pas avoir respecté les procédures en vigueur au sein de la Fédération à l'occasion d'une réponse donnée à une consultation du Groupement de défense sanitaire de la Creuse.
La cour statue sur l'appel interjeté le 31 janvier 2006 par M. X... du jugement rendu par le Conseil des prud'hommes de Paris le 1er septembre 2005  notifié le 11 janvier 2006 qui l'a débouté de l'ensemble de ses demandes fondées sur l'existence d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en le condamnant aux dépens.
Vu les conclusions du 15 mai 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles M. X... demande à la cour de
- constater l'absence de faute grave,
en conséquence
- condamner la FNGDS au paiement de
. 11.883  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.188,30  au titre des congés payés afférents,
. 858  à titre d'indemnité légale de licenciement,
. 990,25  à titre du 13ème mois sur préavis, et 99,02  au titre des congés payés afférents,
- constater l'absence de cause réelle et sérieuse,
en conséquence
- condamner la FNGDS à lui verser 23.766  soit 6 mois de salaire sur le fondement de l'article L 122-14-4 du code du travail,
- constater le harcèlement moral dont il a fait l'objet,
- condamner la FNGDS à lui verser 3.000  sur le fondement des articles L 122-49 et L 120-4 du code du travail,
- condamner la FNGDS au paiement de 4.000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- condamner la FNGDS aux entiers dépens et aux intérêts légaux.
Vu les conclusions du 15 mai 2008 au soutien de ses observations orales par lesquelles la FNGDS demande à la cour, au visa de la lettre du 1er décembre 2003, des articles 122-8 et 122-9 du code du travail, 1134 du code civil et du jugement du 1er septembre 2005, de
- confirmer le jugement entrepris,
- dire que M. X... a commis les fautes graves énoncées à la lettre de licenciement,
- dire que le licenciement a une cause réelle et sérieuse,
- condamner M. X... à lui verser la somme de 3.000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- le condamner à payer les entiers dépens et frais d'instance.

Sur la rupture du contrat de travail
Considérant que sont versés aux débats un contrat à durée déterminée de six mois du 1er octobre 2001par lequel M. X... a été engagé par la FNGDS en qualité de juriste avec un coefficient de 650 points (contrat signé par M. X...) et un courrier du 2 avril 2002, annonçant à M. X... que le contrat à durée déterminée était transformé en contrat à durée indéterminée pour des "fonctions de cadre chargé de missions plus particulièrement chargé des questions juridiques et fiscales au sein de la Fédération" avec un coefficient de 715 points à compter du 1er juillet 2002, "les autres dispositions du précédent contrat de travail, à l'exception de la prime de précarité, rest(a)nt en vigueur" de sorte que les observations de M. X... sur l'existence d'un contrat de travail écrit sont dépourvues de pertinence ;
Considérant que M. X... soutient que le contrôle de son ordinateur réalisé le 13 novembre 2003, hors sa présence, est illicite pour ne pas avoir été réalisé dans le respect des dispositions des articles L 120-2, L 120-4 et L 121-8 du code du travail , 8 de la CEDH et 9 du code civil ; que la FNGDS réplique que ce contrôle a été régulièrement exécuté ;
Considérant que l'ordinateur mis par l'employeur à la disposition de son salarié est un outil de travail destiné à l'élaboration de documents professionnels qui ne peut être assimilé à un casier de vestiaire attribué pour le rangement des effets personnels du salarié ; que l'existence d'un mot de passe qui interdit aux personnes étrangères à la FNGDS d'accéder aux ordinateurs (coursiers, visiteurs, personnel de ménage...) mis en réseau ne suffit pas pour établir que tous les documents enregistrés dans cet ordinateur ont un caractère personnel ;
Que 5 des 7 salariés autres que les membres de la direction, ont attesté avoir été informés, individuellement et collectivement, de la possibilité pour la Direction d'accéder à leur ordinateur (organigramme administratif et technique, attestations de Mmes Y... et Z..., A...
B..., C... et D...) et que Mme E..., adjointe au Directeur, atteste dans  le même sens ;
Qu'il ressort du procès-verbal de constat du 13 novembre 2003 d'une part que le contrôle de l'ordinateur de M. X... a été effectué par M. F..., Directeur, ("M. F... s'installe devant l'ordinateur qu'il allume") en présence de G... Mazari, huissier et de Mme H..., secrétaire de direction, qui avait été mandatée par la CFE-CGC pour conclure, au nom des salariés, le 17 décembre 2001, l'accord d'aménagement et de réduction du temps de travail à la FNGDS (mandat du 14 décembre 2001 annexé à l'accord), d'autre part que les ordinateurs de trois autres salariés ont été contrôlés le même jour, dans les mêmes conditions ; qu'au cours de ce contrôle de l'ordinateur de M. Bisbau, sa messagerie électronique n'a pas été visitée et aucun dossier identifié comme étant personnel n'a été trouvé (impressions d'écran annexées au constat) ; que l'ordinateur de M. X... a été ouvert grâce à son mot de passe de sorte que ce dernier soutient vainement que son ordinateur a été "forcé et trafiqué" ; qu'ont été ouverts des fichiers classés dans le dossier "Mes documents", dossier dans lequel le système Windows enregistre par défaut tous les fichiers ; que les noms des fichiers ouverts ne comportaient aucune mention d'un éventuel caractère personnel ;
Qu'en l'état de ces constatations, le contrôle effectué par la FNGDS est régulier sans qu'il soit nécessaire de suivre plus avant les parties dans leur argumentation ;
Qu'il n'est pas contesté par M. X... que 17 fichiers parmi les 19 imprimés lors du contrôle du 13 novembre 2003, sont des documents personnels (note d'audience du 15 mai 2008) ; que parmi ces documents figurent les statuts d'une SARL ABCF Promotion Conseil dont il était nommé gérant statutaire sans limitation de durée (document crée le lundi 14 avril 2003 à 16h21) ; qu'il reconnaît, dans ses écritures, avoir importé ces statuts ; qu'il a utilisé cet ordinateur pour rédiger un courrier au nom de ABCF Promotion Conseil (courrier du 27 juin 2003 adressé à un expert-comptable accompagnant la transmission d'une lettre de mission) ;
Que par ailleurs, il ressort de l'exemplaire de la déclaration de la constitution de cette société que le début de son activité a été fixé au 14 avril 2003 (imprimé CERFA no 90-193) et que M. X... a déposé sa demande d'immatriculation au RCS le jeudi 24 avril 2003, jour ouvré et travaillé ;
Que si un salarié est libre de rechercher un autre emploi, les documents découverts dans son ordinateur démontrent que M. X... a fait ses recherches à partir de son ordinateur professionnel (fichiers lettres de candidature du lundi 17 mars 2003 à 10h54, du mardi 29 avril 2003 à 12h18, du lundi 2 juin 2003 à 9h54) ;
Que si M. X... est libre d'adhérer à telle association de son choix, il a utilisé son ordinateur professionnel le 7 juillet 2003 pour rédiger un courrier de transmission au Délégué général de l'Association "Contribuables Associés" d'"une proposition de programmes d'actions parlementaires pour le second semestre 2003" et le 8 septembre 2003 pour rédiger une intervention auprès d'un ministre en faveur de cette même association ;
Que l'existence de tels fichiers personnels créés à partir de mars 2003, sur son temps de travail avec l'ordinateur mis à sa disposition par son employeur, démontre que M. X... n'a pas exécuté loyalement son contrat de travail ; qu'un tel comportement, à lui seul, rendait impossible le maintien des relations contractuelles même pendant la période de préavis ;
Qu'en conséquence, la décision entreprise sera confirmée de ce chef ;
Sur le harcèlement
Considérant que M. X... soutient que son employeur a soudainement multiplié à son égard les contrôles tatillons diminuant la liberté d'action dont il bénéficiait, qu'il lui a adressé des reproches injustifiés en lui notifiant la procédure de licenciement par huissier ; que la FNGDS réplique que la "victimisation" de M. X... est malhabile, que les faits de harcèlement ne sont pas précisés ;
Considérant que les faits de harcèlement invoqués par M. X... sont exposés dans le rappel des faits antérieurs à la procédure de licenciement pour démontrer l'existence de contrôles tatillons diminuant sa liberté d'action  et dans l'examen des opérations de contrôle des ordinateurs faites par l'huissier pour démontrer que le contrôle de son ordinateur n'a pas été réalisé comme celui des autres salariés ;
Mais considérant que M. X... est mal fondé à prétendre avoir fait l'objet de contrôles tatillons lorsque son employeur lui a demandé de régulariser par la prise de RTT des absences injustifiées, ce qu'il a fait ; que contrairement à ses affirmations, le contrôle de son ordinateur a été effectué dans les mêmes conditions que celui des autres salariés, que si pour certains d'autre eux aucun document n'a été imprimé, c'est en raison de l'évidence de leur caractère professionnel suffisamment révélé par le nom du fichier ;
Qu'en conséquence, M. X... n'établit pas l'existence de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement de sorte que la décision entreprise sera confirmée de ce chef ;
Considérant que l'équité justifie qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ;
PAR CES MOTIFS,
CONFIRME, en toutes ses dispositions, le jugement entrepris,
CONDAMNE M. X... à payer à la FNGDS 1.000  en application de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE M. X... aux dépens,
LE GREFFIER,					LE PRÉSIDENT,