COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 29 Janvier 2013
Chambre Sociale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 25 Mars 2011
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 18 Avril 2011
PARTIES DEVANT LA COUR


né le ... à VALENCIENNES (59300)
demeurant ...
représenté par la SELARL BOUQUET - DESWARTE

LA SOCIETE FINANCIERE ET INDUSTRIELLE DE NOUVELLE-CALEDONIE - SOFICAL, prise en la personne de son représentant légal
Dont le siège social est 5 rue Lamartine - BP. A4 - 98848 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL ETUDE BOISSERY-DI LUCCIO
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, président,
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Mikaela NIUMELE
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par un jugement rendu le 25 mars 2011 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le tribunal du travail de Nouméa, dans une procédure opposant M.  X... à son employeur la société Financière et Industrielle de Nouvelle-Calédonie (ci-après la société SOFICAL), a :
- dit que M. X... avait fait l'objet d'un licenciement régulier, pourvu d'une cause réelle et sérieuse et non vexatoire,
En conséquence, a :
- débouté M. X... de ses demandes de dommages-intérêts à ce titre,
- débouté M. X... de sa demande en paiement de la somme de 27.554.254 XFP à titre d'indemnité pour lui permettre de racheter les points de retraite jusqu'à ses 65 ans,
- constaté que la clause de non-concurrence incluse dans le contrat de M. X... était illicite, faute de contrepartie financière,
- condamné la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de TRENTE SIX MILLIONS QUATRE VINGT NEUF MILLE TROIS CENT SOIXANTE (36. 089.360) Francs CFP à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice à ce titre,
- condamné la société SOFICAL à verser à M. X... les sommes suivantes :
- UN MILLION DEUX CENT QUATRE VINGT TROIS MILLE CENT SOIXANTE NEUF (1.283.169) Francs CFP au titre du complément de l'indemnité de licenciement,
-UN MILLION QUARANTE TROIS MILLE CENT SOIXANTE NEUF (1.043.169) Francs CFP au titre de sa prime annuelle prorata temporis 2008,
- QUATRE CENT ONZE MILLE SEPT CENT HUIT (411.708) Francs CFP au titre de complément d'indemnité de congés-payés,
- QUATRE CENT CINQUANTE SIX MILLE (456.000) Francs CFP au titre des indemnités de véhicule de mars à août 2008,
- fixé à UN MILLION CINQ CENT QUATRE VINGT SEPT MILLE SEPT CENT VINGT TROIS (1. 587.723) Francs CFP la moyenne des trois derniers mois de salaire,
- rappelé que l'exécution provisoire était de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l'article 886-2 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- condamné la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de TROIS CENT CINQUANTE MILLE (350.000) Francs CFP au titre des frais irrépétibles,
- rejeté le surplus des demandes des parties,
- dit n'y avoir lieu à dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 12 avril 2011, la société SOFICAL a interjeté appel de cette décision, appel limité aux dispositions du jugement relatives à l'illicéité de la clause de non concurrence et à la condamnation de ce chef.
Par requête déposée au greffe le 18 avril 2011, M. X... a interjeté appel de cette décision.
Par ordonnance du 23 septembre 2011, le magistrat chargé de la mise en état a procédé à la jonction de ces deux affaires.
Par mémoire ampliatif déposé le 18 juillet 2011 complété par des conclusions enregistrées au greffe de la cour le 23 avril 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, la société SOFICAL sollicite de la cour :
- de dire recevable et bien fondé l'appel formé par la SA SOFICAL à l'encontre du jugement rendu par le tribunal du travail de Nouméa le 25 mars 2011,
- de dire recevable mais mal fondé l'appel formé par M. X... à l'encontre du jugement rendu par le tribunal du travail de Nouméa le 25 mars 2011,
- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf celles indiquant que la clause de non-concurrence incluse dans le contrat de travail de M. X... était illicite faute de contrepartie financière et condamnant en conséquence la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 36.089.360 XPF,
Statuant à nouveau :
- de dire que M. X... n'a subi aucun préjudice du fait de la nullité de sa clause de non-concurrence,
- de débouter M. X... de demande de dommages et intérêts à hauteur de 36 089 360 XPF à ce titre,
- de dire que la société SOFICAL a parfaitement respecté la procédure légale en matière de licenciement,
- de dire que le licenciement entrepris à l'encontre de M. X... par la société SOFICAL est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
- de dire qu'aucune circonstance particulière attachée à ce licenciement ne permet de considérer celui-ci comme étant abusif ou vexatoire, ou comme étant de nature à permettre la majoration des dommages et intérêts qui seraient subsidiairement alloués si la juridiction venait par extraordinaire à considérer l'existence d'un licenciement abusif,
- de dire que M. X... ne saurait faire état d'un préjudice particulier du fait que son licenciement soit intervenu alors qu'il avait 57 ans,
Par conséquent,
- de débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 85 737 042 XPF,
- de débouter M. X... de sa demande de dommages et intérêts à hauteur de 12253 390 XPF à titre d'indemnité pour lui permettre de racheter des points retraite,
Par conséquent,
- de dire que la société SOFICAL a procédé au règlement de l'intégralité des sommes qui étaient dues à M. X... à titre d'indemnité de licenciement, d'indemnité compensatrice de préavis, d'indemnité de véhicule et au titre de la prime annuelle de 2008,
- de débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires,
- de condamner M. X... à payer à la société SOFICAL la somme de 600 00 XPF au titre des frais irrépétibles,
- de débouter M. X... de ses demandes en matière de frais irrépétibles de première instance et d'appel.
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Par mémoire ampliatif déposé le 22 septembre 2011 complété par des mémoires récapitulatifs enregistrés au greffe de la cour les 23 avril et 5 juin 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, M. X... sollicite de la cour, au visa des articles 122-14-4 et suivants du Code du travail et de l'article 1382 du Code civil, :
- de réformer le jugement du Tribunal du travail du 25 mars 2011 sur les deux chefs objet de son appel,
Statuant à nouveau :
 de constater que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et qu'il revêt un caractère vexatoire,
Par voie de conséquence,
- de condamner la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 85.737.042 FCFP à titre de dommages et intérêts,
- de constater que du fait du comportement fautif de l'employeur, M. X... n'a pu cotiser aux caisses de retraite pendant la période de la date du licenciement au 14 mai 2012 pour bénéficier à 65 ans de sa retraite à taux plein, ce qui va l'obliger à racheter un nombre de points équivalents,
Par voie de conséquence,
- de condamner la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 14.697.718 FCFP à titre d'indemnité pour lui permettre de racheter les points de retraite non cotisés pour la période de la date du licenciement au 14 mai 2012 ou au prorata de la date du licenciement à la date de l'arrêt à intervenir,
- de constater que la clause de non-concurrence incluse dans le contrat de travail de M. X... est illicite, faute de contrepartie financière,
Par voie de conséquence,
- de confirmer le jugement du Tribunal du travail du 25 mars 2011 et de condamner la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 36.089.360 FCFP au titre de l'indemnisation de sa clause de non-concurrence,
- de constater qu'il reste dû à M. X... au titre de son solde de tout compte un complément d'indemnité de licenciement de 1.283.169 FCFP, sa prime annuelle 2008 de 2.781.784 FCFP, un complément d'indemnité compensatrice de congés payés de 1.671.319 FCFP et ses indemnités de véhicule de 456.000 FCFP pour la période du 1er mars au 20 aout 2008,
Par voie de conséquence,
- de confirmer le jugement du tribunal du travail du 25 mars 2011, mais en rectifiant ses erreurs de calcul de la prime annuelle 2008 et du complément d'indemnité compensatrice de congés payés dues à M. X...,
- de condamner la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 1.283.169 FCFP au titre de complément d'indemnité de licenciement, la somme de 2.781.784 FCFP au titre de la prime annuelle 2008, la somme de 1.671.319 FCFP à titre de complément d'indemnité compensatrice de congés payés et la somme de 456.000 FCFP à titre d'indemnités contractuelles de véhicule,
- de constater que M. X... a été contraint d'exposer des frais pour se défendre en première instance et en cause d'appel,
Par voie de conséquence,
- de confirmer le jugement du Tribunal du travail du 25 mars 2011 et condamner la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 350.000 FCFP au titre des frais irrépétibles de première instance,
- de condamner la société SOFICAL à verser à M. X... la somme de 1.000.000 FCFP au titre des frais irrépétibles en cause d'appel qu'il a été contraint d'exposer en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
- de débouter la société SOFICAL de l'ensemble de ses demandes fins et conclusions,
- de condamner la société SOFICAL en tous les frais et dépens de l'instance.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le licenciement :
Attendu qu'il sera rappelé en préalable qu'est applicable sur le territoire le code du travail de Nouvelle-Calédonie et que la référence faite aux textes métropolitains qui n'auraient pas leur équivalent dans la législation locale est inopérante ;
Attendu que la régularité de la procédure de licenciement n'est plus discutée par M. X... ; qu'au demeurant, la décision déférée est justifiée par une motivation que la cour entend adopter en tant que de besoin ;
Attendu, sur le fondement du licenciement, que les premiers juges ont retenu qu'il appartenait à l'employeur de choisir le terrain sur lequel il entendait se positionner et qu'en l'espèce, la lettre de licenciement n'évoquant pas les termes de fautes ou de sanction disciplinaire, il en résultait que l'employeur s'était placé sur le terrain des manquements professionnels et que dès lors la prescription légale de deux mois ne s'appliquait pas ;
Mais attendu que l'employeur n'est pas seul maître de la qualification des faits et ne saurait, sous couvert d'une qualification de fautes en insuffisance professionnelle, échapper à la prescription de deux mois prévue à l'article Lp. 132-6 du code du travail de Nouvelle-Calédonie ;
Qu'il appartenait au tribunal du travail, nonobstant la qualification affirmée par la société SOFICAL, d'analyser chacun des griefs exposés, de leur redonner le cas échéant leur véritable qualification, et de vérifier ensuite si les dispositions applicables aux licenciement disciplinaires avaient été respectées pour les griefs requalifiés en faute ;
Attendu que la lettre de licenciement dont il sera rappelé qu'aux termes d'une jurisprudence constante elle fixe les limites du litige, procède au licenciement de M. X... pour les motifs suivants :
"1- Manque d'anticipation, absence de prise de décision et mauvais choix perturbant le bon fonctionnement de l'entreprise, notamment dans le cadre de la mise en attente de la signature des bons de commandes pour l'achat des tablettes PC du service commercial et mise en suspens des travaux d'électricité nécessaires au bon éclairage du dock de Cellocal obligeant le personnel à travailler dans la pénombre.
2- Manque d'anticipation sur les volumes de commandes et la mise en place de mesures adaptées (destockage insuffisant  dock supplémentaire dont la mise en place s'est faite trop tardivement, etc.), choix d'un dock sous- dimensionné situé à Ducos qui après 6 mois seulement nous ramène aux difficultés de l'année passée.
3- Volonté manifeste de privilégier le chiffre d'affaires ou le service commercial, ainsi que les résultats à court terme au détriment de la qualité, du respect des procédures, et de la mise en place de véritables solutions logistiques entraînant la désorganisation et la démotivation des équipes.
4- Absence de respect des instructions de la Direction Générale, prise de décisions en dehors du champ de compétence (Exemples : Mise en place de primes de gestions de stocks et modification des parties variables de prime malgré des instructions contraires, refus de travailler avec le service du personnel conformément aux procédures mises en place, affectation de personnel en dépis des instructions données, retard dans la production des budgets et des éléments demandés par la Direction Générale, choix de production contraires aux instructions données).
5- Rétention d'informations et instructions données au personnel de ne pas transmettre certaines informations à la Direction Générale (Exemple : Déplacement en métropole d'Elisabeth Z... sans information ni autorisation préalable, Message à Valérie A... mail du 31.12.2007, Cas RENOVA).
6- Mise en cause des choix de la Direction Générale (Exemples : sur le choix de SETCARGO en qualité d'intermédiaire pour le frêt, sur la nomination de Valérie A... au poste de Marie-France B..., votre attitude lors de l'audit du dock CELLOCAL demandé à Auclair Dupont, sur le choix fait par le PDG d'un entreposage en dépannage).
7- Dénigrement et propos injurieux à l'égard de la Direction Générale dans les différentes correspondances adressées et notamment celles récemment expédiées les 1 avril, 2 et 6 mai derniers, ce malgré un rappel sur le nécessaire changement de ton qui avait été appelé des voeux de la Direction Générale dans la note du 5 avril 2007. Difficulté relationnelle avec un grand nombre de collaborateurs du groupe, critiques ouvertes à leur égard (Jennifer C..., Véronique D..., Olivier E...,: Marie-France B..., Vanessa F..., Cécile G...).
8- Pression réalisée à l'égard de certains collaborateurs (M Pierre H...)
9- manipulation et tentative de détournement de la procédure de licenciement en essayant d'utiliser la protection uridique de l'accident de travail." ;
Attendu qu'il convient d'ores et déjà, en l'absence d'appel de la société SOFICAL sur ce point, d'écarter les griefs no 5, 8 et 9 que le tribunal du travail a jugé non établis ;
Attendu qu'avant d'analyser les motifs du licenciement, il sera préalablement rappelé :
- s'agissant des faits qui seraient requalifiés en faute, qu'aux termes de l'article Lp. 132-6 "Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance" étant ajouté que la maladie du salarié ( M. X... était en arrêt maladie du 4 mars au 30 avril 2008) n'interrompt pas ce délai ; qu'en l'espèce, la convocation à l'entretien préalable qui marque l'engagement des poursuites étant du 5 mai 2008, la prescription interdit d'utiliser des faits antérieurs au 5 mars 2008,
- qu'un même fait ne peut être poursuivi deux fois,
- qu'aux termes de l'article Lp. 132-1 "Constitue une sanction, toute mesure autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif",
- qu'un courrier électronique par lequel l'employeur fait des reproches à un salarié constitue un avertissement et ne peut donc être sanctionné une seconde fois par un licenciement (Cass. Soc. 8 novembre 2006, Cass. Soc 28 mai 2010),
- s'agissant des griefs d'insuffisance professionnelle, que ceux-ci doivent reposer sur des éléments concrets et vérifiables ; que la jurisprudence prend en compte la qualification professionnelle, l'ancienneté des services, les relations antérieures notamment l'existence de sanctions,
- que pour justifier un licenciement cette insuffisance doit présenter un caractère suffisant de gravité et impacter le fonctionnement de l'entreprise ; qu'elle doit être imputable au seul salarié et ne pas avoir dépendu d'événements extérieurs sur lesquels il n'avait pas de maîtrise ;
Attendu, sur les éléments visés ci-avant tenant à l'activité professionnelle de M. X..., qu'il résulte du dossier :
- qu'il a été embauché le 1er août 2001 comme directeur d'exploitation et, selon les conclusions de la société SOFICAL "assurait une mission qui relevait plus de l'exécution que de la prise de décision et ne disposait d'aucune délégation de pouvoirs lui permettant d'engager la société au-delà de sa gestion d'exploitation courante",
- qu'il n'est pas discuté que de 2001 à 2007 il a respecté les objectifs de résultats à laquelle il était contractuellement tenu ; qu'aucun avertissement sous quelque forme que ce soit ne lui a été fait ; qu'au contraire, en mai 2006 il est félicité pour ses bons résultats ; que par mail personnel du 1er janvier 2007 répondant à la transmission par M. X... de l'estimation du chiffre d'affaires de décembre 2006, M. I... le félicite pour cette fin d'année ;
Attendu que ces points de droit et de fait étant rappelés, il convient d'examiner les motifs dans l'ordre exposé par la lettre de licenciement ;
Sur le 1er motif de licenciement :
"Manque d'anticipation, absence de prise de décision et mauvais choix perturbant le bon fonctionnement de I 'entreprise, notamment dans le cadre de la mise en attente de la signature des bons de commandes pour l'achat des tablettes PC du service commercial et mise en suspens des travaux d'électricité nécessaires au bon éclairage du dock de Cellocal obligeant le personnel à travailler dans la pénombre."
Attendu que la société SOFICAL affirme expressément dans ses écritures (concl. 23/04/2012 p.43) que M. X... avait reporté un certain nombre d'investissements dont ceux visés ci-avant relatifs aux tablettes PC et aux travaux d'électricité "afin de favoriser les ratios financiers permettant de déterminer le calcul de sa prime sur objectifs et de présenter des chiffres d'affaires en hausse" ;
Attendu qu'un tel comportement ne ressortit pas d'une insuffisance professionnelle mais d'un comportement volontaire qui s'analyse en une faute justiciable de poursuites disciplinaires ;
Attendu qu'il résulte du dossier que ces faits se sont déroulés en 2007 et que c'est à tout le moins le 29 février 2008 que M. I... a eu connaissance de cette situation et qu'il a fait part le même jour par note interne à M. X... de son mécontentement dans des termes imposant de considérer cette note comme un avertissement ("je souhaitais vous faire part de mon mécontentement", "je trouve anormal...", je ne peux accepter...", je conteste le choix...";
Qu'ainsi, sans même avoir à déterminer si ce reproche était fondé, la cour constate que ces griefs étaient prescrits lors de la convocation à l'entretien préalable et qu'au surplus, ayant déjà fait l'objet d'un avertissement, ne pouvaient plus être repris comme motif de licenciement ;
Sur le 2nd motif de licenciement :
"Manque d'anticipation sur les volumes de commandes et la mise en place de mesures adaptées (destockage insuffisant  dock supplémentaire dont la mise en place s'est faite trop tardivement, etc.), choix d'un dock sous- dimensionné situé à Ducos qui après 6 mois seulement nous ramène aux difficultés de l'année passée."
Attendu que ce grief tient d'une part à un manque d'anticipation sur les volumes de commandes, d'autre part au choix du dock ;
Qu'il s'agit effectivement de critiques qui, si elles sont avérées, sont à relier à des insuffisances professionnelles ;
Attendu qu'il résulte des pièces du dossier, notamment des conclusions de la société SOFICAL, que les difficultés de stockage ont eu plusieurs causes : le changement d'opérateur de frêt avec l'allongement des délais, la perte envisagée de la distribution des produits HENKEL ;
Que sur le premier point, le changement s'est effectué début 2007 à l'initiative de l'employeur sans qu'il ressorte du dossier qu'il en ait avisé son directeur afin que celui-ci puisse anticiper la problématique de stockage qui allait en résulter ;
Que, sur le second point, l'employeur lui-même s'étant impliqué dans les longues discussion avec HENKEL, ne pouvait méconnaître la situation ambigue existante interdisant toute visibilité concrète sur le volume des commandes qu'il convenait de passer et sur la problématique de stockage qui en résultait ;
Qu'au surplus, ainsi qu'il sera vu dans l'analyse du 3ème motif, le problème du stockage était de nature logistique or existait depuis 2003 un service logistique confié à M. E..., sous l'autorité directe de l'employeur, dont la société CGTS qu'il dirigeait facturait mensuellement des prestations "d'assistance conseil en logistique et organisation des docks" ; que ce n'est donc pas sans un manque d'autocritique que M. E... a pu indiquer qu'il aurait fallu envisager des solutions logistiques et de stockage adéquates ;
Attendu que la cour ne peut par ailleurs que s'étonner qu'un employeur découvre l'insuffisance professionnelle de l'un de ses directeurs qu'au bout de plus de 6 ans d'activité sans reproches ;
Qu'en définitive, si la matérialité du grief peut être considérée comme établie, il faut constater que la responsabilité en est largement partagée avec le responsable du service logistique et avec l'employeur lui-même ; que par ailleurs, compte tenu de l'absence de tout manquement professionnel antérieur, il est insuffisamment grave pour justifier un licenciement ;
Sur le 3ème motif de licenciement :
"Volonté manifeste de privilégier le chiffre d'affaires ou le service commercial, ainsi que les résultats à court terme au détriment de la qualité, du respect des procédures, et de la mise en place de véritables solutions logistiques entraînant la désorganisation et la démotivation des équipes."
Attendu, sur la première partie de ce motif, que si la volonté de privilégier le chiffre d'affaires avait pour but "de favoriser les ratios financiers permettant de déterminer le calcul de sa prime sur objectifs et de présenter des chiffres d'affaires en hausse" ainsi que la société SOFICAL l'a exprimé expressément pour le premier motif, on devrait en conclure qu'il s'agit d'un comportement fautif et non d'une insuffisance professionnelle ;
Qu'en tout état de cause, même à rester sur le terrain de l'insuffisance professionnelle, le fait de privilégier le chiffre d'affaires ou les résultats ne saurait constituer un grief sérieux de la part d'un employeur qui impose à son directeur des objectifs précis à défaut de réalisation desquels le salarié encourt le risque d'un licenciement ;
Attendu, sur la seconde partie du motif, qui rejoint au demeurant le motif précédent, qu'il résulte de l'audit réalisé par Auclair-Dupont l'existence de problèmes logistiques au sein de CELLOCAL ; que la cour constate cependant que la société SOFICAL avait mis en place à compter de 2003 un service logistique confié à M. E..., sous l'autorité directe de l'employeur, et que devenu directeur de la société CGTS (également du groupe I...), il a facturé à partir de septembre 2005 à chacune des sociétés sous la responsabilité de M. X..., des prestations "d'assistance conseil en logistique et organisation des docks" pour un total mensuel de 4 millions F CFP ; qu'aucune explication cohérente n'est donnée par la société SOFICAL sur l'absence de contrôle par elle-même de l'activité réelle de la société CGTS alors même qu'elle soutient par ailleurs que M. X... avait volontairement refusé l'assistance proposée par M. E... ; qu'il n'apparaît pas davantage qu'il ait été reproché à M. E... une insuffisance professionnelle alors que sa responsabilité dans l'absence de mise en place de solutions logistiques pouvait raisonnablement lui être reprochée autant voire plus qu'à M. X... ;
Qu'ainsi, même à retenir une responsabilité de M. X... dans l'absence de mise en place de solutions logistiques, il s'impose de constater que cette responsabilité est largement partagée avec la société CGTS et avec l'employeur lui-même qui, s'il s'était tenu normalement informé du fonctionnement de ses sociétés - ce qui était clairement le cas -, ne pouvait ignorer soit que M. X... refusait l'assistance de la société CGTS, soit que cette dernière ne faisait pas le travail pour lequel elle était payée, et aurait dû immédiatement réagir en prononçant des sanctions adéquates ;
Que la cour relève également que par deux notes des 22 novembre 2007 puis 11 décembre 2007 adressées à l'employeur, M. X... avait attiré l'attention de celui-ci sur l'absence de prestations réelles de CGTS ; qu'il ne résulte pas des pièces versées que l'employeur ait pris de dispositions particulières à la suite de ces notes ;
Qu'en conséquence la cour considère que ce motif est insuffisant, comme le précédent, pour justifier le licenciement de M. X... ;
Sur le 4ème motif de licenciement :
"Absence de respect des instructions de la Direction Générale, prise de décisions en dehors du champ de compétence (Exemples : Mise en place de primes de gestions de stocks et modification des parties variables de prime malgré des instructions contraires, refus de travailler avec le service du personnel conformément aux procédures mises en place, affectation de personnel en dépit des instructions données, retard dans la production des budgets et des éléments demandés par la Direction Générale, choix de production contraires aux instructions données)."
Attendu que, sous couvert d'une insuffisance professionnelle, ce motif ressortit clairement du domaine disciplinaire, l'employeur visant expressément une attitude d'obstruction volontaire de son salarié ("malgré des instructions contraires", "refus de travailler", "en dépit des instructions données", "choix de production contraires aux instructions données") ;
Que là également la cour, sans avoir à se prononcer sur le caractère réel et sérieux de ces griefs, ne peut que constater qu'ils sont prescrits, l'ensemble des positions critiquées remontant au plus tard à 2007 et donc antérieures de plus de deux mois à la convocation à l'entretien préalable ;
Sur le 6ème motif de licenciement :
"Mise en cause des choix de la Direction Générale (Exemples : sur le choix de SETCARGO en qualité d'intermédiaire pour le frêt, sur la nomination de Valérie A... au poste de Marie-France B..., votre attitude lors de l'audit du dock CELLOCAL demandé à Auclair Dupont, sur le choix fait par le PDG d'un entreposage en dépannage)."
Attendu que la société SOFICAL explique sur ce point que M. X..., face aux reproches et critiques concernant sa direction d'exploitation, s'est réfugié dans une stratégie de défense en critiquant les décisions de gestion prises par le niveau hiérarchique supérieur (concl. 23/04/2012 p.55) ;
Attendu que la mise en place par un salarié d'une stratégie consistant à remettre en cause les choix de l'employeur ne saurait être qualifiée d'insuffisance professionnelle mais ressortit là encore du domaine disciplinaire ;
Qu'il résulte du dossier :
- que le changement d'intermédiaire de frêt par SETCARGO a eu lieu début 2007 et que M. X... a évoqué dès la mi 2007 avec M. I... la pertinence de ce changement qui, ainsi qu'il résulte de nombreuses pièces du dossier (alors que ce point a pu être, un temps, contesté par l'employeur), allongeait significativement le délai de livraison et impactait le niveau des stocks,
- que les échanges relatifs à la nomination de Valérie A... se sont déroulés en août 2007,
- que l'audit Auclair Dupont s'est déroulé en novembre et décembre 2007,
- que le choix d'un entreposage en dépannage par la soeur de l'employeur s'est effectué en juin 2007 et que la note critiquant ce choix est de novembre 2007 ;
Attendu qu'outre qu'il peut être légitime pour un directeur d'exploitation d'interroger son directeur général sur un changement soudain d'opérateur entraînant des retards et des problèmes de stock, sur la capacité d'un salarié à occuper le poste pour lequel il est recruté, enfin sur l'utilisation temporaire d'un dock qui génère des frais importants, et que le caractère fautif de telles critiques peut être discuté, il convient de relever qu'en tout état de cause, les échanges visés par la société SOFICAL sont antérieurs de plus de deux mois à la convocation à l'entretien préalable et sont prescrits ;
Sur le 7ème motif de licenciement :
"Dénigrement et propos injurieux à l'égard de la Direction Générale dans les différentes correspondances adressées et notamment celles récemment expédiées les 1 -avril 2 et 6 mai derniers, ce malgré un rappel sur le nécessaire changement de ton qui avait été appelé des voeux de la Direction Générale dans la note du 5 avril 2007. Difficulté relationnelle avec un grand nombre de collaborateurs du groupe, critiques ouvertes à leur égard (Jennifer C..., Véronique D..., Olivier E...,: Marie-France B..., Vanessa F..., Cécile G...)."
Attendu que des faits de dénigrement et des propos injurieux ne sauraient être qualifiés de simple insuffisance professionnelle et constituent, d'évidence, s'ils sont établis, des fautes de nature disciplinaire ; qu'il en est de même des "critiques ouvertes" envers les collaborateurs ;
Attendu qu'au regard des principes liminaires ci-avant posés, seuls les actes postérieurs au 5 mars 2008 peuvent être retenus ;
Attendu que la cour relève que seuls les trois courriers et notes des 1er avril, 2 et 6 mai 2008 ne sont pas prescrits ;
Attendu que la lecture attentive de leur contenu ne permet pas de retrouver ce qui est qualifié d'injures ; que ces courriers qui contiennent un certain nombre de critiques à l'encontre de décisions prises par l'employeur sur un ton que l'on peut qualifier de vif et parfois discourtois doivent cependant être replacés dans leur contexte :
- M. X... était en arrêt maladie pour dépression lorsqu'il a rédigé le premier,
- ils sont la réponse à des courriers de l'employeur qui lui reprochait, sur un ton qui n'était pas forcément bienveillant, de transformer la réalité, ou des réactions à des décisions de l'employeur (annonce publique dans une réunion du remplacement de M. X... sans que celui-ci en soit préalablement informé ; nouveau passage d'un huissier pour porter la lettre de convocation à l'entretien préalable alors que cette modalité de remise ne s'imposait pas),
- ils s'inscrivent dans un contexte de rupture volontaire de tout contact direct de l'employeur avec son directeur puisque plus aucun contact autre qu'écrit n'aura lieu entre M. I... et M X... entre novembre 2006 et mai 2008 en dépit des demandes multiples du second alors qu'il apparaît qu'auparavant, lors de rencontres hebdomadaires, le directeur rendait compte en direct à son employeur et que si l'accident de M. I... explique temporairement cette rupture de contact, il résulte de ses multiples écrits qu'il a repris rapidement le total contrôle de l'activité de ses sociétés et qu'il aurait été en mesure, s'il l'avait voulu et comme l'intérêt des sociétés pouvait le commander, de rencontrer son directeur ; que le recours à l'écrit a clairement constitué un facteur de crispation des tensions entre les deux hommes ;
Attendu qu'au regard de ce contexte, la cour considère que ces courriers ne sauraient, en eux-même, constituer un motif sérieux de licenciement ;
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Attendu qu'aux termes de l'examen des motifs de la lettre de licenciement, il en découle que les faits reprochés sont soit prescrits, soit déjà sanctionnés, soit encore d'une gravité insuffisante pour justifier un licenciement ;
Que le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a dit que M. X... avait fait l'objet d'un licenciement pourvu d'une cause réelle et sérieuse ;
Sur les demandes indemnitaires :
Au titre du licenciement
Attendu que M. X... sollicite, au titre des dommages-intérêts pour licenciement abusif, la somme de 85 737 042 F CFP ainsi décomposée :
- 24 mois de salaire pour absence de cause réelle et sérieuse,
- 4 mois de salaire au titre du préjudice moral,
- 10 mois de salaire pour permettre à son fils de reprendre ses études,
- 16 mois de salaire pour impossibilité de retrouver un emploi à 58 ans,
Attendu que selon l'article Lp. 122-35 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le salarié qui a au moins deux ans d'ancienneté se voit octroyer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ;
Attendu que M. X... avait plus de 7 ans d'ancienneté au jour de son licenciement, qu'il était âgé de 57 ans ;
Qu'il était venu travailler en Nouvelle-Calédonie suite à son embauche par le groupe Ballande et n'avait aucune famille sur le territoire ;
Qu'il est retourné en métropole et, selon les pièces qu'il produit, n'a pas encore retrouvé un emploi ;
Qu'en considération de ces critères la cour allouera à M. X... au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de 40 millions F CFP ;
Que la demande au titre du préjudice moral motivée par les conditions du licenciement fait double emploi avec la demande au titre d'un licenciement vexatoire qui sera examinée ci-après ;
Que les choix d'études pour les enfants relèvent d'options personnelles et qu'aucun élément ne permet de connaître les motifs réels de l'arrêt des études du fils de M. X... ; qu'il sera débouté de sa demande à ce titre ;
Qu'enfin, la demande pour impossibilité de retrouver un emploi étant partiellement fondée sur la clause de non concurrence, sera réparée à ce titre ; que la cour a pris en compte l'âge de M. X... pour le surplus, notamment les difficultés de retrouver un emploi ;
Au titre du caractère abusif et vexatoire du licenciement :
Attendu que la cour, par motifs adoptés du jugement déféré, confirmera le rejet de cette demande ;
Que seules les modalités et non les conséquences du licenciement doivent être prises en compte ; que les conditions matérielles de remise des convocations aux entretiens préalables telles que décrites par M. X... ne sont pas établies avec certitude, et que le choix de la notification par huissier n'est pas, à lui seul, de nature à constituer le caractère vexatoire allégué ;
Sur la clause de non concurrence :
Attendu qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Soc. 10 juillet 2002) ;
Attendu que la société SOFICAL ne saurait sérieusement soutenir que tout en sachant illicite la clause de non concurrence prévue au contrat, elle n'a pas jugé utile de l'annuler au motif que M. X..., juriste, avait connaissance de cette illicéité et de l'absence d'effets de la clause ce dont elle déduit qu'il n'a subi aucun préjudice ;
Que l'exigence d'une contrepartie financière découlant d'un revirement de jurisprudence de 2002, rien ne permettait à M. X... d'avoir la certitude qu'un revirement inverse ne pourrait se produire ;
Qu'il appartenait à la société SOFICAL de procéder à l'annulation de cette clause ou à lui affecter une contrepartie financière ou encore de libérer le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement ; que ne l'ayant pas fait en laissant M. X... dans l'incertitude quant à l'étendue de sa liberté de travailler, et n'établissant pas que ce dernier n'aurait pas respecté cette clause, elle ne saurait être dispensée d'en verser la contrepartie financière (en ce sens Soc. 13 juillet 2010) ;
Que la contrepartie financière a été justement appréciée par le tribunal du travail à la somme dont aurait été redevable M. X... en cas de non respect de la clause et sera confirmée par la cour ;
Sur la perte des points de retraite :
Attendu que M. X... réclame à ce titre une somme lui permettant de racheter des points de retraite aux fins de percevoir à 65 ans une retraite équivalente à celle qu'il aurait perçue sans son licenciement ;
Qu'il fait valoir que son licenciement à 58 ans le condamnait à une mort professionnelle eu égard à la situation de l'emploi et à la clause de non concurrence ; qu'il ne pouvait atteindre un plafond de retraite en raison d'un début de cotisation tardif lié à ses études et au service national ;
Mais attendu que le préjudice dont M. X... réclame l'indemnisation est hypothétique en ce qu'il suppose qu'il ne retrouvera aucun emploi ; qu'il recouvre pour partie le préjudice qu'il subit du fait de la clause de non concurrence et qui est réparé à ce titre ; enfin, qu'il est également la conséquence de tout son passé professionnel qui n'est pas imputable à l'employeur ;
Que le débouté de cette demande sera confirmé ;
Sur les autres demandes de M. X... :
Attendu que l'appel de la société SOFICAL est expressément limité aux dispositions relatives à la clause de non concurrence ;
Que M. X... sollicitant la confirmation de la décision déférée sur les sommes allouées au titre de l'indemnité de licenciement et sur l'indemnité de véhicule, ces deux chefs de décision seront confirmés ;
Sur le calcul de la prime annuelle 2008
Attendu que la société SOFICAL, qui ne conteste plus le droit de M. X..., conclut à la confirmation de ce chef alors que M. X... fait valoir une erreur de calcul du tribunal ;
Attendu qu'il résulte des motifs du jugement que le tribunal du travail a jugé que M. X... était en droit de réclamer le paiement de sa prime annuelle 2008 prorata temporis "pour la période du 1er janvier 2008 à la fin du préavis soit 8 mois" ; qu'il a précisé que cette prime devait être calculée sur la base d'un montant mensuel de 347 723 F CFP ;
Qu'en condamnant la société SOFICAL à payer "la somme de 1.043.169 F CFP (347 723x3)", le tribunal a donc commis une erreur matérielle que la cour est à même de rectifier ;
Que M. X... ne pouvant toutefois opter pour des durées d'activité différentes en fonction de ses intérêts et soutenant, s'agissant des congés payés, qu'il fallait calculer sur la base de 7,64 mois, la société SOFICAL sera condamnée à payer de ce chef, sur infirmation, la somme de 347 723x7,64 soit 2 656 600 F CFP ;
Sur la demande de complément d'indemnité compensatrice de congés payés
Attendu que la société SOFICAL conclut à la confirmation de ce chef alors que M. X... fait valoir une erreur de calcul du tribunal ;
Attendu que là également, la cour est à même de constater que le tribunal a calculé par erreur la rémunération mensuelle sur 9 mois alors que le contrat de travail ayant pris fin le 20 août 2008, il convenait de calculer la rémunération mensuelle sur la base de 7,64 mois soit sur la somme de 1 968 570 F CFP ce qui conduisait à une indemnité de 3 858 397 F CFP pour 49 jours de congés payés auxquels il convient d'ajouter la somme de 130 667 F CFP au titre des accessoires de salaire dont le salarié continue à bénéficier pendant le préavis, étant rappelé que le tribunal a jugé définitivement que l'indemnité forfaitaire de véhicule dont bénéficiait M. X... était un accessoire de son salaire ;
Que la société SOFICAL sera, en conséquence, condamnée à payer la somme de 1 671 319 F CFP compte tenu du versement déjà effectué à ce titre de 2 317 745 F CFP ;
Sur les dépens :
Attendu enfin qu'il n'y a pas lieu à condamnation aux dépens en matière sociale, l'article 880-1 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie disposant que la procédure devant le tribunal du travail est gratuite ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit les appels recevables ;
Infirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- dit que M. X... avait fait l'objet d'un licenciement pourvu d'une cause réelle et sérieuse et l'a débouté de ses demandes de dommages-intérêts à ce titre,
- statué sur le montant de la prime annuelle 2008 ainsi que sur le complément d'indemnité compensatrice de congés payés,
Statuant à nouveau de ces chefs,
Dit que le licenciement de M.  X...  prononcé le 19 mai 2008 est sans cause réelle et sérieuse ;
Condamne, en conséquence, la société Financière et Industrielle de Nouvelle-Calédonie, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M.  X... , au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de quarante (40 000 000) millions F CFP ;
Déboute M.  X...  de ses autres demandes liées au licenciement (préjudice moral, études de son fils, impossibilité de retrouver un emploi) ;
Condamne la société Financière et Industrielle de Nouvelle-Calédonie, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M.  X...  :
- au titre de la prime annuelle 2008 la somme de deux millions six-cent-cinquante-six-mille-six-cent (2 656 600) F CFP,
- au titre du complément d'indemnité compensatrice de congés payés la somme de un million six-cent-soixante-et-onze-mille-trois-cent-dix-neuf (1 671 319) F CFP ;
Confirme en toutes ses autres dispositions le jugement déféré notamment :
- sur les condamnations au titre de la clause de non concurrence, de la prime annuelle 2007, du complément d'indemnité de licenciement, de l'indemnité de véhicule et des frais irrépétibles,
- sur le débouté de la demande de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier et vexatoire et sur la perte des points de retraite ;
Condamne la société Financière et Industrielle de Nouvelle-Calédonie à payer à M.  X...  la somme de cinq cent mille (500 000) FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur les dépens.
Le greffier, Le président,