COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 102 DU TREIZE MARS DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 15/ 01260
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre-section encadrement-en date du 10 Juillet 2015.

SOCIETE PAR ACTIONS SIMPLIFIEES EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE, agissant poursuites et diligence de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège,
Route Nationale 5- Petit-Pérou-BP 188-97139 LES ABYMES
Représentée par Maître Jérôme NIBERON de la SCP SCP MORTON & ASSOCIES (toque 105), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART substitué par Maître Elisabeth CALONNE, avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

Mademoiselle Kelly X...

97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Maître Nicolas FLORO (toque 29), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART substitué par Maître Philippe MATRONE, avocat au barreau de GUADELOUPE/ St-MARTIN/ St-BARTH
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, Conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 mars 2017
GREFFIER lors des débats : Mme Rachel FRESSE.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Lucile POMMIER, Greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :
Par contrat de travail à durée indéterminée en date du 12 août 2009, Mme Kelly X... a été embauchée par la Société NORELEC GUADELOUPE du Groupe FORCLUM, devenue Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE, en qualité de responsable d'affaires à compter du 1er septembre 2009, avec reprise d'ancienneté à compter du 1er juin 2009. Il était précisé que Mme X... exercerait ses fonctions au sein de la Société NORELEC GUADELOUPE aux Abymes, et que sa rémunération mensuelle était fixée à 2400 euros.
Par courrier du 21 avril 2011, il lui était notifié que ses nouvelles fonctions et qualification étaient : « Responsable d'affaires (Trav) (cadre G) », et que ses appointements mensuels étaient portés à 2550, 49 euros.
Une demande de 18 jours de congés payés, en date du 23 avril 2012, concernant la période du 27 avril au 21 mai 2012, émanant de Mme X..., faisait l'objet d'un accord de son supérieur hiérarchique direct, M. Teddy A..., puis d'un refus du directeur de service, M. Frank B....
Cependant Mme X... ayant acheté ses billets d'avion à la suite de l'avis de M. A..., s'absentait à compter du 27 avril 2012.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 3 mai 2012, l'employeur adressait à Mme X... une mise en demeure de reprendre son travail dès réception dudit courrier.
Après convocation en date du 11 mai 2012, à un entretien préalable fixé au 22 mai 2012, Mme X... se voyait notifier, par courrier du 25 mai 2012, son licenciement pour faute grave, pour abandon de poste.
Le 6 mai 2013, Mme X... saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins de contester son licenciement et obtenir diverses indemnités. Elle devait également demander paiement d'un rappel de salaire et de dommages et intérêts pour discrimination professionnelle.
Par jugement du 10 juillet 2015, la juridiction prud'homale condamnait la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE à payer à Mme X... les sommes suivantes :
-17 263, 60 euros à titre de rappel de salaire,
-28 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme X... était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration du 16 juillet 2015, la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE interjetait appel de cette décision.

Par conclusions communiquées le 22 décembre 2015 à la partie adverse, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE sollicite l'infirmation du jugement déféré et le rejet de l'ensemble des demandes de Mme X..., ainsi que le paiement de la somme de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses prétentions la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE expose que Mme X... ne peut se prévaloir de la convention collective qu'elle invoque, car aucune convention collective concernant les cadres du secteur BTP n'est applicable à l'entreprise.
Par ailleurs la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE conteste toute discrimination professionnelle au profit des cadres recrutés en métropole. Elle explique qu'un cadre recruté en métropole pour travailler outremer est soumis à des contraintes spécifiques, qui sont indemnisées par la prise en charge des frais de logement, l'indemnité d'éloignement et par des billets aller-retour vers la métropole.
Pour justifier le licenciement pour faute grave, l'employeur fait valoir que Mme X... est partie en congés payés alors même qu'elle en a tardivement fait la demande et qu'elle avait parfaitement connaissance que sa demande n'était pas validée.

Dans ses conclusions, Mme X... sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf à ajouter la condamnation de la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE à lui payer la somme de 38 400 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination professionnelle, et celle de 3500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses demandes Mme X... se réfère à la convention collective nationale travaux publics et invoque la mention figurant sur son contrat de travail.
Par ailleurs elle explique que les cadres d'origine antillo-guyanaise ou du moins ceux recrutés localement par la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE, n'avaient pas le même traitement que les cadres recrutés en France métropolitaine, ces derniers bénéficiant dès la signature de leur contrat de travail, d'une rémunération de 2600 euros par mois, à laquelle s'ajoutent une participation aux frais de logement de 1000 euros par mois, un véhicule de fonction, ainsi qu'un billet d'avion aller-retour vers la métropole pour toute la famille chaque année.
Elle explique en outre que le prétendu abandon de poste invoqué comme motif de son licenciement, n'est qu'un prétexte pour masquer une vindicte personnelle.

MOTIFS DE LA DECISION :
Sur le rappel de salaire :
Le contrat de travail de Mme X... ne porte mention d'aucune convention collective, cependant les bulletins de salaire produits au débat montre que l'employeur y a porté la mention « Travaux Publics » à la rubrique « convention collective ». Il y est indiqué la mention « cadre » à la rubrique " catégorie ".
L'employeur conteste l'application de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 1er juin 2004, revendiquée par Mme X..., au motif que l'article 1. 1 de ladite convention mentionne qu'elle est applicable aux cadres employés à une activité de travaux publics sur le territoire métropolitain.
Nonobstant cette disposition conventionnelle, il ressort des mentions figurant sur le bulletin de paie que l'employeur a entendu soumettre le contrat de travail, à la convention collective régissant la relation de travail avec les cadres au sein des entreprises ayant une activité de travaux publics.
Dans ses conclusions la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE admet qu'il n'existe pas de convention collective applicable aux cadres du BTP en Guadeloupe, les conventions collectives départementales applicables en Guadeloupe pour les salariés du secteur BTP concernant d'une part les ouvriers du BTP (IDCC 2328) et d'autre part les employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment et travaux publics signée le 24 juillet 2008 (IDCC 3144).
En conséquence, en mentionnant la convention collective « Travaux Publics » sur le bulletin de paie de Mme X..., classée dans la catégorie « cadre », il ne pouvait être fait référence qu'à la seule convention applicable à cette catégorie et au secteur d'activité de l'entreprise et de la salariée, c'est-à-dire la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 1er juin 2004.
Au demeurant il résulte des pièces versées au débat, que la Société NORELEC GUADELOUPE a fait figurer à l'article 1er des contrats de travail concernant certains de ses cadres, la mention suivante :
« Le présent contrat est régi par les dispositions de la Convention Collective dont relève l'employeur et qui est actuellement celle concernant les ingénieurs, Assimilés et Cadres – employés dans les Entreprises de Travaux Publics du 01 juin 2004 et du Règlement intérieur de la société. » (pièce 3 de l'intimée).
Ceci montre que cette société du Groupe FORCLUM a entendu, malgré son lieu d'implantation en Guadeloupe, faire application, vis-à-vis de ses cadres, des dispositions de la convention collective nationale des cadres des travaux publics du 1er juin 2004.
Le rappel de salaire revendiqué par Mme X... en application de cette convention collective, n'étant pas plus amplement discuté par l'appelante, la condamnation prononcée par les premiers juges au titre du rappel de salaire, sera confirmée.
Sur la discrimination professionnelle :
Mme X... relève que la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE octroie les avantages suivants aux cadres recrutés en métropole :
- rémunération brute mensuelle de 2600 euros dès la signature de leur contrat de travail (contre 2400 euros),
- une indemnité d'éloignement de 250 euros par mois,
- une participation mensuelle aux frais de logement de 1000 euros,
- un véhicule de fonction 2 places,
- un billet d'avion aller-retour vers la métropole pour toute la famille chaque année.
Pour contester les réclamations de Mme X... qui demande à être indemnisée pour les avantages dont elle a été privée, concernant la participation mensuelle de 1000 euros pour frais de logement, et la somme mensuelle de 200 euros incluse dans le salaire de base, la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE fait valoir que ces avantages reposent sur des causes objectives.
Ainsi pour la participation aux frais de logement, l'employeur explique qu'un cadre recruté en métropole pour travailler outremer est soumis à des contraintes spécifiques :
- il doit quitter sa résidence principale en métropole,
- le conjoint de ce salarié peut être contraint de quitter son emploi,
- ses enfants doivent être scolarisés de nouveau.
Toutefois il y a lieu d'observer qu'un recrutement en métropole pour un emploi en métropole pose au salarié, souvent les mêmes contraintes.
Ce qui est spécifique au recrutement en métropole d'un salarié affecté dans un emploi outremer, ce sont éventuellement les frais de transport par voie aérienne pour se rendre à son nouveau lieu de travail, éventuellement le surcoût d'un déménagement outremer, mais les frais de logement du salarié métropolitain sont équivalents aux frais supportés par le salarié antillais ou guyanais pour se loger, et il n'y a aucune cause objective justifiant l'octroi d'une participation de l'employeur aux frais de logement du salarié d'origine métropolitaine par rapport au salarié d'origine antillaise ou guyanaise.
De même pour justifier le sursalaire de 200 euros par mois accordé à un salarié d'origine métropolitaine, la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE expose que le salarié auquel Mme X... se compare a été recruté pour exercer ses fonctions dans un établissement situé en Guyane, et qu'il est plus difficile d'affecter du personnel dans cette région, laquelle ne serait pas de l'engouement de la majorité des candidats.
Elle ajoute que la convention collective nationale ne s'appliquant pas dans les départements d'outremer, les salaires sont librement négociés sans référence impérative à une grille de salaires conventionnelle, et qu'il est pertinent dès lors, pour l'employeur qui cherche un candidat à un emploi en Guyane, de lui proposer une rémunération de nature à obtenir l'accord du salarié.
Cependant l'argumentation de la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE ne peut être retenue, dans la mesure où, comme il a été démontré ci-avant, l'employeur a entendu soumettre la relation contractuelle avec ses cadres, à la convention collective nationale du 1er juin 2004, que dès lors les salaires de deux salariés appartenant à la même catégorie doivent être fixés en fonction de la grille de salaire conventionnelle, et que seule une prime spéciale d'éloignement (ou de dépaysement) peut être légitimement octroyée à un salarié affecté en une région connaissant un déficit de candidatures.
En l'espèce, une prime d'éloignement de 250 euros mensuelle étant allouée au cadre affecté en Guyane, aucune raison objective ne peut justifier un sursalaire de 200 euros pour le salaire de base.
En conséquence Mme X... est fondée à revendiquer une indemnisation pour la privation des avantages accordés à un autre cadre de la société au titre de la participation aux frais de logement à raison de 1000 euros par mois, et au titre d'un sursalaire mensuel de 200 euros.
Compte tenu de son ancienneté au sein de la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE, qui remonte au 18 septembre 2009 jusqu'au 25 mai 2012, date de son licenciement, soit 32 mois, Mme X... a subi un préjudice évalué à 32 000 euros au titre de l'avantage logement dont elle a été privée, et un préjudice de 6400 euros au titre du sursalaire qui ne lui a pas été octroyé, soit au total 38 400 euros.
Sur la rupture du contrat de travail :
La lettre portant notification du licenciement, en en énonçant les motifs, fixe les limites du litige.
En l'espèce le seul motif invoqué pour justifier la faute grave, cause du licenciement, est un abandon de poste.
Selon les pièces versées au débat, l'absence de Mme X... à son poste de travail, est survenue dans les circonstances suivantes.
Une première demande de congés payés en date du 15 mars 2012 pour une période s'étendant du 2 mai au 21 mai 2012, a été soumise par Mme X... au contrôle administratif qui a mentionné 30 jours acquis (pièce 21 de l'intimée), mais cette demande n'a fait l'objet d'aucune validation par l'autorité hiérarchique.
Par ailleurs Mme X... ayant présenté une nouvelle demande de congés payés le 18 avril 2012 à son supérieur hiérarchique direct, M. Teddy A...(Cf. pièce 11 de l'appelante), celui-ci dans un courriel daté du 19 avril 2012 à 18h25, répondait en écrivant :
« J'ai récupéré ta demande de congés pour le mois de Mai. Pour des raisons d'organisation et de fonctionnement de ton activité Maintenance, je souhaiterais que tu partes maximum 3 semaines au lieu de 4 semaines comme demandé.
Merci de refaire ta demande en ce sens stp ? »
Une nouvelle demande de congés payés en date du 23 avril 2012, portant sur la période du 27 avril 2012 au 22 mai 2012, porte l'accord de M. Teddy A..., mais également le refus de M. Frank B..., directeur d'exploitation, ce refus portant la date du 26 avril 2012.
Manifestement Mme X... avait reçu l'accord de son supérieur hiérarchique direct, M. Teddy A..., dès le 24 avril 2012, la salariée ayant commandé ses billets d'avion à cette date pour un départ vers Paris le 26 avril 2012 à 20h30.
Toutefois M. B...opposait un refus le 26 avril 2012, qu'il devait justifier dans deux courriels du même jour, l'un en invoquant des actions de réorganisation à mettre en place au niveau de la maintenance TELECOM, l'autre en faisant toujours état de l'organisation à mettre en place sur le contrat maintenance, mais aussi des actions que la salariée devait mener pour répondre aux exigences du client.
L'accord donné par M. Teddy A...à sa demande de congés payés, a pu induire en erreur Mme X..., qui avait réduit la durée du congé sollicité comme ce dernier le lui avait demandé, et qui invoque une pratique peu claire de l'entreprise en matière de validation de congés payés.
En effet, elle fait état d'une demande de congé en date du 5 octobre 2011, pour une absence du 7 au 10 octobre 2011, portant le seul accord de M. Teddy A...(pièce 26 de l'intimée).
Ainsi s'étant basée, pour acheter ses billets d'avion, sur l'accord de son supérieur hiérarchique direct, obtenu en réduisant la durée du congé sollicité comme il lui avait été demandé, il ne peut être considéré que Mme X... ait commis une faute grave.
En outre l'accord émis par le supérieur direct de Mme X..., tend à montrer que le refus exprimé par le directeur d'exploitation n'est pas fondé sur des raisons pertinentes, puisqu'il résulte de cet accord qu'aucune action urgente ne faisait obstacle aux congés sollicités, et que Mme X... avait satisfait aux attentes du principal client qu'elle avait en charge, à savoir la Société DIGICEL.
Au demeurant dans un courriel du 8 mars 2012, M. Johan C...de la Société DIGICEL, remercie Mme X... « pour tous les efforts qui ont été consentis pour le suivi et la régularisation de tous les devis hors contrat de maintenance sur l'année fiscale 2011/ 2012 ». En ce qui concerne les activités d'exploitation et de maintenance, il ne lui demande que de lui faire « un retour sur les factures » qui n'auraient pas encore été payées à la société au titre de l'année fiscale 2011/ 2012.
Il ressort d'un échange de courriels entre Mme X... et le directeur d'exploitation, M. B..., que celui-ci n'était pas enclin à accéder aux demandes de Mme X..., ayant plusieurs mois auparavant déjà évoqué son licenciement, en émettant un certain nombre de critiques et fait preuve d'un comportement peu amène, voire hostile à l'égard de la salariée.
Dans un courriel du 20 juillet 2011, Mme X... évoquant un entretien avec un délégué du personnel, indique qu'à la suite d'une réunion avec les délégués du personnel, il lui a été rapporté un certain nombre de critiques émises à son égard, concernant notamment la lenteur dans le traitement de ses tâches, la réalité de son cursus scolaire, son comportement agressif à l'égard d'un client et la salariée ayant été traitée de « fouteuse de merde ».
Répondant à ces critiques, elle sollicitait un entretien avec M. B..., lequel se bornait à lui répondre qu'il serait souhaitable de rester concentrée sur son rôle de chargée d'affaires, et allait jusqu'à lui demander de lui préciser l'objet de la demande d'entretien, malgré l'exposé explicite qui en était fait dans le message qui lui avait été adressé.
Compte tenu des circonstances, ci-avant exposées, dans lesquelles la demande de congés payés a été refusée, la veille du premier jour de congés sollicités, pour des motifs qui ne se révèlent pas au demeurant pertinents compte tenu de l'accord donné par le supérieur direct de la salariée, qui n'y a vu aucun obstacle, l'absence de celle-ci à compter du 27 avril 2012, ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.
En conséquence il sera fait droit à la demande d'indemnité formée par Mme X... pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, laquelle sera toutefois limitée à 6 mois de salaire, l'intéressée ne donnant aucune précision sur le préjudice subi, ne fournissant aucune pièce relative à sa situation professionnelle, matérielle et financière à la suite de son licenciement.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement du 10 juillet 2015, en ce qu'il comporte condamnation de la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE à payer à Mme X... la somme de 17 263, 60 euros à titre de rappel de salaire,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE à payer à Mme X... les sommes suivantes :
-38 400 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination professionnelle,
-15 600 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-2500 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne la Société EIFFAGE ENERGIE GUADELOUPE aux entiers dépens,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,