COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 03177.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 17 Décembre 2010, enregistrée sous le no F 09/ 00586
ARRÊT DU 02 Octobre 2012
APPELANT :
Monsieur Philippe X...

72160 LA CHAPELLE SAINT REMY
présent, assisté de Maître Thierry PAVET (SCP), avocat au barreau du MANS
INTIMEES :
SARL DRIVE SYSTEMS
12 rue Pierre Bontemps

72003 LE MANS CEDEX 1
représentée par Maître Jean-Luc JACQUET, avocat au barreau du MANS
SA SIGNALISATION ACCESSOIRES REVETEMENTS REFLECTEURS (S. A. A. R.)
Rue Emile Bouchardon

72009 LE MANS CEDEX
représentée par Maître Thierry PAVET (SCP), avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juin 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 02 Octobre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Philippe X..., engagé en tant que directeur général salarié en charge de la direction commerciale de l'entreprise, en poste depuis le 6 janvier 2003, a accepté, le 29 avril 2009, la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été remise lors de l'entretien préalable en vue du licenciement pour motif économique, qui s'était tenu le 9 avril 2009. De fait, le contrat de travail conclu avec la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR) a été réputé rompu d'un commun accord au 30 avril 2009, le motif économique de la rupture étant explicité à M. X... par lettre recommandée avec accusé de réception du même jour.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 1er octobre 2009, dirigeant son action tant à l'encontre de la société SARR que de " la société DRIVE ".
Il a sollicité que, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
- il soit pris acte de ce qu'il ne demande plus la communication de pièces comptables, devenue sans objet, mais que soit prononcée une éventuelle mesure d'expertise comptable, avec consignation par moitié, si le conseil s'estimait insuffisamment informé,
- soit constaté le défaut de motif réel et sérieux du licenciement pour motif économique qui lui a été notifié par la société SARR le 30 avril 2009,
- il soit constaté que la société SARR a violé " l'obligation de priorité de réembauchage " à son égard,
- en conséquence, la société SARR soit condamnée à lui verser les sommes suivantes
o 126 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
o 84 000 euros de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage,
- la société SARR soit condamnée, en outre, à lui verser les sommes suivantes
o 34 508 euros brut à titre de rappel de rémunération (augmentation de salaire),
o 5 848 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,
o 2 591 euros brut à titre de rappel d'indemnité de congés payés,
o 32 589, 74 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,
o 18 304 euros pour perte de salaire au titre de " l'avantage en nature du véhicule " sur les indemnités Assedic,
o 16 217 euros pour perte de droits à la retraite sur " l'avantage en nature du véhicule ",
o 23 000 euros à titre de rappel de participation au résultat (exercice 2007-2008),
o 15 000 euros à titre de rappel de participation au résultat (exercice 2008-2009),
ces sommes portant " intérêts de droit " à compter du jour de la saisine du conseil,
- soit ordonnée la remise par la société SARR des bulletins de salaire afférents aux condamnations salariales ainsi qu'une attestation Assedic rectifiée,
- la société DRIVE soit condamnée à lui verser la somme de 33 070 euros à titre de rappel de participation sur les résultats 2003 à 2008, la dite somme portant " intérêts de droit " à compter du jour de la saisine du conseil,
- la société SARR et la société DRIVE soient condamnées, in solidum, à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'elles supportent les entiers dépens.
Le conseil de prud'hommes, par jugement du 17 décembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, a :
- ordonné la jonction des procédures,
- donné acte à M. Philippe X... de ce qu'il ne sollicite plus la communication par la société SARR et la société DRIVE de l'ensemble des bilans au titre des exercices 2003 à 2009,
- dit que le licenciement de M. X... est bien un licenciement pour motif économique,
- dit que la priorité de réembauchage n'a pas été violée,
- dit que M. X... a été entièrement rempli de ses droits,
- débouté, en conséquence, M. X... de l'intégralité de ses demandes,
- dit que les allégations de M. X... n'ont pas un caractère calomnieux, déboutant la société SARR de sa demande au titre de l'article 24 du code de procédure civile,
- condamné M. X... à verser à la société SARR la somme de 900 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,
- débouté la société DRIVE de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné M. X... aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. X... et à la société SARR le 21 décembre 2010 et à la société DRIVE le 23 décembre 2010. M. X... en a formé régulièrement appel, par courrier recommandé avec accusé de réception posté le 23 décembre 2010.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées le 13 avril 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,
M. Philippe X... sollicite l'infirmation du jugement déféré et, statuant à nouveau, que :
- soit constaté le défaut de motif réel et sérieux du licenciement pour motif économique qui lui a été notifié par la société SARR le 30 avril 2009,
- en conséquence, la société SARR soit condamnée à lui verser 126 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et, subsidiairement, en tant que de besoin, 84 000 euros de dommages et intérêts pour violation de la priorité de réembauchage,
- en outre, la société SARR soit condamnée à lui verser
o 34 508 euros brut à titre de rappel de rémunération à l'occasion des augmentations conventionnelles de salaire,
o 5 848 euros brut à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,
o 2 591 euros brut à titre de rappel d'indemnité de congés payés,
o 32 589, 74 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement,
o 18 304 euros pour perte de salaire au titre des avantages en nature pour le véhicule sur les indemnités Assedic,
o 16 217 euros pour perte de droits à la retraite sur " avantages en nature du véhicule ",
o 23 000 euros à titre de rappel de participation sur parts variables pour l'exercice 2007-2008,
o 15 000 euros à titre de rappel de participation sur parts variables pour l'exercice 2008-2009,
ces sommes portant " intérêts de droit " à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes,
- la société DRIVE soit condamnée à lui verser la somme de 33 070 euros à titre de rappel de parts variables de rémunération sur les résultats 2003 à 2008, la dite somme portant " intérêts de droit " à compter du jour de la saisine du conseil de prud'hommes,
- soit ordonnée la remise par la société SARR et par la société DRIVE des bulletins de salaire afférents aux condamnations salariales ainsi qu'une attestation Pôle emploi rectifiée,
- la société SARR et la société DRIVE soient condamnées in solidum, ou l'une à défaut de l'autre, à lui verser 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre qu'elles supportent, in solidum, les entiers dépens.
Il fait valoir que :
- il a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée du 19 décembre 2002, à effet au 6 janvier 2003, par deux entités juridiques distinctes, bien qu'elles aient le même dirigeant, M. Claude Y... à l'époque, et cohabitaient dans les mêmes locaux, la société SARR d'une part et la société DRIVE d'autre part,
- le licenciement pour motif économique mis en place par la société SARR n'est qu'un prétexte pour l'évincer, consécutif aux questions légitimes qu'il a posées quant au rôle qui lui était laissé au sein de l'entreprise au regard des décisions prises, sans qu'il soit consulté, contraires de plus à l'intérêt de la société,
o il est avéré en effet, que le motif économique invoqué n'a aucune réalité, l'appauvrissement de la société SARR étant purement artificiel, et résultant de la création, courant 2007-2008, de la société holding GB Com Finances par les associés majoritaires de l'entreprise ; il suffit de se référer aux comptes,
o le chiffre d'affaires de la société SARR connaîtrait-il une baisse, cette circonstance ne saurait suffire, en soi, à légitimer un licenciement pour motif économique, a fortiori sur un poste aussi stratégique que le sien, d'autant plus qu'en l'occurrence, le dirigeant était souffrant,
o la société SARR se garde, en tout cas, de fournir la moindre explication sur la suppression de son poste en relation avec les prétendues difficultés économiques évoquées, pouvant d'autant moins en justifier, qu'au moment de son licenciement, il était, de fait, remplacé dans ses fonctions par le fils du dirigeant, et qu'au contraire, donc, son poste était toujours existant,
o la société SARR ne s'est pas plus expliquée sur une quelconque recherche sérieuse de reclassement, à laquelle elle était pourtant tenue,
- étant remplacé dans ses fonctions par le fils du dirigeant, sans que ce remplacement ne lui ait été proposé, la priorité de réembauche n'a, par conséquent, pas été respectée,
- son contrat de travail était régi par la convention collective de la métallurgie ; or, n'a été appliquée à sa rémunération qu'une augmentation de base, représentant 1, 5 % sur six ans, et non celles qui étaient conventionnellement prévues,
- l'application des majorations conventionnelles a une incidence directe sur les indemnités de rupture qui lui ont été versées à son départ de l'entreprise,
- alors qu'il disposait d'un véhicule de service, utilisé exclusivement à des fins professionnelles, cette voiture n'a jamais été déclarée en tant que telle auprès de l'URSSAF, de sorte que l'avantage en nature n'a pas été valorisé à l'occasion de sa prise en charge par les Assedic, de même que ses droits à la retraite en sont affectés d'autant,
- les opérations financières appauvrissant fictivement la société SARR ont également eu pour conséquence de le priver d'une partie de sa rémunération, consistant en une participation aux primes de résultat, à concurrence de 10 % du résultat courant avant impôt,
- ayant assuré, de fait, la direction de la société DRIVE, outre celle de la société SARR, il est aussi en droit de percevoir la même participation aux résultats de la société DRIVE, alors qu'elle ne lui a jamais été versée.

Par conclusions déposées le 29 mai 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé,
la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR) et la société Drive systems sollicitent que :
- recevant la société SARR en son appel incident, vu les dispositions de l'article 24 du code de procédure civile, réformant le jugement déféré, soient déclarées calomnieuses les allégations suivantes de M. Philippe X... : " opérations contraires à l'objet social ", " manipulations comptables ", opérations hasardeuses ",
- le jugement entrepris soit confirmé pour le surplus,
- M. X... soit débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées tant contre la société SARR que contre la société Drive systems,
- M. X... soit condamné au paiement à la société SARR de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et soit tenu aux entiers dépens.
Elles répliquent que :
- le licenciement pour motif économique de M. X... est parfaitement justifié
o la société SARR, oeuvrant dans le secteur automobile, subissait, à ce moment-là, en relation avec la crise générale, de sévères difficultés,
o la pertinence de la suppression du poste est évidente, et le choix de gestion opéré par l'entreprise ne peut, de toute façon, être remis en cause,
o le reclassement était impossible alors que, la société SARR n'appartenant pas à un groupe, aucune recherche externe ne pouvait être conduite, et, qu'en interne, l'ensemble des postes était pourvu ; par ailleurs, M. X... omet d'indiquer qu'il était gérant de la société Brigade électronique depuis le 20 mai 2008, et qu'il a bénéficié dans cette société, dans laquelle la société SARR détient une participation, d'un contrat de travail, ce qui constitue, en soi, un reclassement,
- M. X... ne justifie pas avoir demandé, au préalable, comme l'exigent les textes, à bénéficier de la priorité de réembauche ; en toute hypothèse, il n'y a eu aucune embauche sur un poste correspondant à ses compétences,
- faute d'explications par M. X... sur les fondements de sa demande de rappel de salaire, celle-ci ne peut prospérer ; les réclamations sur l'incidence de ce supposé rappel de salaire sont, dès lors, sans objet,
- M. X... reconnaît que le véhicule mis à sa disposition était un véhicule de service, et non de fonction ; il ne peut, par conséquent, prétendre à aucune valorisation au titre d'un quelconque avantage en nature,
- s'appuyant sur des allégations calomnieuses, qui seront supprimées, M. X... prétend avoir été floué au plan de la partie variable de sa rémunération ; il sera rappelé que les comptes de la société SARR ont été contrôlés et certifiés par un commissaire aux comptes ; et, quant au fait qu'il n'aurait pas dû être procédé à des investissements, tient du raisonnement contraire à l'intérêt l'entreprise,
- M. X... n'a jamais été engagé par la société Drive systems, dont il est même incapable de donner la dénomination exacte, de même qu'il n'a jamais travaillé pour elle, et il est erroné de dire que la société Drive systems et la société SARR cohabitaient dans les mêmes locaux ; il produit un contrat de travail, dont l'ensemble du contenu prouve que le libellé " DRIVE/ SARR " n'est que la résultante d'une erreur de plume, sans incidence sur le fond du lien contractuel ; du reste, elles produisent un autre contrat de travail, du même jour, également paraphé et signé de M. X..., qui démontre que le contrat de travail versé par M. X... a été réécrit, afin d'éliminer justement cette erreur de plume, et l'avenant ensuite signé entre la société SARR et M. X... vient encore démontrer que son employeur est la seule société SARR.

À l'audience, il a été demandé que la société SARR communique son registre d'entrées et sorties du personnel, M. X... étant autorisé à produire une note en délibéré en réponse, les parties s'étant exécutées, respectivement, les 19 et 25 juin 2012, selon cachet d'enregistrement au greffe.
La société SARR fait observer que, si de ce document, il ressort qu'elle a certes embauché M. Z... en qualité de directeur commercial au mois de septembre 2009, ce recrutement s'est opéré sur un poste différent de celui de M. X..., qui avait été engagé en tant que directeur général, et pour un salaire bien moindre.
M. Philippe X... rétorque que la preuve est faite que la société SARR a embauché un cadre de direction, immédiatement après son licenciement, et qu'elle ne peut soutenir, de façon totalement contradictoire, qu'il avait été recruté afin d'occuper les fonctions de directeur commercial, pour insister aujourd'hui sur le fait qu'il était directeur général. Il en résulte que, M. Z... ayant été engagé en tant que directeur commercial, son poste n'a effectivement pas été supprimé, et que la rémunération de M. Z... soit très inférieure à la sienne est inopérant, en ce que, dans le cadre de l'obligation de reclassement, il appartenait à la société SARR de lui proposer ce poste de directeur commercial avant d'envisager de le licencier.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'article 24 du code de procédure civile
L'article 24 du code de procédure civile, qui se situe dans les dispositions liminaires du dit code, à la section " L'obligation de réserve ", dispose :
" Les parties sont tenues de garder en tout le respect dû à la justice.
Le juge peut, suivant la gravité des manquements, prononcer, même d'office, des injonctions, supprimer les écrits, les déclarer calomnieux, ordonner l'impression et l'affichage de ses jugements ".
La société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR) sollicite, au visa de cet article, que les propos suivants de M. Philippe X...,- " opérations contraires à l'objet social ", " manipulations comptables ", opérations hasardeuses "-, contenus dans ses conclusions devant la cour soient déclarés calomnieux.
Cependant, en eux-mêmes, ces propos, qui viennent au soutien des positions de M. X..., n'excèdent pas les limites de la défense, de même qu'ils ne sont pas signe d'un irrespect envers la justice.
En conséquence, il conviendra de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a débouté la société SARR de ce chef.
Sur le contrat de travail
M. Philippe X... et la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR) fournissent aux débats deux contrats de travail à durée indéterminée en date du 19 décembre 2002, à effet au 6 janvier 2003, desquels il résulte qu'il est engagé " en qualité de Directeur Général salarié ayant la charge de la direction commerciale de l'entreprise ", à des conditions de rémunération identiques, par, selon celui au dossier de M. X..., la " société DRIVE/ SARR ", et, selon celui au dossier des sociétés SARR et Drive systems, la " société SARR ".
Au vu des extraits Kbis et/ ou Internet infogreffe produits, la société SARR et la société Drive systems sont deux personnes morales distinctes, même si le principal établissement de la seconde est indiqué comme au siège social de la première.
La société SARR et la société Drive systems parlent d'une erreur de plume pour ce qui est du contrat que verse M. X..., aussitôt réparée, ce qui explique le second contrat qu'elles produisent, et concluent que le seul employeur de M. X... est la société SARR.
Le contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la dénomination de la convention, mais des conditions d'exécution du travail.
La loi n'en a pas donné de définition légale ; ce sont les juges, en conséquence, qui ont considéré qu'il y avait contrat de travail, lorsqu'une personne s'engageait à travailler, pour le compte et sous la direction d'une autre, moyennant rémunération.
Si M. X... invoque le fait qu'il a accompli une prestation de travail identique au profit de la société SARR et de la société Drive systems, il ne verse pas, pour autant, de documents venant démontrer la réalité du travail accompli dans chacune de ces sociétés.
Au contraire, son courrier recommandé avec accusé de réception en date du 21 mai 2008, par lequel il émet diverses protestations, est adressé exclusivement au président directeur général de la société SARR, et il n'y mentionne que le travail exécuté pour le compte de cette société et le rôle qu'il y tient. Si la situation avait été telle qu'il le prétend, soit que la société SARR et la société Drive systems étaient ses co-employeurs, qu'aucune allusion n'y soit faite est incompréhensible, et il ne suffit pas d'affirmer, qu'au prétexte que les deux sociétés " cohabitaient ", il exerçait, " de fait ", une direction commune en leur sein.
Pour ce qui est de la rémunération, il est indubitable, des bulletins de salaire remis par M. X... lui-même, que ceux-ci émanent tous de la société SARR.
Et quant à l'existence du lien de subordination juridique entre M. X... et la société SARR, de même qu'entre M. X... et la société Drive systems, critère décisif de l'existence, ou non, d'un contrat de travail, à savoir l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur, qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, de contrôler le dit travail et de sanctionner les manquements de son subordonné, il ressort, de l'un comme de l'autre des contrats de travail fournis, que ce pouvoir est détenu par " la Direction de la société DRIVE/ SARR (contrat versé par M. X...), de la société SARR (contrat versé par la société SARR et la société Drive systems), dont la Présidence du Conseil d'Administration a actuellement la charge (formule commune aux deux contrats) ".
Il ne peut qu'en être conclu, la société SARR étant constituée sous forme de société anonyme, avec la présence donc d'un tel organe, alors que la société Drive systems est une société à responsabilité limitée, qui en revanche n'en comporte pas, que M. X... était sous la seule autorité de la société SARR.
Dans ces conditions, ensuite de l'examen de chacun des critères emportant ou non contrat de travail, il ressort que l'employeur de M. X... était uniquement la société Sarr, et non la société SARR et la société Drive systems.
Dès lors, il convient de débouter M. X... de ses demandes de rappel de rémunération à l'encontre de la société Drive systems, confirmant en cela la décision des premiers juges.
Sur les rappels de rémunération
M. Philippe X... demande que la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR) soit condamnée à lui verser des rappels de rémunération, aussi bien pour ce qui est de la partie fixe, que de la partie variable.
Son contrat de travail, et l'avenant ensuite régularisé le 15 mars 2007 pour la seule partie variable, stipulaient qu'il bénéficierait :
- " d'une rémunération fixe brute mensuelle à hauteur de 6 555  ",
- " à compter de l'exercice social ouvert le 1er avril 2006 d'une partie variable égale à 10 % du bénéfice comptable avant impôt sur les bénéfices de la Société constaté lors de l'opération annuelle de clôture des comptes ".
Pour ce qui est de la partie fixe, il est acquis aux débats que le contrat de travail de M. X... était régi par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie.
Si M. X... fait écrire que les majorations conventionnelles n'ont pas été appliquées à la dite partie fixe, le tableau qu'il produit pour en justifier ne se réfère pas à ces possibles majorations conventionnelles, mais au taux d'augmentation de l'inflation.
Il doit, en conséquence, être déboutée de sa demande qui apparaît mal fondée, le jugement de première instance étant confirmé de ce chef.
Quant à la partie variable, M. X... évoque des artifices comptables entre la société Sarr et la société Groupe Y... commerce et finances, à l'origine d'une moindre rémunération le concernant sur deux exercices successifs, soit 2007/ 2008 et 2008/ 2009.
M. X... relie ces " artifices " à la création de la société Groupe Y... commerce et finances en 2007/ 2008, avec une coïncidence entre les résultats par elle dégagés, sans qu'elle n'ait, affirme-t'il, d'activités le permettant, alors que ceux de la société Sarr connaissaient parallèlement une baisse significative.
Cependant, la société Groupe Y... commerce et finances a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 3 avril 2003, et les comptes de la société SARR, sur les deux exercices en question, ont été soumis au contrôle de son commissaire aux comptes, qui les a certifiés.
Dès lors, en l'absence d'autres éléments de M. X... qui viendraient justifier de ses dires, il doit aussi être débouté de sa demande qui apparaît mal fondée, la décision des premiers juges étant confirmée de ce chef.
Enfin, M. X... indique ne pas avoir bénéficié de l'avantage en nature que constituait le véhicule mis à sa disposition par la société SARR, d'où retentissement sur ses indemnités Pôle emploi et sur ses droits à la retraite.
Il est bien mentionné dans son contrat de travail, au chapitre " déplacements professionnels " que :
" Monsieur Philippe X... se verra mettre à disposition un véhicule à usage tant professionnel que privé.
L'utilisation privé du véhicule générera la réintégration de l'avantage en nature correspondant ".
Toutefois, M. X... parle dans ses écritures, reprises oralement, " d'un véhicule de service ", de plus à usage strictement professionnel.
Il ne peut, donc, être question relativement à ce véhicule, conformément aux dispositions contractuelles précitées, d'un avantage en nature qui représente un élément de rémunération dont il aurait été indûment privé.
Dans ces conditions, M. X... se verra encore débouté de ses demandes de ce chef, que ce soit au titre des indemnités versées par Pôle emploi que pour ses droits à la retraite, qui apparaissent mal fondées, le jugement de première instance étant confirmé de ce chef.
Sur le licenciement
S'il est fait état par l'appelant et l'intimée de licenciement pour motif économique, M. Philippe X..., ayant accepté la convention de reclassement personnalisé qui lui avait été soumise par la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR), " le contrat de travail est réputé rompu du commun accord des parties " conformément à l'article L. 1233-67 du code du travail.
Il demeure que le salarié est en droit de contester, tant :
- le motif économique que l'employeur doit obligatoirement lui énoncer, au moins dans le document écrit qu'il lui remet ou lui adresse au plus tard au moment de son acceptation de la convention,
- la question de l'obligation de reclassement préalable de l'employeur,
- la question de la priorité de réembauche.
La société SARR a adressé à M. X..., le 30 avril 2009, l'écrit ci-après, écrit qui fixe les limites du litige, au même titre qu'une lettre de licenciement :
" Le 9 Avril 2009, nous vous avons remis un document d'information relatif à la convention de reclassement personnalisé et vous avons informé de la possibilité que vous avez d'en bénéficier.
Vous nous avez fait connaître votre souhait de bénéficier de cette convention de reclassement personnalisé, au moyen du bulletin d'acceptation remis le 29 Avril 2009.
En conséquence, votre contrat de travail se trouve rompu d'un commun accord des parties à la date du 30 Avril 2009.
Nous vous confirmons que le motif économique du licenciement envisagé à votre égard était le suivant :
La baisse générale de l'activité de ces derniers mois, et la crise économique qui a pour effet une diminution des échanges commerciaux et par voie de conséquence une forte baisse du besoin en accessoires automobiles, ne nous permettent plus de faire face à l'ensemble de nos charges.
Aussi, cette situation nous oblige à réorganiser notre entreprise pour faire correspondre le niveau de ses effectifs avec son nouveau niveau d'activité afin d'enrayer la dégradation des résultats de notre société.
En conséquence, votre poste de travail de Directeur Général s'en trouve malheureusement supprimé.
Votre reclassement a été rendu impossible du fait qu'aucun poste correspondant à vos compétences n'est disponible dans l'entreprise.
En outre, nous vous informons que vous disposez d'un droit individuel à la formation de 106 heures, droit qui sera exercé dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé. Nous vous informons également que vous pourrez bénéficier d'une priorité de réembauchage pendant une durée d'un an à compter de la date de la rupture de votre contrat de travail, si vous nous en manifestez le désir dans un délai de 12 mois à compter de cette même date. Dans cette hypothèse vous pourrez également bénéficier de cette priorité au titre de toute nouvelle qualification que vous auriez acquise et dont vous nous aurez fait part.
Enfin, nous vous précisons que vous disposez d'un délai de 12 mois à compter de la date de présentation de fa présente lettre pour contester la régularité ou la validité de la rupture de votre contrat de travail ".
L'article L. 1233-3 du code du travail indique que " constitue un licenciement pour motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ".
Est également reconnu comme motif justificatif d'une telle mesure, la réorganisation décidée par l'employeur afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel cette dernière appartient.
Un tel licenciement ne peut, par ailleurs, intervenir, précise l'article L. 1233-4 du code du travail, que " lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ".
Le licenciement pour motif économique, ici la rupture du contrat de travail pour motif économique, doit, par voie de conséquence, procéder d'une raison économique, qui a, elle-même, une incidence sur l'emploi du salarié concerné.
Il n'y a pas suppression d'emploi effective, lorsque le salarié est remplacé dans son emploi peu de temps après la rupture de son contrat de travail.
Or, il apparaît que la société SARR a procédé, dès le 1er septembre 2009, à l'embauche d'un directeur commercial, M. Z..., ainsi qu'en témoignent les bulletins de salaire produits aux débats, ainsi que le registre d'entrées et sorties du personnel de l'entreprise, qui confirment que ce salarié est toujours présent dans l'entreprise au 31 mai 2012.
Il en ressort, que rejoignant la position défendue par M. X..., selon laquelle la véritable cause de son " licenciement " n'est pas celle avancée par son employeur, mais un motif inhérent à sa personne, que, même à supposer que la société Sarr se devait réorganiser son entreprise du fait de difficultés économiques qu'elle aurait traversées, cette réorganisation n'a pas eu de relation de cause à effet sur le poste occupé par M. X..., ne se traduisant pas par sa suppression.
Et, il est inopérant de la part de la société SARR de prétendre que cette suppression était bien effective, en lien avec les difficultés économiques qu'elle avance imposant une réorganisation, au motif que la suppression concernait le poste de directeur général sur lequel M. X... avait été embauché. Il s'agit là de pure argutie lorsque l'on reprend la définition du poste et des fonctions de M. X..., à savoir, directeur général certes, mais " ayant la charge de la direction de l'entreprise ", avec pour attributions, " la direction commerciale de la Société SARR ", assumant notamment :
- la " Définition, en concertation avec la Direction de la société, de la politique commerciale de l'entreprise ",
- la " mise en  uvre de la politique commerciale ",
- l'" animation et contrôle de l'activité commerciale de la société ",
- l'" animation et encadrement de l'équipe commerciale ",
et devant, " en tout état de cause, constituer une force de proposition aux fin de parfaire la politique commerciale de l'entreprise ".
Cette définition, comme les tâches imparties, sont sans ambiguïté, et correspondent, non à un poste de directeur général, mais bien à un poste de directeur commercial.
Ce sont les fonctions réellement exercées, et non l'appellation donnée à l'emploi, de même que la rémunération accordée, qui sont déterminantes quant à la qualification d'un salarié.
D'ailleurs, la société SARR ne se prive pas de rappeler à M. X..., dans sa lettre recommandée avec accusé de réception du 17 juin 2008 en réponse à son propre courrier recommandé avec accusé de réception du 21 mai 2008 de protestation, que le rôle qui lui a été contractuellement conféré est celui d'un " poste de Directeur Général salarié ayant la charge de la Direction Commerciale de l'entreprise ", et qu'il n'a pas à s'immiscer dans " la stratégie générale de la société SARR " qui " relève de la Présidence du Conseil d'Administration ".
À supposer encore, que cette embauche de M. Z... soit estimée trop lointaine par rapport à la date de rupture du contrat de travail de M. X..., la société Sarr qui n'établit, ni même n'allègue, aucune embellie financière lui permettant à nouveau de recruter, se devait, avant de se séparer de M. X..., lui proposer, ainsi que le précise le code du travail, toutes adaptations de son poste, à savoir, en l'état, de le conserver sur le poste de directeur commercial emportant une diminution de sa rémunération. Si l'employeur doit tenter de reclasser le salarié sur tous les postes disponibles de même catégorie ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente, à défaut, le reclassement sur un poste de catégorie inférieure peut être envisagé, si le salarié l'accepte expressément. C'est au salarié, dans cette situation précise, de choisir, et non à l'employeur, s'il préfère rester dans l'entreprise avec une rémunération amputée, ou prendre le risque de voir son contrat de travail rompu.
Et, la société SARR ne peut prétendre qu'elle a rempli son obligation de reclassement à l'endroit de son salarié, au prétexte que M. X... disposerait d'un contrat de travail au sein de la société Brigade électronique dans laquelle elle est associée minoritaire, alors qu'elle affirme ne pas faire partie d'un groupe de sociétés, tout comme elle ne justifie pas de convention à ce titre avec cette société. En outre, des pièces qu'elle fournit, il ressort que ce contrat de travail a pu être souscrit " à compter de l'exercice 2010/ 2011 " (procès-verbal de l'assemblée générale ordinaire annuelle du 1er septembre 2010 de cette société), soit très postérieurement à la rupture de contrat de travail intervenue avec M. X..., et qu'il ne peut, par voie de conséquence, être question de reclassement qui s'envisage antérieurement à toute rupture.
Dans ces conditions, et sans qu'il soit besoin d'aller plus avant dans les moyens développés, le non-respect de la priorité de réembauche, qui de toute façon n'était pas établi, n'ayant été plaidé qu'à titre subsidiaire, il doit être jugé que la rupture du contrat de travail de M. X... par la société SARR est sans cause, infirmant de ce chef le jugement rendu sur ce point et en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande d'indemnité à ce titre.
Sur les conséquences du licenciement
M. Philippe X... ayant été débouté de ses demandes de rappel de rémunération, doit par voie de conséquence être également débouté de ses demandes de rappel sur les indemnités de rupture qui ont pu lui être allouées lorsqu'il a quitté la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs (SARR), la décision des premiers juges étant confirmée sur ce point.
M. X... est en droit, en revanche, la rupture de son contrat de travail ayant été jugée sans cause, d'obtenir une indemnité à ce titre.
Son ancienneté au sein de l'entreprise, lors de son départ, dépassait les deux ans, et l'effectif salarié de cette dernière était supérieure à onze.
Sont dès lors applicables les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, qui prévoient " une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ". C'est la rémunération brute dont bénéficiait le salarié pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de travail qui est à considérer comme base d'indemnité minimale. L'éventuel surcroît relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.
M. X... était âgé de 57 ans et comptait six ans, trois mois et vingt-quatre jours d'ancienneté au service de la société SARR lors de la rupture de son contrat de travail.
Ayant signé la convention de reclassement personnalisé, il a été pris en charge, notamment financièrement, dans le cadre des dispositions légales alors prévues.
Par ailleurs, il est établi qu'il est, depuis mai 2008, co-gérant non salarié de la société Brigade électronique, ayant également conclu avec cette entreprise un contrat de travail, lors de l'exercice 2010/ 2011, dont la teneur, ainsi au plan de la rémunération accordée, est ignorée.
De fait, la cour trouve en la cause les éléments nécessaires afin de fixer à la somme de 78 000 euros la condamnation due par la société SARR à M. X... pour rupture sans cause de son contrat de travail.
La société SARR sera également condamnée à rembourser au Pôle emploi, en application de l'article L. 1235-4 du code du travail, les indemnités de chômage éventuellement versées à M. X..., sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du même code.
Sur les frais et dépens
Dès lors que la société Drive systems n'a pas formé appel incident des dispositions du jugement déféré qui l'ont déboutée de sa demande d'indemnité de procédure, la cour confirmera la décision initiale de ce chef.
La cour infirmera en revanche celles des dispositions de la même qui ont condamné M. Philippe X... à verser une indemnité de procédure à la société SARR, ainsi qu'à supporter les entiers dépens.
La cour laissera à la charge, tant de M. X... que de la société SARR, les frais qu'ils ont dû exposer non compris dans les dépens, tant en première instance qu'en appel.
Également, M. X... et la société SARR seront tenus, par moitié, aux entiers dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs de sa demande au titre de l'article 24 du code de procédure civile, en ce qu'il a débouté M. Philippe X... de ses demandes de rappel de rémunération envers la société Drive systems ainsi que ses demandes de rappel de rémunération envers la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs, aussi au titre de ses indemnités Pôle emploi et de ses droits à la retraite, ainsi que de ses demandes de rappel d'indemnités de rupture, et en ce qu'il a débouté la société Drive systems de sa demande d'indemnité de procédure,
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit que la rupture du contrat de travail de M. Philippe X... est dépourvue de cause,
Condamne la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs à lui verser de ce chef 78 000 euros d'indemnité,
Condamne la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs à rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage éventuellement versées à M. X..., sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail,
Dit que M. Philippe X... et société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs garderont à leur charge les frais qu'ils ont dû exposer non compris dans les dépens, tant en première instance qu'en appel,
Condamne, par moitié, M. Philippe X... et la société Signalisation accessoires revêtements réflecteurs aux entiers dépens de première instance et d'appel.