COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80A
6ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 05 FÉVRIER 2008
R.G. No 07/01440

Bernard X...

Société ACTUATE FRANCE
en la personne de son représentant légal
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Février 2007 par le Conseil de Prud'hommes de BOULOGNE BILLANCOURT
Section : Encadrement
No RG : 05/00347
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

Copie ASSEDIC
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE CINQ FEVRIER DEUX MILLE HUIT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Monsieur Bernard X...
Le Pré des Coulons
78810 FEUCHEROLLES
Comparant -
Assisté de Me Thierry Z...,
avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R147

****************
Société ACTUATE FRANCE
en la personne de son représentant légal

92100 BOULOGNE BILLANCOURT
Non comparante -
Représentée par Me Cédric GUILLON,
de la SCP FROMONT BRIENS et Associés,
avocats au barreau de PARIS, vestiaire :

****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2007, en audience publique, devant la cour composé(e) de :
Monsieur François BALLOUHEY, président,
Madame Nicole BURKEL, Conseiller,
Madame Claude FOURNIER, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre A...
FAITS ET PROCÉDURE
Attendu que le conseil de prud'hommes de Boulogne- Billancourt, section encadrement, par jugement contradictoire en date du 15 février 2007, a :
ordonné la jonction des affaires enrôlées sous les numéros F 05/00347, F 05/00572 et 05/00702 concernant les trois salariés X... Bernard, B... Alain et C... Stéphane
débouté les demandeurs de l'ensemble de leurs demandes en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'un complément d'indemnité de congés payés et d'une indemnité de 2000   en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
débouté la société Actuate France de ses demandes reconventionnelles en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
et partagé les dépens entre Messieurs X..., B... et C... ;
Attendu que la cour est régulièrement saisie d'un appel formé par Monsieur Bernard X... contre le jugement sus rappelé ;
Attendu que Monsieur Bernard X... a été engagé par la société Actuate France à compter du 1er mars 2000 par contrat à durée indéterminée écrit, en qualité de directeur support européen, cadre 3.2 ;
Que par avenant non daté à effet au 1er janvier 2002, Monsieur X... a été promu cadre 3.3 coefficient 270 ;
Que le salaire moyen mensuel brut servi est de 9492,27  ;
Attendu que Monsieur X... a été licencié pour motif économique par lettre du 28 janvier 2005 ;
Attendu que l'entreprise emploie plus de onze salariés (exactement 19 au moment du licenciement de Monsieur X...  ; Qu'il existe des   institutions représentatives du personnel ;
Attendu que la convention collective applicable est celle du personnel des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs- conseils et des sociétés de conseils ;
Attendu que Monsieur X... demande à la cour  par conclusions écrites, déposées au greffe,  visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, de :
dire et juger que le licenciement dont il a été l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse
infirmer le jugement
condamner la société Actuate France au paiement des sommes suivantes :
1871,22 à titre de complément d'indemnité de congés payés
113 907,24 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et 	sérieuse
2 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
condamner la société Actuate France aux entiers dépens d'instance comprenant les éventuels frais d'exécution de la décision à intervenir ;
Attendu que la SA Actuate France demande à la cour  par conclusions écrites, déposées au greffe,  visées par le greffier et soutenues oralement à l'audience, de :
dire et juger que le licenciement pour motif économique de Monsieur X... repose sur une cause réelle et sérieuse
dire et juger que la société Actuate a rempli l'ensemble de ses obligations à l'encontre de Monsieur X... , notamment en ce qui concerne son indemnité compensatrice de congés payés
constater que la société Actuate France a respecté son obligation de reclassement ainsi que la procédure de licenciement
En conséquence,
confirmer le jugement entrepris
débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes
condamner Monsieur X... au paiement de la somme de 1000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance ;
Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l'article 455 du nouveau code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur le licenciement
Attendu que la société Actuate France a engagé une procédure de licenciement de 14 personnes ;
Qu'elle affirme, sans être démentie, avoir scrupuleusement respecté la procédure de licenciement pour motif économique visée aux articles L 321-2 du code du travail, en consultant le délégué du personnel sur le projet de réorganisation, en ayant obtenu un avis favorable au projet de licenciement collectif au motif économique présenté de la part de la délégation du personnel et en tenant informé la direction départementale du travail et de l'emploi des Hauts de Seine ;
Attendu que selon l'article L 321-1 alinéa 3 du Code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation ou d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé à un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent ou, à défaut et sous réserve de l'accord exprès du salarié, sur un emploi d'une catégorie inférieure ne peut être réalisé dans le cadre de l'entreprise ou, le cas échéant, dans le cadre du groupe auquel l'entreprise appartient, les offres de reclassement devant être écrites et précises;
Attendu que la société Actuate a par lettre en date du 23 décembre 2004 annoncé à son salarié que son poste est supprimé et lui a proposé un poste de « VP EMEA Customer Support » au sein de la Sarl Actuate International aux conditions suivantes :
« Lieu de travail : Fribourg Suisse
Statut : cadre
Ancienneté : votre ancienneté acquise au sein de la société Actuate France, à compter du 1er mars 2000, sera reprise par la société d'accueil.
Salaire de base annuel : 150000 CHF (attribution d'un bonus annuel sous certaines conditions à hauteur de 37500CHF)

Conditions d'emploi
Modalités de déménagement
Délai de réflexion : Vous disposez d'un délai de réflexion de 15 jours pour nous faire part de votre décisionEn cas de refus ou d'absence de votre part, à cette proposition de reclassement, nous serons contraints de procéder à votre licenciement pour motif économique.... » ;
Attendu que par lettre en date du 6 janvier 2005, Monsieur X... a refusé la proposition de reclassement qui lui était faite, l'analysant comme une « mutation forcée», dénonçant notamment les conditions financières l'entourant et contestant la pertinence des motifs économiques entourant les licenciements ;
Que par lettre en date du 8 janvier 2005 remise en main propre contre décharge, Monsieur X... réitère son refus d'acceptation au regard du « salaire proposé bien en dessous des prix du marché suisse pour ce niveau de poste» ; Qu'il qualifie cette « proposition de peu sérieuse au regard du poste » occupé ;
Attendu que le 13 janvier 2005 à 19 heures 01, la société Actuate France a notifié à Monsieur X... par courriel la suppression de son poste « dans le cadre du projet de restructuration présenté à la représentation du personnel » ;
Qu'elle lui a transmis en annexe une liste de postes « ouverts dans le réseau d'Actuate » « tant à l'international qu'en Amérique du nord » ;
Qu'elle lui a précisé dans ce même courriel :
« Merci de revoir la liste et de revenir vers moi si vous désirez en savoir plus sur une ou plusieurs des ces pistes.
Merci également de m'envoyer un email pour m'indiquer si vous n'êtes pas intéressé par ces positons." ;
Que le document joint comprenait une liste de 32 postes ouverts en "International Positions" et "North América open positons list" avec comme seule mention le pays, la ville et la fonction à exercer ;
Attendu que l'employeur a adressé le 17 janvier 2005 à 18heures 47 un nouveau courriel rédigé comme suit :
«  les postes présentés doivent être pourvus très rapidement, je vous remercie de me faire part de votre position, claire et définitive au plus tard le 19 janvier 18PM.
Au vu des questions posées par certains, et pour vous permettre de vous positionner au mieux, il m'apparaît comme nécessaire de vous préciser 3 éléments :
1.	il est nécessaire que vous maîtrisiez la langue du pays d'accueil
2.	l'emploi sollicité doit correspondre à votre qualification
3.	Actuate prendra à sa charge les frais de voyages et de déménagement dans la limite de 2500 euros.
A défaut de réponse dans le délai précité, vous serez réputé avoir refusé les postes de reclassement proposés.
Je reste à votre entière disposition pour reprendre, avec chacun, les descriptifs de postes. » ;
Attendu que Monsieur X..., par courriel en date du 18 janvier 2005, a informé son employeur de sa décision de ne point accepter le poste; Qu'il a précisé :
« Malgré le peu de temps accordé pour considérer des offres nécessitant un déplacement géographique ayant un impact important sur ma vie familiale, j'ai évalué ces différentes propositions et n'ai trouvé aucune offre sérieuse qui prenne en compte mon niveau de rémunération actuel, mes compétences et mon profil » ;
Attendu que Monsieur X..., âgé de 47 ans au moment de la rupture des relations contractuelles, et ayant une ancienneté de 4 ans et 10 mois dans la société, a été licencié pour motif économique par lettre en date du 28 janvier 2005 ;
Attendu qu'une offre de reclassement doit faire l'objet d'un examen individuel concernant chaque salarié, et doit consister en une offre de reclassement précise, concrète et personnalisée ;
Attendu que d'une part, la première offre de reclassement faite au salarié l'a été par écrit et contenait une description du poste à occuper;
Que cette offre a fait l'objet d'un refus motivé de la part de Monsieur X... qui a fait valoir différentes observations, dont la pertinence n'a pas été contestée par l'employeur ;
Que cette offre de reclassement n'ayant point été reprise dans l'offre ultérieure faite par courriels, il peut en être déduit que l'employeur s'est rangé à l'analyse de son salarié notamment quant au niveau de rémunération servie;
Que l'employeur en proposant un emploi de catégorie inférieure sans rechercher en priorité les emplois disponibles de la même catégorie, ou sur un emploi équivalent comportant le même niveau de rémunération, la même qualification et les mêmes perspectives de carrière que l'emploi initial n'a point rempli son obligation de reclassement;
Attendu que d'autre part, le rappel des échanges intervenus à compter du 13 janvier 2005 démontre qu'il n'y a eu aucune étude propre à la situation de Monsieur X... et que les offres étaient impersonnelles et peu explicites ;
Que la liste de postes remise à Monsieur X... par courriel, dans laquelle ne figurait aucune indication de rémunération, exigence de qualification, niveau de responsabilité, ou élément permettant de cerner ce que serait le nouveau contrat de travail et les nouvelles conditions de travail, avec les restrictions édictées par le courriel du 17 janvier 2005, ne permettait point au salarié d'appréhender réellement les offres de reclassement qui lui étaient faites ;
Que Monsieur X... ne pouvait apprécier si les postes figurant sur la liste relevaient de la même catégorie que celui qu'il occupait ou d'une catégorie inférieure ;
Qu'il ne peut pas plus être reproché au salarié en possession d'une information de reclassement,  pour le moins succincte, de ne point avoir estimé utile de rencontrer un responsable qui aurait pu lui donner des éclaircissements et d'avoir ainsi manifesté un manque d'implication ;
Qu'il appartenait à l'employeur préalablement de remettre à son salarié des offres écrites explicites sur les postes de reclassement adaptées à sa situation professionnelle ;
Qu'enfin la brièveté du délai pour se déterminer ne permettait pas à Monsieur X... de faire un choix éclairé ;
Attendu que la société Actuate France n'a pas fait d'offres de reclassement sérieuses et personnalisées en janvier 2005;
Attendu que la société Actuate France n'ayant point satisfait à l'obligation de reclassement lui incombant, le licenciement dont a été l'objet Monsieur X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse sans même qu'il soit nécessaire d'examiner la cause économique du licenciement ;
Attendu que la cour, en application de l'article L122-14-4 du code du travail, dispose d'éléments suffisants pour allouer au salarié, eu égard à son âge, à son ancienneté dans l'entreprise, aux conditions ayant entouré la rupture des relations contractuelles, à la durée de la période de non emploi s'en étant suivie, une indemnité pouvant être évaluée à la somme de 90000  ;
Qu'il sera également ordonné à l'employeur de rembourser à l'Assedic de l'Ouest Francilien dans la limite de 6 mois les indemnités chômage servies au salarié;
Attendu que le jugement sera infirmé de ce chef ;
Sur l'indemnité compensatrice de congés payés
Attendu que Monsieur X... réclame paiement d'un complément d'indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de la somme de 1871,22 , estimant que l'employeur ne s'est pas conformé aux dispositions de l'article L223-11 du code du travail ;
Qu'il produit à l'appui de sa demande le courriel adressé le 7 juin 2005 à son employeur et la lettre de contestation adressée quant au reçu de solde de tout compte ;
Qu'il reconnaît avoir reçu versement de la somme de 11388,02  au titre de l'indemnité de congés payés ; Qu'il estime que les avantages en nature et bonus n'ont pas été intégrés dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; Que s'il évoque dans ses écritures une feuille de calcul établie par ses soins au soutien de sa demande, il ne la verse pas aux débats ;
Attendu que l'article L 223-11 du code du travail énonce :
« L'indemnité afférente aux congés prévus par l'article L223-2 est égale au 10ème de la rémunération totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération totale, il est tenu compte de l'indemnité de congé de l'année précédente ainsi que les indemnités afférentes au repos compensateur  et les périodes assimilées à un temps de travail par l'article L223-4 sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement. » ; Que doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments de rémunération ne couvrant pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés ;
Attendu que d'une part, les « avantages en nature véhicule » sont d'un montant invariable de 344,51  versés mensuellement toute l'année,  indifféremment que le salarié soit en temps de travail ou en temps de congés ;
Que la rémunération totale de Monsieur X... comprend une rémunération fixe et un bonus fonction des objectifs atteints ;
Que les primes dites « bonus » sont également calculées sur objectifs atteints et sont versées indépendamment des périodes de congés payés ;
Attendu que d'autre part, n'entrent point également dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les primes et gratifications qui ne sont pas affectées par la prise de congés annuels ;
Que sont exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés les avantages et bonus revendiqués par Monsieur X... ;
Attendu que Monsieur X... sera débouté de ce chef de demande ;
Attendu que le jugement sera confirmé de ce chef ;
Attendu que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ;
Qu'il sera infirmé en toutes ses autres dispositions ;
Que la société Actuate France sera condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 90000  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Qu'il sera ordonné à la SA Actuate France de rembourser à l'Assedic de l'Ouest Francilien les indemnités chômage servies à Monsieur X... dans la limite de six mois ;
Attendu que les dépens d'instance et d'appel, en ceux compris les éventuels frais d'exécution de la décision à intervenir, resteront à la charge de la société Actuate France qui succombe sur le principal de ses demandes ;
Attendu que les considérations d'équité justifient seulement que soit alloué à Monsieur X... une indemnité de 2000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,

STATUANT en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Reçoit l'appel
CONFIRME le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
L'INFIRME en toutes ses autres dispositions
Statuant à nouveau,
DIT que le licenciement dont Monsieur X... a été l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse
CONDAMNE la Sa Actuate France à payer à Monsieur X... la somme de :

(QUATRE VINGT DIX MILLE EUROS) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
ORDONNE à la SA Actuate France de rembourser à l'Assedic de l'Ouest Francilien les indemnités chômage servies à Monsieur X... dans la limite de six mois
ORDONNE la notification de l'arrêt à l'Assedic de l'Ouest Francilien
CONDAMNE la Sa Actuate France à payer à Monsieur X... la somme de 2000  (DEUX MILLE EUROS) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
CONDAMNE la Sa Actuate France aux entiers dépens d'instance et d'appel, en ceux compris les éventuels frais d'exécution de la décision à intervenir.
Arrêt prononcé par Monsieur François BALLOUHEY, président, et signé par  Monsieur François BALLOUHEY, président et par Madame Anne TERCHEL, greffier en chef, présent lors du prononcé.
Le GREFFIER,	Le PRÉSIDENT,