COUR D'APPEL d'ANGERS
Chambre Sociale
ARRÊT N 14/ pc/ vb
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01591.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de SAUMUR, décision attaquée en date du 09 Juillet 2012, enregistrée sous le no F 11/ 00114
ARRÊT DU 15 Juillet 2014
APPELANTE :
SARL PHARMACIE PANTAIS
4, rue Marc Leclerc 49250 LA MENITRE
représenté par Maître Guillaume FALLOURD, avocat au barreau de CHARTRES

Madame Françoise X... 
...
49800 BRAIN SUR L'AUTHION
comparante assistée de Me Sarah TORDJMAN de la SCP ACR, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Mai 2014 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Paul CHAUMONT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Anne LEPRIEUR, conseiller
Monsieur Paul CHAUMONT, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 15 Juillet 2014, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
Mme X... a été engagée par la société Pharmacie Passet, à compter du 24 juin 2002, par contrat à durée indéterminée à temps partiel qui a été transféré le 1er avril 2011 à la société Pharmacie Pantais, à la suite de la cession du fonds de commerce à cette dernière.
La convention collective applicable aux parties est celle de la pharmacie d'officine du 13 août 1998.
La société Pharmacie Pantais emploie habituellement moins de 11 salariés.
Le 27 avril 2011, elle a proposé à Mme X... un avenant à son contrat de travail tendant à la diminution du nombre d'heures travaillées, que celle-ci a refusé de signer.
Le 10 juin 2011, elle lui a notifié une nouvelle répartition hebdomadaire de ses horaires de travail.
Le 11 juin 2011, Mme Y..., gérante de la société Pharmacie Pantais, a notifié à Mme X... un avertissement rédigé dans ces termes :
" Je constate que votre comportement au sein de la pharmacie depuis quelques semaines n'est pas en accord avec votre lettre de mission ni avec le bon déroulement du travail requis au sein de la pharmacie, ceci porte atteinte au service rendu à la clientèle et au travail de l'équipe officinale.
Des clients se sont plaints de votre accueil et de votre façon de leur parler, ceci est intolérable.
D'une part, l'événement du 4 juin 2011, au moment où je me permets de vous faire remarquer que vous vous êtes trompé de diagnostic concernant une patiente et qu'en plus vous avez manqué de discrétion et que vous vous êtes permis de juger cette personne au sujet de son aspect extérieur, vous vous permettez de contester ma remarque alors qu'elle était tout à fait justifiée.
D'autre part, l'événement du 10 juin 2011, au moment où je vous propose un nouvel emploi du temps afin de satisfaire les besoins de l'officine, vous contestez ma proposition en disant que je cherche à vous « emmerder », tels étaient vos propos, alors que j'agis dans l'intérêt économique de la société, vous vous permettez de me dire « qu'en tant que bonne chrétienne, je ne devrais pas agir de la sorte », Vous n'avez pas à porter de jugement ni d'avis concernant mes décisions ni mes croyances.
Vos propos et votre comportement sont intolérables pour le bon fonctionnement de la SARL PHARMACIE PANTAIS ; c'est pourquoi, vous devez considérer ce courrier comme un premier avertissement ".
Par lettre remise en mains propres le 11 juillet 2011, la société a convoqué la salariée à un entretien préalable au licenciement fixé au 18 juillet suivant, et elle l'a mise à pied à titre conservatoire.
La société Pharmacie Pantais a licencié Mme X... pour faute grave par lettre recommandée avec avis de réception du 21 juillet 2011 libellée de la façon suivante :
" Les faits qui vous sont reprochés sont les suivants :
" 1- Nous avons récemment découvert une série d'erreurs de délivrance, dont la portée aurait pu être dramatique pour les clients de la pharmacie :
-09/ 04/ 2011 : risedronate 35 mg délivré alors que actonel 75mg est prescrit, erreur de dosage,
-15/ 04/ 2011 : inexium 20 mg est prescrit pour 1 mois alors que 14 cp. esomeprazole 20mg sont délivrés, il manque la moitié du traitement,
-7/ 05/ 2011 : dépakine 500 chrono délivré alors que dépakine 200 est prescrit, erreur de dosage,
-18/ 05/ 2011 : indapamide 2. 5 mg délivré alors que indapamide 1. 5 mg est prescrit, erreur de dosage,
-20/ 05/ 2011 : combantrin est délivré alors que le médecin a prescrit fluvermal, rien n'est précisé sur l'ordonnance,
-22/ 06/ 2011 : spironolactone 50 mg est délivré alors que le prescripteur a précisé " ne pas fournir " ".
Le 15 juin 2011, alors que je venais de déceler la première d'entre elles, et que je vous ai immédiatement fait part de la gravité de la situation, vous m'avez répondu
" c'est bon, c'est pas grave, je n'ai tué personne en 10 ans ".
Or, non seulement, cette erreur gravissime n'était pas isolée, mais de plus, d'autres erreurs ont été commises postérieurement au 15 juin 2011.
Lors de notre entretien préalable, vous n'avez pas contesté avoir commis ces erreurs, que vous avez une nouvelle fois voulu minimiser.
Ces erreurs sont d'une gravité extrême, et les explications que vous m'avez données ne me permettent pas de penser qu'elles ne se reproduiront plus à l'avenir.
Vos erreurs de délivrance sont constitutives d'une faute grave, nuisant au bon fonctionnement de notre petite structure, et rendant votre maintien à votre poste impossible.
2- En outre, plusieurs clients se plaignent depuis des semaines de votre manque de courtoisie à leur égard, de votre manque de discrétion vis-à-vis des autres clients de l'officine, parfois de votre manque de disponibilité (appels personnels pendant le travail, commandes personnelles à des clients de l'officine, alors que d'autres personnes attendent).
Par courrier en date du 11 juin 2011, je vous ai alerté sur ce point, vous demandant de revoir votre comportement. Or, la situation ne s'est pas arrangée depuis.
Votre comportement vis-à-vis de la clientèle révèle la légèreté avec laquelle vous percevez aujourd'hui vos tâches.
Vous refusez d'ailleurs désormais d'assister à notre réunion trimestrielle qui s'est tenue le 16 juin 2011.
Pour une raison que j'ignore, vous ne vous intéressez plus à votre travail, désintérêt qui aurait pu avoir des conséquences dramatiques pour la santé de nos clients. Je n'ai, en conséquence, pas d'autre alternative que de vous licencier pour faute grave ".
Mme X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers en annulation de l'avertissement, en indemnisation pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que pour irrégularité de la procédure et pour non respect des dispositions relatives au droit individuel à la formation, et en paiement de diverses sommes.
Par jugement du 9 juillet 2012, le conseil a :
. Annulé l'avertissement ;
. Dit que le licenciement de Mme X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et que la procédure n'avait pas été respectée en matière de délai ;
. Condamné la société Pharmacie Pantais à payer à Mme X... :
. 6 048 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
. " 1 358, 52 ¿ à titre de rappel de salaire sur préavis et 672 ¿ à titre d'incidence de congés payés " ;. 13 500 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;
. 776, 79 ¿ à titre de salaire pour la période de mise à pied du 1er au 21 juillet 2011, outre 76, 68 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;
. 100 ¿ pour non-respect du délai de convocation à l'entretien préalable ;. 100 ¿ pour absence de mention du droit individuel à la formation ;
. Débouté Mme X... de ses autres demandes ;
. Condamné la société Pharmacie Pantais aux dépens ;
. Condamné la société Pharmacie Pantais à verser à Mme X... 2 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Pharmacie Pantais a relevé appel et Mme X... a relevé appel incident. Les deux parties ont conclu.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 19 mai 2014, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens et prétentions, la société Pharmacie Pantais demande à la cour de :
. Confirmer le jugement en ses dispositions sur le non-respect du délai de convocation à l'entretien préalable et sur l'absence de mention relative au droit individuel à la formation sur la lettre de licenciement ;
. L'infirmer pour le surplus :
. A titre principal, juger que le licenciement de Mme X... pour faute grave est fondé, à titre subsidiaire, qu'il est fondé sur une cause réelle et sérieuse, et à titre infiniment subsidiaire, que Mme X... n'a subi aucun préjudice ;
. Débouter Mme X... de ses demandes ;
. Condamner Mme X... à lui payer la somme de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir en substance que :
Sur l'avertissement :
. Mme X... ne conteste pas les faits reprochés mais tente de les justifier par un harcèlement qui est inexistant ;
Sur le licenciement :
. En ne délivrant pas, à six reprises en l'espace seulement de trois mois travaillés, le bon médicament ou le bon dosage, Mme X... a manqué à son obligation de sécurité et fait un courir un risque aux patients concernés, notamment :
- l'erreur de dosage du 18 mai 2011 concernant l'Indapamide " entraîne un risque de pathologie cardio-vasculaire par déséquilibre de sa pathologie (hypertension artérielle) ;
- l'erreur de délivrance du 22 juin 2011 concernant le spironolactone alors que le prescripteur a précisé " ne pas fournir " " entraîne un risque d'erreur et de prise inopinée de la part du patient : risque de surdosage et donc d'hypotension " ;
- Malgré l'avertissement du 11 juin 2011, Mme X... a manqué de courtoisie et de discrétion à l'égard de la clientèle, ce qui a constitué un comportement particulièrement préjudiciable pour l'image de la pharmacie.
Dans ses dernières écritures, déposées le 18 mars 2014, reprises oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens et prétentions, Mme X... demande à la cour de :
. Annuler l'avertissement du 11 juin 2011 ;
. Dire que le licenciement est abusif ;
. Condamner la société Pharmacie Pantais à lui payer les sommes de :
. 26 880 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
. 6 048 ¿ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;. 6 720 ¿ bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 672 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;
. 776, 79 ¿ à titre de rappel de salaires sur mise à pied conservatoire du 11 au 21 juillet 2011, outre 76, 79 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;
. 1 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour avertissement nul ;. 2 240 ¿ à titre de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement ;
. 1 000 ¿ à titre de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au droit individuel à la formation ;
. 3 500 ¿ à titre de dommages-intérêts pour manoeuvres déloyales au cours de la procédure ;. 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
. Condamner la société Pharmacie Pantais à rembourser les frais et honoraires d'huissier exposés par la concluante.
Elle soutient essentiellement que :
Sur l'avertissement :
. Les nombreuses attestations qu'elle produit démontrent que le grief tiré de l'accueil défectueux des clients n'est pas fondé ;
. Le grief pris de l'incident du 4 juin est imprécis et matériellement invérifiable ;
. S'agissant de l'incident du 10 juin, le mot de Cambronne n'a été utilisé qu'en réaction à la volonté de brimade et de représailles à son encontre de la part de la nouvelle gérante sous couvert de la proposition d'un nouvel horaire de travail ;
Sur le licenciement :
Sur les erreurs de délivrance :
. Les trois premières, des 9 et 15 avril et du 7 mai sont prescrites, car antérieures de plus de deux mois à la convocation à l'entretien préalable, sans que Mme Y...ne rapporte la preuve qu'elle n'en aurait eu connaissance que le 15 juin 2011 ;
. Les initiales FS qui figurent sur les feuilles de soin n'établissent pas que la concluante a délivré les médicaments ;
. Les prétendues erreurs concernant l'indapamide et le combantrin sont sans incidence sur la santé des patients ;
. Concernant le spironolactone, la mention " ne pas fournir " n'est pas mentionnée sur l'ordonnance que détient la MSA, ce qui prouve que la concluante n'a pas commis l'erreur qui lui est reprochée ;
Sur le manque de courtoisie, de discrétion et de disponibilité à l'égard des clients :
. Ces faits ont déjà été sanctionnés par l'avertissement du 11 juin 2011 et il n'est pas prouvé que d'autres faits de même nature se soient produits postérieurement ;
. Ses qualités professionnelles sont démontrées et reconnues ;
Sur le refus d'assister à la réunion du 16 juin 2011 :
. La société Pharmacie Pantais ne démontre pas qu'il s'agissait d'une réunion à caractère obligatoire avec un objectif exclusivement professionnel ;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'avertissement :
Attendu que le terme grossier employé par Mme X... à l'endroit de son employeur le 10 juin 2011 en réaction à la notification de la nouvelle répartition hebdomadaire des horaires de travail ne peut se justifier ni par la circonstance que, désormais, elle était appelée à travailler le jeudi, jour de son entraînement d'athlétisme et jour de congé de son mari, ni par la démarche alléguée, mais non démontrée, d'humiliation ou de brimade à son égard de la part de la nouvelle gérante de la pharmacie ;
Que, par ailleurs, la société Pharmacie Pantais produit de nombreuses attestations de clients qui dénoncent le manque de discrétion et de délicatesse dont Mme X... a fait preuve en ouvrant, sans leur accord préalable, les enveloppes contenant les résultats d'examens médicaux, et en commentant ceux-ci à haute voix en présence d'autres clients (pièces 19, 21, 29, 31, 32, 33, 34, 61, 63 appelante) ;
Que ces témoignages ne sont pas détruits par les attestations auxquelles Mme X... se réfère (ses pièces 16 à 16-34) qui louent son empathie, sa compétence et son sens du dialogue ;
Attendu que ces manquements, d'une part, aux règles de courtoisie et de politesse qui doivent régir les relations entre un employeur et un salarié, et, d'autre part, aux dispositions de l'article R. 4235-55 du code de la santé publique qui imposent au pharmacien d'officine de veiller à ce que les médicaments soient dispensés avec la discrétion que requiert le respect du secret professionnel, justifient la sanction prononcée ;
Que le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a annulé l'avertissement et Mme X... sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts en réparation du préjudice causé par une sanction nulle ;
Sur le licenciement :
Attendu que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve ;
Sur les erreurs de délivrance :
Sur la prescription des faits du 9 et du 15 avril 2011 ainsi que ceux du 7 mai 2011 :
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ;
Que, dès lors qu'un fait fautif a été commis plus de deux mois avant l'engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l'employeur de rapporter la preuve de ce qu'il n'en a eu connaissance que dans les deux mois ayant précédé celui-ci ;
Attendu qu'en l'espèce, les poursuites disciplinaires ont été engagées par la remise en mains propres, le 11 juillet 2011, à Mme X..., de la lettre de convocation à l'entretien préalable ;
Que la société Pharmacie Pantais affirme qu'elle n'a eu connaissance des faits du 9 et du 15 avril 2011 et de ceux du 7 mai 2011 que le 10 juin 2011 ;
Qu'elle n'en rapporte cependant pas la preuve ;
Qu'en conséquence ces faits seront jugés prescrits ;
Sur les autres erreurs reprochées :
Attendu que la société Pharmacie Pantais produit l'ordonnance du docteur Z...du 13 avril 2011 qui prescrit du " Fludex CP, 1, 5 mg " et une facture du 18 mai 2011, qui mentionne " opérateur FS " et la délivrance d'une boîte d'" indapamide 2, 5 mg " (sa pièce 15-2) ;
Que la mention " opérateur FS " établit suffisamment que Mme X... a délivré les médicaments litigieux ;
Que, cependant, dans un document du 21 avril 2012, le docteur Z..., dont rien de permet de remettre en cause la compétence professionnelle et l'objectivité, certifie que " s'il y a eu une erreur de délivrance de médicament Fludex elle a été sans conséquence ; d'ailleurs le Vidal signale que le Fludex cp 1, 5 et le Fludex 2, 5 ont une action antihypertensive comparable ; les doses plus élevées n'améliorant pas l'action antihypertensive de l'indapamide (Fludex cp 1, 5), et de plus la dose toxique correspond à 27 fois la dose thérapeutique " ;
Que la société Pharmacie Pantais n'apporte aucune contradiction à cet avis médical ;
Attendu que, s'agissant de la délivrance, le 20 mai 2011, du Combantrin au lieu du Fluvermal, Mme X... soutient, sans être contredite, que ces médicaments ont des vertus thérapeuthiques et des indications identiques et qu'elle a délivré l'un à la place de l'autre pour des raisons de pénurie à l'époque ;
Que la société Pharmacie Pantais ne rapporte pas davantage la preuve que cette substitution constitue une " erreur gravissime " dont la portée " aurait pu être dramatique pour les clients de la pharmacie " comme elle l'affirme dans la lettre de licenciement ;
Attendu que, concernant la délivrance, le 22 juin 2011, de spironolactone 50 mg alors que le prescripteur a précisé " ne pas fournir ", deux copies d'ordonnance du docteur Z...sont versées aux débats ;
Que la première, produite par la société Pharmacie Pantais (pièce 15-6) porte effectivement la mention " ne pas fournir " tandis que la seconde, fournie par Mme X..., n'en est pas revêtue (sa pièce ND1), de sorte qu'il ne peut être déterminé laquelle de ces deux ordonnances a été présentée à Mme X... le 22 juin 2011 ;
Attendu qu'il apparaît ainsi qu'aucune faute résultant des trois erreurs de délivrance alléguées ne sera retenue à l'encontre de Mme X... ;
Sur le manque de courtoisie, de discrétion et de disponibilité à l'égard des clients :
Attendu que le manque de disponibilité de Mme X... n'est incriminé par aucune des attestations produites par la société Pharmacie Pantais ;
Attendu que, s'agissant du défaut de courtoisie et de discrétion invoqué à l'appui de son licenciement, Mme X... relève à juste titre que ce grief ne peut être distingué du manquement sanctionné par l'avertissement notifié le 11 juin 2011 relatif à l'accueil des clients et à la façon de leur parler, et auquel la lettre de licenciement elle-même se réfère ;
Que cette faute ayant été déjà sanctionnée, elle ne peut l'être une nouvelle fois ;
Que pour fonder le licenciement, la société Pharmacie Pantais doit établir l'existence de nouveaux manquements, ce qu'elle ne fait pas ;
Qu'ainsi, les attestions qu'elle produit portent soit sur des faits antérieurs à l'avertissement du 11 juin 2011 (sa pièce 20), soit ne mentionnent pas de date ;
Que seule une cliente, Mme A...précise qu'elle s'est rendue à la pharmacie le 15 juin 2011 ; que cependant elle indique certes qu'" une dame autre que Mme Y..." l'a " écoutée à moitié " mais elle dénonce principalement le fait que cette personne lui ait fourni un sirop pour adulte qui n'était pas adapté au jeune âge de son fils ;
Qu'il en résulte que le grief pris du défaut de courtoisie et de discrétion ne peut être davantage retenu ;
Sur l'absence à la réunion du 16 juin 2011 :
Attendu que l'employeur ne justifie nullement du caractère professionnel de cette réunion et de son caractère obligatoire pour Mme X... ;
Qu'aucune faute ne peut être imputée à cette dernière du chef de son absence à cette réunion ;
Attendu qu'il ressort de ces éléments que le licenciement de Mme X... ne repose ni sur une faute grave ni sur une cause réelle et sérieuse ;
Que le jugement sera confirmé sur ce point ;
Sur les conséquences de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :
Attendu qu'au regard de l'effectif de l'entreprise (deux salariés), des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme X... (2 240 ¿ brut par mois), de son âge (54 ans), de son ancienneté (9 ans), des difficultés à retrouver un nouvel emploi stable, qui sont établies, il apparaît que le préjudice qu'elle a subi a été justement évalué par le conseil de prud'hommes à la somme de 13 500 ¿ ;
Que le jugement sera confirmé sur ce point ; qu'il sera également confirmé en ses dispositions relative à l'indemnité conventionnelle de licenciement et au paiement du salaire dû pendant la période de mise à pied conservatoire, qui ne sont pas discutées ;
Qu'il sera infirmé en revanche sur le montant de l'indemnité de préavis qui sera portée à la somme de 6 720 ¿, outre 672 ¿ à titre d'incidence de congés payés, dès lors qu'en application de la convention collective, Mme X..., compte tenu de son statut de cadre, aurait dû effectuer un préavis d'une durée de trois mois ;
Sur l'irrégularité de la procédure :
Attendu que la société Pharmacie Pantais ne conteste pas le non-respect du délai légal de convocation à l'entretien préalable ni l'absence de mention relative au droit individuel à la formation dans la lettre de licenciement ;
Qu'au regard des éléments de la cause, les indemnités réparant les préjudices résultant de ces irrégularités ont été justement évaluées par les premiers juges à deux sommes de 100 euros chacune ;
Sur les dommages-intérêts au titre des manoeuves déloyales au cours de la procédure :
Attendu que Mme X... n'établit pas l'existence de manoeuvres déloyales de la part de la société Pharmacie Pantais au cours de la présente instance ;
Qu'elle sera déboutée de sa demande en indemnisation de ce chef ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement :
CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne l'avertissement et le montant de l'indemnité de préavis ;
Statuant à nouveau de ces chefs, et y ajoutant ;
DIT que les faits du 9 et du 15 avril 2011 ainsi que ceux du 7 mai 2011 sont prescrits ;
CONDAMNE la société Pharmacie Pantais à payer à Mme X... la somme de 6 720 ¿ à titre d'indemnité de préavis outre celle de 672 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;
DEBOUTE Mme X... de ses demandes en annulation de l'avertissement du 11 juin 2011, en paiement de dommages-intérêts pour sanction nulle et pour manoeuvres déloyales au cours de la procédure ;
CONDAMNE la société Pharmacie Pantais aux dépens de l'instance d'appel ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de la société Pharmacie Pantais ; la CONDAMNE à payer à Mme X... la somme de 2 000 euros incluant les frais et honoraires d'huissier qu'elle a exposés ;
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODINCatherine LECAPLAIN-MOREL