COUR D' APPEL DE BORDEAUX
DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 19 MARS 2008
(Rédacteur : Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,)
No de rôle : 06 / 02418
S. C. I. DATHIER
Monsieur Pierre Gabriel X...
Madame Angeline Y... épouse X...
Monsieur Thierry Roger X...
Monsieur David X...

S. A. SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 02 février 2006 (R. G. 04 / 07091) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d' appel du 09 mai 2006
APPELANTS :
S. C. I. DATHIER, représentée par son gérant domicilié en cette qualité au siège social chez Monsieur Pierre X..., demeurant...- 82300 CAUSSADE
Monsieur Pierre Gabriel X..., né le 21 Juin 1938 à MONTEILS (82), demeurant...- 82300 CAUSSADE
Madame Angeline Y... épouse X..., née le 23 Octobre 1940 à MONTAUBAN (82), demeurant...- 82300 CAUSSADE
Monsieur Thierry Roger X..., né le 18 Avril 1970 à MONTAUBAN (82), demeurant...- 82300 CAUSSADE
Monsieur David X..., né le 12 Décembre 1968 à MONTAUBAN (82), demeurant...- 82300 CAUSSADE
représentés par la SCP RIVEL & COMBEAUD, avoués à la Cour
et assistés de Maître Martine RENUCCI PEPRATX, avocat au barreau de MARSEILLE

S. A. SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 42 cours du Chapeau Rouge- 33000 BORDEAUX
représentée par la SCP MICHEL PUYBARAUD, avoués à la Cour et assistée de Maître ASENCIO du cabinet KPDB, SCP PEYRELONGUE, Pierre KAPPELHOFF- LANCON, Francis KAPPELHOFF- LANCON, DUCORPS, ASENCIO, BABIN, ROGER, avocat au barreau de BORDEAUX
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Nouveau Code de Procédure Civile, l' affaire a été débattue le 06 février 2008 en audience publique, les avocats ne s' y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller, chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean- François BOUGON, Président,
Monsieur Bernard ORS, Conseiller,
Monsieur Philippe LEGRAS, Conseiller,
Greffier lors des débats : Madame Véronique SAIGE

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l' article 450 al. 2 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Par acte du 5 juillet 2004 la SCI DATHIER faisait assigner la SA SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL (S. B. C. I. C.) devant le tribunal de grande instance de BORDEAUX. Par conclusions des 24 juin et 24 novembre 2005 la SCI DATHIER à laquelle se joignaient en qualité d' intervenants volontaires à l' instance Pierre X..., Angéline Y... épouse X..., Thierry X... et David X... demandaient la condamnation de la SA S. B. C. I. C. sur le fondement des articles 1382 du Code civil et L 533- 4 du Code monétaire et financier à leur payer la somme de 471. 043, 40  en réparation des pertes financières subies du fait des manquements commis par cette banque à son obligation d' information et de conseil ainsi que 15. 000  sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SA S. B. C. I. C. concluait à l' irrecevabilité de l' action, au débouté des demandeurs et à leur condamnation à lui payer 15. 000  sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Par jugement contradictoire du 2 février 2006 le tribunal a :
 déclaré irrecevable l' action de la SCI DATHIER à l' encontre de la SA S. B. C. I. C. ;
 reçu les consorts X... en leur intervention volontaire à titre principal ;
 déclaré les consorts X... mal fondés en leur action et les a déboutés ;
 condamné in solidum les consorts X... à verser à la SA S. B. C. I. C. une indemnité de 2. 500  sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SCI DATHIER, Pierre X..., Angéline Y... épouse X..., Thierry X... et David X... ont interjeté appel de ce jugement le 9 mai 2006. Par dernières écritures du 11 janvier 2008 ils concluent à l' infirmation avec, la SCI DATHIER étant déclarée recevable en son action, la condamnation de la SA S. B. C. I. C., ayant manqué à son obligation de conseil et de loyauté en leur conseillant de souscrire, en remplacement du support de remboursement du prêt contracté auprès de la société TOFINSO, des placements en PEA dont elle leur a fait croire qu' ils étaient particulièrement lucratifs et sans danger, à leur payer la somme de 705. 548 .
Subsidiairement ils demandent la désignation d' un expert en écritures aux fins d' identification du signataire du document de décembre 1999. Ils demandent enfin une indemnité de 20. 000  sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La SA SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL (S. B. C. I. C.), intimée, a conclu en dernier lieu le 21 janvier 2008 à la confirmation du jugement sauf, statuant à nouveau, à déclarer les consorts X... irrecevables en leur action. Elle demande d' autre part leur condamnation in solidum à lui payer 15. 000  sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
M O T I F S E T D E C I S I O N
 Historique :
Attendu que la SCI DATHIER, société familiale ayant pour objet social la propriété, la construction, l' administration et l' exploitation d' immeubles commerciaux destinés à la location et pour associés Pierre X..., gérant (120 parts), Angéline X... (10 parts), David X... (10 parts) et Thierry X... (10 parts), a, par acte authentique du 7 février 1991, souscrit auprès de la société S. D. R. TOFINSO un prêt in fine de 2. 800. 000 francs (426. 857 ) sur 12 ans au TEG de 12, 22 % destiné à financer l' acquisition de divers lots d' un immeuble à usage de bureaux à L' UNION, la dernière échéance étant au 31 décembre 2002 pour le remboursement du capital et les intérêts étant remboursés par échéances trimestrielles de 82. 949 francs à compter de décembre 1990 ;
que ce prêt était garanti par une inscription de privilège de prêteur de deniers à hauteur de 2. 675. 000 francs, une hypothèque conventionnelle pour 125. 000 francs et l' engagement de caution solidaire de Pierre X..., les conditions particulières prévoyant en complément de garantie une délégation de créance au profit du prêteur de l' assurance- vie (compte actif retraite) souscrite par Pierre X... auprès de la Compagnie FEDERATION CONTINENTALE et couvrant la durée du prêt, cette souscription intervenant le 11 mars 1991 ;
attendu que le 4 décembre 1998 chacun des consorts X... ouvrait auprès de la société GSO FINANCE une convention de compte géré de valeurs mobilières sous forme de PEA patrimonial avec mandat de gestion, Pierre X... alimentant le sien le 23 décembre 1998 avec le produit de deux placements (FCP) à la S. B. C. I. C. au nom de la SCI DATHIER pour un montant de 377. 000 francs (57. 473, 28 ) ;
qu' ayant perçu le 26 mars 1999 de la Compagnie FEDERATION CONTINENTALE une somme de 1. 197. 917, 28 francs (182. 621, 31 ), valeur de rachat au 28 février 1999 de l' assurance- vie souscrite dans le cadre du prêt TOFINSO, Pierre X... devait, au mois de mai 1999, alimenter les trois autres comptes PEA, à concurrence de
+ 400. 000 francs (60. 979, 61 ) sur le compte PEA d' Angéline ;
+ " " sur le compte PEA de David ;
+ 391. 999, 97 francs (59. 760, 01 ) sur le compte PEA de Thierry ;
que par courriers du 17 mai 1999 la société GSO FINANCE informait les consorts X... qu' elle gérait leurs portefeuilles sur des comptes spécifiques ouverts à cette fin ;
que les appelants situent au 11 décembre 1999 la visite de M. Patrice Z..., attaché de clientèle de la S. B. C. I. C. à l' agence de MONTAUBAN, à Pierre X... et l' établissement par le préposé de la banque d' un document manuscrit retraçant l' évolution des PEA depuis leur ouverture ;
que le 6 janvier 2003 la S. B. C. I. C. communiquait aux consorts X... le relevé des PEA au 31 décembre 2002 montrant des pertes de 42, 74  pour Angéline, de 41, 06  pour David, de 45, 77 % pour Pierre et de 41, 58 % pour Thierry, ce du fait d' un retournement des indices boursiers ;
que déclarant s' être trouvé dans l' impossibilité suite à ces pertes de rembourser le capital du prêt TOFINSO au 31 décembre 2002, Pierre X... expose avoir eu recours à un montage financier ayant consisté :
+ dans la constitution le 28 février 2003 d' une SCI UNION (entre lui- même et une SARL SOFAI dont il était le gérant) destinée à racheter à la SCI DATHIER les lots d' immeuble acquis par elle grâce au prêt TOFINSO ;
+ dans la souscription le 5 juillet 2003 par la SCI UNION auprès de la BNP d' un prêt de 453. 538  au taux de 4, 25 % l' an sur 144 mois remboursable en 48 trimestrialités de 12. 111, 09  avec promesse de solder le prêt TOFINSO, et la souscription par Pierre X... d' une nouvelle assurance- vie de 61. 304, 70  ;
+ dans la vente le 5 juillet 2003 par la SCI DATHIER de ses immeubles à la SCI UNION ; le remboursement du prêt TOFINSO étant intervenu le 13 janvier 2003 ;
 Sur la recevabilité des actions et des demandes :
Attendu que l' intimée oppose une fin de non recevoir fondée sur le défaut de qualité de la SCI DATHIER et d' elle- même, se fondant en ce qui concerne celle- ci et comme l' ont fait les premiers juges sur le fait que les conventions de comptes gérés ont été souscrites par les associés de la SCI et non par elle et que les PEA n' ont pas donné lieu, contrairement au produit d' assurance- vie, à délégation de créance au profit de la société TOFINSO et ne se sont pas substitués à ce produit, en sorte qu' il s' agirait d' opérations patrimoniales effectuées dans le seul intérêt des membres de la famille X... ;
mais attendu qu' en sa qualité d' emprunteuse et du fait du changement de garantie intervenu en cours de prêt et de ses conséquences la SCI DATHIER est concernée par ces opérations et ne peut se voir contestée l' intérêt à agir, le jugement étant ici réformé ;
qu' en ce qui concerne le défaut de qualité revendiqué par l' intimée il ne peut reposer sur le choix des appelants de la poursuivre sur un fondement quasi- délictuel qu' elle estime injustifié aux lieu et place d' une action à l' encontre de GSO FINANCE sur un fondement contractuel, les parties étant libres de donner à leur action le fondement qu' elles estiment bon ;
attendu d' autre part que l' intimée conclut à l' irrecevabilité, sur le fondement de l' article 564 du nouveau Code de procédure civile, des demandes des appelants relatives à leur préjudice au motif qu' elles seraient totalement modifiées par rapport à la première instance tant dans leur montant que dans la nature des préjudices allégués, s' agissant de gains manqués en substitution à des préjudices éprouvés, cependant la règle de l' article 566 du même code autorise une évolution des demandes et le fondement reste bien la reconnaissance de la responsabilité de l' intimée ;
 Sur le fond :
Attendu que sur le plan contractuel les rapports des consorts X... avec la S. B. C. I. C. se limitaient à la tenue de leurs comptes courants, à l' exécution des ordres tel que l' ordre de rachat des FCP déposés sur un compte titre et, par délégation de GSO FINANCE, à la transmission périodique des relevés de situation des PEA, l' ouverture de comptes spécifiques dédiés à la gestion des PEA ayant été le fait de GSO FINANCE, personne morale distincte, même s' il s' agit d' une filiale, de la S. B. C. I. C. ;
que le prêt de février 1991 a été souscrit auprès de la société S. D. R. TOFINSO et l' assurance- vie auprès de la compagnie FEDERATION CONTINENTALE, entités sans aucun rapport avec la S. B. C. I. C. qui n' est pas intervenue dans les opérations relatives à ce prêt autrement que, sur ordre de Pierre X..., en faisant transiter les fonds provenant de son compte d' assurance- vie à destination des PEA ;
attendu que les appelants ont donc fait le choix d' un fondement quasi- délictuel visant l' article 1382 du Code civil et l' article L 533- 4 du Code monétaire et financier fixant les règles de bonne conduite s' imposant aux prestataires de services d' investissement et destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations et posant une obligation de loyauté et d' action au mieux des intérêts de leurs clients dont ils doivent s' enquérir des objectifs ;
qu' ils s' appliquent à souligner le fait que la banque n' ignorait pas que les fonds destinés aux PEA provenaient de l' assurance- vie de Pierre X... et à tenter de démontrer que le placement boursier était conçu pour le compte de la SCI DATHIER, n' hésitant pas pour ce faire à reconnaître une parfaite confusion des patrimoines, en contravention avec la règle " nemo auditur " ;
qu' affirmant que la clôture du compte actif retraite à la FEDERATION CONTINENTALE et le transfert des fonds sur les PEA s' étaient faits avec l' accord de la société TOFINSO, principale intéressée dès lors qu' une de ses garanties subissait une modification notable, ils n' étayent cette affirmation par aucune pièce, ne produisant que des courriers de mars 1999 relatifs au rachat de l' assurance- vie de la FEDERATION CONTINENTALE laquelle ne peut être assimilée au prêteur ;
que sur ce fondement quasi- délictuel ils reprochent d' abord à l' intimée, qu' ils revêtent ce faisant de la qualité de prestataire de services en investissement en dépit de son rôle d' intermédiaire, de leur avoir conseillé un placement, en l' espèce les PEA, inadapté compte tenu du risque inhérent à la finalité recherchée consistant à procurer à la SCI DATHIER les fonds nécessaires au remboursement du capital du prêt TOFINSO à l' échéance prévue de décembre 2002 ;
or attendu que cette conclusion ne peut s' évincer du document constituant la pièce no35 des appelants consistant en une feuille volante de papier quadrillé sans aucune mention du nom du rédacteur et qui retrace, de date à date, la progression en montants et en pourcentages jusqu' en décembre 1999 de chacun des PEA gérés avec globalisation des montants, dans lequel les appelants veulent voir une incitation de la banque à conserver les PEA en raison de leur rentabilité ;
qu' en admettant pour les besoins du raisonnement que ce document ait été entièrement manuscrit par Patrice Z..., préposé de la S. B. C. I. C., y compris dans la mention de la SCI DATHIER, et qu' il ait été établi au mois de décembre 1999 il ne peut précisément pas être déduit de cette date qu' il constitue la preuve d' une démarche de conseil ou d' incitation de la banque à un placement alors que l' ouverture des PEA est intervenue un an avant et que leur alimentation remonte également à un an avant pour celui de Pierre X... et à plus de six mois avant pour ceux des autres ;
attendu qu' est également visé un courrier de la S. B. C. I. C. du 9 juin 1998 dans lequel les premiers juges ont vu à juste titre un courrier non personnalisé à caractère publicitaire vantant de manière générale les mérites des supports en actions (" les actions : des placements toujours gagnants ") et précisément de deux FCP, pas plus incitatif qu' un autre type de publicité du même genre destiné au grand public, le fait qu' à ce courrier était annexé une évaluation d' un portefeuille titre (non désigné) au 30 juin 1998 n' en modifiant pas le caractère ;
qu' il est visé un long courrier d' information du 3 janvier 2000 vantant le niveau atteint par tous les marchés d' actions par rapport aux obligations, qui est analysé par les appelants comme une incitation supplémentaire à une prise de risque mais qui émane non de la S. B. C. I. C. mais de la société GSO FINANCE ;
attendu que les appelants reprochent aussi à l' intimée, dans le cas où il serait retenu qu' ils aient été les seuls instigateurs de l' ouverture des PEA et du transfert de fonds, de ne pas les en avoir dissuadés compte tenu de l' objectif recherché et des risques encourus ;
mais attendu qu' il faudrait alors les suivre dans leur affirmation de la recherche d' un placement non spéculatif et dénué de risques destiné exclusivement à permettre le remboursement du prêt TOFINSO alors que le motif de ce changement d' une stratégie parfaitement mise en place à l' origine à un peu plus de trois ans de l' issue d' un prêt d' une durée totale de 12 ans n' apparaît pas clairement si l' on exclut précisément la recherche conjointe d' un gain personnel susceptible d' être procuré par un placement boursier, et alors d' autre part que même un consommateur moyen ne peut ignorer la différence de niveau de risque entre un placement en assurance- vie et un placement boursier ;
qu' il peut à cet égard être relevé que, le souscripteur ayant dans la convention de compte géré à exprimer un choix de gestion, les consorts X... ont tous opté pour le profil de gestion " tout action " avec l' objectif " plus- value ", une prise de risque moyenne et une perspective de gestion supérieure à trois ans ;
attendu en conséquence que la démonstration d' une faute de l' intimée dans sa mission de banquier à l' égard des appelants n' est pas faite, le jugement déféré devant être partiellement confirmé ;
attendu qu' il sera fait droit à hauteur de 3. 500  à la demande de l' intimée d' indemnité supplémentaire sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
P A R C E S M O T I F S
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement,
 REFORMANT le jugement : DECLARE recevable l' action de la SCI DATHIER à l' encontre de la SA SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL,
 CONFIRME pour le surplus et DEBOUTE les parties de leurs demandes contraires et plus amples,
 CONDAMNE in solidum la SCI DATHIER, Pierre X..., Angéline Y... épouse X..., Thierry X... et David X... à payer à la SA SOCIETE BORDELAISE DE CREDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL la somme de 3. 500  sur le fondement de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile,
 CONDAMNE in solidum les mêmes aux dépens d' appel dont distraction au profit de la SCP d' avoués MICHEL PUYBARAUD.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Jean- François BOUGON, Président, et par Madame Véronique SAIGE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.