ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 19 décembre 2007
CINQUIEME CHAMBRE
No de rôle : 06 / 00108

Monsieur Milloud X..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de sa défunte fille Sarah X... décédée le 3 avril 1999
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2006001038 du 02 / 02 / 2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)
Madame Zoulikha X..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de sa défunte fille Sarah X... décédée le 3 avril 1999

LE PAVILLON DE LA MUTUALITE, venant aux droits de la POLYCLINIQUE DE LESPARRE,
La CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE
La Compagnie MATMUT, Mutuelle Assurance des Travailleurs Mutualistes, Assureur du PAVILLON DE LA MUTUALITE venant aux droits de la POLYCLINIQUE DE LESPARRE,
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :

Rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 19 décembre 2007
Par Madame Edith O'YL, Conseiller
en présence de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, CINQUIEME CHAMBRE, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Milloud X..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de sa défunte fille Sarah X... décédée le 3 avril 1999 né le 06 Novembre 1964 à SIDI ALI BEN AYOUB de nationalité marocaine demeurant ...
Madame Zoulikha X..., agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'ayant droit de sa défunte fille Sarah X... décédée le 3 avril 1999 née le 12 Mai 1972 à OUJDA (MAROC) de nationalité française
demeurant ...
Représentés par la SCP Michel PUYBARAUD, avoués à la Cour assistés de Maître HIRN loco de Maître COUBRIS avocat au barreau de BORDEAUX
Appelants d'un jugement au fond rendu le 14 décembre 2005 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel en date du 09 Janvier 2006,

LE PAVILLON DE LA MUTUALITE pris en la personne de son représentant légal venant aux droits de la POLYCLINIQUE DE LESPARRE,33340 LESPARRE MEDOC
Représenté par la SCP ARSENE-HENRY ET LANCON, avoués à la Cour assisté de Maître WECHSLER loco Maître BOERNER avocat au barreau de BORDEAUX
LA CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DE LA GIRONDE prise en la personne de son représentant légal dont le siège social est place de l'Europe 33000 BORDEAUX
Représentée par la SCP Luc BOYREAU et Raphael MONROUX, avoués à la Cour assistée de Maître ABDI loco de Maître FAVREAU avocat au barreau de BORDEAUX
La Compagnie MATMUT, Mutuelle Assurance des Travailleurs Mutualistes, Assureur du PAVILLON DE LA MUTUALITE venant aux droits de la POLYCLINIQUE DE LESPARRE,66, rue de Sotteville 76100 ROUEN
Représentée par la SCP ARSENE-HENRY ET LANCON, avoués à la Cour assistée de MaîtreWECHSLER loco de Maître BOERNER avocat au barreau de BORDEAUX

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue en audience publique, le 31 Octobre 2007 devant :
Madame Edith O'YL, Conseiller magistrat chargé du rapport tenant seule l'audience pour entendre les plaidoiries, les Avocats ne s'y étant pas opposés, en application de l'article 786 du nouveau code de procédure civile, assistée de Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier,
Que Madame le Conseiller en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, celle-ci étant composée de :
Monsieur Robert MIORI, Président,
Madame Josiane COLL, Conseiller,
Madame Edith O'YL, Conseiller,
Et qu'il en a été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
-Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 14 décembre 2005.
-Vu l'appel interjeté le 9 janvier 2006 par Monsieur Milloud X... et par Madame Zoulikha X....
-Vu l'ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat en date du 24 mai
2006 constatant leur désistement d'appel à l'égard du Docteur F....
-Vu leurs conclusions récapitulatives déposées au greffe de la Cour et
signifiées le 23 octobre 2007.
-Vu les conclusions récapitulatives déposées au greffe de la Cour et
signifiées le 30 octobre 2007 par LE PAVILLON DE LA MUTUALITE et la MATMUT qui forment appel incident.
-Vu les conclusions de la Caisse Primaire d'Assurance Maladie 33
déposées au greffe de la Cour et signifiées le 20 janvier 2007.
-Vu l'ordonnance de clôture en date du 30 octobre 2007.
Le 30 mars 1999 la jeune Sarah X..., âgée d'un an, qui s'était gravement brûlée les deux paumes des mains sur un poêle à bois, a été amenée par ses parents à l'hopital des enfants de BORDEAUX où elle a reçu des soins et des pansements sans faire l'objet d'une hospitalisation ; le 1er avril, conformément à ce qui avait été prescrit, elle est ramenée aux urgences pour refaire ses pansements ; dans la soirée elle est fatiguée, ne mange pas et ne cesse de pleurer ; au cours de la nuit elle se réveille avec des vomissements et de la fièvre et est transportée par ses parents vers 1H 30 du matin à la polyclinique de Lesparre, aux droits de laquelle se trouve le Pavillon de la Mutualité ; elle y est examinée par le Docteur F...qui diagnostique une gastro-entérite et une otite droite.
Dans la matinée du 2 avril ses parents voyant que son état ne s'améliorait pas la conduisent comme il leur avait été recommandé chez leur médecin traitant, le Docteur H..., qui n'a pu les recevoir immédiatement ; de ce fait ils décident de l'amener aux urgences de l'hôpital des enfants où ils arrivent vers 13 h ; elle y est examinée vers 15h par le médecin de garde qui confirme le diagnostic de gastro-entérite et d'otite bilatérale et n'a pas été hospitalisée malgré le souhait de ses parents.
Son état s'étant sérieusement aggravé dans la nuit, son père l'amène de nouveau aux urgences de l'hôpital des enfants vers 4 h du matin ; un syndrome de choc toxique staphylococcique ou streptococcique à la suite des brûlures subies est alors diagnostiqué ; la jeune Sarah décède le 4 avril.
Après avoir obtenu en référé l'organisation d'une expertise confiée au docteur I..., les époux X... ont fait assigner en responsabilité et indemnisation la polyclinique de LESPARRE et le docteur F... devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX ; par le jugement critiqué celui-ci a, entre autres dispositions :
-donné acte à la MATMUT de son intervention volontaire à la procédure
-mis hors de cause le docteur F...
-déclaré le Pavillon de la Mutualité, venant aux droits de la polyclinique de Lesparre, responsable d'une perte de chance de guérison de la jeune Sarah X...
-condamné in solidum le Pavillon de la Mutualité et la MATMUT à payer aux époux X... en leur qualité d'ayants droit de leur fille Sarah une somme de 5000  au titre des souffrances endurées par l'enfant et en leur nom personnel à chacun d'entre eux une somme de 15 000  en réparation de leur préjudice moral
-débouté les époux X... en leur qualité d'ayants droit de leur demande tendant à l'indemnisation du préjudice de perte de vie subi par leur enfant.
Le PAVILLON de la MUTUALITE, qui vient aux droits de la polyclinique de LESPARRE, et la MATMUT concluent à l'irrecevabilité de l'appel des époux X... au motif qu'ils ont bénéficié d'une double indemnisation à la suite du jugement critiqué et du jugement du Tribunal Administratif de BORDEAUX en date du 6 avril 2006.
Il est exact que les époux X... dans le même temps
qu'ils engageaient une procédure en responsabilité et indemnisation à l'encontre du PAVILLON de la MUTUALITE, du docteur F... et de la MATMUT devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX ont engagé une procédure en responsabilité et indemnisation devant le Tribunal Administratif de BORDEAUX à l'encontre du CHU de BORDEAUX.
Le Tribunal Administratif par jugement du 6 avril 2006, statuant au vu du rapport d'expertise du docteur I..., désigné par ordonnance de référé du président de cette juridiction, a estimé que le retard de diagnostic dû à l'erreur d'interprétation des symptômes présentés par l'enfant lors de son examen par le médecin du service des urgences de l'hôpital des enfants de BORDEAUX a compromis les chances qu'elle avait de survivre au syndrome toxique staphylococcique ; il a condamné en conséquence le CHU de BORDEAUX à payer aux époux X... une somme de 20 000  chacun en réparation de leur préjudice moral et une somme de 5000  en réparation des souffrances endurées par leur enfant et les a déboutés de leur demande tendant à la réparation de la perte de chance de survie de l'enfant.
Toutefois il ne peut être soutenu que les époux X... ont à la suite de ces deux décisions été indemnisés deux fois du même préjudice ; en effet le Tribunal Administratif précise dans ses motifs que la faute du médecin de garde à l'hôpital des enfants de BORDEAUX, consistant en une mauvaise interprétation des symptômes présentés par l'enfant et qui a compromis ses chances de survivre au syndrome toxique staphylococcique, a concouru avec l'erreur de diagnostic imputable au médecin de garde de la polyclinique de LESPARRE, à la survenance du décès de l'enfant ; le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX quant à lui a pris le soin d'indiquer que « les préjudices doivent être évalués en tenant compte d'une part de la notion de perte de chance retenue à l'encontre du docteur F... et d'autre part de la prise en charge fautive par l'hôpital des enfants qui a examiné l'enfant ».
Chacune de ces deux juridictions n'a ainsi indemnisé les préjudices subis par les époux X... qu'à proportion de la part de responsabilité incombant à son ressortissant et il ne peut donc être soutenu par les intimés ni que les époux X... aient dissimulé au juge judiciaire la procédure introduite devant le tribunal administratif ni qu'ils aient bénéficié d'une double indemnisation ni enfin que leurs demandes se heurtent à l'autorité de la chose jugée, les protagonistes étant différents devant chaque ordre de juridiction.
Les intimés font encore reproche aux époux X... de ne pas préciser le fondement leur action ; or il ressort de l'examen de leurs écritures, très argumentées en fait et en droit, prises tant en première instance qu'en cause d'appel, que leur demande est fondée sur les dispositions de l'article 1147 du code civil.
Les époux X... reprochent au premier juge d'avoir sous évalué les souffrances de leur enfant et de les avoir déboutés de leur demande tendant à obtenir réparation du préjudice de chance de survie subie par celle-ci tandis que les appelants contestent leur responsabilité, concluent à l'organisation d'une nouvelle expertise et à titre subsidiaire à la réduction des indemnités allouées.
Le docteur I... estime que les signes cliniques présentés par la jeune SARAH X... lorsqu'elle a été examinée par le docteur F... dans la nuit du 1er au 2 avril 1999 auraient du alerter celui-ci et l'orienter vers un diagnostic de complication infectieuse systémique et non vers le diagnostic de gastro-entérite et d'otite.
Elle précise en effet qu'en considération des brûlures aux deux mains dont souffrait l'enfant, de sa température importante, de sa tachycardie sévère et de l'atteinte diffuse digestive et ORL un tel diagnostic devait être posé.
Elle signale que le poids de l'enfant à son entrée à la cliniquede LESPARRE n'a pas été noté alors que la perte de poids permet d'apprécier l'importance d'une éventuelle déshydratation et estime, contrairement aux appelants qui n'étayent leurs critiques sur aucun élément objectif, que le diagnostic de gastro-entérite virale ne pouvait être posé : l'abdomen de l'enfant était souple, non ballonné, non douloureux et les selles étaient liquides impérieuses et non glaireuses.
Rappelant que l'enfant souffrait de brûlures du deuxième degré couvrant 2 % de sa surface corporelle, elle explique qu'il est acquis que l'infection superficielle d'une brûlure est obligatoire et qu'elle est susceptible de Nse généraliser sous forme bactérienne ou de septicémie pouvant mettre en jeu le pronostic vital ; elle souligne à cet effet que l'enfant présentait lorsqu'elle a été examinée par le docteur F... un début d'atteinte systémique par atteinte digestive et ORL.
Contrairement à ce que soutiennent les appelants l'expert judiciaire s'est bien placé, pour apprécier la responsabilité du docteur F..., au moment des soins qu'il a prodigués à l'enfant ; elle a d'ailleurs estimé qu'à ce moment là les signes que présentait l'enfant permettaient de déceler non pas encore un choc toxique mais une complication infectieuse systémique ; le fait que le médecin urgentiste de l'hôpital des enfants ait quelques heures plus tard commis la m ^ me erreur de diagnostic alors que les signes cliniques avaient évolué ne saurait faire disparaître sa propre erreur de diagnostic et les conséquences en découlant.
En conséquence il est établi sans qu'il soit besoin de recourirà une nouvelle expertise que le docteur F... n'a pas interprété les symptômes présentés par la jeune SARAH X... conformément aux données actuelles de la science et lui a fait perdre ainsi une chance de guérison par une prise en charge adaptée à son état.
Le jugement déféré dont la cour ne peut qu'adopter les motifs sera confirmé sur ce point et le PAVILLON de la MUTUALITE condamné en sa qualité d'employeur du docteur F... à réparer les conséquences dommageables de sa faute in solidum avec la MATMUT.
Les erreurs de diagnostic commises par le docteur F... et par le médecin de garde à l'hôpital des enfants de BORDEAUX ont concouru à la perte de chance de survie ou de guérison de l'enfant, à ses souffrances et aux préjudices moraux des époux X... ; il sera en conséquence tenu compte des indemnités allouées par la juridiction administrative aux époux X... en réparation de ces mêmes préjudices mais résultant de la perte de chance de survie occasionnée par la faute du médecin de garde de l'hôpital des enfants ; les quelques heures qui se sont écoulées entre les examens du docteur F... et du médecin de garde de l'hôpital des enfants ne permettent pas d'imputer une part de responsabilité plus importante à l'un ou à l'autre dans cette perte de chance même si la faute commise par ce second médecin est plus patente ; aucun élément ne permet d'affirmer en effet que si le bon diagnostic avait été posé par le médecin du CHU ou par le docteur F... l'enfant aurait pu être sauvée.
Il est constant que toute personne victime d'un dommage quelle qu'en soit la nature a droit d'en obtenir réparation de celui qui l'a causé.
Le droit à réparation des souffrances physiques endurées par l'enfant du fait de sa prise en charge tardive est entré dans sa succession et les époux X... comme l'a estimé le premier juge sont recevables à solliciter la réparation du préjudice qu'elle a subi de ce fait ; les époux X... demandent l'allocation d'une somme de 20 000  ; toutefois ce chef de préjudice a été justement fixé à la somme de 5000  compte tenu de l'importance de la durée et de l'importance des souffrances subies par l'enfant et de la somme de 5000  allouée par le Juge Administratif.
De même le droit à réparation du dommage résultant de la souffrance morale exposée par la victime avant son décès en raison d'une perte de chance de survie, étant né dans son patrimoine se transmet à son décès à ses héritiers ; les époux X... sont en conséquence recevables, contrairement à ce qu'ont estimé les premiers juges et conformément à ce que font valoir les intimés, en leur qualité d'ayants droit de leur enfant à obtenir réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de la perte de cette chance de survie ; l'indemnisation de cette perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut correspondre à l'indemnisation de la totalité du préjudice subi.
Ce préjudice au vu des conclusions de l'expert judiciaire et des chances de guérison qu'avait l'enfant lorsqu'elle a été examinée par le docteur F... sera indemnisé par l'allocation de la somme de 15000 .
Enfin la somme de 15 000  allouée à chacun des parents de la jeune SARAH en réparation de leur préjudice moral résultant non seulement de la perte de chance de survie subie par leur enfant mais aussi de leur angoisse et de leurs demandes de prise en charge restées vaines constitue une juste réparation.
L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de appelants à hauteur de 1500 .
PAR CES MOTIFS :

-Réforme le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 14 décembre 2005 en ce qu'il a débouté les époux X... de leur demande tendant à l'indemnisation de la perte de chance de survie subie par leur fille SARAH X....
Statuant à nouveau.
-Condamne in solidum le PAVILLON DE LA MUTUALITE et la MATMUT à payer aux époux X... une somme de 15 000  en réparation de la perte de chance de survie de la jeune Sarah X....
-Confirme le jugement déféré pour le surplus.
-Condamne le PAVILLON DE LA MUTUALITE et la MATMUT à payer aux époux X... une somme de 1500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
-Les condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Robert MIORI, Président et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier Le Président
Hervé GOUDOT Robert MIORI