RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRÊT DU 15 Janvier 2008
(no       , 6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 05/06110
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Janvier 2005 par le conseil de prud'hommes de Paris, section industrie, chambre 2, RG no F 04/09162.

Monsieur Nacer X...

75018 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Ounissa Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : D 1455.

SARL ACCESS  FLASHAGE

75020 PARIS
SARL ACCESS PRINTING

75020 PARIS
représentées par Me Charlotte DUBUISSON, avocat de la SCP PIGOT, SEGOND & Associés, Avocats au Barreau de PARIS, toque : P 172.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Madame Claude JOLY, Conseillère
Madame Claudine PORCHER, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Melle Muriel BERNARD, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, présidente et par Madame Michelle MARTY, greffier présent lors du prononcé.
La cour est saisie de l'appel interjeté par M. X... du jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris section Industrie chambre 2 du 17 janvier 2005 qui l'a débouté de ses demandes et a reconnu une dette à la charge de M. X... de trop perçu sur commissions de 10 568.35  à apurer par prélèvements mensuels de 294.12 .
Faits et demandes des parties :
M.Ouali a été engagé le 1er octobre 1990 en qualité de technicien à la société Access Flashage sous la convention collective Syntec à raison de 39H par semaine entre 9H et 18 H du lundi au jeudi et 10 H à 18 H le vendredi avec pause déjeuner d'une heure.
Par avenant du 29 janvier 2002 entre la société Access Flashage et M. X..., responsable technique, la convention collective nationale des imprimeries de Labeur et Industries Graphiques a été appliquée dans l'entreprise et le salaire arrêté pour la partie fixe à 2100  et 200 de rtt et pour la partie variable à raison de 10% de la marge du mois précédent (CA- achats - masse salariale): nombre de salariés, outre prime annuelle de treizième mois et prime annuelle de 6ème semaine de vacances, la durée de travail étant fixée à 35 H par semaine modulable avec un quota d'heures plafonnées de 160 H par année sans dépasser 44 H par semaine.
En cours de procédure devant le conseil, le contrat de travail a été transféré à la société Access Printing (en activité en mai 2002 dans les mêmes locaux ) en vertu de l'article 122-12 du Code du travail avec contrat de travail du 1er décembre 2004 au mêmes conditions que l'avenant sauf qu'il y est ajouté que les horaires sont compris entre 6H et 22 H, que la partie fixe du salaire est globalisée à 2300 et que les obligations professionnelles sont précisées.
M. X... n'a plus perçu de commission à partir de mars 2004 et la société Access Flashage lui a fait connaître en juin 2004 qu'il avait été bénéficiaire d'un trop perçu sur commissions de 12 356.96  sur ses salaires depuis 2002.
M. X... demande de dire que le contrat de travail a été transféré de la société Access Flashage à la société Access Printing à compter du 1er mai 2002, de les condamner solidairement à lui payer les sommes

8219.39  de rappel 13ème mois et 6ème semaine congés payés sur les années 1999 à 2001 et 821.93 de congés payés afférents,
11 148.48  pour heures supplémentaires et 1114.84 de congés payés afférents (de janvier 2002 jusqu'au 30 juin 2004),
715.04 de remboursement de ticket restaurant payés et non-fournis de janvier 2001 à juin 2001,
1193.92  de retenues injustifiées et 119.32  de congés payés afférents,
avec intérêt légal et 3000  pour frais irrépétibles.
Il demande la remise de documents conformes.
Avant-dire droit il demande une expertise auprès des deux sociétés sur le montant de la partie variable de son salaire dont la provision sur rémunération sera à avancer par moitié par les parties, ( à partir de juillet 1999 pour Access Flashage et du 1er mai 2002 pour Access Printing).
Les sociétés Access Flashage et Printing demandent de confirmer le jugement, subsidiairement de limiter les heures supplémentaires à la charge d'Access Flashage à 48 H pour l'année 2002 et 61 H pour l'année 2003 et le remboursement des titres de restaurant à la somme de

Elles demandent de limiter l'expertise dont les frais sont  à avancer par M. X... aux documents sociaux de la société Access Flashage pour l'année 2001, à ceux des deux sociétés pour l'année 2002 et ceux de la seule société Access Printing pour les années 2003 et postérieures et demandent chacune une somme de 1500 pour frais irrépétibles.

Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience du 27 novembre 2007 ;
Sur la convention collective applicable entre 1999 et 2002 :
Access Flashage est selon le K bis, ses statuts et le code Ape une société de prestation de service dans le domaine de l'informatique ;
Il était pourtant précisé sur l'imprimé ayant servi au contrat de travail de 1990 sous l'intitulé Access Flashage "photogravure-photocomposition-intégration texte-image" ;
Le jugement rendu le 11 juin 1998 par le conseil de Prud'hommes de Paris  entre M. Z... employé scaneriste et la société Access Flashage a retenu l'application de la convention collective nationale des imprimeries de Labeur et Industries Graphiques et fait longuement état des tâches de photogravure exécutées par la société ;
L'activité réelle de la société Access Flashage dès l'origine a consisté en des travaux d'imprimerie relevant de cette convention collective et telle que reconnue en janvier 2002  sans changement d'activité ni de personnel ;
M. X... est bien fondé dans la limite de la prescription de cinq ans remontant à mi-1999 jusqu'en 2001 à demander les avantages de treizième mois et 6 ème semaine de congés payés prévus dans cette convention collective et justement calculés sur le brut fiscal annuel de ces deux  années et demi ;
Sur les heures supplémentaires
M. X... demande le paiement d'une heure supplémentaire par jour travaillé entre janvier 2002 et juin 2004 pour avoir gardé les horaires de 9H à 18H sans réduction effective au 35 H par semaine applicable à partir de début 2002 ;
Dans la lettre du 9 juin 2004 en réponse à une demande de M. X... de préciser ses horaires de travail, la société Access Flashage rappelle les horaires 9H/18H du contrat de travail et après le passage aux 35 H, 7 H de travail entre 9H30 et 18H moins une heure et deux fois 1/4d'heure de pause ;
Les horaires de l'avenant du 1er décembre 2004 n'étaient pas applicables ;
M. A..., client de 1997 à juillet 2004, a attesté avoir vu ou contacté M. X... par téléphone sur son lieu de travail parfois-même après 18 H ;
Mme B... autre cliente de décembre 2002 à octobre 2003 se rendant souvent dans les lieux à partir de 9H et après 18 H a constaté la présence de M. X... ;
M. C..., employé depuis mai 2004 a attesté que M. X... était toujours là jusqu'à 18 H quand lui-même faisait des heures supplémentaires non payées ;
M. D... employé de juin à novembre 2003 et M. E... employé de mai 2002 à mai 2003 ont attesté de la présence de M. X... de 9 H à 18 H ;
M. X... par les attestations convergentes d'autres salariés et de clients établit avoir effectué régulièrement une heure supplémentaire journalière à l'intérieur des horaires initiaux de travail et avant la notification de juin 2004 d'horaire de travail respectant les 35 H et qui a mis fin à l'exécution d'heures supplémentaires ;
L'employeur n'a pas usé de la faculté annuelle de modulation horaire plafonnée à 160 H puisque tous les bulletins indiquent la durée mensuelle de 152H25 et il n'y a donc pas lieu à déduction au chiffre des heures supplémentaires telles que réclamées de ce quota de fluctuation non utilisé ni mentionné sur les bulletins de salaire ;
La réclamation pour les heures supplémentaires justifiée et justement calculée est donc admise pour la période de janvier 2000 à juin 2002 ;
Sur les tickets restaurant
La déduction de tickets-restaurant sans contrepartie de janvier à juin 2001 n'est pas établie ;
Sur la partie variable du salaire
L'avenant concernant la partie variable du salaire a été signé le 1er janvier 2002 ;
Il n'y a pas lieu à recherche pour la période antérieure ;
L'erreur de calcul de commission opposée par la société Access Flashage de janvier 2002 à février 2004 n'est pas avérée :
En effet le calcul rectificatif de marge réelle pour l'année 2002 est basé sur un déficit de - 92 941.99 alors qu'il résulte des bilans produits pour les deux sociétés que les intimées conviennent de retenir pour cette année-là d'après leur demande dans la mission d'expertise :
une détermination de valeur ajoutée d'Access Flashage de production - les achats =  306 273  dont à déduire la masse salariale de 116 052  déterminant une marge annuelle de 190221  et pour Access Printing une valeur ajoutée de 233 134  - une masse salariale de 92 412  déterminant une marge annuelle de 140 992 , soit une marge bénéficiaire globale de 331 213  très éloignée du déficit annoncé de marge réelle ;
Pour l'année 2003 la marge rectifiée pour Access Printing est de
- 99 536  alors que selon le bilan la valeur ajoutée est de 480 187  - une masse salariale de 207 143  = 273 044  ;
Pour l'année 2004 la marge rectifiée pour Access Printing est de
- 102 549  alors que la valeur ajoutée est de 470 458  - 219 002  de masse salariale = 251 556  ;
Il n'est donc pas établi de trop versé de commissions avant le mois de février 2004 et la retenue de 1164  faite à ce titre sur le bulletin de salaire de juin 2004 doit être restituée ; Il en est de même pour le prélèvement de 24.14  pour retard d'une heure 45 le 13 octobre 2004 relatif à la convocation en conciliation prud'homale ; il n'est pas établi que les déductions pour les autres retards en août et septembre 2004 sont injustifiées ;
Il sera donc alloué à ce titre la somme de 1164 + 24.14  = 1188.14  outre congés payés afférents et il ne sera reconnu aucun trop-perçu par M. X... pour la période antérieure à février 2004 ;
Pour la période postérieure, les sociétés intimées sont condamnées à produire et régler à M. X... un décompte des commissions pour chaque mois à partir du mois de mars 2004 basées sur les productions et consommations de biens mensuelles telles que totalisées en fin d'année dans le formulaire 16  de la déclaration fiscale du bilan  et les charges salariales mensuelles déterminant une marge affectée du pourcentage de 10% et divisée par le nombre d'employés sans avoir lieu dans un premier temps à expertise sauf nouvelle saisine de la cour au cas de litige subsistant sur les comptes produits par les sociétés intimées et règlements effectués ;
Les condamnations sont prononcées in solidum contre les deux sociétés également tenues aux rappels de salaire par application de l'article L 122-12 et suivants du code du travail sans qu'il y ait besoin de statuer sur la date du transfert.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement et statuant à nouveau :
Condamne in solidum les sociétés Access Flashage et Access Printing à remettre des document conformes et à payer à M. X... :
8219.39  (huit mille deux cent dix neuf euros trente neuf centimes) de rappel 13ème mois et 6ème semaine congés payés pour les années mi-1999 à 2001 et 821.93  (huit cent vingt et un euros quatre vingt treize centimes) de congés payés afférents,
11 148.48  ( onze mille cent quarante huit euros quarante huit centimes),pour heures supplémentaires et 1114.84  ( mille cent quatorze euros quatre vingt quatre centimes) de congés payés afférents de janvier 2002 jusqu'au 30 juin 2004,
1188.14  (mille cent quatre vingt huit euros quatorze centimes) de retenues injustifiées sur salaires et 118.81  (cent dix huit euros quatre vingt un centimes) de congés payés afférents, avec intérêt légal à dater du 31 août 2004,
et 3000  (trois milles euros) pour frais irrépétibles.
Dit que les commissions réglées sur bulletin de salaire jusqu'en février 2004 ne donnent pas lieu à restitution ;
Ordonne aux sociétés intimées de produire à M. X... un décompte des commissions pour chaque mois à partir du mois de mars 2004 basées sur les productions et consommations de biens mensuelles telles que totalisées dans le formulaire 16 de la déclaration fiscale annuelle du bilan  et des charges salariales mensuelles déterminant une marge affectée du pourcentage de 10% divisée par le nombre d'employés et de régler les commissions dues sans avoir lieu dans un premier temps à expertise ;
Dit qu'il en sera référé à la cour au cas de difficultés sur les comptes et les règlements ;
Rejette les autres demandes ;
Condamne les sociétés intimées aux  dépens d'appel.
LE GREFFIER                                       LE PRÉSIDENT