MINUTE No 07 / 1607
NOTIFICATION :
ASSEDIC ()
Copie aux parties
Clause exécutoire aux :

-délégués syndicaux
-parties non représentées
Cour D'APPEL DE COLMAR
CHAMBRE SOCIALE-SECTION B
ARRET DU 13 Novembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 4 B 05 / 03064
Décision déférée à la Cour : 24 Mai 2005 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE MULHOUSE
APPELANTE :
S. A. R. L. D'ANGOLO PIZZA, prise en la personne de son gérant,
21 rue Franklin
68064 MULHOUSE CEDEX
Non comparant, représenté par Me CAHN de la SCP G. & T. CAHN-D. S. BERGMANN (avocats au barreau de COLMAR)
INTIMEE ET APPELANTE INCIDENTE :
Madame Vénéra A...

68100 MULHOUSE
Non comparante, représentée par Me BAUM de la SCP VONARB-BAUM-GRIMAL-GATIN (avocats au barreau de MULHOUSE)
COMPOSITION DE LA Cour :
L'affaire a été débattue le 18 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme BURGER, Conseiller faisant fonction de Président
M. SCHILLI, Conseiller
M. JOBERT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MASSON,

-contradictoire
-prononcé par mise à disposition au greffe par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président
-signé par Mme Catherine BURGER, Conseiller faisant fonction de président et Mme Linda MASSON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Mme A... Venera a été engagée par la SARL D'ANGOLO PIZZA à compter du 7 août 2000, selon contrat de travail à durée indéterminée du 1er août 2000, en qualité de pizzaïola, ouvrier, niveau 1 échelon 1.
La convention collective de la cuisson de produits de boulangerie régit les relations contractuelles.
Un avenant au contrat de travail a été signé le 24 décembre 2001, aux termes duquel était applicable à compter du 1er janvier 2002 l'horaire conventionnel annualisé de 35 heures par semaine, le salaire de Mme A... étant fixé à 1 595,41  brut par mois sur la base de 151,67 heures, une indemnité de RTT de 182,33  par mois le complétant, de sorte qu'aucune perte salariale n'était subie par la salariée.
Par courrier remis en main propre du 5 août 2002, Mme A... était convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement. Une mise à pied conservatoire lui était notifiée par le même courrier. Ce courrier ayant été refusé par Mme A..., une nouvelle convocation à un entretien préalable ayant le même objet lui était adressée le 9 août 2002, l'entretien étant fixé au 21 / 08 / 2002 une mise à pied conservatoire lui était notifiée.
Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 / 08 / 2002, Mme A..., était licenciée pour faute lourde aux motifs suivants :

Nous vous avons reçu le 21 août 2002 pour l'entretien préalable au licenciement que nous envisagions de prononcer à votre encontre.
Les explications que vous nous avez fournies ne justifient absolument pas les faits qui vous sont reprochés et nous avons donc décidé de vous licencier pour faute lourde.
Ainsi que nous vous l'avons exposé lors de notre entretien, nous avons été contraints de prendre une décision, aux motifs suivants :
Au début du mois de juillet de cette année, nous nous sommes inquiétés de la situation de notre trésorerie.
En effet, à quantités de produits au moins équivalents, notre trésorerie était nettement moins bonne par rapport à pareille époque, l'année précédente.
Comme vous le savez, des procédures très poussées avaient été mises en place pour un contrôle permanent des produits et marchandises mises en oeuvre.
S'agissant des prix, nous ne soupçonnions pas un seul instant que des problèmes puissent être rencontrés dans la mesure où ceux-ci sont préenregistrés et ceci, jusqu'à ce que nous procédions à un contrôle de tous les rouleaux de caisse journaliers.
Grande a alors été notre stupeur de nous apercevoir que vous vous êtes livrée, et ce depuis plusieurs mois, jusqu'à votre dernier jour travaillé, à des manipulations et délibérées de la caisse, ayant pour effet de priver notre société d'importantes recettes.
Plus précisément, vous avez, dans un premier temps, principalement sur les pizza farcita, puis sur les tranches de pizza, introduit manuellement des prix biens inférieurs à ceux préenregistrés, de manière à pouvoir détourner une partie du prix des produits vendus.
Vous considérez de toute évidence, après les nombreux rappels à l'ordre qui vous avaient déjà été faits concernant les dérives dans les consommations de matières premières, que c'était là notre point faible, eu égard aux procédures ensuite mises en place, qui ne portaient que sur les qualités.
Vous avez en effet, et pour ne citer que quelques exemples :
 le 13 novembre 2001, tipé 12 tranches de pizza (soit deux pizza entières) à 12 heures 42, à 5 francs la tranches au lieu de 17 francs.
 le 14 novembre 2001, tipé 12 tranches de pizza (soit deux pizza entières) à 11 heures 53 puis 12 tranches de pizza à 17 heures 05, le tout à 5 francs la tranches au lieu de 17 francs.
 le 15 novembre2001, tipé 6 tranches de pizza (soit une pizza entière à 11 heures 42,6 à 12 heures 49,18 à 16 heures 46 et 6 à 17 heures 52, à 5 francs au lieu de 17 francs
 le 16 novembre 2001, tipé 12 tranches de pizza (soit deux pizza entières) à 12 heures 28, à 5 francs au lieu de 17 francs
Au total, ce sont, sur 4 jours, pas moins de 84 tranches de pizza que vous avez tipé à 5 francs au lieu de 17 francs.
Vous avez ainsi poursuivi dans vos agissement jusqu'à votre dernier jour travaillé, le 5 Août 2002.
 Au mois de janvier 2002, ce sont par exemples 12 tranches de pizza qui ont été tipé à 0,76  au lieu 2. 60  le 10 janvier 2002 ; 30 tranches le 18 janvier 2002 (6 à 10 heures 46,6 à 10 heures 59 et 18 à 14 heures 55) ; 12 tranches le 19 janvier 2002 ; 18 tranches le 28 janvier 2002 et 24 tranches le 29 janvier 2002 (6 à 9 heures 57,6 à 10 heures 33,6 à 11 heures 12 et 6 à 11 heures 31), sur deux jours (18 et 19 janvier 2002),42 tranches de pizza, soit 7 pizzas entières, ont été volontairement dévalorisées.
 Au mois d'avril 2002, ce sont par exemples 30 tranches de pizza qui ont été tipé à 0,75  au lieu de 2,60  le 03 avril 2002 (dont 6 à 9 heures 06 et 18 à 10 heures 24) ; 30 le 05 avril 2002 (12 à 11 heures 38,12 à 12 heures 04 et 6 à 16 heures 32) ; 30 le 06 avril 2002 ((6 à 10 heures 28,6 à 11 heures 55 et 17 à 15 heures 58). Au total, sur quatre jours, du 03 au 06 avril 2002, ce sont ainsi 90 tranches de pizza, soit 15 pizzas entières, qui ont été tipé à 0,75  au lieu de 2,60 .
 Au mois de mai 2002, ce sont par exemples 18 tranches de pizza qui ont été tipé à 0,75  au lieu de 2,60  le 25 mai 2002, dont 6 à 10 heures 21,6 à 10 heures 49 et 6 à 11 heures 45 ; 12 les 27 et 30 mai 2002.
 Au mois de juin 2002, ce sont par exemples 12 tranches de pizza qui ont été tipé à 0,75  au lieu de 2,60  le 03 juin 2002 et 12 autres le lendemain,04 juin 2002.
 Au mois d'août 2002, dès le premier jour travaillé après vos congés, le 05 août 2002, vous avez tipé 12 tranches de pizza à 0,75  au lieu de 2,60 .
Des manipulations ont également concerné les boissons, dans des proportions moindres.
Au total, ce sont près de 10. 000  de recettes dont vous avez privé délibérément notre société.
Par ces agissements, d'une gravité exceptionnelle, vous avez volontairement tenter de nuire à notre société et abusé de notre confiance.
Nous considérons donc que ces faits constituent une faute lourde rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise.
Votre licenciement prend donc effet immédiatement et votre solde de tout compte sera arrêté à la date de première présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis, de congés payés, ni de licenciement.
La période de mise à pied conservatoire, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement ne sera pas rémunérée.
Nous tenons à votre disposition votre certificat de travail ainsi que votre attestation ASSEDIC. "
L'employeur déposait plainte avec constitution de partie civile le 18 octobre 2002 à l'encontre de Mme A... et d'une autre salariée pour vol.
Contestant la légitimité de son licenciement Mme Vera A... a, le 18 novembre 2002, saisi le conseil de Prud'hommes de Mulhouse, d'une demande tendant au paiement d'heures supplémentaires, à dire et juger le licenciement litigieux dépourvu de cause réelle et sérieuse, ainsi qu'à la condamnation de la Société D'ANGELO PIZZA à lui verser les montants suivants :
-37. 808,96 euros au titre des heures supplémentaires,
-3. 780,89 euros au titre des congés payés y afférents,
-1. 280,16 euros au titre des heures effectuées à domicile pour le nettoyage linge de la société,
-1. 675,31 euros au titre des arriérés de congés payés non pris,
-6. 134,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-613,48 euros au titre des congés payés y afférents,
-613,48 au titre de l'indemnité de licenciement,
-18. 404,28 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-3. 000 euros au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Une plainte complémentaire pour faux, usage de faux et tentative d'escroquerie était déposée par l'employeur le 18 janvier 2003 à l'encontre de Mme A..., après que celle-ci eut introduit une demande en paiement d'heures supplémentaires.
Une ordonnance de non lieu était confirmée par arrêt de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de COLMAR en date du 24 juin 2004.
Par jugement du 10 février 2003, le conseil de prud'hommes de MULHOUSE a ordonné le sursis à statuer en attendant la décision du juge pénal.
Par jugement du 24 mai 2005, le conseil de prud'hommes de MULHOUSE a constaté l'absence de faute lourde, de faute grave et de cause réelle et sérieuse du licenciement et fait droit en partie aux prétentions de Mme A..., à l'exception du chef de demande afférent aux heures effectuées à domicile pour le nettoyage de linge.
Pour statuer en ce sens, les premiers juges ont estimé que la demanderesse produisait des éléments probants pour étayer sa demande au titre des heures supplémentaires et que l'employeur ne rapportait pas la preuve de la commission d'une faute lourde ou grave par la salariée.
Ce jugement a été notifié à la Société D'ANGOLO PIZZA le 28 mai 2005, laquelle en a interjeté appel par pli recommandé expédié le 14 juin 2005.
Se référant oralement à ses conclusions récapitulatives visées le 8 novembre 2006, la Société D'ANGOLO PIZZA demande que la Cour réforme le jugement déféré, déclare les demandes mal fondées, subsidiairement, réduise les montants mis en compte, rejette l'appel incident, et condamne Mme A... au paiement de la somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Au soutien de son appel, elle fait observer que la décision de non lieu, confirmée par la chambre de l'instruction de la Cour d'appel, n'a aucune autorité de chose jugée, elle souligne l'importance du nombre de pizzas typées à 0,75  au lieu du prix réel et le fait que Mme A... était seule à procéder à la vente au moins jusqu'à 11 heures 25. Or, de nombreuses tanches de pizza étaient typées à 0,75  entre 9 heures et 11 heures 25 et notamment en l'absence de M. B....
En ce qui concerne les heures supplémentaires, les agendas produits par la demanderesse ont été vraisemblablement remplis en une seule fois. Les heures de commencement du travail sont contestées. La mise en place du stand ne nécessite qu'un quart d'heure. Mme A... ne devait pas rester après 18 heures pour assumer la livraison de pizzas à emporter.
La société n'a jamais assuré de livraisons à domicile.
Il y a des invraisemblances dans le décompte présenté par la salariée.
Se référant à ses conclusions visées le 4 avril 2007, Mme Vera A... demande que la Cour confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, à l'exception de celle la déboutant de sa demande au titre des heures effectuées à la maison pour le nettoyage et le repassage des textiles.
Formant appel incident, elle demande à la Cour de condamner la Société L'ANGELO PIZZA à lui verser la somme de 1. 280,16  à ce titre, et, en tout état de cause, la condamne au paiement de la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Approuvant les motifs des premiers juges, elle réplique qu'aucun élément ne permet de lui imputer des détournements de fonds par typage de montants inférieurs aux sommes encaissées, en observant qu'elle n'était pas la seule à avoir accès à la caisse. En tout état de cause, le doute profite au salarié.
Pour ce que est des heures supplémentaires, le tableau horaire de la société mentionne le fait qu'elle travaillait le samedi de 8 heures 25 à 18 heures 45, et les autres jours de 8 heures 40 à 15 heures.
Aucun bulletin de paie ne comporte d'heures supplémentaires.
Elle était la seule pizzaiola et était, de ce fait, nécessairement amenée à accomplir des plages horaires importantes. Elle devait assumer de nombreuses tâches, telles que le nettoyage des lieux de travail, la préparation de la pâte pour le lendemain, l'inventaire général.
Pour ce qui est du licenciement, les investigations entreprises par le magistrat instructeur n'ont pas permis de considérer qu'elle s'était rendue coupable des faits qu'on lui reproche. Elle n'était pas la seule personne à avoir accès à la caisse.
Les montants sollicités doivent être calculés sur la base du salaire moyen perçu durant la période du 1er août 2001 au 31 juillet 2002, majoré des heures supplémentaires impayées pendant la même période.
Les dommages et intérêts alloués sont justifiés par le préjudice particulièrement important qu'elle a subi du fait des conditions particulièrement vexatoires de son licenciement.
SUR QUOI LA COUR ;
Vu la procédure et les pièces produites ;
Sur les heures supplémentaires.
L'article L 212-1-1 du Code du travail dispose qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné en cas de besoin toutes les mesures d'instructions qu'il estime utiles.
Il résulte d'autre part d'une jurisprudence constante que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, il appartient cependant au salarié de fournir préalablement au juge les éléments de nature à étayer sa demande.
La salariée produit au soutien de sa demande des agendas couvrant la période d'emploi, d'août 2000 à début août 2002, annotés jour par jour, des décomptes étant établis semaine par semaine.
Mais le fait que les documents produits ne sont pas des originaux mais des photocopies, d'une part, que les annotations sur les horaires qui avaient été effectués sont d'une écriture identique laissant penser qu'ils ont été établis postérieurement et non semaine après semaine, d'autre part, ne permet pas de retenir leur caractère probant.
L'attestation établie par Franck C... selon laquelle ce dernier a vu Mme A... tous les matins de la semaine à 7 heures préparer la caisse, nettoyer son plan de travail et faire la mise en place de son stand n'est pas probante.
Il existe en effet une contradiction entre l'affirmation selon laquelle Mme A... commençait son travail tous les matins à 7 heures et de nombreuses mentions faites par la salariée selon lesquelles elle commençait son travail à 7 heures 30.
D'autres incohérences relevées sur les documents fournis par la salariée enlèvent à ceux-ci leur caractère pertinent, telle qu'une mention d'un horaire de travail effectué le mardi 26 décembre 2000, alors qu'il s'agit d'un jour férié en Alsace et non travaillé dans l'établissement.
Les attestations versées aux débats démontrent que Mme A... ne commençait pas à travailler à 7 heures comme elle le soutient.
Mme D... Isabelle certes embauchée en mars 2002, atteste que Mme A... préparait les pizzas et mettait en place le stand et le service de vente à seulement 8 heures 40. Mlle E... Magalie atteste dans le même sens.
Mme A... prétend également que l'exécution d'heures supplémentaires était motivée par la préparation de livraisons de pizzas à domicile. Or, il ressort des attestations de Mme D... Isabelle, Mlle E... Magalie, Melle G... Ermita qu'à aucun moment, la société L'ANGOLO PIZZA n'a effectué de service de livraisons à domicile. De même, contrairement à ce que soutient Mme A..., le nettoyage du stand et du laboratoire est effectué au fur et à mesure par tout le personnel de service.
C'est donc à tort que les premiers juges ont fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires.
Il convient, infirmant le jugement déféré de ce chef, de débouter Mme A... de sa demande à ce titre.
Sur la demande au titre d'heures supplémentaires effectuées à domicile pour le nettoyage et le repassage de textiles
C'est à bon droit que les premiers juges ont débouté Mme A... de ce chef de demande. Aucun élément probant n'est produit par Mme A... au soutien de son appel incident.
Sur la légitimité du licenciement
La lettre de licenciement fixant les limites du litige et le salarié ayant été licencié pour faute lourde, la charge de la preuve incombe à l'employeur.
L'employeur fait essentiellement grief à la salariée d'avoir détourné des recettes, en minorant intentionnellement le prix des tranches de pizza par enregistrement en caisse d'un prix unitaire de 0,75  au lieu de 2,60  en abusant, ce faisant d'un usage qui selon la salariée, tolérait pour le personnel la consommation en quantité limitée de ces produits.
Les plaintes avec constitution de partie civile déposées par l'employeur contre Mme A... pour vol, faux, usage de faux et tentative d'escroquerie ont abouti à une ordonnance de non lieu rendue le 27 avril 2004 par le juge d'instruction du tribunal de grande instance de MULHOUSE, confirmée par un arrêt de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel de COLMAR en date du 24 juin 2004.
S'il résulte d'une jurisprudence constante que l'autorité de la chose jugée au pénal ne s'attache qu'aux décisions des juridictions de jugement qui sont définitives et statuant sur le fond de l'action publique, et qu'en conséquence l'arrêt de la chambre de l'instruction rendu le 24 juin 2004 n'a pas l'autorité de la chose jugée, il appartient au juge prud'homale de rechercher si les faits reprochés à la salariée constituent ou non une faute lourde, et il lui est loisible, dans le cadre de cette recherche, de prendre en compte les déclarations des différents protagonistes lors de l'instruction.
En l'espèce, M. B..., gérant, de la société partie civile a admis qu'il avait autorisé le personnel à acheter au prix de 0,75  au lieu de 2,60  des tranches de pizza dans la limite hebdomadaire d'un maximum de six parts, puis a déclaré que cela devait se limiter à trois ou quatre parts de pizza par semaine.
Il reprochait à Mme A... notamment d'avoir vendu à des clients, au prix normal des tranches de pizza enregistrées au prix minoré. Mais il ne ressort pas des différentes déclarations faites dans le cadre de l'enquête pénale la preuve de l'imputabilité à Mme A... des détournements par minoration du prix des tranches de pizzas vendues.
L'information n'a pas permis de découvrir un seul client de la société L'ANGOLO PIZZA qui ayant eu affaire à Mme A..., aurait vu, à travers le ticket de caisse à lui remis, la vendeuse enregistrer une vente réglée normalement au prix de 2,60  la tranche de pizza comme réalisée au prix de 0,75 .
Les pièces produites ne permettent pas de dire quand telle transaction à 0,75  a été effectuée par telle salariée, ce alors que Mme A... n'était pas la seule à avoir accès à la caisse.
Les propres documents comptables produits par la plaignante mettent à jour la faible importance des transactions opérées au prix unitaire de 0,75  par rapport à celles à celui de 2,60 .
La preuve d'un fait fautif de la salariée n'étant pas rapportée, c'est à bon droit que les premiers juges ont dit que le licenciement de Mme A... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur les indemnités de rupture
Le licenciement litigieux étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, des indemnités de rupture sont dues et doivent être calculées sur la base du salaire moyen des 3 derniers mois, qui s'élève à 1. 807,70  brut.
1) indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis
L'indemnité compensatrice de préavis doit être fixée à un montant représentant deux mois de salaire, soit 3. 615,40  brut. L'indemnité de congés payés sur préavis est fixée à 10 % de ce montant soit 361,54 .
2) indemnité de licenciement
L'indemnité de licenciement doit être fixé à 2 / 10ème du salaire mensuel compte tenu de l'ancienneté de la salariée (2ans), conformément à la convention collective applicable, soit 361,54  brut.
Sur la demande au titre de l'arriéré de congés payés
Le licenciement litigieux étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le solde sur congés payés non pris sollicité, justifié par les mentions portées sur les bulletins de paie dans mois de juillet et août 2002 est dû. Il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'un montant de 1. 642,81  brut a été alloué à ce titre.
Sur les dommages et intérêts
La salariée ayant plus de deux ans d'ancienneté et l'entreprise ayant occupé moins de onze salariés à la date de mise en oeuvre du licenciement, les dispositions de l'article L 122-14-5 du Code du travail s'appliquent. Il convient compte tenu de l'ancienneté de la salariée, de son âge à la date du licenciement (38 ans), du salaire perçu, et des circonstances et conséquences du licenciement, de lui allouer à ce titre la somme de 6. 500 .
Sur les frais irrépétibles
Il est équitable de condamner la société L'ANGOLO PIZZA à verser à Mme A... la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Sur les frais et dépens
La société L'ANGOLO PIZZA qui succombe pour l'essentiel, doit supporter les entiers frais et dépens de la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,
En la forme :
RECOIT les appels réguliers en la forme ;

STATUANT tant par voie confirmative qu'infirmative.
DEBOUTE Mme A... de ses demandes au titres des heures supplémentaires ;
DIT et JUGE le licenciement de Mme A... dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
En conséquence,
CONDAMNE la société L'ANGOLO PIZZA à verser à Mme A... :
-3. 615,40  brut (trois mille six cent quinze euros et quarante centimes) au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
-361,54  (trois cent soixante et un euros et cinquante quatre centimes) au titre des congés payés sur préavis,
-361,54  (trois cent soixante et un euros et cinquante quatre centimes) au titre de l'indemnité de licenciement,
-1. 642,81  (mille six cent quarante deux euros et quatre vingt un centimes) au titre de l'arriéré de congés payés non pris,
-6. 500  (six mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
-1. 000  (mille euros) au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
CONDAMNE la Société L'ANGOLO PIZZA aux entiers frais et dépens de la procédure d'appel.