8o Chambre C
ARRÊT SUR DEFERE
DU 22 MAI 2008
No 2008 / 303
Rôle No 07 / 18835
SAS PRODIM


SARL LE CASTEL
Gérard X...
SCP E... 
F...
Jean Charles Z...
SAS SELIMA
SCI SOPRALCO
SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT
SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE

Pascal B...
M. LE PROCUREUR GENERAL
Grosse délivrée
à : MAYNARD




Décision déférée à la Cour :
Ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat de la 8ème chambre C de la Cour d'Appel d'AIX- EN- PROVENCE en date du 06 novembre 2007 enregistré au répertoire général sous le no 06 / 20650.
DEMANDERESSES SUR DEFERE
SAS PRODIM, prise en la personne de son président en exercice, dont le siège est sis ZI route de Paris-14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP MAYNARD- SIMONI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Henri BEDNARSKI, avocat au barreau de LILLE
SAS CSF, prise en la personne de ses représentants légaux, dont le siège est sis ZI route de Paris-14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP MAYNARD- SIMONI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Henri BEDNARSKI, avocat au barreau de LILLE
DEFENDEURS SUR DEFERE
SARL LE CASTEL, représentée par son liquidateur amiable, Monsieur D..., dont le siège est sis...
représentée par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour, la SCP BOLLET ET ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE
Monsieur Gérard X..., pris en sa qualité de représentant des salariés de la SARL LE CASTEL
demeurant...
défaillant
SCP E... 
F..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de la SARL LE CASTEL, mission conduite par Me Emmanuel E..., demeurant... CEXEX 6
représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour,
plaidant par Me Alexandrine ARSENTO, avocat au barreau de MARSEILLE substituant Me Isabelle LAVIGNAC, avocat au barreau de MARSEILLE
Maître Jean Charles Z..., mandataire judiciaire es qualité de représentant des créanciers de la SARL LE CASTEL
demeurant...
représenté par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour
SAS SELIMA, prise en la personne de son Président en exercice, dont le siège est sis ZI route de Paris-14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP MAYNARD- SIMONI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Pascal COSSE, avocat au barreau d'EVREUX
SCI SOPRALCO prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis Villa La Thèse no13- Quartier Routelle-13420 GEMENOS
défaillante
SOCIETE MARSEILLAISE DE CREDIT prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis 75 rue Paradis-13006 MARSEILLE
défaillante
SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE, prise en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis...-42100 SAINT ETIENNE
représentée par la SCP ERMENEUX- CHAMPLY- LEVAIQUE, avoués à la Cour,
plaidant par Me Corinne BONVINO- ORDIONI, avocat au barreau de TOULON
SAS FGD prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant...
défaillante
Monsieur Pascal B...
demeurant ...-...
défaillant
M. LE PROCUREUR GENERAL, demeurant... EN PROVENCE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 25 Mars 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président
Monsieur Jean- Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2008.
MINISTERE PUBLIC :
Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.

Défaut à l'égard des parties n'ayant pas constitué avoué,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 22 Mai 2008,
Rédigé par Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président
Signé par Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
La société Le Castel, constituée entre M. Charles D... et la société Selima, a conclu en septembre 2002, pour l'exploitation d'un fonds de commerce d'alimentation générale, un contrat de franchise avec la société Prodim et un contrat d'approvisionnement avec la société CSF.
Le Castel a été mise en redressement judiciaire le 5 décembre 2005.
Par jugement du 14 avril 2006, le tribunal de commerce de Marseille a rejeté un plan de redressement par voie de continuation présenté par la société Selima, a rejeté des offres de reprises formées par M. B... et par la société FGD, a déclaré irrecevable l'offre de reprise formée par la société Prodim, a arrêté un plan de cession au profit de la Société distribution casino France (DCF) et a nommé la SCP Douhaire  Avazeri commissaire à l'exécution du plan.
Le 21 avril 2006, les sociétés Selima, CSF et Prodim ont formé tierce opposition aux fins d'annulation du jugement arrêtant le plan de cession.
Les tierces oppositions ont été déclarées irrecevables par un jugement du 29 novembre 2006, frappé d'appel le 7 décembre suivant par les sociétés Selima, CSF et Prodim, lesquelles se prévalent, par des déclarations distinctes, d'un côté, de la voie de l'appel- réformation et, d'un autre côté, de la voie de l'appel- nullité.
Par ordonnance, prononcée le 6 novembre 2007 (et non le 24 octobre 2007, date portée par erreur sur la décision) le conseiller de la mise a déclaré les appels irrecevables.
Les sociétés Prodim et CSF ont déféré l'ordonnance à la cour par requête du 16 novembre 2007.

Pour l'essentiel, le litige porte sur les points suivants :
- les sociétés Prodim et CSF font valoir que le conseiller de la mise en état n'est pas compétent pour statuer sur la recevabilité d'un appel- nullité, dès lors que ce recours le conduit à apprécier les conditions de forme et de fond du jugement de première instance, ce qui relève du seul pouvoir de la cour ;
- la société DCF soutient que la société Selima, qui n'a pas déféré l'ordonnance du conseiller de la mise en état dans le délai de quinze jours prescrit à l'article 914 du nouveau Code de procédure civile, est irrecevable à remettre en cause, par voie de conclusions du 20 mars 2008 se greffant sur le déféré formé par les sociétés Prodim et CSF, l'ordonnance du 6 novembre 2007 en ce qu'elle a déclaré son appel irrecevable ;
- les sociétés CSF et Prodim font valoir que dans le jugement arrêtant le plan de cession de la société Le Castel, le tribunal a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et qu'il en a fait de même en refusant d'annuler ce jugement, dans l'instance ouverte sur tierce opposition ; elles soutiennent que la nullité est encourue à raison d'une violation de l'article L 623-6 du Code de commerce relatif à l'affectation d'une quote- part du prix de cession au créancier nanti, d'une méconnaissance de la notion de tiers habile à formuler une offre, du prononcé de la résiliation des contrats en cours non repris, d'une méconnaissance des obligations découlant d'un pacte de préférence comme des règles régissant le choix entre les offres ;
- la société DCF conteste les causes de nullité invoquées par les sociétés CSF et Prodim ; elle demande la confirmation de l'ordonnance attaquée.

Vu les conclusions déposées le 22 février 2008 par la SCP Douhaire  Avazeri, le 20 mars 2008 par la société Selima, le 20 mars 2008 par les sociétés Prodim et CSF, le 21 mars 2008 par la société Le Castel, le 21 mars 2008 par M. Z... ès qualités, le 25 mars 2008 par la société DCF ;
Vu la communication de la procédure au ministère public intervenue le 8 février 2008 ;
MOTIFS DE LA DECISION
1. La société Selima, qui n'a pas déféré l'ordonnance du conseiller de la mise en état dans le délai de quinze jours de l'article 914 du nouveau Code de procédure civile, est irrecevable à contester cette décision, par voie de conclusions du 20 mars 2008 se greffant sur le déféré formé par les sociétés Prodim et CSF.
2. Il convient de donner acte aux sociétés Prodim et CSF de ce qu'elles renoncent à la voie de l'appel- réformation, en sorte qu'elles ne situent plus le recours contre le jugement du 29 novembre 2006 que dans le cadre juridique de l'appel- nullité.
3. Le conseiller de la mise en état est investi, par l'article 911 du nouveau Code de procédure civile, du pouvoir de déclarer l'appel irrecevable et de trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel. Ces dispositions, de caractère général, sont applicables même dans le cas où la question de la recevabilité de l'appel est subordonnée à une appréciation de la validité de la décision de première instance.
4. A les supposer fondées, les causes de nullité opposées à un jugement frappé de tierce opposition- nullité doivent conduire le juge saisi de ce recours à déclarer la tierce opposition recevable.
Dans le cas où le juge écarte, à tort, les moyens de nullité et déclare, en conséquence, la tierce opposition- nullité irrecevable, il méconnaît l'étendue de son pouvoir juridictionnel, ce dont il résulte un excès de pouvoir, de caractère « négatif », puisqu'il refuse de statuer sur la contestation qu'il lui appartient de trancher.
Il en résulte que la société DCF est mal fondée à soutenir que les moyens de nullité dirigés contre le jugement ayant arrêté le plan de cession sont sans effet sur la nullité du jugement ayant statué sur la tierce opposition.
5. Le jugement ayant arrêté le plan de cession, après avoir relevé que la société CSF est titulaire d'un nantissement sur le fonds de commerce de Le Castel en garantie d'une créance de 139 488 euros correspondant à l'encours moyen des marchandises livrées, a dit qu'il n'y a pas lieu d'affecter une quote- part du prix de cession au profit ce créancier au motif que le nantissement est pris en garantie d'une créance résultant d'un contrat d'approvisionnement.
En refusant d'appliquer les dispositions claires et impératives prévues à l'article L 621-96 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, qui imposent au tribunal d'affecter une quote- part du prix de cession à un créancier titulaire d'un nantissement sur un bien cédé, le tribunal a commis un excès de pouvoir qui rendait recevable, sur cette question, la tierce opposition- nullité.
Il en résulte que le tribunal, statuant sur la tierce opposition- nullité, a également méconnu l'étendue de ses pouvoirs puisqu'il a déclaré ce recours irrecevable, en écartant à tort le moyen de nullité.
En conséquence l'appel- nullité formé par la société CSF doit être déclaré recevable sur l'application de l'article L 621-96 précité.
6. S'il résulte du premier alinéa de l'article L 621-57 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, que seuls les tiers sont admis à présenter une offre, la notion de tiers ne se définit pas seulement par opposition aux personnes mentionnées au troisième alinéa de ce texte auxquelles il est expressément interdit, à raison même de leur qualité (dirigeant de la personne morale, parent et alliés du dirigeant, parent et alliés du débiteur), de formuler une offre ; cette notion relève également d'une appréciation concrète du juge sur les liens existant entre le débiteur ou son dirigeant et l'auteur de l'offre.
Dès lors, le tribunal statuant sur le plan de cession n'a pas excédé ses pouvoirs en déclarant irrecevable l'offre formulée par la société Prodim au motif que ses liens étroits avec la société débitrice ne lui permettent pas de se prévaloir de la qualité de tiers au sens de l'article précité.
7. Dans le jugement arrêtant le plan de cession totale de l'entreprise, le tribunal n'a pas excédé ses pouvoirs en prononçant la résiliation des contrats, non transférés au repreneur, liant la débitrice aux sociétés Prodim et CSF.
8. Les sociétés Prodim et CSF soutiennent que le jugement ayant arrêté le plan de cession a violé les dispositions légales régissant le choix des offres et a méconnu le pacte de préférence liant Prodim à la société débitrice.
Mais ces critiques, qui relèvent d'une appréciation au fond sur le choix des offres, sont inopérantes de la part de Prodim, dès lors que son offre a été déclarée irrecevable par un chef de décision à l'égard duquel le grief d'excès de pouvoir est écarté.
Quant à la société CSF, qui n'avait pas formulé d'offre, elle n'est pas fondée à critiquer le choix du repreneur.
9. Les dispositions de l'article L 623-6 du Code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause, qui restreignent l'exercice des voies de recours en matière de plan de cession ne sont pas contraires aux articles 6 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, dès lors qu'elles sont justifiées par l'impératif de célérité attaché au déroulement de la procédure collective et qu'elles sont tempérées par l'exercice des voies de recours aux fins de nullité.

Il suit de ces motifs que l'appel de la société Prodim est irrecevable et que l'appel de la société CSF n'est recevable que sur la question de l'absence d'affectation d'une quote- part du prix de cession.
La société DCF, qui ne démontre pas un abus dans l'exercice par les sociétés Prodim et CSF des voies de recours aux fins de nullité, ne peut qu'être déboutée de sa demande de dommages- intérêts.
Au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, l'équité commande :
- de condamner la société Prodim à payer à la société DCF la somme de 2500 euros au titre des frais de l'incident et du déféré ;
- de condamner la société Selima à payer à la société DCF la somme de 1 000 euros au titre des frais du déféré ;
- de condamner la société Prodim à payer à la SCP Douhaire  Avazeri la somme de 1 500 euros au titre des frais de l'incident et du déféré ;
- de condamner la société Prodim à payer à M. Z... ès qualités la somme de 1200 euros au titre des frais de l'incident et du déféré ;
- de condamner la société Prodim à payer à la société Le Castel la somme de 500 euros.
Les dépens afférents aux recours exercés par les sociétés Prodim et Selima sont à la charge de ces dernières.
Les dépens et les frais irrécouvrables exposés au titre de l'incident et du déféré formés par la société CSF sont réservés au fond.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt de défaut à l'égard des parties n'ayant pas constitué avoué,
Déclare la société Selima irrecevable à remettre en cause l'ordonnance du 6 novembre 2007,
Déclare le déféré formé par la société CSF pour partie fondé,
Déclare l'appel formé par la société CSF recevable sur la seule question de l'absence d'affectation d'une quote- part du prix de cession,
Déclare mal fondé le déféré formé par la société Prodim,
Déclare l'appel de la société Prodim irrecevable,
Rejette la demande de dommages- intérêts formée par la Société distribution casino France,
Condamne la société Prodim à payer à la Société distribution casino France la somme de 2500 euros,
Condamne la société Selima à payer à la Société distribution casino France la somme de 1000 euros,
Condamne la société Prodim à payer à la SCP Douhaire  Avazeri ès qualités la somme de 1 500 euros,
Condamne la société Prodim à payer à M. Z... ès qualités la somme de 1200 euros,
Condamne la société Prodim à payer à la société Le Castel la somme de 5 00 euros,
Réserve aux fond les frais et dépens de l'incident et du déféré formés par la société CSF,
Condamne la société Prodim aux dépens de son incident et de son déféré, à l'exception de ceux exposés par la société Selima qui restent à la charge de cette dernière,
Vu l'article 699 du nouveau Code de procédure civile,
Autorise les SCP d'avoués Cohen  Cohen  Guedj, Ermeneux  Champly  Levaique et Sider- Sider- Sider à recouvrer les dépens directement contre la société Prodim, s'ils en ont fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le Greffier Le Président