COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS
Me Estelle GARNIER
SCP LAVAL-LUEGER
06/11/2008
ARRÊT du : 06 NOVEMBRE 2008
N° RG : 07/02763
DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : Tribunal de Commerce de TOURS en date du 02 Mars 2007
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :
S.A. BSI agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège, 10 rue du Pont Libert - ZI de Saint Cosme - 37520 LA RICHE
représentée par Me Estelle GARNIER, avoué à la Cour
ayant pour avocat Me Xavier HUGON (SCP P.D.G.B.), du barreau de PARIS
D'UNE PART

S.A.R.L TOURAINE SABLAGE METALLISATION PEINTURE INDUSTRIELLE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège, Rue Jules Verne - ZI de Saint Cosme - 37520 LA RICHE
représentée par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour
ayant pour avocat la SELARL FERREIRA & SAVOVA, du barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 31 Octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats et du délibéré :
Monsieur Jean-Pierre REMERY, Président de Chambre,
Monsieur Alain GARNIER, Conseiller,
Monsieur Thierry MONGE, Conseiller.
Greffier :
Madame Nadia FERNANDEZ, lors des débats

A l'audience publique du 09 Octobre 2008, à laquelle, sur rapport de Monsieur RÉMERY, Magistrat de la Mise en Etat, les avocats des parties ont été entendus en leurs plaidoiries.

PRONONCE publiquement le 06 Novembre 2008 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.
Les sociétés BSI et Touraine Sablage Métallisation Peinture Industrielle (TSMPI) ont conclu le 2 mars 1998 un contrat de sous-traitance de travaux de grenaillage et de peinture de conteneurs-citernes fabriqués par BSI, stipulant pour l'essentiel, pour une durée d'une année renouvelable, une exclusivité réciproque de fourniture d'ouvrage par la société BSI et de prestations par la société TSMPI. Après la démission de son directeur commercial le 15 mars 2005, embauché par son sous-traitant, la société BSI a constaté que la société TSMPI avait directement réalisé des travaux couverts par la convention d'exclusivité pour son principal client, la société INNOVENE, et ayant obtenu par ordonnance sur requête la désignation d'un huissier de justice aux fins de diverses investigations, a assigné, par acte du 3 février 2006, la société TSMPI en indemnisation de son préjudice et en interdiction d'effectuer les opérations litigieuses jusqu'au 2 mars 2007.
Par jugement du 2 mars 2007, assorti de l'exécution provisoire, rectifié les 30 novembre 2007 et 18 janvier 2008, le Tribunal de commerce de TOURS a condamné la société TSMPI à payer à la société BSI la somme de 107.943,78 Euros, puis celle complémentaire de 121.416,43 Euros, à titre de dommages et intérêts, a prononcé l'interdiction à la société TSMPI d'exercer l'activité de peinture et grenaillage jusqu'au 2 mars 2007 et a débouté la société BSI de sa demande au titre de son préjudice d'image de marque et trouble commercial.
La société BSI a relevé appel du premier jugement et la société TSMPI des deux jugements rectificatifs, les procédures ayant fait l'objet d'une jonction.
La société BSI prie la Cour de confirmer les jugements et y ajoutant, de condamner la société TSMPI à lui payer une somme de 66.702 Euros au titre de la perte de marge pour la période du 10 avril 2006 au 1er mars 2007, et celle de 300.000 Euros en raison de l'impossibilité de prospecter une nouvelle clientèle et de nouveaux marchés du fait du débauchage de la direction et de l'équipe commerciale, outre une indemnité de procédure de 15.000 Euros. Subsidiairement, elle sollicite l'allocation des mêmes sommes pour le cas où la Cour annulerait les jugements rectificatifs.
La société TSMPI demande de rejeter des débats les pièces communiquées le jour de l'ordonnance de clôture. Elle considère que les jugements rectificatifs sur le fondement d'une prétendue erreur matérielle, doivent être annulés. Elle prétend que le préjudice subi par la société BSI ne saurait excéder la marge sur les seules prestations de peinture facturées par TSMPI, soit 23.026,96 Euros, et subsidiairement 85.602,12 Euros compte tenu du véritable taux de marge de BSI sur l'activité peinture et grenaillage.
Pour l'exposé complet des faits, de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, qui seront analysés en même temps que leur discussion dans les motifs qui suivent, il est expressément renvoyé à la décision entreprise et aux dernières conclusions signifiées les 3 octobre 2008 (société BSI), et 7 octobre 2008 (société TSMPI).
A l'issue des débats, le président d'audience a indiqué aux parties que l'arrêt serait prononcé le 6 novembre 2008, par sa mise à disposition au greffe de la Cour.

Sur les questions de procédure
Attendu que la société BSI a communiqué le 7 octobre 2008, jour de l'ordonnance de clôture, cinq nouvelles pièces dont la société TSMPI demande le rejet des débats faute d'avoir pu en prendre connaissance en temps utile et de faire valoir ses observations ; que ces pièces, qui concernent essentiellement un investissement de la société TSMPI dans un pays étranger, et dont la société BSI ne tire aucune conséquence dans ses écritures n'ont pas d'incidence dans la présente instance et seront rejetées des débats pour ne pas avoir été communiquées en temps utile permettant à la partie adverse d'y répondre éventuellement ;
Attendu, par ailleurs, que la société TSMPI invoque la nullité du jugement rectificatif du 30 novembre 2007 qui, sous couvert d'une prétendue erreur matérielle, relative à l'omission des chiffres relevés lors du second constat d'huissier, ajoute une condamnation que ne comportait pas le jugement initial et modifie les termes de celui-ci ;
Mais attendu que l'effet dévolutif de l'appel tendant à l'annulation du jugement déféré rend sans intérêt le moyen de nullité, la cour d'appel étant, de toute façon, tenue de statuer au fond ; qu'il convient, en conséquence, de rejeter la demande en nullité des jugements rectificatifs ;
Sur les manquements commis par la société TSMPI
Attendu, selon le contrat de sous-traitance conclu entre les parties le 2 mars 1998, que « BSI s'engage à confier à la société TSMPI la totalité des travaux de peinture et de grenaillage des conteneurs citernes de différents modèles qu'elle fabrique et qu'en contrepartie de l'engagement d'exclusivité pris par BSI, la société TSMPI s'engage de son côté à réserver à la société BSI l'exclusivité de ses prestations de grenaillage et de peinture en matière de conteneurs » ; que la convention, renouvelable annuellement par tacite reconduction, sauf dénonciation par l'une des parties trois mois avant l'expiration d'une période annuelle, a été dénoncée par la société TSMPI par lettre du 13 février 2006, cette résiliation n'ayant pu prendre effet qu'au 1er mars 2007, ainsi qu'en a décidé une ordonnance de référé du 24 mars 2006 ;
Qu'il résulte des déclarations des parties et des procès verbaux de constats de l'huissier de justice effectués à trois reprises en vertu d'ordonnances sur requête, successivement les 3 janvier 2006, 23 mai 2006 et 28 février 2008, que le directeur commercial de la société BSI, Monsieur Z..., a démissionné de ses fonctions le 15 mars 2005, avec effet au 15 mai 2005, tout en n'effectuant pas son préavis de deux mois néanmoins payé, et a été embauché par la société TSMPI dès le 1er avril 2005, à la suite de quoi la société TSMPI a traité directement avec la société INNOVENE, principal client de la société BSI, la totalité de la rénovation de ses conteneurs ; que la société BSI produit une attestation de Monsieur A..., qui a remplacé Monsieur Z... dans ses fonctions, relatant qu'un appel téléphonique du Directeur général de la société BSI à son interlocuteur chez la société INNOVENE lui avait appris que Monsieur Z... avait informé cette société que BSI avait cessé son activité de rénovation de conteneurs suite à sa mise en redressement judiciaire et lui avait proposé que TSMPI prenne la suite de BSI ;
Qu'en cause d'appel, la société TSMPI prétend que sa seule obligation contractuelle à l'égard de la société BSI concerne les prestations de grenaillage et de peinture en matière de conteneurs et que les prestations de rénovation portant sur des changements de vannes, de joints, et des réparations de la structure y sont étrangères de sorte qu'elle était libre de les réaliser et qu'aucun reproche ne peut lui être fait en dehors du non-respect de l'obligation d'exclusivité sur les opérations de peinture et de grenaillage ;
Mais attendu que l'exclusivité des prestations de grenaillage et de peinture de conteneurs que la société TSMPI réservait à la société BSI est incompatible avec le démarchage direct des clients de cette dernière société pour la rénovation complète des conteneurs, ce comportement de détournement de clientèle étant révélateur d'une déloyauté manifeste dans l'application de la convention d'exclusivité ;
Sur les préjudices
Attendu que, par application de l'article 1147 du Code civil, la société TSMPI est tenue de réparer les conséquences dommageables de l'inexécution de ses obligations contractuelles, lesquelles ne sont pas limitées à la perte de marge sur les opérations de peinture et de grenaillage traitées directement avec la société INNOVENE mais s'étendent à la marge sur l'intégralité des prestations de rénovation réalisées avec cette entreprise dont la société BSI a été privée ;
Que la société BSI a été indemnisée par le jugement initial puis par le jugement rectificatif au titre des factures adressées à la société INNOVENE et découvertes par l'huissier de justice lors des constats des 3 janvier 2006 et 23 mai 2006 ; qu'en cours d'instance devant la Cour, la société BSI a été autorisée, par ordonnance sur requête du premier président, à faire effectuer de nouvelles investigations qui ont révélé, le 28 février 2008, l'existence de factures qui n'avaient pas été prises en considération par le tribunal ;
Qu'aux termes des trois constats, le chiffre d'affaires total perdu par la société BSI avec la société INNOVENE s'élève à 211.516 + 237.916 + 130.703 = 580.135 Euros HT ; que le commissaire aux comptes de la société BSI atteste que le taux moyen de marge dégagé avec la société INNOVENE de 2002 à 2005 est de 42,63 % du chiffre d'affaires réalisé, en indiquant que la société BSI dispose d'un système de gestion de production assistée par ordinateur permettant de connaître avec précision le détail du coût complet de fabrication ; que ce taux est corroboré par une étude de l'expert comptable de la société TSMPI qui aboutit, après augmentation du prix facturé pour la peinture et le grenaillage à la société INNOVENE à un taux de 44,71 % pour TSMPI ; que, dès lors, la société TSMPI sera condamnée à payer à la société BSI, à titre de dommages et intérêts, la somme de :
580.135 x 42,63 % = 247.311,55 Euros,
étant observé, comme le relève la société TSMPI, que la TVA n'est pas applicable à des dommages et intérêts qui ne constituent pas la contrepartie d'une prestation de services ;
Attendu, enfin, qu'en vertu de l'article 566 du Code de procédure civile, en cause d'appel, les parties peuvent expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément ; que la présente demande formée par la société BSI d'allocation d'une somme de 300.000 Euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité contractuelle en raison de la désorganisation de son activité et l'impossibilité de prospecter de nouveaux marchés ne saurait correspondre aux dispositions du texte précité alors que les prétentions en première instance se limitaient à une indemnité de 50.000 Euros en réparation du préjudice d'image de marque et de trouble commercial, sur le fondement de la concurrence déloyale ; qu'ainsi que le soutient la société TSMPI, cette demande est nouvelle et partant, irrecevable ;
Sur les demandes accessoires
Attendu que la société TSMPI supportera les dépens d'appel et versera, en outre, une indemnité de 15.000 Euros à la société BSI sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort ;
Rejette des débats les pièces communiquées par la société BSI le 7 octobre 2008, jour de l'ordonnance de clôture ;
Confirme les jugements entrepris, sauf à condamner la société TSMPI à payer à la société BSI la somme de 247.311,55 Euros à titre de dommages et intérêts ;
Déclare irrecevable, comme nouvelle en cause d'appel, la demande de la société BSI tendant à l'allocation d'une somme de 300.000 Euros ;
Condamne la société TSMPI aux dépens d'appel et à payer la somme de 15.000 Euros à la société BSI sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Accorde à Maître GARNIER, Avoué, le droit reconnu par l'article 699 du même code ;
Arrêt signé par Monsieur Jean Pierre REMERY, Président de Chambre et Madame Nadia FERNANDEZ, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.