RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

No RG 19/04607 - No Portalis DBVH-V-B7D-HSL6

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON
12 novembre 2019 RG :F18/00230
S.A.R.L. PROVENCE EXPERT CONSEIL


Grosse délivrée


COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE CIVILE
5ème chambre sociale PH
ARRÊT DU 06 DECEMBRE 2022
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 12 Novembre 2019, NoF18/00230
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président
M. Michel SORIANO, Conseiller
Madame Leila REMILI, Conseillère
GREFFIER :
Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

A l'audience publique du 22 Septembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Décembre 2022.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.
APPELANTE :
SARL PROVENCE EXPERT CONSEIL
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Me Olivier BAGLIO de la SCP BAGLIO-ROIG-ALLIAUME-BLANCO, avocat au barreau d'AVIGNON
Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES

Madame [U] [X]
[Adresse 2]
[Localité 1]
Représentée par Me Thierry COSTE, avocat au barreau d'AVIGNON
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 08 Septembre 2022

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 06 Décembre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS :
Mme [U] [X] a été engagée à compter du 1er octobre 2007 en qualité de collaboratrice comptable par la SARL Provence expert conseil.
Cette dernière a mis en place un plan d'épargne d'entreprise le 28 mars 2007.
Le 17 mai 2017, Mme [X] indiquait à son employeur ne pas avoir été informée de l'existence de ce plan d'épargne d'entreprise. Par courrier du 18 mai 2017, elle en sollicitait le bénéfice auprès de son employeur.
Par avenant du 23 mai 2017, prenant effet le 1er janvier 2018, la société a mis fin à tout abondement sur le plan d'épargne d'entreprise.
Par courrier du 9 avril 2018, Mme [X] mettait son employeur en demeure de réparer le préjudice causé par la dissimulation du plan d'épargne d'entreprise.
Faute de réponse, le 15 mai 2018, Mme [X] saisissait le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de voir dire et juger que la SARL Provence expert conseil a commis une faute dolosive en s'abstenant sciemment de l'informer de l'existence du plan d'épargne d'entreprise et voir condamner cette dernière à lui verser diverses sommes.
Par jugement contradictoire du 12 novembre 2019, le conseil de prud'hommes d'Avignon a :
- dit que le défaut d'information de Mme [U] [X] est volontaire de la part de l'entreprise
* que ce défaut d'information constitue une faute à caractère dolosif
* que la modification par avenant du Plan d'épargne d'entreprise ne revêt pas de caractère frauduleux
- condamné la SARL Provence Expert Conseil à payer à Mme [U] [X] les sommes suivantes :
* 16 410 euros net au titre de l'indemnité de manque à gagner ;
* 7 035 euros au titre de l'indemnité de perte de chance;
* 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
- ordonné l'exécution provisoire des décisions conformément aux dispositions de l'article R1454-18 du code du travail, ainsi que l'application des intérêts aux taux légal conformément aux dispositions de l'article 1231-7 du code civil
- débouté Mme [U] [X] de ses autres demandes
- débouté la SARL Provence Expert Conseil de ses demandes reconventionnelles
- condamné la SARL Provence Expert Conseil aux entiers dépens de l'instance.
Par acte du 9 décembre 2019, la SARL Provence expert conseil a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions du 29 juillet 2020, la SARL Provence Expert conseil demande à la cour de :
- le déclarant recevable et bien fondé,
Y faisant droit,
- infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :
* dit que le défaut d'information de Mme [U] [X] est volontaire de la part de l'entreprise,
* dit que ce défaut d'information constitue une faute à caractère dolosif,
* l'a condamné à payer à Mme [U] [X] les sommes suivantes :
o 16.410 euros nets au titre de l'indemnité de manque à gagner,
o 7.035 euros au titre de l'indemnité de perte de chance,
o 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
* ordonné l'exécution provisoire des décisions conformément aux dispositions de l'article R. 1454-28 du code du travail, ainsi que l'application des intérêts au taux légal conformément aux dispositions de l'article L. 1231-7 du code civil,
* l'a débouté de ses demandes reconventionnelles,
* l'a condamné aux entiers dépens de l'instance,
- confirmer le jugement en ce qu'il a :
* dit que la modification par avenant du Plan d'épargne d'entreprise ne revêt pas de caractère frauduleux,
* débouté Mme [U] [X] de ses autres demandes,
Statuant à nouveau,
- déclarer irrecevables car prescrites les demandes de Mme [U] [X] portant sur la période antérieure au 15 mai 2016,
- débouter Mme [U] [X] de toutes ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires et de son appel incident,
- débouter Mme [U] [X] de ses demandes tendant à voir condamner la société à lui verser les sommes suivantes :
* 53.058 euros en indemnisation de son manque à gagner,
* 7.500 euros au titre de son préjudice moral,
* 1.500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.
- condamner Mme [U] [X] à payer à la société la somme de 3.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Mme [U] [X] aux entiers dépens de première instance et d'appel.
L'appelante soutient que :
- conformément à l'article L.1471-1 du code du travail, les demandes de Mme [X] portant sur la période antérieure au 15 mai 2016 sont prescrites et donc irrecevables. La salariée aurait eu connaissance de l'existence du plan d'épargne d'entreprise en septembre 2016, or ce n'est que le 15 mai 2018 que celle-ci saisissait le conseil de prud'hommes.
- l'article 2224 du code civil relatif à la prescription quinquennale applicable aux actions personnelles ne saurait être retenu par la cour dans la mesure où les demandes portent incontestablement sur l'exécution du contrat de travail et c'est en sa seule qualité de salariée que Mme [X] se prévaut d'une obligation d'information à son égard.
- il est difficilement concevable que la salariée n'ait pas eu connaissance de l'existence de ce plan d'épargne d'entreprise antérieurement à 2016 alors qu'elle occupait les fonctions de collaboratrice comptable et avait dès lors accès aux documents comptables de la société depuis son embauche.
- si elle ne conteste pas ne pas avoir effectué une information dans les formes prévues par le dispositif, elle conteste en revanche avoir commis une faute à caractère dolosif.
- Mme [X] ne rapporte pas la preuve de son intention frauduleuse.
- le conseil de prud'hommes a jugé ultra petita en la condamnant à verser à Mme [X] des dommages et intérêts au titre d'une perte de chance alors que cette demande n'a pas été formulée par Mme [X] .
- c'est à tort que le conseil lui a octroyé une indemnisation au titre du manque à gagner, cette demande demeurant infondée.
- Mme [X] ne démontre pas l'existence d'un préjudice certain et ne fonde sa demande que sur l'hypothèse d'une adhésion au plan d'épargne d'entreprise. En tout état de cause, il n'est pas certain qu'elle aurait adhéré même si elle en avait été régulièrement informée.
- Mme [X] n'a pas immédiatement sollicité son adhésion au plan d'épargne d'entreprise lorsqu'elle en a eu connaissance, elle a attendu le mois de mai 2017, soit plus de 8 mois, avant de formuler une telle demande.
- la mise en place et la gestion d'un plan d'épargne d'entreprise résulte de la seule décision de l'employeur qui dispose de la faculté discrétionnaire d'y mettre un terme quand il le souhaite.
En l'état de ses dernières écritures du 3 juin 2020, contenant appel incident, Mme [U] [X] demande à la cour de :
- dire et juger que la SARL Provence expert conseil s'est sciemment abstenue de l'informer de l'existence du Plan d'épargne d'entreprise de 2007 à 2017,
- dire et juger la faute de la SARL Provence expert conseil dolosive,
- dire et juger que la SARL Provence expert conseil a frauduleusement modifié le Plan d'épargne d'entreprise dès qu'elle en a sollicité le bénéfice,
- infirmer la décision déférée en ce qu'elle a fixé à :
* 16 410 euros nets au titre de l'indemnité de manque à gagner,
* 7 035 euros au titre de l'indemnité de perte de chance
- condamner la SARL Provence expert conseil à lui verser :
* 53 058 euros en indemnisation de son manque à gagner,
* 7 500 euros au titre de son préjudice moral,
* 1500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en appel.
L'intimée fait valoir que :
- elle n'a pas été informée de l'existence du plan d'épargne d'entreprise avant septembre 2016 et n'a pu de ce fait effectuer de versement, ni bénéficier de l'abondement de l'employeur. Elle estime avoir de ce fait subi un préjudice.
- la société ne l'aurait pas, volontairement et frauduleusement, informée de l'existence du plan d'épargne d'entreprise. Par conséquent, celle-ci engage sa responsabilité contractuelle.
- contrairement à ce qu'affirme son employeur, sa demande n'est pas prescrite. C'est l'article 2224 du code civil qui doit s'appliquer en l'espèce et non l'article L.1471-1 du code du travail, puisque la réclamation ne porte pas sur l'exécution d'un contrat de travail.
- son préjudice résulte uniquement de l'abondement de 300% et de la plus-value qu'auraient pu enregistrer les parts.
- la suppression de l'abondement est frauduleuse et effectuée dans le seul but de l'exclure du plan d'épargne d'entreprise.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.
Par ordonnance en date du 13 juin 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 08 septembre 2022. L'affaire a été fixée à l'audience du 22 septembre 2022.

Sur la prescription
Aux termes de l'article L1471-1, modifié par la loi no2018-217 du 29 mars 2018 - art. 11 :
« Toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.
Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.
Les deux premiers alinéas ne sont toutefois pas applicables aux actions en réparation d'un dommage corporel causé à l'occasion de l'exécution du contrat de travail, aux actions en paiement ou en répétition du salaire et aux actions exercées en application des articles L. 1132-1, L. 1152-1 et L. 1153-1. Elles ne font obstacle ni aux délais de prescription plus courts prévus par le présent code et notamment ceux prévus aux articles L. 1233-67, L. 1234-20, L. 1235-7, L. 1237-14 et L. 1237-19-8, ni à l'application du dernier alinéa de l'article L. 1134-5. »
L'article 2224 du code civil dispose quant à lui que « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. »
La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée et non par la qualité de salarié.
Mme [U] [X] reproche à son employeur de ne pas l'avoir informée de l'existence d'un plan d'épargne d'entreprise souscrit quelques mois avant son embauche.
Selon l'article L. 3332-1 du code du travail, le plan d'épargne d'entreprise est un système d'épargne collectif ouvrant aux salariés de l'entreprise la faculté de participer, avec l'aide de celle-ci, à la constitution d'un portefeuille de valeurs mobilières.
L'ensemble des conditions de mise en place et les versements résultent de la loi, soit des articles L. 3332-2 et suivants du code du travail et non de l'exécution du contrat de travail.
L'entreprise qui décide d'établir un plan d'épargne d'entreprise doit se conformer aux dispositions légales et ne peut sortir de ce cadre légal, de la même manière que l'entreprise soumise au régime obligatoire de participation des salariés.
L'action en paiement de dommages et intérêts exercée par le salarié à l'encontre de l'employeur au titre du défaut de l'information prévue par les articles L. 3332-7 et L. 3332-8 du code du travail ne porte pas sur une créance de nature salariale.
L'action ne porte pas plus sur l'exécution du contrat de travail étant relevé que les salariés peuvent continuer à effectuer des versements au plan d'épargne d'entreprise même lorsqu'ils ont quitté l'entreprise.
Dès lors, la prescription quinquennale de l'article 2224 du code civil s'applique.
Quant au point de départ du délai de prescription, il court à compter du jour où le titulaire du droit d'agir « a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».
Mme [U] [X] fait valoir qu'elle a découvert l'existence d'un plan d'épargne d'entreprise à la réception d'un courriel du 13 septembre 2016.
Par ce courriel, M. [O] [Y], courtier d'assurance, indiquait « Le Plan d'Epargne Entreprise Swiss Life de votre entreprise a été transféré, en début d'année, de HSBC à BNP. Il semble qu'il y ait eu des dysfonctionnements sur les prélèvements des salariés qui versent. De ce fait l'abondement n'a pas non plus pu être prélevé. Merci de bien vouloir nous indiquer, si tel est le cas, depuis quelle date vous n'êtes plus prélevé ».
Le seul fait que la salariée était collaboratrice comptable, au demeurant dans une société d'expertise comptable, ne permet nullement d'en déduire qu'elle était automatiquement informée du plan d'épargne d'entreprise souscrit par son employeur, ce qui ne ressort pas davantage des échanges de courriels avec le courtier en assurance.
Il convient donc de retenir comme point de départ du délai de prescription quinquennale le 13 septembre 2016, date à laquelle Mme [U] [X] a pu prendre connaissance de l'existence du plan d'épargne d'entreprise.
Le conseil de prud'hommes ayant été saisi le 15 mai 2018, la prescription n'est pas encourue et Mme [U] [X] peut soumettre au juge l'intégralité de sa demande d'indemnisation au titre du défaut d'information sans que cette dernière ne soit soumise à une restriction temporelle de cinq ans.
Sur le défaut d'information
L'article L. 3332-7 du code du travail prévoit que le règlement du plan d'épargne d'entreprise détermine les conditions dans lesquelles le personnel est informé de son existence et de son contenu.
En l'espèce, l'article 7 du règlement du plan d'épargne d'entreprise Swiss Partenaires dispose que l'entreprise remet à son personnel les documents d'information sur son existence et son contenu.
Le guide employeur de SwissLife précisant qu'après trois mois dans l'entreprise, le nouveau salarié peut adhérer au plan, l'employeur le lui proposant en lui remettant un dossier « épargnant » comprenant une plaquette de présentation et un guide épargnant.
Il est constant que la SARL Provence expert conseil a ouvert le 29 mai 2007 un plan d'épargne d'entreprise auprès de SwissLife avec abondement de 300 %.
Il n'est pas contesté que seuls les dirigeants ont fait des versements et bénéficié des abondements.
La SARL Provence expert conseil ne conteste pas ne pas avoir informé sa salariée lors de son embauche le 1er octobre 2007, ni ultérieurement, de l'existence et du contenu du plan d'épargne d'entreprise souscrit quelques mois plus tôt.
L'intimée était pourtant tenue d'une obligation légale d'information dont elle ne pouvait ignorer la teneur puisque le règlement et le guide de l'employeur rappelle à plusieurs reprises, en caractères gras et soulignés, la nécessité d'informer l'ensemble des salariés de la possibilité d'adhérer.
Or, en ne remplissant pas volontairement l'obligation d'information mise à sa charge par l'article L. 3332-7, l'employeur a commis une réticence dolosive qui a privé la salariée de la possibilité d'effectuer des versements sur le plan, de bénéficier des abondements, des investissements en FCPE ainsi que de la fiscalité avantageuse afférente.
Dès lors son préjudice s'analyse en une perte de chance de bénéficier de ce dispositif, dont la réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut jamais être égale à l'avantage qu'elle aurait procuré si elle s'était réalisée.
Mme [U] [X] ne peut donc en effet demander l'indemnisation d'un manque à gagner.
Toutefois, le juge dispose, dans la limite des prétentions des parties, d'un pouvoir souverain d'appréciation sur la consistance du préjudice soumis à son examen et l'indemnité propre à le réparer, sans être lié par la qualification retenue par celles-ci.
Le préjudice résulte ici de la perte de chance d'obtenir l'épargne résultant des abondements de l'employeur à hauteur de 300 % et de la plus-value des parts en FCPE.
Mme [U] [X] fait valoir que de 2008 à 2017, l'abondement pouvait atteindre 8 % du plafond annuel de la sécurité sociale (Pass), soit en tout sur la période 29 151,36 euros et, après soumission à la csg/crds et déduction de l'abondement de décembre 2017 de 458,23 euros, l'abondement total se serait élevé à 27 230,98 euros.
La SARL Provence expert conseil indique ici que l'appelante fixe son préjudice annuel sur le montant maximum de l'abondement de l'employeur mais qu'elle ne justifie pas qu'elle aurait placé le montant maximal des versements possibles puisque lors de son adhésion à compter du 1er juin 2017, elle a décidé d'effectuer des versements de 60 euros. Elle ajoute, s'agissant du produit d'assurance dans lequel Mme [U] [X] a investi à hauteur de 153 euros par mois depuis 2007, qu'elle a effectué des retraits plus élevés que ses versements.
Toutefois, la cour considère qu'il existait une forte probabilité que Mme [U] [X], eu égard à son salaire, à la formule d'abondement très intéressante souscrite à hauteur de 300 % et aux avantages en découlant, de même qu'au regard de l'épargne qu'elle a pu effectuer pendant la dizaine d'années écoulées, procède à des versements à hauteur du maximum de l'abondement, soit environ seulement 81 euros par mois.
Si la salariée, informée en septembre 2016, a attendu mai 2017 pour solliciter son adhésion, soit huit mois plus tard, il ne peut en être déduit qu'elle n'aurait pas adhéré après son embauche en 2007 mais au contraire une probabilité qu'elle aurait pu, dûment informée alors par son employeur, le faire dans les mois suivants.
S'agissant de la valeur des parts, Mme [U] [X] fait valoir qu'elles ont progressé de 34 % et qu'elle aurait bénéficié à ce titre de 12 562,35 euros, en plaçant la somme de 27 230,98 euros au titre de l'abondement de l'employeur et celle de 9717,12 euros au titre de ses versements.
La SARL Provence expert conseil conteste cette proportion mais ne produit aucun document permettant de connaître les résultats obtenus par les FCPE.
Pour sa part, Mme [U] [X] communique le relevé fourni par la BNP qui a succédé à SWISSLIFE, lequel mentionne l'évolution depuis octobre 2009 de la valeur liquidative du FCPE « modéré », soit celui où sont investis les versements des salariés à défaut d'indication particulière, comme cela ressort de l'article 5 du règlement du plan d'épargne d'entreprise. Il en ressort qu'une part valant 12,7 euros en octobre 2009 valait 17,02 euros en décembre 2017, soit effectivement une progression de 34 %.
Dès lors, Mme [U] [X] justifie suffisamment de l'avantage perdu au titre de l'abondement et de la plus-value des parts.
Toutefois, étant rappelé que la réparation de la perte de chance ne peut jamais être égale à l'avantage qu'elle aurait procuré si elle s'était réalisée, il convient de retenir un taux de probabilité à hauteur de 80 %.
Il convient donc d'accorder à Mme [U] [X] la somme de (27 230,98 + 12 562,35) X 80 % = 31 834,66 euros.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de l'employeur mais infirmé quant à l'indemnisation du préjudice subi.
Sur la suppression de l'abondement
Si, effectivement, de manière concomitante à la demande de Mme [U] [X], l'employeur a supprimé son abondement de 300 %, il n'est cependant pas démontré le caractère frauduleux de la mesure.
En effet, l'alimentation du plan d'épargne d'entreprise, prévue par l'article 4 du règlement relevait de la seule décision unilatérale de l'entreprise, laquelle concerne aussi, au demeurant, les autres salariés.
En l'absence de faute de l'employeur, Mme [U] [X] ne peut prétendre à l'indemnisation de préjudices.
Le jugement sera confirmé sur ce point.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Le jugement sera confirmé en ce qui concerne les dépens et les frais irrépétibles.
Les dépens d'appel seront mis à la charge de l'appelante et l'équité justifie d'accorder à l'intimée la somme réclamée de 1500 euros.
PAR CES MOTIFS

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort
- Confirme le jugement rendu le 12 novembre 2019 par le conseil de prud'hommes d'Avignon sauf en ce qui concerne la condamnation de la SARL Provence expert conseil à payer les sommes de 16 410 euros au titre de l'indemnité de manque à gagner et 7035 euros au titre de l'indemnité de perte de chance.
- Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :
- Condamne la SARL Provence expert conseil à payer à Mme [U] [X] la somme de 31 834,66 euros à titre de dommages et intérêts.
- Rejette le surplus des demandes,
- Condamne la SARL Provence expert conseil à payer à Mme [U] [X] la somme de 1500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SARL Provence expert conseil aux dépens d'appel.
Arrêt signé par le président et par la greffiere.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,