COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 296 DU NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 01138
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 22 mai 2012- Section Commerce.

Monsieur François X...

97118 SAINT FRANCOIS
Comparant en personne
Assisté de Maître Roland EZELIN de la SCP EZELIN-DIONE (Toque 96), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Maître Z...Marie-Agnès, mandataire liquidateur de la société KALENDA RESORT GUADELOUPE


97190 GOSIER
Représentée par Maître Jérôme NIBERON de la SCP MORTON & ASSOCIES (Toque 104), avocat au barreau de la GUADELOUPE

Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 1er juillet 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard Rousseau, président de chambre, et Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Madame Françoise Gaudin, conseiller,
Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 9 septembre 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits et procédure :
Le 24 mai 2007, le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard des sociétés du groupe KALENDA, notamment la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, en désignant Maître Marie-Agnès Z...en qualité de mandataire judiciaire, et en désignant la SELARL C...-D...-B...en qualité d'administrateur judiciaire.
Par jugement en date du 30 novembre 2007, cette même juridiction :
- ordonnait la cession des actifs corporels de certaines des sociétés du groupe,
- mettait fin à la période d'observation et prononçait la liquidation judiciaire de chacune des sociétés du groupe KALENDA, dont notamment KALENDA RESORT GUADELOUPE,
- maintenait Me Z...en qualité de mandataire judiciaire.
La cour d'appel de Basse-Terre, par arrêt en date du 10 novembre 2008, a confirmé le jugement du 30 novembre 2007 en ce qu'il avait mis fin à la période d'observation et prononcé la liquidation judiciaire des sociétés du groupe KALENDA, mais l'a réformé en disant n'y avoir lieu en l'état à plan de cession, Me Z...étant désignée en qualité de liquidateur.
Le 3 décembre 2009, M. François X..., salarié de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, a saisi le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir paiement de salaire pour la période du 1er novembre 2007 jusqu'au 10 octobre 2008, outre des indemnités de congés payés afférents à cette période, ainsi qu'un reliquat de 7 jours de congés payés pour la période 2006-2007, en demandant que l'AGS garantisse ces créances salariales. Il réclamait également paiement d'un complément de salaires et d'indemnités restant à percevoir dans le cadre du licenciement.
Par jugement du 22 mai 2012, la juridiction saisie, statuant en formation de départage, a :
- fixé au passif de la liquidation judiciaire de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE les créances du salarié à la somme de 439, 14 euros au titre des congés payés acquis sur la période 2006-2007 et à la somme de 436, 92 euros à titre du rappel d'indemnité compensatrice de préavis,
- débouté le salarié de ses demandes de condamnation de Maître Marie-Agnès Z...ès qualités de mandataire liquidateur de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE,
Dit que les salaires et congés payés afférents et dus pour la période de novembre 2007 à octobre 2008 n'entrent pas dans le champ de la garantie de l'AGS,
Dit que les sommes dues au titre des congés payés acquis sur la période 2006-2007 et au titre du rappel d'indemnité compensatrice de préavis entrent dans le champ de la garantie de l'AGS.
Cette décision était déclarée opposable au CGEA de Fort-de-France dans les limites de sa garantie légale, le salarié étant débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens étant affectés au passif de la procédure de liquidation judiciaire de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE.
Par déclaration du 27 juin 2012, le salarié interjetait appel de cette décision.

Par conclusions reçues au greffe de la cour le 14 mars 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, le salarié explique que Maître Z...a procédé au licenciement économique de tous les salariés de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, et que si les indemnités de licenciement ont fait l'objet de paiement par l'Association de Garantie des Salaires, toutes les sommes dues n'ont pas été versées.
Le salarié explique qu'au cours de la période de redressement judiciaire, ses salaires du 1er novembre 2007 jusqu'au 10 octobre 2008, soit 11 mois et 10 jours de salaire, ne lui ont pas été versés, soit un montant brut de 21 329, 45 euros, auquel s'ajoute l'indemnité de congés payés afférente de 2 132, 95 euros.
Le salarié ajoute que pour la période 2006-2007, ses congés payés ne lui ont été que partiellement payés et qu'il lui reste dû 7 jours de congés payés, soit la somme de 439, 14 euros.
Le salarié indique que bien qu'ayant perçu diverses sommes au titre de l'indemnité de préavis, de ses indemnités de congés payés et de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ces sommes ont été calculées sur une base erronée, minorant indûment les indemnités qui lui sont dues, faisant valoir que seul le salaire de base a été pris en compte sans inclure les primes et indemnités versées en sus alors même que ces sommes font parties intégrantes du salaire. Ainsi son indemnité de préavis de 3 mois a été minorée de 436, 92 euros bruts, cette somme devant lui être versée par l'Association de Garantie des Salaires.
En ce qui concerne les sommes dues pendant la période de redressement judiciaire, il fait valoir qu'elles ne sont pas contestées et même admises par le mandataire judiciaire qui cependant considère qu'elles ne sont pas privilégiées, l'AGS considérant, elle, que ces sommes ne rentrent pas dans le champ de la garantie de l'article L3253-8 et qu'elles ne sauraient dès lors lui être opposables, alors que pendant la période de redressement judiciaire le salarié s'est tenu à la disposition de l'employeur et avait droit à ses salaires ; il soutient qu'il s'agit bien de sommes dues à la date du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et qu'à ce titre ces créances doivent être déclarées opposables à l'AGS.
Le salarié conclut à l'infirmation du jugement rendu en ce qu'il a écarté la demande tendant à constater que le salaire dû pendant la période de redressement judiciaire du 1er novembre 2007 au 10 octobre 2008 n'était pas opposable aux AGS, et il entend voir fixer sa créance à la somme de 23 901, 54 euros au titre des salaires du 1er novembre 2007 jusqu'au 10 octobre 2008, des indemnités de congés payés afférentes et du reliquat des 7 jours de congés payés pour la période 2006-2007. Il demande qu'il soit jugé que ces sommes doivent être prises en charge par l'AGS. Il réclame paiement de la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées aux parties adverses les 18 et 23 avril 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Maître Z..., ès qualités de mandataire liquidateur de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a débouté le salarié de ses prétentions. Elle demande qu'il soit donné acte de ce que la créance était inscrite au passif de la liquidation de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE et entend voir constater que les créances privilégiées seront payées, si la réalisation de l'actif le permet et si elles viennent en rang utile. Elle fait valoir qu'à ce stade de la procédure judiciaire, aucune condamnation ne saurait intervenir à son encontre, ès qualités, et ce tant que les opérations de réalisation de l'actif ne seront pas terminées. Elle conclut au rejet de la demande de complément d'indemnité, et de celle fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses prétentions, Me Z...expose que le jugement de liquidation judiciaire a été prononcé le 10 novembre 2008, que le licenciement pour motif économique a été notifié le 25 novembre 2008 et que ce licenciement est donc intervenu après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, les dispositions de l'article L3253-8 alinéa 4 du code du travail permettant aux AGS de garantir le montant des sommes bénéficiant du superprivilège, chacun des salariés ayant perçu un solde de tout compte comprenant :
- une indemnité de préavis,
- une indemnité compensatrice de congés payés
-le 13e mois prorata temporis
-une indemnité de licenciement.
Elle explique que les salaires dus pour la période de novembre 2007 à octobre 2008 ne peuvent être garantis par l'AGS ni avancés par le liquidateur car ce ne sont pas des créances superprivilégiées.
Se référant aux dispositions de l'article L3253-8- 4o du code du travail, elle fait valoir que les sommes antérieures à plus de 45 jours avant la liquidation judiciaire, bénéficient du privilège institué par l'article L641-13 du code de commerce dans sa version alors applicable, que ces salaires sont nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins de la période d'observation, dont le paiement interviendra en fonction de leur rang et en fonction de la trésorerie résultant de la liquidation.
Le liquidateur conteste la rectification de la base de calcul des indemnités de fin de contrat, faisant valoir que l'indemnité de nourriture n'est pas un avantage en nature mais une indemnité versée en raison de la présence effective du salarié sur le lieu travail aux heures habituelles du repas, à défaut cette indemnité n'est pas due.

Par conclusions notifiées aux parties adverses le 31 mai et le 10 juin 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGS sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié de ses demandes fins et conclusions.
L'AGS explique qu'elle a avancé les salaires réclamés sur la période du 11 octobre 2008 au 24 novembre 2008 et ce à hauteur du plafond de garantie fixé par l'article L3253-8- 4o du code du travail.
En ce qui concerne les salaires de novembre 2007 à octobre 2008, l'AGS explique qu'il ne s'agit pas de créances couvertes par les dispositions de l'article L3253-8- 4o du code du travail.
Pour les demandes de rappels d'indemnité de préavis et de congés payés acquis sur la période 2006-2007, l'AGS conclut à la confirmation du jugement entrepris.
L'AGS entend voir déclarer l'arrêt lui être opposable dans la limite de sa garantie légale telle que fixée par les articles L3253-8 et suivants du code du travail et D 3253-5 et suivants du même code.

Motifs de la décision :
Sur la demande relative aux salaires de novembre 2007 à octobre 2008 :
S'agissant de créances nées postérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire en date du 24 mai 2007, et avant qu'il soit mis fin définitivement à la période d'observation par arrêt du 10 novembre 2008, ces créances de salaires bénéficient du privilège de paiement institué par l'article L 641-13 du code de commerce.
Dans ses conclusions le liquidateur précise d'ailleurs que l'administrateur judiciaire, Me 
B...
a inscrit ces salaires sur la liste des créances relevant de l'article L 641-13 du code de commerce.
Toutefois l'entreprise ayant été en état de cessation des paiements, laquelle a entraîné sa liquidation judiciaire, ces créances de salaires n'ont pu être payées à leur échéance.
Ainsi l'article L 641-13- II prévoit que lorsqu'elles ne sont pas payées à leur échéance, ces créances sont payées par privilège avant toutes les autres créances sous réserve des dispositions du paragraphe III dudit article (dans sa version antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008) qui prévoit que les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture de redressement judiciaire sont payées dans l'ordre suivant :
1o) créance de salaire dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L3253-6 et L3253-8 à L3253-13 du code du travail,
2o) les frais de justice,
3o) les prêts consentis ainsi que les créances résultant de la poursuite d'exécution des contrats en cours conformément aux dispositions de l'article L622-13 du code de commerce et dont le cocontractant accepte de recevoir un paiement différé ; ces prêts et délais de paiement étant autorisés par le juge-commissaire dans la limite nécessaire à la poursuite de l'activité et faisant l'objet d'une publicité ; en cas de résiliation d'un contrat régulièrement poursuivi, les indemnités et pénalités sont exclues du bénéfice de privilège de paiement,
4o) les sommes dont le montant a été avancé en application du 4o de l'article L3253-8 du code du travail,
5o) les autres créances, selon leur rang.
En conséquence il y a lieu de juger qu'en application du texte suscité la créance de salaire pour la période de novembre 2007 à octobre 2008 sera payée si la réalisation de l'actif le permet et si elle vient en rang utile.
Par ailleurs il y a lieu de constater que cette créance de salaire pour la période de novembre 2007 à octobre 2008 n'est pas couverte par la garantie de l'AGS.
En effet selon les dispositions de l'article L3253-8 du code du travail, dans sa version applicable à la date de l'arrêt du 10 novembre 2008 confirmant l'ouverture de la liquidation judiciaire (ancien article L 143-11-1, alinéas 2 à 7), la garantie de l'AGS couvre :
« 1o Les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, ainsi que les contributions dues par l'employeur dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé ;
2o Les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant :
a) Pendant la période d'observation ;
b) Dans le mois suivant le jugement qui arrête le plan de sauvegarde, de redressement ou de cession ;
c) Dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation ;
d) Pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation judiciaire ;
3o Les créances résultant de la rupture du contrat de travail des salariés auxquels a été proposée la convention de reclassement personnalisé, sous réserve que l'administrateur, l'employeur ou le liquidateur, selon le cas, ait proposé cette convention aux intéressés au cours de l'une des périodes indiquées au 2o, y compris les contributions dues par l'employeur dans le cadre de cette convention et les salaires dus pendant le délai de réponse du salarié ;
4o Lorsque le tribunal prononce la liquidation judiciaire, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, les sommes dues :
a) au cours de la période d'observation ;
b) au cours des 15 jours suivant le jugement de liquidation ;
c) au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés prévus par les articles L621-4 et L631-9 du code de commerce ;
d) pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation.
La garantie des sommes et créances mentionnées aux 1o, 2oet 4o inclut les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposée par la loi. »
En l'espèce la liquidation judiciaire ayant été prononcée à la suite du redressement judiciaire, la garantie de l'AGS est limitée dans les conditions fixées par le 4ode l'article suscité, c'est-à-dire que la créance de salaire, qu'elle soit née pendant la période d'observation ou au cours des 15 jours suivant le jugement le jugement de liquidation judiciaire, n'est garantie que dans la limite de 45 jours de salaires.
Ainsi l'AGS ayant avancé les salaires réclamés sur la période du 11 octobre au 24 novembre 2008, soit 45 jours de salaires, a épuisé l'étendue de sa garantie. Il s'ensuit que le salarié ne peut voir garantir par l'AGS sa créance de salaire pour la période du 1er novembre 2007 au 10 octobre 2008.
Sur la demande de solde de congés payés acquis sur la période 2006-2007 :
Le salarié soutient que les congés payés acquis sur la période 2006-2007 ne lui ont été que partiellement payés.
Comme l'a relevé le premier juge, le mandataire liquidateur et l'AGS n'élèvent aucune contestation à ce sujet. C'est donc à juste titre qu'en l'absence de contradiction des parties défenderesses le premier juge a accueilli la demande.
S'agissant d'une créance née antérieurement au jugement d'ouverture du redressement judiciaire, son montant doit être inscrit au passif de la société.
Pour la même raison, cette créance bénéficie de la garantie de l'AGS en application des dispositions de l'article L3253-8- 1o du code du travail.
Le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ce chef de demande.
Sur la demande de rappel d'indemnité de préavis :
C'est par des motifs justes et pertinents que la cour adopte, que le premier juge a fait droit à cette demande.
En effet selon les dispositions de l'article L 1234-5 du code du travail, le salarié qui n'exécute pas le préavis a droit, sauf s'il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice et l'inexécution du préavis ne doit entraîner aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis.
En l'espèce le salarié percevait une somme mensuelle au titre d'« avantage nourriture » versé au taux de 200 % comme le montre la fiche de paie versée aux débats.
Il s'agit donc bien d'un avantage sous forme de rémunération complémentaire, accordée aux salariés et non d'une indemnité ayant le caractère de remboursement de frais professionnels, le pourcentage appliqué à cet " avantage nourriture " variant selon les salariés.
Cet avantage devait être intégré au salaire mensuel servant de base au calcul de l'indemnité compensatrice de préavis.
Par ailleurs s'agissant d'un rappel d'indemnité compensatrice de préavis, cette créance résulte de la rupture du contrat de travail, elle est donc garantie par l'AGS en application des dispositions de l'article L3253-8- 3o du code du travail.
Le jugement entrepris sera donc confirmé également sur ce chef de demande.
Les dépens de l'instance engagée par le salarié doivent être mis à la charge de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, par contre l'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile compte tenu de la procédure de liquidation judiciaire de ladite société.
Par ces motifs,
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris,
Y ajoutant,
Donne acte à Maître Marie-Agnès Z...ès qualités de mandataire liquidateur de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE, de ce que la créance du salarié a été inscrite au passif de la liquidation de la société,
Dit que les créances privilégiées, non garanties par l'AGS, seront payées par le mandataire liquidateur si la réalisation de l'actif le permet et si elles viennent en rang utile,
Dit que les dépens sont à la charge de la Société KALENDA RESORT GUADELOUPE
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président,