COUR D'APPEL d'ANGERS
Chambre Sociale
ARRÊT DU 26 Mars 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 02879
Jugement Conseil de Prud'hommes de RENNES, du 22 Décembre 2008, enregistrée sous le no 08/ 00434
Arrêt cour d'appel de RENNES, du 01 Juin 2010, enregistrée sous le no 09/ 00719
Arrêt Cour de Cassation, du 03 Novembre 2011
DEMANDEUR AU RENVOI :
Monsieur Christophe X...

35136 ST JACQUES DE LA LANDE
représenté par Maître Jean-François PROUST, avocat au barreau de RENNES
DÉFENDERESSE AU RENVOI :
Société AKERYS CAPITAL
33 à 43 avenue Georges Pompidou
31131 BALMA CEDEX
représentée par Maître Pierre THOBY (CAPSTAN AVOCATS), avocat au barreau de NANTES
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 26 Mars 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE :
Le groupe IFB, qui compte 1844 salariés, a pour principale activité la commercialisation de produits d'investissement locatif et le conseil en gestion de patrimoine.
Il compte trois sociétés, à savoir :
- la société IFB France qui a pour activité le conseil et le négoce de produits de défiscalisation dans le cadre, notamment, du dispositif locatif " de Robien " et qui coordonne un réseau d'agents commerciaux qui vendent, pour leur propre compte, des produits de placements immobiliers confiés par des promoteurs via IFB France. Ces agents sont, à partir de points de rattachements régionaux, coordonnés par des responsables régionaux chargés d'assurer l'animation de ce réseau d'agents commerciaux ;
- la société ATELYS qui exploite un centre d'appels et de télémarketing et assure aux agents commerciaux des prises de premier rendez-vous sur la France entière pour toutes sortes de produits (défiscalisation locative et assurance vie) ;
- la société IFB CAPITAL, devenue la société AKERYS CAPITAL, qui exploite une activité de courtage et de négoce de produits d'assurance vie.
Suivant contrat de travail à durée indéterminée du 11 mai 2001 à effet au 14 mai suivant, la société IFC, devenue IFB CAPITAL, puis AKERYS CAPITAL a embauché M. Christophe X... en qualité de chargé de missions, ses fonctions consistant à assurer, pour moitié de son temps de travail, la formation technique des conseillers du réseau et, pour l'autre moitié, sa propre production pour laquelle lui était assurée la fourniture de rendez-vous.
Sa rémunération était constituée d'une partie fixe d'un montant mensuel brut de 4 000 francs en rémunération de son activité de formateur et, pour l'autre moitié de son activité, d'une partie variable consistant en des commissions sur sa propre production, sur la production du secteur et d'une prime variable.
La convention collective applicable est la convention collective nationale des Cabinets de courtage d'assurances et/ ou de réassurances.
Par avenant du 1er juillet 2001, les parties ont convenu que M. X... percevrait un salaire mensuel brut fixe de 15 000 francs et une partie variable constituée de commissions.
Convoqué par lettre du 12 mars 2002 à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement, M. Christophe X... s'est finalement vu notifier, le 20 mars suivant, un avertissement pour manquement au devoir de réserve et transgression des règles en vigueur dans l'entreprise, notamment en matière de commissions.
Par avenant du 2 janvier 2003, il a été convenu que la rémunération de M. X... serait composée d'un salaire mensuel brut fixe forfaitaire d'un montant de 1 000  en contrepartie de son activité de formateur et, pour son activité commerciale, d'une partie variable brute constituée de commissions et d'une prime variable.
Par avenant du 1er mai 2003, M. X... est devenu " chargé de développement " avec le statut de cadre, la partie fixe de sa rémunération étant portée à la somme mensuelle de 2 350  et la partie variable, constituée de commissions sur le chiffre d'affaires et d'une prime d'efficacité.
Le 11 décembre 2003, l'employeur lui a notifié un nouvel avertissement pour avoir antidaté le courrier par lequel il sollicitait la prise de son congé de paternité et pour n'avoir pas respecté les modalités de prise de ce congé en imposant ses propres dates.
Le 7 janvier 2004, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 21 janvier suivant.
Par courrier recommandé du 23 janvier 2004, M. X... a fait part à son employeur de ce qu'il revenait sur sa démission signée la veille, selon lui, sous la contrainte et poursuivait l'exécution de son contrat de travail. Le 12 février 2004, la société IFB a répondu ne pas comprendre les propos tenus aux termes de cette lettre, les a intégralement contestés et a indiqué à son salarié qu'elle attendait qu'il reprenne ses fonctions.
Par une seconde lettre du 12 février 2004, elle lui a fait connaître qu'elle suspendait la procédure de licenciement engagée à son égard, en soulignant qu'elle faisait le constat de son insuffisance de résultats. Elle lui indiquait qu'en considération d'une amélioration sensible de ses résultats notée en janvier 2004, elle avait décidé de le " mettre à l'épreuve " jusqu'à la fin du premier semestre 2004 afin de lui permettre de se ressaisir, faute de quoi, son maintien dans l'entreprise serait remis en cause.
Par lettre recommandée du 14 juin 2004, la société IFB CAPITAL, rappelant le secteur d'activité mentionné au contrat de travail de M. X..., lui a indiqué que la réorganisation du fonctionnement de la société impliquait une prise de ses fonctions depuis le siège et donc la fixation de sa résidence à proximité de celui-ci, soit, à proximité de Toulouse, cette modification prenant effet à compter du 1er septembre 2004.
Par courriers des 28 juin et 5 août 2004, le salarié a répondu qu'il refusait cette demande constitutive d'une modification de son contrat de travail.
Par lettre du 31 août 2004, la société IFB CAPITAL lui a fait connaître qu'elle reconnaissait ne pas pouvoir lui imposer un lieu d'habitation précis, qu'elle avait des besoins de formation importants sur la région Midi-Pyrénées et elle lui demandait d'être présent le 6 septembre 2004 à 14 heures au siège de l'entreprise où s'organiserait le planning de sa première intervention sur cette région pour la période du 6 au 10 septembre 2004. Elle concluait que la question de ses frais de déplacement ne se posait pas puisqu'il disposait d'un véhicule de fonction et qu'elle prendrait en charge ses frais d'hôtel dans les limites habituelles.
Il ne fait pas débat qu'après avoir fait connaître à son employeur qu'il lui était impossible d'honorer cette demande en raison de rendez-vous déjà pris, M. Christophe X... ne s'est pas présenté au siège de l'entreprise le 6 septembre 2004.
Par courrier recommandé du 8 septembre suivant, l'employeur lui a fait connaître qu'il disposait d'un délai de quinze jours à compter de la réception du dit courrier pour organiser ses engagements et respecter la date de début de sa mission sur la région Midi-Pyrénées fixée au 27 septembre 2004 à 14 heures pour une première intervention d'une durée de cinq jours consécutifs.
Par lettre recommandée du 25 septembre 2004, M. X... s'est opposé à cette demande, au motif qu'il considérait que cette mission en Midi-Pyrénées emportait une modification " substantielle " de son contrat de travail avec baisse de sa rémunération, et il a précisé qu'il continuait à exercer sa fonction de chargé de développement dans le respect des termes de son contrat de travail.
Après l'avoir, par courrier du 30 septembre 2004, convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 11 octobre suivant avec mise à pied immédiate à titre conservatoire, par lettre du 19 octobre 2004, la société IFB CAPITAL a notifié à M. Christophe X... son licenciement pour faute grave au motif que son refus d'accomplir sa mission de formation en Midi-Pyrénées à compter du 27 septembre 2004 caractérisait une attitude d'insubordination.
C'est dans ces circonstances que, le 23 décembre 2004, M. X... a saisi le conseil de prud'hommes de Rennes pour contester cette mesure et obtenir le paiement de rappels de salaire et de commissions, de remboursement de frais, des indemnités de rupture et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La tentative de conciliation fixée au 14 février 2005 ayant échoué, l'affaire a été renvoyée à l'audience de jugement du 13 juin 2005. A cette date, faute pour le conseil du salarié d'avoir pris des conclusions, elle a été renvoyée au 5 décembre 2005, puis, toujours pour la même raison, au 24 avril 2006, date à laquelle l'affaire a été radiée pour défaut de diligences.
A la demande du nouveau conseil du salarié et au vu des conclusions déposées, l'affaire a été réinscrite au rôle le 10 avril 2008.
Par jugement du 22 décembre 2008 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, accueillant l'exception soulevée par la SAS IFB CAPITAL devenue AKERYS CAPITAL, le conseil de prud'hommes de Rennes a déclaré l'instance périmée, a débouté M. Christophe X... de l'ensemble de ses prétentions et les parties " du surplus de leurs demandes ".
Sur l'appel relevé par le salarié, par arrêt du 1er juin 2010, la cour d'appel de Rennes a :
- confirmé ce jugement en ce qu'il a reçu la SAS IFB Capital devenue AKERYS Capital en son exception de péremption ;
- dit l'instance introduite par M. Christophe X... périmée ;
- condamné ce dernier à payer à la société AKERYS CAPITAL la somme de 1 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
M. X... a formé un pourvoi contre cet arrêt.
Par arrêt du 3 novembre 2011, la chambre sociale de la Cour de cassation a :
- cassé et annulé cet arrêt en toutes ses dispositions au visa de l'article R. 1452-8 du code du travail au motif :
¤ selon ce texte, qu'en matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction ; que ne constituent pas de telles diligences les indications relatives à la fixation des délais données aux parties par le bureau de conciliation en application de l'article R. 1454-18 du code du travail ;
¤ que, selon l'arrêt attaqué, M. X... a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir la condamnation de l'employeur au versement des indemnités légales et conventionnelle de rupture outre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'une prime de treizième mois ; qu'alléguant qu'il avait conclu et communiqué ses pièces plus de deux ans après la date qui lui avait été fixée, l'employeur lui a opposé l'exception de péremption ;
¤ que pour déclarer l'instance périmée, l'arrêt retient que le salarié n'a pas accompli, dans le délai de l'article 386 du code de procédure civile, les diligences mises à sa charge par le procès-verbal du bureau de conciliation lors de l'audience du 14 février 2005 ;
¤ qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
- remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel d'Angers.
M. Christophe X... a saisi la présente cour par lettre postée le 24 novembre 2011. Les parties ont été convoquées à l'audience du 18 décembre 2012.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 3 décembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. Christophe X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris ;
- de juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- de condamner la société AKERYS CAPITAL à lui payer les sommes suivantes :
¤ 1 958  de rappel de salaire au titre du 13ème mois de 2004,
¤ 1 698, 79  de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 169, 87  de congés payés afférents,
¤ 12 903  d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 290  de congés payés afférents,
¤ 3 763  d'indemnité conventionnelle de licenciement,
¤ 77 418  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de sa position selon laquelle son licenciement est injustifié, le salarié fait valoir que, pour qualifier d'acte d'insubordination son refus de venir accomplir une mission en Midi-Pyrénées, l'employeur s'est, aux termes de la lettre de licenciement, expressément fondé sur la clause de mobilité figurant à son contrat de travail ; que, toutefois, cette clause étant nulle pour ne pas définir de zone géographique précise, son refus de respecter une clause nulle ne peut pas constituer une insubordination, de sorte que son licenciement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
A titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la cour considérerait cette clause valable, il soutient que son refus était parfaitement fondé en ce que :
- la société AKERYS CAPITAL a fait de cette clause un usage abusif puisque, si son contrat de travail prévoit qu'il pourra être amené à se déplacer dans la France entière, c'est exclusivement du chef de sa mission de prospection personnelle de la clientèle à l'exclusion de sa mission de formation qu'il a d'ailleurs toujours exécutée dans le secteur Ouest ;
- le fait pour l'employeur de lui demander de " venir travailler à Toulouse " s'analyse donc en une modification de son contrat de travail que l'employeur ne pouvait pas lui imposer unilatéralement ;
- l'usage abusif de cette clause ressort encore de qu'il apparaît que la volonté de l'employeur était bien de l'amener à exercer son activité uniquement dans la région Midi-Pyrénées à court ou moyen terme et c'est d'ailleurs ce qui s'est passé pour les deux chargés de mission qui n'ont pas été licenciés ;
- enfin, l'employeur ne pouvait pas invoquer la clause de mobilité pour l'amener à accomplir sa mission de formation alors qu'un employeur ne peut pas, par le jeu de la clause de mobilité, contraindre son salarié à travailler sur deux lieux différents, a fortiori lorsqu'ils sont éloignés, et alors que la clause de mobilité ne doit pas avoir pour effet de modifier les éléments du contrat de travail, notamment la rémunération ; or, la décision de réorganisation de l'employeur tendant à ce que les actions de formation se déroulent dans la région Midi-Pyrénées aurait eu pour conséquence de restreindre son activité à la formation et de le priver de la partie variable de sa rémunération liée à sa mission de prospection, la diminution de sa rémunération au titre de la prospection s'induisant encore nécessairement du fait qu'il connaissait la Bretagne mais pas la région de Toulouse.
M. X... conteste que ses fonctions de prospection aient jamais été supprimées et il soutient que le véritable motif de son licenciement est économique.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 17 décembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société AKERYS CAPITAL demande à la cour :
- à titre principal, de juger que le licenciement de M. Christophe X... repose bien sur une faute grave et, par voie de conséquence, de le débouter de l'ensemble de ses prétentions ;
- à titre subsidiaire, de juger que ce licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ;
- à titre infiniment subsidiaire, de limiter le montant des dommages et intérêts aux strictes dispositions légales ;
- en tout état de cause, de condamner M. Christophe X... à lui payer la somme de 3 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
L'employeur oppose que, dès lors que le contrat de travail de l'appelant ne comporte aucune clause de mobilité géographique et que la demande qu'il lui a adressée d'assurer une mission de formation en Midi-Pyrénées ne caractérise pas la mise en oeuvre d'une telle clause, les moyens tirés de la nullité d'une prétendue clause de mobilité et de son usage abusif sont inopérants.
Il ajoute qu'outre le fait que l'emploi de " chargé de développement " relève, par nature et dans sa globalité, d'une profession mobile, aux termes de ce contrat, il était expressément convenu que le salarié exercerait ses fonctions de prospection sur la France entière et, s'agissant de ses fonctions de formateur, elles impliquaient nécessairement des interventions sur tout le territoire national, à type d'interventions " tournantes sur les régions ", en ce qu'elles devaient s'effectuer auprès de l'ensemble des conseillers et mandataires du réseau, M. X... étant, comme ses autres collègues du " Pôle Formation ", chargé de développer le réseau sans que son affectation au développement du réseau soit contractuellement cantonnée à un secteur ou à une région.
Il estime que M. X... devait donc, en tant que formateur de l'ensemble du réseau et en vertu des termes de son contrat de travail, exécuter les missions ponctuelles et temporaires de formation qu'il lui demandait d'accomplir et qu'il devait, ainsi, effectuer la mission de formation prévue en septembre 2004 en Midi-Pyrénées, sans pouvoir invoquer une modification de son contrat de travail.
Il objecte qu'il est inexact de la part du salarié de soutenir que l'exécution de cette mission de formation aurait été de nature à diminuer sa rémunération alors qu'en tout état de cause, elle s'imposait à lui, et qu'il apparaît que l'activité de prospection qu'il développait ne lui assurait que très peu de rémunération variable.
Il fait valoir que le refus réitéré de M. X... de venir dispenser cette formation constitue une insubordination caractéristique d'une faute grave, alors au surplus qu'il s'agissait d'assurer le lancement de la nouvelle méthode de vente arrêtée.
Il dénie enfin que le licenciement de M. X... soit fondé sur un motif économique et il fait observer à cet égard que son emploi a bien été maintenu.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'exception de péremption :
Attendu que, devant la présente cour, la société AKERYS CAPITAL ne soutient plus l'exception tirée de la péremption de l'instance qu'elle a soulevée devant les premiers juges ;
Attendu que, pour déclarer l'instance périmée, ces derniers ont retenu que M. Christophe X... n'avait pas accompli les diligences mises à sa charge aux termes du procès-verbal dressé le 14 février 2005 par le bureau de conciliation, qu'il s'était écoulé plus de trois ans entre cette date et celle du 10 avril 2008 marquant la réinscription de l'affaire et que seule une décision de sursis à statuer, à l'exclusion de la simple mesure de radiation intervenue le 24 avril 2006, aurait permis de suspendre le délai de deux ans prévu par l'article 386 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'aux termes de l'article R. 1452-8 du code du travail, " En matière prud'homale, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction. " ;
Or attendu que les indications relatives à la fixation des délais donnés aux parties par le bureau de conciliation en application des dispositions de l'article R. 1454-18 du code du travail afin qu'elles communiquent leurs notes et pièces ne constituent pas des diligences mises à leur charge par la juridiction au sens de l'article R. 1452-8 du même code ; et attendu qu'il n'est argué, ni justifié d'aucune diligence relevant de ce texte qui aurait été mise à la charge du salarié par la juridiction et qu'il se serait abstenu d'accomplir pendant un délai de deux ans ; qu'il s'ensuit qu'il n'est pas établi que le délai de péremption prévu par l'article 386 du code de procédure civile ait commencé à courir contre lui ;
Que le jugement entrepris doit donc être infirmé en ce qu'il a déclaré périmée l'instance engagée par M. Christophe X... le 23 décembre 2004 ;
Sur la prime de treizième mois pour 2004 :
Attendu qu'à l'appui de ce chef de prétention, le salarié fait valoir que son contrat de travail prévoit une prime dite de " treizième mois " qui ne lui a pas été payée du chef de l'année 2004 pour laquelle il s'estime fondé à réclamer, pro rata temporis, la somme de 1 958  ainsi déterminée : 2 350  x 10/ 12 ;
Attendu que le contrat de travail à durée indéterminée conclu entre les parties le 11 mai 2001 énonce au terme de son article 8 intitulé " Rémunération ", après les dispositions relatives au salaire brut fixe forfaitaire et celles relatives à la part variable, que " La rémunération globale ainsi définie sera réglée sur 12 mois, toutes primes confondues, hormis une prime dite de " treizième mois " qui sera versée en fin d'année et qui sera égale au salaire mensuel brut fixe forfaitaire du dernier mois. Il est précisé que cette prime ne sera pas incluse dans la base de calcul de l'indemnité de congé payé. " ;
Mais attendu que l'avenant régularisé entre les parties le 1er mai 2003, aux termes duquel M. X... a été promu aux fonctions de chargé de développement avec le statut de cadre, comporte un article 3 intitulé " Rémunération " qui énonce : " A compter du 1er mai 2003, Mr Christophe X... percevra une rémunération mensuelle brute qui se décomposera de la façon suivante :... " et suivent les énonciations décomposées en trois points, relatives au salaire mensuel brut fixe forfaitaire (point 1), à la part variable constituée de commissions sur le chiffre d'affaires (point 2) et à la prime d'efficacité (point 3), la clause " Rémunération " se terminant par la disposition suivante : " D'autre part, il sera versé, en une seule fois, au mois de novembre de chaque année une prime dite de Noël correspondant au montant du salaire mensuel brut de base, soit un montant brut de 2 350 . " ;
Attendu que le dernier article de cet avenant est l'article 4 intitulé : " Avantages sociaux " ;
Attendu qu'il résulte clairement du rapprochement du contrat de travail initial, des avenants des 1er juillet 2001 et 2 janvier 2003, et de l'avenant du 1er mai 2003 et de leurs énonciations que, contrairement aux deux avenants précédents, celui-ci, qui emportait promotion du salarié au statut de cadre, ne s'est pas contenté d'apporter des modifications aux éléments de sa rémunération telle qu'initialement fixée aux termes du CDI du 11 mai 2001, mais a défini les composantes de sa nouvelle rémunération à compter du 1er janvier 2003 ; qu'il
en résulte clairement que, si à compter de cette date, M. X... avait droit à une prime dite " de Noël " payée en une seule fois au mois de novembre de chaque année, sa nouvelle rémunération ne comportait plus la prime dite de " treizième mois " ;
Et attendu que la mention : " Les autres conditions prévues au contrat de travail initial restent inchangées " ne permet pas de soutenir le contraire en ce qu'elle figure à la toute fin de l'avenant, après l'article 4 relatif aux " Avantages sociaux " et non en conclusion de son article 3 relatif à la " Rémunération " ;
Que cette suppression de la prime dite de " treizième mois " apparaît encore confirmée par le bulletin de salaire du mois de décembre 2003, lequel est exempt de ladite prime sans que cela donne lieu à une quelconque réclamation de la part de l'appelant qui ne produit pas son bulletin de salaire du mois de novembre 2003 dont l'attestation ASSEDIC révèle qu'il a donné lieu au versement d'une rémunération globale de 6 170  bien supérieure à celle perçue en moyenne au cours des autres mois ;
Attendu qu'au regard de la nouvelle rémunération convenue à compter du 1er mai 2003, M. Christophe X... apparaît donc mal fondé à soutenir que la société AKERYS CAPITAL aurait dû lui verser une prime dite de " treizième mois " du chef de l'année 2004 ; qu'il sera donc débouté de sa demande en paiement de la somme de 1 958  ;
Sur le licenciement :
Attendu que la lettre de licenciement adressée à M. Christophe X... le 19 octobre 2004, et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée :
" Monsieur,
préambule relatif à l'entretien préalable
La procédure de licenciement engagée à votre encontre fait suite à un agissement de votre part constitutif d'une faute grave.
En effet, vous avez récemment refusé d'accomplir une mission sur la région Midi-Pyrénées. Cette mission vous a été demandée une première fois par courrier du 31 août 2004, pour la période du 6 au 10 septembre 2004. Par courrier en date du 4 septembre 2004, vous nous faisiez remarquer que cette convocation vous avait été adressée tardivement et que l'organisation de vos rendez-vous pour cette semaine étant déjà programmée, ne pas les honorer aurait engendré de sérieuses conséquences.
Tenant compte de vos observations, cette mission vous a alors été demandée une seconde fois, par lettre recommandée du 8 septembre 2004, qui vous a été présentée le 09 septembre 2004, mais que vous n'êtes allé retirer que le 13 septembre 2004. Cette mission consistait en une intervention de 5 jours en suivant, soit du 27 septembre au 1er octobre 2004. Malgré le délai de prévenance suffisant (plus de 15 jours), vous avez refusé une nouvelle fois de vous y rendre. De plus, vous avez attendu la veille. Soit le samedi 25 septembre 2004, pour envoyer un courrier recommandé par lequel vous nous faisiez part de votre refus d'accomplir votre mission qui devait débuter le lundi 27 septembre 2004.
Il s'agit là d'un acte d'insubordination manifeste et caractérisé, constitutif d'une faute grave. Lors de notre entretien, vous vous êtes borné à considérer que l'accomplissement de cette mission en Midi-Pyrénées constituait une modification substantielle de votre contrat de travail ; alors même que votre contrat de travail prévoit, en son article 5, un secteur d'activité France entière.
En conséquence, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave à savoir : désobéissance à un ordre de mission donné par la Direction, agissement caractéristique d'un acte d'insubordination. Compte tenu de la gravité de la situation, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. Votre licenciement prendra donc effet immédiatement à la date de première présentation de cette lettre, sans indemnité de préavis ni de licenciement. " ;
Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives à la remise des documents de fin de contrat et à la restitution des matériels mis à la disposition du salarié par l'employeur ;
Attendu que la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve ;
Attendu qu'il ressort des termes clairs et non discutés de la lettre de licenciement, laquelle fixe les données du litige, que l'employeur a fondé cette mesure sur le refus réitéré de M. X... de venir accomplir, en région Midi-Pyrénées, une mission consistant en une intervention de 5 jours, du 27 septembre au 1er octobre 2004, alors qu'en son article 5, son contrat de travail prévoit un secteur d'activité France entière ; qu'il a considéré ce refus comme une désobéissance à un ordre de mission, constitutive d'un acte d'insubordination ;
Attendu qu'aux termes du contrat de travail à durée indéterminée conclu le 11 mai 2001, les fonctions de chargé de missions confiées à M. Christophe X... consistaient d'une part, " pour une moitié de son temps, à assurer la formation technique des conseillers du réseau ", d'autre part, " pour l'autre moitié de son temps " " à assurer sa propre production " en exploitant immédiatement toutes les adresses de clients et/ ou prospects fournis par la société, en assurant régulièrement une prospection personnelle matérialisée par l'élaboration d'un fichier de clients et/ ou prospects propriété de la société et en poursuivant une action de vente régulière auprès de toute la clientèle déjà visitée ;
Attendu que l'article 5 de ce contrat, intitulé " Secteur d'activité ", énonce que " M. X... Ch. devra prospecter l'ensemble de la clientèle dans la France entière. " ; que le CDI initial ne contient aucune autre stipulation relative au lieu d'exécution de ses missions par le salarié ;
Attendu que l'avenant du 1er mai 2003 précise qu'à compter de cette date, M. Christophe X... exercera les fonctions de " Chargé de développement correspondant à la catégorie " classe E " de la classification des fonctions de la nouvelle Convention Collective Nationale des Cabinets de Courtages d'Assurances et/ ou de Réassurances " mais il n'emporte aucune modification quant au contenu de ses fonctions dont, contrairement à ce qu'indique le salarié, l'employeur ne soutient pas qu'elles auraient été réduites à celle de formateur, et il ne comporte aucune indication nouvelle ou différente quant à leur lieu d'exécution ;
Attendu qu'il ressort des courriers échangés par les parties avant l'envoi de la lettre de licenciement, autant que des débats, que la mission visée que le salarié a refusé d'accomplir du 27 septembre au 1er octobre 2004 relevait de ses fonctions de formateur ;
Attendu, comme le soutient exactement M. X..., qu'il résulte des termes clairs de son contrat de travail que le secteur d'activité " France entière " défini à l'article 5 se rapporte expressément et exclusivement à son activité de prospection, l'autre partie de son activité, à savoir, la formation, n'ayant donné lieu à aucune détermination contractuelle de son lieu d'exécution ; que l'employeur est donc mal fondé à soutenir que le salarié était contractuellement tenu d'exécuter ses fonctions de formateur sur l'ensemble du territoire national ;
Attendu qu'il ressort des débats et des pièces produites qu'en pratique, depuis son embauche et jusqu'à l'été 2004, l'appelant avait accompli ses missions sur le secteur Ouest de la France ;
Que la société AKERYS CAPITAL a expressément et spontanément énoncé cet état de fait aux termes du courrier du 14 juin 2004 par lequel elle a demandé à M. X... de fixer sa résidence à proximité de Toulouse en raison d'une réorganisation de son fonctionnement impliquant que ses déplacements sur la France entière s'organisent depuis le siège social, puisqu'elle lui indiquait au début de ce courrier : " A ce jour, vous exercez votre activité sur la région Ouest. " ;
Que cette situation est confirmée par la pièce no 18 (listing de clients de M. X...) communiquée par l'intimée, dont il résulte que, si en prospection de clientèle, le salarié, qui était lui-même domicilié en Ile et Vilaine, a pu intervenir à la marge dans les départements du Rhône, du Vaucluse et de l'Auvergne, pour le reste, son secteur d'intervention essentiel couvrait les cinq départements de Haute et Basse Normandie, les départements bretons, l'Indre et Loire, la Loire Atlantique, le Maine et Loire, la Mayenne, la Sarthe, les Deux-Sèvres, la Vienne, la Vendée, Paris, les Hauts de Seine et le Val d'Oise ;
Que, s'agissant de ses fonctions de formateur, l'employeur n'allègue pas même qu'entre le 14 mai 2001 et l'été 2004, M. X... les ait exécutées ailleurs que dans le secteur Ouest, les seuls lieux d'intervention dont il justifie étant Rouen, Caen et Le Havre ; (sa pièce no 7 demande de remboursement de frais) ;
Qu'il suit de là, qu'indépendamment de la validité de cette clause, le secteur d'activité " France entière " visé à l'article 5 du contrat de travail de l'appelant se rapportait exclusivement à ses fonctions de prospection ; qu'en outre, il s'avère qu'en l'absence d'une quelconque indication, dans son contrat de travail, du lieu d'exécution de ses fonctions de formateur technique des conseillers du réseau, depuis le début de l'exécution de celui-ci, il avait toujours, de fait, exécuté ces fonctions dans le secteur Ouest de la France, étant observé que le contrat de travail est tout aussi exempt d'une quelconque mention relative à la possibilité pour lui d'être amené, à la demande de l'employeur, à accomplir des missions particulières au titre de ses fonctions de formateur, de même qu'il est exempt de toute référence au " pôle formation " créé en 2004 ;
Attendu que le fait pour la société AKERYS CAPITAL de demander à M. Christophe X... de venir accomplir une mission de formation en Midi-Pyrénées pendant cinq jours, du 27 septembre au 1er octobre 2004, caractérisait donc une affectation occasionnelle du salarié en dehors du secteur géographique où il accomplissait habituellement ses fonctions de formateur bien distinctes de celles de la prospection ;
Or attendu que si l'affectation occasionnelle d'un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique peut ne pas constituer une modification de son contrat de travail, il n'en est ainsi que lorsque cette affectation est motivée par l'intérêt de l'entreprise, qu'elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l'affectation et de sa durée prévisible, ces conditions étant cumulatives ;
Or attendu que si, en l'espèce, l'intérêt de l'entreprise apparaît caractérisé en ce que, ayant récemment fixé son " pôle formation " à Toulouse, la société AKERYS CAPITAL avait besoin que des formateurs viennent y dispenser des formations et interventions, et si le délai de prévenance de quinze jours dont a bénéficié M. X... apparaît raisonnable, par contre, cette affectation occasionnelle n'est justifiée par aucune circonstance exceptionnelle, l'employeur n'en alléguant d'ailleurs aucune ;
Attendu que M. Christophe X... est donc bien fondé à opposer que cette affectation occasionnelle en Midi-Pyrénées du 27 septembre au 1er octobre 2004 pour exercer ses fonctions de formateur emportait une modification de son contrat de travail qui requérait son accord exprès et que la société AKERYS CAPITAL ne pouvait pas lui imposer ; que son refus de venir exécuter cette mission ne permet en conséquence de caractériser ni une faute grave, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement de sorte que son licenciement, fondé sur ce seul fait, est injustifié ;
Attendu, le licenciement du salarié étant jugé injustifié, qu'il n'y a pas lieu à examen du moyen qu'il invoque tiré du fait que le véritable motif de la rupture serait économique ;
Sur les conséquences pécuniaires du licenciement :
Attendu, son licenciement étant déclaré injustifié, que le salarié est bien fondé à solliciter le paiement du salaire dont il a été indûment privé pendant la période de mise à pied conservatoire et dont le montant est justifié à hauteur de 1 698, 79  par le bulletin de salaire du mois d'octobre 2004 ; que la société AKERYS CAPITAL sera condamnée à lui payer cette somme outre 169, 87  de congés payés afférents ;
Attendu qu'en application de l'article L. 1234-5 du code du travail, le salarié a droit au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, laquelle est égale au salaire brut, assujetti au paiement des cotisations sociales, qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé, ce salaire englobant tous les éléments de rémunération auxquels il aurait pu prétendre s'il avait exécuté normalement son préavis, à l'exclusion des sommes représentant des remboursements de frais ; attendu qu'il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que, comme il l'invoque, M. X... aurait pu prétendre à un salaire de 4 301  ; qu'en considération de la durée de trois mois de son préavis, la société AKERYS CAPITAL sera condamnée à lui payer de ce chef la somme de 12 903  outre 1 290  de congés payés afférents ;
Attendu qu'en vertu de l'article 37 de la convention collective applicable et en considération de son ancienneté comprise entre trois et dix ans, en l'occurrence de 3 ans et 6 mois, l'indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle il peut prétendre est égale à 25 % du salaire mensuel par année de présence, le calcul se faisant pro rata temporis s'agissant de la dernière année si elle incomplète ; que, sur la base d'un salaire de 4 301 , M. X... se verra allouer de ce chef la somme de 3 763  qu'il réclame ;
Attendu, ce dernier, justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, qu'il peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés en l'espèce à la somme de 27 310, 18  ;
Attendu qu'au moment de son licenciement, le salarié était âgé de 40 ans et comptait 3 ans et demi d'ancienneté dans l'entreprise ; qu'il justifie avoir retrouvé du travail dès 2005 mais avoir subi une importante baisse de revenus puisqu'entre 2005 et 2010, ses revenus salariaux annuels ont oscillé entre
28 054  en 2005 (montant le plus élevé) et 9000  en 2007 (montant le plus faible)
Attendu qu'en considération de la situation particulière de l'appelant, notamment de son ancienneté, de son aptitude à retrouver un emploi, de la perte de revenus persistante justifiée, la cour dispose des éléments nécessaires pour fixer à 42 000  le montant de l'indemnité propre à réparer son préjudice ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail dans la mesure où le salarié ne justifie pas, et n'indique même pas, avoir perçu des indemnités de chômage ensuite du licenciement litigieux ;
Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Attendu que la société AKERYS CAPITAL sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris ceux de l'arrêt annulé, et à payer à M. Christophe X... une indemnité de 3 000  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant sur renvoi de cassation, publiquement, par arrêt contradictoire ;
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Constate que la société AKERYS CAPITAL ne soutient plus l'exception de péremption d'instance et dit que l'instance engagée par M. Christophe X... le 23 décembre 2004 n'est pas périmée ;
Déboute M. Christophe X... de sa demande de rappel de salaire au titre de la prime dite de " treizième mois " pour l'année 2004 ;
Juge son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Condamne la société AKERYS CAPITAL à payer à M. Christophe X... les sommes suivantes :
¤ 1 698, 79  de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 169, 87  de congés payés afférents,
¤ 12 903  d'indemnité compensatrice de préavis outre 1 290  de congés payés afférents,
¤ 3 763  d'indemnité conventionnelle de licenciement,
¤ 42 000  d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 3 000  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ;
La déboute elle-même de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ;
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;
Condamne la société AKERYS CAPITAL aux entiers dépens de première instance et d'appel, en ce compris ceux de l'arrêt annulé.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALL, Catherine LECAPLAIN-MOREL.