R. G. : 04 / 01031
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MARSEILLE
03 décembre 2002
02 mars 2004


S. A. SOCIETE MARSEILLAISE DE CRÉDIT
Société TRADEXEL






COUR D'APPEL DE NIMES
CHAMBRE CIVILE
1ère Chambre B
ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2007
APPELANT :
Monsieur Denis X...
né le 24 Novembre 1948 à MARSEILLE (13000)

05100 MONTGENEVRE
représenté par la SCP M. TARDIEU, avoués à la Cour
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 30189 / 2 / 2004 / 3779 du 09 / 06 / 2004 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Nîmes)

S. A. SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT-S. M. C.
prise en la personne de son Président Directeur Général en exercice, domicilié en cette qualité au siège social
75, rue Paradis

13006 MARSEILLE 06
représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assistée de Me Lise TRUPHEME, avocat au barreau de MARSEILLE
Société TRADEXEL
7 Rue Bailly de Suffren
13011 MARSEILLE 11
société en liquidation judiciaire représentée par Maître Jean-Pierre Y... en sa qualité de mandataire judiciaire de la SARL TRADEXEL,
30, Cours Lieutaud
13000 MARSEILLE
assigné à sa personne, en intervention forcée en cette qualité
n'ayant pas constitué avoué,
Monsieur Louis X...
né le 20 Septembre 1933 à MARSEILLE (13000)

13250 ST CHAMAS
n'ayant pas constitué avoué
assigné à personne
Monsieur André X...
décédé le 23 septembre 2004
Monsieur Etienne X...
né le 25 Juin 1936 à MARSEILLE (13000)

13004 MARSEILLE 04
représenté par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour
assisté de Me Nicole BONVINO, avocat au barreau de TOULON
Monsieur Henri X...
né le 18 Mars 1938 à MARSEILLE (13000)


13012 MARSEILLE 12
représenté par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour
assisté de Me Nicole BONVINO, avocat au barreau de TOULON
Monsieur Jacques X...
né le 16 Septembre 1940 à RODEZ (12000)

Résidence Fontvieille
13013 MARSEILLE 13
représenté par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour
assisté de Me Nicole BONVINO, avocat au barreau de TOULON
Madame Marguerite B...veuve X...
ès qualités d'héritière de M. André X... décédé le 23 / 09 / 2004


13012 MARSEILLE 12
représentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à la Cour
assistée de Me Marie Paule PERALDI, avocat au barreau de TOULON
PARTIES INTERVENANTES :
Monsieur Pierre André X...
pris en sa qualité d'héritier de M. André X... décédé le 23 septembre 2004
né le 25 Février 1982 à MARSEILLE (13000)

75015 PARIS
n'ayant pas constitué avoué
assigné en mairie, en intervention forcée,
Mademoiselle Lucie Valentine X...
pris en sa qualité d'héritier de M. André X... décédé le 23 septembre 2004
née le 24 Avril 1985 à MARSEILLE (13000)

58400 CHAULGNES
n'ayant pas constitué avoué,
assignée à sa personne, en intervention forcée
Monsieur Michel X...
représentant légal de sa fille Anne Laure X... née le 14 / 11 / 88 à COSNE SUR LOIRE, prise elle-même en qualité d'héritier de M. André X... décédé le 23 septembre 2004

58400 CHAULGNES
n'ayant pas constitué avoué,
assigné à sa personne en intervention forcée,
Madame Dominique D...épouse X...
représentant légal de sa fille Anne Laure X... née le 14 / 11 / 1988 à COSNE SUR LOIRE, elle-même pris en sa qualité d'héritier de M. André X... décédé le 23 septembre 2004

58400 CHAULGNES
n'ayant pas constitué avoué,
assignée à sa personne, en intervention forcée,
Monsieur Frédéric Guy X...
pris en sa qualité d'héritier de M. André X... décédé le 23 septembre 2004
né le 22 Mars 1983 à MARSEILLE (13000)

18000 BOURGES
n'ayant pas constitué avoué,
réassigné à Mairie, en intervention forcée
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 07 Septembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président,
Mme Christiane BEROUJON, Conseillère,
Mme Isabelle THERY, Conseillère,
GREFFIER :
Mme Sylvie BERTHIOT, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

à l'audience publique du 25 Septembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 06 Novembre 2007.
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

Arrêt rendu par défaut, prononcé et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président, publiquement, le 06 Novembre 2007, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour.

FAITS et PROCÉDURE
Par acte sous seing privé du 4 janvier 1980, Joseph X..., gérant de la société TRADEXEL s'est porté caution solidaire de tous les engagements de cette société au profit de la Société Marseillaise de Crédit (SMC).
Par acte du 18 juillet 1985, André X... s'est également porté caution à hauteur de 105. 000 F.
Le 30 décembre 1988 la Société TRADEXEL, représentée par son gérant, Joseph X..., a signé une convention d'ouverture de compte courant avec la Société Marseillaise de Crédit.
Le 12 mai 1997 la Banque a adressé à la Société TRADEXEL débitrice principale, à Monsieur Joseph X... et à Monsieur André X..., cautions, une mise en demeure d'avoir à rembourser sous huitaine le solde débiteur du compte courant (429. 719,87 F).
Le 2 juin 1997, la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT a assigné la Société TRADEXEL, Joseph X... et André X... devant le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE afin d'obtenir leur condamnation conjointe et solidaire au paiement de la somme de 429. 719,87 F arrêtée au 12 mai 1997 et majorée au taux conventionnel de 12,65 % à compter de cette date jusqu'au parfait paiement.
Le 30 juin 1997, la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT a assigné Georges E...en sa qualité de tuteur de Joseph X....
Suite au décès de ce dernier, le 15 janvier 2000, la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT par actes des 2 et 11 août 2000, et 6 juillet 2001 a appelé en cause ses héritiers Messieurs Louis X..., Michel X..., Etienne X..., Henri X..., Jacques X..., Denis X... et André X... ainsi que Madame Marguerite B...veuve X....
Le 3 décembre 2002, le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE a :
-constaté la validité du cautionnement solidaire donné par Joseph X... le 1er janvier 1980,
-dit et jugé que ce cautionnement incluait une capitalisation d'intérêts,
-dit n'y avoir lieu à annulation du jugement pour indétermination de la stipulation afférente aux taux d'intérêts de la convention de compte courant du 30 décembre 1988,
-dit que la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT a régulièrement justifié du solde débiteur du compte courant par la communication de relevés de compte et de tickets d'agios,
-dit que Joseph X... a été destinataire de la lettre de mise en demeure du 17 mai 1997,
-dit n'y avoir lieu à application des articles 48 de la loi du 1er mars 1984 et 104 de la loi du 29 juillet 1998,
-dit n'y avoir lieu à décharge des cautions, au titre des intérêts échus depuis le décès de Joseph X...,
-rejeté la demande de résiliation du cautionnement, présentée par Denis X...,
-rejeté la demande de dommages-intérêts présentée par Denis X... sur le fondement de l'article 770 du Code Général des Impôts,
-fait application des dispositions de l'article 48 de la loi du 1er mars 1984,
-réduit à 49. 501,45 euros le montant de la créance en principal que peut réclamer la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT aux héritiers, de Monsieur Joseph X...,
-dit n'y avoir lieu à expertise,
-dit n'y avoir lieu à déchéance du taux d'intérêt conventionnel pour absence du taux effectif global,
-condamné la Société TRADEXEL à payer à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT la somme de 65. 510,37 euros avec intérêts au taux de 11,90 % du 12 mai 1997 jusqu'au parfait paiement,
-condamné solidairement Marguerite AURAN veuve X..., André X..., Louis X..., Etienne X..., Henri X..., Jacques X..., Denis X..., Michel X... à payer à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT la somme de 49. 501,45 euros avec intérêts au taux de 11,90 % du 12 mai 1997 jusqu'au parfait paiement,
-dit que les intérêts se capitaliseront annuellement,
-dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du jugement,
-condamné solidairement l'ensemble des défendeurs à l'exception de Georges E...à payer à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT la somme de 1. 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Denis X... a relevé appel de cette décision devant la Cour d'Appel d'AIX EN PROVENCE le 11 février 2003, laquelle a, par décision du 2 mars 2004, renvoyé l'affaire devant la Cour d'Appel de NÎMES en application des dispositions de l'article 47 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le 23 septembre 2004, André X... est décédé et ses héritiers ont été assignés en intervention forcée :
-Lucie X..., le 14 avril 2005
-Pierre X..., le 19 avril 2005
-Frédéric X..., le 19 avril 2005
-Michel X... et Dominique D...épouse X... en tant que représentants légaux de leur fille Anne-Laure X..., prise elle-même en sa qualité d'héritière d'André X..., le 14 avril 2005
Suivant jugement de liquidation judiciaire de la Société TRADEXEL prononcée par le Tribunal de Commerce de MARSEILLE le 10 décembre 2004, Jean-Pierre Y..., pris en sa qualité de liquidateur a aussi été assigné en intervention forcée.
Par décision avant dire droit du 9 janvier 2007, la Cour de céans a, au visa des conclusions signifiées le 3 novembre 2006 par Henri, Jacques et Etienne X..., ordonné la réouverture des débats avec révocation de l'ordonnance de clôture, laquelle a été fixée au 7 septembre 2007.
MOTIFS de l'ARRÊT
Vu les conclusions signifiées le 16 octobre 2006 par Monsieur Denis X..., appelant, dans lesquelles il demande à la Cour de réformer le jugement et à titre principal, d'annuler le cautionnement (sous entendu donné par Joseph X...) au visa des articles 503,1116 et 1134 du Code Civil, condamner la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT à dommages-intérêts ;
à titre subsidiaire, de dire et juger que les paiements (sous entendu les opérations enregistrées au crédit du compte courant) après le 1er mars 1994 s'imputeront sur le capital, par application de l'article 47 de la loi No 94-126 du 11 février 1994 et de débouter en conséquence la banque de ses prétentions à l'encontre des cautions,
à titre infiniment subsidiaire, vu les articles 2032 1o et 2o du Code Civil, de condamner la Société TRADEXEL à payer " aux concluants " toutes sommes dont ils seraient reconnus débiteurs à l'égard de la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT et de dire en conséquence valable la production faite par le concluant entre les mains de Maître Y... ès qualités et fixer la créance de Monsieur Denis X... au passif de TRADEXEL à hauteur de la somme mentionnée dans sa déclaration de créance,
Vu les conclusions signifiées le 3 novembre 2006 par Monsieur Henri X..., Monsieur Jacques X... et Monsieur Etienne X..., ès qualités d'héritiers de Monsieur Joseph X..., intimés, dans lesquelles ils demandent à la Cour de réformer le jugement et de débouter la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT de toutes ses demandes formées à leur encontre, de dire et juger que les fautes commises par la Banque lui interdisent de rechercher les cautions et de condamner l'établissement de crédit à des dommages-intérêts,
Vu les conclusions signifiées le 13 octobre 2006 par Madame Marguerite B...veuve X..., dans lesquelles elle demande à la Cour de réformer le jugement, de débouter la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT de sa demande en paiement, " celle-ci devant supporter seule les conséquences de sa propre malveillance " et de condamner la Banque à dommages-intérêts,
Vu les conclusions signifiées le 22 mars 2007 par la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT dans lesquelles elle demande la confirmation du jugement,
Vu l'assignation signifiée le 9 mars 2005 à Maître Y... ès qualités, à sa personne, cet intimé non comparant,
Vu l'assignation en intervention signifiée le 14 avril 2005 à Mademoiselle Lucie X... prise en sa qualité d'héritière de Monsieur André X..., à domicile, cette intimée non comparante et aux époux Michel X... ès qualités de représentants légaux de leur fille mineure Anne-Laure X..., elle-même prise en qualité d'héritière de Monsieur André X..., à personne, cette intimée non comparante,
Vu l'assignation en intervention signifiée le 19 avril 2005 à Monsieur Louis X... pris en sa qualité d'héritier de Monsieur André X..., à domicile, cet intimé non comparant,
Vu l'assignation en intervention signifiée le 19 avril 2005 à Monsieur Frédéric X... pris en sa qualité d'héritier de Monsieur André X..., en mairie, cet intimé non comparant,
Vu l'assignation signifiée le 22 avril 2005 à Monsieur Michel X..., à sa personne, cet intimé non comparant,
Vu l'assignation signifiée le 25 avril 2005 à Monsieur Etienne X..., à domicile, cet intimé non comparant,
Vu l'assignation signifiée le 27 juin 2005 à Monsieur Louis X..., à sa personne, cet intimé non comparant,
Vu la réassignation signifiée le 5 juillet 2005 à Monsieur Etienne X..., en mairie, cet intimé non comparant,
Vu la réassignation signifiée le 6 juillet 2005 à Monsieur Frédéric X... pris en sa qualité d'héritier de Monsieur André X..., en mairie, cet intimé non comparant,
Vu la réassignation signifiée le 7 juillet 2007 à Mademoiselle Lucie X..., prise en sa qualité d'héritière de Monsieur André X..., à sa personne, cette intimée non comparante,
Vu la réassignation signifiée le 8 juillet 2005 à Monsieur Pierre X... pris en sa qualité d'héritier de Monsieur André X..., en mairie, cet intimé non comparant,
I /-Sur les moyens de réformation invoqués par Monsieur Denis X..., appelant, à l'encontre des dispositions du jugement le condamnant à paiement en sa qualité d'héritier de Monsieur Joseph X...
1o)-Nullité du cautionnement souscrit par Monsieur Joseph X...
* Incapacité de la caution
Le contrat de cautionnement litigieux est en date du 4 janvier 1980. Monsieur Denis X..., se prévalant de l'article 503 du Code Civil, invoque un certificat médical du 29 mars 1996 ayant conduit à l'ouverture d'une mesure de tutelle en faveur de Monsieur Joseph X... né en 1943 et décédé en 2000 et en déduit que le cautionnement donné par l'intéressé pour garantie des créances de la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT sur la Société TRADEXEL est nul " au moins à compter du 1er janvier 1995, date minimum à laquelle on peut fixer l'incapacité de Monsieur Joseph X... ".
Il ne peut être suivi alors que la date à prendre en compte pour apprécier la validité du contrat litigieux est le 4 janvier 1980 et qu'il n'est pas établi qu'à cette date la cause qui a,15 ans après, déterminé l'ouverture de la tutelle en faveur de Monsieur Joseph X... existait déjà notoirement.
* Dol de la Banque
Monsieur Denis X... fait état de mouvements suspects sur le compte courant de la Société TRADEXEL.
Il indique qu'alors que le compte était en sommeil depuis juillet 1995 une écriture est enregistrée au crédit du compte sous un intitulé mystérieux le 11 juin 1996 (" remise export " pour 69. 825,28 F) et suivie presque immédiatement (le 21 juin 1996) d'une écriture en débit également mystérieuse (" renouvellement avance "), d'un montant voisin (70. 729,58 F).
Ces éléments ne suffisent pas à caractériser un " dol " de la Banque alors que la Société TRADEXEL avait une activité d'import export et que des " renouvellements d'avances " étaient régulièrement inscrits à son compte courant (15. 05. 1996 : 570,13 F ; 30. 11. 1994 : 69. 942,37 F ; 08. 04. 1994 : 1. 126,17 F ; etc...).
Monsieur Denis X... estime encore que le fait d'avoir remis à la Société TRADEXEL des sommes en devises au mois de novembre 1996 (dont 225. 710,16 F le 20. 11. 1996) caractérise la mauvaise foi de la Banque dans ses relations avec la caution.
Ce moyen-qui semble recouvrir un grief de soutien abusif-ne peut, pas mieux que le précédent, fonder une demande d'annulation pour dol du contrat de cautionnement souscrit par Monsieur Joseph X....
2o)-Information des cautions et imputation des paiements du débiteur principal sur le capital
Il n'y a pas lieu d'appliquer l'article 47 II de la loi No 94-126 du 11 février 1994 alors qu'est en litige un cautionnement consenti pour garantir une personne morale.
L'article L. 313. 22 du Code Monétaire et Financier (ancien article 48 de la loi No 84-148 du 1er mars 1984), applicable en l'espèce, dispose que les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise avec cautionnement par une personne physique ou morale sont tenus avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l'année précédente au titre de l'obligation bénéficiant de la caution.
Si l'engagement est à durée indéterminée l'établissement de crédit doit rappeler à la caution sa faculté de résilier son engagement.
Le défaut d'information est sanctionné dans les rapports entre la caution et l'établissement de crédit par la déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu'à la date de communication de la nouvelle information. En outre, les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés dans les rapports entre la caution et l'établissement affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.
En l'espèce la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT n'a pu justifier avoir satisfait à son obligation d'information de Monsieur Joseph X... que pour les années 1997 (acte extra judiciaire du 12 mars 1997) et 1998 (acte extra judiciaire du 16 mars 1998).
Le compte courant de la Société TRADEXEL s'étant trouvé créditeur (à hauteur de 138. 447,99 F) au 31 janvier 1993, il y a lieu de considérer que les intérêts conventionnels échus antérieurement à cette date ont été payés par le débiteur principal, si bien que la caution ne peut exiger que la déchéance du droit aux intérêts échus postérieurement.
La Banque fournit un décompte détaillé des intérêts conventionnels perçus à compter du 31 décembre 1992 jusqu'au 12 mai 1997. Ils s'élèvent à 105. 011,65 F, sans que Monsieur Denis X... qui conteste ce décompte ne fournisse d'éléments probants au soutien de sa contestation.
C'est à tort que la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT prétend substituer aux intérêts conventionnels déduits de sa créance des intérêts au taux légal et à bon droit que le Tribunal a jugé qu'elle avait perdu tout droit à percevoir des intérêts, que ce soit au taux conventionnel ou au taux légal, depuis le 31 janvier 1993 jusqu'à la date de l'acte extrajudiciaire signifié à Monsieur Joseph X... le 12 mai 1997.
3o)-Intérêts échus à compter de la clôture du compte courant
Monsieur Denis X... demande leur réduction au taux légal " à compter de l'assignation du gérant de tutelle de Monsieur Joseph X... ", non informé du " tarif ".
Ce moyen ne peut prospérer alors que le taux d'intérêt a été déterminé d'un commun accord entre les parties à la convention de compte courant régularisée le 30 décembre 1988 entre la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT et la Société TRADEXEL et fixé au taux de base SMC majoré de 4 % ; que cette convention prévoit que " l'envoi des relevés détaillés d'agios est effectué par pli postal simple et que l'absence de toute contestation du client par pli postal recommandé dans un délai de deux mois courant de la date d'envoi du document fait présumer irrévocablement son approbation formelle " ; que la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT a produit l'ensemble des tickets d'agios pour la période du 1er janvier 1990 au 30 mai 1997, lesquels permettent de vérifier un fonctionnement parfaitement régulier du compte courant et qu'il n'est nullement justifié d'une contestation par la Société TRADEXEL des taux qui lui ont été appliqués.
II /-Sur les moyens de réformation invoqués par Messieurs Henri X..., Jacques X... et Etienne X..., intimés, à l'encontre des dispositions du jugement les condamnant à paiement en leur qualité d'héritiers de Monsieur Joseph X...
Ceux-ci instruisent le procès de Messieurs Louis, André et Michel X... qui auraient pillé les sociétés créées par Monsieur Joseph X... pour enrichir leurs propres sociétés au vu et su de la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT, mais leurs longs développements sur la Société TRADEXEL INTERNATIONAL, la Société TRADEXEL DISTRIBUTION, les SCI GASSENDI, NOTRE DAME, ANDRÉ PIERRE ou la Société d'exploitation de la CLINIQUE DU CHÂTEAU DU TREMBLAY et les procédures concernant ces sociétés tierces sont sans intérêt pour la résolution du présent litige qui concerne une créance de la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT sur la Société TRADEXEL.
Aux termes d'une argumentation confuse-toujours destinée à dresser le " contexte " de l'affaire-ils reprochent à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT d'avoir " par négligence ou volontairement " laissé le débiteur principal s'appauvrir, notamment en procédant à des aliénations immobilières en 1994 (immeuble 21 rue de la loge) et en 2000 (immeuble 150 avenue des Chartreux), alors même que son compte courant " était mouvementé d'une manière totalement anormale ", avec prélèvements considérables d'agios ou frais.
Ils prétendent d'abord-implicitement-au bénéfice des dispositions de l'article 2314 du Code Civil en sollicitant leur décharge, mais ne sont pas en mesure de préciser quel droit préférentiel aurait été perdu par négligence de la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT,
laquelle disposant des cautions personnelles des gérants de la Société TRADEXEL dont la solvabilité était notoire, n'était d'ailleurs pas tenue d'inscrire des sûretés réelles sur le patrimoine de sa débitrice.
Ils concluent ensuite à l'existence d'un soutien abusif qui ferait obstacle à toute action en recouvrement contre les cautions et justifierait leurs prétentions à dommages-intérêts.
Mais leurs griefs, fort imprécis, ne sont étayés par aucun élément qui établirait que la situation de la Société TRADEXEL était irrémédiablement compromise au moment de l'octroi du crédit litigieux ou de sa reconduction. Il ressort au contraire des propres écritures de messieurs Henri, Joseph et Etienne X... (page 7) que le chiffre d'affaires de la Société TRADEXEL-qui n'a été placée en liquidation judiciaire qu'à la fin de l'année 2004-s'élevait à 350. 000 euros au 31 décembre 2003, ce qui atteste l'existence d'une activité commerciale soutenue, alors même que la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT avait dénoncé son concours dès le mois de mai 1997 en l'état d'un solde débiteur de 429. 719,87 F.
Surabondamment et à supposer que l'on admette l'existence d'une situation irrémédiablement compromise de la Société TRADEXEL dès avant la rupture des concours, rien dans le dossier ne permet de conclure que la Banque avait connaissance de cette situation.
Enfin Messieurs Henri, Jacques et Etienne X... reprochent à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT d'avoir refusé le règlement amiable qui lui a été proposé le 5 avril 2004 par Monsieur André X..., ès qualités de gérant de la Société TRADEXEL, en exécution du jugement dont appel.
Ce moyen ne peut prospérer alors que l'offre de paiement litigieuse qui proposait une libération partielle et fractionnée n'a été acceptée par la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT que sous double condition de la signature d'un protocole transactionnel et du désistement d'appel de Monsieur Denis X... (cf. courrier du 6 avril 2004), deux conditions qui ne se sont pas réalisées, sans que cet échec soit imputable à la Banque, dont les exigences, conformes à l'article 2044 du Code Civil, n'avaient rien d'exorbitant ni de potestatif.
III /-Sur les moyens de réformation invoqués par Madame Veuve X..., intimée, à l'encontre des dispositions de jugement la condamnant à paiement en sa qualité d'héritière de Monsieur Joseph X...
Celle-ci reproche également à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT d'avoir refusé le paiement offert par la Société TRADEXEL en ajoutant que la Banque a admis son refus dans la procédure diligentée devant le juge de l'exécution du Tribunal de Grande Instance d'AIX EN PROVENCE à l'encontre de Monsieur Henri X..., une circonstance qui aurait d'ailleurs conduit cette juridiction à ordonner la mainlevée de la saisie conservatoire pratiquée à l'encontre de ce débiteur.
C'est faire une mauvaise interprétation du jugement en date du 4 novembre 2004 lequel n'ordonne mainlevée de la saisie qu'en considération de l'état de fortune de Monsieur Henri X....
Aucun des moyens de réformation des consorts X... n'étant fondé il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a condamné solidairement Madame B...veuve X..., Messieurs André X..., Louis X..., Etienne X..., Henri X..., Jacques X..., Denis X... et Michel X... à payer à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT la somme de 49. 501,45 euros avec intérêts au taux de 11,90 % du 12 mai 1997 jusqu'à parfait paiement, avec capitalisation, étant rappelé que les cautions ne peuvent se prévaloir des dispositions de l'article L. 621-48 du Code de Commerce relatif à l'interruption du cours des intérêts et de débouter les concluants de leurs demandes reconventionnelles en dommages-intérêts.
IV /-Sur la demande de Monsieur Denis X... tendant à obtenir la condamnation de TRADEXEL à payer " aux concluants " toutes sommes dont ils seraient reconnus débiteurs à l'égard de la SMC en application de l'article 2032 1o et 2o du Code Civil (devenu article 2309 1o et 2o du Code Civil)
Il n'y a pas lieu d'y faire droit alors que la Société TRADEXEL ayant été placée en liquidation judiciaire par jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 16 décembre 2004, aucune condamnation ne peut être prononcée à son encontre.
Monsieur Denis X... demande également que soit déclarée " valable " sa production de créance entre les mains de Maître Y... ès qualités et de fixer sa créance au passif de la société TRADEXEL à hauteur de la somme visée dans la déclaration de créance.
Mais cette demande a été formée pour la première fois par conclusions déposées le 27 octobre 2005, soit postérieurement à l'assignation à comparaître délivrée le 9 mars 2005 à Maître Jean-Pierre Y..., es qualités, date à laquelle il était seulement notifié à ce dernier la demande de condamnation de la SARL TRADEXEL à payer au demandeur à l'intervention toutes sommes dont il serait reconnu débiteur à l'égard de la S. M. C.
Et il ne ressort pas des pièces de la procédure que cette demande nouvelle de Denis X... à la fixation de sa créance aurait été signifiée à Maître Jean-Pierre Y..., ès qualités, de sorte que la Cour qui n'en est pas valablement saisie ne saurait faire procéder à cette fixation, mais seulement lui donner acte de sa déclaration de créance qu'elle est mise en mesure de constater.
PAR CES MOTIFS,
LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Statuant publiquement, par arrêt de défaut, en matière civile et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné solidairement Madame B...veuve X..., Messieurs André X..., Louis X..., Etienne X..., Henri X..., Jacques X..., Denis X... et Michel X... à payer à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT la somme de 49. 501,45 euros avec intérêts au taux de 11,90 % du 12 mai 1997 jusqu'à parfait paiement et ordonné la capitalisation annuelle des intérêts,
Mais vu l'ouverture d'une procédure collective en faveur de la Société TRADEXEL par jugement du 16 décembre 2004,
L'infirme pour le surplus et statuant à nouveau,
Dit n'y avoir lieu à condamner la Société TRADEXEL à paiement,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à fixer la créance de Monsieur Denis X... au passif de TRADEXEL,
Donne acte à celui-ci de ce qu'il a déclaré entre les mains de Maître Y... ès qualités de liquidateur judiciaire de TRADEXEL une créance de 116. 198,86 euros (49. 501,45 euros en principal intérêts capitalisés au 16 décembre 2004) par lettre recommandée du 3 février 2005 avec accusé de réception du 8 février 2005,
Condamne in solidum Madame B...veuve X..., Messieurs Louis X..., Etienne X..., Henri X..., Jacques X..., Denis X..., Michel X... et les héritiers de Monsieur André X... : Lucie X..., Pierre X..., Frédéric X... et Anne Laure X..., par ses représentants légaux, ensemble à payer à la SOCIÉTÉ MARSEILLAISE DE CRÉDIT une indemnité de 3. 000 euros en application de l'article 700 Nouveau Code de Procédure Civile laquelle viendra s'ajouter à l'indemnité de 1. 500 euros obtenue par celle-ci en première instance sur le fondement de cette disposition légale,
Condamne encore les susdits aux entiers dépens et pour ceux d'appel dit qu'il seront recouvrés comme en matière d'aide juridictionnelle,
Autorise la SCP POMIES RICHAUD VAJOU, avoués, à recouvrer directement ceux dont elle a fait l'avance sans avoir reçu de provision.
Arrêt signé par M. FILHOUSE, Président et par Mme BERTHIOT, Greffier.