4o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 24 AVRIL 2008

Rôle No 06 / 04243
S. A. R. L. SOCIETE DU GYMNASE

Blanche X...
Jean Côme X...

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 07 Février 2006 enregistré au répertoire général sous le no 04 / 6955.

S. A. R. L. SOCIETE DU GYMNASE, représentée par son Liquidateur amiable, M. Alain Z... demeurant et domicilié... 13700 MARIGNANE,
demeurant...
...
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY-LEVAIQUE, avoués à la Cour,
assistée de Maître Nathalie MINEO-REMAZEILLE, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE

Madame Blanche X...
née le 30 Octobre 1919 à RISOUL (05600),
demeurant...
...
représentée par la SCP LATIL-PENARROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués à la Cour,
assistée de la SCP BARBIER J., BARBIER Y., BARBIER H., avocats au barreau de MARSEILLE
Monsieur Jean Côme X...
né le 04 Décembre 1943 à MARSEILLE (13000),
demeurant...
...
représenté par la SCP LATIL-PENARROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués à la Cour,
assistée de la SCP BARBIER J., BARBIER Y., BARBIER H., avocats au barreau de MARSEILLE
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2008, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Brigitte BERNARD, Président, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Brigitte BERNARD, Président
Madame Marie-Françoise BREJOUX, Conseiller
Monsieur Michel NAGET, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Marie-Christine RAGGINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 24 Avril 2008
Signé par Madame Brigitte BERNARD, Président et Madame Marie-Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Par acte du 02 mars1990, Sauveur X... a donné à bail commercial à la SOCIÉTÉ MÉDITERRANÉENNE D'EXPLOITATION HÔTELIÈRE (SMEH) un immeuble à usage d'hôtel sis... (Bouches-du-Rhône).
Le bail a été renouvelé le 21 décembre 1998 entre Blanche X..., usufruitière, et Ali D....
Par acte du 30 novembre 1999, Ali D... a vendu son fonds de commerce à la SOCIÉTÉ DU GYMNASE. Des problèmes d'infiltration d'eau sont apparus dans l'hôtel.
Par ordonnance de référé du 28 mai 2001, rendue par le Président du tribunal de grande instance de MARSEILLE, une expertise a été confiée à M. E... ; Blanche X..., usufruitière, et Jean X..., nu-propriétaire, ont été condamnés au paiement d'une provision de 15. 000F à titre de dommages-intérêts, outre la somme de 4. 000F au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'expert a déposé son rapport en août 2002.
Par acte du 19 février 2003, Blanche X... a assigné la SOCIÉTÉ DU GYMNASE devant le Tribunal d'Instance de MARSEILLE pour qu'elle :
- soit condamnée, avec exécution provisoire, à lui verser des indemnités et les frais d'expertise.
Jean X... est intervenu volontairement à l'instance.
Par jugement du 28 mai 2004, le Tribunal d'Instance s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE, s'agissant d'un bail commercial.
Par jugement du 07 février 2006, le Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE a :
- déclaré recevable l'action de Blanche X...,
- reçu l'intervention volontaire de Jean X...,
- condamné la SOCIETE DU GYMNASE à payer à Blanche et Jean X... la somme de 2. 286, 74 Euros en remboursement de la provision versée à la suite de l'ordonnance de référé du 28 mai 2001,
- condamné la SOCIÉTÉ DU GYMNASE à payer aux consorts X... une somme de 460 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens, comprenant les frais d'expertise.
Par acte du 03 mars 2006, la SOCIÉTÉ DU GYMNASE a fait appel de ce jugement.
Par ses dernières conclusions signifiées le 29 janvier 2007 et auxquelles il est renvoyé, la SOCIÉTÉ DU GYMNASE demande à la Cour :
- de recevoir l'appel et d'y faire droit,
- de réformer le jugement,
- de déclarer irrecevables l'action engagée et l'intervention volontaire de Jean X...,
- à titre subsidiaire :
- de débouter les intimés de leurs demandes,
- reconventionnellement :
- de juger que le préjudice définitif de l'appelante s'est élevé à la somme de (304, 90 Euros X 18 mois) : 5. 488, 20 Euros,
- en l'état de la provision versée, de condamner Blanche X... ou " solidairement " les intimés au paiement de la somme de 3. 201, 46 Euros à titre de dommages-intérêts portant intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir,
- de condamner Blanche X... ou " solidairement " les intimés au paiement de la somme de 3. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.
A l'appui de ses demandes, l'appelante invoque un aveu judiciaire caractérisé par la réalisation de travaux par les intimés.
Elle considère que les réparations à effectuer relèvent de la responsabilité du bailleur dans la mesure où " le couvert n'est plus assuré de manière conforme ", relevant ainsi de l'article 606 du Code civil. A titre superfétatoire, les réparations relèveraient selon elle de l'article 1755 du Code civil.
Par leurs dernières conclusions signifiées le 29 septembre 2006 et auxquelles il est renvoyé, les consorts X... demandent à la Cour :
- de confirmer le jugement sauf à porter la condamnation de la SARL DU GYMNASE à la somme de 2. 896, 53 Euros,
- de la condamner au paiement de la somme de 3. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
Les intimés récusent tout aveu judiciaire dans le cadre de la procédure de référé, l'aveu ne pouvant porter que sur un point de fait et non de droit. En outre, l'aveu devrait être issu de l'instance en cours.
Concernant la vétusté des lieux, les intimés rappellent que l'article 1755 du Code civil est supplétif, le contrat dérogeant d'ailleurs sur ce point audit article. Ils invoquent l'absence d'assurance de l'appelante ainsi que l'absence de réalisation de travaux pour en déduire une négligence constitutive du dommage allégué.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 30 janvier 2008.
Sur ce, la Cour
Considérant que la recevabilité de l'appel n'est pas critiquée ;
Sur l'intérêt à agir de Blanche X... et de Jean. X...
Considérant que par ordonnance de référé du 28. 05. 2001, le Président du tribunal de grande instance de MARSEILLE a ordonné une expertise. confiée à Claude E... sur l'origine des désordres, affectant les locaux loués par Blanche X... à la SARL DU GYMNASE, les travaux à effectuer, leur coût ainsi que le coût des dommages subis par la locataire et a condamné solidairement Blanche X..., usufruitière du bien loué et Jean. X..., nu-propriétaire de ce bien, à payer à la SARL DU GYMNASE la somme provisionnelle de 2286, 74 euros, à valoir sur le préjudice subi par cette dernière ainsi que 609, 80 euros, au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
Considérant que Blanche X..., qui justifie avoir réglé la somme globale de 2 896, 53 euros le 19. 06. 2001 à la SARL DU GYMNASE, a un intérêt à agir en remboursement de cette somme, qu'elle estime non due, au vu du rapport de l'expert E... ; que l'intérêt à agir n'est pas subordonné à la démonstration préalable du bien fondé de l'action ;
Considérant, par ailleurs, que même si Blanche X... a payé seule la provision fixée par l'ordonnance de référé, il convient de rappeler que l'obligation, contractée solidairement envers le créancier, se divise de plein droit entre les débiteurs, qui n'en sont tenus que chacun pour sa part et portion ;
Que Jean. X... a, donc, un intérêt propre à intervenir volontairement à l'instance pour demander le remboursement d'une provision, dont il sera tenu de payer la moitié à Blanche X..., si le remboursement est refusé par le juge du fond ;
Qu'en outre, Jean. X... a, par conclusions communes avec Blanche X..., du 25. 10. 2004, demandé au Tribunal de condamner la SARL DU GYMNASE à leur payer la somme de 2 896, 53 euros, outre le remboursement des frais d'expertise ;
Considérant ainsi que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que l'intérêt à agir des demandeurs était établi et a déclaré recevable l'intervention volontaire de Jean. X... ;
Sur le fond
Considérant qu'au vu des pièces produites aux débats, c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que le Tribunal a retenu que la SARL DU GYMNASE devait supporter les dommages causés par les désordres, découlant, selon l'avis de l'expert judiciaire, du défaut d'étanchéité du solin, en nez de la terrasse et de la toiture, inférieure à cette terrasse, de l'immeuble loué et que les travaux nécessaires à réparer ces dommages incombaient à la locataire ;
Considérant qu'il sera, seulement, souligné, à nouveau, tout d'abord que la SARL DU GYMNASE ne saurait se prévaloir d'un aveu judiciaire des Consorts X..., concernant leur obligation à prendre en charge les travaux qui seraient préconisés par l'expert E..., dans leurs conclusions écrites devant le magistrat des référés, un aveu fait au cours d'une instance précédente, même opposant les mêmes parties, n'ayant pas le caractère d'un aveu judiciaire et n'en produisant pas les effets ; qu'en l'espèce, l'instance en référé est bien une instance distincte de la présente instance au fond qu'elle a précédé ;
Que pas davantage, l'exécution de travaux, à titre conservatoire, par la bailleresse et l'exécution de l'ordonnance de référé, exécutoire de droit, ne peuvent constituer des reconnaissances d'une quelconque responsabilité de la part des Consorts X... ;
Considérant ensuite que dans son rapport, l'expert judiciaire a indiqué, seulement, qu'en raison de l'infiltration d'eau, ayant, pour origine, un défaut d'étanchéité du solin en nez de la terrasse et de la toiture inférieure à cette terrasse, le couvert n'était plus assuré " de manière conforme ", relevant, toutefois, que le toiture et la terrasse étaient " apparemment en bon état " et que le refus. de la SARL DU GYMNASE de démonter le faux plafond de la chambre, qui subissait des infiltrations, ne facilitait pas la recherche de l'origine de l'infiltration d'eau ;
Considérant qu'en outre, comme le Tribunal l'a relevé, les travaux décrits par l'expert E..., ne concernent pas la toiture en son entier mais consistaient uniquement en la mise en place d'un solin et d'une couche de liquide étanche sur la terrasse, d'un coût global de 485 euros ;
Considérant ainsi que c'est à bon droit que le Tribunal a estimé que la clause du bail commercial du 02. 03. 1990, renouvelé le 21. 12. 1998, liant les parties, mettant à la charge du preneur, toutes les réparations, qui deviendraient nécessaires aux lieux loués, en cours de bail, même foncières, autres que celles visées à l'article 606 du Code Civil, exonérait la bailleresse de la réfection très partielle du toit et de la terrasse, et ce, d'autant que le bail laisse aussi à la charge de la locataire, les réparations provenant " des infiltrations ou fuites d'eau, de quelque nature ou origine qu'elles soient, y compris les eaux pluviales antérieures ou postérieures au présent bail et même, si elles sont dues à un vice de construction " ;
Considérant enfin, qu'aucun élément ne prouve la vétusté du solin litigieux ni celle du carrelage de la terrasse, même s'ils datent de 1989 de sorte que l'article 1755 du Code Civil ne peut s'appliquer ;
Considérant en conséquence, que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL DU GYMNASE à rembourser à Blanche X... et à Jean X..., la somme de 2 286, 74 euros, correspondant à la provision sur dommages versée en exécution de l'ordonnance de référé du 28. 05. 2001, la Cour, pas plus que le Tribunal, ne pouvant statuer sur la responsabilité d'une SARL BAUBET, entrepreneur, qui n'est pas dans la cause ;
Considérant que les Consorts X..., qui ne demandaient pas de dommages et intérêts à un titre particulier, seront déboutés de leur prétention au remboursement de la somme de 609, 80 euros payée au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, dans la procédure de référé ;
Considérant qu'il est équitable, en revanche, de condamner la SARL DU GYMNASE à payer à Blanche X... et à Jean. X... ensemble 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel, outre la somme déjà allouée au même titre en première instance ;
Que la SARL DU GYMNASE supportera également les entiers dépens, inclus les frais de l'expertise judiciaire, le jugement entrepris étant aussi confirmé de ce chef ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, contradictoirement
-Reçoit l'appel.
- Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.
Y ajoutant,
- Condamne la SARL DU GYMNASE à payer ensemble à Blanche X... et à Jean. X... la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel.
- Condamne la SARL DU GYMNASE aux dépens d'appel. Admet la SCP LATIL-PENNAROYA-LATIL-ALLIGIER, avoués au bénéfice de l'article 699. du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT