COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 80C
6ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 11 SEPTEMBRE 2007
R. G. No 07 / 01057

Fatima X...-Y...

Association VAL SERVICES
en la personne de son représentant légal
UNION LOCALE DE CHATOU
en la personne de son représentant légal
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 23 Février 2007 par le Conseil de Prud'hommes de MANTES LA JOLIE
No Chambre :
Section : Référé
No RG : 07 / 00007
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
LE ONZE SEPTEMBRE DEUX MILLE SEPT,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame Fatima X...-Y...

78200 MANTES LA JOLIE
Comparante-
Assistée de Me MENANT Audrey,
avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K 128

****************
Association VAL SERVICES
en la personne de son représentant légal
Centre Commercial LAVOISIER
78200 MANTES LA JOLIE
Comparante en la personne de M. ROUX Georges (Président)-
Assistée de Me GERBER François,
avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : G 297

****************
UNION LOCALE DE CHATOU
en la personne de son représentant légal
16, Square Claude Debussy
78400 CHATOU
Non comparante-
Représentée par Me MENANT Audrey,
avocat au barreau de PARIS, vestiaire : K 128
PARTIE INTERVENANTE
****************
Composition de la cour :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Juin 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Nicole BURKEL, Conseiller, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composé (e) de :
Monsieur François BALLOUHEY, président,
Monsieur Hubert LIFFRAN, conseiller,
Madame Nicole BURKEL, Conseiller,
Greffier, lors des débats : Monsieur Alexandre GAVACHE,
****************
FAITS ET PROCÉDURE,
Attendu que le conseil de prud'hommes de Mantes la Jolie, en sa forma-tion de référé, a, par décision contradictoire en date du 23. 02. 2007 au visa des articles R 516-30 et suivants du code du travail, dit qu'il n'y a pas lieu à référé et mis les entiers dépens de l'instance, y compris les frais éventuels d'exécution à la charge de madame X...-Y... ;
Attendu que la cour est régulièrement saisie par un appel formé par madame X...-Y... ;
Attendu que madame X...-Y... et l'union locale de Chatou de-mandent à la cour par conclusions écrites, déposées, visées par le greffier et soute-nues oralement, au visa des articles L212-4-3, L212-7-1, L141-1, L141-2, et L141-11 du code du travail, de :
-infirmer l'ordonnance
-juger que madame X...-Y... dispose d'un contrat de travail de droit commun, à temps plein et au Smic
-constater que madame X...-Y... n'a jamais demandé ou accepté de modification de son contrat de travail
-rappeler que le paiement du Smic, pour un salarié à temps plein, est indépendant du nombre d'heures de travail effectué, sauf en cas d'absence du seul fait du salarié
-juger que l'employeur a diminué le nombre mensuel d'heures de travail en raison d'une " conjoncture défavorable " sans mettre en oeuvre la procédure de la modification du contrat de travail pour motif économique prévue à l'article L321-1-2 du code du travail
-juger que le refus de madame X...-Y... d'accepter la proposition d'augmentation des heures de travail du 13. 03. 2006 est légitime, dès l'instant où l'employeur ne proposait pas les mêmes horaires qu'auparavant, que ces horaires étaient incompatibles avec les horaires chez un autre employeur ainsi qu'avec les obligations de madame X...-Y... et que cette proposition était inacceptable et obsolète puisque le 15 mars 2006, le médecin du travail déclarait madame X...-Y... inapte à effectuer des montées et descentes d'escaliers de façon répétitive
-juger que le taux horaire du Smic s'apprécie au moment du paie-ment ou de la condamnation et non au moment où le salaire aurait dû être payé
-Condamner l'association Val Services à payer à madame X...-Y... :
21007,70 euros brut à titre de rappel de salaire à compter
d'avril 2002
2100,77 euros brut au titre des congés payés le tout avec intérêt au taux légal à compter du 22. 03. 2006
5000 euros à titre de provision sur dommages et intérêts pour non paiement du Smic
2500 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
-fixer la moyenne des salaires à 1254,31 euros
-dire et juger qu'à compter du 01. 04. 2007, l'association devra rémuné-rer la salariée sur la base du Smic à temps complet soit 151h67, sous astreinte journalière de 100 euros et se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte
-ordonner, en fonction des condamnations intervenues la délivrance des fiches de salaires sous astreinte journalière de 100 euros et se réserver le pouvoir de liquider l'astreinte
-ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal en application de l'article 1154 du code civil à compter de la 1ère demande
-condamner l'association Val Services aux entiers dépens
au visa de l'article 411-11 du code du travail :
-recevoir en son intervention l'Union locale de Chatou
-condamner l'association Val Services à payer à l'Union locale de Cha-tou 2000  à titre de provision sur dommages et intérêts
-1000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
et ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal en application de l'article 1154 du code civil ;
Attendu que l'association Val Services demande à la cour par conclusions écrites, déposées, visées par le greffier et soutenues oralement de :
-à titre principal, confirmer la décision entreprise
-à titre subsidiaire, débouter la salariée et l'Union locale Cgt de l'ensemble de leurs demandes
-condamner l'union locale Cgt de Chatou à lui verser 1000 euros au titre de l'article L32-1 du nouveau code de procédure civile
-statuer que de droit sur l'amende civile
-condamner solidairement madame X... et l'UL CGT de Chatou à lui verser la somme de1000 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et en tous les dépens ;
Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l'article 455 du nouveau code de procé-dure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement ;
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu que madame X...-Y... a été engagée à temps partiel, par contrat à durée indéterminée en date du 25 juin1990, à effet au 18 juin 1990, par l'association Val Services, en qualité de « correspondant de tour (agent d'entretien) pour la tour du quartier (patrimoine HLM de l'Opievoy) » ;
Que la répartition de la durée du travail est définie comme suit : « 7 H 30mm par semaine sur 6jours réparties en fonction des instructions données par le directeur » ; qu'il est indiqué que la salariée pourra être amenée à effectuer des heures complémentaires dans la limite de 10 heures par semaine au total et pourra refuser d'effectuer des heures complémentaires au-delà de cette limite ;
Attendu qu'il résulte de la production des bulletins de paie de l'année 2002 que madame X...-Y..., agent de nettoyage est rémunérée par l'association Val Services sur la base en janvier et février de135 heures, en mars de135,95 heures, en avril de150 heures, mai et décembre de149,35 heures, juin de132,50 heures, juillet : 151,67 heures, août de74,42 heures, septembre de 140,45 heures, octobre de 151,35 heures, novembre de133,95 heures ;
Attendu qu'il résulte de la production des bulletins de paie de l'année 2003 que madame X...-Y..., en qualité d'agent de nettoyage puis à compter de février d'opérateur de quartier, est rémunérée par l'association Val Services, sur la base en janvier : de150,35 heures, en février de139,05 heures, en mars de139,95 heures, en avril de151 heures, mai de141,40 heures, juin de140,75 heures, juillet de 151,35 heures, août de 142,45 heures, septembre de 143,40 heures, octobre de 142,85 heures, décembre de143,35 heures ;
Attendu qu'il résulte de la production des bulletins de paie de l'année 2004 que madame X...-Y..., opérateur de quartier, est rémunérée par l'associa-tion Val Services, sur la base en janvier de145,40 heures, en février de 143 heures, mars de149,35 heures, en avril de 151 heures, mai de 98,85 et 42,50 heures forma-tion, juin de 84,90 heures et 58,50 heures formation, juillet de143,90 heures et 3,50 heures formation, août de145,90 heures, septembre de 149,52 heures, octo-bre de 147,36 heures, novembre de131,52 heures et décembre de 141, 68heures ;
Attendu qu'il résulte de la production des bulletins de paie de l'année 2005 que madame X...-Y..., opérateur de quartier, est rémunérée par l'associa-tion Val Services, sur la base en janvier de141,68 heures, en février de 67 heures, mars de 96,50 heures, en avril de 89 heures, mai et juin de 79 heures, juillet de 57,44 heures, août de 32,01 heures, septembre de 81 heures, octobre de 80 heures, novembre de75heures et décembre de 83,50 heures ;
Attendu qu'il résulte de la production des bulletins de paie de l'année 2006 que madame X...-Y..., opérateur de quartier, est rémunérée par l'associa-ssociation Val Services, sur la base en janvier de 79 heures, en février de 72 heures, mars de 80,50 heures, en avril de 74,50 heures, mai de 86 heures, juin de 8 3,33 heures, juillet de 57,44 heures, août de 79,33 heures, septembre de 75,33 heures, octobre et novembre de 79,33 heures et décembre de 75,33 heures ;
Attendu qu'il résulte de la production des bulletins de paie de l'année 2007 que madame X...-Y..., opérateur de quartier, est rémunérée par l'associa-tion Val Services sur la base en janvier de 81heures, en février de 72 heures, mars de 81 heures ;
Attendu qu'il n'est justifié de l'existence d'aucun engagement contractuel ayant officialisé la modification de l'amplitude des horaires de travail à partir de 2002 jusqu'en janvier 2005 ; Qu'en mars, juin, septembre, décembre 2005, une prime exceptionnelle de 500 euros a été versée à madame X...-Y... ; Que le versement de cette prime n'apparaît plus par la suite ;
Attendu que par lettre en date du 13 mars 2006, l'association Val Services a proposé suite à un entretien avec sa salariée, à celle-ci « une augmentation de 12 heures du volume horaire hebdomadaire pour assurer l'entretien des 3,5,7 rue Clément Ader » devant se matérialiser par un avenant à son contrat de travail ;
Attendu que madame X...-Y... a par lettre du 22 mars 2006 refusé la proposition faite et précisé n'accepter de modification qu'autant qu'il lui serait proposé de « travailler aux mêmes heures qu'auparavant, en septembre 2004 soit l'équivalent d'un temps plein » ;
Attendu que madame X... produit également outre un contrat de travail conclu pour une durée indéterminée la liant à la société MHP en date du 2 février 2005 pour un horaire déterminé le mercredi à raison de deux heures travail correspondant à 8,67 heures mensualisées pour lequel elle exerce les fonctions d'agent de service, l'avis donné par le médecin du travail le 15 mars 2006 la décla-
rant « apte sous réserve d'éviter la montée, descente d'escaliers, de façon répétiti-ve » ;
Attendu que la cour saisie de l'appel d'une ordonnance de référé n'a pas plus de pouvoir que le juge de première instance et statue dans les limites de la compétence des premiers juges ;
Attendu que l'article L212-4-3 du code du travail, dans son dernier alinéa énonce : « Lorsque, pendant une période de 12 semaines consécutives ou pendant 12 semaines au cours d'une période de 15 semaines, l'horaire moyen réellement effectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou de l'équivalent mensuel de cette durée, l'horaire prévu dans son contrat, celui-ci est modifié, sous réserve d'un préavis de 7 jours et sauf opposition du salarié intéressé, en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué. »
Attendu que lorsque les conditions posées par ce texte sont remplies, l'horaire de travail est modifié et le retour à l'ancien horaire inférieur nécessite l'ac-cord exprès du salarié ;
Attendu qu'il résulte de l'analyse des bulletins de paie, établis par l'employeur, que madame X...-Y... a effectué à compter de 2002 un horaire moyen de 135 heures, puis à compter de 2003 un horaire moyen de 139 heures et à compter de 2004 un horaire moyen de 141 heures ;
Que la salariée n'a accepté à aucun moment une modification expresse de son horaire ;
Que si elle ne peut revendiquer le bénéfice d'un contrat de travail à temps plein, elle est en droit de bénéficier au regard des dispositions sus rappelées d'un contrat à temps partiel avec un nombre d'heures supérieur à celui initialement signé, l'employeur ne pouvant unilatéralement modifier les horaires consentis et les ramener ultérieurement à un horaire inférieur ;
Attendu que la cour dispose d'éléments suffisants pour allouer à la sala-riée, sur la base de 135 heures, une provision à valoir sur la rémunération princi-pale et les congés payés y afférents d'un montant de 16000 euros ;
Que cette provision sera productrice d'intérêts au taux légal, non à comp-ter du 22 mars 2006 comme le demande l'appelante, en l'absence du justificatif de l'envoi de cette lettre par voie recommandée, mais seulement à compter du 30 janvier 2007, date de réception de la convocation devant le conseil de prud'hom-mes ; Que l'article 1154 du code civil pourra recevoir application à compter du 30 janvier 2008, en cas de non exécution de la présente décision ;
Attendu que les demandes de la salariée tendant à voir qualifier le com-portement adopté par l'employeur ou à voir ordonner à l'association Val Services de lui servir un salaire sur la base du Smic à temps complet excèdent la compétence du juge des référés ;
Qu'il en sera de même de la demande de l'appelante tendant à se voir allouer une provision à titre de dommages et intérêts pour non paiement du Smic ;
Attendu que les demandes de production de documents sociaux rectifiés sous astreinte ou de rappel de principe sur le paiement du Smic ou sur le taux du Smic applicable ou de fixation de la moyenne des salaires apparaissent sans objet à ce stade de la procédure, au regard de la nature de la décision intervenue ;
Attendu que l'ordonnance sera infirmée en toutes ses dispositions ;
Attendu que l'union locale CGT de Chatou est recevable en son interven-tion dans l'intérêt collectif de la profession qu'elle représente pour le respect de l'application du SMIC au sens de l'article L 411-11 du code du travail ;
Que sa demande d'allocation de dommages et intérêts sera accueillie, en l'état du non respect avéré par l'employeur de dispositions protectrices de l'article L212-14-3 du code de travail, à hauteur de la somme provisionnelle de 1000 euros ;
Attendu que la demande formée par l'employeur contre l'union locale de Chatou ne saurait être accueillie en l'absence de preuve d'une faute qui soit de nature à faire dégénérer en abus l'intervention de ce syndicat dans la procédure engagée par une salariée ;
Attendu que les dépens d'instance et d'appel resteront à la charge de l'association Val Services ;
Attendu que les considérations d'équité justifient que soit allouée à la salariée une somme de 2500 euros en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et au syndicat une somme de 500 euros à ce même titre ;
PAR CES MOTIFS,

STATUANT en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
REÇOIT l'appel
REÇOIT l'intervention de l'union locale de Chatou
INFIRME l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions
Statuant à nouveau,
DIT ET JUGE que madame X...-Y... dispose d'un contrat de travail de droit commun, à temps partiel
CONSTATE que madame X...-Y... n'a jamais demandé ou ac-cepté de modification de son contrat de travail
ORDONNE à l'association Val Services à payer à madame X...-Y... la somme de :

(SEIZE MILLE  UROS) brut
à titre de provision à valoir sur la rémunération principale et les congés payés s'y rapportant, le tout avec intérêt au taux légal à compter du 30 janvier 2007
ORDONNE la capitalisation des intérêts au taux légal en application de l'article 1154 du code civil à compter du 30 janvier 2008
DIT n'y avoir lieu à référé sur les demandes de madame X...-Y... tendant à voir qualifier le comportement adopté par l'employeur ou à voir ordonner à l'association Val Services de lui servir un salaire sur la base du Smic à temps complet ou à se voir allouer une provision à titre de dommages et intérêts pour non paiement du Smic
DIT que les demandes de production de documents sociaux rectifiés sous astreinte ou de rappel de principe sur le paiement du Smic ou sur le taux du Smic applicable ou de fixation de la moyenne des salaires sont sans objet
ORDONNE à l'association Val Services à payer à l'Union locale de Cha-tou 1000  (MILLE  UROS) à titre de provision sur dommages et intérêts
ORDONNE la capitalisation des intérêts au taux légal en application de l'article 1154 du code civil ;
DÉBOUTE l'association Val Services de sa demande de dommages et inté-rêts
REJETTE toutes autres demandes
ORDONNE à l'Association Val Services à payer à madame X...-Y... 2500  (DEUX MILLE CINQ CENT  UROS) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
CONDAMNE l'Association Val Services à payer à l'Union locale de Cha-tou 500  (CINQ CENT  UROS) en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
CONDAMNE l'association Val Services aux entiers dépens d'appel.
Arrêt prononcé par Monsieur François BALLOUHEY, président, et signé par Monsieur François BALLOUHEY, président et par Monsieur Alexandre GAVACHE, greffier présent lors du prononcé
Le GREFFIER, Le PRÉSIDENT,