Numéro 18/03375
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRÊT DU 27/09/2018
Dossier : No RG 16/00436
Nature affaire :
Demande en paiement de créances salariales en l'absence de rupture du contrat de travail

SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA


RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 27 Septembre 2018, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 30 Mai 2018, devant :
Madame THEATE, magistrat chargé du rapport,
assistée de Madame HAUGUEL, Greffière.
Madame THEATE, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame COQUERELLE et en a rendu compte à la Cour composée de :
Madame THEATE, Président
Madame COQUERELLE, Conseiller
Madame DIXIMIER, Conseiller
qui en ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA
prise en la personne de son représentant légal en exercice



Représentée par la SCPA FROMONT BRIENS, avocats au barreau de PARIS

Madame N... E...

Représentée par Maître ETCHEVERRY de la SCP ETCHEVERRY-ETCHEGARAY, avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 28 JANVIER 2016
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE
RG numéro : F 14/00194
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA a pour activité principale l'accueil et le soin de personnes âgées dépendantes (EHPAD) .
Elle relève de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée à but lucratif du 18 avril 2002.
Par contrat à durée indéterminée du 1er septembre 2004, elle a engagé Madame N... E... en qualité d'aide-soignante.
Madame N... E... a saisi le conseil de prud'hommes de Bayonne le 27 mai 2014, pour obtenir la condamnation de l'employeur au paiement d'un rappel de salaire pour des heures ne pouvant être considérées comme des temps de pause.
La tentative de conciliation ayant échoué, l'affaire et les parties ont été renvoyées devant la formation de jugement, où la salariée a maintenu sa demande fixée à la somme de 7.050,90 € au 31 décembre 2014, et sollicité en outre le paiement d'une indemnité de procédure. La SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA a conclu au débouté de la demanderesse, à sa condamnation aux dépens et au versement d'une indemnité de procédure.
Par jugement du 28 janvier 2016, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des demandes et moyens des parties, le conseil de prud'hommes de Bayonne, section activités diverses, statuant en formation paritaire, a :
* dit que les heures de pause de Madame N... E... sont des heures de travail effectif ;
* condamné en conséquence la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à lui payer la somme de 7.050,90 € à titre de rappel de salaire à réactualiser pour l'année 2015 au jour du jugement ;
* condamné en outre l'employeur au paiement à Madame N... E... de la somme de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.
Par lettre recommandée portant la date d'expédition du 8 février 2016, l'avocat de la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA a fait appel de ce jugement, au nom et pour le compte de sa cliente à qui il avait été notifié le 2 février 2016.
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Par conclusions enregistrées au greffe le 29 mai 2018, reprises oralement à l'audience du 30 mai 2018, et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA demande à la cour d'infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions, de débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes et la condamner au paiement d'une indemnité de procédure de 2.000 € outre les dépens.
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Par conclusions enregistrées au greffe le 27 avril 2018, reprises oralement à l'audience du 30 mai 2018 et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, Madame N... E... demande à la cour de confirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions.
Y ajoutant :
* de condamner la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à lui payer la somme de 2.194,02 € correspondant à la rémunération des temps de pause pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017 ;
* de dire qu'il appartiendra à l'employeur de réactualiser le montant du rappel de salaire au jour de l'arrêt à intervenir ;
* de condamner la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à régler à Madame N... E... un rappel de congés payés pour un montant de 1.045,88 € au titre de la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2017 dont il lui appartiendra de réactualiser le montant au jour de l'arrêt à intervenir ;
* de condamner la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à régler à Madame N... E... une somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ;
* de condamner la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à verser à Madame N... E... une somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens.

Aux termes de l'article L. 3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. Le temps de pause, temps d'arrêt du travail, se définit par l'absence de tels critères alors qu'il n'est ni considéré comme du temps de travail effectif, ni par conséquent rémunéré comme tel.
Il est constant que l'EHPAD RÉSIDENCE HERRI-BURUA comporte 78 chambres occupées par des résidents, réparties comme suit : 38 chambres en secteur fermé CANTOU réservé aux personnes souffrant de la maladie d'Alzheimer et 40 chambres en secteur LABOURD OCEAN NAVARRE, agencées sur deux étages. Deux aide-soignantes assurent de 20 h 15 à 7 h 15 le travail de nuit dans ces services et bénéficient de trois pauses : une pause repas d'une demi-heure, puis deux pauses d'un quart d'heure.
A titre liminaire, il convient d'observer que si le fractionnement du temps de pause, l'allongement de l'amplitude horaire ainsi que les conditions de mise en place de celui-ci sont soulevés par la partie intimée, cette dernière n'en tire aucune conséquence indemnitaire.
De même, l'affectation d'un local aménagé pour le temps de pause dont se prévaut l'employeur n'est pas discutée par les salariées mais n'est en tout état de cause pas une circonstance démontrant en elle-même la prise effective d'un temps de repos.
Madame N... E... fait valoir que pendant ces trois périodes (1/2 heures pour le repas et deux 1/4 heures de "pause") elle demeure à la disposition de l'employeur du fait :
* de la configuration des lieux et de l'organisation du travail :
Le plan des locaux fourni permet d'apprécier leur densité, il est également constant que les deux aides-soignantes sont le seul personnel présent sur site la nuit. Le fait que l'ARS ait validé cet effectif n'est pas susceptible de dispenser l'employeur de prendre toutes les dispositions nécessaires pour assurer le respect des temps de pauses.
L'alternance des pauses invoquée par l'employeur va à l'encontre des déclarations concordantes de Madame M... et de Madame K... lesquelles déclarent respectivement "la nuit il y a deux aides-soignantes : une pour le côté médicalisé et une pour le CANTOU" "unité protégée" ; "une aide-soignante qui reste côté maison de retraite (62 résidents) et une qui reste côté CANTOU (16 résidents)". Une telle organisation implique la répartition fixe et non la prise en charge alternative, des unités à gérer.
* de la nature de l'activité :
La mission de surveillance confiée aux aides-soignantes veilleur de nuit est ainsi décrite dans la fiche de poste versée aux débats et, dont le contenu n'est pas discuté par l'employeur :
"La surveillance des résidents, surtout en zone "Alzheimer"doit être étroite, c'est pourquoi, il est en principe interdit de travailler en binôme, sauf pour les changes des résidents les plus dépendants nécessitant une manipulation à deux. Le rôle principal de l'aide soignant(e) veilleur de nuit est, en dehors des rondes de surveillance et de sécurité, de répondre aux appels malades".
La mission de surveillance implique ainsi que les aides-soignantes de service la nuit :
- donnent suite aux sollicitations des résidents de l'établissement, lesquels sont au nombre de 78 ce qui rend d'autant plus crédibles les interventions simultanées et alors que l'état de dépendance de près de la moitié des résidents implique une réactivité de la part des personnes présentes sur le site ;
- assistent la personne avec laquelle elles travaillent en binôme pour les tâches nécessitant d'être à deux ;
- répondent sans attendre aux appels des résidents.
La SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA qui soutient que les temps de pause accordés à compter du 1er juin 2011, ne sont pas des temps de travail effectif, affirme que la particularité de l'activité et les situations ponctuelles d'urgences, sont gérées via la mise en place d'un système d'astreinte (assurée par la direction, l'assistante de direction, l'infirmière diplômée d'état coordinatrice) suffisant alors que la nuit l'activité de soin et d'assistance est particulièrement réduite, et qu'au surplus, les aides-soignantes ont à leur disposition un matériel leur permettant d'intervenir seules, notamment en cas de nécessité de manipulation d'un résident (lève malade, verticalisateur, guidon de transfert).
Sur l'activité nocturne, l'employeur, qui ne conteste pas que des interventions simultanées peuvent avoir lieu, affirme cependant que la nuit la majorité des résidents dort, laissant ainsi entendre que ces interventions sont rares, voire exceptionnelles. Or, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, l'activité de soin n'est pas "quasi inexistante" et la mission de surveillance revêt un caractère permanent ce que démontrent :
- les cahiers de transmission qui font référence à des traitements de nuit et sur lesquels figurent des indications telles que "a peu dormi, à chacun de nos passages a réclamé son traitement du soir", "n'a pas dormi", "5 h 30 perf arrachée", "surveillance constante dans la nuit", "si hospitalisation en urgence cette nuit" ;
- les fiches horaires font état de "nursing" anglicisme s'apparentant à des soins ainsi qu'à des rondes afin de surveiller les résidents dont l'aide-soignante a la responsabilité.
S'agissant des astreintes, le planning versé aux débats par la partie appelante ne concerne que la période de février à mai 2015 et aucune procédure n'est détaillée.
Il est en outre précisé sur la fiche intitulée "urgence médicale" que la procédure à suivre en pareil cas, implique pour le personnel sur place, en l'occurrence les aide-soignantes, de "rester au chevet du résident jusqu'à l'arrivée de l'infirmière". Aucun personnel d'astreinte n'est d'ailleurs mentionné sur ce document et l'appel à une infirmière ne figure sur aucune autre pièce que celle concernant une situation d'urgence, alors qu'il résulte des cahiers de transmission que certaines demandes des résidents, sans revêtir un caractère urgent, imposent néanmoins une réaction rapide de l'intervenant (à titre d'exemple, le port d'un verre d'eau).
Quant au matériel permettant d'intervenir seul, si l'employeur en fait état, il s'abstient de justifier de son existence, aucune des procédures ou des pièces visées dans les débats n'y renvoyant.
Il résulte de cette analyse que le caractère éventuel ou exceptionnel des interventions nocturnes auprès des résidents est contredit par la nécessité d'assurer la continuité des soins et de la surveillance de résidents nombreux et fragiles.
* du port permanent d'un téléphone :
Il convient d'observer à propos des fiches horaires qui sont produites, que sur celle intitulée "Horaire AS1 20 h 15 à 7 h 15", est indiqué "prendre le téléphone 253" lors de la prise du service, puis au moment de la pause repas "prendre téléphone 251 de l'AS2 et lui rendre à 24h 00" puis à minuit "donner téléphone 253 à l'AS2 puis le reprendre à 00 h 30". Des consignes similaires sont mentionnées sur la fiche "Horaire AS2 20 h 15 à 7 h 15". La preuve est ainsi rapportée de l'existence de plusieurs téléphones de service, permettant une utilisation simultanée.
Certes, comme le souligne l'employeur dans ses écritures "il est expressément enjoint aux salariés de ne pas emporter leur téléphone pendant leur temps de pause", toutefois Madame K... atteste "je suis en remplacement d'aide-soignante de nuit à la maison de retraite HERRI-BURUA à Arbonne depuis le 30 janvier 2015.[
] Nous possédons chacune un téléphone que nous gardons continuellement tout au long de la nuit afin de répondre aux besoins et demandes des résidents et de pouvoir si besoin joindre notre collègue en cas de nécessité (chutes, urgences
) et ce même lors de nos pauses". L'employeur ne peut utilement contester ces dires en se référant à une réunion dont le compte-rendu détaillé, ni la fiche de présence ne sont versés aux débats. Au demeurant la pratique décrite par Madame K... est en cohérence avec les modalités d'organisation du service, géré sans alternance, et impliquant des interventions en binôme ou simultanées afin de garantir une surveillance permanente des résidents.
Ainsi, Madame N... E... ne pouvait pendant ces temps, par principe consacrés au repos, ignorer de manière effective les contraintes liées au suivi des personnes résidentes confiées à sa surveillance et être libre de vaquer aux occupations de son choix en raison :
* de l'organisation du travail ;
* du port constant du téléphone et de la réactivité attendue de ce personnel en raison de la nature de l'activité.
Dès lors, la mission de surveillance permanente exercée durant les temps de pause équivalant à une heure par nuit travaillée, implique que ces temps soit considérés comme du temps de travail effectif.
Il s'en déduit que la demande de rappel de salaire est fondée. La salariée évalue à juste titre ce rappel, à partir du taux horaire applicable à la période en cause, multiplié par l'heure de pause précédemment caractérisée comme du temps de travail effectif, elle-même multipliée par le nombre de nuits travaillées, l'employeur ne discutant pas le montant réclamé.
La SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA doit en conséquence être condamnée à verser à la salariée la somme de 7.050,90 € à titre de rappel de salaire. Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.
Dans la mesure où la disposition du jugement déféré confirmée ouvre droit au paiement des temps de pauses de nuit considérés comme des temps de travail effectif, qu'il s'agit d'une décision à valeur exécutoire, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à une demande de "réactualisation" du rappel de salaire pour l'année 2015 au jour du jugement, dépourvue d'objet, alors même que les condamnations prononcées étaient parfaitement "actualisées" à la date à laquelle elles ont été prononcées et de rejeter d'emblée la demande en "réactualisation" à nouveau présentée en appel par la salariée pour le même motif.
Sur la demande de rappel de salaire, il n'est pas contesté par l'employeur qu'aucune mesure n'a été mise en oeuvre pour modifier l'organisation du temps de pause, ni pour rémunérer la salariée. En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire afférent à la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017, pour un montant fixé à 2.194,02 €.
S'agissant de la demande en rappel de congés payés pour la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2017, dans la mesure où l'heure de pause est rémunérée comme du temps de travail effectif, elle ouvre droit au versement d'une indemnité de congés payés, équivalant au dixième du montant total du rappel de salaire alloué. Toutefois, il ressort des décomptes versés aux débats que cette indemnité pour la période du 1er novembre 2011 au 31 décembre 2014 a déjà été prise en compte par le jugement précédemment confirmé pour un montant de 640,99 €. Il s'ensuit que la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA est condamnée à verser à Madame N... E..., la somme de 404,88 € à titre d'indemnité de congé payé afférente au rappel de salaire sur la période du 1er janvier 2015 au 31 décembre 2017.
En revanche, faute pour Madame N... E... de développer tout moyen ou de fournir toute pièce utile au soutien de sa demande en octroi de dommages et intérêts pour résistance abusive, il y a lieu de rejeter cette prétention.
Sur les demandes accessoires
Il appartient à la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA de supporter la charge des dépens et de verser à Madame N... E... une indemnité de 1.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe :
INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à la demande de réactualisation du rappel de salaire pour l'année 2015 au jour du jugement ;
LE CONFIRME pour le surplus ;
Y AJOUTANT :
DIT que les temps de pause de nuit de Madame N... E... sont des temps de travail effectif ouvrant droit à rémunération ;
CONDAMNE la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à régler à Madame N... E... les sommes de :
* 2.194,02 € (deux mille cent quatre-vingt quatorze euros et deux centimes) à titre de rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017 ;
* 404,88 € (quatre cent quatre euros et quatre-vingt-huit centimes) à titre d'indemnité de congés payés afférente aux rappels de salaire pour la période du 1er anvier 2015 au 31 décembre 2017 ;
DÉBOUTE Madame N... E... de sa demande en dommages et intérêts pour résistance abusive et en réactualisation du rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2017 ainsi qu'en réactualisation du rappel d'indemnité de congés payés ;
CONDAMNE la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA à régler à Madame N... E... la somme de 1.000 € (mille euros) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la SARL RÉSIDENCE HERRI-BURUA aux dépens.
Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,