COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 208 DU DIX JUIN DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 10/ 02277
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 9 décembre 2010- Section Commerce.

GIE LA MONDIALE GROUPE
32 avenue Emile Zola
59370 MONS EN BAROEUL
Représenté par Maître Isabelle JONQUOIS, (avocat au barreau de Paris.

Monsieur Jean-Marie X...


97122 BAIE MAHAULT
Représenté par Maître Olivier CHIPAN (Toque26), avocat au barreau de la Guadeloupe.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 3 décembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, et Madame Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 18 février 2013, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 10 juin 2013.
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, adjointe administrative principale, faisant fonction de greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Par contrat à durée indéterminée du 1er décembre 1973, M. Jean-Marie X...a été embauché en qualité d'agent producteur titulaire par la société LA MONDIALE, société d'assurances sur la vie.
Le 1er janvier 1977, il bénéficiait d'un nouveau contrat prévoyant un mode de rémunération basé sur un revenu fixe, sur des commissions d'acquisition calculées à partir de divers produits d'assurance, sur deux rappels de fin d'exercice et sur des commissionnements spéciaux.
Le 31 décembre 2008, M. X...est mis à la retraite et a reçu dans ce cadre la somme de 87 315 euros composés de 71 710 euros au titre des commissions linéaires et de 15 605 euros au titre d'un indemnité de fin carrière (PAN IFC).
Contestant la diminution de sa rémunération mensuelle ainsi que la somme précitée allouée, M. X...saisissait le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de voir juger que le groupement d'intérêt économique LA MONDIALE GROUPE, dit ci-après le GIE LA MONDIALE GROUPE, a régulièrement modifié son contrat de travail depuis 1993 sans avoir respecté les dispositions légales et condamner son ex-employeur au paiement des sommes suivantes :
-71 230, 82 euros à titre de rappel de salaires de décembre 2004 à janvier 2009,
-60 359, 47 euros au titre de la prime dite " rappel de production ",
-160 000 euros au titre de dommages et intérêts pour les préjudices causés pour la modification de son contrat de travail depuis 1993,
-3 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'instance.
Il sollicitait également l'exécution provisoire du jugement à intervenir.
Par jugement réputé contradictoire du 9 décembre 2010, la juridiction prud'homale a déclaré recevable l'action de M. X..., condamné le GIE LA MONDIALE GROUPE en la personne de son représentant légal à lui payer les sommes suivantes :
-71 230, 82 euros au titre du rappel de salaires,
-60 359, 47 euros au titre de la prime dite " rappel de production ",
-35 000 euros au titre des dommages et intérêts,
-1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
et aux entiers dépens.
Par déclaration du 22 décembre 2010 reçue le 29 décembre suivant, le GIE LA MONDIALE GROUPE a relevé appel de cette décision.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions récapitulatives no3 auxquelles la cour se réfère, et exposées à l'audience des plaidoiries du 3 décembre 2012, le GIE LA MONDIALE GROUPE, représenté, demande à la cour de :
- infirmer le jugement du 9 décembre 2010 en toutes ses dispositions,
- constater qu'il a modifié de manière régulière le contrat de travail de M. X...en obtenant son accord écrit,
- débouter M. X...de l'ensemble de ses demandes,
- ordonner le remboursement des sommes versées au titre de l'exécution provisoire, soit la somme de 39 556, 55 euros,
- condamner M. X...aux entiers dépens.
Il rappelle que le contrat de travail de M. X..., signé le 1er juin 1973 avec la mention " bon pour accord ", prévoyait la possibilité d'avenants annuels fixant les conditions de rémunération ; que la rémunération mensuelle brute était composée d'une partie fixe de 731, 30 euros et d'une partie variable, plus importante, constituée en son dernier état des éléments suivants :- les commissions,- la prime sur le nombre d'affaires par semaine,- la prime à l'équipement Prévoyance et Epargne,- la prime aux nouveaux sociétaires,- le rappel de productivité,- la prime de fidélisation ; que M. X...a manifesté sa volonté d'accepter ces avenants à son contrat en apposant sa signature sur les lettres de rémunération ou " lettre R " ; que le 31 décembre 2008, celui-ci sortait des effectifs, ayant atteint l'âge légal ; que postérieurement à ce départ, alors que durant toutes les années de collaboration, il n'a jamais contesté les modalités de sa rémunération, ni la rémunération en elle-même ; que M. X...a estimé à tort que sa rémunération avait été modifiée sans son accord.
Il soutient que le droit commun de la modification du contrat prévu à l'article 1134 du code civil est applicable en l'espèce ; que la jurisprudence de la chambre sociale est constante sur ce point (cass. soc 31-10-2000, cass. soc. 28-01-1998, cass. soc. 3-03-1998, cass. soc. 16-11-2005, cass. soc. 16-11-2005) ; qu'il est établi que tous les avenants au contrat de travail ont été également approuvés et acceptés conformément aux dispositions de la convention collective des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurance du 27 mars 1972 et sans qu'il soit rapporté la preuve que le consentement ait été vicié par l'une des trois causes de l'article 1109 du code civil ; que M. X...a toujours bénéficié d'un délai suffisant pour accepter les modifications contractuelles ; que l'unique courriel de relance adressé à l'intéressé et versé aux débats ne constitue qu'un seul rappel et ne peut être assimilé à un acte de violence sous forme de contrainte ; que les deux attestations versées aux débats sont strictement identiques mot pour mot, preuve qu'elles ont été dictées ou rédigées selon un modèle préétabli ; qu'en février 2006, M. X...n'indiquera qu'une réserve partielle concernant les produits d'épargne pour lesquels il indiquait attendre un état de commissionnement, réserve qui n'a aucune influence sur le débat d'aujourd'hui ; qu'il fait également une erreur d'interprétation en se référant à l'une des dispositions du contrat de travail ayant trait à un délai de trois mois alors que cette disposition ne figurent pas dans les articles relatifs à la rémunération et ne s'appliquait qu'aux éléments du contrat de travail ne nécessitant pas l'accord du salarié.
Il précise que M. X...qui a travaillé 36 années dans l'entreprise connaissait parfaitement les procédures mises en place et est mal placé pour prétendre que sa rémunération n'a fait que baisser, alors qu'ayant accepté les modifications de son contrat de travail, cette rémunération s'est révélée très variable de 2002 à 2008 comme il est rapporté ci-après : 2002 : 86 835 euros, 2003 : 78 563 euros, 2004 : 79 841, 26 euros, 2005 : 86 388, 59 euros, 2006 : 71 695, 07 euros, 2007 : 84 751 euros et 2008 : 60 994 euros.
Il soutient également que le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre a fondé à tort sa décision sur les dispositions de l'article L. 1222-6 du code du travail ; qu'avant 2009, elle n'a jamais considéré que la situation économique de l'entreprise justifiait la mise en place de la procédure de l'article L. 1233-3 du code du travail ; qu'il s'agissait à l'époque d'adapter simplement la rémunération à l'évolution des produits et d'uniformiser les règles par le biais de l'avenant négocié avec les salariés avec l'objectif de simplifier et de fiabiliser les règles du commissionnement en dehors de toutes difficultés économiques ou de nécessité de défendre sa compétitivité ; que le fait que postérieurement au départ de M. X..., il a mis en place en 2009/ 2010 un PSE suite à une modification importante des contrats de travail pour motif économique n'autorise pas le salarié à revendiquer pour le passé la mise en place de cette procédure.
Il insiste sur le fait que M. X...ne peut réclamer un rappel de commissions de décembre 2004 à janvier 2009 à hauteur de 71 230, 82 euros et un rappel de production de 60 359, 47 euros (5 % de 4 023 964, 55 euros) en retenant des critères fixés en 1998, ne pouvant faire revivre d'anciennes règles alors qu'il en a accepté de nouvelles ; qu'il ne peut d'avantage être donné une suite favorable à sa demande de dommages et intérêts car aucune faute n'a été commise de son côté et aucun préjudice n'est démontré ; qu'en tout état de cause, les bilans sociaux des années 2001 à 2008 confirment que la rémunération moyenne des commerciaux a augmenté de 25 % sur la période.
Il conclut que la demande nouvelle relative à l'indemnisation de 90 000 euros au titre du non-respect de la clause de non-concurrence figurant dans le contrat de travail ne peut prospérer dans la mesure où en février 2004, il a libéré ses salariés de leur clause de non-concurrence, étant précisé qu'à l'époque, le contrat était conforme en 1977 au droit positif puisqu'il n'imposait aucune contrepartie et conforme à l'article 21 de la convention collective des PSB ; qu'ultérieurement, la cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en considérant que les engagements de non-concurrence devaient prévoir une contrepartie financière pour pouvoir être valable ; que pour se conformer à cette nouvelle règle de droit, il a indiqué par circulaire adressée à l'ensemble de ses agents qu'il renonçait expressément au bénéfice de la clause de non-concurrence, cette renonciation ayant été individuellement notifiée à M. X...puisque la circulaire a été annexée à la fiche de paie envoyée en février 2004 ; que s'il est exact que l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à cette clause stipulée dans l'intérêt des deux parties, il en va différemment si la clause a été conclue dans le seul intérêt de l'employeur ; que dans le cas présent, la clause ne comportait aucun avantage financier pour le salarié ; qu'enfin, M. X...ne rapporte pas la preuve qu'il aurait subi un préjudice du fait de la prétendue application de la clause de non-concurrence, surtout que ce dernier partait à la retraite à 66 ans ; que la somme de 90 000 euros est totalement disproportionnée et injustifiée.
Par conclusions no2 remises le 04 juin 2012 et soutenues à l'audience de plaidoirie, M. Jean-Marie X..., représenté, demande à la cour de :
- juger que le GIE LA MONDIALE GROUPE a régulièrement modifié son contrat de travail depuis 1993 sans respecter les dispositions légales,
- juger qu'il n'a pas exécuté loyalement le contrat de travail en prévoyant la possibilité de modifier la rémunération chaque année,
- juger que le GIE LA MONDIALE GROUPE n'a pas respecté ses propres stipulations en n'observant pas le délai de trois mois prévu pour modifier les conditions du contrat,
- juger que le groupement lui a imposé une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière qu'il a respecté,
en conséquence,
- débouter le GIE LA MONDIALE GROUPE de ses moyens, fins et conclusions,
- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société à lui payer les sommes suivantes :
* 71 230, 82 euros à titre de rappel de salaires de décembre 2004 à janvier 2009, * 60 359, 47 euros au tire de la prime de " rappel de production ",
* 160 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des préjudices causés par la modification abusive du contrat de travail depuis 1993,
- condamner le GIE LA MONDIALE GROUPE à lui payer la somme de 90 000 euros à titre d'indemnisation du préjudice causé par le respect de la clause de non-concurrence,
- condamner le groupement à lui payer la somme de 3 500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Il expose que le GIE LA MONDIALE GROUPE a prévu dans le contrat de travail du 1er janvier 1977 la clause " rémunération " dans laquelle il était prévu :
* un traitement mensuel sur 13 mois indexé sur le plafond de la sécurité sociale et fixé chaque année par lettre annexée au présent traité,
* des commissions d'acquisitions
* deux rappels de fin d'exercice,
que la MONDIALE se réservait donc le droit de modifier chaque année la rémunération ; qu'à compter de 1995, elle allait totalement bouleverser le mode de rémunération des producteurs salariés afin de d'améliorer sa productivité et sa compétitivité en introduisant la notion de production en cas d'arrêt du contrat par le client avant le paiement de la première année (100 % de la commission) ou de la deuxième année (50 % de la commission), en pondérant d'un tiers le cumul des cotisations servant de base au calcul de la commission et en alignant le taux de commissionnement à 1 % pour tous les contrats de la gamme de la MONDIALE donnant lieu à production ; qu'elle prévoyait également un nouveau règlement technique excluant le commissionnement en cas de remplacement par de nouveaux contrats et pour un même sociétaire d'anciens contrats commissionnés à l'origine et sortis avant leur terme ; qu'à partir de 1997, suite à cette réforme, elle décidait de faire signer un avenant annuel appelé " lettre R " modifiant la rémunération ; que les modifications irrégulières du contrat de travail ont incontestablement entraîné tant une diminution de sa rémunération mensuelle que du montant auquel il pouvait avoir droit lors de son départ à la retraite.
Il se prévaut des dispositions de l'article L 321-1-2 du code du travail, devenu l'article L 1222-6, qui prévoit l'obligation pour l'employeur, en cas de modification d'un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique, d'informer le salarié par lettre recommandée avec avis de réception et de lui indiquer qu'il dispose d'un délai d'un mois pou faire connaître sa position.
IL dit que la MONDIALE n'a jamais respecté cette procédure ; que trois importantes réformes du commissionnement sont intervenues en 1996, 1999 et 2005 sans que jamais cette procédure ait été suivie, or, elle modifiait chaque année les conditions de rémunération des conseillers commerciaux sur la base d'un avenant au contrat de travail appelé " lettre R " ; que le formalisme protecteur prévu par la loi du 21 décembre 1993 a été instauré dans l'intérêt du salarié ; qu'en tout état de cause, le caractère économique des modifications du système de commissionnement est manifeste et ressort des documents dans lesquelles LA MONDIALE explique les raisons de la modification des règles de rémunération (évolution de 1998 à 1999 des règles de commissionnement de la production de la production personnelle) ; que tant les réformes du commissionnement que les lettres R annuelles sont des réformes générales qui se sont imposées à l'ensemble des producteurs salariés ; que la lettre R qui lui était remise chaque année pour signature était strictement identique à la lettre R remise aux autres producteurs salariés ; qu'en réalité, ces modifications sont intervenues dans le cadre de la politique générale de l'entreprise, engagée à partir du milieu des années 1990 dans une concurrence féroce avec les autres entreprises du secteur ; que le système de commissionnement va de nouveau faire l'objet d'une modification en 2009 que LA MONDIALE va enfin inscrire dans le cadre de l'article L. 1222-6 du code du travail ; qu'il est manifeste que les raisons invoquées en 2009 pour justifier la modification du système de commissionnement sont strictement identiques à celles qui prévalaient déjà lors de la réforme initiée en 1995.
Il soutient qu'outre sa part fixe, sa rémunération était composée de commissions dites " d'acquisition " et de deux primes intitulées " rappels " ; que les commissions dites d'acquisition de 71 230, 82 euros ont été calculées à partir d'une prime annuelle multipliée par la durée, soit 20 ans, multipliée par le taux de commissionnement de 1998 ; qu'afin de tenir compte de la prescription, il a limité son calcul aux années 2004-2008 ; que les primes dites de rappel de production de 60 359, 47 euros ont été calculées à partir des commissions de production de 4 023 964, 55 euros correspondant à la période de 2006 à 2008 et multipliées par 5 % ; que LA MONDIALE a influencé son consentement en lui laissant croire qu'il n'avait pas le choix puisque cette modification annuelle de la rémunération était contractualisée ; que l'hypothèse d'un refus de signer la lettre R n'a jamais été évoquée parce qu'il est évident qu'il était impossible pour un producteur salarié de décider de ne pas signer un avenant imposé à l'ensemble des salariés ; que dans la mesure où LA MONDIALE fait des modifications contractuelles annuelles du contrat de travail, elle ne laisse pas de choix autre que celui de signer la lettre R ou de se mettre en position de rupture du contrat de travail ; que de surcroît, malgré une production en augmentation régulière, il va voir le montant de ses rémunérations diminuer d'année en année ; qu'il est fondé à réclamer la somme de 160 000 euros en réparation de ses préjudices matériel et moral alors qu'il s'est investi 36 années dans une entreprise dont il est devenu un des meilleurs commerciaux ; qu'ainsi, il a vu le produit de son labeur spolié par son employeur.
Il conclut que s'agissant de la clause de non-concurrence, le contrat de travail lui interdisait pendant deux ans suivant la rupture du contrat de travailler dans son domaine d'activité, l'assurance-vie, sur tout le territoire de la Guadeloupe ; que cette clause qui ne comportait aucune contrepartie financière, est nulle ; que l'employer ne pouvait y renoncer de surcroît sans l'accord su salarié et qu'elle lui a néanmoins causé un préjudice dans la mesure où à l'issue de sa mise à la retraite, il aurait pu, fort de son expérience de plus de trente-cinq ans dans le secteur de l'assurance-vie et des excellents résultats qu'il y a obtenu, reprendre une activité dans ce secteur ; qu'il a respecté cette clause de non-concurrence nulle et demande à être remboursé à concurrence de la somme de 50 % de la rémunération qui aurait été perçue pendant la durée de l'interdiction, c'est-à-dire la somme de 90 000 euros pour deux ans.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la modification de la rémunération et les demandes financières subséquentes
Attendu que l'application combinée de l'article 1134 alinéa 2 du code civil et de la convention collective de travail des producteurs salariés de base des services extérieurs de production des sociétés d'assurances du 27 mars 1972, mise à jour au 1er juillet 1975, implique le principe suivant lequel ni la rémunération contractuelle, ni le mode de rémunération contractuel d'un salarié ne peuvent être unilatéralement modifiés par l'employeur et ce quelles que soient les circonstances pouvant conduire l'employeur à prendre une telle mesure ; que dans tous les cas, il faut le consentement de l'employé ;
qu'en l'espèce, la lettre de nomination du 1er janvier 1977 nommant M. X...agent producteur titulaire de la MONDIALE prévoyait très précisément un revenu mensuel fixe et un revenu variable composé de commissions d'acquisitions dont les taux distincts se situaient entre 1 % et 2, 40 % en fonction des contrats souscrits et des encaissements, de deux rappels de fin d'exercice aux taux de 15 pour mille et de commissionnements spéciaux ; que cette lettre a été acceptée le 24 janvier 1977 par M. Jean-Marie X...;
qu'il ressort la pièce no2 de la société appelante et de la pièce no6 de l'intimé que M. Jean-Marie X...a bénéficié d'un nouveau contrat en qualité de conseiller de production signé par les parties le 1er janvier 2001 ; qu'il y est en effet prévu la mention de " production de conseiller ", une période d'essai pour laquelle un traitement fixe et une partie variable, et une étape de titularisation à partir de laquelle M. X...percevrait une rémunération fixe de 731, 30 euros et une rémunération variable ;
qu'à partir de cette date, le mode de rémunération de l'intéressé, passé du statut d'agent producteur au statut de conseiller de production, n'était plus le même et se décomposait selon les modalités suivantes :
1/ pour la partie fixe :
A/ un traitement payable en 12 mensualités à 4 797 francs bruts par mois (4 428 francs majorés de 1/ 12 au titre du 13ème mois) soit 731, 30 euros,
2/ pour la partie variable :
A/ de commissions
B/ d'un rappel de productivité payable en février N s'articulant selon 3 niveaux :
* rappel de base sur le cumul de commissions dépassant le seuil de 65 310 francs (10 000 euros)
* rappel de 1er niveau sur le cumul de commissions dépassant le seuil de 87 000 francs (arrondis à 13 000 euros)
* rappel de 2ème niveau sur le cumul de commissions dépassant le seuil de 182 280 francs (arrondis à 28 000 euros).
Les rappels de 1er et de 2ème niveau devaient être versés si le taux de maintien atteignait 91 %. S'il était inférieur, un recalcul du taux de maintien était effectué en nombre de contrats dans le cadre exclusif de ces rappels.
C/ d'une prime de fidélisation, payable par douzième de mai à avril avec un barème valable pour l'année 2001 et qui devait être pris en compte pour la prime payable sur la période suivant 2002-2003 ;
que l'examen des lettres R intervenues par la suite fait apparaître des modalités de calcul distinctes pour les parties variables fixées par l'employeur et signées par M. X..., jusqu'au 20 février 2008 ;
qu'il est établi que ces documents ont été acceptés et signés par M. X...;
que celui-ci ne rapporte pas davantage la preuve qu'il se trouvait dans une position de contrainte liée à la perte de son emploi, surtout qu'il apparaît que les effets financiers de ces lettres ne se révèlent pas défavorables, les rémunérations des bulletins de paie correspondant à la période de 2004 à décembre 2008 étant tant à la hausse qu'à la baisse comme il est indiqué ci-après :
-79 841, 26 euros, pour 2004,
-86 388, 59 euros pour 2005,
-71 695, 07 euros pour 2006,
-84 751 euros pour 2007,
-68 994 euros pour 2008 (départ à la retraite le 31 décembre 2008),
que la contrainte n'est pas davantage caractérisée par des délais très courts car deux des lettres " R ", celles datées des 28 février 2006 et de mars 2007, ont été reçues après signature au service des ressources humaines de la MONDIALE respectivement le 03 avril 2006 et le 2 mai 2007, ce qui démontre que M. X...disposait d'un temps suffisant pour se décider et maintenir le lien contractuel ; que le seul courriel du 26 mars 2008 n'est pas significatif de l'existence d'une contrainte puisqu'il exprime un simple rappel ;
que les deux attestations produites ne sont pas plus pertinentes dans la mesure où celles-ci sont délivrées dans des termes parfaitement identiques et par une salariée qui n'exerçait plus le métier depuis 1999 ;
que M. X...ne peut aussi se prévaloir de l'article L. 1222-6 du code du travail car aucun élément pertinent n'est rapporté pour démontrer que la société LA MONDIALE était confrontée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques sur la période concernée, celle de 2004 à janvier 2009 ;
qu'il ressort au contraire que les mécanismes de rémunération ont été fixés par le GIE LA MONDIALE dans une dynamique de compétitivité ;
que dès lors, il y a lieu d'infirmer le jugement du 09 décembre 2010 sur la modification des rémunérations du contrat de travail et sur les sommes allouées de 71 230, 82 euros au titre du rappels de salaires et de 65 359, 47 au titre de la prime " dite de production'.
Sur les dommages et intérêts
Attendu que M. X...sollicite la somme de 160 000 euros à titre de dommages et intérêts en invoquant un préjudice matériel résultant de l'effet de la prescription quinquennale sur le rappel de salaires sollicité et un préjudice moral résultant de l'absence de reconnaissance de son investissement pendant 36 ans dans l'entreprise où il est devenu un des meilleurs commerciaux ;
que le préjudice matériel n'étant pas constitué pour les motifs ci-dessus développés et le préjudice moral n'étant pas plus rapporté, il convient d'infirmer le jugement entrepris de ce chef.
Sur la clause de non-concurrence
Attendu qu'au visa de l'article L. 1121-1 du code du travail, la clause de non-concurrence doit prévoir automatiquement une contrepartie financière sous peine de nullité ; que ce principe ne souffre aucune exception depuis les arrêts de la chambre sociale de la cour de cassation du 10 juillet 2002, même pour les clauses de non-concurrence conclues sous l'empire de l'ancienne jurisprudence et dans l'hypothèse d'un départ à la retraite ;
Attendu que la clause de non-concurrence est instituée tant dans l'intérêt de l'employeur que du salarié ; qu'il en résulte que l'employeur ne peut renoncer unilatéralement à sa mise en oeuvre ;
qu'en l'espèce, il est acquis que le GIE LA MONDIALE ne pouvait renoncer unilatéralement à la mise en oeuvre de la clause de non-concurrence par lettre du 13 février 2004 ;
Attendu que M. X...qui a sans doute respecté la clause de non-concurrence par ce qu'il était mis à la retraite, ayant atteint l'âge 65 ans, peut néanmoins prétendre à des dommages et intérêts fixés à 5 000 euros car ce respect ne lui imposait pas une très forte contrainte puisque qu'il n'est pas produit d'éléments permettant de croire que celui-ci entendait reprendre une activité dans le domaine de l'assurance-vie.
Sur le remboursement de la somme de 39 556, 55 euros
Attendu qu'il est rappelé que le présent arrêt, annulant les effets du jugement du 9 décembre 2010, vaut titre pour obtenir le remboursement de ladite somme versée par le GIE LA MONDIALE en application de l'article R. 1454-28 du code du travail ;
qu'il n'y a donc pas lieu d'ordonner le remboursement de la dite somme.
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il apparaît équitable de laisser à chaque partie la charge de ses propres frais irrépétibles, car celles-ci succombent chacune pour partie dans la présente instance.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire rendu en dernier ressort :
Déclare recevable l'appel du GIE LA MONDIALE GROUPE :
Réforme le jugement du 09 décembre 2010 ;
Statuant à nouveau,
Condamne le GIE LA MONDIALE GROUPE, pris en la personne de son représentant légal, à payer à M. Jean-Marie X...la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la clause de non-concurrence ;
Rejette le surplus des demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne le GIE LA MONDIALE GROUPE aux éventuels dépens ;
Le greffier, Le président,