12/09/2007
ARRÊT No551
No RG : 06/02023

Décision déférée du 22 Mars 2006 -  Conseil de Prud'hommes d'ALBI - 04/00199

A.G.S / C.G.E.A.

Martine Y... épouse Z...
Me MARIOTTI es qualité
INFIRMATION
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU DOUZE SEPTEMBRE DEUX MILLE SEPT


A.G.S / C.G.E.A.


31015 TOULOUSE CEDEX 6
représentée par Me Jean-François LAFFONT, avocat au barreau de TOULOUSE

Madame Martine Y... épouse Z...

81350 VALDERIES
représentée par Me Agnès BUTIN, avocat au barreau de TOULOUSE
Maître MARIOTTI es qualité de commissaire à l'exécution du plan de la S.A. TRANSPORTS Z...

81090 VALDURENQUE
représenté par Me Mireille SERVIERES, avocat au barreau d'ALBI
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Juin 2007, en audience publique, devant la Cour composée de:
B. A..., président
F. BRIEX, conseiller
C. PESSO, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : P. B...

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
- signé par B. A..., président, et par P. B..., greffier de chambre.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Par lettre en date du 28 mai 2002, Me C..., administrateur judiciaire de la S.A. Transports Z... a notifié à Mme Martine  Y... épouse Z... son licenciement pour cause économique.
Le 19 octobre 2004, Mme Martine  Y... épouse Z... a saisi le conseil de prud'hommes d'Albi aux fins de voir condamner Me Mariotti, commissaire à l'exécution du plan de la S.A. Transports Z..., condamné à lui verser la somme de 15.058,94 au titre du bulletin de salaire du 31 mai 2002 et celle de 1000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le C.G.E.A. de Toulouse était convoqué et intervenait dans la procédure.
Suivant jugement en date du 22 mars 2006 le conseil de prud'hommes d'Albi considérait :
- que du 28 août 2001 au 31 mai 2002, Me C..., dans sa mission d'assistance, n'a pas remis en cause le contrat de travail exercé par Mme Martine  Y... épouse Z... ; que, par courrier en date du 17 novembre 2002, M. Max Z..., a retiré à Mme Martine  Y... épouse Z... la responsabilité de la direction financière de la S.A. Z... et l'a placée sous sa subordination; que Mme Martine  Y... épouse Z... exerçait bien des fonctions techniques de responsable administrative ;
- que l'existence d'une rémunération unique n'exclut pas le cumul de fonction d'employé et d'administrateur ; que Mme Martine  Y... épouse Z... établit l'existence d un lien de subordination et qu'elle était bien salariée antérieurement à sa nomination en qualité d'administratrice ;
- que Mme Martine  Y... épouse Z... était la seule qui exerçait des fonctions d'administrateur et de salariée ; qu'il y a lieu de faire droit à la demande en paiement de la somme de 15.058,94, outre à celle relative à l'application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le 24 avril 2006 le Centre de gestion et d'études A.G.S. (C.G.E.A. de Toulouse) a relevé appel de cette décision.
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites le Centre de gestion et d'études A.G.S. (C.G.E.A. de Toulouse) expose :
- que Mme Z... indique qu'elle aurait été embauchée le 1er mai 1990 par la société MAX Z... en qualité de responsable administratif ; que cependant elle ne produit aucun contrat de travail ; qu'elle n'a d'ailleurs jamais cotisé à I'ASSEDIC, au titre de l'assurance chômage des salariés; qu'elle est l'épouse du gérant de cette S.A.R.L.  et qu'elle a détenu la moitié des parts sociales entre 1990 et 1999 ; que du 30 juin au 11 octobre 1999 elle est devenue administrateur de la société devenue société anonyme ; que le 11 octobre 1999 elle a démissionné de son poste d'administrateur mais est restée titulaire de 50 % des actions de la S.A. alors que le couple détenait  99 des 100 actions ; que le 31 mars 2001 elle est redevenue administrateur ; que les époux Z... sont mariés sous le régime de la communauté ; que Mme Z... a déposé de l'argent en compte courant d'associé soit 13 164.80  au titre des «rémunérations non versées du 1.01 au 3 1.08.2001 » ; que I'ASSEDIC a refusé de prendre en considération Mme Z... (lettre de rejet de 2002) ; que Mme Z... a adressé elle-même une attestation à Me MARIOTTI le 5 juillet 2002 dans laquelle elle précisait n'avoir jamais eu de contrat de travail, n'avoir pas cotisé à l'assurance chômage et ne pas avoir  interrogé l'ASSEDIC à titre préventif, avoir eu la signature bancaire jusqu'au 17 novembre 2000 ;
- que Mme Z... ne fait pas la preuve de sa qualité de salariée ; que la qualité de salarié se vérifie au regard de 3 critères : la participation effective et habituelle à l'entreprise, le bénéfice d'une rémunération correspondant à la catégorie professionnelle considérée,  l'incontestable lien de subordination qui doit unir le salarié à son employeur ;
- que le lien de subordination fait totalement défaut ; qu'une éventuelle fonction technique distincte aurait du donner lieu à une rémunération distincte et spécialisée, ce qui n'est pas le cas ; que Mme Z... n'apporte pas la preuve qu'un contrat de travail ait pu exister du temps de la S.A.R.L. et de la S.A. ; qu'elle ne peut se contenter d'affirmer que les conditions du cumul de son contrat de travail avec son mandat d'administratrice sont parfaitement remplies au prétexte que le contrat de travail aurait préexisté au mandat social ; que si la question de l'antériorité du contrat de travail au mandat social est une condition du cumul, elle n'en reste pas moins une condition insuffisante ; que l'article 93 du Code des sociétés admet seulement qu'un salarié en fonction (dans ce cas le contrat de travail préexiste au mandat social) devienne administrateur de la société qui l'emploie, sous 3 conditions supplémentaires : le contrat doit correspondre à un emploi effectif, les fonctions doivent donner lieu à une rémunération distincte, le nombre d'administrateurs lié à la société par un contrat ne peut excéder 1/3 des administrateurs en fonction ;
- que l'emploi salarié doit correspondre à une réalité ; que le mandataire social doit être placé sous un véritable lien de subordination alors qu'elle est l'épouse du PDG; qu'il doit agir sous le contrôle et la direction du chef d'entreprise ; que l'accomplissement de la procédure de licenciement ne suffit pas à caractériser l'existence du contrat de travail ; qu'il en va de même de la remise de bulletin de paie qui se justifie par les exigences de la législation en matière sociale ; qu'il appartient donc à Mme Z... de rapporter la preuve de la réalité de l'exercice de ses fonctions techniques ce qu'elle ne fait pas ;
- que la jurisprudence exige qu'à une dualité de fonctions corresponde une dualité de rémunérations ; que Mme Martine  Y... épouse Z... n'apporte sur ce point aucun élément ;
- que Mme Z... n'avait pas la qualité de salariée et qu'il y a lieu de  réformer la décision déférée.
Dans ses explications reprenant et développant ses écitures Me MARIOTTI, es qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Transports JANSOU expose:
- qu'il est bien fondé à relever appel incident ;
- que les prétentions de Madame Martine Z... sont radicalement irrecevables et infondées alors que les règles de cumul d'un contrat de travail avec un mandat d'administrateur ne sont en l'état pas respectées, que Madame Martine Z... ne démontre pas avoir exécuté un emploi effectif soumis au pouvoir de subordination de son employeur, que les fonctions de Madame Martine Z... ne justifiaient pas une rémunération distincte due à des fonctions détachables de son mandat d'administrateur, qu'il n'est pas davantage justifié d'un nombre d'administrateurs lié à la société par un contrat de travail inférieur au seuil légal autorisé à savoir trois ;
- qu'il s'associe aux écritures prises par le Centre de gestion et d'études A.G.S. (C.G.E.A. de Toulouse).
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites Mme Martine  Y... épouse Z... expose :
- que son compte courant créditeur correspond à "des rémunérations  non versées" ;
- que par application de l'article L 225-22 du Code de commerce, la coexistence d'un contrat de travail et d'un mandat social suppose l'antériorité du premier par rapport au second ; que tel est le cas puisqu'elle a été salariée de la S.A.R.L.  Z... depuis le 1o mai 1990 ; que ce n'est que le 1o juillet 1999 qu'elle est devenue administratrice ; que le simple associé d'une S.A.R.L. n'a aucun pouvoir de direction ; que seules des incompatibilités peuvent survenir entre le contrat de travail et le mandat de gérant majoritaire d'une S.A.R.L. ; qu'il y a bien antériorité du contrat de travail ;
- qu'elle a bien accompli des tâches techniques sous la direction de M. Z... dans le domaine social, comptable et pour les fournisseurs ; que ces missions étaient distinctes de celles d'administratrice ; qu'elle verse aux débats sur ce point diverses attestations ;
- qu'une rémunération unique n'exclut pas le cumul des fonctions d'employé et d'administrateur, alors que les fonctions sociales ne doivent pas être nécessairement rémunérées ; que tel était son cas dans la mesure où ses fonctions sociales étaient peu importantes ; que selon l'UNEDIC peuvent être admis au bénéfice du régime, lorsqu'ils sont titulaires d'un contrat de travail, les associés non gérants, les dirigeants des sociétés anonymes ;
- qu'elle était la seule administratrice liée à l'entreprise par un contrat de travail ; que la violation de la règle du tiers n'entraîne que la nullité de la nomination comme administrateur, le contrat de travail demeurant valable ; qu'il y a lieu de confirmer la décision déférée.
MOTIVATION DE LA DÉCISION :
Notre cour constate que les parties ont entendu saisir notre cour de la question du caractère licite du cumul du mandat social de Mme Martine JANSOU, administratrice de la S.A. Transports Z... du 1o juillet 1999 au 11 octobre 1999, puis à compter du 31 mars 2001, avec un contrat de travail.
Aux conditions générales de validité du cumul du contrat de travail et d'un mandat social, s'ajoutent des conditions spécifiques à certains types de société, telles que les S.A..
D'une manière générale,  s'il n'y a pas d'incompatibilité de droit entre un contrat de travail et un mandat social c'est à la condition que les fonctions salariées qui doivent correspondre à un emploi effectif soient exercées dans un état de subordination à l'égard de la société et que les intéressés perçoivent une rémunération distincte de celle qui peut leur être allouée comme mandataire social.
Le dirigeant doit tout d'abord exercer des fonctions techniques réelles et nettement dissociées des fonctions de direction relevant du mandat. Tel est le cas en l'espèce dans la mesure où Mme Martine Z... justifie par la production de différentes attestations que durant plusieurs années elle a exercé des fonctions administratives et comptables pourvues d'une forte connotation technique et  différentes des fonctions de mandataire social.
Il ressort également des dites attestations que d'une manière évidente et incontestable, elle exerçait ses fonctions techniques dans un état de subordination à l'égard de la société, plus précisément de son mari, président directeur général, sans que le fait qu'elle ait pu avoir une procuration sur les comptes bancaires de la société soit suffisant pour renverser les effets qui s'attachent à cette constatation.
Toujours au titre des conditions générales, l'intéressé doit percevoir une rémunération pour ses activités salariés ; il ne peut, en effet, être considéré que l'existence d'un contrat de travail est établi au seul vu des deux conditions ci-dessus sans que la preuve d'une rémunération liée au contrat de travail soit établie, alors que, par contre, la preuve de la rémunération du mandat social  n'est pas indispensable.
En l'espèce, Mme Martine Z... ne soutient nullement qu'elle a été rémunérée pour le travail qu'elle a effectué depuis 1990 ; elle ne produit aucun bulletin de salaire établi durant toute cette période s'étalant sur une période de plus de 10 ans, à l'exception du dernier bulletin de salaire établi le 31 mai 2002 par Me C..., administrateur judiciaire, qui ne peut suffire, à lui seul,  à établir l'existence d'une rémunération pour la période considérée.
Au demeurant, cette constatation  s'éclaire par la correspondance adressée par Mme Martine Z... à Me MARIOTTI le 5 juillet 2002 dans laquelle Mme Martine Z... précisait: "je n'ai jamais eu de contrat de travail... je n'ai pas cotisé au régime d'assurance chômage car je pensais qu'étant au conseil d'administration et épouse du PDG, je n'avais aucun droit au chômage et je n'ai pas interrogé l'Assedic à titre préventif". Il apparaît ainsi que, pour des raisons qui lui appartiennent, Mme Martine Z... ne s'est pas faite rémunérée
dans le cadre d'un contrat de travail par la S.A. dont elle a été à deux reprises l'administratrice, alors même que la rémunération est un élément essentiel et nécessaire de l'existence d'un contrat de travail.
Cette constatation rend sans intérêt l'examen des conditions spéciales intéressant les sociétés anonymes, alors même que Mme Martine Z...  n'établit pas et ne soutient pas que, depuis 1990 dans la S.A.R.L.  transformée en 1999 en société anonyme, puis dans la société anonyme du 11 octobre 1999 au 31 mars 2001 (période durant laquelle elle a cessé d' être administratrice),  elle exerçait une activité rémunérée ; faute d'établir qu'elle était titulaire d'un contrat de travail, donnant lieu à rémunération, antérieur à sa nomination en qualité d'administratrice, Mme Martine Z... ne peut se prévaloir des effets de l'article L 225-22  du Code de commerce, alors que, au surplus, en l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social est suspendu pendant la durée du mandat social.
A défaut de rémunération,  il ne peut être soutenu qu'un contrat de travail existait au moment de la nomination de Mme Martine Z... en qualité d'administratrice et que le contrat de travail existant a continué du seul fait de la transformation de la S.A.R.L. en S.A., en raison de l'effectivité du travail subordonné effectué.
Il y a, donc, lieu de réformer dans toutes ses dispositions la décision déférée.
Mme Martine Z... sera condamnée aux entiers dépens ; l'équité commande qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant comme il est dit ci dessus,
Infirme la décision déférée dans toutes ses dispositions,
Dit que Mme Martine Z... ne justifie pas de l'existence d'un contrat de travail,
Déboute Mme Martine Z... de ses demandes, fins et conclusions,
Condamne Mme Martine Z... aux entiers dépens; dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par monsieur BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier,							Le président,
P. B...						B. A...