AFFAIRE PRUD'HOMALE
DOUBLE RAPPORTEUR
R. G : 08 / 00481
SAS CINE SERVICE


APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 18 Décembre 2007
RG : F 05 / 03868
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 30 JANVIER 2009
APPELANTE :
SAS CINE SERVICE prise en la personne de son représentant légal en exercice
23 rue de Leinster
44240 LA CHAPELLE SUR ERDRE
représentée par Me Michel QUIMBERT, avocat au barreau de NANTES substitué par Me Augustin MOULINAS, avocat au barreau de NANTES

Emilian X...

69003 LYON
représenté par Me Jean-Marc HOURSE, avocat au barreau de LYON substitué par Me Olivia BOUET, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUÉES LE : 24 Avril 2008
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 17 Novembre 2008
Présidée par Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller, et Françoise CONTAT, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Marion RUGGERI-GUIRAUDOU, Greffier.
Délibéré au 13 janvier prorogé au 30 Janvier 2009.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Didier JOLY, Président
Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Françoise CONTAT, Conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 30 Janvier 2009 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Didier JOLY, Président, et par Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
La société CINE SERVICE, dont le siège social est à NANTES, a fait l'acquisition au cours de l'année 2000 de la branche d'activité " vente et installation de matériel cinématographique " de la société INTER CONGRES LYON (emprunt de 1 614 690 francs) : les salariés, dont monsieur Jean-Michel B... responsable d'agence, engagé en 1994, madame Catherine C..., secrétaire engagée le 1er septembre 1983 et monsieur Emilian X..., engagé le 9 mars 1998 en qualité de technicien, ainsi que monsieur D... ont été transférés à la société CINE SERVICE.
La société CINE SERVICE était distributeur de matériels de projection cinématographique fabriqués par la société italienne CINEMECCANICA MILANO.
La société CINE SERVICE a engagé monsieur Ivan E... en novembre 2003 en qualité de technicien monteur.
La convention collective applicable est la convention du commerce de gros.
Monsieur Jean-Michel B... a créé la société DIGITEAC INDUSTRIE dont il est le gérant, et dont l'objet social est le suivant :
- " le commerce de gros, la représentation, la conception, l'installation, l'entretien et la location de biens d'équipements se rattachant à l'industrie électrique, électronique et radioélectrique ",
- la location, la vente d'équipements, fournitures ou mobiliers équipant les sites industriels, le domaine public, les salles de spectacles ou de congrès, les bureaux d'ingénierie et de conception de plans...
Le début d'exploitation a été fixé au 26 novembre 2002.
Monsieur X... a donné sa démission le 5 septembre 2004 pour intégrer la société DIGITEAC INDUSTRIE le 15 octobre 2004.
Monsieur B..., monsieur E... et madame C... ont donné leur démission le 28 janvier 2005 à effet au 28 février 2005.
Un autre salarié, monsieur Serge D..., engagé en qualité de technicien le 5 décembre 1995, a également donné sa démission le 28 janvier 2005 à effet au 27 février 2005.
L'agence de LYON, qui ne comptait alors plus que deux salariés, a fermé en avril 2006.
La société CINE SERVICE a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON, contre messieurs X..., E... et D..., ainsi que contre madame C..., le 13 octobre 2005.
Elle sollicitait la condamnation de ces personnes à lui payer, chacun, la somme de 7 500 euros à titre de dommages-intérêts pour démission abusive, au vu des dispositions de l'article L 122-13 du Code du travail.
Elle demandait en outre la condamnation de :
- madame C... à lui payer la somme de 2 114, 16 euros, soit un mois de salaire au titre du préavis,
- monsieur D... à lui payer la somme de 2 445, 00 euros, soit un mois de salaire au titre du préavis,
et de chacun des défendeurs à lui payer la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle faisait valoir que monsieur B..., bien qu'ayant développé parallèlement et de manière occulte sa nouvelle société DIGITEAC, a poursuivi sa relation de travail avec elle et qu'il a procédé à un débauchage massif, faisant passer l'effectif de l'agence de LYON, de six à deux personnes, ce qui a gravement obéré son activité. Elle concluait que les salariés ont démissionné abusivement de leurs emplois pour aller travailler au sein de l'entreprise DIGITEAC, concurrente, ce qui constitue une preuve de déloyauté à son égard.
Par un jugement de départage rendu le 18 décembre 2007 sur le dernier état des demandes, le Conseil de prud'hommes a débouté la société CINE SERVICE de l'ensemble de ses demandes contre monsieur X... et l'a condamnée à payer à ce dernier la somme de 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le jugement a motivé sa décision notamment par l'absence de preuve de préméditation et de concertation entre les salariés, alors que la démission pour exercer une activité concurrente n'est pas en soi un abus du droit de démissionner, d'autant plus qu'en l'espèce la clause de non-concurrence prévue au contrat est illicite faute d'avoir prévu une contrepartie financière. Il a dit que monsieur X... doit pouvoir bénéficier de la liberté d'entreprendre constitutionnellement garantie à tout citoyen et ainsi pouvoir entrer au service de l'entreprise de son choix, fut elle concurrente de son précédent employeur.
Celle-ci a déclaré faire appel du jugement le 2 janvier 2008.
Vu les conclusions de la société CINE SERVICE, soutenues oralement à l'audience, tendant à l'infirmation du jugement, au constat du caractère abusif de la démission de monsieur X... et à sa condamnation à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre du préjudice subi, celle de 2 279, 58 euros au titre d'un mois de préavis outre intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2005, avec capitalisation des intérêts et celle de 1 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle rappelle l'objet social de la société DIGITEAC INDUSTRIE, et l'activité économique désignée sur le site internet, soit, la vente, l'achat, la location et la maintenance de matériels cinématographiques, vidéos, de sonorisation d'éclairage et d'équipements scéniques, activité qu'elle déclare être identique à la sienne.
Elle expose que les salariés ont démissionné pour être engagés dans les mêmes fonctions par la société DIGITEAC INDUSTRIE qui a ainsi pu récupérer les clients et le chiffre d'affaires de l'agence de LYON ; que seul monsieur D... a reconnu son comportement fautif et son implication dans l'entreprise de concurrence déloyale, motif pour lequel, elle s'est désistée de toutes les instances engagées à son encontre.
Elle fait état du jugement rendu par le Tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE le 7 septembre 2007 qui a notamment dit que la société DIGITEAC INDUSTRIE a commis des actes de concurrence déloyale et a condamné cette société à lui payer la somme de 150 000 euros au titre des préjudices subis.
Une procédure d'appel est en cours.
Elle fait également état du jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de LYON, en date du 12 juillet 2007, qui a condamné monsieur B... à lui verser les sommes suivantes :
-50 000, 00 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'exécution loyale du contrat de travail,
-10 041, 00 euros pour le non-respect de l'obligation de préavis,
-10 000, 00 euros à titre de dommages-intérêts pour démission abusive,
-1 000, 00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par un arrêt du 30 juillet 2008, la Cour d'appel a réformé ce jugement et a fait droit, pour partie, aux demandes de monsieur B.... La Cour a dit que l'existence de l'activité concurrentielle n'était pas prouvée, dans la mesure où l'équipement de salles de cinéma n'aurait pas de lien avec les prestations offertes par la société DIGITEAC dans le domaine de " l'animation audiovisuelle " ; monsieur B... a néanmoins été condamné à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour démission abusive, outre 10 041 euros pour non-respect de l'obligation de préavis ; elle-même été condamnée à payer à monsieur B... la somme de 10 227 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période couru de l'année 2003 à la date de rupture des relations contractuelles, celle de 2 160 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de février 2005 et celle de 10 000 euros au titre des frais de déplacement.
Un pourvoi en cassation a été formé contre cette décision.
Elle déclare qu'après avoir été autorisée par une ordonnance du Président du Tribunal de grande instance du 1er avril 2005, à faire procéder à un constat dans les locaux de la société DIGITEAC " afin de découvrir l'origine et l'étendue de la concurrence déloyale invoquée ", elle a donné mission à Me Y..., huissier de justice, d'intervenir dans les locaux de la société DIGITEAC, ce qu'il a fait le 14 avril 2005 ; que des documents ont été copiés pour être annexés au constat, que la consultation des données informatiques a permis de révéler que, monsieur D..., monsieur X..., monsieur E... faisaient partie du personnel, tout comme madame C..., présente en qualité de secrétaire.
L'huissier a notamment constaté dans un local de stockage, la présence de six projecteurs 35 mm, deux chariots, un projecteur 35 mm, une lanterne, des enceintes de cinéma.
Elle conclut que la société DIGITEAC est l'auteur de manoeuvres, d'un parasitisme et d'un débauchage massif dont le but est de la désorganiser et de la déstabiliser et de capter sa clientèle, et que les salariés ont participé activement et volontairement à cette entreprise de concurrence déloyale en démissionnant tous ensemble et en la quittant pour rejoindre la société DIGITEAC.
Elle conteste le jugement et fait observer que dans ses conclusions d'appel, la société DIGITEAC admet la concurrence déloyale " partielle et tardive ". Elle argumente sur la similitude d'objet social des deux sociétés, ce qui est confirmé par le site internet et la plaquette de présentation de DIGITEAC éditée en 2003, sur le fait que la société DIGITEAC a, de fait, une activité d'animation dans les salles de cinéma (festival international du film de comédie de L'ALPES D'HUEZ, cinéma PATHE à ECHIROLLES, jugement du Tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE).
Elle fonde sa demande de dommages-intérêts pour démission abusive sur les dispositions de l'article L 122-13 du Code du travail et l'obligation générale de loyauté due par le salarié à son employeur, qui se trouve violée lorsque la démission est concertée avec d'autres salariés pour désorganiser l'entreprise.
Elle reproche à monsieur X..., dont le contrat de travail contenait une clause de non-concurrence :
- d'avoir démissionné concomitamment avec monsieur B... et les autres salariés de l'agence de LYON, pour être engagé immédiatement après le préavis par la société DIGITEAC (départ le 13 octobre 2004 et embauche le 15 octobre 2004) ;
- d'avoir, en acceptant la proposition de cette société, concurrente déloyale, fait preuve de déloyauté, en toute connaissance de cause de la désorganisation de l'entreprise qui en résulterait, ce qui permettait une meilleure capture de la clientèle (l'agence a dû fermer quelques mois plus-tard, après avoir perdu sa clientèle et le résultat négatif pour la société elle-même est évalué à la somme de 500 000 euros) ;
- d'avoir prémédité la démission, ce qui a été confirmé par messieurs G... et D... ;
- d'avoir abandonné son poste sans respect du préavis conventionnel de deux mois (article 35 de la convention collective du commerce de gros pour les techniciens) : démission du 5 septembre 2004 et abandon de poste du 13 octobre 2004 ;
- d'avoir commis un abus du droit de démissionner.
Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, et à la condamnation de la société CINE SERVICE à lui payer la somme de 2 500, 00 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile pour la seule procédure d'appel.
Il expose que monsieur B... était initialement, salarié de la société INTERCONGRES qui avait une double activité : l'agencement de salle de cinéma et la fourniture de matériel pour les spectacles.
Que la société CINE SERVICE n'était pas intéressée par la partie spectacle animation, puisqu'elle concentre son activité sur les salles de cinéma.
Qu'au mois de décembre 2002, monsieur B... a participé à la constitution de la société DIGITEAC avec un ami, monsieur H..., qui ne pouvait être gérant, motif pour lequel monsieur B... a été désigné en qualité de gérant : la société DIGITEAC a ignoré le marché des salles de cinéma pour se concentrer sur l'activité d'animation et des logiciels d'automatisation, réalisant son activité grâce aux tournées commerciales de monsieur H....
Que pendant les années 2003 et 2004, monsieur B... a consacré tout son temps à la société CINE SERVICE.
Qu'à la fin de l'année 2004, la situation s'est dégradée en raison de l'attitude de monsieur I... dirigeant la société CINE SERVICE qui a menacé plusieurs fois l'agence lyonnaise de fermeture et de l'arrivée d'un nouveau salarié.
Que les quatre salariés qui ont donné leur démission fin janvier 2005 n'avaient aucun intérêt patrimonial particulier à intégrer la société DIGITEAC, ne détenant pas de capital de la société, percevant le même salaire et perdant leur ancienneté, mais qu'ils ne supportaient plus monsieur I... et sa manière de diriger l'entreprise.
Monsieur X... fait observer que ce n'est que dix huit mois après les démissions que la société CINE SERVICE a engagé des procédures judiciaires.
Il affirme que la société DIGITEAC n'intervient pas dans le domaine de l'équipement des salles de cinéma : elle réalise son chiffre d'affaires dans l'audiovisuel et le spectacle (location de matériel pour les concerts, manifestations des collectivités territoriales, boites de nuit, manifestations sportives) ; qu'il n'y a aucun client commun entre les deux sociétés.
Il rappelle que la société DIGITEAC avait engagé contre lui une procédure devant le Tribunal de commerce mais qu'elle s'est désistée : l'action a été jugée abusive et la société DIGITEAC a été condamnée à lui payer une somme de 6 000 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Il admet qu'il n'a exécuté qu'un préavis de 40 jours, mais qu'il a cru de bonne foi que le préavis n'était que d'un mois et la société CINE SERVICE, qui n'a pas réagi pendant plusieurs mois, n'a en tout état de cause pas elle-même respecté les dispositions de l'article 35 de la convention collective qui dispose que " si la rupture du contrat de travail est du fait du salarié, celui-ci signera un document que lui fournira son employeur où figureront notamment la date où le salarié a averti son employeur et la date à partir de laquelle le contrat de travail sera considéré comme rompu " puisque la société CINE SERVICE n'a pas fourni ledit document.
DISCUSSION

La liberté du travail est garantie par la constitution.
L'article 1231-1 du Code du travail pose le principe de ce que le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative du salarié. Le salarié qui démissionne doit respecter un préavis dans les conditions qui sont fixées par la loi ou par convention ou par accord collectif du travail. Le contrat de travail qui peut toujours comporter des dispositions plus favorables que la convention collective peut prévoir, un délai de préavis plus court. A défaut de respect du préavis, le salarié doit une indemnité de non-respect du préavis. Le salarié peut être dispensé par l'employeur de l'exécution de la totalité ou d'une partie du préavis.
L'article 1237-2 du Code du travail énonce que la rupture abusive du fait du salarié ouvre doit, à des dommages-intérêts pour l'employeur ; en cas de litige, le juge se prononce conformément aux dispositions de l'article L 1235-1 du Code du travail.
La seule inexécution du préavis ne donne pas à la rupture un caractère abusif en l'absence d'intention de nuire ou de légèreté blâmable.
La démission, pour exercer une activité concurrente, ne constitue pas en soi un abus du droit de démissionner.
SUR LA DEMISSION

Monsieur X... a donné sa démission le 5 septembre 2004 : la lettre de démission précise qu'il quittera l'entreprise à partir du 13 octobre 2004.
Il sera engagé par la société DIGITEAC INDUSTRIE le 15 octobre 2004.
A supposer que la société DIGITEAC INDUSTRIE, à cette époque, ait été une entreprise concurrente, aucun élément du dossier de la société CINE SERVICE ne permet de considérer cette démission comme concomitante chronologiquement avec celles qui interviendront le 28 janvier 2005, soit trois mois après.
Il n'est pas rapporté la preuve de ce que monsieur X... a donné sa démission dans le cadre d'un plan concerté dans le but de désorganiser la société CINE SERVICE ; aucun élément du dossier ne permet de considérer que monsieur X... aurait subi des " intimidations, menaces ou promesses de récompense " pour suivre monsieur B..., qui ne démissionnera que le 28 janvier 2005.
Monsieur X... n'a pas imposé à son employeur une brusque rupture dans la mesure où celui-ci a démissionné le 5 septembre 2004 et a cessé ses fonctions le 13 octobre 2004, soit après un préavis de 40 jours.
Force est de constater que la critique sur la durée exacte du préavis est sans incidence pour apprécier le caractère abusif de la démission dès lors que la société CINE SERVICE ne rapporte pas la preuve d'une faute, d'une intention de nuire ou d'une légèreté blâmable de monsieur X....
Il n'y a pas lieu d'examiner le point de savoir si monsieur X... était ou non lié par la clause de non-concurrence, la société CINE SERVICE fondant sa demande en paiement de dommages-intérêts uniquement sur le caractère abusif de la démission et non sur une éventuelle violation de la clause de non-concurrence après la rupture, clause contractuelle qui en tout état de cause en l'espèce, est sans portée dans la mesure où elle ne prévoit pas de contrepartie financière.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société CINE SERVICE de sa demande de dommages-intérêts pour démission abusive.
SUR LE PREAVIS

L'article 1237-1 du Code du travail dispose qu'en cas de démission, la durée du préavis est fixée notamment par la convention collective.

L'article 35 de la convention collective des commerces de gros prévoit que le préavis est de deux mois pour les agents de maîtrise, techniciens et assimilés.
L'article 8 du contrat de travail fixe à deux mois le délai de préavis après une année d'ancienneté.
Monsieur X... n'a pas été libéré par la société CINE SERVICE de son obligation d'exécuter le préavis de deux mois.
Le fait que la société CINE SERVICE n'ait pas respecté les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 35, soit de n'avoir pas proposé à la signature du salarié démissionnaire, un document mentionnant la date de démission et la date à partir de laquelle le contrat de travail sera considéré comme rompu, ne peut pas, en l'absence de sanction prévue par le texte, valoir comme un accord de l'employeur sur la dispense partielle de préavis.
Monsieur X... est en conséquence redevable d'une indemnité de brusque rupture du 13 octobre 2004 au 5 novembre 2004, soit sur le mois d'octobre la somme de 1 235 et sur le mois de novembre la somme de 390, 83, soit un total de 1 625, 83 euros.
Le jugement sera infirmé et monsieur X... condamné à payer à la société CINE SERVICE la somme de 1 625, 83 euros, outre intérêts au taux légal à compter de la demande du 9 octobre 2006.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société CINE SERVICE à payer à monsieur X... la somme de 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens de l'instance.
Il n'y pas lieu de faire droit aux demandes en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, en cause d'appel. Monsieur X... supportera les dépens de la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté la société CINE SERVICE de sa demande de dommages-intérêts pour démission abusive et a condamné la société CINE SERVICE à payer à Monsieur Emilian X... la somme de 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance.
Infirme le jugement sur l'indemnité de préavis : condamne Monsieur Emilian X... à payer à la société CINE SERVICE, la somme de mille six cent vingt cinq euros et quatre vingt trois centimes (1 625, 83 euros) outre intérêts au taux légal à compter du 9 octobre 2006, à titre d'indemnité de brusque rupture.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne monsieur Emilian X... à payer à la société CINE SERVICE les dépens de procédure d'appel.