Didier X... Rémy X... CI Marie André Z... épouse A... Jean-Gérard C... Patrice Alain X... Jacqueline G... Catherine I...
RÉPUBLIQUE FRANCAISE-AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE DIJON
CHAMBRE CIVILE C
ARRÊT DU 02 FEVRIER 2007

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 06 / 01113
Décision déférée à la Cour : JUGE MEE du 22 MAI 2006, rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE DIJON
RG 1 ère instance : 05-4398
APPELANTS :
Monsieur Didier X...
né le 09 Juillet 1945 à BEAUNE (21)

21200 BEAUNE
représenté par la SCP AVRIL & HANSSEN, avoués à la Cour
assisté de Me CHIRON, membre de la SCP LEGI CONSEILS BOURGOGNE, avocats au barreau de DIJON
Monsieur Rémy X...
né le 31 Juillet 1947 à BEAUNE (21)
...21200 BEAUNE
représenté par la SCP AVRIL & HANSSEN, avoués à la Cour
assisté de Me CHIRON, mem. bre de la SCP LEGI CONSETT ~ u BOüRGOG'NE, avocats au barreau de DIJUN

Madame Marie André Z... veuve A... née le 6 avril 1915 à MONTPELLIER
...21200 BEAUNE
Monsieur Jean-Gérard C...
... 21200 BEAUNE
Expédition et copie exécutoire délivrées aux avoués le 02 Février 2007
Monsieur Patrice Alain X...
né le 14 novembre 1943 à BEAUNE
...21550 LADOIX SERRIGNY
représentés par la SCP FONTAINE-TRANCHAND & SOULARD, avoués à la Cour
assistés de Me Daniel DUFOUR, avocat au barreau de BESANCON substitué par Me BERNIER, avocat au barreau de BESANCON
Madame Jacqueline G... née I...
...77590 BOIS LE ROI
non représentée
Madame Catherine I...
... 75003 PARIS
non représentée
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Décembre 2006 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur THEUREY, Conseiller et Monsieur V ALTAT, Conseiller chargés du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :
Madame SCHMITT, Président de Chambre Monsieur THEUREY, Conseiller, Président,
Monsieur V ALTAT, Conseiller, assesseur " ayant, fait le rapport sur
désignation du président.,
GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame RANGEARD,
ARRET : réputé contradictoire,
PRONONCE publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile
SIGNE par Madame SCHMITT, Président de Chambre, et par Madame RANGEARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et prétentions des parties
Didier X... et Rémy X... sont appelants d'une ordonnance rendue le 22 mai 2006 par le juge de mise en état du Tribunal de Grande Instance de DIJON qui rejette l'exception de péremption soulevée par eux dans le litige les opposantl à Marie A..., Jean-Gérard C..., Alain X..., Jacqueline et Catherine I... ;
Ils concluent le 27 novembre 2006 à la recevabilité de leur appel, qui est contestée par les intimés, et demandent à la Cour de constater la péremption de l'instance, de prononcer son extinction, de condamner Marie A... à leur payer la somme de 1. 300 au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Marie A..., Jean-Gérard C..., Patrice X... soutiennent à titre principal que l'appel est irrecevable, concluent à titre subsidiaire à la confirmation de l'ordonnance entreprise ; ils sollicitent la condamnation solidaire des appelants à leur payer 1. 300 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Jacqueline G..., assignée à sa personne le 6 novembre 2006, Catherine I..., assigné en l'étude de Me N..., huissier de justice, le 17 octobre 2006, n'ont pas constitué avoué ;
La Cour renvoie pour l'exposé des moyens développés par les parties à leurs écritures respectives des 27 novembre et 7 décembre 2006 ;
L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2006 ;
SUR CE, LA COUR :
Sur la recevabilité de l'appel
L'article 776 du nouveau Code de procédure civile dispose que les ordonnances du juge de la mise en état ne peuvent être frappées d'appel ou de pourvoi en cassation qu'avec le jugement statuant sur le fond ; que toutefois elles sont susceptibles d'appel, dans les quinze jours à compter
de leur-signification lorsque :
1°) elles statuent sur un incident mettant fin à l'instance, elles ont pour effet de mettre fin à celle-ci ou elles en constatent l'extinction
2°) elles statuent sur une exception de procédure ;
Les intimés font valoir qu'en statuant comme il l'a fait le juge de la mise en état n'a statué ni sur une exception de procédure, ni sur un incident mettant fin à l'instance ou ayant pour effet de mettre fin à celle-ci ;
Les appelants interprètent l'article 776 du nouveau Code de procédure civile en ce sens qu'il autorise la voie de l'appel dans le cas où
l'ordonnanee du juge de la mise en état statue sur un incident susceptible
de mettre fin à l'instance ;
Il convient d'observer que le texte de l'article 776 du nouveau Code de procédure civile distingue l'ordonnance statuant sur un incident mettant fin à l'instance de celles ayant pour effet de mettre fin à celle-ci ou d'en constater l'extinction ;
L'expression " sur un incident mettant fin à l'instance " ne peut dès. lors se comprendre que dans le sens d'incident susceptible ou tendant de'« mettre fin à l'instance, sauf à priver de tout intérêt la distinction cidessus ;
Partant de ces considérations, le juge de la mise en état ayant statué sur un incident d'instance, la péremption susceptible de mettre fin à l'instance, l'appel est recevable ;
Sur la péremption
En droit, l'instance est penmee lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans ;
En droit toujours, le délai de péremption peut se trouver interrompu par les diligences des parties à la condition que ces diligences émanent des parties, les actes des juges ne constituant pas des diligences interruptives de péremption ;
En l'espèce, il est avéré que :
-le juge de la mise en état rendait le 28 février 2002 une ordonnance constatant l'extinction de l'instance devant le Tribunal,
-le juge de la mise en état retournait le 5 juin 2003 au conseil de Marie A... ses conclusions de remise au rôle signifiées le 27 mai 2003,
-le 28 juillet 2003, le conseil de Marie A... faisait observer au juge de la mise en état que l'ordonnance du 28 février 2002 était entachée d'une erreur matérielle,
-le 27 octobre 2003, le juge du mise en état informait le conseil de Marie A... que rien ne s'opposait à une remise au rôle,
-les conclusions de remise au rôle étaient déposées au greffe du Tribunal de Grande Instance de DIJON le 27 octobre 2005 ;
Il résulte de ce rappel chronologique des événements que plus de deux années se sont écoulées entre la dernière diligence d'une des parties le 27 mai 2003 et le dépôt des conclusions de reprise d'instance le 27 octobre 2005, la lettre du 27 octobre 2003 du juge de la mise en état ne pouvant être considérée comme une diligence interruptive de péremption ;
Il convient en conséquence d'infirmer l'ordonnance entreprise.
PAR CES MOTIFS

Déclare l'appel recevable,
Le dit bien fondé,
Infirme l'ordonnance entreprise,
Statuant à nouveau,
Constate la péremption d'instance et dit qu'elle emporte extinction de celle-ci,
Condamne Marie A..., Jean-Gérard C... et Patrice X... à payer à Didier X... et Rémy X... une somme de 800 en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Met les dépens de première instance et d'appel à leur charge avec droit de recouvrement direct au profit de la SCP A VRIL et HANSSEN.