COUR D'APPEL d'ANGERS
Chambre Sociale
ARRÊT N 14/ pc/ vb
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 01874.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 30 Juillet 2012, enregistrée sous le no 11/ 00614
ARRÊT DU 15 Juillet 2014
APPELANT :
Monsieur Alexandre X... 
...
06300 NICE
représenté par la SCP ACR, avocats au barreau d'ANGERS

Maître Eric C..., mandataire liquidateur de la SARL LE CLIPPER

BP 80502 49105 ANGERS CEDEX 02
représenté par Maître Jean albert FUHRER, avocat au barreau d'ANGERS, substitué par Me ARTU-No du dossier 20120395
CGEA-AGS DE RENNES
Immeuble Le Magister 4 Cours Raphaël Binet 35069 RENNES CEDEX
Représenté par Me Bertrand CREN, de la SELARL LEXCAP, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Juin 2014 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Paul CHAUMONT, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président Madame Anne LEPRIEUR, conseiller
Monsieur Paul CHAUMONT, conseiller
Greffier : Madame BODIN, greffier.

prononcé le 15 Juillet 2014, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame BODIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
La société le Clipper, qui exploitait un débit de boisson situé à Angers, a été mise en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce d'Angers du 26 septembre 2007 qui a ouvert une période d'observation à laquelle a succédé un plan de redressement et d'apurement du passif.
Par jugement du 2 mars 2011, le tribunal de commerce a prononcé la résolution du plan et la liquidation judiciaire de la société.
Me C...a été nommé successivement mandataire judiciaire, commissaire à l'exécution du plan et liquidateur (Me C...ès qualités).
La société le Clipper employait habituellement moins de onze salariés.

M. X... a été engagé par la société le Clipper par contrat à durée indéterminée à temps partiel du 18 avril 2009 au 27 mars 2010, date de sa démission, en qualité de serveur pour une durée hebdomadaire de 24 heures se répartissant du jeudi au dimanche, de 20 h à 2 h.
Il a signé le 5 mai 2010, en cette même qualité, un nouveau contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel avec la société le Clipper pour une durée hebdomadaire de 20 heures, se répartissant du mardi au samedi de 14 h à 18 h.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 14 mars 2011, M. X... a été licencié pour motif économique par Me C...ès qualités.
Il a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers pour obtenir l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société d'un certain nombre de sommes à titre, notamment, de rappel de salaire pour heures supplémentaires et complémentaires, de dommages-intérêts pour travail dissimulé, pour défaut de visite médicale d'embauche, et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 30 juillet 2012, le conseil a :
. Fixé la créance de M. X... au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 3 300 ¿ bruts à titre de rappel sur heures supplémentaires, incidence de congés payés incluse, avec intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de jugement ;
. Débouté M. X... de ses autres demandes ;
. Condamné Me C...ès qualités au paiement de 1 000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
. Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.
M. X... a relevé appel.
L'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés, représentée par l'UNEDIC-CGEA de Rennes (l'AGS) est intervenue à l'instance.
Les deux parties ont conclu, ainsi que l'AGS.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 25 avril 2014, soutenues et complétées oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens et prétentions, M. X... sollicite l'infirmation du jugement et demande à la cour de :
. Fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaires aux sommes suivantes :
- au titre du contrat de travail du 18 avril 2009 au 27 mars 2010 :
. 10 718, 20 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et complémentaires ;. 1 071, 82 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;
. 10 900 ¿ à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;
. 1 832 ¿ à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale ;
- au titre du contrat de travail du 5 mai 2010 au 15 février 2011 :
. 10 810, 66 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et complémentaires ;
. 1 081, 06 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;
. 11 039, 64 ¿ à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé ;. 748 ¿ à titre de repos compensateur ;
. 12 067 ¿ à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
. 2 011 ¿ à titre de dommages-intérêts pour défaut de visite médicale.
Il demande également que soit ordonné à la société le Clipper de produire les justificatifs du paiement effectif aux organismes sociaux des cotisations prélevées et, à défaut, que celle-ci soit condamnée à lui restituer le montant des cotisations salariales prélevées et non reversées.
Il sollicite également une indemnité de procédure de 2 500 ¿.
Il fait valoir en substance que :
. Il a toujours travaillé 9 heures par jour du mardi au samedi de 18 h à 3 h, soit 45 heures par semaine ;
. La société le Clipper s'est rendue coupable de travail dissimulé en ne déclarant pas les revenus qu'elle lui a versés du 18 avril au 31 décembre 2009 et du 1er au 15 février 2011 et en ne déclarant pas les nombreuses heures supplémentaires et complémentaires qu'il a effectuées, ce qui lui ouvre droit aux indemnités forfaitaires de six mois de salaire de l'article L. 8223-1 du code du travail ;
. Il a effectué 440 heures supplémentaires en 2010, soit 80 heures au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires autorisé par la convention collective des hôtel cafés restaurants, ce qui aurait dû lui ouvrir droit à la contrepartie obligatoire en repos en application de l'article L. 3121-11 du code du travail, et, à défaut, au versement de l'indemnité prévue par l'article D. 3121-14 ;
. La société le Clipper ne démontre pas avoir déclaré les revenus qu'elle lui a versés et elle doit être condamnée en conséquence à lui restituer le montant des cotisations sociales prélevées et non reversées aux organismes sociaux ;
. L'employeur a manqué à son obligation de sécurité de résultat en ne le soumettant pas à une visite médicale d'embauche ;
. Il l'a licencié verbalement le 16 février 2011 et a pris l'initiative de rompre le contrat de travail à compter de cette date puisqu'il ne lui a plus fourni aucun travail sans pour autant mettre en oeuvre la procédure de licenciement, ce qui doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dans ses dernières écritures, déposées le 2 juin 2014, reprises oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens et prétentions, Me C...ès qualités demande à la cour d'infirmer le jugement, de débouter M. X... de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à lui verser 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient essentiellement que :
. Ni les attestations ni les tableaux produits par M. X... n'établissent l'existence des heures supplémentaires et complémentaires sollicitées ;
. Le caractère intentionnel de la déclaration d'un nombre d'heures de travail supposé inférieur à celui réellement effectué n'est pas établi ;
. Le salarié ne rapporte pas la preuve que les conditions des visites médicales d'embauche étaient remplies ;
. M. X... n'a pas été licencié verbalement le 16 février 2011 comme le démontre le fait qu'à compter de cette date, il a été en congés payés.
Aux termes de ses dernières conclusions déposées le 2 juin 2014, soutenues oralement à l'audience, et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé des moyens et prétentions, l'AGS sollicite l'infirmation du jugement et demande à la cour de :
. Débouter M. X... de ses demandes ;. Dire que la demande de restitution éventuelle des cotisations salariales prélevées ne relève pas de sa garantie ;
. Juger subsidiairement, au cas où une créance serait fixée au profit de M. X..., que cette créance ne sera garantie que dans les limites prévues par l'article L. 3253-8 du code du travail et les plafonds prévus par les articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.
Elle s'associe, pour l'essentiel, à l'argumentation de Me C...ès qualités en ajoutant qu'à supposer qu'aucune visite médicale d'embauche n'ait été effectuée en méconnaissance des dispositions du code du travail, M. X... ne peut obtenir deux fois des dommages-intérêts.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur les heures supplémentaires et complémentaires et sur l'indemnité au titre du travail dissimulé :
Attendu que, s'il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies il appartient toutefois au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;
Attendu qu'en l'espèce M. X... produit deux décomptes, l'un portant sur la période correspondant à l'exécution du premier contrat de travail, du 20 avril 2009 au 27 mars 2010, l'autre portant sur la période correspondant à l'exécution du second contrat de travail, du 5 mai 2010 au 15 février 2011 ; que ces décomptes mentionnent le nombre total d'heures de travail effectuées chaque semaine, soit, selon les semaines, 18 h, 27 h, 36 h ou 45 h, et non 45 h de façon constante comme le dénoncent les intimés, ainsi que le nombre d'heures ne donnant pas lieu à majoration, celui donnant lieu à majoration de 25 % au titre des heures complémentaires, et celui donnant lieu à une majoration de 50 % au titre des heures supplémentaires ; que ces documents indiquent également le taux horaire applicable selon les périodes concernées ;
Que M. X... verse également aux débats l'attestation de Mme Y..., employée par la société du 12 octobre au 30 novembre 2010, qui confirme qu'il commençait son travail à 18 h pour le terminer à 3 heures " jusqu'à la fermeture et le ménage ", ainsi que celle de M. Z..., directeur de l'établissement, qui indique également que M. X... effectuait un service de nuit de 18 h à 3 h du matin, du mardi au samedi : que ces témoignages sont corroborés par celui de M. A..., ancien salarié ;
Que Mme B..., dont l'attestation a été produite en première instance par l'AGS, précise que M. X... souhaitait être déclaré à mi-temps pour bénéficier de l'allocation logement tout en voulant travailler plus, sans déclaration de ses heures supplémentaires, et que le gérant lui avait demandé de finir à deux heures du matin, ménage non compris ;
Que l'employeur, qui se borne à contester le caractère sérieux des attestations venant à l'appui des demandes du salarié, ne produit, pour sa part, aucun élément de preuve contraire ;
Que M. X... fournissant des éléments suffisamment précis quant aux horaires qu'il a réalisés pour permettre à l'employeur de répondre, il y a lieu d'accueillir ses prétentions et, par voie de réformation du jugement, de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la société le Clipper aux sommes respectives de 21 528, 86 ¿ et de 2 152, 88 ¿ ;
Attendu qu'il n'est pas établi que l'employeur ait dissimulé de manière intentionnelle une partie du temps de travail de M. X... par l'inscription sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué ;
Qu'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes en paiement d'indemnités en application de l'article L. 8223-1 du code du travail ;
Sur l'indemnité compensatrice de contrepartie obligatoire en repos :
Attendu que, selon l'article L. 3121-11 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel déterminé par la convention collective ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos ;
Que l'article 5. 3 de l'avenant no 2 du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants du 30 avril 1997, applicable aux parties, fixe à 360 heures par an le contingent des heures supplémentaires ;
Que l'article IV de la loi no 2008-789 du 20 août 2008 fixe la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà de ce contingent annuel à 50 % pour les entreprises de vingt salariés au plus ;
Que, selon l'article D. 3121-8 du code du travail, le droit à contrepartie obligatoire en repos est ouvert dès que la durée de ce repos atteint sept heures ;
Que l'article D. 3121-14, alinéa 1er, dispose que le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu'il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu'il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis ;
Attendu qu'au cas présent, il résulte des décomptes produits par M. X... qu'à la date du 31 décembre 2010 le nombre d'heures supplémentaires accomplies était de 440 heures, soit un dépassement de 80 heures par rapport au contingent annuel conventionnel ;
Que n'ayant pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos avant la rupture de son contrat de travail, M. X... a droit à une indemnité en espèces ;
Que sa créance sera fixée au passif de la liquidation judiciaire à la somme de 374 ¿, soit (80 x 50 %) x 9, 35 ¿ brut, au titre de l'indemnité prévue par l'article D. 3121-14 précité, dont il sera rappelé qu'elle a le caractère de salaire ;
Qu'il sera ajouté sur ce point au jugement ;
Sur l'absence de visite médicale d'embauche :
Attendu que l'employeur, tenu à l'égard du salarié d'une obligation de sécurité
de résultat doit assurer l'effectivité de la visite médicale d'embauche imposée par l'article R. 4624-10 du code du travail :
Attendu qu'au cas présent, il est constant que M. X... n'a pas bénéficié de cet examen médical avant ses embauches du 18 avril 2009 puis du 5 mai 2010, alors même qu'il n'est pas établi que les conditions de dispense prévues par l'article R. 4624-12 étaient réunies ;
Que l'absence de toute visite médicale d'embauche a causé un préjudice au salarié qui sera réparé par l'allocation d'une somme globale de 150 ¿ à titre de dommages-intérêts, le jugement étant infirmé sur ce point ;
Sur la " restitution " des cotisations salariales :
Attendu que cette demande ne repose sur aucun fondement contractuel ; que, sur le terrain délictuel, M. X... ne démontre, ni même ne prétend, avoir subi un préjudice causé par le non-paiement allégué, par l'employeur, des cotisations salariales aux organismes sociaux au titres des années 2009 et 2011 ;
Qu'il sera débouté, en conséquence, de sa demande de ce chef, par voie de confirmation du jugement ;
Sur la rupture du contrat de travail le 16 février 2011 :
Attendu que, d'une part, M. X... ne prouve nullement que la société le Clipper l'a licencié verbalement le 16 février 2011, d'autant moins qu'à compter de cette date, elle a continué à le payer ainsi qu'il résulte du bulletin de paie du mois de février 2011 ;
Que, d'autre part, la cour relève qu'elle n'est pas saisie d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquement de la part de l'employeur à son obligation de fournir du travail ;
Qu'enfin, M. X... ne prétend pas avoir pris acte, le 16 février 2011, de la rupture de son contrat de travail ;
Attendu que, dans ces conditions, il ne peut être jugé que la rupture du contrat de travail est intervenue à cette date ;
Que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement et contradictoirement :
CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions sauf sur le quantum du rappel de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires, sur les dommages-intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et sur les dépens ;
Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant sur la contrepartie obligatoire en repos,
FIXE le montant de la créance de M. X... au passif de la liquidation judiciaire de la société le Clipper aux sommes de :
. 21 528, 86 ¿ à titre de rappel de salaire pour heures complémentaires et supplémentaires ;
. 2 152, 88 ¿ à titre d'incidence de congés payés ;. 150 ¿ à titre de dommages-intérêts pour absence de visites médicales d'embauche ;
. 374 ¿ au titre de l'indemnité prévue par l'article D. 3121-14 du code du travail, qui a un caractère de salaire ;
RAPPELLE que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, soit le 25 juin 2011 et, à défaut de demande initiale, à la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter du présent arrêt ;
DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes-, association gestionnaire de l'AGS ;
DIT que celle-ci sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X... dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;
CONDAMNE Me C...ès qualités aux dépens de première instance et d'appel ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, REJETTE la demande de Me C...ès qualités ; le CONDAMNE à verser à M. X... la somme de 1 500 ¿ ;
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
V. BODINCatherine LECAPLAIN-MOREL