COUR D'APPEL

Chambre Commerciale
POURVOI NoJ08-16945

DU : 20 Février 2008
N : 06 / 02864

Arrêt rendu le vingt Février deux mille huit
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Mme Claudine BRESSOULALY, Présidente
M. Vincent NICOLAS, Conseiller
Mme Chantal JAVION, Conseillère
lors des débats et du prononcé : Mme C. GOZARD, Greffière
Sur APPEL d'une décision rendue le 16. 11. 2006
par le Tribunal DE COMMERCE DE CLERMONT FD
A l'audience publique du 16 Janvier 2008 Mme JAVION a fait le rapport oral de l'affaire, avant les plaidoiries, conformément aux dispositions de l'article 785 du NCPC

M. Gérard AB... Rue de la Barrère 63500 SOLIGNAT
Représentant : la SCP GOUTET- ARNAUD (avoués à la Cour)- Représentant : la SELARL ALAIN FORT- CHRISTOPHE LE CHENE (avocat plaidant au barreau de VALENCE)


Société Anonyme BNP PARIBAS 16 Boulevard des Italiens 75009 PARIS
Représentant : Me Barbara GUTTON- PERRIN (avoué à la Cour)- Représentant : la SCP AMBIEHL- KENNOUCHE- TREINS- POULET- VIAN (avocat plaidant au barreau de RIOM)


A l'audience publique du 16 Janvier 2008, la Cour a mis l'affaire en délibéré au 20 Février 2008 l'arrêt a été prononcé publiquement conformément à l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile :
grosse délivrée le21 / 2 / 08
à SCP Goutet / Arnaud
et Me Gutton- Perrin
FAITS ET PROCEDURE :
Le 12 janvier 1995, la BNP PARIBAS a consenti à la SARL SIROFI, en cours d'immatriculation, un prêt de 1. 500. 000 F (228. 673, 53 ) destiné au financement partiel du rachat des parts sociales de la SA SERFI, avec en garantie notamment la caution de M. Gérard AB... " à hauteur de 90 % du montant du crédit global, jusqu'à la date d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de SIROFI entraînant reprise du présent crédit global consenti, puis à hauteur de 60 % du montant après présentation de garanties ", à savoir des nantissements de parts sociales.
La société SIROFI a été placée en ouverture de redressement judiciaire le 18 mai 1998 puis en liquidation judiciaire le 16 décembre 1998.
Par jugement du 16 novembre 2006, le tribunal de commerce de CLERMONT- FERRAND a condamné M. AB... à payer à la BNP PARIBAS la somme de 137. 204, 11 , soit 900. 000 F correspondant à 60 % du montant du prêt, outre intérêts contractuels à compter du 6 avril 1998 et a ordonné la capitalisation des intérêts. Il l'a également condamné au paiement d'une indemnité de 2. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu l'appel interjeté par M. AB... suivant déclaration du 18 décembre 2006.
Vu les conclusions de l'appelant déposées le 13 avril 2007 et celles déposées par l'intimée le 29 juin 2007.
PRETENTIONS DES PARTIES :
M. AB... demande :
- à titre principal de dire, en application des articles 1271, 1273 et 2292 du code civil, qu'en l'absence d'avenant à l'engagement de cautionnement et de nouvelles mentions manuscrites délimitant son engagement à l'issue de la période de prise de garanties, la BNP ne dispose d'aucun engagement régulier de cautionnement de sa part et la débouter de l'ensemble de ses réclamations,
- à titre subsidiaire de dire qu'elle a commis des fautes en consentant abusivement à la société SIROFI le concours bancaire du 12 janvier 1995 et la condamner en conséquence à lui payer la somme de 150. 888, 41  de dommages et intérêts,
- condamner la BNP PARIBAS à lui payer la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 dommages et intérêts nouveau code de procédure civile.
Il critique le jugement en ce qu'il a retenu qu'il était tenu à un engagement solidaire et ce à hauteur de 60 % soutenant :
- en premier lieu que l'acte rédigé par la BNP PARIBAS ne mentionnait qu'une caution simple non solidaire sans renonciation au bénéfice de discussion et de division et que c'est manifestement sous la dictée du responsable de la banque que la mention manuscrite fait état d'un cautionnement solidaire d'ou il s'en suit qu'il appartenait à l'intimée d'exercer toutes les voies de recours nécessaires contre la débitrice principale avant de se retourner contre la caution,
- en second lieu que son engagement à hauteur de 90 % du montant du prêt était limité dans le temps jusqu'à l'immatriculation de la société et la prise des nantissements de parts sociales et que pour l'engagement ultérieur à hauteur de 60 % il devait nécessairement être établi un avenant pour déterminer de manière claire et non équivoque le nouvel engagement de la caution dès lors que la mention manuscrite portée sur l'acte ne faisait état que de la somme de 1. 350. 000 F correspondant à 90 %, rappelant que la novation ne peut être qu'expresse, de sorte qu'il n'existe plus d'engagement valable.
Subsidiairement, il met en cause la responsabilité de la banque en raison des concours abusifs consentis à la Sarl SIROFI faisant suite à ceux accordés à la SA SERFI, indiquant qu'il résulte du rapport d'expertise COURTIAL que c'est uniquement en aggravant sa situation de trésorerie de par l'augmentation des découverts bancaires, que la Sarl SIROFI a pu faire face dans un premier temps aux prêts qui avaient été souscrits, lesquels étaient motivés exclusivement par le rachat des parts de la SA SERFI, alors que la Sarl ne gérait personnellement aucun programme immobilier et ne pouvait donc à terme supporter la charge financière qui lui était imposée.
La BNP PARIBAS a conclu à la confirmation du jugement et au paiement d'une nouvelle indemnité de 3. 000  au titre de l'article 700.
Elle rappelle que M. AB... était gérant de la société SIROFI et doit être considéré à ce titre comme une caution initiée qui a apposé de sa main en toute connaissance de cause la mention relative à la solidarité.
Elle estime que l'engagement de la caution n'était aucunement limité dans le temps et que le tribunal a retenu à juste titre qu'il était applicable à hauteur de 60 %, ce taux figurant dans le corps dactylographié du prêt signé par l'ensemble des parties.
Elle relève par ailleurs que M. AB... n'est pas fondé à rechercher la responsabilité de la banque, étant lui- même, en sa qualité d'ancien dirigeant de la société SIROFI, à l'origine des concours financiers sollicités et qu'au surplus l'action à cette fin dirigée par Me C..., liquidateur judiciaire de la SA SEFRI a été rejetée par le tribunal de commerce de ROMANS suivant jugement du 3 mars 2004 confirmé par arrêt de la Cour d'appel de GRENOBLE du 26 octobre 2005, l'absence de faute de la BNP PARIBAS dans l'octroi des concours financiers à la société SIROFI ayant été retenue.
SUR QUOI :
Attendu que l'acte sous seing privé du 12 janvier 1995 portant sur le prêt consenti à la SARL SIROFI et ses garanties, présente de nombreuses contradictions entre le texte dactylographié et les mentions manuscrites concernant le cautionnement donné par M. AB... ; Que ces irrégularités au regard des dispositions de l'article 1326 du code civil ne portent pas atteinte à la validité de l'engagement de la caution mais affecte la preuve de la portée et de l'étendue de celui- ci ;
Qu'il comporte une mention manuscrite sur la " caution solidaire à concurrence de 1. 350. 000 F un million trois cent cinquante mille francs en principal, plus intérêts, commissions, frais et accessoires " correspondant à 90 % du montant du crédit global dont l'exécution n'est plus recherchée par la BNP, mais aucune mention manuscrite ne reprend le texte de la page 2 mentionnant la caution de M. AB... " à hauteur de 90 % du montant du crédit global, jusqu'à la date d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de SIROFI entraînant reprise du présent crédit global consenti, puis à hauteur de 60 % du montant après présentation de garanties " ;
Que cet acte irrégulier doit être considéré comme constitutif d'un commencement de preuve par écrit devant être corroboré par un ou plusieurs éléments extrinsèques, étant précisé que si l'élément extrinsèque doit être extérieur à l'engagement de caution, il peut cependant être écrit dans le même acte ; Que parmi ces éléments extrinsèques permettant de corroborer un acte incomplet, il est admis par la jurisprudence la qualité de gérant ou de dirigeant social de la caution si, de par ses connaissances et ses relations avec la banque créancière et le débiteur principal, elle a pu donner aux termes généraux de son engagement un caractère explicite et non équivoque au regard de la nature et des caractéristiques de l'obligation cautionnée ;
Qu'en l'espèce, M. AB... était à l'origine des concours financiers sollicités par la SARL SIROFI en cours de constitution dont il était un des fondateurs et associés principaux au moment de la signature de l'acte litigieux, puis par la suite le gérant ; Que sa qualité et ses fonctions doivent donc être admises comme constitutifs d'un élément extrinsèque ;
Attendu qu'il s'ensuit qu'il peut être retenu qu'il s'est engagé en toute connaissance de cause à se porter caution dans un premier temps à hauteur de 90 % du montant du crédit global jusqu'à la date d'immatriculation de la société en cours de constitution, puis à hauteur de 60 % du montant après présentation de garanties, sans que cet engagement évolutif chronologiquement s'analyse en une novation d'une nouvelle dette pour un montant inférieur ;
Attendu par contre, qu'il n'apparaît pas établi de manière certaine et non équivoque qu'il se soit engagé au- delà de 900. 000 F pour les intérêts, commissions frais et accessoires dépassant ce montant, faute de toute mention à ce sujet que ce soit de manière dactylographiée ou manuscrite, ni qu'il se soit engagé de manière solidaire, la page 5 mentionnant au contraire une caution simple non solidaire sans renonciation aux bénéfices de la discussion et de la division ; Que cependant, le bénéfice de division n'a pas lieu de s'appliquer dès lors que l'engagement de la seconde caution, prévu à hauteur de 10 % pendant trois mois à courir de la date d'inscription de la Société SIROFI au registre du commerce, est expiré ; Que par ailleurs, M. AB..., qui n'a pas indiqué les biens du débiteur principal, tel que prévu par l'article 2300 du code civil, ne peut invoquer utilement le bénéfice de discussion en raison de l'insolvabilité notoire de la débitrice placée en liquidation judiciaire depuis 1998, étant précisé que la BNP a régulièrement déclaré sa créance à la procédure collective, laquelle a été admise par ordonnance du juge commissaire du 29 mars 2000 à hauteur de 1. 033. 745, 57 F ;
Attendu que s'il est produit la mise en demeure du 6 avril 1998 adressée à la SARL SIROFI, il n'est pas justifié de mise en demeure à l'égard de la caution ;
Attendu qu'il convient au vu de ces éléments de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné M. AB... à payer à la BNP PARIBAS la somme de 137. 204, 11  correspondant à 60 % du montant du prêt et ordonné la capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du code civil, mais de le réformer en ce qu'il l'a condamné en outre à des intérêts contractuels à compter du 6 avril 1998 alors qu'il ne peut être retenu que des intérêts au taux légal à compter de l'assignation du 6 août 2004 ;
Attendu que M. AB..., ancien dirigeant de la SARL SIROFI, est mal fondé à rechercher subsidiairement la responsabilité de la banque pour octroi abusif de crédit alors qu'il se trouvait à l'origine des concours financiers sollicités par SIROFI en parfaite connaissance de la situation de la société ; Qu'au surplus, l'absence de faute de la BNP dans l'octroi des concours financiers à la SARL SIROFI a été reconnue par arrêt de la Cour d'Appel de GRENOBLE du 26 octobre 2005 dans le cadre de l'action en responsabilité contre la banque intentée par le liquidateur judiciaire de cette société ;
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Dit qu'en l'absence de mention manuscrite sur l'engagement de cautionnement à hauteur de 60 % du montant du prêt, l'acte sous seing privé du 12 janvier 1995 est affecté d'irrégularités mais constitue un commencement de preuve par écrit, complété par l'élément extrinsèque de la qualité de fondateur associé, puis gérant, de la caution.
Dit que le cautionnement de M. Gérard AB... est de nature simple et limité dans son montant à 60 % du montant du crédit.
Déboute M. Gérard AB... de ses autres demandes.
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a condamné M. Gérard AB... à payer à la BNP PARIBAS la somme de 137. 204, 11 , ordonné la capitalisation des intérêts dans les termes de l'article 1154 du code civil, et l'a condamné à une indemnité de 2. 000  au titre des frais irrépétibles.
Le réforme sur les intérêts.
Condamne M. Gérard AB... à payer à la BNP PARIBAS les intérêts au taux légal sur la somme de 137. 204, 11  à compter de l'assignation du 6 août 2004.
Dit n'y a avoir lieu à une nouvelle indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne M. Gérard AB... aux dépens, lesquels seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
La greffièreLa présidente
C. GozardC. Bressoulaly