RG No 06/01636

No Minute :
Grosse délivrée

S.C.P. CALAS
S.C.P. GRIMAUD
Me RAMILLON
S.C.P. POUGNAND
S.E.LA.R.L. DAUPHIN
& MIHAJLOVIC
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE GRENOBLE
CHAMBRE COMMERCIALE
ARRET DU JEUDI 27 SEPTEMBRE 2007
Appel d'une décision (No RG 2006R28)
rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS
en date du 10 avril 2006
suivant déclaration d'appel du 20 Avril 2006
APPELANT :
Monsieur Christian X...
né le 05 Septembre 1937 à L'ARGENTIERE LA BESSEE (05120)
de nationalité Française

représenté par la SCP HERVE-JEAN POUGNAND, avoués à la Cour
assisté de Me Patrick SAUVAIRE, avocat au barreau D'AIX-EN-PROVENCE

Société FINANCIERE ERTM poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège
Charmagnol Sud
3 rue Jacques Offenbach - ZI Mozart 2 - BP 108
26904 VALENCE CEDEX 9
représentée par Me Marie-France RAMILLON, avoué à la Cour
assistée de Me Delphine TARBE DE SAINT HARDOUIN, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Allain URAN, Président de Chambre,
Monsieur Jean-Louis BERNAUD, Conseiller,
Madame Françoise CUNY, Conseiller,
Assistés lors des débats de Madame Eliane PELISSON, Greffier.

A l'audience publique du 21 Juin 2007, Monsieur URAN, Président a été entendu en son rapport
Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries,
Puis l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu à l'audience publique de ce jour,
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Selon protocole d'acquisition du 19 septembre 1997, complété par une convention de garantie du même jour, Monsieur Christian X..., associé majoritaire, et ses co- associés, ont cédé à Monsieur Christophe A..., ou à toute personne substituée, l'intégralité des 30 000 actions composant le capital de la SA FINANCIERE E.R.T.M, société Holding du groupe E.R.T.M. spécialisé dans la conception et la fabrication de machines outils.
Le prix, déterminé en fonction du bilan au 31 août 1996 et de la situation au 31 juillet 1997, a été fixé à la somme de 3.600 000,00 F.
Le transfert des titres est intervenu le 3 novembre 1997, date à laquelle un protocole a été conclu entre Monsieur X... et Monsieur A..., aux termes duquel il a été stipulé qu'il existait deux engagements liés de vente de deux terrains par les époux X... d'une part et de remboursement du compte-courant détenu par Monsieur X... dans les comptes de la société FINANCIERE E.R.T.M. dont le montant sera arrêté à la date du 3 novembre 1997 et visé par l'expert-comptable et le commissaire aux comptes d'autre part.
La plainte avec constitution de partie civile déposée par la société FINANCIERE E.R.T.M. à l'encontre de Monsieur X... pour des faits d'abus de biens sociaux et de bilan inexact, a été définitivement rejetée par arrêt confirmatif de non lieu rendu le 15 octobre 2002 par la Chambre de l'Instruction de la Cour d'Appel de céans.
Divers litiges ont par ailleurs opposé la société FININDESQ, que Monsieur A... s'était substituée, et Monsieur X... en exécution de la convention de garantie d'actif et de passif.
Par acte d'huissier du 28 février 2006 Monsieur Christian X... a fait assigner en référé la société FINANCIERE E.R.T.M. en paiement par provision des sommes de 380.068,63 , représentant le montant en capital de son compte-courant d'associé, et de 35.109,77  au titre des intérêts dus au 31 juillet 1997, outre intérêts ultérieurs au taux légal.
Par ordonnance de référé du 10 avril 2006 le Président du Tribunal de Commerce de ROMANS, relevant l'existence d'une contestation sérieuse, a débouté Monsieur X... de toutes ses demandes.
Monsieur Christian X... a relevé appel de cette décision selon déclaration reçue le 20 avril 2006.
Vu les conclusions récapitulatives signifiées et déposées le 28 février 2007 par Monsieur Christian X... qui sollicite, par voie d'infirmation, la condamnation de la société FINANCIERE E.R.T.M. à lui payer par provision les sommes de 380.068,63  en capital et de 35.109,77  en intérêts échus au 31 juillet 1997, outre intérêts ultérieurs au taux légal et indemnité de 3.500  pour frais irrépétibles, aux motifs que la situation comptable arrêtée au 31 juillet 1997 pour les besoins de la cession, et visée par les parties, mentionne un crédit en sa faveur de 380.068,63, qu'il en est de même de la convention de garantie et de passif, que postérieurement à la cession la société FINANCIERE E.R.T.M. a maintenu pendant 9 années à son bilan passif le solde de son compte-courant d'associé, qu'en l'absence de convention contraire il est en droit de demander à tout moment le remboursement de sa créance, qui subsiste de plein droit à défaut d'avoir été cédée à l'acquéreur des actions, que son engagement de vendre les deux terrains d'assiette du tènement industriel, prévu au protocole d'acquisition initial du 19 septembre 1997 et rappelé à l'acte subséquent du 3 novembre 1997, ne profite qu'à Monsieur A..., ou à son substitué, à l'égard duquel il a été contracté, et ne peut donc conditionner le remboursement de compte-courant, qu'il n'a pas manqué à son engagement de vente des terrains dont Monsieur A... n'a à aucun moment exigé la réalisation, que les visas comptables, destinés à la vérification de l'actualisation du compte-courant, prévus à l'acte du 3 novembre 1997, ne conditionnent pas plus l'exigibilité de la créance à l'égard de la société FINANCIERE E.R.T.M., étant observé que le bilan au 31 août 1997 a été certifié par le commissaire aux comptes, que le litige élevé par la société FININDESQ relativement au prix de cession n'a aucune incidence sur le remboursement de ses avances, alors par ailleurs que la garantie de passif n'a été stipulée qu'en faveur du cessionnaire, que sa créance est en péril alors que la société FINANCIERE E.R.T.M. est en train d'organiser son insolvabilité.
Vu les conclusions récapitulatives signifiées et déposées le 23 avril 2007 par la société FINANCIERE E.R.T.M. qui demande à la Cour de confirmer l'ordonnance en ce qu'elle a rejeté les demandes de Monsieur X... en raison de l'existence de contestations sérieuses et par voie d'appel incident de condamner l'appelant à lui payer la somme de 3.500  au titre de l'article 700 du N.C.P.C aux motifs qu'il n'est justifié d'aucune urgence, que la question du remboursement du compte-courant a été expressément exclue du périmètre de la cession, qu'en raison de l'existence d'un litige sur ce point, dont
les termes ont été posés par Monsieur A... dans son courrier du 3 juillet 1997, les parties ont entendu soumettre le remboursement à des conditions strictes et de rigueur contenues dans le second protocole du 3 novembre 1997, qu'aucun des deux engagements conditionnant le remboursement du compte-courant n'a été exécuté alors d'une part que la vente des terrains ne s'est pas réalisée, étant observé que la promesse de vente a été contractée au profit de Monsieur A... avec faculté de substitution au profit de la société" FINANCIERE E.R.T.M., et d'autre part qu'aucun arrêté de compte à la date du 3 novembre 1997, certifié par l'expert-comptable et le commissaire aux comptes de la société FINANCIERE E.R.T.M., n'a été effectué, que la demande se heurte donc à des contestations sérieuses, que les comptes annuels au 31 août 2007, bien que vérifiés et certifiés, ne constituent pas l'arrêté du compte-courant voulu par les parties alors que le montant de la créance alléguée n'y figure pas.
MOTIFS DE L'ARRET
Le protocole d'acquisition du 19 septembre 1997,qui a pour objet exclusif la cession à Monsieur A..., ou à toute personne physique ou morale qu'il lui plaira de se substituer, de la totalité des actions composant le capital social de la société FINANCIERE E.R.T.M. , ne contient aucune stipulation sur l'existence ou les modalités de remboursement du compte-courant d'associé litigieux (les stipulations relatives au prix de cession n'y font aucune allusion).
Le sort du compte-courant créditeur a donc bien été dissocié de la cession de l'entreprise, ce dont Monsieur X... ne disconvient pas.
Au contraire celui-ci est juridiquement fondé à soutenir qu'à défaut d'abandon ou de cession sa créance de remboursement subsiste à la charge de la société FINANCIERE E.R.T.M., laquelle est débitrice, selon le droit commun, des avances qui lui ont été consenties.
Le protocole additionnel, régularisé le jour même du transfert des titres (3 novembre 1997) entre Monsieur X... et Monsieur A..., ou toute personne qu'il lui plaira de se substituer, a rappelé l'existence du protocole d'acquisition conclu entre les mêmes parties le 19 septembre 1997 avant de faire état des deux engagements litigieux dans les termes suivants :
"Les parties soussignées rappellent que parallèlement au protocole sus-mentionné il existe deux engagements liés, savoir :
- Un engagement par Monsieur et Madame X... de vendre le terrain sis à ROMANS, Z.I. (Cadastré section BY numéro 71 lieudit "Gilleres" pour une contenance de 40 ares 12 centiares) et le terrain sis à ROMANS, Z.I (cadastré section BY numéro 89 pour une contenance de 55 centiares) moyennant le prix de 1.100.000 francs
- Un engagement de remboursement des sommes laissées en compte dans la société "FINANCIERE ERTM" par Monsieur X... telles que ces sommes seront régulièrement inscrites et dont le montant sera arrêté à la date du 3 novembre 1997 et visé par l'expert comptable et le commissaire aux comptes de la société
Etant précisé que ces sommes ouvriront bien entendu droit à un taux de rémunération (taux fiscalement déductible pour 1997).
Rappel étant fait que dans les sommes laissées en compte par Monsieur Christian X... doit apparaître le commissionnement lui revenant au titre de l'exercice social 1996/1997 ainsi qu'au titre des mois de septembre et octobre 1997 ; tel que ce commissionnement a été défini par Conseil d'Administration et précisé par acte sous seing privé du 19 septembre 1997. (ajouté 11 mots)"
En "rappelant" la promesse de vente immobilière contractée par Monsieur X..., l'acte du 3 novembre 1997 a repris un engagement déjà contenu dans le protocole d'acquisition, qui a prévu en son article 6 que l'engagement d'acquérir du cessionnaire des actions était "subordonné à la réalisation de l'engagement de cession du terrain, propriété de Monsieur et Madame X..., sur lequel sont édifiées les constructions .... moyennant le prix ferme de 1.100.000 F".
Le protocole du 3 novembre 1997 n'a donc pas consacré l'existence d'un engagement nouveau, sans lien avec la cession de l'entreprise.
Le rappel de cette promesse exprime manifestement l'intention des parties de formaliser un engagement préexistant, qui n'a pu être contracté qu'au profit du cessionnaire des actions, ou de la personne qu'il s'est substituée, laquelle ne peut être que la société HOLDING FININDESQ.
La société FINANCIERE E.R.T.M. n'a donc pas qualité pour faire de cet engagement, rappelé dans un acte auquel elle n'est pas partie, la condition de son obligation de remboursement du solde créditeur du compte-courant.
Au demeurant n'établissant pas, et ne soutenant même pas, qu'elle-même ou la société FININDESQ se serait heurtée à un refus fautif de réitération de la vente immobilière, elle ne peut sérieusement se prévaloir de la non réalisation d'une condition qui peut toujours être accomplie.
Dès lors, bien que les parties à l'acte du 3 novembre 1997 aient fait un lien entre la promesse de vente des terrains et le remboursement des sommes laissées en compte-courant, la société FINANCIERE E.R.T.M. ne peut exciper de la non réalisation d'un événement qui ne conditionne pas son obligation.
A supposer qu'elle puisse se prévaloir des modalités de remboursement prévues à l'acte du 3 novembre 1997, elle ne peut pas plus sérieusement soutenir qu'à défaut d'un arrêté de compte au 3 novembre 1997 visé par l'expert-comptable et le commissaire aux comptes de la société aucune somme ne serait exigible.
Le visa de ces professionnels était en effet destiné, non pas à authentifier et à certifier l'existence d'une créance douteuse au jour de la cession des titres, mais à en actualiser le montant.
La preuve en est qu'il a été stipulé que les sommes laissées en compte par Monsieur X... seront rémunérées et comprendront le commissionnement dû à l'ancien dirigeant jusqu'au mois d'octobre 1997.
La Cour observe à cet effet que la contestation élevée par Monsieur A... le 3 juillet 19987 dans la phase de négociation a nécessairement été abandonnée, dès lors d'une part que la créance de Monsieur X... est inscrite au bilan clos le 31 août 1996 et à la situation intermédiaire au 31 juillet 1997, ayant servi à la détermination du prix de cession, et d'autre part, et surtout, que la convention de garantie d'actif et de passif, régularisée en marge de la cession des titres, mentionne l'existence de la dette de la société envers Monsieur X... pour son montant au 31 août 1996 (2.689.952,49 F), ce qui vaut incontestablement reconnaissance de cette dette par l'acquéreur.
Le bilan clos le 31 août 1997, qui a été arrêté, certifié et approuvé postérieurement à la cession des titres sous la gestion de l'acquéreur (le rapport du commissaire aux comptes est en date du 12 février 1998), a maintenu la dette litigieuse au passif, laquelle a été par la suite régulièrement inscrite au bilan jusqu'au 30 septembre 2005, ainsi qu'il en est justifié ; étant observé que dans son rapport spécial du 12 février 1998 le commissaire aux comptes de la société a rappelé l'existence de la dette, sans formuler d'observations particulières.
Dès lors, bien qu'il ne soit pas justifié d'un arrêté de compte spécifique au 3 novembre 1997 revêtu du double visa prévu au protocole additionnel, l'existence et le quantum de la dette ont été vérifiés par l'expert comptable à l'occasion de l'établissement des comptes annuels et certifiés par le commissaire aux comptes, en sorte que le compte-courant litigieux a bien été audité dans l'esprit du protocole du 3 novembre 1997.
A défaut de toute convention de blocage, aucune contestation sérieuse ne fait donc obstacle au paiement par provision des avances consenties à la société FINANCIERE E.R.T.M., dont Monsieur X... peut demander le remboursement à tout moment.
L'article 873 alinéa 2 du N.C.P.C n'exigeant pas la constatation de l'urgence, il sera par conséquent fait droit à la demande, par voie d'infirmation, à concurrence de la somme de 379.230,55  (2.487.589,46 F) telle qu'inscrite au bilan passif de la société FINANCIERE E.R.T.M. clos le 31 août 1997 (cf le rapport spécial du commissaire aux comptes).
Ne justifiant pas d'une délibération autorisant la rémunération de son compte-courant d'associé, Monsieur X... sera débouté toutefois de sa demande en paiement d'une provision complémentaire de 35.109,77  au titre des intérêts prétendument échus au 31 juillet 1997.
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,
INFIRME l'ordonnance déférée et statuant à nouveau :
Condamne la société FINANCIERE E.R.T.M. à payer à Monsieur Christian X... la somme provisionnelle de 379.230,55  à valoir sur les sommes inscrites au crédit de son compte-courant d'associé avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation introductive d'instance du 28 février 2006, outre une indemnité de 1.500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,
CONDAMNE la SARL FINANCIERE E.R.T.M. aux entiers dépens dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP d'avoués POUGNAND.
PRONONCE en audience publique par Monsieur URAN, Président qui a signé avec Madame PELISSON, Greffier