ARRÊ?T No?729
R.G. : 06/03909

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE D'AVIGNON
05 septembre 2006
SRL INDUSTRIAL CHIMICA

EARL PESCE
S.A.S. PROTECTA

S.A. AVIVA ASSURANCES
COUR D'APPEL DE NMES
CHAMBRE CIVILE
1è?re Chambre B
ARRÊ?T DU 25 NOVEMBRE 2008
APPELANTE :
SRL INDUSTRIAL CHIMICA
prise en la personne de son reprsentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siè?ge
Via Sorgaglia
35020 ARRE (PD)
29017 ITALIE
reprsentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à? la Cour
assiste de la SELARL JOB-RICOUART & ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE
INTIMÉES :
EARL PESCE
prise en la personne de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siè?ge
30700 SANILHAC SAGRIES
reprsentée par la SCP CURAT- JARRICOT, avoués à? la Cour
assiste de Me Monique BALAZARD-ANCELY, avocat au barreau D'AVIGNON
Société PROTECTA,
agissant en la personne de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siè?ge
ZA SAINT LOUIS

84250 LE THOR
reprsentée par la SCP FONTAINE-MACALUSO JULLIEN, avoués à? la Cour
assiste de Me Eric FORTUNET, avocat au barreau D'AVIGNON

poursuites et diligences de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siè?ge social
Chemin des Limites
30330 TRESQUES
reprsentée par la SCP P. PERICCHI, avoués à? la Cour
assiste de Me Béatrice VINDRET-CHOVEAU, avocat au barreau D'AVIGNON
S.A. AVIVA ASSURANCES
poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés è?s qualits ausiè?ge social
13 rue du Moulin Bailly
92271 BOIS-COLOMBES CEDEX
reprsentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à? la Cour
assiste de la SELARL PEYLHARD, avocats au barreau D'AVIGNON
ORDONNANCE DE CL TURE rendue le 19 Septembre 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président,
Mme Isabelle THERY, Conseiller,
Mme Nicole BERTHET, Conseiller,
GREFFIER :
Mme Sylvie BERTHIOT, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

à? l'audience publique du 14 Octobre 2008, où? l'affaire a té mise en délibéré au 25 Novembre

Les parties ont été avisées que l'arrê?t sera prononc par sa mise à? disposition au greffe de la
cour d'appel.

Arrê?t contradictoire, prononc et signé par M. Jean-Gabriel FILHOUSE, Président,
publiquement, le 25 Novembre 2008, date indiquée à? l'issue des dbats, par mise à?
disposition au greffe de la Cour.

FAITS et PROCDURE, MOYENS et PRÉTENTIONS DES PARTIES
Vu l'appel interjeté le 12 octobre 2006 par la SRL Industrial Chimica du jugement prononcé le 5 septembre 2006 par le tribunal de grande instance d'Avignon.
Vu les derniè?res conclusions et bordereaux de piè?ces annexs déposés au greffe de la mise en

' le 27 juin 2008 et le 17 septembre 2008 par la société Industrial chimica SRL (il est sollicité
le rejet de ces derniè?res),
appelante,
' le 27 novembre 2007 par la SA Perret ainsi que le 8 octobre 2008 (postrieurs à? la clture),
' le 1er aoû?t 2008 par la SA Aviva assurances ainsi que le 25 septembre 2008 (postrieures à? la clture),
' le 9 septembre 2008 et le 18 septembre 2008 (il est sollicité le rejet de ces derniè?res) par la SAS Protecta,
' le 31 dcembre 2007 par l'EARL Pesce

auxquelles la cour se réfè?re expressment pour un plus ample exposé du litige et desprétentions respectives,
Vu l'ordonnance de cl ture de la procédure en date du 19 septembre 2008,
Vu les conclusions d'incident de rejet.


Le 24 mai 2002, la société Protecta a vendu à? la socité Etablissements Perret des bidons de 5 l de glu de marque Rampastop destinée à? empê?cher les insectes marcheurs de monter dans l'appareil foliaire des arbres fruitiers.
Selon facture du 28 fvrier 2003, l'entreprise agricole à? responsabilit limitée Pesce a acquis quatre bidons de 5 l de glu de cette marque auprè?s de la socité établissements Perret.
À? la suite de l'application de ce produit sur une parcelle de jeunes abricotiers au mois d'avril 2003, les arbres ont subi des dgradations (brû?lures sur l'corce des arbres) qui ont eu pour conséquence à? terme leur destruction.
Plusieurs experts ont té mandatés par la compagnie d'assurances AVIVA, assureur de la société Protecta pour se prononcer sur la cause et l'origine des désordres et chiffrer le préjudice subi par l'EARL Pesce.
Par acte du 6 juillet 2004, l'EARL Pesce a fait assigner au visa des articles 1386 '1 et suivants du Code civil la société Protecta, les établissements Perret et la société Aviva assurances en réparation de son préjudice devant le tribunal de grande instance d'Avignon.
Par acte du 20 janvier 2005, la société Protecta a appelé en garantie son fournisseur, la société italienne Industrial Chimica.
Le tribunal, par jugement du 5 septembre 2006, a :
' condamné in solidum la société établissements Perret et la société Protecta à? payer en deniers ou quittance à? l'entreprise agricole à? responsabilit limitée Pesce la somme de 31080  en réparation de son préjudice et celle de 2000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
' condamné la société Protecta à? relever et garantir la socité établissements Perret de cette condamnation et à? lui payer la somme de 2000  à? titre de dommages-intrê?ts et 2000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
' prononcé la mise hors de cause de la société Aviva assurances,
' condamné la société Protecta à? payer à? la socité Aviva assurances la somme de 1000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
' condamné la société Industrial Chimica à? relever et garantir la socité Protecta de la  condamnation prononcée à? son encontre au profit de l'entreprise agricole à? responsabilit  limitée Pesce,
' dit que la société Protecta devra assumer seule les condamnations prononcées au bénéfice des sociétés établissements Perret et Aviva assurances,
' débouté la société Protecta de ses autres demandes, la société industrial chimica de toutes ses autres demandes,
' ordonné l'exécution provisoire du jugement,
' condamné in solidum les sociétés établissements Perret et Protecta aux dépens, la société Protecta à? relever et garantir la socité établissements Perret de cette condamnation et la société industrial chimica à? relever et garantir la socité Protecta de cette condamnation.


La société Industrial Chimica a réguliè?rement interjet appel de ce jugement en vue de son infirmation sollicitant sa mise hors de cause au motif que les rapports et analyses amiables versés aux débats lui sont inopposables au visa des articles 16 du code de procédure civile et 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et à? tout le moins insuffisants ainsi que les sommes de 5000  à? titre de dommages-intrê?ts pour procdure abusive et 3000  pour ses frais irrépétibles.
Elle fait essentiellement valoir que le premier juge n'a pas répondu aux moyens qu'elle a opposés quant à? l'origine indterminée de la glu, à? l'absence d'identification du lot litigieux et du fabricant, à? l'absence de preuve du dfaut du produit.


L'EARL Pesce conclut à? la confirmation du jugement et sollicite la condamnation solidaire des socités Industrial Chimica , Perret et Protecta au paiement de la somme complémentaire
de 2000  pour ses frais irrépétibles.
Elle rappelle avoir per u la somme de 30000  à? la suite de l'ordonnance rendue par le juge de la mise en tat le 17 janvier 2005.


La société Perret, distributeur du produit incriminé, conclut également à? la confirmation du jugement et rclame la somme de 2000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.


La société Protecta, formant appel incident, conclut à? la rformation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à? payer à? L'EARL Pesce la somme de 31080  à? titre de dommages-intrê?ts et de 1000  pour les frais irrépétibles , en ce qu'il a mis hors de cause la société Aviva assurances et sollicite la condamnation de celle-ci à? lui payer la somme de 32000 à? titre de dommages-intrê?ts.
Elle demande que les socités Aviva et Perret soient condamnées à? rembourser les sommes qu'elle a verses au titre des dommages et intérê?ts et de l'article 700, que la socité Pesce soit condamnée à? rembourser la somme verse à? titre de provision.
Elle conclut encore à? la confirmation du jugement en ce qu'il a condamn la société Industrial Chimica à? la relever et garantir des condamnations prononces à? son encontre si la cour confirmait la mise hors de cause de la socité Aviva Assurances et la condamnation solidaire des sociétés Protecta et industrial Chimica à? indemniser le prjudice subi par la société Pesce.
Elle sollicite la condamnation conjointe des sociétés Aviva et Industrial Chimica à? lui verser les sommes de 5000  à? titre de dommages-intrê?ts et 5000  pour ses frais irrépétibles.
À? titre subsidiaire dans l'hypothè?se où? la cour jugerait inopposables les rapports d'expertise, elle demande que la compagnie Aviva assurances soit condamne à? la relever et garantir des condamnations pouvant ê?tre mises à? sa charge.


La socité Aviva assurances conclut au visa des articles 1964 du Code civil et L113' 1 du code des assurances à? la confirmation du jugement entrepris.
À? titre subsidiaire, elle sollicite d'ê?tre releve et garantie des condamnations prononcées contre elle par la société Industrial Chimica, celle-ci devant ê?tre en outre condamne à? lui verser la somme de 2000 pour ses frais irrépétibles.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I ' Sur la procédure
Il est sollicité le rejet des écritures de la société Industrial Chimica du 17 septembre 2008 et de la société Protecta du 18 septembre 2008 comme étant tardives et celles de la société Aviva du 25 septembre 2008 et de la société Perret du 8 octobre 2008 comme étant postérieures à? l'ordonnance de clture.
Il est rappelé que l'article 784 du code de procédure civile subordonne la révocation de l'ordonnance de cl ture à? la dmonstration d'une cause grave depuis qu'elle a été rendue.
Selon l'article 15 du code de procédure civile, les parties doivent se faire conna tre mutuellement en temps utile les moyens de fait sur lesquels elles fondent leurs prétentions, les éléments de preuve qu'elles produisent et les moyens de droit qu'elles invoquent afin que chacune soit à? mê?me d'organiser sa dfense.
L'affaire a été fixée le 11 mars 2008 à? l'audience du 14 octobre 2008 avec une clture au 19 septembre 2008.
L'examen des conclusions des parties fait appara tre que :
' la société Industrial Chimica a conclu le 27 juin 2008 et a répliqué aux écritures de la société Protecta le 17 septembre 2008 sans communiquer de nouvelles piè?ces ou dvelopper de nouveaux moyens en droit,
' la société Protecta qui avait conclu le 24 juin 2008 a encore conclu le 9 septembre 2008 sans que l'examen comparé de ses écritures ne mettent en évidence de nouveaux moyens en droit,
' la SA Aviva assurances a conclu pour sa part le 1er aoû?t 2008 puis le 25 septembre 2008 aprè?s la clture sans pour autant développer de nouveaux moyens en droit puisqu'elle explicite les arguments développés dans ses précédentes conclusions en réponse au moyen soulevé par la société Protecta relatif à? la direction du procè?s,
' la SA Perret a conclu le 27 novembre 2007 au visa des articles 1386-1 et suivants du code civil puis le 8 octobre 2008 dveloppant dans ses derniè?res critures le moyen tiré de l'application de l'article 1386 ' 6 du Code civil.
Au regard des dates ci-dessus rappelées, il ne peut ê?tre admis en vertu du principe du contradictoire et de la loyaut des débats que la société Industrial Chimica et la société Protecta aient déposé des conclusions deux jours avant et la veille de la cl ture ce qui n'a pas permis aux autres parties d'y répondre de sorte qu'elles doivent ê?tre cartées des débats, étant souligné qu'il ne ressort pas de ces conclusions qu'elles puissent ê?tre dterminantes pour la solution du litige en l'absence de demandes, de piè?ces ou de moyens nouveaux.
Dè?s lors que les conclusions tardives ont té écartées et qu'il n'est pas allégué une cause grave au sens de l'article 784 précité, il ne peut ê?tre fait droit à? la demande de rvocation de l'ordonnance de cl ture. Les conclusions de la société Perret et de la société Aviva assurances seront déclarées irrecevables comme étant postérieures à? la clture.
II ' Sur le fond
Il est nécessaire, pour analyser le bien fondé de l'appel de la société Industrial chimica, d'examiner au préalable la demande initiale de l'EURL Pesce puis les appels en garantie.
A/ les demandes de L'EURL Pesce
Il est constant au vu de la facture du 28 février 2003 que l'EARL Pesce a acheté auprè?s de la SA Perret 4 seaux de 5 l de Rampastop glu pteuse. (semi liquide).
Il s'agit d'une glu destinée à? ê?tre applique autour du tronc des arbres fruitiers à? noyau et ppin pour servir de barriè?res physiques au passage des insectes rampants.
Il rsulte des rapports concordants de M. A... du 11 juillet 2003 effectué à? la demande de la socité Protecta, de M. B... du 26 novembre 2003 mandaté par la société Aviva assurances et de M. C... (TEXA), également mandaté par la société Aviva assurances qu'à? la suite de l'application du produit au mois d'avril 2003, les abricotiers plants le 14 janvier 2002 ont présenté des cassures ou des fissures au niveau du tronc dans la zone ayant re u l'application de la glu.
Ces constatations sont corroborées par les photographies annexées au constat d'huissier du 20 janvier 2004.
Les experts concluent que la formulation de glu gélatineuse utilisée est la seule cause possible des dépérissements. Ils écartent compte tenu des nécroses constatées sur le tronc des arbres l'action d'autres produits en particulier les traitements phytosanitaires ou le désherbage.
M. A... a précisé, en ce qui concerne la cause des dég ts, qu'il avait observé en 2002 des phénomè?nes identiques sur scions de pê?chers et sur des cerisiers avec cette mê?me formulation, que le produit dcrit par le producteur (les quatre bidons n'ayant pas été gardés) et son observation sur les jeunes troncs confirmaient que la glu utilisée était bien de la glu gélatineuse.
Le préjudice a été évalué à? 31080  HT par M. B..., montant qui n'a pas fait l'objet de discussions tant en premiè?re instance qu'en appel.
La socité Perret réitè?re sa contestation quant au caractè?re non contradictoire des oprations d'expertise auquel elle n'a pas été conviée mais n'en tire aucune conséquence quant à? sa responsabilit puisqu'elle conclut à? la confirmation du jugement en ce qu'il a condamn la société Protecta à? la relever et garantir des condamnations mises à? sa charge.
Ainsi que l'a justement retenu le premier juge, sa qualit de vendeur professionnel lui imposait de délivrer un produit conforme à? sa destination.
Elle ne discute pas le lien de causalit entre l'application du produit et les désordres constatés de sorte que ses critiques sur le déroulement des opérations d'expertise sont inopérantes, étant observé qu'elle a eu connaissance de ces rapports, qu'elle a été mise en mesure de les discuter et qu'elle n'a fourni aucun avis technique contraire permettant d'écarter le lien entre l'application du produit et la survenance des désordres.
La société Protecta prétend comme en premiè?re instance qu'il n'est pas dmontré qu'elle ait vendu le produit litigieux et qu'il soit la cause des désordres, évoquant également la responsabilité de la société Pesce en ce qui concerne les conditions de conservation de la glu litigieuse.
Néanmoins, il ressort du rapport d'expertise de M. C... et de la notice du produit Rampastop que la société Protecta est spécialisée dans la distribution de produits de protection contre les insectes et nuisibles, et qu'elle est détentrice depuis 1992 de l'homologation du produit Rampastop.
Il est produit par ailleurs la facture du 24 mai 2002 émanant de la société Protecta et adressée à? la socité Perret portant sur l'achat de Rampastop glu gélatineuse de sorte qu'elle n'est pas fondée à? se prvaloir d'un correctif intervenu en 2003 dans la fabrication du produit et de tests de contr le de non phytotoxicité réalisés du mois de mai au mois de septembre 2003 dans la mesure où? l'utilisateur a achet le produit au mois de février 2003.
Aux termes de l'article 1386 ' 1 du Code civil, le producteur est responsable du dommage causé par un défaut de son produit, qu'il soit ou non lié par un contrat avec la victime.
Il s'évince des rapports d'expertise que le sinistre résulte exclusivement de la phytotoxicité de la glu Rampastop gel mise en circulation par la société Protecta ainsi qu'elle l'a elle-mê?me reconnue devant les experts et qu'elle ne peut dans ces conditions faire rférence aux conditions de conservation du produit pour s'exonérer de sa responsabilité de plein droit, étant de surcro t observé que cet argument n'a pas été avancé dans le cadre des opérations d'expertise, la société Protecta n'ayant jamais contesté la réalité du défaut de son produit offrant au contraire d'indemniser l'EARL Pesce de son préjudice.
Il s'ensuit que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné in solidum la société établissements Perret et la société Protecta à? payer en deniers ou quittance compte tenu de l'ordonnance du juge de la mise en tat du 17 janvier 2005 à? l'EARL Pesce la somme de 31080  en réparation de son préjudice et celle de 2000  pour ses frais irrépétibles.
B/ l'appel en garantie dirigé contre la société Protecta
Il est rappelé qu'aux termes de l'article 1386 '7 du Code civil, le vendeur ou tout autre fournisseur professionnel n'est responsable du défaut de sécurité du produit dans les mê?mes conditions que le producteur que si ce dernier demeure inconnu. Le recours du fournisseur contre le producteur obit aux mê?mes rè?gles que la demande manant de la victime directe du défaut.
Il s'agit d'une responsabilité de plein droit sauf à? ce que le producteur ne prouve qu'il n'avait pas mis le produit en circulation, que compte tenu des circonstances, il y a lieu d'estimer que le dfaut ayant causé le dommage n'existait pas au moment où? le produit a té mis en circulation par lui ou que ce défaut est né postérieurement.
En l'occurrence, la société Protecta qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom est responsable de plein droit en l'état de la preuve de la mise en circulation du produit, de son usage par l'EARL Pesce et de la défectuosité de celui-ci en l'état des constatations concordantes décrites supra.
Il s'ensuit qu'il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société Protecta à? relever et garantir la SA Perret des condamnations mises à? sa charge.
En revanche, il n'est pas dmontré que la société Protecta ait délibérément maintenu la commercialisation du produit Rampastop en sachant qu'il était défectueux.
Il appara t qu'au mois d'avril 2002 la société Protecta a eu des inquiétudes sur la phytotoxicité de la glu gel au vu de son courrier du 29 avril 2002 adressé à? la socité Industrial Chimica.
L'expérimentation réalisée à? sa demande par M. A... entre le mois de juin 2002 et le mois de septembre 2002 sur 11 espè?ces a dmontré que l'action de la glu liquide sur les arbres fruitiers ou arbres d'ornements présentait des risques de phytotoxicité élevés.
Néanmoins, il s'avè?re que la socité Perret a acquis les bidons litigieux au mois de mai 2002 de sorte qu'à? cette date, elle ne pouvait avoir conscience des dfauts du produit et qu'il ne peut lui ê?tre reproch un comportement fautif.
Il s'ensuit que la décision déférée sera infirmée en ce qu'elle a condamné la SA Protecta à? payer à? la SA Perret la somme de 2000. à? titre de dommages et intrê?ts.
C/ la garantie de la socité Aviva assurances
Il est constant au vu des piè?ces produites que la SA Protecta a souscrit un contrat d'assurance responsabilit civile no?72285624 auprè?s de la SA Abeille Assurances à? effet au 18 octobre 1999 en dclarant exercer une activité notamment de négoce de produit anti mouches à? base de glu.
La compagnie Aviva assurances a oppos par lettre recommandée avec avis de réception du 26 mai 2004 une exclusion de garantie insérée dans les conventions spéciales responsabilité civile des PME PMI au motif que le dommage avait été rendu inéluctable par le fait volontaire de l'assuré faisant perdre au contrat d'assurance son caractè?re de contrat alatoire.
Ce moyen a été retenu par le premier juge pour écarter la garantie de l'assureur.
La SA Protecta soutient dans ses écritures que la compagnie d'assurances a pris la direction du procè?s ce qui emporterait renonciation à? opposer un refus de garantie par application des dispositions de l'article L.113-17 du code des assurances.
S'il est indniable que dè?s la connaissance du sinistre, l'assureur a mandat des experts aux fins d'en rechercher les causes et de chiffrer le préjudice, il ne peut pour autant en ê?tre dduit une prise de direction du procè?s alors qu'il s'agissait d'actes de nature conservatoire dans le cadre d'une procdure amiable et non judiciaire et que le procè?s a té engagé postérieurement au refus de garantie de l'assureur (assignation de l'assureur par L'EARL Pesce le 6 juillet 2004) .
Ce moyen ne peut qu'ê?tre carté en l'état de ces constatations.
La SA Protecta conteste encore l'exclusion de garantie.
Il est rappelé à? cet gard que le fait intentionnel implique la volonté chez l'assuré de provoquer le dommage et non pas seulement le risque, avec la conscience des conséquences de son acte. La simple négligence ne peut ê?tre assimile à? un fait volontaire.
Si lors des oprations d'expertise, nécessairement postérieures aux dommages, le gérant de la société Protecta a pu préciser qu'il avait connu des désordres similaires sur une jeune plantation de cerisiers au mois de septembre 2002 chez un producteur de Haute-Savoie avec le mê?me lot de produit fabriqu en 2001 par la société industrial Chimica, il ne pouvait avoir pleinement connaissance des défauts du produit Rampastop lors de la vente à? la socité Perret le 24 mai 2002.
Les divers courriers et télécopies échangés à? l'poque permettent de retenir que ce n'est que le 29 avril 2002 que M. D..., gérant de la société Protecta a demandé à? son fournisseur à? la suite de la rclamation d'un client de vérifier si la nouvelle colle pouvait causer des problè?mes aux plantes non fruitiè?res.
Si le produit appliqu sur les cerisiers appartenant à? M.Combaz l'a té au mois de mai 2001, les sympt mes sont apparus plus d'un an aprè?s l'application de la glu selon l'expertise du 13 septembre 2002 de sorte qu'à? la date de la vente la socité Protecta ne pouvait ê?tre inform des éventuelles insuffisances de son produit.
Si par la suite la société Protecta a pu avoir connaissance des désordres au vu du rapport de M. A... du 27 septembre 2002, le caractè?re isol de ceux-ci et leur ampleur trè?s limite ne permettent pas de retenir une faute intentionnelle ou dolosive telle que stipulée
contractuellement de la part de celle-ci.
En l'état de ces éléments factuels, l'assureur ne démontre pas un fait volontaire de l'assuré établissant une intention dolosive de sorte qu'il doit garantir son assuré des conséquences dommageables de l'application du produit par lui vendu.
Il s'ensuit que le jugement sera infirmé en ce qu'il a prononcé la mise hors de cause de la SA Aviva Assurances.
L'assureur sera condamné à? relever et garantir son assur par application des dispositions contractuelles.
Il conviendra de faire application de la franchise contractuelle dans la limite de 1524euros ainsi que le conclut à? juste titre l'assureur.
D/ Sur les autres demandes de la socité Protecta
La demande de dommages et intérê?ts à? hauteur de 32000euros ne peut prosprer en l'absence de faute caractérisée de la part de l'assureur alors qu'il a été retenu que celui-ci n'avait pas pris la direction du procè?s de la SA Protecta et qu'il ne peut lui ê?tre fait grief de ne pas avoir fait les dmarches pour mettre en cause le fabricant.
La SA Protecta sollicite le remboursement des sommes qu'elle a versées en vertu du jugement assorti de l'exécution provisoire, soit en l'état de la réformation partielle, 2000 euros.
Il est observé que le présent arrê?t, infirmatif sur ce point, constitue le titre ouvrant droit à? la restitution des sommes verses en exécution du jugement.
Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur cette demande.
Le refus de garantie de l'assureur ne peut ê?tre considré comme abusif alors que la compagnie d'assurances a été mise hors de cause en premiè?re instance de sorte que la demande de dommages et intrê?ts de la socité Protecta à? hauteur de 5000 euros ne peut prosprer.
E/ l'appel en garantie contre la société Industrial chimica
La société Industrial Chimica a été attraite au procè?s par la socité Protecta en sa qualité de fournisseur du produit litigieux au visa des articles 1386'1,1134 et 1604 et suivants du Code civil.
Il est observé que la société Protecta sollicite selon ses écritures la garantie de son fabricant dans la seule hypothè?se où? la cour confirmerait la mise hors de cause de la socité Aviva assurances.
Néanmoins, dans la mesure où? cette garantie a té retenue, il convient d'examiner l'appel en garantie de la société Aviva assurances.
La société Industrial Chimica soulè?ve plusieurs moyens pour conclure à? sa mise hors de cause.
' Sur le grief tir de l'inopposabilité des rapports d'expertise
Ce moyen est invoqué en référence aux articles 6 de la Convention européenne des droits de l'homme relatif au procè?s quitable et 15 et 16 du code de procédure civile.
L'article 16 interdit au juge de retenir les documents produits par les parties si elles n'ont pas été à? mê?me d'en dbattre contradictoirement.
Il convient d'observer qu'il s'agit non pas d'une expertise judiciaire mais d'expertises amiables.
Si ces expertises amiables n'ont pas été diligentées contradictoirement, ces documents n'en valent pas moins à? titre de preuve dè?s lors que, rguliè?rement communiqus, ils ont été soumis à? la libre discussion des parties.
En l'occurrence le fabricant a pu faire valoir son point de vue puisqu'il a té convoqué dans le cadre des opérations d'expertise de M. C... le 20 janvier 2004 ainsi que l'atteste sa réponse, qu'il s'est contenté d'invoquer la briè?vet du délai sans pour autant proposer à? l'expert une autre date pour la tenue des oprations d'expertise, qu'il a été tenu informé des résultats de cette expertise comme l'atteste le courrier de M. C... du 29 février 2004, qu'il lui était loisible de désigner son propre expert comme l'avait fait la société Protecta pour procéder à? de nouvelles investigations.
Il sera encore observ ainsi que le conclut à? bon droit la compagnie d'assurances que la socité était informée du sinistre ainsi que l'attestent les échanges avec la société Protecta.
Dè?s lors, ce moyen mrite d'ê?tre carté.
' Sur le grief tiré de l'insuffisance des rapports
Il est reproché aux experts de ne pas avoir procédé à? une analyse de la glu ce qui n'a pas permis de connatre l'origine du produit utilisé, les factures versées aux débats étant insuffisantes pour reconstituer la cha ne puisque les références du produit sont différentes suivant les factures.
Néanmoins, il ne peut ê?tre fait grief aux experts de n'avoir effectu aucun prélè?vement alors qu'il rsulte des propres écritures de la société Industrial Chimica et du rapport de M. A... que les bidons de glu n'ont pas été conservés par L'EARL Pesce et que les constatations sur les arbres ont été effectuées trois mois au moins aprè?s l'application du produit ce qui rendait impossible un quelconque prlè?vement.
Il appartenait au fabricant de mettre en oeuvre des mesures d'investigation technique qu'il n'appartient pas à? la cour d'ordonner compte tenu de l'anciennet du litige et de la disparition des indices.
' Sur le grief tiré de l'absence d'identité du fabricant
Il est encore soutenu que l'identité du fabricant n'est pas déterminée et que le rapport ne permet pas d'affirmer que le produit litigieux aurait été fabriqué par la société Industrial Chimica, la société Valbrenta Chemicals, chargée des productions relatives aux produits colorants ayant cédé ses parts au sein de la société Industrial Chimica le 23 mai 2001.
La seule lecture de l'acte de cession enseigne qu'il porte sur la cession de la totalité des parts sociales détenues par la société Valbrenta Chemicals SARL au sein de la SRL Industrial Chimica à? la socité New Ex SRL. Il ne s'agit donc pas de la cession d'un fonds de commerce et cette cession de parts sociales n'est pas de nature à? remettre en cause l'activit de la société Industrial Chimica.
Il doit ê?tre observ que celle-ci n'apporte aucun élément précis sur les activités respectives des deux sociétés entre 2001 et 2003 (dont les dirigeants apparaissent ê?tre les mê?mes) et plus particuliè?rement sur la fabrication du produit Rampastop.
En tout tat de cause, la société Industrial Chimica ne peut dénier sa qualité de fournisseur du produit au regard des échanges par télécopie ou par Internet intervenus le 29 avril 2002 qui mettent en évidence le fait que la société Protecta se fournit auprè?s de la socité Industrial Chimica pour la colle gel ce que confirme d'ailleurs la facture de la société Industrial Chimica du 19 avril 2002 qui mentionne des produits Rampastop glu gélatineuse et Rampastop glu p teuse, qu'il est évoqué dans ces échanges la phytotoxicité de la colle puisqu'il est précisément demandé à? la socité Industrial Chimica de vérifier sur des plantes jeunes si la nouvelle colle peut causer des problè?mes aux plantes non fruitiè?res et que celle-ci demande des informations plus prcises afin de « faire du bon travail ».
Il est encore observé que la société Industrial Chimica n'a pas contesté ê?tre à? l'origine de la fabrication du produit à? la rception de la télécopie de la société Protecta (piè?ce no?12 de la socité Industrial Chimica) informant du sinistre chez M.Pesce et qui précise qu'il s'agit de 'la fourniture de 2002 car colle marron' corroborée par les piè?ces no?9 et 10 relatives à? la fourniture de la colle (Rampastop gel).
Il n'est pas davantage soutenu que la socité Protecta ait un autre fabricant pour le produit Rampastop de sorte qu'il est vainement allégué l'absence de tra abilité du produit.
' Sur le grief tiré de l'absence de preuve du défaut du produit
La société industrial chimical affirme encore que la preuve du défaut du produit n'est pas rapportée.
Cet argument se heurte aux constatations techniques de l'expert A... ci-dessus retenues démontrant à? suffisance la phytotoxicit de la glu, étant souligné que le caractè?re ponctuel du sinistre ne permet pas pour autant d'carter sa phytotoxicité alors qu'il a été établi que seuls les jeunes arbres étaient concernés.
De mê?me, le caractè?re liquide ou semi-liquide de la glu est sans emport pour carter la responsabilité du fabricant dans la mesure où? il est tabli par le rapport précité que 'la nouvelle formulation' c'est-à?-dire les composants chimiques du produit sont à? l'origine des dsordres.
L'expérimentation réalisée par M. A... ayant donné lieu au rapport du 27 octobre 2003 ne permet pas d'écarter les défauts du produit appliqué en 2002 alors que la formulation était manifestement différente.
Il sera ajouté que les experts ont à? l'unanimit écarté l'action d'autres produits et que les désordres sont précisément survenus au niveau du siè?ge de l'application du produit c'est à? dire sur le tronc à? mi hauteur.


En l'tat des factures rappelées supra, il a été démontré ci avant le dommage subi par l'EARL Pesce, le défaut du produit Rampastop et le lien de causalité entre ce défaut et le dommage de sorte que le jugement déféré doit ê?tre confirm en ce qu'il a condamné par application des articles 1386 ' 1 et suivants du Code civil la société Industrial Chimica à? relever et garantir la socité Protecta de la condamnation prononcée pour 31080 euros.
Il sera ajouté que la société Industrial Chimica devra relever et garantir la SA Aviva assurances de l'ensemble des condamnations prononcées contre elle.
Il n'y a pas lieu, en l'état de la succombance, d'examiner les autres demandes de l'appelante.
III ' Sur les frais de l'instance
Les sociétés Aviva assurances et Industrial Chimica qui succombent devront supporter les dépens de l'instance et payer à? :
-l'EARL Pesce la somme de 2.000 euros
-la SA Perret la somme de 2.000 euros
-la socité Protecta la somme équitablement arbitrée de 2.500 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La demande de la société Aviva assurances ne peut prospérer alors qu'elle est tenue aux

PAR CES MOTIFS
La Cour, aprè?s en avoir dlibéré conformément à? la loi, statuant publiquement, par arrê?t contradictoire, en matiè?re civile et en dernier ressort,
carte des débats comme tardives les conclusions de la SA Protecta du 18 septembre 2008 et de la société Industrial Chimica du 17 septembre 2008,
Déclare irrecevables les conclusions de la SA Perret du 8 octobre 2008 et de la SA Aviva assurances du 25 septembre 2008,
Confirme le jugement pour les points non contraires aux présentes,
Déboute la SA Perret de sa demande de dommages et intérê?ts dirigs contre la SA Protecta,
Condamne la SA Aviva Assurances à? relever et garantir la SA Protecta de l'ensemble des condamnations prononces contre elle sous réserve de l'application de la franchise contractuelle,
Y ajoutant,
Condamne la société Industrial Chimica à? relever et garantir la socité Aviva assurances descondamnations prononcées contre elle ci-avant,
Rejette toutes prétentions contraires ou plus amples des parties,
Condamne la société Industrial Chimica et la SA Aviva assurances aux dépens d'appel dont distraction conformément à? l'article 699 du code de procdure civile au profit des avoués de la cause qui en ont fait la demande et les condamne à? payer à? :
-l'EARL Pesce : 2.000 euros
-la SA Perret : 2.000 euros
-la socité Protecta : 2.500 euros
sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Arrê?t sign par M. FILHOUSE, Président et par Madame BERTHIOT, greffier présent lors
du prononcé.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT