RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRET DU 10 Novembre 2008
(no   2 , six pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/12139
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Juillet 2006 par le conseil de prud'hommes de CRETEIL section encadrement RG no 04/02509

Monsieur Emmanuel X...

77300 FONTAINEBLEAU
Comparant en personne, assisté de Me Ruth Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : C1212

S.A.R.L. CONVERGENCE ACHATS
14, rue du Séminaire
94152 RUNGIS CEDEX
Représentée par Me Claire MARECHAL-NORMAND, avocat au barreau de PARIS, toque : E 45
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Octobre 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Yves GARCIN, Président, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
Monsieur Yves GARCIN, Président
Madame Patricia RICHET, Conseillère
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente et par Madame Laura Z..., Greffière présente lors du prononcé.
Statuant sur l'appel interjeté par déclaration du 14 septembre 2006 de M. Emmanuel X... à l'encontre du jugement dommages et intérêts Conseil des Prud'hommes de CRETEIL, section Encadrement, rendu le 18 juillet 2006, lui ayant été notifié le 1er septembre 2006, qui l'a débouté de l'intégralité de ses réclamations du chef de son licenciement prononcé pour faute grave le 14 octobre 2004 par la société CONVERGENCE ACHATS, en lui laissant la charge des dépens, la demande reconventionnelle de la société étant par ailleurs rejetée ;
Vu les conclusions déposées, et soutenues oralement, par M. Emmanuel X... pour solliciter, au visa des articles L 1235-3 du code du travail et 1134 du code civil, par voie de réformation du dit jugement :
- de voir constater que les faits à lui reprochés à l'appui de son licenciement ne sont pas fautifs, et qu'aucune insuffisance professionnelle et de résultat n'est établie à son égard,
-  de voir donc dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- de  voir en conséquence condamner la société CONVERGENCE ACHATS à lui payer les sommes de 23553,36  et 2355,34  (indemnité compensatrice de préavis avec congés payés), de 2189,62  (indemnité conventionnelle de licenciement), de 141320,16  ou 18 mois de salaire (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse), de 31404,48  ou 4 mois de salaire (dommages et intérêts pour préjudice distinct), de 3623,60  et 362,36  (rappel de salaire et congés payés  sur la période de mise à pied conservatoire du 30/09 au 15/10/2004), de 500000  (dommages et intérêts au titre du droit d'exercer les options de souscription d'actions octroyées), et enfin de 4000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,  la société CONVERGENCE ACHATS devant être condamnée aux entiers dépens ;
Vu les conclusions déposées, et soutenues oralement, par la société CONVERGENCE ACHATS pour, au visa des articles L 1235-1et L 1235-3 du code du travail, 1134, 1135 et 1147 du code civil, voir au contraire confirmer le jugement entrepris, l'appel de M. Emmanuel X... étant jugé irrecevable et en tout cas mal fondé, le licenciement de celui-ci étant jugé régulier et exactement fondé sur une faute grave, avec le constat que M. Emmanuel X... a perçu toutes les sommes auxquelles il se trouvait en droit de prétendre, et qu'il ne justifie d'aucune façon de ses demandes indemnitaires, ni à raison des conditions de la rupture de son contrat de travail, ni au titre de la perte du droit d'exercer les options de souscription  d'actions, en réclamant donc la condamnation de M. Emmanuel X... à lui payer une somme de 2000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, comme à supporter les dépens de première instance et d'appel ;
Sur ce, la Cour :
Eu égard aux observations orales et conclusions des parties sus-visées ;
Considérant qu'il est constant en fait que M. Emmanuel X... a été engagé, selon lettre d'intention du 26 juillet 2002, à effet du 09  septembre 2002, par contrat de travail  en date du 09 octobre 2002 par la société FLO A..., comme directeur des achats, avec statut de cadre dirigeant, de niveau V, échelon 3, conformément à  la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants, pour un salaire brut annuel initial jusqu'au 31 décembre 2002 de 83850 , puis de 91470, outre une prime de résultat susceptible de varier de 0 à 15245  versée en fonction d'objectifs quantitatifs et qualitatifs ;
Que dans le cadre d'un accord de mutation, emportant rupture amiable du contrat avec FLO A... du 02 décembre 2002, évoquant un accord d'association entre le Groupe FLO et Euro Disney dans une filiale commune dénommée CONVERGENCE ACHATS pour optimiser leurs structures d'achats, améliorer leurs performances et mutualiser leurs coûts en matière de produits alimentaires, M. Emmanuel X... a signé le même jour avec la société CONVERGENCE ACHATS un nouveau contrat de travail ;
Que M. Emmanuel X... y conservait la même fonction et le même statut, sauf classification désormais au niveau IX, échelon 2, selon la convention collective des Commerces de Gros, avec un salaire annuel brut quasi-identique de 91469,41 , payable sur 13 mois, et au titre du 13ème mois comme gratification prorata temporis, due quelque soit la cause d'une interruption du contrat de travail, hors congés payés, et aussi avec une prime de performance allant de 0 à 20% du salaire annuel brut, payable en février de chaque année sur la base de critères qualitatifs et quantitatifs ;
Que ni la lettre d'intention, ni aucun de ces contrats n'énonçait plus amplement les fonctions de M. Emmanuel X... au-delà de la désignation de ses qualification et statut, sauf à observer que l'organigramme de cette époque de la société CONVERGENCE ACHATS le faisait apparaître au sommet, à égalité avec un directeur commercial ;
Que de l'analyse que chacune des parties en donne, il peut s'en déduire que M. Emmanuel X... avait pour fonctions de référencer les fournisseurs, c'est à dire trouver les meilleurs produits aux meilleurs coûts, et négocier les coopérations commerciales avec ceux retenus, c'est à dire négocier les remises de fin d'année selon la pratique dite des remises arrières ;
Que selon la société CONVERGENCE ACHATS, non démentie par M. Emmanuel X..., le directeur commercial avait, lui, pour fonction de rechercher d'autres sociétés susceptibles de rejoindre cette structure ;
Qu'en janvier 2004 M. Emmanuel X... s'est vu attribuer une prime de performance de 18293,88 , donc du niveau maximal de 20% de son salaire annuel ; qu'il peut être observé ici que les critères qualitatifs et quantitatifs y présidant n'ont pas non plus été déterminés au contrat ;
Que cependant par lettre du 30 septembre 2004 la société CONVERGENCE ACHATS   a  convoqué M. Emmanuel X...   à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 08 octobre 2004, en procédant à sa mise à pied conservatoire ;
Qu'à la suite le licenciement de M. Emmanuel X... a été prononcé par lettre du 14 octobre 2004 avec effet immédiat pour fautes graves,  résultant, selon ses termes, de l'annonce le 20 septembre précédent, à quelques jours de la clôture des comptes annuels d'Euro Disney, au 30 septembre, d'un résultat (soit le montant des remises de fin d'année) inférieur de près de 20% à celui attendu (5,7 au lieu de 7,1 millions d'euros), dans la mesure où ce résultat est le critère essentiel de gestion pour un centrale d'achats, de sorte que l'importance de l'écart est inadmissible, comme la tardiveté de l'avis qui en a été donné, qui a empêché  toute chance de changer le cours des choses, alors que la responsabilité du suivi du budget, qui était la sienne pour s'être vu confier la responsabilité générale de la conduite de l'entreprise, et ainsi du respect de ses objectifs, lui imposait de prévenir les risques de dérapage budgétaire, notamment lors des réunions mensuelles de reporting avec les deux co-gérants, et alors qu'une telle attitude fautive emporte des conséquences très graves pouvant aller jusqu'à la remise en cause de l'existence même de CONVERGENCE ACHATS ;
Considérant qu'au soutien de son appel M. Emmanuel X... entend  souligner d'abord son extrême surprise d'un licenciement aussi brutal, et ensuite la compréhension a posteriori de ce qu'en réalité la suppression de son poste était envisagée dès juin 2002 pour le 1er janvier 2004 ;
Qu'il affirme dans ce contexte que son licenciement est de nature disciplinaire compte tenu des faits d' insuffisances professionnelles et de résultat qui lui sont reprochées, en contestant alors de façon générale qu'ils puissent être réels et sérieux, les objectifs fixés n'ayant pas été réalistes, et l'insuffisance stigmatisée étant liée à une conjoncture ou à une politique commerciale étrangères à sa propre activité, outre qu'ils sont contredits par sa réelle implication dans l'entreprise, attestée, elle, par  l'important positionnement hiérarchique qui lui a été reconnu, avec attribution de stocks options, d'une forte rémunération et aussi d'une prime de performance ;
Qu'en particulier quant aux résultats, après rappel de ses performances au titre de l'exercice 2003, il explique sur l'année 2004 d'une part avoir dépassé ses objectifs  pour le Groupe FLO, d'autre part pour Euro Disney qu'au jour de son licenciement  les résultats litigieux ne pouvaient pas avoir de caractère définitif, les résultats trimestriels sur remise arrière, donc ceux du 3ème trimestre 2004, ne pouvant être définitivement arrêtés qu'avec un mois de décalage au moins, soit à  mi-novembre ;
Qu'en particulier encore quant au défaut d'information, il souligne d'abord qu'il a bien tenu les réunions mensuelles, et trimestrielles, de reporting qui lui incombaient, chaque fois en présence des deux co-gérants ; qu'il affirme ensuite que l'analyse de  leur compte-rendu permet de constater qu'il a bien formulé des alertes sur  des réalisations provisoires d'objectifs non satisfaisantes en cours d'exercice en rapport avec une forte baisse de volume et de chiffre d'affaires chez Disney , mais que le gérant d'Euro Disney n'a pas voulu prendre en compte ;
Considérant que pour sa part la société CONVERGENCE ACHATS soutient que la faute réellement reprochée à M. Emmanuel X...  est pour celui-ci de s'être grossièrement trompé dans l'anticipation des résultats, n'en ayant pas suivi l'évolution, n'ayant pas anticipé l'ampleur de leur chute, et étant resté silencieux dessus, eu égard à la responsabilité générale qui lui incombait comme directeur des achats ;
Qu'elle souligne fortement que la prévisibilité ainsi réclamée était une exigence inhérente à la fonction de dirigeant de M. Emmanuel X..., et une exigence intrinsèque à la nature de l'activité de l'entreprise, à savoir la restauration, qui est à très faible marge par nature, d'autant d'une part que les deux groupes, FLO et DISNEY, ont une très forte visibilité boursière, d'autre part que ces griefs touchaient un directeur des achats recruté initialement par FLO et donc exposait les deux partenaires à un risque de rupture ;
Qu'elle précise enfin que M. Emmanuel X... a  bien été remplacé, même s'il a fallu un délai de 6 mois pour reconstruire la relation entre les partenaires, sa configuration restant inchangée, tout en ayant pu poursuivre son développement ;
Considérant que dans ces conditions il y a lieu pour la Cour de retenir d'abord que pour avoir eu le statut de cadre dirigeant, M. Emmanuel X... ne peut néanmoins être considéré comme ayant été le dirigeant de la société CONVERGENCE ACHATS  devant assumer seul toute la responsabilité de l'entreprise ;
Qu'en effet il s'impose de relever à l'examen de l'organigramme de la société CONVERGENCE ACHATS du temps de l'emploi de M. Emmanuel X..., tel que produit par lui, sans discussion de sa pertinence, qu'il n'y a pas de prépondérance entre le directeur des achats et le directeur commercial, alors qu'il n'a pas été dénié par l'intimée que les deux co-gérants assistaient régulièrement, ou en toute hypothèse avaient connaissance des réunions mensuelles et trimestrielles de reporting organisées par M. Emmanuel X..., là encore sans contestation de leur réalité ;
Qu'au contraire il doit être constaté que l'organigramme postérieur, communiqué par la société CONVERGENCE ACHATS, ne permet pas de constater le remplacement effectif, donc à une date proche du licenciement litigieux, de M. Emmanuel X..., puisque d'une part ce document ne date que de juin 2008, et que d'autre part M. B..., donné pour lui succéder, y est comme directeur général, avec en sous-ordre, à égalité entre eux, un responsable administratif et gestion, un responsable hygiène et qualité, un directeur commercial, et 4 responsables de métiers ;
Que par ailleurs sur les griefs formulés force est d'abord de constater que la société CONVERGENCE ACHATS n'a pas démontré qu'au jour du licenciement, le 14 octobre 2004 elle avait effectivement connaissance du résultat définitif  de l'exercice 2003-2004 d'Euro Disney, clôt au 30 septembre, n'ayant pas sérieusement réfuté l'affirmation de M. Emmanuel X... concernant le report inévitable de sa détermination jusqu'à la mi-novembre pour pouvoir appréhender exactement les remises de fin d'année, ou remises arrière, calculées à partir des état déclaratifs de leur CA par les fournisseurs qui sont trimestriels ;
Qu'il s'en déduit nécessairement que l'annonce de résultat dont il est fait le reproche à M. Emmanuel X... à la date du 20 septembre 2004 ne pouvait avoir qu'un caractère provisoire, et ne pouvait donc asseoir l' imputation à faute à son égard, telle que formulée dans la lettre de licenciement, dans les termes sus rapportés, alors qu'il s'agissait de la réalisation d'un critère, le résultat de fin d'exercice, tenu pour être essentiel à la gestion de l'activité d'une centrale d'achats, dont la vérification ne pouvait donc intervenir que sur des données certaines, c'est à  dire elle-mêmes définitives ;
Qu'il doit être observé au surplus que ce résultat définitif n'a  toujours pas été communiqué devant la Cour ;
Qu'en ce qui concerne le silence à l'égard des co-gérants il y a lieu de constater d'une part que la société CONVERGENCE ACHATS ne peut sérieusement dénier que les documents produits par M. Emmanuel X...,  à savoir les comptes-rendus de réunions de reporting et des courriers s'y rapportant, pour appuyer son affirmation de l'avoir effectivement alerté  sur des difficultés de réalisation des objectifs fixés, aient été connus à leurs dates en particulier des co-gérants, à défaut pour elle de verser aux débats aucune attestation de ceux-ci, ou de tout autre participant à ces réunions, en ce sens, alors qu'il n'est pas soutenu que les réunions n'auraient pas eu lieu ou que les co-gérants n'y auraient pas été présents ;
Qu'il y a lieu alors  d'autre part de  constater à l'examen du contenu des dits documents que s'y trouvent bien des indications suffisantes pour être analysées par les co-gérants, dont la compétence à les appréhender n'est pas en cause,  comme des avis et alertes sur une prévisibilité négative au regard des résultats attendus en fin d'exercice ;
Que donc le grief d'imprévisibilité, tant personnelle que pour l'entreprise par voie de conséquence, doit être jugé non établi pour être constitutif d'une faute à la charge de M. Emmanuel X... ;
Qu'en ce qui concerne enfin les risques qu'auraient fait encourir l'attitude reprochée à M. Emmanuel X... force est de constater que la société CONVERGENCE ACHATS ne procède que par affirmations, ne faisant état d'aucun élément objectif de nature à caractériser l'effort de reconstruction entre partenaires qu'elle affirme avoir dû mener pendant six mois après le licenciement de celui-ci ;
Que de même il doit être relevé que la société CONVERGENCE ACHATS n'indique pas davantage  quelles actions auraient pu être mises en oeuvre par M. Emmanuel X... dans les derniers mois précédents son licenciement pour donner à l'entreprise, selon sa propre expression, une chance de changer le cours des choses ;
Que là encore il doit être jugé que ne se trouve pas démontré un comportement fautif de M. Emmanuel X..., de sorte que le licenciement de celui-ci, en l'absence de toute faute susceptible de lui être imputée, ne peut qu'être qualifié de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Considérant, dans ces conditions, qu'il doit être satisfait entièrement aux demandes de M. Emmanuel X..., dans les termes du dispositif ci-après, relatives à l'indemnité de préavis, avec congés payés, à l'indemnité conventionnelle de licenciement et au rappel de salaire, de même avec congés payés, sur la période de mise à pied à l'occasion de son licenciement, qui n'ont pas été discutées dans leur quantum ;
Considérant, sur la base des seuls éléments concrets d'appréciation de sa situation à la suite du licenciement fournis par M. Emmanuel X..., à savoir trois attestations de paiement assedic couvrant la période du 28 novembre 2004 au 31 janvier 2005, que l'indemnité qu'il convient de lui allouer   au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse peut être justement arrêtée à la somme de 70660,80  (ou 9 mois de salaire) ;
Considérant qu'en revanche la demande de dommages et intérêts  pour préjudice distinct au titre des circonstances du licenciement sera rejetée, en l'absence de  justificatif suffisant s'y rapportant ;
Considérant en dernier lieu, quant à la demande de dommages et intérêts relative à l'exercice des options de souscription d'actions dont il était bénéficiaire, que M. Emmanuel X... ne peut alléguer qu'une perte de chance, dont l'appréciation doit prendre en compte les aléas inévitables susceptibles d'affecter le résultat effectif de ce droit, à tout le moins quant au choix du moment de l'exercer par M. Emmanuel X... s'il en avait conservé la possibilité en restant salarié ;
Que la Cour en fera une juste appréciation en fixant cette indemnisation à la somme de 35000  ;
Considérant que les conditions d'application de l'article 700 du code de procédure civile sont réunies au profit de M. Emmanuel X... à hauteur de 3000  à la charge de la société CONVERGENCE ACHATS ;
PAR CES MOTIFS :
Infirme le jugement d u Conseil des Prud'hommes de CRETEIL du 18 juillet 2006 ;
Statuant de nouveau ;
Dit le licenciement de M. Emmanuel X... par la société CONVERGENCE ACHATS en date du 14 octobre 2004 dénué de cause réelle et sérieuse ;
Condamne en conséquence la société CONVERGENCE ACHATS à payer à M. Emmanuel X... les sommes de :
- 23553,36  et 2355,33  d' indemnité compensatrice de préavis, avec congés payés,
- 2189,62  d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 3623,60  et 362,36  pour rappel de salaire, avec congés payés, sur la période de mise à pied conservatoire préalable au licenciement,
- 70660,08  d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 35000  de dommages et intérêts pour perte ce chance du droit d'exercer des options de souscription d'actions ;
Condamne la société CONVERGENCE ACHATS à payer à M. Emmanuel X... une somme de 3000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société CONVERGENCE ACHATS aux entiers dépens, de première instance et d'appel.
LE GREFFIER                                                            LE PRESIDENT