4 / 12 / 2007

CS / DB / IM
Dossier no07 / 00149
Société VEOLIA PROPRETE NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD- EST ANCIENNEMENT DENOMMEE SOCIETE RENOSOL SUD EST

Géraldine X...Arrêt rendu ce quatre Décembre deux mille sept par la QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :
Mme C. SONOKPON, Conseiller, Président suppléant, nommée par ordonnance de Madame la Première Présidente de la Cour d'appel de RIOM en date du 4 juillet 2007, en remplacement de Monsieur RANCOULE président titulaire empêché
M. J. L. THOMAS, Conseiller
M. Vincent NICOLAS, Conseiller
En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats et du prononcé

Société VEOLIA PROPRETE NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD- EST anciennement dénommée SOCIETE RENOSOL SUD EST
18 Rue Thimonnier
Z. I. du Brézet
63100 CLERMONT- FERRAND
Représentée et plaidant par Me BOURUET- AUBERTOT avocat au barreau de PARIS (CABINET PECHENARD & ASSOCIES-
SCP DEFLERS- ANDRIEU)


Mme Géraldine X...

03100 MONTLUCON
Représenté par M. René DEFROMENT Délégué syndical CGT muni d'un pouvoir en date du 24 septembre 2004

Après avoir entendu Madame SONOKPON Présidente en son rapport, les représentants des parties à l'audience publique du 12 Novembre 2007, la Cour a mis l'affaire en délibéré pour la décision être rendue à l'audience publique de ce jour, indiquée par Mme le président, à laquelle cette dernière a lu le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit, en application de l'article 452 du nouveau code de procédure civile :
FAITS ET PROCEDURE :
Madame Géraldine X...est engagée par la Société RENOSOL SUD EST, en qualité d'agent de propreté, tout d'abord en vertu de plusieurs contrats à durée déterminée s'étalant du 3 mai 1999 au 31 octobre 2000, puis en contrat de travail à durée indéterminée à partir du 1er novembre 2000, pour un horaire mensuel de 26 heures.
Le 27 octobre 2004, elle saisit le Conseil de Prud'hommes de Clermont- Ferrand en paiement d'une prime de précarité sur le dernier contrat à durée déterminée (76, 41 ), d'un rappel de salaire sur requalification du contrat à 90 H 35 (6. 534 ), d'un rappel de salaire sur garantie mensuelle (682, 57 ) et d'une prime de transport (206, 52 ).
La juridiction prud'homale, par décision du 19 décembre 2006, fait droit aux demandes sauf celle relative à la prime de précarité.
La Société RENOSOL SUD EST forme appel du jugement le 16 janvier 2007.
PRETENTIONS DES PARTIES :
La Société RENOSOL SUD EST devenue la Société VEOLIA PROPRETÉ NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD- EST explique qu'elle est soumise la Convention Collective des entreprises de propreté qui prévoit des dispositions spécifiques en matière de travail à temps partiel de sorte que l'article L. 212-4-3 du Code du Travail ne peut s'appliquer à l'espèce.
Elle rappelle qu'en son article 7 relatif aux heures complémentaires, l'accord collectif du 17 octobre 1997, précise qu'il n'y a pas lieu à réévaluation de l'horaire contractuel, quel que soit le nombre d'heures complémentaires effectuées, si elles sont accomplies pour remplacer un salarié absent.
Elle estime démontrer que tel est bien le cas pour l'intéressée qui n'a jamais réalisé plus de 10 % d'heures complémentaires non justifiées par le remplacement d'un autre salarié, pendant deux mois consécutifs.
Elle conclut donc au rejet de la demande en requalification du contrat de travail pour le porter à 90 H 35 et de celle en rappel de salaire en découlant.
Elle conteste la demande au titre de la garantie mensuelle de rémunération prévue par l'article 32 de la loi AUBRY II, estimant que cette garantie ne concerne que les salariés payés au S. M. I. C. dont l'horaire de travail a été réduit, ce qui n'est pas le cas de Madame Géraldine X....
Elle considère que l'intéressée ne peut prétendre au complément de salaire versé aux salariés à temps plein au titre de la réduction du temps de travail qui ne concerne pas les salariés employés à temps partiel et précise que lors du passage aux 35 heures, sa rémunération, qui était supérieure au taux horaire du SMIC, a été maintenue.
Elle sollicite, en conséquence, le rejet de cette demande en soulignant qu'elle a réglé l'intégralité de la prime de transport due à la salariée.
Madame Géraldine X...conclut au rejet des demandes de la Société VEOLIA PROPRETÉ NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD- EST et la confirmation du jugement sauf à limiter le rappel de prime de transport à la somme versée par l'employeur et à condamner ce dernier au paiement de la somme supplémentaire de 600, 00  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir que, selon l'article L 212-4-3 du Code du Travail, lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives, l'horaire moyen effectué par un salarié a dépassé de 2 heures au moins par semaine l'horaire prévu au contrat, celui- ci est modifié en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué.
Elle estime que le fait de lui faire signer des avenants ne pouvait dispenser l'employeur d'appliquer la législation sur les heures complémentaires et souligne qu'entre le 1er novembre 2000 et le 20 janvier 2001, l'horaire effectué fait apparaître un horaire hebdomadaire moyen de 20, 88 heures, soit 90, 35 heures par mois.
Elle soutient que l'article 7 de l'accord du 17 octobre 1997 ne vise que les salariés qui n'effectuent pas de remplacements et qu'elle n'est pas concernée par ce texte.
S'agissant de la garantie mensuelle de rémunération devant être assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire prévu par l'article 32 de la loi du 19 janvier 2000, elle considère, d'une part, que sont concernés tous les salariés proches du S. M. I. C. et dont le salaire est inférieur à la garantie mensuelle de rémunération en vigueur et, d'autre part, que les salariés à temps partiel doivent en relever au nom de l'égalité de traitement.
Elle sollicite un rappel de salaire entre le 1er juillet 1999, date de la mise en oeuvre des 35 heures ou, à titre subsidiaire, du 1er février 2000, date d'entrée en vigueur de la loi des 35 heures, et le 1er novembre 2003, date à partir de laquelle son salaire horaire est supérieur à la garantie mensuelle proratisée.
En ce qui concerne la prime de précarité, elle soutient qu'elle lui est bien due au titre du dernier contrat puisque le contrat de travail à durée indéterminée qui a suivi a été conclu pour une durée du travail inférieure.
Ne s'agissant donc pas d'un emploi similaire, elle estime devoir bénéficier de cette indemnité, à laquelle doit s'ajouter les congés payés et elle conclut à la confirmation du jugement qui a également fait droit à cette demande dans son intégralité.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DÉCISION :
Sur la recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 27 décembre 2006, l'appel, régularisé le 16 janvier 2007, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R 517-7 du Code du Travail.
Sur le fond
- Sur la prime de précarité-
En application des dispositions de l'article L. 122-3-4 :
Lorsque, à l'issue d'un contrat à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat de travail à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité destinée à compenser la précarité de la situation.
Il en résulte que cette indemnité n'est pas due si le contrat à durée déterminée se poursuit par un contrat de travail à durée indéterminée, la notion d'emploi similaire n'étant à observer qu'en cas de refus du salarié de signer un contrat de travail à durée indéterminée.
En l'occurrence, c'est à juste titre et par des motifs pertinents que la Cour adopte, que les premiers Juges ont rejeté cette demande après avoir constaté qu'aucun temps de latence n'a séparé le contrat de travail à durée indéterminée du dernier contrat à durée déterminée et qu'il y avait lieu d'appliquer ce texte.
Madame Géraldine X...sera déboutée de son recours à ce titre.
Sur la demande de requalification de l'horaire de travail
Pour demander la réévaluation de la durée du travail à compter de la semaine du 1er février 2001, Madame Géraldine X...fait valoir qu'entre le 1er novembre 2000 et le 20 janvier 2001, soit pendant 12 semaines consécutives, l'horaire effectué fait apparaître un horaire hebdomadaire moyen de 20, 88 heures, et un paiement mensualisé sur la base de 90, 35 heures alors qu'elle était embauchée pour 26 heures par mois.
Elle invoque les dispositions du dernier alinéa de l'article L 212-4-3 du Code du Travail aux termes duquel, lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives, l'horaire moyen effectué par un salarié a dépassé de 2 heures au moins par semaine l'horaire prévu au contrat, celui- ci est modifié en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué.
Cependant, ce texte est issu de l'article 12- III de la loi no2000-37 du 19 janvier 2000 dont l'article 12- IX précise : " Les stipulations des conventions ou accords collectifs intervenus sur le fondement des dispositions de l'article L 212-4-3 du code du travail applicables à la date de publication de la présente loi, demeurent en vigueur ".
Il s'ensuit que les dispositions de l'article L 212-4-3 invoquées par la salariée ne sont applicables qu'à défaut de dispositions conventionnelles antérieures contraires.
Or, l'accord collectif étendu du 17 octobre 1997, dans son article 7 relatifs aux heures complémentaires, dispose : " En cas de recours continu pendant deux mois à plus de 10 % d'heures complémentaires par rapport à la durée du travail inscrite au contrat, la durée de travail est automatiquement augmentée du nombre d'heures complémentaires effectuées en moyenne chaque mois, sauf si celles- ci sont attribuées pour remplacer un salarié absent pour cause de maladie, accident du travail, maladie professionnelle ou congés légaux et / ou conventionnels ".
Il en résulte qu'il n'y a pas lieu à réévaluation de l'horaire contractuel si les heures complémentaires ont été effectuées pour remplacer un salarié absent.
Cette dérogation étant autorisée par la loi ne peut être contraire au principe posé par l'article L 132-4 du Code du Travail.
L'employeur justifie, par la production des fiches de pointage hebdomadaires, non contestées par la salariée, que les heures complémentaires effectuées par Madame Géraldine X...l'ont été, pour la plupart, pour remplacer des salariés absents pour cause de maladie ou de congés.
Dans la mesure où elle n'a pas effectué plus de 10 % d'heures complémentaires non justifiées par le remplacement d'un salarié absent pendant plus de 2 mois, Madame Géraldine X...n'est pas fondée à revendiquer le bénéfice des dispositions de l'article L 212-4-3 du Code du Travail.
Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande.
Sur la garantie mensuelle de rémunération
Madame Géraldine X...qui entend bénéficier du complément de salaire versé aux salariés à temps complet à la suite du passage aux 35 heures dans l'entreprise, se prévaut des dispositions de l'article 32 de la loi du 19 janvier 2000 aux termes duquel :
" Les salariés, dont la durée du travail a été réduite à 35H ou plus, à compter de l'entrée en vigueur de la loi 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, ne peuvent percevoir postérieurement au 1er janvier 2000 un salaire mensuel inférieur au produit du salaire minimum de croissance en vigueur a la date de la réduction par le nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable dans la limite des 169H. Cette garantie est assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire ".
Cependant, la garantie ainsi instaurée vise à permettre aux salariés dont la rémunération était égale ou proche du S. M. I. C. avant la réduction de leur horaire de travail, de conserver leur salaire antérieur malgré cette réduction.
Or, il résulte des éléments versés aux débats qu'à la suite de la mise en place de l'accord sur la réduction du temps de travail au sein de l'entreprise, le 1er juillet 1999, Madame Géraldine X...qui travaillait à temps partiel n'a pas vu son horaire de travail réduit.
En outre, son salaire, avant la réduction, était supérieur au S. M. I. C., s'élevant à 42, 66 francs de l'heure, alors qu'au 1er juillet 1999, le S. M. I. C. s'élevait à 40, 72 francs.
Son salaire ayant été maintenu et étant, par conséquent, resté supérieur au S. M. I. C., Madame Géraldine X...ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la garantie prévue par l'article 32 précité.
Elle soutient par ailleurs que l'application de la garantie mensuelle de rémunération s'imposerait au nom du principe d'égalité de traitement entre les salariés travaillant à temps partiel et ceux travaillant à temps plein.
Il est vrai que l'article L 212-4-5 du Code du Travail pose le principe que les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps complet et que leur rémunération doit être proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe à temps complet un emploi équivalent.
Cependant, en vertu des dispositions de l'article 32- VI de la loi du 19 janvier 2000, lorsque, en application des stipulations d'une convention ou d'un accord, les salariés dont la durée du travail a été réduite perçoivent le complément différentiel de salaire, ce complément n'est pas pris en compte pour déterminer la rémunération des salariés à temps partiel telle que définie par l'article L 212-4-5.
Il s'ensuit que les salariés à temps partiel, dont l'horaire de travail est maintenu, sont exclus du bénéfice du complément perçu par les salariés à temps complet lorsqu'il est versé en application d'un accord collectif.
En l'espèce, en application de l'accord de branche du 10 novembre 1998, les salariés à temps plein dont l'horaire de travail a été réduit à compter du 1er juillet 1999 bénéficient d'une aide à la réduction du temps de travail (ARTT), égale au salaire de base du mois de juin 1999 moins le salaire recalculé pour 151, 67 H, cette aide étant dégressive au fur et à mesure de l'évolution de la grille de salaire.
Comme Madame Géraldine X...était employée à temps partiel et que son horaire n'a pas été modifié à la suite du passage au 35 heures, elle ne peut prétendre au complément de salaire destiné aux salariés à temps complet pour leur permettre de conserver la même rémunération malgré la réduction de leur durée de travail.
Il ne résulte pas des éléments versés aux débats que des salariés bénéficiant de cette aide occuperait un emploi équivalent, par sa nature et par sa durée à celui occupé par Madame Géraldine X....
Dans la mesure où elle ne se trouve pas dans la même situation que les salariés à temps complet, cette dernière ne peut se plaindre d'aucune atteinte au principe " à travail égal salaire égal ".
Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande.
Sur la prime de transport
Il sera donné acte aux parties de ce que l'employeur a versé à l'intéressée une somme de 170, 25  au titre de cette prime et que Madame Géraldine X...se reconnaît remplie de ses droits.
Le jugement qui a condamné l'employeur au paiement d'une somme supérieure doit être infirmé.
- Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile-
Madame Géraldine X..., succombant en ses prétentions, sera tenue aux dépens de première instance et d'appel, ce qui prive de fondement sa demande au titre de l'article susvisé.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement :
En la forme,
Déclare l'appel recevable,

Infirme le jugement,
Statuant à nouveau,
DÉBOUTE Madame Géraldine X...de sa demande de requalification de la durée du travail,
DÉBOUTE Madame Géraldine X...de sa demande de rappel de salaire au titre de la garantie mensuelle,
DIT que la Société VEOLIA PROPRETÉ NETTOYAGE ET MULTISERVICES SUD- EST était redevable envers Madame Géraldine X...de la somme de170, 25  (CENT SOIXANTE DIX EUROS ET VINGT CINQ CENTIMES) au titre de la prime de transport et lui donne acte de son règlement
Y ajoutant,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
DIT que Madame Géraldine X...supportera les dépens de première instance et d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
D. BRESLE S. SONOKPON
Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.
Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.