Copie exécutoire à
- Me Claus WIESEL
- Me Claude LEVY
COUR D'APPEL DE COLMAR
PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION B
ARRET DU 11 Septembre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 1 B 06/04361
Décision déférée à la Cour : 20 Juillet 2006 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE A COMPETENCE COMMERCIALE DE STRASBOURG
APPELANTE :
SARL DAGRE COMMUNICATION
8 rue du Marché 67000 STRASBOURG
représentée par Me Claus WIESEL, avocat à la Cour
Avocat plaidant : Me JEMOLI, avocat à STRASBOURG

SA MEDIAPOST
19-23 rue de Calais 67100 STRASBOURG
représentée par Me Claude LEVY, avocat à la Cour
Avocat plaidant : Me TRONELLE, avocat à TOURS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 14 Mai 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. LITIQUE, Président de Chambre, entendu en son rapport
M. CUENOT, Conseiller
Mme MAZARIN-GEORGIN, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mme MUNCH-SCHEBACHER

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
- signé par M. Jean-Marie LITIQUE, président, et Mme Corinne ARMSPACH-SENGLE, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Agence de publicité effectuant depuis plusieurs années à la demande de l'office du tourisme du TYROL à INNSBRUCK (Autriche) une campagne de promotion pour le TYROL, la SARL DAGRE COMMUNICATION a été sollicitée par cet office du tourisme pour effectuer une nouvelle campagne de promotion pour l'année 2004.
Une partie de l'opération consistait à distribuer, du 3 au 7 mai 2004, 19.998 imprimés publicitaires non adressés sous forme de plaquettes qu'elle avait créées, réalisées et fait imprimer, cette opération ayant été confiée à la société MEDIAPOST selon conditions arrêtées le 27 avril 2004 entre les deux sociétés pour un montant facturé à 1.454,87 euros.
Le 13 mai 2004, la SARL DAGRE COMMUNICATION adressait la facture selon devis de la campagne commandée par l'office du tourisme pour un montant de 64.077 euros, montant réglé par l'annonceur le 22 juin 2004.
Entre temps, la SARL DAGRE COMMUNICATION devait s'apercevoir que la distribution des imprimés n'avait pas été effectuée à la date prévue et apprenait que quelque 14.000 messages publicitaires avaient été perdus ou détruits par la SA MEDIAPOST, l'autre partie ayant été distribuée avec retard.
Tout en affirmant qu'aucun dysfonctionnement n'avait eu lieu de son côté, puis en imputant peu après la responsabilité du retard à la non-individualisation des imprimés par la SARL DAGRE COMMUNICATION, la société MEDIAPOST décidait, à titre commercial, de ne pas faire payer la prestation de distribution par la SARL DAGRE COMMUNICATION, cette remise au demeurant n'ayant pas été répercutée par cette dernière à son annonceur.
Par sommation du 17 août 2004, la SARL DAGRE COMMUNICATION mettait la SA MEDIAPOST en demeure de payer la somme de 64.077 euros représentant le montant des dommages consécutifs à la destruction des documents confiés à cette dernière pour être distribués, mais les pourparlers devaient échouer.
C'est dans ces conditions que la SARL DAGRE COMMUNICATION devait, le 2 décembre 2004, assigner la SA MEDIAPOST devant la Chambre Commerciale du Tribunal de Grande Instance de STRASBOURG aux fins de condamnation à réparer les préjudices qu'elle avait subis à hauteur de 79.077 euros représentant l'indemnisation de la perte d'un ancien client, l'office du tourisme du TYROL, pour un montant évalué à la campagne litigieuse (64.077 euros) et à l'indemnisation de l'atteinte à sa réputation pour un montant de 15.000 euros, outre les dépens, et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
De son côté, la société MEDIAPOST concluait à l'incompétence du Tribunal au profit du Tribunal de Commerce de PARIS, à l'irrecevabilité de la demande pour défaut d'intérêt à agir et, en toute hypothèse, au rejet de la demande en l'absence de préjudice subi par la SARL DAGRE COMMUNICATION. Elle sollicitait la condamnation de cette dernière au paiement, outre les dépens, et 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'un montant de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
Par jugement du 20 juillet 2006, la juridiction saisie, considérant que :
- la clause attributive de compétence ne pouvait être opposée à la demanderesse, faute de preuve que cette clause ait été clairement acceptée par celle-ci, les conditions générales dont la société MEDIAPOST invoquait l'application ne figurant pas dans le document contractuel signé par les parties ni en annexe,
- au vu de l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 sur l'appréhension de la corruption et la transparence de la vie économique et des procédures publiques (dite loi "SAPIN") et du devis signé le 27 avril 2004 entre les parties stipulant la livraison des supports publicitaires et leur distribution par la société MEDIAPOST, il s'agissait bien d'une opération de distribution d'imprimés publicitaires relevant des dispositions de cette loi, la société demanderesse étant intervenue clairement en qualité d'intermédiaire pour le compte d'un annonceur si bien qu'à défaut de justifier du mandat donné par l'office du tourisme du TYROL et de justifier avoir exécuté les engagements conformément au pouvoir qui lui avait été donné, la société DAGRE COMMUNICATION ne justifiait pas de son intérêt à agir,
- l'agence de publicité ayant facturé à l'annonceur la diffusion des cartes non adressées et des prestations qu'elle n'avait pas réglées du fait du geste commercial du distributeur, seul l'office du tourisme du TYROL avait subi un préjudice dont il pouvait seul se prévaloir, à l'exclusion de l'agence DAGRE COMMUNICATION,
- la procédure intentée constitue un abus du droit d'ester en justice, la demanderesse ne justifiait en surplus d'aucun préjudice personnel,
a statué comme suit :
"REJETTE l'exception d'incompétence.
DECLARE la SARL DAGRE COMMUNICATION irrecevable en sa demande faute d'intérêt à agir.
CONDAMNE la SARL DAGRE COMMUNICATION à payer à la société MEDIAPOST la somme de deux mille euros (2.000 euros), à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
CONDAMNE la SARL DAGRE COMMUNICATION à payer à la SA MEDIAPOST la somme de mille cinq cents euros (1.500 euros) en application de l'article 700 du code de procédure civile.
CONDAMNE la SARL DAGRE COMMUNICATION aux dépens."
A l'encontre de ce jugement, la SARL DAGRE COMMUNICATION a interjeté appel selon déclaration déposée le 26 septembre 2006 au Greffe de la Cour.
Se référant à ses derniers écrits du 10 janvier 2008, elle conclut à la confirmation du jugement sur la compétence, et à son infirmation pour le surplus, à la recevabilité de ses demandes et à leur bien-fondé, enfin à la condamnation de l'intimée au paiement, outre les dépens des deux instances et 6.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'un montant de 79.077 euros en réparation du préjudice subi, en faisant valoir pour l'essentiel que :
- la loi "SAPIN" est inapplicable en l'espèce dès lors que l'appelante a passé en son nom propre et pour son propre compte des commandes et prestations aux fournisseurs de son choix et que l'annonceur était, non une entreprise française, mais une entreprise autrichienne,
- le dommage subi par l'appelante est le résultat de la perte de confiance de son client, l'office du tourisme du TYROL, le montant de la facture du 13 mai 2004 permettant d'évaluer l'indemnisation du fait de la perte de clientèle et cette évaluation étant confortée par les chiffres d'affaires réalisés avec les campagnes publicitaires de l'office du tourisme de 2001 à 2004,
- la mention "diffusion des cartes non adressées" est une prestation exécutée par elle et non par l'intimée,
- celle-ci n'a pas exécuté ses obligations et, sans aucun motif, a pris la décision de détruire les documents qu'elle s'était obligée à distribuer, cette distribution étant l'étape ultime de la campagne publicitaire conçue pour l'office du tourisme du TYROL,
- l'échec de cette campagne publicitaire a porté en outre atteinte à l'image de l'appelante et à sa réputation commerciale, ce dommage pouvant être chiffré à 15.000 euros,
- aucune clause limitative de responsabilité ou d'indemnisation ne peut lui être opposée dès lors qu'aucune convention la prévoyant n'a été régulièrement conclue entre les parties,
- contrairement à l'opinion des premiers juges, la procédure n'est pas abusive.
Se référant à ses derniers écrits du 30 novembre 2007, l'intimée conclut à la confirmation du jugement entrepris, au débouté de l'appelante de l'intégralité de ses prétentions et à sa condamnation au paiement, outre les dépens, et 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'un montant de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure d'appel abusive en soutenant en substance que :
- l'appelante intervenant dans le cadre d'un mandat donné par l'office du tourisme du TYROL, à défaut de justifier du mandat donné par l'annonceur en violation des articles 20 et suivants de la loi "SAPIN", sa demande est irrecevable, l'appelante étant intervenue en qualité d'intermédiaire pour le compte d'un annonceur et non en qualité de prestataire chargé d'une mission d'ensemble,
- l'appelante n'a pas fait preuve de transparence, ayant facturé l'intégralité de sa prestation à l'annonceur sans même déduire le geste commercial que l'intimée avait effectué suite au retard de distribution pourtant imputable à l'appelante. L'article 27 de la loi "SAPIN" destiné à protéger l'ordre public et économique s'applique à l'égard de tous,
- les prétentions de l'appelante ne reposent sur aucune inexécution par l'intimée de ses obligations contractuelles et son préjudice est inexistant,
- alors que les conditions générales de vente auraient permis à l'intimée d'émettre un avoir sur l'appelante, elle a elle-même considéré que le retard dans les distributions ne lui permettait pas de facturer sa prestation,
- l'appelante ne prouve pas la destruction des prospectus ni l'existence et l'étendue de son préjudice,
- la procédure est abusive,
- elle renonce à son moyen d'incompétence de la juridiction en vertu d'une clause attributive de compétence.
SUR QUOI LA COUR :
Vu la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les écrits des parties auxquels il est référé pour plus ample exposé de leurs moyens et arguments :
L'appel interjeté dans des conditions de forme et de délai dont la validité n'est pas contestée est recevable.
A) Sur la recevabilité de la demande :
Les dispositions de l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993 dite loi "SAPIN" selon lesquelles tout achat d'espace publicitaire ou de prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat n'ont ni pour objet ni pour effet d'imposer aux agences de publicité de n'agir que comme intermédiaires et de leur interdire de vendre directement à un annonceur des prestations ayant notamment pour objet l'édition d'imprimés publicitaires. Il en ressort qu'une agence de publicité peut intervenir soit comme intermédiaire pour le compte d'un annonceur qui finance la prestation, auquel cas elle est soumise aux dispositions de cette loi, soit comme prestataire notamment lorsqu'elle assure elle-même la prestation, auquel cas elle est soustraite aux dispositions de cette loi.
Au vu des factures émises par chaque partie, il doit être relevé que :
- la distribution des imprimés litigieux n'était que l'une des nombreuses prestations détaillées,
- la majeure partie des autres prestations était exécutée soit directement par la société DAGRE COMMUNICATION, soit sous sa supervision,
- le coût de la distribution des imprimés litigieux facturé par la société DAGRE COMMUNICATION pour près de 1.500 euros à la société MEDIAPOST est en toute hypothèse dérisoire au regard du coût de la prestation globale facturée par la société DAGRE COMMUNICATION à l'office du tourisme du TYROL à hauteur de 64.077 euros.
Il sera en outre observé que l'appelante assurait des campagnes de communication pour l'office du tourisme du TYROL depuis 2001.
Dans ces conditions, l'opération confiée à la SARL DAGRE COMMUNICATION était une opération de service faisant échapper cette dernière aux prévisions de la loi.
Au surplus, et même à supposer que l'appelante puisse être qualifiée de mandataire de l'office du tourisme du TYROL, il convient d'observer que l'article 27 de la loi "SAPIN", selon lequel les dispositions du présent chapitre s'appliquent quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français, pose clairement deux conditions cumulatives rendant dès lors inapplicable la loi en présence d'un annonceur étranger comme en l'espèce, l'office du tourisme du TYROL étant une société de droit autrichien dont le siège social est situé à INNSBRUCK en Autriche.
Dès lors, en présence de l'inapplicabilité de la loi "SAPIN", contrairement à l'opinion des premiers juges, la demande est recevable.
B) Sur l'indemnisation de l'appelante :
Celle-ci trouve son fondement dans l'inexécution du contrat de prestation de service.
À ce sujet, l'intimée est de mauvaise foi lorsqu'elle vient soutenir qu'il n'y aurait aucune preuve tangible de la destruction de quelque 14.000 imprimés alors que, tout en contestant l'échange de courriers et de mails par lesquels elle reconnaissait cette destruction, elle n'a pas facturé le moindre euro pour une prestation évaluée à presque 1.500 euros et va même jusqu'à invoquer une clause limitative de responsabilité seulement applicable lorsque le taux de diffusion n'atteindrait pas les 95 % alors que, si des imprimés n'avaient pas disparu, cette clause ne saurait être invoquée par la société MEDIAPOST, laquelle n'a, au demeurant, jamais restitué les exemplaires en cause.
Enfin, l'intimée se contredit dans ses conclusions en affirmant tout d'abord qu'aucun dysfonctionnement n'avait eu lieu au sein de son entreprise, tout en imputant peu après la responsabilité du retard à la non-individualisation des imprimés par la société appelante.
D'autre part, l'appelante fonde sa demande sur la perte du client qu'était l'office du tourisme du TYROL postérieurement à ces incidents. À ce sujet, il est difficile de soutenir la thèse de l'intimée alors qu'il est établi par les pièces que l'office du tourisme du TYROL a réclamé à l'appelante la restitution des fichiers clients dans le courrier du 22 juin 2005.
S'agissant de l'évaluation du préjudice, il convient d'observer que l'appelante, tout en se référant au montant du contrat conclu avec l'office du tourisme du TYROL pour la saison 2004, invoque l'importance du chiffre d'affaires représenté par ce client au vu des campagnes publicitaires de 2001 à 2004 selon une attestation de l'expert-comptable d'après laquelle la moyenne annuelle de chiffre d'affaires était d'environ 120.000 euros par an. Or, cette attestation ne figure pas dans les pièces.
De même, s'il est exact que l'appelante n'a pas eu à payer l'intimée et qu'il ne résulte nullement de la facture du 13 mai 2004 que le coût du poste "répartition des fichiers" (dans lequel figurait la distribution des 20.000 exemplaires non adressés par MEDIAPOST) ait été chiffré, il n'en demeure pas moins que, au titre du poste 9 "diffusion des cartons non adressés" visant les 20.000 cartes devant être diffusées par MEDIAPOST, figure le coût de 2.500 euros englobé dans le montant total de 24.077 euros, rien ne permettant d'établir que ce poste n° 9 visait exclusivement une prestation effectuée par l'appelante pour le compte de l'annonceur.
S'agissant enfin de la clause limitative de responsabilité invoquée par l'intimée, celle-ci serait stipulée dans les conditions générales de vente de cette dernière. Or, aucune référence à ces conditions générales de vente n'apparaît dans le devis, l'intimée ne démontrant pas leur inclusion dans le champ contractuel. Une telle clause est donc inopposable à l'appelante.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, y compris l'atteinte portée à l'image et à la réputation commerciale de l'appelante, et au vu des quelques pièces produites, il y a lieu de fixer à 30.000 euros toutes causes confondues le montant du préjudice subi par l'appelante.
Le jugement sera donc infirmé en ce sens.
C) Pour le surplus :
Le jugement n'est pas remis en cause en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence par des motifs qu'au demeurant la Cour s'est appropriés.
Par ailleurs, la procédure n'est pas abusive si bien que le jugement sera infirmé sur ce point et la demande de l'intimée en appel rejetée.
L'intimée succombant pour l'essentiel supportera les dépens des deux instances et sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne saurait prospérer.
En outre, l'équité commande de la faire participer à concurrence de 4.000 euros aux frais irrépétibles des deux instances qu'a dû exposer l'appelante.
PAR CES MOTIFS

DECLARE l'appel régulier et recevable en la forme,
Au fond, le DIT bien fondé,
INFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, à l'exception de celle concernant le rejet de l'exception d'incompétence, et statuant à nouveau dans cette seule limite :
- DIT la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 inapplicable en l'espèce,
- DIT que l'intimée a commis une faute en n'exécutant pas ses obligations contractuelles,
- CONDAMNE en conséquence l'intimée à payer à l'appelante un montant de 30.000 euros (trente mille euros) de dommages et intérêts au titre du préjudice subi,
- La CONDAMNE en outre à payer à l'appelante un montant de 4.000 euros (quatre mille euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les deux instances,
- DEBOUTE les parties du surplus de leurs prétentions,
- CONDAMNE l'intimée aux dépens des deux instances.