COUR D'APPEL DE NOUMÉA 12
Arrêt du 03 Avril 2014 f
Chambre commerciale
Numéro R. G. : 13/ 75
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 25 Mars 2013 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no : 12/ 40)
Saisine de la cour : 04 Septembre 2013

LA SOCIETE DES CARBURANTS DE BOURAIL, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège sociel est 9 rue d'Austerlitz-BP. 108-98845- NOUMEA CEDEX Représentée par Me Philippe OLIVIER de la SELARL Ph. OLIVIER, avocat au barreau de NOUMEA
LA SARL A..., prise en la personne de son représentant légal en exercice Dont le siège social est sis 5 A rue Simone Dremon- RT1-98870- BOURAIL
Représentée par Me Philippe OLIVIER de la SELARL Ph. OLIVIER, avocat au barreau de NOUMEA

LA SARL SMBDF, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 40 RT1- Nandaï-98870- BOURAIL
Représentée par Me Serge BERQUET de la SELARL BERQUET, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 03 Mars 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. Christian MESIERE, Conseiller,
M. François BILLON, Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Christian MESIERE.
Greffier lors des débats : M. Stéphan GENTILIN ARRÊT :
- réputé contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par, M. Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCEDURE DE PREMIERE INSTANCE
Par une ordonnance de référé rendue le 25 mars 2013 à laquelle il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Président du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par la société A... à l'encontre de la société SMBDF, en présence de la société des Carburants de BOURAIL, intervenante volontaire, aux fins d'obtenir :
* la constatation de la résiliation du bail,
* l'expulsion de la société SMBDF et de tous occupants de son chef, sous peine d'une astreinte de 250 000 FCFP par jour de retard,
* la condamnation de la société SMBDF à lui payer une indemnité provisionnelle de 20 000 000 FCFP sur les sommes dues,
* la condamnation de la société SMBDF à lui payer la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens,

Vu la contestation sérieuse portant sur la qualité revendiquée par la société A... de propriétaire du fonds de commerce donné en location gérance à la société SMBDF,
* dit n'y avoir lieu à référé pour statuer sur les demandes de la société A...,
* dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions prévues par l'article 700 du Code de procédure civile,
* condamné la société A... aux dépens.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la Cour le 04 septembre 2013, la société A... et la société des Carburants de BOURAIL ont déclaré relever appel de cette décision qui ne semble pas avoir été signifiée.
Dans leur mémoire ampliatif d'appel et leurs conclusions postérieures, elles sollicitent la réformation de la décision entreprise en toutes ses dispositions et demandent à la Cour :
* de prononcer l'expulsion de la société SMBDF et de tous occupants de son chef,
* de la condamner sous astreinte au paiement d'une somme provisionnelle de 20 000 000 FCFP à valoir sur l'évaluation du préjudice créé,
* de la condamner au paiement de la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens avec distraction.
Elles font valoir pour l'essentiel :
- que le 1er juillet 2004, la société A... a contracté un bail commercial avec la SCI. MAGNAT propriétaire des lieux,
- que ce bail s'étant poursuivi, la société A... peut valablement soutenir qu'elle possède la propriété commerciale sur le fonds de commerce dont s'agit, à savoir la station service MOBIL de BOURAIL,
- que par un acte sous seing privé du 30 juin 2010, les deux actionnaires de la société A... ont cédé leurs parts à la société des Carburants de BOURAIL,
- que le 27 février 2012, un contrat de location gérance a été signé entre la société A... et la société SMBDF,
- que cette dernière a violé les obligations qui étaient à sa charge, en ne payant aucun loyer, ni le rachat du stock, ni le dépôt de la caution,
- qu'après des mois de tentatives de règlement amiable, la société A... a été contrainte de saisir la juridiction des référés,
- que par une ordonnance du 15 octobre 2012, le juge des référés a invité la société A... à justifier de sa qualité de propriétaire du fonds de commerce,
- que lui demander de prouver qu'elle est propriétaire du fonds de commerce revient à inverser la charge de la preuve, ce qui est contraire aux règles les plus élémentaires de la procédure,
- que cette preuve résulte des documents fournis et non contestés, à savoir que depuis 9 ans la société A... a la propriété commerciale du fonds,
- que pour l'heure, celui-ci est exploité au quotidien par la société des Carburants de BOURAIL,
- qu'il est donc clairement établi qui est le propriétaire du fonds de commerce et qui exerce l'exploitation matérielle du fonds,
- que dès lors, c'est sans élément de droit que le premier juge a refusé de statuer.
Par conclusions datées des 27 novembre 2013 et 08 janvier 2014, la société SMBDF demande à la Cour :
* de débouter la société A... et la société des Carburants de BOURAIL de toutes leurs demandes,
* de les condamner " in solidum " à lui payer la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel avec distraction.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- que le 27 février 2012, elle a signé un contrat de location gérance avec la société A...,
- qu'au mois de juillet 2012, la société A... a saisi le juge des référés et demandé son expulsion du local commercial qu'elle occupe à ce titre,
- qu'aux termes d'une ordonnance du 15 octobre 2012, le juge des référés a ordonné la réouverture des débats et invité la société A... à présenter des observations au moyen soulevé d'office par la juridiction et à justifier de sa qualité de propriétaire du fonds de commerce donné en location gérance à la sarl. SMBDF,
- qu'initialement, la société A... avait deux associés, M. Bruno A... et Mme Sylvie Y... épouse Z..., chacun à hauteur de 50 parts,
- que par acte du 30 juin 2010, tous deux ont vendu l'intégralité de leurs parts à la société des Carburants de BOURAIL, laquelle a pour gérant M. Boris Z...,
- qu'il résulte d'une ordonnance de référé du 07 mai 2012, que le solde du prix de cession des parts de Mme Sylvie Y... épouse Z... n'a pas été réglé,
- qu'il est possible que celle-ci ait saisi le Tribunal afin d'obtenir la résolution de la cession de parts, ce qui pourrait remettre en cause la présente assignation compte tenu de la qualité à agir de la sarl. A... et surtout, de celle de son gérant,
- que le contrat de location gérance signé le 27 février 2012 comporte plusieurs anomalies :
* l'absence de signature du propriétaire des murs, la SCI. MAGNAT,
* le versement d'une somme de 15 000 000 FCFP représentant le montant du stock au jour de la reprise, ladite somme pouvant être corrigée en augmentation ou en diminution au vu du stock réellement existant le 1 er mars 2012 (cette somme fait l'objet d'une contestation dans la mesure où aucune détermination du stock n'a été réalisée de manière contradictoire à cette date),
* le paiement d'une redevance forfaitaire d'un montant de 650 000 FCFP sur deux ans, puis 850 000 FCFP à compter du 1er février 2014 ainsi que le paiement du montant du loyer, pour le compte du bailleur et entre les mains du propriétaire du fonds (ces modalités font l'objet d'une autre contestation portant sur la validité de cette clause) ;
- que cette clause paraît abusive dans la mesure où s'il est logique que le locataire gérant paie la redevance, c'est le propriétaire du fonds qui doit payer le loyer,
- qu'elle est également abusive en raison du fait qu'elle ne précise pas le montant du bail,
- que s'agissant du fonctionnement de la station service, la société SMBDF ne perçoit pas les paiements de carburant effectués par les clients à l'aide de la carte MOBIL au motif que la société A... n'a effectué aucune diligence pour modifier le contrat de revendeur détaillant MOBIL,
- que cette situation génère des difficultés de trésorerie dans la mesure où elle a été prise à la gorge dès le départ des relations contractuelles,
- que ces difficultés ont conduit le premier juge a estimé que seul le juge du fond pouvait statuer sur les demandes de la société A....
L'ordonnance de fixation de la date d'audience a été rendue le 27 décembre 2013.
Par conclusions datées du 08 janvier 2014, la société SMBDF a versé aux débats la copie d'un jugement rendu le 29 novembre 2013 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA entre la société SMBDF, la société A..., la société des Carburants de BOURAIL, M. Boris Z... et la société MOBIL International Petroleum Corporation.
Par cette décision, le Tribunal Mixte de Commerce a notamment rejeté la demande d'expulsion présentée par la société A... à l'encontre de la société SMBDF et fait les comptes entre la société des Carburants de BOURAIL et la société SMBDF soit, après compensation, une somme de 5 004 833 FCFP en faveur de cette dernière.
MOTIFS DE LA DECISION
1) Sur la recevabilité de l'appel :
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, doit être déclaré recevable ;
2) Sur les demandes présentées par la société A... et la société des Carburants de BOURAIL :
Attendu qu'aux termes de l'article 808 du Code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend ;
Qu'aux termes de l'article 809 du même Code, le juge des référés peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;
Attendu qu'il résulte des pièces versées et des débats que par un acte d'huissier daté du 24 juillet 2012, la sarl. A..., représentée par son gérant en exercice, M. Boris Z..., a fait délivrer à la sarl. SMBDF, une assignation à comparaître devant madame la présidente du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, à l'audience des référés du lundi 30 juillet 2012 à 10 heures ;
Que l'objet de cette assignation vise l'expulsion de la société SMBDF des locaux loués, situés au numéro 40, Route Territoriale 1, quartier de NANDAI, dans la commune de BOURAIL (98870), sous astreinte de 250 000 FCFP par jour de retard, outre le paiement d'une indemnité provisionnelle de 20 000 000 FCFP ;
Qu'en réplique, la société SMBDF a soulevé le défaut de qualité pour agir de la société A..., prise en la personne de son gérant, M. Boris Z..., au motif que les associés de la dite société, M. Bruno A... et Mme Sylvie Y..., avaient cédé leurs parts à la société des Carburants de BOURAIL, elle-même gérée par M. Boris Z..., et a fait valoir que la société cessionnaire n'avait pas réglé le prix, ce qui était susceptible d'amener les cédants à demander la résiliation de la cession de parts et à faire perdre à M. Boris Z... toute qualité pour représenter la société A... en justice ;
Que dans le but de contrer cette argumentation, la société des Carburants de BOURAIL est intervenue volontairement à l'instance par conclusions communes avec celles de la société A... datées du 03 décembre 2012 ;
Attendu qu'au vu de ces éléments, c'est par une juste appréciation du fait et du droit que le juge des référés du Tribunal Mixte de Commerce a considéré que la contestation portant sur la qualité de propriétaire du fonds de commerce de station service donné en location gérance à la société SMBDF, était sérieuse et ne permettait pas au juge des référés de statuer sur les demandes présentées par la société A... ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer l'ordonnance entreprise sur ce point aux motifs du premier juge ;
Attendu qu'il convient d'y ajouter des motifs propres à la Cour, à savoir qu'à la date où la Cour est amenée à statuer, les demandes présentées par la sociétés A... et la société des Carburants de BOURAIL, sont devenues sans objet dans la mesure où il apparaît que par un jugement rendu le 29 novembre 2013 entre la société SMBDF, la société A..., la société des Carburants de BOURAIL, M. Boris Z... et la société MOBIL International Petroleum Corporation, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA a rejeté la demande d'expulsion visant la société SMBDF ;
Que d'autre part, la juridiction commerciale a également établi les comptes entre la société des Carburants de BOURAIL et la société SMBDF, et, après compensation entre les créances réciproques, a condamné la société des Carburants de BOURAIL à payer à la société SMBDF la somme de 5 004 833 FCFP ;
Qu'il s'ensuit que le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA a donc tranché le litige au fond et que dès lors, les demandes soumises à l'appréciation du juge des référés sont devenues sans objet ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt réputé contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé rendue le 25 mars 2013 par le Président du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA ;
Y ajoutant :
Vu le jugement rendu le 29 novembre 2013 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA entre la société SMBDF, la société A..., la société des Carburants de BOURAIL, M. Boris Z... et la société MOBIL International Petroleum Corporation, ayant notamment rejeté la demande d'expulsion visant la société SMBDF et établi les comptes entre les parties ;
Constate que les demandes présentées par la société A... et la société des Carburants de BOURAIL à l'encontre de la société SMBDF sont devenues sans objet ;
Dit n'y avoir lieu à référé de ce chef ;
Vu les dispositions prévues par l'article 700 du Code de procédure civile, condamne solidairement la société A... et la société des Carburants de BOURAIL à payer à la société SMBDF la somme de 300 000 FCFP au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Condamne solidairement la société A... et la société des Carburants de BOURAIL aux dépens de la procédure d'appel, avec distraction au profit de la selarl. d'avocats BERQUET, sur ses offres de droit ;
Le greffier, Le président,