COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 24 Avril 2013
Chambre coutumière
Numéro R. G. :

Décision déférée à la Cour :
rendue le : 26 Avril 2012
par le : Juge aux affaires familiales de NOUMEA
Saisine de la cour : 07 Décembre 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Marie-Alice Y...
née le 14 Novembre 1971 à NOUMEA (98800)
demeurant...-98835 DUMBEA
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/ 1260 du 14/ 12/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
représenté par Me Gustave TEHIO

M. Jérôme X...
né le 24 Février 1968 à NOUMEA (98800)
demeurant...-98800 NOUMEA
représenté par SELARL AGUILA-MORESCO
LE MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 08 Avril 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Anne AMAUDRIC DU CHAFFAUT, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
et des assesseurs :
- M. Halo NYPIE, aire Dréhu
-M. Norbert HAWEGENE, aire Nengone
-Edmond MHNACEMA, aire Dréhu
-Noel WAAGA, aire Nengone
Régis LAFARGUE, Conseiller, ayant présenté son rapport
qui en ont délibéré,
Greffier lors des débats : Stephan GENTILIN
-Le Ministère Public représenté lors des débats par Mme Fabienne OZOUX, substitut général, qui a fait connaître son avis.

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil
-signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Des relations hors mariage de Mme Marie-Alice Y... et de M. Jérôme X... sont issus trois enfants :
- C... née le 10 mai 1990 à MARE,
- D... né le 4 juin 1995 à NOUMEA,
- E... née le 26 avril 2000 à NOUMEA,
tous trois reconnus par leur père, M. Jérôme X....
Le 08 août 2001, Mme Marie-Alice Y... et M. Jérôme X..., comparaissant devant l'officier de l'état civil coutumier de MARE, ont déclaré s'être unis par les liens d'un mariage célébré selon les us et coutume autochtones, et ont ainsi fait enregistrer leur union.
Par requête du 13 août 2009, l'épouse a demandé la dissolution judiciaire du mariage l'unissant à M. Jérôme X....
A l'appui de sa requête, elle produisait un document émanant de M. Jules B... Grand-Chef du district de ...(Maré), indiquant avoir reçu le 11 août 2009 les époux X... ainsi que les représentants de leurs clans respectifs et précisant que les " clans donnent un avis favorable à la demande de dissolution du mariage de Mme X... Marie-Alice et de M. X... Jérôme ".
Se prévalant de l'accord des clans, l'épouse sollicitait la dissolution du mariage outre, dans le dernier état de ses écritures :
- l'attribution du domicile conjugal à l'époux ;
- la résidence des enfants au domicile de la mère, avec un droit de visite et d'hébergement au profit du père ;
- le paiement d'une pension alimentaire de 20. 000 francs pour deux des enfants, soit la somme totale de 40. 000 francs par mois.
Le mari concluait à la dissolution des liens du mariage tout en précisant que son propre clan y était opposé, au rejet des demandes de l'épouse sur les mesures accessoires et reconventionnellement que soit fixée la résidence des enfants à son propre domicile, avec un droit de visite pour la mère, outre une contribution à l'éducation et l'entretien des enfants à hauteur de 15. 000 francs par enfant. Il précisait que les enfants souhaitaient vivre avec lui, qu'il assumait le loyer de la maison, et bénéficiait de ressources mensuelles de 115. 000 francs, et supportait des charges à hauteur de 75. 000 francs par mois.
Il déclarait que les clans n'étaient pas d'accord sur la dissolution demandée, et conditionnait son propre accord au remboursement par l'épouse des biens investis dans le mariage.
Mme Marie-Alice Y... précisait qu'elle n'aurait un logement auprès de la SIC que si elle obtenait la résidence des enfants ; qu'elle n'avait pas pu obtenir un droit de visite et d'hébergement amiable. Elle demandait subsidiairement une enquête sociale sur les conditions de vie des parties.
C'est dans ces conditions, que par jugement avant dire droit du 28 juin 2010, une enquête sociale était ordonnée. Au termes du rapport d'enquête déposé le 23 novembre 2010, il est apparu que le père comme la mère sont également aptes à assumer la garde des enfants, et que l'on s'acheminerait vers un accord consistant à laisser la garde de Paul et de E... à leur père, avec un large droit de visite et d'hébergement au profit de la mère.
Pourtant, par conclusions du 3 mai 2011, la mère réitérait ses demandes tendant à voir fixer la résidence des trois enfants à son domicile et à n'accorder au père qu'un droit de visite et d'hébergement.
A l'audience du 7 novembre 2011 le tribunal a entendu le mineur Paul X... et renvoyé l'examen de l'affaire au 26 mars 2012.
Enfin, par conclusions du 23 mars 2012, l'épouse a demandé au tribunal, homologuant le rapport d'enquête sociale, de :
- prononcer la dissolution du mariage ;
- statuer ce que de droit sur la résidence de l'enfant Paul et le cas échéant confirmer le jugement du 28 juin 2010 sur le droit de visite et d'hébergement de la mère sur Paul ;
- fixer la résidence de l'enfant E... au domicile de la mère, et fixer le droit de visite et d'hébergement du père sur l'enfant E... ;
- condamner Jérôme X... à verser à Marie-Alice Y... une pension alimentaire de 30. 000 francs au titre de sa contribution à l'entretien de E... ;
et, à titre subsidiaire, de :
- constater que les époux vivent séparés de fait ;
- statuer ce que de droit sur la résidence de l'enfant Paul et le cas échéant confirmer le jugement du 28 juin 2010 sur le droit de visite et d'hébergement de la mère sur Paul ;
- fixer la résidence de l'enfant E... au domicile de la mère, et fixer le droit de visite et d'hébergement du père sur l'enfant E... ;
- condamner Jérôme X... à verser à Marie-Alice Y... une contribution aux charges du mariage de 30. 000 francs.
A l'audience, alors que l'épouse maintenait ses demandes, le mari s'opposait à la dissolution de l'union en précisant que son propre clan n'y était pas non plus favorable.
S'agissant de la contribution aux charges du mariage, il exposait que cette demande n'était pas justifiée : ses propres ressources étant inférieures à celles de son épouse (lui : 50. 000 francs de prestations par mois ; l'épouse : un salaire de 150. 000 francs).
Sur la résidence des enfants, il affirmait que ceux-ci ont toujours vécu avec lui, que les faits de violences allégués par son épouse n'ont jamais été prouvés. Il demandait, donc au tribunal de confirmer sa première décision, et de condamner son épouse à lui verser une pension alimentaire.
C'est dans ces conditions que, par jugement du 26 avril 2012, le tribunal statuant au visa des articles 7 de la loi organique 99-209 du 19 mars 1999, des articles 40 et suivants (notamment l'article 44, alinéa 1er) de la délibération no424 du 3 avril 1967, et du principe général affirmant que " la dissolution du mariage est régie par la coutume ", a :
- Dit que la saisine des clans réunis, préalable à la saisine de la juridiction avec assesseurs coutumiers, dite " préalable coutumier " revêt un caractère d'ordre public, lequel conditionne la recevabilité de l'action devant la juridiction statuant en formation coutumière, et en conséquence, a :
- déclaré irrecevable la saisine du tribunal, faute pour la demanderesse de rapporter la preuve soit de la carence des clans, soit de leur refus de s'accorder sur la dissolution de l'union coutumière et de ses effets, et
-déclaré irrecevable les demandes reconventionnelles du défendeur à l'action.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 19 juin 2012 Mme Marie-Alice 
Y... 
épouse X... a interjeté appel de cette décision, signifiée le 24 mai 2012.
Toutefois, l'appelante n'ayant pas déposé dans les délais impartis de mémoire ampliatif, l'affaire a été radiée le 11 octobre 2012.
Par écritures du 7 décembre 2012, M. Jérôme X... a sollicité la clôture de la procédure et la fixation du dossier pour qu'il soit jugé au vu des conclusions de première instance en application de l'article 904, alinéa 4, du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.
Par ordonnances des 4 janvier 2013, la procédure de mise en état a été clôturée à cette date et l'affaire fixée à l'audience du 8 avril 2013.

Attendu qu'en application des dispositions de l'article 904 alinéa 4 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, il y a lieu de statuer au vu des écritures de première instance ;
Qu'au surplus, aucun grief n'a été articulé contre la décision déférée ;
Attendu que c'est par des motifs exacts, que la cour adopte, que le premier juge, répondant aux conclusions des parties quant à la position des clans, a retenu l'irrecevabilité de la requête après avoir rappelé le caractère d'ordre public du " préalable coutumier ", et constaté l'absence de preuve formelle de l'épuisement de la procédure préalable devant les clans réunis ;
Que c'est à bon droit que le premier juge a rappelé le caractère d'ordre public du préalable coutumier prévu aux articles 40 et suivants de la délibération no424 du 3 avril 1967, et particulièrement l'article 44 de cette délibération relative à l'état civil des citoyens de statut particulier, qui énonce que " la dissolution du mariage est régie par la coutume. La déclaration devra en être faite par les ex-conjoints dans les conditions prévues pour le mariage " ; que définissant les conditions prévues pour le mariage l'article 40 de la même délibération précise que " le mariage des citoyens de statut civil particulier est régi par la coutume. Les conjoints devront déclarer leur mariage coutumier, dans les trente jours qui suivent l'événement, au maire du lieu de célébration ", étant encore précisé que " l'événement " qu'évoque ce texte est la célébration du mariage selon les us et coutumes autochtones ;
Que la spécificité de ces règles résulte de ce que l'on se situe dans le cadre d'un mariage par enregistrement et non dans le cadre d'un mariage célébré par le représentant de l'Etat, lequel est soumis, pour sa dissolution, à l'intervention d'un organe étatique (le juge) ;
Que dans le cadre d'un mariage par enregistrement, la procédure de dissolution est une procédure " déjudiciarisée ", le juge n'intervenant que de façon supplétive ;
Que cette solution qui résulte des règles de procédure et de fond énoncées par la délibération sus-visée, correspond aux normes juridiques de la société autochtone dans laquelle le mariage est perçu d'abord comme une alliance entre deux clans, qui se double de l'union de deux personnes ; que si l'union interclanique ne peut être défaite et subsistera jusqu'au décès du dernier enfant né de cette union, le mariage (l'union entre deux personnes) peut être dissout mais la décision relève d'abord de la compétence des clans, qui peuvent donc défaire l'union qu'ils ont faite conformément à un principe de parallélisme des formes et des procédures (en ce sens : TPI Nouméa, section Koné, RG no09/ 56, F...ép. G...c/ son mari ; TPI Nouméa, section Koné, 3 mai 1997, RG no93/ 07, H... c/ son épouse) ;
Attendu que le premier juge a donc exactement retenu, au regard de ce qui précède, que les époux s'étant mariés selon les règles coutumières, conformément à ce que commande leur statut personnel, la procédure de dissolution du mariage obéit aux mêmes règles de la coutume, en application de l'article 7 de la loi organique 99-209 du 19 mars 1999 et des articles 40 et suivants de la délibération no424 du 3 avril 1967 ;
Qu'il résulte des articles 40 et 44 de la délibération du 3 avril 1967, que tant la formation que la dissolution de l'union sont régies par la coutume ; qu'il en résulte un corps de règles spécifiques, qui institue un mariage par enregistrement, célébré selon les us et coutumes et rites en usage dans la société autochtone et soumis à une simple formalité de publicité auprès d'un service de l'état civil spécifique (l'état civil coutumier géré par un service qui ne relève pas de l'Etat, mais de l'administration du territoire) ;
Que c'est par un complet parallélisme des règles qui confient aux clans le pouvoir de décider de l'union que les clans tirent la compétence de principe pour décider de la dissolution de l'union et de ses effets ;
Qu'ainsi, sauf à méconnaître ces principes, et la dissolution étant nécessairement l'affaire des clans, le " préalable coutumier " revêt nécessairement un caractère d'ordre public ;
Que c'est, au demeurant, cette solution qu'avait affirmé, sur la base de l'arrêté no631 du 21 juin 1934, modifié par la délibération du 3 avril 1967, la cour d'appel de Dakar (Dakar, arrêts des 20 mai et 24 juin 1954, Revue juridique et politique de l'union française, 1954, p. 605 note Chabas) ;
Qu'il s'en déduit, que la saisine du juge ne revêt qu'un caractère subsidiaire et ne peut être déclarée recevable qu'après l'épuisement effectif du préalable coutumier, soit que la réunion des clans aboutisse à un refus de trouver un accord ou que la réunion des clans s'avère impossible ; que la preuve de ce refus ou de cette carence n'est pas établie en l'espèce, qu'elle aurait dû l'être par la seule voie incontestable de l'acte coutumier (régi par la loi du pays no 2006-15 du 15 janvier 2007), puisque l'accord doit porter tant sur le principe de la dissolution de l'union que sur ses effets précis dans les rapports entre époux et quant à la situation des enfants ;
Que le premier juge a constaté que l'épouse se prévalait de l'accord des clans en se fondant sur l'attestation du Grand-Chef, tandis que le mari soutenait au contraire que ni lui ni son clan n'était favorable à cette mesure ;
Que si, ainsi que le soutient l'épouse, les clans étaient d'accord il lui eût suffi, au lieu de saisi le juge judiciaire, de procéder à la déclaration de cet accord auprès du service de l'état civil coutumier ; que tel n'a pas été le cas ; qu'en toute hypothèse le juge, qui constate l'existence de l'accord n'a pas compétence pour intervenir, l'autorité de la chose décidée par les clans réunis s'imposant à lui ;
Qu'en l'espèce, le déroulement de la procédure montre qu'aucune tentative n'a été menée pour susciter une décision des clans ; que leur éventuelle carence n'a même pas été établie, puisqu'il n'est même pas démontré, par la demanderesse, que les clans aient été convoqués en vue d'être saisis de la question en litige ;
Attendu que le conseil de Mme Marie-Alice Y... expose avoir sollicité un acte coutumier, puis avoir formé un recours devant le conseil de l'aire NENGONE, eu égard à l'absence de réponse de l'officier public coutumier ;
Que se fondant sur les dispositions de la loi du pays no2006-15 du 15 janvier 2007 relative aux actes coutumiers, il soutient que le silence du conseil coutumier pendant plus de six mois autorise la juridiction à statuer sur la demande ;
Que toutefois, ainsi que l'a rappelé le premier juge, aux termes de l'article 14 de la loi du pays précitée " En cas d'impossibilité d'établir un acte coutumier, l'officier public coutumier en informe par écrit le conseil coutumier en indiquant les motifs, dans un délai de six mois, à compter de la date de convocation des parties pour l'établissement de l'acte coutumier " ; qu'ainsi, et contrairement à ce que soutient la demanderesse, nulle disposition de cette loi n'autorise le juge à statuer sur la demande au delà d'un délai de carence ; que pas plus l'article 29 que l'article 14 de cette loi n'autorisent la saisine (directe) du juge sans passer par le respect du préalable coutumier prévu à l'article 44 de la délibération de 1967, l'article 29 ayant un objet tout à fait différent en précisant la procédure à respecter en cas de contestation du l'acte coutumier (en ce sens : CA Nouméa, 25 mars 2013, RG no2012/ 74) ;
Qu'ainsi, faute d'établir par la voie incontestable de l'acte coutumier la convocation effective des clans et leur refus de prononcer la dissolution de l'union coutumière, laquelle conditionne la recevabilité de la saisie du juge, la juridiction judiciaire ne pouvait connaître de la requête présentée par Mme Marie-Alice Y... ;
Que le jugement qui a déclaré irrecevable la demande de dissolution du mariage dont il était saisi, sans qu'ait été respecté le " préalable coutumier " ne peut qu'être confirmé ;
Sur les dépens
Attendu que Mme Marie-Alice Y... qui succombe supportera les entiers dépens d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en chambre du conseil et en formation coutumière, par arrêt contradictoire, déposé au greffe ;
Vu les dispositions de l'article 904 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ;
Vu les dispositions des articles 40 et 44 de la délibération no424 du 3 avril 1967 relative à l'état civil des citoyens de statut particulier ;
Dit que dans le cadre d'une procédure de mariage par enregistrement, la procédure de dissolution de l'union étant régie par la coutume, il en résulte l'obligation de porter le litige devant l'instance familiale préalablement à la saisine du juge ;
Dit que le non respect de ce " préalable coutumier ", lequel est d'ordre public, constitue une fin de non-recevoir faisant obstacle à la recevabilité de l'action devant la juridiction judiciaire ;
Constate que la demanderesse à l'action en dissolution du mariage coutumier n'établit pas la convocation des clans pas plus que leur refus de se prononcer sur le présent litige ;
En conséquence :
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions et notamment en ce qu'il a déclaré irrecevable la requête qui le saisissait ;
Laisse les dépens d'appel à la charge de Mme Marie-Alice Y... ;
Fixe à six (6) unités de valeur, la rémunération de Mo Tehio commis au titre de l'aide judiciaire, pour la procédure d'appel, par décision no 2012/ 1260.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT