COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 407 DU VINGT SIX NOVEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 01743
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 16 mars 2011- Section Activités diverses.

Maître Marie-Agnès X...en qualité de mandataire liquidateur de la SARL TOP ONE SURETE


97190 LE GOSIER
Représentée par Maître Florence DELOUMEAUX (Toque 101) substituée par Maître LACLUSE, avocat au barreau de la Guadeloupe

Madame Joëlle Y...


37300 JOUE LES TOURS
Représentée par la SCP NAEJUS-HILDEBERT (Toque 108) substituée par Maître Vathana BOUTROY-XIENG, avocat au barreau de la Guadeloupe
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représenté par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8) substituée par Maître MATRONE, avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Juin 2012, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
M. Jacques FOUASSE, Conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseiller, rapporteur
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 17 septembre 2012 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 26 novembre 2012.
GREFFIER Lors des débats Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, faisant fonction de greffier,

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Par avenant du 27 janvier 2003, la société TOP ONE SECURITE s'est engagée à reprendre Madame Joëlle Y...en qualité d'agent de sûreté.
Un second avenant à son contrat de travail indéterminé du 30 novembre 2006 a assuré son transfert vers la société TOP ONE SURETE AERIENNE, toujours en qualité d'agent de sécurité exercé sur le site de l'aéroport Pôle Caraïbe.
Son salaire brut fixé contractuellement était de 1572, 71 euros mensuel pour 151, 67 heures.
Le 23 décembre 2006, elle a été victime d'un accident et placée en arrêt de travail pendant plusieurs semaines.
Suite aux examens de reprises exercés par la médecine du travail les 14 février et 9 mars 2007, le médecin l'a déclarée « inapte au poste d'agent de sûreté du fait à une contre-indication au port des charges, à la station debout ou assise prolongée ». Toutefois, il établissait qu'elle pouvait occuper un poste de type assis/ debout.
Convoquée le 13 avril 2007 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 17 avril 2007, Mme Joelle Y...s'est vue notifier son licenciement par lettre recommandée du 11 mai 2007.
Contestant la régularité de la procédure ainsi que le licenciement, Mme Joelle Y...a, le 22 novembre 2007, saisi le Conseil des prud'hommes de Pointe-à-Pitre lequel par jugement du 16 mars 2011, a considéré que le licenciement ne reposait pas sur une cause réelle et sérieuse et a en conséquence fait droit à sa demande en
condamnant la SARL TOP ONE SURETE ARIENNE à lui payer notamment les sommes suivantes :
1 823, 52  à titre des dommages et intérêts en reliquat sur le fondement de l'article L 1226-14 du Code du travail
12 959, 12  au titre des indemnités pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse
10 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La SARL TOP ONE SURETE ARIENNE a été placée en redressement judiciaire par jugement du 12 mars 2009, puis en liquidation judiciaire par décision du 11 juin suivant, Maître Marie-Agnès X...étant désignée en qualité de mandataire liquidateur.
Ces créances ont été déclarées opposables au CGEA-AGS dans les limites légales de sa garantie et il lui a été ordonné de faire l'avance de ces sommes entre les mains de Maître Marie-Agnès X....
Représentée par Maître Marie-Agnès X..., la SARL TOP ONE SURETE ARIENNE a reçu notification de ce jugement le 18 mars 2011.
Elle en a relevé appel le 12 avril 2011. Cette instance a été inscrite au répertoire général sous le numéro 11/ 00558.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, l'appelante, poursuivant l'infirmation du jugement, demande à la cour de constater le caractère régulier en la forme et au fond du licenciement de Mme Joëlle Y...et de condamner la même à verser la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
La SARL TOP ONE SURETE ARIENNE soutient que si la lettre de convocation du 13 avril 2007 ne portait que l'indication « convocation à un entretien », il ne saurait lui être tenu rigueur de l'absence de mention relative à l'intention de licencier puisqu'il s'agissait de la troisième lettre de convocation qui faisait suite aux deux précédents courriers qui eux étaient réguliers.
Elle fait valoir également que l'absence de mention dans la lettre de la possibilité pour la salariée de se faire assister par une personne extérieure à l'entreprise ne peut entacher d'irrégularité la procédure dans la mesure où la société comprenait uniquement des représentants des salariés.
Elle indique enfin que si la cour estimait que la procédure de licenciement n'a pas été respectée, il ne pourrait être versé à Mme Y...plus d'un mois de salaire, à savoir la somme de 855, 44  correspondant à son mi-temps thérapeutique.
Sur le caractère abusif du licenciement, elle critique les motifs retenus par le premier juge soutenant qu'elle a effectué les recherches d'un poste de reclassement. Elle souligne que trois mois se sont écoulés entre l'avis de la médecine du travail et la date de licenciement de la salariée, délai qui constituerait la preuve de ce que durant cette période la recherche d'un reclassement aurait été effective.
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, le centre de gestion et d'études AGS de Fort-de-France demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé à la somme de 1 823, 52  l'indemnité due au titre de l'article L 1226-14 du Code du travail et de débouter Mme Y...sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif. Par suite, aucune condamnation directe ne saurait intervenir à l'encontre de l'AGS.
Il conteste que le licenciement soit dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque les documents versés par la salariée démontreraient que, contrairement à ses affirmations, l'employeur a recherché des possibilités pour la classer sur un poste correspondant aux prescriptions du médecin tant dans l'entreprise que dans les autres sociétés du groupe.
Il souligne enfin que Mme Y...a du être convoquée trois fois pour l'entretien préalable de licenciement puisqu'elle ne s'est pas présentée aux deux premières convocations.
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer, Mme Joëlle Y...a sollicité la confirmation du jugement du 16 mars 2011 en ce qu'il a déclaré son licenciement irrégulier et abusif et fixé à la somme de 1 853, 52  le reliquat des sommes dues au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Par ailleurs, elle demande à la cour d'infirmer le jugement quant au surplus et de fixer sa créance aux sommes suivantes :
2 478  au titre des arriérés de salaire du 14 février 2007 au 31 mars 2007
19 831, 08  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pour défaut de reclassement
9 915  pour préjudice particulier
1000  pour l'absence de mention sur la lettre de licenciement au titre du DIF
Elle demande également à la cour de dire que la décision sera opposable à l'AGS et que la moyenne des 3 derniers mois de salaires correspond à la somme de 1652, 29 .
Elle sollicite enfin 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, somme qui serait due par Me X...ès qualité de liquidateur judiciaire de la SARL TOP ONE SURETE ARIENNE ainsi que la condamnation de la même aux entiers dépens.
Sur la forme, elle fait valoir que contrairement aux affirmations de l'employeur, elle n'a reçu qu'une seule lettre de convocation, celle datée du 13 avril 2007, et que celle-ci est irrégulière parce que
d'une part, celle-ci ne fait pas mention de ce que la société envisage le licenciement et contrevient en ce sens à l'article 1232-2 du Code du travail,
d'autre part, le délai de cinq jours prévu par l'article L 1232-2 du même code n'a pas été respecté, puisque reçue le 16 avril 2007 pour une convocation fixée le lendemain,
enfin, il n'a pas été indiqué à Mme Y...qu'elle avait la possibilité de se faire assister par un conseiller extérieur à l'entreprise.
Elle en conclut que c'est à tort que le Conseil de Prud'hommes s'est borné à constater le seuil de 11 salariés au sein de la société sans tirer les conséquences du défaut de représentant effectif des salariés du fait des carences de l'employeur.
Sur le fond, elle soutient que le licenciement est abusif en ce que la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE l'a licenciée au mépris de l'avis de médecin du travail qui énonçait qu'elle était apte à un autre poste que celui d'agent de sûreté et, au surplus, sans consulter préalablement les délégués du personnel.
Elle fait valoir que la recherche de reclassement s'est opérée en dehors des préconisations du médecin du travail, que la preuve en est par l'absence d'échanges de courriers entre la médecine du travail, elle-même et l'employeur et qu'elle ne peut reposer sur l'affirmation de propositions verbales ayant eu lieu lors de l'entretien préalable du 17 avril 2007, d'autant plus qu'elle ne s'y était pas rendue.
Elle en déduit que son employeur, ne lui ayant pas proposé un autre poste approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, a manqué à son obligation de réintégration et reclassement.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la convocation à l'entretien préalable de licenciement
En application de l'article L. 1232-2 du code du travail, la lettre de convocation à l'entretien préalable doit être adressée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge et mentionner l'objet de la convocation, qui ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre.
Il résulte de la combinaison des articles L. 1232-4 et D. 1232-5 du même code, que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner la faculté pour le salarié, de se faire assister soit de la personne de son choix, soit lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département, et préciser l'adresse de l'inspection du travail et de la mairie où cette liste est tenue à la disposition des salariés.
L'omission d'une de ces mentions constitue une irrégularité de procédure sanctionnée par le versement d'une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Il ressort des pièces versées aux débats que la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE a adressé le 13 avril 2007 un courrier, reçu le 17, rédigé dans les termes suivants :
Objet : convocation à un entretien
« Suite au deuxième avis médical de la CIST du 9 mars 2007, vous avez été convoquée à deux reprises (le 6. 04. 07 et le 13. 04. 07) à un entretien préalable au siège de la société auxquelles vous n'avez pas donné suite. Nous vous invitons à nouveau à vous présenter, au siège de la société Top one Sûreté Aérienne pour cet entretien le mari 17 avril 2007 à 11 heures précises. Lors de cet entretien vous pouvez vous faire assister de la personne votre choix appartenant au personnel de l'entreprise. »
En l'espèce, comme en première instance, la société appelante ne produit pas les lettres en date des 6 et 12 avril 2007. Par conséquent, elle place la cour dans l'impossibilité d'exercer son contrôle sur celles-ci.
Toutefois, s'agissant de la troisième lettre du 13 avril précitée, la cour relève tout d'abord que l'objet de la convocation n'est pas mentionné et que le délai légal entre la date de réception et la date de la convocation n'a pas été respecté.
Par ailleurs, il y est simplement précisé que Mme Y...a la possibilité de se faire assister de la personne son choix appartenant au personnel de l'entreprise alors qu'à défaut de représentant du personnel, il devait obligatoirement y être indiqué qu'elle pouvait également se faire assister par un conseiller du salarié extérieur à l'entreprise inscrit sur la liste préfectorale et consultable tant à la Direction départemental du Travail, qu'à la mairie de son domicile.
Le défaut de ces mentions, qui sont des obligations formelles à la charge de l'employeur, constitue une irrégularité qu'il convient de réparer car il cause nécessairement un préjudice à la salariée. Au regard des éléments produits, celui-ci sera évalué à une somme de 300 euros.
Sur le licenciement et l'obligation de reclassement
La lettre de licenciement adressée à Mme Joëlle Y...le 11 mai 2007, qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée :

« Par lettre en date du 13 avril 2007 nous vous avons adressé une convocation à un entretien préalable en vue d'examiner la mesure de licenciement que nous envisageons à votre égard, en raison de votre inaptitude au poste d'agent de sûreté, confirmé par le Dr Gilbert C...médecin du travail suite à votre 2ème examen médical en date du 9 mars 2009.
Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs de cet éventuel licenciement et vous indiquant que conformément aux recommandations du médecin du travail, nous avons activement recherché toutes les possibilités de reclassement tant dans l'entreprise que dans les groupes affiliés, mais nos tentatives se sont révélées infructueuses, aucun poste adapté n'étant disponible.
Nous avons également pris note de vos observations qui ne se sont pas révélées satisfaisantes.
Dans ces conditions, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement pour inaptitude au poste d'agent de sûreté.
Votre licenciement sera effectif dès présentation de cette lettre  »..
Aux termes de l'article L1226-10 du Code du travail, lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacité, cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en  uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; L'article L1226-12 précise notamment que l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les
conditions prévues à l'article L. 1226-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions.
En l'espèce, pour prouver l'impossibilité de reclassement, la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE produit une note interne « à l'attention de M. D...», gérant de la société, déclarant qu'il n'existait pas de poste administratif vacant au moment où Mme Y...a été déclarée inapte au poste qu'elle occupait :
«  qu'au regard de la spécificité de l'entreprise, il n'est pas possible de reclasser la salariée ni sur l'aéroport ni au siège. Au siège, la société fonctionne en surcroît d'effectif avec deux secrétaires et une comptable et l'occupation de ces postes nécessite une compétence dont ne dispose pas Mlle Y...et dont elle ne pourrait bénéficier qu'au terme d'une longue formation. De plus l'exercice de ces emplois contreviendrait aux conclusions du médecin du travail car il nécessite de longues stations assises ou debout. Par ailleurs, pour les deux postes nouvellement crées (technicienne juridique et responsable de gestion), elle ne remplissait pas non plus les conditions de compétences et de diplômes et cela même avec une formation accélérée  ».
La note établie par l'employeur lui-même à une date qui n'est pas certaine, ne présente aucune garantie de fiabilité et de sincérité. Il s'ensuit que la cour est placée dans l'impossibilité de savoir si à la date du second examen médical qui est le point de départ de l'obligation de reclassement, aucun emploi n'était effectivement disponible au sein de la société aussi bien au siège qu'à l'aéroport.
La SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE procédant par voie d'affirmations, il ne peut donc être établi qu'il n'existait pas de postes compatibles avec les aptitudes physiques de Mme Y...telles que décrites par le médecin du travail, d'autant que l'employeur ne fournit pas plus d'écrits attestant d'échanges formels avec lui dans le cadre d'une mutation, transformation de postes ou aménagement du temps de travail.
Enfin, La SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE ne démontre pas par des éléments objectifs qu'elle a satisfait à son obligation de moyen renforcée en recherchant un reclassement dans l'ensemble des sociétés du même secteur d'activité avec lesquelles l'entreprise entretient des liens ou compose un groupe et dont la localisation et l'organisation permettent la permutation de tout ou partie du personnel. Il ne peut pas non plus être vérifié que Mme Y...a refusé les propositions de reclassement décrites dans la note produite lors des débats.
Que, faute pour la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE de rapporter la preuve d'une exécution de l'obligation de reclassement à sa charge, le licenciement de Mme Joëlle Y...doit, par voie de confirmation du jugement déféré, être déclaré dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Selon l'article L 1226-15, alinéas 2 et 3 du code du travail, lorsqu'un licenciement est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte par le médecin du travail, le tribunal, en cas de refus de réintégration par l'une ou l'autre des parties, octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à douze mois de salaires.
Etant précisé que Mme Y...ne sollicite pas sa réintégration dans l'entreprise, la cour dispose d'éléments d'appréciation suffisants du préjudice subi par Mme Y...du fait de son licenciement sans cause réelle et sérieuse, pour fixer à la somme de 18 872, 52  le montant de l'indemnité prévue à l'article précité.
Il y a donc lieu de condamner la société TOP ONE SECURITE AERIENNE au paiement de cette somme en réparation du préjudice subi. Ladite somme de 18 872, 52  produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.
Sur l'indemnité compensatrice de l'article L1226-14
Les dispositions de l'article L. 1226-14 du code du travail selon lesquelles la rupture du contrat de travail dans les cas prévus au deuxième alinéa de l'article L. 1226-12 ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis prévue à l'article L. 1234-5 ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 1234-9 trouvent à s'appliquer.
En considération des éléments du dossier, l'AGS de surcroît ne s'opposant pas au versement du montant réclamé, il y a lieu de confirmer la décision rendue de ce chef.
Sur le rappel de salaire
Selon l'article L. 1226-4 du code du travail, lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date du second examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou licencié, l'employeur doit lui verser, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi qu'il occupait avant la suspension de son contrat de travail.
Ainsi, il appartient à l'employeur de veiller à reclasser son salarié dans le délai d'un mois, et à défaut de possibilité de reclassement, de le licencier, son abstention étant condamnée par l'obligation de reprendre le paiement des salaires.
Mme Joëlle Y...a été déclarée inapte à son poste de travail le 9 mars 2007 et a été licenciée le 11 mai.
Elle sollicite 2 478  au titre des arriérés de salaire du 14 février au 31 mars 2007.
En application de la disposition sus rappelée, elle est certes en droit de demander un rappel de salaires mais pas pour la période réclamée. En effet, les bulletins de paie remis à la cour montrent que Mme Y...a perçu :
1 315, 85  pour le mois d'avril 2007 correspondant au salaire de base
4 671, 61  pour le mois de mai 2007 comprenant les indemnités compensatrices de congés payés, de préavis et de licenciement.
La somme qui devait être versée à l'intéressée au titre de rappel de salaire par l'employeur ne concerne que la période du 1er mai au 11 mai 2007. La demande de Mme Y...visant la période du 14 février au 31 mars 2007 sera donc rejetée.
Sur l'indemnité pour préjudice particulier
Mme Y...ne peut pas prétendre au cumul d'une indemnité pour préjudice particulier avec celle qui lui a été allouée en application des dispositions de l'article 1226-15 du code du travail.
Elle est par conséquent déboutée de ce chef.
Sur le défaut d'information au titre du droit individuel à la formation (DIF)
L'employeur doit informer, dans la lettre de licenciement, le salarié de ses droits en matière de droit individuel à la formation.
La lettre de licenciement adressée à Mme Joëlle Y...le 11 mai 2007 ne comporte aucune information de ce chef.
Il s'en suit que ce défaut d'information lui a fait perdre une chance d'obtenir une formation complémentaire et crée nécessairement un préjudice qui sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 500  qui doit lui être versée par la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE.
PAR CES MOTIFS,
La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe, et en dernier ressort
DÉCLARE l'appel régulier en la forme et recevable,
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE à payer Mme Joëlle Y...la somme de 1823, 52  au titre de l'article L1226-14 du code du travail ;
Le REFORME pour le surplus ;
Et statuant à nouveau,
CONDAMNE la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE à payer à Mme Joelle Y...une indemnité de 300  au titre de la procédure irrégulière de licenciement ;
CONDAMNE la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE à payer à Mme Joelle Y...une indemnité de 18 872, 52  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
CONDAMNE la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE à payer à Mme Joëlle Y...une indemnité de 558, 05  au titre du rappel de salaire ;
CONDAMNE la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE à payer à Mme Joëlle Y...une indemnité de 500  au titre du défaut d'information du droit individuel à la formation professionnelle ;
DECLARE ces créances opposables au CGEA AGS dans les limites légales de sa garantie ;
DIT que le CGEA AGS devra, dans la limite de sa garantie légale, faire l'avance de ces sommes entre les mains de Me Marie-Agnès X..., mandateur liquidateur désignée dans la liquidation de la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE ;
CONDAMNE la la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE à payer à Mme Joëlle Y...à 1000 . au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes ;
CONDAMNE la SARL AVENIR SERVICE aux dépens d'appel et dit qu'ils entreront dans en frais privilégiés au passif de la SARL TOP ONE SECURITE AERIENNE.
Le greffier, Le Président,