COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU  31 JANVIER 2008

No 2008 /69
Rôle No 06/20295
L' ADMINISTRATION FISCALE


Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de DRAGUIGNAN en date du 31 Octobre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 05/3463.

L' ADMINISTRATION FISCALE
représentée par le Directeur des Services Fiscaux du Var
en ses bureaux 98 rue de Montebello - 83054 TOULON
représentée par la SCP ERMENEUX-CHAMPLY - LEVAIQUE, avoués à la Cour

LA SA TEMIS
dont le siège est  Hukkelbergen 51 - 2460 KASTERLEE (BELGIQUE)
représentée par la SCP LIBERAS - BUVAT - MICHOTEY, avoués à la Cour,
plaidant par la SCP ALEXANDRE - LEVY - KAHN, substituée par Me Rita BADER, avocats au barreau de STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2007 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Monsieur François GROSJEAN, Président,  a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur François GROSJEAN, Président
Madame Catherine CHARPENTIER, Conseiller
Madame Martine ZENATI, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie MASSOT.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le  31 Janvier 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 31 Janvier 2008,
Signé par Monsieur François GROSJEAN, Président et Madame Sylvie MASSOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La société TEMIS, société anonyme de droit belge, dont le siège est  Hukkelbergen, 51 à KASTERLEE en Belgique a acquis le 4 mars 1997 l'usufruit d'un bien immobilier sis quartier de l'Avelanne à BESSE-SUR-ISSOLE (Var) moyennant le prix de 1.500.000 francs français.
Le 2 décembre 2002 la direction des services fiscaux du Var a adressé à la société TEMIS deux mises en demeure, une au siège social, l'autre à l'adresse du bien, de déposer les déclarations afférentes à la taxe annuelle de 3 % de la valeur vénale du bien due par application de l'article 990 D du code général des impôts.
Une notification de redressement a été adressée à la société TEMIS pour les années 1998 à 2002.
Le 31 octobre 2003 la direction des services fiscaux du Var a adressé à la société TEMIS un avis de mise en recouvrement no8300101 2 12086 31/10/2003 05079 correspondant à 34.300  de droits pour la période de janvier 1998 à décembre 2002 et 9.004  d'intérêts de retard, soit au total 43.304 .
La société TEMIS a formé devant le directeur des services fiscaux du Var une réclamation contentieuse de ce redressement et de cet avis de mise en recouvrement.
Par décision du 1er mars 2004 le directeur des services fiscaux du Var a rejeté cette réclamation.
Le 16 juin 2004 la société TEMIS a fait assigner le directeur des services fiscaux du Var devant le tribunal de grande instance de Draguignan aux fins de prononcer la décharge des droits, majorations, pénalités mis à sa charge par l'avis de mise en recouvrement du 31 octobre 2004 et condamner l'administration fiscale à lui payer 1.400  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par jugement en date du 31 octobre 2006, le tribunal de grande instance de Draguignan a annulé la procédure d'imposition à la taxe de 3% applicable à la valeur de l'immeuble en usufruit sis quartier de l'Avelanne à BESSE-SUR-ISSOLE, sur les années 2000 à 2002 et les années 1998 et 1999, condamné l'administration fiscale à 500  de frais irrépétibles et aux dépens, avec distraction au profit de la SCP ROBERT et associés.
Par déclaration de la SCP ERMENEUX-CHAMPLY & LEVAIQUE, avoués, en date du 1er décembre 2006, l'administration fiscale agissant par le directeur des services fiscaux du Var a relevé appel de ce jugement.
Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 29 juin 2007, l'administration fiscale agissant par le directeur des services fiscaux du Var demande à la cour de la recevoir en son appel, de réformer le jugement y compris sur la condamnation en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, de dire que la procédure est régulière et l'imposition à la taxe de 3% fondée pour chacune des années 1998 à 2001, de condamner l'intimée aux entiers dépens, avec distraction au profit de la SCP ERMENEUX-CHAMPLY & LEVAIQUE, avoués.
L'administration fiscale fait observer que la commission de conciliation n'a à être saisie qu'en cas de litige sur la valeur du bien et que le litige ne porte pas sur cette valeur de sorte qu'elle n'avait pas à aviser la société TEMIS de la faculté de saisine de cette commission. L'administration fiscale ajoute qu'en l'occurrence il a été procédé à une taxation d'office, de sorte que la commission n'est pas saisie dans ce cas.
L'administration fiscale fait remarquer que la société TEMIS aurait pu bénéficier de l'exonération de la taxe si elle avait fait connaître à l'administration chaque année avant le 16 mai les renseignements nécessaires et qu'en l'occurrence la société TEMIS n'a déposé aucune déclaration.
L'administration fiscale estime avoir régulièrement mis en demeure la société TEMIS pour les années 2000, 2001 et 2002 et que pour les années 1998 et 1999 aucune mise en demeure n'était nécessaire.
L'administration fiscale considère que la taxe de 3% de l'article 990 D du code général des impôts n'est pas contraire au droit européen ni à la convention franco-belge du 20 janvier 1959.
Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 25 octobre 2007, la société TEMIS demande à la cour de confirmer le jugement, au besoin, par substitution de motifs, de prononcer la décharge des impositions au titre de la taxe de 3 % notifiées à la société TEMIS pour les années 1998 à 2002, pour le montant de 43.304 , ayant fait l'objet de l'avis de mise en recouvrement o8300101 2 12086 31/10/2003 05079 , de condamner l'appelante à lui payer 3.000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'appel et aux dépens, avec distraction au profit de la SCP Pierre LIBERAS Robert BUVAT et Françoise MICHOTEY, avoués.
La société TEMIS estime qu'il appartenait à l'administration fiscale de lui préciser les motifs de son refus de saisine de la commission de conciliation soit de la saisir en lui demandant de se déclarer incompétente.
Elle note que la commission de conciliation était compétente pour apprécier la valeur de l'immeuble et que la société TEMIS a été privée de ce droit sur l'évaluation.
La société TEMIS estime qu'en  tout état de cause la taxe de 3 % n'était pas due. Elle considère qu'aucune mise en demeure n'a été régulièrement effectuée.
Elle se prévaut des conventions entre la France et la Belgique des 20 janvier 1959 et 10 juin 1964, complétées par un arrangement du 10 juillet 2002, avec une clause d'égalité de traitement entre les deux pays.
La société TEMIS estime qu'il serait contraire à cette clause d'égalité de traitement qu'une société belge soit tenue de payer cette taxe sur un bien immobilier sis en France alors qu'une société française qui détient le même bien n'y est pas assujettie, étant précisée que l'obligation purement déclarative constitue une obligation au sens des textes conventionnels.
La société TEMIS estime que l'exigence de fournir une déclaration particulière pour bénéficier d'une exonération crée une discrimination contraire au droit européen. Elle se prévaut à cet égard d'un arrêt du 11 octobre 2007 de la cour de justice des communautés européennes.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 5 décembre 2007.

-Sur la compatibilité de la taxe de l'article 990 D du code général des impôts avec le droit européen:
La taxe de l'article 990 D du code général des impôts est, comme l'indique la Cour de justice des communautés européennes dans son arrêt du 11 octobre 2007 société luxembourgeoise Elisa /directeur général des impôts France, est une taxe sur la fortune au sens de l'article 1er, paragraphe 2, de la directive 77/ 799, de sorte qui si elle relève de la compétence des Etats membres, ces derniers doivent toutefois l'exercer dans le respect du droit communautaire.
Cette taxe  fait partie d'un dispositif de lutte contre la fraude fiscale à l'impôt sur la fortune en incitant les personnes morales détenant directement ou indirectement un immeuble en France en les obligeant à déclarer chaque année l'identité de leurs associés et le nombre d'actions détenues par chacun d'eux .
Cette déclaration doit être faite spontanément par la personne morale lorsqu'elle a son siège dans un Etat ayant conclu avec la France une convention d'assistance et sur demande ou sur engagement lorsque la personne morale a son siège en France ou dans un Etat avec lequel, en vertu d'un traité, ne doivent pas être soumises à une imposition plus lourde lorsqu"elles communiquent les renseignements demandés.
La Cour de justice des communautés européennes a considéré que cette condition de convention internationale aboutit à faire une discrimination entre les personnes morales concernées selon leur nationalité et forme une discrimination contraire à l'article 73 B du traité CE (devenu article 56 CE) en créant  un régime permanent de non-exonération de la taxe litigieuse pour les sociétés dépendant d'Etats n'ayant pas passé de convention.
La Cour de justice des communautés européennes n'a pas dit que la taxe de l'article 990 D du code général des impôts était contraire au droit européen mais que le régime de l'exonération dépendant de la nationalité était contraire au droit européen.
Il importe que la personne morale concernée se prête à la collecte de renseignements de transparence fiscale prouvant qu'elle ne cherche pas à faire échapper des personnes physiques à l'impôt sur la fortune. Toute société doit être en mesure de prouver qu'elle ne poursuit pas un but frauduleux.
-Sur l'absence de fourniture de renseignements à l'administration fiscale :
La société TEMIS est soumise à déclaration à l'administration fiscale française quant au nom de ses associés et la répartition des actions entre ceux-ci, de manière à permettre à l'administration fiscale de vérifier qu'aucun d'entre eux ne chercherait à échapper à l'impôt sur la fortune en France.
L'administration fiscale a pris une mesure de taxation d'office suite à l'absence de réponse à une mise en demeure de fournir ces renseignements, et par application des articles L.66 et L.67 du livre des procédures fiscales.
La mise en demeure a été adressée le 2 décembre 2002 à la société TEMIS à l'adresse de son siège social en Belgique. Personne n'était présent et aucune indication de remise de pli en attente ne figure sur cette tentative de mise en demeure. Cette tentative de mise en demeure ne vaut pas mise en demeure.
Une autre mise en demeure a été adressée le 2 décembre 2002 sur le lieu du bien à BESSE-SUR-ISSOLE et une personne dont le nom n'est pas lisible a signé le 4 décembre 2002 un accusé de réception. Cette mise en demeure est sans effet.
En conséquence aucune mise en demeure régulière  reçue par la société TEMIS ne permettait la mise en oeuvre d'une taxation d'office.
Il y a lieu d'observer que lorsque la société TEMIS a réellement reçu en avril 2003 un avis de redressement, qu'elle a contesté, elle a immédiatement précisé qu'elle n'avait aucune objection à indiquer l'identité de ses associés et souhaitait que les formulaires concernés lui soient adressés pour régulariser cette situation.
Aucune dissimulation n'a été commise par la société TEMIS.
En conséquence l'avis de mise en recouvrement sera annulé.
-Sur la saisine de la commission de conciliation :
La commission départementale de conciliation n'avait pas à être saisie, s'agissant d'une procédure de taxation d'office et en l'absence de litige entre l'administration fiscale et le contribuable sur le montant de la taxe.
En définitive le jugement sera confirmé, mais par substitution de motifs.
PAR CES MOTIFS,
Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe,
Confirme, par substitution de motifs, le jugement rendu le 31 octobre 2006 par le tribunal de grande instance de Draguignan qui  a annulé la procédure d'imposition à la taxe de 3% appliquée  à la société TEMIS, société anonyme de droit belge, dont le siège est  Hukkelbergen, 51 à KASTERLEE en Belgique relativement à la valeur de l'immeuble en usufruit sis quartier de l'Avelanne à BESSE-SUR-ISSOLE, sur les années 2000 à 2002 et les années 1998 et 1999, condamné l'administration fiscale à lui payer 500  de frais irrépétibles et les dépens, avec distraction au profit de la SCP ROBERT et associés,
Y ajoutant,
Condamne l'administration fiscale agissant par le directeur des services fiscaux du Var à verser à la société TEMIS la somme de 2.000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, pour les frais irrépétibles d'appel,
Condamne l'administration fiscale agissant par le directeur des services fiscaux du Var aux dépens et autorise la SCP Pierre LIBERAS Robert BUVAT et Françoise MICHOTEY, avoués, à recouvrer directement, par application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile, les dépens dont ces avoués affirment avoir fait l'avance sans avoir reçu provision.
LE GREFFIER                                                      LE PRÉSIDENT