COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 25 Août 2008
Chambre Commerciale
Numéro RG : 07 / 108
Décision déférée à la Cour :
rendue le 28 novembre 2005
par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la Cour : 10 Octobre 2007 après cassation
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SOCIETE DES HOTELS DE NOUMEA DITE SHN
siège social sis BP 192-98845 NOUMEA
représentée par la SELARL BOUQUET-DESWARTE, avocats

LA SOCIETE COMPAGNIE GENERALE DE BATIMENT ET DE CONSTRUCTION DITE CBC
siège social sis 1 cours Ferdinand de Lesseps-92500 RUEIL MALMAISON
représentée par la SELARL ETUDE BOISSERY-DI LUCCIO, avocats
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 21 Juillet 2008, en audience publique, devant la cour composée de :
Gérard FEY, Premier Président, Président,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Roland POTEE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Roland POTEE, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, Conseiller en l'absence du président empêché, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Selon acte sous seing privé du 28 août 1992, la SA SOCIÉTÉ DES HÔTELS DE NOUMÉA (SHN) a confié à la SA COMPAGNIE GÉNÉRALE DE BÂTIMENT ET CONSTRUCTION (CBC) un contrat de réalisation d'un hôtel situé à NOUMÉA.
Suite à des infiltrations d'eau, l'assureur de la SHN a diligenté une mesure d'expertise confiée à monsieur X... qui a mis en évidence des désordres, lesquels ont été repris par la SARL EGP BONNET (EGPV).
Par actes des 5 et 22 août 2005, la SHN, se plaignant d'une mauvaise exécution des travaux de reprise et de la persistance de désordres, faisait citer les sociétés EGPV et CBC pour obtenir une mesure d'expertise à l'effet notamment de constater ceux-ci et indiquer les travaux nécessaires pour y remédier, ainsi que pour obtenir de la société EGPV, sous une astreinte de 50 000 FCFP par jour de retard, la reprise des travaux effectués en 2002.
Elle réclamait en outre la somme de 150 000 FCFP.
La SA CBC et la SARL EGPV soulevaient la prescription de l'action engagée et sollicitaient chacune l'octroi de la somme de 150 000 FCFP, en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par ordonnance du 28 novembre 2005 à laquelle il est fait référence pour l'exposé des moyens des parties, le Président du Tribunal Mixte du Commerce de NOUMEA disait qu'il n'y avait pas lieu à référé et condamnait la demanderesse à payer à la CBC et la SARL EGPV la somme de 100 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile de la Nouvelle-Calédonie.
PROCÉDURE D'APPEL ET DE CASSATION
Par arrêt du 2 février 2006 auquel il est renvoyé pour l'exposé de la procédure d'appel, la Cour de ce siège, considérant que l'article 145 du code de procédure civile sur lequel est fondée la demande n'exige pas un examen de la recevabilité de l'action qui pourrait être engagée au fond et qu'il n'appartient pas dès lors au juge des référés de se prononcer sur la prescription de l'action, a infirmé l'ordonnance précitée et ordonné l'expertise sollicitée confiée à M. Y... .
Sur le pourvoi en cassation formé par la CBC, la Cour de Cassation par arrêt du 13 septembre 2007 a jugé qu'en statuant comme elle l'a fait sans se prononcer sur l'existence d'un motif légitime de conserver ou d'établir, avant tout procès, la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, la Cour d'Appel a violé le texte susvisé.
Elle a ainsi cassé l'arrêt du 2 février 2006 et renvoyé la cause et les parties devant la même Cour autrement composée.
Par acte du 10 octobre 2007, la société SHN a déclaré saisir la Cour après cassation.
Dans son mémoire ampliatif du 18 décembre 2007 et ses écritures du 4 avril 2008, elle sollicite l'infirmation de l'ordonnance de référé du 28 novembre 2005, l'organisation de la mesure d'expertise et l'octroi de la somme de 200  000 FCFP au titre des frais irrépétibles d'appel.
Elle fait grief à la décision attaquée d'avoir refusé la mesure au motif que l'action était prescrite alors qu'elle ne l'avait pas fondée sur la garantie décennale des constructeurs, mais sur la responsabilité contractuelle de droit commun de l'article 1147 du Code Civil tirée du défaut de délivrance des ouvrages.
Elle considère donc que l'action se prescrit par 30 ans, comme elle l'avait d'ailleurs indiqué dans ses conclusions de première instance et maintient en conséquence que l'action est recevable.
Elle maintient aussi qu'il n'appartient pas au juge des référés de statuer sur ce point.
Elle réaffirme que s'agissant d'une opération de construction qui n'entre pas dans son objet social, les dispositions de l'article L. 110-4 du Code de Commerce ne peuvent s'appliquer à l'espèce puisque l'obligation visée par ce texte n'est pas née à l'occasion du commerce de la société SHN qui n'est pas un professionnel de la construction mais de l'hôtellerie restauration.
Elle fait enfin remarquer qu'il résulte du procès-verbal de constat dressé le 24 novembre 2004 et du rapport d'expertise contradictoire établi par M. Y... le 3 novembre 2006 le constat de graves désordres qui rendent urgente la mesure d'expertise sollicitée pour sauvegarder les preuves et remédier aux désordres rapidement afin d'éviter leur aggravation et la survenance d'accidents.
Dans son mémoire en défense du 5 mars 2008, la CBC conclut à la confirmation de l'ordonnance et sollicite l'octroi de la somme de 200 000 FCFP au titre des frais de procédure.
Elle soulève à nouveau la prescription de l'action depuis le 27 février 2005 tant en application des dispositions de l'article 2270 du Code Civil que de l'article L. 110-4 du code de commerce.
Elle fait valoir qu'il appartient bien au juge des référés de se prononcer sur ce point comme l'a jugé la Cour de Cassation, pour apprécier l'existence d'un motif légitime à obtenir la mesure d'expertise.
Sur la prescription commerciale, elle ajoute que l'objet social de la SHN tel qu'il figure sur l'extrait Kbis mentionne bien " l'acquisition par tous moyens... d'un terrain... ; réalisation d'ensemble hôtelier sur ce terrain " ce qui démontre que la SHN a passé commande de la construction de cet hôtel dans le but de l'exploiter et qu'elle a ainsi contracté " à l'occasion de son commerce ".
MOTIFS DE LA DÉCISION
La SHN a sollicité en référé par actes des 5 et 22 août 2005, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, l'organisation d'une mesure d'expertise pour constater les désordres et indiquer les travaux nécessaires pour y remédier, affectant l'immeuble dont elle avait confié la réalisation à la CBC en 1992 et dont la réception des travaux avait été prononcée le 27 février 1995.
Dans la mesure où il appartient au juge des référés de se prononcer sur l'existence du motif légitime lui permettant d'ordonner les mesures d'instruction utiles, il lui revient de s'assurer que les prétentions du demandeur ne sont pas manifestement vouées à l'échec notamment par l'effet d'une fin de non-recevoir tirée de la prescription.
En l'espèce, tant par application des dispositions de l'article 2270 du code civil relatives à la responsabilité des constructeurs qu'en vertu de l'article L. 110-4 du code de commerce applicable à l'opération de construction d'un hôtel pour une société commerciale aux fins d'exploitation de l'établissement,
l'action de la SHN apparaît prescrite depuis le 27 février 2005.
L'ordonnance qui a estimé à bon droit n'y avoir lieu à référé sera en conséquence confirmée et l'appelante condamnée à verser à l'intimée une indemnité de 150 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Vu l'arrêt rendu le 13 septembre 2007 rendu par la Cour de Cassation ;
Déclare l'appel recevable ;
Confirme l'ordonnance du 28 novembre 2005, et y ajoutant ;
Condamne la SA SOCIÉTÉ DES HOTELS DE NOUMÉA à verser à la société COMPAGNIE GÉNÉRALE DE BÂTIMENT ET CONSTRUCTION une indemnité de cent cinquante mille (150 000) FCFP au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SA SOCIÉTÉ DES HÔTELS DE NOUMÉA aux dépens avec distraction au profit de la SELARL BOISSERY DI LUCCIO sur sa demande et son affirmation de droit.