COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 22 DU VINGT SEPT JANVIER DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 12/ 01943
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 15 novembre 2012, section commerce.

Madame Fabienne X...

97125 BOUILLANTE
Représentée par Me APPASSAMY substituant la SELARL JUDEXIS (TOQUE 44), avocat au barreau de GUADELOUPE

AIR ANTILLES EXPRESS
Immeuble Technopolis 17 Lot AGAT
Houelbourg-ZI de Jarry
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Me Jean-Yves BELAYE (TOQUE 3), avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 décembre 2013 puis le délibéré a été prorogé au 27 janvier 2014
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffière.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, fft de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE :
Mme Fabienne X...a été embauchée par la société Air Antilles Express par contrat à durée indéterminée du 13 décembre 2003 en qualité de personnel navigant commercial, conformément au code de l'aviation civile régissant les dispositions du contrat.
Sa rémunération mensuelle brute a été fixée comme suit :
- un salaire brut minimum garanti pour 50 heures de vol par mois, comprenant une partie fixe de 918 euros à laquelle viennent s'ajouter 50 heures garanties mensuellement, soit 804, 50 euros.
Il a été également prévu, au-delà des 50 heures de vol par mois et à concurrence de 67 heures de vol sur un mois considéré, une rémunération complémentaire brute de 16, 09 euros par heure complémentaire réalisée.
Au-delà des heures minimales et complémentaires ci-dessus, au titre des heures supplémentaires réalisées, une rémunération supplémentaire brute correspondant à 37, 24 euros par heure supplémentaire réalisée, serait versée à la salariée.
A compter du 1er avril 2004, la société Air Antilles Express lui confie la fonction supplémentaire de responsable PNC (responsable du personnel navigant commercial).
En contrepartie, elle a perçu une prime de 300 euros apparaissant sur ses bulletins de paie sous l'intitulé " prime Responsable PNC ".
Enceinte début 2005, Mme X...a été affectée au sol à la demande du médecin du travail, saisi par l'intéressée, et ses horaires de travail ont été aménagés.
Mme X...est partie en congé de maternité le 1er juin 2005.
En octobre 2005, elle sollicite la prise de son solde de congés payés à l'issue de son congé de maternité.
Par courrier du 18 octobre 2005, Mme X...a été informée de la suppression de la mission de responsable de PNC.
Contestant cette suppression et considérant avoir fait l'objet, en violation de l'article L. 1225-1 du code du travail, d'une discrimination fondée sur son état de grossesse, par requête enregistrée le 23 juin 2009, Mme Fabienne X...a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre de diverses demandes, étayées en cours de procédure comme suit :
-18 600 euros au titre de rappel de primes dues à son retour de congés de maternité,
- sa réintégration au poste de responsable PNC,
-1 200 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 15 novembre 2012, la juridiction prud'homale a débouté Mme X...de toutes ses demandes, débouté la société Air Antilles Express de sa demande relative à l'article 700 du code de procédure civile et a condamné Mme X...aux dépens.
Par déclaration du 23 novembre 2012, Mme Fabienne X...a interjeté appel.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Par conclusions n° 1 soutenues à l'audience du 04 novembre 2013, Mme X...demande à la cour de :
- de dire et juger qu'elle a fait l'objet d'une promotion par laquelle elle est devenue responsable secteur PNC,
- dire et juger que cette promotion s'analyse en une modification unilatérale de son contrat de travail,
- dire et juger que la prime de 300 euros constituait donc une partie de son salaire comme contrepartie de la promotion,
- dire et juger que la société Air Antilles Express ne pouvait sans son accord la rétrograder,
- dire et juger qu'elle était en droit, à son retour de congé de maternité, de retrouver son poste ou un poste équivalent,
- condamner la société Air Antilles Express à lui payer le rappel de primes de 27 000 euros à ce jour,
- condamner la société Air Antilles Express à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement aux dispositions de l'article L. 1225-25 du code du travail relatif à l'interdiction de toute discrimination à l'égard des femmes enceintes,
- constater également que l'inspection du travail a noté une discrimination dont elle a pâti dans le cadre de la procédure de désignation de contrôleurs PNC,
- constater que la société Air Antilles Express ne justifie pas de motifs pertinents pour la désignation de Mme Z...comme contrôleur PNC,
- condamner la société Air Antilles Express à lui payer la somme de 10 000 euros à titre de réparation pour préjudice né de cette discrimination,
- condamner la même au paiement de la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle expose que par note de service adressée par mail du 23 mars 2004, ne comportant aucun terme, son employeur informait le personnel de ce qu'elle assurerait, à compter du 1er mars 2004 et sous l'autorité du RDOV, la fonction de responsable de secteur PNC ; qu'un nouvel organigramme confirmait les jours suivants cette nomination ; que c'est durant son congé de maternité, qu'elle a été informée de la suppression du poste de responsable PNC, en ces termes : " nous vous informons par ailleurs qu'en votre absence, le service exploitation et plus particulièrement le service PN a été totalement réorganisé : le poste de responsable PNC que vous occupiez a été supprimé. Aussi, à votre retour, vous n'aurez plus à assurer les prérogatives liées à cette fonction et en conséquence, vous ne percevrez plus la prime correspondante " ; qu'il est certain qu'elle avait fait l'objet, avant son départ en congé, d'une promotion professionnelle la faisant passer du grade de personnel navigant commercial à celui de responsable de secteur personnel navigant commercial, cette nouvelle attribution lui reconnaissant un pouvoir hiérarchique sur les autres PNC pour organiser leur roulement et surtout leur recrutement afin d'éviter les absences inopinées ; que tout retrait de cette fonction sans son accord s'analyse en une modification du contrat de travail supposant préalablement l'accord du salarié.
Elle explique également que sa situation professionnelle n'a pas été prise en compte par la suite lors du recrutement de contrôleurs PNC, l'employeur préférant la candidature de Mme Z..., moins ancienne, moins expérimentée et surtout moins méritante au vu de ses notes aux contrôles, alors que disposant d'un excellent dossier et d'excellentes notes, elle a fait acte de candidature sur ce poste par lettre recommandée avec avis de réception mais également par mail du 27 décembre 2009, sans succès ; que le 13 mars 2012, après enquête, la DIECCTE Guadeloupe relevait à l'encontre de la société Air Antilles Guyane deux infractions, l'une tenant à la discrimination syndicale (article L. 2146-2 alinéa 1 du code du travail), l'autre relative à la discrimination dans l'offre d'emploi à raison des activités syndicales (art 225-2 5 et art 225-1 du code pénal).
Par conclusions notifiées le 4 novembre 2013 et soutenues à l'audience des plaidoiries, la compagnie aérienne Air Antilles Express demande à la cour de :
- constater l'irrecevabilité de la demande fondée sur une discrimination syndicale,
- constater que les fonctions de responsable PNC attribuées à Mme X...ne permettent pas de caractériser une promotion,
- constater que ces fonctions n'existent plus, Mme X...n'était plus fondée à percevoir la prime " responsable PNC ", laquelle est devenue sans objet,
- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en toutes ses dispositions,
- débouter Mme X...du surplus de ses demandes,
- condamner la même aux entiers dépens.
Au soutien de ses prétentions, l'employeur rappelle qu'à compter du 1er avril 2004, il a confié à l'intéressée une tâche complémentaire en lui allouant en contrepartie une prime de responsabilité ; qu'à la fin du deuxième trimestre de sa grossesse, elle était affectée au sol au point de vente de l'aéroport, ce poste correspondant à ses qualifications et compétences, sa rémunération restait inchangée ; que celle-ci a occupé ce poste jusqu'au 31 mai 2005, son congé de maternité débutant le 1er juin 2005 ; qu'au terme de ce congé, cette dernière a souhaité épuiser le solde de ses congés payés et a réintégré son poste le 08 novembre 2005 ; que la prime de sujétion de 300 euros qui lui était versée avant son départ en congé de maternité, était devenue sans objet ; que 4 ans plus tard, à la faveur de la promotion d'une de ses collègues au poste d'instructeur PNC, Mme X...a estimé devoir saisir le 24 juin 2009 le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre d'une demande de rappel de salaires.
Il ajoute qu'il n'a nullement violé la protection dont bénéficie la salariée puisque dès son retour de congés, celle-ci a réintégré son poste de PNC (personnel naviguant commercial) ; que les fonctions de responsable PNC, confiées en 2005 par roulement et ne constituant pas une promotion mais simplement une tâche accessoire, ont été depuis supprimées dans l'entreprise ; qu'à son retour de congé de maternité, cette mission n'avait plus d'objet puisqu'un service dédié au personnel naviguant a été créé entre-temps, ce dont la société a informé Mme X...par courrier en date du 18 octobre 2005.
Il dit fonder sa position sur l'arrêt de la cour de cassation du 16 mars 2011 n° 08-42. 671 qui avance que la suppression d'une prime liée à une tâche annexe qui disparaît des fonctions du salarié, alors que cette prime n'est pas contractualisée, ne constitue pas une modification unilatérale du contrat de travail du salarié.
Il explique aussi que Mme X...ne fait pas la preuve que la sujétion aux missions de responsable PNC constituaient une véritable promotion ; que les jurisprudences évoquées par l'appelante ne sont pas applicables aux faits de l'espèce ; qu'elle entretient la confusion entre la mission de responsable PNC avec le poste de contrôleur/ instructeur PNC, lequel est imposé par les dispositions réglementaires de l'aviation civile et relève de la responsabilité du RDOA (responsable désigné aux opérations aériennes) ; que le rôle de référent PNC affecté à Mme X...à titre temporaire ne relève pas des postes réglementaires figurant sur l'organigramme produit.
Il s'oppose en fin d'exposé à l'évocation de la discrimination pour la première fois en cause d'appel en violation des articles 562 et 564 du code de procédure civile et de la jurisprudence de la cour de cassation (cass1èreciv. 26 septembre 2012 n° 11-23. 430), en signalant que tous les éléments versés au débat par Mme X...étaient déjà connus de cette dernière à la date des plaidoiries de première instance.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la modification du contrat de travail :
Le contrat de travail est un accord de volontés qui tient lieu de loi aux parties ; Il ne peut être modifié unilatéralement, ni par l'employeur, ni par le salarié. Toutefois, l'accord des parties n'est exigé que pour les modifications portant sur les éléments essentiels du contrat de travail : le lien de subordination juridique, les fonctions et la rémunération.
L'adjonction de nouvelles tâchent matérielles qui modifient la nature des fonctions, constitue une modification du contrat de travail.
Mme X...définit le contenu du poste de responsable secteur PNC comme suit : organisation du roulement du personnel naviguant commercial et le recrutement de ceux-ci pour éviter les absences inopinées.
La société Air Antilles Express explique que la fonction de responsable PNC était confiée, par roulement, à un PNC comme simple tâche accessoire laquelle consistait à " officier en qualité de délégué des autres PNC " (page 4 de ses écritures) et que cette pratique a depuis été supprimée dans l'entreprise.
Il ressort des seuls documents produits par l'appelante que le poste de responsable PNC doit être admis comme une adjonction de nouvelles tâches à celles confiées à Mme X...en qualité de personnel navigant commercial (PNC) lors de son recrutement. En effet, la cour, se référant à ces documents, à défaut de pièces contraires présentées par l'employeur, relève que ce dernier annonce le 23 mars 2004 à Mme X...qu'elle assurera à compter du 1er avril 2004 sous l'autorité du RDOV la fonction de responsable PNC ; qu'il n'est mention à ce stade de la désignation, d'aucune durée conférée à cette nouvelle fonction. L'organigramme qui est par la suite établi, ne fait état d'aucune désignation limitée dans le temps et d'aucune désignation par roulement entre personnels navigants comme le prétend l'employeur. Il ne peut y avoir de doute lorsque celui-ci annonce à la salariée le 18 octobre 2005, durant son congé de maternité, ce qui n'est pas contesté par l'intimé, la suppression de son poste de responsable de PNC en ces termes " le poste de responsable PNC que vous occupiez a été supprimé. Aussi à votre retour, vous n'aurez plus à assurez les prérogatives liées à cette fonction et en conséquence, vous ne percevrez plus la prime correspondante ".
La cour relève également que dans le courrier mail adressé le 19 février 2010 à l'intéressée, l'employeur reconnaît la qualification de poste d'encadrement à la fonction de responsable PNC.
Il est ainsi établi que le contrat de travail de Mme X...du 13 décembre 2003 a été modifié unilatéralement par l'employeur le 21 mars 2004 en y ajoutant une nouvelle fonction de responsable PNC à exécuter à compter du 1er avril 2004, sans qu'il ait pris soin d'obtenir préalablement le consentement exprès de l'intéressée et de procéder par avenant.
S'il est prétendu aujourd'hui par l'employeur qu'il a été décidé en 2005 de mettre fin à " une pratique ", Aucun document n'est pour autant produit pour éclairer la cour sur les motifs de la suppression annoncée du poste de Responsable PNC. Il s'agit encore à cette date d'une modification unilatérale du contrat que Mme X...avait consenti à exécuter, en dépit du non-respect des règles imposant l'accord des parties.
Aux termes de l'article L. 1225-25 du code du travail, à l'issue du congé de maternité, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. Il en résulte que la réintégration doit se faire en priorité dans le précédent emploi.
A l'issue de son congé de maternité, Mme X...devait retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire. Ce qui n'a pas été le cas. Le fait que celle-ci ait attendu 4 ans pour réclamer paiement de la prime liée à la fonction de responsable PNC prétendue supprimée et solliciter sa réintégration au poste correspondant est sans incidence sur l'exercice de ses droits.
Cependant, la preuve de l'existence actuelle du poste de responsable PNC au sein de l'entreprise n'étant pas rapportée par la requérante et le versement de la prime de 300 euros étant lié à l'exercice de ce poste, il ne sera fait droit que partiellement aux demandes de Mme X...; la demande de réintégration au poste de responsable PNC est rejetée et celle du rappel de primes est satisfaite à hauteur de 27 000 euros au titre du rappel de primes pour la période de novembre 2005 à décembre 2013, le calcul réalisé par la cour étant supérieur.
Les dommages-intérêts sollicitée sur le fondement de l'article L. 1225-25 du code du travail sont aussi rejetés, le préjudice n'est caractérisé par aucun élément de fait, cette absence d'élément résultant
manifestement du temps qui s'est écoulé entre la reprise spontanée de son activité en qualité de PNC et la demande.
Sur les demandes nouvelles formulées en appel :
Aux termes de l'article R. 1452-7 alinéa 1er du code du travail, les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel.
Le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande nouvelle portant sur la discrimination est écarté car inopérant au regard des dispositions rappelées ci-dessus.
Sur la discrimination liée à l'activité syndicale :
Le salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire doit soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement et il incombe à l'employeur qui conteste le caractère discriminatoire, d'établir que la disparité de situation constatée est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Il est établi que Mme X..., informée de l'appel à candidature pour un poste de contrôleur/ inspecteur PNC au sein de l'entreprise, a fait acte de candidature le 27 décembre 2009.
Par courriel du 28 janvier 2010, l'intéressée s'est inquiétée auprès de son employeur de savoir les critères retenus pour cette sélection, évoquant la situation de Mme Z...dont le dossier a été retenu alors que celle-ci ne remplissait pas les conditions d'ancienneté, d'expérience et de meilleurs résultats aux contrôles, exigés pour le poste.
Par courriel du 1er février 2010, le chef du département " surveillance et régulation " de la direction de l'aviation civile a porté à la connaissance de Mme X...les critères retenus pour ladite sélection : critère de compétences et critère de standardisation des vols.
Par courriel du 18 février 2010, l'employeur a estimé que la réponse faite par la direction de l'aviation civile était suffisante et a toutefois précisé qu'il était normal que le choix se porte sur Mme Z...car le poste à pourvoir se trouvait à Fort-de-France où celle-ci était déjà affectée en qualité NPC à plein temps.
Pour étayer ses demandes, Mme X...verse aux débats la lettre de l'inspecteur du travail du 13 mars 2012 l'informant du relevé de deux infractions : " discrimination syndicale par un employeur " et de " discrimination à raison des activités syndicales-offre emploi ", à l'encontre de la société Air Antilles Express dans les conditions de recrutement sur trois postes d'instructeurs et/ ou contrôleur PNC le 08 février 2008, le 16 décembre 2009 et le 31 août 2011.
La cour relève que ce document qui fait état d'enquêtes et d'éléments communiqués à la direction du travail ne peut être valablement retenu car ces éléments lui sont parfaitement inconnus. Elle note
également que Mme X...déclare dans ses écritures ne pas remettre en cause le recrutement de 2008, reconnaissant les qualités professionnelles de la collègue recrutée à cette date (courriel du 10 juin 2010 B pièce n° 9) alors qu'elle ne manquait pas de signaler son désaccord à l'inspecteur du travail.
La cour n'est nullement liée par cette pièce.
En réalité, la seule désignation qui n'est pas acceptée par Mme X...est celle de Mme Z.... Pourtant, aucun élément sur le recrutement et la situation professionnelle de cette personne n'est versé par l'appelante. Celle-ci ne produit pas davantage de documents sur sa propre expérience et ses compétences (manuel PNC, évaluationsY) ce qui aurait permis à la cour de comparer les deux situations.
L'examen des pièces produites révèle qu'un élément essentiel a justifié objectivement le choix de Mme Z...en 2009, outre la compétence avancée par l'employeur. Il s'agit du fait que Mme Z...était déjà basée à Fort-de-France, là ou devait se créer le poste de contrôleur/ instructeur PNC à la demande de la direction de l'aviation civile, élément que ne conteste pas l'appelante alors que l'employeur l'en informe dans son mail du 10 mai 2010 (pièce n° 4).
Compte tenu de ces éléments, il convient de juger que Mme X...n'a fait l'objet d'aucune discrimination lors des recrutements de contrôleurs/ instructeurs de 2008, 2009 et 2011 et de rejeter en conséquence toutes les demandes de Mme X...formulées sur la discrimination liée à ses activités syndicales.
Sur les frais irrépétibles :
Mme X...succombant partiellement à l'instance, il ne sera pas fait droit à sa demande visant l'article 700 du code de procédure civile.
Sur les dépens :
Les éventuels dépens seront supportés par la société Air Antilles Express.
PAR CES MOTIFS :
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :
Déclare l'appel recevable ;
Infirme le jugement du 15 novembre 2012 en toutes ses dispositions ;
Et statuant à nouveau,
Dit que le contrat de travail de Mme Fabienne X...du 13 décembre 2003 a été modifié unilatéralement par la société Air Antilles Express ;
Dit que les nouvelles demandes sont recevables en appel ;
Condamne la société Air Antilles Express, en la personne de son représentant légal, à payer à Mme Fabienne X...la somme de 27 000 euros au titre du rappel de primes pour la période de novembre 2005 à décembre 2013,
Rejette le surplus de demandes ;
Condamne la société Air Antilles Express aux dépens ;
Le greffier Le président