COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 93 DU TREIZE MARS DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 15/ 01259
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre-section encadrement-en date du 24 Mars 2015.

Monsieur Emile X...

97170 PETIT-BOURG
Représenté par Maître Béatrice FUSENIG de la SELARL SELARL DERUSSY-FUSENIG-MOLLET (Toque 29), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BARTH substituée par Maître Frédéric FANFANT, avocat au barreau de GUADELOUPE/ St-MARTIN/ St-BARTH

Association A. G. I. P. S. A. H.
Champfleury-BP 113
97113 GOURBEYRE
Représentée par Maître Jamil HOUDA (Toque 48), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BARTH, substitué par Maître Sandrine JABOULEY-DELAHAYE, avocat au barreau de GUADELOUPE/ St-MARTIN/ St-BARTH
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, Conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 mars 2017
GREFFIER lors des débats : Mme Rachel FRESSE.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Lucile POMMIER, Greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
M. Emile X..., psychologue de formation, travaillait depuis le mois de février 1987, en qualité de directeur de l'Association Guadeloupéenne pour l'Insertion Professionnelle et Sociale des Adultes et Handicapés, ci-après désignée AGIPSAH, dans le cadre d'une convention de mise à disposition conclue avec le Centre Hospitalier Spécialisé de Saint-Claude et l'AGIPSAH.
Le 13 décembre 1991, M. X... a démissionné du Centre Hospitalier Spécialisé de Saint-Claude et a été engagé, toujours pour exercer les fonctions de directeur, par l'AGIPSAH par contrat de travail à durée indéterminée.
M. X..., en arrêt maladie se terminant le 16 mai 2009, était convoqué par lettre recommandée en date du 7 mai 2009, à une réunion fixée au lundi 18 mai 2009 au siège de l'AGIPSAH.
Par courrier du 18 mai 2009, M. X... demandait à ce que la réunion soit reportée au 25 mai 2009. L'employeur lui proposait alors de se présenter le 19 ou le 20 mai 2009 dans les locaux de l'AGIPSAH.
M. X... ne se rendait pas à cette réunion, car du 18 au 20 mai 2009, il animait une formation sur l'Île de Saint-Martin pour le compte de l'Association AMDOR.
Après avoir été convoqué à un entretien préalable fixé au 5 juin 2009, M. X... se voyait notifier son licenciement pour faute grave.
Le 6 novembre 2009, M. X... saisissait le conseil de prud'hommes de Basse-Terre aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement d'un rappel de salaire et de diverses indemnités.
Par jugement du 24 mars 2015, la juridiction prud'homale constatait la régularité et le bien fondé du licenciement de M. X... et rejetait l'ensemble de ses demandes. Ce dernier était condamné à payer à l'AGIPSAH la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration du 29 juillet 2015, M. X... interjetait appel de ce jugement qui lui avait été notifié le 9 juillet 2015.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 1er décembre 2015, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, M. X... sollicite la réformation du jugement déféré et entend voir constater que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il demande la condamnation de l'AGIPSAH à lui payer les sommes suivantes :
-224 754, 48 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-112 797, 23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-37 459, 08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 3745 euros d'indemnité de congés payés y afférents,
-6243, 18 euros à titre de rappel de salaire pour le mois de juin 2009,
-527, 18 euros à titre de rappel de salaire pour la période du 18 au 20 mai 2009,
-74 918, 16 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct compte tenu des circonstance de la rupture,
-10 000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... demande en outre que l'AGIPSAH soit condamnée à lui remettre, sous astreinte, des bulletins de salaires, un certificat de travail et une attestation ASSEDIC.
A l'appui de ses demandes, M. X... fait valoir qu'il ressort de l'examen des motifs de la rupture, qu'aucun des griefs allégués dans la lettre de licenciement n'est exact ni avéré. Au sujet de son absence à la réunion du 18 mai 2009, il fait état de la liberté dont il jouissait dans l'organisation de son travail et du caractère non professionnel de ladite réunion, indiquant qu'il n'avait aucune obligation de présence dans les locaux de l'AGIPSAH, et qu'il était de notoriété publique qu'il dispensait des formations professionnelles.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 30 juin 2016, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'AGIPSAH sollicite la confirmation du jugement entrepris, et le rejet de l'ensemble de demandes de M. X.... Elle réclame paiement de la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses demandes, elle invoque le caractère persistant de l'insubordination reprochée à M. X..., et le refus délibéré de celui-ci de se rendre à sa convocation. Elle ajoute que le comportement du salarié est contraire à son obligation contractuelle de loyauté, l'intéressé ne pouvant s'autoriser, alors qu'il est investi d'une mission d'encadrement et de direction, à se dérober à une convocation de sa hiérarchie pour aller dispenser un séminaire pendant trois jours, sans l'accord préalable de son supérieur hiérarchique ni même l'en informer.

MOTIFS DE LA DECISION :
Dans sa lettre de licenciement, l'employeur expose les motifs de sa décision de la façon suivante :
" A la suite de notre entretien préalable en date du 05 Juin 2009 au cours duquel nous avons exposé les faits graves qui vous étaient reprochés et avons recueilli vos observations, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave.
En effet, votre congé maladie se terminait le 16 Mai 2009 et vous deviez reprendre votre poste le Lundi 18 Mai 2009.
Par courrier Recommandé Accusé Réception adressé à votre adresse de Villejuif (France Hexagonale) depuis le 07 Mai 2009, doublé d'un mail en date du 11 Mai 2009, nous vous avons convoqué à une réunion le Lundi 18 Mai 2009 à 15 heures au siège de l'AGIPSAH.
Par lettre fax du 18 Mai expédiée de votre domicile de PETIT-BOURG, soit le jour prévu pour notre réunion, vous nous avez proposé de renvoyer cette réunion à huitaine, c'est-à-dire au Lundi 25 Mai 2009 à la même heure, sans nous fournir la moindre explication quant à votre indisponibilité.
Or, vous deviez normalement reprendre votre poste le lundi 18 Mai et aucune prolongation de votre arrêt maladie n'a été portée à notre connaissance.
Suite à votre lettre fax du 18 Mai, nous vous avons alors proposé, pour vous être agréable, par lettre fax du même jour, de nous voir le Mardi 19 ou le Mercredi 20 Mai, toujours dans les bureaux de notre Association.
Vous n'avez pas daigné répondre à cette proposition, qui est malheureusement restée lettre morte.
Et de fait, vous ne vous êtes pas présenté à la convocation ni, du reste, aucun jour de la semaine, faisant ainsi montre d'une insubordination grave et caractérisée.
Cette insubordination est d'autant inacceptable qu'elle recèle une exécution déloyale et fautive de votre Contrat de Travail, ce qui constitue des manquements graves à vos obligations.
En effet, nous avons appris que votre refus de déférer à la convocation de votre employeur n'était nullement causé par votre état de santé car au cours de cette même semaine vous étiez sur l'Ile de St-Martin en train d'animer un séminaire de formation, en qualité d ` intervenant rétribué.
Ainsi donc, non seulement vous n'obtempérez pas à une convocation de votre hiérarchie mais vous profitez de votre temps de travail pour aller animer un séminaire payant à St-Marteen.
Il s'agit là d'une faute grave qui met en cause la bonne marche du service.
Compte tenu de la gravité de cette faute, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible.
Votre licenciement prend donc effet à la date de présentation de cette lettre à votre domicile sans indemnités de préavis ni de licenciement.
La période non travaillée depuis le début de votre mise à pied jusqu'à la date de présentation de cette lettre, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée.
Il vous sera adressé votre attestation ASSEDIC ainsi que votre certificat de travail de même que les sommes restants dues au titre de salaire et d'indemnité de congés payés. "
Par un courrier adressé le 23 mai 2006 au président de l'AGIPSAH, M. X... confirmait au président de l'association son souhait d'une exploration des modalités de son départ à la retraite à l'échéance de ses 60 ans au lieu de 65 ans.
M. X... entend se prévaloir des dispositions contenues dans un courrier du 12 janvier 2007, par lequel le président de l'AGIPSAH, invoquant la perspective d'établir le cadre de modalités transactionnelles de départ, énumère un certain nombre de missions auxquelles M. X... devait se consacrer, en précisant que ces missions pour lesquelles le salarié disposait d'une gestion autonome, le dispensaient d'une présence sur le site de l'association, et qu'elles devront faire l'objet de comptes rendus mensuels sous forme de
rapport à l'attention du président du conseil d'administration.
Il est indiqué que des indemnités kilométriques seront versées au salarié sur la base conventionnelle.
Les missions ainsi confiées sont les suivantes :
1o) Expertise, mise en place de la coopération, de la pluri annualité budgétaire, et de la dotation globalisée entre établissement et services de l'AGIPSAH sous financement Etat conformément à la circulaire no DGAS/ SD5B/ 2016/ 216 du 18 mai 2006.
2o) Expertise et recherche des modalités d'auto financement de l'AGIPSAH,
3o) Tracé des perspectives et d'évolution et de création de l'AGIPSAH,
4o) Plan de relance éventuel de la cellule de formation,
5o) Finalisation du projet associatif,
6o) Préparation de l'évaluation interne des établissements médico-sociaux de l'AGIPSAH.
Si M. X... est dispensé d'assurer une présence sur le site de l'AGIPSAH et qu'il lui est payé des indemnités de déplacement, il n'en demeure pas moins que le salarié est censé travailler prioritairement pour le compte de l'AGIPSAH, et non dans le cadre d'une activité personnelle autonome.
Il résulte des pièces versées au débat qu'une procédure de rupture conventionnelle était mise en oeuvre début 2009. Toutefois la demande d'homologation de cette rupture conventionnelle était refusée par l'autorité administrative au motif que le délai de rétractation n'avait pas été respecté (pièce 11 de l'intimée).
Une nouvelle procédure de rupture transactionnelle était mise en oeuvre fin janvier 2009, dans les mêmes termes que la précédente mais en en changeant le calendrier. Une nouvelle demande d'homologation était présentée à l'autorité administrative (pièce 12 de l'intimée), mais M. X..., par courriers du 22 avril 2009, adressés au président de l'AGIPSAH et à l'autorité administrative, rétractait sa décision d'accepter la convention de rupture conventionnelle (pièce 12-6 de l'appelant).
C'est ainsi que l'employeur, par courrier du 7 mai 2009 adressé à l'adresse de Villejuif (Val de Marne) de M. X..., faisant état de l'arrêt maladie du salarié qui devait se terminer le 16 mai 2009, et invoquant la récente position de ce dernier au sujet de la rupture conventionnelle, convoquait l'intéressé à une réunion à ce sujet, pour le lundi 18 mai 2009 au siège de l'AGIPSAH.
Il résulte de la mention manuscrite apposée sur ce courrier que M. X... aurait reçu ce courrier le 15 mai 2009.
Néanmoins ce n'est que le 18 mai 2009, jour prévu pour la réunion, que M. X... avertit son employeur par télécopie qu'il ne sera pas présent à ladite réunion et propose de reporter celle-ci au lundi 25 mai.
Par télécopie du même jour, l'employeur propose une rencontre le mardi 19 mai ou le mercredi 20 mai 2009.
M. X... ne se présentera pas à ces dates dans les locaux de l'AGIPSAH.
Il s'avère qu'en réalité M. X... avait prévu d'intervenir dans le cadre d'une session professionnelle organisée du 18 au 20 mai 2009, à l'Île de Saint-Martin, par l'Association AMDOR.
Si M. X... affirme dans ses conclusions qu'il était amené à effectuer fréquemment des déplacements dans le cadre de séminaires ou formations, il ne peut valablement soutenir que son employeur était parfaitement informé de telles activités.
En effet si tel avait été le cas, M. X... n'aurait pas manqué, lorsqu'il a reçu sa convocation pour le 18 mai 2009, puis pour les jours suivants, de signaler à son employeur qu'il s'était engagé à intervenir dans une action de formation de 3 jours dans l'Île de Saint Martin.
Bien au contraire M. X... s'est abstenu d'exposer les motifs de son absence à la réunion fixée au 18 mai 2009, reportée aux jours suivants, preuve qu'il n'entendait pas porter à la connaissance du président de l'AGIPSAH, les activités étrangères à ses fonctions au sein de l'AGIPSAH, dans lesquelles il s'investissait à l'insu de son employeur.
C'est donc à juste titre que l'employeur a pu retenir les griefs d'insubordination et de déloyauté comme motifs du licenciement de M. X....
Toutefois si c'est griefs constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, ils ne peuvent recevoir la qualification de faute grave, car ils ne justifiaient pas une rupture immédiate du contrat de travail, notamment au regard des services accomplis par M. X... au cours de ses 18 ans d'ancienneté, l'impossibilité de maintenir le salarié dans ses fonctions pendant la période de préavis n'étant pas caractérisée.
En conséquence M. X... doit être débouté de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il fonde sa demande d'indemnisation pour préjudice distinct sur le fait qu'âgé de 62 ans lors du licenciement, il était difficile d'envisager un nouvel emploi dans un poste équivalent, les organismes sociaux l'ayant mis d'office à la retraite, un lourd préjudice financier résultant de cette retraite anticipée.
M. X... ne peut être suivi dans sa démonstration d'un préjudice subi pour retraite anticipée puisque depuis 2006, il envisageait de prendre une retraite anticipée à 60 ans au lieu de 65 ans (pièce 9 de l'intimée), et qu'au cours de l'année 2009, il a par deux fois signé un accord de rupture conventionnelle. Il sera donc débouté de sa demande d'indemnisation d'un préjudice distinct.
En application des dispositions conventionnelles résultant de la convention collective nationale de travail des établissements et services pour personnes inadaptées et handicapées du 15 mars 1966, M. X... avait droit à un délai congé de 6 mois, et à une indemnité conventionnelle de licenciement équivalente à un mois de salaire par année de service dans la limite de 18 mois.
En conséquence il sera alloué à M. X... la somme de 37 459, 08 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 3745, 90 euros d'indemnité de congés payés afférente au prévis, et celle de 112 797, 23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement.
La mise à pied à titre conservatoire n'étant pas justifiée, il lui sera alloué en outre la somme de 6243, 18 euros au titre du salaire correspondant, la somme de 527, 18 euros relative à la rémunération de la période du 18 mai au 20 mai 2009, n'étant pas due puisque pendant celle-ci, M. X... n'a pas travaillé pour le compte de l'AGIPSAH, mais pour le compte de l'Association AMDOR.
Un certificat de travail ayant déjà été régulièrement délivré à M. X..., il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de remise d'un tel document. Par contre un bulletin de paie complémentaire et une nouvelle attestation Pôle Emploi devront être délivrés par l'AGIPSAH, en y mentionnant les sommes allouées à M. X..., par le présent arrêt.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais irrépétibles qu'il a exposés, tant en première instance, qu'en cause d'appel, il lui sera alloué la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,

Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Condamne l'AGIPSAH à payer à M. X... les sommes suivantes :
-112 797, 23 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
-37 459, 08 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-3745, 90 euros d'indemnité de congés payés afférente au préavis,
-6243, 18 euros à titre rémunération pour la période de mise à pied conservatoire,
-3000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt,
Dit que l'AGIPSAH devra remettre à M. X..., dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt, un bulletin de salaire complémentaire et une nouvelle attestation Pôle Emploi, lesquels devront porter mention des sommes allouées à M. X... par le présent arrêt,
Dit que passé le délai d'un mois imparti à l'AGIPSAH, celle-ci sera redevable à l'égard de X..., d'une astreinte de 20 euros par jour.
Dit que les entiers dépens sont à la charge de l'AGIPSAH,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président.