COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 180 DU SIX JUIN DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 01681
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 23 septembre 2014- Section Encadrement.

SOCIETE ROGER DAMOISEAU DISTRIBUTION SAS
Parc d'activités " La Providence "
Zac de Dothémare Sud
97139 LES ABYMES
Représentée par Maître Jean-Marc DERAINE (Toque 23) de la SELARL DERAINE & ASSOCIES substitué par Maître MATRONE Philippe, avocat au barreau de la GUADELOUPE

Madame Maguy Z...épouse A...


97180 SAINTE ANNE
Dispensée de comparaître en application des dispositions des articles 446-1 et 946 du Code de Procédure Civile
Ayant pour délégué syndical, M. Ernest B....
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 11 Janvier 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller,.
qui en ont délibéré.
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 7 mars 2016 date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé successivement les 4, 18, 25 avril, 23 mai et 6 juin 2016.
GREFFIER Lors des débats Mme Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, la société ROGER DAMOISEAU DISTRIBUTION en ayant été préalablement avisée conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET ROCÉDURE
Mme Maguy A...est embauchée par la société SAS Roger DAMOISEAU Distribution le 1er janvier 1977 par contrat à durée indéterminée en qualité de secrétaire comptable.
En janvier 2004, elle est promue chef de service cadre.
A partir du 24 mai 2008, Mme Maguy A...bénéficie de plusieurs arrêts de travail ininterrompus, consécutifs à une pathologie de nature ophtalmologique.
En octobre 2009, elle est admise au reclassement de 2ème catégorie d'invalidité, accompagné d'une pension corrélée à son état.
Le 07 mai 2010, elle est déclarée inapte par le médecin du travail à tous postes dans l'entreprise.
L'inaptitude sera confirmée lors d'un second examen médical le 28 mai 2010.
Le 29 juillet 2010, la société SAS Roger DAMOISEAU Distribution a prononcé le licenciement de la salariée pour inaptitude.
Contestant le calcul de ses indemnités, Mme A...saisissait alors le conseil de prud'hommes de Pointe – à – Pitre aux fins de voir condamner son employeur au paiement de diverses sommes, réclamées antérieurement mais sans succès.
Par jugement du 23 septembre 2014, la juridiction, statuant en sa formation encadrement, a condamné la SAS DAMOISEAU Distribution, en la personne de son représentant légal, à lui payer les sommes suivantes :
-11762, 41 euros correspondant au reliquat de l'indemnité légale de licenciement calculée sur la base des trois derniers mois de salaire,
-5000 euros à titre de dommages-intérêts liés au droit individuel à la formation (D. I. F.)
-1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Le conseil de prud'hommes a également précisé que les rémunérations et indemnités mentionnées à l'article R. 1454-14 du code de travail, dans la limite de 9 mois de salaire calculés sur la moyenne des 3 derniers mois de salaire, sont de droit exécutoires en application de l'article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des 3 derniers mois de salaires s'élevant à 4049, 60 euros, débouté Mme A...du surplus de ses demandes et condamné l'employeur aux dépens.
Par déclaration enregistrée au greffe de la cour le 16 octobre 2014, la société SAS Roger DAMOISEAU Distribution interjeta appel de cette décision.
Par ordonnance du 09 février 2015, le magistrat chargé d'instruire le dossier a accordé à la société appelante un délai de 4 mois pour notifier ses conclusions et pièces à la partie adverse et à l'expiration de ce délai, à cette dernière un nouveau délai de 4 mois pour notifier en réponse, ses pièces et conclusions.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions notifiées à l'intimée le 05 juin 2015 auxquelles il a été fait référence à l'audience des plaidoiries du 11 janvier 2016, la société SAS Roger DAMOISEAU Distribution demande à la cour de dire et juger, au visa des articles L. 1226-16 et R. 1234-4 du code du travail, que Mme A...a été entièrement remplie de ses droits au titre de l'indemnité de licenciement allouée à hauteur de 33 429, 67 euros, constater qu'elle ne justifie d'aucun préjudice résultant de l'absence de mention de l'identité de l'organisme collecteur agréé compétent pour financer le droit individuel à la formation sur le certificat de travail délivré, d'infirmer en conséquence le jugement du 23 septembre 2014 en ce qu'il l'a condamnée à payer les sommes de 11762, 41 euros, 5000 euros et 1500 euros, de débouter Mme A...de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions et de condamner la même à lui payer la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société SAS Roger DAMOISEAU Distribution soutient en substance que le salaire brut de référence retenu par Mme A...pour fonder le complément d'indemnité n'est pas valablement calculé conformément aux dispositions des articles L. 1234-11 et R. 1234-4 du code du travail, que ce salaire ne peut être supérieur à 3660, 49 euros (2841, 88 euros de salaire de base, 236, 82 euros à titre de 13ème mois proratisé, 51, 79 euros à titre de prime de transport et 530 euros de prime de bilan proratisée), en rappelant la jurisprudence constante suivant laquelle l'indemnité de licenciement doit être calculée à partir du salaire mensuel habituel lorsque la période de référence englobe une période de maladie pour laquelle le salarié a perçu une rémunération se montant aux seules indemnités différentielles.
Elle ajoute que seule une erreur de calcul du cabinet d'expertise comptable SOFIGEC a eu pour effet de différer au 22 septembre 2010 le paiement d'une fraction de l'indemnité due (soit 7476, 04 euros sur les 33429, 67 euros à payer) et rappelle qu'aux termes de l'article 1153 du code civil, les dommages-intérêts résultant du retard de l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal et ne sont dus que du jour de la sommation de payer ou d'un acte équivalent telle une lettre missive. Madame A...ayant réclamé par courrier du 18 août 2010 la somme manquante alors que celle de 7476, 04 euros était payée dès le 22 septembre 2010, ce retard n'ouvrirait droit à titre d'intérêt légal, à son avis, qu'au versement de la somme de 0, 29 euros.
S'agissant des dommages-intérêts relatifs au D. I. F. elle précise que le salarié qui souhaite obtenir des dommages-intérêts pour défaut de remise, remise tardive ou rédaction défectueuse du certificat de travail, doit prouver la faute de l'employeur et le préjudice qui en découle au regard des dispositions de l'article D. 1234-6 du code de travail. Examen fait des éléments du dossier de l'intimée, aucun préjudice n'est en l'espèce rapporté.
Par conclusions déposées et accompagnées d'une demande de dispense de comparaître, Mme Maguy A..., valablement représentée, demande à la cour de confirmer le jugement querellé et de condamner la société appelante à lui payer la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que la société SAS Roger DAMOISEAU Distribution n'a pas retenu dans le calcul de l'indemnité légale de licenciement la période liée au préavis, justifiant ainsi d'une ancienneté de 31 ans 42 et qu'en application des articles R. 1234-1 à R. 1234-5 du code du travail, la méthode la plus avantageuse pour elle est celle des trois derniers mois travaillés du 01 février 2008 au 30 avril 2008 pour laquelle doivent être retenus, outre le salaire de base, les primes, accessoires et autres gratifications par référence à l'attestation de Pôle Emploi.
Sur les dommages-intérêts relatifs au D. I. F. elle se prévaut des dispositions de l'article L. 6323-21 du code du travail rendant légitime sa demande de 5000 euros.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'indemnité légale de licenciement
Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :
1o soit le douzième de la rémunération des douze des derniers mois précédents le licenciement,
2o soit le tiers des trois derniers mois.
La formule du tiers des trois derniers mois de salaire est plus avantageuse en l'espèce que le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement.
En outre, la base de calcul doit tenir compte des salaires auxquels le salarié aurait eu droit au cours des trois derniers mois s'il n'avait pas été absent. Toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.
Mme A...a été absente du 24 mai 2008 au 29 juillet 2010. La période de référence pour calculer le salaire servant de base à l'indemnité légale de licenciement est constituée par les salaires et les accessoires précités de la période du 1er février 2008 au 30 avril 2008.
Au vu des pièces du dossier le salaire de Mme A...pour cette période de trois mois de référence est reconstitué comme suit :
* salaire de base : 2841, 88 euros
* 13ème mois : 236, 82 euros (2841, 88 euros/ 12)
* 530 euros (prime de 6360 euros dite prime de bilan 2007 perçue en avril 2008/ 12)
* 51, 79 euros (prime mensuelle de transport)
soit un total de 3660, 49 euros.
Il est admis que la condition d'ancienneté pour ouvrir droit à l'indemnité de licenciement doit s'apprécier à la date d'expédition de la lettre recommandée de licenciement. Le temps du préavis, exécuté ou non, doit être pris en compte pour calculer cette ancienneté.
Mme A...a été embauchée le 1er janvier 1977 et licenciée par lettre recommandée expédiée le 29 juillet 2010. Les éléments du dossier permettent de constater que cette salariée bénéficiait au sein de l'entreprise d'une ancienneté de 31 ans, 7 mois et 23 jours, après exclusion de la période d'arrêt de son activité liée à sa pathologie, mais comprise la durée du préavis de trois mois, Mme A...ayant eu la qualité de cadre.
L'indemnité légale qui est lui est due est donc fixée comme suit :
3660, 49 euros/ 5 X 31 années d'ancienneté = 22 695, 04 euros
3660, 49 euros/ (2/ 15) = 488, 065 euros X 21 années d'ancienneté = 10249, 37euros
soit un total de 22 695, 04 euros + 10249, 37euros = 32944, 41 euros.
Or il a été versé à Mme A...une indemnité de 33429, 67 euros supérieure à l'indemnité légale recalculée ci-dessus.
Dès lors, il convient d'infirmer le jugement sur ce point et de débouter Mme A...de sa demande d'indemnité légale complémentaire.
Sur les dommages-intérêts relatifs au D. I. F.
Aux termes de l'article D. 1234-6 du code de travail dans sa version applicable à l'époque des faits, le certificat de travail doit comporter obligatoirement quel que soit le motif de la rupture, le solde du nombre d'heures acquises au titre du DIF non utilisées, la somme correspondant à ce solde ainsi que le nom et les coordonnées de l'organisme collecteur paritaire agrée dont dépend l'entreprise.
Le certificat de travail délivré à Mme A...ne comporte pas les coordonnées de l'organisme collecteur paritaire agréé. Il doit être admis que cette omission cause nécessairement un préjudice à l'intéressée qui se retrouve ainsi dépourvue du bénéfice de la somme prévue au 2o de l'article L6323-18 du code applicable à l'époque des faits.
Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris sur la reconnaissance du droit mais de l'infirmer sur le montant des dommages-intérêts ramenés à 1 000 euros
Sur les frais irrépétibles et les dépens
L'équité commande de ne pas faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de la société.
Succombant principalement à l ‘ instance, Mme Maguy A...est condamnée aux dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort :
confirme le jugement du 23 septembre 2014 sauf en ce qu'il a condamné la SAS DAMOISEAU à payer à Mme Maguy A...les sommes suivantes :
* 11 762, 41 euros au titre du reliquat de l'indemnité légale de licenciement,
* 5 000 euros à titre de dommages-intérêts liés à au droit individuel à la formation (DIF),
Le réforme sur ces chefs,
Statuant à nouveau
Déboute Mme Maguy A...de sa demande quant au reliquat de l'indemnité légale de licenciement ;
Condamne la société SAS Roger DAMOISEAU Distribution à payer à Mme Maguy A...la somme de 1 000 euros au titre du préjudice résultant de l'omission dans le certificat de travail délivré des coordonnées de l'organisme collecteur paritaire agréé ;
Déboute les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;
Condamne Mme Maguy A...aux dépens ;
La greffièreLe président,