COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRET DU 29 Avril 2009
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de LYON du 05 mars 2008 - N° rôle : 2005j729
N° R.G. : 08 / 01841
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
Monsieur Rémi X...

représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de la SCP RIBEYRE-DAVID & Associés, avocats au barreau de LYON, substitué par Maître Stéphanie STAEGER, avocat au barreau de Lyon
Monsieur Emmanuel Z...

représenté par la SCP AGUIRAUD-NOUVELLET, avoués à la Cour
assisté de la SCP RIBEYRE-DAVID & Associés, avocats au barreau de LYON, substitué par Maître Stéphanie STAEGER, avocat au barreau de Lyon
Madame Isabelle A...

représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SCP QUADATRUR, avocats au barreau de LYON
BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS-SA, poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège
141, rue Garibaldi
B. P. 3152
69211 LYON CEDEX 03
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la SCP ADK DESCHODT KUNTZ & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON

Madame Isabelle A...

représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de la SCP QUADATRUR, avocats au barreau de LYON
BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS-SA, poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés audit siège
141, rue Garibaldi
B. P. 3152
69211 LYON CEDEX 03
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de la SCP ADK DESCHODT KUNTZ & ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
Maître Bernard B..., en qualité de liquidateur de la Société BV2F

non représenté
Instruction clôturée le 27 Février 2009
Audience publique du 16 Mars 2009
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION B DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Madame Laurence FLISE, Président
Madame Christine DEVALETTE, Conseiller
Monsieur Alain MAUNIER, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 16 Mars 2009
sur le rapport de Madame Christine DEVALETTE, Conseiller
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Madame Joëlle POITOUX, Greffier
ARRET : REPUTE CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 29 Avril 2009, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de procédure civile ;
Signé par Madame Laurence FLISE, Président, et par Madame Joëlle POITOUX, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Pour l'acquisition de 100 % des parts de la société ALEXAGEM, la BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS, ci-après BP2L, a consenti le 26 mars 2001 un prêt de 2 500 000 F à la société BV2F soit (381 122,54 ) remboursable en 5 ans.
Parallèlement, la BP2LL a obtenu les garanties suivantes :
- actes de cautionnement de Messieurs Z... et X... et de Madame A... à hauteur de 420 000 F chacun (64 028,59 ), outre intérêts, commissions, pénalités et accessoires,
- acte de nantissement de 100 % des parts sociales de la société ALEXAGEM enregistré le 30 avril 2001,
- contre-garantie SOFARIS à hauteur de 50 % du montant du prêt.
Monsieur Z... et Madame A... souscrivaient de leur côté une assurance décès-perte irréversible d'autonomie et incapacité de travail, respectivement à hauteur de 60 % et 40 % du montant total du prêt.
La société ALEXAGEM a été placée en liquidation judiciaire le 12 janvier 2004.
La société BV2F a cessé de régler les échéances du prêt à compter du 4 mai 2003 et la déchéance du terme lui a été notifiée le 3 juin 2004.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 3 juin 2004 ont mis en demeure les cautions de lui régler la somme de 279 300,52  dans la limite de leurs engagements respectifs, sur quoi les cautions ont proposé, en novembre 2004, de régler pour solde de tout compte la somme de 80 000 .
La BP2L a refusé cette proposition et, par exploit du 25 février 2005, a assigné la société BV2F, Messieurs Z... et X... et Madame A... devant le Tribunal de Commerce de LYON.
Par jugement du 5 mars 2008, le Tribunal de Commerce
- a rejeté la demande de déchéance des intérêts sur la période antérieure au 3 juin 2004,
- a condamné solidairement la société BV2F, Messieurs Z..., X... et Madame A..., ces trois derniers dans la limite de leur engagement de 64 028,59  chacun, outre intérêts chacun, à payer à la BP2L la somme de 254 494,13  outre intérêts au taux de 5,6 % l'an à compter du 1er février 2005,
- a ordonné la capitalisation des intérêts,
- a débouté les cautions de leur demande de délai,
- a condamné tous les défendeurs solidairement à une indemnité de procédure de 900 ,
- a prononcé l'exécution provisoire.
Par déclaration du 19 mars 2008, Monsieur X... et Monsieur Z... ont interjeté appel du jugement, sans viser la société BV2F.
Par déclaration du 31 mars 2008, Madame A... a interjeté appel du jugement uniquement contre la BP2L.
Par ordonnance du 13 mai 2008, les procédures ont été jointes.
Par jugement du 5 août 2008, la société BV2F a été placée en redressement judiciaire et Maître B... a été nommé en qualité de représentant des créanciers.
Par déclaration du 8 septembre 2008, la BP2L, qui a déclaré sa créance, a interjeté appel provoqué contre Maître B..., ès qualités de mandataire liquidateur de la société BV2F, désormais en liquidation judiciaire, l'a assigné le 17 novembre 2008 comme intimé n'ayant pas constitué et lui a dénoncé ses conclusions par exploit du 12 janvier 2009.
Aux termes de leurs dernières écritures, qui sont expressément visées par la Cour, Messieurs X... et Z... demandent, par réformation du jugement, à être déchargés de leurs engagements de caution solidaire, la société BP2L étant déboutée de toutes ses demandes.
Ils demandent subsidiairement que la BP2L soit déchue du droit aux intérêts conventionnels pour non-respect de son obligation d'information des cautions postérieurement au 10 février 2004.
Ils demandent, en tout état de cause, une indemnité de procédure de 2 000 .
Ils font valoir tout d'abord que l'absence de réalisation du nantissement des parts sociales par la BP2L, garantie en raison de laquelle ils ont eux-mêmes accepté de s'engager comme caution, dès le premier incident de paiement du 4 mai 2003, alors que la banque a attendu près d'un an pour prononcer la déchéance du terme, soit le 5 avril 2004, constitue de la part de celle-ci une négligence fautive envers eux, qui ont été victimes d'une erreur invincible sur les qualités professionnelles de la BP2L, et emporte la décharge de leurs engagements.
Ils relèvent à cet égard que c'est à la BP2L d'établir que la réalisation de son nantissement n'aurait apporté aucun avantage aux cautions, ce à la date du premier incident de paiement qui caractérise la défaillance du débiteur principal et non à la date d'exigibilité de la créance par déchéance du terme que la banque fixe à sa guise, et en l'espèce, après la liquidation judiciaire de la société prononcée le 12 janvier 2004 et la disparition de son nantissement.
Sur leur demande subsidiaire de déchéance du droit aux intérêts conventionnels, en application de l'article L. 313-22 du Code Monétaire et Financier et de la jurisprudence en la matière, ils observent que la société BP2L n'a versé aucune lettre d'information annuelle postérieure au 4 février 2004.
Aux termes de ses dernières écritures, qui sont expressément visées par la Cour, Madame A... demande la réformation du jugement et la condamnation de la BP2L à lui verser 64 028,54  de dommages-intérêts pour lui avoir fait souscrire un engagement manifestement disproportionné, condamnation devant venir en compensation de toute condamnation qui serait prononcée contre elle.
Elle demande également à être déchargée de son engagement de caution du fait de la négligence de la BP2L dans la subrogation sur le nantissement des parts sociales.
A titre subsidiaire, elle demande les plus larges délais de paiement sur le fondement de l'article 1244-1 du Code civil et une indemnité de procédure de 2 000 .
Sur le caractère disproportionné de son engagement de caution, elle fait valoir qu'au moment de la souscription de cet engagement de caution elle était au chômage, bénéficiaire des ASSEDIC, et ne disposait d'aucun patrimoine autre que ses économies de 170 000 F englouties dans l'opération, peu important les prétendues perspectives qui s'offraient à elle en sa qualité de gérante et d'associée de la société BV2F.
Elle s'associe à la démonstration des deux autres cautions relatives à la négligence fautive de la banque qui ne justifie pas avoir inscrit son nantissement ni l'avoir exécuté, la valeur du droit pouvant être transmis par subrogation à la caution devant s'apprécier à la date du premier incident de paiement du débiteur et non à la date de déchéance du terme, à une époque où la société n'était ni en état de cessation de paiement ni en procédure collective et où la réalisation du gage aurait permis de limiter les effets des cautionnements souscrits.
Elle sollicite enfin, à titre subsidiaire, les délais de paiement les plus larges en justifiant de ses revenus et charges actuels.
Aux termes de ses dernières écritures, qui sont expressément visées par la Cour, la société BP2L forme appel incident et demande
- la condamnation de Monsieur Z... au paiement de la somme de 64 028,59  outre intérêts au taux de 5,60 % à compter du 1er février 2005,
- la même condamnation à l'encontre de Monsieur X... et de Madame A...,
- la fixation de sa créance au passif à titre privilégié de la liquidation judiciaire de la société BV2F à hauteur de 329 668,29  outre intérêts au taux de 5,60 % à compter du 5 août 2008.
Conformément à sa déclaration de créance ;
- la condamnation solidaire des trois cautions à lui verser 450  de dommages-intérêts pour résistance abusive et 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- la capitalisation des intérêts.
Elle rappelle tout d'abord qu'elle n'avait pas à déclarer sa créance à la liquidation judiciaire de la société ALEXAGEM dont elle n'est pas créancière.
Concernant la réalisation du nantissement sur les parts sociales, elle relève que les cautions sont toujours subrogées dans les droits de la banque sur ce nantissement et que la perte de valeur de ce nantissement n'est pas due à son fait mais à la liquidation judiciaire de la société ALEXAGEM et que ce gage était sans valeur au moment où elle aurait pu en bénéficier, c'est-à-dire, non pas comme le prétendent les cautions, à la date du premier incident de paiement, mais à la date d'exigibilité immédiate par déchéance du terme qui n'est qu'une faculté pour la banque à laquelle aurait pu être reprochée, dans le cas contraire, une rupture abusive de crédit.
La BP2L relève également que le nantissement qui portait sur l'intégralité des parts sociales aurait, s'il avait été réalisé, abouti à un changement total d'actionnariat ce qui n'aurait pas profité aux cautions également actionnaires.
Sur la déchéance des intérêts conventionnels, la BP2L indique qu'elle produit les courriers d'information des cautions des 7 mars 2002, 7 mars 2003 et 10 février 2004 rappelant qu'il ne lui incombe pas de prouver la réception de ces courriers. Quant à l'information postérieure, elle considère que celle-ci est réalisée dans le cadre de la procédure en cours.
Sur l'engagement de caution de Madame A..., elle relève que cet engagement à hauteur de 64 029  n'était pas excessif au regard de ses fonctions de gérante des 2 sociétés et d'associée pour 1 / 3 dans la société BV2F, de son revenu fiscal pour 1999 (42 623,53 ) de ses revenus mensuels de 15 000 F nets et de ses charges uniquement de loyer, et enfin de son patrimoine mobilier (170 000 F).
Sur les demandes de délais de paiement (une seule dans les conclusions), la BP2L s'y oppose compte tenu des délais dont ont déjà bénéficié les cautions.
Elle demande enfin la fixation de la créance qu'elle a régulièrement déclarée à la liquidation judiciaire de la BV2F.
Maître B... ès qualités, régulièrement appelé dans la cause par exploit délivré à sa personne le 17 novembre 2008, n'a pas constitué avoué.
Le présent arrêt sera réputé contradictoire à son égard.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 27 février 2009.
MOTIFS DE LA DECISION
I - Sur la demande de fixation de la créance de la BP2L au passif de la liquidation judiciaire de la société BV2F :
La société BP2L justifie avoir produit à la liquidation judiciaire de la société BV2F, notamment, à titre privilégié, pour cette créance.
Sa créance doit être fixée, selon les justificatifs produits, à la somme de 329 668,29 , outre, s'agissant d'un prêt sur 5 ans, intérêts au taux de 5,60 % à compter du 5 août 2008, date du dernier arrêté de compte.
Le jugement qui a prononcé condamnation en paiement contre la société BV2F, alors in bonis, doit être réformé sur le principe de la condamnation et sur son montant.
II - Sur les demandes de décharge des cautions pour perte de subrogation sur le nantissement des parts sociales :
En application de l'article 2314 du Code Civil, le défaut d'inscription et de réalisation d'un nantissement peut, même si la mise en oeuvre de ces garanties n'est que facultative pour le créancier, provoquer, en présence de cautions personnelles ou réelles, la décharge de celles-ci, au moins dans la limite des droits qui auraient pu leur être transmis en l'absence d'abstention ou de négligence fautive du créancier.
Il n'en est pas de même en revanche, quand, comme en l'espèce, c'est par la non mise en oeuvre, dès le premier incident de paiement du prêt, non pas du nantissement, mais de la clause résolutoire stipulée au contrat que la réalisation de ce nantissement sur les parts sociales est devenue sans intérêt, pour perte, non pas du gage, mais de sa valeur, par suite de la liquidation judiciaire.
Au demeurant, la réalisation immédiate, dès le 1er incident de paiement de la société BV2F du 4 mai 2003, de son nantissement sur la totalité des parts sociales de la société ALEXAGEM par la banque, aurait été, en l'espèce, sans intérêt pour les cautions et même contraire aux intérêts de celles-ci, en tant que titulaires, chacune à concurrence d'un tiers, desdites parts sociales, la subrogation, protégée par le texte susvisé, s'opérant, dans cette hypothèse, non pas en leur faveur mais contre elles-mêmes.
Le jugement qui a débouté les cautions de leur demande tendant à être dégagées de leurs engagements de caution au visa de l'article 2314 du Code Civil, doit, par substitution de motif, être confirmé.
III - Sur les demandes de Messieurs X... et Z... en déchéance du droit aux intérêts conventionnels :
En application de l'article L. 313-22 du Code Monétaire et Financier, et des pièces figurant au dossier, il ressort que la dernière information délivrée par la BP2L à ces deux cautions date du 10 février 2004 et, bien plus, que cette lettre d'information est purement formelle puisqu'elle ne fait pas mention des incidents de paiement constatés depuis mai 2003.
Dans ces conditions, la créance de la banque qui s'élève contre chacun d'eux en principal à la somme 64 028,59 , montant de leur engagement initial, doit porter intérêts au taux légal seulement, à compter du 1er février 2005, comme demandé, ni la mise en demeure ni l'assignation ou les écritures postérieures n'étant de nature à suppléer à cette obligation d'information qui perdure jusqu'à l'extinction de la créance.
Le jugement qui a prononcé la déchéance du droit aux intérêts sur la période antérieure au 3 juin 2004, et qui de surcroît, a fait bénéficier de cette déchéance Madame A... qui, comme en cause d'appel, ne la demandait pas, doit être infirmé.
IV - Sur les demandes de Madame A... en dommages-intérêts
et en octroi de délais de paiement :
Madame A... invoque la responsabilité de la banque au visa de l'article 1382 du Code civil, en s'appuyant sur la jurisprudence antérieure à l'article L. 341-4 du Code de la Consommation, inséré par la loi du 1er Août 2003 qui retenait déjà cette responsabilité en cas d'engagement manifestement disproportionné de la caution, au regard de ses revenus et de son patrimoine. Or en l'espèce, il ressort des pièces produites et notamment des renseignements fournis à la banque au moment de la souscription de l'engagement de caution, qu'à l'époque de cet engagement, Madame A... était certes au chômage, mais touchait 15 000 F d'allocations chômage, sans autres charges que locatives, et qu'elle disposait, comme elle l'indique elle-même, d'un patrimoine mobilier de 170 000 F, de sorte que ses revenus n'étaient pas manifestement disproportionnés par rapport à un engagement limité à 420 000 F, soit 1 / 6 du prêt consenti à la société BV2F, dont Madame A... était co-gérante et associée, pour l'acquisition d'une société ALEXAGEM qu'elle devait présider.
Le jugement qui a débouté Madame A... de sa demande de dommages-intérêts contre la BP2L doit, par substitution de motifs et en l'absence de toute autre faute, être confirmé.
Madame A..., qui a déjà bénéficié, du fait de la procédure, de très longs délais de paiement, doit être déboutée de sa demande formée au visa de l'article 1244-1 du Code Civil dès lors qu'elle ne fournit aucun élément actualisé de sa situation financière et ne formule aucune proposition précise de règlements échelonnés.
V - Sur les autres demandes :
Sur les condamnations ci-dessus prononcées, les intérêts seront capitalisés par année entière, à compter de l'assignation du 25 février 2005 qui contient cette demande.
La BP2L doit être déboutée de sa demande de dommages-intérêts contre les cautions, faute de caractérisation d'un abus, de la part de ces dernières, de leur droit de contester, jusqu'en appel, une demande en paiement.
L'équité commande, en revanche, qu'il ne soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile, ni en 1re instance ni en cause d'appel.
Le jugement doit être réformé sur ce point.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris
- sur le rejet de la demande de décharge formée par les cautions,
- sur le rejet de la demande de dommages-intérêts et de délais de Madame Isabelle A...,
- sur le rejet de la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive de la société BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS contre les cautions ;
L'infirme pour le surplus ;
Et statuant à nouveau,
- Fixe la créance de la société BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS au passif privilégié de la liquidation judiciaire de la société BV2F à la somme de 329 668,29  outre intérêts au taux de 5,60 % à compter du 5 août 2008, date du dernier arrêté de compte ;
- Condamne Monsieur Emmanuel Z... et Monsieur Rémi X... à payer chacun à la BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS la somme de 64 028,59  outre intérêts au taux légal à compter du 1er février 2005 ;
- Condamne Madame Isabelle A... à payer à la BANQUE POPULAIRE LOIRE ET LYONNAIS la somme de 64 028,59  outre intérêts au taux de 5,60 % à compter du 1er février 2005 ;
- Déboute les parties de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Y ajoutant,
- Ordonne la capitalisation des intérêts sur ces sommes, par année entière, à compter de l'assignation du 25 février 2005 ;
- Condamne Messieurs Z... et X... et Madame A... aux dépens de 1re instance et d'appel, avec pour ces derniers, distraction au profit de la SCP BAUFUME-SOURBE, avoué.