Huitième Chambre Prud'Hom
ARRÊT No307
R.G : 07/03437
POURVOI No43/2008 du 15/07/2008 Réf U 0843289
S.A. TEL AND COM

M. Bertrand X...
Confirmation partielle
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 15 MAI 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Monique BOIVIN, Président,
Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, Conseiller,
Monsieur François PATTE, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Philippe Y..., lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 27 Mars 2008

Contradictoire, prononcé  par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 15 Mai 2008, date indiquée à l'issue des débats

APPELANTE et intimé à titre incident :
La S.A. TEL AND COM prise en la personne de ses représentants légaux

59800 LILLE
représentée par Me Philippe TACK, Avocat au Barreau de LILLE
INTIME et appelant à titre incident :
Monsieur Bertrand X...

44880 SAUTRON
comparant en personne, assisté de Me Z... DUPAS, Avocat au Barreau de NANTES
Statuant sur l'appel régulièrement interjeté par la société TEL AND COM d'un jugement rendu le 29 mai 2007 par le Conseil de Prud'hommes de NANTES.
FAITS ET PROCEDURE
Monsieur Bertrand X... a été engagé le 5 janvier 1987 par la société NORAUTO en qualité de Directeur stagiaire du magasin puis a exercé des fonctions de chef de produits en matière d'électronique et de téléphonie embarquée.
Au cours de l'année 1997 avec l'avènement de la téléphonie mobile, la société NORAUTO et Monsieur X... ont collaboré pour lancer un concept de magasins de proximité distributeurs d'appareils et accessoires de téléphonie mobile, distincts des centres NORAUTO.
Ce projet a abouti à l'implantation et au développement d'un certain nombre de magasins notamment dans les galeries marchandes des hypermarchés.
C'est dans ces conditions qu'en décembre 1997 a été créée la SARL BT COM OUEST, filiale de NORAUTO dont Monsieur X... était associé à hauteur de 20 % et a été nommé cogérant.
Quelques mois plus tard, en juin 1998 la société TEL AND COM, holding et filiale à 95% de NORAUTO a été constituée, Monsieur X... devenant administrateur de cette société et membre du comité de direction (CODI).
Monsieur X... qui était resté salarié de NORAUTO jusqu'au 1er octobre 1998, a intégré à compter de cette date la société BT COM OUEST comme Directeur opérationnel avec reprise de son ancienneté acquise chez NORAUTO.
En décembre 2000 il s'est vu confier temporairement un poste de Directeur des ventes sur la région Sud Est et Rhône Alpes au sein de TEL AND COM tout en conservant ses fonctions de Directeur Régional au sein de BT COM OUEST.
Le 1er octobre 2005 il a cessé d'être Directeur des ventes et aux termes d'un avenant il est devenu Directeur Régional de TEL AND COM en charge exclusive de la région Ouest constituée des 8 magasins BT COM OUEST outre 2 magasins TEL AND COM de Tours et de Blois tout en restant membre du CODI de TEL AND COM et cogérant associé de BT COM OUEST.
Le 21 janvier 2005 il a été convoqué à un entretien préalable en vu de son licenciement qui lui a été notifié le 4 février 2005 pour insuffisance de ses résultats commerciaux et de son comportement managérial et perte de confiance.
Contestant le bien fondé de son licenciement et estimant ne pas avoir été rempli de l'intégralité de ses droits, Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de NANTES, pour obtenir un rappel de primes pour 2001et 2004, un complément d'indemnité de licenciement et des dommages intérêts.
Par jugement en date du 29 mai 2007 le Conseil de Prud'hommes de NANTES a considéré que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, a alloué à Monsieur X... une prime de 24.945 euros brut au titre de l'exercice 2003-2004, un complément d'indemnité de licenciement de 7.377,25 euros et des dommages intérêts à hauteur de 75.000 euros et l'a débouté de sa réclamation afférente à la prime de 2001.
La société TEL AND COM a interjeté appel de ce jugement.
Monsieur X... a formé appel incident.
OBJET DES APPELS ET MOYENS DES PARTIES
La Société TEL AND COM conclut à la réformation, du moins partielle, de la décision déférée, au rejet des prétentions du salarié, à l'exception d'un complément d'indemnité de licenciement de 194,82 euros et sollicite une somme de 5.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle fait valoir :
- que la lettre du 12 novembre 2004 ne constituait pas un avertissement au sens de la législation du travail et ne pouvait conférer un caractère disciplinaire à des faits qui par nature ne l'étaient pas,
- que la règle "non bis idem" n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce d'autant que d'autres faits sont survenus postérieurement relatifs au comportement du salarié,
- que les insuffisances professionnelles de Monsieur X... qui sont largement explicitées dans la lettre de licenciement sont caractérisées tant sur le plan quantitatif (régression des ventes sur son secteur de 7%, performance la plus mauvaise, non atteinte des objectifs, déficit en mise de ventes, insuffisance de management),
- que la perte de confiance invoquée résulte d'éléments objectifs qui eux-mêmes sont constitutifs d'une cause de licenciement,
- que notamment Monsieur X... s'est abstenu de se rendre à la convocation fixée pour son entretien annuel d'évaluation le 15 décembre 2004 alors qu'il était présent au CODI la veille et que ses explications témoignent d'une désinvolture certaine,
- que malgré plusieurs demandes il n'a communiqué aucun plan d'action détaillé pour 2005,
- qu'il s'est employé à critiquer et à déstabiliser ses collèges et a mis en cause personnellement le Directeur Financier le 28 janvier 2005,
- que le licenciement était parfaitement justifié,
- qu'en toute hypothèse le salarié ne justifie pas du préjudice qu'il allègue,
- que la prime réclamée par ce dernier au titre de l'exercice 2001 n'est pas due dans la mesure ou aucune partie ne démontre l'accord de la Direction sur le cumul des primes de Directeur Régional et de Directeur des Ventes et où il a occupé successivement les fonctions de Directeur de la région BT COM OUEST pendant 2 mois (octobre et novembre 2001) puis celles de Directeur des ventes de TEL AND COM pendant 10 mois (décembre 2000 à septembre 2001) ce qui ne lui permettait pas de percevoir 12 mois de prime DR et 12 mois de prime DV,
- qu'il a été rempli de ses droits au titre de la prime 2004 et que ses calculs ne résultent que d'un tableau qu'il a établi lui-même.
Monsieur Bertrand X... conclut à la confirmation du jugement mais à titre incident demande que le montant des dommages intérêts qui lui ont été alloués par le Conseil de Prud'hommes soit porté à la somme de 157.320 euros et sollicite également la somme de 18.294 euros outre les congés payés y afférents au titre de la prime 2001 ainsi qu'une indemnité de 7.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Il soutient :
- que les griefs relatifs à l'insuffisance de ses résultats commerciaux et de son comportement managérial ont été sanctionnés par un avertissement qui lui a été adressé le 12 novembre 2004 et que la règle "non bis idem" doit s'appliquer,
- qu'en toute hypothèse ces griefs ne sont pas établis,
- que la perte de confiance ne constitue pas une cause de licenciement,
- que les reproches énoncés à l'appui de cette perte de confiance sont totalement insuffisants pour justifier une telle mesure et doivent être replacés dans leur contexte,
- que son licenciement est abusif et que le préjudice qu'il a subi est important,
- que le document intitulé "propositions pour Bertrand X..." a été suivi d'exécution et engageait la société,
- que d'octobre 2000 à septembre 2001 il a cumulé dans un premier temps les fonctions de Directeur Régional BT COM OUEST avec le suivi des magasins de la région Sud Est de TEL AND COM puis en tant que Directeur des Ventes il s'est occupé de quatre régions dont celle qu'il avait au sein de BT COM OUEST qui a été divisée en deux,
- que la prime 2001 est due de même que celle de 2004 dont les calculs ont été effectués à partir des données émanant de TEL AND COM,
- que l'octroi de la prime 2004 a une incidence sur l'indemnité de licenciement.
Pour un plus ample exposé des moyens des parties la Cour se réfère expressément aux conclusions déposées et développées oralement à l'audience.
DISCUSSION
Sur la rupture du contrat de travail.
Considérant que Monsieur Bertrand X... a été licencié le 4 février 2005 pour les motifs suivants :
I - Insuffisance de ses résultats commerciaux et de son comportement managérial.
II - Comportement et perte de confiance.
Considérant que dans le cadre du 1er grief il est plus particulièrement reproché à Monsieur X... :
- une régression du nombre d'actes de vente sur sa Région (-7%) alors que l'entreprise progresse sur l'ensemble du dernier exercice de 4%,
- la plus mauvaise performance de toutes les régions,
- un grave déficit managérial et un manque de suivi de ses équipes ce qui explique sa contre performance,
- un non respect de ses objectifs pour l'exercice 2003/2004,
- un déficit important dans la qualité du mix des ventes (ratio entre le nombre d'abonnements et le total des actes de vente) pour l'ensemble de sa région au regard des réalisations moyennes des autres magasins TEL AND COM, son ration étant de 60,4 % contre plus de 66 % pour le reste de la société sur l'exercice 2003/2004,
Considérant que le salarié a reçu le 12 novembre 2004 une lettre du dirigeant de TEL AND COM dans laquelle son employeur attirait son attention sur ses résultats commerciaux en soulignant notamment :
- qu'après un exercice 2002/2003 correct bien que moins performant que la moyenne de l'enseigne en terme de progression des actes de vente, l'exercice 2003/2004 se soldait pour sa région par une régression de -7 % en volume d'actes de vente sur an-1 alors que l'enseigne progressait,
- qu'il s'agissait de la plus mauvaise performance de toutes les régions,
- qu'en octobre 2004 la situation s'était encore aggravée et que le retard de sa région sur an-1 représentait 40 % du retard de l'enseigne,
- que sur l'exercice 2003/2004 BT COM accusait également un retard important par rapport à l'enseigne sur le plan qualitatif mesuré par le mix abonnement / acte de vente, soit 60,4 % pour BT COM contre 65,6 % en moyennes nationale ce qui plaçait sa région à la 7ème place sur 9 pour 2003/2004 et la dernière en octobre 2004,
- qu'un redressement radical des résultats était attendu ce qui supposait une forte remise en cause de son management des points de vente,
- qu'il devait respecter les règles du jeu sur le plan de son comportement en comité de direction et vis à vis des autres collaborateurs,
Que l'employeur terminait ainsi :
"En conclusion, cette lettre constitue un avertissement sérieux, nous ferons un point des résultats chaque trimestre et j'espère pouvoir constater une situation nettement plus favorable dans les mois qui viennent, faute de quoi je pourrais être amené à prendre des décisions plus drastiques"
Considérant que si l'on examine la teneur de la première partie de la lettre de licenciement et celle de la lettre du 12 novembre 2004 les reproches adressés au salarié dans les deux cas sont strictement identiques, l'employeur faisant grief à ce dernier de ne pas avoir obtenu les résultats escomptés tant sur le plan quantitatif (ADV) que sur le plan qualitatif (mix des ventes), d'avoir régressé, d'avoir réalisé la plus mauvaise performance et d'avoir eu un comportement managérial défectueux;
Considérant que la lettre de licenciement ne fait état que des résultats 2003/2004 (exercice clos le 30 septembre 2004) et ne vise à aucun moment une augmentation du prétendu déficit dans les mois qui ont suivi;
Considérant qu'il s'ensuit que ce premier grief ne peut être qu'écarté dès lors qu'il avait été préalablement sanctionné, étant précisé que la lettre du 12 novembre 2004 n'est pas un simple constat mais constitue un "avertissement" au sens de la législation du travail d'autant qu'il est précisé dans la 6ème résolution proposée à l'assemblée Générale ordinaire du 15 décembre 2004 qu'il a été fait part à Monsieur X... des griefs formulés par les dirigeants de TEL AND COM à son encontre pour sa gestion tout au long de l'exercice écoulé et qui ont entraîné "la sanction d'avertissement
qui lui a été infligée le 12 novembre 2004" ;
Considérant que la société reproche dans un deuxième temps à Monsieur X... son comportement et une perte de confiance ;
Qu'elle illustre ce comportement par son absence à l'entretien annuel d'évaluation le 15 décembre 2004, par la mise en cause publique et par écrit de la qualité du travail de ses collègues (mail du 19 janvier 2005 adressé à une comptable avec copie à tous les directeurs régionaux), par l'inconsistance du plan d'action qu'il a communiqué le 24 janvier 2005 et par la mise en cause personnelle du Directeur financier (mail du 28 janvier 2005) ;
Considérant qu'il convient de rappeler que la perte de confiance ne constitue pas une cause de licenciement même lorsqu'elle repose sur des éléments objectifs et que seuls les éléments objectifs examinés en eux-mêmes sont susceptibles éventuellement de justifier une mesure de licenciement ;
Considérant en premier lieu qu'en ce qui concerne l'absence de Monsieur X... à l'entretien d'évaluation du 15 décembre 2004, ce dernier a expliqué :
- qu'il avait été convoqué par écrit à Lille en Comité de Direction du 14 décembre 2004,
- que la veille il avait reçu un appel téléphonique du dirigeant de TEL AND COM, Monsieur A... lui indiquant que sa présence n'était pas souhaitée et que s'il venait, il serait prié de quitter la réunion, refusant de le lui confirmer par écrit et l'invitant à trouver un prétexte,
- que Monsieur X... ne souhaitait pas se mettre en défaut s'est néanmoins présenté le 14 décembre et a pu finalement assister à la réunion,
- qu'à l'issue du CODI et dans la mesure où l'AG prévue le lendemain 15 décembre avait été reportée en raison de convocations trop tardives, il avait préféré s'en tenir aux écrits et donc repartir en Loire Atlantique, aucune convocation écrite à l'entretien d'évaluation ne lui ayant été adressée et tout s'étant passé verbalement ;
Considérant que compte tenu de ce contexte, des atermoiements de l'employeur et de l'ambiguïté qui régnait l'absence de Monsieur X... le 15 décembre ne peut lui être reprochée, étant précisé que dès le 16 décembre il a reçu une nouvelle convocation mais cette fois-ci par écrit et que s'il était sur Lille l'employeur était parfaitement susceptible de lui en faire grief puisque à l'évidence l'entretien d'évaluation avait été programmé le 15 décembre car Monsieur X... devait se trouver à Lille pour assister à la réunion du CODI et à L'AG qui devait se tenir le lendemain ;
Considérant en second lieu que le mail du 19 janvier 2005 n'était pas de nature à porter atteinte au travail de la comptable et à la discréditer et que le fait qu'il ait été adressé en copie à l'ensemble des Directeurs Régionaux résulte uniquement de ce que le mail initial avait été également envoyé en copie à ces derniers ;
Considérant en troisième lieu que l'insuffisance du plan d'action qui est reprochée à Monsieur X... s'inscrit là encore dans un contexte particulier, le salarié précisant que les objectifs avaient été modifiés à de nombreuses reprises et qu'il avait du mal à comprendre les attentes de la direction ;
Que ce fait, qui de surcroît est intervenu alors que la procédure de licenciement avait déjà été initiée (mail du 24 janvier 2005) ne peut à lui seul constituer un motif suffisamment sérieux pour justifier la mesure de licenciement ;
Considérant en dernier lieu que le mail qu'il a adressé le 28 janvier 2005 au Directeur Financier ne présente aucun caractère injurieux et insultant et ne peut davantage être reproché au salarié qui fait par ailleurs état dans le dit courriel de sa convocation quelques jours plus tard à l'entretien préalable en vue de son licenciement ce qui en toute hypothèse est de nature à atténuer la portée de son contenu ;
Considérant qu'il s'ensuit qu'à partir du moment où ces derniers éléments ne présentaient pas de caractère suffisamment sérieux pour constituer une cause de licenciement et où le grief tiré de l'insuffisance de résultats et du comportement managérial avait déjà été sanctionné, le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Que c'est en conséquence à juste titre que les Premiers Juges ont alloué à Monsieur X... des dommages intérêts dont le montant sera toutefois porté à la somme de 100.000 euros eu égard au préjudice subi par l'intéressé qui avait 18 ans d'ancienneté, qui s'était investi très largement dans le projet lancé en 1997 et qui, malgré ses tentatives de création d'entreprise n'a pas retrouvé une situation lui procurant des revenus équivalents.
Sur les autres demandes.
Considérant d'une part que Monsieur X... réclame une prime de résultats pour l'exercice 2001 au motif que d'octobre 2000 à septembre 2001 il a cumulé les fonctions de Directeur Régional et de Directeur des Ventes et qu'il a donc droit au cumul des primes comme cela résulte d'un document intitulé "propositions pour Bertrand X..." ;
Considérant que force est de constater :
- que le principe du cumul des primes est au demeurant très discutable puisque avant tout il a exercé des fonctions de Directeur des Ventes de décembre 2000 à septembre 2001 même si ses régions initiales (Bretagne et Pays de Loire) faisaient partie du secteur qui lui avait été confié provisoirement,
- que le document intitulé "propositions pour Bertrand X..." n'est, comme son nom l'indique, qu'une proposition qui n'a jamais été réitérée ni confirmée et ne comporte aucune signature,
- que surtout, alors qu'il est précisé notamment que son salaire mensuel est fixé à 30.000 F, qu'une prime sur les objectifs qualitatifs de la mission de Directeur des Ventes sera attribuée annuellement en octobre 2001, qu'il bénéficiera d'un véhicule catégorie Espace (verbes employés au présent ou au futur de l'indicatif), les propositions concernant la partie variable de sa rémunération et un éventuel cumul de primes comme Directeur Régional et Directeur des Ventes sont toutes rédigées au conditionnel ("Bertrand garderait la prime pour les DR....pour les magasins de sa zone de ventes, Bertrand se verrait accorder un variable..);
Que dans ces conditions ce document n'est pas suffisant pour étayer la réclamation du salarié à ce titre ;
Considérant en revanche que la prime 2004 est due et que rien ne permet de remettre en cause les éléments de calcul chiffrés qui ont servi de base au décompte opéré par Monsieur X... pour aboutir au montant qu'il sollicite et qui doit être entériné ce qui justifie par ailleurs le complément d'indemnité de licenciement ;
Considérant que l'équité commande d'allouer à Monsieur X... une indemnité supplémentaire de 2.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Considérant que la société qui succombe supportera ses propres frais irrépétibles et les dépens.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris.
Mais l'émendant sur le montant des dommages intérêts.
Condamne la société TEL AND COM à verser à ce titre à Monsieur Bertrand X... la somme de 100.000 euros.
Y additant.
Condamne la société TEL AND COM à verser à Monsieur X... la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux dépens.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
LE GREFFIER		LE PRESIDENT