COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT AU FOND
DU  29 NOVEMBRE 2007
No 2007/458
Rôle No 05/06241
Société VICTORIA VERSICHERUNG AG
Société AXA VERSICHERUNG AG
Société WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNG AG
Société AXA VERSICHERUNG AG
Société ALTE LEIPZIGER VERSICHERUNG AG
Société WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNG AG
Société ZURICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT

S.A. CMA - CGM
Société QUINGDAO XIN SANLY REEFER CONTAINER TECHNICAL CO.LTD
Grosse délivrée

à : MAYNARD

Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 1er mars 2005 enregistré au répertoire général sous le no 2004F01349
APPELANTES
Société VICTORIA VERSICHERUNG AG
dont le siège est sis Thomas Dehler Strasse 2D - 81737 MUNCHEN (Allemagne)
Société AXA VERSICHERUNG AG
dont le siège est sis Wiener Platz 3D - 51065 KOLN (Allemagne)
Société WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNG AG
dont le siège est sis Karl Strasse 62-72 D - 74076 HEILBRONN (Allemagne)
Société AXA VERSICHERUNG AG
dont le siège est sis Ridlerstrasse 75 D - 80399 MÜNCHEN (Allemagne)
Société ALTE LEIPZIGER VERSICHERUNG AG
dont le siège est sis Alte Liepziger Platz 1 D - 61440 OBERURSEL (Allemagne)
Société WÜRTTEMBERGISCHE UND BADISCHE VERSICHERUNG AG
dont le siège est sis Azenbergstrasse 80 D - 70192 STUTTGART (Allemagne)
Société ZURICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT
dont le siège est sis Direktion Fur Deutschland Zürich Haus Am Opernplatz - D 60313 FRANKFURT (Allemagne)
représentées par la SCP MAYNARD - SIMONI, avoués à la Cour,
plaidant par Me Jérôme MOULET pour la SCP MC LEAN ET ASSOCIES, avocats au barreau de MARSEILLE

S.A. CMA - CGM
dont le siège est sis 4 Quai d'Arenc - 13002 MARSEILLE
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour
plaidant par Me André JEBRAYEL, avocat au barreau de MARSEILLE
Société QUINGDAO XIN SANLY REEFER CONTAINER TECHNICAL CO.LTD
dont le siège est sis Quingdao Oean & Great Asia Logistics Co. Ltd - Zhongua 1 Road Huangdao District - QUINGDAO (République Populaire de Chine)
défaillante

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 22 octobre 2007 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 novembre 2007.

Réputé contradictoire
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 novembre 2007
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S.A. C M A / C G M, transporteur maritime,  a effectué l'acheminement  d'un  conteneur frigorifique de 40 pieds renfermant  2.214 cartons de filets  de lapins  congelés d'un poids brut de 25.582,80 kgs  sous température dirigée de - 18 degrés Celsius du port de Qingdao (CHINE)  à celui de Hambourg (ALLEMAGNE). La S.A. C M A / C G M a émis un connaissement à ordre,  le 31 juillet 2001, désignant  la société Josep MAIER GmbH comme notify. La marchandise, embarquée sur  le  navire « Saudi Jeddah » a été débarquée le 7 septembre  2001 à Hambourg. Des avaries provoquées par une élévation de la température à l'intérieur du  conteneur frigorifique  ont été constatées, à partir du 11 septembre 2001.  Des  compagnies d'Assurances  (sept) assuraient la société Josep MAIER GmbH qui avait acheté la marchandise.  La société Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd, société de droit chinois, a effectué, au port de chargement,  l'inspection, du conteneur fourni par la S.A. C M A / C G M  au chargeur qui a assuré son empotage.
Par jugement contradictoire en date du 1er mars 2005,  le Tribunal de Commerce de Marseille, déclarant recevable l'action  subrogatoire des assureurs « facultés », les en a déboutés et les a condamnés à payer à la S.A. C M A / C G M une somme de 1.500   au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Les assureurs « facultés » a régulièrement fait appel de cette décision dans les formes et délai légaux.
Vu les dispositions des articles 455 et 954 du nouveau code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret No 98-1231 du 28 décembre 1998 ;
Vu les prétentions et moyens des assureurs « facultés » dans leurs conclusions récapitulatives en date du 12 octobre 2007 tendant à faire juger :
-	que leur action subrogatoire est parfaitement recevable, la société Josep MAIER GmbH destinataire réel ayant un intérêt à agir, l'identité des co-assureurs étant connue et les conditions de la subrogation légale étant remplies,
-	que les avaries subies par la cargaison sont imputables au transporteur maritime tenu d'une présomption de responsabilité qu'il ne renverse pas,
-	que la S.A. C M A / C G M ne fait pas la preuve d'un cas excepté qui l'exonèrerait de sa responsabilité à défaut de démontrer que la détérioration des joints d'étanchéité du conteneur  résulte de l'action du chargeur et à défaut de pouvoir se prévaloir du fait que la défectuosité  des joints constituait pour elle un vice caché,
-	que l'action subrogatoire est recevable à hauteur de 56.393,22  ;
Vu les prétentions et moyens de la S.A. C M A / C G M dans ses conclusions récapitulatives en date du 11 octobre 2007 tendant à faire juger :
-	que  l'action des assureurs « facultés » est irrecevable, différentes incohérences ou approximations entachant la mise en uvre de la subrogation légale et la société Josep MAIER GmbH, subrogeante,  ne justifiant pas d'un intérêt à agir,
-	subsidiairement, au fond que les assureurs « facultés » ne démontrent pas la réalité du dommage,
-	que le transporteur maritime est fondé à invoquer  successivement deux cas exceptés tenant à la faute du chargeur à l'origine exclusive des avaries  en endommageant lors du chargement le joint d'étanchéité de la porte du conteneur qui lui avait été remis en parfait état, comme  il en est justifié par un rapport d'inspection du conteneur, inspection  effectuée le 24 juillet 2001,
-	qu'au demeurant, il peut être  invoqué  le cas excepté tenant au  vice caché affectant le conteneur, vice qui échappait à la diligence raisonnable du transporteur maritime qui avait pris soin de faire vérifier l'état du conteneur par une société spécialisée et qui ne pouvait apprécier l'état du joint, les portes du conteneur étant fermées,
-	que la S.A. C M A / C G M dispose d'une action en garantie à l'encontre de la société  Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd qui a inspecté le conteneur et l'a déclaré, à tort,  en bon état de fonctionnement ;
La société Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd a été assignée régulièrement par acte délivré 29 mars 2007 conformément aux articles 549 et suivants du nouveau code de procédure civile et à la Convention de la HAYE. La société a été citée à la personne de Monsieur B... à l'adresse de son siège social.
L'ordonnance de clôture de l'instruction de l'affaire a été rendue le 15 juin 2007.
MOTIFS ET DÉCISION
Attendu que  la société Josep MAIER GmbH,  inscrite au connaissement  émis à ordre et en blanc,  en qualité de « notify »,  et acheteur  de la marchandise  selon un crédit documentaire  irrévocable dispose à l'encontre la  S.A. CMA-CGM qui a effectué l'opération de transport maritime, d'une action en réparation des dommages subis à l'occasion de cette opération et a un intérêt à agir au sens de l'article 31 du nouveau code de procédure civile ; que le fait que la société Josep MAIER GmbH  a entendu  prendre   livraison de la marchandise qui faisait l'objet d'un crédit documentaire irrévocable, révèle qu'elle a couvert la banque  auprès de laquelle elle avait  ouvert  le  crédit documentaire ; qu'il est produit au débat la facture de la vente de la marchandise  à la société Josep MAIER GmbH, ainsi  que la demande adressée par la société Josep MAIER GmbH aux assureurs « facultés » pour garantir le transport ;
Attendu  sur la subrogation des assureurs « facultés »,  qu'aux termes de l'article L 172-29 du code des assurances français  dont l'application n'est pas discutée par les parties,  l'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance acquiert, à concurrence de son paiement, tous les droits  de l'assuré nés des dommages qui ont donné lieu à la garantie ; qu'en l'espèce,  la société Josep MAIER GmbH a  reçu des  assureurs « facultés » une indemnité d'assurance en exécution de la police  « d'assurance en mer » No 04/0637/2001  qu'elle avait souscrite auprès d'eux  en Allemagne  par l'intermédiaire du cabinet Oskar SCHUNCK, agissant en qualité de courtier/gestionnaire du sinistre   ;  que la réalité du paiement effectué en vertu de la police d'assurance résulte d'un ensemble de documents ; que  la société Josep MAIER GmbH a reçu paiement de la somme de 66.051,45    provenant des assureurs « facultés »  ; qu'il est versé au débat des justificatifs suffisants du transfert de ces fonds sur le compte bancaire de la société Josep MAIER GmbH (attestation du banquier du cabinet Oskar SCHUNCK   mentionnant l'existence d'un virement  de 66.051,45   effectué, le 4 septembre 2002,  au profit de la société Josep MAIER GmbH)   ; qu'il est également versé au débat,  1- la police d'assurance avec l'ordre d'assurance de la part du cabinet Oskar SCHUNCK  en date du 8 juin 2001 pour le transport considéré à hauteur d'une valeur cargaison de 63.929,75 $ et la facture  en date du 21 août 2001 de la prime d'assurance afférente au transport litigieux   2- une « lettre de subrogation »  en date du 21 août  2002  sous la signature d'un avocat allemand maître Gerhard Schmidt qui avait reçu procuration  expresse de la société Josep MAIER GmbH pour le « règlement » du sinistre No 04/936135-01,  indiquant qu'il devait  recevoir, sous six semaines,  la somme de  66.051,45   au titre du sinistre en question  (  c f les termes de la lettre de subrogation : « en règlement total et définitif de  la réclamation ») et en exécution de la police d'assurance considérée (le numéro de la police étant reproduit sur la lettre de subrogation avec  d'autres mentions permettant d'identifier sans équivoque possible le sinistre, notamment le numéro 04/936135-01) ; qu'une quittance subrogative n'est soumise à aucune condition de forme pour sa validité ; qu'il est suffisant que les documents présentés aient une valeur probante suffisante pour justifier de la réalité du paiement invoqué, même à venir   ; que le paiement dont l'existence est suffisamment rapportée  a été fait en exécution de l'obligation contractuelle de garantie, expressément souscrite ; qu'enfin la liste des sept  co-assureurs avec la répartition entre eux de la charge de l'assurance,  (assureurs qui font le procès),  est produite au débat et ne présente pas « d'incohérences », entre deux mentions figurant sur le document :   une liste « imprimée » comportant  huit noms d'assureurs sans l'adresse de leur siège social et une liste manuscrite de sept noms avec l'adresse respective desdits assureurs  qui a été rajoutée, observation faite que la liste « imprimée » comporte deux fois le même nom :  « Wuertt.U. Badische HEILBRONN », ce qui explique la différence du nombre d'assureurs  ; que les deux conditions de la subrogation légale sont réunies ; que la subrogation légale joue de plein droit ; que les assureurs « facultés »  sont recevables à agir contre la  S.A. CMA-CGM, le transporteur maritime ;
Attendu que la S.A. C M A / C G M a été convoquée aux opérations d'expertise qui ont débuté, le 11 septembre 2001, en présence d'un représentant de la S.A. C M A / C G M, Monsieur D... et ont donné lieu à la rédaction d'un rapport régulièrement produit au débat et soumis à la discussion des parties ; qu'il ressort de ce rapport que les avaries sont dues à la détérioration  des joints d'une porte du conteneur avec absence de joints sur une longueur de 60 centimètres,  qui a provoqué des entrées d'air avec condensation d'eau puis congélation qui a fini par arrêter la circulation d'air froid à l'intérieur du conteneur ; que le conteneur a été chargé « manuellement » ( cartons non palettisés) ;
Attendu que  la S.A. C M A / C G M ne peut échapper à la présomption de responsabilité pesant sur elle  par application de l'article 4-2-i de la Convention de BRUXELLES du 25 août  1924, amendée que par la démonstration d'un cas excepté ; que l'absence de faute ou/et la démonstration qu'elle a accompli toutes les diligences lui incombant, sont inopérantes pour l'exonérer ; que  la S.A. C M A / C G M combat la présomption en  soutenant qu'elle a satisfait à son obligation de fournir un conteneur exempt de vice et en bon état d'entretien pour l'avoir fait inspecter, le 24 juillet 2001,  par la société Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd ; qu'un rapport  détaillé (« pre-trip-inspection ») établi le 24 juillet 2001,  montre qu'une « inspection visuelle » de l'étanchéité a eu lieu, sans  que  l'entreprise spécialisée qui avait été mandatée à cet effet,  ne formule d'observations ou de réserves  ;  que la S.A. C M A / C G M ne peut donc soutenir que le conteneur fourni présentait des défectuosités  tellement manifestes que le chargeur aurait dû refuser de procéder à l'empotage de la marchandise ; que la  motivation des premiers juges retenant la faute du chargeur à ne pas avoir constaté  l'absence  du joint « en partie basse » ne peut être approuvée ; que la S.A. C M A / C G M ne fait pas la preuve qui lui incombe pour reverser la présomption de responsabilité, que le chargeur qu'elle n'a pas mis en cause dans la procédure judiciaire, a endommagé le joint d'étanchéité « de l'aile  (côté ?) de la  porte gauche »  au cours des opérations  du chargement  réalisées manuellement au point de le déchirer et de l'arracher sur 60 centimètres ;
Attendu que la S.A. C M A / C G M n'est pas fondée à invoquer le cas excepté prévu à l'article 4.2.p de ladite Convention, tenant « aux vices cachés échappant à une diligence raisonnable » ; que  le défaut affectant le joint était,  par son ampleur,  facilement décelable ; qu'il s'ensuit que la S.A. C M A / C G M  ne peut bénéficier du cas d'exonération prévu à ladite Convention supposant un vice caché ;
Attendu que l'action subrogatoire des assureurs « facultés » est bien fondée à hauteur de la somme réclamée dont le montant de 56.393,22      n'excède pas  celui de  57.331,86   qui aurait pu être demandé ; que l'expert avait fixé à 55.806,27  ,  le montant des dommages dans lequel il avait inclus pour 5.313,01  , les frais « additionnels » pour « l'entreposage et le camionnage » de la cargaison, auquel il convient d'ajouter  ses frais d'expertise (1.525,59  ), soit  un préjudice indemnisable réel  de 57.331,86    ;  qu'en cette hypothèse, il n'aurait pu être retenue la valeur assurée, soit 110 % de la valeur facturée, les 10 % supplémentaires  indemnisant précisément les frais « additionnels »  résultant du  sinistre,  ceux-ci ayant été pris en compte pour  déterminer le préjudice  réel ;
Attendu que la créance dont  les assureurs « facultés »   poursuivent  le recouvrement par subrogation dans les droits d'action de  la victime/assurée,  n'a pas le caractère  indemnitaire ; que l'action des assureurs se borne au paiement d'une somme d'argent  d'un montant déterminé qu'ils ont  versée à leur  assuré à titre d'indemnité d'assurance  ; qu'il en résulte que le point de départ des intérêts moratoires dus aux assureurs  doit être fixé, conformément à l'article 1153 du Code Civil,   à la date de la mise en demeure  faite par les compagnies d'assurances subrogées et non à celle de la quittance subrogative  ; qu'en l'espèce, la date à retenir est le  24 février 2004, date de l'introduction de la demande valant mise en demeure ;
Attendu  que la résistance au paiement  de la S.A. C M A / C G M  n'a pas dégénéré en abus dès lors qu'elle  n'a pas révélé de sa part une intention manifeste de nuire ou qu'elle  n'a pas procédé d'une erreur grossière ; que  les assureurs « facultés » seront  déboutés  de leur  demande en paiement de dommages et intérêts présentée à ce titre ;
Attendu que la S.A. C M A / C G M ne dispose pas de recours en garantie  contre la société Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd dès lors qu'elle fait plaider qu'elle a fourni un conteneur en bon état d'entretien et ayant fait l'objet d'une vérification par les soins de  la société Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd ; qu'elle ne conteste pas la qualité de l'intervention de la société Quingdao Xin Sanly Reefer Container Technical CO.Ltd et, pour le moins,  n'établit aucune faute à l'encontre  de celle-ci dans l'exécution de sa mission ;
Attendu que l'équité commande de faire application de l'article 7OO du nouveau code de procédure civile ; que la partie tenue aux dépens devra payer à l'autre la somme de  4.000   au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, prononcé par sa mise à disposition au greffe de la Cour d'Appel d'AIX en PROVENCE à la date indiquée à l'issue des débats, conformément aux articles 474 alinéa 1 et  450 alinéa 2 du nouveau code de procédure civile,
Reçoit l'appel des assureurs « facultés » comme régulier en la forme.
Au fond, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions.
Statuant à nouveau, condamne la S.A. C M A / C G M  à porter et payer aux assureurs « facultés » désignés ci-dessus  la somme de  56.393,22  avec intérêts au taux légal à compter du 24 février 2004 et celle de 4.000   au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Condamne  la S.A. C M A / C G M aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de la S.C.P. d'Avoués Sylvie MAYNARD & Corine SIMONI, sur son affirmation de droit, en application de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER			LE PRÉSIDENT