Huitième Chambre Prud'Hom
ARRÊT No464
R. G : 06 / 08019
POURVOI No87 / 2008 du 03 / 09 / 2008 Réf R 0844436 et No88 / 2008 du 04 / 09 / 2008 Réf U 0844462
M. Christian X...

S. A. ABILITYONE KINETEC
Infirmation partielle
Copie exécutoire délivrée


REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE RENNES
ARRÊT DU 03 JUILLET 2008
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Madame Monique BOIVIN, Président,
Madame Marie-Hélène L'HÉNORET, Conseiller,
Monsieur François PATTE, Conseiller,
GREFFIER :
Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

A l'audience publique du 05 Juin 2008

Contradictoire, prononcé par l'un des magistrats ayant participé au délibéré, à l'audience publique du 03 Juillet 2008, date indiquée à l'issue des débats

APPELANT :
Monsieur Christian X...

29930 PONT AVEN
représenté par Me Marine KERROS, Avocat au Barreau de BREST

La S. A. ABILITYONE KINETEC prise en la personne de ses représentants légaux
ZI de Tounes Cliron
B. P. 1109
08090 TOURNES
représentée par Me Laurence BELLEC, Avocat au Barreau de REIMS
Monsieur X...a été embauché le 14 janvier 2002 par la société ABILITY KINETEC, par contrat à durée indéterminée en qualité de directeur commercial et marketing, au sein de la division réhabilitation du groupe SMITH et NEPHEW.
Convoqué à un premier entretien préalable pour le 9 juillet, puis à un nouvel entretien pour le 29 juillet 2004 Monsieur X...a été licencié le 26 août 2004 pour cause réelle et sérieuse, avec dispense de préavis.
Contestant le bien fondé de son licenciement Monsieur X...a saisi le 22 novembre 2004 le conseil de prud'hommes de QUIMPER qui par jugement du 16 novembre 2006 l'a débouté de ses demandes de dommages-intérêts, rappel d'indemnité de préavis et de licenciement.
Monsieur X...a interjeté appel.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Monsieur X..., dans ses écritures développées à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour l'essentiel, sollicite l'infirmation du jugement, la condamnation de la société KINETEC ABILITY ONE à lui verser :
-150 000  à titre de dommages-intérêts,
-20 291, 20  à titre de rappel d'indemnité de licenciement,
-13 689, 18  à titre de rappel d'indemnité de préavis outre 1368, 91  au titre de congés payés afférents.
-47 485, 37  au titre de l'indemnité de non concurrence outre 4 748, 53  à titre de congés payés.
-3 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de son appel il fait valoir que :
- le grief d'insubordination reproché consiste à persister à ne pas répondre aux directives reçues ; à cet effet il a toujours été en désaccord avec le contenu de la lettre du 9 mars 2004.
- le montant de la rémunération n'a jamais constitué un motif réel et sérieux de licenciement, il est la contrepartie du travail réalisé ; on ne peut lui reprocher un salaire disproportionné aux fonctions exercées.
- la fonction marketing est indissociable de la stratégie commerciale. Monsieur Z...n'était pas favorable aux investissements marketing ni aux études de marché.
- il a assuré seul la mise en place des revendeurs indépendants.
- les échanges entre Monsieur X...et Monsieur Z...étaient permanentes.
- il a procédé aux recrutements en décembre 2003.
- chaque commercial faisait un rapport hebdomadaire recevait tous les mois ses résultats et ses objectifs ; les démarches concernant les franchises et grands comptes ont été adressés à Monsieur Z...soit en copie, soit lors des rendez-vous téléphoniques et des rapports mensuels, et réunions des ventes.
- toutes relations commerciales étaient transmises en copie au responsable service clients par mail, les accords commerciaux conservés en originaux au siège.
- les commerciaux n'ont pu être formés au nouveau logiciel COGNOS.
- l'existence du fichier clients n'est pas visé dans la lettre de licenciement.
- il a adressé ses objectifs à Monsieur Z....
- en 2003 il a réalisé 85, 2 % du budget avec un chiffre d'affaires en augmentation de 0, 5 % alors que les commerciaux étaient 3 au lieu de 5. Il a bénéficié en 2002 et 2003 de l'intéressement aux résultats.
- la société n'a pas transmis les comptes de résultat des années 2002-2003-2004 et 2005 ;
- il n'a jamais dénigré les produits, constaté le manque de moyen, catalogues en anglais, prix non communiqués.
Il se prévaut d'une ancienneté de 9 ans et 9 mois au sein du groupe KINETEC, ancienneté qui a figuré sur ses bulletins de salaire jusqu'en janvier 2004 ancienneté reprise lors de son embauche.
La société ABILITY ONE KINETEC dans ses écritures reprises à la barre, auxquelles il convient de se référer pour l'essentiel conclut à la confirmation du jugement, sollicite une indemnité de 3 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que :
- l'ancienneté de Monsieur X...est de deux ans, 7 mois ; il n'y a jamais eu de reprise d'ancienneté ; Monsieur X...a été rempli de ses droits lorsqu'il a quitté la précédente entreprise ; l'erreur commise par un salarié sur les bulletins de salaires ne saurait être créatrice de droits ;
- Monsieur X...n'a pas exercé des fonctions de directeur marketing, alors qu'il percevait un salaire pour des fonctions de directeur commercial et marketing.
- Monsieur X...ne respectait pas les directives reçues de son supérieur hiérarchique Monsieur Z...qui lui a réclamé communication de documents importants, la réalisation de certains travaux.
- en mars 2004, mais après la réunion des 23 et 24 septembre 2003 il n'avait pas répondu aux demandes de son supérieur (vente par téléphone, mise en place de revendeurs indépendants).
- le 9 mars 2004 Monsieur Z...lui a envoyé un recommandé, en vain, ; le 26 avril 2004 le directeur de site Monsieur A...a réitéré ces demandes.
- il n'a jamais fourni de rapport mensuel sur les ventes ni les fichiers clients, les rapports par téléphone ou par mail ne peuvent être admis.
- il n'a pas demandé aux commerciaux d'établir un rapport sommaire sur leur travail journalier.
- en 2003, 85, 2 % des ventes budgétées ont été réalisées ; 1er semestre 2004 on a enregistré 1, 59 % de baisse.
- Monsieur X...a restitué avec retard le matériel de l'entreprise, mettant la société dans l'impossibilité d'accéder à sa messagerie, d'utiliser l'ordinateur à des fins professionnelles.
- Monsieur X...informé dès le 12 janvier 2005 de la nullité de la clause de non concurrence pouvait rechercher une activité dans un secteur concurrentiel.
DISCUSSION :
Sur le licenciement :
Attendu que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige est motivée par l'insubordination caractérisée et permanente de Monsieur X...qui persiste à ne pas mettre en oeuvre les directives de la hiérarchie nonobstant le courrier du 9 mars 2004 et le mail du 26 avril 2004, par le manquement aux obligations contractuelles, défaut de présentation de nouveaux produits (directeur marketing)
Attendu que lors d'une réunion les 23 et 24 septembre 2003 il a été demandé à Monsieur X...des actions précises :
- recrutement des vendeurs indépendants pour distribuer les produits KINETEC et les nouveaux produits ; que la société ABILITY ONE reconnaît qu'il y a été procédé tardivement, que toutefois le délai imparti septembre 2003 était parfaitement irréalisable compte tenu de la date de la réunion 23 et 24 septembre 2003,
- recrutement de deux commerciaux ; que dès le 19 septembre 2003 Monsieur X...a lancé la procédure de recrutement qui a abouti à une première embauche fin novembre, une seconde fin décembre,
- mise en place pour janvier 2004 d'une vente par téléphone pour améliorer les ventes ; que ce point n'aurait pas été tenu, sans que toutefois la société en fasse grief à Monsieur X....
Attendu que le 9 mars 2004 Monsieur Z...a reproché à Monsieur X...:
- la mise en place tardive des revendeurs indépendants (sus-visé) ;
- de ne pas avoir mis en place une politique commercial pour les revendeurs indépendants orthoprothésistes, action qui n'avait pas été spécifiquement retenue à l'issue de la réunion des 23 et 24 septembre 2003 ;
- absence de rapport mensuel sur les ventes ;
- absence de rapport journalier des vendeurs, à tout le moins relances tardives ;
- absence de rapport de visites des grands comptes et franchises ;
- absence de présentation des objectifs en vue de la présentation de la société aux USA,
étant observé que ces quatre dernières demandes n'avaient pas été formulées lors de la réunion des 23 et 24 septembre ;
Que ces demandes ont été réitérées par mail du 26 avril, avec demande de présentation des objectifs 2004 / 2005 ;
Attendu que force est de constater, au vu des documents produits, que :
- Monsieur X...avait des échanges permanents avec sa direction, notamment avec Monsieur Z...;
- Chaque commercial établissait un rapport hebdomadaire d'activités avec les activités entreprises et à entreprendre ;
- Monsieur X...transmettait par mail, les comptes-rendus des réunions auprès des grands comptes ;
- qu'ainsi à titre d'exemple le 11 février 2004, il a transmis un rapport sur les ventes auprès des grands comptes, en indiquant qu'il était plus aisé de s'exprimer en Français ; qu'il ne peut néanmoins lui être fait grief de ne pas avoir utiliser le rapport de Monsieur B..., national sales Manager en Angleterre ;
- Madame C..., responsable du service clients était systématiquement destinataire de toute proposition commerciale et accords commerciaux conclus avec les grands comptes et les divers clients, documents indispensables pour établir les facturations ;
- le 29 janvier 2004 en réponse à une demande du 28 janvier Monsieur X...transmettait à Monsieur Z...ses objectifs pour les prochains mois, le 13 février il répondait à la demande de présentation en vue de la prestation de Monsieur Z...aux USA ;
Attendu qu'en outre il est reproché à Monsieur X..." une mauvaise stratégie de communication avec ses commerciaux " ; qu'il n'existe en l'espèce aucune pièce pour étayer ce grief qui en l'état reste vague et imprécis, le défaut de fichier clients seul point évoqué dans les attestations n'a pas été retenu dans la lettre de licenciement ;
Attendu qu'outre le grief d'insubordination, de nature disciplinaire pour non respect des directives, qui n'est pas établi au vu des éléments de la cause, il est reproché à Monsieur X...un défaut de marketing, l'absence de nouveaux produits, alors qu'à l'issue de la réunion des 23 et 24 septembre, cette action ainsi que celle du catalogue en Français, qui a néanmoins été menée par Monsieur X..., avait été confiée à Monsieur A...; que le grief n'est pas sérieux ;
Que la Cour estime en conséquence que le licenciement de Monsieur X...ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ;
Sur l'ancienneté de Monsieur X...:
Attendu que le contrat de travail du 14 janvier 2002 ne contient aucune disposition relative à la reprise d'ancienneté de Monsieur X...dans la société BSN MEDICAL ; qu'il n'existe aucun autre élément permettant de retenir la volonté des parties, à l'exception de la mention, qui figure sur le bulletin de salaire, portée par erreur ainsi que le précise Madame D...dans un mail du 5 février 2004, que Monsieur X...sera débouté de sa demande, ainsi que de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement et préavis ;
Attendu que compte tenu d'une ancienneté de deux ans au moment du licenciement, de l'âge du salarié, 50 ans, il convient de lui allouer à titre de dommages-intérêts la somme de 40 000  ;
Sur la clause de non concurrence :
Attendu qu'en l'absence de contre-partie financière la clause de non concurrence est frappée de nullité ;
Que par courrier du 12 janvier 2005 la société ABILITY ONE a répondu à Monsieur X..., la clause étant nulle de plein droit, qu'il était définitivement libre de toute concurrence sans qu'il ait été nécessaire de lever cette clause de non-concurrence ;
Attendu que Monsieur X...peut prétendre à l'allocation de dommages-intérêts en compensation de sa restriction apportée à la liberté de travailler qui sera limitée par la somme de 7 000  faute de justification complémentaire sur le préjudice qui s'en est suivi ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur X...ses frais irrépétibles qui seront indemnisés par la somme de 2 000  ;
PAR CES MOTIFS :

- Infirme partiellement le jugement du 16 novembre 2006 ;
- Dit le licenciement de Monsieur X...sans cause réelle ni sérieuse ;
- Condamne la société ABILITY ONE KINETEC à verser à Monsieur X...:
-40 000  à titre de dommages-intérêts ;
-7 000  à titre de dommages-intérêts pour nullité de la clause de non concurrence ;
- Confirme le jugement sur l'ancienneté de Monsieur X...;
- Le déboute de toutes ses demandes y afférentes ;
- Ordonne le remboursement des indemnités de chômage par la société ABILITY ONE KINETEC dans la limite de six mois ;
- Condamne la société ABILITY ONE KINETEC à lui verser la somme de 2 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- La condamne aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,