Numéro        608/08
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 07/02/2008
Dossier : 06/02640
Nature affaire :
Demande d'annulation d'une mise en demeure ou d'une contrainte

S.A. GIBIL

M. le Directeur U.R.S.S.A.F. DE PAU
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président,
en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l'audience publique du  07 FEVRIER 2008
date indiquée à l'issue des débats.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 13 Décembre 2007, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame MEALLONNIER, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière,  présente  à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A. GIBIL
Cabinet d'Expertises
Résidence Capidor
1 avenue du Pdt Angot

Rep/assistant : Maître  DELHAES, avocat au barreau de BAYONNE

M. le Directeur U.R.S.S.A.F. DE PAU
Service du Contentieux
10 rue Antoine de Bourbon
64145 BILLERE CEDEX
Rep/assistant : Maître GARRETA, avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 12 JUIN 2006
rendue par le TRIBUNAL DES AFFAIRES DE SECURITE SOCIALE DE PAU
EXPOSÉ DU LITIGE
A la suite d'un contrôle effectué par un inspecteur du recouvrement sur la période du 1er janvier 2001 au 31 décembre 2003, il a été procédé à un en redressement portant sur les indemnités de départ à la retraite des époux B....
Ce contrôle a été effectué à la suite d'une information transmise par la direction générale des impôts. Monsieur  CANDELON, Président Directeur Général de  la SA GIBIL, est parti à la retraite en octobre 2001,Madame B..., Directeur Général de  la SA GIBIL, en octobre 2002.
L'URSSAF de Pau a adressé à  la SA GIBIL le 12 août 2004 une mise en demeure portant réclamation de la somme totale de 57 184 , soit 51 986  au titre des cotisations, et 5 198  au titre des majorations de retard.
Saisi par  la SA GIBIL, la commission de recours amiable, par décision du 22 décembre 2004 notifiée le 29 décembre 2004, a rejeté son recours, portant à la foi sur le principe du redressement et sur son montant.
Par jugement du 12 juin 2006, auquel il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure antérieure, le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Pau a :
- débouté  la SA GIBIL de son recours,
- confirmé la décision du 22 décembre 2004 de la commission de recours amiable ayant constaté que les départs en retraite de Monsieur CANDELON, président-directeur général de  la SA GIBIL en octobre 2001, et de Mme CANDELON, directeur général de la société, en octobre 2002, constituaient des départs volontaires, que les indemnités de départ étaient soumises à cotisations dès le premier euro,
- débouté de toutes autres demandes plus amples ou contraires.
Ayant interjeté appel de cette sentence à elle notifiée le 22 juin 2006, par un pli recommandé expédié le 12 juillet 2006,  la SA GIBIL fait valoir à l'appui de son recours,  dans des conclusions écrites développées oralement auxquelles il convient de se référer, que le point central du débat est fixé par les dispositions de l'article 80 duodecies du code général des impôts. Ces dispositions distinguent entre un départ volontaire à la retraite (hors plan de sauvegarde de l'emploi) et une mise à la retraite par l'employeur.
En effet, c'est dans cette seule hypothèse que l'indemnité versée au salarié lors de sa mise en retraite est exonérée de cotisations de sécurité sociale.  La SA GIBIL estime que dans ce dossier, l'administration a considéré que la qualité de mandataire social impliquait, par principe, que le départ à la retraite du salarié dirigeant soit un départ volontaire. Pour elle, il s'agit d'une négation flagrante du principe d'autonomie et d'indépendance de la personne morale. Dès lors, pour ce seul motif, l'administration avait l'obligation de rapporter la preuve que les décisions de mise en retraite du 6  juillet 2001 et 22 juillet 2002 avaient été prises non pas dans l'intérêt de la société mais dans l'intérêt personnel des époux B...
C'est à celle seule condition, que le redressement infligé à  la SA GIBIL aurait été fondé. Dans la mesure où l'administration est incapable de rapporter cette preuve, il convient de réformer le jugement entrepris.
En outre, ces mises à la retraite sont conformes à l'intérêt de la société.
Les emplois auparavant occupés par   les époux B... n'ont pas donné lieu à l'embauche de nouveaux salariés.
Les tâches effectuées par   les époux B... ont donc été réparties entre les autres salariés de  la SA GIBIL.
La baisse des charges ainsi réalisée lui a permis d'augmenter sensiblement ses bénéfices en allégeant ses charges d'exploitation. Les fondateurs de  la SA GIBIL à savoir   les époux B... ont privilégié une solution interne sans aucun licenciement mais qui imposait leur mise à la retraite.
La SA GIBIL, souligne en conséquence,  que les allégations fondant le
redressement infligé par l'administration sont fausses. Pour ce motif supplémentaire, la décision de première instance doit être réformée.
La SA GIBIL fait également observer que les mises à la retraite des
époux B... sont contraires à leurs intérêts personnels. Il est donc faux de prétendre que   les époux B... auraient choisi volontairement de partir à la retraite, ce départ entraînant une perte de sources de revenus importante. Ce départ à la retraite a été fait dans le seul intérêt de l'entreprise et dans le souci de pérenniser l'activité de cette dernière.
La SA GIBIL demande, en conséquence, à la cour d'annuler la décision
du 22 septembre 2004 de la commission de recours amiable, et de condamner l'URSSAF de Pau à lui payer la somme de 2000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
De son côté, par conclusions écrites reprises oralement auxquelles il convient également de se référer, l'URSSAF de Pau précise que lors de leur départ à la retraite les époux B... détenaient la majorité du capital de la société soit 2495 titres sur les 2500 composant le capital social de cette société. Aucun organe dirigeant ne pouvait obliger les intéressés à prendre leur retraite. Compte tenu des fonctions exercées par ces derniers, leur mise à la retraite résulte de leur seule volonté. Il s'agit des indemnités liées à la fin de leur contrat de travail. Du fait de ce départ volontaire en retraite, les indemnités de départ ont été soumises à cotisations dès le premier euro. Il n'est pas établi non plus que la mise en retraite des époux B... ait été générée par un plan de sauvegarde de l'entreprise. Il apparaît en effet que   les époux B... concentraient tous les pouvoirs de décision de  la SA GIBIL personne morale distincte qui ne pouvait cependant pas imposer une mise à la retraite sans leur consentement. La preuve du départ volontaire découle tout simplement de ce que les décisions prises par  la SA GIBIL procèdent tout simplement de la volonté des associés majoritaires. Par ailleurs,  la SA GIBIL n' établit en aucune matière que la mise à la retraite avait pour objet, comme l'a parfaitement bien relevé le premier juge, de participer à un plan de sauvegarde de l'emploi.
L'URSSAF de Pau demande à la cour de confirmer le jugement  entrepris en toutes ses dispositions, de condamner  la SA GIBIL au paiement de la somme de 57 184  qu'elle reste devoir au titre des cotisations, outre majorations de retard sous réserve des majorations et pénalités de retard postérieures et de la somme de 1200  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L'appel principal interjeté dans les formes et délais requis par la loi, sera déclaré recevable en la forme.
Aux termes du sixième alinéa de l'article L 242-1 du code de sécurité sociale tel qu'il résulte désormais de l'article 2 de la loi de financement de la sécurité sociale, les indemnités versées lors de la rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sont désormais assujetties à cotisations de sécurité sociale dans les mêmes conditions qu'elles sont soumises à l'impôt sur le revenu en application de l'article 80 duodecies du code général des impôts, issu de l'article 3 de la loi de finances pour 2000.
Ainsi, demeure assujettie à cotisations de sécurité sociale, la fraction de l'indemnité de mise à la retraite qui n'excède pas le montant prévu par la convention collective de branche, par l'accord professionnel ou interprofessionnel ou à défaut par la loi.
En revanche, le régime des indemnités perçues en cas de rupture du contrat de travail à l'initiative du salarié n'est pas modifiée par l'article 2 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2000. Il s'ensuit que l'indemnité de départ à la retraite demeure assujettie à cotisations de sécurité sociale dès le premier euro.
Le salarié peut mettre fin, de sa propre initiative, à son contrat de travail en demandant à l'employeur son départ à la retraite. Ce départ volontaire est régi par le premier alinéa de l'article L. 122 -14-13du code du travail. L'indemnité  de départ à la retraite a le caractère de salaire et non pas de dommages et intérêts. Cette indemnité est donc assujettie en totalité aux cotisations assises sur les salaires ainsi qu'à la CSG et à la CRDS  après abattement de 5 %.
C'est à l'employeur, initiateur de la mise à la retraite, qui doit faire la preuve que les conditions légales prévues à l'article L. 122 14 13 du code du travail sont remplies.
En l'espèce,  la SA GIBIL soutient que la mise à la retraite des époux B... résulte de sa décision et non de la volonté des salariés. Pour elle, les mises à la retraite des époux B... étaient conformes à l'intérêt de la société et contraires à l'intérêt personnel des salariés.
La SA GIBIL verse au débat les contrats de travail des époux
B... ainsi que divers courriers, l'un du 6 juillet 2001 adressé à          M. CANDELON signé par Mme CANDELON, Directeur général pour la Société et  un autre du 22 juillet 2002 adressé  à Mme CANDELON et signé par M. CANDELON, Président Directeur Général pour le compte de la société, dont il n'était plus le salarié mais encore le mandataire social.
L'examen des deux contrats de travail des époux B... signés entre  la SA GIBIL et les salariés le 16 octobre 1997, permettent de relever que chaque contrat a été signé par un époux pour le compte de l'autre époux, chacun devenant tour à tour salarié ou dirigeant selon le besoin. La lettre du 6 juillet 2001 adressée à Monsieur CANDELON, avec un en-tête d'un cabinet d'expertise "ELEX PAU" a été écrite et signée par MADAME CANDELON en sa qualité de Directeur Général. Ce courrier indique : " vous voudrez bien considérer ce courrier comme une confirmation de votre mise à la retraite, sauf avis contraire de votre part sous quinzaine...."  Monsieur CANDELON a répondu à sa femme en qualité de Directeur de  la SA GIBIL le 28 juillet 2001 disant qu'il prenait bonne note de sa mise à la retraite et il confirmait le début de son préavis. Le 22 juillet 2002, Madame CANDELON a reçu le même courrier que celui de son mari à lui adressé un an plus tôt, avec le même en-tête. Ce courrier était signé par son mari en sa qualité de Président Directeur Général de  la SA GIBIL. Madame CANDELON a curieusement répondu sur un document portant le même en-tête que celui de son mari le 30 juillet 2002, au nom de son mari, dans les mêmes termes que le courrier adressé soi-disant un an plus tôt. Ces courriers ne portent pas de date certaine et n'ont pas été expédiés en recommandé avec accusé de réception.
De plus, il est constant que   les époux B... détenaient 2495 parts sur les 2500 composant le capital social de  la SA GIBIL. Il n'existait à l'époque des faits,  aucun autre organe dirigeant pouvant obliger les intéressés à prendre leur retraite. Du fait de leurs fonctions les époux B... ont pris leur retraite de leur seule volonté pour des raisons personnelles qui leur sont propres.
La SA GIBIL par ailleurs , n' établit en aucune manière que la mise à la
retraite avait pour objet de participer à un plan de sauvegarde de l'emploi. Elle n'apporte aucun justificatif  sur ce point permettant d'expliquer en quoi le départ des époux B... participait à l'existence d'un plan de sauvegarde de l'emploi.
Il convient, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris, de débouter  la SA GIBIL de son recours contre la décision de la  la Commission de Recours amiable du 22 décembre 2004 et de la condamner à payer la somme de 57 184  qu'elle reste à devoir au titre des cotisations, outre majorations de retard sous réserve des majorations et pénalités de retard postérieures.
Sur les demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code procédure civile :
L'équité et la situation économique des parties ne commandent pas de faire droit aux demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code procédure civile .
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de sécurité sociale  et en dernier ressort,
Dit que l'appel est recevable en la forme,
Confirme le jugement du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de Pau du 12 juin 2006 en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
Condamne  la SA GIBIL   à  payer à l'URSSAF de Pau la somme de 57 184  qu'elle reste devoir au titre des cotisations, outre majorations de retard sous réserve des majorations et pénalités de retard postérieures,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions fondées sur l'article 700 du
nouveau code procédure civile,
Rappelle que la procédure est sans frais.
LA GREFFIÈRE,				LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUEL				Philippe PUJO-SAUSSET