COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 348 DU VINGT QUATRE SEPTEMBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 11/ 00856
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre du 17 mai 2011.

SARL SAPRO
Rue Ferdinand Forest
ZI de Jarry
97122 BAIE-MAHAULT
Représentée par Maître Jeanne-Hortense LOUIS, avocat au barreau de la Guadeloupe substituant Maître Pascale BERTE, avocat au barreau de Fort de France

Madame Katiane Y...

97160 LE MOULE
Représentée par Maître Sully LACLUSE (Toque 2), avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Juin 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, rapporteur
M. Jacques FOUASSE, conseiller,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 24 septembre 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Mme Catherine Y...était embauchée par la Société SAPRO en qualité de technico-commercial à compter du 25 mars 2002. Il était stipulé qu'elle devait percevoir un salaire brut mensuel de 1128, 12 euros sur 13 mois pour un horaire correspondant à la durée légale du travail, cette rémunération fixe étant assortie d'une commission représentant 4 % sur " la marge du chiffre d'affaires " réalisé sur la clientèle qui lui est attribuée.
Après avoir été convoquée à un entretien préalable fixé au 10 mars 2009, Mme Y...se voyait notifier son licenciement par courrier du 13 mars 2009.
Le 27 novembre 2009, Mme Y...saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de voir contester son licenciement et obtenir paiement de diverses indemnités.
Par jugement du 17 mai 2011, la juridiction prud'homale, considérant que le licenciement de Mme Y...était sans cause réelle et sérieuse, condamnait la Société SAPRO à lui payer les sommes suivantes :
-1859, 97 euros pour non-respect de la procédure,
-1859, 97 euros pour complément de préavis,
-185, 97 euros de congés payés sur préavis,
-11   159, 64 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-5579, 91 euros de dommages intérêts pour non-respect de l'obligation d'adaptation à l'emploi,
-1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Mme Y...était déboutée du surplus de ses demandes.
Par déclaration adressée le 7 juin 2011, la Société SAPRO interjetait appel de cette décision.

Par conclusions du 23 février 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société SAPRO sollicite l'infirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Mme Y...de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement humiliant et vexatoire, pour non-respect de la convention collective applicable, et de sa demande de rappel de salaire. Elle réclame paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
À l'appui de ses demandes, la Société SAPRO entend voir juger la procédure régulière dans la mesure où le signataire de la lettre de licenciement s'est vu conférer un pouvoir disciplinaire.
Elle soutient que l'insuffisance professionnelle reprochée à Mme Y...dans la lettre de licenciement, est avérée, la non réalisation des objectifs contractuellement fixés étant répétitive, la salariée ne prospectant pas suffisamment ses clients et l'employeur ayant cependant mis en oeuvre toutes les conditions pour aider l'intéressée.
La Société SAPRO expose qu'elle a en tout point respecté la convention collective des « commerces de gros » qu'elle estime lui être applicable.
Elle ajoute que Mme Y...ne saurait prétendre à une prime sur des affaires qui n'étaient pas terminées au moment où elle a quitté la Société SAPRO.

Par conclusions du 14 janvier 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Y...invoquant l'irrégularité de la procédure et le caractère abusif du licenciement, sollicite la confirmation du jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a déboutée sur divers chefs de demandes de dédommagement. Concernant ceux-ci elle demande paiement des sommes suivantes :
-22   319, 64 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement humiliant et vexatoire,
-22   319, 64 euros au titre du non-respect de la convention collective applicable,
-22   319, 64 euros à titre de dommages et intérêts pour réparation du non-respect de l'obligation d'adaptation à l'emploi,
-1794, 25 euros à titre de rappel de salaire,
-2500 euros au titre des frais irrépétibles.
Mme Y...conteste la régularité et la validité de la procédure de licenciement en faisant valoir d'une part que la lettre de convocation à l'entretien préalable ne précise pas l'adresse précise des services auprès desquels la liste des conseillers du salarié peut être consultée, et d'autre part que le directeur commercial n'avait pas le pouvoir de licencier.
Elle soutient que l'insuffisance professionnelle alléguée à l'appui de la mesure de licenciement n'est pas sérieusement établie, en expliquant que les objectifs commerciaux présentés à l'équipe de commerciaux ne sauraient constituer, à proprement parler, des objectifs de quotas à réaliser, qu'il n'est pas démontré que la non réalisation des objectifs commerciaux se soit répétée, ni que les autres commerciaux de l'entreprise aient atteint leurs objectifs.
Elle reproche en outre à l'employeur une attitude totalement inadaptée aux circonstances, caractérisée par un refus catégorique de prise en compte du contexte du marché, de la situation de l'entreprise et de celle de l'employée.
Pour Mme Y...la véritable cause de l'animosité particulière du directeur commercial réside dans son adhésion à une pétition en date du 14 septembre 2006. Elle invoque l'exécution de mauvaise foi par l'employeur du contrat de travail, en reprochant à celui-ci d'avoir violé l'obligation de respecter la convention collective applicable, ainsi que l'obligation d'adapter la salariée à l'évolution de son emploi d'attaché commercial.

Motifs de la décision :
Sur la procédure de licenciement :
Dans la lettre du 26 février 2009 portant convocation de Mme Y...à un entretien en vue de son licenciement, il est mentionné que la liste des conseillers pouvant assister la salariée peut être consultée « dans les locaux de l'inspection du travail ou à la mairie de Baie-Mahault ». L'absence d'indication de l'adresse des services auprès desquels peut être consultée ladite liste, porte nécessairement préjudice à la salariée, laquelle sera indemnisée par l'octroi d'une somme de 500 euros.
La lettre portant convocation à l'entretien préalable au licenciement, ainsi que la lettre de licenciement ont été signées par M. Z..., directeur commercial. Mme Y...soutient que le fait que celui-ci soit habilité à recruter ou à procéder aux renouvellements contractuels, voire à signer certains actes relatifs au personnel placé sous son autorité, ne saurait le dispenser d'avoir à prouver qu'il disposait du pouvoir de prononcer son licenciement.
Dans le cadre de la présente instance, la Société SAPRO en la personne de son représentant légal, a fait valoir des conclusions, reprises oralement, aux termes desquelles elle soutient la validité et le bien-fondé du licenciement de Mme Y..., et réclame le rejet de toutes les prétentions de cette dernière, ce dont il résulte la volonté claire et non équivoque de cette société de ratifier la mesure prise par son directeur commercial.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans la lettre de licenciement du 13 mars 2009, l'employeur fait savoir à Mme Y...que son licenciement est motivé par une insuffisance de résultats qui lui est « pleinement imputable ». Il est précisé que pour l'année 2008, alors qu'un objectif avait été fixé avec l'accord de la salariée à hauteur de 500   k , celle-ci avait réalisé 366, 2 k  euros, et que son objectif de marge était fixé à 35 %, alors qu'elle avait réalisé 32, 35 %. Rappelant les moyens mis en oeuvre pour aider à Mme Y...à remplir ses fonctions, l'employeur constatait l'insuffisance professionnelle de celle-ci.
Dans l'avenant au contrat de travail en date du 13 juin 2006, il avait été stipulé une prime d'objectif versée en fin d'année en cas d'atteinte de l'objectif fixé, soit au titre de l'exercice 2006 : 500 k  avec 32, 5 % de marge.
D'avril 2004 à juin 2006, Mme Y...a été absente de l'entreprise en raison d'un congé maternité suivi d'un congé parental.
Il y a lieu de relever que pour les années 2007 et 2008, l'objectif de chiffre d'affaires fixé était resté au niveau de 500 k , mais avec une marge de 35 %.
Dans un courrier du 14 août 2007, le directeur commercial procédait à une analyse des résultats de Mme Y...pour le premier semestre de 2007 et indiquait à celle-ci que pour les 6 premiers mois de l'année elle n'avait réalisé que 171   300 euros de chiffre d'affaires pour 57   700 euros de marge, ce qui traduisait un retard de 78   700 euros de chiffre d'affaires et de 29   800 euros de marge commerciale.
Dans le même courrier l'employeur relevait à la décharge de la salariée, que celle-ci lui avait indiqué que le planning qui avait été mis en place en début d'année, lequel prévoyait une tournée de 2 jours sur le terrain (les lundi et jeudi) et une présence en magasin le reste du temps, l'avait handicapée dans la réalisation de ses objectifs par une trop faible présence sur le terrain.
Le directeur commercial faisait savoir que d'un commun accord, et afin que les objectifs soient atteints à fin décembre 2007, il avait accepté de revoir le planning, avec une présence en magasin uniquement le mercredi et un samedi sur deux, le reste du temps de la salariée devant être consacré à ses clients sur le terrain et à la prospection de nouveaux clients.
Dans un courrier du 14 janvier 2008, le directeur commercial faisait savoir à Mme Y..., que malgré la révision de son planning, les objectifs pour l'année 2007 n'avaient pas été atteints, n'ayant réalisé que 341 163 euros avec 33, 18 % de marge, contre 383   000 euros avec 33, 56 % de marge en 2006, ce qui était bien inférieur au minimum attendu.
Ainsi il convient de remarquer une baisse du chiffre d'affaires au cours de l'année 2007 par rapport à 2006, alors qu'il ressort des explications fournies que Mme Y...a été absente de l'entreprise au cours du premier semestre 2006.
Dans son courrier du 14 janvier 2008, le directeur commercial relevait que malgré l'aménagement du planning de Mme Y..., les résultats de celle-ci au second semestre étaient inférieurs à ceux du premier semestre (169   900 euros au second semestre contre 171   300 euros au premier), ce qui était en contradiction avec l'argumentation de l'attachée commerciale justifiant par une présence insuffisante sur le terrain, la faiblesse de ses résultats.
L'employeur en tirait comme conclusion que les raisons de l'insuffisance de résultats n'étaient pas uniquement liées à une notion de temps de présence sur le terrain, mais plutôt à des aspects organisationnels et commerciaux. Ainsi le directeur commercial, proposait, afin d'aider Mme Y...à solutionner ses difficultés, une formation lui permettant d'adopter une meilleure gestion commerciale. Il était rappelé à Mme Y...que ses homologues avaient réussi à atteindre leurs objectifs ce qui prouvait qu'ils étaient tout à fait réalisables.
L'employeur fait valoir que l'ensemble des commerciaux de l'entreprise vendent les mêmes produits, qu'ils n'ont pas de secteur géographique propre et qu'au départ ils ont tous une liste de clients attribués qu'ils doivent développer.
Toujours dans son courrier du 14 janvier 2008, le directeur commercial demandait à Mme Y...de se mobiliser pour une démarche commerciale active visant à obtenir des résultats concluants, ses objectifs pour l'année 2008 étant à nouveau fixés à 500   000 euros avec 35 % de marge. Il était précisé que l'atteinte de ses objectifs annuels déclencherait une prime d'un montant de 2500 euros. Il ajoutait qu'afin de l'aider à une meilleure gestion de son emploi du temps, il lui était demandé de remettre des plans de tournées hebdomadaires tous les lundis lors des réunions commerciales.
Il prévenait Mme Y...qu'en tout état de cause, en l'absence de retournement de tendance et donc d'atteinte de ses objectifs à la fin du premier semestre 2008, soit 250   000 euros avec 35 % de marge, il serait envisagé à son encontre une mesure de séparation.
Le 16 janvier 2008 était signé par le directeur de l'entreprise, le directeur commercial et Mme Y..., un plan de prime fixant les objectifs pour l'année 2008 à hauteur de 500   000 euros de chiffre d'affaires et de 35 % de marge, soit 175   000 euros. Il était précisé que Mme Y...devait remettre son plan de tournées hebdomadaire à son responsable tous les lundis à 16 heures lors de la réunion commerciale.
Par ailleurs il ressort d'un document intitulé « confirmation de gestion d'action » qu'il a été organisé par l'organisme de formation For Entreprise, une action de formation de « gestion commerciale » débutant le 4 mars 2008 et prenant fin le 12 mars 2008, d'une durée de 11 heures, Mme Y...étant la seule stagiaire pour cette action de formation.
Dans un courrier du 11 juillet 2008, le directeur commercial faisant suite à l'entretien du même jour au cours duquel avait été analysée avec Mme Y...son activité au cours du premier semestre 2008, rappelait les termes de son courrier du 14 janvier 2008 selon lequel à défaut d'atteinte par celle-ci de ses objectifs à mi-année 2008, il serait envisagé une mesure de séparation, et constatait que la salariée était en retard par rapport aux objectifs fixés d'un commun accord pour l'année 2008, le chiffre d'affaires pour le premier semestre s'élevant à 217   500 euros avec 31, 8 % de marge.
Le directeur commercial soulignait la progression de 25 % du chiffre d'affaires par rapport à l'année précédente, au cours de la même période. Il faisait savoir à la salariée qu'afin de favoriser cette dynamique il avait décidé de lui permettre d'être une journée de plus sur le terrain, acceptant qu'elle ne soit plus obligée de rester à l'agence le mercredi.
Il faisait savoir à Mme Y...qu'il souhaitait que cette journée supplémentaire sur le terrain lui permette de visiter de nouveaux clients et ainsi d'accroître son chiffre d'affaires, et que par ailleurs et toujours dans l'optique de favoriser la croissance de son chiffre d'affaires, il lui confirmait qu'il l'accompagnerait en tournée une journée par mois.
Mme Y...n'ayant réalisé au cours de l'année 2008 que 366, 2 k  avec 32, 35 % de marge, au lieu de 500 k  avec 35 % de marge, l'employeur procédait au cours du premier trimestre 2009 au licenciement de Mme Y....
Si lors de la signature le 13 juin 2006 de l'avenant au contrat de travail, la fixation d'un chiffre d'affaires de 500 k  avec 32, 5 % de marge était considérée comme un seuil déclenchant l'attribution d'une prime, il résulte des courriers adressés à la salariée en 2007 et 2008, qu'il était demandé à Mme Y...de réaliser les objectifs fixés annuellement et qu'à défaut, une mesure de licenciement était envisagée.
Il y a lieu de constater qu'au cours des deux dernières années de travail, Mme Y...se montrait incapable de développer son chiffre d'affaires, et qu'au contraire par rapport à l'année 2006 où elle avait réalisé 383   000 euros de chiffre d'affaires, alors qu'il apparaît qu'elle n'avait pas travaillé au cours de l'année entière, elle avait réalisé au cours de l'année 2007 un chiffre d'affaires de 341   273 euros, et en 2008 un chiffres d'affaires de 366 200 euros, et ce malgré l'aménagement de son planning lui permettant de passer plus de temps à prospecter des clients, malgré la formation qui lui a été dispensée en matière de gestion commerciale, et malgré l'aide que lui apportait le directeur commercial en l'accompagnant dans ses tournées.
Comme le relève l'employeur, dans son courrier du 14 janvier 2008, il apparaît bien que l'augmentation du temps dont a pu disposer Mme Y...pour prospecter des clients sur le terrain, n'a pas induit une croissance de son chiffre d'affaires, de même que la formation et l'accompagnement dont elle a bénéficié par la suite sont restés sans incidence.
Ainsi l'employeur est fondé à invoquer une insuffisance professionnelle. Cette insuffisance professionnelle ayant perduré au cours des 2 dernières années de travail, malgré les aménagements de planning, la formation dispensée et l'aide apportée par le directeur commercial, constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Par ailleurs il n'apparaît pas que les objectifs qui ont été fixés d'un commun accord avec Mme Y...et que celle-ci n'a jamais dénoncés ni critiqués, étaient irréalisables dans la mesure où on constate que le commercial, M. Bernard A..., qui a succédé à Mme Y...sur son secteur en y consacrant seulement un jour par semaine puisqu'occupant par ailleurs, le reste du temps de travail les fonctions de chef de dépôt, a réalisé d'avril à décembre 2009 un chiffre d'affaires de 168   500 euros, ce qui correspond à une moyenne mensuelle de 18   722 euros, soit 224   667 euros de chiffre d'affaires annuel. Il est bien certain qu'à temps complet, ce salarié aurait atteint et même dépassé l'objectif de 500   000 euros de chiffre d'affaires annuel.
Mme Y...ne peut sérieusement prêter à son directeur commercial une animosité particulière, qui serait née de son adhésion à une pétition en date du 14 septembre 2006, s'agissant de faits remontant à plus de 2 ans avant le licenciement, et le directeur commercial ayant montré, au travers des courriers suscités, qu'il avait pour souci de permettre à Mme Y...d'atteindre ses objectifs et en tout cas d'améliorer son chiffre d'affaires.
Mme Y...ne peut non plus reprocher à son employeur une exécution de mauvaise fois du contrat de travail, ni d'avoir eu une " attitude totalement inadaptée " aux circonstances, ni d'avoir violé l'obligation d'adapter la salariée à l'évolution de son emploi d'attachée commerciale, dans la mesure où le directeur commercial de l'entreprise a pris des dispositions pour lui permettre d'améliorer ses résultats, en aménageant son planning, en lui permettant de suivre une formation de gestion commerciale, en l'accompagnant dans ses tournées, et en l'aidant à structurer ses tournées par la remise hebdomadaire de plans de tournées.
Enfin si Mme Y...reproche à son employeur « un refus de passer des commandes mensuelles générant des ruptures de stocks intempestives et de nombreux avoirs », en invoquant, comme documents justifiant ses allégations, les pièces no 16, 17 et 18 qu'elle verse aux débats, s'agissant de commandes diverses, il ne résulte nullement de l'examen de ces pièces qu'il n'ait pas été donné suite à ses commandes.
Si l'employeur admet que la valorisation des ruptures de stock porte sur 10   000 euros de chiffre d'affaires sur 5 mois, soit 2000 euros par mois, il y a lieu de constater que ce montant n'a pu avoir qu'une incidence très marginale sur le chiffre d'affaires annuel de Mme Y..., et ne saurait justifier la faiblesse des ventes réalisées au cours des deux dernières années d'exécution du contrat de travail.
L'insuffisance professionnelle reprochée à Mme Y...étant caractérisée, celle-ci doit être déboutée de ses demandes de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour licenciement humiliant et vexatoire.
Par ailleurs contrairement à ce que qu'ont retenu les premiers juges, la convention des commerces de gros du 23 juin 1970, notamment son l'article 35 relatif aux indemnités de préavis, ne permet pas à Mme Y..., qui n'a pas le statut de cadre, de revendiquer une indemnité compensatrice de préavis équivalente à 3 mois de salaire. Par l'octroi d'une indemnité correspondant à 2 mois de salaire, la salariée a été remplie de ses droits.
Sur les revendications de Mme Y...relatives à la convention collective applicable à l'entreprise :
Mme Y...prétend que l'activité principale de la Société SAPRO est le commerce de gros en matériaux de construction et d'appareils sanitaires, et qu'il en résulte que la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du négoce de matériaux de construction du 17 novembre 1969 lui est applicable.
La Société SAPRO fait valoir que lui est applicable la convention collective des commerces de gros, dont elle a fait figurer la mention sur les bulletins de paie de Mme Y....
L'activité de la Société SAPRO, selon les mentions figurant au registre du commerce et des sociétés, porte sur " toutes opérations se rattachant à l'achat et la vente de droguerie peinture, vitrerie, papier peint plastique outillage revêtement de sol et de mur de matériaux utilisés par les entreprises de bâtiment ".
Il résulte des dispositions de l'article 1er de la convention collective des commerces de gros du 23 juin 1970, étendue le 15 juin 1972, que sont compris dans le champ d'application professionnelle de ladite convention :
- le commerce de gros et de détail des papiers peints, des revêtements muraux et du sol, de tous articles et de tous matériaux de la décoration générale de la maison (sauf droguerie et produits d'entretien),
- le commerce de gros de peintures, vernis, couleurs, produits chimiques, produits d'entretien, papiers peints, revêtements muraux et de sol, verre à vitre et de façon plus large, tout produit de droguerie usuellement présent dans les rayons de droguerie.
Il résulte des bons de commande que Mme Y...verse elle-même aux débats, que les ventes de la Société SAPRO portent essentiellement sur des produits utilisés pour le revêtements de sol et de mur, de produits d'étanchéité et anti-humidité, joints, colorants, couteaux à enduire,
Il apparaît ainsi que compte tenu de l'activité de la Société SAPRO, la convention des commerces de gros lui est bien applicable.
En conséquence Mme Y...est mal fondée à reprocher à son employeur de ne pas l'avoir avisée de l'existence de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du négoce de matériaux de construction du 17 novembre 1969, qu'elle invoque à tort comme applicable à l'entreprise, et de s'être abstenu de la classer en fonction de ladite convention pour l'attribution d'un coefficient d'emploi conforme à son activité dans l'entreprise.
Sur la demande de rappel de salaire :
Mme Y...invoque une « liste d'affaires en cours » dont elle chiffre le montant total à la somme de 44 856, 47 euros, pour solliciter paiement d'une prime sur chiffre d'affaires de 4 %. Elle explique qu'au moment de son licenciement, l'employeur n'a pas pris en compte cette liste d'affaires qui étaient en cours de réalisation antérieurement.
Le contrat de travail prévoit une commission de 4 % sur « la marge du C. A. réalisé », mais en l'espèce la liste produite par Mme Y...ne concerne pas des ventes réalisées, mais seulement des factures pro forma, ou des réservations, ou encore des commandes non établies ou non reçues. Elle ne peut donc prétendre à la commission qu'elle revendique, étant rappelé qu'ayant été engagée en qualité de technico-commercial, et n'ayant pas le statut de VRP, ce qu'elle ne conteste pas, elle ne peut avoir droit à des commissions de retour sur échantillonnage telles que prévues par les dispositions de l'article L7313-11 du code du travail.
Les prétentions de Mme Y...n'étant que très partiellement fondée, il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Réforme le jugement déféré,
Et statuant à nouveau,
Condamne la Société SAPRO à payer à Mme Y...la somme de 500 euros pour non-respect de la procédure de licenciement,
Déboute Mme Y...du surplus de ses demandes,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société SAPRO
Le Greffier, Le Président.