COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 369 DU HUIT OCTOBRE DEUX MILLE DOUZE
AFFAIRE No : 12/ 00107
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre du 5 octobre 2011- Section Activités diverses

ASSOCIATION SOLIDARITE LAMENTINOISE
Maison issorat
Bas du bourg BP 4
97129 LAMENTIN
Assistée de Maître Frantz X... (Toque 26), avocat au barreau de la Guadeloupe

Mademoiselle Josiane Y...

97129 LAMENTIN
Assistée de M. Z... (délégué syndical ouvrier)
Les parties ont été dispensées de comparaître à l'audience, en application des dispositions des articles 446-1 et 946 du code de procédure civile.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, L'affaire a été débattue le 10 Septembre 2012, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre et Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président
M. Jacques FOUASSE, conseiller
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 08 octobre 2012
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président et par Mme Valérie FRANCILLETTE, Greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Mme Y... a été embauchée en qualité d'aide à domicile par l'Association Solidarité Lamentinoise. Le contrat de travail en date du 18 mai 2001 mentionne en intitulé qu'il est à durée déterminée et à temps partielle. Il précise dans ses articles 2 et 6, qu'il est conclu pour une durée déterminée de 3 mois renouvelable, et que Mme Y... effectuera 169 heures de travail par mois.
Les bulletins de salaire de Mme Y... montrent que dès l'année 2001, elle effectuait un travail à temps partiel selon un horaire variable.
Par lettre recommandée avec avis de réception, en date du 4 janvier 2010, Mme Y..., faisant référence à un entretien du 8 décembre 2009 avec le directeur de l'association, rappelait qu'il lui avait été proposé une modification de son contrat de travail, et plus précisément un CDI à temps partiel (75 heures), et faisait savoir à son employeur que jusqu'à preuve du contraire son contrat de travail initial était un contrat à durée indéterminée à temps plein.
Le 27 octobre 2010, Mme Y... saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins d'obtenir paiement d'un rappel de salaire pour les années 2005 à 2009.
Par jugement du 5 octobre 2011, la juridiction prud'homale requalifiait le contrat de travail de Mme Y... en contrat à durée indéterminée et condamnait l'Association Solidarité Lamentinoise à lui payer les sommes suivantes :
-1675, 49 euros à titre d'indemnité de requalification,
-30 569, 09 euros à titre d'indemnité pour réparation du préjudice subi,
-300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration adressée par lettre recommandée avec avis de réception au « Président de la Cour d'appel de Basse-Terre », l'Association Solidarité Lamentinoise interjetait appel de cette décision.

Par conclusions du 16 mai 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, l'Association Solidarité Lamentinoise entend voir constater d'une part que le contrat du " 11 mai 2011 " (sic) n'a jamais été dénoncé et que seul ce contrat pourrait servir de base aux demandes de Mme Y..., et d'autre part que le contrat de travail a été conclu dans un secteur où il est d'usage constant en raison de la nature de l'activité exercée (aide à domicile) et du caractère par nature temporaire des emplois, de ne pas recourir à un CDI.
L'Association Solidarité Lamentinoise conclut à la réformation du jugement déféré, et entend voir juger n'y avoir lieu à requalification, ni à rappel de salaire. Elle réclame paiement de la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait état d'un bon de visite de la médecine du travail indiquant que l'état de santé de Mme Y... nécessitait l'aménagement de son poste de travail. Elle fait valoir par ailleurs que le contrat de travail de Mme Y... est identique à ceux de ses collègues, joints aux débats, et que les fiches de paie sont sensiblement identiques eu égard au nombre d'heures mensuelles travaillées, Mme Y... n'ayant jamais sollicité la rectification de ses fiches de paie.
L'Association Solidarité Lamentinoise entend voir constater qu'elle rapporte bien la preuve de ce que Mme Y... exerçait à temps partiel comme ses collègues logées à la même enseigne.

Par conclusions du 1er juin 2012, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Y... soulève l'irrecevabilité de l'appel, au motif que le 15 novembre 2011 lui a été délivré par le greffe de la Cour d'appel un certificat de non appel, et que l'appel reçu le 10 novembre 2011 n'a pas été enregistrée par le greffier de la Cour comme exigé par l'article 932 du code de procédure civile, mais par le secrétariat de la première présidence.
Subsidiairement au fond, Mme Y... sollicite la requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée, et à temps plein, faisant valoir que c'est en violation des articles L 1242-2 et 2242-12 du code de travail que le contrat a été conclu à durée déterminée pour surcharge de travail, et que ledit contrat prévoyait en son article 6 que la salariée effectuerait 169 heures de travail par mois.
Mme Y... demande en conséquence paiement des sommes suivantes :
-1675, 49 euros au titre de l'indemnité de requalification,
-80 456, 72 euros à titre de rappel de salaire,
-2 000 euros en réparation du préjudice que lui cause la résistance abusive de l'Association Solidarité Lamentinoise,
-1000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle sollicite le prononcé d'une astreinte pour assurer l'exécution des dispositions de la décision à intervenir.

Motifs de la décision :
Sur la recevabilité de l'appel :
La déclaration d'appel adressée par lettre recommandée avec avis de réception par l'Association Solidarité Lamentinoise, a été reçue au greffe de la Cour d'appel le 10 novembre 2011 comme le montre le cachet apposé par le secrétariat de la première présidence, étant rappelé que selon les dispositions de l'article R 123-1 du code de l'organisation judiciaire, le greffe des cours d'appel comprend l'ensemble des services administratifs du siège et du parquet, et donc par conséquent le secrétariat du premier président.
Cet appel ayant été interjeté dans le délai d'un mois suivant la notification du jugement prud'homal, faite à l'association le 12 octobre 2011, comme le montre l'avis de réception de cette notification, le recours exercé par ladite association est recevable.
Sur la demande de requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée :
Le recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage par une association de services aux personnes en application des articles L7232-6 2oet D 1242-1 du code du travail, ne dispense pas l'employeur d'établir un contrat écrit comportant la définition précise de son motif conformément aux dispositions de l'article L 1242-12 du même code, lequel prévoit que le contrat de travail à durée déterminée comporte la définition précise de son motif.
Le contrat de travail du 18 mai 2001 signé par les parties indique que Mme Y... est engagée pour effectuer " les surcharges de travail ", sans aucune précision sur les circonstances de ces surcharges. Aucune explication n'est donnée par l'employeur pour caractériser ces surcharges.
Au demeurant le contrat de travail de Mme Y... s'est poursuivi depuis plus de 10 ans de façon continue, ce qui exclut la justification d'un contrat à durée déterminée pour cause de surcharge.
Le contrat de travail de Mme Y... ayant été conclu en violation des dispositions de l'article L 1242-12 alinéa 1er du code du travail, c'est-à-dire sans motif précis, ledit contrat doit, en application des dispositions de l'article L 1245-1 du même code, être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée.
En conséquence il est dû à Mme Y..., en application des dispositions de l'article L 1245-2 du code du travail une indemnité de requalification dont le montant sera fixé à un mois de salaire.
Sur la demande de requalification du contrat de travail de Mme Y... en contrat à temps complet :
Selon les dispositions de l'article L3123-14 du code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue.
Le contrat signé par les parties le 18 mai 2001, bien qu'intitulé contrat de travail à durée déterminée et à temps partiel, précise que Mme Y... effectuera 169 heures de travail par mois, l'horaire de travail étant réparti de 8 heures à 13 heures et de 14 heures à 17 heures.
L'examen des bulletins de paie délivrés à Mme Y... montre qu'il a été décompté des heures de travail qui varient selon les mois :
- en 2002 de 70 heures à 151 heures mensuelles,
- en 2003 de 104 heures à 169 heures mensuelles,
- en 2004 de 92 heures à 151, 67 heures mensuelles,
- en 2005 de 50 heures à 141 heures, mensuelles,
- en 2006 de 95 heures à 138 heures mensuelles, etc...
Il ressort de ces constatations que si l'employeur a fixé dans le contrat de travail un horaire mensuel à temps plein de 169 heures à l'époque de sa conclusion, il a tantôt entendu employer Mme Y... à temps plein, tantôt à temps partiel, selon des durées mensuelles variables, sans que d'ailleurs aient été fixées les limites dans lesquelles pouvaient être accomplies des heures complémentaires au soi-disant contrat de travail à temps partiel.
Il en résulte que le contrat ainsi conclu et exécuté ne répond pas aux exigences d'un contrat de travail à temps partiel telles qu'édictées par l'article L3123-14 du code du travail, et qu'il doit être considéré comme un contrat de travail à temps complet.
Le non-respect de la durée du travail contractuellement prévue, à hauteur de 169 heures mensuelles, c'est-à-dire à temps complet, donne droit au salarié à un complément de salaire sur la base des dispositions contractuelles.
L'acte introductif d'instance étant en date du 27 octobre 2010, Mme Y... ne peut réclamer de complément de rémunération qu'à compter du mois d'octobre 2005.
L'examen des bulletins de paie versés aux débats montre qu'il est dû à Mme Y... :
- pour les mois d'octobre à décembre 2005, respectivement : 114, 08 euros, 109, 05 euros et 556, 38 euros, soit au total 779, 51 euros,
- pour chacun des 12 mois de l'année 2006, respectivement : 83, 50 euros, 413, 08 euros, 540, 83 euros, 796, 85 euros, 687 69 euros, 195, 91 euros, 187, 51 euros, 197, 83 euros, 174, 61 euros, 221, 05 euros, 145, 63 euros, 374, 92 euros, soit au total la somme de 4019, 41 euros,
- pour chacun des 12 mois de l'année 2007, respectivement : 264, 60 euros, 172, 03 euros, 396, 75 euros, 486, 79 euros, 510, 01 euros, 517, 92 euros, 960, 70 euros, 1002, 62 euros, 1002, 62 euros, 194, 19 euros, 1090, 23 euros, 543, 21 euros, soit au total 7141, 67 euros,
- pour chacun des 12 mois de l'année 2008, respectivement : 426, 22 euros, 436, 70 euros, 426, 22 euros, 426, 22 euros, 436, 70 euros, 426, 22 euros, 431, 92 euros, 431, 92 euros, 431, 92 euros, 531, 71 euros, 454, 80 euros, 495, 64 euros, soit au total 5267, 85 euros,
- pour chacun des 12 mois de l'année 2009, respectivement : 421, 13 euros, 514, 41 euros, 654, 42 euros, 450, 13 euros, 514, 41 euros, 516, 74 euros, 516, 74 euros, 550, 13 euros, 517, 74 euros, 123, 79 euros, 737, 62 euros, 816, 89 euros, soit au total 6334, 15 euros,
- pour chacun des 12 mois de l'année 2010, respectivement : 654, 98 euros, 827, 98 euros, 827, 98 euros, 827, 98 euros, 838, 92 euros, 846, 97 euros, 846, 97 euros, 846, 97 euros, 846, 97 euros, 611, 17 euros, 835, 92 euros, 744, 22 euros, soit au total 10 385, 01 euros.
Il est donc dû à Mme Y... un total de 33 927, 60 euros de rappel de salaire pour la période d'octobre 2005 à décembre 2010.
Pour la détermination de cette somme il a été tenu compte de la différence entre d'une part la rémunération due pour 151, 67 heures de travail, et d'autre part la rémunération versée à Mme Y... à raison de la durée de travail effectué, y compris les congés payés, et les indemnités maladie. Il a été défalqué les 3 premiers jours de carence pour maladie, et il a été tenu compte de la variation du taux de rémunération horaire qui est passé de 9, 99 euros en octobre 2005, à 10, 22 euros en novembre 2005, puis à 10, 32 euros en juillet 2006, puis à 10, 48 euros en juin 2007, puis à 10, 62 euros en juillet 2008 puis à 10, 77 euros en décembre 2008 puis à 10, 84 euros en juin 2009, puis à 10, 942 euros en novembre 2009, et enfin à 11, 047 euros en juin 2010.
La rémunération due à Mme Y... ne peut être calculée, comme le prétend celle-ci dans ses conclusions, en appliquant un coefficient multiplicateur pour obtenir une rémunération sur 169 heures, car l'examen des bulletins de paie des années 2003 et 2004, montre que le taux horaire de rémunération a été augmenté en janvier 2004 afin de permettre aux salariés d'être rémunérés sur la base de 169 heures, pour 151, 67 heures de travail effectuées.
Aucun bulletin de paie n'étant produit pour la période postérieure à décembre 2010, Mme Y... ne justifie pas qu'il lui reste dû un rappel de salaire pour cette période.
Dans la mesure où Mme Y... a travaillé de 2001 à 2010 sans contester les horaires de travail qui lui étaient fixés, ni la rémunération qui lui était versée, il ne peut être reproché à l'employeur une résistance abusive aux demandes de la salariée. Celle-ci sera donc déboutée de sa demande de dommages intérêts de ce chef.
Les sommes allouées à Mme Y... produisant intérêts au taux légal, il n'y a pas lieu de prononcer d'astreinte.
L'équité n'impose pas qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de Mme Y... en contrat à durée indéterminée, et lui a alloué la somme de 1675, 49 euros à titre d'indemnité de requalification,
Le réforme pour le surplus, et statuant à nouveau,
Dit que le contrat de travail de Mme Y... est un contrat à temps plein,
Condamne l'Association Solidarité Lamentinoise à payer à Mme Y... la somme de 33 927, 60 euros à titre de complément de salaires,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de l'Association Solidarité Lamentinoise,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.