COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
1ère Chambre C

DU 23 OCTOBRE 2008


Rôle No 07/15051
S.C.I. NIZARD

S.A.R.L. DMO
Grosse délivrée


SCP TOUBOUL

réf 0715051
Décision déférée à la Cour :
Ordonnance de référé rendue par Monsieur le Président du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 28 Août 2007 enregistré au répertoire général sous le No 06/1513.
APPELANTE :
S.C.I. NIZARD,
dont le siège est 33, Boulevard Poniatowski - 75012 PARIS
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
plaidant par Maître Paul GUETTA, avocat au barreau de NICE

S.A.R.L. DMO,
dont le siège est 29, rue Arson - 06300 NICE
représentée par la SCP BLANC  AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
plaidant par Maître Frédéric CHAMBONNAUD, avocat au barreau de NICE

COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 Septembre 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur Guy ROMAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Guy ROMAN, Président
Madame Anne VIDAL, Conseiller
Madame Anne FENOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Serge LUCAS.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Octobre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Octobre 2008,
Signé par Monsieur Guy ROMAN, Président, et Monsieur Serge LUCAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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I. FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES
Le 9 mai 1996 la SCI NIZARD a consenti un bail commercial à la société DMO sur des locaux situés à Nice dans un immeuble 29 rue Arson et 46 rue Smolett.
Faisant valoir que la société DMO ne payait pas régulièrement ses loyers malgré un commandement de payer délivré le 10 novembre 2005 pour un montant de 8.069,91  uros  représentant les loyers, les charges et l'augmentation du loyer, par acte du 26 juillet 2006 la SCI NIZARD a fait assigner sa locataire devant le magistrat des référés pour voir constater la résiliation du bail en vertu de la clause résolutoire rappelée dans le commandement.
Par ordonnance du 28 août 2007 le magistrat des référés du Tribunal de Grande Instance de Nice a dit n'y avoir lieu à référé et a débouté les parties de leurs demandes au motif qu'il "était constant que les loyers commandés ont été réglés et qu'il n'appartient pas au juge des référés de faire le compte des éventuelles sommes dues entre les parties".
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Par déclaration au greffe de la Cour en date du 12/09/07 la SCI NIZARD a interjeté appel de cette décision et demande :
de l'infirmer ;
de constater l'application de la clause résolutoire en l'état du commandement de payer délivré le 10/11/05 demeuré infructueux ;
de déclarer infondée la demande tendant à voir appliquer les dispositions de l'article 145-41 du Code du Commerce et 1244-1 à 1244-3 du Code Civil en l'absence de preuve des circonstances économiques permettant l'octroi de délais ;
d'ordonner l'expulsion de la société DMO et de tout occupant de son chef ;
de la condamner à payer le solde dû, s'élevant à la somme de 1.079,87  uros majoré des intérêts au taux légal outre 3.000  uros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle soutient :
que si les loyers d'octobre et novembre 2005 ainsi que la taxe foncière 2005 ont été réglés dans le mois du commandement la locataire n'a pas réglé :
- le solde des charges 2004/2005 de 487,23  uros
- le réajustement du loyer de 1999 à 2002 de 456,90  uros
- le coût du commandement de 135,74  uros
soit un total de 1.079,87  uros
Elle rappelle que le bail prévoit le paiement des charges, l'indexation de plein droit sans qu'il y ait lieu de mise en demeure et le paiement d'intérêts au taux légal à partir de chaque échéance non réglée.
Elle soutient :
que la société DMO a refusé de régler la révision automatique du loyer prévue à l'article 23 du bail alors qu'elle lui a néanmoins adressé le 29/09/05 le montant de la révision pour la période 1999/2002 s'élevant à 382,02  uros à laquelle il convenait d'ajouter la révision de la période 2002/2006 ;
que la prescription quinquénnale ne peut être appliquée pour la période antérieure à la délivrance du commandement ;
que la société DMO ne justifie d'aucune circonstance économique à l'appui de sa demande de délais ;

La société DMO demande à la Cour :
de constater que le loyer d'octobre et le remboursement des taxes foncières n'étaient pas dus à la date du commandement et que le loyer de novembre ne sera dû que 5 jours plus tard mais réglé dans le délai d'un mois ;
de dire que le réajustement des loyers de 1999 à 2002 de 456,90  uros n'était pas dû, la bailleresse ne justifiant pas avoir sollicité par lettre recommandée avec accusé réception ou par acte extrajudiciaire la révision triennale en application des articles d'ordre public  L 145-38 du Code du Commerce et 26 du décret du 30/09/53 et de réajustement antérieur à 2001 est prescrit ;
de dire que le coût du commandement de 135,74  uros n'est pas dû, la société DMO ne devant rien.
Subsidiairement elle demande :
de suspendre la clause résolutoire et de lui accorder des délais ;
de constater qu'elle est créancière de la somme de 11.59  uros au titre des charges outre le trop perçu de TVA sur charges soit 1.195,44  uros ;
qu'elle ne doit pas les charges relatives aux grosses réparations ;
que la SCI a fait délivrer un congé avec offre de renouvellement le 15/02/05 pour le 09 mai 2005 mais n'a pas saisi le juge des loyers ;
de condamner la SCI NIZARD ;
- à refaire les comptes des charges
- au paiement de la somme de 1.207,03  uros à titre de provision sur trop perçu de charges et 16.995  uros à titre de trop perçu des loyers
- à établir un bail à compter du 09 mai 2005 moyennant un loyer annuel de 18.293,88  uros soit 1.524  uros HT par mois sous astreinte
- de l'autoriser à ne payer que 80 % des loyers en raison de travaux qui lui causent un préjudice (vue)
II. MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que le commandement de payer délivré le 10 novembre 2005 à la SCI NIZARD concernait les sommes suivantes :
Loyer d'octobre 2005	2.430,02  uros
Loyer de novembre 2005	2.430,02  uros
Taxe foncière 2005	2.130,00  uros
Solde charges 2004/205	487,23  uros
Réajustement loyers 1999 à 2002	456,90  uros
Soit un total de 	7.934,17  uros
Attendu qu'il n'est pas contesté que les loyers des mois d'octobre et novembre 2005 ainsi que la taxe foncière de 2005 ont été réglés dans le délai d'un mois à compter de la délivrance du commandement ;
Attendu qu'il convient de préciser que les loyers étant payables avant le 5 de chaque mois selon les stipulations de l'article 22 du bail, les loyers des mois d'octobre et novembre ainsi réclamés étaient dus ;
Attendu qu'en ce qui concerne la clause d'indexation prévue au bail stipulant la variation de plein droit du loyer en fonction de l'indice du coût de la construction, tous les trois ans, sans qu'il soit besoin d'une notification préalable, elle est valable de sorte que la somme due au titre des loyers de l'exercice 2002 est due à concurrence de 198,48  uros HT compte tenu de la prescription quinquennale ;
Attendu que le bail ayant été conclu et ayant pris effet le 9 mai 1996 l'indexation triennale était applicable à compter du 6 mai 1999 sous réserve de la prescription retenue ;
Attendu qu'en ce qui concerne le solde des charges 2004/2005, au vu des pièces produites et communiquées il n'apparaît aucune charge relative aux grosses réparations effectuées par la copropriété qui auraient été affectées au compte de la SCI DMO au cours des exercices 2004/2005, les décomptes produits faisant apparaître les charges locatives établies par le syndic de la copropriété ;
Attendu qu'ainsi le commandement de payer était fondé à concurrence de la somme de 5.545,75  uros ;
Que toutefois seule la somme de 685,71  uros (487,43 + 198,48) n'a pas été réglée dans le mois de la délivrance du commandement ainsi que les frais de délivrance du commandement  qui doivent rester à la charge de la société locataire qui est à l'origine de ces frais en raison de ses paiements tardifs ;
Attendu que la société DMO offrant de régler la somme éventuelle due, en raison de sa modicité, devra être réglée avec les intérêts au taux légal à compter du 10/11/05 dans les 10 jours de la signification du présent arrêt, la Cour suspendant l'exécution de la clause résolutoire pendant ce délai ;

Attendu que si la société DMO justifie de la pose d'un échafaudage devant la vitrine de son commerce, elle n'apporte à la Cour aucun élément permettant de démontrer une incidence sur  son chiffre d'affaires permettant de réduire le loyer ;
Attendu en conséquence qu'il n'y a pas lieu à référé de ce chef de demande ;

Attendu qu'en ce qui concerne la délivrance d'un bail à la suite du congé avec offre de renouvellement, cette question excède la compétence du juge des référés ;

Vu les articles 699 et 700 du Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière de référé et en dernier ressort
Reçoit l'appel,
Constate la résiliation du bail en application de la clause résolutoire,
Suspend toutefois les effets de la clause résolutoire,
Accorde un délai de 10 jours à la société DMO pour régler la somme de 685,71  uros augmentée des intérêts au taux légal à compter du 10/11/05 ainsi que la somme de 135,74  uros  auxquelles elle est condamnée au profit de la SCI NIZARD,
Dit qu'à défaut de paiement de ces deux sommes dans le délai de 10 jours de la signification du présent arrêt, la clause résolutoire reprendra ses effets et la société DMO sera expulsée des lieux loués,
Condamner la société DMO à payer à la SCI NIZARD la somme de 1.300  uros en application de l'article 700 du Code de procédure civile ,
Dit n'y avoir lieu à référé sur le surplus des demandes,
Condamne la société DMO aux dépens du première instance et d'appel, ceux-ci profitant à la  SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués, en application de l'article 699 du Code de procédure civile.
LE GREFFIER, 						LE PRÉSIDENT,