ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 04 Septembre 2008
CHAMBRE SOCIALE-SECTION B
PRUD'HOMMES
No de rôle : 07 / 06485
Monsieur Jean X...

LA FONDATION JOHN BOST
prise en la personne de son représentant légal
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier)
Certifié par le Greffier en Chef
Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 04 Septembre 2008
Par Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
en présence de Madame Chantal TAMISIER, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Jean X..., demeurant... 33000 BORDEAUX,
Représenté par la SCP FRAIKIN & PETIT & FLEURY, avocats au barreau de BORDEAUX
Appelant d'un jugement (R. G. F 05 / 167) rendu le 09 février 2006 par le Conseil de Prud'hommes de BERGERAC, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel en date du 23 février 2006,

LA FONDATION JOHN BOST, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social...,
Représentée par Maître Carole MORET, avocat au barreau de BORDEAUX

rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 12 Juin 2008, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Claude BERTHOMME, Conseiller,
Monsieur Jean-François GRAVIE-PLANDE, Conseiller,
Madame Chantal TAMISIER, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par contrat daté du 22 décembre 1976 la FONDATION JOHN BOST (la FONDATION) a précisé les conditions d'engagement de Monsieur X..., salarié depuis le 15 octobre 1970, demeurant à BORDEAUX, psychologue à temps partiel (16 heures par semaine) ;
l'article 8 de ce contrat précise
" une prime forfaitaire mensuelle de déplacement sera versé à l'intéressé aux conditions suivantes :
- un aller et retour par semaine du domicile au lieu de travail dans la limite de 100 kms,
- application du tarif prévu par la convention collective pour les véhicules de 5 cv et moins ",
la convention collective applicable étant celle des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif (la CCN).
Au mois de décembre 2002 la FONDATION a décidé :
- de verser une prime d'assiduité et de ponctualité dont le principe était acquis en application de l'avenant No92-03 du 17 mars 2002 à la CCN représentant 7, 5 % de la masse des salaires bruts depuis octobre 1996,
- de supprimer la prime de déplacement et de retenir " le trop perçu au titre de cette prime ",
dans ce cadre la FONDATION a écrit le 10 janvier 2003 à Monsieur X... :
" Sur la base de vos différentes rencontres avec la Direction Générale de la FONDATION JOHN BOST, il apparaît que votre situation, au regard notamment des indemnités déplacement constatées sur le bulletin du mois de décembre 2002, se traduit par un solde négatif de 5. 624, 02  net, et ce sur la période allant du 1er octobre 1996 au 31 décembre 2002.
Sur votre paie de janvier 2003, pour débuter le remboursement, sera prélevé tout ou partie de ce trop perçu.
Je me tiens à votre disposition, si vous le souhaitez, pour envisager les conditions d'étalement de votre remboursement.
A défaut, le prélèvement s'élèvera à 15 % de votre salaire net mensuel jusqu'à l'extinction de la dette. "
Monsieur X... a saisi le 25 novembre 2004 le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX qui s'est déclaré incompétent au profit du Conseil de Prud'hommes de BERGERAC d'une demande tendant à la condamnation de la FONDATION à lui rembourser les indemnités indûment selon lui retenues ;
Par jugement du 9 février 2008 le Conseil de Prud'hommes de BERGERAC a débouté Monsieur X... de ses demandes.
Monsieur X... a régulièrement interjeté appel de cette décision ;
par conclusions écrites et développées oralement à l'audience il demande à la Cour de :
- réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de BERGERAC en date du 9 février 2006, et, statuant à nouveau,
- condamner la FONDATION JOHN BOST à verser à Monsieur X... la somme de 28. 012, 44  à titre d'indemnité de déplacement en application du barème de la convention collective nationale applicable pour la période allant de mars 1998 au juin 2007,
- dire que pour la période postérieure au 30 septembre 2007, la FONDATION JOHN BOST devra verser à Monsieur X... l'indemnité de déplacement en la calculant sur le barème prévu par la convention collective nationale des " Etablissements privés d'hospitalisation, soins, cure et garde à but non lucratif " du 31 octobre 1951 et ses avenants, déduction faite des sommes déjà payées à ce titre par l'employeur au jour de la décision à intervenir,
à défaut :
- condamner la FONDATION JOHN BOST à verser à Monsieur X... la somme de 9. 886, 34  au titre du remboursement de sommes prélevées indûment par l'employeur sur les bulletins de salaire, dont 2. 001, 28  au titre des sommes prélevées par l'employeur en violation de la prescription quinquennale,
- condamner la FONDATION JOHN BOST à verser à Monsieur X... la somme de 13. 103, 59  à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi par la faute de l'employeur du fait du non versement des cotisations de sécurité sociale sur ces sommes ayant la nature de salaire,
- condamner la FONDATION JOHN BOST à verser à Monsieur X... la somme de 5. 949, 12  au titre du maintien de la prime contractuelle pour la période du 1er décembre 2002 au 30 septembre 2007,
- dire que pour la période postérieure au 30 septembre 2007, la FONDATION JOHN BOST devra verser mensuellement à Monsieur X... une prime de déplacement ayant la nature de salaire, d'un montant brut égal à 278, 64 , déduction faite des sommes éventuellement payées à ce titre par l'employeur au jour de la décision à intervenir,
en tout état de cause :
- condamner la FONDATION JOHN BOST à verser à Monsieur X... la somme de 2. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
De son côté la FONDATION par conclusions écrites et développées oralement à l'audience demande à la Cour de :
- confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de BERGERAC du 9 février 2006,
- débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes principales comme subsidiaires,
- sur appel incident, condamner Monsieur X... au paiement d'une indemnité de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
DISCUSSION
L'indemnité litigieuse a toujours été qualifiée " d'indemnité de déplacement " ;
elle vise à indemniser les salariés des frais occasionnés par ses trajets entre son domicile et le lieu de travail et retour, le lieu de travail étant éloigné,
elle n'est pas prévue par la CCN dès lors qu'elle n'indemnise pas les déplacements professionnels pour les besoins du service,
contrairement à ce que soutient le salarié elle ne présente donc pas un caractère salarial, et est donc exclusive de l'ouverture des droits à congés payés, ainsi que le soutient la FONDATION et n'a pas à être assujettie aux cotisations de sécurité sociale dès lors qu'elle vise à indemniser des frais de transport nécessités par un éloignement qui ne résulte pas de convenances personnelles, le lieu de travail nécessitant l'utilisation d'un véhicule personnel,
et elle a un caractère forfaitaire ce qui explique qu'elle ait pu être versée pendant les congés, et qu'elle n'a pas à être calculée sur la base de frais réels qui d'ailleurs sont supérieurs.
La FONDATION prétend par ailleurs que cette indemnité s'inscrit dans " un dispositif d'ensemble concernant les conditions de rémunération ",
qu'en contrepartie de son paiement le salarié n'a pas bénéficié de la prime d'assiduité et de ponctualité prévue par l'avenant du 17 mars 1992 à la CCN ;
toutefois le salarié fait justement valoir que l'indemnité de déplacement et la prime d'assiduité et de ponctualité ont des fondements et objets parfaitement distincts,
que n'est établie aucune renonciation de le salarié au bénéfice des avantages octroyés par la CCN au demeurant postérieurs à la conclusion du contrat,
à supposer une telle renonciation licite, ce qui n'est pas.
L'indemnité de déplacement a été portée de l'accord des parties de 400 à 774 kms,
elle a une nature contractuelle,
sa modification ne peut intervenir qu'avec l'accord du salarié ;
dans ces limites les demandes du salarié sont fondées.

Par ces motifs,

infirme le jugement,
dit que l'indemnité de déplacement est de nature contractuelle et a pour objet les frais de transport du salarié entre son domicile et son lieu de travail,
condamne la FONDATION JOHN BOST
1o à rembourser à Monsieur X... les sommes indûment prélevées depuis janvier 2003 au titre de l'indemnité de déplacement,
2o à payer à Monsieur X... à compter de décembre 2002 une indemnité de déplacement calculée sur la base de 774 kms au tarif prévu par le contrat de travail,
sous déduction de sommes déjà versées,
ainsi que la somme de 1. 500  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
déboute les parties de leurs autres demandes,
condamne la FONDATION JOHN BOST aux dépens.
Signé par Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président et par Chantal TAMISIER Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Chantal TAMISIER, Benoît FRIZON DE LAMOTTE