RG N : 13/ 01200

Mme SFIA X... épouse Y...

M. Djemel Y...

modification mesures provisoires JAF
Grosse délivrée à Maître MALAUZAT, avocat
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 01 SEPTEMBRE 2014
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Le PREMIER SEPTEMBRE DEUX MILLE QUATORZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

Madame SFIA X... épouse Y...
de nationalité Algérienne
née le 01 Avril 1970 à BEN BADIS (ALGERIE)
Profession : Sans profession, demeurant Chez Monsieur et Madame Hamel Z...-...
représentée par Me Christelle MALAUZAT, avocat au barreau de CORREZE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 13/ 5740 du 19/ 12/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Limoges)
APPELANTE d'un jugement rendu le 12 JUILLET 2013 par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES DE BRIVE

Monsieur Djemel Y...
de nationalité Française
né le 26 Mai 1966 à BRIVE LA GAILLARDE (19100)
Profession : Sans profession, demeurant ...
représenté par Me Sylvie BADEFORT, avocat au barreau de CORREZE
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 13/ 6250 du 19/ 12/ 2013 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de Limoges)

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Communication a été faite au Ministère Public le 9 avril 2014 et visa de celui-ci a été donné le 28 avril 2014
Selon avis de fixation du Conseiller de la Mise en Etat, l'affaire a été fixée à l'audience du 02 Juin 2014 pour plaidoirie avec arrêt rendu le 01 Septembre 2014. L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 avril 2014.
A l'audience de plaidoirie du 02 Juin 2014, la Cour étant
composée de Monsieur Robert JAOUEN, Président de chambre, de Madame Christine MISSOUX et de Monsieur Pierre-Louis PUGNET, Conseillers, assistés de Madame Elysabeth AZEVEDO, Greffier. A cette audience, en chambre du conseil, Madame Christine MISSOUX, Conseiller a été entendue en son rapport a été entendu en son rapport, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leurs clients.
Puis Monsieur Robert JAOUEN, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 01 Septembre 2014 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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FAITS ET PROCÉDURE
De l'union de Madame Sfia X... et Monsieur Djemel Y... est né Mohamed le 11 septembre 2012 à Brive la Gaillarde (19).
Les parents se sont séparés.
Par une ordonnance de non conciliation en date du 12 juillet 2013, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de BRIVE, en l'absence de la mère, non présente et non représentée, a notamment, fixé la résidence de l'enfant chez le père sans contribution alimentaire à la charge de la mère, en accordant à cette dernière un droit de visite à convenance mutuelle.
Le juge aux affaires familiales a relevé que la résidence de la famille était établie en Corrèze où, après le départ de la mère sur Marseille le 10 avril 2013, le père résidait toujours avec l'enfant qui lui aurait été remis par la mère.
Madame Sfia Y... a interjeté appel de cette ordonnance.
Elle fait valoir que le couple résidait en Corrèze, mais que suite à un accident vasculaire cérébral grave dont elle a été victime, tel qu'elle en justifie, M. Y... a décidé, dès sa sortie de l'hôpital, que la famille irait s'installer à Marseille proche de sa famille à elle.
Toutefois, quelques jours après leur arrivée, M. Y... repartait en Corrèze, ne revenant plus à Marseille que ponctuellement, jusqu'au mois d'avril 2013 où il lui a demandé d'amener l'enfant en Corrèze pour qu'il rende visite à sa grand-mère paternelle, lui indiquant qu'il le ramènerait quelques jours plus tard. Or, il n'est jamais revenu et ne lui a pas restitué l'enfant.
Et elle a appris par surprise l'instance en divorce qu'il avait introduite, et son conseil ne pouvant se libérer pour la date d'audience fixée, et elle-même, étant encore souffrante, elle n'a pu se présenter à l'audience du juge, qui a refusé le renvoi.
Elle sollicite la résidence de l'enfant dont elle s'est toujours occupé, et fait observer que son époux a obtenu sa résidence par fraude en invoquant l'urgence face à une mère qui aurait abandonné son enfant et le domicile, alors que la situation qu'il a ainsi exposée au juge, ne relevait que d'une orchestration qu'il avait mise en place, conduisant au contraire, à l'abandonner après l'avoir amenée à Marseille, avec l'enfant tout d'abord, puis sans l'enfant ensuite, qu'il ne lui a pas ramené.
Elle fait valoir par ailleurs, que sa santé s'est améliorée au point qu'elle n'est pas considérée comme adulte handicapée, et qu'apte à tout emploi, elle est à la recherche d'un travail ; qu'elle a un appartement obtenu dans l'urgence, et a déposé une demande pour en obtenir un plus grand.
Ne disposant que du RSA, elle perçoit des ressources mensuelles à hauteur de 425 ¿, et elle sollicite une contribution alimentaire du père pour l'enfant à hauteur de 150 ¿ par mois.
Subsidiairement, et si par impossible, la résidence de l'enfant demeurait fixée chez le père, elle sollicite un droit de visite et d'hébergement toutes les deuxièmes semaines de chaque mois, à charge pour le père de lui amener l'enfant et de revenir le chercher.
Elle demande, eu égard à la déloyauté dont a fait preuve M. Y... dans cette instance de le condamner à lui payer la somme de 1500 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour sa part, M. Djemel Y... maintient devant la Cour, que c'est la mère qui est partie avec l'enfant le mettant devant le fait accompli, qu'elle a refusé ensuite de le lui donner, de sorte qu'il a effectivement repris son fils et saisit le juge aux affaires familiales.
Il fait valoir qu'il est tout fait en capacité de s'occuper de son fils tel qu'en attestent deux témoins, il emploie une assistance maternelle lorsqu'il travaille, et dispose d'un logement adapté, contrairement à la mère dont le bail fait apparaître qu'il ne mesure que 25m ².
Il fait valoir encore, que la mère est handicapée et qu'elle présente de graves difficultés, et qu'elle ne justifie pas ainsi, d'une prise en charge suffisante.
Il sollicite en conséquences, la confirmation du jugement sur la résidence de l'enfant, avec un droit de visite médiatisé accordé à la mère au Lien à Brive (19) afin de garantir la sécurité de l'enfant, ainsi que l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'accord des deux parents. Par ailleurs, il lui sera ordonné de restituer le livret de famille.
Il sollicite en outre, une contribution alimentaire mensuelle de la mère à hauteur de 150 ¿, et subsidiairement, voir constater son impécuniosité
MOTIFS DE L'ARRÊT
Attendu qu'il résulte de la propre attestation de M. Y... datée du 19 janvier 2013 (pièce 11 de l'épouse), que l'épouse n'a pas abandonné par surprise son mari et le domicile familiale en Corrèze pour se rendre à son insu, à Marseille avec l'enfant, mais qu'il était parfaitement informé de ce déplacement, voir même à son initiative ;
Que c'est ainsi que ce dernier écrit : " Marseille le 19/ 01/ 13,
Je soussigné M. Y... atteste que mon épouse demeure bien à Marseille, rue....
Actuellement, nous sommes juste séparés dans l'attente que mon épouse obtienne un logement dans le 4ème arrondissement de Marseille " ;
Que pourtant, M. Y... déposait le 4 février 2013 une requête en divorce en obtenant une assignation à jour fixe pour l'audience du 15 février suivant, la motivant par le fait que son épouse aurait, à son insu, abandonné le domicile familial pour se rendre à Marseille avec l'enfant.
Attendu que l'épouse, surprise par cette procédure, n'a pu se déplacer eu égard à son état de santé, et malgré un courrier de son conseil, elle n'a pu obtenir le renvoi de l'affaire auquel s'est opposé l'époux, et c'est en l'état, que l'affaire a été jugée.
Attendu qu'outre l'écrit du mari, le fait que l'épouse n'a aucunement abandonné l'époux et le domicile familial est également attesté par 6 témoins (pièces no7 et suivantes, produites par l'épouse), lesquels témoins déclarent que M. Y... a amené son épouse et l'enfant le 25 décembre 2012 chez sa soeur à Marseille, puis qu'il est reparti en Corrèze seul, le temps qu'elle recherche un appartement sur Marseille, mais qu'en réalité, il les avait abandonnés sans ressources.
Attendu par ailleurs, que l'épouse rapporte la preuve que jusqu'au moins, le 26 avril 2013, l'enfant est resté avec elle à Marseille, ce qui établi par une ordonnance du médecin prescrivant des médicaments à l'enfant le 15 février 2013, puis par un certificat du médecin attestant le 26 avril 2013 que l'enfant était à jour de ses vaccinations et qu'il ne présentait pas de contre indication pour la vie en collectivité.
Attendu qu'il résulte de ce qui précède, que non seulement, lors du dépôt de sa requête M. Y..., s'est prévalu d'allégations manifestement contraires aux faits, mais encore, et pour lui permettre en cours de procédure de pouvoir soutenir devant le JAF que l'enfant demeurait en Corrèze avec lui, il n'a pas hésité au mois d'avril 2013, à se faire remettre l'enfant par la mère au prétexte qu'il voit sa grand-mère paternelle, avec en définitive, l'intention de ne pas le lui ramener, alors que pourtant, l'enfant n'était âgé en avril 2013 que de 6 mois et demi, pour être né le 11 septembre 2012, et qu'il est constant qu'il vivait avec sa mère à Marseille avec l'accord du père ;
Qu'eu égard à ces éléments que ne possédait pas le premier juge, il convient de réformer la décision et de restituer cet enfant à sa mère qui lui a été arraché par fraude, de fixer la résidence de celui-ci au domicile de cette dernière, notamment à son très jeune âge, qui justifie d'un état de santé compatible avec l'éducation d'un enfant, d'un logement et d'une demande d'un logement plus grand, ainsi que d'une recherche d'emploi.
Attendu par ailleurs, que M. Y... n'a fait aucune demande subsidiaire concernant un éventuel droit de visite et d'hébergement sur l'enfant ; que la mère fait offre au père de recevoir l'enfant une semaine par mois, à charge pour lui de l'amener et revenir le chercher ;
Que toutefois, la cour ne dispose pas d'éléments sur les disponibilités professionnelles et matérielles du père pour statuer sur cette offre, alors qu'il doit être également pris en considération l'éloignement des domiciles parentaux et que la fiabilité du père à ramener l'enfant à la mère à l'issue de son droit de visite et d'hébergement doit être sérieusement évaluée ;
Qu'il appartiendra en conséquences, et éventuellement, à M. Y... de le faire fixer en saisissant la juridiction compétente.
Attendu par ailleurs, que Mme Y... perçoit le RSA ;
Que M. Y..., titulaire d'un CDD à temps partiel jusqu'au 14 janvier 2015, perçoit des ressources mensuelles d'un montant brut de 829, 11 ¿ ; qu'il ne percevra plus les prestations familiales, ni l'allocation spécifique jeune enfant, ni encore le RSA majoré du fait de la perte de la résidence de l'enfant ;
Qu'il y a donc lieu de constater son impécuniosité.
Attendu par ailleurs, et eu égard notamment au comportement du père qui n'a pas restitué à la mère l'enfant qui demeurait pourtant avec elle, il y a lieu de prononcer l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'accord des deux parents, et de faire inscrire cette mention sur le fichier des personnes recherchées et le passeport de chacun des deux parents.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, après débats en chambre du conseil et en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
REFORME la décision entreprise,
Et STATUANT à nouveau,
FIXE la résidence de l'enfant Mohamed Y... au domicile de sa mère, Madame Sfia X... épouse Y...,
DIT n'y avoir lieu en l'état, de fixer un droit de visite et d'hébergement au profit du père,
CONSTATE l'impécuniosité du père,
PRONONCE l'interdiction de sortie du territoire de l'enfant sans l'accord des deux parents, et ORDONNE l'inscription de cette mention sur le fichier des personnes recherchées et le passeport de chacun des deux parents.
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne M. Djemel Y... aux dépens
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Elysabeth AZEVEDO. Robert JAOUEN.