COUR D'APPEL DE DOUAI
CHAMBRE 2 SECTION 2
ARRÊT DU 11 / 01 / 2007
No de MINUTE : 07 /
No RG : 05 / 02620
Ordonnance de référé
Tribunal de Commerce
de BOULOGNE SUR MER
du 30 Mars 2005
REF : VNM / CP

S. A. S. PRODIM prise en la personne de ses représentants légaux
ayant son siège social ZI Route de Paris 14120 MONDEVILLE
Représentée par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour
Assistée de Me Pascal COSSE (SCP BARON-COSSE & GRUAU), avocat au barreau d'EVREUX

Monsieur Patrick Y...
Demeurant ... 62126 WIMILLE
Représenté par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour
Assisté de Maître COVAIN substituant Maître LECAILLE, Avocat au barreau de LILLE
DÉBATS à l'audience publique du 07 Novembre 2006, tenue par Madame NEVE DE MEVERGNIES magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 NCPC).
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Madame NOLIN
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Monsieur FOSSIER, Président de chambre
Monsieur ZANATTA, Conseiller
Madame NEVE DE MEVERGNIES, Conseiller
ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 11 Janvier 2007 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Monsieur FOSSIER, Président et Madame NOLIN, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

Le 30 avril 1998, la SAS PRODIM et les époux Roland B... et Nadine C... ont conclu un contrat de franchise dont le terme était fixé au 30 avril 1998, pour l'exploitation d'une supérette à ALLOUAGNE (Pas-de-Calais) sous l'enseigne " SHOPI " ; le contrat comportait une clause de préférence au profit de la SAS PRODIM en cas de vente par les époux B... de leur fonds de commerce avant l'expiration du terme du contrat.
Par courrier du 15 juin 2004, Maître D..., Notaire, a notifié à la SAS PRODIM les termes d'un compromis conclu par les époux B... au profit de Monsieur Patrick Y..., pour la vente du fonds de commerce ainsi que la vente des murs.
La SAS PRODIM a alors saisi le Tribunal de Grande Instance de BÉTHUNE statuant en matière commerciale pour voir dire que la notification du projet de cession telle qu'elle avait été réalisée ne lui permettait pas d'exercer normalement son droit de préférence, que, dès lors, le délai dont elle disposait pour se prononcer n'avait pas commencé à courir contre elle, enfin que ce délai ne commencerait à courir qu'à réception d'une offre lui permettant d'exercer sans restriction son pacte de préférence. Par ordonnance du 13 octobre 2004, le Président du Tribunal de Grande Instance de Béthune statuant en matière commerciale a rejeté la totalité des demandes de la SAS PRODIM ; cette décision a été frappée d'appel.
La SAS PRODIM a alors saisi le Juge des Référés du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER sur le fondement de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, pour voir ordonner la communication, par Monsieur Patrick Y..., de diverses pièces énumérées, relatives essentiellement aux recherches d'obtention par ce dernier d'un prêt, et à sa qualité de professionnel de la distribution. Par ordonnance du 30 mars 2005 le Président du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER statuant en référé a constaté l'exception de connexité entre l'instance qui lui était soumise et celle pendante devant la présente Cour sur l'appel de l'ordonnance du Président du Tribunal de Grande Instance de BÉTHUNE statuant en matière commerciale, et renvoyé l'affaire devant cette Cour à l'issue du délai de contredit.
Le 13 avril 2005, le Greffier du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER a reçu, du conseil de la SAS PRODIM, un contredit à l'ordonnance du 30 mars 2005. C'est de cette procédure que la Cour d'Appel de DOUAI est aujourd'hui saisie.
Parallèlement, la Cour d'Appel de DOUAI a statué le 28 avril 2005 sur l'appel de l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de BÉTHUNE statuant en matière commerciale en confirmant en tous points cette ordonnance.
Par arrêt du 16 février 2006, cette Cour a rappelé que le contredit contre une ordonnance de référé est irrecevable, que la Cour reste néanmoins saisie par la voie de l'appel pour statuer sur la compétence, et rouvert les débats pour que les parties s'expliquent sur l'exception de connexité et sur la demande de production de pièces.
Dans ses dernières conclusions en date du 25 juillet 2006, la SAS PRODIM fait valoir que l'exception de connexité retenue par le Président du Tribunal de Commerce est devenue sans intérêt, dès lors que la Cour d'Appel de DOUAI a statué, par arrêt du 28 avril 2005, sur l'appel de la décision du Tribunal de Grande Instance de BÉTHUNE statuant en matière commerciale en confirmant la décision déférée ; dès lors cette Cour n'est plus saisie d'un instance connexe au sens où l'a retenu le premier juge.
Elle demande que, en application des dispositions des articles 89 et 91 du Nouveau Code de Procédure Civile, la Cour évoque le fond du litige si elle admet son recours, et ne renvoie pas les parties devant le Président du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER. Elle fait valoir qu'elle a été contrainte d'acquérir l'ensemble immeuble et fonds de commerce des époux B... aux conditions proposées par eux pour ne pas perdre un point de vente. Elle demande en conséquence, sur le fondement de l'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, qu'il soit ordonné à Monsieur Patrick Y... de produire diverses pièces justificatives qu'elle énumère et qui ont trait d'une part à des dossiers de demandes de prêt pour obtenir le financement de l'acquisition, d'autre part à la qualité de professionnel de la distribution de Monsieur Patrick Y..., ce sous astreinte de 1 000  par jour de retard passé un délai de 8 jours à compter de la signification de l'arrêt à intervenir.
Elle sollicite enfin condamnation de Monsieur Patrick Y... à lui payer la somme de 2 000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile..
Monsieur Patrick Y..., dans ses dernières conclusions en date du 30 octobre 2006, répond tout d'abord que son exception de connexité n'a plus lieu d'être, la Cour d'Appel de DOUAI ayant statué sur l'appel dont elle était saisie parallèlement. Au fond, il soulève l'irrecevabilité des demandes de la SAS PRODIM en invoquant l'autorité de chose jugée de l'arrêt de cette Cour du 28 avril 2005 qui a débouté cette société de l'ensemble de ses demandes. Subsidiairement, il soutient que l'article 138 du Nouveau Code de Procédure Civile ne serait pas applicable à l'espèce, le Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER n'étant pas, lorsqu'il a statué, " saisi de l'affaire " au sens de ce texte ; dès lors, la demande de communication de pièces, qui n'est liée à aucune instance parallèlement engagée, ne pourrait prospérer. Il ajoute que les allégations de la SAS PRODIM quant au peu de sérieux de son offre seraient dénuées de tout fondement, et que cette dernière ne justifierait d'aucun motif légitime dans son action actuelle, qui présenterait un caractère « inquisitorial » (sic).
A titre reconventionnel, il demande condamnation de la SAS PRODIM à lui payer la somme principale de 823 385,97  à titre de dommages-intérêts, en faisant valoir qu'il a été contraint d'abandonner son projet d'acquisition par l'attitude de la SAS PRODIM, alors que cette dernière ne pouvait plus invoquer le bénéfice du pacte de préférence et que ces faits lui auraient causé un préjudice consistant dans le manque à gagner des résultats qu'il pouvait légitimement espérer retirer de l'exploitation du fonds.
Il sollicite enfin condamnation de la SAS PRODIM à payer la somme de 3. 000  à titre d'amende civile en application de l'article 32-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, et celle de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la connexité
Aux termes de l'article 101 du Nouveau Code de Procédure Civile, la reconnaissance d'une connexité entre deux affaires portées devant deux juridictions distinctes permet, dans l'intérêt d'une bonne justice le dessaisissement d'une des deux juridictions saisies au profit de l'autre afin que les deux affaires soient instruites et jugées ensemble. Dans le cas présent, la Cour d'Appel de DOUAI a d'ores et déjà statué, par arrêt du 28 avril 2005, sur l'appel de l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de BÉTHUNE statuant en matière commerciale du 13 octobre 2004, ce dont il résulte que, d'une part il n'existe plus réellement " deux affaires portées devant deux juridictions distinctes " puisque, pour l'une d'elles, la présente Cour a vidé sa saisine en statuant sur l'appel, d'autre part il n'est plus possible non plus de faire " instruire et juger les deux affaires ensemble " puisque, pour l'une d'elle, l'instruction est close et le jugement déjà rendu.
Dès lors, les règles relatives à la connexité n'ont plus lieu de trouver application en l'espèce à ce stade du dossier.
Sur l'autorité de chose jugée
Ce moyen est soulevé par Monsieur Patrick Y... qui invoque l'autorité de chose jugée de l'arrêt de cette Cour du 28 avril 2005 qui a confirmé l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Grande Instance de BÉTHUNE statuant en matière commerciale du 13 octobre 2004.
La SAS PRODIM soutient qu'une ordonnance de référé ne pourrait avoir autorité de chose jugée en application des dispositions de l'article 488 du Nouveau Code de Procédure Civile. Or, ce texte édicte que " l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de chose jugée ". Il en résulte que l'ordonnance rendue en référé ne s'impose pas au Juge du fond saisi aux mêmes fins. Pour autant, cette décision de justice a bien autorité de chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche, en application des dispositions de l'article 480 du Nouveau Code de Procédure Civile, en ce sens qu'un Juge saisi d'une même demande entre les mêmes parties ne peut méconnaître l'autorité de l'ordonnance rendue antérieurement et ne peut en conséquence statuer différemment sauf en cas de circonstances nouvelles ainsi que le prévoit l'alinéa 2 de ce texte. Donc il existe une certaine autorité attachée à la contestation tranchée par l'arrêt du 28 avril 2005 en l'espèce.
La fin de non-recevoir de chose jugée prévue par l'article 122 du Nouveau Code de Procédure Civile suppose que la nouvelle demande porte sur une contestation, entre les mêmes parties, que le Juge a déjà tranchée. Le Juge des Référés de BÉTHUNE avait été saisi d'une demande fondée sur les dispositions de l'article 873 du Nouveau Code de Procédure Civile tendant à voir ordonner des mesures destinées à faire cesser une situation présentée comme constituant un trouble manifestement illicite, hypothèse que ce Magistrat, puis la Cour statuant sur appel de son ordonnance, avaient écartée en considérant que le fait de vendre simultanément le fonds de commerce et l'immeuble ne constituait pas une violation des conditions du pacte de préférence. En ce faisant, le Juge des Référés ne s'est pas prononcé sur la loyauté et l'authenticité de l'offre d'acquisition de Monsieur Y..., question qui ne lui était pas posée et qui n'était pas sous-entendue dans l'appréciation d'un trouble manifestement illicite tenant uniquement, alors, aux circonstances selon lesquelles la vente du fonds et celle des murs étaient prévues de façon simultanée. Au surplus, la présente instance, qui a donné lieu à l'ordonnance de référé du Président du Tribunal de Commerce de BOULOGNE SUR MER dont il est fait appel, tend à voir ordonner la production par Monsieur Patrick Y... de certaines pièces, ce qui n'était pas l'objet de la demande devant le Juge de BÉTHUNE.
Le moyen d'irrecevabilité ainsi soulevé sera, par voie de conséquence, écarté.
Sur la possibilité procédurale d'ordonner la production de pièces demandée
Monsieur Patrick Y... fait valoir que les articles 138 et 139 du Nouveau Code de Procédure Civile visés dans l'assignation ne permettraient pas de fonder la demande de production de pièces faite par la SAS PRODIM. Il est exact que ces textes ainsi que l'article 142 du même code visent la communication de pièces par un tiers ou par une partie " dans le cours d'une instance " ce qui n'est pas le cas en l'espèce, aucune instance au fond n'étant en cours entre la SAS PRODIM et Monsieur Patrick Y....
Cependant, aux termes de l'article 12 du Nouveau Code de Procédure Civile, le Juge tranche le litige selon les règles de doit qui lui sont applicables, et doit donner leur exacte qualification soit aux demandes, soit aux fondements sur lesquelles elles reposent quelle que soit la dénomination que les parties en ont proposée. Or, les dispositions combinées des articles 10,11 et 145 du Nouveau Code de Procédure Civile, qui ont une portée générale, permettent au Juge, avant tout procès et au besoin en référé, d'ordonner toute mesure d'instruction et d'enjoindre à une partie ou à un tiers la production de documents détenus par eux s'il n'existe pas d'empêchement légitime.
Sur l'opportunité de faire droit à cette demande
L'article 145 du Nouveau Code de Procédure Civile suppose, pour recevoir application, qu'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir la preuve de faits avant tout procès. Dans le cas présent, la SAS PRODIM fait valoir qu'elle suspecte que l'offre d'acquisition qui lui a été notifiée comme émanant de Monsieur Patrick Y... n'était pas une offre sérieuse, et n'aurait eu d'autre but, avec la complicité des époux B... propriétaires du fonds et bénéficiaires de la franchise, que de la contraindre à acquérir aux conditions avancées par cette offre. A cet égard, elle prétend avoir été contrainte à cette dernière acquisition, mais sans préciser ni a fortiori démontrer en quoi cette contrainte aurait consisté. Sur les éléments pouvant étayer ses soupçons, elle fait valoir que, renseignements pris par elle, elle n'a pas pu découvrir dans quel cadre Monsieur Patrick Y... aurait déjà eu une expérience professionnelle dans le domaine de la distribution ; mais cette qualité de professionnel n'était pas une condition de validité de l'offre, et si tel n'était pas le cas, son absence ne suffit pas, en soi, pour caractériser une manoeuvre destinée à emporter sa décision, constitutive d'une fraude.
Elle met encore en avant le fait que le prix d'acquisition, selon ce qui lui a été notifié, s'élevait à un total de 787 002,79  pour le fonds et les murs ce qui selon elle est considérable alors que Monsieur Patrick Y... était " censé acquérir moyennant des emprunts à 100 % " et n'aurait donc fait aucun apport personnel. Or, s'il y avait eu supercherie et volonté conjuguée-entre les époux B... et Monsieur Y...-de tromper la SAS PRODIM pour forcer son adhésion à l'acquisition du fonds, l'on comprend mal pourquoi, précisément, les protagonistes auraient choisi des circonstances hors du commun (importance de l'opération par la concomitance de la vente du fonds et des murs, absence d'apport personnel de Monsieur Y...) susceptibles d'attirer l'attention de la SAS PRODIM et de susciter sa méfiance. En outre, il n'est pas sans intérêt de noter que, lors de l'acquisition du fonds opérée finalement par la SAS PRODIM, d'une part cette acquisition n'a concerné que le fonds de commerce et non pas les murs, d'autre part la SAS PRODIM n'était plus dans les délais prévus pour l'exercice de son pacte de préférence, et dès lors la contrainte qu'elle invoque apparaît d'autant plus improbable.
Les éléments invoqués apparaissent donc insuffisants pour caractériser l'intérêt légitime que la SAS PRODIM aurait à faire justifier par Monsieur Y... d'une part sa qualité de professionnel, d'autre part la réalité des demandes de prêts qu'il aurait effectuées, et, dès lors, la demande tendant à voir ordonner la production de pièces justificatives à ce sujet ne sera pas accueillie.
Sur les demandes reconventionnelles
# demande de dommages-intérêts
Monsieur Patrick Y... soutient que la SAS PRODIM aurait exercé sur elle des pressions par les procédures qu'elle a engagées contre lui, dans le but de le faire renoncer à l'acquisition du fonds de commerce des époux B... projetée par lui. Mais il n'explique ni a fortiori ne démontre en quoi l'existence de ces procédures aurait constitué une véritable contrainte par laquelle il n'aurait pas eu d'autre choix que de renoncer à son projet ; en effet, l'exercice de voies de droit est une possibilité qui est ouverte à tous, et qui ne peut confiner à l'abus que s'il révèle une intention de nuire, ou bien procède d'une erreur grossière équivalente à un dol. Tel n'est pas le cas en l'espèce, la SAS PRODIM ayant agi sans qu'il soit démontré d'abus ou d'intention véritable de nuire à quiconque.
Monsieur Patrick Y... est, dès lors, mal fondé à demander la condamnation de la SAS PRODIM à lui payer les bénéfices qu'il aurait pu escompter de l'exploitation du fonds s'il était allé jusqu'au bout de son projet d'acquisition, le caractère fautif du comportement de la SAS PRODIM tel qu'il l'aurait contraint à renoncer n'étant, ainsi qu'il a déjà été dit plus haut, en rien démontré.
# demande d'amende civile
Monsieur Patrick Y... demande condamnation de la SAS PRODIM en application de l'article 32.-1 du Nouveau Code de Procédure Civile à une amende civile d'un montant de 3 000  ; or, le paiement d'une amende, qui ne constitue pas la réparation d'un préjudice lequel ne peut consister qu'en des dommages-intérêts, ne peut pas être demandée par une partie mais ne peut, le cas échéant, qu'être ordonné d'office par le Juge. Cette demande est donc irrecevable faute d'intérêt à agir.
# sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Monsieur Patrick Y... tout ou partie des frais exposés dans le cadre de la présente et non compris dans les dépens ; il y a donc lieu de lui allouer la somme de 1 500  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, qui sera mise à la charge de la SAS PRODIM qui, succombant en son appel, devra supporter les dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, en dernier ressort,
INFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée.
Statuant à nouveau :
DIT que les règles relatives à la connexité n'ont pas lieu de trouver application dans le cas présent en l'état du dossier.
ÉCARTE le moyen tiré de l'irrecevabilité de la demande pour autorité de chose jugée.
REJETTE l'ensemble des demandes de la SAS PRODIM.
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DÉCLARE irrecevable la demande de Monsieur Patrick Y... tendant à voir condamner la SAS PRODIM à une amende civile.
REJETTE la demande de Monsieur Patrick Y... en paiement de dommages-intérêts pour le manque à gagner quant à l'exploitation du fonds de commerce.
CONDAMNE la SAS PRODIM à payer à Monsieur Patrick Y... la somme de 1 500  en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
CONDAMNE la SAS PRODIM aux dépens de première instance et d'appel, avec, pour ces derniers, droit de recouvrement direct au profit de la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués associés, en application des dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile.