RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre A
ARRET DU 24 Octobre 2007
(no 7   ,   5    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/02873
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Novembre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section Encadrement RG no 04/05242

Société SULLY GESTION SARL anciennement dénommée PERSIMMO
... d'Aubigné et ... IV
75004 PARIS
représentée par Me Caroline MARCEL, avocat au barreau de PARIS, toque : P 517

Madame Homa Y... épouse Z...

92120 MONTROUGE
représentée par Me Philippe CLEMENT, avocat au barreau de PARIS, toque : G 157
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2006/3311 du 16/10/2006 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 12 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Alain CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SCHNEIDER, Conseiller
Monsieur Claude TERREAUX, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Evelyne MUDRY, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Alain CHAUVET, Président
- signé par Monsieur Alain CHAUVET, Président et par Evelyne MUDRY, greffier présent lors du prononcé.
Vu le Jugement du Conseil de Prud'hommes de PARIS prononcé le 14 novembre 2005, auquel la Cour se réfère pour l'exposé des faits, de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, à la demande de A...
Z... suite au licenciement dont elle a fait l'objet le 21 janvier  2004 et réclamant le paiement de diverses sommes, lequel :
"-Condamne la SARL PERSIMMO à payer à Mme Homa Z... les sommes suivantes:
-7.560 euros (sept mille cinq cent soixante euros) à titre de commissions
-756 euros (sept cent cinquante six euros) à titre d'indemnité de congés payés
avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation.
-Rappelle qu'en vertu de l'article R.516.37 du Code du Travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire, dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire. Fixe cette moyenne à la somme de 3.000 
-450 euros (quatre cent cinquante euros) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
-Déboute Mme Homa Z... du surplus de ses demandes
Déboute la SARL PERSIMMO de sa demande reconventionnelle et la condamne aux dépens" ;
Vu l'appel régulièrement interjeté par la SARL PERSIMMO 4 avril 2006 ;
Vu les conclusions visées par le greffier à l'audience du 12 septembre 2007, et reprises et développées oralement à l'audience, et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de droit et de fait, par la SARL PERSIMMO, qui demande à la Cour de :
-infirmer le jugement rendu le 14 novembre 2005 par le Conseil des Prud'hommes de PARIS en ce qu'il a condamné la société PERSIMMO aujourd'hui dénommée SULLY GESTION à verser une commission à Madame Homa Z... au titre de la vente d'un appartement sis à ... et ... à PARIS 75015, ce dernier faisant l'objet de la garantie d'actif et de passif ;
vu le protocole d'accord en date du 14 novembre 2003 portant cession par Madame Homa Z... et par son mari de leurs parts détenues dans la société PERSIMMO,
vu la garantie d'actif et de passif,
-renvoyer Madame Homa Z... à faire valoir sa créance au titre de la vente de l'appartement ... à PARIS 75015 dans le cadre de la garantie d'actif et de passif
-confirmer le jugement entrepris à ce titre ;
vu l'article 1315 du Code Civil,
vu les mandats non exclusifs de vente en date des 21 et 22 janvier 2004,
-dire et juger qu'il incombe à Madame Homa Z... de justifier que c'est la société PERSIMMO qui a vendu l'appartement sis à ... et l'appartement sis à ... ;
-infirmer le jugement au titre des deux mandats des 21 et 22 janvier 2004 ;
très subsidiairement,
vu l'article 1234 du Code Civil,
vu l'instance pendante devant le Tribunal de Commerce de PARIS,
vu le rapport de Monsieur François B..., expert judiciaire, qui révèle que les parts de la société PERSIMMO acquises en vertu du protocole d'accord du 14 novembre 2003 l'ont été pour une somme supérieure de 234 672 ,
-dire et juger que la seule commission susceptible d'être due en vertu du mandat du 28 juillet 2003 s'élève à 2 295,15 , objet de la garantie d'actif et de passif ;
-renvoyer Madame Homa Z... à faire valoir sa prétendue créance devant le Tribunal de Commerce de PARIS saisi de la fixation de la valeur des parts cédées et de la garantie d'actif et de passif ;
-ordonner à Madame Homa Z... de restituer à la société SULLY GESTION le montant des condamnations prononcées par le Conseil des Prud'hommes aux termes de son jugement rendu le 14 novembre 2005, soit la somme de 8 789,24  en vertu du commandement afin de saisie vente délivré le 5 avril 2006 en exécution du jugement, majorés des intérêts au taux légal à compter de l'arrêt à intervenir ;
-condamner Madame Homa Z... à payer à la société SULLY GESTION anciennement dénommée PERSIMMO la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions visées par le greffier à l'audience du 12 septembre 2007, et reprises et développées oralement à l'audience, et auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens de droit et de fait,  par l'avocat représentant l'intimée A...
Z... qui demande à titre incident à la Cour de :
Vu l'avenant du 31 mai 1999,
Vu les articles L.122-1 et L.122-1-1 du code du travail,
Vu les articles 1134 et 1147 du Code Civil,
-dire et juger mal fondé l'appel de la société PERSIMMO et l'en débouter ;
-confirmer le jugement de première instance en ce que le conseil de prud'hommes a fait droit aux demandes de Madame Z... du chef d'un rappel de commissions, avec l'indemnité compensatrice de congés-payés y afférents, outre une condamnation au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-infirmer le jugement de première instance en ce que le conseil de prud'hommes n'a pas fait droit à la demande de requalification de Madame Homa Z... de son contrat de travail à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée et à sa demande, subsidiaire, tirée d'une rupture abusive de sa période d'essai ;
en conséquence,
A titre principal,
-requalifier la relation de travail ;
-condamner le cabinet PERSIMMO au paiement de la somme de 21.000  brut à titre d'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en raison du caractère permanent de la fonction exercée par Madame Z... ;
A titre subsidiaire, en l'absence de requalification de la relation de travail,
-condamner le cabinet PERSIMMO au paiement de la somme de 21.000  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive ;
-condamner le cabinet PERSIMMO au paiement de la somme de 2.100  au titre de l'indemnité de précarité ;
-condamner le cabinet PERSIMMO au paiement de la somme de 2.500  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

SUR QUOI ;
I) SUR LE LICENCIEMENT ;
1) Sur la nature du contrat de travail ;
Considérant, que la société PERSIMMO, devenue la société SULLY GESTION SARL, exerce une activité d'administrateur de biens et syndic de copropriété ; que les époux Z..., qui en détenaient la totalité des parts, ont décidé de les céder à la société BASTILLE FINANCE pour la somme provisionnelle de 285.000 ; que cette cession était accompagnée d'une garantie de passif ; que le contrat de cession, signé le 14 novembre 2003,  prévoyait que « Madame Homa Z... apportera son concours et son assistance en vue d'assurer la maintien de la clientèle dans le cadre d'un CDD de 7 mois (annexe n 8), étant précisé qu'elle ne s'occupera pas de la comptabilité gérance. Elle percevra une rémunération brute mensuelle de 3000, complétée d'une commission de 30% sur les honoraires hors-taxes de transaction. » ;
Considérant que conformément à cette convention fut signé le 1er janvier 2004 un contrat de travail à durée déterminée entre la société PERSIMMO et A...
Z... ; ce contrat, d'une durée de 7 mois, à compter du 1er janvier 2004 prévoyait « une période d'essai d'un mois » et stipulait : « durant cette période, chacune des parties pourra mettre fin au contrat, et ce sans préavis ni indemnité » ; que ledit contrat de travail stipule expressément que  « Madame BRAULT A... est engagée par la société PERSIMMO pour une durée de SEPT mois (7) suite au changement de direction de l'entreprise pour accompagner provisoirement Madame C... Brigitte, nouveau gérant suite à la cession des parts de la société PERSIMMO à la société BASTILLE FINANCE » ;
Considérant que le Conseil de Prud'hommes, en relevant que les changements intervenus au sein de l'entreprise rendaient nécessaire l'exécution d'une tâche occasionnelle, définie avec précision, constituée par la nécessité d'assurer la bonne transition entre les vendeurs et les acheteurs, et non durable  ne relevant pas de l'activité normale de l'entreprise, et entrait de ce fait dans le cas de l'article L. 122-1-1 2o du code du travail, a exactement considéré que le contrat de travail à durée déterminée  conclu entre la vendeuse des parts et leur acheteuse, conformément au surplus aux termes très clairs de la convention qu'elles avaient signée le même jour qui en limitaient contractuellement la durée à une période de transition identique, était justifié ; qu'il y a donc lieu de débouter A...
Z... de sa demande de requalification ; que le licenciement, intervenu pendant la période d'essai, est donc régulier ;
Considérant sur ce point qu'il y a lieu de confirmer le Jugement du Conseil de Prud'hommes ;
2) Sur l'indemnité de précarité ;
Attendu que la rupture étant intervenue pendant la période d'essai, l'indemnité de précarité n'est pas due en application des dispositions de l'article L.122-3-9 du code du travail ;
II) SUR LES COMMISSIONS ;
Considérant qu'une instance en remboursement d'une partie du prix de cession a été engagée par la société BASTILLE FINANCE contre les époux Z... et la D... France au motif que le prix était surévalué devant le Tribunal de Commerce de PARIS, lequel a ordonné une expertise par Jugement du 2 juin 2006 ; que le rapport a été déposé le 30 mars 2007 et conclut à une surévaluation importante du prix de vente ;
Considérant cependant que le contrat conclu le 1er janvier 2004 entre A...
Z... et la société PERSIMMO est un contrat de travail ; que les règles du droit du travail sont applicables ; que ce sont les stipulations de ce contrat  qui prévoient le versement de ladite indemnité, contrepartie des mandats apportés par le travail de la salariée ; qu'il y a lieu en conséquence de débouter la société SULLY GESTION SARL de son argumentation tendant à voir de A...
Z... renvoyée devant le Tribunal de Commerce pour ce chef de demande ;
Mais considérant que A...
Z..., pour réclamer le paiement de commissions, fait état de trois mandats ; que le premier d'entre eux date du 28 juillet 2003, date à laquelle elle était encore gérante de l'agence, est antérieur à la cession et au contrat de travail considéré, et ne saurait donner lieu à rémunération ; que les deuxième et troisième mandat ne sont pas exclusifs, et selon les explications de la société SULLY GESTION non contredites, portent sur des immeubles qui ont été vendus par d'autres agences ; que dès lors la commission réclamée, qui porte sur « les honoraires hors taxes de transaction » n'est pas due puisqu'aucun honoraire n'a été réalisé ;
Considérant qu'il y a lieu dès lors de débouter A...
Z... de ses demandes et de réformer le jugement sur ce point ;
Considérant qu'il y a lieu de rappeler que A...
Z... devra restituer les sommes éventuellement perçues à tort en exécution du jugement du Conseil de Prud'hommes réformé en exécution du présent arrêt ;
III) SUR LES DEMANDES FORMEES SUR LE FONDEMENT DES DISPOSITIONS DE L'ARTICLE 700 DU NOUVEAU CODE DE PROCEDURE CIVILE ;
Considérant que l'équité ne commande pas qu'il soit prononcé de condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS ;
-Confirme le jugement du Conseil de Prud'hommes de PARIS en ce qu'il a débouté A...
Z... de ses demandes d'indemnités relatives au licenciement et de sa demande de versement de l'indemnité de précarité ;
-L'infirmant pour le surplus, déboute A...
Z... de ses demandes de commissions ;
-Dit n'y avoir lieu de prononcer de condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-Condamne la société SULLY GESTION aux dépens.
LE GREFFIER,                                                                        LE PRESIDENT,