RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 22 novembre 2007
(no       ,      6 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 02/34643
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 08 avril 2002 par le conseil de prud'hommes de Bobigny - section commerce - RG no 99/07702

Monsieur Stéphane X...

85180 CHATEAU D'OLONNE
représenté par Me Rachel SAADA, avocat au barreau de PARIS, toque : W.04
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2004/019812 du 07/07/2004 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de PARIS)

S.A.R.L. ROYAL AUTO SERVICES
... Saint Denis
93300 AUBERVILLIERS
représentée par Me Anne-Claude HOGREL-JOSSIER, avocat au barreau de PARIS, toque : P 561
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 octobre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
Madame Françoise CHANDELON, Conseiller
Madame Evelyne GIL, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu les appels régulièrement formés par Stéphane X... contre un jugement du Conseil de Prud'hommes de BOBIGNY en date du 8 avril 2002 et contre un jugement du Conseil de Prud'hommes de BOBIGNY en date du 23 juin 2003
ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, la S.A.R.L  ROYAL AUTO SERVICES ;
Vu le jugement déféré du 8 avril 2002 ayant considéré que la rupture du contrat de travail résultait de la démission de Stéphane X..., ayant en conséquence débouté celui-ci de ses demandes en paiement d'indemnité de préavis, de congés payés correspondants, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour rupture abusive, en délivrance d'attestation ASSEDIC et de certificat de travail et, avant-dire-droit sur la demande en paiement d'heures supplémentaires, de repos compensateurs et de congés payés afférents, ayant ordonné la production de tout document justifiant la réalité des opérations de dépannage effectuées par le salarié et renvoyé l'affaire devant le Bureau de jugement ;
Vu le jugement déféré du 23 juin 2003 ayant débouté Stéphane X... de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires, de congés y afférents et d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et la société ROYAL AUTO SERVICES de sa demande reconventionnelle formée au même titre ;
Vu l'arrêt de la Cour en date du 8 avril 2004 ayant ordonné la jonction des procédures et, avant-dire-droit, commis monsieur Jean-Luc Y... en qualité d'expert afin, notamment, de rechercher le principe et le quantum des heures supplémentaires et des heures d'astreinte réclamées par le salarié ;
Vu le rapport d'expertise de monsieur Jean-Luc Y..., clos le 30 juin 2006 et déposé au greffe le 20 juillet 2006 ;
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience
aux termes desquelles :
Stéphane X..., appelant, poursuit l'infirmation des jugements en toutes leurs dispositions,
- la condamnation de la société ROYAL AUTO SERVICES DEPANNAGES au paiement des sommes suivantes :
à titre principal,
22 237,98  bruts à titre de rappels d'heures supplémentaires sur la période de mars 1995 à avril 1997
2 223,79  à titre de congés payés afférents
11 118,99  à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur
1 111,89  au titre des congés payés afférents
à titre subsidiaire,
17 856,96  bruts à titre de rappels d'heures supplémentaires de mars 1995 à avril 1997
1 785,69  à titre de congés payés afférents
8 928,48   à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur
892,84   au titre des congés payés afférents

3 784,20  à titre de rappels de primes d'astreinte
8 476,69  à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé pour la période de mai 1997 à septembre 1999
4 500  à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat
- la requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement aux torts de l'employeur et en conséquence, la condamnation de la société au paiement des sommes suivantes :
2 825,56  à titre d'indemnité compensatrice de préavis
282,55  au titre des congés payés sur préavis
1 271,50  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
16 953  à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat
1 412,32  à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
le tout avec intérêts au taux légal à compter du 10 décembre 1999, date de la saisine du Conseil de prud'hommes, et avec capitalisation des intérêts,
- la remise des documents sociaux, attestation ASSEDIC, certificat de travail, bulletins de salaires conformes,
- la condamnation de l'intimée au paiement :
de 3 500  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile
des dépens comprenant les frais d'expertise.
La S.A.R.L ROYAL AUTO SERVICES DEPANNAGES, intimée, conclut à la confirmation des jugements déférés, au débouté de Stéphane X... de l'ensemble de ses demandes et à sa condamnation à lui payer la somme de 4 000 sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile en sus des entiers dépens comprenant les frais d'expertise.
FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES :
La société ROYAL AUTO SERVICES DEPANNAGES  a pour activité le dépannage, le remorquage et le transport d'engins.
En 1995, alors dénommée S.A.R.L  R.A.S,  elle appliquait la convention collective des transports routiers et, depuis le 1er juillet 1997, devenue S.A.R.L  ROYAL AUTO SERVICES DEPANNAGES, elle applique la convention collective des services de l'automobile.
Elle a embauché verbalement Stéphane X... en qualité de chauffeur le 20 mars 1995.
Outre sa rémunération mensuelle de 7 233,36 francs, il percevait des frais de route et, à compter du 1er janvier 1996, une prime de rendement, son bulletin de paie mentionnant la qualification de chauffeur dépanneur.
Par contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er juillet 1997, elle l'a "engagé"  à compter de cette date en qualité de chauffeur.
Son salaire mensuel brut était fixé à 8 936,74 francs pour 169 heures de travail par mois  (9 H hebdomadaires)  se répartissant ainsi :
du lundi au jeudi : de  8 H à 12 H et de 13 H à 17 H,                                                                    le vendredi : de  8 H à 12 H et de 13 H à 16 H.
Par lettre recommandée du 30 septembre 1999, Stéphane X... a donné sa démission en ces termes :
" J'ai l'honneur de vous présenter, par la présente, ma démission au sein de votre société.
Je reste à votre disposition pour tous renseignements.
Recevez, Monsieur Z..., l'expression de mes sentiments les meilleurs "
Il a signé le reçu pour solde de tout compte le 1er octobre 1999.
Par lettre recommandée adressée à l'employeur le 29 octobre 1999, il précise que le terme de "démission "  utilisé dans sa lettre du 1er octobre est impropre et qu'il considère que la rupture de son contrat de travail lui est imputable aux motifs :
qu'il n'a pas bénéficié de la véritable qualification de responsable d'exploitation du service dépannage qu'il exerçait en fait,
que les heures supplémentaires et les astreintes qu'il a effectuées ne lui ont pas été payées et n'ont pas donné lieu à repos compensateur,
qu'il n'a pas bénéficié de tous les congés payés légaux.
Stéphane X... fait valoir :
qu'il a effectué un nombre très important d'heures supplémentaires et d'astreintes qu'il est en mesure de calculer au vu des constatations de l'expert,
que leur paiement partiel sous forme de remboursement de frais de route caractérisait le travail dissimulé et l'exécution déloyale du contrat par l'employeur,
que cette faute légitimait la prise d'acte de la rupture du contrat par le salarié.
La société ROYAL AUTO SERVICES DEPANNAGE soutient :
que l'appelant n'apporte aucun élément nouveau à l'appui de sa demande,
que l'expert ne retient que la probabilité du principe des heures supplémentaires et considère qu'elles ont été rémunérées ainsi que les astreintes,
qu'aucun comportement fautif de l'employeur n'est démontré,
que la démission de Stéphane X... ne peut donner lieu à requalification, sa lettre du 30 septembre 1999 manifestant sa volonté claire et non équivoque de mettre fin à son contrat de travail,
qu'à la suite de son courrier du 29 octobre 1999, elle lui a proposé, par lettre du 19 novembre 1999, de le réembaucher en qualité de chauffeur VL,
qu'étant déjà engagé par une autre entreprise, il n'a pas donné suite,
qu'aucun des préjudices allégués n'est justifié.

I -  Sur l'exécution du contrat
Sur les demandes en paiement au titre des heures supplémentaires, de l'indemnité compensatrice de repos compensateur, des congés payés correspondants et des rappels de primes d'astreinte
Au cours de ses opérations, il est apparu à l'expert :
- que Stéphane X... avait bien effectué des heures supplémentaires,
- que les documents produits ne permettaient pas d'en déterminer le quantum,
- qu'elles avaient très probablement été rémunérées entre avril 1995 et mai 1997 par les frais de route importants qui lui avaient été octroyés à cette période, ce que l'employeur ne contestait pas,
- qu'elles avaient été légalement payées de novembre 1998 à juillet 1999, leur rémunération apparaissant sur les bulletins de paie au taux de 125%,
- que des primes, nombreuses et d'un montant plus important que d'usage avaient pu constituer la rémunération des astreintes,
- que les attestations versées n'apportaient aucun élément de renseignement ni sur le principe, ni sur le quantum des astreintes.
Stéphane X... ne produit aucun courrier adressé à son employeur pour lui rappeler les heures supplémentaires et les astreintes effectuées et lui en réclamer le paiement

L'expertise judiciaire confiée à monsieur Y... n'a pas permis de déterminer l'existence d'une créance à ce titre. Le jugement du 23 juin 2003 doit donc être confirmé.
La créance alléguée au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateur n'est pas davantage justifiée, la demande formulée de ce chef à titre principal comme à titre subsidiaire ne peut qu'être rejetée.
Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé et pour exécution déloyale du contrat
La dissimulation d'heures salariées sanctionnée par les articles L. 324-10 et L.324-11-1 du Code du travail n'est pas caractérisée dès lors que les heures travaillées n'ont pu être déterminées, que l'employeur les a rémunérées au moyen de primes et que son intention frauduleuse n'est pas démontrée.
Le salarié qui a accepté cette rémunération pendant plusieurs années ne saurait invoquer l'exécution déloyale du contrat de travail.
II -  Sur la rupture du contrat
Sur les demandes en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, des congés   payés sur préavis, de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de dommages-intérêts  pour rupture abusive du contrat et de l'indemnité pour non-respect de la procédure de  licenciement
Le 30 septembre 1999, Stéphane X... ne se trouvait sous la pression ni de son employeur, ni de circonstances ou d'évènements l'obligeant à démissionner. Ce n'est qu'un mois plus tard, le 29 octobre 1999, qu'il reprochera des fautes à la société R.A.S en précisant qu'il a utilisé le terme de "démission" dans l'ignorance de ses droits.
Sa volonté de démissionner n'a en rien été viciée, elle s'est exprimée clairement et de façon non équivoque dans sa lettre du 30 septembre 1999. Le jugement du 8 avril 2002 doit donc être confirmé en ce qu'il l'a débouté de ses demandes en paiement d'indemnité de préavis, de congés payés afférents au préavis, d'indemnité de licenciement, d'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour rupture abusive et de ses demandes en délivrance d'attestation ASSEDIC et de certificat de travail.
En l'absence de toute procédure de licenciement, il n'y a pas lieu à indemnité réparant son non-respect.
III -  Sur la demande d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et sur la charge des dépens
Au vu des circonstances de la cause et compte tenu de la position respective des parties, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Toutefois, la partie succombante supporte la charge des dépens qui comprendront les frais de l'expertise.
PAR CES MOTIFS :

Confirme les jugements déférés en toutes leurs dispositions ;
Rejette le surplus des demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Dit que les dépens qui comprendront les honoraires taxés de l'expert seront à la charge de l'appelant.
LE GREFFIER :                                                       LE PRÉSIDENT :