COUR D'APPEL DE BORDEAUX
PREMIERE CHAMBRE CIVILE-SECTION B
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ARRÊT DU : 25 SEPTEMBRE 2008
(Rédacteur : Madame Marie-Josée GRAVIE-PLANDE)

No de rôle : 06 / 06008
Monsieur Christian Y...

Madame Béatrice Z...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 000954 du 01 / 02 / 2007)
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 09 novembre 2006 (R. G. 04 / 7000) par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel du 01 décembre 2006
APPELANT :
Monsieur Christian Y..., exerçant sous l'enseigne
" LABORATOIRE Y... ", demeurant ...
Représenté par la S. C. P. Sophie LABORY-MOUSSIE et Eric ANDOUARD, Avoués Associés à la Cour, et assisté de Maître Frédéric FOURNIER, Avocat au barreau de Paris,

Madame Béatrice Z..., née le 08 Novembre 1952 à MONTPELLIER DE MEDILLAN (17), demeurant Chez A...-...
Représentée par la S. C. P Stéphan RIVEL et Patricia COMBEAUD, Avoués Associés à la Cour, et assistée de Maître Lionel RIVIERE, Avocat au barreau de Bordeaux,
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 29 mai 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Patrick GABORIAU, Président,
Monsieur Pierre-Louis CRABOL, Conseiller,
Madame Marie-José GRAVIE-PLANDE, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Armelle FRITZ

- contradictoire
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Vu l'assignation du 18 septembre 2003 délivrée par Béatrice Z...
à l'encontre de Christian Y... exerçant son activité commerciale sous l'enseigne LABORATOIRES Y... à CHATEAUROUX ;
Vu le jugement rendu le 3 avril 2003 par le Tribunal de Grande d'Instance de BORDEAUX qui a reconnu l'existence d'un contrat d'agent commercial liant les parties, déclaré sa rupture imputable à Christian Y... et ordonné, avant dire droit, sur la fixation de l'indemnité de rupture, une mesure d'expertise confiée à J. J. B... ;
Vu l'arrêt de la Cour d'Appel de BORDEAUX du 28 juin 2004, lequel a confirmé la décision déférée mais, eu égard à la situation de Béatrice Z..., lui a accordé une provision d'attente de 15 000  et une indemnité de procédure de 2 000  ;
Vu la non admission du pourvoi introduit par Christian Y..., en date du 13 décembre 2005 ;
Vu le jugement rendu le 9 novembre 2006 par le Tribunal de Grande d'Instance de BORDEAUX, rectifié par jugement du 21 décembre 2006, sur ouverture du rapport d'expertise, lequel a condamné Christian Y... à payer à Béatrice Z... un solde sur préavis de 4 368, 06  et un solde sur indemnité de rupture de 118 362  avec intérêts de droit à compter du 18 mars 2002, outre 2 000  pour frais irrépétibles ;
Vu la déclaration d'appel remise au Secrétariat Greffe de la Cour le 1er décembre 2006 par Christian Y... ;
Vu la constitution déposée le 11 décembre 2006 pour le compte de Béatrice Z....
Vu les dernières conclusions signifiées et déposées par l'appelant le 2 avril 2007 ;
Vu les dernières conclusions signifiées et déposées par l'intimée et appelante incidente le 2 août 2007 ;
Vu l'ordonnance de clôture décernée le 15 mai 2008.

RAPPEL DES FAITS
Béatrice Z... a été embauchée le 5 novembre 1990 par les LABORATOIRES Y... en qualité de déléguée commerciale salariée puis
elle a poursuivi son activité à partir du 16 décembre 1997 en qualité d'Agent Commercial avant de se voir notifier le 7 janvier 2002 la rupture du mandat pour faute avec versement d'un mois de préavis ;
Saisi du litige né de la rupture, le Tribunal, puis la Cour sur arrêt confirmatif du 28 juin 2004, a reconnu la validité d'un contrat d'agent commercial et a imputé au mandant la responsabilité de la rupture ;
L'expert judiciaire commis le 3 avril 2003 pour aider à la fixation des indemnités dues, a fixé la moyenne mensuelle des commissions des six derniers mois d'activité de Béatrice Z... à 5 556, 77  ;
Sur cette base, le Tribunal, dans sa décision du 9 novembre 2006 a :
- admis que sur les trois mois de préavis dus conformément à l'article
L 134 11 du Code du Commerce, un solde restait dû (4 368, 06 ) ;
- fixé l'indemnité de rupture à 2 ans de commission brutes, conformément à l'usage constant en la matière, en l'absence d'élément objectif contraire, soit une somme de 133 362, 48  ;
- rejeté la demande de dommages-intérêts complémentaires, présentée au titre du régime fiscal supporté ;
Christian Y... a relevé appel de cette décision ;

DEVANT LA COUR
Christian Y... demande à la Cour d'infirmer le jugement et de dire que son Entreprise a respecté le préavis contractuel d'une part et que Béatrice Z... ne démontre aucun préjudice d'autre part ;
Très subsidiairement, Christian Y... demande à la Cour de limiter l'indemnité à servir au montant de la provision allouée et de condamner Béatrice Z... à payer 3 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

Il explique que c'est Béatrice Z... qui a, elle-même, démissionné de ses fonctions de salariée pour prendre la qualité d'Agent Commercial indépendant et qui a, fin 2000, marqué du désintérêt pour son activité ;
Il rappelle que Béatrice Z... a saisi la justice pour obtenir une indemnité exorbitante de trois années de commissions, une indemnité pour non respect du préavis et une indemnité de remploi ;
Il soutient que si l'agent commercial a droit à une indemnité pour réparer le préjudice subi du fait de la résiliation qui le prive des résultats attendus de ses efforts de prospection, Béatrice Z... n'a jamais contesté la faiblesse de ses résultats et n'a jamais été en mesure de prouver un dommage véritable ;
Il invoque la courte durée du mandat ;
Il soutient, concernant le préavis, que la référence aux six derniers mois de commissions n'a pas à être préférée à celle des trois dernières années ;
Sur l'indemnité de remploi, il estime que c'est à bon droit que le Tribunal a rappelé que l'assujettissement d'une ressource à l'impôt n'était pas constitutif d'un dommage ;

En réponse, l'intimée invoque son droit à indemnités mais conclut à la réformation du jugement dans la mesure où le rapport d'expertise est insuffisant et oblige à pratiquer des vérifications complémentaires de la comptabilité des Laboratoires Y... ;
Elle rappelle que malgré ses demandes, l'expert n'a jamais pu faire une analyse complète de la comptabilité ; qu'il a dû, à plusieurs reprises, renseigner son tableau chiffré avec la mention " inconnu ", que surtout, pas un seul produit n'étant vendu si ce n'est par l'intermédiaire de commerciaux, le chiffre d'affaires commissionné devait nécessairement correspondre au global de l'entreprise, ce qui ne résultait pas du rapport ;
Subsidiairement, à défaut de complément d'expertise, elle souhaite recevoir sous astreinte par de 200  par jour de retard passé le délai d'un mois pour la période allant de 1998 à 2001, le montant total des commissions payées ainsi que leurs codes, et la référence exacte du code 999 ou 4 x 9 ;
Elle sollicite des indemnités sur la base d'une moyenne mensuelle de
6 063 , représentant 18 190  au titre du préavis sur trois mois et 218 185  au titre de l'indemnité sur 36 mois ;
Elle reconnaît avoir perçu 12 302, 254  au titre du préavis entraînant un complément à verser de 5 888, 19  ;
Elle demande le paiement de son indemnité de rupture en deniers ou quittance.
Elle demande encore à la Cour de tenir compte des frais de remploi, comme en matière d'éviction, afin de compenser les conséquences de la perception sur le capital, d'une taxe sur la plus-value de 27 %, représentant une indemnité récupérable de 59 937  ;
Enfin, s'agissant de réparer un préjudice, elle réclame les intérêts à la date de la rupture soit le 7 janvier 2002 ;
Elle fixe à 7 000  l'indemnité de procédure.

DISCUSSION
-Sur l'expertise et les justificatifs
Attendu que l'appel dont se trouve saisie à nouveau la Cour porte sur le quantum des indemnités à servir à Béatrice Z... dont le statut d'agent commercial a été reconnu, ce qui lui ouvre droit, compte tenu de la rupture imputée à faute au mandant, à une indemnité pour préavis conformément à l'article L 134-11 du Code de Commerce, et une indemnité compensatrice du préjudice subi du fait de la rupture, conformément aux articles L 134-12 et suivants du même code ;
Attendu que pour fixer ces indemnités, le Tribunal a commis un expert en la personne de J. J. B..., avec mission de recueillir les données comptables sur le chiffre d'affaires des laboratoires Y... imputable à Béatrice Z..., en l'absence d'exclusivité sur son secteur, sur les départements 24, 33 et 40 portant sur la gamme Y... gélules (commission de 20 %) et sur la gamme des dynamiques (commission de 9 %) en tenant compte des produits éventuellement passés d'une gamme à l'autre ;
Attendu qu'à la lecture du rapport dressé par J. J. B..., celui-ci

- vérifier la réalité du chiffre d'affaires commissionné de janvier 1998 à janvier 2002 au profit de Béatrice Z... sur les départements attribués ;
- se rendre au siège des laboratoires Y... le 29 octobre 2003 où, à la demande de Béatrice Z..., il a vérifié le chiffre d'affaires réalisé et commissionné aux divers prescripteurs des départements Dordogne, Gironde et Landes ;
- vérifié les transferts de produits d'une gamme à l'autre qui lui sont apparus " tardifs et limités " ;
Attendu que c'est sur ces constatations que l'expert a pu cerner les commissions perçues par Béatrice Z... au titre des 6 derniers mois d'activité et en déduire une moyenne mensuelle Hors Taxe de 5 556, 77  ;
Attendu que, dans ces conditions, il apparaît que l'expert a rempli pleinement la mission confiée d'une part, et a clôturé ses opérations en juin 2005, après réception des dernières pièces réclamées à Christian Y... et en l'absence de toute demande de nouvelle réunion contradictoire, d'autre part ;
Attendu que la demande de complément d'expertise ne repose sur aucune critique sérieuse du rapport dans la mesure où l'expert a pu se déplacer au siège de l'Entreprise et a pu avoir accès à son service informatique ;
Attendu que la demande de production de pièces sous astreinte, présentée de manière subsidiaire ne repose pas plus sur une critique objective des données chiffrées recueillies par l'expert ;
Qu'en effet, cette ultime demande cherche seulement à accréditer la thèse selon laquelle Christian Y... aurait dissimulé une partie du chiffre d'affaires par l'utilisation d'un code secret ;
Que pourtant, dès novembre 2005, le juge de la mise en état saisi sur incident, a rappelé à Béatrice Z... son obligation d'apporter des éléments susceptibles d'étayer ses allégations ;
Qu'aujourd'hui, elle se contente toujours d'invoquer des " recoupements ", entre les divers commerciaux, et de réclamer une " certification de l'expert comptable " ;
Qu'elle reste donc totalement défaillante dans l'apport de pièces nouvelles susceptibles de fonder sa requête ;
Qu'elle sera donc déboutée de toutes ses demandes préalables tant en complément d'expertise qu'en production de pièces complémentaires ;
Sur la fixation des indemnités
Attendu que la Cour fondera ses calculs sur la moyenne mensuelle des commissions brutes retenue par l'expert à savoir 5 556, 77  ;
Qu'il sera utilement noté que dans son premier acte introductif d'instance devant le juge des référés, le 30 janvier 2002, Béatrice Z... en se fondant sur les commissions encaissées au titre des années 2000 et de 2001, admettait elle-même que la moyenne mensuelle s'établissait à la somme de 5 844, 44  et non pas à ce qu'elle propose aujourd'hui (6 063 ) ;
Sur le préavis
Attendu que le contrat d'agent commercial signé entre les parties le 16 décembre 1997, pour une durée d'une année renouvelable par tacite reconduction, doit être analysé à la date de la rupture, le 7 janvier 2002, comme un contrat à durée indéterminée, entraînant un préavis de trois mois ;
Que ces dispositions résultent de l'article L 134- 11du Code de Commerce qui rappelle que les parties ne peuvent convenir de délais de préavis plus courts ;
Attendu que Béatrice Z... admet avoir déjà reçu, au titre de son
préavis, une somme de 12 302, 25  ;
Qu'il s'en suit que le complément de 4 368, 06  alloué par le Tribunal doit être confirmé ;
Sur l'indemnité de rupture
Attendu que l'article L 134-12 du Code de Commerce reconnaît à l'agent commercial, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, un droit à réparation ;
Attendu que cette indemnité de cessation de contrat a pour objet de réparer le préjudice né de la perte de la part de marché confiée dès lors que l'agent justifie des commissions perçues pendant l'exercice du mandat ;
Qu'il ne sert à rien de soutenir que Béatrice Z... ne prouve pas son préjudice, dès lors qu'il est établi par l'expertise qu'elle a perçu pendant l'exercice de son mandat des commissions ;
Attendu que pour voir minorer l'indemnité allouée, au seul montant de la provision perçue, Christian Y... invoque la faible durée de la relation contractuelle et la faiblesse du chiffre d'affaires réalisé par Béatrice Z... ;
Mais attendu que le mandat commercial est un mandat d'intérêt commun qui induit que le mandant se voit apporter de la clientèle et le mandataire des commissions résultant directement des opérations passées avec les clients de la zone attribuée ;
Qu'au vu de cette relation spécifique et en référence aux dispositions de la Directive Communautaire du 18 décembre 1986 dont s'inspire la loi
L 91-593 du 25 juin 1991 dans son article 12 (L 134-12), le préjudice découle de la cessation du mandat :
- qui prive l'agent des commissions dont l'exécution normale du contrat lui aurait permis de bénéficier ;
- et / ou qui n'a pas permis à l'agent d'amortir les frais et dépenses engagés pour l'exécution du contrat sur la recommandation du commettant ;
Attendu, sur l'exécution normale du contrat, que Béatrice Z... bénéficiait d'un contrat réputé à durée indéterminée, qui aurait donc pu se poursuivre normalement, au regard de l'ancienneté de sa présence dans l'entreprise et de son âge (née le 8 novembre 1952) ;
Qu'aujourd'hui, il n'est pas sérieusement discuté que Béatrice Z..., tenue contractuellement à une clause de non concurrence pendant deux ans et à l'interdiction de détenir plusieurs cartes concurrentes, s'est trouvée subitement et totalement privée de revenus, situation à l'origine de grandes difficultés financières (vente de sa maison, bénéfice du R. M. I.) ;
Attendu, sur les dépenses spécifiquement engagées pour l'exécution du mandat, que Béatrice Z... ne démontre pas que l'achat d'un véhicule neuf avec la souscription d'un emprunt à cet effet, ait été une dépense exclusivement engagée pour les besoins de son activité ;
Attendu, dans ces conditions, que la Cour admettra une indemnisation égale à trente mois de commissions brutes ;
Que sur la base d'un brut mensuel de 5 556, 77 , il sera alloué à Béatrice Z... la somme de 166 703, 10 , avec intérêts de droit à compter de sa demande (18 mars 2003) ;
Que le complément à lui servir tiendra compte de la provision accordée ;
Sur l'indemnité dite de remploi
Attendu que Béatrice Z... demande une indemnité complémentaire pour couvrir la perte qui résultera de la perception par l'état de la taxe sur les plus-values à long terme qu'elle fixe à 27 % de l'indemnité allouée ;
Que pour s'opposer à une telle demande, Christian Y... répond que le régime fiscal applicable n'est pas de son fait ;
Qu'en effet, le paiement de l'impôt ne constitue pas un dommage ;
Que si parfois, au nom du principe de la réparation intégrale, des frais fiscaux sont présentés comme constituant un préjudice complémentaire, encore faut-il démontrer la contrainte à exposer des frais fiscaux pour obtenir une situation équivalente à celle qui existait avant la rupture ;
Qu'en l'espèce Béatrice Z... ne caractérise pas cette contrainte et se trouve simplement assujettie au paiement de l'impôt ;
Que c'est donc par une juste appréciation de sa situation que le tribunal a rejeté sa demande ;
Sur le surplus
Attendu que le sens de la décision ne justifie pas de modifier la condamnation prononcée en première instance tant sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile que pour les dépens ;
Attendu que devant la Cour, les parties succombent l'un et l'autre partiellement ;
Qu'il n'apparaît pas inéquitable de faire supporter à chacune d'elles les frais irrépétibles exposés ;
Attendu que les dépens d'appel suivront le même sort ;
PAR CES MOTIFS :
LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement du 9 novembre 2006 en ce qu'il a :
- débouté Béatrice Z... de sa demande de communication de pièces ;
- condamné Christian Y... à lui payer la somme de QUATRE MILLE TROIS CENT SOIXANTE HUIT EUROS ET SIX CENTIMES
(4 368, 06 ) au titre du solde sur préavis ; et celle de DEUX MILLE EUROS (2 000 ) au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
- condamné Béatrice Z... aux dépens en ceux compris les frais d'expertise ;
Infirme le jugement sur le surplus ;
Et Statuant à nouveau,
Déboute Béatrice Z... de sa demande de complément d'expertise et de production de pièces sous astreinte ;
Homologue le rapport de l'expert en ses conclusions non contraires au présent arrêt ;
Condamne Christian Y... à verser à Béatrice Z... une indemnité de rupture de CENT SOIXANTE SIX MILLE SEPT CENT TROIS EUROS ET DIX CENTIMES (166 703, 10 ) sous déduction de la provision déjà allouée et avec intérêts au taux légal à compter du 18 mars 2003 ;
Déboute Béatrice Z... de sa demande d'indemnité complémentaire ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile
Fait masse des dépens d'appel et dit qu'ils seront supportés par moitié par
chacune des parties et distraits conformément à l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Signé par Monsieur Patrick GABORIAU, Président et par Madame Marceline LOISON, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le Magistrat signataire.