COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 147 DU VINGT NEUF AVRIL DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 12/ 01237
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 3 juillet 2012- Section commerce.

Monsieur Félix X...


97115 SAINTE ROSE
Comparant en personne
Assisté de Maître Félix RODES (Toque 80) substitué par Maître Murielle RODES, avocat au barreau de la Guadeloupe.

SARL COLIN CARBURANT
32 Lotissement les Jardins de la Lézarde
97170 PETIT BOURG
Représentée par Maître Marc MOREAU (Toque 107), avocat au barreau de la Guadeloupe
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 4 mars 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 29 avril 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Madame Marie-Luce KOUAME, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
M. Félix X...a été embauché par la Société Auxiliaire d'Aide Générale, à compter du1er juin 2004, en qualité d'employé polyvalent de station services. Son contrat de travail devait se poursuivre à compter du 1er août 2007 avec la Société COLIN CARBURANT, au sein de laquelle il exerçait les fonctions de caissier. Il s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé.
Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 4 mars 2008, M. X...se voyait notifier un avertissement pour avoir fait preuve d'agressivité, qualifiée de peu compatible avec ses fonctions de caissier, et plus précisément pour avoir invectivé et insulté des collègues de travail.
A la suite d'un contrôle informatique de la caisse en juillet 2009, l'employeur, dans le cadre d'un entretien avec M. X..., le 17 juillet 2009, signifiait à celui-ci, par lettre du même jour, une mise à pied conservatoire.
M. X...était convoqué par lettre recommandée avec avis de réception, datée du 20 juillet 2009, à un entretien préalable fixé au 30 juillet 2009, la mise à pied à titre conservatoire était confirmée en l'attente de la décision à intervenir.
Par lettre recommandée avec avis de réception, datée du 6 août 2009, l'employeur notifiait à M. X...son licenciement pour faute grave.
Le 23 septembre 2010, M. X...saisissait le Conseil de Prud'hommes de Pointe à Pitre aux fins d'obtenir paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail et des indemnités de fin de contrat.
Par jugement du 3 juillet 2012, la juridiction prud'homale déboutait M. X...de l'intégralité de ses demandes.
Par déclaration du 17 juillet 2012, M. X...interjetait appel de cette décision.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 7 janvier 2013, auxquelles il était fait référence lors de l'audience des débats, M. X...sollicite " l'annulation et l'infirmation " du jugement déféré, et entend voir la Société COLIN CARBURANT condamnée à lui payer les sommes suivantes :
-80 000  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail à durée indéterminée d'un travailleur handicapé,
-3 343, 77  d'indemnité compensatrice de préavis,
-1 746, 89  d'indemnité de licenciement
-1 018, 78  pour la période de mise à pied,
-8 000  à titre de dommages et intérêts pour violation des règles de droit édictées par le code du travail,
-2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile, refusés par les premiers juges,
-5 000  pour les frais irrépétibles.
A l'appui de ses demandes, M. X...invoque tout d'abord la violation des dispositions de l'article L 1232-4 du code du travail, la lettre de convocation à l'entretien préalable n'ayant pas mentionné la possibilité de se faire assister d'un « conseiller du salarié ».
Il conteste l'assertion selon laquelle les décaissements qui lui sont reprochés atteindraient 10 à 20 %, faisant valoir également qu'à aucun moment on a parlé de vol parce que chaque soir, le responsable Alain Z...procédait à un contrôle.
Il conteste aussi la mise à pied du 17 juillet 2009, dans la mesure où, selon les dispositions de l'article L 1332-1 du code du travail, aucune sanction ne peut être prise à l'encontre du salarié sans que celui-ci soit informé dans le même temps et par écrit des griefs retenus.
Il explique qu'il en est de même des faits du 21 juillet 2009, qui sont invoqués dans la lettre de licenciement mais qui n'ont jamais préalablement été dénoncés.
Il justifie le montant des dommages et intérêts sollicités à hauteur de 80 000 euros en faisant état de la brutalité du licenciement, de son caractère " odieusement abusif " et du fait que, handicapé physique, il aurait été non seulement avili mais encore déshonoré en étant traité de voleur, ce qui fait qu'il n'a pu retrouver du travail.

Par conclusions notifiées à la partie adverse le 15 février 2013, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société COLIN CARBURANT sollicite la confirmation en toutes ses dispositions du jugement entrepris, et réclame paiement de la somme d'un euro à titre d'indemnisation pour le caractère abusif de l'action judiciaire intentée, ainsi que la somme de 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
En ce qui concerne la procédure de licenciement, la Société COLIN CARBURANT explique qu'étant dotée d'une représentation du personnel élue, la lettre de convocation devait seulement indiquer que le salarié pouvait être assisté « par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise »
Elle expose que les opérations de caisse ayant permis à M. X...de soustraire frauduleusement de l'argent à son employeur sont réelles et sérieuses, et que le vol commis par ces moyens doit être qualifié de faute grave.
Pour démontrer la réalité des opérations litigieuses, l'employeur se réfère à l'enregistrement informatique des décaissements opérés alors que M. X...assurait le service de caisse, mais aussi à l'enregistrement vidéo du comportement de l'opérateur de caisse.
Invoquant en outre le comportement de M. X...qui s'est installé devant l'entreprise, armé d'une arme de 6e catégorie, obligeant le gérant à faire intervenir la gendarmerie, la Société COLIN CARBURANT, qui qualifie ce comportement de gravement fautif, fait valoir que la faute commise pendant le préavis ou la mise à pied conservatoire peut être également reprochée au salarié.
Enfin à titre subsidiaire, la Société COLIN CARBURANT soutenant que les demandes de M. X...ne sont pas fondées en droit, ajoute qu'elles sont particulièrement disproportionnées au regard du salaire du demandeur aucun préjudice n'étant par ailleurs établi, aucune pièce n'étant présentée afin de permettre l'évaluation du préjudice subi, celui-ci ne pouvant être fixé qu'à 10 034, 28 euros pour le caractère abusif du licenciement.

Motifs de la décision :
Dans sa lettre de licenciement du 6 août 2009, l'employeur invoque deux motifs.
Il expose d'abord qu'au cours du mois de juillet 2009, l'analyse des différents listings informatiques issus du logiciel de gestion, a permis de constater un pourcentage anormal d'articles " encaissés supprimés " et qu'il aurait été procédé depuis le 1er janvier 2009 à la suppression de plus de 2 % des ventes que M. X...aurait encaissées, ce pourcentage élevé par rapport aux autres collègues de travail ayant attiré l'attention.
À titre d'exemple il mentionne :
«- le 4 juillet 2009, vous avez annulé 28 enregistrements informatiques pour une somme totale de 320, 20 euros représentant 5, 02 % du chiffre d'affaires que vous aviez encaissé durant votre service,
- le 5 juillet 2009 vous avez annulé 24 enregistrements informatiques pour une somme totale de 211, 05 euro représentant 3, 72 % du chiffre d'affaires que vous aviez encaissé durant votre service,
- le 8 juillet 2009, nous constatons 29 décaissements et/ ou enregistrements d'opérations négatives avec une valeur de 406, 10 euros,
- le 9 juillet 2009, vous avez annulé 26 enregistrements informatiques pour une somme totale de 201 euros représentant 2, 08 % du chiffre d'affaires que vous aviez encaissé durant votre service,
- le 13 juillet 2009, vous avez annulé 18 enregistrements informatiques pour une somme totale de 143, 45 euros représentant 2, 10 % du chiffre d'affaires encaissé par vos soins. »
L'employeur poursuit en exposant que ces manipulations informatiques, qu'il qualifie « d'une exceptionnelle gravité », ne sont effectuées que durant les plages horaires de travail de M. X....
Ensuite l'employeur relève qu'au cours de la mise à pied conservatoire, M. X...s'est présenté le 21 juillet 2009 sur son lieu de travail, alors que son contrat était suspendu, et s'est installé dans un transat devant la boutique en exhibant une pancarte sur laquelle figurait « revendications », et qu'un responsable de la station, M. A..., a téléphoné pour faire part de la situation en signalant que M. X...était armé, et qu'il était inquiet pour sa propre sécurité mais également celle de ses collègues présents au moment des faits. L'employeur ayant, compte tenu de ces circonstances, fait appel aux forces de l'ordre, la gendarmerie s'est rendue sur les lieux et a procédé à la confiscation d'une arme de 6e catégorie.
L'employeur indique qu'au cours de l'entretien préalable, M. X...a contesté les griefs qui lui étaient reprochés sans apporter aucune explication cohérente, il ajoute qu'il est clair qu'en sa qualité d'employeur, garant de la sécurité de ses salariés, il ne pouvait que considérer que le comportement de M. X...ne permettait pas d'autoriser son maintien dans l'entreprise, y compris le temps d'un préavis.
Contrairement à ce que tend à faire croire M. X...dans son argumentation, l'employeur n'a jamais soutenu que le salarié avait procédé à des décaissements de 10 % à 20 % des ventes, mais précise bien dans la lettre de licenciement et dans ses conclusions que la suppression des ventes par M. X...dépasse 2 %.
En tout état de cause l'examen des listings informatiques versés aux débats et récapitulant les dates et les horaires auxquelles il a été procédé à la suppression de ventes entre le 5 et le 13 juillet 2007, ainsi que les produits et montants supprimés, montre une fréquence anormalement élevée des suppressions de vente, ce qui exclut toute erreur à l'occasion de transactions, mais montre des opérations répétées permettant des décaissements intentionnels et réguliers.
La comparaison des dates et horaires figurant sur ces listings, avec les horaires de service des salariés mentionnés dans le planning de la période correspondante, montre bien que M. X...est l'auteur de ces suppressions de ventes répétées, son nom apparaissant d'ailleurs dans le listing lui-même puisqu'en qualité de caissier il devait entrer son code personnel.
L'employeur verse aux débats, en pièce no11 figurant sur le bordereau de pièces communiquées, une clé USB sur laquelle est enregistré un film de vidéosurveillance horodaté du magasin. Comme le relève l'employeur, la comparaison d'une part des opérations de vente visibles sur le film de vidéosurveillance, avec d'autre part les opérations de caisse effectuées par M. X..., chacune étant également horodatée, sur le listing informatique, montre que les clients repartent avec les produits achetés, et que les suppressions de ventes enregistrées ne correspondent pas aux opérations effectuées par les acheteurs qui emportent les produits qu'ils ont acquis.
Il existe ainsi des preuves suffisantes des manipulations de caisse reprochées à M. 
X...
, permettant des décaissements injustifiés.
Par ailleurs il résulte tant des attestations de Messieurs André A..., Dominique B...et Michel C..., collègues de travail de M. X..., ainsi que de la procédure de flagrance diligentée par la gendarmerie de Petit Bourg, que le 21 juillet 2009 M. X...s'est rendu sur son lieu de travail, avec un transat et une pancarte, et qu'il était en possession d'une arme à feu, ce dernier ayant fait savoir qu'il avait l'intention de tirer sur certaines personnes avant de se suicider.
Le comportement de M. X...qui non seulement constitue une entrave à la bonne gestion de la boutique de la station service, mais était de nature à représenter un danger pour son environnement de travail, ne permettait plus son maintien au sein de l'entreprise. C'est donc à juste titre que l'employeur a pu prendre une décision de licenciement pour faute grave.
En conséquence M. X...ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour rupture abusive ou licenciement sans cause réelle et sérieuse, ni à des indemnités de préavis ou de licenciement.
Le comportement de M. X...ne permettant pas son maintien au sein l'entreprise, justifiant ainsi sa mise à pied conservatoire, il ne peut être accordé de rémunération pour la durée de cette sanction.
Les faits du 21 juillet 2009, participant de la faute grave, et retenus par l'employeur pour justifier le licenciement de M. X..., ont été commis avant l'entretien préalable qui s'est tenu le 30 juillet 2009.
Il n'apparaît donc pas que la lettre de licenciement ait porté sur des faits postérieurs à l'entretien préalable.
Ainsi il ne peut être alloué à M. X...d'indemnité pour procédure irrégulière de licenciement, aucune disposition légale régissant la procédure de licenciement n'ayant été transgressée, et ce même si la lettre de convocation à l'entretien ne mentionne pas la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller du salarié, puisque il résulte des pièces versées aux débats (pièces no 12 et 13 de l'intimée) qu'il existe depuis au moins 2007, un délégué du personnel au sein de l'entreprise.
M. X...devant en conséquence être débouté de l'ensemble de ses demandes, le jugement déféré sera confirmé.
L'action engagée par M. X...ne révélant pas l'intention de nuire à l'égard de la partie adverse, il ne sera pas fait droit à la demande présentée par l'employeur aux fins d'obtenir une indemnité pour action judiciaire abusive.
L'équité n'implique pas qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions,
Dit que les dépens sont à la charge de M. X...,
Déboute les parties de toute conclusion plus ample ou contraire.
Le Greffier, Le Président.