R.G : 08/07463
décision du
Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE


du 21 octobre 2008
COUR D'APPEL DE LYON
8e Chambre Civile
ARRÊT du 27 Janvier 2009
APPELANTE :
SAS R.S. AUTOMATION - R.S.A.I.
représentée par ses dirigeants légaux
Rue des Mineurs - ZI de la Vaure

42290 SORBIERS
représentée par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assistée de Me LOPEZ, avocat

SAS FAMARO ERMONT
représentée par ses dirigeants légaux
Rue Jean-Pierre Timbaud

42420 LORETTE
représentée par Me MOREL, avoué à la Cour
assistée de Me de LABORIE, avocat
Instruction clôturée le 07 Janvier 2009
Audience de plaidoiries du 07 Janvier 2009
La huitième chambre de la COUR d'APPEL de LYON,
composée lors des débats et du délibéré de :
Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre, qui a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries,
Martine BAYLE, conseillère,
Agnès CHAUVE, conseillère,
assistées lors des débats tenus en audience publique de Nicole MONTAGNE, greffière,
a rendu L'ARRÊT contradictoire suivant :
FAITS-PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La SAS FAMARO ERMONT fabrique et vend des centrales d'enrobage mobiles destinées à produire les revêtements routiers, centrales équipées d'ensemble informatiques composés de cartes et de systèmes destinés à gérer la production d'enrobé qui sont fournis par la SAS R.S.A.I.
La société ERMONT CM et la SAS R.S.A.I. ont signé le 18 janvier 1988 un accord de partenariat comportant des obligations d'exclusivité réciproques et ce pour une durée de deux ans renouvelable par tacite reconduction.
Suivant un protocole du 4 juillet 1994 la société FAMARO a repris l'ensemble des affaires que la société ERMONT CH avait avec la SAS R.S.A.I. Une annexe définissait les prix des produits TENOR continu, TENOR discontinu et MODULOR et des pièces de rechange afférentes pour la durée de l'accord.
Des difficultés ont opposé les parties quant à l'exécution du protocole sur le respect de l'exclusivité et les tarifs.
Par ordonnance de référé en date du 21 octobre 2008, le président du tribunal de commerce de SAINT ETIENNE, saisi par acte d'huissier en date du 7 octobre 2008, s'est déclaré compétent, a condamné la SAS R.S.A.I. à livrer à la SAS FAMARO ERMONT les 5 commandes passées le 3 juillet 2008 visées dans l'assignation pour la somme de 107 055,97  sous astreinte de 1 000  par jour de retard commençant à courir à compter du 17 novembre 2008, a rejeté le surplus de la demande de la SAS FAMARO ERMONT, a rejeté les demandes des parties faites au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et a condamné la SAS R.S.A.I. aux dépens.
La SAS R.S.A.I. a relevé appel de cette décision le 28 octobre 2008. L'affaire a fait l'objet d'une fixation prioritaire en application de l'article 910 du Code de procédure civile.
La SAS R.S.A.I. conclut à l'infirmation de l'ordonnance.
Elle fait valoir :
- à titre principal qu'en présence de la saisine du tribunal arbitral par lettre recommandée du 7 octobre 2008 et alors que les arbitres ont été désignés, le juge des référés est incompétent pour allouer une provision ou ordonner l'exécution d'une obligation de faire sur le fondement de l'alinéa 2 de l'article 873 du Code de procédure civile,
- que la SAS FAMARO ERMONT, qui demande l'exécution d'une obligation de faire doit justifier de l'absence de contestation sérieuse, qu'il existe des contestations sérieuses au fond puisque la SAS FAMARO ERMONT n'a pas respecté le protocole de 1994 en achetant des produits à la concurrence et en n'appliquant pas les conditions tarifaires,
- que le dommage imminent et le trouble manifestement illicite ne sont pas caractérisés puisque la SAS FAMARO ERMONT ne justifie pas du préjudice que lui causerait son refus de livraison, qu'en outre elle-même n'est pas partie aux contrats liant la SAS FAMARO ERMONT à ses clients et n'est donc pas liée par les délais de livraison et qu'elle n'a jamais refusé les livraisons.
Subsidiairement elle soutient que la contestation sérieuse existe au moins depuis le 21 mai 2008 et non le 3 juillet 2008, que ses conditions générales de vente doivent prévaloir sur les conditions générales d'achat de l'intimée, que dès lors en l'absence d'accusé de réception de commande prévu à ses conditions générales de vente, aucun contrat n'a été formé, que si les clauses, contradictoires doivent s'annuler, aucun contrat de vente n'a été formé en l'absence d'accord sur la chose et sur le prix.
Enfin elle sollicite la somme de 7 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
La SAS FAMARO ERMONT conclut à la confirmation de l'ordonnance en ce que le premier juge s'est déclaré compétent mais à son infirmation en ce qu'il a limité la condamnation de la SAS R.S.A.I. à livrer seulement les 5 commandes passées le 3 juillet 2008 pour la somme de 107 055,97 . Faisant observer que la SAS
R.S.A.I. a procédé à la livraison des commandes passées le 3 juillet 2008, elle demande la condamnation de la SAS R.S.A.I. à livrer les automatismes visés aux commandes écartées par le premier juge (n° 215646, 215660, 215692, 215693, 215822, 215823, 215824) pour un total de 318 093,86 .
Enfin elle réclame 10 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle avance que l'urgence justifiait que soient prises des mesures conservatoires pour prévenir le dommage imminent causé par le refus de la SAS R.S.A.I. de livrer les commandes, que le juge des référés garde une compétence concurrente à celle du tribunal arbitral pour ordonner des mesures conservatoires, qu'au surplus le tribunal arbitral n'était pas constitué, que l'existence d'une contestation sérieuse ne fait pas obstacle à ce que le juge des référés prenne des mesures conservatoires ou de remise en état, que le refus de la SAS R.S.A.I. d'honorer les commandes va entraîner un dommage particulièrement grave (arrêt de production des centrales et de son activité, incapacité de répondre au service après-vente et à la maintenance), qu'en présence d'un accord sur la chose et sur le prix, aucune contestation sérieuse ne s'oppose à ce que la SAS R.S.A.I. soit condamnée à livrer les commandes, les commandes n'ayant fait l'objet d'aucune contestation dans les 5 jours conformément à ses conditions générales d'achat et qu'un accord parfait est intervenu depuis le 2 mars 2007 et le 17 juillet 2007 entre les parties sur la chose et sur le prix conformément à l'article 1583 du code civil.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que le tribunal arbitral n'est toujours pas constitué ;
Attendu que l'existence d'une clause compromissoire ne suffit pas à faire obstacle à l'intervention du juge des référés sur le fondement de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile en cas d'urgence ; qu'en l'espèce la demande d'exécution des commandes, exécution d'une obligation de faire, présente en raison des clauses d'exclusivité réciproques liant les parties et des besoins de la SAS FAMARO ERMONT pour son service après-vente notamment, ce caractère d'urgence ; que l'ordonnance du premier juge doit être confirmée en ce qu'il a retenu sa compétence ;
Attendu que les commandes passées le 3 juillet 2008 ont été livrées par la SAS R.S.A.I. ; qu'il reste en cours les commandes des 10, 16 et 24 juillet 2008, et 29 août 2008 ;
Attendu que la SAS R.S.A.I. n'a pas accusé réception des commandes conformément à ses conditions générales de vente ("le contrat commercial n'est définitif qu'après l'envoi par notre société d'un accusé de réception de commande") ; que la SAS FAMARO ERMONT estime qu'en application de ses propres conditions d'achat ("un accusé de réception de la présente commande devra nous parvenir dans un délai de 5 jours ; passé ce délai la commande sera considérée comme acceptée aux conditions stipulées ci-après"), les commandes sont acceptées et doivent être exécutées ;
Attendu que la question de la prévalence des conditions de vente sur les conditions d'achat ou de leur annulation en cas de clauses contraires avec application du droit commun de l'article 1583 du code civil (accord sur la chose et sur le prix) constitue une contestation sérieuse qui ne peut être tranchée par le juge des référés ;
Mais attendu qu'en cause d'appel l'intimée vise également comme fondement de sa demande les dispositions de l'alinéa 1 de l'article 873 du code de procédure civile ;
Attendu que la SAS R.S.A.I. se place sur le fondement contractuel pour refuser de livrer les commandes ; que les discussions sérieuses relevées plus haut ne permettent pas de considérer comme manifestement illicite le trouble causé à la SAS FAMARO ERMONT ;
Attendu que la SAS FAMARO ERMONT considère qu'elle subit un préjudice commercial, qu'elle chiffre, suite au défaut de livraison ;
Mais attendu que la vérification du préjudice - et du dommage allégué - nécessite pour la Cour statuant en matière de référé l'examen des commandes ou marchés et leurs conditions de livraison ; qu'au surplus la SAS FAMARO ERMONT n'a pas contesté ne pas avoir respecté systématiquement l'obligation d'exclusivité même si elle fournit dans ses courriers des motifs pour se justifier ; qu'il s'ensuit que le dommage imminent n'est pas plus caractérisé ;
Attendu dans ces conditions que la SAS FAMARO ERMONT doit être déboutée de sa demande et l'ordonnance infirmée ;
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties ;
Attendu que la SAS FAMARO ERMONT supportera les entiers dépens, de première instance et d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en matière de référé :
Confirme l'ordonnance déférée quant à la compétence ;
L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau :
Vu l'article 873 du Code de procédure civile ;
Constatant l'existence de contestations sérieuses et l'absence de trouble manifestement illicite ou de dommage imminent, rejette la demande de la SAS FAMARO ERMONT aux fins de livraison des commandes passées les 3, 10, 16 et 24 juillet 2008, et 29 août 2008 ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties ;
Condamne la SAS FAMARO ERMONT aux entiers dépens, de première instance et d'appel, ces derniers recouvrés par l'avoué de son adversaire conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.
Cet arrêt a été prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile et signé par Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre et par Nicole MONTAGNE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.