COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
10o Chambre B
ARRÊT AU FOND
DU 19 DECEMBRE 2007


Rôle No 06 / 08798
Henda X...

Jacquelin Y...
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE (CPAM)
Grosse délivrée

à : la SCP de ST FERREOL
la SCP SIDER
réf 121910BT068798
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 23 Mars 2006 enregistré au répertoire général sous le no 02 / 652.

Madame Henda X...
agissant tant en son nom personnel qu'ès qualités d'Administratrice légale de son enfant mineur, Nargès, née le 16 Juin 1991 à MARSEILLE,
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 06 / 13321 du 22 / 01 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AIX EN PROVENCE)
née le 15 Juin 1963 à TUNIS (TUNISIE) (99), demeurant ...
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL- TOUBOUL, avoués à la Cour, plaidant par Me Yves SOULAS, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Jacquelin Y...
né le 10 Mars 1939 à LA GOULETTE (TUNISIE) (99), demeurant ...
représenté par la SCP SIDER, avoués à la Cour, plaidant par Me François ROSENFELD, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Valérie DEMEY, avocat au barreau de MARSEILLE
CAISSE PRIMAIRE D'ASSURANCE MALADIE DES BOUCHES DU RHONE, assignée, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualité audit siège sis 8 rue Jules Moulet-13281 MARSEILLE CEDEX 06
défaillante
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 21 Novembre 2007 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Madame Cécile THIBAULT, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Anne- Marie POIRIER- CHAUX, Président
Madame Dominique KLOTZ, Conseiller
Madame Cécile THIBAULT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Christian GARRIGUES.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2007.

Réputé contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 19 Décembre 2007,
Signé par Madame Anne- Marie POIRIER- CHAUX, Président et Monsieur Christian GARRIGUES, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Henda X... a mis au monde le 16 juin 1991 une enfant nommée Nargès X..., assistée du médecin gynécologue accoucheur Jacquelin Y... qui avait suivi sa grossesse.
Au moment de l'accouchement par voie basse s'est présenté l'incident appelé dystocie des épaules dont les séquelles pour l'enfant sont une atteinte sévère du plexus brachial gauche, entraînant une impotence fonctionnelle du membre supérieur gauche.
Henda X... a assigné Jacquelin Y... devant le Tribunal de Grande Instance de Marseille en son nom personnel et es- qualités de représentante légale de l'enfant mineure Nargès pour obtenir réparation du préjudice subi suite à l'accouchement du 16-06-1991 ; un rapport d'expertise médicale a été déposé par le docteur C..., désigné par jugement du Tribunal de Grande Instance du 25 avril 2003, après un premier rapport déposé par les docteurs Z..., A... et B....
Par jugement en date du 23 mars 2006 le Tribunal de Grande Instance de Marseille,
se plaçant dans le cadre des dispositions antérieures à la loi du 4 mars 2002
- a dit que aucune faute ne pouvait être reprochée à Jacquelin Y... tant dans le cadre du suivi de la grossesse de Henda X... que dans le cadre de son accouchement
- et que ce médecin n'était tenu à aucune obligation d'information en raison de l'imprévisibilité de prévoir la naissance d'un enfant de 5kg et de l'urgence qu'il y eu au moment de pratiquer les manoeuvres d'expulsion de l'enfant
- et par voie de conséquence a débouté Henda X... de toutes ses demandes.
Par déclaration d'appel déposée et enrôlée le 12 mai 2006 Henda X... a interjeté appel de ce jugement.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 novembre 2007.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Henda X...- appelante- par conclusions déposées le 11 août 2006, demande la réformation du jugement
Elle critique le rapport d'expertise du Docteur C... qui
- note que la surveillance biologique de la grossesse n'a pas été suffisante car les examens sanguins ont relevé un état de diabète gestationnel et n'en tire aucune conséquence sur la surveillance et le déroulement de la grossesse alors que les données acquises de la science en 1990 relevaient que les risques encourus en cas de diabète de la mère étaient une macrosomie foetale avec possible dystocie.
Au vu de ces données, les soins donnés à Henda X... n'ont pas été consciencieux, attentifs et conformes aux données acquises de la science,
- ne s'est basé que sur les compte rendus des échographies produites par le docteur Y... car ces examens n'ont pas été remis à l'expert, ce qui a entraîné une discordance entre le poids prévu et le poids réel,
et n'a pas permis un choix éclairé de la méthode d'accouchement.
Sur le défaut d'information, Henda X... conclut que Jacquelin Y... en présence d'un surpoids, d'une hauteur utérine excessive, d'un diabète gestationnel, d'un antécédent de macrosomie, n'ignorait pas les risques encourus pour la mise au monde d'un gros bébé et n'a pas informé la mère de ces risques dans les dernières semaines de la grossesse ; si Henda X... avait été informée d'une possibilité de voir son enfant atteint d'infirmité, elle aurait opté pour une césarienne et d'ailleurs, avant l'accouchement, elle a réclamé une césarienne qui lui a été refusée.
En résumé selon l'appelante la dystocie des épaules n'était pas une complication imprévisible et insurmontable ; l'information de la patiente des risques encourus avant l'accouchement n'a pas été faite ; la paralysie de l'enfant est la conséquence directe de la technique de Jacquemier pratiquée par le médecin.
Enfin sur l'indemnisation, il convient d'ordonner une nouvelle expertise en raison de l'âge de l'enfant qui n'est pas consolidée et de lui allouer une provision de 230 000 , l'IPP étant de l'ordre de 50 % ; Henda X... demande également à titre personnel la somme de 50000  en réparation du préjudice moral et une indemnité provisionnelle de 50 000  à valoir sur les arrérages échus au titre de la tierce personne.
Les demandes sont identiques en cas de perte de chance du fait du défaut d'information.
Jacquelin Y...- intimé- par conclusions déposées le 16 août 2007, demande
l'homologation pure et simple des conclusions du rapport du docteur C... qui démontre son absence totale de responsabilité ; à trois reprises les experts ont indiqué que la dystocie des épaules était imprévisible et qu'il n'y avait aucune indication à pratiquer une césarienne.
Le suivi de la grossesse a été conforme aux données acquises de la science : un seul enfant plus âgé, hauteur utérine normale, surveillance normale de la biologie (en 1991 il n'existait aucune recommandation officielle sur le dépistage systématique du diabète gestationnel), mesures échographiques faites et radio pelvimétrie non obligatoire ;
L'accouchement a été d'une durée normale ;
Il n'y a pas eu manquement au devoir d'information car le médecin s'est trouvé en présence d'un risque exceptionnel, imprévisible, la patiente n'était pas en mesure de comprendre la nature et la portée de cette information et il y avait urgence.
Jacquelin Y... conclut à titre subsidiaire sur le préjudice : l'enfant n'est pas encore consolidée, l'indemnisation pour l'IPP de 20 % sera de l'ordre de 40 000 , le préjudice moral subi par la mère devrait être évalué à 3 000  et la tierce personne n'est pas retenue par l'expert.
Y ajoutant il demande le versement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La CPAM des bouches du Rhône, intimée, régulièrement assignée le 30 juillet 2007 à la personne d'un préposé régulièrement habilité n'a pas constitué avoué.
La présente décision sera réputée contradictoire en application des dispositions de l'article 474 du nouveau code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
1- Sur l'existence d'une faute commise par Jacquelin Y...
Henda X... qui était âgée de 27 ans et était déjà mère d'un enfant né en 1989, ce premier accouchement ayant eu lieu par les voies naturelles, a été régulièrement suivie par le docteur Y... avant l'accouchement de son second enfant qui a eu lieu le 16 juin 1991.
Il résulte du rapport d'expertise médicale du Professeur C... que durant la surveillance de la grossesse de Henda X..., dans le cadre d'examens cliniques consciencieux, plusieurs éléments ont été relevés par le médecin permettant de suspecter une macrosomie foetale :
- naissance d'un premier enfant de plus de 4, 300 kg
- hauteur utérine plus importante que la moyenne (40cm au lieu de 33 cm en moyenne), bien que la mère ait présenté une surcharge pondérale certaine,
- échographie permettant de penser que le poids de l'enfant serait voisin de 4kg, sans être proche de 5 kg : sur ce point l'expert n'a pas examiné lui- même les clichés permettant d'illustrer ces échographies, notamment le cliché de l'échographie du 31 mai 1991, et s'est contenté des compte- rendus du docteur Y... ce qui paraît insuffisant,
- glycosurie significative relevée le 2 mars 1991.
L'expert C... note que l'analyse d'urine du 2 mars 1991était un élément de suspicion qui, conjugué au surpoids de Henda X..., et au fait qu'elle avait déjà donné naissance à un enfant de poids élevé, aurait dû amener le docteur Y... à suspecter la possibilité d'un diabète gestationnel et à prescrire les analyses qui étaient alors recommandées c'est à dire une glycémie à jeun et une glycémie post- prandiale. Le diagnostic de diabète gestationnel a été porté en juin 1991, soit tardivement, après de nouveaux examens.
Si en 1994, la pratique systématique de la recherche du diabète gestationnel n'était pas habituelle, l'attention aurait mérité d'être attirée par la franche surcharge pondérale maternelle préexistante et par l'antécédent de naissance d'un premier enfant de plus de 4 kg.
En effet en tenant compte d'une marge d'erreur toujours possible en matière d'échographie, le médecin se devait de prescrire des examens complémentaires et l'enfant à naître pouvait être d'un poids supérieur à 4, 500 kg ce qui entraînait une suspicion de macrosomie.
Si la suspicion de macrosomie n'est pas en elle- même une indication de césarienne, l'expert C... précise que les recommandations actuelles- qui n'existaient pas à l'époque des faits- sont de conseiller une césarienne systématique lorsqu'il s'agit d'une patiente diabétique dont le bébé est prévu pour peser plus de 4, 500kg à la naissance.
Contrairement aux conclusions de l'expert médical, Henda X... présentait lors des dernières consultations plusieurs facteurs de risque : diabète gestationnel, contexte de surcharge pondérale, hauteur utérine élevée, mensurations foetales fortes à 35 semaines, et le Dr Y... aurait pu se méfier d'une macrosomie, même s'il lui était impossible d'en faire un diagnostic certain.
Au vu de ces éléments, l'ensemble des facteurs de risque relevés lors de la grossesse de Mme X..., risques que le docteur Y... connaissait mais n'a pas pris suffisamment en compte, en faisant au besoin des examens complémentaires (hyperglycémie provoquée) étaient en faveur d'une naissance par césarienne prophylactique : en effet les conclusions de l'expert C... selon lesquelles il n'y avait absolument aucune indication de prendre la décision de réaliser une césarienne prophylactique, même en sachant qu'il s'agissait d'une patiente probablement atteinte d'un diabète gestationnel, dont le bébé était prévu pour peser un poids supérieur à 4, 3 kg, et probablement supérieur à 4, 5kg si des examens plus précis avaient été effectués, paraissent très contradictoires.
Par la suite, lorsque l'accouchement a débuté et qu'est intervenue la dystocie des épaules, il est évident que le choix d'une césarienne n'était plus possible.
Le docteur Y... en ne faisant pas les examens complémentaires indispensables et en ne pratiquant pas cette césarienne a exposé Mme X... à un risque élevé de dystocie des épaules au moment de l'accouchement et a commis une faute qui a fait perdre à Henda X... la chance de bénéficier d'un accouchement sans risque ; en effet l'augmentation considérable des risques de complication en cas d'accouchement par voie naturelle en cas de macrosomie du foetus est admise alors qu'un accouchement par césarienne qui ne présentait aucune contre indication particulière, permet d'éviter totalement ces risques.
Cette perte de chance sera évaluée à 50 % du préjudice.
2- Sur l'indemnisation de l'enfant Nargès X...
L'expert C... note que le docteur Y... a réalisé une manoeuvre de Jacquemier lorsque la dystocie des épaules est survenue, technique habituellement pratiquée dans ce type de dystocie qui permet de terminer l'accouchement par les voies naturelles.
Cette manoeuvre de Jacquemier est susceptible d'entraîner des lésions traumatiques du plexius brachial ; en l'espèce il est certain que la manoeuvre de Jacquemier a été pratiquée et il en résulte que la lésion du plexus brachial est liée à cette manoeuvre, d'autant plus l'enfant Nargès présentait également des fractures de côtes dues selon l'expert au passage de la main du médecin dans la filière génitale de Henda X... au cours de la réalisation de cette manoeuvre difficile, indispensable pour la vie de l'enfant mais qui occasionne des lésions.
Dans un courrier en date du 6 / 11 / 1991 le docteur Y... écrit lui- même : " on est en présence d'une dystocie des épaules nécessitant une manoeuvre qui a entraîné un plexus brachial gauche et la fracture de 2 côtes ".
Il convient de retenir au vu de ces éléments que la paralysie et ses séquelles actuelles sont en relation directe et certaine avec la dystocie des épaules.
Selon le rapport d'expertise médicale du docteur Franck E..., neuro pédiatre, l'état de santé de l'enfant Nargès X... n'est pas consolidé et cette enfant devra être revue autour de 15-16 ans ; l'expert conclut que le handicap est définitif et serait évaluable au delà de 50 %, que le pretium doloris et éventuellement le préjudice esthétique ne pourront être évalués qu'après consolidation ; dans l'attente de cette consolidation et au vu des éléments médicaux relatifs au préjudice de l'enfant, le docteur Y... sera condamné au paiement d'une provision de 25 000 euros à valoir sur l'indemnisation de ce préjudice.
3- Sur l'indemnisation de la mère, Henda X...
Henda X... n'a pas qualité à demander des frais de tierce personne qu'elle dit avoir assumés durant de nombreux mois car seule la victime directe peut solliciter une indemnisation de ce chef et non ses proches.
Le préjudice moral de la mère est certain, caractérisé par l'émotion de voir son enfant handicapée au quotidien, de constater ses difficultés et le souci de l'avenir de cette enfant ; il sera indemnisé par le versement d'une indemnité de 10 000 , soit du fait de la perte de chance retenue une somme de 5 000  revenant à Mme X....
4- Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les dépens
L'équité commande de faire application de ces dispositions à hauteur de 2 500  en faveur de Mme X....
Le docteur Y... qui succombe supportera la charge des dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par décision réputée contradictoire, en matière civile et en dernier ressort,
INFIRME le jugement du Tribunal de Grande Instance de Marseille en date du 23 mars 2006
Statuant à nouveau
DIT que le docteur Y... a commis lors de l'accouchement par Mme Henda X... de l'enfant Nargès le 16 juin 1991 une faute qui a entraîné pour Mme X... la perte de chance de bénéficier d'une césarienne prophylactique,
CHIFFRE cette perte de chance à 50 % du préjudice,
CONDAMNE le Docteur Jacquelin Y... à indemniser Henda X... es qualités de représentante légale de sa fille mineure et en son nom personnel du préjudice en relation avec cette faute dans cette limite,
Constate que l'état de l'enfant Nargès n'est pas consolidé et CONDAMNE le docteur Y... à payer à Henda X... es qualités de représentante légale sa fille mineure une provision d'un montant de 25 000  à valoir sur l'indemnisation de son préjudice corporel,
CONDAMNE le docteur Y... à payer à Henda X... la somme de 5 000  en réparation de son préjudice moral
DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires
CONDAMNE le docteur Y... à payer à Henda X... une indemnité de 2500  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
CONDAMNE le docteur Y... aux dépens et dit qu'ils seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
LE GREFFIER LE PRESIDENT