RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre C
ARRET DU 05 Juin 2008
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07 / 04211
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Mars 2007 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 05 / 14581

1o- SA ALCATEL LUCENT FRANCE venant aux droits de la SA LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE
54 rue de la Boétie
75411 PARIS CEDEX 08
représentée par Me Catherine DAVICO-HOARAU, avocat au barreau de PARIS, toque : P 53

2o- Monsieur Alain X...
Chez Mme Sara Y...

92160 ANTONY
représenté par Me Nadège MAGNON, avocat au barreau de PARIS, toque : K0137
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 31 Mars 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Mme Marie-Pierre DE LIEGE, Présidente
Mme Irène LEBE, Conseillère
Mme Hélène IMERGLIK, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
- signé par Mme Marie-Pierre DE LIEGE, présidente et par Mme Anne-Marie CHEVTZOFF, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La Cour statue sur l'appel régulièrement interjeté par la SA ALCATEL LUCENT FRANCE, venant aux droits de la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE du jugement rendu le 14 mars 2007 par le Conseil de Prud'hommes de PARIS, section encadrement, chambre 4, dans le litige l'opposant à M. Alain X..., ainsi qu'un ensemble d'autres salariés, jugement auquel il est renvoyé pour l'exposé des éléments de fait et de procédure à cette date, non contestés par les parties dans le cadre de la présente instance d'appel.
Vu les conclusions des parties régulièrement communiquées, déposées et développées à l'audience du 31 mars 2008, aux termes desquelles :
- la SA ALCATEL LUCENT FRANCE demande à la cour d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes, de débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes et de le condamner à rembourser les sommes qui lui ont été réglées à titre d'exécution provisoire.- le salarié met à jour ses demandes formulées en première instance pour le détail desquelles il convient de se référer à ses écritures, tout en demandant la confirmation de la décision du conseil de prud'hommes, en ce qui concerne les sommes allouées notamment à titre de complément de STI. Il sollicite 500 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
LES FAITS : Il est constant que la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE dont l'activité était la distribution de matériel électronique pour les télécommunications, avait en France, plusieurs établissements dont celui du PLESSIS-ROBINSON, dont relève l'ensemble des salariés intimés.
Jusqu'en 1998, les ingénieurs et cadres alors en poste percevaient une rémunération annuelle fixe à laquelle pouvait s'ajouter, pour certains d'entre eux, une gratification en fonction des performances individuelles, dont 50 % étaient garantis et versés en juillet de l'année en cours.
En 1998, la SA LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE a introduit une nouvelle structure de rémunération pour ses ingénieurs et cadres se décomposant comme suit :
- un salaire de base augmenté des 50 % garantis de la gratification sus-mentionnée, versé sur douze mois,
- une part variable, appelée Short-Term Incentive (STI).
Cette part variable ou STI était composée de deux parties :
* le Lucent Award (50 %) déterminé sur la base de l'ensemble des performances du groupe LUCENT TECHNOLOGIES par rapport aux objectifs d'augmentation du gain par action (EPS) pour l'exercice en cours, ces objectifs étant déterminés par le Conseil d'Administration de la société américaine, LUCENT TECHNOLOGIES Inc. au début de chaque exercice.
* l'Unit Award (50 %) calculé en fonction des résultats de chaque Business Unit (division opérationnelle du groupe LUCENT TECHNOLOGIES) par rapport à ses objectifs de résultat d'exploitation.
La mise en place de cette nouvelle structure de rémunération a été précédée d'une information des comités d'établissements et comité central d'entreprise au cours des réunions suivantes :
- comité d'établissement du PLESSIS-ROBINSON le 4 décembre 1997,
- comité central d'entreprise le 16 décembre 1997,
- comité d'établissement du PLESSIS-ROBINSON le 18 décembre 1997.
Le 15 janvier 1998, une note du Directeur des ressources humaines était remise à l'ensemble des Ingénieurs et Cadres de LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE concernant l'introduction de la nouvelle structure de rémunération et précisant que " la mise en place du Short-Term Incentive " se traduirait par un " avenant fixant le montant de la part variable à 100 % d'atteinte des objectifs et les critères de performances sur lesquelles elle serait payée fin 1998 ".
A cette note était joint un document intitulé " Lucent Short-Term Incentive Plan " dans lequel il était indiqué que le Lucent Award n'était pas garanti si l'entreprise n'atteignait pas ses objectifs de croissance de l'EPS.
A la suite de la note du 15 janvier 1998 précitée, un document qualifié d'avenant était proposé fin février 1998 à chaque salarié concerné par la mise en place de cette nouvelle structure de rémunération.
Les salariés engagés postérieurement à l'introduction du nouveau mode de rémunération bénéficiaient, quant à eux, d'un contrat de travail prévoyant une rémunération composée d'un fixe et d'une partie variable constituée de la façon décrite ci-dessus.
Il convient de relever immédiatement que l'EPS déterminé par le Conseil d'Administration (board) de LUCENT TECHNOLOGIES Inc. au début de chaque année ne peut, selon les explications de l'employeur lui-même, être rendu public compte tenu de la réglementation boursière américaine.
Cependant cette précision relative au caractère confidentiel des objectifs déterminés pour le calcul de la rémunération variable, n'était toutefois pas portée à la connaissance des salariés dans ces divers documents de début 1998. Au contraire les avenants signés par certains et les contrats de travail des nouveaux engagés indiquaient : " cette rémunération sera payée selon les modalités et les objectifs qui vous seront définis par votre responsable d'unité et communiqués par votre hiérarchie ".
Le nouveau mode de rémunération n'a pas soulevé de contestation dans un premier temps, dans la mesure où le STI annoncé était intégralement versé, les objectifs étant atteints voire dépassés.
Ainsi en décembre 1998 comme en décembre 1999, les salariés concernés ont perçu l'intégralité du STI, voire pour certains, en 1999, une somme supérieure.
Il est constant qu'en 2000, le groupe LUCENT TECHNOLOGIES, comme tous les équipementiers de télécommunication, subissait une baisse de ses résultats. Une note d'information était alors diffusée le 30 novembre 2000 à l'ensemble des salariés concernés par le STI précisant qu'en 2000, non seulement l'EPS n'avait pas été atteint mais que le ratio bénéfice / action avait chuté de façon importante, qu'en conséquence, le LUCENT AWARD ne serait pas versé, pas plus que ne le serait l'UNIT AWARD, les résultats de chaque unité au niveau mondial n'ayant pas permis d'atteindre les objectifs fixés.
Lors d'une réunion du comité d'établissement du A...ROBINSON le 23 novembre 2000, les membres salariés du comité d'établissement ont contesté les modalités de calcul de la prime LUCENT, car fixées par le seul Conseil d  Administration de LUCENT TECHNOLOGIES Inc en fonction des objectifs non publiés en raison, selon l'employeur, d'exigences de confidentialité destinées à se protéger contre des manoeuvres spéculatives de la bourse.
A partir de 2001, la Direction du groupe décidait que le financement du STI serait déterminé par l'atteinte trimestrielle des objectifs de bénéfice par action, ces objectifs restant déterminés par le Conseil d'Administration de LUCENT TECHNOLOGIES Inc sans être rendus publics, le paiement du STI dépendant désormais de l'atteinte d'un gain par action (EPS) trimestriel.
En 2001, les salariés étaient informés du montant de leur prime par un document qu'il ne leur était pas demandé de signer contrairement aux années précédentes.
La même année, aucun versement n'était effectué pour les 3ème et 4ème trimestre compte tenu selon l'employeur de la non-atteinte des objectifs de l'EPS.
Pour l'année fiscale 2002, LUCENT TECHNOLOGIES Inc. décidait un financement du STI dépendant à la fois des objectifs de bénéfice net par action (Earning per Share) et du flux de trésorerie " cash flow ", ces objectifs étant définis en fonction de la croissance du marché et des orientations décidées par la Direction du groupe pour rendre l'entreprise compétitive.
Il est constant, ainsi que l'entreprise le précise elle-même, que ces deux types d'objectifs étaient fixés par la Direction de LUCENT TECHNOLOGIES Inc. et le Conseil d'administration mais n'étaient pas communiqués à l'ensemble du personnel.
Il était également prévu de nouvelles modalités de paiement du STI :
-50 % pour performances individuelles,
-50 % pour performances d'équipe.
Au cours de l'année 2002, LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE a procédé à trois restructurations successives qui se sont traduites par trois plans sociaux.
A la suite de cela, le groupe LUCENT TECHNOLOGIES a, une fois encore, en 2003, et pour la troisième fois depuis 1998, réaménagé le financement des parts variables, dorénavant appelées AIP (Annuel Incentive Plan). Comme dans les anciens systèmes, les objectifs fixés par le board de LUCENT TECHNOLOGIES INC n'étaient pas communiqués en début d'exercice.
Le 19 décembre 2005, un ensemble d'une centaine de salariés a saisi le Conseil de Prud'hommes de PARIS pour demander paiement de l'intégralité de leurs parts variables pour les années 2000, 2001, 2002, 2003, une indemnité compensatrice de congés payés sur les rappels sur STI et pour certains un solde d'indemnité conventionnelle de licenciement.
Le 14 mars 2007 le conseil de Prud'hommes rendait une série de jugements, dont appel, par lesquels il faisait droit aux rappels de STI ainsi qu'aux demandes de rappels d'indemnité de licenciement, mais rejetait les demandes relatives aux indemnités compensatrices de congés payés sur STI, accordant 50 euros en application de l'article 700 du Code de procédure civile à chaque salarié.
LES MOTIFS DE LA COUR :
Sur la procédure ayant conduit à la modification du système de calcul de la rémunération variable :
L'employeur soutient que la procédure qui a précédé la modification introduite le 15 janvier 1998 ne saurait être réduite à une simple " information " mais constituait une véritable " consultation " des représentants des personnels. Il affirme en conséquence que l'avenant proposé à chaque salarié début février 1998, que chacun a retourné signé, a conféré une valeur contractuelle à la modification intervenue.
Selon les salariés, les informations succinctes données par la direction aux comités central d'entreprise et aux comités d'établissement ne répondent pas aux exigences de l'article L. 432-3 du code du travail qui impose une consultation des institutions représentatives préalablement à la mise en place d'un nouveau mode de rémunération, la société n'ayant pas, à leurs dires, donné aux syndicats, les informations permettant la négociation annuelle imposée par l'article L. 132-27 du code du travail. Ils en concluent que le mode de rémunération a été modifié unilatéralement, le système introduit ne permettant ni la connaissance ni le contrôle des objectifs fixés, ni la vérification de leur réalisation, conditions indispensables à une contractualisation.
En ce qui concerne la procédure mise en place par LUCENT en 1997 vis à vis du Comité central d'entreprise et du Comité d'établissement du PLESSIS-ROBINSON force est, tout d'abord, de constater que celle ci n'a apporté qu'une information incomplète aux représentants du personnel et au-delà aux salariés. En effet, à cette date, le caractère strictement confidentiel des objectifs qui seraient déterminés en début d'exercice par le board et permettraient de fixer ultérieurement la part variable de la rémunération a été totalement passé sous silence.
Par ailleurs cette procédure s'est limitée à une " information " des représentants du personnel, sans que soit mise en place une véritable " consultation ", conformément à l'article L. 432-3 du code de travail.
Les institutions représentatives du personnel n'ont pu, en conséquence, donner valablement leur avis et / ou leur accord sur le nouveau système de calcul de la part variable de la rémunération à ce stade.
Sur la licéité du système retenu pour fixer la part variable des rémunérations à compter du 15 janvier 1998 :
Comme il ressort de l'exposé des faits, non contestés, ci dessus, dans le nouveau système introduit en 1998, lors de chaque début d'exercice, puis à partir de 2001, à chaque début de trimestre, les objectifs de gain par action étaient fixés par le " board ", c'est-à-dire le Conseil d'Administration de la Société LUCENT TECHNOLOGIES Inc. pour l'ensemble du groupe. Ces objectifs étaient fixés en fonction d'éléments non connus et donc invérifiables par les salariés.
Parallèlement le STI prévu pour l'hypothèse où les objectifs fixés par le board seraient réalisés à 100 % était communiqué aux salariés en début d'année. En fin d'exercice, une fois les résultats connus de la direction par rapport aux objectifs tenus secrets, le montant des primes était arrêté, en fonction de ces résultats, notifié et versé aux salariés.
Ces précisions étant apportées, il en ressort que les différents systèmes de calcul de la part variable des rémunérations, mis en place successivement à partir du 15 janvier 1998, sont illicites car dépendant d'éléments tenus secrets et donc non vérifiables par les salariés, dès lors que l'EPS (earning per share) déterminé par le Conseil d'Administration de LUCENT TECHNOLOGIES INC. au début de chaque année ne peut être, aux dires même de LUCENT TECHNOLOGIES, rendu public compte tenu de la réglementation boursière américaine.
Les salariés ne sont donc informés qu'à la fin de l'année de l'atteinte ou de la non-atteinte d'objectifs qui ne leur sont pas communiqués, mais dont dépendra une partie non négligeable de leur salaire.
C'est, en outre, à tort que LUCENT TECHNOLOGIES prétend que la " variation du STI repose sur des éléments objectifs effectivement indépendants de la volonté de l'employeur car liés à des considérations financières concernant le groupe LUCENT dans son intégralité ".
En effet, d'une part, c'est le conseil d'administration de la société-mère qui, de par son pouvoir décisionnel pour la gestion du groupe, induit nécessairement la décision de l'employeur et son impact sur la situation des salariés des filiales. D'autre part, les " objectifs " à réaliser par LUCENT, s'ils sont déterminés par le conseil d'administration en tenant compte des évolutions du marché, ne sont pas liés " mécaniquement " à ces évolutions, mais dépendent de l'appréciation subjective des membres du conseil d'administration, dans le cadre d'une stratégie tenue secrète.
Ces deux éléments,- détermination des bases de la rémunération en fonction de décisions de l'employeur et / ou du conseil d'administration et en fonction de critères tenus secrets et non vérifiables-, rendent ce système illicite, au regard de la réglementation française applicable. Ainsi, si une rémunération variable liée aux résultats de l'entreprise n'est pas illicite dans son principe, en revanche ce système de calcul de la rémunération variable est illicite dans la mesure où il donne un caractère potestatif à une part importante de la rémunération, en dehors de tout critère contrôlable par les salariés supposés en bénéficier.
Sur le caractère contractuel ou unilatéral du changement de système intervenu à compter de janvier 1998 :
En ce qui concerne le caractère contractuel ou unilatéral des modifications introduites en janvier 1998, les avenants de février 1998, signés par les salariés valaient de manière évidente accord de ceux-ci sur le principe d'une modification du système de calcul de la rémunération variable.
En revanche il est tout aussi clair que cette signature n'a pu donner valeur contractuelle au nouveau système et ce, pour trois raisons :
- d'une part, le mode de calcul du STI n'étant pas explicité clairement et n'étant donc pas accessible aux salariés, ceux ci ne peuvent y avoir donné leur accord,
- d'autre part, des objectifs inconnus des salariés ne pouvaient pas définir objectivement l'étendue et les limites de l'obligation de chacune des parties ;
- en tout état de cause, le système mis en place étant illicite, comme indiqué ci-dessus, au regard du droit français, car non contrôlable par les intéressés, ce caractère illicite priverait de " cause ", en application de l'article 1131 du code civil, tout éventuel accord contractuel, qu'il s'agisse d'" avenants " ou de nouveaux contrats de travail, mettant à néant ledit accord, sans que puisse être opposée utilement la règle " nemo auditeur ".
C'est donc en vain que l'employeur soutient que le changement de système de calcul de la part variable de la rémunération aurait fait l'objet d'un accord entre les parties.
Le système de rémunération introduit en 1998 relève donc d'une décision unilatérale de l'employeur, vis à vis de tous les salariés concernés, le fait que certains salariés aient validé, les premières années, par leur signature le montant de la STI annoncé en début d'exercice, ne valant accord que sur la STI à 100 %.
Au-delà, la signature, par certains salariés et certaines années, des documents transmis par l'employeur pour notifier le montant des primes, si elle vaut " reçu " de la somme allouée, ne saurait être assimilée à un accord contractuel du salarié sur les modalités de détermination de cette partie de sa rémunération. Elle ne saurait donc, en aucun cas, rendre ce système licite au regard du droit français.
En ce qui concerne les salariés embauchés ultérieurement à la mise en oeuvre du nouveau système, le défaut préalable d'information sur le mode de calcul de la STI et les objectifs à atteindre lors de la signature du contrat de travail n'entraîne pas davantage engagement contractuel sur ces questions qui relèvent, également d'une décision unilatérale de l'employeur.
De surcroît, à partir de 2001, l'employeur a démontré sa volonté de faire varier unilatéralement les modalités de calcul et de paiement de cette prime, dans la mesure où il n'a plus recherché la signature des intéressés alors que, pourtant, il modifiait à nouveau le système mis en place à partir de 1998, adoptant en 2002 un nouveau système dénommé AIP.
Il ressort donc de l'ensemble de ces constatations, que le calcul et le versement de la part variable des rémunérations correspondant à la prime STI litigieuse, résultent non d'un accord contractuel, mais d'une décision unilatérale de l'employeur. Or, une telle décision devait, nécessairement, dans le cadre d'une exécution loyale du contrat de travail reposer sur un fondement objectif contrôlable.
Tel n'est pas le cas puisque le critère de diminution de la part variable par rapport au STI prévu pour 100 % d'objectifs réalisés est illicite.
Sur les rappels de STI à compter de l'exercice 2000 et congés payés afférents :
En conséquence, le système antérieur ayant été abandonné d'un commun accord entre les parties, par la signature de l'avenant 1998, et les systèmes de calcul mis en oeuvre ultérieurement, de manière unilatérale, par l'employeur pour réduire certaines années le STI effectivement retenu étant illicites, le STI, tel que fixé par l'employeur dans les documents annuels communiqués en début d'exercice, devra être versé intégralement, après déduction des sommes déjà payées, depuis son instauration en 2000, pour chaque exercice et aussi longtemps que le salarié est resté présent au sein de l'entreprise, le cas échéant au prorata du temps effectivement travaillé par le salarié, pour son dernier exercice de présence.
Ce système n'a été remis en cause qu'à partir de 2007 suite à la fusion avec ALCATEL.
Il convient donc de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a fait droit, sur les rappels de STI, aux demandes du salarié, non contestées en leur quantum, le cas échéant en les complétant pour la période postérieure.
L'employeur devra en outre procéder aux rappels de cotisations dus à AXIVA sur ces sommes, comme pour les autres salaires.
Sur les autres demandes du salarié relatives à la régularisation de sa situation compte tenu des rappels de STI accordés :
Chacun des salariés faisant appel incident des décisions du 14 mars 2007 sus mentionnées, formule devant la cour, en fonction de sa situation personnelle et de son évolution depuis lors, diverses demandes complémentaires consécutives aux rappels de STI, non utilement contestées dans leur quantum par l'employeur.
La cour y fera droit, dans les limites des demandes formulées par l'intéressé, et compte tenu des motifs suivants, pour ceux qui sont pertinents dans le cadre de la présente procédure :
Indemnité compensatrice de congés payés sur rappels STI :
Le STI étant une rémunération due aux salariés de manière indépendante de leur présence dans l'entreprise, y compris en incluant les périodes de congés payés elles-mêmes, le salarié ne saurait prétendre à un rappel de congés payés sur les rappels de STI alloués.
La décision du conseil de Prud'hommes sera donc également confirmée sur ce point.
Rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement :
Le complément d'indemnité conventionnelle de licenciement est dû, compte tenu des rappels de part variable de la rémunération, dont le montant n'est pas contesté.
Indemnités de retraite complémentaire suite aux accords de pré retraite :
Les salariés de la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE licenciés dans le cadre des différents plans de sauvegarde ont bénéficié de dispositifs de préretraite incluant le STI dans le salaire de référence pour le calcul de leurs allocations. Les rappels de STI octroyés pour les 12 derniers mois précédant la fin du contrat de travail doivent donc être pris en compte dans ces calculs par la société Gras Savoye qui gère ces préretraites pour le compte de la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE.
Il convient donc que la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE prenne auprès des organismes compétents, toutes dispositions utiles pour que soient régularisées les allocations du salarié concerné (société Gras Savoye) ainsi que les cotisations de retraite complémentaires afférentes (ARRCO, ARGIRC, AXIVA) et fournisse à l'intéressé les justificatifs des calculs de rente avant et après régularisation de la STI.
Régularisation de l'épargne salariale à hauteur de 3 % en vue de la retraite complémentaire AXIVA :
Le dispositif des accords de préretraite prévoyait le versement automatique et obligatoire des charges sociales dues aux organismes de sécurité sociale et aux caisses de retraite pour garantir aux pré-retraités une protection sociale comparable à celle des salariés en activité.
Un accord d'entreprise ayant élevé, à partir du 1er janvier 2003, le taux d'épargne à 3 %, cet accord doit être appliqué aux préretraités, la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE devant régulariser leur taux d'épargne à hauteur de 3 % à compter du 1er janvier 2003.
Remise d'une attestation Assedic conforme à la présente décision :
La SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE devra remettre au salarié, en tant que de besoin, une attestation conforme à la présente décision.
Rappels de cotisations de retraite :
Les rappels de STI constituant des rappels de salaires, les cotisations-retraites devaient être payées sur l'intégralité de ces sommes. La SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE sera donc condamnée à régulariser la situation du salarié à cet égard en tenant compte des rappels de STI alloués.
La situation du salarié au regard de ces différents droits devra être régularisée par la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, à défaut la SAS LUCENT TECHNOLOGIES FRANCE devra lui régler une astreinte de 100 euros par jour de retard.
Sur les dommages et intérêts en application de l'article 700 du Code de procédure civile :
Compte tenu des circonstances de l'espèce, il apparaît inéquitable de faire supporter par le salarié la totalité des frais de procédure qu'il a été contraint d'exposer. Il lui sera donc alloué compte tenu, notamment, du nombre important des demandes comparables présentées simultanément une somme de 300 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile pour la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS,

Confirme la décision entreprise en ce qu'elle a condamné la société ALCATEL LUCENT FRANCE à payer à M. Alain X...:
- Rappel STI 2001 : 1. 895, 69euros (MILLE HUIT CENT QUATRE VINGT QUINZE EUROS et SOIXANTE NEUF CENTIMES),
- Article 700 du Code de procédure civile : 50 euros (CINQUANTE EUROS),
Y ajoutant,
Ordonne à la société ALCATEL LUCENT de procéder à la régularisation des cotisations AXIVA pour le rappel de STI, et ce sous astreinte de 100 euros (CENT EUROS) par jour de retard à compter du 60ème jour suivant la notification de la décision,
Condamne la SA ALCATEL LUCENT FRANCE à verser au salarié la somme de 300 Euros (TROIS CENTS EUROS) au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes,
Condamne la SA ALCATEL LUCENT FRANCE aux dépens.
LE GREFFIER, LA PRESIDENTE,