RG N : 13/ 01085

SARL Y... MANAGEMENT ET DEVELOPPEMENT B. V. (

SELARL A...agissant en qualité d'Administrateur à la procédure de RJ de la SARL EVAUX LABORATOIRES, SCP BRO-PONROY Agissant en qualité de Commissaire à l'Exécution du Plan de la SARL EVAUX LABORATOIRES, SARL EVAUX LABORATOIRES représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège.

TIERCE OPPOSITION
Grosse délivrée à
SELARL MAURY-CHAGNAUD-CHABAUD, avocat
COUR D'APPEL DE LIMOGES
CHAMBRE CIVILE
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ARRET DU 09 OCTOBRE 2014
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Le NEUF OCTOBRE DEUX MILLE QUATORZE la CHAMBRE CIVILE a rendu l'arrêt dont la teneur suit par mise à la disposition du public au greffe :

SARL Y... MANAGEMENT ET DEVELOPPEMENT B. V. (SARL Société de Droit Néerlandais, prise en la personne de son administrateur délégué, M. Martjin Y...
domicilié au siège sis Prins Henrikkade 141 B à 3071KM- ROTTERDAM (Pays-Bas)
représentée par Me Anne DEBERNARD-DAURIAC de la SELARL LEXAVOUE, avocat au barreau de LIMOGES, Me Charles THUILLIER, avocat au barreau de PARIS
APPELANTE d'un jugement rendu le 29 JUILLET 2013 par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE GUERET

SELARL A...agissant en qualité d'Administrateur à la procédure de RJ de la SARL EVAUX LABORATOIRES
Administrateur Judiciaire, demeurant ...-63000 CLERMONT-FERRAND
SCP BRO-PONROY Agissant en qualité de Commissaire à l'Exécution du Plan de la SARL EVAUX LABORATOIRES
demeurant 21 avenue de la Châtre-36000 CHATEAUROUX
SARL EVAUX LABORATOIRES
représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège.
67 avenue de la République-23110 EVAUX LES BAINS
représentées par Me Philippe CHABAUD de la SELARL MAURY CHAGNAUD CHABAUD, avocat au barreau de LIMOGES, la SELARL RAVET et Associés, avocat au barreau de PARIS

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Communication a été faite au Ministère Public le 26 juin 2014 et visa de celui-ci a été donné le même jour.
L'affaire a été fixée à l'audience du 04 Septembre 2014 en application des dispositions de l'article 905 du Code de procédure civile, la Cour étant composée de Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, de Monsieur Didier BALUZE et de Monsieur Gérard SOURY, Conseillers, assistés de Madame Marie-Christine MANAUD, Greffier. A cette audience, Monsieur le Président a été entendu en son rapport, les avocats des parties sont intervenus au soutien des intérêts de leur client.
Puis Monsieur Jean-Claude SABRON, Président de chambre, a donné avis aux parties que la décision serait rendue le 09 Octobre 2014 par mise à disposition au greffe de la cour, après en avoir délibéré conformément à la loi.
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Le 16 novembre 2009, la société de droit belge BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT a transféré sur le compte bancaire de la société française EVAUX LABORATOIRES qui exploite un laboratoire de recherche dermatologique à proximité du site de l'établissement thermal d'EVAUX LES BAINS, une somme de 300 000 ¿ qui, selon une convention passée avec le gérant de la société française, M. X..., de nationalité belge, devait produire un intérêt de 10 % l'an.
Cette somme a été comptabilisée dans les comptes de la société EVAUX LABORATOIRES lors des exercices 2009 et 2010.
Il apparaît à la lecture d'une convention dite de confirmation datée du 27 mai 2010 et traduite en langue française le 9 juillet 2013, conclue entre la société Y... MANAGEMENT ET DÉVELOPPEMENT BV, de droit néerlandais, et la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT que la première a remboursé la dite somme de 300 000 ¿ à la seconde qui, étant sa filiale, en avait effectué le transfert pour son compte.
Le 26 janvier 2011, M. C... dont la société JF PLUCKER SPRLU était entrée en mars 2009 au capital de la société EVAUX LABORATOIRES par l'apport d'une somme de 800 000 ¿ a été nommé gérant de cette société en remplacement de M. 
X...
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Un jugement du tribunal de commerce de GUÉRET en date du 4 septembre 2012 a prononcé au bénéfice de la société EVAUX LABORATOIRES l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire avec une période d'observation de six mois, renouvelée par jugement du 12 avril 2013.
La créance de la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT qui ne figurait plus dans les comptes de la société débitrice à la date du dit jugement n'a pas été mentionnée dans la liste remise par cette dernière à l'administrateur en application des dispositions de l'article L 622-6 du code de commerce.
Le jugement d'ouverture a été publié au BODACC le 14 septembre 2012.
Le 5 juin 2013, après l'expiration du délai pour déclarer la créance (4 mois pour les créanciers étrangers) et solliciter d'être relevée de la forclusion (six mois à compter de la publication), la société Y... MANAGEMENT a adressé au juge commissaire une lettre recommandée, reçue par le greffe le 10 juin 2013, par laquelle elle déclarait sa créance au titre du transfert de fonds du 16 novembre 2009 opéré par l'intermédiaire de sa filiale et sollicitait le relevé de la forclusion.
Par jugement du 10 juin 2013, rendu le même jour que la réception de la lettre susvisée à laquelle, de ce fait, il n'a pas été donné de réponse, le tribunal de commerce de GUÉRET a arrêté le plan de redressement par continuation présenté par la SARL EVAUX LABORATOIRES, plan qui prévoyait un règlement des créances en 9 annuités.
Ce jugement a été publié au BODACC le 23 juin 2013.
Le 20 juin 2013, soit avant même cette publication, la société Y... MANAGEMENT a formé par déclaration au greffe du tribunal de commerce de GUERET une tierce opposition au jugement ayant arrêté le plan de la société EVAUX LABORATOIRES.
Par acte d'huissier du 11 juillet 2013, elle a fait signifier à la SARL EVAUX LABORATOIRES la cession de créance constatée dans la convention datée du 27 mai 2010 et traduite en langue française le 9 juillet 2013.
Par jugement du 29 juillet 2013, le tribunal de commerce de GUERET a rejeté la tierce opposition de la société Y... MANAGEMENT au jugement arrêtant le plan de la SARL EVAUX LABORATOIRES pour défaut de qualité et d'intérêt à agir dès lors qu'elle n'était devenue titulaire de la créance de la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT qu'au mois de juillet 2013, postérieurement à sa tierce opposition.
Il a condamné la société HORSSEN MANAGEMENT à payer à la société EVAUX LABORATOIRES des dommages-intérêts pour détournement des voies de recours et une indemnité de 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Y... MANAGEMENT a relevé appel de ce jugement par déclaration du 2 août 2013.

Dans ses dernières conclusions qui ont été déposées le 3 septembre 2014 (après révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 16 juillet 2014 et maintien de l'affaire sous le régime de l'article 905 du code de procédure civile), la société appelante demande à la cour :
- de dire qu'elle justifie d'un intérêt à agir rendant sa tierce opposition recevable dés lors que, ni partie, ni représentée au jugement, elle justifie de sa créance dont l'omission résulte d'une fraude de la société débitrice qui en a fait disparaître la trace dans ses comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2011 alors qu'elle figurait dans les comptes des exercices antérieurs ;
- de dire sa tierce opposition recevable et fondée ;
- d'arrêter le plan de la société EVAUX LABORATOIRES tel qu'elle le propose en conformité avec la volonté qui a toujours été la sienne d'entrer au capital de cette société afin de la développer, plan qui est plus favorable à la poursuite de l'activité, au maintien de l'emploi et au paiement des créanciers ;
- de débouter la société EVAUX LABORATOIRES de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts ;
- de la condamner à lui verser une indemnité de 3 500 ¿ en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières écritures qui ont été déposées le 26 août 2014, la SARL EVAUX LABORATOIRES a conclu à la confirmation des dispositions du jugement entrepris ayant dit la tierce opposition irrecevable pour défaut d'intérêt à agir, à défaut pour la société Y... de pouvoir justifier d'une créance.
Elle forme un appel incident sur le montant des dommages-intérêts qui lui ont été alloués et, relevant que le détournement de procédure auquel s'est livrée la société appelante a retardé et fragilisé le processus de sa restructuration, elle demande de condamner cette dernière à lui verser en réparation de ce préjudice la somme de 80 000 ¿.
La société EVAUX LABORATOIRES sollicite enfin une indemnité de 7 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

La SELARL A..., administrateur judiciaire de la société EVAUX LABORATOIRES, et la SCP BRO-PONROY, commissaire à l'exécution du plan, ont déposé des écritures qui reprennent les conclusions de ladite société.
LES MOTIFS DE LA DÉCISION
Il n'est pas contesté que la société Y... MANAGEMENT ET DÉVELOPPEMENT BV (Y...) n'a pas déclaré sa créance dans le délai donné aux sociétés domiciliées à l'étranger et qu'elle a également dépassé le délai pour solliciter un relevé de la forclusion ; sa déclaration de créance comportant cette demande a été reçue par le greffe du tribunal de commerce le jour du prononcé du jugement arrêtant le plan de la société EVAUX LABORATOIRES, raison pour laquelle le juge commissaire ne l'a pas examinée.
La société appelante est par conséquent forclose, de telle sorte que sa créance est en application des dispositions de l'article L 622-26 du code de commerce inopposable au débiteur pendant l'exécution du plan et le restera après cette exécution si les engagements du débiteur ont été tenus.
Certes, aux termes de l'article L 661-3 du code de commerce, les décisions arrêtant le plan sont susceptibles de tierce opposition, mais cette faculté qui ne doit pas permettre de contourner la règle sus rappelée qui est d'ordre public et a pour but de protéger l'intérêt collectif des créanciers qui ont participé au plan n'est ouverte que sous réserve que soient réunies les conditions de la recevabilité de la tierce opposition qui sont définies à l'article 583 du code de procédure civile.
La société Y... se fonde sur une cession de créance résultant d'une convention du 27 mai 2010 conclue entre elle et la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT qui avait versé le 16 novembre 2009, pour son compte, cette société étant sa filiale, une somme de 300 000 ¿ sur le compte bancaire de la société EVAUX LABORATOIRES, versement assorti d'un intérêt de 10 % l'an mais qui aurait été réalisé dans la perspective d'une entrée au capital de la société emprunteuse.
Cette convention qui n'a d'ailleurs pas date certaine ne peut pas toutefois être invoquée pour justifier la tierce opposition formée le 20 juin 2013 contre le jugement qui a arrêté le plan de redressement de la société EVAUX LABORATOIRES dès lors que la cession de la créance de la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT n'a été signifiée à la société débitrice que postérieurement, le 11 juillet 2013, à une date à laquelle la régularisation n'était plus possible, le délai prévu par l'article R 661-2 du code de commerce en matière de tierce opposition ayant expiré (10 jours à compter de la publication du jugement qui a eu lieu le 23 juin 2013).
La société Y... est certes une société de droit néerlandais, mais elle revendique une créance à l'égard d'une société française dont l'origine réside dans un apport réalisé sur le compte de la banque, française, de cette société ; le but de cet apport aurait été d'entrer dans le capital de ladite société qui exerce son activité exclusivement en France.
La France est par conséquent le pays avec lequel l'opération en litige (prêt ou prise de participation) présente les liens les plus étroits, de telle sorte qu'à défaut de stipulation concernant la loi applicable, cette opération est régie par la loi française et plus particulièrement par les dispositions de l'article 1690 du code civil aux termes desquelles le cessionnaire d'une créance n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport fait au débiteur.
La société appelante, dont la créance est inopposable au débiteur et aux créanciers qui été ont été appelés à l'élaboration du plan de redressement de ce dernier, ne peut pas se prévaloir d'un intérêt à agir, sauf à démontrer la fraude, c'est à dire une man ¿ uvre du débiteur qui aurait eu connaissance de sa créance et se serait volontairement abstenu de la déclarer comme l'y obligeaient les dispositions de l'article L 622-6 de code de commerce.
Or, à cet égard, l'opération sur laquelle la société appelante fonde sa créance a été conclue entre sa filiale, la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT, et l'ancien gérant de la société EVAUX LABORATOIRES, M. X....
La créance de la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT figure dans la comptabilité de la société EVAUX LABORATOIRES jusqu'à l'exercice clos le 31 décembre 2010.
Elle ne figure plus dans les documents comptables afférents à l'exercice de l'année 2011 (clos le 31 décembre 2011), année au début de laquelle M. X..., le 26 janvier 2011, a été remplacé aux fonctions de gérant de la société EVAUX LABORATOIRES par M. C... dont la société avait pris une participation en mars 2009 par l'apport au capital d'une somme de 800 000 ¿.
A la date du jugement du tribunal de commerce de GUERET qui a ouvert la procédure de redressement judiciaire (4 septembre 2012), la créance de la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT dont la société appelante prétend être cessionnaire en vertu d'une convention qui n'est pas opposable aux tiers ne figurait pas dans la comptabilité de la société EVAUX LABORATOIRES, de telle sorte que le nouveau dirigeant de cette dernière dont rien ne démontre qu'il la connaissait, ou savait qu'elle subsistait, n'avait pas à la faire figurer dans la liste des créanciers qu'il était tenu de remettre au mandataire judiciaire.
La société Y... soutient que le nouveau dirigeant qui, depuis 2009, détenait des parts dans la société et dont la nomination remonte au 26 janvier 2011 aurait volontairement fait disparaître la créance de la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT de la comptabilité de l'exercice clos le 31 décembre 2011.
Rien, toutefois, ne permet d'accréditer cette thèse en présence de documents comptables qui ont été établis par un cabinet d'expertise comptable extérieur à l'entreprise, la société CHD ACE-FINANCIÈRE DE PICARDIE, qui a établi également les comptes des exercices précédents.
Enfin, il convient de relever que la société appelante dont la cession n'était pas opposable aux tiers à la date du prononcé du jugement qui a arrêté le plan de redressement de la société EVAUX LABORATOIRES, ni à la date à laquelle elle a formé une tierce opposition contre ce jugement, ne rapporte aucune preuve, comptable ou bancaire, de ce que le remboursement allégué dans la convention conclue avec la société BURGLAND INTERNATIONAL CONSTRUCT ait été réellement effectué, ce en dépit de la sommation de communiquer que lui a délivrée la partie adverse le 23 décembre 2013.
Elle n'invoque en tant que créancier supposé aucun moyen qui lui soit propre, la prétention de proposer un plan plus favorable relevant en réalité, non de son intérêt propre, mais de celui de tous les créanciers.
Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a déclaré la société appelante qui ne rapporte pas la preuve d'une fraude à ses droits irrecevable en sa tierce opposition à défaut de qualité et d'intérêt à agir.

Rien ne permet de retenir que la société Y... aurait abusé d'une voie de droit pour faire reconnaître une créance qu'elle savait inexistante.
Il y a lieu de réformer le jugement entrepris en ce qu'il a alloué à la société EVAUX LABORATOIRES des dommages-intérêts pour procédure abusive et de débouter cette dernière de ce chef de demande.
En revanche, la société intimée est en droit de réclamer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile une indemnité complémentaire que la cour fixe à 3 000 ¿.
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PAR CES MOTIFS
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Statuant par décision contradictoire, rendue par mise à disposition au greffe, en dernier ressort et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Donne acte à la SELARL A..., administrateur judiciaire de la société EVAUX LABORATOIRES, et à la SCP BRO-PONROY, commissaire à l'exécution du plan, de ce qu'ils interviennent au côté de la dite société.
Confirme le jugement prononcé le 29 juillet 2013 par le tribunal de commerce de GUERET en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la société Y... MANAGEMENT ET DÉVELOPPEMENT BV à payer à la société EVAUX LABORATOIRES des dommages-intérêts pour détournement de procédure.
Statuant à nouveau sur ce point, déboute la société EVAUX LABORATOIRES de sa demande reconventionnelle en dommages-intérêts.
Condamne la société Y... MANAGEMENT et DÉVELOPPEMENT BV à verser à la société EVAUX LABORATOIRES une indemnité complémentaire de 3 000 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La condamne aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés par Maître Philippe CHABAUD, avocat, comme il est dit à l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,
Marie-Christine MANAUD. Jean-Claude SABRON.