RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
18ème Chambre A
ARRÊT DU 26 Février 2008
(no       , huit pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/08975
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 10 janvier 2006 par le conseil de prud'hommes de Paris, section encadrement, RG no F 02/07185.

Monsieur Romain X...

92190 MEUDON
comparant en personne,
assisté de Me Stéphane GUILLOU, avocat au barreau de PARIS, toque : P 73.
INTIMEE - APPELANTE INCIDENTE
S.A. AUBAY
233/235 avenue Le Jour Se Lève
92651 BOULOGNE-BILLANCOURT
représentée par Me Vincent GALLET, avocat au barreau de PARIS, toque : P  458.
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 18 Décembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente,
Madame Claude JOLY, Conseillère,
Madame Claudine PORCHER, Conseillère,
qui en ont délibéré.
Greffier : Melle Muriel BERNARD, lors des débats.

- contradictoire,
- prononcé publiquement par Madame Charlotte DINTILHAC, Présidente,
- signé par Madame Charlotte DINTILHAC, présidente et par Madame Michelle MARTY, greffière présente lors du prononcé.
La Cour est saisie de l'appel interjeté par monsieur Romain X..., d'un jugement rendu le 10 janvier 2006, par le Conseil de Prud'hommes de PARIS, section encadrement, chambre 3, qui a :
- condamné la S.A. AUBAY INTÉGRATION à verser à monsieur X... la somme de 10 068,52, au titre des commissions 2001 et 2002, avec intérêts au taux légal à compter du 7 juin 2002, date de la réception, par l'employeur, de la convocation devant le Bureau de Conciliation, et avec exécution provisoire de droit en vertu de l'article R.516-37 du Code du Travail, dans la limite de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, moyenne fixée à la somme de 3 660,86;
- débouté monsieur X... du surplus de sa demande;
- mis les frais d'expertise à la charge de la société AUBAY S.A.;
- débouté la société AUBAY S.A. de sa demande reconventionnelle;
- condamné la société AUBAY S.A. aux dépens.
La société AUBAY S.A. a réglé la somme brute de 10 068,52 (cf: le bulletin de paie afférent), soit 7 899,43 nets, ainsi que celle de 1 059,14, au titre des intérêts légaux (décompte arrêté au31 mai 2006), par chèques CARPA datés du 24 mai 2006.


Les faits et les demandes des parties
Immatriculée le 23 novembre 1993, la société AUBAY S.A. a pour activité toutes les missions relatives au conseil, à l'audit, à l'assistance technique et méthodologique, à la formation, à la maîtrise d'oeuvre de solutions informatiques, de télécommunication, de réseaux et dans les autres domaines d'activité des entreprises et des personnes physiques ou morales, toutes opérations d'achat et de revente de matériels logiciels ou de prestations de services à l'usage de tiers et toutes activités pouvant contribuer au développement des activités.
Monsieur X... a été engagé le 24 août 2000, à compter du 1er septembre 2000, par la société AUBAY TÉLÉCOMS et MANAGEMENT TECHNOLOGIQUE (T.M.T.), en qualité d'ingénieur commercial, position 2.2, coefficient hiérarchique 130, moyennant un salaire mensuel brut de 2 667,86 (17 500Frs), pour 169 heures de travail mensuel, salaire réglé sur 13 mois, soit une rémunération brute annuelle de 34 682,15 (227 500Frs).
Son contrat de travail prévoyait, en son article III, alinéa 2, qu' "en fonction de (ses) résultats individuels, un plan de commissionnement annuel joint en annexe permettra de déterminer une rémunération complémentaire. Ce plan pourra être modifié chaque année."
Selon ce plan de commissionnement annuel, la rémunération variable annuelle était calculée pour un objectif de chiffre d'affaires de 8 millions de francs (1 219 592,10).
La rémunération variable mensuelle (RV) était versée au collaborateur à partir d'un chiffre d'affaires minimum de 4MF ( 609 796,07) et de façon rétroactive à compter du premier franc () de chiffre d'affaires. Elle était calculée à partir de la marge brute (MB) réalisée mensuellement et augmentait progressivement en fonction des tranches de CA suivantes :
CA cumulé compris entre 0 et 6MF (914 694,10): RV = 3% de MB,
CA cumulé compris entre 6 et 8MF (1 219 592,10): RV = 6% de MB,
CA cumulé supérieur à 8MF (1 219 592,10): RV = 10% de MB.
La marge brute mensuelle se calculait de la manière suivante : MB = CA - salaire chargé + frais), où:
le CA était le montant mensuel facturé au client pour le collaborateur sur l'affaire signée par le commercial (régie ou forfait),
le salaire chargé était le salaire mensuel chargé du collaborateur calculé ainsi: salaire brut annuel/100* nb de jours facturés sur l'affaire,
les frais correspondaient aux dépenses générées dans le cadre du déroulement de la mission (frais de déplacement, équipements, sous-traitance, ....).
La moyenne des trois derniers mois de salaire de monsieur X... s'est élevée à 3 660,86
La société AUBAY T.M.T. est devenue, par changement de dénomination sociale, "AUBAY INTÉGRATION", avant la fusion-absorption de cette société par la société AUBAY S.A. (23/04/2002).
Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable, fixé au
23 janvier 2002.
Suivant lettre recommandée AR datée du 24 janvier 2002, expédiée le 31 janvier 2002 et présentée le 1er février 2002, monsieur X... a été licencié pour insuffisance professionnelle et de résultat.
Au moment de la rupture des relations contractuelles, la société AUBAY S.A. employait moins de onze salariés (5) et appliquait la convention collective nationale dite SYNTEC.
Contestant notamment le bien fondé de son licenciement, monsieur X... a, le 3 juin 2002, saisi le Conseil de Prud'hommes de PARIS, lequel, par jugement avant dire droit du 10 mars 2004, a ordonné une expertise et a commis monsieur Jean-Michel Z..., expert-comptable, avec pour mission d'établir le montant des commissions éventuellement dues à monsieur X....
Le rapport d'expertise a été déposé le 28 septembre 2005, les frais d'expertise étant taxés par ordonnance du même jour à la somme de 4 242,82.
Par jugement du 10 janvier 2006, le Conseil de Prud'hommes de PARIS a très partiellement fait droit aux diverses demandes du salarié.
Devant la Cour, monsieur X... conclut à l'infirmation de cette décision et sollicite la condamnation de la société AUBAY S.A. à lui payer les sommes suivantes:
- 46 273,46, représentant les commissions brutes pour l'année 2001,
- 11 742,25, correspondant aux commissions brutes de janvier à avril 2002,
et ce, sous réserve de la perception, par monsieur X..., de la somme de 10 068,52, dans le cadre de l'exécution provisoire,
- l'ensemble, avec intérêts de droit au taux légal à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes et capitalisation desdits intérêts dans les conditions de l'article 1154 du Code Civil.
Il fait valoir que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse; il demande la condamnation de la société AUBAY S.A. à lui payer les sommes suivantes :
- 40 000, à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;
-   4 000, sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Il sollicite la condamnation de la société AUBAY S.A. à supporter les entiers dépens, et ce, y compris les frais d'expertise.
Anciennement AUBAY TÉLÉCOMS et MANAGEMENT TECHNOLOGIQUE (T.M.T.), puis AUBAY INTÉGRATION, la société AUBAY S.A. conclut à l'infirmation du jugement et au rejet des demandes en paiement d'une rémunération variable de janvier 2001 à avril 2002.
Formant appel incident, elle sollicite:
- le remboursement de l'avance sur commissions de 32 636,43Frs (4 975,39), indûment versée en juillet 2001;
- subsidiairement, la confirmation du jugement du Conseil de Prud'hommes octroyant à monsieur X... une somme de 10 068,52, au titre des commissions 2001 et 2002.
En toute hypothèse, la société AUBAY S.A. demande à la Cour de dire et juger que:
* monsieur X... n'a pas réalisé l'objectif annuel de 8 millions de francs de chiffre d'affaires ;
* son licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
* l'appelant ne justifie pas de son préjudice au regard de l'article L.122-14-5 du Code du Travail.
Elle conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté le surplus de la demande de monsieur X..., en particulier celle tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
Elle sollicite enfin la condamnation de monsieur X... à lui verser une somme de 1 500, en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

*        *
Il est expressément fait référence au jugement entrepris pour l'exposé des faits et de la procédure, ainsi que, pour l'exposé de leurs moyens et prétentions, aux explications et aux conclusions des parties régulièrement communiquées et visées le 18 décembre 2007.

*        *
- Sur le licenciement :
L'insuffisance professionnelle constitue un grief matériellement vérifiable au sens de l'article L.122-14-2 du Code du Travail, le juge devant vérifier si l'incompétence alléguée repose sur des faits précis, circonstanciés et objectifs.
Une telle insuffisance ne résulte pas nécessairement d'un comportement volontaire du salarié, mais révèle son inaptitude à assumer ses fonctions, son incompétence.
Elle ne caractérise pas une faute, mais peut être considérée comme une cause réelle et sérieuse de licenciement.
L'insuffisance de résultats ne peut constituer une cause de licenciement que si elle procède soit d'une insuffisance professionnelle, soit d'une faute du salarié ; il incombe donc à l'employeur de démontrer que les objectifs définis étaient raisonnables et compatibles avec le  marché et que le salarié est responsable du fait de ne pas les avoir atteints.
Signée par monsieur Yann A..., Directeur Général de la société AUBAY INTÉGRATION, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, est ainsi rédigée :
"Monsieur,
Pour faire suite à l'entretien que vous avez eu le mercredi 23 janvier 2002 avec Mr Yann A... nous sommes au regret de vous informer de la décision que nous avons prise de vous licencier pour insuffisance professionnelle et manque de résultats.
En préambule, nous rappelons que vous avez été embauché en date du 24 août 2000 en tant qu'"ingénieur commercial", avec une rémunération de 227 500FF Bruts annuels (partie fixe) associée à une partie variable de 100 000FF pour 10MF de chiffre d'affaires annuel atteint.
Votre mission consistait en deux objectifs clairement énoncés lors de votre embauche:
¤ Prendre la responsabilité commerciale d'un grand compte et y développer le portefeuille commercial existant.
¤ Prospecter de nouveaux clients.
Depuis votre arrivée, il vous a été confié, afin de les développer commercialement, différents comptes stratégiques pour l'entreprise (Bouygues Télécoms, Crédit Lyonnais ...). Compte tenu de votre objectif annuel, du niveau moyen de facturation et de la durée des contrats, vous auriez dû signer environ deux contrats de prestation par mois. Or, pour la plus grande partie, les développements qui ont été effectués sur ces comptes sont le fruit d'actions commerciales émanant non pas de vous mais de votre supérieur hiérarchique. Nous avons donc à déplorer un manque d'autonomie et de résultat de votre part face aux responsabilités qui vous ont été confiées.
Concernant votre activité de prospection, celle-ci a été clairement insuffisante. Nous avons à plusieurs reprises, lors de réunions commerciales, insisté sur votre faible niveau d'activité et sur un effort supplémentaire à fournir en matière de prospection. Cela ne s'est traduit par aucune action de votre part comme le prouve votre carnet de rendez-vous quasiment vide entre novembre 2001 et janvier 2002.

¤ Le chiffre d'affaires correspondant aux affaires signées par vos soins s'est élevé pour 2001 à moins de 4MF, pour un CA annuel attendu de 10MF. Concernant les autres affaires affectées à votre portefeuille, elle l'ont été soit dans le cadre de la reprise d'un portefeuille existant (notamment Crédit Lyonnais et Cedicam), soit après un gain d'affaire réalisé par un manager (notamment Bouygues Télécom et FNAC); sur ces affaires, votre valeur ajoutée s'est donc limitée à un suivi et à une gestion administrative.
¤ Vos actions de prospections ont été très faibles au regard de l'effort demandé à plusieurs reprises.
Notre décision est également motivée par le fait que:
¤ Vous n'avez pas respecté les consignes de votre supérieur hiérarchique direct en omettant d'exploiter des informations commerciales recueillies lors de rendez-vous clients (notamment à la FNAC et au Cedicam ...).
¤ Vos activités n'ont pu être suivies correctement en raison d'un manque de transparence de votre part et d'une insuffisance de reporting.
¤ Parmi les clients que vous aviez en charge, plusieurs nous ont indiqué qu'ils estiment que le suivi effectué était insuffisant.
¤ Nous avons eu à faire face au mécontentement de clients envers qui vous avez fait preuve d'une attitude anti-commerciale et portant atteinte à l'image de notre société.
Ces différents motifs constituent des fautes majeures dans l'exécution de votre travail et trahissent une inaptitude dans votre savoir faire et dans l'autonomie exigée par votre poste.
La date de première présentation de cette lettre marquera le point de départ de votre préavis de 3 mois.
Nous entendons vous dispenser de toute activité pendant la durée de votre préavis. Votre rémunération vous sera versée aux échéances habituelles. ...." .
Il est ainsi reproché au salarié le fait de ne pas avoir atteint ses objectifs (développement du portefeuille commercial confié; prospection sur de nouveaux comptes), ainsi que des manquements à l'égard de son supérieur hiérarchique et des clients.
S'agissant des commissions, il est constant que ni le contrat de travail de monsieur X..., ni son annexe ne contiennent  de précisions relatives à l'assiette permettant de calculer les commissions éventuellement dues au salarié.
Il ressort toutefois de la lettre du salarié du 27 mars 2002, de ses conclusions devant le Bureau de Jugement (10/032004) et des opérations d'expertise, que les parties sont d'accord pour inclure dans l'assiette de calcul des commissions:
* l'augmentation tarifaire des contrats en cours,
* la conclusion, par monsieur X..., de nouveaux contrats sur des clients préexistants,
* le chiffre d'affaires réalisé avec de nouveaux clients.
Il convient en revanche de relever les points suivants :
- en sus de son salaire mensuel brut de 17 500FF (soit 2 667,86), une commission brute de (28 886 + 3 750 =) 32 636,43FF (soit 4 975,39) a été versée à monsieur X... par son employeur en juillet 2001 (cf: le courriel du 9/07/2001 émanant de monsieur A... et le bulletin de salaire du mois de juillet 2001), et ce, sur la base de l'application stricte de la formule de détermination de la rémunération variable annuelle annexée au contrat de travail telle que rappelée dans l'exposé des faits de la cause ;
- au cours des opérations d'expertise, la société AUBAY S.A.:
* s'est abstenue de produire un tableau supplémentaire de commissions pour décembre 2001, correspondant aux missions d'intervenants auprès de cinq clients, et de produire des éléments permettant de vérifier la facturation des missions de quatre autres intervenants pour la période de janvier à avril 2002 (cf: pages 13 et 15 du rapport), et ce, malgré la demande expresse de monsieur X..., ce qui empêchait l'expert d'accomplir sa mission de façon plus approfondie ;
* a soumis à l'expert des "tableaux retraités" par ses services, lesquels aboutissaient à priver monsieur X... de toute rémunération variable, puisque la prise en compte exclusive du chiffre d'affaires nouveau conduisait à ne retenir qu'un chiffre d'affaires inférieur au seuil de 4 millions de francs fixé par son contrat de travail ;
* a fini par communiquer de nouveaux tableaux de commissions susceptibles, selon elle, de constituer une "analyse médiane", puisqu'elles aboutissaient à reconnaître au salarié un droit à commissions de 9 248,15 pour l'année 2001 et de 5 795,80 pour la période de janvier à avril 2002.
Il apparaît ainsi qu'au cours des opérations d'expertise, l'employeur a été défaillant dans l'administration de la preuve et qu'après avoir réglé au salarié des commissions strictement conformes au plan de commissionnement annexé au contrat de travail, il a produit des tableaux "retraités", puis de tableaux "médians", dont la fiabilité n'est pas avérée, l'expert faisant au surplus observer que les nouveaux contrats de travail produits par la société AUBAY S.A. (28/08/2001; 5/11/2001; 1er /07/2002) faisaient référence, non plus à un plan de commissionnement, mais à un "plan de primes d'objectif annuel" dans lequel la rémunération variable était calculée en pourcentage de la marge brute, "sur tranches de chiffre d'affaires de leur portefeuille", cette rémunération variable étant divisée par deux après neuf mois d'intervention du même collaborateur chez le même client.
Le commissionnement dû au salarié étant progressif, il y a lieu d'allouer à monsieur X... - dont le préavis s'achevait le 30 avril 2002 - les sommes suivantes :
- (31 810,67 (208 664,30FF) - 28 866,44 =) 2 944,23, représentant le solde des commissions dues pour l'année 2001,
- 11 669,17 ((76 544,76FF), correspondant aux commissions dues au salarié pour les quatre premiers mois de l'année 2002,
soit un total de (2 944,23 + 11 669,17 =) 14 613,40, au titre des commissions 2001 et 2002.
Le jugement sera dès lors infirmé en ce sens.
En ce qui concerne le licenciement, il apparaît que la rupture des relations contractuelles est intervenue un peu plus de quatre mois après les événements du 11 septembre 2001, donc dans une période très défavorable, que, compte tenu de cette conjoncture difficile, les résultats du salarié (dispensé de l'exécution de son préavis) ne sont pas négligeables et qu'à l'appui du second grief (manquements à l'égard de son supérieur hiérarchique et des clients), l'employeur produit un unique courriel émanant du Crédit Lyonnais, alors que le salarié verse aux débats plusieurs courriels de clients lui faisant part de leur satisfaction lors de ses interventions.
Il y a dès lors lieu d'infirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le licenciement de monsieur X... avait une cause réelle et sérieuse.
S'agissant de la réparation du préjudice subi pour licenciement abusif,  il convient de relever que monsieur X... avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise; il précise avoir retrouvé un emploi depuis mai 2004 (en réalité depuis le 6 avril 2004 au vu de la lettre datée du 8 mai 2004 et émanant de l'ANPE, lettre ayant pour objet la "cessation d'inscription"), mais ce, sans produire des documents afférents à la période comprise entre son licenciement et mai 2004.
En application de l'article L 122-14-5, alinéa 2, du Code du Travail, son préjudice sera justement réparé par l'octroi d'une somme de 12 000, à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive.
Sur le cours des intérêts légaux :
Les premiers juges ont à juste titre fait courir les intérêts légaux à compter du 7 juin 2002, date de la réception, par l'employeur, de la convocation devant le Bureau de Conciliation, valant assignation et mise en demeure.
Le jugement sera confirmé sur ce point et monsieur X... sera débouté de cette demande.
Sur les frais irrépétibles :
Il serait inéquitable de laisser à la charge de monsieur X... l'intégralité des frais irrépétibles exposés par lui à l'occasion du présent litige.
Il lui sera alloué de ce chef une indemnité de 3 000, sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS
CONFIRME le jugement en ce qu'il a retenu l'existence de commissions dues à monsieur X...;
L'INFIRME pour le surplus ;
STATUANT à nouveau,
CONDAMNE la société AUBAY S.A. à payer à monsieur X... les sommes suivantes :
- 14 613,40 (quatorze mille six cent treize euros quarante cents), au titre des commissions 2001 et 2002, et ce, en deniers ou quittances, avec intérêts de droit au taux légal à compter du 7 juin 2002 ;
- 12 000 (douze mille euros), à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive, avec intérêts de droit au taux légal à compter du présent arrêt;
DIT que les intérêts seront capitalisés d'année en année, conformément à l'article 1154 du Code Civil ;
DÉBOUTE les parties du surplus de leurs demandes respectives ;
CONDAMNE la société AUBAY S.A. à verser à monsieur X... une somme de 3 000 (trois mille euros), en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE la société AUBAY S.A. aux entiers dépens, lesquels incluront les frais d'expertise.
LA GREFFIERE	LA PRESIDENTE