COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2o chambre
ORDONNANCE sur REQUÊTE
RG N : 16/ 01955
APPELANT :
M. Seydou X...

17001 GIRONA-ESPAGNE
Représenté par la SCP ROZE, SALLELES, PUECH, GERIGNY, DELL'OVA, BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

M. Patrick Y... 
Z...

34730 PRADES LE LEZ
Représenté la SELARL JURIPOLE, avocat au barreau de MONTPELLIER
Le PREMIER FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT,
Nous, Bruno BERTRAND, conseiller, magistrat chargé de la mise en état, assisté de Hélène ALBESA, greffier,
Vu les débats à l'audience sur incident du 4 janvier 2017, à laquelle l'affaire a été mise en délibéré au 01 Février 2017,
FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
M. Seydou X..., ancien associé de la SCI F2 N en conflit avec un autre associé, M. Patrick Y...-Z..., conteste les conditions de validité d'un acte de cession de ses parts sociales daté du 23 janvier 2004. Il a assigné ce dernier par acte d'huissier délivré le 17 avril 2014 devant le tribunal de grande instance de Montpellier, pour voir annuler l'acte de cession de ses parts sociales argué de faux.
Auparavant, il avait déposé le 19 décembre 2013 une plainte auprès du Procureur de la République de Montpellier pour faux et usage de faux, qui a été classée sans suite le 2 octobre 2014. Le 2 décembre 2014, il a alors déposé une plainte avec constitution de partie civile devant un juge d'instruction du tribunal de grande instance de Montpellier, dont il déclare qu'elle fait toujours l'objet d'une instruction en cours, après avoir consigné la somme mise à sa charge par ordonnance du juge d'instruction en date du 18 mars 2015. Il précise que le magistrat désigné pour instruire est Mme Laure Cavaignac, depuis le mois d'août 2016.
Par jugement contradictoire en date du 9 février 2016, le tribunal de grande instance de Montpellier a déclaré l'action en annulation de cession des parts sociales en date du 23 janvier 2004 irrecevable comme prescrite. M. Seydou X...a interjeté appel de ce jugement le 7 mars 2016 devant la présente cour d'appel.
Dans sa requête au conseiller de la mise en état déposée au greffe le 3 juin 2016, M. Seydou X...sollicite en conséquence qu'il soit sursis à statuer dans la présente procédure d'appel, au visa des articles 377 et 907 du code de procédure civile.
Dans ses conclusions en réponse déposées le 15 juillet et le 28 décembre 2016, M. Patrick Y... 
Z...soulève l'irrecevabilité de cette exception de procédure relative à un sursis à statuer, qui n'a pas été soulevée « in limine litis » en première instance, alors que la plainte auprès du juge d'instruction était déjà en cours, mais seulement à titre subsidiaire dans les conclusions au fond de M. X.... Subsidiairement, il s'oppose à ce sursis à statuer, relevant que la preuve qu'une procédure pénale est toujours en instruction n'est pas rapportée par son adversaire, qui verse seulement aux débats ses correspondances au juge d'instruction.
Il sollicite la condamnation de M. Seydou X...aux dépens de l'incident et à lui payer une somme de 1. 000, 00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses conclusions en réplique déposées les 15 et 29 décembre 2016, M. Seydou X...conteste l'irrecevabilité de sa demande de sursis à statuer, arguant qu'une demande formée à titre subsidiaire en première instance n'est pas une demande nouvelle en appel au sens de l'article 564 du code de procédure civile. Il maintient cette prétention, sollicitant aussi la condamnation de M. Patrick Y... 
Z...à lui payer une somme de 1. 000, 00 € par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de l'incident.

Sur la recevabilité de la demande de sursis à statuer :
Il résulte des dispositions alléguées de l'article 4 du code de procédure pénale que :
« L'action civile en réparation du dommage causé par l'infraction prévue par l'article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l'action publique.
Toutefois, il est sursis au jugement de cette action tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement.
La mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil. »
Il est par ailleurs de principe, ainsi que l'a rappelé la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 6 février 2013, que la demande de sursis à statuer, y compris lorsqu'elle est fondée sur les dispositions de l'article 4 du code de procédure pénale, constitue une exception de procédure qui, aux termes de l'article 74 du code de procédure civile, doit à peine d'irrecevabilité être soulevée simultanément et avant toutes défense au fond ou fin de non-recevoir.
Il est également de principe, ainsi que l'a rappelé la chambre commerciale de la Cour de Cassation dans son arrêt du 28 juin 2005, qu'il résulte des articles 73, 74 et 108 du code de procédure civile, que l'exception de sursis à statuer fondée sur l'article 4 du code de procédure pénale doit être soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir et que si elle est soulevée pour la première fois en cause d'appel, après que la partie l'ayant soulevée eut conclu sur le fond en première instance, alors que la procédure pénale invoquée était déjà en cours, elle est irrecevable.
Il est enfin de principe, comme l'a rappelé la 2ème chambre civile de la Cour de Cassation dans son arrêt du 27 septembre 2012, que les dispositions de l'article 74 du code de procédure civile sont applicables quelle que soit la partie qui invoque le sursis à statuer, dès lors que, demandeur à l'instance dont elle sollicite la suspension du cours, celle-ci a déjà présenté ses prétentions au fond avant de demander un sursis à statuer.
Tel est le cas en l'espèce, M. Seydou X...a déposé plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d'instruction de Montpellier le 2 décembre 2014, puis consigné la somme mise à sa charge par ordonnance de ce magistrat en date du 19 mars 2015, le 8 juin 2015, pour voir instruire sa plainte pour faux et usage de faux.
Mais il n'a sollicité un sursis à statuer dans la présente procédure civile engagée par lui devant le tribunal de grande instance de Montpellier depuis le 17 avril 2014, en raison de l'action publique mise en mouvement par sa plainte avec constitution de partie civile du 2 décembre 2014 constituant une cause de sursis à statuer préexistante au dépôt de ses conclusions, pour la première fois dans ses conclusions du 13 novembre 2015, et ceci seulement à titre subsidiaire de son action en nullité de l'acte sous seing privé du 23 janvier 2004, et non avant toute prétention au fond ou fin de non recevoir dans cette instance.
Il s'ensuit que cette exception de procédure tendant à voir ordonner un sursis à statuer sur sa demande d'annulation de l'acte sous seing privé en date du 23 janvier 2004, en raison de l'action publique mise en mouvement depuis le 2 décembre 2014, n'a pas été soulevée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir et est en conséquence irrecevable en appel.
L'équité ne commande pas particulièrement en l'espèce qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit d'aucune des parties.
Les dépens de l'incident seront supportés par M. Seydou X..., qui succombe.
PAR CES MOTIFS :
Nous, conseiller de la mise en état, statuant publiquement et contradictoirement,
Vu les articles 73, 74, 377 à 379, 771, 772, 907 et 916 du code de procédure civile,
Vu l'article 4 du code de procédure pénale,
Déclarons irrecevable la demande de sursis à statuer présentée par M. Seydou X..., fondée sur la mise en mouvement d'une action publique pour faux et usage de faux de l'acte sous seing privé en date du 23 janvier 2004, résultant de sa plainte avec constitution de partie civile déposée le 2 décembre 2014, cette exception de procédure n'ayant pas été invoquée avant toute défense au fond ou fin de non-recevoir de sa part,
Disons n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamnons M. Seydou X...aux dépens de l'incident,
Rappelons que cette ordonnance peut être déférée à la cour par requête transmise au greffe dans un délai de 15 jours,
Autorisons Me Alain Cohen-Boulakia, de la SELARL Juripole, avocat, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Ainsi prononcé et jugé à Montpellier, le 1er février 2017.
Le greffier, Le conseiller de la mise en état,