R.G : 07 / 00994
COUR D'APPEL DE ROUEN
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2007
DÉCISION DÉFÉRÉE :
Jugement CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'ELBEUF du 26 Novembre 2004
APPELANT :
Monsieur Philippe X...

76680 MAUCOMBLE
comparant en personne,
assisté de Me Eric DI COSTANZO, avocat au barreau de ROUEN

Société SCHOCHER-GROUPE AMEC SPIE devenue SPIE
8, rue Cousin Corblin
76502 ELBEUF CEDEX
représentée par Me Michèle RAYER, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré :
Madame PAMS-TATU, Président
Madame RAYNAL-BOUCHÉ, Conseiller
Monsieur MOUCHARD, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Monsieur CABRELLI, Greffier

A l'audience publique du 27 Juin 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 25 Septembre 2007

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 25 Septembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Monsieur CABRELLI, Greffier présent à cette audience.
EXPOSE DES FAITS, DE LA PROCEDURE ET DES PRETENTIONS DES PARTIES
Vu l'arrêt avant-dire droit du 22 novembre 2005.
Vu les conclusions déposées le 27 juin 2007.
M.X... a été engagé par la société SCHOCHER, le 21 janvier 1980, en qualité de directeur administratif et financier ; le 10 janvier 2003, quatre sociétés du groupe SCHOCHER étaient rachetées par le groupe AMEC SPIE.
Le 15 novembre 2003, il lui était notifié une mise à pied à titre conservatoire, tandis qu'il était convoqué et pour un entretien préalable.
Il était licencié pour faute grave par lettre du 14 octobre 2003 ainsi libellée :
" En votre qualité de directeur administratif et financier, vous avez, dans la présentation des comptes 2002 des entreprises SCHOCHER, commis de graves anomalies caractérisées et totalement contraires au droit comptable. Ces anomalies sont principalement de deux ordres :
-l'inscription en travaux en cours de charges non comptabilisées préalablement à la clôture,
-la non comptabilisation de provisions pour pertes à terminaison sur des affaires présentant un " résultat à fin " négatif.
Ces anomalies aboutissent à une importante surévaluation de la rentabilité historique et du résultat net 2002 des entreprises SCHOCHER.
Votre rôle le conseil de l'ancienne direction des entreprises SCHOCHER s'est trouvé confirmé par votre participation, aux côtés de Gérard SCHOCHER, à la réunion d'explication du 5 septembre 2003 entre Gérard SCHOCHER et la direction de AMEC SPIE.
Nous considérons que ces faits constituent une faute grave rendant impossible votre maintien, même temporaire, dans l'entreprise. "
Contestant le bien fondé de son congédiement, il saisissait le conseil de prud'hommes d'ELBEUF qui, selon jugement du 26 novembre 2004, jugeait que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse, déboutait le salarié de l'ensemble de ses demandes et le condamnait à lui régler la somme de 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
C'est dans ces conditions qu'il interjetait appel.
A l'audience du 12 octobre 2005, la société AMEC SPIE a pris des conclusions tendant à obtenir un sursis à statuer au motif qu'il existait un lien entre les motifs du licenciement et l'affaire pénale.
Par arrêt du 22 novembre 2005, la cour d'appel a accueilli la demande de sursis à statuer jusqu'à la clôture de l'instruction et dans l'hypothèse d'un renvoi devant la juridiction pénale, jusqu'à décision au fond après avoir retenu que l'issue de la procédure pénale était susceptible d'influencer le litige, en raison du lien de connexité existant entre les fonctions de M.X..., au sein de la société, les faits qui lui étaient reprochés dans le cadre du licenciement, et l'information ouverte auprès du juge d'instruction de ROUEN, contre M. SCHOCHER, après le rachat de la société SCHOCHER par la société SPIE TRINDEL.
A l'audience du 27 juin 2007, M.X... fait valoir :
-que le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Rouen a rendu une ordonnance de non lieu le 19 septembre 2006 disant n'y avoir lieu à poursuivre M. SCHOCHER pour les faits d'escroquerie et de présentation de comptes annuels inexacts ; que le rapport d'expertise sur lequel s'est fondé le juge d'instruction constate qu'il n'y a aucune anomalie comptable susceptible de mettre en jeu la responsabilité pénale de M. SCHOCHER ; que la société a interjeté appel de cette ordonnance puis s'est désistée ;
-que M.X... a été embauché par M. SCHOCHER en 1980 et n'a jamais fait partie des effectifs de la société AMEC SPIE ; que les conclusions prises au nom de cette dernière société sont donc irrecevables ;
-qu'il avait pour fonction exclusive la charge de la comptabilité générale de la société SCHOCHER, avec l'assistance de l'expert-comptable de la société et sous le contrôle du commissaire aux comptes ; qu'en revanche, le suivi des chantiers et la valorisation des travaux en cours étaient assurés par le seul dirigeant en cours, M. SCHOCHER ;
-que le groupe SCHOCHER était jusqu'à son rachat par le groupe AMEC SPIE, un groupe familial utilisant une méthode comptable spécifique, " à l'achèvement ", dérogatoire aux principes généraux applicables en matière comptable mais légale et conforme aux textes en vigueur ; qu'en outre, les comptes ont toujours été certifiés par le commissaire aux comptes sans réserve ;
-que lors de la cession de la société SCHOCHER au groupe AMEC SPIE, M.X..., en sa qualité de directeur administratif et financier chargé de la fiabilité comptable des société concernées, a été étroitement associé aux présentations faites au groupe lequel a toujours prétendu de manière mensongère ne pas avoir disposé de toutes les informations nécessaires pour apprécier l'acquisition qu'elle devait faire ; que l'expert judiciaire a en effet conclu à l'absence d'anomalie ; que les conclusions concernant M. SCHOCHER doivent être adoptées concernant M.X... ;
-qu'au surplus, la société a indiqué avoir constaté des anomalies en juin 2003 alors que la sanction infligée à M.X... est intervenue en septembre 2003, soit plus de deux mois après leur découverte ;
-que concernant la réunion du 5 septembre 2003, M.X... y a participé en tant que simple sachant et cette participation n'a même pas été évoquée lors de l'entretien préalable ; qu'elle n'a duré que 10 mn et qu'aucun acte de déloyauté n'a pu être commis ;
-que le rapport d'expertise de M. K... est opposable à la société SCHOCHER, que la demande de contre-expertise formulée par cette société a été rejetée ; que l'ordonnance de non lieu a une incidence évidente sur le présent litige ;
-que la procédure de licenciement est irrégulière, le délai de 5 jours ouvrables n'ayant pas été respecté ; qu'il résulte du compte-rendu établi par M. A...qu'un seul motif de licenciement a été évoqué concernant des anomalies comptables ;
-que les faits sont prescrits, l'employeur ayant reconnu dans ses conclusions en avoir eu connaissance en juin 2003 ; qu'en tout état de cause, le rapport de l'expert et l'ordonnance de non lieu ont mis à néant les prétendues anomalies comptables ; que la participation à la réunion du 5 septembre 2003 n'est pas fautive.
Il sollicite de voir :
-réformer ledit jugement et, statuant à nouveau :
faire droit aux exceptions de prescription soulevées par M.X...,
en toute hypothèse, dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,
-en conséquence, condamner la société SCHOCHER au paiement des sommes suivantes :
 au titre de l'irrégularité de la procédure de licenciement,11. 506  brut, somme ramenée à 5. 753  brut si sa participation à la réunion du 5 septembre 2003 est considérée par la cour comme ne constituant pas un motif visé dans le courrier de licenciement,
 au titre du préavis, une indemnité de 19. 629  brut ;
 au titre des congés payés sur préavis : 2. 551,77  brut ;
 au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement : 91. 724,8  brut ;
 au titre du salaire dû au titre de la période de mise à pied : 7. 197  brut ;
 au titre du 13ème mois : 5. 753  brut ;
 au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 172. 000  ;
 au titre des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire : 15. 000 ,
-condamner également la société SCHOCHER à lui remettre son certificat de travail, son attestation ASSEDIC et ses bulletins de paie dûment modifiés, sous astreinte de 450  par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir ;
-fixer la moyenne de ses droits derniers mois de salaire à la somme de 6. 543  brut ;
-condamner également la société SCHOCHER au paiement d'une somme de 12. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société AMEC SPIE devenue SPIE réplique :
-que l'ordonnance de non-lieu n'a qu'un caractère provisoire, qu'elle est dépourvue de l'autorité de la chose jugée sur le civil et qu'elle n'affranchit pas le salarié de toute responsabilité civile ;
-sur la procédure de licenciement, qu'aucun le délai n'était prévu entre la convocation à l'entretien préalable et l'entretien avant l'ordonnance du 24 juin 2004 ; que le compte-rendu de l'entretien n'est pas signé ;
-que sur les deux premiers griefs, la surévaluation nette de la société se chiffre à 5,3 millions  ; que la participation de M.X... à la réunion du 5 septembre 2003 démontre sa duplicité.
Elle sollicite de voir confirmer le jugement en ce qu'il a retenu l'existence d'une faute grave, débouter le salarié de ses demandes et le condamner à lui payer la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Dans ses conclusions prises pour l'audience du 12 octobre 2005, la société SCHOCHER-GROUPE AMI sollicitait un sursis à statuer en expliquant que M. SCHOCHER avait été mis en examen par le juge d'instruction de ROUEN du chef d'escroquerie et de présentation de comptes annuels inexacts, après les révélations par le commissaire aux comptes de la société de certaines manoeuvres commises par M. SCHOCHER lors de la clôture et de la présentation des comptes de l'exercice 2002, que M.X..., en sa qualité de directeur financier avait participé aux opérations de reprise des sociétés SCHOCHER par la société SPIE TRINDEL, devenue AMEC SPIE et qu'il existait un lien entre les motifs du licenciement et l'affaire pénale.
Le juge d'instruction du tribunal de grande instance de Rouen a désigné M. K..., en qualité d'expert, qui a relevé que la méthode comptable " à l'achèvement " utilisée " pour dérogatoire qu'elle soit, n'affecte aucunement le résultat de l'exercice, puisque la prise en compte dans le chiffre d'affaires des acomptes perçus trouve sa contrepartie dans l'enregistrement de la variation des travaux en cours ".
" Ni les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2003, ni le rapport du commissaire aux comptes en date du 24 mai 2004 ne comportent une quelconque mention de correction d'erreur.
Le lecteur des comptes annuels de cet exercice et du rapport général du commissaire aux comptes peut par conséquent en conclure que les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2002 n'étaient entachés d'aucune erreur, et que le résultat net négatif de 5. 596. 923  constaté en 2003 provient intégralement des produits et charges encourus au titre de l'exercice 2003, et non pas d'un rattrapage de pertes qui auraient dû être constatées antérieurement au 1er janvier 2003.
Il est pour le moins paradoxal que la société SPEI TRINDEL, qui contrôle la SAS SCHOCHER, d'une part conteste certaines évaluations des encours et provisions pour pertes à terminaison au 31 décembre 2002, et dans le même temps n'en tire pas les conséquences dans les comptes annuels arrêtés et approuvés au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, alors qu'elle avait plus d'un an de recul par rapport au bilan contesté.
Quant à l'effet négatif du changement de méthode pour passer en 2003 de la méthode de l'achèvement à la méthode de l'avancement, il ne s'élève qu'à 82. 890 , montant non significatif affecté en report à nouveau débiteur.
En résumé, l'expert considère qu'aucun élément probant n'est venu étayer la thèse de comptes erronés au 30 septembre 2002.
Il n'apparaît pas possible, au vu des éléments produits et compte tenu de l'absence de pièces sur le suivi de l'avancement physique réel au 30 septembre 2002, de rattacher les pertes constatées en comptabilité au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2003, à la situation comptable au 30 septembre 2002 produite pour les besoins du protocole de cession. "
L'ordonnance du 19 septembre 2006 dit n'y avoir lieu à poursuivre M. SCHOCHER pour les faits d'escroquerie et de présentation de comptes annuels inexacts. Cette ordonnance de non lieu n'a pas l'autorité de la chose jugée sur le civil mais il est intéressant d'en rappeler les termes :
" La présente information judiciaire affranchissait le mis en examen de toute forme de malversation dans l'établissement des comptes de la SAS SCHOCHER dont la méthode de comptabilité ne présentait aucun caractère illégal malgré son aspect dérogatoire à certaines règles ou principes de comptabilité ".
" La société SPIE TRINDEL au demeurant ne pouvait ignorer l'utilisation de cette méthode que SCHOCHER Gérard avait dénoncée pendant les négociations auprès des dirigeants de cette société et des nombreux experts comptables et commissaires aux comptes, en charge de procéder à de multiples reprises à des vérifications minutieuses de cette comptabilité, sur la base desquelles le principe d'une réduction du prix de cession de la société SCHOCHER avait été adoptée préalablement à la cession.
Sa constatation ultérieure " d'anomalies " qu'elle révélait au commissaire aux comptes ne reposait donc sur aucun fondement de nature à mettre en jeu la responsabilité pénale de SCHOCHER Gérard ".
La société a interjeté appel de cette ordonnance de non-lieu puis s'est désistée.
En l'absence d'anomalie comptable susceptible de mettre en jeu la responsabilité pénale de M. SCHOCHER, M.X... ne peut donc se voir reprocher les mêmes malversations que celles imputées à celui-ci.
En tout état cause, la société écrivait dans ses conclusions en vue de l'audience du 2 juillet 2004 :
" Au mois de juin 2003, au moment de l'établissement d'une situation comptable intermédiaire la société AMEC SPIE a constaté d'importantes anomalies comptables, anomalies sans aucune mesure avec les réserves constatées tant par les audit internes D'AMEC SPIE que par le cabinet FIDEAC. "
La prescription des faits était donc acquise le 15 septembre 2003, date de convocation de M.X... à l'entretien préalable à son licenciement.
Quant à la participation de celui-ci à la réunion du 5 septembre 2003, elle ne constitue qu'une confirmation du seul motif reproché au salarié constitué par les prétendues anomalies.
Le licenciement est donc sans cause réelle et sérieuse. Compte tenu de son ancienneté, de sa rémunération et des circonstances du licenciement, il sera alloué à M.X... la somme de 70. 000 .
Le caractère vexatoire de la rupture n'étant pas démontré, M.X... sera débouté de ce chef de demande.
Il est équitable d'accorder à M.X... une somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Infime le jugement déféré ;
Condamne la société SCHOCHER-GROUPE AMEC SPIE devenue SPIE à payer à M.X... les sommes de :
au titre du préavis,19. 629  brut ;
au titre des congés payés sur préavis : 2. 551,77  brut ;
au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement : 91. 724,8  brut ;
au titre du salaire dû au titre de la période de mise à pied : 7. 197  brut ;
au titre du 13ème mois : 5. 753  brut ;
au titre des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 70. 000  ;
au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile : 3. 000 .
-condamne également la société SCHOCHER GROUPE SPIE à remettre à M.X... son certificat de travail, son attestation ASSEDIC et ses bulletins de paie dûment modifiés, sans qu'il y ait lieu de prononcer une astreinte
Déboute M.X... du surplus de ses demandes.
Ordonne le remboursement par la société SCHOCHER GROUPE SPIE aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié du jour de son licenciement au jour de l'arrêt dans la limite de six mois ;
Condamne la société SCHOCHER GROUPE SPIE aux dépens.
Le greffier Le président