JUDICIAIRE
DE [Localité 8]
3ème chambre
1ère section
No RG 19/12826 -
No Portalis 352J-W-B7D-CRBLE
No MINUTE :
Assignation du :
29 octobre 2019

rendu le 29 juillet 2021
DEMANDERESSE
S.A.S. RSW.NET
[Adresse 6]
[Adresse 2]
[Localité 4]
représentée par Me Philippe LAYE de la SCP P D G B, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #U0001
DÉFENDERESSE
S.A.S. AENERGIA
[Adresse 5]
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Me Martine CHOLAY, avocat au barreau de PARIS, avocat postulant, vestiaire #B0242 & Me Olivier CHEVALLIER de la SELARL AVOLIS, avocat au barreau de BAYONNE, avocat plaidant
COMPOSITION DU TRIBUNAL
Nathalie SABOTIER, 1ère vice-présidente adjointe
Gilles BUFFET, Vice président
Alix FLEURIET, Juge
assistés de Caroline REBOUL, Greffière

A l'audience du 17 mai 2021
tenue en audience publique

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe
Contradictoire
En premier ressort
EXPOSÉ DU LITIGE :
La société RSW.NET se présente comme spécialisée dans les services d'optimisation d'énergie destinés aux entreprises et aux collectivités.
Elle est titulaire des marques verbales françaises suivantes :
- « RSW.net », déposée le 25 novembre 2016 sous le no 4317446, pour désigner différents produits et services en classes 9 et 37 ;
- « RSW », déposée le 21 mars 2019 sous le no 4536139, pour désigner différents produits et services des classes 9, 11, 37 et 42.
La société AENERGIA a de la même manière pour activité la fourniture de services d'amélioration de l'efficacité énergétique et d'économies d'énergie destinés aux entreprises et aux collectivités.
La société RSW.NET expose avoir constaté que la recherche par tout internaute sur le moteur de recherche de la société GOOGLE, à partir des mots-clés "rsw optimiseur énergie" amenait, en premier résultat, une annonce correspondant à l'un des trois sites édité par la société AENERGIA (www.terawatt.fr ; www.optimiseur-energie.fr ; www.optimeasy.fr ). Elle attribue ce résultat à l'utilisation massive, dans le code source des pages de ces sites, de la marque RSW, ce qu'elle indique avoir fait constater par un huissier de justice parisien.
Aussi, par une lettre du 11 juin 2019, la société RSW.NET a, par l'intermédiaire de son conseil, mis en demeure la société AENERGIA de retirer sans délai toutes les mentions «RSW» insérées dans les sites qu'elle édite.
Par une lettre du 23 juillet 2019, la société AENERGIA, après s'être verbalement engagée auprès du conseil de la société RSW.NET à "effectuer les quelques modifications demandées", a répondu que le signe "RSW" n'apparaissait "dans aucune photo".
C'est dans ce contexte que par acte d'huissier du 29 octobre 2019, la société RSW.NET a fait assigner la société AENERGIA devant le tribunal de grande instance de Paris, devenu le 1er janvier 2020 le tribunal judiciaire de Paris, en contrefaçon de marques.
Par une ordonnance du 1er octobre 2020, le juge de la mise en état a rejeté l'exception de procédure tirée de l'incompétence du tribunal de Paris pour connaître de la demande.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives no2 en date du 01 février 2021, la société RSW.NET demande au tribunal, au visa des articles L.713-1 et suivants, L. 716-1 du code de la propriété intellectuelle et 1240 du code civil, de:
A titre principal :
- Dire que l'usage de la marque « RSW » par AENERGIA dans le code source des pages des sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr lui appartenant est un acte de contrefaçon ;
A titre subsidiaire :
- Dire que l'usage des mentions « RSW » par AENERGIA dans le code source des pages des sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr lui appartenant est un acte constitutif de concurrence déloyale ;
En tout état de cause :
- Ordonner le retrait de toutes les mentions « RSW » insérées abusivement sur les sites www.terawatt.fr, www.optimiseur-energie.fr et www.optimeasy.fr appartenant à AENERGIA, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard à compter de la signification de la décision à venir;
- Ordonner l'interdiction d'utiliser la mention « RSW » sous quelque forme que ce soit, en ce compris les sites internet appartenant à AENERGIA, et ce sous astreinte de 3.000 euros par infraction constatée;
- Dire que le tribunal se réservera le pouvoir, au visa de l'article L.131-3 du code des procédures civiles d'exécution, de procéder à la liquidation des astreintes prononcées, à la fois à titre provisoire et définitif ;
- Condamner AENERGIA à verser à RSW.NET la somme de 18.500 euros au titre de dommages et intérêts pour le préjudice économique subi ;
- Condamner AENERGIA à verser à RSW.NET la somme de 10.000 euros au titre du préjudice moral subi ;
- Débouter AENERGIA de l'intégralité de ses demandes ;
- Condamner AENERGIA à payer la somme de 5.000 euros à la société RSW.NET, au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner AENERGIA aux entiers dépens de la procédure, en ce compris les coûts de tous constats d'huissier versés aux débats par la société RSW.NET pour la défense ou la preuve de ses droits préalablement à l'instance ou dans la présente instance.
- Ordonner l'exécution provisoire du jugement à intervenir.
Dans ses dernières conclusions récapitulatives no2 en date du 27 janvier 2021, la société AENERGIA demande au tribunal, au visa des articles L. 716-2 du code de la propriété intellectuelle 74, 75 et suivants du code de procédure civile, de:
- Débouter la société RSW.NET de l'intégralité de ses demandes ;
- Dire que les trois constats d'huissiers produits par la société RSW.NET sont nuls, ou à minima les écarter pour absence de valeur probante ;
- Dire que la société AENERGIA n'a commis aucune faute de contrefaçon ou concurrence déloyale ;
- Dire que la société RSW.NET ne rapporte pas la preuve d'un préjudice réel, déterminé, certain et actuel et d'un lien de causalité ;
- Condamner la société RSW.NET à payer à la société AENERGIA la somme de 3.000 euros au titre de la procédure abusive ;
- Condamner la société RSW.NET à payer à la société AENERGIA la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- Condamner la société RSW.NET aux entiers dépens.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 02 mars 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1o) Sur la validité des constats d'huissier
La société AENERGIA conclut à la nullité des trois constats d'huissier versés aux débats par la demanderesse, ces constats n'ayant selon elle pas été réalisés par l'huissier dans le respect des normes applicables, en particulier la norme AFNOR NF Z67-147. Cette société soutient ainsi qu'aucune heure de début n'apparaît dans aucun des constats, tandis que l'horloge est illisible, ne permettant aucune vérification chronologique des constatations. Elle ajoute que l'heure de fin du constat ne résulte pas d'une capture d'écran de l'ordinateur de l'huissier, mais de celle de la page ouverte. La société AENERGIA soutient encore que l'huissier n'a procédé à aucun rafraichissement des pages, n'a pas numéroté les pages, n'a pas joint d'annexes et que la capture d'écran relative à l'activation de la fonction "pas de proxy" est illisible, de sorte qu'il y a lieu de penser que l'historique de navigation n'a pas été purgé.
La société RSW.NET soutient quant à elle que les constats d'huissier sont parfaitement valables. Elle fait en effet valoir que la norme AFNOR NF Z67-147 n'a aucun caractère contraignant et qu'en outre, l'huissier a accompli l'ensemble des diligences nécessaires à la validité de ses constats et, en particulier, s'est assuré de la synchronisation de l'heure du système, a procédé à la suppression du cache et des cookies de son ordinateur et a désactivé la connexion par proxy, tandis que les constats mentionnent les heures de début et de fin des opérations et comportent en annexe les codes sources de l'ensemble des pages consultées.

Il est rappelé que la norme AFNOR NF Z67-147  n'a pas un caractère obligatoire et ne constitue qu'un recueil de recommandations de bonnes pratiques. Sont en revanche nécessaires à la validité d'un constat effectué sur internet les diligences préalables suivantes:
- description du matériel ayant servi aux constatations,
- indication de l'adresse IP de l'ordinateur ayant servi aux opérations de constat,
- vidage des caches de l'ordinateur,
- désactivation de la connexion par proxy,
- suppressionde l'ensemble des fichiers temporaires stockés sur l'ordinateur ainsi que l'ensemble des cookies et l'historique de navigation.
En l'occurrence, le tribunal constate que toutes ces diligences ont été accomplies par l'huissier avant l'établissement de chacun des trois constats et, en particulier, l'huissier a bien procédé à la désactivation de la connexion par proxy : (ci-dessous extrait de la pièce no5 de la demanderesse)
Il y a donc lieu d'écarter les moyens de nullité des constats d'huissier, soit que les griefs ne soient pas fondés, soit qu'ils n'apparaissent pas de nature à entraîner la nullité de procès-verbaux.
2o) Sur la contrefaçon de marque
La société RSW.NET fait valoir que les procès-verbaux de constat ont mis en évidence un usage massif de la marque "RSW" dans le code source des pages des sites internet exploités par la défenderesse, ce qui constitue selon elle un acte de contrefaçon, dès lors que l'internaute est dirigé vers les sites de la société AENERGIA et est amené à penser qu'il existe un lien entre les deux sociétés, ce qui caractérise le risque de confusion propre à la contrefaçon.
La société AENERGIA soutient pour sa part qu'aucune contrefaçon ne peut lui être reprochée sur la base d'une recherche avec les mots-clefs "rsw optimiseur d'énergie", puisqu'elle a précisément pour activité la commercialisation de dispositifs d'optimisation d'énergie, de sorte qu'il est logique qu'elle apparaisse dans les résultats avec des mots clefs comportant l'expression "optimiseur énergie". Elle ajoute que les éléments du code source ne sont pas visibles par l'internaute et précise qu'elle n'apparaît pas au terme d'une recherche avec comme seul mot-clef "RSW".

Aux termes de l'article L.713-2 du code de la propriété intellectuelle, dans sa version applicable au litige, "Est interdit, sauf autorisation du titulaire de la marque, l'usage dans la vie des affaires pour des produits ou des services :
1o D'un signe identique à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée ;
2o D'un signe identique ou similaire à la marque et utilisé pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, s'il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion incluant le risque d'association du signe avec la marque."
Ce texte réalise la transposition en droit interne de l'article 5 de la Directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques.
Par un arrêt du 23 mars 2010, (Aff. C-236/08 à C-238/08, Google France ea), la Cour de justice de l'Union européenne, interprétant cette disposition de la Directive, a dit pour droit que :
"75 Le droit exclusif prévu aux articles 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94 a été octroyé afin de permettre au titulaire de la marque de protéger ses intérêts spécifiques en tant que titulaire de cette marque, c'est-à-dire d'assurer que cette dernière puisse remplir ses fonctions propres. Dès lors, l'exercice de ce droit doit être réservé aux cas dans lesquels l'usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque (voir, notamment, arrêts précités Arsenal Football Club, point 51; [D] [H], points 21 et 22, ainsi que L'Oréal e.a., point 58).
76 Il résulte de cette jurisprudence que le titulaire de la marque ne saurait s'opposer à l'usage d'un signe identique à la marque, si cet usage n'est susceptible de porter atteinte à aucune des fonctions de celle-ci (arrêts précités Arsenal Football Club, point 54, ainsi que L'Oréal e.a., point 60).
77 Parmi ces fonctions figurent non seulement la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service (ci-après la «fonction d'indication d'origine»), mais également les autres fonctions de celle-ci, comme notamment celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d'investissement ou de publicité (arrêt L'Oréal e.a., précité, point 58).
78 La protection conférée par les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94 est, à cet égard, plus étendue que celle prévue aux mêmes articles, paragraphe 1, sous b), dont la mise en oeuvre exige l'existence d'un risque de confusion (voir, en ce sens, arrêts précités Davidoff, point 28, ainsi que L'Oréal e.a., point 59).
79 Il ressort de la jurisprudence rappelée ci-dessus que dans l'hypothèse, visée aux articles 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement no 40/94, où l'usage par un tiers d'un signe identique à la marque est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, le titulaire de la marque est habilité à interdire cet usage si celui-ci est susceptible de porter atteinte à l'une des fonctions de la marque, qu'il s'agisse de la fonction d'indication d'origine ou de l'une des autres fonctions. (...)
1) Les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil, du 21 décembre 1988, rapprochant les législations des États membres sur les marques, et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) no 40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d'une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d'un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d'un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers."
En l'occurrence, les procès-verbaux de constat réalisés sur internet à la requête de la société demanderesse ont mis en évidence la présence de la marque "RSW" dans le code source de nombreuses pages des sites internet exploités par la société AENERGIA.
Toutefois, ainsi que le relève à juste titre la société AENERGIA, cet usage est invisible pour les internautes à la lecture de la page. L'huissier a en effet reproduit de multiples pages "visibles" des sites litigieux sur lesquelles la marque n'apparaît pas.
Il relate en effet que la marque n'apparaît que dans le code source, qu'il fait apparaître après les opérations suivantes : clic droit sur la page et sélection de la fonction "code source de la page", que l'internaute moyen n'a aucune raison d'effectuer.
En outre, aucune pièce n'établit que cet usage permet à la société AENERGIA un référencement sur les moteurs de recherche dans des conditions de nature à créer un risque de confusion :
L'huisier n'a en effet jamais effectué de recherche avec le seul mot clef "RSW", mais uniquement avec l'expression "RSW optimiseur énergie", de sorte que le résultat de la recherche peut être produit par l'achat, parfaitement licite, des mots clefs "optimiseur énergie", la mention "Annonce" qui précède le résultat attestant au demeurant d'un tel achat de mots-clefs.
Il s'ensuit que n'apparaissent établis aucun usage à titre de marque du signe RSW, ni aucun risque de confusion. Les demandes de la société RSW.NET fondées sur la contrefaçon de marque seront donc rejetées.
3o) Sur la concurrence déloyale (subsidiaire)
La société RSW.NET soutient que l'usage massif du signe RSW dans le code source des sites internet qu'elle exploite, par la société AENERGIA, n'a d'autre but que de détourner l'internaute vers ces sites, au préjudice de la société RSW.NET.
La société AENERGIA fait quant à elle valoir que les faits de concurrence déloyale ne sont pas plus constitués que les faits de contrefaçon de marque.

Aux termes des articles 1240 et 1241 du code civil, "Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer." et "Chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence."
Au visa de ces deux textes, il est constamment jugé que la liberté du commerce autorise tout acteur économique à attirer vers lui la clientèle de son concurrent. Aussi, l'imitation d'un concurrent n'est, en tant que telle, pas fautive, à moins que ne soient utilisés des procédés illicites ou contraires aux usages loyaux du commerce.
A cet égard, les procédés consistant, par imitation des signes d'un concurrent, à créer dans l'esprit du public une confusion de nature à tromper la clientèle et la détourner, caractérisent des actes de concurrence déloyale.
L'appréciation de la faute doit résulter d'une approche concrète et circonstanciée des faits en prenant en compte le caractère plus ou moins servile, systématique ou répétitif de l'imitation, l'ancienneté du signe imité, l'originalité ou la notoriété du signe copié.
Il n'est en l'occurrence pas établi que la société AENERGIA a cherché à favoriser abusivement son référencement naturel sur les moteurs de recherche par l'usage de la marque dans le code source de ses pages, la mention "Annonce" qui précède l'unique résultat renvoyant l'internaute vers cette société attestant au contraire d'un achat de mot-clef, sans qu'il soit davantage établi que cet achat a porté sur la marque de la demanderesse.
Les demandes fondées sur la concurrence déloyale seront donc également rejetées.
4o) Sur les autres demandes
La société AENERGIA, qui ne caractérise pas autre chose qu'une mauvaise appréciation de ses droits par la société demanderesse, sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.
Partie perdante au sens de l'article 696 du code de procédure civile, la société RSW.NET sera condamnée aux dépens, ainsi qu'à payer à la société AENERGIA la somme de 3.500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Nécessaire et compatible avec la nature de l'affaire, l'exécution provisoire de la présente décision sera ordonnée.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en premier ressort,
Le tribunal,
Rejette la demande présentée par la société AENERGIA aux fins d'annulation des constats dressés les 14, 15 et 16 mai 2019 à la requête de la société RSW.NET par Maître [L], Huissier de justice ;
Rejette les demandes de la société RSW.NET fondées sur la contrefaçon de marques, ainsi que ses demandes fondées sur la concurrence déloyale ;
Rejette la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société AENERGIA ;
Condamne la société RSW.NET aux dépens ;
Condamne la société RSW.NET à payer à la société AENERGIA la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Ordonne l'exécution provisoire de la présente décision.
Fait et jugé à [Localité 7] le 29 juillet 2021.
La GreffièreLa Présidente