du  05 novembre 2007
R.G : 06/01566
S.A.R.L. ACTUAL


S.N.C. EDITIONS DE PUBLICITE HEXACOM
SCP CROZAT - BARAULT - MAIGROT

Formule exécutoire le :
à :COUR D'APPEL DE REIMS
CHAMBRE CIVILE-1o SECTION
ARRET DU 05 NOVEMBRE 2007
APPELANTS :
d'un jugement rendu le  12 Avril 2006 par le Tribunal de Grande Instance de  TROYES,
La S.A.R.L. ACTUAL
10 rue de la Haute Moline
10800 ST JULIEN LES VILLAS
Monsieur Jean-Marc PEINTRE

10000 TROYES
COMPARANT, concluant par la SCP THOMA - LE RUNIGO - DELAVEAU - GAUDEAUX avoués à la Cour, et ayant pour conseil la SELARL SETTEPANI & Associés, avocats au barreau de PARIS

La Société d'EDITIONS ET DE PUBLICITE HEXACOM
10 rue Santerre
75012 PARIS
Comparant, concluant par la SCP SIX - GUILLAUME - SIX, avoués à la Cour, et ayant pour conseil Me Gilles Y..., avocat au barreau de PARIS
INTERVENANTE VOLONTAIRE :
La SCP CROZAT - BARAULT - MAIGROT, mandataire judiciaire, prise en qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ACTUAL.
2 place Casimir Périer
10000 TROYES
COMPARANT, concluant par la SCP THOMA - LE RUNIGO - DELAVEAU - GAUDEAUX avoués à la Cour, et ayant pour conseil la SELARL SETTEPANI & Associés, avocats au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur MAUNAND, Président de Chambre
Monsieur MANSION, Conseiller
Madame HUSSENET, Conseiller
GREFFIER :
Madame Maryline THOMAS, Greffier lors des débats et du prononcé.

A l'audience publique du 08 Octobre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 05 Novembre 2007,

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le  05 Novembre 2007 et signé par Monsieur Yves MAUNAND, Président de Chambre, et Madame THOMAS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
Estimant que la SARL Actual (Actual) et son gérant M Peintre auraient commis des actes de contrefaçons et de concurrence déloyale à l'encontre des produits édités par la SNC d'édition et de publicité Hexacom (Hexacom), à savoir des cartes touristiques départementales, cette société a saisi le Tribunal de grande instance de Troyes qui, par jugement du 12 avril 2006, a dit que les cartes éditées par Actual à savoir pour le département de l'Aisne en 1998/1999, 2000/2001, 2002/2003 et 2004/2005, le département de la Somme en 2001, 2002, 2003 et 2004, le département de la Meurthe et Moselle en 2002/2003, 2004/2005, le département de l'Oise en 2002/2003 et 2005, le département de l'Eure en 2003 et 2005, le département du Pas-de-Calais en 2002, 2003 et 2005, le département de la Haute Marne et de l'Orne en 2003, les départements du Nord et de la Seine-Maritime constituaient des contrefaçons des cartes publiées par Hexacom, a dit qu'Actual et M Peintre seront tenus in solidum à la réparation du préjudice subi, a condamné solidairement Actual et M Peintre à payer à la demanderesse une provision de 10 000  à valoir sur ce préjudice dans l'attente d'une mesure d'expertise par ailleurs confiée à M Z..., a ordonné le retrait du marché des cartes contrefaites et dit qu'une indemnité journalière de 500  par infraction constatée sera due par Actual à compter du premier jour du 4ème mois suivant la signification du jugement, ce avec exécution provisoire, a ordonné la publication du jugement dans trois revues professionnelles grand public au choix de Hexacom et aux frais d'Actual pour un montant total de 10 000 , a rejeté les autres demandes et a sursis à statuer sur les frais irrépétibles et les dépens.
Actual et M Peintre ont interjeté appel le 9 juin 2006.
La SCP Crozat et associés représentée par Me Barault (SCP) est intervenue par la suite en qualité de mandataire liquidateur de la société Actual. Ils soutiennent que le principe des cartes touristiques est le même depuis toujours, encarts publicitaires autour des plans et que le principe graphique est défini par les comités départementaux de tourisme (CDT). Les principes et techniques de confection (degré de précision, format, carroyage, pictogrammes, grammage du papier) seraient appliqués par tous les éditeurs depuis plusieurs années et résulteraient de contraintes objectives. Actual présenterait les encarts publicitaires comme des informations complémentaires à celle des CDT ce qui différerait fondamentalement de la présentation opérée par Hexacom, notamment par une personnalisation en fonction des départements.
M Peintre, gérant, n'aurait commis aucune faute délictuelle ou quasi-délictuelle détachable de son mandat social et engageant sa responsabilité personnelle. Enfin, il n'existerait aucune confusion pour les usagers s'agissant des documents remis gratuitement. Hexacom n'aurait subi aucun préjudice, faute de tenir compte du coût d'acquisition des droits sur les fonds de carte et en calculant une perte de marge à partir de chiffre d'affaires erronés.
Il est donc demandé l'infirmation du jugement dont appel, la mise hors de cause de M Peintre et le paiement à ce dernier de 5 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et vexatoire, outre 4 000  à Actual, la SCP Crozat ès qualités et M Peintre, chacun, en vertu de l'article 700 précité.
Hexacom conclut à la confirmation du jugement sauf à rectifier diverses erreurs matérielles, à compléter l'étendue des contrefaçons (Somme 2005, Oise 2004, Pas-de-Calais 2004, Haute-Marne 2004 et 2005, Orne 2003/2004, 2004/2005 et 2005/2006, 2006, Nord 2004 et 2005, Seine Maritime 2004 et 2005, Marne 2004 et 2005) et donc la mission de l'expert en conséquence. Il est également réclamé, avec exécution provisoire, fixation de la réparation de son préjudice à la somme de 691 972,79 , sur la base des pertes de marges, dont 384 183,97  avant jugement d'ouverture du 4 mai 2004, 101 928,14  pour la période entre le 4 mai 2004 et le 8 février 2005 et 205 860,68  entre le 8 février et le 30 avril 2005, dont serait redevable M Peintre, outre fixation de créance au passif d'Actual.
L'intimée ajoute que les ressemblances entre les cartes Actual et Hexacom (même format plié, format ouvert, couverture placée en haut à gauche, mêmes formats de cartographie, cartographie similaire, partie informative largement inspirée de celle ajoutée par Hexacom et publicités de mêmes formats recueillies auprès d'annonceurs identiques) caractérisent des actes de contrefaçons. M Peintre en se livrant de façon persistante et délibérée à ces contrefaçons aurait engagé sa responsabilité, s'agissant d'une faute incompatible avec l'exercice normal de ses fonctions sociales.
Il sera renvoyé pour un plus ample exposé des moyens et demandes des parties aux conclusions des 18 septembre et 5 octobre 2007, respectivement pour l'intimée et les appelants.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 8 octobre 2007.

Sur la procédure :
En application des articles 16, 783 et 953 du nouveau code de procédure civile, force est de constater que les conclusions et pièces notifiées le 5 octobre 2007 soit trois jours avant l'ordonnance de clôture, ne contiennent pas de moyens nouveaux et se contentent de développer les moyens articulés dans les conclusions antérieures, ce qui permet de rejet la demande tendant à écarter des débats ces documents.
Sur la contrefaçon :
1o) Au regard des articles L. 111-1, L. 112-1, L. 112-2 et L. 331-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, la contrefaçon d'une oeuvre de l'esprit de forme originale s'apprécie non pas par rapport aux différences existant entre l'oeuvre protégée et celle contrefaite mais en fonction de leur ressemblance, laquelle ne traduit pas forcément une copie servile mais doit donner une impression générale susceptible de créer, de manière indiscutable, une confusion.
En l'espèce, même si les appelants soulèvent à bon escient l'existence ancienne des cartes publicitaires ou du carroyage pour se repérer sur les cartes en support papier il y a lieu de retenir que les cartes produites par Hexacom constituent des oeuvres originales et partant bénéficient d'une protection légale en ce que, même si elles répondent à des cahiers des charges plus ou moins précis selon les comités départementaux de tourisme (où seuls des éléments listés sont à valoriser de façon libre, sauf l'utilisation de logotypes propres au département ou à la marque commerciale représentée), ceux-ci laissent une marge de création à la société tant dans la forme (carroyage serré, format, pliage, positionnement de la couverture, couleurs) que dans le fond (fond cartographique, nombre et forme des pictogrammes, offres et informations touristiques, emplacement des photographies).
Les critiques formulées par les appelants ne viennent pas valablement contredire ces faits dès lors que si des contraintes techniques existent, il est loisible aux différents éditeurs ou concepteurs de cartes touristiques de se différencier de multiples manières  notamment dans la forme à travers des formats, pliages, grammage de papier, résistance du papier à l'eau et dans le fond à l'aide de pictogrammes distincts de ceux utilisés pour la voirie routière et dont la représentation graphique ou les couleurs ne sont nullement uniformes, mais aussi en variant le nombre d'informations comme le choix des couleur selon l'importance des routes, les variation de la grosseur des caractères selon l'importances des villes et villages s'ils sont chefs-lieux de canton ou de département.
De plus, pour les cartes touristiques distribuées gratuitement dans les offices de tourisme et comportant de ce fait des publicités destinées à en financer le coût, il existe une possibilité de présenter ces publicités comme les informations touristiques diverses (description de monuments historiques, capacité hôtelière etc...) de différentes façons même si généralement elles entourent une carte routière où priment les aspects touristiques du département au détriment d'informations routières détaillées.
Il reste donc à apprécier, au regard de chaque carte arguée de contrefaçon, les  ressemblances alléguées et non les différences, et si elles sont susceptibles de créer un confusion dans l'esprit du public qui ne se limite pas, ici, aux CDT commanditaires des cartes mais concerne également les annonceurs qui financent ces cartes et sont directement intéressés par leur diffusion comme les utilisateurs finaux, dont l'attention est recherchée pour mettre à profit les publicités et les informations contenues dans ce support.
Hexacom vise 11 départements et plusieurs éditions annuelles ou pluriannuelles, dans ses conclusions récapitulatives pages 4 à 11, à savoir l'Aisne en 1998/1999, 2000/2001, 2002/2003, la Somme en 2001, 2002, 2003, la Meurthe et Moselle en 2002/2003, l'Oise en 2002/2003, l'Eure en 2003, le Pas-de-Calais en 2002, 2003, le Nord en 2004, la Seine Maritime en 2004, la Haute Marne et la Marne sans indication de date et l'Orne en 2003, soit un total d'au moins 16 cartes contrefaites.
L'examen des trois cartes pour le département de l'Aisne permet de relever de grandes similitudes dans le format, le pliage, l'agencement des recto et verso, la forme, la dimension et la distribution des annonces autour de la carte, la reprise de plans simplifiés au verso pour certains parties du département, sur les cartes routières la reprise de pictogrammes très proches comme une fleur stylisée pour les communes fleuries primées. Les mêmes caractéristiques se retrouvent pour les trois cartes de la Somme. Les similitudes sont encore plus marquées sur la carte de Meurthe et Moselle notamment dans l'impression générale donnée. Si pour la carte de l'Oise les annonces touristiques n'entourent pas la carte routière  entièrement comme pour les cartes Hexacom mais seulement sur trois côtés, le verso est toutefois quasi-identique dans la forme et le fond. Pour l'Eure, le fond de couleur verte ne modifie pas les ressemblances frappantes entre les cartes. Si la carte du Pas-de-Calais (pièce no31) diffère en ce qu'elle comporte deux cartes routières sur chaque face et dont une indiquant seulement les musées à visiter, les ressemblances l'emportent sur les autres points, de façon plus marquée sur la pièce no30. Pour le Nord, les pièces no 35 et 97 sont identiques (même carte Hexacom), la carte Actual (pièce no140) étant également une contrefaçon. La carte de la Seine Maritime 2004 d'Actual (pièce no142) en comparaison avec la pièce no110 (carte Hexacom) traduit une confusion évidente, même si le format diffère cartes pliées et dépliées.
Les cartes de la Haute Marne, Actual en 2000 (pièce no152), 2003 (pièce no29) et 2004/2005 (pièce no128), de la Marne en 1997 (pièce no42), 2004 (pièce no141), 2005/2006 (pièce no155) et 2006/2007 (pièce no164) ne peuvent constituer des contrefaçons en l'absence de cartes éditées par Hexacom pour ces départements, à tout le moins à défaut de production aux débats. Enfin, pour le département de l'Orne, cartes Actual 2003 (pièce no32), 2005 (pièce no156), 2006/2007 (pièce no167) aucun élément de comparaison n'est fourni à part la pièce no98 non datée et dont l'éditeur n'est pas mentionné.
Il en résulte confirmation du jugement sauf en ce qui concerne les cartes de la Haute Marne et de l'Orne susvisées, la Marne n'étant pas retenue dans la demande principale sauf sur l'extension de la mission d'expertise.
2o) Hexacom invoque plusieurs omissions de statuer portant sur les cartes suivantes : Somme 2005, Oise 2004, Pas-de-Calais 2004, Haute-Marne 2004 et 2005, Orne 2003/2004, 2004/2005 et 2005/2006, des erreurs matérielles en ne précisant pas les dates pour le Nord (2004 et 2005) et la Seine Maritime (2004 et 2005).
Ce dernier point est avéré pour ces deux départements en 2004, étant ajouté qu'aucune demande n'était formulée pour 2005 sauf sous le prétexte de rectification d'erreur matérielle en appel, ce qui doit s'analyser en une demande nouvelle, par ailleurs recevable et bien fondée au vu des pièces no 129 (Nord) et 132 (Seine Maritime).
Il n'y a pas d'omission de statuer pour l'Orne en 2003, ni pour les autres départements susvisés dès lors qu'ils ne sont pas indiqués dans les motifs des conclusions récapitulatives comme étant des contrefaçons mais seulement dans le dispositif de celles-ci sous le couvert d'une demande en rectification d'omission de statuer. Il s'agit là encore d'une nouvelle demande qui doit être également examinée sauf pour les cartes de la Haute Marne et de l'Orne en raison des explications déjà fournies.
Pour les cartes de la Somme 2005, l'Oise 2004 et le Pas-de-Calais 2004, sont produites les pièces no133, 137 et 138 qui caractérisent une contrefaçon avérée.
De plus, le jugement est bien daté du 12 avril 2006 et non 2005, ce qui exclut toute erreur matérielle sur ce point.
Enfin, la mission de l'expert sera étendue selon les départements et années susvisées en conséquence, mais aussi rectifiée en ce qu'elle porte sur des années non concernées par la contrefaçon, soit l'Aisne 1996/1997, la Somme 2000, la Meurthe et Moselle 1999, l'Oise 2000/2001, l'Eure 2002, le Nord 2003 et la Seine Maritime 2000/2001.
De plus, la mission devrait, selon Hexacom, être étendue à d'autres contrefaçons perdurant depuis la date de jugement. Sont rejetées, d'ores et déjà, les demandes portant sur les cartes de la Haute Marne, la Marne et l'Orne.  Sont visées, en outre, les cartes de la Nièvre 2003 à 2006 ce qui constitue ici encore des demandes complémentaires sur lesquelles le tribunal n'a pas statué, et les départements du Pas de Calais, Somme, Nord, Moselle, Oise, Seine Maritime 2006 et Aisne 2006/2007 auxquels correspondent les pièces no 153, 158, 159, 160, 161, 165 et 163 établissant la contrefaçon. Pour la Nièvre, Actual a procédé à l'élaboration de cartes en 2002/2003 (pièce no96), 2003 (pièce no124), 2004 (pièce no154), 2005 (pièce no157) et 2006 (pièce no162) qui ne peuvent s'analyser en des objets contrefaisants dès lors qu'Hexacom n'a elle-même pas édité de carte de ce département pour les années précitées.
Sur la responsabilité de M Peintre :
Si les dispositions de l'article L.223-22 du code de commerce limitent la responsabilité du gérant d'une SARL envers la société ou les tiers, ce mandataire social est personnellement responsable des fautes intentionnelles, d'une particulière gravité et incompatibles avec l'exercice normal de ses fonctions sociales.
En l'espèce, parce que la contrefaçon a perduré plusieurs années, y compris  en cours de procédure, de la part d'un gérant qui a nécessairement collaboré à cette activité délictuelle, les premiers juges ont retenu à bon droit que M Peintre serait tenu in solidum avec la société Actual.
Sur la réparation du préjudice :
Hexacom ne démontre pas les pertes de marge avancées pour chiffrer sa créance.
La mesure d'expertise ordonnée par le tribunal et rendue nécessaire par le préjudice effectivement subi, lui permettra d'affiner ses demandes, ce qui implique confirmation du jugement du 12 avril 2006 sur de point et rejet des demandes en paiement et fixation de créance avec exécution provisoire laquelle est inutile en appel.
Sur les autres demandes :
1o) La demande en paiement d'une indemnité journalière par infraction constatée a été accordée en première instance, sa réitération en appel devient donc sans objet.
2o) M Peintre et la SCP Crozat ès qualités sont infondés à obtenir des dommages et intérêts pour procédure abusive.
3o) Toutes les demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile seront rejetées.
M Peintre et la SCP Crozat ès qualités supporteront les dépens d'appel, avec bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile pour la SCP Six et associés.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant après débat public et par décision contradictoire :
- Dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les conclusions récapitulatives notifiées par la SARL Actual le 5 octobre 2007 et les pièces jointes à ce document, numérotées de 107 à 135,
- Dit que le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Troyes en date du 12 avril 2006 comporte plusieurs erreurs matérielles en ce qu'il n'indique pas l'année des cartes contrefaites par la SARL Actual pour les départements du Nord et de la Seine Maritime et en ce qu'il a donné mission à M Z..., expert judiciaire, de déterminer la perte de marge subie par la SNC d'édition et de publicité Hexacom pour des cartes non qualifiées de contrefaçons, à savoir l'Aisne 1996/1997, la Somme 2000, la Meurthe et Moselle 1999, l'Oise 2000/2001, l'Eure 2002, le Nord 2003 et la Seine Maritime 2000/2001,
- Dit, en conséquence, et pour procéder à la rectification de ces erreurs que la mission de l'expert ne porte pas sur les cartes susvisées et que pour les départements du Nord et de la Seine Maritime, la contrefaçon affecte les cartes émises pour l'année 2004,
- Dit que le présent arrêt sera mentionnée sur la minute et les expéditions du jugement susvisé conformément aux dispositions de l'article 462 du nouveau code de procédure civile,
- Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a retenu comme contrefaçons les cartes publiées par la SARL Actual pour la Haute Marne et l'Orne en 2003,
Statuant à nouveau :
- Dit que les cartes publiées par la SARL Actual pour la Haute Marne et l'Orne en 2003 ne contrefont pas les cartes éditées par la SNC d'édition et de publicité Hexacom,
Y ajoutant :
- Dit que les cartes publiées par la SARL Actual pour le Nord en 2005 et 2006, la Seine Maritime en 2005, la Somme en 2005 et 2006, l'Oise en 2004 et 2006, le Pas-de-Calais en 2004 et 2006, la Moselle en 2006, la Seine Maritime 2006 et l'Aisne 2006/2007 sont des contrefaçons des cartes éditées par la SNC d'édition et de publicité Hexacom,
- Dit que la mission de l'expert désigné par le jugement précité et ci-avant rectifiée sera étendue aux contrefaçons susvisées,
- Rejette toutes les autres demandes,
- Condamne M Peintre et la SCP Crozat et associés, représentée par Me Barault, en qualité de mandataire liquidateur de la SARL Actual aux dépens d'appel, avec bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile pour la SCP Six et associés.
LE GREFFIER			   LE PRESIDENT