MH/SD MINUTE No Copie exécutoire à- Me SCP G &amp; T CAHN D.S. X... Me Joùlle LITOU-WOLFF Le Greffier
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE COLMAR PREMIERE CHAMBRE CIVILE - SECTION A ARRET DU 21 Novembre 2006 Numéro d'inscription au répertoire général : 1 A 04/00928 Décision déférée à la Cour : 13 Janvier 2004 par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE STRASBOURG APPELANTE - INTIMEE INCIDENTE :S.A.R.L. LA SALAMANDRE ... Représentée par la SCP G &amp; T CAHN - D.S. BERGMANN, avocats à la Cour Plaidant : Me Z..., avocat à STRASBOURG INTIMEE - APPELANTE INCIDENTE :STE SACEM ... SUR SEINE représenté par Me Joùlle LITOU-WOLFF, avocat à la Cour Plaidants : Me A..., avocat à STRASBOURG, et Me Y..., avocat à PARIS COMPOSITION DE LA COUR :En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Octobre 2006, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. HOFFBECK, Président de Chambre, entendu en son rapport, et M. ALLARD, Conseiller.Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. HOFFBECK, Président de Chambre
M. CUENOT, Conseiller
M. ALLARD, Conseiller, qui en ont délibéré.Greffier, lors des débats : Mme MUNCH-SCHEBACHER, Greffier ARRET :
- Contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.
- signé par M. Michel HOFFBECK, président et Mme Christiane MUNCH-SCHEBACHER, greffier, auquel la minute de la décision a été
remise par le magistrat signataire.
La SARL LA SALAMANDRE exploite à STRASBOURG un établissement de danse et de spectacles dénommé "LA SALAMANDRE", au cours desquels sont diffusées des oeuvres musicales protégées relevant du répertoire de la Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de Musique SACEM (ci-après dénommée Société SACEM).
Selon un acte déposé le 26 août 2003, la SACEM a fait assigner en référé la SARL LA SALAMANDRE pour la voir condamnée à lui payer une provision de 53.611,67 Euros, représentant des redevances d'auteur et indemnités contractuellement dues pour la période allant du 1er avril 2000 au 31 mars 2003, outre une somme de 2750 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle exposait avoir conclu le 4 mars 1996 un contrat général de représentation avec la défenderesse pour la période du 1er septembre 1995 au 31 août 1996 et que, faute d'avoir été dénoncé, ce contrat avait été reconduit d'année en année ; qu'en vertu de ce contrat, la SARL LA SALAMANDRE devait, en contrepartie de l'autorisation d'utiliser son répertoire, payer une redevance proportionnelle calculée sur la base des recettes brutes réalisées et au vu de documents sociaux dûment communiqués ; que la défenderesse avait cessé de remplir ses obligations à partir du mois d'octobre 1999 ; que n'ayant pas réagi aux mises en demeure, elle avait perdu les avantages protocolaires applicables et devait subir une majoration de 25% des taux de redevance ; qu'elle était ainsi redevable, pour la période considérée et compte tenu des acomptes déjà versés, d'un solde de 53.611,67 Euros (selon détail joint à l'assignation).
Par une ordonnance du 13 janvier 2004, le juge des référés civils a accueilli la demande de provision à hauteur de 48.505,39 Euros et a mis en outre à la charge de la défenderesse le paiement d'une somme de 1500 Euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de
Procédure Civile.
Selon une déclaration enregistrée au greffe le 16 février 2004, la SARL LA SALAMANDRE a interjeté appel de cette décision.
Par ses dernières conclusions déposées le 12 avril 2006, elle a demandé à la Cour de:Vu l'article 82 du Traité de Rome sur l'abus de position dominante Vu l'article 87 du Traité de Rome sur les ententes illicites Sur le fondement des articles 808 et 809 du Nouveau Code de Procédure Civile,- juger qu'il existe des contestations sérieuses, compte tenu des éléments probatoires fournis par la SARL LA SALAMANDRE,- infirmer l'ordonnance de première instance en toutes ses dispositions,- renvoyer la SACEM à mieux se pourvoir devant le juge du fond,- déclarer mal fondée la SACEM en son appel incident,- condamner la SACEM à payer la somme de 6000 Euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par ses dernières conclusions déposées le 1er juin 2006, la SACEM a repris, dans le cadre d'un appel incident, ses prétentions initiales. Elle a précisé que la condamnation devait se faire en deniers ou quittance. Elle a demandé en outre le paiement d'une somme de 10.000 Euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.SUR CE, LA COUR
Vu le dossier de la procédure, les pièces régulièrement versées aux débats et les conclusions des parties auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens ;
1.Sur l'appel principal :
Attendu que devant la Cour, la SARL LA SALAMANDRE, bien que discutant toujours des modalités de calcul du solde restant théoriquement dû, ne paraît pas remettre sérieusement en cause le caractère contractuel des annexes au contrat général de représentation, sur la base desquels la société demanderesse a établi son décompte ;
Attendu que, le remettrait-elle en cause à travers sa discussion sur
la prise en considération de pénalités dites contractuelles, le premier juge a retenu à bon droit par des motifs que la Cour fait siens :
- que les parties ont conclu le 4 mars 1996 un contrat général de représentation autorisant la SARL LA SALAMANDRE à utiliser le répertoire de la SACEM pour la période du 1er septembre 1995 au 31 août 1996, moyennant paiement de redevances, ledit contrat comportant une annexe précisant les bases de calcul et les taux des redevances exigibles ;
- que le contrat stipule qu'il sera reconduit par période annuelle s'il n'est pas résilié par la SACEM ou dénoncé par l'une ou l'autre des parties par lettre recommandée 30 jours avant sa date d'expiration ;
- qu'il est constant que la SACEM n'a pas résilié ce contrat et que la SARL LA SALAMANDRE ne prétend ni ne justifie l'avoir dénoncé ;
- que l'article 2 des Conditions Particulières précise que le contrat est conclu avec son Annexe, en application des "Règles Générales d'Autorisation et de Tarification" de la SACEM qui peuvent être révisées ultérieurement par cette dernière et qui, remises au cocontractant lors de la signature de la convention, s'appliqueront, ainsi que leurs révisions éventuelles, du seul fait de cette signature ;
- qu'il résulte des pièces produites en annexes que les révisions envisagées, intervenues postérieurement au 4 mars 1996, ont été notifiées à la SARL LA SALAMANDRE avec l'annexe correspondante ;
- qu'il découle de ces constatations que le contrat conclu le 4 mars 1996 est toujours en vigueur et que les annexes auxquelles se réfère la SACEM pour le calcul des redevances sont bien entrées dans le champ contractuel ;
Attendu qu'au soutien de son appel, la SARL LA SALAMANDRE a
essentiellement fait valoir qu'il y a contestation sérieuse résultant d'une part d'un abus de position dominante, d'autre part d'une entente illicite ;
a) sur l'abus de position dominante :
Attendu que l'appelante a précisément fait valoir :
- que c'est le fait d'exploiter de façon abusive une position dominante qui constitue une entrave illicite à la concurrence ; que l'article 82 (ancien article 86) du Traité de Rome prohibe au plan communautaire ces pratiques ;
- que dans son avis du 20 avril 1993, le Conseil de la Concurrence indique que dans les Etats membres de la Communauté Européenne, les sociétés d'auteurs disposent d'un monopole de fait ; que "seul organisme professionnel de gestion des droits des auteurs de musique, la SACEM dispose d'un monopole de fait sur le marché français de la perception et de la répartition des droits des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique" ; que cette situation a été confirmée, s'agissant de la gestion des droits d'auteur en République Fédérale d'Allemagne ;
- qu'en application des arrêts rendus par la Cour de Justice des Communautés Européennes le 13 juillet 1989, il y a abus de position dominante quand une société nationale de gestion de droits d'auteur impose "des conditions de transaction non équitables lorsque les redevances qu'elle applique aux discothèques sont sensiblement plus élevées que celles pratiquées dans les autres Etats membres, dans la mesure où la comparaison des niveaux de tarifs a été effectuée sur une base homogène" ; que la Cour a reconnu le caractère abusif du montant des redevances perçues par la SACEM après avoir apporté la précision suivante : "une redevance d'un montant correspondant à un multiple de celui des redevances perçues dans les autres Etats membres serait de nature à établir le caractère inéquitable de la
redevance";
- que suite à cette décision, la Commission des Communautés Européennes, procédant à une analyse comparative approfondie, en faisant varier les différents paramètres pris en compte pour la détermination de la redevance pour cinq discothèques-types, est parvenue à la même conclusion ;
- que cette méthode de calcul a d'ailleurs été approuvée et reprise par le Conseil de la Concurrence dans son avis du 20 avril 1993 ;
- que le Conseil a estimé que la comparaison doit être effectuée entre la redevance française et la moyenne des redevances pratiquées par les sociétés étrangères ;
- que cette méthode de comparaison, qui a été jugée fiable par la Commission, fait ressortir des écarts importants avec la moyenne européenne hors France ; que les écarts vont de 3,24 fois la moyenne européenne hors France à 5,53 fois cette même moyenne ;
- que sous la contrainte des groupements de discothécaires et les pressions du Ministre de la Culture, la SACEM a dû baisser ses tarifs en 1994 ; qu'en dépit de ces baisses, les tarifs pratiqués demeurent encore sensiblement plus élevés que ceux appliqués par ses homologues dans les autres pays de l'Union Européenne ;
- que cette argumentation est corroborée par l'étude réalisée ne 1990 par le Cabinet Comptable COVEC et par le rapport SPEIDEL rédigé en 1991 par la Commission des Communautés Européennes ;
- qu'enfin, la SACEM ne démontre pas la différence des tarifs qu'elle pratique par des "divergences objectives et pertinentes" dans sa gestion des droits d'auteur par rapport à celle des autres Etats membres ;
Attendu ainsi que l'appelante soutient en substance que les tarifs pratiqués par la SACEM constitueraient un abus de position dominante en ce qu'ils seraient multiples de la redevance moyenne européenne ;
Attendu cependant que, pour rendre la créance adverse contestable, il appartient à la SARL LA SALAMANDRE, en vertu des arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 13 juillet 1989, de démontrer que les redevances réclamées par la SACEM sont, pour la période considérée, sensiblement plus élevées que celles pratiquées dans les autres Etats membres de la Communauté, "dans la mesure où la comparaison des niveaux de tarifs a été effectuée sur une base homogène", c'est-à-dire après avoir mené une comparaison des rémunérations sur une base pertinente, englobant l'ensemble des Etats membres et prenant en considération l'ensemble des données et critères de tarification de chacun d'eux ;
Attendu en l'occurrence que la SARL LA SALAMANDRE ne produit pas de comparaison des tarifs pratiqués dans les différents pays membres de l'Union Européenne, réalisée sur une base homogène et correspondant à la période 2000 à 2003 sur laquelle porte la réclamation de la SACEM ;
Attendu que l'avis du 20 avril 1993 du Conseil de la Concurrence, qui introduit une simple comparaison avec la "moyenne européenne" ne répond pas à l'exigence de comparaison effectuée sur une base homogène ; qu'il repose en outre sur une analyse de tarifs bien antérieure à la période de réclamation litigieuse dans la présente procédure ;
Attendu en effet qu'entre-temps, en raison d'accords intervenus entre la SACEM et les groupements professionnels représentatifs des établissements de danse et de spectacles, les redevances ont été significativement réduites ;
Attendu ainsi que la SARL LA SALAMANDRE n'apporte aucun élément de fait, notamment sur les redevances pratiquées au cours de la période 2000 à 2003 dans les autres Etats membres, susceptible de constituer la preuve ou un début de preuve d'une situation d'abus de position
dominante ;
Attendu au contraire que par une décision du 7 novembre 2003, la Commission des Communautés Européennes a rejeté une plainte déposée par un exploitant de discothèque qui faisait valoir que la SACEM abuserait de sa position dominante, en relevant qu'il n'existe pas "d'indication suffisante que la SACEM ait pratiqué au cours des dernières années une redevance sensiblement supérieure à celle retenue par les autres Etats membres" ;
Attendu en tout état de cause que les études et décisions de jurisprudence tant nationales qu'européennes invoquées par l'appelante ne concernent pas la période de non paiement des redevances présentement litigieuse et ne peuvent donc servir de références pertinentes ;
Attendu en conséquence que l'argumentation de la SARL LA SALAMANDRE ne constitue pas une contestation sérieuse de nature à tenir en échec la demande de provision adverse, qui repose sur un contrat qui fait la loi des parties ;
b) sur les ententes illicites :
Attendu que l'appelante a fait valoir :
- que l'article L.420-1 du Code de Commerce énonce que "sont prohibées, même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions";
- que dans son article 81 (ancien article 85), le Traité de Rome pose la même prohibition sur le terrain communautaire ;
- qu'il s'avère que la SACEM a conclu des ententes illicites avec les sociétés étrangères de gestion des droits d'auteur constituant des pratiques anti-concurrentielles ;
- que les juridictions nationales sont invitées par la Cour de Justice des Communautés Européennes à rechercher si les contrats de représentation réciproque ou le comportement des sociétés d'auteur constituent en droit ou en fait une entente prohibée ayant pour objet ou pour effet que chaque société refuse l'accès direct à son répertoire aux utilisateurs établis dans un autre Etat membre ;
- que la SACEM a été contrainte par la Commission des Communautés Européennes à supprimer la clause d'exclusivité figurant initialement dans ses contrats ;
- que dans son avis du 20 avril 1993, le Conseil de la Concurrence a cependant relevé que la suppression de la clause d'exclusivité n'a pas eu pour effet de modifier le comportement des sociétés de gestion, lesquelles refusent de donner une licence ou de confier leur répertoire à l'étranger à une société autre que celles implantées sur le territoire en cause ;
- qu'en l'espèce, la concluante s'est vue opposer un tel refus par la GEMA, la société allemande de gestion des droits d'auteur, après une demande de sa part visant à obtenir une permission d'utilisation du répertoire géré par cette société ;
- que les effets anti-concurrentiels résultant d'ententes prohibées sont donc établis ;
Attendu cependant que par un arrêt définitif du 27 novembre 1997, le Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes a approuvé une décision de la Commission de BRUXELLES du 13 octobre 1995 qui, statuant sur la validité des contrats de représentation réciproque conclus entre les sociétés de gestion de droits d'auteur au regard de l'article 85, a retenu que "les pratiques des sociétés de gestion de droits d'auteur invoquées par les plaignants n'impliquaient pas l'existence entre elles d'un accord ou d'une pratique concertée
contraire à l'article 85 paragraphe 1 du Traité";
Attendu que l'appelante ne produit aucune décision postérieure, venant contredire cette jurisprudence ;
Attendu que la Cour de Cassation a elle-même rejeté des pourvois dirigés contre deux arrêts qui avaient "constaté que, loin d'empêcher le jeu normal de la concurrence et de s'expliquer par une entente illicite de la SACEM et des sociétés d'auteurs étrangères, la conclusion des contrats de représentation réciproques entre la première et les secondes répond...non pas au souci de s'assurer une exclusivité, mais à la nécessité de procéder à un contrôle et un recouvrement du droit d'auteur plus aisé et donc moins coûteux", et qui avaient estimé qu'il "n'apparaît pas... que le contrat de représentation réciproque aboutisse à l'entente prohibée tant par le droit de la concurrence que par le droit communautaire" (Cass 1ère Civ.16 avril 1985) ;
Attendu dans ces conditions que l'argumentation de la SARL LA SALAMANDRE, qui met en avant le refus de la GEMA, société gérant les droits d'auteur en Allemagne, de permettre à la société française d'utiliser son répertoire, pour en déduire la persistance d'ententes prohibées, ne saurait davantage constituer, dans la présente procédure de référé, une contestation sérieuse de nature à faire obstacle à la demande de provision adverse ;
2. Sur l'appel incident :
Attendu qu'au soutien de son appel incident, la SACEM a fait valoir :
- que dans l'ordonnance entreprise, le juge des référés a alloué à la concluante une provision de 48.505,39 Euros, la déboutant ainsi d'un montant de 5106,28 Euros, motif pris que cette somme correspondrait à des versements effectués par la SARL LA SALAMANDRE entre les mois d'avril et décembre 2000, et qu'il n'apparaît pas, au vu d'une
attestation établie par l'expert comptable, qu'elle ait été prise en compte dans le calcul de la provision sollicitée;
- que selon l'article 9 des Conditions Générales du contrat du 4 mars 1996, "les paiements effectués par le cocontractant s'imputeront sur les échéances exigibles les plus anciennes toutes taxes comprises, ainsi que les indemnités s'y rapportant";
- qu'en l'occurrence, il est justifié en annexe que les versements partiels effectués par la SARL LA SALAMANDRE entre le mois d'avril 2000 et le mois de septembre 2003 ont été affectés aux sommes dues par la débitrice au titre de la période antérieure à celle en litige (1er avril 2000 au 31 mars 2003) ;
- que dès lors, ces versements partiels ont logiquement été exclus de l'assignation ;
Attendu que de son côté, la SARL LA SALAMANDRE a fait observer :
- qu'il résulte de l'attestation de son expert comptable qu'elle a versé la somme de 13.794,18 Euros au cours de la période d'avril 2000 à mars 2003, dont 5106,28 Euros entre avril et décembre 2000 ;
- que s'appuyant sur cette attestation, le juge des référés a alloué à bon droit à la SACEM une provision de 48.505,39 Euros ;
- que par ailleurs une somme de 2469 Euros n'a pas été imputée ;
- qu'enfin, la SACEM applique sans explication des taux d'indemnité conventionnelle dépassant largement les 8,76% prévus par l'assignation ;
- que le décompte adverse présente des anomalies importantes ;
- que le taux global de pénalités de 25%, qui comprenait les pénalités proprement dites et les indemnités contractuelles, n'a jamais été évoqué explicitement dans les documents de la SACEM ;
- que la partie adverse alourdit les redevances exigées par une pénalité de 15% (seul taux explicitement invoqué dans l'assignation) pour "non paiement ainsi que non production dans les délais des
CA3/CA4"(déclaration de chiffre d'affaires) ;
- que par ailleurs, la SACEM ajoute à cette pénalité de 15% un montant qu'elle nomme "indemnités contractuelles pour non paiement dans les délais", et dont le taux n'est jamais explicité ;
- que l'indemnité contractuelle "pour non paiement dans les délais" s'avère en outre presque toujours supérieure aux 8,76 % qui ressortent implicitement de l'assignation ;
- que les "pénalités" sont donc surévaluées par rapport aux 8,76 %, et par là-même les redevances versées sous-évaluées par la SACEM ;
- que l'imputation manquante de 2469 Euros s'explique par la surévaluation de l'indemnité contractuelle ;
- que la SACEM devait affecter les versements mensuels de 2100 Euros qui résultent de la décision du juge de l'exécution du 23 juin 2004, consécutive à l'ordonnance de référé du 13 janvier 2004, exclusivement à la période contentieuse ;
Attendu cependant que, ce disant, la SARL LA SALAMANDRE ne conteste pas sérieusement le décompte clair et précis établi par la SACEM qui, pour les versements d'un montant total de 5106,28 Euros intervenus entre avril et décembre 2000, a indiqué et justifié les avoir normalement imputés, en application de l'article 9 des Conditions Générales, à des mensualités antérieures à la période de référence, restées impayées ;
Attendu que, contrairement à ce que soutient la défenderesse, le certificat de l'expert-comptable ne vient en rien démentir cette imputation ;
Attendu que c'est donc à tort que le premier juge a estimé qu'il existait une contestation suffisamment sérieuse sur ce point et a déduit le montant sus-visé de la provision réclamée ;
Attendu ensuite que, dans ses conclusions d'appel, la SARL LA SALAMANDRE a précisé que "s'appuyant sur cette attestation
(c'est-à-dire celle de l'expert comptable), le juge des référés a alloué à bon droit à la SACEM une provision de 48.505,39 Euros" (page 25 des conclusions) ;
Attendu qu'il en résulte que l'ensemble des explications complémentaires développées par la SARL LA SALAMANDRE sur les taux applicables et sur de prétendues erreurs de décompte, au demeurant obscures voire confuses, ne revêt pas un caractère sérieux;
Attendu que la SACEM souligne opportunément l'amalgame que tente d'introduire la SARL LA SALAMANDRE entre les taux applicables, - d'une part les indemnités contractuelles pour non paiement dans les délais qui relèvent de l'article 8 des Conditions Générales du contrat,- d'autre part la majoration de 15% du taux d'intervention de la SACEM, qui est la conséquence de la perte par l'usager des avantages protocolaires auxquels il ne prétendre que sous réserve du strict respect de l'ensemble des obligations stipulées contractuellement (article 8 du Protocole d'Accord conclu entre l'UMIH et la SACEM, et paragraphe B-2 de l'Article unique des Conditions Générales de l'Annexe au contrat) ;
Attendu enfin que, s'agissant des versements effectués postérieurement à l'ordonnance entreprise et au vu de la décision du juge de l'exécution du 23 juin 2004, il conviendra de préciser que la condamnation s'exécutera en deniers ou quittances ;
Attendu qu'il convient en conséquence de rejeter l'appel principal et d'accueillir l'appel incident ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la SACEM la charge de ses frais relevant de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à hauteur de la somme de 3000 Euros (première instance et appel). P A R  C E S  M O T I F S

Constate que ni la régularité formelle ni la recevabilité de l'appel ne sont contestées;

Rejetant l'appel principal et accueillant par contre l'appel incident,
Réforme l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau,
Condamne la SARL LA SALAMANDRE à payer à la Société SACEM, en deniers ou quittances, une provision de 53.611,67 Euros (cinquante trois mille six cent onze euros et soixante sept centimes), représentant les redevances d'auteurs et indemnités contractuellement dues pour la période du 1er avril 2000 au 31 mars 2003 ;
La condamne également à payer à la Société SACEM une somme de 3000 Euros (trois mille euros) sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile (première instance et appel) ;
La condamne aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier :
Le Président :