AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R. G : 06 / 06293
X... NEE Y...

SA GAZINOX
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 14 Septembre 2006
RG : F 05 / 04178
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 11 DECEMBRE 2007
APPELANTE :
Madame Nathalie X... NEE Y...


69290 ST GENIS LES OLLIERES
comparant en personne, assistée de Me Catherine GAROUX, avocat au barreau de LYON

SA GAZINOX
47 / 53 rue Raspail
92594 LEVALLOIS-PERRET
représentée par Me Marion LACHAUX, avocat au barreau de STRASBOURG
PARTIES CONVOQUEES LE : 13 Avril 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 29 Octobre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Astrid CLAMOUR, Greffier placé.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 11 Décembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Madame Nathalie Y... a été engagée par le GIE GAZINOX pour une année à compter du 6 avril 1995 en qualité de vendeur ; le 17 octobre 1995, le poste a été défini comme celui de technico-commercial sous la hiérarchie du directeur des ventes national, et a évolué à compter du 10 mars 1998 en animateur de ventes, intermédiaire entre le directeur des ventes national et le technico-commercial.
Le GIE GAZINOX aujourd'hui société GAZINOX a pour activité, la promotion et la distribution de produits de raccordement de gaz (flexibles, joints...).
Madame Y... épouse X..., après un congé de maternité du 11 mai 2004 au 7 septembre 2004 suivi de congés payés et d'un congé parental d'éducation de six mois, a informé la société GAZINOX, le 15 juillet 2004, que la reprise se ferait au 1er avril 2005.
Par un courrier en date du 18 mars 2005, la société GAZINOX, faisant état de difficultés financières et structurelles, d'une baisse de chiffre d'affaires et d'un résultat d'exercice au 31 décembre 2004 déficitaire, a informé madame Y... épouse X... de la suppression du poste d'animateur des ventes motivé dans les termes suivants : " La survie même de l'entreprise est remise en cause, et nous avons donc été contraints, afin de restaurer sa compétitivité, de procéder à une réorganisation, dans le but d'amélioration et d'une rationalisation de l'organisation sociale ".
La société GAZINOX a proposé à madame Y... épouse X..., à titre de reclassement, un poste de technico-commerciale, statut non cadre, zone centre est, comprenant neuf départements, avec maintien de l'ancienneté, moyennant une rémunération fixe au même niveau, mais avec un mode de calcul de la partie variable identique à celui des collègues : était joint au courrier un projet de contrat de travail à durée indéterminée.
Par un courrier en date du 25 mars 2005, madame Y... épouse X... a refusé ce poste, faisant valoir que la proposition entraînerait une rétrogradation assortie d'une diminution significative de ses revenus.
La société GAZINOX, par un courrier du 13 avril 2005, a maintenu son offre avec conservation du statut cadre, avec dispense d'exécution du contrat dans l'attente de la décision définitive qui sera prise.
Par un courrier du 20 avril 2005, madame Y... épouse X... a refusé ce poste, prenant acte par ailleurs de sa dispense d'activité.
Après avoir été convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le 8 avril 2005, madame X... a, par lettre du 3 mai 2005, été licencié pour le motif économique suivant :
" Ainsi que nous vous l'avons exposé, la société GAZINOX est actuellement confrontée à des difficultés financières et structurelles certaines.
Pour illustration, notamment, nous vous rappelons que le résultat d'exercice au 31 / 12 / 2004 est déficitaire à hauteur de 522. 365 euros et qu'en un an le chiffre d'affaires a baissé de plus d'1,2 million d'euros, soit une baisse de 13,71 %.
La survie même de l'entreprise est remise en cause, et nous avons donc été contraints, afin de restaurer sa compétitivité, de procéder à une réorganisation, dans le but d'une amélioration et d'une rationalisation de l'organisation sociale. Dans ce cadre le poste que vous occupiez a été supprimé.
Il existait auparavant deux poste d'animateur des ventes, occupés par monsieur B... et vous-même.
Monsieur B... ayant démissionné en août dernier, n'a pas été remplacé, et il est apparu que ce poste, dans le cadre de la réorganisation mise en place, n'avait pas d'utilité.
Vous savez d'ailleurs que lors de votre absence, aucun remplacement n'a été mis en place par l'ancienne direction, et que ce remplacement ne s'est jamais avéré nécessaire jusqu'à présent.
Or, au regard du contexte, nous ne pouvons pas nous permettre de maintenir un poste qui ne se justifie pas, et nous devons nous astreindre à une gestion irréprochable tant en termes sociaux que financiers.
Votre ancien poste a donc été supprimé, pour des raisons parfaitement indépendantes de votre personne, et liées à la conjoncture difficile qui pèse sur l'avenir de GAZINOX.
C'est dans ce cadre que pour votre retour, nous vous avons proposé un reclassement en qualité de commerciale, sur un secteur aménagé à votre intention pour vous permettre de démarcher depuis votre lieu d'habitation, avec maintien de votre salaire fixe et application des critères déterminés pour l'ensemble du personnel commercial relativement à la partie variable.
Vous avez refusé, indiquant de manière erronée qu'il s'agissait d'une rétrogradation.
Telle n'a jamais été notre intention et pour vous prouver notre bonne volonté, nous vous avons donc, ce qui constituait un effort non négligeable pour la société, proposé de maintenir le statut cadre.
Vous avez également refusé.
Le point d'achoppement est donc selon vous le problème de la rémunération variable, bien que je vous ai exposé durant notre entretien qu'il s'agissait d'une opportunité plutôt que d'un risque, au regard de la rationalisation du mode de rémunération variable appliquée à l'ensemble du personnel commercial de GAZINOX. Cependant votre choix vous appartient, et nous prenons acte de votre refus.
Nous ne pouvons cependant, au regard des circonstances, vous proposer aucun autre reclassement interne pour l'instant.
Nous avons également effectué des recherches pour un reclassement externe, qui n'ont malheureusement pas abouti, le contexte économique étant également délicat pour nos partenaires.
Madame X... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON le 4 novembre 2005 afin d'obtenir le paiement des sommes suivantes :
-66 276,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 833,99 euros brut à titre de rappel d'indemnité de préavis,
-833,99 euros brut à titre de rappel d'indemnité de congés payés,
-611,33 euros brut à titre de rappel de salaire avril 2005,
-441,84 euros brut à titre de rappel de salaire du 1er au 3 mai 2005,
et la remise de bulletins de paye et d'une attestation ASSEDIC rectifiés.
Par un jugement rendu le 14 septembre 2006, le Conseil de prud'hommes a, dit que le licenciement repose sur une cause économique, constaté que madame X... a été remplie de ses droits et a débouté les parties de leurs demandes.
Le jugement a été notifié à madame X... le 16 septembre 2006 ; celle-ci a déclaré faire appel le 4 octobre 2006.
Vu les conclusions de madame X... soutenues oralement à l'audience, tendant à l'infirmation du jugement, au constat de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement et de respect de l'obligation de reclassement, ainsi qu'à la condamnation de la société GAZINOX à lui payer les sommes suivantes :
-66 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1 833,29 euros brut au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis,
-183,32 euros brut au titre des congés payés afférents,
-405,00 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-127,00 euros au titre du solde des congés payés,
-3 000,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Vu les conclusions de la société GAZINOX soutenues oralement à l'audience tendant à la confirmation du jugement et à la condamnation de madame X... à lui payer la somme de 3 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Sur le motif économique, madame X... soutient que la société GAZINOX ne rapporte pas la preuve de la réalité des difficultés économiques tant à son niveau qu'au niveau du groupe SHELL, auquel appartient sa société mère, la société BUTAGAZ, son capital étant réparti de la manière suivante : BUTAGAZ 51 %, BOA, société suisse fabricant de flexibles 39 %, GDF 10 %. Elle déplore que malgré une sommation, la société GAZINOX n'ait pas produit les bilans et comptes de résultats afférents aux exercices 2003,2004 et 2005 des sociétés et filiales du groupe relevant du même secteur d'activité et notamment BUTAGAZ SNC et ses filiales RASTELLO SAS et ses filiales, DISTRIGAL et ses filiales, sociétés en France et à l'étranger. Elle fait observer en outre que la perte enregistrée en 2004 provient de l'inscription de provisions exceptionnelles et que le bilan 2005 n'est pas produit, comme celui du groupe.
La société GAZINOX fait valoir ses graves difficultés économiques, soit la perte constatée au 31 décembre 2004 de 522. 365,95 euros qui a justifié qu'une assemblée générale extraordinaire décide de la continuation de la société malgré la constatation de ce que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social, la dissolution anticipée ayant été envisagée, ainsi que la nécessité de prendre des mesures non seulement pour la sauvegarde de sa compétitivité mais de sa survie.
Sur l'obligation de reclassement, madame X... soutient que la proposition du poste qui lui a été faite était fictive alors que les départements visés étaient déjà attribués à des commerciaux de la société sans qu'aucune redéfinition de secteurs ne soit envisagée par la société ainsi qu'en attesterait monsieur Julien C..., technico-commercial, et qu'en tout état de cause, aucune recherche n'a été faite au niveau du groupe. Elle fait en outre état de recrutements sur d'autres postes, monsieur René D... et monsieur Marc E... à l'époque du licenciement, ainsi qu'en septembre 2005, soit un directeur national des ventes, monsieur F... pour occuper le poste antérieurement scindé en deux (France Sud), madame X..., (France Nord), monsieur B..., monsieur C... étant au surplus promu le 1er janvier 2005 au poste nouveau de " TEAM LEADER " en matière commerciale, statut cadre, chargé des grands comptes.
La société GAZINOX maintient que la proposition était réelle et sérieuse.
Elle rappelle que monsieur E... a été embauché en tant que technico-commercial vendeur pour gérer la région EST à partir de son domicile situé dans le Haut-Rhin ; que monsieur D... a été embauché en qualité de responsable logistique et achats, poste administratif requérant une compétence et une expérience particulière en matière de logistique et d'approvisionnement ; que le poste créé plus de cinq mois pour monsieur F..., directeur des ventes, ne correspond pas au poste occupé antérieurement par madame X... ; qu'en tout état de cause, celle-ci n'a pas opté pour la priorité de réembauchage qui lui avait été notifiée ; qu'enfin, le titre de " team leader " de monsieur C... n'a pas modifié l'emploi de ce dernier.
Elle expose qu'elle a procédé à toutes les recherches de reclassement, non seulement en interne, mais auprès de toutes les sociétés avec lesquelles elle avait des contacts (BUTAGAZ, BOA, RASTELLO) qui ont répondu par la négative ; que la société SHELL était à l'époque en difficultés, un plan de sauvegarde de l'emploi étant validé par l'ensemble des organisations syndicales en place.
Elle affirme être une société autonome, qui ne fait partie d'aucune unité économique et sociale et n'a aucun rapport capitalistique avec les autres sociétés.
DISCUSSION
LA SOCIETE GAZINOX
La société GAZINOX a son siège social 47 / 53 rue Raspail à LEVALLOIS PERRET ;
Selon l'affirmation de madame X..., la société GAZINOX est une société anonyme, dont les actionnaires sont :
-la société BUTAGAZ 51 %,
-la société BOA, société suisse fabricant de flexibles 39 %,
-GDF 10 %.
Il résulte d'un extrait du site web de la société GAZINOX que c'est en 2004 que la société BUTAGAZ (groupe SHELL) est devenue actionnaire majoritaire et en 2005 que SHELL / BUTAGAZ détient 51 % du capital.
La société GAZINOX dément cependant appartenir à un groupe ou à une unité économique et sociale.
Cependant, en application des dispositions de l'article 354 du Code de commerce lorsqu'une société possède plus de la moitié du capital d'une autre société, la seconde est considérée, comme une filiale de la première. Entre 10 et 35 %, il s'agit de simple participation.
La société GAZINOX est en conséquence une filiale de la société BUTAGAZ et se trouve sous le contrôle de cette dernière.
Par ailleurs deux sociétés sont membres du conseil d'administration, la société suisse BOA et la société RASTALLO.
Il résulte de la lettre de la société RASTELLO en date du 29 avril 2005 que le papier à en tête porte l'adresse de son siège social à une adresse identique à celle de la société GAZINOX 47 / 53 rue Raspail, à LEVALLOIS PERRET, cette indication étant portée sous le nom de BUTAGAZ.
La société GAZINOX, contrairement à ce qu'elle a soutenu devant la Cour, est liée à d'autres sociétés par des liens capitalistiques qui permettent de présumer l'existence d'un groupe.
LES DIFFICULTES ECONOMIQUES

Les difficultés économiques doivent s'apprécier, au jour de la rupture du contrat, dans le cadre de l'entreprise et si l'entreprise appartient à un groupe, dans le secteur d'activité auquel elle appartient.

La société GAZINOX produit le rapport du conseil d'administration à l'assemblée générale extraordinaire du 26 septembre 2005 convoquée avec comme ordre du jour :
(décision de dissolution ou de poursuite de l'activité de la société GAZINOX SA dans le cadre de la procédure des articles L 225-248 du Code du commerce). Il est notamment indiqué : " A la suite des pertes de l'exercice 2004 incluses dans les comptes approuvés par l'Assemblée Générale du 2 juin 2005, les capitaux propres de la société (87 790,55  sont devenus inférieurs à la moitié du capital social 385 000 )... Compte tenu du plan prévisionnel révisé 2005-2006-2007, qui vous a été présenté lors du conseil d'administration du 2 juin 2005, il vous est proposé de décider de la poursuite de l'activité de la société... "
Le compte de résultat de l'année 2004 permet de constater que par rapport à l'année 2003, le chiffre d'affaires est passé de 9 382 388 euros à 8 039 846 euros, soit une différence de 1 342 542 euros, ce qui représente un pourcentage de 14,30 %, générant un résultat d'exploitation négatif de 113 569 euros, contre un résultat d'exploitation bénéficiaire de l'année 2003 de 61 829 euros.
La société GAZINOX ne produit pas le rapport du Commissaire aux comptes ni les annexes.
Elle ne produit aucun document sur la situation réelle de l'entreprise au jour du licenciement économique, soit le 3 mai 2005, ni les comptes de l'année 2005.
Elle ne justifie pas des modalités selon lesquelles elle a pu poursuivre son activité, qui implique nécessairement des concours financiers.
Elle ne produit aucun élément sur la situation économique de la société BUTAGAZ, ou la société RASTALLO, aucun compte consolidé.
La rétention d'informations est caractérisée de la part de la société GAZINOX.
Il convient en conséquence de dire que celle-ci ne justifie pas de difficultés économiques à la date du licenciement et d'infirmer le jugement : le licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse de ce seul fait ; il n'y a pas lieu d'examiner le moyen tiré du défaut d'exécution loyale de l'obligation de reclassement.
LES DOMMAGES-INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE
Madame X... est entrée dans l'entreprise le 6 avril 1995 et le licenciement est du 3 mai 2005 : l'ancienneté est de dix ans.
De fait, madame X... a été absente depuis le mois de décembre 2003. Le cumul brut de l'année a été de 52 409,87 euros, soit une moyenne mensuelle de 4 367,49 euros. Le salaire de référence proposé par la société GAZINOX de 4 403,74 euros, madame X... ne justifiant pas pouvoir prétendre à une somme de 4 418,41 euros brut.
Celle-ci justifie d'une période de chômage du 29 septembre 2005 à juin 2007.
Le licenciement est intervenu, non seulement sans cause réelle et sérieuse mais encore à l'issue d'un congé parental d'éducation alors que l'article L 122-28-3 du Code du travail impose à l'employeur de permettre au salarié de retrouver son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. L'emploi proposé n'était ni identique ni similaire et la rémunération variable n'était pas équivalente.
Ces éléments justifient la fixation des dommages-intérêts à la somme de 50 000 euros en application des dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du travail.
SUR LE REMBOURSEMENT DES INDEMNITES DE CHOMAGE

En application des dispositions des articles 122-14-4 et 122-14-5 du Code du travail, le juge est tenu, lorsqu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié concerné, sauf dans le cas de licenciement intervenu dans une entreprise qui occupe habituellement moins de onze salariés ou dans le cas de licenciement de salarié qui a moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise.

La société GAZINOX emploie plus de dix salariés et madame X... a plus de deux ans d'ancienneté : il sera ordonné à la société GAZINOX de rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois.
SUR L'INDEMNITE DE LICENCIEMENT
Les calculs des parties diffèrent, l'employeur calculant sur la base de 3 / 10 par année d'ancienneté pendant dix ans, alors que la convention collective dispose que cette base n'est retenue que pendant 9 ans inclus, le salaire de référence étant au surplus différent.
L'indemnité de licenciement sur la base du salaire de référence de 4 403,74 euros est de : 13 798,37 euros alors qu'il a été payé la somme de 13 439,25 euros : il reste dû la somme de 359,12 euros ; le jugement sera infirmé de ce chef.
SUR L'INDEMNITE COMPENSATRICE DE PREAVIS
Cette indemnité est égale à trois mois, soit 13 211,22 euros alors qu'il a été payé la somme de 11 421,24 euros : il reste dû la somme de 1 789,98 euros brut outre l'indemnité de congés payés afférents, soit la somme de 178,99 euros brut ; le jugement sera infirmé de ce chef.
SUR LES CONGES PAYES
Il résulte du courrier de la société GAZINOX en date du 21 juin 2005 qu'un litige existe sur le nombre de jours de congés payés.
Madame X... soutient que la société a reconnu devoir 24 jours ouvrables alors que dans ce courrier la société conclut que madame X... aurait bénéficié de plus de congés que ce qu'elle aurait eu droit, le décompte réel suite à l'information donnée par la CPAM serait de 8 jours.
Madame X... conclut sur des bulletins de paie de mai 2005 et de juillet 2005 mais ne produit pas le bulletin de juillet 2005.
Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que madame X... était remplie de ses droits de ce chef.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Le jugement doit être infirmé en ce qu'il n'a pas fait application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et a laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.
La société GAZINOX sera condamnée à payer à madame X... la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance et d'appel.
La société GAZINOX qui succombe en ses prétentions sera déboutée de ses demandes à ses titres.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu'il a dit que madame Nathalie Y... épouse X... a été remplie de ses droits à congés payés.
Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau :
Dit que le licenciement de madame Nathalie Y... épouse X... est sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la société GAZINOX à payer à madame Nathalie Y... épouse X... les sommes suivantes :
-cinquante mille euros (50 000 ) à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-trois cent cinquante neuf euros et douze centimes (359,12 ) à titre de solde d'indemnité de licenciement,
-mille sept cent quatre vingt neuf euros et quatre vingt dix huit centimes (1 789,98 ) brut à titre de solde d'indemnité de préavis,
-cent soixante dix huit euros et quatre vingt dix neuf centimes (178,99 ) brut à titre d'indemnité de congés payés sur solde de l'indemnité de préavis.
Ordonne d'office le remboursement par la société GAZINOX des indemnités de chômage payées à madame Nathalie Y... épouse X..., du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
Condamne la société GAZINOX à payer à madame Nathalie Y... épouse X... la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi que les dépens de première instance et d'appel.