COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 01/07/2021
Me Hélène CHOLLET
la SCP WEDRYCHOWSKI ET ASSOCIES
ARRÊT du : 01 JUILLET 2021
No : 145 - 21
No RG 20/02259
No Portalis DBVN-V-B7E-GHOQ
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance de référé du Président du du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP d'ORLEANS en date du 30 Octobre 2020
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265253559346840
S.A.R.L. U.A.B
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal demeurant en cette qualité audit siège
[Adresse 1]
[Localité 1]
Ayant pour avocat postulant Me Hélène CHOLLET, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Maud-Elodie EGLOFF, membre de la SCP EGLOFF-TRAGIN, avocat au barreau de PARIS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265264346884456
La Société MO CONSTRUCTION,
Prise en la personne de son représentant légal demeurant en cette qualité audit siège
[Adresse 2]
[Localité 1]
Ayant pour avocat postulant Me Ladislas WEDRYCHOWSKI, membre de la SCP WEDRYCHOWSKI & ASSOCIES, avocat au barreau d'ORLEANS et pour avocat plaidant Me Florian DESSAULT, avocat au barreau de PARIS,
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 03 Novembre 2020
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 25 Mars 2021
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du jeudi 22 AVRIL 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 01 JUILLET 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
La société UAB est spécialisée dans le secteur d'activité des travaux de rénovation de l'habitat.
La société Mo Construction (société MO) réalise des travaux de charpente et a effectué pendant plusieurs années des travaux de sous traitance pour la société UAB.
Expliquant que le 2 janvier 2019, la société MO a embauché après l'avoir débauchée, l'équipe commerciale de l'agence de blois de la société UAB composée de M. [X] [P], responsable de l'agence et technico-commercial et Mme [W] [W], prospectrice déléguée commerciale, tous deux ayant démissionné de la société UAB le 2 janvier 2019 avec effet immédiat sans effectuer leur préavis de trois mois et que cela a permis le détournement de clientèle et entraîné la désorganisation de la société UAB et la baisse de son chiffre d'affaires, la société UAB a saisi par requête le président du tribunal de grande instance d'Orléans afin d'ordonner une mesure d'instruction non contradictoire dans les locaux de la société MO.
Par ordonnance du 6 novembre 2019, le Président du tribunal de grande instance d'Orléans a statué comme suit :
Autorisons la Société UAB à faire pratiquer un constat d'huissier dans les locaux de la Société
MO Construction situé [Adresse 2] ainsi qu'au domicile personnel de M. [X] [P] et de Mme [W] [W] situé [Adresse 3], afin de dresser la liste des devis et factures établies par la Société MO Construction et faire constater les détournements de fichiers et de clientèle opérés par la société MO Construction, M. [P] et Mme [W] au préjudice de la Société UAB,
- A cette fin, autorisons l'huissier instrumentaire à se faire assister d'un expert en informatique
aux fins d'analyse notamment de :
- l'ensemble des fichiers existants sur support papier et sur les ordinateurs présents dans les locaux,
- l'ensemble des fichiers existants sur les clés USB, disques durs internes ou externes et les CD,
- le listing des clients et des factures émises par la société MO Construction,
- l'ensemble des devis et bons de commande émis par la société MO Construction à compter du 1er décembre 2018,
- l'ensemble des courriels et l'ensemble du contenu des boîtes de messageries électroniques sur les ordinateurs et serveurs présents dans les locaux,
Dire que pour ce faire, la société UAB fournira à l'Huissier désigné, son listing de clients à jour;
A cette fin, nommons en qualité d'Huissier de justice : Maître [R] [A], huissier de justice à [Localité 2] ;
Nommons en qualité d'expert en informatique : qui sera accompagnée de M. [V] [Q] Expert Judiciaire ;
Autorisons l'huissier instrumentaire qui sera désigné à se faire ouvrir le local par toute personne habilitée afin de pratiquer le constat sollicité, le cas échéant avec le concours d'un serrurier et de la force publique,
Autorisons l'huissier instrumentaire à effectuer des copies complètes de fichiers en rapport avec l'objet de la mission sur tout support de son choix, si nécessaire des copies complètes de disques durs et autres supports de données associés,
Disons que la société MO Construction, son représentant légal et ses employés devront s'abstenir d'entraver de quelque manière que ce soit les opérations de l'huissier instrumentaire, notamment en verrouillant l'accès à leurs ordinateurs
Autorisons l'huissier instrumentaire en cas d'entrave, à mener toutes les investigations nécessaires et à appréhender tous documents et fichiers en rapport avec l'objet de la mission, par voie de description ou reproduction au moyen de copies, photographies et photocopies sur place ou en son Etude sous couvert de restituer l'ensemble des documents emportés par lui à cette fin sous 72 heures et ce, sur tout support de son choix ;
Autorisons l'huissier instrumentaire, avec l'aide de l'expert informatique, à installer tout logiciel ou brancher tout périphérique pour les besoins des opérations.
Autorisons l'huissier instrumentaire à se faire communiquer par la partie défenderesse les codes d'accès, notamment informatiques, nécessaires à l'exécution de sa mission.
Autorisons l'huissier instrumentaire et l'expert en informatique à accéder à l'ensemble des serveurs et postes informatiques de la société, locaux ou distants, et à tous autres supports utiles (externes et internes) de données informatiques, procéder à toute recherche sur tout support d'archivage informatique, qu'il s'agisse notamment de disquettes, disques optiques, numériques, disques magnéto optiques, sauvegarde sur bandes magnétiques ou tout support numérique.
Autorisons l'huissier instrumentaire et l'expert en informatique à procéder à l'extraction des disques durs des unités centrales et ordinateurs, à leur examen à l'aide des outils d'investigation de son choix, puis à la remise en place de ces disques dans leur unité centrale ou ordinateurs respectifs.
Autorisons l'huissier instrumentaire à consigner toutes déclarations faites au cours des opérations en relation avec la mission, mais en s'abstenant de toutes interpellations autres que celles nécessaires à l'accomplissement de celle-ci.
Autorisons l'huissier instrumentaire à confier à l'expert informatique qui l'assiste, le second exemplaire des informations copiées afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupération de données, indexations et autres opérations de tri?) de nature à permettre l'exploitation des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission,
Disons que l'expert en informatique assistant l'huissier devra au préalable, pour préserver l'intégrité des informations contenues sur le support qui lui sera remis, procéder notamment, avant toute intervention technique :
- au relevé de l'empreinte électronique globale dudit support (Hash),
- à la formalisation de la démarche méthodologique adoptée,
Disons que l'expert en informatique assistant l'huissier devra au préalable, pour préserver l'intégrité des informations contenues sur le support qui lui sera remis, procéder notamment, avant toute intervention technique :
- au relevé de l'empreinte électronique globale dudit support (Hash),
- à la formalisation de la démarche méthodologique adoptée,
Disons que l'huissier instrumentaire, pour assurer la traçabilité de cette opération technique:
- annexera à son constat le compte rendu détaillé des opérations techniques réalisées par l'expert en informatique,
- constatera le respect de l'intégrité de la copie confiée à l'expert, par exemple en comparant les empreintes numériques respectivement utilisées avant les opérations techniques en question, et après réalisation de celles-ci,
Disons que l'huissier instrumentaire dressera un procès-verbal des opérations effectuées ;
Disons qu'à défaut de saisine de l'huissier dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sa désignation sera caduque et privée d'effet ;
Disons que l'huissier commis procèdera à sa mission dans le délai de deux mois à compter du versement de la provision,
Disons qu'une provision de 3.000 Euros, lui sera versée par le requérant, avant toute mise à exécution de sa mission ;
Disons qu'il nous en sera référé en cas de difficulté, mais seulement après exécution de l'ordonnance.
Cette mesure d'instruction a été exécutée dans les locaux de la société MO le 28 janvier 2020.
Par acte d'huissier du 2 mars 2020, la société MO a fait assigner la société UAB devant le président du tribunal judiciaire aux fins de rétractation de l'ordonnance sur requête rendue le 6 novembre 2019.
Par ordonnance du 30 octobre 2020, le président du tribunal judiciaire a :
- ordonné la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête de la société U.A.B le 6 novembre 2019 et annulé les actes subséquents ;
- fait interdiction à l'huissier instrumentaire de remettre son constat à la société U.A.B ;
- ordonné à l'huissier instrumentaire la restitution à la société MO Construction de tous les éléments appréhendés, le tout sans en conserver une copie sur quelque support que ce soit ;
- condamné la société U.A.B à payer à la société MO Construction la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts ;
- condamné la société U.A.B à payer à la société MO Construction la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
- condamné la société U.A.B aux dépens.
La SELARL UAB a formé appel de la décision par déclaration du 3 novembre 2020 en intimant la société MO Construction, et en critiquant tous les chefs de l'ordonnance. Dans ses dernières conclusions du 24 mars 2021, elle demande à la cour, au visa des articles 145, 493 du Code de procédure civile, de :
Infirmer l'Ordonnance de référé rendue le 30 octobre 2020, en ce qu'elle a :
- ordonné la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête de la société U.A.B le 6 novembre 2019 et annuler les actes subséquents,
- en ce qu'il a fait interdiction à l'huissier instrumentaire de remettre son constat à la société U.A.B ;
- ordonné à l'huissier instrumentaire la restitution à la société MO Construction de tous les éléments appréhendés, le tout sans en conserver une copie sur quelque support que ce soit ;
- condamné la société U.A.B à payer à la société MO Construction la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts,
- condamné la société U.A.B à payer à la société MO Construction la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamné la société U.A.B aux dépens.
Aussi, statuant à nouveau,
Déclarer recevable la société U.A.B en son appel et ses conclusions ;
Confirmer l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal de grande instance d'Orléans le 6 novembre 2019 ;
Autoriser l'huissier instrumentaire à remettre à la société U.A.B le constat qu'il aura ainsi dressé et les documents et éléments saisis,
A titre subsidiaire :
Confirmer en son principe l'ordonnance rendue par le Président du Tribunal de grande instance d'Orléans le 6 novembre 2019 et modifier le périmètre de la mission d'analyse de l'huissier et de l'expert informatique en la limitant à :
- l'ensemble des fichiers existants sur support papier et sur les ordinateurs présents dans les locaux présentant une occurrence avec le listing clients communiqué à Maître [R] [A] par la société UAB à la société MO Construction le 12 février 2020,
- l'ensemble des fichiers existants sur les clés USB, disques durs internes ou externes et les CD présentant une occurrence avec le listing clients communiqué à Maître [A] par la société UAB à la société MO Construction le 12 février 2020,
- le listing des clients et des factures émises par la société MO Construction présentant une occurrence avec le listing clients communiqué à Maître [A] par la société UAB à la société MO Construction le 12 février 2020,
- l'ensemble des devis et bons de commande émis par la société MO Construction à compter du 1 er décembre 2018 présentant une occurrence avec le listing clients communiqué à Maître [A] par la société UAB à la société MO Construction le 12 février 2020,
- l'ensemble des courriels et l'ensemble du contenu des boîtes de messageries électroniques sur
les ordinateurs et serveurs présents dans les locaux présentant une occurrence avec le listing clients communiqué à Maître [A] par la société UAB à la société MO Construction le 12 février 2020.
En tout état de cause :
Débouter la société MO Construction de l'ensemble de ses demandes ;
Condamner la société MO Construction à payer à la société U.A.B la somme de 5.000 ? au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Elle rappelle que même en l'absence d'une clause de non concurrence, le débauchage de salariés est illicite quand il s'accompagne de manoeuvres déloyales comme le détournement de clientèle ou a pour objet ou effet une désorganisation de l'entreprise victime de débauchage, et fait valoir que M. [P] et Mme [W] n'avaient aucun grief contre leur employeur, qu'ils ont démissionné de manière concertée et simultanée pour aider la société MO à capter la clientèle d'UAB et la désorganiser, puisque M. [P] a signé un bon de commande chez un de ses clients habituels, M. [V] au profit de la société MO le 27 décembre 2018, alors qu'il était toujours salarié d'UAB. Elle soutient que l'attestation de M. [V] âgé de 90 ans indiquant avoir trouvé les coordonnées de la société MO dans les pages jaunes est mensongère puisque cette société ne figurait pas en 2018 dans les pages jaunes départementales, que la thèse selon lequel il aurait trouvé ses coordonnées sur les pages jaunes d'internet n'est pas crédible et que c'est à tort que le premier juge a retenu que M. [P] ne pouvait avoir fait signer ce bon de commande le 27 décembre 2018 alors qu'il était sur la route du Portugal, le ticket de péage produit n'ayant aucune force probante et n'établissant pas que c'est bien lui qui conduisait.
Elle ajoute que M. [P] qui disposait du fichier clientèle d'UAB en version papier et informatique et Mme [W], qui constituaient tous deux la force commerciale de l'agence de [Localité 3] de la société UAB, alors que la société MO ne disposait d'auucn service commercial et ne prospectait pas sur ce territoire, ont démarché les clients d'UAB en prétextant un contrôle des travaux au titre de la garantie décennale, et leur ont fait signer des bons de commande en maintenant une confusion sur les relations juridiques entre les deux sociétés. Elle précise que le montant de son chiffre d'affaires réalisé sur l'agence de [Localité 3] est passé de 845.331? HT en 2018 à 554.067? HT en 2019 puis 153.053? HT en 2020.
Elle déduit de ces éléments qu'elle disposait d'un motif légitime justifiant qu'il soit dérogé au principe du contradictoire et que la mesure n'était pas disproportionnée. Elle sollicite subsidiairement d'en restreindre le périmètre.
La SAS MO Construction demande à la cour, par dernières conclusions du 22 mars 2021 de :
Vu les articles 145 et 493 du code de Procédure Civile,
Vu l'article 1240 du Code civil,
Confirmer l'ordonnance du Président du tribunal judiciaire d'Orléans du 30 octobre 2020 en ce qu'elle a :
- ordonné la rétractation de l'ordonnance en date du 6 novembre 2019 et l'annulation des actes subséquents ;
- fait interdiction à l'huissier instrumentaire de remettre son constat à la société UAB ;
- ordonné à l'huissier instrumentaire la restitution à la société MO Construction de tous les éléments appréhendés, le tout sans en conserver une copie sur quelque support que ce soit ;
Infirmer l'ordonnance du Président du tribunal judiciaire d'Orléans du 30 octobre 2020 en ce qu'elle a condamné la société UAB à payer à la société MO Construction la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
Et, statuant à nouveau :
- déclarer irrecevable ou, à défaut, débouter UAB de sa demande subsidiaire tendant à faire modifier le périmètre de la mission ordonnée ;
- condamner la société UAB à payer à la société MO Construction 10000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive ;
En tout état de cause :
Débouter UAB de l'intégralité de ses demandes ;
Condamner la société UAB à payer à la société MO Construction 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamner la société UAB aux entiers dépens de l'instance.
Sur les faits, elle indique qu'elle a réalisé entre 2014 et 2018 certains travaux de la société UAB en qualité de sous traitance sans qu'un contrat soit formalisé entre elles, que M. [P] et Mme [W] ont dimissionné entre fin 2018 et début 2018 de la société UAB et ont été embauchés par la société MO sans qu'il s'agisse d'un débauchage orchestré, étant précisé qu'ils vivaient ensemble, que M. [P] est parti d'UAB le premier, au motif que son employeur refusait de lui payer certaines commissions et a spontanément adressé sa candidature à la société MO par courrier du 27 novembre 2018 avant de présenter sa démission le 20 décembre 2018 en l'informant qu'il rejoignait MO, la société UAB refusant d'abord de signer l'acte de démission, qu'elle signera finalement le 2 janvier 2019, en l'autorisant à ne pas effectuer de préavis, et Mme [W] décidant de démissionnr le 2 janvier 2019, après qu'UAB l'ait accusée de pouvoir se livrer à l'avenir, à de la prospection pour la société MO. Elle ajoute que d'autres salariés de UAB, insatisfaits de leurs conditions de travail, ont quitté l'agence de [Localité 3], qui a dû fermer, sans pour autant rejoindre la société MO.
Elle fait valoir que UAB et MO opérant pour partie sur le même secteur géographique, il peut arriver que Mme [W] prospecte pour MO un client qu'elle avait déjà prospecté pour UAB, rien ne l'obligeant en l'absence d'obligation de non concurrence envers son ancien employeur, de renoncer à rencontrer ce client, mais sans détourner la clientèle d'UAB ni entretenir une confusion entre les deux sociétés.
En droit, elle fait valoir que la requête et l'ordonnance n'ont caractérisé aucune circonstance justifiant de déroger au principe du contradictoire, UAB se bornant à indiquer qu'il était urgent d'engager des opérations de constat afin d'éviter que MO n'organise la dissimulation et/ou la destruction des fichiers, de sorte que le risque de destruction des fichiers est invoqué au soutien de l'urgence et non de l'absence de contradiction et qu'au surplus, la société MO a l'obligation de conserver pendant 6 ans les devis et factures, en application de l'article L102 B du livre des procédures fiscales.
Elle fait ensuite valoir que la condition tenant aux motifs légitimes n'est pas satisfaite car la société UAB :
- n'a fait état d'aucun soupçon crédible dans sa requête, passant sous silence les raisons du départ de M. [P] et Mme [W],
- ne démontre pas l'existence d'un détournement du fichier clientèle d'UAB,
- ne démontre pas avoir entretenu une confusion auprès des clients démarchés en indiquant qu'ils travailleraient toujours pour UAB, les clients cités par UAB attestant le contraire ou les devis signés par eux portant clairement le logo de la société MO.
Elle soutient que la société UAB prétend à tort que M. [P] aurait démarché M et Mme [V] pour le compte de MO alors qu'il travaillait encore pour la société UAB et explique :
- que l'allégation dans la requête selon laquelle M. [P] auraient démarché M et Mme [V] avec insistance est fausse car ils ont attesté avoir trouvé les coordonnées de la société MO dans les pages jaunes en décembre 2018, la société UAB ne démontrant aucunement le contraire,
- que le dirigeant de MO s'est rendu chez M et Mme [V] le jour même, a pris les mesures et estimé le prix des travaux et M. [P] s'est ensuite rendu chez M et Mme [V] le 4 janvier 2019 pour signer le bon de commande relatif aux trois fenêtres de la façade avant, et dans la mesure où les clients souhaitaient que les travaux démarrent sans attendre l'issue du délai de sept jours d'encaissement de leur chèque, le bon de commande a été daté au 27 décembre 2018,
- que le bon de commande a été signé le 4 janvier 2019 et non le 27 décembre 2018, date à laquelle M. [P] était en congé et sur la route de retour du Portugal,
- que pour se procurer les photographies des bons de commande signé entre M et Mme [V] et la société MO, la société UAB n'a pas hésité à demander à l'une de ses salariés d'aller chez ces derniers en se présentant comme représentante de la société MO ayant perdu ses exemplaires des bons de commande, afin de les prendre en photo.
Elle soutient enfin que la mesure est inutile car la société UAB a assigné la société MO au fond dès le 16 octobre 2020 sans attendre l'issue de la présente procédure et sans avoir eu accès aux résultats de la mesure, que la mesure ordonnée, non limitée dans son objet et dans le temps, n'est pas légalement admissible et que la demande subsidiaire de limitation de l'objet de la mesure est irrecevable en application de l'article 910-4 du code de procédure civile, n'ayant été formée que par conclusions d'appel numéro 2 du 10 mars 2020, et est infondée.
L'affaire a été fixée à l'audience du 22 avril 2021en application des dispositions de l'article 905 du code de procédure civile.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 25 mars 2021.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de rétractation de l'ordonnance sur requête
En vertu des articles 493 et 495 du même code, l'ordonnance sur requête est une décision provisoire rendue non contradictoirement dans les cas où le requérant est fondé à ne pas appeler de partie adverse. Elle doit être motivée, étant rappelé que l'ordonnance qui, visant la requête, en adopte les motifs, satisfait à l'article 495 du code de procédure civile.
L'article 145 du code de procédure civile dispose que "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé".
En application de ces dispositions, le juge, saisi d'une demande de rétractation de l'ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile doit s'assurer de l'existence d'un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement. Il doit vérifier qu'il existe un procès en germe possible, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé et dont la solution peut dépendre de la mesure d'instruction sollicitée. La mesure doit être demandée avant qu'un juge ne soit saisi de l'affaire au fond. La mesure doit être légalement admissible et notamment ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte aux libertés de l'adversaire.
Au cas particulier, la condition tenant à l'absence de procès au fond au jour du dépôt de la requête n'est pas contestée.
- sur la nécessité de procéder de manière non contradictoire
Le fait de ne pas procéder contradictoirement pour solliciter une mesure d'instruction doit être justifié par des circonstances caractérisées dans la requête ou l'ordonnance de manière précise et circonstanciée. Ces circonstances ne peuvent résulter d'une pétition de principe de risque de destruction de documents et de disparition des informations (cf pour exemple C. Cass. Com 25 mars 2020, pourvoi no 18-18910).
En l'espèce, l'ordonnance sur requête du 6 novembre 2019 procède en son entête par visa de la requête et des pièces qui y sont jointes. Ce visa a valeur de motivation à condition que les motifs de la requête répondent aux exigences précitées.
Or, s'agissant des circonstances justifiant qu'il ne soit pas procédé contradictoirement, il est uniquement énoncé dans la requête déposée le 14 octobre 2020 (page 10) : "C'est la raison pour laquelle il convient d'engager urgemment des opérations de constat afin d'éviter que la société MO Construction n'organise la dissimulation de ses fichiers et/ou leur destruction, compromettant ainsi de manière définitive la manifestation de la vérité et l'établissement de l'étendue de la clientèle détournée et du préjudice subi par la société UAB."
Cette formulation ne précise aucune circonstance précise de nature à faire craindre la disparition des fichiers sollicités. Si la société UAB développe dans sa requête les faits de concurrence déloyale commis par la société MO, elle ne rattache pas le risque de dissimulation ou de destruction des fichiers à ces faits et à des éléments propres au cas d'espèce mais procède par voie d'affirmation abstraite et stéréotypée.
La requête et l'ordonnance ne satisfont donc pas à l'exigence de motivation affirmée par l'article 493 du code de procédure civile s'agissant de la nécessité de ne pas procéder contradictoirement.
- sur le motif légitime
Le juge de la rétractation doit apprécier l'existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l'appui de la requête et de ceux ultérieurement produits devant lui.
En l'espèce, il est invoqué à titre de motif légitime, dans la requête à laquelle l'ordonnance du 6 novembre 2019 renvoie :
- que la société MO a débauché le responsable de l'agence de [Localité 3] M. [X] [P] et la prospectrice déléguée commerciale de cette même agence, Mme [W] [W], qui ont démissionné le même jour de la société UAB le 2 janvier 2019 pour être embauchés aussitôt par la société MO, ce qui a désorganisé la société UAB,
- que M. [P] a travaillé pour la société MO alors qu'il était encore salarié de UAB,
- que M. [P] et Mme [W] salariés de la société MO, ont démarché systématiquement des clients de la société UAB selon le fichier clients d'UAB que M. [P] a conservé, et en entretenant chez ces derniers la confusion entre les entités UAB et MO,
- que du fait de ces agissements, la société UAB s'est trouvée totalement désorganisée, ayant perdu 20 % de son chiffre d'affaires (page 8 de la requête).
La société UAB invoque aussi des défaillances de MO dans le suivi du service après-vente de certains chantiers sur lesquels elle est intervenue en tant que sous-traitante d'UAB. Ce manquement allégué n'a toutefois pas de lien direct avec les faits prétendus de concurrence déloyale et ne peut fonder le motif légitime de nature à justifier la mesure d'instruction sollicitée.
Sur le premier point, il n'est pas contesté que les deux salariés ayant quitté la société UAB n'étaient pas liés avec cette dernière par une clause de non-concurrence résultant de leur contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci, de sorte qu'ils pouvaient entrer au service d'une société concurrente, sauf faute commise par la société MO. Aucune pièce ne vient corroborer le fait que c'est la société MO qui les aurait débauchés, étant observé d'une part qu'il ressort des échanges de messages entre M. [P] et M. [O] dirigeant d'UAB produits par la société MO que M. [P] était en désaccord avec son ancien employeur dès avril 2019, et que d'autre part M. [P] et Mme [W] vivaient ensemble, ce qui peut aussi expliquer qu'ils aient démissionné le même jour et aient été embauchés par la même société. Les pièces produites ne coroborent pas non plus la désorganisation de l'agence de [Localité 3] dont l'effectif total de salariés n'est au surplus pas clairement indiqué.
Sur le second point, la société UAB a produit à l'appui de sa requête un bon de commande au nom de la société MO, comportant en tant que représentant de MO les initiales de M. [P] et daté du 27 décembre 2018, date à laquelle ce dernier était encore dans les effectifs de la société UAB. Le client, M. [V], atteste toutefois expressément avoir antidaté ce bon de commande. Il s'agit certes d'une pratique non autorisée mais ce témoignage, dont il n'est pas démontré qu'il serait de complaisance, remet en cause le grief allégué par la société UAB, étant ajouté que la société MO affirme que le 27 décembre 2018, M. [P] était en congés, ce qui ressort effectivement du bulletin de paie de décembre 2018 produit par la société UAB, et verse aux débats divers éléments, notamment une photographie datée et des justificatifs de péage, de nature à accréditer sa version selon laquelle l'intéressé se trouvait au Portugal du 24 au 26 décembre 2018 et sur la route le lendemain. Au regard de ces diverses pièces, le soupçon selon lequel M. [P] a travaillé pour la société MO alors qu'il était encore salarié de la société UAB n'est pas suffisamment corroboré pour fonder le motif légitime exigé par l'article 145 du code de procédure civile.
Sur le troisième point, la société UAB a invoqué dans sa requête les témoignages établis en 2019 par quatre anciens clients (Mme [G], M et Mme [B], Mme [A] et M. [X]) indiquant en substance avoir été démarchés par M. [P] ou Mme [W] pour vérifier des travaux réalisés auparavant par la société UAB, ce salarié leur faisant ensuite signer un bon de commande en entretenant une confusion entre la société MO et la société UAB dont il ferait encore partie, ou qui relèveraient de la même structure. Trois de ces personnes sont toutefois revenues sur leurs témoignages en établissant de nouvelles attestations, produite par la société MO, certifiant, pour deux de ces personnes (Mme [G] et Mme [A]) que leurs attestations leur avaient été dictées par la société UAB et pour l'autre (M. [X]) qu'il avait fait une confusion avec une autre entreprise située à Romorantin, se faisant passer par UAB. En outre, Mme [T] qui avait dans le passé contracté avec la société UAB et a signé un contrat avec la société MO en mai 2019, n'a pas attesté que la société MO (ou ses salariés) avait usé de manoeuvres en vue d'obtenir sa signature et a au contraire certifié que M. [P] avait précisé travailler pour la société MO.
Il résulte de ces éléments que les attestations sur lesquelles la société UAB s'est fondée dans sa requête pour établir l'existence d'un motif légitime ont ensuite été remises en cause par leurs auteurs, à l'exception du témoignage de M et Mme [B] qui apparaît isolé, le bon de commande qu'ils ont signé portant en outre clairement le logo de la société MO.
La société UAB a en outre produit une liste de 8 clients qui auraient été démarchés par la société MO. Cette liste a toutefois été établie par la société UAB elle-même et n'est confirmée par aucun autre élément. Elle produit aussi une photographie de documents que M. [P] salarié de la société MO, montrerait aux anciens clients d'UAB. Cette photographie a été prise par un salarié de la société UAB et rien n'indique qu'il s'agit bien des documents utilisés par la société MO auprès d'anciens clients d'UAB. Entin, l'attestation d'une salariée d'UAB, Mme [E] qui indique avoir croisé une personne lui affirmant que sa voisine avait été démarchée de façon très insistante par Mme [W], constitue un témoignage indirect, de surcroît contesté par la personne à laquelle il fait allusion.
Les pièces produites par la société UAB ne coroborent donc pas le soupçon de démarchage illicite de la clientèle de cette dernière par la société MO et il n'est dès lors pas justifié, à ce titre, d'un motif légitime suffisant établissant l'existence d'un procès en germe et permettant d'ordonner les mesures d'instruction sollicitées.
Enfin, sur le quatrième point, la société UAB ne produit aucun élément notamment financier ou comptable de nature à établir la désorganisation et le préjudice qu'elle allègue.
C'est donc à bon droit que le premier juge a retenu que la condition tenant au motif légitime n'était pas satisfaite.
C'est aussi de manière pertinente qu'il a retenu que la mesure sollicitée initialement par la société UAB était générale et disproportionnée, l'ensemble des fichiers existants sur support papier, clé USB, disques durs internes ou externes et du listing clients et des factures étant sollicités, sans distinction d'objet et de temps sauf s'agissant des devis et bons de commande. L'appelante sollicite à titre subsidiaire une réduction du périmètre de la mesure. Il n'y a toutefois pas lieu de statuer sur ce point, dès lors que les conditions tenant à la justification des circonstances permettant de ne pas procéder contradictoirement et au motif légitime ne sont pas satisfaites.
L'ordonnance déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a ordonné la rétractation de l'ordonnance du 6 novembre 2019 et en ses dispositions subséquentes.
Sur les autres demandes
Ainsi que l'a retenu le premier juge, la société UAB a produit à l'appui de sa requête les témoignages de clients qui ont ensuite attesté avoir établi ces attestations sous la dictée de représentants de la société UAB. Un autre client a attesté qu'une personne s'était présentée à son domicile en se présentant faussement comme une salariée de la société MO. Il s'agit bien, à ce stade, de manoeuvres caractérisant un abus du droit d'agir de la société UAB devant le juge des requêtes puis devant le juge des référés, ce indépendamment de l'issue de la procédure au fond, puisque ces témoignages ont contribué à permettre l'obtention de l'ordonnance sur requête et que la société UAB les a à nouveau invoqués devant le juge des référés pour combattre la demande de rétractation formée par la société MO.
Compte tenu toutefois du fait que la société UAB se fondait aussi sur divers autres éléments dans sa requête, le montant de 5000? octroyé à titre de dommages et intérêts apparaît excessif eu égard au préjudice subi par la société MO et sera réduit à la somme de 2500?.
L'ordonnance doit être confirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et aux dépens.
La société UAB qui succombe en son appel sera condamnée aux entiers dépens exposés devant la cour et au paiement à la société MO d'une somme de 4000? sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société UAB sera déboutée de sa propre demande sur ce fondement.
PAR CES MOTIFS

- Infirme l'ordonnance déférée uniquement sur le montant des dommages et intérêts alloués à la société MO construction ;
Statuant à nouveau sur le seul chef infirmé,
- Condamne la société U.A.B à payer à la société MO Construction la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts ;
- Confirme l'ordonnance déférée en toutes ses autres dispositions critiquées ;
Y ajoutant,
- Condamne la société UAB à verser à la société MO Construction une indemnité de 4000 ? au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Rejette le surplus des demandes ;
- Condamne la société UAB aux dépens.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT