COUR D' APPEL D' AIX EN PROVENCE
8o Chambre C

DU 29 NOVEMBRE 2007
No 2007 / 670
Rôle No 05 / 20131
Arrigo Y...

S. A. BANQUE PALATINE
Michel Z...
Grosse délivrée





Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 24 Septembre 1998 enregistré au répertoire général sous le no 97F00505.

Monsieur Arrigo Y...
né le 08 Août 1948 à GORRIZIA (ITALIE), demeurant ...
représenté par la SCP LATIL- PENARROYA- LATIL- ALLIGIER, avoués à la Cour,
plaidant par Me Nicole AGOSTINI, avocat au barreau de MARSEILLE

S. A. BANQUE PALATINE, venant aux droits de la S. A. Banque SANPAOLO, prise en la personne de son Président Directeur Général, dont le siège est sis 52 avenue Hoche- 75382 PARIS CEDEX 08
représentée par la SCP BLANC AMSELLEM- MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
plaidant par Me Louis CABAYE, avocat au barreau de MARSEILLE
Maître Michel Z..., intimé en sa qualité de représentant des créanciers au redressement judiciaire de M. Y... Arrigo et de commissaire à l' exécution du plan de continuation de M. Y... Arrigo et intervenant forcé en sa qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Y... Arrigo
né le 31 Mai 1957 à MARSEILLE (13), demeurant ...de Brignoles- 13286 MARSEILLE cedex 6
représenté par la SCP COHEN- GUEDJ, avoués à la Cour
*- *- *- *- *
COMPOSITION DE LA COUR
L' affaire a été débattue le 23 Octobre 2007 en audience publique. Conformément à l' article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Mnsieur Jean- Louis BERGEZ, Président a fait un rapport oral de l' affaire à l' audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président
Monsieur Jean- Noël ACQUAVIVA, Conseiller
Monsieur Hugues FOURNIER, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2007.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 Novembre 2007,
Rédigé par Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président
Signé par Monsieur Jean- Louis BERGEZ, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
Par acte du 9 février 1996, la Banque San Paolo, aux droits de laquelle se trouve la Banque Palatine, a consenti à M. Arrigo Y... un prêt « personnel » de 400 000F, garanti par un nantissement sur le fonds de commerce exploité par l' emprunteur.
Plusieurs échéances étant restées impayées, la Banque San Paolo a assigné M. Y..., le 20 décembre 1996, aux fins de vente du fonds de commerce donné en garantie.
M. Y... a été mis en redressement judiciaire le 5 mai 1997. Il a bénéficié d' un plan de continuation arrêté par jugement du 3 juin 1998.
L' instance a été reprise après déclaration de la créance et intervention aux débats du représentant des créanciers, M. Michel Z....
Par jugement du 24 septembre 1998, le tribunal de commerce de Marseille a « constaté » que la banque est créancière de M. Y... pour la somme de 419 432, 61F, avec intérêts au taux conventionnel de 9, 5 % à compter du 5 mai 1997, et a écarté la demande reconventionnelle en paiement de dommages- intérêts formée par M. Y....
M. Y... a relevé appel par déclaration du 21 octobre 1998.
Il a été mis en liquidation judiciaire le 23 juin 1999 ensuite de la résolution de son plan de continuation.
Par lettre du 17 septembre 1999, l' avoué constitué pour M. Z..., ès qualités de représentant des créanciers au redressement judiciaire de M. Y..., a informé le conseiller de la mise en état que M. Z... n' entendait pas se joindre à l' appel en sa nouvelle qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire.
L' affaire a alors été radiée par ordonnance du 14 juin 2001.
Elle n' a été réenrôlée que le 19 octobre 2005, après assignation de M. Michel Z... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Y....
Par ordonnance du 6 février 2007, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande de la Banque Palatine tendant à constater la péremption de l' instance.

Vu les conclusions déposées le 13 septembre 2007 par M. Arrigo Y..., le 23 août 2007 par la Banque Palatine, le 21 juillet 2006 par M. Michel Z... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Arrigo Y... ;
MOTIFS DE LA DECISION
1. La banque demande à la cour de constater la péremption de l' instance.
M. Y... s' oppose à cette demande, sans soulever son irrecevabilité au regard de la chose jugée par l' ordonnance rendue le 6 février 2007 par le conseiller de la mise en état.
2. Il résulte :
- de la combinaison des articles L 621- 40 et L 621- 41 du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi de sauvegarde des entreprises, que l' instance qui tend à la condamnation du débiteur au paiement d' un somme d' argent et l' instance qui tend à la résolution du contrat pour non- paiement d' une somme d' argent sont suspendues jusqu' à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance ;
- de l' article 369 du nouveau Code de procédure civile que le jugement qui ouvre la liquidation judiciaire interrompt l' instance dans les causes où il emporte dessaisissement ;
Au jour de l' ouverture de la liquidation judiciaire de M. Y..., l' instance tendait, d' un côté, à la fixation de la créance de la banque au passif du redressement judiciaire de M. Y..., et d' un autre côté, par la voie d' une demande reconventionnelle, à l' allocation de dommages- intérêts au profit de M. Y....
L' ouverture de la liquidation judiciaire n' a pas « suspendu » l' instance, au sens de l' article L 621- 41 du Code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, dès lors que le litige ne portait pas sur une demande en paiement d' une somme d' argent au profit d' un créancier du débiteur.
L' instance n' a pas plus été interrompue en application de l' article 389 du nouveau Code de procédure civile puisque M. Y..., qui disposait du droit propre de contester une créance admise au passif de sa première procédure collective comme de poursuivre une demande en paiement de dommages- intérêts formée antérieurement à l' ouverture de sa seconde procédure collective, n' était pas, en la cause, frappé par le dessaisissement résultant de sa liquidation judiciaire.
3. Il s' ensuit que la banque est fondée à se prévaloir de la péremption, aucune diligence n' étant intervenue entre l' ordonnance de radiation du 14 juin 2001 et l' assignation délivrée le 6 octobre 2005 à M. Z... ès qualités de liquidateur judiciaire, soit au cours d' un délai au moins égal à deux ans.
4. Les dépens sont à la charge de la procédure collective, à l' exception de ceux exposés par M. Arrigo Y... qui succombe dans l' exercice de droits propres dont il est resté titulaire malgré son dessaisissement.
L' équité commande d' allouer à la Banque Palatine la somme de 1 500 euros au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement,
Constate que l' instance est atteinte de péremption,
Condamne M. Michel Z... ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Arrigo Y... à payer à la Banque Palatine la somme de 1 500 euros au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Dit que les dépens sont à la charge de la procédure collective, à l' exception de ceux exposés par M. Arrigo Y... qui restent à sa charge personnelle,
Autorise la SCP d' avoués Blanc  Amsellem  Cherfils à recouvrer les dépens d' appel directement contre M. Michel Z... ès qualités de liquidateur judiciaire de M. Arrigo Y..., si elle en a fait l' avance sans avoir reçu provision.
Le Greffier Le Président