ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 30 Octobre 2008
CHAMBRE SOCIALE - SECTION B
PRUD'HOMMES
No de rôle : 07/03755
Madame Pascale X...

S.A. CITRAM AQUITAINE
prise en la personne de son représentant légal
Nature de la décision : AU FOND
Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par voie de signification (acte d'huissier)
Certifié par le Greffier en Chef
Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 30 Octobre 2008
Par Monsieur Benoît FRIZON DE LAMOTTE, Président,
en présence de Patricia Puyo, Adjoint Administratif faisant fonction de greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
Madame Pascale X..., demeurant ...,
Représentée par Maître Caroline DUPUY, avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelante d'un jugement (R.G. F04/6) rendu le 20 juin 2007 par le Conseil de Prud'hommes de BORDEAUX, Section Commerce, suivant déclaration d'appel en date du 18 juillet 2007,

S.A. CITRAM AQUITAINE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social 9, avenue Puy Pelat - 33565 CARBON BLANC CEDEX,
Représentée par Maître Jérôme DELAS loco Maître Alain GUERIN, avocats au barreau de BORDEAUX,

rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 19 Juin 2008, devant :
Monsieur Benoit FRIZON DE LAMOTTE, Président,
Monsieur Claude BERTHOMME, Conseiller,
Monsieur Jean-François GRAVIE-PLANDE, Conseiller,
Madame Chantal TAMISIER, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.

FAITS et PROCÉDURE
Informée par lettre du Conseil Général de la Gironde du 24 juin 2003 que son offre de lignes régulières spécialisées de transport scolaire pour la rentrée scolaire 2003/2004 des secteurs de LANGON, LIBOURNE et PAUILLAC n'avait pas été retenue et qu'elle perdait à compter du 1er septembre 2003 le secteur LANGON - LA RÉOLE - SAUVETERRE, CITRAM AQUITAINE (la S.A.) a informé de la perte des ces marchés son comité d'entreprise le 16 juillet 2003, puis, par lettre du 20 août 2003, les conducteurs salariés affectés aux lignes concernées, dont Pascale X..., salariée de son entreprise depuis le 06 juillet 1991 exclusivement affectée au circuit no 3.506.02 desservant le syndicat de communes de SAUVETERRE DE GUYENNE depuis sept ans.
Aux termes du courrier adressé à Pascale X... comme aux autres salariés "transférés" avec leur ligne, la S.A., invoque à la fois les dispositions contractuelles du cahier des clauses administratives particulières du marché négocié avec le Conseil Général de la Gironde précisant <<en cas de changement de gestionnaire, le nouvel exploitant sera amené à appliquer les dispositions de l'article L.122-12 du Code du Travail dans les conditions du droit commun>> et celles de l'accord collectif de travail du 18 avril 2002 dont est signataire la fédération nationale des transports de voyageurs (FNTV) à laquelle elle adhère. Par référence aux dispositions contractuelles ainsi invoquées, la S.A. estime avoir cessé toute relation contractuelle de travail avec Pascale X... au 1er septembre 2003, date à laquelle, affirme la S.A., elle est devenue salariée de la société "entrante", la société ARTS CARS, autre adhérente de la fédération nationale du transport de voyageurs (FNTV) et nouveau titulaire du marché négocié et de la ligne de transport scolaire correspondante.
Estimant que le changement d'employeur ne pouvait résulter que de son accord exprès manifesté par la signature d'un avenant à son contrat de travail et non d'une stipulation faite dans une convention ou un marché contractuel auxquels elle n'était pas partie, Pascale X..., n'ayant pas obtenu de la société ARTS CARS la signature d'un tel avenant, n'a jamais repris son travail sur sa ligne de transport après le 1er septembre 2003, malgré plusieurs demandes de cette dernière société.
Par lettre du 4 octobre 2003, Pascale X... faisait connaître à la société ARTS CARS : <<je reste à ce jour toujours motivée pour travailler dans votre société ... je ne refuse pas le poste et je ne suis pas démissionnaire>>.
La société ARTS CARS a notifié à Pascale X... son licenciement le 28 novembre 2003 pour refus d'exécuter son travail de transport scolaire pour son nouvel employeur.
Le 5 janvier 2004, Pascale X... a saisi au fond le Conseil de Prud'Hommes de BORDEAUX de demandes tendant à la condamnation de la
S.A. CITRAM, en "paiement de salaires du 1er septembre 2003 jusqu'à
conclusion de l'affaire" et d'indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour un préjudice distinct.
Par jugement du 20 juin 2007, le Conseil de Prud'Hommes, retenant que l'accord collectif stipulant, en vue de renforcer la garantie de l'emploi, une continuité des contrats salariés en cas de changement de prestataire par référence aux dispositions de l'article L 122-12 du Code du travail, pouvait imposer à la salariée la poursuite de son contrat de travail avec le nouveau prestataire, a :
- débouté Madame Pascale X... de l'ensemble de ses demandes, la S.A. CITRAM AQUITAINE n'étant plus son employeur depuis le 1erseptembre 2003,
- condamné Madame Pascale X... à verser à la S.A. CITRAM AQUITAINE la somme d'un euro à titre de dommages-intérêts pour procédure manifestement abusive,
- condamné Madame Pascale X... aux entiers dépens de l'instance,
- condamné Madame Pascale X... à verser à la S.A. CITRAM AQUITAINE la somme de 500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Pascale X... a régulièrement relevé appel de cette décision.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites, développées oralement à l'audience et auxquelles il est expressément fait référence, Pascale X..., renonçant à sa demande initiale de paiement de salaires, demande à la cour de :
- dire et juger que les dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu l'article L.1224-1) du Code du travail n'étaient pas applicables dans le cadre de la perte d'un marché (circuit de SAUVETERRE DE GUYENNE),
- dire et juger qu'en l'absence d'application de l'article L.122-12 alinéa 2 (devenu l'article L.1224-1) du Code du travail, le transfert du contrat de travail de Madame X..., en application de dispositions conventionnelles ou des termes du marché public, supposait l'accord exprès de cette dernière,
- dire et juger en outre que l'accord du 18 avril 2002 était inopposable à la salariée puisque contraire aux dispositions des anciens articles L.122-12 et L.321-1 (devenus les articles L.1224-1, L.1224-2 et L.1233-3) du Code du
travail, en violation de l'ancien article L.132-4 devenu l'article L.2251-1 du Code du travail,
- dire et juger en conséquence que le transfert automatique du contrat de travail de Madame X... par la société CITRAM AQUITAINE à effet du 1er septembre 2003 s'analyse en une rupture irrégulière et abusive du contrat de travail,
En conséquence,
- réformer le jugement en date du 20 juin 2007 en toutes ses dispositions,
- condamner la S.A. CITRAM AQUITAINE au versement des sommes suivantes :
* 980  au titre d'indemnité compensatrice de préavis (2 mois),
* 98  au titre de congés payés sur préavis,
* 1.176,24  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ,
* 490  au titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier sur le plan de la forme (article L.122-14-4 devenu l'article L 1235-2 du Code du travail),
*12.000  au titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse (article L.122-14-4 devenu l'article L 1235-3 du Code du travail),
* 1.500  au titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle soutient que seule l'application de l'article L.122-12 devenu l'article L.1224-1 du Code du travail, suppose le transfert d'une entité économique autonome,
qu'en l'espèce, la perte du marché de service au profit d'un concurrent suivi d'une reprise par l'entreprise entrante ne constitue pas un transfert d'entité économique autonome permettant une application directe de la règle d'ordre public,
qu'en l'absence, faute d'accord exprès de sa part pour changer d'employeur, la décision de la S.A. CITRAM de cesser de lui fournir du travail à compter du 1er septembre 2003 est une rupture irrégulière et abusive de son contrat de travail, ainsi que l'a jugé la cour de cassation,
que l'arrêté d'extension du 22 décembre 2003 de l'accord du 18 avril 2002 a exclu l'application de l'article 28 de ce même accord relatif aux dispositions de l'article L122-12 dommages et intérêts Code du Travail en cas de changement de prestataire en renvoyant aux dispositions légales ;
que par application de l'article L2251-3 du Code du Travail <<la convention et l'accord collectif peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salariés que celles des lois et règlements en vigueur. Ils ne peuvent déroger aux dispositions d'ordre public de ces lois et règlements>>,
enfin, que la société entrante n'a pas satisfait aux obligations de l'article 28-2-2 de l'accord collectif en n'établissant aucun avenant reprenant les clauses attachées au contrat initial conclu avec la société sortante.
Par conclusions écrites exposées oralement à la barre et auxquelles il est expressément fait référence, la S.A. sollicite de la Cour de :
- faire application de la convention collective et de l'accord du 18 avril 2002,
- dire et juger qu'à compter du 1er septembre 2003, Madame X... n'était plus salariée de l'entreprise CITRAM,
- constater que le contrat de travail de Madame X... a été transféré de la société CITRAM à la société ARTS depuis le 1er septembre 2003,
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté en conséquence la salariée de l'ensemble de ses demandes et l'a condamnée à 500  d'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- le réformant pour le surplus et y ajoutant,
- la condamner à 1.000  au titre des articles 32-1du nouveau Code de procédure civile et 1382 du Code civil pour procédure abusive et 1.000  pour appel abusif,
- condamner la salariée à 3.000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile devant la cour,
- la condamner aux entiers dépens.
La S.A. fait d'abord valoir que la référence à l'article L 122-12 devenu L 1224-2 du Code du travail, tant dans le contrat de marché négocié que dans l'accord collectif du 18 avril 2002, opposable selon elle à la salariée, rend obligatoire pour cette dernière le transfert de son contrat de travail au nouveau prestataire en cas de perte de marché ;
elle ajoute que, si l'accord exprès de la salariée était nécessaire à ce changement d'employeur, les termes des courriers que Pascale X... a adressés à la société ARTS CARS, notamment celui du 4 octobre 2003 affirmant "Je reste toujours motivée pour travailler dans votre société (...) Je ne refuse pas le poste et je ne suis pas démissionnaire", démontrent qu'elle s'est toujours adressée à cette société comme à son employeur et réciproquement. Aussi la S.A. CITRAM présente-t-elle par son appel incident des demandes reconventionnelles de dommages-intérêts contre l'instance et l'appel abusifs de la salariée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'application de l'article L 122-12 alinéa 2, devenu l'article L 1224-1 du Code du travail
Par application de l'article L122-12 devenu l'article L1224-1 du Code du Travail : <<Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du
fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise>> ;
par application de l'accord collectif du 18 avril 2002 étendu par arrêté du 22 décembre 2003 : Titre VI - Garantie d'emploi et continuité du contrat de travail : <<Article XXVIII - Conditions de la garantie d'emploi et de la continuité du contrat de travail du personnel en cas de changement de prestataire -
En vue d'améliorer et de renforcer la garantie d'emploi offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire, les parties prévoient la continuité du contrat de travail des salariés affectés au marché concerné dans les conditions stipulées ci-dessous.
28.1 - Champ d'application
Les présentes dispositions s'appliquent pour des transports à caractère régulier en cas de succession de prestataires, à la suite de la cession d'un contrat ou d'un marché public ou d'une délégation de service public (plus généralement appelé «marché» ci-dessous).
28.2 - Obligations à la charge du nouveau prestataire (dénommé ci-dessous «entreprise entrante»)
L'entreprise entrante est tenue de se faire connaître à l'entreprise sortante dès qu'elle obtient ses coordonnées. Elle doit également informer ses représentants du personnel de l'attribution du nouveau marché.
28.2.1 - Conditions d'un maintien de l'emploi
Le nouveau prestataire s'engage à garantir l'emploi du personnel affecté au marché faisant l'objet de la reprise lorsqu'il remplit les conditions suivantes:
- appartenir expressément soit à une catégorie de conducteur et être affecté au moins à 65 % de son temps de travail effectif total pour le compte de l'entreprise sortante sur le marché concerné, soit à une autre catégorie professionnelle (ouvrier, employé au agent de maîtrise) et être affecté exclusivement au marché concerné ;
- être titulaire d'un contrat à durée indéterminée, justifier d'une affectation sur le marché d'au moins six mois à la date de notification de la perte de marché, et ne pas être absent depuis quatre mois ou plus à la date d'expiration du contrat...>>.
Article 28-2-2 : Modalités du maintien de l'emploi - Poursuite du contrat de travail : <<Le maintien de l'emploi entraînera la poursuite du contrat de travail au sein de l'entreprise entrante.
A - Etablissement d'un avenant : l'entreprise entrante établira un avenant au contrat de travail pour mentionner le changement d'employeur, dans lequel elle reprendra l'ensemble des clauses attachées à celui-ci>>.
Article 28-4 : <<A l'exception d'une modification d'un élément essentiel (du contrat de travail) par l'entreprise entrante, le salarié qui refuserait son transfert dans les conditions stipulées par le présent accord serait considéré comme ayant rompu de son fait son contrat de travail>>.
Sur l'accord collectif du 18 avril 2002
La salariée fait valoir que les dispositions de l'accord collectif du 18 avril 2002 prévoyant ce transfert automatique ne sont pas applicables, n'ayant pas été étendues par l'article 28 de l'arrêté d'extension du 22 décembre 2003.
Toutefois, les sociétés CITRAM et ARTS font partie de la F.N.T.V. signataire de l'accord celui-ci demeure donc applicable, l'arrêté d'extension étant postérieur à la rupture.
Quoiqu'il en soit, à titre surabondant, l'arrêté d'extension n'exclut de l'extension que les termes <<être titulaire d'un contrat à durée indéterminée>> figurant à l'article 28-2-1 alinéa 3 qui réservait le transfert automatique aux salariés en contrat à durée indéterminée et constituait une inégalité de traitement entre salariés en contrat à durée déterminée et en contrat à durée indéterminée prohibée par l'article L.122-3-3 du Code du travail.
Les dispositions relatives au transfert automatique ont donc été étendues par l'arrêté, le pouvoir réglementaire n'ayant pas vu là de contrariété aux dispositions légales.
Sur le principe de la garantie d'emploi et continuité du contrat de travail prévue par le Titre VI de l'accord collectif du 18 avril 2002
Il n'est pas contesté que la perte à compter du 09 janvier 2003 du service du transport scolaire du secteur LANGON - LA RÉOLE -SAUVETERRE doit s'analyser en une simple perte de marché, lequel ne constitue pas une entité économique autonome,
les dispositions de l'article L.1224-1 du Code du Travail ne trouvent donc pas à s'appliquer de plein droit ainsi que le soutient la salariée.
Reste que l'accord a pour objectif précis :
selon son Titre VI "La garantie d'emploi et continuité du contrat de travail",
et vise à "améliorer", "renforcer la garantie d'emploi offerte aux salariés affectés à un marché faisant l'objet d'un changement de prestataire" et assurer "la continuité du contrat de travail",
qu'il a été décidé en toute connaissance de cause par les organisations représentatives des salariés de l'intérêt de ces derniers,
l'accord, plus favorable aux salariés, impose une extension conventionnelle des dispositions de l'article L.1224-1 du Code du Travail,
et dès lors, il demeure opposable aux salariés en ce qu'il entraîne de plein droit dans la limite des conditions qu'il pose le transfert du contrat de travail des salariés concernés ;
cette opposabilité est au demeurant conforme :
- au cahier des charges du marché administratif,
- à l'arrêté d'extension.
Sur les conditions de "la garantie d'emploi et continuité du contrat de travail" prévue par le Titre VI de l'accord collectif du 18 avril 2002
Selon l'article 28-2-2 de l'accord, le maintien de l'emploi et la poursuite du contrat de travail sont conditionnés par l'établissement d'un avenant au contrat par l'entreprise entrante, lequel doit mentionner le changement d'employeur et l'ensemble des clauses attachées au contrat initial ;
il résulte des courriers produits par les parties :
- que Madame X... n'a cessé de réclamer l'établissement de cet avenant par lettres des 1er septembre, 04 octobre et 10 novembre 2003,
- tandis que la société ARTS, dans ses courriers des 24 et 26 septembre, 10 octobre, ne précise pas les conditions de l'avenant qu'elle était conventionnellement tenue d'établir,
toutefois, ces dispositions visent les modalités du transfert,
et à ce titre, Madame X... est irrecevable à agir contre la SA CITRAM dès lors que son contrat de travail a été transféré au profit de la société ART CARS.
Sur les autres demandes
En l'état de la jurisprudence, la procédure engagée par Madame X... ne présente pas de caractère abusif,
il ne peut être fait droit à la demande en dommages et intérêts présentée par la SA CITRAM, et en condamnation à amende civile,
par ailleurs, il n'y a pas lieu à application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement, sauf à débouter la société CITRAM de ses demandes en dommages et intérêts pour procédure abusive ou appel abusif, et en paiement de frais irrépétibles,
Condamne Madame X... aux dépens.
Signé par Benoît Frizon de Lamotte, Président, et par Patricia Puyo, Adjoint Administratif faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
P. Puyo B. Frizon de Lamotte