COUR D'APPEL DE BORDEAUX
SIXIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 16 AVRIL 2008
(Rédacteur : Anne- Marie LEGRAS, Conseiller)
No de rôle : 07 / 04128
Alain X...

Françoise Martine Y... épouse X...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 020371 du 06 / 12 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BORDEAUX)
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués : Décision déférée à la Cour : ordonnance de non conciliation rendue le 04 juillet 2007 par le Juge aux Affaires Familiales du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX (RG no 06 / 12159) suivant déclaration d'appel du 06 août 2007
APPELANT :
Alain X...,
demeurant...,

représenté par la SCP TOUTON- PINEAU & FIGEROU, avoués à la Cour,
assisté de Maître Abel FADLI, avocat au barreau de BORDEAUX,

Françoise Martine Y... épouse X...,
née le 14 Novembre 1957 à CENON (33150),
de nationalité Française,
Sans emploi,
demeurant...,...,
représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour,
assistée de Maître Marie- Laure AGOSTINI substituant Maître Jean Jacques DAHAN, avocats au barreau de BORDEAUX,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du ncpc, l'affaire a été débattue le 27 février 2008 hors la présence du public, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Anne- Marie LEGRAS, Conseiller chargée du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Marie- Paule LAFON, Président,
Philippe GUENARD, Conseiller,
Anne- Marie LEGRAS, Conseiller,
Greffier lors des débats : Annie BLAZEVIC

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 al. 2 du code de procédure civile.
Alain X... et Françoise Y... se sont mariés le 27 septembre 1980 sous le régime de la communauté de biens réduite aux acquêts suivant contrat reçu par Maître D..., notaire à CREON, le 24 septembre 1980 ; un enfant est issu de cette union : Aline née le 6 septembre 1982.
Le 28 novembre 2006, la femme a déposé une requête en divorce.
Par ordonnance de non conciliation en date du 4 juillet 2007, le Juge aux Affaires Familiales de BORDEAUX a notamment dit que le mari devra verser à l'épouse, au titre du devoir de secours, une pension alimentaire mensuelle de 500  indexée, outre une provision sur la part de communauté d'un montant de 20 000 .
Par acte enregistré au greffe de la Cour le 6 août 2007, Alain X... a déclaré interjeter appel de cette décision.
Aux termes de ses dernières conclusions signifiées le 4 février 2008, l'appelant demande à la Cour :
- à titre principal, d'annuler, en application des articles 16 et 1110 NCPC, l'ordonnance de non conciliation,
- subsidiairement, de débouter Françoise Y... de l'intégralité de ses demandes ;
Il sollicite la somme de 1 000  sur le fondement de l'article 700 NCPC.
Dans ses dernières écritures signifiées le 24 décembre 2007, l'intimée conclut à la confirmation de la décision déférée.
Elle sollicite la somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 NCPC.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 13 février 2008.
Postérieurement, l'appelant a communiqué une pièce nouvelle.
SUR QUOI, LA COUR :
Sur la procédure,
A l'audience de plaidoiries les deux avoués ont demandé que l'ordonnance de clôture soit révoquée afin que toutes les pièces et conclusions échangées soient dans le débat. Cette ordonnance a été révoquée, plumitif renseigné.
Ils ont alors constaté que le dossier était suffisamment instruit de façon contradictoire et ont demandé qu'une nouvelle clôture soit prononcée sur le champ afin que l'audience puisse débuter. Il leur a été donné satisfaction, une nouvelle ordonnance de clôture étant ainsi rendue le jour des plaidoiries, avant les débats, plumitif renseigné.
Ainsi, toutes les pièces et conclusions signifiées sont dans le débat.
Sur la demande de nullité,
L'appelant soutient que l'ordonnance de non conciliation du 4 juillet 2007 a été rendue en violation du principe du respect du contradictoire et ne pourra qu'être annulée conformément aux articles 16 et 1110 NCPC dès lors que son avocat, présent à l'audience, a justifié de son impossibilité de se déplacer compte tenu de son état de santé et que le Juge aux Affaires Familiales, passant outre le certificat médical produit, a néanmoins retenu l'affaire et statué au vu des seuls éléments produits par l'épouse alors qu'il aurait du faire application de l'article 1110 NCPC qui prévoit que si l'un des deux époux se trouve dans l'impossibilité de se rendre au lieu indiqué par la convocation, le juge peut en fixer un autre, se transporter, même en dehors de son ressort, pour entendre sur place le conjoint empêché, ou donner mission à un autre magistrat de procéder à cette audition, ce qui lui aurait permis de faire valoir son argumentation et d'être entendu de façon contradictoire.
Il produit à l'appui de son argumentation, le duplicata d'un certificat médical du 20 juin 2007 aux termes duquel il est attesté que son état de santé ne lui permet pas de se rendre à la convocation du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX le 27 juin 2007.
Cependant, la Cour ne trouve dans le dossier de première instance aucune demande de renvoi, pour raison médicale, de l'audience de tentative de conciliation prévue le 27 juin 2007, après un renvoi de la date initiale du 9 mai 2007 pour cause de communication des pièces de la requérante, ni le certificat médical constatant l'impossibilité de Alain X... de se répondre à la convocation du 27 juin 2007 dont il ne conteste pas avoir été régulièrement informé.
Dès lors qu'il n'est pas établi que le premier juge a passé outre une demande régulière de renvoi pour raison médicale lors de l'audience du 27 juin 2007 la décision déférée n'encourt pas de nullité.
Sur le fond,
Seules les dispositions de l'ordonnance déférée relatives aux demandes de l'épouse en paiement d'une pension alimentaire au titre du devoir de secours et d'une avance sur communauté sont contestées.
Le surplus de l'ordonnance, non critiqué, sera confirmé.
Sur la demande de pension alimentaire,
La pension alimentaire qui peut être mise à la charge d'un époux au cours de la procédure de divorce est fondée sur le devoir de secours qui perdure tout au long du mariage et a pour objet d'assurer au conjoint qui en bénéficie le niveau d'existence auquel il peut prétendre compte tenu des facultés du conjoint et du train de vie qui était le sien du temps de la vie commune.
Le Juge aux Affaires Familiales doit apprécier l'opportunité d'allouer à un des époux une pension alimentaire au titre du devoir de secours en considération de la seule situation de chacun d'eux et les circonstances de la séparation ne peuvent être appréciées à ce stade de la procédure.
La situation respective des époux est la suivante :
Françoise Y... est âgée de 50 ans ;
Elle travaille ponctuellement en qualité de commercial et a perçu en janvier et février 2007 un salaire mensuel de 580  ; elle bénéficie depuis avril 2007 de l'allocation spécifique de solidarité à hauteur de 449, 81  par mois.
Elle conteste vivre avec un compagnon.
Elle a la charge d'un loyer mensuel résiduel de 324 .
Alain X..., âgé de 52 ans, est en invalidité à la suite d'un accident du travail survenu en 1985.
Il perçoit
- une pension d'invalidité d'un montant annuel de 10 799  soit 900  par mois,
- des revenus fonciers nets de 34 983  (cf avis d'imposition 2006)
soit un revenu mensuel global de 3 815 .
Il soutient qu'il a des charges importantes résultant de son état d'invalidité.
Il est propriétaire de son logement et acquitte divers impôts (IRPP- taxe foncière et d'habitation) pour un montant mensuel de 937 ,
- entretien de la maison et du site : 150 .
Il prend en charge une assurance complémentaire bénéficiant à son épouse.
Il soutient que les dépenses de tierce personne, entretien et alimentation diverses sont actuellement assumées par ses parents.
Il invoque le fait que s'il veut vivre à son domicile il ne peut en faire l'économie et que s'il devait être pris en charge dans une maison médicalisée les frais seraient sûrement encore plus onéreux.
Il soutient également verser mensuellement une somme de 260  à l'enfant commun, âgée de 25 ans ; il n'en justifie pas.
La Cour observe qu'à ce stade de la procédure, il convient de tenir compte des charges actuelles et justifiées de chacun des époux et non des frais futurs ou éventuels.
Sur la demande d'avance sur communauté,
Les époux sont mariés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts.
Leur contrat de mariage stipule que si la dissolution du mariage a lieu autrement que par décès, le partage de la communauté s'opérera par parts égales conformément aux règles ordinaires du régime de la communauté de biens réduite aux acquêts.
Alain X... conclut au rejet de la demande d'avance sur communauté formée par l'épouse ; il explique que la communauté comprend
- un immeuble commercial lieudit Jean Hourat TRESSES acheté en 1982 pour une somme de 600 000 F financée par une donation reçue de ses parents à hauteur de 120 000 F et par un emprunt de 480 000 F remboursé par anticipation grâce à une nouvelle donation de son père outre la vente d'un bien propre, de sorte que la part en revenant à l'épouse sera de très faible importance,
- un immeuble ayant constitué le domicile conjugal sis... à TRESSES avec terrain, maison d'habitation et un ancien hangar, propriété achetée en 1990 pour la somme de (850 000 F) 129 581  payée par un apport d'argent personnel de l'époux provenant d'un bien propre (60 000 ) le reliquat (71 651 ) a été financé par la communauté, dont moitié reviendrait à l'épouse (35 900  environ), sous déduction de dépenses d'aménagements multiples financées par les parents de l'époux pour 360 000  environ, de sorte qu'il est à craindre qu'à l'issue de la liquidation de la communauté, celle- ci soit débitrice et non créancière,
Françoise Y... évalue cette propriété à la somme de 800 000 ,
- une propriété dite « Pauly » achetée en mars 2000 avec à l'époque un certificat d'urbanisme positif lequel, du fait de la modification du PLU est devenu négatif et seule une parcelle de 2 500 m2 demeure constructible qu'il a donnée à l'enfant commun,
- une somme d'environ 150 000  sur des comptes bancaires dont il convient de déduire
la somme de 68 602  représentant le versement de la société GEDIMAT pour réparation de dégâts locatifs d'un bien propre lui appartenant, somme non réinvestie,
les dons manuels et mensuels que son père a effectué pour son fils depuis 1990 soit 61 200 ,
les frais assumés par son père depuis plusieurs années (entretien du site- alimentation- frais judiciaires, d'expertises et divers),
de sorte que les avoirs de la communauté seraient en fait négatifs.
Françoise Y... expose que la communauté comporte également une « salle de réception » pour laquelle Alain X... ne fait plus, volontairement, de locations pour minorer ses revenus et ne rien verser à son épouse dans le cadre de la procédure, une deuxième maison neuve qui vient d'être terminée sur le même terrain pour une valeur de 400 000 , un bâtiment industriel pour lequel un loyer commercial est régulièrement réglé, un appartement de 180 m2 jouxtant la salle de réception et occupé par les parents du mari pour un loyer symbolique.
Elle explique qu'elle n'a aucun souvenir d'avoir participé à un quelconque acte notarié faisant état d'une donation à leur fille d'un bien de communauté.
Les pièces produites par les parties ne permettent pas à la Cour de connaître avec précision le patrimoine commun, cependant les seules déclarations du mari établissent que la communauté possède plusieurs immeubles et propriétés de valeur, libres de tout emprunt.
Alain X... fait état de plusieurs donations ou avances provenant de ses parents qui viendraient en déduction de l'actif de communauté ; il n'en rapporte nullement la preuve qui lui incombe.
Au vu de l'ensemble de ces éléments, la Cour estime que le premier juge a fait une exacte appréciation de la situation respective des époux et que la décision déférée mérite entière confirmation.
L'appel a généré pour l'intimée des frais non compris dans les dépens qu'il convient d'indemniser par l'allocation d'une somme de 1 000  en vertu de l'article 700 NCPC.
L'appelant qui succombe supportera la charge des dépens de la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS :
LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement,
DEBOUTE Alain X... de sa demande de nullité de l'ordonnance de non conciliation du 4 juillet 2007,
CONFIRME intégralement la décision déférée,
Y AJOUTANT,
CONDAMNE Alain X... à payer à Françoise Y... la somme de 1 000  au titre de l'article 700 NCPC,
CONDAMNE Alain X... aux dépens de la procédure d'appel dont distraction au profit de la SCP FOURNIER.
L'arrêt a été signé par le Président Marie- Paule LAFON et par Annie BLAZEVIC, greffier, auquel elle a remis la minute signée de la décision.
LE GREFFIER LE PRESIDENT