Numéro     721 /08
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRET DU 18 février 2008
Dossier : 06/03601
Nature affaire :
Autres actions en responsabilité exercées contre un établissement de crédit

Me Michel LALANNE LARRIEU ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et dans l'intérêt collectif de la Société SARL HOTEL CONTINENTAL,
Michel Maurice Robert Z...,
Françoise Marie-Pierre A... épouse Z...,
Philippe Michel Jean Z...,
S.A.R.L. Z...

S.A. CREDIT LYONNAIS DU SUD OUEST
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 18 février 2008, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 07 janvier 2008, devant :
Monsieur LARQUE, Président
Madame TRIBOT LASPIERE, Conseiller
Mosnieur FOUASSE, Conseiller chargé du rapport
assistés de Madame MARI, Greffier,  présent  à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTS :
Maître Michel LALANNE LARRIEU ès qualités de commissaire à l'exécution du plan et dans l'intérêt collectif de la Société SARL HOTEL CONTINENTAL

65000 TARBES
Monsieur Michel Maurice Robert Z...
né le 11 Mars 1943 à LOURDES (65100)
de nationalité Française

65100 LOURDES
Madame Françoise Marie-Pierre A... épouse Z...
née le 21 Octobre 1943 à CAHORS (46000)
de nationalité Française

65100 LOURDES
Monsieur Philippe Michel Jean Z...
né le 29 Novembre 1964 à LOURDES (65100)
de nationalité Française

65100 LOURDES
S.A.R.L. Z...

65100 LOURDES
représentés par la SCP LONGIN C. ET P., avoués à la Cour
assistés de Me C... et ARNAUD-OONINCX, avocat au barreau de TOULOUSE

S.A. CREDIT LYONNAIS DU SUD OUEST
353 Boulevard Président Wilson
33200 BORDEAUX
représentée par la SCP F.PIAULT / M.LACRAMPE-CARRAZE, avoués à la Cour
assistée de Me D..., avocat au barreau de TARBES
sur appel de la décision
en date du 11 SEPTEMBRE 2006
rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE TARBES
FAITS et PROCEDURE :
Par acte de Me E..., notaire à Lourdes, le 5 mai 1995, le CRÉDIT LYONNAIS a consenti à la Société HÔTEL CONTINENTAL un prêt d'un montant de 2.652.621,90  ayant pour objet de financer le rachat de l'HÔTEL CONTINENTAL à Lourdes par M. Philippe Z... à la SA RANCOULE.
La société HÔTEL CONTINENTAL a rencontré des difficultés financières dès 1997, a cessé progressivement le remboursement de l'emprunt et a fait l'objet d'une procédure collective devant le Tribunal de Commerce de Tarbes. Un plan de continuation a été arrêté et Me F... a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Me F... et les Consorts Z... ont assigné par la suite le CRÉDIT LYONNAIS devant le Tribunal de Commerce de Tarbes.
Par jugement du 11 septembre 2006, le Tribunal de Commerce de Tarbes a débouté Me F... et les Consorts Z... de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions et les consorts Z... ont été condamnés solidairement et personnellement à payer au CRÉDIT LYONNAIS la dette en principal admise dans le cadre de la procédure collective en cours et déboutés de leur demande de décharge de caution.
Cette décision a été frappée d'appel par déclaration au greffe déposée le 19 octobre 2006.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES :
A l'appui de leur appel, Me F... et les consorts Z... font valoir que le Tribunal n'a pas répondu précisément à leurs moyens et n'a pas tiré les conclusions de ses propres constatations, mais que de plus la Banque a gravement failli à ses obligations de banquier dispensateur de crédit.
Ils soutiennent principalement que:
- le CRÉDIT LYONNAIS a causé l'objet de son concours par le rachat de l'HÔTEL CONTINENTAL alors que ledit concours n'avait d'autre objectif que le refinancement de la dette,
- le CRÉDIT LYONNAIS a assis son concours sur les prévisions d'exploitation et sur la base d'un schéma juridique non conforme au prévisionnel,
- le CRÉDIT LYONNAIS, bien que non payé des échéances dès 1997 a délibérément choisi de ne pas prononcé la déchéance du terme et a fait le choix de maintenir ses concours aux structures dont l'exploitation était irrémédiablement compromise, les transférant sur la tête de M. et Mme Z... avec constitution de nouvelles garanties.
Ils demandent à la Cour de:
Réformer en toutes ses dispositions le jugement du 11 septembre 2006,
Condamner le CRÉDIT LYONNAIS à payer à Me F... ès qualités et pour le compte de la société Hôtel Continental la somme de 3 902 865,34  à titre de dommages et intérêts,
Condamner le CRÉDIT LYONNAIS à payer à Me F... ès qualités et pour le compte de la société Z... la somme de 29 076,72  à titre de dommages et intérêts,
Condamner le CRÉDIT LYONNAIS à payer aux époux Z... la somme totale de 610 000  à titre de dommages et intérêts représentant l'ensemble des concours que ces derniers ont été contraints de supporter à titre personnel à la demande de la banque et l'ensemble des réalisations d'actifs auxquelles ces derniers ont été contraints de faire face.
Ordonner la décharge des cautions,
Condamner le CRÉDIT LYONNAIS à payer à chacun des demandeurs la somme de 30 000  par application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
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Le CRÉDIT LYONNAIS s'oppose à ces demandes et fait valoir que l'octroi de crédit a été fait au profit d'un professionnel de l'hôtellerie ; qu'une restructuration a été mise en place à l'initiative des demandeurs, avec le concours informel du notaire et du conciliateur.
La banque souligne également qu'elle n'est pas tenue de vérifier l'emploi des fonds et qu'elle n'avait aucune latitude pour opérer une ingérence dans les affaires intérieures commerciales de l'entreprise.
Le CRÉDIT LYONNAIS rappelle enfin que le protocole d'accord du 10 août 2000 signé par toutes les parties sous l'égide du conciliateur et homologué par le Président du Tribunal de commerce de TARBES le 6 novembre 2000 n'a pas été respecté par les débiteurs.
Le CRÉDIT LYONNAIS demande à la Cour de:
Dire et juger irrecevable, en tout cas injuste et mal fondé, l'appel formé par les époux Z... Michel et Me Michel F..., en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Hôtel Continental d'un jugement contradictoirement rendu par le Tribunal de Commerce de Tarbes le 11 septembre 2006.
Confirmer en toutes ses dispositions la décision entreprise.

Accueillir le CRÉDIT-LYONNAIS en son appel incident.
Dire n'y avoir lieu à suspension du cours des intérêts.
Condamner les Consorts Z... Michel et Me Michel F... ès qualités, solidairement et personnellement à payer au CRÉDIT LYONNAIS la somme de 10.000,00  (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts et 5.000,00  (cinq mille euros) sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
L'instruction a été clôturée par ordonnance du 11 septembre 2007 et l'affaire fixée à l'audience du 7 janvier 2008 pour y être plaidée ;
Vu les conclusions déposées à la clôture.
MOTIFS de la DECISION :
Il convient d'abord de rappeler l'historique des opérations en cause :
La société RANCOULE SA à LOURDES était propriétaire de 4 hôtels dont l'hôtel Continental : par acte du 29 mars 1995, elle crée en qualité d'associé fondateur unique une société EURL "Hôtel Continental" et fait un apport partiel d'actifs à cette dernière à savoir la branche hôtel/restaurant.
L'actif est alors évalué à la somme brute de 16 980 518 francs, le passif transmis à la somme de 16 880 518 francs, soit un actif net transmis de 100 000 francs.
Par acte du 4 mai 1995 de Me E..., notaire à LOURDES, la société RANCOULE SA céde à la société Z... ainsi qu'à Mme Carine G... et Mr Philippe Z..., la totalité des titres qu'elle détient (parts sociales) et émis par la société HOTEL CONTINENTAL EURL, société qui a été instituée comme rappelé ci-dessus au moyen d'un apport partiel d'actif, grevé toutefois d'un important passif.
Cette cession va s'opérer pour le prix de 100 000 francs, soit la différence entre l'actif apporté et le passif repris lors de la création de la société HOTEL CONTINENTAL EURL.
Cette cession s'accompagne ainsi qu'il est stipulé en page 10 dudit acte de l'obligation pour les cessionnaires d'obtenir au bénéfice de la société RANCOULE SA la mainlevée de toute garantie et  autre sûreté, et de faire son affaire personnelle du remboursement des prêts et concours suivants, le tout afin que la société RANCOULE SA ne soit jamais inquiétée ni recherchée à ce sujet:
-  10 428 937 francs pour prêt UCB,
-  3 739 543,93 francs pour le prêt du CRÉDIT NATIONAL,
-  1 000 000 francs pour le prêt AMOUROUX,
-  1 370 000 francs pour les comptes courants des associés de la SA RANCOULE.
Ces différents engagements se retrouvent dans le total du passif indiqué ci-dessus, soit la somme de 16 880 518 francs.
Suite à cette cession de titres, les statuts de la société HÔTEL CONTINENTAL EURL vont être mis à jour le 1er juin 1995 et la répartition du capital devient désormais la suivante:
- Société Z...           pour 95%
- Philippe Z...           pour 3%
- Carine G...               pour 2%
Le 5 mai 1995, le CRÉDIT LYONNAIS, par acte notarié, consent à la société HÔTEL CONTINENTAL un prêt de 17 400 000 francs.
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A l'appui de leurs prétentions, les appelants invoquent divers arguments qu'il convient d'examiner précisément:
- Le CRÉDIT LYONNAIS a causé l'objet de son concours par le rachat de l'HÔTEL CONTINENTAL alors que ledit concours n'avait d'autre objectif que le refinancement de la dette:
Les appelants relèvent l'intitulé de ce prêt "destiné à financer le rachat de l'HOTEL CONTINENTAL" alors qu'il ne se serait agi que d'un simple rachat de titres, et ils en déduisent que ledit concours n'avait d'autre objectif que le refinancement de la dette.
Il est exact que l'article I de l'acte mentionne:
"La banque consent à l'emprunteur un prêt sur ressources CODEVI dit "prêt bancaire aux entreprises" d'un montant de 17 400 000 francs. Ce prêt est destiné à financer exclusivement le rachat de l'Hôtel CONTINENTAL par le Groupe Z... ainsi que l'emprunteur s'y oblige".
Cette rédaction du notaire est effectivement imprécise, comme l'est d'ailleurs sa mention de l'acheteur "Groupe Z..." alors que l'emprunteur est clairement désigné en première page de l'acte comme la SARL HÔTEL CONTINENTAL représentée par son gérant M. Philippe Z....
Cependant, ces formulations imprécises ne changent rien à la cause de l'opération puisque la veille, soit le 4 mai 1995, comme rappelé ci-dessus, la société RANCOULE SA a cédé à la société Z... ainsi qu'à Mme Carine G... et Mr Philippe Z..., la totalité des titres qu'elle détient (parts sociales) et émis par la société HOTEL CONTINENTAL EURL.
Qu'elle qu'ait été la formule retenue, la cause du prêt était bien le rachat de l'HÔTEL CONTINENTAL et les appelants ne sont pas fondés à se prévaloir de ces imprécisions rédactionnelles du notaire pour la contester.
Enfin, il sera noté que contrairement à ce que soutiennent les appelants,  ce n'est pas la banque qui a demandé la réorganisation de la dette des consorts Z... mais ces derniers qui souhaitaient, d'une part acquérir l'HÔTEL CONTINENTAL, et d'autre part organiser leur succession, par transmission progressive du patrimoine.
- Le CRÉDIT LYONNAIS a assis son concours sur les prévisions d'exploitation et sur la base d'un schéma juridique non conforme au prévisionnel:
Si en définitive, le schéma juridique retenu a été partiellement différent du premier projet, cela n'a pas modifié réellement les questions financières, puisque l'apport de l'HÔTEL CONTINENTAL (hypothèse de départ) aurait également alourdi l'endettement: il n'y aurait pas eu de loyer de location gérance à payer, mais des remboursements d'emprunts supplémentaires.
Sur les prévisions d'exploitation:
Dans son analyse économique du rachat de l'HÔTEL CONTINENTAL établie le 21 janvier 2004, M. Roger H..., expert comptable, commissaire au comptes ne relève d'ailleurs pas cette question de modification du schéma juridique, mais mentionne:
"L'étude prévisionnelle présente les points faibles suivants:
- erreur de 324.000 francs sur le montant à rembourser annuellement,
- chiffres d'affaires calculés à partir de prix de pension trop élevés et coefficients de remplissages excessifs,,
- taux d'EBE de 38,36 % pour le Continental manifestement trop élevé."
Il sera d'abord rappelé que l'EBE, Excédent Brut d'Exploitation, constitue le montant des ressources que l'entreprise tire de son cycle d'exploitation, indépendamment de ses décisions en matière de financement (capitaux propres ou empruntés), de politique fiscale de distribution ou d'autofinancement. et est généralement un indicateur significatif de sa capacité bénéficiaire.
Il est constitué par la différence entre la valeur ajoutée (éventuellement augmentée des subventions d'exploitation accordées à l'entreprise) et les frais de personnels  et les impôts à la charge de l'entreprise (non compris l'impôt sur les bénéfices).
Les appelants mettent également en avant cette discordance entre la réalité et les prévisions en étudiant en détail ce ratio de l'EBE: ils indiquent, en commentaire du tableau de l'EBE de la société HOTEL CONTINENTAL, de l'EBE de la société Z..., et de l'EBE des résultats d'ensemble dits consolidés, que jamais les sociétés CONTINENTAL et Z..., prises individuellement comme ensemble, n'ont pu générer suffisamment de richesses et ressources pour rémunérer les capitaux empruntés.
Cependant cette analyse, si elle n'est pas contestable, est faite plusieurs années après l'opération en cause intervenue en 1995: or, à cette date, le prévisionnel établi par les consorts Z... et accepté par le CRÉDIT LYONNAIS et la SOFARIS est construit à partir des chiffres réels des hôtels ROYAL et CONTINENTAL, spécialement de leurs chiffres d'affaires des années précédents.
Concernant l'HOTEL CONTINENTAL, il sera rappelé que cet hôtel générait un chiffre d'affaires moyen HT de 5 100 000 francs et dégageait un EBE de 1 800 000 francs auquel s'ajoutait l'EBE de l'HÔTEL ROYAL de 1 500 000 francs.
Ces données, non contestées par les appelants,  justifiaient  le prévisionnel.
Fautes de la banque:
On se situe alors début 1995: d'une part il est à souligner que les consorts Z... sont des professionnels avertis, et que d'autre part, la situation économique locale est alors positive, les difficultés ne se faisant jour que dans les deux années suivantes:
- Les consorts Z... sont des professionnels avertis puisqu'ils exploitent l'HÔTEL ROYAL à LOURDES depuis 25 années, M. Michel Z... propriétaire du fonds de commerce de l'HÔTEL ROYAL ayant mis ce fonds en location gérance auprès de la SARL Z..., crée à cet effet. Il s'agit bien là de choix économiques et juridiques réfléchis de la part d'acteurs économiques avertis à même d'apprécier la portée de leur engagement.
De plus l'HÔTEL CONTINENTAL objet final de l'opération se situe à proximité de l'HÔTEL ROYAL ce qui permettait aux consorts Z... d'en apprécier l'intérêt économique.
Si même envers des emprunteurs avertis, la Banque conserve une obligation de conseil il y a lieu de souligner que l'opération a été engagée après étude des conseils des consorts Z... mais également  de la SOFARIS qui a, par courrier du 23 mars 1995, engagé son concours, ce qui démontre le sérieux des études préalables: en effet, ce fonds de garantie a pour objet de décharger les banques ou organismes financiers d'une partie de leur risque lorsqu'ils accordent des concours financiers à des entreprises: la SOFARIS ne prend pas en charge la totalité du risque mais partage ce risque avec la banque qui a consenti le prêt.
La demande d'intervention de la SOFARIS impose la communication de documents détaillés quant aux porteurs du projet, au plan de financement et aux sûretés proposées.
Le défaut de conseil de la banque n'est donc pas démontré.
- La situation économique locale a évolué dans les années suivantes, suite à une organisation différente des pèlerinages italiens qui constituent une clientèle importante des hôtels Lourdais: cet argument est cependant à relativiser puisque l'étude versée aux débats du CDDE - Observatoire Economique et Social - établie en juin 2004 montre ( page 20 - Tableau "Taux d'occupation moyen dans l'hôtellerie") que pour LOURDES, en saison, le taux a chuté de façon certaine après 1995, mais s'est redressé fortement dès 1998 et est revenu à son niveau de 1995 en 2000.
Manifestement cette dégradation n'a été que conjoncturelle et la banque ne peut être tenue d'un défaut de conseil sur ce plan.
Abus de crédit:
- Il est également reproché au CRÉDIT LYONNAIS, bien que non payé des échéances dès 1997 d'avoir délibérément choisi de ne pas prononcer la déchéance du terme et  fait le choix de maintenir ses concours aux structures dont l'exploitation était irrémédiablement compromise, les transférant sur la tête de M. et Mme Z... avec constitution de nouvelles garanties.
Il faut rappeler que la décision de poursuite d'activité a été prise par les consorts Z... dans le cadre du  protocole d'accord du 10 août 2000 signé par toutes les parties sous l'égide de Me CERA Serge, administrateur judiciaire, agissant ès qualités de conciliateur au terme d'une ordonnance du 10 novembre 1999 de M. le Président du Tribunal de commerce de TARBES, protocole homologué par ce même magistrat le 6 novembre 2000.
Les reproches faits à la banque d'un soutien fautif à une activité irrémédiablement compromise ne peuvent donc être retenus.
Sur la demande de décharge des cautions:
Au contrat de prêt du 5 mai 1995 étaient adossés des engagements de caution des consorts Z... appuyés sur le nantissement du fonds de commerce de l'Hôtel ROYAL, la caution personnelle et solidaire de M. et Mme Z... Michel, ainsi que la caution personnelle et solidaire de M. Z... Philippe.
Des pièces produites aux débats, il n'est pas démontré par les appelants que les cautions requises à l'origine du prêt étaient largement disproportionnées par rapport à l'ensemble du patrimoine détenu par la famille Z...: cette dernière ne verse d'ailleurs aucun élément sur cette question.
La demande sera rejetée.
- La demande de suspension du cours des intérêts:
Le premier juge a estimé que "le jugement d'ouverture du redressement judiciaire aux termes de la Loi des procédures collectives a pour effet d'arrêter le cours des intérêts de la créance garantie au jour de l'ouverture de la procédure collective" et il en a déduit qu'il y avait lieu de reconsidérer en conséquence le montant des sommes réclamées au titre de la mise en uvre des cautions ultérieurement.
Le Tribunal a, dès lors, dit et jugé qu'il y avait lieu «d'attendre en tout état de cause la clôture des procédures collectives».
Cependant  si les dispositions de l'article L.-622-28 (anciennement article L-621-48) du Code de commerce prévoient en effet que «le jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tout intérêt de retard et majoration» il précise par ailleurs qu'il en est différemment s'il s'agit «des intérêts  résultant de contrats de prêts conclu pour une durée égale ou supérieure à un an.  » et par ailleurs, il prévoit que «le jugement d'ouverture suspend jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligés ou ayant consenti un cautionnement ou une garantie autonome».
En l'espèce, les intérêts réclamés concernent un prêt conclu pour une période supérieure à un an et par ailleurs Me F... a été désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan: dès lors, l'alinéa 2 de l'article 622-28 du Code de commerce doit recevoir application.
Il ne peut donc y avoir suspension du cours des intérêts.
Sur la demande en dommages et intérêts:
La banque ne justifie pas d'un préjudice autre que celui du remboursement des sommes restant dues, préjudice indemnisé par la condamnation des débiteurs au paiement des intérêts. La demande en dommages et intérêts sera rejetée.
Sur la demande fondée sur l'article 700 du Code de Procédure Civile:
Il serait inéquitable de laisser à la charge de l'intimée les frais irrépétibles engagés pour la défense de ses droits en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement par décision contradictoire, et en dernier ressort,
Déclare recevable mais mal fondé, l'appel formé par les époux Z... Michel, la SARL Z... et Me Michel I... en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société HÔTEL CONTINENTAL, d'un jugement contradictoirement rendu par le Tribunal de Commerce de Tarbes le 11 septembre 2006,
Confirme la décision entreprise sauf en ce qui concerne la suspension du cours des intérêts,

Accueille partiellement le CRÉDIT LYONNAIS en son appel incident.
Dit n'y avoir lieu à suspension du cours des intérêts.
Déboute le CRÉDIT LYONNAIS de sa demande en dommages et intérêts,
Condamne les Consorts Z... Michel et Me Michel F... ès qualités, solidairement et personnellement à payer au CRÉDIT LYONNAIS la somme de 1 500,00  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel,
Autorise la SCP PIAULT-LACRAMPE CARRAZE à procéder au recouvrement direct des dépens d'appel conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de Procédure Civile.
Arrêt signé par Monsieur LARQUE, Président et par Madame MARI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER					LE PRESIDENT