COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
11o Chambre A
ARRÊT AU FOND
DU 10 SEPTEMBRE 2009
No 2009 / 470
Rôle No 07 / 06834
Sophie X...

SA COFIDIS
S. A CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE C. N. P
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal d'Instance de SAINT TROPEZ en date du 23 Février 2007 enregistré au répertoire général sous le no 11-05-493.

Madame Sophie X...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 07 / 7474 du 23 / 07 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle d'AIX EN PROVENCE)
née le 08 Novembre 1961 à CONFLANS SAINTE HONORINE (78700), demeurant ...-...-83120 SAINTE MAXIME
représentée par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour
Ayant pour avocat Me Aymeric TRIVERO, du barreau de DRAGUIGNAN

SA COFIDIS, pris en la personne de son représentant légal en exercice domicilié au siège social sis, demeurant 1 rue du Molinel-59290 WASQUEHAL
représentée par la SCP MAYNARD-SIMONI, avoués à la Cour,
Assistée de Me Daniel LAMBERT, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
S. A CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE C. N. P, demeurant 4, place Raoul Dautry-75716 PARIS CEDEX 15.
représentée par la SCP TOLLINCHI PERRET-VIGNERON BARADAT-BUJOLI-TOLLINCHI, avoués à la Cour,
Ayant pour avocat Me Claude GIANNESINI, avocat au barreau de DRAGUIGNAN
11ème A-2009 /
COMPOSITION DE LA COUR
En application des dispositions des articles 785, 786 et 910 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 28 Mai 2009, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Danielle VEYRE, Conseiller, chargé du rapport,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Robert PARNEIX, Président
Madame Danielle VEYRE, Conseiller
Madame Cécile THIBAULT, Conseiller
Greffier lors des débats : Madame Mireille LESFRITH.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2009.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Septembre 2009
Signé par Monsieur Robert PARNEIX, Président et Madame Mireille LESFRITH, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu le jugement rendu le 23 février 2007 par le tribunal d'instance de Saint Tropez dans le litige opposant Mlle Sophie X... à la Société COFIDIS.
Vu l'appel formé le 18 avril 2007 par Mlle X....
Vu les conclusions récapitulatives déposées le 5 janvier 2009 par Mlle X....
Vu les conclusions récapitulatives déposées le 13 octobre 2008 par la Société COFIDIS.
Vu les conclusions déposées le 20 mars 2008 par la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE " CNP " ASSURANCES, assignée en intervention forcée le 28 septembre 2007 par Mlle X....
MOTIFS ET DECISION
Sur le moyen tiré de la forclusion de l'action de la Société COFIDIS soulevé par Mlle X... au titre des prêts du 21 mars 1998 et du 8 novembre 1999
Attendu qu'aux termes de l'article L311-37 du code de la consommation dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 décembre 2001, en matière de crédit à la consommation, les actions engagées devant le tribunal d'instance doivent être formées dans les deux ans de l'événement qui leur a donné naissance à peine de forclusion ;
Attendu que lorsque le litige a pour cause la défaillance de l'emprunteur, le point de départ du délai de forclusion de l'action en paiement est le premier incident de paiement non régularisé ;
Attendu que dans le cas d'une ouverture de crédit d'un montant déterminé et reconstituable assortie d'une obligation de remboursement à échéances convenues, le délai biennal de forclusion de l'article L311-37 du code de la consommation court à compter du moment où le montant, du dépassement convenu n'est pas régularisé, cette situation constituant un incident de paiement caractérisant la défaillance de l'emprunteur ;
Attendu en l'espèce, que le 21 mars 1998 la Société COFIDIS a consenti à Mlle X... une ouverture de crédit d'un montant de 4. 000 Frs, remboursable selon des mensualités minimum de 250 Frs ;
Attendu que la Société COFIDIS soutient que son action n'est pas forclose, car le montant du découvert maximum autorisé était de 30. 000 Frs et que le capital utilisé par Mlle X... n'avait jamais dépassé cette somme ;
Attendu que, si le contrat indique que le montant du découvert maximum autorisé est de 30. 000 Frs, il précise expressément que le montant du découvert de base autorisé à l'ouverture du compte est de 4. 000 Frs, que cette somme de 4. 000 Frs figure également en caractères gras, sur la demande d'une carte " 4 étoiles " en première page du contrat et que ce même contrat exige l'accord du prêteur en cas d'augmentation de ce découvert de 4. 000 Frs ;
Attendu par ailleurs que dans une lettre du 5 novembre 2001 la Société COFIDIS rappelait notamment à Mlle X... que le montant du découvert autorisé était de 4. 000 Frs ;
Attendu que c'est donc sur la base d'un crédit de 4. 000 Frs, que les parties s'étaient accordées et non pas sur un crédit maximum de 30. 000 Frs dont l'octroi et le remboursement étaient subordonnés à d'autres conditions ;
Attendu, qu'il ressort de l'examen de la reconstitution du compte permanent de Mlle X... produit par la Société COFIDIS que le découvert autorisé de 4. 000 Frs (609, 80 Euros) a été dépassé le 19 mars 1999 où il s'élevait à 7. 360, 21 Frs, que ce découvert a continué sans interruption à être dépassé et que deux ans plus tard le 23 mars 2001 il était à 9. 771, 05 Frs ;
Attendu ainsi que plus de deux ans ont passé sans que le plafond de 4. 000 Frs ait été restauré, et sans que durant ces deux années, la Société de crédit justifie avoir proposé à Mlle X... une augmentation du capital initialement autorisé, et acceptée par celle-ci, conformément aux termes du contrat ;
Attendu qu'il s'ensuit que le dépassement du 19 mars 1999 manifestant la défaillance de l'emprunteur constitue le point de départ du délai biennal de forclusion opposable à la Société COFIDIS ;
Attendu que plus de deux années s'étant écoulées entre le 19 mars 1999 et la signification à Mlle X... de l'ordonnance d'injonction de payer du 7 novembre 2005 à la date du 22 novembre 2005, l'action en paiement de la Société COFIDIS au titre du solde de ce prêt est forclose et donc irrecevable ;
Attendu, que suivant offre préalable acceptée le 8 novembre 1999 la Société COFIDIS a consenti à Mlle X... une ouverture de crédit, d'un montant de 5. 000 Frs remboursable par mensualités de 150 Frs l'an au TEG de 15, 24 % dit " LIBRAVOU " ;
Attendu, que la Société COFIDIS soutient que son action en paiement au titre de ce prêt, n'est pas forclose, car le montant du découvert maximum autorisé qui était de 140. 000 Frs n'a pas été atteint, le capital utilisé n'ayant jamais excédé 3. 000 Euros (19. 678, 71 Frs) ;
Attendu, que la première page du contrat où Mlle X... a apposé sa signature fait expressément mention d'une demande de crédit de 5. 000 Frs ; qu'entre les sommes de 5. 000 Frs et 25. 000 Frs proposées figurant sur cette page c'est la case " réserve d'argent " de 5. 000 Frs qui a été cochée par Mlle X....
Attendu qu'au verso de cette offre de crédit il est écrit " l'emprunteur dispose d'un droit à crédit égal au montant du découvert maximum autorisé de 140. 000 Frs, dans un premier temps il choisit d'en limiter l'usage au montant du découvert utile choisi au recto, ce découvert pourra être ensuite porté, à l'initiative et sur demande expresse de l'emprunteur par fractions successives (ou en une seule fois) jusqu'au montant du découvert maximum autorisé, sous réserve de l'accord du préteur " ;
Attendu que cette clause relative à un découvert maximum de 140. 000 Frs, qui est la somme maximum autorisée à être empruntée pour un crédit à la consommation, ne figure pas sur la première page du contrat où sont proposés des prêts entre 5. 000 Frs et 25. 000 Frs avec des modalités de remboursements précises, qu'elle se présente en caractères pré-imprimés, petits et indistincts par comparaison avec le montant du découvert demandé et octroyé mentionné en première page en caractères nettement plus gras, qu'il s'agit là d'une simple faculté donnée à l'emprunteur qui ne peut valoir autorisation définitive d'attribution d'un crédit maximum de ce montant ;
Attendu en outre, qu'il n'est pas justifié par la Société COFIDIS d'une demande expresse de Mlle X... d'augmentation du découvert initiale de 5. 000 Frs, suivi d'une acceptation du prêteur ;
Attendu que c'est sur la base d'un crédit d'un montant déterminé de 5000 francs et donc limité que les parties se sont accordées et non sur un crédit maximum de 140. 000 Frs ;
Attendu par suite qu'en l'absence d'un avenant augmentant dans des conditions régulières le montant du découvert initialement autorisé, de 5. 000 Frs le dépassement de ce découvert, dès lors qu'il n'a pas été restauré ultérieurement, manifeste la défaillance de l'emprunteur et constitue le point de départ du délai biennal de forclusion de l'article L311-37 du code de la consommation ;
Attendu, qu'il ressort de l'examen de la reconstitution de compte permanent de Mlle X... produit par la Société COFIDIS, que le dépassement de ce découvert de 5. 000 Frs
(762, 25 Euros) a été dépassé de façon continue à compter du 24 août 2001 et n'a jamais ensuite été restauré ;
Attendu que le délai biennal de forclusion précité a commencé à courir à cette date ;
Attendu que plus de deux ans s'étant écoulés entre le 24 août 2001 et la signification à Mlle X... de l'ordonnance d'injonction de payer du 7 novembre 2005, à la date du 22 novembre 2005, l'action de la Société COFIDIS est forclose en application des dispositions de l'article
L311-37 du code de la consommation et donc irrecevable ;
Attendu que Mlle X... avait adhéré à des contrats d'assurance-groupe auprès de la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE (CNP) lorsqu'elle avait souscrit auprès de la Société COFIDIS les contrats de crédit du 21 mars 1998 " 4 étoiles " et du 8 novembre 1999 " LIBRAVOU " ;
Attendu que l'appel en garantie de Mlle X... à l'encontre de la CNP ASSURANCES est irrecevable en application de l'article 555 du code de procédure civile, en l'absence d'évolution du litige impliquant la mise en cause de la CNP ASSURANCES qui n'était pas présente en première instance ;
Attendu que la CNP ASSURANCE ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que Mlle X... ait de mauvaise foi agi à son encontre ; que sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée ;
Attendu que la Société COFIDIS qui succombe au principal supportera les dépens de première instance et d'appel à l'exception de ceux afférents à la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE " CNP ASSURANCES ", appelée en garantie par Mlle X... qui seront supportés par cette dernière ; qu'aucune considération d'équité ou d'ordre économique ne commande qu'il soit fait application au profit de la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE (CNP ASSURANCES) ou de Mlle X... de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
- Déclare irrecevable l'appel en garantie de Mlle Sophie X... à l'encontre de la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE (CNP ASSURANCES).
- Infirme le jugement entrepris.
- Déclare irrecevable comme forclose l'action de la Société COFIDIS à l'encontre de Mlle Sophie X... au titre des prêts du 21 mars 1998 " 4 Etoiles " et du 8 novembre 1999 " LIBRAVOU ".
- Déboute la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE de sa demande de dommages et intérêts.
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
- Condamne la Société COFIDIS aux dépens de première instance et d'appel, à l'exception de ceux afférents à l'appel en cause de la CAISSE NATIONALE DE PREVOYANCE (CNP ASSURANCES) qui seront supportés par Mlle X... et dit que les dépens seront recouvrés dans les formes prévues en matière d'aide juridictionnelle et dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.