COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 02 Juillet 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 04683
Sur arrêt de renvoi (RG n° 776 fd) de la Cour de Cassation en date du 04 AVRIL 2007, qui casse et annule partiellement l'arrêt rendu le 16 Novembre 2005 par la Cour d'Appel de MONTPELLIER statuant sur appel du jugement du Conseil des Prud'hommes de SETE en date du 10 Janvier 2005 ;
APPELANT :
Monsieur Jean-Luc X...

34140 BOUZIGUES
Représentant : la SCP OTTAN-FEBVRE (avocats au barreau de MONTPELLIER)

COMMUNE DE BALARUC LES BAINS
représentée par son Maire en exercice
Hôtel de Ville-Avenue de Montpellier
34540 BALARUC LES BAINS
Représentant : Me Céline DURAND substituant Me POUPELAIN de la SELAFA FIDAL (MONTPELLIER) (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 04 JUIN 2008, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sophie LE SQUER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 02 JUILLET 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sophie LE SQUER, Greffier présent lors du prononcé.


Jean-Luc X... a été embauché de 1996 à 2002 comme agent thermal saisonnier par la commune de Balaruc-les-Bains qui exploite en régie un établissement thermal, une attestation Assedic et un certificat de travail lui étant délivrés à l'issue de chaque période de travail.
En février 2003, la commune de Balaruc-les-Bains a proposé à monsieur X... un contrat de travail à durée indéterminée intermittent à effet du 1er mars 2003 prévoyant une durée minimale annuelle de travail effectif de 850 heures avec des périodes d'appel et de non-appel.
Par courrier du 23 octobre 2003, elle a proposé de fixer le seuil de la durée minimale de travail effectif à 900 heures.
Monsieur X... a refusé de signer le contrat qui lui était proposé et a saisi, le 25 février 2004, le conseil de prud'hommes de Sète en vue d'obtenir la requalification de la relation salariale depuis l'embauche en contrats à durée indéterminée successifs autonomes.
Par jugement du 10 janvier 2005, la juridiction prud'homale s'est déclarée incompétente pour connaître du litige relevant, selon elle, de la juridiction administrative.
La cour d'appel de Montpellier a, par arrêt du 16 novembre 2005, après avoir constaté que la compétence judiciaire n'était plus discutée, réformé le jugement, requalifié la relation de travail en un contrat à durée indéterminée, condamné la commune de Balaruc-les-Bains à payer à monsieur X... la somme de 1463, 00 euros à titre d'indemnité de requalification et rejeté le surplus des demandes.
Après jonction des pourvois formés par monsieur X... et sept autres salariés, la Cour de cassation (chambre sociale) a, par arrêt du 4 avril 2007, cassé et annulé au visa de l'article 455 du nouveau code de procédure civile les arrêts rendus le 16 novembre 2007, mais seulement en ce qu'ils ont rejeté les demandes de rappel de salaires et congés payés afférents pour la période postérieure à 2003.
Elle relève que la cour d'appel a débouté les salariés de leurs demandes de rappels de salaire sans répondre aux conclusions où ils faisaient valoir que postérieurement à 2003, ils n'avaient pas signé le contrat de travail intermittent qui leur était proposé, et avaient continué à travailler à temps plein, tout en étant alors considérés comme ayant travaillé effectivement par l'Assedic qui, au motif qu'il ne s'agissait pas de périodes non travaillées, ne leur avait versé aucune indemnité.
Monsieur X... a, par déclaration reçue le 6 juillet 2007 au greffe, saisi la cour d'appel de Montpellier, désignée comme juridiction de renvoi autrement composée.
En cours d'instance, il a été licencié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception en date du 30 novembre 2007, aux motifs suivants :

- ne pas avoir respecté l'ordonnance du docteur Paul A... lors de l'application de soins de boue à son patient, monsieur Louis B.... Ce dernier s'en est plaint au médecin qui en a prévenu l'établissement thermal, le 16 novembre 2007. Ces plaintes se sont révélées exactes puisque votre responsable des soins a constaté le 17 novembre 2007 vers 13 heures 30 alors que vous placiez la boue à monsieur B... à la cabine 54 de l'établissement Athéna que vous ne respectiez effectivement pas l'ordonnance du médecin. Vous n'appliquiez en effet pas le péloïde sous les genoux du curiste, ce qui était prescrit et lui en mettiez pas contre sur la poitrine, ce qui ne l'était pas. Ce n'est qu'après que votre responsable vous ait demandé de rectifier votre application que vous avez procédez en respect de l'ordonnance du médecin.
- vous êtes trouvé durant le même après-midi et pendant votre temps de travail hors de votre zone de soins, où assis vous discutiez avec l'un de vos collègues de travail (monsieur Jean-Louis C...), ce qu'ont constaté madame la directrice et monsieur le coordonnateur des soins, alors qu'ils effectuaient une visite dans l'établissement Athéna.
En agissant de la sorte, vous avez enfreint les consignes applicables lors des soins et notamment celles relatives au respect de l'ordonnance médicale, celles qui vous font obligation de rester à votre poste de travail t celles concernant la sécurité qui imposent une surveillance des curistes pendant leurs soins (notes de service, référentiel métier )

En l'état des conclusions qu'il a déposées et soutenues oralement à l'audience, monsieur X... demande à la cour de condamner la commune de Balaruc-les-Bains à lui payer les sommes de :
 38 076, 72 euros à titre de rappel de salaires pour les années 2003 à 2007 et subsidiairement, 27 745, 70 euros,
 3 807, 67 euros au titre des congés payés afférents et subsidiairement 2 774, 57 euros,
 50 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 1 500, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait essentiellement valoir que :
- les salaires correspondants aux périodes de non appel doivent lui être payés dès lors que durant ces périodes, fixées unilatéralement par l'employeur, il est resté à la disposition de celui-ci, la relation de travail n'ayant pas été suspendue, et qu'il n'a pas été indemnisé par l'Assedic à la différence des périodes antérieures à 2003,
- le non-respect des prescriptions relativement aux soins dispensés à monsieur B... ne se trouve pas suffisamment établi et il ne peut lui être fait grief d'avoir échangé quelques mots avec un collègue de travail à un moment où ils attendaient, à l'entrée de l'espace soins, l'arrivée des curistes,
- son licenciement est lié à son refus de signer le contrat de travail intermittent qui lui avait été proposé et au fait qu'il avait été candidat aux élections professionnelles en 2006 sur une liste CFDT.
La commune de Balaruc-les-Bains conclut, pour sa part, au rejet des prétentions émises et à la condamnation de monsieur X... à lui payer la somme de 2000, 00 euros en remboursement de ses frais irrépétibles ; elle soutient en substance que le salarié, qui disposait d'une programmation annuelle de son activité, ne peut prétendre être resté à sa disposition durant les intersaisons au cours desquelles la relation de travail se trouvait suspendue et que les faits invoqués à l'appui de son licenciement sont suffisamment graves pour justifier une telle sanction, qu'il s'agisse du non-respect des prescriptions du médecin traitant concernant l'un des curistes âgé de 69 ans et des consignes de sécurité faisant obligation à l'agent thermal de sortir de la zone de soins pendant ses heures de travail.
MOTIFS DE LA DECISION :
1- les rappels de salaire concernant les périodes non travaillées :
Il n'est pas discuté qu'à compter du 24 mars 2003, monsieur X... a continué à travailler pour le compte de la commune de Balaruc-les-Bains, sans que lui soit délivré, comme les années précédentes, une attestation d'embauche saisonnière et après qu'il ait refusé de signer le contrat à durée indéterminée intermittent qui lui avait été proposé ; il lui a ainsi été remis chaque année de 2003 à 2007, en février ou mars, un tableau dit « de programmation annuelle » comprenant une succession de périodes d'appel et de périodes de non appel, celles-ci correspondant à la période d'interruption de l'activité thermale, de décembre à février, ainsi qu'à diverses semaines éparses en mars, en juillet ou en août.
L'ensemble des contrats saisonniers conclus sans écrit de 1996 à 2002 a été requalifié en un contrat à durée indéterminée, aux termes de l'arrêt de cette cour en date du 16 novembre 2005 ; de fait, au cours de la période de mars 1996 à novembre 2002, le contrat de travail s'est trouvé suspendu durant les périodes de fermeture annuelle de l'établissement thermal, monsieur X... auquel était remis à la fin de la « saison » une attestation destinée à l'Assedic percevant, dans l'intervalle, des allocations de chômage.
A partir de mars 2003, il n'a plus été considéré comme se trouvant en situation de chômage saisonnier durant les périodes de fermeture annuelle et n'a donc plus été indemnisé par l'Assedic.
La commune de Balaruc-les-Bains qui a décidé, en l'état d'un arrêt prononcé le 15 janvier 2003 par cette cour dans une affaire l'opposant à un autre salarié (Jean-Paul D...), de substituer à des contrats saisonniers successifs un contrat à durée indéterminée intermittent, n'ignorait pas que ce type de contrat ne pouvait être proposé, conformément à l'ancien article L 212-4-12 du code du travail, en l'absence d'une convention ou d'un accord collectif le prévoyant et désignant de façon précise les emplois permanents susceptibles d'être pourvus par la conclusion de contrats de travail intermittent ; dans un courrier circulaire adressé le 3 février 2003 à l'ensemble du personnel, elle indiquait en effet que la négociation d'un accord d'entreprise visant à proposer au personnel saisonnier un contrat à durée indéterminée intermittent avait été suspendu à la demande des organisations syndicales, à la suite de nouvelle mesures de l'Unedic donnant droit à l'indemnisation du chômage saisonnier (sic).
En toute hypothèse, monsieur X... n'a pas signé le contrat de travail intermittent qui lui avait été proposé et la commune ne soutient pas qu'il a continué à travailler à compter du mois de mars 2003, non à temps complet, mais dans le cadre d'un contrat à temps partiel annualisé ; dans ce contexte, elle a fixé unilatéralement des périodes travaillées et des périodes non travaillées par le biais de tableaux de programmation annuelle qui lui étaient remis chaque année, lors de l'ouverture de l'établissement thermal, les périodes non travaillées, qui n'étaient plus indemnisées par l'Assedic, n'étant pas dès lors imputables au salarié.
Celui-ci peut en conséquence prétendre au paiement de rappels de salaire calculés sur la base de rémunérations journalières de 44, 77 euros en 2003 et 2004, 46, 81 euros en 2005, 48, 21 euros en 2006 et 49, 20 euros en 2007, soit 3895, 00 euros pour 87 jours non indemnisés en 2003, 6491, 65 euros pour 145 jours non indemnisés en 2004, 6319, 35 euros pour 135 jours non indemnisés en 2005, 6267, 30 euros pour 130 jours non indemnisés en 2006 et 4772, 40 euros pour 97 jours non indemnisés en 2007 ; la commune de Balaruc-les-bains doit ainsi être condamnée au paiement de la somme de 27 745, 70 euros (bruts), outre celle de 2774, 57 euros (bruts) au titre de congés payés afférents.
2- le licenciement et ses conséquences :
Concernant, en premier lieu, la qualité des soins dispensés à un curiste, monsieur B..., il est produit aux débats l'attestation de ce dernier et celle de son médecin traitant, le docteur A..., faisant état, sans plus de précision, de la plainte du patient à l'issue des soins du 16 novembre 2007 relativement au non-respect de la prescription médicale sur la localisation des applications de boues thermales.
La responsable des soins (Martine E...), dont l'attestation est également communiquée, indique avoir constaté le 17 novembre 2007 le non-respect par monsieur X... de certaines consignes figurant sur la feuille de traitement rédigée par le médecin « pas de boue sur les genoux et poitrine non dégagée » et précise qu'après avoir fait remarquer à l'intéressé ses erreurs, celui-ci a rectifié son application.
La lettre de licenciement vise le défaut d'application du péloïde sous les genoux du curiste prescrit par le médecin, tandis que la responsable des soins mentionne un défaut d'application sur les genoux ; quant à l'expression « poitrine non dégagée », elle désignerait, selon l'attestation de l'agent thermal ayant assisté monsieur X... lors de l'entretien préalable (Véronique F...), non pas l'application de boues thermales sur la poitrine du patient, mais le fait de couvrir celui-ci du drap dans lequel son corps se trouve enveloppé au niveau la poitrine.
Les griefs adressés au salarié apparaissent donc relativement imprécis ; de plus, s'agissant de l'omission, constatée le 17 novembre 2007, de l'application de boues thermales sur ou sous les genoux d'un curiste conformément aux consignes médicales, ce fait reste isolé puisqu'au cours de la relation salariale qui a duré plus de dix ans, aucun reproche n'avait été fait à monsieur X... mettant en cause la qualité de son travail.
Quant au non-respect des consignes de sécurité faisant obligation à l'agent thermal de sortir de la zone de soins pendant ses heures de travail, une note de service dispose, en effet, que la surveillance du curiste pendant la durée des soins est impérative et que pendant la durée du travail, chaque agent doit demeurer à son poste, les déplacements dans le hall, à la réception, au planning et dans les couloirs étant interdits ; pour autant, rien ne permet d'affirmer que dans l'après-midi du 17 novembre 2007, lorsque monsieur X... a été aperçu discutant avec un collègue de travail dans le couloir desservant les cabines de soins, des patients se trouvaient effectivement en soins dans les cabines no54 qui lui étaient affectées ; celui-ci indique qu'il attendait alors l'arrivée des curistes, ce que confirme son collègue de travail (Jean-Louis C...) dans l'attestation versée aux débats ; aucune violation des règles de sécurité en vigueur dans l'établissement ne peut ainsi lui être imputée.
Le licenciement de monsieur X... doit donc être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.
L'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement lui ouvre droit à l'indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire prévue par l'article L 122-14-4, alinéa 1er du code du travail, devenu l'article L 1235-3, son ancienneté étant supérieure à deux ans et la commune de Balaruc-les-Bains ne soutenant pas employer moins de onze salariés.
Compte tenu de son âge (45 ans), de son ancienneté (10 ans), de son salaire moyen mensuel (1208, 00 ) et de son aptitude à retrouver un emploi en raison de sa formation et de son expérience professionnelle, il doit lui être alloué la somme de 16 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Conformément à l'article L. 122-14-4, alinéa 2, devenu l'article 1235-4, la commune doit être condamnée à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage éventuellement versées à monsieur X... dans la limite des six premiers mois.
3- les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile :
Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la commune de Balaruc-les-Bains doit être condamnée aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à monsieur X... la somme de 1000, 00 euros au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :

Vu l'arrêt de cette cour en date du 16 novembre 2005 et l'arrêt rendu le 4 avril 2007 par la Cour de cassation (chambre sociale),
Condamne la commune de Balaruc-les-Bains à payer à Jean-Luc X... la somme de 27 745, 70 euros (bruts) à titre de rappels de salaire, outre celle de 2774, 57 euros (bruts) au titre de congés payés afférents,
Dit le licenciement de monsieur X..., notifié le 30 novembre 2007, dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne la commune de Balaruc-les-Bains à lui payer la comme de 16 000, 00 euros à titre de dommages et intérêts,
La condamne à rembourser aux organismes concernés les allocations chômage éventuellement versées à monsieur X... dans la limite des six premiers mois,
Condamne la commune aux dépens d'appel, ainsi qu'à payer à monsieur X... la somme de 1000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.