R.G. : 07 / 01592
COUR D'APPEL DE ROUEN
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU 13 NOVEMBRE 2007
DÉCISION DÉFÉRÉE :
Jugement du CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE ROUEN du 03 Février 2005
APPELANT :
Monsieur Patrice X...

76520 YMARE
comparant en personne,
assisté de Me Géraldine BAROFFIO, avocat au barreau de ROUEN

Société SODI NORMANDIE anciennement dénommée MALEZIEUX SERVICES
Immeuble " Le Montréal "
...-BP 1255
76177 ROUEN CEDEX
représentée par Me Emmanuelle DUGUE-CHAUVIN, avocat au barreau de ROUEN
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été plaidée et débattue à l'audience du 02 Octobre 2007 sans opposition des parties devant Madame PAMS-TATU, Président, magistrat chargé d'instruire l'affaire, en présence de Monsieur MOUCHARD, Conseiller,
Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Madame PAMS-TATU, Président
Madame RAYNAL-BOUCHÉ, Conseiller
Monsieur MOUCHARD, Conseiller
GREFFIER LORS DES DEBATS :
Monsieur CABRELLI, Greffier

A l'audience publique du 02 Octobre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 13 Novembre 2007

CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 13 Novembre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile,
signé par Madame PAMS-TATU, Président et par Monsieur CABRELLI, Greffier présent à cette audience.
M. Patrice X... est régulièrement appelant du jugement rendu le 3 février 2005 par le conseil des prud'hommes de ROUEN en formation de départage qui l'a débouté de ses demandes fondées sur l'existence de discriminations syndicales, aux énonciations duquel il est expressément renvoyé pour ce qui est de l'exposé des faits des commémoratifs du litige et des prétentions et moyens des parties.
Faisant développer à l'audience ses conclusions qu'il y dépose et auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, il demande à la cour de :
-infirmer le jugement ;
-par conséquent, constater l'existence d'un comportement discriminatoire en matière de rémunération et de promotion professionnelle pratiqué par la société SODI NORMANDIE à l'encontre de M.X... ; ceci en violation des dispositions de l'article L. 122-45 du Code du travail ;
-constater l'existence d'un préjudice tant financier que moral subi par M.X... ;
-par conséquent, condamner la société SODI NORMANDIE à régler à M.X... la somme de 76. 834,80  en réparation de son préjudice subi ;
-condamner la société SODI NORMANDIE à régler à M.X... la somme de 15. 000  en réparation de son préjudice moral ;
-donner injonction à la société SODI NORMANDIE d'attribuer à M.X... le coefficient 280 correspondant au niveau 4 échelon 2 de la grille des emplois de la convention collective nationale de l'assainissement et de la maintenance industrielle ; ceci sous astreinte de 2. 500  par mois de retard à compter de la notification du jugement à intervenir ;
-condamner la société SODI NORMANDIE à régler à M.X... les sommes suivantes :
 106,45  en remboursement de la retenue indûment opérée sur le salaire du mois de juin 2006,
 115,08  en remboursement de la retenue indûment opérée sur le salaire du mois de mai 2007,
 7. 001,67  au titre de la contrepartie financière des temps d'habillage et déshabillage et de douche,
 791,69  au titre du rappel de salaire sur la rémunération des heures supplémentaires,
 79,16  à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférente sur le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;
-condamner la société SODI NORMANDIE à régler à M.X... la somme de 2. 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Il soutient pour l'essentiel que :
-Il a été embauché le 2 janvier 1978 par la société MALEZIEUX SERVICES, comme mécanicien et affecté à son atelier entretien au coefficient 190 et,24 années plus tard, date à laquelle il saisissait le conseil des prud'hommes avait toujours le même coefficient, il n'a bénéficié d'une augmentation individuelle qu'en 1987.
-Exerçant une activité marginale par rapport à l'activité principale de l'entreprise, c'est au cursus professionnel des autres salariés de l'atelier que sa situation devra être comparée, notamment à celle de M.Z..., qui a été embauché seulement six mois avant lui et qui, en décembre 1978 avait le même coefficient 190 que le sien.
-Dès août 1980, M.Z... avait été augmenté et, en 1986, au départ du titulaire du poste, il a été nommé chef d'atelier puis, leurs rémunération n'ont cessé de diverger.
-La différence d'ancienneté ne peut fonder la différence d e traitement puisqu'il y avait égalité en 1978, il n'existe pas non plus de supériorité des compétence puisque il remplace M.Z... pendant ses absences, et qu'il remplaçait également avant 1986 le chef d'atelier lorsqu'il était absent en même temps que M.Z....
-Le poste de chef d'atelier n'implique pas, comme le prétend l'employeur de disposer du permis de conduire les poids lourds, il les manoeuvre souvent dans l'enceinte de l'entreprise et, Messieurs A... et THIS autres salariés de l'atelier les manoeuvraient également, ainsi que sur route, il ne s'agissait d'ailleurs pas d'un critère d'embauche et la convention collective ne l'exige pas.
-Il est par contre titulaire de l'examen de fin d'apprentissage artisanal mécanicien auto que ne possède pas M.Z... qui n'est pas non plus comme le prétend l'employeur détenteur du CAP de mécanicien poids lourd.
-M.Z... avait pourtant dès avant le départ du chef d'atelier en poste été promu au poste de chef d'équipe.
-Le poste de chef de cour créé en octobre 2004 ou de chef de chantier, relevant de la catégorie agent de maîtrise aurait aussi pu lui être confié alors qu'ils ont été confiés à des salariés engagés après lui.
-C'est au mois de mars que les premiers mandats lui ont été confiés et, c'est également dans cette période que la société a commencé à le discriminer, notamment par rapport à M.Z... et, il est patent qu'il n'existe aucun élément objectif susceptible de justifier la différence de traitement.
-Il fournit les éléments permettant de calculer la réparation qui lui est due et de lui attribuer le coefficient 280 de la convention collective nationale de l'assainissement et de la maintenance industrielle applicable à compter du 1er juillet 2007 dans l'entreprise.
-Faute d'accord négocié entre les partenaires sociaux, la journée de solidarité est travaillée dans l'entreprise le lundi de Pentecôte soit le 5 juin en 2006 et le 28 mai en 2007, il a fait grève ces deux jours et l'employeur lui a défalqué les sommes de 106,45  et 115,08  pour " absence non payée ".
-Il ne le pouvait pas alors que la loi du 30 juin 2004 est contraire aux traités internationaux, au contrat de travail, qui ne permet pas d'imposer, sans mauvaise foi une prestation de travail sans contrepartie pécuniaire et à la prohibition des sanctions financières posée par l'article L 212-16 du code du travail.
-D'ailleurs, si l'employeur avait la faculté de décompter à ses salariés les heures non décomptées pour faits de grève, la retenue correspondante doit se limiter à la journée non travaillée or, ces deux journées ne donnaient as lieu à rémunération.
-Il est constant que les salariés d e l'entreprise ont l'obligation de porter une tenue de travail, le temps d'habillage et déshabillage réalisé dans l'entreprise et doit faire l'objet d'une contre partie sous forme de repos ou sous forme financière en application de l'article L 212. 4 alinéa 3 du code du travail.
-Le temps d'habillage et de déshabillage peut être évalué à une demi heure chaque jour travaillé et bien que des négociations aient eu lieu à la fin du premier trimestre 2006, aucun accord sur la question n'a été signé, il fournit les éléments permettant de fixer à 7. 001,67  la somme qui lui est dûe à ce titre de 2002 à 2006
-Par ailleurs, la société ne tient pas compte pour le calcul des heures supplémentaires des primes ayant le caractère de salaire, mais seulement le salaire de base conventionnel, au titre de la réintégration de ces primes, il lui est dû 791,69  outre 79,16  pour les congés payés afférents.
Faisant soutenir à l'audience ses conclusions qu'elle y dépose et auxquelles il est renvoyé pour exposé exhaustif, la société SODI NORMANDIE SA anciennement dénommée MALEZIEUX SERVICES demande à la cour de :
-confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M.X... de ses demandes fondées sur l'existence de discriminations syndicales ;
-y ajoutant,
-dire que la société SODI NORMANDIE était bien fondée à défalquer la somme de 106,45  du salaire de juin 2006 en raison du mouvement de grève intervenu le 5 juin 2006 et auquel a participé M.B... ;
-dire que M.X... n'est pas fondé à réclamer un rappel de salaire correspondant au temps d'habillage, de déshabillage et de douche ;
-dire que M.X... a été réglé de ses heures supplémentaires sur une base non erronée ;
-débouter en conséquence M.X... du surplus de ses demandes ;
-le condamner à payer à la société SODI NORMANDIE, anciennement dénommée MALEZIEUX SERVICES,2. 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
-le condamner aux dépens de l'instance.
Elle fait valoir pour l'essentiel que :
-Pour tenter de démontrer qu'il aurait été discriminé, M.X... compare son évolution de carrière à celle de M.Z..., embauché six mois avant lui au poste de mécanicien.
-M.Z... possédait cependant le permis poids lourds et, lorsqu'il a été proposé à M.X... de suivre une formation pour l'acquérir, il n'a pu le faire en raison de problèmes de vue.
-Le chef d'atelier doit pourtant être titulaire de ce permis puisqu'il doit se déplacer sur les pannes, prendre livraison des véhicules neufs, essayer les camions.
-Le fait que M.X... ait remplacé M.Z... pendant certaines de ses absences, est insuffisant pour revendiquer une discrimination syndicale puisque le remplaçant assume les tâches quotidiennes seulement.
-Par ailleurs, l'évolution de carrière est nécessairement limitée au sein de l'entreprise ou n'existent du point de vue de la maîtrise que des chefs d'équipe et conducteurs de travaux.
-Un poste de chef de cour a été créé en 2004 et confié à un salarié embauché en 1999 dans le cadre de la politique de qualité-sécurité, le poste a été attribué à M.C... car il constituait l'évolution logique du poste de magasinier qu'il occupait et qu'il continue d'occuper, le poste de chef de cour ne l'occupant pas à plein temps.
-Quant au poste de chef de travaux attribué à M.D... 
G..., au service de l'entreprise depuis 1994, il n'a pas été proposé à M.X... car il n'avait pas les compétences requises pour l'exercer, n'ayant jamais conduit de travaux ni travaillé dans le nettoyage des bacs à raffinerie.
-L'entreprise ne pratique d'ailleurs pas la discrimination, comme en témoigne le fait que M. Philippe E..., délégué du personnel titulaire CGT ait été promu chef de chantier le 1er juin 2005.
-Il ne peut non plus être considéré que M.X... aurait été victime de discrimination au motif qu'il n'aurait eu qu'une augmentation individuelle de salaire au long de sa carrière, il a, hors ancienneté le taux horaire le plus élevé d e la catégorie ouvrier.
-Au sein de la société SODI NORMANDIE, la journée de solidarité a été fixée au lundi de Pentecôte, aucun salaire n'est dû lorsque la prestation de travail n'a pas été accomplie, il en est ainsi de la grève et, il n'est pas dû de rappel de ce chef.
-Les attestations que produit M.X... quant aux primes d'habillage et de déshabillage émanent quasiment toutes de représentants du personnel.
-Elle établit quant à elle que le temps d'habillage, déshabillage et de douche a lieu sur le temps de travail des salariés, au surplus, la société rémunère ses salariés pour leur temps sur la base d'un forfait de 30 minutes par jour travaillé, à hauteur de 46,43  par mois.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Les éléments proposés par M.X..., en ce qu'ils démontrent une différence actuelle entre sa positon hiérarchique et sa rémunération et celles de M.Z..., recruté dans la même période et au même poste que lui et de Messieurs C... et D... 
G... embauchés après lui, font supposer l'existence d'une discrimination à son encontre.
Cependant pour les motifs pertinents retenus par les premiers juges, et que la cour fait siens, l'employeur a justifié que la différence de traitement entre M.X... et M.Z... quant aux promotions et à la rémunération était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
La promotion en octobre 2004 au poste de chef de cour, agent de maîtrise, de M.C... alors qu'il n'était dans l'entreprise que depuis 1994, s'explique par la spécialité de magasinier qui était la sienne auparavant, et dont le nouveau poste qui comprenait le suivi du matériel, l'optimisation de sa disponibilité, de sa qualité et la réduction des coûts d'entretien et de remplacement, en était le prolongement, et par le fait qu'il conservait l'exercice de ses anciennes fonctions.
Quant à la promotion de M.D... 
G..., elle a eu lieu sur un poste de maîtrise de chef de chantier, qui comprend, compte tenu de l'activité de l'entreprise, la participation à l'organisation, la planification et le chiffrage de travaux de maintenance industrielle et de montage, les relations avec le client pendant le chantier ; la préparation et la rédaction des fiches de travail, comptes rendus d'activité et l'imposition du respect des règles relatives à l'hygiène, la sécurité et l'environnement.
Alors qu'il est constant que M.X..., mécanicien dans l'entreprise depuis 1978 n'avait pas d e compétences particulières dans ces domaines, il est justifié que ces promotions ont eu lieu sans qu'intervienne de discrimination, à l'égard de M.X....
Si M.X... n'a eu qu'une augmentation individuelle au cours de sa carrière, sa rémunération ne peut être comparée, pour établir l'existence d'une discrimination à celle perçue par ses collègues ayant bénéficié de promotions.
Alors qu'il n'est pas contesté par ailleurs qu'il percevait au 1er janvier 2004 le taux horaire le plus élevé de la catégorie ouvrier, la décision entreprise devra être confirmée en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes relatives à la discrimination dont il se prétendait victime.
Il est constant que M.X... n'a pas travaillé les 5 juin 2006 et 28 mai 2007, dans le cadre d'une grève, ces jours où étaient fixés la " journée de solidarité " prévue par la loi du 30 juin 2004, pour ces deux années.
La loi du 30 juin 2004, reprise sous les articles L 212-16 et L 212-17 du code du travail, prévoit que les salariés travaillent une " journée supplémentaire de travail non rémunéré pour les salariés ".
Ses dispositions ne sont contraires ni aux dispositions du pacte international relatif aux droits économiques sociaux et culturels ratifié par la France le 25 juin 1980 qui consacre le principe de la " rémunération des jours fériés " et le paiement d'un " salaire équitable " ni à celles de la convention no 29 de l'OIT sur le travail forcé, ratifiée par la FRANCE par la loi du 17 juin 1937 " prohibant tout travail exigé d'un individu sous la menace d'une peine quelconque et pour lequel il ne s'est pas offert de son plein gré ", ni à celles de la charte sociale européenne révisée et ratifiée le 10 mars 1999 consacrant le principe du " droit à une rémunération équitable " dès lors qu'elles sont sans conséquence sur la rémunération mensuelle perçue par les salariés, mensualisés en application de l'accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977, ne concernent pas particulièrement un jour férié et que le lundi de Pentecôte n'est travaillé qu'à défaut d'accord, ne modifient pas la durée hebdomadaire légale du travail et n'impliquent nullement pour le salarié l'exercice d'un travail forcé au sens de la convention no 29 de l'OIT qui vise des cas exclusifs de la conclusion et l'exécution par les parties d'un contrat de travail dans le cadre défini par la loi.
Etant mensualisé, M.X... ne peut prétendre que les journées du 5 juin 2006 et 28 mai 2007 auraient été pour lui des journées de travail non rémunéré dès lors que sa rémunération est indépendante du nombre de jours travaillés dans le mois.
La loi du 30 juin 2004 en ses articles 2 et 4 prévoit par ailleurs que le travail de la journée de solidarité ne constitue pas une modification du contrat de travail et que les clauses des conventions et accords collectifs prévoyant le chômage du lundi de Pentecôte sont inopposables.
L'employeur pouvait ainsi faire travailler ses salariés ces deux jours, fériés et non chômés, et le refus de M.F... de venir travailler l'autorisait à pratiquer une retenue sur son salaire à hauteur des 7 heures prévues par l'article 212-16 du code du travail, sans pratiquer pour autant une sanction pécuniaire, le fait d'être mensualisé étant indifférent, la retenue étant égale au quotient du salaire mensuel par le nombre d'heures de travail dans l'entreprise pour le mois considéré.
M.X... sera en conséquence débouté de sa demande de rappel à ce titre.
Il n'est pas contesté que le port d'une tenue de travail est imposé généralement au personnel technique de la société et notamment à M.X....
Aux termes des dispositions de l'article L 212. 4 alinéa 3 du code du travail le temp d'habillage et de déshabillage réalisé sur le lieu de travail doit faire l'objet d'une contrepartie financière ou sous forme de repos devant être déterminée par convention ou accord collectif ou à défaut par le contrat de travail.
M.X... demande un rappel à ce titre en faisant valoir que ces opérations se déroulaient hors du temps de travail et, l'employeur soutient au contraire que les salariés s'habillaient, se douchaient et se rhabillaient pendant le temps de travail pour lequel ils étaient rémunérés.
Le salarié produit 7 attestations émanant de chauffeurs ou chauffeurs nettoyeurs, deux d'ouvriers spécialisés, une d'un technicien, toutes datées de 1999 indiquant qu'habillage, déshabillage et douche ont lieu en dehors du temps de travail et, il produit trois autres attestations de décembre 2006, d'un soudeur, d'un chauffeur nettoyeur et d'un opérateur l'indiquant également.
L'employeur fournit quant à lui 12 attestations rapportant le contraire mais seule l'une d'entre elle émane d'un chef de chantier, travaillant avec les salariés concernés par les habillages et déshabillages, les autres étant rédigées par des chargés d'affaire, des responsables d'agence, un responsable qualité, des secrétaires et employés de bureau, responsable QSE, un directeur des agences.
Les qualifications des attestants proposés par M.X..., dont le seul fait qu'ils soient pour certains d'entre eux représentants du personnel ou participent à l'action syndicale n'amène pas à douter davantage de leur sincérité que l'appartenance à l'encadrement de la plupart des rédacteurs des attestations produites par l'employeur n'est de nature à faire particulièrement craindre le manque de sincérité, les mettent plus particulièrement à même de constater exactement si les opérations de déshabillage et habillage avaient lieu pendant ou en dehors des heures de travail rémunérées.
L'affirmation selon laquelle l'entreprise rémunérerait les salariés pour leur temps d'habillage et déshabillage sur la " base d'un forfait de 30 minutes par jour travaillé, à hauteur de 46,43  par mois " n'est pas vérifié par les mentions portées sur les bulletins de paie communiqués, sa réalité serait d'ailleurs en contradiction avec une intégration au temps de travail.
Il ressort de la lettre communiquée par l'employeur lui-même, sous le titre " information du personnel sur l'avancement des négociations de l'accord RTT " qu'il s'agissait en réalité de la proposition qu'il faisait aux " personnel Ouvrier " le 1er juin 2006 et qui n'a toujours pas été concrétisée par la signature d'un accord.
La formulation de cette proposition serait dépourvue de tout sens si les temps d'habillage et déshabillage étaient au moment où elle était formulée compris dans le temps de travail et rémunérés comme tel.
L'employeur se réclamant du paiement d'un temps d'une demi-heure par jour de travail au taux horaire du salarié et ne contestant pas le nombre de jours travaillés par M.X... ; il sera fait droit à sa demande de rappel pour habillage et déshabillage à hauteur de la somme de 7001,67 .
M.X... justifie par la production de ses bulletins de paie que si l'employeur lui a réglé des heures supplémentaires, il l'a fait en 2002,2003 et 2004 en majorant seulement le salaire de base et en excluant ainsi la prise en compte des primes ayant le caractère de salaire, inhérentes à la nature du travail, en l'espèce, les primes d'insalubrité, d'assiduité, de 13ème mois, de non accident, d'arrêt et de congés exceptionnels d'arrêt.
Ces primes doivent être intégrées dans l'assiette de calcul des heures supplémentaires ; il est dû de ce chef à M.X... selon les calculs qu'il présente et dont les chiffres ne sont pas contestés par l'employeur la somme de 791,69  à titre de rappel outre 79,16  pour les congés payés afférents.
Il n'existe pas en l'espèce d'éléments de nature à faire exception aux dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme en toutes ses dispositions la décision entreprise,
Y ajoutant,
Déboute M.X... de ses demandes au titre de remboursement des retenues des mois de juin 2006 et mai 2007,
Condamne la société SODI NORMANDIE à payer à M.X... :
 7. 001,67  au titre de la contre partie financière des temps d'habillage et déshabillage et de douche,
 791,69  au titre de rappel sur la rémunération des heures supplémentaires de 2002 à 2004 inclus outre 79,16  pour les congés payés afférents,
 1. 000  au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
Condamne la société SODI NORMANDIE aux dépens.
Le greffierLe président