COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 95 DU TREIZE MARS DEUX MILLE DIX SEPT
AFFAIRE No : 16/ 00269
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre en date du 26 Novembre 2015- section commerce-

SARL FABULOUS FEASTS
20-21 Galerie commerciale Baie Nettlé
97150 SAINT-MARTIN
Représentée par Maître Sandrine JABOULEY-DELAHAYE (toque 13), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

Madame Evia Y...
Chez M. Z...Réginald

Représentée par M. Ernest A...(Délégué syndical ouvrier)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 30 Janvier 2017, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, Président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, Conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 13 mars 2017
GREFFIER lors des débats : Mme Rachel FRESSE.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Lucile POMMIER, Greffier principal, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits et procédure :
Il résulte des pièces versées au débat les éléments suivants.
Un contrat de travail pour travailleur étranger a été conclu le 6 mai 1993 entre d'une part M. B..., exploitant le restaurant FABULOUS FEASTS, et d'autre par Mme Evia Y...pour occuper un poste d'employée de cuisine pour une durée d'un an, avec une durée hebdomadaire de travail de 19 heures.
Un contrat de travail à durée indéterminée était régularisée le 1er juillet 1994 entre les même partie, pour une durée de 84, 5 heures par mois.
Des avenants à ce contrat de travail, étaient souscrits par les parties le 1er décembre 2001 et le 1er mai 2002 pour modifier la durée du travail de Mme Y..., qui devait finalement être fixée à 84, 5 heures par mois.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 18 novembre 2008, Mme Y...était convoquée à un entretien préalable fixé au 1er décembre 2008, lequel était suivi de l'envoi d'une lettre de licenciement en date du 5 décembre 2008.
Mme Y...ayant saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de Basse-Terre, celle-ci, lors de son audience du 9 octobre 2009, renvoyait l'affaire devant le bureau de jugement de la même juridiction.
Mme Y...entendait contester son licenciement et obtenir paiement de diverses indemnités à l'encontre de la SARL FABULOUS FEASTS, qui avait poursuivi l'exploitation du restaurant de M. B....
Par jugement du 26 novembre 2015, la juridiction prud'homale disait que le contrat de travail de Mme Y...avait débuté le 1er septembre 1989 et s'était achevé le 9 mars 2009, et que la rupture du contrat de travail s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
La Société FABULOUS FEASTS était condamnée à payer à Mme Y...les sommes suivantes :
-4 416 euros à titre d'indemnité forfaitaire,
-1267, 56 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
-17 664 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-736 euros d'indemnité de préavis,
-73, 60 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
-700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était ordonné à la Société FABULOUS FEASTS de remettre à Mme Y...un certificat de travail et de nouvelles fiches de paie pour la période allant du 1er septembre 1989 au 9 mars 2009, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi portant montant des indemnités liées à la rupture.
Par déclaration reçue au greffe le 29 février 2016, la Société FABULOUS FEASTS interjetait appel de ce jugement qui lui avait été notifiée le 4 février 2016.

Par conclusions communiquées à la partie adverse le 16 novembre 2016, auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, la Société FABULOUS FEASTS sollicite l'infirmation du jugement déféré et le rejet de l'ensemble des demandes de Mme Y.... Elle réclame paiement de la somme de 4000 euros à titre d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de sa demande, la Société FABULOUS FEASTS fait valoir que l'ancienneté de Mme Y...remonte au 1er juin 1993, qu'elle a travaillé à temps partiel majoritairement, au cours de la relation contractuelle, des documents contractuels attestant de cette situation, ayant été régulièrement signés par la salariée, aucune situation de travail dissimulé n'étant caractérisée.
La Société FABULOUS FEASTS explique que Mme Y...avait un comportement fautif depuis de nombreux mois, lesquels avaient donné lieu à plusieurs avertissements, avant le licenciement, et que nonobstant ces avertissements, la salariée a réitéré ses comportements fautifs, ne permettant plus le maintien du contrat de travail.

Dans ses conclusions auxquelles il a été fait référence lors de l'audience des débats, Mme Y...sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf à fixer à 899, 55 euros le montant de l'indemnité de licenciement, et à ajouter la condamnation de la Société FABULOUS FEASTS à lui payer la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de ses demandes, Mme Y...expose qu'elle a travaillé à compter du 1er septembre 1989, sans être déclarée, en qualité d'employée de cuisine pour le compte de M. Bertrand B...qui exploitait en nom propre le restaurant à l'enseigne FABULOUS FEASTS, travaillant 5 jours par semaine de 9h à 18h, tant au restaurant qu'au domicile de M. B..., accomplissant ainsi 45 heures par semaine.
Elle explique que le 8 juillet 2008, elle a fait l'objet d'une agression de la part du chef cuisinier, M. David C..., à la suite de laquelle elle s'est rendue au service des urgences du centre hospitalier de Saint-Martin, un certificat de travail constatant les blessures était établi, lui prescrivant 8 jours d'arrêts de travail. Elle avait porté plainte le lendemain à la gendarmerie, contre son agresseur.
Elle relève que tous les faits relatés dans la lettre de licenciement avaient été déjà sanctionnés par des avertissements et aucun fait nouveau n'a été évoqué hormis le refus de nettoyer un camion ou de nettoyer les toilettes, rappelant que si elle avait la qualification de commis de cuisine, elle occupait quasiment un poste de cuisinière, et que dans ces conditions il ne pouvait être exigé qu'elle nettoie les toilettes ou un camion.

MOTIFS DE LA DECISION :
Sur le travail dissimulé :
L'employeur soutient que Mme Y...a commencé à travailler pour son compte, dans le cadre d'un contrat de travail pour travailleur étranger en date du 5 mai 1993, ledit contrat ayant été établi par et pour le compte de M. B..., en qualité d'employeur.
Toutefois Mme Y...produit des bulletins de salaires portant le nom et l'adresse de M. B...en qualité d'employeur, mentionnant une durée mensuelle de travail de 60 heures, et concernant la période du 1er avril 1991 à juin 1992. Aucun contrat de travail écrit n'ayant été établi à cette époque, la relation de travail est réputé s'inscrire dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée.
Il ressort du relevé de carrière établi le 4 mai 2009 par le service d'assurance retraite de Caisse Générale de Sécurité Sociale de la Guadeloupe, que Mme Y...était inconnu de ce service avant 1994, ce dont il se déduit que l'employeur s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité relative à la déclaration d'embauche en 1991.
Il résulte des dispositions de l'article L. 8221-5 du code du travail, que ce manquement est constitutif de travail dissimulé de la part de l'employeur. Toutefois l'employeur était à cet époque M. Bertrand B..., lequel n'est pas attrait, en son nom personnel, dans la présente procédure.
La Société FABULOUS FEASTS ne peut être condamnée pour des manquements imputables à M. B..., et antérieurs à la constitution de ladite Société FABULOUS FEASTS, laquelle a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 19 septembre 2005 pour un commencement d'exploitation au 1er janvier 2005.
S'il ressort du relevé de carrière produit au débat, que l'employeur n'a pas fait de déclaration pour les salaires versés à Mme Y...pendant les années 1996 à 1998, il y a lieu de rappeler que le défaut d'accomplissement, auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales, des déclarations relatives aux salaires, n'est devenu constitutif de travail dissimulé au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail, qu'à la suite de l'entrée en vigueur de la loi 2010-1594 du 20 décembre 2010.
En conséquence le défaut de déclaration de salaire pour la période 1996 à 1998, ne peut être considéré comme constitutif de travail dissimulé et donner lieu à versement de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail, la Société FABULOUS FEASTS n'étant pas, au demeurant, l'employeur de Mme Y...à cette époque.
Si Mme Y...prétend avoir accompli une durée hebdomadaire de travail de 45 heures, malgré les contrats de travail et modifications successifs conclus entre les parties et portant mention d'un travail à temps partiel, initialement de 19 heures par semaine, puis de 21 heures par semaine, puis de 169 heures et enfin de 19 heures par semaine, la salariée ne produit aucun élément permettant de présumer qu'elle ait effectivement travaillé au-delà de la durée hebdomadaire de travail, stipulée contractuellement.
En conséquence Mme Y...sera déboutée de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans sa lettre du 5 décembre 2008, la Société FABULOUS FEASTS expose les motifs du licenciement de la façon suivante :
" Comportements agressifs et irrespectueux vis-à-vis de vos collègues-Refus de l'autorité :
En effet, nous avons constaté depuis plusieurs mois de votre part. un comportement anormal dans le cadre de vos fonctions : vous n'arrivez plus à travailler correctement avec vos collègues.
Durant vos horaires de travail. vous avez proféré des menaces verbales dans votre langue natale et ce en présence de vos collègues entraînant des problèmes relationnels avec ces derniers et plus particulièrement avec notre chef de cuisine Mr David C....
A l'encontre de vos dires cette attitude relève du cadre professionnel et non privé comme vous le prétendiez.
Nous vous avions déjà signalé ce problème mais votre comportement n'a pas changé.
Vous continuez à rouspéter dès que l'on vous demande d'effectuer votre travail.
Vous n'avez que faire des consignes de la direction. pour preuve le 13 novembre vous avez refusé de nettoyer le camion de l'entreprise et le 20 novembre de nettoyer les toilettes, tâches incombant à votre fonction.
Le 31 octobre. vous vous êtes comportée bizarrement : vous êtes sortie du laboratoire et vous vous êtes mise sur le trottoir en prononçant à haute voix des mots " intraduisibles ", cette attitude a choqué nos voisins commerçants et clients.
Ces comportements n'étant pas des incidents isolés, nous ne pouvons donc plus les tolérer.
Il a été constaté par la direction des retards fréquents depuis quelques temps ; le 27 novembre retard de 30 minutes, le 30 novembre retard de 1 heure 15 minutes etc....)
Pourtant vous étiez demandeuse de faire des heures complémentaires, et surtout vous ne vous êtes pas expliquée de ces retards et vous n'avez pas récupéré les heures perdues.
Votre demande de faire des heures complémentaires n'a pu être prise en compte car ne disposant de véhicule vous ne pouvez vous déplacer en clientèle et vous refusez d'être transportée par vos collègues.
De plus, nous avons remarqué dernièrement que vous avez modifié vos horaires de travail de votre propre chef.
Refus de prise en compte des démarches à votre bénéfice prises par la direction :
Suite à un accident du travail en date du O8 juillet 2008, nous avions effectué les formalités incombant à l'employeur (déclaration de l'accident et attestation de salaire documents envoyés à la CGSS de Guadeloupe) mais à ce jour vous nous reprochez de n'avoir pas effectué ces formalités même en ayant eu des copies par l'intermédiaire de notre cabinet comptable.
Vous nous avez demandé lors d'un précédent entretien. de vous inscrire à une formation linguiste (langue Française), nous avons donc effectue cette inscription mais vous nous reprochez aujourd'hui d'avoir choisi un organisme trop éloigné de votre domicile et vous êtes permis sans notre accord d'annuler cette formation. Nous ne pouvons que constater votre mauvaise foi à ce sujet.
Certains griefs du même type vous ont déjà été signalés par courriers, et n'ont pas été rectifiés. Il ne s'agit donc pas d'íncidents isolés.
Votre comportement est totalement antinomique à une vie professionnelle et totalement inadmissible dans une structure comme la nôtre eu égard à notre notoriété dans notre secteur professionnel.
En conséquence, nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement. "
L'examen des lettres d'avertissement en date des 27 octobre, 28 octobre et 5 novembre 2008, montre que partie des griefs mentionnés dans la lettre de licenciement, figurent dans lesdites lettres d'avertissement, hormis :
1o) le fait d'avoir, le 13 novembre, refusé de nettoyer le camion de l'entreprise et le 20 novembre de nettoyer les toilettes,
2o) le 31 octobre le fait de s'être comportée bizarrement, en sortant du laboratoire et de se mettre sur le trottoir en prononçant à haute voix des mots " intraduisibles ", cette attitude ayant choqué les voisins commerçants et clients, ces comportements n'étant pas des incidents isolés, et ne pouvant plus être tolérés,
3o) des retards fréquents depuis quelques temps ; le 27 novembre retard de 30 minutes, le 30 novembre retard de 1 heure 15 minutes etc....), l'intéressée ne s'étant pas expliquée sur ces retards et n'ayant pas récupéré les heures perdues,
4o) le fait d'avoir modifié ses horaires de travail de son propre chef,
5o) le fait d'avoir annulé, sans l'accord de l'employeur, une formation qu'elle avait choisie, car trop éloignée de son domicile.
Il ne peut être reproché à Mme Y...d'avoir refusé de nettoyer le camion de l'entreprise, et de nettoyer les toilettes, ses tâches étant étrangères aux fonctions de commis de cuisine telles que décrites dans les documents conventionnels produits au débat (pièces A3 de l'intimée), et incompatibles avec les règles d'hygiène à respecter.
Mais les griefs 2 à 5, sus-énoncés, non démentis par la salariée, dénotent chez celle-ci, l'adoption d'un comportement incompatible avec l'exercice de ses fonctions, comme nuisant à l'image de l'entreprise (grief 2), et désorganisant le fonctionnement de celle-ci (griefs 3 et 4), et ce d'autant plus qu'ils font suite à une série de problèmes comportementaux stigmatisés par les avertissements des 27 octobre, 28 octobre 2008 et 5 novembre 2008, par lesquels l'employeur relevait déjà un retard de 35 mn le 27 octobre 2008 (avertissement du 27 octobre), un comportement nuisible à l'image de l'entreprise et à la clientèle des commerces extérieurs (avertissement du 28 octobre), un comportement belliqueux sur le lieux de travail les 3 et 4 novembre 2008, consistant, dès qu'un de ses supérieurs hiérarchiques lui demandait d'exécuter une tâche, la salariée commençait à s'énerver et à rechigner, s'adonnant ensuite systématiquement à des complaintes dans sa langue natale, incompréhensibles pour son entourage et engendrant des perturbations sérieuses au sein de l'entreprise, avec l'instauration d'une ambiance invivable incitant les autres employés à ne plus vouloir travailler avec elle, ce qui est de nature à poser des difficultés avec l'arrivée de la saison touristique qui implique une production accrue au sein de la cuisine (avertissement du 5 novembre 2008).
Ainsi malgré les avertissements précédents, le comportement de Mme Y...a continué à perturber le bon fonctionnement de l'entreprise, et à nuire à l'image de l'entreprise. Dans ces conditions le licenciement prononcé à son égard est justifié par une cause réelle et sérieuse.
Mme Y...doit donc être déboutée de sa demande d'indemnisation à ce titre.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Il existe un usage dans le ressort du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre, selon lequel après plus de trois ans de service, la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois, cet usage ayant été consacré par la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1, preuve qu'il s'agit d'un usage constant admis par les partenaires sociaux.
En conséquence il sera fait droit à la demande de paiement d'une somme complémentaire de 736 euros au titre du 3 ème mois de préavis, à laquelle s'ajoute la somme de 73, 60 euros à titre de congés payés sur préavis.
Sur l'indemnité légale de licenciement :
Comme il a été évoqué plus haut, des bulletins de salaire ont été délivrés par M. B...à compter de février 1991. Il y a lieu en conséquence de tenir compte d'une ancienneté de 18 ans à la date de la fin du préavis (9 mars 2009), pour calculer l'indemnité de légale de licenciement. En effet la Société FABULOUS FEASTS a poursuivi l'exploitation du même fonds de commerce que celui exploité auparavant par M. B..., le contrat de travail de Mme Y...ayant été, par l'effet des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, transféré à la Société FABULOUS FEASTS.
Ainsi en application des dispositions des articles L. 1234-9 et R. 1234-2 du code du travail, il est dû à Mme Y...une indemnité légale de licenciement d'un montant de 3434, 67 euros. Mme Y...n'ayant perçu que la somme de 2535, 11 euros à ce titre, il lui reste dû la somme 899, 55 euros.
L'employeur devra délivrer à Mme Y...les bulletins de salaires concernant la période du 1er février 1991 au 1er juillet 1994, hormis ceux produits au débat et déjà délivrés au cours de cette période. Il n'est pas démontré que l'employeur se soit abstenu de délivrer des bulletins de paie pour la période postérieure au 1er juillet 1994. En outre une attestation Pôle Emploi mentionnant les indemnités allouées par le présent arrêt à Mme Y...devra être délivrée à celle-ci.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme Y...les frais irrépétibles qu'elle a exposés, il lui sera alloué la somme de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par ces motifs,
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,

Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la Société FABULOUS FEASTS à payer à Mme Y...la somme de 736 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, et celle de 73, 60 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,
Le réforme pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Dit que le contrat de travail de Mme Y...a débuté le 1er février 1991, et s'est achevé le 9 mars 2009, date de la fin du préavis,
Dit que le licenciement de Mme Y...repose sur une cause réelle et sérieuse,
Condamne la Société FABULOUS FEASTS à payer à Mme Y...la somme de 899, 55 euros à titre de complément d'indemnité légale de licenciement, et celle de 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que la Société FABULOUS FEASTS devra, dans le délai de deux mois suivant la notification du présent arrêt, délivrer à Mme Y...des bulletins de salaires pour la période du 1er février 1991 au 1er juillet 1994, hormis ceux déjà versés au débat, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi mentionnant les indemnités allouées par le présent arrêt à Mme Y..., outre un nouveau certificat de travail conforme aux dispositions du présent arrêt,
Dit que passé le délai de deux mois ainsi imparti à la Société FABULOUS FEASTS, chaque jour de retard sera assorti d'une astreinte de 20 euros,
Dit que les entiers dépens sont à la charge de la Société FABULOUS FEASTS,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le Greffier, Le Président.