ARRÊT No1516
R. G : 05 / 03291

CONSEIL DE PRUD'HOMMES D'AVIGNON
26 mai 2005
Section : Industrie
SARL NOUVELLE VALAIS




A. G. S-C. G. E. A MARSEILLE UNEDIC AGS-DELEGATION REGIONALE SUD EST
COUR D'APPEL DE NÎMES
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2007
APPELANTE :
SARL NOUVELLE VALAIS
Route d'Ansouis
84120 PERTUIS
représentée par Me Eric FORTUNET, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Me PASSERON, avocat

Monsieur Daniel X...

84360 LAURIS
représenté par Me Cathy DELGADO, avocat au barreau D'AVIGNON
Maître Bernard Y... en qualité d'administrateur judiciaire de la Société NOUVELLE VALAIS


84302 CAVAILLON CEDEX
Maître Christian B... en qualité de représentant des créanciers de la Société NOUVELLE VALAIS

84000 AVIGNON
représentés par Me Eric FORTUNET, avocat au barreau d'AVIGNON substitué par Me PASSERON, avocat
A. G. S-C. G. E. A MARSEILLE UNEDIC AGS-DELEGATION REGIONALE SUD EST
Les Docks-Atrium 10. 5
10 Place de la Joliette-BP 76514
13567 MARSEILLE CEDEX 02
représenté par Me Jean-Charles JULLIEN, avocat au barreau de NIMES
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
Madame Brigitte OLIVE, conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 945-1 du NCPC, sans opposition des parties.
Elle en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Régis TOURNIER, Président
Monsieur Olivier THOMAS, Conseiller
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller
GREFFIER :
Madame Catherine ANGLADE, Adjoint Administratif exerçant les fonctions de Greffier, lors des débats, et Madame Patricia SIOURILAS, Greffier, lors du prononcé,

à l'audience publique du 13 Septembre 2007, où l'affaire a été mise en délibéré au 21 Novembre 2007,

Arrêt contradictoire, rendu en dernier ressort, prononcé et signé par Monsieur Régis TOURNIER, Président, publiquement, le 21 Novembre 2007, date indiquée à l'issue des débats,
FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Monsieur Daniel X... était embauché par la Société Valais Production, en qualité d'aide-pizzaïole, dans le cadre d'un contrat à durée déterminée du 10 février 1988 qui se poursuivait au-delà du terme fixé au 9 Mai 1988.
La Société SODESPAL qui faisait partie du même groupe que la Société VALAIS PRODUCTION concluait avec Monsieur X... un contrat à durée indéterminée le 1er avril 1999, en qualité de pizzaïole, coefficient 175, avec reprise de l'ancienneté acquise.
La Société VALAIS PRODUCTION et la Société SODESPAL fusionnaient et devenaient la Société VALAIS-SODESPAL, qui, dans le cadre d'un redressement judiciaire prononcé le 6 septembre 2002, faisait l'objet d'un plan de cession partielle au profit de la Société Nouvelle VALAIS.
Suite au projet d'ouverture d'un magasin de vente au détail, la Société Nouvelle Valais communiquait le 21 juillet 2004 à Monsieur X... et aux autres salariés concernés un emploi du temps avec une nouvelle répartition de l'horaire de travail du mardi au samedi de 13 H à 20 H, par rotation.
Par courrier du 21 août 2004, Mr X... n'acceptait pas cette modification en invoquant une incompatibilité avec ses obligations familiales.
Le 31 août 2004, il était convoqué à un entretien préalable fixé au 2 septembre au cours duquel l'employeur prenait acte du refus réitéré de Monsieur X... et lui indiquait par lettre du 3 septembre 2004, qu'un tel refus était illégitime au regard des stipulations contractuelles et ajoutait qu'elle ferait son possible pour trouver une solution lui permettant de continuer à travailler de 8H à 15 H sans modification
Par courrier du 10 septembre 2004, la Société Nouvelle VALAIS informait Monsieur X... que la recherche d'un remplaçant pour les semaines où il devait effectuer les horaires de 13 H à 20 H avait été infructueuse.
Les 13 et 14 septembre 2004, Monsieur X... se présentait à son travail à l'horaire initial (8 heures). L'employeur lui refusait l'accès et lui rappelait, dans un courrier du 13 septembre 2004, que le nouvel horaire était de 13H à 20 H pour la semaine du 14 au 18 septembre.
Par lettre du 16 septembre 2004, Monsieur X... était convoqué à un entretien préalable et licencié pour faute grave, le 29 septembre 2004, aux motifs que :
« Suite au changement d'horaires, à savoir de 13H à 20 H, en rotation, toutes les huit semaines, qui vous a été signifié par lettre recommandée avec accusé de réception du 21 juillet 2004, vous nous avez fait part de votre refus d'effectuer ces nouveaux horaires.
La modification d'horaires n'est pas susceptible d'être refusée puisqu'elle ne constitue pas une modification de votre contrat de travail compte tenu des stipulations contractuelles qui prévoient que vous êtes astreint aux horaires de l'entreprise.
Toutefois, nous avons cherché un pizzaïole volontaire afin d'effectuer à votre place les horaires de 13 h à 20 H et vous permettre ainsi de garder vos horaires de 8 h à 15H, notre recherche est restée infructueuse, ce qui vous a été signifié par lettre remise en main propre le 10 septembre 2004.
Malgré votre remplacement impossible, vous ne vous êtes pas présenté sur votre lieu de travail du mardi 14 septembre au samedi 17 septembre 2004, comme le prévoyaient vos horaires.
Votre absence pendant 5 jours a entraîné un véritable manque à gagner, à savoir une perte de fabrication de 600 pizzas par jour soit 3000 pizzas sur la semaine.
Nous vous rappelons de plus notre premier avertissement du 1er septembre 2004 ayant pour objet une insuffisance de production répétitive de votre part durant le mois d'août.
Eu égard à la gravité des faits qui vous sont reprochés le licenciement est prononcé sans préavis ni indemnité (). »
Contestant la légitimité de ce licenciement, Monsieur X... saisissait le Conseil de Prud'hommes d'Avignon le 25 octobre 2004 d'une demande en paiement d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement du 26 Mai 2005, le Conseil de Prud'hommes décidait que le licenciement n'était pas fondé sur une faute grave mais procédait d'une cause réelle et sérieuse et condamnait la Société Nouvelle VALAIS à payer à Monsieur X... les sommes de :
-5. 328,63 Euros d'indemnité de licenciement ;
-3. 401,26 Euros d'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 340,12 Euros pour les congés payés y afférents ;
-700 Euros, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
La Société Nouvelle VALAIS interjetait régulièrement appel de ce jugement le 3 Août 2005.
Le Tribunal de Commerce d'Avignon prononçait le redressement judiciaire de la Société Nouvelle VALAIS le 4 avril 2007, Maître Y... et Maître B..., étaient désignés respectivement représentant des créanciers et administrateur judiciaire.
La Société Nouvelle VALAIS, Maître Y... et Maître B... concluent à la réformation du jugement considérant que le licenciement de Monsieur X... repose bien sur une faute grave et au rejet des prétentions de celui-ci. Ils rappellent que le contrat de travail prévoyait expressément que les horaires de travail pouvaient être modifiés à tout moment pour les nécessités de l'entreprise. Ils font valoir que la nouvelle répartition de l'horaire de travail sans incidence sur l'amplitude de travail et nécessitée par l'ouverture d'un nouveau point de vente, ne constituait pas une modification substantielle du contrat de travail et que le non respect réitéré du salarié de s'y soumettre revêt le caractère d'une faute grave.
Ils précisent que la lettre du 3 septembre n'est pas une rétractation comme cela est prétendu. Ils ajoutent que la périodicité très limitée du changement d'horaires (une semaine sur huit) n'excluait pas pour Monsieur X... de s'occuper de ses enfants en bas âge et de sa mère malade. Ils précisent que l'avertissement du 1er septembre pour insuffisance de production était justifié mais ne constitue pas le motif du licenciement. Ils réclament le paiement d'une somme de 1. 000 Euros, à titre de dommages et intérêts et celle de 1. 000 Euros, sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Monsieur X... a formé un appel incident et conclut à la réformation du jugement en ce qu'il a retenu la cause réelle et sérieuse du licenciement. Il considère que le nouvel horaire de travail modifiait de manière substantielle ses conditions de travail du fait de l'incidence sur l'amplitude de travail et de l'obligation de travailler le samedi jusqu'à 20 heures, alors qu'il n'avait jamais travaillé le samedi depuis 16 ans. Il fait valoir qu'après l'entretien du 1er septembre et la lettre de rétractation du 3 septembre suivant, l'employeur ne lui a pas notifié une sommation d'avoir à se conformer au nouvel horaire, conformément à l'article L 321-1-2 du Code du Travail. Il rappelle que ses obligations familiales étaient incompatibles avec le changement d'horaire imposé et qu'en toute hypothèse aucune faute grave ne peut lui être reprochée. Il demande la fixation de sa créance au passif de la procédure collective sur la base des sommes allouées par le Conseil de Prud'hommes outre intérêts au taux légal à compter du 22 Octobre 2004 jusqu'au prononcé du redressement judiciaire et réclame en sus la somme de 50. 000 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et celle de 1. 500 Euros, en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
L'AGS association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés et le Centre de Gestion et d'Etude CGEA de Marseille délégation régionale AGS du Sud Est, unité déconcentrée de l'UNEDIC association gestionnaire de l'AGS, demandent à la Cour de rechercher si la faute grave est bien constituée et subsidiairement concluent à la confirmation du jugement. Elles rappellent les limites de leur intervention.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le licenciement :
Il résulte des éléments produits que :
-le contrat de travail dispose que Monsieur X... « exercera ses fonctions en respectant les horaires en vigueur au sein de l'entreprise qui pourront être modifiés, à tout moment, pour les nécessités de l'entreprise, sans que cela ne constitue une modification du contrat de travail » ;
-en raison du projet d'ouverture d'un point de vente au détail de pizzas fraîches, la Société Nouvelle VALAIS notifiait, le 21 juillet 2004, à Monsieur X... et aux autres salariés de l'entreprise, une nouvelle répartition de l'horaire de travail applicable à compter du 24 août 2004, impliquant de travailler par roulement de 13 H à 20H du mardi au samedi au lieu de 8 H à 15 H du lundi au vendredi ;
-la rotation devait s'exercer toutes les huit semaines ;
-Monsieur X... refusait cette nouvelle répartition dans un courrier du 21 août 2004 :
-le lendemain de l'entretien préalable, la Société Nouvelle VALAIS rappelait à Monsieur X..., dans une lettre du 3 septembre 2004, que le refus de la modification d'horaire n'était pas légitime au regard des stipulations du contrat de travail et lui confirmait qu'elle ferait son possible pour trouver un salarié qui accepterait de travailler à sa place un samedi sur huit ;
-par courrier du 10 septembre, elle informait Monsieur X... qu'aucun salarié ne s'était porté volontaire pour effectuer son remplacement et par courrier du 13 septembre lui précisait qu'elle ne pouvait l'admettre à son poste de travail à 8 heures au lieu de 13 Heures.
La modification de l'horaire de travail obligeant le salarié à travailler une semaine sur huit du mardi au samedi de 13 H à 20 H au lieu du lundi au vendredi de 8 H à 13 H relève de l'exercice normal du pouvoir de direction de l'employeur, d'autant que le contrat de travail contient une clause de variabilité des horaires et n'exclut pas le travail le samedi.
Monsieur X... ne peut donc pas se prévaloir d'une modification d'un élément essentiel de son contrat de travail pour justifier le refus opposé le 21 août 2004 et réitéré par la suite.
Contrairement à ce qu'il allègue, l'employeur n'a pas renoncé à poursuivre la procédure de licenciement lors de l'envoi du courrier du 3 septembre 2004 et n'avait pas l'obligation de lui notifier à nouveau l'horaire applicable dans l'entreprise depuis le 24 août 2004 avant de le licencier, les dispositions de l'article L 321-1-2 du Code du Travail n'étant pas applicables, à défaut d'une modification d'un élément essentiel du contrat de travail.
En conséquence, le refus réitéré de Monsieur X... de se conformer à la répartition de l'horaire telle que définie par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction sans abus de sa part et le fait qu'il se soit présenté à l'entreprise les 13 et 14 septembre à 8 H, constitue une faute de nature à justifier la rupture du contrat de travail.
Toutefois et à l'instar du premier juge, la Cour de ce siège considère que l'importante ancienneté de ce salarié n'ayant jamais démérité jusque là mais aussi sa situation personnelle et ses difficultés familiales, ne permettent pas d'assimiler son refus à une faute grave, en l'absence d'une quelconque volonté délibérée de nuire à son employeur, qui ne démontre pas l'impossibilité de poursuivre l'exécution du contrat de travail même pendant la période limitée du préavis.
En conséquence, le licenciement procède d'une cause réelle et sérieuse.
Le premier juge a justement évalué les indemnités de rupture dues à Monsieur X....
Le jugement sera donc confirmé sauf à fixer la créance au passif de la procédure collective de la Société Nouvelle VALAIS, avec intérêts au taux légal produits à compter de la réception de la convocation au bureau de conciliation jusqu'au prononcé du redressement judiciaire.
Sur les autres demandes :
La garantie de l'A. G. S doit intervenir selon les règles d'ordre public énoncées par les articles L 143-11-1 et suivants du Code du Travail.
La procédure d'appel n'apparaît pas manifestement abusive comme il est prétendu, en sorte que des dommages et intérêts ne sont pas justifiés.
Aucune considération d'équité ne prescrit l'application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Les dépens de première instance et d'appel seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS :

CONFIRME le jugement déféré sauf à préciser qu'il y lieu à fixation des créances de Monsieur X... au passif du redressement judiciaire de la Société Nouvelle VALAIS ;
Y AJOUTANT ;
REJETTE la demande de dommages et intérêts :
DIT que les créances produiront intérêts au taux légal à compter du 25 octobre 2004 jusqu'à l'ouverture de la procédure collective ;
DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'A. G. S Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés, et le Centre de Gestion et d'Etude C. G. E. A de Marseille délégation régionale AGS du Sud Est, unité déconcentré de l'UNEDIC association gestionnaire de l'AGS ;
DIT n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
DIT que les dépens de première instance et d'appel seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.
Arrêt qui a été signé par Monsieur TOURNIER, Président, et par Madame SIOURILAS, Greffier, présente lors du prononcé.