COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 07 FEVRIER 2017
RG : 16/00761 - CF/VA
David X...
C/ Robert Y... ès- qualités  de Commissaire à l'exécution du plan de la SA LES POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY, SA LES POMPTE FUNEBRES DE AL BALME DE SILLINGY
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire- d'ANNECY en date du 17 Mars 2016, RG : F 15/00229
APPELANT :
Monsieur David X...

74350 ALLONZIER-LA-CAILLE
Représenté à l'audience par  Me Camille CHAULOT ZIRNHELT (SELARL C2M, avocats au barreau d'ANNECY)
INTIMES ET APPELANTS INCIDENTS  :
Monsieur Robert Y... ès-qualités de  Commissaire à l'exécution du plan de la SA LES POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY

74000 ANNECY
Représenté à l'audience par Me MELENNEC (SELARL EPSILON avocats au barreau d'ANNECY)
SA POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY
Chemin des Vignes
74330 LA BALME DE SILLINGY
Représentée à l'audience par Mme Z..., directrice générale,
Assistée de , avocat au barreau d'ANNECY
assistée de  Me MELENNEC (SELARL EPSILON avocats au barreau d'ANNECY)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue en audience publique le 15 Décembre 2016, devant Mme Nathalie HACQUARD, Conseiller désignée par ordonnance de Monsieur le Premier Président, qui s'est chargée du rapport, les parties ne s'y étant pas opposées, avec l'assistance de Mme Viviane ALESSANDRINI, Greffier, et lors du délibéré :
Madame Claudine Fourcade, Présidente,
Madame Nathalie HACQUARD,  Conseiller qui a rendu compte des plaidoiries,
Madame Anne De REGO, Conseiller

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
David X... a été embauché le 29 juillet 1996 par la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY en qualité de porteur ;
Par avenant du 1er avril 2003, la durée du travail a été fixée à 260 heures sur une période de 12 mois dans le cadre d'un contrat de travail intermittent ;
Suite à l'engagement de monsieur X... auprès d'un autre employeur, à temps complet, un nouvel avenant est signé le 29 mai 2006 et prévoit que le temps de travail hebdomadaire sera de 0 à 9 heures selon les besoins du service ;
A compter du 1er mars 2012, la société ne fera plus appel aux services de monsieur X... ;
Par jugement du 20 mai 2014, la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY a été placée en redressement judiciaire ;
Le 29 juillet 2014, monsieur X... a  saisi le conseil de prud'hommes d'Annecy de la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ;
Le 26 novembre 2015, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail ;
Par jugement en date du 17 mars 2016, le conseil de prud'hommes a :
- dit que le contrat liant les parties n'avait plus le caractère d'un contrat de travail intermittent depuis l'avenant du 29 mai 2006,
- dit que la prise d'acte du 23 novembre 2015 doit être analysée comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY à payer à monsieur X... :
* 1 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- dit que ces condamnations sont inopposables au CGEA,
- débouté monsieur X... de toutes ses autres demandes,
- débouté la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY aux dépens ;
La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec demande d'accusé de réception le 18 mars 2016 ;
Par déclaration reçue au greffe le 11 avril 2016, monsieur X... a interjeté appel de la décision en sa globalité ;
Il demande à la cour de :
- infirmer le jugement déféré,
- constater qu'il était au bénéfice d'un contrat de travail intermittent à durée déterminée,
- constater que la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY a violé ses obligations d'assurer une durée minimale de travail,
- constater que la prise d'acte de la rupture a été réalisée aux torts de la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY,
- dire et juger que la rupture est en conséquence un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamner la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY à lui payer :
* 7 512,95 euros au titre du rappel de salaires jusqu'au 31 juillet 2014, date de saisine du conseil de prud'hommes,
* 180 euros au titre de la prime d'ancienneté,
* 1 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
* 3 754,40 euros au titre des salaires non perçus du 1er août 2014 au 26 novembre 2015,
* 469,30 euros au titre du préavis,
* 1 126,73 euros au titre des congés payés sur l'ensemble des rappels de salaire,
* 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY aux dépens,
- condamner au besoin sous astreinte, la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY à lui remettre l'ensemble des bulletins de salaire depuis le 1er mars 2012 ;
Sur le contrat de travail, il fait valoir :
- que son temps de travail au sein de la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY était à temps partiel depuis l'avenant de 2003 et que l'avenant de 2006 ne remet pas en cause celui de 2003, qu'il ne vise d'ailleurs pas, ayant pour seul effet de contractualiser une note de service du 5 avril 2003 concernant le complément de temps de travail ;
- que les parties ne sont dès lors jamais revenues sur la durée minimale de travail  mais ont seulement fixé la durée maximale ;
- que la requalification opérée par le conseil de prud'hommes en contrat d'extra ne peut être retenue, le contrat étant demeuré un contrat intermittent à temps partiel ;
Sur les manquements de l'employeur, il soutient :
- que conformément aux dispositions légales, la rémunération doit être lissée et non pas limitée aux seules heures effectuées, et que dans ce cadre la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY s'était engagée sur une durée minimale de travail de 260 heures sur 12 mois consécutifs ;
- que cette obligation n'a pas été respectée à compter du 1er avril 2009 et lui doit dès lors les rappels de salaire correspondant ;
Sur la rupture il indique :
- qu'alors que son employeur ne lui a plus donné de ses nouvelles depuis le 1er mars 2012, il lui a adressé une mise en demeure de transmettre son planning mensuel au moment même où il était attrait devant la juridiction prud'homale et dans le seul but de contrer sa demande de résiliation, ce qui l'a amené à prendre acte de la rupture ;
- que celle-ci est fondée sur les manquements de la société qui ne lui a pas fourni de travail et ne l'a pas rémunéré depuis le 1er mars 2012 ;
- qu'il ne peut être exigé que la prise d'acte ait été régularisée à bref délai et que si les faits sont anciens, ils restent actuels et empêchent la poursuite du contrat de travail ;
- qu'il a toujours transmis ses plannings à la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY qui n'aurait pas manqué de les lui réclamer si tel n'avait pas été le cas ;
- qu'en réalité la société qui connaissait des difficultés financières a préféré faire l'économie de son salaire ;
La SA POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY et maître Y..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan, demande à la cour de :
- constater l'absence de tout fondement aux demandes de monsieur X...,
- rejeter l'intégralité de ses demandes,
- réformer la décision déférée en ce qu'elle a :
* condamné la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY à payer à monsieur X... 1 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* débouté la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
* condamné la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY aux dépens,
- condamner monsieur X... au paiement de la somme de 3 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- le condamner aux dépens ;
Ils font valoir :
- que l'avenant du 29 mai 2006 précise que la durée hebdomadaire de travail de monsieur X... serait de 0 à 9 heures selon les besoins du service et que cet avenant modifie la durée fixée par l'avenant signé le 1er avril 2003 ;
- qu'à compter du mois de mars 2012, le salarié n'a plus pris contact avec elle ni ne lui a adressé ses plannings en dépit de ses sollicitations téléphoniques ;
Sur la rupture, ils soutiennent :
- que celle-ci résulte de la prise d'acte qui rend sans objet la demande de résiliation judiciaire du salarié ;
- que les manquements fondant la prise d'acte doivent empêcher la poursuite du contrat de travail et doivent être démontrés par le salarié ;
- qu'en l'espèce, les manquements allégués remontent à plusieurs années comme l'indique le salarié lui-même qui n'a pour autant pas considéré qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail puisqu'il a attendu 2 ans pour en demander la résiliation et plus de 3 pour prendre acte de la rupture, sans jamais se plaindre auprès de son employeur dans ce délai ;
- que les manquements ne sont au demeurant pas avérés au regard de l'avenant du 29 mai 2006, sans rapport avec la note du 5 avril 2003,  qui a modifié la durée de travail de monsieur X... pour tenir compte de son emploi à temps complet chez un autre employeur et que toutes les heures travaillées ont été rémunérées ;
- que le salarié qui devait fournir les plannings mensuels de ses disponibilités, ce qui lui a été rappelé à plusieurs reprises et ce qu'il a pu faire auparavant,  a cessé de respecter
cette obligation à compter de mars 2012, sans aucune justification, ce qui ne lui permettait pas de lui proposer du travail, les horaires de monsieur X... au sein de la société BOVET MECANIQUE étant variables et ne pouvant dès lors pas être connus à défaut des plannings ;
- que l'avenant de 2006 prévoit une durée de travail comprise entre 0 et 9 heures par semaine et ne créait donc pas une obligation de fournir un temps de travail minimum au salarié ;
Ils s'opposent à la demande au titre des rappels de salaire dès lors que le salarié n'a pas exécuté de prestation et que l'intégralité des heures effectuées auparavant ont été réglées ;
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats ;

L'article L3123-31 du code du travail prévoit que "Dans les entreprises pour lesquelles une convention ou un accord collectif de travail étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, des contrats de travail intermittent peuvent être conclus afin de pourvoir les emplois permanents, définis par cette convention ou cet accord, qui par nature comportent une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées."
En l'espèce, l'article 10 de l'accord du 16 février 2000 attaché à la convention collective nationale des pompes funèbres permet la conclusion de contrats intermittents et prévoit notamment que :
"Une durée minimale annuelle de travail sera fixée avec chaque salarié, ainsi qu'une programmation qui ne pourra qu'être indicative compte tenu de la difficulté de planifier à l'avance l'activité des entreprises de pompes funèbres.
Ces contrats ne pourront être signés que pour pourvoir les emplois vacataires afférents à la réalisation matérielle des services funéraires. Ces contrats de travail intermittents pourront être conclus avec des salariés qui :
- effectuent moins de 70 heures par mois ;
- et qui occupent un emploi d'agent d'exécution de la prestation funéraire (niveaux 1.1, 1.2, 2.1 et 2.2 de la classification de la convention collective nationale des pompes funèbres).
Les salariés intermittents seront prévenus par leurs employeurs de leurs interventions la veille avant midi.

La rémunération mensuelle des salariés intermittents sera lissée, indépendante de leur horaire réel et fixée en fonction de la durée annuelle minimale de travail.
Leur rémunération sera ajustée en fin d'année par rapport à l'horaire réel effectué si celui-ci est supérieur à l'horaire minimal." ;
L'article L3123-33 du code du travail dispose par ailleurs que :
"Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée. Ce contrat est écrit.
Il mentionne notamment :
1o La qualification du salarié ;
2o Les éléments de la rémunération ;
3o La durée annuelle minimale de travail du salarié ;
4o Les périodes de travail ;
5o La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes." ;
Le contrat de travail signé le 30 juillet 1996 indique qu'il est à temps partiel mais ne fixe pas la durée du travail ;
L'avenant signé par les parties le 1er avril 2003 fait expressément référence à l'accord du 16 février 2000 précité et outre les mentions obligatoires pour le contrat de travail intermittent, indique que la durée de travail sera d'au moins 260 heures sur une période de 12 mois consécutifs et pourra être augmentée selon le volume de travail de l'entreprise à 468 heures maximum ; il indique que monsieur X... devra fournir un planning mensuel de ses disponibilités et précise que la rémunération sera de "7,95 euros bruts de l'heure pour un horaire minimum de 5 heures par semaine" ;
L'avenant signé le 29 mai 2006 indique en gras qu'il emporte "modification de la durée hebdomadaire du contrat signé le 27/07/1996, pour le poste de porteur chauffeur" ; il précise que cette durée sera de 0 heure à 9 heures selon les besoins du service et ne pourra pas excéder 9 heures hebdomadaires ;
Il est manifeste que cet avenant ne contractualise pas une note vieille de plus de 3 ans mais fait suite à la transmission par monsieur X... le 20 mai 2006, de l'attestation selon laquelle la société BOVET MECANIQUE  l'emploie pour un temps de travail hebdomadaire de 35 heures ; cette attestation comporte d'ailleurs la mention expresse de ce qu'elle "servira à la préparation d'un avenant" ;
Il ne peut être sérieusement contesté que cet avenant modifie la durée du travail dont il fixe le minimum à 0 heure et le maximum à 9 heures par semaines avec un lissage sur 12 semaines consécutives ; cet avenant régit donc le contrat s'agissant de la durée du travail à compter de sa signature, en lieu et place de l'avenant antérieurement signé le 1er avril 2003 qui ne peut plus être invoqué par le salarié ;
Ce nouvel avenant ne contrevient pas aux dispositions légales et réglementaires qui encadrent le contrat de travail intermittent et dont le but est de garantir au salarié une stabilité de la relation de travail et le bénéfice d'un certain nombre de garanties légales et notamment de pouvoir lui permettre de s'organiser pour bénéficier d'un temps de travail le plus proche possible de la durée légale sans être contraint de se tenir en permanence à disposition de l'employeur avec lequel il a conclu un contrat de travail intermittent ; il apparaît en effet que monsieur X... était au bénéfice d'un emploi à temps complet et ne se tenait dès lors pas à disposition permanente de la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY, laquelle ne pouvait lui proposer des heures de travail que sur ses disponibilités dont il lui appartenait d'assurer la transmission par application de l'avenant du 1er avril 2003 qui n'a subi aucune modification en 2006 sur ce point ;
Monsieur X... qui ne justifie pas de la transmission de ses disponibilités et qui ne peut revendiquer le bénéfice d'une durée annuelle minimale de travail de 206 heures, ne peut donc solliciter ni le paiement d'un complément de salaire pour les années 2009/2010, 2010/2011 et 2011/2012, ni le paiement du salaire correspondant à 260 heures de travail annuel pour les périodes postérieures et doit être débouté de ses demandes à ce titre ;
En l'absence de manquement de l'employeur la prise d'acte ne peut produire que les effets d'une démission ; il peut surabondamment être constaté que le salarié ne peut invoquer au soutien de sa demande de résiliation du contrat de travail puis de sa prise d'acte, des faits qu'il n'a manifestement pas considérés comme des motifs de rupture de la relation de travail pendant plus de deux années voire plus de trois années à la date de la prise d'acte et qui n'étaient donc pas d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat ;
Monsieur X... sera débouté de toutes ses demandes et supportera les dépens de première instance et d'appel ; il n'y a pas lieu en équité de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant contradictoirement après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :
- débouté David X... de ses demandes de rappel de salaire,
- débouté la société POMPES FUNEBRES DE LA BALME DE SILLINGY de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
L'infirme pour le surplus ;
Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant,
Dit que la prise d'acte produit les effets d'une démission ;
Dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne David X... aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi prononcé le 07 Février 2017 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Madame Claudine FOURCADE, Présidente, et Madame Viviane ALESSANDRINI, Greffier.