14 / 11 / 2008

No RG : 07 / 05634

Décision déférée du 12 Octobre 2007- Conseil de Prud'hommes de MONTAUBAN-05 / 00423
Jean CRANTELLE
Francis X...

SA SANOVAL
REFORMATION
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 2- Chambre sociale

ARRÊT DU QUATORZE NOVEMBRE DEUX MILLE HUIT

APPELANT (S)
Monsieur Francis X...

82240 SEPTFONDS
représenté par Me Philippe GIFFARD, avocat au barreau de TARN ET GARONNE
INTIME (S)
SA SANOVAL
Avenue des Mourets
82000 MONTAUBAN
représentée par Me Jean-Michel REY, avocat au barreau de TARN ET GARONNE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 02 Octobre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
P. de CHARETTE, président
M. P. PELLARIN, conseiller
M. HUYETTE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : D. FOLTYN-NIDECKER

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
-signé par P. de CHARETTE, président, et par D. FOLTYN-NIDECKER, greffier de chambre.
Monsieur X... a été embauché le 1er septembre 2004 par la SA SANOVAL qui exploite un supermarché à l'enseigne Intermarché, comme « manager département produits frais ».
Le 16 novembre 2005, Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et pour obtenir les indemnités de rupture et des dommages-intérêts à ce titre, des rappels de salaire sur la base du salaire contractuel et pour heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé, la rectification des documents administratifs.
Monsieur X... a été licencié par lettre du 18 novembre 2005 en ces termes :
« Les motifs de ce licenciement sont ceux qui vous ont été exposés et démontrés lors de l'entretien précité :
Vous êtes entré au service de notre société le 1er septembre 2004 en qualité de cadre, manager de rayons produits frais et vous exercez vos fonctions à temps complet.
Conformément à votre contrat et à votre fiche de fonction annexés (..) vos attributions consistaient notamment à assurer une bonne gestion concernant le quota, la marge et le chiffre d'affaires du secteur frais. Lors de l'entretien nous vous avons fait lecture de la fiche de fonction, nous avons pu ainsi constater que vous n'exerciez pas un bon nombre de vos attributions pour lesquelles je vous ai embauché.
Après réalisation de la situation pour le premier quadrimestre 2005, en date du 30 avril 2005, je vous ai convoqué dans mon bureau en présence de Monsieur Y..., chef de magasin, pour vous commenter les résultats du secteur frais, et bien que cela soit resté informel, je vous ai mis en garde contre une situation qui, si elle perdurait dans le temps m'obligerait à prendre une décision à votre égard et à revoir les engagements que j'avais toujours respectés à ce jour.
Après avoir eu les résultats officiels, validés par notre expert-comptable, de la situation au 31 août 2005, je vous ai convoqué avec Monsieur Y... le 20 octobre 2005 pour vous donner les résultats du secteur frais dont vous êtes responsable et nous avons pu constater que non seulement il ne s'étaient pas améliorés, mais au contraire il s'était encore dégradés.

Je vous ai donc signifié que nous ne pouvions continuer ainsi sans mettre la situation générale de l'entreprise en péril et qu'il était préférable d'envisager de mettre fin à une collaboration définitive entre nous. Dans les jours qui ont suivi, nous avions convenu à votre initiative d'une solution à l'amiable, éventualité pour laquelle vous avez été favorable dans un premier temps, et que vous avez ensuite déclinée, démontrant ouvertement par un comportement que vous n'aviez pas l'attitude d'un cadre, ayant pour objectif de créer un climat conflictuel.
Je suis donc dans l'obligation de procéder à votre licenciement pour insuffisance professionnelle et non réalisation des objectifs sur lesquels vous vous étiez engagés. Cette insuffisance et ce manque de résultats découle de vos erreurs, de vos carences qui ont fait objet en leur temps de lettre d'avertissement, mais que vous avez poursuivis jusqu'à ce jour.
Ainsi donc malgré ces avertissements solennels votre comportement ne s'est pas amélioré et votre manque de rigueur dans la gestion a directement provoqué cette dégradation très nette du secteur frais, votre licenciement est nécessaire dans l'intérêt d'un bon fonctionnement général de l'entreprise.
En conséquence la date de première présentation du présent courrier à votre domicile marquera la date de rupture définitive de votre contrat de travail, étant rappelé que je vous ai dispensé de venir travailler le préavis ainsi que le temps de vous notifier ma décision, et que cette période vous sera rémunérée. »
Par jugement du 12 octobre 2007, le Conseil a fixé le salaire mensuel de Monsieur X... à 2. 000 euros et confirmé le droit à 13ème et 14ème mois, a condamné l'employeur à verser un rappel de salaire de 446, 25 euros au titre d'une retenue en novembre 2005 et 5. 955, 44 euros de rappel de salaire et primes annuelles, ainsi qu'aux congés payés afférents, a rejeté la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, a dit le licenciement justifié, a alloué 1. 000 euros de dommages-intérêts, et a rejeté les autres demandes.
Devant la Cour, Monsieur X..., qui a repris oralement ses conclusions écrites, soutient que son contrat prévoit une rémunération annuelle forfaitaire de 26. 400 euros donc 2. 200 euros par mois, que sur cette base lui restent dus 4. 437, 72 euros de salaire, qu'en novembre 2005 l'employeur a injustement prélevé sur son salaire une somme de 446, 25 euros qui doit lui être restituée, que la convention de forfait mentionnée dans son contrat de travail est irrégulière, qu'il a accompli de très nombreuses heures supplémentaires et doit recevoir un rappel à hauteur de 27. 306 euros, qu'il a droit à une indemnité de 14. 103 euros au titre des repos compensateurs sur les heures supplémentaires, que l'employeur lui doit 10. 054 euros au titre des 13ème et 14ème mois, que le refus de l'employeur de lui verser toutes les sommes dues justifie la résiliation judiciaire de son contrat de travail et qu'il peut réclamer 30. 000 euros de dommages-intérêts, que son licenciement n'est pas justifié, que la procédure qui impose un délai de 5 jours entre réception de la convocation à l'entretien et jour de cet entretien n'a pas été respectée et qu'il a droit à une indemnité à hauteur de 3. 736 euros, qu'il doit recevoir une indemnité pour travail dissimulé à hauteur de 22. 420, 38 euros, qu'il lui est dû 3. 736 euros d'indemnité de préavis, qu'il n'a pas reçu l'intégralité de l'indemnité pour congés payés et doit recevoir 4. 037, 41 euros, que les avertissements des 25 avril et 24 juin 2005 doivent être annulés et qu'il doit recevoir 1. 000 euros de dommages-intérêts, que la clause de non concurrence qu'il a respectée ne comporte pas de contrepartie financière et qu'il doit recevoir 5. 000 euros à ce titre, qu'il a subi un préjudice moral qui doit être réparé à hauteur de 5. 000 euros, qu'il doit recevoir des documents administratifs rectifiés.
La société SANOVAL, qui a également repris oralement ses conclusions écrites, répond que le premier rappel de salaire (446, 25 euros) n'est pas dû car Monsieur X... était en absence injustifiée, que le contrat de travail prévoit une convention de forfait sans référence horaire, que ne doivent pas être prises en compte les 22 heures de pause par mois qui ne correspondent pas à du travail effectif, que rien n'est dû pour de prétendues heures supplémentaires, que le paiement des 13ème et 14ème mois est lié aux résultats qui n'ont pas été atteints par Monsieur X..., que le salarié n'a jamais formalisé sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail, qu'elle démontre que le licenciement est justifié, que la procédure a été respectée, qu'elle reconnaît devoir un troisième mois de préavis à hauteur de 2. 200 euros, que Monsieur X... a été rempli de ses droits en ce qui concerne les congés payés, que les deux avertissements n'ont jamais été contestés, que Monsieur X... n'a jamais subi de préjudice du fait de la clause de non concurrence, que toutes les demandes doivent être rejetées.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1 : Le rappel de salaire de 4. 437, 72 euros
L'article 4 du contrat de travail de Monsieur X... mentionne une « rémunération forfaitaire annuelle de 26. 400 euros ».
La rémunération mensuelle minimale due par la société SANOVAL est donc de 2. 200 euros.
En l'absence de dispositions contraires dans le contrat de travail, cette rémunération de base ne comprend pas les primes, et notamment les « primes exceptionnelles ».
Il ressort des bulletins de paie que Monsieur X... a reçu sur la période litigieuse un salaire brut de base de 1. 933, 79 euros, mais également chaque mois 96, 65 euros bruts sous l'intitulé « autre pause payée », ce qui est aussi un élément de rémunération à prendre en compte.
Doivent également être pris en compte les versement effectués pour travail les jours fériés (14 juillet et 15 août) à hauteur de 121, 13 euros.
Il a donc droit à un rappel de salaire à hauteur de 2. 913, 59 euros bruts.
2 : Le rappel de salaire de 446, 25 euros
Sur le bulletin de paie de novembre 2005 est portée la mention :
« abs non justifiée (..)-446, 25 »
Monsieur X... indique que s'il n'était pas à son poste de travail cette semaine là, c'est parce qu'il était en congés, période devant être rémunérée.
Selon la société SANOVAL il était en absence injustifiée la semaine du 7 novembre 2005.
La cour constate d'abord que Monsieur X... ne produit aucun document démontrant qu'il ait sollicité puis obtenu de ses responsables l'autorisation de s'absenter pendant la semaine litigieuse,
Par ailleurs, la société SANOVAL produit la lettre en date du 9 novembre adressée au salarié et dans laquelle il lui était rappelé qu'il a sollicité une autorisation d'absence mais que la réponse a été négative.
Dès lors rien, ne permet de considérer que Monsieur X... était pendant la semaine litigieuse en absence autorisée, ce qui lui interdit de réclamer la rémunération correspondant.
3 : Les heures supplémentaires
a) La convention de forfait
Le contrat de travail liant les parties comporte la clause suivante :
« Rémunération et horaires de travail.
L'importance de la mission et des responsabilités confiées à Monsieur X..., lesquelles impliquent une large indépendance dans l'organisation et la gestion de son temps pour remplir sa mission, l'autonomie dont bénéficie Monsieur X... dans la prise de décision font que celui-ci relève de la catégorie des cadres au sens de l'article L 212-15-1 du code du travail.
En conséquence, Monsieur X... bénéficie d'une rémunération forfaitaire annuelle de 26 400 euros en contrepartie de l'exercice de sa mission, sans qu'un lien ne soit établi entre le montant de celle-ci et le temps consacré, Monsieur X... n'étant pas soumis au régime légal de la durée du travail. »
L'article L 212-15-1 (recodifié L 1311-2) du code du travail est exclusivement relatif aux « cadres dirigeants » qui sont définis ainsi par ce texte :
« Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement. »
En l'espèce, la société SANOVAL qui dans ses conclusions (page 6) se contente d'écrire que les critères « étaient bien réunis » n'apporte aucun élément susceptible de démontrer que Monsieur X... était bien un cadre dirigeant au sens du texte précité. Elle ne fournit notamment aucun élément de comparaison entre le salaire de Monsieur X... et les salaires les plus élevés de la société.
Ce n'est donc pas le statut de cadre dirigeant, inapplicable à Monsieur X..., qui permet d'écarter les règles relatives à la durée du travail.
Par ailleurs, en droit, la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires incluses dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait.
En conséquence, parce que la clause précitée du contrat de travail liant les deux parties ne comporte pas l'indication du nombre d'heures supplémentaires incluses dans la rémunération forfaitaire, cette clause doit être considérée comme irrégulière et sans aucun effet.
Monsieur X... est donc en droit de réclamer le paiement des éventuelles heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale de travail.
b) La réalité des heures supplémentaires
En droit, en application de l'article L 212-1-1 devenu l'article L 3174-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.
Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
S'appuyant sur les plannings dont le contenu n'est pas discuté par l'employeur, et un tableau récapitulatif du temps de travail pour chaque semaine de la période litigieuse, Monsieur X... considère qu'il a effectué entre la 41ème semaine de 2004 et la 44ème semaine de 2005 2. 523, 99 heures supplémentaires.
Il précise que cela correspond à une durée moyenne de 43, 08 heures par semaine en 2004 et 44, 64 heures par semaine en 2005, d'où un droit à rappel de salaire de 9. 417, 73 euros à l'issue de cette période et, par extrapolation et sur la base de cette même moyenne hebdomadaire faute pour l'employeur d'avoir produit les plannings des mois suivant, à 12. 722, 20 euros.
S'agissant des pauses mises en avant par la société SANOVAL, la cour constate, d'une part, que cette dernière ne produit aucun document susceptible d'en démontrer l'existence ni d'en quantifier l'ampleur et, d'autre part, que contrairement à ce qu'elle prétend dans ses conclusions (page 8) les attestations de Mesdames Sanfilippo, Lafon et Baillou sont muettes sur cette question.
Pour toutes ces raisons il doit être fait droit à la demande de rappel de salaire de Monsieur X... fondée sur les propres plannings d'activité de l'entreprise, ainsi qu'à l'indemnité pour repos compensateur (5. 000, 14 euros), étant relevé que l'entreprise comporte plus de 20 salariés.
Par contre, s'agissant des heures que Monsieur X... prétend avoir effectuées au-delà des heures mentionnées sur les plannings, la cour constate qu'il n'apporte au-delà d'une affirmation de principe aucun élément d'aucune sorte de nature à étayer cette seconde demande qui ne peut qu'être rejetée.
Le salaire de référence est en conséquence de 2. 915, 91 euros.
4 : Les 13ème et 14ème mois
Le 15 octobre 2004, la société SANOVAL a écrit à Monsieur X... :
« Par la présente nous venons entériner notre entretien au cours duquel nous vous avons confirmé que vous percevrez au cours de l'année 2005 un salaire annuel correspondant à quatorze mois de salaire mensuel et que cette année 2004 vous le percevrez au prorata de votre temps de présence dans l'entreprise.
Il a bien été entendu que cela devait nécessairement être le résultat de performances dans votre poste comme cadre responsable de département frais tant au niveau des marges et des quotas que nous entérinerons ensemble dans le cadre du budget 205 qui va être élaboré ».
Par la suite, la société SANOVAL n'a jamais élaboré de document contractualisant les objectifs à atteindre par Monsieur X... et conditionnant le versement du complément de salaire. Son comportement à ce titre doit donc être considéré comme déloyal vis à vis de son salarié.
En conséquence, en l'absence de clause conditionnant leur versement, Monsieur X... est en droit de prétendre au versement des 13ème et 14ème mois sur la base du salaire prenant en compte la moyenne des heures supplémentaires mensuelles.
Au prorata de son temps de présence de 2004 puis de 2005, l'employeur doit lui verser 10. 054, 55 euros.
5 : La résiliation judiciaire du contrat de travail
Lorsqu'un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée. C'est seulement s'il ne l'estime pas fondée qu'il doit statuer sur le licenciement.
Et il importe peu que le salarié ait saisi le conseil de prud'hommes avant ou après sa convocation à un entretien préalable.
En l'espèce, il ressort de ce qui précède que la société SANOVAL, mettant faussement en avant un statut de cadre dirigeant de Monsieur X..., a délibérément mis en place un stratagème afin de priver celui-ci de son droit à la totalité de son salaire, alors même que, comme cela a été indiqué plus haut, les propres plannings de l'entreprise mentionnent chaque semaine un temps de travail nettement supérieur au temps contractuel rémunéré.
En agissant ainsi, la société SANOVAL a gravement failli à ses obligations et commis des fautes qui justifient la demande de Monsieur X... en résiliation judiciaire de son contrat de travail.
Une telle résiliation ayant les effets d'un licenciement injustifié, Monsieur X... a droit aux indemnités de rupture (2. 915, 91 euros d'indemnité de préavis) et à des dommages-intérêts que la cour fixe à 10. 000 euros.
6 : Le travail dissimulé
La société SANOVAL ayant de manière intentionnelle choisi de ne pas faire figurer sur les bulletins de salaire de Monsieur X... toutes les heures de travail effectuées par ce dernier de même que la rémunération correspondant, elle est débitrice de l'indemnité pour travail dissimulé de l'article L. 324-10 devenu l'article L 8221-5 du code du travail.
Monsieur X... a donc droit à l'indemnité légale forfaitaire de six mois de salaire, soit 17. 496 euros.
7 : La clause de non concurrence
L'article 11 du contrat de travail liant les deux parties comporte une clause de non concurrence sans contrepartie financière, interdisant à Monsieur X..., pendant une année, de travailler dans un rayon de 15 kilomètres du point de vente.
Il ne mentionne aucune contrepartie financière.
En droit, ainsi que le juge la cour de cassation depuis 2002, soit bien avant la signature du contrat de travail de Monsieur X..., l'existence d'une clause de non-concurrence illicite cause nécessairement au salarié un préjudice dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue.
D'autre part, il incombe à l'employeur qui s'oppose à une demande d'indemnisation de prouver que le salarié n'a pas respecté son obligation de non-concurrence.
La société SANOVAL ne démontrant ni ne soutenant que Monsieur X... n'a pas respecté la clause litigieuse, et étant relevé que ce dernier a trouvé un emploi à Montauban donc à plus de 15 kilomètres du lieu de son activité antérieure, ce dernier a droit à une indemnité que la cour fixe à 5. 000 euros.
8 : Les avertissements
Monsieur X... a reçu deux avertissements les 25 avril 2005 et 24 juin 2005.
Le premier est motivé de la façon suivante :
« Cette lettre fait suite à la découverte de produits périmés trouvés dans les rayons pâtisserie industriels et ultrafrais dont la liste est ci-joint.
Je vous rappelle qu'il est de votre devoir de veiller à faire appliquer la rigueur nécessaire au suivi des DLC, à l'hygiène et à la traçabilité des produits frais, tant pour notre image de marque que pour la satisfaction de notre clientèle. Tout manquement à ces règles pouvant engager gravement notre responsabilité auprès des services de contrôle agréé.
Je vous demande à l'avenir d'être plus vigilant et de bien vouloir tout mettre en oeuvre afin que cela ne se reproduise pas.
Je verse cette lettre à votre dossier. »
Alors que Monsieur X... conteste la réalité des faits, la société SANOVAL, qui n'a pas procédé au relevé des produits supposés périmés en présence du premier, ni d'aucune autre personne, se contente de produire une liste de produits, rédigée par elle-même.
Ce document élaboré par le seul employeur et dont la véracité du contenu est invérifiable ne peut pas servir de preuve de la réalité des faits allégués.
Cet avertissement doit donc être annulé.
Le second est rédigé ainsi :
« Cette lettre fait suite au problème de commande survenu le 22 juin 2005, problème auquel vous n'avez pas jugé nécessaire de remédier.
Je vous rappelle qu'il est de votre fonction et de votre devoir en tant que responsable frais de veiller au bon réapprovisionnement de ses rayons, d'autant plus que la responsable fichier vous avait signalé le problème informatique à 11 h 15, vous demandant de repasser vos commandes avant midi, ce que vous avez refusé de faire. Les rayons frais sont donc en rupture de marchandises ce vendredi 24 juin 2005, situation inadmissible tant pour la satisfaction de notre clientèle que pour le chiffre d'affaires du magasin.
Je souhaite que ce manque de professionnalisme ne se reproduise pas.
Je verse cette lettre à votre dossier et vous rappelle que c'est votre deuxième avertissement sur la tenue de vos rayons. »
Comme pour le précédent avertissement, la société SANOVAL ne produit aucun élément venant donner crédit aux allégations mentionnées dans la lettre d'avertissement. Notamment, elle ne produit aucune attestation de la « responsable fichier » qui aurait fait une remarque à Monsieur X....
Cet avertissement doit donc être également annulé.
A titre d'indemnisation du préjudice subi, Monsieur X... recevra 1. 000 euros.
9 : Les congés payés
Monsieur X... soutient qu'il a acquis un droit à 25 jours de congés payés sur la période 1er juin 2004 / 31 mai 2005, et 24 jours sur la période 1er juin 2005 / 23 février 2006, soit 49 jours, qu'il a pris 13 jours de congés en décembre 2005, soit un solde de 36 jours correspondant à une indemnité de 4. 037, 41 euros, dont il faut soustraire les 2. 305, 77 euros versés par l'employeur, d'où une indemnité restant due de 1. 731, 64 euros.
L'employeur, dans ses conclusions (page 20), qui se contente d'affirmer que le salarié a été rempli de ses droits, n'explique pas en quoi la demande de Monsieur X..., conforme à la législation en vigueur, serait infondée.
La somme réclamée est donc bien due.
10 : Le préjudice moral
Monsieur X... ne démontre pas en quoi il aurait subi un préjudice non réparé par les sommes déjà allouées.
La demande présentée à ce titre doit donc être rejetée.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement contesté, sauf en ce qui concerne la somme allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Et statuant à nouveau,
Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant les deux parties.
Condamne la société SANOVAL à payer à Monsieur X... :
-2. 913, 59 euros de rappel de salaire sur le salaire de base,
-446, 25 euros de rappel de salaire sur le mois de novembre 2005,
-12. 722, 20 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires,
-5. 000, 14 euros au titre des repos compensateurs,
-10. 000 euros de dommages-intérêts et 2. 915, 91euros d'indemnité de préavis au titre de la rupture de son contrat de travail,
-17. 490 euros d'indemnité pour travail dissimulé,
-5. 000 euros à titre de contrepartie de la clause de non concurrence,
-1. 000 euros de dommages-intérêts au titre des avertissements annulés,
-1. 731, 64 euros d'indemnité de congés payés,
-2. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ordonne à la société SANOVAL de remettre à Monsieur X... les documents administratifs légaux conformes à la présente décision.
Condamne la société SANOVAL aux dépens.
Le présent arrêt a été signé par M. P. de CHARETTE, président et par Mme D. FOLTYN-NIDECKER, greffier.
Le greffierLe président
Dominique FOLTYN-NIDECKERPatrice de CHARETTE