28 Février 2019

No RG 17/00259 - No Portalis DBVT-V-B7B-QOFX


Jugement du
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOURCOING
en date du
05 Janvier 2017
(RG 15/00334 -section )

aux avocats
le 28/02/19
République Française
Au nom du Peuple Français
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
- Prud'Hommes-
APPELANT :
Mme L... P...

Représentée par Me François PARRAIN, avocat au barreau de LILLE

SAS KALLISTE venant aux droits de la société Diam

Représentée par Me François DELEFORGE de la SCP FRANCOIS DELEFORGE-BERNARD FRANCHI, avocat au barreau de DOUAI -
Assistée de Me Marie-Estelle TAUDOU MIQUELARD, avocat au barreau de PARIS
DÉBATS : à l'audience publique du 06 Décembre 2018
Tenue par Caroline PACHTER-WALD
magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,
les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER : Aurélie DI DIO
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ
Sabine MARIETTE : PRÉSIDENT DE CHAMBRE
Leila GOUTAS : CONSEILLER
Caroline PACHTER-WALD : CONSEILLER
ARRÊT : Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 28 Février 2019,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine MARIETTE, Président et par Annie LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 06 Novembre 2018, avec effet différé jusqu'au 23 Novembre 2018
Mme P... L... a été engagée à compter du 4 mars 2002 par la société La Redoute. A la suite d'une convention de transfert du 11 avril 2011, son contrat a été transféré au sein de la société Diam, filiale du groupe Redcats. Les parties ont régularisé un avenant à effet au 1er janvier 2012, pour un poste de "responsable financier et ressources humaines de la Diam", statut cadre, coefficient 1B de la convention collective des entreprises de logistique de la communication écrite directe. Il y est précisé qu'elle rapporte directement au directeur général de la société Diam.
La société a connu des difficultés et par décision du 12 juillet 2013, le tribunal de commerce de Lille Métropole a désigné un administrateur judiciaire, Maître C....
A compter du 1er janvier 2014, Mme P... a été promue directrice financière et des ressources humaines, cette évolution s'accompagnant d'une revalorisation de son salaire, les autres éléments de son contrat de travail restant inchangés.
Le 14 octobre 2014, le tribunal de commerce a transformé le mandat ad'hoc en une procédure de conciliation, en désignant Maître C... en qualité de conciliateur avec pour mission d'assister la société Diam dans ses négociations en vue de la conclusion d'un accord amiable destiné à mettre fin à ses difficultés et plus généralement de l'assister dans le cadre de toutes mesures de nature à résoudre les difficultés d'ordre économique et financier auxquelles la société faisait face.
Le 20 novembre 2014, le tribunal de commerce a homologué l'accord de cession avec reprise des salariés de la société Diam (dont Mme P...) en faveur du groupe La Galiote J..., dirigé par M. D..., directeur général et M. J..., président de la holding.
Par courrier du 16 avril 2015 remis contre décharge, la société Diam a notifié à Mme P... une mise à pied conservatoire et l'a convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 5 mai 2015, puis lui a notifié son licenciement pour faute grave le 13 mai 2015.
Par courrier daté du 26 mai 2015, Mme P... a contesté la mesure et a informé l'employeur de son état de grossesse en joignant un certificat médical daté du 23 avril 2015. Par réponse du 5 juin suivant, la société Diam a maintenu sa décision, soulignant que les "griefs, réels, sérieux, caractérisent une faute grave et sont évidemment sans lien avec [l'état] de grossesse" découvert après le licenciement.
Contestant son licenciement, dont elle soutient que la véritable cause est la volonté de supprimer son poste, et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, Mme P... a saisi, le 4 août 2015, le conseil de prud'hommes de Tourcoing qui, par jugement du 5 janvier 2017, a :
- dit que le licenciement repose sur une faute grave et sur une cause réelle et sérieuse, et a en conséquence débouté Mme P... de ses demandes,
- condamné la salariée à payer à la société Diam la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.
Par déclaration adressée par la voie électronique le 6 février 2017, Mme P... a interjeté appel total de cette décision dans des conditions de délai et de forme qui ne font l'objet d'aucune discussion entre les parties.
Par ordonnance en date du 3 avril 2017, l'affaire a été fixée selon la procédure de l'article 905 du code de procédure civile et la clôture de la procédure a été prononcée
avec effet différé au 6 novembre 2018. A cette date, l'ordonnance de clôture a fait l'objet
d'une révocation et la clôture a été prononcée avec effet différé au 23 novembre 2018.
Mme P... demande à la cour d'infirmer le jugement et de :
- dire que le licenciement pour faute grave est nul et en conséquence condamner la société KALLISTE au paiement des sommes suivantes :
* 3 588 euros au titre du rappel de salaire durant la mise à pied conservatoire outre 358 euros au titre des congés payés afférents,
* 21 066 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 106 euros au titre des congés payés afférents,
* 30 123 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 126 413 euros à titre d'indemnité de licenciement (Accords Redoute),
* 52 665 euros à titre de rappel de salaire sur période de protection,
* 84 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,
* 20 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement brutal et vexatoire,
* 702 euros à titre d'indemnité de congé payé d'ancienneté ;
- ordonner à l'employeur la délivrance de documents de fin de contrat (attestation Pôle emploi, certificat de travail, solde de tout compte) et de bulletins de paie rectifiés, et ce sous astreinte de 20 euros par jour de retard passé le délai de 1 mois de la notification du jugement à intervenir ;
- ordonner le remboursement au Pôle emploi des allocations chômage servies à la requérante, dans la limite de 6 mois, par application de l'article L 1235-4 du code du travail ;
- constater qu'elle sollicite la capitalisation des intérêts par application de l'article 1153 du Code civil ;
- condamner la société KALLISTE, au paiement d'une somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux dépens de l'instance.
La société KALLISTE venant aux droits de la société Diam demande à la cour de confirmer le jugement entrepris et de condamner Mme P... à lui payer la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre sa condamnation aux dépens.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées le 5 novembre 2018 pour Mme P... et le 21 novembre 2018 pour la société KALLISTE venant aux droits de la société Diam.

Sur le licenciement :
- Sur le bien fondé du licenciement :
L'article L.1225-5 du code du travail dispose que le licenciement doit être annulé lorsque dans un délai de 15 jours à compter de sa notification, la salariée envoie à son employeur un certificat médical justifiant qu'elle est enceinte. Ces dispositions ne s'appliquent pas si le licenciement est prononcé pour une faute grave non liée à l'état de grossesse ou en cas d'impossibilité de maintenir le contrat de travail pour un motif étranger à la grossesse ou l'accouchement.
En l'espèce, l'état de grossesse de la salariée ayant été porté à la connaissance de l'employeur par courrier du 26 mai 2015, dans le délai de 15 jours ayant suivi la notification du licenciement, il doit donc être justifié par une faute grave pour ne pas être entaché de nullité.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle fait obstacle au maintien du salarié dans l'entreprise y compris pendant la durée du préavis.
L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.
Il résulte des articles L.1234-1 et L.1234-9 du code du travail que, lorsque le licenciement est motivé par une faute grave, le salarié n'a droit ni à un préavis ni à une indemnité de licenciement.
La lettre de licenciement qui circonscrit les limites du litige, est ainsi rédigée :
« Vous occupez le poste de directrice financière et DRH, numéro 2 de la société Diam. Ce poste à hautes responsabilités l'est d'autant plus dans le contexte particulier de la reprise de la société Diam depuis mi décembre 2014 par une nouvelle direction. Or, nous déplorons plusieurs manquements et agissements fautifs de votre part rendant impossible la poursuite de votre contrat de travail.
1/ Atteinte à l'obligation de confidentialité et de réserve inhérente à vos fonctions
Dans le cadre de vos fonctions, vous avez été informée des éléments constitutifs d'un protocole transactionnel concernant un salarié dirigeant de la société. Compte tenu des fonctions particulières occupées par ce salarié, il s'agissait d'un protocole à forts enjeux pour la société, couvert par une confidentialité particulièrement stricte.
Le 23 mars 2015, vous avez adressé un courriel à la responsable administrative et financière groupe faisant expressément mention d'informations à caractère confidentiel concernant les enjeux financiers dudit protocole transactionnel et ce, en mettant en copie le responsable commercial de la société M. K... R..., non concerné par ce sujet sensible est particulièrement confidentiel.
Quelques jours plus tard, le 10 avril 2015, vous avez un nouveau manqué à votre impérieuse obligation de confidentialité et de réserve en mettant une nouvelle fois en copie d'un courriel destiné au directeur général du groupe et au directeur de site, le même responsable commercial, M. K... R..., alors que ledit courriel avait pour objet des éléments financiers (trésorerie et banque) auxquels le responsable commercial est totalement étranger, a fortiori lorsqu'il y est fait mention de montants concernant les éléments exceptionnels de type «indemnité de licenciement et autre transactions».
2/Absence de reporting de gestion
La pratique en vigueur dans l'entreprise est celle d'un reporting de gestion à J+8 de votre part, intégrant chiffres d'affaires mais aussi marge brute et coûts directs et indirects jusqu'aux différents niveaux de résultat financier. Cette pratique permet à la direction d'être en possession d'informations financières actualisées fiables (répondant à un besoin d'autant plus prégnant en phase de reprise de la Diam, comme cela est notre cas depuis mi décembre 2014).
Or, n'ayant reçu aucun reporting de gestion de votre part tant pour janvier 2015 que pour février 2015, le directeur général vous a fait part de son incompréhension et de son impatience à ce sujet par courriel du 26 février 2015.
Vous attendrez le 27 février 2015 pour finalement lui communiquer le seul chiffre d'affaire de janvier 2015, sans aucune explication sur le niveau d'activité étonnamment catastrophique sur cette période.
Face à cette information financière parcellaire et alarmante, nous avons souhaité comprendre l'ampleur des dégâts et lors de ses visites hebdomadaires sur site, le directeur général vous a légitimement interrogée sur cette question.
Vos promesses de lui faire un retour écrit circonstancié n'ayant pas été suivies d'effet, le directeur général du groupe vous a adressé un courriel le 5 mars 2015 afin d'avoir enfin accès à toutes les informations demandées dont vous disposez dans le cadre de vos fonctions.
Vous n'avez toujours pas cru devoir y répondre.
Votre attitude est d'autant plus grave et incompréhensible que vous saviez que vous partiez en congé du 9 mars jusqu'au 16 mars suivant et que pourtant, avant votre départ, vous ne nous avez laissé aucun moyen d'accéder aux informations urgentes à caractère professionnel que nous attendions et vous demandions depuis des semaines (pas d'accès à votre ordinateur, pas d'informations sur vos dossiers où trouver les documents recherchés, etc.).
On soulignera que le lendemain de votre retour, le 17 mars 2015, était prévu la visite sur site du directeur général afin notamment de récupérer les éléments d'informations urgents et maintes fois réclamés que vous ne lui aviez pas transmis avant votre départ en congé.
Le directeur général s'est étonné de constater par lui-même votre absence alors qu'il était sur place le 17 mars. Vous lui avez alors répondu que vous considérez avoir respecté votre devoir en informant par courriel les membres du comité de direction et le directeur du site de votre absence maladie du 17 au 23 mars. S'il n'est naturellement pas dans nos intentions de mettre en cause votre état de santé, il nous aurait tout de même paru loyal que de le mettre également en copie notamment au vu de l'importance de vos fonctions et des circonstances liées au besoin crucial d'informations financières.
3/ Vos agissements concernant le comité d'entreprise du 8 avril 2015
Manifestement consciente de vos manquements, vous avez tenté de dissimuler auprès du comité d'entreprise votre absence de reporting financier fiable et circonstancié s'agissant du premier trimestre 2015, en invoquant une prétendue volonté de la direction d'observer une stricte confidentialité autour des éléments financiers.
De votre propre initiative, le 2 avril précédent la réunion du comité d'entreprise, vous n'avez d'ailleurs pas craint de prè-rédiger un faux compte rendu de ladite réunion en faisant réponse à la question relative à la communication d'informations financières concernant le début 2015 dans ces termes : « afin de préserver les intérêts du groupe J... dans un environnement hautement concurrentiel, la volonté de l'actionnaire est d'observer une stricte confidentialité autour des éléments financiers. »
Or, non seulement la direction n'a jamais eu l'intention de masquer la triste réalité mais de surcroît, elle n'avait pas grand-chose à masquer, ne disposant de votre part que d'informations parcellaires n'en exploitables auprès du comité d'entreprise, à savoir simplement les chiffres d'affaires de janvier, février et mars.
Lors de la réunion du comité d'entreprise du 8 avril 2015, le directeur du site a légitimement expliqué devant le comité que, ne disposant pas d'éléments financiers circonstanciés, il n'était pas en mesure de commenter les chiffres d'affaires du premier trimestre.
Or, apparemment piquée au vif malgré votre obligation de réserve lors de vos participations comité d'entreprise, vous n'avez pas craint de contredire publiquement les propos du directeur de site en affirmant que les résultats avaient été donnés à la direction la veille, soit le 7 avril 2015.
Le directeur de site vous a, à juste titre, répondu que si certains éléments avaient bien été finalement transmis, leur cohérence et leur fiabilité n'avait pas pu être contrôlée dans un délai aussi réduit et qu'en état, ils ne pouvaient être ni commentés ni diffusés auprès du comité d'entreprise.
Vos agissements et votre comportement relevant tant de la dissimulation de vos manquements que de la défiance envers la direction est l'un de vos collègues en présence du comité d'entreprise sont inacceptables.
4/ Affirmations contraires à la réalité quant à la prétendue vérification de cohérence comptable
Le 27 février 2015, nous vous avons demandé de vérifier la cohérence de la comptabilité de janvier 2015 faisant apparaître un chiffre d'affaires spectaculairement dégradé.
Le même jour, vous nous avez répondu l'avoir déjà vérifié, tout en nous assurant de la cohérence des montants pris en compte au motif, selon vos dires, que ces éléments avaient été également audités par les commissaires aux comptes.
Nous vous avons alors demandé quels commissaires aux comptes avaient procédé à cet audit.
Vous n'avez pas cru devoir répondre à notre demande.
Finalement, le Cabinet AFIGEC, un des commissaires aux comptes que nous avons interrogé à ce sujet, nous a indiqué que les pièces demandées pour vérifier la cohérence des montants présentés ne leur avaient été transmises qu'à l'occasion d'un courriel du 3 mars 2015.
Contrairement à vos allégations, le 27 février 2015, les commissaires aux comptes n'avaient donc pas été en mesure de confirmer la cohérence comptable à propos de laquelle nous vous interrogions.
5/ Une erreur comptable de 18 000 € identifiés que vous n'avez pas portés à la connaissance des commissaires aux comptes
Le 3 mars 2015, vous étiez informée que le montant des factures à établir provisionnées fin décembre extournées sur janvier recélait une erreur qualifiée par vous-même d'«erreur de frappe» pour un montant de 18 000 €.
Pourtant, vous n'avez pas informé les commissaires aux comptes de cette « erreur » d'un montant conséquent dont vous aviez parfaitement connaissance.
6/ Application de taux de continuation défavorable à l'employeur, en connaissance de cause
Vous avez donné instruction à votre collègue, M. I... N..., de maintenir les anciens taux de cotisations sociales Agirc Arcco au collège cadre, en indiquant que ce point avait été validé par la nouvelle direction.
Or, non seulement nous ne nous vous avons jamais donné une telle instruction, mais de surcroît, depuis au moins le mois de novembre 2014, vous saviez parfaitement que la modification des taux appliqués au collège cadre est permise dans 3 cas, dont l'un est précisément la survenance d'une opération juridique (telle qu'une cession, absorption, etc.).
Au regard de vos fonctions et de votre devoir de loyauté, il vous est évidemment interdit d'agir à l'encontre des intérêts, notamment financiers, de votre employeur.
Or, votre instruction a conduit à l'application d'un taux de cotisation très supérieur à celui auquel nous aurions dû bénéficier. Cet agissement déloyal est d'autant plus inopportun qu'en situation de reprise, il y a une légitime recherche de diminution de toute dépense contrainte.
En définitive, vos agissements et manquements dans le cadre de vos fonctions sont d'une particulière gravité. Vos explications recueillies lors de l'entretien préalable ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation sur le caractère particulièrement grave de vos agissements et manquements. Nous vous notifions donc, par la présente, votre licenciement pour faute grave.»
S'agissant du premier grief, l'employeur produit l'échange de messages électroniques du 23 mars 2015 visé par la lettre de licenciement dont il ressort que :
- Mme P... a répondu au message que Mme S..., responsable administratif et financier groupe avait adressé également à M. R..., directeur commercial de la société Diam et membre du comité de direction, en conservant les mêmes destinataires;
- dans sa réponse, la directrice a donné des informations chiffrées compréhensibles sur le protocole transactionnel concernant l'ancien dirigeant de la société alors que courriel de Mme S... n'attendait de réponse que sur le chiffre d'affaire.
L'employeur produit également le message électronique de Mme P... du 10 avril 2015 destiné au directeur général du groupe M. D... et au directeur de site M. B..., comportant la situation de trésorerie, des éléments financiers, des questions de gestion du personnel et des montants concernant des "indemnité de licenciement et autre transactions", qu'elle a également adressé en copie à M. R....
Il se déduit de ces éléments que Mme P... a communiqué des informations sensibles à M. R..., comme le lui reproche l'employeur.
Toutefois, son contrat de travail prévoit uniquement en son article 9, l'obligation "d'observer, tant pendant l'exécution du contrat qu'après sa cessation, une discrétion professionnelle absolue concernant les faits ou informations dont vous aurez eu connaissance dans l'exercice ou à l'occasion de vos fonctions.", et en son 10, la clause de confidentialité suivante : "Vous vous engagez par l'acceptation de ces dispositions contractuelles à une obligation de confidentialité sur les informations que vous serez amenée à détenir lors de l'exercice de ses missions. Il vous est donc interdit de divulguer au cours et à l'issue de son contrat toute information à caractère confidentiel concernant l'entreprise.". Les contours de son obligation de confidentialité ne sont donc pas précisément définis.
En l'absence de précisions dans le contrat de travail ou tout autre document contractuel sur l'étendue de l'obligation de confidentialité et de réserve, l'employeur qui ne justifie pas avoir donné des consignes particulières de confidentialité concernant la transaction en cause, ou que l'attention de Mme P... aurait été particulièrement portée sur le caractère confidentiel des informations portant sur cette transaction ou contenus dans le second message litigieux, ne peut lui reprocher de les avoir communiquées à M. R..., directeur commercial de la société membre du comité de direction, lui-même soumis au devoir de réserve et de confidentialité.
En l'absence de consigne particulière, cette transparence en interne à l'égard de M. R... apparaît légitime au regard des mails produits par la salariée, qui démontrent que depuis la fin de l'année 2011, son collègue directeur et membre du comité directeur, était directement destinataire ou en copie de nombreuses informations, y compris confidentielles, sur des éléments stratégiques de la société, notamment des éléments financiers, de trésorerie, ou encore des comptes d'exploitation pouvant laisser apparaître des montants d'indemnités de licenciement ou des transactions.
Il convient d'observer que la société ne justifie d'ailleurs pas qu'elle aurait adressé à Mme P... une quelconque remarque à la suite de l'un ou l'autre des messages pour l'alerter sur une difficulté liée à son comportement.
Il se déduit de ces éléments que l'atteinte à la confidentialité et à la réserve n'est pas établie.
S'agissant du deuxième grief portant sur une absence de reporting de gestion, l'employeur ne démontre pas le caractère délibéré du comportement reproché ou la négligence fautive. Le manque de diligence de la salariée, à le supposer établi, relève de l'insuffisance professionnelle, de telle sorte que la société ne pouvait s'en prévaloir à l'appui d'un licenciement disciplinaire.
S'agissant du troisième grief, l'employeur ne justifie pas que Mme P... aurait "pré-rédigé un faux compte rendu" une semaine avant la réunion du comité d'entreprise (CE) destiné à dissimuler ses manquements, en particulier son absence de reporting financier. Aucune tentative de dissimulation ne ressort du dossier.
Mme P... démontre avoir ouvertement collaboré avec le directeur de site pour rédiger le compte rendu définitif diffusé aux membres du CE.
Elle démontre :
- par la pièce 28 de l'employeur, qu'elle a rédigé le 2 avril 2015 non un "faux compte rendu" mais un simple projet de réponse aux questions du comité d'entreprise à venir, qu'elle a adressé en toute transparence à M. B..., directeur du site, et M. D..., directeur général ;
- par ses pièces 32 à 35, avoir rédigé plusieurs projets de compte rendu pour la réunion du comité d'entreprise du 8 avril 2015, dont la deuxième version tenant compte de l'ensemble des remarques faites par courriel par M. B... et M. D... a été expressément validée par M. B..., la dernière version signée par la secrétaire du CE ayant été réalisée dans le cadre d'une réunion entre Mme P..., M. B..., la secrétaire du CE et un membre dudit comité.
La société ne démontre pas non plus que Mme P... aurait contredit publiquement les propos du directeur de site ou qu'elle aurait adopté un comportement de défiance à son égard à l'occasion de la réunion du CE.
Le grief n'est pas établi.
Les autres griefs retenus par l'employeur, à les supposer établis, relèvent davantage de l'insuffisance professionnelle que du motif disciplinaire en l'absence de preuve du caractère délibéré du manquement ou d'une négligence fautive, de telle sorte que la société ne pouvait s'en prévaloir à l'appui d'un licenciement disciplinaire.
Il s'évince des développements qui précèdent que le licenciement n'est pas justifié par une faute grave. Il convient donc en application de l'article L.1225-5 du code du travail, infirmant le jugement, de prononcer l'annulation du licenciement.
- Sur les conséquences indemnitaires du licenciement :
Concernant le rappel de salaire dû suite à l'annulation, par voie de conséquence, de la mise à pied conservatoire, la société doit être condamnée à verser à Mme P... la somme de 3 588 euros qui a été déduite de ses bulletins de paie de d'avril et mai 2015, ainsi que la somme de 358 euros de congés payés afférents, montants que l'employeur ne conteste pas à titre subsidiaire.
Le salarié victime d'un licenciement nul dont la réintégration est impossible ou qui ne la demande pas a droit aux indemnités de rupture ainsi qu'à une indemnisation au moins égale à six mois de salaire au titre du caractère illicite du licenciement, et au paiement du salaire qui aurait dû être perçu pendant la période couverte par la nullité.
L'employeur ne peut pas déduire des salaires devant être versés à titre de sanction de la nullité du licenciement les indemnités versées à la salariée par la sécurité sociale ni les organismes de chômage.
Le contrat de travail de Mme P... prévoit spécifiquement l'application des accords cadres La Redoute. En son article 6, il est précisé que la société Diam s'engage à reprendre l'ensemble des éléments du contrat de travail en vigueur avant le transfert, à savoir notamment:
- "la Diam calculera le cas échéant les indemnités de licenciement afférentes à votre situation telles qu'elles sont prévues par les accords LA REDOUTE",
- "mesure concernant les congés d'ancienneté, maintien du système d'attribution selon les règles d'attribution de la Redoute."
Les accords cadres La Redoute produits par Mme P..., dont il n'est pas prouvé qu'ils auraient été remis en cause depuis son transfert, prévoient que la rémunération à prendre comme base de calcul pour les indemnités de congédiement s'entend de la moyenne de la rémunération effective des 12 derniers mois complets précédant la rupture, "toutes primes et gratifications incluses".
Le salaire mensuel moyen de référence de Mme P... est de 7 022 euros.
Mme P... est fondée à réclamer les sommes suivantes :
- 21 066 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) outre 2 106 euros au titre des congés payés afférents,
- 702 euros au titre de l'indemnité de congés payés d'ancienneté (3 jours compte tenu de son ancienneté à la date de la rupture, conformément au IV-B des accords cadres susvisés).
Mme P... est également fondée à réclamer une indemnité conventionnelle de licenciement en application des accords susvisés, plus favorables que la convention collective puisqu'ils prévoient une indemnité de 9 mois compte tenu de son ancienneté comprise entre 11 et 15 ans et de son âge au moment de la rupture (moins de 45 ans), et en outre que "dans le cas d'un licenciement dans les 18 mois suivant une cession même partielle, une fusion, une absorption éventuelle de La Redoute, l'indemnité sera doublée sans toutefois qu'elle puisse dépasser un maximum de 36 mois", comme c'est le cas en l'espèce.
Il sera ainsi fait droit à la demande à hauteur de 126 396 euros.
Mme P... sera en revanche déboutée de sa demande d'une seconde indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur la convention collective, cette indemnité ayant la même cause et le même objet que l'indemnité ci-dessus allouée, et le cumul sollicité n'étant justifié ni par les accords ni par la convention collective.
Elle est fondée à réclamer la somme de 52 665 euros au titre du rappel de salaire pendant la période de protection dont la durée de 7,5 mois ne fait l'objet d'aucune discussion.
En outre, au regard de son âge au moment du licenciement (comme étant née en [...]), de son ancienneté de près de 13 ans dans l'entreprise, de son salaire moyen, de son aptitude à retrouver un emploi eu égard à son expérience professionnelle, il convient de lui allouer, en réparation du préjudice subi du fait du licenciement nul, la somme de 50 000 euros.
Enfin, il ne ressort pas du dossier que le licenciement est intervenu dans des conditions particulièrement brutales vexatoires, et Mme P... ne justifie d'aucun préjudice distinct à ce titre. La demande de dommages et intérêts de ce chef sera rejetée.
Sur les intérêts et leur capitalisation :
Les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce.
Les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil.
Sur la remise de documents :
Il convient d'ordonner à la société de délivrer à Mme P... des bulletins de salaires, une attestation destinée à Pôle emploi et un certificat de travail conformes à la présente décision, dans les conditions prévues dans le dispositif.
Sur le remboursement des indemnités à Pôle emploi :
Conformément aux dispositions de l'article L.1235-4 du Code du travail, la société Optical developpement sera condamnée à rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage versées à Mme P... dans la proportion de six mois.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
La société KALLISTE, qui succombe, sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel, et devra verser à Mme P... la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement déféré ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit que le licenciement pour faute grave de Mme P... n'est pas fondé,
Prononce l'annulation du licenciement,
Déboute Mme P... de sa demande au titre d'une indemnité conventionnelle de licenciement fondée sur la convention collective et de sa demande pour licenciement brutal et vexatoire ;
Condamne la société KALLISTE venant aux droits de la société Diam à verser à Mme P... les sommes suivantes :
- 3 588 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire, outre 358 euros de congés payés afférents,
- 21 066 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 106 euros de congés payés afférents,
- 126 396 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement (accords La Redoute),
- 50 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de son licenciement nul,
- 52 665 euros de rappel de salaire sur période de protection,
- 702 euros au titre de l'indemnité de congés payés d'ancienneté ;
Rappelle que les créances de nature salariale allouées porteront intérêts à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes et les créances indemnitaires à partir de la décision qui les prononce ;
Dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière seront capitalisés dans les conditions prévues par l'article 1343-2 du code civil ;
Ordonne à la société KALLISTE venant aux droits de la société Diam de délivrer à Mme P... des bulletins de salaires, une attestation destinée à Pôle emploi et un certificat de travail conformes à la présente decision sous atreinte de 20 euros par jour de retard qui commencera à courir à compter du 15ème jour suivant la signification du présent arrêt et ce, pendant un délai de soixante jours passé lequel il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir le juge de l'exécution pour qu'il soit de nouveau fait droit ;
Condamne la société KALLISTE venant aux droits de la société Diam à rembourser au Pôle emploi les allocations de chômage versées à Mme P... dans la proportion de six mois;
Condamne la société KALLISTE venant aux droits de la société Diam à payer à Mme P... la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société KALLISTE venant aux droits de la société Diam aux dépens de première instance et d'appel.
Le Greffier Le Président
Annie LESIEUR Sabine MARIETTE