21 Décembre 2007
N 2200 / 07
RG 06 / 01034

Conseil de Prud' hommes de MONTREUIL SUR MER
EN DATE DU
18 Avril 2006
COUR D' APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
- Prud' Hommes-
APPELANTE :

Prise en la personne de son représentant légal
75 rue de la Plage
62600 BERCK PLAGE
Représentée par Me Nadia BONY (avocat au barreau de DOUAI)

M. Philippe Y...,


Représenté par la SCP FAUCQUEZ ET BOURGAIN (avocats au barreau de BOULOGNE SUR MER)
DEBATS : à l' audience publique du 13 Novembre 2007
Tenue par P. RICHEZ
magistrat chargé d' instruire l' affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s' y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,
les parties ayant été avisées à l' issue des débats que l' arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER : N. BERLY
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

: PRESIDENT DE CHAMBRE

: CONSEILLER
C. CARBONNEL
: CONSEILLER
ARRET : Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Décembre 2007,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l' article 450 du nouveau code de procédure civile, signé par JG. HUGLO, Président et par A. LESIEUR, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur Philippe Y... a été engagé par S. A. R. L. X... en qualité de technicien orthopédiste applicateur polyvalent à compter du 1er octobre 1995 dans les conditions prévues par contrat conclu le 22 août 1995 pour une durée déterminée de 9 mois reconductible expirant le 31 mars 1997 qui s' est transformé ensuite en contrat de travail à durée indéterminée.
Par lettre du 27 novembre 2003, Monsieur Philippe Y... présentait sa démission avec effet au 1er mars 2004 compte tenu du délai de préavis de trois mois.
Par la suite, Monsieur Philippe Y... créait une S. A. R. L. " PROFIL ORTHOPÉDIE PROTHÈSE BERCK dont l' activité est concurrente de celle de la S. A. R. L. X....
Estimant que Monsieur Philippe Y... n' avait pas exécuté son contrat de travail avec fidélité et loyauté durant son préavis, la S. A. R. L. X... a saisi la juridiction prud' homale pour obtenir la réparation du préjudice qu' elle prétend avoir subi.
Par jugement en date du 18 avril 2006, le Conseil des prud' hommes de Montreuil sur Mer a débouté la société X... de l' intégralité de ses demandes.
Par lettre expédiée le 4 mai 2006, la société X... a interjeté appel de cette décision ;
Vu le jugement rendu le 18 avril 2006 par le Conseil des prud' hommes de Montreuil sur Mer ;
Vu les conclusions déposées le 9 mars 2007 rectifiées en dernier lieu le 31 août 2007 et soutenues à l' audience du 13 novembre 2007 par la société X..., appelante ;
Vu les conclusions déposées le 25 mai 2007 et soutenues à l' audience du 13 novembre 2007 par Monsieur Philippe Y..., intimé qui forme appel incident ;
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur les parties mises en cause
A l' audience, la société X... et Monsieur Philippe Y... s' accordent pour dire qu' elles sont les deux seules parties mises en cause à l' exclusion de la S. A. R. L. " PROFIL ORTHOPÉDIE PROTHÈSE BERCK et de Monsieur Z..., ce que le jugement a constaté.
Dès lors, la demande formée par la société X... contre la S. A. R. L. " PROFIL ORTHOPÉDIE PROTHÈSE BERCK et Monsieur Z... sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile est irrecevable.
Sur l' exécution du préavis
Soutenant que Monsieur Philippe Y... n' a pas exécuté son contrat de travail avec fidélité et loyauté durant son préavis correspondant à la période du 28 novembre 2003 au 28 février 2004, la S. A. R. L. X... invoque un chiffre d' affaires dérisoire pour la période concernée qui démontrerait que le salarié n' a pas déployé une activité normale, un détournement de clientèle, un débauchage de ses salariés, un refus de restituer les agendas contenant les éléments permettant le suivi de clientèle, l' absence de prise de rendez- vous pour la période postérieure à son départ.
Cependant, si Monsieur Philippe Y... a préparé la création d' une entreprise concurrente durant son préavis, il n' a pas de ce seul fait adopté un comportement déloyal dans l' exécution de son contrat de travail au cours de cette période.
La baisse du chiffre d' affaires invoquée par la S. A. R. L. X... pour la période concernée ne peut être imputée avec certitude à une baisse d' activité de Monsieur Philippe Y..., d' autant que ce dernier évoque des circonstances de nature à l' expliquer (information de la clientèle sur son départ et son remplacement ; organisation négligée en ce qui concerne sa succession ; volonté de Monsieur Jean- Christophe X... de se substituer à lui ; période d' activité aléatoire en raison des fêtes de fin d' année ; départ de plusieurs applicateurs d' orthèses ; manque d' ouverture aux nouvelles techniques de fabrication ; installation d' ateliers propres dans de nombreux établissements de santé auprès desquels la société X... intervenait).
Par ailleurs, la preuve d' un détournement de clientèle n' est pas rapportée et le témoignage indirect de Monsieur Martial A... qui déclare avoir entendu les salariés de la société X... commenter des propositions d' emploi émanant de Philippe Y... ne suffit pas à démontrer le débauchage allégué, les embauches effectives d' anciens salariés de la société X... n' étant pas intervenues dans des conditions irrégulières.
Le manquement de Monsieur Philippe Y... à ses obligations de fidélité et loyauté durant son préavis n' est donc aucunement avéré.
Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement qui a débouté la société X... de sa demande de réparation.
Sur la restitution des agendas
Il n' est aucunement établi que les agendas des années 1995 à 2004 réclamés par la société X... à Monsieur Philippe Y... soient restés en possession de ce dernier.
Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement qui a débouté la société X... de sa demande de restitution.
Sur les heures supplémentaires
L' article L. 212- 1- 1 du code du travail dispose : En cas de litige relatif à l' existence ou au nombre d' heures de travail effectuées, l' employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d' instruction qu' il estime utile.
Monsieur Philippe Y... qui soutient avoir effectué sur l' année 2002 36h15 d' heures supplémentaires qui ne lui ont pas été réglées en réclame le paiement qu' il estime dû à hauteur de la somme de 793, 22  à laquelle s' ajoute 79, 32  au titre des congés payés afférents.
A l' appui de sa demande il présente un état manuscrit des horaires effectués sur la période du 1er janvier 2002 au 10 mars 2002 avec une fiche de calcul de la rémunération des heures supplémentaires relevées. Cependant ces éléments ne sont rapprochés d' aucune source permettant de les accréditer et ne sont pas comparés aux mentions des bulletins de paie qui ne sont pas produits.
Or la société X... qui conteste le tableau établi unilatéralement par le salarié observe que son pointage est en contradiction avec ses demandes et rappelle que l' employeur refusait que Monsieur Philippe Y... accomplisse des heures supplémentaires.
Dans ces conditions, les seuls éléments fournis par le salarié ne sont pas de nature à étayer sa demande.
Dès lors, il y a lieu de confirmer le jugement qui a débouté Monsieur Philippe Y... de sa demande tendant au paiement d' heures supplémentaires.
Sur la rupture du contrat de travail
La lettre du 27 novembre 2003 par laquelle Monsieur Philippe Y... a présenté sa démission exprime une volonté libre, claire et non équivoque de résiliation du contrat de travail et n' invoque aucun grief à l' encontre de l' employeur.
Monsieur Philippe Y... qui conclut à la requalification de sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, soutient que ce qui l' a conduit à se résoudre à quitter l' emploi qu' il occupait, c' est l' attitude de la S. A. R. L. X... qui s' est exprimée par :
- des reproches relatifs à une absence pour accident du travail (courrier du 22 août 2002) ;
- un refus d' imputation d' absence sur des heures supplémentaires pourtant effectuées (courrier du 25 novembre 2002) ;
- courriers multiples relatifs aux congés payés (des 14 avril, 23 juillet, 28 juillet 2003) ;
- avertissement no 2 (25 avril 2003) ;
- avertissement no 3 (23 juillet 2003) ;
- non paiement de 36h15 d' heures supplémentaires effectuées sur l' année 2002 correspondant à une somme de 793, 22  à laquelle s' ajoute 79, 32  au titre des congés payés afférents.
Cependant, le courrier du 22 août 2002 ne reproche aucunement à Monsieur Philippe Y... son absence mais des lacunes dans son travail découvertes durant cette absence et celui du 25 novembre 2002 refusant l' imputation de 4 jours d' absence sur des heures supplémentaires prétendument effectuées en janvier 2002 précisait que celles- ci n' avaient pas été demandées ou acceptées par la direction conformément aux instructions données par lettre du 10 mai 2002 et que l' employeur n' avait pas l' assurance qu' elles avaient réellement été effectuées.
Par ailleurs les courriers des 14 avril, 23 juillet, 28 juillet 2003 relatifs aux congés payés que Monsieur Philippe Y... verse aux débats se bornent à faire le point sur les demandes présentées par le salarié.
Quant aux avertissements no 2 et 3, les faits qui les ont motivés ne sont pas discutés par le salarié qui ne conteste d' ailleurs pas explicitement les sanctions prononcées.
Enfin, la réalité des heures supplémentaires non payées n' est pas établie.
Dans ces conditions, la rupture du contrat de travail de Monsieur Philippe Y... ne peut être imputée à un manquement de l' employeur à ses obligations.
La rupture du contrat de travail n' étant pas assimilable à un licenciement abusif, le salarié ne peut donc prétendre ni à l' indemnité de licenciement prévue à l' article L. 122- 9 du Code du travail, ni à aucune indemnité sur le fondement des dispositions des articles L. 122- 14- 5 du Code du travail.
En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu' il a débouté Monsieur Philippe Y... de ces demandes.
Sur les frais non compris dans les dépens
Au regard de l' équité, il y a lieu de ne pas laisser à Monsieur Philippe Y... l' entière charge des frais non compris dans les dépens qu' il a exposés pour les besoin de la procédure.
En conséquence, la société X... sera condamnée sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au paiement à Monsieur Philippe Y... de la somme fixée au dispositif de la présente décision.
Partie perdante, la société X... sera déboutée de sa demande présentée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS, LA COUR,
Confirme le jugement en toutes ses dispositions,
Déclare irrecevable la demande formée par la société X... contre la S. A. R. L. " PROFIL ORTHOPÉDIE PROTHÈSE BERCK et Monsieur Z... sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Déboute la S. A. R. L. X... de toute ses demandes ;
Condamne la S. A. R. L. X... sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile à payer à Monsieur Philippe Y... la somme de 1500  (mille cinq cents euros) ;
Déboute Monsieur Philippe Y... de ses autres demandes reconventionnelles ;
Condamne la S. A. R. L. X... aux entiers dépens de première instance et d' appel.