COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01733.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 09 Juin 2011, enregistrée sous le no 09/ 01936
ARRÊT DU 19 Février 2013
APPELANTE :
SAS LOGHI H
127 rue Gambetta

92154 SURESNES
représentée par Maître Christian PAUTONNIER, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Pierre 
X...

49240 AVRILLE
présent, assisté de Maître Gérard SULTAN, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Décembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 19 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Le 5 mai 2009 M. Pierre 
X...
a adressé sa candidature à M. René Z..., directeur général de Logicap, société coopérative d'intérêt collectif pour l'accession à la propriété, pour un poste de directeur au sein de la société LOGI H et il a eu un premier entretien, le 1er juillet 2009, avec celui-ci.
Au terme de plusieurs rencontres, et de pourparlers, M. X...a donné son accord pour un recrutement prévoyant les conditions suivantes :
- une période d'essai de six mois,
- un salaire brut mensuel de 5500  sur 13 mois,
- une prime de 20 % à la fin de la période d'essai afin de porter sa rémunération annuelle brute à 85 000 .
Le 28 octobre 2009 l'employeur lui a remis une liste des documents à fournir à la direction des ressources humaines pour la rédaction du contrat de travail et ces pièces ayant été fournies, un projet de contrat de travail lui a été adressé le 4 novembre 2009.
Le 9 novembre 2009, M. X...a reçu une lettre l'informant que sa candidature n'avait pas été retenue.
M. X...a saisi le conseil des prud'hommes d  Angers aux fins de faire constater la rupture abusive de la promesse d'embauche.
La société LOGI H a soulevé une exception d'incompétence d'attribution et subsidiairement une exception d'incompétence territoriale, qui ont été rejetées par la juridiction prud'homale par jugement du 21 juillet 2010. La société LOGI H a formé un contredit, et par arrêt du 18 janvier 2011, la cour d'appel d'Angers a confirmé le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers, et renvoyé l'affaire et les parties devant cette juridiction, aux motifs que :
La proposition de recrutement faite à monsieur Pierre 
X...
par la société " LOGI H " comporte toutes les précisions sur les clauses essentielles du contrat : nature du contrat de travail-date de prise de fonction-nature et définition statutaire de la fonction-lieu de travail-rémunération-durée du travail-congés payés-conditions d'exécution du travail : il s'agit d'une promesse d'embauche.
M. X...a demandé au conseil de prud'hommes d'Angers de dire que la rupture de la promesse d'embauche s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société LOGI H à lui verser les sommes de :
¤ indemnité de préavis de 3 mois : 21 249, 99 , et les congés payés de 2 124, 99 ,
¤ indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 7083, 33 ,
¤ dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 42 000, 00 ,
¤ indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 5 000 ,
M. X...a demandé la condamnation de la société LOGI H aux intérêts au taux légal à compter de la demande, d'ordonner l'exécution provisoire pour le tout en application des dispositions de l'article 515 du code de procédure civile, et de condamner la société LOGI H aux entiers dépens.
Par jugement du 9 juin 2011, le conseil de prud'hommes d'Angers a statué dans ces termes sur les demandes formées par M. X...:
Dit et juge que la rupture de la promesse d'embauche de M. 
X...
s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Condamne la société LOGI H à lui payer :
 une indemnité de préavis de 21 249, 99 ,
 les congés payés afférents soit 2 124, 99 ,
 une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 500 ,
 dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
 14 166 .
- Condamne la société LOGI H à payer à M. X...la somme de 1000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la société LOGI H aux intérêts de droit au taux légal à compter du jour de la convocation de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation soit le 22 décembre 2009,
- Ordonne l'exécution provisoire en application des dispositions de l'article 515 du code procédure civile,
- Condamne la Société LOGI H aux dépens,
- Déboute la Société LOGl H de ses demandes.
La société LOGI H a interjeté appel du jugement par déclaration faite par son conseil au greffe de la cour le 6 juillet 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 3 décembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société LOGI H demande à la cour :
- de réformer le jugement déféré
-statuant à nouveau, de :
*dire que la société LOGI H ne saurait être condamnée à une indemnité compensatrice de préavis supérieure à la somme de 17 874, 99  et à celle de 1199, 33  pour les congés payés afférents,
*débouter Monsieur 
X...
de sa demande d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
*dire que Monsieur 
X...
ne peut légitimement prétendre qu'à une
indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse inférieure à 3233, 36 ,
*condamner Monsieur 
X...
à lui payer une indemnité de 3000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
*le condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
La société LOGI H prenant acte de la décision rendue par arrêt de la cour du 18 janvier 2011, ne conteste pas qu'il y ait eu rupture abusive de la promesse d'embauche faite à M. X...mais critique les " bases de calcul " retenues par les premiers juges.
Elle soutient :
- que la rémunération mensuelle brute envisagée pour M. X...était de 5500  sur 13 mois ; que le salaire brut sur 12 mois aurait donc été de 5958, 33  (5500x13 = 71500/ 12 = 5958, 33 ) ; que l'augmentation du salaire de M. X...de 20 % était soumise à l'effectivité d'une période d'essai concluante d'une durée de 6 mois renouvelable une fois, s'agissant d'une prime soumise aux éventuels " bons résultats " obtenus ; que le salaire mensuel brut devant servir de base de calcul aux indemnités réclamées ne saurait excéder par conséquent 5958, 33 .
- que l'indemnité compensatrice de préavis ne saurait être supérieure à 17 874, 99  (5958, 33  x3),
- que le projet de contrat de travail du 4 novembre 2009 prévoit 25 jours de congés par an, soit 2. 08 jours de congés par mois ; que l'indemnité se calcule donc de la manière suivante :
-2. 08 x3 mois = 6. 24
-5958, 33 : 31 = 192, 20
-192, 20 x 6, 24 = 1199, 33  de congés payés,
- que l'indemnité allouée par le conseil de prud'hommes pour irrégularité de la procédure n'est pas due, aux termes des articles L1235-5 et L1235-2 du code du travail,
- que la période de pourparlers ayant précédé le 4 novembre 2009, date d'envoi du projet de contrat de travail, qui seul caractérise une proposition d'embauche ferme, ne peut être cause d'indemnisation, et qu'en outre les frais de déplacement de M. X...en région parisienne lui ont été intégralement remboursés, le 10 novembre 2009,
- que M. X...doit rapporter la preuve d'un préjudice lié à la rupture et ne le fait pas, puisque d'une part il n'a pas perdu de chance d'emploi dans le court espace de temps situé entre le 4 et le 9 novembre 2009 ; que d'autre part il a perçu les indemnités de chômage jusqu'au mois d'octobre 2010, date à laquelle il a retrouvé un emploi ; qu'il présente un tableau s'étendant sur plus de trois années alors que la période à considérer est du 16 novembre 2009, au début du mois d'octobre 2010, date de prise de fonctions de M. X...au sein de la société Promocil ; que la différence s'établissant, sur cette période, entre le montant des indemnités de chômage et le salaire qu'aurait perçu M. X...au sein de LOGI H est de 3233, 36  ; que le préjudice subi s'analyse comme la perte de chance de percevoir des salaires de la société LOGI H et que la réparation du préjudice consistant dans la perte d'une chance doit être mesurée à la valeur de la chance perdue, et ne peut être égale à I  avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que le préjudice de M. X...ne pourra en conséquence qu'être inférieur au montant de 3233, 36 .
Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 30 novembre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X..., formant appel incident, demande à la cour :
- de dire et juger que la rupture de la promesse d'embauche s  analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- de condamner la société LOGI H à lui payer les sommes de :
¤ indemnité de préavis de 3 mois : 21 249, 99 , et les congés payés de 2 124, 99 ,
¤ indemnité pour non respect de la procédure de licenciement : 7083, 33 ,
¤ dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 41 164 ,
¤ indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile : 4 000 ,
M. X...demande la condamnation de la société LOGI H aux intérêts au taux légal à compter de la demande sur les sommes ayant une nature salariale, et de condamner la société LOGI H aux entiers dépens.
M. X...rappelle que l'arrêt de la cour d'appel d'Angers du 18 janvier 2011 a autorité de la chose jugée ; quant aux conséquences de la rupture de la promesse d'embauche, il soutient que dès l'existence d'un engagement ferme, les parties sont liées par un écrit qui vaut contrat de travail ; que la rupture de cet engagement s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui ouvre droit au versement de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, de l'indemnité réparant le défaut de cause réelle et sérieuse.
M. X...ajoute que le contrat ayant été rompu avant tout commencement d'exécution il ne s'agit pas d'une rupture survenue en cours de période d'essai, et que le salaire à considérer est la rémunération annuelle brute de 85 000 , soit un salaire mensuel de 7 083, 33  ;
Il soutient :
¤ sur l'indemnité de préavis :
- que l'article 15 de la convention collective nationale de la promotion-construction dispose que le préavis est de 3 mois pour les cadres, et que la promesse synallagmatique de contrat de travail valant contrat de travail définitif, l'employeur qui rompt cette promesse avant même que le salarié n'ait pris ses fonctions est condamné à lui verser l'indemnité de préavis, peu important la date à laquelle le préavis aurait commencé à courir, l'employeur s'y étant opposé ;
¤ sur l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement :
- que toute irrégularité de la procédure de licenciement entraîne pour le salarié un préjudice que l'employeur doit réparer et qu'il appartient au Juge d'évaluer ; que la promesse d'embauche valant contrat écrit, la société LOGI H avait obligation de convoquer le concluant pour un entretien préalable au licenciement ; qu'en réalité c'est pour des motifs " inavouables " qu'elle n'a pas recruté M. X..., qui sont le fait qu'il avait une instance prud'homale avec son précédent employeur, la société CIPA-CIV qui appartient au même groupe que la société LOGI H et qu'il a refusé de s'en désister ; qu'en application de l'article L1235-5 du code du travail une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement est due et que cette indemnité se cumule avec les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, s'agissant d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté.
¤ sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
- que la lettre de rupture de la société LOGI H en date du 9 novembre 2009 ne comporte aucune motivation, de sorte que le licenciement est nécessairement dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.
- que le préjudice est indiscutable, et qu'il appartient au juge de l'évaluer, selon son étendue, dans les termes de l'article L1235-5 du code du travail ; que du fait des agissements dolosifs de la société LOGI H, il est resté au chômage et a été indemnisé par le pôle emploi pour la période de juillet 2009 jusqu'à octobre 2010, soit pendant 15 mois ; qu'il a dès juillet 2009 été incité par M. Z... à rejoindre la société LOGI H et a donc renoncé à toute autre recherche d'emploi ; que de novembre 2009 à octobre 2010, il a été indemnisé à hauteur de 48 836, 99 , alors qu'il aurait perçu, au service de la société LOGI H, 85 000  et que le manque à gagner a donc été de 36 163  ; qu'il a outre ce préjudice matériel, subi un préjudice moral.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur les conséquences de la rupture :
La cour a d'ores et déjà dans son arrêt du 18 janvier 2011, statuant sur la compétence du conseil de prud'hommes d'Angers, jugé que la proposition de recrutement faite à M. X...par la société LOGI H a constitué une promesse d'embauche, en ce qu'elle lui a le 4 novembre 2009 adressé un projet de contrat de travail mentionnant toutes les précisions sur les clauses essentielles du contrat : nature du contrat de travail-date de prise de fonction-nature et définition statutaire de la fonction-lieu de travail-rémunération-durée du travail-congés payés-conditions d'exécution du travail ;
Il est acquis que M. X...a expressément accepté cette promesse d'embauche, le 6 novembre 2009, en donnant par mel son accord au projet de contrat de travail qui lui avait été adressé le 4 novembre 2009 par M. Z... ;
Il est encore acquis aux débats que cette promesse d'embauche a été rompue le 9 novembre 2009 par l'employeur, qui a adressé à M. X...un courrier ainsi libellé :
" Monsieur,
Suite à nos différents entretiens en nos bureaux, nous vous informons que votre candidature n'a pas été retenue. En vous souhaitant de trouver prochainement satisfaction dans votre recherche d'emploi, nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos sentiments distingués.
Le Directeur René 
Z...
. "
L'engagement de la société LOGI H a constitué une promesse ferme et définitive d'embauche, que le salarié a acceptée, ce dont il est résulté qu'un contrat de travail a été formé entre les parties, dont la rupture est imputable à l'employeur et a le caractère d'un licenciement ;
La circonstance que le contrat de travail ait été rompu avant tout commencement d'exécution ne retire pas à cette rupture le caractère d'un licenciement, et n'exclut pas que le salarié puisse prétendre au paiement d'une indemnité de préavis, et aux congés payés y afférents ;
Elle s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, puisque le courrier adressé à M. X...le 9 novembre est dépourvu de tout motif, et elle ouvre droit à l'allocation de dommages-intérêts réparant le préjudice subi ;
Sur le salaire mensuel brut de référence :
Le projet de contrat de travail à durée indéterminée adressé le 4 novembre 2009 à M. X...indique que le salarié est engagé comme directeur des programmes, niveau 5, échelon 3 coefficient 723, et qu'il percevra, en contrepartie de son activité, " un salaire brut mensuel de 5 500  versé sur 13 mois " ;
Il est également prévu que " cette rémunération sera assortie d'une prime d'objectifs de 20 % afin de porter votre rémunération annuelle brute à 85 000  " ;
Contrairement à ce que soutient la société LOGI H, le projet de contrat de travail ne subordonne pas l'obtention de cette prime dite d'objectifs à la réalisation de " bons résultats ", et les échanges antérieurs ayant eu lieu entre les parties, notamment le courrier adressé le 9 octobre 2009 par la société LOGI H à M. X..., établissent qu'il était convenu que le versement de la prime de 20 % se réalise dès la fin de la période d'essai de six mois, et sans autre condition que la survenance de ce terme ;
L'écrit du 9 octobre 2009 indique en effet : " nous vous confirmons qu'à la fin de votre période d'essai votre rémunération sera assortie d'une prime de 20 % afin de porter votre rémunération brute annuelle à 85 k  " ;
Le contrat n'ayant pas reçu de commencement d'exécution, y compris en ce qui concerne la période d'essai, du fait de l'employeur, celui-ci ne peut se prévaloir du non accomplissement de la période d'essai par M. X...et le salaire mensuel brut au versement duquel la société LOGI H s'est engagée à son égard et qui doit être pris en considération pour le calcul des différentes indemnités auxquelles le salarié peut prétendre est en conséquence de 85 000  : 12 = 7083, 33  ;
Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :
Aux termes de l'article L1234-5 du code du travail, lorsque le salarié n'exécute pas le préavis il a droit, sauf faute grave, à une indemnité compensatrice ; celle-ci est égale au montant du salaire brut que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du délai-congé ;
L'article 15 de la convention collective nationale de la promotion-construction du 18 mai 1988 prévoit un préavis de trois mois pour les cadres, et ajoute que, si une partie ne respecte pas le préavis, elle doit à l'autre une indemnité pour inexécution du préavis correspondant à la rémunération qui aurait été perçue si le préavis avait été exécuté jusqu'à son terme ;
L'emploi pour lequel M. X...était recruté avait la qualification de cadre et l'indemnité de préavis due par la société LOGI H s'établit par conséquent à la somme de 7083, 33  X 3 = 21 249, 99  ;
La société LOGI H calcule à tort l'indemnité de congés payés liée à l'indemnité compensatrice de préavis sur la base du droit à congés payés que M. X...aurait acquis, le contrat de travail mentionnant une durée de congés payés annuelle de 25 jours, s'il avait exécuté le contrat, alors que celui-ci a été rompu avant toute exécution ;
Retenant ainsi 2, 08 jours de congés par mois X 3 mois = 6, 24 jours, elle multiplie en outre ces jours de congés par un salaire journalier ne tenant pas compte de la prime de 20 % soit 5958, 33  : 31 jours = 192, 20  ;
En application des articles L 1234-5 et L 3141-22 du code du travail, le salarié qui n'exécute pas le préavis a droit à l'indemnité de congés payés, soit au dixième de la rémunération brute totale correspondant à la durée du délai-congé ; la somme due à ce titre à M. X...est par conséquent de 1/ 10ode 21 249, 99  = 2124, 99  ;
Par voie de confirmation du jugement la société LOGI H est condamnée à payer à M. X...la somme de 21 249, 99  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre celle de 2124, 99  au titre des congés payés y afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 22 décembre 2009, l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents, dont les montants ne sont pas sujets à appréciation par le juge, portant intérêts au taux légal à compter de la demande soit à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes ;
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement :
M. X...bénéficie du fait de la rupture de la promesse d'embauche abusive, qui a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dispositions de l'article L. 1235-5 du code du travail selon lesquelles le salarié qui a moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise, peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait de son licenciement abusif ;
Cette indemnité peut être cumulée avec celle prévue par l'article L. 1235-2 du même code destinée à réparer le préjudice né du non-respect de la procédure de licenciement, qui ne peut être supérieure à un mois de salaire et que les premiers juges ont justement évaluée à un montant de 500  ;
Il justifie avoir perçu du pôle emploi, à compter de novembre 2009, des indemnités de chômage pour un montant de 48 836, 99  et a retrouvé un emploi en octobre 2010 soit 12 mois plus tard ; la société LOGI H justifie lui avoir payé ses frais de déplacement pour les entretiens d'embauche, pour un montant de 995, 64  ;
La cour trouve en la cause les éléments nécessaires, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. X..., de son âge, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, pour fixer les dommages-intérêts réparant le préjudice consécutif à la rupture, par voie de réformation du jugement, à la somme de 30 000  ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens sont confirmées ;
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X...les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance d'appel ; la société LOGI H est condamnée à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1500 , et doit être déboutée de sa propre demande à ce titre ;
La société LOGI H qui succombe en cause d'appel est condamnée aux dépens ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 9 juin 2011 en toutes ses dispositions, sauf quant au montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
L'infirme sur ce seul point et, statuant à nouveau,
Condamne la société LOGI H à payer à M. X...la somme de
30 000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Y ajoutant,
Condamne la société LOGI H à payer à M. X...la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute la société LOGI H de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
La condamne à supporter les dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL