Arrêt no 14/ 00626
03 Décembre 2014
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RG No 13/ 00007
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Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de THIONVILLE
10 Décembre 2012
11/ 0379 C
------------------ RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

trois Décembre deux mille quatorze
APPELANTE :
SARL TRANSPORTS KLECK prise en la personne de son représentant légal
Zone Artisanale
Site de la Paix
57440 ALGRANGE
Représentée par Me BECKER, avocat au barreau de METZ substitué par Me VAUTHIER, avocat au barreau de METZ

Monsieur Alexandre X...

57290 SEREMANGE
Représenté par Me PIEROTTI, avocat au barreau de THIONVILLE
PÔLE EMPLOI DE MOSELLE
47 rue Haute Seille

57036 METZ CEDEX 1
Non comparant non représenté
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Octobre 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre
Madame Marie-José BOU, Conseiller
Monsieur Alain BURKIC, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier

réputé contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre, et par Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Thionville le 10 décembre 2012 ;
Vu la déclaration d'appel de la société TRANSPORTS KLECK, ci-après désignée KLECK, enregistrée au greffe de la cour d'appel le 3 janvier 2013 ;
Vu les conclusions de la société KLECK datées du 26 septembre 2014 et déposées le 29 septembre 2014 ;
Vu les conclusions de M Alexandre X...datées du 13 octobre 2014 et déposées le 16 octobre 2014 ;

EXPOSE DU LITIGE
Par contrat de travail à durée indéterminée du 13 octobre 2003, la société KLECK a engagé M X...comme chauffeur livreur.
Il est constant que M X...exerçait son activité professionnelle sur un site de la société ARCELOR dans le cadre d'un contrat de sous traitance conclu entre une société AB SERVE et la société KLECK, sous-traitante.
Par lettre du 29 avril 2009, la société KLECK a fait connaître à M X...qu'elle le licenciait.
Saisi par M X...qui contestait son licenciement et demandait la condamnation de la société KLECK au paiement de diverses indemnités et d'un rappel de salaire pour des heures supplémentaires non payées, le conseil de prud'hommes de Thionville, par le jugement susvisé, dit que le licenciement de M X...n'est pas fondé par une cause réelle et sérieuse et condamne la société KLECK à payer à M X...les sommes de 24 000 ¿ net à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, de 451, 87 ¿ brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires, de 13 200 ¿ net à titre d'indemnité pour travail dissimulé et de 1000 ¿ au titre des frais irrépétibles et à payer à POLE EMPLOI les indemnités de chômage versées à M X...entre le jour du licenciement et celui du jugement dans la limite de six mois d'indemnités.
Par ses conclusions susvisées reprises oralement à l'audience des plaidoiries, la société KLECK demande à la cour d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Thionville, de débouter M X...de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 1500 ¿ au titre des frais irrépétibles.
Par ses conclusions susvisées reprises oralement à l'audience des plaidoiries, M X...demande à la cour de confirmer le jugement entrepris pour ce qui concerne la constatation de l'absence de cause au licenciement et la condamnation au paiement des dommages-intérêts, de l'indemnité pour travail dissimulé et des frais irrépétibles, de l'infirmer pour les heures supplémentaires et de condamner la société KLECK à ce titre à lui payer la somme de 1361, 57 ¿ et la somme de 23 800 ¿. M X...demande en outre la condamnation de la société KLECK au paiement de la somme de 1200 ¿ au titre des frais irrépétibles.
Pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions des parties, la cour renvoie expressément à leurs conclusions ci-dessus visées.
DISCUSSION
sur les heures supplémentaires
Pour s'opposer à la demande de M X...sur le paiement d'heures supplémentaires, la société KLECK fait valoir que le salarié a accepté une convention de forfait mensuel, concrétisée par un avenant à son contrat de travail du 30 novembre 2006. Mais cet ajout au contrat de travail ne correspond pas à une convention de forfait de salaire. En effet, il est fixé une rémunération mensuelle pour un volume de travail de 151, 57 heures et précisé que l'horaire de travail de M X...sera de 185 heures de travail par mois, que les heures comprises entre 151, 67 heures et 185 heures seront majorées au taux légal en vigueur et que les heures effectuées au-delà de 185 heures par mois seront mises dans un compteur et récupérées intégralement. Il apparaît ainsi que l'accord ne visait pas à inclure des heures supplémentaires exécutées habituellement par le salarié dans une rémunération forfaitaire mais au contraire à prévoir les modalités de rémunération ou de compensation des heures supplémentaires, l'avenant stipulant d'ailleurs que les heures effectuées au-delà de 151, 17 heures seraient majorées suivant le taux légal. Cet avenant ne constitue pas un obstacle à la demande en paiement d'heures supplémentaires.
Aux termes de l'article L 212-5 du code du travail applicable à la date de conclusion de l'avenant au contrat de travail, une convention ou un accord collectif peut prévoir le remplacement de tout au partie du paiement des heures supplémentaires ainsi que des majorations par un repos compensateur. Pour ce qui concerne les stipulations de l'avenant au contrat de travail instituant un tel repos, la société KLECK se prévaut d'un accord de branche étendu du 18 avril 2002. Mais l'accord du 18 avril 2002 annexé à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport précise en son article 1er que l'accord s'applique aux entreprises de transport routier de voyageurs, ce qui ne correspond pas à l'activité de la société KLECK, M X...affirmant sans être contesté que son employeur se consacre exclusivement au transport de marchandises. Toutefois, l'article L 212-5 du code du travail précité permet à l'employeur de mettre en place dans l'entreprise un mécanisme de repos compensateur aux heures supplémentaires même en l'absence d'accord collectif dès lors que le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ne s'y opposent pas. Or la société KLECK établit qu'à la date de conclusion de l'avenant concernant M X..., l'entreprise n'était pas dotée de délégués du personnel, les élections organisées pour la désignation de ces représentants du personnel ayant donné lieu à la rédaction d'un procès-verbal de carence le 25 octobre 2014. Il était ainsi loisible à la société KLECK de décider du remplacement du paiement de certaines heures supplémentaires effectuées par les salariés par un repos compensateur. Mais il convient de relever que la société KLECK ne donne aucune précision sur les modalités de prise du repos compensateur qu'elle a institué et elle ne démontre pas avoir respecté les règles posées en la matière par l'article L 212-5-1 du code du travail pour les heures supplémentaires accomplies avant le 1er mai 2008 et par les articles D 3121-8 et suivants du même code pour celles qui ont été exécutées après cette date. Faute pour l'employeur d'avoir mis en place un repos compensateur effectif et satisfaisant aux prescriptions légales et réglementaires, le salarié est fondé à réclamer le paiement des heures qui ont été exécutées sans qu'il soit démontré par l'employeur qu'elles ont donné lieu régulièrement à repos compensateur.
Selon L 3171-3 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En vertu de ce texte, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir les éléments susceptibles d'étayer sa demande.
En l'espèce, M X...produit des calendriers des années 2008 et 2009 sur lesquels il a mentionné jour par jour les heures de travail accomplies ainsi que des récapitulations hebdomadaires. Il fournit ainsi des éléments suffisamment précis rendant possible l'appréciation du volume de travail en heures supplémentaires allégué et permettant à la société KLECK de répondre. Il étaye ainsi sa demande.
Il appartient pour sa part à la société KLECK d'apporter les éléments justifiant des horaires réels de M X...pour les périodes considérées.
La société KLECK verse aux débats des relevés d'heures dites " visio " qui ne sont cependant pas approuvés par M X.... Celui-ci fait au contraire remarquer que ces fiches sont inexactes et il prend différents exemples qui permettent de renforcer la pertinence de ses commentaires. Ainsi, la fiche d'avril 2009 ne comptabilise pas d'heures de travail pour les périodes du 1er au 5 et du 20 au 30 alors que M X...affirme avoir travaillé durant ces périodes, ce qui est confirmé par le fait que l'incident qui lui est reproché au soutien de la décision de licenciement se serait produit le 2 avril. M X...note de la même façon que la fiche " visio " de février 2009 indique une journée de récupération le 25 alors que bulletin de salaire du même mois ne mentionne pas de jour de récupération, que le bulletin de salaire du mois de mars 2009 indique une rémunération sur la base de 185 heures alors que la fiche " visio " ne reprend aucune heure de travail entre les 16 et 30. En revanche, la seule remarque formulée par la société KLECK sur la véracité des indications données par M X...n'est pas pertinente dès lors qu'elle ne démontre pas que contrairement à ce qu'elle prétend M X...se trouvait en congé le 29 septembre 2008 qu'il fait figurer comme une journée de travail normal sur son calendrier.
Dans ses conclusions, M X...indique former sa demande pour la période de novembre 2005 à décembre 2009. Pour les mois de novembre et décembre 2005, M X...ne donne aucune explication et ne vise aucune pièce. Pour les années 2005 à 2007, M X...ne fournit aucun document pour appuyer sa demande. Il se borne à se référer aux décomptes d'heures supplémentaires élaborés par la société KLECK pour ces mêmes années. Au titre des heures majorables à 50 %, ces décomptes totalisent 8, 72 heures pour l'année 2006 et 20, 72 heures pour l'année 2007. La société KLECK affirme que ces heures ont été payées avec les majorations dues sans toutefois apporter aucune justification de ce paiement.
Au vu des éléments ainsi produits par les parties, il apparaît que doivent être payées à M X...un total de 100, 19 heures entraînant majoration à 50 % et que lui est ainsi due, sur la base d'un taux horaire majoré de 13, 59 ¿ non remis en cause par la société KLECK, la somme de 1361, 57 ¿.
Sur le travail dissimulé
L'article L 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour un employeur, notamment, de mentionner sur un bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail.
En l'espèce, M X...ne démontre pas que la remise par la société KLECK de bulletins de salaire qui n'indiquaient pas l'ensemble des heures supplémentaires effectuées procédait de la volonté de transgresser les dispositions légales en matière d'établissement des bulletins de salaire. La lettre d'un contrôleur du travail du 26 avril 2010 adressée à un autre salarié de l'entreprise n'est pas éclairante sur ce point puisqu'elle stigmatise relativement à la personne concernée la mise en oeuvre par l'employeur du repos compensateur et rappelle la nécessité d'un accord d'entreprise pour l'institution d'un tel repos. Une lettre d'un salarié se plaignant comme M X...du défaut de paiement d'heures supplémentaires, les attestations de trois anciens salariés, MM Antoine B..., Giuseppe C...et Alain D..., exposant des différends relatifs au paiement d'heures supplémentaires pour des périodes antérieures à la signature de l'avenant au contrat de travail du 30 novembre 2006 ou évoquant en des termes imprécis des difficultés rencontrées pour le paiement d'heures supplémentaires et une lettre d'un autre salarié, M Jean-Claude E..., sollicitant simplement le décompte des heures supplémentaires enregistrées dans le " compte d'heures " pour deux mois ne suffisent pas à caractériser le manquement allégué de l'employeur à son obligation de paiement des heures supplémentaires pour l'ensemble des salariés.
En conséquence la demande indemnitaire formée au titre du travail dissimulé ne peut aboutir.
sur le licenciement
L'article L 1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige concernant un licenciement, le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties et que si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, la lettre de licenciement est ainsi rédigée :
" Monsieur.
Par lettre en date du 16 avril 2009, nous vous avons adressé une convocation à un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.
Au cour de l'entretien du 24 avril 2009, nous vous avons exposé les motifs de cet éventuel sanction et nous vous avons pris note de vos observations qui ne se sont toutefois pas révélées satisfaisantes.
Aussi, nous entendons par la présente vous notifier votre licenciement pour faute.
Nous vous rappelons les raisons qui nous conduisent à appliquer cette mesure :
En date du 2 avril vous avez chargé des battitures provenant du train à chaud avec une chargeuse sur pneus.
En ramassant celle tombé au sol vous avez poussé celle-ci trop loin et une quantité est tombé dans des pompes.
Vous n'avez pas eu l'obligeance de prévenir votre responsable afin flue note puissions prendre les dispositions nécessaires.
Notre client a dû faire intervenir une société en urgence pour repomper les battitures tombées à 7 mètres.
Sans cette intervention les pompes auraient dit être changé (valeur 50 000 euros) et sans compter les conséquences de la suite de l'arrêt des ses pompes. "
La société KLECK produit une lettre du 14 avril 2009 par laquelle le directeur général de la société AB SERVE, qui sous-traitait les opérations de chargement des battitures à la société KLECK sur le site de la société ARCELOR de Sérémange, indique que le 2 avril 2009 M X...a chargé des battitures provenant du train à chaud dans son camion avec une chargeuse sur pneus et qu'en ramassant des battitures, M X..." a poussé le tas un peu trop loin et une certaine quantité de battitures est accidentellement tombée dans des pompes ".
La société KLECK se prévaut également d'une lettre du 20 avril 2009 dans laquelle M X...affirme, s'agissant des " faits qui se sont produits le deux avril 09 sur le site arcelor à Florange ", que " la responsabilité incombe à l'usine qui a eu plusieurs fois ce même problème et qui devait installer une plaque de protection demandé depuis plus de deux ans ". M X...fait ensuite état de difficultés pour charger les battitures qui pour la plupart d'entre elles se situent aux abords du portail où stationne le camion et il précise que " pour charger correctement, on pousse vers l'intérieur et il arrive qu'une infime quantité tombe sur les pompes quant le volume est trop important ".
Pour sa part, M X...fait valoir qu'il a contesté sa responsabilité dans les faits dénoncés par une lettre du 2 mai 2009 dans laquelle il a rappelé les indications données dans sa précédente lettre et ajouté que s'il n'avait pas informé son employeur des faits du 2 avril 2009, " c'est qu'à ma connaissance il n'y a pas eu de battitures tombées dans les pompes lorsque j'ai manipulé le chargeur sur pneus. Aucune personne ne peut affirmer que c'est moi qui aurait fait tomber cette partie dans les pompes ". M X...faisait remarquer en effet qu'il n'était pas le seul à manipuler des battitures et que le pontier pourrait être à l'origine de la chute de battitures sur les pompes.
La société KLECK verse aux débats une attestation non datée, rédigée par M Joaquim F..., responsable d'exploitation, qui indique, après avoir rappelé que " le 2 avril 2009, des battitures ont été déversées dans les pompes du train à chaud à ARCELOR MITAL " que " seul le chauffeur de la société KLECK avait accès à cette zone. Ce fait relevait donc de sa responsabilité ".
Dans une autre attestation produite par M X..., M. Mathias E...précise avoir été " conducteur du pont 525 pour la société AB SERVE " et il indique que le dépôt de battitures sur les pompes avait été signalé à plusieurs reprises à la " maintenance d'ARCELOR MITTAL " car " à chaque translation pour aller du bac de décantation au bassin principal " une certaine quantité se déversait sur les pompes en raison de fuites dans le godet. Ce témoignage n'est pas efficacement contredit par un message électronique adressé le 9 mars 2010 à la société KLECK par le directeur général de la société AB SERVE pour réfuter les indications de M E...concernant l'étanchéité du godet et affirmer que celui-ci était en bon état, seule la faute du chauffeur étant en cause selon le rédacteur du message. En effet, outre que ce document ne présente pas la même valeur probante que l'attestation de M E..., il émane du responsable de la société qui prétend obtenir de la société KLECK le remboursement des frais exposés pour nettoyer les pompes souillées par les battitures.
Au vu de ces éléments, il apparaît qu'un doute demeure sur l'imputabilité à M X...des fautes qui lui sont reprochées dans la lettre de licenciement, dès lors que même si seul le chauffeur de la société KLECK avait accès aux lieux où s'est produit l'incident dénoncé par l'employeur, la mauvaise exécution de l'opération de ramassage des battitures n'est pas la seule cause possible de leur chute dans les pompes, le témoignage de M E...établissant que le mauvais état du godet du pont de chargement pourrait également expliquer la présence de battitures dans les pompes. Si M X...n'a pas contesté formellement la réalité des faits dans sa lettre du 20 avril 2009, dont cependant les termes sont ambigus, il met néanmoins en cause sa responsabilité et ne reconnaît pas être l'auteur d'une faute. Quant au grief tenant au silence gardé par M X...sur l'incident, sa réalité dépend de celle de la faute dans la manipulation des battitures, M X...faisant remarquer à juste titre dans sa lettre du 2 mai 2009 qu'il n'avait pas à signaler à sa hiérarchie un incident dont il ne s'estimait pas responsable.
Comme l'ont justement estimé les premiers juges, le licenciement de M X...est dénué de cause réelle et sérieuse.
A la date de son licenciement, M X...avait aquis une ancienneté de plus de deux ans au sein de la société KLECK dont il n'est pas allégué qu'elle emploie moins de onze salariés. La rupture du contrat de travail entraîne l'application de l'article L 1235-3 du code du travail et une indemnisation qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois de travail, soit 11 361, 39 ¿.
Compte tenu de l'ancienneté de M X...au jour de son licenciement, soit cinq ans et demi, de son âge, soit 56 ans, de son salaire moyen alors de 1940 ¿, et de la justification de ce que M X...a perçu les allocations d'aide au retour à l'emploi au moins jusqu'au 31 décembre 2011, il convient d'apprécier à 19 000 ¿ le préjudice subi par M X...à la suite de la rupture injustifiée du contrat de travail.
sur les frais irrépétibles
Il serait inéquitable de laisser à la charge de M X...la totalité des frais irrépétibles qu'il a exposés en cause d'appel. La société KLECK sera condamnée à ce titre à lui payer la somme de 1000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement entrepris en ses dispositions disant le licenciement de M Alexandre X...non fondé sur une cause réelle et sérieuse, condamnant la société TRANPOSRTS KLECK au remboursement d'indemnités de chômage et au paiement de la somme de 1000 ¿ au titre des frais irrépétibles, l'infirme pour le surplus, statuant sur les chefs infirmés et ajoutant :
Condamne la société TRANSPORTS KLECK à payer à M X...la somme de 1361, 57 ¿ brut au titre des heures supplémentaires.
Déboute M X...de sa demande relative au travail dissimulé.
Condamne la société TRANSPORTS KLECK à payer à M X...la somme de 1000 ¿ au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel.
Déboute la société TRANSPORTS KLECK de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la société TRANSPORTS KLECK aux dépens d'appel.
Le Greffier, Le Président de Chambre,