R.G : 07 / 00045
décision du
Tribunal de Grande Instance de SAINT ETIENNE
Ord. référé
2006 / 904
du 20 décembre 2006
COUR D'APPEL DE LYON
8ème Chambre Civile

ARRÊT du 27 Novembre 2007
APPELANTES :
SARL FONTVIEILLE GROSJEAN IMMOBILIER représentée par ses dirigeants légaux
5, avenue Albert Raymond
42270 SAINT-PRIEST-EN-JAREZ
représentée par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assistée de Me GRENIER-DUCHENE, avocat
SA MELLIER MICHAS ès qualités de syndic
de la copropriété de l'immeuble " Résidence Athos "
5 avenue Albert Raymond à SAINT-ETIENNE
3, place de l'Hôtel de Ville
42001 SAINT ETIENNE CEDEX 1
représentée par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assistée de Me GRENIER DUCHENE, avocat

Monsieur Jacques H...

42270 SAINT-PRIEST-EN-JAREZ
représenté par la SCP LIGIER DE MAUROY-LIGIER, avoués à la Cour
assisté de Me PILLONEL, avocat
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Instruction clôturée le 10 Septembre 2007
Audience de plaidoiries du 15 Octobre 2007
La huitième chambre de la COUR D'APPEL de LYON,
composée de :
* Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre,
* Jean DENIZON, conseiller,
qui ont tenu à deux l'audience sans opposition des parties dûment avisées, Madame la présidente ayant fait au préalable un rapport oral de l'affaire avant les plaidoiries, et en ont rendu compte à la cour dans leur délibéré,
* Martine BAYLE, conseillère,
magistrats ayant tous les trois participé au délibéré,
assistés lors des débats tenus en audience publique, de Nicole MONTAGNE, greffière,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant :
FAITS ET PROCEDURE
Suivant acte notarié du 13 mai 2004 la SARL FONTVIEILLE GROSJEAN IMMOBILIER, ci-après dénommée FGI, a acquis une parcelle de terrain cadastrée section AK 149 commune de Saint-Priest-en-Jarez, limitrophe au sud de la parcelle AK 67 appartenant à Jacques H... ;
-La Société FGI a fait édifier un immeuble d'habitation et de bureaux sur la parcelle AK 149, avec une ouverture de secours débouchant sur le fonds H... sur lequel elle prétendait bénéficier d'un droit de passage ;
-Monsieur H... ayant placé un portail sur sa propriété empêchant le passage revendiqué, la Société FGI l'a assigné en référé afin qu'il soit condamné sous astreinte à ôter le grillage obstruant la sortie de secours ;
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-Par ordonnance du 20 décembre 2006 le juge des référés du tribunal de grande instance de Saint-Etienne, considérant qu'il n'existait ni titre constitutif de servitude ni commencement de preuve par écrit, a dit mal fondée la demande, après avoir déclaré recevable l'action de cette société ainsi que celle de la SA MELLIER MICHAS en qualité de syndic de la copropriété de l'immeuble construit ;

-Ayant relevé appel de cette décision le 4 janvier 2007 la Société FGI et la Société MELLIER MICHAS reprennent le bénéfice de l'assignation et demandent en outre 3. 000  à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, et 2. 500  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-La Société FGI expose qu'en sa qualité de promoteur elle doit être présente à la procédure aux côtés du syndicat des copropriétaires ;
-Les appelants soutiennent que le procès-verbal de bornage constitue un commencement de preuve par écrit rendant possible la preuve par les attestations qu'ils produisent sur l'existence du droit de passage ;
-Qu'ils communiquent leurs titres de propriété successifs du 13 mai 2004 et du 6 septembre 1963 qui mentionnent l'existence de ce droit sur la parcelle de Monsieur H... ;

-L'intimé conclut à la confirmation et demande 1. 500  à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive outre 1. 500  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-Il fait valoir que le promoteur, qui n'est plus propriétaire du fonds n'a aucune qualité pour agir ;
-Que les parcelles litigieuses n'ont pas d'auteur commun ;
-Qu'aucun titre constitutif de servitude n'est produit et un titre recognitif ne peut le remplacer que s'il émane du propriétaire du fonds asservi ;
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-Que l'attitude de la Société FGI, qui s'est rendue responsable de dégradations en limite de son fonds, fonde sa demande en dommages-intérêts

Attendu que l'immeuble construit a été vendu en copropriété, la SA MELLIER MICHAS intervenant dès lors en qualité de syndic ;
-Qu'en conséquence la Société FGI, promoteur, qui n'est plus propriétaire du fonds au profit duquel une servitude est invoquée n'a pas qualité pour agir ;
-Que l'ordonnance sera en conséquence réformée en ce qu'elle a déclaré recevable l'action du promoteur vendeur ;
-Attendu que dans ses écritures d'appel, Monsieur H... ne conteste plus la qualité et l'intérêt à agir du syndicat des copropriétaires de l'immeuble sis 5 avenue Albert Raymond à Saint-Etienne ;
-Attendu que, ce syndicat ne peut sérieusement arguer d'un titre recognitif de servitude qui n'émane pas du propriétaire du fonds servant ;
-Qu'en outre son titre de propriété simplement recognitif et non constitutif d'une servitude, pas plus que le titre antérieur du 6 septembre 1963, ne contient de précision sur l'assiette exacte du droit de passage mentionné ;
-Attendu que le syndicat ne peut non plus se prévaloir d'un procès-verbal de bornage sur lequel aucun droit de passage n'est mentionné et qui ne saurait ainsi constituer un commencement de preuve par écrit rendant possible la preuve par témoins ;
-Attendu en conclusion qu'en l'absence de l'existence évidente d'un droit de passage, au profit de la parcelle dont il est propriétaire, le syndicat des copropriétaires ne peut fonder sa demande en suppression d'un portail devant le passage revendiqué, sur la notion de trouble manifestement illicite ;
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-Qu'en conséquence l'ordonnance sera confirmée en ce qu'elle a dit mal fondée la demande en référé du syndicat des copropriétaires représenté par son syndic la SA MELLIER MICHAS ;
-Qu'en l'absence de mauvaise foi établie à l'encontre du syndicat la décision sera également confirmée en ce qu'elle a débouté Monsieur H... de sa demande en dommages-intérêts ;
-Qu'en revanche l'équité commande d'allouer à l'intimé la somme complémentaire de 1. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-Que l'appelant qui succombe, devra supporter les dépens, sa demande présentée au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, étant rejetée ;
PAR CES MOTIFS

-Confirme l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a déclaré recevable l'action de la SARL FONTVIEILLE GROSJEAN IMMOBILLIER ;
Statuant à nouveau :
-Déclare irrecevable, pour défaut de qualité, la demande de la SARL FONTVIEILLE GROSJEAN IMMOBILIER ;
Y ajoutant :
-Condamne la SARL FONTVIEILLE GROSJEAN IMMOBILIER à payer à Jacques H... la somme complémentaire de 1. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
-La déboute de sa demande présentée sur ce même fondement ;
-La condamne aux dépens qui seront distraits au profit de la SCP LIGIER DE MAUROY-LIGIER, avoués, conformément à l'article 699 du nouveau code de procédure civile ;
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Cet arrêt a été prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile et signé par Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre et par Nicole MONTAGNE, greffière, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LA GREFFIERELA PRESIDENTE
Mme MONTAGNEMme STUTZMANN