COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 10 Décembre 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. : 13/ 00314
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendu (e) le 27 Août 2013 par le Juge aux affaires familiales de NOUMEA (RG no : 13/ 1483)
Saisine de la cour : 05 Septembre 2013

M. Calixte Georgio X...
né le 01 Décembre 1982 à OUVEA (98814)
demeurant...-98800 NOUMEA
Représenté par Me Denis CASIES de la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES, avocat au barreau de NOUMEA

Mme Edwige Danielle Y...
née le 11 Mai 1979 à AMIENS (80000)
demeurant...-79390 LA FERRIERE EN PARTHENAY
Représentée par Me Elodie BARKET, avocate plaidant au barreau de NOUMEA-Me Anne-Laure BLOUIN-MANNEVY, avocate postulant au barreau de NIORT
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 Décembre 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre,
M. François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. François BILLON.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Pierre GAUSSEN, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
De l'union entre M. Calixte X... et Mme Brigitte Y... sont nés deux enfants :
- Maryna, le 20 mars 2005, et,
- Hatrio-Luna, le 1er novembre 2008.
Par acte d'huissier en date du 18 juillet 2013, M. Calixte X... a fait appeler Mme Brigitte Y... devant le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa statuant en référé, afin que soient organisées les modalités de l'exercice de l'autorité parentale à l'égard des enfants communs.
Il demandait que soit constaté l'exercice en commun de l'autorité parentale, que la résidence habituelle des enfants soit fixée à son domicile et qu'il lui soit alloué la somme de 150 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il exposait, au soutien de sa demande, que le couple avait divorcé par jugement du 10 janvier 2012, que la résidence habituelle de leurs enfants avait été fixée au domicile de leur mère, mais que celle-ci en début d'année 2013 lui avait annoncé qu'elle souhaitait se rendre en France métropolitaine pour des vacances courant mai 2013, réitérant, malgré le refus qu'il lui avait opposé, sa demande en avril 2013, refus motivé par la scolarisation de leurs deux enfants.
Il indiquait que le 14 mai 2013, il avait été informé par le directeur de l'école primaire de leurs filles que celles-ci étaient absentes sans justification de son établissement et se rendant le jour même au domicile de son ancienne épouse, il avait constaté son absence et celle de leurs enfants.
Il précisait avoir appris, le 7 juin 2013, par un courrier daté du 23 mai 2013, que la mère de ses enfants avait introduit une instance devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort (Deux-Sèvres) afin que son droit de visite et d'hébergement soit modifié par la prise en compte de l'éloignement géographique de leurs domiciles, et ce alors que par un courrier adressé au directeur de l'école de leurs filles, elle avait demandé leur radiation, précisant que leurs enfants seraient de retour en septembre 2013.
Il soulignait que la défenderesse avait quitté la Nouvelle-Calédonie en fraude de ses droits, qu'il ne connaissait pas ses conditions d'installation avec ses quatre enfants, leurs deux filles et deux autres enfants qu'elle avait eus d'un premier et d'un troisième lits.
Il ajoutait ne pas s'expliquer ce départ alors que leur installation en Nouvelle-Calédonie l'avait été à l'initiative de la mère de ses filles, qu'ils avaient toujours eu de bons rapports et qu'il avait toujours été présent auprès des deux enfants, ses capacités éducatives n'ayant jamais été remises en question.
Il déclarait enfin, n'avoir entrepris aucune action avant la présente procédure, car il pensait que son ancienne épouse était partie uniquement en vacances et qu'elle allait revenir dans le Pacifique.
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Par conclusions déposées au greffe le 6 août 2013, Mme Edwige Y... soulevait l'incompétence du juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa au profit du juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort, ayant elle-même déjà saisi cette juridiction le 27 mai 2013 soit bien antérieurement à la présente saisine réalisée le 18 juillet 2013 par M. Calixte X....
Elle exposait ainsi que l'article 100 du code de procédure civile disposait que quand un litige était pendant devant deux juridictions de même degré également compétente pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu devait se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demandait et, qu'à défaut, la juridiction pouvait le faire d'office.
Elle relevait qu'il y avait une identité de parties cause et objet dans les deux procédures initiées impliquant une identité d'instance, que l'urgence revendiquée était quelque peu diluée et elle revendiquait que son ancien époux était parfaitement informé de son départ.
Elle justifiait son départ par le fait qu'elle n'avait pas eu sa place au sein de la famille de son ancien époux qui avait voulu lui imposer sa coutume et sa façon de vivre, qu'elle n'avait plus les moyens de vivre en Nouvelle-Calédonie, le père de ses enfants n'ayant versé la contribution alimentaire pour l'entretien et l'éducation de leurs enfants que pendant deux mois.
Elle contestait être partie de Nouvelle-Calédonie en fraude des droits du père de ses deux enfants médians.
Elle faisait valoir qu'il était de l'intérêt de leurs filles de rester en France métropolitaine, que celles-ci seraient effrayés (sic) à l'idée de devoir retourner en Nouvelle-Calédonie et que Maryna avait souhaité être entendue.
Subsidiairement, elle demandait que le droit de visite et d'hébergement du demandeur soit modifié, compte tenu de leur éloignement géographique et qu'il ne s'exerce qu'à l'occasion des grandes vacances scolaires métropolitaines.
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Par conclusions déposées au greffe le 6 août 2013, M. Calixte X... demandait que l'exception de litispendance soit rejetée au motif qu'il s'agissait de deux instances différentes lui-même ayant diligentée une procédure en référé et son ancienne épouse une procédure au fond, l'absence d'identité d'instance empêchant la litispendance.
Il faisait valoir, au surplus, que le départ de la défenderesse s'était réalisé en fraude de ses droits et que le principe selon lequel la fraude corrompt tout devait être appliqué à la présente procédure, la défenderesse ayant agi dans la négation de ses droits, frappant ainsi de nullité la procédure qu'elle avait engagée devant le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Niort, ce qui permettait, selon lui, d'écarter l'exception de litispendance soulevée.
Il considèrait que l'intérêt des enfants était totalement bafoué, leur mère les privant de tous contacts avec leur père.
Il sollicitait le retour des enfants en Nouvelle-Calédonie, sous astreinte de 5 000 F CFP par jour de retard à compter de la présente décision.
Il demandait la somme de 250 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
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Par ordonnance de référé du 27 août 2013, le tribunal de première instance de Nouméa a statué ainsi qu'il suit :
Au fond, renvoyons les parties à mieux se pourvoir, et au provisoire,
Vu l'article 100 des codes de procédure civile métropolitain et néo-calédonien,
Recevons l'exception de litispendance soulevée,
Renvoyons l'examen de la présente demande devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort saisi le 27 mai 2013,
Déboutons M. Calixte X... de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile,
Le condamnons aux entiers dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête enregistrée au greffe le 5 septembre 2013, M. X... a interjété appel de l'ordonnance.
Le mémoire ampliatif d'appel a été déposé le 26 septembre 2013.
Par conclusions récapitulatives du 28 novembre 2013, il fait valoir, pour l'essentiel :
- qu'à la date du dépôt de la requête de Mme Y... devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de NIORT, le 27 mai 2013, la résidence habituelle des enfants ne se situait nullement dans le ressort de cette juridiction mais incontestablement en Nouvelle-Calédonie et plus précisément à Nouméa ;
- qu'en conséquence, le juge territorialement compétent est nécessairement celui de Nouméa, conformément à l'article 1070 du code de procédure civile qui prévoit que le juge territorialement compétent est, si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité ;
- qu'il convient de rappeler que le jugement de divorce du 10 janvier 2012 fixait la résidence habituelle des enfants au domicile de la mère et accordait à M. X... un droit de visite et d'hébergement et que c'est ainsi, en fraude de ces droits, que Mme Y... a quitté le territoire de la Nouvelle-Calédonie, sans demander préalablement l'autorisation d'emmener leurs filles à M. X... ;
- que M. X... soutient ainsi, par les diverses attestations versées au débat, qu'il dispose des capacités éducatives nécessaires pour s'occuper de ses filles et demande, en conséquence, que la résidence des enfants Maryna et Hatrio-Luna soit fixée à son domicile.
En conséquence, M. X... demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
Vu l'urgence,
Au principal :
VOIR renvoyer les parties à se pourvoir comme elles l'entendront,
Cependant, dès à présent :
FIXER la résidence de Maryna et Hatrio-Luna au domicile de leur père M. Calixte X... en Nouvelle-Calédonie,
DIRE que Mme Edwige Y... devra s'employer à faire revenir les deux enfants Maryna et Hatrio-Luna sur le territoire de la NouvelleCalédonie dans le délai d'un mois à compter de la signification de la décision à intervenir et ce, sous astreinte de 5 000 F CFP par jour de retard ;
ACCORDER à Mme Edwige Y... un droit de visite et d'hébergement durant les grandes vacances scolaires de NouvelleCalédonie du début des vacances au 10 février les années paires et du 26 décembre au 10 février les années impaires ;
CONDAMNER Mme Edwige Y... au paiement de la somme de 250 000 F CFP au titre de l'article 700 du Code de Procédure de NouvelleCalédonie ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Pelletier-Fisselier-Casies, Avocats aux offres de droit.
RESERVER les dépens.
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Par conclusions enregistrées le 8 novembre 2013, Mme Y... fait valoir, pour l'essentiel :
- qu'il est incontestable qu'elle a présenté sa demande le 27 mai 2013, tandis que M. X... a formé son action le 18 juillet 2013 ; qu'ainsi, au regard des dispositions de l'article 100 du code de procédure civile, la juridiction de Nouméa doit nécessairement se déssaisir au profit de celle de Niort ;
- qu'elle n'est aucunement partie de manière précipitée en France en mai 2013 mais que bien au contraire elle l'a annoncé à M. X... dès le début de l'année 2013, ainsi qu'il le reconnaît dans ses écritures de première instance même s'il persiste à soutenir qu'elle lui avait indiqué que ce n'était que pour le temps des vacances et qu'il avait refusé cette demande ;
- qu'ainsi, en janvier 2013, Mme Y... qui était divorcée depuis le 10 janvier 2012, ne pouvait se voir dicter ses choix par M. X..., lequel n'a aucunement saisi à cette époque, ou même lors de son départ en mai 2013, la juridiction pour que les modalités de l'exercice de l'autorité parentale soient modifiées ;
- que son départ en métropole a été rendu nécessaire par la précarité de sa situation économique, M. X... ne s'acquittant plus des pensions mises à sa charge ; que les deux enfants ont désormais pris leurs repères tant familiaux que scolaires et que la demande formée par M. X... qui aurait pour effet de les faire vivre en tribu, n'est pas conforme à leurs intérêts.
En conséquence, Mme Y... demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
CONFIRMER l'ordonnance rendue le 27 août 2013 par le juge aux affaires familiales près le tribunal de première instance de Nouméa, en toutes ses dispositions ;
DÉBOUTER M. X... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;
CONDAMNER M. X... au paiement d'une somme de 250 000 F CFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNER le même aux entiers dépens.
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L'ordonnance de fixation et de mise en oeuvre du proptocole procédural relatif aux affaires urgentes a été rendue le 11 septembre 2013.
Par ordonnance du 3 octobre 2013, la requête déposée le 5 septembre 2013 par M. X... aux fins d'assignation à jour fixe, a été rejetée.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que les dispositions de l'article 100 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, rédigées en des termes identiques à celles de l'article 100 du code de procédure civile applicable en France métropolitaine, prévoient que :
" si le même litige est pendant devant deux juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office " ;
Attendu qu'en l'espèce, il est établi que les parties sont identiques, que l'objet de leur demande l'est aussi, portant sur les conditions d'exercice de l'autorité parentale sur les deux enfants communs et notamment le maintient ou le transfert de leur résidence au domicile de l'un ou l'autre parent et que deux juridictions ont été saisies, Niort le 27 mai 2013 et Nouméa le 18 juillet 2013 ;
Attendu que le premier juge, par des motifs que la cour adopte, a justement relevé que le fait que la procédure devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort soit une procédure au fond et que celle diligentée devant le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa soit une procédure de référé, n'a aucune incidence sur l'identité des parties et des demandes, les deux instances ayant pour but la détermination de l'exercice de l'autorité parentale sur deux enfants communs aux parties ; que la jurisprudence versée aux débats par M. X... selon laquelle il n'y pas de litispendance entre une instance au fond et la demande de provision portée devant le juge des référés (Cass. 2ème Civ., 17 mai 1982) est sans portée dans le présent litige qui ne concerne aucunement une demande de provision ;
Attendu que si les deux juridictions ainsi saisies sont deux juridictions du premier degré, il appartient à la cour devant laquelle l'exception de litispendance est soulevée, avant de renvoyer l'affaire devant la juridiction antérieurement saisie, de vérifier si cette dernière est bien compétente pour en connaître (Cass. civ., 17 juill. 1930) ;
Attendu que M. X... fait ainsi valoir que la juridiction de Niort ne saurait être compétente, au motif que la résidence habituelle des enfants se situerait en Nouvelle Calédonie et non à Niort, la mère des enfants ayant agi en fraude de ses droits lorsqu'elle a rejoint sans son accord, la métropole avec les deux enfants ;
Attendu que M. X... fonde ainsi ses prétentions sur les dispositions de l'article 1070 du code de procédure civile qui prévoient que :
" le juge territorialement compétent est : (...)
- si les parents vivent séparément, le juge du lieu de résidence du parent avec lequel résident habituellement les enfants mineurs en cas d'exercice en commun de l'autorité parentale, ou du lieu de résidence du parent qui exerce seul cette autorité " ;
Attendu que si, en application de ce texte, la jurisprudence a été conduite à refuser que soit considérée comme stable et habituelle la nouvelle résidence d'un des conjoints parti avec les enfants sans en avertir l'autre, Mme Y... soutient qu'elle avait informé M. X..., dès le début de l'année 2013 et également en avril 2013, de sa volonté de rejoindre la métropole avec ses quatre enfants en mai 2013, mais que pour autant M. X... n'a entrepris aucune démarche, avant sa requête du 18 juillet 2013, de nature à lui permettre de faire valoir ses droits ;
Attendu cependant que M. X... combat cette affirmation, en précisant que Mme Y... lui avait indiqué ne partir que pour une période limitée ; que M. X... produit ainsi une lettre adressée le 4 avril 2013 par Mme Y... au directeur de l'école où étaient scolarisés les enfants, ainsi rédigée :
" Je vous demande de bien vouloir demander au directeur de me faire les certificats de radiation pour mes trois enfants car nous allons en Métropole de mai à septembre 2013 et ils feront l'école là-bas. Aussi si possible me préparer les dossiers scolaires ou copies pour qu'ils puissent vérifier leur niveau. Merci. Sachez qu'ils seront de retour en septembre " ;
Attendu que cette lettre particulièrement explicite est de nature à conforter la thèse de M. X... selon laquelle Mme Y... lui avait assuré que son absence du territoire n'était que passagère ;
Attendu qu'il convient néanmoins de rappeler que, lors de son départ en métropole en mai 2013, Mme Y... divorcée depuis près d'un an et demi ne percevait plus depuis près d'une année le règlement de la pension alimentaire d'un montant de 35 000 F CFP par enfant, soit la somme mensuelle de 70 000 F CFP qui avait été mis à la charge de M. X... par le jugement de divorce du 10 janvier 2012, lequel ne faisait qu'homologuer la convention des parties ; que Mme Y... avait vainement tenté de mettre en place, du fait de l'activité salariée de M. X..., une procédure de paiement direct, qui avait échoué en raison, selon les écritures du débiteur qui admet sa défaillance, de " la non perception d'heures supplémentaires " ;
Attendu qu'ainsi, Mme Y... qui ne bénéficiait, compte-tenu de son métier d'auxiliaire de vie, que de revenus mensuels limités à la somme de 120 000 F CFP selon la convention portant règlement des effets du divorce, se trouvait ainsi dans une situation économique périlleuse pour élever ses quatre enfants, ce qui ne lui permettait plus de faire face à ses charges, notamment d'hébergement, ainsi qu'il en est justifié par les pièces versées au dossier démontrant qu'elle n'a pu s'acquitter des deux derniers loyers des mois de mars et avril 2013 ;
Attendu qu'en conséquence, au vu de ces éléments pris en leur ensemble, il y a lieu de dire que l'installation stable de Mme Y... avec ses enfants dans la ville de Verruyes (79310) dépendant du tribunal de grande instance de Niort, ne procède pas d'une volonté de fraude avérée mais des difficultés économiques rencontrées d'autant plus caractérisées que le coût de la vie est en Nouvelle-Calédonie particulièrement élevé, que les aides sociales y sont moindres que celles perçues en métropole et que M. X... ne respectait pas ses obligations alimentaires ; que la jurisprudence admet, qu'après avoir ainsi caractérisé l'état de nécessité, le juge peut retenir sa compétence et prendre en considération une résidence récente au moment du dépôt de la requête, dans la mesure où il la considère comme étant stable ;
Attendu qu'il convient ainsi de faire droit à l'exception de litispendance soulevée et de renvoyer l'examen de la présente demande devant le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Niort qui, saisi en premier, va pouvoir se prononcer sur les suites à apporter au règlement du litige ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable, eu égard à la nature familiale du conflit, de laisser à la charge des parties les frais de la procédure d'appel non compris dans les dépens ;
Attendu que M. X... qui succombe sera condamnée aux dépens de la procédure d'appel ;
PAR CES MOTIFS

Statuant, après débats en Chambre du conseil, par arrêt contradictoire déposé au greffe,
Déclare l'appel recevable en la forme ;
Confirme l'ordonnance de référé du juge aux affaires familiales rendu par le tribunal de première instance de NOUMÉA en date du 27 aôut 2013, en son dispositif :
Y ajoutant :
Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rejette les prétentions plus amples ou contraires ;
Condamne M. Calixte X... aux entiers dépens de la procédure d'appel.
Le greffier, Le président.