COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 241 DU DIX HUIT AOUT DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 13/ 00366
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 31 janvier 2013- Section Commerce.

SARL MEDIATEL,
13 lot. Dugazon de Bourgogne
97139 LES ABYMES Représentée par son gérant Monsieur Patrice X...

Monsieur Jenny Y... C/ o M. Alex Z...

97139 LES ABYMES Représenté par Maître Laurence Z...- VINGLASSALOM (Toque 119), avocat au barreau de la GUADELOUPE
SELAS A...-B..., ès-qualité de commissiare à l'éxécution du plan de la SARL MEDIATEL ... 97190 LE GOSIER
Non Comparante
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 5 mai 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsiseur Bernard Rousseau, président de chambre, et Madame Marie-Josée Bolnet, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Françoise Gaudin, conseiller, Mme Marie-josée Bolnet, conseiller.
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 16 juin 2014, date à laquelle le prononcé de l'arrêt a été prorogé au 18 août 2014.
GREFFIER Lors des débats Madame Valérie Francillette, greffier.

Réputé contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, la SARL MEDIATEL et Monsieur Y... en ayant été préalablement avisés conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Monsieur Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Madame Valérie Francillette, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Jenny Y... a été embauché par la SARL MEDIATEL par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 12 septembre 2011, en qualité de technicien en " réseau et télécom ".
Le contrat de travail prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 35 heures moyennant une rémunération brute mensuelle de 1700 euros.
Par lettre remise en main propre le 19 mars 2012, M. Y... a été dispensé par son employeur de se présenter à son poste de travail à partir de cette date.
Par lettre du même jour, il a été convoqué à un entretien préalable fixé au 23 mars suivant pour envisager son licenciement.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 28 mars 2012, il a été licencié pour perte de confiance.
Contestant cette mesure, l'intéressé a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre aux fins de voir juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir paiement de diverses sommes.
Par jugement du 31 janvier 2013, la juridiction prud'homale a condamné la SARL MEDIATEL, en la personne de son représentant légal, à payer à M. Y... une indemnité de 10   200 euros pour rupture abusive de son contrat de travail, a débouté celui-ci du surplus de ses demandes, a débouté l'employeur de toutes ses prétentions et a condamné celui-ci aux éventuels dépens de l'instance.
Par déclaration enregistrée le 21 février 2014, la SARL MEDIATEL a interjeté appel du jugement.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions soutenues à l'audience du 5 mai 2014, la SARL MEDIATEL, représentée, demande à la cour de déclarer irrecevable la demande de M. Jenny Y... au visa des articles L. 622-21 et L. 622-23 du code de commerce et de prononcer, au visa de ces mêmes articles, la nullité du jugement rendu par le conseil de prud'hommes.
Elle fait d'abord observer à la cour que M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre le 31 mai 2012 alors qu'à cette date, le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre l'avait déjà placée en plan de redressement par voie de continuation, et qu'à cet égard, l'affaire a été jugée sans appeler en la cause les organes de la procédure de redressement intéressés, contrevenant ainsi aux dispositions des articles L. 6 31-14 et L. 625-1 du code de commerce.
Elle soutient ensuite que M. Y..., lors de son embauche, a affirmé avoir toutes qualification et compétence pour occuper le poste de technicien de réseaux et qu'au bout de trois mois, elle s'est rendue compte du contraire, alors que l'intéressé avait été dispensé de période d'essai, l'ayant cru sur parole.
Elle dit alors avoir été victime d'une grossière tromperie de la part de M. Y... ; qu'étant sous le coup d'un plan de redressement et celui-ci ayant reconnu son incompétence, il a été décidé d'une rupture conventionnelle.
Elle explique que la convention de rupture, signée le 2 février 2012 et déposée le 20 février 2012 à la direction départementale du travail, a été rejetée par cette administration au seul motif qu'elle ne comportait pas la mention " lu et approuvé " au devant des signatures des parties ; que M. Y... ayant refusé de corriger le document, elle décida d'engager une procédure de licenciement à son encontre pour perte de confiance car il n'est pas contesté que ce salarié a menti sur ses compétences, son inexpérience compromettant inéluctablement le redressement entrepris dans le plan de continuation dont elle fait l'objet.
Par conclusions soutenues à l'audience, M. Y..., représenté, demande à la cour de :- dire que le motif invoqué dans la lettre de licenciement n'est pas une cause réelle et sérieuse et que le licenciement est abusif,
- condamné la SARL MEDIATEL à lui payer la somme de 40   000 euros, avec intérêts de retard au taux légal,
- condamné la même à lui payer les indemnités suivantes : * 5 000 euros pour irrégularité de la procédure résultant de la violation des règles impératives en matière d'information et d'assistance du salarié convoqué à un entretien préalable,
* 1 000 euros en réparation du préjudice causé par l'absence de visite médicale d'embauche imputable à l'employeur,
- condamné la société appelante à lui payer la somme de 2500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile dont distraction au profit de Me Laurence Z..., outre les entiers dépens,- débouter l'appelante de toutes demandes contraires.
Il rappelle que résidant en France métropolitaine avec son épouse et ses trois enfants, il a été contacté par la société MEDIATEL pour une offre d'emploi par contrat à durée indéterminée ; qu'a cette époque, il travaillait avec sérieux depuis huit ans au sein de la société PARITEL, située à Courbevoie dans le département des Hauts-de-Seine ; que le poste de technicien " réseaux et télécom " ne lui était pas inconnu dans la mesure où il l'occupait déjà chez son précédent employeur ; qu'il a été infomé au moment de l'embauche devoir remplacer un technicien parti à la retraite, information qui était rassurante sur la pérennité et la cohérence du poste proposé ; qu'après avoir reçu le projet de CDI, il sollicitait de son futur employeur une embauche sans période d'essai, pour éviter des frais de déménagement trop lourds ; qu'arrivés en Guadeloupe, n'ayant pas d'autres solutions, lui et sa famille ont été hébergés au domicile des parents de son épouse dans des conditions difficiles.
Il déclare ensuite avoir réalisé, dans un premier temps, sa prise de fonction et ses missions avec soin, heureux de contribuer à la bonne marche de l'entreprise et sans compter ses heures, il était le seul technicien du site de Guadeloupe à intervenir sur les chantiers en cours, fort de son expérience et de ses compétences construites durant les huit années de travail dans l'une des plus grandes entreprises de réseaux-télécoms de France ; que toutefois, il ne manquait pas de signaler à son employeur les conditions difficiles d'exercice de son métier, ne disposant pas des outils nécessaires à l'exécution de celui-ci ; qu'au bout de quelques mois, l'employeur lui a fait comprendre qu'il devait se procurer ses propres outils ; qu'en janvier 2012, il s'est rendu compte du défaut d'assurance du véhicule mis à sa disposition par l'entreprise, depuis le 28 septembre 2011 ; qu'exigeant cette assurance en insistant sur les différents risques, il lui a été répondu qu'il devait les assumer, les loyers du véhicule n'ayant pas été payés.
Il explique que c'est dans des conditions que la société MEDIATEL a insisté, le 13 février 2012, pour qu'il signe une rupture conventionnelle ; qu'affaibli par le harcèlement et les pressions, il a fini par signer le formulaire de rupture antidaté au 2 février 2012 par l'employeur ; qu'à cet instant, l'employeur lui imposait de prendre immédiatement des congés du 14 février jusqu'au 14 mars suivant ; que le 29 février, la DIECCTE leur notifiait le rejet de la demande d'homologation de la rupture conventionnelle ; qu'à son retour de congé, la SARL MEDIATEL poursuivait son harcèlement aux fins d'obtenir la signature d'une nouvelle convention ; que c'est dans ces conditions, qu'il lui adressa une lettre recommandée avec avis de réception le 19 mars 2012 pour dénoncer ses agissements ; qu'il fut ensuite convoqué à un entretien préalable le 23 mars 2012, soit quatre jours ouvrables après la remise de la convocation au mépris du délai de cinq jours ouvrables prescrits par l'article L 1232-2 du code du travail, délai d'ordre public, pour être ensuite licencié au seul motif d'une prétendue perte de confiance avec dispense d'effectuer son préavis d'un mois ; que cette même convocation ne comportait ni l'adresse de l'inspection de travail, ni l'adresse de la mairie du lieu de domicile du salarié, en violation des dispositions légales prévues en la matière ; qu'il lui a été enfin remis les documents obligatoires, à force d'assistance, l'employeur n'hésitant pas à antidater cette remise.
Il fait observer à la cour que la perte de confiance n'est pas caractérisée dans la lettre de licenciement pour être sérieusement retenue ; que de toute évidence, le vrai motif de licenciement est le refus opposé à la rupture amiable aux conditions de l'employeur.
Il se prévaut de l'article L 1235-5 du code du travail et de la jurisprudence constante dans des affaires similaires pour fonder sa demande de 40   000 euros en réparation de son préjudice résultant des conditions dans lesquelles il a été amené à démissionner de son précédent emploi, stable en métropole, pour venir travailler en Guadeloupe au profit de la SARL MEDIATEL qui lui avait donné des garanties quant au sérieux de son entreprise et de la proposition d'embauche, ayant entraîné femme et enfants dans une aventure désastreuse, étant toujours à la recherche d'un emploi dans un secteur saturé en Guadeloupe ou les marchés publics sont curieusement emportés par un nombre extrêmement restreint d'entreprises dont fait partie MEDIATEL.
Il conclut que l'obligation d'organiser par l'employeur la visite médicale au début de l'embauche n'a pas été respectée ; que ce manquement lui cause nécessairement un préjudice qui doit être également préparé.
Par lettre du 17 mars 2014, la SELAS A...-B...a fait savoir à la cour que l'intervention du commissaire à l'exécution du plan n'apparaît pas nécessaire par application de l'article L. 626-25 alinéa 2 du code de commerce, la société MEDIATEL ayant bénéficié d'un plan de continuation le 21 janvier 2010 et le licenciement de M. Y... ayant été notifié postérieurement à l'arrêté du plan, à savoir le 19 mars 2012.
MOTIFS DE LA DÉCISION
SUR LA NULLITÉ DU JUGEMENT ET L'IRRECEVABILITÉ DE L'APPEL POUR VIOLATION DES ARTICLES L. 622-21 et L. 622-23 DU CODE DE COMMERCE
Les articles L 622-21 et L 622-23 du code de commerce qu'invoque la société MEDIATEL, sont sans rapport direct avec la présente affaire dans la mesure où la société MEDIATEL ne se trouve plus en période d'observation. Le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre a, le 21 janvier 2010 précité, homologué un plan de redressement par continuation de l'activité au profit de cette société, désignant la SELAS A...-B...en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
La SELAS A...-B...ne peut être intéressée par l'instance en cours, laquelle est née postérieurement au jugement du 21 janvier 2010, par application de l'article L. 626-25 alinéa 2 du code du commerce.
La demande formulée à ce titre est donc rejetée.
SUR L'IRRÉGULARITÉ DE LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT
Aux termes des articles L. 1232-2 et L. 1232-4 du code du travail, l'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. Celle-ci doit en outre indiquer au salarié la possibilité de recourir à un conseiller et préciser l'adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition.
En l'espèce, la lettre de convocation non seulement ne comporte pas l ¿ adresse précise de la mairie des Abymes, mais a également prévu un entretien préalable à moins de cinq jours ouvrables à compter de la remise du document à M. Y..., étant rappelé que le jour de la remise de la lettre de convocation ne compte pas au regard des dispositions des articles 641 et 642 du code de procédure civile.
C'est à tort que les premiers juges ont rejeté la demande de réparation en retenant le fondement des articles L. 1235-5 et L 1235-2 du code du travail.
Il y a lieu donc d'infirmer le jugement entrepris sur ce chef et de satisfaire la demande de M. Y... à concurrence d'une indemnité de 800 euros.
SUR L'ABSENCE DE CAUSE RÉELLE ET SÉRIEUSE DE LICENCIEMENT
Tout licenciement pour motif personnel doit être motivé et justifié par une cause réelle et sérieuse.
La perte de confiance ne peut jamais constituer en tant que telle une cause de licenciement, celui-ci pouvant uniquement reposer sur des éléments objectifs matériellement vérifiables.
La lettre de licenciement est ainsi rédigée : Monsieur, nous faisons suite à notre entretien préalable du 23 mars 2012 et sommes au regret de vous notifier votre licenciement pour cause réelle et sérieuse (perte de confiance). Vos explications recueillies de cet entretien ne sont pas de nature à modifier notre décision. Vous bénéficiez d'un préavis, d'une durée d'un mois qui débutera à première présentation de cette lettre (...).
Cette lettre se borne à viser une perte de confiance sans autre précision et sans éléments vérifiables. Il n'est donc pas satisfait à l'exigence précitée. Le licenciement de M. Y... est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Il convient en conséquence de confirmer le jugement entrepris tant sur le principe que sur le montant des dommages-intérêts, lesquels sont jugés suffisants pour assurer l'entière réparation du préjudice subi, M. Y... ayant fait le choix de démissionner de son précédent poste pour un salaire moindre comme il l'a déclaré et ne démontrant pas être à ce jour sans emploi.
SUR L'ABSENCE DE VISITE MÉDICALE A l'EMBAUCHE
A la demande visant l'examen médical d'embauche, les premiers juges ont fait une juste application de l'article R. 4624-12 du code de travail au regard des deux postes occupés successivement par l'intéressé en métropole et en Guadeloupe.
Le jugement entrepris de ce chef est confirmé.
SUR LES DÉPENS ET FRAIS IRREPETIBLES
Succombant principalement à l'instance, la SARL MEDIATEL est condamnée aux dépens.
Les parties conservent à leur charge leurs propres frais irrépétibles.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, par arrêt réputé contradictoire, et en dernier ressort :
Déclare l'appel recevable ;
Confirme le jugement du 31 janvier 2013 sauf en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité pour procédure de licenciement irrégulière ;
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL MEDIATEL, prise en la personne de son représentant légal, à payer à M. Jenny Y... une indemnité de 800 euros pour procédure de licenciement irrégulière ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SARL MEDIATEL aux dépens ;
Le greffier, Le président,