COUR D'APPEL DE NOUMÉA 4
Arrêt du 12 Février 2013
Chambre Sociale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 09 Août 2011
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 15 Février 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Christophe X...
né le 24 Novembre 1960 à PARIS
demeurant ...
représentée par la SELARL CABINET D'AFFAIRES CALEDONIEN

LA SA BNS, prise en la personne de son représentant légal
dont le siège social est à NOUMEA-12 REPRÉSENTÉ PAR 7- DUCOS-98800 NOUMEA
représentée par la SELARL DESCOMBES & SALANS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 Décembre 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Bertrand DAROLLE, Président de Chambre, président,
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mikaela NIUMELE
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Bertrand DAROLLE, président, et par Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par contrat de travail conclu le 10 septembre 1990, la société BNS a embauché M. Christophe X.... Il occupait les fonctions de directeur cadre D puis de responsable d'exploitation commerciale.
Par lettre du 29 septembre 2009, Christophe X... prenait acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur. Il quittait l'entreprise le 12 novembre 2009 après avoir effectué un préavis.
La société BNS est une filiale de la société genevoise Copag qui est dirigée par M. Y...qui réside à Genève. Elle est liée au groupement d'intérêt économique Synerdev à Nouméa.
Par l'acte introductif d'instance déposé le 28 décembre 2009, conclusions déposées le 3 septembre 2010, Monsieur Christophe X... demande au Tribunal de :
Condamner la société BNS à lui payer 7 415 227 XPF à titre d'indemnité de licenciement pour licenciement,
Condamner la société BNS à lui payer 30 404 124 XPF à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Condamner la société BNS à lui payer 1 689 118 XPF à titre de dommages intérêts pour le préjudice distinct,
Condamner la société BNS à lui payer 1 734 197 XPF à titre d'indemnité de préavis et de congés payés
Condamner la société BNS à lui payer 320 000 XPF en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient qu'il a été contraint de quitter l'entreprise par les agissements du propriétaire M. Y...qui n'a eu de cesse de remettre en cause ses méthodes de gestion. Il prétend que ce harcèlement a commencé le 29 juin 2009 lorsque M. Y...lui a demandé des explications dans le but d'une diminuation draconienne des charges de la société BNS. M. Y...se plaignait d'une diminution des marges et de la dégradation de la qualité et de la rotation des stocks. Il lui demandait un justificatif des primes qu'il s'était versé depuis 2004 sans le consulter au motif que l'exploitation ne cessait de se dégrader.
Il expose que M. Y...venait régulièrement et était au courant de la situation de la société qu'il contrôlait d'autant que des transferts importants d'argent étaient opérées vers la société suisse Copag sur ordre de M. Y....
Il indique que le 1er juillet 2009 sa délégation de signature sur le compte de la société générale lui était retirée ce qui pouvait conduire à des problèmes de paiement des fournisseurs.
Il souligne qu'il avait été envisagé qu'il soit payé directement par le groupement d'intérêt économique ce qui s'est avéré impossible.
Il fait valoir que la société BNS a supprimé plusieurs primes subitement diminuant notablement sa rémunération. De plus sa fiche de paie était modifiée pour lui attribuer la qualité de responsable d'exploitation commerciale à partir du mois d'août 2009 sur note écrite de M. Y....
Il avait été révoqué des fonctions de gérant de la société AB color.
Il soutient que son départ est en fait un licenciement déguisé par M. Y...qui avait décidé de se séparer de lui dans le cadre d'une réorganisation de la branche néo-calédonienne de son groupe suisse. Il souligne que M. Y...vit en Suisse et ne vient en France que deux fois par an.
Il soutient qu'il a été mis dans une situation financière difficile alors qu'il avait des charges de famille importantes.
De son côté, la société BNS a demandé au Tribunal de :
A titre principal,
- rejeter les demandes de M. X... et qualifier son départ de démission.
A titre subsidiaire,
- limiter les dommages intérêts notamment au titre du complément de préavis à 1 232 016 XPF et 123 202 XPf de congés payés,
- fixer l'indemnité de licenciement à 6 064 379 XPF
-Condamner M. Christophe X... à lui payer 250 000 XPF en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle a soutenu que M. X... s'est attribué un certain nombre d'avantages alors que la situation de la société ne s'améliorait pas.
Elle a exposé que M. X... se contentait des avances et que des achats personnels avaient été réalisés sur la société. Elle souligne que la concubine de M. X... bénéficiait d'une situation favorable et était avantagée. Elle prétend que lors d'une opération commerciale avec Carrefour, le compte commercial de la concubine Mme Karine Z..., avait été crédité sans que ne soient passées les charges afférentes, majorant ainsi sa rémunération commerciale.
Elle a indiqué que M. X... avait accordé des rabais à la société BK trade géré par M. A...qui avait quitté le groupe de M. Y....
Elle a expliqué que le retrait de la procuration provient du fait que M Y...a voulu recruter un acheteur pour tout le groupe qui aurait cette fonction.
Elle a souligné que Madame B..., dont M. X... fournit une attestation, a aussi saisi le tribunal. Elle indique que Madame B...fait état d'une dégradation depuis novembre 2008 alors que le départ de M. X... est de septembre 2009.
Elle a indiqué que M. X... n'a subi aucune baisse de salaire.
Elle a souligné que M. X... participait à l'installation d'une société concurrente, OTO Dis, dans laquelle il a été embauché et dont les statuts avaient été déposés dès août 2009. Elle indique que plusieurs autres salariés ont quitté la société BNS pour rejoindre cette nouvelle société.
Elle a fait valoir que M. X... majore son salaire de référence.
Par jugement rendu le 9 août 2011, le tribunal du travail de Nouméa a :
- Constaté que M. Christophe X... n'a pas été contraint à démissionner par suite de manquements de la société BNS à ses obligations d'employeur.
- Constaté la cessation du contrat de travail liant monsieur Christophe X... à la société BNS à effet du 1er octobre 2009.
- Dit que monsieur Christophe X... bénéficiait d'un préavis jusqu'au 31 décembre 2009 auquel il a été mis fin sans raison par son employeur le 18 novembre 2009.
- Fixé la créance salariale due au titre du préavis à :
- neuf cent quatre vingt huit mille trois cent soixante dix neuf francs (988 379 XPF) au titre du solde de salaire augmentés des intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2009.
- quatre vingt sept mille deux cent quatre vingt un francs (87 281 XPF) au titre des congés payés augmentés des intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2009.
- quatre vingt mille six cent quatre vingt six francs (80 686 XPF) au titre du prorata sur 13ème mois augmentés des intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2009.
- Condamné la société BNS à payer un million cent cinquante six mille trois cent quarante six francs (1 156 346 XPF) augmentés des intérêts au taux légal à compter du 18 novembre 2009 à monsieur Christophe X....
PROCEDURE D'APPEL
Par requête déposée le 5 septembre 2011 au greffe de la cour, M. Christophe X... relevait appel de cette décision, et aux termes de son mémoire d'appel du 15 février 2012 et de conclusions du 27 juillet 2012, demandait à la Cour de :
- Réformer le jugement rendu par le Tribunal du Travail en ce qu'il a jugé que M. X... n'avait pas été contraint de démissionner par suite de manquement de la société BNS à ses obligations d'employeur et limité le salaire moyen à la somme de 682005 F CFP ;
Statuant à nouveau :
- Constater le licenciement abusif de M. X...,
- Constater que le salaire moyen de M X... s'élève à 844. 559 F CFP,
- Condamner la société BNS à verser à M X... les sommes suivantes :
- à titre d'indemnité de licenciement : 7415. 227 F CFP,
- à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse : 30. 404. 124 F CFP,
- à titre de dommages et intérêts pour le préjudice distinct : 1. 689. 118 F CFP,
- à titre d'indemnité de préavis et congés payés : 1. 734. 197 F CFP,
- Condamner la société BNS à verser à M X... la somme de 320. 000 F CFP au titre des frais irrépétibles.
Par conclusions déposées le 14 mai et le 2 octobre 2012, la société BNS demande à la Cour de :
- Confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a considéré que la lettre de prise d'acte régularisée par M X... devait produire les effets d'une démission,
En conséquence :
- Dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M X... en date du 10 septembre ne peut être prononcée aux torts de la société BNS, en l'absence de tout manquement de cette dernière à l'égard de M. X...,
- Dire que cette prise d'acte doit produire les effets d'une démission,
- Débouter M. X... de l'intégralité de ses demandes,
- Condamner M. X... à verser à la société BNS la somme de 250. 000 F CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que l'article Lp 122-1 du code du travail dispose que le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié ;
Qu'en droit, pour qu'une démission ou une prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il faut que les faits invoqués par le salarié soient non seulement établis, mais constituent des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur, telle que le non paiement des salaires (soc, 06/ 07/ 2004) ;
Que l'employeur pourra en outre être condamné à des dommages et intérêts distincts si les circonstances qui ont contraint le salarié à présenter sa démission caractérisent un abus, tel que mesures vexatoires, discriminatoires ou harcèlement moral.
Que le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié ;
Que la lettre de prise d'acte de la rupture se fonde sur un changement notable du rôle de Monsieur X... dans la société BNS, une diminution de la rémunération ainsi que sur des faits de harcèlement ;
Que, de son côté, la société BSN soutient que le départ de M. X..., le 29 septembre 2009, n'était pas soudain et contraint, mais lié à la création d'une société concurrente à BSN, la société OTO DIS ;
Qu'il convient donc d'examiner successivement chacun de ces points ;
1) la modification des fonctions :
Attendu que M. X... prétend que la société BSN a adopté un comportement fautif en :
- lui retirant sa signature sur le compte servant à payer les fournisseurs,
- changeant l'intitulé de son poste ;
Attendu que l'intitulé du poste de M. X..., porté sur les bulletins de paye a varié pour passer de " Directeur cadre D " à " Responsable d'exploitation (avril 2009), puis de nouveau " Directeur " (mai 2009), puis " Responsable d'exploitation commerciale " (août 2009) ;
Qu'il convient d'observer que tout ou partie des bulletins de paye, communiqués par M. X... ont été établis le 18 novembre 2009, soit postérieurement à son départ de l'entreprise ;
Que, surtout, le seul changement de l'intitulé de la fonction ne constitue pas une modification du contrat de travail, dés lors que les fonctions exercée par le salarié restent les mêmes ;
Qu'en l'occurrence, il est établi que M X... a toujours fait le même travail, avec le même niveau de responsabilité et la même autonomie ;
Attendu que la société BSN a retiré la signature de M X... sur le compte bancaire permettant de régler les fournisseurs ;
Que ce retrait est intervenu dans le cadre de la réorganisation des approvisionnements de l'ensemble des sociétés appartenant à M. Y...;
Que le retrait de signature est intervenu sur ce seul compte bancaire, puisque M. X... a conservé la signature sur tous les autres comptes de la société jusqu'à son départ ;
Qu'il ne s'agissait manifestement pas d'un élément essentiel du contrat de travail, celui-ci n'ayant donc pas été modifié de ce fait ;
2) La diminution de rémunération de M. X... :
Attendu l'examen de l'ensemble des bulletins de paye, versés aux débats par M. X..., démontre que la rémunération de M. X... n'a jamais été modifiée et est demeurée, jusqu'à son départ, fixée à la somme de 605. 143 F CFP ;
Que, par ailleurs, la difficulté survenue au sujet du non paiement d'une prime quadrimestrielle de 150. 000 F CFP en septembre 2009 ne saurait être prise en considération, alors qu'il ressort d'un document comptable que ces primes étaient fixées par M. X... sur la base de résultats et variaient selon l'activité de la société ;
Qu'en l'occurrence, l'évolution du chiffre d'affaires de BSN était stagnant depuis 2006 ;
Qu'il résulte, également, des pièces du dossier que des avances sur salaire étaient régulièrement accordées à M. X..., ce qui conduisait ensuite l'employeur à récupérer ces acomptes et autres avances sur salaires sur les rémunérations versées à M. X... ;
Qu'en tout état de cause, il est établi que l'intégralité du salaire de M. X..., qui n'a pas été modifié, a été payé à l'intéressé ;
3) Les faits de harcèlement :
Attendu que les faits de harcèlement, invoqués par M. X..., reposent uniquement sur le témoignage de Mme B..., comptable de la société BSN ;
Que celle-ci atteste que " lors d'une réunion en novembre 2008, à laquelle étaient conviées des personnes extérieures à la société BSN, M Y...a fait valoir des chiffres faux sur la société BSN dans le seul but de dévaloriser et discréditer M. X... ; que, par la suite, M. Y...n'a eu de cesse de harceler M. X...... "
Que cette attestation est particulièrement imprécise, puisqu'elle invoque une réunion, sans indiquer de date, des personnes extérieures à la société BSN, sans les nommer et des chiffres faux, sans aucunes précisions sur la nature de ces chiffres ;
Qu'ainsi, les faits invoqués sont anciens (novembre 2008), imprécis et ne sont corroborés par aucune autre pièce versée aux débats ;
Qu'en conséquence les faits de harcèlement ne sont pas non plus rapportés ;
4) Les raisons du départ de M. X... :
Attendu que la société BSN soutient que M. X... est à l'origine de la création d'une société concurrente à BSN, la société OTO DIS, ce que conteste vigoureusement M. X... ;
Qu'il est établi, en l'espèce, que M. X... a été embauché par la société OTO DIS, nouvellement créée, aprés la rupture de son contrat de travail avec la société BSN, par courrier en date du 29 septembre 2009 ;
Que la création de la société OTO DIS a entrainé le départ d'autres salariés de BSN, qui ont rejoint la nouvelle structure, dont il apparait, dans un publi reportage en date du 27 février 2010, que M. X... est le responsable ;
Qu'il résulte de l'extrait K bis de la socièté OTO DIS, que celle-ci a été immatriculée le 10 septembre 2009, mais que la publicité de la constitution de cette société, dans un avis de journal légal, est datée du 5 août 2009 ;
Qu'enfin, il est établi que M X..., encore salarié de la société BSN, a rendu visite à la société SASIC à Argenteuil, le 16 septembre 2009, l'a " informé qu'il comptait quitter BSN et nous a sollicité pour que SASIC livre en pièces la future entité " ;
Qu'ainsi, il est démontré que M. X... préparait bien le lancement d'une nouvelle stucture, à la date de sa démission de la société BSN, le 29 septembre 2009 ;
Qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que M. X... n'a pas été contraint à démissionner par suite de manquements de la société BSN à ses obligations d'employeur et l'a débouté de ses demandes indemnitaires ;
Sur le solde du au titre du préavis non exécuté :
Attendu que la lettre de rupture mentionne avec précision le début du préavis ;
Que le préavis de M X... courait donc jusqu'au 31 décembre 2009 puisque sa démission a été donnée à effet du 30 septembre 2009 ;
Qu'il n'est pas contesté que le préavis de M X... a pris fin le 12 novembre 2009 sans qu'un accord ne soit intervenu entre Monsieur X... et la société BNS ainsi qu'en témoigne le bulletin de paie de novembre 2009 ;
Qu'ainsi, la société BNS reste débitrice du solde de salaire auquel pouvait prétendre M. X... jusqu'au 31 décembre 2009, de l'indemnité de congés payés et du prorata complémentaire de 13ème mois ;
Que le solde de salaire doit être fixé comme suit : 49 x 20 171 = 988 379 XPF ;
Que le solde d'indemnité de congés payés doit être fixée comme suit : 2, 5 + 1, 25 = 3, 75 jours soit 3, 75 x 23 275 = 87 281 XPF.
Que le prorata de 13ème mois doit être fixé comme suit : 605 143 XPF-524 457 XPF = 80 686 XPF.
Que, dans ces conditions, il y a également lieu de confirmer le jugement entrepris sur ces points ;
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il apparait équitable d'allouer à la société BSN une indemnité de 150. 000 F CFP, au titre de ses frais irrépétibles d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare l'appel recevable ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal du Travail le 9 août 2011 ;
Y ajoutant,
Condamne M Christophe X... à payer à la société BSN la somme de cent cinquante mille (150. 000) F CFP au titre des frais irrépétibles d'appel ;
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT