COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE
8e Chambre C
ARRÊT SUR RENVOI DE CASSATION
DU 15 NOVEMBRE 2018
No 2018/ 407
Rôle No RG 17/04057 - No Portalis DBVB-V-B7B-BAD2M



[M] [A] épouse [P]
[H] [W] épouse [A]
SARL GI INDUSTRIE
SCI HORIZON A 7
SARL AZUREAL
SARL GUEPAR
SCI TM CASSIS


SARL LIMONIER MONTAGE

SAS PRIMONIAL
Copie exécutoire délivrée




Décision déférée à la Cour :
Arrêt de la Cour de cassation en date du 14 Avril 2015 enregistré au répertoire général sous le no B14-11.396 cassant l'arrêt de la 8ème chambre C de la cour d'appel d'Aix en Provence autrement composée en date du 17 octobre 2013
DEMANDEURS A LA SAISINE
Monsieur [N] [A]
né le [Date naissance 1] 1947 à [Localité 1] (TUNISIE)
demeurant [Adresse 1]
Monsieur [I] [A]
né le [Date naissance 2] 1983 à [Localité 2] (13)
demeurant [Adresse 2]
Monsieur [U] [A]
né le [Date naissance 3] 1977 à [Localité 3] (38)
demeurant [Adresse 3]
Madame [M] [A] épouse [P]
née le [Date naissance 4] 1976 à MARSEILLE (13)
demeurant [Adresse 4]
Madame [H] [W] épouse [A]
née le [Date naissance 5] 1950 à [Localité 4] (MAROC)
demeurant [Adresse 1]
SARL GI INDUSTRIE pris en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est [Adresse 5]
SCI HORIZON A 7 pris en la personne de son gérant en exercice,
dont le siège est [Adresse 6]
SARL AZUREAL pris en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 7]
SARL GUEPAR pris en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 8]
SCI TM CASSIS pris en la personne de son gérant en exercice, dont le siège est sis [Adresse 9]
SCI TMBS pris en la personne de son gérant en exercice dont le siège est sis [Adresse 10]
SARL CMBS pris en la personne de son représentant légal en exercice,
dont le siège est sis [Adresse 11]
SARL LIMONIER MONTAGE pris en la personne de son représentant légal en exercice, dont le siège est sis [Adresse 11]
représentés par Me Cédric CABANES de la SCP SCP LECLERC CABANES CANOVAS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistés de Me Cédric TEIXEIRA, avocat au barrreau de VIENNE
DEFENDERESSE A LA SAISINE
SAS PRIMONIAL prise en la personne de son Président en exercice, venant aux droits des sociétés W FINANCE et W FINANCE CONSEIL, dont le siège est sis [Adresse 12]
représentée par Me Guillaume BUY de la SCP BBLM, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Gaspard LUNDWALL, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 02 Octobre 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Monsieur Dominique PONSOT, Président a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur Dominique PONSOT, Président
Mme Valérie GAILLOT-MERCIER, Conseiller
Madame Isabelle DEMARBAIX, Vice-président placé auprès du Premier Président
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.
Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2018.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 15 Novembre 2018,
Signé par Monsieur Dominique PONSOT, Président et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 14 décembre 2010 ayant, notamment :
- débouté MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;
Vu la déclaration du 31 janvier 2011, par laquelle MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar ont relevé appel de cette décision ;
Vu l'arrêt de la cour du 17 octobre 2013 ayant, notamment :
- confirmé en toutes ses dispositions le jugement entrepris,
- condamné solidairement MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar à payer à la SA W finance et à la société W. Finance Conseil, chacune, la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel dont distraction ;
Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 14 avril 2015 ayant cassé cette décision en toutes ses dispositions, et renvoyé l'affaire et les parties devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence autrement composée ;
Vu la déclaration du 1er mars 2017, par laquelle MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar ont saisi la cour, en tant que cour de renvoi ;
Vu les dernières conclusions notifiées le 19 juin 2018, aux termes desquelles MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar demandent à la cour de :
- infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille en date du 14 décembre 2010,
- déclarer inopposable la clause stipulée à l'article V de la notice relative au fond commun de placement et à l'article IV-II les conditions générales du contrat d'assurance vie Coparc CP, eu égard à son caractère abusif,
- constater que la société W Finance aux droits de laquelle vient la société Primonial a manqué à ses obligations de diligence et célérité envers les consorts [A],
- condamner la société PRIMONIAL à verser les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation au titre du préjudice financier :
- SCI TM Bis ? 81161 : 10.739 ?
- SCI TM Cassis CMBS ? 81160 44.807 ?
- CBMS Entreprise ? 81162 : 50.451 ?
- CBMS anc. Ets [Adresse 13]
- SCI Horizon A7 ? 85167 : 7960 ?
- [Adresse 14]
- SARL Azureal ? 94089 : 3386 ?
- SARL Guepar ? [Adresse 15]
- [A] [M] ? 81113 : 19.456 ?
- [X] [H] ? 78878 : 53.455 ?
- [X] [N] ? 78876 : 53.174 ?
- [X] [D] ? 81112 : 19.836 ?
- [X] [W] ? 81111 : 15.477 ?
- [X] [N] ? 81123 : 32.253 ?
- [X] [H] ? 81124 : 31.035 ?
- condamner la société PRIMONIAL à verser les sommes suivantes avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation au titre de la perte de chance :
- SCI TM Bis - 81161 : 2147, 80 ?
- SCI TM Cassis CMBS ? 81160 8961, 40 ?
- CBMS Entreprise ? 81162 : 10.090, 20 ?
- CBMS anc. Ets [Adresse 16], 60 ?
- SCI Horizon A7 ? 85167 : 1592 ?
- [Adresse 17]
- SARL Azureal ? 94089 : 677, 20 ?
- SARL Guepar ? [Adresse 18], 60 ?
- [A] [M] ? 81113 : 3891, 20 ?
- [X] [H] ? 78878 : 10.691 ?
- [X] [N] ? [Adresse 19], 80 ?
- [X] [D] ? 81112 : 3967, 20 ?
- [X] [W] ? 81111 : 3095, 40 ?
- [X] [N] ? 81123 : 6450, 60 ?
- [X] [H] ? 81124 : 6207 ?
- subsidiairement, désigner tel expert qu'il lui plaira afin de procéder à l'évaluation des
préjudices,
- en toute hypothèse, condamner la société PRIMONIAL à verser à M. [N] [A] la somme de 8.000 euros avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation,
- condamner la société PRIMONIAL à verser à chacune des parties la somme de 16.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société PRIMONIAL aux dépens, dont distraction,
Vu les dernières conclusions notifiées le 21 août 2018, aux termes desquelles la société Primonial, venant aux droits des sociétés W. Finance et W. Finance Conseil demande à la cour de :
A titre principal,
- déclarer irrecevables l'ensemble des demandes formées par M. [N] [A], M. [U] [A], M. [I] [A], Mme [M] [A], Mme [H] [A], et les sociétés Tm Cassis, Tmbs, Cbms, Limonier Montage, G.I Industrie, Horizon A7, Azureal, Guepar,
A titre subsidiaire,
- confirmer le jugement du tribunal de grande instance de Marseille du 14 décembre 2010,
- débouter M. [N] [A], M. [U] [A], M. [I] [A], Mme [M] [A], Mme [H] [A], et les sociétés Tm Cassis, Tmbs, Cbms, Limonier Montage, G.I Industrie, Horizon A7, Azureal, Guepar de l'ensemble de leurs demandes,
En tout état de cause,
- condamner solidairement M. [N] [A], M. [U] [A], M. [I] [A], Mme [M] [A], Mme [H] [A], et les sociétés Tm Cassis, Tmbs, Cbms, Limonier Montage, G.I Industrie, Horizon A7, Azureal, Guepar au paiement de la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamner solidairement M. [N] [A], M. [U] [A], M. [I] [A], Mme [M] [A], Mme [H] [A], et les sociétés Tm Cassis, Tmbs, Cbms, Limonier Montage, G.I Industrie, Horizon A7, Azureal, Guepar aux entiers dépens ;
SUR CE, LA COUR,
Attendu que MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar (les consorts [A]) étaient clients des sociétés W. Finance et W. Finance Conseil (respectivement prestataire de services en investissement et courtier en assurance et conseiller en investissements financiers), aux droits desquelles vient la société Primonial ;
Que l'ensemble de ces personnes et entités détenaient un portefeuille d'instruments financiers, ainsi que de contrats d'assurance-vie souscrits auprès de la société Coparc, société d'assurance-vie, investis en OPCVM ;
Que M. [N] [A] était, pour le compte de l'ensemble des personnes et entités, en relation avec un chargé de clientèle au sein de W. Finance, M. [J] [V] ;
Qu'à la fin de l'année 2007, M. [N] [A] a souhaité procéder à un arbitrage au profit d'autres supports de placement ; qu'il n'est pas discuté qu'il y a eu plusieurs échéances entre le mois de décembre 2007 et le 9 janvier 2008, dans lesquels M. [A] faisait part à M. [V] de son souhait de procéder au plus vite à un arbitrage d'une certaine ampleur, puisque portant sur un total de 4 millions d'euros environ et concernant 89 lignes d'investissement répartis sur quinze comptes distincts ;
Que ces arbitrages ont donné lieu à un ensemble d'ordres qui ont été passés par M. [A] le 9 janvier 2008 ; que toutefois ces ordres ne seront exécutés que le 18 janvier 2008 pour une partie d'entre eux, le 27 janvier pour une autre partie, et le 7 février pour le reste ;
Qu'estimant que cette exécution tardive leur avait occasionné un préjudice en raison de la baisse de la valeur liquidative de leurs avoirs, constatée entre la passation des ordres et leur exécution, les consorts [A] ont, par acte du 16 avril 2009, fait assigner W. Finance et W. Finance Conseil devant le tribunal de grande instance de Marseille, réclamant une somme de 345.495 euros au titre du préjudice financier, et de 86.495,50 euros au titre de la perte de chance de percevoir les fruits issus du ré-investissement des sommes perdues ;
Que par jugement du 14 décembre 2010, le tribunal a rejeté les demandes en constatant pour l'essentiel que, dans les conditions générales des fonds communs de placement W. Finance, il était prévu que les ordres de vente devaient être passés (en réalité exécutés) dans un délai de 10 jours, et le ré-investissement devait être réalisé dans un délai de 20 jours, et qu'il en était de même en ce qui concerne le contrat d'assurance Coparc ;
Que sur appel des consorts [A], ce jugement a été confirmé par la cour dans un arrêt du 17 octobre 2013 qui a considéré :
- que M. [A] n'établissait pas qu'il aurait dérogé au calendrier d'exécution d'ordres en demandant que ceux-ci soient exécutés à J+1, et que cette dérogation aurait été acceptée par W. Finance,
- que les ordres ont été passés dans les délais prescrits pour ceux exécutés le 18 janvier,
- que ceux exécutés le 7 février, le retard était justifié par la nécessité d'obtenir préalablement l'accord des créanciers détenteurs de nantissements sur les contrats d'assurance,
- que concernant ceux exécutés le 23 janvier, soit avec 4 jours de retard, les consorts [A] ne justifiaient pas d'un préjudice propre, se bornant à présenter une demande de réparation globale, sans en donner le détail, titulaire du compte par titulaire du compte ;
Que par arrêt de la Cour de cassation du 14 avril 2015, cette décision a été cassée en toutes ses dispositions, l'affaire étant renvoyée devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Sur la faute
Attendu que les consorts [A], demandeurs à la saisine, contestent avoir consenti à la clause prévoyant un délai de 10 jours pour l'exécution des ordres de vente, soutiennent en toute hypothèse que cette clause est illicite ou abusive, et considèrent que l'exécution tardive des ordres est fautive ;
Sur le consentement à la clause prévoyant un délai d'exécution de 10 jours
Attendu que les consorts [A] contestent avoir consenti à un délai d'exécution des ordres de 10 jour et constatent qu'aucun des documents présentés par la société Primonial n'a été signé par leurs soins ;
Qu'en réponse, la société Primonial soutient tout d'abord que les consorts [A] seraient irrecevables à contester pour la première que les conditions générales feraient partie du champ contractuel alors qu'ils ne l'ont jamais discuté ;
Que, sur le fond, elle considère qu'ils ont souscrit à ces conditions générales, car, il est indiqué, par exemple dans le bulletin d'adhésion aux contrats d'assurance-vie Coparc, que les clients déclarent avoir reçu les conditions générales, valant note d'information ;
Attendu, en premier lieu, que la société Primonial opposant l'existence d'un délai contractuel à l'exécution prétendument tardive des ordres passés, il en résulte que le moyen tiré de l'absence de consentement aux conditions générales prévoyant un tel délai vise à faire écarter les prétentions adverses, d'où il suit qu'il est donc recevable au regard de l'article 564 du code de procédure civile ;
Attendu, en second lieu, que la notice relative aux fonds commun de placement proposés comme support d'investissement est ainsi rédigée :
W Finance procède à la vente des parts du ou des fonds communs de placement détenus dans le portefeuille épargne à la valeur de rachat dans les 10 jours de la première cotation qui suit la réception d'un ordre complet et explicité.
W Finance procède ensuite au ré-investissement sur le nouveau fonds commun choisi à la valeur d'émission au plus tard dans les 20 jours de la première cotation qui suit la réception de l'ordre initial.
Que l'article IV 2 des conditions générales du contrat d'assurance-vie Coparc CP + prévoir que :
La date de valeur d'un investissement ou d'un désinvestissement est fixée au plus tard à la date de la première cotation du support sélectionné qui suit un délai de 10 jours après la réception par Coparc des fonds et du dossier d'adhésion ou de l'ordre complet et explicite ;
Attendu que c'est tout d'abord à juste titre que la société Primonial fait valoir que, dans les bulletins d'adhésion aux contrats d'assurance-vie, mais également lors de chacune des opérations complémentaires réalisées, les consorts [A] ont reconnu, en signant les bulletins d'opération, avoir reçu les conditions générales valant note d'information ;
Que c'est également à bon droit qu'elle souligne que, lors des précédents arbitrages opérés, notamment en 2006, M. [A] a pu constater sans émettre de protestation des délais d'exécution compris entre deux et treize jours à compter de la réception du bulletin d'opération, ces délais pouvant atteindre un mois pour des ordres d'opérations concernant des contrats d'assurance-vie nantis en raison de la réponse tardive des créanciers nantis ;
Qu'il ressort de ce qui précède que les délais d'exécution des ordres figurant sur les conditions générales des contrats d'assurance-vie et sur les notices des fonds communs de placement ont pénétré le champ contractuel et ont reçu l'adhésion des consorts [A] ;
Sur le caractère illicite de la clause prévoyant un délai d'exécution de 10 jours
Attendu que les consorts [A], invoquant les articles L. 533-11, L. 533-18 et L. 533-19 du code monétaire et financier, de même que l'article 314-66 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), soutiennent qu'il n'était pas possible, au regard de l'article 6 du code civil, d'y déroger par des conventions particulières, ces dispositions étant d'ordre public ;
Qu'en réponse, la société Primonial oppose tout d'abord l'irrecevabilité de la demande de nullité en raison de sa nouveauté ; que, sur le fond, elle fait valoir que les consorts [A] ne démontrent pas le caractère d'ordre public de ces dispositions et constate qu'aucun délai précis n'est fixé par les textes invoqués, qui ne prévoient qu'une obligation générale de célérité ;
Attendu, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été précédemment examiné, la société Primonial opposant l'existence d'un délai contractuel à l'exécution prétendument tardive des ordres passés, il en résulte que le moyen tiré de la nullité des dispositions des conditions générales prévoyant un tel délai vise à faire écarter les prétentions adverses et est donc recevable au regard de l'article 564 du code de procédure civile ;
Attendu, en second lieu, que si le caractère d'ordre public des dispositions visées du code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF ne peut être sérieusement contesté, c'est à juste titre que la société Primonial constate que ces dispositions ne fixent pas de délai précis à l'exécution des ordres, et ne prescrivent que d'exécuter les ordres avec célérité (article 314-66 du règlement général de l'AMF) ou de prendre des mesures raisonnables et appliquer des procédures garantissant l'exécution rapide des ordres (articles L. 533-18 et L. 533-19 du code monétaire et financier) ;
Qu'étant rappelé que les ordres concernés ne sont pas des ordres passés sur les marchés financiers ou sur les marchés de matières premières, mais des ordres de désinvestissement et de ré-investissement sur des supports d'épargne tels que des fonds communs de placement, qu'ils soient détenus directement ou par l'intermédiaire de contrats d'assurance-vie, il en résulte que le délai maximum de dix jours prévu dans les conditions générales et la notice des placements litigieux ne contrevient pas aux dispositions invoquées ;
Que le moyen de nullité sera écarté ;
- sur le caractère abusif de la clause prévoyant un délai d'exécution de 10 jours
Attendu que les consorts [A] soutiennent que la clause des conditions générales du contrat d'assurance-vie et de la notice des fonds communs de placement prévoyant un délai d'exécution de 10 jours est excessive en ce qu'elle crée un déséquilibre significatif à leur détriment en octroyant à l'intermédiaire un délai anormalement long pour exécuter un ordre, particulièrement en raison de la volatilité des marchés ;
Qu'en réponse, la société Primonial invoque tout d'abord l'irrecevabilité, pour cause de nullité de la demande ; qu'elle soutient ensuite que, au moins en ce qui concerne les personnes morales, les demandeurs à la saisine ne sont pas des consommateurs, et ne peuvent invoquer le bénéfice du code de la consommation, spécialement ses dispositions relatives aux clauses abusives ;
Que, sur le fond, elle constate que la clause n'est pas visée par une des clauses grises ou noires de la liste instituée par le code de la consommation et que, pour le reste, elle ne répond pas aux critères de la clause abusive, faute, notamment, de caractériser un défaut de réciprocité ou de commutativité, ou de conférer un avantage dépourvu de contrepartie ; que l'aménagement d'un délai d'exécution d'un ordre ne caractérise ni unilatéralisme, ni négation d'un droit ; qu'elle note que la volatilité des marchés invoquée par les consorts [A] ne démontre rien, puisque celle-ci peut intervenir à l'avantage, comme au détriment du client ;
Attendu, en premier lieu, qu'ainsi qu'il a été précédemment examiné, la société Primonial opposant l'existence d'un délai contractuel à l'exécution prétendument tardive des ordres passés, il en résulte que le moyen tiré du caractère abusif des dispositions des conditions générales prévoyant un tel délai vise à faire écarter les prétentions adverses et est donc recevable au regard de l'article 564 du code de procédure civile ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'aucun élément ne permet de considérer que M. [N] [A], les membres de sa famille et les sociétés civiles immobilières à vocation patrimoniale qu'ils détiennent agiraient à des fins professionnelles ; qu'en ce qui concerne, en revanche, les sociétés commerciales, à savoir les SARL Limonier Montage, G.I. Industrie, Azureal et Guepar, c'est à juste titre que la société Primonial considère qu'elles ne peuvent bénéficier de la protection accordée par le code de la consommation ; qu'en effet, l'emploi de la trésorerie d'une entreprise commerciale à des fins de placement financier poursuit un objectif professionnel en ce qu'il participe au résultat de l'entreprise ;
Attendu, en troisième lieu, que les consorts [A] ne démontrent pas en quoi l'aménagement d'un délai d'exécution maximal des ordres de 10 jours créerait à leur détriment un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ; qu'ainsi qu'il a été rappelé, les ordres concernés n'étant pas passés sur des marchés offrant une cotation en continu, mais portant sur des supports ne présentant pas le même degré de liquidité, il en résulte que les consorts [A] ne peuvent soutenir être privés abusivement d'un droit à une exécution immédiate dont ils ne disposaient en toute hypothèse pas ; qu'en outre, ils ne démontrent pas en quoi consisterait le déséquilibre significatif qu'ils invoquent, la société Primonial, qui ne saurait être leur contrepartie dans les opérations concernées, n'ayant ni avantage ni désavantage à une exécution immédiate ou différée ;
Que le moyen sera écarté ;
Sur le caractère fautif de l'exécution des ordres exécutés le 18 janvier 2008
Attendu que les consorts [A] font valoir que l'ordre, dont ils fournissent le détail compte par compte, a été passé le 9 janvier 2018 mais n'a été exécuté qu'entre le 18 janvier et le 7 février suivants, soit dans un délai compris entre 9 et 29 jours ; qu'ils estiment que le manque de célérité est incontestable et que la société W Finance a engagé sa responsabilité vis-à-vis de ses clients ;
Qu'en réponse, la société Primonial fait valoir qu'elle ne s'est jamais engagée à exécuter l'ordre immédiatement, et qu'un délai de 10 jours n'a rien d'arbitraire, compte tenu des fins de semaines et jours fériés et du fait que certains supports d'investissement ne donnent lieu qu'à une cotation hebdomadaire ; que s'agissant des ordres portant sur les contrats d'assurance-vie nantis, qui n'ont effectivement été exécutés que le 7 février 2018, la société Primonial met en avant le fait qu'elle devait attendre l'accord des créanciers nantis ;
Attendu, en premier lieu, que les consorts [A] ne sont pas fondés à contester le délai d'exécution des ordres qui l'ont été le 18 janvier, soit 9 jours après la passation de l'ordre, eu égard à la marge temporelle de 10 jours dont bénéficiait contractuellement la société W. Finance ;
Qu'en revanche, la société Primonial ne fournit aucune explication plausible à l'exécution d'une partie des ordres le 23 janvier, soit 14 jours après leur réception, autrement dit 4 jours après la limite contractuelle dont elle bénéficiait ; que la circonstance que les ordres portent sur des parts de fonds communs de placement ne suffit pas à justifier un différé d'exécution de deux semaines ;
Qu'il en est également de même des ordres qui n'ont été exécutés que le 7 février 2008 ; que, certes, la circonstance que ces contrats fassent l'objet d'un nantissement pouvait constituer un facteur de retard, dès lors que l'accord préalable des créanciers nantis devait être recueilli ; que, cependant, la cour ne peut que constater que la société Primonial ne fournit aucun justificatif de la date à laquelle elle aurait sollicité cet accord, ni de celle à laquelle cet accord aurait été obtenu, bien que cette question, objet de la cassation prononcée sur le deuxième moyen, se trouve au centre de la discussion devant la cour de renvoi ;
Qu'il convient, en conséquence, de dire que la société W Finance, aux droits de laquelle vient la société Primonial, a commis une faute au regard de l'obligation de célérité, en n'exécutant que les 23 janvier et 7 février 2008 une partie des ordres reçus le 9 janvier précédant ;
Sur le préjudice et le lien de causalité
Attendu que les consorts [A] demandent réparation du préjudice résultant de l'exécution tardive des ordres, qu'ils évaluent à 345.495 euros au total ; que cette somme correspond à la différence de valeur liquidative de leurs avoirs entre la date où, selon, eux, ces ordres auraient dû être exécutés, soit le 10 janvier 2008, et la date où ils l'ont effectivement été ;
Qu'ils produisent aux débats le détail, ligne par ligne et compte par compte, de la perte qu'ils estiment ainsi avoir subie ;
Qu'ils demandent en outre réparation de la perte de chance d'avoir pu obtenir les fruits issus du ré-investissement des sommes perdues, qu'ils évaluent à 86.495,50 euros ;
Qu'en réponse, la société Primonial note tout d'abord que la cassation prononcée sur le troisième moyen, qui reprochait à la cour de ne pas avoir pris en compte une pièce régulièrement produite aux débats par les consorts [A], lesquels fournissaient le détail du préjudice prétendument subi, n'implique aucune approbation de la Cour de cassation sur la valeur de cette pièce, laquelle demeure soumise à l'appréciation souveraine de la cour de renvoi ;
Qu'elle considère à cet égard que le tableau des pertes subies établi par les consorts [A] est incomplet, car il ne donne d'indication que sur le support cédé, mais rien sur les supports réinvestis, et qu'il ne tient pas non plus compte des frais d'arbitrage, lesquels viennent en diminution du préjudice ;
Que la société Primonial fournit par ailleurs un tableau établi à partir des données des consorts [A], qui, selon elle, montre qu'au lundi 14 janvier 2008, le préjudice n'aurait pas été celui dont il est demandé réparation ; que, globalement l'ensemble des avoirs représentait un total de 4.460.426 euros au 10 janvier et 4.406.327 euros au 14 janvier soit une différence de 54.099 euros, sans tenir compte des frais d'arbitrage ;
Qu'elle soutient par ailleurs que le préjudice prétendument subi ne constituerait qu'une moins-value latente, car, en définitive, chacun des portefeuilles s'est valorisé depuis, et que les pertes ont été rattrapées ; qu'ainsi, au 30 juin 2010, l'ensemble des avoirs présentait une plus-value globale de 730.530,92 euros ;
Qu'enfin, elle conteste l'existence d'un lien de causalité, en relevant que l'arbitrage auquel a procédé M. [A], effectué au profit de supports plus risqués, aurait précipité la baisse de valeur de portefeuille, de sorte que le retard d'exécution n'aurait fait que retarder dans le temps cette baisse ;
Attendu qu'il importe de rappeler que les ordres passés n'étaient pas de simples ordres de vente ou de rachat, mais des arbitrages, c'est à dire des opérations concomitantes de vente et de souscription/achat, ayant pour objet de changer de support d'investissement ;
Qu'il en résulte que le préjudice susceptible d'avoir été occasionné par une exécution tardive des ordres doit tenir compte à la fois de l'évolution de la valeur des parts détenues et cédées, et de l'évolution simultanée de la valeur des parts souscrites ou acquises ; qu'en effet, ce n'est que dans l'hypothèse où les parts cédées connaîtraient une baisse de valeur plus importante que les parts acquises, que l'écoulement du temps joue en défaveur du cédant ;
Qu'à cet égard et ainsi que la société Primonial le relève à juste titre, les consorts [A] ne fournissent aucune indication sur l'évolution parallèle des supports au profit desquels les arbitrages ont été effectués, pendant la période ayant séparé la passation des ordres de leur exécution ; qu'ils ne contredisent au demeurant pas l'affirmation suivant laquelle ces supports comportant une exposition au risque plus importante, ils auraient précipité les pertes subies, encore que cette affirmation ne soit pas documentée pour ce qui concerne la période litigieuse ;
Qu'il en résulte que les consorts [A] ne rapportent pas la preuve, qui leur incombe, du préjudice dont ils demandent réparation au titre des pertes subies ; que, par suite, ils ne sont pas fondés à réclamer réparation de la perte de chance d'avoir pu faire fructifier les sommes prétendument perdues ;
Qu'en conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté les consorts [A] de leurs prétentions indemnitaires ; que la demande d'expertise qu'ils forment à titre subsidiaire sera rejetée, une mesure d'instruction ne pouvant être ordonnée pour suppléer la carence des parties dans l'administration de la preuve ;
Sur la demande de restitution de 8.000 euros
Attendu que M. [N] [A] demande la restitution d'une somme de 8.000 euros correspondant à deux chèques de 4.000 euros qu'il a remis au conseiller de la société W Finance, M. [O], en vue de réaliser une opération financière qui lui était proposée ; qu'il soutient que cette somme n'a jamais été investie sur aucun de ses portefeuilles d'épargne, mais a bien été débitée de son compte personnel ; qu'il considère qu'à défaut de justifier de l'utilisation de cette somme, la société W. Finance devra être condamnée à la lui restituer ;
Mais attendu qu'ainsi que la société W. Finance le faisait valoir en première instance et que l'ont exactement retenu les premiers juges, les chèques litigieux n'ont pas été remis à son ordre, et il n'est fourni aucun document de souscription de nature à établir que les fonds ont fait l'objet d'un investissement auprès d'elle ;
Qu'il suffit d'ajouter que M. [A] ne fournit aucun justificatif du débit du compte bancaire sur lequel les chèques ont été tirés, et justifie moins encore de l'identité du titulaire du compte du bénéficiaire ;
Qu'en conséquence, et abstraction faite de la nouveauté de prétention, qui n'avait été soumise aux premiers juges qu'au titre d'une demande de communications de pièces, il convient de débouter M. [A] de sa demande de restitution ;
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Attendu que les consorts [A], qui succombent dans leurs prétentions doivent supporter les dépens de première instance et d'appel, en ce compris les dépens de l'arrêt cassé ;
Attendu que l'équité justifie d'allouer à la société Primonial une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
INFIRME le jugement rendu le 14 décembre 2010 par le tribunal de grande instance de Marseille, sauf en ce qu'il a rejeté la demande de communication de pièces ;
STATUANT à nouveau,
-DÉBOUTE MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar de leurs demandes de dommages-intérêts, ainsi que de leur demande subsidiaire de désignation d'un expert ;
Y AJOUTANT
-DÉBOUTE M. [N] [A] de sa demande de restitution d'une somme de 8.000 euros ;
CONDAMNE in solidum MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar à payer à la SAS Primonial, venant aux droits des société W. Finance et W. Finance Conseil la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
REJETTE toute autre demande des parties,
CONDAMNE solidairement MM. [N] [A], [U] [A], [I] [A], Mmes [M] [A], [H] [A], la SCI TM Cassis, la SCI TMBS, la SCI CMBS, la SARL Limonier Montage, la SARL G.I. Industrie, la SCI Horizon A7, la SARL Azureal et la SARL Guepar aux dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile et comprendront les dépens de l'arrêt cassé ;
LE GREFFIERLE PRESIDENT