COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 30 Mai 2013
Chambre Civile
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 26 Décembre 2011
par le : Tribunal de première instance de NOUMEA
Saisine de la cour : 20 Février 2012
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ, prise en la personne de son représentant légal en exercice
30 rue de Verdun - BP. 658 - 98845 NOUMEA CEDEX
représentée par Me Patrick ARNON

LA SDA SAS venant aux droits de la SARL ARIZONA II, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Centre Pascal Picou KENU'IN - BP. 221 - 98830 DUMBEA
représentée par la SELARL BRIANT
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Avril 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par  Stéphan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par acte sous seing privé du 25 juillet 2007, enregistré le 27 juillet 2007, la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ a donné à bail commercial à la S.A.R.L. ARIZONA II des locaux situés à Robinson, au MONT DORE, formant le lot no43 B Pie des terrains dits de la Mission, comprenant un grand local commercial de 580 m² et 20 à 30 places de parking situés à l'avant, ainsi qu'un petit local commercial de 100 m², moyennant un loyer mensuel de 468 000 FCFP.
Courant 2008, la S.A.R.L. ARIZONA II a reçu des plaintes de ses clients sur l'état déplorable du parking, détérioré par d'énormes trous.
Elle est vainement intervenue auprès de la bailleresse verbalement pour lui demander de remettre en état le parking.
Elle a fait reboucher par la société GOUDRO CAL les nids de poules et a fait mettre un enrobé à chaud à l'entrée du parking moyennant le prix de 1 002 278 FCFP, le 5 mars 2009.
Le rebouchage des nids de poules n'étant qu'un palliatif, de nouveaux trous sont apparus en raison des intempéries et de l'usure.
Par courrier du 8 juin 2010 notifié par procès-verbal d'huissier du 11 juin 2010 à la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ, la S.A.R.L. ARIZONA II a mis en demeure la bailleresse de remettre en état les parkings loués, conformément à l'article 1719 du code civil.
Il n'a pas été donné suite à cette mise en demeure.
Par acte du 31 janvier 2011, la S.A.R.L. ARIZONA II a fait citer la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ devant le tribunal de première instance de NOUMÉA sur le fondement des articles 1719, 1720 et 1755 du code civil, afin de voir constater que les parkings loués étaient dans un état de vétusté, dire que la défenderesse avait gravement manqué à son obligation d'entretien, la condamner avec exécution provisoire à faire réaliser les travaux de réfection des parkings à ses frais, sous astreinte de 50 000 F CFP par jour de retard, la condamner à lui rembourser la somme de 1 002 078 F CFP au titre des travaux effectués majorée des intérêts au taux légal à compter de la requête et la condamner à lui payer la somme de 400 000 F CFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par acte du 24 janvier 2011, la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ a fait délivrer à la S.A.R.L. ARIZONA II une mise en demeure et un commandement à locataire défaillant visant la clause résolutoire du bail, au motif qu'elle n'avait pas entretenu les parkings, qu'elle avait  percé un mur sans autorisation préalable et qu'elle n'avait pas réglé les arriérés de loyers d'un montant de 202.504 FCFP.
La S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ a joint à ce commandement deux courriers de la mairie du MONT DORE la sommant de remettre en état dans le délai d'un mois le revêtement du parking compte tenu de son mauvais état et du manque de sécurité en découlant.
Par acte du 23 février 2011, la S.A.R.L. ARIZONA II a fait citer la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ devant le tribunal de première instance de NOUMÉA, afin d'être reçue en son opposition au commandement délivré le 24 janvier 2011, de voir dire que les travaux de réfection du parking imposé par la mairie du MONT DORE étaient à la charge de la défenderesse, dire que la construction du quai de déchargement était obligatoire eu égard aux prescriptions d'hygiène et sanitaire définies dans la délibération modifiée no155 du 29 décembre 1998 relative à la salubrité des denrées alimentaires, constater que les arriérés de loyers, lesquels consistent en réalité en la réévaluation annuelle du loyer, ont été intégralement réglés par virement bancaire du 24 janvier 2011, dire qu'en conséquence la défenderesse ne pouvait se prévaloir de la clause résolutoire et la condamner à lui payer la somme de 350 000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de NOUVELLE-CALÉDONIE.
Par courriers des 9 février 2011 et 3 mars 2011, la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ a constitué avocat dans chacune de ces procédures mais n'a pas déposé d'écritures pour sa défense.
Les deux procédures connexes ont été jointes au cours de la mise en état.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 17 octobre 2011.
Par jugement du 26 décembre 2011, le tribunal de première instance de NOUMÉA a statué ainsi qu'il suit :
VU les articles 1719, 1720 et 1755 du code civil ;
VU le bail du 25 juillet 2007 conclu entre les parties ;
ORDONNE à la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ de faire effectuer à ses frais les travaux de remise en état du parking et de la voie d'accès aux marchandises située à l'arrière du commerce ARIZONA sis au 3200 avenue des deux Baies à Robinson, MONT DORE, dans le mois de la signification de la présente décision, et ce sous peine d'une astreinte comminatoire de TRENTE MILLE (30.000) F CFP par jour de retard durant quatre mois, passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit ;
CONDAMNE la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ à payer à la S.A.R.L. ARIZONA II la somme de UN MILLION DEUX MILLE DEUX CENT SOIXANTE DIX HUIT (1 002 278) F CFP au titre de la facture de l'entreprise GOUDRO CAL du 5 mars 2009, majorée des intérêts au taux légal à compter du 31 janvier 2011 ;
DIT que le quai de déchargement des marchandises mis en place par la S.A.R.L. ARIZONA II à l'arrière de l'établissement est conforme aux règles d'hygiène prévues par la délibération no155 du 29 décembre 1998 et que le bailleur ne peut en exiger le démontage ;
PREND ACTE de ce que la S.A.R.L. ARIZONA II a fait procéder le 24 janvier 2011 au virement de la somme de DEUX CENT DEUX MILLE CINQ CENT QUATRE (202 504) F CFP correspondant au montant de la réévaluation annuelle du loyer due au bailleur;
DIT en conséquence n'y avoir lieu à mise en oeuvre de la clause résolutoire prévue au bail;
CONDAMNE la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ à payer à la S.A.R.L. ARIZONA II une somme de DEUX CENT MILLE (200 000) F CFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
ORDONNE l'exécution provisoire de cette décision;
DÉBOUTE la S.A.R.L. ARIZONA II de ses demandes plus amples ou contraires;
CONDAMNE la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ aux entiers dépens, lesquels pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile de la NOUVELLE-CALÉDONIE.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée le 20 février 2012, la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ a interjeté appel de la décision qui lui avait été signifiée le 3 février 2012.
Dans son mémoire ampliatif d'appel enregistré le 12 mars 2012 et ses conclusions en réplique  du 20 août 2012, la société appelante fait valoir, pour l'essentiel :
- que les conclusions de la société ARIZONA II sont nulles, au motif que cette dernière a disparu en cours de procédure du fait de la fusion par absorption de la société ARIZONA II par la SDA SAS ;
- que le parking était en parfait état d'entretien lorsque le bail a été signé le 25 juillet 2007, ce que l'absence de réserve de la part de la société ARIZONA II démontre ; que seul l'usage par la clientèle du preneur est de nature à expliquer les dégradations résultant du défaut d'entretien par la société ARIZONA des lieux loués qui ne comprenaient que "20 à 30 places de parking situées à l'avant de l'ensemble commercial", "la partie du terrain située à l'arrière du bâtiment" n'étant pas incluse au bail, seul un droit de passage devant permettre la livraison des marchandises étant concédé sur les voies d'accès latérales ; que le preneur était ainsi tenu contractuellement "d'effectuer dans les locaux loués pendant toute la durée du bail et à ses frais, toutes les réparations (...), seules les grosses réparations définies à l'article 606 du code civil (les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières) étant à la charge du bailleur" ;
- que le bailleur a cependant été contraint, du fait de l'exécution provisoire de la décision entreprise, d'exposer la somme de 12 086 821 F CFP en réfection du parking et qu'on ne saurait lui demander de refaire la voie de contournement des bâtiments qui dessert un autre lot, à l'arrière du bâtiment, que le bailleur n'a pas voulu louer ;
- que l'injonction administrative délivrée par la mairie du Mont-Dore à la SCI TRIANGLE de remettre en état le parking n'a pas pour effet pour le preneur de lui permettre de se prévaloir d'une obligation à la charge du bailleur, dès lors que les travaux ne sont devenus nécessaires qu'en raison de l'utilisation que le locataire a faite des locaux ;
- que le percement de la façade pratiquée sur l'arrière du bâtiment, afin de permettre le déchargement des marchandises, a été faite sans aucune autorisation, même verbale, de  la SCI TRIANGLE ; que le bail prévoit, en sa page 5, que " tous les travaux comportant (...) démolition, percements des murs (...) devront faire l'objet d'une autorisation préalable écrite du bailleur" et que par conséquent, faute d'avoir obtenu l'accord du bailleur, la remise en état s'impose ;
- que la démolition du quai de déchargement réalisé par la société ARIZONA s'impose d'autant plus que le preneur n'a pas la jouissance de ce terrain mais dispose d'un simple droit de passage ;
- que la société ARIZONA II a commis une fraude constitutive d'escroquerie, en signant un bail au nom de la SDA SAS avec la société BILLBOARD, moyennant un loyer mensuel de 10 000 CFP, pour la mise en place de panneaux publicitaires sur un emplacement situé sur les parkings querellés, emplacement pour lequel la société SDA SAS se déclarait être propriétaire ;
- que le bail doit être résilié, conformément au commandement qui visait expressément la clause résolutoire.
En conséquence, la société TRIANGLE demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
1/ Dire et juger recevable en son appel contre le jugement no 11-1593 rendu le 26 décembre 2011 par le Tribunal de Première Instance de Nouméa, signifié en date du 03 février 2012 par exploit de la SCP BURIGNAT & FANDOUX ;
Statuant à nouveau dans les limites de sa saisine, et réformant le jugement déféré,
2/ Dire et juger que la Société ARIZONA II étant, en l'absence d'indication contraire et contradictoire, présumée avoir reçu en bon état général le parking d'une contenance de 20 à 30 place de stationnement et sis au devant du bâtiment commercial loué, les dégradations dont elles se plaint sont survenues non sous l'effet du temps mais par l'usage qu'en ont fait la société ARIZONA II ses clients et fournisseurs pendant le cours du bail et caractérisent un défaut d'entretien ;
3/ Dire et juger que l'injonction de travaux par la commune du MONT-DORE à la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ est sans incidence sur les relations contractuelles de droit privé entre le bailleur et le preneur qui sont régies par le bail et les dispositions des articles 1134 et suivants du code civil ;
4/ Dire et juger qu'il résulte du commandement interpellatif signifié le 12 avril 2012 à la société ARIZONA II que celle-ci a fait l'objet d'une transmission universelle de patrimoine en faveur de la société SDA ;
5/ Dire et juger qu'il incombe à la société ARIZONA II qui a conclu le 14 juin 2012, alors que du fait de la transmission universelle de patrimoine déjà effective lors du commandement du 12 avril 2012, de justifier de son existence, les conclusions déposées au nom d'une société paraissant avoir disparu devant être considérées nulles et de nul effet ;
6/ Donner acte à la Sci TRIANGLE D'AUSTERLITZ qu'elle entend expressément reprendre toutes ses demandes fins et moyens contre la personne physique ou morale susceptible d'avoir succédé à la société ARIZONA II après qu'il aura été justifié de la situation juridique exacte de celle-ci ;
7/ Dire et juger que la responsabilité de la détérioration du parking incombe à la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ les frais de réparation qu'elle a exposés en raison de la réalisation des travaux imposée par l'exécution provisoire imposée par le jugement ;
8/ Dire et juger qu'en démolissant la façade arrière du bâtiment en contravention des dispositions du bail nécessitant pour ce faire une autorisation expresse écrite et préalable du bailleur pour créer une ouverture sans respecter les conditions fixées par le bail pour la réalisation de tels travaux expressément interdits, la société ARIZONA II à violé le contrat liant les parties, s'exposant à la résiliation du bail prévue ;
9/ Dire et juger qu'en construisant sans autorisation un quai de déchargement sur la partie arrière du terrain alors que celle-ci est expressément exclue de la location, la société ARIZONA II a réalisé une construction sur le terrain d'autrui, commettant une voie de fait quasi-délictuelle, cette construction étant hors du champ du bail ;
10/ Constater l'acquisition à la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ de la clause résolutoire stipulée au bail et rappelée dans le commandement à locataire défaillant signifié le 24 janvier 2011 ;
11/ Dire et juger qu'en méconnaissant volontairement ses obligations de locataire telles que définies par le bail, les usages et la loi, la société ARIZONA II qui s'est abstenue de se conformer au bail en dépit du commandement signifié par le bailleur avec le visa de la clause résolutoire, le bail s'est trouvé résilié à compter du 24 février 2011 ;
12/ Condamner la société ARIZONA II a la remise en l'état antérieur, selon les règles de l'art, des travaux abusivement réalisés, cette remise en état consistant à retirer le volet roulant fermant l'ouverture arrière, à reconstruire la façade arrière du bâtiment à l'identique pour les matériaux et l'aspect, à démolir et évacuer le quai de déchargement implanté contre la façade arrière;
13/ Dire et juger que les travaux de remise en état devront être réalisés sous le contrôle d'un architecte aux frais de la société ARIZONA II dans le délai de deux mois de la signification de l'arrêt à intervenir, et réceptionnés contradictoirement en la présence d'un représentant habilité de la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ ;
14/ Dire et juger qu'à défaut par la société ARIZONA II d'avoir réalisé les travaux de remise en état dans les conditions et délais précités, elle sera de plein droit redevable d'une indemnité de cinq millions de francs (5 000 000 F CFP) à verser à la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ qui sera ainsi remplie de ses droits pour la réalisation des travaux de remise en état ;
15/ Dire et juger que la société ARIZONA II devra avoir libéré les lieux qu'elle occupe dans le délai de trois mois suivant la signification de l'arrêt à intervenir, délai passé lequel elle pourra être contrainte par toutes voies de droit et avec le concours de la force publique ;
16/ Condamner la société ARIZONA II au paiement à la Sci TRIANGLE D'AUSTERLITZ de la somme de 12 143 416 F CFP à titre de dommages et intérêts en remboursement du coût de réfection du parking rendu nécessaire par la détérioration causée par l'usage qu'en a fait la société ARIZONA II ainsi que sa clientèle et ses fournisseurs et le défaut d'entretien imputable à la société ARIZONA II ;
17/  Condamner la société ARIZONA II sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie au paiement à la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ de la somme de 525 000 F CFP ;
18/ Condamner la société ARIZONA II en tous les dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de Maître Patrick ARNON, avocat, sur son affirmation de droit.
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Par conclusions en réplique et intervention volontaire déposées les 13 juin et 8 novembre 2012, la SDA SAS venant aux droits de la SARL ARIZONA II fait valoir, pour l'essentiel :
- que si la SARL ARIZONA II a été effectivement absorbée par la SDA SAS, fusion publiée au greffe du commerce le 14 février 2011, cette fusion-absorption n'emporte cependant pas l'irrégularité ou la nullité des conclusions de la société SDA comme le soutient la SCI TRIANGLE ;
- que les énormes  trous présents sur le parking ont rendu celui-ci quasiment inexploitable, alors que ces parkings sont indispensables à l'exercice de l'activité de la société ; qu'il est ainsi évident que le bailleur a gravement manqué à son obligation d'entretien, en laissant les parkings se dégrader au fil du temps et des intempéries, alors que la charge des travaux de réparation du parking lui incombait ;
- que la condamnation de la SCI TRIANGLE, sous astreinte, à terminer les travaux de réfection des parkings, est nécessaire, notamment en raison de la mise en demeure adressée par la mairie du Mont-dore le 31 décembre 2010 de réaliser ces travaux de sécurité ;
- que s'agissant du percement du mur qui permettait la création d'un quai de déchargement, la société ARIZONA II soutient qu'elle a non seulement informé le bailleur des travaux qu'elle allait faire, mais qu'elle a en outre obtenu son accord verbal et, qu'en tout état de cause, les règles sanitaires lui imposaient de procéder de la sorte ; qu'en conséquence le bailleur n'est pas fondé à mettre en oeuvre la clause résolutoire pour violation des clauses du bail ;
- que la SARL ARIZONA II n'étant pas responsable des dégradations du parking, la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ n'est pas fondée à solliciter la condamnation de la SARL ARIZONA II à lui payer une indemnité d'un montant de 5 000 000 CFP pour non réalisation des travaux de remise en état ; qu'au surplus, une telle demande qui est nouvelle, est irrecevable ;
- que dans la mesure où les travaux de réfection des parkings incombent au bailleur, la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ n'est pas fondée à solliciter la somme de 12 143 416 CFP à titre de remboursement des travaux.
En conséquence, la société SDA SAS demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
DIRE l'appel recevable mais mal fondé ;
Dire l'intervention volontaire de la SDA SAS, venant aux droits de la société ARIZONA II ;
DONNER ACTE à la SDA SAS qu'elle reprend à son compte l'instance engagée par la société ARIZONA II et tous les moyens et les prétentions développés par la société ARIZONA II ;
CONFIRMER la décision entreprise en toutes ses dispositions ;
En conséquence :
CONSTATER que les parkings étaient dans un état de vétusté ;
DIRE que la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ a gravement manqué à son obligation d'entretien des parkings en état de servir à l'usage pour lesquels ils ont été loués ;
CONDAMNER la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ à terminer les travaux de réfection des parkings à ses frais, sous astreinte de 50 000 FCFP par jour de retard commençant à courir dans le mois suivant la signification de l'arrêt à intervenir ;
CONDAMNER la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ à payer à la société ARIZONA II la somme de 1 002 078 FCFP augmentée des intérêts au taux légal àcompter du 31 janvier 2011, date de la requête introductive d'instance ;
DIRE que le quai de déchargement des marchandises mis en place par la SARL ARIZONA II à l'arrière de l'établissement est conforme aux règles d'hygiène prévues par la délibération no155 du 29 décembre 1998 ;
DIRE en conséquence n'y avoir lieu à mise en ¿uvre de la clause résolutoire prévue au bail ;
En tout état de cause :
CONDAMNER la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ à payer à la SARL ARIZONA II la somme de 500 000 F CFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie, au titre des frais irrépétibles d'appel ;
CONDAMNER la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la SELARL Sophie BRIANT sur ses offres de droit.
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Les ordonnances de clôture et de fixation de la date de l'audience ont été rendues le 24 janvier 2013.
Par ordonnance du 6 mars 2013, le juge de la mise en état a dit n'y avoir lieu à rabattre l'ordonnance de clôture. En conséquence, les conclusions récapitulatives déposées le 4 mars 2013 par la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ, soit après l'ordonnance de clôture, ne peuvent être prises en compte.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'appel, formé dans les délais légaux, est recevable ;
Des écritures déposées par la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ tendant au rabat de l'ordonnance de clôture et au prononcé d'un sursis à statuer
Attendu qu'aux termes des dispositions de l'article 910-22 du code de procédure civile de la  Nouvelle Calédonie, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue ;
Attendu que la lecture des conclusions récapitulatives de la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ  comportant demande de rabat et sursis à statuer, enregistrées au greffe de la juridiction  le 22 avril 2013, soit trois jours avant l'audience, fait apparaître qu'elle a déposé plainte, par courrier adressé au procureur de la république le même jour,  contre la société X des chefs de construction illicite, d'abus de confiance et d'escroquerie du 4 mars 2013 ; que la société appelante dénonce ainsi un comportement qu'elle qualifie de  frauduleux et de fautif de la société SDA qui aurait notamment obtenu de se substituer, en la qualité d'occupant, à la société ARIZONA II et aurait bénéficié d'un contrat publicitaire portant sur des panneaux d'affichage en se déclarant propriétaire des lieux et perçu ainsi  indûment des loyers versés par la société de publicité ;
Attendu cependant que  ces éléments, à l'exception du courrier adressé au ministère public qui  n'est pas de nature à lui seul à démontrer la mise en mouvement de l'action publique, étaient déjà dans le débat contradictoire bien avant la clôture de l'affaire par ordonnance du 24 janvier 2013 ; que c'est ainsi que  les faits d'escroquerie et la violation des obligations du bail, s'agissant des emplacements publicitaires susceptibles de mettre en cause la société SDA, étaient dénoncés dans les conclusions en réplique de la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ datées du 20 août 2012 ; qu'en ce qui concerne la substitution d'occupant et de partie, les conclusions en réplique et d'intervention volontaire en cause d'appel de la société SDA déposées le 8 novembre 2012, étaient également de nature à permettre à la société SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ de conclure utilement sur la violation des obligations du bail avant l'ordonnance de clôture du 24 janvier 2013 ;
Attendu qu' en conséquence, les conditions restrictives précédemment énoncées de l'article 910-22 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie, ne sont pas réunies et qu'il s'ensuit que la demande en rabat de clôture de l'ordonnance et de sursis à statuer doit être rejetée, ainsi que le magistrat de la mise en état l'avait déjà souligné dans son ordonnance du 6 mars 2013 ;
De la nullité des conclusions de la société ARIZONA II du fait de la fusion par absorption de la société ARIZONA II par la SDA SAS
Attendu que la société TRIANGLE D'AUSTERLITZ prétend que les conclusions de la SARL ARIZONA II seraient nulles car cette dernière aurait disparu en cours de procédure, du fait de la fusion par absorption de la SARL ARIZONA II par la SDA SAS ;
Attendu que s'il n'est pas contesté que la SARL ARIZONA II a été effectivement absorbée par la SDA SAS, fusion publiée au greffe du commerce le 14 février 2011, cette fusion-absorption n'emporte cependant pas l'irrégularité ou la nullité des conclusions de la société SDA, cette dernière entendant régulariser la présente procédure en intervenant volontairement, conformément aux dispositions de l'article 554 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie qui prévoient que :
"Peuvent intervenir en cause d'appel dès lors qu'elles y ont intérêt les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité" ;
Attendu qu'ainsi la juriprudence a été conduite à considérer :
"qu'une société absorbée, qui avait régulièrement engagé son action, avait été dissoute par fusion-absorption par une société absorbante quand le jugement a été rendu et que la société absorbante en intervenant volontairement au stade de la procédure d'appel, la procédure a été ainsi régularisée" (Cass.Com. 27 février 1996) ;
Attendu qu'en l'espèce, l'action de la SARL ARIZONA II devant le tribunal de première instance de Nouméa a été régulièrement engagée le 26 janvier 2011, soit quelques jours avant la publication au greffe du commerce de la fusion-absorption, et qu'en application de l'article 554 du code précité, il convient de déclarer l'intervention volontaire de la SDA SAS recevable et de lui donner acte de ce qu'elle reprend l'instance engagée par la société ARIZONA II en venant aux droits de cette dernière ;
De l'imputabilité de la remise en état du parking
Attendu que la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ prétend d'une part que la SARL ARIZONA II, en signant le bail, a accepté de prendre les lieux en l'état et ce, en application de la clause du contrat qui prévoit :
" Etat des lieux :  (le preneur) prendra les lieux loués dans l'état où ils se trouveront au moment de l'entrée en jouissance. Le preneur déclare bien connaître l'état des lieux loués pour les avoir visités (...)"
et d'autre part que l'absence d'indication de l'état défectueux du parking dans l'état des lieux établirait le bon état d'entretien de celui-ci au moment de la signature du bail ; qu'ainsi, selon l'appelante, la dégradation du parking relèverait donc de la responsabilité de la société ARIZONA II, du fait de sa clientèle ;
Attendu cependant que la société ARIZONA II est fondée à rappeler que si la présence d'une telle clause peut permettre au bailleur de s'exonérer de son obligation de délivrance du bien loué en bon état de réparations, c'est-à-dire de réparer "les accidents qui peuvent survenir en dehors même de l'usure normale", en revanche, elle ne dispense pas, par elle-même, le propriétaire de son obligation d'entretenir le bien en état de servir à l'usage auquel il est destiné ; qu'en l'espèce, il n'est pas contesté par les parties que l'activité commerciale de la société ARIZONA II, prévue au bail du 25 juillet 2007 qui consistait en "une activité de supermarché et tout commerce d'alimentation", était nécessairement de nature à induire des passages fréquents de véhicules et notamment de poids lourds amenés à utiliser notamment le parking (20 à 30 places) pour déposer ou charger des marchandises ;
Attendu qu'il convient de rappeler ,qu'au titre de son obligation d'entretien, le bailleur doit "réparer les outrages naturels du temps et de l'usure normale due à l'action des éléments" et que le bailleur doit ainsi veiller, de façon constante, à l'entretien du bien sans avoir même à être informé par son locataire de la nécessité des travaux à effectuer ;
Attendu que la juriprudence a également pu préciser que l'entrée dans les lieux d'un locataire connaissant leur mauvais état n'équivaut pas à une renonciation de ce dernier à se prévaloir ensuite de ses droits concernant l'obligation légale du bailleur d'entretenir les lieux en état de servir à l'usage pour lequel ils ont été loués, alors que celui-ci n'en a pas été déchargé par convention ;
Attendu qu'en l'espèce, aucune clause ne prévoit l'exonération du bailleur de son obligation d'entretien et qu'il est établi par les éléments du dossier, qu'en raison de la faible consistance du sol, des trous importants constellaient le parking lequel était rendu difficilement exploitable, alors que celui-ci était indispensable à l'activité commerciale de la société ARIZONA II ;
Attendu que la jurisprudence affirme que c'est au bailleur d'assumer les travaux rendus nécessaires par la vétusté des locaux, la vétusté étant définie  comme l'état de ce qui est abîmé par le temps, la détérioration des lieux loués ne devant pas avoir été provoquée par un usage anormal ou par le fait du locataire : seul le temps doit avoir provoqué le délabrement constaté ;
Attendu qu'en l'espèce, le mauvais état du parking n'est pas contesté et qu'il ressort ainsi du procès-verbal de constat d'huissier du 30 juin 2010 que :
"Je constate qu'il s'agit d'un parking mesurant environ 15 mètres de large sur 50 mètres de long environ. Je constate que le sol est brut sans aucun revêtement. J'y constate sur toute sa surface la présence de nombreux nids de poule dont certains ont une profondeur de vingt centimètres environ.
Je constate à l'arrière du commerce que la voie d'accès aux véhicules de livraison, ne présente aucune planimétrie. J'y constate également la présence de nids de poule. Ainsi l'utilisation du chariot élévateur, pour le déchargement des marchandises et leurs stockages, en est rendu dangereuse, selon Madame Z..." ;
Attendu qu'il est ainsi établi que le parking devait être impérativement remis en état et que, faute pour la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ de rapporter la preuve que la SARL ARIZONA II ait usé anormalement des parkings destinés à ses clients, la réfection incombait au bailleur ;Attendu qu'au vu de ces éléments pris en leur ensemble et des dispositions de l'article 1719-2o du Code Civil, il convient de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a condamné la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ à remettre en état le parking et à rembourser à la SARL ARIZONAII, la somme de 1 002 078 F CFP correspondant aux frais qu'elle a engagés pour le rebouchage des nids de poule, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la demande ;
De la condamnation de la SCI TRIANGLE, sous astreinte, à terminer les travaux de réfection des parkings
Attendu que la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ prétend que la circonstance que la mairie se soit adressée au propriétaire du terrain pour demander la réalisation des travaux de sécurité, est dépourvue d'incidence sur les rapports privés entre bailleur et preneur qui demeurent des rapports contractuels ;
Attendu cependant qu'il a été précédemment établi que la dégradation du parking ne relevait pas de la responsabilité du locataire mais de l'usure du temps sur un sol de faible consistance ; qu'il y a lieu de rappeler la jurisprudence de la Cour de Cassation relative aux travaux de sécurité imposés par l'administration qui considère que de tels travaux doivent être pris en charge par le propriétaire, dès lors qu'aucune clause du bail ne décharge le bailleur de ces travaux de sécurité ;
Attendu qu'en l'espèce, la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ a été mise en demeure, par courrier en date du 31 décembre 2010, par la Mairie, en ces termes :
"Lors du constat effectué le 8 décembre 2010 par la police municipale, il a été mis en évidence que le revêtement du parking de la structure commerciale exploité à l'enseigne Il ARIZONA ROBINSON Il sis au no 3200 de l'avenue des 2 baies, est en mauvais état.
En effet, les nombreux nids  de poule qui s'y trouvent représentent un danger patent pour les véhicules qui y circulent.
Par ailleurs, ce parking dont vous avez la responsabilité, dispose d'une entrée et d'une sortie sur la route provinciale, qui classe dans la catégorie des lieux privés ouverts à la circulation publique et peut également, compte tenu notamment de son mauvais état, être générateur d'accidents routiers. La circulation des usagers à ces entrées et sorties étant de fait génératrice d'accidents routiers.
La circulation des usagers à ces entrées et sorties étant de fait rendue périlleuse, il m'appartient en application de l'article L 131-2 1er alinéa du Code des Communes de la Nouvelle Calédonie. de prendre toutes mesures nécessaires afin de garantir la sécurité et la sûreté des automobilistes.
En votre qualité de propriétaire des lieux. il vous appartient de les maintenir en bon état permanent.
Aussi, je vous adresse ce jour, une mise en demeure afin d'effectuer tous travaux de réfection nécessaires qui concourront à la sécurité des usagers. Un délai d'un mois à compter de la réception de cette mise en demeure vous est accordé.
A l'expiration du délai imparti et en l'absence de remise en état dudit parking, je vous informe qu'un arrêté portant mise en demeure pour réfection du parking vous sera adressé avec précisions utiles quant à la date et à l'heure d'intervention par le prestataire privé qui sera désigné par la ville pour procéder à l'exécution d'office et à vos frais lesdits travaux" ;
Attendu que le bailleur expose qu'il a dû, en raison du caractère exécutoire du jugement entrepris, procéder à des travaux complémentaires de remise en état pour un montant de 12 143 416 F CFP dont il entend obtenir remboursement par le preneur en raison du défaut d'entretien ; que  la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ ajoute qu'on ne saurait, en outre, lui demander de refaire des travaux, portant notamment sur la voie de contournement des bâtiments qui dessert un autre lot à l'arrière du bâtiment qu'il n'a pas souhaité louer ;
Attendu que l'injonction administrative délivrée par la mairie du Mont-Dore à la SCI TRIANGLE, pour des raisons de sécurité, visant à remettre en état le parking a nécessairement pour effet d'imposer au bailleur l'obligation de procéder aux travaux portant sur un lieu ouvert à la circulation publique présentant un danger pour les usagers, sans que le bailleur puisse se réfugier derrière l'utilisation que le locataire a faite des lieux dont le comportement n'est nullement fautif, ainsi qu'il l'a été démontré précédemment ;
Attendu cependant que si la demande de remboursement de la somme de 12 143 416 F CFP de  la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ formée à l'encontre de la SDA SAS doit être rejetée, la disposition du premier juge qui ordonnait, sous astreinte, de faire effectuer aux frais du bailleur les travaux de remise en état de la voie d'accès aux marchandises située à l'arrière du commerce doit être infirmée, une telle demande n'étant au demeurant pas formulée par le preneur ;
Attendu qu'en revanche, la condamnation de  la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ à terminer les travaux de réfection des parkings, sous astreinte de 30.000 F CFP par jour de retard, doit être confirmée et qu'elle commencera à courir dans le mois suivant la signification de l'arrêt ;
Du percement de la façade et de la démolition du quai de déchargement
Attendu que le  bailleur prétend que la SARL ARIZONA II aurait méconnu les clauses acceptées du bail en perçant le mur sans autorisation écrite du bailleur, ce que le preneur conteste en soutenant que  non seulement le bailleur était informé des travaux, mais qu'il avait en outre donné un accord verbal ;
Attendu que si  la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ se prévaut ainsi de la clause relative aux travaux de changement et d'embellissement qui est ainsi rédigée :
"Le preneur pourra effectuer dans les lieux loués tous les travaux d'équipement d'installations nécessités par l'exercice de son activité, à la condition que ces travaux ne puissent ni changer la destination de l'immeuble, ni nuire à sa solidité. Tous les travaux comportant changement de distribution, démolition ou percements de murs, de poutres ou de planchers, devront faire l'objet d'une autorisation préalable écrite du bailleur" ;
Attendu que la la SARL ARIZONA est cependant  fondée à relever que  la clause relative  à la jouissance lieux qui prévoit que :
"Le preneur devra jouir des lieux en bon père de famille ( ... ) notamment, ( ... ) se conformer strictement aux prescriptions de tous règlements. arrêtés de police, règlements sanitaires etc. et veiller à toutes les règles d'hygiène, de salubrité" ;
la contraignait à se conformer aux règles sanitaires et d'hygiène, en créant un quai de déchargement à l'arrière du bâtiment ;
Attendu que la SARL ARIZONA verse ainsi aux débats un courrier des services d'inspection vétérinaire, alimentaire et phytosanitaire (SIVAP) du 20 mars 2007, au terme duquel l'inspecteur lui rappellait que : "la mise en conformité des accès (fenêtres et ouvertures sur l'extérieur) et l'installation des points d'eau aux zones de manipulations des produits (zone de réception notamment) devront répondre aux exigences de la réglementation en vigueur" ;
Attendu qu'il est établi que la SARL ARIZONA distribuait des denrées alimentaires, activité soumise à des règles d'hygiène strictes imposées par la Délibération modifiée no155 du 29 décembre 1998 relative à salubrité dee denrées alimentaires, qui prévoit en son article 21 que :
"Les locaux où l'on procède à la réception, la manipulation, la transformation, l'entreposage, la transport et la distribution des denrées alimentaires, ( .. .) ne doivent pas être à l'origine de l'introduction, l'augmentation et/ou la persistance dans les denrées alimentaires et au-delà d'un taux acceptable pour la santé humaine de tout agent physique, chimique ou biologique représentant un danger, notamment du fait :
a) De la conception des locaux

f) de l'utilisation des locaux et particulièrement de la contamination croisée

h) des relations avec l'extérieur"
Attendu que l'article 52 du Chapitre V de la même délibération portant sur les "règles d'hygiène exigibles en fonction des catégories d'activités pour la délivrance des attestations de conformité" ajoute que :
"Si l'activité ( .. .) le justifie, des locaux spécifiques pourront être exigés pour les opérations détaillées à l'article de la présente délibération et notamment :
a/ Un quai de réception,
b/ Un local de déballage" ;
Attendu qu'en fonction de ces exigences légales et compte-tenu de l'activité de la SARL ARIZONA et de la nécessité d'obtenir un certificat de conformité, la réalisation du quai de déchargement des marchandises était par conséquent impérative et s'avérait conforme à la destination des lieux prévue par les parties qui avaient convenu que :
"Les locaux présentement loués devront servir à un usage commercial et pour l'exercice exclusif de l'activité commerciale de supermarché et tout commerce d'alimentation" ;
Attendu qu'ainsi, lors d'un contrôle des établissements de la SARL ARIZONA II par les services d'inspection vétérinaire, alimentaire et phytosanitaire (SIVAP) effectué le 18 janvier 2011, les inspecteurs ont relevé que la création du quai de déchargement était bien conforme aux règles imposées par la délibération modifiée no155 du 29 décembre 1998 ;
Attendu que c'est ainsi, par de justes motifs que le présent arrêt entend se réapproprier, que le premier juge a  relevé que la SARL ARIZONA II distribuait des denrées alimentaires, qu'elle avait installé un quai de déchargement des marchandises pour assurer le respect des règles d 'hygiène prévues par la délibération no 155 du 29 décembre 1998, de sorte que c'est à tort que le bailleur lui avait fait commandement de reboucher l'ouverture créée en façade arrière et de démolir le quai de déchargement des marchandises mis en place, et ce sous peine de mise en ¿uvre de la clause résolutoire prévue au bail ;
Attendu qu'en conséquence, au vu de ces éléments pris en leur ensemble, la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ doit être déboutée de sa demande de démolition du quai de déchargement et  de sa demande tendant à la mise en oeuvre de la clause résolutoire prévue au bail ;
Attendu que le grief invoqué par la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ, selon lequel la société ARIZONA II aurait commis une fraude constitutive d'escroquerie, en signant un bail au nom de la SDA SAS avec la société BILLBOARD, moyennant un loyer mensuel de 10 000 CFP, pour la mise en place de panneaux publicitaires sur un emplacement situé sur les parkings querellés, emplacement pour lequel la société SDA SAS se déclarait être propriétaire, n'est pas de nature à influer sur le règlement du litige ;
De la demande indemnitaire formée par la société TRIANGLE pour la non-réalisation par le preneur des travaux de remise en état
Attendu que la SARL ARIZONA II n'étant pas responsable des dégradations du parking, la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ n'est pas fondée à solliciter la condamnation de la S.A.R.L.  ARIZONA II à lui payer une indemnité d'un montant de 5 000 000 CFP pour non réalisation des travaux de remise en état ;
De la demande indemnitaire au titre du remboursement du coût de refection du parking
Attendu que la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ sollicite la somme de 12 143 416 CFP à titre de remboursement des travaux de réfection de parkings mis à la charge de celle-ci par le jugement entrepris ;
Attendu que cette prétention est infondée, dans la mesure où ces travaux incombaient au bailleur ;
Attendu qu'il y a lieu de débouter purement et simplement la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ de sa demande à titre de remboursement du coût des travaux de réfection du parking ;
Des frais irrépétibles et des dépens
Attendu que l'équité commande l'allocation d'une somme de 300 000 F CFP au profit de la SDA SAS au titre de l'article 700 du code de procédure civile et qu'il convient ainsi de condamner la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ à lui payer cette somme au titre des frais irrépétibles d'appel ;
Attendu que la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ  qui succombe à cette instance en supportera les dépens ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
DÉCLARE recevable l'appel formé par la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ ;
DIT n'y avoir lieu à rabattre l'ordonnance de clôture ;
CONSTATE l'intervention volontaire de la SDA SAS venant aux droits de la société ARIZONA II, et lui donne acte qu'elle reprend à son compte l'instance engagée par la société ARIZONA II et tous les moyens et les prétentions développés par la société ARIZONA II ;
CONFIRME le jugement du tribunal de première instance de NOUMEA du 26 décembre 2011,  en toutes ses dispositions hormis celle relative aux travaux de remise en état de la voie d'accès aux marchandises situées à l'arrière du local commercial,
Et statuant à nouveau, sur cette seule disposition :
ORDONNE à la S.C.I. TRIANGLE D'AUSTERLITZ de terminer à ses frais les travaux de remise en état du parking du commerce SDA SAS, sis au 3200 avenue des deux Baies à Robinson, MONT DORE, dans le mois de la signification de la présente décision, et ce sous peine d'une astreinte comminatoire de TRENTE MILLE (30 000) F CFP par jour de retard durant quatre mois, passé lequel délai il pourra de nouveau être fait droit ;
Y ajoutant :
REJETTE la demande en paiement  formée par la SCI  TRIANGLE D'AUSTERLITZ à l'encontre de  la SDA SAS  en remboursement de la somme de 12 143 416 F CFP déjà exposée pour la réfection du parking ;
REJETTE les demandes plus amples des parties ;
CONDAMNE la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ à payer à la SDA SAS venant aux droits de la société ARIZONA II,  la somme de TROIS CENT MILLE (300 000) F CFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie, au titre des frais irrépétibles d'appel ;
CONDAMNE la SCI TRIANGLE D'AUSTERLITZ aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de la SELARL Sophie BRIANT sur ses offres de droit.
LE GREFFIER                                                                 LE PRÉSIDENT