DU 05 Avril 2006
-------------------------

BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST


RG N : 03/01271
- A R R E T No359 - 2006
-----------------------------
Prononcé à l'audience publique du cinq Avril deux mille six, par René SALOMON, Président de Chambre, assisté de Dominique SALEY, Greffier
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

BANQUE POPULAIRE DU SUD OUEST prise en la personne de son représentant légal actuellement en fonctions domicilié en cette qualité au siège
5 place Jean Jaurès
33000 BORDEAUX
représentée par Me Jean-Michel BURG, avoué
assistée de Me BEGUERIE-LOURAU, avocat
DEMANDERESSE SUR RENVOI DE CASSATION ordonné par l'arrêt rendu le 13 mai 2003, cassant un arrêt de la Cour d'Appel de Bordeaux en date du 19 octobre 1999, pour statuer plus avant du jugement rendu le 10 avril 1998 par le Tribunal d'Instance de Bordeaux, suite arrêt Cour d'Appel d'Agen en date du 05 janvier 2005
D'une part,

Monsieur René X...
né le 20 Novembre 1945 à VALLEROIS-LORIOZ

33170 GRADIGNAN
représenté par Me Henri TANDONNET, avoué
assisté de Me BEGUERIE-LOURAU, avocat

D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique, le 01 Mars 2006, devant René SALOMON, Premier Président (lequel a fait un rapport oral préalable) Bernard BOUTIE, Jean-Louis BRIGNOL, Présidents de Chambre, assistés de Dominique SALEY, Greffière, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.
FAITS, PROCEDURE, MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Attendu que pour l'exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il conviendra de se reporter à l'arrêt en date du 5 janvier 2005 de la cour d'appel de céans qui, statuant sur renvoi de cassation, a invité les parties à conclure plus spécifiquement et à s'expliquer sur les dispositions de l'article L. 621-96 du code de commerce relatif au maintien ou à la perte de la sûreté susceptible de profiter à la caution et au transfert de la charge des emprunts au cessionnaire ;
Attendu que la BANQUE POPULAIRE DU SUD-OUEST a fait valoir que le tribunal d'instance de Bordeaux avait écarté à juste titre l'argumentation de René X... fondée sur l'article 2037 du code civil, ce texte n'ayant vocation à s'appliquer que dans l'hypothèse où le fait exclusif du créancier est à l'origine de la perte de la sûreté, analyse confirmée par la cour de cassation laquelle dans son arrêt du 13 mai 2003 a rappelé que dès lors que le tribunal n'avait pas constaté l'existence de l'accord du créancier, la perte du nantissement résultant du jugement arrêtant le plan de cession ne lui était pas exclusivement imputable ;
Que René X... se contentait de reprendre à l'identique l'argumentaire développé devant la cour d'appel de Bordeaux qui consistait à soutenir qu'en s'en remettant à justice et en ne revendiquant pas l'application du texte de référence, d'ordre public, la banque aurait commis une faute au sens de l'article 2037 du code civil, thèse reprise par la cour d'appel de Bordeaux mais balayée par la cour de cassation qui exige un fait de commission ou d'omission imputable au créancier, c'est-à-dire fautif, alors qu'au cas d'espèce l'absence de transfert du nantissement résultait essentiellement du fait que l'offre de reprise ne prévoyait pas qu'il soit fait application de l'article L. 621-96 du code de commerce, la banque estimant qu'elle n'était pour rien dans la rédaction de cette offre de reprise alors même que si elle aurait dû contester la non-application de ce texte, il restait que la juridiction se devait d'en respecter le caractère d'ordre public ;
Qu'au surplus, même si le tribunal avait omis de statuer sur l'application de ce texte le créancier titulaire du nantissement pouvait néanmoins poursuivre le cessionnaire en paiement des échéances de l'emprunt, non remboursées, la charge de cet emprunt et du nantissement se transmettant de plein droit à celui-ci ;
Que le jugement du 4 septembre 1996 arrêtant le plan de cession de la SARL BRUGECO n'ayant pas statué sur l'application de l'article 93 de la loi de 1985 (article L. 621-96 du code de commerce) le nantissement a été transféré de plein droit au cessionnaire par le seul effet de la loi ;
Que pour autant, il n'est pas éteint, la procédure de purge des sûretés n'emportant pas radiation des inscriptions, le nantissement n'ayant pas été perdu ;
Qu'il résulte d'une attestation en date du 20 janvier 2005 du commissaire à l'exécution du plan que le fonds a été vendu, le prix de cession ayant été réparti en tenant compte strictement des droits des créanciers nantis, de sorte que selon la banque la caution n'a strictement subi aucun préjudice, la Banque Populaire du Sud Ouest ayant reçu le 23 mars 2004 un chèque de 18 235,14 EUR au titre de sa créance ;
Que de la même manière, René X... ne peut invoquer un quelconque préjudice lié à l'absence de prise en charge des échéances postérieures à la cession par le repreneur en application de l'article L. 621-96 du code de commerce dans la mesure où le repreneur n'est pas tenu du paiement des échéances à compter du jugement qui homologue le plan de cession en date du 4 septembre 1996, ce texte prévoyant qu'une telle reprise n'a lieu qu'à compter du transfert de propriété, seules les échéances postérieures à la date de signature des actes qui constatent le transfert de propriété et qui correspondent à l'entrée en jouissance étant susceptible de devoir être payées par le cessionnaire ;
Qu'après vérification auprès du commissaire à l'exécution du plan il apparaît que l'acte de cession n'a été régularisé que le 18 mars 1998, le cessionnaire n'ayant cependant adressé aucun règlement en espèces, l'intégralité des sommes dues au titre du prêt dont la date d'échéance était le 10 décembre 1999 étant désormais exigibles ;
Que pour autant la cession n'entraînant nullement la cessation de l'obligation de couverture de la caution, celle-ci demeurait tenue solidairement au paiement des échéances postérieures mises à la charge du cessionnaire ;
Que la cour de cassation a jugé que la cession du contrat par le jugement arrêtant le plan n'emportait pas novation de celui-ci de telle sorte que le remboursement des échéances du prêt liant désormais la banque et le cessionnaire continuait à être garantie par la caution .
Que le caractère solidaire de son cautionnement et l'absence de tout bénéfice de discussions faisait en outre obstacle à ce que M. X... puisse reprocher à la banque de ne pas poursuivre préalablement le cessionnaire ;
Qu'il résulte enfin du décompte arrêté au 16 novembre 2005 que les sommes dues au titre du prêt s'élevaient à la somme de 204.434,28 EUR, montant qui tenait compte du versement de 18.235,14 EUR perçu dans le cadre de la répartition du prix de cession, de celui provenant de biens immobiliers appartenant à Mme X... ainsi que du remboursement de sommes à laquelle la Banque Populaire du Sud Ouest a été contrainte de verser en exécution d'un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux en date du 2 juillet 2002, procédure dans le cadre de laquelle une cassation est du reste également intervenue le 4 janvier 2005 ;
Qu'il n'est donc pas contesté que la Banque Populaire du Sud Ouest dispose d'un titre exécutoire comme il n'est pas contesté que ce titre exécutoire contient tous les éléments qui permettent de chiffrer la créance de la banque, créance qui est parfaitement certaine liquide et exigible contrairement à ce qu'a jugé le tribunal dans son jugement du 10 avril 1998 ;
Qu'elle sollicite un conséquence à être autorisée à saisir les rémunérations de M. X... pour avoir paiement de la somme de 204.904,50  arrêtée au 16 novembre 2005 outre les intérêts au taux contractuel, la capitalisation des intérêts échus par année entière devant être ordonnée et la banque autorisée à saisir arrêter pour ces intérêts, M. X... devant en outre être condamné au paiement de la somme de 6.052 EUR sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Attendu qu'en réponse René X... fait valoir que la Banque Populaire du Sud Ouest se trompe de débiteur, le seul qui devrait être poursuivi pour le paiement des échéances étant le cessionnaire;
Que la Banque Populaire du Sud Ouest qui a fini par admettre le caractère d'ordre public de l'ancien article 93 et par voie de conséquence la transmission des échéances du prêt au cessionnaire, en a perdu de son fait le bénéfice en ne défendant pas vis-à-vis des organes de la procédure collective le caractère d'ordre public de cet article et en ne réclamant pas au cessionnaire le paiement logique des échéances à compter de la cession ;
Que la Banque Populaire du Sud Ouest ne peut échapper à la sanction édictée par l'article 2037 du Code civil qu'en prouvant que le défaut de subrogation dans ses droits (celui d'obtenir le paiement des échéances par le cessionnaire) et l'obligation pour la caution d'agir sur le fondement de l'article 2028 n'est pas dû à son fait ce qui est loin d'être le cas ;
Que contrairement à ce qu'elle prétend le seul caractère d'ordre public de l'article L. 621-96 ne fait pas du cessionnaire le débiteur automatique des échéances postérieures à la cession, alors que le défaut de contestation du créancier nanti devant une offre excluant expressément cet article revient à déroger aux dispositions de cet article ;
Que c'est bien le fait exclusif de la Banque Populaire du Sud Ouest qui a empêché l'application de l'article L. 621-96 qui est d'ordre public, sa « remise à justice » sur une proposition qui excluait expressément cet article et nécessitait donc l'accord du créancier nanti, étant le seul fait qui a permis d'exclure l'application de cet article d'ordre public et à dont mis en péril les droits de la caution en empêchant désormais toute subrogation alors qu'en tout état de cause il s'est opéré une novation à l'égard du débiteur principal qui libère les cautions, celles-ci ne pouvant être tenues des obligations nouvelles du cessionnaire de la dette ou du contrat sauf nouvel accord de sa part ou acceptation lors de son engagement initial , de la faculté pour le débiteur de se substituer un autre débiteur ;
Que c'est à bon droit que la cour d'appel de Bordeaux sur appel de la Banque Populaire du Sud Ouest à l'encontre du jugement arrêtant le plan avait estimé que le fait de s'en remettre à justice pour la Banque Populaire du Sud Ouest était un renoncement exprès de sa part, renoncement confirmé par le désistement signifié par la Banque Populaire du Sud Ouest concernant le pourvoi en cassation qu'elle avait formée à l'encontre de cet arrêt ;
Que M. X... reproche à cette banque d'avoir été l'objet de procédure manifestement abusives qui l'ont contraint à assumer de lourds frais et honoraires de procédures, subir une saisie et la vente de l'immeuble de son épouse ce qui justifie sa demande en paiement de dommages-intérêts à hauteur de la somme de 15.250 EUR, outre la somme de 6.000 EUR sur le fondement de article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Que subsidiairement M. X... entend contester les sommes abusivement réclamées selon lui par la Banque Populaire du Sud Ouest ;
Qu'il estime qu'il ne peut être tenu du montant des échéances que sous condition qu'ils soient justifiés et uniquement jusqu'au 4 septembre 1996 date arrêtant le plan de cession, le retard de la signature de l'acte étant imputable à la Banque Populaire du Sud Ouest en précisant que sur cette somme il y a lieu de déduire celle de 18. 235,14 EUR perçue par la Banque Populaire du Sud Ouest en vertu du nantissement ;
Attendu que par arrêt en date du 7 Décembre 2005 la Cour d'appel de céans a ordonné la révocation de l'ordonnance de clôture du 20 septembre 2005 afin de permettre la poursuite de l'instruction du litige par échange de nouvelles conclusions ;

Attendu que la cour dans son arrêt en date du 5 janvier 2005 a rappelé les dispositions de l' article 2037 du Code civil relatif à la décharge de la caution lorsqu'elle ne peut plus être subrogée par le fait du créancier aux droits, hypothèques et privilèges dont celui-ci bénéficiait et celles de l'article L. 621-96 du code de commerce en son alinéa 3 relatif à la transmission au cessionnaire de la charge des sûretés immobilières et mobilières spéciales garantissant le remboursement des crédits consentis à l'entreprise cédante ;
Que la question se pose de savoir si au cas d'espèce la Banque Populaire du Sud Ouest en ne revendiquant pas l'application de ce dernier article, aurait commis une faute au sens de l'article 2037 du Code civil étant rappelé que cette banque n'avait pas protesté auprès de l'administrateur lorsque ce dernier l'avait avisée que l'offre de reprise exclurait le bénéfice de ces dispositions et que, présente à l'audience elle s'était contentée de s'en remettre en justice avant d'élever un appel nullité à l'encontre de ce jugement confirmé par arrêt de la cour d'appel de Bordeaux le 10 septembre 1997 lequel avait déduit de ces circonstances que la banque avait expressément renoncé à l'application de l'article L. 621-96 ;
Attendu que ce dernier texte, en son alinéa 3 impose le transfert de la charge des sûretés réelles spéciales garantissant le remboursement d'un crédit destiné au financement du bien sur lequel portent ces sûretés ;
Qu'en effet si le bien grevé est compris dans le plan de cession et que le crédit a été octroyé pour financer ce bien, la charge de la sûreté est transmise au cessionnaire ;
Que tel était le cas ici d'un prêt dont avait bénéficié la société BRUGECO et qui était doublement garanti, par un engagement de caution solidaire et par un nantissement sur le fonds de commerce exploité par la société emprunteuse ;
Que dès lors, la charge du nantissement aurait dû normalement être transmise au cessionnaire puisque la sûreté grevait un crédit ayant permis le financement du fonds de commerce lequel aurait dû faire parti du plan de cession ;
Que cependant, au cas d'espèce, le repreneur , la Société BOUSCADIS, a exigé que soient écartées les dispositions de cet article de son offre de reprise, ce que le tribunal a du reste validé, à tort, sans que le créancier s'y soit opposé ;
Attendu que la caution tente de se libérer sur le fondement de l'article 2037 du Code civil en soutenant que le créancier aurait commis une faute en s'abstenant de s'opposer à l'offre de reprise formulée par le cessionnaire en excluant l'article L. 621-96 alinéa 3 du code de commerce lequel, pourtant, est d'ordre public ;
Attendu que le premier juge a rejeté ce raisonnement en considérant que l'absence de revendication par la Banque du bénéfice de l'art. 93 de la loi du 25 janvier 1985 (art. L 621-96 al. 3 du C Com) dans le jugement de cession ne pouvait s'analyser comme une exception appartenant au débiteur principal et susceptible d'être opposée par M. X..., caution, à la Banque Populaire du Sud Ouest ;
Mais attendu que, surtout, la cession dont s'agit n'est pas judiciaire mais légale et s'opère par le seul effet de la loi ce qui signifie qu'elle s'impose au tribunal qui n'a aucune liberté d'appréciation ni pour décider du transfert ou non de la charge du prêt ni pour décider de celui des sûretés spéciales qui grèvent le bien ;
Que, comme l'indique la cour de cassation, dans la mesure où la transmission au cessionnaire de la charge des sûretés garantissant le remboursement d'un crédit s'opérait de plein droit sauf accord entre le cessionnaire et le créancier titulaire d'une sûreté mentionnée par ce texte et que le tribunal, n'avait pas constaté un tel accord, la perte du nantissement résultant du jugement arrêtant le plan de cession n'étant pas imputable exclusivement au créancier, la caution ne pouvait être déchargée ;
Que l'on retrouve ici l'exigence d'un fait exclusif du banquier dans la perte du droit préférentiel ce qui au cas d'espèce n'est nullement vérifié ;
Que le fonds ayant été cédé, le prix de cession a été réparti en tenant compte, ce point ne semblant pas contesté, des droits des créanciers nantis , la Banque Populaire du Sud Ouest ayant pour sa part reçu un chèque de 18.235,14  au titre de sa créance nantie ;
Qu'il résulte de l'examen des documents versés aux débats que l'acte de cession a été régularisé le 18 mars 1998 de sorte que c'est à partir de cette date que le cessionnaire aurait dû logiquement adresser son règlement soit l'intégralité des sommes dues au titre du prêt dont la date d'échéance était le 10 décembre 1999 ;
Attendu que tel n'a pas été le cas ;
Attendu que la cession n'entraînant nullement la cessation de l'obligation de couverture de la caution, celle-ci reste tenue solidairement au paiement des échéances postérieures mises à la charge du cessionnaire;
Que c'est en vain que M. X... plaiderait que la cession aurait entrainé une novation par changement de débiteur ou que, même sans novation, les échéances postérieures impayées seraient nées du chef du cessionnaire sans que les cautions du cédant puissent être tenues à leur règlement dans la mesure où la cession de dette de l'art. L 621-96 al. 3 du code de commerce laisse subsister le cautionnement qui garantit le prêt dans sa totalité , la caution
garantissant les impayés de la dette imputable au cédant tandis qu' elle ne garantit pas les inexécutions du contrat transmis imputables au cessionnaire, la cour de cassation refusant de reconnaître un quelconque effet novatoire à la cession de dette de l'article de référence ;
Que le caractère solidaire du cautionnement et l'absence de tout bénéfice de discussions fait obstacle en outre à ce que M. X... puisse reprocher à la Banque Populaire du Sud Ouest de ne pas poursuivre préalablement le cessionnaire, la caution ne pouvant se considérer comme libérée des échéances du prêt transféré au cessionnaire ;
Attendu que s'agissant des sommes réclamées par la Banque Populaire , il résulte du décompte arrêté au 16 novembre 2005 que les sommes dues au titre du prêt s'élèvent à la somme de 204.464,28 EUR, somme qui tient compte du versement de la somme de 18.235,14 EUR perçue dans le cadre de la répartition du prix de cession, de celui de biens immobilier appartenant à Mme X... ainsi que du remboursement de diverses sommes effectuées en exécution d'un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux en date du 2 juillet 2002 soit la somme de 83.606,41 EUR ;
Qu'il n'est pas contesté que la Banque Populaire du Sud Ouest dispose d'un titre exécutoire comme il n'est pas contesté que ce titre exécutoire contient tous les éléments qui permettent de chiffrer la créance de la banque laquelle dispose d'une créance certaine liquide et exigible ;
Que dès lors le jugement du tribunal d'instance de BORDEAUX (greffe détaché de Pessac) doit être infirmé en ce que ce magistrat a refusé d'autoriser la saisie des rémunérations de M. X... ;
Qu'à cette somme de 204.904,50  il y aura lieu d'ajouter les intérêts de retard au taux contractuel et d'autoriser la capitalisation des intérêts échus par année entière ainsi que la saisie -arrêt pour ces intérêts ;
Qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la Banque Populaire du Sud Ouest les frais irrépétibles non compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS
Statuant en audience publique par arrêt contradictoire et en dernier ressort après renvoi de cassation ;
Vu l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 13 mai 2005 ;
Vu les arrêts de la Cour d'Appel de céans des 5 janvier 2005 et 7 décembre 2005 ;
Infirme le jugement déféré du Tribunal d'Instance de Bordeaux (greffe détaché de Pessac) en date du 10 avril 1998 ;
Autorise la saisie des rémunérations de René X... pour avoir paiement de la somme de 204.904,50 EUR arrêtée au 16 novembre 2005 outre les intérêts de retard au taux contractuel ;
Ordonne la capitalisation des intérêts échus par année entière ;
Autorise la saisie arrêt pour ces intérêts ;
Condamne René X... à payer à la Banque Populaire du Sud-Ouest, la somme de 3.000 EUR sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile outre les entiers dépens dont distraction pour les dépens d'appel au profit de Me BURG, avoué à la cour, selon les dispositions de l'article 699 du Nouveau Code de Procédure Civile en ce compris ceux de l'arrêt cassé ;
Le présent arrêt a été signé par René SALOMON, Premier Président, et Dominique SALEY, greffier présent lors du prononcé de l'arrêt.
Le Greffier        Le Premier Président,