COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 83 DU VINGT CINQ AVRIL DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 15/ 00373
Décision déférée à la Cour : jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 25 novembre 2014- Section Encadrement.

Monsieur Loïc X...

97133 France
Représenté par Maître Pierre KIRSCHER (Toque 22) de la SELAS ST BARTH LAW substitué par Maître GENEVOIS, avocat au barreau de la GUADELOUPE

EURL Y... TRAVEL SERVICES & HANDLING

97133 Saint-Barthélemy
Comparante en la personne de son gérant, M. Y...Vincent
Assistée de Maître Caroline VALERE-LANDAIS (Toque 41), avocat au barreau de la GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 1er février 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller.
qui en ont délibéré.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 25 avril 2016.
GREFFIER : Lors des débats : Mme Yolande Modeste, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Yolande Modeste, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

Faits-Procédure-Moyens et Prétentions des parties :
M. X...Loïc a été engagé par la société EURL Y... TRAVEL SERVICES & HANDLING, dite ci-après EURL ATS & H, à compter du 1er octobre 2005, en qualité d'agent de comptoir polyvalent, sans contrat de travail écrit.
Par courrier du 20 octobre 2007, l'employeur modifiait le poste de M. X...et lui attribuait le coefficient 300- groupe 1. A, correspondant au poste de chef d'agence à compter du 1er novembre 2007 avec le statut cadre.
Il encadrait une équipe de 6 salariés à l'agence de ST BARTHELEMY et percevait dans le dernier état de la relation contractuelle, un salaire brut moyen de 2. 336 € outre une prime d'ancienneté.
Après avoir formulé en vain des réclamations salariales auprès de son employeur par lettres des 13 et 14 janvier 2010, M. X...a pris acte de la rupture de son contrat par lettre recommandée du 7 avril 2010, ainsi que quatre autres salariés de l'entreprise.
Considérant que la rupture du contrat de travail était imputable à son employeur, M. X...a saisi le 17 juin 2000 le conseil des prud'hommes de Basse-Terre en paiement d'indemnités liées à la rupture abusive et de sommes à caractère salarial.
Par jugement en date du 25 novembre 2014, le conseil de prud'hommes a :
dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en date du 07 avril 2010 ne produit pas les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
constaté que la convention collective nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien du 22 mai 1959 n'est pas applicable au contrat de M. Loïc X...;
dit que cette prise d'acte de rupture du contrat de travail équivaut à une démission non imputable à l'employeur ;
débouté le demandeur de l'intégralité de ses chefs de demande ;
condamné M. X...Loïc à payer à l'EURL ATS & H au regard de l'article l. 1237-2 du code du travail une indemnité préjudicielle due au titre des dommages et intérêts correspondant à une somme indexée de 35 % sur le montant total du préjudice subi par l'EURL Y... TRAVEL SERVICES & HANDLING, soit un montant de 30. 423, 37 €,
condamné M. X...au paiement d'une astreinte de 20 e par jour de retard qui devient exigible à compter du dernier jour du second mois suivant la notification de la présente décision, et aux dépens.
Par acte du 5 mars 2015, M. X...Loïc a régulièrement interjeté appel de cette décision, qui lui a été notifiée le 10 février 2015.
Aux termes de ses dernières écritures en date du 5 juin 2015, M. X...demande à la cour d'infirmer la décision déférée, de dire que la prise d'acte de la rupture à l'initiative du salarié, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner la délivrance par la société ATS & H à M. X...de l'attestation destinée à Pôle emploi mentionnant le motif réel de la rupture « prise d'acte de la rupture du contrat de travail » sous astreinte de 100 € par jour de retard, de condamner l'EURL ATS & H au paiement des sommes suivantes :
-10. 144, 74 € au titre du préavis,
44. 640 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-4. 364 € au titre de rappel de salaire pour application du coefficient 420 de la convention collective,
-16. 099, 19 € à titre d'heures supplémentaires non réglées,
-11. 127, 50 € au titre de la prime de gratification annuelle selon l'article 36 de la C. C NTA,
-22. 230 € à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-5. 000 € à titre de dommages et intérêts pour remise d'une attestation Pôle emploi erronée, outre la délivrance d'une nouvelle attestation régulière sous astreinte.
-5. 000, 00 € en application de l'article 700 du code de procédure civile
Il invoque essentiellement les manquements fautifs de l'employeur :
la société ATS & H n'a jamais versé la gratification annuelle telle que définie à l'article 36 de la convention collective du transport aérien (personnel au sol) applicable,
les jours fériés travaillés n'ont pas donné lieu à majoration,
les heures supplémentaires effectuées par le salarié n'ont pas été réglées en totalité,
et en conclut que la rupture lui est imputable, réfutant toute appartenance à un projet de spoliation.
Il fait valoir que l'activité réelle principale de la société ATS est celle de service au sol de la compagnie aérienne WINAIR.
Aux termes de ses dernières écritures en date du 1er février 2016, la société ATS & H demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. X...s'analyse comme une démission collective abusive et malveillante, avec intention de nuire à l'entreprise et à son dirigeant justifiant l'engagement de la responsabilité du salarié, et formant appel incident, de dire et juger que la démission collective et fautive justifie les sanctions de la faute lourde et que M. X...soit condamné seul ou subsidiairement avec les autres salariés démissionnaires à payer à la société ATS & H les sommes suivantes :
7. 008 € représentant 3 mois de préavis,
2. 847, 98 € bruts, à titre de restitution de l'indemnité compensatrice de congés payés,
73. 923, 92 € représentant les sommes payées par l'EURL ATS & H à la WINAIR, pour les perturbations de trafic dues à la démission collective telles qu'indemnisation des passagers ayant manqué leur correspondances et la mise à disposition de personnel pendant deux mois,
subsidiairement, 35 % de ladite somme en confirmation du jugement,
51. 086 € en remboursement des détournements dont il s'est rendu coupable de concert avec les autres salariés, en tant que meneur et la somme de 5. 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'employeur ne conteste plus l'application volontaire de la convention collective du transport aérien – personnel au sol, en raison de sa mention sur les fiches de paye et sur les contrats de travail.
Il fait valoir que le salaire de base de l'intimé dépasse de plus de 34 % le salaire minimum de la grille de salaires de ladite convention et que ces salaires minima mensuels comprennent tous les éléments du salaire et que le salaire contractuel négocié comportait de facto la gratification annuelle (13ème mois) de l'article 36 de la convention collective.
La société ATS & H soutient, en substance, que l'intimé, chef d'agence d'une équipe de 5 salariés, qui de concert, ont démissionné brutalement le même jour, ayant pour projet de reprendre l'activité de la société ATS & H après l'avoir discréditée auprès de la Cie WINAIR, que dans ce contexte, la rupture à l'initiative du meneur s'analyse en une rupture gravement fautive de ce dernier qui a contribué à une tentative de spoliation, alors que les fautes alléguées à l'encontre de l'employeur constituent tout au plus de simples manquements ne justifiant pas une rupture immédiate du contrat de travail aux torts de l'employeur, étant anciens et n'ayant nullement empêché la poursuite de la relation de travail pendant plusieurs années.
A l'audience de plaidoiries, le conseil de la société ATS & H a sollicité la jonction de la présente affaire avec celle l'opposant à trois autres salariés, enregistrée sous le numéro RG 13/ 1705 ;

Sur la jonction
Qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tardive de jonction avec la présente affaire opposant la société ATS & H à M. X...Loïc, chef d'agence, avec celle opposant d'autres salariés, alors que l'un d'eux a d'ores et déjà été jugé définitivement,
et ce d'autant plus, que la situation particulière de M. X...de par sa position de chef d'agence, cadre, justifie un examen particulier ;
Que ladite demande sera rejetée ;
Sur la convention collective applicable
Attendu que le salarié revendique l'application de la convention collective nationale du transport aérien (personnel au sol des entreprises) à la relation de travail, faisant notamment valoir que la mention de ladite convention figurait sur ses bulletins de salaire jusqu'en décembre 2009 ;
Attendu que la convention collective du transport aérien, en ce qui concerne le personnel au sol, règle les rapports entre les employeurs et le personnel au sol des entreprises et établissements dont l'activité relève des industries du transport aérien et des entreprises dont l'activité relève des services aéroportuaires d'assistance en escale desdites entreprises de transport aérien et qui ne relèvent pas d'une convention collective étendue.
Que désormais, la société ATS & H ne conteste plus relever du champ d'application de ladite convention ;
Que dès lors, au regard de son activité principale, celle de service au sol de la compagnie aérienne WINAIR, il y a lieu d'infirmer le jugement déféré en ce qu'il a dit et jugé que la convention collective nationale du transport aérien (personnel au sol des entreprises) n'était pas applicable à la relation de travail ;
Que dès lors, au regard de son activité principale, celle de service au sol de la compagnie aérienne WINAIR, il y a lieu de dire et juger que la convention collective nationale du transport aérien (personnel au sol des entreprises) est applicable à la relation de travail.
Sur la rupture du contrat
Attendu que M. X..., à l'instar de quatre autres salariés, a écrit à son employeur par acte d'huissier du 7 avril 2010, en ces termes :
« Par la présente, je vous informe que je suis contraint de prendre acte de la rupture de mon contrat de travail.
En effet, et malgré mes courriers et nos nombreux entretiens par lesquels je sollicitais auprès de vous la régularisation de ma situation, vous continuez à ne pas respecter les obligations légales et conventionnelles, issues de la Convention Collective Nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien applicable dans votre entreprise, qui vous incombent à mon égard.
Cette décision de prise d'acte de la rupture de mon contrat de travail est motivée par le fait que :
le versement de la gratification annuelle, égale à 100 % du salaire forfaitaire mensuel, prévue par l'article 36 de ladite convention collective n'a jamais été effectué par vos soins ;
le coefficient que vous utilisez pour le calcul de mon salaire ne correspond pas au coefficient afférent à la classification de l'emploi que j'occupe selon, la convention collective applicable à l'entreprise de sorte que le salaire que vous me versez est inférieur à celui auquel j'ai droit ;
les heures supplémentaires que j'ai effectuées ne m'ont pas été réglées et vous refusez systématiquement de les porter sur mes bulletins de paie ;
suite à une maladie non professionnelle, vous avez décidé de retenir sur mon salaire 13 jours de rémunération ;
vous me versez une prime d'ancienneté inférieure au minimum conventionnel ;
vous m'obligez à effectuer des taches lourdes de responsabilité qui n'entrent pas dans le cadre de mon emploi (telles que les devis de masse) pur lesquelles, je n'ai reçu aucune formation professionnelle ;
vous obligez les agents de comptoir placés sous ma responsabilité à encaisser les sommes versées par les clients au titre de la modification de leur billet ou d'un excédent de bagages tout en leur refusant la délivrance d'un reçu de paiement ;
Un tel encaissement sans délivrance d'un reçu correspondant (MCO) est totalement illégal ;
vous effectuez sur ma personne un harcèlement moral quotidien qui met gravement en péril ma santé.
Vous avez organisé une réunion le 1er février 2010 avec les membres de l'entreprise en présence de votre avocat au cours de laquelle vous avez tenté de faire pression sur l'ensemble du personnel afin qu'il signe un accord défavorable aux termes duquel nous renoncions à nos droits acquis et reconnaissions contre toute évidence l'absence d'application de la Convention Collective Nationale du personnel au sol des entreprises de transport aérien applicable dans votre entreprise..... »
Attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ;
Qu'en outre, la lettre de prise d'acte ne lie pas le débat et le salarié peut faire état d'autres griefs qu'il impute à son employeur non mentionnés dans sa lettre de prise d'acte.
Que le juge saisi de la légitimité d'une telle prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, doit examiner l'ensemble des griefs formulés par le salarié, fussent-ils développés postérieurement à ladite prise d'acte ;
Que M. X...conteste sa classification professionnelle, revendiquant le coefficient 420 du groupe II de l'article 2 de l'annexe concernant les cadres (Convention du 26 juin 1962) et réclame un rappel de salaire en découlant ;
Attendu qu'en droit, il est possible de contester les mentions portées par l'employeur sur le contrat de travail, relatives à la classification professionnelle ;
Qu'il appartient cependant au salarié qui se prévaut d'une classification différente de rapporter la preuve de la réalité de l'exercice des fonctions correspondant à la classification sollicitée ;
Qu'en l'espèce, M. Loïc X...soutient qu'à partir du 1er novembre 2007, devenu chef d'agence, statut cadre, coefficient 300 du groupe I-A, il aurait dû être positionné dans la catégorie cadre au coefficient 420 du groupe II-A de l'annexe I concernant les cadres relevant de la convention collective applicable, compte tenu des fonctions réellement exercées par lui et des responsabilités qui lui étaient confiées.
Que l'annexe cadres de la convention collective prévoit en son article 2, trois groupes de cadres et six degrés de classification ;
Que le groupe I-A comprend deux degrés, dont celui A, coefficient 300, attribué à M. X..., lequel correspond à celui « d'un collaborateur ayant acquis par des études ou par une longue expérience personnelle une formation professionnelle, appuyée sur des connaissances générales souvent reconnues par un diplôme qu'il met en œuvre dans l'accomplissement de ses fonctions, sans assumer une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef » ;
Que le groupe II revendiqué vise « des cadres administratifs, techniques ou commerciaux placés sous les ordres de l'employeur, dans les petites entreprises, qui ont à coordonner ou à diriger les travaux des employés, agents d'encadrement ou collaborateurs à des positions précédentes (du groupe I) placés sous leur autorité ou qui ont des possibilités équivalentes.. »
Que M. X...ne fait état d'aucun diplôme et n'a bénéficié que des formations en sûreté que lui a payées la société avant de le nommer chef d'agence, encadrant une petite équipe de 5 personnes, mais toujours sous la responsabilité du gérant, M. Y... ;
Qu'il ne dirigeait aucun autre collaborateur agent de maîtrise ou cadre ;
Qu'il n'a au surplus jamais saisi durant l'exécution de la relation contractuelle la commission de conciliation prévue à l'article 13 de ladite annexe, devant être saisie au préalable en cas de différend ;
Que dès lors, ce grief est infondé, le premier échelon de la classification étant justifié et M. X...sera débouté de sa demande de rappel de salaires y afférent ;
Que selon le salarié, l'employeur ne lui a pas payé de gratification annuelle, prime de 13ème mois, pourtant prévue à l'article 36 de la convention collective nationale du transport aérien (personnel au sol des entreprises) et malgré une mise en demeure qu'il lui a adressée le 13 janvier 2010.
Que l'article 36 prévoit une prime égale à 100 % du salaire forfaitaire mensuel de l'intéressé.
Que dès lors, le principe d'une prime est acquis ;
Que l'employeur ne peut à postériori soutenir que ladite prime était ipso facto incluse dans le salaire négocié de chacun des salariés, alors que leur contrat de travail ne mentionne absolument pas ladite prime comme élément de rémunération ;
Que la société soutient qu'elle versait chaque mois un supplément de salaire qui équivalait à la gratification sollicitée ;
Que cependant, la société ATS & H n'a jamais répondu en ce sens aux demandes réitérées des salariés avant l'instance judiciaire et durant celle-ci, a toujours soutenu que la convention collective et par là même ledit article 36, ne s'appliquait pas à l'entreprise ;
Que M. X...est donc en droit de reprocher à l'employeur de ne pas lui avoir réglé ladite prime durant l'exécution de la période contractuelle, comme invoqué dans sa lettre ;
Qu'il sera fait droit à la demande de ce chef, soit une somme de 11. 127, 50 € pour les années de 2005 à 2010.
Qu'il n'y a pas lieu de déduire le supplément de salaire versé librement par l'employeur à son salarié sur ladite période ;
Que celui-ci invoque des heures supplémentaires effectuées et non réglées en totalité, notamment les heures supplémentaires effectuées les dimanches travaillés n'ont pas été majorées en totalité ;
Que l'employeur rétorque que les heures supplémentaires effectuées étaient payées chaque mois ainsi qu'en font foi les bulletins de salaire de l'intéressé, que le temps de travail des salariés n'excédait pas 21 heures supplémentaires, dont 14 heures supplémentaires accomplies un dimanche sur deux, sans préciser l'horaire effectué alors qu'en semaine, deux équipes se partageaient la journée de travail de 6h30 à 18h00 ;
Que le salarié était rémunéré tous les mois invariablement pour 21 heures supplémentaires à 125 % et 14 heures majorées du dimanche de 2005 à 2008 et 21 heures majorées du dimanche, ainsi qu'il en résulte de la lecture de ses bulletins de salaire ;
Que selon les attestations (G...et H... notamment), les salariés travaillaient le dimanche toute la journée, soit obligatoirement plus de 7 heures, compte tenu de l'amplitude des vols.
Qu'effectivement, jusqu'en 2009, le premier vol du matin arrivait à Saint-Barthélemy à 7 h15 et le dernier à 17 h30 ;
Qu'il en résulte sur la période de 2006 à 2008, un écart de 9 heures par mois non majorées et sur la période postérieure jusqu'au 31 mars 2010, un écart de 6 heures par mois non majorées (le vol du matin ayant été supprimé, l'horaire du dimanche étant alors de 8 heures à 18 heures) ;
Que dès lors, il en résulte que l'employeur ne réglait pas en totalité les heures supplémentaires majorées du dimanche effectuées par les salariés ;
Que selon l'article 9 de la convention collective applicable, « les heures de travail effectuées le dimanche et prévues par l'horaire de travail bénéficient d'une majoration de 25 % » ;
Que cependant, le salarié ne peut prétendre qu'à ladite majoration et non à l'heure de travail déjà payée, soit la somme de 1. 489, 68 € sur la période contractuelle de 2005 à 2010 ;
Que le grief tenant à la retenue de salaire durant son arrêt maladie de décembre 2009 n'est pas étayée par un quelconque document, alors qu'il est admis par les parties que l'employeur a régularisé le paiement de l'entier salaire ;
Qu'enfin, sur le harcèlement moral, le salarié n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants au sens de l'article L. 1154-1 du code du travail de nature à caractériser des agissements constitutifs de harcèlement moral de la part de l'employeur, se contentant de produire aux débats des attestations d'anciens salariés se disant harcelés lorsqu'ils travaillaient au sein de ladite société.
Que ladite allégation, contredite par la société ATS & H est démentie par les salariés attestant en son sens (A..., B..., F...et C...).
Que cependant, les manquements susmentionnés de l'employeur à ses obligations contractuelles, touchant à la rémunération du salarié, sont suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur ;
Qu'en effet, l'employeur ne peut invoquer l'ancienneté de certains manquements pour considérer qu'ils ne sauraient justifier une rupture immédiate du contrat de travail, alors que lesdits manquements ont perduré durant toute la relation de travail ;
Que dès lors, la prise d'acte de rupture ne saurait constituer une démission fautive de nature à engager la responsabilité civile de M. X..., au sens de l'article L. 1237-2 du code du travail ;
Que la société ATS & H ne peut utilement invoquer une tentative de spoliation concertée de la part de M. X..., chef d'agence et des quatre autres salariés démissionnaires ;
Que les nombreux mails échangés entre M. X...et un directeur marketing de WINAIR (M. D...Claudio) démontrent en effet que M. X...souhaitait, en cas de défaillance de M. Y..., reprendre l'activité de services au sol de cette compagnie sur ST BARTHELEMY, en créant sa propre structure, mais que ses collègues de travail au sein d'ATS & H n'ont pas été impliqués dans ce projet ainsi qu'il en résulte d'un mail en date du 9 décembre 2009 « l'équipe avec laquelle j'échange ne sait pas que je souhaite gérer, à mon compte, les activités.. » ;
Que M. X..., qui n'était pas lié par une clause de non-concurrence, a rédigé une lettre d'intention à la demande de la Cie WINAIR, dans le but de lancer une éventuelle procédure d'appel d'offres si la société Y... résiliait le contrat les liant ;
Que le fait que les salariés « démissionnaires » aient proposé leurs services postérieurement à la Cie WINAIR ne suffit pas à démontrer qu'ils aient voulu remplacer leur employeur alors que la Cie WINAIR aurait dû résilier le contrat la liant à ATS & H et suivre une procédure d'appel d'offres avant de reprendre une autre société comme agent local.
Qu'en tout état de cause, M. X...n'a pas créée in fine de société concurrente avec les anciens salariés de la société ATS, postérieurement à la prise d'acte ;
Que la conspiration desdits salariés n'est pas établie, ni l'abus de droit dans leur prise d'acte de rupture ;
Qu'en conséquence, et c'est à tort que le premier juge a considéré que la rupture du contrat de travail de M. X...Loïc devait s'analyser en une démission fautive ;
Qu'il y a lieu à réformation de ce chef, de dire et juger que la rupture du contrat de travail à l'initiative de M. Loïc X...doit produire les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
Que la société ATS & H doit donc être déboutée de sa demande en réparation de son préjudice consécutif à une démission fautive.
Sur l'indemnisation de la rupture
Attendu que le salarié, ayant plus de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et compte tenu de son statut de cadre, a droit, selon la convention collective applicable, à un préavis de trois mois, et à ce titre, il lui est dû la somme de 8. 780, 76 €.
Attendu que le salarié avait au moment de la rupture du contrat de travail quatre ans et demie d'ancienneté et l'employeur occupait habituellement moins de onze salariés.
Qu'en conséquence, compte tenu de son salaire moyen (2. 926 €) de son ancienneté et du fait qu'il a retrouvé un emploi en juin 2010, il convient de lui allouer la somme de 15. 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, conformément à l'article L1235-5 du code du travail.
Sur le travail dissimulé :
Attendu que la mention sur le bulletin de paye d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement effectué constitue une dissimulation d'emploi salarié emportant application de la sanction prévue à l'article L. 8223-1 du code du travail, à condition que soit établi le caractère intentionnel de cette dissimulation ;
Attendu qu'en l'espèce, la société ATS & H a fait porter sur les bulletins de paie la durée forfaitaire de travail incluant des heures supplémentaires,
Qu'il n'apparaît pas de cette position que l'employeur ait eu l'intention de se soustraire intentionnellement aux prescriptions des articles L. 3243-1 et L. 8221-3 du code du travail.
Que la décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a rejeté cette demande ;
Sur la demande de la société ATS & H au titre des détournements
Attendu que la société ATS & H fait état de ce que les cinq salariés « démissionnaires » dont le chef d'agence intimé, se sont appropriés des redevances perçues en espèces des passagers pour modification de billets et excédents de bagages, à l'insu de l'employeur, ce à quoi les salariés rétorquent que M. Y..., directeur, les obligeait à procéder à de tels encaissements pour pouvoir les dissimuler à la compagnie WINAIR.
Qu'elle chiffre son manque à gagner à la somme de 50. 380 € sur la période d'avril 2009 à mars 2010 et en réclame un cinquième à chacun des salariés impliqués, soit une somme de 10. 076 € à chacun des intimés ;
Que cependant, ces derniers ne justifient pas l'existence d'instructions en ce sens, l'attestation produite de M. Ernest E...faisant état de « pratiques quelque peu illégales de M. Y..., lequel selon ses dires, faisait des modifications de dossiers et excédents bagage aux clients sans faire de MCO et des factures Y... TRAVEL mais et cet argent n'a jamais été reversé à la WINAIR.. » étant à ce titre insuffisante alors que plusieurs salariés ou anciens salariés (Messieurs Steve B...et Stéphane C...) témoignent de l'existence de ces pratiques à l'initiative des salariés menés par leur chef d'agence, M. X...Loïc, et à leur profit, se partageant la « cagnotte » ainsi formée.
Que des plaintes de clients avec recoupement ont permis à la société ATS & H d'attribuer de tels faits aux salariés (cf plainte gendarmerie du 3 octobre 2011), par exemple à M. Ernest A..., lequel s'est vu délivrer un avertissement, non contesté ;
Que l'employeur a déposé le 28 mars 2011 une plainte avec constitution de partie civile à l'encontre des cinq salariés, laquelle a été classée sans suite, faute de preuve ;
Que cependant, la différence de recettes au niveau des excédents de bagages pendant la période d'emploi des salariés et après leur départ confirme un manque à gagner pour l'employeur ;
Que les faits de détournement sont donc établis ;
Que la société ATS & H a subi incontestablement un préjudice financier et moral découlant de l'existence de telles pratiques, nuisant à son image de marque auprès des clients de la compagnie WINAIR, son mandant exclusif.
Qu'il y a donc lieu à faire droit à sa demande indemnitaire, tout en la ramenant à de plus justes proportions, soit 8. 000 € par salarié, car la société ATS & S aurait dû en tout état de cause reverser une partie des sommes détournées à la compagnie WINAIR.
Sur la remise tardive des documents sociaux
Attendu que M. X...reproche à son employeur de ne pas lui avoir délivré les documents légaux de rupture, et notamment l'attestation destinée au Pôle Emploi, suite à sa prise d'acte de rupture le 7 avril 2010.
Qu'en vertu de l'article R. 1234-9 du code du travail, l'employeur doit effectivement délivrer au salarié au moment de la rupture du contrat de travail les attestations et justifications qui lui permettent d'exercer ses droits aux prestations chômage notamment.
Attendu que l'employeur lui a délivré le 23 juin 2010 une attestation mentionnant comme motif de rupture « démission avec abandon de poste injustifié », soit un motif partial ne permettant pas à M. X...de faire valoir ses droits auprès de Pôle emploi.
Que ce dernier a dû saisir la juridiction prud'homale en référé en vain et n'a pu s'inscrire valablement pour percevoir d'éventuelles indemnités de chômage.
Que M. X...en a nécessairement subi un préjudice ouvrant droit à des dommages et intérêts, sans qu'il ait à rapporter la preuve d'un préjudice subi.
Qu'il convient de condamner l'employeur à lui payer une somme de 1. 000 € à titre de dommages et intérêts et à lui délivrer une attestation conforme, sans qu'il soit nécessaire d'adjoindre cette injonction d'une astreinte.
Attendu que l'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et d'allouer à M. X...Loïc la somme de 1. 000 € à ce titre ;
Que la société intimée succombe, en sorte qu'elle supportera les entiers dépens.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement déféré,
Statuant à nouveau sur le tout, pour une meilleure compréhension du litige,
Dit eu juge que la rupture du contrat à l'initiative du salarié produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
. Condamne l'EURL ATS & H à payer à M. Loïc X...les sommes suivantes :
-8. 780, 76 € au titre du préavis,
15. 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
11. 127, 50 € à titre de primes annuelles conventionnelles,
1. 489, 68 € à titre d'heures supplémentaires non réglées,
-1. 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise d'une attestation conforme destinée à Pôle emploi,
1. 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Enjoint à la société ATS & H de délivrer à M. X...une nouvelle attestation destinée au Pôle emploi conforme mentionnant comme motif de rupture « prise acte de rupture par le salarié aux torts de l'employeur ».
Condamne M. X...Loïc à payer à la société ATS & H la somme de 8. 000 € à titre de dommages et intérêts.
Ordonne la compensation entre les créances respectives des parties.
Rejette les autres demandes des parties.
Condamne la société ATS & H aux entiers dépens.
Le Greffier, Le Président,