COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00461
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 19 Juin 2009, enregistrée sous le no 08/ 00177
ARRÊT DU 17 Juillet 2012
APPELANT :
Monsieur Alain X...

72220 ECOMMOY
présent, assisté de Maître Jean-Luc JACQUET, avocat au barreau du MANS

S. A. S. ETABLISSEMENT B...
14 rue des Vertolines
72500 CHATEAU DU LOIR
en présence de Monsieur L..., président directeur général de la société
et représentée par Maître Isabelle HOUDU, avocat au barreau de NANTES (SCP)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 24 Avril 2012 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, assesseur
Madame Anne DUFAU, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 17 Juillet 2012, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
M. X... a été embauché par la sas Etablissements B..., qui a pour activité les pompes funèbres, édification de monuments funéraires, fleurs et funérarium, en contrat à durée indéterminée, le 2 novembre 1995, comme directeur technique.
Le siège de l'entreprise se trouve à Chateau du Loir, dans la Sarthe, et plusieurs établissements sont implantés dans ce département. Elle a un effectif d'environ 30 salariés.
Le 27 février 2008 M. X... a été convoqué à un entretien préalable fixé au 7 mars 2008.
Ce courrier confirmait la mise à pied à titre conservatoire, notifiée de manière verbale, le 26 février 2008 en fin d'après midi.
Il a été licencié pour faute grave le 15 mars 2008, neuf griefs lui étant faits par l'employeur, dont celui d'avoir réalisé une exhumation, le 7 février 2008, sans avoir obtenu l'autorisation de la Mairie.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans le 26 mars 2008 auquel il a demandé de dire que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'annuler la mise à pied du 26 février 2008, et de condamner la sas Etablissements B... à lui payer les sommes suivantes :
-2064, 48  au titre de la mise à pied,
-17152  au titre de l'indemnité de préavis
-15 865  au titre de l'indemnité de licenciement,
-86 681, 17  au titre des heures supplémentaires,
-2538, 90  au titre du droit à la formation,
-154 368  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-30 000  à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral (rupture abusive),
-3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... a demandé la remise par la sas Etablissements B... des bulletins de salaire, ainsi que de I'attestation ASSEDIC, et du certificat de travail conformes aux demandes, et ce sous astreinte de 1000  par jour de retard quinze jours après la notification du jugement à intervenir.
Par jugement du 19 juin 2009 le conseil de prud'hommes du Mans a :
- dit que Ie licenciement de M. Alain X... procède bien d'une faute grave,
- dit n'y avoir lieu à paiement d'heures supplémentaires,
- reçu M. X... en sa demande au titre du droit à la formation,
- condamné la sas Etablissements B... à verser à M. X... la somme de 1780, 42  au titre du droit à la formation,
- débouté M. X... de l'ensemble de ses autres demandes,
- débouté la sas Etablissements B... de sa demande d'application de l  article 700 du code de procédure civile,
- partagé par moitié les dépens entre les parties.
Le jugement a été notifié le 23 juin 2009 à la sas Etablissements B... et à M. X... qui en a fait appel par lettre postée le 3 juillet 2009.
Par ordonnance du 1er mars 2010 l'affaire a été radiée du rôle puis réenrôlée à la demande de M. X... le 16 février 2011.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
M. X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 16 février 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré et de :
- dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- d'annuler la mise à pied du 26 février 2008,
- de condamner la sas Etablissements B... à lui payer les sommes suivantes :
-2064, 48  au titre de la mise à pied,
-17152  au titre de l'indemnité de préavis,
-15865  au titre de l'indemnité de licenciement,
-86 681, 17  au titre des heures supplémentaires,
-2538, 90  au titre du droit à la formation,
-154 368  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-30 000  à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral (rupture abusive),
-3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- d'ordonner la remise par la sas Etablissements B... des bulletins de salaire, ainsi que de I'attestation ASSEDIC, et du certificat de travail conformes aux demandes, et ce sous astreinte de 1000  par jour de retard quinze jours après la notification du jugement à intervenir,
- de condamner la sas Etablissements B... aux dépens ;
M. X... soutient que son licenciement est en lien avec la cession de l'entreprise par M. B... à M. L... puisque, n'ayant jamais fait l'objet de la moindre critique dans son travail antérieurement, il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable trois semaines après la prise de fonctions de ce dernier, arrivé dans l'entreprise le 1er février 2008 comme directeur général, et futur repreneur ;
Il conteste la matérialité de chacun des griefs :
- sur le défaut d'autorisation municipale pour procéder à l'exhumation du cercueil de Mme Rose C..., il indique avoir eu une autorisation verbale, confirmée par le fait que la présence du Maire-Adjoint lors des opérations d'exhumation est visée dans l'arrêté municipal pris le 17 mars 2008,
- sur la pose du monument D... à Enghien les Bains, que la pose a été repoussée pour des raisons météorologiques et que la famille n'a fait aucune réclamation,
- sur la réclamation de Mme E..., que le grief repose sur l'attestation d'une salariée de l'entreprise, ce qui doit amener à une lecture circonspecte,
- sur le monument funéraire de la famille F..., que les traces de choc ou de graisse invoquées par l'employeur pré-existaient et qu'il a fait modifier la facture par l'artisan intervenu sur le monument,
- sur l'utilisation du camion le 17 février 2008, avec sa compagne, qu'il a en effet transporté celle-ci un dimanche mais rappelle qu'elle l'aidait bénévolement en cas d'urgence,
- sur la facture K..., qu'il n'est pas en charge de l'élaboration des factures, en tant que directeur technique,
- sur la perte du marché de la mairie d'Arnage, qu'il n'a pas fait d'envoi tardif mais que l'entreprise Lebarbier a été retenue parce qu'elle était moins-disante,
- sur le constat d'accident automobile, que ce grief est dépourvu de sens puisqu'on ne sait pas ce qui est reproché,
- sur la mise en place des cartes vertes d'assurance dans les camions de la société, que cette formalité ne relève pas de ses fonctions ;
M. X... verse aux débats les attestations de trois salariés de la sas Etablissements B..., M. M. Z..., Y... et A..., qui affirment que leur première attestation leur a été " dictée " par M. L..., et reviennent sur son contenu ; il soutient que ces circonstances, et le fait que l'employeur a procédé par imputations mensongères dans la lettre de licenciement, justifient sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et rupture abusive ;
Soutenant que la faute grave est sans fondement, M. X... demande l'annulation de la mise à pied conservatoire et le paiement du salaire retenu du 26 février 2008 au 18 mars 2008, soit la somme de 2064, 48 , correspondant à 22 jours ;
Il s'appuie sur la convention collective des Pompes funèbres, en ses articles 223-2- 2o et 223-4, pour calculer l'indemnité de licenciement qui lui est due, laquelle doit prendre en compte l'allocation d'un mois supplémentaire pour les salariés de plus de cinq ans d'ancienneté et de plus de 50 ans ;
Il soutient avoir effectué 64h50 de travail par semaine et pouvoir, en l'absence de contrat écrit, opposer à l'employeur le forfait mensuel de 216 h visé sur le bulletin de salaire de mars 2008, ce qui aboutit selon son calcul détaillé, à 64, 70heures supplémentaires par mois ;
M. X... soutient que la convention collective applicable est bien celle des pompes funèbres et non celle des carrières, et que mention de la convention pompes funèbres figure sur le bulletin de salaire de mars 2008, ainsi que, sur les bulletins de salaire 2007, mention du numéro APE 930H qui est celui de la convention collective des pompes funèbres ; qu'il n'est pas un cadre dirigeant car il est classé au niveau VI et que la convention pompes funèbres ne définit le cadre dirigeant qu'au niveau VII ; qu'il ne bénéficiait donc pas, contrairement à ce qu'allègue l'employeur, d'un forfait annuel de 216 jours de travail et que la sas Etablissements B... a elle-même décompté la durée du travail en heures, ne pouvant maintenant prétendre que le salarié aurait été exclu de l'application des règles relatives à la durée du travail par le biais d'un forfait en jours ; que la convention de forfait du 30 novembre 2002 n'est pas applicable, car irrégulière en ce qu'elle ne mentionne aucune durée de travail ; qu'elle lui est en tout cas inopposable ; qu'il a droit en application de l'article 8 de l'accord du 23 juin 2005 sur l'accès des salariés à la formation tout au long de la vie professionnelle à 90 heures de droit individuel à la formation (D. I. F.).
La sas Etablissements B... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 4 avril 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes au titre du licenciement et de celles au titre des heures supplémentaires, d'infirmer le jugement en sa disposition afférente au D. I. F. et subsidiairement de ramener les droits de M. X... à la somme de 1695, 20  ; de condamner M. X... à lui payer la somme de 3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ;
La sas Etablissements B... soutient, quant au licenciement, que M. X... avait eu de nombreux incidents avec les familles des défunts pendant sa vie professionnelle et que plusieurs salariés de l'entreprise attestent de son peu de professionnalisme ; que les griefs visés dans la lettre de licenciement sont établis et que la gravité de la faute doit s'apprécier d'une part en fonction des responsabilités et de l'expérience du salarié, M. X... ayant le statut de cadre dirigeant, d'autre part en fonction de la nature de l'activité de l'entreprise, qui est en matière de pompes funèbres exercée par délégation du Préfet, et exige le respect de règles éthiques et déontologiques, et d'une réglementation particulièrement stricte dans le souci de protéger les défunts et leur famille ; qu'ainsi une exhumation sans autorisation est particulièrement grave et que deux salariés de l'entreprise, M. Y... et Mme G... attestent que la Mairie n'avait pas donné son autorisation car M. X... avait adressé la veille au soir un fax à cette fin, après la fermeture des bureaux ; qu'un représentant de la Mairie avait " été dépêché sur place " et était arrivé après les opérations ; que le cahier de liaison de la sas Etablissements B... porte la trace d'une interpellation téléphonique de la Mairie le 7 février à 8H30 ; qu'outre ce manquement particulièrement grave, M. X... a révélé dans l'exercice de ses fonctions des négligences graves et répétées un manque de rigueur dans le suivi administratif de ses dossiers, et un manque de diligence dans ses rapports avec la clientèle ; qu'en toutes hypothèses les demandes salariales et indemnitaires de M. X... sont excessives ;
La sas Etablissements B..., quant aux demandes d'heures supplémentaires, soutient qu'elle a appliqué la convention collective des carrières jusqu'en décembre 2007 puis que, son activité ayant évolué, elle a appliqué celle des pompes funèbres, à compter du 1er janvier 2008, alors que le contrat de travail a pris fin le 15 mars 2008 ; que c'est en application de la convention collective des carrières qu'a été signé l'avenant au contrat de travail du 30 novembre 2002 et que M. X... avait un statut de cadre dirigeant, non soumis au contrôle du temps de travail et à la législation sur les heures supplémentaires ; qu'il relevait du coefficient 500 catégorie III qui correspond à la classification de cadre dirigeant ; qu'il avait une totale liberté et indépendance dans l'organisation et la gestion de son emploi du temps ; qu'au demeurant, si la cour retenait la convention des pompes funèbres comme convention collective applicable, M. X... serait classé au niveau 6. 2 qui est celle de cadre dirigeant ; qu'au surplus le salarié n'étaye pas sa demande au titre des heures supplémentaires ;
Quant au D. I. F., la sas Etablissements B... soutient à titre principal que le salarié ayant commis une faute grave en est privé dans la rédaction du code du travail applicable aux faits, et à titre subsidiaire que M. X... ayant quitté l'entreprise le 17 mars 2008 il ne peut revendiquer, dans les termes de la convention collective, que 80 heures à ce titre ; que par application des articles L6323-14, D 6321-5 et D6321-7 du code du travail, et la rémunération nette de M. X... étant de 3214, 72 , le salaire horaire de référence s'établit à 21, 19  et donc l'indemnité de D. I. F à 21, 19  X80 heures = 1695, 20 
MOTIFS DE LA DECISION
SUR LE LICENCIEMENT :
Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 122-14-3 du code du travail, applicable au moment du licenciement et devenu l'article L1235-1, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure, et qui fixe les limites du litige ;
En cas de licenciement disciplinaire, la faute du salarié ne peut résulter que d'un fait avéré, acte positif ou abstention, mais de nature volontaire, qui lui est imputable et qui constitue de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail.
La faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et il incombe à l'employeur de l'établir.
La lettre de licenciement notifiée le 15 mars 2008 à M. X... est signée par M. Jean Luc B..., P. D. G. et M. L... Directeur général ; elle s'adresse au salarié en ces termes : " vous avez dernièrement fait preuve de négligences d'une particulière gravité, outre nombre d'erreurs constatées dans l'exécution de votre prestation de travail " ; elle décrit ensuite d'une part, en premier grief, l'incident de l'exhumation C..., le 7 février 2008, et les conséquences qui pouvaient en résulter, d'autre part énonce huit griefs, regroupés " à titre d'exemple " par l'employeur qui ajoute : " outre cette négligence flagrante, nous avons constaté dernièrement de nombreux dysfonctionnement dans l'exercice de votre mission ainsi qu'une réelle insatisfaction de nombreux clients à votre égard " ;
Il convient de les examiner successivement, la sas Etablissements B... soutenant que des 9 griefs visés à l'appui de la sanction prise, le premier est le plus grave, les suivants révélant quant à eux la persistance des manquements et le défaut grandissant d'implication, de conscience, de sérieux et de rigueur professionnelle de M. X... ;
sur le premier grief, ainsi rédigé :
" En date du 7 février 2008, la direction a été contactée à 8 h 30 par la Mairie de Saint Ouen en Belin afin de nous avertir qu'une exhumation avait lieu ce matin même dans Ie cimetière de la commune, sans aucune autorisation, sur la concession de la famille C....
Les services de la Mairie nous ont alors bien évidemment fait part de leur particulier mécontentement quant à cette situation.
Nous avons dès lors procédé rapidement aux recherches nécessaires afin d'appréhender les raisons d'une telle situation.
Le constat a alors été Ie suivant :.
- la demande de travaux d'exhumation a été faxée Ie 6 février 2008 à 18 h 36, pour une exhumation prévue Ie 7 février 2008 à 9 h 00 ; à 18 h 36, les services de la Mairie étaient, tel que bon nombre de personnes peuvent l'imaginer, fermés dès lors, vous ne disposiez d'aucune autorisation pour procéder à cette exhumation.
En outre, il n'y avait aucun caractère d'urgence quant à cette exhumation qui pouvait parfaitement être pratiquée Ie 8 février 2008 puisque la sépulture était prévue Ie 9 février 2008.
Vous avez fait preuve de négligences graves, dans la plus totale iIIégalité au regard des dispositions légales applicables en ce domaine.
Nous vous rappelons que I'exercice du métier de Pompes Funèbres est soumis à habilitation préfectorale susceptible d'être retirée en cas de manquement au règlement national des Pompes Funèbres.
De par votre négligence, vous avez ainsi ni plus ni moins mis en péril Ie site des Etablissements 
B... 
situé à ECOMMOY car un retrait d'habilitation pouvait entraîner la fermeture de ce site.
En outre, ayant effectué cette exhumation sans autorisation et par conséquent sans les personnes habilitées à être présentes, vous avez mis en danger votre propre santé car iI est apparu que se trouvait dans la concession un cercueil en zinc, nécessitant des mesures de sécurité et de précaution particulières.
De tels agissements ne peuvent en aucune manière être tolérés et dénotent de votre part un manque criant de conscience professionnelle. "
La sas Etablissements B... affirme dans ce courrier avoir été prévenue par téléphone, le 7 février 2008 à 8H30, par la Mairie de Saint Ouen-en-Belin, qu'une exhumation allait être réalisée, par son personnel, sans que l'autorisation municipale requise pour cette opération ait été délivrée ; il est dit également que l'exhumation a eu lieu, sans autorisation et par conséquent sans les personnes habilitées à être présentes ;
Il s'agissait de procéder à l'exhumation du cercueil de Mme Rose C..., pour pouvoir effectuer des travaux sur le caveau, et réaliser, le 9 février 2008, l'inhumation dans ce même caveau du corps de M. Bernard C..., décédé le 6 février 2008 ; Il est établi que M. H..., Maire-Adjoint de Saint-Ouen-en-Belin, a signé en date du 17 mars 2008, soit plus d'un mois après la réalisation de l'opération, le procès-verbal d'exhumation et de réinhumation de Mme Rose C..., ainsi que l'autorisation d'exhumation délivrée en application de l'article R361-15 du code des communes, au visa de la demande formulée le 6 février 2008 par Mme C... Nicole, belle-fille de Mme Rose C... ;
La formulation de cette autorisation d'exhumation, donnée sous la forme d'un arrêté municipal, est cependant sans équivoque, puisqu'il est écrit :
" Vu l'accord verbal de M. André H..., Maire-Adjoint de Saint-Ouen-en-Belin, en date du 7février 2008 avec constat de l'existence d'un cercueil en zinc "
et encore : " Ces opérations ont eu lieu le 7 février 2008, en présence du mandataire du pétitionnaire et de M. André H..., Maire-Adjoint, qui a dressé procès-verbal. "
Si en effet Mme Nicole C... a fait cette demande le 6 février 2008, la sas Etablissements B... l'ayant faxée à la Mairie de Saint-Ouen-en Belin le soir même à 18h36, il est inexact de dire que l'exhumation a eu lieu sans autorisation, et sans la présence des personnes habilitées, puisque le Maire-Adjoint de la commune énonce par arrêté municipal avoir autorisé l'opération, verbalement, et y avoir assisté ;
Il ne s'agit donc pas comme le soutient l'employeur d'une exhumation illégale, constitutive d'une violation de sépulture et susceptible de provoquer pour la sas Etablissements B... un retrait d'habilitation ; que l'autorisation ait été donnée verbalement, une régularisation écrite étant intervenue par la suite, a été le fait de la Mairie de Saint-Ouen-en Belin, et une irrégularité sur la procédure suivie ne pourrait être imputée à M. X... en tout état de cause, puisque M. H..., qui était présent aux opérations, avait toute possibilité d'interdire l'exhumation le 7 février, et de procéder à la délivrance d'un écrit l'autorisant pour le 8 février, voire pour le 9 février 2008, ainsi que le relève la sas Etablissements B... elle-même, les textes applicables prescrivant que les exhumations aient lieu avant 9 h ;
En outre, la sas Etablissements B... se contredit en reprochant en cours d'instance à M. X... non plus d'avoir procédé à l'exhumation sans autorisation et sans la présence d'un officier municipal, mais de l'avoir fait en présence d'un représentant de la Mairie, " dépêché " par celle-ci après que la secrétaire de mairie se soit " offusquée ", par téléphone, le 8 février 2008 à 8H30, de la programmation de cette exhumation ;
La sas Etablissements B... produit, à l'appui de sa thèse d'un mécontentement des services municipaux, l'attestation de Mme G..., assistante funéraire, qui indique : " j'atteste que le 7 février 2008 à 8H30, étant de permanence téléphonique j'ai réceptionné l'appel de la secrétaire de la Mairie de Saint-Ouen-en Belin, concernant les exhumations de la famille C..., la sépulture de M. Bernard C... étant prévue le 9 février 2008. Elle me confirme qu'aucune autorisation (s), ni d'ouverture, ni d'exhumation, n'ont été délivrées par la Mairie pour leur exécution avant 9h. Furieuse, elle a souhaité parler à un responsable, je lui transmis (sic) le numéro de portable de M. Alain X..., qui était le responsable de marbrerie, donc informé des travaux en cours dans les cimetières " ;
La sas Etablissements B... produit copie des pages du cahier de liaison de l'entreprise, que Mme G... dit avoir renseigné puisqu'elle était de permanence lorsque la mairie aurait appelé ; or, ce cahier porte mention, le 7 février 2008, d'une seule mention émanant de Mme G..., qui est relative à l'appel d'une cliente, Mme D..., mécontente de ce que le monument commandé pour le cimetière d'Enghien-les-bains ne soit pas encore mis en place, et elle a noté : " transmission du Node portable à Alain à la cliente " ;
Sur la page du 8 février 2008, on trouve mention d'un appel reçu à 8H15
émanant d'une cliente, Mme I..., puis la mention suivante ;
" 8/ 02/ 08 Sur permanence : appel le 7 février 2008 à 8H30 de la mairie de Saint-Ouen-en-Belin pour les exhumations de la famille C... (sépulture le 9/ 02/ 08) aucunes autorisations n'avaient été délivrées pour les faire avant 9H. La secrétaire a demandé à parler à un responsable j'ai transmis le No de portable à Alain. "
Cette mention a par conséquent été portée sur le cahier le lendemain par Mme G... mais ne correspond pas à la retranscription instantanée, comme il est pratiqué lors de la tenue d'une permanence téléphonique, d'un appel reçu le 7 février 2008, de la Mairie de Saint-Ouen-en-Belin ;
La sas Etablissements B... n'établit pas même, dans ces conditions, que la Mairie de Saint-Ouen-en-Belin ait manifesté son mécontentement de devoir dépêcher un officier municipal en urgence, et aucune attestation de la secrétaire de Mairie, ou de M. H..., le Maire-Adjoint, n'est produite aux débats qui prouve que l'exhumation ait créé des difficultés administratives à ces derniers
Sur le plan sanitaire enfin, M. H... a consigné dans l'arrêté municipal du 17 mars 2008 qu'il avait donné son accord verbal " avec constat de l'existence d'un cercueil en zinc " ;
Contrairement à ce que soutient la sas Etablissements B... la présence d'un cercueil en zinc n'était pas en soi une cause de risque pour la santé des intervenants : M. Y..., marbrier, atteste que le cercueil était en bon état et M. H... a constaté l'utilisation de ce matériau, le zinc, lequel est au contraire plus hermétique que d'autres matières et dont l'usage répond à divers critères, qui peuvent être liés aux conditions de transport du corps, au délai d'inhumation, autant qu'à la cause du décès ;
Ce grief, présenté comme à lui seul constitutif d'une faute grave, n'est pas établi dans sa matérialité par l'employeur, qui a procédé dans la lettre de licenciement à une présentation inexacte des faits ;
Sur le second grief, ainsi rédigé :
" Nous avons constaté dernièrement de nombreux dysfonctionnements dans I'exercice de votre mission ainsi qu'une réelle insatisfaction de nombreux clients à votre égard.
A titre d'exemple, en date du 7 février 2008, Madame D... a pris contact avec la direction afin de faire part de son très vif mécontentement quant à la pose d'un monument arrivé en décembre 2007, et non encore posé en février 2008. Madame D... venait de recevoir de la Mairie d'Enghien-les-Bains une mise en demeure d'effectuer la pose sous 8 jours, sous peine de pénalités.
Lors de I'entretien préalable, vous avez évoqué pour seul argument un manque de temps, argument que nous ne pouvons recevoir.
En effet, en date du 4 décembre 2007, vous aviez déjà reçu une relance du magasin de RUAUDIN des Etablissements B... dans Ie but d'envisager la pose de ce monument. Vous n'avez jamais repris contact avec cette cliente. En outre et surtout, vous avez effectué au cours des mois de janvier et février 2008 des poses de monuments prévues pour avril 2008, démontrant ainsi que vous pouviez sans difficulté effectuer cette prestation.
Cette situation dénote un manque d'organisation de votre part qui entraîne des risques particulièrement dommageables pour l'entreprise. " ;
Le cahier de liaison porte bien, au 7 février 2008, comme on l'a vu précédemment, mention d'un appel de Mme D..., transmis par l'établissement du site de Renaudin à travers lequel cette cliente exprime son mécontentement de n'avoir pas encore obtenu la pose d'un monument en granit, commandé le 15 février 2007 ;
Il est acquis que le magasin de l'entreprise sis à Renaudin a le 4 décembre 2007 adressé un fax à M. X... pour lui demander de prévoir la pose du monument à Enghien " vers le 20 décembre ", en ajoutant " c'est plus qu'urgent, la mairie se fâche ! ! ! ", puis un nouveau fax le 11 décembre 2007 en fournissant tous les renseignements utiles, et encore un fax le 30 janvier 2008 avec cette mention " Alain... la pose du monument D... à Enghien devient + qu'urgente ! ! " ;
Il est encore acquis que les travaux ont eu lieu le 12 février 2008 et l'employeur ne soutient pas que la cliente ait refusé de les régler ; M. X... invoque le déplacement (350 km) et la volonté d'accomplir pour cette raison les travaux en une seule fois, et donc après la période hivernale ; l'exécution a eu lieu un an après la commande sans qu'il soit indiqué cependant à quelle date le monument a été réalisé et la pose possible ;
M. X... ne soutient cependant pas que la livraison de ce monument par les marbriers ait été tardive, n'invoque aucune surcharge de travail ni difficultés d'ordre technique ;
Il apparaît donc que l'établissement de Renaudin a effectué auprès de M. X... deux relances successives, restées sans effet, que M. X... ne s'est pas rapproché de la mairie concernée, dont il avait les coordonnées, et qu'il n'a existé aucun empêchement à l  accomplissement des travaux dans un temps raisonnable ; que la cliente a dû manifester son mécontentement, pour que la réalisation ait lieu ; M. X... a par conséquent manifesté là un défaut de réactivité et d'efficacité, qui a nui à l'image de l'entreprise, ainsi qu'à sa propre image hiérarchique auprès des services qu'il était en charge d'animer ;
Le grief est par conséquent caractérisé.
Sur le troisième grief, ainsi rédigé :
" En date du 8 février 2008, la direction a été contactée téléphoniquement par Madame E..., elle aussi extrêmement mécontente, puisqu'à cette date il n'avait toujours pas été procédé à la pose sur un monument d'une photo en porcelaine commandée Ie 5 novembre 2007, qui vous avait été transmise à la fin du mois de novembre 2007. Ià aussi, votre négligence et votre inaction sont inacceptables " ;
Il est acquis que la photo, commandée le 5 novembre 2007, était réalisée au 22 novembre 2007 mais que la pose n'avait pas eu lieu lorsque Mme E... a appelé la sas Etablissements B..., le 7 février 2008 en se plaignant de ce retard ; cet appel est consigné dans le cahier de liaison comme ayant été reçu le 8 février à 17h 30 et il est noté que la cliente est mécontente ;
M. X... n'apporte aucune explication, n'invoque aucune difficulté technique particulière et a là encore donné une image non diligente de l'entreprise : le grief est caractérisé ;
Sur le quatrième grief, ainsi rédigé :
" de même, la famille F... (cimetière d'YVRE L'EVEQUE) nous a exprimé sa très grande insatisfaction concernant la pose d'un monument que vous aviez en charge, ayant constaté des traces de graisse sur celui-ci (coloris pierre de lens blanc), un choc sur la stèle arrière ainsi que des traces de crayon sur la stèle ! Aucune attention et soin n'ont été apportés à la pose de ce monument (bâche de protection notamment), ce qui vous incombe au minima en votre qualité de directeur technique. La cliente demande ni plus ni moins à ce jour, Ie remplacement intégral du monument, générant ainsi inévitablement des coûts importants pour la Société. " ;
Il est établi que ce monument, en pierre, de couleur blanche, donc fragile, a été livré avec des impacts et des taches, puisque la sas Etablissements B... a le 31 mars 2008 signé un devis de restauration à M. J..., tailleur de pierre, puis a réglé une facture de 259, 93  TTC et que la cliente indique dans un courrier du 16 août 2009 avoir " dès le début, signalé différents problèmes " et ajoute " outre le temps que nous avons attendu pour la pose du monument, nous avons pu tous constater que celui-ci est abîmé à plusieurs endroits, impacts ou chocs (trous bouchés) marques de graisse " ;
Les photos produites par M. X... ont été réalisées après réfection et montrent au demeurant qu'il manquait en effet de la matière à l'un des coins de la stèle, ce qui a nécessité l'intervention de M. J..., qui a bien procédé, aux termes de la facturation à la réparation des éclats ;
Ce grief est établi ;
Sur le cinquième grief, ainsi rédigé :
" En date du 17 février 2008, un dimanche, vous avez été surpris au volant d'un camion de l'entreprise transportant une petite grue, camion dans lequel se trouvait votre épouse. Vous avez utilisé ce camion sans aucune autorisation préalable de la direction, au mépris des règles internes habituelles, et surtout avez fait courir un risque important pour la société en matière de responsabilité, du fait notamment du transport de votre épouse qui n'avait aucunement à se trouver dans Ie camion de I'entreprise, au surplus un dimanche ! "
M. X... ne conteste pas avoir parfois utilisé un camion de l'entreprise pour s'approvisionner en matériaux avec lesquels il remblayait son terrain, et ainsi conduit un véhicule de la sas Etablissements B... le 17 février 2008 ;
Il est cependant établi qu'il en avait reçu l'autorisation de M. B..., sans qu'il soit démontré qu'il n'ait pas demandé la dite autorisation ce jour là, ni qu'elle ait été nécessaire à chaque fois, et plusieurs salariés de l'entreprise attestent que la compagne de M. X... l'accompagnait lors d'interventions la nuit ou le dimanche, de manière bénévole, l'employeur n'ayant pas trouvé matière à critique à cette situation ;
Le grief n'est par conséquent pas caractérisé, aucune faute n'étant imputable à M. X... ;
Sur le sixième grief, ainsi rédigé :
" facture de la famille K... non encore adressée en février 2008 au titre d'une pose de monument effectuée en décembre 2007 ; "
Cette facture a été réclamée par la famille du défunt le 5 mars 2008 pour une commande du 14 septembre 2007 ; il résulte des pièces versées aux débats que le service administratif n'avait pas été destinataire d'une fiche d'exécution des travaux et a appris leur réalisation par le client, alors qu'il incombait à M. X..., comme directeur technique, de transmettre aux services comptables les éléments de facturation de travaux effectués sous son autorité, et qui étaient au demeurant d'un montant non négligeable pour l'entreprise puisque de 4949, 60  TTC, le client n'ayant versé aucun acompte ;
Le grief est établi ;
Sur le septième grief, ainsi rédigé :
" Devis non effectué à la demande de la Mairie d'ARNAGE pour des travaux sur Ie Carré Militaire malgré plusieurs relances de la direction ; Le marché a finalement été perdu par la société Etablissements B... du fait d'une réponse bien trop tardive "...
Il est établi que la mairie d'Arnage a reçu le 10 octobre 2007 le devis établi le 25 septembre 2007 par M. X... ; si les services techniques de la mairie, dans un écrit au Maire du 15 octobre 2007, disent avoir " relancé plusieurs fois les entreprises depuis juin 2007 ", et reçu un devis de la sas Etablissements B... ainsi qu'un devis de l'entreprise Lebarbier, il ressort clairement de ce courrier que le Maire, qui a examiné les deux devis en même temps, a choisi l'entreprise Lebarbier parce qu'elle proposait les travaux à 4723 , et la sas Etablissements B... à 7828  ;
Le grief, qui est d'avoir agi tardivement et perdu pour cette raison le marché, n'est pas établi ;
Sur le huitième grief, ainsi rédigé :
" Non information de la direction d'un constat automobile dressé par vous-même suite à un sinistre survenu entre un tiers et Ie camion de la société immatriculé 2306 WT 72 Ie constat a tout simplement été retrouvé dans la poubelle du site de Laigne en Belin ; "
Ce constat d'accident concerne un accrochage survenu le 11 décembre 2007 à Saint Jean d'Asse entre un véhicule particulier et un camion de la sas Etablissements B... ; il a été retrouvé dans la corbeille à papier de M. X...
A sa lecture, quoique difficile, il apparaît que c'est le conducteur adverse qui a subi l'essentiel des dégâts, et sortait de son emplacement de stationnement alors que le camion de la sas Etablissements B... était sur sa voie de circulation ; aucune conséquence liée à cet accident n'est énoncée par l'employeur, ni au fait que le constat ait été finalement détruit par M. X... ;
Le grief est néanmoins caractérisé, M. X... ayant omis d'informer son employeur du sinistre alors que la partie adverse disposait d'un double susceptible d'être envoyé aux assureurs ;
Sur le neuvième grief, ainsi rédigé :
" Absence de mise en place des « cartes vertes » d'assurances MMA dans les camions de la société alors qu'elles vous avaient été remises en début d'année entraînant des risques de contraventions. "
Il est établi que M. X... avait la responsabilité, comme directeur technique, de l'utilisation et de la gestion de la flotte de véhicules de l'entreprise ; l'assureur atteste avoir remis au 1er janvier de chaque année l'ensemble des cartes vertes utiles à la circulation des camions et Mme M..., responsable administrative, dit les avoir à son tour transmis à M. X... pour qu'il les attribue aux véhicules correspondants ;
Mme M... atteste qu'elle a dû " à plusieurs reprises demander des doubles à l'assureur car M. X... avait égaré les cartes vertes " ; M. Z..., marbrier, atteste que les cartes restaient dans la valise de M. X... et qu'il lui a souvent réclamé car il " ne voulait pas se faire attraper par les gendarmes " mais dans une autre attestation il revient sur ses propos ;
Les " pertes " de cartes évoquées par Mme M... ne sont pas datées, ni quantifiées, et le grief n'est pas dans ces conditions suffisamment caractérisé ;
La sas Etablissements B... écrit encore dans la lettre de licenciement :
" Sur la plupart des faits reprochés, vous n'avez eu que pour seule réponse un " manque de temps ", ce qui ne peut nous convaincre ; La coupe est pleine » !
Nous ne pouvons en aucune manière tolérer une telle accumulation de négligences, erreurs et fautes caractérisées qui dénotent un manque total de conscience professionnelle, des risques préjudiciables pour I'entreprise (image, notoriété), et ce malgré votre fonction de directeur Technique, et les responsabilités qui en découlent. Nous considérons que I'ensemble des faits ci-dessus exposés constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire au sein de l'entreprise. "
Elle invoque en cours d'instance, à travers les attestations de Mme O..., fleuriste de M. P... et de M. A..., salariés de l'entreprise, des comportements indélicats prêtés à M. X... avec les familles des défunts, et dans la manipulation des cercueils, qui n'ont pas à être examinés puisqu'ils n'ont pas été visés dans la lettre de licenciement et sont en outre décrits par M. A..., notamment, comme lui ayant été dictés par l'employeur ;
Il ressort de l'examen des neuf griefs visés par la lettre de licenciement que cinq d'entre eux sont établis, soit les réclamations D..., F... 
E... et K..., et la destruction du constat automobile ;
Ces faits constituent bien les négligences invoquées par l'employeur, les retards d'exécution, ou l'omission de facturation étant imputables à M. X... qui avait comme directeur technique la charge de toute l'activité monuments et marbrerie de l'entreprise et ne relevait de l'autorité que du P. D. G. M. B... ; ils caractérisent chacun, et plus encore par leur accumulation, une cause réelle et sérieuse de licenciement dès lors que M. X..., qui avait un salaire élevé, un poste de directeur, et autorité sur les autres salariés de la sas Etablissements B... n'a pu leur donner aucune explication extérieure à son comportement ;
Ils ne caractérisent en revanche pas, même cumulés, une faute grave dont la commission aurait rendu impossible la poursuite de la relation de travail et le maintien de M. X... dans l'entreprise ; le salarié avait en effet le 27 février 2008 accompli presque treize années de présence dans l'entreprise, à un poste de responsabilités, sans avoir reçu un quelconque avertissement ni rappel à l'ordre quant à ses compétences ou son implication dans le travail ; d'autre part les conditions de réalisation de l'exhumation C..., qui auraient constitué, compte tenu du caractère très réglementé d'une telle opération, une faute grave, si le défaut d'autorisation municipale invoqué par l'employeur s'était trouvé confirmé, n'ont en réalité pas été fautives ;
La mise à pied à titre conservatoire n'a pas, d'autre part, pour issue obligée un licenciement pour faute grave et sa notification est sans conséquences sur la qualification du licenciement ;
Il est établi que la sas Etablissements B... a notifié verbalement à M. X... sa mise à pied le 26 février 2008 seulement, soit 18 jours après l'exhumation dite illégale, sans que l'employeur ne justifie ce délai par la nécessité de recueillir de quelconques renseignements supplémentaires, puisqu'il avait disposé de toutes les informations utiles le 7 février 2008 dans la matinée ; il apparaît dès lors que lui-même n'a pas estimé que les faits invoqués rendaient impossible le maintien de M. X... dans l'entreprise ;
Par voie d'infirmation du jugement le licenciement de M. X... est dit fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais non sur une faute grave ;
La mise à pied notifiée le 26 février verbalement à M. X... puis confirmée dans l'écrit du 27 février 2008, engageant la procédure de licenciement, n'a pas un caractère disciplinaire et n'est donc pas susceptible d'annulation par le juge ; à défaut de caractérisation de la faute grave, M. X... a droit au paiement des jours pendant lesquels il a été mis à pied ; le bulletin de paie remis à M. X... pour mars 2008 mentionne une retenue de salaire, correspondant à 3 jours de mise à pied en février et à 17 jours en mars soit 20 jours et non 22 jours comme le décompte M. X... ; il est donc dû à M. X..., en salaire net la somme de 3214, 72 / 30jours X 20jours = 2143, 14 , la cour ne pouvant néanmoins allouer, par voie d'infirmation du jugement, une somme supérieure au montant demandé, soit la somme de 2064, 48  net ;
Il est acquis que la convention collective applicable au moment du licenciement, quelle que soit la discussion instaurée par la sas Etablissements B... sur la prise en compte de la convention collective des Carrières et Matériaux jusqu'au 31 décembre 2007, est celle des Pompes Funèbres ; la remise en cause par la sas Etablissements B... de la convention collective des industries des Carrières et Matériaux au profit de la convention collective des Pompes Funèbres a été réalisée selon les prescriptions légales ; elle a été notifiée le 28 septembre 2006 à M. X... qui a signé la lettre, remise en mains propres qui indique que la convention collective étendue des Industries, des Carrières et des Matériaux cessera de s'appliquer au 31 décembre 2007, au bénéfice de celle des Pompes Funèbres ;
L'indemnité de licenciement, et l'indemnité de préavis auxquelles a droit M. X..., la faute grave étant écartée, sont déterminées dans leur calcul par les articles 222-3 et 223-2- 2o de la convention collective des Pompes funèbres ;
La rémunération brute perçue par M. X... sur les douze derniers mois avant le licenciement s'élève bien comme il le retient à la somme de 51 449, 81 , et inclut les congés payés et une prime de vacances ;
La moyenne mensuelle brute s'établit à 4287, 48  et le préavis est, dans les termes de la convention collective, pour les cadres de plus de 50 ans, M. X... ayant 58 ans, de 4 mois ;
Par voie d'infirmation du jugement, la sas Etablissements B... est condamnée à payer à M. X... la somme de 17 149, 92  à titre d'indemnité de préavis ;
L'indemnité conventionnelle de licenciement est pour les cadres, de 2 à 4 ans de présence dans l'entreprise, de 10 % de mois par année de présence depuis l'embauche, de 25 % de mois par année de présence au delà de 4 ans ; de 40 % de mois par année de présence au-delà de 12 ans outre un mois de majoration pour le cadre ayant 5 ans d'ancienneté et plus de 50 ans ;
L'évaluation du montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, si le droit à indemnité de licenciement naît à la date à laquelle le licenciement est notifié, est quant à elle faite en tenant compte de l'ancienneté à l'expiration du contrat de travail c'est-à-dire à l'expiration normale du préavis, qu'il soit ou non exécuté, et donc pour M. X..., au 16 juillet 2008 ;
L'indemnité de licenciement due à M. X... par la sas Etablissements
B... s'établit par conséquent dans ces termes :
(428, 74  x 4 = 1714, 96 ) + (1071, 87  x8 = 8574, 96 ) + (1714, 99  x 6, 5/ 12 = 928, 95 ) = 11 218, 87  + 4288  = 15 506, 87  ;
Par voie d'infirmation du jugement la sas Etablissements B... est condamnée à payer à M. X... la somme de 15 506, 87  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Sur les dommages-intérêts pour rupture abusive et préjudice moral :
Le salarié qui a subi, à raison des circonstances particulières de son licenciement, que celui-ci repose ou non sur une cause réelle et sérieuse, un préjudice distinct que les indemnités allouées par ailleurs ne réparent pas, est fondé à en demander réparation ;
M. X... fonde sa demande sur le contenu de la lettre de licenciement, et sur la production par l'employeur d'attestations qu'il dit mensongères mais n'opère ce faisant que la critique du bien fondé de la mesure de licenciement et de sa qualification, c'est-à-dire de la rupture elle même, dont il revient au juge d'apprécier si elle doit donner lieu à l'allocation d'indemnités pour le salarié ;
Il ne décrit aucune attitude de son employeur, ou propos de celui-ci, survenus au moment de la notification de la mise à pied conservatoire ou à l'occasion du licenciement, qui caractériseraient des circonstances particulières, ayant un caractère vexatoire ou brutal, et qui seraient la cause d'un préjudice distinct de celui lié à la rupture elle-même du contrat de travail ;
Par voie de confirmation du jugement, M. X... est débouté de sa demande en dommages-intérêts ;
sur les heures supplémentaires :
La sas Etablissements B... soutient que M. X... avait le statut de cadre dirigeant et qu'il l'a reconnu en signant l'avenant contractuel du 30 novembre 2002 ; qu'il n'était donc pas soumis au contrôle du temps de travail et à la législation sur les heures supplémentaires ;
Selon l'article L 212-15-1 du code du travail, applicable au litige, devenu l'article L3111-2, les cadres dirigeants ne relèvent en effet pas des dispositions relatives à la durée du travail, à la répartition et à l'aménagement des horaires, ainsi qu'à celles relatives aux repos et jours fériés ;
Sont considérés comme tels par la loi " les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement " ;
Pour relever de cette catégorie, le cadre doit donc réunir les conditions suivantes :
- avoir des responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail,
- être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome,
- percevoir l'une des rémunérations les plus élevées de l'entreprise ;
Ces critères sont cumulatifs ;
Le juge ne peut s'en tenir aux définitions conventionnelles, et doit vérifier précisément les conditions réelles d'emploi du salarié ;
Il est établi que M. X... avait la rémunération la plus élevée des trente salariés de l'entreprise, hormis éventuellement celle de M. L..., qui n'est pas précisée ;
Il est encore certain qu'il avait, avec la direction technique de l'activité marbrerie, qui a aux dires de l'employeur généré majoritairement le chiffre d'affaires de la société jusqu'en 2006, d'importantes responsabilités, qu'il exerçait son autorité sur les salariés marbriers mais aussi plus largement sur l'ensemble du personnel de l'entreprise, et qu'il organisait son temps de travail en toute indépendance ;
La sas Etablissements B... ne démontre en revanche pas que M. X... ait été habilité par le gérant à prendre des décisions de façon largement autonome, qu'il ait eu le pouvoir d'embaucher, ait pu signer des marchés, ni qu'il ait participé à la définition de la politique commerciale de la société ;
Il apparaît d'ailleurs que son secteur privilégié d'activité, la marbrerie, était en voie de réduction au sein de l'activité globale de la sas Etablissements B..., depuis 2006, et que le dirigeant avait fait le choix de développer le secteur Pompes Funèbres ;
En tant que directeur technique, M. X... avait par conséquent des fonctions certes importantes, mais d'exécution, et les reproches qui lui sont faits dans le cadre du licenciement consistent en des retards dans l'exécution de ses tâches, mais aucunement en des mauvais choix commerciaux ou stratégiques pour l'entreprise ;
Il ne peut être considéré comme un cadre dirigeant, et reste dans ces conditions soumis à la législation sur le temps de travail et sur les heures supplémentaires, dont il est dès lors fondé à réclamer le paiement ;
L'avenant contractuel du 30 novembre 2002, outre le fait qu'il ne suffit pas, contrairement à ce que soutient l'employeur, à donner à M. X... le statut de cadre dirigeant prévoit le versement au salarié d'une rémunération mensuelle forfaitaire de 3930, 40  " indépendante du temps de travail " et incluant toutes les heures supplémentaires que le salarié pourrait accomplir, dans ces termes :
" En sa qualité de directeur technique, cadre de direction, et compte tenu des caractéristiques, de la nature des fonctions et des responsabilités qui lui ont été conférées, M. X... ne peut être soumis à aucun horaire déterminé.
M. X... dispose d'une totale liberté et indépendance dans l'organisation et la gestion de son emploi du temps pour remplir les tâches et missions qui lui sont confiées.
En contrepartie de l'exercice de cette mission, M. X... perçoit donc actuellement la rémunération brute mensuelle précitée de 3930, 40 .
Il s'agit d'une rémunération forfaitaire qui reste indépendante du temps de travail que M. X... consacre de fait à l'exercice de ses fonctions.
M. X... reconnaît au surplus que sa rémunération a toujours été indépendante de son temps de travail, au vu de la nature de ses fonctions et responsabilités et qu'il ne peut bien sûr prétendre, y compris pour le passé, à aucune majoration ou repos au titre d'heures supplémentaires à quelque titre que ce soit et quelles qu'aient été les mentions portées sur ses bulletins de salaire.
Pour le reste les relations contractuelles entre les intéressés demeurent inchangées, les soussignés n'ayant pas désiré régulariser un contrat de travail par écrit. "
Cette convention est inopérante à l'établissement d'un forfait de salaire incluant dans la rémunération un nombre déterminé d'heures supplémentaires hebdomadaires, tel qu'énoncé à l'article L212-15-4 du code du travail, devenu l'article L3121-41 ;
Le forfait de salaire doit en effet faire référence à un horaire précis, et le nombre maximum d'heures mensuelles doit être précisé et connu des parties, ce qui n'est pas le cas de cette convention ;
La réalité de l'accomplissement par M. X... d'heures supplémentaires doit donc être vérifiée selon les dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail qui stipulent que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, et qu'en cas de litige relatif à l'existence et au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande en paiement d'heures supplémentaires par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés, pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ;
M. X... produit les attestations de quatre salariés de l'entreprise, M. N..., Mme Q..., Mme R... et M. S..., sur lesquelles il s'appuie pour soutenir qu'il travaillait de 7H à 19H, avec 1/ 2H pour déjeuner, soit 57h30, et
7 h chaque samedi, ce qui fait au total 64h50 par semaine ; (64heures et demi) ;
Il chiffre dès lors sa durée mensuelle effective de travail ainsi : 64H50 x47 semaines = 3031h50/ 10, 80 mois = 280, 69 heures par mois-les 216 heures portées sur le bulletin de paie de mars 2008 = 64h70supplémentaires par mois ;
Il applique ensuite un taux horaire majoré de 25 % à ce montant mensuel d'heures supplémentaires, qu'il multiplie par 10, 80 mois, puis par cinq ans ;
Il n'a réalisé aucun relevé, ou décompte, journalier ou hebdomadaire, de ses heures de travail, alors que les attestations qu'il produit ne précisent pas les périodes sur lesquelles auraient été faites les observations alléguées sur son temps de travail ;
Elles émanent en outre toutes de salariés qui avaient des horaires de travail fixes, et arrivaient à l'entreprise après M. X..., pour en repartir avant lui, ce qui ne les mettait pas en mesure de connaître ses propres heures d'arrivée et de départ ;
Procédant par calcul forfaitaire, en outre basé sur des attestations non probantes, M. X... ne met pas la sas Etablissements B... en mesure de répondre à sa demande de rappel de salaire pour les heures supplémentaires qui excèdent les dix heures supplémentaires hebdomadaires qu'elle a elle-même reconnues comme nécessaires à l'accomplissement de ses tâches ; il est en effet
mentionné sur ses bulletins de salaire depuis le 1er janvier 2003 un horaire hebdomadaire de 45 heures, et mensuel, de 195 heures ; Dès lors, M. X... étaye bien sa demande, en tout cas au titre des heures supplémentaires comprises dans ces 45 heures hebdomadaires.
La sas Etablissements B..., conformément aux articles D. 3171-8 et
D. 3171-9 du code du travail, M. X... n'étant pas occupé selon le même horaire collectif affiché, est dans l'obligation de procéder au décompte de la durée de son temps de travail, soit :
- quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens du nombre d'heures de travail accomplies,
- chaque semaine, par récapitulation du nombre d'heures de travail accomplies.
À défaut pour la sas Etablissements B... de fournir aucune pièce relative à cette durée de temps de travail, M. X... est donc fondé à obtenir paiement sur la période non prescrite allant du 28 mars 2003 au 28 mars 2008, date de sa saisine du conseil de prud'hommes du Mans, de la majoration due au titre des heures supplémentaires effectuées de la 36ème à la 45ème heure " ;
Ce montant doit être calculé, pour 10 heures supplémentaires par semaine, au titre des majorations légales issues de l'article 2 de la loi Fillon du 17 janvier 2003, modifiant l'article L212-5 du code du travail et applicable aux faits, auxquelles la convention collective renvoie ;
Les dispositions transitoires limitant la majoration à 10 % ne sont applicables qu'aux entreprises de 20 salariés au plus ;
Les majorations dues sont donc : 25 % de la 36 ème heure à la 43éme heure et 50 % pour les 44éme et 45éme heures ;
Les majorations restées impayées s'établissent ainsi :
taux horaire de base : 51449  (correspondant à la rémunération annuelle incluant une prime de vacances qui doit être retenue dans l'assiette de calcul) divisé par (45heures x 47 semaines = 2115) = 24, 32 , soit un taux horaire majoré à 25 % de 6, 08  et un taux horaire majoré à 50 % de 12, 16  ;
en conséquence, pour 8 heures de majoration à 25 %, et 2 heures de majoration à 50 %, par semaine, sur 47 semaines par an et 5 ans, la somme de :
72, 96  x 47 x 5 = 17 145, 60  outre, pour mars 2008, le bulletin de paie portant la mention non pas de 45 h hebdomadaires (195 heures mensuelles), mais de 126 heures mensuelles, la somme de 21x 12, 16  = 255, 36  ; soit au total un montant de 17 400, 96  ;
Par voie d'infirmation du jugement la sas Etablissements B... est condamnée à payer à M. X... la somme de 17 400, 96  à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires ;
Sur le D. I. F.
Par application de l'article L 933-1 du code du travail, (devenu l'article L6323-1) le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée qui dispose d'une ancienneté minimale de un an dans l'entreprise, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation de 20 heures lequel, aux termes de l'article L933-4 du code du travail (devenu l'article L 6323-17), applicable aux faits, est transférable, en cas de licenciement du salarié, sauf faute grave ou lourde de celui-ci ; dans ce cas, le montant de l'allocation de formation correspondant aux heures acquises au titre du D. I. F. et n'ayant pas été utilisées, est calculé sur la base du salaire net perçu par le salarié avant son départ de l'entreprise ;
Le nombre d'heures transférables s'apprécie à l'issue du préavis, soit, pour M. X..., au 16 juillet 2008, puisque sa faute grave n'est pas retenue ;
Aux termes de l'article 8 de la convention collective des Pompes Funèbres M. X... disposait d'un D. I. F. de 20 heures au 1er janvier 2005, puis de 20 heures par an, les droits acquis entre la date anniversaire d'acquisition et le licenciement s'appréciant prorata temporis ;
M. X... avait donc droit au 16 juillet 2008, à 90 heures de D. I. F. soit à la somme de 3214, 72  (salaire net) divisée par 195 heures et multipliée par 90 heures = 1483, 20 
Le calcul effectué par l'employeur à titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas la faute grave, quoiqu'il aboutisse à montant supérieur, ne peut être retenu, puisqu'il est fondé sur le postulat que M. X... avait un statut de cadre dirigeant d'une part, et une convention de forfait de 217 jours d'autre part, toutes affirmations que la cour a écartées ;
Le jugement déféré est en conséquence confirmé en ce qu'il a reçu M. X... en sa demande au titre du D. I. F., mais réformé quant au montant alloué ;
Sur les frais irrépétibles, les dépens et la remise d'un bulletin de salaire, de l'attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail rectifiés :
Le jugement est infirmé en ses dispositions afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles ;
La sas Etablissements B... est condamnée à payer à M. X... la somme de 2000  au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; elle est déboutée de sa propre demande à ce titre ;
La sas Etablissements B... est condamnée aux dépens de première instance et d'appel ;
Elle remettra à M. X... un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt, une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés ;
La demande d'astreinte, qu'aucune circonstance particulière ne justifie, est rejetée ;
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 19 juin 2009 en ce qu'il a :
- reçu M. X... en sa demande au titre du droit individuel à la formation,
- débouté M. X... de sa demande en dommages-intérêts pour rupture abusive et préjudice moral,
- débouté M. X... de sa demande en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
le réformant pour le surplus, et y ajoutant,
DIT que M. X... n'a pas commis de faute grave mais que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
CONDAMNE la sas Etablissements B... à payer à M. X... la somme de 15 506, 87  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
CONDAMNE la sas Etablissements B... à payer à M. X... la somme de 17 149, 92  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
CONDAMNE la sas Etablissements B... à payer à M. X... la somme nette de 2064, 48  au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée,
CONDAMNE la sas Etablissements B... à payer à M. X... la somme de 17 400, 96  au titre des majorations pour heures supplémentaires,
CONDAMNE la sas Etablissements B... à payer à M. X... la somme de 1483, 20  au titre du D. I. F.,
CONDAMNE la sas Etablissements B... à payer à M. X... au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
ORDONNE la remise par la sas Etablissements B... à M. X... d'un bulletin de salaire conforme aux dispositions du présent arrêt, d'une attestation Pôle Emploi et d'un certificat de travail rectifiés,
DIT n'y avoir lieu à astreinte,
DEBOUTE la sas Etablissements B... de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la sas Etablissements B... aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL