AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R. G : 07 / 00261


SARL PROSECA REPRESENTEE PAR SON PDG EN EXERCICE
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 11 Décembre 2006
RG : F 05 / 03571
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 13 FEVRIER 2008
APPELANT :
Monsieur Aboubakar C...

69006 LYON
comparant en personne, assisté de Me Sylviane MIRABELLI, avocat au barreau de LYON substitué par Me Kabaluki BAKAYA, avocat au barreau de LYON

SARL PROSECA REPRESENTEE PAR SON PDG EN EXERCICE
STATION SERVICE TOTAL
198 cours Lafayette
69003 LYON
représentée par Me Olivia LONGUET, avocat au barreau de LYON substitué par Me Edouard NEHMAN, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 24 Mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 12 Décembre 2007
Présidée par Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Madame Annick PELLETIER, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 13 Février 2008 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
Monsieur Aboubakar C... a été engagé par la société BENEKIAN le 21 septembre 2001, pour un travail à temps partiel d'assistant de vente. Ce contrat de travail a été transféré par l'effet des dispositions de l'article L 122-12 au cessionnaire de la société, la société PROSECA, le 24 juin 2004.
L'activité est celle de distribution de carburant en " station service " au " RELAIS DE LYON PART DIEU " Cours Lafayette à LYON.
Par un courrier en date du 7 mars 2005, la société PROSECA a notifié à monsieur C... un avertissement pour erreur de caisse.
Convoqué à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire, par un courrier en date du 4 mai 2005, monsieur C... a été licencié pour cause réelle et sérieuse le 24 mai 2005, pour " le motif réel et sérieux suivant " :
" Non respect des procédures de caisse malgré notre avertissement du 07. 03. 2005
-le 02 04 2005 encaissement d'un faux billet de 50 euros
-le 03 04 2005 erreur de caisse négative de 14,27 euros
-le 26 04 2005 erreur de caisse négative de 6,04 euros
-le 27 04 2005 erreur de caisse négative de 9,94 euros
-le 04 05 2005 erreur de caisse négative de 8,33 euros
-le 30 04 2005 grivèlerie sans plaque de 20 euros. "
Monsieur C... a saisi le Conseil de prud'hommes de LYON, pour contester le licenciement, et demander au Conseil de constater la méconnaissance de l'obligation de la société PROSECA de lui proposer un emploi à temps complet et de condamner cette société à lui payer les sommes suivantes :
-6 948,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-5 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour méconnaissance par l'employeur de son obligation de proposer un travail à temps complet,
-1 500,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Le jugement, en date du 11 décembre 2006, statuant sur le dernier état des demandes a dit que le licenciement de monsieur C... repose sur une cause réelle et sérieuse et a débouté ce dernier de l'ensemble de ses réclamations ; le jugement a débouté la société PROSECA de sa demande reconventionnelle.
Le jugement a été notifié à monsieur C... le 13 décembre 2006 : celui-ci a déclaré faire appel le 5 janvier 2007.
Vu les conclusions de monsieur C..., soutenues oralement à l'audience, tendant à l'infirmation du jugement, au constat de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, à la requalification du contrat, en une relation de travail à temps complet à durée indéterminée et au constat de ce que la société PROSECA n'a pas exécuté son obligation de priorité d'emploi à temps complet.
Il demande à la Cour de constater le non respect par l'employeur des dispositions légales relatives à l'égalité de traitement des salariés tant en ce qui concerne la rémunération qu'en ce qui concerne l'évolution de carrière.
Il sollicite la condamnation de la société PROSECA à lui payer les sommes suivantes :
-7 176,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-198,58 euros à titre de rappel de l'indemnité de préavis de 2 mois calculée sur le salaire à temps complet,
-1 092,19 euros au titre du rappel de salaire de juillet 2004 à mai 2005 ?
-4 000,00 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect de la priorité d'emploi à temps complet,
-4 000,00 euros à titre de dommages-intérêts tant pour non respect du principe de l'égalité de traitement que de celui de non discrimination,
-1 500,00 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Vu les conclusions de la société PROSECA, soutenues oralement à l'audience, tendant à la confirmation du jugement et au constat de la cause réelle et sérieuse du licenciement, de ce que monsieur C... ne s'est pas tenu en permanence à la disposition de l'employeur et de ce qu'il ne rapporte pas la preuve d'une discrimination à l'embauche et à la promotion. Elle demande la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
En cours de délibéré, la société PROSECA a produit copie du livre des entrées et sorties du personnel et précisé qu'elle n'était pas en mesure de communiquer les rapports d'entretien annuels, exposant qu'il n'avait pas été procédé à de tels entretiens depuis la reprise de l'entreprise en juin 2004.
Les parties ont alors échangé des notes en délibéré.
Monsieur C... demande que le livre des entrées et sorties du personnel soit écarté des débats et précise notamment qu'il a fait l'objet de deux entretiens annuels aves son manager madame H... au début de l'année 2004 et au début de l'année 2005.
La société PROSECA a communiqué de nouvelles pièces dans un courrier en date du 29 janvier 2008 dont le conseil de monsieur C... demande qu'elles soient écartées des débats comme la note qui les accompagne.
DISCUSSION
SUR LES NOTES ET DOCUMENTS PRODUITS EN DELIBERE
Le principe est qu'après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est à la demande du président.
A cette demande, la société PROSECA a produit le livre d'entrées et sorties du personnel et a déclaré qu'elle n'était pas en mesure de produire des rapports d'entretiens annuels. Monsieur C... a fait ses observations.
Les notes et pièces complémentaires échangées les 29 et 30 janvier 2008 seront écartées des débats.
Il n'y a pas ailleurs pas de motif sérieux pour écarter des débats la copie du livre d'entrées et sorties du personnel produit.
SUR LE CONTRAT DE TRAVAIL, LA DEMANDE DE REQUALIFICATION EN CONTRAT DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL EN TEMPS COMPLET ET LES DEMANDES DE RAPPELS DE SALAIRES
Le contrat signé le 24 juin 2004 est un contrat de travail d'assistant de vente à temps partiel, qualification : opérateur station service échelon 2.

L'article L 212-4-3 du Code du travail dispose notamment que le contrat mentionne la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine et les semaines du mois et il définit les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification.
A défaut le contrat de travail est présumé avoir été souscrit à temps complet sauf à l'employeur à apporter la preuve, de la durée exacte du travail convenu mais encore de sa répartition sur la semaine ou le mois, et de ce que le salarié, à défaut de pouvoir prévoir son rythme de travail, n'est pas, de fait, tenu de se tenir constamment à sa disposition.

Le contrat de travail, prévoit en son article 5-horaire de travail, les dispositions suivantes :
" Le présent contrat est conclu pour un horaire de 32 heures par semaine, soit 139 heures par mois. Compte tenu des horaires d'ouverture de l'établissement, C... Aboubakar sera amené à effectuer régulièrement son travail, le week end, les jours fériés, ainsi que durant les horaires de nuit (21 heures / 6 heures) dans le respect des horaires affichés et des roulements établis par le Manager.
En fonction des nécessités du service, la société pourra demander à C... Aboubakar d'effectuer des heures complémentaires dans la limite de 10 % de son contrat hebdomadaire. C... aboubakar s'engage à effectuer ces heures complémentaires dans le cadre ainsi défini. Les heures complémentaires sont payées comme des heures de travail normales et ne donneront lieu à aucune majoration. "
Le contrat de travail ne prévoit en conséquence pas la répartition de la durée du travail, ni à fortiori les conditions de la modification.
La société PROSECA soutient que monsieur C... a travaillé de manière fixe de la manière suivante :
lundi, jeudi et vendredi : repos
mardi, mercredi, samedi et dimanche : de 6h à 14h, avec un planning affiché trois semaines avant.
La société PROSECA produit des plannings de novembre à mai 2005 à l'exception de février 2005, (absences pour maladie de juin 2004 à octobre 2004) qui établissent que le rythme de travail a été régulier selon cet horaire, à l'exception des trois semaines travaillées d'octobre, de la première semaine de novembre, et de la deuxième semaine de mars à l'occasion d'un stage ; elle ne justifie pas de l'affichage.
Il est cependant ainsi établi que le rythme de travail est fixe. Aucun élément du dossier ne permet de considérer que monsieur C... se tenait constamment à la disposition de l'employeur.
Monsieur C... sera débouté de sa demande de requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps plein, ainsi que des demandes en rappel de salaires.
SUR LE LICENCIEMENT

La lettre d'énonciation des motifs de licenciement fixe les limites du litige et l'employeur ne peut invoquer un autre motif que celui ou ceux qui sont notifiés dans la lettre de licenciement ; les motifs doivent avoir un caractère réel et sérieux, être précis, objectifs et vérifiables. A défaut d'énonciation de motifs ou en l'absence de motifs réels et sérieux, le licenciement est considéré comme étant sans cause réelle et sérieuse.
En application des dispositions de l'article L 122-14-3 du Code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
LES ERREURS DE CAISSE
Il résulte des procédures de caisse (pièce 2) que la caisse est ouverte en début de journée et que lors du changement de quart ou de la fermeture de journée, le salarié édite un ticket de fin de quart après la dernière vente, compte les chèques et le solde des espèces, note les informations utiles et signe le brouillard de caisse : " l'assistant de vente en caisse est responsable de la validation immédiate de toutes les transactions, de l'encaissement, du rendu monnaie, de la gestion de son fonds de caisse et de l'établissement du brouillard de caisse. "
Monsieur C... conteste que des erreurs de caisse puissent lui être imputées : selon lui, seul le salarié établit son brouillard de caisse et pointe lui-même toutes les opérations pouvant démontrer l'écart négatif de caisse qui lui sera imputable, et le prétendu rapport de quart établi par le manager à la fin de la journée de travail, impliquant l'intervention d'au moins cinq salariés à la caisse, entre lesquels l'écart de caisse est ensuite réparti, ne peut pas constituer un élément de preuve de l'imputabilité individuel de l'écart de caisse.
Les erreurs de caisse imputés à monsieur 
C... 
sont les suivantes :
-le 03 04 2005 erreur de caisse négative de 14,27 euros
-le 26 04 2005 erreur de caisse négative de 6,04 euros
-le 27 04 2005 erreur de caisse négative de 9,94 euros
-le 04 05 2005 erreur de caisse négative de 8,33 euros.
La société PROSECA ne produit pas les brouillards de caisse et ne justifie pas des conditions de la vérification de l'encaisse réelle.
Les attestations qui sont produites ne peuvent suppléer ce défaut de production de la preuve du montant de la caisse à la clôture de la journée de travail de monsieur C....
Il n'est pas démontré que les erreurs de caisse mentionnées dans la lettre de licenciement soient imputables à monsieur C....
LA GRIVÈLERIE SANS PLAQUE DE 20 EUROS DU 30 04 2005
Monsieur C... expose qu'il a reçu du client un chèque de paiement de 30 euros qui a été refusé par sa banque après la demande d'autorisation de paiement et qu'à la suite de ce refus, le client qui n'avait que 10 euros, a réglé cette somme et remis ses pièces d'identité. Cet incident a été signalé sur une fiche annexée au brouillard de caisse ; le client devait régulariser.
Monsieur C... affirme qu'il s'est rendu à la station et qu'il a appris que le client avait régularisé sa situation.
La société PROSECA affirme que le client n'est pas revenu à la station et que monsieur C... n'a pas respecté la procédure de caisse laquelle prévoit d'indiquer sur le ticket, l'immatriculation et le modèle du véhicule et d'agrafer le ticket au brouillard de caisse avec indication du numéro de la voiture, la marque et la couleur.
Il résulte des " procédures de caisse " que dans le cas où un client est sans argent pour payer le carburant, l'assistant doit proposer au client d'appeler un tiers, saisir la transaction en divers, indiquer sur le ticket l'immatriculation et le modèle et préciser au client que sans règlement sous 24 heures une plainte sera déposée.
La société PROSECA ne produit pas le " ticket ", ni le brouillard de caisse, ni les mouvements comptables enregistrés par la caisse le 30 avril 2005 et les jours suivants.
Monsieur C... précise au surplus qu'il a vérifié auprès de monsieur D... l'existence de la fiche d'incident au brouillard de caisse et a appris que le client avait régularisé. Monsieur D..., manager, a délivré une attestation mais n'a pas infirmé ces déclarations.
La société PROSECA ne rapporte en conséquence pas la preuve que l'incident ait été mal traité par monsieur C..., ni qu'elle ait subi un préjudice du fait de la prétendue absence de paiement de 20 euros.
ENCAISSEMENT D'UN FAUX BILLET DE 50 EUROS LE 02 04 2005
Monsieur C... conteste avoir encaissé un faux billet ; il déclare qu'il n'a eu connaissance de ce fait que par le licenciement.
La société PROSECA ne soutient plus ce motif devant la Cour.
Si un billet a été versé au dossier du Conseil de prud'hommes transmis à la Cour, l'origine de ce billet est inconnu.
La société PROSECA ne rapporte en conséquence pas la preuve des motifs du licenciement. Le jugement sera infirmé et le licenciement déclaré sans cause réelle et sérieuse.
SUR LES DEMANDES A TITRE DE DOMMAGES-INTERETS POUR LICENCIEMENT SANS CAUSE REELLE ET SERIEUSE ET DE RAPPEL D'INDEMNITE DE PREAVIS DE DEUX MOIS CALCULEE SUR LE SALAIRE A TEMPS COMPLET
Monsieur C... a été engagé le 21 septembre 2001 et la lettre de licenciement est du 24 mai 2005. Les dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du travail sont applicables.
Monsieur C... ne produit aucun document sur la situation professionnelle qui a été la sienne à l'issue de la période de préavis.
Les six derniers mois, monsieur C... a perçu la somme brute de 6 928,29 euros.
La société PROSECA sera condamnée à payer à monsieur C... la somme de 7 000 euros à titre de dommages-intérêts.
Le contrat de travail n'ayant pas été requalifié en contrat de travail à temps complet, il n'y a pas lieu à rappel d'indemnité de préavis.
SUR LE REMBOURSEMENT DES INDEMNITES DE CHOMAGE
En application des dispositions des articles 122-14-4 et 122-14-5 du Code du travail, le juge est tenu, lorsqu'il déclare le licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur fautif des indemnités de chômage payées au salarié du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié concerné, sauf dans le cas de licenciement intervenu dans une entreprise qui occupe habituellement moins de onze salariés ou dans le cas de licenciement de salarié qui a moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise.
La société PROSECA sera condamnée à rembourser les indemnités de chômage dans la limite de six mois d'indemnités.
SUR LE RESPECT DE L'OBLIGATION DE PRIORITE D'EMPLOI A TEMPS COMPLET

L'article L 212-4-9 dispose que les salariés qui souhaitent occuper un emploi à temps complet ont priorité pour l'attribution d'un tel emploi. L'employeur est alors tenu de porter à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants. Les salariés doivent effectuer une demande et l'employeur doit procéder à une diffusion spécifique pour ces salariés.

Monsieur C... ne rapporte pas la preuve d'avoir formulé une telle demande qui est contestée par la société PROSECA.
Le jugement qui a débouté monsieur C... de ce chef doit être confirmé.
SUR LA DISCRIMINATION SALARIALE ET DE PROMOTION

L'article L 122-45 du Code du travail prohibe toute mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, d'affectation, de qualification, de classification ou de promotion professionnelle, en raison de leurs origines.
En application de l'article 1315 du Code civil, s'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal " de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs justifiant cette différence.
Le principe " à travail égal, salaire égal ", ne fait pas obstacle à des différences de salaires dès lors que les intéressés ne se trouvent pas dans une situation identique au regard des parcours professionnels spécifiques. Une inégalité de traitement entre des salariés peut être justifiée lorsqu'elle repose sur des raisons objectives, étrangères à toute discrimination prohibée.

Monsieur C... expose qu'il est titulaire d'un bac + 4 et produit un certificat de fin d'études délivré le 4 juillet 2001 par EDUCATEL, qui atteste de ce qu'il a terminé sa formation pour l'étude de la formation d'ingénieur technico commercial ; qu'il a une ancienneté de 3 ans et 8 mois ; que les conditions prévues par la convention collective applicable pour la promotion aux fonctions supérieures à celles basiques d'assistant de vente restent soumises soit à la condition de diplôme, soit à la condition de stages successifs, au moins trois stages devant se dérouler après chaque année d'ancienneté au sein de l'entreprise.
Il compare sa situation à celle des salariés suivants et déclare que par son certificat de fin d'études sanctionnant son titre d'ingénieur technico commercial, il remplissait les conditions pour exercer au minimum la fonction de manager sans avoir à passer par l'étape des stages ou d'ancienneté pour bénéficier d'une promotion :
-Monsieur E... entré deux ans après lui directement en qualité de premier assistant de vente sans condition de diplôme et des 3 stages.
-Madame F... entrée dans l'entreprise après lui engagée directement en qualité d'assistante manager, sans condition de diplôme et des 3 stages.
-monsieur D... promu en qualité de manager sans diplôme ni stages malgré des lacunes linguistiques nombreuses.
-madame G..., manager.
Force est de constater que monsieur C... compare son niveau de rémunération à des salariés qui, de fait, n'occupent pas le même emploi que lui : il ne rapporte pas en conséquence la preuve que le principe " à travail égal, salaire égal " ait été méconnu.
Monsieur C... reconnaît lui-même qu'il n'a pas effectué les trois stages prévus par la convention collective pour lui permettre de prétendre à une promotion.
Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté monsieur C... de ses demandes formulées au titre d'une discrimination.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Le jugement sera réformé en ce qu'il a condamné monsieur C... aux dépens.
La société PROSECA sera condamnée à payer à monsieur C... la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens d'appel. Cette société sera déboutée de ses demandes à ces titres.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu'il a débouté monsieur Aboubakar C... de ses demandes de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, de constat du non respect par l'employeur de la priorité d'emploi à temps complet et de celles fondées sur la discrimination salariale et d'évolution de carrière.
Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau,
Dit que le licenciement de monsieur Aboubakar C... est sans cause réelle et sérieuse et condamne la société PROSECA à payer à monsieur Aboubakar C... la somme de sept mille euros (7 000 euros) à titre de dommages-intérêts.
Ordonne d'office le remboursement par la société PROSECA des indemnités de chômage payées à monsieur Aboubakar C... du jour du licenciement au jour du jugement, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage.
Condamne la société PROSECA à payer à monsieur Aboubakar C... la somme de mille cinq cents euros (1 500 euros) en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens d'appel.
Confirme le jugement en ce qu'il a dit que la décision sera transmise au Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de LYON, conformément à l'article 40 du Code de procédure pénale concernant un supposé faux billet de 50 euros versé au dossier et y ajoutant, dit que le greffe de la Cour annexera ledit billet afin que celui-ci soit transmis au Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de LYON.