COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 23 Avril 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 00947.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 18 Mars 2011, enregistrée sous le no 10/ 00169
APPELANT :
Monsieur Antoine X...

21490 ST JULIEN
présent, assisté de Maître Luc LALANNE (SCP), avocat au barreau du MANS

Société d'Etudes et de Recherche en Ingénierie Pharmaceutique (SERIPHARM)
1 rue Démocrite
72000 LE MANS
représentée par Maître Géraldine MOUGENOT, substituant Maître Joseph AGUERA (SCP), avocat au barreau de LYON
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 Janvier 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 23 Avril 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame TIJOU, adjoint administratif faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La société d'études et de recherche en ingénierie pharmaceutique (société Seripharm) dont le siège est au Mans a pour activité la recherche et le développement en sciences physiques et naturelles. Elle appartient au groupe NOVASEP, implanté en Lorraine et elle emploie 71 salariés. Elle applique la convention collective nationale des industries chimiques.
Elle a embauché M. X... selon contrat à durée indéterminée en date du 21 avril 2003, en qualité de responsable recherche et développement, coefficient 550 de la convention collective nationale des industries chimiques, moyennant une rémunération forfaitaire annuelle brute initialement fixée à 50 000 .
A compter du 25 septembre 2009, M. X... est devenu, tout en restant responsable recherche et développement de Seripharm, responsable du service " kilolabs " et chef du projet " HHT " (production d'homo Harringtonine, principe actif utilisé dans les traitements anticancéreux), en remplacement de Mme Y..., en arrêt maternité.
Dans la journée du 7 octobre 2009, un incident de production a eu lieu, au laboratoire kilolabs, à l'occasion de la fabrication du lot d'homo harringtonine no 8.
Par courrier du 20 octobre 2009, M. X... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 30 octobre 2009.
Son licenciement lui a été notifié le 6 novembre 2009, pour insuffisance professionnelle.
M. X... a été dispensé de l'exécution de son préavis et les relations contractuelles ont pris fin le 7 février 2010.
M. X... a le 12 mars 2010 saisi le conseil de prud'hommes du Mans, en contestant le bien fondé de son licenciement, et en demandant la condamnation de son employeur à lui payer les sommes de :
-70 000  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
-76 416  au titre du paiement de la contrepartie de la clause de non concurrence, visée à l'article 17 la convention collective,
-10 000  au titre de la gratification liée au dépôt du brevet DOCETAXEL,
-50 000  au titre de la gratification liée au dépôt du brevet PACLITAXEL,
-3 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 18 mars 2011 le conseil de prud'hommes a dit que le
licenciement de M. X... repose sur une cause réelle et sérieuse, l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts, a pris acte de ce que la société Seripharm s'engageait à verser à M. X... la somme de 11 000  au titre de l'indemnisation pour le brevet PADITAXEL, (PACLITAXEL) et a condamné la société Seripharm à payer à M. X... la somme de 5000  à titre de dommages et intérêts pour les brevets DOCETAXEL et PADITAXEL (PACLITAXEL), outre la somme de 1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Le jugement a été notifié le 22 mars 2011 à M. X... et à la société Seripharm et M. X... en a fait appel par lettre postée le 7 avril 2011, l'appel étant limité au licenciement et ses conséquences, et à la contre-partie de la clause de non concurrence.
La société Seripharm a formé appel incident sur l'indemnisation des brevets.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 11 octobre 2011, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour d'infirmer le jugement déféré, et statuant à nouveau de :
- dire que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,
- condamner la société Seripharm à lui verser la somme de 70 000  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
- constater que le bénéfice de l'article 16 de la convention collective inhérent à la clause de non concurrence n'est pas respecté par la société Seripharm et dire que le montant de la contrepartie due à ce titre doit s'établir aux deux tiers de sa rémunération brute mensuelle,
- condamner, par voie de conséquence, la société Seripharm à lui payer au titre des mois échus, un complément brut mensuel de rémunération de 1 592, 03  et au titre des mois à échoir, une somme de 3 184, 06  bruts,
- condamner la société Seripharm à lui payer la somme de 3000  par application de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Seripharm en tous les dépens.
M. X... soutient que l'employeur ne rapporte pas la preuve de faits objectifs susceptibles de caractériser l'insuffisance professionnelle alléguée, ni quant aux lots no6 et no7 de HHT, ni quant au lot no8 ; qu'en réalité des incidents étaient intervenus avant qu'il ne soit nommé chef de projet, et seulement celui du 7 octobre 2009 quant il l'était, sachant cependant que la fabrication du lot no8 de HHT était commencée depuis le 29 août 2009. Il estime pâtir du changement de politique de son employeur vis-à-vis du responsable de projet en cas d'incident, le seul but de la société Seripharm étant de préserver les relations commerciales avec son plus gros client, la société Stragen Pharma, et de maintenir sa crédibilité.
Sur la clause de non concurrence, M. X... soutient que son employeur doit lui verser 2/ 3 de sa rémunération mensuelle brute, et non 1/ 3 comme il l'a fait ; que cela résulte des dispositions de son contrat de travail, qui vise plusieurs techniques de fabrication, et de celles de l'article 16-3 de la convention collective applicable qui indique que la contrepartie financière qui doit profiter au salarié doit être au moins égale à deux tiers des appointements mensuels, lorsque l'interdiction vise plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication.
A titre subsidiaire, M. X... demande l'organisation d'une expertise ayant pour objet de déterminer si le laboratoire Kilolabs utilisait une ou plusieurs techniques de fabrication.
M. X... demande la confirmation du jugement en ce qui concerne les indemnisations liées aux dépôts de brevets, tant pour les 5000  alloués par les premiers juges pour les brevets DOCETAXEL et PACLITAXEL, que pour les 11 000  alloués pour le brevet PACLITAXEL. Il ajoute que les 11 000  afférents au brevet PACLITAXEL lui ont été réglés.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 8 juin 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société Seripharm demande à la cour de confirmer le jugement du 18 Mars 2011 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il l'a condamnée au versement de la somme de 5000  de dommages et intérêts supplémentaires pour les deux brevets déposés, de prendre acte de ce qu'elle a procédé au paiement d'une somme de 11000  au titre de la gratification du brevet PACLITAXEL ; de condamner M. X... à lui payer la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que la lettre de licenciement énonce à la fois des négligences fautives et une insuffisance professionnelle.
Elle fait grief à M. X... d'une part d'avoir, en tant que responsable de recherche et développement de l'entreprise, commis des négligences fautives en ne vérifiant pas correctement l'instruction de fabrication du lot no8, ou en validant des changements non maîtrisés, et après l'incident, en n'établissant aucun arbre des causes, et d'autre part lui reproche une insuffisance professionnelle dans la gestion de son service, en ce qu'il est dans l'incapacité de prendre conscience de l'importance de certains faits, de passer des instructions strictes à ses équipes, et d'assumer les responsabilités qui lui incombent.
Sur la clause de non concurrence, elle soutient que l'article 13 du contrat de travail de M. X... lui fait interdiction de travailler pour une entreprise concurrente dans le domaine de la purification, et donc dans une seule technique de fabrication ; elle affirme que la purification, qu'elle soit réalisée par chromatographie ou par cristallisation, n'est qu'une seule et même technique de fabrication.
Quant aux brevets, elle rappelle qu'il n'est pas contesté que M. X... a été l'auteur de deux brevets, l'un dénommé DOCETAXEL, l'autre PACLITAXEL ; que le brevet DOCETAXEL n'a fait l'objet d'aucune exploitation commerciale et que le brevet PACLITAXEL porte seulement sur une amélioration d'un procédé existant, ce qui a permis à l'entreprise d'améliorer ses marges en faisant diminuer ses coûts de production, mais non d'obtenir de nouveaux clients ; qu'il est injustifié de la part des premiers juges d'avoir alloué à M. X... 5000  de dommages-intérêts supplémentaires à la gratification de 11 000  qu'ils ont d'autre part validée et que la société a versée, au seul motif que " si ces brevets ont été déposés par le laboratoire, c'est qu'ils ont pour lui une utilité " ; que le dépôt des brevets est automatique, afin de préserver d'éventuels intérêts économiques de l'entreprise, sans que cela démontre une exploitation commerciale ultérieure, et que la somme de 11 000  correspond aux dispositions de l'article 17 de la convention collective applicable qui dit que " si un brevet inventé par le salarié a donné lieu à une exploitation commerciale ou industrielle, l'ingénieur ou le cadre dont le nom est mentionné dans le brevet a droit à une rémunération supplémentaire en rapport à la valeur de l  invention. " ; qu'elle a élaboré une charte de valorisation des inventions qui permet d'attribuer à l'invention de 5 à 50 points, et que celle de M. X... en a obtenu 11, la valeur du point étant de 1000  brut.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le licenciement :
Le juge devant lequel un licenciement est contesté doit, en application de l'article L. 1235-1 du code du travail, apprécier le caractère réel et sérieux des griefs énoncés dans le courrier qui notifie cette mesure et qui fixe les limites du litige.
La lettre de licenciement notifiée à M. X... indique :
" Monsieur,
A la suite de notre entretien du 30 octobre 2009, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour manque de résultat et insuffisance professionnelle. Les éléments qui nous ont fait prendre cette décision sont les suivants :
En tant que responsable du département R & D (Labos et Kilolabs) du site du Mans, vous êtes le garant du respect des bonnes pratiques de fabrication et des procédures.
Depuis le 25 septembre, vous êtes directement responsable des Kilolabs.
Sur le projet HHT, nous avons constaté des manquements graves et répétés à vos obligations.
- En tant que chimiste responsable du procédé HHT et vérificateur des Instructions de Fabrication (IF), vous n'avez pas vu que votre subordonné avait opéré un changement dans I'instruction de fabrication (IF) du lot 8 (affranchissement à l'eau).
- Suite à la production de deux lots défectueux sur un projet ultra sensible pour la poursuite de notre relation contractuelle avec un client majeur du site, vous avez été sensibilisé à l'obligation de réussite du lot 8. A ce titre, vous deviez mettre en place une organisation adaptée à la maîtrise des changements et la gestion des problèmes au cours de la production de ce lot.
- Tel n'a pas été le cas, ce lot a rencontré de graves difficultés lors de sa production le 7 octobre, qui n'ont pas été portées à votre connaissance.
Vous n'en avez eu connaissance qu'a postériori, une fois que le lot ait été contaminé avec des conséquences Irréversibles.
- Votre hiérarchie vous a alors demandé un rapport d'incident le 9 octobre. Vous avez produit un rapport incomplet, dissimulant les causes, et ne mettant pas en avant l'anormalité des choix de modification fait sur l'IF (instruction de fabrication).
Nous vous rappelons le contexte particulièrement tendu de cette production : ce lot intervenait après la production de 2 lots défectueux du même produit. Notre client nous avait alerté sur la 1 criticité de la réussite de ce lot 8. En effet, nos manquements passés ont entraîné un retard dans le développement du projet de notre client. Vous aviez à ce titre été particulièrement sensibilisé au fait que nous n'avions plus le droit à l'erreur sur ce lot.
Vos décisions ont occasionné un préjudice financier de l'ordre de 200 K , la perte de 6 semaines de production, et la perte de confiance de notre client et de nos dirigeants, ces derniers ayant été particulièrement clairs sur la nécessité d'accroître notre niveau de qualité lors de leur rencontre avec l'ensemble du personnel en juin.
Par ailleurs, nous avons déjà eu l'occasion d'évoquer vos insuffisances professionnelles au cours de précédents entretiens. Votre manque de compétences en matière de développement de procédés et d'apports en matière d'innovation a été particulièrement relevé, sans que vous apportiez de changements notables, ou arriviez à délivrer des prestations au niveau requis par votre position hiérarchique. Par exemple, à la même période et toujours dans le cadre du projet HHT, une formation systématique d'une impureté dans une teneur croissante au fil des lots produits (entraînant des retraitements de fractions chromatographiées et donc une perte de performances) ne vous a pas amené à réfléchir en détail à l'origine de cette impureté. C'est votre hiérarchie qui a proposé des pistes de réflexion et l'ébauche d'un programme de travail. Ceci n'est qu'un exemple de votre manque de capacités en amélioration des procédés du site et de votre force de proposition limitée.
Les manquements évoqués précédemment sont incompatibles avec le niveau de compétence et de service qu'exige cette fonction et nuisent au développement de l'entreprise. Les explications recueillies auprès de vous lors de notre entretien n'ont pas permis de modifier cette appréciation.
Votre préavis débutera à la date de réception de cette lettre et se terminera le 7 février 2010, date à laquelle vous cesserez de faire partie de nos effectifs. Nous n'entendons pas faire application de la clause de non concurrence qui figure dans votre contrat de travail... " ;
L'employeur soutient énoncer dans la lettre de licenciement deux motifs distincts, soit des faits d'insuffisance professionnelle, mais aussi des " négligences fautives ", qui sont celles ayant causé la perte du lot HHT no 8.
Il peut en effet viser à la fois un motif non fautif de licenciement et une faute, s'il a respecté la procédure disciplinaire visée par les articles L1332-1 et L1332-2 du code du travail, ce qui n'est pas contesté en l'espèce, la convocation à l'entretien préalable contenant les mentions légales requises, et ayant été suivie dans le délai légal d'une notification écrite et motivée du licenciement.
Il ressort de la lettre de licenciement que le grief fait à M. X... quant à la fabrication du lot no8 porte sur le fait qu'il n'a pas mis en place une organisation adaptée à la maîtrise des changements et à la gestion des problèmes au cours de la production de ce lot, alors que deux incidents avaient eu lieu précédemment, et que la direction l'avait sensibilisé à l'obligation de réussite du lot no8 ; qu'il en est résulté qu'il n'a pas été informé des difficultés survenues le 7 octobre 2009, et ne les a connues qu'a posteriori, les conséquences n'étant à ce moment là pas réversibles.
La description qui est faite de ces négligences n'est pas celle d'un acte positif, mais consiste en une abstention, laquelle pour être fautive doit être de nature volontaire, imputable au salarié et constituer de sa part une violation des obligations découlant du contrat de travail, résultant d'une mauvaise volonté délibérée.
Or, la lettre de licenciement, en énonçant une absence de vérification des instructions de fabrication du kilolabs, et une absence d'organisation de la remontée d'informations en cas de survenance d'un incident, ne fait état d'aucune mauvaise volonté délibérée de la part du salarié à l'égard des directives de sa hiérarchie, dans l'exercice de sa mission de responsable de recherche et développement.
Les négligences reprochées ne sont pas décrites comme ayant eu un caractère volontaire, mais comme ressortant d'une insuffisance professionnelle, et doivent par conséquent s'analyser sur ce plan.
Le seul fait volontaire reproché à M. X... tient au suivi de l'incident et non à sa survenance ; il lui est en effet fait grief d'avoir rédigé un rapport d'incident que la société Seripharm dénonce comme incomplet, et comme dissimulant les causes de la destruction du lot no8.
Sur ce point, il ressort des pièces versées aux débats que M. X... a relaté l'incident au travers de deux mails successifs, un premier à son initiative, envoyé le 7 octobre 2009 à 16H30 à sa direction et à Mme Z... directrice du site, et un second le même jour à 18H27, en réponse à Mme Z... qui lui demande des précisions sur le protocole de filtration mis en place, la raison pour laquelle le premier filtre ne fonctionnait pas, et quel a été le processus de décision pour passer sur un autre filtre.
Les seuls documents autres qui soient apportés par la société Seripharm sont un compte rendu de la réunion qui s'est tenue sur l'incident le 8 octobre 2009, un mail du 9 octobre 2009 de M. A..., directeur de recherche du groupe Novosep, qui demande à M. X... une information directe par téléconférence, et un " rapport d'investigation ", non daté, dont M. X... n'est pas l'auteur, puisqu'il y est mentionné à la troisième personne.
Ce rapport d'investigation montre que les causes de l'incident ont été isolées et ne fait aucune allusion à une attitude de M. X... qui aurait consisté à dissimuler des informations.
Le mail adressé le 7 octobre 2009 à 18H27 par M. X... à Mme Z... en réponse aux interrogations de celle-ci est détaillé, et permet de savoir d'une part que l'IF (instruction de fabrication) indiquait qu'il faut filtrer la solution avec un filtre 0, 45 m mais sans préciser la composition du filtre, et que lorsque la membrane habituelle s'est avérée hydrophobe, une autre a été prise dans une boîte marquée d'une mention manuscrite trompeuse soit " H2O et alcool " alors que ces membranes se détruisaient au contact du méthanol, substance présente dans la solution à filtrer.
Ce second mail, effectué le jour même de l'incident, donne par conséquent à la direction les informations utiles pour rechercher et analyser les responsabilités.
Si le premier mail envoyé par M. X..., à 16h30, met uniquement l'accent sur la défaillance de la deuxième membrane et ne parle pas des difficultés survenues avec la première, c'est par conséquent non pas que le salarié cherche à dissimuler des événements qu'il décrit de manière complète deux heures après, mais qu'il est lui-même en cours de recollement des éléments de réponse, alors qu'il soutient n'avoir été informé de la destruction du lot no 8 qu'à 13h et que l'employeur n'apporte aucun élément contredisant cette affirmation.
Aucune faute n'est donc caractérisée en ce qui concerne la manière dont M. X... a restitué à sa direction les événements survenus et ce grief n'est pas établi.
Il faut examiner les autres griefs énoncés dans le courrier de licenciement sur le terrain de l'insuffisance professionnelle, seul visé par l'employeur.
L'insuffisance professionnelle, sans présenter un caractère fautif, traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante, conformément aux prévisions contractuelles, les fonctions qui lui ont été confiées ; si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles de son salarié et de son adaptation à l'emploi, et si l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, elle doit être caractérisée par des faits objectifs et matériellement vérifiables.
Le premier grief d'insuffisance professionnelle porte sur l'exercice par M. X... de sa fonction de responsable du département recherche et développement de Seripharm, à laquelle s'est ajoutée à partir 25 septembre 2009 la responsabilité directe, en l'absence de Mme Y..., de la bonne marche du " kilolabs ", unité attachée à la fabrication des produits à une échelle de production de petite taille (100 à 500 grammes), les quantités produites étant destinées à des usages en laboratoire.
Il est établi que la supervision du kilolabs, comme celle de tous les laboratoires de l'entreprise, entrait dans les attributions de M. X... avant le 25 septembre 2009, puisque son contrat de travail stipule en son article 2- emploi-missions : " les missions principales qui lui seront confiées sont les suivantes :
- amélioration des procédés existants mis en oeuvre à Seripharm
-développement de procédés nouveaux pour les productions actuelles de Seripharm ou pour des clients externes
-assistance aux démarrage et support aux productions sur le site de Seripharm ou chez des clients à l'extérieur du site... ".
Il est encore acquis que la fabrication de l'Homo Harringtonine (HHT) avait donné lieu à des difficultés pour le lot no6, fabriqué d'avril à juin 2009, qui s'était avéré perdu car contaminé, et pour le lot no7, élaboré du 10 juin 2009 au 29 juillet 2009, refusé par le client à cause d'une mauvaise exécution.
Ces précédents étaient parfaitement connus de M. X..., qui a adressé le 6 août 2009 à la direction du groupe Novasep un " compte rendu d'activité du service R & D " ainsi libellé : ".. lot 7... après investigations, l'origine du problème a été identifiée. Il s'agit d'un mauvais ratio de solvants lors du réajustement d'une cuve destinée à l'élution pour la chromatographie.... une fabrication parfaite d'un autre lot est absolument nécessaire pour répondre aux besoins immédiats du client. Tous les écarts observés lors des 2 dernières productions (lots 6 et 7) doivent être expliqués et corrigés avant de lancer la production du lot suivant (lot # 8). Le lancement de ce lot est programmé pour la semaine 36 (début septembre). ".
Le client, la société pharmaceutique Stragen pharma, était depuis plusieurs années un important client de Seripharm pour la fabrication de la molécule HHT, ce que M. X... n'ignorait pas non plus.
Dans ce contexte, M. A..., responsable recherche et développement du groupe, indiquait dans un mail du 3 juillet 2009 à M. X... qu'il officialisait sa nomination comme chef de projet pour le projet " amélioration de performances " et lui précisait qu'il s'agissait " de rendre un plan d'actions d'amélioration suite à l'ensemble des écarts de performances (rendement et qualité) constatés lors des fabrications des lots au 1er semestre 2009 ".
Dans un mail du 28 septembre 2009 adressé au salarié et à l'ensemble des services de Seripharm, M. A... ajoutait : " j'ai décidé de focaliser Antoine X... sur les responsabilités/ missions suivantes :
- responsable direct des opérations kilolabs en remplacement de Mickaëlle Y... (congé maternité)
- chef de projet HHT en remplacement de Mickaëlle Y... (congé maternité)
... Antoine garde la responsabilité des ressources R & D du site du Mans : aujourd'hui labos R & D et kilolabs. ".
Il ressort de ces éléments que M. X..., en premier lieu en tant que responsable recherche et développement et aussi, à partir du 25 septembre 2009 en tant que responsable direct du kilolabs et de la fabrication du produit HHT jusqu'au retour de Mme Y..., avait une responsabilité accrue en matière d'amélioration des pratiques de fabrication, et de surveillance particulière de la bonne réalisation du lot no8 de HHT.
Or, les investigations conduites après la destruction du lot no8, et le mail du 7 octobre 2009 adressé à 18h27 par M. X... à Mme Z..., montrent que les causes du dysfonctionnement sont liées à une imprécision des instructions de fabrication, à une absence de bonnes pratiques, et à une absence de directives en cas de survenance de difficultés.
Il est en effet acquis que les instructions de fabrication en place ne décrivaient pas la matière des filtres utilisés, alors que cela aurait dû être le cas, qu'elles avaient été modifiées sans que M. X... ne le pointe, que devant la difficulté rencontrée avec une première membrane, une autre a été prise dans une boîte portant une inscription manuscrite au marqueur noir, ce qui est contraire aux bonnes pratiques de fabrication.
Il est encore établi que M. B..., agent de maîtrise en charge de la fabrication du HHT ce 7 octobre 2009, s'est d'une part contenté de cette inscription, plutôt que de se référer à la documentation technique du fournisseur, et n'a d'autre part pas pris d'instructions auprès de M. X..., qu'il n'a pas informé du changement de membrane, ce qui démontre que ce dernier ne lui avait pas précisément énoncé la conduite à tenir aucun écrit n'étant en tout état de cause versé aux débats à ce sujet par l'appelant.
Quant aux consignes orales données à M. B... par M. X..., elles ont été, si elles ont existé, inopérantes, puisque le premier atteste à la fois en disant " j'avais comme consigne d'informer immédiatement mon supérieur hiérarchique en cas de difficulté " et " au cours de la phase suivante de cette fabrication les opérateurs ont rencontré une difficulté avec le test de filtration. Je fais le choix de gérer seul ce problème sans en informer Antoine X....... ".
Si M. B... a, dans cette matinée du 7 octobre 2009, pris par deux fois l'avis de M. X... cela a été selon ses dires " pour prendre une décision concernant une phase de distillation du solvant ", sans que l'on sache quelle était la nature du choix à faire ; il a en revanche agi seul quant il a fallu changer de filtre, et s'éloigner par conséquent de la pratique habituelle.
Il en ressort que la conduite à tenir afférente à la nature de chaque type de
difficulté n'avait pas été clairement exposée à M. B... par M. X..., le constat du caractère hydrophobe de la membrane d'abord utilisée, et de la nécessité d'en changer, caractérisant une difficulté significative.
Il apparaît par conséquent que M. X..., alors que cela relevait de sa mission générale de responsable de recherche et développement de Seripharm, et de sa mission particulière de responsable direct de l'unité kilolabs, dans un contexte de vigilance accrue demandée par la direction, n'a pas vérifié les instructions de fabrication en cours, ni mis en place un protocole précis de prise de consignes auprès de lui en cas d'incident en cours de production.
Il importe peu que M. X... ait été directement en charge du kilolabs depuis quelques jours seulement, puisque la problématique de la production du lot no8 de HHT lui était parfaitement connue, et qu'il était attendu de lui uniquement une vigilance renforcée, mais non demandé l'exécution de tâches nouvelles dont il n'aurait pas eu le temps d'acquérir la maîtrise.
Le niveau de responsabilité de M. X..., son ancienneté dans le poste de responsable recherche et développement de Seripharm, lui permettaient de mettre en place l'organisation attendue par sa direction afin de sécuriser la fabrication du lot HHT no8, alors qu'il n'a ni vérifié la pertinence des instructions de fabrication, ni donné des consignes précises à ses subordonnés en cas d'incident, omissions qui caractérisent une insuffisance professionnelle, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs visés par la lettre de licenciement.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a dit le licenciement justifié par une cause réelle et sérieuse, et débouté M. X... de ses demandes à ce titre.
Sur la clause de non concurrence :
Le principe du paiement de l'indemnité contractuelle de non concurrence ne fait pas débat entre les parties, mais le seul montant de la dite indemnité.
L'article 13 du contrat de travail de M. X... indique :
" Compte tenu de la nature des fonctions, Monsieur X... s'interdit en cas de cessation du présent contrat, quelle qu'en soit la cause, d'entrer au service d'une entreprise exerçant une activité concurrente à celle de Seripharm dans le domaine de la purification par chromatographie ou par cristallisation, de s'intéresser directement ou indirectement et sous quelque forme que ce soit à une entreprise ce cet ordre.
Cette limitation de concurrence est obligatoire pour une période de 2 (deux) ans.
Toute violation de la présente clause rendra Monsieur X... redevable d'une pénalité forfaitaire de 30 000  pour chaque infraction constatée sans qu'il soit besoin de mise en demeure d'avoir à cesser l'activité concurrentielle.
En contrepartie de l'obligation de non concurrence, Monsieur X... percevra, dès la cessation effective de son contrat et pendant toute la durée de l'interdiction, une indemnité mensuelle correspondant à 1/ 3 de ses appointements mensuels, conformément à l'article 16-3 de l'avenant « Ingénieurs et Cadres » de la Convention Collective Nationale de la Chimie. " ;
L'article 16-3 de la convention collective prévoit d'autre part :
" Les clauses de non-concurrence doivent être conformes aux dispositions prévues ci-dessous et ne viser que les situations qui les justifient.
L'interdiction qu'elle comportera ne devra pas, en principe, excéder deux années à partir de la date où l'intéressé quitte son employeur, sauf demande expresse du cadre qui voudrait étaler sur plus de deux ans la masse de son indemnité. Elle aura pour contrepartie une indemnité qui sera versée mensuellement et qui sera au moins égale :
- au 1/ 3 des appointements mensuels lorsque l'interdiction visera un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits,
- aux 2/ 3 des appointements mensuels lorsque l'interdiction visera plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrication. "
La société Seripharm soutient que la clause de non-concurrence visée à l'article 13 du contrat de travail de M. X... est en conformité avec les dispositions de l'article 16-3 de la convention collective puisqu'elle concerne une interdiction portant sur une seule technique de fabrication, celle de la purification, et que l'indemnité due au salarié est dans ce cas d'1/ 3 des appointements mensuels ; que la compétence purification pour un chimiste organicien est unique, et que M. X... ne disposait pas d'une expertise particulière en une technique de purification ; que la purification, qu'elle soit par chromotographie ou par cristallisation, n'est qu'une seule et même technique, ces deux étapes pouvant se succéder en cours de fabrication pour obtenir le produit recherché.
Il ressort à la fois de l'avis donné par le professeur C..., en charge du laboratoire " sciences et méthodes séparatives " à l'université de Rouen, pièce versée aux débats par l'appelant, et d'un extrait du site internet du groupe novasep, pièce versée par l'intimée, que la purification moléculaire, qu'elle soit une activité industrielle ou un secteur de recherche, se divise en plusieurs techniques, ou disciplines, que sont la chromatographie d'une part et la cristallisation d'autre part.
Le professeur C... indique ainsi que son laboratoire comprend une équipe dédiée à la recherche en chromatographie et une équipe dédiée à la recherche en cristallisation, et qu'il s'agit d'expertises différentes, tandis que le groupe Novasep se présente sur son site comme leader mondial dans le domaine de la production de molécules de grande pureté, ceci grâce aux technologies qu'il a su développer, et qui sont des " procédés de purification moléculaire basés sur une technique de chromatographie ".
Il ressort de ces éléments que la chromatographie et la cristallisation sont bien deux techniques différentes de purification moléculaire, et que la société Seripharm, qui appartient à la branche du groupe qui réalise la purification moléculaire demandée par ses clients, en petites quantités lorsqu'il s'agit d'un usage laboratoire, ou en grandes quantités quand il s'agit d'un usage industriel, (l'autre branche du groupe recherchant les solutions de purification et fabriquant les équipements spécifiques pour la production de molécules de grande pureté), utilise principalement la technique de chromatographie, qui est la spécialité du groupe Novasep et le domaine dans lequel il a une avance technologique sur ses concurrents.
La note éditée par Novasep pour décrire son offre commerciale du projet HEBE, montre encore qu'elle effectue la purification par chromatographie, et utilise la cristallisation lorsqu'il s'agit d'obtenir le produit sous forme cristalline.
Si la société Seripharm fabrique des molécules de grande pureté en utilisant des procédés qui lui sont propres, et qu'elle a fait breveter, en matière de purification par chromatographie, il n'en demeure pas moins que la clause de non concurrence incluse dans le contrat de travail de M. X... lui interdit " d'entrer au service d'une entreprise exerçant une activité concurrente à celle de Seripharm dans le domaine de la purification par chromatographie ou par cristallisation ".
L'interdiction porte par conséquent sur deux " techniques de fabrication ", telles que visées par l'article 16-3 de la convention collective, de molécules de grande pureté.
M. X... a dès lors droit au versement d'une indemnité égale aux 2/ 3 de ses appointements bruts mensuels, soit, les parties s'accordant pour établir ceux-ci à un montant de 4776, 09 , à la somme 3184, 06  x 24 mois = 76 417, 44 , dont seront déduites les sommes déjà perçues à ce titre par M. X....
Par voie d'infirmation du jugement, la société Seripharm est condamnée à payer à M. X... au titre de la clause de non concurrence une indemnité égale aux 2/ 3 de ses appointements mensuels pendant deux ans.
Sur la contrepartie financière des brevets :
L'article 17 de la convention collective prévoit que l'ingénieur ou le cadre qui a fait une invention ayant trait aux activités, études ou recherches de l'entreprise qui l'emploie a droit à une rémunération, dans les termes ainsi précisés :
" Si, dans un délai de cinq ans consécutif à la prise du brevet, celui-ci a donné lieu à une exploitation commerciale, le cadre dont le nom est mentionné sur le brevet a droit à une gratification en rapport avec la valeur de l'invention, et ceci même dans le cas où le cadre serait à la retraite ou ne serait plus au service de l'employeur. Cette disposition s'applique également à tout procédé breveté nouveau de fabrication qui, notoirement appliqué, accroît la productivité de la fabrication à laquelle il s'applique.
Le montant de cette gratification sera établi forfaitairement en tenant compte du cadre général de recherche dans lequel s'est placée l'invention, des difficultés de la mise au point pratique, de la contribution personnelle originale de l'intéressé dans l'individualisation de l'invention elle-même et de l'intérêt commercial de celle-ci. L'intéressé sera tenu informé de ces différents éléments " ;
Il ne fait pas débat que M. X... a été l'inventeur salarié de deux brevets déposés par la société Seripharm, le DOCETAXEL et le PACLITAXEL.
Il n'est pas non plus contesté par M. X... que le DOCETAXEL n'a fait l'objet d'aucune exploitation commerciale, et la société Seripharm justifie avoir en 2008 abandonné le portefeuille de ce brevet.
Le brevet de production du PACLITAXEL selon le procédé " HEBE " a quant à lui été exploité commercialement depuis 2005, et la société Seripharm expose qu'il lui a permis de diminuer ses coûts de production, et donc d'améliorer ses marges, sur un produit qui lui fait réaliser annuellement 10 millions de chiffre d'affaires.
La société Seripharm ne conteste pas devoir à son salarié la gratification conventionnelle au titre du brevet PACLITAXEL.
Elle lui a versé à ce titre la somme de 11 000 , qui résulte de l'application de la " charte des rémunérations des inventions des salariés ", dont elle s'est dotée, et qui établit une grille de critères de valorisation des inventions, que M. X... ne remet pas en cause.
Les premiers juges, pour ajouter un montant de 5000  aux 11000  fixés par la société Seripharm au regard de sa grille, ont estimé que même si le DOCETAXEL n'avait jamais été exploité sur un plan commercial, il " avait une utilité " pour l'entreprise, puisqu'elle l'avait déposé.
La gratification conventionnelle n'est cependant due au salarié, aux termes de l'article 17 de la convention collective, que si " dans un délai de cinq ans consécutif à la prise du brevet, celui-ci a donné lieu à une exploitation commerciale ", la condition portant par conséquent sur l'exploitation commerciale, qui n'a pas eu lieu pour le DOCETAXEL, et non sur le dépôt du brevet.
Par voie d'infirmation du jugement, M. X... est débouté de sa demande de gratification au titre du brevet DOCETAXEL et la gratification due au titre du brevet PACLITAXEL est fixée à la somme de 11 000 , que la société Seripharm a versée.
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux frais non compris dans les dépens, et aux dépens, sont confirmées.
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance d'appel ; la société Seripharm est condamnée à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 1500 , et doit être déboutée de sa propre demande à ce titre.
La société Seripharm est condamnée au paiement des dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes du Mans du 18 mars 2011 en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné la société Seripharm à payer à M. X... la somme de 5000  à titre de dommages et intérêts pour les brevets DOCETAXEL et PACLITAXEL, et en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;
L'infirme sur ces deux seuls points et, statuant à nouveau,
Déboute M. X... de sa demande de gratification au titre du brevet DOCETAXEL et fixe la gratification due au titre du brevet PACLITAXEL à la somme de 11 000 , déjà versée par la société Seripharm ;
Condamne la société Seripharm à payer à M. X... au titre de la clause de non concurrence une indemnité égale aux 2/ 3 de ses appointements mensuels bruts pendant deux ans, soit la somme de 76 417, 44 , dont seront déduites les sommes déjà perçues à ce titre par M. X... ;
Y ajoutant,
Condamne la société Seripharm à payer à M. X... la somme de 1500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et la déboute de sa demande à ce titre ;
Condamne la société Seripharm à supporter les dépens d'appel.