10/06/2008


Dossier no07/00298
Société SEMETT,



Arrêt rendu  ce dix Juin deux mille huit par la  QUATRIEME CHAMBRE CIVILE (SOCIALE) de la Cour d'Appel de RIOM, composée lors des débats et du délibéré de :
Mme Chantal SONOKPON, Conseiller Président suppléant, nommée par ordonnance de Madame la Première Présidente de la Cour d'appel de RIOM en date du 4 décembre 2007  en remplacement de Monsieur RANCOULE, président titulaire empêché
M. J.L. THOMAS, Conseiller
M. Christophe RUIN, Conseiller
En présence de Madame Dominique BRESLE greffier lors des débats  et du prononcé

Société SEMETT,
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social sis
6 Place des Thermes
03310 NERIS LES BAINS
Représentée et plaidant par Me AUDINET avocat au barreau de CUSSET-VICHY ( CABINET FIDAL )


M. Roger X...

03400 YZEURE
Représenté et plaidant par Me Suzanne Z... avocat au barreau de LA ROCHE SUR YON

Après avoir entendu Monsieur RUIN Conseiller en son rapport,   les représentants des parties à l'audience publique du 20 Mai 2008, la Cour a mis l'affaire en délibéré pour la décision être rendue à l'audience publique de ce jour, indiquée par M. le président, à laquelle ce dernier a  lu le dispositif de l'arrêt dont la teneur suit, en application de l'article 452 du  code de procédure civile :
FAITS ET PROCÉDURE
Monsieur X... Roger, né le 12 juin 1972,  a été embauché à compter du 8 avril 2002 par la société d'économie mixte d'Exploitation du Thermalisme et du Tourisme de NERIS-LES-BAINS (SEMETT) en qualité de masseur-kinésithérapeute.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 mai 2005, l'employeur a notifié au salarié son licenciement.
Par requête déposée en date du 17 janvier 2005,  Monsieur Roger X... a saisi la juridiction prud'homale pour obtenir paiement de rappel de salaires en raison des pauses non effectuées, de dommages et intérêts en raison d'une attitude discriminatoire de l'employeur, ainsi qu'une somme de 1.500 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Par jugement rendu en date du 16 janvier 2007, le Conseil de Prud'hommes de MONTLUCON a :
- dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse ;
- condamné la société SEMETT à payer à Monsieur X... les sommes suivantes :
- 13.972,02  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
- 5.123,07  au titre de l'indemnité de préavis,
- 8. 532,08  au titre du préjudice subi en raison des pauses non effectuées,
- 15.000  à titre des dommages et intérêts en raison du préjudice moral résultant du harcèlement moral subi,
- 1.200 en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
La société SEMETT a interjeté appel de ce jugement.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société SEMETT  conclut à l'infirmation du jugement et au rejet de toutes les demandes de Monsieur X....
1) Sur les pauses
L'employeur fait valoir que si le 5 octobre 2001, les partenaires sociaux ont négocié un accord d'entreprise octroyant aux masseurs kinésithérapeute un temps de pause de dix minutes par heure, Monsieur Roger X... n'étant pas concerné par le champ d'application de cet accord car il exerçait une activité de kinésithérapeute et non de masseur. Il relève que le salarié  ne réalisait aucun acte de massage puisqu'étant exclusivement affecté à la mobilisation active en piscine collective.
Il expose que Monsieur X... bénéficiait de fait d'une pause de cinq minutes toutes les vingt minutes entre deux groupes de curistes sortant et entrant dans l'eau. L'employeur fait valoir que l'agent thermal est parfaitement compétent pour assurer la surveillance des entrées et sorties dans l'eau, que jamais le kinésithérapeute n'est amené à descendre dans l'eau pour aider un curiste à entrer ou sortir de la piscine.
2) Sur la discrimination
L'employeur relève que Monsieur Roger X... se plaint de Madame A... pour des raisons confuses au prétexte qu'elle lui aurait refusé un jour de repos le lendemain d'une intervention pour une coloscopie alors que le salarié bénéficiait d'un arrêt maladie pour le 26 juin.
L'employeur indique que Monsieur X... n'a jamais été exclu des événements collectifs marquant la vie de l'entreprise.
Il expose que si Monsieur Roger X... a formulé une demande de prise en charge d'une formation de cadre de santé, la société SEMEIT,  qui n'avait nullement l'intention de pourvoir un tel poste faute de besoin, n'était pas tenue de satisfaire. L'employeur indique qu'il a demandé au salarié des précisions sur le programme et le coût,  et lui a indiqué que cette demande serait évoquée lors du prochain comité d'entreprise dédié à l'examen du plan de formation, que si aucune suite n'a été donnée il n'en est pas forcément fait mention au procès verbal.
3/ Sur les avertissements
La société SEMETT fait valoir que l'avertissement du 10 septembre 2004 était parfaitement justifié en raison du manque de respect de Monsieur X... envers Madame A....
Elle justifie le second avertissement du 15 décembre 2004 au motif que la salarié a refusé de s'expliquer suite au courrier d'une curiste se plaignant que Monsieur X... soit allé rencontrer son curateur à VIERZON.
4) Sur le harcèlement moral
L'employeur fait valoir que Madame A... s'est plaint de Monsieur Roger X... pour des raisons très précises, que le directeur des Thermes de Néris les Bains est intervenu pour apaiser le conflit mais que Monsieur X... a mis de l'huile sur le feu.
Il relève que parmi les nombreux courriers échangés, il n'y a pas trace de racisme ou de harcèlement, dans un contexte de difficultés entre le salarié et Madame A... ainsi qu'avec une cliente, alors que Monsieur X... adoptait pour le moins un comportement provocateur, indiquant qu'il allait être "malade", et adressait des courriers agressifs.
5) Sur le licenciement
L'employeur fait valoir que Monsieur X... a fait l'objet d'une mesure de licenciement car il était dans l'impossibilité juridique d'exercer sa profession et a refusé tous les postes de reclassement qui lui ont été proposés. En outre, le salarié ne pouvait effectuer son préavis en qualité de masseur kinésithérapeute puisqu'il lui est interdit d'exercer cette activité professionnelle.
Monsieur X... conclut à la confirmation du jugement entrepris en ses dispositions sur les pauses, l'indemnité de préavis et le harcèlement moral.
Formant appel incident, il conclut au constat de la nullité des avertissements et du licenciement, il sollicite la condamnation de la société SEMETT à lui verser les sommes de :
- 15.000 euros en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination dont il a fait l'objet,
- 2.328, 67 euros en réparation du préjudice subi du fait de l'irrégularité de la procédure de licenciement,
- 41.916, 06 euros en réparation du préjudice subi du fait d'un licenciement nul ou au moins abusif, sans cumul avec l'indemnité précédente,
- 5.000 euros sur le fondement de l'article 700 du (Nouveau) Code de Procédure Civile.
Il expose qu'il a épousé Mademoiselle Karine B... le 13 février 1999 et a acquis ainsi par mariage la nationalité Française, conformément aux dispositions de l'article 21-2 du code civil ; sa déclaration de nationalité Française ayant été enregistrée le 22 mars 2000 par le Tribunal d'Instance de Moulins.
Il relève qu'il ne possède pas le diplôme d'Etat mais a bien validé une formation de masseur-kinésithérapeute au sein de l'institut de formation de Vichy.
1) Sur les pauses
Il fait valoir qu'au regard des dispositions conventionnelles, notamment l'accord d'entreprise du 6 mars 2000 et l'avenant du 5 octobre 2001, il était soumis à un horaire hebdomadaire de 35 heures, avec un temps de pause de 10 minutes par heure travaillée, le temps de pause étant rémunéré mais non assimilé à du temps de travail effectif. Il expose qu'il était le seul salarié masseur kinésithérapeute à ne pas avoir bénéficié de ce temps de pause conventionnel, qu'en août 2004 il a mis en demeure son employeur de s'y conformer mais en vain, qu'il est donc en droit de solliciter la réparation du préjudice subi.
Il indique que l'intervalle de 5 minutes entre deux cours ou séances ne constituait pas un temps de pause puisqu'il devait assurer la sortie et l'entrée des curistes dans le bassin. Il fait valoir que les dispositions conventionnelles s'appliquent à l'ensemble des salariés masseurs-kinésithérapeutes, sans critères de "massage" ou de pénibilité. Il  revendique des temps de pause non rémunérés à hauteur de 547, 63 heures de 2002 à 2004.
2) Sur la discrimination
Il indique avoir subi pendant trois années l'attitude discriminatoire de Mademoiselle A..., relève qu'il en a avisé par écrit son employeur mais en vain.
Il fait valoir également :
- son exclusion du bénéfice des temps de pause,
- son exclusion des événements collectifs de la vie de l'entreprise (soirée de bienvenue, repas de fins de saison 2004), 		- le défaut de présentation de sa demande de formation de kiné-cadre,
- le refus abusif d'un jour de repos le 26 juin 2004,
- la nullité des deux avertissements qui lui ont été infligés,
- les humiliations infligées par le directeur en raison de son origine sociale et étrangère.
3/ Sur les avertissements
Il fait valoir qu'il a subi deux avertissements injustifiés les 10 septembre et 15 décembre 2004 sur la base de griefs manifestement erronés.
4) Sur le harcèlement moral
Il dénonce dans ce cadre les avertissements injustifiés des 10 septembre et 15 décembre 2004, un abus de pouvoir de son employeur, la modification de ses horaires sans respect du délai de prévenance, un mode de communication reposant uniquement sur des courriers humiliants de la part de la direction, une poursuite de ces agissements durant sa période de maladie et la volonté de l'employeur de l'isoler.
5) Sur le licenciement
Il fait valoir l'irrégularité de la procédure au regard d'une mention inexacte dans la convocation quant à son droit à l'assistance d'une personne de son choix lors de l'entretien préalable et du refus de l'employeur de laisser la salariée qu'il avait désignée le défendre.
Il relève que les contrats de travail saisonniers renouvelés pendant trois années de suite constituent un contrat de travail à durée indéterminée au regard de la convention collective nationale du Thermalisme.
Il conteste la cause invoquée dans la lettre de licenciement, l'absence de possession d'un diplôme valide sur le territoire national. Il admet ne pas posséder le diplôme d'Etat lui permettant d'exercer la fonction de masseur kinésithérapeute en France mais relève que l'employeur connaissait cette carence dès l'embauche et l'a néanmoins employé pendant trois saisons, que dès lors la société SEMETT ne  pouvait pas invoquer cet argument pour le licencier.
Il fait valoir que le véritable motif de licenciement est sa contestation des faits de discrimination et de harcèlement, ce qui entache cette rupture de nullité. Il indique ne pas solliciter sa réintégration au sein de l'entreprise.
Subsidiairement, il relève que l'employeur l'a licencié pour inaptitude juridique à son poste et non pour motif disciplinaire. Il affirme que la société SEMETT n'a pas exécuté loyalement son obligation de reclassement en lui proposant délibérément des postes sous qualifiés qu'il ne pouvait que refuser.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DISCUSSION
Sur la recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 18 janvier 2007, l'appel régularisé le 5 février 2007 est recevable au regard du délai d'appel prescrit par les articles 538 du Nouveau Code de Procédure Civile et R.517-7 du Code du Travail.
Sur le fond
- Sur la relation de travail -
Monsieur X... a bénéficié de contrats saisonniers à durée déterminée en qualité de masseur kinésithérapeute, établis en dates des 15 mars 2002, 13 septembre 2002, 16 janvier 2003 et 4 février 2004 pour les périodes d'emploi suivantes :
· du 8 avril au 26 octobre 2002
· du 7 avril au 25 octobre 2003
· du 5 avril au 23 octobre 2004
Ces contrat de travail prévoient expressément un emploi de masseur kinésithérapeute avec notamment exécution de massages sous l'eau et mobilisation en piscine.
Le contrat de travail stipule un horaire mensuel de 151, 67 heures, un planning établi sur la base de 6 jours par semaine, l'application de la convention collective nationale du thermalisme.
- Sur les pauses -
Au regard des pièces produites, il apparaît qu'une réclamation a été formalisée à ce titre par Monsieur X... à partir du 3 août 2004.
A la lecture de l'avenant à l'accord collectif d'entreprise du 6 mars 2000, signé le 5 octobre 2001, il apparaît que tous les masseurs kinésithérapeutes doivent bénéficier d'un temps de pause de 10 minutes par heure, rémunéré mais non comptabilisé dans le temps de travail effectif.
Il n'est pas fait mention dans les dispositions conventionnelles d'autres conditions quant à la nature des soins, le matériel utilisé ou la technique employée, l'effectif ou l'état des curistes, le personnel mobilisé ou d'autres critères.
Monsieur X... peut donc légitiment prétendre au bénéfice de cette disposition conventionnelle et à la rémunération d'un temps de pause de 10 minutes par heure, hors durée de travail effectif.
Il appartient à l'employeur d'établir que Monsieur X... a bien bénéficié de cette pause conventionnelle.
L'attestation de Madame C... ne démontre nullement que Monsieur X...  était en situation de pause rémunérée, au sens des dispositions conventionnelles susvisées, lorsque les curistes entraient et sortaient de la piscine. Nonobstant l'attestation du Docteur D... sur l'état valide de 90 % des curistes, la fiche descriptive de l'activité "piscine" mentionne d'ailleurs expressément une présence obligatoire du kinésithérapeute lorsque le curiste est dans l'eau.
L'employeur produit uniquement une liste des curistes en " massage sous l'eau" pour la journée du 20 septembre 2004 - un curiste toutes les 10 minutes de 7 heures à 11 heures 40 et de 14 heures à 15 heures 30 -  ainsi que le planning de Monsieur X... pour la seule semaine 22 de l'année 2004, ce dernier document indiquant des séances de piscine toutes les 20 minutes à l'exception d'un intervalle de 30 minutes entre 8 heures 50 et 9 heures 20.
Il apparaît que Monsieur X... n'a donc pas bénéficié des dispositions conventionnelles susvisées pour les saisons 2002, 2003 et 2004 dans le cadre d'un total non contesté de 3.285, 75 heures de travail.
Monsieur X... a ainsi subi un préjudice exactement apprécié par les premiers juges et le jugement attaqué sera confirmé en ce qu'il a condamné la société SEMETT à payer à Monsieur X... une somme de 8.532,08 Euros à ce titre.
- Sur les avertissements -
En août 2004, Mademoiselle E... écrivait au Directeur pour se plaindre de l'attitude désinvolte,  voire humiliante,  de Monsieur X... à son égard pendant ses cures en 2003/2004. Elle mentionnait notamment que Monsieur X... ne lui avait pas porté secours lors d'une crise de tétanie et avait écrit à son curateur.
Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 20 août 2004, le Directeur sollicitait de la part de Monsieur X... des explications sur les accusations de Mademoiselle E....
Par courrier du 30 août 2004,  Monsieur X... répondait à ces accusations en les contestant fermement.
Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 10 septembre 2004, le Directeur infligeait à un avertissement à Monsieur X....
La lettre mentionnant la sanction est assez confuse dans la mesure où elle vise plusieurs faits différents mais il apparaît que le Directeur a motivé ce premier avertissement au regard de propos totalement déplacés et inadmissibles de Monsieur X.... Dans ses conclusions, l'employeur fait désormais référence aux accusations de racisme proférées par Monsieur X... envers Madame A....
Dans le courrier susvisé du 30 août 2004,  Monsieur X..., avant de s'expliquer sur le fond, ironisait notamment sur l'erreur de courrier de la secrétaire et le traitement de l'incident, mais il n'évoquait en rien Madame A....
L'employeur ne saurait concernant Madame A... se référer à un courrier reçu le 22 juin 2004 ou à un entretien du 23 juin 2004, soit plus de deux mois auparavant, alors qu'au surplus le Directeur écrivait le 6 juillet 2004 aux parties pour clore l'incident.
L'employeur ne saurait également se référer à la plainte de Mademoiselle E..., accusations portant sur des faits nullement établis et contestés par Monsieur X....
Enfin le ton ironique et les digressions qui ont marqué de nombreux courriers échangés entre Monsieur F... et Monsieur X... constituent des circonstances regrettables mais qui ne peuvent être imputées au seul salarié.
L'avertissement notifié le 10 septembre 2004 doit donc être annulé comme injustifié.
En septembre  2004, Mademoiselle E... écrivait à nouveau au Directeur pour se plaindre de Monsieur X... dans des termes strictement identiques à ceux de son courrier d'août 2004, sans aucun élément nouveau.
Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 6 octobre 2004, le Directeur sollicitait à nouveau de la part de Monsieur X... des explications sur les accusations de Mademoiselle E....
Par courriers des 16 septembre et 8 octobre 2004 adressés à son directeur, Monsieur X... contestait le premier avertissement et sollicitait d'en connaître le motif. Il répondait encore aux accusations de Mademoiselle E... en les contestant fermement. Il reconnaissait avoir rencontré le curateur de de Mademoiselle E... mais avec l'accord du Juge des Tutelles, il indiquait avoir porté plainte suite à des injures et menaces proférées par Mademoiselle E... en dehors du lieu de travail (main courante du 25 septembre 2004).
Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 23 octobre 2004, le Directeur sollicite de nouvelles explications de la part de Monsieur X... sur les accusations de Mademoiselle E....
Par courrier du 26 octobre 2004,  Monsieur X... répondait qu'il avait été diffamé par Mademoiselle E... et se défendait à nouveau, tout en notifiant à son Directeur qu'il refuserait désormais de répondre à de nouveaux courriers de demande d'explications concernant les accusations de Mademoiselle E....
Par lettre recommandée (avec accusé de réception) en date du 15 décembre 2004, le Directeur infligeait à Monsieur X... un deuxième avertissement au regard d'un refus d'explications concernant le cas de Mademoiselle E... (insubordination), il faisait également référence à de nombreuses plaintes de curistes,  au comportement professionnel de Monsieur X... et à l'attitude irrespectueuse et odieuse de celui-ci envers une collègue de travail (Madame C...).
Monsieur X... contestait ce deuxième avertissement par courrier du 20 décembre 2004.
L'employeur ne pouvait reprocher au salarié de ne plus vouloir répondre aux accusations de Mademoiselle E..., après tant de demandes d'explications et tant de réponses. Le Directeur pouvait légitimement instruire la "plainte " de cette curiste concernant des faits reprochés à un salarié de l'entreprise. Mais, alors que Monsieur X... avait apporté ses explications à plusieurs reprises,  si Monsieur F... restait néanmoins dubitatif, il appartenait à ce dernier de compléter son enquête par d'autres voies mais sûrement pas en harcelant indéfiniment Monsieur X... sur ce sujet.
Quant aux autres griefs contenus dans la lettre du 15 décembre 2004, ils ne font l'objet  d'aucune justification.
L'avertissement notifié le 15 décembre 2004 doit donc être également annulé comme injustifié.
- Sur le harcèlement moral -
Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail : " Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à a sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel".
La partie demanderesse doit établir la matérialité de faits précis et concordants qu'elle présente au soutien de l'allégation d'un harcèlement moral au travail.
La partie défenderesse est, ainsi, mise en mesure de s'expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés.
Monsieur X... produit notamment de très nombreux courriers échangés avec sa direction.
Il apparaît que ces échanges épistolaires furent d'abord courtois, notamment sur la période de septembre 2003 à janvier 2004 lorsque Monsieur X... demandait une formation de " kinésithérapeute cadre" qui lui fut refusée dans un contexte et par des motifs qui n'appellent  pas d'observations particulières.
Les rapports vont se tendre à compter de l'été 2004.
Le 21 juin 2004, Monsieur X... se plaignait auprès du Directeur d'une attitude discriminatoire de Madame Frédérique A... à son égard depuis trois ans,  en citant le refus d'un jour de repos le 26 juin 2004 pour motif médical. Dans ce courrier, le salarié faisait référence à sa couleur de peau
L'employeur verse sur ce point une attestation de Madame Frédérique A...,  responsable des soins, en date du 19 juin 2004.
Le Directeur recevait alors Monsieur X... le 23 juin 2004, seul puis avec Madame A...,  et adressait courrier à ces deux salariés le 6 juillet 2004 pour appeler à l'apaisement et clore l'incident.
A ce stade, le comportement de l'employeur n'appelait toujours pas d'observations particulières.
Les hostilités seront franchement ouvertes avec la demande de Monsieur X... , début août 2004, de bénéficier des dispositions conventionnelles sur les temps de pause comme les autres masseurs kinésithérapeutes.
Par la suite, les échanges de courriers seront marqués par des citations, jeux de mot, commentaires sarcastiques et autres digressions sur un ton de plus en plus acerbe.
Au début, directeur et salarié partageaient probablement la responsabilité de ces échanges à fleurets mouchetés. Mais devant l'insistance de Monsieur X... à revendiquer certains droits, demande reconnue ci-dessus comme légitime, le directeur va utiliser tous les prétextes, notamment le courrier de Mademoiselle E... et l'absence du 25 août 2004,  pour s'acharner inutilement sur Monsieur X... et multiplier à l'égard du salarié les allusions blessantes. La direction persistera dans cette attitude coupable à l'égard de Monsieur X... jusqu'à la mesure de licenciement,  comme le font apparaître les courriers de septembre 2004 à avril 2005.
Le fait que Monsieur X... réplique systématiquement à un courrier par un courrier en réponse a conduit également à cet enchaînement mais il appartenait à l'employeur ou à son représentant de garder la tête froide et de maintenir les relations hiérarchiques dans un cadre strictement professionnel,  sans se laisser aller à des excès constituant des atteintes aux droits et à la dignité du salarié.
L'employeur a fini par perdre toute mesure en reprochant à Monsieur X... des faits sans aucune justification (nombreuses plaintes de curistes sur votre propension à travailler assis en regardant votre montre,  comportement professionnel très en deçà des exigences de vos fonctions,  attitude irrespectueuse et odieuse envers une collègue de travail..) et en multipliant les propos blessants voire humiliants (cours de vocabulaire français,   facilité pour programmer un arrêt de travail,  proposition d'un reclassement au ménage..).
Au regard de l'ensemble des observations susvisées, l'employeur (ou son représentant) s'est rendu coupable à l'encontre de Monsieur X... d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, voire d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
La Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties en reconnaissant l'existence de faits d'harcèlement moral et en condamnant la société SEMETT à payer une somme de15.000 Euros en réparation du préjudice moral subi par Monsieur X....
- Sur la discrimination -
Aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail : " Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ".
Monsieur X... estime qu'il a subi un traitement discriminatoire en raison de sa couleur de peau, de son origine sociale et étrangère.
Toutefois, si Monsieur X... a bien été victime d'atteintes à sa dignité et à ses droits, comme il a été relevé plus haut, il n'apparaît pas que ces faits étaient en relation avec une prise en compte de son origine, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, ou de son apparence physique. Les événements susvisés relèvent d'une dégradation des relations hiérarchiques et des conditions de travail de Monsieur X... dans un contexte de harcèlement moral face à un salarié revendiquant ses droits.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes en rapport avec la notion de discrimination.
- Sur la rupture du contrat de travail -
- La procédure -
Par courrier du 16 avril 2005, la société SEMETT a convoqué Monsieur X... à un entretien préalable au licenciement fixé au 29 avril suivant.
- La lettre de licenciement -
Fixant les limites du litige, la lettre de licenciement du 12 mai 2005 énonce les motifs en ces termes :
" Par courrier du 16 février 2005, la Direction Régionale des Affaires Sanitaires et Sociales d'Auvergne nous a informé que vous n'étiez toujours pas autorisé à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute.
Cette situation ne nous permet plus de vous employer à ce poste dont l'exercice requiert, selon la réglementation applicable aux établissements thermaux, la possession d'un diplôme valide sur le territoire national.
La circonstance que vous ayez occupé ce poste de 2002 à 2004 ne peut justifier de laisser perdurer une situation illicite dans laquelle nos responsabilités respectives seraient engagées et qui pourrait ternir gravement notre image de marque.
Afin de préserver votre emploi nous vous avons proposé par courrier du 1er avril 2005 la possibilité d'être recruté cette saison à l'un des postes disponibles au sein de l'établissement et pour lesquels je vous ai demandé cotre choix (soins, entretiens des locaux).
Par courrier du 4 avril 2005 vous nous avez fait connaître votre décision de pas donner suite à cette proposition.
Par conséquent nous ne disposons plus à ce jour d'aucune possibilité de maintenir votre emploi. "
- L'analyse -
Lors de l'entretien préalable, l'assistance par un membre du personnel de l'entreprise de son choix ne peut être refusée au salarié par l'employeur mais c'est au salarié de faire les diligences nécessaires auprès de la personne qu'il a choisie pour que celle-ci se présente à l'entretien. Il appartient donc à Monsieur X... de justifier de ces diligences. En l'espèce, Monsieur X... ne démontre pas avoir sollicité expressément l'assistance de la secrétaire du directeur de l'entreprise,  ni de quiconque, et ne justifie pas de la réponse donnée par cette personne. L'absence de réponse à une lettre postérieure à l'entretien, évoquant par ailleurs d'autres griefs,  ne vaut pas reconnaissance tacite d'une irrégularité de procédure par l'employeur.
La lettre de convocation à un entretien préalable en vue d'un éventuel licenciement doit obligatoirement mentionner que le salarié peut se faire assister d'un membre du personnel de l'entreprise.  La lettre adressée à Monsieur X... mentionne : "Il vous est possible d'y être assisté d'un salarié de l'entreprise ".  Toutefois, la mention légale précitée vise à informer le salarié de ce que son choix n'est pas limité à un salarié travaillant dans l'établissement auquel il était lui-même affecté, lorsque l'entreprise comporte plusieurs établissements. En l'espèce, s'agissant de la société SEMETT, la confusion et le doute ne sont pas possibles.
Il n'y a donc pas d'irrégularité de procédure susceptible d'avoir causé un grief à Monsieur X....
Sur le fond, le seul motif invoqué dans la lettre de licenciement est l'incapacité juridique du salarié à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute. Il ne s'agit pas d'une faute du salarié dans la mesure où l'employeur ne reproche nullement à Monsieur X... d'avoir menti ou dissimulé quant à sa capacité juridique ou ses diplômes ou ses compétences.
L'employeur présente la cause du licenciement comme une incapacité juridique, récemment découverte, empêchant le salarié d'accomplir normalement ses tâches, motif se rapprochant plutôt de l'insuffisance professionnelle.
Par courrier du 30 décembre 2004, Monsieur X... informait la société SEMETT de sa candidature sur le poste de masseur kinésithérapeute pour la saison 2005.
L'employeur interrogeait en février 2005 les services de la Préfecture Régionale sur les possibilités d'exercice de la profession de masseur-kinésithérapeute par Monsieur X.... L'autorité administrative lui indiquait alors que Monsieur X... n'était toujours pas autorisé à exercer ce métier en France.
L'attestation de réussite au diplôme d'Etat de Masseur-Kinésithérapeute délivrée à Monsieur X... par la Préfecture des Région en date du 28 juin 1996 mentionne expressément que cette attestation n'autorise en aucune façon son titulaire à exercer la profession de masseur-kinésithérapeute sur le territoire français.
Par courrier en date du 18 février 2002, Monsieur X... adressait à l'employeur son diplôme,  son CV, ainsi que des documents concernant les conditions dans lesquelles il avait exercé précédemment la fonction d'agent contractuel kinésithérapeute auprès du Centre Hospitalier d'ISSOUDUN.
La société SEMETT a pourtant décidé d'employer Monsieur X... en qualité de masseur kinésithérapeute pour les saisons 2002, 2003 et 2004.
Dans un courrier adressé le 1er avril 2005 par Monsieur F..., Directeur,  à Monsieur X..., l'employeur :
- reconnaît que " le coté récurrent de votre contrat de travail saisonnier le répute à durée indéterminée ",
- notifie au salarié qu'il ne peut exercer en qualité de masseur-kinésithérapeute sur le territoire français,
- informe le salarié que son éventuelle candidature sur un poste de préposé aux soins ou au ménage devra être étudiée pour le 4 avril prochain (début de la saison).
Monsieur X... notifiait alors son refus d'une modification de son contrat de travail par courrier en date du 4 avril 2005.
Il ne fait aucun doute en l'espèce que l'employeur a simulé une ignorance,  ou une interrogation,  quant à la capacité juridique du salarié à exercer en France la profession de masseur kinésithérapeute, lorsque Monsieur X... a déposé sa candidature sur le poste de masseur kinésithérapeute pour la saison 2005.
L'argument d'un changement de directeur entre 2002 et 2003,  alors que le courrier du 18 février 2002 comme l'attestation susvisée devaient figurer dans le dossier de Monsieur X... au sein de l'entreprise, est tant inopérant que d'une particulière mauvaise foi.
Le motif invoqué dans la lettre de licenciement n'apparaît donc pas réel dans le sens où il ne constitue pas la véritable raison du licenciement. L'employeur ne saurait d'ailleurs invoquer sérieusement, après trois saisons et dans les conditions précédemment décrites, l'incapacité juridique de Monsieur X... sans évoquer sa propre faute.
Le véritable motif du licenciement, si tant est qu'il y a lieu de formuler des hypothèses, pourrait être appréhendé au regard de relations devenues très tendues entre le directeur et le salarié à compter de l'été 2004, notamment du fait des droits réclamés par Monsieur X....
Toutefois, il n'est pas établi que le véritable motif du licenciement soit la contestation ou les conséquences du harcèlement moral. Le licenciement ne sera donc pas déclaré nul mais sans cause réelle et sérieuse.
Compte tenu des circonstances de la cause, notamment de la durée de la présence du salarié au sein de l'entreprise, au regard d'une ancienneté de trois ans retenue par le premier juge et non sérieusement contestée par les parties, de la rémunération de référence, le préjudice résultant pour Monsieur X... d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse sera réparé par le versement de la somme globale de 20.000 Euros.
Pour les raisons explicitées plus haut, l'employeur ne pouvait se prévaloir de "l'incapacité juridique" de Monsieur X... pour lui refuser le droit à préavis. Les dispositions du jugement entrepris seront confirmées en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis.
- Sur les droits de l'ASSEDIC -
Aux termes de l'article L. 1235-4 : " Dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées".
Monsieur X... comptant plus de deux années d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement plus de dix travailleurs, et le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, il y a lieu de condamner d'office la société à rembourser à l'ASSEDIC le montant, plafonné à six mois de telles indemnités, des prestations de base de l'allocation chômage susceptibles d'avoir été versées à l'intéressé à la suite de son licenciement.
- Sur l'article 700 du  Code de Procédure Civile-
La Société SEMETT, qui succombe en ses prétentions, sera donc d'abord tenue aux dépens d'appel comme de première instance. Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile. La Société SEMETT sera condamnée à payer à Monsieur Roger X... la somme de 2.000 euros en répétition de ses frais non compris dans les dépens d'appel.
PAR  CES  MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
En la forme,
Déclare l'appel recevable ;

Infirme le jugement quant au montant des dommages-intérêts alloués concernant la rupture du contrat de travail et, statuant à nouveau sur ce chef, Condamne la Société SEMETT à payer à Monsieur Roger X... la somme globale de 20.000  (VINGT MILLE EUROS) en réparation du préjudice résultant d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Confirme le jugement entrepris en ses autres dispositions;
Y Ajoutant,
Annule les avertissements notifiés par la Société SEMETT à Monsieur Roger X... les 10 septembre 2004 et 15 décembre 2004 ;
Condamne d'office la Société SEMETT à rembourser à l'ASSEDIC de la région Auvergne le montant, plafonné à six mois de telles indemnités, des prestations de base de l'allocation chômage susceptibles d'avoir été versées au salarié à la suite de son licenciement;
Dit qu'une expédition du présent arrêt sera envoyée par le secrétariat-greffe de la Cour à l'ASSEDIC et à l'UNEDIC ;
Condamne la Société SEMETT à payer à Monsieur Roger X...  la somme de 2.000  (DEUX MILLE EUROS) en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, au titre des frais exposés par celui-ci et non compris dans les dépens d'appel ;
Déboute les parties de toutes autres demandes ;
Condamne la Société SEMETT aux dépens de première instance et d'appel.
Ainsi fait et prononcé lesdits jour, mois et an.
LE GREFFIER                        LE PRÉSIDENT
D. BRESLE                              C. SONOKPON
Le présent arrêt est susceptible d'un pourvoi en cassation dans les conditions précisées dans l'acte de notification de cette décision aux parties.
Il est rappelé que le pourvoi en cassation est une voie de recours extraordinaire qui n'a pas pour but de faire rejuger l'affaire au fond, mais seulement de faire sanctionner la violation des règles de droit ou de procédure.