Prud'hommes

1) REEVALUATION DE L'HORAIRE DE TRAVAIL A TEMPS PARTIEL POUR DEPASSEMENT PROLONGE SEULEMENT EN L'ABSENCE D'ACCORD ANTERIEUR
2) PAS DE GMR POUR LES SALARIES A TEMPS PARTIEL DONT L'HORAIRE ET LE SALAIRE SONT MAINTENU DANS LE CADRE DES ACCORDS 35 HEURES
Appelant : La S.A.R.L. RENOSOL SUD EST
Intimé : Mme Catherine X...
FAITS ET PROCÉDURE
Mme Catherine X... a été embauchée le 11 juin 1996 par la société ONYX AUVERGNE RHÔNE ALPES aux droits de laquelle se trouve la S.A.R.L. RENOSOL SUD EST en qualité d'agent de propreté.
La durée de son travail, initialement de 14,50 heures par semaine a été modifiée par huit avenants successifs pour atteindre 29,88 heures par semaine, soit 129,40 heures par mois, selon avenant du 1er décembre 2003.
Saisi par la salariée d'une demande tendant d'une part à obtenir la requalification de sa durée de travail et le rappel correspondant, d'autre part, à obtenir un rappel de salaire, suite au passage au 35 heures, pour non-respect de la garantie mensuelle de rémunération et enfin, pour obtenir un rappel de la prime de transport prévue par la convention collective, le Conseil de Prud'hommes de CLERMONT-FERRAND, par jugement du 24 janvier 2006, a:
1) dit la demande de requalification de la durée du travail à 149,56 heures fondée et condamné l'employeur à payer à Mme X... la somme de 11793,10  à titre de rappel de salaire,
2) condamné la S.A.R.L. RENOSOL SUD EST à payer à Mme X... les sommes de:
-  1787,60  à titre de rappel de salaire pour non-respect de la garantie mensuelle de rémunération,
- 417,91  au titre de la prime de transport,
- 500,00  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
La S.A.R.L. RENOSOL SUD EST a relevé appel de ce jugement le 10 février 2006.
PRÉTENTIONS DES PARTIES
La S.A.R.L. RENOSOL SUD EST, conclut à la confirmation du jugement en ce qui concerne la prime de transport quant à son principe et à la réformation pour le surplus.
Elle reconnaît devoir la prime de transport mais estime que le montant de celle-ci ne peut excéder 355,27 .
Elle soutient que les dispositions de l'article L 212-4-3 du code du travail, ne sont applicables qu'à défaut de stipulations conventionnelles contraires et que l'article 7 de l'accord du 17 octobre 1997 prévoit qu'il n'y a pas lieu à réévaluation de l'horaire contractuel, quel que soit le nombre d'heures complémentaires effectuées, lorsque lesdites heures complémentaires ont été effectuées pour remplacer un salarié absent.
Elle fait valoir que la quasi-totalité des heures complémentaires effectuées par Mme X... ont été effectuées en remplacement de salariés absents pour cause de congés ou de maladie. Elle précise que les heures de délégation prises par la salariée qu'en sa qualité de membre élu du comité d'établissement et de délégués du personnel en dehors de ses heures de travail contractuelles, ne rentrent pas dans le quota d'heures complémentaires.
Elle estime qu'un avenant n'avait pas à être conclu systématiquement à chaque heure complémentaire effectuée comme l'a estimé le conseil de prud'hommes.
Elle conteste la demande au titre de la garantie mensuelle de rémunération prévue par l'article 32 de la loi AUBRY II, estimant que cette garantie ne concerne que les salariés payés au S.M.I.C. dont l'horaire de travail a été réduit, ce qui n'est pas le cas de Mme X....
Elle considère que Mme X... ne peut prétendre au complément de salaire versé aux salariés à temps plein qui ne concerne pas les salariés employés à temps partiel.
Elle sollicite, en conséquence, de débouter Mme X... de ses demandes et de la condamner à lui payer la somme de 2000,00  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Mme X... sollicite le rejet des demandes de la S.A.R.L. RENOSOL SUD EST et la confirmation du jugement sauf à porter le montant du rappel de salaire au titre de la requalification de la durée du travail à la somme de 17065,80 , celui du rappel de prime de transport à 488,89  pour tenir compte de la période écoulée de septembre 2005 à décembre 2006 et à condamner l'employeur au paiement de la somme supplémentaire de 1000,00  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir que, selon l'article L 212-4-3 du code du travail, lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives, l'horaire moyen effectué par un salarié a dépassé de 2 heures au moins par semaine l'horaire prévu au contrat, celui-ci est modifié en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué.
Elle estime que le fait de faire signer à la salariée des avenants ne pouvait dispenser l'employeur d'appliquer la législation sur les heures complémentaires et souligne qu'entre le 7 décembre 1998 et le 20 mars 1999, l'horaire effectué fait apparaître un horaire hebdomadaire moyen de 34,54 heures, soit 149,56 heures par mois.
Elle soutient que l'article 7 de l'accord du 17 octobre 1997 ne vise que les salariés qui n'effectuent pas de remplacements et qu'elle n'est pas concernée par ce texte.
Elle ajoute que l'employeur ne justifie pas du motif des heures complémentaires.
S'agissant de la garantie mensuelle de rémunération devant être assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire prévu par l'article 32 de la loi du 19 janvier 2000, elle considère, d'une part, que sont concernés tous les salariés proches du S.M.I.C. et dont le salaire est inférieur à la garantie mensuelle de rémunération en vigueur et, d'autre part, que les salariés à temps partiel sont concernés au nom de l'égalité de traitement.
Pour plus ample relation des faits, de la procédure et des prétentions et moyens antérieurs des parties, il y a lieu de se référer à la décision attaquée et aux conclusions déposées, oralement reprises.
DISCUSSION
Sur la	recevabilité
La décision contestée ayant été notifiée le 27 janvier 2006, l'appel, régularisé le 10 février 2006, est recevable au regard du délai d'un mois prescrit par les articles 538 du nouveau code de procédure civile et R 517-7 du code du travail.
Sur la demande de requalification de l'horaire de travail
Pour demander la réévaluation de la durée du travail à compter de la semaine du 20 mars 1999, Mme X... fait valoir qu'entre le 7 décembre 1998 et le 20 mars 1999, soit pendant 12 semaines sur 15 consécutives, l'horaire effectué fait apparaître un horaire hebdomadaire moyen de 34,54 heures, supérieur de plus de 2 heures à l'horaire contractuel.
Elle invoque les dispositions du dernier alinéa de l'article L 212-4-3 du code du travail aux termes duquel, lorsque pendant une période de 12 semaines consécutives, l'horaire moyen effectué par un salarié a dépassé de 2 heures au moins par semaine l'horaire prévu au contrat, celui-ci est modifié en ajoutant à l'horaire antérieurement fixé la différence entre cet horaire et l'horaire moyen réellement effectué.
Cependant, ce texte est issu de l'article 12-III de la loi no2000-37 du 19 janvier 2000 dont l'article 12-IX précise: "Les stipulations des conventions ou accords collectifs intervenus sur le fondement des dispositions de l'article L 212-4-3 du code du travail applicables à la date de publication de la présente loi, demeurent en vigueur".
Il s'ensuit que les dispositions de l'article L 212-4-3 invoquées par la salariée ne sont applicables qu'à défaut de dispositions conventionnelles antérieures contraires.
Or, l'accord collectif étendu du 17 octobre 1997, dans son article 7 relatifs aux heures complémentaires, dispose: "En cas de recours continu pendant deux mois à plus de 10% d'heures complémentaires par rapport à la durée du travail inscrite au contrat, la durée de travail est automatiquement augmentée du nombre d'heures complémentaires effectuées en moyenne chaque mois, sauf si celles-ci sont attribuées pour remplacer un salarié absent pour cause de maladie, accident du travail, maladie professionnelle ou congés légaux et/ou conventionnels".
Il en résulte qu'il n'y a pas lieu à réévaluation de l'horaire contractuel si les heures complémentaires ont été effectuées pour remplacer un salarié absent.
Cette dérogation étant autorisée par la loi ne peut être contraire au principe posé par l'article L 132-4 du code du travail.
L'employeur justifie, par la production des fiches de pointage hebdomadaires, non contestées par la salariée, que les heures complémentaires effectuées par Mme X... l'ont été, pour la plupart, pour remplacer des salariés absents pour cause de maladie ou de congés.
Dans la mesure où elle n'a pas effectué plus de 10 % d'heures complémentaires non justifiées par le remplacement d'un salarié absent pendant plus de 2 mois, Mme X... n'est pas fondée à revendiquer le bénéfice des dispositions de l'article L 212-4-3 du code du travail.
Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande.
Sur la garantie mensuelle de rémunération
Mme X... qui entend bénéficier du complément de salaire versé aux salariés à temps complet à la suite du passage aux 35 heures dans l'entreprise, se prévaut des dispositions de l'article 32 de la loi du 19 janvier 2000 aux termes duquel: "Les salariés, dont la durée du travail a été réduite à 35H ou plus, à compter de l'entrée en vigueur de la loi 98-461 du 13 juin 1998 d'orientation et d'incitation relative à la réduction du temps de travail, ne peuvent percevoir postérieurement au 1er janvier 2000 un salaire mensuel inférieur au produit du salaire minimum de croissance en vigueur a la date de la réduction par le nombre d'heures correspondant à la durée collective qui leur était applicable dans la limite des 169H. Cette garantie est assurée par le versement d'un complément différentiel de salaire".
Cependant, la garantie ainsi instaurée vise à permettre aux salariés dont la rémunération était égale ou proche du S.M.I.C. avant la réduction de leur horaire de travail, de conserver leur salaire antérieur malgré cette réduction.
Or, il résulte des éléments versés aux débats qu'à la suite de la mise en place de l'accord sur la  réduction du temps de travail au sein de l'entreprise, le 1er juillet 1999, Mme X... qui travaillait à temps partiel n'a pas vu son horaire de travail réduit. En outre, son salaire, avant la réduction, était supérieur au S.M.I.C., s'élevant à  42,66 F l'heure, alors qu'au 1er juillet 1999, le S.M.I.C. s'élevait à 40,72 F. Son salaire ayant été maintenu et étant, par conséquent, resté supérieur au S.M.I.C., Mme X... ne remplit pas les conditions pour bénéficier de la garantie prévue par l'article 32 précité.
Mme X... soutient que l'application de la garantie mensuelle de rémunération s'imposerait au nom du principe d'égalité de traitement entre les salariés travaillant à temps partiel et ceux travaillant à temps plein.
Il est vrai que l'article L 212-4-5 du code du travail pose le principe que les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits reconnus aux salariés à temps complet et que leur rémunération doit être proportionnelle à celle du salarié qui, à qualification égale, occupe à temps complet un emploi équivalent.
Cependant, en vertu des dispositions de l'article 32-VI de la loi du 19 janvier 2000, lorsque, en application des stipulations d'une convention ou d'un accord, les salariés dont la durée du travail a été réduite perçoivent le complément différentiel de salaire, ce complément n'est pas pris en compte pour déterminer la rémunération des salariés à temps partiel telle que définie par l'article L 212-4-5.
Il s'ensuit que les salariés à temps partiel, dont l'horaire de travail est maintenu, sont exclus du bénéfice du complément perçu par les salariés à temps complet lorsqu'il est versé en application d'un accord collectif.
En l'espèce, en application de l'accord de branche du 10 novembre 1998, les salariés à temps plein dont l'horaire de travail a été réduit à compter du 1er juillet 1999 bénéficient d'une aide à la réduction du temps de travail (ARTT), égale au salaire de base du mois de juin 1999 moins le salaire recalculé pour 151,67 H, cette aide étant dégressive au fur et à mesure de l'évolution de la grille de salaire.
Comme Mme X... était employée à temps partiel et que son horaire n'a pas été modifié à la suite du passage au 35 heures, elle ne peut prétendre au complément de salaire destiné aux salariés à temps complet pour leur permettre de conserver la même rémunération malgré la réduction de leur durée de travail.
Il ne résulte pas des éléments versés aux débats que des salariés bénéficiant de cette aide occuperait un emploi équivalent, par sa nature et par sa durée à celui occupé par Mme X....
Dans la mesure où elle ne se trouve pas dans la même situation que les salariés à temps complet, cette dernière ne peut se plaindre d'aucune atteinte au principe "à travail égal salaire égal".
Le jugement doit donc être infirmé en ce qu'il a fait droit à sa demande.
Sur la prime de transport
Il sera donné acte à l'employeur de ce qu'il reconnaît devoir à la salariée la prime de transport prévue par l'article 4 de la convention collective des entreprises de propreté.
Le montant de cette prime est fixé chaque année et est calculé en fonction du minimum garanti en vigueur au 1er janvier de chaque année. Elle est attribuée au prorata du temps de travail du salarié.
Le tableau de calcul produit par l'employeur conformément aux dispositions de la convention collective fait apparaître que le montant dû à Mme X... s'établit à 355,27 .
Le jugement qui a condamné l'employeur au paiement d'une somme supérieure doit être infirmé.
Sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile
Il n'est pas inéquitable de laisser aux parties la charge de leurs frais non compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement :
En la forme,
- Déclare l'appel recevable,

Infirme le jugement,
Statuant à nouveau,
- Déboute Mme Catherine X... de sa demande de requalification de la durée du travail,
- Déboute Mme Catherine X... de sa demande de rappel de salaire au titre de la garantie mensuelle,
- Dit que la S.A.R.L. RENOSOL SUD EST doit payer à Mme Catherine X... la somme de 355,27  au titre de la prime de transport,
Y ajoutant,
- Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
- Dit que Mme Catherine X... doit supporter les dépens de première instance et d'appel.