COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1e Chambre Section C
ARRÊT DU 26 MARS 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 07835
Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 20 OCTOBRE 2011
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
N RG 1102838
APPELANTE :
Madame Fadila X... épouse Y...
née le 15 Mars 1973 à ORAN (ALGERIE)
de nationalité Française


34080 MONTPELLIER
représentée par la SCP GILLES ARGELLIES, FABIEN WATREMET, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assistée de Me Emily APOLLIS substituant Me Assia BESSA SOUFI, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/ 2181 du 27/ 03/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

Monsieur Hadj Y...

34070 MONTPELLIER
représenté par la SCP YVES GARRIGUE, YANN GARRIGUE, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assisté de Me LEDU-BISCAYE substituant Me Nathalie CANCEL BONNAURE, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 16782 du 03/ 01/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
ORDONNANCE DE CLÔTURE du 16 Janvier 2013
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 FEVRIER 2013, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Christine LEFEUVRE, Conseiller, chargé du rapport
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Patrice COURSOL, Président
Monsieur Christian MAGNE, Conseiller
Mme Christine LEFEUVRE, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Andrée ALCAIX
L'affaire, mise en délibéré au 12 mars 2013, a été prorogé au 26 mars 2013.

- contradictoire
-prononcé hors la présence du public par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Patrice COURSOL, Président, et par Mme Andrée ALCAIX, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
De l'union de M. Hadj-Djamel Y... et de Mme Fadila X... sont issus deux enfants : A... 
Y... née le 2 juillet 2005 et B...
Y..., né le 15 octobre 2009, reconnus par leurs deux parents avant leur premier anniversaire.
Après une première séparation intervenue entre 2007 et 2008, un premier jugement rendu le 3 juillet 2008, confirmé par arrêt de la cour d'appel de Montpellier du 18 novembre 2009, a réglementé les modalités d'exercice de l'autorité parentale à l'égard de l'enfant A..., prévoyant l'exercice de l'autorité parentale exclusivement par la mère, la résidence de l'enfant à son domicile et un droit de visite médiatisée au profit du père.
Le 15 octobre 2009 est né B....
Une nouvelle séparation est intervenue et, par jugement rendu le 2 septembre 2010, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier, saisi sur requête de M. Y... en date du 1er avril 2010, a dit que l'autorité parentale à l'égard des deux enfants serait exercée en commun par les deux parents, fixé la résidence des enfants au domicile de la mère, et dit qu'à défaut d'accord le père exercerait un droit de visite et d'hébergement progressif à l'égard des deux enfants, soit pour A..., jusqu'au sixième anniversaire, un droit de visite chaque samedi après-midi, puis à partir de 6 ans, une fin de semaine sur deux en période scolaire et la moitié des vacances scolaires de Noël, de Pâques et d'été en alternance par fractionnement de 15 jours l'été ; pour B..., jusqu'à l'âge de trois ans un droit de visite un dimanche après-midi sur deux au domicile de la mère, au troisième anniversaire de l'enfant, un droit de visite tous les samedis, au sixième anniversaire de l'enfant, un droit de visite en période scolaire un samedi sur deux et la moitié des vacances scolaires de Noël, de Pâques et d'été en alternance et par fractionnement de 15 jours l'été.
M. Y... et Mme X... se sont mariés le 28 mai 2010 à Montpellier.
Le jugement du 2 septembre 2010 n'en fait pas mention. Mme X... soutient que M. Y... s'est bien gardé de le signaler au juge des affaires familiales mais il en a été par définition de même la concernant, les deux parties ayant constitué avocat devant cette juridiction.
Par ordonnance de non-conciliation rendue le 20 octobre 2011 à laquelle il est référé pour plus ample exposé des moyens et prétentions, des motifs et du dispositif, le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Montpellier, sur saisine de Mr Y... a, entre autres dispositions :
- dit que l'autorité parentale à l'égard des deux enfants serait exercée en commun par les parents ;
- fixé la résidence des enfants au domicile de la mère ;
- dit qu'à défaut d'accord, le père exercerait un droit de visite et d'hébergement comme suit :
- à l'égard de A..., jusqu'au sixième anniversaire, tous les samedis, et lorsque l'enfant aurait atteint l'âge de six ans, en période scolaire, une fin de semaine sur deux du samedi 10 : 00 au dimanche 18 : 00 et la moitié des vacances de Noël, Pâques et d'été en alternance par fractionnement de 15 jours l'été, à charge pour lui de venir chercher l'enfant et de le ramener ;
- à l'égard de B..., jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de trois ans, un dimanche après-midi sur deux, puis de l'âge de trois ans à l'âge de six ans, en période scolaire, une fin de semaine sur deux du samedi 10 : 00 au dimanche 18 : 00 et la moitié des vacances scolaires de Noël, Pâques et d'été en alternance par fractionnement de 15 jours l'été à charge pour lui de venir chercher l'enfant et de le ramener ;
- dit que le droit de visite et d'hébergement du père serait suspendu une fois par an lorsque Mme X... souhaiterait prendre des vacances, à charge pour elle d'aviser le père de ses dates et vacances un mois à l'avance, jusqu'à ce que M. Y... accueille lui aussi ses enfants pendant les vacances scolaires ;
- dispensé le père de contribution à l'entretien et l'éducation des enfants jusqu'à retour à meilleure fortune.
Mme X... a régulièrement relevé appel général de cette décision le 16 novembre 2011.
Dans ses dernières conclusions en date du 12 juin 2012 auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, Mme X... demande à la cour de :
- dire que l'autorité parentale sera exercée exclusivement par Mme X... sur les deux enfants ;
- dire que Mme X... sera habilitée à prendre toutes les décisions qui concernent les deux enfants ;
- fixer un droit de visite simple au bénéfice de M. Y... les fins de semaines paires le samedi de 10 : 00 à 18 : 00, ainsi que le dimanche de 10 : 00 à 18 heures ;
- confirmer les autres dispositions de l'ordonnance attaquée ;
- condamner au paiement de la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile (sic) ainsi qu'aux entiers dépens avec application de l'article 699 du même code.
Dans ses dernières conclusions en date du 31 juillet 2012 auxquelles il est référé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. Y... demande à la cour de :
- vu la décision du 2 septembre 2010 aujourd'hui définitive octroyant une autorité parentale conjointe et au père pour ses deux enfants,
- débouter Mme X... de toutes ses demandes ;
- confirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance de non conciliation ;
- condamner Mme X... au paiement d'une somme de 500 € à titre de dommages et intérêts pour procédure manifestement abusive ;
- la condamner au paiement d'une somme de 1000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens avec application des dispositions de l'article 699 du même code.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 16 janvier 2013.
Les deux parties sont bénéficiaires de l'aide juridictionnelle totale.
MOTIFS DE LA DECISION
Le jugement entrepris mentionne que les parents ont été avisés de leur obligation d'informer leurs enfants de leur droit à être entendus. Il en a été de même en cause d'appel à l'égard de A.... Aucune demande d'audition n'a été formulée et B... n'a pas le discernement suffisant en raison de son jeune âge pour être entendu.
Le juge conciliateur a motivé sa décision, sur l'exercice de l'autorité parentale, par l'absence de difficultés survenues depuis le jugement en date du 2 septembre 2010, et sur les droits de visite et d'hébergement, par l'absence d'éléments nouveaux.
Les mesures prononcées par le juge conciliateur le sont pour la durée de la procédure en divorce, à titre provisoire, en vertu des articles 254 et 255 du code civil. En ce sens, elles ne se heurtent pas à l'autorité de la chose jugée d'une précédente décision.
Aux termes des dispositions des articles 373-2 et 373-2-1 du Code civil, la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale ; si l'intérêt de l'enfant de commande, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents ; l'exercice du droit de visite et d'hébergement ne peut être refusé à l'autre parent que pour des motifs graves.
Pour s'opposer à cet exercice en commun, Mme X... affirme que le père ne s'est jamais réellement investi dans l'éducation de ses enfants, qu'il a toujours entretenu un climat de violence et de mésententes perpétuelles, qu'il s'est montré violent à son égard, ces agissements ayant eu pour effet de perturber A....
Toutefois, les faits dont elle fait état sont tous survenus avant la naissance de B... et le mariage de Mme X... avec M. Y... ; ainsi, les certificats médicaux sont en date de 2006 et 2007. De même, l'opposition de Mr Y... à sa sortie du territoire avec A... est en date de 2008.
Ces faits, s'ils sont constitués, la médiation pénale n'ayant pas abouti, sont anciens, et ne sont pas révélateurs du comportement actuel de Mr Y....
Il est par ailleurs démontré par la production d'une attestation de l'association du Point Rencontre que Mr Y... n'a pas en 2008 exercé son droit de visite médiatisée mais les parties se sont réconciliées peu après et ont à nouveau vécu ensemble.
Enfin, il n'est nullement démontré que Mr Y... se désintéresse de ses enfants. Aucune pièce plus récente n'est produite à cet effet par Mme X... tandis que Mr Y... produit plusieurs attestations certifiant qu'il allait régulièrement emmener et chercher sa fille à l'école et s'en occupait bien. La cécité partielle dont il est fait état par Mme X... ne l'a pas empêché jusqu'ici de s'occuper convenablement de ses enfants.
Il s'ensuit de ce qui précède qu'aucun élément ne justifie la réformation de l'ordonnance de non-conciliation, Mr Y... ayant adhéré à un droit de visite puis d'hébergement progressif au regard du jeune âge des enfants.
Il n'est pas démontré pour autant que la procédure de Mme X... soit manifestement abusive. Mr Y... sera par conséquent débouté de sa demande en dommages et intérêts.
Il en sera de même de la demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en considération de l'équité.
Au regard de la nature de l'affaire, chaque partie supportera ses propres dépens.
Du fait de l'effet dévolutif de l'appel général, la cour confirmera les dispositions non contestées du jugement entrepris
PAR CES MOTIFS
Statuant contradictoirement, en chambre du conseil,
Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Laisse à la charge de chaque partie ses propres dépens.