Numéro 12/
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH-Section 1
ARRET DU 13/ 09/ 2012
Dossier : 10/ 05235
Nature affaire :
Demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde

SCI X... ET FILS,
Michel X...

SA GOLF D'ARCANGUES, Dominique Y..., Jean-Marc Z..., MINISTERE PUBLIC
Grosse délivrée le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 13 Septembre 2012, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 05 Juin 2012, devant :
Monsieur BERTRAND, Président
Madame BUI-VAN, Conseiller
Monsieur SCOTET, Vice-Président placé, désigné par ordonnance du 13 décembre 2011 chargé du rapport
assistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
Le Ministère Public a eu connaissance de la procédure
dans l'affaire opposant :
APPELANTS :
SCI X... ET FILS
agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

64200 ARCANGUES
Monsieur Michel X...
né le 18 Février 1956 à NEUILLY/ SEINE
de nationalité Française

64200 ARCANGUES
représenté par la SCP DUALE/ LIGNEY avocats à la Cour
assisté de Me MADAR, avocat au barreau de PAU

SA GOLF D'ARCANGUES
pris en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège
Chemin Jauréguiborda
64200 ARCANGUES
Maître Dominique Y...
ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SA GOLF D'ARCANGUES


64182 BAYONNE CEDEX
Maître Jean-Marc Z...
ès qualités d'administrateur judiciaire de la SA GOLF D'ARCANGUES

64100 Bayonne
représentés par SCP LONGIN-LONGIN DUPEYRON-MARIOL avocats à la Cour
assistés de Me OLHAGARAY-MALO, avocat au barreau de BORDEAUX
Le MINISTERE PUBLIC
PALAIS DE JUSTICE
Place de la Libération

sur appel de la décision
en date du 13 DECEMBRE 2010
rendue par le TRIBUNAL DE COMMERCE DE BAYONNE
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Suivant acte du 9 février 1989 la SCI X..., anciennement la SNC X... ET FILS, a donné à bail à construction à la SA DU GOLF D'ARCANGUES une propriété bâtie et diverses parcelles de terres situées à Arcangues (64) pour la réalisation et l'exploitation d'un golf.
Le 23 décembre 2005, la SCI X... lui a fait délivrer un commandement de payer visant la clause résolutoire pour la somme de 55. 522, 69 , au titre des taxes foncières 2001 à 2005 et ce en vertu de la clause du bail mettant à la charge du preneur tous les impôts et taxes afférents aux biens donnés à bail.
Par acte d'huissier du 13 janvier 2006 la SA DU GOLF D'ARCANGUES, considérant que les dispositions du bail avaient été modifiées suivant un avenant portant réduction du loyer et exonération de la taxe foncière a fait opposition à ce commandement et fait assigner la SCI X... devant le tribunal de grande instance de Bayonne.
Dans le cadre de cette procédure toujours pendante, la SCI X... conclut notamment au constat de la résiliation du bail ou subsidiairement à son prononcé, à la nullité de l'avenant au bail, et à la condamnation de la SA DU GOLF D'ARCANGUES à payer les sommes de 450. 885, 31  à titre de rappel de loyers et taxes foncières, de 41. 595  au titre de complément de loyers pour 2007, de 41. 283  pour 2008, et de 53. 534  pour l'année 2009.
Invoquant l'aléa judiciaire et le risque de résiliation du bail, la SA DU GOLF D'ARCANGUES a obtenu suivant une ordonnance rendue le 30 août 2010 par le président du tribunal de commerce de Bayonne sur le fondement de l'article L. 611-3 du Code de commerce, la désignation de Maître Z..., en qualité de mandataire ad'hoc, avec mission notamment de mettre en place un accord visant à régler les relations entre les deux sociétés.
Le 16 septembre 2010, la SCI X... rappelant par l'intermédiaire de son conseil l'existence de la procédure en cours, a signifié au mandataire désigné son refus de participer à cette mesure.
Saisi par déclaration du 20 septembre 2010, le tribunal de commerce de Bayonne a par jugement du 27 septembre 2010 fait droit à la demande de la SA DU GOLF D'ARCANGUES en ouvrant à son profit une procédure de sauvegarde conformément aux dispositions des articles L. 620-1 et suivants du Code de commerce et désigné Maître Dominique Y..., en qualité de mandataire judiciaire et Maître Jean-MarC Z..., en qualité d'administrateur judiciaire.
La SCI X... et Monsieur Michel X... ont formé tierce opposition respectivement par actes des 1er octobre et 7 octobre 2010.
Par jugement du 13 décembre 2010, auquel il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé des moyens et prétentions initiales des parties, le tribunal a :
- ordonné la jonction des affaires 2010 004395 et 2010 004462,
- jugé la tierce-opposition de Monsieur Michel X... irrecevable,
- jugé la tierce-opposition de la SCI X... recevable en la forme et l'en a débouté,
- dit que les conditions d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, en vertu des dispositions de l'article L. 620-1 du code de commerce sont bien réunies,
- confirmé la décision du tribunal de commerce de Bayonne du 27 septembre 2010 prononçant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre de la SA DU GOLF D'ARCANGUES,
- condamner conjointement et solidairement la SCI X... et Monsieur Michel X... à payer à la SA DU GOLF D'ARCANGUES la somme de 2. 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Par déclaration du 28 décembre 2010, la SCI X... et Monsieur Michel X... ont relevé appel de cette décision.
Dans leurs conclusions déposées le 3 avril 2012, ils demandent de :
- confirmer le jugement à ce qu'il a jugé leur tierce-opposition recevable en la forme,
- réformer le jugement à ce qu'il a déclaré irrecevable la tierce-opposition de Monsieur Michel X... et comme non fondée la tierce-opposition de la SCI X...,
- le réformer concernant l'octroi d'une indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
- rétracter et annuler la décision du tribunal de commerce de Bayonne du 27 septembre 2010 prononçant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre de la SA DU GOLF D'ARCANGUES,
- condamner la SA DU GOLF D'ARCANGUES à payer à la SCI X... la somme de 4. 500 , sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les dépens avec application de l'article 699 du Code de procédure civile.
Dans leurs conclusions déposées le 18 avril 2012, la SA DU GOLF D'ARCANGUES et Maître Y..., ès qualités de commissaire à l'exécution du plan de sauvegarde de la SA DU GOLF D'ARCANGUES demandent de :
- confirmer la décision entreprise en toutes ses dispositions,
- en conséquence, dire et juger la tierce-opposition de Monsieur Michel X... irrecevable,
- dire et juger la tierce-opposition de la SCI X... recevable en la forme mais mal fondée et l'en débouter,
- confirmer en toutes ses dispositions la décision du tribunal de commerce de Bayonne du 27 septembre 2010 prononçant l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'encontre de la SA DU GOLF D'ARCANGUES,
- condamner la SCI X... et Monsieur Michel X... à lui payer chacun la somme de 3. 000 , en application de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens.
L'instruction a été clôturée le 11 avril 2012 et l'affaire fixée à l'audience du 5 juin 2012.
Au delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, la Cour entend se référer pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures visées ci-dessus.
MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la recevabilité des tierces oppositions :
Les parties ne remettant pas en cause le jugement en ce qu'il a déclaré la tierce opposition de la SA DU GOLF D'ARCANGUES recevable, il convient en tant que de besoin de confirmer cette disposition.
Pareillement le jugement déféré sera confirmé en qu'il a déclaré irrecevable le recours de Monsieur Michel X..., faute par ce dernier de justifier d'un intérêt à agir distinct de celui de la SCI X... dont il est associé.
Sur l'ouverture de la procédure de sauvegarde :
Selon l'article L. 620-1 du code de commerce la procédure de sauvegarde est ouverte sur sa demande au débiteur qui, sans être en état de cessation des paiements, justifie de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter ; elle est destinée à faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.
Il est constant par ailleurs que les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde doivent s'apprécier au jour où il est procédé à cette ouverture.
En l'espèce, la SA DU GOLF D'ARCANGUES avait fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ouverte le 29 janvier 1997, à l'issue de laquelle le tribunal de commerce de Bayonne avait le 11 mai 1998 arrêté un plan de continuation d'une duré de 10 ans.
Le plan a été honoré intégralement grâce aux efforts entrepris par ses dirigeants et actionnaires, la SA DU GOLF D'ARCANGUES enregistrant même des bénéfices ressortant à 67. 082  en 2003, 50. 383  en 2004, 54. 662  en 2005, 73. 760  en 2006, 1. 687  en 2007, 57. 972  et en 2008.
Au moment ou le tribunal de commerce a statué, ses résultats étaient toujours bénéficiaires, ressortant à 26. 172  en 2009 et 4. 068  en 2010.
Il n'était constaté aucun recul significatif de son activité, le chiffre d'affaires restant stable : 1. 678. 905  en 2005, 1. 760. 954  en 2006 1. 733. 857  en 2007, 1. 694. 542  en 2008, 1. 674. 013  en 2009 et 1. 638. 964  en 2010.
Ses disponibilités financières, en l'absence de tout emprunt ou dette bancaire porté aux bilans, ressortaient à 302. 000  pour l'exercice clos le 31 décembre 2009, et ensuite à 533. 000  pour celui clos le 31 décembre 2010 (étant constaté qu'elle avait consigné une somme de 99. 076  à la CARPA au titre de la taxe foncière depuis le commandement délivré par son bailleur le 23 décembre 2005), et ses capacités d'autofinancement (dotations aux amortissements + résultat net-reprises sur amortissements, dépréciations et transfert de charges) respectivement à 302. 537, 42  et 268. 745 , soit un niveau suffisant pour couvrir ses besoins d'investissement.
Les seules dettes importantes mais non exigibles étaient constituées par le solde d'un prêt de l'association sportive de club du golf d'Arcangues (893. 000 ) amortissable sur 25 ans à compter du 1er janvier 1998 et les comptes courant d'associés (510. 000 ), dont ces derniers ne réclamaient pas le remboursement.
Ainsi donc la SA DU GOLF D'ARCANGUES n'était pas en état de cessation de paiement mais encore ne justifiait d'aucune difficulté insurmontable, précisant même dans sa déclaration aux fins d'ouverture de la procédure de sauvegarde que l'ensemble des ses fournisseurs étaient réglés et les salaires payés.
Il convient de constater qu'elle a fait état à l'appui de cette demande uniquement de la situation délicate dans laquelle elle pourrait se trouver si le tribunal de grande instance était amené à faire droit aux demandes de la SCI X... au titre des taxes foncières et compléments de loyers et de leurs conséquences sur le maintien du bail.
Cependant, les sommes réclamées n'ont aucun caractère d'exigibilité, étant formellement contestées par la SA DU GOLF D'ARCANGUES sur le fondement d'un avenant contractuel qu'elle entend opposer à son bailleur.
La procédure de sauvegarde ne saurait être ouverte, conformément au texte susvisé, que pour faire face à des difficultés insurmontables nées et actuelles et non hypothétiques ou pour anticiper et prévenir les conséquences éventuellement défavorables d'une décision de justice constituant certes un aléa mais inhérent à la vie économique et procédant de décisions prises par ses acteurs.
Si tant est que la réclamation du bailleur était fondée, le constat ou le prononcé de la résiliation du bail n'a rien non plus d'insurmontable, puisque le jeu de la clause résolutoire peut être suspendu, la trésorerie de la SA DU GOLF D'ARCANGUES permettant manifestement de faire face au montant des taxes foncières visé dans le commandement de payer visant la clause résolutoire ; par ailleurs et dans ce cadre elle peut toujours solliciter des délais de paiements.
Quant bien même ne pourrait elle faire face au paiement du solde des loyers et taxes, elle disposerait toujours, avant même que la décision devienne définitive, de la faculté de saisir le tribunal de commerce aux fins d'ouverture d'un procédure soit de sauvegarde pour faire face à cette difficulté qui serait désormais insurmontable, soit de redressement judiciaire si elle n'était pas en mesure de faire face, à ce moment, à son passif exigible au moyen de son actif disponible.
Aussi, faute par la SA DU GOLF D'ARCANGUES de justifier au jour où il a été statué d'une difficulté insurmontable, il y a lieu de faire droit à la tierce opposition de la SCI X... et infirmant le jugement déféré de rétracter le jugement rendu le 27 septembre 2010 et dire n'y avoir lieu à ouverture de la procédure de sauvegarde.
Sur les demandes accessoires :
La SA DU GOLF D'ARCANGUES qui succombe doit supporter les dépens de première instance et d'appel, à l'exception des dépens exposés par Monsieur Michel X... qui seront du fait de son recours irrecevable laissés à la charge exclusive de ce dernier, et ce avec application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.
Enfin, il serait inéquitable de laisser à la charge de la SCI X... les frais non compris dans les dépens exposés en première instance et en cause d'appel. Aussi, il lui sera alloué la somme de 4. 000 , sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS :
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme le jugement déféré en ce qu'il déclaré recevable la tierce opposition de la SCI X... et irrecevable celle de Monsieur Michel X....
L'infirme pour le surplus et y ajoutant,
Rétracte le jugement rendu par le tribunal de commerce de Bayonne le 27 septembre 2010,
Dit n'y avoir lieu à ouverture d'une procédure de sauvegarde au profit de la SA DU GOLF D'ARCANGUES,
Déboute les parties de toutes leurs plus amples demandes ou contraires,
Condamne la SA DU GOLF D'ARCANGUES à payer à la SCI X... la somme de 4. 000 , en application de l'article 700 du Code de procédure civile,
Condamne la SA DU GOLF D'ARCANGUES aux dépens de première instance et d'appel, à l'exception des dépens exposés par Monsieur Michel X..., laissés à la charge exclusive de ce dernier,
Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement ceux des dépens d'appel dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision,
Signé par Monsieur Philippe BERTRAND, Président, et par Madame DAL-ZOVO, Greffier en chef, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT