COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 00181.
type de la décision déférée à la Cour,
juridiction d'origine,
date de la décision déférée,
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes d'ANGERS, décision attaquée en date du 16 Janvier 2006, enregistrée sous le no 04 / 00818
ARRÊT DU 08 Janvier 2008
APPELANTE :
S. A. TRANSPORTS LAMBERT
Zone Industrielle
Rue de l'Ebeaupin
49070 BEAUCOUZE
représentée par Maître LUCAS, substituant Maître Gérard SULTAN, avocat au barreau d'ANGERS,

Monsieur Antoine Y...


49800 TRELAZE
représenté par Maître Bertrand CREN, avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945- 1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 Novembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur JEGOUIC, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur BOTHOREL, président
Monsieur JEGOUIC, conseiller
Madame ANDRE, conseiller.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie LE GALL,

DU 08 Janvier 2008, contradictoire et mis à disposition au greffe,
Signé par Monsieur BOTHOREL, président, et par Madame Sylvie LE GALL, greffier présent lors du prononcé.

Statuant sur l'appel par la société TRANSPORTS LAMBERT d'un jugement du conseil de prud'hommes d'Angers en date du16 janvier 2006, rendu au bénéfice de Monsieur Antoine Y..., la cour, par arrêt en date du 22 mai 2007, auquel il convient de se référer pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, a renvoyé le salarié à effectuer un nouveau décompte de sa créance au titre des heures supplémentaires, tenant compte des semaines de récupération, comme exposé dans les motifs de cet arrêt, confirmant les dispositions du jugement concernant l'indemnité de congés payés.
Dans ses conclusions en date du 9 novembre2007, Monsieur Antoine Y... a effectué un nouveau décompte de sa créance pour heures supplémentaires, outre heures de nuit, reprenant pour le reste l'essentiel des demandes précédemment formées.
Dans ses conclusions en date du 19 novembre 2007, a société TRANSPORTS LAMBERT a conclu à l'infirmation du jugement dans ses dispositions défavorables.

Vu le jugement du 11 janvier 2006 ;
Vu l'arrêt de cette cour en date du 22 mai 2007 ;
Vu les conclusions d'appelant en date du 19 novembre 2007 ;
Vu les conclusions d'intimé en date du 9 novembre 2007 ;

Sur les heures supplémentaires
Dans son précédent arrêt, la cour a indiqué que Monsieur Antoine Y... était fondé à s'abstraire, en ce qui concerne le calcul des heures supplémentaires, du cadre du contrat de progrès " maison " et qu'il devait formuler sa réclamation sur la base hebdomadaire prévue par la loi, en tenant compte cependant des périodes de récupération dont il avait bénéficié de façon régulière.
Monsieur Antoine Y... a effectué un nouveau décompte de sa créance, conformément aux préconisations de l'arrêt.
Sur l'ensemble de la période, le salarié réclame une somme de 2028, 89 , au titre des heures supplémentaires éludées.
L'employeur s'oppose à cette demande.
Il fait valoir que Monsieur Antoine Y..., dans son décompte, n'a pas tenu compte de l'ensemble des temps de récupération et les heures supplémentaires payées.
Il s'oppose également au calcul effectué sur une période pour laquelle aucun disque, ni synthèse n'est disponible.
Cependant, les décomptes établis par le salarié tiennent compte de l'ensemble des temps de travail payés ou récupérés, exactement déduits. Par ailleurs, pour la période pour laquelle il n'existe pas de pièces de référence, alors même que l'employeur est codébiteur de la preuve, en matière de temps de travail, la méthode par extrapolation, peut être retenue, dès lors qu'il n'est pas contesté que ni les conditions d'emploi, ni les types de trajet n'ont été modifiés d'une période sur l'autre.
En ce qui concerne le taux applicable, l'employeur fait valoir que les heures de 36 à 39 heures inclus ne donnent lieu qu'à une bonification de 10 %.
Il résulte cependant des décomptes produits que les heures dont le paiement est réclamé ne sont pas des heures de ce rang, mais des heures d'un rang ultérieur à 40 heures. Par ailleurs, l'accord national relatif à la rémunération des temps de service prévoit que les temps de service effectués entre 36 h et 43 h sont rémunérés en appliquant une majoration de 25 %.
Il convient donc de retenir une créance totale pour heures supplémentaires non payées et non récupérées de la période à concurrence de 2029 .
Sur les primes de nuit
Le salarié fait valoir que les heures de nuit figurant sur les relevés n'ont jamais été exactement et totalement reportées sur les bulletins de salaire, et payées. Il réclame une somme de 2544  à ce titre.
L'employeur s'oppose à cette demande en faisant valoir que les heures de nuit ont fait l'objet de récupération, et qu'il n'est rien dû à ce titre, en application de l'avenant à la convention collective des transports routiers en date du 14 novembre 2001 relative au travail de nuit.
Cependant, ce mode de compensation suppose un accord du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Dans la situation du contrat de progrès, aucune disposition n'a été prise concernant les heures de nuit.
Le salarié a effectué un contrôle pour une période sur laquelle il disposait de synthèses et a comparé ces synthèses avec ses bulletins de paie, constatant que les majorations pour heures de nuit n'avaient pas été appliquées, ou pas appliquées totalement.
Il a déterminé une créance de 411, 25  sur la période de 14 mois pour laquelle il disposait d'éléments de comparaison et a procédé par extrapolation sur l'ensemble de la période 45 mois) pour déterminer une créance pou heures de nuit de 2544, 61 , incidence congés payés incluse.
L'employeur conteste la méthode pour extrapolation, en indiquant que le salarié se trouve dans l'incapacité de chiffrer avec précision le nombre d'heures de nuit non réglées.
Cependant, le salarié établit un principe de créance au titre des majorations pour heures de nuit non réglées par comparaison de relevés avec les bulletins de salaire.
A partir de là, l'employeur ne fournissant pas d'éléments plus amples, l'extrapolation constitue une méthode raisonnable, pour déterminer la créance finale du salarié.
Il convient de faire droit à cette demande à hauteur de 2544 .
Sur la rupture
Le salarié indique que las des pratiques de son employeur, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 septembre 2003.
Il demande que la rupture soit prononcée aux torts de son employeur avec des effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'employeur invoquant l'absence de manquements graves et renouvelés de sa part, demande que la rupture revête les effets d'une démission.
L'employeur fait valoir que Monsieur Antoine Y... a, par différentes démarches individuelles, montré son adhésion au contrat de progrès (notamment en 2001, à l'occasion d'un contrôle dans l'entreprise de l'inspection du travail, qui a porté sur les temps de service), et n'a pas manifesté de demandes particulières, avant juin 2003, date à laquelle il en a demandé l'exécution, avant de se prévaloir de sa rupture, en septembre 2003.
Il fait valoir la complexité de la matière des temps du travail dans les transports, la superposition des normes d'origine différente et le fait qu'il s'est conformé aux recommandations du syndicat professionnel auquel il est adhérent.
Les rappels de salaire et de majoration sur heures de nuit, demeurent dûs. Bien que la créance pour heures supplémentaires soit très en retrait par rapport aux demandes initiales du salarié, l'existence de telles créances traduit une inexécution par l'employeur des obligations, dérivées du contrat de travail.
Si l'explication donnée par l'employeur tirée de la complexité de la matière et de l'adhésion du salarié au contrat de progrès est recevable en ce qui concerne les heures supplémentaires, elle ne peut valoir en ce qui concerne les heures de nuit, qui n'entrent pas dans le périmètre de l'accord.
C'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a décidé que a rupture du contrat de travail devait s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Le conseil de prud'hommes a exactement tiré les conséquences de cette situation de point de vue des indemnités de rupture et des dommages et intérêts.
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Monsieur Antoine Y... demande une indemnité pour travail dissimulé.
Monsieur Antoine Y... a manifesté qu'il adhérait au contrat de progrès conclu au niveau de l'entreprise.
Il s'en est désolidarisé pour présenter une demande, présentée spontanément de façon judiciaire, sans remise en cause antérieure.
L'ensemble des éléments produits, et en particulier le fait que le 2 octobre 2003 l'employeur a été relaxé pour travail dissimulé par la cour d'appel, pour absence d'intention délictuelle, ne justifie pas de faire application de l'article L. 324- 10 du code du travail, à la situation d'espèce.
Il convient de confirmer la décision de rejet de cette demande.
Sur la remise des documents de fin de contrat
A réception de la lettre de prise d'acte de rupture, l'employeur a contesté que le contrat
soit rompu et n'a pas remis les documents de fin de contrat.
Il maintient sa position en faisant valoir que l'exécution provisoire sur les dispositions du jugement n'a pas été prononcée et que ce n'est qu'au stade d'appel, que l'employeur est susceptible de renseigner de façon effective les documents Assedic.
Cependant la prise d'acte de rupture entraîne la rupture effective du contrat, indépendamment de la question pendante des responsabilités encourues dans cette rupture.
Il incombait donc à l'employeur d'établir les documents de fin de contrat, au besoin, en visant la situation de prise d'acte de rupture.
A ce titre le salarié demande une majoration des dommages et intérêts pour réticence abusive à remettre les documents et la liquidation de l'astreinte provisoire (10  par jour de retard) à hauteur de 6300  à la date de l'arrêt.
Il demande la fixation d'une nouvelle astreinte (20  par jour de retard).
Le conseil de prud'hommes a fait une exacte appréciation du montant des dommages et intérêts pour retard dans l'exécution des diligences.
Il convient de confirmer le jugement à ce sujet.
En cas de confirmation d'un jugement non exécutoire assorti d'une astreinte, cette astreinte ne peut avoir pour point de départ la date fixée par le jugement frappé d'appel, elle ne commence à courir, en cas de confirmation, qu'à compter du jour où l'arrêt devient exécutoire (Civ. 2o- 11. 2. 1997).
Dans la situation d'espèce, il convient de confirmer les dispositions du jugement concernant l'astreinte et de rejeter la demande de liquidation d'astreinte présentée par le salarié pour la période courue depuis le jugement.
Sur la liquidation d'astreinte
Le bureau de conciliation a ordonné le 21 juillet 2003, la remise par la société TRANSPORTS LAMBERT, des disques contrôlographes depuis le 15 décembre 1999, sous astreinte de 50  par jour de retard, courant quinze jours après la notification de la décision, le bureau se réservant la liquidation de l'astreinte.
Faisant valoir que l'employeur s'est contenté de remettre les disques depuis le 1er janvier 2001 jusqu'à la fin du contrat de travail, le salarié demande la liquidation de l'astreinte à une somme de 76500 , arrêtée à la date des conclusions.
L'employeur fait valoir que la décision est nulle, faute d'être motivée et d'exposer même succintement les moyens opposés par la société TRANSPORTS LAMBERT.
Il fait valoir qu'il a respecté les règles concernant la conservation des disques, telles qu'elles résultaient du règlement du 20 décembre 1985, dans son interprétation antérieure à l'arrêt du 2 juin 2004 (au moins 1 an).
Il s'oppose à cette demande.
Le moyen tiré de la nullité de l'ordonnance, est sans portée.
Les décisions prises au visa de l'article R. 516- 18 du code du travail ne peuvent être frappées d'appel qu'en même temps que le jugement sur le fond.
Il résulte de l'acte d'appel, que l'employeur n'a pas remis en cause cette décision, en même temps que le jugement sur le fond.
L'appel nullité n'est ouvert que lorsque l'appel réformation n'est pas ouvert.
L'employeur qui disposait d'une action et qui s'est abstenu de la mettre en oeuvre ne peut soutenir, fût- ce par voie d'exception, les fins d'un appel nullité.
Il résulte en revanche de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction est adressée et des difficultés qu'il a rencontrées dans son exécution.
Dans les circonstances de l'espèce, il est patent que l'employeur ne peut fournir les disques de la période antérieure au 1er janvier 2001.
L'employeur peut se prévaloir à juste titre de sa bonne foi, liée aux états successifs des interprétations des règles régissant la matière.
S'agissant d'une astreinte provisoire, le juge peut liquider l'astreinte, en tenant compte des éléments ayant motivé l'inexécution.
Dans les circonstances de l'espèce, le montant de l'astreinte sera ramené à la somme de 500 .
Sur la demande reconventionnelle
L'employeur demande une somme de 3500  au titre du préavis pour brusque rupture.
Le salarié s'oppose à cette demande.
La rupture aux torts de l'employeur ayant été validée à juste titre par le conseil de prud'hommes, cette demande a été rejetée à juste titre.
Il convient de confirmer l'indemnité de procédure de première instance et d'allouer à Monsieur Antoine Y... une somme de 1000  au titre de la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement ;
Réformant le jugement ;
Ramène le rappel pour heures supplémentaires à la somme de 2028, 89  ;
Ramène la liquidation de l'astreinte pour non remise des disques contrôlographes à la somme de 500  ;
Confirme le jugement en ses autres dispositions non contraires ;
Condamne la société TRANSPORTS LAMBERT au paiement à Monsieur Antoine Y... de 1000  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Déboute les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires ;
Condamne la société TRANSPORTS LAMBERT aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLPhilippe BOTHOREL