COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 26 Décembre 2013
Chambre Civile
Numéro R. G. : 12/ 346
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 24 Juillet 2012 par le Juge aux affaires familiales de NOUMEA (RG no : 11/ 2040)
Saisine de la cour : 28 Août 2012

Mme Véronique Prisca X...épouse Y...
née le 15 Mai 1975 à NOUMEA (98800)
demeurant ...
Représentée par la SELARL LOUZIER-FAUCHE-CAUCHOIS, avocat au barreau de NOUMEA

M. Jean-François Y...
né le 25 Décembre 1972 à BORDEAUX (33000)
demeurant ...
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2012/ 1143 du 30/ 11/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de NOUMEA)
Représenté par Me Virginie BENECH, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 02 Décembre 2013, en chambre du conseil, devant la cour composée de :
M. Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre,
M. François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Yves ROLLAND.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé en chambre du conseil, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves Rolland en l'absence du président, empêché, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE.
M. Jean-François Y..., né le 25 décembre 1972 à Bordeaux, et Mme Véronique X..., née le 15 mai 1975 à Nouméa, se sont mariés par devant l'officier d'état civil de la commune de Nouméa le 26 janvier 2002, sans contrat préalable.
De cette union est né un enfant :
Anthony, le 4 février 2005, à Nouméa.
Par requête déposée au greffe le 24 juillet 2007 Mme X...a engagé une procédure de divorce.
Aucune requête n'ayant été réitérée, l'ordonnance de non-conciliation du 18 septembre 2007 est devenue caduque.
Les relations entre les parents étaient satisfaisantes jusqu'à ce qu'au mois de mai 2010, Mme X...parte vivre à Katiramona.
M. Y..., se plaignant de ne plus pouvoir voir son enfant, saisissait, par requête du 30 juin 2010, le tribunal d'une demande en divorce à la suite de quoi une ordonnance de non-conciliation en date du 30 novembre 2010 fixait la résidence habituelle de l'enfant au domicile de sa mère.
M. Y...ayant interjeté appel de cette décision, la cour d'appel par arrêt du 19 mai 2011, confirmait l'ordonnance de non-conciliation en ce qu'elle fixait la résidence d'Anthony au domicile de Mme X..., condamnait M. Y...à payer à Mme X...25   000 Fr. Cfp par mois à titre de contribution à son entretien et à son éducation, et lui accordait un droit de visite et d'hébergement libre et, en cas de difficultés :
en France métropolitaine pendant les grandes vacances scolaires, la première moitié des années impaires et la deuxième moitié des années père, le père prenant en charge le coût du billet d'avion " enfant non accompagné " ;
sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie pendant les vacances de 15 jours, la première moitié des années impaires et la deuxième moitié des années paires ;
acte étant donné à Mme X...qu'elle accepte que le père exerce son droit de visite et d'hébergement du 5 septembre au 21 septembre 2011 sur le territoire de la Nouvelle-Calédonie à charge pour lui de respecter la scolarité d'Anthony.
Entre-temps M. Y...était parti vivre en Colombie et Mme X...avait déménagé sur Nouméa.
Par assignation du 17 novembre 2011, M. Y...saisissait le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa en référé et, par jugement du 6 mars 2012, le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa a :
«- vu l'article 388-1 du code civil, constaté que l'enfant, compte tenu de son âge, n'a pas le discernement pour être entendu,
- rappelé que Monsieur Jean-François Y...et Madame Véronique X...exercent en commun l'autorité parentale sur Anthony, né le 4 février 2005,
- rappelé que l'exercice de l'autorité parentale en commun impose notamment aux deux parents :
- de prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, l'orientation scolaire, l'éducation religieuse et le changement de résidence de l'enfant,
- de s'informer réciproquement, dans le souci d'une indispensable communication entre parents, sur l'organisation de la vie de l'enfant (vie scolaire, sportive et culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances,...),
- de permettre la libre communication de l'enfant avec l'autre parent, dans le respect du cadre de vie de chacun,
- rappelé également que l'article 373-2 du code civil dispose que tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent, qu'en cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant, que le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant,
- organisé au profit de Monsieur Jean-François Y...un contact téléphonique ou par " skype " hebdomadaire le samedi à 10 heures (heures de Nouvelle-Calédonie) avec son fils Anthony,
- organisé une enquête sociale,
- sursis à statuer sur l'ensemble des demandes présentées,
- renvoyé l'examen de la présente à l'audience du 19 juin 2012 à 14 heures, et
-réservé les dépens ».
Le rapport d'enquête sociale a été déposé le 23 mai 2012.
M. Y...modifiait alors ses demandes initiales, sollicitant que la résidence d'Anthony soit fixée à son domicile en Colombie au motif qu'il présente plus de garanties éducatives que son épouse, laquelle entreprend de le discréditer auprès de leur fils et dresse continuellement des obstacles au maintien des liens entre lui-même et leur enfant et notamment a déposé plainte à son encontre pour agressions sexuelles sur Anthony, plainte qui vient d'être classée sans suite.
Mme X...s'opposait fermement à cette demande, expliquant que Anthony ne connaît pas la Colombie, pays dont il ne parle pas la langue, qu'elle ne connaît pas les conditions d'accueil que le demandeur peut lui offrir alors qu'il a toute sa famille et ses habitudes en Nouvelle-Calédonie, qu'elle va le faire suivre à nouveau par un psychologue et qu'il est épanoui, stable et enjoué, ses conditions de vie étant saines auprès d'elle.
C'est dans ces conditions que par jugement rendu le 24 juillet 2012, le tribunal de première instance de Nouméa statuait de la façon suivante :
« Vu l'ordonnance de non-conciliation du 30 novembre 2010, l'arrêt de la cour d'appel de Nouméa du 19 mai 2011, et le jugement du 6 mars 2012,
Vu le rapport d'enquête sociale,
Vu l'article 388-1 du code civil, constate que l'enfant, compte tenu de son âge, n'a pas le discernement pour être entendu,
Rappelle que Monsieur Jean-François Y...et Madame Véronique X...exercent en commun l'autorité parentale sur Anthony, né le 4 février 2005,
Rappelle que l'exercice de l'autorité parentale en commun impose notamment aux deux parents :
- de prendre ensemble les décisions importantes concernant la santé, l'orientation scolaire, l'éducation religieuse et le changement de résidence de l'enfant,
- de s'informer réciproquement, dans le souci d'une indispensable communication entre parents, sur l'organisation de la vie de l'enfant (vie scolaire, sportive et culturelle, traitements médicaux, loisirs, vacances,...),
- de permettre la libre communication de l'enfant avec l'autre parent, dans le respect du cadre de vie de chacun,
Rappelle également que l'article 373-2 du code civil dispose que tout changement de résidence de l'un des parents, dès lors qu'il modifie les modalités d'exercice de l'autorité parentale, doit faire l'objet d'une information préalable et en temps utile de l'autre parent, qu'en cas de désaccord, le parent le plus diligent saisit le juge aux affaires familiales qui statue selon ce qu'exige l'intérêt de l'enfant, que le juge répartit les frais de déplacement et ajuste en conséquence le montant de la contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant,
Rappelle qu'est fixée à la charge de Monsieur Jean-François Y..., pour sa part contributive à l'entretien et l'éducation de Anthony, le versement mensuel à Madame Véronique X...de la somme de 33 000 (trente-trois mille) francs Pacifique, payable au domicile ou à la résidence de la mère, somme due même pendant les séjours de l'enfant chez son père, et ce jusqu'à ce que l'enfant puisse subvenir seul à ses besoins,
Rappelle que la contribution alimentaire est payable d'avance entre le premier et le dixième jour de chaque mois,
Rappelle que, sous réserve de la possibilité de révision en fonction des circonstances, la contribution sera réévaluée chaque année au 30 novembre depuis le 30 novembre 2011, en fonction de l'indice du coût de la vie en Nouvelle-Calédonie (Direction territoriale de la statistique, 5 rue Galliéni-Boîte postale 823 Nouméa-téléphone : 27 54 81),
contribution actuelle X indice en vigueur
nouvelle contribution = indice de référence
Déboute Monsieur Jean-François Y...de sa demande de fixation de la résidence habituelle d'Anthony à son domicile,
Maintient fixée auprès de la mère la résidence habituelle de l'enfant mineur,
Dit que le père bénéficie d'un droit de visite et d'hébergement sur Anthony selon des modalités définies à l'amiable entre les parents et à défaut d'accord :
- l'intégralité des grandes vacances scolaires de chaque année au domicile de la grand-mère paternelle de l'enfant à Pomerols en Gironde,
- à charge, sauf meilleur accord des parties, pour le père de prendre en charge l'intégralité du coût du transport de l'enfant aller/ retour entre l'Océanie et l'Europe,
Précise que la référence pour les vacances scolaires est celle de l'académie dont dépend la résidence principale de l'enfant,
Dit que si le père n'a pas fait parvenir les billets d'avion de l'enfant au moins de mois avant la date prévue pour le départ annuel d'Anthony, il sera réputé avoir renoncé à son droit de visite et d'hébergement pour cette période,
Autorise Monsieur Jean-François Y...à faire établir ou à faire établir par un tiers le passeport d'Anthony,
Interdit à Monsieur Jean-François Y...de quitter le territoire national métropolitain et ultra-marin avec Anthony Jean-François Michel Y..., né le 4 février 2005 à Nouméa (Nouvelle-Calédonie) sans obtention de l'accord express de la mère de l'enfant, Madame Véronique X..., à l'exception de l'escale obligatoire à l'étranger-Japon, Corée, Australie ou Etats-Unis d'Amérique, pour rejoindre l'Europe de Nouvelle-Calédonie ou pour retourner en Nouvelle-Calédonie au départ de l'Europe,
Rappelle qu'est organisé au profit de Monsieur Jean-François Y...et d'Anthony Y...un contact téléphonique ou par " skype " hebdomadaire, chaque samedi à 10 heures-heure de Nouvelle-Calédonie-,
Rappelle aux parties qu'il leur appartient de faire notifier la présente interdiction de sortie du territoire français métropolitain et ultra-marin auprès de la Direction de la police aux frontières de Nouvelle-Calédonie et Wallis-et-Futuna,
Rappelle aux parties que, selon l'article 1074-1 du code de procédure civile, la présente décision est assortie de plein droit de l'exécution provisoire,
Dit que chaque partie supportera ses propres dépens, qui seront recouvrés pour Monsieur Jean-François Y...comme en matière d'aide judiciaire partielle à hauteur de 40 % ».
PROCÉDURE D'APPEL
Par requêtes enregistrées au greffe respectivement les 28 août et 20 septembre 2012, Mme X...d'une part, M. Y...d'autre part, interjetaient appel de cette décision signifiée le 10 août 2012 « à domicile élu » chez son avocat pour M. Y....
Par ordonnance rendue le 30 octobre 2012, le magistrat chargé de la mise en état ordonnait la jonction des deux procédures, l'instance se poursuivant sous le no 12/ 346.
Après avoir demandé par lettre simple non signée reçue au greffe le 8 novembre 2012 « une annulation de mon appel sur l'ordonnance du 27 juillet 2012 » Mme X..., aux termes de conclusions reçues au greffe le 18 juin 2013 auxquelles il y a lieu de se référer pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, conclut à la confirmation du jugement déféré sauf sur les conditions d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père et demande à la cour, statuant à nouveau, de :
dire que si le père n'a pas fait parvenir les billets d'avion au moins deux mois avant la date prévue il sera réputé avoir renoncé " à son DVH " ;
dire que le père bénéficiera d'un " DVH " pendant l'intégralité des vacances scolaires au domicile de la grand-mère paternelle de l'enfant à l'exception de la dernière semaine des vacances scolaires-il sera précisé que l'enfant devra rentrer en Nouvelle-Calédonie au moins sept jours avant la rentrée afin de lui permettre de se reposer et de préparer sa rentrée ;
y ajoutant, de dire qu'elle bénéficiera d'un contact au moins hebdomadaire avec son fils par skype ou appels téléphoniques le samedi matin à 10h00, heure locale ;
de fixer les unités de valeur de l'avocat intervenant au titre de l'aide judiciaire.
Elle fait valoir pour l'essentiel à l'appui de ses demandes que :
- le rapport d'enquête sociale n'est plus d'actualité : après avoir quitté son compagnon, elle vit désormais chez ses parents, dans un foyer stable qui dispose d'une connexion Internet permettant des contacts réguliers avec le père de l'enfant, et elle a repris contact avec le CMP pour un suivi psychologique de celui-ci ;
- si elle reconnaît s'être rendue coupable de non représentation d'enfant en septembre 2011, c'est parce qu'à cette époque, elle craignait que M. Y...emmène leur fils en Colombie et qu'elle ne puisse plus jamais le revoir, mais elle ne s'est jamais opposée à l'exercice du droit de visite du père qui l'accuse de tous les maux alors qu'elle a su trouver des ressources pour être présente pour l'enfant et le préserver, le " père ayant fait le choix de partir à l'autre bout du globe pour refaire sa vie " en lui laissant l'enfant ;
- si M. Y...soutient que ses charges de famille ont augmenté en raison de la naissance des jumeaux qu'il a eu avec sa nouvelle compagne, il omet de déclarer les revenus de cette dernière comme les siens propres, sauf à penser que, dirigeant de société, il n'a toujours pas trouvé d'emploi en deux ans en Colombie ;
- en ce qui la concerne elle exerce des petits boulots à temps partiel lui procurant un revenu mensuel de 37   410 Fr. Cfp mais est en voie de trouver un emploi plus stable et rémunérateur.
Aux termes de son mémoire d'appel du 20 septembre 2012, M. Y...conclut à l'infirmation du jugement déféré " en toutes ses dispositions " et demande à la cour, statuant à nouveau, de :
à titre principal fixer la résidence habituelle d'Anthony à son domicile et accorder un droit de visite et d'hébergement à Mme Mme X...s'exerçant pendant la moitié des grandes vacances scolaires de Colombie, celle-ci prenant en charge les billets d'avion et frais de transport ;
à titre subsidiaire, fixer sa contribution à l'entretien et l'éducation d'Anthony à la somme de 15   000 Fr. Cfp, et dire qu'il adressera le billet d'avion à Mme X...un mois à l'avance par mail ;
confirmer pour le surplus la décision ;
fixer le nombre d'unités de valeur revenant à Me Benech intervenant au titre de l'aide judiciaire et condamner Mme X...aux dépens.
Il fait valoir principalement, à l'appui de ses demandes, que :
- il sollicite le transfert de la résidence de l'enfant à son domicile dans la mesure où Mme X...bafoue gravement les règles de la co-parentalité depuis deux ans en l'empêchant d'exercer son droit de visite et d'hébergement et d'avoir des contacts téléphoniques réguliers avec Anthony ;
- elle a, au surplus, une vie de couple violente, son compagnon n'ayant pas hésité à la mettre dehors avec son enfant une nuit de janvier 2012 et ses déclarations à l'enquêteuse sociale démontrent sa volonté de supprimer la présence du père dans la vie de l'enfant ;
- depuis la plainte qu'il a déposée et la convocation de Mme X...devant le juge des enfants, celle-ci fait suivre Anthony au CMP et communique les résultats scolaires ;
- sa situation en Colombie est stable et les conditions matérielles et morales qu'il offre à l'enfant sont plus satisfaisantes, il vit en concubinage avec Mme Claudia Z...qui l'héberge et s'occupe à plein temps de ses deux jumeaux ;
- le premier juge a statué ultra petita en fixant sa contribution à l'entretien et l'éducation d'Anthony à la somme de 33   000 Fr. Cfp, alors que Mme X...n'avait formulé aucune demande d'augmentation ; au surplus une baisse de la pension s'impose en raison de ses nouvelles charges de famille dès lors qu'il n'a pas d'activité professionnelle, a un revenu locatif de 75   000 Fr. Cfp et supporte une traite de 40   447 Fr. Cfp ;
- Mme X...ne cessant de déménager, l'envoi des billets d'avion par mail un mois à l'avance paraît la procédure la mieux adaptée.
Les ordonnances de clôture et de fixation sont en date du 30 septembre 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Il ressort de l'enquête sociale et des débats que les relations entre les parents d'Anthony ont été jusqu'alors conflictuelles et qu'Anthony se retrouve prisonnier d'un conflit d'adultes qui ne le concerne pas directement mais le perturbe gravement.
Malgré ce contexte, Anthony est décrit par l'enquêteuse sociale comme un enfant souriant, répondant spontanément à ses questions, et est apparu au juge souriant et à l'aise, son institutrice indiquant quant à elle qu'il commence à s'ouvrir.
Le premier juge en a déduit à juste titre qu'il n'était pas opportun de détruire ce long parcours vers l'apaisement de l'enfant et la conquête d'un certain équilibre en modifiant le lieu de sa résidence.
En ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement du père, les parties sollicitent la confirmation des modalités d'exercice fixées par le premier juge.
Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement déféré sur ce point, sauf à faire droit à la demande du père sur l'envoi par mail du billet électronique, au plus tard un mois à l'avance, les autres modalités restant inchangées.
Quant au délai entre le retour de l'enfant sur le territoire et la rentrée scolaire, il incombe aux parents de l'intégrer dans le choix de la période dédiée au père pour l'exercice de son droit de visite, mais ne peut être fixée de façon générale par une décision de justice.
Il est exact que la décision déférée à la cour fixe la contribution du père à l'entretien et l'éducation de son fils Anthony à 33   000 Fr. Cfp, alors que la cour d'appel l'avait fixée à 25   000 Fr. Cfp dans son arrêt du 19 mai 2011 et que Mme X...n'avait pas présenté de demande d'augmentation.
Si elle demande aujourd'hui dans le dispositif de ses conclusions la confirmation de ce chef du jugement et dans ses motifs « le maintien de la CEE à la somme de 30   000 Fr. Cfp », force est de constater qu'elle justifie d'autant moins l'augmentation en résultant qu'elle est hébergée dans sa famille.
Pour autant le fait que M. Y...ait vu ses charges augmenter en raison de la naissance de deux jumeaux au sein de sa nouvelle famille et de la souscription d'un nouveau prêt dont l'affectation n'est pas précisée ne justifie pas la diminution de cette contribution.
Il y a lieu en conséquence, réformant en cela le jugement déféré, de maintenir cette contribution à la somme de 25   000 Fr. Cfp.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement rendu par le juge aux affaires familiales du tribunal de première instance de Nouméa le 24 juillet 2012 en ce qu'il fixe à 33   000 Fr. Cfp le montant de la contribution mensuelle de M. Jean-François Y...à l'entretien et l'éducation de son fils Anthony ;
Et, statuant à nouveau dans cette limite ;
Fixe cette contribution à la somme de vingt cinq mille (25   000) Fr. Cfp ;
Confirme pour le surplus le jugement déféré sauf à préciser que M. Y...pourra adresser le billet d'avion à Mme X...par mail dans les conditions de délai prévues par cette décision ;
Dit que chacune des parties appelantes conservera sa part de dépens ;
Fixe à quatre (4) les unités de base servant au calcul de la rémunération de Me Cauchois et de Me Benech, avocats désignés au titre de l'aide judiciaire.
Le greffier, Le président