COUR D'APPEL DE BESANCON
- 172 501 116 00013 -
ARRET DU 29 JUIN 2007
CHAMBRE SOCIALE
Contradictoire
Audience publique
du 20 Avril 2007
No de rôle : 06/01155
S/appel d'une décision
du C.P.H de VESOUL
en date du 15 mai 2006
Code affaire : 80G
Demande en paiement de créances salariales en l'absence de rupture du contrat de travail
Marie-Christine X...

AMBULANCES VANNET DELACROIX
PARTIES EN CAUSE :
Madame Marie-Christine X..., demeurant ... ST MARTIN

COMPARANTE, assistée par  Me Anne LAGARRIGUE, Avocat au barreau de VESOUL,

AMBULANCES VANNET DELACROIX, ayant son siège social, rue Saint Jacques à 70140 PESMES

REPRESENTEE par Me Xavier VALLA, Avocat au barreau de BESANCON
COMPOSITION DE LA COUR :
lors des débats du 20 Avril 2007:
CONSEILLERS  RAPPORTEURS : Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, en présence de Madame H. BOUCON, Conseiller, conformément aux dispositions de l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile, avec l'accord des conseils des parties
GREFFIER : Mademoiselle G. MAROLLES
lors du délibéré :
Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, et Madame H. BOUCON, Conseiller, ont rendu compte conformément à l'article 945-1 du nouveau code de procédure civile à Madame M.C BERTRAND, Conseiller, Magistrat désigné par ordonnance rendue par Monsieur le Premier Président en date du 28 février 2007
Les parties ont été avisées de ce que l'arrêt devait être rendu le 08 juin 2007 et que le délibéré a été prorogé au 29 Juin 2007 par mise à disposition au greffe.
**************
FAITS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Salariée de l'entreprise AMBULANCES VANNET DELACROIX depuis le 23
novembre 1995 en qualité de conductrice de véhicule sanitaire et taxi, à temps plein puis à temps partiel, Mme Marie-Christine X... s'est trouvée à plusieurs reprises en arrêt de travail pour maladie professionnelle à partir du 4 juillet 2003.
A l'issue de son dernier arrêt de travail du 27 juin au 6 septembre 2005, elle a fait l'objet le 7 septembre 2005 d'un premier avis du médecin du travail la déclarant "apte avec aménagement de poste (pas plus de 120 km de conduite par jour, pas de port de malade) puis le 21 septembre 2005, lors de la deuxième visite de reprise, d'un avis d'inaptitude à son poste de chauffeur BNS - taxi tel que formulé dans son contrat de travail, du fait des limitations d'aptitude énoncées précédemment, et apte à un poste administratif.
Après différents échanges de courriers, l'employeur lui a notifié par courrier en date du 29 octobre 2005 son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement, du fait de l'absence de poste administratif disponible dans l'entreprise et de son refus de reclassement proposé sur un poste de chauffeur à temps partiel respectant les limitations d'aptitude préconisées par le médecin du travail.
Dès avant son licenciement le 14 septembre 2005,  Mme X... avait saisi le Conseil de prud'hommes de VESOUL de demandes de rappels de salaires au titre de la garantie de ressources en cas d'arrêt pour maladie professionnelle et de remboursement de frais de déplacement et de téléphone, demandes complétées en cours d'instance par des demandes de dommages-intérêts pour licenciement abusif et préjudice moral, solde d'indemnité de préavis et d'indemnité de licenciement, compléments de salaire maladie, requalification de son contrat de travail à temps partiel et remise de documents rectifiés.
Par jugement en date du 15 mai 2006, auquel il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens et prétentions des parties, ainsi que pour les motifs, le Conseil a :
- condamné les AMBULANCES VANNET DELACROIX à verser à Mme X... les sommes de :
* 15  à titre de frais de téléphone
* 123,32  à titre de frais de visite médicale
* 348,18  brut à titre de rappel de salaire au titre de la période du 21 octobre 2005 au 31 octobre 2005
* 34,81  brut au titre des congés afférents
- condamné Mme X... à rembourser à l'employeur un trop perçu sur la paie de novembre 2002 de 250,95 
- débouté Mme X... de sa demande au titre du licenciement abusif et de l'ensemble de ses autres demandes
- débouté les AMBULANCES VANNET DELACROIX de leurs autres demandes reconventionnelles
- dit n'y avoir lieu à astreinte ni exécution provisoire
- condamné Mme X... aux entiers dépens de la procédure.
Régulièrement appelante de ce jugement, Mme X... demande à la Cour d'infirmer celui-ci et de :
- condamner l'entreprise  VANNET DELACROIX à lui payer les sommes suivantes :
- 20.000  à titre de dommages-intérêts en réparation de tous les préjudices subis à raison du licenciement abusif
- 30  au titre du remboursement de la carte mobicarte
- 140,83  au titre des remboursements de frais de transports pour se render aux visites médicales auprès de la médecine du travail
- 192,08  et les congés payés afférents (soit 19,20 ) au titre du rappel de salaire pour la période du 21 octobre 2005 au 02 novembre 2005
- 14.389,94  et les congés payés afférents (soit 1.438,99 ) au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet
- 3.302,90  au titre du rappel des indemnités journalières de sécurité sociale, et les congés payés afférents, soit 330,29 
- 1.524  et les congés afférents (soit 152,40 ) au titre du rappel de salaire de la clause de maintien de salaire prévu par la convention collective nationale
- 632,12  et les congés payés afférents (soit 63,21 ) au titre du rappel de salaire sur l'indemnité compensatrice de préavis
- 361,97  au titre de rappel sur l'indemnité de licenciement.
- condamner l'entreprise VANNET DELACROIX à lui remettre :
- une attestation ASSEDIC modifiée
- un bulletin de salaire reprenant l'ensemble des condamnations à intervenir
le tout sous astreinte de 75 par jours de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir
- condamner l'entreprise VANNET DELACROIX au paiement de la somme de 1.500  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle soutient en substance à l'appui de son recours :
- que la proposition de reclassement de l'employeur a été formulée dans des conditions irrégulières, la consultation des délégués du personnel étant intervenue avant la deuxième visite de reprise du médecin du travail
- qu'elle ne répond pas en tout état de cause aux prescriptions de l'article L 122-32-5 du code du travail et qu'elle est exempte de loyauté, en ce qu'elle réduit des deux tiers son horaire de travail et par voie de conséquence sa rémunération, et en ce qu'elle lui impose, du fait de la fixation de sa prise de poste à GRAY, et non plus à PESMES, un kilométrage réel journalier supérieur à la limite fixée par le médecin du travail, ainsi que des frais de déplacements à sa charge supérieurs au montant de son salaire
- que lors de sa reprise à mi-temps thérapeutique au 1er juin 2004, elle n'a pas été pourvue d'un téléphone portable de l'entreprise et a dû utiliser son téléphone personnel et faire l'acquisition d'une mobicarte pour les besoins de l'entreprise dont un montant de 30 euros, les premiers juges ont limité arbitrairement le remboursement à 15 euros
- qu'elle a effectué 8 déplacements à GRAY pour des visites médicales à la médecine du travail, et non pas seulement 7 comme retenu par le Conseil
- que l'employeur devait reprendre le paiement des salaires à compter du 21 octobre 2005 jusqu'au 2 novembre 2005, date de notification du licenciement et qu'il lui est dû à ce titre 12/30 du salaire de base mensuel qu'elle aurait du percevoir de 1.350,65  brut, soit une somme de 540,26  et non pas seulement 348,18  comme alloué par les premiers juges
- que la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet s'impose, dès lors que celui-ci ne comporte pas la mention de la répartition de son horaire de travail sur les jours de la semaine et qu'elle était tenue de rester en permanence à la disposition de l'employeur ; qu'il lui est dû de ce fait un rappel de salaires de 2001 à 2005, ainsi qu'un rappel d'indemnités journalières, d'indemnité compensatrice de préavis et de licenciement
- que l'employeur n'a pas respecté ses obligations conventionnelles (article 10 ter de la convention collective nationale des Transports Routiers) en matière de maintien du salaire en cas de maladie et qu'il lui est dû à ce titre un rappel de salaire et de congés payés afférents.
L'entreprise AMBULANCES VANNET DELACROIX a conclu au rejet de l'appel principal et à la confirmation du jugement déféré sauf en ce qu'il l'a condamnée à verser à Mme X... la somme de 348,18  à titre de rappel de salaires et 34,81  au titre des congés payés afférents pour la période du 21 au 31 octobre 2005.
Elle demande à la Cour de limiter la somme due à ce titre à 303,47  brut, et de condamner Mme X... à lui verser une indemnité de 800  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Elle fait valoir en substance à l'encontre des prétentions de l'appelante :
- qu'aucune violation de son obligation de reclassement, ni manquement à son obligation de loyauté ne peuvent lui être reprochés ; que les délégués du personnel ont été régulièrement consultés sur la proposition de reclassement faite à Mme X... le 13 septembre puis à nouveau le 30 septembre 2005 après la deuxième visite de reprise, et que celle-ci a été validée par le médecin du travail le 5 octobre 2005 ; que le contrat de travail prévoyait une prise de poste soit à PESMES, soit à GRAY, et que la limitation du kilométrage par le médecin du travail ne concernait que celui effectué à titre professionnel ; qu'aucun    poste administratif n'était disponible, aucune des salariées en poste n'ayant accepté une réduction de son horaire de travail et que le faible effectif de l'entreprise, la nature de son activité et les restrictions d'aptitude de Mme X... n'offraient pas d'autres possibilités de reclassement que le poste proposé, à savoir un poste à temps partiel de 40 h par mois concernant le transport de malades sous dialyse, sans port de charges, seuls transports programmables à l'avance selon un horaire et un kilométrage précis, connus à l'avance
- que le refus du reclassement proposé constituait donc un motif réel et sérieux de licenciement
- que sa demande de requalification de contrat à temps partiel en contrat à temps complet est dénuée de fondement , étant donné qu'il est stipulé dans celui-ci une répartition de son horaire de travail de 120 h sur les lundi, mardi, jeudi et vendredi, et que l'article 22 bis de l'annexe transport sanitaire de la convention collective nationale des Transports Routiers prévoit que le personnel ambulancier devra, sauf impossibilité de fait, être prévenu la veille des services à assumer ; que l'horaire étant fixé dans un cadre mensuel, et non hebdomadaire, l'indication du temps de travail quotidien n'a pas à figurer dans le contrat.
La Cour entend se référer pour un plus ample exposé des moyens de l'intimée aux conclusions écrites déposées par elle et visées au greffe le 13 avril 2007, reprises intégralement à l'audience par son conseil.
SUR CE, LA COUR :
Sur l'obligation de reclassement
Il résulte des pièces produites aux débats par l'employeur que celui-ci a procédé dès octobre 2004, à réception des premiers avis d'anaptitude délivrés par le médecin du travail avant rechute, à une tentative de reclassement de Mme X... sur un poste adapté à son état de santé, lequel lui interdisait la conduite professionnelle au delà de 100 km par jour et le port de malades.
Après avoir sollicité en vain les deux salariées affectées à un poste administratif en vue d'une réduction de leur temps de travail, il a demandé des précisions au médecin du travail sur les restrictions d'aptitude posées par lui et après réception de celles-ci par courrier en date du 17 novembre 2004, faisant suite à une visite de l'entreprise et une étude de poste, il a sollicité et obtenu l'aval dudit médecin (courriers des 14 et 15 décembre 2004) sur une proposition de reclassement sur un poste à temps partiel (40 h par mois) sur un poste de transport VSL de malades dialysés pour des trajets quotidiens de 124 à 129 km du lundi au vendredi et a adressé celle-ci le 24 décembre 2004 à Mme X... qui l'a refusée dès le 30 décembre 2004 en raison des frais de trajets domicile-travail nécessités par sa prise de poste à GRAY et de la réduction importante de son temps de travail.
Lors de sa reprise de travail après rechute en septembre 2005, le médecin du travail, ayant formulé lors de la première visite de reprise du 7 septembre 2005 les mêmes restrictions d'aptitude que précédemment (conduite de 120 km maximum par jour sans port de malade), l'employeur a engagé à nouveau la procédure de reclassement en sollicitant le 11 septembre 2005 l'avis des délégués du personnel sur les possibilités de reclassement de Mme X... et l'existence d'une proposition alternative à celle précédemment refusée par celle-ci.
L'avis donné par ceux-ci le 13 septembre 2005 ayant confirmé l'absence de poste administratif disponible et le fait que les restrictions d'aptitude posées par le médecin du travail limitaient les possibilités de reclassement de celle-ci au transport de malades dialysés sur le secteur de GRAY, l'employeur a reformulé sa proposition initiale dans un courrier longuement motivé  en date du 14 septembre 2005 adressé à l'intéressée qui l'a à nouveau refusée le 19 septembre 2005 dans un courrier également motivé, invoquant notamment le changement de prise de service, discriminatoire selon elle, et l'absence de garantie de maintien du poste à moyen et long terme.
A réception de l'avis d'inaptitude définitif délivré par le médecin du travail à l'issue de la deuxième visite de reprise du 21 septembre 2005, l'employeur a, contrairement aux allégations de Mme X..., sollicité à nouveau l'avis des délégués du personnel, ainsi qu'en fait foi le compte-rendu de la réunion mensuelle des délégués du personnel au 30 septembre 2005, signé le 3 octobre 2005 par le représentant de l'employeur et Mr A... Sébastien, délégué titulaire, régulièrement produit aux débats et non argué de faux par l'appelante.
Cet avis confirme l'absence d'autre solution de reclassement envisageable excluant les effets physiques ou en position assise et suggère de solliciter à nouveau l'aval du médecin du travail, sur la possibilité de dépassement de la limite de 120 km de conduite journalière permettant de valider les distances de 124 et 129 km nécessité par la mission.
Le médecin du travail, le Docteur B... a effectivement confirmé dans un document du 5 octobre 2005 la possibilité d'un dépassement du kilométrage professionnel journalier dans la limite maximale de 130 km.
Mme X... ne peut donc se prévaloir d'aucune irrégularité de forme de la proposition de reclassement, l'avis des délégués du personnel ayant été recueilli à nouveau après la deuxième visite de reprise.
Elle ne peut non plus se prévaloir d'aucune irrégularité de fond, ladite proposition étant en adéquation avec les restrictions d'aptitude posées par le médecin du travail, quant au kilométrage journalier de 124 à 129 km envisagé, en deçà de la limite maximale de 130 km.
Cette limite ne peut naturellement concerner que le kilométrage effectué à titre professionnel, le médecin du travail ne pouvant donner un avis liant l'employeur que sur l'aptitude au poste de travail, et ayant nécessairement tenu compte dans son appréciation des contraintes supplémentaires liées à la prise de poste dont la salariée n'a certainement pas manqué de l'informer.
L'obligation de reclassement n'étant qu'une obligation de moyens, dont
l'étendue est naturellement fonction de l'effectif de l'entreprise et de la nature de l'activité exercée, elle ne fait pas obligation à l'employeur de proposer un poste équivalent à tous points de vue (fonctions, horaire de travail, rémunération) et elle implique le plus souvent une modification du contrat de travail, au plan fonctionnel et/ou salarial, du fait même des restrictions d'aptitude dont elle procède.
Ainsi, en l'espèce, Mme X... ne produit aucun document probant de  nature à démentir l'absence de poste administratif disponible dans l'entreprise en septembre 2005, de sorte que son maintien à un poste de conductrice de véhicule sanitaire ou taxi impliquait nécessairement une réduction importante de son horaire de travail et de sa rémunération du fait de la limite maximale de kilométrage journalier compatible avec son état de santé.
Le cumul de restrictions d'aptitude en matière de kilométrage et de port de malades et de charges, ne permettait pas de l'affecter à une activité aléatoire (taxi - garde d'ambulancière) et limitait à l'évidence les possibilités de reclassement à une activité de transport spécifique, délimitée à l'avance dans le temps et dans l'espace, telle que celle proposée par l'employeur, à savoir transport de malades dialysés sur le secteur de GRAY, ainsi qu'il a été longuement exposé à l'intéressé le 14 septembre 2005 et à nouveau le 14 octobre 2005.
Aucun  manquement de l'employeur à son obligation de reclassement ne peut donc être retenu, non plus que le caractère déloyal de la proposition, étant observé :
- que le contrat de travail de celle-ci stipulait que son lieu de travail était à PESMES et à GRAY
- qu'elle a suggéré elle-même à l'employeur dans un courrier en date du 3 novembre 2004 (pièce no 46) son affectation à des transports AR à partir de GRAY parmi les possibilités de reclassement existantes
- que le nouvel horaire de travail proposé était réparti de manière précise et régulière à raison de 2 h chaque matin du lundi au vendredi de 5 h 45 à 7 h 45 ou de 6 h à 8 h, ce qui lui laissait de très larges possibilités d'occuper un autre emploi à temps partiel de nature administrative ou autre compatible avec son état de santé.
Le refus du poste de reclassement proposé constituait donc bien, en l'absence d'autres possibilités au sein de l'entreprise, une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour licenciement abusif.
Sur la requalification du contrat de travail
En vertu de l'article L 212-4-3 du code du travail , le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit, et doit mentionner la durée hebdomadaire, ou le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
L'absence d'écrit a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal, et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part qu'il s'agit d'un emploi à temps partiel, d'autre part que le salarié n'est pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il doit travailler et qu'il n'est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En l'espèce, il n'a jamais été contesté par Mme X..., tant dans les courriers adressés par elle à l'employeur, que dans ses écritures de première instance reproduites dans le jugement déféré, qu'elle avait été embauchée en contrat à durée indéterminée à temps complet à partir de septembre 1998, et qu'elle avait obtenu, à partir du 1er février 1999 une réduction de son horaire de travail à 120 h par mois pour être libérée le mercredi.
L'employeur produit par ailleurs aux débats (pièce no 7) un contrat de travail écrit signé par Mme X... qui stipule en son article 8 que l'horaire mensuel de travail est de 120 h répartis sur les lundis, mardis, jeudis et vendredis, ainsi que sur le week-end d'astreintes mensuelles, étant précisé que toute modification pour motif d'absence de personnel requérait l'accord des deux parties, et que des heures complémentaires ne seraient effectuées que dans la limite du dixième de l'horaire contractuel.
Mme X... ne peut prétendre qu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de l'employeur, puisqu'elle bénéficiait en principe de tous ses mercredis libres et n'était d'astreinte qu'un week-end par mois, sauf modification d'un commun accord.
Le fait que son horaire de travail ne soit pas réparti à l'avance de manière précise sur les jours de la semaine travaillés ou les semaines du mois ne saurait justifier à lui seul en l'espèce la requalification du contrat à temps plein, eu égard d'une part aux contraintes de l'activité d'ambulancier, mettant l'employeur dans l'impossibilité de prévoir à l'avance la nature et le volume des transports à effectuer d'urgence, d'autre  part, au fait que ni le rapport  entre l'horaire à temps partiel de 120 h et le nombre de jours pendant lesquels le salarié est à disposition de l'employeur, ni les bulletins de salaire, ni les plannings de travail produits par l'employeur ne mettent en évidence un exercice abusif de la part de celui-ci de son pouvoir de direction dans la répartition de l'horaire de travail et la modification de celle-ci.
Il convient en conséquence de rejeter la demande nouvelle de Mme X... tendant à la requalificatoin de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps plein, et ses demandes subséquentes en paiement de rappels de salaires, d'indemnités journalières de sécurité sociale, de complément maladie, et d'un solde d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité de licenciement.
Sur les demandes de remboursement de frais de téléphone et de déplacements
Les documents produits aux premiers débats à hauteur de Cour ne permettent
pas de remettre en cause l'appréciation des juges quant au montant des frais de téléphone (mobicarte) exposés pour l'appelante pour le compte de l'entreprise et des frais de déplacements à visites médicales.
Le jugement sera purement et simplement confirmé en ce qui concerne ces chefs de demande.
Sur le rappel de salaire au titre de la période du 21 octobre au 2 novembre 2005
Si la date de la rupture du contrat de travail se situe à la date où l'employeur a manifesté sa volonté d'y mettre fin, c'est à dire en l'espèce à la date d'envoi de la lettre recommandée avec accusé de réception notifiant le licenciement, il n'en résulte pas que l'obligation de l'employeur au paiement des salaires résultant des dispositions de l'article L 122-32-5 du code du travail en l'absence de reclassement ou de licenciement à l'issue du délai d'un mois suivant l'avis d'inaptitude définitif cesse à cette date.
Il convient de distinguer en effet, en application notamment des dispositions des articles L 122-8, L 122-14-1 du code du travail et de l'article L 122-32-6 du même code, la date de la rupture et celle de la cessation du contrat de travail.
En application des dispositions susvisées cette dernière se situe à la date de notification du licenciement, soit au 2 novembre 2005, et les premiers juges ont dès lors considéré à juste titre que le paiement du salaire était dû jusqu'au 2 novembre inclus, sur la base du contrat à temps partiel de 120 h par mois liant les parties.
Le jugement déféré sera donc également confirmé sur ce point.
Sur les dépens et les frais irrépétibles
Mme X... succombant sur l'appel supportera les dépens afférents à celui-ci.
L'équité  ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile au profit de l'intimée
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,
CONFIRME le jugement rendu le 15 mai 2006 par le Conseil de prud'hommes de VESOUL en toutes ses dispositions,
Y ajoutant,
CONDAMNE Mme Marie-Christine X... aux dépens d'appel,
DIT n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
LEDIT arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE SEPT et signé par Monsieur J. DEGLISE, Président de chambre, et Mademoiselle G. MAROLLES, Greffier.
LE GREFFIER,	  LE PRESIDENT DE CHAMBRE,