COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 164 DU SIX MAI DEUX MILLE TREIZE
AFFAIRE No : 11/ 01658
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 20 octobre 2011- Section industrie.

Monsieur HUBERT X...

97139 LES ABYMES
Représenté par la SCP Laure RICOU (Toque 102) substituée par Maître CHAPEL, avocat au barreau de la Guadeloupe.
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 001936 du 28/ 02/ 2012 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASSE-TERRE)

Maître Marie Agnès Y..., es-qualité de mandataire liquidateur de l'EURL ACTP GUADELOUPE

97190 LE GOSIER
Représenté par Maître Jean-michel GOUT (Toque 9) substitué par Maître APASSAMY, avocat au barreau de la Guadeloupe.
CGEA DE FORT DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE (MARTINIQUE)
Représenté par Maître Isabelle WERTER-FILLOIS (Toque 8) substituée par Maître COUROUX, avocat au barreau de la Guadeloupe.
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 mars 2013, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise GAUDIN, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, conseiller,
Mme Françoise GAUDIN, conseiller,
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 mai 2013
GREFFIER Lors des débats Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, président de chambre, président, et par Mme Valérie FRANCILLETTE, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
L'EURL ACTP, société spécialisée dans le BTP, génie civil, terrassement, a fait l'objet d'un
jugement de liquidation judiciaire du Tribunal mixte de commerce de POINTE A PITRE en date du 15 mai 2008, désignant Maître Marie-Agnès Y... ès qualités de mandataire liquidateur.
Le 26 mai 2010, M. Hubert X..., à l'instar de six autres demandeurs, a saisi le conseil des prud'hommes de POINTE A PITRE au fond pour voir reconnaître l'existence d'un contrat de travail avec la société ACTP et s'entendre condamner cette dernière, représentée par le mandataire liquidateur, Maître Y... à lui payer les sommes suivantes :
. 385, 92  à titre de préavis,
. 241, 20  à titre d'indemnité de congés payés,
. 2. 922, 85  au titre de rappel de salaires,
. 11. 094, 90  au titre de sanction pour travail dissimulé,
. 1. 849, 15  correspondant à un mois de salaire à titre de non-respect de la procédure,
. 3. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
. 1. 000  à titre de dommages et intérêts pour non remise de l'attestation Assedic,
. 2. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
sollicitant en outre la remise des bulletins de salaire et des documents légaux de rupture sous astreinte.
Par jugement en date du 20 octobre 2011, ladite juridiction a dit qu'il n'existe pas de preuve suffisante du lien de subordination entre M. X... et la société ACTP et a débouté M. X..., comme les six autres demandeurs, de l'ensemble de ses demandes, laissant les dépens à sa charge.
Le 5 décembre 2011, M. X... a régulièrement interjeté appel de cette décision.
M. X... soutient qu'il a exercé un travail salarié pour le compte de la société ACTP du 11 février 2008 au 31 mars 2008, en qualité d'ouvrier hautement qualifié et qu'il a participé, tout comme ses six collègues, à la réalisation des chantiers d'EDF Nord et du Port Autonome situés sur la zone industrielle de JARRY.
Il ajoute qu'il a réclamé en vain la régularisation de sa situation, notamment un contrat de travail et bulletins de salaire et que la société ACTP a mis fin brutalement le 31 mars 2008 à la relation de travail.
M. X... demande à la cour à titre principal, de rendre un arrêt avant dire droit aux fins de prendre les mesures d'instructions suivantes :
ordonner à Me Y... ès qualités de liquidateur de l'EURL ACTP, de verser au débat le registre du personnel de ladite société pour la période allant du 1er janvier au 30 avril 2008,
dire qu'EDF devra produire tous documents justifiant de l'identité des ouvriers de l'EURL ACTP présents sur le site et ayant participé à la réalisation du chantier de l'EDF Nord pendant la période du 1er janvier au 30 avril 2008.
prendre toutes mesures utiles permettant de démontrer l'existence du contrat de travail entre M. X... et la société ACTP.
A titre subsidiaire, il sollicite l'infirmation du jugement et la fixation de sa créance sur la procédure collective de la société ACTP avec la garantie de l'AGS aux sommes suivantes :
. 2. 922, 85  au titre de rappel de salaires,
. 11. 094, 90  au titre de sanction pour travail dissimulé,
. 385, 92  à titre de préavis,
. 241, 20  à titre d'indemnité de congés payés,
. 1. 849, 15  correspondant à un mois de salaire à titre de non-respect de la procédure,
. 3. 000  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif.
1. 000  à titre de dommages et intérêts pour non remise de l'attestation Assedic,
. 2. 000  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
outre la délivrance par Me Y..., ès qualités, des bulletins de salaire et des documents légaux de rupture sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir.
Me Y..., ès qualités, sollicite la confirmation du jugement entrepris et le débouté des demandes du salarié.
Elle fait valoir qu'il appartient à celui qui se prétend salarié d'apporter les éléments de preuve à l'appui de sa demande et qu'elle n'a pas, ès qualités, à tenir un registre d'entrée et de sortie du personnel sur une période antérieure à la liquidation judiciaire et donc avant son mandat.
Le CGEA de FORT DE FRANCE délégation régionale de l'AGS, en qualité de gestionnaire de l'AGS, est intervenu en application de l'article L. 641-14 du code de commerce au titre de la procédure collective ouverte contre la société EURL ACTP.
Il demande à la cour de :
confirmer le jugement déféré.
dire et juger qu'aucune condamnation directe ne saurait intervenir à l'encontre de l'AGS.
dire que cette dernière revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en  uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie.
Il fait valoir que le lien de subordination caractérisant le contrat de travail n'est pas établi dans le dossier et que les éléments versés par M. X... pour se voir reconnaitre la qualité de salarié sont largement insuffisants.

Attendu que c'est à la partie qui invoque l'existence d'une relation salariale d'apporter la preuve du contrat de travail ;
Que le salarié demande à la cour d'ordonner des mesures d'instruction préalables, telle la production par le mandataire liquidateur du registre d'entrées et sorties du personnel et de délivrer une injonction à un tiers, à savoir le client EDF, de verser aux débats son registre de sécurité du chantier EDF Nord à JARRY en février/ mars 2008.
Qu'il n'appartient pas au liquidateur de tenir un registre des entrées et sorties du personnel avant son entrée en mission et par ailleurs, il n'est pas certain que l'EDF ait conservé plus de 5 ans après les faits, le registre du personnel sur un de ses chantiers.
Qu'il n'y a donc pas lieu à mesures d'instruction en ce sens.
Que le lien de subordination est l'élément déterminant du contrat de travail, s'agissant du seul critère permettant de le différencier d'autres contrats comportant l'exécution d'une prestation rémunérée.
Attendu que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont données à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.
Que devant le premier juge, M. X... n'avait produit qu'une seule attestation d'un chef de chantier de la société ACTP (M. Z... Lionel) lequel avait attesté qu'il avait employé l'appelant et six autres ouvriers pour le compte du directeur de la société, mari de la gérante, sur le chantier du Port Autonome et d'EDF Nord, du 11/ 02/ 2008 au 31/ 03/ 2008 et que lesdits ouvriers non déclarés travaillaient sous sa responsabilité selon l'horaire de chantier de 7H00 à 15H00, sans aucune absence pointée.
Qu'en cause d'appel, il produit une attestation d'un autre chef de chantier de la même entreprise, ainsi qu'en fait foi le certificat de travail en date du 4 juin 2008 délivré par Me Y... ès qualités, à savoir M. C... Jean-Marie, lequel atteste également avoir vu travailler M. X... et ses six collègues, sur le chantier EDF et celui de PETIT BOURG du 11/ 02/ 2008 au 31/ 03/ 2008.
Qu'il est également versé au dossier une attestation d'un agent de sécurité à l'EDF, M. D... Jean-Claude, lequel atteste avoir vu travailler les sept ouvriers dont M. X... dans les mêmes conditions de date et de lieu sus relatées.
Qu'en outre, M. X... affirme qu'il devait porter un tee-shirt à l'effigie de la société ACTP et a fourni à l'audience le tee-shirt qu'il portait sur les chantiers de l'entreprise et des photos en situation y afférentes.
Que dès lors, les pièces produites par l'appelant caractérisent l'existence des critères d'un rapport de subordination, à savoir l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
Que dès lors, il convient de dire et juger, en réformation du jugement entrepris, qu'il y a bien eu une relation de travail entre les parties, les éléments constitutifs du contrat de travail étant réunis en l'espèce.
Que la décision entreprise sera réformée en ce qu'elle a rejeté l'existence d'un contrat de travail.
Sur les salaires :
Qu'en l'absence de contrat écrit à durée déterminée, la relation de travail s'inscrit dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps plein.
Que le salarié revendique une classification d'ouvrier hautement qualifié, avec le coefficient 217 de l'accord paritaire des ouvriers du BTP de la Guadeloupe applicable à compter du 1er févier 2008 mais ne produit pas de document justifiant d'une spécialisation professionnelle ni de diplômes ou formations pour se voir attribuer ce coefficient.
Que M. X... peut prétendre au coefficient 157 correspondant à celui d'un ouvrier d'exécution soit un salaire mensuel brut de 1. 323, 51  outre une prime d'outillage de 0, 08  par heure et il y a lieu en conséquence de fixer à la somme de 2. 091, 99  le rappel de salaires au titre de rémunération sur la période travaillée outre son incidence congés payés de 209, 19 .
Sur la rupture :
Qu'en l'état de la qualification en contrat à durée indéterminée, la rupture de ce contrat était dès lors régie par les règles du licenciement.
Que ledit contrat a été rompu le 31 mars 2008 sans procédure de licenciement, ni lettre de licenciement comportant les motifs de celui-ci.
Que dès lors, la rupture de la relation contractuelle doit s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et irrégulier en la forme.
Sur l'indemnisation de la rupture :
Attendu que M. X... avait 1 mois et 18 jours d'ancienneté dans l'entreprise au moment de la rupture de la relation contractuelle.
Que selon l'article X de la convention collective applicable, il a droit à un préavis de 4 jours, soit la somme de 279, 36 .
Que compte tenu de la faible ancienneté du salarié, de son salaire (1. 343, 35 ) au moment de la rupture et du fait qu'il ne justifie pas de sa situation professionnelle postérieurement, il convient de chiffrer le montant de l'indemnisation de son préjudice, sur le fondement de l'article L 1235-5 du code du travail, à la somme de 1. 500 , en ce compris l'irrégularité en la forme dudit licenciement.
Sur le travail dissimulé :
Attendu qu'en application de l'article L. 8223-1 du code du travail le salarié auquel un employeur a recours en violation des dispositions de l'article L 8221-3 du code du travail, a le droit en cas de rupture de la relation de travail à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, à moins que l'application d'autres règles légales ou de stipulations conventionnelles ne conduisent à une solution plus favorable ;
Que l'article L 8221-3 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;
Que l'EURL ACTP n'a pas satisfait à son obligation de déclaration préalable à l'embauche, n'a pas versé de salaire ni réglé les charges sociales à l'URSSAF, ces carences délibérées révélant un acquiescement implicite au recours à l'exercice du travail dissimulé.
Qu'en outre, le fait que les bulletins de salaire n'aient pas été émis pendant la période travaillée de M. X... est de nature à caractériser l'élément intentionnel dudit délit.
Qu'il convient d'allouer au salarié une indemnité forfaitaire de six mois de salaire, soit 8. 060, 10 .
Sur la remise des documents de rupture :
Attendu que M. X... ne peut rechercher la responsabilité de Me Y... du fait de la non remise de l'attestation destinée à l'Assedic, désormais Pôle emploi, alors que la réalité du contrat de travail était discutée.
Qu'il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour non remise dudit document.
Attendu que désormais, la remise d'un bulletin récapitulatif et au besoin des documents de rupture conformes au présent arrêt sans prévoir d'astreinte s'impose à la diligence du mandataire liquidateur lequel représente la société ACTP dans tous les actes concernant l'administration et la gestion des biens et doit répondre ès qualités des obligations auxquelles l'employeur est tenu.
Qu'en l'état de la procédure collective de l'employeur, il ne peut y avoir condamnation à paiement desdites sommes, lesquelles seront inscrites par Me Y... sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société ACTP.
Que compte tenu de la situation économique de l'employeur, il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en la cause.
Qu'il y a lieu de donner acte à l'AGS-CGEA de FORT DE FRANCE, de son intervention et de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en  uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.
Que les dépens seront considérés comme frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Statuant, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Infirme le jugement entrepris,
Statuant à nouveau,
Fixe la créance de M. Hubert X... au passif de la procédure collective de l'EURL A. C. T. P, aux sommes suivantes :
2. 091, 99  à titre de rappel de salaires du 1/ 02/ 2008 au 31/ 03/ 2008,
209, 19  à titre d'incidence congés payés,
279, 36  à titre d'indemnité de préavis,
1. 500  à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive et irrégulière,
8. 060, 10  à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.
Dit que les sommes susvisées seront inscrites par Maître Y..., ès qualités de mandataire liquidateur, sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société EURL A. C. T P.
Dit que la garantie du CGEA de FORT DE FRANCE, délégation régionale de l'AGS, doit jouer pour la créance ainsi fixée et ce dans les limites légales et réglementaires.
Ordonne à Maître Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la société ACTP, de remettre à M. X... Hubert un bulletin récapitulatif et les documents de rupture conformes au présent arrêt.
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Rejette toute autre demande ou plus ample.
Dit les dépens frais privilégiés de la procédure collective.
Le greffier, Le président.