COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01990.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 25 Juillet 2011, enregistrée sous le no F 10/ 00560
ARRÊT DU 21 Mai 2013
APPELANTE :
SOCIETE ACCESSOIRES MODE DIFFUSION (AMD)
Boulevard des Bretonnières
Zone Industrielle
49124 SAINT BARTHELEMY D'ANJOU
représenté par Maître André FOLLEN (LEXCAP), avocat au barreau d'ANGERS-No du dossier 13200984

Madame Sylvie X...

49130 LES PONTS DE CE
présente, assistée de la SCP GUYON ALAIN-CAO PAUL, avocats au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Janvier 2013 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 21 Mai 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
La société Accessoires Mode Diffusion (ci-après, la société AMD), qui employait 79 salariés en mai 2009 (cf pièce no 2 de l'appelante), a pour activité la distribution auprès de grandes surfaces de bijoux plaqués or/ argent et fantaisie. Elle est une filiale à 100 % de la société holding BIJINVEST et elle gère également l'ensemble des achats et la logistique pour les autres sociétés du groupe, à savoir :
- la société RM (filiale à 100 % de la société AMD) qui a pour activité la vente aux grossistes, aux centrales textiles et à l'export et qui emploie 8 salariés (VRP et sédentaires) ;
- la société SOCIMCO (filiale à 50 % de la société AMD) qui commercialise en boutique des montres et des horloges en grandes et moyennes surfaces et qui ne compte aucun salarié ;
- la société GMT (filiale à 33, 33 % de la société AMD) qui distribue du plaqué or/ argent dans les points Or en grandes surfaces (Carrefour, Casino, Auchan et Cora) et qui ne compte aucun salarié.
Une autre société du groupe est la société CARALIA, détenue à 100 % par la société AMD, dont l'activité consiste en la commercialisation d'" OR " et de " Plaqué/ Or et Argent " en grandes et moyennes surfaces et qui n'emploie pas de salarié.
Suivant contrat de travail à durée déterminée du 8 octobre 1986 à effet à la même date, Mme Sylvie X... a été embauchée par la société AMD en qualité d'opératrice de saisie pour une durée de trois mois. Ce contrat a été renouvelé pour une nouvelle période de trois mois puis, le 16 juin 1987, les parties ont conclu un contrat de travail à durée indéterminée.
Dans le dernier état de la relation de travail, Mme X... occupait, à temps plein, les fonctions d'assistante informatique achats, statut agent de maîtrise, niveau 4, échelon 3 de la convention collective nationale de la bijouterie, joaillerie, orfèvrerie et activités rattachées applicable en l'occurrence et ce, moyennant un salaire brut mensuel de 2 275, 92  incluant la prime d'ancienneté.
Courant mars 2009, la société AMD a mis en oeuvre un projet de licenciement collectif pour motif économique et, au cours de deux réunions extraordinaires qui se sont tenues le 24 mars 2009, elle a informé et consulté le comité d'entreprise au sujet d'un projet de licenciement économique conduisant à la suppression de 9 emplois. Neuf salariés ont ainsi été licenciés le 16 avril 2009.
Un second projet de licenciement collectif pour motif économique a été engagé qui a donné lieu à l'information et à la consultation du comité d'entreprise aux termes de deux réunions qui se sont déroulées le 19 mai 2009.
Dans ce cadre, par courrier du 25 mai 2009, Mme Sylvie X... a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 4 juin suivant, date à laquelle l'employeur lui a remis les documents relatifs à la convention de reclassement personnalisé et à compter de laquelle elle a été dispensée de se présenter à son poste de travail.
Par courrier recommandé du 23 juin 2009, Mme X... s'est vue notifier son licenciement pour motif économique et impossibilité de reclassement.
Le 25 juin suivant, elle a adhéré à la convention de reclassement personnalisé. A sa demande, le 8 juillet 2009, l'employeur lui a communiqué les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements en lui précisant que ces critères n'avaient pas été mis en oeuvre à son sujet dans la mesure où elle était seule dans sa catégorie professionnelle.
Le 21 mai 2010, Mme Sylvie X... a saisi le conseil de prud'hommes pour contester son licenciement. Dans le dernier état de la procédure, elle sollicitait de voir déclarer son licenciement nul, subsidiairement, dépourvu de cause réelle et sérieuse ainsi que le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, de dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail, subsidiairement, pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en application de l'article L. 1235-3 du code du travail et, à titre subsidiaire, de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements, des dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article R. 1456-1 du code du travail.
Par jugement du 25 juillet 2011 auquel il est renvoyé pour un ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire prévue par l'article 515 du code de procédure civile :
- " Constaté que la société AMD a volontairement évité de mettre en place un PSE " Plan de sauvegarde le l'emploi " ;
- dit que le licenciement pour motif économique de Mme Sylvie X... devait, en conséquence, " être considéré comme nul " ;
- indiqué que, " Madame Sylvie X... ne souhaitant pas réintégrer la société AMD, il y avait lieu de requalifier ce dernier en un licenciement sans cause réelle et sérieuse " ;
- condamné la société AMD à payer les sommes suivantes à Mme Sylvie X... :
¤ 5 007, 02  d'indemnité compensatrice de préavis congés payés y afférents compris,
¤ 45 000  de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
¤ 1 000  de dommages et intérêts pour violation des dispositions de l'article R. 1456-1 du code du travail,
¤ 1 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
- ordonné à la société AMD de remettre à Mme Sylvie X... son bulletin de salaire et son attestation Pôle emploi dûment rectifiés en conformité avec les dispositions du jugement et ce, sous astreinte de 30, 00  par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du jugement, le conseil se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte ;
- débouté Mme Sylvie X... de sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements ;
- dit que les sommes allouées porteraient intérêts au taux légal à compter de la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation s'agissant des condamnations de nature salariale et à compter du jugement s'agissant des condamnations de nature indemnitaire ;
- débouté la société AMD de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens.
La société AMD a régulièrement relevé appel de ce jugement par lettre recommandée postée le 2 août 2011.
Par ordonnance de référé de M. Le premier président de la présente cour, elle a été déboutée de sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 30 novembre 2012, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la société Accessoires Mode Diffusion demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter Mme Sylvie X... de l'ensemble de ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 2 500  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
S'agissant du retard de remise au greffe et de communication des documents visés à l'article L. 1235-9 du code du travail, elle oppose que la salariée ne justifie pas d'un préjudice qui en soit résulté pour elle.
Pour s'opposer à la demande en nullité du licenciement, elle fait valoir qu'elle n'était pas tenue d'établir un plan de sauvegarde pour l'emploi dans la mesure où il s'est bien écoulé plus de 30 jours entre les deux vagues de licenciements collectifs pour motif économique auxquels elle a procédé, la computation du délai prévu à l'article L. 1233-61 du code du travail devant, selon elle, s'effectuer entre la date de première consultation du comité d'entreprise sur un projet de licenciements économiques et la date de convocation du comité d'entreprise en vue de sa consultation au sujet d'une seconde vague de licenciements, et non entre la date de notification des premiers licenciements et celle de convocation du CE pour la consultation concernant la seconde vague.
Elle soutient que c'est à tort que les premiers juges ont retenu qu'elle avait scindé en plusieurs vagues les licenciements auxquels elle a procédés à dessein de s'exonérer de l'obligation d'établir un PSE, relevant, tout d'abord, qu'elle a parfaitement respecté les règles légales régissant les licenciements collectifs pour motif économique et que les dispositions des articles L. 1233-26 et L. 1233-27 ne trouvent pas à s'appliquer, en second lieu, que la bonne foi se présume et que la salariée ne rapporte pas la preuve de sa mauvaise foi.
Pour soutenir que le licenciement en cause est justifié, elle relève que les difficultés économiques invoquées sont démontrées par les pièces produites et qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement.
Enfin, elle rétorque que les critères d'ordre des licenciements qu'elle a adoptés sont les critères légaux, qu'ils ont été validés par le comité d'entreprise, qu'elle a respecté l'ordre des licenciements et qu'en tout état de cause, ils ne trouvaient pas à s'appliquer s'agissant de Mme Sylvie X... puisqu'elle était la seule de sa catégorie professionnelle, laquelle n'est pas, contrairement à ce que soutient la salariée, celle d'agent de maîtrise, mais celle d'assistant informatique achats.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 20 décembre 2012, reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, formant appel incident, Mme Sylvie X... demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf à porter à 50 000  le montant des dommages et intérêts qui lui ont été alloués et ce, à titre principal pour licenciement nul en application des dispositions de l'article L. 1235-11 du code du travail, à défaut, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L. 1235-3 du même code et, subsidiairement, à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements.
Elle sollicite, en toute hypothèse, une indemnité de procédure de 3 000  en cause d'appel et la condamnation de la société AMD aux dépens d'appel qui comprendront les frais d'exécution forcée.
Elle fait valoir tout d'abord que la communication tardive des éléments mentionnés à l'article L. 1235-9 du code du travail, quelques jours seulement avant l'audience initialement fixée pour les plaidoiries de première instance, lui a nécessairement causé un préjudice.
A l'appui de sa demande en nullité de son licenciement, elle soutient que la société AMD se devait de respecter les dispositions d'ordre public de l'article L. 1233-61 du code du travail qui, dans les entreprises d'au moins 50 salariés, imposent à l'employeur d'établir et de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde pour l'emploi lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés dans une même période de trente jours et ce, dans la mesure où, selon elle, le point de départ de ce délai de trente jours doit être fixé à la date de notification des premiers licenciements soit, en l'occurrence, au 16 avril 2009, seule cette date permettant de déterminer si le seuil de 10 licenciements dans une même période de trente jours est atteint. Elle considère que la notion de " projet de licenciement " doit s'analyser au regard de la date à laquelle le dixième licenciement est projeté et non en considération du point de départ de la première vague de licenciements. Elle relève qu'en l'occurrence, il ressort des pièces du dossier que son licenciement était projeté bien avant l'engagement de la procédure la concernant puisque l'employeur a édité dès le 31 mars 2009 la fiche récapitulant ses caractéristiques personnelles (âge, situation de famille) et professionnelles (emploi occupé et points lui revenant en considération des critères d'ordre des licenciements).
Elle conteste que les difficultés économiques invoquées soient établies et suffisamment sérieuses pour justifier son licenciement et argue du caractère non fiable des pièces comptables produites soutenant que la perte d'exploitation de 2009 résulte seulement de la comptabilisation de charges exceptionnelles. Elle ajoute que la société AMD ne démontre pas avoir rempli son obligation de reclassement en ce que, notamment, elle ne justifie d'aucune démarche et recherche auprès de ses filiales.
Pour soutenir que l'employeur a méconnu l'ordre des licenciements, elle argue de ce qu'elle appartient à la catégorie professionnelle des agents de maîtrise dépendant de la direction " logistique et exploitation " qui comportait plusieurs autres salariés.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions de l'article R. 1456-1 du code du travail :
Attendu qu'en application des dispositions combinées des articles L. 1235-9 et R. 1456-1 du code du travail, en cas de recours portant sur un licenciement pour motif économique, l'employeur doit déposer ou adresser par lettre recommandée avec avis de réception au greffe du conseil de prud'hommes tous les éléments fournis aux représentants du personnel en application du chapitre III ou, à défaut de représentants du personnel dans l'entreprise, tous les éléments fournis à l'autorité administrative en application du même chapitre et ce, dans les huit jours de la date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation afin que ces éléments soient versés au dossier ;
Attendu que la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, réceptionnée par la société AMD le 31 mai 2010, rappelle expressément l'obligation ainsi faite à l'employeur ; qu'il ressort du procès-verbal de non-conciliation établi le 21 juin 2010 que, n'ayant pas, à cette date, déposé au greffe les éléments dont s'agit, l'appelante s'est alors engagée les communiquer à son adversaire, l'affaire étant renvoyée à l'audience de la mise en état du 27 octobre 2010 et fixée pour être plaidée le 13 décembre suivant ; que le conseil de la salariée a réclamé ces pièces à son adversaire par courriers des 26 juillet, 20 août et 6 décembre 2010 et n'en a obtenu communication que le 9 décembre suivant, la société AMD ayant adressé ses conclusions et pièces au greffe du conseil de prud'hommes le 8 décembre 2010 ; que l'affaire a été renvoyée pour être plaidée à l'audience du 2 mai 2011, étant observé que Mme X... avait transmis ses premières conclusions dès le 24 août 2010 ;
Attendu, comme l'ont exactement relevé les premiers juges, que c'est avec un retard de six mois et à la faveur de plusieurs rappels que l'employeur a satisfait aux exigences de l'article R. 1456-1 du code du travail ; que ce retard important et la communication de pièces essentielles à la justification des difficultés économiques intervenu quelques jours seulement avant l'audience des plaidoiries a rendu nécessaire un report de ladite audience de cinq mois ; que cette attitude dilatoire a été pour la salariée à l'origine d'un préjudice en ce que la préparation de sa défense a été entravée et la solution du litige retardée de plusieurs mois en première instance ; qu'en considération de l'importance du retard mis à opérer la transmission de pièces imposée par la loi, les premiers juges ont exactement apprécié l'indemnité propre à réparer le préjudice subi par Mme X... en lui allouant de ce chef la somme de 1 000  ;
Sur la rupture :
Attendu que la lettre de licenciement adressée à Mme Sylvie X... le 23 juin 2009, et qui fixe les termes du litige, est ainsi libellée :

A la suite de l'entretien qui s'est tenu le 4 juin dernier nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour le motif économique suivant :
Depuis le dernier trimestre 2008, notre société et le groupe Bijinvest auquel elle appartient se trouvent confrontés à des difficultés économiques sérieuses se traduisant par une baisse sensible du chiffre d'affaires, du résultat, des problèmes de trésorerie.
Le premier quadrimestre 2009 marque une aggravation très forte de la situation, la pérennité de notre société est fortement mise en cause.
Le chiffre d'affaire consolidé du groupe à fin avril 2009 est de 4. 650 K  comparé à 6. 310K  à fin avril 2008, soit un écart de-26 %.
Le résultat consolidé du groupe à fin mars 2009 est de- 330K  comparé à + 76K  à fin mars 2008, soit un écart de 406K .
Les problèmes de trésorerie se sont fortement accrus.
Dans ce contexte, pour permettre à la société de faire face à ses échéances, nous avons décidé une augmentation du capital de 280K , un apport en compte courant de Monsieur NURY et LEVY de 200K  chacun et nous avons sollicité des encours supplémentaires auprès de nos banques.
Parallèlement nous avons décidé d'une réorganisation dont le but est de réduire et d'adapter la masse salariale à l'activité actuelle.
Afin d'adapter la masse salariale à ce niveau d'activité, nous avons pris la décision de supprimer le poste « d'assistante informatique achat », les tâches étant réparties entre les autres collaborateurs du « service achat ».
Votre licenciement pour motif économique s'inscrit dans ce cadre.
Avant de vous notifier cette mesure, nous avons cherché à vous reclasser an sein de notre entreprise et du groupe, mais leurs tailles et leurs situations ne le permettent pas. " ;
Attendu que la lettre se poursuit par les dispositions relatives à la convention de reclassement personnalisé, à la dispense d'exécution du préavis, à la priorité de réembauche et au droit individuel à la formation ;
1) sur la demande en nullité de la rupture :
Attendu qu'aux termes de l'article L. 1233-8 du code du travail, dans les entreprises de 50 salariés et plus, l'employeur qui envisage de procéder au licenciement pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours réunit et consulte le comité d'entreprise ;
Qu'en application de l'article L. 1233-61 du code du travail, dans les entreprises de 50 salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l'employeur doit établir et mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre, ce plan intégrant un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité ;
Attendu que l'article L. 1233-26 du code du travail impose à toute entreprise de 50 salariés et plus qui a procédé pendant trois mois consécutifs au licenciement de plus de 10 salariés au total, sans atteindre 10 licenciements dans une même période de 30 jours, de respecter les dispositions régissant les licenciements économiques d'au moins 10 salariés sur 30 jours pour tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des 3 mois suivants ;
Qu'enfin, l'article L. 1233-27 du code du travail prévoit que l'entreprise qui procède au cours d'une année civile à des licenciements économiques de plus de 18 salariés sans avoir été tenue de présenter un PSE, devra en établir un pour tout nouveau licenciement économique envisagé au cours des 3 premiers mois de l'année civile suivante ;
Attendu que, pour considérer que Mme Sylvie X... était bien fondée à invoquer la nullité de la rupture en application des dispositions des articles L. 1235-10 et L. 1235-11 du code du travail pour défaut de mise en oeuvre d'un PSE, les premiers juges ont retenu que, si le délai de trente jours prévu à l'article L. 1233-61 du même code avait bien été respecté en ce qu'il s'est écoulé plus de
trente jours entre la première réunion du comité d'entreprise et la date de convocation du dit comité pour la seconde réunion, il ressortait néanmoins de la proximité des deux vagues de licenciements que la société AMD avait manifestement scindé les licenciements de ses salariés en plusieurs vagues afin de s'exonérer de l'obligation, contraignante pour elle, de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l'emploi, et qu'il ne faisait " aucun doute " que le licenciement de Mme X... s'inscrivait dans un projet de restructuration emportant, notamment, le transfert d'une partie du travail en Thaïlande ;
Attendu, comme l'ont exactement retenu les premiers juges, que le point de départ de la période de 30 jours se situe à la date de la première réunion des représentants du personnel consultés sur un projet de licenciement pour un motif économique déterminé, en l'occurrence, à la date de la première réunion du comité d'entreprise, et non à la date de notification des premiers licenciements comme le soutient l'intimée ; et que, dans l'hypothèse où plusieurs licenciements collectifs sont successivement mis en oeuvre, pour déterminer si ce délai de 30 jours a ou non été respecté, il convient de tenir compte, non pas de la date de la seconde réunion de consultation du comité d'entreprise, mais de la date de convocation des membres du comité d'entreprise en vue de cette consultation ; qu'enfin, le nombre des licenciements envisagés par l'employeur s'apprécie en considération du projet tel qu'il est définitivement présenté au comité d'entreprise ;
Attendu qu'en l'espèce, il s'est bien écoulé plus de trente jours entre la date de première réunion de consultation du comité d'entreprise, laquelle s'est tenue le 24 mars 2009, et la date de convocation des membres du comité d'entreprise en vue de la réunion de consultation concernant la seconde vague de licenciements, ces convocations ayant été remises en main propre contre émargement à chaque membre du comité d'entreprise le 14 mai 2009 ;
Et attendu qu'il ressort des procès-verbaux de réunion des 24 mars et 19 mai 2009 que chacun des deux projets de licenciement collectif tel que définitivement présenté au comité d'entreprise concernait 9 salariés ; que la circonstance que l'employeur ait édité, le 31 mars 2009, la fiche personnelle de Mme X... mentionnant, notamment, les points lui revenant dans le cadre de l'application des critères d'ordre des licenciements ne permet pas, à elle seule, de considérer que, dès le 24 mars 2009, il envisageait en réalité de procéder à au moins dix licenciements ; qu'en effet, il résulte du rapprochement des procès-verbaux établis les 24 mars et 19 mai 2009, lesquels fournissent des données chiffrées conformes à celle révélées par les documents comptables produits, que les difficultés économiques du groupe se sont notablement aggravées courant mars 2009 puisque, alors que le résultat consolidé à fin février 2009 faisait ressortir une perte de 102 K  contre un bénéfice de 89 K  en février 2008, ce résultat s'établissait à-330 K  à fin mars 2009, soit une dégradation de 228 K , tandis que le chiffre d'affaires continuait lui aussi à se détériorer par rapport à l'année précédente ; que la société AMD, dont l'intimée indique elle-même à l'audience qu'elle est l'entreprise essentielle du groupe en ce que c'est elle qui est le moteur de l'activité de celui-ci, enregistrait la même dégradation puisque son résultat d'exploitation s'est établi à-33, 3 K  à fin février 2009, à-204, 9 K  à fin mars 2009, à-244, 4 K  à fin avril 2009, à-385, 3 K  à fin mai 2009 et à-568, 5 K  à fin juin 2009, les documents comptables produits attestant de la même dégradation de ses capacités d'autofinancement (cash flow), ce qui conduisait ses dirigeants à indiquer au CE le 19 mai 2009 que les sociétés de factoring filiales des banques de l'entreprise avaient refusé leur concours, qu'une demande d'encours supplémentaire avait donc été formée auprès du pool bancaire à concurrence de 400 K , que la réponse était attendue pour la fin du mois de mai 2009 et que le refus d'une seule des banques priverait l'entreprise de cet encours, laquelle serait alors contrainte de solliciter l'intervention de la Banque de France ; que ces données accréditent la présentation faite au CE en mai 2009 selon laquelle c'est la dégradation rapide et persistante de l'activité de l'entreprise et de sa situation économique, propre à compromettre sa survie, qui rendait nécessaire une seconde vague de licenciements afin de réduire la masse salariale ; qu'enfin, la salariée procède par affirmation sur ce point alors qu'aucun lien évident n'apparaît entre la suppression de son poste d'assistante informatique achats et l'annonce faite au CE le 24 mars 2009 de collaboration avec une société thaïlandaise pour réaliser le plaquage sur les produits en laiton ; qu'en effet, le projet d'externalisation concernait une partie limitée et bien ciblée de l'activité, sans lien avec les fonctions de l'intimée et elle constituait seulement l'une des mesures envisagées et annoncées pour réduire les coûts et charges ;
Qu'il résulte de ces éléments que la société AMD a respecté le délai de trente jours prévu à l'article L. 1233-61 du code du travail, que la preuve de sa mauvaise foi et de ce qu'elle aurait eu, en réalité, dès le 24 mars 2009, un projet de licenciement concernant au moins dix salariés n'étant pas rapportée, il ne peut pas lui être reproché de n'avoir pas mis un PSE en oeuvre ; que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé en ce qu'il a " constaté que la société AMD a volontairement évité de mettre en place un PSE " et dit que le licenciement de Mme Sylvie X... devait être considéré comme nul ;
2) sur le motif économique de la rupture :
Attendu qu'aux termes du courrier qu'elle lui a adressé le 23 juin 2009, la société AMD a justifié le licenciement pour motif économique de Mme Sylvie X... par la suppression de son emploi consécutive à des difficultés économiques et par l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de procéder à son reclassement ;
Attendu que la réalité de la suppression de l'emploi de l'intimée n'est pas discutée ;
Attendu que la réalité, l'ampleur et l'aggravation des difficultés économiques et de trésorerie invoquées aux termes de la lettre de licenciement sont avérées par les pièces versées aux débats, à savoir :
- les liasses fiscales de chacune des sociétés du groupe pour les exercices clos les 31 décembre 2008 et 31 décembre 2009, les états financiers de la société AMD au 31 décembre 2009, le rapport du commissaire aux comptes pour chaque société au titre de l'exercice clos le 31 décembre 2009, le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels de la société AMD clos le 31 décembre 2008
- le résultat mensuel consolidé du groupe, de février 2009 à juin 2009 inclus, chacun de ces documents, dont la sincérité est certifiée par la comptable, fournissant le détail des données chiffrées pour chacune des sociétés du groupe ;
Qu'il ressort de ces documents, tout à fait cohérents entre eux, que :
- le chiffre d'affaires consolidé était de 2 316 K  à fin février 2009 contre 3 188 K  à fin février 2008, de 4 604 K  à fin avril 2009 contre 6 311 K  à fin avril 2008 et de 6 587 K  à fin juin 2009 contre 8 773 K  à fin juin 2008 ;
- le résultat consolidé du groupe s'établissait à :
¤-102 K  à fin février 2009 contre + 88, 9 K  à fin février 2008,
¤-330 K  à fin mars 2009 contre + 64 K  à fin mars 2008,
¤-649, 1 K  à fin mai 2009 contre + 70, 8 K  à fin mai 2008,
¤-940, 4 K  à fin juin 2009 contre-67, 1 à fin juin 2008,
tandis que, dans le même temps, le résultat d'exploitation de la société AMD s'établissait à-33, 3 K  à fin février 2009,-204, 9 K  à fin mars 2009,-244, 4 K  à fin avril 2009, et à-568, 5 K  à fin juin 2009 ;
- le résultat avant impôts d'AMD était de-40, 5 K  en février 2009, de-464, 8 K  en mai 2009 et de-747 K  en juin 2009 ;
- le cash flow de la société AMD était de 17, 5 K  en février 2009, de-165, 8 K  à fin avril 2009, de-269, 4 K  à fin mai 2009 et de-558 K  à fin juin 2009 ;
Attendu que la société AMD a clos l'exercice 2009 avec un chiffre d'affaires en baisse de 21 % par rapport à l'exercice 2008 et une perte de
940 944  contre un bénéfice de 239 480  en 2008 (perte d'exploitation 2009 :
-482 577 K  contre un bénéfice d'exploitation de 221 653 K  en 2008) ;
Qu'il ressort de ces éléments que les difficultés économiques rencontrées en 2009 sont bien liées, notamment, à une baisse notable d'activité et non seulement à l'imputation de charges exceptionnelles, étant observé que les charges exceptionnelles comptabilisées en 2009 sont très essentiellement relatives aux coûts des licenciements réalisés cette année là et à la destruction d'un stock de marchandises devenues obsolètes ;
Attendu que la réserve émise par le commissaire aux comptes dans son rapport relatif à l'exercice clos le 31 décembre 2009 porte exclusivement sur l'absence de dépréciation des titres de la société filiale RM France figurant à l'actif du bilan d'AMD pour 915 K  alors que l'activité de cette filiale se dégradait et que ses capitaux propres diminuaient, étant souligné que cette réserve était émise depuis 2005 ; mais attendu que cette absence de dépréciation des titres de la filiale RM France est sans incidence sur les éléments chiffrés relatifs à l'activité économique de la société AMD dont l'expert comptable ne remet pas en doute la sincérité ; qu'en effet, les titres de RM France détenus par la société AMD sont un élément du patrimoine de cette dernière et leur niveau de valorisation influe sur le montant de son patrimoine mais non sur les données de sa propre activité économique ; que l'absence de dépréciation des titres de la société filiale RM France figurant à l'actif du bilan d'AMD critiquée par le commissaire aux comptes avait donc pour seul effet d'améliorer fictivement la photographie de l'état de santé de l'appelante ;
Attendu qu'il ressort de l'ensemble des éléments produits que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, le motif économique invoqué à l'appui du licenciement de Mme X... est réel et sérieux ;
3) sur l'obligation de reclassement :
Attendu qu'en application de l'article L. 1233-4 du code du travail, un licenciement pour motif économique ne peut intervenir que " lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient " ;
Attendu que le groupe BIJINVEST comporte six sociétés dont trois seulement, à savoir : la société BIJINVEST (2 dirigeants et 1 secrétaire), la société AMD et la société RM France employaient du personnel au moment du
licenciement litigieux, les sociétés SICIMCO, CARALIA et GMT n'ayant pas de salariés ; qu'il est justifié que la filiale espagnole " Accesorios moda y difusion " a fait l'objet d'une décision de dissolution et de liquidation à l'issue d'une assemblée générale du 1er septembre 2003 de sorte qu'elle n'avait plus d'activité en mai-juin 2009 ;
Attendu que, si les copies des registres des entrées et sorties du personnel des sociétés BIJINVEST et RM France sont produites en intégralité et révèlent qu'aucun emploi n'était disponible en leur sein, seule une page du registre des entrées et sorties du personnel, censé être celui de la société AMD (pièce no 38 de l'appelante constituée d'une feuille d'un registre d'entrées et sorties du personnel sur laquelle figure la mention manuscrite ; " Registre AMD ") est versée aux débats, étant observé qu'aucun élément objectif ne permet d'établir qu'il s'agit bien d'un extrait du registre des entrées et sorties du personnel d'AMD ;
Qu'en outre, l'appelante verse aux débats les attestations de trois salariés, établies le 15 novembre 2012, soit plus de trois ans après le licenciement dont s'agit, lesquels indiquent seulement avoir participé à des réunions de cadres les 5 et 7 mai 2009 au cours desquelles ont été évoquées la situation difficile de l'entreprise ainsi que la nécessité de procéder à une restructuration et qui ont donné lieu à des échanges afin de prendre les meilleures orientations et de " limiter le nombre de personnes concernées " ; que ces trois témoignages ne font état d'aucune recherche particulière de reclassement ;
Que sont également produits les témoignages, établis à la même date, du directeur adjoint de la société RM France, lequel indique avoir été consulté sur des possibilités de reclassement au sein de cette société et n'avoir pas pu y donner suite, et du directeur marketing de la société AMD, lequel fait état des réunions des 5 et 7 mai 2009, de " débats " lors de la première réunion pour trouver des solutions de reclassement, et de propositions faites deux jours après ayant permis d'arrêter les meilleures " pistes " pour sauvegarder l'activité de l'entreprise et réduire au maximum les licenciements ; que ces témoignages ne sont pas non plus de nature à justifier d'une recherche de reclassement sérieuse, loyale et sincère au sein de la société AMD ;
Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que la société AMD ne justifie ni de ce qu'aucun poste n'était disponible en son sein au moment du licenciement de Mme Sylvie X..., ni de ce qu'elle a procédé à une quelconque recherche de reclassement en son sein au profit de cette dernière ; que le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a retenu que l'employeur a failli à son obligation de reclassement et, par voie de conséquence, déclaré la rupture de l'intimée dépourvue de cause réelle et sérieuse ;
Sur les conséquences financières de la rupture :
Attendu qu'en considération d'un délai congé d'une durée de deux mois, laquelle ne fait pas débat et est justifiée au regard de l'ancienneté de la salariée, et d'une rémunération d'un montant mensuel de 2 275, 92  à laquelle cette dernière aurait pu prétendre au cours du préavis, les premiers juges lui ont alloué la somme de 5 007, 02  à titre d'indemnité compensatrice de préavis incidence de congés payés incluse ;
Mais attendu que, si en l'absence de motif économique de licenciement, la convention de reclassement personnalisé devient sans cause de sorte que l'employeur est alors tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, il convient de tenir compte des sommes déjà versées à ce titre en vertu de ladite convention ;
Or attendu qu'il résulte des pièces produites qu'en vertu de la convention de reclassement personnalisé, la société AMD a déjà versé la somme de 4 551, 84  correspondant à l'indemnité compensatrice de préavis, cette somme représentant deux mois de salaire sans incidence de congés payés ; que, par voie d'infirmation du jugement déféré, la somme allouée à Mme Sylvie X... au titre du préavis doit donc être ramenée à 455, 18  ;
Attendu, cette dernière, justifiant d'une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, et ne sollicitant pas sa réintégration, qu'elle peut prétendre à l'indemnisation de l'absence de cause réelle et sérieuse de la rupture sur le fondement de l'article L. 1235-3 du code du travail, selon lequel l'indemnité à la charge de l'employeur ne peut pas être inférieure aux salaires des six derniers mois, lesquels se sont élevés en l'espèce à la somme brute de 13 655, 52  ;
Attendu qu'au moment de la rupture, la salariée était âgée de 45 ans, avait trois enfants à charge et comptait 22 ans et 7 mois d'ancienneté ; qu'après un an de chômage, elle a retrouvé un emploi d'employée commerciale au sein d'un magasin SUPER U pour une rémunération moyenne mensuelle brute de 1 450  ; qu'en considération de ces éléments, de la situation personnelle de l'intimée, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un emploi, il convient de porter à la somme de 50 000  qu'elle sollicite le montant de l'indemnité allouée pour rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse ;
Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ses dispositions relatives aux intérêts de retard ;
Attendu qu'il convient d'ordonner à la société AMD de remettre à Mme Sylvie X... un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, le jugement déféré étant infirmé en ce qu'il a ordonné une astreinte, aucun élément ne permettant de considérer qu'une telle mesure soit nécessaire pour garantir l'exécution de ce chef de décision ;
Attendu, qu'en l'absence de motif économique, la convention de reclassement personnalisé devenant sans cause, l'employeur est tenu, par application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, de rembourser les indemnités de chômage versées au salarié, sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail en vigueur au jour de la rupture, dans la limite de six mois d'indemnités ; qu'il convient d'ordonner ce remboursement dans la limite de quatre mois d'indemnités ;
Attendu, la rupture étant déclarée dépourvue de cause réelle et sérieuse et la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l'ordre des licenciements étant formée à titre subsidiaire puisque les indemnités pour perte injustifiée de l'emploi et inobservation de l'ordre des licenciements ne sont pas cumulables, qu'il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté Mme X... de ce dernier chef de prétention ;
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Attendu que la société AMD sera condamnée aux dépens d'appel, lesquels, contrairement à la demande de l'intimée, n'ont pas à inclure les frais susceptibles d'être engagés dans le cadre d'une éventuelle procédure d'exécution forcée postérieure au prononcé du présent arrêt, et à payer à Mme Sylvie X..., en cause d'appel, une indemnité de procédure de 2 000 , le jugement entrepris étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement entrepris :
- en ce qu'il a " constaté que la société AMD a volontairement évité de mettre en place un PSE " et dit que le " licenciement " de Mme Sylvie X... devait être considéré comme nul,
- s'agissant du montant des sommes allouées au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité pour rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse,
- et en ses dispositions relatives à la mesure d'astreinte ;
Le confirme en toutes ses autres dispositions ;
Statuant à nouveau et y ajoutant ;
Condamne la société AMD à payer à Mme Sylvie X... les sommes suivantes :
-455, 18  au titre du solde de l'indemnité compensatrice de préavis,
-50 000  d'indemnité pour rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse ;
-2 000  d'indemnité de procédure en cause d'appel ;
Ordonne à la société AMD de remettre à Mme Sylvie X... un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt et dit n'y avoir lieu à mesure d'astreinte ;
Ordonne le remboursement par la société AMD des indemnités de chômage versées à Mme Sylvie X..., sous déduction de la contribution prévue à l'article L. 1233-69 du code du travail en vigueur au jour de la rupture, dans la limite de quatre mois d'indemnités ;
Déboute la société AMD de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
La condamne aux dépens d'appel et rejette la demande tendant à voir dire qu'ils incluront les éventuels frais d'exécution forcée.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL