Suite jonction
avec n° 07 / 06689
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 04 Juin 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 06347
Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 SEPTEMBRE 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE SETE
N° RG : 06 / 00126
APPELANTE :

prise en la personne de son Président en exercice Joachim X...
ZAC de la Condamine
Avenue de la Gare
34750 VILLENEUVE LES MAGUELONE
Représentant : la SELAFA CAPSTAN-BARTHELEMY (34) (avocats au barreau de MONTPELLIER)

Monsieur Abdellatif Y...


34080 MONTPELLIER
Représentant : Me Frédéric MORA (avocat au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 MAI 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur Pierre D'HERVE, Président et Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Dominique VALLIER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 04 JUIN 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sophie LE SQUER, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCEDURE
Abdellatif Y... a été embauché par la Société BAGDI en qualité de responsable fruits et légumes à compter du 3 août 1993 à l'Intermarché de Villeneuve les Maguelonne pour une durée indéterminée, le contrat de travail étant soumis à la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.
A compter du 17 décembre 2004, Monsieur Y... a été placé en arrêt de travail pour maladie dont le caractère professionnel a été reconnu par la caisse primaire d'assurance maladie de Montpellier suivant notification adressée à l'employeur le 16 septembre 2005.
Il a été déclaré " inapte à tous les postes de l'entreprise à titre définitif en raison de l'article R. 241-51 du Code du Travail ", à l'issue de deux examens du médecin du travail en date des 2 et 17 février 2006.
Après une première convocation du 10 mars 2006 pour un entretien préalable à une mesure de licenciement, suivie d'une seconde convocation du 30 mars 2006, puis d'une troisième convocation du 7 avril 2006 pour un entretien prévu le 19 avril 2006, Monsieur Y... a été licencié par son employeur suivant lettre recommandée du 24 avril 2006 rédigée comme suit :
" Suite à l'entretien du 19 avril 2006 auquel vous n'avez pas assisté, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour inaptitude médicale sans reclassement possible.
Nous vous rappelons que nous avons cherché les possibilités de votre reclassement avant et après l'avis d'inaptitude définitive du 17 février 2006 (entretien 6 mars 2006, visite et courriers médecine du travail), mais aucun poste compatible avec votre état de santé n'est disponible dans notre société et d'autres sociétés partenaires. "
Contestant le bien fondé de son licenciement Monsieur Y... a, au mois de mai 2006, saisi le Conseil de Prud'hommes de SETE lequel par jugement du 10 septembre 2007 a dit que le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur à lui payer la somme de 28 071, 84  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, celle de 1 845  au titre du treizième mois pour 2005 et celle de 1 000  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, déboutant le salarié du surplus de ses demandes.
La Société BAGDI a par lettre recommandée du 26 septembre 2007 régulièrement relevé appel de ce jugement qui lui a été notifié le 14 septembre 2007.
Monsieur Y... a également relevé appel de ce jugement par déclaration au Greffe le 19 octobre 2007.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La Société BAGDI demande à la Cour d'une part de réformer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse, alloué des dommages et intérêts à ce titre au salarié et accordé à ce dernier la prime annuelle 2005, de dire que ce licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et de débouter le salarié de sa demande au titre de la prime annuelle 2005, d'autre part de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté le salarié du surplus de ses demandes.
Elle fait valoir pour l'essentiel :
- qu'elle a rempli ses obligations en ce qui concerne le reclassement du salarié, en se rapprochant du médecin du travail, en associant le salarié à ses démarches, en soumettant des propositions de poste au médecin du travail, en recherchant des possibilités de reclassement dans d'autres entreprises alors qu'elles ne font pas partie d'un groupe au sens du code du travail,
- qu'elle n'a pas d'obligation de créer une poste et qu'aucun poste compatible avec l'état de santé du salarié n'était disponible dans l'entreprise ni dans les sociétés partenaires,
- que le salaire de Monsieur Y..., salaire qui est quérable et non portable, était à sa disposition,
- que le salarié ne fournit pas d'éléments probants à l'appui de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, et que pour sa part elle fournit les plannings horaires lesquels n'étaient pas pré-signés comme le prétend à tort le salarié,
- que le salarié ne peut prétendre à la prime annuelle 2005 au regard des dispositions de la convention collective applicable.
Monsieur Y... demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné l'employeur à un rappel de prime de 13ème mois pour 2005, de le réformer pour le surplus et de condamner la Société BAGDI à lui payer les sommes suivantes :
-43 095  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-45 045  à titre de rappel d'heures supplémentaires et 4 504  à titre de congés payés afférents
-11 260  à titre de majorations pour heures supplémentaires et 1 126  à titre de congés payés afférents
-38 571  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur à 100 % non pris
-3 238  à titre de dommages et intérêts pour repos compensateur à 50 % non pris
-10. 026  à titre d'indemnité pour travail dissimulé
-1 500  en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Il sollicite également la remise sous astreinte des bulletins de paie des mois d'avril 2005 à février 2006 ainsi que des documents sociaux rectifiés (attestation ASSEDIC, certificat de travail, bulletins de paie).
Il fait valoir en substance :
- que le médecin du travail ne s'est pas déplacé dans l'entreprise
- que contrairement à ce que soutient l'employeur, il n'a pas été reçu par ce dernier le 6 mars 206 pour examiner les possibilités de reclassement
- que l'employeur n'apporte pas la preuve de l'impossibilité de reclassement par transformation de poste, aménagement ou réduction du temps de travail, au sein de l'entreprise ou dans le groupe
- qu'il apporte des éléments de nature à étayer ses demandes au titre des heures supplémentaires (attestations et décompte)
- que l'employeur faisait signer en blanc aux salariés des plannings préconstitués par lui ; qu'il existe au sein de la Société une pointeuse d'empreinte digitale et que l'employeur, malgré sommation par voie de conclusions de produire les feuilles de pointage relatives à cette pointeuse, n'a jamais produit ces éléments, alors que ces documents relèvent des dispositions de l'article D. 212-24 du code du travail.
- que l'employeur ne lui a pas remis ses bulletins de paie pour les mois d'avril 2005 à février 2006
- que la prime annuelle 2005 est due.
Pour un exposé complet des prétentions, moyens et arguments des parties, la Cour se réfère à leurs conclusions écrites qu'elles ont reprises oralement à l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION
Il y a lieu pour une bonne administration de la justice de joindre les procédures inscrites sous les numéros 07 / 6347 et 07 / 6689.
1. Sur le licenciement
Il résulte des dispositions de l'article L. 1226-10 du Code du Travail que lorsque le salarié victime d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, a été déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformation de postes ou aménagement du temps de travail ;
Selon l'article L. 1226-12 du dit code, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L. 1221-10, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions.
L'obligation pesant sur l'employeur en vertu de ces dispositions lui impose de rechercher de façon sérieuse, au sein de l'entreprise, les possibilités de reclassement du salarié, déclaré inapte à l'emploi précédemment occupé, en fonction des propositions du médecin du travail ; il lui incombe de rapporter la preuve de l'impossibilité dans laquelle il se trouve de procéder au reclassement.
En l'espèce, l'employeur, par lettre du 13 mars 2006 a indiqué au médecin du travail qu'il pouvait proposer à Monsieur Y... les postes existants dans l'entreprise de caissier, employé commercial libre service, vendeur rayon traditionnel, employé administratif (service informatique).
En réponse, le médecin du travail, par lettre du 23 mars 2006 a fait savoir à l'employeur que les postes proposés n'étaient pas compatibles avec l'état de santé du salarié, excepté le poste d'employé administratif dans le service informatique ce que le médecin du travail confirme dans une attestation du 11 décembre 2006 produite par l'employeur.
La Société BAGDI, par lettre du 27 mars 2006, a indiqué au salarié que la seule possibilité de reclassement retenue par le médecin du travail était un poste d'employé administratif, mais que ces postes étaient pourvus dans les Intermarché de VILLENEUVE LES MAGUELONE et MONTPELLIER CLEMENCEAU, ajoutant qu'il avait été envisagé de proposer le poste d'employé administratif sur le nouveau magasin NETTO à VILLENEUVE LES MAGUELONE, mais que " la conjoncture difficile " amenait à " revoir la politique budgétaire et ne pas créer ce poste ".
L'employeur n'a certes aucune obligation de créer un poste dans le cadre du reclassement du salarié.
Cependant, en indiquant qu'il pouvait être proposé au salarié au titre de son reclassement, un poste d'employé administratif existant dans l'entreprise pour, deux semaines plus tard, faire valoir que ce poste était pourvu dans les magasins de VILLENEUVE et de MONTPELLIER CLEMENCEAU ce dont il ne pouvait ignorer au moment de la proposition de reclassement, l'employeur n'a pas procédé à une recherche effective et loyale de reclassement. Il ne démontre pas l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de procéder au reclassement du salarié, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; la lettre de licenciement ne fait état d'aucune recherche en ce sens.
En conséquence, c'est à juste titre que le premier juge a considéré que le licenciement du salarié était dépourvu de cause réelle et sérieuse et le jugement déféré sera confirmé sur ce point par motifs substitués.
Lors de son licenciement, Monsieur Y... était âgé de quarante trois ans, comptait douze ans et huit mois d'ancienneté et percevait une rémunération mensuelle moyenne de 1830  brut. Il justifie qu'il était toujours demandeur d'emploi au mois de février 2007, sans fournir d'éléments sur d'éventuelles recherches d'emploi. En l'état de ces éléments d'appréciation, les premiers juges ont justement évalué à la somme de 28 071, 84  l'indemnisation du préjudice consécutif au licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du Code du Travail.
Il convient en outre d'ordonner d'office le remboursement par la Société BAGDI aux organismes concernés des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d'indemnités en application de l'article L. 1235-4 du dit code.
2. Sur les demandes liées à l'exécution du contrat de travail
a) Sur la prime annuelle 2005
La convention collective applicable prévoit en son article 3-8 que les " les salariés ont droit au paiement d'une prime annuelle dont le versement pourra s'effectuer en une ou plusieurs au cours de l'année. Dans le cas où la prime est versée en plusieurs fois, le ou les versements précédant le solde constituent une avance remboursable si le salarié a quitté l'entreprise avant la date de versement du dit solde... "
" Les conditions d'attribution de cette prime annuelle sont les suivantes :
3. 8. 1 un an d'ancienneté dans l'entreprise au moment du versement
3. 8. 2 être titulaire d'un contrat de travail en vigueur au moment du versement ". Les salariés dont le contrat de travail n'est pas suspendu depuis plus d'un an au moment du versement répondent à cette condition. "
En l'espèce, il est établi que la prime annuelle est versée par l'employeur, dans les premiers mois de l'année qui suit celle couverte par la prime (mars 2004 pour la prime pour 2003), soit en deux versements l'un au cours du dernier mois de l'année couverte par la prime et l'autre au cours de l'année suivante (50 % en décembre 2004 et 50 % en janvier 2005 pour la prime 2004).
Le contrat de travail de Monsieur Y... a été suspendu, suite à son arrêt de travail pour maladie professionnelle, à compter du 17 décembre 2004, cette suspension de son contrat de travail était supérieur à un an au moment où la prime est versée par l'employeur, que ce soit en un seul ou en deux versements, étant observé que lorsque la prime est versée en plusieurs fois, le versement précédant le solde constitue une avance remboursable si le salarié, ce qui est le cas en l'espèce, a quitté l'entreprise avant la date de versement du dit solde.
Dès lors le salarié ne peut prétendre au paiement de la prime 2005 et c'est à tort que les premiers juges ont fait droit à sa demande sur ce point. Le jugement déféré sera réformé en conséquence.
b) Sur les heures supplémentaires et les repos compensateur.
Il résulte de l'article L. 3171-4 du Code du Travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que si l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient préalablement à ce dernier de fournir des éléments de nature à étayer sa demande.
En l'espèce, Monsieur Y... qui soutient avoir accompli 4 310 heures supplémentaires non rémunérées au cours de années 2001 à 2004, produit un décompte dactylographié de son temps de travail établi jour par jour pour la période du 1er janvier 2001 au 16 décembre 2004 inclus, faisant ressortir pour chaque jour de chaque semaine de chaque mois le nombre d'heures travaillées.
Cependant ce décompte contient de nombreuses anomalies au regard des relevés de la société de surveillance produits aux débats. Ainsi il apparaît dans ce décompte que le salarié mentionne des heures de travail alors qu'aux horaires de travail indiquées par lui, le magasin est placé sous alarme.
Ce document apparaît ainsi avoir été établi pour les besoins de la procédure, étant observé que le salarié n'a pas formulé de réclamations au titre des heures supplémentaires tout au long de la relation de travail.
Par ailleurs, les attestations produites par le salarié émanant de Madame A... et de Messieurs B... et Z... ne sont pas pertinentes.
En effet, Madame A... atteste seulement de ses propres horaires de travail pour la période pendant laquelle elle travaillait à l'Intermarché de VILLENEUVE LES MAGUELONE, c'est à dire du 1er août 2005 au 23 novembre 2006, soit postérieurement à la période concernée par les heures supplémentaires réclamées.
Messieurs B... et Z... ne peuvent, quant à eux, attester que pour la période pendant laquelle ils travaillaient au sein de l'entreprise, soit avant le 31 décembre 2000 pour le premier et avant le 24 septembre 2000 pour le second dates respectives de leur départ de l'entreprise. Or la demande du salarié porte sur les années 2001 à 2004 de sorte que les intéressés ne peuvent sérieusement témoigner des horaires de travail de M. Y... au cours de ces années.
Les autres attestations produites par le salarié (attestations C..., D..., F... et E...) ne sont pas suffisamment précises pour déterminer la réalité et l'étendue des heures supplémentaires effectuées.
Ainsi Mme D... indique que M. Y... " était présent dans l'entreprise du lundi au vendredi (sauf mercredi jour de repos) de 8h30 à 12h30 et de 15h à 19 h, le samedi de 8h30 à12h30 et ce depuis l'année 2002 " et qu'il " était absent le mardi et jeudi après midi ". Ces horaires sont incompatibles avec ceux mentionnés par le salarié dans son décompte.
M. C... indique que M. Y... " effectuait des horaires allant de minimum 50h par semaine durant la période hivernale et jusqu'à 80h par semaine durant la période estivale ".
M. F... indique la même chose, et Mme E... indique que M. Y... " faisait comme horaire de travail 6h à13h voire souvent plus tard ".
En outre, ces attestations ne sont pas concordantes quant aux horaires de travail du salarié.
De son côté, l'employeur indique que le salarié signait les feuilles ou plannings d'horaires pour les responsables, ce que ne conteste pas Monsieur Y... qui soutient que ces plannings étaient préétablis et signés en blanc, sans cependant apporter d'éléments suffisants probants à cet égard.
Il en résulte que les éléments produits par le salarié sont insuffisants à étayer sa demande au titre des heures supplémentaires.
Par suite, c'est à juste titre que les premiers juges l'ont débouté de ses demandes en paiement d'heures supplémentaires et des congés payés afférents, des majorations pour heures supplémentaires et des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour repos compensateur non pris et indemnité pour travail dissimulé.
3. Sur les autres demandes
Il ressort du jugement déféré que les bulletins de salaires réclamés par le salarié pour les mois d'avril 2005à février 2006 ont été remis en photocopie à l'intéressé lors de l'audience, et que l'employeur tient les originaux à la disposition du salarié.
Si le bulletin de paie est en principe remis par l'employeur au salarié sur les lieux du travail, par contre en cas d'absence du salarié notamment pour maladie, l'employeur doit effectuer cette remise par voie postale.
Dès lors, il convient d'ordonner à l'employeur de délivrer au salarié les bulletins de paie dont s'agit sans qu'il y ait lieu à mesure d'astreinte journalière.
Par ailleurs, le licenciement du salarié étant dénué de cause réelle et sérieuse, l'employeur devra délivrer une attestation ASSEDIC rectifiée.
Sur les dépens et l'article 700 du Code de Procédure Civile
Au regard de la solution apportée au règlement du présent litige, la Société BAGDI qui a relevé appel en premier, conservera la charge des dépens d'appel et il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
PAR CES MOTIFS

Ordonne la jonction des procédures inscrites sous les numéros 07 / 6347 et 07 / 6689,
Infirme le jugement déféré mais seulement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 1845  au titre de la prime 2005 et a rejeté la demande de délivrance des bulletins de paie et de l'attestation ASSEDIC,
Statuant à nouveau sur ces points,
Déboute Monsieur Abdellatif Y... de sa demande en paiement de la prime annuelle 2005,
Condamne la Société BAGDI à remettre à Monsieur Y... les bulletins de paie des mois d'avril 2005 à février 2006, ainsi que l'attestation ASSEDIC rectifiée et conforme au présent arrêt, sans astreinte,
Confirme pour le surplus le jugement entrepris,
y ajoutant,
Ordonne d'office le remboursement par la Société BAGDI aux organismes concernés, les indemnité de chômage versées à Monsieur Y... Abdellatif dans la limite de six mois d'indemnités,
Condamne la Société BAGDI aux dépens d'appel,
Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.