30 Novembre 2007
N 2092 / 07
RG 07 / 00097

Conseil de Prud'hommes de DUNKERQUE
EN DATE DU
28 Décembre 2006
NOTIFICATION

le 30 / 11 / 07
Copies avocats
le 30 / 11 / 07
COUR D'APPEL DE DOUAI
Chambre Sociale
-Prud'Hommes-
APPELANT :
M. Dom-Louis X...

59240 DUNKERQUE
Comparant et assisté de : Me Jean-Pierre MOUGEL (avocat au barreau de DUNKERQUE)

Me Alexandre Z...-Mandataire liquidateur de SARL OPAL'PUBLICITE
... 59140 DUNKERQUE
Représentant : Me Jean Philippe CARLIER (avocat au barreau de DUNKERQUE) substitué par Me COURTOIS
CGEA-AGS DE LILLE
29 Bis Avenue de la Marne BP 40167 59444 WASQUEHAL CEDEX
Représentant : la SCP DELEFORGE FRANCHI (avoués à la Cour)
DEBATS : à l'audience publique du 26 Octobre 2007
Tenue par A. ROGER-MINNE
magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,
les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.
GREFFIER : N. BERLY
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE

: PRESIDENT DE CHAMBRE
F. MARQUANT
: CONSEILLER
A. ROGER MINNE
: CONSEILLER
ARRET : Contradictoire
prononcé par sa mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2007,
les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du nouveau code de procédure civile, signé par M. ZAVARO, Président et par A. GATNER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
La SARL OPAL PUBLICITÉ, dont l'objet social est le courtage publicitaire, la réalisation et l'édition de plans et maquettes et la recherche de sponsoring, a été constituée par acte sous seing privé du 12 janvier 1993.
Dom-Louis X...en a exercé la gérance jusqu'au 30 septembre 2005, date à laquelle il a démissionné et a cédé, avec ses associés, leurs parts sociales à Ramon D..., déjà détenteur de parts et à la SARL IMPRIMERIE PACAUD, gérée par Patrick E....
Le 1er janvier 2004 il avait été embauché par la SARL OPAL PUBLICITÉ, représentée par lui-même, en qualité de directeur commercial, moyennant un salaire annuel brut de 43 556,40 euros, la convention collective applicable étant celle des entreprises de publicité et assimilées. Le contrat de travail prévoyait une indemnité de rupture égale à deux ans de salaire.
Suivant lettre recommandée du 21 décembre 2005, Dom-Louis X...a été convoqué à un entretien préalable à un licenciement économique fixé le 30 décembre 2005.
Par lettre du 2 janvier 2006, Dom-Louis X...a été dispensé d'effectuer son préavis. Son licenciement lui a été notifié par courrier du lendemain.
Le 6 avril 2006 il a saisi le Conseil de prud'hommes de DUNKERQUE afin de solliciter le paiement d'une indemnité de congés payés, de l'indemnité contractuelle de rupture et d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement en raison de l'absence d'entretien préalable. La juridiction, dans un jugement du 28 décembre 2006, a :
-débouté Dom-Louis X...de ses demandes,
-débouté la SARL OPAL PUBLICITÉ de sa demande reconventionnelle,
-condamné Dom-Louis X...aux dépens.
Le 30 janvier 2007 la SARL OPAL PUBLICITÉ a été mise en liquidation judiciaire et Maître Z...désigné en qualité de mandataire liquidateur.
Dom-Louis X...a régulièrement relevé appel de la décision prud'homale et demande à la cour, dans ses conclusions soutenues à l'audience du 26 octobre 2007 de :
-dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-fixer sa créance dans la liquidation judiciaire de la SARL OPAL PUBLICITÉ aux sommes de :
 4 035 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de la procédure de licenciement
 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
 86 302,50 euros à titre d'indemnité contractuelle de rupture
 2 663,10 euros net à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
 1 303,84 euros à titre de solde de congés payés
-dire l'arrêt opposable à l'AGS
-ordonner à Maître Z...ès qualités de lui remettre sous astreinte définitive de 100 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt, une attestation ASSEDIC rectifiée en fonction des indemnités de préavis, licenciement et de congés payés,
-lui accorder une somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
-mettre les dépens à la charge de Maître Z...ès qualités.
Dans ses conclusions soutenues à la même audience, Maître Z...ès qualités, considérant l'absence de lien de subordination effectif entre Dom-Louis X...et la société, demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Dom-Louis X...de ses demandes et faire droit à ses demandes de condamnation de l'appelant à la somme de 5 000 euros pour procédure abusive et celle de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Pour sa part l'AGS, invoquant la nullité du contrat de travail, conclut au débouté de Dom-Louis X...et à sa condamnation à lui verser la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile. A titre subsidiaire, elle rappelle les limites de sa garantie.
SUR CE, LA COUR :
Sur le contrat de travail :
Attendu que Maître Z...ès qualités et l'AGS invoquent le caractère fictif du contrat de travail signé le 1er janvier 2004 par Dom-Louis X..., alors gérant de la SARL OPAL PUBLICITÉ, à son profit ;
Attendu que le cumul de l'exercice d'un mandat social et d'un emploi salarié n'est possible qu'à la triple condition de l'existence d'un emploi effectif correspondant à une fonction distincte de celle du mandat social, d'une rémunération en contrepartie de l'activité exercée et d'un lien de subordination avec l'employeur ;
Attendu que la petite taille de la société, qui comportait 11 salariés, fait obstacle à une distinction entre le mandat social et l'activité de directeur commercial, absorbée par le mandat social, d'autant qu'elle est de nature à supprimer tout lien de subordination en raison du monopole par le gérant des connaissances techniques afférentes à la fonction, peu important l'existence de bulletins de salaire et d'un certificat de travail ;
Qu'à défaut de tâches techniques distinctes du mandat social et de l'absence de lien de subordination le contrat de travail de Dom-Louis X...est donc nul ;
Attendu que la situation de Dom-Louis X...a changé à partir du 30 septembre 2005 ; qu'en effet au cours de l'assemblée extraordinaire du 30 septembre 2005, Dom-Louis X...a démissionné de sa fonction de gérant et Messieurs E...et D...ont été nommés co-gérants de la SARL OPAL PUBLICITÉ ;
Attendu que l'AGS soutient que Dom-Louis X...ne peut prétendre à l'existence d'un contrat de travail à cette date dès lors que son rôle consistait, suivant la promesse de vente des parts sociales, à " passer la main " aux nouveaux propriétaires de la SARL en les mettant au courant, ce qui rendaient les nouveaux dirigeants dépendants de Dom-Louis X...et non l'inverse ;
Attendu toutefois que dans une annexe au procès-verbal de cette assemblée, les nouveaux gérants, Dom-Louis X...et son épouse sont convenus que Dom-Louis X...interviendrait afin d'apporter l'assistance technique et commerciale liée à la cession et qu'à cet effet sa participation s'accompagnerait de la reprise des conditions salariales se rapportant à son ancienne fonction, soit 2 834,56 euros nets par mois et du remboursement de frais correspondant mensuellement à la moyenne des frais perçus les douze derniers mois (430,54 euros) ;
Attendu qu'il n'est pas contesté que Dom-Louis X...a fourni une prestation de travail dans le cadre de l'exécution de cet accord, notamment en négociant un contrat de prestation avec la communauté urbaine de DUNKERQUE pour l'édition de son agenda 2006 et l'édition du calendrier des pompiers pour 2006 et a reçu le salaire repris dans l'accord du 30 septembre 2005 ;
Que par ailleurs à compter de sa démission, le nouveau gérant lui a accordé des congés payés ;
Attendu qu'il en résulte l'existence d'un contrat de travail à compter du 30 septembre 2005 ;
Sur l'indemnité conventionnelle de rupture :
Attendu que Messieurs E...et D...se sont engagés par acte sous seing privé, lorsqu'ils ont accepté l'offre de cession des parts sociales, à payer, outre le prix de cession, les indemnités de licenciement de Dom-Louis X...et de son épouse le 31 mars 2006, d'un montant total de 95 902,50 euros, le prix de la cession étant diminué de cette somme ;
Attendu que la promesse de vente du 19 septembre 2005 reprend également le versement de ces indemnités le 31 mars 2006 ;
Attendu enfin que l'annexe au procès-verbal de l'assemblée générale du 30 septembre indique que d'un commun accord entre les parties, il est défini l'octroi de primes pour rupture de contrat de travail au profit de Dom-Louis X...pour un montant de 86 302,50 euros payable au solde de tout compte, soit le 31 mars 2006 ;
Attendu que contrairement à ce que soutient l'AGS, cette prime est bien liée à la rupture du contrat de travail et ne consiste pas en un complément de prix ;
Qu'il y a donc lieu de faire droit à la demande de Dom-Louis X...;
Sur l'indemnité compensatrice de congés payés :
Attendu qu'il ressort de la fiche de congés payés que pour la période 2005 / 2006, Dom-Louis X...avait droit à 25 jours ; qu'il a bénéficié de 18 jours du 12 au 21 décembre 2005 et qu'il lui restait 7 jours ; qu'il n'a reçu aucune somme au titre du solde de tout compte ;
Que c'est donc à tort que la juridiction prud'homale l'a débouté de sa demande, les congés payés qui ont été soldés correspondant à la période 2004 / 2005 ;
Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que Dom-Louis X...conteste le bien fondé du licenciement économique alors que les parties intimées soutiennent qu'il a été mis fin au contrat d'un commun accord des parties, l'appelant ayant préparé son départ de l'entreprise ;
Attendu qu'il ressort des actes visés ci-dessus que Dom-Louis X...a organisé la fin de son travail au 31 mars 2006 avec le versement d'une indemnité de rupture ;
Que rien ne permet d'établir qu'il envisageait le cas échéant de travailler au delà de cette date, ainsi qu'il le soutient ;
Attendu que son préavis s'est achevé à cette date ;
Qu'il en résulte que la rupture de son contrat de travail, nonobstant l'engagement d'une procédure de licenciement, constitue une rupture amiable ; que Dom-Louis X...est dès lors mal fondé à soutenir qu'il a fait l'objet d'un licenciement abusif ;
Attendu qu'il y a donc lieu de confirmer la décision déférée en ce qu'elle l'a débouté de ses demandes d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour non respect de la procédure ;
Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement :
Attendu que suivant la convention collective cette indemnité est due à compter de deux années d'ancienneté ;
Attendu que Dom-Louis X...n'avait pas deux ans d'ancienneté au moment de la rupture dès lors que son contrat de travail n'a débuté que le 30 septembre 2005 ;
Qu'il sera débouté de sa demande ;
Sur la garantie de l'AGS :
Attendu que les conditions prévues aux articles L143-11-1 et L143-11-8 du code du travail étant réunies, il convient de déclarer la présente décision opposable à l'AGS CGEA de LILLE qui sera tenue à garantie dans les limites des textes et plafonds réglementaires applicables ;
Sur les autres demandes :
Attendu qu'il y a lieu de condamner Maître Z...ès qualités à délivrer à Dom-Louis X...une attestation rectifiée eu égard au présent arrêt sans qu'il soit nécessaire de prévoir une astreinte ;
Attendu que Maître Z...ès qualités sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
Attendu que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par le mandataire-liquidateur et employés en frais privilégiés de procédure collective ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu d'allouer des sommes sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, compte tenu de la situation respective des parties ;
PAR CES MOTIFS :
Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté Dom-Louis X...de sa demande en paiement de l'indemnité de rupture et de l'indemnité de congés payés et en ce qu'il l'a condamné aux dépens ;
Statuant à nouveau et y ajoutant :
Fixe les créances de Dom-Louis X...dans la procédure collective de la SARL OPAL PUBLICITÉ aux sommes de :
-86 302,50 euros (quatre vingt six mille trois cent deux euros et cinquante centimes) à titre d'indemnité contractuelle de rupture,
-1 303,84 euros (mille trois cent trois euros et quatre vingt quatre centimes) à titre d'indemnité compensatrice de congés payés,
Ordonne à Maître Z...ès qualités de remettre à Dom-Louis X...une attestation ASSEDIC rectifiée,
Déclare la présente décision opposable au CGEA qui sera tenu à garantir dans les limites prévues aux articles L. 143-11-8 et D-143-2 du code du travail ;
Dit que conformément aux dispositions de l'article L 621-48 du code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations ;
Déboute Dom-Louis X...du surplus de ses demandes,
Dit que les dépens de première instance et d'appel seront supportés par le mandataire-liquidateur et employés en frais privilégiés de procédure collective.