COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
4o Chambre C
ARRÊT AU FOND
DU 11 JUILLET 2008
No 2008 / 277
Rôle No 05 / 06859
Alberte Josée Françoise Henirette Z... veuve A...
S. C. I. LES OLIVIERS

Simone Denise B... épouse C...
Michèle Hélène Henriette C...
Jacques Jean Louis Eugène C...
Grosse délivrée



Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de GRASSE en date du 23 Novembre 2004 enregistré au répertoire général sous le no 04 / 04495.
APPELANTES
Madame Alberte Josée Françoise Henirette Z... veuve A...
née le 03 Janvier 1936 à TOURCOING (59200),
demeurant...
représentée par la SCP JOURDAN-WATTECAMPS, avoués à la Cour,
assistée de la SCP E. BORGHINI-C. BORGHINI, avocats au barreau de NICE
S. C. I. LES OLIVIERS agissant par son gérant en exercice et venant aux droits de Madame Alberte Josée Françoise Henriette Z..., retraitée, veuve A..., domiciliée à....,
demeurant...
représentée par la SCP JOURDAN-WATTECAMPS, avoués à la Cour,
assistée de la SCP E. BORGHINI-C. BORGHINI, avocats au barreau de NICE

Madame Simone Denise B... épouse C...
née le 24 Février 1923 à BORDEAUX (33000),
demeurant...
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour,
assistée de la SCP RISTAINO-BROCQUET-GUILLOT, avocats au barreau de GRASSE
PARTIES INTERVENANTES
Madame Michèle Hélène Henriette C... prise en sa qualité d'héritière de feue sa mère Madame Simone C... décédée le 9. 02. 19216 à ANTIBES
née le 20 Octobre 1958 à ANTIBES (06600),
demeurant...
représentée par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour,
assistée de la SCP RISTAINO-BROCQUET-GUILLOT, avocats au barreau de GRASSE
Monsieur Jacques Jean Louis Eugène C... pris en sa qualité d'héritier de feue sa mère Madame Simone C... décédée le 9. 02. 2006 à ANTIBES
né le 10 Mars 1950 à GOLFE JUAN (06160),
demeurant ...
représenté par la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués à la Cour,
assisté de la SCP RISTAINO-BROCQUET-GUILLOT, avocats au barreau de GRASSE
*- *- *- *- *COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 06 Mai 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Madame Brigitte BERNARD, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Madame Brigitte BERNARD, Président
Madame Marie-Françoise BREJOUX, Conseiller
Monsieur Michel NAGET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marie-Christine RAGGINI.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 11 Juillet 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 11 Juillet 2008,
Signé par Madame Brigitte BERNARD, Président et Madame Marie-Christine RAGGINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Alberte Josée Françoise Z... veuve A... est propriétaire d'un local commercial sis 29 Boulevard de la Plage à GOLFE JUAN (Alpes Maritimes), ex Boulevard des Frères Roustan.
Par acte du 1er novembre 1948, Honoré Z..., son auteur, a consenti à Eugène H..., auteur de Simone C..., un bail commercial sur ledit local afin de procéder à " la vente de tous articles et fournitures concernant la photographie avec atelier et laboratoire, souvenirs, bimbeloterie, etc. ".
Par acte du 1er janvier 1983, Honoré Z... a conclu avec Simone C... un bail d'une durée de 9 ans " n'autorisant que l'exercice des activités commerciales exercées dans ce local (photos, vente de journaux et publication) ".
Par acte du 30 décembre 2001, Alberte A... a fait délivrer à Simone C... un premier congé pour défaut d'immatriculation de l'établissement. Par acte du 31 juillet 2003, elle a fait délivrer un second congé, annulant le premier et fondé sur l'immatriculation du locataire en tant que photographe seulement, destination non conforme à la destination des lieux et constituant un motif grave et légitime de résiliation du bail sans indemnité d'éviction.
Par acte du 7 juillet 2004, Simone C... a assigné Alberte A... devant le Tribunal de Grande Instance de GRASSE en paiement d'une indemnité d'éviction, les motifs invoqués sur les congés ne constituant pas des motifs graves et légitimes.
Par jugement du 23 novembre 2004, le Tribunal de Grande Instance de GRASSE a :
- déclaré Simone C... recevable et bien fondée en sa contestation des motifs du congé avec refus de renouvellement sans versement d'une indemnité d'éviction notifié le 31 juillet 2003,
- déclaré que son activité de photographie correspond au bail signé le 1er janvier 1983 et renouvelé,
- condamné Alberte A... à lui payer l'indemnité d'éviction légale,
- avant-dire-droit sur le montant de cette indemnité, ordonné une mesure d'expertise et a commis Sylvie K... pour y procéder,
- condamné Alberte A... au paiement de la somme de 1. 500 Euros à Simone C... au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- ordonné l'exécution provisoire,
- réservé toute autre demande des parties,
- condamné Alberte A... 
A... aux dépens.
Alberte A... a vendu le local commercial à la SCI LES OLIVIERS le 02. 11. 2004.
Par acte du 21 janvier 2005, Alberte Z... veuve A... et la SCI LES OLIVIERS ont fait appel de ce jugement.
Simone C... est décédée en cours d'instance, Michèle et Jacques C... sont intervenus volontairement en qualités d'héritiers.
Par leurs dernières conclusions signifiées le 28 avril 2008 et auxquelles il est renvoyé, la SCI LES OLIVIERS et Alberte A... demandent à la Cour :
- de constater qu'au jour où le congé a été délivré, Mme C... n'était pas immatriculée pour l'activité figurant au bail et que la régularisation postérieure n'efface pas les effets du congé,
- de juger que les motifs évoqués dans le congé de 2003 ne nécessitent pas une mise en demeure préalable,
- de juger le congé de 2003 régulier et fondé,
- de débouter les consorts C... de l'ensemble de leurs demandes,
- à titre subsidiaire :
- de prendre acte de l'opposition d'Alberte A... et de la SCI LES OLIVIERS à retenir la valeur de l'expert judiciaire qui n'a pas tenu compte de la destination figurant dans le bail, ni des principes élémentaires en matière d'évaluation d'une indemnité d'éviction, ou de fonds de commerce,
- de débouter les consorts C... de l'ensemble de leurs demandes,
- à titre infiniment subsidiaire :
- de juger que l'indemnité d'éviction ne saurait dépasser 4. 000 Euros qui, conformément à l'acte de vente, sera à la charge de la SCI LES OLIVIERS,
- de condamner les consorts C... au paiement de la somme de 5. 000 Euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice matériel et moral,
- de fixer le montant de l'indemnité d'occupation due par les consorts C... à compter du 1er octobre 2004 à une somme équivalente à celle versée jusqu'à ce jour au titre des loyers et des charges, telles qu'elles ont été payées par Mme C... ou ses héritiers,
- de condamner les Consorts C... au paiement de la somme de 3. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux dépens.
A l'appui de leurs demandes, les appelantes invoquent la régularité du congé du 31 décembre 2001 au motif que la locataire n'était pas déclarée au RCS pour le 29, rue Roustan.
Par ailleurs, concernant le second congé, les appelantes se fondent sur un enregistrement de la locataire pour une activité différente de celle prévue dans la destination des lieux. En outre, la locataire n'exercerait pas réellement l'activité de photographe, non autorisée par le bail mais déclarée pourtant au Kbis. La régularisation intervenue postérieurement n'aurait aucune incidence.
Enfin, elles estiment la mise en demeure préalable facultative en la matière, ne s'agissant pas d'une inexécution d'une obligation.
Par leurs dernières conclusions signifiées le 25 avril 2008 et auxquelles il est renvoyé, les consorts C... demandent à la Cour :
- de déclarer les appelants mal fondés en leur appel et de les débouter,
- de confirmer le jugement en toutes ses dispositions,
- de recevoir les consorts C... en leur appel incident,
- à titre subsidiaire :
- de condamner solidairement les appelantes au versement d'une indemnité d'éviction d'un montant de 35. 850 Euros,
- en tout état de cause, de les condamner " in solidum " au paiement de la somme de 5. 000 Euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
Les intimés remettent en cause le congé du 3 décembre 2001 au motif que l'adresse sur laquelle il se fonde ne provient que d'une erreur matérielle du greffe, ayant confondu avec l'adresse personnelle de Simone C....
Par ailleurs, le congé du 31 juillet 2003 serait également nul comme invoquant des motifs non soulevés dans le 1er congé. En outre, les motifs soulevés ne pourraient, pour les intimés, être considérés comme " graves et légitimes " dans la mesure où le terme " photographe " englobait tant l'activité artisanale que commerciale.
Les intimés seraient donc fondés à demander le versement de l'indemnité d'éviction, telle que retenue par l'expert.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 30 avril 2008.
Sur ce, la Cour
Considérant que la recevabilité de l'appel n'est pas critiquée ;
Considérant qu'il y a lieu de déclarer recevable l'intervention volontaire à l'instance de Michèle C... et de Jacques C..., es-qualités d'héritiers de Simone C... née B... ;
Considérant au fond, que la discussion sur le bien fondé et les motifs du congé, délivré le 31. 12. 2001 par Alberte Z... veuve A... à Simone C..., est sans objet, ce congé ayant été annulé et remplacé par le congé délivré le 31. 07. 2003 ;
Considérant que, par acte extra-judiciaire du 31. 07. 2003, Alberte Josée Françoise Z... veuve A... a donné congé à Simone C..., locataire commerciale de locaux, situés 29 boulevard des Frères Roustan à GOLFE-JUAN (06220) et appartenant à Alberte Josée Françoise Z... veuve A..., bailleresse, pour le 29. 09. 2004, avec refus. du renouvellement sans offre d'indemnité d'éviction pour le motif grave et légitime suivant : " mme Veuve C... est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés ainsi qu'au Répertoire des Métiers, en tant que photographe, alors que cette activité n'est pas conforme à la destination des lieux prévue dans le contrat de bail "
Considérant qu'il est vérifié que Simone C..., née B..., était inscrite au Répertoire des Métiers des ALPES MARITIMES pour l'activité de photographe, exercée 29 boulevard des Frères Roustan à GOLFE-JUAN au 27. 05. 2003 et immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés du tribunal de commerce d'ANTIBES pour l'activité de photographe, exercée toujours 29 boulevard des Frères Roustan à GOLFE JUAN au 05. 05. 2003, soit dans les deux cas à la date de la délivrance du congé du 31. 07. 2003 ;
Considérant que le bail liant les parties, à compter du 01. 01. 1983, n'autorise que " l'exercice des activités commerciales exercées dans ce local (photos, vente de journaux et publications) "
Considérant que c'est avec justesse, que le Tribunal a estimé, en analysant le bail initial du 01. 11. 1948, signé entre le père d'Alberte Josée Françoise Z... veuve A..., Honoré Z... et celui de Simone C..., Eugène B..., dont la destination était " la vente de tous articles et fournitures concernant la photographie avec atelier et laboratoire, souvenirs et bimbeloterie ", les relations entre les auteurs des parties et les parties elles-mêmes, que le terme " photos ", repris dans le bail, courant à compter du 01. 01. 1983, et passé entre le même bailleur Honoré Z... et Denise C..., qui avait succédé à son père, Eugène B..., dans le commerce " ne saurait voir sa signification réduite à la vente de photographies et au dépôt de pellicules " ;
Considérant qu'il convient d'ajouter que, comme l'indiquent les intimés, en reproduisant le Petit Larousse, le terme de photographe englobe tant l'activité artisanale que commerciale, le photographe " étant celui qui prend des photographies mais aussi le professionnel commerçant, qui a la charge du développement du tirage des clichés et généralement de la vente d'appareils et d'accessoires " ;
Considérant, ainsi, que l'activité artisanale de photographe est un prolongement normal du commerce, convenu entre les parties, de sorte que Simone C... était libre de se livrer à une activité, non expressément prévue par le bail de 1983, sans avoir à se soumettre aux formalités réglementaires de l'article L 145-47 du Code de Commerce ;
Considérant, en conséquence, que l'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés et l'inscription au Répertoire des Métiers de Simone C... comme photographe, dans les locaux loués, lui ouvrait droit au renouvellement de son bail, même si en raison de son âge, la locataire sous-traitait les développements photographiques, ce fait ne la privant pas de sa qualité de photographe ;
Que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a déclaré non fondé le refus. de renouvellement du bail sans offre de paiement d'une indemnité d'éviction ;
Sur le montant de l'indemnité d'éviction
Considérant que le jugement entrepris a ordonné une mesure d'expertise pour évaluer l'indemnité d'éviction, due maintenant aux Consorts C... par la SCI LES OLIVIERS, laquelle s'est, dans l'acte notarié d'acquisition des murs du fonds, exploité par Simone C..., du 02. 11. 2004, engagée à assumer toutes les conséquences du congé ;
Considérant que l'expert judiciaire Sylvie K... a déposé son rapport le 02. 03. 2006 ;
Considérant qu'il convient d'évoquer et de statuer sur le montant de l'indemnité d'éviction et les points non encore jugés, dans le souci d'une bonne administration de la justice, le rapport de Sylvie K... ayant été discuté contradictoirement entre les parties ;
Considérant que l'expert judiciaire a fait un travail technique complet, contradictoire et satisfaisant ; qu'elle a notamment répondu, de façon exhaustive, aux dires de Me L..., Conseil de la locataire des 2 et 23. 02. 2006 sur son pré-rapport ainsi qu'au dire de Me M..., Conseil de la bailleresse du 14. 02. 2006 ;
Qu'elle ne pouvait, en revanche, raisonnablement pas prendre en compte un dire récapitulatif du 02. 03. 2006 de Me M..., alors qu'elle a clos son rapport à cette même date ;
Quant aux autres critiques, il y sera répliqué ci-après ;
Considérant que l'indemnité d'éviction, due au commerçant évincé, est égale au préjudice causé au locataire par le défaut de renouvellement du bail ; que l'expert judiciaire l'a évaluée à 38 850 euros ;
Considérant que cette indemnité se décompose en une indemnité principale et en une indemnité accessoire ;
Considérant que s'agissant de l'indemnité principale, il s'agit ici d'une indemnité de remplacement, égale à la valeur du fonds de commerce, Simone C... ne se réinstallant pas ;
Considérant que c'est justement, que Sylvie K... a calculé la valeur marchande du fonds de commerce de photos, vente de journaux, publications, conformément aux usages de la profession, selon la méthode d'un certain pourcentage du chiffre d'affaires annuel, calculé sur la moyenne des trois dernières années ;
Qu'elle a ainsi retenu la moyenne des chiffres d'affaires des années 2002 à 2004 pris hors taxes, ce que ne contestent pas les Consorts C..., soit 20 885 euros, montant qu'elle a affecté d'un pourcentage de 90 %, pris dans une fourchette de 50 % à 90 % pour le commerce considéré et motivé de façon non critiquable par l'emplacement favorable du fonds, sis sur l'avenue des Frères Roustan, face au port et à la plage de GOLFE-JUAN, sans réelle concurrence et bénéficiant d'une clientèle propre et de passage ainsi que par le montant du chiffre d'affaires des trois dernières années ;
Considérant que la valeur du fonds de commerce s'est élevée ainsi à 18 796 euros, arrondis à 18 800 euros ;
Considérant toutefois, que contrairement à ce que soutiennent les appelantes, la valeur d'un fonds de commerce ne peut être inférieure à la valeur du droit au bail ;
Considérant que l'expert judiciaire a, pour calculer cette valeur, utilisé la méthode du différentiel de loyer, multiplié par un coefficient de situation, qui rend mieux compte de la réalité économique, ce coefficient s'établissant de 3, 5 à 4 pour les situations médiocres ou mauvaises à 7, 5 à 8 pour les situation exceptionnelles ;
Considérant que les locaux loués par Simone C... ont une superficie pondérée de 26, 19 m2 ; qu'Alberte Josée Françoise Z... veuve A... et la SCI LES OLIVIERS, qui contestent cette superficie, comme les baux, pris comme éléments de comparaison dans un secteur proche, ne produisent aucune pièce sur la superficie pour contredire celle calculée par l'expert, ni aucun terme de comparaison ;
Que l'expert judiciaire a, en page 22 de son rapport, indiqué les six éléments de référence qu'elle a retenus ; que ces éléments sont pertinents, car. il s'agit de baux renouvelés au 01. 01. 2006 ou récents d'une part, l'indemnité d'éviction devant être fixée à la date de départ du locataire, soit en l'espèce en juillet 2006 ; que d'autre part, les surfaces pondérées de ces locaux de comparaison vont de 37, 50 m2 à 25 m2 ; qu'enfin, il s'agit de baux tous commerces ; que si le bail liant les parties n'est pas tous commerces, il est avéré que Michèle C..., s'apprêtant, avant le congé, à demander à bénéficier des droits à la retraite, aurait pu céder son droit au bail pour tout type d'activité souhaité ; que c'est donc correctement que l'expert a, pour fixer la valeur locative du marché des locaux, en cas de renouvellement, pris des baux tous commerces ;
Que le prix au m2, l'an, résultant de ces références varie de 102 à 229 euros ; que l'expert a opté, de façon justifiée, pour un prix au m2 l'an de 225 euros pour les locaux de la SCI LES OLIVIERS, compte tenu de leur surface réduite, entrainant à l'application d'un prix au m2 l'an supérieur ;
Que la valeur locative de marché de ces locaux, obtenue est de 5 893 euros soit 26, 19 m2 X 225 euros ;
Que le différentiel avec le loyer annuel payé s'est ainsi élevé à 5 893 euros-2 414, 80 euros arrondis à 2 415 euros = 3 478 euros, montant annuel du loyer théorique du renouvellement ;
Que l'expert judiciaire a appliqué un coefficient de situation de 10, non critiquable, compte tenu du bon emplacement géographique des locaux loués à la SCI LES OLIVIERS, pour le type de marché autorisé par le bail, de sorte que la valeur du droit au bail s'est élevée à 3 478 X 10 = 34 780 arrondis à 35 000 euros ;
Considérant qu'il convient donc de fixer l'indemnité principale à la valeur du droit au bail, soit à 35 000 euros ;
Considérant que concernant les indemnités accessoires, l'expert n'a retenu que la somme forfaitaire de 850 euros au titres des frais de déménagement ;
Que les Consorts C... demandent qu'il leur soit allouée une somme de 35 850 euros, à titre d'indemnité d'éviction et ne réclament ni les frais de remploi, ni l'indemnité pour trouble commercial, ni celle pour pertes sur stocks que l'expert judiciaire a estimé ne pas être dus ;
Considérant toutefois que même les frais de déménagement, fixés à la somme forfaitaire de 850 euros ne peuvent être octroyés aux Consorts C..., ces frais de déménagement et de réinstallation étant fixés, de façon constante, sur présentation de devis pour une réinstallation dans des locaux de même importance ;
Qu'il suit que l'indemnité d'éviction sera fixée à la somme de 35 000 euros ; que la SCI LES OLIVIERS, qui subroge contractuellement Alberte Josée Françoise Z... veuve A... dans ses droits et obligations, dans le cadre de la présente procédure, sera condamnée à payer 35 000 euros, majorés des intérêts au taux légal, à compter de la date de signification du présent arrêt, aux Consorts C... ;
Sur l'indemnité d'occupation
Considérant que Simone C... devait une indemnité d'occupation à Alberte Josée Françoise Z... veuve A..., puis à la SCI LES OLIVIERS à compter du 01. 10. 2004 jusqu'à la libération des lieux ;
Considérant que les appelants sollicitent que cette indemnité soit fixée au montant du dernier loyer en cours, plus les charges ;
Considérant qu'elles admettent que Simone C... a réglé intégralement cette indemnité d'occupation sur cette base à compter du 01. 10. 2004 jusqu'à son départ le 07. 07. 2006 ;
Considérant, ainsi, que la demande en paiement d'une indemnité d'occupation, égale au dernier loyer en cours charges en sus, du 01. 10. 2004 au 07. 07. 2006 est devenue sans objet ; qu'en cas de besoin, les Consorts C... seront condamnés à payer cette indemnité d'occupation en derniers et quittances ;
Sur les autres demandes
Considérant qu'Alberte Josée Françoise Z... veuve A... réclame 5 000 euros, à titre de dommages intérêts, en réparation du préjudice matériel que lui aurait causé Simone C... en paralysant son projet de vente des murs par la présente procédure ;
Mais considérant que Simone C... n'a commis aucune faute, en relation avec le préjudice invoqué, en initiant la présente instance le 07. 07. 2004, le Tribunal puis la Cour ayant fait droit à ses prétentions ; qu'au surplus, Alberte Josée Françoise Z... veuve A... a vendu les murs du fonds à la SCI LES OLIVIERS le 02. 11. 2004 ;
Que cette dernière sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts ;
Considérant qu'il est équitable de condamner la SCI LES OLIVIERS à payer aux Consorts C... 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'à s'acquitter des entiers dépens, incluant les frais de l'expertise judiciaire puisqu'elle succombe en toutes ses demandes et s'est engagée dans l'acte notarié du 02. 11. 2004 à assumer toutes les conséquences du congé délivré le 31. 07. 2003 ;
PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique, contradictoirement
-Reçoit l'appel.
- Déclare recevable l'intervention volontaire de Michèle C... et de Jacques C..., es-qualités d'héritiers de Simone C... née B....
- Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions.

-Condamne la SCI LES OLIVIERS à payer ensemble à Michèle C... et à Jacques C... la somme de 35 000 euros, majorée des intérêts au taux légal à compter de la date de signification du présent arrêt, à titre d'indemnité d'éviction.
- Condamne, en cas de besoin, Michèle C... et Jacques C... " in solidum " à payer en deniers ou quittances à la SCI LES OLIVIERS une indemnité d'occupation égale au montant mensuel du dernier loyer en cours, charges en sus, du 01. 10. 2004 au 07. 07. 2006.
- Condamne la SCI LES OLIVIERS à payer ensemble aux Consorts C... 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile en cause d'appel.
- Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
- Condamne la SCI LES OLIVIERS aux entiers dépens de première instance et d'appel, incluant les frais de l'expertise judiciaire de Sylvie K.... Admet la SCP BOTTAI-GEREUX-BOULAN, avoués, au bénéfice de l'article 699. du Code de Procédure Civile.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT