COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE COMMERCIALE, ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE
GROSSES + EXPÉDITIONS : le 23/04/2021
Me Estelle GARNIER
la SELARL VACCARO ET ASSOCIES
ARRÊT du : 23 AVRIL 2021
No : 92 - 21
No RG 19/00978
No Portalis DBVN-V-B7D-F4RU
DÉCISION ENTREPRISE : Jugement du Tribunal de Grande Instance de TOURS en date du 19 Février 2019
PARTIES EN CAUSE
APPELANTE :- Timbre fiscal dématérialisé No: 1265243986189181
SARL ABC RESTAURATION
Agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité au dit siège
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat postulant Me Estelle GARNIER, avocat au barreau d'ORLEANS, et pour avocat plaidant Me Sarah MERCIER, membre de L'AARPI LEOSTHENE, avocat au barreau de TOURS
D'UNE PART
INTIMÉE : - Timbre fiscal dématérialisé No: 1265232982150863
SCI BRUNET EQUATOP Prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège.
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
Ayant pour avocat Me François VACCARO, membre de la SELARL VACCARO ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL en date du : 21 Mars 2019
ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 09 Janvier 2020
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats à l'audience publique du 18 FEVRIER 2021, à 14 heures, Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, en son rapport, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont entendu les avocats des parties en leurs plaidoiries, avec leur accord, par application de l'article 786 et 907 du code de procédure civile.
Après délibéré au cours duquel Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel D'ORLEANS, et Madame Fanny CHENOT, Conseiller, ont rendu compte à la collégialité des débats à la Cour composée de :
Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS,
Madame Fanny CHENOT, Conseiller,
Madame Nathalie MICHEL, Conseiller,
Greffier :
Madame Marie-Claude DONNAT, Greffier lors des débats et du prononcé,

Prononcé publiquement par arrêt contradictoire le JEUDI 23 AVRIL 2021 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
EXPOSE DU LITIGE ET DE LA PROCÉDURE :
Selon acte authentique des 25 et 28 juillet 2008, la SARL Centre Auto, aux droits de laquelle vient la SCI Brunet Equatop (SCI Brunet), a consenti aux consorts [K] aux droits desquels vient la SARL ABC Restauration (société ABC), un bail commercial sur un local faisant partie d'un bâtiment lui appartenant, partagé avec d'autres occupants, situé à Saint Cyr sur Loire (37), moyennant un loyer annuel de 60.000€, le bail portant sur une surface "d'environ 500 m2 faisant face au [Adresse 1]", avec 37 places de parking non exclusives, espaces verts et voie de circulation. La société ABC est entrée dans le lieux le 15 avril 2009 et y exerce l'activité de boulangerie.
Par acte d'huissier du 10 août 2016, la SCI Brunet Equatop a assigné la SARL ABC Restauration aux fins, principalement, de voir condamner cette dernière à lui payer le solde dû sur la taxe foncière 2015 et sur les charges locatives dues au 1er janvier 2016, outre les intérêts au taux légal à compter de l'assignation, ainsi que le solde des loyers restant dus.
La SARL ABC Restauration s'est opposée à ces demandes et a sollicité à titre reconventionnel que soit constatée une erreur sur la surface totale du bâtiment et sur la surface louée, qui est de 464 m2 sur 1072,34 m2 au total, ainsi que la restitution par la SCI Brunet des loyers et taxes foncières et charges locatives payées indûment et des dommages et intérêts. La SCI Brunet Equatop a opposé la prescription à la demande relative à une erreur sur la surface.
Par jugement du 19 février 2019, le tribunal de grande instance de Tours a statué ainsi :
Déclare prescrite la demande de la SARL ABC Restauration visant à voir constater une erreur sur la surface totale du bâtiment loué par la SCI Brunet Equatop, et sur la surface louée à la SARL ABC Restauration ;
Condamne la SARL ABC Restauration à payer à la SCI Brunet Equatop les sommes suivantes:
- 4381,21 € TTC au titre du solde de la taxe foncière au titre des années 2015, 2016 et 2017, avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2016
- 90,78 € TTC au titre du solde des charges locatives pour les années 2015 et 2017, avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2016
- 3751,02 € TTC au titre du solde des loyers impayés sur les années 2016 et 2017.
Condamne la SCI Brunet Equatop à payer à la SARL ABC Restauration la somme de 4000 € à titre de dommages et intérêts en raison de l'état du parking et 1000 € en raison du défaut d'éclairage du parking le matin ;
Déboute les parties de leurs autres demandes ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Ordonne l'exécution provisoire ;
Partage les dépens.
Pour statuer ainsi le tribunal a retenu :
- sur la surface locative et les demandes au titre du solde de taxe foncière et de charges locatives, que la demande de la société ABC tendant à voir recalculer la surface locative et par suite, la taxe foncière et les charges locatives était prescrite car elle a pris possession des lieux loués le 15 avril 2009, et a toujours réglé les sommes réclamées au titre des impôts et charges selon sa quote-part dans le bâtiment évaluée à 47,62 %, alors qu'elle pouvait la contester,
- sur l'indexation du loyer que si le bail initialement repris par la SARL ABC prévoyait une clause d'indexation classique, les parties ont convenu de modalités particulières d'indexation par courriers respectifs du 18 février 2010 et du 13 juin 2011, et ont retenu un indice d'indexation moins avantageux pour la locataire mais venant manifestement en contrepartie de l'avantage que représentait pour elle le blocage du loyer jusqu'au 30 juin 2012,
- sur la consommation électrique, que les sommes réclamées par le bailleur au titre de la consommation électrique de l'éclairage extérieur correspondent à un mécanisme banal de récupération par le bailleur des charges locatives, prévu au bail, et qu'il apparaissait impossible d'envisager un compteur individuel pour l'éclairage extérieur d'un parking profitant à plusieurs locataires, en précisant que l'erreur de relevé de compteur soulevée par la SARL ABC était démontrée mais entraînait un différentiel à l'avantage du preneur, et non du bailleur,
- sur l'accès au toit, que de l'aveu même de la SARL ABC, un support a été installé par le bailleur pour permettre l'accès au toit, mais exige que soit produit l'autorisation d'un autre locataire utilisant l'emplacement où cet accès est situé et qu'aucun élément ne démontrait l'opposition de ce locataire, de sorte que ce litige est résolu,
- sur le défaut d'éclairage que la SCI Brunet a reconnu dans un courrier du 28 janvier 2016 que l'éclairage ne fonctionnait qu'à partir de 9 heures du matin, ce qui génére un préjudice pour la société ABC dont le commerce ouvre dès 6 heures du matin,
- sur l'état du parking que la société ABC justifie avoir subi un préjudice à ce titre,
- sur l'entretien des espace verts, que le bailleur démontrait entretenir régulièrement les lieux, quant bien même cet entretien pourrait être considéré comme minimal et que le preneur ne démontrait pas l'existence d'un réel préjudice à ce titre.
La SARL ABC Restauration a formé appel de la décision par déclaration du 21 mars 2019 en intimant la SCI Brunet Equatop et en critiquant tous les chefs du jugement.
La SCI Brunet Equatop a également formé appel de la décision par déclaration du 2 avril 2019.
Les deux procédures ont été jointes par ordonnance du conseiller de la mise en état du 5 juin 2019.
Dans ses dernières conclusions du 20 décembre 2019, la SARL ABC Restauration demande à la cour de :
Vu les articles 16 et 143 du code de procédure civile,
Vu les articles 1134 et 1147 anciens du code civil,
Vu l'article 2224 ancien du code civil,
Dire et juger la Société ABC Restauration recevable en son appel, et y faire droit,
Recevoir la Société ABC Restauration en toutes ses demandes, fins et conclusions,
Débouter la SCI Brunet Equatop de ses appels principal et incident, ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions,
Infirmer le jugement rendu le 19 février 2019 par le tribunal de grande instance de Tours en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau,
A titre principal
Condamner la SCI Brunet Equatop, en répétition de l'indu, à payer à la société ABC Restauration la somme de 12.628,21 TTC portant intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir au titre des loyers indexés,
Dire et juger que la quote-part applicable à la Société ABC Restauration au titre des charges locatives et taxes foncières est de 43,27%,
Condamner la SCI Brunet Equatop à payer en répétition à la société ABC Restauration la somme de 60,30 euros TTC au titre des taxes foncières 2015,2016 et 2017,
Condamner la SCI Brunet Equatop, en répétition de l'indu, à payer à la société ABC Restauration la somme de 9,77 euros TTC au titre des charges locatives 2015 et 2016.
Enjoindre à la SCI Brunet Equatop de souscrire auprès d'un fournisseur d'électricité un contrat dédié au seul éclairage extérieur commun et d'en justifier à la société ABC Restauration, le tout et ce sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la décision à intervenir,
Condamner la SCI Brunet Equatop à payer à la société ABC Restauration la somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de jouissance subi du chef du défaut d'éclairage, du défaut de reprise du parking, du défaut d'entretien des espaces verts et du défaut d'accès au toit et de sa résistance abusive en l'exécution de ses obligations,
A titre subsidiaire et Avant dire droit,
Ordonner une mesure d'expertise judiciaire au contradictoire des Parties et désigner tel expert qu'il vous plaira à la cour avec pour missions celles de :
- se rendre sis [Adresse 1] ;
- se faire communiquer tous documents utiles (baux, déclarations d'imposition liées à la taxe foncière, permis de construire, plans d'exécution, plans de chantier, etc.) et entendre tout sachant,
- établir et métrer la surface totale du Bâtiment, établir et métrer la surface louée par la Société ABC Restauration, déterminer la clé de répartition entre les locataires
- dire s'il existe un différentiel eu égard à la surface indiquée au contrat de bail commercial signé par la Société ABC Restauration,
- donner son avis sur le pourcentage de répartition applicable dans le paiement des charges locatives et la taxe foncière,
- donner son avis sur le(s) préjudice(s) subi(s) du fait du défaut d'éclairage aux horaires d'ouverture du fonds exploité par la Société ABC Restauration,
- donner son avis sur le(s) préjudice(s) subi(s) du fait des désordres portant sur le parking et le défaut d'entretien des espaces verts, notamment quant à l'attractivité du site et l'image de marque de la Société locataire,
- donner son avis sur le(s) préjudice(s) subi(s) du fait de la re-facturation de la consommation d'électricité par la SCI Brunet Equatop à l'égard de la Société ABC Restauration,
- faire le compte entre les Parties tenant à la répartition des charges locatives et à la taxe foncière sur 5 ans antérieurement à la décision à intervenir.
Surseoir à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise,
Et en tout état de cause
Rejeter toutes demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires aux présentes,
Condamner la SCI Brunet Equatop à payer à la société ABC Restauration la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de 1ère instance, qui comprendront les coûts des constats d'huissier diligentés ainsi qu'à la somme de 3.187,20 euros TTC au titre de la facture du géomètre, et d'appel, et accorder à Me Garnier le droit prévu à l'article 699 du code de procédure civile.
La SCI Brunet Equatop demande à la cour, par dernières conclusions du 3 janvier 2020 de:
Vu les dispositions des articles 1134, 1376 et 2224 du Code civil, dans leur version antérieure à l'Ordonnance du 10 février 2016,
Vu la jurisprudence,
Vu les pièces versées aux débats,
Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance de Tours en date du 19 février 2019, en ce qu'il a :
- déclaré prescrite la demande de la société ABC Restauration visant à voir constater une erreur sur la surface totale du bâtiment loué par la SCI Brunet Equatop, et sur la surface louée à la société ABC Restauration,
- condamné la société ABC Restauration à payer à la SCI Brunet Equatop les sommes suivantes:
* 4.381,21 euros TTC au titre du solde de la taxe foncière au titre des années 2015, 2016 et 2017 avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2016,
* 90,78 euros TTC au titre du solde des charges locatives pour les années 2015 et 2017, avec intérêts au taux légal à compter du 10 août 2016,
* 3.751,02 euros TTC au titre du solde des loyers impayés sur les années 2016 et 2017.
Infirmer le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Tours en date du 19 février 2019 pour le surplus,
Et statuant à nouveau,
Débouter la société ABC Restauration de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
En tout état de cause,
Condamner la société ABC Restauration à verser à la SCI Brunet Equatop la somme de 6.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamner la société ABC Restauration en tous les dépens, dont distraction est requise au profit de la Selarl Vaccaro & associés, Avocat aux offres de droit.
Il est expressément référé aux écritures des parties pour plus ample exposé des faits ainsi que de leurs moyens et prétentions.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 9 janvier 2020.
L'affaire a été fixée à l'audience du 19 mars 2020 qui n'a pu se tenir en raison de la crise sanitaire. Sur demande expresse des parties, l'affaire a été renvoyée à l'audience du 18 février 2021 et plaidée à cette date.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur la surface locative et les demandes réciproques formées au titre du solde de taxe foncière et de charges locatives
La SCI Brunet réclame le paiement de la somme de 4381,21€ TTC au titre du solde de la taxe foncière, pour les années 2015, 2016, 2017 et celle de 90,78€ TTC au titre du solde des charges locatives pour les années 2015 et 2017, outre les intérêts au taux légal, sur la base d'une quote-part en proportion de la surface qu'elle loue à la société ABC à hauteur de 47,62%.
Il ressort du jugement que devant le tribunal, la société ABC s'est opposée aux demandes de la SCI, a demandé de constater "une erreur sur la surface totale du bâtiment et sur la surface louée", et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de la SCI Brunet à lui payer en répétition de l'indu une somme de 754,44€ au titre de la quote-part de taxe foncière et des charges locatives. La société ABC indique avoir formé ces prétentions dans ses conclusions du 2 décembre 2016, date non contestée par la SCI Brunet.
Devant la cour, la société ABC (par conclusions signifiées le 27 septembre 2019 puis dans ses dernières conclusions) forme trois prétentions distinctes. Elle conclut au débouté des demandes en paiement formées par la SCI Brunet ; elle agit en répétition de l'indu de deux sommes de 60,30€ TTC et 9,77€ TTC qu'elle estime avoir versées en trop au titre, respectivement, de la taxe foncière pour les années 2015 à 2017 et des charges locatives pour les années 2015 et 2016. Enfin, elle demande de dire que la quote-part applicable à la société ABC au titre des charges locatives et taxes foncières est de 43,27%.
A l'appui de ces trois prétentions, elle soutient que la quote part sur la base de laquelle la taxe foncière et les charges locatives ont été calculées, est erronée et doit être réduite à 43,27€, ce au vu d'un rapport d'expertise privée établi par M. [L] géomètre, dont il ressort que la surface totale de l'immeuble n'est pas de 1050 m2 mais de 1072,34 m2 et que la surface effectivement louée à la société ABC n'est pas de 500 m2 mais de 464 m2 hors aménagement.
La SCI Brunet réplique que la demande tendant à constater une erreur sur la surface totale du bâtiment et du local qu'elle loue est prescrite et sollicite la confirmation du jugement de ce chef.
- sur la prescription
Au terme de l'article 2224 du Code civil, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.
Ainsi qu'il a été dit, l'erreur sur la surface dont la société ABC déduit une erreur dans la quote part de remboursement de la taxe foncière et des charges locatives est invoquée par cette dernière à un triple titre et la prescription soulevée par la SCI Brunet n'obéit pas aux mêmes règles selon les demandes auxquelles elle se rapporte.
S'agissant de la demande de paiement du solde des taxes foncières et charges locatives formée par la SCI Brunet, la société ABC, en invoquant une erreur sur la surface de l'immeuble et du local loué et par suite sur la quote-part des charges et taxes foncières lui incombant, développe un moyen de défense au fond, pour s'opposer à la demande en paiement formée à son encontre. Elle ne forme donc pas de demande en tant que telle et la prescription ne peut lui être opposée.
S'agissant des demandes formées par la société ABC en répétition des sommes de 60,30€ TTC et 9,77€ TTC versées indûment au titre respectivement, de la taxe foncière pour les années 2015 à 2017 et des charges locatives pour les années 2015 et 2016, le délai de prescription est de cinq ans et il court à compter du jour où le paiement est devenu indu.
La société ABC a réglé la somme de 1076,50€ au titre de la taxe foncière 2015 par chèque du 5 janvier 2016, sur la base d'une quote-part de 44,25%, soit selon elle, un "trop-versé" sur ce montant de 60,30 € TTC. Elle a ensuite réglé par courrier du 25 janvier 2016 la somme de 472,52€ TTC au titre des charges locatives 2015, sur la base d'une quote part de 44,25% et soutient avoir trop réglé sur ce montant la somme de 9,77€.
Les demandes en répétition de l'indu ayant été faites pour la première fois par conclusions du 2 décembre 2016 et l'indu réclamé correspondant à des règlements effectués en 2016, elles ne sont pas prescrites.
S'agissant de la demande tendant à dire que la quote-part applicable à la société ABC au titre des charges locatives et taxes foncières est de 43,27%, il ressort des écritures de la SCI Brunet non discutées sur ce point que le bail a été signé alors que le bâtiment n'était pas encore construit et que la taxe foncière a augmenté entre 2010 et 2011 du fait de l'achèvement du bâtiment et des travaux car en 2010, seuls les locaux de Centre auto equatop et d'ABC étaient terminés.
Il n'est donc pas établi que la locataire a disposé dès l'entrée dans les lieux, ni même dans les années ayant immédiatement suivi celle-ci, de tous les éléments, notamment relatifs à la surface louée par les autres locataires à partir de laquelle la SCI a calculé la quote-part de chacun, lui permettant de déterminer sa propre quote-part des impôts et charges à rembourser au bailleur et de s'apercevoir d'une éventuelle erreur.
En revanche, la société ABC s'est plainte auprès de sa bailleresse d'une erreur dans la quote part qui lui était appliquée, dès un courrier du 25 décembre 2015, en indiquant que la surface de l'immeuble étant de 1130 m2, sa quote-part devait être 44,25%. Si M. [L], géomètre, a ensuite donné des chiffres un peu différents dans son rapport du 30 septembre 2016, conduisant la société ABC à invoquer une quote-part de 43,27%, le délai de prescription doit courir à compter du 25 décembre 2015, le preneur ayant connaissance à cette date d'une erreur dans la quote-part appliquée pour le remboursement des impôts et charges.
La demande tendant à dire que la quote-part doit être fixée à 43,27%, qui a été formée pour la première fois devant la cour par conclusions du 27 septembre 2019, n'est donc pas prescrite.
- sur le fond,
Le bail liant les parties désigne comme suit le local loué à la société ABC : "local d'environ 500 m2". Il stipule dans le paragraphe "Impôts-charges" :
"(...) 2)o - En sus du loyer ci-après fixé, le preneur remboursera au bailleur sa quote-part des charges, notamment :
- les taxes municipales afférentes au bien loué, notamment la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, la taxe de balayage, les taxes locatives, la taxe foncière ;
- les fournitures et prestations individuelles (éclairage extérieur….) ou collectives récupérables sur le locataire. A ce sujet le coût et abonnement desdites consommation seront facturés par le bailleur au locataire étant entendu qu'en cas de pluralité de locataire, ces coûts seront supportés par chacun d'eux à proportion de la surface louée.
(...) 4)o - Le preneur supportera le coût de l'entretien des espace verts de l'ensemble immobilier, étant entendu qu'en cas de pluralité de locataire, cet entretien sera supporté par chacun d'eux à proportion de la surface louée".
Le bail ne précise pas davantage le montant de la quote-part de remboursement incombant à la société ABC et ne mentionne pas non plus la surface totale louée dans l'immeuble.
Il ressort de l'attestation établie par Maître [U], notaire qu'en vertu des baux commerciaux consentis par la SCI Brunet aux autres locataires du même ensemble immobilier, la surface louée est de : "environ 370 m2" pour le bail consenti le 22 janvier 2010 à la société Eco-cycles 37, "environ 60 m2" pour le bail consenti le 2 janvier 2012 à la société Centre auto Equatop et "environ 120 m2" pour le bail consenti le 2 janvier 2012 à Mlle Brunet (entreprise Ancestr'art).
La SCI Brunet fait valoir dans ses écritures (page 6) qu'en ajoutant la surface "d'environ 500 m2" louée à la société ABC, la surface totale louée dans l'immeuble est d'environ 1050 m2 de sorte que les quote-parts pour chaque locataire s'établissent comme suit :
- société ABC, surface louée de 500 m2 soit 47,62 %,
- société Eco Cycles 37, surface louée de 370 m2 soit 35,24%,
- société Ancestr'Art, surface louée de 120 m2 soit 11,43%
- société centre auto equatop, surface louée de 60 m2 soit 5,71%.
La société ABC ne conteste pas que la taxe foncière et les charges locatives réclamées par la SCI Brunet au titre des années 2015 à 2017 ont été calculées, pour ce qui la concerne, sur la base de la quote-part de 47,22% correspondant à la surface prévue au bail "d'environ" 500 m2 et, pour l'immeuble dans son ensemble, à la surface prévue dans les différents baux, avec la mention "environ", soit 1050 m2.
Il fait valoir que ces données sont erronées, en se fondant sur un rapport établi par M. [L], géomètre le 30 septembre 2016. Les conclusions de ce rapport, qui n'a pas été établi de manière contradictoire mais a été débattu contradictoirement en justice et que le juge peut utiliser à condition de ne pas se fonder seulement sur cet élément, sont les suivantes :
"La superficie indiquée dans le bail d'environ 500 m2 est fausse. Celle mesurée à l'étage et vérifiée par le calcul au RDC est de 474 m2 soit une différence de 26 m2.
La question de la superficie de l'entrée commerciale du bâtiment se pose. Il est difficilement concevable qu'une surface vide puisse être considérée utilisable et exploitable ce qui signifierait que la surface du bâtiment exploitable hors aménagement serait de 464 m2.
Vient ensuite l'analyse des surfaces déclarées.
(...) Sans avoir pu accéder à l'étage, je peux supposer que cette construction se soit bien réalisée ce qui rajouterait une surface supplémentaire.
En utilisant les chiffres déclarés au permis de construire initial, la surface déclarée devrait être la suivante : Surface du bâtiment + étage 1 déclaré + étage 1 supposé soit :
959,80 + 57,60 + 54,94 + = 1072,34 m2.
(...) Je précise aussi que les surfaces relevées et calculées sont difficilement contrôlables avec les plans et les côtes fournies. En effet, les côtes bâtiments ayant changé entre le permis et la réalisation l'ensemble des côtes SHON et SHOB se trouvent plus ou moins impactées".
C'est à tort que la société ABC, en se fondant sur ce rapport, déduit de la surface qu'elle loue la surface de l'entrée commerciale de son bâtiment, pour calculer la quote part des impôts et charges lui incombant. En effet, au terme du bail, la taxe foncière et les charges locatives incombant au preneur sont calculées "à proportion de la surface louée" et non à proportion de la surface exploitable.
En outre, ainsi que la SCI Brunet le relève à juste titre, il ressort du rapport de M. [L] qu'il a pris en compte des surfaces nettes après aménagements réalisés par le preneur alors que le local a été loué "brut de béton" sans aménagements intérieurs (exemples : en page 12 "Afin de faciliter les calculs, ce seront les mesures du plan d'exécution qui serviront de référence").
Ce rapport ne permet donc pas d'établir les erreurs sur les surfaces et par suite sur la quote-part de remboursement des taxes et charges locatives, alléguées par la société ABC et les autres pièces produites par cette dernière ne permettent pas non plus de conforter l'analyse de M. [L], d'autant qu'ainsi que ce dernier l'indique lui-même, "les côtes bâtiments ont changé entre le permis et la réalisation" ce qui rend les surfaces calculées difficilement contrôlables.
Au surplus, il convient de relever que les parties et notamment la société ABC, ont accepté de conclure le bail sur la base d'une surface du local seulement approximative ("environ"), ce qui implique qu'elle n'était ni vérifiée ni garantie et qu'une marge d'erreur a été acceptée par les deux parties. La surface totale de l'immeuble n'a pas non plus été précisée de manière exacte, le plan annexé au bail mentionnant "projet : 1000 m2". Les parties pouvaient parfaitement prévoir dans le bail une clause leur permettant de définir plus précisément les surfaces ainsi que la quote-part de remboursement des impôts et charges, notamment après que la totalité du bâtiment ait été construite et louée. Elles ne l'ont pas fait et la société ABC a accepté pendant plusieurs années les bases approximatives prévues dans le bail concernant les surfaces.
Pour l'ensemble de ces raisons, la société ABC doit être déboutée de son moyen de défense opposée à la demande en paiement formée par la SCI Brunet, de ses demandes en répétition de l'indu et tendant à dire que la quote-part applicable à la société ABC au titre des charges locatives et taxes foncières est de 43,27%, ainsi que de sa demande d'expertise à ce titre.
Par ailleurs, la SCI Brunet justifie en produisant les relevés de charge établis pour la société ABC, les factures qu'elle a acquittées au titre des taxes foncières et des charges locatives 2015 à 2017 et les paiements partiels effectués par la société ABC, que celle-ci reste lui devoir les sommes de 4381,21€ TTC au titre du solde de la taxe foncière, pour les années 2015, 2016, 2017 et de 90,78€ TTC au titre du solde des charges locatives pour les années 2015 et 2017.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a condamné la société ABC à régler ces sommes à la SCI Brunet, outre les intérêts au taux légal à compter du 10 août 2016, date de l'assignation.
Sur le loyer et l'indexation du loyer
La SARL ABC reproche au tribunal d'avoir déduit de deux courriers échangés entre les parties un accord pour renoncer à la clause d'indexation stipulée au bail, s'agissant des modalités de son calcul et soutient qu'il s'agissait juste d'une une entrée en négociation sur des points d'aménagement du bail. Elle précise que si les parties ont entendu suspendre les effets de cette clause, il n'a jamais été convenu que l'indice pris en compte serait modifié pour appliquer celui du 4ème trimestre 2010 au lieu du 3ème trimestre 2008 stipulé au bail.
Au terme du bail, le loyer annuel est fixé à 60.000 €, payable d'avance les premiers janvier, avril, juillet et octobre de chaque année, le premier loyer étant payable le jour de la remise des clés, "avec indexation sur l'indice national du coût de la construction, chaque année à la date anniversaire de la remise des clés, le nouveau montant applicable au terme de l'année civile à courir à compter de la remise de clefs étant calculé au moyen d'une règle proportionnelle ayant pour données : le montant du loyer initial, l'indice connu au jour de la remise des clefs et le dernier indice connu au mois anniversaire précédant immédiatement l'indexation".
E application de cette clause, l'indexation a en principe lieu à la date anniversaire de la remise des clés, soit le 15 avril de chaque année à partir de l'indice connu au 15 avril 2009 (date d'entrée dans les lieux).
Il ressort toutefois du courriel adressé par M. [E] [K], pour la société ABC le 15 février 2010 (pièce 19 produite par la SCI) que ce dernier, compte tenu de la situation économique du commerce, a demandé à la SCI Brunet une modification des conditions du bail, et plus précisément une suppression du droit d'entrée de 40.000€ et une baisse du loyer et demandait à M. Brunet, responsable de la SCI Brunet de confirmer ses propositions sur ce point.
La SCI Brunet a répondu par courrier du 18 février 2010 (sa pièce 55) ainsi rédigé :
"En réponse à votre mail du 15 février dernier, je vous confirme les différents points abordés (...)
Le loyer restera à 5000 € HT mensuel jusqu'au 30/06/2012 à régler au plus tard le 10 de chaque mois.
Le loyer sera réglé par trimestre à partir du 1er juillet 2012 au plus tard le 10 du premier mois de chaque trimestre civil.
Indexation du loyer :
La première indexation du loyer le 1er juillet 2012 sera calculée en comparant les indices du coût de la construction du 4ème trimestre 2010 et du 4ème trimestre 2011 (l'indice du premier trimestre étant publié trop tard, vers le 15 juillet de chaque année).
Les indexations suivantes seront calculées chaque 1er juillet en comparant l'indice du 4ème trimestre 2010 à celui du 4ème trimestre précédent la date d'indexation."
La SCI Brunet proposait donc des modifications précises de la clause d'indexation prévue au bail, en acceptant que la première indexation soit repoussée au 1er juillet 2012, en précisant les indices à prendre en compte pour son calcul, soit ceux du 4ème trimestre 2010 et du 4ème trimestre 2011 et en prévoyant comment les indexations suivantes seraient calculées. Elle ne proposait donc pas seulement une suspension de la clause d'indexation pour les trois premières années, mais une modification complète des modalités de calcul de l'indexation sans limite de durée.
Ainsi que l'indique la société ABC, ce courrier n'était pas adressé à son gérant M. [I] [K] mais à M. [E] [K]. Il ressort toutefois de la teneur de cette lettre, qu'il s'adressait bien à la société ABC.
Cette dernière a ensuite adressé à la SCI un courrier du 13 juin 2011 signé par "ses gérants" indiquant :
"Dans le prolongement des discussions que nous avions eu début 2010 au sujet des conditions d'exécution du contrat de location (...)vous nous avez précisé un certain nombre d'aménagements par votre lettre du 18 février 2010 :
- le blocage du loyer jusqu'au 30 juin 2012,
- la neutralisation de l'évolution de l'indice du coût de la construction sur la période 31/12/2008 au 31/12/2010. La première révision de loyer au 1er juillet 2012 prenant référence sur la différence d'indice entre le 31/12/2010 et le 31/12/2011,
- le report du versement du 1er terme du droit d'entrée au 1er juillet 2012".
La société ABC a ensuite accepté de régler le montant du loyer indexé sur la base des aménagements proposés par la SCI Brunet, et ce pendant plusieurs années, et c'est seulement à partir de l'année 2016 qu'elle a émis des contestations à ce titre (sa pièce 11).
Ces échanges de courriers n'étaient donc pas de simples entrées en négociation mais constituaient bien un accord des parties mettant en place de nouvelles modalités de calcul de l'indexation.
La société ABC ne peut remettre en cause cet accord au seul motif qu'elle n'avait pas intérêt à accepter des modalités d'indexation proposées moins avantageuses, alors qu'il contenait des concessions réciproques, la SCI Brunet acceptant un blocage du loyer jusqu'au 30 juin 2012.
L'absence de signature d'un avenant est également indifférente, dès lors que l'accord des parties pour modifier le contrat est clairement établi par les courriers concordants ci dessus-rappelés et a été exécuté pendant plusieurs années. Le fait que les parties aient signé un avenant le 31 août 2011 au sujet du droit d'entrée dû par la société ABC, sans y ajouter l'accord concernant les modalités d'indexation est inopérant. Il ressort en effet du courrier de la société ABC du 13 juin 2011 que la question du droit d'entrée était encore en discussion à cette date, ce qui n'était plus le cas des modalités de l'indexation. Il est donc logique que les parties aient poursuivi leur discussion sur la question du droit d'entrée et aient signé un avenant sur ce seul point.
Dans son courrier du 1er août 2016, la SCI Brunet se réfère au bail sur le fait que "l'indexation du loyer se fait avec le dernier indice connu à la date de l'indexation". Elle ne remet toutefois pas en cause les dates de l'indice à prendre en compte telles qu'arrêtées dans son courrier du 18 février 2012 et il ne peut en être déduit qu'elle entendait revenir au bail pour toutes les modalités de l'indexation.
Enfin, le fait que la SCI Brunet, par sommation du 30 juin 2016, ait dénoncé la tolérance du paiement mensuel du loyer et ait souhaité revenir au paiement trimestriel du loyer à compter du 1er janvier 2017 conformément au bail, ne signifie pas qu'aucune des parties n'aurait entendu renoncer aux clauses du bail, ainsi que la société ABC l'affirme, d'autant que dans son courrier du 18 février 2010 déjà, la SCI avait proposé de revenir au paiement du loyer par trimestre à compter du 1er juillet 2012 et que la sommation ainsi adressée a donc eu pour seul objectif de revenir sur la tolérance maintenue au delà du 1er juillet 2012 pour un paiement mensuel.
La société ABC, pour sa part, n'a pas dénoncé les termes de l'accord sur l'indexation résultant des échanges de courriers susvisés, avant l'année 2016. Elle ne peut donc soutenir que les sommes réglées précédemment en suite de cet accord l'ont été indûment.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il l'a déboutée de sa somme en répétition de l'indu à hauteur de 12.628,21 TTC et l'a condamnée à payer à la SCI la somme de 3751,02€ au titre du solde dû sur les loyers.
Sur la consommation électrique
Le bail stipule que le preneur rembourse au bailleur sa quote part dans les fournitures et prestations individuelles (éclairage extérieur….), à proportion de la surface louée.
La société ABC prétend que la SCI Brunet a souscrit un contrat auprès d'EDF, à la fois, pour l'éclairage commun extérieur du bâtiment et pour la fourniture d'électricité pour les besoins propres de ses sociétés et celle de sa fille qui occupent aussi le bâtiment, de sorte qu'à travers la récupération de charges prévue au bail, la SARL supporte en réalité la consommation personnelle des autres locataires. Elle précise qu'elle ne demande pas que la SCI souscrive un compteur individuel par occupant pour l'éclairage extérieur ainsi que l'a compris le tribunal mais un contrat de fourniture d'électricité dédié exclusivement à l'usage de l'éclairage commun.
Néanmoins, la société ABC ne démontre par aucune pièce que le contrat souscrit auprès d'EDF concerne à la fois l'éclairage commun extérieur du bâtiment et l'électricité propres aux sociétés occupantes de l'immeuble, alors que la SCI Brunet le conteste, précisant dans un courrier du 25 octobre 2018 (sa pièce 40) qu'il s'agit des "charges communes d'éclairage extérieur".
Dès lors, la demande formée par la société ABC doit être rejetée pour ces motifs ajoutés à ceux, pertinents, des premiers juges, sans qu'il soit justifié d'ordonner une expertise sur ce point.
Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société ABC
La société ABC sollicite la somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice de jouissance subi du chef du défaut d'éclairage, du défaut de reprise du parking, du défaut d'entretien des espaces verts, du défaut d'accès au toit et de sa résistance abusive en l'exécution de ses obligations.
S'agissant de l'état du parking, le bail consenti à la société ABC englobe la jouissance de 37 places de parking.
C'est par des motifs pertinents que la SCI Brunet ne contredit par aucun nouveau moyen ou pièce et que la cour adopte, que le tribunal a retenu qu'était démontré par les constats d'huissier et attestations produits par le preneur, un état défavorable du parking entraînant notamment la persistance de flaques d'eau en temps de pluie, des risques d'accrochages du fait de blocs de pierre, et les désagréments de clients indiquant que le bas de caisse de leurs véhicules heurte le sol en raison d'une pente d'accès difficilement accessible.
Cette situation qui a perduré pendant plusieurs mois, a incontestablement entraîné un préjudice de jouissance pour la société ABC, qui ne peut être considéré comme "compensé" par la franchise de loyer de deux mois et demi accordée par la SCI à compter de la remise des clés, alors que les attestations et constats susvisées concernent une longue période et notamment l'année 2016. Pour autant il n'est pas établi une impossibilité complète d'utilisation du parking et le tribunal a justement réparé le préjudice subi à ce titre par l'octroi de dommages et intérêts à hauteur de 4000€ et il n'y a pas lieu à expertise à ce titre.
S'agissant du défaut d'éclairage, il ressort des courriers adressés par la SCI Brunet les 20 octobre 2015 et 28 janvier 2016 (pièces 17 et 23 produites par ABC) que la SCI et les autres occupants acceptaient auparavant un éclairage extérieur à compter de 6h15 mais que ces derniers se sont opposés à la demande de la société ABC de mettre en route l'éclairage extérieur dès 4 heures du matin, jusqu'à 20h30.
Le gérant de la SCI indique dans ce courrier du 28 janvier 2016 que "les autres occupants lui demandent un éclairage extérieur de 9 heures à 20 heures sans participation financière au delà de ces horaires". Contrairement à ce qu'a retenu le tribunal, il ne ressort touefois pas de ce courrier que la SCI Brunet a donné suite à cette demande et supprimé l'éclairage à 6 heures du matin. La société ABC ne produit aucune pièce en ce sens et notamment aucune attestation de clients qui se seraient plaints d'un manque d'éclairage le matin. Elle produit seulement un courrier qu'elle a elle-même adressé à sa bailleresse le 26 août 2016, six mois après le courrier du 28 janvier 2016, déplorant un "retrait des éclairages extérieurs" sans autre précision.
Elle n'établit donc ni la faute de la SCI Brunet ni le préjudice de jouissance qu'elle subirait à ce titre et le jugement sera infirmé en ce qu'il lui a alloué à ce titre la somme de 1000€ à titre de dommages et intérêts, sans qu'il y ait lieu à ordonner une expertise à ce titre, qui ne peut suppléer la carence d'une partie dans la preuve.
S'agissant de l'accès au toit, la SARL ABC reproche à la SCI la construction d'une casquette sur l'emplacement de l'installation de l'échelle permettant l'accès au toit où elle détient un équipement frigorifique. Elle en déduit subir un préjudice de jouissance car elle devait louer une nacelle pour accéder au toit. Elle admet que la SCI est intervenue en octobre 2018, après mise en demeure, pour ajouter un second support dont l'accès se trouve au niveau d'une place destinée à la livraison mais estime que si cette place est occupée, elle ne pourra accéder à ses équipements.
Elle ne justifie toutefois pas du préjudice de perte de chance qu'elle allègue et notamment ne justifie pas de l'opposition du locataire à permettre l'installation d'une échelle à ce niveau. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de la SARL ABC sur ce point.
S'agissant enfin de l'entretien des espaces verts, le bail consenti à la société ABC englobe la jouissance des espaces verts et voie de circulation.
Ainsi que le tribunal l'a retenu, les constats d'huissier des 5 août 2016 et 22 juin 2017 font état d'un mauvais entretien du parking (herbes folles débordant sur le parking et de parterres non entretenus).
Il ressort des pièces produites que la SCI Brunet justifie avoir fait procéder à l'entretien des espaces verts, uniquement à trois reprises le 15 mai 2015 (désherbage massif pièce 31 produite par ABC), le 4 mars 2017 (pièce 41), ainsi qu'en juin et juillet 2018 (pièce 44 produite par la SCI).
Il est donc démontré que l'entretien des espaces verts assuré par la SCI a été insuffisant, notamment en 2016. La société ABC, en tant que locataire, doit pouvoir prétendre à des lieux normalement entretenus et a subi un préjudice à ce titre qui est toutefois limité et sera réparé par l'allocation d'une somme de 500€ à titre de dommages et intérêts.
Enfin, la société ABC ne démontre pas de "résistance abusive" de la SCI Brunet dans l'exécution de ses obligations et elle doit être déboutée de sa demande à ce titre.
Sur les autres demandes
En première instance, le tribunal a ordonné le partage des dépens et rejeté les demandes formées au titre des frais irrépétibles. Ces chefs du jugement seront confirmés, dans la mesure où chacune des parties a alors eu pour partie gain de cause en ses demandes.
En revanche devant la cour, la société ABC succombe en la très grande partie de ses demandes, contrairement à son adversaire et il convient en conséquence de laisser à sa charge les dépens exposés en appel, outre le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SELARL Vaccaro & associés avocat et de la condamner à régler à la SCI Brunet la somme de 3000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

- Infirme le jugement déféré en ce qu'il a condamne la SCI Brunet Equatop à payer à la SARL ABC Restauration la somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts en raison du défaut d'éclairage du parking le matin et l'a déboutée de sa demande de dommages et intérêts au titre du défaut d'entretien des espaces verts ;
Statuant à nouveau sur les seuls chefs infirmés
- Déboute la société SARL ABC Restauration de sa demande de dommages et intérêts formée contre la SCI Brunet Equatop en raison du défaut d'éclairage du parking le matin ;
- Condamne la SCI Brunet Equatop à payer à la SARL ABC Restauration la somme de 500g€ à titre de dommages et intérêts au titre du défaut d'entretien des espaces verts ;
- Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions critiquées ;
Y ajoutant,
- Déboute la SARL ABC Restauration de toutes ses autres demandes ;
- Condamne la SARL ABC Restauration à verser à la SCI Brunet Equatop une indemnité de 3000€ au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- Condamne la SARL ABC Restauration aux dépens exposés devant la cour qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Arrêt signé par Madame Carole CAILLARD, Président de la chambre commerciale à la Cour d'Appel d'ORLEANS, présidant la collégialité et Madame Marie-Claude DONNAT , Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIERLE PRÉSIDENT