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04 Janvier 2017
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URSSAF DE LA CORSE

SARL L'ESQUINADE
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
11 janvier 2016
Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de BASTIA

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : QUATRE JANVIER DEUX MILLE DIX SEPT
APPELANTE :
URSSAF DE LA CORSE
Contentieux
Boulevard Abbé RECCO B. P. 901
20701 AJACCIO CEDEX 9
Représentée par Monsieur Dominique X..., muni d'un pouvoir,

SARL L'ESQUINADE, prise en la personne de son représentant légal,
Lieu dit Le Scalo

20222 BRANDO
Représentée par Me Pierre henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA,
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Novembre 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, conseiller, faisant fonction de président,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre,
Mme BESSONE, Conseiller
Madame GOILLOT, Vice présidente placée
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 04 Janvier 2017,

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
La SARL L'ESQUINADE qui exploite un restaurant à ERBALUNGA (Haute-Corse) a fait l'objet d'un contrôle de l'URSSAF suivant avis du 11 février 2013 sur l'application des législations de sécurité sociale, de l'assurance chômage et de la garantie des salaires AGS, pour la période allant du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2012.
Le 30 octobre 2013, l'inspecteur du recouvrement lui a adressé une lettre d'observations lui notifiant plusieurs chefs de redressement concernant les avantages en nature " nourriture ", l'application de la réduction dite " Fillon " les frais professionnels non justifiés, le tout aboutissant à un rappel de cotisations et contributions de 13. 515 euros.
Par courrier recommandé du 17 décembre 2013, la SARL L'ESQUINADE a répondu à cette lettre d'observations, en acceptant le redressement sur la réduction FILLON, mais en le contestant sur les deux autres griefs.
Par courrier du 06 janvier 2014, l'inspecteur du recouvrement a indiqué que les observations étaient tardives, et a maintenu le redressement à hauteur de 13. 515 euros.
Le 09 janvier 2014, l'URSSAF a émis une lettre de mise en demeure pour ce montant.
Par décision du 25 mars 2014, la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Corse saisie par la SARL L'ESQUINADE a décidé de réaffecter le dossier à l'inspecteur qui avait procédé au contrôle, afin qu'il examine les pièces produites par le cotisant et a, dans l'attente, sursis à statuer.
Par décision du 15 juillet 2015, la commission de recours amiable a rejeté le recours de la SARL L'ESQUINADE, et confirmé la mise en demeure du 09 janvier 2014.
Par jugement du 11 janvier 2016, le Tribunal des affaires de sécurité sociale de Haute-Corse a :
- déclaré recevable le recours de la SARL L'ESQUINADE,
- déclaré or recevable la demande de la SARL L'ESQUINADE tendant à l'annulation du contrôle fondée sur un défaut de mention du droit du cotisant de se faire assister par le conseil de son choix pendant le contrôle, et la durée anormalement longue du contrôle,
- prononcé l'annulation des opérations de contrôle en l'absence de réponse écrite de l'inspecteur en charge du contrôle aux observations de la société L'ESQUINADE préalablement à l'envoi de la mise en demeure subséquente en date du 09 janvier 2014,
- en tant que de besoin, infirmé les décisions de la commission de recours amiable de l'URSSAF de la Corse en date des 25 mars 2014 et 15 juillet 2015, et dit nulle et nul effet la lettre d'observations en date du 30 octobre 2013,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes,
- dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par déclaration au greffe du 12 février 2016, l'URSSAF de la Corse a interjeté appel de cette décision, qui lui a été notifiée le 20 janvier 2016.
L'URSSAF de la Corse demande à la cour :
- de dire irrecevable la demande formée par la SARL L'ESQUINADE fondée sur des irrégularités de la procédure de contrôle, et sur le bien-fondé des chefs de redressement no1 et 3, les termes du recours contentieux étant liés par la saisine de la commission de recours amiable en date du 10 février 2014, en application de l'article R142-1 du code de la sécurité sociale,
- subsidiairement, de dire fondé en droit le redressement opéré par l'URSSAF de la Corse au titre des années 2010 à 2012,
- d'infirmer le jugement du 11 janvier 2016,
- de confirmer les décisions de la commission de recours amiable en date des 25 mars 2014, et 23 juin 2015,
- de valider la mise en demeure du 9 janvier 2014 pour un montant de 15. 457, 00 euros,
- de condamner la SARL L'ESQUINADE au paiement de la somme de 2. 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'URSSAF de la Corse fait valoir que la lettre recommandée par laquelle l'inspecteur du recouvrement envoie ses observations au cotisant, en application de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale, est présumée délivrée à la date de sa première présentation au domicile du destinataire, et non au jour où elle a été retirée à la Poste.
Elle estime donc qu'en l'espèce, la lettre d'observations datée du 30 octobre 2013 doit être considérée comme ayant été réceptionnée par la SARL L'ESQUINADE le 7 novembre 2013, et non pas le 22 novembre 2013, et qu'en conséquence celle-ci n'a pas respecté le délai d'un mois prévu par l'article susvisé en répondant le 23 décembre 2013, ce qui permettait d'émettre la lettre de mise en demeure du 09 janvier 2004.
Sur le fond, elle rappelle qu'en application de l'article L242-1 du code de la sécurité sociale, les avantages en nature sont soumis à cotisations, et qu'à défaut de convention collective ou accord collectif de travail plus avantageux, la nourriture est évaluée par journée à deux fois le minimum garanti, ou pour un seul repas à une fois ce minimum.
Elle constate que pour les années 2010, 2011 et 2012, l'avantage en nature n'a pas été évalué pour les deux salariés associés : M. Nicolas A...et Mme Alexandra A..., pourtant présents à midi et le soir.
Elle rappelle par ailleurs que les constatations de l'inspecteur du recouvrement font foi jusqu'à preuve contraire, et que M. Et Mme A... étaient tous les deux serveurs polyvalents, et présents tant à midi que le soir.
L'URSSAF ajoute que les frais de déplacement qui ont été déduits par M. Et Mme A... de l'assiette de cotisations ne sont pas justifiés.
La SARL L'ESQUINADE demande à la cour de confirmer le jugement du 11 janvier 2016, en ce qu'il a annulé les opérations de contrôle et de redressement ; et subsidiairement de dire et juger le redressement infondé, sans portée et de nul effet, et de condamner l'URSSAF à lui payer la somme de 2. 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle fait valoir que le délai de 30 jours prévu à l'article R243-59 du code de la sécurité sociale commence à courir à l'encontre du cotisant à compter du jour où il réceptionne la lettre recommandée d'observations.
Elle ajoute qu'elle a été privée d'une deuxième évaluation de ses réponses par la commission de recours amiable, qui n'a pas examiné le fond, mais seulement la question de la tardiveté de ses observations, violant ainsi le principe du caractère contradictoire du contrôle.
La SARL indique que M. Nicolas A... et sa soeur Mme Alexandra A... n'étaient jamais présents en même temps lors des repas de midi ou du soir dans l'entreprise, puisqu'ils se relayaient auprès de leur mère pour manger avec elle.
Elle fait valoir que tous les frais de déplacement déclarés correspondent à des besoins quotidiens d'approvisionnement du restaurant, notamment en poissons.
A l'audience du 08 novembre 2016, les parties ont repris les termes de leurs écritures.

-Sur le non-respect du délai de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale
Par application de l'article R243-59 du code de la sécurité sociale, à l'issue du contrôle, l'inspecteur du recouvrement adresse au cotisant une lettre d'observations mentionnant l'objet du contrôle, les documents consultés, la période vérifiée, la date et la fin de contrôle.
Cette lettre indique au cotisant qu'il dispose d'un délai de trente jours pour répondre par lettre recommandée avec accusé de réception à ces observations, et qu'il a pour ce faire, la faculté de se faire assister d'un conseil de son choix.
Ces délais et formalités doivent être respectés par l'URSSAF à peine de nullité de la procédure de redressement.
La lettre recommandée d'observations de l'URSSAF, datée du 30 octobre 2013, a été présentée une première fois à la SARL L'ESQUINADE le 07 novembre 2013 et distribuée à celle-ci le 22 novembre 2013.
Si l'article 669 alinéa 3 du code de procédure civile dispose que la date de réception d'une notification faite par lettre recommandée avec demande d'avis de réception est celle qui est apposée par l'administration des postes lors de la remise de la lettre à son destinataire, il s'agit des règles applicables à la procédure contentieuse, alors que la lettre d'observations relève de la phase pré-contentieuse de la procédure de redressement.
Le débiteur disposera ultérieurement, en phase contentieuse, d'une possibilité de contester le redressement devant la commission de recours amiable, puis le TASS.
Le choix de la date de remise de la lettre recommandée au cotisant comme point de départ du délai de trente jours reviendrait à faire dépendre de celui-ci la possibilité d'un redressement, puisqu'aucune mise en demeure ne pourrait être délivrée s'il n'allait jamais retirer sa lettre recommandée.
Il doit donc être considéré que le délai de trente jours a commencé à courir non pas à compter de la réception effective de la lettre soit le 22 novembre, mais de sa première présentation, le 7 novembre 2013. La SARL L'ESQUINADE pouvait donc présenter ses moyens de défense jusqu'au 8 décembre 2013 à minuit.
Elle n'a expédié sa réponse, contestant les points 1 et 3 du redressement, que le 20 décembre 2013, selon l'historique édité par la Poste.
L'URSSAF de la Corse pouvait donc valablement considérer sa contestation comme tardive, et émettre une mise en demeure le 09 janvier 2014.
Il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a annulé la mise en demeure.
- Sur l'invocation de nouveaux moyens devant le tribunal des affaires de sécurité sociale
Par application des articles R142-1 et R 142-18 du code de la sécurité sociale, le tribunal des affaires de sécurité sociale ne peut être saisi d'une réclamation contre l'URSSAF qu'après que celle-ci a été soumise à la commission de recours amiable.
L'employeur qui a limité son recours amiable à certains chefs de redressement ne peut plus, après l'expiration du délai de forclusion de l'article R142-1 du code de la sécurité sociale, contester devant le tribunal, les autres chefs de redressement.
En revanche, l'employeur qui n'a pas soulevé devant la commission la nullité de la mise en demeure, est recevable à l'invoquer devant la juridiction contentieuse.
La SARL L'ESQUINADE ne se plaint plus devant la cour de n'avoir pas été avisée en début de contrôle qu'elle pouvait se faire assister d'un conseil, ni que le contrôle a été trop long.
Elle fait en revanche valoir que la commission de recours amiable n'a pas examiné les contestations de fond qu'elle avait soulevées, ce qui l'a privée d'une deuxième examen de ses arguments par une tierce partie.
Ce moyen est recevable, mais il est mal-fondé, puisque dans sa séance du 23 juin 2015, après avoir décidé de ré-affecter le dossier à l'inspecteur du recouvrement pour qu'il examine les pièces produites par le cotisant, la commission a examiné les éléments de fond du dossier, et confirmé la mise en demeure du 09 janvier 2014.
Il n'y a donc pas lieu de prononcer la nullité de ce chef du contrôle et de la mise en demeure subséquente.
- Sur le fond
En ce qui concerne les avantages en nature " nourriture " qui doivent être soumis à cotisations, M. Nicolas A... et Mme Alexandra A..., tous deux associés à 50 % et serveurs salariés de la SARL, produisent les attestations d'autre salariés et de leur mère, aux termes desquelles ils mangeaient systématiquement en alternance, au domicile de celle-ci.
Outre que ces attestations émanent de personnes qui présentent un lien de parenté ou de subordination avec eux, il convient de relever que le 20 mai 2015 jour d'un contrôle de gendarmerie, ils étaient tous les deux présents à 12H45 au restaurant.
Les pièces produites ne suffisent pas à établir leurs dires, et ne doivent pas conduire à réduire l'évaluation de l'avantage en nature dont ils bénéficient à ce titre.
Le redressement opéré au titre de la réduction " Fillon " n'est pas contesté.
En ce qui concerne les indemnités kilométriques, l'inspecteur du recouvrement a relevé de nettes contradictions entre le récapitulatif annuel simplifié établi par M. Nicolas A... et Mme Alexandra A... pour justifier de leurs indemnités kilométriques, et les documents remis avec beaucoup de retard par le cabinet d'expertise comptable de la société, le 18 septembre 2013, à la demande de l'inspecteur.
Il relève également que la facturation des fournisseurs, auprès desquels les associés se déplaceraient très fréquemment, ne correspond pas avec les déplacements indiqués, dont le nombre apparaît excessif : 28 déplacements en avril 2011, et 52 déplacements en mai 2011 pour Nicolas A... serveur et associé, et 20 déplacements en avril 2011 et 28 déplacements en mai 2011 pour Alexandra A... également serveuse et associée.
Il convient de préciser que les deux gérants sont domiciliés à Erbalunga, lieu d'exploitation de la SARL.
Celle-ci ne produit aucune pièce justificative nouvelle sur ce point.
Il convient en conséquence de confirmer le redressement contesté, et la lettre de mise en demeure, sur tous ses chefs.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe :
- INFIRME le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale de Haute-Corse du 11 janvier 2016, en toutes ses dispositions ;
- VALIDE la mise en demeure délivrée par l'URSSAF de Haute-Corse à la SARL L'ESQUINADE le 09 janvier 2014 pour un montant total de 15. 457, 00 euros au titre du redressement opéré pour les années 2010, 2011, et 2012 ;
- DÉBOUTE la SARL L'ESQUINADE de ses demandes.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,