Cour D' APPEL DE BORDEAUX
CINQUIÈME CHAMBRE CIVILE
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ARRÊT DU : 28 mai 2008
(Rédacteur : Madame Edith O' YL, Conseiller)
No de rôle : 05 / 05564

ASSURANCES GENERALES DE FRANCE (AGF)- ALLIANZ
SELARL MALMEZAT PRAT
E. U. R. L. SID ESCRAFFE

Madame Marguerite X...
S. A. R. L. ATB
Compagnie AXA FRANCE IARD
S. A. ASSURANCES GENERALES DE FRANCE- AGF
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avouésDécision déférée à la Cour : jugement rendu le 15 septembre 2005 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d' appel du 11 octobre 2005
APPELANTES :
ASSURANCES GENERALES DE FRANCE (AGF)- ALLIANZ, 87 rue de Richelieu- 75113 PARIS CEDEX 02
représentée par la SCP FOURNIER, avoués à la Cour et assistée de Maître BRACOUEMONT avocat au barreau de PARIS loco la SCP COMOLET- MANDIN
SELARL MALMEZAT PRAT ès- qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de l' E. U. R. L. SID ESCAFFRE, Mandataire judiciaire, demeurant 48 rue Calvé- 33000 BORDEAUX
représentée par la SCP TOUTON- PINEAU & FIGEROU, avoués à la Cour
E. U. R. L. SID ESCRAFFE, dont le siège social est 24- 26, chemin de Terrefort- 33140 VILLENAVE D' ORNON
représentée par la SCP CASTEJA- CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour
INTIMÉES :
Madame Marguerite X..., née le 10 Mai 1923 à BORDEAUX (33000), demeurant...- 33000 BORDEAUX
représentée par la SCP ARSENE- HENRY ET LANCON, avoués à la Cour assistée de Maître QUESNEL avocat au barreau de BORDEAUX
S. A. R. L. ATB, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, 19 B Route de Faydit- 33160 SAINT MEDARD EN JALLES
représentée par la SCP GAUTIER & FONROUGE, avoués à la Cour et assisté de Maître TAYEAU- MALGOUYAT avocat au barreau de BORDEAUX
Compagnie AXA FRANCE IARD, prise en son Etablissement secondaire de Pessac, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège Parc Technologique Europarc, Avenue du Haut Levêque BP 197 33608 PESSAC CEDEX, 26 rue Drouot- 75009 PARIS
représentée par Me LE BARAZER & D' AMIENS, avoué à la Cour et assistée de Maître Jean- Frédéric VIGNES avocat au barreau de BORDEAUX loco Maître LACAZE
COMPOSITION DE LA Cour :
L' affaire a été débattue le 26 mars 2008 en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Robert MIORI, Président,
Monsieur Patrick GABORIAU, Conseiller,
Madame Edith O' YL, Conseiller,
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Monsieur Hervé GOUDOT

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l' article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile.
Vu le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 15 septembre 2005,
Vu les appels interjetés le 11 octobre 2005 par la SA AGF et le 21 octobre 2005 par l' EURL SID ESCAFFRE,
Vu les conclusions récapitulatives déposées au greffe de la Cour et signifiées le 9 janvier 2008 par la SA AGF,
Vu les conclusions déposées au greffe de la Cour et signifiées le 2 janvier 2008 par la SELARL MALMEZAT PRAT en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de l' EURL SID ESCAFFRE,
Vu les conclusions de la SARL ATB déposées au greffe de la Cour et signifiées le 13 février 2007 qui forme appel incident,
Vu les conclusions déposées au greffe de la Cour et signifiées le 21 septembre 2007 par la SA AXA France Qui forme appel incident,
Vu les conclusions déposées au greffe de la Cour et signifiées le 7 juillet 2006 et le 19 mars 2008 par Madame X...,
Vu l' ordonnance de clôture en date du 12 mars 2008,


A titre liminaire d' une part il convient en raison de leur étroite connexité d' ordonner la jonction des procédures enrôlées sous les no 05 / 5802 et 05 / 5564 ;
D' autre part les conclusions déposées le 19 mars 2008 par Madame X... seront écartées des débats : déposées après l' ordonnance de clôture elles contiennent des demandes nouvelles, à savoir l' évocation par la Cour de l' évaluation de son préjudice, et ne respectent donc pas les droits de la défense ;
Madame X... a chargé au mois d' avril 1999 la SARL ATB, assurée auprès de l' UAP aux droits de laquelle se trouve la SA AXA, de procéder à un traitement contre les termites dans sa maison 67 avenue Georges Clémenceau au Bouscat ; faisant valoir que celui- ci est à l' origine d' odeurs persistantes et intolérables lui occasionnant des céphalées, nausées et irritations elle a obtenu par ordonnance du 17 juillet 2000 au contradictoire de la SARL ATB l' organisation d' une expertise confiée à monsieur Y... dont la mission a été ultérieurement étendue à son assureur la SA AXA France, à l' EURL SID ESCAFFRE, fournisseur et fabricant des produits litigieux, à son assureur, la SA AGF et à la société CHIMINOVA fadricant d' un des composants mis en  uvre, le malathion ;
Après avoir obtenu en référé l' allocation de deux provisions d' un montant de 30 000 francs et de 1000 , elle saisissait en responsabilité et indemnisation provisionnelle le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX qui par la décision critiquée a, entre autres dispositions :
- déclaré la SARL ATB responsable des dommages subis par Madame X...
- rejeté l' exception de non garantie soulevé par la SA AXA
- condamné in solidum la SARL ATB et la SA AXA à réparer son entier préjudice
- rejeté l' exception de non garantie soulevée par la SA AGF
- condamné in solidum la SA AGF et l' EURL SID à relever indemnes le SARL ATB et AXA France
- ordonné avant dire droit sur le préjudice de Madame X... au titre du coût de démolition et de reconstruction de son immeuble une expertise confiée à monsieur Z... remplacé ultérieurement par monsieur A...
- condamné in solidum la SA AXA France et l' EURL SID à payer à titre provisionnel à Madame X... une somme de 277 000  et une somme de 750  par mois à compter du 1er juillet 2003 jusqu' au versement de la provision
- ordonné l' exécution provisoire ;
sur la responsabilité de la SARL ATB
La SARL ATB a mis en  uvre au mois d' avril 1999 chez Madame X... deux produits, l' HEXATROPIC et le PLX C à base de malathion, pour effectuer le traitement contre les termites qui lui avait été confié ;
Monsieur Y... a relevé lors de la première réunion d' expertise en date du 25 septembre 2000, alors que la SARL ATB avait procédé au traitement contre les termites le 19 avril 1999, que l' odeur qui régnait dans tout l' immeuble de Madame X... n' avait aucun point commun avec les odeurs spécifiques rencontrées habituellement dans les heures voire les jours qui suivant un traitement anti- termites classique, était entêtante, pas irritante au premier abord mais extrêmement désagréable et qu' au bout d' une heure il a ressenti un début de céphalée et des picotements au niveau des yeux et des bronches ; il estimait que cette odeur était celle, spécifique du malathion, et à l' issue de cette première réunion il signalait que Madame X... devait quitter sa maison, ce que celle- ci avait d' ailleurs fait pendant les périodes hivernales où elle ne pouvait ventiler celle- ci ;
Lors de la réunion du 4 janvier 2002, soit plus de 35 mois après le traitement, il a observé que cette odeur était toujours bien présente, très forte et insoutenable et que les émanations non seulement n' avaient pas cessé mais ne s' étaient même pas atténuées ; il indiquait après une heure d' exposition avoir ressenti une céphalée frontale, une forte irritation des voies supérieures respiratoires avec rhinorrée et toux jusqu' à une heure avancée de la nuit, une irritation des yeux accompagnée de larmoiements ainsi qu' une sensibilisation du visage ; il estimait toujours que cette seule nuisance olfactive, sans tenir compte de l' éventuelle toxicité des émanations, rendaient la maison totalement inhabitable ;
Les certificats médicaux produits par Madame X... et mentionnant les symptômes qu' elle présentait quand elle résidait dans sa maison et qui s' amenuisaient quand elle habitait ailleurs confortent les constatations de l' expert ;
Le malathion, composant principal des deux produits mis en  uvre par la SARL ATB, ainsi que deux de ses métabolites, ont été clairement identifiés et dosés dans les échantillons prélevés le 28 juillet 2001 par le laboratoire IDAS, mandaté par l' expert judiciaire ;
Le lien de causalité entre les travaux exécutés par la SARL ATB et ces nuisances olfactives persistantes ne peut être l' objet d' aucune contestation ;
Le rôle joué par la pose d' une moquette a été justement écarté par le premier juge par des motifs que la Cour adopte ;
La SARL ATB avec laquelle a contracté Madame X... est responsable sur le fondement de l' article 1147 du code civil des nuisances subies par celle ci et tenue d' en réparer les conséquences dommageables ; certes les produits qu' elle a mis en  uvre ont semble t il rempli leur obligation première à savoir détruire les termites mais ont généré d' importantes nuisances ; or ainsi que l' a justement relevé le premier juge elle était à l' évidence tenue d' une obligation de résultat exempte de nuisances ;
sa responsabilité a donc été retenue à bon droit ;
sur la garantie de la SA AXA France
La SA AXA France auprès de laquelle la SARL ATB a souscrit une police « responsabilité civile entreprise du bâtiment et génie civil » dénie sa garantie au motif qu' en sont contractuellement exclus d' une part les produits non homologués et d' autre part les dommages et leurs conséquence causés par toute altération rendant le support traité inapte à son usage ;
Madame X... objecte que la SA AXA France, ce que celle- ci conteste, a assuré la direction du procès jusqu' au mois de novembre 2001 et a à ce titre renoncé à se prévaloir d' une non garantie ;
L' assureur qui prend la direction du procès intenté à l' assuré est censé renoncer à toutes les exceptions dont il avait connaissance lorsqu' il a pris la direction du procès ;
Or en premier lieu la SA AXA alors qu' elle n' était pas partie aux opérations d' expertise et n' y a été appelée que par assignation du 29 janvier 2001 s' y est fait représenter par un expert dès la première réunion, le 25 septembre 2000, de même qu' aux réunions suivantes ;
En second lieu elle a constitué le même avocat que son assurée la SARL ATB ;
En troisième lieu elle a, avec la SARL ATB, son assurée, fait assigner en référé le 16 février 2001, sous la constitution du même avocat, l' EURL SID en garantie ;
Elle a en outre acquiescé à l' ordonnance de référé du 14 mai 2001 qui l' a condamnée in solidum avec ATB à payer à Madame X... une provision de 30 000 francs ;
Elle ne peut donc soutenir comme elle le prétend n' avoir agi qu' au titre de la protection juridique due à son assurée ;
Ce n' est que suite à l' assignation en date du 8 novembre 2001 que leur a délivrée Madame X... pour obtenir une nouvelle provision qu' invoquant les exclusions de garanties insérées au contrat la SA AXA a indiqué dénier sa garantie à son assurée ;
Elle ne peut affirmer que ce n' est qu' à cette date qu' elle a découvert que les produits utilisés par son assurée n' étaient pas homologués et que l' altération résultant du traitement avait rendu le support inapte à son usage ;
En effet dès la première réunion d' expertise, le 25 septembre 2000 il a été établi tout d' abord que les produits mis en  uvre par la SARL ATB, étaient l' HEXATROPIC et le PLX dont le composant principal est le Malathion ; l' expert judiciaire précisait notamment qu' il ne lui semblait pas que ces produits aient fait l' objet d' études par un organisme indépendant habilité ni d' une certification de qualité ni que le Malathion, qui est un insecticide organo- phosphoré à très forte tension de vapeur utilisé en protection des plantes, puisse être utilisé comme termicide tandis que l' expert de la SA AXA indiquait se renseigner pour rechercher des solutions de décontamination ; par ailleurs dès cette première réunion Monsieur Y... demandait à Madame X... de quitter sa maison ;
La SA AXA a donc continué à assurer la direction du procès alors qu' elle avait connaissance des exceptions lui permettant de dénier sa garantie ; elle est donc censée y avoir renoncé ;
Sur la responsabilité de l' EURL SID ESCAFFRE
La responsabilité de l' EURL SID est recherchée sur le fondement de l' article 1641 du code civil ;
L' eurl SID ESCAFFRE fabrique à partir de matières premières, dont le Malathion, achetées chez divers fournisseurs les produits HEXATROPIC et PLX, pour lesquels elle a déposé des brevets d' invention, qu' elle vend ensuite pour lutter contre les termites ;
Contrairement à ce qu' elle soutient la SARL ATB établit tant par la production de factures que par l' attestation de son expert comptable qu' elle s' est approvisionnée exclusivement en 1998 et 1999 auprès d' elle, ce que l' EURL SID ESCAFFRE avait d' ailleurs reconnu lors de la première réunion d' expertise ; les factures corroborant l' attestation de l' expert comptable il ne peut être fait reproche à la SARL ATB de se faire preuve à elle même ; ainsi ce sont bien les produits HEXATROPIC et PLX achetés auprès de l' EURL SID qui ont été mis en  uvre par la SARL ATB chez Madame X... ;
Il appartient à la SARL ATB de rapporter la preuve du vice affectant les produits vendus les rendant impropres à l' usage auquel ils étaient destinés ;
Ces produits, présents sur le marché depuis plusieurs années sont présentés comme des « produits de traitement préventif du végétal bois et assainissement des sols contre les termites et insecticide pour le traitement préventif et curatif des bois mis en  uvre » ;
L' expert dans son rapport déposé le 15 décembre 2002, après avoir rappelé qu' un insecticide destiné au traitement contre les termites est composé d' un élément de base, la matière active, conférant l' efficacité contre l' insecte cible, et des solvants et adjuvants ayant pour rôle de stabiliser la matière active, de la rendre utilisable et de servir de vecteur pour que sa répartition dans les matériaux traités soit optimale, explique que s' il est justifié que la matière active utilisée dans ces deux produits est le Malathion vendue à la société SID par une société danoise sous la forme d' un produit concentré contenant au moins 96 % de malathion pur, il n' a pu obtenir malgré injonction la composition exacte des produits litigieux et la nature des adjuvants, les documents transmis à cet effet lui semblant insuffisants ;
Il relève en outre que les rapports d' essais toxicologiques et écotoxicologiques nécessaires pour la mise sur le marché de tels produits ne lui ont pas été transmis et que les documents produits par la SARL SID se réfèrent à la réglementation des produits agrochimiques alors que la réglementation applicable est celle de la directive 88 / 379 / CE « toutes préparations » ;
Cependant il rappelle que si ces produits n' ont fait l' objet d' aucune autorisation ou homologation pour le traitement contre les termites, une telle homologation en l' état de la législation française n' existe pas, et que n' existe qu' une certification de qualité résultant d' une démarche volontaire et non obligatoire ; au surplus il est établi que l' hetropic bénéficie de l' agrément du laboratoire Clément et le plx de l' homologation le 26 mai 1959 par le centre technique du bois, ces deux produits étant en outre conformes à diverses normes, notamment NFX40- 101 et 102, comme en témoignent les fiches techniques et les fiches de données de sécurité versées aux débats ;
Par ailleurs il indique que l' efficacité du malathion dans le traitement des termites n' est pas prouvée et qu' il n' a pas trouvé trace de son utilisation pour lutter contre les termites ;
Cette substance est un insecticide organo- phosphoré, utilisé pour le traitement des cultures, dont la tension vapeur et la solubilité dans l' eau selon l' expert sont trop élevées pour en faire un termicide acceptable en traitement intradomiciliaire compte tenu des risques environnementaux générés ;
Les deux produits litigieux sont :
- L' HEXATROPIC, qui peut être utilisé pour le traitement par injection des bois et des murs ou par pulvérisation des sols doit être dilué dans l' eau à 3 % en traitement préventif et à 5 % en traitement curatif et appliqué à la dose de 2 litres au m ² sur le sol ; pour le traitement par injection la dose n' est pas mesurée avec précision ;
- Le PLX, prêt à l' emploi, est utilisé pour le traitement des bois par pulvérisation et appliqué à concurrence de 200g par m ² ;
Certes la SARL ATB a déclaré avoir appliqué les produits vendus par SID conformément à ses prescriptions et notamment avoir respecté le taux de dilution ; toutefois aucun élément ne permet de vérifier ses affirmations ;
Toutefois elle a indiqué avoir appliqué ces produits  et continuer à les utiliser  sans rencontrer de problèmes d' odeurs, l' immeuble de Madame X... constituant donc une exception ; en outre la société SID a commercialisé ces produits depuis 1995 sans qu' il lui soit fait de griefs à ce sujet ;
Les prélèvements d' air ambiants et de matériaux traités effectués par le sapiteur mandaté par l' expert judiciaire le laboratoire IDAS, mettent en évidence d' importantes concentrations de malathion dans le vide sanitaire, les parquets et l' air d' une des chambres ; 35 mois après application les recherches de produits pesticides dans l' air ambiant de la maison ont révélé la présence de la matière active malathion 1200 fois plus élevée que celle relevée dans l' air au dessus des surfaces traitées dans une application agricole ainsi que deux métabolites issus de la dégradation du malathion ;
La société ANTEA, sapiteur auquel a eu reCours Monsieur A... désigné par le jugement critiqué pour chiffrer le coût de démolition / reconstruction de l' immeuble de Madame X..., a mis en évidence  en 2006- une concentration significative de malathion dans les sols situés sous la pièce côté jardin au dessus du vide sanitaire, des odeurs ayant été constatées dans les sols en surface ;
Aucun élément ne permet d' affirmer que ces concentrations excessives du produit proviennent plus d' un vice du produit que d' une dilution ou application impropres ;
L' existence d' un vice caché des produits HEXATROPIC ou PLX n' étant pas
rapportée la société SID et la SA AGF seront mises hors de cause et le jugement réformé sur ce point ;
sur les modalités de réparation du préjudice de Madame X...
Le premier juge a estimé que compte tenu de l' importance des nuisances olfactives subsistant plusieurs années après le traitement il convenait de recourir à la solution préconisée par l' expert judiciaire, faute d' autre solution satisfaisante, à savoir la destruction de la maison et sa reconstruction à l' identique ;
Certes Monsieur Y... a déposé son rapport en l' état faute d' éléments sur la composition des produits litigieux et dans l' ignorance de leur éventuelle toxicité, tout en supposant celle- ci ;
Par ailleurs Monsieur A... chargé par le premier juge de décrire et chiffrer les travaux de démolition reconstruction et décontamination a mentionné dans son rapport « lors de nos opérations nous avons séjourné pendant une heure dans l' immeuble, non chauffé, préalablement aéré par ouverture des baies, nous n' avons pas été particulièrement gêné par les odeurs » ;
Cependant les intimés ne sauraient s' emparer de cette appréciation qui n' entrait pas dans sa mission pour estimer que la solution adoptée par le tribunal est excessive et solliciter une nouvelle expertise ;
D' une part la société ANTEA a relevé la persistance des odeurs dans le sol ;
D' autre part Monsieur A... dans son rapport, dont il appartiendra au premier juge d' apprécier la pertinence, préconise de conserver sur le site les éléments de construction et les terres exemptes de la molécule du malathion ou de ses métabolites en quantité mesurable ;
Enfin la Société SID fait l' objet d' une procédure collective et a produit les éléments en sa possession à Monsieur A... ;
En conséquence la solution retenue par le tribunal sera confirmée ;
Les sommes allouées à titre provisionnel à Madame X... par le premier juge soit 250000  à valoir sur la réparation du préjudice résultant de la nécessité de réaliser des travaux, 15 000  au titre de ses frais d' hébergement du mois d' avril 1999 jusqu' au mois de juillet 2003 et 750  par mois à compter du 1er juillet 2003 prennent la juste mesure du préjudice subi par celle- ci et seront confirmées ;
sur les demandes annexes
L' équité commande de faire application des dispositions de l' article 700 du code de procédure civile au profit de Madame X... et des AGF à hauteur de 1500 chacune ;
Les dépens seront supportés par la SA AXA et par la SARL ATB ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant par arrêt contradictoire
- écarte des débats les conclusions déposées au greffe de la Cour et signifiées le 19 mars 2008 par Madame X...
- infirme le jugement du Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX en date du 15 septembre 2005 en ce qu' il a condamné in solidum l' eurl SID et la SA AGF à relever indemnes la SARL ATB et la SA AXA des condamnations prononcées à leur encontre au profit de Madame X...
Statuant à nouveau,
- met hors de cause l' eurl SID et la SA AGF
- confirme le jugement déféré pour le surplus
- condamne la SARL ATB et la SA AXA à payer à Madame X... et à la SA AGF une somme de 1500  chacune
- les condamne aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l' article 699 du nouveau code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Robert MIORI, Président, et par Monsieur Hervé GOUDOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le Greffier, Le Président,
Hervé GOUDOT Robert MIORI