Numéro 4200 / 07
COUR D' APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 12 / 11 / 2007
Dossier : 05 / 01406
Nature affaire :
Demande d' indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Christine X... 
Y...

S. A. R. L. " EL PALACIO " DISCOTHEQUE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur ZANGHELLINI, Président,
en vertu de l' article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l' audience publique du 12 NOVEMBRE 2007
date à laquelle le délibéré a été prorogé.

APRES DÉBATS
à l' audience publique tenue le 03 Septembre 2007, devant :
Monsieur ZANGHELLINI, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame BLANCHE, Greffier, présent à l' appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l' affaire opposant :
APPELANTE :
Madame Christine X... 
Y...

64230 LESCAR
(bénéficie d' une aide juridictionnelle Totale numéro 2005 / 4768 du 30 / 09 / 2005 accordée par le bureau d' aide juridictionnelle de PAU)
Rep / assistant : Maître DUCRUC NIOX, avocat au barreau de PAU

S. A. R. L. " EL PALACIO " DISCOTHEQUE
Route de Bruscos
64230 SAUVAGNON
Rep / assistant : Maître B..., avocat au barreau de PAU
sur appel de la décision
en date du 23 MARS 2005
rendue par le CONSEIL DE PRUD' HOMMES DE PAU
Suivant jugement en date du 27 mars 2005- à la lecture duquel il est renvoyé pour l' exposé des faits et de la procédure- le Conseil de Prud' hommes de PAU (Section Commerce) :
- a dit que Madame Y...
Y... a effectué des heures supplémentaires qui n' ont pas été payées ;
- en conséquence, a dit que la rupture de son contrat de travail devait produire les effets d' un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- a condamné la SARL " EL PALACIO " à payer à Madame Y...
Y... :
- le montant des heures supplémentaires effectuées et non payées, 1 780, 20 
- l' indemnité de congés payés sur ce rappel de salaire, 178, 02 
- l' indemnité de préavis 1 006, 20 
- l' indemnité de congés payés sur préavis 100, 62 
- des dommages et intérêts pour licenciement abusif 1 000 
- a ordonné la délivrance des bulletins de paie et de l' attestation ASSEDIC rectifiés ;
- faisant masse des dépens, les a partagé par moitié.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 14 avril 2005, Madame Y...
Y... a régulièrement interjeté appel du jugement notifié le 25 mars 2005.
Engagée en qualité de serveuse le 1er mai 1999, la salariée explique que, par lettres des 16 octobre et 14 novembre 2002, elle réclamait à son ex- employeur, le paiement des heures supplémentaires effectuées du 1er mai 1999 au mois de novembre 2002.
Elle notifiait le 11 décembre 2002 que le non paiement des heures supplémentaires l' autorisait à rompre l' engagement que son ex- employeur résiliait postérieurement le 04 février 2003.
Madame Y...
Y... soutient en effet " qu' elle a travaillé au minimum deux nuits par semaine et ce, dès le mois de mai 1999, et qu' il lui arrivait de travailler en semaine, par exemple pour l' affichage des soirées chez les commerçants " ;
Elle ajoute que le livre des recettes du bar No2 ne saurait avoir une valeur probante irréfragable, la SARL EL PALACIO tenant une double comptabilité et ayant fait l' objet d' un contrôle fiscal ;
La salariée en déduit " que la non déclaration par la SARL " EL PALACIO " d' une partie de son chiffre d' affaires aurait pour conséquence l' accomplissement d' heures supplémentaires non déclarées et non payées " ;
La SARL " EL PALACIO " rétorque que Madame Y...
Y... était engagée en qualité de serveuse pour accomplir 6 H de travail par semaine à effectuer normalement le samedi de 23 H à 5 H du matin (soit encore 4 à 5 soirées par mois) au petit bar, dit bar 2 ;
Ponctuellement, d' autres interventions pouvaient lui être demandées payées en supplément ;
L' employeur conteste " le décompte invérifiable, unilatéralement établi par la salariée ", non sans relever que la salariée ne réclamait les pseudo- heures complémentaires ou supplémentaires que le 16 octobre 2002, plus de 3 ans et demi plus tard ;
Il conteste encore la portée des témoignages produits par la salariée tout comme les décomptes produits ;
L' employeur estime justifié le licenciement notifié pour faute grave le 04 février 2003 en raison des abandons de poste de la salariée ;
En définitive, il demande à la Cour de réformer le jugement de débouter Madame Y...
Y... de toutes ses prétentions et de la condamner au paiement de 1 500  sur le fondement de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Elle demande à la Cour de réformer le jugement sur le montant des heures supplémentaires et de lui allouer les sommes suivantes :
- heures supplémentaires (1999 à 2002) 81 941, 44 
- repos compensateur24 578, 73 
- indemnité de congés payés 8 194, 14 
- indemnité prévue par l' article L 324. 11. 1
du Code du Travail15 895, 08 
- indemnité de préavis 3 480, 00 
- indemnité de congés payés sur préavis 348, 00 
- indemnité article L 122. 14. 5 du Code du Travail30 000, 00 
- indemnité article 700 du Nouveau Code de
Procédure Civile 3 000, 00 
Elle sollicite encore la délivrance (sous astreinte) d' un bulletin de paie mentionnant la totalité des heures complémentaires et supplémentaires effectuées d' une part et d' une déclaration ASSEDIC conforme d' autre part ;
MOTIVATION DE L' ARRET
Sur les heures complémentaires et supplémentaires réclamées du 1er mai 1999 au 31 octobre 2002
Il n' est pas contesté que Madame Y...
Y... était engagée en qualité de serveuse à temps partiel par la SARL " EL PALACIO " mais sans rédaction d' un contrat écrit en violation des dispositions de l' article L 212. 4. 3 du Code du Travail (dans sa rédaction du 20 décembre 1993) ;
La salariée ne sollicite pas pour autant la requalification de son engagement mais se borne à solliciter un total d' heures complémentaires et supplémentaires de
81 941, 44  pour la période du 1er mai 1999 au 31 octobre 2002 soit pour 42 mois d' activité un supplément mensuel de 81 941, 44 = 1 950, 99 

Par comparaison, les bulletins de paie délivrés à la salariée faisaient ressortir une rémunération mensuelle brute de 2 576, 77 F en 1999 (pour 4 soirées) et de 3 220, 96 F (bruts) (pour 5 soirées) (toujours en 1999) soit 644, 19 par soirée ;
La différence indiquait aux yeux de l' employeur, qu' une soirée équivalait à 6 H (30 H- 24 H) ;
Or, les arrêtés préfectoraux des 05 janvier 1999 et 16 janvier 2001 rappelaient que la discothèque " EL PALACIO " était ouverte à partir de 20 H les jours de la semaine et 14 H 30 les samedis, dimanches et fêtes légales jusqu' à 5 heures ;
Le procès- verbal d' audition effectué par l' agent enquêteur de l' URSSAF, permet de vérifier que " deux employés étant en permanence au service du restaurant et du bar, avec de temps en temps le samedi le renfort d' une troisième salariée, Marie- Line (cf PV d' audition du 10 / 2 / 2006) de Monsieur C..., serveur et de Monsieur D..., serveur ;
De ces éléments objectifs, additionnés, il suit que la salariée ne peut soutenir qu' elle travaillait jusqu' à 6 H- 6 H 30, sachant qu' il n' est pas contesté qu' elle effectuait le service du petit bar ;
En revanche, les arrêtés préfectoraux susvisés (avec une fermeture du bar à 5 H les samedis, dimanches et fêtes légales) soulignent l' insuffisance manifeste des heures payées à la salariée ;
C' est donc à bon droit qu' à partir d' un décompte effectué à partir du livre des recettes de l' établissement et des heures d' ouverture et de fermeture de la discothèque, que les Premiers Juges ont fixé à 1 780, 20  les heures effectuées et non payées et à 178, 02  l' indemnité de congés payés correspondante ;
Sur la responsabilité de la rupture dont la salariée prenait l' initiative le 16 janvier 2003 (avant son licenciement notifié le 04 février 2003)
Dans le prolongement de l' argumentation qui précède, le non- paiement par l' employeur de la totalité du salaire exigible suffit pour rejeter sur lui la responsabilité de la rupture dont Madame Y...
Y... prenait l' initiative ;
C' est encore exactement que les premiers juges ont alloué à Madame Y...
Y... :
une indemnité de préavis égale à deux mois de salaire soit :
(425, 62  x 2) + (1 780, 20) = 857, 24 + 44, 51 = 895, 75 

et l' indemnité de congés payés sur préavis : 89, 57 
Sans autre possibilité de cumul le non- paiement par l' employeur des heures supplémentaires qu' il savait dues à la salariée (cf supra. 1) le rend redevable de l' indemnité prévue par l' article L 324. 11. 1 du Code du Travail soit :
425, 62 x 6 = 2 553, 72 
Enfin et sans qu' il y ait lieu à astreinte l' employeur sera tenu de délivrer à la salariée les bulletins de paie récapitulatif des sommes dues ;
Sur l' application des articles 696 et 700 du Nouveau Code de Procédure Civile
Les dépens d' instance et d' appel seront partagés par moitié entre les parties qui succombent tour à tour ;
Enfin, la salariée admise au bénéfice de l' Aide Juridictionnelle totale ne saurait en plus se prévaloir des dispositions de l' article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS : et ceux non contraires des premiers juges

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud' homale et en dernier ressort ;
Reçoit l' appel de Madame Y...
Y... et celui incident de la SARL " EL
PALACIO ",
Confirme le jugement rendu le 27 mars 2005 par le Conseil de Prud' hommes de PAU (Section Commerce) en ce qu' il a condamné la SARL " EL PALACIO " à payer à Madame Y...
Y... :
- les heures supplémentaires effectuées et non payées 1 780, 20 
- l' indemnité de congés payés sur ces heures 178, 02 
L' émendant,
Condamne encore l' employeur à payer à Madame Y...
Y... :
- une indemnité de préavis de895, 75  (brut)
- une indemnité de congés payés sur préavis de 89, 57  (brut)
outre une indemnité pour travail dissimulé de 2 553, 72 
Ordonne la délivrance, sous astreinte, d' un bulletin de paie récapitulatif des sommes allouées,
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,
Faisant masse des dépens d' instance et d' appel, les partage par moitié entre les parties et dit qu' il seront recouvrés en la forme prévue en matière d' Aide Juridictionnelle pour Madame Christine X... 
Y....
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUELFrançois ZANGHELLINI