COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 03132.
Ordonnance Référé, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 16 Décembre 2011, enregistrée sous le no 11/ 00101
ARRÊT DU 15 Janvier 2013
APPELANTE :
Madame Simona X...

72100 LE MANS
présente, assistée de Maître Luc LALANNE (SCP), avocat au barreau du MANS

Madame Roseline Z...(incidemment appelante)

72000 LE MANS
présente, assistée de Maître Virginie CONTE, substituant Maître Alain PIGEAU (SCP), avocat au barreau du MANS
Monsieur Michel C...

72000 LE MANS
présent, assisté de Maître Thierry PAVET (SCP), avocat au barreau du MANS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Novembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, conseiller
Madame Elisabeth PIERRU, vice-présidente placée
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 15 Janvier 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Le 11 septembre 1972, M. Michel C..., chirurgien-dentiste au Mans, a embauché Mme Roseline Z...en qualité d'assistante dentaire à temps partiel. A compter du 5 novembre 2001, la durée hebdomadaire du travail de cette dernière a été fixée à temps complet, à 35 heures.
Suivant acte sous seing privé du 16 avril 2009 à effet au 1er avril précédent, M. Michel C...et Mme Simona X...ont conclu une " convention de présentation de clientèle " aux termes de laquelle, moyennant une indemnité de 40 000 , le premier a cédé à la seconde la moitié de l'ensemble des droits mobiliers incorporels (la moitié du droit au bail, du droit de présentation de clientèle et du droit à la jouissance des lignes de téléphone, fax et internet) et corporels (la moitié des éléments corporels relatifs à l'exercice de l'activité de chirurgien dentiste : matériel et mobilier de bureau, matériel informatique et logiciels figurant dans un état détaillé annexé à l'acte, aménagements effectués dans les locaux professionnels, ensemble de la documentation professionnelle) composant son cabinet.
Au moment de la conclusion de cet acte, M. Michel C...employait, outre Mme Roseline Z...à temps plein quatre jours par semaine, Mme Martine F...en qualité de personnel d'entretien et ce, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, 4h30 par semaine.
L'article 8 de la " convention de présentation de clientèle ", intitulé : " Contrats de travail ", rappelle l'existence de ces deux contrats de travail et énonce que :
- M. Michel C...poursuivant son activité à temps partiel, il continuera d'employer Mme Roseline Z...à raison de 3 jours par semaine (27 heures hebdomadaires) et Mme Martine F...à raison de 3 heures par semaine ;
- " Conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, le Cessionnaire emploiera Madame Roselyne Z...et Madame Martine F..., à raison des heures qu'elles n'effectueront plus auprès du Cédant. ".
Par acte du 16 avril 2009 annexé à la " convention de présentation de clientèle " et intitulé : " Règlement intérieur-Partage des frais entre associés ", les parties ont convenu que tous les frais de consommation courante seraient partagés par moitié entre elles et que seul le salaire de Mme Roseline Z...et les charges sociales y afférentes seraient supportés à hauteur de 26/ 35ème par M. Michel C...et à hauteur de 9/ 35ème par Mme Simona X....
Il ressort des débats et des pièces produites que, dans la pratique, les bulletins de salaire délivrés à Mme Roseline Z...à compter d'avril 2009 ont continué de lui être délivrés par M. Michel C...dont le nom y figurait en qualité d'employeur, que celui-ci payait les salaires, précomptait la part salariale des charges sociales, acquittait les charges sociales, et que Mme Simona X...lui reversait la part lui incombant du salaire et des charges sociales.
Pour les besoins de son activité, Mme Simona X...a embauché en qualité d'assistantes dentaires :
- suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 1er avril 2009, Mme Magali G..., 31, 5 heures par semaine ;
- suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 6 avril 2010, Mme Sabrina H..., 18 heures par semaine.
Victime d'un accident du travail le 19 décembre 2010, Mme Roseline Z...a été placée en arrêt de travail jusqu'au 19 avril 2011, date à laquelle elle a été autorisée à reprendre à mi-temps thérapeutique.
Le 30 avril 2011, M. Michel C...a conclu avec elle un avenant au contrat de travail du 11 septembre 1972 aux termes duquel les parties ont convenu de fixer la durée hebdomadaire du travail de Mme Z...à 18 heures du mercredi au vendredi selon un horaire précisément défini, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1 068, 40  pour un horaire mensualisé de 78 heures, étant précisé que l'avenant était conclu pour une durée déterminée du 19 avril au 25 juin 2011 (date de fin du mi-temps thérapeutique prévue au moment de la conclusion de l'avenant) et que, dans l'hypothèse où cette mesure ne serait pas renouvelée, Mme Z...reprendrait ses fonctions pour l'horaire contractuel initial à compter du 27 juin 2011.
Début avril 2011, M. Michel C...a informé Mme Simona X...de son souhait de faire valoir ses droits à la retraite et de cesser son activité.
Par courrier recommandé du 19 avril 2011, cette dernière lui a fait connaître que :
- elle n'entendait pas acquérir la seconde moitié de ses droits à présentation de clientèle, soulignant que, selon elle, la convention conclue entre eux le 16 avril 2009 ne contenait aucune disposition de cet ordre ;
- Mme Roseline Z...ayant, au moment de la signature de cette convention, refusé de conclure avec elle un contrat de travail à temps partiel, il lui avait, via un document intitulé " Règlement intérieur ", imputé le coût du salaire et des charges sociales de l'intéressée à concurrence de 9/ 35ème de leur montant ;
- dès lors ainsi qu'il employait personnellement Mme Z...et qu'il entendait cesser son activité, il lui appartenait de procéder à son licenciement pour motif économique ;
- elle était disposée à offrir à Mme Z..." le maintien de son emploi " auprès d'elle à raison de 9 heures par semaine.
Par courrier remis en mains propres le 26 avril 2011, M. Michel C...a convoqué Mme Roseline Z...à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé au 3 mai 2011. Il n'a pas donné suite à cette procédure de licenciement.
Parallèlement, il a saisi le Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens dentistes de la Sarthe du différend l'opposant à Mme Simona X...et, par l'intermédiaire de ce conseil, les parties ont, le 23 mai 2011, signé un procès-verbal de conciliation valant transaction et désistement d'instance et d'action, aux termes duquel :
- était constatée l'impossibilité pour Mme Simona X...d'acquérir la seconde partie de la clientèle de son confrère pas plus que les murs du cabinet ;
- il était convenu qu'en l'absence de praticien venant remplacer M. C..., Mme X...s'engageait à assumer la charge du remboursement du solde des emprunts réalisés en commun pour acquérir du matériel et prendrait à sa charge le montant du matériel dont un inventaire serait dressé au plus tard le 1er juillet 2011 ;
- il était convenu, qu'eu égard à sa complexité, il convenait de soumettre au service juridique du Conseil national de l'Ordre la question relative à la situation de Mme Roseline Z....
Par courrier du 9 juin 2011, le Conseil départemental de l'Orde des chirurgiens-dentistes informait Mme Simona X...et M. Michel C...de ce que, consulté, le service des contrats du Conseil national de l'Ordre estimait qu'en sa qualité d'employeur des salariés M. Michel C...restait tenu à la rupture de leurs contrats de travail, un licenciement pour motif économique étant envisageable puisqu'il n'avait pas trouvé de praticien pour racheter son cabinet, précision étant donnée que l'indemnité de licenciement serait prise en charge par l'AG2R à hauteur de 70 %.
Par courrier adressé à Mme Simona X...le 16 juin 2011, Mme Roseline Z..., invoquant les dispositions de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle conclue le 16 avril 2009 et les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail lui a demandé de bien vouloir lui confirmer sa situation à compter du 1er juillet 2011, date de cessation de son activité par M. Michel C...et de lui préciser ses horaires de travail à compter de cette date en prenant en considération son mi-temps thérapeutique.
Par lettre du 23 juin 2011, Mme Simona X...lui a répondu qu'elle n'était pas son employeur puisqu'elle était seulement mise à sa disposition, 9 heures par semaine, par son employeur, le Dr C...et, lui rappelant la réponse fournie par le service juridique du Conseil national de l'Ordre, elle l'invitait à s'enquérir auprès de M. C...de la question de sa situation à compter de sa cessation d'activité. Elle lui précisait que, dans l'hypothèse d'un licenciement par ce dernier, elle lui proposait, à compter du 1er juillet 2011 un emploi aux mêmes conditions de qualification et de rémunération que celui qu'elle occupait auprès d'elle, à savoir, 9 heures par semaine, le mercredi de 8 h à 12 h 30 et de 14 h à 18 h 30. Un projet de CDI à temps partiel a été établi dans ces termes.
Par courrier recommandé du 27 juin 2011, Mme Z...a répondu à Mme Simona X...qu'elle ne pouvait pas lui apporter de réponse puisqu'elle était toujours salariée de M. Michel C...jusqu'au 30 juin suivant. Elle lui a demandé de lui préciser si son contrat de travail était transféré ou si sa proposition relevait d'un nouveau contrat de travail.
Le 29 juin 2011, M. Michel C...a conclu avec Mme Roseline Z...un nouvel avenant à son contrat de travail du 11 septembre 1972, avenant conclu pour la période du 27 juin au 30 juillet 2011, et fixant la durée hebdomadaire du travail de Mme Z...à 18 heures en raison du renouvellement de son mi-temps thérapeutique. Il était convenu que, dans l'hypothèse où ce mi-temps ne serait pas renouvelé, la salariée reprendrait ses fonctions, pour l'horaire contractuel initial, à compter du 1er août 2011.
Par courrier du 30 juin 2011, Mme Z...a interrogé M. C...sur son devenir, lui indiquant qu'elle se considérait toujours comme sa salariée et que l'engagement d'une procédure de licenciement pour motif économique apparaissait nécessaire s'il n'entendait pas continuer son contrat de travail.
Par courrier du 1er juillet 2011, le conseil de M. Michel C...a fait connaître au Conseil départemental de l'Ordre des chirurgiens-dentistes de la Sarthe qu'il contestait l'analyse du service juridique du Conseil national et qu'il considérait qu'en application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et des termes de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle du 16 avril 2009, le contrat de travail de Mme Z...avait bien été transféré de plein droit à Mme X..., cessionnaire, à laquelle il incombait d'assumer les conséquences d'une éventuelle rupture.
Par lettre recommandée du 6 juillet 2011, Mme Roseline Z...a fait observer à Mme Simona X...qu'elle s'était présentée le jour même à 9 h 15 au cabinet dentaire pour prendre son service et qu'elle lui en avait refusé l'accès en tant que salariée. Elle lui a indiqué que, son contrat de travail n'ayant pas été rompu, elle demeurait à sa disposition pour reprendre son travail dans les mêmes conditions qu'avec M. C..., à savoir, 35 heures par semaine.
Par courrier du 27 juillet 2011, le conseil qu'avait alors Mme Roseline Z...a demandé à M. Michel C...de mettre en oeuvre la procédure de licenciement de cette dernière afin qu'elle puisse être libérée de son contrat de travail et s'inscrire à Pôle emploi.
Le 27 octobre 2011, dirigeant son action tant à l'encontre de M. Michel C...qu'à l'encontre de Mme Simona X..., Mme Roseline Z...a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes du Mans d'une demande en paiement d'un rappel de salaire mensuel de 2 168. 04  à compter du 1er juillet 2011, outre la délivrance des bulletins de salaire y afférents et le paiement d'une indemnité de procédure.
Par ordonnance du 16 décembre 2011 à laquelle il est renvoyé pour un ample exposé, estimant que la convention de présentation de clientèle emportait sans ambiguïté transfert du contrat de travail de Mme Roseline Z...auprès de Mme Simona X...conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et écartant ainsi toute contestation sérieuse quant à l'obligation de cette dernière de payer le salaire dû en vertu du contrat de travail conclu le 11 septembre 1972 et de délivrer les bulletins de paie y afférents, la formation de référé du conseil de prud'hommes du Mans a condamné Mme Simona X...à payer à Mme Roseline Z...les sommes suivantes :
-2 168, 04  au titre de chacun des mois de juillet, août, septembre, octobre et novembre 2011 ;
-1 084, 02  au titre du salaire afférent à la période du 1er au 16 décembre 2011, date du jugement ;
-1 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
et lui a ordonné de lui délivrer les bulletins de salaire correspondant, Mme X...étant déboutée de sa demande en paiement d'une indemnité de procédure et condamnée aux dépens.
Mme Simona X...a régulièrement relevé appel de cette ordonnance par lettre recommandée postée le 22 décembre 2011.
Les parties ont été convoquées à l'audience du 23 octobre 2012. En l'absence de conclusions prises pour Mme Roseline Z..., l'affaire a été renvoyée au 20 novembre 2012.
Il ressort des débats que, Mme Roseline Z...a, depuis lors, d'une part, saisi le conseil de prud'hommes du Mans au fond et que l'affaire était fixée pour être plaidée à l'audience du 26 novembre 2012, d'autre part, engagé une nouvelle instance en référé qui a donné lieu à un partage de voix et à un renvoi devant le juge départiteur.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses dernières conclusions enregistrées au greffe le 20 novembre 2012, soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, Mme Simona X...demande à la cour :
- de constater que les prétentions de Mme Roseline Z...se heurtaient et se heurtent à des contestations sérieuses ;
- de " constater qu'à la date du 1er juillet 2011, en l'absence de toute nouvelle cession, le transfert intégral du contrat de travail de Mme Z...ne pouvait pas s'effectuer à son égard " ;
- d'infirmer en conséquence l'ordonnance entreprise et de condamner Mme Roseline Z...à lui rembourser la somme de 11 924, 22  ;
- à défaut, de condamner M. Michel C...à lui payer cette somme ;
- de les condamner à lui payer une indemnité de 2 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
A l'appui de sa position selon laquelle son obligation de payer ses salaires à Mme Z...se heurte à des contestations sérieuses, l'appelante fait valoir que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, l'alinéa 4 de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle conclue le 16 avril 2009 n'a pas d'autonomie par rapport aux trois premiers alinéas, que la cession partielle de clientèle et de moyens alors intervenue a seulement " généré un transfert partiel du contrat de travail " de Mme Z...à son profit 9 heures par semaine, cette dernière étant restée " principalement " la salariée de M. Michel C...; que les dispositions de l'alinéa 4 de l'article 8 n'ont pu valoir que durant le temps de l'exécution de la convention du 16 avril 2009 et que, dès lors qu'aucune nouvelle cession au sens de l'article L. 1224-1 du code du travail n'est intervenue en juillet 2011, aucun transfert intégral du contrat de travail de la salariée ne pouvait lui être imposé et n'a pu se produire. Elle ajoute que, dès lors que M. Michel C...
n'a pas cédé l'autre partie de sa clientèle, son activité a cessé et que cette disparition d'activité constituait pour lui un motif de licenciement économique de Mme Z....
En second lieu, relevant, entre autres, qu'il n'y avait pas de concentration du pouvoir de direction, notamment entre les mains de M. Michel C..., elle conteste que le cabinet dentaire ait constitué une unité économique et sociale.
Elle dénie avoir, en pratique, à compter du 1er juillet 2011, exploité la clientèle qui a été celle de M. C...entre le 1er avril 2009 et le 30 juin 2011, et elle fait observer que ses résultats comptables en attestent en ce qu'ils n'ont guère varié.
Elle maintient que, son confrère n'ayant pas trouvé de cessionnaire pour la seconde moitié de sa clientèle, il lui incombait de procéder au licenciement de Mme Z...pour motif économique.
A titre subsidiaire, elle argue de ce que l'ordonnance déférée mérite réformation, à tout le moins en ce que les premiers juges ont alloué à la salariée une provision sur la base de salaires mensuels entiers alors même qu'elle était à mi-temps thérapeutique.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 18 octobre 2012, soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, et de ses explications orales M. Michel C...demande à la cour :
- à titre principal, de débouter Mme Simona X...de son appel et de confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions au motif qu'à compter du 1er juillet 2011, par application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail et de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle conclue le 16 avril 2009, il ne pouvait pas avoir la qualité d'employeur de Mme Roseline Z...;
- subsidiairement, de rejeter les prétentions de cette dernière en ce qu'elles sont dirigées contre lui et de dire n'y avoir lieu à référé à cet égard au motif que ces prétentions se heurtent à l'existence d'une contestation sérieuse, la réponse à la demande en paiement de Mme Z...rendant nécessaire l'analyse de la clause no 8 de la convention de présentation de clientèle, laquelle analyse relève de la seule compétence des juges du fond et excède notablement le pouvoir du juge des référés, les premiers juges ayant excédé leurs pouvoirs en procédant à l'interprétation de cette clause ;
- de condamner Mme Simona X...à lui payer la somme de 2 000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens.
M. C...soutient que :
- il résulte de la lettre même de la convention de présentation de clientèle conclue le 16 avril 2009 que la conclusion de cet acte s'inscrivait dans le cadre de la préparation de sa retraite ; qu'ainsi, l'alinéa 4 de l'article 8 de cette convention, qui vise expressément l'article L. 1224-1 du code du travail, règle le sort futur des salariées et, aux termes de cet alinéa, Mme Simona X...avait pris l'engagement de reprendre le contrat de travail de Mme Z...de sorte qu'elle seule pouvait procéder à son licenciement ;
- le transfert d'une partie importante de sa clientèle au profit de Mme Simona X..." devait avoir pour effet le même transfert de l'activité de Madame Z...en qualité d'assistante " ;
- en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, il appartenait à Mme Simona X...d'assurer la poursuite du contrat de travail de Mme Roseline Z...préalablement à toute nouvelle embauche ;
- il ne pouvait pas, quant à lui, au 1er juillet 2011, avoir la qualité d'employeur de cette dernière en raison du maintien de l'entité économique que constituait le cabinet dentaire ;
- dès lors un licenciement de Mme Z...pour motif économique intervenu de son chef aurait nécessairement été voué à l'échec puisque celle-ci pouvait, à juste titre, opposer que l'entité économique qui l'employait subsistait et que, dès lors, ne serait ce que dans le cadre de l'obligation de recherche de reclassement, il était parfaitement possible pour Mme Simona X...de continuer à l'employer plutôt que de procéder à de nouvelles embauches.
Aux termes de ses conclusions enregistrées au greffe le 20 novembre 2012, soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, formant appel incident, Mme Roseline Z...demande à la cour :
- de condamner Mme Simona X...et M. Michel C..." conjointement et solidairement ", ou l'un à défaut de l'autre, à lui payer sa rémunération, du 1er juillet 2011 au jour du présent arrêt, sur la base de la somme brute mensuelle de 2 168, 04  et d'ordonner la remise des bulletins de salaire correspondants ;
- de les condamner, sous la même solidarité, ou l'un à défaut de l'autre, à lui payer une indemnité de procédure de 2 000  et à supporter les entiers dépens.
Mme Z...fait valoir tout d'abord, qu'étant titulaire d'un contrat de travail dont ni l'existence ni la validité ne sont discutées et n'ayant fait l'objet d'aucune mesure de licenciement, elle est en droit d'obtenir le paiement de la rémunération qui lui est due en vertu de ce contrat, et qu'il ne lui appartient pas d'entrer dans la discussion qui oppose M. Michel C...et Mme Simona X...quant à la portée de la convention conclue entre eux le 16 avril 2009, notamment de l'alinéa 4 de son article 8, et quant aux conséquences de l'absence de reprise de l'autre moitié de la clientèle.
A l'appui de sa demande en ce qu'elle la dirige contre M. Michel C..., elle fait valoir qu'il a été son seul employeur jusqu'au 30 juin 2011et que, le paiement de la rémunération qu'elle réclame lui incombant sur un fondement contractuel ; qu'elle est donc parfaitement en droit de poursuivre sa condamnation.
A l'appui de sa demande en ce qu'elle la dirige contre Mme Simona X..., elle fait valoir que :
- les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail sont d'ordre public ;
- un cabinet dentaire doit être considéré comme une entité économique ;
- la clause d'une convention de cession d'une entité économique qui ne prévoit que la reprise d'une partie des salariés est réputée non écrite ;
- le transfert d'un contrat de travail s'impose aux deux employeurs, le cessionnaire ne pouvant subordonner sa reprise à une modification ;
- si le cessionnaire refuse de poursuivre le contrat de travail, il doit garantir le cédant des conséquences financières en découlant.
Elle estime que ces fondements cumulés l'autorisent à solliciter la condamnation " conjointe et solidaire " de M. Michel C...et de Mme Simona X..., à tout le moins, celle de l'un à défaut de l'autre.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Attendu qu'aux termes de l'article R. 1455-5 du code du travail, " Dans tous les cas d'urgence, la formation de référé peut, dans les limites de la compétence des conseils de prud'hommes, ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. " ;
Que l'article R. 1455-7 dispose quant à lui que : " Dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, la formation de référé peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. " ;
Attendu que, s'il appartient au demandeur d'établir l'existence du droit qu'il invoque, il incombe au défendeur de prouver que ce droit est sérieusement contestable ;
Attendu qu'il ne fait pas débat que Mme Roseline Z...est, depuis le 11 septembre 1972, titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée alors conclu avec M. Michel C...qui l'a embauchée en tant qu'assistante dentaire et ce, à temps plein à compter du 5 novembre 2001 ;
Attendu, ce contrat n'ayant été rompu ni par l'employeur ni par la salariée, que l'obligation de l'employeur de payer à Mme Z...le salaire convenu en vertu de ce contrat de travail n'est pas sérieusement contestable ; qu'il n'est pas discuté, et qu'il ressort des pièces versées aux débats, que le dernier salaire versé à l'intimée est celui du mois de juin 2011, de sorte que, depuis cette date, l'employeur a failli à son obligation de s'acquitter du paiement du salaire ;
Que Mme Z...rapporte donc bien la preuve tant du droit au paiement de son salaire que de la créance qu'elle invoque ;
Attendu que M. Michel C...ne conteste pas être l'employeur d'origine de Mme Z...; qu'il ne discute pas non plus sérieusement l'être resté au moins jusqu'au 30 juin 2011, date à laquelle il a cessé son activité pour faire valoir ses droits à la retraite, étant observé qu'il ressort des débats et des pièces produites que, jusqu'à cette date :
- c'est toujours lui qui a établi et délivré les bulletins de salaire remis à Mme Z..., lesquels le mentionnent en qualité d'employeur, qui a payé à cette dernière l'intégralité de son salaire et ce, pour le temps complet convenu aux termes du contrat de travail et, aux organismes sociaux, qui ne connaissaient que lui comme employeur de l'intimée, l'intégralité des charges sociales ;
- c'est très essentiellement pour lui que Mme Z...a travaillé d'avril 2009 au 19 décembre 2010, date de son accident du travail, et qu'elle a travaillé exclusivement pour lui du 19 avril 2011, date de sa reprise à mi-temps thérapeutique, au 30 juin 2011, date de la cessation d'activité de M. C...;
Qu'en outre, les avenants des 19 avril et 29 juin 2011 ont été établis à l'initiative de ce dernier et conclus exclusivement entre lui et Mme Z...; qu'enfin, M. C...a, le 26 avril 2011, engagé à l'encontre de cette dernière une procédure pour licenciement économique à laquelle il n'a pas donné suite ;
Attendu que, pour justifier de sa position selon laquelle son obligation de payer le salaire de Mme Z...au-delà du 30 juin 2011 serait sérieusement contestable, il incombe donc à M. Michel C...d'établir, de façon non sérieusement contestable que, comme il le soutient, il aurait cessé d'être son employeur à compter du 1er juillet 2011 par l'effet du transfert à Mme Simona X...du contrat de travail conclu le 11 septembre 1972 entre lui et Mme Z...;
Que, pour prospérer en sa demande en ce qu'elle la dirige à l'encontre de Mme X..., Mme Z..., qui n'invoque le bénéfice et l'exécution d'aucun autre contrat de travail que celui conclu le 11 septembre 1972 avec M. C..., doit, elle aussi, établir que l'obligation de lui payer le salaire dû en vertu de ce contrat aurait été transférée à l'appelante et pèserait désormais sur elle ; qu'enfin, il incombe à cette dernière de démontrer que l'obligation ainsi invoquée à son encontre est sérieusement contestable ;
Attendu qu'au soutien du transfert du contrat de travail qu'il invoque pour conclure au caractère sérieusement contestable de son obligation, M. C...se prévaut tout d'abord des dispositions de l'alinéa 4 de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle conclue entre lui et Mme Simona X...le 16 avril 2009 et de celles de l'article L. 1224-1 du code du travail visées dans cette clause ;
Attendu qu'il convient d'observer en premier lieu qu'alors qu'en vertu de ce texte, le transfert du contrat de travail se produit de plein droit à la date à laquelle s'opère la modification dans la situation juridique de l'employeur, M. C...n'apparaît pas invoquer en l'espèce que le transfert du contrat de travail de Mme Roseline Z...se soit opéré dès le 1er avril 2009 ;
Attendu que l'article 8 de la convention du 16 avril 2009 est ainsi rédigé :
" Le Cédant déclare employer Madame Roselyne Z...en qualité d'assistante à temps complet (horaire hebdomadaire réparti sur quatre (4) jours par semaine) et Madame Martine F...en qualité de personnel d'entretien à temps partiel.
Le Cédant, lequel poursuit son activité à temps partiel, continuera d'employer Madame Roselyne Z...à raison de TROIS (3) jours par semaine (27 heures hebdomadaires).
Madame Martine F..., employée à raison de QUATRE HEURES ET DEMI (4h30) par semaine, continuera d'être employée par le Cédant à raison de TROIS HEURES (3 h) par semaine.
Conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du Travail, la Cessionnaire emploiera Madame Roselyne Z...et Madame Martine F..., à raison des heures qu'elles n'effectueront plus auprès du Cédant. " ;
Attendu que, pour estimer l'obligation invoquée sérieusement contestable à l'égard de M. C...mais non sérieusement contestable à l'égard de Mme X..., et entrer en voie de condamnation à l'encontre de cette dernière, les premiers juges ont retenu qu'au regard des termes du dernier alinéa de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle, il n'y avait " aucun doute quant à la poursuite du contrat de travail de Madame Roseline Z...auprès de son nouvel unique employeur, Madame Simona X..." ;
Mais attendu qu'il n'apparaît pas que le sens ainsi retenu par les premiers juges ressorte à l'évidence des termes mêmes employés dans la clause litigieuse ; qu'il convient de déterminer, notamment au regard de l'économie globale de la convention, si l'alinéa 4 de l'article 8 est ou non autonome par rapport aux trois alinéas précédents et règle, comme le soutient M. C..., le sort des salariées pour le futur, c'est à dire pour la période de sa cessation d'activité ; qu'à supposer que les dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail aient trouvé à s'appliquer dans le cadre de l'opération réalisée, la détermination de la portée de la clause contenue à l'alinéa 4 requiert, comme M. C...le reconnaît d'ailleurs lui-même, de procéder à son interprétation, laquelle relève du seul pouvoir des juges du fond ;
Attendu que la nécessité d'interpréter l'alinéa 4 de l'article 8 de la convention de présentation de clientèle constitue une contestation qui rend sérieusement contestable l'obligation au paiement du salaire invoquée à l'encontre de Mme X...en vertu de cette clause ;
Attendu enfin que, si un cabinet dentaire auquel est affectée une clientèle médicale constitue une entité économique autonome qui poursuit un objectif propre, il apparaît nécessaire de déterminer en l'occurrence si M. C...et Mme X...exploitaient un seul cabinet dentaire ou si chacun exploitait son cabinet, et il relève de la compétence des seuls juges du fond d'apprécier si, comme le soutient M. C..., " l'entité économique qui employait " Mme Z...a subsisté à compter du 1er juillet 2011, cette question donnant lieu à contestation sérieuse au regard de la cessation d'activité de M. C...intervenue le 30 juin 2011 en l'absence de toute cession de la clientèle qu'il a exploitée du 1er avril 2009 jusqu'à cette date, et en considération du protocole d'accord qu'il a conclu le 23 mai 2011 avec Mme X...consacrant l'absence de rachat par celle-ci de cette partie de clientèle ;
Qu'il suit de là que l'obligation au paiement du salaire invoquée à l'encontre de Mme X...apparaît également sérieusement contestable en ce qu'elle repose sur l'allégation de l'existence d'un cabinet dentaire unique et de la subsistance, au-delà du 30 juin 2011, de l'entité économique qui employait Mme Z...et de son exploitation par Mme Simona X...;
Attendu qu'il ressort de l'ensemble de ces développements que, contrairement à ce qu'ont retenu les premiers juges, Mme Roseline Z...rapporte bien la preuve de l'obligation, pesant sur M. Michel C...de lui payer son salaire en vertu du contrat de travail conclu entre eux le 11 septembre 1972, tandis que ce dernier est défaillant à démontrer que cette obligation contractuelle serait sérieusement contestable ; qu'au contraire, Mme Z...ne parvient pas à faire la preuve du droit invoqué contre Mme X...et l'obligation à paiement alléguée à l'encontre de cette dernière par les deux autres parties apparaît sérieusement contestable ;
Attendu que les bulletins de salaire versés aux débats par Mme Z...permettent de fixer à la somme de 2 000  le montant brut mensuel non sérieusement contestable de la créance alléguée ;
Qu'il convient donc d'infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, de rejeter la demande en paiement de Mme Z...en ce qu'elle est dirigée contre Mme Simona X...et de condamner M. Michel C...à payer à Mme Roseline Z..., à titre de provision sur sa rémunération, la somme mensuelle brute de 2 000  du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2012, soit au total 36 000 , et celle de 1 000  au titre de la période du 1er au 15 janvier 2013, date du présent arrêt ;
Attendu, les sommes mensuelles ainsi allouées étant seulement provisionnelles, qu'il n'y a pas lieu d'ordonner la remise des bulletins de salaire afférents à la période considérée ;
Attendu que Mme Simona X...demande à la cour que soit ordonnée la restitution de la somme de 11 924, 22  qu'elle a versées à Mme Roseline Z...en vertu de l'ordonnance déférée ;
Attendu cependant que le présent arrêt, infirmatif sur ces points, constitue le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées par l'appelante en exécution de l'ordonnance, et que les sommes devant être restituées portent intérêt au taux légal à compter de la notification, valant mise en demeure, de la présente décision ; qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de l'appelante ;
Attendu que, partie perdante au procès, M. Michel C...sera condamné aux dépens de première instance et d'appel et à payer, au titre de leurs frais irrépétibles de première instance et d'appel, à Mme Roseline Z...la somme de 2 000  et à Mme Simona X...celle de 1 200 , tandis qu'il conservera la charge des frais non compris dans les dépens qu'il a pu exposer ;
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu à statuer par voie de référé sur la demande de Mme Roseline Z...en ce qu'elle est dirigée contre Mme Simona X...et rejette sa demande en paiement d'une provision formée contre Mme X...ainsi que sa demande de remise des bulletins de salaire ;
Renvoie de ce chef les parties à se pourvoir au fond ;
Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de remboursement formée par Mme Simona X...contre Mme Roseline Z...;
Condamne M. Michel C...à payer à Mme Roseline Z..., à titre de provision à valoir sur le paiement de son salaire brut mensuel, la somme mensuelle de 2 000  du 1er juillet 2011 au 31 décembre 2012, soit au total 36 000 , et celle de 1 000  du chef de la période du 1er au 15 janvier 2013, date du présent arrêt ;
Dit n'y avoir lieu à ordonner, en référé, la remise des bulletins de salaire afférents à cette période ;
Condamne M. Michel C...à payer, au titre de leurs frais irrépétibles de première instance et d'appel, à Mme Roseline Z...la somme de 2 000  et à Mme Simona X...celle de 1 200  ;
Le déboute lui-même de sa demande formée en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Le condamne aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL