AFFAIRE PRUD'HOMALE
DOUBLE RAPPORTEUR
R.G : 06/07667


Me Eric BAULAND - Commissaire à l'exécution du plan de la SOCIETE AGINTIS
Me Patrick Paul DUBOIS - Représentant des créanciers de la SOCIETE AGINTIS
SOCIETE AGINTIS

CGEA CHALON SUR SAONE
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 23 Novembre 2006
RG : F 04/03275
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 12 JUIN 2007
APPELANT :
Monsieur Georges X...

13100 AIX EN PROVENCE
comparant en personne, assisté de Me Fabien ROUMEAS, avocat au barreau de LYON
INTIMEES :
Me Eric BAULAND - Commissaire à l'exécution du plan de la SOCIETE AGINTIS
40 rue de Bonnel
69484 LYON CEDEX 03
représenté par Me Patricia SEIGLE, avocat au barreau de LYON substituée par Me MARCHAL, avocat au barreau de LYON
Me Patrick Paul DUBOIS - Représentant des créanciers de la SOCIETE AGINTIS
32 rue Molière
69454 LYON CEDEX 06
représenté par Me Patricia SEIGLE, avocat au barreau de LYON substituée par Me MARCHAL, avocat au barreau de LYON
SOCIETE AGINTIS
Faisant élection de domicile chez Me BAULAND
40 Rue de Bonnel
69484 LYON CEDEX 03
représentée par Me Patricia SEIGLE, avocat au barreau de LYON substituée par Me MARCHAL, avocat au barreau de LYON

Washington Plazza
40 avenue de Washington
75408 PARIS CEDEX 08
représenté par la SCP DESSEIGNE, avocats au barreau de LYON substituée par Me BAETSLE, avocat au barreau de LYON
CGEA CHALON SUR SAONE
4 rue Maréchal de Lattre de Tassigny

71108 CHALON SUR SAONE CEDEX
représenté par la SCP DESSEIGNE, avocats au barreau de LYON substituée par Me BAETSLE, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 15 Février 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Mars 2007
Présidée par Madame C. MORIN, Conseiller, assistée de Madame D. COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller, tous deux magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistées pendant les débats de Monsieur Julien MIGNOT, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Madame Françoise FOUQUET, Président
Madame Claude MORIN, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
ARRET :  CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 12 Juin 2007 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Madame FOUQUET, Présidente et par Madame Claudiane COLOMB, Greffier placé, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
EXPOSE DU LITIGE
Georges X... a été engagé le 20 mars 1987 par la société SITUB en qualité de chef du service Réalisation (statut cadre). Il a pris ses fonctions le 3 août 1987. Promu directeur de la région Sud/Sud-Est, il a exercé à compter du 16 novembre 1993 les fonctions de directeur commercial adjoint, puis celles de directeur commercial à compter du 1er juin 1994.
Concomitamment, le conseil de surveillance de la société SITUB lui confiait le 18 novembre 1993 le mandat de membre du directoire, puis le 18 mai 1994, celui de directeur général. A compter du 5 septembre 1997, il a exercé le mandat de président du directoire , puis à compter du 28 mai 1998 celui de président du conseil d'administration. Ce mandat a pris fin le 27 décembre 2000 en raison de la fusion le 1er janvier 2001 de la société SITUB avec la société SNIG et de la création de la société AGINTIS.
Son contrat de travail de directeur commercial a été transféré à la nouvelle société, dont il était également administrateur et directeur général délégué.
Le 27 juin 2003, il a démissionné de son mandat d'administrateur.
Le 11 mars 2004, la société AGINTIS a été déclarée en redressement judiciaire. Le 27 mars 2004, le Tribunal de commerce de Lyon a homologué un plan de cession totale et désigné Me BAULAND en qualité de commissaire à l'exécution du plan.
Georges X... était licencié pour motif économique le 24 juin 2004.
Il a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon, qui dans sa décision rendue le 23 novembre 2006 en formation de départage, a considéré qu'il n'était pas fondé à prétendre à la qualité de salarié et s'est déclaré incompétent au profit du Tribunal de commerce de Lyon.
Il a formé contredit en exposant qu'il cumulait ses fonctions de mandataire social avec celles de salarié, ayant toujours exercé les fonctions techniques distinctes de directeur commercial de la société AGINTIS.
Dans ses conclusions écrites, reprenant ses observations orales, reçues par le greffe le 5 mars 2007, Georges X... demande à la Cour de constater qu'en sa qualité de directeur commercial, il rendait des comptes au directoire, puis à Monsieur C..., d'abord directeur général, puis président directeur général de la société, et de lui reconnaître ainsi la qualité de salarié.  Il revendique l'application de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie. Il soutient que son licenciement a un caractère abusif aux motifs essentiellement que l'existence de difficultés économique au niveau du groupe, dont faisait  partie la société AGINTIS,  n'était pas avérée, que la société a eu recours à des contrats à durée déterminée, sans informer et consulter le comité d'entreprise, et qu'aucune recherche de reclassement n'a été effectuée auprès des autres sociétés du groupe. Il considère enfin que son licenciement ne peut être fondé sur le jugement du Tribunal de commerce homologuant le plan de cession, alors que celui-ci n'a pas fixé le nombre de salariés dont le licenciement était autorisé, ni les activités et catégories professionnelles concernées.
Il réclame en conséquence la fixation de sa créance ainsi qu'il suit :
- rappel de salaire du 1er au 28 juin 2004 : 10 124.28 , outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
- indemnité compensatrice de préavis : 62 654.70 , outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
- retenues sur salaires injustifiées de juin à septembre 2004 : 34 194.37 , outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente,
- indemnité contractuelle de licenciement : 150 072.87 , subsidiairement 121 059 ,
- intéressement : 20 000 ,
- prorata prime 13ème mois : 10 442.45 ,
- repos compensateurs bonifiés : 3 123.16 ,
- frais professionnels : 1 680 ,
- dommages-intérêts pour privation du véhicule de fonction pendant le préavis : 9 000 ,
- congés payés acquis : 8 423 ,
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 175 000 .
Il demande enfin la remise sous astreinte d'un certificat de travail, des bulletins de salaire et d'une attestation ASSEDIC rectifiés.
Dans leurs écritures venant au soutien de leurs observations orales, visées par le greffe le 26 mars 2007, Me BAULAND, commissaire à l'exécution du plan de cession de la société AGINTIS, et Me DUBOIS, représentant des créanciers, demandent à la cour la confirmation du jugement d'incompétence, en soutenant essentiellement que les fonctions commerciales exercées par Georges X..., en dehors de tout lien de subordination, étaient absorbées par son mandat social.
Subsidiairement, ils contestent l'application de la convention collective de la métallurgie. Il précisent que le salaire brut de Georges X..., qui doit être pris en considération pour la fixation de ses créances, s'élevait à 8 155.71 . Ils considèrent que l'indemnité contractuelle de licenciement réclamée par Georges X... est manifestement excessive. Ils font observer qu'il n'est pas fondé à réclamer un rappel de salaire correspondant à la période de  préavis alors qu'il réclame le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis. Il s'opposent au paiement de la prime d'intéressement en l'absence de toute justification sur le montant du paiement de la participation légale aux fruits de l'expansion perçue par celui-ci. Ils sollicitent le rejet de la demande au titre de la privation d'un véhicule de fonction pendant le préavis, dès lors que le véhicule dont bénéficiait Georges X... était à usage strictement professionnel. Ils font valoir enfin que la cause économique du licenciement ne peut plus être contestée dès lors qu'il est intervenu en exécution du jugement du Tribunal de commerce arrêtant le plan de cession de la société AGINTIS, que les salariés recrutés par contrat à durée déterminée l'ont été par les repreneurs, et qu'il n'existait aucune possibilité de reclassement à l'intérieur du groupe.
L'AGS et le CGEA demandent également la confirmation du jugement sur l'incompétence de la juridiction prud'homale. Ils font valoir qu'ils ne garantissent pas les créances de salaire postérieures au redressement judiciaire, et sollicitent le rejet de l'ensemble des demandes formées par Georges X.... Subsidiairement, ils indiquent que leur garantie n'interviendra qu'en l'absence de fonds disponibles.
DISCUSSION
Sur le contrat de travail :
Lorsque le contrat de travail est antérieur à la nomination comme mandataire social, il appartient à celui qui soutient que le contrat de travail a pris fin par la nomination du salarié à des fonctions de mandataire social d'en rapporter la preuve. En l'absence de convention contraire, le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui a cessé d'être lié à la société par un lien de subordination est seulement suspendu pendant le temps où il est mandataire, si bien que son exécution reprend à l'expiration des mandats sociaux.
En l'espèce, Georges X... était lié à la société SITUB par un contrat de travail depuis le 3 août 1987. Il n'est devenu membre du directoire de la société qu'en novembre 1993. Le conseil de surveillance, dans sa délibération du 18 novembre 1993, a pris acte de la continuation de la poursuite de son contrat de travail en qualité de directeur commercial adjoint pendant toute la durée de son mandat, puis dans sa délibération du 18 mai 1994, a autorisé la modification de son contrat de travail pour qu'il exerce les fonctions de directeur commercial, et a fixé sa rémunération au titre du mandat de membre du directoire en précisant qu'elle était distincte de la rémunération allouée au titre du contrat de travail. Le nouveau contrat, signé le 1er juin 1994, indique que le salarié est placé sous l'autorité du directoire, dont la présidence est assurée par Monsieur D.... La volonté des parties a donc bien été de faire survivre le contrat de travail, comme le confirme encore la lettre du 6 mars 1998 émanant du président du conseil de surveillance de la société SITUB, informant Georges X... de l'augmentation de sa rémunération au titre du mandat social en plus de la rémunération allouée au titre du contrat de travail de directeur commercial.
Il s'ensuit que les intimés sont seulement fondés à se prévaloir de la suspension du contrat de travail s'il apparaît que les fonctions salariales préexistantes ont été absorbées par le mandat social.
Il n'est pas contestable que Georges X... a conservé jusqu'à son licenciement ses fonctions techniques distinctes de directeur commercial : l'étude de la société, commandée par Me BAULAND en vue du plan de cession, montre que la structure commerciale de la société était bien placée sous la direction effective de Georges X..., ce que confirment les multiples attestations émanant de ses collaborateurs. Cependant, à compter notamment de sa désignation en qualité de président du directoire, puis de président du conseil d'administration de la société SITUB, il ne peut sérieusement prétendre avoir continué à exercer ses fonctions de directeur commercial dans un état de subordination. L'analyse du courrier interne (pièces 66, 67, 68, 73 de l'appelant) échangé au cours du 2ème semestre 1998 avec Monsieur C..., lorsque celui-ci agissait  en sa qualité de dirigeant de la société holding regroupant les actionnaires des sociétés SNIG et SITUB avant leur fusion, révèle que Georges X... recevait des directives des actionnaires dans le cadre de son mandat social exclusivement (refus de transfert de personnel, établissement de plan opérationnel...).  Ensuite, lorsque Monsieur C... est devenu le président du conseil d'administration de la société AVENTIS, tandis que Georges X... accomplissait  son mandat de directeur général délégué, il n'existe aucun élément permettant de considérer que ce dernier se serait retrouvé dans un état de dépendance hiérarchique pour exercer ses fonctions commerciales.
Du fait de l'absence de cumul du mandat social et du contrat de travail à partir du mois de septembre 1997, le licenciement intervenu le 24 juin 2004 a eu pour effet de mettre fin à la suspension du contrat de travail ainsi qu'au contrat de travail lui-même.
Parce qu'elles correspondent à la période de suspension du contrat de travail, les demandes suivantes doivent être rejetées comme mal fondées :
- salaire de juin 2004,
- prime de 13ème  mois,
- indemnité compensatrice de congés payés,
- repos compensateur bonifiés,
- remboursement de frais.
Sur les autres demandes, la Cour faisant usage de son pouvoir d'évocation, relève en ce qui concerne l'indemnité compensatrice de préavis que les organes de la procédure collective ne contestent pas que celle-ci soit équivalente à 6 mois de salaire. Ils font justement observer que le montant du salaire à prendre en considération ne peut inclure la rémunération du mandat social. L'indemnité compensatrice de préavis due à Georges X... est donc égale à la somme de :
(10 442.45 - 2286.74) x 6 = 48 934.28  outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente.
Georges X... n'est pas fondé à réclamer en plus le paiement des retenues figurant  sur les bulletins de salaire de juillet, août et septembre 2004.
Il ne résulte ni de son contrat de travail, ni de ses bulletins de paie qu'il bénéficiait d'un véhicule de fonction pour son usage personnel. C'est donc à tort qu'il se plaint d'avoir été privé d'un tel avantage pendant la durée de son préavis.
Il sollicite à bon droit pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement l'application des dispositions de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie au lieu de celle des ingénieurs et cadres du bâtiment, dès lors que l'activité principale de la société AGINTIS est la tuyauterie industrielle (43.9 % de son chiffre d'affaires) selon le rapport établi en vue du plan de cession. Cette convention est d'ailleurs appliquée à de nombreux autres salariés de l'entreprise et les organes de la procédure collective ont admis son application dans le cadre d'autres instances prud'homales.
Pour le calcul de l'ancienneté, la période de suspension du contrat de travail, en principe, ne doit pas être prise en compte. La convention collective de la métallurgie ne prévoyant pas de disposition plus favorable sur ce point, l'ancienneté du salarié doit être réduite à 10 ans. Les modalités de calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement sont les suivantes :
(8 155.71 x 1/5 x 7ans) + (8 155.71 x 3/5 x 3ans) = 26 098.26 
Le salarié, âgé de plus de 55 ans à la date du licenciement bénéficie de la majoration de 30 %, si bien que le montant de l'indemnité doit être porté à 33 927.74 .
Le contrat de travail prévoit en outre une majoration de 50 % de l'indemnité conventionnelle de licenciement. Cette clause n'apparaissant pas manifestement excessive, il convient d'allouer à Georges X... la somme de 50 891.61 .
Georges X... demande en outre des dommages-intérêts pour licenciement abusif  au motif notamment que le jugement arrêtant le plan de cession ne précisait ni le nombre de licenciements autorisés, ni les activités et catégories d'emploi concernées. La Cour ne peut, en effet,  que constater que la lettre de licenciement est fondée sur la décision du Tribunal de commerce de Lyon du 27 mai 2004 adoptant le plan de cession, alors que cette décision, qui se borne à faire état du nombre de contrats de travail repris par les cessionnaires, n'est pas conforme aux exigences de l'article L 621-64 alinéa 2 du Code de commerce et de l'article 64 du décret du 27 décembre 1985. Il s'ensuit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Dès le mois d'octobre 2004, Georges X... a exercé les fonctions de PDG de la société IREM. Le préjudice qu'il a subi sera donc suffisamment réparé par l'allocation de  l'indemnité légale minimale prévue par l'article L 122-14-4 du Code du travail, soit la somme de 48 934 .26 .
Georges X... réclame enfin le versement d'une prime d'intéressement en se prévalant d'un accord d'intéressement conclu au sein de la société SITUB pour une durée de trois ans à compter de l'exercice 1991. Aucun élément ne permet de supposer que cet accord a été renouvelé, mais la prime dont il s'agit n'ayant pas le caractère de salaire, la prescription quinquennale ne peut jouer. Cette prime avait pour objet de compléter la participation légale des salaires aux fruits de l'expansion pour le même exercice à la condition que le total des deux soit égal à 20 % de la base de calcul (correspondant au bénéfice fiscal de l'exercice avant impôt sur les sociétés diminué de la rémunération des capitaux propres hors résultat de l'exercice en considération). En raison du caractère aléatoire de la participation et de l'intéressement, de l'absence de toute réclamation formée à ce titre en temps utile par Georges X..., qui, en sa qualité d'administrateur, membre du directoire de la société avait accès à toutes les informations nécessaires, la Cour considère qu'il lui appartenait à tout le moins de justifier, pour les exercices considérés, des droits qui avaient été les siens au titre de la participation légale. Faute d'apporter une telle justification, il ne peut prétendre au bénéfice de la prime d'intéressement complémentaire.
L'AGS ne doit sa garantie pour les créances ci-dessus retenues qu'à titre subsidiaire.
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement critiqué,
Dit que le contrat de travail de Georges X... a été suspendu à compter du 5 septembre 1997 jusqu'à la date du licenciement,
Rejette comme mal fondées les demandes de Georges X... relatives à la période de suspension du contrat de travail , qui sont les suivantes :
- salaire de juin 2004,
- prime de 13ème  mois,
- indemnité compensatrice de congés payés,
- repos compensateur bonifiés,
- remboursement de frais.
Fixe la créance de Georges X... à l'encontre de la société AGINTIS ainsi qu'il suit :
- indemnité compensatrice de préavis : 48 934.28 , outre l'indemnité compensatrice de congés payés afférente, soit 4 893.42 ,
- indemnité contractuelle de licenciement : 50 891.61 ,
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 48 934 .28 ,
Dit que l'AGS n'est tenue à garantie qu'à titre subsidiaire,
Dit que Me BAULAND es qualité doit remettre à Georges X... un bulletin de salaire et une attestation ASSEDIC rectifiés,
Déboute Georges X... de ses demandes en réparation du préjudice résultant de la privation de véhicule de fonction pendant la période de préavis et en paiement d'une prime d'intéressement,
Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société AGINTIS.
LE GREFFIER, 					LE PRÉSIDENT.