10/09/2008

No RG : 07/03971

Décision déférée du 10 Février 2006 -  Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de HAUTE GARONNE - 20300463
N SAINT RAMON
SARL DRIVE SUD



CONFIRMATION
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE TOULOUSE
4ème Chambre Section 1 - Chambre sociale

ARRÊT DU DIX SEPTEMBRE DEUX MILLE HUIT

APPELANT(S)
SARL DRIVE SUD
Impasse de l'Enclos
31120 PORTET SUR GARONNE
représentée par Me S. LEPLAIDEUR, avocat au barreau de TOULOUSE


22 RUE DEMOUILLES
31000 TOULOUSE
représentée par Me Philippe DUMAINE, avocat au barreau de TOULOUSE

10 chemin du raisin
31050 TOULOUSE
non comparante
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 03 Juin 2008, en audience publique, devant la Cour composée de:
B. BRUNET, président
C. PESSO, conseiller
C. CHASSAGNE, conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : P. MARENGO

- Réputé contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile
- signé par B. BRUNET, président, et par P. MARENGO, greffier de chambre.
FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES:
L'appelante a fait l'objet de la part de l'Urssaf de la Haute Garonne d'une vérification comptable pour la période du 1er janvier 2000 au 31 décembre 2001 ayant donné lieu, le 31 juillet 2002 à la notification d'une lettre d'observation ayant porté sur le chef unique de redressement suivant: réintégration dans l'assiette des cotisations de la réduction forfaitaire nourriture.
Elle a saisi la Commission de Recours Amiable de l'organisme de la contestation, puis le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de la Haute Garonne qui a, par Jugement du 10 février 2006, considéré:
- que l'article L.241-14 du Code de la Sécurité Sociale dispose:«Pour les professions dans lesquelles le salaire minimum de croissance est, en vertu de dispositions réglementaires, calculé sur une base différente de 169 heures par mois, les employeurs bénéficient d'une réduction des cotisations d'assurance sociales et d'allocations familiales qui sont à leur charge au titre de l'obligation de nourriture des salariés. »;
- que le bénéfice de la réduction des cotisations sociales est donc subordonné au vu de ce texte, à:
- un dispositif réglementaire prévoyant le calcul du salaire minimum de croissance sur une base différente du droit commun;
- une obligation de nourriture des salariés concernés;
- que les dispositions réglementaires prévoyant le calcul du SMIC sur une base différente du droit commun du chef des professions de la restauration apparaissent ressortir des seules dispositions des articles D.141-7 du Code du Travail et 0.241-12 du Code de la Sécurité Sociale, afférentes au «SMIC hôtelier», dispositions dont il n'est pas contesté par la requérante qu'elles ne sont pas appliquées dans son établissement;
- que, sans qu'il soit besoin dès lors d'examiner le problème de l'obligation de nourriture, il convient de constater que ladite société ne pouvait bénéficier de la réduction des cotisations prévue par l'article L.241-14 du Code de la Sécurité Sociale, peu important les autres moyens, manifestement inopérants, développés par cette dernière, dont le recours doit en conséquence être rejeté;
- que le redressement litigieux est fondé.
La SARL DRIVE SUD  a relevé appel le 9 mars 2006 de cette décision.
Dans ses explications orales reprenant ses  conclusions  écrites
l' appelante expose:
- que par arrêt en date du 4 juillet 2007, la cour de cassation a considéré que le SMIC hôtelier était applicable aux entreprises de restauration rapide, peu important qu'il soit appliqué ou non, et que les dites entreprises pouvaient bénéficier de la réduction de cotisation à la double condition d'être tenue par une obligation de nourriture et d'appliquer cette obligation;
- que l'obligation de nourriture est applicable aux entreprises de restauration rapide;
- que cette obligation résulte de l'article 42 de la convention collective;
- que l'obligation de nourriture consiste dans une obligation à charge de l'employeur de participer au coût de la restauration de son personnel et non dans l'obligation de nourriture à titre gratuit; que l'ACOSS estime que l'obligation de nourriture se traduit par la fourniture d'un repas ou l'allocation d'une indemnité compensatrice (circulaire du 3 novembre 1998);  que c'est également la position ministérielle (circulaires du 9 mars 1990 et du 28 août 1998);  que par application de l'article L 243-6-2CSS ces circulaires en vigueur à cette date sont opposables;
- que le régime des avantages en nature dans la profession des hôtels restaurants résulte d'un usage codifié aux article D 141-6, -8, -9 CT; qu'elle a choisi la fourniture gratuite d'un repas, sous réserve que le salarié accepte d'être nourri sur place;
- que l'obligation de nourriture n'impose pas à l'employeur d'indemniser les salariés qui refusent de prendre leurs repas sur place;
- que l'URSSAF dans sa lettre d'observation n'a pas contesté l'absence d'attribution gratuite de repas aux salariés présents; que c'est, donc, avec mauvaise foi qu'elle conteste aujourd'hui la fourniture de repas gratuits; qu'elle est liée par sa lettre d'observation;
- que l'application de l'obligation de nourriture est prouvée par la production de plusieurs attestations corroborées par les fiches remplies quotidiennement par les salariés prenant un repas sur place.
En conséquence, l'appelante sollicite voir notre Cour déclarer non opposable la mise en demeure qui lui a été notifiée par l'Urssaf de la Haute Garonne, condamner l'URSSAF au remboursement de la mise en demeure avec intérêts et majorations et au paiement de la somme de 1000 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile .
Dans ses explications orales reprenant ses conclusions écrites l'URSSAF de la Haute Garonne expose:
- que pour que la réduction de cotisation soit acquise, il faut que l'employeur soit tenu à une obligation de nourriture et que cette obligation ait été exécutée;
- que l'article D 141-8 CT définit l'obligation de nourriture comme excluant toute participation du salarié;
- que l'appelante n'est pas tenue à une obligation de nourriture à titre gratuit contractuellement ou conventionnellement;
- que les contrats de travail ne contiennent aucune stipulation; que l'article 42 de la convention collective de la restauration rapide ne prévoit aucune obligation de nourriture mais une simple possibilité;
- que les entreprises de restauration rapide n'ont pas réglementairement l'obligation de nourrir leurs salariés; que l'article D 141-8CT n'édicte pas l'obligation de nourriture mais définit cette obligation; que pour les personnels des hôtels cafés restaurants l'obligation résulte de la convention collective;
- que l'obligation de nourriture n'a pas été exécutée, dès lors qu'aucune pièce n'établit que les salariés présents dans l'entreprise à l'époque du redressement ont bien justifié de cet avantage; qu'au surplus, les éléments produits n'établissent pas la gratuité des repas, ne démontrent pas qu'un repas complet était pris, que l'obligation était accomplie.
En conséquence, l'URSSAF sollicite la confirmation de la décision déférée et la condamnation de l'appelante à lui verser la somme de 1500 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
MOTIVATION DE LA DÉCISION:
Il y a lieu, tout d'abord, de constater que les parties sont d'accord pour voir dire et juger que c'est à tort que le premier juge a considéré que le dispositif réglementaire prévoyant le calcul du salaire minimum de croissance sur une base différente du droit commun ne s'appliquait pas, alors que la société appelante est une entreprise de restauration rapide dans laquelle était applicable le SMIC hôtelier sur la base de 43 heures par semaine.
Il y a lieu, ensuite, de constater que les parties concordent sur le fait qu'il convient de vérifier si l'employeur était tenu à une obligation de nourriture à l'égard de ses salariés et dans quelles conditions cette obligation de nourriture était exécutée.
Il n'est pas soutenu que les contrats de travail liant l'employeur avec ses salariés contiennent une quelconque obligation de nourriture.
La Convention collective nationale de la restauration rapide dans son article 42 ne crée pas une quelconque obligation, mais une simple possibilité de choix entre plusieurs solutions, avec même la possibilité de proposer toute autre formule. Cette "possibilité"  ne peut être analysée en une obligation sauf à dénaturer une clause claire.
L'employeur ne démontre, donc,  pas être contractuellement tenu d'une obligation de nourriture.
L'appelante, pas d'avantage, ne justifie de ce qu'un texte de nature réglementaire lui a imposé une quelconque obligation de nourriture, dès lors qu'elle ne peut utilement invoquer les textes qui concernent les hôtels, cafés restaurants (arrêté Parodi du 22 février 1946 modifié) , et que les textes invoqués (articles L 241-14 CSS, articles D 141-6 et s CT) fixent la valorisation salariale de l'avantage lorsqu'il correspond à une obligation de l'employeur mais n'édictent pas une telle obligation.
Par ailleurs, l'arrêté du 28 avril 2003 qui modifie également l'évaluation des avantages en nature en vue du calcul des cotisations de sécurité sociale et ne crée pas d'obligation de nourriture est postérieur à la période considéré.
Au surplus, dans cette vérification, la Cour ne peut suivre l'appelante qui soutient qu'il faut, par application de l'article L243-6-2CSS , se fonder sur les circulaires qu'elle invoque, dès lors que les dispositions de ce texte ne sont applicables qu'à partir du 1er octobre 2005.
La première des conditions n'est pas remplie.
Demeure, en toute hypothèse,  la vérification de ce que cette obligation de nourriture était exécutée.
Aucun texte ne permet à l'employeur de déduire,  du fait que la lettre d'observation de l'URSSAF ne comportait pas contestation de ce que l'obligation avait été exécutée, l' impossibilité pour cet organisme de contester dans le cadre du recours contentieux du redressement la réalité de l'exécution de l'obligation. Dès lors que l'Urssaf a contesté dès le début le principe du droit à réduction, étaient nécessairement en question les conditions d'application de cette réduction.
Il appartient, donc, à l'employeur de démontrer que pour la période concernée par le redressement il  a bien rempli l'obligation qu'il invoque.
Or, les attestations et les fiches repas que l'employeur produit ne permettent pas de déterminer que ce sont bien ses salariés qui ont bénéficié de l'avantage en nature litigieux,  et ce, pendant la période concernée par le redressement.
En conséquence, pour les raisons ci-dessus, la décision déférée sera confirmée.
L'article 700 du Code de procédure civile  dispose que dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou, à défaut, la partie perdante à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens,  que le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée et qu'il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.
En l'espèce, les éléments de la cause justifient que l'appelante , partie qui succombe,  soit condamnée à verser à la somme de 200 sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant comme il est dit ci-dessus,
Déclare l'appel recevable;
Pour les motifs ci-dessus, confirme la décision déférée;
Condamne l'appelante à verser à l'URSSAF de la Haute Garonne la somme de 200 sur le fondement de l'article 700du Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par monsieur  BRUNET, président et madame MARENGO, greffier.
Le greffier							Le président
P. MARENGO 						B. BRUNET