COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 363 DU DOUZE DECEMBRE DEUX MILLE SEIZE
AFFAIRE No : 14/ 01578
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de BASSE-TERRE du 22 mai 2014, section commerce.

Madame Marie-Nicole X...

97150 SAINT MARTIN
Dispensée de comparaître en application des dispositions des aricles 446-1 et 946 du Code de Procédure Civile
Ayant pour avocat Maître Loïse GUILLAUME-MATIME (toque 32), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART

Maître Marie-Agnès Z..., ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL ANJO


97190 GOSIER
Non comparante, ni représentée
AGS-CGEA DE FORT DE FRANCE
Lotissement Dillon Stade
10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT-DE-FRANCE
Représentée par Maître Frederic FANFANT (toque 67), avocat au barreau de GUADELOUPE/ ST MARTIN/ ST BART
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 7 novembre 2016, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Bernard Rousseau, président de chambre et Mme Françoise Gaudin, conseiller.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard Rousseau, président de chambre, président,
Mme Marie-Josée Bolnet, conseiller,
Mme Françoise Gaudin, conseiller.
Les parties présentes à l'audience ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 12 décembre 2016
GREFFIER Lors des débats : Mme Valérie Souriant, greffier.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, Mme X... et les AGS en ayant été préalablement avisés conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard Rousseau, président de chambre, président, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE :
Mme X... fait état d'un contrat à durée déterminée conclu verbalement, par lequel elle a été engagée par la Société ANJO LA LOCANDA, à compter du 20 août 2008, en qualité de plongeuse, ledit contrat devant prendre fin le 31 mai 2009.
Elle explique qu'elle exerçait ses fonctions de 15h30 à 00h30 du lundi au dimanche, avec une heure de pause, soit 56 heures de travail effectif par semaine, moyennant une rémunération équivalente au SMIC.
Le 28 février 2009, l'employeur proposait à Mme X..., un contrat à durée déterminée antidaté au 1er décembre 2008, qu'elle a refusé de signer pour les motifs suivants qu'elle a exprimés oralement, puis dans un courrier du 31 mars 2009 :
- absence du nom du représentant (de la Société ANJO LA LOCANDA),
- absence de la date d'entrée,
- date d'établissement du contrat erronée.
Par le même courrier qui avait été adressé en recommandé avec avis de réception à l'employeur, mais que celui-ci n'a pas retiré à la poste, elle relevait que sa fiche de paie du mois de décembre, qui lui avait été remise le 28 février 2009, indiquait un salaire net de 1037, 55 euros alors qu'il lui était versé en espèces la somme de 800 dollars. Elle demandait également qu'il soit procédé à la régularisation de sa situation, et plus précisément de procéder à :
- la délivrance d'un contrat en bonne et due forme mentionnant la date d'entrée dans l'entreprise, nom du représentant....
- la remise des fiches de paie des mois d'août à novembre,
- la régularisation des heures supplémentaires,
- le paiement des jours de repos.
Dès le 13 mars 2009, l'employeur a convoqué Mme X... à un entretien préalable au licenciement, fixé au 23 mars 2009, la convocation en date du 13 mars 2009 comportant notification de mise à pied conservatoire.
Par acte d'huissier en date du 7 avril 2009, l'employeur faisait signifier à Mme X... son licenciement pour faute grave, ainsi que la remise d'une attestation ASSEDIC, d'un certificat de travail, d'un reçu pour solde de tout compte, d'un décompte des salaires et acomptes pour la période du 1/ 12/ 2008 au 2/ 04/ 2009, d'un contrat de travail saisonnier, de cinq bulletins de paie concernant le période du mois de décembre 2008 à avril 2009, d'un courrier du 24 mars 2009 et d'un courrier du 27 mars 2009.
Le 28 mai 2009, Mme X... saisissait la formation de référé du conseil de prud'hommes de Basse-Terre aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement d'un rappel de salaire et diverses indemnités.
La juridiction prud'homale, par jugement du 22 mai 2014, fixait la créance de Mme X... au passif de la Société ANJO LA LOCANDA, dont il était dit qu'elle était en liquidation amiable, aux montants suivants :
-660, 05 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-1321, 05 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-550, 43 euros à titre d'indemnité de congés payés,
-55, 04 euros à titre de congés payés y afférents,
-500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il était en outre ordonné la remise sous astreinte, à Mme X..., de l'attestation Pôle Emploi.
Par déclaration du 8 octobre 2014, Mme X... interjetait appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 25 août 2014, cet appel étant néanmoins recevable en application des dispositions de l'article 644 du code de procédure civile.
Par jugement du 19 février 2015, le tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre prononçait l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la Société ANJO LA LOCANDA et désignait Maître Marie-Agnès Z... en qualité de liquidateur.
L'AGS et Maître Z..., ès qualités de liquidateur judiciaire de la Société ANJO LA LOCANDA, étaient appelés à l'instance d'appel.

Par conclusions notifiées le 23 décembre 2015, auxquelles il a été fait référence lors de lors de l'audience des débats, Mme X... sollicite l'infirmation du jugement déféré, et faisant valoir que la mesure de licenciement dont elle a fait l'objet, est abusive, entend voir fixer sa créance au passif de la Société ANJO LA LOCANDA, aux montants suivants :
-14 606, 16 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
-2 434, 36 euros d'indemnité de requalification du contrat de travail,
-2434, 36 euros d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement,
-14 606, 16 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive,
-1000 euros de dommages et intérêts pour mise à pied conservatoire,
-2434, 36 euros d'indemnité de préavis,
-243, 43 euros de congés payés sur préavis,
-14 793, 09 euros de rappel de salaire,
-1479, 31 euros de congés payés sur rappel de salaire,
-2692, 26 euros de dommages et intérêts pour repos compensateur,
-177, 78 euros de rappel à titre de congés payés sur salaire effectivement versé,
-3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Il est en outre demandé que Maître Z..., ès qualité de liquidateur de la Société ANJO LA LOCANDA, et l'AGS soient tenus solidairement de :
- procéder au paiement des créances de la salariée,
- délivrer les documents de fin de contrat et les fiches de paie pour la période du 20 août au 30 novembre 2008.
A l'appui de ses demandes Mme X... expose qu'elle a travaillé 56 heures par semaine, soit 242, 67 heures par mois, et qu'il lui est dû des heures supplémentaires majorées. Elle explique par ailleurs qu'elle n'a commis aucune faute justifiant son licenciement, en refusant de signer un contrat de travail saisonnier, puisqu'engagée sans contrat écrit, elle pouvait se prévaloir d'un contrat à durée indéterminée.

Par conclusions notifiées le 13 juin 2016, auxquelles il a été fait référence à l'audience des débats, l'AGS sollicite le rejet des demandes de Mme X..., et en tout état de cause entend voir juger que sa garantie ne saurait excéder les limites des sa garantie légale conformément aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.
L'AGS expose qu'à l'appui de sa demande tendant à la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, Mme X... verse au débat une attestation sans grande valeur.
L'AGS fait valoir en outre que Mme X... ne verse au débat aucun justificatif prouvant qu'elle ait travaillé sur les créneaux horaires dont elle fait état.
L'AGS conteste la demande d'indemnité de congés payés, en faisant valoir que la salariée n'apporte aucun élément justifiant le refus de son ancien employeur quant à la prise de congés.
En ce qui concerne les dommages et intérêts pour travail dissimulé, l'AGS relève notamment que Mme X... ne verse aucun relevé de carrière faisant apparaître l'absence de déclaration auprès des organismes sociaux.
Enfin l'AGS conteste le montant des dommages et intérêts à hauteur de 20 mois de salaire, pour rupture abusive, alors que la salariée n'avait que 7 mois d'ancienneté et ne justifie pas d'un préjudice spécifique.

Par courrier du 24 février 2016, Maître Z..., liquidateur de la Société ANJO LA LOCANDA, a fait savoir qu'en raison de l'absence de fonds suffisants et d'éléments utiles à la défense des intérêts de son administrée, elle ne sera ni présente ni représentée au débat, et qu'elle s'en rapporte à justice.

MOTIFS DE LA DECISION :
Sur la demande de requalification du contrat de travail :
Il n'est pas contestable que le contrat de travail qui liait les parties était verbal, aucun contrat écrit n'étant versé au débat.
Il résulte de l'attestation circonstanciée de M. Luc C..., que Mme X..., qui n'avait pas de véhicule, le rémunérait chaque mois pour la déposer sur son lieu de travail à 15h30 pour la récupérer à 00h30 du lundi au dimanche, et ce depuis le mois d'août 2008.
Le fait que Mme X... ait travaillé sans contrat de travail pendant plusieurs mois est corroboré par les termes de la lettre de licenciement dans laquelle l'employeur indique qu'il a engagé Mme X... comme plongeuse à compter du 1er décembre 2008.
En l'absence de contrat écrit, le contrat de travail de Mme X... ne peut répondre qu'aux critères du contrat à durée indéterminée. En conséquence le contrat verbal à durée déterminée expirant le 31 mai 2009 doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.
A ce titre Mme X... a droit à une indemnité de requalification à hauteur d'un mois de salaire, par application des dispositions de l'article L. 1245-2 du code du travail.
Sur la demande de rappel de salaire :
Mme X... verse au débat un tableau détaillé des heures de travail effectuées chaque semaine à compter du 20 août 2008.
Il ressort de ce tableau que Mme X... décompte 8 heures de travail par jour, du lundi au dimanche, ce qui correspond au contenu de son courrier adressé à l'employeur le 31 mars 2009, dans lequel elle indique que depuis le 20 août 2008, elle travaille comme plongeuse 7 jours sur 7 et effectue un horaire journalier de 15h30 à 24h30, du lundi au dimanche, l'intéressée bénéficiant d'une heure de pause par jour.
L'exactitude de ces horaires est corroborée par l'attestation de M. Eunice D... 
E..., qui a exercé les fonctions de chef de cuisine pour le même employeur, et qui déclare qu'il a travaillé au restaurant La Locanda de septembre 2005 à mars 2009, 7 jours sur 7, de 15h30 à minuit et demi, en précisant que Mme X... avait commencé à travailler comme plongeuse en août 2008, et qu'elle travaillait selon les mêmes horaires que lui, et que parfois elle le déposait chez lui car " elle avait quelqu'un qui la conduisait ".
Ainsi il est suffisamment établi que Mme X... a travaillé 8 heures par jour, 7 jours sur 7, et qu'elle effectuait ainsi 21 heures de travail supplémentaires par semaine, celles-ci devant être rémunérée à hauteur de 256, 94 euros, compte tenu des majorations légales des heures supplémentaires.
Mme X... a donc droit à un rappel de salaire mensuel de 1112, 55 euros au titre des heures supplémentaires, soit du 20 août 2008 au 7 avril 2009, date du licenciement, la somme totale de 8598, 59 euros.
Par ailleurs il ressort du " décompte de salaires et acomptes du 01/ 12/ 2008 au 02/ 04/ 2009 " établi par l'employeur, et signifié à la salariée par acte d'huissier en même temps que la lettre de licenciement, qu'il n'était versé mensuellement à Mme X... que la somme de 592, 59 euros (correspondant à l'époque à 800 $), l'employeur reconnaissant ainsi devoir au total un solde 4159, 99 euros, sur le salaire de base pour la période de décembre 2008 à avril 2009.
Toutefois il ressort des mentions figurant sur le bulletin de paie d'avril 2009 que l'employeur a régularisé un solde de salaire à hauteur de 853, 58 euros, ce qui laisse une créance de 3306, 41 euros en faveur de Mme X... sur le salaire de base pour la période de décembre 2008 à avril 2009.
L'employeur ne versant manifestement que 800 $ par mois à la salariée (soit 592, 59 euros), il reste devoir au titre du salaire de base, pour la période de septembre 2008 à novembre 2008 la somme suivante : (1321, 05 €-592, 59 €) x 3 = 2185, 38 €
Le total de ces rappels de salaire donne droit à une indemnité compensatrice de congés payés globale de 1 409, 04 euros. Toutefois il ressort du bulletin de paie d'avril 2009 qu'une indemnité compensatrice de congés payés a été versé à Mme X... à hauteur de 516, 22 euros.
Comme il est expliqué ci-après au paragraphe relatif à l'indemnité de congés payés sur les salaires versés, la somme de 516, 22 euros s'impute à hauteur de 355, 55 euros sur l'indemnité de congés payés sur salaires versés, le solde 160, 67 euros s'imputant sur l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire.
Il en résulte qu'il n'est dû à Mme X..., au titre de l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire que la somme suivante : 1 409, 04 €-160, 67 € = 1 248, 37 €
Sur la rupture du contrat de travail :
Dans la lettre de licenciement signifiée le 7 avril 2009 à Mme X..., l'employeur reproche à celle-ci de refuser de signer le contrat de travail qui lui était soumis.
Or Mme X... travaillant au service de la Société ANJO LA LOCANDA depuis le 20 août 2008, dans le cadre d'un contrat de travail verbal ayant les caractéristiques d'un contrat à durée indéterminée, elle était fondée à refuser de signer le contrat saisonnier qui lui était présenté en février 2009.
Par ailleurs contrairement à ce qui est évoqué dans la lettre de licenciement, il n'est nullement établi que Mme X... ait été prise en charge par les ASSEDIC, alors qu'elle travaillait pour la Société ANJO LA LOCANDA.
En conséquence le licenciement de Mme X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Mme X... ayant une ancienneté comprise entre 6 mois et 2 ans, a droit à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, soit la somme de 2433, 60 euros, compte tenu des horaires habituellement travaillés. A ce montant s'ajoute la somme de 243, 36 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis.
Sur la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive :
Compte tenu d'une ancienneté d'à peine plus de 7 mois, et en raison du fait que Mme X... a retrouvé un emploi en contrat à durée déterminée dès le 1er août 2009, mais aussi du fait qu'elle n'a pu bénéficier d'allocation de retour à l'emploi faute de justifier d'une durée minimale de travail, elle sera indemnisée à hauteur d'une somme de 5000 euros pour les préjudices résultant de son licenciement.
Mme X... ayant fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les dispositions de l'article L. 1235-2 du code du travail, s'opposent à ce qu'il lui soit alloué une indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement.
Sur la demande d'indemnisation au titre de la mesure de mise à pied conservatoire :
Mme X... ne pouvant se voir reprocher de faute grave, la mise à pied conservatoire dont elle a fait l'objet à compter du 13 mars 2009, n'est pas justifiée. Elle a droit à la rémunération correspondante à cette période de mise à pied.
Toutefois le rappel de salaire dû à Mme X..., ayant été calculé ci-avant jusqu'au 7 avril 2009, date du licenciement, la somme allouée à ce titre, couvre la période de mise à pied conservatoire. Il ne sera donc pas alloué d'indemnité supplémentaire pour cette période.
Sur la demande d'indemnité au titre du repos compensateur :
Mme X... ayant accompli 629 heures supplémentaires de travail entre le 20 août 2008 et le 13 mars 2009, date de sa mise à pied à titre conservatoire, a droit, en application des dispositions des articles L. 3121-11, D. 3121-14 et D. 3121-14-1 du code du travail, à 204h30 de repos compensateur. Sur la base du taux horaire de 8, 71 €, elle a droit à une indemnité de 1781, 20 euros, outre 178, 12 euros au titre de l'indemnité de congés payés.
Sur la demande d'indemnité de congés payés sur salaire versé :
Il ne ressort pas des bulletins de salaire ni d'aucune autre pièce versés au débat, que Mme X... ait pu bénéficier de congés payés. Il résulte du décompte signifié par l'employeur à Mme X... qu'il n'a été versé à celle-ci que la somme de 1777, 77 euros pour la période de décembre 2008 à avril 2009, montant auquel s'ajoute une somme équivalente pour les salaires versés de septembre à novembre 2008, soit au total 3555, 54 euros.
Il est donc dû sur ses salaires effectivement payés, une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 355, 55 euros. Toutefois il ressort du bulletin de paie d'avril 2009, qu'il a été versé une indemnité compensatrice de congés payés à hauteur de 516, 22 euros. Mme X... a donc été rempli de ses droits au titre des congés payés, le surplus, soit 516, 22 €-355, 55 € = 160, 67 € s'imputant sur l'indemnité compensatrice de congés payés afférente au rappel de salaire comme il a été expliqué ci-avant.
Mme X... sera donc déboutée de sa demande de paiement d'indemnité de congés payés sur les salaires effectivement versés.
Sur le travail dissimulé :
Mme X... ayant commencé l'exécution de son contrat de travail à compter du 20 août 2009, sans qu'il lui soit délivré de bulletin de salaire avant le mois de décembre 2008, ni à fortiori sans que l'employeur n'ait effectué la déclaration préalable d'embauche, n'ayant décidé de régulariser sa situation qu'à compter de décembre 2008, les faits de travail dissimulé tels que prévus par l'article L. 8221-5 du code du travail sont constitués. Mme X... a donc droit à l'indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire prévue à l'article L. 8223-1 du même code, soit la somme de 14 601, 60 euros.
Le liquidateur de la Société ANJO LA LOCANDA devra délivrer à Mme X..., les bulletins de salaire d'août à novembre 2008, qui ne lui ont jamais été remis, ainsi que des bulletins de salaires rectifiés pour la période de décembre 2008 à avril 2009, tenant compte d'un salaire brut mensuel de 2433, 60 euros comprenant les heures supplémentaires hebdomadaires à raison de 21 heures par semaine, mais en tenant compte aussi des indemnités allouées par le présent arrêt. Il devra également lui être remis les documents de fin de contrat. En l'état le prononcé d'une astreinte n'est pas nécessaire.
Comme il paraît inéquitable de laisser à la charge de Mme X... les frais irrépétibles qu'elle a exposés il lui sera alloué la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Déclare l'appel de Mme X... recevable,

Dit que le licenciement de Mme X... est sans cause réelle et sérieuse,
Fixe les créances de Mme X... au passif de la Société ANJO LA LOCANDA, aux montants suivants :
-8598, 59 euros au titre des heures supplémentaire pour la période du 20 août 2008 au 7 avril 2009,
-3306, 41 euros à titre de rappel sur le salaire de base pour la période de décembre 2008 à avril 2009,
-2185, 38 euros à titre de rappel sur le salaire de base pour la période septembre à novembre 2008,
-1 248, 37 euros d'indemnité de congés payés sur les rappels de salaire,
-2433, 60 euros d'indemnité de requalifiation du contrat de travail en contrat à durée indéterminée,
-2433, 60 euros d'indemnité compensatrice de préavis,
-243, 36 euros d'indemnité de congés payés sur préavis,
-5000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-1781, 20 euros d'indemnité pour repos compensateurs,
-178, 12 euros d'indemnité de congés payés sur repos compensateurs,
-14 601, 60 euros d'indemnité pour travail dissimulé,
-2000 euros d'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que Maître Z..., en qualité de liquidateur de la Société ANJO LA LOCANDA, devra remettre à Mme X..., dans le délai d'un mois suivant la notification du présent arrêt, les documents suivants :
- les bulletins de salaire d'août à novembre 2008 et des bulletins de salaires rectifiés pour la période de décembre 2008 à avril 2009, tenant compte d'un salaire brut mensuel de 2433, 60 euros comprenant les heures supplémentaires hebdomadaires à raison de 21 heures par semaine, mais en tenant compte aussi des indemnités allouées par le présent arrêt,
- une attestation Pôle Emploi tenant compte des rappels de salaires et indemnités alloués à Mme X... par le présent arrêt,
- un certificat de travail conforme aux dispositions du présent arrêt,
Rappelle que l'AGS est tenue de garantir le paiement des créances salariales de Mme X... dans les conditions prévues aux articles L3253-8 et suivants du code du travail, et qu'en aucun cas l'indemnité allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile n'est garantie par l'AGS, ne s'agissant pas d'une créance salariale,
Dit que les dépens de première instance et d'appel sont à la charge de la Société ANJO-LA LOCANDA,
Déboute les parties de toutes conclusions plus amples ou contraires.
le greffier, le président,