COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 26 Février 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01329.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire du MANS, décision attaquée en date du 11 Mai 2011, enregistrée sous le no 10/ 00295
APPELANT :
Monsieur Saïd X...

72320 VIBRAYE
représenté par Monsieur Michel Y..., muni d'un pouvoir

SAS Société d'Exploitation Logistique (S. E. L.) CHERRÉ


88510 ELOYES CEDEX
représentée par Maître TOMINE de la SCP Jacques BARTHELEMY et associés, avocat au barreau de RENNES
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Octobre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 26 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE :
Monsieur Saïd X... a été engagé par la sas SEL OUEST aux droits de laquelle vient la sas société d'exploitation logistique (SEL) CHERRE, selon un contrat à durée déterminée en date du 26 février 2001, en qualité de magasinier polyvalent niveau l, échelon l, en raison d'un accroissement temporaire d'activité jusqu'au 31 août 2001. En date du 1er septembre 2001, la relation de travail a été poursuivie en contrat à durée indéterminée.
La sas SEL CHERRE est une plate forme logistique du groupe agroalimentaire THIRIET, qui fabrique des produits surgelés, et 87 salariés y sont employés.
Le 14 janvier 2003, une lettre d'observation pour non-respect de la procédure d'inventaire a été remise en mains propres à M. X....
Le 14 février 2004 M. X... a été nommé délégué syndical.
Le 10 mai 2010 la sas SEL CHERRE a notifié à M. X... une mise à pied disciplinaire de cinq jours, dont l'exécution était initialement fixée les 17, 18, 19, 20, et 21 mai 2010.
Une seconde lettre, datée du 12 mai 2010, a reporté l'exécution de cette mise à pied aux 31 mai, 1er juin, 2 juin, 3 juin et 4 juin 2010. Le courrier a été adressé en recommandé avec accusé de réception à M. X..., qui l'a retiré le 19 mai 2010.
M. X... n'a pas été présent à son poste de travail le 18 mai 2010, et a été en arrêt de travail pour maladie le 19 mai 2010, jusqu'au 21 mai 2010 inclus.
Il a fait l'objet par la suite de deux autres mises à pied de cinq jours, l'une notifiée le 16 décembre 2010, et exécutée du 24 au 28 janvier 2011, l'autre notifiée le 8 avril 2011, et exécutée du 6 au 10 juin 2011.
Le 23 juin 2010 M. X... a saisi le conseil de prud'hommes du Mans auquel il a demandé l'annulation des mises à pied des 12 mai et 16 décembre 2010, et le rappel des salaires correspondants, outre la somme de 10 000  à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale. X... a aussi demandé la somme de 176, 79  à titre de rappel de salaires sur une formation de septembre 2010, et les congés payés y afférents, outre la remise des bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100  par jour de retard, et 1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 11 mai 2011, le conseil de prud'hommes du Mans a dit les mises à pied notifiées à M. X... justifiées, l'a débouté de ses demandes de rappel de salaires à ce titre, a dit que M. X... n'a pas fait l'objet d'une discrimination syndicale, mais a cependant prononcé la condamnation de la sas SEL CHERRE à payer à M. X... la somme de 2500  en réparation du préjudice subi, a dit n'y avoir lieu à astreinte, a dit que la sas SEL CHERRE devra régulariser l'indemnisation de M. X... pour ses congés de formation, et l'a condamnée à lui verser à ce titre la somme de 176, 79  outre celle de 17, 68  pour les congés payés y afférents.
Le conseil de prud'hommes a débouté M. X... de ses autres demandes, débouté la sas SEL CHERRE de sa demande en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, l'a condamnée à payer à M. X... la somme de 175  pour ses frais irrépétibles, a ordonné l'exécution provisoire de droit, et a condamné la sas SEL CHERRE aux dépens.
Le 12 mai 2011 M. X... a saisi à nouveau le conseil de prud'hommes du Mans pour lui demander l'annulation d'une mise à pied disciplinaire notifiée le 8 avril 2011, et pour porter sa demande de dommages-intérêts pour discrimination syndicale à la somme de 60 000 .
Par jugement du 18 janvier 2012, le conseil de prud'hommes du Mans a dit ces demandes irrecevables du fait du principe de l'unicité de l'instance.
Le jugement du 11 mai 2011 a été notifié le 14 mai 2011 à M. X... et le 16 mai 2011 à la sas SEL CHERRE.
M. X... en a fait appel par lettre postée le 18 mai 2011.
La sas SEL CHERRE a formé un appel incident par lettre postée le 9 juin 2011.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
Aux termes de ses écritures déposées au greffe le 15 octobre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, M. X... demande à la cour d'infirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a condamné la sas SEL CHERRE à lui payer la somme de 176, 79  à titre de rappel de salaire sur une formation de septembre 2010, et statuant à nouveau, de la condamner à lui payer les sommes de :
¤ rappel de salaire sur mise à pied du 18/ 05/ 2010 : 58, 93  outre 5, 89  pour les congés payés,
¤ rappel de salaire sur mise à pied exécutée du 31/ 05 au 4/ 06/ 2010 : 291, 94  outre 29, 19  pour les congés payés,
¤ rappel de salaire sur mise à pied exécutée du 24 au 28/ 01/ 2011 : 324, 66  outre 32, 46  pour les congés payés,
¤ rappel de salaire sur mise à pied exécutée du 06/ 06 au 10/ 06/ 2011 : 405, 80  outre 40, 58  pour les congés payés,
¤ dommages-intérêts pour harcèlement moral et discrimination syndicale : 60 000 ,
¤ rappel de salaire sur des congés de formation syndicale de septembre et octobre 2010 : 176, 79  outre 17, 68  pour les congés payés,
M. X... demande la condamnation de la sas SEL CHERRE à lui payer la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'à lui remettre les bulletins de salaire rectifiés de mai 2010, juin 2010, janvier 2011, sous astreinte de 100  par jour de retard, les intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et la condamnation de la sas SEL CHERRE aux dépens.
M. X... soutient quant aux mises à pied disciplinaires qui lui ont été notifiées que celle du 12 mai 2010 n'est pas justifiée car elle sanctionne un refus de sa part d'effectuer l'entretien professionnel annuel alors que celui-ci ne sert à rien, sa carrière n'évoluant pas ; qu'en outre il a été " puni deux fois " puisqu'il a été mis en absence injustifiée le 18 mai 2010 alors qu'il était en mise à pied, puis qu'on lui a à nouveau retiré cinq jours de mise à pied du 31 mai au 4 juin 2010. Sans revenir sur le motif de la seconde mise à pied, M. X... soutient que la troisième a été injustifiée car s'il ne s'est pas présenté à la NAO (négociation annuelle avec les organisations syndicales) c'est qu'il avait une réunion syndicale qu'il jugeait importante.
Il estime que la direction du site " inflige aux délégués syndicaux des mises à pied répétitives pour que ceux-ci ne la contredisent pas ".
M. X... soutient subir du harcèlement moral et de la discrimination syndicale en ce que :
- il est apparu qu'un chef d'équipe tenait un fichier avec des commentaires sur les employés, ce qui a été dénoncé par voie de presse,
- son coefficient de salaire n'évolue pas,
- il doit refuser ses formations syndicales car l'employeur en reporte le paiement,
- on lui impose un délai de prévenance de deux jours pour les bons de délégation,
- il a été qualifié de " terroriste " lors d'un conflit collectif avec débrayage et un chef d'équipe lui a dit, parce qu'il demandait à être sur un autre poste, " tu restes ou je te l'ordonne ",
- il est affecté à l'allée la plus froide (- 28o),
- on lui refuse le droit individuel à la formation (D. I. F.), et ses congés payés,
Il ajoute être sous traitement anti-dépresseur.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées au greffe le 15 octobre 2012, reprises et soutenues oralement à l'audience devant la cour, ici expressément visées et auxquelles il convient de se référer, la sas SEL CHERRE demande à la cour de confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. X... la somme de 176, 79  à titre de rappel de salaire sur formation, la somme de 2500  à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, et celle de 175  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, de débouter M. X... de sa demande en annulation de la mise à pied notifiée le 8 avril 2011 et de le condamner à lui payer la somme de 2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle soutient que les trois mises à pied notifiées sont justifiées ainsi qu'il ressort des éléments qu'elle verse aux débats, et proportionnées à la faute du salarié. Elle réfute avoir commis des faits constitutifs d'un harcèlement moral ou d'une discrimination syndicale à l'égard de M. X... et elle estime que les attestations produites par M. X... ne démontrent aucun fait de harcèlement. Elle oppose au salarié sur son évolution de carrière qu'il est au contraire classé au niveau maximum de l'emploi occupé, et sur le DIF, que d'autres salariés, non syndiqués, n'ont pas reçu d'accord pour le réaliser ; elle observe que le poste de travail est conforme au contrat de travail qui prévoit la polyvalence et le travail sur plate-forme au froid ; qu'un plan de polyvalence existe dans l'entreprise pour faire " tourner " les salariés sur différents postes ; elle rappelle que l'accord d'entreprise du 15 mai 2003 vise un délai de prévenance de deux jours pour les bons de délégation ; elle justifie avoir accepté deux formations syndicales pour M. X... les 30 août et 13 septembre 2009, comme sa demande de congés payés et expose que le fichier comportant des commentaires sur les salariés était une initiative d'un chef d'équipe, qui a été licencié pour faute grave.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur les mises à pied :
M. X... a fait l'objet, outre la lettre d'observations remise le 14 janvier 2003, de la notification de trois mises à pied disciplinaires successives, le 12 mai 2010, le 16 décembre 2010 et le 8 avril 2011, dont il soutient qu'elles ne sont pas justifiées et doivent être annulées par le juge, ainsi que le prévoit l'article L1333-2 du code du travail.
Il appartient au juge d'apprécier si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, le doute profitant à ce dernier.
Il convient donc de vérifier successivement, pour chacune des mises à pied notifiées à M. X... au moyen d'un écrit motivé, la réalité des fautes invoquées par l'employeur à l'encontre du salarié qui reste soumis, dans l'exécution de son travail, au pouvoir disciplinaire de l'employeur, sa qualité de représentant du personnel ne lui conférant pas une immunité à toute sanction.
¤ sur la mise à pied notifiée le 12 mai 2010 :
Un entretien a eu lieu le 15 avril avec l'employeur sur les faits reprochés, M. X... étant assisté par M. Z..., salarié de l'entreprise puis, par courrier du 12 mai 2010, la sas SEL CHERRE lui a notifié une mise à pied de cinq jours, ainsi libellée :
" Le jeudi 25 mars 2010 à 08H30 vous vous êtes présenté auprès de Monsieur Franck A..., responsable d  exploitation, pour effectuer votre entretien professionnel annuel.
Trois semaines avant nous vous avions convoqué à un entretien individuel au cours duquel nous vous avions expliqué que nous nous rencontrions le 25 mars à 08H30 et qu'afin de préparer cet entretien, vous deviez remplir le document d'EPA. De plus, le 28 février 2010, vous avez participé à une formation intitulée " Mener son entretien professionnel annuel " afin de vous préparer aux exercices de remplissage du support et de pouvoir échanger quant aux différents sujets. Celte formation dispensée par le Greta et assurée par Mme B... devait vous permettre de faciliter le déroulement de cet entretien.
Malgré cela, en arrivant dans le bureau de Monsieul A... vous lui avez remis le document mais celui-ci n'était pas rempli. Vous avez ajouté que vous refusiez de faire cet entretien car vous estimiez que cela était inutile.
Au cours de notre entretien du 15 avril 2010, vous avez reconnu les faits susvisés et avez confirmé votre refus d'effectuer votre entretien professionnel annuel, mais n'avez pas été en mesure de justifier votre choix, Aucun élément de nature à modifier notre appréciation des faits n'a donc pu être retenu.
Nous ne pouvons tolérer un tel comportement.
En effet, nous vous rappelons que vous devez impérativement respecter les consignes de votre encadrement.
Par ailleurs, de par cette formation antérieure et ayant été prévenu 3 semaines à l'avance vous étiez dans une configuration idéale pour réussir votre entretien.
De plus, ce type d'entretien constitue un véritable bilan de l'année écoulée pour le responsable et son collaborateur au cours duquel sont mesurés les résultats, écoutées les attentes, définis les nouveaux objectifs et les besoins en formation et où une appréciation est portée sur le travail fourni. Votre présence y était évidemment indispensable.
Nous vous demandons donc de respecter les procédures en vigueur au sein de notre établissement, ainsi que les consignes et directives émanant de votre hiérarchie.

Compte tenu de l'ensemble des faits susvisés, nous vous notifions par la présente une mise à pied disciplinaire qui figurera dans votre dossier....
Des accords interprofessionnels successifs, formalisés par la loi du 29 novembre 2009 font obligation à l'employeur d'organiser des bilans d'étape professionnels du salarié et il peut à cette fin mettre en place différents dispositifs d'évaluation tels des entretiens annuels d'évaluation, qui lui permettent de disposer d'éléments objectifs pour justifier ses décisions en matière de promotion et de rémunération.
La sas SEL CHERRE a, le 9 novembre 2009, obtenu un avis favorable de sa délégation unique du personnel pour la mise en place d'entretiens professionnels à partir de 2010.
Elle a également le 8 décembre 2009, consulté le comité d'hygiène et de sécurité sur cette perspective et a reçu " un avis favorable à l'unanimité sur la mise en place des entretiens professionnels annuels (E. P. A.) ".
Le code du travail exige que le salarié soit expressément informé, préalablement à la mise en oeuvre des entretiens, des méthodes et techniques d'évaluation professionnelle qui vont être utilisées.
Conformément à ces prescriptions légales, la sas SEL CHERRE a édité un " mode d'emploi " de l'entretien professionnel annuel, détaillé, qui a été présenté au CHSCT du 8 décembre 2009, auquel a participé M. X....
En outre elle a organisé en janvier 2010 pour tous ses salariés, en collaboration avec le GRETA de la Sarthe une formation d'une journée ayant pour objet : " mener son entretien professionnel annuel ", et les participants ont reçu à cette occasion le " guide du collaborateur ", et un document intitulé : " support de l'entretien professionnel annuel ".
M. X... a effectué cette formation le 28 janvier 2010.
Les entretiens annuels ont été réalisés ensuite par l'ensemble des salariés seuls MM. X... et C..., délégués syndicaux, refusant finalement d'y participer ;
Aux termes de l'article L1222-2 du code du travail " les informations demandées sous quelque forme que ce soit à un salarié ne peuvent avoir comme finalité que d'apprécier ses aptitudes professionnelles. Ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l'évaluation de ses aptitudes. Le salarié est tenu de répondre de bonne foi à ces demandes d'informations ".
M. X... a refusé de se rendre à son entretien professionnel au motif que cela ne servirait à rien, puisque son coefficient n'augmentait pas ; aucune autre raison n'apparaît au dossier, et lorsqu'il a réalisé, l'année suivante, son entretien annuel qui a eu lieu en février 2011, il a porté à la rubrique : " bilan de l'année écoulée, difficultés rencontrées : " la mention : " R. A. S. "
Il entrait dans le pouvoir de direction de l'employeur d'organiser une procédure d'évaluation de ses salariés, appliquée à l'ensemble du personnel et non pas seulement à M. X..., dans des conditions d'organisation conformes à la loi et assurant l'information de tous les salariés sur ses modalités et les techniques employées, ce qui a été fait ; l'opposition de M. X... s'est manifestée après qu'il ait suivi la formation, et sans motif légitime puisqu'il n'avait jusque là émis aucune réclamation sur son coefficient d'emploi, et que l'entretien annuel d'évaluation est le lieu d'une demande de ce chef ; cette opposition caractérise dès lors une insubordination à l'égard de l'employeur, et constitue par conséquent un comportement fautif qui justifie la sanction notifiée ; celle-ci est d'autre part proportionnée, compte tenu de l'importance que l'employeur avait clairement donnée à la mise en place de ce processus d'évaluation professionnelle, et alors que l'attitude de M. X... ne pouvait dans ce contexte que s'analyser en un refus de se soumettre à l'autorité de la direction.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté M. X... de sa demande en annulation de la sanction, et en rappel de salaire.
- sur la demande de rappel de salaire pour double exécution de la mise à pied :
L'employeur a le 12 mai 2010 adressé à M. X... un courrier annulant et remplaçant celui du 10 mai 2010, qui fixait l'exécution des cinq jours de mise à pied à exécuter aux 17, 18, 19, 20 et 21 mai 2010 ; dans ce nouvel envoi, la sas SEL CHERRE indiquait que l'exécution de la mise à pied aurait lieu les 31 mai, 1er juin, 2 juin, 3 juin, 4 juin 2010.
M. A..., responsable d'exploitation, atteste avoir informé verbalement M. X... du report de l'exécution de la mise à pied et l'accusé de réception du courrier adressé le 12 mai 2010 au salarié montre que le pli lui a été présenté le 13 mai 2010 mais qu'il l'a retiré uniquement le 19 mai 2010.
L'absence du 18 mai 2010 a dans ces conditions justement été considérée par la sas SEL CHERRE comme injustifiée et les bulletins de paie de mai et juin 2010 montrent que cinq jours de salaire ont été retirés au salarié au titre de la mise à pied, soit le 31 mai, et les 1, 2, 3, 4 juin 2010.
Il n'y a donc pas eu double sanction, et par voie de confirmation du jugement, M. X... est débouté de sa demande de rappel de salaire.
¤ Sur la mise à pied notifiée le 16 décembre 2010 :
Le courrier adressé par M. D..., directeur du site, à M. X... en lettre recommandée avec accusé de réception, rappelle q'un entretien préalable a eu lieu le 22 novembre 2010, que M. X... était assisté par un salarié de l'entreprise, et il est ainsi libellé :
" Nous vous rappelons ci-dessous les motifs ayant conduit à cette rencontre :
INSUBORDINATIONS REPETEES
En date du 28 octobre 2010 à 5 heures 30, vous vous êtes rendu dans le bureau d'exploitation et avez annoncé à Monsieur E..., conducteur de lignes que vous ne vouliez pas être affecté dans la gare situé à côté de Monsieur F... présent au même moment dans le bureau. Monsieur G... votre chef d'équipe, vous a demandé les raisons de votre refus. Vous n'avez pas répondu et vous êtes sorti. M G... vous a tout de suite demandé de revenir pour vous expliquer, ce à quoi vous avez répondu de manière totalement déplacée, " tu n'as qu'à m'envoyer un courrier ". Mme H..., conductrice de ligne, présente à ce moment, en atteste. Monsieur G... a demandé à Mme H... d'aller vous chercher, mais sans succès. Malgré les demandes répétées de votre responsable hiérarchique, ce dernier est donc allé vous chercher directement à votre gare en chambre froide afin d  obtenir des explications. Vous vous êtes alors rendu dans le bureau d'exploitation accompagné de Monsieur Z... et avez expliqué que vous ne souhaitiez pas être à côté de Monsieur F... car ce dernier ne faisait pas d'effort pour aider lors des gares doublés. M. G... vous a alors demandé de respecter le planning et les affectations prévues. Nous ne pouvons que constater que vous refusez de répondre aux demandes réitérées de votre hiérarchie de respecter les directives et consignes mises en place. Vous avez également manqué de respect à l  égard de votre chef d'équipe.
Nous ne pouvons tolérer un tel comportement constitutif d'une insubordination, d'autant qu'il perturbe vos collègues de travail, trouble votre hiérarchie et nuit gravement au climat social.
Lors de notre entretien du 22 novembre 2010, vous n'avez pas reconnu les faits relatés ci-dessus et ne nous avez apporté aucune explication satisfaisante, en niant les éléments exposés précédemment.
Plusieurs attestations de témoignages viennent corroborer cette version des faits et confirmer votre attitude irrespectueuse. En conséquence, compte tenu des éléments susvisés, nous vous notifions par la présente, une mise à pied disciplinaire.
Cette dernière suspendra sur cinq journées tout versement de rémunération et vous dispensera de vous présenter à votre poste de travail :
Le Lundi 24 janvier 20
Le Mardi 25 janvier 2011
Le Mercredi 26 janvier 2011
Le Jeudi 27 janvier 2011
Le vendredi 28 janvier 2011. "
La sas SEL CHERRE verse aux débats une attestation de M. G..., chef d'équipe présent le jour de l'incident, qui confirme d'une part que M. X... a indiqué qu'il ne travaillerait pas avec M. F... car il " ne voulait pas lui faire son travail " et qu'il a refusé de quitter son poste de travail pour venir s'expliquer dans le bureau, ce qui a obligé M. G... à aller le chercher et à lui dire que le planning de travail ne serait pas modifié ; M. E..., conducteur de ligne, présent lors de l'incident, indique que M. X... était " irrespectueux " et Mme H..., également conductrice de ligne, et aussi présente, que l'échange avec M. G... a été " houleux ".
Il ressort de ces éléments que les faits d'insubordination reprochés à M. X... sont établis, puisqu'il a refusé de rejoindre le poste qui lui était affecté par le planning et s'est verbalement opposé à son supérieur hiérarchique avant d'obéir à ses consignes.
La sanction est par conséquent, par voie de confirmation du jugement, dite justifiée, et proportionnée aux faits commis alors que le comportement du salarié ne trouve son origine que dans une opinion personnelle relativement au comportement professionnel d'un collègue de travail, et qu'une mise à pied lui avait déjà été notifiée en mai 2010.
¤ Sur la mise à pied notifiée le 8 avril 2011 :
Le courrier adressé par M. Bellot directeur de site à M. X... rappelle qu'un entretien préalable a eu lieu le 31 mars 2011, et que M. X... était assisté par M. C..., salarié de l'entreprise ; cet écrit est ainsi libellé :
" Nous vous rappelons le motif ayant conduit à cette rencontre :
ABSENCE INJUSTIFIEE
Le 16 février 2011, il a été décidé d'un commun accord entre vous et votre responsable d'aménager vos horaires de travail pour que vous puissiez participer à la réunion des NAO devant se dérouler le jeudi 24 février 2011 à 8h30.
Or, vous ne vous êtes pas présenté à cette réunion et ne vous êtes pas non plus rendu sur votre lieu de travail. Par la suite, vous n'avez pas sollicité votre hiérarchie pour compenser les heures de travail manquantes ni adresser un justificatif de votre absence pour cette matinée du 24 février dernier.
Ce courrier daté du 28 février 2011 est resté sans effet.
Or, comme vous le savez, conformément aux dispositions du règlement intérieur en vigueur au sein de notre établissement, vous devez impérativement informer votre hiérarchie de votre absence dans les meilleurs délais et nous transmettre un justificatif sous 48 heures, et ce, quel que soit le motif de votre absence.
Vous n'avez donc pas respecté vos obligations.
Votre comportement n'est pas acceptable.
En effet, il nous est impératif de pouvoir compter sur la présence de nos collaborateurs, ou lors de toute absence régulière, de pouvoir nous organiser afin d'y pallier.
Ainsi votre attitude porte préjudice à la gestion, à l'organisation du travail et à la bonne marche de notre établissement. De plus, elle perturbe l'ensemble de vos collègues, génère une mauvaise ambiance de travail et déstabilise le climat social.
Au cours de notre entretien du 31 mars dernier, vous nous avez simplement confirmé ne pas avoir prévenu de votre absence et ne pas avoir sollicité votre hiérarchie pour compenser votre absence la matinée du 24 février 2011.
Aucun élément de nature à modifier notre appréciation des faits n'ayant pu être retenu, en conséquence, par la présente, nous vous notifions une mise à pied disciplinaire qui figurera dans votre dossier.
Cette dernière suspendra sur cinq (5) journées tout versement de rémunération et vous dispensera de vous présenter à votre poste de travail :
Le lundi 6 Juin 2011 (nuit du 5 au 6/ 06/ 2011)
Le mardi 7 Juin 2011 (nuit du 6 au 7/ 06/ 11)
Le mercredi 8 juin 2011 (nuit du 7 au 8/ 06/ 11)
Le jeudi 9 juin 2011 (nuit du 8 au 9/ 06/ 11)
Le vendredi 10 juin (nuit du 9 au 10/ 06/ 11) "
Il est établi que la sas SEL CHERRE a tenu le 24 février 2011 une réunion
s'insérant dans une série de rencontres entre la direction et les organisations syndicales et préparant la NAO (négociation annuelle obligatoire) avec celles-ci.
M. X... a été avisé par un courrier du 2 février 2011, dont il a signé l'accusé de réception le 7 février 2011, de la tenue de la réunion, et a été invité à y participer ; il est encore acquis que comme M. X... travaillait de nuit à cette période, ses horaires ont été aménagés pour qu'il puisse être présent le 24 février, à 8h30. Son absence a cependant été constatée le 24 février et il a donné par la suite pour explication à cette absence, le fait que se tenait en même temps une réunion syndicale.
Or, M. I..., responsable d'exploitation, et Mme J..., chef
d'équipe, supérieurs hiérarchiques de M. X... attestent qu'à aucun moment il ne leur a remis de bon de délégation pour l'exercice de son mandat syndical à cette même date du 24 février 2011, ni évoqué l'existence d'une difficulté.
M. C..., préparateur de commandes, qui assistait M. X... lors de l'entretien préalable, et qui est lui-même délégué syndical, confirme que M. X... n'a pas assisté à la réunion sur les NAO et a ainsi été absent pendant 5h 25, car ils étaient ensemble à une " réunion non prévue mais importante pour nous " ; il ajoute " je constate que depuis le nombre d'années que M. X... travaille dans la société c'est son premier oubli de prendre des heures ".
L'absence reprochée est donc établie et la sanction, par voie de confirmation du jugement, dite justifiée comme proportionnée, M. X... n'ayant d'aucune façon cherché à prévenir la direction de ses intentions, alors que ses horaires avaient été aménagés en conséquence pour lui permettre de remplir sa mission de délégué syndical, et que cet incident survient après la notification de deux autres mises à pied.
Sur le harcèlement moral et la discrimination syndicale :
M. X... soutient que son l'employeur l'a " harcelé " parce qu'il s'opposait à lui en tant que salarié titulaire d'un mandat syndical ; il invoque la commission à son encontre de faits de harcèlement moral, et de faits de discrimination syndicale.
Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.
En application de l'article L 1154-1 du même code, lorsque le salarié établit la matérialité des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.
Même s'il emploie les termes de " harcèlement moral " M. X... n'énonce cependant aucun fait, d'aucune nature, au soutien de cette accusation formée contre l'employeur ; les pièces médicales qu'il produit sur son état de santé sont des arrêts de travail ou des ordonnances de prescription de médicaments, sur lesquels le médecin n'a pas apposé de mention rédigée.
Il apparaît donc que M. X... désigne sous le double vocable " harcèlement moral-discrimination syndicale " l'existence d'une discrimination syndicale à son égard.
Aux termes de l'article L1132-1 du code du travail il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
Lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des objectifs étrangers à toute discrimination.
La cour a vérifié, quant aux trois mises à pied notifiées à M. X..., que celles-ci étaient justifiées par la commission par le salarié de faits fautifs, et l'appelant n'est par conséquent plus fondé à les invoquer comme des éléments de fait d'une discrimination syndicale.
Il soutient, d'autre part, que des faits de discrimination syndicale sont constitués parce qu'il a fait l'objet de commentaires sur son comportement et sa personnalité dans un fichier informatique de l'entreprise dont l'existence est avérée, que son coefficient n'a pas évolué depuis 2004, ainsi que le montrent ses bulletins de salaire, qu'il doit refuser ses formations syndicales car l'employeur en fait reporter le paiement, que ses congés payés, le D. I. F. lui sont refusés, qu'on l'a qualifié de " terroriste ", qu'on lui a ordonné de rester sur un poste et qu'il est affecté à l'allée la plus froide ; qu'enfin on lui impose un délai de prévenance de deux jours pour les bons de délégation.
Ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale et il appartient à la sas SEL CHERRE de démontrer que les décisions qu'elle a prises à l'égard de M. X... en matière de rémunération, de formation, de congés, sont justifiées par des objectifs étrangers à toute discrimination.
- Sur le fichier :
L'employeur ne conteste pas l'existence de ce fichier, dont la découverte a été commentée par la presse locale ; la sas SEL CHERRE oppose sur ce point à M. X... qu'il s'est agi de l'initiative isolée d'un chef d'équipe, M. K... qu'elle a mis à pied puis licencié, ce dont elle justifie.
Il ne ressort pas des pièces du dossier que l'employeur ait donné des instructions à ce chef d'équipe pour la constitution d'un tel fichier, qui ne concernait pas seulement M. X..., ni même les salariés chargés d'un mandat syndical dans l'entreprise, mais la totalité des personnels dirigés par M. K..., lequel a expliqué, une fois les faits découverts, qu'il s'était constitué un " pense bête " en vue de la préparation des entretiens annuels. Les commentaires faits sur M. X... ne font pas allusion à son mandat syndical, puisqu'il est écrit :
" entraide : ça dépend de son humeur,
comportement : lunatique
rapidité : ça va
autonomie : oui
respect des pauses : non
non respect des procédures : oui force boîte
initiatives : il se laisse mener "
La sas SEL CHERRE fait donc la preuve que ce fichier n'a pas été établi à son initiative et que, lorsqu'elle l'a découvert, elle a réagi sans délai dans le sens de la protection des salariés, notamment de M. X... en procédant au licenciement de M. K....
- sur l'évolution du coefficient salarial :
Il est établi sur ce point que M. X... exerce depuis son entrée dans l'entreprise la fonction de magasinier polyvalent et qu'il a été classé en premier lieu au niveau I échelon I ; l'employeur justifie avoir mis en place en 2004 un " loligramme de classification " selon lequel les manutentionnaires, catégorie dans laquelle sont classés les magasiniers expérimentés et polyvalents, ont le niveau I. 3 ; que pourtant, M. X... a alors été classé au niveau III échelon 1 ; qu'il est donc à la fois mieux classé que les autres magasiniers, et à un niveau qui est celui d'opérateur réception et non plus de manutentionnaire, l'acquisition des coefficients 2 et 3 nécessitant à la fois de l'ancienneté et de la polyvalence dans le niveau opérateur réception.
- sur les congés payés :
L'employeur justifie avoir accordé en 2010 à M. X... les congés payés auxquels il avait droit, dont quatre semaines de congés payés se suivant, sous l'unique réserve de la justification d'un déplacement à l'étranger.
- sur le D. I. F :
Il résulte des dispositions des articles L6323-1 et L6323-9 du code du travail que tout salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de 20 heures, et que sa mise en oeuvre relève de l'initiative du salarié, en accord avec son employeur.
M. X... fait grief à son employeur de lui avoir refusé son accord pour une demande de D. I. F. faite le 11 mai 2010, alors que ce droit est subordonné à l'obtention de l'accord de l'employeur, et que celui-ci fait la preuve de ce qu'il a également écarté les demandes formulées par d'autres salariés en même temps que M. X... ; M. X... enfin ne démontre pas, ni même n'allègue, que ce refus ait eu un caractère répété et systématique.
- sur les formations syndicales :
M. X... soutient " être obligé de refuser " ses formations syndicales, parce qu'il en est payé avec retard ; il est cependant établi par la sas SEL CHERRE qu'il a fait en 2010 deux demandes, qui ont été satisfaites par l'employeur, et qui sont proches l'une de l'autre puisque la première a été faite le 30 août 2010, et la seconde le 13 septembre 2010 ; la participation de l'employeur au paiement de ces formations, a eu lieu en janvier 2011, au lieu de décembre 2010, ce qui ne marque pas une volonté d'entraver les formations syndicales et les attestations de perte de salaire ont bien été faites, dès réception par la sas SEL CHERRE des attestations de stage, à l'adresse du syndicat de M. X....
- Sur les propos tenus à son égard :
M. X... se plaint de ce que, lors d'un débrayage, il lui a été dit : " c'est toi qui a foutu la merde, c'est du terrorisme " ; s'il est acquis aux débats que M. X... a organisé des débrayages dans l'entreprise, en 2008, et en 2010, les propos allégués sont rapportés seulement par M. L..., préparateur de commande, lequel ne précise ni la date des faits, ni le nom, ni la qualité de l'auteur de ceux-ci, ce qui ne permet pas de les retenir comme certains.
M. X... se plaint encore de ce qu'il lui a été dit par son chef d'équipe le 28 octobre 2010, alors qu'il demandait à être affecté à un autre poste : " tu restes ou je te l'ordonne " ; il est établi par la sas SEL CHERRE qu'il s'agit cependant là de l'injonction que lui a faite M. G..., son chef d'équipe, parce qu'il refusait de travailler avec M. F... conformément au planning de travail prévu.
- sur les bons de délégation :
L'employeur justifie de ce qu'un délai de prévenance de 48 heures est prévu dans l'accord d'entreprise du 15 mai 2003, appliqué en 2009 et 2010, et qui énonce à son " article 4 : délai de prévenance :
Les parties statuent sur un délai de prévenance de 48 heures, anticipant la rédaction des bons évoqués. Elles légitiment cette décision par l'objectif de non pénalisation de l'organisation interne dans le cadre de l'utilisation de ses droits. Elles précisent que des circonstances exceptionnelles et urgentes permettraient de passer outre ce délai de prévenance. Exemple : problème de sécurité ".
Il est acquis d'autre part que le projet d'accord d'entreprise de 2009, qui n'était pas encore en vigueur, reprenait ces dispositions.
Il n'apparaît par conséquent pas que l'usage des bons de délégation, pour l'utilisation par les salariés pourvus d'un mandat de représentation du personnel de leur crédit d'heures, ait eu pour objet de contrôler a priori la liberté de déplacement de ceux-ci mais qu'il permettait une information appropriée de l'employeur justifiée par la bonne marche de l'entreprise, et la nécessité de comptabiliser les heures de délégation afin d'en assurer le règlement.
- sur le poste affecté :
M. X... affirme " être toujours en poste à l'allée A " alors que ses collègues " passent en B ou C, l'allée A étant l'allée la plus froide (moins 28 degrés) " ; il ne produit à l'appui de son allégation cependant que le planning du seul jeudi 28 octobre 2010, qui montre qu'il a été affecté ce jour là à l'allée A, ainsi que M. F... et M. M... ; ce seul planning ne permet pas de faire la preuve que le salarié serait toujours affecté à l'allée A et privé de la rotation organisée pour tous les salariés ; l'employeur produit les procès-verbaux de réunion des CHSCT des 8 décembre 2009 et 15 juin 2010, auxquels M. X... a participé en tant que délégué syndical : il y apparaît que l'ordre du jour n'a évoqué, ni le 8 décembre 2009, ni le 15 juin 2010 la question du travail au froid, et que M. X... n'a fait aucune observation à ce sujet, ni de manière générale, ni pour lui-même ; il est d'autre part acquis que le contrat de travail de M. X... énonce comme attributions du salarié " tous travaux de magasinage en chambre froide ou autre " et le paiement d'une " prime de froid mensuelle calculée proportionnellement aux jours travaillés en chambre froide " ; les bulletins de paie de M. X... montrent qu'il a en effet régulièrement perçu cette prime de froid, pour un montant de 110 .
Il apparaît par conséquent, d'une part, que la matérialité de certains faits allégués comme discriminatoire par M. X... ne sont pas établis, que le retard de diligence de l'employeur pour la prise en compte des formations syndicales de septembre et octobre 2010, a été d'un seul mois ce qui ne le rend pas significatif d'une volonté de dissuader M. X... de les solliciter, et il ressort des éléments de réponse apportés par la sas SEL CHERRE que ses décisions à l'égard de M. X... en matière d'affectation de poste, de rémunération et de formation, sont justifiées par des objectifs étrangers à toute discrimination.
La discrimination syndicale invoquée par M. X... n'est pas établie et le jugement est donc confirmé en ce qu'il a dit que M. X... n'a pas fait l'objet d'une discrimination syndicale, mais infirmé en ce qu'il a condamné la sas SEL CHERRE à verser à M. X... la somme de 2500  en réparation du préjudice subi.
- Sur le rappel de salaire au titre d'un congé de formation :
Il est établi que M. X... a effectué deux stages de formation syndicale, économique et sociale, en septembre 2010 puis en octobre 2010, de trois jours chacun ; le salarié n'a pas droit au maintien de son salaire pendant un congé de cette nature, ce que M. X... ne conteste pas ; il résulte en effet des dispositions des articles L3142-8 et R3142-1 du code du travail que dans les entreprises de plus de 10 salariés, l'employeur doit rémunérer ces congés à hauteur de 0, 08 % du montant de l'ensemble des salaires payés pendant l'année en cours, la somme ainsi calculée devant être répartie entre les bénéficiaires de la formation au cours de l'année ; le paiement doit avoir lieu à la fin du mois au cours duquel la formation a eu lieu, l'année précédente étant prise comme période de référence pour effectuer le calcul, et une régularisation étant effectuée à la fin de l'exercice.
La sas SEL CHERRE justifie avoir versé dans ce cadre à M. X..., sous le libellé " ajustement individuel ", la somme de 19, 74  sur le bulletin de paie d'octobre 2010, et celle de 135, 32  sur le bulletin de paie de janvier 2011 ; elle a d'autre part établi une attestation de perte de salaire, pour chacun des stages effectués par M. X..., adressée à son organisation syndicale ; l'employeur justifie par conséquent, en janvier 2011, si ce n'est en décembre 2010, avoir rempli ses obligations quant au paiement des congés de formation syndicale de M. X... ; celui-ci, qui ne demande pas l'indemnisation d'un préjudice né d'un retard de paiement, mais soutient ne pas avoir bénéficié de la rémunération partielle légale que lui devait l'employeur, doit être, par voie d'infirmation du jugement, débouté de sa demande à ce titre.
Sur les dépens et frais irrépétibles :
Les dispositions du jugement afférentes aux dépens et aux frais irrépétibles sont infirmées.
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de la sas SEL CHERRE les frais non compris dans les dépens et engagés dans la première instance, et dans l'instance d'appel ; M. X... est condamné à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la somme de 300  et doit être débouté de sa propre demande à ce titre ;
M. X... qui succombe au procès, est condamné aux dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes du Mans en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a condamné la sas SEL CHERRE à payer à M. X... :
- la somme de 2500  à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale,
- la somme de 176, 79  au titre des congés de formation syndicale de septembre et octobre 2010, outre celle de 17, 67  à titre de congés payés,
- la somme de 175  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et en ce qu'il a condamné la sas SEL CHERRE aux dépens,
L'infirme sur ces seuls points et, statuant à nouveau,
Déboute M. X... de ses demandes de dommages-intérêts pour discrimination syndicale et pour rappel de salaire au titre des congés de formation syndicale de septembre et octobre 2010 ;
Déboute M. X... de sa demande au titre de ses frais irrépétibles de première instance ;
Condamne M. X... aux dépens de première instance ;
Y ajoutant,
Condamne M. X... à payer à la sas SEL CHERRE, au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d'appel la somme de 300 , en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et le Déboute de sa propre demande,
Condamne M. X... aux dépens d'appel.