-----------------------
R. G. 07 / 01171
-----------------------
Nadia X... divorcée Y...

SCP PIMOUGUET LEURET-Mandataire Judiciaire de S. A. R. L. FOURNIL SAINT CHRISTOPHE
S. A. R. L. FOURNIL SAINT CHRISTOPHE
-----------------------
ARRÊT no 306
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Sociale
Prononcé à l'audience publique du sept octobre deux mille huit par Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, assistée de Nicole CUESTA, Greffière,
La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire

Nadia X... divorcée Y...
née le 23 juillet 1970 à BRIVE (19100)


Rep / assistant : la SCP CHOBLET VILLALONGUE (avocats au barreau de CAHORS)
APPELANTE d'un jugement du Conseil de Prud'hommes de CAHORS en date du 22 juin 2007 dans une affaire enregistrée au rôle sous le no R. G. 06 / 00055
d'une part,

S. A. R. L. FOURNIL SAINT CHRISTOPHE
en la personne de son gérant

46600 GIGNAC
SCP PIMOUGUET LEURET-Mandataire Judiciaire de S. A. R. L. FOURNIL SAINT CHRISTOPHE
28 rue du Maréchal Foch
46000 CAHORS
Rep / assistant : Maître Philippe RAINEX de la SELARL ACDP (avocats au barreau de BRIVE)

d'autre part,
CGEA MIDI PYRÉNÉES CENTRE DE GESTION ET D'ETUDE A. G. S. (C. G. E. A.)
72 rue Pierre Paul de Riquet

31015 TOULOUSE CEDEX 06
Rep / assistant : Me Jean-Luc MARCHI (avocat au barreau d'AGEN)
PARTIE INTERVENANTE
A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue et plaidée en audience publique le 2 septembre 2008 devant Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, Thierry LIPPMANN et Benoît MORNET, Conseillers, assistés de Solange BÉLUS, Greffière, et après qu'il en ait été délibéré par les magistrats du siège ayant assisté aux débats, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.


FAITS ET PROCÉDURE
Nadia X..., née le 23 juillet 1970, a été embauchée le 1er août 2002 par Yvon E..., boulanger à SOUILLAC, en qualité de vendeuse, suivant contrat de travail à durée indéterminée et à temps partiel pour une durée hebdomadaire alternative de 21 heures50 et 25 heures 50 selon les semaines et ce, moyennant une rémunération brute mensuelle s'élevant en dernier lieu à 822, 79 .
Suivant acte notarié du 30 janvier 2006, la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE a acquis le fonds de commerce en cause.
Le contrat de travail de Nadia X..., seule salariée de la boulangerie de SOUILLAC, a été ainsi transféré à la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE, celle ci exploitant, déjà, un fonds de boulangerie à GIGNAC.
Par courrier en date du 23 février 2006, cette dernière a proposé à la salariée une modification des horaires et des lieux de travail, ce qui a été refusé par l'intéressée suivant courrier du 3 mars 2006.
Par lettre recommandée du 28 mars 2006, l'employeur a convoqué Nadia X... à un entretien préalable fixé au 10 avril 2006 au cours duquel cette dernière a été informée de la possibilité de bénéficier d'une convention de reclassement personnalisée qui lui a été remise à cette occasion.
Le 16 avril 2006, Nadia X... a adhéré à cette convention en retournant à l'employeur le bulletin d'acceptation accompagné de la demande d'allocation spécifique de reclassement dûment complétée et signée.
Suivant courrier recommandé en date du 26 avril 2006, la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE a notifié à la salariée son licenciement " pour le motif économique suivant : refus de la modification de votre contrat de travail qui consistait en : suite au rachat de la boulangerie de Souillac pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, proposition d'une modification de la répartition des horaires et lieux de travail...... "
Contestant ce licenciement, Nadia X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de CAHORS le 10 mai 2006.
Suivant jugement en date du 22 juin 2007, cette juridiction a constaté la rupture d'un commun accord du contrat de travail, a rejeté les demandes afférentes à l'absence de caractère réel et sérieux du licenciement, a rejeté les demandes en paiement formées par Nadia X..., a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile, a condamné la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE à remettre, sous astreinte, un certificat de travail modifié portant mention de la date d'embauche initiale de la salariée aux lieu et place du 1er février 2006, date du transfert du contrat de travail et enfin, a dit qu'il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.
Nadia X... a relevé appel de cette décision dans des conditions de forme et de délai qui n'apparaissent pas critiquables.
Par ailleurs, suivant jugement en date du 23 juin 2008, le Tribunal de Commerce de CAHORS a prononcé le redressement judiciaire de la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE, la SCP PIMOUGUET LEURET, mandataire judiciaire, ayant été désignée en qualité de représentant des créanciers.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
A l'appui de son recours, Nadia X... soutient, pour l'essentiel, que l'adhésion à la convention de reclassement personnalisé n'affecte pas la faculté de contestation du licenciement.
Elle ajoute que l'existence de difficultés économiques, au jour du licenciement et ayant des conséquences sur l'emploi n'est en rien établie, s'agissant de la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE, celle ci ayant, au contraire, embauché deux nouvelles vendeuses à temps partiel le 7 mars 2006 et le 5 mai 2006.
Elle fait état, par ailleurs, de ce que l'intimée qui s'en est tenue à sa seule proposition consignée dans sa correspondance du 23 février 2006 a failli à son obligation de reclassement.
Elle en déduit que le licenciement dont elle a fait l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse ce qui doit lui ouvrir droit à l'allocation de dommages intérêts.
Elle estime, également, être en droit de réclamer une indemnité compensatrice de préavis.
Enfin, elle considère que d'une part la fermeture de l'établissement qui lui a été imposée pendant les quinze premiers jours de février 2006 et qui a été qualifiée de congés payés sur la fiche de paie de février, alors que le précédent employeur avait soldé les congés payés restant dus et que les périodes de congés avaient toujours été utilement concertées et d'autre part les modifications horaires de dernière minute auxquelles elle a dû se soumettre à compter de la deuxième quinzaine de février constituent autant de manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles qui doivent donner lieu à indemnisation.
Nadia X... demande, dans ces conditions, à la Cour de réformer le jugement entrepris, de dire que le licenciement dont elle a fait l'objet est sans cause réelle et sérieuse et de condamner la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE à lui payer les sommes de 9. 873  à titre de dommages intérêts, de 1. 810, 14  à titre d'indemnité de préavis, de 823  au titre des inexécutions du contrat de travail qui lui sont imputables et de 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.


La S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE et la SCP PIMOUGUET LEURET, ès qualités de représentant des créanciers, demandent, au contraire, à la Cour de confirmer le jugement déféré, de débouter Nadia X... de ses demandes et de la condamner au paiement de la somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 précité.
Elles prétendent que la salariée qui a adhéré à la convention de reclassement personnalisé ne peut venir contester la lettre de rupture des relations contractuelles qui vient seulement tirer les conséquences de cette adhésion et constater la rupture d'un commun accord.
Elles soutiennent, par ailleurs, qu'en tout état de cause, il ne peut être que constaté que le motif économique ayant présidé à la proposition de reclassement personnalisé est réel et sérieux, l'ouverture d'une procédure collective en étant la confirmation.
Elles ajoutent qu'il n'a en rien été pourvu au remplacement de Nadia X... et que l'employeur a fait tous les efforts possibles pour envisager le reclassement de cette dernière.
Elles en déduisent que l'intéressée ne peut prétendre au paiement de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse pas plus qu'en l'état de son acceptation de la convention de reclassement, au paiement d'une indemnité de préavis.


Le Centre de Gestion et d'Etude AGS (CGEA) de TOULOUSE demande, quant à lui, à la Cour de prendre acte de son intervention, de ses remarques ainsi que des limites de sa garantie dans le cadre de la procédure collective, l'AGS ne pouvant avancer le montant de ses créances constatées qu'entre les mains du mandataire judiciaire, de débouter Nadia X... de l'ensemble de ses demandes ; subsidiairement, il demande à la Cour de dire que les droits de cette dernière seront limités à l'équivalent de six mois de salaire pour licenciement sans motif réel et sérieux c'est à dire au maximum à 5. 580 .
Il soutient principalement que la rupture du contrat de travail a un fondement purement économique et que les conditions du licenciement pour cause économique paraissent être remplies.
Il ajoute qu'en tout état de cause, Nadia X... ne peut prétendre à l'octroi d'une indemnité de préavis puisque, dans le cadre du régime de la convention de reclassement personnalisé, elle a bénéficié d'avantages qui se substituent au préavis.

Attendu qu'il résulte de la combinaison des articles L. 1233-3 et L. 1233-67 du Code du Travail que si l'adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisé entraîne une rupture qui est réputée intervenir d'un commun accord, elle ne le prive pas de la possibilité d'en contester le motif économique.
Attendu que selon l'article L. 1233-3 du Code du Travail, constitue un licenciement économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ou encore à une réorganisation de l'entreprise.
Que lorsqu'elle n'est pas liée à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques, une réorganisation ne peut constituer un motif économique que si elle est effectuée pour sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, étant précisé que c'est la menace qui pèse sur la compétitivité qui est à prendre en considération et qui justifie la réorganisation à l'origine du licenciement.
Qu'enfin, la preuve de la nécessaire sauvegarde de la compétitivité incombe à l'employeur.
Qu'au cas présent, force est de constater que l'employeur ne justifie d'aucun document comptable relatif à l'exercice clos au 31 décembre 2005, seule situation connue de lui au moment du licenciement ni d'aucune pièce susceptible de justifier de la réalité de difficultés financières rencontrées à cette époque par l'entreprise et qui auraient été suffisamment sérieuses pour justifier le licenciement de Nadia X....
Qu'il ne caractérise et ne démontre pas l'existence d'une quelconque menace qui aurait, alors, pesé sur la compétitivité de l'entreprise.
Que fait, donc, défaut la justification de la cause économique qui doit fonder la décision de licenciement.
Que n'est pas davantage établie la preuve de l'effectivité de la suppression de l'emploi occupé par Nadia X... en conséquence de la restructuration alléguée alors qu'il résulte au contraire des pièces du dossier que dès le 5 mai 2006, l'employeur a recruté par contrat nouvelle embauche à temps partiel d'une durée hebdomadaire de 23 heures 50 Pauline F... et que suivant avenant à son contrat de travail en date du 1er mai 2006, Yolande G... a vu son horaire de travail hebdomadaire passer de 13 heures à 22 heures, ces deux salariés ayant toutes deux la qualification de vendeuse et devant exercer leurs fonctions l'une et l'autre pour partie à SOUILLAC.
Attendu que dans ces conditions, le licenciement dont Nadia X... a fait l'objet ne peut être considéré que comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Attendu que l'absence de cause réelle et sérieuse ouvre droit au bénéfice de la salariée à une indemnité.
Que suite à ce licenciement, Nadia X... a subi incontestablement un préjudice qui, au regard des circonstances de l'espèce et notamment de son âge, de son ancienneté dans l'entreprise et des périodes d'incertitude professionnelle et de chômage qui ont suivi la rupture du contrat de travail doit être réparé par l'allocation d'une somme de 6. 000 .
Attendu que selon l'article L. 1233-72 du Code du Travail, le congé de reclassement est pris pendant le préavis que le salarié est dispensé d'exécuter ;
Que le salarié qui a accepté la convention de reclassement et qui a bénéficié, comme en l'espèce, des ressources qui lui sont dues au titre du congé de conversion ne peut cumuler, au titre d'une même période, celles ci et l'indemnité compensatrice de préavis.
Que Nadia X... doit, dès lors être déboutée de sa demande de ce dernier chef.
Que cette dernière qui ne prouve pas l'existence d'un préjudice dont elle aurait eu à subir du fait des inexécutions contractuelles qu'elle entend imputer à l'employeur doit également être déboutée de sa demande de dommages intérêts à ce titre.
Attendu, par conséquent, qu'il y a lieu de confirmer la décision déférée seulement en ce qu'elle a débouté Nadia X... de ses demandes en paiement au titre de l'indemnité de préavis et au titre de dommages intérêts pour inexécutions du contrat de travail imputables à l'employeur et en ce qu'elle a condamné la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE à remettre, sous astreinte, un certificat de travail modifié portant mention de la date d'embauche initiale de la salariée aux lieu et place du 1er février 2006, date du transfert du contrat de travail ; que cette décision sera, par contre, infirmée en ses autres dispositions.
Attendu, par ailleurs, qu'en l'état de l'ouverture de la procédure collective intéressant la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE, il convient de donner acte à l'AGS de son intervention, de déclarer le présent arrêt commun et opposable à cette dernière et de fixer la créance de la salariée pour permettre à l'AGS d'en faire l'avance auprès du représentant des créanciers et ce, dans les limites des conditions légales d'intervention de celle ci.
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Nadia X... la totalité des frais non compris dans les dépens qu'elle a pu être amenée à exposer pour assurer la défense de ses intérêts ; qu'il convient de lui allouer la somme de 500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Attendu que les dépens de première instance et de l'appel seront recouvrés en frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,
Confirme la décision déférée seulement en ce qu'elle a débouté Nadia X... de ses demandes en paiement au titre de l'indemnité de préavis et au titre de dommages intérêts pour inexécutions du contrat de travail imputables à l'employeur et en ce qu'elle a condamné la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE à remettre, sous astreinte, un certificat de travail modifié portant mention de la date d'embauche initiale de la salariée aux lieu et place du 1er février 2006, date du transfert du contrat de travail,
Infirme la décision déférée en ses autres dispositions,
Et statuant à nouveau :
Dit que le licenciement dont Nadia X... a fait l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Fixe la créance de Nadia X... à inscrire au passif de la procédure collective de la S. A. R. L. LE FOURNIL SAINT CHRISTOPHE aux sommes de :
-6. 000  à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
-500  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
Donne acte à l'AGS de son intervention,
Déclare la présente décision commune et opposable à l'AGS dans les limites des conditions légales d'intervention de celle ci,
Rejette comme inutile ou mal fondée toutes demandes plus amples ou contraires des parties,
Dit que les dépens de première instance et de l'appel seront recouvrés en frais privilégiés de la procédure collective.
Le présent arrêt a été signé par Catherine LATRABE, Conseillère faisant fonction de Présidente de Chambre, et par Nicole CUESTA, Greffière, présente lors du prononcé.