COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT No 363 DU SIX DECEMBRE DEUX MILLE VINGT ET UN
AFFAIRE No : No RG 21/00383 - No Portalis DBV7-V-B7F-DJVY
Décision déférée à la Cour : Ordonnance de Référé du Conseil de Prud'hommes de Basse-Terre du 5 mars 2021 - Formation de Référé -

S.A.R.L. GENITALIA
[Adresse 2]
[Adresse 4]
[Localité 3]
Représentée par Maître Loïse GUILLAUME-MATIME (Toque 32), avocat au barreau de GUADELOUPE/ST MARTIN/ST BART

Monsieur [W] [R]
C % Monsieur [F] [C] [Adresse 1]
[Localité 3]
Représenté par M. [S] [E] (Défenseur Syndical)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 octobre 2021, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Gaëlle Buseine, conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Mme Rozenn Le Goff, conseillère, présidente,
Madame Gaëlle Buseine, conseillère,
Madame Annabelle Clédat, conseillère, .
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 6 décembre 2021
GREFFIER Lors des débats : Mme Lucile Pommier, greffier principal.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC. Signé par Mme Rozenn Le Goff, conseillère, présidente, et par Mme Valérie Souriant, greffier, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCÉDURE
Le 1er mars 2018, le contrat de travail à durée indéterminée de Monsieur [R] [W] conclu avec la société Antilles Bois Charpentes a été transféré à la SARL Genitalia, ayant pour nom commercial « l'abeille ».
Au moment du transfert de son contrat de travail, Monsieur [R] [W] occupait un poste de Charpentier, statut « ouvrier professionnel », position 2, moyennenant une rémunération mensuelle brute de 2 344,81 euros.
Les 11 avril, 17 mai, 21 juillet, et 19 novembre 2020, la société Genitalia formulait auprès de la DIRECCTE des demandes d'autorisation préalable au titre de l'activité partielle de ses salariés.
Par courrier du 10 novembre 2020, Monsieur [R] [W] réclamait auprès de la société Genitalia le paiement de ses salaires des mois de septembre et octobre 2020.
Par lettre en réponse du 23 novembre 2020, la société Genitalia expliquait à Monsieur [R] [W] que le retard pris dans l'édition de ses bulletins de paie était dû à la procédure initiée par les salariés en avril 2020 auprès de l'Inspection du travail. De plus, l'employeur exposait que depuis le 1er mars 2018, une procédure de vérification des bulletins de paie et contrats de travail était en cours et demandait au salarié la communication de ses fiches de salaire du mois de mars 2017 au mois de février 2018.
Sollicitant notamment le paiement de ses salaires des mois de septembre, octobre et novembre 2020, ainsi qu'une indemnité compensatrice de congés payés, Monsieur [R] [W] a saisi par requête réceptionnée au greffe le 30 novembre 2020, la formation de référé du conseil de prud'hommes de Basse-Terre.
Par ordonnance de référé réputée contradictoire rendue le 5 mars 2021, le conseil de prud'hommes de Basse-Terre a :
- condamné la SARL Genitalia Abeille prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [R] [W] la somme de 7 034,43 euros au titre des salaires des mois d'octobre et novembre 2020,
- ordonné l'exécution provisoire de la présente ordonnance,
- débouté Monsieur [R] [W] du surplus de ses demandes à savoir, celles relatives à l'indemnité de congés payés, et à l'article 700 du code de procédure civile.
L'ordonnance a été notifiée à la SARL Genitalia le 25 mars 2021.
Selon déclaration reçue au greffe de la cour le 31 mars 2021, la SARL Genitalia a formé appel limité de l'ordonnance et a expressément visé les chefs suivants de la décision :
« - condamne la SARL Genitalia Abeille prise en la personne de son représentant légal, à payer à Monsieur [R] [W] la somme de 7 034,43 euros représentant les salaires des mois d'octobre à novembre 2020,
- ordonne l'exécution provisoire de la présente ordonnance »
Par avis du 1er avril 2021, la SARL Genitalia a été informée de la fixation à bref délai de l'affaire à l'audience du 20 septembre 2021, et de l'obligation, à peine de caducité, de signifier la déclaration d'appel à l'intimé dans un délai de dix jours.
Par acte d'huissier de justice du 7 mai 2021, la SARL Genitalia dont le siège social est situé à [Localité 3], a fait procéder à l'égard de Monsieur [R] [W], à la signification de la déclaration d'appel.
A l'audience du 20 septembre 2021, l'affaire a fait l'objet d'un renvoi à l'audience du 18 octobre 2021 à 14h30.
MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par conclusions d'appelante notifiées par la voie électronique le 15 octobre 2021 à Monsieur [R] [W], la SARL Genitalia demande à la cour de :
- déclarer irrecevables les conclusions de l'intimé notifiées plus de deux mois après la signification des conclusions d'appel le 23 juin 2021,
- infirmer l'ordonnance du 5 mars 2021,
Statuant à nouveau,
- constater l'existence d'une contestation sérieuse,
- débouter Monsieur [R] [W] de toutes ses demandes fins et prétentions,
- condamner Monsieur [R] [W] à lui payer la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner Monsieur [R] [W] aux entiers dépens.
La SARL Genitalia soutient que :
- les conclusions de Monsieur [R] [W] sont irrecevables car elles ont été notifiées plus de deux mois après la notification des écritures de l'appelante,
- conformément à l'article 644 du code de procédure civile, elle disposait d'un délai d'un mois et quinze jours pour interjeter appel, dès lors son appel est recevable,
- conformément à l'article 911-2 du code de procédure civile, elle disposait d'un délai d'un mois et dix jours pour procéder à la signification de la déclaration d'appel à l'intimé, dès lors son appel est recevable,
- conformément à l'article 911-2 du code de procédure civile, elle disposait d'un délai de deux mois pour communiquer ses conclusions, dès lors ses écritures sont recevables,
- en première instance, Monsieur [R] [W] ne lui ayant pas communiqué ses pièces, le principe du contradictoire n'a pas été respecté et l'ordonnance du juge des référés doit être annulée,
- le présent litige soulève des contestations sérieuses : le montant du salaire de base de Monsieur [R] [W] au moment du transfert de son contrat de travail, était en cours de vérification par l'employeur ; et le salarié n'avait droit qu'au versement d'un pourcentage de son salaire non à son intégralité,
- il en résulte qu'en présence de contestations sérieuses, l'ordonnance de référé devra être annulée,
- le juge des référés a accordé à Monsieur [R] [W] la somme de 7 034,43 euros, soit le paiement intégral de ses salaires des mois de septembre, octobre et novembre 2020, alors que le juge des référés ne pouvait que condamner la société à verser une provision sur les salaires,
- ainsi, l'ordonnance de référé devra être annulée.
Par conclusions d'intimé notifiées contre signature au conseil de la SARL Genitalia le 12 octobre 2021, Monsieur [R] [W] demande à la cour de :
- statuer sur le montant des indemnités dues par l'employeur relativement à la situation de chômage partiel pour les mois de septembre, octobre et novembre 2020,
- condamner la société Genitalia à lui verser la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la société Genitalia aux dépens de l'instance.
Monsieur [R] [W] expose que :
- en première instance, la société Genitalia ne s'est pas présentée lors de l'audience sans solliciter de dispense de comparution,
- ses demandes formées devant le conseil de prud'hommes ne se heurtaient à aucune contestation sérieuse.

Sur la recevabilité des conclusions de l'intimé
Selon l'article 905-2 du code de procédure civile, l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office par ordonnance du président de la chambre saisie ou du magistrat désigné par le premier président, d'un délai d'un mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant pour remettre ses conclusions au greffe et former, le cas échéant, appel incident ou appel provoqué.
Conformément à l'article 911 du code de procédure civile, sous la sanction prévue à l'article 905-2, les conclusions sont notifiées aux avocats des parties dans le délai de leur remise au greffe de la cour.
L'article 911-2 du même code dispose que les délais prévus à l'article 905-2 sont augmentés d'un mois lorsque la demande est portée devant une juridiction qui a son siège en Guadeloupe pour les parties qui ne demeurent pas dans cette collectivité.
En l'espèce, la société Genitalia fait valoir que les conclusions de Monsieur [R] [W] sont irrecevables car elles ont été notifiées plus de deux mois après la signification des conclusions de l'appelante.
A titre liminaire, Monsieur [R] [W] n'ayant pas constitué avocat, la société Genitalia disposait d'un délai de trois mois pour signifier ses écritures à l'intimé, soit jusqu'au 1er juillet 2021 (un mois supplémentaire suivant l'expiration du délai d'un mois fixé par l'article 905-2 du code de procédure civile, lui-même augmenté d'un mois conformément à l'article 911-2).
Le 22 juin 2021, l'employeur signifiait par acte d'huissier de justice, ses écritures et pièces à Monsieur [R] [W], suivant les modalités de l'article 656 du code de procédure civile au motif suivant : « absence du destinataire de l'acte lors de mon passage. »
La cour relève que l'adresse à laquelle l'huissier de justice a tenté de remettre son acte à Monsieur [R] [W] était « [Adresse 1] ». Cette adresse est identique à celle communiquée par le salarié dans le cadre de la présente instance et figurant sur ses dernières écritures.
Force est de constater que conformément aux dispositions légales précitées, Monsieur [R] [W] disposait à compter du 22 juin 2021, d'un délai de deux mois pour notifier ses conclusions.
Cependant, l'intimé a notifié ses écritures à la société Genitalia le 12 octobre 2021, soit plus de deux mois à compter de la signification des conclusions de l'appelant.
En conséquence, les conclusions de Monsieur [R] [W] sont irrecevables.
En application de l'article 954 alinéa 6 du code de procédure civile, Monsieur [R] [W] est réputé s'être approprié les motifs de l'ordonnance constestée.
Sur l'annulation de l'ordonnance de référé
Selon l'article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.
La société Genitalia fait valoir d'une part, que l'ordonnance de référé rendue le 5 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre doit être annulée en raison de la violation du principe du contradictoire. En effet, l'employeur soutient que les pièces invoquées par Monsieur [R] [W] à l'appui de ses affirmations présentées en première instance, ne lui ont pas été communiquées.
D'autre part, l'employeur estime que l'ordonnance de référé rendue le 5 mars 2021 par le conseil de prud'hommes de Basse-Terre doit être annulée en raison du fait que le premier juge n'a pas accordé de provision, mais l'a condamné à verser la totalité des salaires à Monsieur [R] [W].
Cependant, force est de constater qu'en cause d'appel, la société Genitalia n'a énoncé, au dispositif de ses conclusions, aucune prétention relative à l'annulation de l'ordonnance de référé, mais seulement son infirmation.
En conséquence, la cour n'est saisie d'aucune prétention relative à l'annulation de l'ordonnance de référé.
Sur l'existence d'une contestation sérieuse
Selon l'article 809 du code de procédure civile, et l'article R.1455-7 du code du travail, la formation de référé du conseil de prud'hommes peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire, dès lors que l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.
Il est constant que l'article 809 du code de procédure civile n'exige pas la constatation de l'urgence, mais seulement celle de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable comme condition à l'octroi d'une provision par le juge des référés.
Selon l'article L.5122-1 du code du travail modifié par la loi no2018-1317 du 28 décembre 2018 :
I. - les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable :
- soit à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement ;
- soit à la réduction de l'horaire de travail pratiqué dans l'établissement ou partie d'établissement en deçà de la durée légale de travail.
En cas de réduction collective de l'horaire de travail, les salariés peuvent être placés en position d'activité partielle individuellement et alternativement.
II. - Les salariés reçoivent une indemnité horaire, versée par leur employeur, correspondant à une part de leur rémunération antérieure dont le pourcentage est fixé par décret en Conseil d'Etat. L'employeur perçoit une allocation financée conjointement par l'Etat et l'organisme gestionnaire du régime d'assurance chômage. Une convention conclue entre l'Etat et cet organisme détermine les modalités de financement de cette allocation.
Le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.
III. - L'autorité administrative peut définir des engagements spécifiquement souscrits par l'employeur en contrepartie de l'allocation qui lui est versée, en tenant compte des stipulations de l'accord collectif d'entreprise relatif à l'activité partielle, lorsqu'un tel accord existe. Un décret en Conseil d'Etat fixe les modalités selon lesquelles sont souscrits ces engagements.
IV. - Sont prescrites, au profit de l'Etat et de l'organisme gestionnaire de l'assurance chômage, les créances constituées au titre de l'allocation mentionnée au II pour lesquelles l'employeur n'a pas déposé de demande de versement auprès de l'autorité administrative dans un délai d'un an à compter du terme de la période couverte par l'autorisation de recours à l'activité partielle.
Selon l'article R.5122-14 du même code, les indemnités d'activité partielle sont versées aux salariés à la date normale de paie par l'employeur.
Pris en application de l'article 11 de la loi no2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19, le ministère du travail a mis en place un dispositif exceptionnel d'activité partielle en soutien aux employeurs et salariés. Une ordonnance no2020-346 du 27 mars 2020, des lois no2020-473 du 25 avril 2020 et no2020-734 du 17 juin 2020, et une ordonnance no2020-770 du 24 juin 2020 en définissent les contours. Le dispositif exceptionnel s'applique avec effet rétroactif, à compter du 1er mars 2020.
L'allocation exceptionnelle d'activité partielle versée par l'État à l'entreprise couvre 70 % de la rémunération brute du salarié, telle qu'utilisée pour calculer l'indemnité de congés payés selon les précisions du ministère du travail. Cette allocation est au moins égale au smic et est plafonnée à 70 % de 4,5 smic. Elle ne peut pas être supérieure à l'indemnité versée par l'employeur au salarié.
En l'espèce, la société Genitalia fait valoir qu'il existe une contestation sérieuse s'agissant d'une part, de la détermination du montant du salaire mensuel brut de base du salarié au moment du transfert de son contrat de travail, et d'autre part, du pourcentage du salaire qui doit lui être versé dans le cadre de l'activité partielle pour les mois de septembre, octobre, et novembre 2020.
Par ordonnance du 5 mars 2021, le juge des référés a condamné la société Genitalia à payer à Monsieur [R] [W] la somme de 7 034,43 euros à titre de rappel de salaire pour les mois d'octobre et novembre 2020, aux motifs suivants :
« Il ressort des éléments et des explications fournies à la formation de référé que la demande remplit les conditions d'urgence et d'absence de contestations sérieuses prévues par les articles R1455-5 du code du travail et suivants ; qu'il s'agit de créances salariales ; ainsi que la demande faite par le demandeur au titre de l'exécution provisoire de la décision est justifiée et non contestée. »
Force est de constater que le juge des référés ne démontre pas avoir cherché si l'employeur justifiait le fondement des retenues opérées sur les salaires de Monsieur [R] [W] pour les mois de septembre, octobre et novembre 2020.
Selon la convention de transfert du contrat de travail de Monsieur [R] [W] en date du 1er mars 2018, le salarié devait percevoir « une rémunération brute mensuelle de 2 344,81 euros rémunérant les heures normales. » Ainsi, contrairement à ce que soutient la société Genitalia dans ses écritures, le salaire de base de Monsieur [R] [W] était déterminé lors du transfert de son contrat de travail.
Dès lors, il n'existe aucune contestation sérieuse concernant le montant du salaire de base de Monsieur [R] [W] au moment du transfert de son contrat de travail.
En outre, la société Genitalia formulait auprès de la DIRECCTE des demandes d'autorisation préalable au titre de l'activité partielle de ses salariés pour les périodes suivantes :
- du 17/03/2020 au 15/04/2020,
- du 16/04/2020 au 29/05/2020,
- du 02/06/2020 au 28/08/2020,
- du 05/10/2020 au 15/01/2021.
L'employeur précisait lors de sa demande d'autorisation préalable au titre de l'activité partielle pour la période allant du 05/10/2020 au 15/01/2021, qu'il rencontrait une suspension d'activité : « absence d'activité en charpente sur le territoire ».
La cour constate que pour le mois de septembre 2020, la société Genitalia ne justifie pas avoir formulé de demande au titre de l'activité partielle. Elle précise notamment dans ses écritures que pour le mois de septembre 2020, la société a eu une « activité normale ».
Par courrier du 10 novembre 2020, Monsieur [R] [W] réclamait auprès de la société Genitalia le paiement de ses salaires des mois de septembre et octobre 2020.
Pour justifier les retenues opérées, la société Genitalia verse aux débats une lettre du 23 novembre 2020, par laquelle elle expliquait à Monsieur [R] [W] que le retard pris dans l'édition de ses bulletins de paie, était dû à la procédure initiée par les salariés en avril 2020 auprès de l'Inspection du travail. De plus, l'employeur exposait que depuis le 1er mars 2018, une procédure de vérification des bulletins de paie et contrats de travail était en cours et sollicitait des salariés la communication de leurs fiches de salaire du mois de mars 2017 au mois de février 2018.
Sans apporter de réponse précise au salarié, la société Genitalia terminait son courrier par la formulation suivante : « Je vous contacte le plus rapidement possible pour vous communiquer les dates de chômage partiel décidées par la DIECCTE de Guadeloupe ainsi que vos derniers bulletins. »
Force est de constater que la société Genitalia n'apporte aucun élément au dossier concernant la « procédure initiée par les salariés en avril 2020 auprès de l'Inspection du travail », et ne justifie d'aucune « procédure de vérification des bulletins de paie et contrats de travail ».
L'employeur verse également aux débats les avis de paiement de l'État pour les mois de mars, avril, mai, octobre et novembre 2020, faisant suite à ses demandes d'indemnisation liées à son activité partielle en raison de la crise sanitaire.
S'agissant des mois litigieux, la société Genitalia percevait de l'État et de l'Unedic, les sommes suivantes :
- octobre 2020 : 3 398,40 euros,
- novembre 2020 : 3 228,48 euros.
La société Genitalia ne justifie pas avoir, à ce jour, versé à Monsieur [R] [W] les indemnités perçues au titre de l'activité partielle liée à la crise sanitaire et correspondant aux salaires des mois d'octobre et novembre 2020.
De plus, l'employeur ne justifie pas avoir remis au salarié un document indiquant le nombre des heures indemnisées, les taux appliqués et les sommes versées.
Dès lors, il résulte de l'analyse menée que l'employeur qui a connu une activité normale au mois de septembre 2020, et qui a perçu une indemnisation au titre de l'activité partielle pour les mois d'octobre et novembre 2020, ne justifie pas le paiement des salaires ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. La cour considère que le paiement des salaires des mois de septembre, octobre et novembre 2020 ne se heurtent à aucune contestation sérieuse.
Monsieur [R] [W] aurait dû percevoir d'une part, pour le mois de septembre 2020, un salaire intégral conformément à son contrat de travail ; et d'autre part, pour les mois d'octobre et novembre 2020, 70 % de sa rémunération antérieure brute, conformément au dispositif exceptionnel d'activité partielle mis en place dans le cadre de la crise sanitaire, soit un montant de 1 641,36 euros mensuel.
Dès lors, il n'existe aucune contestation sérieuse concernant le pourcentage du salaire qui doit être versé au salarié dans le cadre de l'activité partielle. En outre, l'existence de l'obligation de la société Genitalia de payer au salarié les salaires des mois de septembre, octobre et novembre 2020 n'est pas sérieusement contestable.
En conséquence, la société Genitalia sera condamnée à verser à Monsieur [R] [W] la somme de 4 000 euros à titre de provision sur les salaires qui ont été retenus par l'employeur.
L'ordonnance est réformée sur ce point.
Sur les autres demandes
La société Genitalia sera déboutée de sa demande formée en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Les dépens de l'instance d'appel sont mis à la charge de la société Genitalia.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe et en dernier ressort,
Déclare irrecevables les conclusions d'intimé de Monsieur [R] [W],
Confirme l'ordonnance rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes de Basse-Terre le 5 mars 2021 en ce qu'elle a constaté l'absence de contestation sérieuse,
La réforme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Condamne la SARL Genitalia à payer à Monsieur [R] [W] la somme de 4 000 euros à titre de provision sur les salaires des mois de septembre, octobre et novembre 2020,
Déboute la SARL Genitalia de sa demande formée au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
Dit que les dépens sont à la charge de la SARL Genitalia,
Déboute les parties du surplus de leurs demandes.
Le greffier, La présidente,