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08 Février 2017
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Me Jacques X...-Mandataire liquidateur de la SOCIETE PROSPECTION DIFFUSION PRESSE (SPDP)

Michel Y..., SA SOCIETE NOUVELLE DU JOURNAL L'HUMANITE, CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS ILE DE FRANCE OUEST
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
27 juillet 2015
Conseil de prud'hommes-Formation de départage de BASTIA

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : HUIT FEVRIER DEUX MILLE DIX SEPT
APPELANTE :
Me Jacques X...- Mandataire liquidateur de la SOCIETE PROSPECTION DIFFUSION PRESSE (SPDP)

93000 BOBIGNY CEDEX
représenté par Me Emmanuel MAESTRINI, avocat au barreau de BASTIA substituant Me Delphine MARECHAL de la SCP HALARD-MARECHAL-MONTAGNON, avocat au barreau de PARIS

Monsieur Michel Y...

20287 MERIA
représenté par Me Pasquale VITTORI, avocat au barreau de BASTIA
SA SOCIETE NOUVELLE DU JOURNAL L'HUMANITE
164 rue Ambroise Croizat
93258 SAINT DENIS
assistée de Me Hervé TOURNIQUET, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS ILE DE FRANCE OUEST
130 rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représenté par Me Pierre henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 Décembre 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme LORENZINI, Présidente de chambre et Madame GOILLOT, Vice présidente placée près M. le premier président.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme LORENZINI, Présidente de chambre
Mme BESSONE, Conseiller
Madame GOILLOT, Vice présidente placée près M. le premier président
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 08 Février 2017

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme LORENZINI, Présidente de chambre, et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

Faits et procédure :
Michel Y... a été employé comme VRP par la Société de Prospection et de Diffusion de Presse (SPDP) du 8 octobre 2001 au 7 janvier 2002 puis du 28 janvier 2002 au 1er février 2002 et enfin par contrat à durée indéterminée, en qualité de VRP exclusif, à compter du 4 février 2002, statut cadre ; par jugement en date du 23 juin 2011, le tribunal de commerce de Bobigny a prononcé la liquidation judiciaire de la société SPDP et nommé la SCP X... en qualité de liquidateur ; M. Y... a été licencié pour motif économique le 6 juillet 2011.
Contestant la réalité économique du licenciement et soutenant l'existence d'une unité économique et sociale entre la société SPDP et la SA SNJH, M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Bastia de diverses demandes à l'encontre de ces deux sociétés.
Par jugement en date du 27 juillet 2015, le conseil de prud'hommes de Bastia, en formation de départage a :
- déclaré le jugement opposable aux AGS CGEA IDF de l'Ouest dans les limites de sa garantie,
- fait droit partiellement aux demandes de Michel Y...,
- dit n'y avoir lieu aux demandes de décisions avant dire droit,
- fixé la créance salariale de M. Y... aux sommes de 21 114 euros pour l'indemnité de clientèle et de 55. 73 euros pour le solde d'indemnité de préavis,
- condamné le mandataire liquidateur à payer ces sommes,
- débouté M. Y... de ses demandes de primes de fidélité et de remboursement d'échantillons ainsi que de celle de dommages et intérêts pour licenciement sans cause et violation de l'obligation de reclassement et de l'obligation de ré-embauchage,
- rejeté la fin de non recevoir sur le fondement de l'article L. 1235-7 du code du travail,
- constaté qu'il n'existe pas d'unité économique et sociale ni de co-emploi entre la SPDP et la SA SNJH,
- prononcé la mise hors de cause de la la SA SNJH,
- déclaré irrecevables les demandes de M. Y... dirigées à l'encontre de la SA SNJH,
- débouté la la SA SNJH de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné Maître X..., ès qualités de liquidateur de la société SPDP à payer à M. Y... la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- rappelé que la moyenne des trois derniers mois de salaire s'équilibrent à un salaire mensuel brut de 2346 euros,
- ordonné exécution provisoire de la décision quant au paiement de l'indemnité de clientèle.
Maître Jacques X..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Prospection Diffusion Presse, a formalisé appel de cette décision le 31 août 2015.
Aux termes des conclusions de son avocat en cause d'appel, reprises oralement à l'audience de plaidoirie, le liquidateur demande à la cour de :
- infirmer le jugement en ce qu'il a fixé la créance salariale de M. Y... au titre d'une indemnité de clientèle et d'un solde d'indemnité de préavis,
- débouter M. Y... de ses demandes,
- confirmer le jugement pour le surplus.
Il fait valoir que M. Y... ne démontre qu'il a personnellement apporté, créé ou augmenté la clientèle, alors qu'il n'a fait que démarcher les anciens abonnés ou ceux en cours d'abonnement et l'état de sa rémunération l'établit ; il n'a pas perdu de bénéfice pour l'avenir puisqu'il été délié de sa clause de non concurrence ; n'ayant pas renoncé à cette indemnité, il ne peut plus prétendre à une indemnité de rupture ; il a été rempli de ses droits pour le surplus ; son action en contestation du licenciement est prescrite ; les recherches de reclassement ont été sérieuses.
Dans ses écritures développées à la barre, M. Y... sollicite de voir :
avant dire droit,
- ordonner au liquidateur de fournir la liste ou les fichiers clientèle apportée, créée ou développée par M. Y... de 2003 à 2011 ainsi que les rapports d'activité, listing client/ abonnement basant la rémunération afin de chiffrer le montant exact de l'indemnité de clientèle,
- ordonner au liquidateur de fournir le détail des abonnements réalisés par M. Y... afin de chiffrer le montant exact de la prime de fidélité,
- lui ordonner de produire des duplicatas des fiches de paie de 2010-2011 de M. Y...,
- lui ordonner de produire les DADS de la société depuis 2003,
au principal,
- condamner la la SPDP à lui verser :
* 84 463 euros hors congés payés à titre d'indemnité de clientèle et, à titre subsidiaire, 5004 euros d'indemnité conventionnelle de rupture et 17 514 euros à titre d'indemnité spéciale de rupture,
* 1539. 54 euros à titre de reliquat d'indemnité de préavis,
*11 144 euros à titre de prime de fidélité de 2003 à 2011,
*2400 euros à titre de remboursement des échantillons,
* 17 000 euros à titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse au regard du motif économique et violation de l'obligation de reclassement,
* 2500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Il soutient que c'est l'employeur qui détient les fichiers clientèle ; il soutient qu'il lui est dû à ce titre quatre mois par année de travail et qu'il a droit aussi à la prime de fidélité qui est contractuelle ; son action en contestation du licenciement n'est pas prescrite, le délai de douze mois ne lui étant pas opposable ; il soutient qu'un reclassement en interne était un préalable qui n'a pas été accompli ; on ne lui a pas proposé de congé de mobilité et le licenciement est intervenu sans attendre les réponses des sociétés contactées.
Pour sa part, le CGEA s'en rapporte aux conclusions du mandataire liquidateur et, subsidiairement, demande à voir dire n'y avoir lieu à garantie AGS sur les sommes allouées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de voir appliquer les limites légales de sa garantie.
M. Y... s'est désisté de son appel à l'encontre de la SA SNJH, laquelle a accepté ce désistement.
Pour plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures oralement soutenues à l'audience.
MOTIFS DE LA DÉCISION
M. Y... s'étant désisté de son appel à l'encontre de la SA SNJH et ce désistement étant parfait, le jugement sera immédiatement confirmé en ce qu'il a constaté qu'il n'existe ni unité économique ni co-emploi entre la SPDP et la SA SNJH, mis la société SNJH hors de cause et déclaré irrecevables les demandes de M. Y... à son encontre.
La contestation du licenciement pour motif économique ne portant, ainsi que l'a relevé le premier juge, que sur la seule absence de cause réelle et sérieuse de son propre licenciement et non pas sur la validité du licenciement collectif, n'est pas prescrite et la demande de M. Y... de ce chef est recevable.
Sur la demande de production de pièces :
Si l'article L. 7313-13 du code du travail a institué un droit pour le voyageur représentant placier à une indemnité de clientèle, celui-ci a la charge de la preuve de la part qui lui revient personnellement dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle apportée, créée ou développée par lui ; en conséquence, M. Y... n'est pas fondé à inverser la charge de la preuve en demandant au liquidateur de produire la liste ou les fichiers clientèle apportée, créée ou développée par lui de 2003 à 2011 ainsi que les rapports d'activité, listing client/ abonnement basant la rémunération afin de chiffrer le montant exact de l'indemnité de clientèle, et de fournir le détail des abonnements afin de chiffrer le montant exact de la prime de fidélité et les DADS de la société ; il n'est pas plus fondé à demander le duplicata de ses fiches de paie 2010-2011 dont il ne conteste pas qu'elles lui ont été remises, étant rappelé qu''il a obligation de les conserver sans limitation de durée ; il ne saurait utilement soutenir qu'il s'est volontairement départi de pièces lui permettant de vérifier s'il réalisait ses objectifs et si sa rémunération correspondait bien au barème visé à l'annexe II du contrat de travail.
Cette demande sera en voie de rejet, le jugement étant confirmé en ce qu'il a rejeté ces demandes.
Sur le licenciement :
Il est constant que le licenciement de M. Y... fait suite à la liquidation judiciaire de l'employeur ; ainsi que l'a exactement relevé le premier juge la cause économique du licenciement collectif est acquise en l'état du caractère définitif de la décision ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société, ce jugement emportant de plein droit la suppression des emplois en raison de la fermeture de la société et suffisant à motiver la lettre de licenciement.
En cause d'appel, M. Y... ne présente plus de demande fondée sur la violation de l'obligation de réembauche.
M. Y... n'est pas fondé à soutenir que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse faute de recherche loyale et sérieuse de reclassement, alors que le reclassement interne n'étant pas possible en raison de la fermeture de l'entreprise, le liquidateur justifie avoir fait, dans les délais légaux, toutes les recherches possibles auprès de différentes sociétés du groupe ainsi qu'auprès d'autres organismes et d'autres publications ; il sera observé qu'en application des dispositions des articles L. 641-4 du code de commerce et L. 3253-8 du code du travail, le licenciement doit intervenir dans un délai de quinze jours à compter de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire pour que puisse intervenir la garantie de l'AGS, délai dont la
brièveté n'est pas sans incidence sur la recherche de reclassement externe ; enfin, si M. Y... invoque le congé mobilité, il ne démontre pas que son employeur était éligible à ce dispositif (entreprise d'au moins mille salariés, signature d'un accord collectif relatif à la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences) ; enfin, dans la lettre de licenciement, le bénéfice d'une convention de reclassement personnalisé a été proposé, avec tous les renseignements et documents afférents à cette proposition.
Il sera, dès lors débouté de l'ensemble de ses demandes au titre du licenciement et le jugement confirmé de ce chef.
Sur le remboursement des échantillons :
M. Y... qui procède par voie d'affirmation sans offre de preuve, soutient, contrairement aux énonciations de son contrat de travail, qu'il devait acheter tous les jours un exemplaire du quotidien et un exemplaire de l'Huma Dimanche sur ses fonds propres ; en l'absence de justification des frais et débours exposés à ce titre, cette demande sera en voie de rejet et le jugement confirmé de ce chef.
Sur la prime de fidélité :
La demande ayant été présentée le 19 juillet 2012, elle est prescrite pour la période antérieure à juillet 2007.
M. Y... a doit à une prime de fidélité pour tout abonnement d'au moins quinze mois ; s'il est constant qu'il a perçu cette prime en 2003, il ne produit aucune pièce pour les années non prescrites de nature à étayer utilement sa demande ; le jugement sera de nouveau confirmé.
Sur le reliquat d'indemnité de préavis :
M. Y... soutient qu'il lui reste dû à ce titre la somme de 1539. 54 euros en se fondant sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, à savoir 2780 euros, ce que l'employeur conteste.
Contrairement à l'analyse du salarié qui opère une confusion entre le calcul de l'indemnité de licenciement et celle de l'indemnité compensatrice de préavis, le montant de cette dernière correspond à la rémunération qu'il aurait normalement
perçu s'il avait exécuté son préavis ; lorsque le salaire comprend une partie fixe et une partie variable, cette dernière doit être prise en compte dans l'assiette de calcul de la rémunération, en appliquant le taux moyen de rémunération versée au cours des douze derniers mois.
En application des dispositions de l'article L. 1234-5 du code du travail et de l'article 12 de la Convention collective, et au vu de l'attestation Pôle emploi (le salarié ne produisant pas l'ensemble des bulletins de salaire de la période), le montant étant dû par l'employeur à ce titre a été exactement calculé par le premier juge et le jugement sera encore confirmé.
Sur l'indemnité de clientèle :
Ainsi que l'a relevé le premier juge, en application des dispositions de l'article L. 7313-3 du code du travail, le VRP dont le contrat est résilié en raison de circonstances indépendantes de sa volonté a droit à une indemnité de clientèle ; celle-ci implique tant la création d'un lien de fidélité entre le client et l'entreprise que la constitution par le salarié d'un d'une clientèle, apportée, créée ou développée en nombre et en valeur ; le droit à cette indemnité ne peut être refusé à M. Y... dans la mesure où son contrat de travail prévoyait un chiffre d'affaire minimal mensuel de 6100 euros ou de 18 300 euros par trimestre, l'annexe II du contrat prévoyant le barème de sa rémunération ; or, l'analyse des bulletins de salaire produits par le salarié permet de constater qu'il a régulièrement bénéficié de commissions supérieures au minimum contractuel et la poursuite de la relation contractuelle pendant près de dix années démontre que le chiffre d'affaire minimal a été régulièrement atteint et que M. Y... a perçu des commissions non pas sur le chiffre d'affaire de la société mais sur celui personnellement apporté dans les conditions reprises dans sa lettre du 9 décembre 2011, étant rappelé que les abonnements de presse étant prévus sur plusieurs mois, le chiffre d'affaire généré mensuellement par M. Y... ressortait nécessairement de l'augmentation de sa clientèle en nombre et en valeur ; si des abonnements ont été résiliés, il ne résulte pas des pièces produites que cela soit du fait du salarié ; enfin, le liquidateur n'est pas fondé à soutenir que sa lettre au salarié en date du 2 août 2011 ne faisait qu'informer le VRP de ses droits éventuels alors même qu'il lui était demandé d'opter entre une indemnité de clientèle calculée sur la base de douze mois de salaire et une indemnité spéciale de rupture dont le montant était précisément chiffré, étant observé que, désormais, l'appelant lui dénie tout droit aux indemnités spéciales et conventionnelles de rupture, faute d'avoir expressément renoncé à l'indemnité de clientèle dans les trente jours, la lettre sus-visée ne lui octroyant qu'un délai de quinze jours pour opérer ce choix ; les termes de cette lettre ne constituent donc pas une information de droits mais ont permis à M. Y... de penser que son droit à indemnité de clientèle lui était reconnu, seul le montant restant en discussion.
Au vu des pièces produites (bulletins de salaire, droits à la retraite, situation de la société), le jugement sera confirmé tant sur le principe du droit à indemnité de clientèle que sur le quantum des sommes allouées à ce titre.
Sur la garantie du CGEA AGS Ile de France Ouest :
En application des dispositions des articles L. 3253-6 et L. 3253-8 du code du travail, l'AGS couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d'ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.
La créance de M. Y... est opposable au CGEA. Celui-ci est fondé à lui opposer les plafonds légaux de sa garantie.
Le jugement sera encore confirmé de ce chef
Sur les demandes formées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
L'équité commande de faire droit à la demande présentée par M. Y... au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile mais d'en réduire le montant à de plus justes proportions, étant rappelé que la garantie de l'AGS n'est pas due pour les sommes allouées à ce titre.
Les dépens de l'instance seront inscrits en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au Greffe,
CONSTATE le désistement d'appel de Michel Y... à l'encontre de la SA SNJH,
CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement en date du 27 juillet 2015 du conseil de prud'hommes de Bastia,
Y ajoutant,
CONDAMNE Maître Jacques X..., ès-qualités de mandataire liquidateur de la société Prospection Diffusion Presse à payer à M. Y... la somme de MILLE CINQ CENTS EUROS (1500 €) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en appel,
RAPPELE que le présent arrêt opposable à l'UNEDIC AGS CGEA Ile de France Ouest et qu'en application des articles L. 3253-6 à L. 3253-8 du code du travail, celle-ci devra procéder à l'avance de la créance du salarié, selon les termes et conditions et dans la limite des plafonds résultant des articles L. 3253-15 et L. 3253-17 du même code, sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, les sommes allouées au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile étant exclues du bénéfice de la garantie,
DIT que les dépens de l'instance seront inscrits en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,