RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
Arrêt no 14/ 00675
RG No 14/ 02417
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Société ARRO
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Conseil de Prud'hommes
de Strasbourg du
18 Novembre 2003
Cour d'Appel de COLMAR
Arrêt du 27 Septembre 2005
Cour de Cassation
Arrêt du 05 Décembre 2007
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COUR D'APPEL DE METZ
RENVOI APRÈS CASSATION
ARRÊT DU 17 DECEMBRE 2014
DEMANDEUR À LA REPRISE D'INSTANCE ET APPELANT :
Monsieur Dominique X...

67100 STRASBOURG MEINAU

DÉFENDEUR À LA REPRISE D'INSTANCE ET INTIMÉE :
Société ARRO
ZA-16 Rue du Ried
67720 WEYERSHEIM
Représentée par Me ALEXANDRE, avocat au barreau de STRASBOURG
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 Octobre 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre,
Madame Marie-José BOU, Conseiller
Monsieur Alain BURKIC, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier

contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, après prorogation, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Etienne BECH, Président de Chambre et par Mademoiselle Morgane PETELICKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Vu l'arrêt rendu le 1er mars 2010 par la Cour de ce siège auquel il est fait expressément référence pour l'exposé du litige et de la procédure antérieure, arrêt qui a statué comme suit :
" Ecarte la fin de non-recevoir tirée par la SAS ARRO de la prescription partielle des demandes de Monsieur Dominique X...,
Rejette la demande de Monsieur Dominique X...tendant au paiement de la somme de 79. 250, 45 euros ou à défaut celle de 64. 112, 96 euros au titre de l'indemnité de clientèle,
Rejette la demande de Monsieur Dominique X...tendant au paiement de la somme de 527, 17 euros, au titre de marchés indûment attribués à Monsieur A...;
Rejette la demande d'expertise et de production de pièces formée par Monsieur Dominique X..., en ce qu'elle porte sur les commissions de retour sur échantillonnage,
Avant dire doit sur les réclamations formées par Monsieur Dominique X...à titre de rappel de commissions, de commissions sur un marché non versées, de déductions injustifiées de commissions, de congés payés sur arriérés de commissions et d'arriérés de primes, tous droits et moyens des parties demeurant de ce chefs expressément réservée,
Ordonne une expertise et désigne pour y procéder Monsieur Jean-Luc B..., demeurant ...-57070 METZ, expert inscrit sur la liste des experts judiciaires de la Cour d'Appel de METZ, lequel aura mission de
1) convoquer les parties ainsi que leurs conseils par lettre recommandée avec accusé de réception, entendre tous sachant, se faire remettre tous documents utiles et notamment les classeurs de " contrôle factures ".
2) déterminer le montant des commissions dues à Monsieur Dominique X...pour la période du 02 janvier 1992 au 17 janvier 2003 en se fondant
¿ pour la période du 02 janvier 1992 au 14 mars 1999, sur l'article 5 du contrat de travail du 02 janvier 1992 et de son annexe no1 intitulé " grille de commissions à partir du 01 avril 1999 ",
¿ pour la période du 15 mars 1999 au 19 avril 2001, sur l'avenant du 15 mars 1999 fixant le taux de commission à 18 % et déterminant les modalités de calcul de la marge, constituant l'assiette des commissions,
¿ pour la période du 20 avril 2001 au 17 janvier 2003, sur l'avenant du 20 avril 2001 fixant le taux de commission à 18 % et déterminant les modalités de calcul de la marge, constituant l'assiette des commissions.
3) Compte tenu du montant des commissions perçues par Monsieur Dominique X...au cours de la période considérée, rechercher s'il a droit à un rappel de commission et en calculer le montant,
4) Rechercher si entre avril 1997 et janvier 1998, entre avril 2000 et janvier 2001 et
entre avril 2001 et janvier 2002, Monsieur Dominique X...a atteint ou dépassé les objectifs de " marge commande " qui lui ont été assignés ; En cas de réalisation ou de dépassement de ces objectifs, calculer le montant des primes d'objectifs qui lui reviennent en se fondant
¿ pour les périodes d'avril 1997 à janvier 1998 et d'avril 2000 à janvier 2001 sur les dispositions de l'article 7 du contrat de travail,
¿ pour la période d'avril 2001 à janvier 2002, sur les dispositions de l'avenant du 20 avril 2001 ;
5) Compte tenu du montant des primes perçues par Monsieur Dominique X...au cours des périodes considérées, rechercher s'il a droit à un rappel d'arriérés de primes et en calculer le montant.
6) Rechercher si au titre d'un marché, Monsieur Dominique X...n'a pas obtenu paiement des commissions d'un montant de 903, 19 euros.
7) Rechercher si la SAS ARRO a indûment déduit des commissions d'un montant de 29. 190, 14 euros.
8) Calculer le montant des congés payés sur arriérés de commissions auquel Monsieur Dominique X...peut, le cas échéant, prétendre.
9) Dans le cadre de sa mission faire toutes observations et constatations utiles à la solution du litige...
Renvoie la cause pour la suite des débats à l'audience de la chambre sociale de la cour d'Appel de METZ du LUNDI 22 NOVEMBRE 2010.
Sursoit à statuer sur l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Réserve les dépens. " ;
Vu le rapport d'expertise déposé le 14 mai 2012 par Jean-Luc B...;
Vu l'ordonnance du 4 mars 2013 par laquelle la radiation de l'affaire a été ordonnée ;
Vu la demande de Dominique X...visant au rétablissement de l'affaire enregistrée le 26 juin 2014 ;
Vu les conclusions de Dominique X..., reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, visant à voir :
" AVANT DIRE DROIT,
CONDAMNER la Société ARRO au paiement d'une provision de 50. 000 euros à Monsieur X...;
ORDONNER un complément d'expertise comptable ;
ORDONNER à la Société ARRO de prendre en charge le complément d'expertise comptable ;
COMMETTRE tel expert-comptable qu'il plaira à Madame ou Monsieur le Conseiller de l'Instruction de désigner avec pour mission de :
^ Déterminer le montant des commissions dues à Monsieur X...pour la période du 2 janvier 1992 au 17 janvier 2003 et rechercher si ce dernier a droit à un rappel de commission et en calculer le montant,
^ Déterminer le montant des primes dues à Monsieur X...pour la période du 2 janvier 1992 au 17 janvier 2003 et rechercher si ce dernier a droit à un rappel de prime et en calculer le montant,
^ Se faire remettre tout document utile,
^ Ordonner la production de la totalité des archives commerciales pour la période du ler janvier 1992 au 31 décembre 2003, à savoir :
- Bon de commande clients
-Bon de commande interne
-Bon de commande fournisseur
-Accusé réception de commande fournisseur (ou Autragbestätigung)
- Accuse réception de commande client
-Bon de livraison fournisseur
-Facture fournisseur
-Bon de livraison client
-Facture client
Ainsi que des listings certifiés par le commissaire aux comptes des commandes clients intervenues sur le département du Bas-Rhin de 1998 à 2003, dont était en charge Monsieur X...,
^ Ordonner la production des pièces susvisées sous astreinte d'un montant de 150 euros par jour de retard ;
D'une manière générale, dire si la/ les méthode (s) de calcul de l'assiette des commissions par la société ARRO est/ sont conforme (s) aux dispositions de l'article 5 du contrat de travail en date du 2 janvier 1992, ainsi qu'aux éventuels avenants en date du 15 mars 1999 et du 20 avril 2001 de Monsieur X...;
^ Réserver pour le surplus, y compris en ce qui concerne le fond du litige le droit du demandeur et appelant à conclure plus amplement ;
A TITRE SUBSIDIAIRE et EN TOUT ETAT DE CAUSE,
CONDAMNER la Société ARRO à payer à Monsieur Dominique X...:
^ 84. 272, 68 euros au titre du rappel de rémunération sur commissions augmentés des intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2002
^ 29. 190, 14 ¿ pour la déduction de commissions indûment pratiquées augmentées des intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2002 ;
^ 14. 118, 84 ¿ au titre des arriérés de primes augmentés des intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2002 ;
^ 903, 19 euros au titre des commissions sur un marché non versé augmentés des intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2002 ;
^ 12. 848, 49 ¿ au titre des congés payés sur arriérés de commissions augmentés des intérêts au taux légal à compter du 12 avril 2002 ;
CONDAMNER la Société ARRO aux entiers frais et dépens de l'instance, y compris les frais d'expertise ;
CONDAMNER la Société ARRO au paiement de la somme de 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. " ;
Dominique X...ayant précisé oralement à l'audience que les demandes regroupées sous l'intitulé " à titre subsidiaire et en tout état de cause " constituent ses demandes faites à titre principal, que les arriérés de primes qu'il réclame correspondent aux primes d'objectifs et que les intérêts de retard sollicités courent à compter de la date de saisine du conseil de prud'hommes ;
Vu les conclusions de son avocat, reprises oralement à l'audience de plaidoirie par ce dernier, par lesquelles la société Arro demande à la Cour de déclarer Dominique X...mal fondé en toutes ses demandes, de le débouter de l'intégralité de ses fins et conclusions et de le condamner aux dépens ainsi qu'à un montant de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble des instances ;
MOTIFS DE L'ARRET
Vu le jugement entrepris du 18 novembre 2003 du conseil de prud'hommes de Schiltigheim qui a déclaré la requête de Dominique X...irrecevable et l'a condamné au paiement d'une amende civile de 200 euros ainsi qu'au paiement des entiers frais et dépens ;
Vu l'arrêt de la cour d'appel de Colmar qui a confirmé le jugement en ce qu'il a déclaré la demande irrecevable, qui l'a infirmé sur l'amende civile, disant n'y avoir lieu à celle prononcée contre Dominique X...et qui a condamné Dominique X...aux dépens des deux procédures ;
Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 5 décembre 2007 qui a cassé l'arrêt susvisé en toutes ses dispositions, dit n'y avoir lieu à renvoi du chef de la recevabilité, déclaré recevables les demandes du salarié et renvoyé devant la cour d'appel de Metz pour les points restant en litige ;
Vu les conclusions des parties, déposées le 26 juin 2014 pour l'appelant et le 20 octobre 2014 pour l'intimé, présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ;
Sur les commissions
Dominique X...réclame à ce titre la somme de 84 272, 68 euros.
S'agissant de la période de janvier 1992 jusqu'à mars 1999, Dominique X...fait valoir que l'expert a lui-même retenu que la société Arro avait mal calculé les commissions qui lui étaient dues par l'application d'un taux erroné. Il relève :
- qu'il n'existe pas de documents confirmant le taux de remise de 39, 9 % ;
- que les frais de transport sur achats sont déjà déduits directement de la marge pour leur coût réel, ce qui revient à les prendre en compte à deux reprises s'ils sont inclus dans les frais accessoires d'achat, que lorsque ces déductions ont été faites, elles ont été justifiées par des pièces comptables et que ces frais ne concernent pas les produits de la société Brunner ;
- que la faible distance entre Arro et sa société mère, la société Brunner, rend inexistants les frais de déplacement et de péages d'autoroute ;
- que les frais de personnel intérimaire sont en réalité engendrés par les ventes de sorte qu'ils doivent être totalement écartés et qu'en outre, la grille de commissions annexée au contrat de travail est supposée les prendre en compte ;
- que les frais mixtes tels que retenus par l'expert doivent être écartés en totalité eu égard à la proximité d'Arro par rapport à Brunner et car une remise supplémentaire, accordée par Brunner, est censée les prendre en compte ;
- que les salaires et cotisations sociales logistiques ne constituent pas des frais accessoires d'achats ;
- que les montants avancés par l'expert peuvent être mis en doute puisqu'ils sont fondés sur des balances 2009 et 2010 ;
- que le rapport de la contre-expertise privée effectuée à sa demande conclut au constat d'irrégularités significatives au niveau de la détermination de l'assiette de calcul (marge) notamment sur la période de janvier 1992 à 1999 et à la nécessité de production de documents comme le grand livre général et les balances pour les années concernant le différend ainsi que la copie des factures de frais accessoires ;
Dominique X...remettant dès lors en cause les calculs effectués par l'expert.
S'agissant de la période de mars 1999 à janvier 2003, Dominique X...estime que c'est à tort que l'expert a affirmé que la société Arro avait correctement calculé les commissions. Il sollicite dans le corps de ses conclusions l'annulation des avenants sur lesquels l'expert s'est fondé en raison de la mauvaise foi et de l'inexécution de ses obligations contractuelles par la société Arro. Subsidiairement, il demande à la Cour de constater que les parties n'ont pas eu l'intention de modifier par les avenants la méthodologie de calcul de la marge. Il relève encore que l'expert n'a vérifié ses calculs que sur très peu d'affaires.
Enfin, Dominique X...prétend qu'au regard de son statut de VRP exclusif et de l'article 6 de son contrat de travail, il avait droit à des commissions non seulement sur les commandes qu'il transmettait directement à la société Arro mais également sur celles reçues indirectement par son employeur relevant de son secteur. Or il fait valoir qu'il a demandé à l'expert de vérifier l'absence d'omission par Arro de certaines affaires relevant de son secteur, que l'expert a demandé à la société Arro de fournir le listing certifié par le commissaire aux comptes des factures établies sur son secteur d'activité de 1998 à 2002 mais qu'Arro a prétendu être dans l'impossibilité de répondre à cette demande et n'y a pas déféré, prétextant un changement de son système informatique en 2001. Il prétend démontrer par des factures que plusieurs marchés relevant de son secteur ne lui ont pas été payées mais soutient qu'il est dans l'incapacité de chiffrer cette demande en l'absence de renseignements complets.
En ce qui concerne la période de janvier 1992 à mars 1999, la société Arro rétorque que le contrat de travail prévoyait bien la prise en considération des différents frais exposés par l'entreprise et que l'expert a validé sa position, formulant simplement des observations sur le taux de change ou le pourcentage des frais accessoires. Elle relève à cet égard qu'il ne peut être discuté qu'elle supporte des frais de change et que l'expert a retenu un taux de frais inférieur à celui qu'elle avait appliqué sans apporter de véritables justificatifs à ses déductions. Elle considère en conséquence qu'il n'y a pas matière à recalcul.
Pour la période ultérieure, la société Arro conteste toute mauvaise foi et inexécution contractuelle de sa part, ajoutant qu'elles ne constituent pas des causes de nullité. Elle estime que les clauses des avenants prévoyant une déduction forfaitaire étaient parfaitement claires ainsi que l'expert l'a admis et étaient d'ailleurs favorables aux commerciaux.
Enfin, la société Arro fait valoir que si Dominique X...s'est engagé à consacrer l'exclusivité de son activité à la société Arro, elle-même n'a pris aucun engagement d'exclusivité pour la commercialisation de ses produits au profit de l'intéressé. Elle conteste le droit pour Dominique X...d'être commissionné sur l'intégralité du chiffre d'affaires réalisé sur son secteur, relevant qu'elle ne s'est jamais interdit de recevoir des commandes directement de la part de certains clients et que Dominique X...ne devait être commissionné que sur les commandes qu'il avait générées ainsi que sur celles réalisées par les revendeurs agréés. Elle affirme qu'il a toujours été pleinement rémunéré sur ces bases et qu'il ne démontre pas le contraire.
Dans son rapport, l'expert explique que pour toute la période litigieuse, Dominique X...retient une marge égale à la différence entre le prix de vente et le prix d'achat des marchandises alors qu'Arro se fonde sur une marge égale à la différence entre le prix de revente et le prix de revient des marchandises, lequel est obtenu, pour la période de janvier 1992 à mars 1999, en ajoutant au prix d'achat un certain nombre de frais annexes et, pour la période ultérieure, en appliquant un taux de remise forfaitaire au prix de vente public.
Pour la première période, compte tenu du libellé de l'article 5 du contrat de travail et de la définition comptable de la marge, l'expert indique avoir retenu que celle-ci était la différence entre le prix de vente et le prix de revient lui-même égal au prix d'achat majoré des frais annexes. Il précise avoir vérifié par sondages sur quelques affaires de 1998 que le calcul de la commission avait été correctement effectué en appliquant le taux de la grille à la marge calculée par Arro, disant n'avoir relevé aucun écart, mais avoir aussi sollicité des explications quant aux modalités de détermination du prix de revient par Arro. Celle-ci lui a indiqué au travers d'un exemple que le prix de revient était une fraction, soit 39, 9 % du prix public, prix défini en Deutschemark multiplié par le cours de cette monnaie, augmentée d'un pourcentage de frais accessoires de 6, 27 %. Il a relevé que le taux de change pratiqué par Arro était supérieur au taux de change en vigueur à l'époque, soit 3, 35, et que les frais financiers liés aux opérations de change invoqués par Arro n'étaient pas crédibles eu égard à l'importance de ceux-ci, au volume des transactions en Allemagne et à l'existence d'une société mère allemande importante. Il a donc tenu compte d'un taux de 3, 35. En ce qui concerne le taux de remise de 39, 9 %, il a noté qu'Arro avait dit ne pas détenir de document confirmant ce taux mais qu'il n'était pas contesté par Dominique X...qui le reprenait dans ses calculs. S'agissant des frais accessoires, il a estimé que certains d'entre eux se rattachaient incontestablement aux achats (transports sur achats) mais que d'autres, qualifiés par lui de mixtes et de généraux, se rattachaient à la fois aux ventes et aux achats (location de camion, gazole, chauffeurs intérimaires, salaires et contributions sociales des employés logistique) si bien qu'il a retenu les premiers dans leur intégralité et les seconds pour moitié. Il a indiqué qu'Arro avait identifié les différents postes de frais concernés sur les balances générales 2009 et 2010 et avait précisé que les proportions ne devaient pas être très différentes de 1992 à 1999. Sur la base de ces éléments, il a tenu compte d'un taux de 5, 90 %. En se fondant sur un algorithme destiné à éviter de reprendre les affaires les unes après les autres, il a considéré qu'il restait dû à Dominique X...la somme de 13 150 euros.
Pour la seconde période, l'expert indique avoir vérifié par sondage sur quelques affaires que le calcul de la commission avait été correctement effectué en appliquant le taux défini par les avenants à la marge forfaitisée telle que définie par ces mêmes avenants. Il précise n'avoir relevé aucun écart et en déduit qu'Arro a correctement calculé les commissions sur cette période.
Enfin, il indique dans sa réponse aux observations des parties que les listings des factures du département 67 ne lui ont effectivement pas été fournies mais que Dominique X...n'a lui-même fourni aucun élément révélant une éventuelle anomalie et qu'en tout état de cause, il ne peut examiner des documents qui n'existent pas.
L'article 5 du contrat de travail conclu par les parties le 2 janvier 1991 stipule :
" En rémunération de ses services, et sur toutes les affaires définies à l'article 6 ci-après, le VRP recevra à titre de salaire une commission calculée sur la marge brute suivant une grille de commission, annexée au présent contrat (annexe No 1).
La marge brute est égale à la différence entre le montant net des factures (c'est à dire après déduction des différentes taxes présentes et à venir) et le prix de revient ou d'achat hors taxes par la société ARRO des marchandises correspondantes, tous frais inclus (notamment port, emballage, douane, frais de transport et d'acheminement jusqu'au dépôt de la société ARRO) ".
Les parties ont donc convenu que la marge brute était définie par rapport au prix d'achat tous frais inclus, ce qui justifie de prendre en considération les frais liés aux achats dans la détermination de la marge brute et alors que l'allégation de Dominique X...suivant laquelle la grille de commission annexée au contrat aurait déjà pris en compte certains de ces frais n'est étayée par aucun élément.
Toutefois, il appartient à l'employeur, seul détenteur des pièces utiles à cet effet (livres comptables et factures), de prouver le montant des frais qu'il a réellement supportés pour ses achats.
Or, force est de constater que bien qu'un expert ait été désigné auquel la société Arro pouvait remettre ses documents comptables et que Dominique X...ait réclamé au cours de l'expertise (cf son dire no1) la justification de ces frais affaire par affaire au moyen de pièces comptables, la société Arro n'a fourni aucun élément à ce titre. En effet, il résulte du rapport d'expertise que la détermination du pourcentage des frais accessoires a été faite par l'expert non pas sur des documents comptables traduisant le montant réellement engagé au titre des frais sur la période litigieuse qui porte sur les années 1992/ 1999 mais uniquement en fonction des balances générales 2009 et 2010 de la société Arro, lesdits documents étant postérieurs d'au moins 10 ans au regard de l'époque concernée par le différend et alors qu'aucun élément n'a été avancé de nature à étayer le bien-fondé de l'affirmation de la société Arro suivant laquelle les proportions ne devaient pas être différentes pour les années 1992 à 1999. Qui plus est, l'expert, qui a certes préalablement donné un avis sur le type de frais devant être pris en compte en totalité et la nature de ceux qui devaient l'être pour partie, apparaît s'être basé sur l'identification à laquelle la société Arro a procédé elle-même des postes de frais concernés sur les balances générales 2009 et 2010. Autrement dit, les montants des frais accessoires d'achat 2009 et 2010 sur lequel l'expert s'est fondé (cf le tableau figurant en annexe 13 du rapport d'expertise) résultent en réalité des seules indications de la société Arro, rien ne permettant de vérifier que les postes ainsi mentionnés par Arro correspondent bien aux types de frais attribuables selon l'expert aux achats.
En tout état de cause, la société Arro s'est donc abstenue de produire les pièces justificatives des frais accessoires aux achats portant sur la période litigieuse dans le cadre de la mesure d'instruction ordonnée qui a précisément porté sur la détermination desdits frais de sorte qu'il n'apparaît utile ni d'ordonner la production desdites pièces, ni d'ordonner un complément d'expertise à ce titre.
Et compte tenu de la carence de la société Arro qui ne fournit pas le moindre justificatif des frais réellement engagés, il n'est pas nécessaire d'examiner si tel ou tel type de frais se rattache ou non aux achats et le calcul de la marge sur la période janvier 1992/ 14 mars 1999 ne peut être fait que par la différence entre le prix de vente et le prix d'achat des marchandises. Or, il s'agit là, ainsi que l'expert le relève, du mode de calcul adopté par Dominique X....
Celui-ci a détaillé dans un tableau (cf annexe 14 du rapport d'expertise) pour chaque trimestre le prix de vente pris en compte, le prix de revient, la marge " revient'constituant la différence entre le prix de vente et le prix de revient, la commission due sur la marge " revient ", le prix d'achat, la marge " achat " constituant la différence entre le prix de vente et le prix d'achat, le taux de commission et la commission due sur la marge " achat ", l'intéressé ayant en définitive calculé la différence entre les commissions sur marge revient et les commissions sur marge achat représentant la somme de 84 272, 68 euros qu'il réclame pour la totalité de la période de travail.
Si, ainsi qu'il sera examiné ci-après, la réclamation de Dominique X...pour la période postérieure au 14 mars 1999 n'apparaît pas fondée, il n'en demeure pas moins que ce faisant, Dominique X...justifie du montant de sa demande jusqu'à cette époque sans faire l'objet de critiques précises et argumentées de la part de la société Arro, étant rappelé que l'intéressé est fondé à réclamer le calcul de ses commissions sur la marge " achat " en l'absence de justification par la société Arro des frais accessoires d'achat. Il y a lieu de souligner par ailleurs que la société Arro ne saurait en tout état de cause se plaindre de l'éventuelle prise en compte de taux de remise plus favorables au salarié que celui de 39, 9 % dont elle a argué durant l'expertise ou au contraire de la non prise en compte de ses frais de change puisque, comme l'a relevé l'expert, elle n'a pas produit de document confirmant ce taux, ni fourni d'éléments justifiant ou permettant d'apprécier la réalité et le montant de ses prétendus frais financiers liés aux opérations de change.
Le 15 mars 1999, la société Arro et Dominique X...ont signé un avenant au contrat de travail prévoyant que sur toutes les affaires facturées à partir du 1er janvier 1999, il percevrait une commission égale à 18 % de la marge et que la marge serait déterminée comme suit : prix tarif public-55 % de remise = prix d'achat net ; prix de vente client-prix d'achat net = marge, étant précisé que venaient en déduction de la marge différents frais listés (factures des prescripteurs, installation et montage par fixation au sol et mur en cas d'oubli, prêt de matériel selon barême, erreur du commercial).
Le 20 avril 2001, les parties ont signé un nouvel avenant au contrat de travail prévoyant que sur toutes les affaires facturées à partir du 1er janvier 2001, Dominique X...percevrait une commission égale encore à 18 % de la marge mais que la marge serait désormais déterminée comme suit : prix de vente client H-T.- prix d'achat net H. T. = MARGE (Prix d'achat net H. T. = Prix tarif public-56, 25 % de remise).
Les causes invoquées par Dominique X...pour prétendre à la nullité de ces avenants, à savoir la mauvaise foi de la société Arro ou l'inexécution par celle-ci de ses obligations contractuelles, ne sont pas des causes de nullité des conventions, étant souligné que l'intéressé n'allègue ni ne justifie de violences ou d'un dol commis par la société Arro pour obtenir son consentement.
Dominique X...produit par ailleurs une attestation d'Arsène C...qui indique qu'il était le directeur gérant de la société Arro jusqu'au 31 décembre 2000. Il précise avoir mené les négociations en 1998 en vue des modifications des contrats de travail des commerciaux et leur avoir soumis des avenants pour l'année 1999. Il affirme que ces avenants comportaient des modifications concernant différents taux et la fixation de l'objectif mais que le mode de calcul de la marge était identique au contrat de travail.
Mais il convient de constater d'une part qu'Arsène C...ne dirigeait plus la société Arro lors de la conclusion du second avenant de sorte que son attestation est en tout état de cause sans effet sur le contenu dudit avenant.
D'autre part, force est de relever que le premier avenant tout comme le second d'ailleurs sont parfaitement explicites en ce qu'ils définissent, d'une part, la marge comme la différence entre le prix de vente client et le prix d'achat net et, d'autre part, le prix d'achat comme la différence entre le prix tarif public et un taux forfaitairement déterminé de remise. Ainsi, il ne saurait y avoir lieu à une quelconque interprétation au regard de l'attestation susvisée, s'agissant de clauses claires et précises qui définissaient un taux de commission unique et la marge à partir d'un prix de revient forfaitaire et qui ont été acceptées par les deux parties.
S'agissant de la durée d'application de ces avenants, il y a lieu de relever que si le premier, qui arrête à la fois les commissions sur marge facturée et des primes d'objectif, prévoit une durée d'une année (du 1er au 31/ 12) pour les primes de l'objectif 1999 lui-même fixé dans l'avenant, tel n'est pas le cas pour les commissions, l'avenant prévoyant que le taux sur marge facturée est de 18 % à partir d'une certaine date et, in fine, que ce système est mis en place pour 2 ans. Il s'ensuit que la thèse de Dominique X...suivant laquelle le système de commissions institué par cet avenant avait une durée d'un an est démentie par les stipulations dudit avenant.
Pour le second avenant, si les primes d'objectif qu'il définit sont aussi fixées pour une année, le taux de commission est quant à lui arrêté à compter d'une certaine date et sans limitation de durée. Dominique X...ne saurait donc davantage prétendre que les commissions déterminées dans cet avenant ne l'étaient que pour une année.
C'est dès lors à juste titre que l'expert a estimé que les avenants devaient être appliqués aux périodes concernées, ainsi d'ailleurs que l'arrêt de la Cour du 1er mars 2010 l'avait prescrit. Et l'expert ayant vérifié par sondages que les commissions avaient été correctement calculées au regard des modalités prévues dans ces avenants, Dominique X...ne saurait prétendre à un rappel de commissions sur les affaires facturées prises en compte à partir du 15 mars 1999.
L'article 6 du contrat de travail de VRP exclusif de Dominique X..., article intitulé " affaires ouvrant droit à commission ", stipule que " Le VRP aura droit à une commission sur les commandes qu'il transmettra directement ou indirectement à l'entreprise, ainsi que sur celles transmises par les revendeurs agréés de produits Arro et domiciliées dans le secteur défini à l'article 4... Sont exclues du droit à commission, les ventes et de manière générale toutes les affaires réalisées avec des clients exclus du secteur et celles réalisées au moyen de catalogues de ventes par correspondance sur l'ensemble du territoire national ".
Ainsi que le fait justement valoir la société Arro, la qualité de VRP exclusif de Dominique X...impliquait que celui-ci devait consacrer l'intégralité de son activité à la société Arro mais ne signifiait pas en elle-même que toute commande passée dans son secteur lui ouvrait droit systématiquement à rémunération, l'article 6 susvisé limitant l'assiette de ses commissions aux commandes transmises par lui, directement ou indirectement, et à celles transmises par les revendeurs agréés domiciliés dans son secteur alors au surplus qu'aucune stipulation contractuelle ne prévoyait que le secteur attribué à Dominique X...lui avait été confié à titre exclusif.
Quant aux quatre factures produites par Dominique X...pour démontrer que des commandes lui ouvrant droit à commission ont été omises de l'assiette de calcul de ses commissions, il convient de constater que pour les deux premières, elles mentionnent expressément un autre représentant de sorte qu'elles n'apparaissent pas avoir été transmises directement ou indirectement par l'intéressé, ni par un revendeur agréé. La troisième constitue une facture d'une société allemande à l'attention de la société Arro, aucun élément ne permettant de rattacher cette facture à une commande relevant du secteur d'activité de Dominique X...qui s'est étendu au maximum à l'ensemble du département du Bas Rhin. La quatrième fait état d'une commande passée par une association domiciliée 93 200 Saint Denis, hors de son secteur d'activité. Ces éléments n'attestent donc pas d'omissions au détriment de Dominique X....
Il n'en demeure pas moins que la vérification de la juste prise en compte de toutes les commandes ouvrant droit à commission pour Dominique X...dépend d'éléments que la société Arro est seule en mesure de détenir. Mais il résulte des propres explications de Dominique X..., confirmées par les indications de l'expert, que la société Arro, sollicitée précisément par l'expert afin de fournir les listings des factures du département 67, ne les a pas remis en répondant qu'elle était dans l'impossibilité de le faire, invoquant notamment un changement de son système informatique. Compte-tenu de la position clairement exprimée sur ce point par la société Arro, il apparaît qu'une injonction faite à celle-ci de produire des documents justificatifs à cet égard serait vouée à l'échec de même qu'un complément d'expertise sur ce point. De telles mesures ne sauraient dès lors être ordonnées.
Et force est de constater que Dominique X..., qui ne chiffre aucune demande de commission pour des commandes non prises en compte dans son assiette de commissions, ne fournit pas le moindre élément permettant à la Cour d'apprécier le volume des commandes qui auraient été à tort omises dans le calcul de ses commissions et la somme due de ce chef, étant de surcroît souligné à nouveau que les factures qu'il produit ne correspondent pas à des commandes qui auraient dû être incluses dans l'assiette de ses commissions.
En conséquence et en considération de l'ensemble des énonciations précédentes, il n'y a pas lieu d'ordonner un complément d'expertise et/ ou la production de documents par la société Arro et il convient de chiffrer le solde de commissions restant dues à Dominique X...au regard des éléments d'appréciation dont la Cour dispose. Ce solde correspond exclusivement, pour les raisons ci-dessus relatées, à la période précédant l'application des avenants et représente la différence entre le montant des commissions sur marge achat dues d'avril 1992 à janvier 1999 et le montant des commissions sur marge " revient " correspondant à la même période tels qu'ils figurent dans l'annexe 14 du rapport d'expertise. Il est égal à 464 260 francs, soit 70 771 euros.
La société Arro sera donc condamnée au paiement de ladite somme avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2002, date de convocation de la société Arro devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes.
Sur la somme correspondant aux déductions opérées sur les commissions
Dominique X...fait valoir que la déduction relative au coût d'une assistante commerciale n'était fixée par aucun document contractuel.
La société Arro soutient que cette déduction a été faite d'un commun accord des parties car elle avait accepté de mettre en place des assistantes commerciales
permettant aux VRP de se libérer de tâches administratives pour développer leur chiffre d'affaires en contrepartie d'une participation financière de leur part. Elle ajoute que cette déduction a été opérée de 1993 à 1998 de manière transparente, sans la moindre contestation.
Il convient de relever que le contrat de travail conclu par les parties ne prévoit pas une telle déduction sur le montant des commissions et que la société Arro ne se prévaut d'aucun avenant qui aurait été accepté par Dominique X...pour la justifier. Il est vrai que la société Arro produit des courriers à l'adresse de Dominique X...de décompte de commissions faisant apparaître une réduction pour participation à la rémunération d'une certaine Mme D..., Dominique X...ne niant pas les avoir reçus et n'apparaissant pas avoir contesté ces déductions durant l'exécution de son contrat de travail. Il n'en demeure pas moins que la poursuite par celui-ci de son travail sans protestation sur ce point ne justifie pas de son accord pour une telle déduction alors que celle-ci, qui diminuait d'autant le montant de ses commissions, constituait une modification de sa rémunération et consécutivement de son contrat de travail qui nécessitait un accord exprès de l'intéressé.
Dès lors, la société Arro ne pouvait procéder unilatéralement à cette déduction et Dominique X...est bien fondé à demander le remboursement de la totalité des montants déduits à ce titre, soit la somme de 29 190, 14 euros non contestée en son montant ainsi qu'il résulte du rapport d'expertise. La société Arro sera condamnée au paiement de cette somme avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2002.
Sur le rappel de primes d'objectifs
Dominique X...réclame un arriéré de primes d'objectif de 14 118, 84 euros. Il s'estime fondé à obtenir a minima une prime de 7670 euros pour 1997, qui pourrait être augmentée en fonction du rappel de commissions, en se fondant sur une réunion commerciale du 10 avril 1997 et une prime de 2 088, 36 euros pour 2000 en contestant que cette dernière ait été absorbée par la clause de sauvegarde contenue dans l'avenant du 15 mars 1999
La société Arro fait valoir que la prime évoquée en 1997 n'a jamais fait l'objet d'un accord contractuel et considère que l'expert a exclu toutes primes pour les périodes suivantes.
L'expert a laissé à la cour le soin d'apprécier si le compte-rendu de la réunion du 10 avril 1997 avait valeur d'engagement pour Arro et a estimé que si tel était le cas, une prime de 7 670 euros serait due. Pour la période de mars 1999 à janvier 2003, il a laissé le soin à la cour de déterminer si la prime d'objectif était due en sus de la commission garantie. Il a indiqué que pour l'année 2000, la société Arro avait effectué un calcul conduisant à une prime de 2 088, 36 euros mais avait conclu à son " absorption " par la clause de sauvegarde. Il a considéré pour 2001 que la prime avait été correctement calculée par Arro.
S'agissant de sa réclamation se rapportant à l'année 1997, Dominique X...se fonde sur un extrait de compte rendu d'une réunion commerciale des 10 et 11 avril 1997 qui indique :
" PRIME D'OBJECTIFS 1997
La prime d'objectif sera calculée d'après la marge brute dégagée annuellement sur le chiffre d'affaires des commandes passées du 1er janvier au 31 décembre.
Conditions
Lorsque la marge brute déterminée par l'objectif annuel est atteinte, une prime de 2 % est attribuée sur la marge globale annuelle.
Pour tout dépassement de l'objectif de la marge annuelle il sera attribué une prime de 3 % calculée sur la fraction du seul dépassement ",
étant précisé que le contrat de travail prévoyait que le VRP percevrait une prime annuelle sur la réalisation de ses objectifs et calculée sur la marge brute définie à l'article 5.
Il apparaît ainsi que le contrat de travail ne faisait qu'envisager le principe d'une prime sur objectifs, ne fixant ni les modalités de calcul de cette prime, ni des objectifs, ni les conditions de détermination des objectifs et qu'aucun document contractuel avant le premier avenant conclu le 15 mars 1999 n'a arrêté d'objectif et de taux de primes sur objectifs.
Force est de constater par ailleurs que l'extrait de compte-rendu de réunion commerciale susvisé ne permet pas de déterminer par qui et dans quelles conditions il a été établi, ni s'il a été signé et par qui. Dès lors, ce seul document ne saurait justifier d'un engagement unilatéral de l'employeur ayant force obligatoire de sorte que Dominique X...doit être débouté de sa demande de prime d'objectif pour 1997.
Il résulte des indications de l'expert confirmées par le tableau annexé en pièce 21 du rapport d'expertise que la société Arro a elle-même procédé à un calcul aboutissant, sur la base d'un objectif annuel de 1 018 046 francs et des primes ainsi que des taux fixés dans l'avenant signé par les parties le 15 mars 1999, à une prime d'objectifs d'un montant total 2 088, 36 euros due à Dominique X...pour l'année 2000 mais qu'elle a estimé que cette prime était absorbée par le mécanisme de la clause de sauvegarde prévue dans ce même avenant.
Cette clause de sauvegarde garantit pour les années 1999 et 2000 une commission d'un montant minimum au regard de la moyenne dégagée les deux années précédentes à marge égale, " à marge égale voulant dire qu'il y aura lieu de faire un prorata entre la marge réelle dégagée et l'objectif de marge fixé ". Ainsi, cette clause de sauvegarde ne vise qu'à garantir un niveau minimal de commissions et est étrangère aux primes d'objectifs. La société Arro ne saurait donc valablement arguer d'une absorption des primes d'objectif par la clause de garantie.
En conséquence, la société Arro sera condamnée à payer à Dominique X...la somme de 2 088, 36 euros à titre de primes d'objectif sur l'année 2000, avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2002.
Sur les commissions sur marché non versées
Selon l'expert, cette revendication correspond à un écart entre les commissions versées par la société Arro pour 5 affaires et les calculs de Dominique X..., l'écart résultant du fait que les parties ne sont pas d'accord sur la définition de la marge. Pour l'expert, il s'agit d'affaires conclues apparemment en 2001, ce qui n'est pas contesté par Dominique X.... L'expert a donc à juste titre appliqué la marge forfaitisée résultant de l'avenant applicable. Il a calculé la commission due sur un marché et, ayant trouvé exactement le même chiffre qu'Arro, en a déduit à juste titre que le calcul était correct pour les autres affaires. En tout état de cause, Dominique X...ne justifie pas que pour les autres affaires, l'application de la marge forfaitisée aboutirait à un solde en sa faveur au regard des sommes versées par la société Arro.
Il doit donc être également débouté à ce titre.
Sur l'indemnité compensatrice des congés payés afférents
Bien que Dominique X...indique réclamer des congés payés sur les arriérés de commissions, il apparaît que la somme qu'il sollicite à titre de congés payés correspond au dizième des sommes totales dont il demande le paiement.
Ainsi, il convient de calculer l'indemnité compensatrice des congés payés due à Dominique X...sur la totalité des rémunérations qui viennent de lui être accordées, qu'il s'agisse de sommes représentatives de commissions ou de primes d'objectif, soit sur la somme de 102 049, 50 euros.
La société Arro sera donc condamnée à payer à Dominique X...la somme de 10 204, 95 euros à titre d'indemnité compensatrice des congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2002.
Sur l'amende civile
Il résulte de ce qui précède que la procédure engagée par Dominique X...n'est pas abusive de sorte qu'infirmant le jugement de ce chef, il convient de dire n'y avoir lieu à amende civile à l'encontre de Dominique X....
Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile
La société Arro, qui succombe au mois pour partie, doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, y compris les frais d'expertise et les dépens afférents à la décision cassée conformément à l'article 639 du code de procédure civile, et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.
Elle sera condamnée à payer à Dominique X...la somme de 2000 euros au titre des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés.
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement et par arrêt contradictoire, dans les limites de l'arrêt de la Cour de cassation du 5 décembre 2007 :
Infirme le jugement sur l'amende civile et les dépens ;
Statuant à nouveau dans cette limite et ajoutant :
Condamne la société Arro à payer à Dominique X...les sommes de :
-70 771 euros à titre de rappel sur commissions ;
-29 190, 14 euros au titre des déductions sur commissions indûment pratiquées ;
-2 088, 36 euros à titre de primes d'objectif ;
-10 204, 95 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
avec intérêts au taux légal à compter du 18 avril 2002 ;
Condamne en outre la société Arro à payer à Dominique X...la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute les parties de toute autre demande ;
Dit n'y avoir lieu à amende civile à l'encontre de Dominique X...;
Condamne la société Arro aux dépens de première instance et d'appel, y compris les frais de l'expertise confiée à Jean-Luc B...et les dépens afférents à l'arrêt cassé de la cour d'appel de Colmar du 27 septembre 2005.
Le Greffier, Le Président de Chambre,