COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE
2ème Chambre
ARRÊT SUR CONTREDIT
DU 9 OCTOBRE 2008
No 2008 / 342
Rôle No 07 / 21477
Thierry X...

Gérard Y...
S. A. SERFI INTERNATIONAL
Jean Marie Z...
Grosse délivrée

à : : : Me Denys MAS (24 rue Paul Déroulède-06000 NICE)
Me Sophie BERLIOZ (12 bd Carabacel-06000 NICE)
Me Laurence CRESSIN BENSA (56 av. Borriglione-06000 NICE)
Me Frédéric ROMETTI (57 prom. des Anglais-06000 NICE
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 12 décembre 2007 enregistré au répertoire général sous le no 2006F01056

Monsieur Thierry X...
né le 31 Janvier 1964 à PALAISEAU (91120), demeurant ...
représenté par Me Sophie BERLIOZ, avocat au barreau de NICE
DEFENDEURS
Monsieur Gérard Y...
né le 9 mai 1955 à NICE (06)
demeurant ...
représenté par Me Denys MAS, avocat au barreau de NICE
S. A. SERFI INTERNATIONAL
dont le siège est sis 48 route de Canta Galet-B. P. 3127-06203 NICE CEDEX 3
représentée par Me Laurence CRESSIN BENSA, avocat au barreau de NICE
Maître Jean-Marie Z..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. 7 ELEITE EQUIPEMENT
demeurant ...
ayant pour avocat Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de NICE
Monsieur Jean-Marie Z..., en sa qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA
demeurant ...
ayant pour avocat Me Frédéric ROMETTI, avocat au barreau de NICE
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COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 18 septembre 2008 en audience publique devant la Cour composée de :
Monsieur Robert SIMON, Président
Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller
Monsieur André JACQUOT, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Mireille MASTRANTUONO
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 9 octobre 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 9 octobre 2008,
Signé par Monsieur Robert SIMON, Président, et Madame Mireille MASTRANTUONO, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

E X P O S E D U L I T I G E :
Monsieur Thierry X... a été embauché le 1er octobre 1996 par la S. A. R. L. (devenue ensuite S. A. S.) SERFI INTERNATIONAL qui fournit des équipements pour l'hôtellerie et les collectivités, comme V. R. P. exclusif avec la fonction de Directeur des Ventes ; son contrat stipule à l'issue de celui-ci une clause de non-concurrence pendant 2 ans. Le salarié est devenu propriétaire de 25 actions du capital de son employeur. Il a été licencié le 25 janvier 2000 avec effet au 25 avril, et a cédé ces actions le 28 mai 2002.
Monsieur X... a attrait la S. A. SERFI INTERNATIONAL devant le Conseil de Prud'hommes de NICE en réclamant une indemnité au titre de la clause de non-concur-rence. Un jugement de départage avant dire droit rendu le 2 mars 2005 a sursis à statuer dans l'attente du dépôt du rapport d'expertise de Monsieur Antoine B... ; ce dernier avait été désigné par ordonnances des 8 avril 2003 et 4 mai 2004 dans des instances engagées par la S. A. SERFI INTERNATIONAL contre respectivement la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA, au motif d'une concur-rence déloyale commises par celles-ci contre elle-même par le biais de Monsieur Gérard Y... son salarié du 5 janvier 1998 au 30 avril 2002 tenu ensuite par une clause de non-concurrence pendant 2 ans.
Le rapport d'expertise de Monsieur B... a été déposé le 21 mars 2005 pour la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA, et le 18 juillet suivant pour la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT.
En novembre 2006 la S. A. SERFI INTERNATIONAL a assigné devant le Tribunal de Commerce de NICE, pour concurrence déloyale, Messieurs Y... et X..., ainsi que de Maître Jean-Marie Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA.
Par jugement de départage avant dire droit du 4 avril 2007 le Conseil de Prud-hommes de NICE, exposant qu'à titre reconventionnel la S. A. SERFI INTERNATIONAL réclame à Monsieur X... notamment des dommages et intérêts pour concurrence déloyale, a sursis à statuer dans l'attente du jugement du Tribunal de Commerce de NICE.
Le Tribunal de Commerce de NICE, par jugement du 12 décembre 2007 a rejeté l'exception d'incompétence soulevée par Messieurs Y... et X... au profit du Conseil de Prud'hommes.
Monsieur Thierry X... a formé contredit. Concluant le 9 septembre 2008 il soutient :
- que l'expertise de Monsieur B... n'a pas été faite au contradictoire de lui-même et lui est donc totalement inopposable ;
- que la S. A. SERFI INTERNATIONAL vise l'article 1147 du Code Civil c'est-à-dire la responsabilité contractuelle résultant d'une prétendue violation de la clause de non-concur-rence stipulée dans un contrat de travail ; que cette stipulation rend compétent le Conseil de Prud'hommes exclusivement, même si le litige est né après la rupture dudit contrat ;
- que son adversaire vise également l'article 1382 du Code Civil c'est-à-dire la responsa-bilité délictuelle, laquelle ne peut être cumulée avec la responsabilité contractuelle ; qu'en sa qualité d'associé minoritaire et temporaire de la S. A. SERFI INTERNATIONAL sans fonction dirigeante il n'a pas la qualité de commerçant ;
- qu'il n'a jamais été associé de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA, et n'a par suite jamais accompli d'actes de commerce pour ces deux sociétés ; qu'il a simplement été salarié de la première du 6 janvier au 30 septembre 2003
Monsieur X... demande à la Cour de :
- réformer le jugement ;
- constater que le Conseil de Prud'hommes de NICE est saisi d'une action initiée par lui visant à obtenir la paiement de l'indemnité au titre de la clause de non-concurrence, et qu'il est saisi à titre reconventionnel par la S. A. SERFI INTERNATIONAL d'une action en dommages et intérêts à l'encontre de lui-même pour concurrence déloyale ;
- juger que le Conseil de Prud'hommes est exclusivement compétent pour connaître des litiges nés à l'occasion du contrat de travail ;
- constater que le Conseil de Prud'hommes de NICE étant d'ores et déjà saisi des réclamations de son adversaire, il n'y a pas lieu de renvoyer l'examen de cette affaire devant le Conseil de Prud'hommes ;
- à titre subsidiaire et en application des dispositions de l'article 100 du Code de Procédure Civile ordonner le dessaisissement du Tribunal de Commerce de NICE au profit du Conseil de Prud'hommes de NICE ;
- condamner la S. A. SERFI INTERNATIONAL à lui payer une somme de 5 000, 00 euros en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Par conclusions du 13 mai 2008 la S. A. SERFI INTERNATIONAL répond :
- qu'en sa qualité d  associé d'elle-même Monsieur X... était tenu à une obligation de loyauté et de non-concurrence qu'il a manifestement violée ;
- que les actes de concurrence déloyale qu'elle reproche à son adversaire ont été commis dans le cadre et à l'occasion d'une activité d'intermédiaire à caractère commercial au profit de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA ;
- et que sur le plan contractuel Monsieur X... a violé son devoir de loyauté vis-à-vis d'elle-même en tant qu'associé.
La S. A. SERFI INTERNATIONAL demande à la Cour de confirmer le jugement et de condamner conjointement et solidairement Messieurs Y... et X... à lui verser la somme de 4 000, 00 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Maître Jean-Marie Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA n'a pas comparu bien que régulièrement convoqué.
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M O T I F S D E L'A R R E T :
Selon l'article L. 721-3 du Code de Commerce " Les tribunaux de commerce connaissent (...) des contestations relatives (...) aux actes de commerce entre toutes personnes ".
Monsieur X... n'a pas la qualité de commerçant. Mais les actes que la S. A. SERFI INTERNATIONAL lui reproche d'avoir commis sont une concurrence déloyale en faveur de la S. A. R. L. 7 ELITE EQUIPEMENT et peut-être de la S. A. R. L. MULTI VISION MEDIA, en contravention à la fois avec la clause de non-concurrence stipulé au contrat de travail entre les deux parties à l'instance, et avec le fait que Monsieur X... est associé de la S. A. SERFI INTERNATIONAL. Ces actes (détournement de personnel, démarchage de clients, participation en qualité d'associé direct ou indirect à d'autres sociétés commer-ciales) ont une nature commerciale, même s'ils sont illicites.
C'est donc à bon droit que le Tribunal de Commerce a retenu sa compétence et non celle du Conseil de Prud'hommes.
Enfin ni l'équité, ni la situation économique de Monsieur X..., ne permettent de rejeter la demande faite par son adversaire au titre des frais irrépétibles du contredit.
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D E C I S I O N
La Cour, statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et prononcé par mise à disposition au Greffe.
Confirme le jugement du 12 décembre 2007.
Condamne en outre Monsieur Thierry X... à payer à la S. A. SERFI INTERNATIONAL une indemnité de 1 000, 00 euros au titre des frais irrépétibles du contredit.
Rejette toutes autres demandes.
Condamne Monsieur Thierry X... aux dépens du contredit.
Le GREFFIER. Le PRÉSIDENT.