ARRÊT RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 13 NOVEMBRE 2007
CHAMBRE SOCIALE - SECTION A
PRUD'HOMMES
No de rôle : 06/05053
Monsieur Robert X...

La S.A. EPIDEA
Nature de la décision : AU FOND

Notifié par LRAR le :
LRAR non parvenue pour adresse actuelle inconnue à :
La possibilité reste ouverte à la partie intéressée de procéder par
voie de signification (acte d'huissier).
Certifié par le Greffier en Chef,
Grosse délivrée le :

Prononcé publiquement par mise à disposition au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 13 NOVEMBRE 2007
Par Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président, en présence de Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
La COUR D'APPEL de BORDEAUX, CHAMBRE SOCIALE SECTION A, a, dans l'affaire opposant :
Monsieur Robert X..., né le 19 août 1946 à BARBEZIEUX (16), de nationalité Française, demeurant ...,
Comparant en personne et assisté de Maître Pierre-Yves LE BLANC DE CHOISAY, avocat au barreau de PARIS,
Appelant d'un jugement (F 06/00017) rendu le 15 septembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de COGNAC, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel en date du 09 octobre 2006,

La S.A. EPIDEA, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, Rue de la Tude - 16210 CHALAIS,
Représentée par Maître Olivier BRUNET, avocat au barreau de la  CHARENTE,

Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique le 24 septembre 2007, devant :
Madame Marie-Paule DESCARD-MAZABRAUD, Président,
Madame Raphaëlle DUVAL-ARNOULD, Conseiller,
Monsieur Francis TCHERKEZ, Conseiller,
Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ci-dessus désignés.
Monsieur X... a été embauché le 1er mars 2000 par la SA EPIDEA (enseigne Bricomarché) -dirigée par Monsieur Z... par contrat à durée indéterminée, en qualité de chef de magasin avec le statut d'agent de maîtrise. Puis, par avenant au contrat de travail, Monsieur X... devenait cadre le 19 avril 2002.
Le 22 octobre 2004, Monsieur X... faisait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire et le 4 novembre 2004, il était licencié pour faute grave en raison de trois motifs : un inventaire prétendument mal fait, un abandon de son poste de travail et la remise d'une clé superviseur (dite « clé S ») à une caissière de l'entreprise, ce qui selon l'employeur est interdit.
Le 21 février 2006, le salarié saisissait le Conseil de prud'hommes de Cognac aux fins de contester les motifs de son licenciement et former des réclamations sur l'exécution du contrat de travail ..
Par jugement du  15 septembre 2006, le Conseil de Prud'hommes de Cognac  décidait que  le licenciement de Monsieur X...  pour  faute grave et sa mise à pied à titre conservatoire étaient fondés à partir de deux des griefs énoncés. Le Conseil condamnait en outre l'employeur à payer la prime de treizième  mois  au prorata temporis pour l'année 2004 et  une somme correspondant à  8 jours de RTT sur l'année 2004.
Monsieur X... a régulièrement fait appel de ce jugement, reprenant ses demandes initiales en y ajoutant une indemnité  en contrepartie de la clause de non concurrence et une indemnité compensatrice de congés payés afférents.
Par conclusions déposées le 18 juin 2007, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence Monsieur X... demande ainsi de dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse et de condamner la société EPIDEA au paiement de :
-la somme de 457,50 à titre de rappel de salaire pour jours de repos travaillés et non récupérés
-la somme de 45,75, à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents
-la somme de 343,39, à titre de complément d'indemnités journalières à la suite d'un accident de travail
-la somme de 2.179,79, à titre de 13è mois prorata temporis (11/12è)
-la somme de 41.283,52 à titre d'heures supplémentaires, et congés payés afférents (10%)
- la somme de 549 à titre d'indemnité pour congés payés fractionnés
-la somme de 823,50 à titre de RTT (8 jours en 2004 et 1 jour en 2005)
-la somme de 1.189,50 à titre de salaire de mise à pied
-la somme de 118,95 à titre de congés payés afférents
-la somme de 7.515,63 à titre d'indemnité compensatrice de préavis
-la somme de 751,56 à titre de congés payés afférents
-la somme de 18. 524,76 à titre d'indemnité forfaitaire de l'article L. 324-11-1 du Code du travail
Et à défaut,
-la somme de 4.093,13 à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement
-la somme de 25.000 à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
-la somme de 40.083 à titre d'indemnité de non concurrence
-la somme de 4.008,30 à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents.
-la somme de 2.500 sur le fondement de l'article 700 du Nouveau code de Procédure Civile ainsi que les entiers dépens.
Par conclusions déposées le 27 juillet  2007, développées oralement et auxquelles il est expressément fait référence La SA EPIDEA sollicitait de la Cour de débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes sauf à l'indemniser de son préjudice d'interdiction de concurrence post contractuelle à hauteur de 1000 et le condamner au paiement de ses achats pour un montant 1.835,69.
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MOTIFS DE LA DECISION
Sur le licenciement de Monsieur X...
La lettre de licenciement de Monsieur X..., en date du 4 novembre 2004, qui fixe les limites du litige, expose les griefs suivants :
"-inventaire du 31 août 2004 réalisé incomplètement au vu duquel la marge aurait régressé de 5 points. Il est évident qu'en occultant un montant important de produits, votre inventaire est inexploitable par notre expert comptable, particulièrement en colère.
-Vendredi 15 octobre 2004, en dépit de mes consignes écrites et précisées, vous avez abandonné votre poste de travail à 17 heures alors que votre présence est nécessaire jusqu'à la fermeture de l'établissement. Au demeurant, nous venons d'apprendre que vous avez déjà pratiqué de cette manière, par 2 fois le vendredi, à notre insu en vous faisant remplacer par la comptable.
-Le 12 octobre 2004, contrairement aux procédures en vigueur, vous avez remis la clé S à une caissière (Mme A...) ce qui est strictement interdit."
L'employeur ayant qualifié les faits de faute grave, a la charge de la preuve.
L'inventaire du 31 août 2004 :
La société EPIDEA reproche à Monsieur X... de ne pas avoir pris en compte, dans le cadre de l'inventaire dont il était chargé, de nombreux articles du secteur « Bâtiment » du magasin. Cela aurait conduit l'expert comptable du magasin à devoir constater une baisse de 5 points de la marge financière de l'entreprise.
Il ressort des éléments du dossier que la confection de l'inventaire dans le temps imparti par la société nécessitait la présence d'un certain nombre de collaborateurs. Or, tel n'a pas été le cas puisque la plupart des collaborateurs étaient en congé pendant la période fixée pour réaliser l'inventaire. Il apparaît donc que l'employeur ne peut utilement reprocher à Monsieur X... d'avoir réalisé de manière incomplète l'inventaire dans la mesure où il ne lui a pas laissé un nombre de collaborateurs suffisant pour le faire. A tout le moins, l'employeur ne reproche pas une insuffisance de travail de Monsieur X... lui rendant imputable le grief invoqué.
Par conséquent, le grief n'est pas établi.
L'abandon de poste
La société EPIDEA reproche à Monsieur X... d'avoir, malgré ses consignes écrites, abandonné son poste de travail le vendredi 15 octobre 2004 à 17 heures alors que sa présence est nécessaire jusqu'à la fermeture de l'établissement.
Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La société EPIDEA ne peut utilement tirer argument du statut de cadre de Monsieur X... pour fonder des griefs et lui imputer, dans le même temps, une faute pour une courte absence de son poste de travail. Il ressort en outre des éléments du dossier que la société ne rapporte pas la preuve que le départ de Monsieur X... soit intervenu de manière précipitée et sans son accord. A tout le moins, la société ne démontre aucun préjudice.
Par conséquent, le grief n'est pas établi.
La remise de la clé superviseur à une caissière
La société reproche à Monsieur X... d'avoir remis la clé superviseur dite « clé S » à une caissière, ce qui est selon la société strictement interdit.
Or, le règlement intérieur ne mentionne aucune interdiction concernant l'utilisation de la clé S. De plus, il ressort des pièces versées au débat que la remise de la clé S à des caissières, notamment pour effectuer des retours de marchandises, est une pratique courante au sein de l'établissement.
Par conséquent, le grief n'est pas établi.
En conséquence, le jugement qui a considéré que le licenciement de Monsieur X... reposait sur une faute grave sera réformé et il sera retenu que l'employeur ne rapporte pas la preuve qui lui incombait de ce que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement étaient établis et de nature à empêcher le maintien du salarié dans l'entreprise . En outre, ces griefs ne sont pas suffisamment sérieux et le doute devant profiter au salarié, le licenciement est abusif ,
Compte tenu notamment de l'âge du salarié et de son ancienneté , la Cour dispose des éléments suffisants pour fixer à la somme de 24.000 le montant de l'indemnité qui doit être allouée à Monsieur X..., les conséquences de  ce licenciement sans cause réelle et sérieuse devant être appréciées dans le cadre des dispositions de l'article L 122-14-4 du code du Travail .
La Cour condamne en outre la société EPIDEA à payer à Monsieur X... la somme de 4093, 13 à titre d'indemnités conventionnelles de licenciement et 7515,63  à titre d'indemnités de préavis et  751,56 à titre d'indemnités de congés payés afférents et 1189,50 à titre de salaire de mise à pied et 118,95 de congés payés afférents, sommes dont le quantum n'a pas été contesté.
Rappel de salaire pour jours de repos travaillés et non récupérés et indemnité compensatrice de congés payés afférente
Monsieur X... revendique un rappel de salaire pour jours de repos travaillés et non récupérés et une indemnité compensatrice de congés payés afférente concernant cinq jeudis en 2003.
Il ressort des éléments du dossier que Monsieur X... n'établit pas suffisamment  qu'il ait effectivement travaillé sur des jours de repos et le premier juge l'a à juste titre débouté de sa demande . Le jugement sera confirmé sur ce point .
Complément d'indemnités journalières à la suite d'un accident du travail
Il n'est pas contesté qu'à la suite d'un arrêt accident du travail du 25 janvier 2003 au 5 février 2003, Monsieur X... a perçu des indemnités journalières de la sécurité sociale et qu'il devait en outre percevoir un complément de rémunération de 343,39  . En l'espèce, l'obligation de payer ce complément de salaire pèse sur l'employeur et celui ci ne peut s'exonérer de cette obligation au motif que le salarié n'aurait pas fait les démarches nécessaires auprès d'une compagnie d'assurance, organisme tiers au contrat de travail .
Sauf à établir par l'employeur que le salarié aurait volontairement omis de communiquer des documents utiles,  ce qu'il ne fait pas en l'espèce, il appartenait à la société Epidéa de verser le complément de salaire à Monsieur X..., à charge pour elle, éventuellement de mettre en oeuvre la garantie de sa compagnie d'assurance . Le jugement sera réformé sur ce point et il sera fait droit à la réclamation de Monsieur X..., la somme de 343,39  n'étant pas contestée dans son quantum .
13ème mois prorata temporis
Pour la société, Monsieur X... n'établit pas l'existence d'un 13ème mois et il ne s'agit pas d'un 13ème mois mais de primes exceptionnelles.
Or, l'existence du 13ème mois est établie puisque l'avenant au contrat de travail en date du 26 février 2000 en fait mention ainsi que le contrat conclu sur la fonction de cadre . L'examen des fiches de salaire fait apparaître que cette prime n'a pas été versée pour l'année 2004.
Par conséquent, la Cour confirme le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes qui a fait droit à la demande de Monsieur X... sur ce point .
Les heures supplémentaires et congés payés afférents
Il ressort des pièces versées au débat que Monsieur X... qui n'était pas cadre dirigeant n'avait pas de convention de forfait, celle ci n'étant pas prévue dans le contrat de travail  .Rémunéré à raison de 35 heures de travail hebdomadaires, il peut prétendre à être payé pour des heures supplémentaires .
Il apparait qu'aux termes de ses fiches de fonction successives, le nombre de ses attributions en qualité de chef de magasin l'obligeait à être présent tout au long du temps d'ouverture du magasin . Si effectivement il devait en outre veiller à l'ouverture et à la fermeture du magasin, la Cour estime que retenir cinq heures par semaine d'heures supplémentaires , en se calquant sur l'amplitude horaire de l'ouverture du magasin, sans tenir compte des dépassements pour l'ouverture et la fermeture aboutit à compenser le fait qu'il pouvait disposer d'une certaine liberté  dans le cours de la journée .
Il sera donc retenu que Monsieur X... effectuait 5 heures hebdomadaires supplémentaires, rémunérées au taux majoré de 25 %, sur le temps du contrat de travail .
La cour dispose des éléments suffisants pour lui allouer à ce titre la somme de 17 000  et 1700  au titre des congés payés afférents .
Le jugement qui a débouté Monsieur X... de ses demandes sera réformé sur ce point
En revanche,  la demande fondée sur les articles L. 324-10 et L. 324-11 du Code du travail sera rejetée, aucun élément ne permettant de retenir que l'employeur ait intentionnellement cherché à dissimuler des heures de travail .
Indemnités pour congés payés fractionnés
Il ressort de son contrat de travail que Monsieur X... prenait
ses congés payés sur proposition du salarié avec l'autorisation de l'employeur .
L'employeur ne peut valablement soutenir que Monsieur X... aurait déterminé ses périodes de congé de manière totalement unilatérale .
Dès lors, les dispositions de l'article L 223-8 du code du travail doivent recevoir application et Monsieur X... doit bénéficier d'une indemnité pour jours de congé fractionnés, l'existence et le nombre de ceux ci étant démontrés par les bulletins de paie . C'est à tort que Conseil de Prud'hommes de Cognac  l'a débouté de sa demande et il lui sera alloué 549  de ce chef .
Les demandes relatives aux RTT
Par de justes motifs que la Cour fait siens, Conseil de Prud'hommes de Cognac a alloué à Monsieur X... une somme de 732  au titre des jours RTT non acquittés et le jugement sera confirmé sur ce point .
La clause de non concurrence
La clause de non concurrence insérée dans l'article 9 du contrat de travail de Monsieur X... ne prévoit pas de contrepartie financière. La clause est donc nulle, et le salarié qui a respecté la clause de non concurrence illicite a nécessairement subi un préjudice, l'employeur ne s'opposant pas au principe de la fixation de cette indemnité mais soutenant qu'elle doit être réduite .
La Cour dispose des éléments suffisants  pour fixer à la somme de 5.000 le préjudice subi par Monsieur X... de ce chef.
En revanche, il n'y a pas lieu de verser des indemnités de congés payés afférentes puisque cette indemnité vise à compenser le préjudice subi.
Sur la demande en paiement de la société EPIDEA
La société réclame une somme de 1 835,69  en paiement de marchandises achetées par Monsieur X... et que celui ci n'aurait pas payées .
Il sera observé qu'au soutien de sa réclamation, l'employeur ne produit qu'un courrier non daté et une liste de prix manuscrits . Aucun élément ne permet de démontrer la réalité et l'exigibilité de cette créance . La société EPIDEA sera déboutée de cette demande .
L'équité commande d'allouer 1 200  à Monsieur X... au
titre  de ses frais irrépétibles .
PAR CES MOTIFS,

Confirme partiellement  le jugement déféré en ce qu'il a alloué une somme de 2 179,79  au titre du treizième mois et 732  au titre des jours de RTT et en ce qu'il l'a débouté de sa demande de paiement de salaire sur des jours de repos travaillés .
Le Réforme pour le surplus et statuant à nouveau
- Dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse
Condamne la société Epidéa à verser à Monsieur X..., les sommes suivantes :
-24 000  au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 4 093, 13 à titre d'indemnités conventionnelles de licenciement
- 7515,63  à titre d'indemnités de préavis
- 751,56 à titre d'indemnités de congés payés afférents
- 1189,50 à titre de salaire de mise à pied
- 118,95 de congés payés afférents,
-343,39  au titre du rappel de salaire sur une période d'arrêt accident du travail
-17 000  au titre des heures supplémentaires
-1 700  au titre des congés payés afférents
-549  au titre des jours de congé fractionnés
-5 000  au titre de l'indemnité en contrepartie du respect  d'une clause de non concurrence nulle .
-1 000  au titre de l'indemnité due au titre de l'article 700 du Nouveau code de Procédure Civile
Déboute la société EPIDEA de sa demande en paiement de facture.
Dit que les sommes allouées en nature de salaire porteront intérêts au taux légal à compter du jour de la demande et qu'ils seront calculés conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil .
Ordonne d'office par l'employeur le remboursement aux
organismes concernés des allocations chômage exposées pour le compte de Monsieur X... dans la limite de deux mois .
Dit que les dépens de première instance et d'appel  seront à la
charge de la société Epidéa .
Signé  par  Madame  Marie-Paule  DESCARD-MAZABRAUD, Président, et par Mademoiselle Françoise ATCHOARENA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
F. ATCHOARENA		        M-P. DESCARD-MAZABRAUD