COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRET DU 24 Octobre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 07784
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 DECEMBRE 2006 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NARBONNE
N° RG05 / 00295
APPELANTE :
SARL D. P. A.
prise en la personne de son gérant M. X...
1, ave des Pyrénées
11100 NARBONNE
Représentant : Maître VAYSSIE de la SCP FORNAIRON-VAYSSIÉ (avocats au barreau de NARBONNE)

Monsieur Laurent Z...

11100 NARBONNE-PLAGE
Représentant : la SCP MOULY (avocats au barreau de NARBONNE)
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 207 / 001099 du 19 / 03 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER)
ME A... REPRESENTANT DES CREANCIERS DE LA SARL DPA

11100 NARBONNE
Représentant : la SCP FORNAIRON VAYSSIE (avocats au barreau de NARBONNE)
AGS (CGEA-TOULOUSE)
72, Rue Riquet-BP 846
31000 TOULOUSE
Représentant : la SCP CHATEL-CLERMONT-TEISSEDRE TALON-BRUN (avocats au barreau de MONTPELLIER)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du nouveau Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 SEPTEMBRE 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie CONTE, Conseiller, chargée d'instruire l'affaire, Madame Marie CONTE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Marie CONTE, Conseiller
Madame Bernadette BERTHON, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Brigitte ROGER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 24 OCTOBRE 2007 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
- signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sophie LE SQUER, Greffier présent lors du prononcé.


FAITS ET PROCEDURE
Laurent Z... a été engagé par la S. A. R. L DPA exploitant un bar musical à l'enseigne le " Zanzibar ", selon contrat à durée indéterminée à compter du 29 mars 2001 en qualité d'aide direction niveau III échelon 1.
Le 17 octobre 2005, il a saisi de demandes en paiement de salaires des mois de juillet à septembre 2005, la formation de référé du Conseil des Prud'Hommes de Narbonne qui, par ordonnance du 23 novembre 2005 a :
- pris acte de la remise d'un chèque de 251, 42  à titre d'acompte sur le salaire du mois de septembre 2005 et du bulletin de salaire y afférent,
- condamné la S. A. R. L DPA à payer au salarié la somme de 1. 000  à titre de provision à valoir sur le salaire du mois de juillet 2005.
À la même date, le salarié a également saisi la juridiction prud'homale d'une instance au fond en résiliation du contrat de travail et paiement d'indemnités de rupture.
Par jugement du 18 janvier 2006, le Tribunal de Commerce de Narbonne a ouvert une procédure de redressement judiciaire simplifiée au bénéfice de la S. A. R. L DPA, Maître A... étant désigné en qualité de représentant des créanciers. Par jugement du 28 mars 2007 a été homologué le plan de redressement judiciaire par voie de continuation.
Par jugement du 4 décembre 2006 le Conseil des Prud'Hommes a condamné la S. A. R. L DPA à payer à Laurent Z... les sommes de :
-677, 00  d'indemnité légale de licenciement
-2. 708, 00  d'indemnité de préavis
-270, 80  de congés payés afférents
-1. 350, 40  de dommages et intérêts
-500  sur le fondement de l'article 700 du NCPC
et dit la décision opposable à l'AGS.
La S. A. R. L DPA a interjeté appel de cette décision.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Par voie de conclusions écrites réitérées oralement à l'audience auxquelles il convient de se référer pour l'exposé complet de ses moyens et arguments, la S. A. R. L DPA et Maître A... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan, sollicitent le déboute de l'intimé de ses demandes et sa condamnation au paiement de la somme de 3. 500  sur le fondement de l'article 700 du NCPC.
Ils font valoir que :
- le salarié a travaillé 4 jours en juillet 2005 et ne s'est plus, depuis, présenté à son poste de travail.
- la décision déférée qui, tout en admettant que le salarié n'avait travaillé que pendant les périodes rémunérées, a fixé au 30 septembre 2005 la rupture du contrat et l'a analysé en licenciement sans cause réelle et sérieuse, énonce des motifs contradictoires.
- les attestations produites par le salarié sont insuffisantes à établir que celui-ci a travaillé au Zanzibar pendant la période litigieuse d'autant que trois attestations et un constat d'huissier mettent en évidence le contraire.
- l'employeur n'ayant pas failli à son obligation de payer le salaire correspondant au travail fourni, la demande de résiliation à ses torts du contrat de travail est infondée.
- les congés payés antérieurs à l'année 200 4 sont perdus. La mention sur le bulletin de salaire de 30 jours de congés payés à prendre pour la période 2004-2005 résulte d'une erreur.
Laurent Z... conclut pour sa part, dans la cadre d'un appel incident, à la fixation de sa créance aux sommes suivantes :
-3. 128, 58  net au titre des salaires de juillet à septembre 2005
-10. 833, 92  brut au titre des salaires d'octobre 2005 à mai 2006.
-1. 083, 39  au titre des congés payés afférents
-2. 889, 04  de congés payés restants
-1. 354, 24  de congés payés acquis et non pris
-677  d'indemnité de licenciement
-2. 708  d'indemnité de préavis
-270, 80  de congés payés afférents
-14. 000  de dommages et intérêts pour licenciement abusif
-1. 354  de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement
Il relève que l'employeur ne rapporte pas la preuve de l'absence injustifiée qu'il invoque pour se dispenser de régler les salaires de juillet à septembre 2005 dans leur intégralité ; qu'il ne lui a, ainsi, adressé aucune mise en demeure de réintégrer son poste de travail.
Il conteste la sincérité ou le caractère probant des attestations adverses.
Il affirme bénéficier de 30 jours de congés payés acquis sur la période 2004-2005, outre 64 jours au titre des années précédentes.
L'AGS rappelle qu'en application des dispositions de l'article L143-11-1 du code du travail, les créances afférentes à la rupture des contrats de travail n'entrent dans le cadre de la garantie que tout autant que la dite rupture est intervenue dans le mois suivant l'adoption du plan de redressement, et qu'en toute hypothèse la garantie est suspendue pendant la durée d'exécution du plan.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur les salaires de juillet à septembre 2005
Il est constant que, sur le salaire mensuel de 1. 354, 11 , la S. A. R. L DPA a versé au salarié en juillet 2005, 195, 52 , en août, aucune somme, en septembre 251, 42  en retenant respectivement, au cours de ces mois sur les bulletins de salaire 123h67, 151h67 et 115h67 d'absence.
En l'état de la contestation émise par Laurent Z..., il incombe à l'employeur de rapporter la preuve de ces absences injustifiées.
Celui-ci produit à cet effet :
- deux attestations délivrées par Messieurs C... et Y... affirmant que " Laurent Z... travaillait à la discothèque le Phoebus " pendant la période d'été, juillet août, 2005.
- une attestation délivrée par Monsieur D... indiquant avoir rencontré au Phoebus Laurent Z... qui y travaillait toutes les soirées de l'été et précisant que s'étant rendu au Zanzibar dans cette même période, il ne l'avait pas rencontré.
- une sommation interpellative délivrée par huissier de justice le 27 octobre 2006 au responsable de la discothèque le Phoebus, aux termes de laquelle ce dernier déclare que Laurent Z... était présent, les soirs, au cours des mois de juillet et août 2005 dans l'établissement, qu'il consommait au bar et allait en discothèque en qualité de client.
Aucun élément ne permet de mettre en doute la sincérité de ces témoins, dont les déclarations sont précises quant à la présence régulière au cours des mois de juillet à septembre 2005, de Laurent Z... dans la discothèque le Phoebus, laquelle présence est incompatible avec l'exercice d'une prestation de travail dans l'établissement le Zanzibar.
Les attestations produites par le salarié ne sont pas de nature à combattre les éléments de preuve, versés au débat, de l'employeur.
En effet Madame E... a constaté la présence de Laurent Z... au Zanzibar deux soirs en juillet, alors que l'employeur admet qu'il y a travaillé 4 jours et demi.
Les rédacteurs des autres attestations produites (Mesdames F..., G..., Messieurs I..., J...) indiquent avoir rencontré le salarié " au cours de l'été " dans l'établissement et ne sont donc pas incompatibles, en l'absence d'autres précisions, avec les affirmations de l'employeur.
Les premiers juges, dont la décision mérite sur ce point confirmation, ont fait une exacte appréciation des éléments de la cause en déboutant Laurent Z... de sa demande de rappel de salaire.
Sur la résiliation du contrat de travail
En l'absence de manquement de l'employeur à son obligation de régler l'intégralité du salaire, Laurent Z... doit être débouté de sa demande tendant au prononcé de la résiliation judiciaire du contrat au torts de la S. A. R. L DPA et par voie de conséquence, de ses prétentions au paiement d'indemnités de rupture.
Sur les congés payés
Il ressort du dernier bulletin délivré par l'employeur, afférent au mois de septembre 2005, que Laurent Z... bénéficiait de 30 jours de congés restants et 8 jours de congés acquis.
L'employeur ne rapporte pas la preuve de l'erreur qu'il invoque, affectant ce décompte, et le salarié pouvait revendiquer, lors de la saisine de la juridiction en octobre 2005 le réglement des congés payés 2004-2005, outre les congés acquis à compter d'avril 2005.
Il convient de lui allouer à ce titre la somme de 1. 715, 37 .
PAR CES MOTIFS

Infirme le jugement, sauf en ses dispositions relatives au rappel de salaire,
Et statuant à nouveau,
Déboute Laurent Z... de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
Fixe la créance de Laurent Z... à la somme de 1. 715, 37  représentant l'indemnité compensatrice de congés payés non pris,
Dit la présente décision opposable à l'AGS dans les limites de sa garantie,
Dit les dépens frais privilégiés de la procédure collective.