COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 18 Novembre 2013
Chambre commerciale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 16 Avril 2012
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 28 Août 2012

M. Michel Henri Daniel André X...
né le 06 Février 1968 à NOUMEA (98800)
demeurant ...
représenté par la SELARL TEHIO-BEAUMEL, avocat au barreau de NOUMEA

LA SELARL Mary-Laure GASTAUD, agissant en qualité de liquidateur de M. X...
sis 1 bis, Boulevard Extérieur-Auguste Mercie-Quartier Latin-BP. 3420-98846 NOUMEA CEDEX
AUTRE INTERVENANT
LE MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 Octobre 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller,
Mme Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Mme Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par jugement réputé contradictoire en date du16 avril 2012 auquel il est référé pour l'exposé des faits, de la procédure, des prétentions et moyens des parties, le tribunal mixte de commerce a :
- condamné M. Michel X...à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif de la société MICHEL PUB et à verser à la SELARL B...es-qualités de liquidateur de la société MICHEL PUB une somme de 8 638 807 FCFP,
- prononcé une interdiction de gérer à l'encontre de Michel X...pour une durée de 10 années,
- ordonné la régularisation à la diligence du greffe des avis mentions et publicité prévus à l'article 220 de la délibération No352 du 18 janvier 2008,
- condamné Michel X...aux entiers dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête du 14 mai 2012, M. Michel X...a régulièrement interjeté appel de la décision qui lui a été signifiée le 9 mai 2012.
L'appelant n'ayant pas déposé son mémoire dans les délais de l'article 904 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la radiation de l'affaire et son retrait du rôle.
Michel X...ayant déposé son mémoire ampliatif le 28 août 2012, la cause a été enrôlée à nouveau.
En son mémoire ampliatif du 28 août 2012 et ses conclusions du 14 janvier 2013, il demande à la cour de :
- déclarer irrecevables les écritures déposées par la SELARL Mary Laure B...,
- prononcer la nullité du jugement déféré,
et subsidiairement au fond, après infirmation du jugement déféré de :
- débouter la SELARL Mary Laure B...de l'ensemble de ses demandes,
- la condamner à lui payer la somme de 300 000 FCFP en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.
Sur les exceptions soulevées, il fait valoir pour l'essentiel,
- que la SELARL Mary Laure B...n'ayant pas constitué avocat, ses écritures doivent être déclarées irrecevables,
- que son absence d'audition affecte la procédure d'une cause de nullité,
- qu'en effet, l'acte d'huissier portant sa convocation qui lui a été signifiée selon les modalités de l'article 659 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie alors qu'il avait une résidence connu doit être déclaré nul,
- qu'il est dans l'impossibilité de produire la communication du procès verbal de carence qu'il n'a jamais reçu.
Au fond, il soutient :
sur l'omission de demander l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire,
- qu'à la date à laquelle la liquidation a été prononcée le délai de déclaration était de 45 jours et non de 15 jours comme l'a mentionné le tribunal mixte de commerce,
- que dans ces conditions, le jugement est fondé sur une base légale erronée,
sur la comptabilité,
- qu'il appartenait à la SELARL Mary Laure B...de le mettre en demeure de produire sa comptabilité,
- qu'elle ne le justifie pas,
sur les liquidations successives,
- qu'il n'a jamais affirmé avoir réglé l'intégralité du passif de la SARL MICHEL PUB.
En réponse, par conclusions des 14 novembre 2012 et 29 janvier 2013, la SELARL Mary Laure B...conclut à la confirmation de la décision déférée.
Elle soutient pour l'essentiel :
- que l'article 333 de la délibération No 352 du 18 janvier 2008 dispense les mandataires judiciaires de constituer avocat dans une telle procédure,
- sur la prétendue nullité,
* que M. Michel X...ne rapporte pas la preuve qu'il habitait à cette adresse à cette date,
* qu'aucune disposition légale ne sanctionne une convocation irrégulière,
* que l'appelant omet de communiquer l'acte litigieux de sorte que la cour ne peut s'appuyer sur ce moyen,
* qu'il ne méconnaissait pas l'acte introductif d'instance et qu'il a disposé de plus d'un an pour préparer sa défense de sorte que l'irrégularité ne lui fait pas grief,
* qu'en tout état de cause, la cour qui est saisie au fond peut statuer,
Au fond, elle fait valoir :
- que l'intimé a laissé accroître le passif postérieurement au redressement judiciaire de 3 188 086 FCFP de sorte qu'il s'élève à 8 638 808 FCFP,
- qu'il n'a pas informé le tribunal mixte de commerce des difficultés qu'il rencontrait et que celui-ci en a eu connaissance uniquement par le rapport du commissaire à l'exécution du plan,
- qu'il n'a tenu aucune comptabilité, le simple courrier de son beau-père datant de juillet 2012 attestant de la destruction des documents comptables n'est pas suffisant à démontrer qu'une comptabilité avait pu être tenue ; que ce manquement est lourdement sanctionné par la jurisprudence ;
- que le cumul de fautes est donc établi.
Le Ministère Public s'en est rapporté à justice.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la recevabilité des écritures de la SELARL de Mandataire Judiciaire Mary Laure B....
En application de l'article 333 de la délibération No 352 du 18 janvier 2008, les mandataires judiciaires sont dispensés de constituer avocat lorsqu'ils sont intimés en matière d'action en comblement du passif.
Dans ces conditions, les écritures de la SELARL de Mandataire Judiciaire Mary Laure B...doivent être déclarées recevables ;
Sur la fin de non recevoir.
La convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales pour être entendu personnellement par le tribunal mixte de commerce est un préalable obligatoire et l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non recevoir.
Les articles 654 et suivants du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie disposent que « la signification (d'un acte d'huissier de justice) doit être faite à personne » et que ce n'est qu'au cas où « la signification à personne s'avère impossible » que les autres modes de signification peuvent être utilisés, le procès-verbal de recherches infructueuses prévu à l'article 659 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie ne pouvant être dressé que « lorsque la personne à qui l'acte doit être signifié n'a ni domicile, ni résidence, ni lieu de travail connu ».
En l'espèce il ressort de l'acte d'huissier du 4 novembre 2011 portant convocation de M. Michel X...devant le tribunal mixte de commerce le 19 mars 2012, que l'huissier instrumentaire chargé de la remise de la convocation à l'appelant n'a pas effectué une remise à personne et a dressé un procès-verbal de recherches infructueuse indiquant que l'intéressé ne résidait pas au 84 de la rue Bouton à Nouméa, qu'il est inconnu des résidents de ce lieu et qu'il a tenté de le contacter par téléphone au No ...mais que tous les appels sont restés vains ; qu'enfin les recherches effectuées auprès de l'OPT se sont avérées infructueuses.
Or, il ressort de l'analyse :
- de l'acte introductif d'instance, que celui-ci a été remis à la personne de l'appelant au 84 de la rue Bouton à Nouméa,
- de l'acte de signification du jugement déféré, que celui-ci a été délivré selon les mêmes modalités,
- de la lettre recommandée adressée conformément aux dispositions de l'article 659 suite à l'acte litigieux, qu'elle porte la mention " non réclamée " et non celle " n'habite pas à l'adresse indiquée ".
Par ailleurs, l'huissier indique avoir tenté de contacter par téléphone l'interessé au ...alors même que dans l'acte introductif d'instance il était indiqué les coordonnées téléphoniques de M. C...dont il est établi qu'elles sont toujours valides.
C'est donc justement que l'appelant fait valoir qu'il demeurait toujours au ...à Nouméa lorsque l'acte portant sa convocation pour être entendu personnellement par le tribunal a été signifié et que cet acte est nul.
Il s'ensuit que M. Michel X...n'a pas été valablement convoqué pour l'audition devant le tribunal mixte de commerce de sorte que la fin de non recevoir soulevée est fondée par application des dispositions de l'article 122 du Code de procédure civile.
Les demandes formées par la SELARL sont donc irrecevables.
La décision doit donc être infirmée.
Sur les frais irrépétibles
En appel, l'équité commande de ne pas faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie.
La SELARL de Mandataire Judiciaire Mary Laure B...doit être condamnée aux entiers dépens ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant publiquement par arrêt contradictoire déposé au greffe :
Déclare recevables les conclusions de la SELARL de Mandataire Judiciaire Mary Laure B...;
Déclare nul l'acte d'huissier en date du 4 novembre 2011 convoquant M. Michel X...à l'audience du 19 mars 2012 devant le tribunal mixte de commerce ;
Déclare fondée l'exception de fin de non recevoir soulevée par M. Michel X...;
En conséquence, infirme le jugement déféré et statuant à nouveau,
Déclare irrecevables les demandes formées par la SELARL de Mandataire Judiciaire Mary Laure B...;
Condamne la SELARL de Mandataire Judiciaire Mary Laure B...aux dépens ;
Ordonne, par application de l'article 334 de la délibération no 352 du 18 janvier 2008, la transmission à la diligence du greffier de la cour d'appel dans les huit jours du prononcé du présent arrêt d'une copie de celui-ci au greffier du tribunal mixte de commerce pour l'accomplissement des mesures de publicité prévues à l'article 63 ;
Le greffier, Le président.