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15 Juin 2016
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Gervais X...

Me Pierre-Paul Y...- Mandataire liquidateur de la Société PROFIL ENERGIE,
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS MARSEILLE
---------------------- Décision déférée à la Cour du :
17 septembre 2015
Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de BASTIA

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COUR D'APPEL DE BASTIA
CHAMBRE SOCIALE
ARRET DU : QUINZE JUIN DEUX MILLE SEIZE
APPELANT :
Monsieur Gervais X...

20215 VENZOLASCA
Représenté par Me Isabelle COPPIN-CANGE de la SCP FIDAL, avocat au barreau de MARSEILLE,
INTIMEES :
Me Pierre-Paul Y...- Mandataire liquidateur de la Société PROFIL ENERGIE

20200 BASTIA
CENTRE DE GESTION ET D'ETUDES AGS MARSEILLE
Les Docks, Atrium 10. 5
10 place de la Joliette
13567 MARSEILLE CEDEX 02
Représentés par Me Pierre Henri VIALE, avocat au barreau de BASTIA
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2016 en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président, chargée d'instruire l'affaire,
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :
Mme BESSONE, Conseiller, faisant fonction de président,
Mme ROUY-FAZI, Conseiller
Mme BENJAMIN, Conseiller
GREFFIER :
Mme COMBET, Greffier lors des débats.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 15 Juin 2016

Contradictoire
Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe.
Signé par Mme BESSONE, Conseiller faisant fonction de président et par Mme COMBET, Greffier, présent lors de la mise à disposition de la décision.

FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DE PARTIES
M. Gervais X... a été engagé par la SARL PROFIL ENERGIE le 26 janvier 2010, par contrat à durée indéterminée, en qualité d'Ingénieur Etudes, statut cadre, coefficient 100.
La société PROFIL ENERGIE, spécialisée dans la vente et la pose de maisons en bois, a été créée en janvier 2010 par M. A...Paul Marie, son gérant, beau-frère de M. X....
Le dernier salaire de celui-ci était d'un montant mensuel brut de 2 872, 78 euros.
Le 1er juillet 2013, M. Gervais X... a fait valoir ses droits à la retraite.
Il a saisi le Conseil de Prud'Hommes de Bastia d'une demande en paiement de salaires, d'heures supplémentaires, de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, résistance abusive.
Le 4 novembre 2014, le Tribunal de Commerce de Bastia a prononcé d'office la liquidation judiciaire de la SARL PROFIL ENERGIE, le liquidateur désigné étant Me Y..., puis Me Bernard C.... Les organes de la procédure collective ont été appelés en la cause.
Par jugement du 17 septembre 2015, le Conseil de Prud'Hommes de Bastia a débouté M. X... de toutes ses demandes.
Par lettre recommandée expédiée le 15 octobre 2015, celui a interjeté appel de cette décision qui lui été notifiée le 22 septembre 2015.
M. Gervais X... demande à la cour :
- d'infirmer le jugement entrepris
-de fixer ses créances de nature salariale comme suit :
-36 096, 06 euros au titre des salaires non réglés, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à défaut de règlement dans un délai de 7 jours à compter du prononcé de la décision à intervenir,
-18 758, 42 euros au titre des heures supplémentaires restant dues, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à défaut de règlement dans un délai de 7 jours à compter du prononcé de la décision à intervenir,
-5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, résistance abusive, en réparation de son préjudice moral et financier,
- de constater que le salaire moyen des trois derniers mois travaillés s'élève à 2 872, 78 euros hors heures supplémentaires, et à 2 998, 45 euros heures supplémentaires comprises,
- de fixer le cours des intérêts sur l'ensemble des sommes dues à compter de la saisine du Conseil de Prud'Hommes de Bastia, du 23 juillet 2014,
- de débouter le liquidateur de sa demande reconventionnelle,
- de le condamner es-qualité à lui payer la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- de condamner la société PROFIL ENERGIE aux entiers dépens.
M. Gervais X... fait valoir qu'il exécutait bien une prestation de travail pour le compte et sous la subordination de la SARL PROFIL ENERGIE, son statut de cadre et le fait qu'il n'était pas soumis à des horaires de travail précis ne faisant pas obstacle à l'existence d'un lien de subordination, et qu'en conséquence, l'appel dans la cause du CGEA (AGS) de Marseille est parfaitement justifié.
Il conteste la qualification de cadre dirigeant qui lui a été donnée par le conseil de prud'hommes, rappelant qu'il occupait un poste technique, avec un coefficient peu élevé, qu'il ne
représentait pas toute l'entreprise, mais seulement son domaine de spécialité, et que la Convention Collective des cadres du Bâtiment exclut d'ailleurs de son bénéfice les cadres qui exercent la totalité des responsabilités qui sont le fait de l'autorité patronale.
Son temps de travail fixé à 151, 67 euros, ses congés payés, s'opposent à la qualification de cadre dirigeant.
Il souligne que les allégations de la partie adverse sur ses prétendues précédentes faillites comme chef de plusieurs entreprises, ne sont pas établies par les éléments du dossier, et sont sans rapport avec ses fonctions au sein de la SARL PROFIL ENERGIE.
Il ajoute qu'il a bien réclamé ses salaires et heures supplémentaires pendant l'exécution de son contrat de travail, mais qu'au regard des liens familiaux qui l'unissaient au gérant, ses demandes sont demeurées verbales, qu'il ne s'est jamais contredit dans le montant de ses demandes, qui ne sont pas prescrites.
Il s'oppose à toute compensation avec ses frais professionnels, qui lui ont toujours été remboursés sur présentation de sa part de justificatifs auprès de l'employeur, et que conformément à une jurisprudence constante, ces frais ne s'imputent pas sur le salaire.
Il rappelle que l'employeur ne saurait sans violer l'article L1331-2 du Code du Travail, déduire de la rémunération qui lui est due, le montant des contraventions payées pour lui par l'employeur.
Il affirme que c'est l'employeur qui lui a confié une carte bancaire de la société, et qu'il a été obligé de l'utiliser pour faire face à ses frais de déplacement vers les chantiers, ses frais de repas, ou ses frais de relations publiques avec des architectes, des bureaux d'études, ou des clients.
La réalité des heures supplémentaires qu'il a accomplies résulte selon lui des courriels professionnels qu'il échangeait tôt de matin (7H), ou tard le soir (20H), qu'il était même présent pendant son arrêt pour accident du travail, qu'il a ainsi pu établir un tableau récapitulatif de ses heures supplémentaires, soit 699, 5 heures majorées à 25 %, et 80, 50 heures majorées à 50 % (sur la base d'un taux horaire de 18, 85 %).
M. X... reproche à son employeur une déloyauté manifeste dans l'exécution du contrat de travail, alors qu'il se trouvait en Corse loin de son épouse, malade, qui vivait sur le continent.
Me C...Bernard es-qualité de liquidateur de la SARL PROFIL ENERGIE conclut à la confirmation du jugement, et à la condamnation de M. X... au paiement de la somme de 8 311 euros, et celle de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Me C...fait valoir :
- qu'après plusieurs liquidations judiciaires de sociétés dont il était le gérant sur le Continent, M. X... a été salariée de la SARL PROFIL ENERGIE tout en se comportant comme le gérant de fait de cette dernière,
- qu'il doit être considéré comme un cadre dirigeant, exerçant ses fonctions sans contrainte d'horaires, ni contrôle
-qu'il utilisait les moyens de l'entreprise pour ses dépenses personnelles, et notamment celles afférentes à sa relation de couple avec sa compagne en Corse,
- qu'il a ainsi largement utilisé la carte bancaire de l'entreprise, dans la mesure où il était lui-même interdit bancaire,
- qu'il a bénéficié de règlements en espèces non justifiés pour un total de 19. 171, 51 euros, ainsi que du paiement par l'entreprise de ses multiples amendes pour excès de vitesse,
- que pendant ses trois années de présence dans l'entreprise, il n'a jamais songé à réclamer la moindre heure supplémentaire,
- qu'il varie dans le montant de ses demandes,
- que de janvier à juin 2012, il a fait supporter à la société à la fois une indemnité de grand déplacement et la prise en charge directe des frais correspondants,
- qu'il n'a jamais subi de sanctions pécuniaires,
- qu'il a conservé en fin de contrat une voiture de l'entreprise, un téléphone, un ordinateur, une carte d'essence, et a continué à s'en servir.
L'intimé estime donc que M. X... doit à l'entreprise la somme de 8 311, 00 euros, se décomposant comme suit :
19. 171, 51 euros (frais personnels supportés par l'entreprise),
+ 10 381, 88 euros (amendes : 1 290 euros, frais de déplacement injustifiés : 3 150, 60 euros, et matériel conservé)
20 838, 41 euros (sommes dues par l'entreprise, compte 421),
-403, 98 euros (somme lui restant due, au titre des frais réellement engagés par lui pour l'entreprise).
Le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Marseille demande à la cour :
- de constater la qualité de gérant de fait de M. Gervais X..., et l'absence de lien de subordination
-de dire n'y avoir lieu à garantie de l'AGS
-de confirmer le jugement du conseil de prud'hommes du 17 septembre 2015 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes
-subsidiairement, de dire les sommes allouées au titre de l'article 700 du code de procédure civile, hors de sa garantie
-de dire et juger que la décision sera opposable à l'AGS intervenant à titre subsidiaire, dans les limites légales de la garantie prévue à l'article L3253-17 du Code du Travail, étant précisé qu'elle est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié, à l'un des trois plafonds définis par l'article D3253-5 du Code du Travail, en l'espèce, au plafond 4
- de fixer les sommes en deniers ou quittances
-de condamner qui il plaira aux dépens, sauf le CGEA.
Le CGEA fait valoir que M. X... agissait librement au sein de la SARL PROFIL ENERGIE, sans horaires, avec la carte de crédit de l'entreprise, et sans contrôle, qu'il n'existait dès lors pas de lien de subordination, ce qui justifie la mise hors de cause de l'AGS.
Elle se range aux arguments développés par Me C...es-qualité en ce qui concerne les salaires et heures supplémentaires réclamés.
A l'audience du 10 mai 2016, les parties ont repris les termes de leurs conclusions écrites.

-Sur le statut et les demandes de M. Gervais X...
Le contrat de travail est une convention par laquelle une personne s'engage à travailler pour le compte d'une autre et sous sa subordination, moyennant une rémunération.
L'existence d'un lien de subordination est un critère déterminant du salariat.
Elle implique l'autorité et le contrôle de l'employeur à l'égard du salarié, et la fixation par l'employeur des conditions matérielles d'exercice de l'activité salariée.
Force est tout d'abord de constater qu'aucune des parties ne produit de contrat de travail écrit pour M. X..., définissant précisément ses fonctions et ses obligations.
Ses bulletins de paie désignaient son poste comme celui " d'Ingénieur/ Etudes Exécution " avec un horaire de 151, 67 heures par mois, et un salaire de base mensuel de 2 858 euros.
Le gérant de droit de la société, M. Paul Marie A...n'était autre que le beau-frère de M. X....
Avant d'être rémunéré par la SARL PROFIL ENERGIE, M. X... avait été dirigeant ou directeur de diverses sociétés souvent liquidées, et intervenant dans le secteur de la menuiserie et de la construction :
- la société PARTENAIRE MENUISIER gérant : Stéphane X..., directeur général Gervais X..., liquidée judiciairement le 08. 07. 2008
- la société ALUMINIUM MENUISERIE MICHELANGELI (activité de construction de maison individuelle) gérant Gervais X..., avec une liquidation judiciaire le 13 juillet 2009
- la société TECHNIQUE GESTION CONSEIL DOM PLUS (conseils en gestion), gérant : Mme Gervais X..., immatriculée en 2006 domiciliée à GHISONACCIA
-société " Gervais X... " immatriculée en 1979, domiciliée à Venzolasca.
On constate également à la lecture d'une lettre de relance et d'un relevé de compte de la BNP, ainsi que d'un courrier de Michèle A...née X... à son frère, une grande confusion entre les différentes sociétés de menuiserie, manifestement débitrices, et les patrimoines des membres de la famille.
En ce qui concerne la SARL PROFIL ENERGIE, M. X... disposait d'un compte courant dans la société (le compte 421) retraçant les opérations débitrices et créditrices qu'il passait sur le compte de celle-ci, et avait la maîtrise du compte social, puisqu'il utilisait une carte bancaire et un chéquier au nom de PROFIL ENERGIE.
Il résulte de multiples mails que la secrétaire de la société Mme Evelyne D..., lui demandait souvent les justificatifs comptables des utilisations de la carte bancaire ou du chéquier.
Il disposait également d'un véhicule de fonction, d'une carte d'essence, et d'une ligne téléphonique au nom de la société.
Il ne résulte d'aucune pièce du dossier qu'il avait des horaires de travail particuliers à respecter.
Les très nombreux mails qu'il produit et qu'il échangeait avec les clients et les fournisseurs de l'entreprise dont il était l'unique interlocuteur, établissent qu'il maîtrisait le déroulement des chantiers, passait les commandes, acceptait les devis, établissait les factures et prenait seul la décision de les modifier.
Il produit notamment les différents mails qu'il adressait en 2010 et 2012 à son conseil juridique Danielle E..., dans lesquels il envisageait la reprise d'une société PROFIL MENUISIER, ou d'autres mails où il se faisait conseiller sur la meilleurs forme à donner à un contrat de sous traitance qu'il comptait passer avec un entrepreneur portugais (pièce 11-124)
M. Gervais X... ne peut justifier d'aucune instruction donnée, ni d'aucune demande de compte rendu d'activité ou de dépense par M. Paul Marie A..., gérant de droit de la SARL, au cours de la relation de travail.
L'appelant a ainsi continué à utiliser, après son départ à la retraite, le véhicule, la ligne téléphonique et la carte d'essence de la société, et il a gardé les clés du bureau, ce qu'aucun supérieur hiérarchique n'aurait accepté dans le cadre d'une relation de travail salarié.
Il résulte au contraire des différentes attestations de Mme Evelyne D...secrétaire de la SARL, qu'elle avait travaillé depuis 2005, pour des sociétés dont M. X... était " soit directeur, soit salarié ", et qu'il avait toujours " négligé les impératifs comptables " de ces différentes sociétés, qu'il était incapable de justifier en temps et en heure des frais qu'il engendrait, qu'il ne présentait que rarement les factures afférentes aux débits, et qu'il existait une " ambiguïté récurrente " sur l'origine des dépenses (privées ou professionnelles).
Il ressort de ce témoignage que c'est la secrétaire qui demandait à M. X... les justificatifs de ses dépenses, comme elle l'aurait fait avec un gérant en titre, mais que ce dernier n'intervenait pas sur ce point.
Elle relate également deux épisodes significatifs : le premier se déroulait au début 2013, un fournisseur, la société AGEKA, avait besoin de joindre en urgence M. X..., celui-ci étant injoignable, elle avait dû aller le chercher chez sa compagne, chez laquelle elle l'avait trouvé en caleçon, à moitié endormi. Le deuxième se déroulait à l'entreprise : M. Gervais X... avait interdit à M. A...gérant de droit, de régler la facture d'un prestataire de service, M. F..., qui n'était autre que son gendre, au motif que sa fille ancienne employée de la société avait perçu des sommes indues.
Les découverts bancaires et difficultés financières de M. X... sont moins susceptibles d'être expliqués par la rémunération selon lui insuffisante qui lui était octroyée, que par la gestion erratique de la société, et la confusion permanente entre comptes personnels et comptes sociaux.
Il résulte clairement de l'ensemble de ces éléments, qu'aucun lien de subordination n'existait entre le gérant de la SARL PROFIL ENERGIE et M. Gervais X..., qui se comportait comme le dirigeant de l'entreprise, et qu'en conséquence, il ne saurait prétendre à aucun rappel de salaire, ni au paiement d'heures supplémentaires.
La SARL PROFIL ENERGIE n'étant pas son employeur, il ne peut reprocher à celle-ci aucune exécution déloyale ou fautive d'un contrat de travail.
Pour le même motif, aucune garantie n'est due par l'AGS.
- Sur les demandes reconventionnelles de la SARL PROFIL ENERGIE
Me C...Liquidateur de la SARL, demande paiement des frais personnels supportés par l'entreprise, des amendes pénales acquittées par l'entreprise aux lieu et place de M. X..., de ses frais de déplacement injustifiés, et de la valeur du matériel (véhicule, téléphone, essence...) qu'il a utilisé ou conservé.
En ce qui concerne la somme de 19. 171, 51 euros, elle correspond au solde débiteur au 11 avril 2013, du compte no425 dans les livres de la SARL, intitulé " OD AVANCE GP " retraçant à la fois les avances sur salaires consenties à M. Gervais X..., et non reprises dans les bulletins de paie, et des dépenses payées sur le compte social et qui semblent avoir un objet personnel (nombreuses notes de restaurant). La société précise que c'est par erreur qu'elle n'a pas fait apparaître les très nombreuses avances sur salaires sur les bulletins de paie de l'intéressé.
Cependant, l'erreur dans la présentation des bulletins de paie n'est ni établie, ni à la supposer prouvée, susceptible de justifier une demande de remboursement de ces acomptes, qui ont été librement consentis au moment de leur versement.
Il en va de même concernant les frais de déplacement injustifiés : On comprend mal pourquoi la société qui les avait payés sans jamais en demander le remboursement à M. X..., les intégrant ainsi à sa rémunération globale, reviendrait aujourd'hui sur son accord, alors même qu'elle ne produit aucun contrat de travail précisant quelles étaient les règles en la matière.
En ce qui concerne les très nombreuses amendes pénales pour excès de vitesse acquittées par l'entreprise, celle-ci n'a pris le soin de demander à M. X... une reconnaissance de responsabilité que pour l'une d'entre elle, datant du 14 mai 2011.
Il convient, en l'état de ces éléments de preuve insuffisants tant sur le bien fondé que sur le montant exact de la créance de la SARL PROFIL ENERGIE, de débouter celle-ci de sa demande reconventionnelle.
Le jugement de première instance sera donc confirmé dans son intégralité.
- Sur les frais et dépens
M. X... qui succombe en son appel, devra supporter les dépens.
Il n'est pas inéquitable de le condamner à payer à Me C...es-qualité, la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
L A C O U R,
Statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition au greffe,
- CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement du Conseil de Prud'Hommes de Bastia du 17 septembre 2015 ;
- Y ajoutant, DIT ET JUGE qu'aucune garantie n'est due par le CGEA ;
- DEBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;
- CONDAMNE M. Gervais X... à payer à Me C...Bernard es-qualité de liquidateur de la SARL PROFIL ENERGIE la somme de 1. 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
- CONDAMNE M. Gervais X... aux dépens d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT