COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2o chambre
ARRET DU 10 AVRIL 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 04232
Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 JUIN 2002
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
No RG 97 4742
APPELANTE :
CHAMBRE DE COMMERCE ET D'INDUSTRIE DE SETE- FRONTIGNAN ET MEZE Etablissement Public Economique régi par les articles L 711- 1 et suivants du Code de Commerce, prise en la personne de son Président en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis
2 quai Philippe Régy- Palais Consulaire

34203 SETE CEDEX
représentée par la SCP TOUZERY- COTTALORDA, avoués à la Cour
assistée de Me POINSOT substituant la SCP GRANDJEAN, avocats au barreau de MONTPELLIER

SYMBIOSE Société Anonyme, prise en la personne de son Président du Conseil d'Administration en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social
75 Allée Wilhelm Roentgen
Parc du Millénaire Lotissement 14
34965 MONTPELLIER CEDEX 2
représentée par la SCP CAPDEVILA- VEDEL- SALLES, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre- Marie GRAPPIN, avocat au barreau de MONTPELLIER
Maître Christine Z..., agissant en qualité de Commissaire à l'exécution du plan de la SA SYMBIOSE, domicilié en cette qualité


représenté par la SCP CAPDEVILA- VEDEL- SALLES, avoués à la Cour
SCI CAP DE LA CORNICHE, prise en la personne de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social
Hôtel Résidence " CAP DE LA CORNICHE "
La Corniche
34200 SETE
représentée par la SCP CAPDEVILA- VEDEL- SALLES, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre- Marie GRAPPIN, avocat au barreau de MONTPELLIER
SARL PROMINVEST, prise en la personne de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social
75 allée Wilhem Roetgen
34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP CAPDEVILA- VEDEL- SALLES, avoués à la Cour
assistée de Me Pierre- Marie GRAPPIN, avocat au barreau de MONTPELLIER
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 10 Mars 2008
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 13 MARS 2008, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Annie PLANTARD, Conseiller désigné par Ordonnance pour assurer la Présidence, chargé du rapport et Mr Hervé CHASERY, conseiller.
Le magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Annie PLANTARD, Conseiller désigné par Ordonnance pour assurer la Présidence
M. Hervé CHASSERY, Conseiller
Mme Noële- France DEBUISSY, Conseiller
Greffier, lors des débats : Melle Colette ROBIN

- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Madame Annie PLANTARD, Conseiller désigné par Ordonnance pour assurer la Présidence, et par Melle Colette ROBIN, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Le 15 mai 1987, la chambre de commerce et d'industrie de Sète, et la banque Dupuy de Parseval, ont crée la société civile immobilière Cap de la Corniche, en vue de l'acquisition d'un terrain à Sète et de la construction d'un ensemble immobilier à usage de résidence hôtelière. La SCI a souscrit des prêts auprès de cinq banques, d'un montant de 25 MF auprès du Crédit Local de France, de 21 MF, auprès du Crédit Lyonnais, de 2 millions d'écus auprès de la Banque Nationale de Paris, de 3MF, auprès du Crédit Lyonnais, et de 5MF auprès de la Caisse Régionale de Crédit Agricole Mutuel. La CCI s'est portée caution au profit de ces banques.
Le 28 Décembre 1992, les deux associés de la SCI ont cédé leurs parts, à la SA Thalacap Symbiose, à monsieur X..., le président de cette société, et à monsieur Y.... Le même jour, la SCI, représentée par monsieur Y..., son nouveau gérant, a cédé son actif à la société Prominvest, représentée par monsieur X.... En garantie du paiement du prix, le Comptoir des entrepreneurs se portait caution, à hauteur de 47 500 000francs.
Dans ces deux actes, la SCI s'est engagée à déléguer le bénéfice de la caution du Comptoir des Entrepreneurs, aux cinq banques prêteuses, pour le financement du projet immobilier, et a précisé que cette délégation pourra être modifiée au bénéfice exclusif de la CCI, mais seulement en tant que le transfert de ces emprunts aura été accordée, et signifié, ce qu'elle devra justifier auprès du cessionnaire, sans que celui- ci ne puisse s'y opposer.
Une procédure de redressement judiciaire, a été ouverte le 30 décembre 1993, à l'encontre de la SCI Cap de la Corniche puis à l'égard de la société Prominvest, et de toutes les sociétés du groupe Symbiose. La confusion des patrimoines a été prononcée pour les 13 sociétés du groupe, parmi lesquelles la SCI Cap de la Corniche, et la société Prominvest. Un plan de continuation a été arrêté, par jugement du 6 octobre 1995.
Les organes de la procédure de la SCI ont alors engagé une action pour obtenir que le Comptoir des entrepreneurs verse entre leurs mains, le montant de la somme due par lui en sa qualité de caution. Par arrêt partiellement infirmatif, devenu définitif par suite du rejet du pourvoi, la cour a condamné le Comptoir des entrepreneurs, à payer entre les mains de l'administrateur judiciaire, la SCP Meille Valliot, la somme de 35 925 800 francs, disant aussi que celui- ci, détenteur de la somme de 47 500 000 francs, pourra verser le trop perçu à la CCI, en accord avec le Comptoir des Entrepreneurs.
Deux des banques ont bénéficié de la délégation de créance du Comptoir des Entrepreneurs, qui a réglé leur créance. Les autres, la BNP, le Crédit Lyonnais, et la CRCAM, ont poursuivi la CCI, en sa qualité de caution, en paiement de leur créance. La BNP a obtenu un arrêt confirmatif de condamnation de la CCI, à son profit, pour la somme de 1 781 298, 77 euros, au titre de sa créance, décision devenue définitive, sauf que, du fait de la cassation partielle intervenue, il reste à juger si la CCI a droit à des dommages intérêts, et à compenser avec la créance de la banque. Le Crédit Lyonnais a été débouté par une décision devenue définitive, par suite du rejet du pourvoi. La CRCAM a été déboutée, et l'appel du jugement est pendant devant la cour.
Invoquant la connaissance, par la lecture d'un journal d'annonces légales, l'approbation par l'assemblée générale de la société Symbiose, d'un projet de fusion, par absorption, de la SCI Cap de la Corniche, la CCI a assigné, le 14 mai 1997, la SA Symbiose, la SCI Cap de la Corniche, et la société Prominvest, sur le fondement de l'article 1167 du code civil, au motif de manoeuvres frauduleuses, en inopposabilité de la fusion.
Par jugement du 25 juin 2002, le tribunal de grande instance de Montpellier, a débouté la Chambre de Commerce et d'Industrie de Sète, au motif qu'elle n'établissait pas sa qualité de créancière de la SCI Cap de la Corniche.
La CCI a relevé appel le 22 juin 2007, et conclu le 21 février 2008, à l'infirmation de ce jugement, aux fins que la cour juge, que la fusion projetée, qui consiste en la dissolution de la SCI Cap de la Corniche, et de la société Prominvest, constitue une man  uvre frauduleuse, en application des articles L 236- 14 du code commerce, et 1167 du code civil, que la somme de 35 925 800, 60 francs, soit 5 476 853, 10 euros, devra servir à apurer le passif bancaire de la SCI Cap de la Corniche, antérieur au 28 décembre 1992, en vertu du principe d'affectation spéciale ; de dire que la SCI Cap de la Corniche, la SA Symbiose, et la société Prominvest, devront garantir, in solidum, la CCI de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre à la requête de la BNP, et de la CRCAM ; de dire, qu'à  défaut de remboursement immédiat, l'opération de fusion sera déclaré inopposable à la CCI ; enfin de condamner les intimés à lui payer la somme de 7 622, 45 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La SCI Cap de la Corniche a conclu, le 4 mars 2008, à la confirmation du jugement, et à l'allocation de la somme de 7 622, 45 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Christine Z..., en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SA Symbiose, a conclu à la confirmation.

En vertu de l'article 1167 du code civil, un créancier peut attaquer les actes faits par son débiteur, en fraude de ses droits ; en l'occurrence, la CCI qui se prétend créancière de la SCI Cap de la Corniche, en sa qualité de caution, subrogée aux droits des banques prêteuse de fonds à la SCI, entend obtenir une décision d'inopposabilité de la fusion de la SCI Cap de la Corniche, et de la société Prominvest, par voie d'absorption, qui serait frauduleuse à son égard.
Les premiers juges ont recherché si la CCI avait la qualité de créancière de la SCI, et après avoir relevé que le Crédit Lyonnais a été débouté de sa demande en paiement dirigée contre elle, que la CRCAM, et la BNP, ont été déboutées en première instance, et que la créance déclarée par la CCI, au passif de la SCI, avait été rejetée par une décision définitive, ils ont retenu que la CCI n'était pas créancière, et l'ont déboutée de sa demande.
La CCI reproche aux premiers juges d'avoir ainsi statué, en faisant valoir que la déclaration de créance par la caution, au passif du débiteur principal, n'est qu'une faculté, et que le rejet de sa créance est sans incidence sur son recours subrogatoire.
Il est constant que la CCI a été poursuivie, en sa qualité de caution de la SCI Cap de la Corniche, par le Crédit Lyonnais, qui a été débouté de sa demande par une décision définitive, et par la BNP, dont la créance a été reconnue, par une décision définitive de la cour de cassation, qui toutefois, a cassé les dispositions allouant à la CCI, une indemnisation, se compensant avec la créance de la banque, et renvoyé devant une autre juridiction pour trancher ce point. Elle est aussi, actuellement, poursuivie par la CRCAM, qui a été déboutée de sa demande, par une décision dont l'appel est pendant.
Il est constant que la CCI n'a pas payé les banques. Elle n'est donc qu'un créancier éventuel, d'autant plus, qu'à l'heure actuelle, la poursuite exercé contre elle, par le Crédit Lyonnais, a échoué, et que la décision est définitive, que si la créance de la BNP détenue contre elle est définitivement reconnue, celle- ci peut s'éteindre par le jeu de la compensation, sollicitée et litigieuse, et qu'enfin, celle de la CRCAM, n'a pas été reconnue, mais fait l'objet d'un instance d'appel.
Elle ne dispose donc, contre la SCI, que d'un recours avant paiement, fondé sur l'article 2032, devenu 2036, du code civil, qu'elle invoque. Un tel recours, n'est pas un recours subrogatoire, mais un recours personnel, contre le débiteur principal, qui implique, pour être préservé, une déclaration de créance, contrairement au recours subrogatoire exercé après paiement, dans le cas où le créancier a déclaré sa créance, et ce, sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, sur les procédures collectives, applicable en la cause.
La déclaration de créance ayant été rejetée par une décision définitive, toute créance à l'encontre de la SCI est donc éteinte. La CCI ne peut se prévaloir de la qualité de créancière de la SCI, pour exercer l'action paulienne, fondée sur l'article 1167 du code civil. La décision des premiers juges qui ont décidé ainsi, doit être confirmée.
La CCI qui succombe, doit supporter la charge de frais exposés par les intimés, à l'exception de Christine Z..., ès qualités, et qui ne sont pas compris dans les dépens.
PAR CES MOTIFS

Confirme la décision déférée.
Condamne la Chambre de Commerce et d'Industrie de Sète, à payer à la SCI Cap de la Corniche, à la SA Symbiose, et à la société Prominvest, la somme de 3 500 euros, en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne la même aux dépens, qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile.