ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 9 JANVIER 2007
PREMIÈRE CHAMBRE SECTION A

CINQUIEME CHAMBRE RÉUNIES
No de rôle : 05/06388
S.A. COMPAGNIE EUROPEENNE D'OPERATIONS IMMOBILIERES BIE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social,

Monsieur Jean-Luc X...
Nature de la décision : AU FOND
SUR RENVOI DE CASSATION
Grosse délivrée le :

Rendu par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 - 2o alinéa du Nouveau Code de Procédure Civile.
Le 9 janvier 2007
Par Monsieur Alain COSTANT, Président,
en présence de Madame Chantal SERRE, Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, Première et Cinquième Chambres réunies, a, dans l'affaire opposant :
S.A. COMPAGNIE EUROPEENNE D'OPERATIONS IMMOBILIERES BIE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis 62 rue du Louvre - 75068 PARIS CEDEX 02
représentée par la SCP BOYREAU ET MONROUX, avoués à la Cour
assistée de Me Jack VEZIAN, avocat au barreau de MONTPELLIER
Demanderesse sur un arrêt de la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 27 septembre 2005 en suite d'un arrêt rendu le 29 septembre 2003 par la Cour d'appel de PAU, sur un appel d'un jugement du Tribunal de Grande Instance d' AUCH en date du 5 avril 1995, suivant déclaration de saisine en date du 22 Novembre 2005,

Monsieur Jean-Luc X...
Profession : Notaire,

représenté par la SCP CASTEJA-CLERMONTEL & JAUBERT, avoués à la Cour, assisté de Me Bernard VIAL, avocat au barreau de PERPIGNAN
Défendeur sur renvoi de Cassation,
Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause ait été débattue en audience publique et solennelle, le 07 Novembre 2006 devant :
Monsieur Patrick GABORIAU, Président,
Monsieur Robert MIORI, Président,
Monsieur Alain COSTANT, Président Rapporteur,
Monsieur Jean-Claude SABRON, Conseiller,
Monsieur Bruno CHOLLET, Conseiller,
Madame Chantal SERRE, Greffier,
et qu'il en ait été délibéré par les Magistrats du Siège ayant assisté aux débats ;
I/ Faits, procédure et prétentions des parties :
Par acte authentique reçu le 28 janvier 1991 par Maître Jean-Luc X..., notaire à ARLES SUR TECH (Pyrénées Altantiques), la BANQUE HYPOTHECAIRE EUROPEENNE, aujourd'hui la S.A. COMPAGNIE EUROPEENNE D'OPERATIONS IMMOBILIERE - BIE, (ci-après la C.EO.I. BIE) a consenti à la Société INVESTISSEMENT HOTELLERIE (ci-après la Société I.N.H.O, en cours de constitution, représentée par son gérant Jean-Claude A..., un prêt destiné à financer l'acquisition d'un hôtel restaurant qui était garanti par l'engagement de caution solidaire des époux C...-F... à hauteur de 1 113.000 francs. La société exploitant l'hôtel restaurant ayant été mise en redressement judiciaire en avril 1992 et la procédure ayant été étendue à la Société I.N.H.O., la B.H.E., qui a déclaré sa créance, a assigné les époux C... en paiement de celle-ci, en validité de saisie-arrêt et a appelé en garantie Maître X....
Par jugement du 5 avril 1995, le Tribunal de Grande Instance d'AUCH a :
- débouté les époux C...-F... de toutes leurs demandes ;
- constaté que la créance de la B.H.E. sur les époux C...-F... s'élève à 1 392.652,67 francs au 15 octobre 1992 outre les intérêts et accessoires à compter de cette dernière date ;
- validé la saisie-arrêt pratiquée le 22 septembre 1992 entre les mains de la CAISSE DE CREDIT AGRICOLE PYRENEES GASCOGNE, agence de NOGARO, par Maître D... huissier de justice au préjudice des époux C...-F... ;
- dit que les sommes dont le tiers saisi se reconnaîtra débiteur ou sera jugé débiteur envers eux seront par lui versées entre les mains de la B.H.E. en déduction ou jusqu'à concurrence du montant de sa créance en principal, intérêts, frais et accessoires ;
- mis Maître X... hors de cause ;
- débouté Maître X... de sa demande de dommages intérêts ;
- ordonné l'exécution provisoire ;
- condamné les époux C...-F... à payer la B.H.E. la somme de 10 000 francs au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et à Maître X... la somme de 5 000 francs de ce même chef, outre tous les dépens.
La Cour d'Appel d'AGEN, par arrêt du 28 octobre 1997, a confirmé en son principe la décision déférée, la réformant seulement quant au montant de la créance de la B.H.E., et a validé saisi-arrêt pratiquée le 22 septembre 1992 au préjudice des époux C...-F... à hauteur de la somme de 1 113.000 francs, assortie des intérêts légaux à compter du 28 septembre 1992.
Sur le pourvoi formé par les époux C...-F..., la Cour de Cassation, par arrêt du 26 avril 2000, a cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'Appel d'AGEN mais seulement en ce qu'il a condamné les époux C...-F... à exécuter leur engagement de caution et validé la saisie-arrêt diligentée à leur préjudice et a remis les parties dans l'état ou elles se trouvaient avant le dit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyés devant la Cour d'Appel de PAU.
Par arrêt du 29 septembre 2003, la Cour d'Appel de PAU, a :
- confirmé le jugement du Tribunal de Grande Instance D'AUCH du 5 avril 1995 en ce qu'il a mis hors de cause Maître X... et a condamné la C.E.O.I. BIE à lui verser la somme de 762,25 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; le réformant en ses autres dispositions et statuant à nouveau :
- débouté la C.E.O.I. BIE de ses demandes à l'encontre des époux C...-F... ;
- débouté les époux C...-F... de leurs demandes à l'encontre de la C.E.O.I. BIE ;
- débouté la C.E.O.I. BIE de son action en garantie dirigée contre Maître X... ;
- condamné la C.E.O.I. BIE à payer aux époux C...-F... la somme de 7 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et à Maître X... la somme de 2 000 euros de ce même chef, outre tous les dépens.
Sur le pourvoi de la C.E.O.I. BIE, la Première Chambre Civile de la Cour de Cassation, a, par arrêt du 27 septembre 2005, au visa de l'article 1382 du Code Civil, cassé et annulé l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU mais seulement en ce qu'il a débouté la C.E.O.I. BIE de son action en garantie dirigée contre Maître X.... Elle a retenu qu'après avoir constaté qu'aucune des formalités prévues à l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 n'avait été régulièrement accomplie et que les engagements souscrits pour le compte de la Société I.N.H.O., notamment celui de rembourser l'emprunt souscrit auprès de la C.E.O.I., n'avait pas été repris par la Société régulièrement immatriculée, la Cour d'Appel, alors qu'il incombe au notaire de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il instrumente, n'avait pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations pour avoir considéré que la preuve du lien de causalité entre la faute relevée et le préjudice invoqué par la banque n'était pas rapportée dès lors que la reprise des engagements souscrits pour le compte de la société en formation pouvait résulter d'une décision de la majorité des associés de la Société I.N.H.O. postérieurement à son immatriculation et que le non accomplissement de cette formalité, postérieure à l'intervention du notaire, ne pouvait être imputé à ce dernier.
La S.A. C.E.O.I. BIE a saisi la Cour d'Appel de BORDEAUX, désignée comme Cour de renvoi, suivant déclaration de saisine remise au greffe le 22 novembre 2005.
Dans ses conclusions récapitulatives signifiées et déposées au greffe le 29 septembre 2006, elle demande à la Cour de :
- réformer le jugement du Tribunal de Grande Instance d'AUCH du 5 avril 1995 en ce qu'il a mis hors de cause Maître X... ;
- constater que par arrêt du 23 septembre 2003 la Cour d'Appel de PAU l'a déboutée de ses demandes à l'encontre des époux C... ;
- rejeter les prétentions de Maître X... comme irrecevables et à tout le moins non fondées ;
vu l'article 1147 du Code Civil ;
- dire et juger qu'en ne vérifiant pas l'accomplissement des formalités prévues par l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 conditionnant la validité et l'efficacité des engagements de la Société et des cautions vis à vis de la C.E.O.I. BIE, Maître X..., notaire, a manqué à son obligation de conseil et engagé sa responsabilité à l'égard de la banque ;
- condamner en conséquence Maître X..., en réparation du préjudice causé à la C.E.O.I. BIE, à verser à celle-ci à titre de dommages intérêts :
 la somme de 212 308,53 euros correspondant à la dette de caution au jour de l'ouverture de la procédure collective le 15 octobre 1992 ;
 les intérêts au taux conventionnel à compter de cette date ;
 une somme de 9 000 euros ainsi que les dépens que la C.E.O.I. BIE a dû verser à la suite de l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU du 29 septembre 2003 pour un montant de 18 471,35 euros ;
- condamner enfin Maître X... à lui payer la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, outre tous les dépens.
Elle rappelle que le notaire rédacteur d'actes est tenu d'éclairer les parties et de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes qu'il rédige. Elle soutient que la responsabilité de Maître X... est engagée en raison du défaut de vérification des formalités prévues à l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 conditionnant la reprise des engagements souscrits par la Société en formation, ce défaut d'engagement du débiteur principal l'ayant privé de son action contre les cautions.
Elle ajoute que Maître X... a tout autant engagé sa responsabilité en n'attirant pas son attention sur l'accomplissement des formalités pouvant permettre la reprise des engagements souscrits au nom de la Société postérieurement à l'immatriculation de cette dernière. Elle souligne que la Cour de Cassation rappelle que la mise en jeu de la responsabilité du notaire n'est pas subordonnée à la poursuite préalable d'autres débiteurs, ce qui fait que Maître X... n'est pas fondé à invoquer un recours contre Jean-Claude A... dont le terrain n'a que peu de valeur pour n'être pas constructible.
Elle fait par ailleurs valoir que Maître X... est irrecevable à soulever le moyen tiré d'une responsabilité de la banque. Elle relève à cet égard que si la Cour d'Appel de PAU a rejeté l'argument qu'elle soutenait, Maître X... n'a jamais critiqué ce rejet si bien que la perte d'une chance d'obtenir une cassation sur ce point résulte de sa propre négligence. Elle ajoute alors qu'elle a perdu sa créance à l'encontre des cautions par la faute du notaire, celui-ci n'est pas fondé à soutenir, procédant par simple affirmation, que ce recours aurait été vain en raison de l'insolvabilité des cautions.
Jean-Claude X..., dans ses conclusions signifiées et déposées au greffe le 9 octobre 2006, demande à la Cour de :
- dire et juger que la BIE a commis une faute en ne soutenant pas devant la Cour d'Appel de PAU que l'autorité de la chose jugée qui s'attache à l'admission de créance est opposable à la caution qui, comme en l'espèce, n'a pas formé de réclamation contre la dite admission en temps légal ;
- dire et juger que la BIE a commis une faute en ne frappant pas de pourvoi l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU qui aurait été censuré comme le prouve l'arrêt de la Chambre Sociale du 22 octobre 1996 ;
- dire et juger irrecevable et infondée la demande de la BIE à son encontre ;
subsidiairement :
- dire et juger que le préjudice de la BIE du fait de la faute du notaire ne peut constituer qu'en la perte de chance de recouvrer sa créance contre les époux C... ;
- constater que la BIE ne rapporte pas la preuve de la solvabilité de ces derniers ;
en tout état de cause :
- dire et juger que la BIE bénéficie d'un recours contre Jean-Claude A... dont la solvabilité est elle démontrée ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la BIE de ses demandes à son encontre ;
faisant droit à son appel incident,
- condamner la BIE à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, outre tous les dépens ;
Il fait tout d'abord valoir que la BIE aurait dû soutenir que l'autorité de la chose jugée résultant de l'admission de la créance à la procédure collective du débiteur principal est opposable à la caution qui ne peut contester la créance ni dans son principe ni dans son montant dès lors qu'elle n'a pas formulé de réclamation dans le délai légal. Il ajoute que la BIE a commis une faute en ne formant pas un pourvoi contre ces dispositions de l'arrêt de la Cour d'Appel de PAU.
Il soutient par ailleurs que le préjudice de la BIE consiste dans la perte de chance de recouvrer sa créance contre les époux C..., qui, du fait de l'insolvabilité de ces derniers était quasiment inexistente.
Il fait valoir que dans le cadre de l'article 1843 du Code Civil la BIE dispose d'un recours contre Jean-Claude A..., gérant de la Société INHO en cours de formation, qui suite à sa méconnaissance des dispositions légales et réglementaires doit être déclaré débiteur de la créance. Il ajoute que celui-ci est parfaitement solvable pour avoir acquis sur jugement d'adjudication divers terrains à bâtir sur la Commune D'AMELIE LES BAINS.
L'ordonnance de clôture est intervenue le 24 octobre 2006.
II/ Motif de la décision :
Attendu qu'il est constant que suivant acte reçu le 28 janvier 1991 par Maître X..., notaire associé à ARLES SUR TEICH, la BANQUE HYPOTHECAIRE EUROPEENNE, aux droits de laquelle vient aujourd'hui la C.E.O.I. BIE, a consenti à la S.A.R.L. I.N.H.O. en cours d'immatriculation au Registre du Commerce et des Sociétés de PERPIGNAN représentée par son gérant Jean-Claude A... un prêt d'un montant de 5 300 000 francs pour le remboursement duquel Charles C... et Liliane F..., son épouse, se sont portés cautions solidaires à hauteur de la somme de 1 113.000 francs ; que la S.A.R.L. I.N.H.O. ayant été placée en redressement judiciaire, la BHE faisait assigner les époux C... dans les termes de leur engagement de caution souscrit dans l'acte du 28 janvier 1991, par devant le Tribunal de Grande Instance d'AUCH ;
Attendu qu'après que la Cour de Cassation ait, par arrêt du 26 avril 2000, cassé l'arrêt rendu par la Cour d'Appel d'AGEN le 28 octobre 1997 confirmant le jugement du Tribunal de Grande Instance d'AUCH du 5 avril 1995 ayant condamné les époux C... à payer diverses sommes à la B.H.E., la Cour d'Appel de PAU, désignée comme Cour de renvoi, a, par arrêt du 23 septembre 2003, infirmant le jugement du Tribunal de Grande Instance d'AUCH, débouté la B.H.E. de toutes ses demandes à l'encontre des époux C... ; que la Cour d'Appel de PAU, après avoir constaté qu'aucune des prescriptions prévues à l'article 6 du décret no 78-704 du 7 juillet 1978 n'avait été respectée à l'acte du 28 janvier 1991 alors que la S.A.R.L. I.N.H.O. était en cours de formation, a considéré que les engagements souscrits pour le compte de la Société I.N.H.O., notamment celui de rembourser le prêt consenti par la B.H.E., n'ont pas été repris par la société régulièrement immatriculée et qu'en conséquence les époux C..., cautions de la S.A.R.L. INHO, ne pouvaient être poursuivis par la C.E.O.I., l'obligation accessoire n'existant pas à défaut d'obligation principale ;
Attendu alors qu'il appartient au notaire tenu d'éclairer les parties de s'assurer de la validité et de l'efficacité des actes rédigés par lui, Maître X... a bien commis une faute en dressant l'acte du 28 janvier 1991 en raison du défaut de vérification des formalités prévues à l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 conditionnant la reprise des engagements souscrits par la société en cours de formation et d'immatriculation ; qu'il est à cet égard indifférent qu'en application de l'alinéa 4 du texte sus visé, les engagements souscrits par la société en formation puissent être repris par une décision de la majorité des associés de la société postérieurement à son immatriculation ; qu'en effet Maître X... ne justifie nullement avoir rempli son devoir de conseil à l'égard de la B.H.E. sur cette faculté ; qu'en tout état de cause cette reprise, inexistante en l'espèce, n'aurait pas eu lieu d'être si Maître X... avait, lorsqu'il a dressé son acte antérieur à l'immatriculation de la S.A.R.L. INHO, vérifié l'accomplissement des formalités prévues à l'article 6 du décret du 3 juillet 1978 conditionnant la reprise par celle-ci des engagements souscrits par la Société en cours de formation ;
Attendu que cette faute de Maître X... qui a privé l'acte qu'il dressait de toute efficacité a bien causé un préjudice à la C.E.O.I BIE consistant dans la perte de sa créance à l'encontre des cautions et non pas comme le soutient faussement l'intimé, dans la perte d'une chance de recouvrer sa créance contre les époux C... dès lors qu'il n'est établi par aucune pièce produite aux débats que ceux-ci seraient insolvables contrairement à ce qu'allègue Maître X... ;
Attendu que si la demande de Maître X... tendant à voir débouter la C.E.O.I. BIE de toutes ses demandes à son encontre en raison de la faute qu'elle aurait commise ne saurait, contrairement à ce que soutient l'appelante, être déclarée irrecevable comme nouvelle en cause d'appel par application de l'article 564 du Nouveau Code de Procédure Civile dès lors qu'elle tend, conformément à ce texte, à faire écarter les prétentions de la C.E.O.I. BIE à son encontre, elle n'en est pas moins mal fondée ; qu'en effet, contrairement à ce que soutient Maître X..., la C.E.O.I. BIE avait bien soumis à la Cour d'Appel de PAU le moyen tiré de l'autorité de la chose jugée s'attachant à la déclaration de créance effectuée dans le cadre du redressement judiciaire de la S.A.R.L. I.N.H.O. auquel cette même Cour avait répondu en ces termes "que cependant, conformément à l'article 480 du Nouveau Code de Procédure Civile, cette décision ne comporte l'autorité de la chose jugée qu'au regard de la contestation qu'elle tranche ; qu'or, la question de la validité et de l'étendue de l'engagement de caution des époux C... n'a pas été débattue lors de la procédure d'admission de la créance de la banque et ne se heure donc pas à la fin de non recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée" ; que compte tenu des motifs de la Cour d'Appel de PAU, Maître X... ne saurait faire grief à la C.E.O.I. BIE, dans le cadre du choix procédural qu'elle était libre de faire, de n'avoir pas soumis à la Cour de Cassation un moyen tiré de l'opposabilité de la déclaration de créances aux cautions ;
Attendu enfin alors que l'action en responsabilité contre le notaire fautif n'est pas subordonnée à l'échec d'une action contre un éventuel co-obligé, Maître X... ne saurait davantage soutenir que la C.E.O.I. BIE aurait dû exercer préalablement un recours contre Jean-Claude A..., gérant de la S.A.R.L. INHO en cours de formation, alors de surcroît que contrairement à ce qu'il avance faussement à nouveau en faisant valoir que ce dernier aurait été adjudicataire de biens immobiliers de valeur sur la Commune D'AMELIE LES BAINS (Pyrénées Orientales) il résulte d'un rapport d'expertise régulièrement versé aux débats que ceux-ci ne seraient pas constructibles à l'heure actuelle et auraient au plus une valeur de 7 200 euros;
Attendu qu'il convient dès lors, infirmant de ce chef la décision entreprise, de faire droit à la demande de la C.E.O.I. BIE à l'encontre de Maître X... ; que ce dernier sera tout d'abord condamné à lui payer la somme de 212 308,53 euros représentant la créance que la C.E.O.I. BIE a perdue à l'encontre des cautions avec intérêts au taux légal de la présente décision arrêtant le principe de la responsabilité du notaire ; que la C.E.O.I. BIE est par ailleurs fondée à demander la condamnation de Maître X... à lui payer la somme de 18 471,35 euros, dont il est justifié par les paiements effectués aux divers avoués de la cause, au titre des dépens qu'elle a dû acquitter dans le cadre de l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de PAU, la procédure devant cette Cour n'ayant été rendue nécessaire que par la faute du notaire ; qu'il ne saurait par contre y avoir lieu à une condamnation au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile distincte de celle prononcée dans le cadre de la présente instance ;
Attendu que succombant Maître X... supportera les dépens et ne saurait voir accueillie sa demande sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'équité commandant qu'il soit fait application de ce texte au profit de la C.E.O.I. BIE en lui allouant la somme de 3 000 euros ;
P A R C E S M O T I F S

Vu l'arrêt de la Cour de Cassation en date du 27 septembre 2005,
Réforme le jugement du Tribunal de Grande Instance d'AUCH en ce qu'il a débouté la B.H.E., aujourd'huit C.E.O.I. BIE de ses demandes à l'encontre de Maître X... et statuant à nouveau de ce chef :
Condamne Maître X... à payer à la COMPAGNIE EUROPEENNE D'OPERATIONS IMMOBILIERES BIE :
- la somme de 212 308,53 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice causé par la perte de sa créance contre les cautions, ce avec intérêts au taux légal du présent arrêt ;
- la somme de 18 471,35 euros qu'elle a acquittée au titre des dépens exposés devant la Cour d'Appel de PAU ;
- la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Rejette toutes demandes plus amples ou contraires des parties ;
Condamne Maître X... aux dépens et autorise la S.C.P. BOYREAU-MONROUX, avoué à la Cour, à recouvrer directement ceux dont elle a pu faire l'avance sans avoir reçu provision.
Le présent arrêt a été signé par Monsieur Alain COSTANT, Président, et par Madame Chantal SERRE, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.