13 Février 2008
D. N / S. B
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RG N : 05 / 00843
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(jonction avec le RG : 05 / 00946)

Ginette Y... épouse X...

Jean- Claude Z...
Patrick A...
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ARRÊT no164 / 2008
COUR D'APPEL D'AGEN
Chambre Civile
Prononcé à l'audience publique du treize Février deux mille huit, par Bernard BOUTIE, Président de Chambre, assisté de Dominique SALEY, Greffier,
LA COUR D'APPEL D'AGEN, 1ère Chambre dans l'affaire,

Monsieur Yvan X...
né le 21 Novembre 1931 à SAUVAGNAS (47340)
de nationalité française, profession : retraité
Madame Ginette Y... épouse X...
née le 14 Mars 1940 à ALBAS (11360)
de nationalité française, sans profession
Demeurant ensemble...
47520 LE PASSAGE
représentés par la SCP Guy NARRAN, avoués
assistés de Me Patrick LAMARQUE, avocat
APPELANTS d'un jugement rendu par le Tribunal de Grande Instance d'AGEN en date du 19 Avril 2005
D'une part,

Monsieur Jean- Claude Z...
né le 15 Juin 1949 à LANNES (47170)
de nationalité française
Demeurant...
47000 AGEN
représenté par la SCP A. L. PATUREAU & P. RIGAULT, avoués
assisté de Me Frédéric ROY, avocat
Monsieur Patrick A...
né le 14 Mars 1966 à AGEN (47000)
Demeurant...
...- Bât. 1 appt 101
33000 BORDEAUX
représenté par la SCP VIMONT J. ET E., avoués
assisté de Me François DELMOULY de la SELARL AVOCATS- SUD, avocats

D'autre part,
a rendu l'arrêt contradictoire. La cause a été débattue et plaidée en audience publique, le 16 Janvier 2008 sans opposition des parties, devant Bernard BOUTIE, Président de Chambre et Dominique NOLET, Conseiller (laquelle, désignée par le Président de Chambre, a fait un rapport oral préalable), rapporteurs assistés de Dominique SALEY, Greffier. Le Président de Chambre et le Conseiller rapporteurs en ont, dans leur délibéré, rendu compte à la Cour composée, outre eux- mêmes, de Catherine LATRABE, Conseiller, en application des dispositions des articles 945-1 et 786 du Nouveau Code de Procédure Civile, et qu'il en ait été délibéré par les magistrats ci- dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.


Par arrêt avant- dire- droit rendu par notre Cour le 22 novembre 2006 auquel il convient de se référer quant à l'exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, une mesure de médiation a été ordonnée.
Par courrier du 3 juillet 2007 le médiateur a avisé notre Cour de ce que la médiation conduite n'a pu aboutir à un règlement amiable du litige.
Les époux X... n'ont pas reconclu. Selon leurs dernières conclusions ils demandent à la Cour de réformer le jugement déféré et de juger qu'il existe une servitude de passage sur la parcelle cadastrée no1089 appartenant à Monsieur A... et qu'en conséquence Monsieur Z... ne peut bénéficier d'aucun droit de passage chez eux. Subsidiairement ils demandent que soit réévaluée à la somme de 15. 000  le montant de l'indemnité devant leur revenir, et que soit ordonnée la construction d'un mur de 3 m de haut afin de séparer le droit de passage de leur domicile, et ce à la charge des consorts Z.... Ils réclament encore la somme de 2. 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Monsieur Z... conclut à la réformation du jugement entrepris et demande à la Cour de constater que ses parcelles sont enclavées et que dès lors elles disposeront d'un droit d'accès sur la parcelle B no1089. Il demande à la Cour de dire que Monsieur A... lui a causé un préjudice en lui refusant le passage sur ladite parcelle et de le condamner à lui payer la somme de 4. 905, 75  en réparation de son préjudice économique, 21. 424, 85  au titre des loyers versés, 8. 000  en réparation de son préjudice moral et 3. 000  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Subsidiairement il demande à la Cour d'ordonner une vérification personnelle.
Très subsidiairement il demande à la Cour de juger que ses parcelles disposeront d'un droit de passage à prendre sur la parcelle cadastrée B No5552, et de chiffrer à la somme de 4. 500  l'indemnité revenant aux époux X....
Monsieur A... sollicite la confirmation du jugement entrepris.
Vu les dernières conclusions des appelants en date du 4 octobre 2006 ;
Vu les dernières conclusions de Monsieur Z... en date du 5 octobre 2007 ;
Vu les dernières conclusions de Monsieur A... en date du 27 juin 2006.

Monsieur Z... a fait assigner Monsieur A... et les époux X... en fixation d'un droit de passage sur la parcelle 1089 appartenant à Monsieur A....
Il a acquis le 29 décembre 2003 au Passage d'Agen de Madame F... les parcelles cadastrées B 5553 et B5460 et de Monsieur E... les parcelles B 1083 B 5461 et. B 5468. Désireux de faire construire un immeuble à usage d'habitation sur ces parcelles, il a sollicité un permis de construire. La commune lui a indiqué que le chemin par lequel il comptait accéder à ses parcelles et qui longe la parcelle B 5553 était un chemin privé et qu'il lui appartenait de justifier d'une servitude de passage lui permettant d'emprunter cette parcelle cadastrée 1089. Le propriétaire de cette parcelle, Monsieur A... a refusé de faire droit à cette demande. C'est l'objet de ce procès.
L'EXISTENCE D'UN DROIT DE PASSAGE
Monsieur Z... prétend être titulaire d'une servitude de passage sur la parcelle 1089 au visa de l'article 691 du Code civil ;
La servitude de passage est une servitude discontinue. Elle ne peut s'établir que par titre. La possession même immémoriale ne suffit pas pour l'établir.
Enfin il doit être ajouté que l'existence d'une servitude discontinue ne peut- être établie que par les seules énonciations du titre émanant du propriétaire du fonds.
En l'espèce il résulte des titres :
- des auteurs de Monsieur Z... l'existence d'une servitude de passage depuis 1856. Mais il n'en a été retrouvé une trace écrite que dans un acte du 11 / 10 / 1907 qui fait apparaître au profit de la propriété Z... l'existence " d'un droit de passage le plus étendu sur un petit chemin de service partant du chemin public et aboutissant à la pièce de terre comprise... ". Mais son propre titre ne mentionne aucune servitude puisque bien au contraire il comporte la mention selon laquelle Monsieur Z... fera son affaire personnelle des constitutions de servitude pour l'accès au terrain acquis,
- des auteurs de Monsieur A... (qui seuls peuvent être pris en compte) l'existence d'un chemin de service (1925). Ce chemin de service apparaît sur les plans cadastraux anciens (1822) et rénovés (1950). Mais l'évocation d'un chemin de service ne constitue pas en soit une servitude de passage. L'expert relève que les bénéficiaires de ce chemin de service ne sont pas mentionnés mais que celui- ci traversant la propriété Z... il en conclu qu'ils pouvaient eux aussi en bénéficier.
Il n'existe dès lors aucun titre émanant du propriétaire du fonds dominant établissant l'existence d'une servitude de passage, sur la parcelle 1089 au bénéfice de Monsieur Z....
Monsieur Z... invoque toutefois l'existence d'un aveu récognitif pouvant constituer un titre au motif que Monsieur A... a laissé la commune goudronner, entretenir et éclairer cette parcelle.
Le fait d'accepter le passage de tiers sur son chemin ne constitue qu'une simple tolérance et ne peut être assimilé à un acte volontaire à la reconnaissance d'un droit, et ce d'autant moins que cette tolérance est donnée à des tiers non enclavés.
En effet les auteurs de Monsieur Z... n'étaient pas enclavés, or c'est précisément pour éviter cet état d'enclave qu'à l'occasion de sa vente la parcelle 5463 a fait l'objet d'une déclaration de servitude.
Jusqu'en 1994 le fonds Z... était d'un seul tenant sa parcelle 5463 se prolongeant jusqu'à la rue de la Garonne.
Le 10 mai 1994, Madame F... a acquis la parcelle 5463 sur laquelle une servitude de passage a été consentie à Monsieur E... " à partir de la voie publique (rue de la Garonne sur une bande de terre de cinq mètres de large ".
Puis Madame F... a divisé cette parcelle en deux fonds 5553 et 5552. Le fonds 5552 débiteur de la servitude conventionnelle de passage a été vendu à Monsieur X... Monsieur H...ayant renoncé expressément à la servitude réelle et perpétuelle dont il bénéficiait. Le fonds 5553 a été vendu à Monsieur Z....
Il doit être également relevé que lorsque la tante de Monsieur A... a reçu la parcelle 3255, elle s'est vue reconnaître une servitude conventionnelle de passage sur la 1089.
Ces deux éléments démontrent que ni chez les auteurs de Monsieur A..., ni chez les auteurs de Monsieur Z... le passage par la parcelle 1089 était un droit puisque précisément ils ont eu recours au titre conventionnel pour l'établir.
Enfin s'il est exact que le fonds Z... a toujours bénéficié d'un accès par le chemin de service, cet accès n'était pas destiné à le désenclaver puisqu'il avait un accès direct à la rue de la Garonne, mais à faciliter son accès par un passage commun à plusieurs propriétaires.
Dès lors, en l'absence de démonstration de l'existence d'un titre conventionnel ou recognitif reconnaissant l'existence d'une servitude de passage sur la parcelle 1089 au bénéfice de la parcelle 5553, il y a lieu de débouter Monsieur Z... de sa demande principale.
SUR L'ENCLAVE
Il résulte des observations non contestées sur ce point de l'expert I...que le fonds de Monsieur Z... est enclavé comme n'ayant aucune issue sur la voie publique.
Il résulte également de son rapport que cette propriété a toujours bénéficié comme les autres propriétaires voisins d'un passage qui leur permettait de rejoindre la voie publique en empruntant un chemin de service visé expressément dans les actes des auteurs de Monsieur A.... L'assiette de ce chemin de service est constitué par la parcelle no1089 appartenant à Monsieur A....
Mais ainsi qu'il a été rappelé ci- dessus, ce chemin n'était pas destiné au désenclavement du fonds Z... qui avait un accès direct à la voie publique. Dès lors il ne peut être fait application des dispositions de l'article 685 du Code civil.
Aux termes de l'article 684 du Code civil si l'enclave résulte de la division d'un fonds par suite d'une vente... le passage ne peut être demandé que sur les terrains qui ont fait l'objet de ces actes.
En l'espèce il est établi que le fonds de Monsieur Z... est enclavé à la suite de la division de la parcelle 5563 et de la vente de la partie de cette parcelle nouvellement cadastrée 5552.
Le fait que les auteurs des consorts X... aient renoncé au bénéfice de la servitude ne peut être opposé à Monsieur Z... car le fondement de la servitude en cas d'état d'enclave consécutif à la division d'un fonds est un fondement légal. Dès lors, l'état d'enclave résultant de la division du fonds Peberat vendu à Madame F... et à Monsieur E... qui l'ont eux- mêmes revendu à Monsieur Z..., impose que le passage soit pris sur la parcelle 5552 ainsi qu'il a été justement jugé en premier ressort.
L'assiette de cette servitude sera positionnée conformément au plan de l'expert I....
SUR L'INDEMNISATION
Il résulte du rapport d'expertise complémentaire de Monsieur I...que la création de la servitude ampute le jardin de Monsieur X... d'une superficie de 165 m ². L'expert rappelle que cette portion n'est pas et ne sera jamais constructible compte tenu de sa superficie. Le prix de jardin évalué à 20  le m ² en 2005 sera réévalué à 25  le m ² à ce jour.
Il sera donc alloué à ce titre 4. 125 .
La moins- value apportée à la propriété est faible selon l'expert qui indique que la gêne occasionnée par la création du passage est également faible, la valeur de 1. 200  qu'il a retenue sera homologuée.
L'expert a omis de prendre en compte le coût de l'édification d'une nouvelle clôture. Les époux X... n'ont produit aucun devis aux débats. Il y a lieu de dire que le coût de la clôture mise à la charge de Monsieur Z... représentera la valeur d'une clôture équivalente à celle qui figure en page 6 du rapport complémentaire de Monsieur I..., soit un petit muret sur lequel seront implantés des piquets soutenant un fil de clôture grillagé. Si les consorts J...souhaitent la construction d'un mur en pierre de 3 m, ils supporteront la différence de coût entre ces deux clôtures.
SUR LE PRÉJUDICE DE MONSIEUR Z...
Monsieur A... est légalement fondé à refuser le passage à Monsieur Genesi. Il n'a donc commis aucun abus de droit.
Monsieur Z... a pris le risque d'acquérir un fonds enclavé " faisant son affaire personnelle de la constitution d'une servitude ".
Il n'existe dès lors aucune faute de la part de quiconque lui ayant causé un préjudice. Il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.
Le total de l'indemnité due aux époux X... se monte donc à 5. 325 .
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant en audience publique, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, après en avoir délibéré conformément à la loi,
Au fond, confirme le jugement rendu le 19 avril 2005 par le Tribunal de grande instance d'AGEN,
Y ajoutant,
Dit que la servitude de passage au profit de Monsieur Z... s'exercera sur la parcelle cadastrée B No5552 conformément au plan joint au rapport d'expertise complémentaire de Monsieur I...en date du 19 août 2005.
Condamne Monsieur Z... à payer à Monsieur et Madame X... la somme de
5. 325  à titre d'indemnité.
Condamne Monsieur Z... à prendre à sa charge le coût de la clôture conformément aux modalités arrêtées ci- dessus.
Déboute Monsieur Z... de sa demande de dommages et intérêts en réparation de son préjudice économique et moral.
Condamne Monsieur Z... aux dépens de première instance et d'appel, aux frais d'expertise et de médiation et autorise les avoués à les recouvrer conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.
Condamne Monsieur Z... à payer aux époux X... une somme de 1. 500  en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
Déboute Monsieur A... de sa demande en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Le présent arrêt a été signé par Bernard BOUTIE, Président de Chambre et par Dominique SALEY, Greffier présent lors du prononcé.
Le GreffierLe Président
Dominique SALEYBernard BOUTIE