Numéro 339 / 08
COUR D'APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 24 / 01 / 2008
Dossier : 06 / 02445
Nature affaire :
Demande d'indemnités ou de salaires

Adelino X...
X...

SARL AVS CONCEPT
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président,
en vertu de l'article 452 du Nouveau Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l'audience publique du 24 JANVIER 2008
date indiquée à l'issue des débats.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 22 Novembre 2007, devant :
Monsieur PUJO-SAUSSET, Président
Madame ROBERT, Conseiller
Madame MEALLONNIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANT :
Monsieur Adelino X...
X...

64230 UZEIN
Rep / assistant : Maître ESTRADE, avocat au barreau de PAU

SARL AVS CONCEPT
101, boulevard de Suisse
31205 TOULOUSE CEDEX 2
Rep / assistant : Maître CANTALOUP, avocat au barreau de TOULOUSE
sur appel de la décision
en date du 26 JUIN 2006
rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PAU
FAITS ET PROCÉDURE
La S. A. R. L. AVS CONCEPT dont le siège social est établi à TOULOUSE, exerce l'activité de sélection et mise à disposition de personnel dans le secteur du bâtiment ;
M. Adelino X...
X...a fait acte de candidature auprès de la S. A. R. L. AVS CONCEPT et a été inscrit le 18 mars 2004 ; il a été engagé, à compter du 5 avril 2004 en qualité de maçon aux termes d'un contrat à durée indéterminée.
Il a été convoqué par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 26 mai 2005 à un entretien préalable à une mesure de licenciement et a été licencié par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 juin 2005.
M. Adelino X...
X...a saisi la formation de référés du Conseil des Prud'hommes de PAU d'une demande à l'encontre de la S. A. R. L. AVS pour obtenir :
- paiement du salaire du mois de juillet 2004,
- remboursement des prélèvements indus sur les salaires d'avril 2004 à janvier 2005.
Par ordonnance du 8 juillet 2005, le conseil des prud'hommes de PAU a condamné la S. A. R. L. AVS CONCEPT à payer à M. Adelino X...
X...la somme de 5 581, 44  outre les intérêts au taux légal, au titre des salaires impayés ;
Par ordonnance de référé du 23 septembre 2005, la S. A. R. L. AVS CONCEPT a été condamnée à payer à la S. A. R. L. AVS CONCEPT la somme de 697, 68  au titre du mois de juillet 2005, outre les congés payés.
Par lettre recommandée du 16 juin 2005, M. Adelino X...
X...a été licencié avec préavis de 1 mois.
M. Adelino X...
X...a contesté ce licenciement devant le Conseil des prud'hommes au fond.
Par jugement du 26 juin 2006, auquel il convient de se référer, le Conseil de prud'hommes de PAU a :
- dit que le contrat qui liait M. Adelino X...
X...à la S. A. R. L. AVS CONCEPT est un contrat de travail à durée indéterminée,
- dit que la rupture de contrat de travail de M. Adelino X...
X...est abusive et s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamné la S. A. R. L. AVS CONCEPT à verser à M. Adelino X...
X...:
* la somme de 6 500 , à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
* la somme de 36, 80  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre *la somme de 3, 68  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- fait droit à la demande reconventionnelle de la S. A. R. L. AVS CONCEPT en ce qui concerne le remboursement des salaires perçus pour la période de mars à juillet 2005, soit la somme 6 183, 07 ,
- condamné la S. A. R. L. AVS CONCEPT à verser à M. Adelino X...
X...la somme de 1 000  au titre de l'article 700 du nouveau code procédure civile,
- débouté les parties de leurs autres demandes et prétentions,
- dit que chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.
Par déclaration au greffe du 4 juillet 2006, M. Adelino X...
X...représenté par son conseil, a interjeté appel de la décision du Conseil de Prud'hommes qui lui a été notifiée le 28 juin 2006.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, M. Adelino X...
X...demande à la Cour :
- de le déclarer bien fondé en son appel partiel et y faisant droit :
- de condamner l'employeur à lui payer 1395, 36  au titre du salaire augmentés des congés payés y afférents, soit 139, 53 ,
- de condamner l'employeur à lui rembourser la somme de 5 819, 67  au titre des prélèvements effectués sur les salaires du mois d'avril 2004 à février 2005,
- de le condamner à lui payer 2 000  à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice causé par ces retenues abusives,
- de condamner l'employeur à lui verser la somme de 1 395, 36  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 139, 53  au titre des congés payés y afférents,
- de condamner la S. A. R. L. AVS CONCEPT à lui payer la somme de 2 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code procédure civile.
L'appelant soutient :
- que s'il a régularisé un dossier d'inscription, il n'a pas pour autant accepté le principe du portage salarial ; que les liens existants entre la S. A. R. L. AVS CONCEPT et lui ne sont pas basés sur une convention de portage salarial ;
- qu'ayant signé un contrat de travail à durée indéterminée le 5 avril 2004, il est soumis aux règles applicables à ce contrat depuis cette date, qu'il a travaillé sous le contrôle et la direction de la S. A. R. L. AVS CONCEPT ; que les règles du droit du travail sont applicables en l'espèce ;
Par conclusions écrites, reprises oralement, auxquelles il convient de se référer, la S. A. R. L. AVS CONCEPT demande au contraire de :
- débouter M. Adelino X...
X...de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions,
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la rupture du contrat de travail de M. Adelino X...
X...était abusive, s'analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la S. A. R. L. AVS CONCEPT à verser à M. Adelino X...
X...la somme de 6500  à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, outre la somme de 36, 80  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et la somme de 3, 68  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis et 1000  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a fait droit à sa demande reconventionnelle en ce qui concerne le remboursement de salaires perçus pour la période de mars à juillet 2005, soit la somme de 6 183, 07  et débouté M. Adelino X...
X...du surplus de ses demandes ;
- condamner M. Adelino X...
X...au paiement d'une somme de 3 000  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et aux entiers dépens.
L'intimée, appelante à titre incident fait valoir :
- que les premiers juges ont fait une mauvaise appréciation des accords contractuels conclus entre les parties et qui leur tiennent lieu de loi ;
- que M. Adelino X...
X...n'a exercé aucune activité et a été considéré en absence injustifiée au mois de juillet 2004 ;
- que ce dernier n'apporte pas la preuve de ce qu'il a travaillé de mars à juin 2005 ;
- que la S. A. R. L. AVS CONCEPT s'est conformée aux accords contractuels en ce qui concerne la rémunération de M. Adelino X...
X...: que la société de portage perçoit de l'entreprise cliente du salarié porté des sommes qu'elle reverse à ce même salarié porté sous forme de salaire, après déduction des cotisations sociales, patronales, salariales et d'une commission ;
- qu'il est indéniable que M. Adelino X...
X...n'a pas atteint les objectifs qui lui étaient fixés ; qu'il n'a justifié d'aucune activité professionnelle
-qu'en tout état de cause, M. Adelino X...
X...avait, au moment de son licenciement 14 mois d'ancienneté dans l'entreprise, dont 6 mois d'inactivité
-qu'aucun appel n'a été formé par les parties sur la prime de vacances dont été débouté M. Adelino X...
X....
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'appel, interjeté dans les formes et délais prescrits par la loi, sera déclaré recevable.
Sur les relations contractuelles entre les parties
Attendu que le 18 mars 2004, M. Adelino X...
X...s'est inscrit auprès de la S. A. R. L. AVS CONCEPT pour exercer l'activité de maçon à compter du 5 avril 2004 ;
Attendu qu'aux termes d'un " contrat de travail à durée indéterminée à temps choisi " M. Adelino X...
X...s'est engagé à compter du 5 avril 2004 et ce, pour une durée indéterminée en qualité de collaborateur ; qu'il a déclaré avoir pris connaissance du règlement intérieur et de la charte de collaboration ;
Que le contrat stipule :
- que dans l'exercice de sa fonction de collaborateur, il jouira d'une large autonomie et pourra organiser son activité à sa seule initiative ;
- que toutefois, il restera placé sous la direction de la S. A. R. L. AVS CONCEPT et devra rendre compte de son activité par le biais de relevés mensuels dont les modalités sont précisées dans la documentation qui lui a été remise ;
- que le collaborateur s'engage à respecter toutes les instructions et consignes qui lui seront données, en particulier d'utiliser le matériel et les tenues fournis par la société ;
- que chaque acte de vente ou prestation sera conclu par une facture ; qu'il adressera le double à la société avec le relevé mensuel, puis enverra les règlements des clients en fin de mois, et ceci le 10 du mois suivant ; que de plus, le collaborateur est tenu de contacter une fois par semaine (vendredi après-midi) son conseiller, afin de lui transmettre son planning pour la semaine à venir ; que ces obligations constituent une clause substantielle du contrat dont le non-respect pourra entraîner un licenciement ;
- qu'il exercera ses fonctions à temps choisi ; que compte-tenu de la spécificité de son travail, dont le volume est entièrement dépendant du bon vouloir et du dynamisme du collaborateur, il n'est pas possible de fixer une durée de travail réel ; qu'en conséquence, et compte-tenu des obligations légales, il lui est imposé un horaire de quatre heures mensuelles réparties à raison d'une heure par semaine durant le premier trimestre ; que cet horaire minimum sera recalculé tous les trimestres en fonction du nombre d'heures qu'il aura effectuées durant le trimestre écoulé ; que par ailleurs, il pourra être amené à effectuer des heures supplémentaires ; que cependant, il n'est pas soumis à un horaire fixe et organisera son travail à sa convenance.
- qu'en contrepartie de ses services, il percevra une rémunération égale au nombre d'heures détaillées sur son relevé ; que si le calcul du pourcentage de sa marge donne une valeur supérieure au montant que lui donne droit ses heures travaillées, cette différence sera ajoutée par prime de rendement au pourcentage ; que le tarif horaire brut et de 9, 5  ;
- que conformément aux dispositions réglementaires en vigueur, le salarié bénéficiera d'au moins 2, 5 jours de congés payés ouvrables par mois ;
- que le collaborateur s'engage à respecter scrupuleusement l'intégralité de la charte de collaboration.
Attendu que M. Adelino X...
X...a signé une charte de collaboration, reconnaissant avoir choisi d'exercer son activité sous le principe de partenariat tout en respectant sa hiérarchie et le contrat de travail qui le lie à temps partiel (ou plus) ;
Que la charte prévoit :
- que le collaborateur recherche ses missions et les exécute dans le respect des règles en vigueur dans son domaine activité ;
- que le collaborateur est conscient qu'il a des obligations de résultat qui le lient à son contrat de travail ;
- qu'il bénéficie d'une autonomie, et que sa rémunération dépend de sa capacité de travail ;
- que le collaborateur s'engage à effectuer un maximum de 35 heures travaillées par semaine ou 1648 heures par an ; que la répartition des horaires est laissée à la liberté du salarié tout en respectant la plage horaire de la société, selon le règlement intérieur ;
- que le collaborateur est bien conscient que seules les heures rémunérées seront celles correspondantes au calcul du coefficient de sa marge bénéficiaire ;
- que le collaborateur s'interdit de travailler avec toute autre personne sans accord écrit de la direction ;
- que le collaborateur ne peut commencer son activité qu'à réception de son contrat de travail signé par la société ; que celle-ci rembourse au collaborateur tous ses achats et frais (T. V. A. incluse) dans la limite de 60 % de son chiffre d'affaires hors taxes ; que toute prestation supérieure à 150  hors taxes devra obligatoirement faire l'objet de l'avis signé par le client ;
- que si pendant un mois, le collaborateur n'a pas travaillé, il doit envoyer impérativement à la société une attestation de non travail datée et signée ; le collaborateur ne peut avoir deux mois consécutifs d'inactivité ; que si tel était le cas, il serait licencié pour faute ;
- que pour les collaborateurs du bâtiment, il est prélevé 10 % du salaire mensuel afin de les reverser à la Caisse de congés payés de TOULOUSE qui seront à nouveau versés au collaborateur par cette Caisse au moment de la prise des congés annuels ;
- que l'article 18 de la charte fixe le barème de rémunération applicable pour le calcul des salaires des collaborateurs du bâtiment ;
Attendu que M. Adelino X...
X...qui a paraphé et signé, le dossier d'inscription, la charte de collaboration et le contrat de travail a eu parfaitement connaissance de ses droits et obligations ;
Que les parties ont souscrit des engagements réciproques précis qui doivent être exécutés de bonne foi et qui, sous réserve de leur compatibilité avec les dispositions d'ordre public du Code du travail, leur tiennent lieu de loi ;
Attendu toutefois, que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donné à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur ;
Que l'absence de la mention de " portage salarial " dans les documents contractuels est indifférente ;
Sur les demandes de rappel de salaires
Attendu qu'en conformité aux dispositions contractuelles, la S. A. R. L. AVS CONCEPT a délivré à M. Adelino X...
X...des bulletins de paie établis sur la foi d'attestations d'heures que celui avait préalablement adressées à l'employeur
Attendu que M. Adelino X...
X...ne justifie pas avoir adressé à la S. A. R. L. AVS CONCEPT une attestation des heures effectuées du 1er juillet au 31 juillet 2004 ;
Qu'il était imposé à M. Adelino X...
X...un horaire de quatre heures mensuelles ;
Que le bulletin de paie qui comptabilise ces quatre heures, les soustraie pour absence injustifiée, de sorte qu'aucune somme n'apparaît en " net à payer " ;
Qu'en l'absence de démonstration d'une activité exercée, aucune rémunération n'a été versée ;
Que le Conseil de Prud'Hommes a logiquement débouté M. Adelino X...
X...de sa demande de paiement de la somme 1395, 36  au titre du salaire augmentée de l'indemnité de congés payés de 139, 53 , ;
Attendu que de même, le Conseil de Prud'Hommes statuant au fond a justement considéré que M. Adelino X...
X...qui ne justifiait pas avoir adressé à la S. A. R. L. AVS CONCEPT les attestations d'heures effectuées, afférentes aux mois de mars à juin 2005 ne pouvait recevoir de rémunération au titre de cette période ;
Qu'il convient de confirmer le remboursement à la S. A. R. L. AVS CONCEPT par M. Adelino X...
X...de la somme de 6 183, 07  qui lui avait été versée en exécution des ordonnances de référé des 8 juillet et 23 sept 2005 ;
Sur le remboursement des prélèvements
Attendu que M. Adelino X...
X...prétend que la S. A. R. L. AVS CONCEPT a prélevé indûment sur ses salaires d'avril 2004 à février 2005 diverses sommes au titre de frais ;
Qu'il sollicite ainsi le remboursement de la somme de 5 819, 57  ;
Attendu que la S. A. R. L. AVS CONCEPT a procédé à des retenues prévues par l'article 18 de la charte de collaboration qui fixe le tableau des rémunérations applicables pour le calcul des salaires des collaborateurs ;
Que M. Adelino X...
X...qui a approuvé ces dispositions ne peut s'opposer à l'application des prélèvements opérés sur le chiffre d'affaires qu'il a réalisé ;
Que le Conseil de Prud'Hommes l'a débouté à bon droit de ses prétentions
Attendu qu'il n'y a pas davantage lieu d'allouer des dommages et intérêts M. Adelino X...
X...qui ne justifie pas d'un préjudice, en l'absence de démonstration de prélèvements indus sur la rémunération lui revenant aux termes du contrat ;
Sur le licenciement
Attendu que par lettres du 3 septembre 2004 et du 1er octobre 2004, la S. A. R. L. AVS CONCEPT a rappelé à M. Adelino X...
X...qu'il devait retourner son dossier ou une attestation de non-travail avant le 10 du mois et prendre l'attache de son conseiller ;
Que la seconde lettre intitulée avertissement no 1 précisait que les collaborateurs ayant reçu 2 avertissements devaient être licenciés ;
Que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 26 mai 2005, la S. A. R. L. AVS CONCEPT a informé M. Adelino X...
X...qu'elle envisageait de prendre éventuellement une mesure de licenciement à son encontre et le convoquait à un entretien pour le 6 juin 2005 ;
Que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception datée du 16 juin 2006, la S. A. R. L. AVS CONCEPT a notifié à M. Adelino X...
X...son licenciement pour " objectif non atteint " ;
Attendu qu'en application des dispositions de l'article L. 122-14-3 du code du travail le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués dans la lettre de licenciement qui sert de cadre strict à son contrôle et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties ;
Qu'eu égard aux dispositions contractuelles, le fait d'être demeuré sans activité plus deux mois consécutifs et de ne pas avoir réalisé la somme de 500  de marge par mois, fixée dans le dossier d'inscription, caractérisent la non atteinte de l'objectif, conférant au licenciement une cause réelle et sérieuse ; que le caractère réaliste de l'objectif fixé n'est pas discutable ; que sa non réalisation est bien imputable à M. Adelino X...
X...;
Attendu que le préavis est dû quelque soit l'auteur de la rupture et quelles que soient les circonstances de la rupture sauf faute grave, impossibilité de l'exécuter ou exonération spécifique ;
Que la Convention Collective applicable prévoit un délai congé d'un mois, eu égard à l'ancienneté de M. Adelino X...
X...;
Que le Conseil de Prud'Hommes a exactement relevé qu'aucune rémunération n'avait été versée pour la période du 16 juin au 16 juillet 2005, qu'il n'était pas possible de définir les bases du salaire qu'aurait reçu M. Adelino X...
X...s'il avait travaillé et que l'horaire minimum de 4 heures mensuelles imposé devait être pris en considération ;
Qu'il y a lieu de confirmer l'allocation de la somme de 36, 80  à titre d'indemnité compensatrice de préavis et celle de 3, 68  au titre de l'indemnité de congés payés y afférents ;
Attendu que M. Adelino X...
X...sera condamné à payer à la
S. A. R. L. AVS CONCEPT la somme de 500  afin de compenser les frais irrépétibles qu'elle a été contrainte d'exposer pour résister à l'argumentation de l'appelant ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,
Confirme le jugement du Conseil de Prud'Hommes de PAU en date du 26 juin 2006 en ce qu'il a :
- débouté M. Adelino X...
X...de sa demande de paiement de la somme 1 395, 36  au titre du salaire augmentée de l'indemnité de congés payés de 139, 53 , et de sa demande de remboursement des prélèvements sur ses salaires d'avril 2004 à février 2005,
- condamné la S. A. R. L. AVS CONCEPT à verser à M. Adelino X...
X..., la somme de 36, 80  au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre la somme de 3, 68  au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- fait droit à la demande reconventionnelle de la S. A. R. L. AVS CONCEPT en ce qui concerne le remboursement des salaires perçus pour la période de mars à juillet 2005, soit la somme 6 183, 07 , ;
Infirmant la décision pour le surplus,
Dit que le licenciement de M. Adelino X...
X...est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;
Condamne M. Adelino X...
X...à payer à la S. A. R. L. AVS CONCEPT la somme de 500  ;
Le condamne aux dépens tant de première instance que d'appel.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUEL Philippe PUJO-SAUSSET