COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 25 Avril 2013
Chambre  commerciale
Numéro R.G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 26 Octobre 2011
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 09 Décembre 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

LA SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE-CALEDONIE, dite SIC, prise en la personne de son représentant légal
Dont le siège social est sis 15 rue Guynemer - Quartier Latin - BP. 412 - 98845 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL PELLETIER-FISSELIER-CASIES

LA SOCIÉTÉ D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES, dite SEI, prise en la personne de son représentant légal en exercice
Dont le siège social est sis 37 rue René Coty - Mont Vénus - BP. 2328 - 98846 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL SERVANE GARRIDO-LUCAS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 28 Mars 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Pierre GAUSSEN, Président de Chambre, président,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
François BILLON, Conseiller,
qui en ont délibéré,
François BILLON, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats: Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Pierre GAUSSEN, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par ordonnance en date du 28 septembre 2010, le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa a, sur requête de la SOCIÉTÉ D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES , ci-après la société SEI,  enjoint à la Société IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALÉDONIE, ci-après la SIC, de payer la somme de 529.804 F CFP en règlement de prestations de maîtrise d'oeuvre réalisées pour son compte.
Le 29 novembre 2010, la SIC a formé opposition à l'encontre de cette décision qui lui a été signifiée le 29 octobre 2010.
Elle soulevait, à titre principal, l'irrecevabilité de la demande en paiement formée par la société SEI dans le cadre d'une procédure d'injonction de payer, introduite par une requête qui ne précisait pas le fondement juridique de son action, en contravention des dispositions de l'article 3 de la délibération du 27 février 2004, et dont l'acte de signification de l'ordonnance rendue ne respectait pas l'article 8 de ladite délibération.
Sur le fond, la SIC faisait valoir que, dans le cadre d'un marché d'aménagement des pistes cyclables du Domaine Tuband, elle avait confié à la société SEI, par un contrat de maîtrise d'oeuvre en date du 17 mars 2008, une mission d'études de projet portant sur l'établissement du dossier de consultation, des analyses des offres, la mise au point des marchés de travaux, la direction des travaux, leur réception, et la constitution du dossier des ouvrages exécutés.
Elle précisait que sur ce marché de maîtrise d'oeuvre d'un montant de 3.011.000 F CFP porté à 5.729.400 F CFP, seules deux factures émises par la société SEI avaient été contestées, l'une du 28 mai 2009 (no 026/09) qui avait été payée en partie, seul le montant de 45.665 F CFP ne l'ayant pas été, et l'autre du 21 juillet 2009 (no 039/09) d'un montant de 484.139 F CFP non réglée, soit un montant total de 529.804 F CFP.
Elle expliquait que le refus de régler totalement ces factures résultait du fait que la société SEI n'avait pas satisfait à ses obligations contractuelles, car elle n'avait pas vérifié le terrain existant, ni les plans, ni les descriptifs du marché, avait refusé d'exécuter les prestations ou suggestions prévues au marché et n'avait pas assuré sa mission à l'égard des entrepreneurs et du maître d'ouvrage, que la SIC ajoutait avoir adressé, en vain, de nombreuses mises en demeure à la société SEI et qu'ainsi sa demande en paiement n'était pas fondée.
La SIC sollicite, reconventionnellement, sur le fondement de l'article 1134 du code civil, la condamnation de la société SEI au paiement d'une somme de 2.000.000 F CFP à titre de dommages-intérêts pour abandon de chantier, en violation de ses obligations contractuelles, et une somme de 300.000 F CFP sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie.
Par conclusions en réponse déposées le 4 mai 2011, la société SEI soutenait que les dispositions de la délibération du 27 février 2004 avaient été respectées et, sur le fond, faisait valoir qu'elle démontrait avoir pleinement rempli ses obligations contractuelles et que les sommes réclamées lui étaient en conséquence dues.
Elle relevait que la SIC lui faisait grief de ne pas avoir vérifié le terrain, alors que cette prestation était confiée à un géomètre, et non à un bureau d'études, que la SIC avait approuvé en totalité les dossiers qui lui avaient été transmis lors des études, sans formuler aucune remarque, que la SIC ne pouvait lui reprocher un manquement à son devoir de conseil qui avait été respecté, comme le démontraient les courriers versés aux débats.
Elle considérait avoir rempli sa mission et sollicitait le débouté des prétentions de la SIC qui ne produisait aucun pièce justifiant, tant en son principe, que dans son montant, la demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts formée à son encontre.
Par jugement du 26 octobre 2011, le tribunal mixte de commerce de NOUMÉA a statué ainsi qu'il suit :
Déclare la SOCIETE IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALEDONIE recevable en son opposition, mais la déclare mal fondée ;
Condamne la SOCIETE IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALEDONIE à verser à la SOCIETE D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES la somme de cinq cent vingt neuf mille huit cent quatre (529.804) francs CFP, en règlement du solde de sa facture no 26/09 du 28 mai 2009 et du montant de sa facture no039/09 du 21 juillet 2009, avec intérêts au taux légal, augmenté de deux points, à compter du 12 février 2010 ;
Déboute la SOCIETE D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES et la SOCIETE IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALEDONIE de leurs demandes respectives en paiement de dommages-intérêts ;
Condamne la SOCIETE IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALEDONIE à verser à la SOCIETE D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES la somme de cent cinquante mille (150.000) francs CFP, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;
Condamne la SOCIETE IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALEDONIE aux dépens ;
Dit que la Selarl GARRIDO-LUCAS pourra recouvrer directement contre la partie condamnée ceux des dépens dont elle aura fait l'avance sans avoir reçu provision.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée le 9 décembre 2011, la SIC a interjeté appel de cette décision qui ne lui avait pas encore été signifiée.
Par mémoire ampliatif d'appel déposé le 8 mars 2012 et conclusions récapitulatives enregistrées le 25 octobre 2012, la SIC fait valoir, pour l'essentiel :
- que les dispositions des articles 3 et 8 de la délibération du 27 février 2004 relatives à la procédure d'injonction de payer, n'ont pas été respectées et qu'en conséquence la demande présentée par la SEI est irrecevable ;
- que pour s'opposer au règlement de la somme de 529.804 F CFP, elle invoque l'exception de non-exécution découlant du non respect par la SEI de ses obligations contractuelles ; qu'ainsi,  par son courrier du 15 mai 2009, valant mise en demeure, elle reproche à la SEI des violations portant :
* sur le marché de maîtrise d'oeuvre et l'obligation contractuelle de la SEI de vérifier le terrain existant, ainsi que les plans et descriptifs du marché,
* sur le marché de l'entreprise de nature forfaitaire et la mise à la côte des tampons et tout spécialement des couronnements en vue de réaliser un revêtement béton des trottoirs "non pentés" de nature à permettre une circulation cycliste et piétonne sécurisée, qui nécessitait que la SEI se positionne sur le point de savoir si des factures supplémentaires devaient ou non être intégrées dans le marché forfaitaire ; que l'absence de positionnement de la SEI a entraîné un surcoût qui aurait pu être évité ;
- qu'il est ainsi tout spécialement reproché à la SEI :
*  le non-respect du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) relatif aux études d'avant-projet et aux études de projet, en ne veillant pas à définir l'encombrement et l'implantation de tous les équipements techniques, les tracés et évacuations de tous les fluides et la coordination des contraintes spatiales des ouvrages ; qu'ainsi la SEI a laissé les entreprises intervenantes travailler sans que son contrat de maître d'oeuvre soit respecté ayant eu pour effet de conduire l'entreprise Jean Lefebvre Pacifique à tenter de faire signer des ordres de service d'un montant de 2.222.000 F CFP, en sus du marché initial de 76.171.944 F CFP ;
*  la violation de l'article 8.2-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) dénommé marché de travaux qui prévoyait que :" par dérogation à l'article 2-51 du CCAG, les ordres de service seront préparées, datées et visées par le maître d'oeuvre et transmis pour signature par la personne responsable du marché qui les notifiera à l'entrepreneur" ; qu'ainsi la SEI a tenté de faire accepter un ordre de service indû d'un montant de 2.222.000 F CFP, ainsi qu'un surplus complémentaire de 372.000 F CFP correspondant à l'évacuation de terre excédentaire, ce qui était manifestement de nature à contourner le marché initial ;
- que la SIC a adressé les 15 mai 2009, 8 juin 2009, 15 juillet 2009 et 30 juillet 2009 différentes mises en demeure à la SEI avant la rupture des relations intervenue par courrier du 7 octobre 2009 par lequel la SIC, constatant que les travaux effectués par l'entrepreneur Jean Lefebvre Pacifique s'élevaient à 69,3 % des travaux, s'acquittait de la facture du 28 mai 2009 à hauteur de ce même pourcentage et refusait de régler la facture du 21 juillet 2009 ;
- qu'à titre reconventionnel, elle demande que la SEI soit condamnée à lui verser la somme de 2.000.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour abandon de chantier.
En conséquence, la SIC demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
REFORMER  le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
A titre principal ,
DÉCLARER  irrecevable la demande présentée par la société SEI à l'encontre de la société SIC ;
A titre subsidiaire ,
LA DÉCLARER  mal fondée et l'en débouter ;
En toute hypothèse ,
RECEVOIR  la SIC en sa demande reconventionnelle ;
CONDAMNER  la société SEI au paiement d'une somme de 2.000.000 F CFP à titre de dommages et intérêts pour abandon de chantier, et ce, en violation de ses obligations contractuelles, selon les dispositions de l'article 1134 du Code civil ;
LA CONDAMNER  de même au paiement d'une somme de 500.000 F CFP au titre des frais irrépétibles, et ce, par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
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Par conclusions enregistrées le 30 juillet 2012, la SEI réplique, pour l'essentiel :
- que les dispositions de la délibération no137/CP du 27 février 2004 ont été parfaitement respectées ; qu'ainsi le fondement de la créance exigé par l'article 3 de la délibération était précisé dans la requête annexée à la procédure d'injonction et que le tribunal et le délai devant lequel l'opposition devait être formé, conditions prévues à l'article 8 de la délibération, y étaient bien mentionnés ;
- que le grief portant sur l'absence de vérification du terrain existant est sans fondement, une telle obligation ne lui incombant aucunement, le cahier des clauses particulières prévoyant que cette analyse relevait du maître de l'ouvrage ;
- que le défaut d'avis technique relatif aux travaux de reprise des couronnements non compris dans la marché et qui imposait une facture supplémentaire, est sans fondement dans la mesure  où une réponse en date du 19 février 2009 a été apportée qui préconisait de ne pas modifier les termes du marché en cours, avis confirmé par un second courrier du 23 février 2009 ;
- que le grief portant sur le fait que la SEI imposait à la SIC la signature d'ordres de service susceptibles, le cas échéant, de dépasser le marché forfaitaire, est mensonger, d'autant plus que la SEI qui n'est pas signataire du marché initial conclu entre le maître de l'ouvrage et l'entreprise, a, par courrier du 20 juillet 2009,  fait part à la SIC de son étonnement quant au fait qu'entre février et juin 2009 aucune suite n'ait été donnée aux projets d'ordres de service que la SEI lui avait adressés ; que les dépassements de marché qu'on lui reproche sont d'autant moins fondés que la SIC n'a pas hésité à imposer à l'entrepreneur un changement de sous-traitant pourtant retenu en commission en raison de ses qualifications et de son matériel, ce qui démontre le poids de la SIC dans le choix des entreprises et qu'on ne saurait reprocher à la SEI de "privilégier des tiers pour des raisons inconnues" comme le soutient la SIC.
En conséquence, la SEI demande à la Cour de statuer ainsi qu'il suit :
CONFIRMER dans toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 octobre 2011 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa,
DÉBOUTER la SIC de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ainsi que de sa demande au titre des frais irrépétibles,
Y ajouter,
CONDAMNER la SIC à payer à la SEI la somme de 300.000 F CFP au titre des frais irrépétibles d'appel, et ce par application de l'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle-Calédonie,
CONDAMNER la même aux entiers dépens d'appel dont distraction au profit de la Selarl GARRIDO-LUCAS, avocat aux offres de droit.
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Les ordonnances de clôture et de fixation de la date de l'audience ont été rendues le 24 janvier 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Du respect des dispositions de la délibération no137/CP du 27 février 2004 relative à la procédure d'injonction de payer
Du respect des dispositions de l'article 3 de la délibération
Attendu que l'article 3, la délibération prévoit, pour l'essentiel, que la requête contient :
"L'indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance ainsi que du fondement de celle-ci " et que :
"Elle est accompagnée d'une mise en demeure préalable et des documents justificatifs" ;
Attendu que dans sa requête en date du 20 septembre 2010 adressée au président du tribunal mixte de commerce, la Société SEI a indiqué que : "les causes de la créance sont exposées dans la requête jointe à la présente" ; que cette requête contenait, en pièces jointes, les documents justificatifs et notamment les factures impayées et la mise en demeure préalable ;
Attendu qu'aux termes de l'acte en date du 29 octobre 2010 de signification de l'ordonnance d'injonction de payer, il est expressément  mentionné dans un encart portant la notation " TRES IMPORTANT"  que le débiteur peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier ;
Attendu que la SIC était donc invitée à prendre connaissance des documents produits par la SEI, ce qu'elle a d'ailleurs fait dans la mesure où ses conclusions valant opposition s'y réfèrent expressément ;
Attendu par conséquent, que la SIC est mal fondée à soutenir que les dispositions de l'article 3 de la délibération précitée, ou encore celles de l'article 54-3 du code procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, auraient été violées ;
Du respect des dispositions de l'article 8 de la délibération
Attendu que l'article 8 de la délibération précitée prévoit notamment :
"A peine de nullité, l'acte de signification de l'ordonnance portant injonction de payer :
- indique le délai dans lequel l'opposition doit être formée, le tribunal devant lequel elle doit être portée et les formes selon lesquelles elle doit être faite ;
- avertit le débiteur qu'il peut prendre connaissance au greffe des documents produits par le créancier et qu'à défaut d'opposition dans le délai indiqué, il ne pourra plus exercer aucun recours et pourra être contraint par toutes voies de droit de payer les sommes réclamées " ;
Attendu que la S.I.C prétend qu'il n'est nullement indiqué dans l'acte lui signifiant l'ordonnance, le tribunal géographiquement compétent pour recevoir l'opposition ;
Attendu qu'il  convient cependant, à la lecture de l'acte d'huissier portant signification de ladite ordonnance, de relever que les mentions suivantes y figurent :
"Signifie et laisse copie à :
La Société Immobilière de Nouvelle-Calédonie dite S.I.C. où étant et parlant à Monsieur Z... Thierry, Directeur (a signé)
De l'extrait d'une Ordonnance d'Injonction de Payer rendue par Monsieur le Président du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA no 10/316 en date du 28 septembre 2010.
Vous enjoignant de payer les sommes y énoncées, à savoir ... un total de 542.213 FCP.
TRES IMPORTANT
En vertu de cette ordonnance, je vous somme et vous informe verbalement, en cas de signification faite à personne :
- Soit de payer à mon étude ... ,
- Soit si vous avez des moyens de défense à faire valoir, de former opposition à l'encontre de cette ordonnance, par déclaration faite au greffe contre récépissé ou par lettre adressée au Greffier du Tribunal dont le Président a rendu l'Ordonnance" ;
Attendu qu'il ne peut en conséquence être sérieusement soutenu qu'il n'est pas indiqué le tribunal géographiquement compétent pour recevoir l'opposition, dès lors qu'il est expressément indiqué que l'opposition doit être faite au Greffe du Tribunal dont le Président a rendu l'ordonnance et que quelques lignes auparavant il a été indiqué que l'ordonnance d'injonction de payer signifiée a été rendue par le Président du Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA ; qu'il appert que le débiteur a bien été en mesure d'identifier le tribunal géographiquement compétent pour recevoir son opposition et faire valoir ses droits ;
Attendu que la SIC fait également valoir qu'il n'est nullement indiqué, aux termes de l'acte de signification, qu'aucun recours ne pourra plus être exercé passé le délai d'un mois ;
Attendu cependant que l'acte de signification a bien précisé dans l'encart portant la mention "TRES IMPORTANT" que:
"Soit si vous avez des moyens de défense à faire valoir, de former opposition à l'encontre de cette ordonnance ... et ce dans le délai d'un mois à compter de la date indiquée en tête des présentes, si la signification a été faite à votre personne (...)
A défaut d'opposition dans le délai sus-indiqué votre contestation serait irrecevable et vous pourrez être contraint de payer par toutes voies et moyens de droit" ;
Attendu qu'il ne peut donc être valablement soutenu que l'article 8 de la délibération 137/CP du 27 février 2004 aurait été violé ;
Des demandes en paiement des factures émises par la société SEI
Attendu qu'à la suite du contredit formé par le débiteur, une procédure contradictoire et orale a été ouverte dans le cadre de laquelle les parties ont été convoquées à une audience, conformément aux dispositions de l'article 13 de la délibération no137/CP du 27 février 2004 ; que la juridiction a été ainsi saisie de la demande en paiement du créancier dans le cadre d'une nouvelle procédure ; que l'argumentation des parties, portant sur le fondement juridique des prétentions du demandeur exposées dans la requête en injonction de payer ou sur l'acte de signification de l'ordonnance rendue, est donc inopérante, les parties étant invitées, dans le cadre de la présente procédure à développer leurs demandes et les moyens invoqués pour les étayer ;
Attendu que les parties sont communes à dire que le litige qui les oppose porte sur le paiement d'une somme totale de 529.804 F CFP, que la société SIC prétend ne pas devoir régler à la SEI au motif que celle-ci n'aurait pas respecté ses obligations contractuelles ;
Attendu que la SIC reproche ainsi à la SEI différents manquement à ses obligations contractuelles qu'il convient de reprendre :
De l'absence de vérification du terrain par le maître d'oeuvre
Attendu que la SIC prétend que la société SEI n'a pas satisfait à ses obligations contractuelles en n'allant pas "vérifier le terrain existant, ni les plans ou descriptifs du marché et en refusant d'exécuter les prestations ou suggestions prévues au contrat" ; que la SEI réplique que la vérification du terrain existant est une prestation confiée à un géomètre et non à un bureau d'études ;
Attendu que l'article 2-1 intitulé "Etudes d'avant-projet sommaire" de l'annexe 1 au Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) mentionne :
"Sur les données qui lui sont fournies relativement au terrain, programme et budget de l'opération, le titulaire procède aux études préliminaires à partir de l'analyse du programme proposé par le maître d'ouvrage et des informations recueillies par le maître d'ouvrage auprès des services administratifs et techniques, compte tenu de la connaissance du terrain et de son environnement" ;
Attendu que la Cour est également conduite à relever que, par courrier du 15 mai 2009, la SIC soulignait que :
"l'entreprise a obligation contractuelle de vérifier le terrain existant ainsi que les plans et descriptifs du marché et d'exécuter les prestations ou sujétions prévues au marché",
pour soutenir aujourd'hui, dans le cadre de la présente instance, que cette obligation de vérifier le terrain existant incomberait finalement au maître d'oeuvre ;Attendu qu'en outre, la SEI fait valoir que l'article 2-2 de l'annexe 1 du C.C.A.P. prévoit que :
"Les études d'avant-projet définitif sont établies à partir de l'avant-projet sommaire approuvé par le maître de l'ouvrage" ;
Attendu qu'il est ainsi établi, au vu de ces éléments pris en leur ensemble, que l'étude d'avant-projet sommaire (APS) est réalisée sur la base des données fournies relativement au terrain, au programme et au budget, par le maître d'ouvrage et les services administratifs et techniques ; que la phase postérieure, soit l'étude d'avant-projet définitif (APD)est établie à partir de cet avant-projet sommaire à la condition que celui-ci ait été approuvé par le maître de l'ouvrage ;
Attendu que la SIC, qui ne conteste pas avoir approuvé en totalité les dossiers qui lui ont été transmis lors des études, n'est, par conséquent, pas fondée à faire grief à la SEI d'avoir failli à ses obligations contractuelles en n'allant pas "vérifier le terrain existant, ni les plans ou descriptifs du marché et en refusant d'exécuter les prestations ou suggestions prévues au contrat" ;
Du défaut d'avis technique du maître d'oeuvre quant aux travaux de reprise des couronnements
Attendu qu'il n'est pas contesté par les parties que la SIC a souhaité, dès février 2009, apporter un certain nombre de modifications aux travaux prévus au contrat et notamment que soient réalisés un revêtement béton des trottoirs non pentés, ainsi que la réhausse des regards ; que le courrier du directeur général de la SIC, en date du 15 mai 2009, évoque ainsi "des regards à modifier, des réglages des raccords des revêtements sur les couronnements sous voiries pour éviter les effets de marche" ;
Attendu qu'il résulte des pièces versées au dossier que, par courrier du 19 février 2009, la société SEI a répondu  dans les termes suivants à un courrier électronique expédié la veille par la SIC :
" Suite à votre courriel du 18 courant, relatif au remplacement de 8 cm de grave bitume par cm de Gnt (graves non traités), nous vous informons que l'ensemble des décaissements de trottoirs pour les pistes cyclables sont déjà réglés à - de 12 cm de la cote finie pour la mise en ¿uvre de la grave bitume ...
Dans le cas de la mise en ¿uvre de 30 cm de Gnt, l'entreprise devrait encore décaisser 22 cm de trottoir.
De plus, le tronçon de piste cyclable devant le collège est terminé (enrobé +bitume grave).
Nous vous rappelons également notre courrier du 19 mai 2008 ... adressé à Monsieur A..., lors de la phase d'études, relatif à la comparaison entre une structure Gnt et une structure grave bitume.
Ce courrier met en évidence une économie d'environ 2 millions pour une structure grave bitume.
La solution en grave bitume est donc à préférer à la solution Gnt comme déjà évoqué en réunion d'étude avec vos services et ceux de la mairie de Nouméa.
Le nombre de bornes et de barrières a déjà été établi lors des études et des réunions ...
Nous tenons tout de même à vous signaler que l'entreprise doit passer commande pour les bornes et barrières pour fin février au plus tard ....
Il n'est donc pas conseillé de modifier en cours de chantier les termes du marché" ;
Attendu qu'en outre, par courrier en date du 23 février 2009, la société SEI était à nouveau conduite à répondre sur ce point à un second courrier de la SIC du 20 février, en précisant les points suivants :
"En date du 20 février 2009, vous avez souhaité que l'on vous adresse un ordre de service notifiant à l'entreprise les prix de son devis.
Nous vous prions de trouver ci-joint ce projet d'ordre de services correspondant.
Nous n'avons pas d'avis particulier quant aux quantités et au prix unitaire.
Nous vous rappelons que nous restons défavorable à ces prestations et que nous vous transmettons ces éléments conformément aux instructions" ;
Attendu qu'au suplus, la SEI fait valoir, sans être contredite que, lors de la réunion de chantier du 3 mars 2009, la SIC qui connaissait déjà l'avis technique de la SEI qui avait été émis clairement à plusieurs reprises, a cependant souhaité maintenir sa position nonobstant l'avis technique de la SEI et les conclusions émises lors des réunions d'études antérieures ;
Attendu qu'enfin, la SEI sera encore conduite, à deux reprises, par des correspondances des 24 mars et 1er avril 2009, à confirmer son avis technique ;
Attendu qu'en conséquence, au vu de ces éléments pris en leur ensemble, la SIC n'est pas fondée à faire valoir l'absence de réponse apportée par la société SEI à des modifications souhaitées dans la réalisation du revêtement béton des trottoirs, alors que la société SEI  a produit aux débats des éléments démontrant qu'elle avait fait des recommandations précises de nature à déconseiller au maître d'ouvrage de modifier en cours de chantier les termes du marché ;
Des manquements du maître d'oeuvre dans le contrôle des ordres de service et de la tentative de dépassement du marché à forfait
Attendu que l'article 8.2-1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoit que  :
"Par dérogation à l'article 2-51 du CCAP (les ordres de service sont écrits : ils sont signés par le maître d'oeuvre, datés, numérotés et enregistrées), les ordres de service seront préparés, datés et visés par le maître d'¿uvre et transmis pour signature par la personne responsable du marché qui les notifiera à l'entrepreneur " ;
Attendu que la SIC fait grief à la SEI d'avoir tenté de lui faire signer des ordres de service en violation de cet article qui avait pour but manifeste de permettre à la SIC de se "reposer" sur la SEI dans le cadre de la préparation, de la datation et des ordres de service qui devaient ainsi être expressément visés par le maître d'¿uvre ;
Attendu que la SIC verse ainsi notamment un courrier de la SEI en date du 06 mai 2009 relatif à la signature par la SIC d'un ordre de service correspondant à un devis complémentaire d'un montant de 372.000 F CFP de la société JLP du 05 mai 2009 pour "l'enlèvement de terre végétale déposée sur l'emprise des accotements sur environ 120 mètre linéairel" par les entreprises du bâtiment ; que la SIC fait ainsi valoir que par ce courrier le maître d'oeuvre qui lui demandait d'accepter de prendre en charge un devis supplémentaire soumis par l'entreprise JLP et de signer l'ordre de service correspondant, n'a pas respecté ses obligations de direction des travaux et de coordination du chantier prévues aux articles 7 et 10 de l'annexe 1 du CCAP ;
Attendu que la SIC ajoute que cette tentative d'imposer un devis supplémentaire, pour des travaux qui n'avaient pas à être facturés en supplément  s'agissant d'un marché à forfait,  avait également pour but de prendre en compte d'autres travaux d'un montant de 2.222.000 F CFP (devis de l'entreprise JLP en date du 29 janvier 2009) relatif à la reprise de couronnements non-conformes des travaux VRD ; qu'ainsi le projet, finalement refusé par le maître de l'ouvrage, d'ordre de service no 04.08/09 intitulé : "Aménagement des pistes cyclables de Tuband Nord" aurait conduit à modifier la commande initiale en indiquant que la SIC devrait désormais :
- Marché initial: 76.171.944 F CFP
- Travaux commandés à l'OS précédent (no 03.04/09) : + 2.222.000 F CFP
- Montant commandé au Présent OS : + 372.000 F CFP
soit un montant total: 78.765.944 F CFP ;
Attendu que la Cour est conduite à constater que la SEI est peu explicite dans ses répliques quant à la conduite qui lui est ainsi reprochée et qu'elle indique simplement qu'elle aurait été informée fortuitement, à l'occasion d'une réunion de chantier, de la modification de l'acte d'engagement du marché signé entre la SIC et la SA JEAN LEFEBVRE PACIFIQUE pour la suppression d'un sous-traitant de celle-ci en charge de la réalisation des bétons ;
Attendu cependant que la SIC relève justement que cet argument est sans aucun rapport avec la tentative d'imposer une modification du marché en faisant adresser directement par l'entreprise un ordre de service, en violation des dispositions de l'article 8.2-1 du CCAP ;
Attendu que si la SEI est en droit de relever qu'il ne s'agissait que d'un simple "projet" qui n'a d'ailleurs pas été validé et qu'il ne peut ainsi lui être reproché d'avoir "imposé" à la SIC la signature d'ordres de service qui doivent nécessairement être signés par le maître de l'ouvrage, il n'en demeure pas moins que la SIC est fondée à relever que la SEI  n'a pas rempli son devoir de direction et d'exécution des travaux qui s'inscrivait dans le cadre d'un marché à forfait et qui aurait du conduire la SEI à faire état des carences de l'entrepreneur dans l'accomplissement de sa mission et à refuser de cautionner des dépassements des travaux et, à tout le moins,  à attirer l'attention de la SIC quant au caractère injustifié d'un tel dépassement ; que la SEI, par son courrier du 6 mai 2009 qui adressait à la SIC l'ordre de service en mentionnant qu'il s'agissait "d'un projet d'ordre de service établi par nos soins, après contrôle" a bien failli à ses obligations ;
Attendu que la SIC est sur ce point fondée à relever le comportement fautif du maître d'oeuvre qui n'a pas respecté ses obligations contractuelles, ce qui a entraîné pour le maître de l'ouvrage une perte de confiance de nature à justifier, après mise en demeure,  la clôture du marché et le règlement des travaux proportionnellement à leur avancement dans les conditions contractuelles ;
Attendu qu'en conséquence, la SEI doit être déboutée de sa demande en paiement de la somme de 529.804 F CFP, en règlement du solde de la facture no 26/09 du 28 mai 2009 et du montant de la facture no039/09 du 21 juillet 2009 ;
De la demande reconventionnelle formée par la SIC au titre de l'abandon de chantier
Attendu que la SIC sollicite la condamnation de la société SEI au paiement d'une somme de 2.000.000 F CFP à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de l'abandon du chantier par la société SEI qui aurait eu des "conséquences dramatiques" l'ayant contrainte à entreprendre au pied levé des travaux qui n'avaient pas été effectués ou mal effectués ;
Attendu cependant qu'il convient de relever :
- que sur le marché de maîtrise d'oeuvre d'un montant de 3.011.000 F CFP porté à 5.729.400 F CFP, seules deux factures émises par la société SEI ont été contestées pour un montant total de 529.804 F CFP, le maître d'oeuvre ayant ainsi accompli la quasi-totalité de la mission qui lui avait été confiée le 30 juin 2009, dans le délai de 6 mois qui lui était imparti ;
- que, par des courriers en date des 23 juin 2009 et 30 juillet 2009, la SIC a mis en demeure la société SEI de terminer les éléments de la mission qui lui avait été confiée, puis a résilié son contrat, en l'informant de ce qu'elle ferait exécuter "les prestations défaillantes par un tiers à ses frais" ;
- qu'au regard de la dernière facture émise par la société SEI, cette dernière n'a pu réaliser au 30 juin 2009 les phases " réception des travaux" et "garantie de parfait achèvement" de sa mission, postes qui ont été valorisés par le marché et son avenant à 221.000 F CFP pour la réception des travaux et à 100.000 F CFP pour le parfait achèvement ;
Attendu qu'en cause d'appel, ces éléments déjà relevés par le premier juge ne sont pas contredits par la SIC qui n'apporte aucun élément nouveau aux débats ;
Attendu qu'ainsi, la SIC ne justifie pas des frais qu'elle aurait eu à régler pour remédier à la carence de la société SEI, ni d'un préjudice subi de son fait et qu'elle doit être ainsi déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts ;
De l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie et les dépens
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de la SIC les frais non compris dans les dépens qu'elle a été conduite à exposer pour la défense de ses intérêts ;
Attendu qu'il convient en conséquence de condamner la SEI de lui verser la somme de 150.000 F CFP au titre des frais irrépétibles pour l'entière procédure, en  application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Attendu que la SEI sera également condamnée aux dépens de l'entière procédure ;
PAR CES MOTIFS
La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Déclare recevable, en la forme, l'appel de la Société IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALÉDONIE (SIC) ;

Réforme le jugement rendu le 26 octobre 2011par le tribunal mixte de commerce de NOUMÉA, et :
Statuant à nouveau :
Déclare recevable , en la forme, la demande en paiement formée par la société SEI dans le cadre d'une procédure d'injonction de payer ;
Déclare la SIC recevable en son opposition à l'encontre de l'ordonnance d'injonction de payer rendue le 20 septembre 2010 par le président du tribunal mixte de commerce de NOUMÉA ;
Déclare cette opposition fondée, et en conséquence :
Déboute la SOCIÉTÉ D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES (SEI) de sa demande en paiement de  la somme de 529.804 F CFP, en règlement du solde de sa facture no 26/09 du 28 mai 2009 et du montant de sa facture no039/09 du 21 juillet 2009 ;
Déboute la Société IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALÉDONIE (SIC) de sa demande en paiement de dommages-intérêts ;
Condamne la SOCIÉTÉ D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES (SEI) à verser à la SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DE NOUVELLE CALÉDONIE (SIC), pour l'entière procédure, la somme de cent cinquante mille (150.000) francs CFP, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie ;
Condamne la SOCIÉTÉ D'ETUDES EN INFRASTRUCTURES (SEI) aux dépens de l'entière procédure ;
LE GREFFIER                                                                         LE PRÉSIDENT