Grosses délivrées 	RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :	AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
2ème Chambre - Section A
ARRÊT DU 22 OCTOBRE 2008
(no                     , 10 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général :  07/00701
Décision déférée à la Cour : Jugement  du 28 Novembre 2006 - Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG no 05/17402

Monsieur Sid Ahmed X...
né le 18 mai 1926 à TLEMCEN (Algérie)
Décédé le 16 mars 2007 à PARIS 14ème
Monsieur Mohammed Y...
Z...
X...
né le 14 avril 1951 à TLEMCEN (Algérie)
de nationalité algérienne
profession : gérant de société
pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritier de feu Sid Ahmed X...
demeurant ..., Les Cerisiers - TLEMCEN 001 (Algérie)
Monsieur Ahmed Badr-Eddine X...
né le 18 août 1957 à ORAN (Algérie)
de nationalité algérienne
profession : gérant de société
pris tant en son nom personnel qu'en sa qualité d'héritier de feu Sid Ahmed X...
demeurant ... (001 Algérie)
représentés par la SCP BAUFUME - GALLAND - VIGNES, avoués à la Cour
assistés de Maître Philippe A..., avocat au barreau de PARIS, toque : T 02
INTERVENANTS VOLONTAIRES ET APPELANTS
Madame B...
X...
née le 29 juillet 1947 à TLEMCEN (Algérie)
profession : avocate
demeurant ...
Madame Leila X...
née le 5 octobre 1948 à TLEMCEN (Algérie)
demeurant rue Ben M'Hidi - TELAGH - 0099 SIDI BEL ABBÈS (Algérie)
Madame Saliha X...
née le 24 mai 1954 à TLEMCEN (Algérie)
profession : avocate
demeurant ...
Madame Amel Zineb X...
née le 1er octobre 1966 à ORAN (Algérie)
demeurant ...
Monsieur Mustapha Sofiane X...
né le 27 janvier 1975 à ORAN (Algérie)
profession : industriel
demeurant ...
Madame Bahia C... veuve X...
née le 28 décembre 1948 à TLEMCEN (Algérie)
de nationalité française
demeurant ...
en sa qualité de conjoint survivant et d'héritière de feu Sid Ahmed X...
représentés par la SCP BAUFUME - GALLAND - VIGNES, avoués à la Cour
assistés de Maître Philippe A..., avocat au barreau de PARIS, toque : T 02

S.A.R.L. OFFICE PARISIEN
prise en la personne de son gérant
ayant son siège ...
représentée par la SCP GUIZARD, avoués à la Cour
assistée de Maître Mikaël D..., avocat au barreau de PARIS, toque : E 866, plaidant pour le Cabinet BENNAHIM, avocats au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 17 septembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Catherine DESLAUGIER-WLACHE, présidente
Madame Isabelle LACABARATS, conseillère
Madame Dominique REYGNER, conseillère
qui en ont délibéré
Greffier :
lors des débats : Monsieur E...
lors du prononcé de l'arrêt :Madame Christiane BOUDET
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Catherine DESLAUGIER-WLACHE, présidente et par Madame Christiane BOUDET, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Sid Ahmed X... et Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... qui avaient acquis en 1985, à raison de deux tiers pour le premier et un tiers pour le second, divers locaux situés ... IIème, en ont confié la gestion à la société COGETOM.
Aux termes de deux actes reçus par Maître F..., notaire, le 29 décembre 2004, Monsieur Sid Ahmed X... et Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... ont cédé, chacun pour leur part, la propriété de l'immeuble à leur fils et frère, Monsieur Ahmed Badr-Eddine X....
Le 16 mai 2005, Maître F..., a notifié à la société OFFICE PARISIEN, locataire des locaux, la vente réalisée le 29 décembre 2004 au profit de Monsieur Ahmed Badr-Eddine X....
Les 5 et 6 septembre 2005, se prévalant de la clause de préférence stipulée aux baux du 17 avril 1997, la SARL OFFICE PARISIEN a assigné Monsieur Sid Ahmed X..., Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... et Monsieur Ahmed Badr-Eddine X....
Par jugement du 28 novembre 2006, le tribunal de grande instance de Paris a :
- déclaré nul les actes de vente du 29 décembre 2004,
- ordonné la substitution de Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... par la SARL OFFICE PARISIEN,
- ordonné la comparution de Monsieur Sid Ahmed X... et de Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... devant notaire afin de signer l'acte de vente au prix convenu de 297 276 euros, sous astreinte de 500 euros par jour de retard passé un délai de deux mois,
- dit qu'à défaut de signature dans le délai, le jugement vaudrait titre de vente,
- condamné Messieurs Mohammed Y...
Z..., Sid G... et Ahmed Badr-Eddine X... aux dépens et au paiement d'une somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Sid Ahmed X... est décédé le 16 mars 2007.
Par dernières conclusions du 10 septembre 2008, Madame Bahia C..., veuve X..., Monsieur Mohammed Y...
Z...
X..., Monsieur Ahmed Badr-Eddine X..., Madame B...
X..., Madame Leila X..., Madame Saliha X..., Madame Amel Zineb X... et Monsieur Moustapha Sofiane X..., appelants, demandent à la cour de :
- donner acte de leur intervention volontaire à Madame Bahia C..., veuve X..., en sa qualité de conjoint survivant de Sid Ahmed X..., à Madame B...
X..., Madame Leila X..., Madame Saliha X..., Madame Amel Zineb X... et Monsieur Mustapha Sofiane X... en leur qualité d'héritiers de Sid Ahmed X..., ainsi qu'à Messieurs Mohammed Y...
Z...
X... et Ahmed Badr-Eddine X... agissant désormais non seulement en leur nom personnel mais aussi en leur qualité d'héritiers de Sid Ahmed X...,
- écarter des débats les pièces 14 et 15 versées au débat le 28 août 2008 par la société OFFICE PARISIEN comme contraires aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile,
infirmant le jugement,
- constater que c'est la SCI X..., représentée par son mandataire la société COGETOM, qui s'est engagée et a notamment consenti la clause de préférence et en aucun cas l'indivision X..., seule propriétaire des locaux litigieux,
- dire qu'à défaut de constater la nullité des baux consentis, l'innoposabilité de ces contrats et de la clause de préférence sera à tout le moins retenue à l'encontre de la société OFFICE PARISIEN,
- constater que la clause de préférence a été consentie sans contrepartie et la dire nulle, à tout le moins inopposable au bailleur,
- débouter la société OFFICE PARISIEN de toutes ses demandes,
subsidiairement,
- dire que le partage intra familial concerné a un caractère prééminent sur la clause de préférence et débouter la société OFFICE PARISIEN de toutes ses demandes,
très subsidiairement,
- dire que la société OFFICE PARISIEN n'a aucune qualité à agir en nullité de la cession incriminée puisque celle-ci ne pouvait intervenir sans avoir purgé préalablement le droit de préemption du co-indivisaire restant, à savoir celui de Sid Ahmed X... et la débouter en conséquence de ses demandes,
encore plus subsidiairement,
- donner acte à Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... et aux ayants droits de Sid Ahmed X..., intervenus au double acte notarié du 29 décembre 2004, de leur parfaite bonne foi, de la méconnaissance du bénéficiaire final des actes de cession de droits indivis de l'existence et en tous les cas de l'intention du bénéficiaire de la clause de préférence de s'en prévaloir et donc d'écarter toute collusion frauduleuse entre cédant et cessionnaire au préjudice de la société locataire,
- débouter celle-ci de sa demande de restitution,
- retenant la seule allocation à titre de dommages et intérêts pouvant être fixée au profit de la société OFFICE PARISIEN à un montant à déterminer par la cour,
- fixer cette allocation à un montant au plus égal à une année de loyer (sur la base du dernier loyer contractuel appelé),
infiniment subsidiairement,
- dire qu'en tout état de cause, le lot no1 n'ayant pas été donné à bail et donc exclu de l'application de la clause de préférence, échappe à la cession forcée au bénéfice de la société OFFICE PARISIEN,
en tout état de cause,
vu les actes de partage,
- prononcer la mise hors de cause des intervenants volontaires en qualité d'héritiers de Sid Ahmed X...,
- condamner la société OFFICE PARISIEN aux dépens de première instance et d'appel et au paiement d'une somme de 2 000 euros à chacun des consorts X... en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Aux termes de ses dernières écritures du 29 août 2008, la société OFFICE PARISIEN conclut au principal à la confirmation du jugement, subsidiairement, à la condamnation des consorts X... au paiement d'une somme de 413 688 euros à titre de dommages et intérêts et à leur condamnation solidaire aux entiers dépens et au paiement d'une somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
SUR QUOI, LA COUR,
Considérant que les consorts X..., qui exposent que les actes de cession participent du partage opéré de son vivant par Sid Ahmed X... entre ses sept enfants et sa femme, invoquent d'abord la nullité des baux consentis par la COGETOM, mandataire de H... Sid Ahmed et Mohammed Y... Arabi X..., au nom de la SCI X... qui n'a jamais été propriétaire des lieux au lieu de l'indivision X..., seule propriétaire et font valoir que le moyen tiré de la nullité d'un acte peut être soulevé pour la 1ère fois en cause d'appel et qu'il est perpétuel ;
Que l'OFFICE PARISIEN réplique que la validité des baux n'a jamais été contestée, qu'il s'agit d'une prétention nouvelle irrecevable, couverte par la prescription quinquennale instituée à l'article 1304 du code civil et par leur exécution volontaire, les loyers ayant été encaissés pendant 8 ans ;
Que si l'article 564 du code de procédure civile édicte en principe que les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, il réserve la recevabilité des prétentions ayant pour objet de faire écarter les prétentions adverses ; qu'ainsi, quoique non soumis au premier juge, le moyen tiré de la nullité des baux, invoqué devant la cour par les défendeurs à la demande initiale et destiné à y faire échec, est à cet égard recevable en cause d'appel ;
Qu'en vertu de l'article 1304 du code civil, dans tous les cas où l'action en nullité d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans ; que si l'exception de nullité est en revanche perpétuelle, elle n'est pas recevable à l'endroit d'un acte ayant déjà reçu exécution ;
Qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que depuis 1997, l'OFFICE PARISIEN occupe les lieux en exécution des baux dont les consorts X... ne peuvent dès lors être admis à invoquer la nullité, étant observé au demeurant que quoique les baux aient été établis par erreur au nom d'une SCI X... qui n'en était pas propriétaire, les consorts X... ne contestent pas en avoir perçu régulièrement les loyers ;
Considérant que les consorts X... invoquent ensuite la nullité ou à tout le moins l'inopposabilité de la clause de préférence, qui constitue une convention distincte du bail, pour avoir été consentie sans leur accord par la COGETOM et sans contrepartie et en appellent à la mission du juge de veiller à l'équilibre du contrat ;
Que l'OFFICE PARISIEN fait valoir que la validité et l'inopposabilité de la clause de préférence sont également des moyens nouveaux irrecevables en cause d'appel, que la société COGETOM avait à l'évidence mandat d'agir comme elle l'a fait, que le juge ne peut s'immiscer dans la convention des parties et que les consorts X... sont en tout état de cause tenus en vertu de la théorie du mandat apparent ;
Que pour les mêmes motifs que ci dessus, le moyen tiré de la nullité ou de l'inopposabilité de la clause de préférence insérée à l'acte, quoique invoqué pour la première fois en cause d'appel, constitue un moyen de défense recevable ;
Considérant cependant que les consorts X... se bornent à affirmer qu'une telle clause exorbitante, qui aurait exigé leur autorisation préalable, a été introduite dans les actes à leur insu par la COGETOM sans apporter aucun élément au soutien de leurs assertions ; que ne produisant notamment pas le mandat donné à la COGETOM à l'époque de la conclusion des baux en 1997, ils ne justifient nullement que le mandataire ait excédé les pouvoirs qu'il avait reçu alors que la clause de préférence constitue sinon une clause de style du moins une clause usuelle en matière de baux commerciaux n'appelant pas nécessairement d'autorisation ou de contrepartie particulière et ne remet pas en cause l'équilibre du contrat ;
Que la clause de préférence insérée aux actes signés par la COGETOM pour le compte des consorts X... qui ne contestent pas que la gestion des biens lui ait été confiée leur est ainsi opposable ;
Considérant que, subsidiairement, les consorts X... soutiennent que l'effet déclaratif du partage successoral intervenu en application du droit algérien fait échec au jeu de la clause de préférence, le droit de préemption de l'indivisaire primant sur la clause de préférence ;
Que l'OFFICE PARISIEN réplique que l'opération s'analyse en deux ventes successives au profit d'un tiers à l'indivision en fraude des droits du locataire, que Mohammed X... et Ahmed I... n'étant pas co-indivisaires, le principe de prééminence du partage familial n'est pas applicable et que les actes, passés du vivant de Sid Ahmed X..., ne constituent pas des actes de partage successoral ;
Que les consorts X... versent au débat les actes de donation et donation-partage consentis entre 2001 et 2004 par Sid Ahmed X... a son conjoint et ses enfants et expliquent les raisons pour lesquelles la réunion des droits sur les biens en cause a été réalisée entre les mains de Ahmed Badr-Eddine X... et non celles de Mohammed Y... Arabi X... qui en était déjà pour partie propriétaire ;
Que cependant, les actes authentiques du 29 décembre 2004 se présentent, l'un comme un acte de " vente par Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... à Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... du tiers indivis de lots de copropriété "qu'il détenait dans les biens immobiliers acquis en 1985 ; qu'il constitue incontestablement une simple vente entre deux frères qui n'étaient pas indivisaires ;
Que l'autre est intitulé " vente à titre de licitation faisant cesser l'indivision par Monsieur Sid Ahmed X... à Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... " et porte sur les deux tiers des droits indivis sur les biens désignés ; que nonobstant sa dénomination, ce second acte, conclu parallèlement au précédent, qui met fin fictivement à une indivision créée concomitamment, doit également s'analyser en une vente ;
Que quelque soit le contexte familial, ces actes à titre onéreux, passés le même jour devant le même notaire par deux co-indivisaires au profit du même bénéficiaire, mettant ainsi fin à une indivision conventionnelle, sont distincts des donations et donations partage que le père de famille a pu consentir antérieurement à certains de ses enfants et ne constituent pas des actes de partage ; que Monsieur Ahmed Badr-Eddine J... ne peut en conséquence se prévaloir du droit de préemption de l'article 815-14 du code civil, étant observé que l'indivision successorale n'est pas en cause et que les actes litigieux ont d'ailleurs été passés du vivant de Sid Ahmed X... ;
Considérant que les consorts X... soutiennent encore que s'agissant de deux cessions de droits indivis et non d'une vente, la clause de préférence ne trouverait pas à s'appliquer ;
Que l'OFFICE PARISIEN fait cependant valoir à bon droit que dès lors que le bailleur était une indivision, faire obstacle à l'application de la clause de préférence au motif que les cessions portaient sur des droits indivis reviendrait à vider la clause de tout effet ;
Que la notification de l'acte par le notaire à l'OFFICE PARISIEN vise d'ailleurs une vente ;
Considérant qu'il est constant qu'à l'occasion de la cession à Monsieur Ahmed Badr-Eddine X..., le 29 décembre 2004, des droits afférents aux locaux commerciaux loués à l'OFFICE PARISIEN, Sid Ahmed X... et Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... n'ont pas respecté l'engagement pris envers le preneur aux termes de la clause de préférence de lui " notifier le prix proposé de telle façon que celui-ci puisse faire connaître, dans un délai de deux mois francs, son désir d'exercer le droit de préférence qui lui est présentement reconnu ";
Que l'OFFICE PARISIEN fait observer à juste titre que la notification de la vente par le notaire, intervenue après l'acte et sans indication du prix de vente, ne l'a pas mis en mesure d'exercer son droit de préférence ;
Que, bénéficiaire d'un pacte de préférence, il est fondé à se prévaloir de l'inopposabilité du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits ; qu'il peut être admis à solliciter sa substitution à l'acquéreur à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ;
Que les consorts X... prétendent que l'acquéreur ignorait l'existence du pacte de préférence et l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir ;
Qu'il résulte suffisamment des actes du 29 décembre 2004 visant les baux consentis à l'OFFICE PARISIEN et aux termes desquels l'acquéreur déclare s'être entouré de tous les éléments d'information nécessaires à tous égard, que Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... avait connaissance des termes des baux consentis à l'OFFICE PARISIEN et notamment du pacte de préférence qu'il contenait ;
Que pour preuve de la connaissance par l'acquéreur de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir, l'OFFICE PARISIEN fournit deux pièces communiquées sous les no 14 et 15 ; que les consorts X... sollicitent le rejet de ces pièces comme contraires aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile ; que toutefois l'attestation manuscrite délivrée par Madame Marie-Ange K..., secrétaire de Monsieur L... à l'OFFICE PARISIEN, qui relate un entretien auquel elle déclare avoir assisté, début 2004, entre Monsieur L... et Madame M..., apparaît conforme aux prescriptions de l'article 202 du code de procédure civile ; que le témoin déclare qu'au cours de cet entretien, Madame M...  a fait part de l'intention de Monsieur X... de vendre les locaux, a demandé l'autorisation de faire passer un géomètre et que Monsieur L... a donné son accord et demandé à Madame M... de lui communiquer le prix afin que l'OFFICE PARISIEN s'en porte acquéreur ; que la pièce no 15 est un courrier par lequel Monsieur L..., en transmettant à son avocat la carte de visite professionnelle de Madame M..., consultante du TUC IMMOBILIER, relate dans les mêmes termes la visite de Madame M... ; que si ce courrier, qui n'est pas établi dans les formes de l'article 202 et émane d'une partie au procès, n'a pas valeur d'attestation, il n'y a pas lieu d'écarter la carte de visite qu'elle communique et qui accrédite le témoignage de Madame K... ;
Que ces éléments établissent que les propriétaires des locaux avaient connaissance de l'intention de l'OFFICE PARISIEN de se prévaloir du pacte de préférence et qu'eu égard aux liens de famille étroits unissant les consorts X..., l'acquéreur ne pouvait l'ignorer ;
que c'est donc à bon droit que le tribunal a ordonné la substitution de l'OFFICE PARISIEN  à Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... ;
Considérant que très subsidiairement, les consorts X... soutiennent que la clause de préférence s'appliquerait aux seuls lots 3, 51, 2 et 37 à l'exclusion du lot no1 non compris dans le bail ;
Que l'OFFICE PARISIEN prétend au contraire que les baux portent sur l'ensemble des lots y compris le lot no1 et que la violation de son droit de préférence doit être sanctionnée par la nullité de la vente à Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... et par la vente, à son profit au même prix, des lots 1, 2, 3, 37 et 51 ;
Que le lot no1, acquis indivisément par Sid Ahmed X... et Monsieur Mohammed Y...
Z...
X... le 1er juillet 1985 avec les lots 2, 3, 37 et 51 et cédé de même à Monsieur Ahmed Badr-Eddine X... le 29 décembre 2004, n'est pas visé par les baux consentis le 17 avril 1997 à l'OFFICE PARISIEN qui portent d'une part sur les lots 2 et 37 et d'autre part sur les lots 3 et 51 ;
Que le lot no1 a cependant été expressément visé par la notification de la vente par le notaire à l'OFFICE PARISIEN du 16 mai 2005 ; que les consorts X... ne contestent pas que le lot no1 est, de fait, occupé par l'OFFICE PARISIEN ainsi qu'ils l'ont eux même fait établir par un huissier de justice dont le constat est produit dans le cadre d'un litige relatif aux charges de copropriété qui les oppose devant le tribunal de grande instance ; que bien plus, tant dans le cadre de ce litige que dans l'instance en référé les opposant devant cette cour, les consorts X...  soutiennent dans leur écritures que l'OFFICE PARISIEN est titulaire de baux portant sur l'intégralité des lots leur appartenant, y compris le lot no1 ; que la loyauté des débats leur interdit de soutenir utilement le contraire dans cette procédure ;
Que le jugement sera en conséquence confirmé, sauf à préciser que Madame Bahia C..., veuve X..., Monsieur Mohammed Y...
Z...
X..., Monsieur Ahmed Badr-Eddine X..., Madame B...
X..., Madame Leila X..., Madame Saliha X..., Madame Amel Zineb X... et Monsieur Moustapha Sofiane X..., ayants droits de Sid Ahmed X... seront tenus de régulariser l'acte aux lieux et place de leur conjoint et père ;
PAR  CES  MOTIFS
DONNE ACTE de leur intervention volontaire à Madame Bahia C..., veuve X..., en sa qualité de conjoint survivant de Sid Ahmed X..., à Madame B...
X..., Madame Leila X..., Madame Saliha X..., Madame Amel Zineb X... et Monsieur Mustapha Sofiane X... en leur qualité d'héritiers de Sid Ahmed X..., ainsi qu'à Messieurs Mohammed Y...
Z...
X... et Ahmed Badr-Eddine X... agissant désormais non seulement en leur nom personnel mais aussi en leur qualité d'héritiers de Sid Ahmed X...,
DIT N'Y AVOIR LIEU à rejet des débats des pièces communiquées par l'OFFICE PARISIEN sous les no 14 et 15,
CONFIRME le jugement en toutes ses dispositions, sauf à préciser que Madame Bahia C..., veuve X..., Monsieur Mohammed Y...
Z...
X..., Monsieur Ahmed Badr-Eddine X..., Madame B...
X..., Madame Leila X..., Madame Saliha X..., Madame Amel Zineb X... et Monsieur Moustapha Sofiane X..., ayants droits de Sid Ahmed X... seront tenus de régulariser l'acte aux lieux et place de ce dernier,
CONDAMNE in solidum Madame Bahia C..., veuve X..., Monsieur Mohammed Y...
Z...
X..., Monsieur Ahmed Badr-Eddine X..., Madame B...
X..., Madame Leila X..., Madame Saliha X..., Madame Amel Zineb X... et Monsieur Moustapha Sofiane X... aux dépens qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile et au paiement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du même code.
La Greffière,	la Présidente,