COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 11/ 01198.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 07 Avril 2011, enregistrée sous le no F 10/ 00314
ARRÊT DU 25 Septembre 2012
APPELANT :
INSTITUT DE CANCEROLOGIE DE L'OUEST CENTRE DE LUTTE CONTRE LE CANCER, aux droits de l'ancien Centre Paul Papin
2 rue Moll
49033 ANGERS CEDEX 09
représentée par Maître Lionel DESCAMPS, avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Dominique X...

49124 LE PLESSIS GRAMMOIRE
présent, assisté de Monsieur Raymond Y..., délégué syndical
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 Juin 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Anne DUFAU, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 25 Septembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE
Monsieur Dominique X... a été embauché comme aide-soignant par le Centre Régional de lutte contre le cancer Paul Papin, devenu l'Institut de cancérologie de l'Ouest (I. C. O.), le 1er janvier 1989 et a été élu représentant du personnel en 1990.
Il a également assumé les mandats de délégué au comité d'entreprise et au C. H. S. C. T.
Le centre Paul Papin applique la convention collective nationale des centres de lutte contre le cancer du 1er janvier 2007.
Un avenant 2008-2 du 21 février 2008, relatif au parcours professionnel dans les centres de lutte contre le cancer pour le personnel non médical a créé un deuxième palier de qualification dans le parcours professionnel, ayant pour conséquence une valorisation salariale.
L'employeur a mis en place, en septembre 2009, la procédure de validation des acquis professionnels décrite par cet accord, accessible aux salariés ayant douze ans d'expérience professionnelle.
Cette validation était fondée sur un " référentiel de compétences tronc commun pour l'emploi de la classification nationale " et comprenait sept étapes successives, qui ont été portées à la connaissance de M. X... par une lettre du 21 septembre 2009 du Professeur A..., Directeur Général du Centre Paul Papin.
M. X... présentait en effet les conditions énoncées et avait validé son premier palier du parcours professionnel le 1er janvier 2004.
La troisième étape, après établissement du référentiel de compétences et communication de cette évaluation à l'intéressé, consistait à recueillir l'avis de la commission locale de validation, dont l'employeur devait avoir pris connaissance pour admettre la validation du second palier, ou la refuser.
Le 7 décembre 2012 la commission locale du Centre Paul Papin a pris un avis défavorable au sujet de M. X..., et le Professeur A... a le 4 janvier 2010 notifié à celui-ci une décision de refus de validation.
M. X... a formé le 20 janvier 2010 un recours auprès de l'employeur qui par écrit du 17 mars 2010 a maintenu sa décision.
Le 25 février 2010 M. X... a démissionné, après avoir fait auprès de la Caisse Régionale d'assurance maladie une demande d'allocation de cessation anticipée d'activité comme ancien travailleur d'un établissement de traitement de l'amiante, et il a quitté le centre Paul Papin le 30 avril 2010.
M. X... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers en avril 2010 pour voir condamner son employeur à lui verser la somme de 10 000  à titre de dommages-intérêts pour discrimination syndicale, la somme de 595  à titre de rappel de salaire, outre les congés payés afférents, celle de 327, 50  à titre de rappel sur l'indemnité de départ à la retraite, celle de 500  à titre de dommages-intérêts en application de l'article 1134 du code civil et celle de 1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 7 avril 2011 le conseil de prud'hommes d'Angers a :
- reconnu M. Dominique X... victime de discrimination syndicale,
- condamné Ie Centre Paul PAPIN à verser à M. Dominique X... les sommes suivantes :
¤ 3000  à titre de dommages et intérêts avec application des intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement,
¤ 569, 25  bruts à titre de rappel de salaire, congés payés inclus, avec intérêts au taux légal à compter de Ia convocation de la partie demanderesse devant Ie bureau de conciliation,
¤ 310, 50  à titre de rappel sur l'indemnité de départ en retraite avec intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation de la partie demanderesse devant le bureau de conciliation,
- rappelé que I'exécution provisoire est de droit pour les sommes à caractère salarial en application des articles R1454-28 et R1454-14 du code du travail et fixé la moyenne des 3 derniers mois de salaire brut à 1 948, 65 ,
- ordonné au Centre Paul PAPIN de délivrer à M. Dominique X... les bulletins de salaire de juillet 2009 à avril 2010 inclus conformes au jugement,
- débouté M. Dominique X... de sa demande au titre de l'article1134 du code civil,
- condamné le Centre Paul Papin à verser à M. Dominique X... la somme de 1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné le Centre Paul Papin aux entiers dépens qui comprendront les éventuels frais d'huissier pour l'exécution du jugement.
La décision a été notifiée le 18 avril 2011 à M. X... et le 16 avril 2011 à l'I. C. O. qui en a fait appel par lettre postée le 5 mai 2011.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
L'Institut de cancérologie de l'ouest (I. C. O.) demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 24 avril 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré et de débouter M. X... de ses demandes pour discrimination syndicale.
L'I. C. O. soutient :
- que l'exercice d'une activité syndicale ou de représentation du personnel ne peut être pris en considération dans l'évaluation professionnelle du salarié, sauf application d'un accord collectif visant à en assurer la neutralité ou à le valoriser, et que tel est le cas puisque l'article 4. 1. 1 du chapitre 1 du titre IV de la convention collective des centres de lutte contre le cancer valorise l'exercice d'un mandat de représentation par le salarié en posant le principe qu'il doit être pris en compte au même titre que d'autres activités professionnelles.
- que le centre Paul Papin avait donc le droit de mentionner cette activité de représentation du personnel puisque sa convention collective invite à la prendre en compte mais que de surcroît cette activité a été mise positivement en valeur.
- que le conseil de prud'hommes a commis un contresens sur l'avis de la commission locale de validation qui mentionne que M. X... fait preuve d'implication dans son action au service des institutions de représentation du personnel (I. R. P) et regrette que cette implication ne soit pas aussi importante dans le reste de son activité, c'est-à-dire dans son travail ; que l'appréciation négative de la commission porte bien sur le travail pas sur l'exercice des mandats, qui lui, au contraire est valorisé, conformément aux prescriptions de la convention collective.
- que les entretiens d'évaluation de M. X... pour les années 2007 et 2008, qui sont les seuls à mentionner son activité de représentation du personnel, ne sont que des avis de l'évaluateur mais non des décisions de l'employeur, qu'ils n'engagent pas et qui ne les a pas contresignés ; que M. X... ne les a pas critiqués comme discriminatoires alors que le document comporte un emplacement pour d'éventuelles observations ; que l'évaluation de 2007dit " implication dans la vie de l'établissement " et celle de 2008 : " investi, engagé dans la vie de l'établissement " ; que le conseil de prud'hommes n'a pas, à juste titre, retenu ces évaluation comme discriminatoires.
- que les premiers juges ont retenu à tort l'avis de la commission locale du 7 décembre 2009 comme caractérisant une discrimination alors d'une part qu'il s'agit d'un simple avis et non d'une décision au sens du droit du travail, seule susceptible de caractériser une discrimination, et alors d'autre part que cet avis figure à la page 12 d'un document qui en sa page 9 porte une appréciation très positive sur " l'implication syndicale + CE " de M. X....
- que la décision du 4 janvier 2010, qui seule est susceptible de constituer une éventuelle discrimination, ne l'est pas du tout puisque la commission qui a examiné le dossier de M. X... le 7 décembre 2009 a disposé du passeport professionnel du salarié et d'un référentiel de compétences, soumis au préalable à M. X... et que le référentiel montre, poste par poste, les différences entre les compétences requises pour le deuxième palier et celles reconnues contradictoirement à M. X... ; que les décisions prises par le directeur général du Centre Papin, le Pr A..., ont toutes été conformes aux avis de la commission et que dans le courrier de notification du 4 janvier 2010 ce dernier énonce les raisons pour lesquelles M. X... n'est pas admis au second palier, raisons dont aucune n'est relative à l'implication ; que la partie de l'avis de la commission relative à l'implication, considérée à tort par les premiers juges comme négative, n'a pas été retenue par l'employeur dans sa décision.
- que sur les 5 membres des institutions représentatives du personnel éligibles au second pallier 3 ont vu leur dossier validé ; que cela représente un taux de 66 %, soit supérieur au taux de 50 % prévu par l'accord du 21 février 2009.
M. X... demande à la cour par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 24 mai 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement entrepris et, formant appel incident sur ce point, de condamner L'ICO " au doublement des dommages et intérêts pour discrimination avérée et abus de procédure ", outre la condamnation de l'I. C. O. à lui payer la somme de 1000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et à payer les dépens.
Il ne forme plus de demande de dommages-intérêts en application des dispositions de l'article 1134 du code civil.
Il soutient avoir été victime de discrimination syndicale dans son évaluation professionnelle, en 2007 et 2008 puisque M. Z... cadre de santé évaluateur a écrit que le salarié avait des absences répétées dues à sa fonction de délégué ; que prendre en considération les activités syndicales dans un entretien d'évaluation professionnel constitue un fait discriminatoire avéré, ainsi que l'énonce la jurisprudence ; qu'il y a corrélation entre la présentation négative faite de ses activités syndicales dans ses évaluations annuelles, alors qu'aucune carence professionnelle n'y est par ailleurs relevée, et le refus de validation des acquis de l'expérience professionnelle ; que ce refus a eu une incidence sur sa rémunération et sur le montant de la prime de départ à la retraite.
MOTIFS DE LA DECISION
L'article L1132-1 du code du travail pose le principe de non-discrimination entre les salariés candidats à une embauche ou en poste, du fait notamment de leurs activités syndicales ou mutualistes ;
L'article L2141-5 précise en ce domaine : " Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
Un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle ; "
La convention collective nationale des centres de lutte contre le cancer stipule quant à elle :
" PREAMBULE
LIBERTE D'OPINION
Les parties contractantes reconnaissent mutuellement la liberté d'opinion, ainsi que celle d'adhérer ou non à un syndicat professionnel régulièrement constitué de leur choix.
Employeurs et salariés s'engagent à ne prendre, en aucun cas, en considération, le fait d'appartenir ou de ne pas appartenir à un syndicat pour arrêter leurs décisions en ce qui concerne l'embauchage, la classification, la rémunération, la répartition du travail, (sauf aménagement de temps nécessaire à l'exercice de la représentation), les mesures disciplinaires et de licenciement, l'avancement, la formation et la promotion.
Il est en outre affirmé par les signataires que l'exercice d'un mandat revêt une valeur qui doit être prise en compte par le Centre au même titre que d'autres activités professionnelles. Pour que les représentants soient à même de remplir effectivement leurs fonctions, les directions, les cadres et les salariés des centres doivent considérer que l'exercice d'une telle activité de représentation du personnel est une étape naturelle et intéressante tant pour le représentant que pour le centre, et ne doit en aucune façon constituer une entrave au bon déroulement de la carrière. Ainsi, tant que faire se peut, le poste de travail de tout représentant élu ou désigné sera adapté pour tenir compte de son mandat, sans nuire à l'intérêt du travail ni entraîner une charge supplémentaire pour les autres salariés. "
Il ne fait pas débat que M. X... exerçait depuis 1990 des mandats de
représentation du personnel au sein du centre Paul Papin, devenu l'Institut de cancérologie de l'Ouest : le fait pour un représentant du personnel d'exercer un mandat représentatif constitue une activité syndicale au sens de l'article L2141-5 du code du travail, l'activité elle-même, et non le mandat, étant à prendre en considération ;
M. X... invoque au soutien de la réalité d'une discrimination syndicale à son égard, ayant provoqué le refus de validation de ses acquis de l'expérience professionnelle, palier 2, le contenu de ses évaluations 2007 et 2008, et l'avis de la commission locale de validation des acquis par l'expérience professionnelle ;
L'" entretien annuel d'appréciation-Année 2007 " de M. X..., rédigé par M. Z..., cadre de santé, pour son activité d'aide soignant mentionne :
" Disponibilité : Bonne disponibilité générale notamment dans les changements d'horaires et prise (illisible) de RTT (absence en lien avec rôle de représentation du personnel) ;
Relations internes : solidarité
et encore :
" synthèse de l'entretien-appréciation globale de l'évaluateur :
- adéquation au poste
contribution particulière (à préciser) : implication dans la vie de l'établissement
appréciation littérale de l'évaluateur :
la proposition de Dominique semble s'installer dans la continuité et reste du côté de la satisfaction.
La réflexion et les efforts se poursuivant. La présence et l'implication dans le service sont " ralenties " par des absences justifiées par l'activité de représentant du personnel. "
L'évaluation pour l'année 2008, également rédigée par M. Z..., est ainsi libellée :
" Disponibilité : idem aux autres entretiens précédents
Relations internes : moins présent dans le service (absences/ représentation du personnel)
synthèse de l'entretien
adéquation au poste
contribution particulière (à préciser)
investi, engagé dans la vie de l'établissement "
L'évaluation 2009 ne peut être prise en considération, s'agissant d'un document basé sur " l'auto-évaluation " à la demande du cadre évaluateur arrivé depuis peu dans le service ;
L'avis de la commission locale du 7 décembre 2009 est enfin ainsi rédigé :
" Défavorable
COMMENTAIRES : Bon professionnel mais
 Aucune mobilité
 Bon parcours de formation
 implication : seulement dans les I. R. P.
 Compétences Clés : que partiellement acquis
Certaines des compétences ne sont pas maintenues "
En page 9 le " référentiel de compétences " utilisé par la commission locale d'évaluation précise le " degré d'implication dans la structure " en-et +, M. X... étant évalué ainsi :
-/ + I I I x I I I + +
précisez et argumentez : Implication syndicale et C. E.
Il est précisé en bas de cette page :
" structure = établissement, l'implication au niveau du service étant évaluée au cours de l'EAA (entretien annuel d'appréciation) " ;
Il apparaît donc que selon les prescriptions d'ordre général de la convention collective nationale des centres de lutte contre le cancer, telles qu'énoncées dans son préambule, l'implication de M. X... dans le fonctionnement des I. RP ; a bien été mentionné en " contribution particulière " dans son évaluation annuelle 2007, son évaluation annuelle 2008, et en page 9 du référentiel de compétences ;
Il est néanmoins incontestable que cette implication dans le fonctionnement des I. R. P. est aussi, et en même temps, dans ces trois documents, présentée comme ayant
des effets négatifs sur l'implication de M. X... dans son activité professionnelle au sein de son service ;
L'évaluation 2007 mentionne : " La présence et l'implication dans le service sont " ralenties " par des absences justifiées par l'activité de représentant du personnel. "
L'évaluation 2008 énonce : " Relations internes : moins présent dans le service (absences/ représentation du personnel) " alors que pour cette rubrique l'évaluation 2007 portait la mention " solidarité " ;
L'avis de la commission locale renvoie à ces évaluations 2007 et 2008 pour
l'implication dans le service ;
M. X... présente par conséquent des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination du fait de son activité syndicale et il incombe au vu de ces éléments à l'employeur, dans les termes de l'article L1134-1 du code du travail qui énonce les règles de preuve en matière de discrimination, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;
La décision de refus de validation du palier 2 des acquis de l'expérience professionnelle notifiée le 4 janvier 2010 à M. X... est ainsi libellée :
" Monsieur,
Par ma lettre datée du 21 septembre 2009, je vous informais de votre éligibilité aux dispositions de l'accord national du 21 février 2008 entre la Fédération Nationale des Centres de Lutte contre le cancer et des organisations syndicales, relatif au parcours professionnel dans les Centres de Lutte contre le cancer pour le personnel non médical ;
Après avoir pris l'avis de la commission de validation des acquis professionnels et analysé les éléments de votre parcours professionnel dans votre emploi je constate que les compétences que vous avez acquises et mobilisées dans l'exercice de votre emploi ne vous permettent pas d'atteindre, cette année, le niveau d'exigence requis par les Centres de Lutte contre le cancer pour bénéficier de cette validation, ni de la valorisation salariale associée prévue dans l'accord. Les motifs pour lesquels vous ne pouvez accéder cette année à la validation du 2ème palier du parcours professionnel sont :
- une mobilité à accroître pour diversifier vos compétences
-un travail d'approfondissement à faire pour atteindre le niveau de compétence attendu par le référentiel sur notamment les points suivants
-la qualité des transmissions de vos savoirs et compétences auprès des stagiaires et des nouveaux professionnels
-la rigueur, le respect des procédures et l'implication dans la démarche qualité
-la prise en charge de la douleur
Je souhaiterais que vous viviez cette décision comme une invitation à poursuivre dans la voie de l'apprentissage, la transmission de vos savoirs et l'enrichissement que vous pouvez apporter au centre Paul Papin par votre savoir-faire issu de votre expérience professionnelle au Centre, qui constituent les deux objectifs formalisés par ce 2ème palier du parcours professionnel.
Le jury et moi-même, comme votre responsable hiérarchique, reconnaissons en effet les qualités et les compétences professionnelles confirmées que vous avez su mettre en oeuvre tout au long de votre expérience professionnelle. Mais il ne me paraît pas surprenant que le développement de ces compétences complémentaires exigées par le référentiel fédéral demande du temps dans votre parcours professionnel, et que ce temps soit différent d'un salarié à l'autre... "
La décision du 4 janvier 2010 motive le refus de validation par une insuffisance de compétence sur trois points dont il faut vérifier le caractère objectif :
- quant à la " rigueur, le respect des procédures et l'implication dans la démarche qualité ",
il apparaît que dans le référentiel de compétences, auquel la décision se réfère, M. X... est validé au " niveau requis 2ème palier compétences acquises " sur toutes les compétences énoncées, dans les rubriques " réalisation des soins-connaissances " et " réalisation des soins-aptitudes opérationnelles " et notamment pour ce qui est de :
- connaître les protocoles, procédures et modes opératoires de soins et d'hygiène du service (connaissances),
- savoir appliquer les protocoles en vigueur dans le service (soins hygiène, décès) (aptitudes opérationnelles),
- les deux seules compétences notées comme non acquises portent sur la prise en charge de la douleur (connaissances et aptitudes) et le fait de savoir se positionner au sein de l'équipe (aptitude opérationnelle) ;
- la question de la prise en charge de la douleur cependant ne fait l'objet d'aucune mention ni dans l'évaluation 2007 ni dans l'évaluation 2008, au titre des points à améliorer, et l'évaluation 2007 mentionne à la rubrique " attention portée aux usagers " l'avis suivant de l'évaluateur : " attentif à la prise en charge globale " ; la question du positionnement au sein de l'équipe n'est pas plus relevée par l'évaluateur comme devant être modifiée ;
- aucune allusion à une insuffisance de la transmission par le salarié de ses savoirs aux stagiaires et nouveaux professionnels ne s'y découvre non plus, ni même une allusion au comportement de M. X... à l'égard de ceux-ci,
- chaque année, l'appréciation globale est celle de " l'adéquation au poste " ;
Les éléments défavorables énoncés à l'appui du refus de validation n'apparaissent pas dans ces conditions comme des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, alors que la décision fait d'autre part référence à l'avis de la commission locale, qui relève l'implication du salarié comme existant " seulement à travers les I. R. P ", énonciation qui est similaire aux mentions figurant sur les évaluations annuelles et qui mettent en lien les absences pour motif syndical, et l'insuffisance d'implication au sein du service ;
La décision du 4 janvier 2010, alors que l'I. C. O., qui ne rapporte pas la preuve de l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination, a pris en compte l'indisponibilité du salarié liée à l'exercice de son mandat de représentation du personnel pour porter une appréciation défavorable sur ses qualités professionnelles et lui refuser la validation du palier 2 du parcours professionnel, caractérise une discrimination syndicale et ouvre droit pour le salarié à l'allocation de dommages-intérêts ;
La cour trouve dans la cause, compte-tenu de l'ancienneté de M. X..., des effets de la discrimination sur son emploi et sa rémunération, les éléments pour condamner l'I. C. O. venant aux droits du Centre Paul Papin, par voie de confirmation du jugement, à lui payer à titre de dommages-intérêts la somme de 3000  ;
Le jugement est confirmé en ce qu'il alloué en outre à M. X... la somme de 569, 25  brut congés payés inclus, à titre de rappel de salaire, et la somme de 310, 50  à titre d'indemnité de départ à la retraite, dues par application :
- d'une part de l'article 3 de la partie III de l'avenant 2008-002 de la convention collective et portant, du fait de l'application du palier 2, le salaire à la somme de 1775, 75  au lieu de celle de 1724 , du 1er juillet 2009 au 30 avril 2010 ;
- d'autre part de l'article 3. 1. 6. 2. de la convention collective sur la prime de retraite augmentée du fait de l'obtention du palier 2 et de l'ancienneté de M. X..., supérieure à 20 ans ;
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS :
Les dispositions afférentes au frais irrépétibles sont confirmées et celles afférentes aux dépens infirmées en ce qu'elles ont condamné le centre Paul Papin aux
éventuels frais d'huissier pour l'exécution du jugement.
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. X... les frais non compris dans les dépens et engagés dans l'instance d'appel ; l'institut de cancérologie de l'Ouest est condamné à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile, la somme de 600  et doit être débouté de sa propre demande à ce titre
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
CONFIRME le jugement du conseil de prud'hommes d'Angers du 7 avril 2011 sauf en ce qu'il a condamné le centre Paul Papin aux éventuels frais d'huissier engagés pour son exécution,
L'infirme sur ce seul point,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE l'Institut de Cancérologie de l'Ouest venant aux droits du Centre Paul Papin aux dépens de première instance qui ne comprendront pas les éventuels frais d'exécution du jugement et aux dépens d'appel,
CONDAMNE l'Institut de Cancérologie de l'Ouest venant aux droits du Centre Paul Papin à payer à M. Dominique X... la somme de 600  au titre des frais irrépétibles d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.