SD / ESCOUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 16 Janvier 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 03708
Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 MAI 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NARBONNE
No RG06 / 00114
APPELANT :
Monsieur Stéphane X...


11110 COURSAN
Représentant : la SCP FORNAIRON VAYSSIE (avocats au barreau de NARBONNE)

SAS PLAISANCE AUTOMOBILES, prise en la personne de son représentant légal en exercice
11 avenue du Champ de Mars
ZI Plaisance
11100 NARBONNE
Représentant : Me Antoine SOLANS (avocat au barreau de CARCASSONNE)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 05 DECEMBRE 2007, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Monsieur Eric SENNA, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sylvie DAHURON

-Contradictoire.
-prononcé publiquement le 16 JANVIER 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
-signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.


FAITS ET PROCEDURE
M Stéphane X... était embauché comme mécanicien maintenance-auto par la SAS Plaisance automobiles par contrat à durée indéterminée en date du 25 avril 1995 moyennant une rémunération mensuelle de 1249 .
Le 21 novembre 2005, M X... bénéficiait d'un arrêt de travail pour cause de maladie qui était prolongé le 1er décembre 2005, puis à plusieurs reprises jusqu'au 12 mars 2006.
Convoqué le 20 décembre 2005 à un entretien préalable qui se tenait le 02 janvier 2006, M X... était licencié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 06 janvier 2006 dont les motifs ont été reproduits intégralement dans le jugement dont appel.
S'estimant abusivement licencié, il a saisi le Conseil de prud'hommes de NARBONNE qui par jugement en date du 21 mai 2007, a considéré le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, a condamné l'employeur à lui verser la somme de 626, 61  à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement et l'a débouté de ses autres demandes.
Par déclaration en date du 31 mai 2007, M X... a régulièrement interjeté appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
L'appelant demande à la Cour de :
-réformer le jugement sauf sur l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-condamner la SAS Plaisance automobiles à lui payer les sommes de :
-22000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif,
-329, 33  à titre de complément d'indemnité de préavis,
-32, 93  au titre des congés payés afférents,
-2600  au titre du défaut de mention de la priorité de réembauchage,
-1500  au titre de l'article 700 du NCPC ;
au motif notamment que :
-les indemnités journalières perçues par le salarié doivent être retenues pour la détermination du salaire de référence,
-la lettre de licenciement devait mentionner la priorité de réembauchage conventionnelle,
-l'employeur a engagé la procédure de licenciement avant l'expiration du 45 ème jour d'arrêt de travail et l'a licencié au 45 ème jour en violation des dispositions de la convention collective,
-il ne justifie pas avoir recherché par des mesures internes ou le recours au remplacement temporaire avant d'engager la mesure de licenciement,
-son replacement définitif n'est pas établi.
L'intimée, appelante incidente, demande à la Cour de :
-réformer le jugement sur l'indemnité conventionnelle de licenciement,
-le confirmer sur le reste de ses dispositions,
-débouter M X... de ses demandes,
-lui donner acte de ce qu'elle entend verser la sommes de 329, 33  à titre de complément d'indemnité de préavis outre 32, 93  au titre des congés payés afférents,
-le condamner à lui payer la somme de 2000  au titre de l'article 700 du NCPC ;
au motif notamment que :
-le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement doit être fait comme celui de l'indemnité légale de licenciement en l'absence de précisions de la convention collective,
-la convention collective ne prévoit pas la mention dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauchage prévue par l'article 2. 10c,
-le salarié était absent de l'entreprise depuis 65 jours dès lorsqu'avant son arrêt de travail, il était en congés payés depuis le 29 octobre 2005,
-le licenciement de M X... était nécessaire pour remédier à la perturbation du fonctionnement de l'entreprise du fait de son absence prolongée et des plaintes des clients,
-il n'a pas été possible de procéder à son remplacement temporaire dès lors qu'il existait une pénurie de mécaniciens qualifiés.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur le licenciement
Attendu qu'en application des dispositions combinées des articles L 122-14-2 et L 122-14-3 du Code du travail, les motifs énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, doivent être établis et suffisamment sérieux pour justifier la mesure de licenciement ;
Attendu que l'exécution du contrat de travail est suspendue par la maladie du salarié, que l'employeur qui prend l'initiative de la rupture du contrat pendant une période de maladie prolongée doit, sous réserve des dispositions de la convention collective garantissant le maintien de l'emploi, établir que la prolongation de l'indisponibilité du salarié, est de nature à désorganiser l'activité de l'entreprise et que le remplacement définitif du salarié est indispensable et est effectif,
Attendu, en l'espèce, que l'employeur a mentionné dans la lettre de licenciement du 06 janvier 2006 l'absence du salarié pour maladie depuis le 21 novembre 2005 et la nécessité de procéder à son remplacement en raison des perturbations induites par cette absence prolongée ;
Qu'il ne saurait dès lors arguer de l'absence du salarié pendant une période continue de 65 jours alors qu'au moment de l'engagement de la procédure de licenciement matérialisée par l'envoi le 20 décembre 2005 de la lettre de convocation à l'entretien préalable, l'appelant se trouvait au trentième jour de son arrêt de travail ;
Qu'à cet égard, les dispositions de l'article 2. 10 c de la convention collective nationale de l'automobile qui est consacré au remplacement du salarié absent pour cause de maladie, prévoient que « lorsque le bon fonctionnement de l'entreprise est perturbé par l'absence temporaire d'un salarié, l'employeur recherche des mesures internes ou des solutions externes adaptées pour assurer la continuité du service.
S'il apparaît que la continuité du service ne peut être assurée malgré la mise en oeuvre de ces mesures ou s'il n'existe aucune possibilité de remplacement temporaire, l'employeur peut être conduit à envisager le remplacement définitif du salarié. En tout état de cause, il ne pourra être procédé au licenciement de ce salarié que lorsque son indisponibilité persiste au delà de 45 jours continus et dans le respect de la procédure légale de licenciement... » ;
Qu'il s'ensuit que ce n'est que quand l'employeur constate que l'indisponibilité du salarié se prolonge au delà de 45 jours continus, qu'il est autorisé à engager la procédure de licenciement, qu'admettre que celui-ci puisse anticiper cette procédure dès le trentième jour d'arrêt, reviendrait de fait à priver le salarié de la garantie conventionnelle d'emploi ;
Qu'en outre, force est de constater, que l'intimée ne démontre pas la réalité des difficultés qu'elle aurait rencontrées pour pourvoir à son remplacement provisoire et de ce qu'elle a recherché effectivement durant cette période et en vain une solution temporaire de remplacement du salarié malade ;
Que la seule production de l'attestation de l'agence temporaire NETWORK n'est pas suffisante pour établir l'effectivité de recherches sous forme de mesure interne ou de solutions externes adaptées pour assurer la continuité du service ;
Que, dans ces conditions, le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré sera, en conséquence, réformé de ce chef ;
Attendu qu'en application des dispositions de l'article L 122-14-4 du Code du travail, la Cour dispose des éléments suffisants, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié, de son âge (10 / 1968), de sa capacité à trouver un autre emploi, de son ancienneté dans l'entreprise (10 ans 10 mois) et de l'effectif de celle-ci (+ 10 salariés) et d'une période de chômage jusqu'au 20 novembre 2006, pour fixer le préjudice à la somme de 13000  ;
Qu'il y a lieu, en outre, en application des mêmes dispositions, de condamner l'employeur à payer à l'ASSEDIC les indemnités de chômage que celle-ci a versées au salarié à compter du jour de son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités ;
Sur les autres demandes
Attendu que pour établir le salaire de référence en l'absence de précision dans la convention collective sur la base calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement d'un salarié en arrêt de travail pour maladie, l'employeur doit uniquement prendre en compte le salaire moyen perçu sans intégrer les indemnités journalières perçues par le salarié ;
Que l'intimée justifie de ce que le salaire moyen de référence de M X... de mars 2005 à février 2006 s'établissait à un montant de 967, 46  et que l'appelant a été rempli de ses droits par le paiement de la somme de 2096, 17  ;
Que le jugement sera donc également réformé de ce chef ;
Attendu par contre, qu'il convient de faire droit à la demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis, qui n'est pas contestée, à hauteur de 329, 33 , outre les congés payés afférents ;
Attendu enfin, que si la convention collective consacre une priorité de réembauchage pour le salarié licencié dans le cadre de l'article 2. 10 c, elle n'impose nullement à l'employeur de mentionner expressément l'existence de cette faculté dans la lettre de licenciement alors qu'en l'espèce, l'employeur n'a pas omis de faire figurer sur les bulletins de paie la mention de la convention collective applicable dans l'entreprise ;
Qu'en conséquence, la décision déférée sera sur ce point confirmée ;
Attendu qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de l'appelant, les frais exposés à l'occasion de la présente instance et non compris dans les dépens, évalués à la somme de 700 .
PAR CES MOTIFS

En la forme, reçoit M Stéphane X... en son appel et la SAS Plaisance automobiles en son appel incident,

Les dit partiellement fondés,
Confirme le jugement en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire au titre du défaut de la mention de priorité de réembauchage,
Le réforme pour le surplus ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
Dit le licenciement de M Stéphane X... sans cause réelle et sérieuse,
Condamne la SAS Plaisance automobiles à lui payer les sommes de :
-329, 33  à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,
-32, 93  au titre congés payés afférents,
-13000  à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ;
La condamne à payer à M X... la somme de 700  au titre de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Déboute M Stéphane X... de ses autres demandes ;
Condamne la SAS Plaisance automobiles à payer à l'ASSEDIC les indemnités de chômage versées au salarié à compter du jour de son licenciement dans la limite de six mois d'indemnités en application de l'article L 122-14-4 du Code du travail ;
La condamne aux dépens.