Numéro            /07
COUR D'APPEL DE PAU
2ème CH - Section 1
ARRET DU 8 novembre 2007
Dossier : 06/00106
Nature affaire :
Demande en cessation et/ou en réparation, de pratiques anticoncurrentielles restrictives

S.A.S. PRODIM

S.A.R.L. X...
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 8 novembre 2007, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile.

APRES DÉBATS
à l'audience publique tenue le 18 Septembre 2007, devant :
Monsieur BERTRAND, Président chargé du rapport
Monsieur DE SEQUEIRA, Conseiller
Monsieur Y..., Vice-Président placé, désigné par ordonnance du
3 septembre 2007
assistés de Madame HAUGUEL, Greffier, présent à l'appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l'affaire opposant :
APPELANTE :
S.A.S. PRODIM
Zone Industrielle
Route de Paris
14120 MONDEVILLE
représentée par son Président en exercice
représentée par la S.C.P. LONGIN C. ET P., avoués à la Cour
assistée de Maître Z..., avocat au barreau de PARIS
INTIMEES :
S.A.R.L. X...
Place de l'Hôtel de ville
40320 GEAUNE
prise en la personne de sa représentante légale domiciliée en cette qualité audit siège
Mademoiselle Béatrice X...
demeurant à GEAUNE (40)
liquidateur de la SARL X...
Intervenante volontaire
représentées par la S.C.P. DE GINESTET / DUALE / LIGNEY, avoués à la Cour
assistées de Maître A..., avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 28 DECEMBRE 2005
rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONT DE MARSAN
Exposé succint des prétentions respectives des parties et leurs moyens
Vu l'appel interjeté le 2 janvier 2006 par la société PRODIM à l'encontre d'un jugement du juge de l'exécution près le tribunal de grande instance de MONT DE MARSAN du 28 décembre 2005.
Vu les conclusions de la SARL X... du 21 mai 2007.
Vu les conclusions de la société PRODIM du 7 septembre 2007.
Vu l'ordonnance de clôture du 11 septembre 2007.

Il convient de constater l'intervention volontaire à l'audience du liquidateur à la liquidation amiable de la SARL X..., suite à la dissolution de la SARL par anticipation à compter du 30 mars 2007.
Sur la demande de rejet des conclusions de la société PRODIM
La SARL X... demande à l'audience, à défaut du renvoi de l'affaire qui n'a pas été accordé, le rejet des conclusions de la société PRODIM du 7 septembre 2007, au motif que ces conclusions développent une argumentation nouvelle au regard des dommages et intérêts réclamés et feraient état de faits nouveaux.
Elle a cependant répondu dans ses conclusions du 21 mai 2007 (pages 25 et 26) à la demande et à l'argumentation que la société PRODIM avait déjà formulé dans ses précédentes conclusions du 5 janvier 2007.
Les conclusions du 7 septembre 2007, déposées 4 jours avant la clôture, ne font que reprendre la même argumentation, et la SARL X... ne précise pas les "faits nouveaux" qui seraient intervenus depuis.
Le principe de la contradiction ayant été respecté, il convient de rejeter la demande de la SARL X... et de dire les conclusions de la société PRODIM du 7 septembre 2007 recevables.
Sur le contexte général dans lequel s'inscrit le litige
La coopérative CODIS AQUITAINE regroupe un réseau de petits commerçants indépendants ayant un commerce d'alimentation de proximité ; à partir de 1989 des relations commerciales se sont développées avec la société PRODIM, chargée au sein du groupe CARREFOUR de l'organisation et du développement de la franchise des commerces alimentaires de proximité.
A partir du 15 mai 2001, les relations entre CODIS et le groupe CARREFOUR étaient réglées par deux conventions de concession d'enseignes et de prestations de service et d'approvisionnement ; ces conventions ont été remplacées à leur terme le 31 décembre 2004 par deux conventions d'une année :
* un contrat de partenariat CODIS - PRODIM, par lequel la société PRODIM confie à CODIS l'animation de son propre réseau d'adhérents dont les magasins arborent l'enseigne 8 à HUIT,
* un contrat d'approvisionnement CODIS - CSF, autre filiale de CARREFOUR, par lequel la société CODIS s'approvisionnait auprès de la société CSF, notamment en produits de marque propre, correspondant à l'assortiment minimum des enseignes de ses adhérents.
Les contrats de franchise conclus directement entre la société PRODIM et les commerçants adhérents de la coopérative CODIS AQUITAINE tiennent compte de la spécificité de la situation des franchisés, adhérents à CODIS avant de passer sous l'enseigne 8 à HUIT, par un avenant sur la non adhésion à un groupement similaire et sur la confidentialité, inopposables à CODIS, et sur le droit de préférence prioritaire de CODIS.
Au motif que CODIS aurait incité ses adhérents, dans la période de renouvellement des deux conventions, à quitter l'enseigne au profit d'une enseigne concurrente dépendant du groupe CASINO, les sociétés PRODIM et CSF ont résilié les conventions par correspondance du 30 septembre 2005, notifiées le 3 octobre 2005.
Les franchisés 8 à HUIT, après échanges de correspondances des 4 et 5 octobre 2005, ont signifié le 3 novembre 2005 à la société PRODIM "leur obligation de constater, en tant que de besoin, la résiliation de leur contrat de franchise", au vu de leur mise en demeure du 4 octobre 2005.
Les sociétés PRODIM et CSF ont initié deux procédures d'arbitrage distinctes, le tribunal arbitral saisi de la rupture du contrat d'approvisionnement a rendu sa décision le 26 avril 2007 ; les coopérateurs franchisés 8 à HUIT ont de leur côté saisi les tribunaux arbitraux, en exécution de la clause compromissoire contenue dans le contrat de franchise ; les sentences ont été rendues courant de l'année 2007.
Parallèlement la société PRODIM a fait assigner les franchisés 8 à HUIT devant les tribunaux de commerce compétents, en référé, sur le fondement du trouble manifestement illicite, pour le rétablissement sous astreinte de l'enseigne, mais également pour le respect du contrat de franchise jusqu'à son terme, le plus souvent y compris le respect de l'assortiment minimum des produits de marque.
Elle a ensuite saisi les juges de l'exécution compétents en fixation et / ou en liquidation d'astreinte ; selon les décisions rendues, c'est la société PRODIM ou le commerçant franchisé qui a interjeté appel, étant précisé que la Cour à statué par plusieurs arrêts du 25 avril 2006 sur les appels des décisions de référé des tribunaux de commerce.
Sur les sentences arbitrales rendues
Les tribunaux arbitraux ont été saisis, comme il a été indiqué, par les adhérents franchisés 8 à HUIT suite à la résiliation des conventions de partenariat CODIS - PRODIM et d'approvisionnement CODIS - CSF ; ils soutenaient l'impossibilité d'exécuter les contrats de franchise en raison de la dépendance ou de l'indivisibilité de ces contrats avec les conventions et, par conséquent, l'imputabilité de la rupture à la faute de la société PRODIM.
Toutes les sentences rendues courant de l'année 2007 et produites aux débats ont considéré que la dépendance du contrat de franchise à l'égard des conventions de partenariat CODIS - PRODIM et d'approvisionnement CODIS - CSF n'ont pas constitué en une indivisibilité, ni objective, ni subjective, qu'en effet il n'existait aucune impossibilité pour le franchisé de poursuivre le contrat de franchise après la rupture des conventions, puisque la société CSF était en mesure de livrer directement aux mêmes conditions que  CODIS, qu'à aucun moment les franchisés n'ont entrepris d'engager une négociation destinée à conclure un contrat d'approvisionnement en produits de marques propres avec la société CSF, qu'ainsi ils se sont placés en situation d'inexécution volontaire du contrat de franchise conclu avec la société PRODIM (Madame B..., S.A.R.L. X..., décisions des 11 et 29 mai 2007).
Ces sentences ont à plusieurs reprises relevé dans leurs motivations la "position de refus de toute poursuite du contrat, alors même que deux décisions judiciaires faisaient injonction de le poursuivre jusqu'à son terme" (déjà cité), et "la rupture définitive du contrat de franchise, au mépris de l'injonction de l'arrêt de la cour d'appel de poursuivre l'exécution de ce contrat jusqu'à son terme" (SAUX - ESCOUBET, décision du 10 janvier 2007).
Toutes les sentences arbitrales rendues, revêtues de l'autorité de la chose jugée, ont condamné les franchisés à réparer le préjudice subi par suite de la rupture fautive du contrat de franchise.
Sur le litige en l'espèce
L'ordonnance de référé du tribunal de commerce de MONT DE MARSAN du 3 novembre 2005 a, constatant l'existence d'un trouble manifestement illicite, ordonné à la SARL X... de rétablir l'enseigne 8 à HUIT sous astreinte et "de respecter l'assortiment minimum des produits à marques propres attachées à l'enseigne, conformément aux stipulations contractuelles 2.4 et 3.12, et ce jusqu'au terme du contrat de franchise, soit le 16 novembre 2008".
Le juge de l'exécution a, par jugement du 28 décembre 2005, débouté la société PRODIM de sa demande tendant à fixer une astreinte provisoire sur le respect de l'assortiment minimum, considérant "qu'une interprétation de la décision frappée d'appel s'avère nécessaire pour vérifier s'il y a eu rejet implicite de toute astreinte, omission de statuer ou effectivement absence de demande".
La société PRODIM demande d'infirmer le jugement, de statuer à nouveau et de liquider l'astreinte fixée par arrêt du 25 avril 2006, à compter de sa signification du 28 mai 2006 jusqu'au 30 juin 2006, date de la radiation au registre du commerce, soit 32 jours x 1 000  = 32 000 , elle demande en outre 100 000  de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 23 de la loi du 9 juillet 1991.
La SARL X... demande la confirmation du jugement entrepris et s'oppose aux réclamations de la société PRODIM.
Le tribunal arbitral par sentence du 11 mai 2007 a décidé que le contrat de franchise est résilié aux torts exclusifs de la SARL X... à la date du 3 novembre 2005, la condamnant à payer à la société PRODIM la somme de 60 000  en réparation du préjudice subi.
Sur la demande en liquidation d'astreinte
Par l'effet dévolutif de l'appel, la Cour est investie de plein droit de l'entière connaissance du litige ; l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991 stipule que "le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter", étant observé qu'en l'espèce la suppression totale ou partielle de l'astreinte pour cause étrangère de l'alinéa 2 n'est pas invoquée.
Pour s'opposer à la liquidation de l'astreinte ou pour solliciter sa modération, la SARL X... soutient qu'il s'agit d'une demande nouvelle, qu'elle n'est pas fondée dès lors que le contrat a été résilié depuis le 3 novembre 2005, que la preuve de la constatation de l'infraction n'est pas rapportée dès lors qu'elle a satisfait à son obligation d'assortiment minimum fixée par l'arrêt du 25 avril 2006.
Le moyen tiré de ce que le tribunal arbitral, saisi de la résiliation unilatérale du contrat de franchise, ayant constaté la rupture anticipée de ce contrat à effet du 1er novembre 2005, l'obligation du maintien de ce contrat n'existerait plus et l'astreinte, disparue rétroactivement, n'aurait plus vocation à s'appliquer, n'est pas fondé dès lors d'une part, que le tribunal arbitral n'a pas prononcé la résiliation judiciaire du contrat de franchise mais seulement constaté sa résiliation fautive au 1er novembre 2005 pour allouer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi, d'autre part que le fondement de l'astreinte, mesure de contrainte à caractère personnel, et de sa liquidation, qui vise à sanctionner le débiteur de l'obligation qui n'a pas déféré à son obligation et à l'exécution d'une décision de justice, est tout à fait distinct.
L'obligation en l'espèce, et plus exactement l'injonction adressée au débiteur, consistait dans le respect du contrat de franchise dans toutes ses clauses et conditions, jusqu'à son terme, en ce compris le respect de l'assortiment minimum prévu par ledit contrat, avec astreinte de 1 000  par jour à partir duquel serait effectuée la constatation de l'infraction à l'obligation de reconstituer l'assortiment minimum, prenant effet au terme d'un délai de 8 jours suivant la signification de l'arrêt (arrêt du 25 avril 2006).
Contrairement à ce qui est soutenu, les obligations du franchisé ne se limitent pas au seul assortiment minimum, mais comprennent aussi et notamment :
* l'utilisation de l'enseigne officielle et du matériel publicitaire définis par le franchiseur,
* le suivi de la politique de vente tarifaire dans le respect de l'image de l'enseigne, et de la participation effective aux actions publipromotionnelles nationales ou régionales,
* la fourniture des documents relatifs à l'amélioration de la rentabilité, ventilation par famille de produits du chiffre d'affaires du mois écoulé, nombre de clients mensuels, compte d'exploitation trimestriel et bilan annuel certifié,
* le versement des cotisations assises sur le chiffre d'affaires.
Sur l'assortiment minimum, qui constitue certes une des obligations essentielles du contrat de franchise, la SARL X... se prévaut de la "définition" qui aurait été donnée par les arrêts de la cour d'appel du 25 avril 2006, pour prétendre avoir satisfait à cette obligation strictement.
Cette "définition" résulterait d'un paragraphe des arrêts page 23, qui comportent plus de 30 pages, reproduisant une correspondance du 19 décembre 2005 adressée par CODIS à ses adhérents, produite par la société PRODIM, aux termes de laquelle "la définition de l'assortiment minimum auquel font références les conventions doit s'entendre, selon ce qui avait été défini depuis plusieurs années par la coopérative en concertation avec ses adhérents, de deux références en produits à marque distributeurs par rayon pour les magasins de plus de 150 m² et de trois références par rayon pour les magasin de plus de 150 m², lesdites références étant prises au choix dans les cadenciers de commande produits et devant concerner les rayons 1. épicerie, 2. liquides, 3. DPH + MG, 8. crèmerie, LS, surgelés".
Cette "définition" ne figure pas dans les dispositifs des arrêts du 25 avril 2006, qui lorsqu'ils confirment les condamnations à respecter les contrats de franchise, précisent uniquement : "dans toutes ses clauses et conditions, jusqu'à son terme, en ce compris le respect de l'assortiment minimum prévu par ledit contrat".
Dès lors cette "définition", rapportée dans un paragraphe des motifs des arrêts précités, ne pouvait être considérée comme "décisoire" du contenu de cette obligation, alors même qu'il ne s'agissait que d'appels d'ordonnances de référé, provisoires et dénués d'autorité de chose jugée, comme le rappellent ces arrêts eux-mêmes, qu'il appartient au juge de l'exécution, et à la Cour investie des mêmes pouvoirs, d'interpréter les injonctions assorties d'astreinte, par référence aux critères de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991.
Il résulte des documents produits aux débats que, jusqu'à la correspondance adressée par CODIS à ses adhérents le 19 décembre 2005, soit postérieurement à la rupture fautive des contrats de franchise, l'assortiment minimum n'avait jamais suscité de difficultés dans les relations franchiseur - franchisé, et ce depuis l'origine du contrat (plus de 10 ans), qu'il était assuré au moyen de cadenciers mensuels comportant des quantités minimum de ventes, envoyés par la société CSF à CODIS qui les transmettait à ses adhérents, que cet assortiment, par nature fluctuant selon les saisons et les goûts de la clientèle, avec adaptation par le franchiseur et les franchisés, représentait environ 50 % des produits en magasin, et des commandes conséquentes de chaque franchisé auprès de la société CSF (par exemple pour Monsieur C... en 2004, 459 000  pour l'année, soit une moyenne mensuelle de 38 250 ).
Si les franchisés ont, consécutivement aux ordonnances de référé des tribunaux de commerce de novembre 2005, généralement déféré aux injonctions de rétablir sous astreinte les enseignes 8 à HUIT, par contre les commandes de produits de marque CARREFOUR se sont révélées quasi-inexistantes à partir de la rupture des contrats de franchise (tableaux de synthèse des commandes hebdomadaires de l'entrepôt CSF des années 2005 et 2006, certifié par le contrôleur de gestion chargé de l'approvisionnement 8 à HUIT), alors que la société PRODIM leur avait demandé dès le 7 novembre 2005 de se rapprocher de la société CSF pour l'approvisionnement, que par la suite les cadenciers mensuels ont été transmis régulièrement et directement aux franchisés.
Les contrats de franchise devant être exécutés de bonne foi, les franchisés ne peuvent se prévaloir d'une "définition" a postériori de l'assortiment minimum, telle que rapportée dans les conditions analysées supra, pour se contenter de commandes mensuelles réduites à zéro ou symboliques (pour une valeur de quelques dizaines d'euros par mois).
S'agissant d'une obligation de faire, et contrairement à ce qui est soutenu, la preuve de son exécution incombe au débiteur de l'obligation et donc au franchisé.
En l'espèce, sauf le rétablissement de l'enseigne, la SARL X... n'a pas respecté les obligations du contrat de franchise, que ce soient les obligations déjà mentionnées plus haut ou celle tenant à l'assortiment minimum.
Compte tenu de ce que l'obligation d'assortiment minimum constituait à l'évidence une obligation essentielle du contrat de franchise, le juge de l'exécution, saisi dans les conditions de l'article 33 alinéa 2 de la loi du 9 juillet 1991, devait assortir d'une astreinte la décision rendue par le tribunal de commerce statuant en référé, et ce nonobstant l'appel interjeté à l'encontre de cette décision, exécutoire de droit.
La demande de liquidation de l'astreinte provisoire fixée par arrêt de la Cour du 25 avril 2006 est recevable, dès lors qu'elle n'en est que la conséquence.
Sur les critères de l'article 36 de la loi du 9 juillet 1991, il n'existait aucune  difficulté matérielle d'approvisionnement auprès de la société CSF pour que la SARL X... exécute son obligation minimum, à compter de la signification de l'arrêt ; aucune circonstance ne justifie de modérer l'astreinte fixée, dès lors que le franchisé s'est contenté de se prévaloir d'une définition à posteriori de l'assortiment minimum qui ne correspondait pas à l'exécution de bonne foi du contrat de franchise.
Par conséquent il convient d'infirmer le jugement entrepris, de fixer l'astreinte à la somme de 32 000 , soit 1 000  par jour du 28 mai au 30 juin 2006, date de la radiation au registre du commerce.
Sur la demande de dommages et intérêts formée par la société PRODIM par application de l'article 23 de la loi du 9 juillet 1991
La société PRODIM soutient que cette demande vise la résistance abusive de la SARL X... qui, en présence d'une décision qui lui a imposé de poursuivre le contrat de franchise en toutes ses dispositions, ne s'y est jamais conformée, qu'il ne s'agit pas se faire indemniser une deuxième fois, les dommages et intérêts alloués au fond l'ayant été pour résiliation abusive du contrat.
La SARL X... réplique que l'article 23 de la loi du 9 juillet 1991vise la résistance abusive à une voie d'exécution, qu'il est nécessaire qu'une exécution forcée soit entreprise, que le préjudice né de la résiliation du contrat de franchise a été indemnisé.
L'article 23 de la loi du 9 juillet 1991, qui prévoit que "en cas de résistance abusive, le débiteur peut être condamné à des dommages et intérêts", se situe dans la section IV du chapitre 2 de la loi, relative aux DISPOSITIONS GENERALES, l'articulation des sections se présente dans l'ordre suivant :
* section I 	Les biens saisissables
* section II 	Le concours de la force publique
* section III 	Les personnes chargées de l'exécution
* section IV 	Les parties et les tiers
* section V	Les opérations d'exécution
* section VI 	L'astreinte.
La section IV dans laquelle s'inscrit l'article 23 concerne les parties, le créancier (choix des mesures propres à assurer l'exécution ou la conservation de sa créance de l'article 22, situation particulière de l'exécution forcée sur les biens d'un entrepreneur de l'article 22-1), le débiteur et les tiers (articles 24 et suivants) ; la condamnation d'un débiteur à des dommages et intérêts en cas de résistance abusive, s'inscrit donc dans le cadre des dispositions générales des mesures conservatoires et d'exécution forcée, lesquelles sont distinctes de l'astreinte, qui ne constitue pas une voie d'exécution, ce qui explique son positionnement dans une section distincte et postérieure dans le chapitre 2 de la loi ; la condamnation du débiteur à des dommages et intérêts en cas de résistance abusive par le juge de l'exécution "renvoi" d'ailleurs à celle du créancier, en cas d'abus de saisie, par le même juge (article 22).
Le seul "lien" qui existe entre l'astreinte et les mesures conservatoire et d'exécution forcée est prévu par l'article 53 du décret du 31 juillet 1992, en ce qu'une "décision qui ordonne une astreinte non encore liquidée permet de prendre une mesure conservatoire", ce qui ne correspond pas à la situation en cause ; dès lors qu'il s'agit en l'espèce d'une procédure de liquidation d'astreinte, qui vise à sanctionner le comportement du débiteur qui n'a pas exécuté une décision de justice, l'article 23 de la loi du 9 juillet 1991 qui vise à sanctionner le même comportement et / ou la résistance abusive, n'apparait pas applicable.
Si la société PRODIM peut légalement cumuler les dommages et intérêts alloués en réparation de son préjudice né de la résiliation fautive du contrat et les sommes allouées au titre de la liquidation d'astreinte, elle n'est pas fondée en sa demande de dommages et intérêts sur l'article 23 de la loi du 9 juillet 1991.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Constate l'intervention volontaire du liquidateur à la liquidation amiable de la SARL X...,
Déboute la SARL X... de sa demande tendant au rejet des conclusions de la société PRODIM et dit les conclusions du 7 septembre 2007 recevables,
Infirme le jugement du juge de l'exécution près le tribunal de grande instance de MONT DE MARSAN du 28 décembre 2005,
Vu l'arrêt de la Cour du 25 avril 2006 et statuant à nouveau,
Liquide l'astreinte prononcée à la somme de 32 000  et condamne la SARL X... à en payer le montant,
Déboute la société PRODIM de sa demande de dommages et intérêts,,
Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, condamne la SARL X... à payer à la société PRODIM la somme de 3 000 ,
La condamne aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel,
Signé par Monsieur Philippe BERTRAND, Président, et par Madame Brigitte MARI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER							LE PRESIDENT