COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4o chambre sociale
ARRET DU 21 Novembre 2007
Numéro d'inscription au répertoire général : 07 / 03880

Décision déférée à la Cour : Jugement du 15 MAI 2007 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE PERPIGNAN
No RG04 / 01193
APPELANT :
Monsieur Bernard X...


66360 OLETTE
Représentant : Maître Sophie VILELLA (avocat au barreau de PERPIGNAN)

SARL SFM DISTRIBUTION
prise en la personne de son représentant légal
86 Avenue Pasteur
66130 ILLE SUR TET
Représentant : Maitre PARRAT de la SCPA PARRAT VILANOVA ARCHAMBAULT LLATI (avocats au barreau de PERPIGNAN)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 945-1 du nouveau Code de Procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 OCTOBRE 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Bernadette BERTHON, Conseiller, chargée d'instruire l'affaire, Madame Bernadette BERTHON ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre
Madame Marie CONTE, Conseiller
Madame Bernadette BERTHON, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Brigitte ROGER

-Contradictoire.
-prononcé publiquement le 21 NOVEMBRE 2007 par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre.
-signé par Monsieur Daniel ISOUARD, Président de Chambre, et par Mademoiselle Sylvie DAHURON, Greffier présent lors du prononcé.


FAITS ET PROCEDURE
Bernard X...a été embauché par la SARL SFM DISTRIBUTION, en qualité de barman, sans contrat écrit, à compter du 18 mai 1995.
Par décision du 10 novembre 1998 de l'assemblée générale, Bernard X...a été nommé aux fonctions de gérant tout en poursuivant son contrat de travail sans aucune modification.
A compter du 16 août 2004, l'associé unique décidait de mettre fin à ses fonctions de gérant.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 17 septembre 2004, le salarié réclamait des salaires des mois d'octobre 2003 à juin 2004, des heures supplémentaires de septembre 1999 au 17 août 2004 ainsi que des congés payés de septembre 1999 à septembre 2003.
Par lettre recommandée avec avis de réception du 24 décembre 2004, le salarié, estimant que des heures supplémentaires et des congés payés lui étaient encore dus, a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur.
Sollicitant le paiement de rappels de salaires, d'heures supplémentaires, de congés payés et de diverses indemnités au titre de la rupture de son contrat qu'il estime imputable à l'employeur, Bernard X...a saisi le Conseil de prud'hommes de Perpignan, lequel, suivant jugement de départage du 15 mai 2007, a rejeté toutes les demandes de Bernard X..., dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile et l'a condamné aux entiers dépens.
Bernard X...a, le 08 juin 2007, régulièrement relevé appel de ce jugement.
MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Bernard X...demande à la Cour d'infirmer le jugement déféré, de condamner la SARL SFM DISTRIBUTION à lui payer les sommes de :
-128. 417 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées du 1er octobre 1999 au 17 août 2004,
-12. 841,70 euros brut au titre des congés payés sur les heures supplémentaires,
-9. 266,72 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé,
-24. 612,78 euros net au titre des salaires du 28 septembre 2001 au 17 août 2004,
-2. 461,28 euros net au titre des congés payés y afférents,
-26. 569 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la rupture abusive de son contrat de travail,
-6. 422,25 euros brut à titre d'indemnité de préavis,
-642,22 euros brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis,
-6. 272,19 euros net au titre de l'indemnité de licenciement,
-9. 392 euros net au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur la période d'octobre 1999 à septembre 2003,
Il réclame en outre que l'employeur soit contraint, sous astreinte de 76 euros par jour de retard, à lui délivrer le certificat de travail, les bulletins de paie du préavis, l'attestation Assedic et l'ensemble de ses bulletins de paie et condamné aux entiers dépens ainsi qu'à lui payer une somme de 2. 500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Il soutient qu'il cumulait des fonctions de barman et de gérant, à compter du 10 novembre 1998 et que bien qu'une rémunération lui soit alloué pour sa gérance depuis le 28 septembre 2001 et qu'il continuait à exercer des fonctions techniques distinctes, il ne percevait plus à compter de cette date de rémunération pour ses fonctions de barman. Il ajoute qu'il appartenait à l'employeur de rapporter la preuve qu'il avait mis fin au contrat de travail par sa nomination aux fonctions de gérant. Or, il indique que le cumul ressort expressément de sa nomination. Il considère ainsi qu'il aurait dû percevoir une double rémunération.
Il ajoute qu'il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées. Il estime que le non paiement de l'intégralité de ses salaires fait peser sur l'employeur la responsabilité de la rupture de son contrat, qui s'analyse donc en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et lui ouvre droit à une indemnité pour travail dissimulé.
La SARL SFM DISTRIBUTION conclut à la confirmation du jugement déféré, au débouté de Bernard X...de l'ensemble de ses demandes et à sa condamnation à lui payer la somme de 1. 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Elle ne conteste pas le cumul du salarié de fonctions de barman et de gérant mais indique que ces dernières ne donnaient pas lieu à une rémunération distincte, compte tenu de la taille réduite de l'entreprise et du faible travail qu'elles occasionnaient. Elle précise que la décision du 28 septembre 2001 constituait une augmentation de son salaire avec maintien des avantages acquis et non la fixation d'une rémunération autonome pour ses fonctions de gérant. Elle ajoute que le salarié n'a rien réclamé pendant 3 ans. Elle allègue qu'il n'a effectué aucune heure supplémentaire, le salarié ne produisant à ce titre aucun élément, et qu'ainsi, sa prise d'acte doit s'analyser en une démission.
Pour plus ample exposé la Cour renvoie expressément aux écritures déposées par chaque partie et réitérées oralement à l'audience.

Sur les rappels de salaire :
Il n'est pas contesté, qu'à compter du 10 novembre 1998, Bernard X...cumulait des fonctions de gérant et de barman au sein de la SARL Frédéric MIGNOT DISTRIBUTION et qu'il ne percevait qu'une seule rémunération en contrepartie de ses fonctions de barman.
Par une décision du 28 septembre 2001, l'associée unique a fixé à 6. 559,07 francs le montant de la rémunération brute mensuelle allouée à Bernard X...en sa qualité de gérant et indique que le bénéfice des avantages en nature est maintenu.
De ce document, Bernard X...conclut qu'à compter de celui-ci il aurait dû percevoir une rémunération de 6. 559,07 francs pour sa seule qualité de gérant et continuer à bénéficier de sa rémunération de barman qui devait se cumuler avec celle-ci, mais qu'il n'a pas perçu. L'employeur déduit en revanche de cet acte que la rémunération prévue est due au salarié pour le cumul de ses fonctions et qu'ainsi, il a toujours continué à percevoir sa rémunération de barman.
Les bulletins de salaire de Bernard X..., qu'il a lui-même établis, mentionnent, depuis cette décision, uniquement sa qualité de gérant, ce dont il ne peut être déduit qu'il percevait uniquement une rétribution en cette qualité dans la mesure où ses bulletins de salaire antérieurs, de sa nomination comme gérant à cette décision, font également état d'une qualité de seul gérant, alors qu'il n'est pas contesté qu'il percevait une seule rémunération pour ses fonctions de barman.
Si la rédaction de la décision du 28 septembre 2001 indique qu'il s'agit d'une rémunération pour ses fonctions de gérant, elle précise également le maintien des avantages, ce qui renvoie à ses fonctions de barman. En l'absence d'éléments supplémentaires, cette décision ne doit pas être interprétée comme l'attribution d'une rémunération autonome pour ses fonctions de gérant en plus de la rémunération pour ses attributions de barman mais comme une contrepartie globale pour les deux fonctions.
En l'état de ces constatations, le jugement déféré sera confirmé sur ce point et Bernard X...sera débouté de ses demandes au titre des rappels de salaire et congés payés y afférents pour la période du 28 septembre 2001 au 17 août 2004.
Sur les heures supplémentaires :
L'article L. 212-1-1 du Code du travail dispose que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction près avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Par ailleurs, il convient de rappeler que la carence de l'employeur dans la production des horaires de travail du salarié ne dispense pas ce dernier de verser au débat tous éléments de nature à permettre au juge de former sa conviction et de vérifier lé réalité des demandes présentées.
En l'espèce, l'employeur ne fournit ni horaire collectif en vigueur dans l'établissement ni l'horaire individuel de ce salarié.
Quant à l'appelant qui revendique pas moins de 128. 417 euros brut au titre des heures supplémentaires effectuées du 1er octobre 1999 au 17 août 2004 et 12. 841,70 euros brut pour les congés payés afférents, ne verse aucun décompte précis des heures supplémentaires qu'il aurait effectuées, mais uniquement trois attestations non circonstanciées et imprécises qui ne peuvent laisser présumer qu'il aurait effectué des heures supplémentaires et qui ne peuvent constituer dés lors l'élément préalable nécessaire au soutien de sa réclamation.
D'autre part, il s'avère qu'il n'est pas contesté que Bernard X...établissait lui-même ses bulletins de salaire ; en conséquence s'il avait effectué des heures supplémentaires, il les aurait mentionnées sur ses bulletins de salaire.
Au vu de ces éléments, il ne peut être fait droit à la demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents de sorte que la confirmation du jugement déféré s'impose sur ce point.
Sur les congés payés du 1er octobre 1999 à septembre 2003 :
A l'appui de cette demande, Bernard X...n'apporte aucun élément de nature à établir qu'il n'aurait pu prendre ses congés du fait de son employeur, notamment de l'opposition à l'embauche d'un autre salarié, alors même qu'il était gérant. En conséquence, il sera également débouté de cette réclamation.
Sur la rupture du contrat :
Lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.
Bernard X...fait grief à l'employeur le non paiement de salaires, d'heures supplémentaires ainsi des congés payés afférents à ces sommes et pour la période du 1er octobre 1999 à septembre 2003.
Au vu du rejet ci-dessus des demandes du salarié à ces titres, la rupture du contrat, intervenue par la prise d'acte de Bernard X...doit s'analyser en une démission.
L'appealant sera donc débouté de ses demandes de dommages-intérêts pour rupture abusive de son contrat, d'indemnité de licenciement, d'indemnité de préavis et de congés payés y afférents et le jugement déféré sera confirmé sur ce point.
Sur les demandes annexes :
Concernant les réclamations au titre du travail dissimulé et de la remise des documents légaux, compte tenu du rejet de l'ensemble de ses demandes précédentes, le débouté s'impose
Egalement.
Au vu de la solution du litige, aucune considération d'équité n'impose qu'il soit fait application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile au profit de quiconque.
L'appelant qui succombe sera tenu aux dépens.
PAR CES MOTIFS,

En la forme, reçoit l'appel de Bernard X...,
Au fond, confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu en cause d'appel à application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile,
Condamne Bernard X...aux dépens.