COUR D'APPEL

VERSAILLES
Code nac : 72Z
4ème chambre

CONTRADICTOIRE
DU 03 DECEMBRE 2007
R. G. No 06 / 03040

Mme Micheline, Henriette Y...

M. Pierre Z...

Décision déférée à la Cour : Jugement rendu le 07 Mars 2006 par le Tribunal de Grande Instance de VERSAILLES
No chambre : 3ème
No RG : 02 / 03007
Expéditions exécutoires
Expéditions

délivrées le :

SCP KEIME GUTTIN JARRY
SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER,
SCP DEBRAY-CHEMIN, SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD,
SCP BOMMART MINAULT,
REPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE TROIS DECEMBRE DEUX MILLE SEPT,
La Cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
Madame Micheline, Henriette Y...
4, place André Malraux
78100 SAINT GERMAIN EN LAYE
représentée par la SCP KEIME GUTTIN JARRY, avoués-No du dossier 06000369
plaidant par Maître BERTHAULT avocat au barreau de VERSAILLES

****************
Monsieur Pierre Z...

78600 MAISONS LAFFITTE
Madame Marie-Noëlle B... épouse Z...

78600 MAISONS LAFFITTE
représentés par la SCP JULLIEN, LECHARNY, ROL ET FERTIER, avoués-No du dossier 20060653
plaidant par Maître MERILLON-GOURGUES avocat au barreau de PARIS

Société VIELMON IMMOBILIER
Ayant son siège ...
78176 SAINT GERMAIN EN LAYE CEDEX
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentée par la SCP DEBRAY-CHEMIN, avoués-No du dossier 06000414
plaidant par Maître Catherine BEURTON avocat au barreau de PARIS

Monsieur Philippe E...

78510 TRIEL SUR SEINE
Société PHIL FOOD
Ayant son siège ...
93120 LA COURNEUVE
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentés par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD, avoués-No du dossier 0642703
plaidant par Maître Bernadette BRUGERON du Cabinet THESIS avocat au barreau de PARIS
Cabinet A. R. N...
Ayant son siège ...
78100 SAINT GERMAIN EN LAYE
pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représenté par la SCP BOMMART MINAULT, avoués-No du dossier 00033383
plaidant par Maître G...avocat au barreau de VERSAILLES
Maître Gérard PARENT

78110 LE VESINET
représenté par la SCP KEIME GUTTIN JARRY, avoués-No du dossier 20060654
plaidant par Maître Aude I...-GUILLEMIN avocat au barreau de VERSAILLES

****************
Composition de la Cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 Octobre 2007, devant la Cour composée de :
Madame Geneviève BREGEON, Président,
Madame Catherine MASSON-DAUM, Conseiller,
Madame Anne LELIEVRE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Marie-Christine COLLET
***************FAITS ET PROCEDURE
Mme Y... est propriétaire du lot de copropriété numéro 1 situé au rez-de-chaussée dans l'immeuble situé ...à SAINT GERMAIN EN LAYE, acquis par acte authentique reçu par Me J..., notaire, le 16 mars 1983.
Suivant l'état descriptif de division, ce lot est constitué d'un appartement au rez-de-chaussée, un grenier et du droit à l'usage exclusif et particulier de la cour jardin.
L'ensemble des copropriétaires a autorisé par lettre du 17 décembre 1981 adressée au syndic de l'époque, M. N..., la transformation de l'appartement en local commercial à condition que le commerce ne soit ni bruyant, ni malodorant, ni polluant.
D'abord loué à l'exploitant d'un salon de coiffure, le lot numéro 1 a fait l'objet d'une cession de droit au bail le 21 mai 1999 au profit de la SARL PHIL FOOD, dont M. Philippe E... est le gérant, qui y exerce une activité de restauration rapide.
M. Pierre Z... et Mme Marie-Noëlle B... son épouse, sont propriétaires du lot numéro 3 de la copropriété correspondant à un appartement qu'ils louent. Ils ont assigné Mme Y..., M. Philippe E... et la SARL PHIL FOOD le 25 février 2002 devant le Tribunal de grande instance de VERSAILLES aux fins d'obtenir à titre principal la condamnation sous astreinte de Mme Y... à résilier le bail consenti à M. Philippe E..., l'injonction sous astreinte à M. Philippe E... de cesser son activité, leur condamnation sous astreinte et in solidum à remettre en état la façade. A titre subsidiaire il était demandé qu'il soit fait interdiction à M. Philippe E... de recevoir de la clientèle dans la cour, et sa condamnation le cas échéant à leur verser 1. 525  par infraction constatée, et enfin la condamnation in solidum de Mme Y... et de M. Philippe E... à payer à la somme de 3. 048,98  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Mme Y... a appelé en intervention forcée la SARL CABINET AR 
K...
, syndic de la copropriété et Me J..., notaire aux fins d'être garantie par eux de toute condamnation.
La SARL PHIL FOOD a elle-même fait assigner en garantie le cabinet VIELMON IMMOBILIER.
Par jugement du 7 mars 2006, le tribunal de grande instance de VERSAILLES a :
-Dit que la lettre du 17 décembre 1981 doit être annexée au règlement de copropriété,
-Dit que le bail conclu entre Mme Y... et la SARL PHIL FOOD contrevient aux dispositions du règlement de copropriété,
-Dit que l'utilisation de la cour comme terrasse de restaurant, la pose d'une enseigne contreviennent aux dispositions du règlement de copropriété,
-Dit que les travaux ne pouvaient être entrepris sur la façade sans autorisation de l'assemblée générale des copropriétaires,
-Déclaré recevable l'action de M. et Mme Z...,
-Condamné Mme Y... à faire cesser les infractions au règlement de copropriété en résiliant le bail et en remettant la façade de l'immeuble dans son état précédant la signature du bail avant le 30 juin 2006, sous astreinte de 100  par jour de retard à compter de cette date,
-Déclaré Mme Y... responsable du préjudice subi par la SARL PHIL FOOD du fait de la résiliation du bail,
-Condamné Mme Y... à payer à la SARL PHIL FOOD la somme de 210. 557,79  à titre de dommages et intérêts,
-Condamné Mme Y... à payer à M. Philippe E... la somme de 2. 000  en réparation de son préjudice,
-Rejeté les demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-Condamné Mme Y... aux dépens.
Mme Y... a relevé appel de ce jugement par déclaration au greffe enregistrée le 24 avril 2006..
PRETENTIONS DES PARTIES
Dans ses dernières conclusions du 13 juillet 2007, Mme Micheline Y..., appelante, poursuit la réformation du jugement entrepris, et demande à la Cour au visa des articles 42 de la loi du 10 juillet 1965, et des articles 1134,1184 et 2270-1 du code civil :
-de déclarer prescrite l'action en contestation du changement d'affectation du lot numéro 1,
-de déclarer en conséquence les époux Z... irrecevables en leurs demandes, et subsidiairement mal fondés et de les en débouter,
-de juger que l'autorisation d'affectation à usage commercial du lot no1 porte tant sur les locaux principaux que sur la cour jardin en vertu du principe que l'accessoire suit le sort du principal,
-de juger que l'activité de restauration rapide n'est pas en elle-même contraire aux dispositions du règlement de copropriété,
-de condamner la SARL PHIL FOOD à la garantir des frais de dépose de l'enseigne et de la remise en état de la façade,
-de dire que la SARL PHIL FOOD est seule responsable du litige en raison de l'inexécution de ses obligations locatives,
-d'ordonner la résiliation du bail commercial consenti à la SARL PHIL FOOD aux torts de celle-ci en application de l'article 1184 du code civil,
-d'ordonner l'expulsion de la SARL PHIL FOOD et de tous occupants de son chef avec le concours de la force publique si besoin est,
-d'ordonner la séquestration des mobilier, matériel et marchandises garnissant les lieux,
-de condamner le cabinet AR N..., Me J...et la société VIELMON IMMOBILIER à la garantir de toutes condamnations,
-de débouter la SARL PHIL FOOD, le cabinet AR N..., Me J...et la société VIELMON IMMOBILIER de toutes demandes formées à son encontre,
-de condamner les époux Z... et la SARL PHIL FOOD à lui verser la somme de 3. 000  au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
M. et Mme Z..., intimés et appelants incidents, demandent à la Cour dans leurs dernières conclusions déposées le 10 septembre 2007 de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a résilié le bail consenti par Mme Micheline Y... à M. Philippe E... et à la SARL PHIL FOOD, et en ce qu'il a ordonné la remise en état de la façade de l'immeuble dans son état antérieur. Ils sollicitent en outre que les condamnations prononcées à l'égard de Mme Micheline Y... de résilier le bail consenti à M. Philippe E... et à la SARL PHIL FOOD, et à l'égard de M. Philippe E... et de Mme Micheline Y... in solidum, de remettre la façade de l'immeuble en état, et la condamnation prononcée à l'encontre de M. Philippe E... de cesser son activité de restauration, soient assorties chacune d'une astreinte de 153  par jour de retard.
A titre subsidiaire, ils demandent à la Cour :
-de constater que l'utilisation de la cour commune comme terrasse de restaurant contrevient aux stipulations du règlement de copropriété et d'interdire à M. Philippe E... et à la SARL PHIL FOOD la réception de clientèle dans ladite cour,
-de dire que chaque infraction constatée donnera lieu à versement d'une indemnité de 1. 525  à leur profit.
Ils sollicitent la réformation du jugement entrepris en ce qu'il les a déboutés de leur demande fondée sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile qu'ils portent en cause d'appel à 10. 000 .
Dans leurs dernières conclusions déposées le 23 août 2007, la SARL PHIL FOOD et M. Philippe E... intimés et appelants incidents demandent à la Cour :
-de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la lettre du 17 décembre 1981 doit être annexée au règlement de copropriété,
-l'infirmer en ce qu'il a dit que l'utilisation de la cour comme terrasse de restaurant et la pose d'une enseigne contreviennent aux dispositions du règlement de copropriété,
-de juger irrecevable la demande des époux Z... fondée sur un trouble de jouissance,
-de constater que la SARL PHIL FOOD a exploité le local commercial conformément à la destination prévue au contrat de bail commercial du 21 mai 1999, et n'a enfreint ni le règlement de copropriété, ni les stipulations du bail commercial, ni les directives de la commune,
-de constater le caractère abusif de la procédure engagée par M. et Mme Z..., et de débouter ces derniers de toutes leurs demandes,
-dans le cas où le jugement entrepris serait confirmé quant à la portée de la lettre du 17 décembre 1981 :
+ de débouter Mme Micheline Y... de son appel en garantie à l'encontre de la SARL PHIL FOOD,
+ de condamner Mme Micheline Y... à payer à la SARL PHIL FOOD la somme de 141. 139,56  HT outre les intérêts au taux légal à compter du 21 mai 1999, date de prise d'effet du bail, et celle de 57. 451,32  HT, soit 69. 418,23  TTC, montant des travaux et aménagements réalisés dans le local avec intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 1999,
+ de la condamner encore à lui payer la somme de 5. 000  HT par mois à compter du mois de septembre 2002 en réparation du préjudice résultant de la cessation d'exploitation du local,
+ de dire que les sommes séquestrées au titre des loyers entre les mains du Bâtonnier de l'ordre des Avocats de Versailles seront libérées au profit de la SARL PHIL FOOD et lui seront attribuées en règlement partiel des condamnations prononcées en sa faveur,
+ de condamner Mme Micheline Y... à payer :
-à M. Philippe E... la somme de 10. 000  en réparation de son préjudice personnel,
-à M. Philippe E... et à la SARL PHIL FOOD la somme de 10. 000  à chacun pour procédure abusive, outre celle de 8. 000  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-dans le cas où la Cour confirmerait en toutes ses dispositions le jugement entrepris :
+ de dire recevable et bien fondé la demande de garantie de la SARL PHIL FOOD à l'encontre de Mme Micheline Y...
+ de condamner in solidum M. et Mme Z... et Mme Micheline Y... à réparer le préjudice subi par la SARL PHIL FOOD en raison de la fermeture du local et à lui payer :
-la somme de 141. 139,56  HT outre les intérêts au taux légal à compter du 21 mai 1999, date de prise d'effet du bail, et celle de 57. 451,32  HT, soit 69. 418,23  TTC, montant des travaux et aménagements réalisés dans le local avec intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 1999,
-la somme de 5. 000  HT par mois à compter du mois de septembre 2002, correspondant au montant du loyer et aux frais divers
+ de dire que les sommes séquestrées au titre des loyers entre les mains du Bâtonnier de l'ordre des Avocats de Versailles seront libérées au profit de la SARL PHIL FOOD et lui seront attribuées en règlement partiel des condamnations prononcées en sa faveur,
+ de condamner in solidum M. et Mme Z... et Mme Micheline Y... à payer :
-à M. Philippe E... la somme de 10. 000  en réparation de son préjudice personnel,
-à M. Philippe E... et à la SARL PHIL FOOD la somme de 10. 000  à chacun pour procédure abusive, outre celle de 8. 000  à chacun sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-de débouter en tout état de cause Mme Micheline M...
N...de sa demande tendant à voir ordonner la résiliation aux torts exclusifs de la SARL PHIL FOOD ainsi qu'à voir ordonner toutes les conséquences qui s'y rapportent, et de la condamner à verser à la SARL PHIL FOOD la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
Subsidiairement sur l'appel en garantie à l'encontre de la SARL VIELMON IMMOBILIER
-de constater que la Sarl VIELMON IMMOBILIER a manqué à son obligation de conseil et engagé sa responsabilité contractuelle ou, subsidiairement, sa responsabilité délictuelle en commettant des fautes ou des manquements en sa qualité de gestionnaire des biens de Mme Micheline Y...,
-de la condamner solidairement avec Mme Micheline Y... à payer la somme de 141. 139,56  HT outre les intérêts au taux légal à compter du 21 mai 1999, date de prise d'effet du bail, celle de 57. 451,32  HT, soit 69. 418,23  TTC, montant des travaux et aménagements réalisés dans le local avec intérêts au taux légal à compter du 31 juillet 1999, et celle enfin de 5. 000  HT par mois correspondant au montant du loyer et aux frais divers, ce à compter du mois de septembre 2002,
-de la condamner subsidiairement à restituer à la SARL PHIL FOOD
la somme de 4. 573,47  représentant les honoraires de transaction perçus par elle avec intérêts au taux légal à compter du 1er juin 1999,
-de la condamner à garantir la SARL PHIL FOOD de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son égard,
-de la condamner solidairement avec Mme Micheline Y... à payer à M. Philippe E... la somme de 10. 000  en réparation de son préjudice personnel, et à M. Philippe E... et à la SARL PHIL FOOD la somme de 8. 000  au titre des frais hors dépens.
Dans ses conclusions déposées le 20 février 2007, la SARL VIELMON IMMOBILIER, intimée, demande à la Cour de rejeter l'ensemble des demandes formées contre elle, tant par Mme Micheline Y... que par la SARL PHIL FOOD, de déclarer M. Philippe E... irrecevable en son intervention volontaire et de le débouter de toutes ses demandes. Elle sollicite la condamnation de la SARL PHIL FOOD et de M. Philippe E... à lui verser la somme de 10. 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive sur le fondement des articles 32-1 du nouveau code de procédure civile et 1382 du code civil.
Elle demande enfin la condamnation in solidum de la SARL PHIL FOOD et de M. Philippe E... et subsidiairement celle de Mme Micheline Y... à lui payer la somme de 10. 000  à titre d'indemnité de procédure.
Dans ses conclusions déposées le 25 juin 2007, Me Gérard PARENT, intimé et appelant incident, demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté les demandes formées par Mme Micheline Y... à son encontre pour cause de prescription, et de condamner cette dernière à lui payer la somme de 3. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Par conclusions déposées le 30 avril 1997, le Cabinet AR N... (SARL), intimé et appelant incident, sollicite la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a déclaré prescrite l'action en garantie de Mme Micheline Y..., et demande subsidiairement de déclarer celle-ci mal fondée. Il réclame l'allocation de la somme de 3. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile à l'encontre de Mme Micheline Y... ou toutes autres parties perdantes.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 25 septembre 2007.
SUR CE LA COUR
SUR LES DEMANDES PRINCIPALES DE M. ET MME Z... ET SUR LE SORT DU BAIL COMMERCIAL :
Considérant que M. et Mme Z..., pour solliciter la résiliation du bail commercial consenti par Mme Micheline Y... à la SARL PHIL FOOD, invoquent la nullité de l'autorisation de changement d'affectation du lot numéro 1, la violation des clauses du règlement de copropriété et soutiennent à titre subsidiaire qu'à tout le moins l'utilisation de la cour terrasse par la SARL PHIL FOOD dans le cadre de son activité commerciale de restauration rapide est constitutive d'un trouble de voisinage et contrevient aux dispositions dudit réglement stipulant une occupation bourgeoise des lieux ;
Considérant que Mme Micheline Y... conclut à la prescription de l'action des époux Z..., et sollicite elle-même la résiliation du bail litigieux aux torts de la SARL PHIL FOOD pour violation de ses obligations locatives ;
Considérant que la SARL PHIL FOOD soutient qu'elle n'a contrevenu ni au bail, ni au règlement de copropriété et demande des dommages et intérêts à hauteur de 141. 139,56  avec intérêts au taux légal à compter du 21 mai 1999 au titre de la résiliation du bail ;
Considérant que le lot numéro 1 dont Mme Micheline Y...
est devenue propriétaire par acte authentique passé devant Me J...le 16 mars 1983, était, suivant l'état descriptif de division de l'immeuble soumis au statut de la copropriété, constitué d'un appartement au rez-de chaussée, d'un grenier, et du droit à l'usage exclusif et particulier de la cour jardin ; que l'acte de vente mentionne à titre d'observation en sa page 4 " que la copropriété a autorisé la transformation de ce lot en local commercial " de sorte que les biens vendus consistent " en un local commercial au rez de chaussée, comprenant boutique sur rue, arrière-boutique, réserve et cour-jardin, et une soute à charbon " ; que l'acte se réfère expressément à une lettre en date du 17 décembre 1981, adressée au syndic de l'époque M. 
K...
, signée de tous les copropriétaires aux termes de laquelle les copropriétaires ont accepté qu'" en compensation de l'engagement pris par la SOCIETE SARIM, il lui est accordé (...) l'autorisation de transformer l'appartement du rez de chaussée appartenant précédemment à Monsieur O..., à usage d'habitation, en local commercial " ; que les copropriétaires précisaient in fine : " cette autorisation est donnée sous les réserves que la société SARIM obtienne toutes autorisations de la ville, de police et du secteur sauvegardé, et que le commerce ne soit ni bruyant, ni malodorant, ni polluant " ; qu'il convient de préciser que l'engagement pris par la société SARIM en contrepartie de l'autorisation qui lui était accordée, consistait dans la prise en charge financière par elle seule du ravalement de la façade sur cour de l'immeuble ;
Considérant que si les dispositions de l'article 17 de la loi du 10 juillet 1965 selon lesquelles les décisions du syndicat des copropriétaires sont prises en assemblée générale des copropriétaires n'ont pas été respectées, force est de constater que la décision prise unanimement par écrit par les copropriétaires, a produit des effets depuis le premier bail commercial portant sur le lot litigieux, consenti le 20 septembre 1982 ; qu'en effet une activité de salon de coiffure a été exploitée depuis cette date jusqu'au bail consenti à la SARL PHIL FOOD ; que le changement d'affectation du lot n'avait jamais été remis en cause ; que M. et Mme Z..., qui ont acquis l'appartement constituant le lot numéro 3 le 24 février 1994, l'ont fait en connaissance de l'exploitation commerciale du local situé au rez de chaussée ; que la décision d'autoriser l'affectation du lot numéro 1 à un usage commercial, certes irrégulière dans la forme, ne saurait être aujourd'hui remise en cause, Mme Micheline Y... étant fondée à se prévaloir de la prescription de dix ans édictée par l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 dans lequel se trouve enfermée l'action personnelle née de l'application de cette loi entre des copropriétaires, le point de départ du délai de dix ans étant en l'espèce, la date de la première location à usage commercial, soit celle susvisée du 20 septembre 1982 ;
Considérant que pour autant, si le principe de l'exercice d'une activité commerciale est acquis, Mme Micheline Y... était tenue par les termes de l'autorisation annexée à son acte d'acquisition et par ceux du règlement de copropriété ; que les restrictions prévues par l'autorisation du 17 décembre 1981, telles que l'interdiction d'un commerce bruyant ou malodorant s'imposaient à elle ; qu'elle n'aurait donc pas dû conclure un bail avec la SARL PHIL FOOD dont l'objet déclaré était " toutes activités commerciales y compris la restauration rapide avec réchauffage, sauf :
-bar, café, restaurant, discothèque, salle de jeux électroniques, sex-shop,
-atelier de réparations de : vélos, mobylettes, motos scooters, etc...
-commerce de : boucherie, charcuterie poissonnerie, fruits et légumes, boulangerie et tous commerces particulièrement bruyants et malodorants " ; qu'en effet une activité de restauration, même dite rapide, était incompatible avec d'une part le règlement de copropriété interdisant les bruits anormaux, et d'autre part le tempérament apporté par l'autorisation des copropriétaires d'exploiter une activité commerciale dans le local du rez de chaussée, sous réserve qu'elle ne soit ni bruyante, ni malodorante ;
Qu'au moyen du bail litigieux conclu pour une durée de neuf ans Mme Micheline Y... mettait à la disposition de son locataire " un local commercial comprenant : boutique sur rue, arrière boutique, réserve et cour jardin (suivant plan annoté aux présentes) le tout formant le lot numéro 1 " ; qu'il était en outre précisé au paragraphe intitulé " destination des lieux " que " l'ensemble des lieux loués formait une location considérée comme indivisible et à titre commercial pour le tout " ; que Mme Micheline Y... ne pouvait conférer plus de droits qu'elle n'en tenait elle-même aux termes de son acte d'acquisition et des annexes à celui-ci, constituées par le règlement de copropriété et l'autorisation de transformation de l'usage du seul appartement en
local commercial, mais non de la cour jardin qui est une partie commune à usage exclusif ;
Considérant que l'activité de la SARL PHIL FOOD a généré des nuisances sonores ainsi que cela résulte du rapport du service d'hygiène de la ville de Saint Germain en Laye intervenu dans les lieux le 7 mars 2001 qui a révélé au terme d'une étude acoustique que l'émergence de bruit provoquée par l'occupation de la terrasse était supérieure de deux décibels aux normes tolérées par le code de la santé publique ; qu'ainsi l'origine du litige est constituée par la gêne causée aux copropriétaires et notamment à M. et Mme Z..., garants d'une jouissance paisible des lieux vis à vis de leurs locataires, par l'utilisation de la cour jardin présentée dans le bail comme constituant un accessoire du local commercial, puisqu'il n'est nulle part stipulé vis à vis du locataire qu'elle est une partie commune ;
Considérant que le bail ainsi conclu a été passé en infraction avec le règlement de copropriété tel que modifié par l'autorisation de 1981 ; que Mme Micheline Y... en est responsable et que l'action de M. et Mme Z... à son encontre trouve son fondement dans l'article 15 de la loi du 10 juillet 1965 et dans l'article 9 de celle-ci qui prévoit que chaque copropriétaire dispose des parties privatives comprises dans son lot, qu'il use et jouit librement des parties privatives et des parties communes sous la condition de ne porter atteinte ni aux droits des autres copropriétaires ni à la destination de l'immeuble ;
Considérant toutefois que le bail, dans le paragraphe intitulé " conditions générales de jouissance " en page cinq, prescrit au locataire " de jouir des lieux en bon père de famille et de ne rien faire qui puisse troubler la tranquillité ou apporter un trouble de jouissance au voisinage " ; qu'il est précisé en page six que le preneur devra se conformer au règlement de copropriété de l'immeuble, et
" qu'il veillera à ne rien faire qui puisse apporter aucun trouble de jouissance aux autres occupants de l'immeuble et aux voisins, notamment il devra prendre toutes précautions nécessaires pour éviter tous bruits, odeurs et fumées " ; qu'à tout le moins une certaine imprudence peut être reprochée à la SARL PHIL FOOD dans le fait d'avoir installé des tables à l'extérieur, dans la cour jardin, alors que cela ne pouvait qu'engendrer une gêne accrue pour les occupants de l'immeuble et
que l'installation de tables à l'extérieur ne correspondait plus à son
activité déclarée de restauration rapide ; qu'il s'ensuit que la SARL PHIL FOOD a ainsi commis une faute de nature délictuelle envers M et Mme Z..., qui s'avère directement cause du préjudice subi par eux dans leurs rapports avec leurs locataires et trouve donc son fondement dans les articles 1382 et suivants du code civil ; qu'en revanche M et Mme Z... ne démontrent aucune faute personnelle de M. Philippe E... distincte de celle commise par la SARL ;
Considérant que M. et Mme Z... limitent leurs demandes à la cessation de l'activité de restauration de la SARL PHIL FOOD, à la condamnation de Mme Micheline Y... à résilier le bail commercial, et à la condamnation in solidum de Mme Micheline Y..., de M. Philippe E... et de la SARL PHIL FOOD à la remise en état de la façade de l'immeuble dans son état d'origine ; qu'il est constant que la SARL PHIL FOOD n'exploite plus son activité depuis le 25 septembre 2002 ; que la demande de ce chef est donc devenue sans objet ;
Considérant que s'il est exact que la transformation de la façade a été effectuée en contravention aux dispositions de l'article 25 b de la loi du 10 juillet 1965, puisqu'aucune autorisation de l'assemblée générale n'a été requise, l'action tendant à la remise en état de celle-ci appartient au syndicat des copropriétaires en application de l'article 15 de la loi susmentionnée, s'agissant d'une partie commune ; que faute pour M. et Mme Z... de justifier qu'ils ont préalablement informé le syndic de l'exercice de leur action, ainsi que le leur imposait ce dernier texte, ils seront déclarés irrecevables de ce chef ;
Considérant que Mme Micheline Y... sollicite la résiliation du bail pour violation de ses obligations contractuelles par la SARL PHIL FOOD, à savoir la cessation d'activité dans les lieux et la commission d'abus de jouissance ;
Considérant que la SARL PHIL FOOD rétorque que la cessation d'exploitation ne saurait constituer une faute compte tenu des circonstances et qu'elle n'a commis aucun abus ;
Considérant qu'aux termes du contrat liant les parties, le bailleur a la faculté de faire résilier le bail en cas d'inexécution des conditions de celui-ci ; que
si la SARL PHIL FOOD a cessé d'exploiter son activité depuis le 25 septembre 2002, il est justifié par de nombreuses pièces de l'agressivité des autres occupants de l'immeuble à l'égard des clients de celle-ci et de l'impossibilité dans laquelle elle s'est trouvée de la maintenir ; que si la SARL PHIL FOOD a pu commettre des infractions au règlement de copropriété, en utilisant la cour pour y recevoir de la clientèle, Mme Micheline Y... en porte la responsabilité ainsi que l'ont souligné les premiers juges en retenant qu'elle a autorisé un changement d'activité dont l'exercice, par nature, allait entraîner des nuisances sonores et olfactives, et constituer une infraction au règlement de copropriété et aux restrictions contenues dans la lettre de 1981 ; que de plus en incluant dans le bail commercial l'usage de la cour " à titre commercial " elle n'a pas été en mesure de garantir une jouissance paisible à son locataire, dont la clientèle a été constamment importunée par les occupants de l'immeubles mécontents de cet état de fait ;
Considérant que la résiliation doit être prononcée à compter du présent arrêt aux torts de Mme Micheline Y... ; que néanmoins les loyers sont acquis à la bailleresse jusqu'à la résiliation du bail dont la SARL PHIL FOOD s'est abstenue de prendre l'initiative antérieurement, alors que les dispositions contractuelles lui donnait la faculté de signifier congé à l'expiration de chaque période triennale ; que sa demande en paiement de la somme mensuelle de 5. 000  au titre du remboursement des loyers et charges diverses à compter du mois de septembre 2002 sera rejetée ;
Considérant en conséquence que la demande de libération des sommes séquestrées au titre des loyers entre les mains du bâtonnier de l'Ordre des avocats au profit de la SARL PHIL FOOD doit également être rejetée ;
Considérant qu'en raison de ses torts, Mme Micheline Y... doit être tenue de réparer le préjudice ayant résulté pour la SARL PHIL FOOD de la résiliation ; que celle-ci doit être indemnisée de la valeur d'achat de son droit au bail et du montant de la commission versée à la SARL VIELMON IMMOBILIER, soit de la somme de 78. 690  ; que la SARL PHIL FOOD doit encore être indemnisée du coût des travaux effectués dans le local, étant précisé que ne doivent être retenues que les améliorations immobilisées, d'un montant de 35. 000  ; que c'est donc au paiement d'une somme globale de 113. 690  que Mme Micheline Y... sera condamnée envers la SARL PHIL FOOD ; que s'agissant d'une indemnité découlant de la résiliation du bail
prononcée par le présent arrêt, les intérêts au taux légal courront à compter de ce jour ;
Considérant qu'il sera ordonné à la SARL PHIL FOOD ou à tous occupants de son chef de libérer les lieux et si besoin, son expulsion sera ordonnée avec le concours de la force publique ; que la demande de Mme Micheline Y... d'ordonner la séquestration des mobilier, matériel et marchandises garnissant les lieux, ne repose sur aucun fondement, et sera rejetée ;
Considérant qu'il apparaît justifié d'allouer à M. Philippe E... la somme de 1. 500  en réparation de son préjudice personnel résultant des multiples tracas dont l'exploitation de la SARL PHIL FOOD dont il est le gérant, a été émaillée ;
Considérant qu'il ne saurait être fait droit aux demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive formées par M. Philippe E... et la SARL PHIL FOOD à l'encontre de Mme Micheline Y... alors que celle-ci n'est pas l'initiatrice de l'instance ;
SUR LES DEMANDES EN GARANTIE
Considérant que les appels en garantie formés à titre subsidiaire par M. Philippe E... et par la SARL PHIL FOOD s'avèrent sans objet ;
Considérant que le sens de la présente décision sur la résiliation du bail ôte toute pertinence à l'appel en garantie de Mme Micheline Y... à l'encontre de son locataire ;
Considérant que Mme Micheline Y... sollicite la garantie du Cabinet AR N..., syndic de la copropriété en 1981, au moment où la société SARIM, auteur de Mme Micheline Y..., a demandé le changement d'affectation du lot no1 ;
Considérant que la demande de Mme Micheline Y...
repose sur la mise en cause de la responsabilité extra contractuelle du Cabinet AR N... ; que ce dernier invoque la prescription de l'action en garantie, et subsidiairement son mal fondé ;
Considérant que l'article 2270-1 du code civil dispose que les actions en responsabilité extra-contractuelle se prescrivent par dix ans à compter de la manifestation du dommage ou de son aggravation ; que le dommage consiste dans la contestation élevée par les copropriétaires relativement au bail conclu par Mme Micheline Y... avec la SARL PHIL FOOD ; que celle-ci s'est matérialisée par le vote en assemblée générale des copropriétaires du 13 juin 2000 de la résolution no11 au terme de laquelle le syndic était autorisé à diligenter une procédure à l'encontre de Mme Micheline Y... et de son locataire, pour voir mettre fin aux troubles consistant dans l'occupation commerciale du local du rez de chaussée et aux nuisances notamment sonores résultant de l'exploitation d'un restaurant dans les lieux ; que Mme Micheline Y... a attrait à l'instance le cabinet 
K...
par une assignation délivrée le 8 janvier 2004, soit avant l'expiration d'un délai de 10 ans ; que cependant la faute reprochée au Cabinet AR N... consiste dans le fait qu'il a recueilli l'accord des copropriétaires sur le changement d'affectation du lot hors une délibération d'assemblée générale et dans l'absence de publication à la conservation des hypothèques dudit changement d'affectation ;
Mais considérant qu'ainsi que l'ont relevé les premiers juges le litige ne provient pas de la transformation autorisée en 1981, mais du non respect des conditions posées par l'autorisation de 1981, de sorte qu'il n'existe pas de lien de causalité entre la faute du cabinet AR N... et le dommage ; que l'appel en garantie doit donc être rejeté ;
Considérant que Mme Micheline Y... a également appelé en garantie Me J..., notaire rédacteur de l'acte de vente du 16 mars 1983 à son profit portant sur le bien objet du litige ;
Considérant que Me J...invoque la prescription de l'action en garantie sur le fondement de la prescription décennale prévue par l'article 2270-1 du code civil, et subsidiairement son mal fondé, en soutenant n'avoir commis aucune faute ;
Considérant que dans ses conclusions devant la Cour, Mme Micheline Y... n'a pas précisé le fondement juridique de son appel en garantie de sorte qu'il incombe à la Cour de le rechercher ;
Considérant que Me J...en sa qualité de rédacteur de l'acte de vente a engagé sa responsabilité contractuelle envers ses clients ; que la prescription trentenaire à laquelle celle-ci est soumise, n'est pas acquise ;
Considérant que Me J...a commis une erreur dans la désignation des biens acquis par Mme Y... en spécifiant, page 4, à titre " d'observation " : " la copropriété a autorisé la transformation de ce lot en LOCAL COMMERCIAL, en conséquence, les biens vendus consistent en : UN LOCAL COMMERCIAL au rez de chaussée, comprenant boutique sur rue, arrière-boutique, réserve et cour-jardin, et une soute à charbon " ; que cette désignation n'est pas conforme à la transformation autorisée par les copropriétaires en 1981, puisque celle-ci se limitait au changement de destination de " l'appartement du rez de chaussée " ; que Me J...a failli à son obligation d'assurer l'efficacité de son acte ainsi qu'à son obligation d'information et de conseil vis à vis de Mme Micheline Y... ; que ce manquement a concouru à la conclusion du bail litigieux dans des conditions non conformes au règlement de copropriété et à son annexe constituée par l'autorisation de changement d'affectation ; qu'il en est résulté pour Mme Micheline Y... la perte d'une chance de conclure un bail exempt d'infraction au règlement de copropriété ; que l'appel en garantie de Mme Micheline Y... doit être accueilli à hauteur de 10. 000  ;
Considérant que Mme Micheline Y... sollicite enfin la garantie de la SARL VIELMON IMMOBILIER ; qu'elle recherche la responsabilité de celle-ci en sa qualité de mandataire rédactrice du contrat de bail ; qu'elle lui reproche d'avoir établi le nouveau bail comportant modification des activités autorisées, sans en avoir vérifié la possibilité au regard du règlement de copropriété ; que la SARLVIELMON IMMOBILIER prétend pour s'exonérer qu'elle n'était tenue qu'à une obligation de moyens et non de résultat ; qu'elle a rédigé le bail litigieux au vu de l'acte de vente du 16 mars 1983 et des déclarations des parties en présence ; qu'elle n'avait pas à procéder à de plus amples vérifications ;
Mais considérant qu'en sa qualité de professionnelle, la SARL VIELMON IMMOBILIER était tenue dans l'accomplissement de son mandat, à une obligation d'information et de conseil et devait s'assurer de la validité et de l'efficacité du contrat dont elle était le rédacteur ; qu'elle avait ainsi une obligation personnelle de vérifier la conformité du contrat non seulement au regard des droits de propriété de
Mme Micheline Y... mais au regard du règlement de copropriété ; qu'elle a failli à son devoir de conseil en ne se faisant pas communiquer le règlement de copropriété, abstention dont la preuve résulte de la rédaction relative au paragraphe " règlement de copropriété " qui commence par les mots " s'il existe ou vient à exister un règlement de copropriété pour l'immeuble.... " ; qu'ainsi qu'il a été dit, c'est le changement d'activité commerciale qui a été créateur de préjudice, pour la copropriété, et par suite pour Mme Micheline Y... ; que la SARLVIELMON IMMOBILIER a mis en relation Mme Micheline Y... et la SARL PHIL FOOD, alors qu'elle ne pouvait ignorer que l'immeuble avait, hormis le local du rez de chaussée, une destination bourgeoise, ce qui aurait dû l'inciter à vérifier les conditions dans lesquelles un local commercial avait été créé ; que la lecture du règlement de copropriété d'une part et de l'acte de vente au profit de Mme Micheline Y..., d'autre part, qui fait référence à la transformation de l'affectation de son lot, aurait dû la conduire à constater que la transformation acceptée par les copropriétaires en 1981 spécifiait expressément que l'activité exercée ne devait pas être bruyante ou malodorante ou polluante, ce qui excluait l'activité de restauration, même rapide ; que de plus il était expressément mentionné dans l'autorisation accordée par les copropriétaires de l'époque que la transformation ne portait que sur l'appartement et non sur la cour jardin, qui est une partie commune ; qu'en spécifiant dans la désignation des lieux loués, en page trois du contrat, que l'ensemble des lieux loués formait une location " considérée comme indivisible et à titre commercial pour le tout " elle a induit en erreur les parties qu'elle a mis en relation dans le cadre de sa profession ; que les fautes commises par la SARL VIELMON IMMOBILIER ont directement concouru à la réalisation du préjudice à la réparation duquel Mme Micheline Y... se trouve tenue envers la SARL PHIL FOOD ; qu'il convient de condamner la SARL VIELMON IMMOBILIER à garantir Mme Micheline Y... des condamnations prononcées contre elle à hauteur de 25. 000  ;
SUR LES DEMANDES DE DOMMAGES ET INTERETS POUR PROCEDURE ABUSIVE :
Considérant qu'il apparaît qu'aucune des parties n'a abusé de son droit d'agir en justice, de sorte que toutes les demandes de ce chef seront rejetées ;
SUR LES AUTRES DEMANDES
Considérant que le jugement étant partiellement confirmé sur le principal le sera également du chef des demandes présentées sur le fondement des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et des dépens ;
Considérant qu'en cause d'appel l'équité commande que chacune des parties conserve la charge de ses frais non compris dans les dépens ; que Mme Micheline Y..., véritable partie perdante, doit être condamnée aux dépens ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a :
-dit que le bail conclu entre Mme Micheline Y... et la SARL PHIL FOOD contrevient aux dispositions du règlement de copropriété,
-déclaré Mme Micheline Y... tenue à réparation du préjudice subi par la SARL PHIL FOOD du fait de la résiliation du bail,
-rejeté les demandes fondées sur l'article 700 du nouveau code de procédure civile et condamné Mme Micheline Y... aux dépens,
INFIRMANT pour le surplus, et y ajoutant :
-Déclare prescrite l'action en contestation de changement d'affectation autorisé le17 décembre 1981,
-Déclare irrecevable la demande de M. Pierre Z... et son épouse, Mme Marie-Noëlle B..., tendant à la condamnation de Mme Micheline Y... à remettre dans l'état antérieur la façade de l'immeuble ;
-Prononce la résiliation du bail commercial conclu le 21 mai 1999 entre Mme Micheline Y... et la SARL PHIL FOOD ;
-Ordonne à la SARL PHIL FOOD et à tous occupants de son chef de libérer les lieux et ordonne si besoin son expulsion avec le concours de la force publique ;
-Condamne Mme Micheline Y... à payer à la SARL PHIL FOOD la somme de 113. 690  à titre de dommages et intérêts ;
-Condamne Mme Micheline Y... à payer à M. Philippe E... la somme de 1. 500  en réparation de son préjudice personnel ;
-Condamne Me J...à garantir Mme Micheline Y...
des condamnations prononcées contre elle au profit de la SARL PHIL FOOD à hauteur de 10. 000  ;
-Condamne la SARL VIELMON IMMOBILIER à garantir Mme Micheline Y... des condamnations prononcées contre elle au profit de la SARL PHIL FOOD à hauteur de 25. 000  ;
-Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties ;
-Condamne Mme Micheline Y... aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.
Arrêt prononcé par Madame Geneviève BREGEON, président, et signé par Madame Geneviève BREGEON, président et par Madame Marie-Christine COLLET, greffier, présent lors du prononcé.
Le GREFFIER, Le PRESIDENT,