COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 234 DU VINGT NEUF SEPTEMBRE DEUX MILLE HUIT
AFFAIRE No : 07 / 01613
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'Hommes de BASSE-TERRE du 08 novembre 2007, section commerce.

Maître Marie-Agnès X..., mandataire judiciaire, en sa qualité de liquidateur de la SARL SAINT MARTIN LUMBER

97190 LE GOSIER
Représentée Me Jean-Michel GOUT (TOQUE 9) (avocat au barreau de la GUADELOUPE)

Monsieur Olivier Y...

97122 BAIE-MAHAULT
Représenté par Me Hugues JOACHIM (TOQUE 34) (avocat au barreau de la GUADELOUPE)
EN LA CAUSE :
UNEDIC DELEGATION AGS DOM AMERICAINS
Immeuble Eurydice Centre d'Affaires Dillon Valmenière
Route de la Pointe des Sables
97200 FORT DE FRANCE
Représentée par Me Isabelle WERTER (TOQUE 08) (avocat au barreau de la GUADELOUPE)
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 939, 945-1 du Nouveau Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 23 Juin 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Pierre FAGALDE, Conseiller chargé d'instruire l'affaire, et mise en délibéré au 29 Septembre 2008.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Guy POILANE, Conseiller, Président,
M. Hubert LEVET, Conseiller,
M. Pierre FAGALDE, Conseiller,
GREFFIER Lors des débats : Mme Marie-Anne CHAIBRIANT, Adjointe Administrative faisant fonction de Greffier, serment préalablement prêté.

Contradictoire, prononcé en audience publique le 29 Septembre 2008, par M. Pierre FAGALDE, Conseiller, signé par M. Guy POILANE, Conseiller, Président, et par Mme Marie-Anne CHAIBRIANT, Greffier, présent lors du prononcé.
Par jugement en date du 29 septembre 2003, la SARL SAINT MARTIN LUMBER, commerce de gros à SAINT MARTIN, a été admise au bénéfice du redressement judiciaire.
Par jugement en date du 17 décembre2003, Maître X... a été désignée par le tribunal mixte de commerce de BASSE-TERRE en qualité de liquidateur de la SARL.
Par courrier en date du 29 septembre 2003, Maître X... es-qualité, procédait au licenciement économique de Monsieur Olivier Y....
Par courrier en date du 2 mars 2004, Maître X... faisait part à Monsieur Y... de son impossibilité de l'apprécier comme salarié de la société SAINT MARTIN LUMBER du fait notamment de sa qualité apparente, selon Maître X..., de gérant.
Monsieur Y... a saisi le conseil de prud'hommes de BASSE-TERRE le 19 décembre 2005 en demandant notamment des arriérés de salaire, une indemnité de licenciement et une somme pour réparer le préjudice moral qu'il estimait subir.
Par jugement réputé contradictoire en date du 8 novembre 2007, cette juridiction, constatant le lien de subordination existant entre Monsieur Y... et la société SAINT MARTIN LUMBER, condamnait cette dernière, en la personne de son mandataire liquidateur Maître X..., à payer à Monsieur Y... :
1o) à titre d'arriérés de salaire, la somme de 54. 881, 64 
2o) à titre d'indemnité de licenciement, la somme de 45. 734, 70 
3o) sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, la somme de 2. 000 .
Par même décision, il était ordonné à Maître X... es-qualité de remettre à Monsieur Y... une attestation destinée à l'ASSEDIC reprenant son ancienneté depuis le 1er janvier 1999, et un certificat de travail mentionnant pour les mêmes périodes, les fonctions de responsable du dépôt commercial, puis de directeur commercial à compter de janvier 2002.
Par démarche au secrétariat-greffe de la Cour d'appel le 26 novembre 2007, Maître X... es-qualité de liquidateur de la société SARL SAINT MARTIN LUMBER, a interjeté appel de cette décision qui lui a été notifiée le 12 novembre 2007.
Par écritures notifiées à l'intimé le 20 juin 2008, Maître X... es-qualité, conclut à l'infirmation de la décision entreprise et au débouté de Monsieur Y... de l'ensemble de ses demandes. Il lui est réclamé une somme de 1. 500  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il est notamment soutenu :
- que Monsieur Y... a été désigné comme gérant de la société à la suite d'un assemblée générale extraordinaire en date du 20 mai 2001 ; qu'il n'existe aucun lien de subordination et donc de statut de salarié entre la société et l'intimé ;
- que Monsieur Y... ne démontre pas avoir perçu une rémunération distincte due à l'exercice de son mandat ; que les fonctions de directeur pour lesquelles Monsieur Y... verse des bulletins de salaires, ne sont pas distinctes de celles de gérant associé.
Par écritures déposées à l'audience du 23 juin 2008, le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France conclut lui aussi à l'infirmation de la décision entreprise et demande à la cour de constater qu'il y a eu novation de créances salariale en prêt, Monsieur Y... n'ayant pas perçu de salaires pendant dix mois. A titre subsidiaire, il est demandé à la cour de rejeter les demandes de Monsieur Y..., faute de justificatifs.
Il est notamment soutenu :
- que le contrat de travail n'a pas été conclu avant la nomination de gérant, ce qui ne permet pas le cumul ;
- qu'en ne prélevant pas ses salaires pendant 10 mois du fait des difficultés de l'entreprise, Monsieur Y... a clairement manifesté son intention de favoriser sa qualité de mandataire social pour permettre à l'entreprise de continuer à exister et à retarder ainsi l'échéance du dépôt du bilan ; qu'il y a donc novation de créances ;
- que subsidiairement, Monsieur Y... ne peut réclamer des salaires sur une période où il ne démontre pas d'activité salariée ; que d'autre part, il avait trop peu d'ancienneté pour bénéficier d'une indemnité de licenciement.
Par écritures responsives remises à l'audience du 23 juin 2008, Monsieur Y... conclut à la confirmation de la décision entreprise et au débouté de Maître X... es-qualité. Il est réclamé une somme de 2. 000  sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Il est notamment soutenu par l'intimé Monsieur Y... :
- qu'en versant aux débats ses bulletins de salaire et son contrat de travail, il établit de ce fait sa situation de salarié ;
- que, suite à l'assemblée générale extraordinaire en date du 20 mai 2001, aucune formalité n'a été accomplie, suite à sa désignation comme gérant ;
- que le gérant a toujours été Monsieur Z... ainsi qu'il en résulte de l'extrait K bis en date du 3 février 2003 ;
- qu'au surplus, le cumul d'un mandat de gérant minoritaire peut exister avec un emploi salarié à condition que le contrat de travail soit antérieur à la nomination comme gérant ;
- qu'il n'a reçu aucune rémunération comme gérant.
MOTIVATION DE LA DÉCISION :
Sur le statut de salarié :
Chargée de la liquidation judiciaire de la SARL SAINT
MARTIN LUMBER, Maître X..., qui avait pris la décision de licencier Monsieur Olivier Y... pour motif économique, a, par lettres en date des 2 mars, 3 mai et 13 septembre 2004 adressées à Monsieur Y..., contesté la qualité de salarié de ce dernier dans l'entreprise.
Elle se fondait notamment sur le procès verbal d'assemblée
générale extraordinaire en date du 20 mai 2001, dans lequel la cession par Monsieur Z... gérant, de 245 parts à Monsieur Y... était approuvée. Au cours de cette même assemblée générale extraordinaire, et à la lecture du document, Monsieur Y... avait été nommé gérant.
Monsieur Y... soutient qu'il n  a jamais exercé cette fonction pour laquelle il n'a pas été rémunéré.
Un extrait K Bis en date du 3 février 2003, mentionne Monsieur Z... comme gérant.
Il est démontré par les pièces versées aux débats que Monsieur Y... a été embauché à compter du 1er janvier 1999 comme responsable de dépôt commercial à temps plein à SAINT MARTIN.
Il produit notamment aux débats les bulletins de salaires de février 1999 à novembre 2001 en qualité de responsable de dépôt, puis de décembre 2001à décembre 2002 en qualité de directeur.
Il affirme donc être salarié à plein temps pour les fonctions ci-dessus mentionnées, sans que soit démontré qu'il ait pu percevoir une quelconque somme en tant que gérant minoritaire, fonction qu'il indique n'avoir jamais exercée.
Au demeurant, les fonctions de gérant minoritaire intervenues après la conclusion d'un contrat de travail peuvent se cumuler avec une activité de salarié.
D'autre part, contrairement à ce que soutient le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de Fort-de-France, il n'a pu y avoir novation de créance salariale avec créance de prêt du seul fait que Monsieur Y..., pour permettre à la société de faire face à ses difficultés, n'a pas perçu de salaires pendant dix mois. La novation ne se présume pas. Monsieur Y... ne l'a jamais évoquée. Elle doit être clairement exprimée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Cependant, Monsieur Y..., responsable de dépôt puis directeur n'avait aucun lien de subordination avec Monsieur Z... qui est juridiquement resté gérant de droit de la société. En effet, force est de constater qu'il n'est versé aux débats aucun document permettant de mettre en évidence un lien de subordination.
Il convient dès lors, en constatant que Monsieur Y... n'avait pas un statut salarial, d'infirmer sur ce point la décision des premiers juges et de débouter M. Y... de toutes ses demandes.
Sur la demande sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile :
La décision des premiers juges est sur ce point est également infirmée, M. Y... étant débouté de cette demande.
L'équité ne commande pas qu'il soit fait application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière sociale et en dernier ressort,
Déclare l'appel recevable,

Infirme la décision entreprise, en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau :
Déboute Monsieur Olivier Y... de toutes ses demandes,
Y ajoutant,
Dit n'y avoir lieu de faire application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile en appel,
Déclare le présent arrêt commun à l'A. G. S.
Dit que les éventuels dépens s'inscriront au passif de la procédure collective.
ET ONT SIGNÉ LE PRÉSIDENT ET LE GREFFIER.