COUR D'APPEL

Chambre Sociale


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 02812.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 11 Octobre 2010, enregistrée sous le no 09/ 00463
ARRÊT DU 27 Novembre 2012
APPELANT :
Monsieur William X...

49170 ST MARTIN DU FOUILLOUX
représenté par Maître Christelle GODEAU, substituant Maître Patrick BARRET (SCP), avocat au barreau d'ANGERS

S. A. S. COMPTOIR DU SUD OUEST
ZI saint Serge
13 rue Vaucanson
49100 ANGERS
représentée par Maître Quitterie DESCHARD, substituant Maître Stéphane LAUBEUF (SCP), avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Septembre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 27 Novembre 2012, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCEDURE
M. William X...a été embauché par contrat à durée indéterminée du 2 janvier 2008 par la société CGE DISTRIBUTION, en qualité d'attaché technico-commercial itinérant, puis en juin 2008 une mutation au sein du groupe SONEPAR France à laquelle cette société appartient lui a été proposée, et il a conclu un avenant du 1er juillet 2008 avec la sas Comptoir du Sud Ouest en qualité de technico-commercial niveau V, échelon 1 de la convention collective nationale du commerce de gros, avec une rémunération brute mensuelle de 1685 .
Le 27 octobre 2008, M. William X...a remis en main propre à son employeur une lettre de démission dans laquelle il a invoqué une rémunération trop faible par rapport au temps de travail effectué, et a demandé à être dispensé de l'exécution de son préavis.
La sas Comptoir du Sud Ouest, par courrier du 31 octobre 2008, a pris acte de la démission, et a accepté de dispenser M. William X...de l'exécution de son préavis.
Par lettre du 5 novembre 2008, la sas Comptoir du Sud Ouest a adressé à M. William X...le solde de tout compte, le certificat de travail, l'attestation Pôle Emploi et a notifié la levée de la clause de non concurrence figurant au contrat de travail.
Par courrier du 18 novembre 2008, M. William X...a réclamé à son employeur le paiement de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, celui d'heures supplémentaires, et le remboursement de frais de déménagement, ce qui lui a été refusé par lettre en réponse du 25 novembre 2008.
M. William X...a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 1er avril 2009 et aucune conciliation n'ayant pu avoir lieu, il a demandé la condamnation de la sas Comptoir du Sud Ouest à lui payer les sommes de :
-8088  au titre de la contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence,
-659, 91  à titre de frais de déménagement,
-749, 93  à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, outre 74, 99  pour les congés payés y afférents,
-13, 33  à titre de solde de la prime variable annuelle,
-2000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 11 octobre 2010, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé, le conseil de prud'hommes d'Angers a donné acte à la sas Comptoir du Sud Ouest du paiement à M. William X...de la somme de 346, 67  brute versée au titre de la prime variable annuelle, et de la remise du bulletin de salaire y afférent, et a débouté M. William X...de toutes ses demandes.
La décision a été notifiée le 19 octobre 2010 à la sas Comptoir du Sud Ouest, et le 29 octobre 2010 à M. William X...qui en a fait appel par lettre postée le 9 novembre 2010.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
M. William X...demande à la cour, par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 12 janvier 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, d'infirmer le jugement déféré, et statuant à nouveau, de condamner la sas Comptoir du Sud Ouest à lui payer les sommes de :
-8088  à titre de contrepartie pécuniaire de la clause de non concurrence,
-659, 91  à titre de frais de déménagement,
-749, 93  à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires, outre 74, 99  pour les congés payés y afférents,
-13, 33  à titre de solde de la prime variable annuelle,
-3000  en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
M. William X...soutient que le contrat de travail prévoit très explicitement que le délai pour lever la clause de non concurrence peut être porté à la fin du préavis, si celui-ci est exécuté, et qu'il en résulte, dès lors, que la fin du préavis a été fixée d'un commun accord au 31 octobre 2008, que la clause de non concurrence pouvait être levée sans versement de sa contrepartie pécuniaire jusqu'au 31 octobre 2008 ; qu'en procédant à cette levée le 5 novembre 2008, la sas Comptoir du Sud Ouest y a renoncé tardivement ; que l'employeur est tenu en ce cas au versement de la contrepartie pécuniaire dans sa totalité, et que le salarié n'a à justifier d'aucun préjudice pour prétendre à ce paiement.
M. William X...ajoute qu'il a respecté l'interdiction de concurrence qui lui était faite, puisqu'il a été engagé par la société Tecnéo, qui est une centrale d'achats en images, son et électroménager, activité très différente de celle de la sas Comptoir du Sud Ouest.
Il soutient avoir accompli 52, 55 heures supplémentaires entre le 1er juillet 2008 et le 31 octobre 2008, restées impayées, et réclame à ce titre paiement de la somme de 749, 93 , outre celle de 74, 99  pour les congés payés y afférents.
Il soutient également que M. Le Bartz, directeur de l'agence d'Angers, lui avait verbalement accordé le remboursement des frais de déménagement entraînés par son changement de lieu de travail de juillet 2008, ainsi que cela avait été accepté pour un autre salarié, M. Y... ; qu'il s'agit de frais engagés dans le cadre d'une mobilité professionnelle, et donc de charges inhérentes à l'emploi.
Il réclame enfin le solde de versement d'une prime variable annuelle que l'employeur lui a bien versée au prorata de sa présence dans l'entreprise mais sur une base de 1040  alors que les salariés ont perçu 1080 .
La sas Comptoir du Sud Ouest demande à la cour, par observations orales à l'audience reprenant sans ajout ni retrait ses écritures déposées au greffe le 30 août 2012, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé, de confirmer le jugement déféré, et de condamner M. William X...aux entiers dépens.
La sas Comptoir du Sud Ouest soutient quelle disposait du délai de préavis conventionnel d'un mois pour lever la clause de non concurrence, soit jusqu'au 27 novembre 2008, puisque le contrat de travail stipule qu'elle se réserve la possibilité de délier le salarié du respect cette clause, sous réserve de l'en informer par écrit lors de la notification de la rupture du contrat de travail, ou lors de la fin du préavis si ce dernier est exécuté ; que la dispense d'exécution du préavis a été sollicitée par le salarié et que l'employeur ne peut être privé, du fait de son acceptation, des droits qu'il tient du contrat ; qu'en outre, M. William X...qui, à la date de sa démission avait déjà retrouvé un emploi, n'a subi aucun préjudice du fait d'une levée de la clause de non concurrence réalisée au 5 novembre 2008.
La sas Comptoir du Sud Ouest soutient encore que M. William X...n'étaye pas sa demande d'heures supplémentaires, puisqu'il produit un tableau récapitulatif qui n'a pas été établi contradictoirement avec l'employeur, et observe qu'il ne s'est jamais plaint avant sa démission.
Elle affirme enfin ne s'être jamais engagée à rembourser M. William X...de ses frais de déménagement, et oppose au salarié que la situation de M. Y... est sans incidence sur la sienne. Elle ajoute que l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles, dont se prévaut M. William X..., ne lui ouvre aucun droit, mais porte uniquement sur la part que l'employeur peut déduire de l'assiette des cotisations sociales en cas de remboursement de frais de déménagement engagés par un salarié.
Quant à la prime annuelle variable, la sas Comptoir du Sud Ouest justifie de ce que les salariés ont perçu au titre de l'année 2008 la somme de 1040  et non celle de 1080  comme le soutient M. William X..., et qu'elle lui a en conséquence versé en février 2010 la somme due pour quatre mois de présence dans l'entreprise, soit 346, 67  (1040/ 12 x 4).
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la clause de non concurrence
La clause de non-concurrence stipulée au contrat de travail conclu le 1er juillet 2008 entre la sas Comptoir du Sud Ouest et M. William X...est ainsi libellée :
" A l'expiration du présent contrat de travail, quelle qu'en soit la cause ou la partie qui en prenne l'initiative, vous vous interdisez de participer, sous quelque forme que ce soit, directement ou indirectement, pour votre compte ou celui d'un tiers, à aucune activité concurrente ou susceptible de concurrencer la société Comptoir du Sud-Ouest pendant deux ans sur le territoire duquel vous exercez votre activité au sein de la société Comptoir du Sud-Ouest.- En contrepartie de cette interdiction, vous percevrez une indemnité mensuelle de non concurrence égale à 20 % de votre rémunération mensuelle brute pendant la durée de l'interdiction, soit pendant 2 ans : Cette indemnité sera assujettie aux cotisations de Sécurité Sociale. La société se réserve toutefois la possibilité de délier le salarié du respect de cette clause sous réserve de l'en informer par écrit lors de la notification de la rupture du contrat de travail ou lors de la fin du préavis si ce dernier est exécuté ".
Cette clause prévoit une contrepartie pécuniaire à l'obligation de non-concurrence du salarié, et il ressort des dispositions contractuelles que la renonciation de l'employeur à la clause de non concurrence devait intervenir lors de la notification faite par lui au salarié, par écrit, de la rupture du contrat de travail ou au plus tard à la fin du délai de préavis si celui-ci était exécuté.
Il ne fait pas débat que la rupture du contrat de travail est intervenue par la notification, faite le 27 octobre 2008, par remise d'un écrit en main propre, par le salarié à son employeur, de sa démission.
Il est également acquis que M. William X...était tenu, par application de l'article 35 de la convention collective applicable, d'exécuter un préavis d'un mois, allant par conséquent jusqu'au 27 novembre 2008.
La rupture du contrat de travail n'étant pas intervenue par notification de l'employeur, mais du fait de la démission de M. William X..., le terme du délai pendant lequel l'employeur pouvait renoncer à l'application de la clause de non concurrence et, libérant le salarié de l'exécution de cette clause dans le délai convenu, n'avoir pas à lui verser de contrepartie pécuniaire, se situe aux termes du contrat passé entre les parties " à la fin du préavis si celui-ci est exécuté ".
Le préavis a bien été exécuté, peu important que cette exécution ait eu un terme anticipé, sur lequel les parties se sont accordées, soit le 31 octobre 2008.
Faute pour la sas Comptoir du Sud Ouest d'avoir respecté le délai contractuel qui lui était imparti pour délier le salarié de son obligation de non-concurrence, il est inopérant de sa part d'arguer que la durée du préavis a été écourtée à la demande du salarié, ou qu'elle l'a libéré quelques jours seulement après la fin de l'exécution du préavis, ni qu'il n'en est pas résulté de préjudice pour M. William X....
En application de la clause de non-concurrence, et en considération d'une rémunération mensuelle brute de 1685 , M. William X...est donc bien fondé à solliciter le paiement de la somme de 20 % de 1685  X 24 mois = 8088 , que la sas Comptoir du Sud Ouest est condamnée à lui payer, par voie d'infirmation du jugement entrepris.
Sur les heures supplémentaires
M. William X...avait le statut d'agent de maîtrise-technicien, par conséquent non cadre, et son contrat de travail stipulait que dans l'exercice de ses fonctions il relevait de l'autorité du directeur de l'agence à laquelle il était rattaché, dont il devait appliquer les directives et avec lequel il devait collaborer étroitement en vue du développement de l'agence ; il ne disposait donc pas de l'autonomie justifiant la conclusion d'une convention de forfait dont l'employeur ne démontre, ni même n'allègue, l'existence, et qui au surplus ne le dispensait pas, aux termes de l'article L3171-2 du code du travail, d'établir, pour chacun des salariés concernés, ne travaillant pas selon le même horaire collectif, les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis, et de leur prise effective.
Le contrat de travail que M. William X...a signé le 1er juillet 2008 avec la sas Comptoir du Sud Ouest prévoit, quant à la durée du temps de travail : " Collaborateur relevant de la catégorie Il (CII) dans l'organisation de l'entreprise et exerçant votre fonction sans contrôle d'horaire eu égard à sa nature, votre horaire de travail comprend outre l'horaire hebdomadaire général, toutes autres heures qui vous seraient nécessaires pour exécuter la mission et les responsabilités qui vous sont confiées dans le cadre de votre fonction de commercial Itinérant, sans que ces heures puissent donner lieu à paiement pour heures supplémentaires ou jours compensateurs de repos ".
La durée légale du travail effectif, prévue à l'article L 3121-10 du code du travail, soit 35 heures, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, dans les conditions de l'article L 3121-22 du code du travail soit 25 % pour chacune des huit premières heures effectuées.
Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu ces éléments, et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, et auxquels l'employeur puisse répondre.
M. William X...produit un tableau détaillé des dépassements horaires qu'il a effectués du 1er juillet 2008 au 31 octobre 2008, pour un total de 52 heures 55 mn.
Il les a comptabilisés par jour daté, les durées de dépassement allant de 30 mn à 2h 45mn et la sas Comptoir du Sud Ouest peut en conséquence répondre à ces éléments qui sont suffisamment précis.
L'employeur oppose à M. William X...les seules dispositions du contrat de travail.
Or, ce libellé est contraire aux dispositions légales et par conséquent sans portée juridique.
Il en ressort d'autre part que l'employeur donne son accord à l'accomplissement d'heures supplémentaires imposées par la nature, ou la quantité, du travail demandé.
La réalité de cette connaissance par l'employeur de l'accomplissement d'heures supplémentaires par son salarié résulte encore du fait qu'il prenait à sa charge un forfait téléphonique professionnel pour M. William X..., du lundi au vendredi de 7h à 20 h, le contrat de travail prévoyant l'attribution d'un téléphone mobile avec 4 heures d'accès, de 7H à 19h, du lundi au vendredi.
Le taux horaire majoré pour les heures supplémentaires réalisées s'établit à : (1685  : 151, 67 = 11, 10 ) + 25 % (2, 77 ) = 13, 87 .
La sas Comptoir du Sud Ouest est donc redevable à M. William X...du paiement de la somme de 52h 55 mn x 13, 87  = 733, 95  outre 73, 39  pour les congés payés y afférents ; La sas Comptoir du Sud Ouest est condamnée, par voie d'infirmation du jugement déféré, à payer à M. William X...les sommes susvisées.
Sur les frais de déménagement
Le contrat conclu entre M. William X...et la société C. G. E. D, à effet au 2 janvier 2008, comme attaché technico-commercial itinérant 1, stipule que l'engagement du salarié est effectué pour travailler à l'agence de Lyon, et le contrat de travail conclu le 1er juillet 2008 avec la société Comptoir du Sud Ouest indique que M. William X...est affecté à l'agence d'Angers, 13 rue Vaucansson.
Il ne fait pas débat que le changement de site et le changement d'employeur se sont faits dans un cadre de mobilité professionnelle, au sein du même groupe, M. William X..., C. G. E. Distribution et la société Comptoir du Sud Ouest ayant signé le 16 juin 2008 une " convention tripartite pour la mobilité d'un salarié entre deux filiales de Sonepar France ".
M. William X...justifie avoir été domicilié, le 30 juin 2008, à Villeurbanne, département du Rhône.
Il a acquiescé à une proposition de l'employeur de mobilité professionnelle et de toutes façons n'aurait pu faire l'objet sans l'accord de celui-ci d'une mutation dans une autre entreprise du groupe, entité juridique distincte.
Dès lors que cette mobilité professionnelle se réalise à la suite d'un avenant à son contrat de travail proposé par l'employeur, et même si le salarié y a acquiescé, le coût du déménagement doit être considéré comme une charge de caractère spécial inhérente à l'emploi, les critères de définition de l'article 8 de l'arrêté du 20 décembre 2002 relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale étant réunis (distance séparant l'ancien logement du lieu du nouvel emploi supérieure à 50 km et entraînant un temps de trajet aller ou retour au moins égal à 1H30).
En l'absence de clause contractuelle ayant prévu que le salarié en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire, l'employeur ne peut pas faire supporter au salarié les frais que celui-ci a exposés pour réaliser cette mobilité professionnelle, et est tenu de les lui rembourser, à leur coût réel, au titre des frais professionnels.
M. William X...produit une facture du 23 juin 2008 pour la location d'un véhicule pour un forfait de 1400km sur deux jours, et des tickets d'achat de carburant et de péage d'autoroute des 22 et 23 juin 2008 pour le montant demandé de 659, 91  ; une note informatique de frais a été établie au nom de M. William X...par le service comptable de la sas Comptoir du Sud Ouest, qui mentionne des " frais dans le cadre mutation SONEPAR " pour un total de 484, 56  TTC ;
Ce dernier montant a par conséquent été accepté par l'employeur au titre des frais de déménagement de M. William X...et il correspond aux frais justifiés.
La sas Comptoir du Sud Ouest est condamnée, par voie d'infirmation du jugement, à payer à M. William X...la somme de 484, 56  au titre de ses frais de déménagement.
Sur la prime variable
M. William X...affirme avoir " appris par d'anciens collègues " que la prime variable versée en 2008 par la société Comptoir du Sud Ouest a été de 1080 .
La sas Comptoir du Sud Ouest justifie que la prime variable versée à ses salariés au titre de l'année 2008 s'est élevée à 1 040  et non 1 080  comme M. William X..., en se référant cependant à de simples " on-dits ", le prétend.
Il n'est pas discuté que M. William X...a perçu à ce titre la somme de 346, 67 , qui correspond au prorata de son temps de présence dans l'entreprise.
Par voie de confirmation du jugement M. William X...est donc débouté de sa demande de paiement de solde à ce titre.
Sur les frais irrépétibles et les dépens
Le jugement est infirmé en ses dispositions afférentes aux frais irrépétibles et aux dépens.
Il paraît inéquitable de laisser à la charge de M. William X...les frais non compris dans les dépens et engagés dans la première instance et dans l'instance d'appel ; la sas Comptoir du Sud Ouest est condamnée à lui payer, en application des dispositions de l'article 700 de code de procédure civile, la somme de 1500  à ce titre.
La sas Comptoir du Sud Ouest qui succombe essentiellement au procès, est condamnée à payer les dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,
INFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a débouté M. William X...de sa demande au titre de la prime annuelle variable ;
Statuant à nouveau et y ajoutant,
CONDAMNE la sas Comptoir du Sud Ouest à payer à M. William X...la somme de 8088  au titre de la clause de non concurrence ;
CONDAMNE la sas Comptoir du Sud Ouest à payer à M. William X...la somme de 733, 95  outre 73, 39  pour les congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires ;
CONDAMNE la sas Comptoir du Sud Ouest à payer à M. William X...la somme de 484, 56  TTC au titre de ses frais de déménagement ;
CONDAMNE la sas Comptoir du Sud Ouest à payer à M. William X...la somme de 1500  pour ses frais irrépétibles de première instance et d'appel, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
CONDAMNE la sas Comptoir du Sud Ouest au paiement des dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLCatherine LECAPLAIN-MOREL