COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 6 - Chambre 5
ARRÊT DU 09 Mai 2014
Numéro d'inscription au répertoire général : S 13/ 05337
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 19 Mars 2013 par le Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire de PARIS-Section encadrement-RG no F 11/ 16780

SA TSAF OTC
253 Boulevard Pereire
75017 PARIS
représentée par Me Muriel KRAMER-ADLER, avocat au barreau de PARIS, toque : G0267

Monsieur Olivier X...

75017 PARIS
comparant en personne, assisté de Me François GREGOIRE, avocat au barreau de PARIS toque : E 2034
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 20 mars 2014, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Renaud BLANQUART, Président
Madame Anne-Marie GRIVEL, Conseillère
Madame Anne MÉNARD, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : M. Franck TASSET, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-mis à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Monsieur Renaud BLANQUART, Président et par M. Franck TASSET, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSÉ DU LITIGE
Monsieur X... a été engagé par la société VIEL ET COMPAGNIE, aujourd'hui dénommée société TSAF OTC, en vertu d'un contrat à durée indéterminée en date du 25 octobre 1993, en qualité d'opérateur de trésorerie.
Il percevait, en dernier lieu, une rémunération fixe de 8. 610 euros, à laquelle s'ajoutait une part variable trimestrielle, dépendante de son chiffre d'affaires.
En juin et juillet 2010, deux avenants à son contrat de travail lui ont été proposés, modifiant sa rémunération variable, les parties étant en désaccord sur le point de savoir si ces avenants ont été acceptés.
Le 14 septembre 2011, Monsieur X... a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 21 septembre 2011.
Il a été licencié le 28 septembre 2011, pour manquement à ses obligations professionnelles préjudiciable à l'efficacité commerciale collective de l'activité.
Monsieur X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris, le 13 décembre 2011, afin de contester son licenciement.
Par jugement en date du 19 mars 2013, ce Conseil a condamné l'employeur à lui payer la somme de 105. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre celle de 800 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
La société TSAF OTC a interjeté appel de cette décision le 30 mai 2013.
Représentée par son Conseil, la société TSAF OTC a, à l'audience du 20 mars 2014 développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles, il demande à la Cour d'infirmer le jugement entrepris, de débouter Monsieur X... de toutes ses demandes, et de le condamner au paiement d'une somme de 3. 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Elle expose, à titre préalable, que contrairement à ce qu'il indique, Monsieur X... a bien accepté les avenants à son contrat de travail de juin et juillet 2010, dès lors qu'il a apposé sa signature sur ces documents ; que ces avenants ont fait suite à la nécessité de faire en sorte que la rémunération variable soit fonction de la réalisation d'objectifs individuels et non collectifs, un de ses collègues s'étant plaint de ce que la faiblesse du chiffre d'affaires de Monsieur X... affectait sa propre rémunération.
Elle fait valoir qu'au cours des deux dernières années précédant son licenciement, les résultats de Monsieur X... ne lui ont permis de percevoir aucune rémunération variable, sa rémunération s'établissant, donc, à son salaire fixe de 8. 610 euros ; que les différents avenants à son contrat de travail prévoyaient un chiffre d'affaires de 309. 960 euros pour l'avenant du 29 mars 2004 et 344. 000 euros pour celui du 12 juillet 2010, et que Monsieur X... n'a réalisé que 255. 883 euros en 2010 et 168. 271 euros en 2011 ; qu'au cours des 19 derniers mois de son activité, il n'a généré l'ouverture d'aucun nouveau compte, ces mauvais résultats étant la conséquence de sa passivité commerciale ; qu'ainsi, ses objectifs ayant été définis contractuellement, il a manqué à ses obligations ce qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement ; qu'en 2010, lors de la signature de son avenant, la crise des subprimes avait déjà eu lieu, sans que pour autant Monsieur X... ne conteste les objectifs qui étaient définis.
Elle conteste que la création d'un bureau à Londres ait pu avoir des répercussions sur son niveau d'activité, et soutient qu'au contraire, le regroupement de l'activité Repo au travers d'une plate-forme européenne, là où les différents bureaux étaient auparavant en concurrence les uns avec les autres, a été une opportunité pour chaque opérateur de développer son chiffre d'affaires.
Elle souligne que les résultats de Monsieur X... étaient inférieurs à ceux de ses collègues, que contrairement à d'autres, il a refusé d'intervenir en Italie, en Grèce ou au Portugal ; que les opérateurs qui lui ont succédé ont réalisé des résultats largement supérieurs aux siens ; que ces insuffisances de résultats sont la conséquence de son insuffisance professionnelle.
Présent et assisté de son Conseil, Monsieur X... a, à l'audience du 20 mars 2014 développé oralement ses écritures, visées le jour même par le Greffier, aux termes desquelles, il demande à la Cour de :
- confirmer le jugement entrepris.
- condamner la société TSAF OTC à lui verser les sommes suivantes :
* 258. 300 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
* 2. 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
- ordonner la capitalisation des intérêts.
Il expose que quelques jours avant sa convocation à entretien préalable, il avait été informé de ce qu'il serait licencié s'il n'acceptait pas une baisse de 30 % de sa rémunération, chantage auquel il a refusé de céder ; qu'ainsi, il a été licencié verbalement, de sorte que son licenciement est nécessairement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Quant au motif de son licenciement, il fait valoir que l'insuffisance professionnelle ne peut constituer un motif de licenciement qu'à la condition d'être établie et imputable au salarié ; que l'insuffisance de résultat doit être la conséquence de faits imputables au salarié, et non d'éléments extérieurs tels que les fluctuations du marché.
Il souligne qu'il n'a jamais bénéficié d'entretiens d'évaluation en 18 ans ; qu'il n'était astreint à aucun objectif contractuel de résultat, les objectifs définis ne constituant que le seuil de déclenchement de la rémunération variable ; qu'il n'a fait l'objet d'aucune mise en garde préalable, relative à ses résultats.
Il expose qu'il exerçait son activité sur le marché des obligations d'Etat, de sorte qu'elle était particulièrement affectée par les fluctuations des marchés financiers ; que les transactions sur les bons du Trésor Grecs et Portugais se sont effondrées entre 2009 et 2011, ce qui avait nécessairement des répercussions sur le chiffre d'affaires dégagé sur ces marchés ; qu'en outre, son principal client CA CIB, qui représentait 40 % de son chiffre d'affaires, a fermé son bureau au mois de décembre 2010 ; que lors de la création du bureau de Londres, une part importante de ses clients à fort potentiel y a été transférée, et qu'il n'a jamais donné son accord sur la nouvelle répartition des clients qui le lésait particulièrement ; que la diminution de son chiffre d'affaires est moindre que celle de ses collègues et que l'employeur ne donne aucun élément sur les portefeuilles clients confiés aux opérateurs qui l'ont remplacé, non plus que sur le développement de la clientèle des autres opérateurs.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux dernières écritures des parties, visées par le greffier, et réitérées oralement à l'audience.
DISCUSSION
Monsieur X... ne rapporte aucun élément de preuve, outre ses propres déclarations dans le cadre de la procédure de licenciement, de ce qu'il aurait été informé de l'intention de son employeur de le licencier. En tout état de cause, le fait d'évoquer cette éventualité ne peut constituer un licenciement verbal, de sorte que le licenciement ne peut, sur ce seul fondement, être considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.
En vertu des dispositions de l'article L 1232-1 du Code du travail, tout licenciement motivé dans les conditions prévues par ce Code doit être justifié par une cause réelle et sérieuse ; en vertu des dispositions de l'article L 1235-1 du même Code, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
En vertu des dispositions de l'article L 1232-6 du Code du travail, la lettre de licenciement, notifiée par lettre recommandée avec avis de réception, comporte l'énoncé du ou des motifs invoqués par l'employeur ; la motivation de cette lettre fixe les limites du litige.
En l'espèce, la lettre de licenciement, développée sur cinq pages, énonce notamment :
" Dans le cadre de vos fonctions commerciales au sein de la branche d'activité " repo " il vous appartenait comme les équipes de vendeurs de la société TSAF OTC, de participer à la croissance de cette branche d'activité par la prospection d'une nouvelle clientèle pour développer de nouveaux volumes d'affaires tout en augmentant le courant d'affaires avec la clientèle qui vous était affectée.
En dernier lieu, la structure de votre rémunération brute était la suivante :
- Une rémunération brute annuelle minimum de 103. 320 euros (...).
- Aux termes d'une lettre avenant du 29 mars 2004, afin de vous associer au développement et à la progression de la branche d'activité " repo ", vous aviez vocation à bénéficier d'une partie variable trimestrielle calculée sur une assiette collective de chiffres d'affaires égale au plus à 35 % de votre production nette (...).
Votre contribution au développement de l'activité supposait la réalisation en rythme annuel d'un chiffre d'affaires minimum de 309. 960 euros, ce qui correspond à trois fois le montant de votre rémunération annuelle brute, à l'instar de vos collègues.
Au cours des six premiers mois de l'année 2009, dans le but de renforcer l'offre globale de Tradition sur l'activité des Repo, une plate-forme européenne de négociation regroupant l'ensemble des bureaux de Tradition sur cette activité a été mise en place.
Vous n'avez manifestement pas pris la mesure des facilités et opportunités de cette opération.
Compte tenu de votre expérience professionnelle, des responsabilités qui vous ont été confiées, du niveau de votre rémunération brute qui est la plus élevée de l'équipe, et de votre clientèle, il apparaît que vous avez exécuté les fonctions commerciales qui sont les vôtres de façon insatisfaisante, et développé un volume d'affaires insuffisant au regard de la clientèle que vous aviez la charge de développer.
Dans ce contexte, les résultats que vous avez obtenus au titre de l'année 2010 ont été de 255. 883 euros.
Dans le même temps, votre rémunération brute, sans allocation de partie variable, s'est établie à 103. 320 euros ; le ratio entre votre rémunération brute et votre chiffre d'affaires s'est élevé à plus de 40 %, ce qui est anormalement élevé par rapport au ratio de la profession.
En dépit de la dégradation de votre chiffre d'affaires, vous n'avez pas su prendre les mesures de changement qui s'imposaient notamment au niveau de vos méthodes de travail ce qui n'a pas permis de rétablir la situation.
Pas plus n'avez vous manifesté la moindre implication lorsqu'au début du second semestre 2010, après avoir constaté que certains opérateurs de l'équipe dont vous faites partie n'étaient pas au rendez-vous en ce qui concerne leurs résultats, nous avons envisagé de substituer un intéressement individuel au système de rémunération variable. L'objectif de cette proposition visait à associer plus étroitement chaque vendeur à l'amélioration des résultats de l'activité d'une part, et d'autre part ne pas léser les opérateurs dont les résultats commerciaux justifiaient le versement d'une partie variable.
Cependant vous avez refusé de souscrire à nos propositions et vous avez en conséquence conservé le système de rémunération variable tel que défini par votre lettre avenant du 29 mars 2004.
A la lumière du chiffre d'affaires réalisé depuis lors par vous, nous comprenons du refus alors manifesté qu'il n'a jamais été dans votre intention de remettre en question vos méthodes de travail et plus généralement de vous adapter à une activité en constante évolution préférant compter sur une production collective.

Sur les huit premiers mois de l'année 2011, compte non tenu du mois d'avril, le chiffre d'affaires net que vous avez généré s'est élevé à 168. 271 euros et vous avez perçu une rémunération brute de 60. 270 euros, sans allocation de partie variable.
La synthèse portant sur les résultats que vous avez obtenus du 1er janvier 2010 au 31 août 2011 a permis de mettre en évidence deux points complémentaires :
- Vous avez généré un chiffre d'affaires de 424. 154 euros et perçu une rémunération brute de 163. 590 euros. Ce faisant votre contribution au développement de l'activité étant largement insuffisante, vous n'avez perçu aucune rémunération variable.
- Votre chiffre d'affaires a été généré à plus de 70 % par l'intermédiaire de trois clients alors que vous avez été en charge du développement d'un portefeuille de huit clients à fort potentiel sur la période retenue.
Nous vous devons de vous rappeler que vos trois collègues développent un portefeuille moyen de quatre clients, ce qui est inférieur de 50 % au portefeuille que vous étiez chargé de développer commercialement.

Vous avez fait montre d'un manque d'initiatives dans la gestion de la relation commerciale qu'ont notamment mis en évidence votre attentisme à l'égard de la clientèle que vous développez ainsi que l'absence d'opérations de relations publiques et de déplacement qui sont pourtant les attributs de votre métier.
A l'examen de vos notes de f rais, nous avons pu constater que la clientèle que vous aviez la responsabilité de développer n'a guère été suivie de façon satisfaisante, ainsi qu'en atteste le nombre anormalement faible d'opérations de relations publiques et de déplacements à l'égard de vos clients.

L'arrivée progressive de nouveaux collaborateurs au cours de l'année 2011, qui exercent leurs attributions dans des conditions strictement identiques aux vôtres, a démontré qu'il était possible d'aller de l'avant et de faire preuve de volontarisme à l'égard de la clientèle. La moyenne des chiffres d'affaires générés aux mois de juillet et l'août 2011 par vos trois collègues en atteste.

Il convient, à titre liminaire, de relever que de manière tout à fait surprenante, ayant sans doute réalisé que le fait de refuser de signer un avenant de rémunération ne constituait pas un motif sérieux de licenciement, l'employeur soutient aujourd'hui, dans le cadre de la présente procédure, que Monsieur X... a accepté cet avenant, qui définirait, par conséquent ses objectifs contractuels.
Il apparaît qu'en réalité les avenants de juin et juillet 2010 n'ont jamais été acceptés, Monsieur X... s'étant contenté de porter la mention " reçu le " suivie de sa signature en haut des courriers par lesquels des modifications de son contrat de travail lui étaient proposées.
Cette mention ne permet pas de caractériser une quelconque acceptation, et, comme l'employeur l'indiquait lui-même dans la lettre de licenciement, il est manifeste que Monsieur X... n'a jamais accepté ces avenants. Un tel refus est légitime, et ne peut constituer un motif de licenciement.
Il convient, par ailleurs, de relever que, licencié pour une insuffisance professionnelle à l'origine d'une insuffisance de résultats, Monsieur X... n'a jamais fait l'objet d'aucun entretien d'évaluation, ni d'aucune mise en garde durant les 18 années de son contrat de travail.
L'employeur lui reproche de ne pas avoir réalisé les objectifs définis contractuellement, et se réfère lui-même dans la lettre de licenciement à l'avenant du 29 mars 2004. Or la lecture de ce document permet de constater que l'objectif de 35 % de production nette qui y est défini constitue le seuil de déclenchement de la rémunération variable, et non une obligation contractuelle. Ainsi, à défaut de le réaliser, Monsieur X... perdait tout droit à une rémunération variable, qui ne lui a d'ailleurs pas été versée au cours des dernières années de son contrat de travail, mais il ne manquait pas à ses obligations contractuelles.
Pour autant, même en l'absence d'objectifs définis contractuellement, l'insuffisance de résultat peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, notamment lorsqu'elle est la conséquence d'une insuffisance professionnelle. Il appartient alors à l'employeur de démontrer que les résultats obtenus sont liés à l'activité personnelle du salarié, et non à des éléments extérieurs.
En l'espèce, l'employeur a lui-même fixé le seuil de déclenchement de la rémunération variable, c'est à dire le seuil où il estimait que l'activité du salarié était suffisamment satisfaisante pour lui verser une rémunération complémentaire, à un chiffre d'affaires de 309. 960 euros. Or il indique, et justifie, que pour la période du 1er janvier 2010 au 31 août 2011 (sans compter le mois d'avril où Monsieur X... était absent), soit une période de 19 mois, ce dernier a réalisé un chiffre d'affaires de 424. 154 euros. Le chiffre d'affaires à réaliser sur 19 mois étant de 490. 770 euros, il apparaît que Monsieur X... en a réalisé 85 %.
Par ailleurs, alors que le service comptait trois salariés jusqu'en juin 2011, les chiffres de Monsieur X... étaient très sensiblement supérieurs à ceux de Madame Y..., et s'ils étaient inférieurs à ceux de son chef de service Monsieur Z... d'environ un tiers, il ressort des éléments du dossier (éditions du chiffre d'affaires du groupe d'opérateurs) que les résultats de ce dernier étaient en baisse beaucoup plus sensible depuis l'année 2009 que ceux de Monsieur X....
La comparaison des résultats de Monsieur X... avec ceux des salariés qui ont été recrutés après son départ (l'ensemble du groupe ayant manifestement été réorganisé à la suite de deux licenciements et de trois recrutements), n'apporte pas d'éléments, en raison d'une part de la dite réorganisation, et d'autre part du fait que les chiffres produits correspondent à une période où les effets de la crise sur les marchés commençaient à s'atténuer.
Les résultats de Monsieur X... s'inscrivent, en effet, dans un contexte de crise mondiale, qui a particulièrement affecté les pays du sud de l'Europe (Grèce, Portugal) où était concentrée son activité.
Ils s'inscrivent également dans un contexte interne à l'entreprise, où un bureau a été créé à Londres afin de centraliser l'activité repo au sein d'une plate-forme européenne. L'employeur ne justifie nullement de ce que cette concentration ait pu constituer une opportunité pour les opérateurs des autres bureaux, alors qu'il ne peut être ignoré le dynamisme de Londres sur l'activité marchés, qui ne pouvait que porter préjudice à l'activité des autres bureaux européens.
Monsieur X... justifie qu'en mars 2009, soit de manière concomitante avec la création du bureau de Londres, il ne s'est plus vu confier que les produits grecs et portugais de FORTIS, l'un de ses principaux clients, alors qu'auparavant il intervenait sur l'Italie, qui est, de toute évidence, un client représentant un volume plus important, et par ailleurs moins touché par la crise.
Il en est de même de son client MPS CAPITAL SERVICE, qui a été transféré d'abord en partie en mars 2009 puis en totalité en novembre 2009, au bureau de Londres.
De manière plus générale, il ressort des échanges du courriel du mois de mars 2009 qu'à l'occasion de l'ouverture du bureau londonien a été opérée une redistribution des clients par l'employeur, sans que soit sollicité l'avis des opérateurs, qui a été de nature à affecter le niveau d'activité de Monsieur X....
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il apparaît que Monsieur X... ne peut se voir reprocher ni une non-atteinte de ses objectifs, qui ne constituaient que le seuil de déclenchement de la rémunération variable, ni une insuffisance de ses résultats qui lui soit personnellement imputable, de sorte qu'après 18 années de collaboration sans aucun grief, l'employeur n'établit aucune insuffisance professionnelle qui serait de nature à fonder un licenciement.
Monsieur X... était âgé de 40 ans à la date de son licenciement, et il avait 18 années d'ancienneté. Il ne justifie pas être resté au chômage après la rupture de son contrat de travail. Compte tenu de ces éléments, le jugement sera confirmé en ce qu'il lui a alloué une somme de 105. 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur le fondement des dispositions de l'article L1235-3 du Code du travail.
Les conditions de l'article 1154 du Code civil étant réunies, la capitalisation des intérêts dus pour une année entière sera ordonnée.
Il serait inéquitable de laisser à la charge du salarié la totalité des frais non compris dans les dépens qu'il a exposés en cause d'appel. Il lui sera alloué 2. 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Confirme le jugement entrepris,
Y ajoutant,
Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière.
Condamne la société TSAF OTC à payer à Monsieur X... une somme de 2. 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne la société TSAF OTC aux dépens d'appel.