COUR D'APPEL DE NOUMÉA 15
Arrêt du 17 Avril 2014
Chambre commerciale
Numéro R. G. : 12/ 40
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 13 Juillet 2007 par le Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA (RG no : 2358)
Saisine de la cour : 15 Mai 2012

M. Alain X... né le 01 Juillet 1959 à TUNIS
... 98835 DUMBEA
Représenté par Me Anne-Laure DUMONS de la SELARL DUMONS & ASSOCIES, avocat au barreau de NOUMEA

LA BANQUE CALEDONIENNE D'INVESTISSEMENT, dite B. C. I, prise en la personne de son représentant légal en exercice
demeurant 54, avenue de la Victoire-98800 NOUMEA
Représentée par Me Yann BIGNON de la SELARL JURISCAL, avocat au barreau de NOUMEA
AUTRE INTERVENANT
M. Alain-Pierre Y..., ès qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de M. Alain X... dont le siège est sis... 98846 NOUMEA
Représenté par Me Xavier LOMBARDO de la SELARL LOMBARDO, avocat au barreau de NOUMEA
LE MINISTERE PUBLIC
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 13 Mars 2014, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Yves ROLLAND, Président de Chambre, président,
M. Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, M. Christian MESIERE, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Yves ROLLAND.
Greffier lors des débats : Mme Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Yves ROLLAND, président, et par M. Stephan GENTILIN, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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PROCÉDURES ANTERIEURES
M. Alain X... exerçait en nom propre à compter de 1995 une activité de maraîcher.
Il cessait cette activité fin 1997, date à laquelle était créée la SCA Brifils (devenue SARL) dont il était le gérant.
Cette dernière était placée en redressement judiciaire par jugement du 4 juillet 2001.
Sur assignation de la Cafat s'estimant créancière de M. X... pour des cotisations et pénalités impayés, celui-ci était placé en redressement judiciaire par jugement du tribunal mixte de commerce de Nouméa du 4 juillet 2001, puis en liquidation judiciaire par jugement du 19 décembre 2001, confirmé par arrêt de la cour d'appel du 28 avril 2003.
Aux termes d'un contrat de prêt immobilier no 19902353, M. Alain X... et Mme Isabelle Z... avaient emprunté la somme de 19   500   000 Fr Cfp à la Banque calédonienne d'investissement (la BCI), remboursable en 180 mensualités de 180   767 Fr Cfp à compter du 15 juin 1999, au taux de 7, 5 % l'an.
Dans le cadre de ce prêt M. X... avait souscrit à l'assurance groupe incapacité-invalidité-décès de la BCI auprès de la compagnie Axa à raison de 100 % sur sa tête.
Le prêt était en outre garanti par une hypothèque sur le bien objet du prêt.
Placé en arrêt de travail pour raisons médicales à compter du 19 mars 2001, M. X... était déclaré définitivement inapte au travail le 1er juillet 2003.
Aux termes d'une ordonnance rendue le 13 juillet 2007, le juge commissaire à la liquidation judiciaire de M. X..., « Vu la déclaration de créance faite entre les mains de Me Alain Pierre Y..., mandataire liquidateur, par la BCI pour un montant de 22   611   771 Fr Cfp », relevait que la banque produisait un décompte des sommes dues au 15 juin 2007, que la déclaration de créance comportait " la mention « créance non déterminée, intérêt à échoir » avec mention d'un taux de 7, 50 % l'an comme mode de calcul pour la période postérieure à la date du redressement judiciaire et qu'ainsi les intérêts à échoir doivent être admis ", que « la déchéance du terme a été prononcée antérieurement au redressement judiciaire » et en conséquence statuait de la façon suivante :
« Disons que la créance de la BCI
est admise à titre privilégié (subrogation d'hypothèque du lot 22 du lotissement Sécal à Koutio) à concurrence de 17   888   782 Fr Cfp, montant arrêté au 15 juin 2007 plus intérêts à courir au taux de 7, 50 % l'an à compter de cette date et sous réserve de versements à venir de la compagnie Axa,
est rejetée à concurrence de 4   722   989 Fr Cfp. ».
M. X... et son mandataire liquidateur Me Alain-Pierre Y... d'une part, la BCI d'autre part, interjetaient appel de cette décision et par un arrêt rendu le 12 juin 2008, la cour d'appel de ce siège, après avoir joint les deux appels,
infirmait l'ordonnance déférée sur le montant de la créance de la BCI admise à titre privilégié et, statuant à nouveau, jugeait que cette créance était admise à concurrence de 17   402   572 Fr Cfp ;
confirmait l'ordonnance pour le surplus ; et " y ajoutant " motif pris d'une omission de statuer du juge commissaire, ordonnait « la vente à la barre du tribunal du bien immobilier sis commune de Dumbéa, section Koutio, lot 122 du lotissement SECAL sur la mise à prix de 18   500   000 Fr Cfp effet, en cas de carence d'enchères, remise en vente sur baisse de mis à prix à 15 000 000 Fr Cfp », sans indemnité au titre de l'article 700, les dépens devant être employés en frais de liquidation judiciaire.
Cet arrêt était « cassé en toutes ses dispositions » par un arrêt rendu le 15 juin 2011 par la Cour de Cassation au visa des articles L. 121-104 et L. 122-14 du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises au motif que « en se déterminant ainsi, sans rechercher si les dates et les montants des différents versements effectués par la société Axa justifiaient le montant de la créance, en capital et intérêts, déclarée par la banque au passif de la procédure collective de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale ».
PROCÉDURE SUR RENVOI DE CASSATION
Par « mémoire introductif d'instance après cassation » reçue au greffe de la cour d'appel le 15 mai 2012, M. X... saisissait la cour d'appel de ce siège autrement composée désignée comme cour de renvoi par l'arrêt de cassation.
Aux termes de ses « conclusions responsives et récapitulatives » reçues au greffe le 10 octobre 2013, écritures auxquelles il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, M. X... conclut à la recevabilité de la saisine et demande à la cour de juger au fond que :
à titre principal :
" à défaut de production du relevé de prêt, la créance de la banque n'est ni certaine, ni liquide ni exigible et qu'il n'y a donc pas lieu à fixer une quelconque créance au passif de sa liquidation judiciaire " ; il n'y a pas matière à application de la clause pénale ;
à titre subsidiaire, la clause pénale doit être réduite au franc symbolique ;
en tout état de cause, le montant de la créance de la banque doit prendre en compte les certificats d'invalidité postérieurs à novembre 2010 ainsi que la prise en charge des échéances par la compagnie d'assurances sur la période concernée ;
la BCI doit être condamnée à lui payer 200   000 Fr Cfp en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie outre les dépens.
Il fait valoir pour l'essentiel à l'appui de ses demandes que :
- La BCI s'est abstenue de produire un relevé de compte alors qu'une telle production est indispensable en ce que ce relevé permettrait de déterminer à quelle date la compagnie d'assurances, qui devait et doit prendre en charge les mensualités du prêt, a respecté son obligation ;
- En effet le contrat d'assurance groupe est conclu entre la banque et la compagnie d'assurances et seule la banque a la qualité d'assurée, lui-même n'étant que bénéficiaire de ce contrat : seul le relevé de compte permettrait d'en vérifier le respect ;
- A défaut de production de ce relevé, la cour ne pourra que constater que la banque ne justifie pas d'une créance certaine, liquide et exigible, la production une nouvelle fois du document versé au juge commissaire, qui ne constitue pas un relevé de compte permettant d'effectuer les vérifications nécessaires, ne permettant pas de déterminer les sommes imputées sur le capital restant dû et en conséquence les modifications de base du calcul des intérêts ;
- La BCI prétend aujourd'hui qu'il n'a pas remis les justificatifs relatifs à son état de santé postérieurement au 31 octobre 2006 alors qu'il a toujours remis ces justificatifs au guichet et que la banque, d'une part n'aurait pas manqué de s'en inquiéter s'il ne l'avait pas fait, d'autre part n'a pas évoqué cette absence dans ses précédentes conclusions développées en appel ;
- Il communique à nouveau devant la cour l'intégralité des justificatifs dont s'agit et la banque fait l'aveu que sa créance n'est ni certaine ni exigible lorsqu'elle indique dans ses conclusions devant la cour que les justificatifs pour la période de novembre 2010 au 31 janvier 2013 « ont été adressés à la société Axa qui leur réservera toute suite utile ».
Aux termes de ses conclusions récapitulatives reçues au greffe le 27 décembre 2013, écritures à laquelle il y a lieu de se rapporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, la BCI demande à la cour de
admette sa créance à titre privilégié à concurrence de 13   211   574 Fr Cfp au passif de M. X... ;
ordonner la vente à la barre du tribunal du bien immobilier sis commune de Dumbéa, section Koutio, lot 122 du lotissement Secal, avec une mise à prix initialement fixé à la somme de 18   500   000 Fr Cfp, avec remise en vente en cas de carence d'enchères sur baisse de mise à prix pour un montant de 14 000 000 Fr Cfp ;
condamner solidairement Me Y..., ès qualités, et M. X... à lui payer 175   000 Fr Cfp en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie outre les dépens.
Elle fait valoir principalement à l'appui de ses demandes que :
- Elle produit un relevé détaillé des sommes perçues de l'assurance entre le 31 octobre 2001 et le 15 décembre 2006, qui correspondent à une indemnisation pour la période du 17 juin 2001 au 31 octobre 2006, ainsi qu'un courrier de la compagnie Axa du 12 septembre 2012 avec un listing des versements effectués par celle-ci et les période de référence auxquelles ils se rapportent, lequel mentionne comme " fin de période d'indemnisation le 31 octobre 2006 ", et elle a retenu les dates des versements opérés par l'assureur lorsqu'elle a procédé aux imputations comptables ;
- M. X..., qui avait fourni les justificatifs permettant son indemnisation par l'assurance jusqu'au 31 octobre 2006, a cessé après cette date de lui communiquer les justificatifs relatifs à son état de santé susceptibles de permettre le maintien de la prise en charge par l'assurance et on ne comprend pas très bien pourquoi elle ne les aurait pas adressés si elle les avait reçus car elle avait le plus grand intérêt à obtenir la prise en charge de ces échéances par l'assureur du fait de l'impossibilité dans laquelle se trouve M. X... de faire face à leur paiement ;
- Elle entend rappeler que le cadre initial de la saisine du juge commissaire ne relevait pas d'une procédure de vérification de créance mais d'une requête aux fins d'être autorisée à procéder à la vente sur saisie immobilière du bien immobilier donné en garantie, mais le juge commissaire a manifestement omis de statuer sur ce point amenant la cour d'appel à rectifier cette omission dans son arrêt du 12 juin 2008.
Aux termes de conclusions récapitulatives reçues au greffe le 15 novembre 2013, écritures à laquelle il y a lieu de se rapporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et des moyens présentés à leur appui, Me Alain Pierre Y..., ès qualités de mandataire liquidateur de M. X...,
conclut à titre principal au rejet de la totalité de la créance de la BCI initialement déclarée à hauteur de 22   611   771 Fr Cfp,
et à titre subsidiaire demande à la cour de donner acte à la BCI de ce qu'elle ramène le montant de sa créance à 13   211   574 Fr Cfp,
ramener le montant de la clause pénale figurant au dernier relevé pour un montant de 972   420Fr Cfp au franc symbolique,
admettre la créance à hauteur de 12 239   955 Fr Cfp et la rejeter pour le surplus (10   372   616 Fr Cfp) ; à titre infiniment subsidiaire, admettre la créance à hauteur de la somme de 13   211   574 Fr Cfp et la rejeter à hauteur de 9   400   197 Fr Cfp ;
débouter la banque du surplus de ses demandes et la condamner à lui payer 150   000 Fr Cfp en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie outre les dépens.
Il soutient que c'est à tort que la BCI indique que l'une des questions soumises à l'examen de la cour est celle de la saisie immobilière du bien indivis donné en garantie alors que la présente procédure concerne uniquement la fixation de sa créance, que du reste la contestation de créance intervient toujours à l'initiative du débiteur ou du mandataire liquidateur et non du créancier, et que c'est à juste titre que le débiteur considère qu'en raison de son état de santé les échéances du prêt auraient dû être prises en charge par l'assurance souscrite au moment de sa signature.
L'affaire a été transmise au ministère public qui, aux termes de réquisitions du 07/ 01/ 2014 déclare s'en rapporter à justice.
Les ordonnances de clôture et de fixations sont intervenues le 22 janvier 2014.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur l'instance.
Contrairement à ce que soutient la BCI, la procédure actuellement soumise à la cour d'appel est l'appel de l'ordonnance de M. A..., juge commissaire à la liquidation judiciaire de M. X..., statuant sur la contestation par ce dernier de la déclaration de créance faite par la BCI entre les mains du mandataire liquidateur.
Cette ordonnance ne mentionne nullement la saisine du juge commissaire aux fins de vente sur saisie immobilière du bien donné en garantie du prêt et la BCI s'abstient de justifier devant le juge d'appel sur renvoi après cassation les modalités de la saisine du premier juge ainsi que ses demandes initiales de sorte que, à défaut de preuve contraire, l'absence de référence à la procédure de saisie immobilière dans l'ordonnance déférée ne procède pas d'une omission de statuer susceptible d'être rectifiée par la cour.
Sur la fixation de la créance.
Il est remarquable qu'après sept ans de procédure les seuls documents figurant sur les bordereaux de communication de pièces de la BCI dans le cadre de la présente instance sont : décompte de créance du 27 septembre 2012
état des versements Axa du 12 septembre 2012
lettre de la BCI du 29 août 2006 lettre de Me Alain Pierre Y... du 5 mars 2007.
Or dans ce dernier courrier le mandataire liquidateur indiquait déjà :
« S'agissant du décompte des sommes dues que vous nous avez transmis par courrier du 29 août 2006 nous vous remercions de bien vouloir nous fournir le détail du calcul des intérêts du 05/ 07/ 2001 au 28/ 08/ 2006. En effet, il apparaît que les versements effectués par M. Alain X... depuis juillet 2001 devraient représenter près de 4 années de mensualités et qu'en conséquence le montant restant dû apparaît élevé.
Par ailleurs, du fait des éléments fournis par M. X..., la compagnie Axa a dû, depuis lors, procéder au remboursement des mensualités échues depuis le 31/ 03/ 2005. Nous vous rappelons, à cet effet, vous avoir transmis par courrier du 10 août 2006 l'attestation du médecin-conseil de la Cafat, suite à une révision de son inaptitude en date du 28 juillet 2006 qui précise que M. X... a été maintenu en groupe 1 définitif.../... (souligné par la cour) ».
Pour autant la BCI ne verse aux débats aucun décompte précis et détaillé permettant de savoir à quelle date est intervenue la déchéance du terme et les modalités d'imputation des règlements intervenus depuis, alors que le décompte daté du 12 septembre 2012, établi en euros par Axa, démontre que sa prise en charge est intervenue dès l'échéance du 17/ 06/ 2001, pour un montant total de 99 120, 99 ¿ au 31/ 10/ 2006.
Par ailleurs la BCI, qui est le cocontractant d'Axa dans le cadre du contrat d'assurance-groupe signé en même temps que le contrat de prêt immobilier, dont M. X... est bénéficiaire, s'abstient de toute explication sur les deux points qui font l'objet de la contestation depuis l'origine et qui peuvent être formulés de la façon suivante :
quel est le montant de la dette éventuelle de M. B... avant les premiers arrêts de travail pour maladie en mars 2001 (avec un décompte précis dans lequel devrait figurer la date de déchéance du terme et des mises en demeure préalables) ?
pour quelle (s) raison (s) la compagnie d'assurances Axa n'a-t-elle pas pris en charge l'intégralité des échéances une fois écoulée le délai de carence de 90 jours (soit à compter de juin 2001) ?
Au demeurant la BCI s'abstient de communiquer le contrat d'assurance-groupe ou de faire intervenir l'assureur à l'instance.
Si la BCI évoque la carence de M. X... dans la production des justificatifs permettant cette prise en charge, la cour ne peut que constater que :
Ces documents sont communiqués dans le cadre de la présente instance, preuve qu'ils existent ;
La banque n'est pas en mesure de justifier de la moindre demande en ce sens, de sa part comme de celle de l'assureur, alors même que, comme elle le conclut aujourd'hui, elle avait le plus grand intérêt à ce que cette prise en charge intervienne compte tenu de l'impossibilité dans laquelle M. X... se trouve de faire face à ses engagements ;
Les décomptes de prestation produits et pris en compte par l'assureur font tous référence soit à une " incapacité temporaire " soit à un état d'« invalidité » et le mandataire liquidateur prétend sans être contredit dans son courrier du 5 mars 2007 qu'il a transmis dès le 10 août 2006 l'attestation du médecin-conseil du 28 juillet 2006 confirmant le maintien de M. X... sous le régime de l'invalidité dont il bénéficiait depuis le 1er juillet 2003 (et non mars 2003 comme l'indique à tort son conseil).
Faute pour le créancier, seul à même d'apporter cette preuve, de justifier d'une part de l'existence d'échéances impayées avant la prise en charge par l'assureur Axa, d'autre part de disposition (s) du contrat d'assurances ou d'une autre cause justificative d'un refus de prise en charge des mensualités du prêt depuis le 31/ 10/ 2006, malgré la réalisation du risque assuré, il y a lieu de rejeter dans son intégralité la créance de la BCI.
PAR CES MOTIFS

Infirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 13/ 07/ 2007 par le juge commissaire à la liquidation judiciaire de M. Alain B..., seule décision déférée à la cour ;
Et, statuant à nouveau sur le tout ;
Fait droit à la contestation de créance ;
Rejette la déclaration de créance de la BCI ;
La condamne à payer 150 000 Fr Cfp chacun à M. B... et à Me Y..., en sa qualité de mandataire-liquidateur, en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
La condamne aux dépens de 1ère instance et d'appel, qui seront distraits au profit de la SELARL Lombardo, société d'avocats, sur l'affirmation qu'elle en a fait l'avance sans avoir reçu provision.
Le greffier, Le président,