1o Chambre B
No 2008 / 122
Rôle No 06 / 21553
MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD

Abdelaziz X...
Philippe Y...
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 14 Novembre 2006 enregistré au répertoire général sous le no 03 / 5249.

LES MUTUELLES DU MANS ASSURANCES IARD
dont le siège est 10 boulevard Alexandre Oyon-72030 LE MANS CEDEX 9
représentées par la SCP COHEN-GUEDJ, avoués à la Cour,
plaidant par la SCP RAFFIN-RAFFIN-COURBE & GODARD, substituée par Me PELADE, avocats au barreau de PARIS
INTIMÉ ET APPELANT
Monsieur Philippe Y...
né le 08 Décembre 1954 à MARSEILLE (13000), demeurant...
représenté par la SCP DE SAINT FERREOL-TOUBOUL, avoués à la Cour,
plaidant par Me Bernard JACQUIER, avocat au barreau de MARSEILLE

Monsieur Abdelaziz X...
né le 16 Janvier 1954 à DJERBA (TUNISIE), demeurant...-
13008 MARSEILLE
représenté par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour,
plaidant par Me Nadia LAIB, avocat au barreau de MARSEILLE
COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 17 Janvier 2008 en audience publique. Conformément à l'article 785 du Code de Procédure Civile, Monsieur François GROSJEAN, Président, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.
La Cour était composée de :
Monsieur François GROSJEAN, Président
Madame Catherine CHARPENTIER, Conseiller
Madame Martine ZENATI, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Sylvie MASSOT.
Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Février 2008.

Contradictoire,
Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Février 2008,
Signé par Monsieur François GROSJEAN, Président et Madame Sylvie MASSOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
M. Abdelaziz X... a acquis, par acte enregistré le 16 juillet 1986, un fonds de commerce d'alimentation générale, rue... à Marseille, moyennant le prix de 400. 000 F, s'appliquant pour 157. 226 F aux éléments corporels et pour 242. 774 F aux éléments incorporels.
M. Abdelaziz X... a fait l'objet d'un redressement fiscal en juin 1987, l'administration fiscale ayant estimé le fonds à 650. 000 F pour le calcul des droits d'enregistrement.
M. Abdelaziz X... a eu recours aux services de M. Philippe Y..., expert-comptable stagiaire autorisé, pour l'établissement de ses bilans, comptes de résultats, calculs de ses bénéfices industriels et commerciaux des exercices 1987 à 1992.
La valeur du fonds de commerce, figurant à l'actif net de M. X... pour 247. 774 F en 1987 a été reportée par le comptable à 650. 000 F à l'exercice 1988, soit 407. 226 F de plus.
M. Abdelaziz X... a fait l'objet d'un deuxième redressement fiscal, cette fois au titre des bénéfices industriels et commerciaux 1988,1999 et 1990, l'administration fiscale ayant notamment retenu un supplément d'impôts au titre de plus values de la valeur du fonds.
Par exploit du 17 avril 2003, M. Abdelaziz X..., estimant que ce redressement était le résultat d'une faute de M. Philippe Y..., l'a fait assigner ainsi que les Mutuelles du Mans Assurances IARD, en qualité d'assureur de ce dernier, devant le tribunal de grande instance de Marseille aux fins de les voir condamner à lui payer la somme correspondant au redressement soit 95. 364  sous réserve d'intérêts moratoires encore dûs, plus 50. 000  à titre de dommages et intérêts.
M. Y... a conclu à l'absence de faute et les Mutuelles du Mans Assurances IARD à l'absence de garantie.
Par jugement en date du 12 septembre 2006, le tribunal de grande instance de Marseille a déclaré recevable l'action engagée par M. Abdelaziz X..., condamné in solidum M. Philippe Y... et les Mutuelles du Mans Assurances IARD à verser à M. Abdelaziz X... la somme de 100. 576,05 , plus 3. 000  à titre de dommages et intérêts et 2. 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, débouté les parties du surplus de leurs demandes, condamné in solidum M. Philippe Y... et les Mutuelles du Mans Assurances IARD aux dépens avec distraction au profit de MoNadia LAIB.
Par déclaration de la SCP Hervé COHEN, Laurent COHEN et Paul GUEDJ, avoués, en date du 20 décembre 2006, les Mutuelles du Mans Assurances IARD ont relevé appel de ce jugement.
Par déclaration de la SCP de SAINT-FERREOL & TOUBOUL, avoués, en date du 20 février 2007, M. Philippe Y... a relevé appel de ce jugement.
Par leurs dernières conclusions, notifiées et déposées le 20 novembre 2007, les Mutuelles du Mans Assurances IARD demandent à la cour de :
-les déclarer recevables en leur appel,
-à titre principal, dire que la compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD ne garantit pas M. Philippe Y... des conséquences de sa responsabilité civile professionnelle, celui-ci ayant perdu la qualité d'assuré à compter du 1er décembre 1987, en application du contrat d'assurance souscrit,
-à titre subsidiaire, dire qu'en toute hypothèse, la compagnie Mutuelles du Mans Assurances IARD est bien fondée à dénier sa garantie à M. Y... en raison de la fausse déclaration intentionnelle de M. Y... et des autres causes d'exclusion de garantie contractuelle invoquées,
-à titre infiniment subsidiaire, dire que la responsabilité de M. Y... ne saurait être retenue en l'absence de préjudice à caractère indemnisable,
-condamner M. Y... et M. X... à lui payer la somme de 4. 000  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et les condamner aux dépens, avec distraction au profit de la SCP Hervé COHEN, Laurent COHEN et Paul GUEDJ, avoués.
La société Mutuelles du Mans Assurances IARD fait valoir que M. Philippe Y... a été radié du tableau de l'ordre des experts-comptables par décision du conseil régional du 16 décembre 1987, avec effet au 1er décembre 1987 et estime qu'il a exercé ensuite illégalement la profession d'expert-comptable. Elle considère qu'elle ne saurait couvrir les agissements d'une personne qui exerçait illégalement la profession d'expert-comptable. La société Mutuelles du Mans Assurances considère qu'il s'agit d'une situation de non garantie.
A titre subsidiaire, compte tenu de la déclaration mensongère de M. Y... ou de son abstention fautive de préciser sa situation, elle estime qu'il s'agit d'un cas d'exclusion de garantie, de nullité du contrat, opposable à la victime. Elle considère qu'il s'agit d'un cas de résiliation de plein droit du contrat d'assurance. Elle oppose la tardiveté de la déclaration de sinistre.
A titre subsidiaire, elle estime que la faute de M. Y... n'est pas prouvée et qu'un préjudice qui consisterait au paiement d'un impôt n'est pas indemnisable.
Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 25 octobre 2007,
M. Philippe Y... demande à la cour de :
-le recevoir en son appel,
-à titre principal, sur la recevabilité de la procédure, réformer pour partie le jugement et, vu le jugement du tribunal administratif de Marseille du 22 mai 2002, dire que l'assignation en date du 17 avril 2003 est irrecevable en raison de l'autorité de la chose jugée qui a déjà tranché, par ce jugement, la même question par identité d'objet entre les deux actions,
-à titre subsidiaire, sur le fond, dire que la prétendue faute de M. Y... ne constitue par une erreur comptable, mais une décision de gestion, dire que la preuve des prétentions de M. X... n'est pas rapportée et le débouter en conséquence de toutes ses demandes, fins et conclusions,
-très subsidiairement, dire que l'acte administratif de redressement fiscal ne saurait être retenu à faute contre le concluant qui n'en est pas l'auteur, que les obligations fiscales ne constituent pas un préjudice indemnisable, à défaut dire que le montant des dommages et intérêts ne saurait excéder 37. 809 , si mieux la cour ne les estime justifiés qu'à la somme de 21. 074 , et dans l'une ou l'autre hypothèse dire que les intérêts somme de retard ne peuvent être imputés à M. Y..., débouter M. X... de toute demande au titre du préjudice moral,
-réformer le jugement en ce qu'il a alloué 3. 000  à titre de dommages et intérêts et une somme en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et condamner M. X... à lui payer 3. 500  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-confirmer le jugement en ce qu'il a retenu le principe de la condamnation in solidum avec les Mutuelles du Mans,
-mettre les dépens à la charge de qui il appartiendra, avec distraction des dépens.
M. Y... fait observer que le jugement du tribunal administratif qualifie la démarche de réévaluation du fonds de commerce par M. Y... de décision de gestion et non d'erreur et estime dès lors que la juridiction civile, ne peut, sans contrariété de décisions, qualifier ce choix de fautif.
Il fait valoir que c'est la réévaluation par l'administration fiscale qui est à l'origine de cette situation.
M. Y... considère qu'il n'a pas à rembourser l'impôt dû par M. X..., qu'il ne s'agit pas d'un préjudice indemnisable. Il note qu'une partie du redressement ne concerne pas les conséquences de la réévaluation du fonds, mais est relative à une omission par M. X... concernant des pensions alimentaires ou d'autres charges financières et que seul un montant de 37. 809  est consécutif à l'évaluation du fonds.
Sur la garantie des Mutuelles du Mans assurances, M. Y..., il fait observer que le fait générateur du dommage est antérieur à la date de résiliation du contrat.
Par ses dernières conclusions, notifiées et déposées le 21 novembre 2007,
M. Abdelaziz X... demande à la cour, sur le fondement des articles 1147 et suivants du code civil, R. 124-1 du code des assurances,1382 du code civil, de :
-confirmer en toutes ses dispositions le jugement,
-y ajoutant, condamner in solidum M. Y... et la compagnie Mutuelles du Mans Assurances à lui verser la somme de 3. 500  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile et aux dépens, avec distraction au profit de la SCP BLANC, AMSELLEM-MIMRAN ET CHERFILS, avoués.
Sur la fin de non recevoir d'autorité de chose jugée, M. X... fait observer que l'instance menée devant le tribunal administratif entre l'administration fiscale est radicalement différente de celle qu'il a engagée contre M. Y... en responsabilité et que ce dernier ne peut s'en prévaloir.
M. X... estime que M. Y... a commis une faute en décidant de son propre chef de faire figurer le fonds dans les écritures comptables à la valeur de 650. 000 F, provoquant ainsi une plus value virtuelle qui sera taxée par l'administration fiscale. Il précise avoir été déclaré redevable de 59. 671,29 , plus 35. 693,51  d'intérêts moratoires au juillet 2002, plus 5. 211,25  d'intérêts postérieurs au 5 juillet 2002, soit au total 100. 576,05 , somme qu'il a payée et estime correspondre à son préjudice. M. X... précise avoir tenté de s'opposer vainement devant le tribunal administratif à ce redressement.
M. X... considère que les Mutuelles du Mans Assurances ne peuvent refuser à son égard de garantir M. Y.... Il fait valoir que la société d'assurances a résilié le contrat d'assurance au 31 décembre 1991 pour un motif de gestion interne à la compagnie. Il fait observer que la société d'assurances a passé le contrat avec M. Y... en tant que comptable stagiaire autorisé et ne s'est jamais étonnée qu'il reste stagiaire pendant dix ans et continue de percevoir des primes pendant dix ans. Il considère que la société d'assurances a contribué à donner à M. Y... l'apparence d'un expert à part entière et que cette faute engage la responsabilité de la société d'assurance. M. X... note que le fait générateur du sinistre se situe en décembre 1987 alors que le contrat d'assurance était en cours. Il fait valoir que la déchéance de l'assuré pour déclaration tardive n'est pas opposable à la victime.
L'instruction de l'affaire a été déclarée close le 10 janvier 2008.

-Sur la fin de non recevoir de chose jugée :
Par jugement du 22 mai 1997 le tribunal administratif de Marseille a statué sur la requête de M. X... aux fins de décharge des impositions supplémentaires sur le revenu mises en recouvrement le 30 juin 1992, au titre des années 1988,1989 et 1990 et aux fins subsidiaires d'être autorisé à modifier les écritures relatives à l'évaluation du fonds de commerce sur les bilans 1988 et 1989.
Le tribunal administratif a rejeté la requête de M. X....
La présente instance concerne une action en responsabilité civile de M. X... contre M. Y... et la question de la garantie de l'assureur de ce dernier.
La seule chose jugée intéressant la présente instance est le fait que le redressement fiscal imposé à M. X... n'est pas annulé.
Aucune des demandes formées dans la présente instance n'a été jugée et ne pouvait d'ailleurs être jugée par le tribunal administratif de Marseille.
-Sur la faute reprochée à M. Philippe Y...
Il n'est pas contesté que M. Philippe Y..., comptable stagiaire autorisé, établissait les documents destinés à l'administration fiscale pour le commerce de M. X... au.... Il n'est pas établi par contre qu'il établissait les déclarations de revenus personnelles de M. Abdelaziz X....
Le fonds de commerce de M. X... au..., a été acquis par celui-ci au prix de 400. 000 F s'appliquant à hauteur de 157. 226 F aux éléments corporels et pour 242. 774 F aux éléments incorporels.
Par un premier redressement fiscal en juin 1987, l'administration fiscale estima la valeur du fonds à 650. 000 F pour le calcul des droits d'enregistrement.
Alors que M. Y..., comptable de M. X..., avait mentionné le fonds au titre de l'actif immobilisé 1987 pour 242. 774 F, il indiqua sur l'imprimé relatif à l'actif immobilisé en 1988 une augmentation consécutive à la réévaluation pratiquée en 1988 de 242. 774 F à 650. 000 F soit 407. 226 F.
Une augmentation d'actif de 407. 226 F apparut ainsi en 1988. Cette augmentation correspondait, comme l'indiquait M. Y... dans un courrier du 11 octobre 1991 à M. le directeur départemental des services fiscaux à une erreur. M. Y... écrivait : " dans un souci de rigueur, mon collaborateur a cru devoir, par opérations diverses en date du 31 décembre 1988, augmenter le montant de la valeur du fonds de commerce figurant à l'actif du bilan de M. X..., d'une somme de 407. 226 francs ; un compte au passif, sous intitulé réévaluation fonds de commerce en a enregistré la contrepartie. La seule motivation de ce collaborateur fut alors de devoir faire figurer en comptabilité les indications qu'emportait le redressement ayant été notifié. De toute évidence, il s'agit là d'une erreur. La conséquence en est l'interprétation faite.. d'une réévaluation libre pratiquée par M. X..., d'où.. la soumettre à l'impôt. Je m'élève solennellement contre cette interprétation qui conduit à imposer un enrichissement imaginaire.. ".
Suite au recours de M. X... devant le tribunal administratif de Marseille, ce tribunal rejettera le recours en motivant ainsi sa décision : " il résulte de l'instruction que M. X... n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, que la décision qu'il a prise de procéder à la révision de la valeur comptable de son fonds constituerait une erreur comptable ; qu'il s'ensuit que cette révision constitue une décision de gestion qui lui est opposable ".
Cette décision de révision de valeur du fonds résulte d'une inattention de M. Y..., qui a été considérée comme un choix volontaire par l'administration fiscale, appréciation confirmée par le tribunal administratif.
Il appartenait à M. Y... de solliciter les instructions de M. X... en l'éclairant sur les conséquences d'un choix. En réalité, de manière inconsidérée et sans réaliser les conséquences de cette présentation, M. Y... a révisé cet élément d'actif de sa propre initiative, au risque de provoquer un rappel de droits par comparaison avec l'évaluation précédente.
M. Y... ne pouvait prendre cette initiative sans en référer à son mandant. Il s'agit d'une erreur fautive, même si, comme l'administration fiscale l'avait noté lors du premier redressement, le fonds de M. X... avait été sous évalué par celui-ci.
Les autres éléments reprochés par l'administration fiscale sur les charges financières indues ne font que reprendre des données fournies par M. X... ; il ne peut rien être reproché à M. Y... de ce chef. Quant aux déclarations personnelles de M. X..., elles ne concernent pas M. Y....
-Sur le préjudice de M. X... et le lien de causalité avec la faute commise par M. Y... :
M. X... demande la condamnation de M. Y... à lui payer la somme de 100. 576,05 , correspondant à ce qu'il a payé à l'administration fiscale suite au redressement de 1991 plus 3. 000 .
La faute de M. Y..., consistant en la modification par erreur et sans instructions de son client de la valeur du fonds au titre de l'actif 1988, a créé le risque pour M. X... d'un redressement en rapport avec cette révision non consentie par M. X..., redressement qui a été effectif.
Le préjudice en seule relation directe avec la faute de M. Y... correspond à la partie de ce redressement correspondant à la plus value sur la valeur du fonds. Il s'agit d'une partie du rappel de droits pour l'année 1989. Ce rappel était de 280. 701 F, comprenant à la fois les impôts sur le revenu et les impositions relatives aux bénéfices industriels et commerciaux, soit 248. 010,78 F en seul rapport avec la révision de valeur du fonds, ou 37. 809 .
Il convient d'englober dans ce préjudice des intérêts courus sur cette somme, à la date à laquelle M. X... a été informé de devoir la payer, ce qui a augmenté le montant du préjudice, le portant à une somme arrondie à 47. 000  plus 3. 000  de préjudice moral et dû à la gêne provoquée par les soucis du contentieux fiscal.
Le préjudice global subi par M. X... en relation directe et certaine avec la faute de M. Y... sera évalué à 50. 000 .
-Sur la garantie des Mutuelles du Mans Assurances :
La faute commise par M. Y... l'a été lors de l'établissement des documents comptables relatifs à l'exercice 1988, tels que signés par lui à la date du 20 juillet 1989.
La police d'assurance souscrite par M. Philippe Y... le 6 mars 1985 auprès de la Mutuelle Générale Française Accidents comprend une assurance responsabilité civile professionnelle et une extension complémentaire de garantie, ainsi qu'une assurance défense recours.
Le contrat d'assurance souscrit précise en son article deux que l'assuré est un expert-comptable, personne physique ou morale, inscrit au tableau de l'ordre, dans la section prévue à l'article 42 du décret no70-147 du 19 février 1970 (dont notamment mes experts-comptables stagiaires autorisés).
L'article 3 de ce contrat d'assurance précise que l'assureur garantit l'assuré contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile qu'il peut encourir vis à vis des tiers, en raison des négligences et fautes commises par lui, ses collaborateurs ou ses préposés, dans l'exercice de ses travaux et activités tels qu'il sont définis par les articles 2 et 22 de l'ordonnance 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée, ordonnance relative au statut des experts-comptables.
M. Philippe Y... a été radié du tableau de l'ordre des experts-comptables par décision du conseil régional des experts-comptables de Marseille-Provence-Alpes-Côte d'Azur-Corse réuni en session le 16 décembre 1987 avec effet au 1er décembre 1987.
A la date du sinistre, le 20 juillet 1989, M. Philippe Y..., radié de l'ordre des experts-comptables, exerçait illégalement une activité d'expert-comptable. Il ne pouvait dès lors plus être couvert par une police d'assurance relative des travaux définis par les articles 2 et 22 de l'ordonnance 45-2138 du 19 septembre 1945 modifiée et accomplis par un expert-comptable.
Aucune garantie résultant d'une assurance de responsabilité civile professionnelle d'expert-comptable ne peut bénéficier à une personne qui exerce illégalement cette fonction.
Il ne peut être reproché à l'assureur de ne pas avoir vérifié auprès de l'ordre des experts-comptables si M. Y... n'avait pas été radié depuis la souscription initiale du contrat le 6 mars 1985. Il n'appartient pas à l'assureur de vérifier constamment si l'expert-comptable assuré n'aurait pas fait l'objet d'une radiation. C'est à l'assuré d'informer l'assureur de tout changement de sa situation ayant une conséquence sur le contrat.
M. Philippe Y... aurait pu s'il n'avait été radié, être encore expert-comptable stagiaire autorisé lors du renouvellement annuel de la police d'assurance début 1989, alors que la durée de stage de trois ans peut être prorogée de trois ans, et que l'année 1989 aurait été sa quatrième année de stage ; la longueur du stage ne paraissait pas suspecte à l'assureur qui n'a commis aucune faute en renouvelant la police d'assurance en 1989.
M. Philippe Y..., qui savait qu'il n'avait plus droit à être garanti au titre d'une assurance responsabilité civile d'expert-comptable s'est bien gardé d'informer l'assureur de sa radiation, la référence de cette police d'assurance n'étant utilisée, à l'insu de l'assureur qui ignorait cette situation, que pour faire illusion vis à vis de clients à propos de son droit d'exercer la fonction d'expert-comptable.
Le jugement sera réformé sur la condamnation de l'assureur.
-Sur les dépens et les frais irrépétibles :
M. Y..., dont la faute est à l'origine de cette procédure, en supportera tous les dépens.
Il indemnisera s M. X... et les Mutuelles du Mans Assurances IARD en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS,
Statuant par arrêt contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe,
Réforme le jugement rendu le 12 septembre 2006 par le tribunal de grande instance de Marseille,
Statuant à nouveau,
Condamne M. Philippe Y... à payer à M. Abdelaziz X..., en réparation du préjudice causé par sa faute commises lors de l'établissement de documents comptables le 20 juillet 1989, en partie à l'origine d'un redressement fiscal, la somme de cinquante mille euros (50. 000 ) à titre de dommages et intérêts,
Met hors de cause les Mutuelles du Mans Assurances IARD,
Condamne M. Philippe Y... à payer en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel confondus, les sommes de :
-mille cinq cents euros (1. 500 ) à M. Abdelaziz X...,
-mille cinq cents euros (1. 500 ) aux Mutuelles du Mans Assurances IARD,
Condamne M. Philippe Y... aux dépens et autorise la SCP BLANC, AMSELLEM-MIMRAN ET CHERFILS, avoués, et la SCP Hervé COHEN, Laurent COHEN et Paul GUEDJ, avoués, à recouvrer directement sur lui, par application de l'article 699 du code de procédure civile, les dépens dont ces avoués affirment avoir fait l'avance sans avoir reçu provision.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT