Minute no 12/00304
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29 Mai 2012
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RG 10/00451
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Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de THIONVILLE
28 Janvier 2008

----------------------RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE METZ
CHAMBRE SOCIALE

vingt neuf mai deux mille douze
APPELANT :
Monsieur Grégory X...

57330 HETTANGE GRANDE
Représenté par Me PIEROTTI (avocat au barreau de THIONVILLE)

Madame Maud Y...

57100 THIONVILLE
Représentée par Me MUNIER (avocat au barreau de THIONVILLE), substitué par Me ZACHAYUS (avocat au barreau de METZ)
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
PRÉSIDENT : Madame Monique DORY, Président de Chambre
ASSESSEURS : 	Madame Marie-José BOU, Conseiller
Madame Gisèle METTEN, Conseiller

GREFFIER (lors des débats) : Madame Céline DESPHELIPPON, Greffier


A l'audience publique du 27 février 2012, l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être prononcé publiquement le 23 avril 2012.
Ledit jour le délibéré a été prorogé pour l'arrêt être rendu le 29 mai 2012.
EXPOSE DU LITIGE
Suivant demande enregistrée le 12 juillet 2007, Mademoiselle Maud Y... a fait attraire devant le conseil de prud'hommes de THIONVILLE son ex-employeur, Monsieur Grégory X... aux fins d'obtenir, sa condamnation :
- à lui verser :
 8 386,00 euros net à titre de dommages et intérêts en application de l'article L 324-11-1 du code du travail
 1 500,00 euros net à titre de dommages et intérêts au titre des repos hebdomadaires non accordés
 816,68 euros brut au titre du salaire correspondant à la mise à pied conservatoire
 81,67 euros brut au titre des congés payés sur rappel de salaire
 1 397,63 euros brut au titre de l'indemnité de préavis
 139,76 euros brut au titre des congés payés sur préavis
 5 000,00 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif
 463,12 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés
 1 200,00 euros net au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile
- à lui remettre sous astreinte de 100 euros par jour de retard une attestation ASSEDIC rectifiée
Le tout avec exécution provisoire.
La tentative de conciliation échouait.
Le défendeur s'opposait aux prétentions de la demanderesse dont il sollicitait  la condamnation à lui verser 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement rendu  le 28 janvier 2008, le conseil de prud'hommes de THIONVILLE statuait ainsi qu'il suit :
"	DIT que le licenciement de Mademoiselle Maud Y... ne résulte pas d'une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse ;
En conséquence :
CONDAMNE Monsieur Grégory X... à payer à Mademoiselle Maud Y... les sommes suivantes :
- 816,68 euros brut au titre du salaire retenu pendant la mise à pied conservatoire
- 81,67 euros brut au titre des congés payés sur ce rappel de salaire
- 1 397,63 euros brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis
- 139,76 euros brut au titre des congés payés sur préavis
- 463,12 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de congés payés
- 6 192,00 euros net à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article
L 324 -11-1 du code du travail
- 500,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
ORDONNE à Monsieur Grégory X... de délivrer à Mademoiselle Maud Y... une attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiée conformément aux termes  du présent jugement sous astreinte de 30,00 euros par jour de retard à compter du 8e jour suivant la notification du présent jugement ;
ORDONNE l'exécution provisoire du présent jugement en application des dispositions de l'article R 516-37 du code du travail pour les condamnations au titre du remboursement du salaire retenu au titre de la mise à pied conservatoire assorti des congés payés , de l'indemnité compensatrice de préavis assortie des congés payés , d'indemnité compensatrice de congés payés, dans la limite maximum de neuf mois de salaires calculés sur la moyenne des trois derniers mois que le conseil évalue à la somme de 1397,63 euros brut ;
DEBOUTE Mademoiselle Y... du surplus de ses demandes ;
DEBOUTE Monsieur X... de sa demande formée au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
CONDAMNE la partie défenderesse aux dépens. "
Suivant déclaration de son avocat enregistrée le 11 février 2008 au greffe de la cour d'appel de METZ, Monsieur Grégory X... a interjeté appel de cette décision.
L'affaire était radiée, faute de diligences des parties par ordonnance du magistrat chargé d'instruire l'affaire du 26 janvier 2010, puis reprise par Mademoiselle Y....
Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Monsieur X... demande à la cour de :
- DIRE l'appel recevable et bien fondé
En conséquence,
- INFIRMER la décision entreprise,
- DEBOUTER Mademoiselle Y... de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,
- LA CONDAMNER à payer à Monsieur X... une somme de 800,00   sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par conclusions de son avocat présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, Mademoiselle Y..., formant appel incident, demande à la cour de :
INFIRMER le jugement rendu le 28 janvier 2008 par le conseil de prud'hommes  de THIONVILLE
Statuant à nouveau
DIRE ET JUGER que le licenciement de Mademoiselle Y... par Monsieur X... par lettre du 25 avril 2007 est abusif,
En conséquence,
CONDAMNER Monsieur X... à verser à Mademoiselle Y... les sommes suivantes :
* 8.386  de dommages et intérêts en application de l'article L 8223 -1 du code du travail,
* 1500  de dommages et intérêts au titre des repos hebdomadaires non accordés,
* 816,68  brut au titre des sommes rétentées pendant la mise à pied conservatoire,
* 81,67  d'indemnité de congés payés sur ce rappel de salaire,
* 1397,63  brut d'indemnité compensatrice de préavis,
* 139,76  brut d'indemnité de congés payés sur préavis,
* 5 000  de dommages et intérêts pour licenciement abusif,
* 463,12  d'indemnité compensatrice de congés payés,
CONDAMNER Monsieur X... à délivrer sous astreinte de 100  par jour  de retard commençant à courir 8 jours après la notification de la décision à intervenir  à Mademoiselle Y... une attestation destinée à pôle emploi rectifiée conformément aux termes de l'arrêt à intervenir,
CONDAMNER Monsieur X... à verser à Mademoiselle Y... la somme  de 1 200  en application des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
CONDAMNER Monsieur X... aux entiers frais et dépens.

Vu le jugement entrepris,
Vu les conclusions des parties déposées le 10 septembre 2009 par Monsieur X... et le 27 février 2012 pour Madame Y..., présentées en cause d'appel et reprises oralement à l'audience de plaidoirie, auxquelles il est expressément  renvoyé pour plus ample exposé des moyens invoqués et des prétentions émises ;
Attendu que Mademoiselle Y... a été embauchée, suivant contrat à durée indéterminée par Monsieur Grégory X... , exploitant du restaurant LA FRANCIA à Hettange Grande, en qualité d'aide de cuisine, à compter du 3 août 2006, à raison de 25 heures par semaine, en contrepartie d'un revenu mensuel brut de 895,89 euros ; que par avenant du 3 août 2006, la durée de son temps de travail était portée à 39 heures par semaine, en contrepartie d'un salaire mensuel brut de 1397,63 euros ; que  tant le contrat de travail que l'avenant fixaient aux lundi et mercredi les jours de repos  hebdomadaire de la salariée ;
Que les deux parties conviennent que Mademoiselle Y... a été convoquée le 5 avril 2007 à un entretien préalable à licenciement fixé au 17 avril 2007 et a été mise à pied à titre conservatoire ;
Que par lettre recommandée avec accusé de réception du 25 avril 2007, Mademoiselle Y... a été licenciée pour faute grave, au motif ainsi énoncé :
" En date du jeudi 05 avril 2007, vous travailliez en cuisine avec mon épouse. Suite à une remarque de cette dernière concernant votre travail, vous lui avez manqué de respect. Je suis donc intervenu afin de calmer tout le monde, notamment en raison  de la présence de clients dans le restaurant . Vous vous en êtes alors pris à moi, en me manquant également de respect et en tenant des propos inadmissibles. Votre attitude, que j'avais déjà sanctionnée verbalement par le passé, est devenu inacceptable et ne me permet pas de vous maintenir plus longtemps au sein de mon entreprise. Ces éléments caractérisent la faute grave."
Sur la rupture du contrat de travail
Attendu que Mademoiselle Y... conteste la décision du conseil de prud'hommes qui a considéré que son licenciement ne reposait pas sur une faute grave  mais était fondé sur une faute constitutive d'une cause réelle et sérieuse ; qu'elle fait  valoir en effet que le licenciement est fondé sur les seuls faits du 5 avril 2007, soit un manque de respect à son employeur et à son épouse, dont la preuve n'est nullement  rapportée par les pièces versées aux débats ;
Qu'au contraire Monsieur X... expose que Mademoiselle Y... avait un comportement souvent grossier, tenant à plusieurs reprises des propos dépassant la limite acceptable tant avec son épouse qu'avec lui-même ou son père, qu'à compter de janvier 2007, cette attitude s'est dégradée très nettement puisqu'à la suite d'une remarque sur son travail elle a quitté son poste et s'est fait délivrer un arrêt  de travail de 15 jours, et que le 5 avril 2007, elle a tenu des propos irrespectueux à l'égard de son épouse en la traitant de " fille de l'Est " et en hurlant ; qu'il ajoute qu'il aurait pu rompre le contrat de travail de Mademoiselle Y... qui était un contrat nouvelles embauches par un simple courrier recommandé ce qu'il n'a pas fait puisqu'il a procédé par licenciement pour faute grave ;
Attendu que dans la lettre de licenciement Monsieur X...   reproche à la salariée :
- le 5 avril 2007, un manque de respect à l'égard de son épouse et à son égard ;
- une attitude déjà sanctionnée verbalement par le passé ;
Que Monsieur X... verse contradictoirement aux débats une attestation de Monsieur Christian Z... qui fait seulement état d'insultes de Mademoiselle Y... à l'égard de Madame X... proférées en " mars ";
- une attestation de son père, Marcel X..., faisant état de propos déplacés tenus à l'égard du témoin et non à l'égard de l'employeur ou de son épouse ;
- une attestation de son épouse, Madame Olena X... faisant état, à plusieurs reprises, d'insultes et de propos inadmissibles et humiliants à l'égard de sa propre personne ;
Que force est de constater que dans la lettre de licenciement, l'employeur ne précise pas suffisamment les faits constitutifs selon lui d'un manque de respect à son égard et à l'égard de son épouse, ni les propos inadmissibles prêtés à la salariée, privant ainsi la cour de tout pouvoir d'appréciation concernant le caractère fautif du comportement de Mademoiselle Y... ;
Que par ailleurs les attestations produites ne permettent nullement de justifier  de la réalité des faits répréhensibles commis par la salariée le 5 avril 2007, alors que Monsieur Z... témoigne d'insultes proférées en mars, que Monsieur Marcel X... ne mentionne aucun fait commis à l'égard de l'employeur ou de son épouse, et que les faits rapportés par Madame Olena X... qui ne sont pas situés dans le temps, sont insuffisamment circonstanciés - d'autant que l'employeur  se prévaut également d'un comportement fautif antérieur au 5 avril 2007 déjà sanctionné  - pour caractériser la réalité de l'attitude reprochée à la salariée le 5 avril  2007 et qu'en outre son témoignage, eu égard aux liens existant avec l'employeur, ne présente pas toute garantie d'impartialité ;
Qu'il apparaît dans ces conditions que la réalité des faits du 5 avril 2007, contestés par Mademoiselle Y..., ne se trouve pas démontrée ;
Que l'attitude antérieure reprochée à la salariée, ayant été déjà sanctionnée par le passé ainsi que l'indique l'employeur dans la lettre de licenciement ne saurait être à nouveau sanctionnée ;
Que de l'ensemble de ces énonciations il s'évince que le licenciement de Mademoiselle Y... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et que, par suite, le jugement doit être réformé en ce sens ;
Que surabondamment il convient de relever que même si au moment du licenciement litigieux, l'article 2 de l'ordonnance no 2005-893 du 2 août 2005 devenu l'article L 1223-4 du code du travail n'était pas abrogé, il n'en reste pas moins, que celui-ci, qui écarte l'exigence d'une cause réelle et sérieuse de licenciement en matière  de contrat de travail nouvelles embauches, est contraire aux dispositions de la convention no 158 de l'organisation internationale du travail, ce dont il résulte que le contrat de travail de la salariée restait soumis aux règles d'ordre public du code du travail et par suite à l'existence d'une cause réelle et sérieuse pour fonder le licenciement ;
Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse
1 - indemnités compensatrices de préavis et de congés payés afférents
Attendu que l'ancienneté de la salariée supérieure à 6 mois et inférieure à 2 ans  justifie l'octroi d'une indemnité compensatrice du préavis d'un mois dont elle a été privée, soit la somme de 1397,63 euros allouée par le conseil de prud'hommes, outre  l'indemnité de congés payés afférents de 139,76 euros calculée selon la règle du dixième ;
Que le jugement doit être confirmé de ces chefs ;
2 - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Attendu que la rupture abusive du contrat de travail caractérisée par l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement justifie l'octroi en réparation du préjudice qui en résulte de dommages et intérêts d'un montant de 3 600 euros au regard de l'ancienneté de la salariée dans l'entreprise au moment du licenciement ( 8 mois et demi), de son âge ( 20 ans pour être née le 10 mars 1987) et de l'absence de tout élément caractérisant la situation professionnelle, matérielle et financière de la salariée  après son licenciement ;
3 - Rappel de salaire et de congés payés au titre de la mise à pied
Attendu qu'à bon droit le conseil de prud'hommes a octroyé à la salariée la somme de 816,68 euros correspondant à la retenue de salaire opérée au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée, outre 81,67 euros d'indemnité de congés payés afférents calculée selon la règle du dixième ;
Que le jugement doit être confirmé de ces deux chefs ;
Sur l'indemnité pour travail dissimulé
Attendu que Monsieur X... conteste l'octroi à la salariée de la somme de 6 192 euros en application de l'article L 324-11-1 du code du travail, recodifié L 8223-1 ; qu'il expose en effet que contrairement à ce qu'affirme la salariée, celle-ci n'a jamais accompli d'heures supplémentaires les lundis et mercredis, ainsi qu'elle l'affirme  et que s'il lui a réglé par chèque distinct de celui assurant le versement de sa paie un montant pour que la salariée ait une rémunération globale mensuelle de 1 200 euros nets, ce différentiel avait pour objet le règlement non pas d'heures supplémentaires mais de frais de déplacement générés par l'obligation, eu égard à ses horaires de travail, d'opérer deux aller-retour dans la journée ; qu'il indique que dans ces conditions la dissimulation intentionnelle d'une partie de l'activité salariale de Mademoiselle Y... n'est nullement démontrée, de sorte que ce chef de demande doit être rejeté ;
Qu'au contraire la salariée fait voir qu'en réalité, ses heures supplémentaires qui l'ont contrainte à travailler le mercredi, sont à l'origine du paiement forfaitaire, par chèque  séparé de celui de son salaire, d'environ 150 euros par mois, ce qui portait sa rémunération globale à 1 200 ou 1 220 euros au lieu des montants figurant sur les fiches de paie ; qu'elle indique que la réalité des heures supplémentaires résulte précisément de la différence entre le montant de son salaire figurant aux bulletins de paie et celui qui lui était réellement versé chaque mois ; qu'elle conteste toute participation de l'employeur aux frais d'essence, soulignant la variation de la prétendue indemnité de remboursement de frais, dont ne font pas état  les fiches de paie ; qu'elle précise que la " thèse " de l'employeur est en contradiction avec ses obligations conventionnelles qui lui imposaient la tenue d'un registre de l'horaire de travail ;
Attendu que sans fournir le moindre décompte du nombre d'heures supplémentaires effectuées, Mademoiselle Y... prétend avoir travaillé les mercredis et avoir ainsi réalisé des heures supplémentaires dont le nombre n'est même pas indiqué ;
Qu'en application de l'article L 3171-4 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et s'il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ;
Que Mademoiselle Y... n'étaie pas sa demande ;
Que bien au contraire, l'employeur verse aux débats une attestation circonstanciée de Monsieur Paul A..., lequel témoigne de ce que Mademoiselle Y... n'a jamais travaillé le mercredi ou le lundi ; qu'il explique en effet ne l'avoir jamais vue ces jours là, alors que son appartement est situé au dessus de la cuisine du restaurant dont la porte qui donne sur la cage d'escalier reste constamment ouverte et lui permet de voir qui s'y trouve lorsqu'il salue Madame X... dont il convient de rappeler qu'elle est l épouse de l'employeur  et dont il n'est pas contesté, ainsi que l'indique ce dernier, qu'elle est employée comme  cuisinière du restaurant ;
Que dans ces conditions, le fait que Monsieur X... ait réglé, ainsi qu'il ressort des relevés bancaires produits contradictoirement aux débats, de septembre 2006 à mars 2007 un montant global net mensuel de 1 220 euros (septembre et octobre 2006 ) ou de 1 200 euros ( pour chacun des autres mois concernés ) alors qu'il ressort des fiches de paie que pour la même période la rémunération nette de Mademoiselle Y... sur la base d'un temps plein variait de 1031,35 euros à 1050,01 euros, ne saurait caractériser la réalisation d'heures supplémentaires les mercredis comme le soutient Mademoiselle Y... alors que l'employeur indique avoir complété la rémunération de la salariée à titre d'indemnité allouée pour les frais d'essence exposés par cette dernière qui ne conteste pas, comme l'indique l'employeur, que son horaire de travail l'obligeait à faire plusieurs aller-retour par jour ;
Que le fait que Monsieur X... ait attesté que le salaire de Mademoiselle Y... était de 1 200 euros ne saurait établir qu'il l'a bien rémunérée pour des heures supplémentaires non inscrites sur les bulletins de paie alors que non seulement  il ne précise nullement dans l'attestation que la différence entre les montants portés sur les bulletins de paie et les versements opérés correspondraient à du temps de travail effectif mais qu'il indique bien au contraire que la salariée n'a jamais réalisé d'heures supplémentaires ;
Que faute dans ces conditions de caractériser l'existence d'une dissimulation par l'employeur d'une partie de l'activité salariée de Mademoiselle Y... par l'absence de mention d'heures supplémentaires sur les bulletins de paie, il convient de rejeter la demande d'indemnité sur le fondement de l'article L 8223-1 du code du travail et par suite de réformer le jugement en ce sens ;
Sur la demande de dommages et intérêts pour non respect du repos hebdomadaire
Attendu que Mademoiselle Y... n'allègue pas avoir travaillé le lundi, prévu contractuellement comme étant un jour de repos hebdomadaire ;
Qu'il résulte de l'attestation de Monsieur A... que contrairement à ses affirmations la salariée ne travaillait pas le mercredi, prévu, par le contrat de travail,  comme étant un jour de congé hebdomadaire ;
Qu'aucun élément ne permet en conséquence de justifier la demande de dommages et intérêts pour non respect par l'employeur de son obligation au titre du repos hebdomadaire en exécution de l'article 21 de la convention collective nationale des hotels cafés restaurants dont la salariée se prévaut de l'application et qui prévoit que cette dernière avait droit à deux jours de repos hebdomadaire, consécutifs ou non ;
Que le jugement sera de ce chef confirmé ;
Sur la demande d'indemnité compensatrice de congés payés
Attendu que Monsieur X... conteste être redevable d'une indemnité
compensatrice de 7 jours de congés payés, faisant valoir que ces 7 jours ont été pris en septembre 2006, ce que conteste la salariée ;
Que le bulletin de paie de septembre 2006 ne fait apparaître aucune prise de congés ni aucune indemnité de congés payés ;
Que le certificat en date du 29 octobre 2007 aux termes duquel l'expert comptable indique que le restaurant aurait été fermé du 12 au 22 septembre 2006 ne justifie nullement que la salariée n'aurait pas travaillé alors que cette dernière indique avoir durant cette période été chargée du nettoyage de la cuisine et de la salle ;
Que dans ces conditions il convient de confirmer le jugement en ce qu'il alloue à la salariée une indemnité compensatrice de 7 jours de congés payés, soit la somme  de 463,12 euros non contestée en son calcul ;
Sur la délivrance de l'attestation ASSEDIC
Attendu qu'il y a lieu de faire droit à cette demande sous astreinte, l'attestation  étant cependant délivrée conformément au présent arrêt et l'astreinte de 30 euros ayant pour point de départ le 15ème jour suivant la notification de la présente décision;
Que le jugement doit être réformé en ce sens ;
Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Attendu que dans la mesure où il est fait droit aux prétentions de la salariée au moins partiellement, l'équité commande de confirmer le jugement sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner Monsieur X... aux dépens d'appel et au paiement de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel ;
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement :
- DECLARE Monsieur Grégory X... recevable en son appel principal et Mademoiselle Maud Y... recevable en son appel incident, lesdits appels étant dirigés contre un jugement rendu le 28 janvier 2008 par le conseil de prud'hommes de THIONVILLE ;
- REFORME le jugement entrepris en ce qu'il :
 Dit que le licenciement de Mademoiselle Maud Y... ne résulte pas d'une faute grave mais repose sur une cause réelle et sérieuse ;
 Condamne Monsieur Grégory X... à verser à Mademoiselle Maud Y... 6 192 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire en application de l'article L 324-11-1 du code du travail ;
 Ordonne à Monsieur Grégory X... de délivrer à Mademoiselle Maud Y... une attestation destinée à l'ASSEDIC rectifiée conformément aux termes du présent jugement sous astreinte de 30,00 euros par jour de retard à compter du 8e  jour suivant la notification du présent jugement ;
 Déboute Mademoiselle Y... du surplus de ses demandes ;
et statuant à nouveau dans cette limite :
- DIT sans cause réelle et sérieuse et par suite abusif le licenciement de Mademoiselle Maud Y... ;
- CONDAMNE Monsieur Grégory X... à verser à Mademoiselle Maud Y... 3 600 euros de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;
- DEBOUTE Mademoiselle Maud Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
- ORDONNE à Monsieur Grégory X... de délivrer à Mademoiselle Maud Y... une attestation destinée à l'ASSEDIC conforme au présent arrêt sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la présente décision ;
- CONFIRME le jugement entrepris en ses autres dispositions ;
Ajoutant :
- CONDAMNE Monsieur Grégory X... à verser à Mademoiselle Maud Y... 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel ;
- DEBOUTE les parties de toute autre demande ;
- CONDAMNE Monsieur Grégory X... aux dépens d'appel.
Le présent arrêt a été prononcé publiquement le 29 mai 2012, par Madame DORY, Président de Chambre, assistée de Madame DESPHELIPPON, Greffier, et signé par elles.
Le Greffier,							Le Président de Chambre,