AFFAIRE : N RG 05 / 02999
Code Aff. :


ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes d'ALENCON en date du 06 Septembre 2005
COUR D'APPEL DE CAEN
TROISIEME CHAMBRE-SECTION SOCIALE 1
ARRET DU 23 FEVRIER 2007
APPELANTE :
Madame Ginette X...épouse Y...


Représentée par Me Gilbert LEPASTOUREL, avocat au barreau d'ALENCON

SARL ADREXO
Domaine de Collongue St Marc-Jaumegarde
13627 AIX-EN-PROVENCE CEDEX 1
Représentée par Me Dominique CHABAS, avocat au barreau d'AIX EN PROVENCE
DEBATS : A l'audience publique du 19 Octobre 2006, tenue par Monsieur POUMAREDE, Président, Magistrat chargé d'instruire l'affaire lequel a, les parties ne s'y étant opposées, siégé en présence de Mme PONCET, Conseiller, pour entendre les plaidoiries et en rendre compte à la Cour dans son délibéré
GREFFIER : Madame POSE
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :
Monsieur POUMAREDE, Président, rédacteur
Madame CLOUET, Conseiller,
Madame PONCET, Conseiller,
ARRET prononcé publiquement le 23 Février 2007 à 14 heures par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinea de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile et signé par Monsieur POUMAREDE, Président, et Madame POSE, Greffier
FAITS PROCEDURE MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES
Statuant sur la demande de Ginette X..., épouse Y..., en paiement de diverses sommes et indemnités pour l'exécution et la rupture de son contrat de travail, dirigée contre la Sarl ADREXO le Conseil des Prud'hommes d'ALENÇON, par jugement du 6 septembre 2005, a :
DÉBOUTÉ les parties de toutes leurs demandes,
CONDAMNÉ Ginette X..., épouse Y..., aux entiers dépens ;


Par déclaration faite au Greffe de la Cour le 26 septembre 2005, Ginette X..., épouse Y..., a interjeté appel de cette décision ;


APPELANT, Ginette X..., épouse Y..., demande à la Cour de :
INFIRMER le jugement,
STATUANT A NOUVEAU,
CONDAMNER la Sarl ADREXO à payer à Ginette X..., épouse Y..., la somme de 47. 847,09, avec intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2003 ;
CONDAMNER la Sarl ADREXO à payer à Ginette X..., épouse Y..., la somme de 2. 000 par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel ;


INTIMÉE, la Sarl ADREXO demande à la Cour de :
CONFIRMER le jugement,
DIRE inapplicable à la société ADREXO la convention collective des Entreprises de Publicités,
EN CONSÉQUENCE
DÉBOUTER Ginette X..., épouse Y..., de sa demande de rappel de prime d'ancienneté fondée sur l'application de cette convention,
DEBOUTER Ginette X..., épouse Y..., de l'ensemble de ses demandes au titre de la requalification de son contrat de travail, et en conséquence de sa demande de rappel de salaire et de sa demande de congés payés afférents ;
CONDAMNER Ginette X..., épouse Y..., à payer à la société ADREXO la somme de 3. 000, par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ainsi qu'aux dépens ;


Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est expressément référé au conclusions d'appel déposées, régulièrement communiquées et oralement soutenues par Ginette X..., épouse Y..., ainsi qu'à celles déposées, régulièrement communiquées et oralement soutenues par la Sarl ADREXO, intimée ;



Considérant qu'il résulte des écritures, des explications des parties et des pièces par elles régulièrement produites, que :
Par contrat écrit du 24 novembre 1998, la Sarl ADREXO, dont l'activité est la distribution directe de documents et objets publicitaires gratuits non adressés, a embauché Ginette X..., épouse Y..., en qualité de distributeur de ces documents et de journaux gratuits dans les boites aux lettres pour une durée indéterminée, avec rattachement au dépôt d'ALENÇON moyennant une rémunération au rendement mais en tout cas au moins égale au SMIC rapporté aux nombre d'heures travaillées lui-même calculé en fonction du nombre de documents distribués et selon un tarif par type de document ;
Ginette X..., épouse Y..., qui travaillait concurremment pour la Mairie d'ALENÇON à raison de 32 heures hebdomadaires, a démissionné en mai 2003 ;
Ginette X..., épouse Y..., a saisi la juridiction prud'homale en paiement de diverses sommes à caractère salarial sur la base d'un temps plein ; déboutée, elle a fait appel ;


I-L'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL
Considérant que Ginette X..., épouse Y...soutient que la Sarl ADREXO ne détruisant pas la présomption de travail à temps complet qui résulte de l'imprécision du contrat de travail sur la durée du travail et sa répartition pendant les jours de la semaine, il doit être considéré que l'horaire de travail variait d'un mois sur l'autre et qu'elle avait été ainsi mise dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et s'était ainsi trouvé dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur ;
Qu'au contraire la Sarl ADREXO affirme en substance qu'aux termes du contrat dont la teneur constitue l'application d'une convention d'entreprise valablement conclue en 1993, le salarié était seulement tenu d'effectuer une tournée hebdomadaire en fonction de ses disponibilités et que celui-ci l'effectuait en pleine autonomie en y ajoutant des tournées complémentaires à son gré en suite d'un accord à chaque fois renouvelé par la signature de sa feuille de route ;
Considérant que selon l'article L212-4 du Code du Travail :
« La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des obligations personnelles  »
Et l'article L212-4-3 du même Code dans sa version applicable :
« Le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne la qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d'aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il définit en outre les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. Toute modification doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu. Le contrat de travail détermine également les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié  »
Considérant que la société ADREXO affirme qu'il lui est impossible de fixer à l'avance et de façon intangible une durée de travail contractuelle pour réaliser la distribution de documents, alors que la distribution ne comporte jamais ni le même poids, ni le même nombre de documents, ces paramètres étant totalement dépendants des ordres donnés par les clients, ce qui l'a conduite à mettre en place une rémunération à l'exemplaire mis en boîte à lettre, qui est intitulée tarif de distribution, celui-ci étant accepté par le distributeur lorsqu'il signe le bon de distribution chaque fois qu'il accepte une tournée ; que sa seule obligation consiste à fournir à chaque distributeur une tournée par semaine portant sur un nombre de boîtes à lettre qui varie selon les disponibilités de chacun d'entre eux, que ceux-ci restent donc libres d'accepter ou de refuser les distributions supplémentaires et disposent d ` une totale liberté et autonomie dans l'exécution de leurs distributions et qu'ils ne sont pas à la disposition de leur employeur de manière permanente et pendant un temps donné et vérifiable.
Mais considérant qu'alors que les dispositions du Livre II du code du travail contenant les dispositions relatives au temps de travail sont applicables dans les établissements et professions mentionnées à l'article 200-1 du même code c'est à dire dans les établissements industriels et commerciaux et leurs dépendances de quelque nature que ce soit, il apparaît que les distributeurs employés par une société commerciale ne sont pas exclus de l'application de ces dispositions, leur situation n'étant pas de celles qui sont réglées par le livre VII du code du Travail contenant des dispositions spécifiques à certaines professions ;
Considérant que se trouve en cause la mesure du temps de travail nécessaire à l'exécution des tâches composant une distribution et non les plages horaires à l'intérieur desquelles cette exécution peut intervenir ;
Qu'il n'importe qu'une partie de la distribution s'effectue hors la vue de l'employeur et dans les lieux ne dépendant pas de lui, dès lors qu'enfermée dans des consignes précises (horaires de prise en charge subordonnés l'ouverture du dépôt, constitution des poignées, tri, sens de la tournée, délai de distribution, retour des documents non distribués, surveillance par des inspecteurs salariés, sanctions) elle est étroitement contrôlée et que le temps d'exécution ne dépend pas du salarié qui choisit seulement le moment de celle-ci mais ne maîtrise pas sa durée imposée tant par le volume de documents et les conditions de circulation sur la voie publique que les délais et itinéraires variant au gré de l'employeur ;
Qu'en outre, l'accord collectif conclu en 2004, ensuite étendu, a déterminé les temps de travail nécessaires pour accomplir les différentes tâches de distribution en fonction des paramètres influant sur la durée du travail ;
Que de même, la Sarl ADREXO a la possibilité de comparer ces heures aux données de la feuille de route et rapports journaliers de distribution qui précisent le nombre de paquets de chaque type de document pris en charge par le distributeur ainsi que la quantité globale de documents de chaque sorte ; qu'un tel enlèvement a d'ailleurs lieu en présence de l'employeur qui a préconisé une méthode d'assemblage de chacun des exemplaires et se trouve ainsi à même d'évaluer le temps de préparation du stock dont il connaît la consistance ; que, d'autre part, l'employeur connaît l'étendue du secteur sur lequel intervient le distributeur et qui figure sur un plan remis à celui-ci, qu'il connaît également, à quelques unités près, le nombre de boites aux lettres à desservir et qu'il s'est réservé contractuellement le contrôle et le suivi de l'activité des distributeurs ;
Que la Sarl ADREXO ne justifie dès lors pas de l'impossibilité de quantifier le temps de travail notamment par un système déclaratif, le cas échéant dans le cadre d'un accord définissant un barème de référence, alors qu'elle pratique déjà des contrôles a posteriori et que la convention de 2004 va dans ce sens ; qu'elle ne démontre ainsi pas se livrer à une activité caractéristique l'empêchant de déterminer le temps de travail effectif de ses distributeurs ;
Que les relations contractuelles des parties sont bien régies par les dispositions d'ordre public relatives à la durée du travail telle que définie par l'article L212-4 déjà cité ;
Qu'en l'espèce, le contrat conclu entre les parties, intitulé contrat de travail de distributeur contient notamment les clauses ci-après :

Le signataire du présent contrat est engagé, en qualité de salarié pour une durée indéterminée... Après la période d'essai le fait de ne pas se présenter au travail durant deux semaines entraînera la rupture du présent contrat du fait du salarié, sauf présentation d'excuses d'absence conformes à la législation du travail et dans les délais règlementaires...
... ARTICLE 3 :
Votre activité consiste en la distribution de documents publicitaires ou de journaux gratuits dans les boites aux lettres. Vous êtes rattaché au dépôt de..., sous réserve d'une affectation ultérieure à décider d'un commun accord. Vous déclarez être disponible pour effectuer des distributions les...
Dans le cadre de vos disponibilités, l'employeur s'engage à vous fournir titre quantité minimale de boîtes aux lettres à servir de... par période hebdomadaire.

Votre métier étant la distribution de documents publicitaires, vous serez techniquement formé et contrôlé et votre activité sera suivie par les responsables du centre dont vous dépendez et ce sous leur subordination hiérarchique.A ce titre vous devez appliquer strictement les consignes de distribution qui vous seront communiquées lors de la remise des documents. Le non respect de ces consignes pourra être considéré comme faute grave entraînant la résiliation immédiate du contrat sans préavis ni indemnité.
Pourra être constitutif d'une faute grave ou lourde les dépôts d'imprimés sur les tablettes ou la non distribution dans les boites aux lettres,
-le jet ou la destruction de prospectus et journaux.
-le gaspillage plus d'un seul prospectus par boîte aux lettres,
-les altercations avec les particuliers ou les commerçants, lors des distributions ;
... Sous réserve du respect des instructions et consignes visées aux alinéas précédents, vous resterez entièrement libre de l'organisation des distributions qui vous seront confiées.

Rémunération.
Les distributions effectuées en vertu du présent contrat seront rémunérées au rendement en fonction du nombre de documents distribués dans les boîtes aux lettres qui vous ont été confiées dans le présent contrat ou que vous accepterez de servir dans le cadre de vos disponibilités.
Vous reconnaissez avoir pris connaissance des tarifs en vigueur dans l'entreprise à ce jour et les accepter expressément. Les tarifs comprennent le salaire brut ainsi que les congés payés.A toutes fins utiles les tarifs en vigueur au jour de votre embauche sont disponibles auprès de votre responsable hiérarchique. Votre salaire vous sera réglé le dernier jour ouvrable, de chaque mois. Il ne pourra jamais être inférieur au montant du SMIC horaire rapporté à la durée du travail figurant sur votre fiche de paie...
... ARTICLE 8
Le soussigné déclare sur l'honneur conformément à l'article L 324-1 du Code du Travail, soumise à sa lecture ce jour :
-ne pas être salarié de la fonction publique.
-ne pas être bénéficiaire d'indemnité de préretraite.
-ne pas cumuler plusieurs emplois me permettant de dépasser la durée légale du travail,
-s'engager à déclarer sous 48 heures mon activité à l'ASSEDIC dont il perçoit des indemnités de chômage.
-être en règle avec les lois françaises en matière de séjour et d'emploi... "
Que ce contrat ne mentionne ni la durée du travail ni même s'il est conclu pour un horaire normal ou pour un horaire à temps partiel ; qu'il ne définit pas davantage la répartition de cette durée du travail entre le jours de la semaine ou les semaines du mois ni les conditions de la modification de cette répartition ;
Considérant qu'un tel contrat de travail, qui ne répond pas exigences légales ci-dessus rappelées, fait présumer que l'emploi est à temps complet ; que l'employeur qui conteste cette présomption peut rapporter la preuve qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel en établissant que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas obligée de se tenir constamment à la disposition de son employeur ;
Mais considérant que lors de la conclusion du contrat de travail le 24 novembre 1998, Ginette X..., épouse Y..., était fonctionnaire municipal avec un service de 32 heures hebdomadaires ; que selon la mairie d'ALENÇON elle est toujours à son poste où elle effectue à l'occasion des heures complémentaires ; qu'elle ne saurait dès lors prétendre avoir été à la disposition permanente de la Sarl ADREXO ; que ces constatations ruinent la présomption de plein temps invoquée à l'encontre de la Sarl ADREXO ; qu'il s'agit donc bien d'un temps partiel ; que la demande de requalification sera rejetée ;


II-Les RAPPELS
Considérant que Ginette X..., épouse Y..., réclame 47. 847,09, avec intérêts au taux légal à compter du 1er avril 2003, c'est-à-dire la différence entre la rémunération réellement perçue et celle d'un temps plein au SMIC de novembre 1998 à mai 2003 ;


Considérant que la législation relative au SMIC est d'ordre public ; qu'elle s'applique par conséquent, même si, comme en l'espèce, les parties sont convenues d'une rémunération à la tâche, quelles que soient les stipulations du contrat de travail ou des accords collectifs en vigueur de sorte que l'accord d'entreprise dont se prévaut l'employeur ne peut y faire échec ;
Que Ginette X..., épouse Y..., conteste à juste titre l'affirmation de la Sarl ADREXO suivant laquelle elle aurait été payée sur la base du SMIC pour les heures réellement travaillées ; qu'en effet, la société ADREXO ne saurait prétendre que la salariée aurait bénéficié d'une rémunération horaire au moins égale au SMIC dès lors que la durée du travail rémunérée d'après les mentions portées sur les bulletins de paie procède d'une pure fiction consistant à diviser par le montant du SMIC horaire le produit du nombre d'imprimés distribués par le tarif unitaire en vigueur dans l'entreprise, ce qui aboutit à des nombres à deux décimales sans rapport avec une durée réelle de travail ;


Considérant qu'il résulte des débats que l'activité du distributeur exercée par la salariée se décompose en deux phases, l'une de prise en charge des paquets d'imprimés et confection des liasses d'un exemplaire de chaque, l'autre de distribution dans les boîtes aux lettres au cours d'une tournée pédestre sur un secteur déterminé ;
Que la phase de préparation qui incombe à chaque distributeur, consiste pour ce dernier à se rendre au dépôt, à charger son véhicule d'un stock de documents livrés par paquets, à recevoir lors du contrôle départ les consignes (point de départ, heure de départ, sens de la tournée, délai) accompagnées d'un plan, à décharger ce stock en un lieu d'entreposage temporaire, à déliasser, enliasser ou encarter les différents documents à distribuer, à les recharger ainsi préparés dans son véhicule qui sert de base logistique à la distribution ;
Que la phase de distribution consiste dans la circulation avec le véhicule, la recherche de stationnement, le chargement de la sacoche en fonction du ciblage, l'accès aux boites aux lettres-plus compliqué dans les immeubles collectifs-les navettes entre ces boites et le véhicule pour rechargement de la sacoche, le retour des documents et des feuilles de route au dépôt ; que cette distribution est elle-même enfermée dans des consignes de délai, d'itinéraires, de sens de la tournée et d'heure de départ ; que l'exécution en est par ailleurs contrôlée par des salariés spécialement dédiés à cette fonction (cf. l'article 9 du contrat de travail de Ginette X..., épouse Y..., le contrat de travail de M. Z..., les rapports de distribution) ;
Que la Sarl ADREXO, en dépit des dispositions de l'article L 212-1-1 du Code du Travail, ne fournit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ;
Que pourtant d'une part, elle a la possibilité de comparer ces heures aux données de la feuille de route et rapports journaliers de distribution qui précisent le nombre de paquets de chaque type de document pris en charge par le distributeur ainsi que la quantité globale de documents de chaque sorte ; qu'un tel enlèvement a d'ailleurs lieu en présence de l'employeur qui a préconisé une méthode d'assemblage de chacun des exemplaires et se trouve ainsi à même d'évaluer le temps de préparation du stock dont il connaît la consistance ;
Que d'autre part, l'employeur connaît l'étendue du secteur sur lequel intervient le distributeur et qui figure sur un plan remise à celui-ci, qu'il connaît également, à quelques unités près, le nombre de boites aux lettres à desservir et qu'il s'est réservé contractuellement le contrôle et le suivi de l'activité des distributeurs ;
Considérant que la convention collective applicable se définit par rapport à l'activité principale de l'entreprise et que la codification APE ne constitue à cet égard qu'un indice ; que certes, les bulletins de paie émis par la Sarl ADREXO mentionnent un Code APE 744 A correspondant aux anciens Code NAF 77-10 et 77-11 ; que pour autant les activités ainsi visées, savoir respectivement celles de « créateurs et intermédiaires en publicité » pour le premier de ces codes NAF et de « régies publicitaires » pour le second, sont différentes de celle de la Sarl ADREXO vouée principalement à l'acheminement et la distribution de la publicité dans les boites aux lettres, alors que contrairement aux créateurs et aux régies, elle n'a de maîtrise ni sur le support publicitaire ni sur le contenu du message ; qu'à l'époque concernée par les rappels de salaires, la Sarl ADREXO n'était donc soumise à aucune convention collective, celle relative à la distribution directe, qui la régit désormais, ayant été conclue seulement en févier 2004 et étendue en juillet 2004 avec entrée en vigueur le 1er juillet 2005 ; qu'il en résulte que la prime d'ancienneté prévue par la convention collective de la Publicité n'est pas due ; que ce chef de demande sera donc rejeté comme non fondé ;
Que pour la détermination du nombre d'heures travaillées dans le cadre d'un contrat de travail à temps partiel, la convention collective de la distribution directe, conclue le 2 février 2004 et étendue en juillet 2004, spécialement son Annexe III consacrée à la rémunération et à la quantification des heures de travail, constitue, bien qu'applicable seulement depuis le 1er juillet 2005, une référence utile ; que les parties seront donc renvoyées à leur calcul sur la base des relevés fournis par la Sarl ADREXO appliquant cette convention collective, celle-ci étant dores et déjà condamnée au paiement de la différence entre la rémunération effectivement perçue et celle résultant de la convention collective de 2004 ;
Que le jugement sera réformé en ce sens ;


III-Les DÉPENS et les FRAIS
Considérant que la Sarl ADREXO qui succombe, supportera les dépens de première instance et d'appel ; qu'elle ne peut, de ce fait, bénéficier des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; que l'équité commande, en revanche de faire droit partiellement à la demande de Ginette X..., épouse Y..., fondée sur ce texte ; qu'il lui sera alloué de ce chef une indemnité de 800 ;


PAR CES MOTIFS
REFORME le jugement,
CONDAMNE la Sarl ADREXO à payer à Ginette X..., épouse Y..., un rappel de salaires correspondant à la différence entre la rémunération perçue de novembre 1998 à mai 2003 et celle résultant de l'application de la convention collective de la distribution directe de février 2004 pour la même période ;
RENVOIE les parties à leurs calculs sur cette base ;
DIT que les parties pourront saisir la Cour de leurs difficultés directement sur requête ;
Y AJOUTANT
CONDAMNE la Sarl ADREXO à payer à Ginette X..., épouse Y..., la somme de 800 par application des dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
DEBOUTE la Sarl ADREXO de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE la Sarl ADREXO aux dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER LE PRESIDENT