du 02/07/2008
AFFAIRE No : 07/00173

Jacqueline X...

S.A. CLIENTLOGIC
Formule exécutoire le :
à :COUR D'APPEL DE REIMS
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 02 JUILLET 2008
APPELANTE :
d'un jugement rendu le 14 Décembre 2006 par le Conseil de Prud'hommes de TROYES, section activités diverses
Madame Jacqueline X...

10140 TRANNES
Assistée de M. RAVEGLIA - Délégué syndical ouvrier, muni d'un pouvoir,

S.A. CLIENTLOGIC
35 rue Danton
10150 PONT STE MARIE
Représentée par la SCP DMMS & ASSOCIES, avocats au barreau de PARIS,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bertrand SCHEIBLING, Président
Madame Christine ROBERT, Conseiller
Monsieur Luc GODINOT, Conseiller
GREFFIER lors des débats :
Madame Françoise CAMUS, Greffier

A l'audience publique du 19 Mai 2008, où l'affaire a été mise en délibéré au 02 Juillet 2008,

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Monsieur Bertrand SCHEIBLING, Président, et par Madame Françoise CAMUS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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Jacqueline X... a été engagée par la société CLIENTLOGIC le 29 janvier 2001 par contrat à durée déterminée puis, en continu, en contrat à durée indéterminée en qualité d'enquêteur par téléphone.
Sollicitant la requalification de son contrat à durée déterminée et estimant n'avoir pas été remplie de ses droits, elle a saisi le Conseil de Prud'hommes de TROYES en paiement de diverses sommes.
Par jugement du 14 décembre 2006, le Conseil de Prud'hommes a :
- condamné la société CLIENTLOGIC à payer à Jacqueline X... la somme de 1.071,75  à titre d'indemnité de clause de non-concurrence de juillet 2001 à décembre 2003, avec intérêts au taux légal à compter du 28 mars 2006
- ordonné la remise de bulletins de salaire rectifiés tenant compte de la clause de non-concurrence de juillet 2001 à décembre 2003
- débouté Jacqueline X... du surplus de ses demandes.
Jacqueline X... a régulièrement interjeté appel de cette décision.
Vu les conclusions déposées le 19 mai 2008 par Jacqueline X...  et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles celle-ci demande à la cour d'infirmer le jugement et de :
- requalifier le contrat à durée déterminée exécuté du 8 janvier 2001 au 30 juin 2001 en contrat à durée indéterminée
- annuler la clause de non-concurrence
- condamner la société CLIENTLOGIC à payer :
- 1.418,27  à titre d'indemnité de requalification
- 2.162,87  à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 1er juillet 2001 au 21 février 2007
- 216,28  à titre de congés payés y afférents
- 4.000  à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la clause devenue nulle depuis le 1er mars 2007
- 2.989,86  à titre de rappel de salaire sur le coefficient 150 du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007, indemnité de non concurrence comprise jusqu'au 28 février 2007, outre les congés payés
- 1.500  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- dire que le paiement du salaire au coefficient 150 devra être poursuivi au-delà du 31 décembre 2007
- ordonner la délivrance de bulletins de salaire rectifiés de juillet à novembre 2005
- dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 3 août 2005, date de la première réclamation.
Vu les conclusions déposées le 6 mai 2008 par la société CLIENTLOGIC  et reprises oralement à l'audience, aux termes desquelles celle-ci demande à la cour d'infirmer le jugement sur la condamnation prononcé, d'ordonner le remboursement de la somme de 1.071,75 , de confirmer le jugement sur le surplus et de lui allouer une somme de 2.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DECISION
I) sur la demande de requalification du contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée
Attendu que ce contrat se présente sous forme de conditions générales d'embauche datées du 8 janvier 2001, suivies chaque semaine d'un avenant, portant engagement de la salariée pour une période de cinq ou six jours, et ce jusqu'au 28 juin 2001 ;
Attendu que la requalification est d'abord sollicitée en raison du caractère non temporaire de l'emploi occupé ;
Attendu que la société CLIENTLOGIC fait valoir qu'exerçant une activité d'enquête et de sondage, elle a conclu le contrat dans le cadre des contrats dit d'usage prévus par les articles L 122-1-13o et D 121-12 du code du travail, ce qui suffisait à justifier le recours au contrat à durée déterminée ; qu'elle ajoute qu'en tout état de cause, Jacqueline X... exerçait, en qualité d'enquêteur vacataire, un emploi par nature temporaire ;
Attendu que si les activités d'enquête et de sondage font partie des secteurs, énumérés par l'article D 121-2 précité, où il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, encore faut-il que l'emploi exercé présente un caractère temporaire, conformément aux dispositions de l'article L 122-1-1 3o et à la jurisprudence la plus récente de la Cour de Cassation ; qu'ainsi, contrairement à l'analyse de l'employeur, la Cour doit examiner la nature de l'emploi proposé ;
Attendu qu'à cet égard, la société CLIENTLOGIC se prévaut des dispositions de la convention collective selon laquelle les enquêteurs vacataires sont des enquêteurs occasionnels, dont l'emploi est par nature temporaire ;
Que cependant, les documents d'embauche ne font pas mention d'un emploi d'enquêteur vacataire mais d'enquêteur (conditions générales) ou de télé-enquêteur (avenant) ;
Que par ailleurs, les contrats ont été renouvelés chaque semaine pendant près de six mois, ce qui est totalement incompatible avec la définition des vacations donnée par la convention collective selon laquelle "les vacations .. sont imprévisibles, temporaires et discontinues, donc précaires et aléatoires" ;
Qu'en réalité, il apparaît que la salariée était affectée en continu à des enquêtes téléphoniques, correspondant à l'activité normale et permanente de l'entreprise ;
Qu'en conséquence, la requalification en contrat à durée indéterminée s'impose ;
Attendu surabondamment, qu'il est de règle que le recours au contrat à durée déterminée d'usage ne dispense pas l'employeur d'indiquer la définition précise de son motif ;
Qu'en l'espèce :
- les conditions générales mentionnent uniquement l'activité d'enquêteur et font référence à l'article D 121-2 du code du travail, ce qui ne répond pas suffisamment pas aux exigences égales
- les avenants ne comportent aucun motif ce qui justifie de plus fort la requalification ;
Attendu qu'il peut être encore relevé que chaque "avenant" aux conditions générales comporte une période d'engagement distincte, de sorte qu'ils doivent être considérés comme des renouvellements du contrat initial ; que ce renouvellement excédant celui admis par l'article L 122-1-2 du code du travail, constitue aussi une cause de requalification ;
Attendu que Jacqueline X... demande donc à bon droit une indemnité de requalification d'un montant de 1.418,27 , correspondant à un mois de salaire ;
II) sur la clause de non-concurrence
Attendu que le contrat de travail comporte une clause de non-concurrence d'une durée de six mois, limitée géographiquement ; qu'il précise que cette clause "sera rémunérée pendant toute la durée du contrat à raison de 3 % du salaire brut, le montant mentionné à l'article 5 (soit le salaire mensuel) mentionnant déjà cette prime" ;
Attendu qu'il convient d'emblée de déclarer irrecevable la demande de la société CLIENTLOGIC tendant à voir déclarer cette clause illicite ; qu'en effet, la nullité encourue étant une nullité relative, seul le salarié est en droit de l'invoquer ;
Attendu que Jacqueline X... sollicite :
- le paiement, jusqu'au 21 février 2007, de la contrepartie financière précitée, prétendument non réglée par l'employeur
- la nullité de la clause à compter du 1er mars 2007 et l'indemnisation du préjudice subi ;
Attendu que ces demandes sont incompatibles ; qu'en effet, la nullité d'une convention efface rétroactivement celle-ci, qui est censée n'avoir jamais existé ; que la Cour considère en conséquence qu'il convient dans un premier temps d'examiner chaque demande et ensuite de ne retenir que la plus favorable au salarié ;
Attendu que la société CLIENTLOGIC ne justifie pas du règlement mensuel de la contrepartie financière ; qu'en effet, les bulletins de paie ne font pas mention de cette contrepartie et le salaire versé, quasi équivalent à celui perçu durant le contrat à durée déterminée antérieur, n'intègre manifestement pas cette contrepartie ;
Attendu que la société CLIENTLOGIC excipe des dispositions de l'accord du 17 décembre 2003 afférent au secret professionnel et à la clause de non-concurrence, prévoyant que la contrepartie sera versée à compter de la rupture du contrat de travail, sur la base d'un pourcentage au moins égal à 25 % du salaire moyen des douze derniers mois ; qu'elle prétend que ces dispositions se sont imposées aux parties à compter de décembre 2003 ;
Attendu qu'en application de l'article L 135-2 du Code du Travail, les modalités plus favorables prévues dans les conventions ou accords collectifs  se substituent immédiatement aux dispositions du contrat de travail ; que toutefois, l'accord collectif ne peut modifier sans l'accord des salariés les droits qu'ils tiennent de leur contrat de travail ;
Attendu que l'accord collectif précité est globalement plus favorable au salarié que les dispositions du contrat de travail, des lors qu'il garantit une meilleure protection de sa liberté du travail ; qu'en effet, le montant élevé de la contrepartie financière est de nature à dissuader l'employeur d'avoir recours à une clause de non-concurrence et le fait qu'elle soit versée après la rupture peut l'inciter à lever la clause, ce qui n'est pas son intérêt en cas de versement anticipé ;
Attendu cependant, que la société CLIENTLOGIC ne justifie pas de l'accord du salarié pour l'application de cet accord qui modifiait ses droits contractuels, en ce qu'il supprimait le versement de la contrepartie de 3 % ; qu'il n'est même pas démontré que l'accord ait été porté à sa connaissance ;
Que des lors, les parties restaient soumises aux clauses du contrat de travail ;
Attendu qu'une clause de non-concurrence n'a vocation à s'appliquer qu'après la rupture ; que Jacqueline X... est toujours au service de la société CLIENTLOGIC ; que des lors, la demande de dommages et intérêts au titre d'une clause, prétendument nulle, qui n'a pas encore reçu application, est nécessairement dépourvu de cause ;
Attendu qu'en conséquence, il convient de faire droit à la demande de paiement de la contrepartie financière jusqu'au 21 février 2007, soit la somme de 2.162,87 , outre les congés payés, la contrepartie financière ayant le caractère de salaire ;
III) sur les rappels de salaire
Attendu que Jacqueline X... sollicite un rappel de salaire pour la période du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2007 sur la base du coefficient 150 du statut SENIOR ;
Attendu qu'il ressort du dossier que la politique salariale de la société CLIENTLOGIC a évolué ; qu'en substance, jusqu'en 2004, la rémunération était fonction de l'ancienneté et que sur cette base, Jacqueline X... bénéficiait du coefficient 150 correspondant à une rémunération de 1.300  ; qu'un accord d'entreprise du 30 décembre 2004 a décidé que la rémunération ne serait plus fondée sur l'ancienneté mais sur l'acquisition et le développement des compétences professionnelles, et a créé quatre statuts correspondant à un coefficient : Débutant (coef 120), Junior (coef 130), Confirmé(coef140) et Senior (coef 150) ;
Attendu que faisant application de cet accord d'entreprise, la société CLIENTLOGIC a considéré que Jacqueline X... devait se voir attribuer le statut Junior ;
Attendu que la grille des salaires prévoyait pour ce statut une rémunération mensuelle de 1.234 , inférieure à la rémunération - 1.300  - que percevait la salariée ; que cependant, la société CLIENTLOGIC a maintenu la rémunération à 1.300  ; que le changement de statut n'a donc entraîné aucune diminution de la rémunération de Jacqueline X... ;
Attendu que contrairement à ses allégations, le processus d'évaluation du statut prévu par l'accord a été respecté ; qu'en effet, un entretien d'évaluation a eu lieu le 30 septembre 2005, à la suite duquel Jacqueline X... s'est vue attribuer le statut Junior ;
Attendu que les bonnes appréciations dont a fait l'objet la salariée en 2004 et le fait qu'une collègue de travail moins ancienne ait bénéficié du statut Senior ne sauraient suffire à caractériser une discrimination salariale ;
Attendu que la salariée soutient encore vainement, en se référant à tort à un arrêt de la Cour suprême du 28 novembre 2007, que le CHSCT devait être consulté sur l'évaluation annuelle des salariés ; qu'en effet, l'instauration de ces entretiens individuels ne résulte pas d'un projet présenté par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, circonstance pouvant justifier la saisine du CHSCT en application de l'article L 236-2 du code du travail, mais d'un accord collectif négocié avec un syndicat représentatif, aucune disposition légale ne prévoyant dans ce cas cette consultation ;
Attendu que le Conseil de Prud'hommes a donc rejeté à juste titre la demande de rappel de salaire ;
IV) sur les autres demandes
Attendu que les sommes allouées au salarié produisent intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2006, date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation ;
Attendu que le coefficient 130 qui a figuré sur les bulletins de salaire de juillet 2005 à novembre 2005 était justifié par l'accord d'entreprise, précédemment évoqué, du 30 décembre 2004 ; que la demande de rectification de ces salaires n'est donc pas fondée ;
Attendu que l'équité commande d'allouer à Jacqueline X... la somme de 1.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement et contradictoirement,
Infirme dans la mesure utile le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de TROYES le 14 décembre 2006.
Statuant à nouveau,
Requalifie le contrat de travail exécuté du 8 janvier 2001 au 3 juin 2001 en contrat à durée indéterminée.
Condamne la société CLIENTLOGIC à payer à Jacqueline X... les sommes suivantes :
- 1.418,27  à titre d'indemnité de requalification
- 2.162,87  en deniers ou quittance, à titre de contrepartie financière de la clause de non-concurrence du 1er juillet 2001 au 21 février 2007
- 216,28  à titre de congés payés y afférents,
le tout avec intérêts au taux légal à compter du 30 mars 2006.
- 1.000  sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
Déboute les parties de leurs autres demandes.
Condamne la société CLIENTLOGIC aux dépens.
LE GREFFIER,				LE PRESIDENT,