COUR D'APPEL

Chambre Sociale
ARRÊT DU 26 Février 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 10/ 01833.
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 16 Juin 2010, enregistrée sous le no 09/ 01420
APPELANT :
Maître Me X..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL FRANCOIS Y...

49000 ANGERS
représenté par Maître Bertrand CREN (SELARL LEXCAP), avocat au barreau d'ANGERS

Monsieur Louis-Marie Z...

49340 TREMENTINES
représenté par Maître Philippe HEURTON, avocat au barreau d'ANGERS
CGEA-AGS RENNES
Immeuble Magister
4 Cours Raphaël Binet
35069 RENNES
représenté par Maître Bertrand CREN (SELARL LEXCAP), avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Octobre 2012 à 14 H 00, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN MOREL, président
Madame Brigitte ARNAUD-PETIT, conseiller
Madame Anne DUFAU, conseiller
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

prononcé le 26 Février 2013, contradictoire et mis à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par Madame LECAPLAIN-MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE
M. Louis-Marie Z... a été voyageur, représentant, placier (VRP) exclusif pour le compte de la société François Y..., récoltant et négociant en vins, du 18 novembre 1978 au 31 décembre 2006.
Aucun contrat de travail n'avait été établi.
Son secteur de prospection comprenait les départements 03, 18, 29, 36, 63 et 86, et il était rémunéré exclusivement à la commission, à hauteur de 20 % sur toutes les commandes directes et indirectes.
Est applicable l'accord national interprofessionnel (ANI) des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.
M. Z... a saisi le conseil de prud'hommes d'Angers le 8 octobre 2009 aux fins que la société François Y... soit condamnée à lui verser les sommes suivantes :
-2 863, 40 euros de dommages et intérêts pour la non-délivrance des décomptes de commission,
-17 075, 83 euros de solde d'indemnité de clientèle,
-2 576, 81 euros de solde de congés payés,
-250, 40 euros de complément de congés payés au titre de l'année 2006,
-17 180, 40 euros de dommages et intérêts pour " perte de pension de retraite ",
-1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 16 juin 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé des motifs, le conseil de prud'hommes, rejetant toutes les autres demandes des parties, a condamné la société François Y... :
- à régler à M. Z... les sommes ci-après :
o 2 863, 40 euros de dommages et intérêts pour la non-délivrance des décomptes de commission,
o 2 933, 95 euros de reliquat d'indemnité de départ à la retraite, avec délivrance des bulletins de salaire correspondants,
o 2 576, 81 euros de rappel de congés payés,
o 250, 40 euros de complément de congés payés au titre de l'année 2006,
o 5 000 euros de dommages et intérêts pour perte de droit à pension de retraite,
o 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- à délivrer à M. Z... les décomptes de commission pour les périodes du 1er novembre 1978 au 31 décembre 1983 et du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, ce sous astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard passé quatre mois à compter du prononcé du présent jugement, se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte,
- aux entiers dépens.
Cette décision a été notifiée à M. Z... et à la société François Y... le 25 juin 2010.
Cette dernière en a formé régulièrement appel, par lettre recommandée avec accusé de réception postée le 12 juillet 2010.
L'audience était fixée au 13 septembre 2011. La société François Y... s'étant déclarée en état de cessation des paiements, et le tribunal de commerce devant statuer le lendemain, plaçant d'ailleurs l'entreprise en liquidation judiciaire, un renvoi sur l'audience du 7 février 2012 est intervenu afin de permettre la mise en cause de M. X..., désigné comme mandataire liquidateur, ainsi que de l'AGS, via le CGEA de Rennes.
Le 7 février 2012, l'intimé a sollicité le renvoi afin de pouvoir répondre aux conclusions de l'appelant, déposées au greffe le 3 février précédent. Le renvoi lui a été accordé sur l'audience du 18 octobre 2012.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par conclusions déposées au greffe le 3 février 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. X..., en qualité de mandataire liquidateur de la société François Y..., sollicite l'infirmation du jugement déféré, sauf en ce qu'il a accordé à M. Louis-Marie Z... la somme de 250, 40 euros de complément de congés payés au titre de l'année 2006.
Pour le reste, statuant à nouveau, il demande que M. Louis-Marie Z... soit :
- débouté de ses prétentions
-condamné à lui restituer le trop-perçu d'indemnité de départ à la retraite, soit la somme de 4 457, 25 euros, et, subsidiairement, qu'il soit procédé à la compensation judiciaire entre les sommes éventuellement accordées à M. Z... et ce trop-perçu,
- condamné en tous les dépens, et à lui payer, ès qualités, la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Il fait valoir que :
- faisant remarquer préalablement que la période de 1979 à 1983 est prescrite, la société a fourni le décompte de commissions pour l'année 2006, du temps où elle était in bonis ; il est dans l'incapacité à ce jour, la société n'ayant plus d'archives antérieures à cette date, de produire le même décompte pour l'année 2005 ; il ajoute que, même si M. Z... est en droit de contester ses salaires dans le délai de la prescription quinquennale, le fait qu'il ne s'en soit jamais plaint au cours de l'exécution du contrat de travail est révélateur que, lui-même, considérait avoir été réglé de l'ensemble des sommes devant lui revenir au titre du travail fourni,
- l'indemnité de clientèle n'est pas due à M. Z..., en tant, d'une part, qu'il a pris sa retraite et n'a pas été mis en retraite par son employeur, d'autre part, qu'il est resté propriétaire de son fichier client ; si M. Z... indique péremptoirement que, " lors de son départ en retraite, la société lui avait indiqué qu'elle lui verserait une prime de 24 163, 66 euros dont le règlement serait effectué par mensualités jusqu'en mai 2012 ", encore faut-il qu'il apporte la preuve de l'accord dont il se prévaut, sa pièce no13, contestée en ce que ce document n'émane pas de la société, ne pouvant y suffire,
- M. Z... a reconnu que lui avait été versée une somme de 7 087, 85 euros ; cette somme correspond à l'indemnité de départ en retraite prévue à l'article 15 de l'ANI qui régit les VRP ; or, les frais professionnels n'ont pas été déduits, ainsi qu'ils auraient du l'être, ce qui fait que M. Z... a été rempli, même au-delà de ses droits ; par ailleurs, au regard de l'âge qu'avait M. Z..., ces dispositions conventionnelles ne pouvaient pas s'appliquer, M. Z... n'étant en droit de percevoir que l'indemnité de départ en retraite prévue par l'article D. 1237-1 du code du travail,
- M. Z... est de mauvaise foi lorsqu'il vient dire que, faute d'avoir exprimé une volonté claire et non équivoque de partir en retraite, il y a licenciement sans cause réelle et sérieuse ; il n'avait jamais soutenu cette thèse en première instance, et son courrier du 8 janvier 2008 révèle, sans contestation possible, qu'il est parti à la retraite ; bien plus, les premiers juges ont noté, au plan de son argumentation, qu'il avait indiqué que son employeur devait lui verser 24 163, 66 euros comme indemnité de départ en retraite ; M. Z... entend, par conséquent, profiter de la mise en liquidation judiciaire de la société pour tenter d'obtenir plus de 80 000 euros de dommages et intérêts via l'AGS, donc la collectivité,
- les VRP figurent parmi les professions qui ont droit à un abattement forfaitaire de 30 % au titre des frais professionnels pour le calcul des cotisations sécurité sociale, abattement dont M. Z... a bénéficié depuis son embauche ; il ne peut se fonder, pour dire que ce système n'a jamais reçu son accord, sur des dispositions réglementaires bien postérieures et qui ne peuvent disposer que pour l'avenir ; au surplus, il n'a jamais refusé l'application de cet abattement ; en sus, sa demande de dommages et intérêts n'est pas plus fondée en son quantum,
- il ne remet aucunement en cause le complément de congés payés que la société a reconnu devoir à M. Z... au titre de l'année 2006 ; en revanche, pour ce qui est du rappel de congés payés sollicité par M. Z..., certes, il n'a jamais été contractuellement prévu que les frais professionnels étaient inclus forfaitairement dans le taux de commission et qu'il n'y aurait donc pas lieu de déduire 30 % de la base de calcul de l'indemnité de congés payés ; cette situation n'a cependant jamais été remise en cause par M. Z..., qui n'aurait pas manqué de le faire s'il avait considéré qu'elle n'était pas conforme aux engagements contractuels.

Par conclusions dites récapitulatives déposées au greffe le 10 octobre 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, M. Louis-Marie Z... sollicite la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société François Y... à lui verser 2 863, 40 euros de dommages et intérêts pour la non-délivrance des décomptes de commission, outre d'ordonner la production des dits décomptes sous astreinte, 2 576, 81 euros de rappel de congés payés, 250, 40 euros de complément de congés payés au titre de l'année 2006 ainsi que
1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, mais son infirmation pour le surplus, comme il y soit ajouté.
En conséquence, il demande que sa créance sur la liquidation judiciaire de la société François Y... soit fixée aux sommes suivantes :
-17 178 euros de dommages et intérêts pour perte de droit à pension de retraite,
-47 584, 88 euros d'indemnité de clientèle et, subsidiairement, 10 021, 90 euros d'indemnité de départ en retraite,
-80 164 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-8 590, 20 euros d'indemnité compensatrice de préavis et 859, 02 euros de congés payés afférents,
-3 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
Il réplique que :
- outre que la société se contredit entre ses conclusions de première instance et d'appel, il lui appartient d'établir le décompte des commissions lors de leur paiement, avec toutes les indications permettant au VRP de contrôler la justesse du calcul de sa rémunération, et en cas de litige, dès lors que le calcul de la rémunération dépend d'éléments qu'elle détient, de verser ces derniers ; alors qu'elle ne le fait pas, ou de façon insuffisante, pour les années 2005 et 2006 non prescrites, la condamnation à dommages et intérêts, outre l'astreinte, est justifiée,
- il n'a pas fait valoir ses droits à la retraite, sinon il ne lui aurait pas été versé d'indemnité de clientèle ; il a fait état, dans son courrier du 8 janvier 2008 à la société qui n'a pas été contesté, des chèques qu'il recevait jusqu'alors, mensuellement, en contrepartie de l'indemnité de clientèle qui avait été convenue lors de sa mise à la retraite, de même que la société n'a plus contesté la lettre de relance de la Chambre syndicale nationale des forces de vente qu'il avait saisie du litige, tout comme Mme Y..., mère du gérant, ne conteste pas, dans son attestation, le versement d'une telle indemnité ; s'il est resté vingt-huit ans au service de la même entreprise, ce ne peut être qu'en lien avec ses qualités professionnelles qui ont permis un développement de la clientèle ; de plus, lorsqu'il est entré au sein de la société, celle-ci lui a cédé financièrement la clientèle, prélevant la contrepartie, mois après mois, sur ses commissions, ce qui se serait vérifié si avaient été fournis les décomptes de commissions, et, à l'issue de son départ, a vendu à ses successeurs sur son secteur, MM. B... et C..., la clientèle moyennant un prix de, respectivement, 11 706, 51 euros et 9 662, 87 euros ; l'indemnité de clientèle représente, en général, deux années de commissions,
- à aucun moment, pas plus dans son courrier du 8 janvier 2008 invoqué en ce sens par la société, il n'a exprimé une volonté claire et non équivoque de partir en retraite ; dès lors que la preuve du contraire n'est pas rapportée, la rupture doit être requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
avec ses conséquences financières ; il ne fait preuve d'aucune mauvaise foi à faire valoir ses droits, étant rappelé, par ailleurs, que l'AGS n'est pas financée par la collectivité mais par une cotisation à la charge exclusive des sociétés,
- il n'a jamais donné son accord pour qu'un abattement forfaitaire de 30 % soit effectué sur sa rémunération brute avant de procéder au calcul des différents prélèvements sociaux, et l'attestation de Mme Y..., mère du gérant, mais également gérante de la société de 1974 à 1993, ne peut, à ces deux titres, être retenue à l'appui du contraire ; conformément aux arrêtés des 20 décembre 2002 et 25 juillet 2005, son accord écrit, en l'absence de tout accord collectif sur ce point, était nécessaire ; la société, en pratiquant cet abattement, a fait de substantielles économies sur ses charges sociales, et a réduit d'autant les cotisations aux caisses de retraite, minorant, de fait, le montant de la pension de retraite qui aurait dû, finalement, lui être servie,
- en l'absence de contrat de travail écrit, il n'a pu être contractuellement prévu que les frais professionnels étaient inclus de manière forfaitaire dans le taux de commissions ; ces frais qui auraient dû, par conséquent, lui être remboursés, ne l'ont pas été ; dès lors, il n'y a pas lieu de déduire 30 % de la base de calcul de l'indemnité de congés payés, et il est donc en droit d'obtenir un rappel de ce chef,
- lui reste toujours dû le complément de congés payés admis par la société pour l'année 2006.

Par conclusions déposées au greffe le 3 février 2012 reprises oralement à l'audience, ici expressément visées et auxquelles il convient de se reporter pour plus ample exposé, l'association pour la Gestion du régime de garantie des créances des salariés (l'AGS), agissant par l'intermédiaire de son organisme gestionnaire, l'UNEDIC-CGEA de Rennes, sollicite l'infirmation du jugement déféré au principal, et, subsidiairement, si une créance venait à être fixée sur la liquidation judiciaire de la société François Y... au profit de M. Louis-Marie Z..., elle demande de dire et juger qu'elle ne sera tenue à garantie que dans les limites et plafonds légaux des articles L. 3253-8, L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, et, en tout état de cause, que M. Louis-Marie Z... soit condamné aux entiers dépens.
Elle s'associe à l'argumentation du mandataire liquidateur de la société François Y..., et souligne que les éléments qui ont été produits par l'entreprise, du temps où elle était in bonis, montrent que la rémunération versée à M. Z... est conforme aux stipulations contractuelles.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur les dommages et intérêts pour non-délivrance des décomptes de commission
Si aucun contrat de travail écrit n'a été établi entre M. Louis-Marie Z... et la société François Y..., il n'est pas contesté que le premier ait eu, du 18 novembre 1978 au 31 décembre 2006, la qualité de VRP exclusif pour le compte de la seconde, pas plus que sa rémunération ait consisté uniquement en des commissions sur les ordres directs comme sur les ordres indirects dont le taux était fixé à 20 %.
Le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités qui avaient pu être définies entre les parties.
Et, lorsque le calcul de la rémunération dépend d'éléments détenus par l'employeur, ce dernier, par application de l'article 1315 du code civil, est tenu de les produire afin qu'une discussion contradictoire puisse s'instaurer.
Il est inopérant de la part du mandataire liquidateur de la société François Y... d'avancer que la rémunération de M. Z... était forcément conforme au travail qu'il pouvait fournir rapporté aux éléments de rémunération convenus, en l'absence de toute réclamation de sa part durant le temps d'exécution de la relation contractuelle ; en effet, l'acceptation, sans protestation ni réserve, de ses bulletins de paie par le salarié ne peut valoir renonciation de sa part au paiement de la rémunération qui lui est due, au moins pour ce qui est de celle comprise dans le délai de la prescription quinquennale, pas plus qu'il ne peut s'en induire un quelconque accord du dit salarié sur la justesse du commissionnement versé par rapport à ce qui lui est effectivement dû.
L'argument ne serait recevable qu'en présence d'un compte arrêté au sens de l'article 1269 du code de procédure civile ; or, la société François Y... est dans l'incapacité de prouver qu'il y a bien compte arrêté entre les parties en ce qu'il a été discuté, approuvé ou ratifié dans des conditions qui impliquent, selon leur commune intention, leur volonté de fixer définitivement leurs situations respectives.
La société François Y... a produit, pour l'année 2006, mois par mois, un tableau détaillé et chiffré des divers éléments retenus aboutissant aux commissions réglées à M. Z... au titre des bulletins de paie correspondants.
Si M. Z... déclare que ces tableaux sont insuffisants, il n'apporte strictement aucun début de preuve de cette supposée insuffisance, alors qu'en tant que VRP, il avait nécessairement une comptabilité personnelle des ordres passés, qui confrontée aux éléments fournis par l'entreprise pour cette année, aurait pu permettre de corroborer la réalité de l'insuffisance dénoncée. D'ailleurs, il ne formule pas plus, à la suite des éléments ainsi versés, de demande de rappel de rémunération.
Dès lors, il sera constaté que la société François Y... a rempli son obligation pour l'année 2006, au contraire de l'année 2005, pour laquelle le mandataire liquidateur indique n'avoir pas de décompte de commissions à fournir.
Dans ces conditions, en ne permettant pas à M. Z..., alors qu'elle y est tenue, de procéder à la vérification de l'exactitude de la rémunération qui lui a été versée pour cette année 2005, la société François Y... est bien à l'origine d'un préjudice pour son salarié, qui sera exactement réparé par l'allocation d'une somme de 500 euros de dommages et intérêts à M. Z..., par voie d'infirmation de la décision des premiers juges.
Sur la remise des décomptes de commission sous astreinte
Le conseil de prud'hommes avait ordonné à la société François Y... de délivrer à M. Louis-Marie Z... les décomptes de commission pour les périodes du 1er novembre 1978 au 31 décembre 1983 et du 1er janvier 2005 au 31 décembre 2006, ce sous astreinte provisoire de 30 euros par jour de retard passé quatre mois à compter du prononcé du présent jugement, se réservant le pouvoir de liquider l'astreinte.
M. Z... convient qu'il ne peut plus rien réclamer au titre des décomptes de commission sur les années allant du 1er novembre 1978 au 31 décembre 1983, en ce que toute demande à ce titre est prescrite.
Pour ce qui est du décompte des commissions au titre des années 2005 et 2006, il a été constaté que :
- le liquidateur judiciaire de la société François Y... se disait dans l'impossibilité de pouvoir fournir une quelconque pièce pour l'année 2005, n'ayant pas retrouvé d'archives antérieures à l'année 2006,
- les décomptes de commission avaient bien été produits pour l'année 2006.
Par voie de conséquence, il y a lieu d'infirmer purement et simplement la décision des premiers juges de ce chef, d'autant que M. Z... a obtenu des dommages et intérêts pour cette absence de production des décomptes de commission de l'année 2005, et qu'il ne tire aucune conséquence des décomptes de commission de l'année 2006 produits par la société François Y....
Sur l'indemnité de clientèle
La mise à la retraite du salarié par l'employeur prévue par l'article L. 122-14-13, alinéa 3, devenu L. 1237-5 du code du travail constitue un mode de rupture du contrat de travail par l'employeur, qui permet au salarié de prétendre, s'il en remplit les conditions, à l'indemnité de clientèle prévue par l'article L. 751-9, alinéa 1er devenu L. 7313-13 du code du travail, indemnité qui ne se cumule pas avec celle de départ à la retraite, seule la plus élevée étant due.

M. Louis-Marie Z... vient dire que, le 31 décembre 2006, il a été mis à la retraite par la société François Y..., qui s'était engagée à lui verser une certaine somme à titre d'indemnité de clientèle, promesse qu'elle n'a pas honorée en sa totalité, malgré ses relances et celle de la Chambre syndicale nationale des forces de vente qu'il avait saisie du litige.
Le mandataire liquidateur de la société François Y... conteste que M. Z... ait été mis à la retraite par son employeur à la date sus-indiquée, que c'est M. Z..., au contraire, qui a pris sa retraite, ce qui le prive de tout droit à indemnité de clientèle.
Le point de savoir si le salarié a décidé de partir à la retraite relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, en fonction des éléments de fait et de preuve qui leur sont soumis.
M. Z..., pour dire qu'il n'a pas " exprimé une volonté claire et non équivoque de partir en retraite " s'appuie sur finalement deux pièces, soit le courrier qu'il a écrit à M. Y... le 8 janvier 2008 ainsi que la lettre qu'a faite la Chambre syndicale nationale des forces de vente à la société François Y... le 7 juillet 2009, ayant saisi cet organisme de sa réclamation.
Cependant, il ne s'agit là que d'éléments de preuve que M. Z... se constitue à lui-même, en contradiction donc avec les règles de l'article 1315 du code civil.
M. Z... est né le 19 mars 1950 et était âgé, par conséquent, de 56 ans et quasiment 10 mois, lorsqu'il a effectivement fait valoir ses droits à la retraite le 31 décembre 2006, retraite qui lui a été accordée à compter du 1er janvier 2007. Comme en attestent les courriers que lui ont adressés les 2 janvier et
10 juillet 2007 l'IRPVRP et l'ARRCO, il avait bien contacté ces organismes afin que ceux-ci procèdent à la liquidation de ses pensions.
M. Z... tente d'introduire une confusion, qui n'a pas lieu d'être, entre départ à la retraite de son chef, et mise à la retraite du chef de son employeur, au prétexte que, lorsqu'il a quitté l'entreprise dans laquelle il travaillait, il faut le rappeler depuis le 18 novembre 1978, et qui lui avait vendu alors la clientèle, opérant des retenues sur ses commissions, ce qui n'est pas contesté par le mandataire liquidateur de la société qui produit même une pièce confirmative, soit un écrit de M. D..., embauché par la société François Y... en tant que représentant exclusif le 27 novembre 2007 et qui en est parti le 11 juillet 2009, dans lequel celui-ci mentionne que M. Z... est venu à son domicile au mois de juillet 2009 pour reprendre le fichier de clientèle qui lui avait été confié par son employeur et dont M. Z... a revendiqué la propriété, il a conclu un accord avec M. Y... portant sur la clientèle qu'il prospectait.
Aussi bien de sa réclamation écrite à M. Y... du 8 janvier 2008, particulière puisqu'elle est faite à l'occasion de voeux pour la nouvelle année de sa part et de celle de son épouse à M. et Mme Y..., qu'il appelle par leur prénom, que de ses conclusions de première instance, que des pièces annexes qu'il a établies, il ressort clairement que :
- alors qu'il était encore présent au sein de la société François Y..., celle-ci a engagé, le 18 mai 2006, M. B..., auquel elle a vendu, contre une somme de 11 706, 51 euros, la clientèle qu'il prospectait dans l'Indre (36),
- de même, la société François Y... a embauché le 26 mars 2007, M. C..., auquel elle a vendu, contre une somme de 9 662, 87 euros, la clientèle qu'il prospectait dans le Cher (18), le Puy de Dôme (63) et l'Allier,
- il avait convenu avec M. Y... que celui-ci le dédommagerait d'une somme de 21 369, 38 euros, soit le prix total de la clientèle vendue à M. B... et M. C..., qui lui serait versée mensuellement, jusqu'à épuisement de la dette, puisque la société François Y... retenait, ainsi qu'elle l'avait fait pour lui, une certaine somme en paiement, chaque mois, sur les commissions qu'elle versait à ces deux représentants,
- restaient encore en discussion avec M. Y... le sort de la clientèle qu'il prospectait dans la Vienne (86) et dans le Finistère (29), M. Y... ayant finalement décidé de ne rien lui verser au titre de cette dernière.
M. Y... a tenu, bon an mal an, ses engagements jusqu'au 2 mai 2009 inclus, date de son dernier paiement, ce qui fait que M. Z... a reçu un total de 7 087, 95 euros sur les 21 369, 38 euros pressentis ; il est vrai que MM. B... et C... avaient quitté l'entreprise, respectivement, les 10 novembre et 21 septembre 2007, et hormis la lettre de M. D..., précitée, l'on ignore ce qu'il est advenu ensuite de la clientèle sur l'ensemble du secteur de prospection de M. Z....
Il ne s'agit donc pas là d'une indemnité de clientèle au sens de l'article L. 751-9, alinéa 1er, devenu L. 7313-13 du code du travail, qui au regard de son existence impliquerait que M. Z... ait été mis à la retraite par la société François Y..., donc tenue à un tel versement si elle estimait remplie les conditions pour que M. Z... bénéficie de cette indemnité légale, mais bien d'un accord conclu entre la société François Y... et M. Z..., afin que celui-ci, prenant sa retraite, ne perde pas l'entier bénéfice de son travail.
Dans ces conditions, M. Z... étant parti à la retraite, et non ayant été mis à la retraite par la société François Y..., aucune indemnité de clientèle ne lui est due, confirmant en cela le jugement déféré.

Si aucune indemnité de clientèle n'est due à M. Z..., il est en droit de percevoir une indemnité de départ à la retraite.
L'ANI des VRP prévoit, en ses articles 15, 18 et 16, deux indemnités spécifiques, à savoir l'indemnité conventionnelle de départ en retraite et l'indemnité spéciale de mise en retraite.
M. Z... ne peut prétendre au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de départ en retraite, à défaut d'avoir les 65 ans requis lors de son départ à la retraite.
M. Z... ne peut pas plus prétendre au bénéfice de l'indemnité spéciale de mise en retraite, à défaut de se trouver dans l'un des cas de cessation du contrat de travail prévu pour l'octroi de l'indemnité de clientèle, ainsi que d'avoir les 65 ans requis lors de son départ à la retraite.
Dès lors, comme l'indique justement le mandataire liquidateur de la société François Y..., M. Z... ne peut prétendre qu'à l'indemnité légale de départ en retraite.
À l'issue d'un exact calcul du mandataire liquidateur, qui n'a d'ailleurs pas été contesté par M. Z..., il sera alloué à ce dernier, la décision des premiers juges étant infirmée de ce chef, une somme de 2 630, 70 euros d'indemnité de départ à la retraite.
Il n'y a pas lieu, au regard des précédents développements, d'ordonner la compensation judiciaire sollicitée par le mandataire liquidateur de la société François Y... entre les sommes perçues par M. Z... de la société François Y... et l'indemnité de départ à la retraite qui lui a été octroyée.
Sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse
M. Louis-Marie Z... a sollicité que la rupture du contrat de travail avec la société François Y... soit requalifiée en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec les conséquences financières qui s'y rattachent (indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents).
M. Z... déclare que, dès lors qu'" il n'a pas exprimé une volonté claire et non équivoque de partir en retraite ", la requalification s'impose.
La cour a jugé que M. Z... était bien parti à la retraite ; il y a par conséquent lieu de le débouter de sa demande de requalification comme de ses demandes financières accessoires.
Sur le rappel de congés payés
La réglementation relative aux congés payés s'applique aux VRP, dans les conditions de droit commun s'agissant de l'ouverture du droit à congés payés et de l'indemnisation des congés payés.
L'indemnisation des congés payés peut être effectuée au choix des parties par application de l'article R. 751-1 devenu D. 7313-1 du code du travail :
- soit par le versement d'une indemnité de congés payés,
- soit par une intégration aux commissions.
Pour le calcul de l'indemnité de congés payés, il convient de faire application de la règle dite du 10ème (soit le 10ème de la rémunération totale acquise entre le 1er juin de l'année précédente et le 31 mai de l'année en cours), déduction faite des frais professionnels s'ils sont inclus dans les commissions.
La méthode de l'intégration des congés payés dans les commissions ne peut être utilisée que si elle est expressément prévue dans le contrat de travail, et ne conduit pas pour le salarié à un résultat moins favorable que le versement de l'indemnité de droit commun.
De plus, pour un VRP payé uniquement à la commission, cela implique une majoration du taux des dites commissions.
Le niveau des commissions ne permet pas d'établir à lui seul qu'elles incluent l'indemnité de congés payés, et l'absence de réclamation de l'intéressé ne suffit pas à laisser présumer la réalité de cette inclusion.
En l'absence de tout contrat de travail écrit entre M. Louis-Marie Z... et la société François Y..., la rémunération du salarié, qui était composée uniquement de commissions, ne pouvait englober le remboursement des frais professionnels.
Il n'est pas contestable, ni utilement contesté d'ailleurs par le mandataire liquidateur de la société François Y..., que l'entreprise, dans le calcul de l'indemnité de congés payés de M. Z..., a procédé à une déduction à hauteur de 30 %, incluant, de fait, et illégalement, le remboursement des frais professionnels dans les commissions.
Il est en tout cas, parfaitement inopérant, que M. Z... n'ait pas émis de protestation à l'encontre de ce système durant le temps de l'exécution de la relation de travail.
La demande de M. Z... d'un rappel de congés payés, à hauteur de 2 576, 81 euros, qui a été exactement chiffrée et qui n'est d'ailleurs pas contestée dans son montant, doit, par voie de conséquence, être accueillie, confirmant de ce chef le jugement déféré.
Sur le complément de congés payés pour l'année 2006
Le conseil de prud'hommes a alloué à M. Louis-Marie Z... une somme de 250, 40 euros de complément de congés payés au titre de l'année 2006.
M. Z... demande une confirmation de cette disposition.
Le mandataire liquidateur de la société François Y... n'en conteste ni le principe, ni le montant.
Dès lors que l'appelant ne soutient aucun moyen à l'appui de son appel de ce chef, et en l'absence d'appel incident de l'intimé, il y a lieu effectivement de confirmer la disposition dont s'agit.
Sur les dommages et intérêts pour perte de droit à la retraite
M. Louis-Marie Z..., estimant que ses droits à la retraite ont été restreints par l'application par la société François Y... à la base de calcul des cotisations de sécurité sociale, donc des cotisations aux caisses de retraite, de la déduction forfaitaire spécifique de 30 % permise aux VRP pour frais professionnels, a sollicité des dommages et intérêts, qui lui ont été alloués par les premiers juges, dans la limite d'une somme de 5 000 euros.
Le mandataire liquidateur de la société François Y... rappelle que cette déduction a été appliquée dès l'embauche de M. Z... le 18 novembre 1978, que celui-ci ne s'y est jamais opposé, d'autant qu'il n'était pas nécessaire à l'époque de recueillir l'accord du salarié préalablement à la mise en place de ce système, et que M. Z... ne peut se référer à des arrêtés en date des 20 décembre 2002 et 25 juillet 2005, postérieurs à son engagement.
Si certes, des dispositions " légales " au sens large n'ont vocation à s'appliquer que pour l'avenir, il n'en demeure pas moins, qu'alors que la relation de travail était en cours entre M. Z... et la société François Y..., sont intervenus les deux arrêtés précités définissant les modalités suivant lesquelles l'employeur pouvait user de cette déduction forfaitaire.
Ainsi l'arrêté du 20 décembre 2002, publié au Journal officiel du 27 décembre 2002, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, et qui a abrogé l'arrêté du 26 mai 1975 qui posait jusqu'alors les règles en la matière et régissait la relation de travail entre les parties, a prévu que l'employeur pouvait faire usage de la déduction forfaitaire spécifique, " sauf dans le cas ou le ou les travailleurs salariés et assimilés ou leurs représentants préalablement consultés refusent expressément ".
Cet arrêté a lui-même été abrogé par l'arrêté du 25 juillet 2005, publié au Journal officiel du 6 août 2005, relatif aux frais professionnels déductibles pour le calcul des cotisations de sécurité sociale.
Désormais, " l'employeur peut opter pour la déduction forfaitaire spécifique lorsqu'une convention ou un accord collectif du travail l'a explicitement prévu ou lorsque le comité d'entreprise ou les délégués du personnel ont donné leur accord.
À défaut, il appartient à chaque salarié d'accepter ou non cette option. Celle-ci peut alors figurer soit dans le contrat de travail ou un avenant au contrat de travail, soit faire l'objet d'une procédure mise en oeuvre par l'employeur consistant à informer chaque salarié individuellement par lettre recommandée avec accusé de réception de ce dispositif et de ses conséquences sur la validation de ses droits, accompagné d'un coupon-réponse d'accord ou de refus à retourner par le salarié. Lorsque le travailleur salarié ou assimilé ne répond pas à cette consultation son silence vaut accord définitif ".
Il résulte de ces deux textes, que dès 2003, la société François Y..., si elle voulait continuer à appliquer à la base de calcul des cotisations de sécurité sociale la déduction forfaitaire spécifique, devait procéder à la consultation préalable de M. Z..., puisque les dispositions qui lui permettaient d'user de cette déduction forfaitaire spécifique avaient été abrogées, cette nécessité de consultation préalable, en l'absence de convention ou d'accord collectif, qui, en l'espèce, n'a pas été produit, ayant été réaffirmée, voire renforcée, à partir, quasiment, du second semestre de l'année 2006.
Or, le mandataire liquidateur de la société François Y... ne rapporte pas la preuve que l'entreprise ait procédé à la consultation requise de M. Z..., pas plus en 2003, qu'en 2005.
Il est, en tout cas, parfaitement inopérant, en l'absence de preuve de cette consultation préalable, de faire valoir une absence d'opposition de M. Z....
M. Z..., sur la base d'une " amputation " de sa pension de retraite qu'il chiffre à 2 000 euros par an et d'une espérance de vie d'un homme en France actuellement de 77, 8 ans, évoque un préjudice de 37 000 euros, mais ne sollicite finalement que 17 178 euros de dommages et intérêts, " les cotisations salariales étant elles-mêmes réduites ".
En l'état de ces éléments, il convient d'en rester à la somme de 5 000 euros de dommages et intérêts octroyée par les premiers juges, qui apparaît réparer exactement le préjudice subi.
Sur la garantie de l'AGS
L'AGS, par le truchement de son organisme gestionnaire l'UNEDIC-CGEA de Rennes, ne sera tenue à garantie des sommes allouées à M. Louis-Marie Z... que dans les limites et plafonds légaux des articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.
Sur les frais et dépens
Le mandataire liquidateur de la société François Y... sera débouté de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel.
La créance de M. Louis-Marie Z... sera fixée à raison de 1 000 euros sur la liquidation judiciaire de la société François Y... en ce qui concerne ses frais irrépétibles de première instance.
Le mandataire liquidateur de la société François Y... sera condamné à verser à M. Z... la somme de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel et supportera les entiers dépens de première instance et d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
CONFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Z... de sa demande d'indemnité de clientèle, en ce qu'il a accueilli les demandes de M. Z... d'un rappel de congés payés de 2 576, 81 euros, d'un complément de congés payés de 250, 40 euros au titre de l'année 2006 et de dommages et intérêts à hauteur de 5 000 euros pour perte des droits à la retraite,
L'INFIRME pour le surplus,
Statuant à nouveau et y ajoutant,
DEBOUTE M. Louis-Marie Z... de sa demande de production sous astreinte de ses décomptes de commissions,
FIXE la créance de M. Louis-Marie Z... sur la liquidation judiciaire de la société François Y... aux sommes suivantes :
-500 euros de dommages et intérêts pour défaut de fourniture du décompte des commissions pour l'année 2005,
-2 630, 70 euros d'indemnité de départ à la retraite,
-2 576, 81 euros de rappel de congés payés,
-250, 40 euros de complément de congés payés au titre de l'année 2006,
-5 000 euros de dommages et intérêts pour perte des droits à la retraite,
-1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles de première instance,
DEBOUTE le mandataire liquidateur de la société François Y... de sa demande de compensation,
DEBOUTE M. Louis-Marie Z... de sa demande de requalification de son départ à la retraite en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes financières accessoires,
DIT que L'AGS, par le truchement de son organisme gestionnaire l'UNEDIC-CGEA de Rennes, ne sera tenue à garantie des sommes allouées à M. Louis-Marie Z... que dans les limites et plafonds légaux des articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail,
DEBOUTE le mandataire liquidateur de la société François Y... de sa demande au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
CONDAMNE le mandataire liquidateur de la société François Y... à verser à M. Louis-Marie Z... la somme de 1 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d'appel,
CONDAMNE le mandataire liquidateur de la société François Y... aux entiers dépens de première instance et d'appel.