COUR D'APPEL d'ANGERS
Chambre Sociale
ARRÊT DU 26 Mars 2013


Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 02082
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes-Formation paritaire d'ANGERS, décision attaquée en date du 10 Septembre 2012, enregistrée sous le no 11/ 00740

DEMANDEUR AU CONTREDIT :
Monsieur Jean-Pierre X...

49300 CHOLET
représenté par Maître Séverine COULON, substituant Maître Hervé QUINIOU (SCP), avocat au barreau d'ANGERS
DÉFENDEURS AU CONTREDIT :
Maître Bernard Y..., ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL X...

49000 ANGERS
l'A. G. S., agissant par son association gestionnaire l'UNEDIC-C. G. E. A. de RENNES Le Magister
4 cours Raphaël Binet
35069 RENNES CEDEX
représentés par Maître Aurélien TOUZET (SELARL LEXCAP), avocat au barreau d'ANGERS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 29 Janvier 2013 à 14 H 00 en audience publique et collégiale, devant la cour composée de :
Madame Catherine LECAPLAIN-MOREL, président
Madame Anne DUFAU, assesseur
Madame Anne LEPRIEUR, assesseur
qui en ont délibéré
Greffier lors des débats : Madame LE GALL, greffier

du 26 Mars 2013, contradictoire, prononcé publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
Signé par madame LECAPLAIN MOREL, président, et par Madame LE GALL, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
La société anonyme d'exploitation des établissements Gérard X..., constituée en 1973, avait pour activité l'exploitation d'un fonds de commerce de tôlerie, carrosserie, peinture automobile et industrielle, situé à Cholet.
Elle a ultérieurement, en juin 1980, changé de forme juridique pour devenir la SARL X... et modifié son objet social pour exploiter, toujours à Cholet, un fonds de commerce de jouets et d'articles de puériculture.
M. Jean-Pierre X... a été engagé en septembre 1975 comme agent administratif par la société gérée par son père.
Il a été nommé gérant en remplacement de ce dernier le 27 décembre 1997. Il détenait alors 150 parts sociales sur les 1000 constituant le capital social de la société, les autres étant détenues par son père.
Le 5 décembre 2005, M. Jean-Pierre X... a démissionné de son mandat social, tandis que son épouse était nommée gérante le 7 janvier 2006. Il a alors été mentionné sur les bulletins de paie de l'intéressé que celui-ci exerçait des fonctions de responsable commercial. Depuis une donation du 7 janvier 2006, iI était associé majoritaire, détenant 520 parts sociales sur les 1000 constituant le capital social de la société, les autres étant détenues par ses deux filles.
Par jugement du 12 janvier 2011 du tribunal de commerce d'Angers, la société X... a été placée en liquidation judiciaire simplifiée, M. Y... étant désigné en qualité de liquidateur. La poursuite d'activité a été autorisée jusqu'au 31 janvier 2011. Par ordonnance du 26 janvier 2011, le juge commissaire a autorisé le licenciement de l'ensemble du personnel pour motif économique.
M. Jean-Pierre X... a été convoqué, par lettre du 27 janvier 2011, à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour cause économique, fixé au 8 février 2011. Il a été licencié pour motif économique par le liquidateur selon lettre du 11 février 2011 précisant notamment : " Je fais suite au jugement du Tribunal de commerce d'Angers en date du 12 janvier 2011 qui a déclaré votre employeur en Liquidation judiciaire simplifiée avec poursuite de l'activité autorisée jusqu'au 31 janvier 2011, cette décision m'ayant nommé aux fonctions de Liquidateur, et à l'entretien préalable au licenciement avec vous-même du 8 février 2011 au cours duquel il vous a été remis la documentation établie par le Pole emploi sur la Convention de Reclassement Personnalisé.
Les différentes démarches de reclassement n'ayant pas été opérantes, l'exploitation étant définitivement arrêtée et faute de reprise effective à ce jour, le tout entraînant la suppression de tous les postes de travail, y compris le vôtre, je me vois contraint de procéder à votre licenciement pour motif économique, et ce sous réserve de l'examen de votre dossier auprès de l'AGS quant à la reconnaissance ou non de votre statut de salarié.

NB : Sous réserve de l'adhésion à la Convention de Reclassement Personnalisé, votre préavis prend effet à la date de présentation de la présente pour deux mois. Vous êtes expressément dispensé de l'effectuer. "
L'AGS a fait savoir qu'elle contestait la qualité de salarié de l'intéressé en raison de ce que la position d'associé majoritaire de celui-ci était incompatible avec l'existence d'un lien de subordination ; elle a donc refusé sa garantie.
M. Jean-Pierre X... a alors saisi le conseil de prud'hommes en demandant que soit fixée sa créance au passif de la société ainsi qu'il suit :
* 1 920, 66  bruts au titre du salaire de décembre 2010 ;
* 1 920, 66  bruts au titre du salaire de janvier 2011 ;
* 704, 24  bruts au titre du salaire de février 2011 ;
* 454, 56  bruts au titre des congés payés afférents ;
* 20 243, 76  nets d'indemnité légale de licenciement ;
* 3 841, 32  bruts d'indemnité compensatrice de préavis, outre 384, 13  bruts au titre des congés payés afférents ;
* 19 206, 60  nets de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
* 1 920, 66  nets de dommages-intérêts pour non-respect de la procédure de licenciement ;
* 3 000  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 10 septembre 2012, le conseil de prud'hommes d'Angers, considérant que le demandeur ne pouvait se prévaloir de la qualité de salarié en raison de l'absence de lien de subordination, s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce d'Angers, a débouté M. Y..., ès-qualités, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné M. X... aux dépens.
M. X... a formé régulièrement un contredit, motivé.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
M. X... demande à la cour de juger que le conseil de prud'hommes
était compétent, d'infirmer le jugement déféré, d'évoquer le fond et de fixer sa créance comme sollicité en première instance, sauf à fixer la somme réclamée au titre de l'article 700 du code de procédure civile à 2 000  pour les frais irrépétibles de première instance et à 2 000  pour les frais exposés en cause d'appel. Il demande en outre la délivrance sous astreinte d'une attestation destinée à Pôle emploi et d'un certificat de travail.
A titre subsidiaire, M. X... demande que l'affaire soit renvoyée devant la section commerce du conseil de prud'hommes pour qu'il statue sur le fond.
Au soutien de son contredit, M. X... expose que la qualité d'associé majoritaire, non gérant, n'est pas exclusive de celle de salarié et qu'il incombe à la liquidation judiciaire et à l'AGS, qui invoquent le caractère fictif de son contrat de travail, d'en rapporter la preuve, ce qu'ils ne font pas. En effet, les pièces produites aux débats, soit des factures, une traite ou bien encore des courriers entre la société et ses fournisseurs, ne sont nullement de nature à prouver le caractère fictif du contrat de travail. Si M. X..., en sa qualité de responsable commercial, était en charge des approvisionnements et donc des relations avec les fournisseurs, il ne disposait d'aucun pouvoir pour faire fonctionner le compte bancaire de la société. Par ailleurs, c'est en sa seule qualité de créancier de la société qu'il a demandé le remboursement de son avance en compte courant. Il sollicite donc la réformation de la décision attaquée.
S'agissant de son licenciement, il soutient que celui-ci est sans cause réelle et sérieuse, faute de visa, dans la lettre de licenciement, de l'ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé ledit licenciement, laquelle était nécessaire en vertu des dispositions de l'article L. 641-10 du code de commerce.
En outre, faute d'indication dans la lettre de convocation à l'entretien préalable de l'adresse de la mairie de son domicile, une indemnité pour irrégularité de procédure est due en sus.
M. Y..., en sa qualité de mandataire liquidateur de la société X..., sollicite le rejet du contredit, la confirmation du jugement et subsidiairement, le débouté de toutes les demandes. Il demande également la condamnation du salarié au paiement de la somme de 2 000  par application de l'article 700 du code de procédure civile.
Au soutien de ses prétentions, il fait valoir que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Or, en l'espèce, les éléments du dossier montrent que M. X... n'a jamais cessé d'être le véritable maître de l'affaire, étant celui qui disposait de l'expérience et des compétences techniques nécessaires pour faire fonctionner cette société qui ne comptait qu'un seul salarié, soit lui-même. Dans ces conditions, il n'est pas sérieusement contestable que l'intéressé n'a en réalité été soumis à aucun véritable lien de subordination. Cette situation s'évince d'ailleurs des factures et messages électroniques démontrant qu'il intervenait dans les choix de gestion de l'entreprise et était le véritable dirigeant. De même, M. X... s'est fait payer au total 26 500  quelques semaines avant l'ouverture de la procédure collective, en remboursement de son compte courant d'associé, alors que la société se trouvait en état de cessation des paiements.
Enfin, il n'est pas inutile de faire observer qu'il n'est aucunement justifié par l'appelant de ce qu'il aurait été soumis à des ordres et directives, et pas davantage qu'un pouvoir disciplinaire aurait été exercé sur lui.
A titre subsidiaire, s'agissant du licenciement, le mandataire liquidateur de la société observe que l'indemnité de licenciement doit être calculée en déduisant la période durant laquelle le contrat de travail de l'intéressé se serait trouvé suspendu du fait de l'exercice de fonctions de gérant ; l'indemnité s'élèverait alors à la somme de 14 961, 94 .
Par ailleurs, le licenciement, intervenu après la période d'expiration de la poursuite d'activité, n'était pas soumis à autorisation du juge-commissaire, ce dont il résulte que la lettre de licenciement est parfaitement motivée.
Enfin, M. X... ne peut sérieusement prétendre ignorer l'adresse de la mairie de son domicile ; au cas où une indemnité lui serait accordée, elle ne pourrait être qu'extrêmement modeste.
L'AGS, intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, sollicite également le rejet du contredit, la confirmation du jugement et subsidiairement, le débouté de toutes les demandes. En toute hypothèse, pour le cas où une créance serait fixée au profit de M. X..., elle ne serait tenue à garantir les sommes allouées que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail.
Elle reprend les moyens développés par le mandataire liquidateur de la société.
Pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs conclusions visées par le greffier et développées lors de l'audience des débats.
MOTIFS DE LA DECISION
-Sur l'existence d'un contrat de travail et la compétence de la juridiction prud'homale :
En application de l'article L. 1411-1 du code du travail, la juridiction prud'homale est compétente pour statuer sur tout litige ayant pour objet un différend relatif à l'existence d'un contrat de travail opposant le salarié et l'employeur prétendus.
L'existence de relations de travail ne dépend, ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.
Il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.
En présence d'un contrat de travail écrit ou apparent, il appartient à celui qui entend en contester l'existence de rapporter la preuve de son caractère fictif.
Par ailleurs, la qualité d'associé majoritaire n'est pas exclusive de celle de salarié.
Il n'est produit aucun contrat de travail écrit conclu entre M. X... et la société anonyme d'exploitation des établissements Gérard X... ou la SARL X.... M. X... bénéficiait néanmoins-ce qui n'est au demeurant pas contesté-d'un contrat de travail apparent depuis 1975, notamment en ce qu'il s'est vu délivrer de façon ininterrompue des bulletins de paie mentionnant le paiement de cotisations sociales et a exercé, d'abord et pendant 22 années, des fonctions d'agent administratif.
Pour établir le caractère fictif du contrat de travail apparent dont bénéficiait M. X..., les parties défenderesses se bornent à produire :
* diverses factures établies à l'ordre de " Jouéclub-Mr X... " ;
* un courrier électronique par lequel M. X... faisait part à un de ses fournisseurs de l'envoi de chèques en règlement d'une échéance d'un montant de 17 777, 74 , reportée d'un commun accord ;
* le relevé du compte courant d'associé de M. X... sur lequel apparaissent divers retraits effectués entre le 30 novembre 2010 et le 17 décembre 2010, pour un montant global de 26 500 .
Ces seules pièces n'établissent pas le caractère fictif du contrat de travail.
En effet, les relations avec les fournisseurs ressortent des attributions normales d'un responsable commercial, étant observé que la société ne comptait qu'un autre salarié, en l'occurrence une secrétaire.
Par ailleurs, il est établi que M. X... n'avait pas de pouvoir en ce qui concerne les comptes bancaires de la société, seule la gérante étant autorisée à effectuer les opérations sur ceux-ci. Ainsi, en réclamant le remboursement d'une partie du solde créditeur de son compte courant d'associé, il n'a pas agi en qualité de dirigeant de fait de la société mais en tant que créancier.
Enfin, la gérante de la société avait exercé au sein de la société pendant plusieurs années des fonctions salariées d'employée de commerce, puis de vendeuse et enfin de responsable des ventes, et ce à tout le moins jusqu'en décembre 1996. Il ne peut donc être considéré que sa gérance était fictive du seul fait de ses liens d'alliance avec M. X....
Dans ces conditions, le contredit sera accueilli et le jugement infirmé en toutes ses dispositions.
- Sur l'évocation de l'affaire :
Selon l'article 89 du code de procédure civile, lorsque la cour est juridiction d'appel relativement à la juridiction qu'elle estime compétente, elle peut évoquer le fond si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive.
Il est effectivement de bonne justice en l'espèce d'évoquer l'affaire, celle-ci étant en état de recevoir une solution définitive.
- Sur les rappels de salaires et les indemnités de rupture :
S'agissant du rappel de salaires réclamé pour la période du 1er décembre 2010 au 11 février 2011, soit pour la période antérieure au licenciement, son montant, non contesté, a été exactement calculé au vu des pièces produites.
La créance du salarié de ce chef sera en conséquence fixée à la somme globale de 4 545, 56  bruts, outre 454, 55  bruts de congés payés afférents.
L'indemnité compensatrice de préavis réclamée, d'un montant égal à deux mois de salaire (sur la base d'un salaire brut mensuel de 1 920, 66 ), a été exactement évaluée en fonction du montant du salaire et des dispositions légales, étant observé que les dispositions de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires alors en vigueur (texte du 14 juin 1988) ne sont pas plus favorables que celles de la loi. La créance du salarié de ce chef sera en conséquence fixée à la somme de 3 841, 32  bruts, outre 384, 13  de congés payés afférents.
S'agissant du montant de l'indemnité de licenciement, il résulte des pièces produites que le salarié, lorsqu'il a été nommé mandataire social, n'a pas exercé de fonctions techniques distinctes dans un rapport de subordination, ce dont il résulte que son contrat de travail s'est trouvé, en l'absence de preuve de convention contraire, suspendu pendant l'exécution du mandat social. Il convient donc de déduire de l'ancienneté à prendre en compte la période pendant laquelle il a été gérant de la société.
L'indemnité de licenciement sera dès lors fixée à la somme de 14 961, 94 , comme invoqué par les parties défenderesses, par application des dispositions légales, plus favorables que les dispositions conventionnelles, et sur la base d'un salaire brut de 1 920, 66 .
- Sur la cause réelle et sérieuse de licenciement :
Selon l'article L641-10 du code de commerce dans sa rédaction alors
applicable :
" Si la cession totale ou partielle de l'entreprise est envisageable ou si l'intérêt public ou celui des créanciers l'exige, le maintien de l'activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée maximale fixée par décret en Conseil d'Etat. (...) Le liquidateur administre l'entreprise. Dans les conditions prévues à l'article L. 631-17, il peut procéder aux licenciements ".
Selon l'article L631-17 du code de commerce dans sa rédaction alors applicable : " Lorsque des licenciements pour motif économique présentent un caractère urgent, inévitable et indispensable pendant la période d'observation, l'administrateur peut être autorisé par le juge-commissaire à procéder à ces licenciements (...). "
L'article L. 641-4, dernier alinéa, du même code dispose quant à lui :
" Les licenciements auxquels procède le liquidateur en application de la décision ouvrant ou prononçant la liquidation, le cas échéant au terme du maintien provisoire de l'activité autorisé par le tribunal, sont soumis aux dispositions des articles L. 321-8 et L. 321-9 du code du travail " (devenus respectivement L. 1233-60 et L. 1233-58 du code du travail).
Il résulte de la combinaison de ces textes qu'en cas de liquidation judiciaire, l'autorisation du juge-commissaire de licencier n'est exigée que lorsque le licenciement est prononcé durant la période de maintien de l'activité. Lorsqu'un licenciement est prononcé postérieurement à l'expiration de la période de maintien de l'activité, peu important la date à laquelle la procédure a été engagée, la lettre de licenciement n'a pas à viser l'autorisation du juge-commissaire obtenue préalablement, puisque le liquidateur peut procéder au licenciement en application de la seule décision de liquidation judiciaire.
En l'espèce, la lettre de licenciement, postérieure à l'expiration de la période de maintien de l'activité, qui vise le jugement de liquidation et mentionne l'arrêt définitif de l'exploitation de l'entreprise, faute de reprise, ainsi que la suppression de tous les postes de travail, est suffisamment motivée.
En conséquence, M. X... doit être débouté de sa demande tendant à voir déclarer son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.
- Sur la régularité de la procédure de licenciement :
Il résulte de la combinaison des articles L. 1233-13 et D. 1232-5 du code du travail que la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement doit mentionner la faculté pour le salarié, lorsqu'il n'y a pas d'institutions représentatives du personnel dans l'entreprise, de se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l'Etat dans le département, et préciser l'adresse de l'inspection du travail et de la mairie où cette liste est tenue à la disposition des salariés. L'omission de l'une de ces adresses constitue une irrégularité de procédure qui cause un préjudice au salarié qui doit être réparé.
En l'espèce, la lettre de convocation à l'entretien préalable ne mentionnait pas l'adresse de la mairie où la liste des conseillers pouvait être consultée. En réparation du préjudice nécessairement subi du fait de cette irrégularité et à défaut de démonstration d'un préjudice plus ample, il sera alloué la somme de 150  de ce chef.
- Sur la délivrance d'une attestation destinée à Pôle emploi et d'un certificat de travail :
Si la demande de délivrance d'une attestation destinée à Pôle emploi et d'un certificat de travail est fondée, aucune circonstance ne permet de considérer qu'une mesure d'astreinte est nécessaire ; la demande d'astreinte sera donc rejetée.
- Sur la garantie de l'AGS :
Le présent arrêt sera déclaré opposable à l'AGS intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes, laquelle ne sera tenue à garantir les sommes fixées au profit de M. X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail.
PAR CES MOTIFS :
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Reçoit M. X... en son contredit et infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Dit que le conseil de prud'hommes d'Angers était compétent pour connaître du litige ;
Et évoquant,
Fixe au passif de la liquidation judiciaire de la société X... la créance de M. Jean-Pierre X... ainsi qu'il suit :
* 4 545, 56  bruts à titre de rappels de salaires du 1er décembre 2010 au 11 février 2011, outre 454, 55  bruts de congés payés afférents ;
* 3 841, 32  bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 384, 13  de congés payés afférents ;
* 14 961, 94  nets à titre d'indemnité de licenciement ;
* 150  nets pour irrégularité de la procédure de licenciement ;
Condamne M. Y..., en sa qualité de mandataire à la liquidation judiciaire de la société X..., à verser à M. X... la somme globale de 2 000  au titre des frais irrépétibles engagés tant en première instance qu'en cause d'appel et déboute M. Y... de sa demande formée du même chef ;
Déboute le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Ordonne la délivrance à M. X... d'une attestation destinée à Pôle emploi et d'un certificat de travail ;
Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;
Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS intervenant par l'UNEDIC-C. G. E. A de Rennes et dit qu'elle ne sera tenue à garantir les sommes allouées à M. X... que dans les limites et plafonds définis aux articles L. 3253-8 à L. 3253-17, D. 3253-2 et D. 3253-5 du code du travail ;
Condamne M. Y..., ès qualités, aux entiers dépens de première instance et d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.
Sylvie LE GALL, Catherine LECAPLAIN-MOREL.