RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 04 décembre 2008
(no, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 11142 (E. G)
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 16 juin 2006 par le conseil de prud'hommes de Paris (5o Ch)- section A. D-RG no 04 / 06117

Madame Coumba X...


75013 PARIS
représentée par Me Marc POWELL-SMITH, avocat au barreau de PARIS, toque : D204

S. A. S. CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V VENANT AUX DROITS DE LA CLINIQUE GENERALE DU SPORT

75005 PARIS
représentée par Me Stéphanie WESTENDORP, avocat au barreau de PARIS, toque : C 1230 substitué par Me Liz Y..., avocat au barreau de PARIS,
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 octobre 2008, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Evelyne GIL, Conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
Madame Françoise CHANDELON, conseiller
Madame Evelyne GIL, conseiller
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
-prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président
-signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement formé par Coumba X... contre un jugement du Conseil de prud'hommes de PARIS en date du 16 juin 2006 ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, la SAS CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V venant aux droits de LA CLINIQUE GÉNÉRALE DU SPORT.
Vu le jugement déféré ayant :
- dit le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- condamné la SAS CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V à payer à Coumba X... la somme de 3 000  avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement,
- dit n'y avoir lieu de faire application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- condamné la SAS CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V aux dépens.
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience aux termes desquelles :
Coumba X..., appelante, poursuit :
- l'infirmation partielle du jugement entrepris,
- la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée,
- la constatation de son ancienneté à compter du 13 décembre 2001,
- la condamnation de la SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V à lui payer les sommes de :
7   876, 72  à titre de rappel de salaires pour 174 jours éparpillés non travaillés et non rémunérés,
8 000  à titre d'indemnité pour modification des heures de travail, mise à disposition en permanence et recours abusif aux heures complémentaires,
5   432, 22  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,
995, 91  au titre de l'indemnité légale de licenciement,
1 211, 75  à titre de complément d'indemnité compensatrice de préavis,
121, 18  au titre des congés payés y afférents,
4 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en sus des entiers dépens.
La SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V, intimée et appelante incidente, conclut :
- à l'infirmation du jugement déféré,
- à la constatation de la cause réelle et sérieuse fondant le licenciement de Coumba X...,
- à la validité des contrats de travail à durée déterminée conclus avec elle,
- à la constatation de son ancienneté à compter du 5 septembre 2002,
- au rejet de toutes ses demandes,
- subsidiairement, à la confirmation du jugement du 16 juin 2006,
- en toute hypothèse, à la condamnation de Coumba X... à lui verser la somme de 3 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Suivant contrat de travail signé le 13 décembre 2001, la clinique MOVENTIS SA aux droits de laquelle s'est trouvée ultérieurement la CLINIQUE GÉNÉRALE DU SPORT a engagé Coumba X... en qualité d'agent de service entretien pour une durée déterminée du 13 au 20 décembre 2001 inclus afin de remplacer une salariée exerçant les fonctions d'agent de service entretien qui était absente.
Ce contrat a été suivi jusqu'au 22 octobre 2002 de 11 contrats de travail à durée déterminée ayant pour objet le remplacement de salariés absents puis, le 22 octobre 2002, d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 77, 94 heures de travail par mois avec la possibilité d'effectuer des heures complémentaires au-delà de 18 heures de travail par semaine.
En son dernier état, la rémunération brute mensuelle de Coumba X... sur la base de 78 heures de travail s'élevait à 598, 99 .
La SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V issue du rachat en mai 2002 de la CLINIQUE GÉNÉRALE DU SPORT par le GROUPE GÉNÉRALE DE SANTÉ a décidé, à la suite de l'apparition d'infections nosocomiales, d'externaliser, à compter du 1er janvier 2004, les prestations d'hygiène et de propreté de l'établissement auprès du seul prestataire spécialisé dans le domaine médical, la société HÔPITAL SERVICE.
Par lettre du 2 décembre 2003, elle a informé Coumba X... de sa décision et du transfert de son contrat de travail à la société HÔPITAL SERVICE. À l'occasion d'un entretien individuel avec cette société, un avenant à son contrat de travail prévoyant le maintien de sa rémunération, le maintien du nombre d'heures de travail effectuées et la reprise de son ancienneté lui a été remis.
Coumba X... a refusé d'accepter le transfert de son contrat de travail.
C'est dans ces circonstances que, le 8 janvier 2004, la SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V l'a convoquée à se présenter le 16 janvier 2004 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.
Le 29 janvier 2004, elle lui a notifié son licenciement dans les termes suivants :
" La présente fait suite à l'entretien préalable de licenciement du vendredi 16 janvier 2004 au cours duquel nous avons évoqué les conséquences de votre refus d'accepter le transfert de votre contrat de travail auprès du prestataire retenu, dans le cadre de l'externalisation des prestations de bionettoyage depuis le 1er janvier 2004, et ce après vous avoir reçu personnellement à deux reprises afin de m'assurer que vous mesuriez toute la portée de votre choix.
N'ayant, comme je vous l'ai longuement exposé, aucun autre poste correspondant à vos qualifications à vous proposer au sein de notre établissement, je suis au regret d'avoir à vous signifier votre licenciement. Celui-ci sera effectif à la date de première présentation de la présente.
Vous n'aurez pas à effectuer votre préavis d'un mois qui vous sera réglé, ainsi que votre solde de tout compte. "
Coumba X... soutient :
- que la requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée s'impose en raison d'une part, de la succession immédiate de ces contrats et d'autre part, du caractère fictif du remplacement de salariés dont l'absence n'a pas été justifiée,
- que pendant toute la durée des contrats à durée déterminée, du fait de la modification systématique de ses horaires de travail à chaque renouvellement de contrat, elle a été mise dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail pour chaque mois et a donc été tenue en permanence à la disposition de son employeur, d'autant que l'ensemble des contrats prévoyait que les horaires de travail étaient susceptibles d'être révisés en fonction des besoins du service,
- que le nombre d'heures complémentaires qu'elle a effectuées dépasse le seuil légal,
- que 84 heures complémentaires ne lui ont pas été rémunérées,
- que la pratique des contrats successifs lui a fait perdre 174 journées de travail,
- que le nettoyage des locaux ne constitue pas un ensemble organisé de personnes et d'éléments incorporels permettant l'exercice d'une activité économique ayant un objectif propre,
- que le transfert du contrat de travail ne pouvait donc se réaliser que par l'acceptation expresse de la salariée,
- que son licenciement est en conséquence abusif,
- que les différentes indemnités qui lui sont dues doivent être calculées sur la base de la moyenne de ses salaires au cours des 12 mois précédant son licenciement, soit 905, 37 , et compte tenu de son ancienneté du 13 décembre 2001 au 2 mars 2004, soit 2 ans et 10 semaines.
La SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V fait valoir :
- qu'il n'existe aucune obligation de préciser dans un contrat de travail à durée déterminée le motif de l'absence du salarié remplacé,
- que la succession de contrats de travail à durée déterminée est légitime dès lors qu'elle est motivée par le remplacement de salariés absents,
- que chacun des contrats de travail à temps partiel conclu avec Coumba X... mentionne la répartition de la durée du travail ainsi que les cas dans lesquels la modification des horaires peut intervenir,
- que le seuil des heures complémentaires autorisées par la convention collective hospitalisation privée à but lucratif jusqu'au tiers de la durée prévue au contrat de travail n'a pas été dépassé par Coumba X...,
- que toutes les heures complémentaires effectuées par celle-ci lui ont été payées,
- que l'ensemble des prestations de nettoyage ayant été transféré à la société HÔPITAL SERVICE, il n'existait pas de solution de reclassement dans l'entreprise et pas d'autre choix que de rompre le contrat de travail,
- que l'ancienneté de Coumba X... doit être prise en compte à partir du 5 septembre 2002, les contrats de travail antérieurs à cette date ne s'étant pas succédé de façon ininterrompue,
- que son salaire moyen calculé sur les 12 derniers mois précédant son licenciement s'élève à 631, 04  brut,
- que l'appelante ne justifie en rien sa situation personnelle et professionnelle, ni la réalité de son préjudice.

-Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et sur ses conséquences
Du 13 décembre 2001 au 22 octobre 2002, Coumba X... a remplacé quatre salariés absents en exécution de 12 contrats de travail à durée déterminée.
L'article L. 1242-2 du Code du travail n'impose pas l'obligation de mentionner dans le contrat de travail à durée déterminée le motif de l'absence du salarié remplacé. Aucun élément n'a été fourni par l'appelante sur le caractère mensonger qu'elle allègue des mentions relatives aux absences de salariés telles qu'elles figurent dans les contrats à durée déterminée successivement conclus.
La succession de ceux-ci n'a pas été ininterrompue du 13 décembre 2001 au 22 octobre 2002 comme le soutient Coumba X... puisqu'elle n'a pas travaillé du 22 décembre 2001 au 7 janvier 2002, du 1er au 6 février 2002, du 12 au 19 février 2002, du 18 au 28 mars 2002 et du 12 mai au 4 septembre 2002.
Dans ces conditions, il apparaît que les contrats à durée déterminée successifs n'ont pas eu pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de la clinique.
Ce chef de demande de la salariée doit être rejeté. Son ancienneté a donc été correctement prise en considération à compter du 5 septembre 2002.
Sur la demande de rappel de salaires portant sur 174 journées non travaillées et non rémunérées
La rémunération étant la contrepartie de la prestation de travail du salarié, il n'y a pas lieu de condamner l'employeur à payer des salaires pour des jours non travaillés.
- Sur la demande fondée sur le non-respect de la législation sur le travail à temps partiel
Sur la modification des horaires de la salariée
Les contrats de travail à durée déterminée conclus du 13 décembre 2001 au 30 septembre 2002 fixent les horaires de travail de Coumba X... et leur répartition dans la journée. Ces horaires ont peu varié et, à l'exception de la période du 20 février au 17 mars 2002, ont tous fait commencer le service de la salariée à six heures le matin. La fin du service a été fixée le plus souvent à 9 heures ou 9 heures 30, quelquefois à 11 heures, exceptionnellement à 12 heures et 12 heures 45.
La modification de l'amplitude horaire au cours de la matinée n'était pas telle qu'elle maintenait la salariée en permanence à la disposition de l'employeur. Par ailleurs, Coumba X... ne démontre pas que les révisions de ses horaires en fonction des besoins du service ont été telles qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail.
Sur le nombre d'heures complémentaires
Coumba X... soutient que le nombre d'heures complémentaires qu'elle a effectuées excède le seuil légal fixé par l'article L. 3123-17 du Code du travail, soit le 10e de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat.
Cependant, l'article L. 3123-18 du même Code prévoit que cette limite peut être portée par convention ou accord collectif jusqu'au tiers de la durée de travail stipulée au contrat.
La convention collective hospitalisation privée à but lucratif applicable en l'espèce prévoit la limitation des heures supplémentaires au tiers de la durée prévue au contrat de travail.
Compte-tenu de la durée du travail de 78 heures par mois fixée par son contrat, la salariée pouvait effectuer en sus de celles-ci 26 heures complémentaires.
En ayant travaillé 9 heures complémentaires en juillet 2003, 24 heures complémentaires en août 2003, 15 heures complémentaires en novembre 2003 et 16 heures complémentaire en janvier 2003, Coumba X... n'a pas dépassé le maximum conventionnel des heures complémentaires autorisées.
Sur les heures complémentaires non rémunérées
L'appelante ne fournit aucun élément de nature à étayer sa demande, étant observé que celle-ci est une demande de dommages et intérêts.
Aucun manquement préjudiciable à la salariée dans l'exécution des contrats de travail à temps partiel n'ayant été constaté, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'indemnité formulée de ce chef.
- Sur le licenciement et ses conséquences
Dans sa lettre du 2 décembre 2003, la SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V admet que le transfert du contrat de travail de Coumba X... relève de l'application volontaire des dispositions de l'article L. 1224-1 du Code du travail.
Le Conseil de prud'hommes a justement estimé que les conditions d'application de cet article n'étant pas réunies en l'espèce, le refus de la salariée d'accepter le transfert de son contrat de travail à la société HÔPITAL SERVICE n'était pas fautif et ne pouvait donc fonder un licenciement. Il a donc jugé à raison que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.
Sur le montant de la moyenne des salaires bruts perçus au cours des 12 derniers mois
Au vu des bulletins de salaire et de l'attestation ASSEDIC, ce salaire moyen brut s'élève à 631, 04 .
Sur l'ancienneté de la salariée
Compte-tenu de son préavis, Coumba X... justifie d'une ancienneté au sein de l'entreprise du 5 septembre 2002 au 29 février 2004, inférieure à deux ans.
Sur la demande en paiement de l'indemnité conventionnelle de licenciement
Il est dû à ce titre à Coumba X... un demi-mois de salaire, soit 315, 52 .
Sur la demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents
Coumba X... ne peut bénéficier des dispositions conventionnelles applicables aux salariés justifiant d'une ancienneté de deux ans.
Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le Conseil de prud'hommes a correctement évalué le préjudice de la salariée en lui accordant en réparation une indemnité de 3 000 .
- Sur les demandes d'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile
Au vu des circonstances de la cause, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais non taxables qu'elles ont exposés chacune pour leur part à l'occasion de la présente procédure prud'homale.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré.
Y ajoutant,
Condamne la SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V à payer à Coumba X..., en deniers ou quittance, la somme de 315, 52  au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement.
Rejette le surplus des demandes.
Dit n'y avoir lieu à application en cause d'appel de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne la SAS LE CENTRE MEDICO-CHIRURGICAL PARIS V aux dépens de l'appel.
LE GREFFIER : LE PRÉSIDENT :