COUR D'APPEL DE BASSE-TERRE
CHAMBRE SOCIALE
ARRET No 66 DU DIX SEPT FEVRIER DEUX MILLE QUATORZE
AFFAIRE No : 11/ 00815
Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes de POINTE A PITRE du 12 mai 2011, section commerce.

Maître Marie-Agnès Y...agissant en qualité de liquidateur de la société PRIVILEGE SARL

97190 GOSIER
Représentée par Me Maryse RUGARD-MARIE (TOQUE 109), avocat au barreau de GUADELOUPE

Monsieur Alain X...

97170 PETIT BOURG
Représenté par Me BEAUZOR substituant Me Patrick EROSIE (TOQUE 94), avocat au barreau de GUADELOUPE.

Lotissement Dillon Stade-10 rue des Arts et Métiers
97200 FORT DE FRANCE
Représenté par Me NIBERON substituant Me Isabelle WERTER-FILLOIS (TOQUE 8), avocat au barreau de GUADELOUPE
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Janvier 2014, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Françoise GAUDIN, Conseillère, chargée d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président,
Mme Marie-Josée BOLNET, Conseillère,
Mme Françoise GAUDIN, Conseillère.
Les parties ont été avisées à l'issue des débats de ce que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour le 17 février 2014
GREFFIER Lors des débats Madame Marie-Luce KOUAME.

Contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées conformément à l'article 450 al 2 du CPC.
Signé par M. Bernard ROUSSEAU, Président de chambre, président, et par Mme Juliette GERAN, Adjointe Administrative Principale, fft de greffière, à laquelle la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
M. Alain X... a été engagé par la société SARL PRIVILEGE CHAUSSURES, selon contrat de qualification à compter du 27 septembre 1994, en qualité de collaborateur comptable et financier.
La relation de travail s'est poursuivie dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée et dans le dernier état, M. X... occupait l'emploi de chef comptable et percevait un salaire brut mensuel de 1. 998, 15 ¿.
M. X... s'est trouvé en arrêt de travail pour maladie du 7 au 18 avril 2009 puis de façon ininterrompue à compter du 23 avril 2009 pour lombalgie chronique.
Par jugement du 31 juillet 2008, la société PRIVILEGE a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire puis, par jugement en date du 15 avril 2010, le tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre a homologué un plan de redressement par voie de continuation.
Par citation en date du 3 décembre 2010 (remplaçant et annulant celle du 21 octobre 2010), délivrée à l'employeur en personne, M. Alain X... a saisi le conseil des prud'hommes de Pointe à Pitre d'une demande visant à obtenir reconnaissance du statut de cadre et en résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquements de l'employeur à ses obligations.
Par jugement réputé contradictoire du 12 mai 2011, le conseil a :
- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts de l'employeur,
- condamné la société SARL PRIVILEGE CHAUSSURES à payer à M. X... les sommes suivantes :
-45. 459, 18 ¿ à titre de salaires non perçus à compter d'avril 2009 jusqu'au prononcé de la résiliation judiciaire,
-10. 490, 58 ¿ au titre de dommages et intérêts consécutifs à la résiliation judiciaire valant licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-5. 245, 29 ¿ au titre d'indemnité de préavis,
-6. 410, 91 ¿ au titre de l'indemnité légale de licenciement,
-10. 490, 58 ¿ au titre de la prime de treizième mois pour la période de 2004 à 2009,
-1. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, rejetant le surplus des demandes.
Le 31 mai 2011, la SARL PRIVILEGE CHAUSSURES a régulièrement formé appel.
Par jugement en date du 7 juin 2012, le tribunal mixte de commerce de Pointe à Pitre a prononcé la résolution judiciaire du plan et la liquidation judiciaire de la SARL PRIVILEGE, désignant Maître Y...Marie-Agnès ès qualités de liquidateur.
Me Y...ès qualités, demande à la cour de :
- à titre principal,
déclarer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre en date du 12 mai 2011, réputé non avenu ;
- prononcer la nullité de la citation délivrée le 3 décembre 2010 à la SARL PRIVILEGE.
A titre subsidiaire :
- déclarer la demande de Monsieur Alain X... irrecevable pour défaut de qualité de la SARL PRIVILÈGE à être défenderesse
A titre infiniment subsidiaire et au fond :
- infirmer le jugement en date du 12 mai 2011 en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Alain X... et qu'il lui a accordé des indemnités ;
- confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages intérêts pour préjudice de carrière résultant de l'absence d'application du statut de cadre.
- condamner M. X... au paiement de la somme de 3. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Me Y...fait valoir que la citation en date du 3 décembre 2010 n'a pas été délivrée à l'administrateur dans la mesure où la SARL PRIVILÈGE a été suivant jugement du Tribunal Mixte de Commerce de Pointe-à-Pitre en date du 31 juillet 2008, admise à une procédure de redressement judiciaire qui s'est terminée par un jugement en date du 15 avril 2010 homologuant le plan de redressement.
L'appelante indique également que la créance salariale et indemnitaire à laquelle le conseil a fait droit s'applique à la période d'avril 2009 à mai 2011et qu'il s'agit d'une créance postérieure au jugement d'ouverture.
Sur le fond, elle conclut à l'absence de faute de l'employeur.
M. X... Alain demande la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et sur les indemnités qui lui ont été allouées, sollicitant sa réformation quant à sa requalification au statut de cadre et formant appel incident, demande à la cour de fixer sa créance à la somme de 11. 988, 90 ¿ à titre de dommages et intérêts pour refus de requalification, outre la somme de 2. 000 ¿ au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
L'AGS et le CGEA de FORT DE FRANCE sont intervenus dans le cadre de l'article L. 621-3 du code du commerce et ont fait valoir que l'appelante ne lui avait communiqué aucune pièce utile, ont conclu au débouté des demandes et ont revendiqué le bénéfice express et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en ¿ uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-6, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.

Sur l'exception de nullité
Attendu que le liquidateur conclut au caractère nul et non avenu du jugement déféré en ce qu'il a été prononcé après l'ouverture de la procédure judiciaire de la société PRIVILEGE, en l'absence des organes de la procédure et notamment de l'administrateur en charge d'assurer l'administration de la société.
Que cependant, la présente action diligentée par M. X... l'a été en décembre 2010, soit après que la société PRIVILEGE ait fait l'objet d'un plan de continuation par jugement du 15 avril 2010.
Que le salarié aurait dû néanmoins mettre en cause le commissaire à l'exécution du plan et l'AGS, ce qu'il n'a pas fait.
Que le commissaire à l'exécution du plan n'ayant pas confirmé la décision rendue prise hors sa présence et celle des organes de la procédure, le jugement entrepris sera déclaré nul et non avenu.
Qu'il y a lieu à annulation du jugement entrepris et l'entier litige doit être examiné à nouveau par la cour de céans, de par l'effet dévolutif de l'appel et de son pouvoir d'évocation.
Sur la résiliation judiciaire
Que la demande en résiliation judiciaire formée par M. X... à l'encontre de la SARL PRIVILEGE ne peut prospérer qu'en l'état de manquements de l'employeur suffisamment graves à ses obligations.
Qu'il soutient principalement à l'appui de sa demande, le fait que son employeur ne lui ait pas assuré le maintien de son salaire ni de ses indemnités de sécurité sociale durant son arrêt ¿ maladie, qu'il ait cessé de lui verser les primes de 13ème mois et d'ancienneté et qu'enfin, il n'a pas été licencié.
Qu'il résulte des éléments du dossier que M. X... a eu un premier arrêt de travail pour maladie du 7 au 18 avril 2009, que l'employeur en a été informé et a rempli l'attestation de salaire pour le paiement des indemnités journalières le 22 avril 2009.
Que par la suite, M. X... s'est trouvé de nouveau en arrêt de travail pour maladie à compter du 23 avril 2009 et a adressé régulièrement le certificat d'arrêt de travail original de même que les prolongations d'arrêt de travail jusqu'au 23 février 2011, ce que l'employeur ne disconvient pas, ayant reçu les volets qui lui étaient destinés.
Que le salarié reproche à l'employeur de ne pas lui avoir assuré le maintien du salaire pendant une certaine période alors que son conseil l'a réclamé à la société PRIVILEGE par courrier recommandé du 12 novembre 2009.
Que la société n'a jamais répondu à la demande de subrogation du salarié alors que la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe applicable prévoit le maintien du salaire par le versement d'une indemnité complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale en fonction de l'ancienneté.
Que la société n'a jamais contesté le bien-fondé des arrêts de travail, n'a pas sollicité de contre-expertise médicale et n'a pas diligenté de procédure pour inaptitude.
Qu'il n'est pas justifié des revenus de remplacement dont devait bénéficier le salarié durant son arrêt maladie et l'employeur ne justifie pas avoir versé à M. X... les salaires conventionnellement garantis pendant son arrêt maladie.
Que dès lors, les manquements de l'employeur à ses obligations sont suffisamment graves et caractérisés et justifient le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts.
Que ladite résiliation produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquences de la rupture
Attendu que M. X..., victime d'une telle rupture, a droit aux indemnités de rupture calculées sur la base d'un salaire moyen mensuel brut de 1. 998, 15 ¿.
Que la durée du préavis est prévue à l'article L. 1234-1 du code du travail, en fonction de l'ancienneté du salarié dans l'entreprise mais les alinéas 2 et 3 dudit article ne sont applicables que si la loi, la convention ou l'accord collectif de travail, le contrat de travail ou les usages ne prévoient pas un préavis ou une condition d'ancienneté de services plus favorable pour le salarié.
Qu'il existe un usage dans le ressort du conseil de prud'hommes de Pointe-à-Pitre, selon lequel après un an d'ancienneté la durée du préavis dans le commerce et les services est de 3 mois, cet usage ayant été consacré par la convention collective régionale du commerce et des services de la Guadeloupe en date du 25 mai 1982, en particulier par son article 37 et son annexe 1, preuve qu'il s'agit d'un usage constant admis par les partenaires sociaux.
Que M. X... a donc droit à un préavis de trois mois, peu importe le fait qu'il n'était pas en mesure de l'exécuter totalement du fait d'un arrêt maladie, s'agissant d'une sanction attachée à la résiliation judiciaire, et à ce titre, il lui est donc dû la somme de 5. 994, 45 ¿.
Attendu qu'au titre de l'indemnité de licenciement, telle que calculée selon l'article 39 de ladite convention collective, l'employeur lui est redevable de la somme de 5. 328, 64 ¿.
Attendu que M. X... Alain a droit enfin à une indemnité qui doit être fixée par application des dispositions de l'article L 1235-5 du code du travail, l'employeur occupant habituellement moins de onze salariés.
Que compte tenu de son ancienneté, de son âge et du fait qu'il ne justifie pas de sa situation économique actuelle, cette indemnité sera fixée à la somme de 10. 000 ¿.
Qu'en revanche, le salarié étant en arrêt maladie, ne peut prétendre à ses salaires durant son arrêt de travail.
Sur la prime de 13ème mois
Qu'il est exact que l'employeur a versé chaque année à son personnel jusqu'en 2003, une prime de 13ème mois au mois de décembre, ainsi qu'il en résulte des bulletins de salaire de M. X....
Que cependant, il résulte également des attestations du personnel produites par la société PRIVILEGE que l'employeur a régulièrement dénoncé cet usage à partir de 2004 compte tenu des difficultés économiques rencontrées par l'entreprise, ce que le salarié, compte tenu de ses fonctions, ne pouvait ignorer.
Que sa demande de rappel à ce titre sera dès lors rejetée.
Sur la reconnaissance du statut cadre
Attendu qu'en droit, il est possible de contester les mentions portées par l'employeur sur le contrat de travail, relatives à la classification professionnelle.
Qu'il appartient cependant au salarié qui se prévaut d'une classification différente de rapporter la preuve de la réalité de l'exercice des fonctions correspondant à la classification sollicitée.
Que M. X... revendique le statut cadre sans démontrer qu'il assurait seul ou avec le concours de quelques employés, et surtout sans le concours extérieur habituel (expert-comptable ou gérant) la tenue de l'ensemble de la comptabilité.
Qu'il résulte des pièces de l'employeur que celui-ci a recours aux services d'un expert-comptable et que dès lors, M. X... ne rapporte la preuve et la réalité de l'exercice de fonctions d'encadrement.
Qu'il convient de rejeter sa demande de dommages et intérêts pour préjudice de carrière.
Que l'employeur étant en liquidation judiciaire, il ne peut y avoir que fixation des créances reconnues et non condamnation.
Que les sommes ainsi allouées seront inscrites par Me Y...sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société PRIVILEGE.
Que l'arrêt est opposable à l'AGS dans les conditions et étendues de sa garantie, plus précisément des articles L 3253-6, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.
Qu'il n'y a pas lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties.
Attendu que les intérêts au taux légal sont arrêtés au jour du jugement d'ouverture de la procédure collective.
Que les dépens sont frais privilégiés de la procédure collective.
PAR CES MOTIFS

Annule le jugement déféré et évoquant sur le tout,
Prononce la résiliation du contrat de travail de M. Alain X... aux torts de l'employeur.
Fixe la créance de M. Alain X... sur la procédure collective de la société SARL PRIVILEGE CHAUSSURES aux sommes suivantes :
-10. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-5. 994, 45 ¿ à titre d'indemnité de préavis,
-5. 328, 64 ¿ à titre d'indemnité de licenciement.
Dit que ces sommes seront inscrites par le mandataire liquidateur sur l'état des créances de la procédure collective ouverte à l'encontre de la société SARL PRIVILEGE CHAUSSURES.
Dit que le présent arrêt est opposable à l'AGS-CGEA de FORT DE France dans les conditions et étendues de sa garantie, plus précisément des articles L 3253-6, L 3253-17 et D 3253-5 du code du travail.
Rejette le surplus des demandes.
Dit les dépens frais privilégiés de procédure collective.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,