ARRET RENDU PAR LA
COUR D'APPEL DE BORDEAUX
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Le : 31 JANVIER 2008
PREMIERE CHAMBRE SECTION B
No de rôle : 04/04441
LA S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE,

L'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE (Centre Régional de lutte contre le cancer de Bordeaux et du Sud Ouest),
Monsieur Didier X...
LA S.A. ECCTA,  INGENIERIE,
Monsieur François Y...
LA S.A. BUREAU VERITAS,
Nature de la décision : AU FOND
Grosse délivrée le :
aux avoués
Rendu par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450-2o alinéa du Nouveau Code de Procédure Civile,
Le 31 JANVIER 2008
Par Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président
en présence de Madame Armelle FRITZ, Greffier,
La COUR d'APPEL de BORDEAUX, PREMIERE CHAMBRE SECTION B, a, dans l'affaire opposant :
LA S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis ...
Représentée par la S.C.P. Stéphan RIVEL et Patricia COMBEAUD, Avoués Associés à la Cour, et assistée de Maître Noëlle Z..., Avocat au barreau de BORDEAUX,
Appelante d'un jugement rendu le 29 juin 2004 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX suivant déclaration d'appel en date du 21 Juillet 2004,

1o/ L'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE (Centre Régional de lutte contre le cancer de Bordeaux et du Sud Ouest), prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis ..., ...,
Représentée par la S.C.P. FOURNIER, Avoués à la Cour, et assistée de Maître Jean-Philippe A..., Avocat au barreau de BORDEAUX,

2o/ Monsieur Didier X..., de nationalité française, architecte, demeurant ...,
3o/ Monsieur François Y..., de nationalité française, architecte, demeurant ...,
Représentés par la S.C.P. Sophie  LABORY-MOUSSIE et Eric ANDOUARD, Avoués Associés  à la Cour, et assistés de Maître Marie-Lucile B..., Avocat au barreau de BORDEAUX,
Intimés sur appel provoqué,
4o/ LA S.A. ECCTA,  INGENIERIE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social, sis ...,
Représentée par la S.C.P. Corine  ARSENE-HENRY et Pierre LANCON, Avoués Associés à la Cour, et assistée de Maître Odile C..., Avocat au barreau de BORDEAUX,
Intimée sur appel provoqué,
5o/ LA S.A. BUREAU VERITAS, prise en la personne de son représentant légal domicilié én cette qualité au siège social, sis ...,
Représentée par Maître Patrick LE BARAZER, Avoué à la Cour, et assistée de Maître Aude D..., substituant la S.C.P. Guy VIENOT, Avocats Associés au barreau de PARIS,
Intimée sur appel provoqué,
Rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue, en audience publique le 10 Septembre 2007 devant :
Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président,
Monsieur Pierre-Louis CRABOL, Conseiller,
Monsieur Michel BARRAILLA, Conseiller,
Madame Armelle FRITZ, Greffier,
Et qu'il en a été délibéré par les Magistrats du Siège ayant assisté aux débats :
Vu le jugement rendu le 29 juin 2004 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, au vu d'un rapport d'expertise judiciaire du 03 juillet 2000 réalisé par Jean E..., qui, après avoir déclaré irrecevables les dernières conclusions de l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE, a débouté la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE de ses demandes, a constaté que les appels en garantie formés par l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE à l'encontre de Didier X..., de François Y..., de la S.A. ECCTA INGENIERIE et de la S.A. BUREAU VERITAS étaient sans objet, a déclaré irrecevable une demande reconventionnelle de l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE au titre de pénalités de retard, a débouté les parties du surplus de leurs demandes, et a condamné la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE à payer à l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE une somme de 3.000,00  sur le fondement de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile, ainsi qu'à supporter les dépens ;
Vu la déclaration d'appel de la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE du 21 juillet 2004, dirigée contre la seule ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE ;
Vu les conclusions de l'appelante, signifiées et déposées le 22 novembre 2004 ;
Vu l'acte d'appel provoqué de l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE, signifié le 28 décembre 2004 à la S.A. BUREAU VERITAS, le 30 décembre 2004 à Didier X... et à François Y..., et le 03 janvier 2005 à la S.A. ECCTA INGENIERIE ;
Vu les conclusions de l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE, contenant appel incident, signifiées et déposées le 25 mars 2005 ;
Vu les conclusions de Didier X... et de François Y..., signifiées et déposées le 02 juin 2005 ;
Vu les conclusions de la S.A. ECCTA INGENIERIE, signifiées et déposées le 17 août 2005 ;
Vu les conclusions de la S.A. BUREAU VERITAS, signifiées et déposées le 18 janvier 2006 ;
Vu l'ordonnance de clôture du 27 août 2007 ;
DISCUSSION :
Attendu que pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des constatations et conclusions de l'expert judiciaire, ainsi que des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère au jugement déféré (pages 3 à 6), qui en contient une relation détaillée et exacte ; qu'il suffit seulement de rappeler que par acte d'engagement accepté le 09 septembre 1997, l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE a confié à la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE, moyennant un prix "global forfaitaire" de 18.024.222,00 F HT (2.747.774,93 ), le lot no 2 , "démolitions / gros-oeuvre", des opérations de construction d'un parking souterrain et d'un immeuble à usage de laboratoire sur un terrain situé ... Genès, sous la maîtrise d'oeuvre, notamment, de Didier X... et de François Y..., architectes, et de la S.A. ECCTA INGENIERIE ; qu'après avoir effectué les opérations de démolition, la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE a estimé, en se fondant sur une note de la société SEFI à laquelle elle avait sous-traité les fondations spéciales, que l'étude de sol réalisée par la société FONDATEST, jointe au dossier d'appel d'offres, était incomplète ou erronée ; qu'elle a présenté un nouveau projet de réalisation des fondations sur lequel la S.A. BUREAU VERITAS a émis un avis défavorable le 09 décembre 1997 ; qu'aucun accord n'ayant pu être trouvé entre les parties et l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE ayant mis en demeure le 13 février 1998 la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE de commencer les travaux, cette société a obtenu en référé la mise en oeuvre d'une expertise, confiée à Jean E... ; que celui-ci, après avoir fait réaliser une nouvelle étude de sol par la société ANTEA, a proposé, dans un pré-rapport du 27 octobre 1998, de retenir un coefficient de cohésion du sous-sol différent de celui retenu par la société FONDATEST et ayant une incidence financière importante sur les travaux  envisagés par la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE ; que l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE ayant à nouveau mis cette société en demeure le 24 décembre 1998 de commencer les travaux, ceux-ci ont été réalisés conformément aux préconisations de l'expert ; que la réception de l'ouvrage a été prononcée le 26 octobre 2000 ;
Attendu que le 14 août 2001, la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE a fait assigner l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE devant le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX pour faire juger que les parties étaient sorties du forfait convenu et faire condamner le maître de l'ouvrage à lui payer diverses sommes correspondant aux coûts supplémentaires qu'elle avait dû supporter ; que l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE a conclu au rejet de ces demandes, tout en faisant appeler en garantie, à titre subsidiaire, Didier X..., François Y..., la S.A. ECCTA INGENIERIE et la S.A. BUREAU VERITAS ; que par ailleurs, elle a formé une demande reconventionnelle en paiement  de pénalités de retard ; que par le jugement déféré, le tribunal a rejeté l'ensemble des prétentions, qui sont reprises à l'identique devant la Cour ;
1o) Sur l'appel principal :
1 - Attendu que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont estimé que la convention conclue entre l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE et la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE était un marché à forfait, soumis aux dispositions de l'article 1793 du Code civil (page 7, deux derniers "Attendus", et page 8, paragraphe 1 du jugement) ; qu'ils ont en effet constaté que le caractère forfaitaire du marché était stipulé dans l'ensemble des documents contractuels (acte d'engagement, CCAP, CCTP, préambule commun à tous les lots) et que les dispositions du Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG), rendues contractuellement applicables, mais qui venaient en dernier dans la hiérarchie des pièces contractuelles, n'étaient pas susceptibles de supprimer le caractère forfaitaire du contrat en cas de contradiction avec les autres documents ; que devant la Cour, l'appelante ne développe aucun moyen ou argument de nature à remettre en cause cette analyse ; qu'il y a donc lieu de la confirmer ;
2 - Attendu que pour soutenir que les parties sont sorties du forfait convenu, la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE invoque trois moyens déjà développés en première instance, à savoir une modification du plan convenu, un ordre écrit du maître de l'ouvrage et un bouleversement de l'économie du contrat;
Attendu qu'abstraction faite d'un motif erroné relatif à l'épaisseur de la paroi moulée, justement critiquée par l'appelante, c'est avec raison que le tribunal a estimé que la preuve d'une modification du plan convenu n'était pas rapportée; qu'en effet, contrairement à l'avis exprimé par l'expert à la page 24, paragraphe 4 de son rapport, il ne résulte pas des éléments de la cause que l'étude initiale de la société FONDATEST ait été erronée ou incomplète et qu'elle n'ait pas permis à la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE de contracter en pleine connaissance de cause un marché dans un cadre forfaitaire et définitif ; qu'en effet, cette étude avait correctement mis en évidence le caractère karstique du sous-sol (rapport d'expertise, page 23) ; que si elle ne comportait pas d'étude hydro-géologique, elle attirait l'attention des constructeurs sur la nécessité d'en réaliser une (idem) ; que par ailleurs, si elle a retenu des caractéristiques géotechniques (coefficient de cohésion : C) à prendre en compte pour le dimensionnement des parois différentes de celles retenues par le CEBTP qui a réalisé ultérieurement une étude de sols à la demande de la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE, à savoir C = 50 KPa au lieu de C = 0 KPa, ce même coefficient de C = 50 KPa a été proposé par le sapiteur de l'expert judiciaire, la société ANTEA ; que certes, à la page 18, dernier paragraphe de son pré-rapport no 3 du 27 octobre 1998, le technicien a conseillé "de mener le calcul en prenant une cohésion dans le calcaire karstique égale à 0" ;  que toutefois, à la page 26 de son rapport définitif, il a rappelé qu'il n'était pas dans sa mission de définir les hypothèses à prendre en compte pour dimensionner l'ouvrage, ce qui relevait de la responsabilité des entreprises et de la maîtrise d'oeuvre, et qu'il avait seulement donné son "sentiment technique" dans son pré-rapport du 27 octobre 1998 ; que dans ces conditions, il n'y a pas lieu de faire prévaloir ce "sentiment", manifestement inspiré par un principe de précaution excessif et destiné à "permettre une reprise du chantier", ainsi que l'expert l'a précisé à la page 21 dudit pré-rapport, sur les conclusions concordantes des sociétés FONDATEST et ANTEA, spécialisées en la matière ; qu'enfin, il sera souligné que l'ouvrage convenu entre les parties n'a à aucun moment été modifié, seuls des plans d'exécution ayant subi des changements mineurs pour un surcoût très limité, eu égard au montant du marché, ainsi que l'a relevé le tribunal à la page 9, paragraphe 1 de sa décision ; que le moyen pris d'une prétendue modification du plan convenu n'est donc pas fondé ;
Attendu que c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte que les premiers juges ont estimé que la mise en demeure de l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE du 24 décembre 1998 d'avoir à commencer les travaux ne constituait pas un ordre écrit du maître de l'ouvrage imposant à l'entrepreneur, par application de l'article 14 du CCAG, de réaliser des travaux conformes aux préconisations de l'expert judiciaire et différents de ceux initialement convenus (page 9, toute la sous partie intitulée "Sur l'ordre écrit du maître de l'ouvrage"); que l'appelante se borne à contester ce raisonnement sans faire valoir aucune critique sérieuse à son encontre ; que la Cour le fera donc sien ;
Attendu qu'abstraction faite, là encore, d'une considération erronée, mais surabondante, relative à l'épaisseur de la paroi moulée (page 10, avant-dernier paragraphe du jugement), c'est par des motifs pertinents que la Cour adopte (page 9, les deux derniers "attendus", et page 10 du jugement , à l'exception du paragraphe précité) que le tribunal a estimé que la preuve d'un bouleversement de l'économie du contrat n'était pas rapportée ; qu'en effet, il a constaté qu'un tel bouleversement ne résultait pas des chiffres proposés par l'expert judiciaire dans son pré-rapport du 27 octobre 1998 sur la base d'un coefficient de cohésion nul ; que ce bouleversement est encore moins établi dans l'hypothèse, retenue par la Cour, d'un coefficient de cohésion de C = 50 KPa, conforme à l'avis des sociétés FONDATEST et ANTEA ; que le moyen n'apparaît donc pas fondé ;
3 - Attendu enfin que c'est encore par des motifs pertinents que la Cour adopte (page 11 du jugement) que le tribunal a dit que la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE ne pouvait prétendre, faute d'avoir mis en oeuvre la procédure spécifique prévue par l'article 15.4 du CCAG, au bénéfice des dispositions de l'article 15.3 du même texte, prévoyant une indemnisation de l'entrepreneur pour le préjudice qu'il subit en cas d'augmentation de la masse des travaux au-delà d'un vingtième de la masse initiale dans un marché forfaitaire ; que c'est donc avec raison qu'il a débouté la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE de toutes ses demandes dirigées contre l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE ; que le jugement sera confirmé sur ce point ;
2o) Sur l'appel incident :
Attendu qu'en première instance, l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE a sollicité la condamnation de la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE à lui payer une somme de 772.288,68  à titre de pénalités de retard ; que le tribunal a déclaré cette prétention irrecevable "faute d'avoir été formulée dans le décompte général notifié à l'entreprise en application de l'article 13-41 du CCAG, toute réclamation ultérieure étant irrecevable en application de l'article 50-32 du CCAG" (page 12, paragraphe 2 du jugement) ;
Attendu cependant que l'article 13.41 du CCAG n'impose pas au maître de l'ouvrage de faire figurer à peine de déchéance les éventuelles pénalités de retard dans le décompte général notifié par le maître d'oeuvre à l'entrepreneur ; que par ailleurs, l'article 50.32 du même texte n'édicte un délai de forclusion qu'au préjudice de l'entrepreneur et non du maître de l'ouvrage ; qu'il s'ensuit en l'espèce que la demande reconventionnelle de l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE ne se heurtait à aucune cause d'irrecevabilité ; qu'il convient en conséquence de réformer le jugement en ce qu'il l'a déclarée irrecevable ;
Attendu que par dérogation à l'article 20 du CCAG, l'article 4-3.1 du Cahier des Clauses Administratives Particulières commun à tous les lots (CCAP) prévoit qu'en cas de retard sur le délai d'exécution propre à un lot, il est fait application d'une pénalité journalière égale à 1/2000 du montant du lot considéré ; que l'article 20.1 alinéa 2 du CCAG précise que "les pénalités sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d'oeuvre" ; que l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE produit une télécopie de Didier X... du 02 septembre 2002 indiquant qu'il a constaté un retard de 470 jours au démarrage des travaux de la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE, soit un démarrage effectif au 18 mars 1999 au lieu du 03 décembre 1997, date prévue au planning contractuel ; qu'il s'ensuit que l'entrepreneur est contractuellement redevable des pénalités de retard réclamées, calculées sur le montant TTC du marché ; qu'il y a donc lieu de le condamner au paiement de cette somme ;
3o) Sur les dépens et les frais irrépétibles :
Attendu que la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE succombant en toutes ses prétentions, elle sera condamnée aux dépens de l'appel, ainsi qu'à ceux de l'appel provoqué, qui a été la conséquence directe de son recours ; que par ailleurs, il serait inéquitable que l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE conserve à sa charge la totalité des frais irrépétibles exposés par elle devant la Cour ; qu'il convient de lui accorder une somme de 10.000,00  en vertu de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ; qu'en revanche, il n'y a pas lieu de faire application de ce texte au profit des autres parties;
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
Après en avoir délibéré conformément à la loi,
Reçoit la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE en son appel et l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE en ses appels incident et provoqué ;
Confirme le jugement rendu le 29 juin 2004 par le Tribunal de Grande Instance de BORDEAUX, sauf en ce qu'il a déclaré l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE irrecevable en sa demande reconventionnelle ;
Réforme sur ce seul point et statuant à nouveau :
Déclare l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE recevable en sa demande reconventionnelle ;
Condamne la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE à payer à l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE la somme de 772.288,68  à titre de pénalités de retard;
Ajoutant au jugement :
Condamne la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE à payer à l'ASSOCIATION INSTITUT BERGONIE, une somme de 10.000,00  en vertu de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ;
Rejette le surplus des demandes formées en application du texte précité;
Condamne la S.N.C. SOCAE ATLANTIQUE aux dépens de l'appel et à ceux de l'appel provoqué, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile ;
Signé par Monsieur Louis-Marie CHEMINADE, Président, et par Madame Armelle FRITZ, Greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER                                                  LE PRÉSIDENT