COUR D'APPEL DE NÎMES
DEUXIÈME CHAMBRE
Section B COMMERCIALE
ARRÊT DU 18 MAI 2009
ARRÊT N° 157
Magistrat Rédacteur : M. BERTRAND
RG : 08/02309
TRIBUNAL DE COMMERCE DE NÎMES
15 mai 2008
SARL PORT CROISADE

SARL TRAVAUX EPUISEMENT ET CONSOLIDATION DES SOLS
SA SEETA SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETS TREVE ABEL
SA HYDRATEC
APPELANTE :
SARL PORT CROISADE, poursuites et diligences de son Gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
23 rue Ernest Michel
34000 MONTPELLIER
représentée par la SCP GUIZARD-SERVAIS, avoués à la Cour
assistée de la SCP SCHEUER-VERNHET-JONQUET, avocats au barreau de MONTPELLIER
INTIMÉES :
SARL TRAVAUX EPUISEMENT ET CONSOLIDATION DES SOLS -TECS -
poursuites et diligences de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
224 Rue Savournin
83600 FREJUS
représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SCP HAWADIER BONNEMAIN, avocats au barreau de DRAGUIGNAN
SA SEETA SOCIETE D'EXPLOITATION DES ETS TREVE ABEL,
poursuites et diligences de son Président en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
224 Rue Savournin
83600 FREJUS
représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SCP HAWADIER BONNEMAIN, avocats au barreau de DRAGUIGNAN
SA HYDRATEC, poursuites et diligences de son Président du Conseil d'Administration en exercice, domicilié en cette qualité au siège social,
58 Quai de la Râpée
75583 PARIS CEDEX 12
représentée par la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, avoués à la Cour
assistée de la SCP HAWADIER BONNEMAIN, avocats au barreau de DRAGUIGNAN
ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Avril 2009
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 786 du CPC, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
Monsieur Jean-Pierre GOUDON, Premier Président
Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller
Madame Catherine BRISSY-PROUVOST, Conseiller
GREFFIER :
Mme Dominique RI VOALLAN, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision

à l'audience publique du 06 Avril 2009, où l'affaire a été mise en délibéré au 18 Mai 2009
Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Bruno BERTRAND, Conseiller, le Président étant empêché, publiquement, le 18 Mai 2009, date indiquée à l'issue des débats, par mise à disposition au greffe de la Cour
FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :
Vu l'assignation délivrée le 5 juillet 2007 à la SARL Port Croisade, promoteur immobilier, devant le tribunal de commerce de Nîmes, par la SARL TECS, la SA SEETA, et la SA Hydratec entreprises qui sollicitaient notamment :
- sa condamnation à leur payer une somme totale de 498 948,84 , montant de factures de travaux immobiliers réalisés pour son compte, dans le cadre d'un marché de travaux conclu le 1er octobre 2004 portant sur la construction d'un port de plaisance à Aigues-Mortes (30),
- sa condamnation à leur payer une somme de 5 000,00  par application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
Vu la décision en date du 15 mai 2008, de cette juridiction qui a, notamment :
- rejeté l'exception d'incompétence de la juridiction judiciaire au profit de la juridiction administrative, soulevée par la SARL Port Croisade,
- retenu sa compétence,
- enjoint aux parties de conclure sur le fond à l'audience du 11 septembre 2008 à laquelle était renvoyée l'affaire,
- réservé les dépens ;
Vu l'appel de cette décision interjeté le 23 mai 2008 par la SARL Port Croisade ;
Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 6 avril 2009 et signifiées à ses adversaires le même jour, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles la SARL Port Croisade soutient notamment que :
- promoteur immobilier privé chargé de l'aménagement foncier de la ZAC de la Malamousque à Aigues-Mortes à la suite d'une convention de concession conclue avec la commune d'Aigues-Mortes, elle était tenue, en contrepartie de cette cession du droit à bâtir sur celle-ci qui lui été octroyée, de construire à ses frais un bassin destiné à devenir un port de plaisance qui sera relié à la mer via le canal du Rhône à Sète passant devant lui,
- avant de pouvoir restituer ce bassin, lequel a aussi été donné alors en location à la SARL Port Croisade dans le cadre d'un bail emphytéotique, à la commune d'Aigues-Mortes, elle a donc conclu, sur appel d'offres, un marché de travaux, le 1er octobre 2004 puis le 9 mars 2005, avec un groupement d'entreprises chargées de réaliser les travaux de creusement et d'aménagement du port, en l'occurrence les SARL TECS, SA SEETA, SA Hydratée,
- la convention entre la commune d'Aigues-Mortes et le promoteur prévoyait un coût de 8 323 240,00  HT pour les travaux d'aménagement portuaires, comportant le droit d'aménager les espaces publics s'y trouvant, concédé par la commune, puis devant lui revenir gratuitement ensuite, et le contrôle par la personne publique des travaux exécutés,
- selon l'article 8 de la convention, c'est la commune d'Aigues-Mortes qui est maître de l'ouvrage du bassin portuaire et propriétaire de tous les réseaux publics à y réaliser (eau potable, électricité, eaux usées, gaz),
- la réception des ouvrages est intervenue par procès-verbal en date du 3 avril 2006 comportant quelques réserves qui n'ont pas toutes été levées mais, néanmoins, par acte sous seing privé en date du 31 octobre 2006 le bassin portuaire a été remis par la SARL Port Croisade à la commune d'Aigues-Mortes,
- un conflit persiste entre la SARL Port Croisade et le groupement des entreprises ayant réalisé les travaux, sur l'interprétation de la clause de révision des prix, mais il relève de la compétence de la juridiction administrative et non judiciaire, en l'occurrence le tribunal administratif de Nîmes,
- dans l'attente de la résolution de ce litige, elle a accepté de consigner la somme de 375 018,60 , correspondant aux réclamations des entrepreneurs,
- les parties ont souhaité ne pas recourir à l'arbitrage et laisser l'instance engagée devant le tribunal de commerce de Nîmes se poursuivre jusqu'à son terme,
- s'il est exact que la convention de marché de travaux a été conclue entre personnes privées, des sociétés commerciales, et qu'elle est distincte du contrat de concession conclu préalablement entre la commune d'Aigues-Mortes et la SARL Port Croisade, portant notamment sur la réalisation du bassin portuaire, ainsi que l'a retenu le tribunal de commerce de Nîmes dans son jugement déféré, seule la qualification du contrat, en fonction de son économie réelle, permet de déterminer la compétence administrative ou judiciaire à retenir,
- la compétence administrative résulte en l'espèce d'un mandat administratif implicite donné à la SARL Port Croisade par la commune d'Aigues-Mortes, substitut aux critères organiques, destiné à la réalisation d'un travail public, un bassin portuaire, mandat traduit par un faisceau d'indices,
- subsidiairement, si la compétence judiciaire était retenue, la cour devrait renvoyer l'affaire devant la juridiction commerciale de première instance, afin de garantir aux parties le double degré de juridiction,
- la SARL TECS, SA SEETA, SA Hydratec doivent être condamnées au paiement de la somme de 8 000,00  pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du code de procédure civile ;
Vu les dernières conclusions déposées au greffe de la cour le 4 mars 2009 et signifiées à leur adversaire le 3 mars précédent, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, dans lesquelles les intimées demandent notamment la confirmation de la décision entreprise et la condamnation de la SARL Port Croisade à leur payer une somme de 10 000,00  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 5 000,00  en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Vu l'ordonnance de clôture prononcée le 6 avril 2009, après révocation avec l'accord des parties, de la précédente rendue le 13 mars 2009 ;
Vu les écritures des parties auxquelles il y a lieu de se référer pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens de celles-ci ;

SUR LA PROCÉDURE :
Attendu que la recevabilité de l'appel n'est ni contestée ni contestable au vu des pièces produites ;
SUR L'EXCEPTION D'INCOMPÉTENCE AU PROFIT DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE :
Attendu que l'incompétence du juge commercial est alléguée par la SARL Port Croisade au motif que le litige porte sur des travaux immobiliers destinés à la réalisation d'un ouvrage public, répondant à une fin d'intérêt général et qui comportent l'intervention d'une personne publique, comme bénéficiaire des travaux dont la remise lui a été faite le 31 octobre 2006 ;
Qu'elle ajoute avoir accompli les travaux de réalisation d'un bassin portuaire, intégré au domaine maritime public, dans le cadre d'un mandat implicite donné par la commune d'Aigues-Mortes, après une convention d'aménagement approuvée par le conseil municipal de cette ville le 8 août 2001, régulièrement publiée ensuite ; que cependant la cour relève que la convention d'aménagement qui est produite (pièce n° 1) n'est pas datée ni n'a date certaine et comporte en annexe 2 une délibération du conseil municipal en date du 29 avril 2003 ; qu'elle est donc nécessairement postérieure à celle présentée au conseil municipal le 8 août 2001, laquelle n'est pas versée aux débats ;
Mais attendu que si ces travaux immobiliers ne répondent pas à une fin d'intérêt général et ne sont pas affectés à un usage public, bien que l'ouvrage réalisé par les travaux litigieux soit remis à une personne publique, ces travaux ne constituent pas nécessairement des travaux publics dont le contentieux relève de la compétence de la juridiction administrative ;
Qu'en l'espèce, le litige soumis à la juridiction commerciale concerne l'exécution de contrats d'entreprise conclus dans le cadre d'un marché de travaux le 1er octobre 2004 et achevés le 3 avril 2006, date à laquelle un procès-verbal de réception avec réserves a été signé entre le maître de l'ouvrage, la SARL Port Croisade, et le représentant du groupement d'entreprises SEETA-TECS-Hydratec, toutes étant des sociétés commerciales ; qu'il apparaît que ces conventions ont été conclues en dehors du respect de la réglementation applicable aux marchés publics de travaux ;
Que durant cette période et jusqu'à la remise du bassin et de ses équipements par la SARL Port Croisade à la commune d'Aigues-Mortes, par acte sous seing privé daté du 31 octobre 2006, puis la vente pour le prix d'un euro symbolique du terrain sur lequel se trouve le bassin portuaire par la SARL Port Croisade à la commune d'Aigues-Mortes, le 28 décembre 2006, les travaux litigieux concernaient donc l'édification d'un ouvrage immobilier sur un terrain appartenant à une personne privée, la SARL Port Croisade ;
Que les conventions litigieuses (devis, actes d'engagement des marchés sur appel d'offre privé et cahiers des clauses administratives particulières, ordres de service) conclues entre les parties, ne faisaient référence à aucune convention passée avec une personne publique ni ne comportaient de clause exorbitante du droit commun ou se référant à une norme de droit public;
Que s'il est exact qu'après la cession des équipements et du terrain sur lequel se trouve le bassin portuaire à la commune d'Aigues-Mortes, les 31 octobre et 28 décembre 2006, celui-ci est devenu un ouvrage public, pouvant relever par sa nature du domaine public maritime avec lequel il se trouve lié par une voie d'eau fluviale communicante, ce n'était pas le cas lors de la conclusion et de l'exécution des contrats de construction litigieux ;
Attendu par ailleurs qu'il ressort des pièces versées aux débats que cet ouvrage public n'est pas affecté à une mission de service public, puisqu'il a fait l'objet, dès la cession du terrain à la commune d'Aigues-Mortes, le 28 décembre 2006, d'un bail emphytéotique d'une durée de 48 années, renouvelable, consenti par la personne publique à la SARL Port Croisade ; que celle-ci l'exploite commercialement à son profit exclusif en application de la convention (article 16 du bail, page 17) : " Le preneur pourra louer, amodier librement les postes d'amarrage ou céder librement des droits d'usage des postes d'amarrages qu'il aura réalisés sur le bien considéré et les espaces nécessaires à cette fonction et tout autre équipement ou espace annexe dont il a la disposition à condition que soit respectée l'affectation du bien et les règlements qui s'y appliquent et de ne pas excéder une durée correspondant à celle maximale du présent bail" ;
Qu'ainsi, à l'article 11 du contrat de bail (page 16) il est aussi stipulé que : "Les aménagements et équipements réalisés par le preneur et tous travaux effectués par elle resteront sa propriété et celle de ses ayants cause pendant toute la durée du présent bail" ;
Qu'il n'est pas non plus justifié, ni même allégué, de l'existence d'une concession de service public régulière consentie par la commune d'Aigues-Mortes, ou la communauté de communes qui s'y est substituée, pour l'exploitation publique de ce bassin portuaire, une fois celui-ci construit ;
Que celui-ci apparaît donc relever de la gestion privée de la part de la SARL Port Croisade, promoteur immobilier et propriétaire foncier des alentours de ce bassin dont elle est la seule locataire :
Qu'en outre, selon le bail emphytéotique du 28 décembre 2006 (page 15), il apparaît que la passe d'entrée du bassin ainsi construit, appartenant au domaine public fluvial des Voies Navigables de France et destinée à desservir les postes d'amarrages du bassin, est exploitée dans le cadre d'une convention d'occupation précaire conclue avec VNF, d'une durée de 17 ans, par une autre personne privée, distincte de la SARL Port Croisade bien qu'associée au sein de cette société et ayant le même dirigeant social, M. François Z..., architecte, la SA Argos ;
Qu'il n'est pas justifié, ni même soutenu, que la SA Argos, détentrice du droit exclusif d'utiliser la passe pour relier le bassin portuaire appartenant à la personne publique mais exploité par une locataire de droit privé, a elle-même conclu une convention avec la commune d'Aigues-Mortes, garantissant l'accès du public à ce nouveau port par voie d'eau ;
Qu'ainsi la commune d'Aigues-Mortes, ou la communauté de communes qui lui a été depuis lors substituée, est propriétaire d'un bassin portuaire, dont l'exploitation est confiée par contrat de bail pour les prochaines 48 années à une société commerciale, la SARL Port Croisade en dehors de toute procédure de concession de service public ; que cette exploitation portuaire se trouve elle-même dépendante, quant à son accès depuis et vers la mer, d'une autre société commerciale, la SA Argos, pendant une durée de 17 ans, avec laquelle aucune convention n'a été conclue à propos de la liberté d'accès fluvial à ce domaine public maritime ;
Qu'il apparaît en conséquence que l'ouvrage devenu public seulement après la fin des travaux litigieux, n'a pas été affecté à un service public mais à une utilisation commerciale privée ;
Qu'il est constant par ailleurs que la SARL Port Croisade n'a reçu, pour la construction de ce bassin portuaire, aucune subvention publique ni rémunération directe émanant de la commune d'Aigues-Mortes ;
Attendu au surplus qu'il ne saurait être considéré que la SARL Port Croisade, qui apparaît au travers des pièces produites comme le véritable organisateur de l'ensemble de cette opération immobilière pour laquelle elle a été créée en 1999 selon l'objet social mentionné dans ses statuts, a agi pour construire le bassin portuaire dans le cadre d'un mandat implicite que lui aurait donné la commune d'Aigues-Mortes, au seul motif que celle-ci devait être, en fin de compte, la bénéficiaire de cet ouvrage dont la propriété lui a été cédée moyennant un prix symbolique d'un euro le 28 décembre 2006 ;
Qu'en effet, il y a lieu de retenir, d'une part, le fait que le bénéfice de l'exploitation du bassin portuaire va revenir, pour les 48 prochaines années, au moins à la SARL Port Croisade, prétendue mandataire, moyennant un loyer annuel de 10 000,00 ; qu'ainsi celle-ci a agi pour son propre compte et non pour celui de la personne publique ;
Qu'il convient également de relever, d'autre part, que dans la convention relative à l'aménagement et à l'équipement de la zone d'aménagement concerté de Malamousque (pièce n° 1 produite par l'appelante), document non daté conclu entre la SARL Port Croisade et la commune d'Aigues-Mortes, il était stipulé que : "la commune ou ses délégataires éventuels seront autorisés (sic) à suivre l'exécution des travaux et auront à tout moment accès aux chantiers, et pourront assister à la réception des travaux par le cocontractant, mais ne pourront présenter d'observations qu'à ce dernier. " ;
Qu'il s'ensuit que la personne publique, qui n'avait pas non plus délégué la maîtrise de l'ouvrage à la SARL Port Croisade, n'a exercé aucun contrôle à l'égard des travaux mis en oeuvre cette société ; qu'elle ne bénéficiait pas non plus des droits d'un mandant lors de l'exécution d'un mandat confié à son mandataire, faute de pouvoir révoquer le mandataire et se substituer à lui, conformément aux dispositions de l'article 2004 du code civil, si elle le jugeait requis par les modalités d'exécution du prétendu mandat, le cas échéant ;
Qu'il apparaît, en fait, que la communauté de commune d'Aigues-Mortes, dénommée "Terre de Camargue", a envoyé un représentant, M. A..., assister à quelques réunions de chantier à compter du 28 avril 2005, sans faire d'observations, mais n'a pas participé ni même assisté à la réception finale des travaux le 3 avril 2006 ;
Qu'il s'ensuit que le litige concernant l'exécution des contrats d'entreprise du marché de travaux passés entre le maître d'ouvrage privé et les entrepreneurs privés destinés à l'édification de cet ouvrage relèvent bien de la juridiction judiciaire commerciale et non de la juridiction administrative ;
Que par ces motifs substitués, il convient en conséquence de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a rejeté l'exception d'incompétence d'attribution invoquée par la SARL Port Croisade au profit de la juridiction administrative, et retenu la compétence du tribunal de commerce de Nîmes ;
SUR L'ÉVOCATION DU LITIGE :
Attendu que l'appelante demande à la cour de ne pas évoquer le fond de ce litige afin de bénéficier du double degré de juridiction ; que les intimées ne sollicitent pas une telle évocation du litige et ne s'opposent pas à ce que la juridiction commerciale de première instance statue sur le fond ; qu'il est de bonne justice de laisser le tribunal de commerce de Nîmes statuer au fond, ainsi qu'il l'avait décidé en renvoyant l'affaire à une audience ultérieure après avoir rejeté l'exception d'incompétence d'attribution ;
SUR LES DOMMAGES ET INTÉRÊTS :
Attendu que l'exception d'incompétence d'attribution invoquée par la SARL Port Croisade, si elle est rejetée par la cour, n'apparaît cependant pas avoir été abusivement alléguée par celle-ci ; qu'il convient donc de débouter les intimées de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
SUR LES FRAIS DE PROCÉDURE ET LES DÉPENS :
Attendu qu'il y a lieu d'allouer à la SARL TECS, à la SA SEETA et à la SA Hydratec, ensemble, la somme totale de 3 000,00  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, que devra leur payer la SARL Port Croisade, condamnée aux entiers dépens d'appel ;
Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de la SARL Port Croisade les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;
PAR CES MOTIFS

Statuant, publiquement et par arrêt contradictoire,
Vu la loi des 16-24 août 1790 et l'article 4 du titre II de la loi du 28 pluviôse an VIII,
Vu les articles 6, 9, 12, 75, 76 et 99 du code de procédure civile,
Reçoit l'appel en la forme,
Confirme, par substitution de motifs, le jugement du tribunal de commerce de Nîmes prononcé le 15 mai 2008, ayant rejeté l'exception d'incompétence au profit de la juridiction administrative invoquée par la SARL Port Croisade et retenu sa compétence ;
Dit n'y avoir lieu à évocation de ce litige ;
Condamne la SARL Port Croisade aux dépens d'appel et à payer à la SARL TECS, la SA SEETA et la SA Hydratec, ensemble, la somme totale de 3 000,00  sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;
Rejette toutes autres demandes des parties ;
Autorise la SCP POMIES-RICHAUD-VAJOU, titulaire d'un office d'avoué, à recouvrer directement les dépens conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ;
Ainsi prononcé et jugé à NÎMES le 18 mai 2009.
Arrêt signé par Monsieur B. BERTRAND, Conseiller, le Président empêché, et par Madame D. RIVOALLAN, Greffier divisionnaire.