AFFAIRE PRUD' HOMALE : COLLEGIALE
R. G : 06 / 07318


SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE L' IMMEUBLE " LE STADIUM "
APPEL D' UNE DECISION DU :
Conseil de Prud' hommes de LYON
du 13 Octobre 2006
RG : F 05 / 04703
COUR D' APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 05 FEVRIER 2008
APPELANT :
Monsieur Serge X...

42400 SAINT CHAMOND
comparant en personne, assisté de Me Laurence SEGURA LLORENS, avocat au barreau de LYON

SYNDICAT DES COPROPRIETAIRES DE L' IMMEUBLE " LE STADIUM " SITUE 173 RUE ANATOLE FRANCE- 69100 VILLEURBANNE REPRESENTE PAR LA REGIE FONCIA SAINT ANTOINE
4 quai Saint Antoine
69291 LYON CEDEX 02
représenté par Me Olivia LONGUET, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 11 Mai 2007
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 27 Novembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie- Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN- JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Monsieur Julien MIGNOT, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 05 Février 2008, par mise à disposition de l' arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l' article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Monsieur Serge X... a été engagé par le syndicat des copropriétaires des 2 / 10 rue A. BERNOUX 200 PRESSENSE 173 rue Anatole France, à VILLEURBANNE, résidence LE STADIUM, en qualité de gardien concierge à temps complet, à compter du 7 mars 2000. L' ensemble immobilier comprend 144 lots principaux. Monsieur X... bénéficie d' un logement de fonction.
Monsieur X... a été placé en arrêt maladie. Le 3 mai 2004, le docteur B... a écrit au syndic ès qualités pour lui indiquer qu' il avait effectué une visite de pré reprise dans la mesure où monsieur X... était prolongé, mais qu' il estimait que la pathologie était liée aux manoeuvres répétitives de transvasement des petites poubelles recueillant les ordures déversées par les vide ordures, dans de plus grands containers : il exposait que la suppression des vide ordures et leur remplacement par des grosse poubelles disposées près des immeubles pourrait être une solution ; une autre solution serait pour lui de redéfinir le poste avec moins de poubelles et de tâches physiques, et plus de gestion d' immeuble.
La pathologie de monsieur X... a été prise en charge par la CPAM au titre de la maladie professionnelle.
Le Docteur B..., a établi une étude de poste du travail de monsieur X... en date du 8 février 2005. Il décrit l' organisation du travail de recueil des ordures ménagères et de sortie des poubelles. Il en résulte que des poubelles de 500 litres sont disséminées au niveau des bâtiments communs et de part et d' autre des garages, et qu' une partie des résidents déposent directement leurs ordures dans ces poubelles ; qu' il existe également 52 vide ordures dont le débouchage est difficile, et dont la hauteur sous orifice ne permet que le positionnement de poubelles de 140 litres. Pour éviter la manutention et les déplacements répétitifs de l' ensemble des petites poubelles, monsieur X... a choisi de verser le contenu des petits containers dans des plus grands. Le médecin du travail a retenu qu' en tout état de cause, " à 60 cm du sol, la manutention des poubelles même de 140 litres est un facteur de risque pour le dos comme pour le membre supérieur. "
Le médecin du travail a revu monsieur X... en visite de reprise et il a écrit au syndic le 14 septembre 2005 en rappelant qu' il avait " proposé un aménagement de poste avec fermeture de vide- ordures et évolution vers un poste avec moins de manutention et plus d' activité administrative en particulier états des lieux et relations avec les entreprises extérieures. "
La régie FONCIA ès qualités, a répondu au médecin du travail le 20 septembre 2005, d' une part que la suppression des vide- ordures relève (sauf problème d' hygiène) d' une décision unanime des copropriétaires, ce qui est en pratique irréalisable selon lui, et d' autre part que le syndicat des copropriétaires ne gère que des parties communes et non des appartements, ce qui exclut les états des lieux des attributions du gardien concierge ; enfin que la gestion des parties communes ne génère pas une activité administrative suffisante pour permettre une réorganisation significative des tâches confiées à monsieur X....
Par un avis en date du 26 septembre 2005, le médecin du travail a déclaré monsieur X..., inapte à son poste de gardien, tel qu' il était lors de l' étude de poste réalisée en février 2005, et apte à tenir un poste sans manutention lourde et répétitive.
La fiche de visite en date du 10 octobre 2005 a déclaré monsieur X... inapte au poste, apte à un autre.
Par un courrier en date du 26 octobre 2005, le syndic a notifié à monsieur X... qu' il recherchait activement des possibilités de reclassement ou d' adaptation du poste, précisant toutefois que le poste est le seul emploi de la copropriété et que " eu égard à la configuration de votre contrat de travail, l' aménagement de votre poste paraît inenvisageable. "
Après avoir convoqué monsieur X... à un entretien préalable par un courrier du 2 novembre 2005, le syndicat des copropriétaires a notifié le licenciement pour inaptitude par courrier du 17 novembre2005.
La lettre de licenciement précise que des possibilités de reclassement ou d' aménagement du poste ont été recherchées avec le médecin du travail mais que aucun reclassement n' est possible : " En effet, comme vous le savez, votre poste est le seul poste salarié au sein de la copropriété.
Un aménagement de votre poste n' est pas davantage envisageable, eu égard à la configuration de votre contrat de travail. En effet, le Syndicat des Copropriétaires ne gère que les parties communes. En conséquence, les états des lieux des appartements ne peuvent pas faire partie de vos attributions, et en tout état de cause, lesdites parties communes ne génèrent pas une activité suffisante pour permettre une réorganisation significative des tâches qui vous sont confiées.
L' essentiel des tâches qui sont les vôtres sont des tâches nécessitant une manutention lourde et répétitive.... "
Monsieur X... a saisi le Conseil de prud' hommes de LYON le 12 décembre 2005 pour obtenir le paiement d' une indemnité de 1 700 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 800 euros en application de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Par un jugement rendu le 13 octobre 2006, sur le dernier état des demandes, le Conseil de prud' hommes a dit que le licenciement est parfaitement fondé et a débouté monsieur X... de sa demande de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; le jugement a dit que l' employeur a parfaitement rémunéré monsieur X... lors du remplacement inférieur à deux mois de son collègue en février et mars 2003 et a débouté monsieur X... de sa demande ; il a dit que l' attribution d' une fonction supplémentaire à partir du mois d' avril 2003 avait un caractère temporaire et a condamné le syndicat des copropriétaires à payer à monsieur X... les sommes de 575, 01 euros au titre du 13o mois et de l' indemnité de précarité sur la charge des poubelles sélectives, et 600 euros en application de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Le jugement a été notifié à monsieur X... le 16 octobre 2006. Monsieur X... a déclaré faire appel le 31 octobre 2006.
Vu les conclusions de monsieur X..., soutenues oralement à l' audience, tendant à la réformation du jugement en ce qu' il a limité le quantum des rappels de salaires à la somme de 575, 01 euros alors que le rappel de salaire dû en raison du remplacement temporaire du gardien absent s' élève à la somme de 1 408, 78 euros, et en ce qu' il a dit que le licenciement était fondé alors qu' il est dépourvu de cause réelle et sérieuse, pour défaut d' exécution de l' obligation de reclassement : monsieur X... demande à ce titre la condamnation du syndicat des copropriétaires à lui payer la somme de 21 000 euros à titre de dommages- intérêts, ainsi que la somme de 2 000 euros en application de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
Vu les conclusions du syndicat des copropriétaires, soutenues oralement à l' audience, tendant à la confirmation du jugement, à la restitution des sommes versées au titre de la décision de première instance ainsi qu' à la condamnation de monsieur X... à lui payer la somme de 1 000 euros en application de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile.
DISCUSSION
SUR LE RAPPEL DE SALAIRE
Il résulte des explications des parties que la copropriété avait deux gardiens.
De février 2003 à mars 2004, monsieur X... a déclaré qu' il avait remplacé l' autre gardien concierge temporairement absent, pour la sortie des poubelles : il a perçu une rémunération complémentaire qui devait être majorée dans les conditions prévues à l' article 26 de la convention collective qui dispose :
" les remplaçants, lorsqu' ils sont salariés de l' employeur du titulaire du poste, perçoivent une rémunération décomptée, en fonction de la qualification exigée et de l' horaire ou des tâches demandées, par application exclusivement des articles 21 et 22- 2 de la convention... la rémunération ainsi établie est majorée de l' indemnité de congés payés, du prorata de gratification (13o mois) et de l' indemnité légale de fin de contrat (6p. 100) ; l' ensemble étant porté forfaitairement à 50p100 pour tous remplacements de durée inférieure à deux mois. "
Le syndicat soutient que si les bulletins de salaire mentionnent ce remplacement, dans les faits, il s' agit d' une erreur, le remplacement ayant été effectué par une entreprise extérieure, et que monsieur X... a perçu une rémunération qui comprend les deux majorations.
Les factures de la société LYONNAISE D' HYGIENE portent les mentions suivantes au titre de la nature de l' intervention : " remplacement de gardien- entretien des parties communes ". Si les factures comportent un paragraphe " DESCRIPTIF TECHNIQUE DE L' ACTIVITE " qui énonce parmi d' autres tâches, la rentrée et la sortie des poubelles, le descriptif est expressément déclaré non contractuel. Aucun élément ne permet de penser que de fait, cette entreprise a assuré le service des poubelles. Le syndicat des copropriétaires ne démontre en conséquence pas l' erreur dont il se prévaut.
L' examen des bulletins de paie fait apparaître que le taux appliqué pour le remplacement sortie poubelles varie de 66 à 75 à 78 à 81, comme les salaires correspondants, ce qui disqualifie le calcul présenté par le syndicat des copropriétaires qui conclut à une somme de 397, 21 euros soit un écart qui correspondrait à la majoration pour la somme de 75 euros.
Il convient de constater que les salaires bruts perçus au titre des remplacements sont inclus dans l' assiette du 13o mois et des congés payés ; en revanche, l' indemnité de fin de contrat n' apparaît pas : la somme de 347, 37 euros est due ; le jugement sera réformé sur ce point.
SUR LE LICENCIEMENT ET LE RESPECT DE L' OBLIGATION DE RECLASSEMENT

En application des dispositions de l' article L 122- 32- 5 du Code du travail, si le salarié est déclaré inapte à l' emploi qu' il occupait précédemment, l' employeur est tenu de lui proposer, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail et des indications qu' il formule sur l' aptitude du salarié à exercer l' une des tâches existant dans l' entreprise, un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l' emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps due travail. S' il ne peut proposer un autre emploi, l' employeur est tenu de faire connaître par écrit les motifs qui s' opposent au reclassement. L' employeur ne peut prononcer le licenciement que s' il justifie soit de l' impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions sus énoncées, soit du refus par le salarié de l' emploi proposé dans ces conditions.

Le médecin du travail a déclaré monsieur X... inapte au poste et apte à un autre, sans manutention lourde et répétitive.
Par un courrier du 26 octobre 2005, le syndic a, fait connaître les motifs qui s' opposent au reclassement, soit le fait que le poste est le seul emploi au sein de la copropriété et qu' eu égard à la configuration du contrat de travail, l' aménagement du poste paraît inenvisageable.
Il convient de considérer que l' employeur est un syndicat de copropriétaires, soit une collectivité de propriétaires privés qui n' emploie qu' un seul salarié, gardien concierge occupant la loge. Le syndicat des copropriétaires peut, ce qu' il fera ultérieurement, adjoindre à l' activité du gardien concierge, une entreprise pour le ménage : le nouveau gardien a été engagé sur la base de 12 300 UV dont 8 640 au titre des ordures ménagères et du débouchage gaines et vide- ordures. Toutefois, le syndicat des copropriétaires n' était pas tenu de supprimer le service des vide- ordures, comme l' avait suggéré le médecin du travail. Cette suppression n' aurait en tout état de cause pas mis fin au déplacement de containers de 500 litres et à des exercices de manutention lourds et répétitifs.
Par ailleurs, le syndicat des copropriétaires ne dispose pas d' un autre poste et les tâches administratives sont résiduelles.
Le syndicat des copropriétaires a fait en conséquence la preuve de l' impossibilité pour lui de proposer un autre emploi : le jugement sera confirmé en ce qu' il a dit que le licenciement est correctement fondé.
SUR LES FRAIS IRREPETIBLES ET LES DEPENS
Le jugement sera confirmé en ce qu' il a condamné le syndicat des copropriétaires à payer à monsieur X... la somme de 600 euros en application de l' article 700 du Code de procédure civile ainsi que les dépens de l' instance.
Il n' y a pas lieu de faire droit aux demandes en application de l' article 700 du Code de procédure civile devant la Cour ; les dépens d' appel seront supportés par monsieur X....
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en ce qu' il a dit que le licenciement de monsieur Serge X... est fondé et a débouté ce dernier de sa demande de dommages- intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que condamné le syndicat des copropriétaires à payer à monsieur X... la somme de 600 euros en application de l' article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu' aux dépens.
Infirme le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau,
Condamne le syndicat des copropriétaires à payer à monsieur Serge X... la somme de trois cent quarante sept euros et trente sept centimes (347, 37 euros) au titre du remplacement.
Dit n' y avoir lieu à application de l' article 700 du Code de procédure civile au titre de la procédure d' appel.
Condamne monsieur Serge X... aux dépens d' appel.