RG : 07 / 06445
décision du
Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE
ordonnance de référé
2007 / 2207
du 02 octobre 2007
COUR D'APPEL DE LYON
8e Chambre Civile
ARRÊT du 05 Mai 2009
APPELANT :
Maître Fabrice X... ès qualités de mandataire liquidateur de la Société GIRARDIERE LOGISTIQUE

42026 SAINT ETIENNE CEDEX 1
représenté par la SCP BAUFUME-SOURBE, avoués à la Cour
assisté de Me FARRE, avocat

SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT REGIE
représentée par ses dirigeants légaux
1, rue Elisée Reclus
42000 SAINT-ETIENNE
représentée par la SCP LAFFLY-WICKY, avoués à la Cour
assistée de Me COMTE, avocat
Instruction clôturée le 13 Mars 2009
Audience de plaidoiries du 01 Avril 2009
La huitième chambre de la COUR d'APPEL de LYON,
composée lors des débats et du délibéré de :
* Madame Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre, qui a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries,
* Madame Martine BAYLE, conseillère,
* Madame Agnès CHAUVE, conseillère,
assistées lors des débats tenus en audience publique de Madame Nicole MONTAGNE, greffière,
a rendu L'ARRÊT contradictoire suivant :
FAITS-PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE a recherché pour le compte de la SCI DES MARAIS un locataire pour des locaux situés 9, rue Bénévent, à St ETIENNE. Un bail précaire a été signé le 21 décembre 2006 pour une superficie de 11 731 m² avec la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE, actuellement en liquidation judiciaire suivant jugement du 29 octobre 2008. Des honoraires ont été réclamés par la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE à la locataire.
Par ordonnance de référé en date du 2 octobre 2007, le président du tribunal de commerce de St ETIENNE a :
- rejeté la demande de renvoi,
- condamné la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE à payer à la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE la somme de 15 000  à titre de provision,
- renvoyé la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE à se pourvoir devant les juges du fond par une nouvelle assignation pour le paiement du solde,
- condamné la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE à payer à la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE la somme de 1 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.
La SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE a relevé appel de cette décision le 11 octobre 2007.
Me X... ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE reprenant l'instance conclut à la réformation de l'ordonnance et demande, outre la restitution des sommes versées, que la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE soit renvoyée à suivre le sort des procédures de vérification des créances devant le juge-commissaire.
En tout état de cause il soutient :
- que la procédure de référé est irrégulière et nulle (temps insuffisant pour assurer sa défense, non-respect du contradictoire, représentation par le fils d'un huissier non muni d'un pouvoir spécial, absence d'enrôlement de l'affaire avant le début de l'audience),
- qu'il existe une contestation plus que sérieuse sur la somme réclamée, le montant des honoraires étant à renégocier et dépendant de l'exécution par la bailleresse de travaux qui n'ont jamais été réalisés.
Il sollicite la somme de 10 000  à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et injustifiée et la somme de 3 000  en application de l'article 700 du code de procédure civile.
La SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE conclut à l'incompétence de la Cour, juridiction des référés, au profit du juge-commissaire.
Subsidiairement elle estime que la procédure de première instance est régulière et demande que sa créance, incontestable, soit admise au passif de la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE pour un montant de 8 920  TTC (23 920  TTC - 15 000  TTC).
En tout état de cause, elle conclut au rejet des demandes de la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE et lui réclame la somme de 2 500  au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DECISION
Attendu que la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE a été déclarée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de SAINT ETIENNE en date du 7 août 2008 puis en liquidation judiciaire par jugement en date du 29 octobre 2008 ;
Attendu que " l'instance en cours " visée à l'article L. 622-22 du code de commerce est celle qui tend à obtenir de la juridiction saisie du principal une décision définitive sur l'existence et le montant de la créance ;
Attendu que tel n'est pas le cas d'une instance pendante devant la juridiction des référés et ayant pour objet d'obtenir, par une décision n'ayant aucune autorité de chose jugée au principal, le paiement d'une provision en application de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile ; que cette créance doit être soumise à la procédure normale de vérification et à la décision du juge-commissaire ;
Que dès lors, en l'espèce, la Cour de céans statuant en matière de référé et saisie d'une demande de provision ne peut que se déclarer incompétente pour statuer sur la demande de provision de la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE, créance relevant de la procédure de vérification des créances sous l'autorité du juge-commissaire ;
Attendu que l'ordonnance doit être infirmée ; que la demande de dommages et intérêts doit être rejetée ;
Attendu que l'équité ne commande pas de faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu que chacune des parties supportera ses propres dépens ;
PAR CES MOTIFS

Vu les jugements du tribunal de commerce de SAINT ETIENNE en date des 7 août 2008 et 29 octobre 2008 ayant prononcé le redressement judiciaire puis la liquidation judiciaire de la SARL GIRARDIERE LOGISTIQUE ;
Infirmant l'ordonnance déférée et statuant à nouveau :
Déclare la Cour de céans, statuant en matière de référé, incompétente pour connaître de la créance de la SAS URBANIA SAINT ETIENNE RIVAT RÉGIE et de la demande de dommages et intérêts ;
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que chaque partie supportera ses propres dépens, de première instance et d'appel.
Cet arrêt a été prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile et signé par Madame Jeanne STUTZMANN, présidente de la huitième chambre et par Madame Nicole MONTAGNE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.