COUR D'APPEL DE POITIERS
Chambre Sociale
ARRÊT DU 21 SEPTEMBRE 2016
Numéro d'inscription au répertoire général : 16/00475
ARRET No 1069
R.G : 16/00475


S.A.S. T.C.M.G
Décision déférée à la Cour : Jugement au fond du 04 mai 2009 rendu par le Conseil de Prud'hommes de LA ROCHELLE.
APPELANT :
Monsieur Eric X...

79100 THOUARS
Représenté par Me Françoise ARTUR, avocat au barreau de POITIERS

S.A.S. T.C.M.G
Les Bois Hauts
79500 ST MARTIN LES MELLE
Représentée par Me Jean-Marc BRAUD, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 15 Juin 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Eric VEYSSIERE, Président
Madame Catherine KAMIANECKI, Conseiller
Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Conseiller
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : Madame Christine PERNEY

- CONTRADICTOIRE
- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- Signé par Monsieur Eric VEYSSIERE, Président, et par Madame Christine PERNEY, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
Faits-procédure-prétentions des parties
La société GTM exploitait une entreprise de transport routier.
Selon contrat à durée indéterminée du 14 octobre 2002, elle a engagé M. Eric X... en qualité de conducteur routier, groupe 7, coefficient 150 M de la convention collective du transport routier.
A compter du 1er avril 2005, le contrat de travail a été transféré à la société TCMG qui a repris l'activité de la société GTM.
M. X... a exercé à partir du mois de juillet 2005 les mandats de délégué du personnel, délégué syndical et secrétaire du comité d'entreprise.
Le 30 avril 2008, il a saisi le conseil de prud'hommes de La Rochelle de demandes de rappel de salaires pour heures supplémentaires et de dommages et intérêts pour discrimination syndicale.
Par jugement du 4 mai 2009, le conseil de prud'hommes :
- a donné acte à la société TCMG qu'elle reconnaissait devoir les sommes suivantes :
* 2509,90 euros au titre des heures supplémentaires et des primes horaires pour travail de nuit et jours fériés,
* 2447,52 euros au titre des repos compensateurs et les congés payés afférents,
- a condamné la société TCMG au paiement de ces sommes,
- a débouté M. X... du surplus de ses demandes,
- a fixé son salaire de référence à la somme de 2291,21 euros,
- a condamné la société TCMG aux dépens et au paiement d'une somme de 610 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
M. X... a relevé appel du jugement.
Le 3 mars 2010, l'employeur a sollicité l'autorisation de l'inspection du travail de licencier M. X... pour faute. L'autorisation a été refusée.
En septembre 2010, l'employeur invoquant de nouveaux faits de nature disciplinaire à l'encontre de M. X... a saisi, l'inspection du travail, d'une demande d'autorisation de licenciement pour faute grave. L'autorisation a été refusée, puis accordée par le ministre du travail sur recours hiérarchique de l'employeur.
Par courrier du 8 août 2011, M. X... a été licencié pour faute grave.
Par arrêt du 1er février 2012, la cour d'appel de céans a ordonné le sursis à statuer sur l'appel de M. X... dans l'attente de la décision de la juridiction administrative saisie du recours formé par ce dernier contre la décision du ministre du travail.
Par jugement du 10 avril 2013, le tribunal administratif a annulé la décision du ministre du travail. La cour administrative d'appel a confirmé le jugement par un arrêt rendu le 26 mai 2014. Le Conseil d'Etat a rejeté le pourvoi de la société TCMG le 3 avril 2015.
L'affaire a été remise au rôle le 26 janvier 2016.
Par conclusions enregistrées au greffe le 6 juin 2016 et développées oralement à l'audience, l'appelant sollicite de la cour qu'elle infirme le jugement et statuant à nouveau :
- déboute la société TCMG de sa demande tendant à faire constater l'instance périmée,
- ordonne à la société TCMG de supprimer les avertissements prononcés à son encontre,
- condamne la société TCMG à lui payer les sommes suivantes :
* 2509,90 euros à titre de rappels de salaires pour heures supplémentaires et les congés payés afférents,
* 2447,52 euros au titre des repos compensateurs et les congés payés afférents,
* 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour non prise des repos compensateurs,
* 651,91 euros à titre de rappel d'indemnités de repas pour délégation,
* 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,
* 23.105,08 euros à titre d'indemnité du fait de l'annulation de l'autorisation administrative de licenciement,
* 78.791,04 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* 4376 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,
* 6418,13 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
* 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,
* 4000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans ses écritures enregistrées le 27 mai et le 10 juin 2016 oralement reprises à l'audience, la société TCMG demande à la cour de déclarer l'instance éteinte sur le fondement de l'article 389 du code de procédure civile et, à titre subsidiaire, de constater qu'elle a réglé les sommes mises à sa charge par le jugement déféré, de débouter M. X... de ses demandes et de le condamner à la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Pour un plus ample exposé des faits et des prétentions et moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement déféré et aux conclusions déposées et oralement reprises.
Motifs de la décision
Sur la péremption d'instance
Aux termes de l'article 386 du code de procédure civile, l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant 2 ans.
En l'espèce, par arrêt du 1er février 2012, la cour d'appel de céans a ordonné le sursis à statuer dans l'attente de la décision de la juridiction administrative sur le recours formé par M. X... contre la décision du ministre du travail du 1er août 2011 autorisant son licenciement.
La société TCMG estime que l'instance est périmée car, à défaut de diligences, un délai de plus de deux ans s'est écoulé entre la date de la notification du jugement du tribunal administratif ayant statué sur le recours de M. X... contre la décision du ministre du travail qui constituait selon l'arrêt de la cour d'appel la circonstance justifiant la reprise de l'instance et la date de remise au rôle de l'affaire par l'appelant.
Mais, la cour d'appel n'avait pas subordonné la reprise de l'instance à une décision du tribunal administratif mais d'une juridiction administrative ayant définitivement tranché le litige ce qui signifie qu'il convenait d'attendre la décision de la cour administrative d'appel intervenue le 26 mai 2014, puis du Conseil d'Etat, pour reprendre l'instance. Or, le conseil d'état a rejeté le pourvoi de la société TCMG le 3 avril 2015 et l'affaire a été remise au rôle le 26 janvier 2016. La péremption d'instance de deux ans n'est donc pas acquise et le moyen tiré de l'extinction de l'instance sera rejeté.
Sur les rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et gratifications complémentaires
S'agissant des rappels de salaires et des repos compensateurs au regard du temps de travail effectif, le salarié s'en rapporte au jugement déféré compte tenu des décisions pénales intervenues sur la même question pour d'autres salariés au sein de la société TCMG.
La société TCMG ne remet pas non plus en cause la décision des premiers juges qui lui avaient donner acte qu'elle reconnaissait devoir au salarié la somme de 2509,90 euros à ce titre.
Le jugement sera, en conséquence, confirmé sur ces chefs de demandes.
Sur les repos compensateurs
Les parties conviennent que la somme de 2447,52 euros et les congés payés afférents retenue par les premiers juges à titre de rappels de repos compensateurs est satisfactoire. Le jugement sera, donc, confirmé sur ce point.
M. X... maintient, cependant, sa demande de dommages et intérêts pour non-respect de la législation relative aux repos compensateurs.
En l'espèce, il est constant que l'employeur n'a pas réglé les repos compensateurs dûs au salarié entre le 1er mai 2003 au 31 mars 2008. En application de l'article D 3121-9 du code du travail, il incombe à l'employeur d'informer le salarié de ses droits en la matière. Or, en l'espèce, les bulletins de paie du salarié ne comptabilisaient pas les repos acquis en fonction des heures supplémentaires. Ce défaut d'information du salarié lui a causé un préjudice distinct qui sera réparé par une somme de 1000 euros à titre de dommages et intérêts.
Le jugement sera réformé sur ce chef de préjudice.
Sur les indemnités de repas lors des délégations
Faisant valoir qu'aux termes des articles L 2315-1-3 et L 2143-13 du code du travail, le temps passé en heures de délégation doivent être rémunérées comme un temps de travail effectif, M. X... sollicite le paiement des indemnités de repas pour un montant de 651, 91 euros nets.
L'employeur répond que l'annexe de la convention collective prévoit le versement d'indemnités de repas que dans les seuls cas où l'amplitude de la journée de travail couvre la période allant de 11h45 à 14h15 et de 18h45 à 21h15 et excède 8 heures ce qui n'a pas été le cas lorsque le salarié était en situation de délégation.
M. X... verse aux débats les bons de délégation comportant les heures de départ et de retour, les relevés des frais engagés et les tableaux récapitulatifs des décomptes d'indemnité de repas pour la période du 1er novembre 2005 au 30 avril 2008 dont il ressort que la demande de rappel de ces indemnités à hauteur de 651,91 euros est fondée.
Ces éléments de preuve ne sont pas sérieusement critiqués par l'employeur.
Il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande du salarié et de réformer le jugement sur ce point.
Sur la discrimination syndicale
Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap.
Selon l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations :
- constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable,
- constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés,
- la discrimination inclut tout agissement lié à l'un des motifs précités et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.
En vertu de l'article L2141-5 du code du travail, il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.
L'article L.1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
En l'espèce, M. X... expose avoir été victime de discrimination syndicale aux motifs que :
- le tribunal d'instance de Melle a annulé les élections professionnelles le 6 août 2007 après avoir constaté que, alors qu'il était le seul délégué du personnel, l'employeur l'avait envoyé en Ecosse le jour des élections,
- l'employeur saisi en avril 2006 par M. X... d'une demande de réunion sur les négociations annuelles obligatoires n'a organisé cette réunion que 5 mois plus tard,
- l'employeur n'a pas rémunéré toutes les heures de délégation qui lui étaient dues,
- l'employeur lui a retiré son camion habituel à partir du moment où il a été désigné délégué syndical FO,
- les heures de formation et les compléments de salaire pendant des arrêts maladie ne lui ont pas été correctement réglés,
- il a fait l'objet d'avertissement injustifiés dont il demande l'annulation.
Sur le premier point relatif aux élections professionnelles, il ressort du jugement du tribunal d'instance de Melle, que les élections professionnelles au sein de la société TCMG ont été annulées en raison d'une composition irrégulière des bureaux de vote, ce indépendamment de l'absence de M. X... en mission en Ecosse. Il ne peut, en conséquence, être tiré de cette décision un élément de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination d'ordre syndical.
En ce qui concerne le deuxième point relatif à la réunion tardive de l'instance chargée des négociations annuelles obligatoires, s'il est exact que l'employeur, en organisant la réunion en septembre 2016, 5 mois après la demande de M. X..., a méconnu les dispositions de l'article L 22142-1 du code du travail qui prévoit un délai de 15 jours pour convoquer les parties à la négociation annuelle, force est de constater, néanmoins, que deux réunions ont été organisées, à cet effet, le 25 septembre et le 11 décembre 2016 auxquelles M. X... a participé en sa qualité de délégué syndical de sorte que cette circonstance ne laisse pas présumer l'existence d'une discrimination. Pour l'année 2007, il résulte d'un courrier de M. X... du 21 janvier 2007 adressé à l'employeur qu'il assistera au comité d'entreprise en date du 19 février 2007 qui sera suivie de la réunion de négociation annuelle obligatoire ce dont il se déduit que cette négociation a bien eu lieu à cette date et que le fait laissant présumer l'existence d'une discrimination n'est pas établi.
S'agissant du troisième point relatif au paiement des heures de délégation, le règlement intérieur du comité d'entreprise en son article 21 prévoit que les membres titulaires du comité d'entreprise en délégation unique disposent d'un crédit mensuel de 20 heures de délégation payées comme du temps de travail, étant observé que l'article 22 stipule que le temps passé aux réunions du comité d'entreprise par les membres du comité d'entreprise est payé comme du temps de travail effectif et n'est pas déduit des heures de délégation. Par ailleurs, l'article 18 précise que le secrétaire du comité d'entreprise dispose d'un crédit mensuel d'heures supplémentaires de 10 heures pour établir le procès-verbal des réunions.
M. X..., eu égard à sa double qualité de membre et de secrétaire du comité d'entreprise depuis le mois de septembre 2005, disposait, donc, d'un crédit mensuel de 30 heures.
Selon les pièces versées aux débats et, notamment, les bulletins de paie, les 24 heures de délégation prises par le salarié en janvier 2007 ne lui ont pas été réglées ; l'employeur prétend que ces heures ont été payées tout en admettant que le règlement ne figure sur aucun document.
En l'absence d'élément de preuve du règlement de ces heures délégation, l'employeur ne justifie pas que sa décision qui constitue en soi une entrave à l'exercice d'un mandat protégé est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Sur le quatrième point relatif au changement de camion à partir du moment où M. X... est devenu, en janvier 2006, délégué syndical, l'employeur objecte que les chauffeurs de l'entreprise ne se voient pas attribuer, à titre exclusif, un véhicule et que cette attribution tient compte des livraisons ou de l'indisponibilité d'un conducteur. Toutefois, cette assertion est démentie par les éléments du tableau récapitulatif établi par le salarié et non contestés par l'employeur dont il ressort que, sauf exception, entre 2003 et janvier 2006, le même camion lui a été confié sur des périodes longues ; ainsi, le salarié a conduit le camion immatriculé 8210 TJ 79 pendant toute l'année 2003 et le camion 6788 TQ 79 tout au long des années 2004 et 2005. A partir de janvier 2006 et jusqu'en 2008, on relève que M. X... change fréquemment de véhicule, en moyenne toutes les deux semaines. Dans sa décision du 29 avril 2010 ayant refusé l'autorisation de licencier M. X..., l'inspection du travail a relevé que seul ce dernier parmi les chauffeurs de l'entreprise changeait régulièrement de véhicule. Cette différence de traitement coïncidant avec la désignation de M. X... comme délégué syndical, il s'en déduit que ces faits laissent présumer l'existence d'une discrimination syndicale. Les explications précitées de l'employeur ne prouvent nullement que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.
Ces deux motifs de discrimination retenus par la cour sont à eux seuls suffisants sans qu'il soit besoin de statuer sur les autres points pour caractériser l'existence d'un préjudice subi par M. X... qu'il convient de réparer par des dommages et intérêts dont le montant sera fixé à 5000 euros compte tenu de la persistance des actes de discrimination.
De ce chef, le jugement sera réformé.
Sur le licenciement
M. X... demande à la cour de tirer les conséquences indemnitaires de l'annulation de la décision du ministre du travail ayant autorisé son licenciement pour faute grave étant rappelé que les décisions des juridictions administratives qui ont statué sur les motifs du licenciement s'imposent au juge judiciaire.
L'employeur objecte que M. X... a été licencié en vertu d'une décision administrative exécutoire du 1er août 2011 du ministre du travail autorisant la mesure de licenciement. L'annulation ultérieure de cette autorisation n'ouvre pas droit automatiquement à une indemnisation du salarié. Celle-ci, soutient-il, est subordonnée à la condition d'établir que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse. Or, en l'espèce, le salarié a été licencié pour avoir insulté et menacé une autre salariée chargé de la gestion du personnel qui a déposé une main courante et a subi un stress post traumatique à la suite de ces faits qui constituent des manquements rendant impossible la poursuite de la relation de travail. Dans ces conditions, le salarié ne pourra prétendre à aucune indemnité relative à la rupture. Il peut seulement obtenir une indemnité au titre de l'article L 2422-4 du code du travail réparant le préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration d'un délai de deux mois.
Aux termes de l'article L 2422-4 du code du travail, lorsque l'annulation d'une décision d'autorisation est devenue définitive, le salarié investi d'un des mandats mentionnés à l'article L 2422–1 a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il en a formulé la demande dans le délai de deux mois à compter de la notification de la décision ou, à l'expiration de ce délai, s'il ne demande pas la réintégration. L'indemnité correspond à la totalité du préjudice subi au cours de la période écoulée entre son licenciement et l'expiration du délai de deux mois s'il n'a pas demandé sa réintégration.
En l'espèce, la période couverte par l'indemnisation a pour terme le délai de deux mois suivant la décision du tribunal administratif ouvrant droit à réintégration, soit le 10 juin 2013.
M. X... doit en conséquence, être indemnisé sur la période allant du 9 août 2011 au 10 juin 2013, sur la base d'un salaire de référence de 2188,64 euros, soit une somme de 22 mois x 2188, 64 euros + les congés payés afférents = 52.965 euros dont il convient de déduire les indemnités versées par Pôle Emploi (29.859,92 euros). L'employeur devra, donc, verser à M. X... la somme de 23.105,08 euros.
Il sera ajouté au jugement déféré en ce sens.
S'agissant de la cause du licenciement, le juge judiciaire ne peut plus, en raison du principe de la séparation des pouvoirs, apprécier son caractère réel et sérieux dès lors que le juge administratif s'est prononcé sur le bien fondé de l'autorisation de licenciement du salarié protégé en examinant les griefs contenus dans la lettre de licenciement.
En l'espèce, il résulte de la décision du tribunal administratif confirmé par l'arrêt de la cour administrative d'appel que les faits reprochés à M. X..., bien que présentant un caractère fautif, ne comportent pas, toutefois, un degré de gravité suffisante pour justifier, à eux seuls, le licenciement de M. X....
Contrairement à ce qui est soutenu par l'employeur, la décision de la juridiction administrative prononçant l'annulation de la décision du ministre du travail autorisant le licenciement de M. X... est, donc, motivée par des considérations relatives au caractère réel et sérieux du licenciement.
Il s'ensuit que la Cour est liée par cette décision dont elle doit tirer les conséquences en disant que le licenciement sans cause réelle et sérieuse de M. X... ouvre droit au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 4376 euros et les congés payés afférents, d'une indemnité conventionnelle de licenciement de 6418,13 euros et d'une indemnité pour rupture abusive du contrat de travail dont la cour fixera le montant à la somme de 20.000 euros eu égard à son ancienneté dans l'entreprise, à son âge (51 ans) et à ses facultés de réinsertion en qualité de conducteur routier.
En revanche, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir causé à M. X... un préjudice moral résultant des circonstances du licenciement dès lors que la société TCMG a procédé au licenciement après avoir obtenu l'autorisation du ministre du travail peu important que cette décision ait été postérieurement annulée par le juge administratif. M. X... sera, en conséquence, débouté de cette demande.
Sur ces deux points, il sera ajouté au jugement en ce sens.
Sur les autres demandes
La société TCMG, partie perdante, supportera la charge des dépens.
L'équité commande d'allouer à M. X... la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Dit que la péremption d'instance n'est pas acquise,
Confirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a débouté M. X... de ses demandes relatives aux indemnités de repas, au préjudice distinct au titre des repos compensateurs et à la discrimination syndicale,
Statuant à nouveau sur ces points :
Condamne la société TCMG à payer à M. X... les sommes suivantes :
- 651,91 euros à titre de rappel d'indemnités de repas,
- 1000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice distinct résultant du non respect des règles sur le repos compensateur,
- 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,
y ajoutant :
Condamne la société TCMG à payer à M. X... les sommes suivantes :
- 23.105,08 euros à titre d'indemnité pour annulation de l'autorisation de licenciement,
- 4376 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,
- 6418,13 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
- 20.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
Déboute M. X... du surplus de ses demandes,
Condamne la société TCMG aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT,