AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06 / 05511
SARL AMBITIONS SERVICES


APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 18 Juillet 2006
RG : 04 / 03741
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2007
APPELANTE :
SARL AMBITIONS SERVICES
148 avenue Maréchal de Saxe
69003 LYON 03 (RHÔNE)
représentée par Me Laurent BANBANASTE, avocat au barreau de LYON

Monsieur Eric X...


65000 TARBES
représenté par la SCP BATTEN & RITOUET, avocats au barreau de LYON substitué par Me TABOUZI, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUEES LE : 23 Novembre 2006
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Septembre 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Monsieur Didier JOLY, Président
Madame Marie-Pierre GUIGUE, Conseiller
Madame Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Assistés pendant les débats de Monsieur Julien MIGNOT, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 23 Octobre 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Didier JOLY, Président, et par Mademoiselle Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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La SARL AMBITIONS SERVICES exerce une activité de restauration rapide et livraisons de pizza. Cette entreprise indépendante fait partie d'un réseau de franchisés de commerces dénommés SPEED RABBIT.
Monsieur Eric X... a été engagé par la société AMBITIONS SERVICES pour son établissement de Lyon, en qualité d'assistant manager, catégorie employé, niveau II, échelon 1, par contrat de travail à durée indéterminée écrit du 28 juin 2001, soumis à la convention collective de la restauration rapide. Monsieur X... percevait initialement une rémunération de 8. 000 francs (1220 euros) pour 169 heures de travail mensuel.
Le 3 novembre 2002, Monsieur X... a démissionné.
Le 6 novembre 2002, Monsieur X... a conclu un contrat de travail d'assistant manager niveau II, échelon 1 avec la société EXPRESS FOOD, sise à Rennes, appartenant au même réseau de franchisés.
Le 06 janvier 2003, Monsieur X... a quitté cet emploi.
Le 11 janvier 2003, Monsieur X... a signé un contrat de travail d'employé polyvalent à temps partiel niveau I, échelon 1, avec la société AMBITIONS SERVICES pour son établissement de Lyon.
Par avenant du 12 février 2003, il a accepté un poste de préparateur à temps complet moyennant une rémunération de 1200 euros, à laquelle s'ajoutaient différentes primes.
Le 14 juin 2004, Monsieur X... a signé un nouvel avenant au contrat de travail instaurant une période d'essai d'un mois, renouvelable une fois pour la même durée, pour l'exercice des fonctions de manager niveau III, échelon 2. Cet avenant prévoyait une durée mensuelle de travail de 173,20 heures pour une rémunération brute de 1537,90 euros, outre les primes.L'article 5 de cet avenant disposait que les heures supplémentaires, soit 17 h 33, étaient mensualisées et majorées de 10 %.
Par lettre du 5 juillet 2004, la société AMBITIONS SERVICES a notifié à Monsieur X... le renouvellement de sa période d'essai pour une durée d'un mois devant expirer le 13 août 2004.
Par courrier recommandé du 13 août 2004, la société AMBITIONS SERVICES a informé Monsieur X... que la période d'essai n'ayant pas été concluante, il ne ferait plus partie des effectifs à compter du 21 août 2004, incluant le préavis de huit jours non effectué mais indemnisé, compte tenu du refus du salarié de retrouver son ancien poste.
Par lettre recommandée du 31 août 2004, Monsieur X... a contesté le bien-fondé de l'essai considérant qu'il avait toujours occupé depuis quatre ans des fonctions managériales.
Monsieur X... a été en arrêt maladie du 14 au 28 août 2004.
Par courrier du 3 septembre 2004, la société AMBITIONS SERVICES lui a demandé de bien vouloir occuper son ancien poste de préparateur.
Face au refus du salarié, la société AMBITIONS SERVICES l'a convoqué le 10 septembre 2004 à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien devant se dérouler le 22 septembre 2004.
Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 27 septembre 2004, la société AMBITIONS SERVICES a notifié à Monsieur X... son licenciement pour faute grave en ces termes : « Depuis le 29 août 2004, date de la fin de votre arrêt de travail, vous ne vous êtes plus présenté à votre poste, malgré notre courrier daté du 3 septembre 2004 vous demandant de bien vouloir réintégrer votre poste de préparateur dès que votre arrêt maladie aura pris fin. Cette conduite met en cause la bonne marche du service. Nous n'avons malheureusement pu recueillir vos explications lors de l'entretien qui devait avoir lieu le 22 septembre 2004 à 9h30, étant donné que vous ne vous y êtes pas présenté, ce qui ne nous a pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute. »
Le 29 septembre 2004, Monsieur X... a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon.

Statuant sur l'appel interjeté par la société AMBITIONS SERVICES du jugement rendu le 18 juillet 2006 par la formation de départage du Conseil de prud'hommes de Lyon qui a :
-retenu que depuis le 11 janvier 2003, Monsieur Eric X... a exercé les fonctions de manager pour le compte de la société AMBITIONS SERVICES SPEED RABBIT,
-déclaré abusif le licenciement de Monsieur X...,
-condamné la société AMBITIONS SERVICES à lui payer les sommes suivantes :
Ørappel de salaire..                   . 6088,20 euros
Øcongés payés sur rappel de salaire             . 608,82 euros
Øindemnité compensatrice de préavis           .... 1537,90 euros
Øcongés payés afférents                 ... 153,79 euros
Ødommages et intérêts                ..... 11. 000,00 euros
Øindemnité de licenciement                .. 254,16 euros
Ødommages et intérêts pour travail dissimulé        ... 4. 500,00 euros
Øclause de non concurrence               .. 3. 000,00 euros,
-prononcé l'exécution provisoire
-condamné la société AMBITIONS SERVICES SPEED RABBIT aux dépens, comprenant les sommes visées à l'article 43 de la loi du 10 juillet 1991, relative à l'aide juridictionnelle ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 18 septembre 2007 par la société AMBITIONS SERVICES qui demande à la cour de :
-confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de majoration relative aux heures supplémentaires,
-infirmer le jugement pour le surplus,
-dire que l'employeur était fondé à ne pas renouveler la période d'essai du salarié en qualité de manager,
-dire que le salarié n'a pas jugé utile de reprendre ses fonctions de préparateur à l'expiration de son arrêt maladie,
-dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,
-débouter Monsieur X... de ses demandes,
-condamner Monsieur X... à payer la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 18 septembre 2007 par Monsieur X... qui demande à la cour de :
-infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de majoration relative aux heures supplémentaires et a limité l'indemnité pour travail dissimulé,
-condamner la société AMBITIONS SERVICES à lui payer les sommes de :
Ø553,89 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre 55,39  de congés payés afférents,
Ø9320 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,
-confirmer le jugement pour le surplus,
-condamner la société AMBITIONS SERVICES au paiement de la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
Sur la demande de rappel de salaires au titre de la requalification des fonctions occupées par le salarié
Attendu que Monsieur X... sollicite paiement d'un rappel de salaires correspondant à la différence entre la rémunération perçue et celle qu'il aurait dû recevoir en qualité de manager depuis le 11 janvier 2003 ; qu'il fait valoir qu'ayant suivi une formation de manager en Bretagne tout en exerçant les fonctions d'assistant manager et devant être promu aux fonctions de manager par la société EXPRESS FOOD à Rennes, il a démissionné à la demande du gérant de la société AMBITIONS SERVICES pour n'être réembauché qu'à un emploi de qualification inférieure ;
qu'il n'est pas contesté que les différents employeurs de Monsieur X... sont des commerçants indépendants faisant partie d'un réseau de franchisés ; que dès lors, il n'existe pas de liens juridiques entre eux ; que si les contrats de travail prévoient la possibilité d'un transfert conventionnel entre les sociétés du réseau de franchisés, il n'est toutefois pas démontré que Monsieur X... aurait bénéficié d'un transfert conventionnel du contrat de travail initial ni démissionné de ses emplois successifs à la demande de la société AMBITIONS SERVICES ; qu'en conséquence, la société AMBITIONS SERVICES n'était pas tenue contractuellement de le recruter dans les fonctions précédemment exercées à Rennes ni de lui procurer un emploi correspondant à la compétence acquise au titre de la formation professionnelle ;
qu'il convient de rechercher les fonctions réellement exercées par Monsieur X... au service de la société AMBITIONS SERVICES à compter du 11 janvier 2003, peu important l'absence de contestation du salarié pendant l'exécution du contrat ;
qu'il résulte des nombreux témoignages concordants d'anciens salariés de la société AMBITION SERVICES que Monsieur X... a toujours exercé depuis son retour dans l'entreprise des fonctions de responsable ou de manager ; que la cour retient en particulier le témoignage de Monsieur B... en sa qualité d'ancien manager lui permettant d'apprécier si le travail de l'intimé relevait de cette définition de poste ; qu'il en résulte également que, contrairement à ce que soutient l'appelant, le gérant n'était pas seul à occuper des fonctions de manager ; que l'employeur ne produit aucun témoignage contraire venant établir que Monsieur X... a exercé depuis le 11 janvier 2003 des fonctions limitées d'exécution ;
que de surcroît, l'article 5 du contrat de travail prévoit le versement d'une prime exceptionnelle si la gestion du personnel est correcte ; qu'en application de la classification prévue par la convention collective de la restauration rapide, la gestion du personnel n'entre pas dans les fonctions d'un employé niveau I ; que cette stipulation contractuelle corrobore l'exercice par Monsieur X... de fonctions autres que celle prévues dans sa seconde relation contractuelle avec la société AMBITION SERVICES ;
que la cour retient que Monsieur X... a exercé les fonctions de manager depuis le 11 janvier 2003 ; que dès lors, Monsieur X... est fondé à obtenir paiement de la rémunération correspondant aux fonctions de manager qu'il a effectivement exercées au sein de la société AMBITIONS SERVICES depuis le 11 janvier 2003 ; que la société AMBITION SERVICES doit être condamnée à payer à Monsieur X... la somme de 6088,20 euros, non discutée dans son montant, outre celle de 608,82 euros au titre des congés payés afférents ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;
Sur la demande de majoration des heures supplémentaires
Attendu que l'article L. 215-5 du Code du travail, alors applicable, prévoit que dans les établissements et professions assujettis à la réglementation de la durée du travail, les heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L. 212-1 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire dont le taux est fixé par une convention ou un accord de branche étendu, ce taux ne pouvant être inférieur à 10 % et qu'à défaut de convention ou d'accord, chacune des huit premières heures supplémentaires donne lieu à une majoration de 25 % et les heures suivantes à une majoration de 50 % ; que la majoration de salaire à appliquer dans les entreprises de 20 salariés et moins est de 10 %, à défaut d'accord de branche étendu, pour la période transitoire allant jusqu'au 31 décembre 2005 ;
que si le contrat de travail prévoit une convention de forfait, la rémunération prévue doit être au moins équivalente à celle à laquelle le salarié peut prétendre au titre de la rémunération des heures accomplies dans le cadre de l'horaire normal de travail majorée de la rémunération des heures supplémentaires décomptées ;
qu'il est acquis que le forfait prévu au contrat de travail fixait la durée du travail de Monsieur X... à 169 heures par mois alors que l'entreprise était soumise depuis le 1er janvier 2002 au régime des 35 heures hebdomadaires ; que la rémunération de Monsieur X... devait être majorée de la rémunération des heures supplémentaires ;
que l'employeur a effectué une régularisation des heures au taux majoré en additionnant les heures supplémentaires prévues par la convention de forfait et celles figurant sur les bulletins de salaire sous la dénomination d'heures de prospection ; que Monsieur X... qui a la charge de la preuve de sa créance, n'apporte pas de contestation précise au décompte établi par le comptable de l'employeur ; qu'enfin, Monsieur X... étant employé dans une entreprise de moins de vingt salariés ne peut prétendre à un taux de majoration uniforme de 25 % pour les huit premières heures ;
que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur X... de sa demande de ce chef ;
Sur la rupture du contrat de travail
Attendu qu'en présence de deux contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, ou en présence d'un avenant au premier contrat, la période d'essai stipulée dans le second contrat ou dans l'avenant ne peut être qu'une période probatoire dont la rupture a pour effet de replacer le salarié dans ses fonctions antérieures ;
que par lettre en date du 13 août 2004, la société AMBITIONS SERVICES a mis fin à la période probatoire de l'avenant qualifiée de période d'essai sans proposer au salarié de retrouver ses fonctions antérieures et a ainsi rompu le contrat de travail ; que cette rupture s'analyse en un licenciement qui, en l'absence de lettre en précisant les motifs, était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; que le fait pour l'employeur de vouloir revenir sur cette rupture par courrier du 3 septembre 2003 ne peut produire effet à l'égard d'une rupture déjà acquise ;
Attendu que Monsieur X... qui avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peut prétendre, en application de l'article L. 122-14-5 du Code du travail, à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi ;
qu'en l'espèce, c'est à juste titre et en considération des éléments de la cause, compte tenu du salaire dévolu à un manager et des circonstances particulières de la rupture que les premiers juges ont fixé à 11 000 euros le montant des dommages et intérêts dus au salarié ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ;
qu'il convient également de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accordé à Monsieur X... une indemnité compensatrice de préavis de 1537,90 euros outre 153,79 euros de congés payés afférents et une indemnité conventionnelle de licenciement de 254,16 euros, créances non discutées dans leur montant par l'employeur ;
Sur le travail dissimulé
Attendu qu'il résulte des dispositions des articles L. 324-10 et L. 324-11-1 du Code du travail, que la dissimulation d'emploi salarié prévue par le dernier alinéa de l'article L. 324-10 du Code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ;
qu'il ressort des pièces versées aux débats que le nombre d'heures de travail réellement effectuées par le salarié est mentionné tant sur les bulletins de salaire que sur l'attestation ASSEDIC ; que la qualification erronée des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire ne peut suffire, à elle seule, à caractériser l'intention de l'employeur de dissimuler le travail réellement effectué ; que le jugement entrepris sera infirmé sur ce point ;
Sur la clause de non-concurrence
Attendu que l'article 8 de l'avenant instaurant une période probatoire pour l'exercice de la fonction de manager niveau 3 échelon 2 signé le 14 juin 2004 prévoit une obligation de non-concurrence à la charge d'Eric X..., quelle que soit la cause de rupture du contrat de travail ; qu'en contrepartie de l'engagement pris par Monsieur X..., la société AMBITIONS SERVICES s'engage à lui verser la somme de 3000 euros en l'intégrant dans l'établissement de son solde de tout compte qui sera réalisé dans les cinq jours qui suivront le dernier jour travaillé ;
que cette clause, limitée dans le temps, l'espace et présentant une contrepartie financière est valable ;
que la société AMBITION SERVICES n'a pas délié le salarié son employé de la clause de non-concurrence ;
que cette clause de non-concurrence, qui ne distingue pas selon les causes de rupture du contrat de travail, doit trouver application en l'espèce à la rupture abusive à la fin de la période probatoire ;
que le jugement du Conseil de prud'hommes sera donc confirmé sur ce point ;
Sur les frais irrépétibles
Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser Monsieur X... supporter les frais qu'il a dû exposer en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 2000 euros lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS,
Reçoit l'appel régulier en la forme ;
Infirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives à l'indemnité pour travail dissimulé ;
Statuant à nouveau :
Déboute Monsieur X... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé ;
Y ajoutant :
Condamne la société AMBITIONS SERVICES à payer à Monsieur X... la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile pour les frais exposés devant la cour ;
Condamne la société AMBITIONS SERVICES aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRESIDENT.