COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
4e chambre sociale
ARRÊT DU 24 Septembre 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 08 / 02350
Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 MARS 2008 CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE NARBONNE
No RG 07 / 00101
APPELANTE :
Mademoiselle Martine DE X...

66000 PERPIGNAN
Représentant : Me LARRIEU de la SCP BMG Avocats & Associés (avocats au barreau de TOULOUSE)

SARL NARBONNE LOISIRS
prise en la personne de son représentant légal
ZI de Plaisance
11100 NARBONNE
Représentant : Me HERICOURT substituant la SCP AMADO AMADO GUY AMOUYAL MOATI (avocats au barreau de PARIS)
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 26 JUIN 2008, en audience publique, Monsieur Pierre D'HERVE ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :
Monsieur Pierre D'HERVE, Président
Madame Myriam GREGORI, Conseiller
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Sophie LE SQUER

- Contradictoire.
- prononcé publiquement le 24 SEPTEMBRE 2008 par Monsieur Pierre D'HERVE, Président.
- signé par Monsieur Pierre D'HERVE, Président, et par Madame Brigitte ROGER, Greffier présent lors du prononcé.
FAITS ET PROCÉDURE
Après avoir occupé depuis le 1er octobre 1995 diverses fonctions au sein de sociétés appartenant au même groupe, Martine de X... a été engagée à compter du 1er novembre 2004 en qualité de directeur de centre technique / VDL par la SARL NARBONNE LOISIRS, société spécialisée dans la vente et la location de camping-car.
Par avenant du 1er juillet 2006, elle est devenue chargée de mission, statut cadre, coefficient 320, ses fonctions consistant à :
- Livrer et s'assurer de la mise en main technique (démonstration) des véhicules vendus, auprès de la clientèle,
- Contrôler la qualité de préparation des véhicules et la qualité de pose des accessoires,
- Gérer les relations avec le magasin NARBONNE ACCESSOIRES dans le cadre des commandes et du suivi des approvisionnements des accessoires,
- Suivre l'entretien et la qualité du parc de véhicules d'exposition, outre l'encadrement, dans le cadre de cette mission, d'un ou plusieurs salariés,
- Suivre et gérer les relations avec les prestataires extérieurs, notamment pour tout ce qui concerne les devis, les factures et autres prestations.
Mademoiselle de X... a bénéficié d'arrêts de travail pour maladie du 21 décembre 2006 au 6 janvier 2007 et du 10 janvier au 11 février 2007.
Le 30 avril 2007, alors qu'elle se trouvait à nouveau en arrêt de travail pour maladie, Mademoiselle de X... a saisi le Conseil de Prud'Hommes de Narbonne en vue d'obtenir, avec toutes conséquences de droit, le prononcé de la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur.
Par jugement du 27 mars 2008, la juridiction prud'homale a débouté Mademoiselle de X... de l'ensemble de ses demandes.
Celle-ci a régulièrement relevé appel de ce jugement par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressé le 1er avril 2008 au greffe de la Cour.
Au soutien de son appel, elle expose en substance que :
- A son retour au sein de l'entreprise, le 12 février 2007, à l'issue de son congé maladie, elle a été rétrogradée à des fonctions subalternes de remise en état des véhicules, ses attributions ayant été réparties entre d'autres salariés, dont Monsieur B... recruté le 3 mars 2007 en qualité de directeur de centre technique,
- Ayant dénoncé auprès de sa Direction Commerciale la vente de véhicules dangereux, elle a fait l'objet, à partir de mi-avril 2007, de pressions exercées sur elle par Madame C..., Directrice des Ressources Humaines, pour la contraindre à démissionner ou à accepter un départ négocié,
- L'employeur n'a pas hésité à remettre en question ses arrêts maladie liées à un état dépressif en sollicitant un contrôle de la caisse primaire d'assurance maladie et en faisant intervenir un organisme de contrôle privé,
- Le retrait de ses fonctions, ainsi que le harcèlement et les humiliations de l'employeur, justifient que la résiliation du contrat de travail soit prononcée aux torts exclusifs de celui-ci,
- Elle a accompli au minimum 5 heures supplémentaires par semaine, ainsi qu'il ressort notamment des fiches de pointage versées aux débats.
Elle conclut en conséquence à l'infirmation du jugement et demande à la cour de prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts de la société NARBONNE LOISIRS à la date de saisine du Conseil de Prud'Hommes et de la condamner à lui payer les sommes de :
 36 748, 00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
 6124, 80  à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
 612, 48  au titre des congés payés afférents,
 4896, 00  à titre d'indemnité de licenciement,
 17 534, 00  à titre de rappel d'heures supplémentaires,
 1753, 00  au titre des congés payés afférents,
 12 250, 00  au titre de l'indemnité forfaitaire de travail dissimulé,
 1076, 54  au titre du droit individuel à la formation.
Enfin, elle sollicite la délivrance sous astreinte de l'attestation ASSEDIC et des bulletins de paie conformes et la liquidation de l'astreinte ordonnée par décision du bureau de conciliation en date du 19 juin 2007, outre l'allocation de la somme de 4 000, 00  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
La société NARBONNE LOISIRS conclut, pour sa part, à la confirmation du jugement et à la condamnation de Mademoiselle de X... à lui payer 3 000, 00  en remboursement de ses frais irrépétibles ; elle affirme que les fonctions de la salariée n'ont pas été modifiées et que la preuve de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral n'est pas rapportée ; elle indique également que l'intéressée n'apporte pas le moindre commencement de preuve de l'accomplissement d'heures supplémentaires et qu'elle a exécuté la décision du bureau de conciliation en communiquant les pièces encore en sa possession.
MOTIFS DE LA DÉCISION
I-la demande de résiliation du contrat de travail
Pour justifier la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur, les manquements imputés à celui-ci doivent être d'une gravité suffisante.
Au cas d'espèce, les pièces produites aux débats par Mademoiselle de X..., qu'il s'agisse des plannings de travail établis par l'employeur, des fiches dites de préparation des véhicules et des attestations d'anciens salariés (Daniel D..., Geneviève E...), démontrent qu'effectivement, celle-ci s'est vue retirer à compter du 12 février 2007, à l'issue d'une période de près de deux mois d'arrêt de travail pour maladie, l'une de ses tâches essentielles, prévue à son contrat, consistant à livrer et à s'assurer de la mise en main technique des véhicules vendus, auprès de la clientèle, ses attributions se trouvant désormais limitées à la seule préparation technique des véhicules ; le retrait d'une telle tâche constitue une modification du contrat de travail, que la société NARBONNE LOISIRS n'explique par aucun élément objectif.
Certes, au retour de Mademoiselle de X..., les plannings de travail des semaines 7 et 8 étaient déjà élaborés  la société NARBONNE LOISIRS précise en effet, en page 6 de ses conclusions d'appel, que les plannings sont faits au minimum quinze jours à l'avance , mais la salariée aurait dû être rétablie dans ses fonctions, à tout le moins, à compter de début mars 2007 ; elle s'est d'ailleurs plainte de la dégradation de son poste de travail et du fait qu'elle était cantonnée à des fonctions de technicien sur parc, chargée de la remise en état des véhicules, dans une lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée le 16 avril 2007 à la directrice des ressources humaines, soit deux semaines avant qu'elle ne bénéficie d'un nouvel arrêt de travail pour un état anxio-dépressif.
Il n'est pas sans intérêt de relever que la modification du contrat de travail subie par Mademoiselle de X... fait suite aux reproches qui lui avaient été faits courant octobre 2006 par la Direction Commerciale de la société à propos de la dénonciation au service qualité de l'entreprise de la vente, en juillet 2006, d'un véhicule jugé dangereux et au courrier recommandé qu'elle avait adressé le 20 octobre 2006 au gérant de la société pour se plaindre de la suppression de la prime dite « de motivation » afférente au 2ème trimestre, constituant, selon elle, une sanction.
Dans ces conditions, le fait pour la société NARBONNE LOISIRS d'avoir retiré à Mademoiselle de X..., durant deux mois consécutifs après sa reprise du travail, l'une de ses fonctions essentielles, lui imposant sans son accord une modification de son contrat, caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations suffisamment grave pour justifier que soit prononcée à ses torts, à la date du 30 avril 2007, la résiliation du contrat, laquelle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
L'article 8 de l'avenant « cadres » à la convention collective nationale du commerce des articles de sports et d'équipement de loisirs, applicable à la relation salariale, prévoit un délai-congé d'une durée de trois mois à l'issue de la période d'essai ; il doit dès lors être alloué à mademoiselle de X... la somme de 6 124, 80  (bruts) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents.
Justifiant de cinq ans de présence continue en qualité de cadre, l'indemnité de licenciement à laquelle elle peut prétendre, en application de l'article 10 de l'avenant « cadres », est égale au cinquième du salaire mensuel moyen des trois derniers mois ou des douze derniers mois par année de présence, selon la formule la plus favorable, à compter de la première année en qualité de cadre, sans que cette indemnité puisse être supérieure à huit fois ce salaire ; Mademoiselle de X... qui a été embauché par la société NARBONNE LOISIRS avec maintien de son ancienneté acquise depuis le 1er octobre 1995 au sein des autres sociétés du groupe, est donc fondée à obtenir, par référence à une ancienneté de 11 ans et 7 mois, une indemnité de licenciement égale à la somme de : (2041, 60 x 1 / 5) x 11 + (2041, 60 x 1 / 5) x 7 / 12 = 4729, 70 .
L'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement lui ouvre droit à l'indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire prévue par l'article L 1235-3 du code du travail, son ancienneté étant supérieure à deux ans et la société NARBONNE LOISIRS ne soutenant pas employer moins de onze salariés.
Compte tenu de son âge (53 ans), de son ancienneté (12 ans), de son salaire moyen mensuel (2 041, 60 ) et de son aptitude à retrouver un emploi en raison de sa formation et de son expérience professionnelle, il doit lui être alloué la somme de 30 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il convient enfin d'ordonner à la société NARBONNE LOISIRS, selon des modalités qui seront précisées ci-après, de délivrer à mademoiselle de X... une attestation destinée à l'ASSEDIC.
II-le rappel d'heures supplémentaires
Il résulte de l'article L 3171-4 du Code du Travail, que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; toutefois, celui-ci doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.
En l'occurrence, Mademoiselle de X... ne fournit strictement aucun élément concernant les heures supplémentaires prétendument effectuées du 1er mai 2002 au 31 octobre 2004, alors qu'elle avait été, durant cette période, au service de trois sociétés distinctes, les sociétés DAX ACCESSOIRES, NARBONNE ACCESSOIRES et CEAL.
Pour la période du 1er novembre 2004 au 31 décembre 2006, elle soutient, d'une part, qu'elle accomplissait entre 5 et 12 heures supplémentaires par semaine dès lors qu'il lui était demandé de participer le lundi matin à une réunion de travail débutant à 11 heures et, d'autre part, qu'elle travaillait certains week-end lors de journées promotionnelles ou durant la féria de Narbonne.
Les fiches de pointage, produites aux débats, qui couvrent la période de décembre 2005 à avril 2007, si elles mentionnent certains lundi matin la présence de Mademoiselle de X..., alors que selon l'horaire collectif applicable à l'entreprise, la journée de travail débute à 13 heures 30 ce jour-là, se sont pas néanmoins suffisantes à étayer la demande de l'intéressée, en l'absence notamment d'un décompte de son temps de travail ; la salariée se borne en effet à affirmer, de façon approximative, qu'elle effectuait au minimum 5 heures supplémentaires par semaine, tout en reconnaissant que les réunions du lundi avec la direction débutaient à 11 heures pour s'achever à 13 heures ; de plus, elle évoque des heures de travail accomplies les week-end lors de journées promotionnelles ou de férias, mais ne formule à cet égard aucune réclamation chiffrée.
C'est dès lors à juste titre que le premier juge l'a déboutée de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de sa demande subséquente en paiement de l'indemnité forfaire prévue à l'article L 8223-1.
III-la demande en paiement de la somme de 1 076, 54  au titre du droit individuel à la formation
Il résulte de l'article L 6323-17 du code du travail que le droit individuel à la formation est transférable en cas de licenciement du salarié sauf pour faute grave ou faute lourde, que dans ce cas, le montant de l'allocation de formation correspondant aux heures acquises au titre du droit individuel à la formation et n'ayant pas été utilisées est calculé sur la base du salaire net perçu par le salarié avant son départ de l'entreprise, que lorsque le salarié en fait la demande avant la fin du préavis, les sommes correspondant à ce montant doivent permettre de financer tout ou partie d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation et qu'à défaut d'une telle demande, le montant correspondant au droit individuel à la formation n'est pas dû par l'employeur.
En l'espèce, Mademoiselle de X... qui n'a jamais utilisé son droit individuel à la formation entre le 7 mai 2005 et le 30 avril 2007, a acquis à cette date 58, 33 heures de DIF au titre des exercices 2004-2005, 2005-2006 et 2006-2007 ; elle a cependant été contrainte de saisir, le 30 avril 2007, le conseil de prud'hommes d'une action en résiliation de son contrat de travail et il est fait droit à cette demande en vertu du présent arrêt, tenant le manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles ; elle n'a pas été mise en mesure, du fait de l'employeur, de solliciter le bénéfice d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation, en sorte qu'il ne peut lui être reproché de n'avoir pas formulé auprès de l'employeur une demande en ce sens.
L'intéressée a donc perdu une chance de faire liquider, à l'issue de la relation salariale, ses droits en matière de DIF ; le préjudice qu'elle subit de ce chef peut être évalué à la somme de 700, 00 .
IV-la liquidation de l'astreinte prononcée par le bureau de conciliation
Mademoiselle de X... invoque l'exécution incomplète de la décision prise le 19 juin 2007 par le bureau de conciliation enjoignant à la société NARBONNE LOISIRS de communiquer, avant le 31 août 2007, divers documents (fiches de pointage depuis 2002, relevés kilométriques depuis 2002, copie du registre du personnel) ; la société a communiqué les documents en sa possession parmi lesquels les feuilles de pointage pour la période de décembre 2005 à avril 2007 et rien ne permet d'affirmer qu'elle ait délibérément retenu les feuilles de pointage manquantes ; le premier juge a ainsi justement débouté la salariée de sa demande en liquidation de l'astreinte prononcée, étant en outre observé que cette demande n'est même pas déterminée dans son montant.
V-les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
La société NARBONNE LOISIRS qui succombe doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à Mademoiselle de X... la somme de 1 500, 00  au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement du Conseil de Prud'Hommes de Narbonne en date du 27 mars 2008 en ce qu'il a débouté Mademoiselle de X... de ses demandes tendant, d'une part, au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires et de l'indemnité de travail dissimulé et, d'autre part, à la liquidation de l'astreinte prononcée par le bureau de conciliation,
Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau,
Prononce à la date du 20 avril 2007 la résiliation du contrat de travail liant les parties, aux torts de la SARL NARBONNE LOISIRS,
Condamne en conséquence la société NARBONNE LOISIRS à payer à Martine de X... les sommes de :
-6 124, 80  (bruts) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
-612, 48  (bruts) au titre des congés payés afférents,
-4 729, 70  à titre d'indemnité de licenciement,
-30 000, 00  à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Ordonne à la société NARBONNE LOISIRS de délivrer à Mademoiselle de X... une attestation destinée à l'ASSEDIC, dans les quinze jours suivant la notification du présent arrêt,
Condamne la société NARBONNE LOISIRS à payer à Mademoiselle de X... la somme de 700, 00  en réparation de son préjudice lié à la perte de la chance de faire liquider de ses droits acquis en matière de DIF,
Condamne la société NARBONNE LOISIRS aux dépens de première instance et d'appel, ainsi qu'à payer à Mademoiselle de X... la somme de 1 500, 00  sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,