ARRET DU 17 JUIN 2008
R. G. n° : 06 / 01357
Conseil de Prud'hommes de NANCY

18 avril 2006
COUR D'APPEL DE NANCY
CHAMBRE SOCIALE
APPELANTE :
Madame Chantal X...

54390 FROUARD
assistée de Me Jean-Thomas KROELL (avocat au barreau de NANCY)
INTIMEES :
S. A. POLYCLINIQUE DE GENTILLY, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié au siège
2 rue Marie Marvingt
54100 NANCY-HAUT DU LIEVRE
Représenté par Me Eric SEGAUD (avocat au barreau de NANCY)
SOCIETE FRANCAISE DE SERVICES, anciennement SODEXHO FRANCE, prise en la personne de son représentant légal pour ce domicilié audit siège
3, avenue Newton
78185 MONTIGNY LE BRETONEUX
Rep / assistant : Me Laurence MUNIER (avocate au barreau de BORDEAUX)
SOCIETE AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE
61 / 69 rue de Bercy
75589 PARIS CEDEX 12
Rep / assistant : Me David BLANC (avocat au barreau de LYON)
COMPOSITION DE LA COUR :
Lors des débats et du délibéré,
Président : Monsieur CUNIN,
Conseillers : Madame MLYNARCZYK,
Monsieur FERRON,
Greffier lors des débats : Melle CUNY

En audience publique du 29 Avril 2008 ;
L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 17 Juin 2008 ;
A l'audience du 17 Juin 2008, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :
EXPOSE DU LITIGE :
Madame Chantal X... a été embauchée par contrat à durée indéterminée par la SA Polyclinique de Gentilly le 7 décembre 1992 en qualité d'assistante à l'économat au sein du service de restauration de l'établissement.
A compter du 1er avril 1993, elle a exercé les fonctions d'attachée d'intendance puis à compter du 1er janvier 1998, elle a été promue intendante avec un statut cadre.
La relation de travail était régie par la convention collective de la restauration collective.
La rémunération de Madame X... s'élevait en dernier lieu à 2. 398  par mois.
En avril 2000, la SA Polyclinique de Gentilly a décidé d'externaliser son service de restauration et l'a confié à la Société Française de Services (SFS). Une convention dite " contrat de restauration " a été conclu entre les deux sociétés le 20 avril 2000 et la SA Polyclinique de Gentilly a adressé à Madame X... le 28 avril 2000 un courrier lui indiquant que son contrat de travail était transféré à la Société Française de Services et lui demandant de se mettre au service de cette société.
Contestant le transfert de son contrat de travail, Madame X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nancy qui, par décision du 15 mai 2001, a considéré que l'article L. 122-12 du code du travail ne s'appliquait pas en l'espèce et que le contrat de travail de Madame X... devait se poursuivre auprès de la SA Polyclinique de Gentilly.
Par arrêt du 12 novembre 2003, la Cour d'Appel de Nancy a infirmé ce jugement et a dit qu'en application de l'article L. 122-12 du code du travail, le contrat de travail de Madame X... était transféré à la Société Française de Services qui devait être considéré comme son nouvel employeur à compter du 1er mai 2000.
En novembre 2004, la SA Polyclinique de Gentilly a décidé de dénoncer le contrat de restauration passé avec la Société Française de Services et de confier le marché à la Société Avenance Enseignement et Santé à compter du 1er mars 2005.
Le 8 février 2005, la Société Française de Services a adressé à la Société Avenance Enseignement et Santé la liste des salariés affectés à l'activité de restauration transférée, liste sur laquelle Madame X... ne figurait pas.
Le 1er mars 2005, Madame X... n'ayant pu accéder à son poste de travail, elle a adressé un courrier à la Société Avenance lui indiquant qu'elle la considère comme son nouvel employeur en application de l'article L. 122-12 du code du travail et se tient à sa disposition pour travailler.
Par courrier du 8 mars 2005, la Société Avenance a indiqué à la salariée que le transfert était intervenu sur la base de l'avenant 3 du 26 février 1986 de la convention collective de la restauration collective et non de l'article L. 122-12 du Code du Travail et que cet avenant excluait la reprise du contrat de travail des salariés de statut cadre sauf accord contraire entre le cédant et le cessionnaire, ce qui n'était pas le cas pour elle.
Madame X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de NANCY statuant en référé le 24 mars 2005 aux fins d'obtenir la condamnation de la SA Polyclinique de Gentilly à lui verser son bulletin de salaire de mars 2005, arguant de ce que son contrat de travail n'avait pas été repris par la Société Avenance Enseignement et Santé lors du transfert de marché et que son employeur initial, la SA Polyclinique de Gentilly, refusait de lui donner du travail.
Par décision du 25 avril 2005, le Conseil de Prud'hommes a considéré qu'il n'y avait pas lieu à référé et a renvoyé les parties à mieux se pourvoir.
Madame X... a adressé à la Société Française de Services une lettre de démission le 7 juin 2005 indiquant avoir trouvé un autre emploi.
Le 8 juin 2005, Madame X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nancy statuant au fond et a sollicité la résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SA Polyclinique de Gentilly, la condamnation de celle-ci à lui verser les salaires de mars à mai 2005, des dommages et intérêts pour licenciement abusif, une indemnité de préavis, des dommages et intérêts pour non respect de la procédure et a sollicité que la décision soit déclarée opposable à la Société Française de Services.
La SA Polyclinique de Gentilly a conclu au débouté de ces demandes et a sollicité la condamnation de Madame X... à lui verser des dommages et intérêts pour procédure abusive et le remboursement des sommes qu'elle avait perçues en exécution de la décision du Conseil de Prud'hommes du 15 mai 2001, décision infirmée par la Cour d'Appel.
Par décision du 18 avril 2006, le Conseil de Prud'hommes de Nancy a considéré que le contrat de travail de Madame X... avait été transféré à la Société Avenance Enseignement et Santé en application de l'article L. 122-12 du code du travail et a débouté la salariée de ses demandes formées envers la SA Polyclinique de Gentilly et la Société Française de Services.
Il a également débouté la SA Polyclinique de Gentilly de ses demandes.
Madame X... a régulièrement interjeté appel de cette décision le 12 mai 2006.
Par une seconde procédure au fond diligentée par Madame X... le 16 mai 2006, la salariée a saisi le Conseil de Prud'hommes de Nancy aux fins de voir prononcée la résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts de la Société Avenance Enseignement et Santé, la condamnation de celle-ci à lui verser des dommages et intérêts pour licenciement abusif, les indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour procédure abusive et pour préjudice moral outre une somme au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La Société Avenance Enseignement et Santé a sollicité qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour d'Appel sur la décision du 18 avril 2006 et conclu au rejet des demandes de la salariée.
Par décision du 30 janvier 2007, le Conseil de Prud'hommes de Nancy a rejeté la demande de sursis à statuer et débouté la salariée de ses demandes, considérant que l'article L122-12 du code du travail ne pouvait s'appliquer et qu'en application de l'avenant du 26 février 1986 de la convention collective de la restauration collective, le contrat de travail de Madame X... n'avait pas été repris par la Société Avenance Enseignement et Santé.
Madame X... a régulièrement interjeté appel de cette décision le 7 février 2007.
Elle sollicite la jonction des deux procédures et l'infirmation des décisions.
Madame X... sollicite à hauteur de Cour :
- à titre principal :
* qu'il soit dit qu'au 7 juin 2005, son employeur était la SA Polyclinique de Gentilly et constaté qu'elle a refusé de lui donner du travail,
* qu'il soit dit que la prise d'acte de la rupture est imputable à la SA Polyclinique de Gentilly et a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* que la SA Polyclinique de Gentilly soit condamnée à lui verser :
13. 435, 94  d'indemnité de préavis outre 1. 343, 59  de congés payés y afférents,
12. 316, 28  d'indemnité de licenciement,
3. 000  de dommages et intérêts pour procédure abusive,
53. 357, 16  de dommages et intérêts pour rupture abusive
15. 000  de dommages et intérêts pour préjudice moral,
4. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,
- à titre subsidiaire :
* qu'il soit dit qu'au 7 juin 2005, son employeur était la Société Française de Services et constaté qu'elle a refusé de lui donner du travail,
* qu'il soit dit que la prise d'acte de la rupture est imputable à la Société Française de Services et a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* que la Société Française de Services soit condamnée à lui verser les mêmes sommes que sollicitées précédemment,
- à titre subsidiaire :
* qu'il soit dit qu'au 7 juin 2005, son employeur était la Société Avenance Enseignement et Santé et constaté qu'elle a refusé de lui donner du travail,
* qu'il soit dit que la prise d'acte de la rupture est imputable à la Société Avenance Enseignement et Santé et a les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
* que la Société Avenance Enseignement et Santé soit condamnée à lui verser les mêmes sommes que sollicitées précédemment.
La SA Polyclinique de Gentilly conclut à la confirmation du jugement et au rejet des demandes de Madame X.... Elle sollicite la condamnation de la salariée à lui verser :
* 12. 316, 28  d'indemnité de licenciement,
* 13. 435, 94  d'indemnité de préavis outre 1. 343, 59  de congés payés y afférents,
* 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile
* 5. 000  de dommages et intérêts pour procédure abusive,
* 2. 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La Société Française de Services conclut pour sa part à sa mise hors de cause et sollicite la condamnation de Madame X... à lui verser 1. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
La Société Avenance conclut à titre principal à ce qu'il soit jugé que le contrat de travail de Madame X... devait être repris par la SA Polyclinique de Gentilly en application du contrat de prestation conclu le 20 avril 2000 avec la Société Française de Services, et à titre subsidiaire, que l'avenant du 26 février 1986 excluait la reprise du contrat de travail.
En tout état de cause, la Société Avenance soutient que l'article L. 122-12 du code du travail ne s'applique pas au transfert de marché du 1er mars 2005 et qu'elle doit être mise hors de cause
Elle sollicite que Madame X... soit déboutée de ses demandes et condamnée à lui verser 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
A l'audience, la SFS formule une nouvelle demande ne figurant pas dans ses conclusions écrites, à savoir la condamnation de Madame X... à lui rembourser la somme de 9001, 52  au titre des salaires versés de mars à juin 2005.
Madame X... s'oppose à cette demande et soutient qu'il ne s'agissait pas de salaire et qu'il n'y a pas eu de bulletin de salaire pour cette période.
La Cour se réfère aux conclusions des parties, visées par le greffier, en date du 29 avril 2008, dont elles ont maintenu les termes lors de l'audience.
MOTIFS DE LA DECISION.
Attendu qu'il convient pour une bonne administration de la justice de prononcer la jonction de la procédure n° 07 / 363 avec la procédure n° 06 / 1357 ;
- Sur le transfert du contrat de travail :
Attendu que selon les dispositions de l'ancien article L. 122-12 devenu l'article L. 1224-1 du Code du Travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ;
Attendu que cet article doit s'interpréter conformément aux dispositions de la directive CEE 77 / 187 du 14 février 1977 devenue directive 2001 / 23 du 12 mars 2001, qui prévoit que les droits et obligations qui résultent pour le cédant d'un contrat de travail existant à la date du transfert d'une entreprise ou d'un établissement, sont du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire ; que selon la Cour de Justice des Communautés Européennes, la directive 77 / 187 s'applique lorsque le donneur d'ordre, qui avait confié la gestion totale de la restauration collective au sein d'un hôpital à un premier entrepreneur, met fin à ce contrat et conclut pour l'exécution de la même prestation, un nouveau contrat avec un second d'entrepreneur, lorsque cet entrepreneur utilise d'importants éléments d'actifs corporels précédemment utilisés par le premier entrepreneur ;
Attendu qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que la SA Polyclinique de Gentilly a décidé en avril 2000 d'externaliser son service de restauration en signant avec la SFS un contrat de restauration ; qu'à cette occasion, le contrat de travail a été transféré à la SFS ; qu'il est tout aussi constant qu'en novembre 2004, la SA Polyclinique de Gentilly a décidé de changer de prestataire de service et a confié son service de restauration à la Société Avenance à compter du 1er mars 2005 ;
Que la SA Polyclinique de Gentilly n'a pas repris à son compte le service de restauration qui a continué à être externalisé ; que dès lors, Madame X... ne peut utilement soutenir qu'à compter du 1er mars 2005, son contrat de travail aurait dû être repris par la SA Polyclinique de Gentilly ;
Attendu que pour exclure le transfert du contrat de travail de Madame X..., la Société Avenance soutient que l'avenant du 26 février 1986 de la convention collective excluait la reprise automatique du contrat de travail de Madame X... en sa qualité de cadre et qu'en l'absence d'accord conclu avec le cédant, son contrat de travail ne pouvait lui être transféré ;
Mais attendu que si les dispositions conventionnelles ont organisé, notamment dans le secteur de la restauration collective, le transfert des contrat de travail au nouveau titulaire du marché, il n'est toutefois pas exclu que l'article L. 1224-1, dont les dispositions sont d'ordre public, trouve à s'appliquer lorsque ses conditions de mise en oeuvre sont réunies, c'est-à-dire lorsqu'il y a transfert d'une entité économique autonome ;
Qu'une entité économique autonome est un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre ;
Qu'en l'espèce, il résulte des explications données par la Société Avenance à l'audience, qu'à l'occasion de la reprise du marché en novembre 2004, elle a utilisé les locaux de cuisine situés au sein de la SA Polyclinique de Gentilly ainsi que l'eau, l'électricité et le matériel mis à sa disposition par la polyclinique, précisant que les repas étaient confectionnés sur place et non apportés de l'extérieur déjà prêts ; que ces précisions n'ont pas été contestées par les autres parties ;
Que l'activité de restauration collective ne peut être considérée comme une activité reposant essentiellement sur la main-d'oeuvre dès lors qu'elle suppose des équipements important ; qu'au vu des explications données par la Société Avenance, il est établi que les éléments corporels indispensables pour cette activité, à savoir les locaux, l'eau, l'électricité, les diverses machines, ont été repris par celle-ci ; qu'il en découle que le transfert des locaux et des équipements mis à disposition par la polyclinique, éléments indispensables à la préparation et la distribution des repas aux patients et au personnel de la polyclinique, suffit à caractériser le transfert d'une entité économique autonome ; qu'il est précisé que la Société Avenance a nécessairement également repris l'élément incorporel que constitue la clientèle du service de restauration, en raison du caractère captif de celle-ci ;
Que le fait que ces équipements et locaux n'appartenaient pas à l'entreprise cédante, la SFS, mais étaient mis à disposition par le donneur d'ordre, la SA Polyclinique de Gentilly, est sans conséquence et ne peut suffire à exclure l'application de l'article L. 1224-1 du Code du Travail ;
Attendu qu'il résulte des constatations de fait ci-dessus énoncées que l'article L. 1224-1 du Code du Travail est applicable en l'espèce puisqu'il y a eu transfert d'une entité économique autonome telle que la gestion de la restauration collective de la SA Polyclinique de Gentilly, s'accompagnant du transfert des moyens d'exploitation relevant d'une activité autonome, successivement confiée à la SFS puis à la Société Avenance, et ce nonobstant les dispositions plus restrictives de la convention collective, du fait du caractère d'ordre public des dispositions de la directive communautaire et du Code du Travail ;
Qu'il s'ensuit que l'employeur de Madame X... à compter du 1er mars 2005 était bien la Société Avenance et que la SA Polyclinique de Gentilly et la SFS doivent être mises hors de cause ;
Que le jugement du Conseil de Prud'hommes du 18 avril 2006 sera donc confirmé et celui du 30 janvier 2007 infirmé ;
- Sur la rupture du contrat de travail :
Attendu que si Madame X... soutient avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail, il est constaté qu'elle ne produit aucun écrit adressé à la société Avenance, qui est son employeur à compter du 1er mars 2005, pour caractériser cette prise d'acte ; que la lettre de démission du 7 juin 2005 a été uniquement adressée à la SFS et qu'il n'est pas démontré que la société Avenance en a eu connaissance ;
Que cependant, la demande de Madame X... doit s'analyser en une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, étant rappelé qu'elle avait saisi initialement les deux Conseils de Prud'hommes d'une telle demande ; qu'en tout état de cause, la prise d'acte et la résiliation judiciaire sont toutes deux fondées sur l'existence de manquements suffisamment graves de l'employeur pour justifier la rupture du contrat de travail et emportent les mêmes conséquences, à savoir la requalification de la rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que Madame X... produit un procès-verbal de constat d'huissier établi le 1er mars 2005 selon lequel Monsieur D..., directeur général de la société Avenance, lui a déclaré que le contrat de travail de Madame X... n'était pas transféré et qu'elle était toujours salariée de la SFS ;
Qu'il n'est donc pas contesté que la Société Avenance a refusé de fournir du travail à Madame X... et de la rémunérer alors qu'il résulte de ce qui précède que le contrat de travail de celle-ci avait été transféré à la Société Avenance à compter du 1er mars 2005 ;
Que ces faits constituent des manquements suffisamment graves de l'employeur à ses obligations essentielles pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la Société Avenance ; qu'il convient de fixer la date de la rupture du contrat de travail au 7 juin 2005, conformément à la demande de la salariée et de dire que cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Que le préjudice subi de ce fait par l'intéressée, compte tenu de son âge, de son ancienneté et du fait qu'elle a retrouvé rapidement un nouvel emploi, sera réparé par l'allocation d'une somme que la Cour est en mesure de fixer à 14. 500  ; que le jugement du 30 janvier 2007 sera donc infirmé ;
- Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement :
Attendu qu'il résulte de ce qui précède et de l'article 14 de la convention collective de la restauration collective, que Madame X... est en droit d'obtenir une indemnité de 4. 315  ; qu'il convient donc de condamner la Société Avenance à lui verser cette somme et d'infirmer le jugement du 30 janvier 2007 ;
- Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
Attendu qu'il résulte de ce qui précède et de l'article 13 de la convention collective que Madame X... est en droit d'obtenir une indemnité correspondant à trois mois de salaire ; qu'il convient donc de condamner la Société Avenance à lui verser la somme de 7. 194  outre 719, 40  de congés payés y afférents et d'infirmer le jugement du 30 janvier 2007 ;
- Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral :
Attendu que la salariée ne justifie d'aucun préjudice moral particulier autre que celui déjà indemnisé ; que la première décision du 30 janvier 2007 l'ayant déboutée de sa demande d'indemnisation doit donc être confirmée ;
- Sur la demande de remboursement des sommes allouées au titre du jugement du 15 mai 2001 :
Attendu qu'ainsi que l'ont justement relevé les premiers juges dans leur décision du 18 avril 2006, il appartient à la SA Polyclinique de Gentilly de faire exécuter les dispositions de l'arrêt de la Cour d'Appel de Nancy en date du 12 novembre 2003 qui a infirmé la décision de condamnation du Conseil de Prud'hommes du 15 mai 2001 ; que la SA Polyclinique de Gentilly disposant déjà d'une décision exécutoire pour les sommes réclamées, elle doit être déboutée de sa présente demande en paiement et le premier jugement confirmé ;
- Sur le remboursement des sommes versées par la SFS de mars à juin 2005 :
Attendu que la SFS soutient avoir versé des salaires à Madame X... de mars à juin 2005 et en sollicite le remboursement puisqu'elle n'était pas l'employeur de cette dernière pendant cette période ;
Mais attendu que la SFS produit aux débats les reçus des 31 mars, 30 avril et 18 juin 2005 qu'elle a fait signer à Madame X... et selon lesquels, Madame X... " reconnaît avoir perçu la somme de (3. 573, 58  pour le mois d'avril 2005) de votre part et au titre de ma situation personnelle. Je reconnais toutefois que je ne suis en aucun cas salariée de la SFS et que celle-ci n'est pas mon employeur " ; qu'il résulte clairement de ces reçus établis par la SFS et signés par Madame X... que les sommes étaient versées au titre de la situation particulière de Madame X... et ne constituaient pas un salaire ; que la SFS étant mal fondée à solliciter le remboursement de ces sommes non salariales, le jugement du 18 avril 2006 l'ayant déboutée de sa demande sera confirmé ;
- Sur les dommages et intérêts pour procédure abusive :
Attendu que Madame X..., qui est à l'origine de toutes les procédures et appelante des deux jugements de première instance, ne peut utilement solliciter des dommages et intérêts pour procédure abusive ; qu'elle sera déboutée de sa demande formée uniquement à hauteur de Cour contre la Polyclinique et la SFS ; que le jugement du 30 janvier 2007 l'ayant déboutée de cette demande formée contre la société Avenance sera confirmée ;
Que la SA Polyclinique de Gentilly ne démontre pas pour sa part l'existence d'un abus de procédure ; que le jugement du 18 avril 2006 l'ayant déboutée de sa demande sera donc confirmé ;
- Sur l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile :
Attendu qu'il convient de condamner la Société Avenance à verser à Madame X... la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile et de débouter les autres parties de leur demande de ce chef ;
PAR CES MOTIFS,
LA COUR statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,
ORDONNE la jonction de la procédure n° 07 / 363 avec la procédure n° 06 / 1357 ;
CONFIRME la décision du Conseil de Prud'hommes de Nancy en date du 18 avril 2006 en toutes ses dispositions ;
CONFIRME la décision du Conseil de Prud'hommes de Nancy en date du 30 janvier 2007 en ce qu'elle a débouté Madame Chantal X... de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral et pour procédure abusive, ainsi que les dispositions relatives à l'application de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
L'INFIRME pour le surplus et statuant à nouveau,
PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de Madame X... au 7 juin 2005 aux torts de la Société Avenance Enseignement et Santé ;
CONDAMNE la Société Avenance Enseignement et Santé à verser à Madame Chantal X... :
* 14. 500  à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
* 7. 194  à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 719, 40  de congés payés y afférents,
* 4. 315  à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;
Y ajoutant,
DEBOUTE Madame Chantal X... de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;
CONDAMNE la Société Avenance Enseignement et Santé à verser à Madame Chantal X... la somme de 1. 000  au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
DEBOUTE les autres parties de leur demande au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;
CONDAMNE la Société Avenance Enseignement et Santé aux entiers dépens ;
Ainsi prononcé à l'audience publique ou par mise à disposition au greffe du dix sept juin deux mil huit par Monsieur CUNIN, Président, assisté de Madame CUNY, Greffier présent lors du prononcé,
Et Monsieur le Président a signé le présent arrêt ainsi que le greffier.