AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLEGIALE
R.G : 06 / 04251


SARL ADL MENUISERIE
APPEL D'UNE DECISION DU :
Conseil de Prud'hommes de SAINT-ETIENNE
du 08 Juin 2006
RG : F 04 / 00167
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE
ARRÊT DU 31 AOUT 2007
APPELANT :
Monsieur Christian X...

07100 ROIFFIEUX
comparant en personne, assisté de Me Michel DEPOUILLY, avocat au barreau de VALENCE

SARL ADL MENUISERIE
40 rue du Docteur Guyotat
42220 BOURG ARGENTAL
représentée par Me Pierre ROBILLARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
PARTIES CONVOQUEES LE : 28 Novembre 2006
DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 22 Juin 2007
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE :
Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Président
Madame Anne Marie DURAND, Conseiller
Madame Hélène HOMS, Conseiller
Assistés pendant les débats de Madame Malika CHINOUNE, Greffier.
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 31 Août 2007, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Nouveau Code de Procédure Civile ;
Signé par Madame Elisabeth PANTHOU-RENARD, Président, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
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Monsieur X... Christian a été engagé suivant contrat de travail en date du 18 septembre 2000 par la Société ALD MENUISERIE en qualité d'attaché à la direction commerciale, catégorie ETAM-Filières Services, coefficient PIV / 550 de la convention collective des entreprises du bâtiment.
Sa rémunération devait être composée d'un fixe de 7. 10138 F par référence au SMIC pour 169 heures et " un intéressement sur le chiffre d'affaires " sur la base de 3 % jusqu'à 300. 000 F H.T., avec exclusion des commandes restées impayées, un chiffre d'affaires minimum à atteindre de 900. 000 F par trimestre en " direct ou indirect " était fixé au salarié.
Monsieur X... était lié par une clause de non concurrence.
Monsieur X... a dû s'absenter pour maladie du 4 au 20 avril 2003 et à partir du 30 Mai 2003.
Par courrier du 2 juillet 2003 à son employeur, Monsieur X... faisait valoir qu'il était rémunéré notamment par un intéressement sur le chiffre d'affaires " global " de la société. Il indiquait n'avoir pas été payé intégralement de ses commissions. Il contestait en outre le fait qu'un autre commercial avait été affecté sur son secteur, ce qui avait entraîné une baisse de 44 % de son commissionnement en hausse précédemment de 2001 à 2002 de

Il demandait à pouvoir vérifier le calcul effectué.
Il contestait également devoir effectuer depuis plusieurs mois des livraisons, ce qui limitait son temps en clientèle, les faits que le remboursement des ses frais était réduit, que la Société n'avait pas fait les démarches nécessaires pour qu'il soit indemnisé pendant son arrêt de travail, que son véhicule de fonction et son téléphone portable lui avaient été repris sans que lui soit précisé s'ils lui seraient remis au terme de son absence.
Par courrier à la Société ALD de son conseil du 30 juillet 2003, Monsieur X... rappelait ces difficultés et faisait état de pressions qui s'étaient multipliées depuis qu'il avait sollicité le paiement de son entier salaire.
Il proposait une solution amiable avant de saisir la juridiction prud'homale pour faire constater la rupture de son contrat de travail de fait de l'employeur.
Le 3 septembre 2003 il a saisi la formation de référé du conseil des prud'hommes d'Annonay qui a fait droit à ses demandes de salaires, tout en rejetant sa demande de communication sous astreinte des chiffres d'affaires réalisés.
Par ordonnance rendue le 13 septembre 2003, la Cour d'Appel de Nîmes ayant réformé cette ordonnance, Monsieur X... a saisi aux fins notamment de résiliation de son contrat de travail, de paiement de sa garantie de salaire et de commissions, le conseil des prud'hommes d'Annonay mais par jugement rendu le 24 février 2004, ce conseil s'est déclaré incompétent au profit de celui de Saint-Etienne.
Par jugement rendu le 10 février 2005, ce conseil a, avant dire droit, ordonné une expertise comptable aux fins de vérification du fait que Monsieur X... avait été ou non rempli de ses droits en matière salariale (indemnités journalières, indemnités pro.B.T.P., congés payés du bâtiment, complément de salaire employeur pour la période du 1er janvier 2003 au 3 avril 2004).
L'expert désigné, Monsieur Y..., a déposé un rapport d'expertise le 19 décembre 2005.
Il retient notamment que la Société ALD MENUISERIE n'a pas versé des prestations PRO.B.T.P. à Monsieur X... au titre de la garantie de salaire, d'indemnités journalières ensuite, et recalculé l'indemnité de licenciement versée, soit une créance totale de 6. 276,70 euros au bénéfice de Monsieur X....
Entre temps, par courrier du 3 avril 2004, la Société ALD a licencié Monsieur X... aux motifs suivants :
" Vous avez été déclaré inapte à votre poste de travail par la médecine du travail le 5 mars 2004.
Nous avons recherché un autre emploi disponible vous concernant, en relation avec le médecin du travail, compte tenu de ses conclusions, tout en sollicitant vos observations à son sujet.
Nous avons également pris en compte les conclusions de la visite médicale que vous avez passée le 19 mars dernier : inapte définitivement à tout poste de travail dans l'entreprise ALD.
Nous avons malgré tout tenté de vous reclasser : nos efforts se sont révélés vains. "
Par jugement rendu le 8 février 2006, la section industrie du conseil a homologué le rapport d'expertise de Monsieur Y...et condamné la société ALD MENUISERIE à payer à Monsieur X..., avec intérêts de droit, les sommes de 5. 063,32 euros à titre de garantie de salaire,987,03 euros à titre du solde d'indemnité de licenciement,2. 350 euros à titre de dommages et intérêts liés à la clause de non concurrence, débouté Monsieur X... du surplus de ses demandes, dit n'y avoir lieu d'appliquer l'article au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile, liquidé les dépens de première instance à la somme de 2. 915,85 euros représentant le coût de l'expertise en les partageant par moitié entre chacune des parties.
Monsieur X... a interjeté appel de ce jugement le 28 juin 2006, en précisant par lettre du 7 juillet 2006 qu'il limitait son appel, les dispositions du jugement relatives à la garantie de salaires, au complément de salaire et au solde d'indemnité de licenciement n'étant pas critiquées par lui.
SUR QUOI :
Vu les conclusions du 12 novembre 2006 de Monsieur X... qui demande à la cour, par réformation du jugement déféré, de condamner la Société ALD MENUISERIE à lui payer les sommes suivantes :
-3. 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice résultant des retenues effectuées par l'employeur, les retards de paiement et de déclaration de celui-ci,
-50. 358,78 euros à titre de rappel de salaire sur commissions,
-5. 035,87 euros au titre des congés payés y afférents,
prononcer la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur avec effet au 7 avril 2004 et condamner l'intimée au paiement des sommes suivantes :
-6. 313 euros à titre d'indemnité de préavis,
-631,30 euros à titre d'indemnité de congés payés
-35. 000 euros au titre de dommages et intérêts à à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-22. 535 euros à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,
fixer la moyenne des trois derniers mois de salaire à la somme de 3. 931,19 euros,
condamner l'intimée sous astreinte de 50 euros par jour de retard, la communication des bulletins de paie de mai 2003 et juillet 2003,
condamner la Société ALD MENUISERIE à payer la somme de 2. 500 euros en application de l'article au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Vu les conclusions du 8 juin 2007 de la Société ALD MENUISERIE qui demande à la cour, par réformation partielle du jugement, de ne retenir que les montants déterminés par l'expert, en déboutant Monsieur X... de sa demande de dommages et intérêts au titre de la rupture et au titre de l'indemnité de non concurrence, de le condamner au paiement de la somme de 2. 000 euros en application de l'article au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile.
Sur les commissions :
Considérant que le contrat de travail de Monsieur X... ne précise pas que le chiffre d'affaires servant d'assiette de calcul à son " intéressement " soit un chiffre d'affaires personnel lié à son activité alors que par ailleurs il précise ne fixer pour le salarié aucun secteur géographique, aucune clientèle ou " secteur de clientèle " ;
que ces dispositions contractuelles sont claires et non équivoques ;
que Monsieur X... fait valoir qu'à son embauche il était en effet le seul commercial de l'entreprise ;
que la société ALD MENUISERIE pour contester ce fait confortant un commissionnement sur un chiffre d'affaires se confondant avec celui généré par l'activité de l'entreprise ne produit pas son registre du personnel ;
que le courrier du 2 Juillet 2003 de Monsieur X... révèle le fait que la concurrence d'un second commercial n'est intervenue qu'ensuite ; en fait le 1er Octobre 2002 ;
qu'il s'ensuit que l'intéressement dû, en l'absence d'avenant au contrat initial, a pour assiette de calcul le chiffre d'affaires de la société, nonobstant l'embauche d'un second commercial deux ans après celle de Monsieur X... ;
que l'appelant se référant au chiffre d'affaires annuel déclaré par la société au greffe du tribunal de commerce pour les années 2000 à 2002, ne prenant pas en compte les périodes pendant laquelle son contrat a été suspendu pour maladie, évaluant à juste titre par comparaison le chiffre d'affaires moyen de la société pour les trois premiers mois de 2003 dès lors qu'aucun chiffre n'a été publié en 2003, et ayant déduit les sommes qui lui ont été déjà versées, le rappel de commissions, tels que le révèlent les calculs précis figurant à ses conclusions, est dû, à savoir à hauteur de 50 358,78 euros ;
que la simple argumentation selon laquelle le chiffre serait excessif n'a pas de pertinence dès lors qu'il ne s'explique que par le niveau d'activité de Monsieur X... pendant plus de deux ans ;
qu'il doit être fait droit à la demande ainsi qu'aux demandes de congés payés incidents calculés selon la règle du dixième ;
Considérant sur la rupture, que la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur est antérieurs à la notification du licenciement pour inaptitude ;
qu'il convient en conséquence de se placer à la date de cette demande, nonobstant le licenciement, pour apprécier si elle est fondée ;
que la société ALD ne conteste pas les manquements constatés par l'expert à savoir l'absence de paiement de la garantie de salaire pendant la maladie (5063,22 euros) et la retenue d'indemnités journalières PRO-BTP ensuite (987,03 euros) ;
que le non paiement de l'intéressement conformément aux dispositions contractuelles, la modification des fonctions de Monsieur X... affecté à des tâches de livraison, comme le révèlent ses courriers, qui n'ont pas été contredits, l'absence de volonté de rapprochement malgré la démarche du conseil du salarié constituent des manquement graves et répétés aux obligations essentielles du contrat de travail et à l'exécution de bonne foi de celui-ci ;
que l'évocation de simples erreurs comptables n'est pas sérieuse au regard des manquements constatés ;
que la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur doit être prononcée ;
qu'elle produit ses effets à la date de la notification du licenciement d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
qu'il doit être fait droit à la demande d'indemnité conventionnelle de préavis justifiée en son quantum dès lors que Monsieur X... se contente de prendre en compte pour le calcul de l'indemnité conventionnelle de préavis le salaire net reconstitué par l'expert et non contesté, soit 3156,50 euros ; qu'il lui est dû la somme de 6313 euros à ce titre outre les congés payés incidents selon la règle du dixième ;
que du fait des circonstances, des conséquences sur la santé de Monsieur X... des manquements de l'employeur fondant la résiliation, la somme de 20 000 euros doit être allouée à l'appelant en réparation ;
que la société ALD ne critiquant pas le solde d'indemnité de licenciement admis par l'expert, la condamnation prononcée, également non contestée par l'appelant, doit être confirmée ;
Considérant sur la clause de non concurrence, que la société ALD MENUISERIE n'en conteste pas la nullité en l'absence de contrepartie financière ;
que la soumission pendant deux ans à une obligation dont la cause est nulle occasionne nécessairement un préjudice contrairement à ce que soutient l'intimée ;
qu'au vu des éléments de préjudice en la cause, la somme de 10 000 euros doit être allouée en réparation à Monsieur X... qui ne peut prétendre que son préjudice est équivalent à celui indemnisé forfaitairement selon la clause litigieuse en cas de violation de l'obligation de non concurrence ;
Considérant sur les dommages et intérêts au titre des retenues opérées, des retards de l'employeur dans ses paiements et déclaration, il est avéré que Monsieur X... a subi un préjudice distinct du simple retard dans le paiement du fait de la non exécution par la société ALD de ses obligations en cas de maladie du salarié ;
que la réparation qui doit être allouée en conséquence doit être fixée à 1500 euros compte tenu des éléments en la cause et les circonstances ;
Considérant que les dispositions du jugement au titre de la garantie de salaire (5063,22 euros) et indemnités journalières ultérieures (987,03 euros), non critiquées par les parties doivent être confirmées ;
Considérant sur la demande de bulletins de paie pour les mois de Mai et juillet 2003, que la société ALD ne s'oppose pas à cette demande qui doit en conséquence être satisfaite sans qu'il y ait lieu en l'état à la fixation d'un astreinte,
Considérant que la demande de fixation d'une moyenne de salaire devant la Cour est sans objet dès lors que l'ensemble des dispositions de l'arrêt sont exécutoires de droit,
PAR CES MOTIFS :
-Réformant partiellement le jugement déféré,
-condamne la société ALD MENUISERIE à payer à Monsieur X... Christian, avec intérêts de droit, les sommes de 50 358,78 euros (cinquante mille trois cent cinquante huit euros et soixante dix huit centimes) de rappel de salaires,5035,87 euros (cinq mille trente cinq euros et quatre vingt sept centimes) au titre de l'incidence des congés payés,10 000 euros (dix mille euros) à titre de dommages et intérêts pour nullité de la clause de non concurrence,1500 euros (mille cinq cents euros) à titre de dommages et intérêts pour retenues et retards abusifs,
-prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,
-condamne en conséquence la société ALD MENUISERIE à payer à Monsieur X... Christian, avec intérêts de droit, les sommes de 6313 euros nets (six mille trois cent treize euros) au titre de l'incidence des congés payés,20 000 euros (vingt mille euros) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
-confirme les condamnations prononcées en première instance,
-ordonne la remise à Monsieur X... Christian de bulletins de paie pour les mois de Mai et Juillet 2003.
-dit n'y avoir lieu à astreinte
-rejette la demande de fixation de la moyenne de salaires,
-condamne la société ALD MENUISERIE aux dépens,
-Vu l'article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette les demandes à ce titre.
LE GREFFIER LE PRESIDENT
M. CHINOUNE E. PANTHOU-RENARD