RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre C
ARRET DU 10 janvier 2008
(no       ,      8 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 07/01612
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Avril 2005 par le conseil de prud'hommes de Paris (2o Ch) - section encadrement - RG no F 02/14192

Monsieur Xavier X...

75014 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Daniel Y..., avocat au barreau de PARIS, toque : B.1024

SA ATHEMIS
94, rue de Sèvres
75007 PARIS
représentée par Me Martine MONTAGNON, avocat au barreau de PARIS, toque : R 153
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 08 Novembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
Madame Françoise CHANDELON, Conseiller
Madame Evelyne GIL, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffier : Mme Francine ROBIN, lors des débats

- CONTRADICTOIRE
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, Président
- signé par Monsieur Jean-Michel DEPOMMIER, président et par Mme Francine ROBIN, greffier présent lors du prononcé.
Vu l'appel régulièrement formé par Xavier X... contre un jugement du Conseil de Prud'hommes de PARIS en date du 27 avril 2005 ayant statué sur le litige qui l'oppose à son ancien employeur, la  S.A   ATHEMIS, appel limité aux chefs de demandes relatifs :
au rappel de salaires part variable,
aux heures supplémentaires,
à l'indemnité due en application de l'article L 324 -1-1 du Code du travail,
aux dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
au quantum de l'indemnité de non-concurrence ;
Vu le jugement déféré ayant :
-   condamné la société  ATHEMIS  à verser à Xavier  X...  les sommes de :
7 207,32  d'indemnité de préavis,
720,73  de congés payés,
8 000  de dommages-intérêts au titre de la clause de non-concurrence,	1 000  en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
-   ordonné une expertise sur le rappel de commissions,
désigné pour y procéder M. Didier  Z..., demeurant ... (tél : 01.42.89.28.66) avec mission de déterminer les contrats  conclus par Xavier X...  et la marge qu'ils ont générée avant impôt sur les sociétés et de donner un avis sur le montant des commissions éventuellement dues,
fixé à 3000   la provision devant être avancée par l'employeur dans le délai d'un mois,
fixé le dépôt du rapport à trois mois, au plus tard le 1er octobre 2005,
-   réservé les dépens ;
Vu les conclusions visées par le greffier et développées oralement à l'audience
aux termes desquelles :
Xavier  X...,  appelant,  poursuit :
-   la confirmation du jugement déféré sur le principe d'une indemnité de préavis et de congés payés afférents,
-   la confirmation du jugement sur l'octroi des dommages et intérêts au titre de la clause de non-concurrence mais l'infirmation sur le quantum,
-   l'infirmation du jugement sur les autres demandes,
-   la constatation que la moyenne des salaires des trois derniers mois est de 4 411,14  heures supplémentaires incluses ou, subsidiairement, 2 602,53 ,
-   la condamnation de la  S.A   ATHEMIS  à lui payer avec intérêts légaux et anatocisme les sommes de :
64 034,26   bruts à titre de rappel de salaire part variable,
6 403,43   à titre de congés payés y afférents,
32.663,00   à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et   sérieuse,
13 233,42   bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
1 323,34   à titre de congés payés y afférents,
105 864,00   à titre d'indemnité compensatrice de clause de non-concurrence,
ou 62 460,72   subsidiairement,
36 960,00   bruts au titre des heures supplémentaires effectuées,
3 696,00   à titre de congés payés y afférents,
30 162,84   à titre d'indemnité forfaitaire sur le fondement de l'article L324-11-1 du   Code du travail,
ou 19 311,18   subsidiairement,
4 000,00   au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,
-   la remise des bulletins de paie rectificatifs, attestation ASSEDIC  et certificat de travail conformes à la décision sous astreinte de 50  par document et par jour de retard, la Cour se réservant la liquidation de l'astreinte,
-   la condamnation de la société  ATHEMIS  aux entiers dépens y compris les dépens éventuels d'exécution ;
La  S.A   ATHEMIS,  intimée et appelante incidente,
-   conclut à l'irrecevabilité de l'appel sur la partie variable du salaire, Xavier  X...  ayant acquiescé au jugement sur ce chef de demande,
-   sollicite :
la constatation de la cause réelle et sérieuse et de la faute grave justifiant le licenciement,
le débouté de  Xavier  X...  de toutes ses demandes,
sa condamnation à lui payer la somme de 4 000    au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
FAITS  ET  PRETENTIONS  DES  PARTIES :
Suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 29 décembre 1997, la société ATHEMIS  a engagé Xavier  X...  en qualité de directeur commercial à compter du 1er janvier 1998.  Il devait assurer la direction commerciale de l'activité de location financière d'équipements informatiques exercée sous l'enseigne INFODATA.
Il percevait un salaire fixe mensuel brut de 15 000 francs et devait être par ailleurs intéressé aux résultats de son activité conformément à l'annexe I de son contrat de travail.
La   S.A   ATHEMIS   applique la convention collective  des sociétés de conseil ( no 3018 ).
Le 5 septembre 2002, l'employeur a convoqué Xavier  X...  à se présenter
le 17 septembre 2002 pour un entretien préalable à une mesure de licenciement.
Le 20 septembre 2002, il lui a notifié son licenciement dans les termes suivants :
"Nous avons eu à déplorer de votre part des agissements constitutifs d'une faute grave.
En effet, nous nous sommes rencontrés le Mardi 27 Août 2002 dans mon bureau pour faire le point de l'activité  INFODATA dont vous êtes le Directeur Commercial.
A cet occasion, je vous ai demandé de mettre en uvre immédiatement mes instructions dans l'intérêt du fonctionnement et du développement de l'activité, et en particulier :
-   de former la secrétaire commerciale, Mademoiselle A..., afin qu'elle puisse
valablement répondre aux appels téléphoniques fréquents des prospects, des clients et de nos partenaires professionnels et financiers; ce qui fait actuellement gravement défaut.
A cet effet, je vous ai demandé de rédiger très rapidement un court document de synthèse
sur les arguments commerciaux à son usage.
-   de donner à la secrétaire commerciale, Mademoiselle A..., l'ensemble des                    dossiers, auxquels seul vous avez accès, soit pour classement, soit pour traitement des dossiers en cours, afin qu'elle puisse effectuer la rédaction puis la cession et la mise en place des contrats, sous votre contrôle. Vous deviez également lui confier la tenue des tableaux de gestion de l'activité sous votre contrôle.
-  De mettre en relation la secrétaire commerciale, Mademoiselle A..., avec nos  partenaires financiers, en particulier, les assistantes des personnes avec lesquelles vous êtes en relation pour la gestion des dossiers de location.
-   De vous consacrer, en dehors du contrôle du travail de la secrétaire commerciale, quasi exclusivement à la prospection et au développement commercial.
-   De fournir à la Direction de la Société, comme le stipule expressément votre contrat de travail, un compte rendu régulier de votre activité commerciale et de vos visites en clientèle. Or, actuellement nous ignorons, malgré nos fréquentes demandes, l'emploi que vous faites de votre temps de travail.
-   Par une note de service du 28 Août 2002, que je vous ai remise moi-même le même jour  à 15 H 45 dans votre bureau, je vous demandais une série d'informations de base sur l'activité commerciale en cours.
En effet, je ne dispose d'aucune des informations nécessaires à la Direction pour la conduite de la Société.
Vous avez refusé d'exécuter l'ensemble de ces instructions dont dépend la bonne marche de notre activité INFODA TA, donc de la Société dans son ensemble, et vous avez refusé à ce jour, de me donner certaines informations commerciales en votre possession et qui sont indispensables à la maîtrise de l'activité par la Direction de la Société.
Vous avez fait preuve d'une insubordination caractérisée.
Cette conduite met en cause la bonne marche de l'activité lNFODAT A. Les  explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 17 Septembre 2002 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.
Dans ces conditions votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible ; le licenciement prend donc effet à la présentation de ce courrier, sans indemnité de préavis ni de licenciement.
Vous pourrez vous présenter le 25 septembre  2002 à 9H00 au service du personnel pour percevoir votre solde de tous comptes et retirer votre certificat de travail et votre attestation ASSEDIC."
Xavier  X...   soutient :
-   que si, à la suite de son appel,  la déconsignation de la provision à valoir sur les frais d'expertise a été ordonnée par ordonnance non contradictoire, il n'a jamais entendu renoncer à son droit de faire appel de la décision du premier juge si elle ne lui donne pas satisfaction sur la partie variable de sa rémunération et maintient que l'expertise doit avoir lieu,
-   que son appel est donc parfaitement recevable,
-   qu'il convient de tirer toutes conséquences du fait que l'employeur s'est soustrait à la mesure d'expertise ordonnée par le juge départiteur en première instance et de faire droit à sa demande en paiement de commissions s'élevant à 64 034,26  euros  pour les années 2000, 2001 et 2002 ou d'ordonner une nouvelle mesure d'expertise aux frais de la société ATHEMIS,
-   que l'incidence des commissions porte le salaire mensuel moyen au total de 4411, 14 ,
-   que la réalité de la faute invoquée n'est pas démontrée, la véritable raison du licenciement résidant dans la volonté de l'employeur d'augmenter la rentabilité de l'activité INFODATA en remplaçant son directeur commercial qui a négocié un fort taux d'intéressement,
-   que ce licenciement sans cause réelle et sérieuse a provoqué une perte de rémunération de 32 663 ,
-   que la clause de non-concurrence inscrite au contrat de travail est dépourvue de contrepartie financière,
-   que resté au chômage et indemnisé jusqu'au 15 décembre 2004, il a respecté cette clause et doit recevoir une indemnité compensatrice de non-concurrence égale à 24 mois de salaire brut moyen mensuel,
-   que par ailleurs, il a effectué en moyenne au moins 10 heures supplémentaire de travail par semaine, soit 2000 heures supplémentaires,
-    qu'outre leur paiement, il est bien fondé à prétendre bénéficier d'une indemnité pour dissimulation d'emploi salarié ;
La société  ATHEMIS fait valoir :
-   que Xavier  X... a reconnu  renoncer à l'appel et acquiescer au jugement en ce qui concerne le chef de demande relatif au  rappel de salaire partie variable,
-   qu'il est irrecevable à demander une nouvelle expertise,
-   que contrairement aux instructions qui lui ont été données, il n'a pas exercé ses tâches d'encadrement notamment à l'égard de sa secrétaire,
-   que malgré les demandes répétées du président directeur général de la société, il n'a fourni aucun compte-rendu d'activité,  ni aucune information régulière écrite,
-   qu'il s'agit d'une attitude d'insubordination constitutive de faute grave qui prive le salarié de toute indemnité de préavis et de licenciement,
-   que le salarié qui n'a perçu l'allocation ASSEDIC que du 18 au 30 novembre 2002 ne justifie pas qu'il a été empêché de retrouver un emploi par la clause de non-concurrence,
-   qu'aucun élément n'étaye la demande en paiement d'heures supplémentaires, demande au surplus prescrite en ce qui concerne les heures antérieures au 11 juin 1999,
-   que l'absence de toute heure supplémentaire rend la demande d'indemnité pour travail dissimulé inopérante.
SUR   CE :
-   Sur la recevabilité de l'appel portant sur la demande en paiement de la part variable de la rémunération
La société  ATHEMIS  oppose une fin de non-recevoir à l'appel formé par Xavier X... du chef de cette demande au motif qu'il a acquiescé implicitement au jugement du 27 avril 2005 en ce qu'il a ordonné une mesure d'expertise sur le montant des commissions qui lui seraient éventuellement dues. Elle fait valoir qu'aux termes de plusieurs courriers adressés à l'expert après la déclaration d'appel, le conseil du salarié a demandé la poursuite des opérations d'expertise en expliquant que l'appel limité au rappel de salaire pour sa partie variable résultait d'une erreur de plume et serait irrecevable en l'état.
L'acquiescement implicite doit être certain et la renonciation au droit d'interjeter appel ne résulte que d'acte manifestant sans équivoque la volonté de renoncer.
Il ressort tant des écritures que des explications de Xavier  X... qu'il ne souhaite une mesure d'expertise que dans le cas où la Cour ne croirait pas devoir condamner en l'état l'employeur au paiement du rappel de salaire qu'il chiffre à  64 034,26  euros.
En l'absence d'une volonté évidente et sans équivoque d'accepter la décision rendue et de renoncer au droit d'interjeter appel, il n'y a pas lieu de constater l'acquiescement de l'appelant sur la décision déférée d'ordonner une mesure d'expertise.
-   Sur l'exécution du contrat
Sur la demande en paiement de la part variable du salaire
L'annexe I du contrat de travail de Xavier  X...  précise qu'il percevra 25 % du résultat net de l'activité avant impôt sur les sociétés au-delà d'un seuil de rentabilité soumis à révision annuelle qui était,  selon les parties, fixé à 137 204 .
L'attribution des chiffres d'affaires sur l'activité  INFODATA  confiée au salarié est litigieuse, Xavier  X...  et le président directeur général de la société revendiquant l'un et l'autre le mérite de la conclusion de nombreux contrats. C'est donc à juste titre que le Conseil de Prud'hommes, après avoir constaté que la prescription avait été interrompue à la date de la première demande, soit le 5 novembre 2002,  a ordonné une expertise afin de déterminer avec précision le chiffre d'affaires imputable au salarié et par suite, le montant des commissions qui lui sont éventuellement dues.
Il n'y a pas lieu, ainsi que le demande l'appelant, de tirer toutes conséquences du fait que l'employeur s'est soustrait à la mesure d'expertise.  La société ATHEMIS a bien procédé à la consignation mise à sa charge mais la décision n'ayant pas été assortie de l'exécution provisoire, l'expertise ne pouvait par l'effet de l'appel être exécutée.
Cette décision doit donc être confirmée et la Cour, usant de la faculté d'évocation qui lui est  donnée par l'article 568 du nouveau Code de procédure civile, fixe pour le dépôt du rapport d'expertise une nouvelle date qui sera précisée dans le dispositif ci-après.
Sur la demande en paiement des heures supplémentaires
Xavier X... affirme qu'il effectuait en moyenne au moins 10 heures supplémentaires par semaine et réclame un rappel de paiement de 2000 heures supplémentaires dont 400 au taux majoré à 50 %. Il ne semble pas en avoir demandé le paiement à son employeur avant l'introduction de l'instance prud'homale.
Cependant, son contrat de travail conclu et accepté pour un horaire de 39 heures de travail par semaine dispose en son article 4 : " La liberté d'action des salariés Cadres dans l'organisation de leur travail, leur rémunération et l'importance des fonctions et des initiatives leur attribuant des responsabilités est exclusive du paiement d'heures supplémentaires pour cette catégorie de salariés. Son salaire est forfaitaire et comprend les dépassements d'horaires."
Le Conseil de Prud'hommes a relevé que cette clause claire et précise a été approuvée par le salarié qui a apposé son paraphe au bas de la page et signé le contrat et a justement estimé que, parfaitement valide, elle excluait tout paiement d'heures supplémentaires. Sa décision sera donc confirmée.
-   Sur le licenciement
Le contrat de travail prévoit que Xavier  X...  dans le cadre de ses activités de directeur commercial devait, directement ou avec l'aide du personnel commercial, prospecter la clientèle et les marchés, rechercher et recueillir la signature de contrats, assurer la présence d'ATHEMIS  auprès de la clientèle et des partenaires devant être visités régulièrement, présenter les services aux clients et les informer sur les services que peut apporter la société.
Il devait aussi tenir la Direction au courant de la situation du marché, des efforts et des pratiques de la concurrence, des nouveaux produits ou services lancés sur le marché et d'une façon générale, la documenter, en rendant compte de son activité notamment par la rédaction au moins une fois par mois d'un compte-rendu complet d'activité et l'établissement à la fin de chaque année d'un rapport de synthèse écrit sur l'activité de son secteur.
Il ressort des courriers échangés et des comptes-rendus de réunion INFODATA versés au dossier que, depuis au moins le mois de juin 2001, la Direction de la société demande à Xavier  X...  de la renseigner sur les contrats et  souhaite qu'il soit assisté dans son activité commerciale par une secrétaire commerciale bien informée des dossiers en cours et ayant reçu une formation commerciale de sa part.
Dans une lettre en réponse datée du 4 septembre 2002, le salarié conteste la rétention d'informations et la réticence à assurer la formation de la secrétaire commerciale qui lui sont reprochées.
Cependant, il résulte de l'attestation de Virginie A..., secrétaire commerciale depuis le 10 juin 2002 et collaboratrice pendant quatre mois de Xavier X...,  que celui-ci a toujours refusé de lui donner l'ensemble de la gestion commerciale des dossiers et ne lui a assuré aucune formation, de sorte qu'elle s'est trouvée en permanence sous-employée.
Par ailleurs, l'appelant n'a produit ni les comptes-rendus, ni les rapports de synthèse d'activité qu'il devait établir.
L'inexécution des obligations découlant du contrat de travail est ainsi démontrée et constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. Toutefois, cette inexécution ne revêt pas un caractère de gravité suffisant pour être qualifiée d'insubordination et caractériser la faute grave. En effet, la violation des obligations contractuelles n'était pas d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.
Sur l'indemnité de préavis et les congés payés y afférents
Xavier  X... demande à ce titre une indemnité supérieure à celle qui lui a été allouée par le conseil de Prud'hommes mais ne s'explique en rien sur le montant réclamé.
La décision sera donc confirmée.
Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Le licenciement a été jugé fondé sur une cause réelle et sérieuse.
Le rejet de cette demande doit en conséquence être confirmé.
-   Sur la demande de  remise des documents sociaux conformes sous astreinte
Il sera sursis sur la demande de remise des bulletins de salaire et de l'attestation ASSEDIC conformes jusqu'à la décision devant intervenir sur la demande en paiement de la part variable de la rémunération.
-   Sur la demande d'indemnité pour dissimulation d'emploi salarié
La dissimulation d'emploi salarié n'étant pas démontrée, il n'y a pas lieu à indemnité.
-    Sur la demande au titre de la clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence inscrite au contrat de travail non assortie d'une contrepartie financière est nulle.
Xavier  X... justifie par la production des avis de paiement des allocations ASSEDIC qu'il a respecté cette clause jusqu'au 30 novembre 2002.
Le montant de 8 000  de dommages-intérêts alloué par le Conseil de Prud'hommes paraît indemniser suffisamment son préjudice.
-   Sur les demandes  d'indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile
Cette indemnité suit le sort des dépens. Il convient donc que de surseoir à statuer jusqu'à la décision devant intervenir sur la demande en paiement de la part variable du salaire.
PAR CES MOTIFS :

Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'acquiescement opposée par la société ATHEMIS à l'appel formé par Xavier  X...  du chef de la demande en paiement de la part variable de sa rémunération ;
Confirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Y ajoutant,
Dit que la provision de 3000  (trois mille euros) à valoir sur les frais d'expertise devra être consignée par l'employeur avant le 1er avril 2008 ;
Dit que cette somme doit être versée au régisseur d'avances et de recettes de la Cour d'Appel de Paris, ... ;
Dit que le rapport d'expertise devra être déposé au greffe social de la Cour en deux exemplaires et aux parties ou à leurs conseils, en un exemplaire, au plus tard le 1er octobre 2008 ;
Surseoit à statuer sur la demande tendant à la remise sous astreinte des bulletins de salaire et de l'attestation ASSEDIC conformes et sur les demandes formées en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;
Renvoie les parties à l'audience du jeudi  27  novembre  2008  à  9 heures ;
Dit que la notification du présent arrêt vaudra convocation des parties à l'audience de renvoi ;
Réserve les dépens.
LE GREFFIER :                                                          LE PRESIDENT :