COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 13 JUIN 2013
Chambre commerciale
Numéro R. G. : 11/ 46
Décision déférée à la cour :
rendue le : 16 Juin 2008
par le : Tribunal mixte de Commerce de NOUMEA
Saisine de la cour : 14 Juin 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

M. Max X...
né le 04 Mars 1938 à NOUMEA (98800)
demeurant ...
représenté par la SELARL BOUQUET-DESWARTE

M. Alain Pierre Y..., agissant en qualité de liquidateur de la Société MINIERE KOINDE BOULOUPARIS, dite SOMIKOB

représenté par la SELARL LOMBARDO
AUTRE INTERVENANT
M. Nazaire Z...
né le 28 Juillet 1952 à LA FOA (98880)
demeurant ...
Non comparant ni concluant
LE MINISTERE PUBLIC qui a conclu
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Avril 2013, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
François BILLON, Conseiller,
Régis LAFARGUE, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Cécile KNOCKAERT

- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, après que le délibéré a été prorogé à l'audience du 30 mai 2013, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Cécile KNOCKAERT, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par un jugement rendu le 16 juin 2008, auquel il est renvoyé pour l'exposé du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA, statuant sur les demandes formées par Maître Y..., ès-qualités de liquidateur de la Société Minière Koindé Boulouparis (SOMIKOB), à l'encontre de M. Max X... et de M. Nazaire Z..., aux fins d'obtenir :
- la liquidation judiciaire personnelle des intéressés ou à tout le moins leur redressement judiciaire personnel,
- subsidiairement, leur condamnation à supporter la totalité des dettes de la SOMIKOB,
- une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans,

- débouté Me Y..., ès-qualités, de sa demande tendant à voir prononcer la liquidation judiciaire personnelle ou le redressement judiciaire personnel de M. Max X... et de M. Nazaire Z...,
- condamné M. Max X... et M. Nazaire Z... à supporter les dettes de la SOMIKOB, à hauteur, pour chacun, de la somme de 200 000 000 FCFP,
- prononcé une interdiction de gérer à l'encontre de M. Max X... et de M. Nazaire Z... pour une durée de cinq ans, laquelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique,
- dit que le jugement devra faire l'objet de la publicité prévue à l'article 21 de la délibération 355/ CP du 22 septembre 1994,
- condamné solidairement M. Max X... et M. Nazaire Z... aux entiers dépens.
PROCEDURE D'APPEL
Par une requête enregistrée au greffe de la cour le 26 juin 2008, M. Max X... a déclaré relever appel de cette décision.
Dans son mémoire ampliatif d'appel et ses conclusions postérieures, il a sollicité la réformation du jugement entrepris et a demandé à la Cour de débouter Maître Y... de toutes ses demandes et de le condamner à lui payer la somme de 300 000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
A titre subsidiaire, il a demandé à la Cour de limiter le montant du passif mis à sa charge à une somme symbolique et de dire n'y avoir lieu à interdiction de gérer.
Il a fait valoir que le tribunal avait fondé sa décision sur le fait que la liquidation judiciaire de la SOMIKOB faisait apparaître une insuffisance d'actif, les créances déclarées s'élevant à la somme de 801 299 811 FCFP, alors que le montant des actifs recouvrés apparaîssait insignifiant.
Il a reproché au premier juge d'avoir considéré que la poursuite de l'activité déficitaire de la SOMIKOB présentait un intérêt personnel pour lui-même et son épouse qui étaient cautions solidaires des engagements de la SOMIKOB envers la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE.
Il a soutenu que cette argumentation reposait sur une interprétation erronée des relations ayant existé entre les sociétés SPO, dont il était le gérant, et la SOMIKOB.
Il a fait valoir que la réalité factuelle était très nettement différente de celle évoquée par Maître Y....
Il a exposé qu'il n'avait jamais tenté d'abuser des biens de la société SPO à des fins personnelles ou au bénéfice de la SOMIKOB dans laquelle il détenait une participation minoritaire.
Il a retracé l'historique des relations contractuelles entre la société SPO et la SOMIKOB, et notamment le rôle joué par les pouvoirs publics et par la banque PARIBAS PACIFIQUE devenue BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE, pour obtenir le financement de matériels importants à l'aide d'un découvert en compte courant de 100 000 000 FCFP.
Il a rappelé que faute de ressources et de capitaux propres, la SOMIKOB n'avait pas les moyens de procéder aux investissements nécessaires à son projet minier et n'offrait aucune garantie.
Il a précisé que dans ces conditions, l'intervention des époux X..., disposant d'actifs immobiliers, constituait une garantie inespérée pour la banque.
Il a ajouté que c'est donc la société SPO qui a supporté les frais financiers du développement de la SOMIKOB, voulu par l'Etat, et son endettement.
Il fait valoir que ce n'est qu'à la fin de l'année 1995 que la banque avait consenti un prêt à moyen terme à la SOMIKOB, dont le montant de 150 millions F CFP, était destiné à rembourser la société SPO d'une partie des prestations de sous-traitance déjà effectuées.
Il a entendu démontrer la gestion de fait de la banque dans le projet SOMIKOB, et pour ce faire, a rappelé :
- que le banquier avait lui-même déterminé le montant du prix d'acquisition des matériels, propriété de la société SPO par la SOMIKOB, soit la somme de 121 millions F CFP,
- que le produit du prêt accordé à la SOMIKOB avait été directement versé sur le compte de la société SPO,
- que le remboursement du capital devait se faire au moyen d'une perception immédiate par la banque sur la production de garniérite et la vente de latérite,
- que la banque avait pris une garantie supplémentaire, à savoir un nantissement du matériel vendu, évalué par elle-même sans tenir compte de sa valeur réelle,
- que la banque avait favorisé l'enrichissement d'un de ses clients, la société BALLANDE (SMT), acheteur du minerai, laissant l'autre s'appauvrir-la SOMIKOB-sans jamais tirer la sonnette d'alarme.
Il a fait valoir que le projet SOMIKOB, voulu par le gouvernement et financé par le truchement d'une société familiale qui ne connaissait rien au nickel et encore moins à la gestion d'un projet minier, était structurellement déficitaire.
Il a précisé qu'il était devenu associé de la SOMIKOB à la fin du mois d'août 1996, élément d'importance puisque l'essentiel des griefs formulés par M. Y... quant au dévoiement des actifs de la société SPO datait des années 1994/ 1995, ce qui constituait un non sens parfait.
Il a soutenu que les faits susvisés constituaient les véritables raisons de la déconfiture des sociétés SPO et SOMIKOB et que sa responsabilité paraîssait extrêmement limitée.
Il a ajouté que le passif de la SOMIKOB mis à sa charge à la hauteur de 200 millions F CFP était totalement excessif dans la mesure où il incluait le passif correspondant à la déclaration de créance de la société SPO pour 169 320 215 FCFP et le passif de la BANQUE DE NOUVELLE CALEDONIE venant aux droits de la BANK OF HAWAII pour un montant de 350 millions F CFP.
Il a précisé que par un arrêt rendu le 1er février 2007, il avait été condamné, solidairement, à payer à la BNC la somme de 300 millions F CFP, à titre de caution personnelle avec hypothèque judiciaire, ce qui ramenait le passif réel à 478 millions F CFP, et à 300 millions F CFP si l'on ôtait la créance de la société SPO.
Il a demandé à la cour de constater que le passif mis à sa charge excèdait le passif réel de la SOMIKOB.
Il a fait valoir que la BNC avait cédé sa créance sur les époux X... d'un montant de 298 265 708 FCFP, cession assise sur la valeur du dernier bien leur appartenant et correspondant à un terrain de 109 hectares situé à PAITA.
Il a ajouté que la créance de la société SPO, à hauteur de 170 millions F CFP n'avait pas à être retenue puisqu'elle lui était imputée dans le cadre de l'autre dossier (SPO).
Il a considéré que dans ces conditions, le passif réel de la SOMIKOB était de 320 millions F CFP.
Par conclusions datées du 02 décembre 2008, Maître Y..., ès-qualités, a sollicité la confirmation du jugement en toutes ses dispositions, outre la condamnation solidaire des appelants à lui payer la somme de 300 000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
Il a fait valoir que les circonstances dans lesquelles avait été créée la SOMIKOB n'étaient pas exonératoires des fautes commises par M. X... et n'étaient pas de nature à expliquer l'absence de tenue de comptabilité régulière, l'absence de reconstitution des capitaux propres de la société, la poursuite dans un intérêt personnel d'une activité qui ne pouvait conduire qu'à l'état de cessation des paiements, le défaut de déclaration de celle-ci dans le délai légal, l'utilisation de moyens ruineux de financement et des opérations contraires aux intérêts de la SOMIKOB.
Il a rappelé que la jurisprudence n'imposait pas l'existence de fautes graves, mais qu'il suffisait que les fautes de gestion soient caractérisées et qu'elles aient contribué à l'insuffisance d'actif de la société.
S'agissant de l'insuffisance d'actif, il a rappelé que le passif déclaré s'élèvait à la somme de 801 299 811FCFP, outre 8 028 741 FCFP de créances salariales, et qu'il s'entendait hors frais et émoluments de procédure.
Il a relevé que M. X... ne produisait pas le justificatif du paiement qui aurait été effectué auprès de la BNC pour la somme de 300 millions F CFP.
Il a ajouté que le passif n'était pas composé uniquement de créances bancaires, mais également salariales, sociales et fiscales.
Il a soutenu que devant les capacités financières de la société gravement altérées et l'absence de perspective, les gérants auraient dû déclarer l'état de cessation de paiement depuis des années, ce qui aurait permis d'éviter un tel accroissement du passif.
Il a fait valoir que les fautes des dirigeants avaient indéniablement contribué à l'insuffisance d'actif.
Il a ajouté que par un jugement rendu le 17 décembre 2002 par le Tribunal correctionnel, MM. Max X... et Nazaire Z... avaient été condamnés pour délit de banqueroute.
Le dossier a été communiqué au Ministère Public le 09 avril 2009.
Par conclusions datées du 10 avril 2009, le ministère public a sollicité la confirmation de la décision entreprise.
M. Nazaire Z... n'a pas constitué avocat.
Les ordonnances de clôture et de fixation de la date d'audience ont été rendues le 21 avril 2009.
Par arrêt du 20 juillet 2009, la cour a :
- déclaré l'appel recevable en la forme,
Statuant dans les limites de l'appel,
- confirmé en toutes ses dispositions le jugement rendu le 16 juin 2008 par le Tribunal Mixte de Commerce de NOUMEA,
- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires comme mal fondées,
- condamné M. Max X... à payer à Maître Y..., ès-qualités de liquidateur de la SOMIKOB, la somme de deux cent mille (200. 000) FCFP au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,
- condamné M. Max X... aux dépens de la procédure d'appel.
PROCEDURE DE CASSATION
Par arrêt du 15 février 2011, la Cour de cassation a :
- cassé et annulé, sauf en ce qu'il avait déclaré recevable l'appel de M. X..., l'arrêt rendu le 20 juillet 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa,
- remis, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée.
Au soutien de la cassation, la cour suprême a relevé que pour condamner M. X... à supporter les dettes de la SOMIKOB à concurrence d'une somme de 200 000 000 F CFP et prononcer à son encontre une interdiction de gérer pour une durée de cinq ans, l'arrêt retenait qu'au regard de l'importance du passif exigible, le montant des actifs recouvrés était insignifiant et qu'en se déterminant ainsi, sans préciser l'existence ou le montant de l'actif disponible, au jour retenu comme celui de la cessation des paiements, pour caractériser à l'encontre du dirigeant la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour d'appel, qui avait pris cette faute en considération, n'avait pas donné de base légale à sa décision.
PROCEDURE DE SAISINE APRES CASSATION
Par requête enregistrée au greffe de la cour le 14 juin 2011, M. X... a ressaisi la cour d'appel de Nouméa.
Par ordonnance du 17 septembre 2012, le magistrat de la mise en état a enjoint aux partie de formuler le dernier état de leurs demandes par application de l'article 910-19-1 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par conclusions récapitulatives déposées le 21 septembre 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, M. X... sollicite de la cour :
- de réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- de dire le jugement nul et de nul effet,
- de débouter Maître Y..., ès-qualités, de toutes ses demandes, fins et conclusions,
subsidiairement,
- de limiter le montant du passif mis à sa charge à une somme symbolique,
plus subsidiairement,
- de limiter le montant du passif mis à sa charge à une somme qui ne saurait excéder celle de 36 millions F CFP et qui viendra en compensation avec sa propre créance,
- de dire n'y avoir lieu à interdiction de gérer,
- de condamner Maître Y..., ès-qualités, à lui payer la somme de 300 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par conclusions récapitulatives déposées le 16 octobre 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, Maître Y... sollicite de la cour :
- de rejeter l'exception de nullité soulevée par M. X...,
- de confirmer la décision rendue en toutes ses dispositions,
- subsidiairement, sur évocation, après convocation en chambre du conseil,
- de condamner M. X... à supporter les dettes de la SOMIKOB à hauteur de 200 millions F CFP et de prononcer à son encontre une interdiction de gérer pour une durée de 5 ans,
- de condamner M. X... au paiement de la somme de 300 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens.
Par conclusions du 10 octobre 2012, le procureur général sollicite la confirmation de la décision entreprise.
La requête aux fins de saisine après cassation a été signifiée le 19 juillet 2011 à M. Nazaire Z.... Celui-ci n'a pas constitué avocat ni conclu.
La clôture a été prononcée le 4 décembre 2012 et l'affaire fixée par ordonnance du même jour à l'audience du 25 avril 2013.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la nullité du jugement :
Attendu que M. X... soutient la nullité du jugement en raison de son absence de convocation à l'audience en chambre du conseil qui constitue une formalité substantielle dont l'omission entache la saisine du tribunal de nullité ;
Attendu que Maître Y... réplique :
- qu'en Nouvelle-Calédonie l'action tendant à voir sanctionner le dirigeant d'une personne morale est introduite, non par assignation comme en métropole, mais par une requête introductive d'instance qui interrompt la prescription,
- qu'il est incontestable que M. X... a bien reçu une convocation à comparaitre en chambre du conseil puisqu'il est mentionné dans le jugement que ni M. Z..., ni M. X... n'ont comparu à l'audience et que seule la convocation de M. Z... a été retournée à son expéditeur,
- que le conseil de M. X... était présent et que le fait que M. X... ait fait le choix de ne pas se présenter ne signifie pas qu'il n'a pas été régulièrement convoqué ;

Attendu qu'au regard de la date de dépôt au greffe de la requête introductive d'instance, le 11 avril 2005, ce sont d'une part les dispositions législatives du code de commerce dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, d'autre part les dispositions de la délibération modifiée no 335/ CP du 22 septembre 1994 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises qui sont applicables, étant rappelé que la Nouvelle-Calédonie est compétente en matière de procédure civile et commerciale ;
Que la référence par M. X... aux dispositions du décret no85-1389 du 27 décembre 1985 est donc inopérante ;
Attendu que l'article 164 de la délibération susvisée disposait que pour l'application des articles 180 à 182 de la loi 95-98 du 25 janvier 1985 (devenus L. 624-3 à 5 du code de commerce), le ou les dirigeants mis en cause étaient convoqués huit jours au moins avant leur audition en chambre du conseil ou dans les formes prévues aux articles 8 ou 9 de la délibération ;
Que les articles 8 et 9 prévoyaient que le président du tribunal, par les soins du greffier, faisait convoquer le débiteur " par lettre recommandée avec accusé de réception ou par acte d'huissier de justice " ;
Attendu que l'examen du dossier de première instance établit que, par ordonnance rendue le 14 février 2008, le président du tribunal mixte de commerce a fixé l'affaire à l'audience du 21 avril 2008 et convoqué MM. X... et Z... pour audition en chambre du conseil ;
Qu'il résulte de la mention portée en bas de cette ordonnance que le greffier a certifié avoir adressé une copie de l'ordonnance à M. X... par lettre recommandée avec accusé de réception ;
Qu'il résulte enfin de l'accusé de réception annexé à ladite ordonnance, que M. X... a signé l'accusé de réception le 19 février 2008 ;
Qu'en conséquence, M. X... a été régulièrement convoqué et que le moyen selon lequel il ne l'aurait pas été est contraire aux données de fait et interroge sur la bonne foi de l'intéressé ;

Attendu qu'en l'absence d'appel de Me Y..., le jugement déféré est définitif en ce qu'il a débouté ce dernier de sa demande tendant à voir prononcer la liquidation judiciaire personnelle ou le redressement judiciaire personnel de M. Max X... et de M. Nazaire Z... ;
Que la cour n'est saisie que de l'action en comblement de passif et de la demande d'interdiction de gérer ;
A-Sur la demande tendant à voir M. X... supporter les dettes de la SARL SOMIKOB :
Attendu que Maître Y... soutient :
- que le passif s'élève à la somme de 801 299 811 F CFP outre 8 028 741 F CFP de créances salariales, hors frais et émoluments de procédure,
- que ce montant ne saurait être diminué du montant des engagements de M. X... en qualité de caution des engagements de la SOMIKOB auprès de la BCI à défaut pour lui de produire tout justificatif de paiement,
- que l'actif n'a pu être réalisé que pour la somme de 3 872 751 F CFP,
- que l'insuffisance d'actif est donc établie,
- que si la vérification du passif déclaré n'a pas encore eu lieu c'est au motif que l'actif recouvré n'a même pas permis de couvrir le passif super-privilégié et les frais d'inscription hypothécaire ; que cette situation n'empêche pas le prononcé de sanctions ;
Qu'il fait valoir, s'agissant des fautes de gestion, qu'il peut être reproché à M. X... :
une déclaration tardive de la cessation des paiements,
la poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements,
une absence de comptabilité,
un usage des biens ou du crédit de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était directement intéressé,
Attendu que M. X..., après avoir exposé le contexte politique, économique et social dans lequel avait été créée la SOMIKOB et avoir rappelé que ni lui ni aucun membre de sa famille n'avait initialement la moindre participation dans cette société dont il n'est devenu associé que fin août 1996 ce qui rend sans portée, compte tenu de la date du déficit d'exploitation de la SPO, les accusations selon lesquelles il aurait dévoyé les actifs de la SPO en faveur d'une société dans laquelle il aurait eu des intérêts personnels, fait valoir :
Sur les véritables raisons de la déconfiture de la SOMIKOB
-que le soutien de la SPO à la SOMIKOB a été voulu par les pouvoirs publics et favorisé par les banquiers,
- que la banque, en intervenant directement dans la gestion de la SPO pour financer la SOMIKOB, a endossé la qualité de gérant de fait de cette société et a engagé sa responsabilité en laissant filer les déficits tant de la SOMIKOB que de la SPO,
- qu'en s'adjugeant une commission de 10 % sur les matières produites, la SMT a ruiné la SOMIKOB dont la faiblesse structurelle était évidente,
- qu'il a, en définitive, été victime des ambitions purement politiques des pouvoirs publics qui ont voulu réaliser un projet sans risque avec la complicité de la banque ;
Sur les fautes reprochées
-que le rôle des différents intervenants a contribué à limiter ses possibilités de gérer réellement la société,
- qu'il est difficile de lui imputer un retard dolosif dans la déclaration de cessation des paiements alors que la banque dont le découvert atteignait 185 millions F CFP n'a jamais assigné la SOMIKOB en redressement judiciaire,
- qu'en réalité, ce sont les intervenants et notamment la banque qui ont demandé la poursuite d'activité sans risque vu la garantie des cautions,
- qu'au regard de la fluctuation du cours du nickel à l'époque, la situation financière n'était pas forcément obérée,
Sur le passif à prendre en compte
-que le passif de 200 millions F CFP mis à sa charge est excessif,
- qu'il faut en effet déduire du passif de 809 millions F CFP de l'état des créances non vérifié la somme de 649 millions F CFP correspondant à des abandons de créance, à des paiements des cautions, à des créances rejetées,
- qu'il en résulte que le passif à prendre en compte est de 159 536 914 F CFP,
- que, compte tenu des efforts importants des époux X... qui ont cédé tous leurs biens pour faire face à leurs engagements de caution, il serait équitable de ne les condamner qu'à une somme symbolique ou en tout état de cause, égale ou inférieure à la créance de 36 millions F CFP que détient M. X... du fait de la subrogation ;

Attendu que selon l'article L. 624-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, " Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux " ;
Attendu qu'il résulte de la jurisprudence prise en application de ce texte que l'action en comblement de passif suppose, en premier lieu, la détermination d'une insuffisance d'actif, en second lieu, la caractérisation de fautes de gestion commises par le ou les dirigeants antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, enfin la démonstration que ces fautes sont la cause ou l'une des causes de l'insuffisance d'actif ;
1- Sur l'insuffisance d'actif
Attendu que le passif déclaré s'élève à 801 299 811 F CFP outre 8 028 741 F CFP de créances salariales ;
Que, selon le mandataire liquidateur, l'actif n'a pu être réalisé qu'à hauteur de 3 872 751 F CFP et s'élève finalement à la somme de 4 500 000 F CFP avec les intérêts servis par la Caisse des dépôts ;
Que, selon le juge-commissaire dans son avis du 13 février 2007, l'absence d'actif s'explique par le fait que la SOMIKOB avait effectué un montant très élevé de travaux préparatoires à son activité minière (préparation de sites, de routes, de dispositifs antipollution) travaux bénéficiant à la SLN, propriétaire minier, et ne pouvant figurer à l'actif de la SOMIKOB au poste immobilisations ;
Attendu que M. X... ne discute pas la réalité de ce dernier chiffre mais soutient que le passif déclaré doit être diminué ;
Qu'après avoir calculé dans son mémoire ampliatif son passif réel à la somme de 379 744 771 F CFP, il soutient dans ses dernières écritures, après avoir procédé d'initiative à la vérification des créances, que le passif de la SOMIKOB doit être ramené à la somme de 159 536 914 F CFP ;
Attendu que la loi n'impose pas que la vérification du passif ait eu lieu pour sanctionner les dirigeants fautifs ; qu'il suffit que l'insuffisance d'actif soit établie et que la condamnation prononcée n'excède pas le montant de l'insuffisance d'actif qui sera finalement constatée ; qu'en l'espèce, le mandataire liquidateur n'envisage pas de procéder à la vérification des créances, compte tenu du fait que le peu d'actif réalisé n'a servi qu'à payer les créances super privilégiées des salaires ;
Attendu qu'il n'appartient pas à la cour de procéder à la vérification des créances comme l'y invite M. X... ;
Qu'en tout état de cause, même à admettre que le passif soit diminué en tout ou partie des sommes listées, le passif restant est nettement supérieur à l'actif réalisé, et l'insuffisance d'actif s'élève à tout le moins à 155 millions F CFP ;
2- Sur les fautes de gestion ayant concouru à l'insuffisance d'actif
Attendu que M. X... qui est devenu, courant 1995, directeur de la SOMIKOB n'en est devenu associé que suite à l'acte de cession de parts de l'Institut Calédonien de participation (ICAP) du 29 août 1996 ;
Que seules les fautes postérieures à cette date peuvent lui être reprochées ;
a-Déclaration tardive de la cessation des paiements
Attendu que les gérants de la SOMIKOB n'ont jamais déclaré l'état de cessation des paiements de leur société ;
Que c'est sur l'assignation de la CAFAT se disant créancière de la SOMIKOB d'une somme de 27 756 781 F CFP et affirmant ne pas être payée en dépit des démarches amiables, que le tribunal a, le 16 février 2000, prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ;
Attendu que le tribunal mixte de commerce a fixé au 16 août 1998 la date de cessation des paiements ; que cette date ne s'impose toutefois pas au juge saisi de l'action en comblement de passif (Com. 30 novembre 1993 ; 11 juin 1996) ;
Attendu que l'examen des déclarations de créances produites établit que la plus grande partie de celles-ci a pris naissance postérieurement à l'entrée de M. X... dans le capital de la société en septembre 1996 ;
Qu'il résulte au demeurant du procès-verbal d'assemblée générale du 29 avril 1997 approuvant le bilan 1996 l'existence d'un résultat faiblement déficitaire de 94 578 F CFP ;
Attendu que l'on peut ainsi recenser les créances suivantes (en montant arrondi) supérieures à 1 million F CFP à compter de la mi 1997 :
- CAFAT, créance supérieure à 18 millions F CFP rien que pour 1998 engendrant des pénalités de retard, (absence de tout paiement depuis le 2ème trimestre 1998)
- CRE (Caisse de retraite) 7 millions F CFP absence de toute déclaration depuis le 2ème trimestre 1997,
- Nickel Mining Corporation 1 226 000 F CFP depuis juin 1997,
- SLN 58 millions F CFP depuis octobre 1997,
- Société Jean CHEVAL 26 millions F CFP depuis septembre 1997,
- COMAREC 41 millions F CFP depuis mars 1999,
- SMT 17, 5 millions F CFP depuis mars 1999
Soit un total de créances d'au moins 168 millions F CFP ;
Attendu qu'il en ressort que la cessation des paiements était certaine fin 1997 et qu'à la date du 16 août 1998, la SOMIKOB n'était plus capable de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ;
Attendu par ailleurs qu'à compter d'avril 1999, la SOMIKOB avait cessé toute activité et se trouvait, de facto, sans aucune possibilité de rentrées financières ;
Attendu que M. X... ne conteste pas sérieusement la réalité du défaut de déclaration dans les 15 jours de l'état de cessation des paiements ; qu'il soutient, sans aucune pièce à l'appui, que ce sont les intervenants extérieurs et notamment la banque qui l'ont sollicité afin qu'il poursuive son activité ; qu'il fait valoir également que la situation n'était pas forcément obérée car liée au cours du nickel qui devait fortement remonter dans la période suivante ;
Mais attendu qu'il résulte du jugement du tribunal correctionnel de Nouméa du 17 décembre 2002 que M. X... a admis, tant devant les enquêteurs que lors de l'audience, qu'il n'avait pas suivi les conseils de son comptable M. A... qui, dès l'année 1998, suggérait d'effectuer une déclaration de cessation des paiements, et qu'il s'était heurté à l'opposition de son associé Nazaire Z... qui souhaitait attendre de voir remonter le cours mondial du nickel afin de combler les déficits qui s'étaient créés ;
Qu'il ressort de ce même jugement que la comptabilité n'a été établie pour SOMIKOB que jusqu'à la fin 1998 et que Nazaire Z... a reconnu à l'audience avoir voulu retarder la déclaration de la cessation des paiements ;
Attendu que, sauf à se décrire comme un dirigeant totalement incapable de diriger son entreprise-ce qui sera examiné au stade des sanctions sur la gestion-M. X... ne saurait être entendu en sa version faisant reposer sur les autres l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements ;
Attendu que l'état de cessation des paiements à compter de 1998 est donc établi et que la non déclaration volontaire de cette situation est totalement imputable aux deux gérants ;
b-Poursuite d'une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements
Attendu que le dossier établit qu'en laissant poursuivre une activité de plus en plus déficitaire compte tenu notamment des pénalités importantes s'ajoutant aux cotisations sociales, les deux gérants ont commis une évidente faute de gestion qui a concouru à l'insuffisance d'actif ;
Qu'en déclarant la cessation des paiements début 1998, la quasi totalité des créances déclarées n'existait pas et la perspective d'un redressement dans le cadre d'un plan de continuation pouvait être viable ;
Que la poursuite de l'activité au delà du raisonnable a totalement obéré cette perspective ;
c-Absence de comptabilité
Attendu que l'absence de tenue de comptabilité pour 1999 est établie et n'est pas contestée ;
Qu'elle résulte au demeurant de l'enquête de gendarmerie diligentée sur les faits de banqueroute et reprise dans le jugement du tribunal correctionnel de Nouméa du 17 décembre 2002 dont il ressort que la comptabilité n'a été établie pour SOMIKOB que jusqu'à la fin 1998 ;
Que l'absence de tenue de comptabilité, en ce qu'elle retire aux dirigeants tout moyen concret de connaissance de l'état exact de l'entreprise, constitue une faute de gestion ;
d-Usage des biens ou du crédit de la société à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale dans laquelle il était directement intéressé
Attendu que la vente du matériel et des véhicules par la SPO à la SOMIKOB a eu lieu en 1995 à une époque où M. X... n'était pas encore associé ; qu'elle ne saurait donc être tenue pour une faute compte tenu des principes liminairement rappelés ;
Attendu en définitive que trois fautes de gestion ayant concouru à l'insuffisance d'actif peuvent être reprochées à M. X... et justifient qu'il supporte une partie des dettes de la SOMIKOB ;
3- Sur le montant de la condamnation
Attendu que M. X... qui procède essentiellement par voie d'affirmations, tend à vouloir reporter sur l'ensemble des autres intervenants (Etat, banques, cogérant...) toute la responsabilité de la déconfiture de sa société et se présente volontiers comme un philanthrope voulant participer au rééquilibrage et n'ayant eu aucun intérêt à maintenir artificiellement en vie la SOMIKOB ;
Attendu que l'ensemble du dossier établit que s'il pouvait avoir l'objectif sincère de participer à l'essor de la première société minière gérée par des canaques, il n ¿ en avait pas moins placé dans cette entreprise des intérêts financiers importants et qu'il escomptait bien en tirer de substantiels bénéfices ;
Attendu, en même temps, que les rares éléments produits en ce sens, démontrent un comportement pour le moins curieux de la banque laquelle admettait qu'il n'y avait eu aucun contrat écrit pour le découvert de la SOMIKOB qui s'élevait à 186 694 274 F CFP fin 1998 (Audition sur commission rogatoire de Mme Claire B..., directrice du " Special asset " à la Banque de Nouvelle-Calédonie) ;
Qu'il est également établi que M. X... a pris des risques à la hauteur des profits envisagés en se portant caution tant pour la SPO que pour la SOMIKOB ;
Que le juge-commissaire dans son avis du 13 février 2007 a considéré qu'il n'y avait pas lieu à sanction personnelle en faisant valoir que les époux X... " qui croyaient en ce projet ont pris de gros risques et n'ont pas fui leurs responsabilités " ayant été condamnés au titre de leurs cautionnements ;
Que cet ensemble de données justifie que le montant de l'insuffisance d'actif mis à la charge de M. X... par le tribunal soit très largement diminué ;
Que la cour, sur infirmation, condamnera M. X... à payer la somme de 40 millions F CFP ;
B-Sur l'interdiction de gestion
Attendu que selon les articles L. 625-3, L. 625-5 et L. 625-8, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la juridiction peut prononcer une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale et toute personne morale, lorsque le dirigeant a soit omis de faire, dans le délai de quinze jours, la déclaration de l'état de cessation des paiements, soit poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, soit enfin omis de tenir une comptabilité régulière ;
Attendu que ces trois fautes sont établies ainsi qu'il vient d'être vu et démontrent que M. X... n'avait pas les aptitudes ou qualités nécessaires pour gérer une entreprise ;
Que la mesure d'interdiction de gérer pour une durée de cinq ans prononcée par le tribunal mixte de commerce est donc pleinement justifiée et sera confirmée ;
C-Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Attendu qu'il sera alloué à Me Y..., ès-qualités, la somme de 200 000 F CFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Que M. X... sera condamné aux dépens ;
PAR CES MOTIFS :

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Vu l'arrêt de la Cour de cassation en date du 15 février 2011,
Vu la saisine de la cour de renvoi du 14 juin 2011,
Statuant au vu des conclusions récapitulatives déposées au greffe le 21 septembre 2012 pour M. Max X... et le 16 octobre 2012 pour Me Y... ;
Rejette l'exception de nullité présentée par M. Max X... ;
Infirme partiellement le jugement rendu le 16 juin 2008 par le tribunal mixte de commerce de Nouméa, sur le montant de la condamnation prononcée à l'encontre de M. Max X... tendant à le voir supporter les dettes de la Société Minière Koindé Boulouparis ;
Statuant à nouveau de ce chef ;
Condamne M. Max X... à supporter les dettes de la Société Minière Koindé Boulouparis à hauteur de la somme de quarante millions (40 000 000) FCFP ;
Confirme pour le surplus le jugement déféré ;
Déboute M. Max X... et Me Y... du surplus de leurs demandes au fond ;
Dit que le présent arrêt fera l'objet de la publicité prévue à l'article 21 de la délibération 355/ CP du 22 septembre 1994 ;
Condamne M. Max X... au paiement à Me Y..., ès-qualités, de la somme de deux cent mille (200. 000) FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ainsi qu'au paiement des dépens dont distraction au profit de SELARL d'avocats LOMBARDO.
Le greffier, Le président.