COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 22 Août 2012
Chambre Sociale
Numéro R. G. :

Décision déférée à la cour :
rendue le : 30 Novembre 2010
par le : Tribunal du travail de NOUMEA
Saisine de la cour : 27 Janvier 2011
PARTIES DEVANT LA COUR

Mme Flavie X...
née le 08 Février 1971 à CHERBOURG (50100)
demeurant ...-98804 NOUMEA CEDEX
représentée par la SELARL DUMONS & ASSOCIES

LA SARL ATELIER GAUTIER, prise en la personne de son représentant légal
Siège social 5 rue Maréchal Foch-98800 NOUMEA
représentée par la SELARL GILLARDIN-AUPLAT
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 25 Juillet 2012, en audience publique, devant la cour composée de :
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, président,
Christian MESIERE, Conseiller,
Anne AMAUDRIC du CHAFFAUT, Conseiller,
qui en ont délibéré,
Jean-Michel STOLTZ, Conseiller, ayant présenté son rapport.
Greffier lors des débats : Mikaela NIUMELE
ARRÊT : contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par Jean-Michel STOLTZ, président, et par Mikaela NIUMELE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE
Par un jugement rendu le 30 novembre 2010 auquel il est renvoyé pour l'exposé de l'objet du litige, le rappel des faits et de la procédure, les prétentions et les moyens des parties, le tribunal du travail de Nouméa a :
- requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme Flavie X... en contrat à temps complet au sens de la convention collective de la coiffure,
- dit que sa classification était celle de la deuxième catégorie coefficient hiérarchique 163,
- dit que les avantages et primes devaient être inclus dans le salaire pour calculer le salaire minimum selon la convention collective de la coiffure,
- constaté qu'aucune rémunération n'était due à celle-ci n'ayant pas travaillé au-delà des 158 heures de base prévues à son contrat de travail,
- dit qu'elle avait perçu une rémunération supérieure à celle du coefficient 163 à laquelle elle pouvait prétendre,
- l'a déboutée de sa demande de requalification en licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- l'a déboutée de toute demande indemnitaire,
- dit n'y avoir lieu à paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive,
- condamné Mme X... à payer à la Sarl Atelier GAUTIER la somme de 120 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- dit n'y avoir lieu à dépens.
PROCÉDURE D'APPEL
Par requête déposée au greffe le 27 janvier 2011, Mme Flavie X... a interjeté appel de cette décision signifiée le 5 janvier 2011.
Par mémoire ampliatif déposé le 28 avril 2011 complété par des conclusions enregistrées au greffe de la cour les 29 septembre 2011 et 23 février 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, elle sollicite de la cour, sur réformation partielle :
- de dire qu'elle avait cumulé 15 années d'expérience de coiffeuse préalablement à son embauche par la Sarl Atelier GAUTIER,
- de dire sa classification hiérarchique était :
+ du 1er novembre 2007 au 31 mars 2008, 2ème catégorie, échelon 4,
+ du 1er avril 2008 à la fin de son contrat de travail, agent de maîtrise
-de condamner la Sarl Atelier GAUTIER à lui payer la somme de 959 616 FCFP au titre des salaires non perçus ès qualités d'agent de maîtrise,
- de condamner la Sarl Atelier GAUTIER à lui rembourser la somme de 40 000 FCFP au titre de l'acompte prélevé sur le solde de tout compte, avec intérêts au taux légal à compter du 16 décembre 2009, date de la requête introductive d'instance,
- de condamner la Sarl Atelier GAUTIER à lui payer la somme de 150 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
Par ses conclusions du 29 septembre 2011, elle demande par ailleurs à la cour :
- d'ordonner à la Sarl Atelier GAUTIER de produire les carnets de rendez-vous clientèle, les factures et tous éléments ayant permis de calculer le pourcentage acquis par elle sur le chiffre d'affaires de la société sur la période du 16 octobre 2007 au 12 octobre 2009,
- d'assortir cette injonction d'une astreinte de 15. 000 FCFP par jour de retard,
- d'ordonner le sursis à statuer dans l'attente de cette production.
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Par conclusions déposées le 28 juin 2011 complétées par des conclusions enregistrées au greffe de la cour les 17 novembre 2011 et 4 avril 2012, écritures auxquelles il est expressément référé pour le détail de l'argumentation et des moyens, la Sarl Atelier GAUTIER sollicite de la cour :
- de confirmer la décision rendue en toutes ses dispositions et de débouter Mme X... de toutes ses demandes,
à titre subsidiaire,
- de juger qu'elle n'est redevable à Mme X... que de la somme de 20 897 F CFP au titre des salaires non perçus ès qualités d'agent de maîtrise 5ème échelon,
- de condamner Mme X... à lui payer la somme de 300 000 FCFP au titre de l'article 700 du Code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Attendu que l'appel est limité d'une part au positionnement hiérarchique de Mme X... du 1er novembre 2007 à la fin du contrat de travail et au rappel de salaires en découlant, d'autre part au remboursement de la somme de 40 000 F CFP prélevée dans le solde de tout compte ;
Sur la demande de requalification :
Attendu que Mme X... demande tout d'abord de dire que sa classification hiérarchique était 2ème catégorie, échelon 4 du 1er novembre 2007 au 31 mars 2008 ;
Que cette demande est sans objet, le tribunal du travail, dans une disposition non contestée par l'employeur, ayant dit que sa classification était celle de la deuxième catégorie 4ème échelon coefficient hiérarchique 163 ;
Attendu, s'agissant de la période à compter du 1er avril 2008, que la demande de requalification de Mme X... repose sur une durée d'exercice de la profession de coiffeur qui doit être de 15 années, aux termes de l'article 34 de la convention collective paragraphe " Echelles hiérarchiques " ;
Que le premier juge a retenu une durée de sept années d'exercice au moment de l'embauche ;
Que la Sarl Atelier GAUTIER, dans le dernier état de ses écritures tenant compte des justificatifs produits, et admettant que la période d'apprentissage doit être intégrée, calcule à 133 mois, soit onze années, l'expérience professionnelle réelle de l'intéressée ;
Attendu que les parties sont en accord sur les données suivantes :
- de juillet 1988 à septembre 1989 apprentissage au salon Yann THIERRY 2535 h soit 15 mois,
- du 8 juin au 13 août 1991 au Salon La coupe, 338 h soit 2 mois,
- du 01/ 10/ 91 au 24/ 03/ 92 au Salon Michel Angélis, 845 h soit 5 mois,
- du 01/ 10/ 97 au 30/ 09/ 98 au Salon La boîte à coupe, 2028 h soit 12 mois,
- Du 16/ 02/ 99 au 28/ 07/ 00 au Salon Myriam Roig, 1700 h soit 10 mois et dix heures,
- du 05/ 06/ 01 au 21/ 09/ 01 au Salon Diego Lorite, 598 h soit 3, 5 mois ;
Qu'il convient donc d'examiner point par point les autres étapes professionnelles de l'appelante ;
Du 1er novembre 1989 au 31 mars 1991 au salon Jenny Look :
Attendu que Mme X... soutient y avoir travaillé 2704 heures et produit les deux bulletins de paye sur une base de 169 h (novembre 1989 et janvier 1991) encadrant cette période ;
Que l'intimée, sans explication, ne prend pas du tout en compte cette période ;
Attendu que la production des bulletins de salaire est un indice suffisant pour considérer que Mme X... a bien effectué 16 mois dans ce salon ;
Du 1er octobre 1992 au 15 septembre 1997 au Salon Charme et beauté :
Attendu que Mme X... soutient y avoir travaillé 9971 heures soit 59 mois, tout d'abord comme salariée puis en qualité de cogérante ;
Qu'après avoir contesté la durée de cogérance, la Sarl Atelier GAUTIER l'admet mais calcule une première période de 23 mois jusqu'au 31 août 1994, une période d'arrêt de 3, 5 mois puis une seconde période de 33 mois, soit au total 56 mois ;
Attendu que Mme X... justifie d'une première période à plein temps du 1er octobre 1992 au 31 août 1994 soit 23 mois (Etat CAFAT) puis d'une seconde période de cogérance à compter du 27 décembre 1994 jusqu'au 30 septembre 1997 soit 33 mois (Acte de cession de parts du 27 décembre 1994 corroboré par l'état des paiements des cotisations employeur à compter du 1er trimestre 1995) ;
Qu'il existe une période non justifiée du 1er septembre au 26 décembre 1994 ;
Que la cour retiendra donc une période totale de 56 mois ;
Du 4 octobre 2000 au 8 février 2001 en qualité de patenté :
Attendu que Mme X... soutient avoir exercé 1560 heures comme patentée et produit un certificat de radiation de la chambre des métiers de l'Hérault ;
Mais attendu que la seule inscription au registre des métiers est insuffisante pour établir la réalité de l'exercice d'une activité et son volume ;
Qu'à défaut de tout document justificatif (attestation, déclarations fiscales), cette période ne sera pas retenue ;
Du 16 octobre 2001 au 1er août 2003 au salon Folies Coiffure :
Attendu que Mme X... fait état d'une période continue de travail de 3380 heures soit 20 mois ;
Que la Sarl Atelier GAUTIER calcule une première période de 3 mois du 16 octobre 2001 au 16 janvier 2002 puis une seconde de 9, 5 mois du 17 janvier 2002 au 1er août 2003 ;
Attendu que Mme X... justifie d'une première période à plein temps du 16 octobre 2001 au 16 janvier 2002 soit 3 mois en contrat de travail à durée déterminée ;
Qu'elle produit ensuite un contrat de travail à durée indéterminée du 17 janvier 2002 à temps complet ;
Attendu qu'elle produit également une copie partielle d'un avenant à son contrat de travail indiquant une reprise d'activité à temps partiel de 20 heures par semaine à compter de la reprise d'activité prévue pour le 5 juin 2003 ;
Attendu que l'état CAFAT permet de relever qu'à compter du 1er octobre 2002 et jusqu'au 30 juin 2003 le salaire a été pris en charge par la CAFAT dans le cadre des dispositions en faveur des femmes salariées pendant leur période de grossesse ; qu'il en résulte que sur cette période, Mme X... ne justifie pas d'un exercice professionnel ;
Que la cour retiendra, en conséquence, les durées suivantes :
-3 mois à plein temps du 16 octobre 2001 au 16 janvier 2002,
-8, 5 mois à plein temps du 17 janvier au 30 septembre 2002,
-2 mois à temps partiel du 5 juin au 1er août 2003, soit 1 mois,
soit un total de 12, 5 mois ;
Du 6 août 2003 au 30 novembre 2004 au salon Parallèle :
Attendu que Mme X... après avoir indiqué en première instance avoir réalisé 2366 heures rectifie cette durée à 2926 heures en appel ;
Attendu qu'il résulte des fiches de paye produites par Mme X... qu'elle a travaillé un an à temps complet du 6 août 2003 au 31 juillet 2004 puis à temps partiel du 1er août au 30 novembre 2004, sur une base mensuelle de 104 h soit 2, 5 mois ;
Qu'il sera donc retenu une durée totale de 12 + 2, 5 = 14, 5 mois ;
Du 1er août au 31 octobre 2007 au salon Gianny Hair :
Attendu que Mme X... soutient sur ce point des positions évolutives et confuses puisqu'après avoir revendiqué 240 h du 1er août au 31 octobre 2007, elle soutient dans ses dernières écritures qu'elle a travaillé jusqu'au 1er janvier 2008 soit pendant 6 mois ; Qu'elle maintient avoir travaillé 240 heures ;
Attendu que l'attestation produite au soutien est douteuse car une date a été retouchée ; qu'elle est surtout en contradiction avec la déclaration CAFAT qui fixe la fin de la période d'emploi au 31 octobre 2007 et avec le début d'activité de l'intéressée pour le salon GAUTIER à compter du 16 octobre 2007 pour une durée hebdomadaire de 158 h ;
Attendu que la salariée ne produit que 3 bulletins de salaire pour la période susvisée dont il résulte qu'elle a effectué 65 h en août et en septembre 2007 puis 72, 5 heures en octobre soit un total de 212, 5 heures soit 1, 25 mois qui sera retenu ;
Attendu que l'état des périodes retenues s'établit définitivement ainsi :
Dates Lieu Activité
Durée d'activité retenue

De juill 88 à sept 89 Salon Yan Thierry 15
Du 01/ 11/ 89 au 31/ 03/ 91 Salon Jenny Look 16
Du 08/ 06/ 91 au 13/ 08/ 91 Salon La Coupe 2
Du 01/ 10/ 91 au 24/ 03/ 92 Salon Michel Angélis 5
Du 01/ 10/ 92 au 31/ 08/ 94 Salon Charme et beauté 23
Du 20/ 12/ 94 au 30/ 09/ 97 Salon Charme et beauté 33
Du 01/ 10/ 97 au 30/ 09/ 98 Salon La boîte à coupe 12
Du 16/ 02/ 99 au 28/ 07/ 00 Salon Myriam Roig 10
Du 04/ 10/ 00 au 08/ 02/ 01 Coifeuse patentée 0
Du 05/ 06/ 01 au 21/ 09/ 01 Salon Diego Lorite 3, 5
Du 16/ 10/ 01 au 16/ 01/ 02 Salon Folies Coiffure 3
Du 17/ 01/ 02 au 01/ 08/ 03 Salon Folies Coiffure 9, 5
Du 06/ 08/ 03 au 30/ 11/ 04 Salon Parallèle 14, 5
Du 01/ 08/ 07 au 30/ 10/ 07 Gianny Hair 1
Attendu que le cumul des périodes retenues aboutit à une durée totale d'exercice de 147, 75 mois soit 12 années et 4 mois en arrondi ;
Qu'il en résulte, Mme X... n'ayant travaillé pour la Sarl Atelier GAUTIER que sur une période maximale de deux ans (si l'on considère la période à temps partiel), qu'elle n'a, à aucun moment, atteint la durée d'exercice de 15 ans exigée par les textes ;
Qu'elle sera donc déboutée de sa demande de requalification et de rattrapage salarial en découlant ;
Sur la demande de restitution des 40 000 F CFP :
Attendu que cette demande est formée au stade de l'appel ;
Attendu que dans son courrier du 21 octobre 2009 à son employeur, Mme X... elle-même reconnait un trop perçu de 39 440 F CFP établi par ses feuilles de paye ;
Qu'elle est donc mal fondée à contester sa dette établie par pièces ;
Que pour respecter la stricte orthodoxie mathématique, la cour fera cependant droit à sa demande sur la différence de 560 F CFP ;
Sur la demande au titre du pourcentage sur le chiffre d'affaires :
Attendu que la cour relève qu'aucune demande en ce sens n'a été formulée en première instance et que Mme X..., qui a obtenu communication de l'ensemble des pièces dont elle sollicitait la production, n'a formulé aucune demande ;
Que la cour constatera donc cet état de fait ;
Sur les dépens :
Attendu enfin qu'il n'y a pas lieu à condamnation aux dépens en matière sociale, l'article 880-1 du code de procédure civile de la Nouvelle Calédonie disposant que la procédure devant le tribunal du travail est gratuite ;
PAR CES MOTIFS

Statuant par arrêt contradictoire déposé au greffe ;
Dit l'appel recevable ;
Confirme intégralement le jugement déféré ;
Déboute Mme Flavie X... de ses demandes au titre de la requalification de son poste à compter du 1er avril 2008 et des rappels de salaire en découlant ;
Statuant sur les demandes formées en appel ;
Constate que la Sarl Atelier GAUTIER a produit les documents ayant permis de calculer le pourcentage acquis par Mme Flavie X... sur le chiffre d'affaires de la société sur la période du 16 octobre 2007 au 12 octobre 2009 et que celle-ci n'a formulé aucune demande de ce chef ;
Dit la demande en restitution d'une retenue indue au titre d'un acompte formée par Mme Flavie X... très partiellement fondée ;
Condamne la Sarl Atelier GAUTIER à payer à Mme Flavie X... la somme de cinq cent soixante (560) FCFP ;
Déboute Mme Flavie X... du surplus de sa demande ;
Condamne Mme Flavie X... à payer à la Sarl Atelier GAUTIER la somme de cent cinquante mille (150. 000) FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;
Dit n'y avoir lieu à condamnation aux dépens.