COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2e chambre
ARRET DU 18 JUIN 2013
Numéro d'inscription au répertoire général : 12/ 04102
Décision déférée à la Cour : Jugement du 17 AVRIL 2012
TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN
No RG 2010j2060
APPELANTS :
Monsieur Robert X...
né le 08 Octobre 1947 à PERPIGNAN (66000)
de nationalité Française

66370 PEZILLA LA RIVIERE
représenté par la SCP MARTY-AYRAL, avocats au barreau des PYRENEES-ORIENTALES
Madame Maria Del Carmen Z... épouse X...
née le 18 Avril 1952 à BARCELONE-ESPAGNE

66370 PEZILLA LA RIVIERE
représentée par la SCP MARTY-AYRAL, avocats au barreau des PYRENEES-ORIENTALES

SA BANQUE POPULAIRE DU SUD Société anonyme coopérative de Banque Populaire à capital variable, régie par les articles L512-2 et suivants du Code Monétaire et Financier et l'ensemble des textes relatifs aux banques populaires et aux établissements de crédits, inscrite au registre du Commerce des Sociétés sous le numéro 554 200 808, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège social 38, Boulevard Georges Clémenceau 66966 PERPIGNAN
représentée par Me Olivier BOURGANCIER substituant la SCP VIAL-PECH DE LACLAUSE-ESCALE-KNOEPFFLER, avocats au barreau des PYRENEES-ORIENTALES
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 24 Avril 2013
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 910 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 MAI 2013, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Brigitte OLIVE, conseiller, chargé du rapport
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur Daniel BACHASSON, Président
Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Conseiller
Madame Brigitte OLIVE, Conseiller
Greffier, lors des débats : Mme Ginette DESPLANQUE

- contradictoire.
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile ;
- signé par Monsieur Daniel BACHASSON, Président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES
La société MTB, dont M. Robert X... et son épouse Mme Maria del Carmen Z... étaient cogérants, a ouvert un compte courant dans les livres de la Banque Populaire du Sud (la banque) le 3 octobre 2005 et a bénéficié de deux prêts professionnels :
- l'un d'un montant de 150 000 euros consenti par acte authentique du 25 janvier 2007, remboursable sur 84 mois, au taux de 4, 50 % l'an, garanti par le cautionnement solidaire des époux X...,
- l'autre octroyé le 24 juillet 2008 d'un montant de 64 993 euros, remboursable sur 84 mois au taux de 4, 65 % l'an.
Par actes sous seing privé du 6 mai 2008, les époux X... ont signé chacun un engagement de caution solidaire portant sur les engagements de la société MTB vis-à-vis de la banque, dans la limite de 104 000 euros.
Par acte sous seing privé du 12 juillet 2008, les époux X... se sont rendus cautions solidaires de la société MTB à concurrence de la somme de 84 491 euros.
M. X... s'est porté caution solidaire de la société MTB à hauteur de 26 000 euros, pour une durée de 10 ans, par acte sous seing privé du 17 juin 2009.
La banque a escompté un billet à ordre de 40 000 euros, avalisé par Mme X... et revenu impayé à l'échéance du 8 avril 2010.
La société MTB a été placée en redressement judiciaire le 24 février 2010. La banque a déclaré sa créance le 19 mars 2010 entre les mains du mandataire judiciaire.
Ayant été autorisée à faire inscrire une hypothèque provisoire sur les biens immobiliers appartenant aux époux X..., elle a saisi le tribunal de commerce de Perpignan d'une demande de suspension de son action en paiement contre les cautions jusqu'au prononcé de la liquidation ou le plan de redressement de la société MTB.
Par jugement 16 février 2011, la société MTB a bénéficié d'un plan de redressement par voie de continuation.
Par jugement du 17 avril 2012, le tribunal de commerce de Perpignan a :
- rejeté les demandes des époux X...-Z... ;
- les a condamnés solidairement à payer à la Banque Populaire du Sud les sommes de :
*26 476, 80 euros, majorée des intérêts au taux contractuel de 13, 10 % l'an à compter du 28 avril 2010 au titre du solde débiteur du compte courant no00721044674 ;
*88 515, 42 euros majorée des intérêts au taux contractuel de 4, 50 % l'an à compter du 28 avril 2010, au titre du prêt de 150 000 euros du 25 janvier 2007 ;
*52 519, 92 euros, majorée des intérêts au taux contractuel de 4, 65 % l'an à compter du 28 avril 2010 au titre du prêt de 64 993 euros du 24 juillet 2007 ;
*40 000 euros au titre du billet à ordre ;
- alloué à la Banque Populaire du Sud la somme de 1 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et condamné solidairement les époux X...-Z... aux dépens de l'instance.



Les époux X...-Z... ont régulièrement interjeté appel de ce jugement en vue de son infirmation, demandant à la cour au principal de surseoir à statuer et, à titre subsidiaire, d'annuler les engagements de caution des 6 mai et 12 juillet 2008 et de débouter la banque de ses demandes. A titre plus subsidiaire, ils sollicitent un examen comparatif de leurs écritures et le rejet des prétentions adverses en l'absence de décompte actualisé des sommes réclamées. Ils réclament la somme de 4 000 euros, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils soutiennent que :
- le sursis à statuer est opportun en l'état de la plainte pour faux et usage de faux déposée entre les mains du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Perpignan ;
- la banque formalise quatre demandes alors qu'elle invoque trois actes de caution ;
- elle ne produit aucun décompte détaillé des sommes sollicitées (capital restant dû, échéances impayées, indemnités) ni les modalités du plan de redressement dont bénéficie la société MTB qui a repris apparemment le règlement des échéances des prêts ;
- il n'y a pas lieu d'agir à l'encontre des cautions tant que les échéances sont payées par la débitrice principale ;
- dans le cadre du prêt de 150 000 euros, la banque se fonde sur les actes de cautions du 25 janvier 2007 et du 6 mai 2008 ;
- ils ont signé mais n'ont pas écrit les mentions manuscrites des actes de caution du 6 mai 2008 ; le tribunal n'a pas tenu compte des éléments de comparaison qu'ils ont produits ;
- il ressort d'un rapport de Mme D..., expert inscrit, que les mentions n'ont pas été écrites par les époux X... ; ces cautionnements sont nuls et de nul effet ;
- à titre subsidiaire, il y aura lieu d'ordonner un examen comparatif des écritures ;
- l'acte de caution du 12 juillet 2008 est également nul car il ne vise pas l'obligation garantie et les mentions portées ne sont pas conformes à celles prescrites par la loi ; si la cour considère que ce cautionnement concerne le prêt de 64 993 euros, il ne saurait servir de base à la condamnation au solde de prêt et en même temps au solde du compte courant et au billet à ordre.



La Banque Populaire du Sud a conclu à la confirmation du jugement sauf à réactualiser le montant des condamnations et à l'allocation de la somme de 3 000 euros, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Elle réplique que :
- elle produit un décompte actualisé des sommes dues au 5 octobre 2012 qui tient compte des répartitions dont elle a bénéficié dans le cadre de l'exécution du plan de redressement de la société MTB ;
- les époux X... ne désavouent pas formellement leur écriture au titre des actes de caution du 6 mai 2008 ; l'affirmation selon laquelle les mentions manuscrites obligatoires sont de la même main sur les deux actes ne vaut pas dénégation d'écriture ;
- l'acte de caution du 12 juillet 2008 garantit 130 % du prêt de 64 993 euros consenti le même jour, ce qui résulte expressément du contrat de prêt ; l'absence de précision de l'obligation garantie n'est pas une cause de nullité si elle est déterminable, ce qui est le cas en l'espèce.



C'est en cet état que la procédure a été clôturée par ordonnance du 24 avril 2013.
MOTIFS DE LA DECISION
Sur la demande de sursis à statuer
L'article 4 alinéa 3 du code pénal dispose que la mise en mouvement de l'action publique n'impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu'elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d'exercer directement ou indirectement une influence sur la solution du procès civil.
En l'espèce, si les époux X... ont saisi le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Perpignan d'une plainte contre personne non dénommée pour faux et usage de faux le 18 février 2013, il n'est pas justifié de la mise en mouvement de l'action publique et s'agissant d'une faculté, il n'apparaît pas opportun et dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, de différer la solution du litige civil.
La demande de sursis à statuer sera donc rejetée.
Sur la nullité des engagements de caution des 6 mai et 12 juillet 2008
Il résulte de l'article L. 341-2 du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 entrée en vigueur le 5 février 2004, que toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci : « En me portant caution de X ¿, dans la limite de la somme de ¿ couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ¿, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X ¿ n'y satisfait pas lui-même ».
Selon l'article L. 341-3 du même code, également issu de la loi du 1er août 2003, lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X... ».
Le formalisme édicté par ces textes, qui vise à assurer l'information complète de la personne se portant caution quant à la portée de son engagement, conditionne la validité même de l'acte de cautionnement.
Il en résulte que le non-respect des dispositions relatives à la mention manuscrite exigée par les articles L. 341-2 et L. 341-3 est sanctionné par la nullité automatique de l'acte.
*les actes de caution du 6 mai 2008
Aux termes de l'article 1324 du code civil et des articles 287 et 288 du code de procédure civile, lorsqu'une partie à laquelle est opposée un acte sous seing privé, en dénie l'écriture, il appartient au juge de procéder d'office, à la vérification d'écriture lui-même ou de faire vérifier l'acte contesté, au vu des éléments dont il dispose.
Les époux X... dénient être les auteurs des mentions manuscrites des engagements de caution du 6 mai 2008 et reconnaissent en être les signataires.
La cour doit donc procéder à l'examen de ces actes.
En l'état des pièces versées aux débats, les actes de caution des 12 juillet 2008 et 17 juin 2009 dont les mentions ont été écrites par les époux X..., le contrat de prêt d'un montant de 64 993 euros et le rapport de Mme D...soumis au débat contradictoire, la cour est en mesure de procéder à la vérification d'écriture, sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'expertise.
En premier lieu, la cour constate que les mentions manuscrites des deux actes du 6 mai 2008 sont identiques alors qu'il s'agit de deux engagements distincts.
L'écriture régulière lente et aisée, en arcade arrondie avec des lettres à rebours est différente de celle de chacun des époux X... en l'état de divergences dans la forme des lettres, de l'emploi ponctuel de majuscules au lieu de minuscules et du rythme plus heurté et rapide de l'écriture.
Les multiples variantes graphiques établissent l'absence de similitude entre l'écriture des mentions figurant sur les actes de caution du 6 mai 2008 et celle des documents de comparaison.
Les époux X... ne sont pas les scripteurs des mentions dont les textes susvisés exigent qu'elles soient apposées par la personne qui s'engage en qualité de caution. Une telle irrégularité doit être sanctionnée par la nullité des actes de caution, nonobstant la signature portée par les intéressés. Le jugement sera réformé, de ce chef.
*sur les cautionnements du 12 juillet 2008
L'acte de cautionnement à la garantie d'une obligation déterminée du 12 juillet 2008 ne comporte aucune précision sur l'obligation garantie.
Il ne résulte d'aucune stipulation de cet acte que les époux X... ont entendus se porter caution du remboursement du prêt de 64 993 euros consenti par la banque à la société MTP, 12 jours plus tard, soit le 24 juillet 2008. Le montant de la somme garantie égal à 84 991 euros, soit 130 % du montant du prêt, ne saurait à lui seul être considéré comme un élément de détermination, au sens des articles 2288 et 2292 du code civil.
En outre, la mention manuscrite apposée par Mme X... ne précise pas la durée de l'engagement puisque seul le chiffre 9 est écrit, ce qui affecte nécessairement la compréhension de la portée de l'engagement.
Par ailleurs, les mentions manuscrites contiennent des rajouts par rapport aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, puisque les intéressés ont écrit en fin du paragraphe sur la solidarité, « 2/ le montant indiqué 30 % d'évaluation forfaitaire correspondant aux intérêts, commissions, frais et accessoires. 3/ la durée doit être égale à la durée du prêt + 2ans ». M. X... a ajouté « 4/ Bon pour accord exprès au cautionnement donné à hauteur de la somme de 84 421 euros, couvrant le principal, tous les intérêts, frais commissions et accessoires, y compris toutes indemnités de résiliation anticipées comme indiqué ci-dessus ».
De tels rajouts ne relèvent pas d'une erreur matérielle puisqu'ils correspondent aux mentions imprimées. Il en résulte que les mentions manuscrites rédigées par chacun des époux X... ne sont pas identiques aux mentions légales, étant rappelé que l'article L. 341-2 indique très clairement que la mention sur l'engagement de caution doit être uniquement celle citée dans le texte, ce qui exclut tout rajout de nature à rendre plus difficile la compréhension de la formule légale comme en l'espèce.
Les engagements de caution des époux X... souscrits le 12 juillet 2008 sont entachés de nullité et ne peuvent dès lors servir de fondement à la demande en paiement du solde de prêt octroyé le 24 juillet 2008 et des autres concours octroyés à la société MTB.
Sur les créances de la banque
La validité de l'engagement de caution notarié garantissant le remboursement du prêt de 150 000 euros consenti le 25 janvier 2007, de l'acte de caution souscrit par M. X... le 17 juin 2009, couvrant les engagements de la société MTB dans la limite de 26 000 euros et de l'aval du billet à ordre donné par Mme X..., n'est pas contestée.
Il résulte de l'article L. 631-20 du code de commerce, dans sa rédaction applicable en la cause, que les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent pas se prévaloir des dispositions du plan de redressement.
Il s'ensuit que les époux X..., en leur qualité de cautions ou d'avaliste, ne peuvent pas valablement se prévaloir des remises et délais du plan de redressement arrêté par le tribunal de commerce de Perpignan le 16 février 2011, pour différer le paiement des sommes dues au titre du prêt notarié qu'ils ont cautionné et des autres concours, garanti par M. X..., dans la limite de 26 000 euros et par Mme X... en qualité d'avaliste du billet à ordre.
Au vu du décompte actualisé en date du 5 octobre 2012 produit par la banque et du tableau d'amortissement du prêt de 150 000 euros, le solde du compte courant qui s'élève au 6 octobre 2012 à la somme de 32 591, 12 euros est supérieur au montant cautionné par M. X..., le solde de prêt s'élève à 92 494, 15 euros et le solde du billet à ordre est égal à 38 000 euros, après déduction des sommes réglées dans le cadre de l'exécution du plan de redressement, soit respectivement 2 205, 60, 5 673, 10 et 2 000 euros.
En conséquence, et sur le fondement des engagements de caution formalisés dans l'acte notarié du 25 janvier 2007, les époux X... doivent être condamnés solidairement à payer à la banque la somme de 92 494, 15 euros, augmentée des intérêts au taux contractuel de 4, 50 % l'an à compter du 6 octobre 2012, sauf à déduire les sommes versées par la société MTB depuis cette date.
M. X... sera condamné à payer la somme de 26 000 euros, montant limité de son engagement de caution du 17 juin 2009, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la demande de condamnation formalisée 24 janvier 2012.
Mme X... sera condamnée à payer la somme de 38 000 euros, au titre du billet à ordre, avec intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2012, sauf à déduire les sommes versées par la société MTB depuis cette date.
Le jugement sera réformé en ce qui concerne le quantum des sommes mises à la charge des appelants.
Sur les autres demandes
Il ne sera pas fait application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou de l'autre partie.
Les époux X... supporteront la charge des dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement et contradictoirement,
Rejette la demande de sursis à statuer ;
Réforme le jugement en ce qu'il a rejeté les exceptions de nullité des actes de caution des 6 mai et 12 juillet 2008 et en ce qui concerne le quantum des condamnations mises à la charge des époux X...-Z... au profit de la société Banque Populaire du Sud ;
Et statuant à nouveau de ces chefs ;
Dit que les actes de caution souscrits par les époux X...-Z... les 6 mai et 12 juillet 2008 sont nuls et de nul effet ;
Déboute la société Banque Populaire du Sud de la demande en paiement du solde de prêt octroyé le 24 juillet 2008 ;
Déboute la société Banque Populaire du Sud des demandes faites à l'encontre de Mme Z... épouse X... au titre du solde débiteur du compte courant ;
Condamne solidairement les époux X...-Z... à payer à la société Banque Populaire du Sud, au titre du prêt notarié du 25 janvier 2007, la somme de 92 494, 15 euros, augmentée des intérêts au taux contractuel de 4, 50 % l'an à compter du 6 octobre 2012, sauf à déduire les sommes versées par la société MTB depuis cette date ;
Condamne M. X... à payer à la société Banque Populaire du Sud la somme de 26 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 24 janvier 2012, au titre des autres concours octroyés à la société MTB ;
Condamne Mme Z... à payer à la société Banque Populaire du Sud la somme de 38 000 euros, au titre du billet à ordre, augmentée des intérêts au taux légal à compter du 6 octobre 2012, sauf à déduire les sommes versées par la société MTB depuis cette date ;
Confirme le jugement pour le surplus ;
Dit n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou de l'autre partie ;
Condamne les époux X... aux dépens d'appel.