COUR D'APPEL D'ORLÉANS
CHAMBRE CIVILE
GROSSES + EXPÉDITIONS
SCP LAVAL-LUEGER
SCP DESPLANQUES DEVAUCHELLE
01/10/2007
ARRÊT du : 01 OCTOBRE 2007

No RG : 06/03072
DÉCISION ENTREPRISE : Ordonnance du  Tribunal de Commerce de BOURGES en date du 19 Octobre 2004
PARTIES EN CAUSE

La S.A. ITM ENTREPRISES
agissant poursuites et diligences  de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège
24, Rue Auguste Chabrière
75015 PARIS
représentée par la SCP DESPLANQUES - DEVAUCHELLE, avoués à la Cour
ayant pour avocat  Me Sylvain BEAUMONT, du barreau de PARIS
D'UNE PART

La S.A.S C.S.F.
prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège
Zone Industrielle
Route de Paris
14120 MONDEVILLE
représentée par la SCP LAVAL-LUEGER, avoués à la Cour
ayant pour avocat  Me Jacques GUILLEMIN, du barreau de PARIS
D'AUTRE PART
DÉCLARATION D'APPEL EN DATE DU 27 Octobre 2006
ORDONNANCE DE CLÔTURE DU 30 mai 2007
COMPOSITION DE LA COUR
Lors des débats, du délibéré :
Monsieur Bernard BUREAU, Président de Chambre,
Madame Elisabeth HOURS, Conseiller,
Monsieur Jean-Louis BERSCH, Conseiller.
Greffier :
Madame Fatima HAJHBI, Greffier lors des débats .
Madame Anne-Chantal PELLÉ, Greffier lors du prononcé.

A l'audience publique du 25 JUIN 2007, à laquelle ont été  entendus Monsieur Bernard BUREAU , Président de Chambre, en son rapport et les avocats des parties en leurs plaidoiries.

Prononcé publiquement  le  01 OCTOBRE 2007 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau Code de procédure civile.
A la suite de la défection de plusieurs de ses adhérents pour rejoindre le groupe CARREFOUR sous l'enseigne des magasins CHAMPION, la société I.T.M. ENTREPRISES, exerçant sous l'enseigne INTERMARCHE, s'est plainte d'être l'objet de manoeuvres déloyales de la part de la société CHAMPION SUPERMARCHÉS FRANCE (ci-après la société C.S.F. ) tendant à la captation des points de vente concernés en leur faisant signer des contrats de cession au mépris du droit de préemption dont elle dispose sur les fonds de commerce et les titres des sociétés cédées ;
La société I.T.M. ENTREPRISES a donc saisi les présidents des tribunaux de commerce de différents points du territoire national aux fins d'obtenir, sur requête, la désignation d'huissiers chargés de se faire remettre les copies de tous documents relatifs aux dites cessions ;
Saisi dans ce cadre général, le président du tribunal de commerce de BOURGES a rendu, le 19 octobre 2004,  une ordonnance sur requête commettant la S.C.P. RICHARD-LAMAGNERE-COUDRAY, huissier de justice, afin de se rendre à l'établissement secondaire de la société C.S.F. à SAINT GERMAIN DU PUY pour se faire remettre tout document relatif "à l'action organisée vis à vis d'INTERMARCHE par le Groupe CARREFOUR" et plus particulièrement :
"a) tout échange de correspondances, y compris électroniques, intervenu entre la société C.S.F., d'une part, et les 38 sociétés d'exploitation listées en annexe de la requête et/ou leurs actionnaires, d'autre part, concernant le changement d'enseigne du point de vente et/ ou la cession des titres de la société d'exploitation,
b) tout projet de contrat ou tout contrat de franchise/d'enseigne conclu entre la société C.S.F., d'une part, et les 38 sociétés d'exploitation listées en annexe de la requête, d'autre part,
c) tout projet de contrat ou tout contrat portant sur la cession des actions des 38 sociétés  d'exploitation listées en annexe de la requête, d'une part, et les actionnaires de ces sociétés d'exploitation, d'autre part ;
Consigner toute déclaration que souhaiteraient faire les personnes suivantes au sujet des faits visés dans la présente requête :
- Monsieur Alain A... interviewé dans l'article de presse du 20 septembre 2004 en sa qualité de directeur de la zone commerciale Centre-Sud-Est de l'enseigne Champion
- Monsieur Michel B... en sa qualité de directeur territoire opérationnel de l'enseigne Champion au sein de la direction régionale de Saint Germain du Puy
- Monsieur Charles C... en sa qualité de directeur du développement et de l'expansion au sein de la direction régionale de Saint Germain du Puy " ;
Saisi d'une demande de rétractation de cette ordonnance, le Président du Tribunal de commerce de BOURGES a rendu, le 07 décembre 2004, une décision faisant droit à la demande au motif que l'ordonnance sur requête avait été rendue alors qu'il existait une instance au fond, qu'il n'existait pas de motif légitime à la mesure réclamée en l'absence d'actes caractérisés de concurrence déloyale et qu'enfin, la mission confiée à l'huissier avait un caractère général ;
Par arrêt du 12 septembre 2005, la Cour d'appel de BOURGES a confirmé l'ordonnance de référé par substitution de motifs ;   elle a considéré que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance rendue sur le fondement des dispositions de l'article 145 du nouveau code de procédure civile doit apprécier les conditions d'application de ce texte à la date à laquelle il statue et que postérieurement à l'ordonnance sur requête, la société I.T.M. ENTREPRISES a saisi le Tribunal de commerce de PARIS d'une instance au fond en assignant son adversaire le 19 janvier 2005 et que, dès lors, un procès au fond opposait les deux parties ce qui rendait impossible la mesure d'instruction ordonnée ;
Par arrêt du 19 octobre 2006, la Cour de Cassation a cassé l'arrêt de la cour d'appel de BOURGES en toutes ses dispositions au motif que l'absence d'instance au fond, qui  constitue une condition de recevabilité de la demande, devait s'apprécier à la date de la saisine du juge et qu'ainsi la Cour d'appel avait violé l'article 145 du nouveau code de procédure civile ;
Vu les conclusions récapitulatives :
- du 23 mai 2007, pour la société I.T.M. ENTREPRISES, appelante ;
- du 30 mai 2007, pour la société C.S.F.  ;
auxquelles la Cour se réfère pour plus ample exposé des moyens et demandes ;
Au soutien de son appel, la société I.T.M. ENTREPRISES fait valoir que les conditions d'application de l'article 145 du nouveau code de procédure civile sont remplies ; qu'en vertu de la nouvelle jurisprudence de la Cour de Cassation, le fait qu'elle ait assigné au fond postérieurement à la saisine du président du Tribunal de commerce ne l'empêche pas d'obtenir une mesure d'instruction sur requête dès l'instant où, comme en l'espèce, elle justifie d'un motif légitime constitué par son intérêt à établir les faits de concurrence déloyale imputés à son adversaire ;  qu'en effet, l'objet même de la mesure sollicitée est de collecter des preuves et, dès lors, le motif retenu qui consiste à lui reprocher de ne pas établir d'actes de concurrence déloyale avérés ne saurait être retenu ; elle ajoute qu'elle dispose d'ores et déjà d'éléments suffisants pour faire soupçonner la déloyauté de la société C.S.F.,  ce qui justifie du bien fondé de la demande :
* les déclarations du président de la société C.S.F. parlant "d'action organisée vis à vis d'INTERMARCHE" ;
* le fait que les cessions aient eu lieu sans qu'elle en ait été avisée ;
* le fait que ces cessions aient eu lieu en conseil d'administration et non en assemblée générale ;
* le fait que la ratification des cessions ne figurait pas à l'ordre du jour des assemblées générales auxquelles elle était convoquée ;
* le refus systématique d'information opposé par la société C.S.F. et ses anciens  franchisés sur les cessions intervenues ;
* le fait que les actes de cession ont été rédigés en un exemplaire unique séquestré chez le notaire dans l'attente de l'extinction de son droit de préemption pour lui interdire d'en user ;
L'appelante ajoute que la mesure sollicitée est légalement admissible puisqu'elle est limitée dans son objet, n'entraîne aucune mesure coercitive et ne comporte aucun pouvoir général d'investigation ou de perquisition pour l'huissier commis ; elle termine en soutenant que la condition d'urgence n'est pas exigée par l'article 145 du nouveau code de procédure civile et que la voie de la requête non contradictoire était la seule possible pour ménager un effet de surprise de nature à donner une certaine efficacité à la mesure ; elle conclut donc à l'infirmation de l'ordonnance de référé rétractant l'ordonnance et à la condamnation de la société C.S.F. à lui payer 30.000  d'indemnité de procédure ;
La société C.S.F. soutient, pour sa part, que les adhérents INTERMARCHE quittent le réseau de la société I.T.M. ENTREPRISES en raison des mauvais résultats financiers de ce groupe qui leur font craindre pour leur avenir ; que ce départ bénéficie à d'autres groupes de distribution que le groupe CARREFOUR et que la médiatisation du litige actuel est utilisée par la société I.T.M. ENTREPRISES pour faire peur à ses membres ; elle rappelle que l'article 145 du nouveau code de procédure civile donne une option au demandeur entre la voie de la requête et celle du référé contradictoire ; que, dès lors, la société I.T.M. ENTREPRISES  doit établir les raisons qui empêchent une discussion contradictoire dans le cadre d'une instance en référé et, ici, aucun motif sérieux ne justifie le recours à l'ordonnance sur requête sauf à vouloir empêcher la société C.S.F. de faire valoir ses moyens de défense ; elle ajoute que l'urgence exigée par l'article 875 du nouveau code de procédure civile pour les ordonnances sur requête fait ici totalement défaut et qu'elle n'est même pas invoquée ; que, par ailleurs, les conditions spécifiques de l'article 145 du nouveau code de procédure civile ne sont pas, non plus, remplies puisque la société I.T.M. ENTREPRISES a saisi le juge du fond en produisant plus de huit cents pièces sans parvenir à établir l'existence d'actes de concurrence déloyale ; elle rappelle que, pour justifier la compétence du président du Tribunal de commerce de BOURGES et la saisine de l'huissier sur le secteur de SAINT GERMAIN DU PUY, la société I.T.M. ENTREPRISES doit établir que des établissements situés sur cette zone sont concernés par les cessions litigieuses or il n'en existe que trois : un  pour lequel la cession s'est faite à une autre enseigne que CHAMPION et deux autres pour lesquels la séparation avec la société I.T.M. ENTREPRISES s'est faite en commun accord avec celle-ci ; qu'il en résulte que la mesure sollicitée est inutile et ne répond donc pas à un motif légitime ; enfin la société C.S.F. fait valoir que les cessions se sont effectuées après expiration du droit de préemption de la société I.T.M. ENTREPRISES ainsi que plusieurs juridictions l'ont d'ailleurs jugé ; que l'appelante n'a exercé aucune action contre ses anciens franchisés et qu'elle pouvait assister aux assemblées générales et connaître les cessions ; en dernier lieu, la société C.S.F.  soutient que les mesures prévues à l'article 145 du nouveau code de procédure civile, surtout quand elles sont ordonnées non contradictoirement, doivent être conçues de façon restrictive et ne pas aboutir à conférer à l'huissier des pouvoirs d'investigation généraux et imprécis lui permettant de porter atteinte à la confidentialité des affaires ; elle conclut donc à la confirmation de la décision entreprise et à la condamnation de la société I.T.M. ENTREPRISES à lui payer 5.000   d'indemnité de procédure ;
SUR QUOI LA COUR :
Attendu qu'aux termes de l'article 145 du nouveau code de procédure civile "s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé sur requête ou en référé" ;
Attendu que l'option offerte au demandeur par ce texte entre la voie de la requête et celle du référé n'est pas discrétionnaire ; qu'il résulte, en effet, d'une jurisprudence  établie que les mesures d'instruction prévues à l'article 145 ne peuvent être ordonnées par voie de  requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;
Attendu, par ailleurs, qu'ayant choisi délibérément la voie de la requête, la société I.T.M. ENTREPRISES  doit aussi établir l'existence de l'urgence exigée par l'article 875 du nouveau code de procédure civile pour conférer au président du tribunal de commerce le pouvoir d'ordonner toutes mesures urgentes lorsque les circonstances exigent qu'elles ne soient pas prises contradictoirement ;
Or attendu que la mesure sollicitée consiste à demander à un huissier de se présenter à l'établissement de la société C.S.F. de SAINT GERMAIN DU PUY pour obtenir la remise volontaire par son dirigeant de documents censés établir la concurrence déloyale et recueillir les déclarations éventuelles que voudraient bien faire trois cadres de la société ; que l'huissier n'est chargé ni de constater personnellement l'existence d'un élément de preuve que pourrait faire disparaître la société CHAMPION, ni de mener des investigations personnelles qui nécessitent un effet de surprise pour empêcher la société C.S.F. de s'organiser ; qu'en effet, la société I.T.M. ENTREPRISES admet elle-même (et en fait un moyen de défense pour démontrer le caractère non coercitif de la mesure) qu'il suffit à la société C.S.F. de refuser de déférer à l'invitation de l'huissier pour que la mesure soit vouée à l'échec ; que, dès lors, la société I.T.M. ENTREPRISES ne peut sérieusement prétendre que l'effet de surprise est une condition de l'efficacité de la mesure justifiant qu'elle ne soit pas prise de façon contradictoire ;
Attendu, de même, qu'il suffit de constater que la société C.S.F. peut refuser de remettre à l'huissier les documents réclamés et les détruire ensuite (si tant est qu'elle en ait l'envie)  pour s'apercevoir qu'il n'existe nulle urgence à agir de façon non contradictoire puisque la voie de la requête ne permet pas de lutter efficacement contre le danger de voir les éléments de preuve disparaître ; qu'au surplus, l'action de la société I.T.M. ENTREPRISES étant déclenchée de façon non simultanée sur l'ensemble du territoire national (puisque les présidents des tribunaux ont tous été saisis vers la mi-octobre 2004 mais  à quelques jours d'intervalle) rien n'interdisait à la société I.T.M. ENTREPRISES de procéder par voie de référé puisque l'effet de surprise ne pouvait plus jouer à son profit dans la mesure où elle a pour adversaire un puissant groupe de distribution, structuré et doté de juristes qui n'allaient pas manquer de donner comme consigne à ses membres de ne communiquer aucune pièce aux huissiers, ce qui fut d'ailleurs le cas à SAINT GERMAIN DU PUY ; que, dès lors, il n'existe aucun motif  impérieux pour considérer que la mesure sollicitée exigeait de ne pas être prise contradictoirement par la voie naturelle du référé ;
Attendu, dans ces conditions, qu'il convient, par substitution de ces motifs à ceux inopérants du juge des référés, de confirmer l'ordonnance du président du tribunal de commerce de BOURGES, du 07 décembre 2004, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens surabondants développés par la société C.S.F. ;
Attendu  qu'il apparaît inéquitable de laisser supporter à la société C.S.F.  la charge de la totalité des frais irrépétibles qu'elle a dû engager ; qu'il lui sera accordé une indemnité de 3.000   à ce titre ;
PAR CES MOTIFS :
Statuant en audience publique, sur renvoi de cassation, par arrêt contradictoire et en dernier ressort :
VU les articles 145 et 875 du nouveau code de procédure civile ;
CONFIRME, en toutes ses dispositions, l'ordonnance  entreprise ;
CONDAMNE la société I.T.M. ENTREPRISES  à payer à la société C.S.F. la somme de trois mille  euros (3.000 ) au titre des dispositions de l'article 700 du nouveau code de procédure civile ;
CONDAMNE la société I.T.M. ENTREPRISES aux dépens d'appel exposés tant devant la Cour d'appel de BOURGES que devant la Cour de renvoi ;
ACCORDE à la S.C.P. LAVAL-LUEGER, avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile ;
Arrêt signé par Monsieur Bernard BUREAU, président et Madame Anne-Chantal PELLÉ, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
LE GREFFIER,	LE PRÉSIDENT.