COUR D'APPEL

VERSAILLES

Code nac : 59B
12ème chambre section 1

CONTRADICTOIRE
DU 19 NOVEMBRE 2009
R.G. No 08/08029

S.A.S. LARGE NETWORK ADMINISTRATION (LNA)

S.A.S. LENOVO (FRANCE)
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 11 Juin 2008 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE
No chambre : 3
No RG : 2006F05477
Expéditions exécutoires
Expéditions
délivrées le :

- SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD
- SCP BOMMART MINAULT
Copie au Ministère Public leREPUBLIQUE FRANCAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
LE DIX NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE NEUF,
La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre :
S.A.S. LARGE NETWORK ADMINISTRATION (LNA)
ayant son siège 77 rue Marcel Dassault 92100 BOULOGNE BILLANCOURT, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Concluant par la SCP LISSARRAGUE DUPUIS BOCCON GIBOD, avoués - No du dossier 0845839
Plaidant par Me Laure GIVRY, avocat au barreau de PARIS

****************
S.A.S. LENOVO (FRANCE)
ayant son siège 1 Place Victor Hugo ZAC LES RENARDIERES 92400 COURBEVOIE, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
Concluant par la SCP BOMMART MINAULT, avoués - No du dossier 00036410
Plaidant par Me Pierre KIRCH, avocat au barreau de PARIS

****************
Composition de la cour :
L'affaire a été débattue à l'audience publique du 13 octobre 2009, en présence de Monsieur Claude PERNOLLET, avocat général entendu en ses observations, Madame Dominique ROSENTHAL, président, ayant été entendue en son rapport, devant la cour composée de :
Madame Dominique ROSENTHAL, président,
Madame Dominique LONNE, conseiller,
Monsieur Claude TESTUT, conseiller,
qui en ont délibéré,
Greffier, lors des débats : Madame Sabine MAREVILLE	Vu l'appel interjeté le 21 octobre 2008, par la société LARGE NETWORK ADMINISTRATION d'un jugement rendu le 11 juin 2008 par le tribunal de commerce de Nanterre qui :
* l'a déboutée de ses demandes au titre du refus de vente, de pratiques anticoncurrentielles et de position dominante,
* l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes de dommages et intérêts,
* a débouté la société LENOVO de sa demande en dommages et intérêts pour procédure abusive,
* a condamné la société demanderesse à payer à la société LENOVO la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.
Vu les dernières écritures en date du 8 septembre 2009, par lesquelles la société LARGE NETWORK ADMINISTRATION, ci-après dénommée LNA, poursuivant l'infirmation de la décision entreprise, demande à la Cour de :
* dire que la société LENOVO s'est rendue coupable de pratiques anticoncurrentielles au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce en ayant mis en place une entente avec quelques uns de ses revendeurs, visant à l'exclure du marché des appels d'offres,
* dire que de telles pratiques sont fautives au sens de l'article 1382 du Code civil,
* condamner la société LENOVO au paiement de la somme de 9.000.000 euros dont 6.000.000 euros pour perte de bénéfice et 3.000.000 euros à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement et capitalisation des intérêts,
* débouter la société LENOVO de ses demandes reconventionnelles,
* condamner la société LENOVO au paiement de 30.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.
Vu les dernières écritures en date du 21 septembre 2009, aux termes desquelles la société LENOVO (FRANCE) prie la Cour de :
* confirmer le jugement déféré,
* dire que le système de commercialisation de ses produits est conforme au droit français,
* dire qu'elle n'a commis aucun refus de vente à l'encontre de la société LNA et que celle-ci a elle-même fourni la preuve de commandes de produits exécutées,
* dire qu'elle n'a jamais refusé de communiquer ses barèmes de prix,
* dire qu'elle est libre de répondre en "partenariat" à des appels d'offres avec la personne de son choix, sur la base d'exclusivité, ou de ne pas y répondre, sans enfreindre l'article L. 420-1 du Code de commerce,
* dire qu'il n'y a aucun lien de causalité entre les faits allégués et les prétendus préjudices,
* condamner la société LNA au paiement de la somme de 30.000 euros pour procédure abusive,
* condamner la société LNA au paiement de la somme de 20.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens.
Vu les conclusions du Ministère public.
SUR CE, LA COUR
Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :
* la société LNA, qui a pour activité le négoce et les services en informatique, a souhaité répondre à un appel d'offres lancé le 15 décembre 2005, par l'UNION DES GROUPEMENTS D'ACHATS PUBLICS, dite UGAP, la date limite de dépôt des offres étant fixée au 31 janvier 2006,
* cet appel d'offres portait sur six lots relatifs à la fourniture de micro-ordinateurs et de produits associés,
* la société LNA s'est adressée à la société LENOVO (FRANCE), filiale du groupe LENOVO, ayant racheté la branche micro-informatique de la société IBM et fabricant mondial de matériel informatique, pour envisager les conditions d'un éventuel partenariat,
* des courriels ont été échangés entre les parties, la société LENOVO s'abstenant de prendre position sur la demande de la société LNA,
* la société LNA a sollicité sans succès auprès de la société LENOVO le 27 janvier 2006 ses conditions tarifaires "relatives à l'appel d'offre de la société IBM",
* la société LNA a répondu à l'appel d'offres de l'UGAP en proposant du matériel ACER mais n'a pas vu sa proposition retenue,
* estimant qu'en refusant de lui communiquer ses tarifs spéciaux et en les communiquant à des revendeurs choisis en fonction des lots du marché, la société LENOVO aurait limité l'accès à ces marchés et fait obstacle au libre exercice de la concurrence, la société LNA l'a assignée devant le tribunal de commerce de Nanterre afin d'obtenir la réparation du préjudice qu'elle prétend avoir subi par ces pratiques anticoncurrentielles,
* c'est dans ces circonstances, qu'est intervenu le jugement entrepris ;
Sur les demandes de la société LNA :
Considérant que la société LNA, soutient devant la cour, au visa de l'article L. 420-1 du Code de commerce, que les agissements de la société LENOVO sont constitutifs de pratiques anticoncurrentielles en ce qu'ils tendent à exclure des revendeurs du marché des appels d'offres de matériel informatique ;
Considérant en droit, que selon les dispositions de cet article sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, à répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement ;
Considérant en l'espèce, qu'il n'est pas contesté que la société LENOVO a mis en place un système de commercialisation du matériel qu'elle conçoit et fabrique distinguant plusieurs catégories de revendeurs, non soumis aux mêmes conditions tarifaires :
- les revendeurs "partner choice" (tier 1) qui peuvent s'approvisionner directement auprès de la société LENOVO en prépaiement, soit auprès de grossistes agréés,
- les grossistes "corporate resellers" (tier 2) qui ont un statut particulier et sont agréés partenaire commercial de la société LENOVO dès lors qu'ils  ont un volume de commandes supérieur à sept millions d'euros par an ;
Que cinq revendeurs ont le statut de "corporate resellers" : les sociétés SCC, COMPUTACENTER, TOP INFO, CFI et INMAC ;
Considérant que la société LNA a un statut de Tier 1 "partner choice", s'agissant d'une société qui en 2005 réalisait un chiffre d'affaires de 17,5 millions d'euros dégageant un bénéfice net de 130.000 euros ;
Considérant qu'en cas de publication d'un appel d'offres important, la société LENOVO peut s'allier avec un grossiste en constituant un partenariat sur une base d'exclusivité pour réaliser un travail commun impliquant l'adaptation de la configuration de ses produits pour répondre aux critères du cahier des charges ;
Considérant que le 15 décembre 2005, l'UGAP a publié un appel d'offres important no05S0065 constitué de six lots dont cinq, numérotés de 2 à 6, sont concernés par le présent litige, chacun de ces lots ayant une valeur maximale allant de 12 à 60 millions d'euros, la valeur maximale des cinq lots s'élevant à 160 millions d'euros ;
Considérant que la société LENOVO, sollicitée par ses revendeurs, a décidé de constituer des partenariats avec les sociétés SCC et COMPUTACENTER, toutes les deux ayant le statut de "corporate resellers" ;
Considérant que la société LNA ayant décidé de répondre à l'appel d'offres de l'UGAP a entrepris de rechercher des partenaires ; qu'elle a ainsi pris contact avec différents fabricants, les sociétés CISCO, HP et ACER avec laquelle elle avait déjà un partenariat destiné à répondre aux appels d'offres de l'UGAP (pièce 44 "dans le cadre de notre partenariat et notamment UGAP" - courriel ayant pour objet "UGAP" adressé par ACER à LNA le 8 novembre 2005 en vue d'organiser un rendez-vous) ;
Que la société LNA a également pris contact par courriel le 15 décembre 2005 avec la société LENOVO pour lui proposer d'envisager un partenariat afin de répondre à l'appel d'offres de l'UGAP ;
Que la société LENOVO a différé sa réponse en indiquant notamment :
-  le 5 janvier 2006 qu'elle était énormément sollicitée par l'ensemble des revendeurs et qu'elle n'avait pas encore pris position,
- le 11 janvier 2006, que son management n'avait pas encore statué mais qu'une réponse personnelle serait adressée à chaque revendeur ;
Qu'aucune réponse n'a été adressée à la société LNA, ce silence, passée la date de remise des offres, valant implicitement refus de constituer un partenariat  ;
Considérant que la constitution de partenariat en vue de répondre à un appel d'offres est une pratique courante qui satisfait des intérêts communs au fabricant et au revendeur ; que la société LNA elle-même, après avoir constitué un partenariat avec la société ACER, en a conclu un autre avec la société HP (espace presse - 4 janvier 2007 - pièce 19 de la société LENOVO); qu'il ressort de ce document, émanant de la société LNA, que celle-ci est devenue un partenaire préférentiel de la société HP ("HP Prefered Partner") et qu'elle doit à ce partenariat une large partie de son succès, la présence d'HP à ses côtés consolidant sa politique d'expansion ;
Que la satisfaction d'intérêts mutuels sur des marchés de l'importance de celui qui est en cause justifie la définition d'une stratégie commerciale commune des différents opérateurs économiques qui s'allient pour remporter des marchés ;
Que la société LNA reconnaît elle-même (pièce 19 de LENOVO citée supra)  "Quand vous êtes petit sur le marché, les gens ne veulent pas prendre trop de risques avec vous" ;
Considérant que la taille financière des entreprises est un critère pris en compte par la personne responsable des marchés lors de l'examen des offres ; qu'ainsi, la commission d'examen des offres de l'UGAP a rejeté la candidature de la société CFI, pourtant "Corporate resellers" de la société LENOVO, au seul motif que sa capacité financière était insuffisante (rapport de la commission d'examen des offres-appel d'offres ouvert no05S0065 - pièce 42 de la société LNA) ;
Considérant ainsi que la société LENOVO, loin de sélectionner discrétionnairement et sans justification légitime les revendeurs avec lesquels elle a choisi de constituer un partenariat comme le soutient à tort la société LNA, a adopté comme critère objectif de sélection la taille financière du revendeur ;
Que la société LNA ne peut prétendre que ce critère ne pourrait être mis en avant de façon légitime par la société LENOVO puisqu'il est à la seule discrétion des autorités adjudicatrices sans méconnaître les enjeux économiques d'un appel d'offres aussi important pour les fabricants ;
Que ceux-ci ont un intérêt évident à ce que les revendeurs soumissionnaires ne voient pas leurs offres déclarées irrecevables du fait de leur trop faible capacité financière ;
Considérant que la société LNA n'a jamais fait savoir à la société LENOVO, lorsqu'elle lui a proposé un partenariat, qu'elle comptait s'adosser sur un grossiste "ACTEBIS" ;
Qu'ainsi, le refus de la société LENOVO de répondre favorablement à la demande de partenariat de la société LNA "partner choice" de faible envergure économique, à l'inverse des sociétés SCC ou COMPUTACENTER "corporate resellers" avec lesquelles elle a choisi de travailler relève d'une décision de gestion commerciale reposant sur des critères objectifs et ne peut s'analyser comme un comportement illicite au regard des dispositions de l'article L 420-1 du Code de commerce ;
Que les partenariats choisis par la société LENOVO n'ont d'ailleurs pas eu pour effet de limiter l'accès à l'appel d'offres de l'UGAP puisque les sociétés TOP INFO et CFI ont soumissionné et que la société LNA elle-même a pu concourir dans le cadre de son partenariat avec la société ACER ;
Considérant qu'il s'ensuit que le jugement entrepris, qui a débouté la société LNA de ses demandes, sera confirmé ;
Sur les autres demandes :
Considérant que l'action en justice, comme l'exercice du droit d'appel, ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d'erreur grossière équipollente au dol ou encore de légèreté blâmable ; que ces exigences ne sont pas satisfaites en l'espèce ; que la demande reconventionnelle formée par la société LENOVO sera rejetée ;
Considérant que les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile  doivent bénéficier à la société LENOVO ; qu'il lui sera alloué à ce titre la somme de 20.000 euros ; que la société LNA qui succombe en ses prétentions doit être déboutée de sa demande formée sur ce même fondement ;
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement,
- CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement déféré,
- Y AJOUTANT,
- CONDAMNE la société LARGE NETWORK ADMINISTRATION (LNA) à payer à la société LENOVO (FRANCE) la somme de 20.000 euros (vingt mille euros) au titre des frais irrépétibles d'appel,
- REJETTE toutes autres demandes contraires à la motivation,
- CONDAMNE la société LARGE NETWORK ADMINISTRATION (LNA)  aux dépens et DIT que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile par la SCP BOMMART-MINAULT, avoués.
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,
- signé par Dominique ROSENTHAL, président, et par Sabine MAREVILLE, greffier, auquel le magistrat signataire a rendu la minute.
Le GREFFIER,					Le PRESIDENT,