COUR D'APPEL

Chambre Sociale
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS


Numéro d'inscription au répertoire général : 06 / 02696.
type de la décision déférée à la Cour,
juridiction d'origine,
date de la décision déférée,
numéro d'inscription du dossier au répertoire général de la juridiction de première instance
Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes de CHOLET, décision attaquée en date du 07 Décembre 2006, enregistrée sous le no 06 / 00038
ARRÊT DU 11 Décembre 2007
APPELANTS ET INTIMES
Monsieur Frédéric X...

49300 CHOLET
Monsieur Christophe Y...

22000 ST BRIEUC
Monsieur Thierry Z...

49122 BEGROLLES EN MAUGES
présents, assistés de Maître Christophe LUCAS, substituant Maître SULTAN, avocat au barreau d'ANGERS (SCP),
APPELEE EN INTERVENTION
L'A. G. S. représentée par le C. G. E. A. DE RENNES
Immeuble Magister
4 cours Raphaël Binet
35069 RENNES
représentée par Maître Bertrand CREN, avocat au barreau d'ANGERS (SCP),
INTIMEES ET INCIDEMMENT APPELANTES :
Maître Françoise C..., ès- qualités de mandataire judiciaire de la SAS GAILLARD ET CIE

22000 ST BRIEUC
Maître Sophie D..., ès- qualités d'administrateur judiciaire de la SAS GAILLARD ET CIE

35000 RENNES
SAS GAILLARD ET CIE (procédure de sauvegarde)
8 quai Armez
22000 ST BRIEUC
représentées par Maître Christine LUSSAULT, avocat au barreau de PARIS (SELARL ODINOT et Associés),
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945- 1 du nouveau code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 Novembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Monsieur JEGOUIC, conseiller, chargé d'instruire l'affaire.
Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Monsieur BOTHOREL, président
Monsieur JEGOUIC, conseiller
Madame ANDRE, conseiller.
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie LE GALL,

DU 11 Décembre 2007, contradictoire et mis à disposition au greffe,
Signé par Monsieur BOTHOREL, président, et par Madame Sylvie LE GALL, greffier présent lors du prononcé.

Messieurs Z..., 
Y... 
et X... ont été engagés en 1995 et 1998 comme délégués commerciaux par la SAS GAILLARD & Cie.
Ils ont été licenciés pour faute lourde par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 avril 2006.
Ils ont saisi le conseil de prud'hommes de demandes salariales et indemnitaires.
Par jugement en date du 7 décembre 2006, le conseil de prud'hommes de Cholet a statué comme suit :
"- Ordonne la jonction des instances.
- Dit que les licenciements de Messieurs Frédéric X..., Christophe Y... et Thierry Z... reposent sur une faute grave.
- Condamne la SAS GAILLARD & Cie à payer les sommes suivantes :
Pour Monsieur Frédéric X...
* 2176, 98  au titre des congés payés 2005 / 2006,
* 2676, 00  au titre du rappel de salaire sur prime qualitative et avantage en nature,
* 267, 60  au titre de l'incidence congés payés,
ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la demande.
- Ordonne l'exécution provisoire de ces dispositions, la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevant à 1472, 85 .
* 300, 00  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Pour Monsieur Christophe Y...
* 3334, 73  au titre des congés payés 2005 / 2006,
* 8115, 96  au titre de rappel de salaire sur prime qualitative et avantage en nature,
* 811, 60  au titre de l'incidence congés payés,
* 799, 10  au titre des frais de route du 1er au 22 mars 2006,
Ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la demande.
- Ordonne l'exécution provisoire de ces dispositions, la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevant à 2275, 52 ,
- 300, 00  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
Pour Monsieur Thierry Z...
* 3537, 42  au titre des congés payés 2005 / 2006,
* 5973, 32  au titre de rappel de salaire sur prime qualitative,
* 1008, 20  au titre du rappel de salaire sur minimum conventionnel,
* 238, 15  au titre des avantages en nature,
* 6975, 55  au titre de rappel de salaire sur commissions pour 2001 à 2006,
* 1318, 70  au titre de l'incidence congés payés,
* 548, 89  au titre des frais de route du 1er au 22 mars 2006,
Ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la demande.
- Ordonne l'exécution provisoire de ces dispositions dans la limite de neuf mois de salaire, la moyenne des trois derniers mois de salaire s'élevant à 1893, 63 .
* 300  au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
- Déboute les parties du surplus de leurs demandes. "
Messieurs Z..., 
Y... 
et X... ont formé appel de cette décision.
Dans leurs conclusions du 3 septembre 2007, les salariés ont repris pour l'essentiel leur contestation du licenciement et les demandes salariales déjà présentées, avec application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
La société GAILLARD a été placée sous sauvegarde, par jugement du 6 juillet 2007.
La société GAILLARD, Maître D..., administrateur judiciaire et Maître C..., mandataire judiciaire, dans leurs conclusions du 30 octobre 2007, ont formé appel incident, demandant le rejet des demandes adverses, avec application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
L'A. G. S. représentée par le C. G. E. A. de RENNES demande sa mise hors de cause, ainsi qu'une indemnité de procédure de 1000 .

Vu le jugement,
Vu les conclusions des salariés du 3 septembre 2007,
Vu les conclusions de l'A. G. S. du 5 novembre 2007,
Vu les conclusions de l'employeur en date du 30 octobre 2007 ;
Sur le licenciement
Le licenciement pour faute lourde a été prononcé pour " exercice d'une activité concurrente à celle de notre société pour le compte de la société DGO, ainsi que de la société SOLTEA, et mauvaise attitude vis- à- vis de la direction ".
Les salariés contestent le caractère réel et sérieux du licenciement en faisant valoir que s'ils ont eu une activité complémentaire au profit de SOLTEA et DGO, ce n'était pas une activité concurrente, et que par ailleurs, ils étaient autorisés à s'intéresser à une agence commerciale indépendante de GAILLARD SA, situation connue en tout point par leur employeur.
En 2005, de nouveaux actionnaires sont entrés dans le capital social de la SAS GAILLARD & Cie et Madame G... a été nommée directrice générale de la société.
Il résulte des pièces versées, et, en particulier, dans la lettre signée par Madame G... en date du 25 octobre 2005, qu'il était prévu d'externaliser le service commercial à travers une nouvelle structure GAILLARD DISTRIBUTION, ayant son siège à LA TESSOUALE, et intégrant les commerciaux en cause, sous la responsabilité de Monsieur H..., directeur commercial.
Les salariés n'ont jamais été parties à ces discussions.
L'engagement prévoyait que la structure commerciale pourrait vendre des produits hors textiles (spécialité de la société GAILLARD) avec les partenaires qu'elle souhaiterait et qu'à terme, cette activité pourrait s'élargir à la vente ferme de textile sur palette (activité de la SAS GAILLARD).
Il était prévu que les contrats de travail des salariés seraient aménagés pour leur permettre de vendre pour le compte de tiers, des produits pouvant entrer en concurrence avec ceux de GAILLARD SAS.
Cette lettre d'intention du 15 octobre 2005 prévoyait une mise en place de cette restructuration au 15 novembre 2005.
Aucun avenant au contrat de travail des salariés n'a été régularisé.
Par lettre en date du 16 janvier 2006, la directrice générale indiquait que ce schéma ne recueillait pas l'adhésion de l'ensemble des parties et qu'il était prématuré d'envisager une quelconque externalisation de certaines activités, " Au contraire, il faut faire bloc et rendre la structure actuelle plus efficace ".
La SAS GAILLARD entendait donc maintenir le statu quo et ne pas concrétiser l'externalisation projetée.
Entre- temps, Monsieur H... et d'autres associés avaient créé une structure nouvelle DGO, et repris l'exploitation d'une structure précédente SOLEA, en sommeil.
Les salariés ont travaillé pour ces structures de façon concurrente avec leur employeur GAILLARS SAS & Cie.
Le litige n'est pas un litige entre associés qui pourraient s'interroger sur la force obligatoire de la lettre d'intention ou d'engagement de la SAS GAILLARD en date du 15 octobre 2005, observation faite que les prévisions de cette lettre d'intention ont été de toute façon anticipées et dépassées par Monsieur H... et ses partenaires.
Le litige se situe entre les salariés et la SAS GAILARD, qui a continué à les employer. Ces salariés sont demeurés dans la société GAILLARD et leur contrat de travail n'a pas subi de modification, en sorte qu'à l'époque où les faits ont été constatés, ils demeuraient formellement tenus d'une exclusivité de service au profit de GAILLARD SAS (article 5 des contrats de travail).
Les salariés ont manifestement lié leurs intérêts à ceux de Monsieur H..., leur directeur commercial, mais également, associé à l'origine de la société DGO, société créée pour conduire une activité de même nature que GAILLARD SAS, et donc concurrente de celle- ci.
Ils l'ont suivi dans ses entreprises, sans instruction ou autorisation expresse de leur employeur.
Pour autant, les salariés ne peuvent se prévaloir d'aucune autorisation de concurrence émanant directement de leur employeur.
Les salariés, qui sont liés par un contrat de travail, dont aucun des termes n'a été modifié, se prévalent à tort, des négociations intervenues entre leur employeur et des tiers, qui ne les ont jamais concernées personnellement, dans la mesure où ils n'ont pas été transférés dans une autre structure, et où leur contrat de travail les liant à SAS GAILLARD n'a pas été modifié.
Par ailleurs, la société DGO, comme l'a estimé le conseil de prud'hommes a bien une activité concurrente de la SAS GAILLARD & Cie, puisqu'elle commercialise notamment des textiles.
La preuve de l'exploitation de cette activité par les salariés résulte des nombreuses pièces versées (28 et autres). Il ne résulte de rien que l'employeur ait connu et toléré l'existence de cette activité concurrente.
Au total, le conseil de prud'hommes a estimé, à juste titre, que cette activité de concurrence, effectuée sans autorisation, constituait une cause réelle et sérieuse, qui s'analysait en une faute grave, les salariés ne pouvant être maintenus dans l'entreprise, compte tenu de ces faits, même pendant la durée limitée du préavis.
L'employeur a la charge de la preuve de l'intention de nuire. Cette preuve n'est pas rapportée en l'état.
C'est donc également à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté la qualification de faute lourde.
Il s'en suit que les salariés doivent obtenir leur indemnité de congés payés.

Sur les heures supplémentaires
les salariés exposent qu'un accord RTT est intervenu dans l'entreprise le 1er décembre 2001, prévoyant le principe du maintien de l'horaire hebdomadaire à 39 heures, moyennant un repos supplémentaire rémunéré correspondant à 24 jours ouvrés par an.
Les délégués commerciaux ont été exclus de cet accord.
Les salariés font valoir qu'ils ont continué à travailler 39 heures par semaine, sans percevoir de contrepartie en terme d'heures supplémentaires ou de repos.
Ils demandent paiement des heures supplémentaires pour la période 2002 à 2006.
L'employeur s'oppose à cette demande, en faisant valoir que les salariés n'apportent pas la preuve d'heures supplémentaires réalisées pendant cette période.
Les salariés ont été embauchés à temps plein sans précision d'un horaire particulier. Ils étaient donc soumis à l'horaire légal de 39 heures, puis de 35 heures, en application de la loi du 29 janvier 2000.
Ils font valoir qu'exclus de l'Accord RTT, il sont restés soumis aux 39 heures, sans contrepatie.
Leurs bulletins de salaire ne font référence à aucune durée de travail particulière ni avant 2002, ni après cette date.
Dans ce cadre, il incombe aux salariés, soumis ipso facto à l'horaire légal, (en dehors de prévision particulière sur la durée du travail dans leur contrat de travail ou les bulletins de salaires), qu'ils ont bien travaillé plus de 35 heures pendant la période considérée.
Estimant le fait acquis, ce qui n'est pas, ils n'ont fourni aucune pièce étayant leur demande au titre de ces heures supplémentaires.
On ne peut considérer que l'étude Frotel sur une possible convention de forfait applicable aux commerciaux fasse une preuve utile ou précise sur ce point.
C'est donc à juste titre que le conseil de prud'hommes a rejeté cette demande.

Sur le rappel de salaire au titre de la réduction et de la suppression de la prime qualitative et des avantages en nature
Les salariés exposent qu'aux termes de leur contrats de travail, ils devaient bénéficier en sus de leur salaire de base, d'une prime qualitative mensuelle, qui figure régulièrement sur leurs bulletins de salaire.
Ils indiquent qu'à l'occasion du changement par l'employeur à compter du 1er mars 2005 de la convention collective applicable, la société GAILLARD a diminué sensiblement cette prime, qui a disparu à compter d'octobre 2005.
Ils indiquent que l'employeur a procédé de même en ce qui concerne les avantages en nature.
Ils font valoir que ces modifications du contrat de travail ne leur sont pas opposables et ils réclament paiement des rappels de salaire correspondants.
L'employeur s'oppose à cette demande.
Il fait valoir que les salariés percevaient régulièrement une prime dite mensuelle et une prime dite maintien net / avantage en nature, qui, par souci de simplification, ont été intégrées au salaire de base.
Il indique que les salariés ont été remplis de leurs droits, ce qui doit impliquer a restitution des sommes versées en application de l'exécution provisoire, après réformation du jugement, sur ce point.
L'employeur a opté pour un changement de convention collective, en mars 2005.
Ce changement de convention a eu pour effet de soumettre les salariés à des minima conventionnels différents et plus élevés pour leur catégorie.
L'employeur a maintenu le salaire, en intégrant à due concurrence les primes au salaire de base pour parvenir au minimum conventionnel, avant de faire masse l'ensemble des éléments de salaire.
C'est à juste titre que les salariés soutiennent que l'employeur ne pouvait, à l'occasion d'un changement de convention collective, revenir unilatéralement sur des éléments de rémunération contractuelle.
L'employeur, en conséquence de sa décision, devait assurer, outre les nouveaux minima conventionnels, les anciens éléments accessoires de rémunération, sans possibilité de compensation, en dehors de l'accord des salariés.
L'employeur ayant assuré un maintien de la rémunération, le rappel de salaire porte en définitive sur la différence entre le nouveau et l'ancien salaire conventionnel, issus des deux conventions collectives successives, d'où les créances salariales ci- après :
Monsieur Y...
1547- 1250 = 297 x 13 = 3861  + 386, 10 
Monsieur Z...
1445- 1160 = 285 x 13 = 3705  + 370, 50 
Monsieur X...
1181- 1091 = 90 x 13 = 1170  + 117 
Sur la demande formée par Monsieur Z... au titre des minima conventionnels au titre de la période courue du 1er septembre 2004 au 1er mars 2005
Il convient de confirmer les dispositions du jugement à cet égard. Les conclusions de a société ne comportent aucune critique de ces dispositions. L'appel incident de la SAS GAILLARD n'est pas utilement soutenu sur ce point.
Sur le rappel de salaires dû à Monsieur Z... au titre des commissions
Le salarié indique que son contrat prévoyait un intéressement sur les points de dépôt- vente qu'il avait personnellement implantés.
Il fait valoir qu'il a cessé de percevoir les commissions afférentes sur les points de vente, transférés à ces nouveaux collègues.
Il réclame un rappel de commissions à hauteur de 6975, 55  + 697, 55 .
L'employeur s'oppose à cette demande.
Il fait valoir qu'il a été amené à commissionner sur les implantations cédées, le nouveau commercial en charge de ces points. Il fait valoir que si Monsieur Z... était bien fondé en ses demandes, cela impliquerait que les nouveaux commerciaux remboursent les sommes perçues par eux, à ce titre.
Les dispositions du contrat de travail en cause sont les suivantes :
" Sous condition de la réalisation d'un chiffre d'affaires hors taxes correspondant aux objectifs mensuels fixés par le chef des ventes, Monsieur Z... Thierry bénéficiera d'un intéressement mensuel de 1 % du chiffre d'affaires, hors taxes, de sa zone d'influence initiale, ainsi que de la zone d'influence, dont Monsieur Z... aura assuré personnellement l'implantation ".
Seules les rétrocessions imposées par son supérieur hiérarchique, peuvent être prises en compte (3 rétrocessions).
Les rétrocessions intervenues de gré à gré entre les commerciaux, ne sont pas opposables à l'employeur, qui ne les a pas demandées et ne peut se voir imposer les conséquences de ces accords intervenus en dehors de lui.
Il convient de condamner la société à assurer le versement de 1 % du chiffre d'affaires, hors taxes, des trois magasins, en cause.
Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de remboursement présentée par l'employeur dans la mesure ou on ignore à qui ces magasins ont échu.
Il convient de réformer le jugement en ce sens.
Sur le remboursement des frais de route engagés par Monsieur Z... et 
Y...
Il s'agit des frais de route de mars 2006.
L'employeur fait valoir que ces demandes ne sont pas justifiées, et qu'au surplus, elles ont été payées par imputation sur un trop perçu par les salariés au titre de l'intéressement de 2004.
L'employeur indique, qu'après compensation entre ces créances réciproques, il demeure créancier des salariés, de 1586  à l'égard de Monsieur Y..., et de 2113, 80  à l'égard de Monsieur X..., sommes dont il réclame reconventionnellement le remboursement.
Les dispositions du jugement qui ont fait droit aux demandes des salariés doivent être confirmées.
Il résulte des pièces, que les salariés ont perçu en juillet 2003 un acompte sur l'intéressement 2004, Monsieur Z... de 1953, 15  et Monsieur Y... de 1465 .
S'agissant d'un acompte, un ajustement est envisageable en fin d'exercice.
Pour autant, l'employeur ne verse aucune pièce permettant de dire que ces acomptes ont été en définitive indûment versés.
Sa compensation et sa demande de remboursement du solde ne sont donc pas justifiés.
Sur la garantie de l'AGS
L'AGS sollicite sa mise hors de cause.
Il résulte cependant des termes mêmes de l'article L. 143- 11- 1 du code du travail, que la garantie de l'AGS est susceptible de s'appliquer, y compris en cas de procédure de sauvegarde.
En revanche, l'assurance couvre les créances résultant de la rupture des contrats de travail pendant la période d'observation ou pendant le mois suivant le jugement qui a arrêté le plan de sauvegarde.
Dans les circonstances de l'espèce, la saisine du conseil de prud'hommes est largement antérieure au jugement de sauvegarde, en sorte que la garantie de l'AGS n'apparaît pas être acquise pour les créances salariales en cause.
Il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.
En revanche, il convient de confirmer les dispositions du jugement à ce sujet.
PAR CES MOTIFS
Statuant publiquement et contradictoirement ;
Réformant le jugement entrepris ;
Ramène les rappels de salaire sur primes et avantages en nature à :
* 1287, 00  pour Monsieur X...
* 4075, 50  pour Monsieur Z...
* 4247, 10  pour Monsieur Y...
Dit que la SAS GAILLARD & Cie devra verser à Monsieur Z..., au titre du rappel sur commissions pour 2001 / 2006, 1 % du chiffre d'affaires, hors taxes, des points de dépôt vente ITM Cholet, avenue de la Marne, ITM Cholet, boulevard Delhumeau- Plessis et MARCHE U St Hilaire de Riez ;
Rejette le surplus de la demande de Monsieur Z... ;
Confirme le jugement en ses dispositions non contraires ;
Y ajoutant,
Dit que l'AGS représentée par le CGEA de RENNES ne doit pas sa garantie à raison des créances ci- dessus ;
Déboute les parties de toutes autres demandes ;
Condamne conjointement les salariés aux dépens d'appel.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Sylvie LE GALLPhilippe BOTHOREL