RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
22ème Chambre B
ARRÊT DU 30 Octobre 2007
(no, pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06 / 06448
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 21 Septembre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS RG no 04 / 11261
APPELANTS ET INTIMÉS
Me Christophe THEVENOT-Commissaire à l'exécution du plan de la société AGENDA KRONOS

75017 PARIS
représenté par Me Rodolphe BOSSELUT, avocat au barreau de PARIS, toque D 719, substitué par Me Fanny Y..., avocat au barreau de PARIS
Société AGENDA KRONOS

75001 PARIS
représentée par Me Rodolphe BOSSELUT, avocat au barreau de PARIS, toque D 719 substitué par Me Fanny Y..., avocat au barreau de PARIS
Monsieur Yves Z...

75011 PARIS
comparant en personne, assisté de Me Renaud RIALLAND, avocat au barreau de PARIS, toque : D 607
INTIMÉE ET APPELANTE INCIDENT
AGS-CGEA-IDF-OUEST
130 rue Victor Hugo
92309 LEVALLOIS PERRET CEDEX
représenté par Me Renée BOYER CHAMMARD, avocat au barreau de PARIS, toque : T10 substitué par Me Alexandre B..., avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions de l'article 945-1 du nouveau Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Septembre 2007, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Brigitte BOITAUD, Présidente, et Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire.
Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :
Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
Monsieur Philippe LABRÉGÈRE, Conseiller
Monsieur Daniel FONTANAUD, Conseiller
qui en ont délibéré
Greffière : Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, lors des débats

-contradictoire
-prononcé publiquement par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente
-signé par Madame Brigitte BOITAUD, Présidente et par Mademoiselle Ingrid JOHANSSON, greffière présente lors du prononcé.
Monsieur Yves Z..., engagé à compter du 19 mars 1990 par la société SEAP en qualité de Directeur Adjoint, dont le contrat de travail a été transféré au sein de la société AGENDAS KRONOS, société spécialisée dans la création et l'édition d'agendas publicitaires d'entreprise a été licencié le 3 février 2005 pour motif économique :
" (...) votre contrat est rompu en raison des graves difficultés financières que rencontre notre société et qui mettent en péril son existence même.
La situation n'a fait que se dégrader depuis l'année 2002 à tel point que le résultat d'exploitation sur le bilan provisoire de l'année 2004 est déficitaire de 401 550  ;
Cette situation concerne également le groupe SEAP qui accuse un résultat déficitaire sur le bilan provisoire pour l'année 2004 de 580 484,00 . Aussi nous sommes contraints de supprimer le poste de directeur adjoint que vous occupez (...) ".
Par jugement du 21 septembre 2005 le conseil de prud'hommes de Paris a fixé la créance de M.L... au passif du redressement judiciaire de la société à 53 981  à titre d'heures supplémentaires, congés payés afférents et repos compensateurs et à 533,59  au titre de la clause de non concurrence.
M.L... et la société AGENDAS KRONOS en ont relevé appel.
Pour les moyens et prétentions des parties, il est fait référence aux conclusions reprises oralement et visées le 18 septembre 2007.


Sur la prime d'ancienneté
La convention collective de la publicité applicable prévoit le paiement d'une prime d'ancienneté pour les employés et les agents de maîtrise.M.L... étant cadre, c'est au titre d'un avantage que la société lui a versé une prime d'ancienneté.C'est à juste titre que les premiers juges ayant exactement constaté l'irrégularité du versement dans le temps et dans son montant, ont retenu que les conditions de l'usage n'étaient pas remplies et ont débouté M.L... de cette demande.
Le jugement est confirmé sur ce point.
Sur les heures supplémentaires
Le débat ne porte pas sur la question de savoir si M.L... avait ou n'avait pas la qualité de cadre dirigeant. La société AGENDAS KRONOS admet le principe du droit de M.L... à rapporter la preuve d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été indemnisées.
M.L... produit des décomptes et des pièces par lesquelles il entend démontrer qu'il effectuait des dépassements significatifs d'horaires, limitant sa demande au paiement à 125 % de 1 586 heures supplémentaires effectuées pendant la période non couvertes par la prescription quinquennale de janvier 2000 à 2005.
De son côté, La société AGENDAS KRONOS soutient que M.L... ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires non récupérées ; qu'il ne fournit que des relevés établis unilatéralement qui ne sont en réalité que des " agendas " sur lesquels figurent exclusivement les heures d'arrivées et de départ, sans mention d'impératifs le contraignant à des dépassements d'horaires ; que Mme C... tenait depuis son arrivée en mars 2002 pour chaque salarié un décompte des absences et des congés lequel était affiché dans son bureau, visible de l'extérieur ; que le constat de l'huissier établit cet affichage par l'existence de traces noirâtres verticales ; que l'intéressé était très libre de ses horaires ; qu'en raison de son activité saisonnière, M.L... a sans doute effectué des heures supplémentaires à ces périodes d'intense activité mais les a récupérées à sa convenance ; qu'il formulait parfois des demandes de récupération versées au dossier ; que ses absences non justifiées n'étaient jamais déduites ; qu'en tout état de cause, la réclamation pour la période antérieure au 21 juillet 2000 est prescrite ; que comptant moins de 11 salariés, les dispositions de l'article L 212-5-1 du code du travail applicables à l'époque du licenciement ne lui donne droit à aucun repos compensateur.

S'il résulte de l'article L 212-1-1 du code du travail que la preuve des heures de travail n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
En l'espèce, la demande relative aux heures supplémentaires a été formulée suivant conclusions du 21 juillet 2005. En raison de la prescription quinquennale, seule la demande pour la période à compter du 21 juillet 2000 sera examinée.
Les décomptes présentés par M.L... ont été établis, unilatéralement, aux fins d'étayer sa demande en paiement. Ils ont été effectués à partir des agendas de l'intéressé, renseignés à compter de juillet 2003, pour les années 2000 à 2005. Ces agendas ne comportent que la mention des horaires sans aucun descriptif de tâches à effectuer ou rendez-vous à honorer. Aucune pièce objective ne permet de confirmer la réalité des horaires indiqués. Par ailleurs plusieurs éléments fragilisent la fiabilité des décomptes présentés par M.L.... Les tableaux d'absence ou de congés remplis à compter de son arrivée en mars 2002 par Mme C..., secrétaire comptable, sont produits aux débats. La société AGENDAS KRONOS y relève exactement plusieurs exemples établissant que M.L... a comptabilisé un nombre conséquent d'heures de travail pendant des jours ou demi-journée d'absence, les 13 et 14 novembre 2002, d'arrêt-maladie le 10 novembre 2003, de congé le 25 février 2003 ou des jours d'arrivée tardive dans la matinée (14 janvier 2003), un jour férié du 15 août 2002. En outre, le témoignage, très précis quant aux dates et horaires, de la secrétaire comptable sur les arrivées tardives de M.L... (entre 11 et 13 h), déjà en 2002 et 2003 puis systématiques à partir de mai 2004, soit dés avant sa saisine du conseil de prud'hommes, ainsi que sur ses absences en cours de journée, sont encore des éléments rendant incertains les horaires indiqués par le salarié.
Ces éléments ne sont pas contredits par les attestations versées par M.L... aux débats. Valérie D..., assistante commerciale, arrivait à son poste à 11h du matin et se borne à affirmer que M.L... dépassait " très largement les horaires légaux ". Les attestations d'un fournisseur et d'un chef de fabrication ne permettent pas de retenir les éléments d'un dépassement régulier d'amplitude horaire.
Dans une note du 30 juillet 2003 M.L... reconnaît des arrivées tardives " (vers 12 ou 13 heures) ", " mais toutes rattrapées le jour même ou le lendemain ".
Il ressort aussi des pièces du dossier et des explications des parties qu'il arrivait à M.L... de formuler des demandes d'autorisation d'absence ou qu'il a été sujet à de nombreuses absences sans autorisation préalable, ces absences ne faisant l'objet d'aucune déduction.
Il s'ensuit que la réalité d'heures supplémentaires effectuées sans récupération n'est pas établie. Il n'est donc pas fait droit à la demande. Le jugement est infirmé sur ce point.
Sur le bien fondé du licenciement
L'existence et le sérieux des difficultés économiques subies par la société AGENDAS KRONOS et la suppression du poste de M.L... ne sont pas contestés. La société a été placée en redressement judiciaire par le Tribunal de commerce de Paris le 14 février 2005, la date de la cessation des paiements fixée au 13 février 2004, le déficit étant de 1 499 178  au 31 décembre 2004.L'effectif de la société AGENDAS KRONOS a été réduit à cinq personnes. De même le groupe SEAP connaissait aussi une baisse de son chiffre d'affaires et était déclaré en redressement judiciaire en avril 2005, son personnel étant réduit à 2 personnes.
M.L... fait valoir que la société AGENDAS KRONOS n'a pas rempli son obligation en ne tentant pas son reclassement au sein du groupe EXACOMPTA CLAIREFONTAINE. De son côté la société AGENDAS KRONOS soutient qu'elle appartenait au seul groupe SEAP.
Les possibilités de reclassement d'un salarié doivent être recherchées à l'intérieur du groupe auquel appartient l'employeur concerné, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent la permutation de tout ou partie du personnel.
La seule détention d'une partie du capital de la société AGENDAS KRONOS par la société AFA, filiale du groupe EXACOMPAT-CLAIREFONTAINE, même si cette société avait une activité de fabrication d'agendas, n'implique pas en soi la possibilité d'effectuer entre les sociétés la permutation de tout ou partie de leur personnel et ne caractérise pas l'existence d'un groupe au sein duquel le reclassement devait s'effectuer, faute d'établir l'existence d'une organisation ou gestion commune permettant cette permutation.
Le reclassement de M.L... était par ailleurs impossible au sein du groupe SEAP qui ne comptait à son effectif, deux mois après le licenciement de l'intéressé, plus que deux personnes, un cadre commercial et une secrétaire de direction.
Il s'ensuit que c'est à juste titre que le conseil de prud'hommes a débouté M.L... de sa demande de dommages et intérêts. Son licenciement reposait bien sur un motif économique réel et sérieux. La procédure a été respectée. Le jugement est confirmé sur ce point.
Sur la clause de non concurrence
M.L... a travaillé jusqu'au 9 avril 2005. Quatre mois se sont écoulés jusqu'à ce que l'employeur libère ce dernier de la clause de non-concurrence le 20 juillet 2005.L'absence de contrepartie financière prévue au contrat cause nécessairement un préjudice au salarié, même pendant le temps limité où elle s'imposait. La cour fixe à 1000  le montant de la réparation du préjudice subi. Le jugement est infirmé sur ce point. Cette créance de nature salariale est née avant l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire l'AGS est déclarée tenue subsidiairement à garantie.
Sur la remise des bulletins de salaire
Les bulletins de salaire remis à M.L... depuis le 1er mai 1996 portent la mention " chef de projet " et non pas celle de " directeur adjoint du département ". Il est fait droit à la demande de rectification des bulletins, nonobstant la remise d'un certificat de travail et d'une attestation assedic mentionnant l'exact intitulé de l'emploi. Le prononcé d'une astreinte pour la remise des documents ne s'avère pas nécessaire.
PAR CES MOTIFS
INFIRME le jugement,
FIXE la créance de M.L... au passif de la société AGENDAS KRONOS à la somme de 1 000  au titre de la clause de non-concurrence,
DIT l'AGS subsidiairement tenue dans les limites de sa garantie,
DIT que la société AGENDAS KRONOS doit remettre à M.L... les bulletins de salaire mentionnant " directeur adjoint du département ",
DEBOUTE les parties du surplus des demandes,
DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,
MET les dépens à la charge de la société AGENDAS KRONOS.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE