Numéro 1589 / 08
COUR D' APPEL DE PAU
Chambre sociale
ARRET DU 03 / 04 / 2008
Dossier : 06 / 03301
Nature affaire :
Demande d' indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Marie X...

SAS FONCIA BOLLING
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

prononcé par Monsieur PUJO- SAUSSET, Président,
en vertu de l' article 452 du Code de Procédure Civile,
assisté de Madame HAUGUEL, Greffière,
à l' audience publique du 03 AVRIL 2008
date à laquelle le délibéré a été prorogé.

APRES DÉBATS
à l' audience publique tenue le 31 Janvier 2008, devant :
Monsieur PUJO- SAUSSET, Président
Madame MEALLONNIER, Conseiller
Monsieur GAUTHIER, Conseiller
assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l' appel des causes.
Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.
dans l' affaire opposant :
APPELANTE :
Madame Marie X...

64990 LAHONCE
Rep / assistant : Maître SIGNORET- LAVIELLE, avocat au barreau de BAYONNE

SAS FONCIA BOLLING- LE BATIMENT
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

64200 BIARRITZ
Rep / assistant : Maître A..., avocat au barreau de BAYONNE
sur appel de la décision
en date du 12 SEPTEMBRE 2006
rendue par le CONSEIL DE PRUD' HOMMES DE BAYONNE
EXPOSÉ DU LITIGE
Madame Marie X... a été engagée par le cabinet GOMES, à compter du 17 novembre 2003, en qualité de " négociatrice immobilier ", niveau I, coefficient 240 de la convention collective de l' immobilier.
Le contrat de travail de Madame Marie X... a été transféré à la SAS FONCIA BOLLING, à compter du 1er janvier 2005, suite à la reprise par cette dernière du Cabinet GOMES et ce, en application de l' article L. 122- 12 du Code du travail.
Après une mise à pied conservatoire notifiée le 23 mars 2005, Madame Marie X... a été licenciée pour faute grave, par lettre du 12 avril 2005 longuement motivée, pour des faits notamment d' insubordinations répétées, manque de professionnalisme et de rigueur, notes de frais surévaluées et non justifiées...
Saisi par Madame Marie X..., le Conseil de Prud' hommes de Bayonne, par jugement du 12 septembre 2006, auquel il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure antérieure, a :
- débouté Madame Marie X... de toutes ses demandes,
- condamné Madame Marie X... à verser à la SAS FONCIA BOLLING la somme de 50  au titre de l' article 700 du nouveau Code de procédure civile,
- laissé les dépens à la charge de Madame Marie X....
Ayant interjeté appel de cette sentence à elle notifiée le 16 septembre 2006, par un pli recommandé expédié le 21 septembre 2006, Madame Marie X... fait valoir à l' appui de son recours, dans des conclusions écrites développées oralement auxquelles il convient de se référer que les relations avec son employeur se sont dégradées, parce qu' elle a refusé de signer le nouveau contrat de travail que voulait lui imposer la SAS FONCIA BOLLING après la reprise du cabinet GOMES, nouveau contrat qui modifiait sa rémunération et ce, malgré des pressions permanentes de son employeur. Après plusieurs mois de harcèlement quotidien, entre le mois de novembre 2004 et le mois de février 2005, elle précise qu' elle a refusé par courrier du 28 février 2005 d' accepter les modifications du contrat de travail que l' on voulait lui imposer.
Elle indique que dès le 23 mars 2005, elle a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement par convocation qu' elle a refusée de prendre. L' employeur lui a notifié verbalement une mise à pied immédiate. Elle considère que la décision de la licencier a été prise verbalement dès le 23 mars, dans la mesure où l' employeur a fait savoir ce jour- là, à l' ensemble des salariés de l' entreprise, avant même l' envoi de la convocation préalable, de son intention de la licencier. Pour elle, il s' agit d' un licenciement verbal, dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.
Dans l' hypothèse où la Cour ne retiendrait pas le licenciement verbal, elle soutient que les motifs retenus à l' appui de son licenciement sont dénués de fondement. Les trois griefs énoncés dans la lettre de rupture ne peuvent en aucun cas légitimer son licenciement pour faute grave.
En ce qui concerne son insubordination et la violation délibérée des consignes de son employeur, en prospectant sur un secteur géographique qui ne lui aurait pas été attribué, ce qui l' aurait conduit à faire de mauvaises évaluations et provoqué le mécontentement de ses collègues de travail, elle fait observer, que son contrat de travail du 8 octobre 2003 ne prévoit aucun secteur géographique. Dans le cadre de ce contrat, elle travaillait sur le secteur Bayonne- Anglet- Biarritz. Quand la SAS FONCIA BOLLING a repris le Cabinet GOMES, elle a continué à travailler sur l' ensemble de ce secteur, comme elle le faisait auparavant, sans que lui soit fait le moindre reproche, ni par son employeur, ni par ses collègues de travail. Contrairement à ce qu' affirme son employeur, aucune consigne verbale ne lui a été donnée sur la sectorisation de son activité, qui a été mise en place après son licenciement.
Pour la première fois le 16 mars 2005, et à l' évidence parce qu' elle refusait de signer le nouveau contrat de travail qui lui était proposé par la SAS FONCIA BOLLING, Monsieur Hervé B..., Directeur des ventes de l' agence, lui a reproché de prospecter sur le secteur de Biarritz. Les propos de Monsieur Hervé B... sont sujets à caution puisqu' il est à l' origine de son licenciement. Elle indique qu' avant le 16 mars 2005, elle a rentré des mandats pour des biens immobiliers à vendre à Biarritz, sans que cela lui soit reproché d' une quelconque façon. Elle conteste être à l' origine de la mauvaise ambiance dans le service. Elle n' a pas procédé à une mauvaise évaluation du bien, puisque ce n' est pas elle qui a procédé à cette estimation mais l' agence ORPI, qui avait rentré le mandat.
En ce qui concerne le second grief, relatif à son incompétence, elle fait observer que le reproche qui lui est fait ne peut lui être attribué, puisque c' est sa collègue qui a établit les différents actes incriminés. Au demeurant, les attestations qu' elle verse démontrent qu' elle a toujours exercé son métier, pendant plus de 20 ans avec sérieux et compétence.
Elle conteste également le dernier grief, à savoir le remboursement abusif de frais professionnels pour les mois de janvier et février 2005. Elle rappelle que son contrat de travail prévoyait que ses frais professionnels lui seraient remboursés sur présentation de justificatifs, sans toutefois dépasser le montant mensuel de 300 . Il s' agissait d' une somme forfaitaire dans la mesure où elle utilisait son véhicule personnel dont elle remboursait le crédit, payait l' assurance, l' essence... Outre les frais de transports et de déplacement, son employeur lui remboursait le forfait de son portable et normalement ses frais de parking.
Elle souligne que le frais du dernier trimestre 2004 lui ont été remboursés sans difficulté. Ses notes de frais pour janvier et février 2005 ont été épluchées, dans la mesure où elle ne voulait pas signer le nouveau contrat de travail avec la modification de sa rémunération. En fait, l' employeur voulait à tout prix démontrer, par le biais d' un travail fastidieux, qu' elle voulait se faire rembourser abusivement des frais professionnels. Elle précise qu' elle ne marquait pas tous ses rendez- vous, ce qui explique que les kilomètres dont elle demande le remboursement soit différents de ceux trouvés par l' employeur au vu de son agenda, d' autant plus que ce dernier n' a même pas tenu compte des kilométrages pour la prospection. Au demeurant, elle n' a jamais fait l' objet de la moindre observation. Elle s' est contentée d' appliquer le mode de calcul du Cabinet GOMES. En fait, ce grief non établi n' a été retenu que pour tenter de justifier son licenciement qui n' est intervenu que parce qu' elle a refusé de signer le nouveau contrat de travail qui entraînait une modification de sa rémunération et qui lui imposait une clause dangereuse de mobilité. Elle a été convoquée 19 fois à compter du mois de janvier 2005 pour qu' on lui soumette chaque fois le nouveau contrat de travail.
Elle estime qu' elle est contractuellement liée par une obligation post- contractuelle de non concurrence à l' égard de la SAS FONCIA BOLLING, le courrier envoyé par l' employeur le 16 décembre 2005, soit plus de 9 mois après son licenciement ne pouvant valablement la délier de cette clause. La nullité de la clause de non- concurrence ne peut être revendiquée que par la salariée. En outre, elle a respecté cette clause de non- concurrence. Il incombe au juge d' évaluer le montant de cette clause, dans la mesure où aucune contrepartie financière n' était prévue.
Elle demande à la Cour de réformer le jugement entrepris et :
- de dire que son licenciement est totalement injustifié,
- de condamner la SAS FONCIA BOLLING à lui payer les sommes suivantes :
2. 086, 45  bruts au titre de l' indemnité compensatrice de préavis,
208, 64  bruts au titre des congés payés y afférents,
1. 727, 66  bruts à titre de rappel de salaire du mois d' avril 2005,
540, 80  bruts à titre de rappel de salaire correspondant aux indemnités journalières non reversées par la SAS FONCIA BOLLING,
140, 82  bruts à titre de solde de prime de treizième mois,
2. 000  au titre des commissions impayées,
50. 000  au titre des dommages et intérêts pour rupture abusive,
12. 500  à titre de dommages et intérêts réparant le caractère vexatoire des circonstances ayant entouré la rupture de son contrat de travail,
274, 30  au titre du remboursement des frais professionnels,
2. 300  au titre de l' article 700 du Code de procédure civile,
- de constater qu' elle a exécuté son obligation de non- concurrence prévue à l' article 1- 6 de son contrat de travail, outre les bulletins de salaire afférents,
- de condamner la SAS FONCIA BOLLING au paiement de la somme de 312, 96  bruts par mois, à compter du 15 avril 2005, au titre de la contrepartie financière de l' obligation post- contractuelle de non concurrence,
- de dire et de juger qu' il lui est dû, à ce titre, la somme de 41. 310, 72 .
De son côté, par conclusions écrites reprises oralement auxquelles il convient également de se référer, la SAS FONCIA BOLLING expose, en ce qui concerne le premier grief, la sectorisation est inhérente à la politique commerciale du groupe FONCIA, compte tenu du nombre important de cabinets présents sur une même région. Afin d' instaurer un partenariat efficace entre chaque agence du groupe, et éviter ainsi une concurrence agressive et néfaste, les différents cabinets, présents sur une région donnée, définissent les secteurs géographiques revenant à chacune des agences.
Les négociateurs sont ensuite informés des secteurs géographiques particuliers attribués à chacun d' entre eux.
Lors de la reprise du Cabinet GOMES, il a bien été indiqué à Madame Marie X... les procédures internes à respecter et notamment, le secteur sur lequel elle devait officier, à savoir, Bayonne et sa périphérie. Le secteur de Biarritz était géré par les négociateurs dépendant de l' agence FONCIA, située....
En conséquence, dès le 1er janvier 2005, Madame Marie X... avait notamment pour instruction de respecter le principe de la sectorisation dans le cadre de l' exercice de ses fonctions de négociatrice. La réalité de ces faits est d' autant moins contestable que la salariée a travaillé par le passé au sein d' un des cabinets du groupe FONCIA et a reçu une formation à ce titre. Dès lors, lorsqu' elle a estimé le 16 mars 2005 le bien situé sur Biarritz, elle a fait preuve d' une insubordination délibérée, en ne respectant pas les directives de son employeur qui lui avait interdit de s' y rendre. Elle a violé sciemment ses obligations contractuelles. Une telle insubordination a rendu impossible la poursuite du contrat même pendant la durée limitée du préavis.
Du mois de janvier au mois de mars 2005, sur 9 mandats, Madame Marie X... n' a pas hésité à en rentrer 4 hors secteur, au préjudice de ses collègues de travail et de l' agence de Biarritz.
En ce qui concerne le second grief, relatif au manque de professionnalisme et de rigueur, Madame Marie X... contrairement aux directives reçues n' a pas utilisé le formulaire légal mis à sa disposition au sein de cabinet. Le document qu' elle a fait ratifier par le client, d' ordre et pour le compte de l' agence n' est donc pas valide juridiquement parlant. Le préjudice pour l' employeur peut être important puisqu' en cas d' impayé, elle ne peut pas se fonder sur cet acte pour obtenir éventuellement satisfaction dans le cadre d' une procédure de recouvrement. Ces manquements sont d' autant plus inacceptables que Madame Marie X... a par le passé déjà travaillé au sein du cabinet FONCIA et qu' elle justifie de plus de 20 ans d' expérience dans l' immobilier.
La SAS FONCIA BOLLING indique également que le troisième grief est parfaitement fondé, puisque Madame Marie X..., non contente de travailler à sa guise, n' a pas hésité à se faire rémunérer des frais de déplacements indus. Ainsi les kilométrages déclarés concernant les déplacements professionnels sont anormalement supérieurs à ceux réellement effectués. Ainsi, en janvier 2005 elle a sollicité le remboursement 960 km alors qu' elle n' en a effectué que 412 km. En février, elle a déclaré 570 km, alors qu' il n' y en avait que 116 km.
La SAS FONCIA BOLLING conteste les arguments avancés par la salariée qui prétend que son licenciement était justifié parce qu' elle refusait de signer son nouveau contrat. En fait ce nouveau contrat correspond simplement aux contrats utilisés par le Groupe FONCIA qui voulait uniformiser l' ensemble des conditions contractuelles de FONCIA à tous les salariés. C' est pour cette raison que ce nouveau contrat lui a été présenté comme à tous les autres salariés de l' entreprise. Ce nouveau contrat ne concernait pas un poste de négociateur immobilier mais un poste de consultant immobilier et financier. Dans le même état d' esprit, Madame Marie X... ne peut valablement soutenir que ses conditions de rémunération auraient été inférieures, dans la mesure où elle aurait bénéficié d' une rémunération sur le crédit, ce qui n' était pas précédemment le cas. La SAS FONCIA BOLLING soutient que cette proposition de contrat rentrait dans la politique de la reprise applicable au sein du groupe. Il ne s' agissait pas de harcèlement moral à l' encontre de Madame Marie X.... En tout état de cause, ce contrat n' a pas reçu application, la salariée ne l' ayant pas accepté. Il n' y a pas eu de licenciement verbal, puisqu' en fait, au moment de la remise de la convocation à l' entretien préalable, son Directeur lui a notifié en même temps une mise à pied conservatoire pendant toute la durée de la procédure. La Société, après cette mise à pied était en droit de changer les serrures de l' agence et de lui refuser l' accès au travail. Il ne lui a pas été demandé de récupérer ses affaires personnelles avant la procédure, c' est elle qui a demandé si elle pouvait accéder à son bureau pour récupérer ses affaires. La procédure de licenciement a bien été respectée, et le délai a été suffisant. C' est la salariée qui a pris l' initiative de ne pas se rendre à l' entretien préalable.
La SAS FONCIA BOLLING conteste devoir quoi que ce soit au titre de la clause de non- concurrence. Elle a confirmé, à la salariée, en décembre 2005 qu' elle avait la possibilité de travailler sur son secteur et qu' il n' y avait pas obligation pour elle de respecter la clause. A titre subsidiaire, elle demande que l' indemnisation éventuelle soit considérablement réduite et ne peut excéder la date du 15 décembre 2005.
La SAS FONCIA BOLLING demande à la Cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, de débouter Madame Marie X... de toutes ses prétentions et de la condamner à lui payer la somme de 3. 000  au titre de l' article 700 du Code de procédure civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
L' appel principal interjeté dans les formes et délais requis par la loi, sera déclaré recevable en la forme.
- Sur l' existence d' un licenciement verbal :
Madame Marie X... soutient qu' elle a fait l' objet d' un licenciement verbal le 23 mars 2005, car la décision de la licencier a été prise avant même l' entretien préalable, l' employeur ayant avisé les autres salariés qu' il avait l' intention de la licencier. Son licenciement est donc dépourvu de toute cause réelle et sérieuse.
Or, en l' espèce, parallèlement à la convocation à l' entretien préalable que Madame Marie X... a refusé de prendre en mains propres le 23 mars 2005, l' employeur lui a notifié oralement sa mise à pied conservatoire pour la durée de la procédure. Cette mise à pied peut tout à fait être notifiée verbalement. L' employeur a respecté la procédure, cette mise à pied ayant été notifiée alors qu' il convoquait la salariée à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave. En outre, conformément au procès- verbal de constat d' huissier versée par la salariée, (pièce 24), il apparaît que les autres salariés présents n' ont pas parlé de licenciement, mais de mise à pied, sans plus de précision, que la mise à pied conservatoire lui a été notifiée à 10 heures10 par Monsieur C... et que c' est Madame Marie X..., elle- même qui a demandé si elle pouvait accéder à son bureau pour récupérer ses affaires personnelles, et non l' employeur qui lui a demandé de les récupérer. L' argument tiré d' un licenciement verbal n' est pas fondé. Il convient de l' écarter.
- sur le licenciement :
La faute grave est définie comme la faute qui résulte d' un fait ou d' un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d' une importance telle qu' elle rend impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis. La charge de la preuve des faits constitutifs de la faute grave pèse sur l' employeur.
La SAS FONCIA BOLLING reproche tout d' abord à Madame Marie X... des actes d' insubordinations répétés en ces termes :
"... par la présente, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave pour les motifs suivants :
Vous avez été embauchée au sein de notre société le 1er janvier 2005 par contrat à durée indéterminée avec reprise de votre ancienneté acquise depuis le 6 novembre 2003. Vous exerciez en dernier lieu les fonctions de négociateur immobilier en transaction.
Cette fonction implique notamment une obligation de respect de la politique commerciale locale.
Or, le 16 mars 2005, nous avons eu à déplorer des faits particulièrement graves.
En effet, alors que le matin même votre supérieur hiérarchique, Monsieur Hervé B..., vous avait expressément interdit de vous rendre à Biarritz pour effectuer une estimation (...), vous vous êtes tout de même rendue sur place dans l' après- midi, afin d' effectuer ladite estimation, cela sans même en avertir le Directeur des ventes du secteur, Monsieur D... SERVAN.
Cela constitue un manquement grave à la politique commerciale de notre société et à l' article 2- 3 de votre contrat de travail qui stipule que " le négociateur... visite la clientèle qui lui est désignée par l' employeur, et présente les affaires à la clientèle désignée par l' employeur.
Ainsi, vous avez violé de façon flagrante et délibérée les consignes qui vous avaient été expressément données par Monsieur B.... En effet, ce dernier vous avait indiqué à plusieurs reprises qu' il vous était rigoureusement interdit de prospecter et de rentrer des mandats dans le secteur géographique de Biarritz. Vous avez donc délibérément ignoré ses directives.
Nous ne pouvons tolérer ces insubordinations répétées qui portent atteinte à la crédibilité de votre hiérarchie.
En effet, comme cela vous l' a été expliqué à maintes reprises, il appartient exclusivement aux négociateurs en charge du secteur géographique d' intervenir, car en raison de sa connaissance des spécificités du secteur, il est le plus apte. Vous n' êtes pourtant pas sans savoir que les secteurs immobiliers de Biarritz et de Bayonne sont très différents.
Un tel comportement engendre des conséquences néfastes pour notre société. Ainsi, à titre d' exemple, dans l' affaire DANDELOT (...), vous avez réalisé, sur le secteur de Biarritz et en violation de nos directives, une très mauvaise évaluation du mandat. Lorsque Madame Véronique E... a repris ce mandat, elle a été contrainte de corriger votre évaluation et de proposer le produit 20 % en dessous de l' estimation que vous aviez faite. Il va sans dire que cela porte gravement atteinte à l' image de notre société, dont la qualité de service est ainsi remise en cause.
En outre, votre attitude a provoqué un fort mécontentement de la part de vos collègues de travail puisque vous avez prospecté et rentré des mandats dans un secteur géographique qui leur était exclusivement réservé par notre société. La détérioration du climat de travail au sein de l' agence vous est donc imputable. Vous n' êtes pourtant pas sans savoir que la cohésion entre les membres de l' équipe est indispensable pour le fonctionnement de l' agence... ".
A l' appui de ce grief, la SAS FONCIA BOLLING verse aux débats :
- l' organigramme de FONCIA BAYONNE indiquant que trois personnes sont en charge de la transaction : Monsieur B..., Directeur des ventes, Madame F..., consultant immobilier financier, Madame Marie X..., négociatrice,
- l' organigramme de FONCIA BIARRITZ indiquant le nom des deux personnes en charge de la transaction à Biarritz : Monsieur Richard D... SERVAN, Directeur des ventes,
Madame Véronique E..., consultant immobilier, financier,
- un contrat de 2002 conclu entre FONCIA et Madame Marie X... pour indiquer que Madame Marie X... a déjà travaillé dans le passé au sein d' un des cabinets du groupe FONCIA et qu' elle a reçu une formation à ce titre,
- les formations dispensées par le Groupe FONCIA dont Madame Marie X... a bénéficié en 2002 et 2003,
- un mail adressé le 16 mars 2005 à 16 heures 56 par Monsieur B..., Directeur des ventes à Bayonne, supérieur hiérarchique direct de Madame Marie X..., à son responsable Monsieur Dominique G... ainsi libellé :
"... je tiens à vous préciser qu' en date du mardi 16 mars 2005, à 11 heures, j' ai prévenu Madame Marie X... que je ne voulais pas qu' elle effectue une estimation sur un immeuble entier... (référence totalimmo 73818).
Malgré cette interdiction, elle est partie de 14 heures à 16 heures, estimer cet immeuble, sans mon approbation et sans en parler au directeur des ventes du secteur de Biarritz, Monsieur Richard H....
Déontologiquement, nous avons une sectorisation à respecter scrupuleusement entre l' agence de Bayonne et de Biarritz afin de travailler dans un esprit d' équité et d' équipe. Manifestement, Madame Marie X... ne respecte pas cette sectorisation ; aussi je vous rappelle que depuis le début de l' année, elle a rentré quatre mandats sur le secteur de Biarritz... ".
- la fiche informatique totalimmo SE2 démontrant que le dossier de l' immeuble... a bien été crée par Madame Marie X..., non le 23 janvier 2005 comme elle le prétend, mais le 16 mars 2005.
- l' attestation de Monsieur Hervé B... qui témoigne en ces termes :
"... le 16 mars 2005, Madame Marie X... m' a indiqué qu' elle souhaitait aller faire l' estimation d' un bien situé à Biarritz. Je lui ai alors rappelé le principe de la sectorisation mise en place au sein de la société et lui ai précisé que le fait de démarcher sur le secteur de ses collègues était préjudiciable tant au bon fonctionnement de la société que de l' image du cabinet FONCIA sur la côte basque.
De ce fait, je lui ai interdit de faire ladite estimation. Après la pause déjeuner, cette dernière est revenue à l' agence vers 16 heures. Quand je lui ai demandé d' où elle venait, elle m' a informé qu' elle avait été faire l' estimation sur Biarritz. J' ai immédiatement informé mon supérieur hiérarchique, Monsieur G..., car ce n' était malheureusement pas la première fois que Madame Marie X... contrevenait à mes directives.
En effet, d' une manière générale, Madame Marie X... ne respectait pas les instructions de sa direction, et par- là même, nuisait non seulement à l' ambiance de l' agence mais également au travail de ses collègues... ".
- un mail adressé le 15 mars 2005 à 11 heures 10 par Monsieur B... à Monsieur G... qui indique que Madame Marie X... continue à poser des problèmes, notamment au niveau de la surfacturation de ses frais professionnels, de son manque de professionnalisme, et du fait que Madame Marie X... ne joue pas du tout le jeu du travail d' équipe et que de ce fait, l' ambiance au service transaction de Bayonne est devenue intenable. Il indique également que depuis le 1er janvier 2005, il n' a cessé de rappeler à Madame Marie X... " le process Foncia " et l' éthique du travail d' équipe mais en vain.
- une attestation de Monsieur Richard D... SERVAN, Directeur des ventes à Biarritz qui témoigne en ces termes :
"... au cours du premier trimestre 2005, je me suis aperçu à plusieurs reprises que Madame Marie X... négociatrice de la société sur l' agence de Bayonne venait prospecter et estimer des biens sur la commune de Biarritz.
J' en ai parlé à mon homologue de l' agence de Bayonne, Monsieur B..., afin qu' il fasse cesser rapidement ce genre de pratique inacceptable entre collègues, eu égard aux règles de sectorisation mise en place au sein de la société ".
Pour contester ce grief, Madame Marie X... soutient qu' il n' y avait pas de sectorisation, qu' aucune consigne verbale ou écrite ne lui avait été donnée, que cette sectorisation n' a été mise en place qu' après son licenciement et que c' est Monsieur B... qui est à l' origine de son licenciement, qu' en fait son licenciement était dû au fait qu' elle ne voulait pas signer le nouveau contrat de travail qui lui était proposé.
Or, les pièces versées aux débats par l' employeur démontrent parfaitement que le 16 mars 2005, malgré l' interdiction qui lui en avait été faite, Madame Marie X... s' est rendue à Biarritz pour effecteur une estimation, et ce, en violation flagrante des consignes qui lui avait été expressément données par son supérieur et contrairement à l' article 2- 3 de son contrat de travail qui stipule que le négociateur... visite la clientèle qui lui est désignée par l' employeur et présente les affaires à la clientèle désignée par l' employeur. De plus, le nouveau contrat de travail proposé à la salariée est un contrat type au sein du groupe FONCIA. Il lui a été proposé comme à tous les autres salariés, dans le cadre de la reprise, afin d' uniformiser l' ensemble des conditions contractuelles des salariés FONCIA. Il ne s' agit pas d' une mesure particulière prise à son encontre et destinée à la déstabiliser.
En agissant de la sorte, Madame Marie X... a commis un acte d' insubordination manifeste qui à lui seul, et sans qu' il soit nécessaire d' examiner les autres griefs visés dans la lettre de licenciement, a rendu impossible le maintien de la salariée dans l' entreprise même pendant la durée limitée du préavis. Il s' ensuit que c' est à bon droit que l' employeur a pu licencier Madame Marie X... pour une faute grave. Il convient de confirmer sur ce point le jugement entrepris et de débouter Madame Marie X... de ses demandes relatives au préavis, congés payés y afférents, paiement des salaires pendant la mise à pied conservatoire, dommages et intérêts pour rupture abusive, dommages et intérêts pour réparer le caractère vexatoire de la rupture du contrat de travail.
- Sur le rappel de salaire correspondant aux indemnités journalières non reversées par la SAS FONCIA BOLLING :
Madame Marie X... réclame à ce titre, sans aucune explication, la somme de 540, 80  bruts. Le seul versement d' une pièce 21, à savoir les bulletins de salaire du 6 novembre 2003 au 31 décembre 2004 (période du cabinet GOMES), à l' appui de cette demande ne permet pas d' établir que la somme réclamée par la salariée serait effectivement due. Il convient de rejeter cette demande.
- Sur le remboursement des frais professionnels :
Madame Marie X... réclame à ce titre la somme de 274, 30 . Or, selon son contrat de travail signé avec le Cabinet GOMES, " les frais professionnels, tels que les déplacements, que vous serez amenée à exposer dans le cadre de vos fonctions, vous seront remboursés conformément aux règles en vigueur au sein de la société, après présentation des justificatifs. Ceux- ci ne devront toutefois pas excéder le montant mensuel de 300  ".
Il résulte des documents versés que les frais professionnels ont été versés par la SAS FONCIA BOLLING à Madame Marie X... en tenant compte des justificatifs produits. Le forfait n' est pas automatique. Il s' ensuit que la demande présentée à ce titre n' est pas fondée. Il convient de la rejeter.
- Sur le treizième mois et les commissions impayées :
Madame Marie X... réclame la somme de 140, 82  bruts au titre du treizième mois. Elle n' apporte aucune explication à l' appui de sa demande qui doit être rejetée. Il en est de même pour les commissions, car elle ne verse aucune pièce permettant d' établir qu' elle n' aurait pas perçu les commissions réclamées.
- Sur les conséquences financières de la clause de non- concurrence :
Madame Marie X... réclame à ce titre la somme de 312, 96  bruts par mois, à compter du 15 avril 2005, au titre de la contrepartie financière de l' obligation post- contractuelle de non- concurrence pour un montant total de 41. 310, 72 . Elle considère que cette clause qui n' a pas été limitée dans le temps et qui n' avait pas de contrepartie financière, dont elle ne revendique toutefois pas la nullité, ouvre droit pour elle, la faculté de percevoir une contrepartie pécuniaire liée à l' obligation post- contractuelle de non- concurrence. Selon elle, il appartient au juge de suppléer à la carence de l' employeur. Elle estime être en droit, compte tenu du fait que l' obligation de non- concurrence a été conclue pour une durée illimitée de réclamer le versement de cette contrepartie financière jusqu' à la date à laquelle elle aura 65 ans soit en avril 2016, date à laquelle, elle pourra bénéficier d' une retraite à taux plein.
Puisque la convention collective de l' immobilier prévoit désormais une indemnité spéciale forfaitaire égale à 15 % de la moyenne mensuelle brute perçue par le salarié au cours des 3 derniers mois passés dans l' entreprise soit 312, 96  x 12 x 11 années = 41. 310, 72 .
Il est de principe qu' un salarié qui a respecté une clause de non- concurrence illicite, en l' absence de contrepartie financière peut prétendre à des dommages et intérêts. En effet, le respect par le salarié d' une clause de non- concurrence illicite, faute de comporter une contrepartie pécuniaire, lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d' apprécier l' étendue.
En l' espèce, compte tenu des documents versés par la salariée et du fait que l' employeur lui a bien précisé qu' elle n' était pas liée par cette clause de non concurrence nulle, et ce en décembre 2005, que Madame Marie X... s' est bien considérée déliée de cette clause puisqu' elle a postulé en juin 2006, au sein du service transaction de l' agence DUPOUY à Biarritz, il y a lieu de considérer que le préjudice de Madame Marie X... est limité et de condamner la SAS FONCIA BOLLING à lui payer, à ce titre, la somme de 3. 000 .
- Sur les demandes fondées sur l' article 700 du Code procédure civile :
L' équité et la situation économique des parties ne commandent pas de faire droit aux demandes fondées sur l' article 700 du Code procédure civile.
PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud' homale et en dernier ressort ;
Dit que l' appel est recevable en la forme ;
Réforme partiellement le jugement du Conseil de Prud' hommes de Bayonne du 12 septembre 2006 et y ajoutant,
Condamne la SAS FONCIA BOLLING à payer à Madame Marie X... la somme de 3. 000  à titre de dommages et intérêts au titre de la clause de non- concurrence ;
Dit n' y avoir lieu à application des dispositions fondées sur l' article 700 du Code procédure civile ;
Le confirme en ce qu' il a débouté Madame Marie X... de toutes ses autres demandes et y ajoutant ;
Dit que le licenciement de Madame Marie X... repose sur une faute grave ;
Déboute Madame Marie X... de sa demande à titre de rappel de salaire correspondant aux indemnités journalières non reversées par la SAS FONCIA BOLLING ;
Fait masse des dépens, condamne chacune des parties à en payer la moitié.
LA GREFFIÈRE, LE PRÉSIDENT,
Sylvie HAUGUELPhilippe PUJO- SAUSSET