COUR D'APPEL DE LYON
Troisième Chambre Civile

ARRÊT DU 09 Octobre 2008
Décision déférée à la Cour :
Jugement du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE du 26 septembre 2007- N° rôle : 2007 / 969
N° RG : 07 / 06316
Nature du recours : Appel
APPELANTS :
SARL LA FINANCIERE CHALEY
30 route de la Croix Rapeau
42330 ST GALMIER
Monsieur Jacques X...
né le 12 janvier 1952

42330 ST GALMIER
représentés par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistés de la SCP RIBEYRE ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
Maître André-Charles Y..., mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur de la société RESTOCK

42021 SAINT ETIENNE
représenté par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assisté de la SCP GRANGE JULIEN PUTIGNIER, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE

Maître André-Charles Y..., mandataire judiciaire agissant en qualité de liquidateur de la Société RESTOCK

42021 SAINT ETIENNE CEDEX 1
représenté par la SCP DUTRIEVOZ, avoués à la Cour
assisté de la SCP GRANGE-JULIEN-BOISSERAND-PUTIGNIER, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE
Monsieur LE PROCUREUR GENERAL
Près la Cour d'appel de LYON
2, rue de la Bombarde
69005 LYON 05
représenté par Monsieur Michel GIRARD, Avocat général
Monsieur Manfredo Z...
né le 27 septembre 1994

42100 SAINT-ETIENNE

ZA de Caintin
42150 LA RICAMARIE
représentés par Me Annie GUILLAUME, avoué à la Cour
assistés de la SCP RIBEYRE ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON
Instruction clôturée le 10 Juin 2008
Audience publique du 10 Septembre 2008
LA TROISIÈME CHAMBRE SECTION A DE LA COUR D'APPEL DE LYON,
COMPOSITION DE LA COUR lors des débats et du délibéré :
Monsieur Bernard CHAUVET, Président
Monsieur Bernard SANTELLI, Conseiller
Madame Marie-Françoise CLOZEL-TRUCHE, Conseiller
DEBATS : à l'audience publique du 10 Septembre 2008
sur le rapport de Monsieur Bernard SANTELLI, Conseiller
GREFFIER : la Cour était assistée lors des débats de Mademoiselle Patricia LE FLOCH, greffier
ARRET : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 09 Octobre 2008, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ;
Signé par Monsieur Bernard CHAUVET, Président, et par Mademoiselle Patricia LE FLOCH, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
EXPOSE DU LITIGE-PROCÉDURE-PRÉTENTIONS DES PARTIES
Par jugement du 7 avril 2004, le Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société DESTOCK.
Par acte des 26 et 27 mars 2007, Maître Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la société DESTOCK a fait citer M. Manfredo Z..., gérant de droit de cette société, et M. Jacques X..., gérant de fait, ainsi que la société LA FINANCIERE CHALEY et la SCI FMJ devant le Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE aux fins de les voir condamner solidairement à lui payer la somme de 116. 408, 84  pour avoir contribué par leur faute de gestion à l'insuffisance d'actif (article L 651-2 du Code de commerce) constatée dans la société DESTOCK et celle de 3. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Par jugement du 26 septembre 2007, le Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE a condamné M. Jacques X... à payer la somme de 6. 317, 21  à Maître Y... és qualités et la société LA FINANCIERE CHALEY les sommes de 1. 300 et 1. 500  au titre d'encaissements réalisés antérieurement à l'ouverture de la procédure-M. Jacques X... et la société LA FINANCIERE CHALEY à lui payer chacun la somme de 1. 500  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile-a débouté Maître Y... és qualités du surplus de ses demandes.
Par déclaration du 5 octobre 2007, M. Jacques X... et la société LA FINANCIERE CHALEY ont relevé appel de ce jugement.
Par déclaration du 21 septembre 2008, Maître Y... és qualités a formé un appel provoqué à l'encontre de la SCI FMJ et de M. Manfredo Z....
Dans leurs conclusions du 13 mai 2008, M. Jacques CHABANNE, la société LA FINANCIERE CHALEY ainsi que M. Manfredo Z... et la SCI FMJ ont soulevé la nullité de la saisine du Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE et subséquemment celle du jugement rendu le 26 septembre 2007 par le Tribunal en réclamant qu'il soit dit que la nullité de la société fait obstacle à l'effet dévolutif de l'appel.
A titre subsidiaire sur le fond, ils soutiennent que M. Jacques X... ne s'est jamais comporté comme un gérant de fait de la société DESTOCK-que ni la société LA FINANCIERE CHALEY, ni la SCI FMJ n'ont la qualité de dirigeants, seuls visés par l'article L 652-1- que si des sommes ont été payées par la société à M. Jacques X... et à la société LA FINANCIERE CHALEY, il s'agit de remboursements d'avances qu'ils avaient fait à la société, ce qui n'est pas critiquable-que d'ailleurs Maître Y... és qualités n'a pas demandé de faire remonter la date de cessation des paiements-qu'ils n'ont ni poursuivi abusivement l'exploitation ni détourné aucun actif-que si la SCI FMJ a entendu continuer le bail, après qu'il a été résilié, c'est pour permettre à la société DESTOCK de faire face à ses échéances-que ni M. Jacques X... ni M. Manfredo Z... n'ont entendu poursuivre l'exploitation dans un intérêt personnel, ni n'ont commis de fautes de gestion.
Ils demandent que Maître Y... ès qualités soit débouté de toutes ses demandes et condamné à payer à chacun d'eux la somme de 5. 000  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Dans ses conclusions récapitulatives du 15 février 2008 Maître Y... ès qualités de mandataire liquidateur de la société DESTOCK soutient que l'absence de convocation en chambre du conseil est une question de forme qui exige un grief qui n'est pas établi-qu'au surplus les appelants ont conclu au fond devant le Tribunal et devant la Cour de sorte qu'ils ne peuvent plus soulever ce moyen. Il s'oppose donc à la demande en nullité formée par les appelants.
Sur le fond, il soutient que les appelants ont chacun contribué par les fautes respectives qu'ils ont commises à la cessation des paiements de la société DESTOCK-que notamment ils ont poursuivi abusivement une exploitation déficitaire-fait des biens et du crédit de la société un usage contraire à ses intérêts-détourné ou dissimulé des actifs de la société.
Il estime être dans ces conditions bien fondé à réclamer des appelants qu'ils soient condamnés solidairement à lui payer la somme de 116. 408, 84  à titre de participation aux dettes de la société DESTOCK et celle de 3. 000  en application de l'article 700 du Code de procédure civile.
Le Procureur Général près cette Cour a conclu le 20 mars 2008 à l'annulation du jugement à raison de l'irrégularité de la saisine.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 10 juin 2008.
MOTIFS ET DÉCISION
I - Sur la demande en nullité pour irrégularité de la saisine du Tribunal et ses conséquences sur le jugement rendu et l'effet dévolutif de l'appel.
Attendu qu'il est indifférent que le défendeur ait omis de soulever le moyen de l'absence de convocation devant le premier juge et qu'il ait conclu sur le fond s'agissant d'une irrégularité de fond susceptible d'être soulevée aux termes de l'article 118 du Code de procédure civile en tout état de cause-que devant la Cour les appelants ont conclu à titre principal à la nullité de la saisine du Tribunal pour irrégularité et subséquemment à la nullité du jugement rendu sur cette saisine-que ce n'est qu'à titre subsidiaire qu'ils ont conclu au fond ;
Attendu que la demande en nullité formée par les appelants est dans ces conditions recevable ;
Attendu que pour que la saisine du Tribunal soit régulière, le dirigeant contre lequel le mandataire liquidateur entend voir retenir une faute de gestion à l'origine de la cessation des paiements de la société sur le fondement des dispositions de l'article L 651-2 du Code de commerce doit être averti qu'il doit se présenter personnellement en chambre du conseil en vue de son audition par le Tribunal-que le non respect de la formalité substantielle que constitue la convocation par acte d'huissier du dirigeant pour son audition en chambre du conseil et de la mention dans l'acte de l'obligation de se présenter en personne entache la saisine du Tribunal de nullité-qu'il s'agit d'un vice de fond qui n'exige pas l'existence d'un grief ;
Attendu qu'il est constant que ni M. Manfredo Z..., ni M. Jacques X..., ni la société LA FINANCIERE CHALEY, ni la SCI FMJ contre lesquels Maître Y... és qualités de mandataire liquidateur de la société DESTOCK réclame une sanction patrimoniale pour leur contribution aux dettes sociales n'a été convoqué dans le respect de ces règles ;
Attendu qu'il s'en déduit que la procédure est irrégulière-que cette irrégularité entache de nullité la saisine du tribunal-que l'annulation du jugement doit être en conséquence prononcée privant l'appel de cette décision de tout effet dévolutif ;
II - Sur les autres demandes.
Attendu qu'il serait inéquitable que les appelants supportent la charge de leurs frais irrépétibles et qu'il y a lieu ainsi d'allouer à chacun d'eux une somme de 400  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Attendu que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective ;
PAR CES MOTIFS

Vu l'avis du Procureur Général près la Cour d'Appel de LYON du 20 mars 2008 ;
Annule le jugement rendu le 26 septembre 2007 par le Tribunal de Commerce de SAINT ETIENNE ;
Dit que l'appel de cette décision est privé d'effet dévolutif ;
Condamne Maître Y... és qualités à payer à M. CHABANNE, la STE FINANCIERE CHALEY, la SCI FMJ et à M. Z..., chacun la somme de 400  au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
Dit que les dépens seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective, distraits au profit de Maître Annie GUILLAUME, Avoué, et recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.