RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
21ème Chambre B
ARRET DU 08 Novembre 2007
(no 26     ,   8    pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : S 06/06571
Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 18 Novembre 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS section encadrement RG no 04/14345

FONDATION HOPITAL SAINT JOSEPH
185 rue R. Losserand
75674 PARIS CEDEX 14
représentée par Me BARTHELEMY, avocat au barreau de PARIS, toque : K 020 substitué par Me Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K 0168

Monsieur Henri Y...

94160 ST MANDE
comparant en personne, assisté de Me Marie-Paule RICHARD-DESCAMPS, avocat au barreau de NANTERRE, toque : PN 265
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 27 Septembre 2007, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Jean-Mary VEILLE, PRESIDENT
M. Thierry PERROT, Conseiller
Madame Edith SUDRE, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier : Madame Nadine LAVILLE, lors des débats

- contradictoire
- prononcé publiquement par Monsieur Jean-Mary VEILLE, PRESIDENT
- signé par Monsieur Jean-Mary VEILLE, président et par Madame Nadine LAVILLE, greffier présent lors du prononcé.
Le Dr Y... était engagé par la FONDATION HOPITAL SAINT JOSEPH (la FONDATION) en qualité d'assistant, parmi les membres du corps médical de l'hôpital Saint Joseph, sous contrat à durée indéterminée du 7 décembre 1988, avec effet du 1er novembre 1988, à temps partiel, moyennant application de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation à but non lucratif.
Il occupait en dernier lieu le poste de chirurgien adjoint responsable du département d'urologie de l'enfant et de l'adolescent et percevait un salaire annuel brut de 67 526 , à raison de 27 heures de travail hebdomadaire.
Convoqué par LRAR du 12 mars 2004 à un entretien préalable s'étant tenu le 25 mars 2004, le Dr Y... était licencié pour motif économique par LRAR du 9 avril 2004, et dispensé, à compter du 1er mai 2004, d'exécuter son préavis de six mois.
Il saisissait le conseil de prud'hommes de PARIS, ayant, par jugement du 18 novembre 2005 :
- condamné la FONDATION à lui verser les sommes suivantes :
* 35 000 , à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement ;
* 500 , au titre de l'article 700 du NCPC ;
- débouté le Dr Y... du surplus de ses demandes ;
- condamné la FONDATION aux dépens.
Régulièrement appelante de cette décision, la FONDATION demande à la Cour de :
- constater que le motif économique du licenciement de M. Y... était fondé ;
- constater que la FONDATION a respecté son obligation de reclassement ;
- constater que le licenciement de M. Y... repose sur une cause réelle et sérieuse ;
En conséquence :
- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que le motif économique du licenciement de M. Y... était justifié ;
- infirmer la décision en ce qu'elle a considéré que la FONDATION n'avait pas respecté son obligation de reclassement ;
- juger que le licenciement de M. Y... repose sur une cause réelle et sérieuse ;
- rejeter ses demandes ;
- le condamner au paiement d'une somme de 1 500  en application des dispositions de l'article 700 du NCPC ;
- le condamner aux entiers dépens.
Le Dr Y... entend voir :
- confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;
- le réformer dans son quantum ;
En conséquence :
- condamner la FONDATION au paiement de 70 000  de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- la condamner au paiement d'une somme complémentaire de 3 000  au titre de l'article 700 du NCPC ;
- la condamner aux entiers dépens.
Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère aux conclusions écrites visées le 27 septembre 2007 et réitérées oralement à l'audience.

- Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement pour motif économique :
Considérant que la lettre de licenciement, fixant les limites du litige, est ainsi libellée :
"Dans le cadre d'une mesure de licenciement collectif et suite à l'entretien préalable du 25 mars 2004, je suis au regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement pour motif économique.
La date de première présentation de cette lettre fixera le point de départ du préavis de six mois au terme duquel votre contrat de travail sera définitivement rompu.
Toutefois, nous vous dispensons partiellement de l'exécuter, à compter du 1er  mai 2004. Vous percevrez, cependant, votre rémunération à chaque échéance mensuelle de paie.
En ce qui concerne les motifs de licenciement, je vous rappelle le contexte :
En juin 2003, le Conseil d'Administration a mandaté M. Yves A..., Directeur Général, pour mettre en oeuvre la fermeture de la pédiatrie.
Plusieurs motifs ont amené le Conseil d'Administration, après discussion avec la Commission Médicale d'Etablissement, à envisager la suppression de l'activité pédiatrique au sein de la Fondation Hôpital Saint Joseph.
Le projet d'établissement 2003-2008 s'appuie sur les acquis du projet d'établissement précédent (Hôpital aigû, pluridisplinaire et à forte orientation chirurgicale et accueillant les urgences), et les orientations régionales (SROS réanimation, cancérologie, personnes âgées et chirurgie).
Il intègre le contexte médical et économique, et le positionnement d'activité par rapport à l'environnement. De ce fait, il prévoit, notamment, le développement des activités de cancérologie et de la gériatrie aiguë dans le cadre du SAU, activités répondant actuellement aux préoccupations nationales et à la population des personnes hospitalisées à l'hôpital Saint Joseph. Au niveau régional, 7,4 % des personnes hospitalisées suite à un passage au service d'accueil des urgences ont plus de 75 ans ; à l'hôpital Saint Joseph, elles sont 12,2 %.
Les raisons amenant l'établissement à s'orienter vers d'autres activités telles que la gériatrie, la cancérologie et la cardiologie sont :
- la taille critique de la pédiatrie (celle-ci représentant 4 % de l'activité hospitalisation de l'hôpital et 8 % de l'activité hôpital de jour de l'hôpital en 2003, 15 lits de médecine et de chirurgie sur 467 lits et places autorisées à l'hôpital Saint Joseph) ;
- l'absence de soins intensifs et de réanimation en chirurgie infantile, qui entraîne une sélection et donc une réduction importante des activités opératoires réalisables dans de bonnes conditions de sécurité ;
- la pénurie de pédiatre ;
- les contraintes budgétaires et la maîtrise des dépenses qui contraignent l'hôpital à faire des choix pour maintenir sa compétitivité (déficit 2002 : 5,011 M, prévisions déficit 2003 : 6 M).
Enfin, la fermeture de la pédiatrie va permettre dans un premier temps de développer les USIC (Unité de Soins Intensifs en Cardiologie) et la cardiologie dans les locaux ainsi libérés.
Cette opération s'inscrit dans un cadre plus global de réaffectation des locaux pour permettre l'ouverture du service de gériatrie.
La fermeture de la pédiatrie a fait l'objet d'une consultation du comité d'entreprise le 3 février 04 :
- l'avis du projet de restructuration (livre IV) - volet économique ; 3 oui - 4 non;
- l'avis du projet de licenciement collectif pour motif économique (livre III) : 1 oui - 6 non.
Compte tenu de ce contexte, votre poste de chirurgien est supprimé à compter du 1er mai 2004.
Lors de notre rencontre le 27 février 2004 et dans votre courrier du 3 mars 2004, vous avez exprimé le souhait de conserver la possibilité de poursuivre des consultations le mercredi de 8H30 à 14H00 et éventuellement une autre demi-journée par semaine jusqu'à la fin de votre préavis ou tout au moins jusqu'à ce que vous ayez pu réorganiser votre activité à l'extérieur.
Comme je vous l'ai proposé lors de nos entretiens du 27 février 2004 et du 24 mars 2004, le Centre de Santé Marie-Thérèse situé à Malakoff peut vous accueillir à hauteur de 14 heures hebdomadaires pour des consultations.
Je vous rappelle qu'une activité de consultation à l'hôpital Saint Joseph telle que la vôtre ne peut être organisée que lorsqu'elle est intégrée dans une activité chirurgicale.
Sur ce point, on peut s'étonner qu'aujourd'hui votre principal lieu de consultation soit le site de l'hôpital alors que vous avez des activités chirurgicales dans d'autres lieux que l'hôpital Saint Joseph.
Toutefois, comme je vous l'ai déjà indiqué, nous vous proposons que le secrétariat du service de pédiatrie actuel continue de prendre vos rendez-vous de consultation jusqu'au 30 avril 2004, pour des consultations programmées qui auraient lieu après cette date dans votre nouveau cabinet, afin d'assurer la continuité de vos consultations sans interruption.
A ce jour, vous ne nous avez toujours pas informés de l'adresse de votre lieu de consultation. Par ailleurs, votre demande d'aide au mailing est encore en cours de réflexion, et ce d'autant plus que vous tardez à nous transmettre votre lieu de consultation à compter du 1er mai 2004.
De ce fait, je ne peux vous donner une réponse définitive sur ce point comme en ce qui concerne la récupération du matériel dont nous pourrons étudier ensemble les modalités de reprise après la fermeture de la pédiatrie.
Conformément aux dispositions de l'article L 321-4-3 du Code du travail, je vous propose le bénéfice d'un congé de reclassement dont les conditions de mise en oeuvre vous ont été communiquées par écrit lors de l'entretien préalable. Si vous n'êtes pas intéressé par ce congé, vous avez la possibilité de bénéficier de manière anticipée, c'est-à-dire pendant le préavis, des prestations d'aide au retour à l'emploi telles que définies dans le document d'information remis lors de l'entretien préalable.
Je vous rappelle que vous disposez d'un délai de 8 jours à compter de la date de notification de la présente pour nous faire part de votre choix. L'absence de réponse expresse de votre part sera assimilée à un refus de ces deux propositions.
Je vous informe enfin que, conformément à l'article L 321-14 du code du travail, vous pourrez bénéficier d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de votre contrat de travail. Pour ce faire, vous devrez me faire part de votre désir d'user de cette priorité au cours de cette année.
Cette priorité concerne les emplois compatibles avec votre qualification actuelle ou avec celles que vous viendriez à acquérir, sous réserve que vous m'ayez informée de celles-ci.
Les salaires qui vous restent dus, ainsi que les indemnités compensatrices de congés acquis et l'indemnité de licenciement vous seront réglés, lors de votre solde de tout compte. Vous recevrez également votre certificat de travail, et votre attestation ASSEDIC dès que vous aurez cessé de faire partie de nos effectifs..." ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que, si l'hôpital NECKER pouvait certes accueillir, aux termes d'une convention conclue avec l'hôpital Saint Joseph, les patients les plus lourds, ne pouvant être traités par la FONDATION, celle-ci y recevait néanmoins de nombreux patients, y compris notamment pour des pathologies spécialisées, tel le traitement par lithotritie extra-corporelle des calculs des enfants, en majorité âgés de moins de 18 mois ;
Que cette activité spécialisée valait au demeurant à la FONDATION une notoriété spécifique, sur le plan national et même international, largement imputable à la spécialisation du Dr Y..., notamment en matière de traitement des calculs urinaires de l'enfant ;
Qu'un rapport de l'ARHIF établi en novembre 2003 et relatif à l'activité opératoire de 2002 fait d'ailleurs état de 309 interventions, dont 30 pour hernies inguinales et ombilicales, 191 sur les organes génitaux, dont la lourdeur dépend de la  malformation, -y compris une quinzaine concernant la chirurgie extrêmement lourde des ambiguïtés sexuelles-, 41 interventions rénales, dont 37 par lithotritie extra-corporelle, 47 interventions vésicales, dont 15 concernant des "vessies neurologiques", avec 20 patients opérés âgés de moins d'un an ;
Considérant qu'il n'est par ailleurs pas sérieusement contestable que l'hôpital Saint Joseph disposait en son sein d'anesthésistes rompus à l'exercice de leur art pour participer à de telles interventions, dont il est autrement inconcevable qu'elles aient pu être entreprises ;
Considérant, si l'existence d'un déficit de quelque 5 millions d'euros évoqué en 2002, et prévisionnel de 6 millions d'euros en 2003, n'est pas discutée, que la FONDATION ne produit pour autant aux débats ni bilan ni comptes de résultats, pourtant seuls susceptibles de situer précisément l'ampleur et la gravité de ce déficit, dont la juste mesure ne pourrait en effet jamais être appréhendée qu'au regard de son entière activité ;
Qu'il est vrai que le motif économique du licenciement n'est avancé que du chef de la prétendue nécessité de procéder à une réorganisation de l'entreprise, passant par la suppression de la branche d'activité pédiatrie et chirurgie pédiatrique, et donc du poste du Dr Y..., afin de maintenir sa compétitivité ;
Qu'il n'est toutefois pas acquis, en l'état des éléments de la cause, que cette suppression se soit davantage imposée pour sauvegarder la compétitivité de la FONDATION, ni même qu'elle ait pu participer utilement à la résorption du déficit enregistré, dont la part imputable à la pédiatrie, ne représentant que 4 % des hospitalisations et 8 % de l'activité chirurgicale exercée en hôpital de jour, n'est pas démontrée ;
Qu'il est en revanche établi par les productions que le rapprochement avec fusion sur un seul site des deux hôpitaux Saint Michel et Saint Joseph était déjà envisagée de longue date, et, en tout cas, lors d'une réunion de la commission médicale d'entreprise du 5 avril 2004, soit à l'époque du licenciement du Dr Y... ;
Qu'il résulte d'un procès-verbal de réunion des comités d'entreprise des deux hôpitaux du 8 novembre 2004, et donc sitôt le terme du préavis du Dr Y..., que six mois après avoir fermé son service pédiatrie, Saint Joseph soutenait le projet de la création d'un pôle mère-enfant à Saint Michel ;
Qu'une fusion intervenait finalement entre ces deux hôpitaux ainsi qu'un troisième, celui de Notre-Dame de Bon Secours, pour constituer une nouvelle entité, l'hôpital PSPH de PARIS SUD ;
Que le projet n'était donc pas postérieur à la fermeture du service de chirurgie infantile de l'hôpital Saint Joseph, mais, tout au contraire, lui préexistait ;
Considérant que l'employeur dispose certes de toute latitude pour prendre les décisions de gestion qu'il juge utiles voire nécessaires pour redresser la situation de l'entreprise, -y compris s'agissant d'une fondation, ne poursuivant à ce titre aucun but lucratif mais devant néanmoins veiller à avoir une gestion saine et équilibrée-, ou afin de pourvoir à sa réorganisation, à condition toutefois que celle-ci soit de nature à permettre de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ;
Qu'il importe donc de vérifier à tout le moins la pertinence des mesures prises au regard des objectifs économiques poursuivis, s'agissant de remédier à des difficultés économiques avérées, ou encore de sauvegarder, si elle est menacée, la compétitivité de l'entreprise ;
Or considérant qu'il n'est pas justifié de l'impact de la fermeture du service pédiatrie pour remédier au déficit globalement enregistré par la FONDATION au titre de son entière activité, alors même, -par-delà son importance technique au plan médico-chirurgical-, que la part du secteur pédiatrie demeure toute relative, comparée à celle de l'activité d'ensemble de l'hôpital, tant dans la réalisation de son déficit qu'en termes de menace pesant sur la compétitivité et la survie de l'entreprise ;
Qu'il est surtout avéré que la suppression par la FONDATION de son service pédiatrie avait d'autant moins vocation à résorber le déficit qu'elle était aussitôt suivie du redéploiement de ses activités dans les secteurs gériatrie, cancérologie ainsi que dans une unité de soins intensifs en cardiologie, tous services largement plus onéreux ;
Que, de surcroît, la création d'un pôle mère-enfant implanté, après fusion des trois hôpitaux précités sur le seul site de l'hôpital Saint Joseph rend encore moins sûrement compte des impératifs ayant pu présider à la préalable suppression du service pédiatrie ;
Que, même si la création de ce pôle mère-enfant consiste en un service global de maternité, néonatalogie et médecine pédiatrique, sans intégrer la spécialité, certes distincte, de chirurgie infantile, le maintien de celle-ci restait néanmoins logiquement d'autant plus envisageable, pour s'être alors inscrit dans le prolongement d'un tel service ;
Considérant qu'il s'ensuit, outre qu'il n'est pas justifié de la réalité du motif économique allégué en la lettre de licenciement, et ne consistant d'ailleurs que dans le maintien d'une compétitivité prétendument menacée, qu'il n'est pas davantage établi que la suppression par la FONDATION du service pédiatrie de l'hôpital Saint Joseph ait utilement pu y remédier ;
Que le motif économique ainsi avancé n'est donc pas suffisamment étayé pour constituer une cause réelle et sérieuse au soutien du licenciement du Dr Y... ;
Et considérant, par ailleurs et surtout, que la FONDATION n'établit pas plus avoir satisfait à ses obligations quant au reclassement du Dr Y..., faute de démontrer  précisément la réalité des efforts concrets entrepris pour tenter d'y parvenir et d'éviter ainsi le licenciement de son salarié ;
Qu'elle ne saurait en effet se borner à soutenir avoir indiqué à l'intéressé que le centre de santé Marie-Thérèse de B... aurait pu l'accueillir, à raison de 14 heures hebdomadaires pour des consultations, alors qu'une telle proposition revêt d'autant moins la nature d'une véritable possibilité de reclassement qu'elle ne justifie pas qu'aucune offre écrite, précise et circonstanciée ait été effectivement présentée en ce sens au Dr Y..., dès avant son licenciement ;
Que l'intimé établit bien au contraire que son éventuel reclassement était raisonnablement envisageable, eu égard, par-delà sa qualification en chirurgie générale, à sa double compétence, en urologie comme en chirurgie pédiatrique, spécialités lui ayant d'ailleurs valu d'acquérir une renommée nationale, et même une notoriété internationale, largement avérées ;
Considérant en revanche que le Dr Y... ne démontre pas que, dès son licenciement, le départ du Dr C..., intervenu en novembre 2004, était imminent, connu et programmé, ni que son remplacement ultérieur avait été prévu de longue date, et ainsi pourvu par le recrutement externe du Dr D..., d'abord, à compter du 22 octobre 2004, à temps partiel et très ponctuellement, à  raison d'un peu plus de 3 H par semaine, puis nommé, le 21 avril 2005,  chef du service d'urologie adulte de l'hôpital Saint Joseph, où il exerçait dorénavant de telles fonctions à compter du 1er juillet 2005 ;
Qu'en tout état de cause, l'intimé n'aurait pu postuler sur ce poste de chef de service sans s'être présenté et avoir satisfait au concours requis à cette fin ;
Mais considérant qu'il reste acquis aux débats que la FONDATION ne justifie pas de la réalité ni de la consistance de ses efforts, au titre de l'exécution de l'obligation de moyens dont elle était tenue en vue de reclasser son salarié ;
Considérant que le jugement sera donc confirmé pour avoir en toute hypothèse à juste titre retenu que le licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;
- Sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :
Considérant que le Dr Y... réitère ses prétentions indemnitaires à hauteur de 70 000 , en réparation du préjudice tant financier que moral subi ensuite de son licenciement ;
Qu'il expose en effet avoir dû, à près de 50 ans, organiser sa reconversion en secteur libéral, sans aucune aide de son ancien employeur, lui ayant même tout au contraire refusé la faculté de récupérer l'instrumentation spécifique à l'exercice en son sein de son activité, malgré la fermeture du service et la suppression de son poste de chirurgien, et en dépit de sa demande expresse, formulée par courrier du 8 juin 2004, puis relayée par la proposition faite le 15 septembre 2004 par l'hôpital privé d'ANTONY, -autre lieu d'exercice du Dr Y..., avec l'hôpital NECKER-, en vue du rachat de ce matériel ;
Qu'il indique aussi exercer, depuis 1988, une activité libérale, toutefois limitée au milieu hospitalier, dans le secteur urologie adulte, et d'un très faible volume, l'ayant dès lors contraint à une véritable reconversion qui lui aurait imposé une installation en cabinet privé, induisant de lourdes charges ;
Mais considérant que, n'ayant jamais exercé, au sein de l'hôpital Saint Joseph, qu'à temps partiel, soit à raison de 27 heures par semaine, le Dr Y... travaillait également déjà à l'hôpital NECKER et dans l'hôpital privé d'ANTONY, tout en ayant une activité libérale en milieu hospitalier ou cliniques privées ;
Que le préjudice inhérent à son licenciement ne tient par suite qu'à la cessation de ses seules fonctions, certes importantes mais non exclusives, au sein de l'hôpital Saint Joseph, tandis qu'il continue autrement d'exercer, sans établir par aucune pièce la réalité ni donc le coût de son installation effective en cabinet privé ;
Que l'entier préjudice du Dr Y... a donc été justement indemnisé à hauteur de la somme de 35 000  par les premiers juges, dont la décision sera par suite intégralement confirmée ;
- Sur les frais irrépétibles et les dépens :
Considérant que la FONDATION, qui succombe et sera donc tenue des dépens d'appel, sera en outre condamnée à payer au Dr Y... une équitable indemnité de 1 500  à hauteur d'appel ;
PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement en ses entières dispositions ;
Déboute par suite les parties de toutes demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires ;
Et, ajoutant à la décision déférée,
Condamne la FONDATION HOPITAL SAINT JOSEPH à payer au Dr Y... une indemnité de 1 500 , en application de l'article 700 du NCPC ;
Condamne la même aux entiers dépens d'appel.
LE GREFFIER                                                            LE PRÉSIDENT